תשובות מהר"ח אור זרוע צ״הMaharach Or Zarua Responsa 95
א׳על הפסק שפסקו שכל מי שיפטר מעולמו קודם חברו שיהיה הכל לנשאר בחיים רבותינו ז"ל אמרו הן הן הדברים הנקנין באמירה שיחשבו הדברים הללו כקנין בעלמא, ואפשר דאפילו דברים שאינן נקנין בקנין אלא במעמד שלשתן או במתנת ש"מ נקנין גם כאן כגון הלוואתי וכיוצא בזה הואיל ונקנין בשום מקום אבל התנה שאשתו תירשנו דהיינו אחד בין האחין דלא קני אפילו בשכיב מרע לכ"ע לא מהני הכא ויהא אינו לשון מתנה שיועיל בש"מ דדוקא יזכה יטול יחזיק יקנה אמר רב ששת פ' מי שמת (קמ"ח ב') דלשון מתנה הן ועת לקצר וכ"ש כאן שמשמע מתוך הטענות שהיה לו אב ומה יוכל הבן להתנות בנכסי האב ועדיין לא נתנה לו ובשטר מחילה אין כתוב שמחלה הכתובה וז"ל השטר מחלתי להם כל דין ודברים שהיה לי עליהם מחמת כתובתי עד היום הזה וכו' וכל לשון השטר אינו משמע שמחלה הכתובה, ואעפ"י שכתוב בו קנין וקנינא מן רחל וכו' כתב רבינו אבא מארי זצ"ל פ' חזקת הבתים (מ"ב ב') אמר שמואל השותפין מעידים זה לזה ומוקי לה התם בכתב לו דין ודברים וכו' וקנו מידו וכתב שם כי ריב"ם זצ"ל פירש כשקנו מידו קנין גמור בפי' מגופה של קרקע אבל אם קנו בסתם לא מהני וכן פי' ר"ח זצ"ל ור"י אלפס ורבינו יצחק הזקן ואעפ"י שלפי' רש"י זצ"ל ולפי' רשב"ם זצ"ל מהני אפילו בסתמא, הא אלו רבים, ועוד לפי דעת התובע שאומר שמחלה, תימ' איך רוצה להשביעה והא קי"ל כר' שמעון דפרק הכותב (פ"ז ב') דאם אינה תובעת כתובתה אין היורשין משביעין אותה ואי משום שהיא תובעת אותו החוב לגבותו בכתובתה בדין הויא מחילה כפי דעתו כיון שאינה נוטלת כלום אין כח ליורשין להשביעה ופשיטא הא, ואודות החוב אם כבר בא לידה לא יוכלו להוציאו מידה ואם לא בא לידה אינו סבור שתוכל לגבותו בכתובתה אפילו אם לא מחלה כלל אע"ג דר"י זצ"ל פירש (כתובות פ"ג א' ד"ה לא וע"ש הג"א) דאשה גובה כתובתה ממלוה זהו דוקא מיורשיה היכא דליכא יבם אבל היכא דאיכא יבם יש להסתפק מה שתקנו הגאונים ז"ל דבזמן הזה אשה גובה כתובתה ממטלטלין אם תקנו כר' מאיר דאמר מטלטלי משתבדי לכתובה וא"כ כאן שיש יבם לא היתה גובה דדוקא מלוה שביד אחרים אפילו אם גבו אותה היורשין אחר מיתת אביהם אשה גובה משום דמיד אחר מיתת הבעל היה בידה לישבע וליטול ואין שם תרי חומרא אבל כאן שיש יבם אפילו מלוה שביד אחרים פירש ר"י זצ"ל דחשיב יבם מוחזק וצריך דר' נתן ולא מחמרינן תרי חומרי בכתובה ומתוך כך תחשב מלוה זו ראוי בשעת מיתת בעלה כפרה המושכרת ומוחכרת ביד אחרים בלא שטר שכתב הר"ר יחזקיהו זצ"ל (הג"א ב"ב פ"ח סי' י"א) וז"ל מספקא ליה אליבא דרבנן אם נוטל פי שנים מפרה עצמה כיון שיכול לכפור לו ומדרבי נשמע לרבנן, כמו שלרבי לא שקיל במלוה בלא שטר וכן משבח הפרה ה"ה מפרה עצמה לרבנן, וכרבנן קיימא לן עכ"ל וגם כאן תחשב מלוה זו ראויה הלוה לבע"ד דידה הוא ובשעת מיתת בעלה אין חוב זה משועבד לה דתרי חומרי בכתובה לא אשכחנן או אם תקנו הגאונים שמטלטלי בזמן הזה הם ממש כמקרקעי, וה"ר יחזקיהו זצ"ל כתב וז"ל אם היה היורש חייב למורישיו נראה דהשתא לפי תקנת הגאונים דאף מזה גביא כתובתה ואין זה תרי חומרי וצ"ע עכ"ל ולפי דעתי היכא דאיכא יבם אינו גובה וזה אין להבין מלשונו וע"כ אם כבר בא לידה לא נוציאנו מידה, אבל אם לא בא לידה לא נגבנה.
1