משפטי עוזיאל, חלק ד, חושן משפטMishpetei Uziel, Volume IV, Choshen Mishpat

א׳(לחושן משפט סימן א').

ב׳נדון בית דין של ערעורים

ג׳תשובה זו נכתבה בשנת תר"פ, כאשר התעוררה בארץ ישראל שאלת יסוד "בית דין לערעורים", ונתפרסמה אז בקובץ "הדביר" שיצא לאור בירושלים, והנני מדפיסה עכשיו כאן בהוספת מלואים ושפורים.

ד׳א. בית המשפט ושופטיו

ה׳לפני כל השופטים והדיינים עומד ספר החקים "הקודקס המשפטי". הדיין במצאו את הסעיף של החק ובהתאימו את משפטו אליו, הרי הוא יוצא ידי חובתו בתור דיין והוא נקרא שופט צדק, במובן זה: שהצדיק את משפטו לפי ספר החקים שלפניו אפילו אם המשפט איננו צודק בעיקרו. דיין זה אינו מצווה, ואולי גם אינו רשאי, לדון לפנים משורת הדין אלא לפי הדין הפרוש ומונח לפניו. כי הלא לשם זה התמנה להיות דיין להתאים את משפטו אל החק. אולם הדיין הישראלי מצווה לשפוט את העם משפט צדק, כדכתיב: ושפטו את העם משפט צדק (דברים ט"ז י"ח) - מכאן אזהרה למנוי שופטים שהם מומחים במשפטים וצדיקים במעשיהם (פרש"י על התורה שם) וגם שידונו משפט צדק, כלומר: המשפט בעיקרו יהיה צודק, ושהדין גם הוא יהיה צודק, וכן הזהירו רז"ל ואמרו: צדק את הדין ואח"כ חתכהו (סנהדרין ז ב), מכאן נמשך חובת הדיין לדון גם בלפנים משורת הדין (בבבא קמא צ"ט ב) ועוד יותר מזה משום "למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור" - זהו ספר המשפטים שעומד לפני הדיין בשבתו לדון.

ו׳מנקודת השקפה זאת יוצא, שהדיין הישראלי בשבתו על כסא הדין הוא עצמו עומד לדין על משפטיו לפני אלקי המשפט, כמו שנאמר: לא תכירו פנים במשפט כקטן כגדול תשמעון, כי המשפט לאלקים הוא (דברים א' י"ז). וכן נאמר: ראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפוטו כי לה' (דברי הימים ב י״ט:ו׳). ורבותינו הוסיפו להזהיר בזה, ואמרו: כל דיין שנוטל מזה ונותן לזה שלא כדין, הקב"ה נוטל ממנו נפשו שנאמר וקבע את קובעיהם נפש, (סנהדרין ז').

ז׳הדיין הישראלי בשבתו על כסא המשפט אינו מזיח את דעתו, אלא להיפך חרדת קדש ואימת הדין שרויה עליו, בזהירות יתרה ודייקנות מרובה, נגש הוא אל הכסא ושפתותיו לוחשות ואומרות "ברעות נפשיה לקטלא נפיק וצבי ביתיה לית הוא עביד וריקן לביתיה עייל ולואי שתהא ביאה כיציאה". (סנהדרין שם ע"ב).^(א)וכן נפסקה הלכה אסור לדיין להתנהג בשררה וגסות על הצבור אלא בענוה ויראה וכו' וצריך שיסבול טורח הצבור ומשאם. (חושן משפט סימן ח' סעיף ד').

ח׳הדיין הישראלי איננו מתגאה לחשוב כי בהבל פיו הדבר תלוי לחייב או לזכות כדבר מלך שלטון, אלא בשבתו לדין מבטל הוא את עצמיותו לגמרי. יושב באימה, פושט את בגדי החול, שוכח את כל נטיותיו הצדדיות והשקפותיו האישיות, ובדברים ברורים אומר לבעלי הדין: הוו יודעים לפני מי אתם עומדים, לפני מי שאמר והיה העולם וכו' ולא לפני עקיבא בן יוסף (ירושלמי סנהדרין פ"א ה"א).

ט׳הדיין לפי התורה הישראלית הוא איש חיל, הלוחם את מלחמת הצדק והיושר, להציל עשוק, להשיב את הגזלה, להפר מזמת רשע, ולגלות את האמת הברורה, אין הוא רשאי להפטר מן המשפט, ואין הוא רשאי לנהוג קלות ראש ולסמוך בספר החקים מבלתי עיון ומחשבה, ומבלי חקירה ודרישה לגלות האמת ולהוציא לאור משפט אמת וצדק. שמא יאמר הדיין מה לי בצער הזה? תלמוד לומר: עמכם בדבר משפט אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות (סנהדרין ו: וש"ע חושן משפט סי' ח' סעיף ב'). ומנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר אחתכהו והקולר תלוי בצואר העדים, תלמוד לומר: מדבר שקר תרחק, (שבועות ל א). מכאן אתה למד שנפשו של הדיין היא השופטת ונפשו היא הנתבעת על משפט צדק ודין אמת לאמתו (עיין חושן משפט סימן ח' סעיף ב' וסמ"ע וש"ך שם).

י׳דיין העומד לפני הכרה נשגבה זאת, כשלמה בשעתו, מבקש תמיד מאת האלקים: ונתת לעבדך לב שומע לשפוט את עמך, להבין בין טוב לרע (מלכים, ג' ט'), שופט צדק זה אשר בעת המשפט הוא עצמו עומד לדין, בהכרת האחריות ובאימת העין העליונה הצופיה עליו, שומע כל מלה ומלה, מסתכל בכל תנועה של בעלי הדין, וטרם שיבוא להוציא פסק הדין, חוזר ושונן לפני בעלי הדין את טענותיהם למען דעת אם הבין את כל דבריהם וטענותיהם, ולהודיע לבעלי הדין כי שמע והבין את דברי הריב שביניהם, ואחרי עצה ומחשבה, אחרי עיון והסברה בכל צדדי הדין, בהגיעו אל ההכרה הברורה של המשפט: "אם ברור לך הדבר כבקר אמרהו" (סנהדרין שם, חושן משפט י"ז) בענוה יתרה פוסק את הדין ואומר: פלוני! אתה זכאי, פלוני! אתה חייב.

י״אדיין זה הוא דיין אמתי, לפי שהוא מבקר את משפטיו בחשבון הנפש שלו לפני האלקים היודע תעלומות לב, נקל מאד לטהר את השרץ ולעוות את הדין במשפט, נקל לו לאדם לרמות את חבריו, ואי אפשר לו לאדם לרמות את נפשו, ואי אפשר לו לאדם לחשוב על מרמה כזאת; בבית הדין הישראלי, עומדים בעלי הדין, העדים והשופטים לפני עין עליונה הצופיה ויודעת תעלומות לב, קדושה עליונה שוררת על כלם יחד, ועושה את בית המשפט לבית האלקים אשר אך אמת וצדק ידובר בו. וענוה וצדקה, אמונה ויראת ה' הם היסודות שעליהם נבנה פסק הדין, לפיכך התנאים העיקרים והיסודיים להתמנותו של השופט הם: חכמה וענוה, יראת שמים ושנאת הבצע, אהבת האמת ואהבת הבריות ובעל שם טוב (שו"ע חושן משפט ז' סעיף י"א).

י״בדיין המוכתר במעלות אלה אשר ביראתו הקודמת לחכמתו עומד על הכרת משפט צדק זו, איננו עלול לבוא לידי טעות, ואין צריך לומר לעוות את הדין, ישנם מקרי משפטי מות שהדיינים לבם נוקפם עליהם, נושכים את בשרם בשיניהם ומתמרמרים כל ימיהם על טעות שיצאה מתחת ידם, אבל הראיתם גבורים כאלה אשר יכריזו על שגיאותיהם ויתודו עליהן ברבים כרבי יהודה בן בבא שכל ימיו השתטח על קברו של אותו העד והיה קולו נשמע (מכות ח'), או כראב"ש (מציעא פ"ג)? הבקורת לא נתנה אלא לבטל פסק הדיין אשר מסכלות או מסבת נטייה צדדית עיות את הדין. הטעות לא נתנה לבקורת של אחרים, כי מי יכול להעיד שהראשון טעה ולא השני? (לבד בטעות גלויה כטועה בדבר משנה). אין בעל דין מערער על שופטיו אלא בחושבו אותם לסכלים או למטי דין ובמקום שיש חכמה ויראה ישנה גם אמונה. דיין כזה של התורה הישראלית השונא בצע ונזהר בנפשו מכל אפשרות של טעות והטיית הדין, אינו צריך לבקרת, והוא מבקר את עצמו, לכן הטילו רבותינו חובה על הדיין לבקר את משפטו טרם יצא דבר המשפט מפיו להתייעץ עם נפשו ולהמלך בגדולים ממנו.

י״גב. המתנה והמלכה

י״דהמשפט החקי הנשען על הכתוב בספר גרידא, וכן המשפט הבא מתוך שקול הדעת, איננו דורש מהשופט מתינות בדין והמלכה במי שגדול, כי מה תוסיף לו להשופט המתינות וההמלכה אחרי הכתב המפורש, ואחרי שקול דעתו? אולם השופט הישראלי המצווה לשפוט משפט צדק ולגלות את האמת הברורה, כדכתיב: "ושפטו את העם משפט צדק" - הכרת האמת והצדק דורשת מחשבה עמוקה ועצה מרובה. רק מחיצה דקה, דקה מאוד כחוט השערה, מבדילה בין האמת והשקר ובין העול והצדק; אין אדם יכול לומר על עצמו שהגיע למדת הצדק והכרת האמת על פי השקפתו הראשונה, כי רבים הם הצדדים הנוטים לכאן ולכאן שלברורם והכרעתם דרושה תשומת לב, הכרת האחריות והמלכה במי שגדול; והערה אחת יכולה לשנות את דעתו של האדם מהקצה אל הקצה, ולכן ביסוד המשפט הישראלי שהוא יסוד הצדק והאמת נקבעו שתי הלכות: א) הוו מתונים בדין, (אבות פ"א מ"א). - חובת ברורו של המשפט בכל צדדי החיוב והפטור, האסור והמותר, מחייבת התיעצות נפשית מתונה ואוביקטיבית בכל צדדי הזכות והחובה כדי להגיע להכרעה צודקת ומוחלטת שאין אחריה ספק, זו היא מצוה ראשונה. ב) אחריה באה עוד מצוה שניה ואזהרה חמורה, והיא: המלכה. זאת אומרת התיעצות והשגת הסכמת מי שגדול ומומחה ממנו, וכל הגס לבו בהוראה לדון על דעת עצמו, וכל מי שאינו נמלך ברבותיו, ומדמה מלתא למלתא בקלות ראש, לא רק שאינו יכול להקרא שופט צדק אלא שהוא נקרא: שוטה רשע וגס רוח, ורעה אחר רעה תבוא לתוקע עצמו לדבר הלכה בדיינא דאתא דינא לקמיה וגמר הלכה ומדמי מלתא למלתא ואית ליה רבא ולא אזיל משאיל (יבמות ק"ט).

ט״וג. במהות חובת המלכה

ט״זהטור חושן המשפט (סימן י') כתב: וכל מי שבא לידו דין ומדמהו לדין אחר שבא לידו כבר ופסקו ויש עמו חכם בעיר שיכול להמלך בו ואינו נמלך בו הרי זה וכו'. והב"ח פירש דבריו, דאתא דינא קמיה דקאמר בגמרא, היינו בדין הראשון דאתא קמיה ונמלך ברבו ואחר כך בא דין אחר ומדמהו וכו' הרי זה וכו', כי חייב להמלך ברבו בכל דין ודין, ושאר המפרשים לא פירשו כן, אלא איירי בדין אחד שכבר ידעו בבירור ואילו היה בא לפניו אותו הדין לא היה צריך לאמלוכי, והא דקאמר דאתא דינא קמיה היינו הדין השני דאתא קמיה השתא, וכבר גמר הלכתא בדין אחר ומדמה דין זה שאינו יודעו בבירור לאותו שלמדו כבר, והיינו תוקע עצמו לדבר הלכה שסומך ונשען על ההלכה שהוא יודע שגמרה מרבו כבר, עד כאן תוכן דבריו. ונפקא מינה בין שני הפירושים, דלפירוש הטור בכל דין ודין צריך לאמלוכי אפילו אם יודע את הדין בבירור, אבל לפירוש השני ביודעו בבירור אין צריך לאמלוכי ומה שצריך המלכה היינו לדמות דבר שאין דמיונו ברור לו.

י״זהקצות החושן (ס"ק י') כתב: דלדעת הטור אפילו בדין זה עצמו שנמלך ברבו אם בא לפניו פעם שנית צריך להמלך, ואין דבריו מכוונים. דהב"ח לא כתב אלא "בכל דין ודין", ולא "בכל פעם ופעם". ובהדיא כתב הב"ח (בפירוש הטור) ומדמהו לאותו דין, וגם לישנא דגמרא הכי איתא: ומדמה מלתא למלתא, והילכך בכל דין ברור ומפורש שכבר נמלך בו ברבו ליכא למאן דאמר דצריך לאמלוכי ביה שנית, וגם להטור אם ברור לו הדין מצד ידיעתו העצמית או ע"י המלכה ברבו באותו דין עצמו אין צורך בהמלכה, ולא נאמרה המלכה אלא בהלכה שאיננה ידועה לו, או בדין שבא לפוסקו בדרך היקש ודמיון.

י״חובספר חוקת הדיינים כתב: אם אינו ברור לו ילך אצל חכם לשאול ממנו היאך הוא, ואם אינו עושה כן עליו הכתוב אומר: רע ירוע וכו', ודרשו רז"ל: זה התוקע עצמו לדבר הלכה. ויש מפרשים, כגון דיין שבא לפניו דין והוא מדמה דבר לדבר ויש שם תלמיד חכם ואינו רוצה לילך ולשאול ממנו כיצד הוא. ועל זה אמר: רעה אחר רעה וכו'.

י״טמכאן אתה למד דמחלוקת הטור והב"ח הוא מחלקותם של הראשונים שבספר חוקת הדיינים. דהראשונים סוברים כהב"ח דאינה צריכה המלכה אלא בדין שלדיין עצמו אינו ברור לו אם דמיונו עולה יפה, וזהו כדעת הב"ח. אבל היש מפרשים סוברים שבכל מקום שהדיין פוסק לא מתוך הלכה ברורה אלא מתוך סברתו לדמות מילתא למילתא, שלדעתו דמיונו עולה יפה, צריך הוא להמלך בתלמיד חכם שגדול ממנו. (עיין ברכי יוסף חושן משפט סי' י' ס"ק ג') והם דברי השו"ע שכתבו: כל מי שבא לידו דין ומדמהו לדין אחר וכו' (שו"ע חושן משפט סי' י' סעיף ב'). הרי שכל דין שבא בדרך דמוי מילתא למילתא אפילו שהדמיון ברור לו, צריך להמלך במי שגדול ממנו בחכמה באותה עיר.

כ׳הלכה זאת נתקיימה ונשתמרה בידינו עד היום מפני אימת המשפט ובקשת האמת לאמתה, שהיא נטועה בלב כל הנגש להוראה ודיון. סקירה אחת בספרותנו ההלכותית תעיד לנו עד כמה נשתמרה ההלכה הזאת ונתקימה למעשה, ובכל ספרי התשובות דור דור תקופה ותקופה, נפגוש אותו החזיון של הרצת והרצאת שאלות ותשובות בכל הלכה משפטית שנתחדשה, או בכל שאלה מסובכת, אשר פתרונה דורש התעמקות הסברא והיקש דמיוני, או הכרעה בין סברות החולקים, לא רק לתלמיד חכם גדול שבעיר אלא גם לגדולי הדור בכל מקום שהם חונים. וכן שורת הדין מחייבת להיות מתון בדין, להמלך בכל מי שגדול, במשא ומתן הלכותי מצד הדמיון בנוי על יסודות התורה והמסורת בדבור או בכתב.

כ״אד. תפקידי השופט

כ״בתפקיד הדיין הישראלי איננו דוקא לפסוק את הדין שעומד לפניו לדיון, אלא תפקידו היותר גדול הוא גם: א. לפקח עינים עורות שאינן רואות חובה לעצמן, ולהאירם באור הכרת הצדק לברר זיופו של הרמאי ולהראות על ידי כך שאין הרמאות מצליחה בעמדה לפני שופט הצדק ודורש אמת. וכן אמר רב חסדא: הכי דיינינא לך ולכל אלימי דחברך (ב"מ ל"ט: וחושן משפט סי' כ"ח סעיף ה') והוא הדין לענין רמאות: אם נראה לו לפי דעתו שיש בו רמאות או שאין דעתו סומכת על דברי העדים, אעפ"י שאינו יכול לפסלן או שדעתו נוטה שבעל דין זה רמאי ובעל ערמה והשיא את העדים, או שנראה לו מכלל הדברים שיש שם דברים אחרים מסותרים ואינם רוצים לגלותם, כל אלו הדברים וכיוצא בהם אסור לו לחתוך אותו הדין, אלא יסלק עצמו מדין זה, וידוננו מי שלבו שלם בדבר, והרי הדברים מסורים ללב. וכשהיה רואה הרא"ש באומדנא דמוכח שהדין מרומה היה כותב ונותן ביד הנתבע שאין לשום דיין להשתדל בדין זה. וכן אם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שתוקף אותו ודאי רמאי הוא ויכול לפסוק לו כאלו השיבו לו ונתברר שקרו (חושן משפט סי' ט"ו סעיף ג' ד' וסמ"ע ס"ק י"ג). ומהרי"ק והרשב"א הוסיפו ואמרו: דאף בזמן הזה מוטל על הדיין לדון עפ"י האמת שנתאמתה לו ולא עפ"י הטענות אם מכחישות האמת (סמ"ע שם ס"ק ט"ו). וכן מצווים בית דין לעזור את הנתבע למצוא את זיופו של התובע. וכן פסק מרן ז"ל: המוציא שטר על חברו והלה טוען שיש בו זיוף, ושאל שיתנו לו הטפסת השטר כדי לדקדק בו, נותנים לו אעפ"י שכתוב בו בלא טפיסת טופס (חושן משפט סי' ט"ז סעיף ה' וסמ"ע ס"ק י"ד, ובכנסת הגדולה חושן משפט סי' ס' הגהות בית יוסף ס"ק צ"ט). ב. ללמד את העם משפט, כדכתיב: "ושפטתי בין איש ובין רעהו והודעתי את חקי האלקים ואת תורתיו" (שמות י״ח:ט״ז) לחבב את הצדק ומשפט האמת.

כ״געל יסוד זה נפסקה ההלכה בשו"ע חושן משפט (סי' י"ד סעיף ד'): שאם רואה הדיין שבעל דין חושדו שנוטה הדין כנגדו, צריך להודיעו מאיזה טעם דנו אפילו אם לא שאל, הרמ"א שם כתב: וכל שכן אם אומר כתבו ותנו לי.

כ״דהסמ"ע נתקשה בלשון הרמ"א שכתב "כל שכן" לפי שאין הנדונות שוים, דבחושד צריך להודיע טעם הפסק ואילו בטוען "כתבו לי מאיזה טעם דנתוני" די בכתיבת הטענות והפסק? ותירץ דהאי כדיניה והאי כדיניה דינינן, אלא דלעיקר דינא דנזקקין לבעל דין אפילו בחושד ולא שאל יוצא דכל שכן בשאל דנזקקין לו וכותבים לו, אלו תורף דבריו ז"ל. ולע"ד אני אומר דרמ"א הכא לאו לטוען "כתבו לי" בלא חשד איירי, אלא בחושד ושואל הוא דפסק רמ"א שאם אינו מסתפק בהסברה שבע"פ אלא מבקש ואומר "כתבו לי מאיזה טעם דנתוני" כותבין לו טענות שני הצדדים ופסק הדין, משום שעצם הדרישה של "כתבו לי מאיזה טעם דנתוני" היא בטוי לחשד שבלבו, ועדיפא ממה שנראה לדיין שבעל דין חושדו.

כ״האולם קושטא הוא שבטענה זאת אין הדיינים חייבין לכתוב פסק דין מנומק, הואיל וכבר הסבירו לו זאת בדבריהם שבעל פה, והכתיבה אינה אלא כדי שבית דין אחר יוכלו לעמוד על נכונות פסק הדין, וכל בית דין יפה כשרואין הטענות יודעים לפסוק עליהם, שתורה אחת לכולנו. (סמ"ע שם ס"ק כ"ו).

כ״וברם דין זה שחידש רמ"א הכא אינו מוסכם, דהתוספות בסנהדרין (ל"א ב ד"ה ואם) כתבו בתירוצם קמא וז"ל: דוקא היכא דנתעצמו לדין וכו' וכפו אותו לדון אבל בעלמא לא, וכן משמע באיזהו נשך וכו', ולשיטתם זו ס"ל להתוס' דבחושדו אודועי מודעינן ליה אבל מכתב לא כתבינן אלא דוקא בדנו אותו ע"י כפיה, ובתירוצם בתרא ס"ל להתוס' דגם בחשדו כתבינן, ואפילו אם לא שאל, דדוקא בנתעצמו בעינן שאלה שיאמר מאיזה טעם, והשתא דברי רמ"א אינם מובנים: דממה נפשך אם ס"ל כתירוצא קמא דתוס' אפילו שאל נמי לא כתבינן, ואי כתירוצא בתרא ס"ל אפילו בלא שאל נמי כתבינן, וביותר קשים לי דברי רמ"א במה שאמר וכל שכן אם אמר כתבו וכו', ומאי כל שכן הא אדרבה הודעה גריעה מכתיבה, ואם אמרנו שצריך לאודועי אין זה מוכרח שכותבין ונותנין, דהא התוס' בתירוצם קמא ס"ל באמת הכי דדוקא אודועי מודעינן ומכתב לא כתבינן, והוי ליה למימר והוא הדין אם אמר וכו', ומה שכתב הסמ"ע ומה זה שלא דבר ובקש כלום צריך לצאת ידי שמים לפי ענינו, כל שכן זה שבקש מהם שצריך לצאת עמו ידי שמים לפי ענינו, אין זה מספיק לדעתי, דשפיר יש לומר דאיכא פתחון פה עדיפא הרבה, משאל במקום דליכא פתחון פה, וכן הוא באמת דעת התוס' בתרוצם בתרא דסנהדרין.

כ״זונראה לי דהרמ"א אזיל בזה לשיטת התוס' דבבא מציעא (שם ד"ה כה"ג) דכתבו וז"ל: משמע דוקא הכא דאיכא פתחון פה לחושדו, קאמר דצריך לאודועי משום והייתם נקיים וכו', אבל בעלמא לא, והא דאמר בסוף פ' זה בורר שנים שנתעצמו וכו', אומר רבנו תם מכח ההיא דהכא דוקא התם דלא רצה לדון אלא ע"י כפיה; אבל אם מדעתו דנו אותו אין כותבין ונותנין לו ע"כ, ולכאורה קשה להס"ד דהתוס' דהכא דס"ל דאיכא פתחון פה עדיף לענין זה, איפכא הו"ל להקשות, דהכא משמע דאף על גב דאיכא פתחון פה לא כתבינן, ואילו באיזהו נשך משמע דאפילו בליכא פתחון פה כתבינן, ותו קשה מעיקרא קושיא ליתא דאימא הכא כתבינן אע"ג דלא שאל משום דאיכא פתחון פה, אבל בעלמא בעינן דוקא שאל, וכתירוצא בתרא דתוס' דסנהדרין, מזה מוכח דס"ל להתוס' דכל היכא דמודעינן משום חשד כל שכן דכתבינן בשאל, דהא צוח ואומר חשידנא לכו, במה שטוען "כתבו" ואין לך חשד גדול מזה, וכי היכי דמחייבינן לאודועי להסיר החשד מלבו אפילו בלא שאל, כל שכן דכתבינן ליה היכא דצוח ושואל "כתבו ותנו לי" והילכך מקשו התוס' שפיר ומתרצים דהתם דהוי ע"י כפיה כתבינן בשאל, משום דכפוהו הוי כפתחון פה וכתירוצא זאת קאי הרמ"א, והילכך כתב כל שכן אם אומר כתבו, וקאי על פסק מרן דכתב דמודעינן אפילו בלא שאל ומשמע דמכתב לא כתבינן בכה"ג דלא שאל, ועל זה הוסיף רמ"א לחדש אם שאל כתבינן ליה במכל שכן; ומודיעין לו הטעם בע"פ. (ועיין בתשובות אבקת רוכל סי' י"ז י"ח ובתומים ס"ק ג').

כ״חהחת"ס (חלק חושן משפט סי' י"ב) כתב, דאי אפשר לפרש דברי רמ"א דאיירי בחושד, דא"כ אין זה בגדר כ"ש, דבכלל מאתים מנה. אם צריך לאפוקי נפשיה בלי שאלת הבעל דין ובכלל מאתים מנה אם ישאל ממנו מחמת חשדא שיודיעוהו, אחרי שפסק מרן דצריך להודיעו אפילו אם לא שאל ומה מוסיף רמ"א? ולפי מה שכתבנו לעיל דעת התוספות דאודועי מודעינן ומכתב לא כתבינן, אין זה בכלל מאתים מנה, ושפיר מוסיף הרמ"א. ואולם בתירוצא בתרא דהתוספות בב"מ חולקים אעיקר הדין וסוברים דבחושדו אין צריך אפילו להודיעו.

כ״טה. ברור השיטות

ל׳מהאמור אתה למד דבדין זה ד' שיטות נאמרו בו: א. שיטת התוספות דב"מ בתירוצם בתרא, דבחושדו אין צריך אפילו להודיעו. ב. שיטת התוספות דסנהדרין בתירוצם בתרא דס"ל דלא דוקא דמודעינן ליה אלא מכתב נמי כתבינן ואפילו לא שאל. ג. שיטתם בתירוצם קמא שם דאודועי מודעינן ומכתב לא כתבינן אפילו שאל. ד. דעה מפשרת דאודועי מודעינן בלא שאל ומכתב נמי כתבינן בשאל "כתבו לי מאיזה טעם דנתוני", אחרי שמודיעים לו הטעם בע"פ וזו היא שיטת הרמ"א.

ל״אואכתי נשאר לנו לברר טעם מחלוקתם במאי פליגי? ונראה דפליגי בטעם חיוב ההודעה, דהתוספות בב"מ בתירוצם קמא ס"ל דטעמא הוי משום והייתם נקיים מה' ומישראל והילכך במקום דאיכא חשד או בכפיה ושאל, כתבינן ליה ומודעינן כדי שלא ישאר מקום ספק לבעל דין עצמו ולזות שפתים דעלמא, ובהתוספות בתירוצם בתרא מוסיפים בזה דבמקום חשד אפילו לא שאל כתבינן ובכפיה כיון דכל החשד הוא משום דלא סמכא דעתיה, הילכך בקבל עליו את הדין כגון דלא שאל הא סמכא דעתיה לבסוף, והוסר הלזות שפתים ממילא, והדעה האחרת סוברת דכל טעם ההודעה הוא כדי להפיס דעתו של הבעל דין ולהביאו לידי הכרת מדת הצדק והכרת חובה לעצמו, והלכך בהודעה סגי, ואם לא נתקררה דעתו לא חיישינן ליה, הדעה הד' סוברת דהיכא דקבלו עליה לא נשאר מקום לחשד וערעור כלל, ודוקא בכפיה הוא דמחייבינן להפיס דעתו ולהביאו לידי הסכמה, לקבלת הדיינים, אולם אף לדעה זו חיובי הוא דלא מחייבינן ליה לדיין, אבל ודאי משום ועשית הישר והטוב ומשום הסר ממך עקשות פה ראוי להודיע, ומכלל דברי התוספות אלה יש ללמוד עוד דלאו דוקא בחושד את הדיין למטה הדין, אלא אפילו אם חושדו בטעות, כגון ההיא דשנים שנתעצמו בדין דטענת "לבית דין הגדול אזילנא" ודאי אינה אלא מחשד טעות ואעפי"כ כותבין ונותנין פסק דין אלא שאינם חייבים לנמק פסק דינם.

ל״בבמה דברים אמורים בדינים רגילים שבין אדם לחברו, אבל בדינים מסופקים ומסובכים לכמה סעיפים, שפסק דינם טעון עיון, וברור השאלה מכל צדדיה ומקורות ההלכה, נהגו כל הדיינים שבישראל לכתוב פסקי דין מנומקים ומבוררים. ואעפ"י שלא נזכר זאת בהלכה, אבל ראינו זאת למעשה בכל התשובות הרבות מאד שבדיני ממונות, שבהם נזכרו טענות מפורטות של הצדדים והכרעת הפוסק, אחרי ברור מקיף ומפורט בעיון והסברה במקורי ההלכה ודברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, וחקירה מדויקת בטענות שני הצדדים. תשובות אלה לא ללמד על עצמן באו, אלא ללמד על הכלל כולו. זאת אומרת על הפרוצידורא המשפטית, שבכל מקום שהדין אינו ברור ומחוור כביעותא בכותחא חייב הדיין לנמק פסק דינו, כדי שישמש גם הוראה והדרכה למשפטים אחרים, ולדינים שיבואו אחריו, ועל כגון זה נאמר: ושפטתי בין איש ובין רעהו והודעתי את חקי האלהים ותורותיו (שמות י"ח, ט"ז).

ל״גהלכה זאת מאלפת אותנו: כי הדיין הישראלי איננו מושל או גוזר, אלא פוסק משועבד להאמת ועומד לפני בקרת המשפט אפילו לפני בעלי דין העומדים לפניו.

ל״דהלכות אלה שהן יסודות המשפט הדתי של תורת ישראל הן ערבות נאמנה למשפט הצדק, והן מדברות אל לבו ונפשו של השופט, הרבה יותר מכל מה שהמבקר היותר חריף יכול לדבר ולהוכיח.

ל״ההלכות אלה מלמדות ומוכיחות את הדיין להיות אוביקטיבי במשפטו, לא להכיר פנים לשום אחד מבעלי דין, ולא להכניס את נטיותיו הצדדיות, השקפותיו הפרטיות ויחוסיו אל הבעלי הדין בעצם המשפט, אלא לדון על השאלה כשהיא לעצמה שלא ביחוסה אל נושאיה בין שהוא רב וחסיד, או עשיר ונדיב, או לאידך גיסא, אלם ותקיף, עני ואביון. וכן נפסקה הלכה (בחושן משפט י"ז י') אין לדיין לרחם בדין על דל שלא יאמר עני הוא זה ובעל דינו עשיר וחייב לפרנסו אזכנו בדין ונמצא מתפרנס בכבוד, ולא להדר פני גדול, שאם באו לפניו עשיר וחכם גדול עם עני והדיוט, לא יכבדנו ולא ישאל בשלומו שלא יסתתמו דברי בעל דין ולא יאמר היאך אחייבנו בדין ונמצא מתבייש אלא אפטרנו וכו' אלא יחתוך הדין מיד לאמתו. ואם באו לפניו אחד כשר ואחד רשע לא יאמר זה רשע וחזקתו משקר וכו' אטה הדין על הרשע וכו' אלא לעולם יהיו שני בעלי הדין בעיניו וכו' וידון לפי מה שיראה לו מהדברים וכו'.

ל״ואחרי כל הבקורת המוסרית והנפשית הזאת שאין דוגמתה ואי אפשר להיות דוגמתה בשאר החקים ובכל הדינים הנמוסיים והמדיניים, אחרי קביעות ההלכה הפוסלת אוהב ושונא מהיות דיין, הלכה זאת המסורה ללבו של הדיין, נתקימה למעשה שהדיין בעצמו אמר לפני בעל הדין פסילנא לך לדינא וסילק את עצמו מהדין (כתובות ק"ה) ועיין בתשובת חות יאיר (הובאו דבריו בפ"ת סי' ו' ס"ק י"ב) ואראה בנחמה אם לא שמעתי מעשה שהיה בדורנו זה שהדיין אמר מפורש לאחד מבעלי הדין שהיה אוהבו פסילנא לך לדינא.

ל״זאחרי אותן המעלות ותכונות הנפש שדרשה התורה הישראלית משופטיה יראת אלקים וידיעה רחבה במשפטים להלכה ולמעשה, ענוה וצדקה, שנאת בצע וחשיבת ממון חברו כשלו, דברים שלא נוכל למצוא כמדומני בשום ספר חקים ומשפטים, אחרי כל זה יבין כל אדם כי אין עוד מקום לבקרת ולערעור, וזו היא הסבה שלא נמצאת בהלכותינו הלכה קבועה ומפורשת על יסוד בית דין לערעורים ובתי משפט עליונים לבקרת, כי האמת אינה אלא אחת, ואין בה מעלות, וכל שלשה שיושבים לדין בכונה ברורה טהורה וצרופה מכל סיגים מקבלת שוחד ממון ושוחד דברים שכינה שרויה ביניהם, ואלקים אשר חותמו אמת ולפניו נגלו תעלומות לב נצב בעדת אל בקרב אלקים ישפוט (אבות פ"ג מ"ד) והיה ה' עם השופט להורות להם האמת והצדק.

ל״חבהלכותינו לא נזכרה הלכה זו, אבל בכל זאת התורה הישראלית לא נעלה הדלת בפני הבעלי דין אשר לבם נוקפם מלקבל את פסק הדין, ולהעמידו לבקרת לפני בית דין אחר, ומלבד שלא תהא כונתם ללגלג ולזלזל בבית דין הראשון או לצער ולהטריח את בעל דין בלך ושוב וזילותא דבי דינא. ולמען הפיס דעתם של בעלי דין ולמען הבטיח גם משפט הצדק של בעלי דין, ולמען הבטיח גם משפט הצדק של בתי הדין בישראל, קבעו שני דרכים: בית דין של בוררים, ובקרת המשפט.

ל״טו. ברירת בית דין כיצד

מ׳כשם שהדיינים מצווים לשפוט משפט צדק, כן בעלי הדין עצמם מצווים להעמיד את משפטיהם ודברי ריבם לפני בית דין של מומחים, אשר לבד חכמתם וידיעתם הרחבה בהלכות, התפרסמו במומחיותם להבנת המשפט ולהוציא מתחת ידם משפט ברור וצודק. וכן אמרו רז"ל: צדק צדק תרדוף הלך אחר חכמים לישיבה, אחר רבי אליעזר ללוד אחר רבי יוחנן בן זכאי לברור חיל וכו' (סנהדרין ל"ב).

מ״אהסמ"ג כתב (הובאו דבריו בבית יוסף ח"מ סי' י"ד): אם יש שני תלמידי חכמים בעיר אחת ואחד גדול מחברו יכול אחד מבעלי הדין לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה ואעפ"י שהוא קטן ממנו, כיון ששניהם בעיר אחת ע"כ. הסמ"ג למד זאת מסו' דתלמודא (שם כ"ג) באוקימתא דר"פ דקאמר: כגון בית דין דרב הונא ודרב חסדא דקאמר ליה מי מטרחנא לך ע"כ. וזה פשוט וברור דרב הונא היה גדול מרב חסדא, עיין בתוספות (שם ד"ה כגון), אולם מרן בית יוסף הקשה על דברי סמ"ג אלו: שאם יכול אחד מבעלי הדין לומר לא אדון בפני זה כשבעל דין זה יאמר כך גם חברו יאמר לא אדון בפני זה שאתה אומר אלא בפני האחר, וא"כ מי ידון ביניהם? וצריך לומר דאה"נ שזה יכול לעכב על בית דינו של זה, וזה יכול לעכב על בית דינו של זה וצריכין לברור בית דין השוה לשניהם ע"כ.

מ״בולע"ד קושיא מעיקרא ליתא, דהא אוקימתא דר"פ אמתני' דזה בורר נאמרה, דזה בורר לו אחד, וכפירוש הגמרא כשזה בורר לו אחד וכו', כלומר כשזה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה, שבוררים להם שלישי, וכפרש"י שם, ור"פ לא חדש אלא דאפילו בבית דין של מומחין מצי כל אחד לפסול דיינו של השני ולהכריחו על בירור דיינים, ומטעם זה נסתר גם תירוצו של הדרישה דכתב דהטור מפרש לה לאוקימתא דר"פ דוקא להסתלק מהקטן להגדול דהיינו מרב חסדא לרב הונא הגדול ממנו, ולפי מה שכתבנו נראה דפשטא דסוגיין לא משתמעא הכי אלא דר"פ אמתני' קאי, וא"כ לכאורה פשטא דסוגיא מוכיחה כדברי הסמ"ג, אולם אף על גב דריהטא דסוגיא הכי משתמעא, מ"מ אין זה סברא לומר כן שיוכל אחד מבעלי הדין להסתלק לבית דין הקטן, והוא נסתר מברייתא מפורשת דלעיל דמצוה ללכת אחרי המומחים, לכן נראה שנכונים בזה דברי הטור שכתב: ולא נהירא, ונראה שאינו יכול להסתלק אפילו מאחד לחברו אפילו בשוין אלא מהקטן להגדול.

מ״גוקושית הבית יוסף על הטור, היאך חולק עליו בסברא בעלמא בלי סתירת ראיתו, איננה קושיא לע"ד, חדא דלאו בסברא בעלמא הוא שדחה אלא שסברתו זאת בנויה על יסוד הבריתא דצדק צדק תרדוף, ועל יסוד הסו' דס"פ זה בורר בשנים שנתעצמו בדין וסו' דב"ק (קי"ב) דאמרינן מצי אמר לבית דין הגדול קאזילנא (שיתבארו לקמן אי"ה) ולכן אוקימתא דר"פ וסברתו נדחית מכח הברייתא כנ"ל.

מ״דולעיקרא דמילתא אני אומר שאין ראיה מהסו' דר"פ זה בורר דמאן לימא לן דרב הונא הוה גדול, ואיכא למימר באמת דתרוייהו הוו שוים במומחיותם, דאע"ג דרב חסדא הוה תלמידו של רב הונא, היה גדול בחכמה אולי יותר מרב הונא, וכמו שרמז לו רב חסדא גופיה לרב הונא בבעיתו: תלמיד וצריך לו רבו מאי (מציעא ל"ג) וחלילה לנו לחשוד את רב חסדא ביהירות גדולה כזאת בפני רבו אם לא שבאמת היה מכיר בגדולתו העצמית.

מ״הועוד אני אומר בפירוש הסוגיא דבית דין דרב הונא ורב חסדא היו מחולקים במעלותיהם, שהיה בכל בית דין מעלה מיוחדת שלא נמצאת בבית דין חברו, דהנה מצאנו בתלמוד: רב חסדא ורב ששת כי פגעו אהדדי, רב חסדא מרתעין שפוותיה ממתניתא דרב ששת, ורב ששת מרתעי כוליה גופא מפלפולא דרב חסדא (עירובין ס"ו), הרי שרב חסדא היה מפורסם לחריף ועוקר הרים. ועל פי זה מתפרש היטב אוקימתא דר"פ בר"פ זה בורר, דרב הונא היה בקי אבל לא היה חריף ומפולפל כרב חסדא ורב חסדא לא היה בקי כרב הונא, אבל היה חריף יותר, וא"כ בכגון זה שבעלי הדין חלוקים שהאחד רוצה להתדיין לפני הבקי שסומך על בקיאותו היתרה, והשני בוחר בהמפלפל ומחדד טפי, מצי כל אחד מהם לעכב ואפילו הלוה, ולכן דקדק ר"פ לקחת למשל את שני הדיינים האלה.

מ״וואולם אעפ"י שלכאורה היה נראה שפירוש זה הוא הנכון בפירוש הסוגיא הזאת, להלכה אומר אני שדעתו של הטור היא נכונה, ולא מצי להסתלק מאחד לחברו אפילו בשוין, אלא דוקא לבית דין הגדול, משום צדק צדק תרדוף, דון מינה דכל אחד מבעלי הדין יכול להכריח את חברו לעמוד לדין לפני בית דין הגדול. וכן מפורש בירושלמי (סנהדרין פ"ג ה"ב) תרין בני נשא הוה להון דין בטבריה, זה אומר בבית דין הגדול וזה אומר בבית דין קטן, שומעים לזה שאמר בבית דין הגדול. והנמוקי יוסף (בר"פ ז"ב) כתב: ועוד כתבו מן האחרונים נקטינן, דכל היכא דאיכא מומחין ויש בעיר גדולים מהם שומעין בין ללוה בין למלוה, לדון בפני בית דין הגדול, ואם נאמרו דברים הללו בשני בתי דינים של מומחים, קל וחומר מעתה בערכאות שבסוריא. זאת אומרת דיינים שאינם מומחים בדיני המשפטים כראוי, ואין צריך לומר בדיינים שלא למדו ולא שנו ורחוקים מדברי תורה ומשפטיה, על כגון זה ודאי שכל אחד מבעלי הדין יכול להשתמט וחייב להשתמט ממשפט שכזה שקרוב לומר שהוא גוזל במשפט, על כל פנים מבטל מצוה של צדק צדק תרדוף.

מ״זאולם אעפ"י שמן הדין מצוה על בעלי הדין לברר להם בית דין יפה, אין כל הדברים הללו אלא בשני בתי הדין הקבועים בעיר אחת והאחד גדול מחברו, כאוקימתא דר"פ וסו' הירושלמי, אבל אם אין בתי דינים כאלה קבועים, אלא שיש בית דין קבוע ממונה מהעיר בהסכמתם של טובי העיר ובקבלתם של הצבור, ויש עוד ת"ח גדולים בחכמה הדרים בעיר, אין אחד מבעלי הדין יכול להשתמט מבית דין הקבוע ולטעון שרוצה להתדיין בפני רב פלוני או אלמוני הגדול בחכמה, אם לא בהסכמת שניהם ובתור בוררים, כמו שיתבאר להלן.

מ״חז. בית דין הגדול

מ״טמסוגיא דפ' זה בורר אנו למדין: שאין טענת "נלך לבית דין הגדול" חשובה להכריח על פיה את הצד השני, אלא באותה העיר עצמה, ומטעם זה דאמר ליה: מי קמטרחנא לך? דון מינה, דכל מקום שיש טורח להשני, אינו יכול לכופו ולא להשתמט מבית דין זה בטענה זאת. ובירושלמי (שם ה"ב) מוכח: אף ממקום למקום מהניא טענה זאת, בלבד שלא יהיה מרחק גדול ביניהם, וכן נאמר שם: אמר ר' לעזר זה אמר בטיביריא וזה אמר בציפורי, שומעים לזה שאמר בטיביריא, אמר ר' לא והא דאמר ר' לעזר וכו' דאינון דהוון יתבין בחדא משכנא (כלומר שהמרחק לשניהם הוא שוה). מהכא להכא שבעה מילין, מן הכא להכא תשעה מילין ע"כ, זאת אומרת שטח של מרחק מוגבל של שבעה או תשעה מילין, וליותר מזה אינו יכול לכופו ולא להשתמט, ולפי זה מוכרחים אנו לומר בפירוש הסוגיא דידן דאמר "מי קמטרחנא לך" דלאו דוקא הוא, אלא מי קמטרחנא לך טובא, וכן מתפרשת הסוגיא דב"ק (קי"ב), דמצי אמר ליה: אנא לבית דין הגדול אזלינא, והיינו בכגון שיש בית דין גדול באותה העיר, או סמוך לה שבעה או תשעה מילין, אבל ביותר מזה כגון מעיר לעיר אחרת הרחוקה, על זה הוא שאמר ר' אלעזר בבבלי (סנהדרין ל"א): כופין אותו ודן בעירו. אלא שמדברי התוס' (בב"ק שם ד"ה מצי, ובסנהדרין שם ד"ה אי צית) ומפירש"י דפירש "בית דין הגדול שבארץ ישראל" נלע"ד דאפילו למקום רחוק מאד מצי להשתמט בטענה זאת ולכוף את הצד שכנגדו לעלות ולהתדיין עמו לפני בית דין הגדול.

נ׳לכן מוכרחים אנו לחלק בין המושגים של "בית דין גדול" או "בית דין הגדול". כלומר: טענת "בית דין גדול יותר בחכמה", איננה טענה, אלא במרחק מגבל כגון מטבריא לצפורי וכדומה, אבל טענת בית דין הגדול, שהוא בית דין הגדול המפורסם בגדולתו לכל ישראל בכל מקום שהוא נמצא (כפירוש הרא"ש והתוס'), או בית דין שבארץ ישראל (כפירש"י; מובן בזמן שהיתה הנשיאות קימת), מהניא אפילו מעיר לעיר וממחוז למחוז, אלא כדי שלא לעשות את ההלכה הזאת, אשר יסודה בקשת הצדק והאמת מצד הבעלי דין עצמם, לטענה של רמאות, שהעניים הרמאים יזמינו את העשירים לדין לבית דין הגדול, כדי שעל ידי כך יהיו מוכרחים לפייסם בכסף כדי לבטל תביעותיהם, פסק הרא"ש: שהתובע יסדר טענותיו לפני בית דין שבעירו, ואם יראו בית דין שבעירו שיש ממש בטענותיו יאמרו למי שכנגדו שיעלה עמו לבית דין הגדול לדין, ומסתברא שגם באופן שהנתבע טוען ללכת לבית דין הגדול מחייבים אותו לסדר טענותיו בראשונה לפני דייני עירו, כדי לדעת אם זו היא טענה או תואנה להשתמט מהדין, כדי שעל ידי כן יבטל חברו את תביעתו.

נ״אהלכה זו נתקימה גם בדורות האחרונים, וכמו שמעיד לנו רבנו הגדול הרמב"ם ז"ל (פ"ו מה' סנהדרין ה' ט') וכן הדין בזמן הזה שאין שם בית דין גדול, אבל יש מקומות שיש בהם חכמים גדולים מומחים לרבים ומקומות שיש בהם תלמידים שאינן כמותם, אם אמר המלוה (היינו לשיטתו שבית דין הגדול ובית - ועד דין אחד להם) נלך למקום פלוני שבארץ פלונית לפלוני ופלוני הגדול ונדון לפניו בדין זה שכופין וכו', וכן היו מעשים בכל יום בספרד, עכ"ל, והרמב"ם לשיטתו אזיל והילכך פסק דאפילו בבית דין של מומחים יותר הולכים גם לארץ אחרת, וכבר כתבנו שסוגית הגמ' משמע יותר כהתוס' ולא נאמר די"ז לצאת מעירו אפילו במרחק רב, אלא דוקא בבית דין הגדול, ובודאי שבאופן זה היו עושים בספרד.

נ״בלבירור ההלכה נקוט כלל זה בידך, כי שלש מעלות הן: א) בית דין שבעיר והמומחים מהם; ב) היותר מומחים וגדולים בחכמה העומדים קרוב לאותה העיר שנמצאים בה בעלי הדין, ורשאים כל אחד מבעלי הדין לתבוע העמדת המשפט בפניהם בלתי שום תנאים. ג) בית דין הגדול בחכמה מכל בתי הדין שגם בזה רשאים שני בעלי הדין לומר: לבית דין הגדול אזלינן, אבל אחרי סדור טענותיהם לפני בית דין שבעירם והסכמת בית דין זה לטענה זאת.

נ״גח. בית הועד

נ״דבית - דין של ישראל אינו נקרא בשם זה אלא כשהוא מצורף משלשה אנשים שיש בהם אחד דגמיר וסביר. והקפידה תורה בכך כדי שלא יפסק הדין על דעת יחיד, וכדי שתהיה להם האפשרות לישא וליתן בהלכה ולפסוק הדין בהכרעת הרוב כמצות הכתוב "אחרי רבים להטות".

נ״האולם אף על פי שבית דין של שלשה הוא בית דין שלם אבל כל זמן שהם רבים הרי זה משובח, ומוטב שיחתך הדין באחד - עשרה מבעשרה (חושן משפט סי' ג' סעי' ד') וכל היושבים בדין נושאים באחריות המשפט, והקולר תלוי בצואר כולם, במדה שוה. ואפילו אם יש בהם תלמיד היושב לפני רבו (סנהדרין ז').

נ״ומכאן נובעת הלכה זו: התוקף את חברו בדין, אחד אומר נדון כאן, ואחד אומר נלך לבית הועד, כופין את הלוה וילך למקום הועד. ומקום הועד הוא מקום כנוס ת"ח ללמוד תורה. ואעפ"י שאינם גדולים בחכמה כבית דין הגדול. וטעמא דדינא כתב רש"י: משום שיהיה הבעל דין בוש מהם (סנהדרין ל"א ב ד"ה התוקף). ואין זה מחוור, אלא הטעם הוא משום שכל דבר הנדון במשא ומתן של רבים אעפ"י שאינם חכמים גדולים, מתוך ויכוח של חלופי דעות מתברר הדין לאמתו יותר. וכן כתב הפרישה (חושן משפט סי' י"ד ס"ק א') כ"כ הטור שבית הועד הוא מקום קבוץ חכמים ובית דין הגדול הוא בית דין גדול וחשוב שבדורו, כל דור ודור לפי מה שהוא (חושן משפט סי' ג').

נ״זאבל הרמב"ם ובעל התרומות בשם ר"ח סוברים ד"בית דין הגדול" ו"בית הועד" הם דבר אחד. ובאמת לשכת הגזית שבה ישבו בית דין הגדול נקרא בשם "מקום ועד" משום שהוא מועד של כל העולם, שנאמר: כי מציון תצא תורה. (עיין ר"ה כ"ה תד"ה זיל לעין טב).

נ״חולדעתי נראה שאמנם "בית ועד" ו"בית דין הגדול" הם שני ענינים נפרדים. שבית דין הגדול הוא הגדול בחכמה, ומקום הועד הוא מקום גדול במנין של קבוצת לומדי תורה. והרמב"ם ויתר הפוסקים לא הזכירו דין בית ועד, לפי שהוא דומה בדינו לבית דין הגדול.

נ״טועל כל פנים להלכה למדנו, שזכאי המלוה לטעון ניזיל למקום הועד, כמו שיכול לומר לבית דין הגדול קא אזלינא ובטענה זו מחייב את הדיינים לכתוב לו פסק מנומק (עיין חות יאיר בהשמטות שבסוף הספר) והגנוב"י מסיק דכל שהדיינים הזמינו את בעל הדין על ידי שליח בית דין הרי זה מיקרי דין כפיה, וכותבין ונותנין הטענות והפסק.

ס׳הלכה זו אינה קיימת למעשה בדורותינו, שאין לנו "בית דין הגדול" או "בית הועד" אבל מהניא טענה זאת לדחות מועד המשפט עד יום השלישי, כדי לסדר בית דין של בוררים (רמ"א בהג"ה חושן משפט סי' י"ד סעיף א).

ס״אט. בית דין יחידי נבחר מהקהל

ס״בהמבי"ט (ח"א סי' ר"ף) נשאל: אם רשאים הקהל לתקן ולהסכים שלא ידונו אלא פלוני ופלוני אעפ"י שיש בעיר גדולים ושלמים מהם בחכמה ובמדות, ושלא יהיו רשאים להשתמט ולהתדיין לפני מי שגדול, והשיב: מצוה זו של בחירת בית דין גדול, היא מצוה המוטלת על בעל הדין, כדכתיב: צדק צדק תרדוף, ואין הקהל יכול להסכים נגד זה, ושוב הביא תשובת הרשב"ץ שסובר דרשאים הקהל בכך, ומסכים המבי"ט דעל כל פנים צריכה הסכמה כזאת להעשות מצד גדולי העיר וחכמיה והסכמתם של הרבנים הגדולים, אבל המרדכי בסוף פרק זה בורר כתב דהאידנא מפני שלא ידחו עצמן מן הדין וגם לפי שאין לנו מקום הועד של קבוץ חכמים, בטלו הלכות אלו, וכל היכא שיש בעיר דיין מומחה דן בעירו בעל כרחו וכו', אבל בוררים להם דיינים לאלתר, זה בורר לו אחד וזה בורר אחד, (עיין רמ"א סי' י"ד).

ס״גוהתשב"ץ כתב דעה מפשרת: להוציא למקום אחר לדין אינו יכול, אלא יסדרו טענותיהם במקומם וישלחו לבית דין (ב"י חושן משפט סי' ד' ס"ק ב').

ס״דהלכה זו שחדש התשב"ץ מקובלת למעשה בכל פזורי ישראל. וספרי התשובות מעידים זאת, שבהם אנו רואים טענות שני הצדדים שנשלחו ע"י בית דין או ע"י אחד הרבנים לרבני ירושלם המוכתרים בתואר "ראשון לציון", אשר לפי מצב משרתם, שהתאימה תמיד לחכמתם, היו הם הבית דין הגדול המקובל לכל ישראל שאליהם פנו בתשובות שבכתב, לפניהם סדרו טענות שני הצדדים ובקשו מהם את פסקו של הדין והוא הפסק שאין אחריו ערעור ולא בקרת, וכחזיון זה רואים אנו גם בכל רבני תפוצות הגולה שאותם הרבנים אשר בידיעתם הרחבה וחכמתם הגדולה רכשו להם את הערצתם של כל בני הדור, להכירם בתור אבות התעודה, אליהם פנו כל הגולה בשאלותיהם והציעו טענות שני בעלי הדין אשר רצו להעמיד את משפטם בבית דין הגדול או בבית דין של מומחים.

ס״ההגבלות אלה שישנן במשפט הישראלי כלפי הדיינים, ולעומת זאת הזכויות של הבעלי הדין לבחור להם בתי דינין גדולים בחכמה ומרובים במספר, מראים לנו את מעלותיו של המשפט הישראלי העומד במדרגה גדולה ונשגבה של מדת הצדק, והשכלתם של הדורות האחרונים שהמציאה את בית הדין לערעורים היא כאין לעמת צדקתו של המשפט הישראלי, אשר בחר יותר לקשר את הדיינים ולהכריחם אל מדת הצדק ולהביא האמונה בלב בעלי הדין כדי שיעמדו למשפט בלב בטוח, לבקש דבר המשפט ולדעת חובתו וזכותו באמת, ולא כעומד בשוק של תגרנים שכל אחד מתאמץ להונות את חברו ואת השופט, והיה אם הצליחה תרמיתו מה טוב, ואם לא היה הפסק מתאים לחפצו מבלי התחשב אם היה מתאים להצדק או לאו, יגישנו למשפט עליון. ומה היא מעלתו של המשפט הזה? אם לא עוד פעם משחק פעוט שמא יעלה לו הגורל ויעלה לרצון לפני השופטים לבטל את הפסק ולזכותו עתה.

ס״וועתה שפטו נא אתם בין משפטנו המקורי הצדיק, ובין המשפטים האחרים, ואם תשפטו בדעה בלתי משוחדת הלא תוכרחו להודות כי טוב לנו לשוב ולחדש את בתי משפטינו בצורתן המקורית שבה נתפאר ונתגאה ולא ללכת ולרעות בשדות זרים ולחקות אחרים, לאמר: איכה יעשו ואעשה כן גם אני. ומה יפה ונהדר הוא ליצור עוד פעם בית דין הגדול שבו ישבו הגדולים והמומחים בתורת המשפט, לפניהם יבוא כל דין קשה ומבית מדרשם יצא המשפט לכל ישראל שחותם ישראל טבוע עליו, ושיהיה גם למופת ולדוגמא, ושממנו תהיה נשקפת מדת הצדק אהבת הבריות והשלום שבה הצטינו ובהם נתפאר כל הימים.

ס״זי. בית דין של בוררים

ס״חאלה החושבים שכל תכליתו של המשפט אינו אלא להביא שלום בין אדם לחברו, אינם נותנים לב להעמדת דיינים מומחים, אלא כל הבא לדין יבוא ויכנס במקלו ותרמילו אל מושב הבית דין, וממעטים על ידי זה את השראת השכינה בבית המשפט, ועושים אותו למקום חול שכל אדם יכול לשבת על כסאו לפסוק את הדין מבלי התחשבות להתאים את הפסק אל האמת, על יסוד ההשקפה הזאת נוסדו בתי משפט השלום אצל כל העמים, ונתעוררה גם בנו השאלה לאמר: "ומדוע לא אעשה כן גם אני"?

ס״טאבל לא זאת היא רוח התורה הישראלית, ולא זו היא תכלית המשפט ומטרתו "משפטי השלום" כאלה שאין להם שום בסיס משפטי ושדייניהם הם נבחרים במקרה מבלתי שתהיינה להם ידיעות משפטיות; שופטים כאלה אשר הם בעצמם עוברים על כל המשפטים הנשפטים לפניהם, וכשיושבים לדין על אותם המעשים אינם דנים מתוך מבט נקודת הצדק והיושר, אלא מתוך מבט מסחרי, כי הלא סוחרים המה. ושופטים כאלה בעמדם לשפוט הלא יזכרו גם את מעשיהם ויפסקו עפ"י אותה "הלכה למעשה" שעשו הם בעצמם, ואיך איפוא יוכלו להורות אחרת? משפטים כאלה לא רק שאינם משרים שלום אלא מביאים אנדרלומוסיא תרמית וחנופה בעולם.

ע׳המשפט הישראלי אמנם נותן ערך חשוב להפיס דעתם של בעלי הדין. ולכן נתנה זכות הברירה ביד בעלי הדין לברור להם בית דין יפה, אבל בתנאי שיבררו בית דין של מומחים וחכמים ולא בבית דין סתם, ורק במקום שאין בית דין מומחים כגון בערכאות של סוריא, זאת אומרת: בית דין קבוע שאינם מומחים, ניתנה זכות הבחירה לבעלי הדין לברור להם בית דין של זבל"א בהכרעת השלישי, וזה הוא בית דין של בוררים, אבל במקום שיש בית דין קבוע של מומחים אין בעלי הדין רשאים להתדיין בבית דין של בוררים (עיין חושן משפט סי' ג' סעיף א' בהגה).

ע״אהגאון מהר"ח הירשענזאהן ז"ל השיג על דברי אלה, וכתב: מעלת כבוד תורתו ציין לחושן משפט סי' י"ג סעיף א', ואין שם זכר לזה, ומסיק: ואנכי בעניי לא ידעתי שום דין שיהיה אסור על שני בעלי הדין להתדיין לפני בוררים ברצונם הטוב (מלכי בקדש ח"ב ע' 60).

ע״בואני אומר טעות סופר נזדמנה לפניו, כי אני ציינתי לדברי רמ"א בסימן ג' סעיף א', דכתב: ונ"ל דוקא בדיינים שאינם קבועים, אבל אם דיינים קבועים בעיר לא יוכל לומר לא אדון לפניהם, אלא בזה בורר.

ע״גסברא זו שכתבה רמ"א מדעתו, היא מיוסדת על עיקר דין המשנה, דתנן: זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה, מכלל שבית דין של בוררים אינו אלא כשאחד בורר לו בית דין אחד והשני בורר לו בית דין שני, וכן פסק מרן הב"י: שאינו חפץ בשלשה שבירר התובע אז זה בורר לו אחד (שם) משמע שאם הוא בית דין קבוע שאין לומר בהם זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה אין מקום לטענת בוררים, והיינו משום שניהם חייבים לעמוד לפני בית דין הקבוע. ואינם רשאים לברור להם דיינים, אלא שבאקראי אם בררו להם דיינים אין מעכבים בידם ומקיימים פסק דינם, וכן כתבו התוס' דמתניתין מיירי אם אירע כך.

ע״דומסוגיא דגמרא מוכח כן. שהרי רבי יוחנן אוקי מתניתין דזה בורר בערכאות שבסוריא אבל מומחין לא ור"פ מוקי לה אפילו במומחין וכגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא, ומשום דאמר ליה מי קא מטרחנא לך (סנהדרין כ"ג). ובירושלמי נמי מוקי לה ריש לקיש בערכאות שבסוריא אבל בדיני תורה לא (סנהדרין פ"ג ה' א').

ע״ההרי לך מפורש שאין מציאות בית דין של בוררים אפשרית אלא באחת משתי פנים: א) כשאחד מהם פוסל דייני ערכאות שבסוריא שאינם בית דין של תורה, ב) כשאחד מהם דורש להתדיין באחד משני בתי דינין קבועים שוים במדרגתם וקרובים זה לזה במקום, אבל אין אחד מהם יכול לפסול דיינו של זה שהוא בית דין קבוע ללכת לבית דין של בוררים משום דבית דין קבוע הוא דין תורה, ומשום שמוסיף טורח על הצד שכנגדו לבקש לו בורר מצדו.

ע״ווהתשב"ץ כתב בשם הרשב"א אין בעל דין יכול לכוף את חברו לבא לפני דיין אחר כל זמן שהלה אומר נלך לפני דייני הקהל, ואם תקפו בדין באיזה שיהיה הרי זה עובר על חרם ותקנה, אלא אם כן התובע והנתבע רצו לקבל עליהם דיין אחר (תשב"ץ ח"א סי' קנ"ט, עי"ע במבי"ט ח"א סי' כ').

ע״זמכל זה יוצא הדין מחוור כשמלה שמצוה על כל אחד מישראל להתדיין בפני דייני ישראל שהם בית דין קבוע ומומחה, אלא שאם רצו שניהם להתדיין לפני בית דין של בוררים, וזה משום סבה הכרחית, אין מעכבים בידם ומקיימים פסק דין. ולזה כוונתי בדברי במה שכתבתי שאינם רשאים בעלי הדין להתדיין לפני בית דין של בוררים, דכיון שאין אחד יכול לכוף את חברו לבית דין של בוררים, מזה מוכח שאין כל אחד מהם רשאי בכך, שאם לא כן אין מי שכנגדו יכול לשלול ממנו את מה שהוא רשאי בו, אלא שכששניהם רוצים אין מעכבים בידם בכל דבר שבממון משום שרשאי אדם להפקיר או לוותר על ממונו.

ע״חובכל זאת בית דין זבל"א דין בית דין יש לו לכל הפרוצידורא והצדקת הדין והמשפט, אבל בית דין המצווה מפי התורה ומצות התורה שעל בעל הדין ללכת אחר בית דין יפה אינה מתקיימת אלא בבתי דין קבועים ומומחים.

ע״טוטעם הדבר הוא שבכל מקום שיש דיינים מומחים וחכמים הבקיאים בדרכי המשפט הקבועים לדון, בעלי הדין נכנעים לא לפני שקול דעתם ואישיותם של השופטים אלא לפני ידיעתם הרחבה המשפטית ויראתם הקודמת לחכמתם. וכן מצווים דייני ישראל לידע עם מי יושבים שמא ישבו עם אנשים שאינם מהוגנים ונמצאו בכלל קשר בוגדים ולא בכלל בית דין. (חושן משפט סי' ג' סעיף ד'). ולא לשבת אפילו עם בעלי בתים שפסקיהם ופסקי הלומדים הם שני הפכים (סמ"ע שם). וכשיושבין בדין יושבים באימה ורואים בעיני רוחם כאילו חרב מונחת לו בין ירכותיו וגיהנם פתוחה לו מתחתיו, (סנהדרין ז').

פ׳בעלי הדין כשעומדין לפני דיינים כאלו, נשמעים לפסק דינם באמונה בין אם הפסק יוצא לזכותם או לחובתם, כי הלא כל יסודו של בית דין הוא משום שאין אדם רואה חובה לעצמו, וצריך הוא איפוא למוסד המשפטי אשר לפניו עומדת השאלה המשפטית, שאלת הזכות והחובה והשראת צדק ושלום חברותי, ואין שום אדם יכול ולא רשאי להשתמט ממשפט זה ולהתעקש מסמיות עינים זו הבאה מתוך אנכיות יתירה.

פ״אאבל במקום שאין שם חכמה, ובית דין איננו מוסד משפטי אלא קבוצת אנשים שלשקול דעתם צריכים להכנע הבעלי הדין, בית דין של בוררים כזה אינו בית דין מקובל אלא בית דין מותר משום קיום שלום תרבותי, דצייתי להם בעלי דין, והדיינים עצמם נוח להם להפך בזכות שניהם (כפרש"י, ר"פ זה בורר) ומוטב שיהיה משפט בארץ מלעזוב את הכל במצב של הפקרות של כל דאלים גבר. במצב כזה טוב יותר בית דין של בוררים באופן של ברירה זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד שמתוך שזה בורר לו דיין וזה בורר לו דיין יוצא הדין לאמתו (סנהדרין שם).

פ״בבית דין כזה שנמצאים בו שתי דיעות קצוניות לזכותו של האחד ולחובתו של השני, אינם יכולים להוציא מתחת ידם פסק דין אם לא שהזכות של הזכאי היא כל כך ברורה ואמתית, שלפניו מוכרח היה להרכין את ראשו ולענות אמן אחריה גם הקטיגור, ולהיפך בחובתו של החייב, או במקום שאין הזכות והחובה ברורה כל כך ושני הצדדים לא יוכלו להכריע הם עצמם ולזוז מסברתם יבוא הצד השלישי האוביקטיבי ויכריע או יפשר. ובכלל מתחת ידי בית דין כזה יוצא פסק מוחלט של דין אמת לאמתו או פסק מפשר של התמזגות שתי הדעות בדרך הקרוב אל האמת. ולהדגיש את זה כותבים גם בכתב הבוררים: פלוני בירר את פלוני ופלוני בירר את פלוני (חושן משפט סי' י"ג ס"ב) כלומר: שניהם מבוררים משני הצדדים, וחלילה לדיין שיהפך למצוא סברה לזכותו אם לא שיראה לו דין גמור, אבל אם היה יכול להטעות את חבירו שיקבל סברתו, אעפ"י שהוא מפוקפק בה, הרי זה בכלל מטה משפט (טור חושן משפט שם).

פ״גבית דין של בוררים הנעשה בצורה כזאת יש לו תקף בית דין להכריח את בעלי הדין שקבלו אותם עליהם ולמלא את פסק דין באשר שקרוב לודאי הוא שפסק דין זה הוא דין אמת לאמתו, אבל כל בית דין אחר שאינו מומחה ולא נבחר בצורה כזאת הרי זה אין לו שום תקף של בית דין בוררים, ומכל שכן של בית דין מומחים, ואין בעלי הדין יכולים לסמוך ולקבל פסק דין ברצון, ואין בו שום בטחון של דין אמת לאמתו, ויכולים בעלי הדין לסרב מלקבל פסק דין אם לא שקבלוהו עליהם באותה הצורה המשפטית זאת אומרת שהקנו לבעלי הדין למפרע אותו הדבר שיתחייבו בו.

פ״דואף גם זאת, בית דין של בוררים חל עליו כל אזהרות המוטלות על בית דין, ואסור לבעל דין להקדים טענותיו לפני הבורר שלו, ואסור לבורר לשמוע טענותיו שלא בפני הצד שכנגד, ועל זה נאמר לא תשא שמע שוא, וקרינן לא תשיא (שבועות ל"א) וכל שכן שאסור לבעל דין לפסוק לו שכר בשביל לזכותו בדין, כי בית דין של זבל"א וזבל"א כל תורת דיינים עליהם, ולא עוד אלא שראוי למנהיגי הדור להסיר מכשלה הזאת מישראל (חושן משפט סי' י"ג פ"ת ס"ק ג') ואסור לבעל דין לטעון שקר בפני הבוררין אפילו אם מכוונין על ידי כך לברר הדין. וכמו שכתוב בגמרא: מנין שלא יאמר אטעננו במאתים כדי שיודה לי במנה, ויתחייב לי שבועה ואגלגל עליו שבועה ממקום אחר תלמוד לומר מדבר שקר תרחק [שבועות שם] והוא הדין לפני בוררים שגם הם חשובים כדיינים לכל דבר.

פ״המכאן, שלא הותר בית דין של בוררים אלא באקראי, להפיס דעתם של בעלי הדין ולהוציא על ידי כך דין אמת לאמתו, אבל לעשות בית דין של בוררים למשפט שלום קבוע אין זו תקנה אלא קלקלה, ואין זה מתאים לבית משפט של תורת ישראל הדורשת מהשופטים לשפוט משפט צדק ומחייבת גם את בעלי הדין ללכת אחר בית דין יפה, כדכתיב: צדק צדק תרדוף למען תחיה וירשת את הארץ.

פ״ויא. בקרת משפטית

פ״זהמשפט העברי שאף תמיד, לתת אמון גמור בלב בעלי הדין שיאמינו בשופטיו ובמשפטיו ויגשו לדין בלב שקט ובוטח ובאמון גמור, ויקבלו את הדין באהבה ובהכנעה למשפט האמת והצדק, לכן תקנו להעלות את מדרגת בית המשפט למדרגה גבוהה וקדושה שכל הנכנס לתוכו יכנס בחרדת קדש וידבר רק האמת הערומה מבלתי שום רמאות, והזהירו את הדיינים להשוות את בעלי הדין בכל דבר; לתת חופש דבור גמור לכל אחד מהצדדים ולאמץ את הצד החלש שלא יסתתמו טענותיו, ועוד זאת הגדילו להזהיר את הדיינים מלהצהיל פנים להאחד יותר מהשני, לכבד את החכם או העשיר, להאמין בצדקת של האחד או לחשוד את השני לרשע, לא תשא פני זקן, ולא תטה משפט אביונך בריבו, ועוד הזהירו ואמרו: אל תעש עצמך כעורכי הדיינים וכשיהיו בעלי דינים עומדים לפניך יהיו בעיניך כרשעים; לא להכיר פני עשיר ולא להדר פני דל: ודל לא תהדר בריבו. ועוד יותר מזה הוסיפו רבותינו האחרונים לגדור, שאם בעלי השפעה שבעיר אחת מזמינים את אחד מבני עירם לדין, להעביר את המשפט לעיר אחרת אשר בה לא תהיה השפעתו של הצד האחד גורמת להסתתמות טענותיו של החלש ממנו.

פ״חוכן כתב התשב"ץ (הובאו דבריו בבית יוסף סי' י"ד) נשאלתי על אחד שהזמינוהו לדין גדולי העיר ופרנסיה אשר כל דברי העיר נחתך על פיהם, והנידון אומר איך אדון בעיר הזאת והלא אימתכם מוטלת על הדיינים, גם טענותי יסתתמו לפניכם, אמרתי כי טוב הדבר על הדיינים ועל הנדונים לילך למקום הסמוך. וכיוצא בזה ראיתי את ר"י זקני שהתיר להנדיב ר"א שלא לבוא לדין עם הנדיב ר"א מפני שהיה ראש העיר וכולם נשמעים אליו, הרשב"א התיר לחתנו וכו' מפני כיוצא בזה, וגם רבנו יהודה מפריז עשה כן וכו' ואמרתי מזקנים אתבונן, ומהם אלמד, כי טובה צפרנן של ראשונים מכריסן של אחרונים, ויבררו דרך ישרה במקום הגון לנדונים כדי שיצא הדין אמת לאמתו ואיש על מקומו יבוא בשלום.

פ״טדין זה פסקו רמ"א להלכה: עשיר מוחזק לאלם בעירו מוציאין אותו לדין בעיר אחרת, אעפ"י שבית דין שבעירו גדול יותר, וזהו גם אם יש בעירו בית דין קבוע ואם דנו אותו בעירו דינם בטל (שם בהג"ה ופתחי תשובה ס"ק ו').

צ׳ובעבודת הגרשוני (סי' מ"ו) כתב: דאף שמרבה עליו ההוצאה על הנתבע שומעין לתובע וכופין לנתבע לילך אחריו כל היכא דאיכא למיחש שמא יסתתמו טענותיו (מטה שמעון הגהט"ו ס"ק ה').

צ״אועוד זאת, זכות הבחירה נתנה לבעלי הדין וחייבום לברור להם בית דין יפה, לפני משפט כזה ושופטים כאלה הלא יכרע ברך כל אדם, יאמין ויכנע לדבריהם בהכירו כי רק האמת והיושר לנגד עיניהם ולא יבואו לידי חשד וערעור, ואם גם יפול בהם הספק הזכות להם לדרוש מאת הדיין באורים ונמוקים על משפטיהם וחובה על הדיין להסביר ולנמק את משפטו לפני בעל דינו, ובכל זאת אם אחרי כל זאת יבקש הבעל הדין ויאמר: כתבו ותנו לי מאיזה טעם דנתוני שמא טעיתם, כותבים ונותנים לו. (שו"ע חושן משפט י"ד א').

צ״בהרב כמהר"ח הירשנזאהן יצ"ו (בספרו מלכי בקדש ח"ב סי' ד') השיג עלי בזה וכתב: לאלה דחית בקש ולנו מה אתה אומר? הלא מה שאמר רב ספרא אם אמר כתבו ותנו לי מאיזה טעם דנתוני כותבים ונותנים (סנהדרין ל"א) זה רק בשנים שנתעצמו בדין וכו' (זאת אומרת בבית דין של כפיה) וכמו שכתבו התוס' שם ד"ה ואם. או במקום שרואה הדיין שבעל דינו חושדו וכו' ע"כ. לזאת אשיב: הן לא נכחד ממני דבר זה שעיקר דין זה של כתבו לי מאיזה טעם דנתוני לא נאמר אלא דוקא בבית דין של כפיה או במקום דאיכא צד חשד.

צ״גיב. מהו בית דין של כפיה ובית דין שקבלוהו

צ״דברם צריכים אנו לברר הגבולים שבין בית דין של כפיה לבית דין שקבלוהו. לפי המובן מסוגיא דסנהדרין הנ"ל בית דין של כפיה נקרא אותו בית דין אשר אסרו על בעלי הדין להגיש את משפטו לבית דין אחר וחייבוהו להתדיין לפניהם, ואם כן מזה נדון ונאמר שכל זמן שלא שמענו מפי הבעל דין השתמטותו לבוא לדין בטענה זאת, וכל זמן שלא חייבו אותו בית דין לבוא לפניהם, אין זה נקרא בית דין של כפיה, ואמנם כל הדברים הללו אמורים באותו הזמן שהיה בית דין הגדול והיתה זכות ברירה, ובעל הדין שלא טען זאת שתיקתו נחשבת כהודאה וכקבלה, אבל אחרי שנפסק הדין מצד המנהג, שנתחזק גם בכח החרם, לבטל טענה זאת, וכמו שכתב רמ"א (בסימן י"ד) מעתה אין לך בית דין שאין לו דין כפיה. ועל יסוד דין "שנים שנתעצמו" הרי אנו דנין שבזה הזמן בכל בית דין רשאי בעל הדין לומר: כתבו לי מאיזה טעם דנתוני, וזה ברור אצלי שא"א שימצא חולק עליו. ואישתמיטתיה מיניה תשובתו של הגאון נודע ביהודה ז"ל (בחושן משפט מהדורא תנינא סי' א') ומפני חשיבותה של תשובה זאת לעניננו, הנני מעתיקה פה בשלימותה: על דבר שאלתו אם הדיין צריך להודיע מאיזה טעם דן, יפה הורה שבודאי אפילו אין בדבר שום טעם לחשדו, אעפ"כ צריך על כל פנים ליתן בכתב הטענות והפסק, אם מתחילה דן בכפיה, וכל שלא באו שני בעלי דינים לפניו מעצמם לדון, אלא ששלח לאחד מהם שמש להזמינו מקרי דן בכפיה וצריך ליתן הפסק עם הטענות בכתב, אם הבעל הדין מבקש כדי שילך לבית דין הגדול לשאול אם לא טעה, ובפרט בדורנו זה שהטעות מצויה, ולא מבעיא באופן זה שנשאל מעלתו וכו' אלא אפילו אם אירע לפני רב מומחה וגדול הדור מאד, אם אין הדיינים שישבו עמו גדולי ישראל מפורסמים בדור אינו נקרא לענין זה בית דין הגדול וכו', וא"כ הדבר פשוט שצריך הדיין או הרב ליתן כתוב וחתום, ולא חשוד אצלי שום רב שימנע מלעשות כן אם לא שיודע באמת שלא דן בצדק בזדון או בשגגה, וגס לבו ובוש מלהודות שטעה. ע"כ. וכ"כ החות יאיר בסי' ד' וז"ל: אי נמי יש לומר דודאי כשבאו יחד בלי שליח בית דין כלל הוי כקבלוהו מה שאין כן אם התובע הלך לבית דין וגם שלחו שליח בית דין ובא, אין סברא לומר שזה שלא רצה לסרב הוי קבלה.

צ״הבתשובה זאת לא גילה לנו הנודע ביהודה מקור דין זה לפי שדבריו אלה נובעים מלבו ונפשו האצילית וכל תלמידיהם של רבותינו הראשונים הכירו בעומק נשמתם שכסא הרבנות והמשפט איננו כסא של שלטון וממשלה, ולא של שררה וכבוד, אלא עבדות גמורה; עבדות להעם ועבדות אל האמת, ומתוך הכרה עמוקה זאת מכירים בעצמם החובה להזדקק לבעלי הדין בתביעותיהם אלה להיות נוחים להם ומשועבדים להפיס דעתם וללמדם את משפט האמת ולקדש ולחבב על ידי זה את התורה הישראלית ואת משפטיה.

צ״ואבל אם באנו לדין יש מקום לבעל דין לחלוק ולומר שלפי המבואר בסוגיא (דפ' ז"ב ל"א): מוכח שדוקא באופן של כפיה גמורה שהיתה בה מניעה ללכת לבית דין אחר הוא שנקרא כפיה אבל הזמנה לבד אינה נקראת כפיה, וכן יש להוכיח מהירושלמי (סנהדרין פ"א, ה"א): ר' אבהו הוה יתיב דיין בכנישתא מדרתא דקיסרין לגרמיה, אמרו ליה תלמידיו ולא כן אלפן רב אל תהא דן יחידי? אמר להון כיון דאינון חמי לי יתיב יחידי ואתון לגבי כמו שקבלו עליהן ע"כ, ורב אבהו ודאי דהוה מזמין לפניו הבעלי דין ואעפי"כ כיון שאעפ"י שהיו רואים אותו יחידי לא היו מסרבים להתדיין לפניו הוה כמו שקבלו עליהם, והכי דאיק לישנא "דכמי שקבלו" שאם נאמר שהיו באים לפניו מאליהם אין לך קבלה יותר גדולה מזו, ולא היה לו לומר "כמי שקבלו" בכ' הדמיון, והתוס' (בסנהדרין ה' ד"ה כגון אנא) הקשו מדתנן "אל תהא דן יחידי" ותירצו שדין זה אינו אלא דרך עצה טובה כדי שלא יטעה, ורב נחמן דאמר כגון אנא דן יחידי, יכול לדון קאמר ולא שהיה דן, אי נמי אפשר כיון שהיה רגיל בדינים לא היה חושש שמא יטעה, ולא רצו לתרץ כהירושלמי משום דלישנא "כגון אנא" הלא כל אדם נמי אם קבלוהו יכולים לדון. ומזה מוכרח דכגון אנא דן היינו אפי' בעל כרחו ממש (וכמו שכתב בד"ה דן אפילו יחיד). ולתירוצא בתרא צ"ל, דרבי אבהו דרך ענוה הוא דקאמר, ואה"נ שהיה יכול לדון אפילו בעל כרחו דהא ודאי דאיהו נמי הוה מומחה לרבים (עיין סנהדרין י"ד), ועל כל פנים מסוגיות אלו מוכח דהזמנה לבד לא חשובה כפיה, וכן כתב הסמ"ע (בסי' ד' ס"ק ז') דמאחר שבא לדין כששולחין אחריו הוה ליה כקבלוהו. וכל זה הוא לדינא, אבל ודאי משום ועשית הטוב והישר החובה על הדיין לכתוב ולתת הפסק והטענות על פי שאלתו של אחד מבעלי הדין.

צ״זוצא ולמד מה שכתב הרשב"א בתשובתו: מי חכם שבעבור כבוד עצמו ימעט כבוד הרא"ש ובנו הטור? ובל יאמר הואיל דנפקא מפומא דגברא רבה, אעשה לפנים משורת הדין, וזה נהנה וזה לא חסר, ומי יודע אולי טעיתי, אינני גדול מרב הונא דמכניף עשרה וכו' כבוד חכמים חקור דבר, ואם תאמר אדרבה קלון חכמים ינחלו דהא משמתינן ליה חס ושלום לא תהא כזאת בישראל, דוקא המתלונן בלגלוג כדכתב בהדיא בנמוקי יוסף (פרק ז"ב) אבל האומר בענוה "שמא טעיתם" שאינו מלגלג ולא חושדו למטה משפט, כמו שדקדק הרמב"ם בצחות לשונו, חס ושלום דמשמתינן ליה (תשובות הרשב"א סי' קנ"ג, הבי"ד בספר אבקת רוכל סי' י"ח).

צ״חהנך רואה כי ההלכה התירה לדיין שלא לכתוב פסקי דינו ונמוקיו, אבל הרגשתם המשפטית של רבותינו ז"ל הכירה שממדת שורת הדין שהם חייבים לדון בה מחייבת גם אותם במכל שכן להיות נוהגים בעצמם מדת לפנים משורת הדין, ולהפיס דעת בעלי דין המבקשים זאת, ולהשקיט מצפונם הם שעל ידי כך יתברר טעותם או צדקתם.

צ״טוכבר כתבנו שבזמן הזה שנטלה מאתנו האפשרות של טענת "לבית הגדול קא אזילנא" או נלך למקום הועד, נעשו כל בתי דין שלנו כבית דין של כפייה ומחוייבים אנו להשמע לדרישתם או אפילו סתם לרצונם של בעלי הדין שאומרים: כתבו לי מהיכן דנתוני.

ק׳יג. פסק דין מנומק.

100

ק״אובאיכות כתב פסק הדין, ההלכה קובעת לכתוב רק הטענות ופסק הדין שעליהם, משום שבזה כבר נתנת האפשרות לכל יודעי משפט לחקור הדין, כי תורה אחת לכולנו, וכמו שכתב הסמ"ע, אבל החות יאיר בהשמטותיו כותב: האי "כתבו לי מאיזה טעם" רוצה לומר טעם וראיה ממש.

101

ק״באפשר לחלוק על החות יאיר מבחינת מצוי ההלכה, אבל ההלכה לחוד, וההרגשה המוסרית של הדיין פורצת גדר ההלכה, כי ההלכה מכוונת לכלל העם וקובעת חומת נחושת נגד כל אלה הרוצים ללגלג על הדיינים ולהטריח בעלי דינם בטלטולים ממקום למקום ומדיין לדיין כדי ליגעו ולהביאו לידי פשר וויתורים שלא כדין.

102

ק״גאבל הרגשתו המוסרית של הדיין אינה נשמעת להלכה, במקום שהוא רואה רצונו הנאמן של בעל הדין לדעת דבר המשפט, ומדוע לא נתן לו ספוק זה ומדוע לא נשתמש בהזדמנות זו לקיים בעצמנו "ושפטתי בין איש ובין רעהו והודעתי להם את חוקי האלקים ותורתיו"? בכתיבת פסק דין מנומק מראים אנו מדת הצדק של משפט ישראל והתאמצותו של הדיין לחקור עד כמה שידו מגעת, לברר את האמת, לגלות את המרמה והזיוף של בעלי הדין, אם ישנה כזאת, ולדון דין אמת לאמתו.

103

ק״דחובה זאת גדולה יותר בזמן הזה, שכל בתי דין של ערכאות מנמקים את משפטם בראיות והוכחות להצדקת דינם. וזה מוקיר את דייניהם בעיני כל העם, ולמה לא נעשה גם אנו כדבר הזה לחבב המשפט לגדל כבודו ולהוכיח צדקתו וצדקת שופטיו בעיני בעלי הדין עצמם, ועל ידם לעיני כל העם, למען יכירו וידעו כולם נכונות דברי משה רבינו בתורתו, לאמר: ומי גוי גדול אשר לו חקים ומשפטים צדיקים ככל התורה הזאת אשר אנכי נותן לפניכם היום (דברים ד' ח') .

104

ק״המנקודת השקפה זו שהיא לדעתי נכונה ונאמנה, ראוי שכל פסקי דיננו מלבד אלה הרגילים שהם פשוטים ומובנים מעצמם, יהיו נכתבים בתמצית הטענות ונמוקי פסק הדין, למען תנתן להם אפשרות הבקרת של בתי דין הגבוהים ולמוד משפטי התורה לכל העם.

105

ק״ויד. והייתם נקיים מה' ומישראל

106

ק״זהרב מהר"ח הירשנזאהן הוסיף להשיג על דברי וכתב "ואין הכתב הזה מטעם שיסתור הדין אצל בית דין אחר, שהרי לא מחלקין בזה בין מומחה לשאינו מומחה וכו', ואם שלפי הנראה מדברי הרמ"א ז"ל (בחושן משפט סי' י"ד סעיף ד') שהכתיבה היא למען שיוכל בית דין אחר לסתור הדין, אבל מה מועיל זה, הלא כתב הסמ"ע בחושן משפט (סי' י"ט ס"ק ב'): ראובן ושמעון שבאו לדין ויצא אחד מהם זכאי ושוב חזר בעל הדין ותבעו בבית דין אחר, אין זקוק לו לירד עמו לדין ולא להשיב על טענותיו, וגם אין הבית דין רשאין לשמוע דבריו כלל, דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי וכו', ועל כרחך מה שהזכיר רמ"א ז"ל (בסי' י"ד סעיף ד') מענין סתירת הדין הוא רק מפני טעות בדבר משנה הנראה לעין וכו' אבל בלעדי זה אין בית דין נזקקין כלל לדבריו, וכל הכתיבה עיקרה רק משום והייתם נקיים מה' ומישראל שבעל הדין בעצמו יראה שאין כאן טענת של זיל קרי בי רב".

107

ק״חולזאת אשיבה, מה שמכריח דכתיבה זאת היא דוקא משום "והייתם נקיים" ממה שלא חלקו בין מומחה לשאינו מומחה אין זה מוכרח, משום דהכא לא נחתינן אלא לאשמעינן עיקר הדין שצריך לכתוב, ואולם לדין תוצאות הבקרת לסתור הדין או לשלם, לא נחתינן הכא, וכדיניה דיינינן ליה, כמבואר בסנהדרין ובבכורות, ובעיקר הדין הלא מפורש להדיא בדברי מרן: ואם אמר כתבו ותנו לי וכו' שמא טעיתם כותבין ונותנים לו ואח"כ מוציאים ממנו. ועיין בבאר הגולה שם שפירש שמוציאין ממנו מיד, ואם הביא אח"כ מבית דין הגדול שטעו יחזירו לו, וכן כתב הסמ"ע.

108

ק״טואעיקרא דמילתא שותיה דמר לא גמירנא, שאף אם נאמר שכתיבה זאת היא רק משום "והייתם נקיים", הלא גם משום "והייתם נקיים" צריכין כתיבת הפסק באופן שתהיה אפשרות בקרת של בית דין אחר אשר יאשר את הפסק, ומובן שאם בית דין השני לא ימצאו הפסק נכון, אסור להם לכבוש את האמת ולהסתירה בחבם, אלא מוכרחים המה להגיד את האמת, וממילא דיינינן להו כדינייהו, כדין טועה בדין, כמבואר בסי' כ"ה. ומהתוס' (ב"מ ס"ט) אין ראיה, דמה שכתבו התוס' טעמא והייתם נקיים היינו לכתב הנמסר לבעל דין, אבל הכתיבה הניתנת כדי להראות לבית דין אחר, היינו ודאי לבקרת משפטית וכמו שכתבנו למעלה, והראיה שהביא מהסמ"ע אינה ראיה כלל, דהנה הסמ"ע גופא באותו סעיף עצמו כתב: דכתבו לי מאיזה טעם דנתוני הוא לילך עם הפסק לבית דין הגדול ולסותרו, ומוכרחים אנו לומר דאין הנידון דומה לראיה כלל, דמה שאמרו בי דינא בתר בי דינא לא דייקי היינו לומר שאין בית דין נזקקין לשמוע טענות של בעלי הדין שכבר עמדו לדין ונפסק משפטם בבית דין אחר, והסברא נותנת כן, משום דכל שדנו דיינים אחרים וחוו דעתם בנדון אחד, אין שום אדם רשאי להרהר אחרי משפטם לומר שמא טעו בית דין, דלבית דין טועין לא חיישינן ובי דינא בתר בי דינא לא דייקי, וגם חובת משפט האמת דורשת מכל שופט צדק לדעת הנמוקים של חברו, הטענות שטענו לפניו, והפסק דין שפסק הראשון למען יהיה בטוח שלא ירמה אותו החייב לטעון לפניו טענות אחרות לזכותו ולמען ידע ברור שבית דין הראשון טעה בדין, והילכך כל זמן שלא הוצעו לפניו הטענות והפסק של בית דין הראשון וגם לא הובררו לו טענותיהם אסור להזדקק לדין, וזהו דינו של הסמ"ע, אבל אחרי שיראה הטענות והפסק ויתברר לו טעותו של בית דין הראשון רשאי וגם חייב להגיד את דעתו ולברר טעות הדיין.

109

ק״יוהלכה מפורשת שנינו: תלמיד היושב לפני רבו ורואה זכות לעני, והרב רוצה לחייבו, חייב ללמד עליו זכות. ואם שותק עובר משום מדבר שקר תרחק (שו"ע חו"מ ט"ז). ואם נאמר דין זה בתלמיד לפני רבו מכל שכן לכל חכם ודיין אחר, ולא תימא לחלק בין קודם הפסק לאחריו, כי האמת לעולם קיימת וכל עיקר המשפט הישראלי תלוי בדין אמת לאמתו, וכן מתברר ממה שכתב הסמ"ע שם משם רבינו ירוחם: "אין רשאין התלמידים לקרוע הפסק דין אף שיראו שהוא שלא כדין עד שיבוא הרב שפסקו שהוא יודע יותר מהם", מזה יוצא דאם אחר שיבוא הרב ויתברר הטעות לגמרי קורעים הפסק ולא חיישינן לזילותא דבי דינא קמא, ואפשר עוד לומר דדוקא בתלמידים אמרינן שלא לקרוע הפסק משום שודאי "הרב יודע יותר מהם", אבל בשאר תלמידי חכמים השוים בחכמתם להפוסק הראשון, מקרע קרעינן כאשר יתברר להם מתוך הטענות והפסק שיש טעות בדין. מכל זה מתברר דכתיבת מאיזה טעם דנתוני אינה רק משום והייתם נקיים, אלא שע"י כן יוכלו גם לסתור את הדין ומזה אתה למד כי המשפט הישראלי לא נתן השלטון המוחלט לבית דין שלא יהא אחריהם בקרת וערעור.

110

קי״אטו. בי דינא בתר בי דינא לא דייקי

111

קי״בהלכה זו נאמרה בגמ' (ב"ב קל"ח) כהלכתא פסוקה, אבל אחרי העיון נבין שהלכה זו לא נאמרה בדרך אזהרה וצווי, אלא בדרך משפטית, בהנהגת בית דין, שאין בית דין אחר מדקדק בפסקיו של בית דין הראשון לחשדם שמא טעו בדין או נתעלמה מהם הלכה או אפילו שמא לא דקדקו להוציא מתחת ידם כתב כזה שאינו מתוקן כל צורכו ועלול להביא לידי תקלה, אלא מן הסתם מחזיקינן את כל בית דין שפסקו כדין ודקדקו בכתבם להוציא מתחת ידם פסק אמת מדוייק ונקי מכל דבר העלול להביא תקלה ומכשול, וזהו פירושם של הדברים: בי דינא בתר בי דינא לא דייקי, וכיון שזו אינה אזהרה ולא איסור אלא דבר הרגיל בין בתי דינין, לכן לא פסק מרן את המאמר הזה בהלכותיו, ואף הרמב"ם לא פסקו אלא בהלכות עדות (פרק ו' הלכה ה') להשמיענו עיקר הדין דבודקין אחר העדים, והכי דאיק לשונו דכתב: ולעולם אין בית דין בודקין אחר בית דין אחר אלא מחזיקין אותו שהן בקיאין ולא יטעו אבל בודקין אחר העדים. ומדכתב ולעולם אין בית דין בודקים משמע דאינו לעכובא אלא דאינם חייבים לבדוק, ולכן אינם רגילים, דמוקמינן כל בית דין אחזקתו שהוא בודאי דן על פי הדין והאמת.

112

קי״גבספר מלכי בקדש (שם ע' 63) השיג על דברי אלו שהם נסתרים מדברי הרא"ש שכתב בתשובתו: ולא יתכן לי לכתוב פסק אחר על דין שפסקו כבר אנשים גדולים ונכבדים, אם יש דבר סתום שצריך פירוש או הוסיפו בטענות אחרות מה שלא טענו לפני הדיינים שלח לי פסק הדיינים והחזירו הטענות, ואבאר הדין ככל הצורך (תשובות הרא"ש כלל פ"ה סי' ה'). מכאן למד, שהרא"ש מפרש זה לאיסור, וכן הוכיח ממה שכתב הסמ"ע: ואין הבית דין רשאים לשמוע דבריו כלל, דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי. עכ"ד.

113

קי״דואני משיב ואומר שאדרבה מדברי הרא"ש מוכח כמו שכתבנו שאין כאן איסור, אלא מדת דרך ארץ וכבוד בית דין, שלא להחזיקם לבית דין טועים, וזהו מה שכתב "ולא יתכן לי" ולא אמר ואסור לכתוב פסק אחר, ודברי הסמ"ע הם הם הדברים שכתב הרא"ש בתשובות חזה התנופה: ראובן ושמעון שבאו לדין ויצא אחד מהם זכאי ושוב חזר בעל דינו בפני בית דין אחר אינו זקוק לירד עמו לדין ואין בית דין רשאי לשמוע דבריו כלל (ב"י חושן משפט סימן י"ב). אמנם דבר ברור הוא שאין דברים הללו אמורים אלא כשלא ראו בית דין פסק הראשון, ומתוך כך לא הכירו טעותו, הילכך אינם רשאים להחזיק אותו לבית דין טועין ולהזדקק שנית אבל אם הכירו טעותם רשאים ומצווים להזדקק ולדון דין אמת.

114

קי״האולם דבר מובן מאליו הוא: שלא אמרו בי דינא בתר בי דינא לא דייקי אלא בפסק הבא לפנינו שאין אנו מכירים בו טעות, אלא שיש להסתפק ולומר שמא לא כך היה המעשה כגון שלא הכירו בית דין את החולץ והחולצת, בכגון זה הוא דלא מחזקינן טעותא ולא סתרינן דינא, אבל כל היכא שמתוך הפסק ניכר לנו טעות הפוסק הראשון, לא רק שאנו רשאים לבקר ולגלות טעותו, אלא שגם חייבים אנו משום האמת לחוות דעתנו ולהעמיד את הדין הראשון על טעותו וגם לסתור את דינו, והכי חזינן כמה עובדות בתלמוד דאהדרוהו לדינא קמיה ר' פ' ואהדר לעובדא, והכי איתא להדיא (בב"ק י"ב) הוה עובדא בנהרדעא ואגבו דייני דנהרדעא, הוה עובדא בפומבדיתא ואגביה רב חנא בר ביזנא, אמר להו רב נחמן זילו אהדורו ואי לא מגבינן לכו. הרי דאע"ג שלא ערערו בעלי הדין לפני רב נחמן בכל זאת רב נחמן עצמו כשהכיר טעות הפסק מתוך הפסק עצמו סתר את הדין.

115

קי״וולא תימא שדוקא רב נחמן שהוא היה דיינא דנחית לעומקא דדינא הוא שיכול לסתור ולא כל שאר הת"ח, דהא מצאנו מפורש (בב"ב ק"ל) אמר להו רבא לרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע כי אתא פסקא דדינא דידי לקמייכו וחזיתו ביה פירכא לא תקרעוהו עד דאתיתו לקמאי, אי אית לי טעמא אמינא לכו ואי לא הדרנא בי, לאחר מיתה לא מקרע תקרעוניה ומגמר נמי לא תגמרו מיניה, לא תקרע תקרעוניה דאי הואי התם דילמא הוה אמינא לכו טעמא, מגמר לא תגמרו מיניה דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות הרי שגם התלמיד יכול לסתור דינו של הרב היכא דחזי ביה טעותא, אלא שרבא יעץ לתלמידיו שימלכו בו לא רק משום חובת כבוד רבו, אלא גם משום בקשת ודרישת האמת שמא ימצאו טעם מספיק בדברי הפוסק הראשון. אבל מעיקר הדין ודאי שיכול כל ת"ח הרואה טעות מבוררת בדין, לקרוע הפסק הראשון, מזה מתברר דמה שאמרו בי דינא בתר בי דינא לא דייקי הוא היכא שלא ראו בו טעות, והילכך אם בא לפנינו הפסק והטענות וראינו בו טעות מקרע קרעינן ליה לפסק הראשון.

116

קי״זוכן אנו למדים מדברי מרן החת"ס (בחלק ו' סימן ו') דהקשה אהאי סוגיא דב"ב מסוגיא דר"ה (כ"ה) דאמרינן התם אם באים אנו לדון אחרי בית דינו של רבן גמליאל צריכים אנו לדון על כל בית דין ובית דין וכו', שכל שלשה ושלשה שעמדו בית דין על ישראל הרי הוא כבית דינו של משה? ותירץ וזה לשונו: אבל האמת יורה דרכו אם אתא פסקא וידענו מאיזה טעם דנוהו ויש לנו עליו פירכא, בזה מיירי בב"ב אין לדיין אלא מה שעיניו רואות שהרי קמן שטעה בטעמו וכו', ומ"מ לא תעביד עובדא עפ"י אותו הפסק, אך בעובדא דרבן גמליאל (ר"ה כ"ה) לא ידעו טעמו של רבן גמליאל ולא מקום טעותו שהרי אי אפשר לאשה שילדה וכריסה בין שניה, ואלו היה שואל אותו ואומר להם טעם שאינו הגון, הדרן לכללא: אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, אך לא עמדו לפניו והוא קבל העדים וקדש החדש בזה אין להם להרהר דודאי כדין עשה וכו' הרי לך מפורש דהיכא דחזינא טעותא סתרינן לדינא.

117

קי״חולעיקר קושייתו של החת"ס, נראה לי לתרץ דלא נאמרו דברים הללו שכל בית דין שלשה שעמדו בית דין של ישראל הרי הוא כבית דינו של משה, אלא דוקא בקדוש החדש שנעשה ע"י הנשיא, וכל בית דין של הנשיא הרי הוא בנדון זה כבית דינו של משה, אבל בשאר משפטים קיים הוא דינו של רבא, ואפילו ההוא עובדא גופא מהדרינן ליה וכדאשכחן בב"ק (י"ב).

118

קי״טולי נראה לומר עוד, דמילתיה דרבא לא נאמרה אלא היכא דאיכא פירכא בדינא, כלומר שיש סברא לומר איפכא, ואין הדין מחוור כל צרכו, אבל גם הטעות איננה ברורה, על זה הוא דנאמר: לא מקרע תקרעוניה ולא מיגמר תגמרו מיניה, כלומר: דאין הדיין השני מחויב לקבל פסקו של הראשון בדבר הלכה פסוקה שאין לזוז ממנה, ורשאי הוא לדון עפ"י סברתו גם במקום שאין הכרע, והיינו דקאמר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות דסברתו של הדיין הפוסק הוא העיקר בהוראת המשפט, וזהו דוקא בדבר המשפט שבין אדם לחבירו, אבל בהוראות כלליות לאמיות המסורות לנשיא ובית דינו על זה נאמר שכל בית דין הרי הוא כבית דינו של משה, וחייבים כל העם להכנע להוראותיו אלה דוקא.

119

ק״כאיברא דהנמוקי יוסף בסוגיא דב"ב פירש שהיה נראה להם כטועה בדבר משנה, והכריח למילתיה מדאמר: הדרנא בי, ואלו טועה בשיקול הדעת הא קיימא לן: דקם דינא. ואפילו לא אשכח ביה טעמא לא הדר ביה למקרעיה, לפי זה הוצרך לומר דמאי דאמר לא מקרע תקרעוניה לאו מדינא קאמר, ולא משום כבוד התלמיד לרב שלא יסתור את דבריו, ולע"ד כבר הוכחנו לעיל (מפסק של השו"ע סימן ט' סעיף ז') דאפילו בתלמיד לפני רבו חייב להשיבו מטעותו, ודין זה יוצא ממאי דאמרינן (במסכת שבועות ל"א): מנין לתלמיד היושב לפני רבו ורואה זכות לעני וכו' מנין שלא ישתוק תלמוד לומר מדבר שקר תרחק, ומנין לתלמיד שרואה את רבו שטועה בדין שלא יאמר: אמתין לו עד שיגמרנו ואסתרנו ואבננו משלי, תלמוד לומר מדבר שקר תרחק, משמע מזה דיכול לסתור דין רבו, דאם לא כן תיפוק ליה דמשום כבוד רבו אינו רשאי לסותרו. והילכך נראה לי יותר כדפירשנו, ואי משום הדרנא בי דקאמר רבא, לאו קושיא היא. דנהי דאין הדין חוזר, מ"מ איהו הדר ביה וסותר את פסקו כדי שלא ילמדו ממנו אחרים לפסוק כמוהו, ויסכים לקרוע הפסק כדי שלא ישמש לדוגמא ופסק הלכה לעתיד.

120

קכ״אדבר הלמוד מהאמור הוא: שהמשפט הישראלי איננו נועל את הדלת בפני הבקרת כשהיא עומדת על יסודות משפט האמת והצדק, ולהפך נותן זכות לערער על פסקי הדין לסתור את הדין, או לחייב את הדיין בתשלומיו כדין מזיק (כמבואר בשו"ע סימן כ"ה) ומתשובת חזה התנופה (שהובא בד"מ ס"ס כ') אין סתירה לזה כמו שכתבנו לעיל, דלא אמרינן כן אלא בדלא חזינא טעותא בדינא, דהא הרא"ש כתב בהדיא: א"כ הדין שנפסק על היתום קיים ולמה שאלתם לפסוק פעם אחרת דין שנפסק כבר, בי דינא בתר בי דינא לא דייקי, וכן סיים וכתב: הילכך מאחר שהפשרה אינה קיימת על היתום, ממה נפשך, הדין שנפסק על היתום קיים, ולא יתכן לי לכתוב פסק אחר וכו'. דון מינה שאם הפסק לא היה קיים היה חוזר ודן, ומהאמור מתברר שמאמר התלמוד "בי דינא בתר בי דינא לא דייקי" איננו אוסר את הבקורת המשפטית, ואדרבא גם התלמיד וכל שאר תלמידי חכמים יכולים לבקר את הדין ולסותרו, ולכן, לא נקבע בהלכותינו בית דין מיוחד לערעורים, ורשות וזכות הבקרת נתונה לכל מבקר אמת אשר האמת והצדק נר לרגליו ולהיפך אסורה הבקרת הבאה לשם קטרוג וזלזול בבית דין הקודם, ומשוללת זכות הערעור מאותו אדם אשר אין לו מקום לערער ורוצה דוקא להטריח את חברו מבית דין לבית דין אחר, ולבקש לו בית דין אשר יזכוהו בדין גם אם לא יוכל לברר טעותו הגמורה של בית דין.

121

קכ״בטז. יסוד בית הועד או בית דין הגדול ובית דין לערעורים

122

קכ״גהרב מהרח"ז הנ"ל אחרי שהחליט לפי שיטתו דמדינא אין יסוד לבית דין של ערעורים, הסתכל בעין בהירה על המציאות הקיימת, ובא לידי הכרה שאי אפשר בזמן הזה להסכים לכך שלא יהיה למשפטנו מקום לערעורים ומוכרחים אנו ליסדו, ומתוך הכרה זאת בא לידי מסקנא של חלוקת המשפטים בכלל לשני סוגים, היינו משפט מוסרי ודתי, ומשפט נמוסי - מדיני. משפט המוסרי הוא נותן זכות הכפיה לכל שלשה או יחיד מומחה להיות דיינים, והחובה לכל איש ואיש להכנע לפסקי דיינים. אבל המשפט הנמוסי - מדיני המיוסד על מצות הכתוב, שנאמר: שופטים ושוטרים תתן לך שעריך יש לו הלכות מיוחדות, ועל פי הלכות אלו יש לנו משטר וסדר נמוסי כאשר לכל ממלכה ציווילית, וגם בית דין גדול לערעורים חוץ מבית דין הגדול שבירושלים, שהיה, מה שנקרא אצל העמים בשם "סופרים קארט", אך גם טרם דבר הקשה בא אליהם היה גם בית דין לערעורים (קארט אף עפילעס) אשר היה נקרא בשם "מקום הועד" וכו', ובכל יום יש לנו רשיון ליסד מקום הועד ובית דין של ערעורים כאשר לכל המשפטים המנומסים.

123

קכ״דמסכים אני בכלל לכל דבריו הנכבדים של הרה"ג הנ"ל, כותיה ולא מטעמיה; אין אני מסכים לאותה החלוקה המוסרית והמדינית, לפי שאני סובר כי בתורת ישראל המוסר והמדיניות הן חטיבה אחת מוצקה שאי אפשר לחלק ולהפריד ביניהם, תורת ישראל היא תורת המוסר ותורת החברה, והממלכה הישראלית היא ממלכת השלום בכל דרכיה מבחינה חברותית, נמוסית, מוסרית ומדינית, ולא עוד אלא שגם המדיניות שלה מיוסדת על משפטי ומצוות התורה. מעלה יתירה ישנה בתורת ישראל על כל שאר הדתות בזה שהיא תורת החיים, ומצותיה חקיה ומשפטיה מתאימים עם החיים בכל עת וזמן ובכל תקופה ותקופה.

124

קכ״הלכל שאר העמים, המשפט הוא חלק האורגני של הממלכה. ובאין ממלכה, אין שום אפשרות ליסוד בתי משפט מיוחדים ואין להם זכות וקיום, אבל המשפט הישראלי בכל היותו חלק מהסדור האורגני של הממלכה (כמצות התורה: שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך, זאת אומרת בית דין ממונים ממרכז משפטי גבוה וכדאמרינן (בסנהדרין פ"ח) משם כותבין ושולחין בכל מקומות כל מי שהוא חכם ושפל ברך ודעת הבריות נוחה הימנו יהא דיין בעירו, משם מעלין אותו להר הבית משם לעזרה משם ללשכת הגזית) בכל זאת איננו קשור בהשלטון הממשלתי והסדור המדיני והנמוסי, וגם באותו זמן אשר תפול הממלכה ויתפורר הקבוץ הלאמי גם אז המשפט הדתי קיים בכל תקפו, וכל העם נכנע למשפטו ולשופטיו, משום שבהם רואה את משפט הצדק והאמת, ועל יסוד זה נקבעה ההלכה של בית דין של שלשה דאיכא בהם לכל הפחות חד דגמיר וסביר או דיין מומחה, דנקיט רשותא מריש גלותא או שקבלוהו עליהם.

125

קכ״והתוקף למשפט הדתי הזה, של בית דין של שלשה או יחיד מומחה, הוא גם לזמן שישראל נחתים בגולה ואין אורגן רוחני מרכזי אוטוריטטי אשר ימנה את הדיינים, ובשובנו ברצות ה' אל המרכז נשוב ליסד את בתי הדין והמשפט על יסודות בריאים וסדורים בכל מקום ומקום עיר ועיר פלך ופלך תחת מרותו של בית דין הגדול ונשיאו, כיעוד ה' על ידי נביאיו: ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחלה וגו' (ישעיה א' כ"ו).

126

קכ״זכן אין אני מסכים לדברי הרב מהרח"ה במה שכתב כי מקום הועד היא בית דין לערעורים, דברי רש"י והרא"ש והתוס' כולהו מפרשים שבית הועד הוא מקום קבוץ חכמים, ומשמע שאינה קבוצת חכמים המיוחדת ומיועדת לדון, אלא פשוט קבוצת חכמים העוסקים בהלכה ובקיאים בה, ועיין במה שכתבנו לעיל (פרק ו').

127

קכ״חמהאמור אתה למד שאמנם בהקונסטיטוציה המשפטית של עם ישראל לא היה בית דין מיוחד לערעורים אלא בית דין הגדול ובית הועד, ואין זה מפני שקדמונינו התנגדו לבית דין של ערעורים אלא מפני ששקדו על תקנת בתי הדין שבישראל להרימם במדרגה משפטית גבוהה מאד שכל הנכנס לדין יכנס בלב שלם ובטוח ובאמונה גמורה לשופטיו, ולכן בחרו לתת לבעלי הדין זכות הבחירה בדיינים והטילו עליהם לברור להם בית דין יפה. ובכל זאת נתנו גם זכות הבקרת לכל רב אשר ימצא טעות בדין ובהוראה וחייבוהו לחוות דעתו ולגלות את הטעות שבדין.

128

קכ״טאולם אם העם דורש, או שהשעה צריכה לכך היום להכניס יפיפותו של יפת באהלי שם וליסד בית דין לערעורים, אין אנו רשאים לאטום את אזנינו מדרישתם וחייבים ומשועבדים אנו להם למלא את בקשתם זו, וכדברי רז"ל: ה' אלקיכם הרבה אתכם על גבי דייניכם (ספרי דברים א' י') וחובה עלינו לתת ספוק נפשי לדרישת העם ולקרבם על ידי כך למשפטי התורה.

129

ק״לואם עדיין ימצא מי שלבו נוקפו וחושש לומר שאין לנו לחדש דבר שלא מצאנוהו מפורש, ושגם בבית דין של ערעורים יש מקום לומר "בי דינא בתר בי דינא לא דייקי" אף אני אשיב ואומר שבמקום שהצבור מתקנים תקנה זו באופן כללי, וכל העומדים לדין סברו וקבלו למפרע שכל אחד מהם יכול לערער בפני בית דין לערעורים המקובל לכך, בזה אין שום ספק בדבר, שבית דין מצווים לכתוב כל פסקי דינם באופן ברור ומנומק, כדי שתהיה עליו אפשרות הבקרת, וזכאים בית דין של ערעורים לשוב ולדון בדין זה הואיל ושני הצדדים וגם בית הדין הראשון קבלו אותם עליהם לשוב ולברר את דינם בלי שום פקפוק.

130

קל״אאולם הואיל וקבלה זו אינה אלא במקרה של טעות בהלכה אין בית דין השני יכול לסתור פסק דין הראשון אלא אם ימצאו בו טעות בדבר משנה. זאת אומרת דבר שנזכר מפורש בדברי הפוסקים, אבל בדין שבית דין הראשון דן מבחינת מדמה מילתא למילתא, אין בית דין השני יכול לסתור דינם אם לא בהוכחות וראיות ברורות. וכן כתב החות יאיר בהשמטות, ובאופן זה ראוי ורצוי ליסד בית דין לערעורים.

131

קל״באלא שבראש וראשונה עלינו לחדש את בתי משפטינו הקודמים וליסד בית דין גדול בירושלים שממנו תצא הוראה לכל ישראל, ממנו תצא התמנות הדיינים והרבנים בארץ, ואליו יגישו כל ישראל את שאלותיהם בדבר הוראה ומשפט, והם ישתתפו בעצה גם בדבר תחית העם והארץ והנהגתו המדינית והלאמית כיעוד ה': ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחילה אחרי כן יקרא לך עיר הצדק קריה נאמנה, ציון במשפט תפדה ושביה בצדקה (ישעיה א' כ"ו כ"ז).

132

קל״גובזה קורא אנכי לכל רבותינו שבארץ ישראל ובגולה, לאמר: הבו נא רבנים גדולים ונכבדים רועי העם ומאשריו, הבו נא נשלב את ידינו לעבודה לבנות את מקדשנו הרוחני להשיב לירושלים עיר מחמדנו את כבודה הראשון, ולעשותה למרכז הרוחני והמדיני של עם ישראל, שממנו תצא תורה והוראה לכל שאלות הישוב העומדות לפנינו, ודורשות את פתרונן הדתי, מאת רבני ישראל היושבים בארצות הקדש ובירושלם; הבו נא נרומם ונגדל את ישיבותינו ובתי מדרשנו לאותה המדרגה הרמה והנשאה של בתי המדרש אשר נתנו לנו המשנה והתלמוד, נתאחד נא לעבודה ונגש להגשמת יעוד ה' לאמר: כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים.

133

קל״ד(לחושן משפט סימן א').

134

קל״הסמיכת דיינים

135

קל״וב"ה כ"ו כסלו תרצ"ה. תל אביב ת"ו.

136

קל״זשלום וברכה, מאת אלקי המערכה, לכבוד ידידי הרב הגאון, חריף ובקי, משנתו קב נקי, מוהר"ר צבי מקובסקי נ"י. חבר בית דין בקהלתנו ת"א תו"ב.

137

קל״חכת"ר כבדני בקונטריסו "קונטרס הסמיכה" שחבר בחכמה ובתבונה כיד ה' הטובה עליו, ובקשני לחוות גם דעתי הקטנה בזה, והנני למלאות רצונו, לבאר מקור הלכה זו, צדדי החיוב והשלילה. לא כדי להכריע בענין גדול זה, אלא כתלמיד הדן לפני רבותיו. וזה החלי בעזר צורי וגואלי.

138

קל״טא. מקור חדוש הסמיכה בתלמוד ופוסקים הראשונים

139

ק״מהלכה זו חדשה רבנו הרמב"ם ז"ל מדעתו הבהירה וכתב: נראים לי הדברים, שאם הסכימו כל החכמים שבארץ ישראל למנות דיינים ולסמוך אותם, הרי אלו סמוכים, ויש להם לדון דיני קנסות, ויש להם לסמוך לאחרים, אם כן למה היו החכמים מצטערין על הסמיכה, כדי שלא יבטלו דיני קנסות מישראל, לפי שישראל מפוזרין ואי אפשר שיסכימו כולן. ואם היה שם סמוך מפי סמוך אינו צריך דעת כולן אלא דן דיני קנסות לכל, שהרי נסמך מפי בית דין, והדבר צריך הכרע. (ה' סנהדרין פ"ד ה' י"א).

140

קמ״אדברי הרמב"ם אלו צריכים באור. דלפי מה שהניח שחכמי ארץ ישראל בהסכמת כולם רשאים לחדש הסמיכה, אין מקום לתשובתו: למה שהצטערו חכמים על בטול הסמיכה "לפי שישראל מפוזרים" שהרי אפשר לחכמי ארץ ישראל להתכנס בישיבה אחת לשם זה ולהחליט ולהסמיך בהסכם כולם. וכבר עמד על זה הרדב"ז (בפירושו על הרמב"ם שם) ותירץ: שהואיל שהיו צריכים להיות במעמד אחד, והיה רחוק לקבצם, הואיל והם מפוזרים, ע"כ.

141

קמ״בוכמתלמד מדבריו אני מוסיף לומר בכונתו, שהואיל ופזור הגלותי הביא פזור גם בדעות, ואי אפשר היה אפילו בזמן התלמוד להביא את כל חכמי ארץ ישראל לידי הסכמה בשאלה זו, ולכך לא חדשו הסמיכה בזמנם. ולבאר זה מסיים הרמב"ם ואומר "ואם היה שם סמוך מפי סמוך אינו צריך דעת כולם", כלומר: ההבדל שבין חדוש הסמיכה להמשכתה ב"סמוך מפי סמוך" הוא בזה: שחדוש הסמיכה זקוקה לדעת כולן בעיקר חדושה, ובאישיותם הגדולה של הסומכים הראשונים, וזה רחוק שתמצא הסכמה כזו ביניהם באחד הזמנים. אולם דבר זה לא היה ברור להרמב"ם מסיבת שאלתו זאת: שאם כן למה היו מצטערים החכמים וכו', כי היתכן שחכמי ישראל שבארץ ישראל לא הכירו נחיצותה ותועלתה של הסמיכה, כדי שלא יתבטלו דיני קנסות מישראל? ולכן סיים הרמב"ם ואמר: ודבר זה צריך הכרע. ואין ספק אצלי שכונת הרמב"ם בדבריו היתה לומר שחדושו זה שחדש מדעתו אינו ברור לו, והוא צריך הכרע. וכן כתב הרדב"ז שם דלא כמו שכתבו הלחם משנה ומהר"י בי רב. ואם כנים אנו בזה מתורצת מאליה הסתירה שבין דבריו בפירוש המשניות (סנהדרין פ"א מ"ד, ובכורות פ"ד מ"ג) שמחליט הדבר בלי שום ספק, ובהלכותיו נתעורר בו ספק מתוך שאלתו: אם כן למה היו החכמים מצטערין וכו'. ובאמת כאשר נעיין בדבריו בפירוש המשניות (סנהדרין שם) מוכח שהוא מסופק בקיום הלכה זו, שהרי סיים וכתב: ודבר זה יהיה בלא ספק, כשיכון הבורא יתברך לבות בני אדם, ותרבה זכותם ותשוקתם לשי"ת ולתורה, ותגדל חכמתם לפני בוא המשיח. הא למדת, שדבר זה אינו מסור בידי החכמים שבכל הדור אלא ברצון ה' כשיכון הבורא יתברך וכו'.

142

קמ״גועדיין לא נתבארו דברי הרמב"ם כל צרכם. מפני הספקות שנופלים בדבריו, והן: א) מהו המקור שהרמב"ם סמך עליו להתיר חדוש הסמיכה, כי הסברא נותנת לומר, שדבר זה אינו תלוי בהסכמה אלא בשלשלת הסמיכה, וכל שנפסקה שלשלת זו של "סמוך מפי סמוך" לא תועיל הסכמת החכמים לחדשה. ב) אם גם נניח שהסכמת החכמים מהניא לענין זה מנין לנו לומר שהסכמת חכמי ארץ ישראל לבדה מספיקה לכך? ג) למה לא תועיל הסכמת רובם מתוך כולם, והלכה פסוקה היא בדיינים שהולכין אחר רוב הדיינים אפילו בדיני נפשות, מדכתיב אחרי רבים להטות.

143

קמ״דלהתרת הספק הראשון אומר הרמב"ם: שאם לא תאמר כן אי אפשר שימצא בית דין הגדול לעולם, לפי שנצטרך שיהיה כל אחד מהם סמוך על כל פנים. והקב"ה יעד שישובו, כמו שנאמר: ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחלה אח"כ יקרא לך עיר הצדק (סנהדרין שם). ולהתרת הספק השני אומר לפי שבני ארץ ישראל הם הנקראים קהל, והקב"ה קרא אותן כל הקהל אפילו היו עשרה אנשים, ואין משגיחין לזולתם שבחוץ לארץ (בכורות שם).

144

קמ״הוהנה לראיתו הראשונה אומר הרדב"ז: ומי יתן ואדע, שהרי אליהו בא לפני המשיח כמבואר בכתובים ובדברי רז"ל, והרי הוא סמוך ויסמוך אחרים וכו'. ותו שאמרו במדרשות שהמשיח יתגלה בגליל ויחזור ויתכסה, ומאן לימא לן שלא יסמוך בית דין בזמן שיתגלה בתחלה? (ה' סנהדרין שם).

145

קמ״וואני מוסיף עוד לומר לע"ד שמפשט הכתוב: ואשיבה שופטיך כבראשונה, אין להוכיח על דבר הסמיכה אלא להשבת שופטים צדיקים וישרים בנגוד למה שנאמר באותו פרק תוכחה על דיינים בלתי הגונים "כולו אוהב שחד ורודף שלמונים יתום לא ישפוטו" מיעד הנביא "ואשיבה שופטיך כבראשונה" שיהיו דנים דין אמת, ושופטים משפט יתום ואלמנה.

146

קמ״זוכן תרגם יב"ע: ואמני ביך דייני קושטא תקנין, ז"א דייני אמת מתוקנים במעשיהם ודינם, ואם גם נניח בבאור מקרא זה שהוא מכוון על סמיכותם המלאה של הדיינים, אין זה מוכרח לומר שזה יהיה לפני ביאת המשיח, אלא הכתוב מתפרש יפה לימות המשיח. וכן פירש הרד"ק (ישעיה א' כ"ה).^(א)הרה"ג מוהרי"ץ מקובסקי העיר על זה ממה שכתוב בגמרא וכיון שנתקבצו גלויות נעשה דין ברשעים, דכתיב: ואשיבה ידי עליך וכו' וכתיב ואשיבה שופטיך (מגילה י"ז). ואני אומר שאדרבה מכאן ראיה שהשבת השופטים תהיה אחרי שנעשה דין ברשעים, והיינו אחרי היום הגדול שעליו נאמר: ונשפטתי אתו בדבר ובדם וגו' והתגדלתי והתקדשתי ונועדתי לעיני גוים רבים וידעו כי אני ה' (יחזקאל ל״ח:כ״ג) והיינו בימות המשיח וכפירוש הרד"ק, ומאמרי האגדה שמוכיחין דבנין ירושלם קודמת אין בהם להוכיח על קדמות יסוד בית דין הגדול ומוסמך לפני ביאת אליהו שהוא יהיה הסומך.

147

קמ״חב. קהל ישראל

148

קמ״טהנחתו השנית של הרמב"ם שבני ארץ ישראל נקראים קהל וכו' ואפילו היו עשרה אנשים, ואין משגיחין לזולתם שבחוצה לארץ, אינה מובנה לע"ד. קושטא הוא שבני חוץ לארץ אינם נקראים קהל, מדכתיב: וכל ישראל עמו קהל גדול מלבוא חמת עד נחל מצרים, הני הוא דאיקרי קהל, אבל הנך (היושבים מחוץ לנחל מצרים גם כשהם נמצאים בארץ) לא אקרי קהל (הוריות ג'). אבל אין להוכיח מזה שחכמי ארץ ישראל הם שנקראים קהל, אלא שכל היושבים בארץ נקראים קהל. וגם הרמב"ם עצמו בפירוש המשניות (בכורות שם) כתב: "או הסכימו בני ארץ ישראל". משמע כל בני ארץ ישראל ולא כל החכמים והתלמידים שבארץ ישראל, וכדכתב בהלכותיו ובפירוש המשנה (הלכות סנהדרין ומס' סנהדרין שם).

149

ק״נוגם אם נסבול דוחק זה ונאמר שחכמי ארץ ישראל הם לבדם נחשבים קהל, מדוע לא נאמר שהסכמת רובם סגיא? וכמו שכתוב בגמרא: ובהוראה הלך אחר רוב יושבי ארץ ישראל (הוריות שם והרמב"ם הלכות שגגות פ' י"ג ה"ב). וכמו כן נאמר שרוב חכמי ארץ ישראל נחשבים לרוב הקהל לענין סמיכה.

150

קנ״אובר מן דין נלע"ד לומר שלא נאמר דין זה שאנשי חוץ לארץ אינם נחשבים קהל, אלא בזמן שישראל יושבים על אדמתם ישיבת קבע, שהם נחשבים למרכז האומה במלכות והוראה, אבל כשגלו מן הארץ, כל קהלה וקהלה חשובים קהל.

151

קנ״בואל תשיבני ממאמרם ז"ל: אין סמיכה בחוץ לארץ (סנהדרין י"ד), דמה שאין סומכין בחוץ לארץ אין זה משום דיושבי חוץ לארץ לא נקראו קהל, אלא משום שהמקום גורם, כמו שכן הדין בקדוש החדש, שאין מקדשין החדש ולא מעברין השנה בחו"ל, משום דכתיב: לשכנו תדרשו, כל דרישות שאתה דורש לא יהיו אלא בשכנו של מקום (סנהדרין י"א), אבל אין ללמוד מזה שיושבי ארץ ישראל דוקא נקראים קהל גם כשאין רוב ישראל יושבין על אדמתם.

152

קנ״גאיברא דבירושלמי (נדרים פ"ו ה"ח) נאמר: ואל יתר זקני הגולה, אמר הקב"ה: ביותר הן חביבין עלי זקני הגולה, חביבה עלי כת קטנה שבארץ ישראל מסנהדרין גדולה שבחוץ לארץ. (וקרוב הדבר לומר שמזה למד הרמב"ם לומר שקהל היושב בארץ ישראל הקב"ה קרא אותן כל הקהל, ואפילו היו עשרה אנשים ואין משגיחין לזולתן שבחוצה לארץ). אבל אין ללמוד מזה אלא שכת קטנה שבארץ ישראל חביבה מסנהדרין שבחו"ל, ולא שקהל חוצה לארץ אינו נקרא קהל גם בזמן שרוב ישראל יושבין בגולה.

153

קנ״דמכל האמור יוצא שהלכה זו שחדש הרמב"ם ז"ל אינה ברורה, וה' יאיר עינינו להבינה במקורה בטעמה, ועל כל פנים אחרי שהוא ז"ל כתב: והדבר צריך הכרע. ונראין הדברים שעל גוף הלכה זו אמר כן, אין אנו רשאים להחליט בדעתו שאמר דבריו בהלכה פסוקה ומחלטת, עד שנמצא לה מקור ברור בדברי רז"ל בתלמוד.

154

קנ״הג. בית דין הגדול בירושלם בקבוץ גליות

155

קנ״וועתה נובין ונדון אם יש מקור מוסמך לזה בתלמוד: וראיתי לחברנו ועמיתנו בתורה הרה"ג כמוהר"ר צבי מקובסקי יצ"ו שהביא ראיה מפורשת מדאמרינן בגמ' (עירובין מ"ג): הריני נזיר ביום שבן דוד בא, מותר לשתות יין בשבתות וימים טובים, ואסור לשתות יין כל ימות החול, ומפרש בגמרא משום דאמר קרא: הנני שולח לכם את אליהו הנביא, והא לא אתא אליהו מאתמול, ואקשי אי הכי אפילו בחול נמי לישתרי, דהא לא אתא אליהו מאתמול? אלא אמרינן לבית דין הגדול קא אתא, הכא נמי לימא לבית דין הגדול קא אתא ע"כ. מזה הוכיח הרה"ג הנ"ל כדעת הרמב"ם שהרי בית דין הגדול בלא סמוכין אי אפשר עד כאן תוקף דבריו.

156

קנ״זולע"ד אין זו ראיה, שבית דין הגדול נקרא כל בית דין חשוב שבכל דור ודור, וכמו שכתב רמ"א (חושן משפט סימן י"ד סעיף א'). ולפי זה מתפרשת הסוגיא דשמא בא לבית דין הגדול שבחו"ל. שוב ראיתי בהגהות מהר"ץ חיות (שם) שהביא ראיה זו והסתמך על מה שכתב הריטב"א בפירוש סוגיא זו "שבא לבית דין הגדול שבלשכת הגזית" והיינו בית דין סמוך ע"כ, וגם מזה אין ראיה מכרעת לע"ד, ולא ידעתי אם אפשר להיות מציאות סנהדרין בלשכת הגזית לפני ביאת הגואל ובנין בית המקדש. וכבר כתבנו לעיל דברי הרדב"ז שכתב דאפשר שתתקיים הסמיכה בזמן התגלות משיח בן דוד בגליל, ולפי זה אין ראיה מסוגיא זו.

157

קנ״חאת זה אני אומר למטוניה דהריטב"א, אבל לקוע"ד נראה שבית דין הגדול שנאמר במקום זה לאו היינו בית דין הסמוך, וממקומו הוא מוכרע: שהרי הלכה זו, דהאומר "הריני נזיר ביום שבן דוד בא", היא הלכה מוחלטת שנוהגת גם בזמן שידוע לנו בודאי שלא הוקם בית דין הגדול, וזה מכריח אותנו לומר שבית דין הגדול הנאמר בזה, הוא בית דין החשוב בדורו שבארץ ישראל.

158

קנ״טד. חרמי הצבור

159

ק״סתו אייתי לן הרה"ג המחבר יצ"ו דברי מרן החת"ס ז"ל (אורח חיים סימן כ"ה). שבאר טעם דין חיוב מיתה למורד במלכות, אעפ"י שלא נכתב בתורה, ממה שכתב הרמב"ן בפירוש הכתוב: כל חרם אשר יחרם מן האדם לא יפדה כי מות יומת, (ויקרא כ"ז, כ"ט) שאינו רק כפשוטו, אלא הוא בא ללמד דכל נשיא בישראל, ומכל שכן כל ישראל, שמסכימים להחרים על דבר, העובר על חרמם חייב מיתה, מכאן למד החת"ס שזהו טעם דין מורד במלכות, שכיון שכל ישראל אמרו לו ליהושע: כל אשר ימרה את פיך מות יומת, הרי החרימו לכל הדורות הבאים ולכל המלכים אשר יקימו עליה, ומורד במלכות חייב מיתה מדין חרמי הצבור או הנשיא. ומזה למד הרה"ג המחבר לענין סמיכה. ונסתייע ממה שכתוב בספר "נפש חיה" שאם כל ישראל מסכימים הוי אינן מומחים כמומחים, וכמ"ש רש"י דכיון דברשות קא עבדי הוה להו שאינן מומחין כמומחין, (סנהדרין ג'). והרה"ג המחבר הוסיף נופך משלו ללמוד מכתוב מפורש. שנאמר: וכל אשר לא בא בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו, וממנו יתד וממנו פנה לכל דין הפקר בית דין הפקר עד כאן תוקף דבריו.

160

קס״אולע"ד אין ראיות אלה מספיקות להכריע בהלכה זו, שלא אמר הרמב"ן שכל מלך או סנהדרין גדולה שהחרימו העובר על דבריהם חייב מיתה, אלא כשהחרם נעשה במעמד כל ישראל, כגון עובדא דיבש גלעד, ועובדא דשאול ויהונתן, אבל שלא במעמד כל או רוב גדול מישראל, אין חרמם של המלך או סנהדרין גדולה מחייב מיתה, או נותן לבית דין שאינו סמוך תוקף של בית דין מוסמך, ומה שמורד במלכות חייב מיתה, אין זה משום שקבלוהו עליהם, אלא מגזרת הכתוב דשום תשים עליך מלך. ובמושג מלך נכלל גם רשות לדון דין מיתה, משום מורד במלכות, וכמו שמצאנו ביהושע כל אשר ימרה את פיך, ולא ישמע אל דבריך, יומת (יהושע א' א'). ואין זה הוספה על דברי תורה אלא גלוי מילתא הוא, שזה הוא בכלל שום תשים עליך מלך. ובכהאי גוונא ילפינן מדברי קבלה (עיין ב"ק ב') ומדין שאינן מומחים שקבלוהו עליהם. וכן מחרמו של עזרא דכל אשר לא יבא לשלשת הימים וכו' יחרם כל רכושו (עזרא י' ז') אין ללמוד לדין סמיכה שכולל גם דיני נפשות. ועל כל פנים אין ללמוד מזה שמי שהסכימו עליו יכול הוא לסמוך את אחרים עד סוף כל הדורות.

161

קס״בכתבנו זאת לא להכריע בין מחלוקתם של הראשונים ז"ל כי אין אנו רשאים ולא זכאים לכך, וכל דברינו היו ללמד שאין הלכה זו פסוקה ומכרעת, והלכך אף על גב דהרא"ש והרשב"א ומרן הב"י סוברים להלכה דהסכמת חכמי ארץ ישראל מספיקה לחדש הסמיכה (עיין חושן משפט סימן רצ"ה, וברכי יוסף חושן משפט סימן א') אבל הואיל והרמב"ם עצמו כתב שדבר זה צריך הכרע, והואיל ומצד אחר גם אם נקבל דבריו כהלכה פסוקה אין בידינו להגשימה: הואיל ומתנאי הסמיכה הוא שיהיה הנסמך חכם מופלא שראוי להורות לכל התורה כולה (הלכות סנהדרין פ"ד ה' ח') וכבר כתב הרדב"ז "רחוק בעיני שיש בדור הזה מי שראוי להורות בכל התורה כולה" ואנן מה נענה אבתריה בדור יתום זה, שאנו שרויין בו; והואיל ותנאי יסודי לחדוש הסמיכה הוא הסכמתם של כל החכמים שבארץ ישראל, ומסופקני אם אפשרית היא הסכמה זו, כי עדיין לא אכשר דרא לכך. לכן אני אומר שמוטב לקיים בעצמנו שב ואל תעשה, עד יערה עלינו רוח ממרום.

162

קס״גה. חדוש הסמיכה מבחינה מעשית

163

קס״דאת זה כתבתי למשא ומתן של הלכה, ועתה נדון מבחינתה המעשית.

164

קס״ההנה הרמב"ם ז"ל (הלכות סנהדרין שם) דקדק וכתב: שאם יסכימו כל החכמים שבארץ ישראל למנות דיינים ולסמוך הרי אלו סמוכים, ויש להם לדון דיני קנסות. וטעמו ונמוקו עמו דלענין דיני נפשות אין הסמוכין יכולים לדון אלא בפני הבית ובמקום ישיבת הסנהדרין, שהוא לשכת הגזית שבמקדש. ובכן מה תוסיף ומה תתן לנו הסמיכה? אם לענין עונשין, דבעינן סמוכין, אין זה אלא למלקות ארבעים, וכמו שכתב הרמב"ם דלא צריך שיהיו הדיינים במקומם, וכל שלשה סמוכין דנים ומענישים מלקות (שם ט"ז ב') אבל אין זה מונע את בית דין של בלתי סמוכים שלא להעניש עונש זה, אלא כל בית דין של שלשה חכמים דנים ומענישים בענש זה מדין מכת מרדות (שם ה"ג). ולענין חייבי כריתות שלקו נפטרו ידי כריתתם, אין זה אלא דבר המסור לשופט כל הארץ. ובאמת הלכה זו לא נאמרה אלא לדרשת הכתוב וכמו שכתוב בגמרא אמר רב יוסף מאן סליק לעילא ואתא ואמר, אלא קראי קא דרשינן (מכות כ"ג) ועוד שאין אנו חייבים לסמוך דיינים כדי לפטור את חייבי כריתות ידי כריתתם.

165

קס״והא למדת, דלענין מיתה ועונשין אין הסמיכה מועילה כלום ולענין התרת בכורות נמי, אין הסמיכה צריכה, שהרי כתבו התוס' דכל חכם מופלג בחכמה ומומחה ראוי להתיר בכור ונדר ביחידי (בכורות ל"ו: תד"ה במקום שיש מומחה) וכן משמע מדברי הרמב"ם ז"ל שפסק: אין שוחטין את הבכור אלא עפ"י מומחה שנתן לו הנשיא שבארץ ישראל רשות ואמר לו התר בכורות במומן (ה' בכורות פ"ג ה"א) ומדלא קאמר אלא עפ"י מומחה סמוך, משמע דאין הסמיכה מעכבת אלא רשות הנשיא הוא שמעכב, והלכך כשאין נשיא, חזר הדין לסיני, להתיר בכורות על ידי מומחה.

166

קס״זאיברא התוס' (שם) כתבו שבזמן הזה אין מומחה כזה, אבל לזה לא תועיל הסמיכה. שוב ראיתי בביאור הגר"א (יורה דעה סימן ש"ט ס"ק ה') שכתב כן בדעת הרמב"ם והתוס' והרא"ש וכן מתפרשים דברי מרן שכתב אינו רשאי לשוחטו אלא עפ"י מומחה. ולגבי מומחה ודאי לא תועיל הסכמת החכמים כולם לעשותו כמומחה. וכבר כתבנו שגם הסמיכה אינה נתנת אלא לחכם מופלא שראוי להורות בכל התורה כולה, וא"כ אם אינו מומחה לא יסמך ואם הוא מומחה אינו צריך סמיכה.

167

קס״חו. קדוש החדש עפ"י עדות ראיה או עפ"י קביעת חשבונות

168

קס״טפש גבן דין קדוש החדש שצריך בית דין של סמוכין לדעת הרמב"ם ז"ל, שכתב: ודבר זה הלכה למשה מסיני הוא, שבזמן שיש סנהדרין קובעין על פי הראיה, ובזמן שאין סנהדרין קובעים על פי החשבון הזה שאנו מחשבין בו היום, ואין נזקקין לראיה (הלכות קדוש החדש פ"ח ה' ב')

169

ק״עהא למדת, שקדוש החדש נעשה בשני דרכים: (א) עפ"י עדות ראיה בפני הסנהדרין שבארץ ישראל או בית דין שבחו"ל הסמוכים בארץ ישראל שנתנו להם הסנהדרין רשות (שם ח"א). (ב) בזמן שאין סנהדרין, קובעים עפ"י חשבון. קביעות חשבונות אלו אין צריכה סמוכים ומורשים מפי הסנהדרין, אלא כל חכמי הדורות שיודעים את החשבון רשאים לקדש החדש ולעבר השנה, בתנאי שיהיו יושבים בארץ ישראל. וכן כתב בפירוש אין מחשבים וקובעים חדשים ומעברין שנים אלא בארץ ישראל. שנאמר כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים (שם פ"ב ח"א).

170

קע״אוכן כתב בספר המצוות: ואנחנו (יושבי חוץ לארץ) אמנם נחשב היום שקבעו הם, רוצה לומר בני ארץ ישראל, בו ראש חודש, כי במלאכה הזאת בעצמה מונין וקובעין לא על חשבוננו, אבל חשבוננו הוא לגלוי מילתא בעלמא. אילו הנחת דרך משל שבני ארץ ישראל יעדרו מארץ ישראל - חלילה לאל מעשות זאת כי ה' הבטיח שלא ימחה אותות האומה מכל וכל - ולא יהיה שם בית דין ולא יהיה בחוצה לארץ בית דין שנסמך בארץ, הנה חשבוננו זה לא יועילנו כלום בשום פנים, לפי שאין לנו כח לחשב חדשים ולעבר שנים בחוצה לארץ אלא בתנאים הנזכרים (ספר המצוות מ"ע קנ"ג). הא למדת, שכל בית דין שבארץ ישראל הוא מוסמך לקבוע חדשים ולעבר שנים על יסוד החשבון. ולהרמב"ן דקדוש החדש בין עפ"י הראיה ובין עפ"י החשבון צריך מומחים סמוכים, אין תועלת בחדוש הסמיכה, שהרי גם לדעתו אנו סומכין עתה על חשבונו של הלל שהיה סמוך, וגם אם תתחדש הסמיכה אין בית דין מוסמכים רשאים לשנות חשבון זה שהוא מקובל מפי סמוך (סה"מ שם) ואין אנו צריכים לחדש בית דין כזה.

171

קע״בעמיתי היקר הרה"ג ר"צ מקובסקי העיר: כי סמכות הסנהדרין היא גם להורות (כמפורש: יומא ד' פ') האוכל חלב בזמן הזה צריך שיכתוב לו שיעור, שמא יבוא בית דין אחר וירבה בשיעורין כן לענין זקן ממרא, ולדיני אונס ומפתה, וא"כ אעפ"י דאי אפשר לקיים כל המצוה בשלמותה נקיים אותה במה שאפשר (ואשיבה שופטיך ע"ג ע"ד).

172

קע״גואין דבריו נהירין לי דקושטא הוא שתפקידם העיקרי של הסנהדרין הוא להורות, אבל אין זה מתמלא רק בסמיכה אלא גם במקום, והמקום אינו ירושלם גרידא אלא לשכת הגזית שבירושלם וזה ברור.

173

קע״דענין אונס ומפתה הלא זה הוא דיני קנסות, וכבר כתבתי שאין צריך לסמיכה בדבר זה, הואיל ואין בידינו היכלת לקיים את הקנסות, והואיל ויש דרכים אחרות שאפשר לקיים את הקנס בכח תקנה או פיוס גם כשלא נהיה מוסמכין, ואולם מה שכתב דהיכא דאפשר אפשר, והביא ראיה מתכלת ולבן אין הנדון דומה לראיה שאם הדבר היה מוסכם וברור, ודאי שהיינו מקיימים אותו ככל האפשר, אבל בדבר שתלוי במחלוקת ואנו באים להכריע הלכה במקום שאין הכרעה זו נותנת לנו כלום, ודאי הוא שאין אנו רשאים.

174

קע״המהאמור ומדובר יוצא שחדוש הסמיכה לא יתן ולא יוסיף לנו כלום, אלא לענין דיני קנסות, וכמו שכתב הרמב"ם, והואיל ובזמן הזה כבר תקנו רז"ל אפשרות הדיון בדיני קנסות (עיין חושן משפט סימן א' סעיף ח'). ועוד דבזמן הזה אין לנו סמכות חקית ממשלתית לדון דיני קנסות ולהוציאם לפועל, ולא עוד אלא שגם בדיני ממונות שאנו רשאים לדון בהם אין לנו סמכות בית דין בעלת כח ממשלתי לדון בכפיה, ואין קהל ישראל היושב בארץ נזקק לבית דין אפילו בדיני ממונות, הרי שהסמיכה לא תוסיף לנו כלום. ולמה לנו אפוא להכניס ראשינו בין הרים גדולים ולהכריע על חדוש הסמיכה במקום שחדושה לא תוסיף לנו כלום?

175

קע״ולכן אני אומר לע"ד כי שאלה זו מוקדמת היא מאד, הואיל וגם הרמב"ם ז"ל אמר שדבר זה יהיה בשיכון הבורא יתברך לבות בני אדם ותרבה זכותם ותגדל חכמתם. ובבשת פנים ובצער רב נודה על האמת ונאמר: שאין דורנו זכאי לכך. ונצפה ליום אשר בו יערה עלינו ה' רוח ממרום לחדש את שופטינו כבראשונה ויועצינו כבתחילה.

176

קע״זז. סמיכת חכמים

177

קע״חהריב"ש בתשובותיו (ס' ע"ד א') כתב שמה שנהגו בקהלות אשכנז לסמוך רבנים להוראה הוא, כדי להודיע שמוסמך זה הוא תלמיד שהגיע להוראה, ושיש לו רשות הוראה מרבו המובהק. וכן כתב רמ"א בהג"ה (יורה דעה סימן רמ"ב סעיף י"ד). אולם מנהג סמיכה זה לא נהוג בקהלות הספרדים.

178

קע״טומהר"ש אבוהב בתשובתו אעפ"י ששבח מנהג הסמיכה לאודועי צורבא דרבנן היכא דלא ידעי ליה לשם ולתפארת ולתהלה, שמתוך כך בא ללמד ונמצא למד בשקידת העיון ביראת העונש והרוממות, ששגגת תלמוד עולה זדון, ונוסף על כל זה שיהיו דבריו נשמעים באזני הצבור אחרי שיכונה בשם רב, בכל זאת לא מלאו לבו לתקן סמיכת חכמים גם בקהלות איטליא וגלות ספרד ממזרח וממערב, משום שחש ללעז על הגיטין שיעשו על ידי אותם שלא נקרא עליהם שם מורינו. ואומר ומי יתן ויהיו מחזיקים מנהג אבותיהם בידיהם שלא יסתכלו במי ששמותיהם נאים אלא במי שחכמתם ומעשיהם נאים (דבר שמואל ס' מ"ז).

179

ק״פהרי שגם אחרי בטול הסמיכה של מומחים מפי סמוכים הקימו רבותינו סמיכה דומה לה במטרה כפולה לפרסם שמותיהם של אלה שהגיעו להוראה לכבוד ותהלה, ולגדור נגד כל אלה שלא הגיעו להוראה וקופצים בראש על ידי זה שבטלו מעשיהם, וכל מי שאינו מוסמך למורינו ונותן גיטין וחליצות אין במעשיו כלום, ויש לחוש לגיטין וחליצות שנתן, אם לא שידוע לכל שמומחה לרבים הוא ורק מצד ענוה ושפלות אינו מבקש גדולות, (יורה דעה סימן רמ"ב סעיף י"ד). ובקהלות הספרדים שלא נהגו לתת סמיכה בפועל היינו מפני שסברו שאין הסמיכה לבדה יכולה לגדור פרצה זו, ולכן נהגו לתת סמיכה מעשית על ידי מנוי חכמים לתפקיד של דיינים לפי חכמתם התורנית ומעשיהם המשופרים. "והחזיקו במנהג אבותיהם שלא להסתכל בשמות נאים אלא במי שחכמתם ומעשיהם נאים".

180

קפ״אאולם בדורות האחרונים בטלה גם הסמיכה שבכתב ושבמעשה בערכם, וזהו לפי שבטלה הנשיאות הרבנית שהיתה נוהגת בכל מדינה ומדינה, עיר ועיר מישראל, והרבנות וכל תפקידיה נמסרו לגבאי בתי הכנסת או הועדים ומתוך כך ברוב המקרים הבחירה היא בלתי מוצלחת והרבנים הגדולים בחכמה באמת נשארים בקרן זוית ודעתם אינה נשמעת בצבור.

181

קפ״בנוסף על זה, יום יום נולדות שאלות חדשות שנובעות מחדושי הטכניקה ומתנאי החיים ונאמר גם האמת הגלות המרה מקלקלת החיים, וכל אלה דורשות פתרון אוטוריטטי מוסמך ומקובל, ולא פתרון של דעת יחיד, אפילו שיהיה גדול בדורו. וכך נהגו רבותינו הראשונים כמלאכים שנשאו ונתנו בהלכה, ועמדו למנין והחליטו ותקנו וגזרו, ובכח מאוחד הקימו את המתיבתות על תלם, מבחינה כלכלית, ועוד יותר מבחינה למודית והכשרה אישית גבוהה בחכמה ודעת תורה ודרך ארץ. ואם אמרנו לתקן קלקלה זו שבדורנו למה לנו לבקש עצות מרחוק ולהכנס בשאלות הלכותיות, נעשה מה שאנו רשאים וחייבים לכל הדעות. ודבר זה לא יושג בחדוש הסמיכה הרבנית. אלא בחדוש האבטוריטה ומרכז הנהלתה של הרבנות, החל בארץ ישראל וגמור בכל פזורי הגולה.

182

קפ״גח. מי יקים בית דין הגדול

183

קפ״דדברים כאלה כתבתי בתשובתי הקודמת (סעיף ט"ז) ועל זה העיר הגאון הגדול מהרח"ה זצ"ל וכתב: השאלה היא על מי מוטל החוב למנות בית דין זה ומי אשר בכחו למנותו שיהיה לו כח בית דין הגדול מוסמך אשר יאציל ה' מהודו עליו והוא יאציל מהודו ומרוח אשר עליו על כל דייני ישראל?

184

קפ״הואמנם שאלה זו היא חמורה מאד, אבל בכגון זה צריכים אנו לקיים בעצמנו במקום שאין אנשים השתדל להיות איש, (אבות פ"ב מ"ה, ברכות ס"ג) ודאי רצוי ומקובל הוא שכל רבני ישראל שהם נבחרי העם וגדולים בחכמה ויראה יתכנסו לישיבה אחת בארץ ישראל ויבחרו בית דין גדול זה שיהיה כעין מתיבתא דארץ ישראל שהתקיימה אחרי החרבן ומתיבתות בבל שהיו נבחרות ומקובלות מרוב ישראל שבגולה.

185

קפ״ואבל דבר כזה הוא חזון העתיד לפי שעה, הואיל וכנוס זה שלפי מהותו צריך בראשית הוסדו להמשך ימים ושבועות מרובים לקבוע יסודותיו ודרכי פעולותיו, עולה בהוצאות מרובות, ועומד לפני קשיים מרובים פנימיים וחצוניים, שקשה מאד להתגבר עליהם, ואם גם נצליח במאמצינו לקיים כנוס הראשון, מסופקני מאד אם אפשר להמשיך ישיבותיו הקבועות לכל הפחות פעם לשנה, לכן במקום שאי אפשר לקיים הדבר כתקונו, בחבורת אנשים גדולי חכמה מכל הגולה נשתדל אנו היושבים בארץ בחסד ה' עלינו להיות כאיש אחד, איש על העדה, לארץ ישראל גופה, שהיום הנה היא עדה חשובה גם בכמותה וגם באיכותה, ונסמוך על דברי רז"ל שאמרו: אמר הקב"ה חביבה עלי כת קטנה בארץ ישראל, מסנהדרין גדולה שבחו"ל, ויהיה בית דין גדול זה לא רק בית דין של ערעורים לפסקי דין שבין אדם לחבירו, אלא בית דין הגדול באמת שעומד בראש סדורו והנהגתו של המשפט, בישוב ישראל שבארץ ישראל, ובית דין פוסק שיענה בהסכמת כולם או בהכרעת הרוב על כל שאלות הצבור והחיים שבארץ ישראל, והוא יהיה דוגמא ומופת לכל הגולה, ונקיים בזה מצות הכתוב: שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך, שממנים בית דין לכל ישראל (ספרי שופטים א') ואנו נוסיף ונאמר לכל ישראל שבארץ ישראל.

186

קפ״זט. מי יבחור בית דין זה?

187

קפ״חלשאלה זו השיבו רז"ל ואמרו: כל מה שעושים הקהל או ראשי הקהל, הוא מאושר ומקויים עליהם כדבר הנגזר מפי בית דין הגדול, [מהרשד"ם יורה דעה סימן קכ"ח וחושן משפט סימן תמ"ז] וזו היא הלכה פסוקה שאין עליה חולק, נוסף על זה בארץ ישראל כיום נאספו ובאו גדולי הדור וגאוניו מכל הגולה ויש בה ישיבות גדולות לתורה ולתעודה שגדלים בה תורה, ויש בזה משום מה שכתב הרא"מ ז"ל גדולי הדור הוי כמו בית דין הגדול בירושלם.

188

קפ״טוהיות שגדולי הדור שבארץ ישראל היושבים על כסא הרבנות בירושלם ובכל הארץ נבחרי הקהל, הרי בתקף בחירתם וחכמתם הם נקראים בית דין הגדול, ועליהם החובה והמצוה להקים בית דין גדול זה בפועל במועצת חברים להחיות את המשפט ושופטיו ולקיים ולגדל את המתיבתות שהן הן גוף אורגאני של המשפט בהוה ונוחליו ומנחיליו לעתיד הקרוב.

189

ק״צבית דין זה כשהוא נבחר מכל ישראל היושבים בארץ על ידי ציריו שהם ב"כ, יש לו התוקף של בית דין הגדול לדון גם בדיני קנסות, לא מטעם סמיכתם לכך, אלא מטעם קבלת הצבור שמועילה אפילו לדיני נפשות, וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל שזהו מקור דין מורד במלכות ויש לו זכות ההפקעה והפקרה (עיין מרדכי ב"ב פרק א').

190

קצ״אדוגמא טובה ביותר לפעולתנו צריכה להיות המתיבתות שבבבל בסדר ישיבותיה, הגאון נשיא הסנהדרין וראש השופטים בשמו המכובד "דינא די בבא", ומשנהו אב בית דין, ולפניהם ראשי כלה ובני קיומי ומהם יצאה הנהגת הרבנות ומשמרת המשפט בקהלות בבל הסרות למשמעתן ומהם יצאה תורה לכל ישראל בתשובותיה בהלכה ואגדה אחרי שהוצעו הדברים לפני הגאון ריש מתיבתא במעמד כל החבורה וחותם עליהם ראש ישיבה, ואח"כ שולחין אותם לבעליהם (עיין ספר יוחסין השלם מאמר ב').

191

קצ״בידידי ועמיתי הרה"ג צבי מקובסקי העיר על דברי אלה וכתב: וכת"ר לקח לדוגמא המתיבתות בבבל אבל כיצד אפשר לדמות? אז היה רוב מנין ורוב בנין של האומה, ועוד אז לא היו ספרי תשובות נדפסים כמו היום, אבל עכשיו נשתנו הסדרים; היודע פרק בהוראה, הספר פתוח לפניו ומעיין בשאלות ותשובות כיד ה' הטובה עליו, ובכן מי יכול להכריח מי שהוא שיכוף ראשו לפני פלוני או אלמוני אם לא כשהדיין מכריחו לציית ומתוך זה בא לידי מסקנא ליסד את בית דין הגדול מגדולי ישראל שבכל הגולה ושהם יתאספו פעם לשנה לדון ולהחליט במשא ומתן של הלכה, (ואשיבה שופטיך ד' ע"ב ע"ג).

192

קצ״גלזה אשיב ואומר: אמנם נכון הדבר שאז היתה מדינת בבל מקום ישובם של רוב בנין ורוב מנין, אבל לא הרוב שהשפיע על כל מרחקי הגולה, שהיו גם בזמן הגאונים לקבל סמכותם של המתיבתות וגאוניהם, אלא המתיבתות עצמן בסדריהם וחכמתם נתקבלו אצל כל ישראל כבית דין הגדול של עם ישראל. אולם לעיקר הדברים מה שאמרתי להציג לפנינו לדוגמא את מתיבתות בבל היינו לסדרי המתיבתות ואופן קבלת החלטותיהם והבעת תשובותיהם, אבל לא עלה על דעתי שבית דין הגדול שבארץ יטיל את מרותו על כל הגולה אלא יהיה הפוסק לארץ ישראל בכל השאלות מתעוררות יום יום בחיי המשפחה והחברה, ובתנאי הבנין וההתישבות, ואין זה מונע שבית דין הגדול ימלך בכל שאלות כלליות גם עם רבני וגאוני הגולה בכתבים, ואחרי משא ומתן בכנוס חברים שבארץ ישראל יוציאו הוראותם בהסכמת כולם או בהכרעת הרוב.

193

קצ״דזו היא לדעתי חובת השעה בדורנו זה לחדש מעין אותה הרבנות המסודרת ומאורגנת שממנה תצא הלכה ברורה ומוחלטת בכל שאלות הישוב והחיים, בכל תקנות הצבור והמשפחה. וממנה תצא מעין התחיה להמתיבתות לקיומן הכלכלי ושכלולן הלמודי, נגש נא לעשות את המוטל עלינו ושאנו רשאים למלאותו. אם לא ביום אחד, אבל בהדרגה מסודרת. ונצפה ונכין את הדרך להגשמת היעוד הנבואי לאמר: ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחלה.

194

קצ״ה(חושן משפט סי' ב).

195

קצ״והנהלת עניני הצבור ולמי יש זכות בחירה

196

קצ״זב"ה. י"ג תמוז תרצ"ה.

197

קצ״חלכבוד הנהלת הסתדרות הפועל המזרחי בארץ ישראל, שוכט"ס

198

קצ״טבתשובה לשאלתכם ממני לחוות דעתי:

199

ר׳א) בדין זכות חות דעה לתקנות העיר, אם היא רק למשלמי מסים או לסתם דיירים בעיר.

200

ר״אב) אם נניח שרק למשלמי מסים, היש צורך שיהיה מס מיוחד שמקנה לו זכות דעה; או בתוקף זה שהוא גר בעיר, קונה בשר, נוסע במכונית, ועוד שרויות כאלה אשר מוסדות העירוניים מקבלים מהן הכנסות ידועות, זה בלבד מספיק להקנות זכות חות דעה.

201

ר״בוזאת תשובתי:

202

ר״גא. הנהלת עניני הצבור ותקנותיהם על ידי נבחרי הקהלה

203

ר״דלדעתי אין שום ספק בדבר שכל קהלה שיש בה טובי העיר שקבלום עליהם הצבור, נבחרים אלה כחם יפה לתקן מה שיראו בעיניהם לטובת העיר והקהלה, והם נחשבים כבית דין הגדול בישראל לענין זה, ותקנותיהם והסכמותיהם מחייבות את כל הצבור כולו לכל אותם הדברים שקבלום עליהם (חושן משפט סימן ב' סעיף א'). וכ"כ הרשב"א בתשובותיו: כל עניני הצבור אין למקצת הצבור רשות לעשותם בלתי הסכמת הצבור כולו, אלא אם כן הם אנשים ממונים על עניני הצבור בכלל, וכן נהגו בכל הקהלות ששמענו שמעם, ויש מקומות שבוררים להם מוקדמים ונותנים להם כח, ורוב המקומות גדולי הקהל בעצה בהסכמה עושים כל עניני הצבור לפי שאי אפשר לנשים וקטנים ולחלושי דעת להסכים בצרכיהם, ויחידים בעלי עצה, מן הסתם הם כאפוטרופסים עליהם לפקח על כל הענינים הצריכים, ומכל מקום אם מקצת הקהל אפילו מאותן האחרים שאינם בעלי עצה מוחין, מחאתן מחאה, כל שלא קבלום עליהם (בית יוסף יורה דעה רכ"ח סעיף כ"ד).

204

ר״המדבריו אנו לומדים שטובי העיר, והם בעלי העצה, נקראים מן הסתם אפוטרופסי הצבור כולו ומתקנים ומנהלים את כל עניניהם כל זמן שלא ימחו אפילו מקצת הצבור. אבל אם קבלום עליהם נעשו כבית דין לאותו דבר שקבלום עליהם ותקנותיהם מחייבות את כל הצבור כדין תקנות בית דין, וכמו שכתב הרשב"א דכל הצבור במקומו כגאונים שתקנו כמה תקנות לכל ישראל (סמ"ע שם ס"ק י'). וממילא יוצא שנבחרי הצבור יש להם תוקף חוקי כבית דין של ישראל להכריע, אלא שתקנותיהם על פי הסכמת הרוב בכל הנוגע לעניני תורה, ובכלל זה גם בכל מקום שיש בו הפקעת ממון של מי שהוא דרושה הסכמת חכם חשוב הממונה על הצבור (חושן משפט סימן רל"א סעיף כ"ח, ותשובת התשב"ץ. חוט המשולש טור א' סי' ט"ו, ופ"ת חושן משפט שם ס"ק ו').

205

ר״והספק שבשאלה זו היא בעצם הבחירות: מי הוא הזכאי לבחור ולהבחר. אם זהו דוקא המשלם מסים, או מס מיוחד המקנה זכות הבחירות, או כל דייר סתם, וזו היתה בודאי כוונתכם בשאלה זו. לזה אשיב ואומר:

206

ר״זב. זכות בחירה אקטיבית ופסיבית בהנהלת הקהלות

207

ר״חכל בני העיר הם כשותפים בתקנת צרכיהם המשותפים בעיר, ולכן כל הבוגרים המשתתפים בתשלומי המסים המוטלים עליהם, זכותם שוה עם כל התושבים לחות דעה בעניני ההנהגה הצבורית והעירונית. זאת אומרת לבחור ולהבחר במוסדות ההנהלה. וכ"כ המרדכי: דכל בני העיר שותפים הם בכל עניני מסים, אבל לא לעניני עלילות וארנוניות (מרדכי ב"ק ס"פ הגוזל סימן קע"ז וחושן משפט סימן קס"ג סעיף ו') וכן פסק רמ"א כל צרכי צבור שאינם יכולים להשוות עצמם יש להושיב כל בעלי הבתים הנותנים מס ויקבלו עליהם שכל אחד יאמר דעתו לשם שמים וילכו אחר הרוב (חושן משפט סימן קס"ג סעיף א' ועיין בפ"ת ס"ק א'). ומסתברא לן שמושג "מסים" שנאמר בזה, הוא כולל כל תשלומים שתופיים שהיחיד משתתף בהם לפי הערכתו. ובכלל זה גם תשלום בעד שרויות של מים ונקיון וכיוצא. הואיל וכל השרויות האלה נעשות מקופת הצבור ומתנהלות על ידי הנהלה צבורית נבחרת. הלכך שורת הדין נותנת שכל המשתתפים בתשלומים ככל מה שהוטל עליהם, בין רב למעט, יש להם הזכות להשתתף גם בבחירות ההנהלה הצבורית העירונית בזכות שוה ומלאה. זהו מעיקר הדין וההלכה, אבל מצד התקנה רשאים טובי העיר שהם נבחרי הצבור לתקן הגבלות בזכות הבחירה, בשנים או בכל צנז אחר, רכושי או מדעי, כל שעושים זאת משום הרמת כבוד הצבור, והשראת השלום בתוכו. וכמו שכתבנו בסעיף הקודם, שכל נבחרי הצבור לאותו הדבר שהמחום עליהם הצבור הם מיופי כח לתקן כל הטוב בעיניהם, לטובת הצבור ושלמותו ושלומו. ברם תקנות כאלה שיש בהם משום שלילת זכות היחיד צריכות להיות נדונות במעמד כל הנבחרים, ובהסכמת כולם או ברוב מכריע מתוך הכל, ובהסכמת החכם החשוב הממונה לצבור, וכמו שכתבנו בסעיף א'. וכן בכל מקום שהמלכות תקנה חוקת בחירות, חוקה זו מחייבת את כל הצבור להתנהג על פיה מדין דינא דמלכותא (עין חושן משפט סימן ד' סעיף ג').

208

ר״טאין הדברים הללו אמורים אלא בעניני הצבור האזרחיים והכלכליים, אבל בעניני חנוך וכשרות, עבודת ה' ומשפטים, כל ישראל בכל מקום שהם יושבים, הם כפופים עפ"י ברית הר סיני, שלא ימוש לעולמים, להתורה הכתובה והמסורה, ואין הצבור יכול לשנות בה או לטשטש את צורתה אופיה וצביונה, וכל תקנות הצבור בענין זה וכל הנהלתם של כל ענינים אלה מסורים לאותם האנשים היודעים ושומרים מצוות ה' באמונה ומסירות גמורה. והלכה פסוקה שנינו החשוד על דבר לא דנו ולא מעידו (בכורות ל') וכבר כתבנו שטובי העיר לדבר שנבחרו הם כדיינים וכל החשודים בדבר אינם ראויים לדון.

209

ר״ימסקנא:

210

רי״אא) נבחרי הצבור שנבחרו על ידי הצבור כולו בבחירות חוקיות וישרות מוסכמות ומקובלות לצבור הבוחרים, כחם יפה לנהל את כל צרכי ועניני העיר והצבור ולתקן כטוב בעניהם לטובת הקהלה ושלמותה אחרי הסכמת החכם החשוב הממונה, ותקנותיהם הם בעלות תוקף חקי כתקנות הנעשות על ידי בית דין, ומחייבות את כל הקהל להשמע ולקיים אותן.

211

רי״בב) כל בני העיר הבוגרים שמשלמים מה שמוטל עליהם בעד כל השרויות הצבוריים שהם נהנים בהם ושהם נעשים ומתנהלים על ידי נבחרי הקהלה, זכותם שוה לבחור ולהבחר, לנהל את כל עניני הקהלה וצרכיהם של היחיד והצבור.

212

רי״גג) רשאים נבחרי הקהלה לתקן הגבלות מסוימות בזכות הבחירה הפסיבית והאקטיבית שיש בהן משום כבוד הצבור ושלום הקהלה.

213

רי״דד) עניני הקהלה שהם דתיים בטבעם ומהותם כגון: חנוך, כשרות, משפטים, ועבודת ה' בבתי הכנסת ובתי המדרש, מסורים רק לאלה שהם מומחים בהם ויודעים לעומקם והיקפם כלליהם ופרטיהם ממקורותיהם הראשונים ונאמנים להם, וכל תקנות הצבור בענינים אלה צריכים הסכמת הרב דמתא ובית דינו שהם הם הנבחרים לכך על ידי הצבור.

214

רי״הה) חקת המדינה בעניני בחירות למוסדות עירוניים ואזרחיים מחייבת את כל המדינה או העיריה וועדי הקהלות להשמע ולקיים אותן מדין דינא דמלכותא דינא. והנלע"ד כתבתי.

215

רי״ו(לחושן משפט סימן הנ"ל).

216

רי״זהבחירות למוסדות הצבוריים

217

רי״חב"ה. כ"ב כסלו תרצ"ח.

218

רי״טלכבוד ועד הפועל של הסתדרות הפועל המזרחי בארץ ישראל, שוכט"ס.

219

ר״כבענג רב קראתי את מכתבכם הנכבד אלי מיום י"א דנא והנני מביע לכם את רגשי הוקרתי המרובה לרצונכם הטוב הזה למצוא פתרון בעיות העבודה בישובנו בתורת משפט תורת ישראל.

220

רכ״אמקרב לב מלא חבה והוקרה הנני אומר לכם אהובי היקרים לכו בדרככם זה כי ברכה בו להצלחת שלום ישובנו. רוצה הייתי להשיב על כל שאלותיכם אולם היות ואני עסוק כעת בשאלה הלכותית אחרת שאינה סובלת דחוי, לכן אשאיר את תשובתי על כל שאלותיכם לאחרי ימים או שבועות אחדים. וכעת הנני משיב רק על שאלת גיל הבחירות בהנהלות והסתדרויות.

221

רכ״בשאלה זו מתחלקת לשני ענפים: א) הבחירות הפאסיביות והאקטיביות להנהלת ההסתדרויות. ב) להנהלת המוסדות.

222

רכ״גא. הבחירות להנהלת ההסתדרויות

223

רכ״דההסתדרויות בין שהן פרופסיונאליות, מדעיות, או אידיאליות, הן גוף קבוצי שותפי של חברים בעלי אינטרסים ודעה משותפת, שהם מתאחדים לגוף קבוצי אחד ומיוצגים על ידי נבחריהם שהם שלוחי הצבור המאורגן, ומנהלי עניני ההסתדרות. וכיון שכן רשאים חברי ההסתדרויות בהכרעת הרוב לתקן חוקת בחירות לתת זכות בחירה אקטיבית לכל אחד מחבריה ולהגביל זכות הבחירה בצנז או בגיל ידוע, ואין זכות ליחיד או אפילו להמיעוט להתנגד לחוקת בחירות המקובלת בהסכמת הרוב, שכל חבר הנספח אל ההסתדרות משעת הכנסו לה, הרי הוא מביע הסכמתו למפרע, לכל החלטות הרוב, בכל הנוגע לעניני ההסתדרות והנהלתה, שאינם מתנגדים לתורה והמסורת הישראלית. ובהסכמתם היסודית הזאת נעשו נבחרי ההסתדרות שלוחם של כל חברי ההסתדרות גם אלה שלא השתתפו בבחירות. והרי זה דומה למה שכתוב: רשאים בעלי אומניות לעשות תקנות בענין מלאכתם ובמקום דליכא הפסד לאחריני יכולים לתקן ביניהם מה שירצו (חושן משפט סימן רל"א סעיף כ"ח). אלא שבכל זאת ראוי הוא שלא לתת זכות בחירה לקטנים שלא הגיעו לכלל בגרות, משום שאין שליחות לקטן ואין הקטן ממנה שליח (חושן משפט סימן קפ"ח סעיף ב'). אבל רשאים להגביל בהסכמת הרוב זכות הבחירה הפאסיבית בצנז או בגיל מסוים. וזה פשוט וברור לענ"ד.

224

רכ״הב. בחירות הנהלת מוסדות הצבור

225

רכ״וההשתתפות במוסדות הצבור, היא חובה דתית ולאמית על כל הבוגרים של הקהלה היהודית, ואין היחיד רשאי לפרוש ממנה ולהשתמט מחובותיו כלפי הצבור ברכושו ונפשו. לפיכך כל החלטות הצבור בענין בחירת מנהליו ושלוחיו צריכות להיות מבוססות ומיוסדות על יסוד ההלכה הכתובה והמסורה שבישראל, וכל תקנות שאינן כהלכה רשאי גם היחיד וכל שכן המעוט להתנגד להם, ולהם שומעים שאמרו כהלכה. וכן אמרו והלכה פסוקה היא זאת: אפילו תשעה ותשעים אמורים לבוז ואחד אומר לחלק לזה שומעים שאמר כהלכה (פאה פ"ד מ"ב). הלכה זו היא בנין אב לכל התורה כולה שאין הולכין אחר הרוב אם הוא אומר שלא כהלכה. וכיוצא בזה מצאנו בתשובות אבקת רוכל (סי' ק"ק ור') בנדון הסכמת הצבור שלא למנות דיין בגיל פחות מארבעים שנה, ועל זה השיבו מהר"י קורקוס ומהרשד"ם ז"ל שאין ממש בהסכמה זו, ואפילו הרוב אינם יכולים לכוף את המעוט, ולעכב את היחיד מלעשות מצות עשה מן התורה לדון את חברו, ואפילו אב לבנו ורב לתלמידו אינו רשאי לעכבו, ואם מעכבו לא ישמע לו ע"כ. דברים אלו שייכים גם לענין בחירות הנהלת הצבור שכל אדם חייב שלא לפרוש ממנה, וגדולה היא מצות התעסקות בצרכי הצבור עד שדוחה מצות קריאת שמע בזמנה. (עיין אורח חיים סימן ע' סעיף ד'). לפיכך אין החלטת הרוב יכולה להפקיע זכות היחיד מבחירה אקטיבית או פסיבית.

226

רכ״זלאור הנחה יסודית זו נבין ונדון בזכות הבחירה הפסיבית והאקטיבית של יחידי הצבור עפ"י דין תורתנו הקדושה. וכדי לדון בזה צריכים אנו להגדיר מהותם של מוסדות הצבור. מוסדות הצבור נקראים: מוסדות החנוך, החסד, והצדקה, ומוסדות הנהלת הצבור לשלומו כלפי פנים, והגנתו כלפי חוץ; נבחרי הצבור בהנהלת מוסדות אלה נחשבים: א) כדיינים, שהרי כל פעולות הצדקה הן בכלל דין (עיין יורה דעה סימן רנ"ו סעיף ג') וכל מוסדות צדקה ועזרה, חסד וחנוך, נכללים בכלל זה והממונים בהנהלתם הם כדיינים. ב) אפוטרופסי הצבור ושלוחיו.

227

רכ״חג. בגרות צבורית

228

רכ״טמשפט תורת ישראל מונה שלש תקופות בגרות: א) בגרות טבעית שהיא מתחילה אחרי מלאת לאיש י"ג שנים שלמות. בגרות זאת עושה את האדם לבר - מצוה לכל דבר שבקדושה; אבל אינה עושה אותו מכשר להיות מתמנה לשליחות צבורית או לדון. אמנם בהלכות דיינים נאמרה דעה יחידית שבן י"ג ראוי לדון, אבל זהו בתנאי שהוא בקי בחדרי תורה ומצוין בחכמה. (ראה טור ושו"ע חושן משפט סימן ז' סעיף ג') ובתנאים אלה מכשירים אותו להיות גם שוחט ובודק (יורה דעה סימן א' סעיף ה'). ב) תקופת בגרות השנית היא בהגיע האדם לגיל של שמונה עשר שנה. בתקופה זו מתכשר הבוגר להיות מוסמך לשחיטה ולהיות דן יחידי במקום שאין גדול ממנו בחכמה, ולהצטרף לבית דין של שלשה (יורה דעה וחושן משפט שם, ותשובות שבות יעקב חושן משפט סימן ק"מ), וגם זה הוא בתנאי שהוא חכם ומלומד, כמו שטבע הדברים מחייב להיות יודע תורת השחיטה והמשפטים. ג) התקופה השלישית מתחילה בהגיע הבוגר לשנת העשרים, וזו היא תקופת בגרות לכל אדם שלא נראו בו סימני טפשות שטות והדיוטות. וכל אדם שלא מלאו לו עשרים שנה אינו רשאי למכור קרקע שירש מאבותיו, משום שדעתו נוטה אחר הטעות, ועדיין לא נתישבה דעתו בדרכי העולם, (חושן משפט סימן רל"ח). ואינו ראוי להיות ש"ץ קבוע ממונה מן הצבור ולא לישא את כפיו יחידי משום כבוד הצבור (אורח חיים סימן נ"ג סעיף ו' - ח' וקכ"ח סעיף ל"ד) ולדעת רבים מגדולי הפוסקים אין הצבור רשאי ולא יכול למחול על כבוד דבר זה. (טורי זהב אורח חיים סימן נ"ג ס"ק ב', ומגן אברהם ס"ק ט') וכל אדם שלא הגיע לגיל של עשרים שנה שלמות אין בית דין ממנין אותו לאפוטרופוס, דעולבנא דדייני הוא למנות אפוטרופוס את מי שהוא קטן מן עשרים (תשובות הריב"ש סימן נ"ב).

229

ר״למכל זה נלמד, שקטן מבן עשרים, הואיל ואינו רשאי לנהל את עניניו הקרקעיים, כל שכן הוא, שאינו ראוי לנהל עניני הצבור, או למנות שלוחו להנהלת מוסדות הצבור. וקטן זה אינו ראוי גם להבחר, משום כבוד הצבור שאין הצבור רשאי למחול על כבודו, ולזה לא תועיל הסכמתו של כל הצבור, שכבוד הצבור לא נתן למחילה, ואין מי שיכול למחול. אמנם אפשר לצבור למנות דיין או אפילו רב למי שהוא למעלה מבן י"ח אם הוא מצטיין בחכמתו ותבונה ובבקיאות מקיפה ועמוקה. אבל לא במנוי על ידי בחירות שהוא חק הנותן זכות לכל אדם לבחור ולהבחר בגיל זה, וכיון שכן צריך שכל הזוכים על פי חק זה יהיו ראויים מצד בגרותם הצבורית. זאת אומרת שיהיו בגיל של עשרים שנה. ודבר זה מפורש בכתוב: שנאמר, כל העובר על הפקודים מבן עשרים שנה ומעלה, למדך הכתוב שאין פחות מבן עשרים יוצא לצבא ונמנה בין אנשים (רש"י על התורה שמות ל' י"ד).

230

רל״אועתה עומדת לפנינו השאלה אם רשאים הצבור לשלול זכות בחירה הפאסיבית ממי שמלאו לו עשרים שנה שלמות? (אין אני רוצה לנגוע בו בשאלת צנז שהוא פרק בפני עצמו שברורו תלוי לפי אופיו של המוסד אם הוא מוסד משקי וכלכלי או מוסד הנהלה צבורי) ולזה נראה לדעתי לומר: כל מי שהגיע לגיל עשרים שנה שלמות הרי הוא גדול גמור לכל דבר, ומקרא מלא דבר הכתוב כל העובר על הפקודים מבן עשרים שנה ומעלה יתן תרומת ה' (שמות ל' י"ד) וכל העובר על הפקודים זכותו שוה לכל הנמנין עמו. וכבר הזכרנו לעיל תשובות הרבנים באבקת רוכל שאין הרוב יכולים לכוף את המעוט לשלול מהם זכות בחירתם הפסיבית של אלה שזכאים לכך.

231

רל״באולם אין הדברים הללו אמורים אלא בדרך של כפיה של רוב על המעוט, אבל יכולים כל הנבחרים להגביל זכות הבחירה לגיל ידוע משום כבודו של הצבור, והוא הדין אם דינא דמלכותא קובע חקת בחירות לעיריות אפילו במקום שכל תושביהם יהודים מחויבים אנו להתנהג בבחירתנו בהתאם לחק מדין דינא דמלכותא בכל דבר שהוא לתקנת המדינה (חושן משפט סימן שס"ט).

232

רל״גמסקנות:

233

רל״דא) הנהלות ההסתדרויות בין שהן פרופיסיונליות או מעמדיות, ובין שהן מדעיות ואידיאולוגיות שנבחרו ע"פ תקנת בחירות מוסכמת, רשאות בהכרעת הרוב לתקן זכות בחירה בהגבלות ובהרחבות לפי ראות עיניהן, בלבד שלא תנתן זכות הבחירה לקטנים שלא הגיעו לכלל בגרות.

234

רל״הב) בהסכמה כללית של נבחרי הצבור יכולים להגביל את זכות הבחירה הפסיבית גם בלמעלה מעשרים, משום כבוד הצבור.

235

רל״וג) כל בוחר מבן עשרים הוא זכאי לבחור או להבחר במוסדות הנהלה צבוריים, ואין זכותו נפקעת על ידי הכרעת הרוב.

236

רל״זד) קטן מבן עשרים אינו זכאי לא לבחור ולא להבחר, ואין הכרעת הרוב מספיקה להקנות לו זכות זאת.

237

רל״חה) דינא דמלכותא בכל עניני בחירות שהן לתקנת המדינה הן מחייבות את כל הצבור שבמדינה או שבאותה העיר, שכן הלכה רוחת בישראל דינא דמלכותא דינא.

238

רל״ט(לחושן משפט סימן ז').

239

ר״מהאשה במושב בית דין

240

רמ״אהמשטר החדש בארץ ישראל, שהתהוה אחרי המלחמה העולמית, שהביאה בכנפיה בשורת בנין בית לאומי לישראל בארץ נחלת אבותיו, עורר שאלות רבות ומכללן גם שאלת שווי זכויות לאשה מישראל בכל מוסדות ההנהלה הצבורית בארץ, וגם בשאלת המשפט. שאלה זו היתה לסלע המחלוקת בישובנו הרענן שרק עתה התחיל להתעורר לתחיה והעמידה את כל ישובנו לשני אגפים מדיינים זה עם זה, שכל אחד מהם עומד על יסודות פרינציפיוניים שלא נתנו לפשרה. הללו שעמדו על יסודות התורה והמסורה טענו ואמרו שאין לנו לסור ממנהגי אבותינו שבידינו ולשנות אפילו כקוצה של יו"ד מתורת ישראל הכתובה והמסורה שממנה יתד וממנה פנה לבנין ישובנו בארץ, והללו טענו בשם השויון לכל היושבים בארץ בלי הבדל מין, שגם הבנות נטלו חלק בארץ ועובדות שכם בבנינה, ולהן זכות שוה בכל מוסדות הצבור והמשפט.

241

רמ״בבשאלה זאת נשא ונתן בחכמה הגאון הנעלה מהרח"ה ז"ל בספרו מלכי בקדש, ולכן מצאתי חובה לעצמי אף אני לדון ולברר שאלה זו ממקורה, בס"ד, ואען ואומר:

242

רמ״גא. אין האשה דנה

243

רמ״דשנו רז"ל במשנתם (נדה מ"ט): כל הכשר לדון כשר להעיד ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון. מכלל הן אתה שומע לאו דכל הפסול להעיד פסול לדון. ובירושלמי (יומא פ"ו ה' א') נאמר: הרי למדנו שאין האשה מעידה, מעתה אין האשה דנה.

244

רמ״ההתוס' בנדה (שם ד"ה כל) הקשו מדבורה, שנאמר בה: והיא שופטת את ישראל, וממאי דדרשינן מקרא דאשר תשים לפניהם השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה, והאי קרא דתשים לפניהם מיירי נמי בדיינין, כדדרשינן: לפניהם - ולא לפני עכו"ם, ומתרצי לחד תרוצא דהכי קאמר: כל איש הכשר לדון כשר להעיד. ולפי תרוץ זה לא נתמעטה אשה מדין. ובתרוץ שני כתבו שדבורה היתה דנה עפ"י הדבור, ובב"ק (ט"ו ד"ה אשר תשים) כתבו דשמא היו מקבלים אותה עליהם משום שכינה, ובשבועות (כ"ט, ד"ה שבועות) כתבו אי נמי לפי שהיתה נביאה היו מקבלים אותה עליהם. ואולם ביבמות (מ"ה, ד"ה מי לא טבלה) ובנדה (שם) וגטין (פ"ה ב ד"ה ולא) כתבו לחד תרוצא, דדבורה לא היתה שופטת, אלא מלמדת להם שידונו.

245

רמ״ומזה אתה למד שג' שיטות בדבר: א) האשה כשרה לדון בהחלט. ב) האשה יכולה לדון בקבלו אותה עליהם מפי הדבור משום שכינה או נבואה שבה. ג) דאין האשה כשרה לדון בשום אופן, ואפילו בקבלוה עליהם אלא דיכולה להורות הדין לאחרים והם ידונו.

246

רמ״זולפי זה ממתניתין אין הכרעה ברורה לפסול את האשה לדון. אבל הירושלמי (שם) ודאי שסובר לפוסלה, וגם מתלמודין יש להוכיח פסלות אשה לדון מדאמרינן: זימנין דמייתא לה איתתא וסמכו עלה (גיטין ה'). ופרש"י ואשה לא חזיא לאצטרופי בהדיהו לתלתא, והר"ן כתב שם דאשה לאו בת דין היא כלל, וכיון שמצאנו מפורש סתמא דתלמודא הפוסל אשה לדון, וסתמא דמתניתין כפשטא מתפרש לפסול בזה מהני המפורש בירושלמי להכריע לפסול את האשה לדון.

247

רמ״חובספר מלכי בקדש [ח"ב צד 186] כתב שלא עלה על דעת התוס' לומר דאשה פסולה לדון דבמתניתין לא תני כל הפסול להעיד פסול לדון או כל מי שאינו כשר להעיד אינו כשר לדון, וכלל גדול הוא בהגיון: "תולדה היוצאת מן שלילת הנשוא אינה שוללת רק חלק ולא הכל" וכמו כן כאשר שנתה המשנה כל הכשר לדון כשר להעיד לא נוכל להוציא שמי שאינו כשר להעיד אסור או פסול לדון רק שמי שאינו כשר להעיד אינו בשלמות לדון, ועל זה הקשו מסוגיא דב"ק השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה, א"כ צריכה להיות שוה ממש, ותרצו שמה שהשוה הכתוב אשה לאיש היינו בנדונין ולא בדיינים, כלומר שאינה מצווה לדון ודבורה אעפ"י שאינה מצווה לא חשכה עצמה מן הדין משום שדנה עפ"י הדבור.

248

רמ״טואין דבריו מדויקים לע"ד. דקושטא "דאין השלילה שוללת אלא חלק מהכל" אבל במתניתין אי אפשר לומר כן דהרי תני: ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון, וזה מוכיח שתמיד הדיינות היא חמורה מעדות, שגם מי שכשר להעיד אינו כשר לדון, מזה יוצא בהכרח שאי אפשר לומר שמי שפסול להעיד יהיה כשר לדון, אלא כל שכן הוא: אם לעדות פסול, לדון לא כל שכן, ולפי זה יוצא שלתרוצם קמא דקרא דאלה המשפטים אשר תשים לפניהם שממנו למדנו השוה הכתוב אשה לכל דינים שבתורה היינו לנדונים אבל לא לדיינים, ואע"ג דלא מצאנו פסול מפורש לדיון אשה, מכל מקום זה נלמד מעדות, שהואיל ונשים פסולות לעדות פסולות גם לדון, דזה וזה חד דינא אית להו.

249

ר״נאולם לפי זה תעמוד השאלה: ודבורה איך היתה שופטת את ישראל, אם מן התורה פסולה לדון? לזה תרצו התוס' שדבורה היתה שופטת על פי הדבור, כונתם בזה לומר שפסול אשה לדין אינו אלא כשהיא מתמנה עפ"י הסנהדרין, שלהם נאמר: ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, כלומר: המשפטים שתשים לפני הדיינים הממונים על ידך בתור ראש הסנהדרין, והרי הוא דין לכל אלה הבאים אחריך למלאות מקומך, אבל דבורה נתמנתה עפ"י הדבור והלכך כשרה לדון. ובזה מתורצת הקושיא ממה שכתוב אין נביא רשאי לחדש, הואיל ואין כאן חדוש הלכה, שהרי ההלכה נשארת קיימת בכל מקום וזמן שבית דין ממנים, לפי זה יוצא שתלמודין דידן והירושלמי שניהם דבר אחד אמרו שאין האשה כשרה לדון.

250

רנ״אאולם דברי הירושלמי עצמם צריכים באור, דהנה בירושלמי אחרי דקרא "ועמדו שני אנשים" שמדבר בעדים, ממעט נשים מגזרה שוה דוישארו שני אנשים ומסיק: הרי למדנו שאין האשה דנה מעתה אין האשה מעידה (שבועות פ"ד ה' א') ודברים אלו קשים להולמם דהרי בעדות למדנו מקרא, ולכן היה ראוי לומר: הרי למדנו שאין האשה מעידה, ומעתה לא דנה. ובסנהדרין (פ"ג ה' ט') גרסינן הרי למדנו שאין האשה דנה ולא מעידה, וגם לשון זה אינו מדויק והיה צריך לומר שאין האשה מעידה ולא דנה, והתוס' והרא"ש גרסי הרי למדנו שאין האשה מעידה מעתה לא דנה. וכן הוא גירסת הירושלמי ביומא [פ' ו' ה"א] והנה לא פירש בירושלמי מנין למדו שאינה דנה, וברור הדבר שסמכו על מתניתין דנדה דכל הכשר לדון, מכאן דמדין המשנה למדנו פסול אשה לדין באותה המדה שהיא פסולה לעדות, ולא עוד אלא שחמור יותר הדין מעדות, דאלו בעדות פסולה היא שאין דנין על פיה, אבל בדין לא רק שאין דינה דין אלא שאסור להגיש משפט לפניה כדין הדיוטות, שנאמר בהם לפניהם ולא לפני הדיוטות.

251

רנ״בשוב ראיתי בספר מלכי בקדש (שם) שכתב: דמשנתנו היא דחויה מהלכה, שהרי קי"ל כרבנן דסומא בשתי עיניו כשר לדון ופסול להעיד, אפילו אם נסתמא אחר שראה העדות וכמו שכתבו התוס' [נדה נ' ד"ה ורבי מאיר], ולכאורה זו היא ראיה אלימתא, אולם כשנעין בדברי התוס' נראה שאין זו ראיה, דהנה התוס' באותו דבור, הקשו עוד: ואם תאמר דאמרינן בב"ב ולסלקו תרי מיניהו ולדיינו, הא בפ' יש נוחלין פוסל תחלתו בפסלות וסופו בכשרות, וכי תימא לדון כשר טפי והתנן כל הכשר לדון כשר להעיד? ויש לומר דהתם, מיירי בלהבא, כל הכשר לדון להבא כשר להעיד להבא, ע"כ.

252

רנ״גודבריהם תמוהים, שהרי לפי תרוצם קמא דמתניתין היא כר"מ ואינה הלכה, מתורצת גם קושיתם זו [עיין במהרש"א ומהר"ם] ובספר מלכי בקדש תרץ דברי התוס' אלה לפי דרכו, ואין דבריו מחוורין, כאשר יראה המעיין. אולם לדעתי שיעור דברי התוס' כך הוא, שהם סוברים דרבי יוחנן דאוקי מתניתין כר"מ, לא אסיפא דמתניתין קאי שדוחק הוא לחלק המשנה לשתים ולומר דרישא דברי הכל וסיפא היא ר"מ, אלא כולה מתניתין אתיא כר"מ, ורישא היא בסומא בשתי עיניו שנסמא אחרי שראה עדות, וקיימא לן דאע"ג דראוי הוא לעדות מצד עצמו פסול הוא משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות, וכיון שפסול לעדות ממילא פסול לדון, דאי אפשר להיות כשר לדון ופסול לעדות, וזהו דיוקא דמתניתין "כל הכשר לדון כשר להעיד" למידק הא פסול לדון פסול להעיד אפילו אם הוא ראוי להעיד כגון שנסמא אחר שראה העדות, משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות, וסיפא אתיא לרבות סומא באחת מעיניו שאפילו שהוא כשר להעיד פסול לדון דמקיש ריבים לנגעים, מה נגעים שלא בסומא אף ריבים שלא בסומא, וע"ז הוא שכתבו התוס' דמתניתין היא דלא כהלכה, משום שהיא כר"מ, אבל בעיקר הכלל דכל הכשר לדון כשר להעיד זאת אומרת שהדין חמור ולא משכחת לה כשר לדון ופסול להעיד, זהו דבר מוסכם שאין עליו חולק (כמו שכתוב בירושלמי וכן כתבו התוס' עצמם בשבועות כט: תד"ה שבועת העדות) לכן הקשו שפיר ממה שכתבו לסלקו בי תרי מינייהו ולדיינו.

253

רנ״דועל כל פנים הואיל ומירושלמי למדנו בפשיטות שכיון שאין האשה דנה אין אשה מעידה, וכיון שגם התוס' והרא"ש נקטו דברי ירושלמי אלה להלכה, וכיון שמצאנו סוגיא מפורשת דאיתתא לא מצטרפא לבית דין של שלשה (עיין גיטין ה') לא שבקינן פשיטותא דגמרא בסברות שאין להן יסוד וראיה ברורה.

254

רנ״הקושטא הוא שמצאנו לקדמונינו ז"ל שיש מהם סוברים דכלל זה דכל מי שכשר לדון לאו דוקא הוא ואין למידין מן הכללות, אבל סברא זו דחויה מהלכה לפי שמהירושלמי מוכח בפשיטות דאשה פסולה לדון וכיון דמצאנו גם בתלמודין ראיה לכך הכי נקיטינן, וכ"כ החנוך (מצוה ע"ז) וכן פסק מרן ז"ל: אשה פסולה לדון (חושן משפט סימן ז' סעיף ד').

255

רנ״וב. אשה שקבלו אותה לדון

256

רנ״זמה שנשאר לנו להסתפק הוא בקבלו אותה עליהם, והתוס' בתרוצם: שקבלוה עליהם, ס"ל בודאי דמהני. ונראה ודאי שאין חולק על סברא זאת, ויתר תרוצי התוס' אינם חולקים בעיקר הדין אלא באוקימתא דמעשה דבורה. וכ"כ החנוך ז"ל דבקבלוה הכל כשרים דכל תנאי שבממון קיים, ומדבריו מוכח דאפילו אם לא קבלוה היחידים בפירוש אלא שקבלוה ראשי הקהל סגי, משום דאחריהם נגררים כל העם וכל אדם ידון על פיה [מצוה ע"ז]. אלא דעל כל פנים לא מצינא למילף מדברי התוס' אלא כגון דבורה קבלוה מפני שכינה או מפני נבואה, והכי מסתבר, דבלא זה למה נתקן תקנה כזאת? ולא דמי לעדות, משני טעמים: א) דבעדות יש עלבון לאשה כשלא נאמין לדבריה, לכן ראוי לתקן לקבל עדותה אבל בדין לאו כולי עלמא יכולים להיות דיינים אלא המובחרים שבעם, שנושאים בעצמם המעלות הדרושות לדיין: - חכמה, גבורה, עצה וסברא ישרה, יראת ה' ושנאת הבצע. ואם אמנם ימצאו באשה חכמה וידיעה משפטית רחבה, אבל גבורת הלב של "לא תגורו מפני איש" ואמיצת הרוח, ולא להתפעל מאיומים של אלמות, או מרגשי רחמים של העני, ודאי שלא נמצאת בכל הנשים, שטיבם העדין והרחמני הוא עלול להתפעל. ב) דבעדות הוא מעשה אקראי בעלמא שנזדמנה וראתה עדות, אבל למנות אותה לדיין הרי אנו מוציאים אותה מתפקידה הטבעי של "צופיה הליכות ביתה" בטפול ילדיה וחנוכם, ומעמידים אותה בעבודה ציבורית, וכבודה של האשה במקומה מונח, וגדולה הבטחה שהבטיח הקב"ה לנשים, אבל בדבר התלוי במעלות מדעיות ותכונות נפשיות, מוטב שישמור כל אחד את תפקידו הראוי לו. ורק אם ביוצא מן הכלל נמצא אשה חכמה ואמיצת לב כדבורה הנביאה נושיב אותה על כסא השופטים, כי במשפט לא האישיות הוא העיקר אלא החכמה והמדע והתכונות הנפשיות המעולות והנבחרות, - ואתה תחזה מכל העם אנשי חיל יראי אלקים אוהבי אמת שונאי בצע (שמות י"ח כ"א).

257

רנ״חולהיפך כל המעמיד דיין שאינו הגון ואינו חכם בחכמת התורה ואינו ראוי להיות דיין אעפ"י שכולו מחמדים ויש בו טובות אחרות, הרי זה שהעמידו עובר בלא תעשה (שו"ע חושן משפט סימן ח' סעיף א') ואפילו למה שכתב רמ"א (שם) דעיירות שאין בהם חכמים הראויים להיות דיינים או שכולן עמי הארץ וכו' ממנים הטובים והחכמים שבהם (לדעת אנשי העיר) אעפ"י שאינם ראויים לדיינים, וכיון שקבלום עליהם בני העיר אין אחר יכול לפוסלם, וכן כל צבור יכולים לקבל עליהם בית דין שאינו ראוים מן התורה, ברור הדבר שלא נאמר דין זה אלא בדליכא ראוים, ועכ"פ תמיד בוחרים בהיותר טובים ומובחרים בידיעותיהם ומעלותיהם, ואוי לדור שלא ימצאו לו אנשים ראויים לדון ויצטרכו לבחור בנשים. וכן אמרו ז"ל: חשיך דרא דאיתתא דברייתא" (מדרש שוחר טוב מזמור כ"ב פסוק אליך זעקו).

258

רנ״טמהאמור אתה למד, דגם לתרוצא קמא דתוס' דס"ל האשה כשרה לדון אפי' בלא קבלוה עליהם, היינו דוקא באשה הראויה לכך ולא תהיה אשה עדיפא מאיש וקודמת לו.

259

ר״סובספר מלכי בקדש ח"ב (צד 188) כתב ומה שכתבו התוס' הטעם שהיתה נביאה, הוא לא שהקבלה לא מועלת רק לנביאה, שאין הדבר כן, שכל שקבלו עליהם אין בין נביא לשלשה רועי בקר וכו' כמבואר בחושן משפט [סימן כ"ב]. ואני אומר אין שום ספק בדבר שכל אדם רשאי לקבל עליו לדיין את מי שהוא רוצה אבל השאלה היא אם הצבור כולו, או רובו לכל הפחות, רשאים לתקן תקנה כזאת שאין בה שום צרך. ולזה הוא שהוצרכו התוס' לומר: שקבלוה עליהם משום נבואה או משום שכינה, דאם לא כן תקנה זאת למה? וכי מותר לעקור אפילו דברי חכמים בשאט נפש בלתי שום צרך בדבר?

260

רס״אמהאמור אנו למדים דאין אסור מן התורה להתדיין לפני אשה, דהא אפילו להפוסלים, היינו משום דמדמים דין לעדות, ולהאי טעמא יש להכשיר בקבלוה עליהם, מצד התקנה, כמו שמועיל גם זה בעדות. אלא שלדעתנו מפני חשיבות של ענין דין בישראל לא נכון לעשות תקנה כזאת, שהיא פוגעת בהנהלת משק הבית הישראלי וחנוך הבנים וטפולם התמידי שאינו יכול להעשות אלא על ידי אם רחמניה שהיא צופיה הליכות ביתה, ושאין הדין יכול להיות אמת מסבות פסיכולוגיות של רגשי רחמים מרובים, שהאשה חוננה בהם, וגם מסיבת עדינות רגשותיה שהונאתה מרובה ודמעתה מצויה, ולכן אין ממנים אותה לדון דאחד מתנאי הדיין הוא: אנשי חיל, גדולים בחכמה, ואמיצים ברוחם, שמקימים לא תגורו מפני איש כי המשפט לאלקים הוא.

261

רס״ב(לחושן משפט סימן הנ"ל).

262

רס״גהשתתפות האשה בבחירות למוסדות הצבור

263

רס״דתשובה זו כתבתי בשעתה לשם ברור הלכה לעצמי, ולא רציתי לפרסמה ולהורות בשאלה זאת הלכה למעשה, אולם עתה אחרי ששאלה זאת נפתרה מאליה מצאתי לטוב לפרסמה משום יגדיל תורה.

264

רס״הא. זכות האשה בבית המורשים ומוסדות ההנהלה הצבורית והישובית

265

רס״ושאלה זו היתה לסלע המחלוקת בארץ ישראל ומפניה הזדעזעה ארץ ישראל כולה. וכרוזים ואזהרות, חוברות ומאמרים בעתונים נתפרסמו חדשים לבקרים לאסור את השתתפות הנשים בבחירות לגמרי; אלה סמכו דבריהם על דין תורה ואלה על שמירת גדר המוסר והצניעות, ואלה על שלום הבית המשפחתי, ודעת כולם היתה נשענת על אותה ההגדה "חדש אסור מן התורה". לצערי אין בידי כעת כל אותו החומר הספרותי שהצטבר בשאלה זאת כדי לדון עליו, אבל אפריון נמטיה לידידנו דרופתקא דאורייתא הרה"ג מהרמ"ה שאסף בספרו מלכי בקדש ח"ב כל תמצית החומר ההוא, וזה נותן לי האפשרות לשמוע כל דעות האוסרים ולדון עליהם, כפי קוצר השגתי.

266

רס״זשאלה זאת עצמה מתחלקת לשני סעיפים: א) הבחירה האקטיבית הפועלת - לבחור. ב) הבחירה (הפאסיבית) הפעולית - להבחר.

267

רס״חעל הראשונה לא מצאנו שום יסוד ברור לאסור, ואין הדעת מקבלת לשלול מהנשים זכות אישית זאת, כי הלא בבחירות אלה מרכיבים אנו אלופים לראשינו ונותנים יפוי כח לנבחרינו לדבר בשמנו, לסדר את עניני ישובנו ולהטיל מסים על רכושנו, והנשים בדרך ישר או בדרך אי - ישר מקבלות עליהן מרותן של נבחרים אלה, ונשמעות להוראותיהן וחקיהם הצבוריים והלאומיים, ואיך אפשר לתפוס החבל בשני ראשין: להטיל עליהן החובה המשמעתית של נבחרי העם, ולשלול מהן זכות בחירתן? ואם יאמרו לנו להוציאן מכלל הבוחרים מפני שדעתן קלות ואינן יודעות לבחור בראוים לעמוד בראש הצבור, אף אנו נאמר: א"כ נוציא מכלל הבוחרים גם את האנשים שהם קלי הדעת, שלא יחסרו לעולם מקרב הארץ, ואולם המציאות מטפחת על פנינו ומראה לנו שגם בעבר וגם בתקופתנו זאת, נשים בנות השכלה ודעת הן כאנשים, לישא וליתן למכור ולקנות ולנהל את עניניהן באופן הכי טוב, והאם נשמע כדבר הזה שממנים אפוטרופסים על אשה גדולה שלא מדעתה? ומה שאמרו רז"ל דעתן קלות (שבת ל"ג וקדושין פ') יש לו מובן אחר לגמרי, וכן מה שכתוב אין חכמה לאשה אלא בפלך (יומא ס"ו) אינו אלא מליצה יפה להשתמט מלהשיב על שאלתה, ובאמת התלמוד עצמו מעיד שאשה זאת עצמה היתה חכמה, ואמר: שאלה אשה חכמה את ר' אליעזר. ומפורש אמרו רז"ל: ויבן ה' את הצלע, מלמד שנתן הקב"ה בינה יתירה לאשה (נדה מ"ח).

268

רס״טומשום פריצות? איזו פריצות יכולה להיות בדבר הזה, שכל אחד הולך אל הקלפי ומוסר את כרטיס בחירתו, ואם באנו לחוש לכך לא שבקת חיי לכל בריה, ואסור יהיה ללכת ברחוב, או להכנס לחנות אחת אנשים ונשים יחד, או שאסור יהיה לישא ולתת עם אשה משום שעל ידי כך יבואו לידי קרוב דעת, וממילא גם לידי פריצות, וזה לא אמרו אדם מעולם.

269

ר״עומשום שלום הבית? יפה כתב הרה"ג המחבר יצ"ו: א"כ נשלול זכות הבחירה גם מהבנים והבנות הסמוכים על שלחן אביהם, וכל מקום שחשו חכמים לאיבה השוו האשה לבנים הגדולים הסמוכים על שלחן אביהם (בבא מציעא י"ב) אלא שעדיין יש לבעל דין לחלוק ולומר: על הראשונים אנו מצטערים ואתה בא להוסיף עליהם? אבל באמת אין כאן מקום לאיבה, שחלוק ההשקפות מתבטאות באיזו צורה שהיא, ואין אדם יכול לכבוש את השקפתו ודעותיו. ואולם האהבה המשפחתית המיוסדת על העבודה המשותפת היא די חזקה, שאינה נפגמת במאומה מחלוקי השקפות כאלה.

270

רע״אדבר חדש חידש לנו הרה"ג ד"ר ריטטער לשלול זכות הבחירה מהנשים לפי שאינן קהל ולא עדה ולא נמנו לפקידי בני ישראל ולא התילדו למשפחותם (גוף המאמר איננו לפני כעת ואת זה למדתי מתוך דבריו, שם). אכן נניח שאינן קהל ולא עדה ולא משפחה ולא פקידים ולא כלום. אבל, אינם יצורים שנבראו בצלם ובדעת? והאם אין להם ענינים משותפים הקשורים אל אספת הנבחרים, או הועד שיבחר על ידו, ושהן נשמעות לו בהוראותיו בכל הנוגע לרכושן, חנוך בניהן ובנותיהן?

271

רע״בובכן, אחרי שלא מצאנו שום רמז לאיסור זה, אין אני מוצא שום צד של זכות להתנגד או אפילו לסרב לשאלה, שחלק מהצבור רוצים בו, ואולי שעל כגון זה נאמר: אפילו צ"ט אומרים לחלק ואחד אומר לבוז לזה שומעים שאמר כהלכה (פאה פ"ד מ"ב). וגדולה מזאת אמרו: וסמכו עליו נשים כדי לעשות נחת רוח לנשים (חגיגה ט"ז), ואע"ג דמחזי כאיסור, ומכל שכן בנידון זה שאין צד איסור בדבר, והמניעה מלשתפם תהיה להם לעלבון והונאה, בודאי שכגון זה צריכים אנו לתת להן זכותן.

272

רע״גב. הנשים בתור נבחרות

273

רע״דהשאלה השניה היא שאלת הנבחרים אם האשה יכולה להיות נבחרת. ובזה אמנם מצאנו לכאורה אסור מפורש, (ספרי דברים כ"ט ט"ז): שום תשים מת מתמנה אחר תחתיו, מלך ולא מלכה. וממנו למד הרמב"ם: אין מעמידים אשה במלכות, שנאמר: עליך מלך, ולא מלכה. וכן כל משימות שבישראל אין ממנים בהם אלא איש ולא אשה, מכאן שאין ממנים פרנסה על הצבור. וזה מתאים להלכה הגנוזה שגילה הרה"ג שלמה אהרן ווערטענהיימר: איש נכרי מכאן אמרו האיש ממנין אותו פרנס על הצבור, ואין ממנין אשה פרנסה על הצבור. אולם אני מסתפק בדבר אם הלכה זו היא משום פסול האשה לדיינות או משום כבוד הצבור, ונפקא מינה במקום שאין ב"ד ממנין אותה אלא חלק מן הצבור בוחרים בה בתור שלוחם וב"כ, לצד הראשון גם זה לא מהני כמו שאין היחיד רשאי לקבל עליו עדות אשה בעניני גטין וקידושין, וכדומה, הואיל והתורה פסלה אותה, ולצד השני יש לומר שמהניא בחירתם שרק הצבור כולו או הדיינים אינם רשאים למנותה למשרה צבורית אבל חלק מן העם רשאי לבחור בה בתור שלוחם וב"כ. והנה ממה שכתב התוס' לחד תרוצא שדבורה היתה שופטת משום דקבלוה עליהם יש להוכיח דמהניא קבלתם אפילו כשהצבור כולו מקבלים אותה, ואף לתירוצם שנבחרה על פי הדבור יש לומר דמהניא קבלתם אלא שאינם רשאים לעשות כן מפני כבוד הצבור, וכן יש להוכיח ממה שכתוב בזוהר הקדוש ויקרא דף י"ט ע"ב. הא למדת שאין איסור בדבר למנות אשה למשרה צבורית ומותר למנותה בשעת הצורך אלא שיש בזה משום עלבון הצבור דלא אישתכח להו מאן דדאין להו אלא חד נוקבא.

274

רע״הולפי זה ברור הדבר שגם דברי הספרי מתפרשים כן שאין ממנים מלכה על הצבור על ידי מנוי בית דין משום כבוד הצבור. ולכן היחיד או היחידים רשאים וזכאים לבחור בה ובזכותם של בוחריה מצטרפת היא לחבר הנבחרים.

275

רע״ווהוא הדין אשה מולכת בתור יורשת יחידה של בית המלכות או בזכות פעולותיה וצורך השעה, כדבורה בשעתה.

276

רע״זוהרב רבי פנחס אסתרזון חפש ומצא רמז מפורש לזה בתלמודין, לא אמר ברית ותורה ומלכות יצא ברית לפי שאינה בנשים, תורה ומלכות לפי שאינן לא בנשים ולא בעבדים, הרי לך מפורש שמלכות אינה בנשים. ולכאורה ראיות אלה הן חזקות ומכריעות

277

רע״חוהרה"ג המחבר יצ"ו חשף זרוע עזו לעקור את הדבר מעיקרו, ופירש כונת הספרי לכונה אחרת, ודרש סמוכים לומר שמלך ולא מלכה הנאמר פה, הוא סיום מאמר הקודם של מתמנה אחר תחתיו, אבל אם מתה המלכה אין אנו חייבים למנות אחרת תחתיה. והביא סמך לדבריו מדכתב מלכה ולא מולכת, ועל יסוד זה עשה את רבינו הרמב"ם טועה בדבר משנה, שסמך על זכרונו בהמאמר, ולא הספיק לעיין עוד הפעם פנימה, או שהמנהג והזמן הטעה את הרמב"ם לחשוב בחפזון שזה איסור.

278

רע״טובהורמנותיה דמר אני אומר שמעכ"ת טעה בחפזו לכתוב על רבנו הרמב"ם דברים כאלה, שאם אמנם אנו רשאים לחלוק על דבריו, אבל אין אנו רשאים לעשותו טועה בהבנת הדברים, או שהזמן והמנהג מטעים אותו. ודבריו אלה בלי כל ספק הם פליטת הקולמוס, ולעיקר פירושו בדברי הספרי אין דבריו נכונים לדעתי, דהא מצינו "המולך" וא"כ הנאמר מפני זה, כי מלך הוא בעל המלכה? אולם הדבר פשוט שמלך ומלכה הם שמות תואר, ומולכת היא בינוני פועל. והדבר ברור איפוא שכונת הספרי היא כמשמעה הפשוט, וכמו שהבין רבנו הרמב"ם. מזה יוצא שכל משימות שאתה משים בישראל לא יהיו אלא איש, ומעתה למותר יהיה לפלפל אם דברי הפסיקתא זוטרתא הגנוז והעתיק הם נכונים או לאו (באגב רוצה אני להעיר שלא העתיקות נותן ערך הלכותי אלא האישיות של כותבם, וכתב יד שאין אנו יודעים מחברו ומקורו הרי הוא כאילו אינו, ועל כגון זה נאמר "לאו מר בריה דרבינא חתים עליה"). אבל נניח שהדברים הם ככתבם, אין זה מעלה ומוריד אלא לאפושי גברא, ומי זוטרי הספרי והרמב"ם?

279

ר״פאבל חקירתנו תהיה אם דברי הספרי ופסק הרמב"ם הם הלכה פסוקה, או שיש ראיות מוכיחות לסתור את זה מהלכה. בהשקפה ראשונה היה נראה לומר, שכיון שהלכה זו לא נזכרה בתלמוד לא במשנה ולא בגמרא, ומכיון שלא נאמרה הלכה זאת של אסור מנוי אשה לפרנס על הצבור שנוהג גם היום, בדברי הפוסקים, הרי זו הלכה דחויה. ומה שכתוב בתלמודין תורה ומלכות אינן לא בנשים ולא בעבדים, אין זו אלא טעות, להבין בדבריהם שהאשה אינה נמנית במלכות, וכל בר בי רב אפילו דחד יומא יבין כי המלכות הנאמר בברכת הודאה זאת אינה מכוונת אל הישיבה בכסא המלכות, אלא על המלכות עצמה, זאת אומרת החרות הגמורה שאינה עומדת תחת שום השפעה זרה של עמי הנכר, אבל היא מלכות נבחרת מתוך עם היושב שקט ושאנן ושיש לו החרות הגמורה להעמיד מלך על כסא מלכותו העליונה שינהיג את העם והארץ עפ"י רצון העם ורוחו, ועל מלכות זאת אנו מודים, ובמלכות זאת ודאי שגם הנשים שייכות לה כאנשים, ורק העבדים אינם שייכים בה. ועפי"ז מובן שמה שאמרו שאינן לא בנשים ולא בעבדים אינו דבר השוה לשניהם, אלא בנשים אינן בתורה, ועבדים אינם בתורה ומלכות. ואם לא תאמר כן הא נשים באמת שייכות במלכות יותר מהאנשים, דכל אשה ראויה להנשא למלך וכל איש אינו ראוי להיות מלך אם אינו בא מצאצאי בית דוד.

280

רפ״אג. מנוי של שררה לנשים

281

רפ״באולם אעפ"י שבררנו שאין מהתלמוד שום רמז לדחות את הנשים מכל מנוי של שררה, עדיין יש לבעל דין מקום לחלוק ולומר: אין לא ראינו ראיה. לזאת אני אומר להביא ראיה מפורשת לסתור. דהנה למדנו מדברי התוס' (נדה נ' ד"ה כל הכשר) דלחד תירוצא ס"ל דאשה כשרה לדון, משום דקרא דאלה המשפטים אשר תשים לפניהם, נאמר גם על הדיינים, וממנו למדנו דהשוה הכתוב אשה לאיש לכל דינים שבתורה, וזו היא הוכחה ברורה שהתוס' לא ס"ל הדרשה דכל משימות שאתה משים, דאם לא כן איך אפשר למנות דיין לאשה והצבור יהיו חייבים להתדיין לפניה, האין זו משרה של שררה?

282

רפ״גוגם לתרוצם השני שסוברים התוס' דאין אשה כשרה לדון הא כתבו: אי נמי שהיתה מלמדת, ולתירוץ זה אנו מוכרחים לומר כי מה שנאמר ויעלו אליה בני ישראל למשפט, שהיו זקוקים להוראותיה המשפטיות, ופסלותה של האשה לפי תירוץ זה, הוא רק לקבל הטענות והעדויות, אבל היא כשרה להיות שופטת במובן של מורה הוראה ומחוקק, והאין זאת שררה של כבוד? ומזה מוכח דאין הלכה זאת של הספרי מקובלת לפסק הלכה מוחלט.

283

רפ״דואם עדיין הלב מהסס בדבר, ובאמת שכך צריך להיות ולא לדחות הספרי ופסק הרמב"ם בהוכחות ודיוקים כל שלא מצאנו מפורש נגד דעתם, בכל זאת יש מקום להכשיר בחירתם מטעם אחר, והוא: שלא נאמרה הלכה זאת אלא במנוי הנעשה ע"י סנהדרין, אבל בשאלתנו אין כאן מנוי אלא קבלה, שעל ידי הבחירות מכריע רוב הקהל את דעתו הסכמתו ואמונו לאותם הנבחרים, שהם יהיו באי כחו לפקח על כל עניניהם הצבוריים, ועל זה אפילו הרמב"ם מודה שאין כאן שום שמץ של אסור, וכן מצאנו להר"ן ז"ל (במס' שבועות ריש פ"ג) דכתב: והא דכתיב גבי דבורה - והיא שופטת את ישראל, לאו שופטת קאמר, אלא מנהגת, ואע"ג דאמרינן בספרי: שום תשים עליך מלך ולא מלכה, התם לא מנו אותה אלא היו נוהגין על פיה, ואי נמי שופטת ודנה היתה שהיו מקבלים אותה כדרך שאדם מקבל אחד מן הקרובים.

284

רפ״הוכ"כ הרשב"א ז"ל: י"ל (שדבורה) לא שופטת ממש היתה אלא מנהגת כשופטים ששפטו את ישראל, ואע"ג דאמרינן בספרי שום תשים עליך מלך ולא מלכה, התם לא מינו אותה אלא היו נוהגים בה כדין מלכה והיו נוהגים על פיה (הרשב"א שבועות ר"פ שבועת העדות) ומרן החיד"א ז"ל הביא מה שכתוב בספר זכרון דברים למהר"א הכהן פרחיה משם ספר כת"י ודבורה היתה מנהגת כדין מלכה, והם הם דברי הרשב"א (ברכי יוסף חושן משפט סימן ז' ס"ק י"א). מכאן אתה למד שכל איסור של שימת אשה לשררת הצבור אינו אלא בדרך מנוי על ידי הסנהדרין.

285

רפ״והרי ברור שאף לדברי הספרא שרי לקבלה בתור שופטת. כלומר: מנהיגה, ודנה כדרך שמותר לקבל אחד מן הקרובים, ולכן במנוי של בחירות שהוא קבלת הנבחרים עליהם לאלופים, מדינא יכולים לבחור גם בנשים ואפילו לדעת הספרי והרמב"ם. ולא מצאנו בדברי הראשונים שם חולק על זה.

286

רפ״זד. ההלכה והמוסריות

287

רפ״חאולם עדין נשאר מקום לפקפק ולומר, שאמנם מצד ההלכה מועלת הקבלה ויכולים לבחור בה מדין קבלוה עליהם, אבל מצד המוסר וגדר הצניעות, אולי יש איסור בדבר. ויפה כתב הרה"ג המחבר יצ"ו כי המוסר והתורה הם דבר אחד וגם בזה יש לומר שאחר שלמדנו שלא אסרה תורה אלא בדרך מנוי, מזה יוצא שאין לאסור משום פריצות, ולו היה מקום לאסור מפני הצניעות לא היתה התורה מתרת. ובכל זאת כדי להיות מתונים בדין נתבונן על הדבר גם מנקודת השקפה זו, ונראה, אם בכגון זה יש חשש לפריצות.

288

רפ״טהסברא נותנת לומר דכל כנסיה רצינית ושיחה מועילה אין בה משום פריצות, וכל יום ויום האנשים נפגשים עם הנשים במשא ומתן מסחרי, ונושאים ונותנים, ובכל זאת אין שום פרץ ושום צוחה. ואפילו היותר פרוצים בעריות, לא יהרהרו באיסור בשעה שעוסקים ברצינות במסחרם. ולא אמרו רבותינו אל תרבה שיחה עם האשה (אבות א' ה') אלא בשיחה בטלה שלא לצורך, ושיחה כזאת היא הגוררת עון, אבל לא שיחה של וכוח בענינים חשובים וצבוריים; ואין הישיבה במחיצה וכפיפה אחת לשם עבודת הצבור, שהיא עבודת הקדש, מרגילה לעבירה, ומביאה לידי קלות ראש, וכל ישראל האנשים והנשים קדושים הם, ואינם חשודים בפריצת גדר הצניעות והמוסר. ואל תשיבני ממה שאמרו חכמים: בראשונה היו נשים מבפנים ואנשים מבחוץ, והיו באים לידי קלות ראש, התקינו שיהיו נשים יושבות מלמעלה ואנשים מלמטה (סוכה נ"א), שלא נאמר זה אלא בכנסיה המונית גדולה של כשרים ופרוצים יחד, ובכגון זה חוששים למעוטא דפרוצים, וביותר בהיותם עסוקים בשמחה ויצר הרע שולט בהם, אבל בכנסיה של נבחרים לא נאמר דבר כזה לעשות את נבחרי העם לפרוצים בעריות, ולא תהיה כזאת בישראל.

289

ר״צוראיה גדולה לדבר ממה שכתוב: הכל עולין למנין שבעה ואפילו קטן ואפילו אשה, אבל אמרו חכמים לא תקרא אשה בצבור מפני כבוד הצבור (מגילה כ"ג) ופירוש כבוד הצבור הוא שלא יאמרו: שאין בין האנשים מי שיודע לקרא בתורה אבל לא אמרו משום פריצות.

290

רצ״אוכן יש להוכיח ממאי דפסקינן בדין זימון: לא תהא חבורה של נשים ועבדים וקטנים מזמנים משום פריצותא דעבדים, ונשים מזמנות לעצמן, אבל כשאוכלות עם האנשים, חייבים ויוצאות בזימון שלנו (אורח חיים סימן קצ"ט סעיף ו' ז') ומזה מוכח מפורש דאפילו במסיבה של סעודה לא חיישינן לפריצותא, ודוקא באיכא עבדים בהדייהו חיישינן לפריצותא דעבדים.

291

רצ״בומדברי רש"י היה נראה דכל מסיבה של נשים אינה נאה, וכן כתב רבינו יונה בפירושו להרי"ף: נשים ועבדים וקטנים אין מזמנין עליהם, פירוש רש"י ז"ל: דנשים אינן מצטרפות לזימון אפילו עם בעליהם מפני שאין חברתם נאה (הרי"ף רפ"ז דברכות). ואין זה סותר למה שכתבנו, חדא: דאין חברתם נאה לאו היינו פריצותא, ועוד דאפילו אם נניח גרסא זאת ברש"י, ע"כ לא אמר כן אלא דוקא בברכת זימון שהוראתה הבעת הודאה מיוחדת עצם חברתו והזדמנותו עמהן, וזהו באמת דבר בלתי נאה לפי שיש בו צד משמעות של פריצות, אבל בכל כנסיה אחרת שאין בה הבעה כזאת, אין שום אדם שיאמר שחוששים בה לפריצות.

292

רצ״גוכן כתב הר"ן ז"ל עלה דמתני' דהכל כשרין לקרוא את המגילה: וכי תימא אמאי לא חיישינן לפריצותא כי היכי דחיישינן התם בענין זימון, דשאני הכא, דעל ידי צירוף אין שינוי במטבע הברכה, אבל זימון דהוי שנוי במטבע ברכת המזון, וכיון שניכר צרופן עם הנשים, איכא למיחש לפריצותא וכו' והיכא דאיכא תלתא בר מנשים מצטרפות אף הנשים עמהם משום דהשתא אין צרופן של נשים ניכר עמהן כלל (הרי"ף פ' כ' דמגילה). וחזיתי בס' מלכי בקדש שכתב: ולשונו של הר"ן ז"ל לא כ"כ ברור והדבר צריך הבנה, ולדעתי דבריו ברורים מאד. ולפי"ז ביאור "שאין חברתן נאה" או לישנא דפריצותא דכתב הר"ן, הוא על בקשת חברה זאת להזדמן ללא צרך, ולהביע את שמחתו על הצטרפותם, וזה הוא דבר שלא נאה ומחזי כפריצותא, אפילו לגבי בעלה, שזהו בגדר שיחה קלה שבין איש לאשתו, אבל כל הזדמנות חברותית שהיא לצורך ולתועלת דבר חשוב, ומכל שכן דבר צבורי ולאומי, לא מצאנו לשום אחד מגדולי הפוסקים הראשונים שיאמר כן. ובאמת שגם חשש זה של רש"י אינו מקובל להלכה. וכמו שמוכח מדברי הרמב"ם והשו"ע בדין זה שלא הזכירו חשש פריצותא אלא באיכא בהדייהו עבדים משום פריצותא דעבדים.

293

רצ״דאסיפא דמלתא ראיתי המצאה חדשה לגמרי בטעם אסור נתינת זכות הבחירה אפילו האקטיבית לאשה משום חשש אסור חנופה, שמא תחניף האשה לתת את בחירתה לאותה המפלגה או האיש, שבעלה רוצה בה. ויפה כתב בספר מלכי בקדש, שם, שאין זו חנופה אלא חנוך ישר של אהבה וכו', ואני מוסיף לומר: ומי יתן והיה כדבר הזה, שכל הנשים יתנו יקר לבעליהן, במדה כזאת של בטול רצונה מפני רצונו. ואפשר לומר טעם זה לחיוב לתת זכות הבחירה כדי שעי"כ תבוא האשה להראות חבה והוקרה לבעלה, ועי"כ ירבה השלום בבית ישראל.

294

רצ״הואם באנו לחוש לזה, אדרבא איפכא מסתברא, לחוש שמא תתנגד לדעת בעלה ותחניף לו לומר שהסכימה לדעתו מפני השלום או מפני היראה, אלא שאם כן היינו צריכים לתקן בחירות גלויות ובלתי חשאיות משום דחשש זה ישנו גם בבנים וקרובים וגם באהובים וידידים, אבל באמת אין זו חנופה אלא זה נכנס בגדר "מותר לו לאדם לשנות למען השלום" (יבמות פ"ה).

295

רצ״ומסקנא: א) האשה יש לה זכות גמורה בבחירות כדי שתכנס בכלל החובה המשמעתית להנבחרים אשר יעמדו בראש העם. ב) האשה יכולה גם להיות נבחרת בהסכמת ותקנת הצבור.

296

רצ״זבסיום דברי הנני חוזר ואומר, מה שאמרתי בראשיתם, כי תשובה זאת כתבתיה לשם ברור הלכה בלבד אחרי שכבר עמדה על הפרק ונאמרו בה פנים לכאן ולכאן, הללו אוסרים והללו מתירים, לכן אמרתי תורה היא וללמוד אני צריך להיכן הדין נוטה, אבל לא לקבוע הלכה בדבר זה שהיא שאלה כללית ויסודית בתורת ישראל שבה תלויה גם גאולת ישראל, כמו שכן קבעו לנו רז"ל בתפלתנו יום יום לאמר: השיבה שופטינו כבראשונה ויועצינו כבתחילה, כי כשם שגאולת ישראל היא בחסד ה' ונפלאותיו כאמור: גואלנו ה' צבאות שמו קדוש ישראל, כן מדינת ישראל ומלכות שופטיו ומשפטיו יכונו ברצונו והשגחתו כאמור מפי נביאי קדשו: ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחלה ואח"כ יקרא לך עיר הצדק קריה נאמנה. אמן.

297

רצ״ח(לחושן משפט סימן י"ב).

298

רצ״טפשרה צריכה קנין

299

ש׳ב"ה ט"ז אדר תרצ"ו.

300

ש״אלכב' הרב הגאון חו"ב סוע"ה כש"ת מוהר"ר צבי מקובסקי יצ"ו, חבר בי"ד בתל - אביב. שוכט"ס

301

ש״בא. התחייבות בשטר לקיום הפשרה

302

ש״גבדיק לן מר בספקא דדינא, לפי מה שנהוג אצלנו שבעלי הדין חותמים לפני עמידתם לדין בלשון זה: "אנחנו הח"מ מצהירים בזה כי מוסרים אנו דבר ברור הסכסוכים שבינינו על סכום כך וכך לכבוד הרבנים, וכל פסק דין שיצא מידם, בלי הגבלת הזמן למתן פסק הדין, מחייב אותנו באופן חוקי למלא אותו בשלמות". ועל זה נסתפק מעכת"ר אם כתב זה מהני גם לענין פשרה שלא להצריך בה קנין. וזו הלכה העלה דכתב זה חשוב כקנין גמור, והסתייע ממה שפסק רמ"א ז"ל: ויש אומרים דקנין לאו דוקא אלא הוא הדין אם נתן שטר עליו או אחד מדרכי הקניה (חושן משפט סימן י"ב סעיף ז') וכתב הסמ"ע (שם ס"ק י"ח) דקמ"ל רמ"א דאפילו בעוד שאינו יודע הסך שיתפשרו עליו אם נתן שטר אנפשו בלשון חיוב אין יכול לחזור בו, והוא שיכתוב בשטר אפילו בלא עדים: הריני חייב לך עד סך כך וכך כפי מה שימצאו הפשרנים בינינו וכו' ע"כ. ומינה למד לספקו שהואיל וכתבו וחתמו בהצהרתם לקיים בשלמות כל פסק דין שיצא מידי הדיינים עד סכום כך וכך, הצהרה זו הויא שטר מעליא, שנחתם בפני בית דין, ושיש לה תוקף חוקי מדינא דמלכותא. ועוד, הואיל ושני הצדדים עמדו בדין מרצונם הטוב כדי להשרות שלום ביניהם הרי זה דומה לשטרי פסיקתא, דגמרו ומקנו אהדדי בדבריהם בלא שום קנין, עד כאן תוקף דבריו.

303

ש״דואין דבריו מחוורים לע"ד, שהרי הרמ"א והסמ"ע ברור מללו שאין הפשרה מתקימת אלא בכותב הבעל דין שטר בלשון התחייבות "הריני חייב לך כך וכך" הלכך אעפ"י שתלה בדעת הדיינים סובר הסמ"ע שהוא מתחייב בזה מדין מחייב את עצמו בשטר, והצהרה זו שהיא נעשית רק לקבלת תוקף חקי להוציא פסק דין לפועל ע"י הממשלה, אינה התחייבות עצמית על סכום הפשרה, ולא תהא הצהרה זו עדיפא מנתינת משכון ביד הדיינים, ואמרו להם אם לא נשלם מה שתטילו בינינו זכו בהם למי משנינו שיעמוד על פשרתכם, אפילו הכי לא עשו כלום לפי שזו אסמכתא, ואסמכתא לא קניא אלא אם כן אמרו בפירוש דלא כאסמכתא (תשובת הרשב"א ב"י שם, ושו"ע סעיף י"ט) הרי שאעפ"י שמסרו חפץ מסוים בידי הדיינים ואמרו להם זכו בחפץ זה לאחד משנינו, לא נקנה החפץ לאחד מהם משום שכיון שהוא תולה בדעת הדיינים, הוי כאסמכתא דלא קניא. ומכל שכן בנדון דידן, שאינו מוסר שום דבר בידם, אלא הצהרה לקבל סמכותם בדין זה עד סכום ידוע, בודאי הגמור שאין כחו של שטר אסמכתא זה לחייב אחד הצדדים אפילו במחילה ואין צריך לומר להוציא מידו על ידי שטר זה. ואין כאן ענין דינא דמלכותא הואיל ואין המלכות מקפדת על איכות הדין, אלא זכות היא שנתנה לכל אדם לסדר את משפטיו לפני בית דין הרבנות בצורה של בוררות, ואין לנו לזוז מדין תורה, וכל בעלי הדין בעמדם לפני בית דין יודעים שעומדים לפני דין תורה ועל דעת זה חותמים הצהרתם. ואין בזה גם ענין לשטרי פסיקתא הואיל וגם שטרי פסיקתא אינם נקנים בדברים אלא בעמדו וקדשו. (אבן העזר סימן נ"א סעיף א') ועוד, הואיל ולא פרשו בדבריהם סכום שמתחייבים בו אינו יוצא מכלל אסמכתא.

304

ש״הב. פשרה לפני טובי ונבחרי העיר

305

ש״ושוב ראיתי בדברי מעכ"ת שהוסיף עוד סמך לסמוך על הצהרה זו אף לענין פשרה ממה שכתב הגאון רבי עקיבא איגר ז"ל (בהגהותיו על השו"ע) דאם נעשית הפשרה בפני טובי העיר אינה צריכה קנין, וכיון שבית דין ממונה מהקהל והם שלוחיו, מתקימת פסק דין לפשר ואינה צריכה קנין, וגם זה לא הונח לי, שהרי כתב הש"ך ודוקא ג' טובי העיר אבל ג' דיינים לא (ש"ך סימן כ"ב ס"ק י"ב). והכי מסתברא, שהרי עיקר הלכה זו היא ממה שכתב הב"ח היכא דהוי במעמד טובי העיר לא בעי קנין, ולאו מדינא אלא מנהג הוא, דכל מה שאדם מקבל עליו בפני ראשי הקהל שנבררו מדעת הקהל שאינו יכול לחזור בו, (וכמו שכתב מהרמ"י כדאיתא בתשובות מימוניות לספר שופטים ס"י. ועיין ב"ח סימן י"ב, וסמ"ע סימן כ"א ס"ק י"א) וכיון שמדין מנהג אתינן עלה, אין לך בו אלא מה שנהגו, דהיינו טובי העיר או אפילו שלשה מהם וכמו שכתב הש"ך (שם ס"ק י"ב) אבל בית דין אפילו כשהוא נברר מהקהל ומדעתו, הואיל ונברר רק לדיינות אינו נחשב לטובי העיר לענין זה ופשרתם צריכה קנין. ומזה נלמוד בשאלה דנדון דידן, הואיל והצהרה זו שחותמים עליה שני הצדדים נותנת לבית דין אופי של בוררים, בתור בית דין חוקי לפי דינא דמלכותא אין בהצהרה זו שום תקף לענין פשרה.

306

ש״זג. פשרה בבית דין של בוררים

307

ש״חכתב מהרש"ל: אעפ"י שכתב הרמב"ם דאעפ"י שנתרצו בפשרה בבית דין יכולין לחזור ולתבוע את הדין אלא אם כן קנו מידם, ר"ל דהיינו דוקא בדנחתי מעיקרא לדין וכו' אבל היכא דתחלת הורדתם לפשרה אע"ג דלא קנו מידם יכולים לחזור (מהרש"ל בתשובותיו סימן ד'). מכאן למד המשאת משה (ח"א חושן משפט סימן ס"ב) שבעלי דין שעמדו לפני בית דין של בוררים בעלי בתים סתמא לא לדין תורה עומדים כיון דלא בקיאי בדין תורה אלא לפשר נחתי ואינם צריכים קנין.

308

ש״טאולם מרן החיד"א ז"ל סתר דין זה משום דאעיקרא דינו של מהרש"ל אינו מוסכם ורבים חולקים עליו. זה יצא ראשונה מרן ז"ל שכתב: אעפ"י שנתרצו הבעלי דין בפשרה בבית דין יכולין לחזור בהם, כל זמן שלא קנו מידם (חושן משפט סימן י"ב סעיף ט') ומדשינה מרן דבריו מלשון הרמב"ם ולא כתב כדברי הרמב"ם "יכולים לחזור ולתבוע את הדין" מוכח דס"ל דלא כמהרש"ל, אלא גם בדנחתי מעיקרא לדין פשר פשרה צריכה קנין. וכן הוכיח מדברי הלבוש שכתב: ואפילו נעשית בפני שלושה ובררו אותם לעשות כמו שיאמרו, הן למחול והן לשלם ולא קנו מידם קודם לכן אין כאן מחילה וכן הוכיח מדברי התומת ישרים ומדברי מהריב"ל (ח"ב סימן כ"ט) דכתב: נראה שאם בעלי הדין קבלו עליהם דיינים לדון דין תורה או דין פשרה ודנו דין פשרה צריך שיקנו מידם.

309

ש״יעל יסוד זה פסק מרן החיד"א בדין של שני אנשים שנפלו דברי ריבות ביניהם ואחדים מנכבדי ארץ פשרו ביניהם ולא נטלו קנין ואחר הפשרה חזרו בהם בעלי הדין, הפשר בטל עיין שם בדבריו (ברכי יוסף חושן משפט סימן י"ב) מכאן אנו למדים שבית דין של בוררים אפילו שהם בעלי בתים אינם מיופי כח לדון בפשרה אלא אם קנו מידם.

310

שי״אד. מנהג הסוחרים בפשרה

311

שי״בכתב הכנה"ג (חושן משפט סימן י"ב הגהט"ו סעיף י"ז משם מהרש"ך) אם נהגו הסוחרים שתהיה הפשרה קיימת בלא קנין, מנהגם מנהג ע"כ. וסמך גדול לזה מתשובת מהר"ם שהבאנו לעיל בסעיף א', ומינה יש ללמוד לשאלה דנדון דידן, הואיל ובחתימתם בהצהרה זו נותנים לבית דין אופי של בוררים, והואיל ובכל בית דין של בוררים נהוג שאין הפשרה צריכה קנין, ובכגון זה אפשר לצרף לסניף דעת הפוסקים דפשרה הנעשית בבית דין של שלשה אינה צריכה קנין (עיין פתחי תשובה שם ס"ק י"ב).

312

שי״גאין כל הדברים הללו אמורים אלא בפשרה שהיא נעשית לשם הבאת שלום בין בעלי הדין, אבל במקום שאין הדבר יכול להתברר, ואין הדיין יכול להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר, הואיל ורשאי הדיין לעשות דין כעין פשרה מטעם שודא דדייני (שו"ע וסמ"ע שם סעיף ח') הרי הפשרה עצמה היא דין ואינה צריכה קנין. והנלע"ד כתבתי.

313

שי״ד(לחושן משפט סימן י"ד).

314

שי״הבי דינא בתר בי דינא לא דייקי

315

שי״ושאלה בראובן שטען טענת קדושין על לאה, והביא עדים בבית דין שבעיר פלונית והם קבלו העדות ודנו על פיהם להכיר את האשה הנ"ל למקודשת, ושוב הלכה האשה ואביה לבית דין אחר שבעיר אלמונית, והם נזדקקו להם וגבו עדות מעדים אלו ומאחרים, ובטל הבית דין השני עדות הראשונה, מהו הדין?

316

שי״זא. אין כח ביד בית דין לבטל דברי בית דין חברו

317

שי״חשנינו (במס' מכות ד' ו' ע"א): מי שנגמר דינו וברח ובא לפני בית דין אחר אין סותרין את דינו, כל מקום שיעמדו שנים ויאמרו: מעידין אנו באיש פלוני שנגמר דינו בבית דין של פלוני, ופלוני ופלוני עדיו, הרי זה יהרג. משנה זו הלכה פסוקה היא, ופסקה הרמב"ם (בפי"ג מה' סנהדרין ה' ו') יעו"ש. ומעתה ק"ו: אם בדיני נפשות דכתיב ביה "והצילו העדה" אין סותרין פסק דין המחייבין, כל שכן לדבר שבערוה החמורה ואיסור אשת איש שאין כח ביד בית דין אחר לסתור את דינה ולהתירה לאשה זו לעלמא בלא גט.

318

שי״טועדיפא מינה גרסינן במס' ב"ב (ד' ק"ל ע"ב): אמר ליה רבה לרב פפא ולרב הונא בריה דרבי יהושע: כי אתי פסקא דדינא לקמיכו וחזיתו ביה פירכא, לא תקרעוהו עד דאתיתו לקמאי, אי אית לי טעמא אמינא לכו, ואי לא הדרנא בי. לאחר מיתה לא מקרע תקרעוניה, ומגמר נמי לא תגמרו מיניה וכו' עי"ש, הרי להדיא דאפילו אם מצאו פירכא בדין הפוסק הראשון אינם יכולים לבטל דבריו עד דאתו לקמיה דההוא פוסק ולא ימצא מה להשיב כדי לחזק דבריו, ויחזור בו, אבל בלא זה אינם רשאים לבטל את דבריו, ואם זה נאמר בפסק דין מפורש אשר נתברר טעם הפסק וחזו ביה פירכא, כל שכן בקידושין, בדין התלוי במציאות הדבר, איך היה גופא דעובדא, בזה ודאי לית דין ולית דיין שיאמר, כי יש כח ביד בית דין אחר לבטל דברי בית דין הראשון, בפרט היכא שהדבר הוא להיתר, ובאיסור אשת איש, ודאי דלבית דין טועים לא חיישינן ואין לסתור את דבריהם.

319

ש״כוהדבר מפורש להדיא בתלמודין: חכם שטימא אין חברו רשאי לטהר, אסר אין חברו רשאי להתיר. עיין חולין (ד' מ"ד ע"ב, ע"ז ד' ז' ע"א) ועיין שם בתוס' דכתבו להדיא דאינו יכול להתיר אא"כ טעה בדבר משנה או בשיקול הדעת, וסוגיא דעלמא אזלה כחד מינייהו ויכול להחזירו, וכ"כ הרא"ש שם להדיא: ילך ויתוכח עמו, ואם יוכל להוכיח שטעה בדבר משנה יחזירהו; וע"כ צ"ל כן, דהא מדברי רבה שהזכרנו לעיל משמע להדיא, שצריך שיבואו לפניו להתוכח עמו, ואם ימצא שטעה הדבר ביה.

320

שכ״אוהנה בטעם דבר זה נחלקו אבות העולם, דהראב"ד והרשב"א ז"ל סבירא להו דטעמא דמלתא הוי משום דשויא הראשון חתיכא דאיסורא, והילכך אפילו האוסר בעצמו אינו יכול לחזור בו, והסכמתו לא מהני כל היכא שאין בידינו להכריע הדבר בטעות מכח משנה או גמרא. והר"ן ז"ל סובר דטעמא דמילתא היינו משום כבודו של ראשון, ומשום שלא תהיה התורה כשתי תורות. והילכך בהסכמת הראשון, או אפילו בלי הסכמתו אלא שהשני גדול ממנו בחכמה ובמנין, מהניא הכרעת השני להחזיר את הראשון מדעתו ולהתיר. זה הוא דעת הר"ן להלכה ולא למעשה, כמו שכתב הוא ז"ל, והרא"ש ז"ל מסכים לדעת הרשב"א והראב"ד ז"ל דטעמא הוי משום דשויא חתיכה דאיסורא כמו שכן מבואר בדבריו להדיא, שכתב: אלא יאמר לו וכו' אבל איני מתיר מה שאסרת מאחר שיצא מפיך לאסור ושויתיה חתיכה דאיסורא ואין בידי להחזירך מתוך משנה או גמרא. (הרא"ש ע"ז שם). משמע דס"ל ג"כ דמתרי טעמי הוא דאינו רשאי להתיר: טעמו של הראב"ד וטעמו של הר"ן. ועיין עוד שם בהר"ן דכתב להדיא דלאו דוקא דאינו רשאי, אלא אפילו אם עשה אין במעשיו כלום, וגם הרא"ש ע"כ לומר דס"ל הכי, דהא טעמא דשויא חתיכה דאיסורא מוכרח לומר דאין בהיתרו של השני לבטל איסור, דהא בהא תליא.

321

שכ״בב. חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר

322

שכ״געיין בשו"ע יו"ד (סימן רמ"ב בהג"ה) דפסק ג"כ דין זה, וז"ל: חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר משקול הדעת, אבל אם יש לו קבלה (מרבותיו) שטעה, או שטעה בדבר משנה, יוכל להתיר, ובש"ך הביא תשובת הריב"ש שמסכים גם הוא דאפילו התיר אינו מותר, ועיין עוד שם (בס"ק נ"ח) שכתב: אבל אם אינו יכול להתברר שטעה בשיקול הדעת, אעפ"י שהוא נושא ונותן עם המורה עד שהוא חוזר אינו יכול להתיר, עי"ש. ובפ"ת (שם ס"ק י"ח) הביא משם המשכנות יעקב: דאפילו אם יש לו קבלה (שלדעת רמ"ה יוכל לסתור דברי הפוסק מכח קבלתו) אפ"ה אם גם האחר שנודע לו קבלת רבותיו יחלוק גם על רבותיו דרב גובריה ודאי שאין רשאי להתיר עי"ש.

323

שכ״דמכל האמור תורה יוצאה דכל מקום שגם המתירים אין אתם היכלת לברר הדבר מכח הלכה פסוקה ובית דין האוסרים במקומם הם עומדים וצוחים ככרוכיא לאסור, אין כח ביד בית דין אחר להתיר, אי משום כבודו של חכם ואי משום שלא תהיה התורה כשתי תורות, ומכ"ש לדעת הסוברים דטעמא הוי משום דשויא חתיכה דאסורא, אחרי שנאסרה אשה זו, שוב אי אפשר למצוא לה שום צד היתר עד שימצא הדבר מפורש לפנינו להתירא בהלכה פסוקה, או דסוגיא דעלמא אזלא כחד מינייהו, ובלי זה הרי האשה הזאת בחזקת אשת איש גמורה וההיתר הרי הוא כמאן דליתיה.

324

שכ״הודע שאין הדברים הללו אמורים, אלא היכא שנתברר להדיא טעמו ונמוקו של הפוסק הראשון ונתברר מקום טעותו, אבל אם לא נתגלה לפנינו פסק דין של הפוסק הראשון ולא ידעינן טעמו, ובאנו לחוש בגופא דעובדא היכי הוה, ויש בידינו לצדד ולומר שלא דקדקו בית דין בדבר לעשותו עפ"י הדין, ואולי לא כך היה המעשה, ונמצא א"כ שטעו בית דין בהוראה. ע"ז מצאנו מפורש (ב"ב ד' קל"ח ע"ב) דלא חיישינן לבית דין טועים, ובית דין בתר בית דין לא דייקי, ופסקו הרמב"ם בפ"ו מה' עדות, ועיין בזה לרבינו הרא"ש בתשובתו סימן ה' וז"ל: ולא יתכן לי לכתוב פסק אחר על דין שכבר פסקו אנשים גדולים ונכבדים, אמנם אם יש בו סתום שצריך פירוש, או הוסיפו טענות אחרות מה שלא טענו לפני הדיינים, שלח לי פסק הדיינים והחזירו הטענות ואברר הדין ככל הצורך. מבואר מדבריו להדיא דדוקא בדבר שצריך פירוש או בנתחדשו טענות הוא שמותר לדון אחריהם.

325

שכ״וג. קם דינא

326

שכ״זוכן ראיתי להגאון חת"ס בח"ו סימן נ', דכתב וז"ל: תחלה אני אומר, דאני תמה מאי וכו' ומי ומה הכניסו ליכנס בעובי הקורה להרהר אחרי רב דלמא שלא כדין עשה, והביא עוד מאי דאמרינן במסכת ר"ה במעשה דרבן גמליאל ורבי יהושע: אם באנו לדון אחר בית דין של רבן גמליאל צריכין אנו לדון אחר כל בית דין ובית דין שעמד מימות משה עד עכשיו, שכל שלשה ושלשה שעמדו בית דין על ישראל הרי הוא כבית דינו של משה. ושוב הביא מימרא דרבה (בב"ב) כי אתי האי פיסקא דדינא לקמן וכו' דמוכח מהתם דרשאי להרהר אחר הפסק, דמילתיה דרבה מיירי, שראינו את הפסק וטעם הוראתו ומצאנו בו פירכא ולכן סתרינן ליה לדיניה, אבל אם לא ראינו טעמו ולא מקום טעותו של הפוסק הראשון אעפ"י שהמעשה כשהוא לפנינו איננו מסכים להלכה, אין לנו להרהר אחריהם ואמרינן כדין עשה, ומזה יצא לידון בנ"ד דאין לנו להפוך בזכות האשה וכו' ולמצא גנאי לת"ח. ועיין עוד למרן הגאון החק"ל זצוק"ל בחושן משפט (סימן פ"ה) דכתב, דאפילו אי איתרמי ונראה להם הדין היפך הפוסק שיש מחלוקת בדבר, אמרינן קם דינא כהפוסק הראשון, ונסתייע מדברי מרן החבי"ב בכלל ה' דקי"ל דאפילו היכא דרובא דרבוותא סברי דלא כמו שפסק הדיין הראשון אפ"ה קם דינא, והביא ראיה לזה ממאי דאמרינן בשבועות פרק כל הנשבעין עי"ש, ואם הדברים הללו נאמרו בדבר שבממון ק"ו מעתה בדבר איסור ולהתיר אשת איש החמורה דודאי אין כח ביד בית דין אחר להתיר ואם התירו אין בדבריהם כלום.

327

שכ״חאיברא שמרן החק"ל חלק בזה (בסימן פ"ו) ואמר דהאי כללא איננו מוסכם כמו שכתב הטור חושן משפט (סימן מ"ה) בשם הרמ"ה, אבל לפי מאי דאסיק בדבריו שם נלמוד דמאי דחיישינן לבית דין טועים היינו במילי דלא שכיחי, ואפשר דטעו בו, וכמו שביאר בנדונו, אבל בנ"ד הרי הוא מילתא דשכיחא תמיד ולא עבידי דטעו, ואע"ג דכתב בסמוך דאי ידעינן שטעו מהדרינן לדיניה ונסתייע מדברי המבי"ט והמשפט צדק, המעיין בדבריו יראה דהיינו דוקא היכא שנתברר שטעו, וכנ"ד שטעם פסק דין כתוב במעשה בית דין, אבל אין לומר מדעתנו שטעו, וכמו שהכריח הגאון החת"ס הנ"ל. ועד אחרון עי' בס' בני בנימין (ח"ב סימן ט') דהביא דברי הרב בית יעקב בכגון זה דכתב דהיה לו להרב הפוסק למנוע עצמו מזה כדי לקיים מצות ולפני עור, וכתב עוד דאחרי שהחזיקו הבית דין הראשון ביד האחד אפילו כי הדרי הם עצמם ואומרים שטעו לאו כל כמינייהו.

328

שכ״טתו אייתי לן ס' הרשב"א וסיעתיה דס"ל דבזמן הזה חיישינן לבית דין טועים, ולבסוף הביא דברי הכנה"ג דאסף ס' כמה מהפוסקים דס"ל דאף בזמן הזה לא חיישינן גם על ההיא דתשובת הרדב"ז בחדשות (חלק א' סימן רע"ד) פקח עינינו והכריח דלא אמרה הרדב"ז למילתא אלא בידוע הפסק דין וטעמו, וידוע לנו שטעו, ואין לחלק ולומר דבית דין יותר גדול רשאים לפקפק כמו שכבר ביאר את זה הרב הפוסק ז"ל בחק"ל סימן פ"ה, וגם מרן החק"ל (בסימן פ"ו) לא חלק עליו אלא מכח ס' מהרימ"ט דס"ל דהיכא דאפשר לטעות סמכינן על היותר בקי אבל מילתא דשכיחא ואי אפשר לתלות בטעות לכל הדעות קם דינו של הפוסק הראשון.

329

ש״לדבר הלמד מכל האמור: א) החכם שאסר אין חברו רשאי להתיר אם לא שיכול השני לברר טעותו שטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת, וסוגיא דעלמא אזלא כחד מינייהו. ב) דאם התיר אינו מותר משום דשויא חתיכה דאיסורא. ג) היכא שלא נתברר טעם פסק הראשון ולא נתברר טעמו ונמוקו ומקום טעותו, לא חיישינן לבית דין טועים, ובית דין בתר בי דינא לא דייקי, והמתיר הרי הוא עובר על לאו דלפני עור ופורץ גדר של חכמים, והיתירו אינו היתר ואפילו באופן שבית דין המתיר גדול ממנו בחכמה ובמנין. והנלע"ד כתבתי.

330

של״א(לחושן משפט סימן י"ז).

331

של״בתשובה או פסק בדיני ממונות בדרך "אם כן"

332

של״גנשאלתי: דיין שנשאל להורות הלכה בדין שבין אדם לחברו, וחוה דעתו להלכה בדרך "אם הדברים נכונים כפי שבאו בשאלה", ושוב באה שאלה זו עצמה לפני בית דינו, ששני הצדדים סדרו טענותיהם לפני בית דין. ואחד מהם טען שהואיל ודיין זה כבר הורה בזה הלכה לצד אחד, אינו יכול להצטרף בדין זה בתור דיין, אם שומעין לו.

333

של״דתשובה:

334

של״הא. כתיבת פסק דין עפ"י בקשת אחד הצדדים בדרך "אם כן"

335

של״ורמ"א ז"ל פסק: לא יכתוב שום חכם פסק לאחד מבעלי הדין בדרך "אם כן" או שיכתוב לו דעתו בלא פסק כל זמן שלא שמע דברי שניהם, שמא מתוך דבריו ילמדו לשקר; גם משום שאח"כ יטעון השני בדרך אחר ויצטרך לכתוב להיפך, ואיכא זילותא לחכם (חושן משפט סימן י"ז סעיף ה').

336

של״זונפקא מינה בין שני הטעמים, דלטעמא קמא: דשמא ילמדו לשקר, אין לאסור אלא כתיבת פסק מנומק; ולטעמא בתרא דזילותא דתלמיד חכם אסור אפילו להגיד או לכתוב פסק בלתי מנומק.

337

של״חמקור דין זה נובע מדברי הריב"ש שהוסיף וכתב: העונה על ריב ומשיב על דבר בטרם ישמע טענות שתי הכתות יחד, אולת היא לו וכלימה (הריב"ש סימן קע"ט). מדבריהם למדנו שאזהרה זאת נאמרה לכל ת"ח אפילו שאינו רב או דיין דמתא וברור לו שלא יבא דין זה לפניו, והיינו משום שהוא מלמד את זה שהוא מזכה אותו בדינו לשקר בטענותיו ולהתאימן לפי ההלכה לזכותו. ועוד משום דכיון שהורה לצד אחד, חייב הוא ממדת הדין והאמת להשיב תשובה נגדית להצד השני על פי טענותיו, ויהיה גנאי לת"ח שהוא משיב בדין אחד שתי תשובות סותרות, מכלל זה אנו למדין שאין ת"ח חשוד להחזיק דבריו הראשונים גם אחרי שישמע טענות הצד השני, שאם לא כן, עדיפא מינה היו צריכים לומר: שמא יחזיק דבריו הראשונים, ויהיה מעות הדין ואם אפילו יחזור מדבריו איכא לעז וזילותא לחכם.

338

של״טוהנה הנמוק הראשון שמא ילמדו לשקר הוא מסתבר ויש לו יסוד בדברי רז"ל, שאמרו: אל תעש עצמך כעורכי הדיינים (אבות, א' ח') והוי זהיר בדבריך שמא מתוכם ילמדו לשקר (שם, שם, ט'). ואעפ"י שדברים אלה נאמרו לדיינים בשבתם בדין אפשר ללמוד גם לכל סתם רב או תלמיד חכם שאסור לו לגרום בדבורו או הוראתו דבר שבעלי הדין ילמדו לשקר.

339

ש״מאולם בנמוק השני: משום "זילותא דבי דינא", איכא למשדי ביה נרגא, שהרי גרסינן בגמרא: בעובדא דזה אומר של אבותי ואכלתיה שני חזקה, וזה אומר של אבותיו אמר ר"נ אוקי אכילה בהדי אכילה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא הדר אייתי סהדי דאבהתיה היא אמר רב נחמן אנן אחתיניה ואנן אסקיניה לזילותא דבי דינא לא חיישינן, וכן מסיק רב אשי דכולי עלמא לזילותא דבי דינא לא חיישינן (ב"ב ל"א ב).

340

שמ״אוהכי מסתברא דהואיל והחזרה היא בסיבת הטענות השניות אין כאן זילותא, אלא להפך, יש כאן מעליותא ושבח לפוסק שלא החזיק דבריו ובטל תשובתו הראשונה, ואם יש מקום לזילותא הוא לאותו בעל דין שטען לפניו בשקר, וכיון שטעם זילותא דת"ח ליכא, מותר להודיע חות דעתו בצורת הוראה של חייב או זכאי, דבזה אין מקום שילמדו לשקר.

341

שמ״באולם אחרי העיון היטב נראה לי לקיים פסק רמ"א גם מטעם זילותא, דמה שאמרו דלא חיישינן לזילותא דבי דינא הוא דוקא בבית דין שישבו ודנו במעמד שני הצדדים, על פי העדות שנתקבלה בפניהם, הואיל וזו היא חובתם בתור בית דין, ומאי הוה להו למעבד? ולא היה להם מקום לחשוב שמא יבואו מחר עדים אחרים שלא היו בשעת דיונם, בזה הוא דאמרינן שחייב בית דין לבטל פסק דינם, ולא יאמרו קם דינא, מטעם: שהיה לך להביא עדים אלו בשעת הדיון, אלא מבטלים דינם הראשון, דמוטב שתהיה זילותא דבי דינא ולא עוות דינא, ולישנא דלזילותא דבי דינא לא חיישינן הכי מוכחא דזילותא איכא, אלא שאין אנו חוששין לה, משום שלא יצא מידם דין מעוקל, אבל להכנס לכתחלה לספק זילותא של תלמיד חכם ודאי אסור.

342

שמ״גהלכך אסור לכל ת"ח לכתוב פסק מנומק משום שמדבריו ילמדו לשקר, ואסור אפילו לכתוב דעתו בלי פסק משום "זילותא דתלמיד חכם".

343

שמ״דמכלל הדברים למדנו דאזהרה זאת אינה מדת חסידות אלא היא מצות אזהרה מכלל מדבר שקר תרחק (שבועות דף ל"א) ומדין חלול ה' דכל זילותא דת"ח הוא בגדר חלול ה' (יומא דף פ"ו) ועל כל פנים אם איסור אין כאן אבל ודאי "אולת היא לו וכלימה" יש כאן, וכמו שכתב הריב"ש.

344

שמ״הולמעשה, רבותינו הקדמונים נמנעו בהחלט מהשיב תשובה של הלכה בדיני ממונות לשאלת צד אחד, שמלבד צד האסור שבדבר ראו בזה גם אמצעי להרבות מחלוקת והפרעת השלום. וכ"כ מרן ז"ל בתשובותיו: יש להתפלא על מה שנהגו מקרוב להשיב לכל שואל על דרך "ראובן ושמעון", כאלו היו בעלי הדין בעיר שאין בה בית דין וכאלו שתי הכתות בררו להם לדיין, וכבר ידוע מה שכתב על זה הרא"ש והריב"ש שלא להשיב כי אם ליושב על המשפט כאשר יסתפק בדבר. וכן ראוי לצאת בעקבותיהם ולתקן גם אנחנו בהסכמת כולנו כן ובזה כל העם על מקומו יבא בשלום (אבקת רוכל סימן קנ"ח). וכן כתב בספר שמש צדקה: אין מדרכי להשיב "באם כן" בדיני ממונות שלא לעבור על דברי רבותינו הקדושים אשר בארץ שקיימו וקבלו עליהם ועל כל הנלוים עמהם, שמלבד אסור כולל היוצא מדברות הראשונות של כל הפוסקים זלה"ה שכן קיימו בעצמם, אנו בני איטליה של יון עומדים באסור מוסיף שנתרבה עלינו בכלל התקנות שתקנו קדמונינו כנודע (שמש צדקה חושן משפט סימן ח'). ועיין עוד כתבים ופסקים למהרא"י סימן ס"ב וע"ב ורס"ו ותשובת חוות יאיר סימן רט"ז.

345

שמ״וב. תשובה לצד אחד לחובתו

346

שמ״זמהאמור ומדובר למדנו שאסור משורת הדין או ממדת חסידות להשיב לצד אחד לזכותו, אבל אם הוא משיב לחובתו לכאורה יש לומר שאין כאן אסור ולא אפילו משום מדת חסידות שהרי אין בזה לא משום שמא ילמוד מדבריו לשקר ולא משום זילותא דת"ח.

347

שמ״חאולם השבות יעקב בספרו משפטי יעקב הוסיף שגם בכגון זה שהוא משיב לחובתו של השואל, יש להמנע בהחלט, בזמן הזה שאין ידינו תקיפה לכוף לדון בדיני ישראל ואם ידע בעל הדין שיתחייב בדינו במשפטי ישראל ישתמט מלהתדיין בפני דייני ישראל בדין תורה. לכן הירא וחרד ימנע עצמו שלא להשיב כלל לשואל לבדו (פ"ת חושן משפט סימן י"ז ס"ק י"א) ולדעתי נראה לומר שיש בזה גם משום שמא ילמדו לשקר שבראותו שלפי טענותיו אלה יתחייב בדין ילמד לטעון טענות שקר כדי שיזכה בדינו.

348

שמ״טמכלל הדברים למדנו, שבכל אופן וענין אסור לכל ת"ח משורת הדין או ממדת חסידות להורות בתשובה מנומקת או חות דעת של הלכה לכל אחד מהצדדים לא לחובתו וכל שכן לזכותו, אלא אם כן נשאל מבית דין שלפניו עמדו שני הצדדים וסדרו טענותיהם ובית דין נסתפקו בהלכה.

349

ש״נג. תשובה לצד אחד במקום שאין בית דין קבוע

350

שנ״אמדברי הריב"ש למדנו עוד שאם המקום רחוק, מותר לרב לחות דעה בשאלה שנשאל מאחד הצדדים אבל בתנאי שלא יזכיר דברי השאלה עצמה כדי שלא יוכל השואל להסתמך עליה בדין זה אלא שיכתוב לו בצורת הלכה תיאורית בצדדי השאלה (עין תשובות הריב"ש סימן ה').

351

שנ״בד. חות דעת בתור מומחה בבית דין של ערכאות

352

שנ״גנראה לי שאם שני הצדדים עמדו לדין בערכאותיהם בדבר שלפי חוקת המדינה דנים בהם על פי משפט תורת ישראל, כמו שכן מחוייב במשפטי הערכאות שבארץ לדון בענינים של מצב אישי הנתון לשפוטם לפי משפטי התורה, בכגון זה רשאי כל רב בישראל לתת ביד אחד הצדדים בתור מומחה במשפטים הוראות יסודיות במשפטי התורה שבשאלה זאת, שהואיל וכבר סדרו טענותיהם אין גם משום זילותא דתלמיד חכם הואיל ואין כותב פסק לזכות או לחיוב אלא מודיע שכן הוא תורת המשפט.

353

שנ״דאולם בדבר זה דרושה זהירות יתירה ומומחיות עמוקה ומקיפה כדי להשיב כהלכה ובלא זה עלול לחלל שם שמים וכבוד תורת ישראל ומשפטיה הישרים והצדיקים.

354

שנ״המובן הדבר מאליו שבמקרים כאלו אסור בהחלט לקבל איזו הנאה שהיא בעד הוראתו משום שמומחה זה הוא בגדר עדות ידיעה והלכה פסוקה היא הנוטל שכר להעיד עדותו בטלה (בכורות כ"ט, וחושן משפט סימן ל"ז סעיף א').

355

שנ״וה. חכם שהורה הלכה בדיני ממונות על פי צד אחד אם יכול לדון באותה שאלה בשמיעת טענות שני הצדדים

356

שנ״זשאלה זו עמדה לפני מהריב"ל ומהרשד"ם ז"ל, ובתשובותיהם הסכימו לדעה אחת שאין רב זה נפסל לדין משום דעבר על "מדבר שקר תרחק" שממנו למדנו שאסור לדיין לשמוע דברי צד אחד, משום שבעל הדין בעומדו לפניו שלא בפני איש ריבו אינו בוש מלשקר, (שבועות ל"א, ורש"י ד"ה שמע שוא) שלא נאמר זה אלא בלכתחלה אבל אם עבר ושמע לא נפסל לדין משום כך.

357

שנ״חולא תאמר לפוסלו מטעם שכיון שהורה הלכה נעשה הדיין נוגע בדבר, שהרי מהריב"ל פסק בפשיטות דאין זה נוגע, והסתייע ממה שכתב הר"ן בשם הרמב"ן דנוטל שכר להעיד אם החזיר ממון לבעלים וחזר והעיד אותה עדות עצמה מקבלין הימנו, שאין זה פסול לא בתחלתו ולא בסופו אלא שכל זמן שהוא נוטל שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו משום דעבר על "מה אני בחנם אף אתם בחנם" אעפ"י שנטל משניהם, (הר"ן סוף פרק האיש מקדש).

358

שנ״טמזה למד מהריב"ל שהוא הדין לדיין שנטל שכר לדון אם החזיר השכר כשר לדון, דכלל הוא בדין: כל הכשר להעיד כשר נמי לדון, שהרי שנינו: ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון, ומפרש בגמרא לאתויי סומא באחת מעיניו ור"מ היא (נדה נ') ואם איתא דמחזיר השכר כשר להעיד ופסול לדין, לימא לאתויי נוטל שכר והחזירו, שהוא כשר להעיד ופסול לדין, (תשובות מהריב"ל ח"ג סי' צ"ג).

359

ש״סומהרשד"ם ז"ל הסכים בעיקר דינו של מהריב"ל בנדון דיין שהחזיר השכר חוזר לכשרותו כדין עד שהחזיר השכר, אלא חלק עליו מצד אחר, וכתב: מכל מקום בחכם שפסק, הרי גלה דעתו בדין זה, ומה חזרה שייך בו? דבשלמא לענין ממון ההסתלקות יכולה להתברר, אמנם בענין הוראה לא שייך הסתלקות ואיני מבין להשוות הענינים זה לזה, לכן נראה שמי שפסק דין על ענין אחד אין לו להיות דיין אפילו בשותפות עם אחר. כי הוא נוגע בדבר, והסתייע ממה שכתב מהרלב"ח בפסק הסמיכה: שעתה כבר הם נוגעים בדין והם קרובים אצל עצמו, דכסיפא להו מילתא למהפך ממאי דהסכימו בראשונה, ולא יקבלו שום טענה אחרת. והרי זה דומה למה שכתוב: ת"ח שאמר דבר הלכה אם קודם מעשה אמרה שומעין לו, ואם אחר מעשה אמרה אין שומעין לו (יבמות ע"ז), והכא נמי בנדון דידן, כיון שזה הדיין הורה ופסק כבר הרי הוא נודע בדבר (תשובות מהרשד"ם חושן משפט סימן ב').

360

שס״אמדברי כולם למדנו שלא נפסל הדיין אלא אם הורה הוראת דין ולא אם שמע דברי צד אחד, ואני תמה על זה, שזה נסתר מסוגיא ערוכה, דגרסינן התם: שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק, אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חברו, ואזהרה לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין חברו. קרי ביה נמי שמע (סנהדרין ז') והכי פירושו: דשמוע הוא "פועל עומד" להזהיר את הדיין שלא ישמע מבעל דין אחד שלא בפני חברו, וקרינן ביה שמע בהוראת "פועל יוצא" כלומר: השמיע בין אחיכם. ולפי דרש זה יוצא דאם שמע מצד אחד לבדו נפסל לדין, דקרא הכי מתפרש: שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק, אבל אם תשמעו מצד אחד לא תוכלו לשפוט צדק וכן פירש"י ז"ל: כשיהיו שניהם יחד שמעו דבריהם ולא תשמעו לזה בלא זה, שמסדר דברי שקר כדברי אמת לפי שאין מכחישין ומכיון שלב הדיין נוטה לו לזכות, שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך, (שם רש"י ד"ה שמוע בין אחיכם).

361

שס״בהרי לך ברור ומפורש שדיין ששמע מצד אחד אעפ"י שלא פסק לזכותו של צד זה נפסל לדין משני טעמים: חדא שבעל דין עצמו יתחזק בשקרו, לפי שבושה לו להראות לפני דיין זה שקרן, ועוד משום שהדיין נוטה לזכותו ולא יהפוך בזכות השני כל כך.

362

שס״גו. דיין אוהב ושונא

363

שס״דמכאן שדיין זה לא מדין נוגע בדבר הוא נפסל אלא משום שדעתו קרובה למי ששמע דבריו והרי זה כאוהב ושונא, דכשרים להעיד ופסולין לדון (חושן משפט סימן ל"ג סעיף א') וממתניתין דנדה אין ראיה להכשירם משום דמתניתין איירי בפסול שהוא לכל העולם משא"כ אוהב ושונא כשרים הם לכל העולם ואינם פסולים אלא לזה.

364

שס״הואל תשיבני לאמר: והלא כתב מרן הבית יוסף (חושן משפט סימן ז') שהרמב"ם סובר דאוהב ושונא אינם פסולין אלא לכתחלה אבל אם דנו דיניהם דין, וכ"כ בהג"א בריש סנהדרין ודייק לה ממה שכתב הרמב"ם: אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו וכו' (ה' סנהדרין פ' כ"ג). משמע לכתחלה. אבל אם דן דינו קיים. ומזה נדון גם לדיין ששמע דברי צד אחד שאם שמע שוב דברי שני הצדדים ודן ביניהם דינו דין?

365

שס״ואין זו תשובה שהרי מהר"א בן ששון הוכיח מדברי הרמב"ם שכתב (בה' עדות פ' י"ג): האוהב והשונא כשר לעדות אעפ"י שהוא פסול לדון, ועוד שבדבר שפסולו מדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד (תשובות תורת אמת למהר"א בן ששון סימן צ"ז ועין בלח"מ ה' סנהדרין שם) ועין עוד למרן החיד"א שהביא כמה מרבוותא דסברי בדעת הרמב"ם שאוהב ושונא גמור פסולין לדון ואם דנו אין דיניהם דין, והיינו משום שדעתם נוטה לאהוב להם ולא חזו ליה חובה, או שאינם מהפכים בזכות מי שכנגדם וכן למי ששנוא להם לא חזו ליה זכות, ולעמת זאת אינם רואים חובה למי שכנגדו, ולא מפני שחשודים לעות הדין אלא שכן הוא הדבר בטבעו של אדם שהזכות והחובה מבצבצים מאליהם לפי נטיותיו, והוא הדין כששמע טענות צד אחד.

366

שס״זועל כל פנים גם אם נקבל סברת מרן ז"ל מידי פלוגתא לא יצאנו, וזו היא תמיהתי על מהריב"ל ומהרשד"ם דנקטו בפשיטות שמה שאמרו: שאסור לשמוע דברי צד אחד אינו אלא לכתחלה, ובכל אופן אחרי שפסק בודאי שנפסל מהיות דיין בשאלה זאת וכדכתב רש"י ז"ל.

367

שס״חז. נוטל שכר לדון

368

שס״טאחרי שבררתי לע"ד שטעם פסול דיין השומע צד אחד אינו מדין נוגע נתבטלה מאליה ראית מהריב"ל ממה שכתב הר"ן בשם הרמב"ן: שעד המקבל שכר אם החזיר השכר שב לכשרותו, ושממנו למד מהריב"ל שהוא הדין לענין דיין שהחזיר השכר חוזר לכשרותו. אבל לדעתי ברור הדבר שגם לענין עדות לא אמר הרמב"ן דחוזר לכשרותו, אלא כשעדין לא העיד, והכי דאיק לשון הרמב"ן: שכיון שהיה לו עדות ולא רצה לומר אלא מחמת שכר אין זו עדות, וע"ז הוא שאמר שאם החזיר ממון לבעלים חוזר ומעיד באותה עדות עצמה, שהרי נסתלק טעם הקנס שקנסוהו חכמים משום "מה אני בחנם" ומיירי בעד שקבל שכר משניהם. אבל אם כבר העיד טרם החזרת השכר לא אמר הרמב"ן שחוזר ומעיד באותה עדות, ומינה גם בדיין שנטל שכר לדון אפילו אם לקח משניהם נפסל לאותו דין מדין קנס, ואם החזיר השכר טרם שנזקק לדין או טרם שנתן פסק דין חוזר לכשרותו לדון בדין זה, אבל אחרי שדן טרם החזרת השכר, אינו חוזר ודן ולא מדין קנס אלא שכך שורת הדין נותנת שהואיל וחוה דעתו שוב אינו עלול למצוא טעמי זכות להצד השני, וראיה מפורשת לדבר ממה שכתוב: סנהדרין שראו כולן לחובה פוטרין אותו, דכיון דגמירי הלנת הדין למעבד ליה זכותא והני תו לא חזי ליה (סנהדרין י"ז).

369

ש״עהא למדת, שכל דיין שחוה דעתו לצד אחד, שוב אינו מסוגל למצוא סתירה לדבריו ולחזור בו מדעתו. ואם זה נאמר בבית דין שלם, כל שכן הוא ליחיד, ובלא זה נמי שפיר דחה מהרשד"ם ראיית מהריב"ל, דאיך אפשר להחזיר הדבר? וכונתו לומר: דאמירתו של דיין זה שהוא מבטל פסק דינו הקודם אינה הוכחה על חזרתו מדעתו הקודמת, ואינו דומה להחזרת השכר שהיא הוכחה מבוררת שחזר בו מקבלת שכר להעיד.

370

שע״אוהנה מהרשד"ם ז"ל נמק את דינו ממאי דגרסינן: תלמיד חכם שמורה הלכה ובא, אם אחר מעשה אמרה אין שומעין לו, והוא הדין לת"ח שנתן פסק.

371

שע״בולע"ד נראה שאין זו ראיה מכרעת, שהרי כתבו התוס' שאין הדברים הללו אמורים אלא כשהוא נוגע בדבר כגון שהוא צריך לאותה הוראה (יבמות ע"ז תד"ה אם קודם).

372

שע״גובלא זה נמי אין ראיה, דהתם מדין עדות נגעו בה ומיירי במורה הלכה שמקובלת לו מרבותיו, אבל לא בהוראה של דיין שדן מדעתו בראיות של דמיון מילתא למילתא, או חלוקי סברות. ומכל מקום אעפ"י שאין מכאן ראיה, הדין הוא אמת שדיין שפסק לזכות צד אחד עפ"י שאלתו אינו חוזר לדון באותו דין עצמו אפילו בהצטרפותו עם אחרים וכדעת מהרשד"ם שחושב אותו לנוגע בדבר שאי אפשר לו להוכיח הסתלקותו מנגיעה זו.

373

שע״דשוב ראיתי למהרימ"ט ז"ל שמחלק דין זה לשני סעיפים: א) דיינים שפסקו הדין שלא בצרוף חבריהם במשא ומתן נפסלים שוב מהצטרף לדין זה משום דכסיפא להם מילתא לחזור מדבריהם שגנאי להם שטעו בדין, וכעובדא דרב עיליש דטעה בדין וקרי רבא עליה אני ה' בעתה אחישנה (ב"ב קל"ג). וכיון שכן לא שייך בו הסתלקות מנגיעתו בדבר, ב) אבל דיין שדן את הדין על פי שמיעת דברי צד אחד אינו נוגע בדבר, דאין מקום לומר כסיפא ליה מילתא לחזור כי לא השיב אלא על הנחת השואל, ואם צדיק הראשון בריבו ובא רעהו וחקרו בטענות שיתחדשו אחר כך ויסתר כל הדין, ואין בזה בושה, ולזה כיון מהריב"ל ללמוד ממה שכתב הרמב"ן דעד שהחזיר השכר חוזר לכשרותו, משום דקבלת שכר להעיד אינו פוסל את העד, אלא שקנסוהו חכמים משום דעבר "על מה אני בחנם" וכיון שהחזיר השכר נעקר האסור מעיקרו ובטל קנס חכמים, והוא הדין לדיין שפסק הדין לצד אחד בחנם, לא נפסל לדון (תשובות מהרימ"ט חושן משפט סימן מ"ט).

374

שע״הולע"ד נראה כמו שכתב דטעם הפסול הוא דלא חזי זכותא שוב והלכך נפסל לגמרי לדון בשאלה זו אפילו בצרוף בית דין ומכל שכן שאסור ופסול לדון יחידי.

375

שע״וולהלכה: מרן ז"ל פסק: אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין האחד שלא בפני בעל דין השני. וכתב רמ"א: ודוקא שיודע הדיין שיהיה דיין בדבר, אבל אם שמע טענות האחד ואחר כך נתרצה השני לדון לפניו מותר להיות דיין בדבר, (חושן משפט סימן י"ז סעיף ה') משמע מדבריו דכשיודע שיהיה דיין בדבר ושמע טענות צד אחד, אפילו אם נתרצה השני לדון לפניו אסור לו להיות דיין, והיינו טעמא משום דכשיודע שיהיה דיין בדבר, נכנסו דבריו בלבו ושוב לא ימצא זכות למי שכנגדו, והלכך לא מהני מה שנתרצה השני לדון לפניו, ופירוש דברי רמ"א כך הוא: ודוקא שידע הדיין שיהיה דיין בדבר ואז כיון שאסור לו להיות דיין מה שנתרצה חברו להתדיין לפניו אינו מוציא אותו מכלל זה, אבל אם שמע טענות הצד האחד כשלא ידע שיהיה דיין בדבר, כיון שלא עבר על לאו דלא תשא שמע שוא, מהני קבלת השני להתדיין לפניו, להתיר לו הדיינות. והסמ"ע שם ס"ק י"א וכן הטו"ז שם נדחקו בפירוש דברי הרמ"א. ולע"ד נראה ברור כמו שכתבתי, ושיעור דבריו כך הוא: ולא יכתוב שום חכם פסק לאחד מבעלי דינין בדרך א"כ שמא ילמדו לשקר, וגם משום זילותא דבי דינא, והיינו גם כשלא ידע שיהיה דיין אסור לכתוב פסק, וכיון שכן אפילו אם נתרצה השני לדון לפניו אסור לו להזדקק בדין זה, והש"ך הוסיף וכתב דאפילו אם נשאל מצד בית דין אחר דהשתא ליכא לא משום שמא ילמדו לשקר ולא משום זילותא דבי דינא דכיון שבית דין שמעו טענות שני הצדדים אין חשש שאח"כ יטעון השני בדרך אחרת ויצטרך לחזור, ובכל זאת סובר הש"ך שאם כבר נשאל מדיין וכתב לו פסק ודעתו עליו, אין רשאי לפסוק דחשיב כנוגע (ש"ך שם ס"ק ט').

376

שע״זדוק ותשכח, דלא כתב "חשיב נוגע" אלא "חשיב כנוגע" כלומר: כשם שנוגע פסול לדון משום שאין אדם רואה חובה לעצמו הוא הדין בזה שחוה דעתו בפסק דינו שוב אינו רואה זכות בדברי הצד השני לבטל פסק דין. וכ"כ בנה"מ משם האו"ת: ואם כבר כתב להבעל דין שהדין כך, אפילו נתרצה לא מהני (שם ס"ק ט').

377

שע״חשו"ר למרן החיד"א ז"ל דנשא ונתן בהלכה זו והביא להקת הפוסקים מערכה מול מערכה, ובכלל דבריו דברינו, ולבסוף מסיק להלכה דקי"ל כמהריב"ל, (ברכי יוסף חושן משפט שם ס"ק י"א) ולע"ד נראה דהואיל ורבים מגדולי הפוסקים סוברים כמהרשד"ם שדיין שפסק את הדין לצד אחד נפסל מהיות דיין בדין זה, ואפילו אם נתרצו שניהם, והואיל ומסתבר טעמיהו וסוגיא דגמרא דיליף אסור שמיעת טענות צד אחד מקרא דשמוע בין אחיכם ושפטתם צדק, מכלל דכל שאינו מתקיים שמוע בין אחיכם עלול הדין שלא להיות משפט צדק, וכמו שכתבנו לעיל. לכן יכול הצד השני לפסול את דיינו אפילו אם הוא דיין קבוע, ואם דן אותו בכפיה דינו בטל, ובנתרצו שניהם אפשר שדינו דין אבל שורת הדין מחייבת את הדיין להסתלק מדין זה, כדי לקיים בעצמו שמוע בין אחיכם ושפטתם צדק. והנלע"ד כתבתי.

378

שע״ט(לחושן משפט סימן י"ח).

379

ש״פאחרי רבים להטות

380

שפ״אב"ה ה' טבת, תרצ"ו.

381

שפ״בלכבוד ידידי הרה"ג דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר חיים רפאל חביב יצ"ו סלוניק. ידידי הרה"ג!

382

שפ״גנדרשתי לאשר שאלני לחוות דעתי בספקא דדינא בבית דין של שלשה שנחלקו בדעותיהם, מלכים מדיינים בהלכה, זה אומר בכה וזה אומר בכה דדינא יתיב למיזל בתר רובא ואפי' אם שכנגדו מוחזק, אך בזאת שבשטר ההוא כתוב: שקבל עליו דברי הפוסק המאשר ומקיים אותו, ואפילו סברא יחידאה ואפי' שיהא מחייב, מי נימא אין הקבלה מועלת אלא למחלוקת הפוסקים שלא נשאו ונתנו פנים בפנים, אבל בדיינים שנשאו ונתנו בהלכה, אשר הדת נתונה דהגם דאין הולכין בממון אחר הרוב בזה מוציאין ע"פ הרוב, משום דבטלה לה סברת המיעוט, והוה ליה כמאן דליתיה ובעל הסברא עצמו מחוייב לדון כהרוב א"כ סברא אין כאן קבלה מה זו עושה. או דלמא לא שנא דסוף סוף סברת המעוט כך היתה בעצם לא שנא מכח רובא אתינן עלה, והא קבל עליו סברת המעוט המאשר אותו וכלם כאחד עליהם לדון כן ע"פ קבלתו, עכ"ל כת"ר. וזאת תשובתי:

383

שפ״דא. אחרי רבים להטות בדיינים

384

שפ״ההנה בעיקר דין תורה לדון עפ"י הרוב בדיינים, לכאורה נראה שהוא מדין בטול ברוב, כלומר: שדעת המעוט מתבטלת לגמרי, מדגרסינן בגמ' שנים אומרים לישב ואחד אומר שלא לישב בטל יחיד במעוטו (סנהדרין י') וכן אמרו: שלשה שירדו לשום, אחד אומר במנה ושנים אומרים במאתים וכו' בטל יחיד במעוטו. (ב"ב ק"ו) וכן כתבו התוס' דגבי דיינים ילפינן בק"ו מדי"נ לדון עפ"י הרוב, משום דחשיב מעוט דידהו כמו שאינו, והוראת הרוב מפקי ממונא מחזקת מריה, (ב"ב כ"ז ד"ה קמ"ל).

385

שפ״ואולם כד מעינינא שפיר נראה שדין רוב בדיינים אינו מדין בטול, שהרי בתערובת אסור ברוב היתר, דעת הסמ"ג והרשב"א שאסורים לאיש אחד לאכול שלשתם או לבשלם יחד משום שטעם האסור מתפשט בכולם.

386

שפ״זואף הרא"ש דסובר שבתערובת אסור בהיתר שבטל ברוב חוזר האסור להיות היתר, בכל זאת מודה שאם ריבה עליו מינו חוזר וניעור (עיין הרא"ש פרק גיד הנשה פי' ל"ז וב"י יורה דעה סימן ק"ט).

387

שפ״חהא למדת, שלכל הדעות אין התערובת מתבטלת לגמרי, אלא שהתורה התירתו. והוא הדין לדיינים, שהרי כל דיני רוב למדנו מקרא דדיינים, דכתיב: אחרי רבים להטות (חולין י"א) ומגופיה דקרא מוכח כן, שנאמר: אחרי רבים להטות, והטית הדין אינה בטול דעת המועט אלא הכרעה בדין זה שדנו עליו מגזרת הכתוב.

388

שפ״טולפי זה ברור הדבר, דמה שכתוב שלשה שירדו לשום וכו' בטל היחיד במעוטו, הוא לאפוקי אחד אומר במנה, ואחד אומר בעשרים, ואחד אומר בשלשים נדון במנה וכו', הרי שדעת היחיד לא מתבטלת אעפ"י ששני חבריו חולקין עליו לזה קתני בדין הרישא: בטל היחיד במעוטו, וכן פרש"י שם בטל יחיד במעוטו, כלומר: שבטלו דבריו מפני שהוא מועט וכתיב אחרי רבים להטות (ב"ב ק"ז). ופירוש "בטלו דבריו" אין זה אומר שבטלו לגמרי אלא שהוכרעו ובטלו בדין זה.

389

ש״צוכן מתפרש מ"ש אחד אומר שלא לישב, ושנים אומרים לישב, בטל יחיד במעוטו. להוציא אחד אומר לישב ושנים אומרים שלא לישב מוסיפין עליו עוד שנים, ומה שכתבו התוס' דגבי דיינים מעוט דידהו כמו שאינו (ב"ק כ"ז) היינו לומר שהתורה נתנה זכות לדיינים להוציא ממון מדין הפקר, וכך הוא הדין בהסכמת כולם או רוב מהם ולא כיונו לומר שדעת היחיד בטלה.

390

שצ״אאולם בתפארת ישראל (ב"ב פ"ו מ"א) והתומים (קיצור ת"כ סי' קכ"ג קכ"ד ומהר"ץ חיות בחידושיו ב"ק כ"ז) כתבו: שבדיינים בטלה דעת היחיד כמאן דליתא, עיין בדבריהם וטעמם, ובמקום אחר [בספר הקודש "השופט והמשפט" אשר אתי בכתובים] כתבתי לע"ד להשיג על דבריהם, ואין כאן מקומו להאריך.

391

שצ״בומשנה מפורשת שנינו: למה נזכרו דברי היחיד כדי שאם יראה בית דין דברי היחיד ויסמוך עליו וכו' (עדיות פ"א מ"ה). ואל תשיבני ממה שהעלו הפוסקים שדין שנפסק עפ"י הרוב גם המועט חייבים לחתום בפסק הדין של הרוב, דאין זה משום בטול דעתם, אלא משום שלא יהיה מכלל הולך רכיל (עיין חושן משפט סימן י"ט סעיף א' ובתשובת אבקת רוכל סימן כ' וסימן כ"א ופ"ת שם ס"ק כ"ד).

392

שצ״גולע"ד נראים עיקר דברי החנוך שכתב: והטעם לפי שהם היו בחשבון מחוייב מן התורה והוא כאלו צותה בפירוש, אחר רוב של אלה תעשו כל עניניכם (החנוך מ"ע ע"ה). אחרי שבררנו עיקר דין הטית הרוב בדיינים, נבוא לדון בספיקו של מעכ"ת יצ"ו.

393

שצ״דב. קבלת סברת הפוסק אפילו שהיא סברה זרה ויחידה

394

שצ״העיקר דין זה נאמר בכנסת הגדולה וזה לשונו: כתב הרדב"ז: לא אמרינן קים לי, אלא היכא שלא קבלו עליהם לדון כסברת הפוסק; אבל במקומות שנהגו לפסוק כדעת הרמב"ם או הרא"ש ז"ל, אין המוחזק יכול לומר קים לי כנגדם. (הרדב"ז ח"א סימן קי"ו). אמר המאסף נסתפקתי אם אפילו כשהוא יחיד בסברתו אינו יכול לומר קים לי כנגדו, והסברא נוטה דאפילו יחיד לא מצי לומר קים לי כנגדו, כיון דמטעם קבלה נגעו בה. (כנסת הגדולה חושן משפט סימן כ"א סעיף ל' כללי קים לי).

395

שצ״ומכאן למדנו שלא נסתפק הכנסת הגדולה אלא בקבלו עליהם סברת הפוסק בכל הלכותיו, שיש מקום לצדד ולומר שלא היתה קבלתם אלא באותן ההלכות שיש להם תנא דמסייע להו והם המעוט, אבל בסברא יחידאה שכל הפוסקים חלקו עליה לא קבלו דעתם. אבל במפרש ואומר שקבל עליו סברת הפוסק אפילו שתהיה זרה ויחידאה, אין ספק בדבר שמדין קבלה חייב עצמו ושעבד נכסיו עפ"י סברא יחידאה, והואיל ועיקר דין זה מדין קבלה נגעו בה, מסתברא לומר שלא קבל על עצמו אלא לבטל זכותו בטענת קים לי, אבל לא לחייב את עצמו עפ"י סברת אחד הדיינים, אעפ"י שרוב הדיינים מזכים אותו.

396

שצ״זוראיה לדבר מדגרסינן בגמ': אמר ליה כדשיימי בי תלתא אפילו תרי מגו תלתא, כדאמרי תלתא עד דאמרי בי תלתא. ופרש"י אמ"ל כדשיימי בתלתא מזביננא לה ניהלך כיון דנקט לישנא דשומא, ונקט תלתא, שהם בית דין סתם, לתורת דיינים נחת, ואפילו תרי מגו תלתא שמין אותו ואם שלישי חלוק על השנים אזלינן בתר רובא (ע"ז ע"ב).

397

שצ״חוכן נמי בשאלה דידן: כל הכותב שטר לחברו דעתו היא ששטר זה יהיה יוצא בדיינים, זאת אומרת: כדין בית דין שהולכין בו אחר הרוב, וכיון שאין שטר זה יכול להיות יוצא בדיינים, שהרי הרוב מזכים אותו, בטל ממנו כח השטר, ואינו יכול לומר קים לי כדעת המעוט שבדיינים שמיפה כחו של שטר, שהרי לא נתן לו שטר זה אלא כדי שיוכל לגבותו בדיינים, ודעת המעוט אינה חשובה לתת תוקף משפטי לשטר זה, ובעמידתו לדין הרי הוא כאומר בפירוש לקבל על עצמו דעת הרוב, ועדיף מאלו דדייני בתלתא, ואנן סהדי, שכל המקבל על עצמו סברת הפוסק ומקיים שטרו לא כיון אלא לבטל זכותו בטענת קים לי, ולא לסתום לפניו שער בית דין שגם במקום שרוב הדיינים יבטלו את שטרו יהיה חייב.

398

שצ״טג. קים לי נגד פסק בית דין

399

ת׳ועוד נראה לע"ד שאין טענת קים לי מהניא לבטל פסק בית דין ואמינא לה ממה שכתב הרדב"ז ז"ל שאם הדיין מומחה לרבים, והוא דעתו לפסוק כאחד מבעלי המחלוקת, לא מצי בעל דין לומר קים לי כדברי החולק, אלא מוציאין ממנו בעל כרחו. דלא עדיף מהפקר ממון או הפקעתו, דכיון שהוא מומחה אין לו אלא מה שעיניו רואות לזמנו ושעתו (הרדב"ז בחדשות סימן תתכ"ה).

400

ת״אוכן כתב הלק"ט ז"ל: שאלה. דיין שהוא ראוי להוראה, ובכח פלפולו הכריח כדברי היחיד, אם יכול הבעל דין לטעון קים לי? תשובה. הוא ואחר מצטרפין לפוטרו. וכי מפני שספר כתב איש רב"י ייפה כחו (הלק"ט ח"א סימן קע"ד). וכוונתו ברורה לדעתי דכמו שבכמה דוכתי פסקינן בגמ' הלכה כיחיד לגבי רבים, משום דמסתבר טעמיה, ומטעם זה דקי"ל הלכה כבתראי אפילו ביחיד נגד רבים (עיין יד מלאכי כלל ה"א סימן קס"ט) הרי שאין הכתב הוא המכריע, אלא הסברא הנכונה והראיות הברורות הם מכריעים, לא שנא אם נכתבו בספר ומפי הרבים או אם נאמר מפי היחיד.

401

ת״במדבריהם למדנו שדיין מומחה רשאי להכריע מדעתו ולבטל טענת קים לי מטעמא דהפקעה והפקר בית דין, או משום דיפה כחו לסמוך על הוראתו ולבטל טענת קים לי, ודין זה נאמר לדעתי גם במקום שכתב בעל השטר לקבל עליו סברת הפוסק, דכיון שהדיין המומחה מבטל סברתו הרי היא בטלה לגביה כמו שאינה, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות לפי שעתו וזמנו, וכיון שקבלוהו עליהם חייבים להשמע לפסק דינו.

402

ת״גואם לבך נוקפך לומר שאין בדורותינו דין דיין מומחה, על כל פנים מדין קבלוהו עליהם, לכל הדעות חייבים שניהם לקיים פסק דין, ואינם יכולים לטעון קים לי (עיין מטה שמעון חושן משפט סימן כ"ה כללי קים לי סעיף י"ד)

403

ת״דוכן כתב הרדב"ז ז"ל: אם הדיין מומחה לרבים והוא דעתו לפסוק כאחד מבעלי המחלוקת, לא מצי בעל דין למימר קים לי כדברי החולק אלא מוציאין ממנו בעל כרחו דלא עדיף מהפקר ממון או הפקעתו, דכיון שהוא מומחה אין לו אלא מה שעיניו רואות.

404

ת״הובספר דרכי נועם כתב שמדין הרדב"ז ז"ל למדנו: גם בזמננו שאין לנו מומחה מכל מקום כשקבלוהו עליהם לדון ביניהם כפי מה שיורוהו מן השמים אין הבעל דין יכול לומר קים לי (מטה שמעון כללי קים לי חושן משפט סימן כ"ה סעיף ח').

405

ת״וולע"ד אין דבריו מחוורין, דיש לומר שדוקא בדיין מומחה שיש לו כח הפקעה, הוא דרשאי לפסוק לפי הכרעתו אבל דיין שקבלוהו עליהם אפילו אם לא התנו בפרוש שידון ביניהם כדין תורה, סתמו כפירושו, וכיון שמן הדין הוא דהלכה כרבים אין הוא רשאי להכריע מדעתו.

406

ת״זאולם יש לקיים פסק דין של הדרכי נועם מטעם זה: שהרי פסק רמ"א: לא יאמר אדם אפסוק כמו שארצה, בדבר שיש בו מחלוקת, ואם עושה כן הרי זה דין שקר, אלא אם הוא חכם גדול ויודע להכריע בראיות, הרשות בידו, ואי לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק (חושן משפט סימן כ"ה סעיף ב').

407

ת״חומסתברא לומר שדיין שקבלוהו עליהם אעפ"י שאינו חכם גדול שיודע להכריע, רשאי לפסוק לפי הכרעתו, ולא עוד אלא שמצוה עליו, הואיל ולא בתקף בית דין הוא דן את דינם אלא בתקף הקבלה. זאת אומרת שבעלי הדין סמכו עליו, וכיון שהוא מכריע בהלכה זו מתוך הכרת האמת שבו, הרי הוא נעשה שלוחם דקמאי שהוא פוסק כמותם, ובתקף זה רשאי גם להפקיר.

408

ת״טמכאן יוצא שגם במקום שכתוב בשטר שהלוה קבל עליו סברת הפוסק אפילו שהיא סברא יחידאה אין זה מועיל אלא כדי שהדיין יהיה רשאי לפסוק כסברת היחיד אעפ"י שאין הוא יכול להכריע מדעתו, אבל אין זה מחייב את הדיין לפסוק כסברת היחיד אפילו במקום שדעתו מתנגדת לכך, שאם כן אין זה נקרא דיין אלא הרי זה דין שקר (כמ"ש רמ"א ז"ל).

409

ת״ידון מינה במכל שכן, בבית דין של שלשה, שהכריעו הדין כדעת הרוב לפטור את הנתבע, אעפ"י שקבל סברת הפוסק היחידי, משום שנראה להם שאין מקום לסברה זו, או שבנדון זה שדנו לפניהם גם הפוסק היחידי מודה, הרי התקיים פסק דין מדין "אחרי רבים להטות" ושוב לא יוכל לומר התובע קים לי כסברת הדיין היחידי שקבל עליו הנתבע, שהרי ביטלו סברתו בית הדין, ומצוה וחובה על בעלי הדין לציית לפסק דינם מדין: אחרי רבים להטות, שהוא גזרת ומצות התורה. והנלע"ד כתבתי.

410

תי״א(לחושן משפט סימן י"ח).

411

תי״בסנהדרין שראו כולם לחובה פוטרים אותו מיד

412

תי״גלידידי היקר הרה"ג הנכבד חו"ב כמוהר"ר מ"מ יצ"ו. בעי"ת ניו יורק.

413

תי״דנעתר לבקשתו הנני מתכבד לכתוב לו מה שנלע"ד בביאור הלכה זו: סנהדרין שראו כולם לחובה פוטרים אותו (סנהדרין י"ז) שלכאורה היא תמוהה דרוב מחייבין דנים אותו למיתה ומשום דכולם מחייבין יהיה פטור? ומעכ"ת הביא דברי המאירי שפרש: פוטרין אותו ר"ל פוטרין אותו מיד למיתה דומה למה שכתוב בשבועות אמר "איני נשבע" פוטרין אותו מיד.

414

תי״הפירוש זה אינו מתקבל על הדעת, כי פוטרין אותו מיד הנאמר בענין שבועה מובנו הוא שמשלחים אותו מבית דין מיד כדי שלא יחזור בו או כדי שיהיה בוש מלחזור בו (שבועות ל"ט ותד"ה אם אמר) וכן מדקדק לשון הגמ' פוטרין אותו מיד וממילא מתחייב בממון. ובדינו של רב כהנא אי אפשר לפרש פוטרין אותו במובן זה שמשלחין אותו מבית דין כי למה ישלחוהו, ואין מדרכם של רז"ל לדבר בלשון מסורסת ולומר פוטרין במקום מחייבין.

415

תי״ודברים אלה נאמרו בשם הרמ"ה, עיין בספר תורה תמימה (שמות כ"ג ד"ה והנה ראינו) ובשיטת המאירי לסנהדרין (שנדפסו מחדש ע"י הרה"ג סופר יצ"ו) כתב: סנהדרין שפתחו כולם לחובה פוטרין אותו מכיון שתקנו הלנת דין למי שלא מצאו לו זכות ביום ראשון שמא ימצאו לו טעמי זכות, מכיון שפתחו כולם לחובה אין רואין לו עוד זכות ואינו נהרג עד שיהפכו מקצתן בזכות וירבו המחייבים (מאירי סנהדרין דף 57).

416

תי״זהא למדת שהמאירי מפרש מושג "פוטרין" במובנו האמיתי שפוטרין אותו ממיתה אלא שלא פוטרין אותו לגמרי רק חוזרין ודנים שוב ואם יהפכו מקצתן בזכות וירבו המחייבים דנין אותו למיתה והם הם דברי הרמב"ם (הל' סנהדרין פ"ט ה"א).

417

תי״חובעיקר דין זה כתב מהר"ץ חיות, בחידושיו, דכיון שפתחו כולם לחובה, מוכח דבית דין זה אינם בקיאים בהלכה, או שהחליטו המשפט בלי עיון ובלי בקור ובחינה היטב. ואין זה מחוור לע"ד שהרי אין מעמידים בסנהדרין אלא בעלי חכמה מופלגים בחכמת התורה ובעלי דעה מרובה (סנהדרין י"ז) והרמב"ם (סנהדרין פ"ב ה"א). ובית דין כזה שהתמחה גם בבקיאותו וגם בחקירתו, נעשה אותם לאינם בקיאים או חשודים לעבור על מצות ודרשת וחקרת מפני שהסכימו כולם לדעה אחת לחובה? וכמו כן אינו מספיק לע"ד תירוצו של ס' מדרש שמואל (אבות פ"ה מ"ט) שכל שאין כת מתנגדת לא יצא הדין לאור, שאם כן יהיה הדין שגם במקרה שפתחו כולם לזכות יהיה דינם בטל, שמא זכו את החייב. ואם באנו לחוש לזה שלא יצא הדין לאור על בוריו ואמתתו לא ימלט ספק זה גם אחרי הויכוח והכרעת הרוב, שמא הרוב טעו והמועטים שהתבטלה דעתם עמדו על האמת.

418

תי״טאין לכחד שהויכוח ומשא ומתן בהלכה ובסברא מאיר את הדעת ומביא לידי גילוי האמת בבהירותה; אבל אין זה תלוי בהכרעת הרוב אלא בהתעמקות שכלית, בהכרת הנדון בהיקפו ובפנימיותו; ברור השאלה הנדונה מכל צדדיה ובחינותיה. וזה נעשה בהכרח במושב בית דין של סנהדרין בעלי חכמה ודעה שכולם ספוגים וחדורים מאימת המשפט והכרת האחריות, ובמקרה זה גם החלטתם פה אחד מעידה שהוארה לפניהם השאלה מכל צדדיה עד שלא היה בה ספק בויכוח, ומשא ומתן דרוש ומועיל במקום שיש מקום לספק; אבל אין להוליד ספקות שאינם במציאות כדי להתוכח עליהם; ואין זה הגיוני לבטל משפטם מפני שלא מצאו כל צד של ספק.

419

ת״כב. הלנת הדין בדיני נפשות

420

תכ״אואני עומד ושואל למה לנו לחדש סברות מדעתנו על דבר שטעמו ונמוקו נאמר מפי רז"ל, ורב כהנא שהוא מרא דשמעתא זו מבאר את נמוקו ואומר: מאי טעמא כיון דגמירי הלנת הדין למעבד ליה זכותא, והני תו לא חזו ליה (סנהדרין שם).

421

תכ״בוכדי להסביר הדברים נעמוד על יסוד משפט דיני נפשות לפי השקפת התורה.

422

תכ״גיסודם ההגיוני של דיני נפשות הוא: למען ישמעו וייראו ובערת הרע מקרבך, כלומר: להטיל אימת המשפט על כל העם בכדי שימנעו מעשות רע, ולמנוע ע"י כך מציאות הרע. אבל איכות המיתה ופרוצידורה המשפטית, הוא דבר שבחוק שאין לסברא מקום בו, אין מקום לסברא שבית דין יהיה מרכב דוקא מעדה שופטת ועדה מצלת, ואפשר היה לבית דין של שלשה לדון בדיני נפשות. ואין סברא כמו כן לפסול שני עדים קרובים אפילו אם יהיו נאמנים כמשה ואהרן, ואין סברא לפסול דיינים שראו באחד שהרג את הנפש לדונו למיתה. אבל בדברים אלה וכיוצא בהם יסודם הוא הפרוצידורה המשפטית שהוא מוביל את הדיינים בדרך האמת ומעורר הכרת אחריותם בדין. ואחד התנאים של הפרוצידורה המשפטית בדיני נפשות הוא: הלנת הדין למעבד ליה זכותא, או במלים אחרים הלנת הדין לשם בקשת זכות, וכל שלא נעשה תנאי זה אין תוצאות המשפט קיימות והדין בטל מאליו. וזהו נמוקו של רב כהנא: דגמירי הלנת הדין למעבד ליה זכותא והני תו לא חזו ליה, כלומר: הלנת הדין למצוא צד של זכות היא אחת מהתנאים ההכרחיים של המשפט. והלנה זו מתקיימת במקום שיש ספקות שגם המחיב בשמעו דברי חברו המזכה, מעין לאמת את דעתו או להודות לדעת חברו, אבל כשכולם פתחו לחובה אין שום אחד מוכשר למצוא זכות ולבטל דעתו ואינה מתקיימת הלנת הדין לזכות ובהעדר תנאי הדיון המשפטי, כתוצאה ישירה ממנו בטל גם המשפט.

423

תכ״דראיה לדברינו ממה שכתוב (סנהדרין ל"ד) אמר רב לא שנו אלא בשעת משא ומתן, אבל בשעת גמר דין המלמד זכות חוזר ומלמד חובה, ובאופן זה אפשר שגמר דין לחובה יהיה על פי כולם, ואפילו הכי מחייבים אותו, והיינו משום שהדיון המשפטי נעשה כדינו והלכתו; מה שאין כן כשפתחו כולם לחובה אי אפשר שוב לקיים הלנת הדין, וכן דקדק הרמב"ם בדבריו וכתב: סנהדרין שפתחו כולם בדיני נפשות תחלה ואמרו כולם חייב הרי זה פטור, הרי שדקדק וכתב תחלה להוציא שאם בשעת גמר דין הסכימו כולם לחובה מחייבין אותו. ומה שכתב עד שיהפכו בזכותו וירבו המחייבין לאו דוקא אלא שגם ברוב מחייבין נהרג והוא הדין בכולם.

424

תכ״הובכן אין אנו צריכים לבקש טעמים וסברות מדעתנו בדבר שטעמו ונמוקו מפורש בגמ' שהוא משום צורך הלנת הדין, ואם תאמר ומה טעם להלנת הדין עצמו? הדבר פשוט מאד, כדי לתת זמן למחות הרשם הסנסציוני שמתרחש בלב השופט לשמע מעשה התועבה שנדון לפניו; ולדון מתוך השכל וההגיון, בטעמו ונמוקו ההלכי ולא מתוך הרגש המתפעל ומתרשם מתוך עדות שמיעה ודברי קטיגוריא של המאשימים, ודבר זה צריך לאלה שהתפעלו ודנו לחובה, אבל אלה שמתחלה דנו לזכות הרי העידו על עצמם מתחלה שעמדו על יסודות ההלכה ונמוקה.

425

תכ״וג. הלנת הדין לכל טעם חדש לחובה

426

תכ״זמה שכתוב בגמרא שני סופרי הדיינים עומדין לפניהם אחד מימין ואחד משמאל וכותבין דברי המזכין ודברי המחייבין למחר חזו טעמא ובעו למעבד הלנת דין (סנהדרין ל"ד), מכאן שכל טעם חדש של חובה מצריך הלנה חדשה. וכתב כ"ת וזה לכאורה דבר זר ומתמיה והביא מה שכתוב בהגהות דיננער למחוק תיבות הלנת דין ופירש דלהכי כותבין דברי המחייבין דאי חזו למחר טעם אחר לחייב, אומרים להם: לא כך דנת תמול ואין מקבלין דבריך. ונסתייע מדברי התוספתא, ולמחר משכימין ובאין לבית דין החזנין קוראין כל אחד ואחד בשמו מזכה הייתי ועכשו מזכה אני מקבלין אותו; מחייב הייתי ועכשו מחייב אני, אומרים לו: למוד דבריך כבתחלה. טעה אחד בדבריו, מן המזכין, סופרי הדיינין מזכירין אותו; מן המחייבין אין מזכירין אותו, אלא אומרים לו: למוד דבריך (תוספתא סנהדרין פ"ט ה' ב'). מכאן למד שאם המחייב חזר ונתן טעם חדש לדבריו, אין מקבלין אותו ואין צריך הלנת דין אחרת. ועוד הוסיף ללמוד מתוספתא זו: שאם המזכה חזר ולמד חובה אין מקבלים דבריו, וכס"ד דמקשן דלהכי כותבין דברי המזכין, משום, דאי חזו טעמא לחובה לא משגחינן בהו, ועל יסוד הנחותיו אלה כתב, דסתמא דתלמודא לא ידע תוספתא זו ותמה על הרמב"ם שפסק כרב דבשעת גמר דין המלמד זכות חוזר ומלמד חובה נגד התוספתא הנ"ל.

427

תכ״חולכן כתב לתרץ דיש שני סוגים במשנה טעמו מזכות לחובה: א. הכרת טעותו בדין מבחינת טועה בדבר משנה. ב. הולדת סברא חדשה שלא עלתה על דעתו בשעה שפתחו בדין. והנה בחזרה מסיבת הכרת הטעות ודאי שאין צורך בהלנה אחרת, אבל בחזרה שמסבת סברא חדשה צריכה הלנה נוספת, כדי שתתישב בדעתו סברא חדשה זאת. ולע"ד אני אומר: לא חכמה היא זו להגיה ולתקן כהעולה על רוחנו בדברי הש"ס ולא זו היא דרכם של תלמידי חכמים להביט על דברי רז"ל כעל דבר זר ומתמיה; אבל חובתנו היא, לנתח באיזמל חדה את דבריהם. לבררם וללבנם כדי לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא, וכמאמר רבי עקיבא: כי לא דבר רק הוא מכם, ואם רק הוא מכם לפי שאינכם מתיגעים בה (בראשית רבה א' ט').

428

תכ״טכשאני לעצמי הדבר מסתבר מאד שצריכה הלנת הדין על כל טעם חדש לחובה, לפי שכל נמוק חדש הוא בהכרח בטול או לכל הפחות הטלת ספק ופקפוקים בנמוק הראשון, שאם לא כן למה צריך נמוק שני? והלכך צריכה הלנה חדשה כדי שישא ויתן עליו עם חברו המזכה וימצא צד זכות גם בטעמו השני. והוא הדין בחזר מסבת הכרת טעותו הואיל ויש מזכין כנגדו הרי אין זו טעות ברורה לכן צריכה הלנה אחרת כדי לעמוד על מצוי הדין.

429

ת״לודברי התוספתא לא רק שאינם סותרים הלכה זו אלא שגם מסייעים אותה, שכן אמרה: מזכה הייתי ועכשו מחייב אני אומרים לו: למוד דבריך כבתחלה. זאת אומרת: נמק דבריך כבתחלה, שזהו מובן "למוד דבריך" בהבדלם מהגדה או אמירה.

430

תל״אוכן מתפרשת סיפא דתוספתא זו: טעה אחד מן המזכים מזכירים אותו, כלומר אומרים לו לא כך אמרת תמול, אבל אם טעה אחד המחיבין ואמר: מזכה הייתי ועכשו אני מזכה, אין מזכירים אותו (טעותו) אלא אומרים לו למוד דבריך כבתחלה, זאת אומרת: נמק דבריך הראשונים, ואם יזכור דבריו הראשונים ע"י כך, או ינמק דבריו האחרונים מוטב, ואם לא אין מקבלין דבריו האחרונים, דהואיל ולא נמק אותם אלא שסמך על דברי חבריו, נראים הדברים דלא מהכרתו חזר בו לחובה הלכך אין דינו דין וכמו שכתב הרמב"ם: אחד מן הדיינים המזכין או המחייבין לא מפני שאמר דבר הנראה לדעתו אלא נטה אחר דברי חברו, הרי זה עובר בלא תעשה (ה' סנהדרין פרק י' ה"א). ומתברר עוד מדברי התוספתא זו שכל הלכה זו היא בשעת משא ומתן של יום המחרת. ושכך היה נהוג שלמחרת מתאספים הדיינים כולם יחד ונושאים ונותנים בהלכה, וכמו שכתוב בגמרא (שם) למחרת משא ומתן מי ליכא? ובשעת משא ומתן צריכים לנמק דבריהם כל הצדדים המזכים והמחייבים. ואחרי משא ומתן זה אם לא יהיה חדוש טעם לחובה מתחילים למנות הקולות לגמר דין, וכן מסימת התוספתא ואומרת אם מצאו לו זכות פטרוהו. כלומר, אם מתוך משא ומתן זה מצאו לו זכות פה אחד פטרוהו ואם לאו עומדים למנין, הרי שאעפ"י שהזכירו סופרי הדיינים כל אחד בשמו וכל אחד חוה דעתו, אין זה מספיק לגמר דין אלא עומדים שוב למנין בלי וכוחים ומונים את המזכים והמחייבים. מכאן מוכח שגם המלמד זכות חוזר ומלמד חובה בשעת גמר דין, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל. והתברר שגירסת הש"ס היא נכונה ודברי רבנו הרמב"ם ז"ל מוסכמים להלכה.

431

תל״בכתבנו זאת להסביר פנים בהלכה למאי דסלקא דעתו של המקשה שכותבים דברי המחיבים, דאי חזו טעמא אחרינא למחר בעי למעבד הלנת הדין. ולפי האמת נראה שסלקא דעתין זה נדחה מהלכה, שהרי למסקנא דגמ' שכותבים דברי המזכים כדי שלא יאמרו שנים טעם אחד משני מקראות אין אנו צריכים לבקש נמוק אחר למה שכותבים דברי המחייבים, אלא כותבים דברי המחייבים ודברי המזכים כדי שלא יאמרו טעם אחד משני מקראות דכל שנים שאומרים טעם אחד משני מקראות חשובים כאחד.

432

תל״גולמסקנא זו אפשר שאם אחד המחייבים בטל נמוקו הראשון ואומר נמוק חדש לחייב, אין מקבלין דבריו, אלא אומרים לו: למוד דבריך כבתחלה, כלומר: אם אתה עומד בנמוקך הראשון כבתחלה מוטב ואם לאו אין דבריך מתקבלים. וממילא אין כל צרך בהלנת הדין שוב.

433

תל״דוכיון שחדוש זה של המקשן דבעו למעבד הלנת דין אחרת אינו מפורש בשום מקום אלא שנלמד ממה שכתבו הסופרים דברי המחייבים בתירוצא דגמ', שכותבים כדי לצרף שנים האומרים טעם אחד משני מקראות לקול אחד. ממילא נסתרה סברת המקשה והדר דינא שאין מקבלים דבריו של המחייב בשעת משא ומתן אם הוא משנה את נמוקו, אלא אומרים לו למוד דבריך כבתחלה. והנלע"ד כתבתי.

434

תל״ה(לחושן משפט סימן כ"ה).

435

תל״ודיינים שמסכימין להלכה וחלוקין בנמוקיה

436

תל״ז(עיין משפטי עוזיאל ח"ב, אה"ע, סוף סימן ל"ט)

437

תל״חא. טעם אחד משני מקראות

438

תל״טגרסינן בגמ': בעא מיניה רבי אסי מרבי יוחנן, אמרו שנים טעם אחד משני מקראות מהו? אמר ליה אין מונין אלא אחד; מקרא אחד יוצא לכמה טעמים ואין טעם אחד יוצא מכמה מקראות. פרש"י דקיימא לן לא נכתבו שני מקראות לדבר אחד. הלכך חד מינייהו ודאי טעי (סנהדרין ל"ד ועיין בפ"מ ירושלמי סנהדרין פ"ד ה"ה).

439

ת״ממכאן יוצא שלא נאמר דין זה, אלא במחלוקת במקור הדין מהכתוב, שכל אחד מלמד את דינו מכתוב אחר, ובזה הוא שאמרו שאין מונין אלא אחד, משום שודאי חד מינייהו טועה ודעתו בטלה, שדעה מוטעית אינה חשובה דעה. אבל אם נחלקו בסברות, שכל אחד מהם דן מטעם סברא אחרת אעפ"י שכל אחד סותר סברת חברו, הואיל ומסכימין בדין לדעה אחת לחייב או לזכות, להתיר או לאסור, לטמא או לטהר, מונין אותם לשנים, משום שאין הטעות ברורה ואפשר לקיים שתי הסברות שמסכימות לדין אחד.

440

תמ״אועוד יש לומר שדוקא בדיני נפשות שאין מקום לסברא ואין דנין אלא מכתוב מפורש, הואיל וחלוקים שניהם בראיותיהם מהכתוב והואיל ואין טעם אחד יוצא מכמה מקראות אינם נמנים אלא אחד, מה שאין כן בדיני ממונות שהסברא היא עיקר בדין, הואיל ויש שתי סברות שמובילות לידי מסקנא משפטית אחת, נמנות שתיהן לשתי דעות להכריע ההלכה עפ"י הרוב, דגזרת הכתוב היא: אחרי רבים להטות.

441

תמ״באולם מדברי הרמב"ם מוכח שגם במחלוקת שבסברא או דרשת ובאור הכתובים נמי דינא הוא שאינם נמנים אלא אחד. וכמו שנבאר בע"ה כאן בזה לקמן.

442

תמ״גב. מחלוקת בדרשת הכתובים או סברות חלוקות

443

תמ״דכתב הרמב"ם: שנים שאמרו טעם אחד אפילו משני מקראות אין נמנין אלא לאחד (הלכות סנהדרין פ"ט הלכה ה') דברי הרמב"ם אלה צריכים עיון ובאור. הכסף משנה פירש, כלומר: לא מבעיא אם הם מקרא אחד דלא חשיבי אלא כאחד, אלא אפילו אם אמרו טעם אחד משני מקראות לא חשיבי אלא כאחד (שם) ולא זכיתי להבין דבריו דאדרבה אם אמרו טעם אחד ממקרא אחד זהו דין אחרי רבים להטות, ולדברי הכסף משנה יוצא שצריך שיהיו חלוקים בטעמם כדי שימנו לשנים וזה אין לו מקור ואין הדעת סובלתו. והש"ך (חושן משפט סימן כ"א ס"ק י"ט) והגיה בדברי הרמב"ם ומחק תיבת "אפילו" ולע"ד נראה לקיים הגירסא כמו שהיא לפנינו ודברי הרמב"ם מתפרשים כן: שנים שאמרו טעם אחד אפילו משני מקראות, כלומר: לא מבעיא אם אמרו טעם אחד משני באורי הכתוב סותרים זה את זה (עיין פסחים צ"ג ומנחות מ"ה ב) או משתי סברות חלוקות סותרות, ודאי אינן נמנין אלא לאחד שהרי עינינו רואות באורים מתנגדים וסברות מתנגדות, ובודאי שחד מיניהו טועה, והרי זה דומה למה שמצינו בגמרא בדין נערה המאורסה שסרחה ולבסוף בגרה תידון בחנק, משום דאשתני גופא אישתני קטלא, ורבי יוחנן אמר: תני תדון בסקילה משום דאשתני גופה לא אשתני קטלא והיא נדונית לפי שעת מעשה ורבי אלעא נמק דין זה מדכתיב: והוציאו את הנערה שהיתה כבר, אמר ליה רבי חנניא לר' אלעא אי הכי מילקא נמי לילקי ומאה סלע נמי לשלם? אמר ליה רחמנא ניצלן מהאי דעתא, אדרבה רחמנא ניצלן מדעתא דידך, וטעמא מאי זו מעשיה גרמו לה וזה מעשיו גרמו לו (כתובות מ"ה), ופירש"י רחמנא ניצלן כיחד ממנו טעמו של דבר מפני שתלוי בהבנת הלב כדמפרש לקמן: זו מעשיה גרמו לה וכו', ואין פירושו מחוור לע"ד דא"כ לא היינו צריכים לדרשה דקרא, דהנערה שהיתה כבר. שהרי בדין נשיא ומשיח שחטאו עד שלא נתמנו פליגי תנאי באשתני גופא, וסברא דסתמא דתלמודא היא: דכולי עלמא אזלינן בתר חטאה, מסברא דאישתני גופה לא אישתני קטלא וא"כ למה לן קרא דהנערה ללמוד שתהיה נדונית בסקילה, והא סברא הוא? התוס' עמדו על זה וכתבו ומהכא שמעינן דכל היכא דאישתני גופא לא אשתני קטלא, (שם תד"ה תנאי) אבל אין תירוצם מחוור לע"ד דא"כ מאי מקשה רבי חנניא לרבי אילעא, אי הכי מילקא נמי לילקי ומאה סלע נמי לשלם תקשי ליה אמתניתין גופא דקתני נערה המאורסה שזינתה ומשבגרה הוציא עליה שם רע, הוא אינו לוקה ואינו נותן מאה סלע היא וזוממיה מקדימין לבית הסקילה. ומפרשינן היא או זוממיה (שם מ"ה) הרי לך שלגבי דידה דנין אותה כשעת מעשה משום דאשתני גופה לא אישתני קטלא, וגבי מוציא שם רע פטור משום דאשתני גופא, מכאן מוכח שבלא קרא דהנערה לא הוה קשיא, אי הכי מילקא נמי לילקי ומאה סלע לישלם, משום דסברא דאשתני גופא לא אישתני קטלא שייכה באותו גוף שהוא נדון למיתה, אבל בגוף אחר שהוא נדון למיתה בסיבת הנערה, אזלינן בתר שעת החטא דידיה אבל לרבי אלעא דאמר טעמא משום דכתיב הנערה שהיתה כבר בזה מקשה ואומר: אי הכי מאה סלע לישלם ומלקא לילקי דרבוי דהנערה מתפשט גם אמוציא שם רע, דהא בהא תליא וכיון שהיא נדונית בסקילה מרבוי הכתוב גם הוא יתחייב מרבוי זה.

444

תמ״המכאן יוצא דשניהם ר"ח ור"א סוברים: נערה שסרחה ובגרה, נדונית בסקילה אלא שאחד לומד זה מהכתוב דהנערה, וסובר דכתוב זה רבה רק לענין דינה של הנערה ולא לגבי מוציא שם רע, והשני סובר דאשתני גופא לא אישתני קטלה לגבי דידה ולגבי מוציא שם רע עקימת שפתיו גרמו לו, ועקימת שפתיו הויא בשעת בגרותה וכדפרש רבי יצחק בר אבין.

445

תמ״ומכאן למדנו מציאות מחלוקת בסברא ולא בדין, ולזה כוון הרמב"ם בדבריו: שנים שאמרו טעם אחד ואפילו משני מקראות, כלומר: לא מבעיא משני סברות חלוקות ודאי שאינן נמנין אלא כאחד אלא אפילו משני מקראות שאין הדבר תלוי בסברא ואין הסברא מכרעת לסתור ילפותא דכל אחד משניהם, בכל זאת אינם נמנים אלא לאחד משום דאין שני מקראות מלמדין טעם אחד, ובודאי שחד מיניהו טועה.

446

תמ״זלפי זה יוצא שדין זה הוא כולל לכל המשפטים שנחלקו הדיינים בנמוקם בדרשת הכתובים או בסברות חלוקות.

447

תמ״חאבל דין זה אינו מוסכם ואינו מסתבר, שודאי לא נאמר דין זה אלא בדיני נפשות שצריכים התראה מכתוב מפורש בתורה לדון על פיו למיתה, אבל בדיני אסור והיתר וכל שכן בדיני ממונות שיש בהם מקום לסברא, אפילו אם חלוקים בסברתם נמנים כרוב. וכך כתב בפשיטות בהג"א בשם אור זרוע: שלשה שישבו בדין שנים מחייבין ואחד מזכה, ואמנם שניים חלוקין זה על זה ואין ראייתו של זה נראה לחברו כלל, וכן של זה לחברו, נראה בעיני כיון ששניהם שוים בזכות או בחובה הוו להו רבים.

448

תמ״טוכן פסק רמ"א ז"ל: ואפילו אין הדיינים מסכימים מטעם אחד אלא כל אחד יש לו טעם בפני עצמו הואיל והם מסכימים לענין הדין מקרי רבים ואזלינן בתריהו (חושן משפט סימן כ"ה סעיף ב'). מכאן אנו למדים שהמחלוקת בראיות או בסברות בין שכל אחד מהדיינים מביא ראיה אחרת, או שכל אחד מביא טעם סבראי אחר לפסק דינו הכל הולך אחרי מסקנת הדין, ואם שניהם משתוים בה אעפ"י שחלוקים בראיותיהם וסברותיהם נמנים לשנים ומהוים את הרוב להכריע הדין על פיהם מדין אחרי רבים להטות.

449

ת״נג. מחלוקת בטעמים בדבר שאסורו דאורייתא

450

תנ״אהש"ך חדש: דבמחלוקת שהיא בדבר שאסורו מן התורה, אין שני המתירין מצטרפין לרוב כשהם חלוקים בטעמם. ונסתיע ממה שכתב האגור: חלב שנתערב בשומן וספק אם יש בשומן ששים לבטלו, ואח"כ הושם מהשומן בקדרה, שרי מתרי טעמי: א) דעת האור זרוע שבלח בלח אין אומרים חתיכה עצמה נעשית נבלה הואיל והלח אינו בולע אלא שהאסור הוא מעורב בו. ב) סברת הרא"ש דאין אומרים חתיכה עצמה נעשית נבילה אלא בבשר בחלב משום שתערובתם מהוה האסור ונעשה כל אחד עצמו של אסור, הלכך אע"ג שהטעמים חלוקים הואיל ודין חתיכה עצמה נעשית נבילה הוא מדרבנן, מצרפים שני הטעמים למסקנא דדינא להתיר (בית יוסף יורה דעה סימן צ"ב) ומזה דן הש"ך לומר דכל שכן היכא שיש גם כן חולק על שני הטעמים אין שתי הדעות נמנות לשתים אלא באיסור דרבנן (שפתי כהן סי' ס' רמ"ב).

451

תנ״בולע"ד אין הנדון דומה לראיה דשאני התם דאין סברא שלישית אוסרת אלא יש כאן שתי דעות מתירות, שגם למאן דאמר חתיכה עצמה נעשית נבילה בכל האיסורין, מודה באסור לח בלח דאין חתיכה עצמה נעשית נבילה. ולא הוצרך לומר: החואיל וחתיכה עצמה נבילה היא מדרבנן, אלא כדי שלא נאמר דמאן דאמר חתיכה נעשית נבילה בשאר אסורין סובר שהוא הדין לח בלח, וא"כ הוי ספק שקול ככל ספקא דפלוגתא, לזה כתב שכיון שהוא אסורא דרבנן אזלינן לקולא להכריע דלח בלח הכל מודים, והלכך אין ללמוד מזה להיכא דיש סברא שלישית האוסרת בכל אופן, שמונים שתי דעות שחלוקים בטעמם לשנים אפילו באיסור דרבנן.

452

תנ״גאולם לקושטא דמילתא נראה, שגם בכי האי גונא מצטרפים שתי הדעות לרוב אפילו באסור דאורייתא. וראיה לזה ממה שכתוב בגמרא במחלוקת התנאים בדם שחיטה להכשרת קבלת טומאה, וכן תנינן: השוחט והתיז דם על הדלעת רבי אומר הוכשר, ורבי חייא אומר תולין. ומפרש בגמ' דמחלוקתם הוא בנתקנח הדם בין סימן לסימן, רבי סבר ישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף, והאי דם שחיטה הוא ומכשיר. ורבי חייא סבר אינה לשחיטה אלא לבסוף והאי דם מכה הוא ותולין. והדעה השלישית היא דעת רבי שמעון דסובר שחיטה מכשרת ולא דם, והואיל ורבי חייא ורבי שמעון, אשוו להדדי, מר לא מכשיר ומר לא מכשיר, הוה ליה רבי חד ואין דבריו של אחד במקום שנים (חולין ל"ו). הא למדת, שגם במחלוקת בדבר שאסורו מדאורייתא מצטרפין שתי דעות חלוקות בטעמן להיות רוב ובאמת זו היא ראיתו של מהרי"ק (עיין תשובות מהרי"ט ח"ב סימן ט') שהוא מרא דשמעתא זו שרמ"א פסקה להלכה בשו"ע (חושן משפט סימן כ"ה).

453

תנ״דד. מחלוקת הפוסקים בטעמי ההלכה

454

תנ״הוהנה הש"ך הוסיף וכתב: שאף במחלוקת באסור דאורייתא מצטרפות לרוב שתי דעות מסכימות, אעפ"י שחלוקין בטעמן, כשהרבים הם לפנינו. - ותמך סברתו זאת על זה, דלא אשכחן בשום דוכתא דסנהדרין או דיינים הרבה צריכים לומר טעם אחד, והוכיח זאת מסוגין דגמרא דדוקא כששנים אומרים טעם אחד משני מקראות הוא דאינן מצטרפין משום דלא נכתבו שני מקראות לטעם אחד.

455

תנ״ומזה יצא לדון שדיני ממונות דומים לענין זה לדבר שאסורו מדאורייתא, ולכן במקום מחלוקת הפוסקים ששנים מהם מחייבין משני טעמים, וזה חולק על טעמו של זה וזה חולק על טעמו של זה, מצי המוחזק לומר קים לי כדעת היחיד המזכה אותי, הואיל ומחלוקת בטעמים עושה את כל אחד מהמחייבין יחיד מחייב נגד יחיד מזכה, (חושן משפט סימן כ"ה ש"ך ס"ק כ' פסקא ב').

456

תנ״זולע"ד נראה שגם באסור דאורייתא הדין נותן ששנים החולקים בטעמם מצטרפים לרוב, וכדמוכח מסוגיא דחולין הנ"ל. ואם אמנם מחלוקת התנאים הוא בדיינים שהם לפנינו, אין זה מוכרח לומר דכשאינם לפנינו אינם מצטרפים לרוב. ומזה הוכיח מהרי"ק את דינו ומהרי"ט בתשובתו תמך סברא זאת, ועל כל פנים בדיינים שהם לפנינו גם הש"ך מסכים דאעפ"י שחלוקים בטעמם מצטרפים לרוב.

457

תנ״חשוב ראיתי להנוב"י דכתב לדחות ראית מהרי"ק מסוגיא דחולין הנ"ל, מטעם זה: דמחלוקתם של התנאים בדין הכשר זרעים הוא באסור דרבנן, שהרי דלעת הוא בגדר ירק שאינו חייב בתרומה אלא מדרבנן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (הלכות תרומות פ"ב ה"ו) הלכך מצטרפים שנים החלוקים בטעמם לרוב, אבל במחלוקת שבאסור דאורייתא אין השנים מצטרפים לרוב אלא כשמסכימים לדעה אחת גם בפסק הדין וגם בטעמו וכמו שכתב הש"ך (נודע ביהודה מהדו"ת חושן משפט סימן ג').

458

תנ״טולע"ד נראה כמו שכתבנו, דאין חלוק בין אסור דאורייתא לאסור דרבנן לענין זה, ואין שום סברא לחלק ביניהם, ומחלוקתם של התנאים היא בעיקר דינא דישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף ואם דם שחיטה מכשיר או לאו שהוא דבר דאורייתא ומאי דנקטו בדבריהם והתיז על הדלעת לאו דוקא אלא הוא הדין לכל דבר שחייב בתרומה מדאורייתא, וכן כתב רש"י ז"ל לישנא דקרא נקט וכי יותן מים על זרע (חולין לו, ד"ה את הזרעים). ומטעם זה נקטו בדבריהם והתיז על הדלעת שהוא מכלל זרעים.

459

ת״סעוד כתב הנוב"י (שם): דין זה במחלוקת הוא שנוי בין הרמב"ם והראב"ד, דהנה הרמב"ם ז"ל פסק: מי ששגג או נאנס ולא הקריב בראשון אם הזיד ולא הקריב בשני חייב כרת, ואם שגג או נאנס אף בשני פטור, הזיד ולא הקריב בראשון הרי זה מקריב בשני ואם לא הקריב בשני אעפ"י ששגג הרי זה חייב כרת שהרי לא הקריב קרבן ה' במועדו והיה מזיד, והראב"ד השיג וכתב: שנה זה במשנתו כרבי, ורבי נתן ורבי חנניא בן עקביא פליגי עליה, (הלכות קרבן פסח פ"ה ה"ו). הרי שמחלוקת הרמב"ם והראב"ד היא בזה: דהרמב"ם סבר הואיל והשנים חלוקים בטעמם אינם מצטרפים לרוב והראב"ד סובר שהם מצטרפים (נוב"י שם).

460

תס״אולע"ד נראה שאין להוכיח מזה שהרמב"ם אינו סובר דמחלוקת בטעמים מצטרפים לרוב שהרי כתב הר"מ (שם) דטעמו של הרמב"ם הוא משום דרבי נתן ורבי חנניא בן עקביא סברי, דמגדף לא היינו מברך את השם, וחטאו ישא דכתיב בקרבן פסח לאו היינו כרת, ומצאנו לחכמים דסברי דמגדף היינו מברך, הלכך נדחים דברי רבי נתן ורבי חנניא מפני חכמים ורבי, או כדתירץ רבינו אברהם בנו של הרמב"ם ז"ל: שבדין זה אין שנים שמסכימין לדעה אחת אלא כל אחד חולק על רבי באחת מהלכותיו, דרבי נתן מודה לרבי בהזיד בראשון וחולק עליו בהזיד בשני, ורבי חנניא חולק עליו בתרתי גם בהזיד בראשון ושגג בשני וגם בשגג בראשון והזיד בשני, הלכך קימא לן כרבי נגד רבי נתן במה שחולק עליו, ונגד רבי חנניא במה שחולק עליו (כ"מ שם) אבל בדין אחד וטעמים חלוקים יש לומר שהרמב"ם סובר שמצטרפין לרוב.

461

תס״בועל כל פנים מדברי הכסף משנה למדנו שהרמב"ם סובר דשני דיינים חלוקים בטעמם מצטרפים לרוב, וכן מוכח ממה שכתב הכסף משנה על מה שפסק הרמב"ם: שתי הלחם מעכבים את הכבשים ושני הכבשים אינם מעכבין את הלחם, דאע"ג דבגמ' נחלקו עליה דר"ע, בן ננס ור"ש, וסוברים: דהכבשים מעכבין את הלחם ואין הלחם מעכב את הכבשים, פסק הרמב"ם כר"ע משום דהוא מריה דגמרא טפי מהנך תנאי, וטעמא דבן ננס אפרך וטעמא דר"ש איכא למדחי (כסף משנה הלכות תמידין ומוספין פ"ח ה' ט"ו), מכאן אתה למד דבלא טעם זה סובר הרמב"ם כהראב"ד דשני דיינים שחלוקים בטעמם מצטרפין לרוב ונדחה היחיד מפניהם. והנה הלחם משנה הביא מה שכתב המ"מ, בדין האומר לאשה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר שלשים יום, כתב המ"מ דהרמב"ם פסק כרב, אע"ג דשמואל ורבי יוחנן פליגי עליה, הואיל וחלוקים בטעמם ליכא תרי לגבי רב מחד טעמא אלא מתרי טעמי (הלכות אישות ה' י"ב) ומזה למד הלחם משנה דהוא הדין במחלוקת בדין כבשי עצרת והלחם הואיל וחלוקים בטעמן בן ננס ור"ש אינן מצטרפין לרוב, (לחם משנה הלכות תמידין ומוספין שם).

462

תס״גולע"ד אין דבריו מחוורים, דבדין מקדש מעכשיו ולאחר ל' יום, המחלוקת הוא בדין וגם בסברא, דרב מספקא ליה אם לשון זה הוא תנאי וחלים הקידושין מעכשיו ולסוף שלשים יום, והלכך קדושי שני אין תופסין בה, או שהוא חזרה, וקידושי שני תופסין בה וקידושי ראשון בטלים, הלכך ראשון ואחרון תופסים בה ואמצעים בטלים, ושמואל סבר תנאה הוי וקידושי ראשון תופסין, וכל הבאים אחריו אינם תופסים בה, ורבי יוחנן סובר דכולם תופסין בה משום דכל אחד רווחא שביק ושוו נפשיהן כי שרגא דליבני (קידושין ס'). הלכך פלוגתיהו הוי גם לדינא דלרב גם קידושי ראשון ואחרון צריכה גט מספק, ולרבי יוחנן מכולם צריכה גט בודאי, וא"כ נמצאת סברת רבי יוחנן יחידאה גם כלפי רב וגם כלפי שמואל, והוו להו תרי לגבי דרבי יוחנן, אולם דברי המ"מ תמוהין מעיקרם שבאמת הרמב"ם פסק דקדושי כולם תופסין בה וצריכה גט מכל אחד ואחד, מפני שהיא ספק מקודשת לכולן (ה' אישות פ"ז ה' י"ב) וזה הוא דלא כחד מנייהו דלרב אינה מקודשת אפילו מספק, ולרבי יוחנן צריכה גט מכולם בודאי, והכסף משנה עמד בזה וכתב דהרמב"ם פסק כרבי יוחנן ולא מטעמיה, דפירש בגמ' אלא משום דהאי לישנא משמע תנאה ומשמע חזרה, והרמב"ם פסק כרבי יוחנן (כ"מ שם).

463

תס״דאבל אין דבר זה מתקבל, שהרמב"ם יבטל טעם הגמרא ויאמר הוא טעם חדש מדעתו, ועוד דלישנא דרבי יוחנן אפילו מאה תופסין בה משמע שתופסין בה ועושין אותה מקודשת ודאי, וכדפירש רש"י והתוס' (שם רש"י ד"ה אסברה ותד"ה אפילו).

464

תס״הוהנה המ"מ כתב לתרץ דברי הרמב"ם דחש לדברי רבי יוחנן ותפס כחומרת רב ורבי יוחנן (ה' אישות שם).

465

תס״ואבל הר"ן ז"ל דחה גם תירוץ זה ממה שכתב הרמב"ם אפילו הם כולם כסדר הזה, ולרבי יוחנן אפילו אמר לה השני מעכשיו ולאחר מ' יום הוי מקודשת? ולכן כתב ולא נתבררו דבריו (הר"ן קידושין פ' האומר).

466

תס״זולתרץ דברי הרמב"ם נעמוד על ביאור סוגיא זו, דהנה לפום ריהטא קשה דלרבי יוחנן דאמר קידושי כולן תופסין, כלומר שהיא מקודשת ודאי לכולם, מתניתין היא תיובתיה, דאמרה מקודשת ואינה מקודשת? וצריך לומר דרבי יוחנן מפרש מתניתין דמקודשת ואינה מקודשת לא משום ספק נגעו בה, אלא משום דאע"ג דכל אחד רווחא שביק לחבריה אין זה אלא לענין שיהיו קידושין תופסין בה, אבל לא לענין אישות דאין אדם שביק רוחא לחבריה לענין זנות, וכן כתב הריטב"א ז"ל בחידושיו, ולפיכך אשה זו מקודשת לכל אחד מהם, ואינה מקודשת לשום אחד מהם לענין אישות, דכיון דתפסי בה קידושי שני נאסרה לראשון משום ארוסת חברו ונאסרה לאישות לכל אחד מהשנים, משום דהראשון לא שבק להם רווחא לענין אישות.

467

תס״חואין זה בגדר קידושין לחצאין, הואיל והשיור אינו אלא לענין קידושין, דטעמא דאין קידושין לחצאי אשה הוא משום דאיתתא לבי תרי לא חזיא, הלכך באומר התקדשי לי לחצייך אינה מקודשת, אבל שיור לקידושין בלא ביאה תפסי בה קידושי שני, ובזה מתורצת קושית התוס' (קידושין סי' תד"ה אפילו). ולא תימא דא"כ הוו קידושין שאינן מסורין לביאה, זה אינו משום דהשיור לקידושין אינו מוכרח, ואם לא קדשה שני בתוך שלשים יום הרי היא מקודשת לו בהחלט, הלכך אפילו לרב דס"ל קידושין שאינם מסורין לביאה היא ספק מקודשת (קידושין נ"ב) בקידושין משויירים הוו קידושין. (שער המלך ה' אישות פ"ב ה' י"ב).

468

תס״טלפי זה רבי יוחנן מפרש למתניתין מקודשת ואינה מקודשת, מקודשת ודאי לענין גט ואינה מקודשת ודאי לענין ביאה, והשתא קשה דמנא לן לפרש דברי רב דמספקא ליה אי תנאה הוי או חזרה הוי, אימא דרב סובר כרבי יוחנן דקדושי כולן תופסין? וכן הקשה מהרש"א ז"ל (קדושין שם בפרש"י ד"ה אסברא) ותירוץ מהרש"א דלא ניחא ליה לאוקמא מילתא דרב הכי משום קושיא דהך בריתא דפריך לר"י, אינו מספיק, משום דתירוצא דרבי יוחנן להך מתניתין מתרצא לרב.

469

ת״עלכן נלע"ד לומר דמאי דקאמר בגמ' דרב ספוקי מספקא ליה אי תנאה הוי או חזרה הוי, היינו קודם דידעינן מילתיה דרבי יוחנן דקידושי כולן תופסין, אבל מדידעינן מילתיה דרבי יוחנן, מפרשינן מילתיה דרב, דמספקא ליה אי תנאה או חזרה הוי, וגם מספקא ליה אי שיורא הוי כרבי יוחנן. הלכך פסק הרמב"ם כרב וכרבי יוחנן, ומה שכתב "כסדר הזה" לא כיוון בזה לומר שקדשה השני בתוך זמנו של הראשון, אלא כוונתו היתה לומר שגם השני קדשה לזמן, לאפוקי שאם קדשה בהחלט אין קדושי השלישי תופסין בה, הואיל ולא שייר כלום והואיל ואין בקדושיו ספק.

470

תע״אלפי זה אין מכאן הוכחה שהרמב"ם סובר דשנים שחלוקין בטעמם אינם מצטרפים לרוב, אלא מסתבר לומר שהוא מסכים לסברת מהרי"ק, דסוגין דחולין מסייעא ליה.

471

תע״באולם דברי הרמב"ם שכתב: אפילו משני מקראות אין נמנין אלא כאחד (ה' סנהדרין פ"י) דמשמע וכל שכן כשחלוקין בסברות חלוקין אינן נמנין אלא כאחד (וכמו שפרשנו דבריו לעיל) עומדים נגד סברת מהרי"ק והג"א.

472

תע״גובאמת ראית מהרי"ק מסוגין דחולין אינה מכרעת משום דבמחלוקת ר"ש ור"ח בדין הכשר זרעים, אפשר שלענין דין "אין שחיטה אלא לבסוף" מודה ר"ש, אלא דלענין הכשר זרעים אין אנו צריכים לזה לדידיה, דסבירא ליה אין דם שחיטה מכשיר, לכן הדין נותן למנותם לשנים, אבל במקום שכל אחד סותר סברת חברו אינן נמנין אלא לאחד, והכי מסתברא, משום שכל דין שאינו מבוסס על ראיות מן הכתוב או מן הסברא אינו דין. וכיון שהראיות או הסברות מתנגדות שכל אחד סותר ומבטל ראית או סברת חברו אינן נמנים אלא לאחד, וכמו כן כשנחלקו הדיינים בבאור הכתוב כגון מחלוקת התנאים בדין פסח שני, שתלוי בבאור הכתוב "כי קרבן ה' לא הקריב במועדו" אם הוא מתפרש בהוראת: נמי, דהא, אם, לכל מר כדאית ליה (פסחים שם) וכן מחלקותם בכבשי עצרת והלחם שתלוי בבאור הכתוב: יהיו לה' לכהן, אם חוזר על הלחם או על הכבשים ואי גמרינן, יהיו - מתהיינה או יהיו מיהיו (מנחות מ"ה ב) בשתי דוגמאות אלה אי אפשר לומר ששני באורים מתנגדים יכולים להיות אמת, ובהכרח חד מהם טועה. לכן אינם נמנים אלא אחד, דלא עדיף מטעם אחד משני מקראות, ובזה מתורצות השגות הראב"ד (הלכות קרבן פסח והלכות תמידין ומוספין).

473

תע״דקושטא הוא שמדברי הכסף משנה יוצא שמה שפסק הרמב"ם בשתי הלכות אלה כיחיד נגד הרבים, הוא מטעמים אחרים ולא מטעם דאינן נמנין לרוב, אבל אין זאת אומרת שהרמב"ם חולק בעיקר דין זה שהוא מסתבר ומסתייע מדין שנים שחלוקים בראיותיהם משני מקראות, שכל אחד מביא ראיה ממקרא אחד, ודברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין משתמעים כן וכדכתבינן.

474

תע״המעתה מסתבר לומר שגם מהרי"ק לא אמר ששנים החלוקים בטעמם נמנין לרוב אלא כשאין כל אחד סותר ראית חברו ודינו, וכגון מחלוקת התנאים בדם שחיטה להכשר זרעים, והכי מתפרשים דברי רמ"א שכתב אין הרבים מסכימים מטעם אחד אלא כל אחד יש לו טעם בפני עצמו (חושן משפט סימן כ"ה) והיינו כשאין כל אחד סותר ראיות חברו אלא שמוצא לו ראיה יותר מתאימה וחזקה לדעתו.

475

תע״ואולם מדברי הג"א מוכח שגם במקום שכל אחד סותר דברי חברו נמנים לרוב ולפי מה שכתבנו אין זה מסתבר, וקרוב הדבר לומר שלא אמר זה אלא בדיני ממונות שכל בית דין יש לו זכות הפקר בית דין אפילו ברוב דעות, וכן אסיק להלכה הגאון נוב"י ז"ל (מהדו"ת חושן משפט סימן ג') אלא שהנוב"י נמק חלוק זה מטעם עדות מיוחדת שמחייבת בדיני ממונות, ולדעתי אין זה נמוק מספיק שאין דיינים דומים לעדים לענין זה, כמובן, אבל טעם החלוק לדעתי הוא מדין הפקר בית דין, שנהוג בכל דיני ממונות.

476

תע״זולענין אסור, אם מחלוקתם היא בחלות הקידושין מעיקרם יש לומר שדינם כדיני ממונות, הואיל ועפ"י רוב דעות לא חלו קידושין דהחלטת הרוב מפקיעה את הקידושין, מדין הפקר בית דין, דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מינה (כתובות ו' תד"ה אפקעינהו) אבל בשאר דיני אסור והיתר יש לחוש לסברת הרמב"ם (כמו שפרשתי דבריו) ודעימיה, הסוברים דמחלוקת בסברות אינן מצטרפות לרוב אפילו אם הם מסכימות לדעה אחת לפסק הלכה, בין שהדיינים הם לפנינו או שאנו יודעים דעתם מתוך כתביהם.

477

תע״חאין כל הדברים הללו אמורים אלא בסברות חלוקות אבל בצדדי היתר חלוקים שכל אחד מהדיינים מוצא טעם היתר נוסף לדברי חברו מפני שלדעתו הוא מרווח ומוסכם בדברי הפוסקים יותר מטעמו של חברו, בזה ודאי שכל אחד מהם נמנה לדעה אחת להכריע הדין על פי הרוב, דהוספת צדדי היתר אינה מגרעת אלא מוסיפה תקף לפסק ההלכה לאסור או להתיר. והנלע"ד כתבתי.

478

תע״ט(לחושן משפט סימן כ"ח).

479

ת״פהשבעת העדים

480

תפ״אנשאלתי:

481

תפ״בא. מדוע לא נהגו בתי דינין שבישראל להשביע את העדים על אמתת עדותם?

482

תפ״גב. אם ראוי לתקן השבעת העדים, כמו שנהוג בכל בתי המשפט של הערכאות?

483

תפ״דג. אם תובע מי שכנגדו להשביע את העד אם שומעין לו?

484

תפ״הוזאת תשובתי:

485

תפ״וא. אם לא יגיד ונשא עונו

486

תפ״זכל איש מישראל היודע עדות של זכות לחברו, וחברו זה תובעו לבוא ולמסור עדותו לבית דין הרי הוא חייב מדין תורה לבוא ולהעיד, ואם משתמט מחובתו זאת הרי הוא נושא עון, כדכתיב: והוא עד או ראה או יודע אם לא יגיד ונשא עונו, (ויקרא ה' א), וכן גרסינן בגמ': היודע עדות לחברו ואינו מעיד לו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ואפילו אם הוא עד אחד שאינו מחייבו ממון, (ב"ק נ"ו וחושן משפט סימן כ"ח סעיף א'). והרמב"ם ז"ל הביא דברי הספרא: מנין שאם אתה יודע לו עדות שאין אתה רשאי לשתוק תלמוד לומר לא תעמוד על דם רעך (סה"מ מל"ת רצ"ז חנוך מצוה רל"ז).

487

תפ״חחובה זאת אעפ"י שנאמרה לענין עדות שבדיני ממונות, היא כוללת כל עדיות של אסורי עבירה או דיני נפשות, אלא שבדיני ממונות אין חובה זאת חלה אלא אם כן תובעו מי שהוא בעל דבר שהעדות מועילה לזכותו, אבל בעניני אסור או בדיני נפשות, מצווה כל אדם להעיד אפילו אם אין מי שהוא תובע ממנו עדות זאת, וכן מוכח מדתנן: כיצד מאיימין על העדים וכו' שמא תאמרו מה לי ולצרה זאת? והלא כבר נאמר: והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו (סנהדרין ל"ז ועין ב"ק נ"ו תד"ה אם לא יגיד), וכן כתב החנוך: ובדיני שאר איסורין שבתורה כגון שראה אחד שעבר על אסור, וכן בעדות נפשות כגון שראה מי שהרג את חברו או בעדות מכות שהכה האחד את חברו, בכל זה חייב אדם להעיד עליהם מעצמו ולהגיד העדות לפני בית דין כדי לבער הרע ולפרוש האדם מאסור (חנוך מצוה קכ"ב).

488

תפ״טמכאן אנו למדים שחובת הגדת העדות מוטלת על כל אדם מישראל בדיני ממונות משתי בחינות: א) משום לא תעמוד על דם רעך, שהיא מצוה שבין אדם לחברו, והנמנע מלהגיד עדותו הוא חוטא ומזיק לחברו, אלא שאין היזק זה יוצא בדיינים שאין בית דין מחייבים על העדר מעשה. ב) משום אם לא יגיד ונשא עוונו שהיא מצוה חברותית שמי שנמנע מלקיימה חוטא לצבור כולו, שהוא מרבה שופכי דמים וגזלנים, ומבחינה זו הוא חוטא גם כלפי יוצר העולם שהוא רוצה בישובו של עולם במדת הצדק והמשפט.

489

ת״צמזה אנו למדים שחובה זו קיימת בכל תקפה גם בבית דין של ערכאות במשפטים ממוניים (עיין חושן משפט סימן כ"ו סעיף ב' וסימן כ"ח סעיף י"ב) או פליליים לכל שניים מישראל שיודעים דבר עדות הואיל ויש בזה משום הצלת ממון ולבער הרע וישוב העולם.

490

תצ״אב. לא תענה ברעך עד שקר

491

תצ״בכל איש מישראל חייב להעיד עדות אמת בדברים ברורים ומוחלטים ולא בדברים שמשתמעים לתרי אנפי, כדכתיב: לא תענה ברעך עד שקר, ולא עוד אלא שאסור לו לעד לעשות איזו פעולה שהיא שמביאה את מי שכנגדו לטעות שיש עדות נגדו, ולהתפשר מתוך כך עם בעל דינו. וכן גרסינן התם: מנה לי אצל פלוני ואין לי אלא עד אחד ותא את קום התם ולא תימא ולא מידי דהא לא מפקת מפומך שיקרא אפילו הכי אסור שנאמר מדבר שקר תרחק (שבועות ל"א וחושן משפט סימן כ"ח סעיף א' בהגה). וכיון שכן אין מקום לשבועה שיעיד אמת, שהרי כל ישראל מושבעים מהר סיני להגיד עדותם בבית דין ולהעיד עדות אמת, ולא עוד אלא שאסור להשבע מדין לא תשא את שם אלקיך לשוא, כדין נשבע לבטל את המצוה, וכן פסק הרמב"ם ז"ל: הנשבע לחברו שלא אעיד לך עדות שאני יודעה או שלא אעיד לך אם אדע לך עדות הרי זה לוקה משום שבועת שוא מפני שהוא מצווה להעיד (ה' שבועות פ"ה ה' ט"ו), וכיון שאסור להשבע בודאי שאין בית דין מחייבין אותו לעבור על אסור חמור שבתורה. ואל תשיבני מדין שבועת העדות, דשבועת העדות שבתורה היא שהתובע משביעו ואומר להם תבואו ותעידוני והם נשבעים מאליהם: שבועה שאין אנו יודעים לך עדות או שאומר להם משביע אני עליכם והם עונין אמן אחריו או שכפרו בעדותן (שבועות ל"א: והרמב"ם ה' שבועות פ"ט ה"א).

492

תצ״גובזה גזרת הכתוב היא לחייבם קרבן שבועת העדות, אעפ"י שהיא שבועת שוא, וכמו כן התירה התורה את התובע להשביעם מפיו, אבל לא מצאנו שמחייבין את העד או העדים להוציא שבועה מפיהם שאינם יודעים עדות, ומכל שכן שאין משביעים אותם שיעידו אמת הואיל ושבועה זו היא שבועת שוא ואסור להשביעם מפיהם עצמם. ואם תבע מי שהוא אין שומעין לו, וזהו הטעם שלא נזכר בהלכות עדות שבתורת ישראל השבעת העדים על ידיעתם בעצם העדות או על אמתת עדותם, ורק זאת מצאנו בדברי קדמונינו להחרים בבתי הכנסת על כל מי שיודעים עדות שיבאו ויעידו.

493

תצ״דוכן כתב הריב"ש ז"ל: בעד שמעיד לא מצינו שבועה כלל ויש מקומות שנהגו להשביעם כדי לאיים עליהם אבל לא מן הדין.

494

תצ״הועוד כתב הריב"ש: ואנו נוהגין להשביע העדים בקבלת עדות נגד מי שנחשד על עברה לבד פן יכבשו עדותם להחניף הנחשד, ועל מה שראו יאמרו שלא ראו, וגם העדים עצמם חפצים בזה להיות להם פה עם הנחשד שמעידים נגדו לומר השבועה הכריחתנו להעיד אמת, וזה דומה לעובדא דמרי בר איסק, דאמר: אית לי סהדי ומסתפי מיניה דגברא אלמא הוא, אמר ליה לדידיה זיל את אייתינהו וכו' ומקשינן השתא נמי אתו ומשקרי? ומתרצינן תרתי לא עבדו, כלומר אף אם מפני אלמותו יראים ממנו ולא יבאו להעיד אמנם לא יעידו שקר מפני פחדו שלא נחשדו על כך (תשובות הריב"ש סי' ק"ע).

495

תצ״והא למדת מדברי הריב"ש שבדיני ממונות אין מן הדין להשביע את העדים עצמם שיעידו דבר אמת משום שהרי מושבעים ועומדים מהר סיני. וברור הדבר שכיון שאין מן הדין להשביעם אין הדיינים רשאים להשביעם ולא העדים עצמם רשאים להשבע מדין נשבע לבטל את המצוה שהיא שבועת שוא.

496

תצ״זג. השבעת העדים על עדות שבדבר עבירה

497

תצ״חאולם מה שכתב הריב"ש להשביע העדים בעדות של עבירה, תמוה בעיני שהרי גם בעדות בדבר של אסור ודיני נפשות מוזהרים העדים מן התורה להגיד עדותם, וכמו שכתבנו בסעיף א'.

498

תצ״טוהנה הריב"ש נמק את דינו פן יכבשו עדותם להחניף לעד, וגם העדים רוצים בכך להיות להם פתחון פה נגד הנאשם, ואני עני בדעת לא זכיתי להבין, שגם בדיני ממונות ישנם שני נמוקים אלה. ובכל זאת פסק הריב"ש דשלא מן הדין הוא להשביעם, ובאמת דברי הריב"ש יש להם סמך בתלמודין מעובדא דמרי בר איסק דאמר אית ליה סהדי ומסתפי מיניה אלמא עלולים העדים לכבוש עדותם מפחד, ולזה יש תקנה לחייב את הצד שכנגד להביא הוא עדי ראיה לזכותו אבל אין תקנה לזה על ידי השבעה, דאטו משום דיראים העדים נכשיל אותם באסור שבועת שוא?

499

500וממתניתין דסנהדרין: שמא תאמרו מה לי ולצרה זאת ת"ל אם לא יגיד, מוכח שגם בדיני נפשות מספיקה הודעת אזהרת הכתוב ולא משביעין אותם. וביותר תמוהים לי דברי הריב"ש בנמוקו השני: שגם העדים חפצים בכך, ואני לא ידעתי מה לנו ולרצון העדים כיון שיש צד אסור בשבועה זאת אין רצון העדים מוסיף לנו כלום, שאין אדם רשאי לרצות במעשה עבירה, ובית דין מצווים למנוע אותו מאסור וכל שכן שלא יחייבו אותו לעבור עבירה, ובכל אופן גם אם נקבל נמוקים אלה אין זה מתיר אלא להשביעם על הגדת עדותם ולא להשביעם שיגידו אמת, וכמו שהוכיח הריב"ש מסוגין דב"מ שאין עדים חשודים לשקר אפילו במקום פחד של גברא אלמא, ואין מקום לחלוק בזה בין דיני ממונות לדיני עבירה ועונשין.

500

501אולם גם בשבועת הגדה, איני מוצא מקום לדברי הריב"ש שהרי התירה התורה להתובע בדיני ממונות ולבית דין בדיני אסור ועונשין להשביע את העדים מפיהם, ובזה יוסרו שני הנמוקים של חנופה ופתחון פה, ואין שום צרך ולא תועלת לחייבם בשבועה שיש בה צד אסור.

501

502ד. נשבע לקיים את המצוה

502

503שוב ראיתי למרן מהרי"ק שהביא מה שכתב הרשב"ץ ז"ל דכתב: ונראה שאעפ"י שאינם חייבים להשבע, כשנשבעים להעיד אמת אינה שבועה שאינה צריכה, דהא קי"ל דנשבעים לקיים את המצוה. כדאיתא בנדרים (ח') ותמורה (ג ב), מנקודת השקפה זו דן את הדין שיכולין בית דין להשביע אם רואים שהעם מקילים בעדות שקר ואינם מקילים בשבועה, ואני איני משביע העדים אלא אם כן תבע התובע ושתק העד, כי הגדלים בארץ הזאת קשה להם במנהג האומה הזאת, ובארץ אדום נהגו להשביע העדים כמנהג האומה ההיא, לא שמותר ללכת בחוקותיהם אלא לפי מחשבת העדים, שגדלו ביניהם וחשבוהו תורה (בית יוסף חושן משפט סימן כ"ח מחודש ה').

503

504דברי הרשב"ץ נכונים בטעמם לפי הנחתו ששבועת העדים להגיד אמת היא מותרת, ומצווה מדין נשבעתי ואקיימה לשמור משפטי צדקך. אבל לע"ד נראה שלא נאמר זאת אלא בנשבע לקיים מצות עשה, ומטעם דשרי ליה לאיניש לזרוזי נפשיה (נדרים ח'). אבל נשבע שלא לעבור על מצות לא תעשה אין השבועה חלה עליו דאין שייכות של זרוזי נפשיה בדבר של עבירה אלא יש בו סייג ופרישות במותר. ולא לעשות עבירה כדי למנוע עבירה אחרת.

504

505ואל תשיבני ממה שכתוב בגמרא: הדביק פת בתנור התירו לו לרדותה קודם שיבא לידי איסור סקילה (שבת ד' א) ודין זה פסקו מרן להלכה, וכתב: ואם נתנו בשבת אפילו במזיד מותר לו לרדות קודם שיאפה, כדי שלא יבא לידי איסור סקילה (אורח חיים סימן רנ"ד סעיף ו'). הא למדת, שמותר לעשות עבירה קלה כדי שלא לעשות עבירה חמורה ממנה? ואין זו תשובה, דבאמת לא הותרה שום עבירה משום מניעת עבירה אחרת, אלא דרדיית הפת כיון שהיא אסורה מדרבנן, במקום שאסור זה יביא בהכרח אסור סקילה לא העמידו חכמים דבריהם, והתירו בכגון זה אסורם, אבל בדבר שאסור מדאורייתא אין להתיר אסור אחד מפני השני. ועוד שגם באסור דרבנן לא התירו אלא במקום שהאסור מוכרח לבא מאליו מה שאין כן בעדות, שאם ירצה יוכל להעיד ולקיים בעצמו לא תגורו מפני איש. וכיון שעדות שקר אסורה מן התורה אין שבועה חלה עליה ואדרבה שבועה זו היא בגדר שבועת שוא.

505

506תדע שהרי גרסינן התם: שבועה שלא אוכל ואכל נבלות וטרפות שקצים ורמשים חייב, ואוקמינן לה: במפרש, ואקשינן: מפרש גופיה תקשי, הא מושבע ועומד מהר סיני הוא, ומתרצינן, בכולל דברים המותרין או במפרש חצי שיעור (שבועות כ"ג ב).

506

507מכאן מוכח דנשבע שלא לעבור על אסור, אין שבועה חלה עליו. והיינו טעמא משום דאינו מוסיף כלום בשבועתו והוה ליה שבועה שאינה צריכה, שהיא שבועת שוא וכיון שעבר על לא תשא אינו חייב עליה קרבן שבועת בטוי, שאין קרבן מכפר עון שבועת שוא, וכיון שכן אין להתיר שבועה זו אפילו אם יראו בית דין שמזלזלים בעדות אמת, דאטו משום דעבר עבירה נוסיף עליו עוד עבירה בידים? ומוטב להשביעו מפי התובע ומפי בית דין. ובאמת הרשב"ץ לא הסכים להשביעם מטעם זה אלא שאם תבע בעל הדבר והעדים שתקו דן הרשב"ץ לומר שהסכמתם מהניא, ולע"ד כבר כתבתי שבדבר זה אין הסכמת העדים מתירה להם שבועה ומטעם זה אין להתיר שבועה זו לפי מחשבת העדים שחשבוהו תורה, אלא אדרבה חובת בית דין היא ללמד את הטועים בינה ששבועה זו אסורה בין אם הוא נשבע בלשון שלילה: שלא אגיד שקר; או בלשון חיובית: שאגיד אמת, שהרי בשניהם מושבע ועומד מהר סיני, ואדרבה חובת בית דין היא ללמד ולחנך את כל אדם מישראל להגיד דבר אמת וכמו שכן הורונו רז"ל לאיים על העדים, ורבי עקיבא היה מוסיף להם: דעו שלא לפני עקיבא אתם מעידים אלא לפני מי שיודע תעלומות לב (ירושלמי סנהדרין פ"א ה"א) או באיומים אחרים שהזכירו רז"ל (סנהדרין כ"ט) ובשעת הצרך אפשר להשביעם מפי בית דין או מפי התובע ולא להשאירם בטעותם שמותר להעיד שקר או אפילו שלא לדייק בעדותם, בזמן שאין נשבעים מפיהם, ולא להרגילם לאסור שבועה ולהכניסם בספק איסור שבועה.

507

508ה. כפייה על העדים לישבע על אמתת עדותם

508

509וראיתי אחרי רואי להמבי"ט ז"ל שלמד מדתנן בשבועת העדות משביע אני עליכם שתבואו ותעידוני ואמרו שבועה שאין אנו יודעים לך עדות חייבים (שבועות ל"א ב) וכתב הרמב"ם ז"ל שהוא הדין אם כפרו אעפ"י שלא נשבעו ולא ענו אמן אחר שבועת התובע חייבים, מכאן דיכול התובע להשביעם בעל כרחם, והוא הדין שיכול לחייבם שישבעו מפיהם (תשובת המבי"ט ח"ב סימן רפ"ג).

509

510אין הנדון דומה לראיה דבשבועת העדות מפי התובע זכות הוא שזיכתה התורה לתובע, ואם כפרו, בין שאמרו שבועה שאין אנו יודעים, או שכפרו, כלומר, שלא קבלו את השבועה חייבים בקרבן עולה ויורד. אבל אם אמרו אין אנו רוצים לקבל שבועתך פטורים מקרבן שבועה, דכיון שהם עצמם אינם חייבים שבועה רשאים שלא לקבל שבועה של התובע, וכן כתב בש"ך וקצות החושן (חושן משפט סי' כ"ח ס"ק ג'). מינה אתה דן שאינו יכול להשביעם מפי עצמם, שאין אדם רשאי ולא מותר לכוף את חברו לדבר שיש בו צד אסור.

510

511וכן כתבו הסמ"ע והש"ך (שם) דמה שכתב רמ"א אבל יוכל להשביען, היינו להשביען מפי עצמן או שיאמרו אמן, וכל שכן הוא שאינו יכול לכופן שישבעו מפיהם.

511

512ו. השבעת העדים על ידי בית דין על אמתת העדות.

512

513רמ"א ז"ל פסק: אם נראה לבית דין צורך שעה להשביען שיגידו האמת הרשות בידם (חושן משפט סימן כ"ח). ובכנסת הגדולה הביא משם תשובת מהריב"ל (ח"א סימן א') אם הדיינים לא רצו לקבל עדות אלא בשבועה והוא העיד שלא בשבועה, אין עדותו עדות להלכה ולא למעשה (שם הגהב"י סעיף י"ז).

513

514ולע"ד כבר כתבתי שאין לזה טעם ולא מקור בתלמודין, ועתה אני מוסיף להביא עוד ראיה לסתור דין זה ממה שכתוב בגמרא: פרשי אינשי מספק ממונא ולא פרשו מספק שבועה, מאי טעמא? ממון, איתיה בחזרה שבועה ליתיה בחזרה (ב"מ ו').

514

515דון מינה, בחשוד אאיסורא דעדות שקר, דליתיה בחזרה, שהרי קי"ל: כיון שהגיד אינו חוזר ומגיד, חשוד נמי אשבועה, ואין בית דין רשאים ולא מותרים להשביעו.

515

516ועוד איכא טעמא רבה שלא להשביע את העדים על אמיתת עדותם, מדגרסינן בגמרא: אמר לשנים צאו וקדשו לי את האשה הן הן שלוחיו הן הן עדיו, וכן לדיני ממונות. וכתבו התוס': דלכך אין נאמנים לאחר שנשבעו לומר פרעוניה, משום דרחמנא אמר: על פי שנים עדים יקום דבר דמשמע הנאמנים בדבור בלבד, אבל העדים הטעונים לישבע קודם שיאמנו דבריהם אין ממש בעדותם (קידושין מ"ג תחילת ד"ה השתא). והוא הדין והוא הטעם לעדים החשודים לשקר, כיון דאינם נאמנים על פי דבורם אלא אחרי שבועתם שיאמנו דבריהם אין ממש בעדותם, וכך לי אם הצד שכנגדם טוענים להשביעם כמו שהדיינים חושדים בהם שהם שקרנים ואינם מקבלים עדותם אלא אחרי שישבעו ואם השביעו אותם בית דין על פי טענת הנתבע או על פי חשד עצמם אין בעדותם ממש לחתוך הדין על פיהם, אלא אם ראו שהם רמאים מצוה עליהם להסתלק מדין זה, מדכתיב מדבר שקר תרחק.

516

517וזה נראה לי פשוט וברור מאד. אולם כיון שיצאו הדברים מפי גדולים מי אנכי לבוא אחריהם ולסתור דינם, אולם הדבר ברור מאד, שלא נאמר דבר זה אלא במי שהדיינים חושדים בו שיעיד שקר, ובזה מתקיים דינו של מהריב"ל, שגם אם העידו אין דנים על פי עדותם, וסוגיא ערוכה היא זאת: מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר אחתכנו והקולר תלוי בצואר העדים, תלמוד לומר מדבר שקר תרחק (שבועות ל') ומסתברא שכל מקום שאין הדיין סומך על נאמנותם של העדים זהו דין מרומה. הלכך אם העידו בלא שבועה אין דנים עפ"י עדותם אבל אם הדיינים אינם חושדים בשקרנותם של העדים, אין שומעין לדברי מי שכנגדם האומר אינם נאמנים עלי אלא בשבועה (עיין חתם סופר חושן משפט סימן כ"ז ופ"ת סימן כ"ח ס"ק ח').

517

518מכל האמור יוצא שאין בית דין רשאים לכופם אלא לענין זה, שאם לא ישבעו לא יקבלו עדותם ולא יחתכו הדין על פיהם, אבל אין בית דין רשאים לכופם שישבעו, הואיל ויש בזה צד איסור חמור, וכדאמרן.

518

519מסקנא דדינא:

519

520א) כל איש מישראל מצווה ומוזהר להענות לדרישת חברו להופיע בבית דין ולהעיד לזכותו ולתועלתו. המשתמט מזה הוא נושא עון כלפי שמים ועובר על לא תעמוד על דם רעך. ועל אם לא יגיד ונשא עונו.

520

521ב) כל איש מישראל שיודע עדות לזכות ותועלת חברו, זכאי המעונין בדבר להשביע את מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד לזכותו בבית דין, ואם העדים משתמטים מלהעיד, בין שיאמרו שבועה מפי עצמם, כגון שאמרו שבועה שאין אנו יודעים לך עדות, או שענו אמן אחר השבעתו או ששתקו, ואפילו אם כפרו ואמרו אין אנו רוצים להעיד, עוברים על אם לא יגיד ונשא עונו ומתחייבים קרבן שבועת העדות.

521

522ג) רשאים העדים לומר למשביעם אין אנו מקבלים שבועתך, ובמקרה זה פטורים מקרבן שבועת העדות. אבל חייבים הם בדיני שמים כאמור בסעיף א'.

522

523ד) אין המעונינים ולא בית דין רשאים לכוף את העדים שיענו אמן אחר דברי משביעם. וכל שכן שישבעו מפי עצמם שאינם יודעים לו עדות, הואיל וכל איש ישראל מושבע ועומד מהר סיני להגיד עדותו בפני בית דין. ומטעם זה אין כל איש מישראל מותר להשבע שאינו יודע עדות, מפני שזה הוא בגדר נשבע לקיים את המצוה במקום שאין שבועתו מוסיפה כלום על עצם המצוה ואפילו זירוז בקיומה.

523

524ה) מטעם זה אסור לאיש מישראל שיודע עדות לחברו להשבע שאינו יודע עדות אפילו בבית דין של ערכאות, בכל עדות שיש בה זכות ותועלת לחברו, ואי אפשר לו להשיג זכותו זאת בבית דין של ישראל.

524

525ו) בדיני איסור והיתר וכן בדיני עונשין כל שנים מישראל מוזהרים ומצווים להופיע בבית דין המוסמך לכך, ולהגיד עדותם גם אם לא ידרשו אותם לכך.

525

526ז. שבועת העדים על אמתת הגדתם.

526

527א) כל איש מישראל מוזהר להעיד עדות אמת ולהמנע מעדות שקר, או כל עדות מסולפת שיש בה דבר שקר. אבל הוא מצווה להגיד עדות ברורה ובהירה.

527

528ב) אין בעל הדין רשאי לתבוע השבעת העדים על אמתות עדותם, ואין העדים מותרים להשבע על זה בפני בית דין של ישראל או של ערכאות, הואיל וכל איש מישראל מושבע ועומד מהר סיני שלא להעיד עדות שקר ולהתרחק מכל דבר שיש בו משמעות שקר, דכתיב ולא תענה ברעך עד שקר, ונאמר מדבר שקר תרחק.

528

529ג) אין בית דין רשאים לכוף את מי שהוא מישראל להשבע מפי עצמם על אמתת עדותם לא בלשון חיוב, כגון: שבועה שאגיד עדות אמת או שלא אגיד עדות שקר. שאין בית דין רשאים לחייב אדם מישראל לעבור על אסור שבועה. אבל רשאים שלא לקבל עדות מפי החשודים בעיניהם לשקר אם לא שישבעו להעיד עדות אמת.

529

530ד) אסור לכל אדם מישראל להשבע כזאת גם בבית דין של ערכאות, שבכל מקום שישראל מופיע בתור עד, מוזהר שלא לענות עדות שקר ולא לחלל שם ישראל על ידי כך, ואין אדם מותר להשבע על דבר שמושבע ועומד מהר סיני.

530

531ה) כל מקום שהדיינים משביעים את העדים על עדותם באמת מאיימין עליהם ככל חומר איומי שבועה (שבועות ל"ט וחושן משפט סימן פ"ז סעיף כ').

531

532ו) השבועה לפי השקפת תורת היהדות אינה ולא תוכל להיות דבר שפתים ושיגרת לשון. אלא מהותה של השבועה היא דברים יוצאים מן הלב מתוך מחשבה ויראת שמים עליונה וצרופה.

532

533ח. הטלת חרם, דברי איום על העדים ודין מרומה

533

534א) כל איש מישראל או בית דין רשאי להחרים בבית הכנסת על כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד, וחרם זה מחייב את כל אדם שיודע עדות לבוא ולמסור עדות בפני בית דין אפילו בדיני ממונות, ואעפ"י שאין תביעה ישרה כלפיו מצד המעונינים. והמשתמט נושא עליו נוסף על עון התורה דאם לא יגיד ונשא עונו, גם אסור חרם שהוא חמור ומאוים מאד.

534

535ב) מצווים הדיינים לאיים על כל אלה שיבואו לפניהם להעיד, חומר אסור עדות שקר מבחינה דתית ותרבותית ובושתם של עדי שקר בעולם הזה גם בעיני שוכריהם ובושתם לעולם הבא, (חושן משפט סימן כ"ח סעיף ז').

535

536ג) כל דיין שמבין מתוך הכרתו שעדות שנאמרה לפניו היא מרומה מצווה להרבות בחקירות ודרישות עד שיתברר לו שהעדות היא נכונה.

536

537ואם בכל זאת נראה לפי דעתו שיש בה רמאות או שאין דעתו סומכת על דברי העדים אעפ"י שאינו יכול לפוסלן, או שדעתו נוטה שבעל דין זה רמאי והשיא את העדים, אעפ"י שהם כשרים ולפי תומם העידו, או שנראה לו בכלל הדברים שיש שם דברים אחרים מסותרים ואינם רוצים לגלותם, בכל דברים אלה אסור לו לדיין לחתוך הדין עפ"י העדים אלא מצוה עליו להסתלק ממנו ולהודיע שהוא מסתלק משום סבות אלה (חושן משפט סימן ט"ו סעיף ד').

537

538ט. עדים זוממים או מוכחשים

538

539א) עדים שנמצאו שקרנים בעדות הזמה נפסלים לעדות לגמרי מאותה שעה שהעידו בבית דין (חושן משפט סימן ל"ד סעיף א') וחייבים לשלם מה שגרמו למי שהעידו נגדו בעדותם, ואף בזמן הזה שאין דנים דיני הזמה אם תפס זה שהעידו נגדו מרכוש העדים או ממונם אין מוציאין מידו (חושן משפט ב' וש"ך סימן ל"א ס"ק ב').

539

540ב) אם זה שהעידו לזכותו הוא גברא אלמא או שהלך למרחקים או שבזבז הכסף ואין לו לשלם, חייבים העדים שנמצאו זוממים לשלם לזה שהעידו נגדו כל מה שהוציאו ממנו עפ"י עדותם (ש"ך שם).

540

541ג) עדים שהוכחשו ותפס זה שחייבוהו ממון על פיהם מרכוש העדים אין מוציאין מידו (קצות החושן סימן ל"א ס"ק ב').

541

542ד) הנוגעים בדבר שיש להם הנאה בעדות אפילו בדרך רחוקה ונפלאה (חושן משפט סימן ל"ז סעיף כ"ב); וכן הפסולים מחמת עבירה מפני שאינם עוסקים בישובו של עולם; עם הארץ שלא הוחזק שהוא עוסק במצות, גמילות חסדים, ונוהג בדרכי ישרים; הבזוים שאינם מקפידים על בושת עצמם פסולים לעדות (שם סימן ל"ד).

542

543כתבנו כל זאת להראות ולהוכיח עד כמה שקדה תורתינו הקדושה ורז"ל מעתיקי הקבלה בהוראותיהם ותקנותיהם למנוע אפשרות של עדות שקר ולפסול עדות מרומה כדי שלא ילמדו לשקר וכדי שיהיו זהירים להעיד עדות אמת.

543

544אחרי כל זאת הטילו על הדיינים לאיים על העדים לדרוש ולחקור אותם עד שיהיה לבם נכון, ומצפונם שקט באמיתות עדותם, ואם בכל זאת עדין לבם מהסס שמא יש בעדות זאת מרמה או ערמימות חייבים להסתלק מדין זה ולהודיע סבת הסתלקותם.

544

545ועתה שפטו נא והגידו, האם כדאי לתקן שבועה פורמלית בדבר שפתים, ולעזוב את כל הפרוצידורא הדייקנית וזהירה לפי התורה והמסורה, או האם יש צרך לתקן תקנת שבועה ולהביא על ידי כך לידי טעות שאין עדות שקר אסורה אלא מפני השבועה שבה ולא מפני עצם העדות? מובטחני שכל אדם המודה על האמת יכיר שתקנה זו של שבועה פורמלית אינה תקנה אלא קלקלה, ומוטב ורצוי מאד - ולזה צריך לשאוף, ואת זאת צריך ללמד לכל העם - שיהיו נאמנים בעדותם מתוך הכרת חומר אסור עדות שקר מבחינה דתית וחברותית, ומבחינת כבוד עצמי של האדם, שכל המחלל את דבורו מחלל את כבודו ואמונו וכל המכבד את עצמו צריך לכבד את דבורו, ולכבד את הויתו, ולהיות טוב ומועיל לכל חבריו ולא להיות מזיק ומשחית אפילו בדבורו וכל שכן במעשיו. זה הוא יסודה של תורת המשפט שהיא כולה בכללה ופרטיה משפט צדק ואמת ומלמדת ומחייבת את כל עמה להיות צדיקים ונאמנים במעשיהם ודבורם כאמור (צפניה ג' י"ג) שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ולא ימצא בפיהם לשון תרמית כי המה ירעו ורבצו ואין מחריד.

545

546(לחושן משפט סימן כ"ח).

546

547קבלת עדות על ידי גרמופון או קולנע, טלפון ורדיו, וקבלת עדות בכתב

547

548א. מפיהם ולא מפי כתבם

548

549בדין קבלת עדות בכתב, נאמרו הרבה שיטות: א) רש"י ז"ל בפירושו על התורה (דברים י"ט ט"ו) כתב: על פי שנים עדים, ולא שיכתבו עדותם באגרת וישלחו לבית דין, ולא שיעמוד מתורגמן בין העדים והדיינים. מדבריו למדנו: שמה שפסלה תורה עדות בכתב הוא דוקא, כששולחים העדים עדותם בצורת מכתב לבית דין, אבל אם העדים עצמם מביאים ומוסרים כתבם לבית דין, הגדת עדותם מפיהם קרינן ביה, ודנים על פי עדות בכתב; וכן כתב הריטב"א ז"ל (עיין בחדושי הגהות חושן משפט סימן כ"ח) וכן אם חתמו עדותן בשטר לשם עדות דנים עפ"י עדותם שבשטר, הואיל וחתימת השטר לשם עדות היא הגדתם בבית דין, דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין, ומטעם זה דנים בעדות שבשטר אפילו בעדות קידושין, כשמציגים השטר עצמו לפני בית דין אבל אם העדים החתומים בשטר מעידים בעל פה על סמך הכתוב בשטר. אין דנים עפ"י עדותם זו דרחמנא אמר מפיהם ולא שיעידו העדים מפי כתבם (ראה רש"י יבמות ל"א ד"ה לינחיה).

549

550לשטה זו מתפרש מאמר "מפיהם ולא מפי כתבם" בשתי פנים: א) שלא ישלחו העדים כתבם לבית דין אפילו אם זוכרים עדותם. ב) שלא יעידו על סמך כתבם אם אינם זוכרים עדותם.

550

551ב) שיטת ר"ת: שמעוט הכתוב מפיהם ולא מפי כתבם, הוא רק באלם שאינו בן הגדה בפיו, או אפילו בפקח שאינו זוכר עדותו אלא מתוך כתבו, אבל מי שזוכר עדותו והוא מדבר, יכול לשלוח עדותו בכתב לבית דין, שכתבו הוא כדבור פיו. וכן כתב ר"ת: נוהגים עכשיו ששולחים העדים עדותם בכתב לבי"ד, ולא קרינן ביה מפיהם ולא מפי כתבם כיון שזוכרים עדותם, ומה שכתב (גיטין ע"א) עדות קאמרת? שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם, שאני אלם שאין ראוי להגיד; אבל אחר מועיל כתב ידו כשזוכר העדות (עיין יבמות ל"א: תד"ה דחזו).

551

552לשיטה זו יוצא: שמעשה הכתיבה היא כהגדת פה, והלכך כשיודעים וזוכרים העדים את העדות בשעת מעשה הכתיבה, דנים בית דין על פי אותו הכתב אפילו אם נעשה בצורת מכתב לבית דין או רשימת פנקס לזכרון עצמו. תדע שהרי התוס' (ב"ב מ' ד"ה מודעא) כתבו לשיטת ר"ת: והא דאמרינן כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אחר כמה שנים, והוא שזוכרה מעצמו, אבל אין זוכר מעצמו לא? היינו כשאינו מוציא כתב ידו בבית דין, הא למדת שאם מוציא כתב ידו בבית דין דנים על פי כתבו אפילו אם ידוע לבית דין שהעד החתום בשטר אינו זוכר עדותו, והיינו משום דמעשה הכתיבה היא הגדת עדותם ובשעת כתיבה היו העדים זוכרים עדותם.

552

553ואל תשיבני ממה שכתב ר"ת עצמו בדין מנוי שליחות לכתיבת הגט: פקח שכתב בכתב ידו, כתבו גט לאשתי וכתבו וחתמו העדים, הגט בטל, עד שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו, (עין הרא"ש גיטין פרק ז' סימן י"ט וב"י אבן העזר סימן ק"ך). הרי שסובר ר"ת שאין כתיבת הפקח כדבורו לענין מנוי שליחות לגט, ואף אנו נאמר: הוא הדין בעדות, אין כתבו כדבורו וכמו שכתוב בגמרא עדות קאמרת שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם (גיטין ע"א).

553

554ואין זו תשובה, שכד דיקת תמצא שאין הנדונות שוים, שבמנוי שליחות הגט אמירת הבעל לסופר כתוב, הוא גלוי רצונו המחלט בשליחות זו, וכתבו אינו מביע רצונו הגמור, ויש מקום להסתפק שמא לא רצה למנות שלוחיו תיכף, אלא כתב שיהיה מצוי בידו לכשירצה להשתמש בכתבו ויש מקום לחוש לחזרה ולכן צריך דוקא דבור פיו שהוא מגלה רצונו בהחלט.

554

555תדע שהרי בנשתתק שאינו יכול לדבר, מהניא כתיבתו. שכיון שאי אפשר לו לדבר כתיבתו היא דבורו, (עיין הרא"ש שם).

555

556והמבי"ט (בתשובותיו ח"ב סימן קנ"ה) כתב בדעת ר"ת והרא"ש שאם המגרש עומד במקום רחוק שאי אפשר לו למנות שליח בדבורו, וכן אם קבל בשבועה שלא יחזור בו ממנוי השליחות סמכינן על כתיבתו, ע"כ. הא למדת שגם בגט כל מקום שמתברר רצונו המחלט על ידי כתיבתו חשובה הכתיבה כדבור, ובעדות שאין הדבר תלוי ברצונו של העד אלא בהגדת עדות ידיעתו, כל שהתבררה הגדתו זאת ע"י כתבו לבי"ד או רשימת פנקסו, מעשה כתיבתו הוא כדבורו ודנים על פיו.

556

557והנה בנתיבות המשפט (סימן כ"ח ס"ק ו') כתב בדעת ר"ת שעדות בכתב חשובה כהגדתו רק משעה שבא הכתב לפני בית דין, ויכול העד לחזור ולהגיד עד שיגיע כתבו לבית דין, ואם מת או נשתתק העד או שכח עדותו קודם שהגיע כתבו לבית דין, אף לר"ת פסול. דדוקא שטר הוי כמו שנחקרה עדותם בבי"ד משעת חתימה, אבל עדות בכתב לא הוי עדות עד שבא הכתב לבי"ד. ואין העדים עוברים בלאו דלא תענה עד שבא כתבם ליד בית דין וכו', ואף שבמסירת הכתב לבית דין, לא עשו עדים שום מעשה שהרי שלוחם הביא כתבם לבית דין מכל מקום כיון שעשה מעשה מתחילה ולא חזר בו עד שבא הכתב לבית דין, ונגמר המעשה שלו חייב, דהא כל עד אפילו הגיד בע"פ יכול לחזור תוך כדי דבור וכשלא חזר בו חייב, עכת"ד. ולע"ד כבר כתבנו שמדברי התוס' (ב"ב מ' ד"ה מחאה) מוכח דאפילו בכתב רשימת הפנקס דנים עפ"י עדותם בכתב גם אם שכחו עדותם בשעה שבא כתבם לבית דין ומזה מוכח דלר"ת מעשה הכתיבה הוא כדבורם, משעת כתיבתו. ולא משעת מסירת עדותם בכתב לבית דין, והכי מסתברא, שאם תאמר שכתיבה עצמה אינה הגדה, מסירה אלמת ודאי שאינה הגדה.

557

558והנה הסמ"ע (סימן כ"ח ס"ק מ"ג) כתב: שאפילו לר"ת וסיעתו אין דנים בעדות שבפנקס העדים, משום דהוו כאלמים שאינם ראויים להעיד בפיהם ע"כ. מכאן אנו למדים דלא הכשיר ר"ת עדות בכתב אלא כשנכתבה לשם עדות, ומטעמא דאמרן דמעשה הכתיבה הוא הגדתם, אבל כשנכתב לזכרון אין מעשה הכתב חשוב כדבורו, דלא יהא כתבו עדיף מדבורו שאם הגיד שלא בפני בית דין יכול לחזור ולהעיד, והוא הדין כתב שלא נעשה לשם עדות הוי כהגדה חוץ לבית דין ואין דנים על פיו אפילו כשעומדים לפנינו ויכולים להעיד בפיהם.

558

559אולם דברי הסמ"ע נסתרים ממה שכתבו התוס' (ב"ב שם) שגם בעדות שבפנקס יכולים העדים להוציא כתבם בבית דין ודנים בית דין עפ"י כתבם, אעפ"י שאין העדים זוכרים עדותם, והרי כשאינם זוכרים עדותם אעפ"י שעומדים לפנינו הרי הם כאלמים, וכך הוא עומדים לפנינו ולא זוכרים עדותם, כאינם עומדים לפנינו אעפ"י שידענו שהם זוכרים עדותם. ואין לומר דהוצאת כתבם ומסירתו בפני בית דין חשובה מעשה, דבעדות לא במעשה תליא אלא בהגדה, ומסירה אלמת ודאי שאינה הגדה, שהרי אם נשתתק העד בין כתיבת עדותו למסירתו, כתב הנתיבות שאין דנים על פי עדותו, וכל שכן כתב בפנקסו אם נאמר דבעינן כתיבה לשם עדות הכתיבה אינה כדבור ומה תועיל מסירת כתיבתו זאת לבית דין הרי אין כאן הגדה.

559

560מכאן שר"ת סובר דלא בעינן כתיבה לשם עדות, אלא הכתיבה עצמה היא כדבור אפילו אם כתבה לזכרון דברים, הלכך כשהוציא כתבו בבית דין הויא הגדה, שהרי במסירתו הוכיח רצונו להגיד.

560

561ובכותב עדותו על השטר הואיל ומעשיו מוכיחין על כוונתו להגיד בשעת כתיבתו, דנין על פי כתבו מטעם דכתיבה כדבור דמיא לענין עדות.

561

562מהאמור יוצא, שלדעת ר"ת: מעשה הכתב או חתימת העדים הוא כדבורם והלכך כל כתב שנעשה בשעה שהעדים זכרו עדותם, אפילו שלא נכתב לשם עדות הרי הוא כמפיהם של העדים, ודנים על פי עדות זו.

562

563ועדיין נשאר לנו מקום עיון לשיטת ר"ת ממאי דקימא לן: אין מקבלים עדות אלא בפני בעל דין ואם קבלו שלא בפניו אין דנים על פיו (חושן משפט סימן כ"ח סעיף ט"ו) ועדות שבכתב אעפ"י שהיא נקראת בבית דין לפני בעל הדין, הויא שלא בפניהם, למאי דהוכחנו דמעשה הכתיבה, הוא הגדתם. ובשלמא בעדות שבשטר יש לומר: הואיל ועדות זו ניתנה לכתיבה, הרי זה כאילו נכתב בפני בעל הדין, או כאלו קבלו עליהם בעלי הדין שתתקבל העדות שלא בפניהם, אבל בעדות ששולחים העדים בכתב וכן ברשימת הפנקס הרי נכתבה שלא בפני בעל הדין וראוי שלא לדון על פיה ואם דנו דינם בטל.

563

564וראיתי להתומים (סימן כ"ח ס"ק ט"ו) שעמד בזה, ותירץ: דלא הכשיר ר"ת עדות בכתב אלא באותם הענינים שמקבלים עדות שלא בפני בעלי דין. ולע"ד אין זה מסתבר שתנאי עיקרי זה יהיה סותם ר"ת מלהזכירו, ובלא זה נמי קשה שהרי קבלת עדות צריכה ג' מומחים שיודעים הלכות עדות וזהירים בקבלתם לכוין עדות כל אחד מהם (עיין חושן משפט סימן כ"ח סעיף כ"א) ועדות בכתב ששולחים העדים או רשימת פנקסם, לא נכתבה בפני דיינים מומחים? לכן נלע"ד לומר בדעת ר"ת, שהוא סובר שמעשה הכתב עדיף מדבור לענין זה, שאלו דבור שלא נקבע בכתב נפסק תיכף עם שעת הגדתו הלכך אפילו אם שמעו עדום מפיהם אינם יכולים להעיד בפני בית דין שהכתוב אמר מפיהם ולא עד מפי עד וכשחוזר העד ומעיד בפני בית דין הרי זה דבור חדש שהוא נובע מתוך זכרונו בשעת העדאתו, אבל הגדה שבמעשה הכתב, הוא קול ממושך שהוא נשמע ונגלה בכל שעה שאנו קוראים את כתבו, ובשעה שנקרא כתב זה בפני בית דין ובעלי הדין הוא גמר השמעת קולו הממושך של העד שנשמע בפני בית דין ובעלי הדין.

564

565ועדיין צריכים אנו לברר שיטת ר"ת זו למאי דקיימא לן שדיני ממונות צריכים דרישה וחקירה מדאורייתא ממקרא שכתוב: משפט אחד יהיה לכם, אלא שרבנן הקילו בדיני ממונות וכן בקידושין משום שלא תנעול דלת בפני לוין (עיין סנהדרין ל"ב והרמב"ם ה' עדות פ"א ד - י וחושן משפט סימן ל' ואבן העזר סימן מ"ב בהגה ותשובות הריב"ש סימן קצ"ג ובבית יוסף חושן משפט סימן ל' בבד"ה) הלכך אפילו אם יכתבו העדים המקום והזמן כראוי עדין לא נתקימה מצות חקירה ודרישה המוטלת על הדינים לחקור ולדרוש העדים בשבע חקירות ולהסיעם מענין לענין בחקירותיהם, ודין זה נוהג בכל דין מרומה שבדיני ממונות וקידושין, ובעדות שבשטר, אי אפשר לדיינים להכיר המרמה שבדבר, ואם יכירו אי אפשר להם לחקור העדים בדרישה וחקירה כדינה של תורה.

565

566ואפשר היה לומר: שגם בעדות שבשטר אם רואה הדיין שהדין מרומה לא ידון על פי אותו השטר אבל אין זה מסתבר, שאם כן מה הועילו חכמים בתקנתם, עדין ימנע המלוה להלוות ואיכא נעילת דלת בפני לוין, ובאמת לא מצאנו בשום מקום בתלמוד שהותר לדיינים לפסול שטר שלא בעדות וראיה ברורה.

566

567קושטא הוא דמהרי"ק כתב: אם יראה לדיין שהדין מרומה צריך דרישה וחקירה לעדים החתומים על השטר (בית יוסף חושן משפט סימן ט"ו) וכן כתב הרא"ש בכלליו והביא דבריו הטור, בשטר שובר שהוציא הלוה אחרי מות המלוה והיו בו ספקות וחששות ועל זה השיב הרא"ש וכתב: אמת הדבר שאלו העדים צריכים דרישה וחקירה (טור חושן משפט סימן ע"א).

567

568אבל מסוגיא דגמרא משמע דאין פוסלין השטר אפילו כשחוזרים ומגידים מטעם דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותם בבית דין דמי (כתובות י"ח ב) והא ודאי חזרת העדים מהגדתם או שאומרים אנוסים היינו מעורר חשש דין מרומה על עדות שבשטר, ובכל זה אין מאמינים אותם וחותכין הדין על פי השטר. הלכך גם אם יחקרו אותם ויכשלו בחקירתם הואיל ובחתימתם נעשה כמי שנחקרה עדותם אינם חוזרים ומגידים.

568

569מכאן אנו למדים שאף הרא"ש לא הצריך דרישה וחקירה לעדים החתומים על השטר אלא כשיש ספקות בגוף השטר ובזה הוא דחוקרין ודורשין אותם, אבל אין בית דין רשאים להטיל ספק בעדותם של העדים ולהצריכם דרישה וחקירה על עצם עדותם.

569

570שוב ראיתי שכן כתב המחנה אפרים ז"ל, וזה לשונו: נראה לחלק דהיינו דוקא היכא דהדיין בלא דברי העדים כבר הוא רואה שהדין מרומה אבל כל היכא דלא חזי שום אמתלא כי אם פי העדים שחוזרים ומגידים אין העדים חוזרים ומגידים (מח"א ה' עדות סימן ק').

570

571וטעם חלוק זה הוא לדעתי, שכל שאיתרע השטר מסיבה אחרת, כגון תשובת הרא"ש הנ"ל כיון דאיתרע השטר אין לומר שוב עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן דמי, אבל כל שהשטר אין בו שום ריעותא, אין להטיל ספק בעדים ולהצריכן דרישה וחקירה משום שלא תועיל הדרישה וחקירה לבטל השטר מטעם דאינן חוזרין ומגידין. ולפי זה הדרא קושין לדוכתא שאם אתה אומר להכשיר עדות בכתב בטלת דין דרישה וחקירה בעדות שבדיני ממונות, ואפילו בדין מרומה שהעדים חשודים מעצמם או שיש ידים מוכיחות לחושדם ברמאות.

571

572לכן נראה לי לומר בדעת ר"ת שהואיל והתורה לא פסלה עדותם שבכתב אלא באלם. וכיון שעדות בכתב כשרה מדאורייתא, תקנו חכמים להכשירה אפילו כשלא מתקימת בה מצות דרישה וחקירה משום נעילת דלת בדיני ממונות ובעדות קדושין שדומים לדיני ממונות בדינם לענין זה, מטעם עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין, דודאי המלוה שהוא מעונין בכתיבת השטר דאיק בכשרותם ונאמנותם של העדים וגם הלוה דאיק בזה ולא חיישינן לזיוף אלא שרבנן הצריכו קיום בית דין כדי להמלט מחשש זיוף, וכיון דזיוף אין כאן ודאי שהשטר הוא אמת ונכון וכאלו נחקרה עדותם בבית דין דמי.

572

573שיטת הרי"ף

573

574הרי"ף ז"ל סובר: עדות בכתב שפסלה תורה היא כתב שמתקבל ישר מידי העדים או שלוחם לידי בית דין, שכיון שהעדים יכולים לבטל כתבם או שלוחם עד שיגיע כתבם לבית דין נמצא שבהגעת כתבם לבית דין נתקבל עדותם בכתב, אבל כל עדות בכתב שנמסרה או שראויה להמסר בשעת כתיבתה לזכות וראיה ביד בעליה "מעידנא דחתימי בשטרא ויהבי ליה למריה לא יכלי למהדר בהו והוה ליה כמי שנחקרה עדותם בבית דין הלכך מפיהם קרינן ביה".

574

575והוא הדין לרשימת פנקס של העד. אם איתא תותי ידיה דסהדי, אין דנים על פיה אלא אם כן זוכרה העד מעצמו אבל אם מסרה ליד הזוכה בה לראיה של זכות, כיון שאינו יכול לחזור בו, משעת מסירתו לידי בעליו הוי כאלו נחקרה עדותו בבית דין.

575

576אבל שטר שלא נתן לראיה של זכות ביד בעליו כגון שטר קידושין וכן שטר העשוי להודעה כגון שטר שכתוב בו פלוני מת או נהרג, אפילו אם יצאו מתחת ידי העד חשוב לעדות שבכתב הואיל וערכם של שטרות אלה הוא מתחיל משעת הופעתם בבית דין (עיין הרי"ף יבמות פ' ד' אחין וכתובות פ"ב ד' כ' ובנמק"י והרמב"ן במלחמות וס' הזכות יבמות שם, ובבית יוסף חושן משפט סימן כ"ח).

576

577שיטת הרמב"ם

577

578בדעת הרמב"ם ז"ל, נחלקו הפוסקים ראשונים ואחרונים, הטור ומרן הבית יוסף (בסימן כ"ח) והסמ"ע שם (ס"ק מ"ג) וש"ך (ס"ק י"ד) סוברים בדעתו שמדאורייתא פסולה כל עדות שבכתב ואפילו אם היא עדות שבשטר, אם אין העדים זוכרים עדותם, ומדרבנן הכשירו עדות בכתב של שטרות משום נעילת דלת. והלחם משנה (ה' עדות פ"ג ה"ד) סובר בדעתו שעדות בשטר ואפילו עדות בכתב ששולחים העדים כתבם לבית דין היא עדות מעולה מדאורייתא, אם העדים קיימים ויכולים להגיד בפיהם. וחכמים הוסיפו להכשיר עדות בכתב גם כשהעדים אינם יכולים להגיד בפיהם כגון שמתו, (עיין בנוב"י אבן העזר תק"ע סימן ל"ג ובמהדורא תנינא חלק יורה דעה סימן ה').

578

579והטורי זהב והנתיבות סוברים גם הם בדעת הרמב"ם, שעדות שבשטר כשרה מדאורייתא; אלא שחלוקים בטעמם: הטורי זהב סובר שבשטרי מכר וגט אשה גלי קרא להכשירם. והנתיבות (סימן כ"ה סק"ז) סובר שכל שטרי מכר וקנין וכן שטרי גיטין, הואיל ואין מעידים על גמר המעשה, אלא שליחותיה דבעל דבר עושים לכתוב מה שצום או מה שנעשה בפניהם ושנתן לכתיבה, לכן עדות זו מהניא מן התורה עפ"י כתבם, אבל שטר ראיה, כגון: שטר שמעידים בו שפלוני לוה, או התחייב לפלוני, הואיל ואין העדים עושים בזה שליחות בעל דבר הוי עדות מפי כתבם ופסולה מדאורייתא אלא שחכמים הכשירוהו משום נעילת דלת, עד כאן תוקף דבריו.

579

580ולדעתם יוצא שעדות בכתב שע"י אגרת לא הוכשרה אפילו מדרבנן, הואיל ולא גלה הכתוב להכשיר אלא שטר, והואיל ואין עושים בכתבם שליחות בעל דבר, הרי פסולה מדאורייתא. ועל עדות בכתב כזה לא תקנו חכמים משום נעילת דלת.

580

581ומרן החת"ס (אבן העזר סימן ק"ד) כתב: מעיקר דין תורה הוכשרה עדות שבשטר אפילו אם מתו העדים החתומים בו בדיני ממונות הואיל והשטר נכתב מרצון ודעת המתחייב, והוא הדין לעדות גיטין, אעפ"י שהאשה מתגרשת בעל כרחה הואיל ומשעת נשואיה נתרצית בכך שיגרשנה בעל כרחה, הרי זה כאלו נכתב הגט מרצונה, אבל בדיני נפשות ועונשין וכן בגיטין לאחר תקנת רגמ"ה אין דנים בעדות שבכתב, הואיל ונכתבה שלא מרצון ודעת המתחייב. וכל זה הוא מעיקר דין תורה, אבל בימי הסופרים שרבו זייפנים מכתבי עמל, תקנו להצריך קיום שטרות, והדר אכשור דרא וחזרו מדין תורה להכשיר עדות שבשטר גם בלא קיום ושוב חזרו לקלקולם ותקנו להצריך קיום שטרות, ותקנו גם שיועיל קיום בית דין, אפילו אם נתקיים אחר שמתו העדים משום תיקון העולם, ומשום כן טוב וישר לקיים כל שטר מיד אחר חתימתו באופן שתהיה עדות מן התורה. עד כאן תוקף דבריו.

581

582ודברי החת"ס תמוהים בעיני מאד, דהנה היסוד להנחתו זאת דבדאורייתא כשרה עדות בשטר אפילו אחר שמתו העדים, הוא משום דקשה לומר שמן התורה לא יועיל שטר אחרי שמתו עדים, ואשה שנתגרשה, משמתו עדים לא יהיה לה שום ראיה על גירושיה, ודרכיה דרכי נעם כתיב. ואין זה מוכרח, שהרי אפשר לקיים חתימות העדים תיכף אחרי חתימתם, ומי שלא עשה כן איהו אפסיד אנפשיה. ובכלל מה שכתוב דאחסור דרא ואכשור דרא וחזרו ונתקלקלו, אינם אלא דברי נביאות.

582

583תו חזיתיה למרן החת"ס (שם) שכתב: ובזה זכיתי להבין מה שצל"ע: מה מועיל כל פסק או קיום הנפק, והלא הדיינים אינם אלא עדים שפלוני יצא זכאי או חייב בדינם, או שחקרו עדותם בשטר, כמבואר בקידושין (ד' ע"ד א) ובסמ"ע (סימן כ"ג), וא"כ קשה מה מועיל כתבם הואיל ופסק דינם נכתב שלא מרצון שניהם? ולפי הנ"ל אין שאלה, דכל בעל שטר משעת כתיבת השטר שעבד נפשיה אדעתא דהכי שיוכתב עליו הנפק, וממילא הוה ליה כנעשה ברצון המתחייב, וכן יש לומר בכל פסק דין כיון שבאו לפניו לדון או אפילו דיין שדן בכפיה, כיון שהוא עושה זאת ברשות התורה הוה ליה כרצון שניהם, עד כאן תוקף דבריו.

583

584ולא זכיתי להבין דבריו אלה, שלע"ד מעשה בית דין אין לו דין עדות. תדע, שהרי בקידושין (ע"ד) גרסינן: נאמן דיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי, ואקשינן ונחזי זכותא מאן נקיט? ומשני לא צריכא דקריע זכותיהו ע"כ, ואם נאמר כדברי החת"ס שפסק דין של דיינים חשוב כעדותם בכתב אפילו אם הפסק דין הוא לפנינו אין כאן אלא עד אחד בכתב. וכן כתבו התוס' (ב"ב מ' ד"ה מחאה): וקיום שטרות נמי, משום דמעשה בית דין הוא, וכל מעשה בית דין נכתב שלא מרצון החייב. ע"כ. זאת אומרת שמעשה בית דין אין לו דין עדות הואיל והוא נכתב שלא מרצון החייב, ולא כתב הסמ"ע שהדיינים הם כעדים אלא כשבאים להעיד בפיהם על מה שדנו כבר אבל אם כתבו פסק דין, פסק דין הכתוב אינו אלא מעשה בית דין ולא עדות וזה ברור לע"ד.

584

585ואחרי שראינו דעות חלוקות בדעת הרמב"ם אענה גם אני חלקי ואומר: אחרי העיון בדבריו, נלע"ד לומר בדעתו, שמה שפסלה תורה עדות בכתב הוא דוקא, כשאין העדים זוכרים עדותם מעצמם. ומשום שכל שאינם זוכרין עדותם מעצמם, הרי הם כחרשים. וכמו שהחרש פסול לעדות משום שאינו ראוי לשמוע דברי הדיינים והאיום שמאיימים עליו, (ה' עדות פ"י ה' י"א) כן עדים שאינם זוכרים עדותם אלא מתוך הכתב אינם ראוים לשמוע דברי הדיינים, שמתוך שסומכים על כתבם לא יחזרו בהם על ידי דברי הדיינים ואיומם, וזהו שכתב (פ"ח ה' ד'): שטר שיצא לבית דין, ובאו עדים ואמרו: כתב ידינו הוא זה אבל מעולם לא ידענו עדות זו, ואין אנו זוכרים שזה לוה מזה או מכר לו, לא נתקיים השטר, והרי הם כחרשים עד שיזכרו עדותם (עיין בסמ"ע סימן מ"ו ס"ק כ"ט שפירש כן והוא הפירוש הנכון בדברי הרמב"ם) אבל אם העדים זוכרים עדותם אעפ"י שלא נתקימה חתימתם בבית דין אלא מכתבם, דנים עפ"י עדותם בכתב מן התורה. דכיון שראוים לשמוע דברי הדיינים ואיומם בשעה שמעידים על חתימת ידם, חשוב כתבם כדבורם ומפיהם קרינן בהו, וכן דקדק הרמב"ם וכתב: צריך להעיד בבית דין בפיו או שיהיה ראוי להעיד בפיו, ע"כ. (פ"ט ה' י"א).

585

586ולמד זה ממה שכתוב (כתובות כ'): כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו לאחר כמה שנים והוא שזוכרה מעצמו, ע"כ. ומפרש הרמב"ם שמעיד עליה דקאמר הוא הגדת תוכן העדות עצמה או זהות כתיבת ידו, ובשניהם אם זוכר מעצמו מעיד עליה ואם אינו זוכרה מעצמו אינו מעיד אפילו על חתימת ידו או כתבו, וסובר עוד הרמב"ם שמאמר "כותב אדם עדותו על השטר" כולל גם עדות שבשטר וגם רשימת הפנקס של העד לזכרון עצמו, ובשניהם הדין שוה. שאם זוכרה מעצמו מעיד על כתבו ודנים על פיו ואם אינו זוכרה מעצמו אין דנים על פי כתבו אפילו אם הוא מתקיים על ידי עדים אחרים, לפי שלא תקנו חכמים לדון בכתב יד שנתקיים על ידי אחרים כעדות שבע"פ אלא בכתב יד או חתימת שני עדים אבל לא בחתימת או כתב יד של עד אחד. הא למדת דבזוכר עדותו מעיד על כתבו ודנים בית דין עפ"י כתבו מדאורייתא (עיין שם פ"ה ה"א וה"ה).

586

587מכאן למד הרמב"ם בעדות שבשטר הואיל ואין העדים מעידים לפנינו לא תוכן העדות ולא זהות חתימת ידם אין עדותם כשרה מדאורייתא, אבל מדברי סופרים ומשום נעילת דלת בפני לוין תקנו להכשיר כל עדות בשטר שהתקיימה או שיכולה להתקיים על ידי עדות אחרים או מתוך כתב יד שהוחזק בבית דין אפילו אם אין העדים החתומים בו זוכרים את עדותם, ולא מעידים לפנינו, משום דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין משעת חתימתם. ומטעם זה חותכין הדין בדיני ממונות בעדות שבשטר, אעפ"י שאין העדים קיימים. ואפילו אם יאמרו העדים החתומים אין אנו זוכרים עדותנו, אין משגיחין בדבריהם. שמא חזרו ורוצים לבטל עדותם. (שם פ"ג ה"ד ופ"ח ה"ד).

587

588ומדרבנן הוסיפו עוד על תקנה זו להצריך קיום בשטרות משום חשש זיוף, ולפי תקנתם זו חזר הדין לסיני, וכל שלא התקיים השטר, או שאינו יכול להתקיים אלא מפיהם של החתומים בו אין לעדות שבשטר שום ערך אלא משעת קיומו ואילך, ולכן צריך שיזכרו העדים החתומים בו את עדותם בשעה שבאים לאשר חתימת ידם, ואם אין זוכרים עדותם אסור להם להעיד על כתב ידם, ואם העידו אין בית דין דנים עפ"י כתבם.

588

589והנה הכסף משנה תמה על דברי הרמב"ם, ממה שכתב: כיון דקיום שטרות דרבנן, הימנוהו רבנן בדרבנן (כתובות כ"א). אלמא דמדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין ולא בעי קיום, וצריך עיון.

589

590והטורי זהב כתב לתרץ דעת הרמב"ם: דהואיל ומצאנו שני כתובים שנראים כסותרים, דבתורה נאמר על פי שנים עדים למעט מפי כתבם, ומדברי קבלה נאמר: שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום, ללמד שמהניא עדות בכתב. לכן יש לומר היכא דגלי קרא דמהני שטר, גלי ודנים עפ"י השטר, וכן בגט אשה גלי קרא דמהני, ועל אלו דברים אמרינן דמן התורה אין צריך קיום ממילא ק"ו בשאר דברים שהם דרבנן שאינם צריכים קיום אלא מדרבנן (טורי זהב חושן משפט סימן כ"ח).

590

591ולע"ד אין תירוצו מחוור, שהרי סתירת הכתובים אפשר לתרצם כדעת רש"י דמפיהם לא ממעט אלא שולח דבריו באגרת ולא שטר, או כדעת ר"ת שאינו ממעט אלא אלם שאינו ראוי להגדה, או כדעת הרמב"ן דשטר אינו בכלל מפיהם משום דנעשה כמי שנחקרה עדותם, והכי עדיף לתרץ הכתובים מלהשאיר הכתובים כאלו סותרים ולומר היכא דגלי גלי, ואדרבה מסתברא לומר דגלי קרא בשטרות מקנה וגיטין והוא הדין לכל דיני עדות.

591

592והש"ך עמד על דברי הרמב"ם ודחה אותם מהלכה וסתר כל תירוציו של ס' מגילת אסתר לישב דבריו, (שם ס"ק י"ד).

592

593ולפי מה שכתבתי מתיישבים דברי הרמב"ם שהם מסכימים עם סוגיא דתלמודא, והוא: דהרמב"ם סובר שמעיקר דין תורה אין דנים עפ"י עדות שבשטר, דמפיהם ולא מפי כתבם אמרה תורה ושטר נמי מפי כתבם, אולם מדברי סופרים אמרו לחתוך הדין עפ"י שטר מטעם דנעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין, ולטעם זה לא צריך קיום החתימות שהרי שעת חתימה היא הגדתם בבית דין, ותקנה זו אעפ"י שהיא משום נעילת דלת שייכת גם בגיטין שלא תעגן האשה כל ימיה, ועפ"י תקנה זו שהיא מיוסדת על הסברא שהמעונינים בדבר דייקי שפיר שהעדים יהיו כשרים ונאמנים בעדותם לטובת שניהם נעשה עדות שבשטר כשר מדאורייתא מטעם שנעשה כמי שנחקרה עדותם, אולם לאידך גיסא הואיל ואם העדים אינם זוכרים עדותם בשעה שמופיע שטר בבית דין עדותם בטלה הואיל והם כחרשים (הרמב"ם ה' עדות פ"ח ה' ד') והואיל ואפשר להיותו מזוייף מעיקרו, אעפ"י שמעיקר הדין לא חיישינן לזיוף (הרמב"ם שם פ"ג ה' י"א), ומסתמא עדים החתומים על השטר זוכרים עדותם ואינם נאמנים לומר שאינם זוכרים אותה (הרמב"ם שם פ"ח ה' ד'), בכל זאת תקנו רבנן קיום שטרות כדי שלא נצטרך להגדת העדים אפילו על זהות חתימתם, וכל שיצא חתימתם ממקום אחר כלומר שאפשר לקיימו שלא מפיהם, אין משגיחין לדברי העדים משום דכיון דקיום שטרות לבתר תקנה חותכין הדין עפ"י השטר משום נעילת דלת בפני לוין הוא מדרבנן והימנוהו רבנן בדרבנן, הלכך בדיני קנסות ועונשין וכן בדיני ממונות במקום שאין כתב ידם יוצא ממקום אחר וצריכים אנו לעדות החתומים בשטר לזהות חתימתם, והם אומרים שלא חתמנו מעולם ואין אנו יודעים עדות זאת כיון שבכגון זה נתבטלה הסברא של עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בפני בית דין לפיכך חוזר הדין לסיני ואין חותכין הדין בעדות שבשטר.

593

594ועדיין נשאר לנו לבאר דברי הרמב"ם הנראים כסותרים, שהרי באמרו העדים אין אנו זוכרים עדות זו, כתב: ואין משגיחים בדבריהם, שמא חזרו בהן. משמע, שאם ידוע לבית דין שאינם זוכרים, כגון שנתחרשו או נשתטו אין בית דין דנים על פי עדותם שבשטר, ומזה מוכח שאין השטר חשוב כנחקרה עדותם בבית דין, אלא משעת קיומו ואילך. וזה סותר למה שכתב: היה יודע בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו הוא אינו מעיד על כתב ידו אבל אחרים מעידים אף על פי שלא הוחזק בבית דין אלא אחר שנעשה חתנו הרי זה כשר (שם פי"ד ה' ה') ומזה מוכח שעדות שבשטר מתקיימת משעת חתימתו.

594

595וראיתי להתומים (סימן כ"ח ס"ק ל') שעמד בזה, וכתב: שכשם שתקנו חכמים להכשיר עדות בשטר כשמתו העדים, כך תקנו להכשיר כשנפסלו העדים החתומים מחמת קורבה. וכן תקנו להכשיר עדות בשטר אפילו אם נתחרשו העדים, שאם לא כן בטלת כל הלואות, שכל לוה יחוש שמא ימותו העדים, או יתחרשו (או"ת סימן מ"ו ס"ק מ"א).

595

596ולענ"ד לא מסתבר כלל לומר שתקנו חכמים גם בנפסלו או נתחרשו העדים, שהוא דבר דלא שכיח, ודוקא במיתה דשכיחא הוא שיש נעילת דלת, אבל שום לוה לא יחוש לכך שיתחרשו או שיפסלו העדים.

596

597ולע"ד נראה שאין כאן קושיא מעיקרא, שהרי הרמב"ם תלה שני תנאים בדבר, שאמרו: מעולם לא ידענו עדות זו, ואין אנו זוכרים שזה לוה מזה, או מכר לו (שם פ"ח ה' ד'). דון מינה שאם אמרו לא ידענו עדות זו אבל ידענו שפלוני לוה או להיפך מקיימים השטר על פיהם, וטעמו של דין זה משום שהואיל ואין השטר מתקיים אלא על פיהם שזה כתבם והם אומרים שלא ידעו לא עדות זו ולא כל עדות אחרת המחייבת את מי שכנגדם בטלה מאליה סברת כמי שנחקרה עדותם בבית דין שהרי לפי דבריהם לא חתמו על השטר אלא שזייפו חתימתם. מה שאין כן כשנפסלו או נתחרשו או נשתטו או אפילו מתו כיון שאין להטיל ספק על שעת חתימתם שפיר אמרינן בהו עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין, וממילא כאלו הגידו בפני בית דין ולא איכפת לן אם זוכרים עדותם בשעת הופעת השטר לבית דין, אבל נפסל מחמת קורבה, כגון שנעשה חתנו, או חתם כשהיה בריא ונשתתק, שפסלותם היא מגזרת הכתוב ולא משום שחשוד לשקר, כשמתקיימת חתימתם על ידי אחרים נעשה כמי שחקרה עדותם משעת חתימתם, דהואיל ואין ספק בעצם חתימתם בשטר משעה שחתמו נתקיימה עדותם.

597

598ולענין עדות בכתב, אף על פי שלא נתפרש בהדיא בדברי הרמב"ם, מדקדוק דבריו נלמוד שהוא חולק על סברת ר"ת וסובר שאין להכשיר עדות בכתב אפילו אם מתקיימת כתבו בעדות אחרים, אלא אם זוכרים העדים החתומים בו את עדותם בשעה שהיא מתקבלת בפני בית דין שהוחזק בבית דין, שהרי פסק: מי שחתם על השטר ובא להעיד על כתב ידו בבית דין והכיר כתב ידו, שזהו בודאי, אבל אינו זוכר העדות כלל, הרי זה אסור להעיד על כתב ידו (פ"ח ה"א) ומשמע שגם אחרים לא יעידו על כתב ידו, לפי שעדות עד אחד בשטר לא תקנו בו סופרים לומר נעשה כמי שנחקרה עדותן, והוא הדין והוא הטעם לעדות בכתב, הואיל והלוה לא חש לכתוב לו שטר איהו אפסיד אנפשיה, ולא תקנו סופרים להכשיר כתבם של העדים אלא כשהוא בצורת שטר, מטעם כמי שנחקרה עדותם בבית דין.

598

599ב. פסק הלכה לדעת מרן ורמ"א ז"ל:

599

600עדות שבכתב

600

601א) אלם מתולדתו או אפילו אם היה משותק בשעת חתימתו, אפילו אם כוון עדותו ברמזיו וכתב עדותו לפני בית דין ואפילו אם מתקיימת חתימתו ע"י אחרים אין דנים על פי כתבו שאלם או משותק פסול לעדות, מקרא דאם לא יגיד פרט לאלם שאינו יכול להגיד (עיין חושן משפט סימן מ"ו סעיף ל"ו וקצות החושן שם ס"ק י"ט ונתיבות המשפט ס"ק כ').

601

602ב) עדים ששלחו כתב ידם בצורת אגרת לבית דין, אינה עדות, דכתיב: על פי שנים עדים, מפיהם ולא מפי כתבם (סימן כ"ח סעיף י"א).

602

603ג) רשימת הפנקס שכתב העד לזכרון דברים (שם סעיף י"ג) או אפילו עד אחד שחתם בשטר (סימן מ"ו סעיף י') אין העד עצמו רשאי להעיד על זהות כתב ידו, או להעיד תוכן עדותו בבית דין מתוך הכתב, אלא אם זוכר עדותו מעיד עליה בפני בית דין ואינו חושש שמא מתוך שנתישן הדבר הרבה אינו זוכרו, אבל אם לא נזכר עדותו לא יעיד אפילו על כתב ידו, וגם אם אחרים יאשרו כתב ידו אין דנים על פי כתבו, דכל עדות שבכתב פסולה מן התורה, וגם תקנת חכמים לא היתה להכשיר אלא בעדות שני עדים בשטר משום נעילת דלת, אבל בעד אחד אוקמוהו אדאורייתא (סימן כ"ח סעיף י"ג וסימן מ"ו סעיף י').

603

604ד) כתב שנכתב לשם עדות אלא שלא נכתב לשם מסירתו לבעליו, כגון טופס שטר שביד הסופר שחתומים עליו שני עדים ולא הועתק השטר, וגם לא נכתב הטופס לשם העתקתו בשטר, אין דנים בו. שגם זה דין כתב יש לו, ופסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם (חושן משפט סימן ס"א סעיף ב' ובהג"ה וש"ך ס"ק ב').

604

605ה) מורי הוראה קדמונים נהגו לסמוך על דעת ר"ת: להכשיר עדות בכתב העדים הנשלח לבית דין במקום שהעד הוא תלמיד חכם (סמ"ע סימן כ"ה ס"ק מ"ב).

605

606ו) עדים שמוסרים כתבם לבית דין ואומרים בפיהם: אנו מעידים ככל מה שכתוב בכתבנו זה הוי כעדות פיהם (ברכי יוסף סימן כ"ה אות ט"ז ופתחי תשובה שם ס"ק כ').

606

607עדות שבשטר

607

608א) עדות בשטר שחתומים עליו שני עדים, מן התורה אינה עדות כלל, ואפילו אם יכול להתקיים על ידי עדים אחרים או מתוך כתב יד שהוחזק בבית דין, שגם עדות בשטר היא בכלל מפי כתבם, ומדברי סופרים תקנו להכשיר עדות בשטר החתום בשני עדים אפילו אם אין העדים קיימים משום נעילת דלת בפני לוין. במה דברים אמורים כשהשטר נתקיים בבית דין או שראוי להתקיים על ידי עדים אחרים או כתב יד שהוחזק בבית דין, שכל שטר שיכול להתקיים בלא העדאת עדים החתומים בו, נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין, ואפילו אם יאמרו העדים אין אנו זוכרים עדותנו אין מאמינים אותם הואיל ואפשר לקימו שלא מפיהם, אבל אם אין השטר מתקיים אלא ע"י עדות העדים החתומים בו על זהות עדותם, אין דנים עפ"י עדות זו אלא אם כן זוכרים העדים עצמם את עדותם, דכל שהעדים זוכרים עדותם אפילו אם מעידים על זהות כתב ידם הרי זה כאלו מעידים על מנה שבשטר והוי כעדות מפיהם (סימן כ"ח סעיף י"ב וסימן מ"ו סעיף י'). ויש אומרים שגם אם העדים החתומים בו אינם זוכרים עדותם מתקיים השטר על פיהם, כששניהם מעידים כל אחד מהם על כתב ידו וכתב יד חברו או שמצטרף עמהם אחר שיעיד על כתב ידי שניהם, כדי שתתקים כל אחת מחתימת העדים על ידי שני עדים (סימן מ"ו שם).

608

609ב) שטר שחתום בשני עדים ראויים להעיד בפיהם, וקודם שנתקיימה חתימתם בבית דין נפסלו שניהם או אחד מהם, מסבת קרבת משפחה, או שמתו או נשתתקו, ויכול השטר להתקיים על ידי עדים אחרים או כתב ידם שהוחזק בבית דין, מקימים השטר ודנים על פיו. שכל שטר שיכול להתקיים בבית דין שלא על ידי החתומים בו הרי הוא כמי שנחקרה עדות החתומים בו משעת חתימתם.

609

610ג) עדי השטר או אחד מהם שנפסל לעדות מסבת גזלנות, אין מקיימים השטר אפילו על ידי אחרים או כתב יד שהוחזק בבית דין, אם לא שראו חתימת העד קודם שנפסל בגזלנותא, הא לאו הכי חישינן שמא זייף וחתם אחר שנפסל לעדות.

610

611ד) עדי השטר או אחד מהם שנפסל לעדות מסבת קורבה שתוק או עבירה אינו יכול להעיד על זהות כתב ידו כי בזה הרי הוא כמעיד על מנה שבשטר, והואיל ואין השטר מתקיים אלא על פי העד החתום בו לא תקנו בו חכמים לומר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין ונמצא שהוא מתקיים על ידי עדות קרוב או פסול או מפי כתבם, והלכך אין חותכין אפילו דיני ממונות על פיו.

611

612ה) שטר שלא נכתב כתקונו כגון שכתב: ביאור מה שהודה בפנינו ראובן שיש עליו ממון עזבון פלוני כך וכך, הואיל ואין בו קנין ולא הודאה, והואיל ולא כתבו העדנו על עצמו או הודה בפנינו כמו שרגילים לכתוב בשטרי קנין והלואה או בשטרי הודאה, וכתבו לשון גרוע זה: ביאור מה שהודה לפנינו, לשון זה מוכיח שלא כיונו בכתיבה זו אלא לזכרון דברים, ולא לשם שטר ואין דנים להוציא ממון על פיו, שהואיל ואין לו דין שטר לא תקנו בו חכמים לומר נעשה כאלו נחקרה עדותם בבית דין ונשאר בפסולו מן התורה מדין מפיהם ולא מפי כתבם (סימן ס"א סעיף י' וש"ך ס"ק י"ג).

612

613ו) שטר התחיבות שנכתב שלא מדעת המתחייב אין לו דין שטר אלא דין פנקס, ואין חותכים דיני ממונות על פיו מדין מפיהם ולא מפי כתבם (סי' מ"ו סעיף י' בהג"ה וסימן ל"ט סעיף ג' וש"ך שם ס"ק ט'). ויש חולקים ואומרים דשטר שנכתב שלא כתקונו אעפ"י שאין לו דין שטר לענין גביה ממשועבדי, אם נתקיים כדינו בעדות שני עדים על כל חתימה לענין זה מקרי שטר שלא יהא מפי כתבם (רמ"א בהג"ה שם וסמ"ע סי' ס"ק ל"ג).

613

614ז) עדות מחאה נגד חזקת ג' שנים מתקימת בכתב מתקנת חכמים, ודנים בית דין עפ"י עדות מחאה בכתב לבטל טענת חזקה של מי שמחזיק בה, ורמ"א סובר בזה שאין דנים בעדות מחאה שבכתב אלא כשנכתב כתקונו. זאת אומרת שיכתבו העדים פלוני העידנו על עצמו לכתוב לו שמיחה, אבל אם יכתבו שמענו שמיחה אין לזה ערך עדות בשטר אלא עדות בכתב והוי מפי כתבם (סימן קמ"ו סעיף ה' ועיין בסמ"ע ס"ק י"א וקצות החושן ס"ק ג').

614

615ח) עדות מודעא שהמוכר מוסר לעדים קודם שימכור ואומר להם: דעו, שזה שאני מוכר חפץ פלוני או שדה פלוני, הוא מפני אונס, מתקימת גם בכתב מתקנת חכמים להציל עשוק מיד עושקו, ואפילו אם לא נכתבה העדות בלשון שליחות אלא שכתבו שמענו שמסר מודעא לפנינו והכרנו באונסו, דינה כדין עדות בשטר ודנים על פיו שהואיל ומתנאי המודעא הוא שיכתבו העדים והכרנו באונסו ואי אפשר לכתוב כל השטר בלשון שליחות הקילו חכמים לתת לכל עדות מודעא שבכתב דין עדות בשטר (עיין בקצות החושן סימן כ"ה סעיף א').

615

616ג. עדות בשטר בדין מרומה ובדיני קנסות ועונשין

616

617א) אין דנים בעדות שבכתב אפילו שהיא עדות שבשטר בכל מקום שנראה לדיין שהדין הוא מרומה, הואיל והוא טעון דרישה וחקירה אפילו בדרבנן (ראה סנהדרין ל"ב והרמב"ם ה' עדות פ"ב ה' ב' ושו"ע חושן משפט סימן ט"ו סעיף ג' וסימן ל' סעיף א') ובעדות שבכתב אי אפשר לקיים בה מצות דרישה וחקירה.

617

618ב) עדות שבכתב בעדות קידושין בזמן שהאשה מכחשת קבלת קידושיה, או שניכר לדיין שהיא עדות מרומה, ולא בעדות קידושין שמכוונים לאוסרה לעלמא או כל עדות שהיא באה לאסור אשה על בעלה אין דנים על פיה. (אבן העזר סימן מ"ב סעיף ד' וב"ש שם ס"ק י"ד).

618

619ג) אין דנים בעדות שבשטר בכל דיני קנסות, ואין צריך לומר במכות ובגלות או בדיני נפשות הואיל וכל עדות בדינים אלה צריכה דרישה וחקירה מרובה ומדוקדקת, וזו אינה יכולה להעשות אלא בהעדאת העדים בפני הדיינים עצמם ובשמיעת דבריהם ואיומיהם (רמב"ם ה' עדות פ"ג ה"ד ועיין מ"ש בדברינו לעיל).

619

620פרק ב'

620

621א. עדות ראיה שעל ידי מראה

621

622בתשובת הלכות קטנות (ח"ב סימן פ"ב) כתב: שאלה, עדים שראו עובר עבירה בתוך מה שיצטייר במראה של זכוכית לבנה והכירו הכל בפירוש מהו. תשובה: קצת יש לברר זה מההוא דקדוש החדש מקצתה ברקיע ומקצתה במים וכו' אין מעידין. וכונתו ללמוד ממה שכתוב (ר"ה דף כ"ד): תנו רבנן ראינוהו במים, ראינוהו בעששית, ראינוהו בעבים אין מעידין עליו, חציו במים חציו בעבים חציו בעששית אין מעידין עליו. הרי שאפילו אם ראו בעיניהם גוף הלבנה חציו ברקיע וחציו במים או בעששית אין מעידין עליה ואין צריך לומר אם ראו כל עדותם במראה שאין מעידין על פי ראייתם זו.

622

623והנה שם בגמרא אמרו עוד: תנו רבנן ראינוהו מאלינו ושבנו לראותו מדעתנו ולא ראינוהו אין מעידין עליו, מאי טעמא אימור כוביתא דעיבא בעלמא (ופירש"י עיגול של עב לבן) הוא דחזו. מריהטא דסוגיא משמע שטעם כוביתא דעיבא נאמר רק על ראינוהו מאלינו, אבל בדין ראוהו במים, או שראו מקצתו ברקיע וכו' שאין מעידים עליה, אינו משום שתלינן בדמיון, אלא משום דראיה ציורית אינה ראיה להעיד עליה, אבל בפירוש הלכות קידוש החודש (פ"ב ה"ב) כתב על דין ראוהו במים כו' טעם דין זה, לפי שבכל אלו הפנים נדמה להם דמות הלבנה, ואינה הלבנה הודאית, ומשום הכי אין מעידין, מפני שכוביתא דעיבא היא, שהרי אי אפשר שיראה חצי החוט על זה הדרך שציירנו, עד כאן. משמע מדבריו שהוא מפרש מה שכתוב בגמרא: אימור כוביתא דעיבא הוא וקאי גם על ראוהו חציו במים חציו ברקיע שמבטלין מראית העין משום דאי אפשר שיראה חצי החוט על דרך זו, או שאי אפשר שיעלם בין רגע מה שראו שלא מדעתם, ומוכח איפוא שכוביתא דעיבא הוא דחזו ונדמה להם כדמות לבנה, מזה יוצא שבמקום שאין לתלות בדמיון כעין כוביתא דעיבא מעידים על ראיה שמתוך המראה. ולזה נוטה דעת הדבר שמואל (אבוהב) בתשובה (סימן רמ"ב) שנשאל: אם מותר לברך ברכת הלבנה כשהיא נראית מתוך אספקלריא או מראה של זכוכית? והביא דברי הרמב"ם והפירוש הנ"ל, ומדבריו משמע שלדעתו מה שכתוב בגמרא: מאי טעמא אימור כוביתא דעיבא, קאי גם על דין ראינוהו במים ראינוהו בעששית, וצדד לומר שלא נאמר זה אלא ברואה הלבנה בתחלת חדושה שיש מקום לתלות בדמיון שמא ראו כוביתא דעיבא, אבל ברואה הלבנה אחרי איזה ימים לחדושה אין מקום לתלות בדמיון ומברכים עליה, אלא שבכל זאת מסיק, דיש לחוש לכתחלה בספק זה שאין בידינו ברור מתוך ספרי הפוסקים לחלק בין חומרת דין הראיה לחומרת דין ברכה לבטלה, ובין הרואה הלבנה בתחלת חידושה לרואה אחר ימים, וקיימא לן ספק ברכת להקל ע"כ. מדבריו יוצא שדוקא בראות הלבנה שיש מקום לתלות בדמיון של כוביתא דעיבא הוא שאין מעידין עפ"י ראיה זו, אבל בכל עדות אחרת שנראה לעדים באספקלריא ומראה שפלוני הרג את הנפש או שגנב חפץ מביתו של פלוני וכיוצא בו מעידים על פי ראיתם במראה כאלו ראו הפעולה בממשותה. וכן כתב בהדיא מרן החיד"א (ברכי יוסף סימן ל"ח סעיף י"א) וזה לשונו: ומיהו עדיין יש להסתפק דשאני התם דיש מציאות דראו כוביתא דעיבא וגם הרב דבר שמואל בלבנה אמרה, אבל בנידון דידן (שראו עובר עבירה בתוך מה שנצטייר במראה כשאלת הלק"ט) אם הוא באופן שלא יש להסתפק בשום מציאות אפשר דמקרי ראיה. ע"כ.

623

624וכבר כתבנו לע"ד שמריהטת הסוגיא משמע, שבדין ראוהו במים אין אנו צריכים לטעמא דכוביתא דעיבא, אלא מטעם שכל ראיה ציורית אין מעידין עליה, וכן מוכח מדברי הרמב"ם (פ"ב הלכה ה' ו'): אמרו העדים ראינוהו במים או בעבים או בעששית או שראו מקצתו ברקיע ומקצתו במים אין זו ראיה ואין מקדשין על ראיה זו, אמרו ראינוהו בלא כונה וכיון שהתבוננו בו ונתכוונו לראותו להעיד שוב לא ראינוהו אין זו עדות ואין מקדשין עליה שמא עבים נתקשרו ונראו כלבנה וכלו והלכו להם. ע"כ, מדבריו מוכח כמו שכתבנו שכל שלא ראו העדים גוף הלבנה אלא ציורה אין זו ראיה להעיד עליה, שהרי בהלכה ה' בדין ראוהו במים אינו מזכיר שום טעם אלא מובן שכל ראיה שהיא ציורית אינה ראיה להעיד. מזה יוצא לכל דין עדות שאם ראו העדים ציורם של דברים ולא ממשותם אינה ראיה לענין עדות שנאמר בה והוא עד או ראה או ידע, שמובנו ראיה ממשית ולא ראיה ציורית, ואין זה דומה למה שכתב הלק"ט (ח"א סי' צ"ט וסימן רע"ד) דראיה מבעד זכוכית שקופה שמה ראיה, דראיה על ידי זכוכית שקופה היא ראיה ממשית ולא ציורית אבל על ידי מראה היא ציורית ולא ממשית. ועל תתמה ותאמר: מה בין ראית הממשית או צלמה המצטיירת בצורה בהירה שאינה משארת אחריה שום ספק? שהרי גם בסומא שמכיר בטביעות דעינא דקלא מכל מקום פסול לעדות וכמו שכתב הרמב"ם (ה' עדות פ"ט ה' י"ב ועיין בכסף משנה, ועיין בפתחי תשובה חושן משפט סימן ל"ה סק"ז) הרי שטביעות עינא דקלא היא פסולה כסומא מגזרת הכתוב דאו ראה, וכן נמי אתמעט מקרא דראה כל ראיה ציורית שאינה נקראת ראיה, גם הסברא נותנת כן לע"ד, מפני שכשם שיש באפשרות המראה להקטין הצורה ולהגדילה, כן יש באפשרותה להביא שינוים בגוף הצורה וכל שינוי קל שבגוף הצורה הנראית, עלולה להטעות את הרואה ולהחליף בין איש לאיש, הלכך נלע"ד לדינא שאין מעידים על ראיה שמתוך מראה אפילו בדיני ממונות ואין צריך לומר בדיני נפשות.

624

625ב. קבלת עדות מתוך צלום פוטוגראפי

625

626ומזה יוצא לפסול כל עדות שנראה לעדים מתוך תמונה פוטוגרפית שגם היא אינה ממשית אלא ציורית, ועוד שאם גם יתברר לנו התמונה שהיא היא צלמו ותמונתו של האיש הידוע לעדים בשמו וזהותו, בכל זאת צרופי התמונה יכולים להיות בלתי נכונים ולצרף שתי תמונות נפרדות בתוך מסגרת אחת של אדם הרוג ופצוע על תמונות איש אחר שסכין בידו ובחבורם יוצא שראובן שנושא סכין בידו הרג את שמעון, הלכך אין העדים מעידים על פי ראיתם במראה או בתמונה פוטוגרפית, ואין בית דין דנים על פי עדות זו אפילו בדיני ממונות ואין צריך לומר בדיני איסורים ודיני נפשות, במה דברים אמורים כשאין העדים זוכרים עדותם או שלא ראו לגמרי המעשים בשעת הויתם אלא שרואים התמונות ומעידים על זהותם של המצולמים בתמונה זו, אבל אם ראו העדים מעשה העדות כמו שהוא מצולם בתמונה ושכחו עדותם ומתוך ראיתם בתמונה המצולמת זוכרים את העדות שראו בעיניהם יכולים להעיד ודנים בית דין עפ"י עדותם, דומה למה שאמרו כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו אם אינו זוכרה מעצמו, והני בי תרי דידעי סהדותא ומנשי חד מנייהו מדכר חד לחבריה [כתובות כ', שו"ע חושן משפט סימן כ"ח סעיף י"ג]. ומזה למדנו שכל שהעד זוכר עדותו מאיזה סבה שתהיה, מעיד עליה והוא הדין אם זוכר עדותו מסבת הסתכלותו בתמונה פוטוגרפית.

626

627ג. עדות גראמופונית או קולנועית

627

628מעתה נשוב לדון בעיקר שאלתנו בדין קבלת עדות ע"י תקליטי גראמופון וקולנוע או מכשירי ראדיוטלפון, כגון עדים שמסרו עדות בתקליטי טלפון ורדיו באופן שבית דין שומעים את הגדתם ועדים אחרים מעידים בפניהם על טביעות עינא דקלא שקול זה הוא קולם של פ' ופ' שמדברים במכשירים אלה ממרחקים. או שהעדים מסרו את עדותם בלוחות גרמופוניות ומביאים לוחות אלה ומשמיעים קולם בפני בית דין ועדים אחרים מעידים על זהות קולם. ויש כאן שני ספקות: א) שמא נאמר לדון על פי עדות זאת כדין מפיהם ממש, שהרי בית דין שומעים את קולם. ב) אם תמצא לומר שאין זה בגדר מפיהם שמא יש לדון על פיהם מדין כתבם בשטר.

628

629והנה לספק הראשון לכאורה י"ל שעדות זו היא עדות מעליא ככל עדות שמעידים ע"י הכרת הקול (ראה לעיל פרק ב'), אולם אחרי התבוננות נראה שעדות זו בטלה היא ואין דנים על פיה, שהרי הוכחנו (לעיל פרק ג') שטביעות עינא או הכרה שע"פ ראיה במראה אינה נקראת ראיה, מגזרת הכתוב: דאו ראה, ומסתברא לומר בטעמא דקרא דכל שנעתק הדבר מכלי אל כלי, וכל שכן מממשו של דבר לציורו, עלול הוא להשתנות ולהטעות. והואיל וטביעות עינא של ראיה וטביעות עינא דקלא שוים בדינם (ראה חולין צ"ו) ברור שכמו שנפסלה עדות ראיה שעל ידי מראה כן נפסלה עדות טביעות עינא דקלא על ידי גראמופון או קולנוע שאינם ממשו של קול המדבר אלא בת קולו שנקלט בכלי מוכשר לקבולו דוגמת המראה, והואיל ואין בית דין שומעים העדות מפיהם של המדברים ולא מכתבם או בת קולם הנשמר על ידי טביעות עינא דקלא. ולהספק השני אם נכשיר עדות זו מדין עדות בכתב, שכך היא כתיבתו הנשמרת על הנייר כקולו הנקלט ונשמר במכונה זו, וכמו שהעדים מעידים על כתיבת העדים וחתימתם כן יעידו על דבורם הנשמע במכונות אלה שזהו דבורו של פלוני הידוע להם בשמו על ידי הכרת קולו.

629

630הנה לפי מה שבארנו לעיל שכל עדות שבכתב בטלה מדאורייתא, ומדין "מפיהם ולא מפי כתבם" אפילו כשהעדים זוכרים עדותם, ואפילו כשחתימתם מתקימת על ידי עדים אחרים או כתב ידם שהוחזק בבית דין, מתברר שעדות גראמופונית או קולנועית בטלה לגמרי, ואין דנים על פיה, שהרי קול זה אינו אלא קול כבוש שהוא נשמע על ידי מכונת גראמופונית או קולנועית ואינה עדיפא מכתבו ולפי פסק מרן ורמ"א ז"ל שפוסלים עדות בכתב פסולה נמי גם עדות זו.

630

631ולא יעלה על הדעת לומר שעדות זו תחשב כעדות שבשטר, שדוקא בעדות בשטר שעשוי לראיה ושטר של זכות ביד בעליו הקלו חכמים משום נעילת דלת, אבל בעדות זו של מכונה גראמופונית שאין הקול נשמע אלא דוקא על ידי המכשיר המיוחד להשמעתו, ובלעדו הוא כספר החתום והוה ליה כעדות בכתב שעל ידי אגרת שהיא בטלה מדין מפיהם ולא מפי כתבם.

631

632ועוד אני אומר שאפילו לדעת ר"ת שמכשיר עדות בכתב פוסל בעדות זו, שהרי הוכחנו לעיל שגם ר"ת לא הכשיר אלא בדיני ממונות שהקלו בהם חכמים שלא להצריך בהם דרישה וחקירה ומטעם זה הקלו גם בכתבם, משום דכל כתב אינו עשוי להזדייף ואפשר לקימו מפי עדים אחרים או כתב יד שהוחזק בבית דין, משא"כ בקול זה שאינו יכול להתקיים ויכול גם להזדייף הוא גרוע מכתב ידם ובטל לכל הדיעות.

632

633ד. עדות על ידי טלפון או רדיו

633

634מרן החת"ס (באבן העזר ח"ב סימן ה') האיר עינינו בטעם פסול עדות מפי כתבם, וכתב: כי אינו דומה שומע מפה לאוזן ונחקר בבית דין ומכריחו ברמיזות וקריצות שלא יעידו לשקר, ע"כ. וסברה זו היא נכונה ואמתית ונסמכת על מאמר הכתוב שנאמר: ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה' לפני הכהנים השופטים ובארו רז"ל ואמרו בעדים הכתוב מדבר (שבועות ל). הא למדת שבכלל על פי שני עדים הוא גם שהעדים יעמדו לפני הדיינים כדי שיחקרו היטב ויקבלו הדיינים הרושם הנכון מדברי העדים הנאמרים בפניהם פנים בפנים, ומטעם זה הצריכה התורה שקבלת עדות תעשה דוקא בפני בעלי הדין משום שאין אדם מעיז לשקר בפני מי שמכיר בשקרו ודומה לזה אמרו: אין אדם מעיז בפני בעל חובו (ב"מ ג').

634

635אלא שבדיני ממונות ובעדות שבשטר, הואיל וסתם קנין לכתיבה עומד ומשום נעילת דלת אמרו עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין.

635

636אבל בעדות טיליפונית או ראדיו לא תקנו חכמים, הואיל ואין בזה משום נעילת דלת שהרי אפשר לו ללוה לקבל עדותם בשטר שהיא עדות נשמרת ומתקימת ואי אפשר להזדייף, הלכך קם דינא שאפילו בדיני ממונות ואין צריך לומר בדיני נפשות אין חותכים הדין אלא בעדות שמפיהם של העדים בעמדם לפני בית דין ולפני בעלי הדין, אבל לא בעדות הנשמעת ממרחקים על ידי טלפון או רדיו הואיל ואין העדים עומדים לפני הדיינים ובעלי הדין ולא מתקיים בעדותם זו מאמר הכתוב ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה' ולפני הכהנים השופטים. וזה ברור מאד לע"ד.

636

637(לחושן משפט סימן ל"ד).

637

638נוטל שכר להעיד

638

639נשאלתי: א) אם מותר לעדים לקבל שכר כדי להעיד בבית דין יתר על שכר דמי בטלה. ב) אם קבלו שכר אי נפסלים לעדות עד שיעשו תשובה?

639

640תשובה: לברור שאלה זו צריך לבאר ולברר הלכה זו לכל פרטיה, ואען ואומר:

640

641א. נוטל שכר להעיד משני הצדדים

641

642במתניתין שנינו: הנוטל שכר לדון דיניו בטלין, להעיד עדותיו בטלין, להזות ולקדש מימיו מי מערה ואפרו אפר מקלה. ובגמרא אמרו: מנא הני מילי? אמר רב יהודה אמר רב דאמר קרא ראה למדתי אתכם חקים ומשפטים כאשר צוני ה' אלקי, מה אני בחנם אף אתה בחנם (בכורות כ"ט). הלכה זו צריכה ברור ועיון, דקרא דלמדתי אתכם מיירי רק בלמוד חקים ומשפטים, דהיינו: למוד תורה לאחרים או הוראת אסור והיתר ופסקי דין משפטים, וכן פרש"י (שם) דאין נוטלין שכר על תלמוד תורה והוראה, ומנין לנו ללמוד גם על דין עדות וקדוש והזאה? ובאורים ותומים וכן בנתיבות המשפט כתבו: כל המצוות צריכות להיות בחנם דכתיב ראה למדתי אתכם (אורים ותומים חושן משפט סימן ל"ד ס"ק ל"ט), ועדיין לא התבארה הלכה זו במה שפסקה ואמרה דיניו בטלין עדותיו בטלין מימיו מי מערה, ואמאי? לא יהא עד זה אלא כמי שבטל מצות עשה, וקיימא לן שאין אדם נפסל לעדות אלא בעבר על אסורים שלוקין עליהם או שחייבים בהם כריתות ומיתות בית דין שהעובר עליהם נקרא רשע או שהוא רשע דחמס (חושן משפט סימן ל"ד) אבל העובר באסור לאו שאין לוקין עליו וכל שכן המבטל מצות עשה אינו נפסל לעדות, וכ"כ מפורש בספר חוט המשולש להגאון התשב"ץ: לא אשכחן בשום דוכתא שהמונע מעשות סוכה או לולב אף שעבר אעשה דאורייתא שיפסל אפילו מדרבנן. וגם אם נדחק עצמנו לומר דנוטל שכר להעיד ולדון נעשה חשוד על חמוד ממון והלכך הוא חשוד גם על דין ועדות שקר, כדין רשע דחמס, עדיין לא איתברר דין זה בנוגע לנוטל שכר להזות ולקדש.

642

643לכן נלע"ד לומר בנמוקה של הלכה זו, שמקרא דראה למדתי אתכם, הוא בנין אב לכל מצות התורה שהן דומות ללמוד והוראה, זאת אומרת: כל מצוה שהטילה התורה על איש מישראל לעשותה לתועלת אחרים, כגון תלמוד תורה או הוראת אסור והיתר, אינן נעשות אלא בחנם, לשמה של המצוה. וכן מצות הדיון והעדות שהם מכוונות להציל עשוק וגזול מידי גוזלו, ולהעמיד העולם על יסודות משפט צדק ודין אמת, ודומה לזה קדוש והזאת מי חטאת, לטהר הטמא מטמאתו, וכל מצות שמעין זה אינן נעשות אלא בחנם, ואם עשאם בשכר אינו נקרא דיין ולא עד, שהרי מה שאנו חייבים לשמוע להוראת החכם או לפסקי הדין של הדיינים הוא ממצות התורה, על פי התורה אשר יורוך ועל המשפט אשר יאמרו לך תעשה, והוא הדין לעדות, מה שאנו דנים עפ"י שנים עדים הוא מגזרת הכתוב, שנאמר: על פי שנים עדים יקום דבר (עיין הרמב"ם ז"ל ה' יסודי התורה פ"ח ה"ב) וכל מי שנוטל שכר להעיד ואינו מקיים מצות התורה דאם לא יגיד ונשא עונו מוציא עצמו מכלל עד או דיין, ודינו ועדותו בטלה. שאין דיין או עד שנוטל שכר מכלל הדיינים או העדים שצותה התורה לשמוע פסק דינם או לחתוך הדין על פיהם, ומטעם זה גם נוטל שכר להזות ולקדש, מימיו מי מערה ואפרו אפר מקלה שהרי המים עצמם והאפר עצמו אינם דברים סגוליים לקדש ולטהר, אלא מצות התורה היא שקדוש והזאת הטהור על הטמא מטהרת את הטמא, ואם נטל שכר נפסל לשרות זאת ונעשה האפר ומי החטאת במי מערה ואפר מקלה. אולם לפי טעם זה יוצא שאין נוטל שכר להעיד ולדון נפסל אלא לאותה עדות שנטל עליה שכר, אבל לשאר עדויות שידוע לנו שלא נטל שכר עליהם או אפילו שלא נודע לנו שנטל שכר עליהם כשר להעיד, דנטילת שכר פעם אחת שהיא עברה של בטול מצות עשה אינה פוסלת אותו לעדות, ובמתניתין שנינו עדותיו בטלין דמשמע כל עדויות, שדמשעה שנטל שכר והלאה נפסל, וקושיתנו במקומה עומדת: למה יפסל לעדות נוטל שכר להעיד יותר מכל מבטל מצות עשה?

643

644בדבר זה האיר עינינו הרמב"ן, שכתב: הא דתנן הנוטל שכר לדון דיניו בטלין, להעיד עדותיו בטלין, כל דיניו קאמר ולא לזה שנטל שכר לבד, ומשום הכי לא קתני אין דינו דין ואין עדותו עדות, ומפורש בירושלמי כך היא מתניתא: החשוד להיות נוטל שכר לדון דיניו בטלים, ובתוספתא דבכורות כך היא שנויה: החשוד להיות נוטל שכר ומעיד כל הדינין שדן וכל העדויות שהעיד הרי אלו בטלין, ונראה שאינו בכלל הפסולים מדבריהם שהיה צריך הכרזה, אלא מעצמם הם בטלים שכיון שהיה יודע לו עדות ולא רצה לומר אלא מחמת שכר אין זו עדות, והחשוד בכך עדויותיו בטלין עד שיודע שלא נטל שכר בעדות זו, ובכך היא עדות כשרה אעפ"י שלא עשה תשובה, וכן אם החזיר הממון שקבל לבעלים וחזר והעיד באותה עדות עצמה היו מקבלים הימנו, שאין זה פסול לא מתחילתו ולא בסופו אלא שכל זמן שהוא נוטל בו שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו משום דעבר על מה אני בחנם אף אתה בחנם. ואעפ"י שנטל שכר משניהם (חדושי הרמב"ן קדושין נ"ח: והר"ן ס"פ האיש מקדש). מדברי הרמב"ן אלה למדנו שנוטל שכר להעיד פסול לעדות מדאורייתא לאותה עדות שנטל עליה שכר משום שאין זו עדות, ופסול לכל העדויות שיעיד מכאן ולהבא מדין קנס, (עיין מ"ש בסה"ק משפ"ע ח' אבן העזר סימן נ"ו סעיף ה').

644

645ולזה מכוונים דברי הרמ"א שכתב: כל מי שנוטל שכר להעיד עדותו בטלה, כמו הנוטל שכר לדון. ואינן צריכין הכרזה ותשובה אלא הדין והעדות בטל מעצמו ואם החזיר הממון דינו ועדותיו קיימים שאין זה כשאר פסולים שצריכין הכרזה ותשובה, אלא קנס קנסוהו חכמים שיתבטלו מעשיו כל זמן שהוא נטל שכר (חושן משפט סימן ל"ד סעיף י"ח).

645

646אולם דברי הרמ"א צריכים באור, דמשמע מדבריו שלא נפסל לעדות אלא כל זמן שנוטל שכר מטעם קנס, ולפי מה שכתב הרמב"ן והר"ן שהם בעלי שמועה זו, משמע משידענו שנטל שכר פעם אחת נעשה חשוד לקבל שכר ועדותיו בטלין מדין קנס עד שנדע ברור שלא קבל שכר על אותה עדות שהוא מעיד עליה, וצריך לומר שמה שכתב רמ"א: כל זמן שנוטל שכר לאו דוקא אלא הכי קאמר כל זמן שהוא חשוד ליטול שכר.

646

647על כל פנים הדבר ברור שעל אותה עדות שנטל עליה שכר בטלה עדותו מדאורייתא, ולישנא דגמ' דאמרה עלה דמתניתין: הנוטל שכר וכו' להעיד עדותיו בטלין מנא לן דאמר קרא וכו' הכי מוכחא, ואי אפשר לפרש דסוגית הגמ' איירי על עיקר אסור קבלת השכר ופסול העדות הוא מדין קנס, דאם כן העיקר חסר מן הספר, אלא ודאי דעל דין עדותיו בטלין אמרה הגמרא ללמוד מקרא זה דנוטל שכר לדון ולהעיד דינו ועדותיו בטלין מדאורייתא, וממילא יוצא דכיון שנוטל שכר להעיד פסול מדאורייתא לאותה עדות, הוסיפו חכמים לבטל כל עדותיו מדין קנס משום שהוא חשוד לקבל שכר וכדי להרחיקו מקבלת שכר, דכיון שלא תתקבל עדותו עד שיחזיר השכר, ממילא לא יקבל שכר מעיקרו.

647

648אולם מהריב"ל נסתפק בדין נוטל שכר להעיד אם הוא פסול לעדות מדאורייתא משום דחשוד לשקר, ומטעם זה פסול נוגע בדבר, או שנוגע בדבר פסול משום שאדם קרוב אצל עצמו, ונטל שכר להעיד הואיל ואינו נוגע בדבר עצמו אלא שיש לו הנאה צדדית אינו פסול אפילו באותה עדות שנטל עליה שכר אלא מדרבנן, והכריע דנוגע בדבר פסול לעדות מדין קרוב ואע"ג דקרוב אינו נאמן להעיד אפילו לחובתו נוגע בדבר נאמן להעיד לחובתו לא מדין עדות אלא מדין הודאה לחייב את עצמו, וכיון שנוגע בדבר פסול מדין קרוב, ממילא יוצא דנוטל שכר להעיד שאינו כקרוב לא נפסל אפילו באותו עדות אלא מדרבנן עד כאן תוקף דבריו.

648

649ובקצות החושן (סימן ל"ד ס"ק ד') הביא דברי מהריב"ל אלה והרבה להשיג עליו במה שכתב דנוגע בדבר נאמן להעיד לחובתו מדין הודאה:

649

650א. ממה דקיימא לן כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ומתחייב עפ"י דבריו אעפ"י שהוא מבקש לפטור עצמו בטענות פרעתי. הרי שטעם הודאת בעל דין אינה מדין מחייב את עצמו.

650

651ב. מחייב את עצמו צריך שיאמר אתם עדי, ואלו בהודאת בעל דין חייב אעפ"י שלא אמר אתם עדי, ואפילו אם העדים מכחישים התחייבותו.

651

652ג. מדחייבה התורה שבועה במודה במקצת, ואם נאמר שהודאת בעל דין מחייבת אותו מדין הודאה ומתנה, הרי זה ככופר בכל על תביעת המלוה אלא שהוא נותן לו מתנה או מתחייב מעצמו ולא יתחייב שבועת מודה במקצת.

652

653ד. מסוגין דגמרא דאמרה מה לפיו שאינו בהכחשה ובהזמה תאמר בעדים שישנן בהכחשה והזמה (ב"מ ג ב). ואם איתא דהודאת בעל דין הוא מדין מתנה, מה מקור לומר הכחשה והזמה בהודאתו. מכל ראיות אלה מסיק הקצות החושן שהודאת בעל דין אינה מדין מתנה, אלא גזרת הכתוב להאמין בהודאת בעל דין מדכתיב: אשר יאמר כי הוא זה, שממנו למדנו שהאמינה תורה בהודאה שהוא מעיד לחובתו בין לענין ממון ובין לענין אסור.

653

654ובעיקר דין פסול נוגע בדבר תמך הקצות החושן בדעת מהריב"ל שהוא פסול מדין אדם קרוב אצל עצמו, וממילא יוצא דנוטל שכר להעיד אפילו באותה עדות עצמה שנטל עליה שכר אינו פסול אלא מדרבנן והביא ראיה לדבר ממה שכתוב בדין מוציא שם רע: רבי יהודה אומר אינו חייב עד שישכור עדי שקר (כתובות מ"ד), וכתיב בתריה: ואם אמת היה הדבר והוציאו את הנערה אל פתח בית אביה וסקלוה, ואם איתא דנוטל שכר להעיד עדותו בטלה מדאורייתא, אין הדין נותן לחייבה סקילה, אם אמת היה הדבר, שהרי נתבטלה עדותם מדין נוטל שכר להעיד, עד כאן תוקף דבריו.

654

655ולע"ד אין דבריו מחוורים כלל, דהנה הראיה מדין מוציא שם רע, לאו ראיה היא כל עיקר, דקרא: דאם אמת היה הדבר, אינו מוכרח לומר שהוא בשוכר עדי שקר, אלא אם אמת היה הדבר שבאו עדים שלא היו שכורים והעידו כדבריו.

655

656ב. נאמנות הודאת בעל דין

656

657ומה שכתב שהודאת בעל דין נאמן מגזרת הכתוב, מדכתיב: אשר יאמר כי הוא זה, לא מסתברא לי, דקרא דאשר יאמר כי הוא זה, לא בא להורות לנו שנאמן עפ"י הודאתו במקצת אלא קרא אתא לומר שאעפ"י שהודה במקצת מתחייב שבועה על מה שכפר, ולא נימא שיהיה כמשיב אבדה, או שיהיה נאמן במגו דכופר הכל. תדע שלא האמינתו תורה בהודאתו במקום שהיא מחייבת אחרים (קדושין ס"ה ב), ואין שום סברא לומר שהתורה האמינתו במקצת, אלא אם האמינתו תורה צריך להיות נאמן לזכות ולחובה כדין עדות, אלא מה שמשלם על מה שהודה הוא מדין מחייב עצמו, ונשבע על מה שכפר מסברא דאשתמוטי הוא דקמשתמיט.

657

658ובאמת בנוטל שכר להעיד אין אנו צריכים לא לטעמו דמהריב"ל דהודאת בעל דין מחייבתו מדין הודאה, ולא לנמוקו של הקצות החושן שהתורה האמינתו, אלא הסברא פשוטה מאד: שמן הדין הוא להאמין את התובע משום: דחזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו, אלא שאין חזקה זו מחייבת משום דאיכא חזקה כנגדה: דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו (כתובות י"ח) ולכן אין מוציאים ממון אלא עפ"י עדים שמפיהם מתברר מי הוא השקרן, וכמו שכתוב: לא איברי סהדי אלא לשקרי (קידושין ס"ה). ובמקום שהוא מודה איתחזקה חזקת התובע דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו, והתברר שהודאת בעל דינו היא אמת, מטעם דאין אדם מעיז, והלכך מחייבים אותו בית דין. כל מקום שאין ספק של קנוניא שהוא מחייב את עצמו כדי להוציא מלקוחותיו. ומטעם זה נאמן על עצמו בהודאתו בכל דבר אסור, דכל מה שאדם מודה לחובתו או לאסור על עצמו הוא האמת שבלבו כל שאין מקום להסתפק שהודאתו היא הודאת קנוניא, ואין אנו צריכים מעתה לטעמו דמהרי"ט דמודה בדבר, אסור על עצמו כאוסר עליו מדין נדר, אלא דהאמת שלו, עושה את הדבר עליו חתיכא דאסורא (עיין קצות החושן שם) וראיה לדבר מדאיצטריך קרא: דאשר ירשיעון אלקים, להוציא מרשיע את עצמו, מכלל דאי לאו קרא היינו אומרים שהודאת עצמו עושה אותו רשע מסברא וכדאמרן. איברא דרש"י כתב: הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, דכתיב אשר יאמר כי הוא זה, וזה מוכיח כדעת הקצות החושן שהודאת בעל דין לחובתו היא מגזרת הכתוב (קידושין שם); אבל כד מעיינת שפיר תמצא דלא כתב רש"י כן, אלא למאן דאמר בגמרא דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי אפילו שבהודאתו חב לאחרים, ולזה נדחק רש"י וכתב: דילפינן מאשר יאמר כי הוא זה, לעשות הודאת בעל דין כמאה עדים, אבל למסקנת הגמרא דבמקום שחב לאחרים אין הודאת בעל דין חשובה כעדים, מה שנאמן לחייב את עצמו הוא מסברא כדאמרן.

658

659הדרן לדיננא בדין נוטל שכר להעיד: מהריב"ל וקצות החושן פשיטא להו דאם נוגע בדבר פסול מדין קרוב, אבל נוטל שכר להעיד שאינו נוגע בדבר פסול רק מדרבנן, ולעד"נ שאף אם נאמר נוגע בדבר פסול מדין קרוב, נוטל שכר להעיד פסול מדאורייתא, לא מדין קרוב ולא משום שהוא חשוד אלא משום שעדות בשכר לאו עדות היא, וכן היא דעת הרמב"ם והריב"ש בטעם פסול נוגע בדבר. וכבר כתבתי, שמדברי הרמב"ן משמע דנוטל שכר להעיד פסול מדאורייתא לאותה עדות והיינו משום שאין זו עדות מדכתיב: ראה למדתי אתכם מה אני בחנם וכדאמרן. שוב ראיתי להגאון נודע ביהודה שהוכיח דנוטל שכר להעיד פסול רק מדרבנן, ממה שכתוב: וסעודות גדולות היו עושין להן בשביל שיהיו רגילים לבוא (ר"ה כ"ג ב). והא סעודות גדולות הוו בגדר נוטל שכר להעיד, ואעפ"י כן עדותם כשרה לענין קדוש החדש, ומכאן ראיה שנוטל שכר להעיד עדותו קיימת מדאורייתא (נוב"י מהדו"ק אבן העזר תק"ע סימן כ"ט).

659

660ולע"ד דבריו אלה נאמרו שלא בדקדוק, ולמטוניה תקשי איך התירו חכמים לעצמם להכשיל את העדים בנטילת שכר, והא ודאי נטילת שכר אסור מדאורייתא מקרא דלמדתי אתכם? אבל באמת סעודות גדולות היו נעשות לכל הבאים להעיד, גם אם לא תמצא עדותם נכונה או שלא יצטרכו להם, וכיון שכן אינן בגדר נוטל שכר להעיד.

660

661ועוד שסעודות אלה מכוונות כדי שיהיו רגילים לבוא, זאת אומרת: שכר הליכה לבית דין להגיד עדותם, וזה מותר. וכמו שכתוב במתניתין "ואם היה זקן מרכיבו על החמור ונותן לו שכרו כפועל בטל" (בכורות שם) וכ"כ הט"ז דשכר הליכה לבית דין מותר ליטול, וכמו שנבאר להלן בע"ה.

661

662מסקנא דדינא: נוטל שכר להעיד אפילו אם נוטל משני הצדדים בשוה, נפסל מדאורייתא לאותה העדות שנטל עליה שכר, ונעשה חשוד לקבל שכר כדי להעיד, הלכך כל עדותיו שיעיד מאז שנטל שכר על אחת מהן, הן חשודות שנטל שכר עליהן ועדותיו בטלין מדין קנס עד שנדע בודאי שלא קבל עליה שכר.

662

663ג. נוטל שכר הליכה לראות העדות או להגיד עדותו לבית דין.

663

664הרמ"א ז"ל פסק: מי שאינו מחויב להעיד ונוטל שכר לילך ולראות הענין שיהיה עד מותר, (חושן משפט סימן ל"ד סעיף י"ח).

664

665והש"ך העיר על זה וכתב: עיין סימן ק"ל ודו"ק. וכונתו להעיר דמה שכתב רמ"א הוא דוקא כשהוא נוטל שכר בטלה דמוכח, אבל יותר מזה לא הותר לו לקבל, והטורי זהב הוסיף על זה וכתב: שגם אחרי שראה עדות מותר לקבל שכר הליכה לבית דין כדי להעיד, ואסתיע מדין מקדש מי חטאת ואפר פרה שמותר לו לקבל שכר בעד הבאה ומלוי (קידושין נ"ד). והוא הדין שכר הליכה כדי להגיד עדותו, ולע"ד יש מקום לחלוק ולומר: אין הנדון דומה לראיה, דהבאה ומלוי של מי חטאת, אין אדם מחויב בה מן התורה, הלכך מותר לו לקבל שכר, אבל עדות, משעה שידע או ראה, חלה עליו חובת הגדה ללכת לבית דין להגיד עדותו כשהוא נתבע להעיד בדיני ממונות או אפילו כשלא נתבע, אם הוא דבר אסור או שיש בו דיני נפשות, וכיון שכן אינו רשאי להמנע מלהעיד אפילו בדיני ממונות משום הפסד ממון או שכר בטלה, כמו שאין רשאי להמנע מלקיים מצות עשה המוטלת עליו משום הפסד ממון, וכן דקדק רמ"א וכתב: מי שאינו מחויב להעיד, ונוטל שכר וכו', משמע דוקא לענין ראית העדות הותר לו לקבל שכר, משום שעדיין לא חלה עליו חובת עדות, אבל משראה העדות חלה עליו חובת הגדה וחייב לילך ולהעיד בחנם, מדכתיב: ראה למדתי אתכם, וכמו שכתבנו לעיל.

665

666ומטעם זה נראה לי שאין ללמוד מדיינים לעדות שאין כל אדם מישראל, אפילו מי שהוא חכם בתורת המשפט, חיב להזדקק לדין לכל מי שיתבענו, שהרי כתב הרמב"ם ז"ל, כל איש מצווה לדון דין תורה כשיהיה יודע בו הריב שבין בעלי הדין (ספר המצות מ"ע קע"ז) וכן כתב בספר היד החזקה: שנים שבאו לפניך לדין אחד רך ואחד קשה, עד שלא תשמע את דבריהם או משתשמע את דבריהם ואי אתה יודע להיכן הדין נוטה, אתה רשאי לומר להם איני נזקק לכם וכו' (סנהדרין פ"ב ה"א). משמע דקודם ששמע דבריהם אין עליו מצוה לדון אפילו אם בעלי הדין מבקשים ממנו לדונם, הלכך מותר לדיין לקבל דמי הפסד ושכר בטלה (עיין חושן משפט סימן ט'). אבל עדים חלה עליהם המצוה משעת ראיה, ואינם רשאים להמנע מלמסור עדותם מסבת הפסד ממון או שכר בטלה, דלא יהיה הפסד ממון חשוב מספק הפסד נפש, וכמו שהדיין מששמע את הטענות אינו רשאי לומר איני נזקק לכם, דכתיב: לא תגורו מפני איש, הוא הדין בעדים אינם רשאים למנוע הגדתם בבית דין מפני הפסד ממון או שכר בטלה, ולכן אני אומר: שהדין הזה שחדשו הטורי זהב צריך לי תלמוד.

666

667ועל כל פנים לא הותר ליטול שכר אפילו כדי לילך ולראות אלא כשהתנה כן בפרוש לפני הליכתו לראות, וכמו שכן פסק מרן בהלכות דיינים: לא הותר לדיין לקבל שכר אלא כשיאמר לבעלי הדין תנו לי שכר פעולה שאתבטל ממנה, וכ"כ הטורי זהב (שם) דבלא התנה אין לו שכר אפילו כפועל בטל, ואסתיע ממה שכתב התוס' (ב"ק נ"ח תד"ה אי נמי): דכל מי שעושה טובה לחברו שלא מדעתו, אפילו אית ליה פסידא אין צריך לשלם לו, דהוי ליה מבריח ארי מנכסי חברו שהוא ברי הזיקא, ולא דמי למשיב אבדה עד כאן תוקף דבריו. ונראים דבריו לע"ד ודלא כמו שכתב הסמ"ע שגם בלא התנה מתחילה זכאי לקבל כשכר פועל בטל מאותה מלאכה שהתבטל ממנה.

667

668אולם בקצות החשן כתב: דיין שסלק עצמו מן המלאכה ונזקק לדין על פי בעלי דין, ודאי צריך שישלמו לו משום דכל שנסתלק ממלאכתו מדעת בעל דין נעשה כאלו אמר פרע חובי. (שם סימן ט' סק"ב). והנתיבות חלק עליו וכתב: דבדיין כיון דאיכא מצוה בדבר אפשר דניחא ליה למעבד מצוה בממוניה (נה"מ שם ס"ק ד') ואין זה מסתבר לע"ד דהואיל וגם כשמקבל שכר ביטול מלאכתו עדין הוא מקיים מצות עשה דבצדק תשפוט עמיתך, והרי הוא תובע שכר בטול מלאכתו, אין מקום לומר מדעתנו דניחא ליה למעבד מצוה בממוניה.

668

669מכאן יש ללמוד לדין עדות, דאע"ג דמשידע העדות מצוה עליו להעיד, מכל מקום כשבטל מלאכתו עפ"י בקשת מי שמזמין אותו להעיד לזכותו או אפילו בדעתו נעשה כאומר לו: פרע חובי, וחייב להחזיר לו הפסד בטול מלאכתו ואין לומר שהואיל ולא התנה בפירוש הוכיח דניחא ליה למעבד מצוה בממוניה, הואיל וגם אחרי קבלו שכר בטלה ממלאכתו שפיר מקיים מצות הגדת עדות, ומה שכתב הסמ"ע דאם לא יתנו אין לו אלא שכר בטלה שהתבטל ממנה היינו כשלא בטל מלאכתו מדעת זה שהזמינו להעיד לזכותו.

669

670וכן שורת הדין נותנת, שהרי קיימא לן: אסור להציל עצמו בממון חברו (ב"ק ס ב) ומכל שכן שאסור לו להשתמש בהפסד חברו להציל את ממונו הוא בממון חברו. דון מינה שאם לא התבטל ממלאכתו והלך וראה עדות, חייב לילך ולהעיד בפני בית דין, שכן מצוה על כל איש מישראל להציל את חברו או את ממונו וכל הבא לידו, משום: לא תעמוד על דם רעך, שנאמר גם על כובש עדותו, מטעם שרואה ממון חברו אבד והוא יכול להחזירו אליו באומרו אמת, ועיין ספרא ויקרא וספר המצות להרמב"ם (מל"ת רצ"ו) והוא הדין והטעם שנזדמן או הזמינוהו להעיד חייב מטעם זה ללכת ולראות עדות וכיון שמצווה בכך חלה עליו מצות ראה למדתי אתכם מה אני בחנם. אלא שהמעונין חייב לשלם לו הפסד ביטול מלאכתו משום דאסור לו להציל ממונו בממון חברו.

670

671ד. נוטל שכר להעיד מאחד הצדדים

671

672הלכה זו לא נתפרשה בהלכות עדות ואנו לומדים מהלכות דיינים, שלא הותר לדיין אפילו שכר בטלה למינכר אלא אם הוא מקבל משניהם בשוה והתנה עמהם קודם שבתו לדין על קבלת שכרו (חושן משפט סימן ט' סעיף ד'). ולהרמב"ם לא הותר שכר דיינות אלא בתנאי שיטול משניהם בשוה וזה בפני זה (ה' סנהדרין פרק כ"ג הלכה ה' כסף משנה שם) מכאן נלמוד לעדות שאפילו אם התנה קודם הליכתו להגיד עדותו, על קבלת שכר בטלה דמינכר אינו יכול לקבל שכרו מאחד הצדדים.

672

673והג"פ הוסיף וכתב, שאם נטל שכר מאחד הצדדים אפילו אם פירש שהוא נותן לו שכר בכדי שיגיד עדותו באמת, בין שיהיה לזכותו או לחובתו, נפסל הוא לעדות מדין נוגע. שכל הנוטל שכר מאחד מהם מקרבא דעתיה לגבי נותן השכר, ורוצה הוא לזכותו בדין כדי להצדיק קבלת שכרו. ולמד זה ממה שכתב מרן ז"ל: הא דמהני עדות השוכרים לומר שדרו בה ימים ולילות, דוקא ששכירות הבית בידם ואומרים ניתן אותו למי שיזכה בדין וכו', אבל אם כבר פרעו השכר למחזיק אינם יכולים להעיד מפני שהם נוגעים בדבר שחפצים להחזיקו בבית וכו' ומיהו אפילו נתנוהו כבר למחזיק יכול הוא לחזור וליתנו להם שיתנוהו למי שיזכה בדין ואז לא יהיו נוגעים בדבר ויש מי שחולק (חושן משפט סימן ק"מ סעיף ט'). הא למדת שלדעה בתריתא, נקרא העד נוגע בדבר משום שהחזיר לו המשכיר שכירותו ומכל שכן כשהוא נותן לו שכר שהוא נקרא נוגע בדבר.

673

674ולע"ד נראה דבנוטל שכר מאחד הצדדים נפסל לכל הדעות מדין נוגע, דמסתברא לומר שלא התירו לשוכר שקבל דמי שכירותו בחזרה, אלא משום דבאמת לא קבל שום הנאה שהרי שלו הוא נוטל, ואם יזכה בדין ישוב ויחזירנו לו, ואם יתחייב בדינו זכאי הוא השוכר לשוב ולתבוע שכרו ממנו דהואיל ואין בית זה שלו מה שנטל בשכירותו גזל הוא בידו, משא"כ בנוטל שכר להעיד מאחד הצדדים הואיל ועצם קבלת השכר אסורה לו הרי הוא כמקבל מחברו שכר שאינו ראוי לו ונעשה נוגע בדבר.

674

675ה. נוטל שכר להעיד משני הצדדים בעדות שהיא רחוקה בזמן.

675

676בנתיבות המשפט חדש: אפילו אם נוטל שכר משני הצדדים אם העדות היא לזמן רחוק נפסל לעדות מדין נוגע, דאפשר שישכח העדות לגמרי, וכדי שלא יתחייב להחזיר מה שקיבל, יעיד לפי העולה על רוחו בשעת עדות ונמצא שאין כאן עדות, ולע"ד נראה שזו היא חומרא יתרה שאין על מה לסמוך. חדא, דקיימא לן: אחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן (ערכין כ"ב) הלכך אם לא שזכר העד את עדותו לא היה מעיד בה, דכל עדות שאין אדם זוכרה ומעיד בה הרי היא עדות שקר, ועוד דמעיקרא אין מקום לחשש זה דאי אפשר שהעד שאינו זוכר את עדותו יכוין לומר סכום החוב אם זה מנה או מאתים או אם החזיק שלוש שנים רצופות או מקוטעות ואם הוא מכוון עדותו כטענת התובע או הנתבע וודאי שהוא זוכר ואם אינו מכוון עדותו ממילא היא מתבטלת.

676

677ולכן נראה דבנטל שכר משניהם בשוה כשר לעדות אפילו לזמן רחוק, וראיה לזה מדין: כותב אדם עדותו ומעיד עליה והיא שזוכרה מעצמו אבל אינה זוכרה מעצמו אינו מעיד, וכן שטר שיצא בבית דין ובאו עדים ואמרו: כתב ידינו הוא זה ואין אנו זוכרים שזה לוה מזה או מכר לא נתקיים השטר והרי הם כחרשים עד שיזכרו עדותן (חושן משפט סימן מ"ו סעיף י') הרי דלא חיישינן שמא אינם זוכרים מעצמם וכשראו השטר יגידו שהם זוכרים עדותם או שזה כתב ידם כדי לקיים עדותם שבכתב, והוא הדין כשקבלו שכר משני הצדדים בשוה אם אינם זוכרים עדותם יאמרו שאינם זוכרים. וכן מסתבר דכיון דקבלו שכר להעיד רמו אדעתיהו למדכר עד שיעידו בבית דין.

677

678אולם אין הדברים אמורים אלא בנוטל שכר בטלה מאותה מלאכה שהתבטל ממנה, אבל יותר מזה ומכל שכן אם לא התבטל ממלאכה כלל לא הותר לקבל אפילו משני הצדדים ואפילו אם עדותם היא לזמן קרוב. משום, דעד היודע עדות מצוה עליו להגיד עדותו בלי שום קבלת שכר על עצם העדות, ובזה לא מהני שום תנאי שהרי זה בכלל מתנה על מה שכתוב בתורה.

678

679ו. עדות שנמצא בה מי שנטל שכר להעיד

679

680במשנה למלך נסתפק בנוטל שכר להעיד אם מתבטלת כל העדות כדין עדות שנמצא בה קרוב או פסול, ופשיט ליה מסברא דנפשיה שהוא פוסל כל העדות, שדוקא בנוגע בדבר הוא שאין העדות כולה מתבטלת, משום שנוגע בדבר לאו עד הוא, אבל נוטל שכר להעיד הואיל ופסולו הוא מדרבנן מדין קנס הרי הוא עד גמור מדאורייתא ופוסל כל העדות שעמו כדין נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדות כולם בטלה.

680

681אבל הריטב"א בקידושין סוף פרק ב' כתב גבי נוטל שכר להעיד: ואפשר שאין עדות כשרים נפסלת מפני צרופם את"ד (מל"מ ה' עדות פ"ה).

681

682ולע"ד אין דבריו מחוורים, דהנה מה שכתב בפשיטות דנוטל שכר להעיד הואיל ופסולו היא רק מדרבנן מתבטלת כל עדותם; אין זה ברור, ואדרבא מפורש מצאנו דכל שפסולו מדברי סופרים תתקיים העדות בשאר הכשרים, וכ"כ הכנסת הגדולה משם תשובת מרן הב"י (כנסת הגדולה חושן משפט ל"ד אות ד'). קושטא הוא שהתומים כתב: שגם בפסולי עדות דרבנן נאמר דין זה דנמצא אחד מהם קרוב ופסול עדותם בטלה, ואסתיע ממה שכתב הריטב"א ז"ל דנוטל שכר להעיד אינו פוסל כל העדות הואיל ואינו פסול גמור, דון מינה שאם היה פסול גמור מתבטלת כל העדות אפילו אם הוא פסול דרבנן (תומים חושן משפט סימן ל"ו בס"ק י"א). אבל אין זו ראיה מכרעת לע"ד דאפשר לומר: דהריטב"א קושטא דמלתא קאמר, שאין נוטל שכר להעיד פסול גמור, ובאמת פסול מדרבנן נמי אינו פוסל כל העדות, והכי מסתברא שלא פסלו רבנן לעדות אלא העד עצמו ולא עשו בזה דבריהם כשל תורה, דמסתמא לאו כולי עלמא ידעי בפסול דרבנן, ולדעת הרי"ף ודעמיה לא מתבטלת עדות קרוב ופסול כל שלא ידעו הכשרים בפסולו (עיין חושן משפט סימן ל"ו סעיף ב') וממקומו הוא מוכרע שהרי בפסולי עדות דרבנן אפילו העדים הפסולים עצמם אינם נפסלים לעדות אחרת עד שיכריזו עליהם (חושן משפט סימן ל"ד סעיף כ"ג). הרי שלא השוו רבנן בהלכות עדות, הפסולים מדבריהם להפסולים מדין תורה, והוא הדין לענין נמצא אחד מהם קרוב ופסול. ואפילו אם נחוש לסברת התומים בפסולי עדות דרבנן, מסתברא שהיינו בפסולי עדות דקורבה או דעבירה אבל בנוטל שכר להעיד דפסולו הוא מדין קנס, מסתברא לומר דלדידיה קנסו ולא לאחרים שעמו, דומיא דמטיל מום בבכור דלדידיה קנסו ולא לבנו (יורה דעה סימן שי"ג סעיף א') (עיין בספרי משפטי עוזיאל ח"א חלק יורה דעה סימן כ"ו סעיף ד', ועוד עיין בפתחי תשובה חושן משפט סימן ל"ו ס"ק א' ובשדי חמד חלק דברי חכמים סימן ע"ב).

682

683מהאמור יוצא לדין: עדות שנמצא בה אחד שנטל שכר להעיד, תתקיים העדות בשאר לדעת הסוברים דדין נוטל שכר להעיד הוא מדין קנס, ואף למאן דאמר שפסולו הוא מדאורייתא מקרא: דראה למדתי אתכם, אין העדות כולה בטלה הואיל ונוטל שכר להעיד כשהוא נטל משניהם לאו עברה עבר אלא שלא קיים מצות עדות כתקנה, והלכך אין עדותו עדות שנצטוינו מן התורה לדון על פיה; אבל עדים כשרים שעמו בכשרותם עומדים, ותתקיים העדות בכשרים, ואף בנוטל שכר מאחד הצדדים אין העדות כולה מתבטלת הואיל והוא נפסל מדין נוגע בדבר. וכבר כתבנו שעדות שנמצא בה נוגע בדבר תתקיים העדות בשאר העדים שאינם נוגעים. (עין תשובות הריב"ש סימן קס"ח ושל"ט וש"ך חושן משפט סימן ל"ד ס"ק כ"ח וח"מ אבן העזר סימן ל"ה ס"ק ג').

683

684ז. נוטל שכר להעיד על ידי בית דין

684

685אחרי שבררנו הלכה זו לכל פרטיה, נובין ונדון בדין נוטל שכר להעיד על ידי בית דין, זאת אומרת: שבית דין קובעים שכר העד וגובין אותו בכלל מס המשפט משני הצדדים בשוה או מצד אחד.

685

686והנה לפי מה שהוכחנו (לעיל סעיף א') דנוטל שכר להעיד פסול משום דלא קיים מצות העדות שעליו כתקנה להעיד בחנם, ולכן בטלה תורה את עדותו או שקנסו חכמים לבטל עדותו כדי שלא יהנו מעשיו עד שיחזיר את השכר או שלא ישוב לעשות עוד כדבר הזה. נראה שגם אם קבל שכר על ידי בית דין בטלה עדותו, שהרי סוף סוף עבר על מצות "מה אני בחנם" שנאמרה גם לגבי עדים, ולא שנא לן אם קבל על ידי המעונינים עצמם או על ידי בית דין.

686

687וכן לפי מה שכתב בשם הג"פ שאם נטל שכר מאחד הצדדים אפילו אם פירש שהוא נותן לו שכר בין שיהיה לחובתו או לזכותו בטלה עדותו משום דכיון דקבל מצד אחד מקרבא דעתיה לגבי נותן (לעיל סעיף ג') לטעם זה נמי גם אם קבל השכר על ידי בית דין ראוי לבטל עדותו משום דמקרבא דעתיה לגביה.

687

688אולם לפי מה שכתבתי בשם הקצות החושן שאם נתבטל ממלאכתו מדעתו של זה שהזמינו לדין, אין זה בגדר נוטל שכר להעיד ועדותו כשרה, יש לומר דנוטל שכר להעיד על ידי בית דין עדותו כשרה, שהרי כשמזמינם על ידי בית דין הואיל ולפי הזמנה זאת מחוייב העד להופיע בבית דין בשעה שהוא מוזמן לכך, ואפילו אם יצטרך להפסיק ממלאכתו, והרי זה כאומר לחברו פרע לי חובי, ובזה מודה גם הנתיבות ולא דמי לבעל הדין המזמין שהואיל ולא התנה על שכר בטול מלאכתו יש לומר: ניחא ליה לאיניש למעבד מצוה בממוניה, אבל כשהוזמן על ידי בית דין, הואיל והזמנתם מחייבת אותו להעיד באותו זמן שקבעו לו ואינו רשאי להתנות על השכר, אין מקום לומר שניחא ליה למעבד מצוה בממוניה. ועוד שהואיל והזמנת בית דין שנעשית על ידי המעונין מחייבת את העד לבוא להעיד, הרי זה נכנס בגדר מציל ממונו בממון חברו ואין אדם רשאי להפסיד ממון חברו כדי להציל ממון עצמו (עיין לעיל סעיף ב') הלכך לכל הדעות מותר לקבל שכר להעיד על ידי בית דין אפילו אם בית דין יטילו שכר זה על אחד הצדדים.

688

689אולם הדבר ברור שלא הותר זאת אלא בשכר בטול מאותה מלאכה, לפי ראות עיני בית דין, אבל יותר מזה אסור בכל אופן מדין "מה אני בחנם", שחל על כל שכר עדות שהוא יותר מכדי הפסדו הברור של העד.

689

690מסקנא דדינא

690

691א) מותר לו לאדם ליטול שכר דמי בטלה כדי ללכת ולראות דבר עדות.

691

692ב) אסור לאיש מישראל ליטול שכר כדי להעיד בפני בית דין עדות שראה או ידע בין בדיני ממונות ובין בדיני אסור ודיני נפשות, ואם נטל שכר להעיד בטלה עדותו ונפסל לעדויות אחרות עד שיתברר שלא נטל שכר להעיד.

692

693ג) עד שבטל מלאכתו מדעת בעל דין המזמין אותו לכך מותר לקבל דמי בטלה ממלאכתו.

693

694ד) מותר לקבל שכר להעיד משני הצדדים בשוה אפילו אם עדותם היא אחרי זמן רחוק מזמן שראו העדות ובלבד שיקבל רק שכר בטלה ממלאכתו שנתבטל ממנה.

694

695ה) מותר לקבל שכר בטלה ממלאכתו על ידי בית דין בין אם יטילו שכר זה על צד אחד או על שני הצדדים בשוה.

695

696ו) עדות שנמצאת בה מי שנטל שכר להעיד אין העדות בטלה אלא תתקיים העדות באלה הכשרים שלא קבלו. והנלע"ד כתבתי.

696

697(לחושן משפט סימן ל"ד).

697

698בענין הנ"ל

698

699ב"ה, ב' ט"ו אייר צ"ח.

699

700למאן דזיו ליה כבר בתיה חו"ב סוע"ה הרב הגאון כמוהר"ר שאול ליברמן יצ"ו, ריש מתיבתא במכון הרי פישל לדרישת התלמוד בעיה"ק ירושלים ת"ו. שוכט"ס

700

701בעונג רב קראתי הערותיו הנכבדות, והנה במה שכתבתי בסה"ק "משפטי עוזיאל" (ח"ב ד' ר"ח) לפרש דברי הרמב"ן שנראים כסותרים, דהכי קאמר נוטל שכר להעיד עדותו בטלה מדאורייתא, באותה העדות שהעיד בה בשכר, משום שאין זו עדות, אבל אינו נפסל לשאר עדויות משום שהוא חשוד, אלא רבנן פסלוהו מדין קנס לבטל מעשיו משום דעבר על מה אני בחנם, העיר מעלת כבודו וכתב: מסתימת לשון כל דברי הראשונים שהביאו דברי הרמב"ן אלה נראה, שכולם סוברים בדעתו שנוטל שכר להעיד, אינו פסול מדאורייתא, לכן פירש דברי הרמב"ן דה"ק: נוטל שכר להעיד אינו דומה לשאר פסולי עדות מחמת עבירה, שהם נפסלים מפני עבירה שקדמה לעדותם, הלכך צריכים הכרזה; אבל נוטל שכר להעיד העבירה היא בעצם העדות, הלכך מתבטלת העדות מעצמה ואין צריך הכרזה, אבל לא שיהיה הפסול מדאורייתא. לזה אשיב ואומר: קושטא הוא דרבים וכן שלמים סוברים בדעת הרמב"ן דנוטל שכר להעיד אינו פסול אלא מדרבנן, ולזה כוונתי בדברי שכתבתי: "קושטא הוא שדברי הרמב"ן אינם ברורים ויש לבעל דין מקום לחלוק ולומר שסובר הרמב"ן שנוטל שכר להעיד עדותו בטלה מדין קנס אף באותה העדות, אבל מסתמא דסוגיא (דילפה דין זה מדכתיב מה אני בחנם) מוכחא שעדותיו בטלים מדאורייתא".

701

702אתאן למה שפירש מעלת כבוד תורתו דברי הרמב"ן, דהכי קאמר: פסולי עבירה כיון שפסלותם היא מפני עבירה קודמת צריך הכרזה לפוסלם מכאן ולהבא, מה שאין בנוטל שכר להעיד שפסולו הוא בעדות עצמה על ידי קבלת השכר אינה צריכה הכרזה.

702

703לדידי לא מסתבר חלוק זה, ואדרבה איפכא מסתברא, דפסול הבא מחמת עבירה, לא יצטרך הכרזה דהעבירה עצמה מכרזת עליו, מה שאין כן בנוטל שכר להעיד כיון דלא עשה מעשה איסור אלא שאין עדותו קיימת משום השכר שקבל, וכיון דאיתיה בחזרה שבכל שעה שהוא מחזיר השכר חוזר לכשרותו הואיל ולאו כולי עלמא ידעי בפסולו ובחזרתו צריך הכרזה בתחלה כשהוא נפסל ובסוף כשהוא חוזר לכשרותו. אולם החלוק מבורר מעצמו בדברי הרמב"ן, שכתב: שכיון שהיה ידוע לו עדות ולא רצה להעיד אלא מחמת שכר אין זו עדות, כלומר: הפסול מחמת עבירה, עדותו היא עדות מעליא אלא שהתורה או חכמים פסלו עדותו, מה שאין כן נוטל שכר להעיד אין זו עדות, משום שאינם נקראים עדים, וזהו דקדוק לשונו "שכיון שהיה ידוע לו עדות ולא רצה לומר אלא בשכר אין זו עדות", כלומר: אין זו עדות פסולה, אלא היא עדות בטלה מעיקרא, ועל כל פנים גם לפירוש מעלת כבוד תורתו, דברי הרמב"ן ד"אין זו עדות", אינם יכולים להתפרש שהוא מדרבנן, אלא ודאי דאותה עדות שנטל שכר עליה אינה עדות מדאורייתא, אולם על שאר עדויות פסול רק מדרבנן, שאין זה דומה לשאר פסולי עדות דעבירה שאינם חוזרים להכשרם אלא עד שיעשו תשובה, אבל נוטל שכר להעיד אינו נפסל אפילו לאותה העדות משום עבירה, אלא שכל זמן שנוטל שכר פסול לאותה עדות מדאורייתא ולכל שאר עדויות מדרבנן, דקנסוהו כדי שלא יהנו מעשיו ויצטרך להשיב השכר שנטל לבעליו, וכשהחזירו הרי הוא חוזר להכשרו. וזה נראה לי ברור ומדויק בכוונת דברי הרמב"ן, וכן מתפרשים דברי הרמ"א שכתב: כל מי שנוטל שכר להעיד עדותו בטלה כמו הנוטל שכר לדון, ואינן צריכים הכרזה אלא הדין והעדות בטל מעצמו, ואם החזיר הממון דינו ועדותיו קיימים; ואין זה כשאר הפסולים שצריכים הכרזה ותשובה, אלא קנס קנסו חכמים שיתבטלו מעשיו כל זמן שהוא נוטל שכר (חושן משפט סימן ל"ד סעיף י"ח) והם הם דברי הרמב"ן ז"ל וכמו שפרשתי דבריו.

703

704אולם דברי הרמ"א צריכים באור שהרי מדברי הרמב"ן למדנו, שהחשוד בכך עדותיו בטלים עד שיודע שלא נטל שכר בעדות זאת, ואלו מדברי הרמ"א משמע דמן הסתם מקבלים עדותו ודוקא כל הזמן שהוא נוטל שכר קנסוהו חכמים, וצריך לומר דהכי קאמר כל זמן שידוע לנו שהוא נוטל שכר קנסו חכמים לבטל עדותו גם בעדות שלא ידענו אם קבל עליה שכר.

704

705ולזה מסכימים גם דברי הרדב"ז שכתב בתשובתו: דהא דתנן הנוטל שכר להעיד וכו' כיון דמחויב לבוא ולהגיד ואינו מגיד אלא בשכר, עדותו בטלה. אולם מסוף דברי הרדב"ז נראה דאפילו אם מקבל שכר להעיד נמי עדותו כשרה אם לא שהוא מתנה ואומר: אם יקבלו עדותך אתן לך כך וכך ואם לא לא אתן (רדב"ז ח"ג סימן תק"ז) וכדי שלא יהיו דבריו סתראי מוכרחים לומר שדבריו האחרונים הם בפירוש דברי הרמב"ם בתשובה שמשוה נוטל שכר לראות לנוטל שכר להעיד ובשניהם אסור ואין עדותו בטלה, אבל הוא עצמו סובר דנוטל שכר עדותו בטלה, אפילו אם אינו מתנה ואומר אם יקבלו עדותך אתן לך. מכאן שהרדב"ז עצמו סובר כדעת הרמב"ן שעדות בשכר בטלה לגמרי כל זמן שלא החזיר השכר שקבל.

705

706שוב ראיתי בדברי מעלת כבוד תורתו שהעיר על זה שהרמב"ם השמיט מהלכותיו דין נוטל שכר להעיד. בהערה זאת קדמו הרדב"ז ז"ל בתשובתו (שם) ותרץ שלא הוצרך הרמב"ם לפרש הלכה זאת, הואיל ונלמדת מכלל דבריו דממה נפשך אם נטל שכר להעיד בתנאי שאם יקבלו עדותך אתן לך ואם לאו לא אתן, הרי זה בכלל נוגע בעדות שעדותו בטלה. ופסקו הרמב"ם בהלכותיו (ה' עדות פט"ו ה' א'). ואם נוטל שכר להעיד בלא שום תנאי, הרי זה בכלל מה שכתב: העד מצווה להעיד וכו' שנאמר אם לא יגיד ונשא עונו (שם פ"א ח"א), והרמב"ם לשיטתיה אזיל דסבר דאין לבטל העדות משום קבלת שכר דמה יעשה אדם זה שאינו מוצא עדות אלא בשכר. ולמה נפסיד אותו מפני חטאו של העד שקבל שכר, הלכך מה ששנינו הנוטל שכר להעיד עדותו בטלה לאו דוקא, אלא אסורא הוא דעבד ועדותו כשרה אלא איידי דתני הנוטל שכר לדון דינו בטל תני נמי הנוטל שכר להעיד עדותו בטלה אבל באמת אינה בטלה אלא שהעד עשה אסור שלא רצה לראות כדי להעיד אלא בשכר (הרדב"ז שם).

706

707אולם לע"ד תרוץ זה של הרדב"ז אינו מיישב הדעת, הואיל וכל תרוצו בנוי על זה שכתב הרמב"ם בתשובתו לחלק בין דיינים לעדים מטעם דמה יעשה אדם זה שלא מצא עד אלא בשכר. אבל סברא זו אינה מכרעת להוציא לשון המשנה מפשוטה ולומר דתנן עדותו בטלה בדרך איידי, שאם תאמר כן נכשיר גם עדות פסול משום דמה יעשה אדם זה שאינו מוצא בסביבתו אלא פסולי עדות מחמת איסור ונקבל עדותם לכל הפחות בפסולי עדות דרבנן, כי היכי שלא נפסיד את זה שמעיד לזכותו, אלא כך היא גזירת חכמים לפסול עדות של פסולי עדות מדבריהם, וכן הוא הדין בנוטל שכר הואיל והתורה בטלה עדותם או אפילו אם נאמר שרבנן בטלו עדותם תו לא חיישינן להפסדו של בעל - דבר, ואדרבה מתוך שיודע שאין עדותו מתקבלת טורח לכתחלה לבקש עדים כשרים, וכלל הוא בדין: שכל העדים הפסולים לעדות פסולים אפילו אם לא שכיחי עדים כשרים להעיד. ובאמת מצאנו שרבותינו הפוסקים חששו לסברת הרמב"ם וכתבו: מתקנת הקדמונים הכשירו עדות נשים בבית הכנסת של נשים או כל עדות אקראי כגון הכאות ובזיון וכיוצא (עיין חושן משפט סימן ל"ה סעיף י"ד בהגה ופתחי תשובה ס"ק י').

707

708אולם אין הדברים הללו אמורים אלא בגדר של תקנה במקום שאי אפשר למצוא עדות אחרת או באקראי אבל אין ללמוד מזה לדין נוטל שכר להעיד שעדותו כשרה מדאורייתא בהחלט. ואדרבה מדלא מצאנו תקנה זו גם בנוטל שכר להעיד או נוגע בדבר ועדות קרובים יש לנו לומר אין לך אלא מה שתקנו הקדמונים בפירוש ולא עוד אלא שלדעתי אין להוכיח מדברי הרמב"ם בתשובתו שהוא סובר להכשיר נוטל שכר להעיד מטעם זה והילך דברי התשובה שנשאל הרמב"ם ז"ל: על דבר המלמדים שהולכים להעיד אף בכספים וכו' ואיני יודע עדותן מה היא? והשיב הרמב"ם: הדבר ברור שאסור ליקח שכר על עצמה של עדות. אבל סופר, שכר כתיבת השטר הוא נוטל לא על העדות, ואלו המלמדים הלואי שלא יבטלו מלאכתם אלא להעיד בלבד בחנם, מכאן למד הרדב"ז מדלא השיב שעדותן בטלה, משמע דסובר דאסורא הוא דאיכא אבל העדות קיימת, ואין זה מוכרח לדעתי משום דהרמב"ם השיב לעצם השאלה דנוטל שכר להעיד הוא על עצמה של עדות ובזה קיים דברי השואל דאיכא דמפרשי בשהיה יודע לו עדות ואיכא מאן דדחיק ומעיל גמלא בקופא דמחטא ואמר שכר בטלה הוא דשקלי, ואנן לא סבירא לן כן, ועל זה משיב הרמב"ם ואומר: ברור שאסור לקבל שכר על עצמה של עדות אבל סופר שהוא עד שלוקח שכר, על כתיבת השטר נוטל שכר ולא על העדות. ומדלא התיר אלא סופר מטעם שעל כתיבת השטר הוא שמקבל שכר, מזה מוכח שכל שכר הקשור עם העדות עצמה בין שהוא לראות או להעיד אסור, שההמנעות מראית העדות יש בו משום לא תעמוד על דם רעך שנאמרה גם על העדים שיודעים עדות וכובשים אותו, והוא הדין למי שמתעלם מעדות במקום שאין עדים אחרים (עיין ספר המצות מל"ת רצ"ז) ומי שיודע ואינו מעיד עובר גם על אם לא יגיד ונשא עונו ולא הותר לקבל שכר אלא כגון סופר שמקבל שכר כתיבה.

708

709ולעצם השאלה בדבר המלמדים, כותב: הלואי שלא יבטלו מלאכתם אלא להעיד בחנם (תשובות הרמב"ם הוצאת מקיצי נרדמים סימן קצ"ד). כלומר אם נוטלים שכר אסור מן התורה אפילו מי שאינו מלמד, ולענין בטול המלמד ממלאכת שמים כיון שמבטלים בלא זה לא נקפיד על ענין עדות אם הם מעידים בחנם.

709

710ולפי זה אין מדברי הרמב"ם אלה כל הוכחה לומר שעדותם כשרה, אלא אדרבה מדבריו מוכח שמסכים לדברי השואל בפרוש הנוטל שכר להעיד עדות בטלה, וכפשט לשון המשנה, ולעצם ההערה שהשמיט הרמב"ם דין זה דנוטל שכר להעיד נראה לי לומר דסמך הרמב"ם ז"ל על מה שכתב בדין נוגע בדבר, באומרו: ודברים אלו אינן תלויים אלא בדעת הדיין ועוצם בינתו שיבין עיקר המשפטים וידע דבר הגורם לדבר אחר ויעמיק לראות אם ימצא שיש לזה העד צד הנאה בעדות זו אפילו בדרך רחוקה ונפלאה הרי זה לא יעיד בה, וכדרך שלא יעיד בדבר זה שמא נוגע בעדות כך הוא לא ידון בדבר זה (הלכות עדות פט"ז ה' ד') והם הם דברי המשנה של הנוטל שכר לדון ולהעיד וכיון שאמר לא יעיד ממילא שאם העיד עדותו בטלה כדין נוגע בדבר.

710

711ב. נוטל שכר להעיד שמעיד לחובת מי שנתן לו שכר

711

712מהאמור למדנו שאפילו אם העידו לחובת מי שנטלו ממנו שכר עדותם בטלה, וכן כתב הרא"ש (כלל ו' סימן כ').

712

713והנה המשנה למלך (הלכות עדות פט"ו ה"א) הקשה על דברי הרא"ש ממה שכתב הב"י בשם הרשב"א: שותפים שהעידו לחובתם נאמנים לגבי שאר השותפים, ואין זו קושיא לע"ד דשותפים שהודו אינם עדים, אלא הם מתחייבים מדין הודאת בעל דין וכיון שבהודו והתחייבו עפ"י הודאתם הסתלקו מנגיעתם ומחייבים את האחרים בעדותם, וכן החזן שפטרוהו מן המס, אינו עד נוגע אבל נוגע בעדות, וכן נוטל שכר להעיד שמעיד אפילו לחובה, עדותו בטלה להרמב"ם משום נוגע להרמב"ן משום דעד הנוטל שכר אין לו דין עד.

713

714ב) תו העיר מעלת כבוד תורתו עם מה שכתוב בסה"ק משפטי עזיאל חלק אבן העזר ד' ר"ח לפסול עדות קידושין שבנדון השאלה מטעם נוטל שכר להעיד, ועל זה כתב: תמה אני על כ"ג שתפש כדבר פשוט שבמקרה דנן יש כאן פסול של נוטל שכר להעיד, והביא מה שכתב הרשב"א שלא אמרו אלא בעדים שנעשו עדים כבר שהם מצווים להעיד ולא רצו להעיד אבל מי שאינו מחויב להעיד ונוטל שכר לילך שרי. ואני תמה על תמיהתו שהרי מגוף העדות שאמר העד: ואמרו לי נכנס לקפה זו ומצאנו וכו' (משפטי עזיאל שם ד' כ"ג), מובן ברור ומחוור מבלי השאר כל ספק שעד זה כאשר נכנס לקפה לא ידע שתזדמן לו עדות זו ובהיותו שם אירע מעשה הקידושין, ולפי זה ברור שלא קבל שכר על הראיה ומה שאמר בפני בית דין שנתן לו שכרו משלם וגם מחל לו חוב שיש לו עליו הוא על מסירת עדותו לבית דין.

714

715ג) על מה שכתוב בטעם הודאת בעל דין (לעיל סימן ט"ו סעיף ב) משום דאיכא חזקה שאין אדם תובע אלא אם כן יש לו ואין כנגדה חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חוב, הקשה מעלת כבוד תורתו שהלא גם באומר מנה לאביך בידי נאמן לחייב את עצמו בהודאתו ואע"ג שאין הלה תובעו ואין חזקה של אין אדם תובע אלא אם כן יש לו את"ד.

715

716ואין זו השגה שהרי באומר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס נאמן במגו, והיינו טעמא משום דאינו אלא כמשיב אבדה (כתובות י"ח. חושן משפט סימן ע"ה סמ"ע וש"ך שם) מה שאין כן במודה במקצת שאינו נאמן אלא בשבועה והיינו משום דאיכא נגדו חזקה שאין אדם תובע אלא אם כן יש לו ובהודאתו במקצת נחלשה חזקתו של אין אדם מעיז. מכאן אנו למדים שהודאת בעל דין אינה לא מדין עדות ולא הודאה לחייב את עצמו כמו שכתב מהריב"ל, ואף לא מגזרת הכתוב כמו שכתב הקצות החושן (סימן ל"ד ס"ק ד') אלא במודה בכל ואין תובע כנגדו נקרא משיב אבדה, ולכן אם מתברר שהודאה זו יש בה חובה לאחרים אינו נאמן.

716

717ובמודה במקצת אעפ"י שהיא גזרת הכתוב, היא מלתא בטעמא משום שמתחזקת חזקת התובע שאין אדם תובע אלא אם כן יש לו, ומודה במקצת שאין נגדו תובע ואין לחשוש שהוא מערים להקדים הודאתו כדי להחשב כמשיב אבדה נאמן לומר האכלתיו פרס ואין עליו אפילו שבועת היסת משום שאין נגדו חזקה של אין אדם תובע אלא אם כן יש לו. והנלע"ד כתבתי.

717

718(לחושן משפט סימן ל"ד).

718

719עדות לא - יהודי בדיני ממונות ועונשים

719

720המשטר הממשלתי החדש בארצנו העיר ספקות מרובים שיש להם ערך מדיני ואזרחי, ואחת השאלות היא בדין עדות: אם אפשר להכשיר עדות לא יהודי מדין תורה או לכל הפחות מתקנה דרבנן בקבלו הצבור עליהם. ושאלה זאת היא בעלת ערך גדול העומדת על הפרק ביצירת ביתנו הלאמי.

720

721אחת השאיפות היותר גדולות של עם ישראל היא גאולת המשפט הישראלי ולהעמיד משפטי התורה על תלם. ואחד מיעודי הגאולה הכי חשובים הוא "ואשיבה שופטיך כבראשונה". ובכן בשוב המשפט לידינו ושופטי ישראל ישבו כסאות למשפט והתורה תהיה השופטת בכל דבר שבין איש לרעהו, הנוכל אז לקבל עדות של לא יהודי ולדון על פיו? להשיב בשלילה אי אפשר לפי שאין זה ממדת הצדק האזרחית לפסול לעדות אלה היושבים אתנו ונושאים ונותנים עמנו באמונה ותם לב. והאם לא היינו מתמרמרים אנחנו כאשר פסלו אותנו בארצות גלותנו לעדות? ואם בכל העולם הנאור נתקבל חק כזה להאמין את כל אדם בעדותו מבלי הבדל של דת וגזע, איכה נעשה אנחנו הבדל זה? ולהשיב בהחלט לחיוב, ג"כ אי אפשר, כי הלא הלכה פסוקה שנינו: עכו"ם פסול לעדות אפילו בדיני ממונות, וכדאמרינן (ב"ק ט"ו א) בני ברית למעוטי עכו"ם, ודין זה הוא הלכה פסוקה: עכו"ם ועבד פסולים לעדות (חושן משפט סימן ל"ד סעיף י"ט). והתוס' (שם ט"ו ד"ה ועכו"ם) כתבו בטעם פסולייהו: ועכו"ם אעפ"י דהוא איש מ"מ אינו אחיו. וכן כתב הרמב"ם ז"ל: העבדים פסולים לעדות מן התורה שנאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וכו', קל וחומר לעכו"ם אם עבדים שהם במקצת מצות פסולים העכו"ם לא כל שכן (ה' עדות פ"ט ה"ד) ולהאי טעמא נראה דגזרת הכתוב היא לפסול כל עדות שאינה מתקבלת מישראל שהוא אחיו, וכן נראה מדקדוק לישנא דמתני' (פ"ק דב"ק) דמעטה גוי משום דאינם בני ברית.

721

722אבל כד דייקנא פורתא נלמד שטעם התוס' נסתר מהלכה פסוקה (גיטין דף י'): כל השטרות העולים בערכאות של עכו"ם כשרים חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים, ובגמרא שם אמרינן בטעם כשרותם דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבי שטרא. מזה מוכח ברור שטעם פסולם הוא משום דחשידי לשקר, הילכך כל שיש ידים מוכיחות לומר דלא משקרי מאמינים אותם, וכשנדקדק בלשון הגמרא נלמד דבאמת אינם חשודים לשקר בכונה, אלא שאינם מדקדקים בדבר היטב לכון עדותם, והיינו דקאמר דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא היו מרעי נפשייהו ומדלא קאמר סתם לא מרעי נפשייהו משמע ברור שהחשש שהיה הוא שמא יכתבו את השטר עפ"י הודאת שניהם ולא ידקדקו לחוש שמא כתב ללות ולא לוה, למכור ולא מכר, אבל לא שהם חשודים לשקר, וכן מוכח מפירש"י (שם ד"י בד"ה חוץ מגיטי נשים) דכתב דלאו בני כריתות נינהו, הואיל ולא שייכי בתורת גיטין וקדושין אבל על הדינין נצטוו בני נח. מזה מוכח דטעם פסלותם בגיטין וקדושין, לאו משום דמשקרי אלא משום דלא שייכי בהו ובדינין דמישך שייכי בהו מאמינים אותם כל שנודע לנו שדייקי בדבר היטב לכוון עדותם כגון ערכאות שהם דיינים קבועים ויודעים בתורת המשפטים.

722

723וכן מצאנו להמרדכי (פ"ק דגיטין, הו"ד בהגהות אשר"י ובב"י סי' ל"ד מחודש כ"ב) דכתב מפורש דטעם פסלות הגוי הוא משום דחשידי בגזלנותא, מזה דן רבינו יקר דעדים המוחזקים שאינם שקרנים כשרים לעדות. וכן ראיתי בתשובת התשב"ץ (ח"א סימן ע"ח) דכתב: וראיתי בגליוני חכמי הצרפתים ז"ל דמן התורה כשרים הם, שלא מצינו בשום מקום רמז לפסול אותם כקרובים ושאר פסולים, אלא משום דסתם עדים משקרי וכו' משום הכי אנו חוששים לעדותם. ואי איכא למימר דלא משקרי מקבלינן סהדותייהו דלא אשכחן קרא למפסלניהו אלא משום חשש שיקרא. ואי איכא למסמך דלאו שקרא מסהדי מקבלינן להו, ומשום הכי אמרינן בפ"ק דגטין: דשטרות העולים בערכאות של כותים וכו' ומשום הכי מכשירינן בעדות אשה גוי מסיח לפי תומו, דכיון שאינו מתכוון להעיד יש רגלים לדבר שאינו מעיד שקר וכו' ע"כ.

723

724ולי נראה להביא ראיה דלאו משום דחשודים לשקר אלא משום דלא דייקי שפיר, הוא דפסלינן להו, מדאמרינן (יבמות קכ"א) גבי עדות מיתה: לא שנו (שעכו"ם פסול) אלא בנתכוין להתיר, אבל נתכוין להעיד עדותו עדות. היכי ידעינן? אמר רב יוסף בא לבית דין ואמר איש פלוני מת השיאו את אשתו, זהו נתכוין להתיר, מת סתם זהו נתכוין לעדות. מהלכה זו נלמוד דלא חשידי לשקר אלא דבנתכוין להתיר אין אנו מאמינים אותם משום דהוי דבר שבערוה ולא שייכי בהו ולא חמירא להו אסור אשת איש בישראל.

724

725איברא שסברא זאת דחויה היא מהלכה משום דלא שנא בין עדות ישרה להתיר או עדות היוצא ממנו היתר בדבר ערוה. אבל בודאי שאינם חולקים בעיקר הדין שעכו"ם אינו פסול לעדות מן התורה ולא חשידי לשקר. ולא תימא דטעם המכשירים בעדות מיתה הוא משום דהוי גלוי מלתא בדבר דעבידא לאיגלויי. דא"כ יהיה נאמן אף בנתכוין להתיר כמו שמאמינים אותו במסיח לפי תומו. ועוד דא"כ מה טעם החולקים. ועוד ראיה לדברינו ממאי דגרסינן וכולן אם היה עכו"ם ונתגייר, עבד ונשתחרר אין נאמנין וכו' רבי יוחנן בן ברוקא אומר נאמנין, במאי קמיפלגי ת"ק סבר כיון דעכו"ם הוא לא הוי דייק ורבי יוחנן בן ברוקא סבר כיון דדעתיה לאיגיורי מידק הוה דייק (כתובות כ"ח). והא בנתגייר הרי הוא שייך בעדות ומוחזק דלא משקר והיה צריך להאמינו אם לא מטעם דלא דייק. ולא תימא להביא ראיה לסתור ולהוכיח דגויים חשידי לשקר ממאי דאמרינן סתם עכו"ם אנס הוא שנאמר אשר פיהם דבר שוא וימינם ימין שקר (בבא בתרא מ"ה) דשאני בין היכא שהוא משקר להנאת עצמו או שמדבר דרך שיחה של התפארות שוא, להיכא שבא להעיד בפני כסא המשפט. ולכן היה נראה דיכולים הצבור לתקן ולהכשיר קבלת עדות גוי בדיני ממונות.

725

726שוב ראיתי בתשובת הגאונים (הרכבי סימן רע"ח) שכתבו: המדינה הזאת שאנו עכשיו בתוכה והיא בגדאד, אין מקבלים בערכאות של גויים אלא עדים פקחים גדולים ועשירים, שלא עלה עליהם גזל ולא דברי שקר ולא דבר שוא, ושמצויינים בדתם ונקראים "אל מעדלין" (הישרים) כגון אלו, אם העידו על שטר מכר או הלואה וסידרו את העדות בערכאות שלהן וקבלו השופט שלהן, אף אנו נמי דנין באותו שטר וכשר הוא אצלנו, וכן מנהגנו עכשיו מעשים בכל יום, ע"כ. מזה נלמד שכל מקום שיש לסמוך על נאמנותם אף כשנתקבלה עדותן לפני שופט שלהם סומכים על עדותם ודנים על פיו ואין צריך לומר כשנתקבלה עדותם לפני דייני ישראל ודעתו של הדיין סומכת עליו שעדותם היא עדות אמת שדנים על פי עדותם.

726

727כל זה כתבנו לשם ברור ולבון ההלכה, ולמעשה דעת התוס' והר"ן והמרדכי והבית יוסף כלהו ס"ל דפסול עדות גוי הוא מטעם דלא אחיו הוא, ומתניתין דערכאות הוא תקנתא דרבנן בדבר דלא מרע נפשייהו (ואני כתלמיד היושב בקרקע ודן לפני רבותיו אומר אני כי לשון המשנה כל השטרות וכו' וגם הגמרא שהקשה אלא מתנה במאי קא קני לה בהאי שטרא חספא בעלמא הוא, הויא תיובתייהו ולדבריהם כשם שתקנו בעדות נגד הכתוב מטעם דהפקר בית דין בדבר שבממון הכי נמי יתקנו במתנה מהאי טעמא גופא).

727

728ועל כל פנים לדעת התוס' אע"פ שס"ל שעכו"ם פסול לעדות מדאורייתא אין פסולתו דומה לדיין שאסור לדון בפניהם אפילו אם נתרצו שניהם (חושן משפט סימן כ"ו סעיף א' וג') דא"כ ודאי לא היו מתקנים חכמים להכשיר שטרות העולים בערכאות שנעשו באסור וגורמים בזה לעקור אסור מן התורה בקום ועשה. וכן כתב מפורש בהגהות אשרי (בפ"ק דב"ק): מיהו אם קבלו אותם בעלי דינים עדותם עדות.

728

729והתשב"ץ (שם) אעפ"י שחולק על סברת חכמי הצרפתים ואיהו סובר דטעם פסלות גוי לעדות הוא משום דסתמן רשעים הם, והשתא בני ברית דכתיב בהו כלו זרע אמת, משום עברה שבאה לידם אמרה תורה אל תשת רשע עד הני עכו"ם לא כל שכן. ולא היה צריך הכתוב לפסלם אעפ"י כן סובר: כל היכא דאיכא למסמך דקושטא אמרו אנו דנים עפ"י דבריהם, ולא שהם כשרים לעדות אלא מפני שאנו סומכים עליהם בזה. הרי הוא כאלו הודו בעלי דינין בפנינו שכן הוא ואנו עדים בדבר ועל ידיעתנו אנו דנין ולא על עדותן ולפיכך אנו מכשירים ערכאות וכו'.

729

730וכן ראיתי בתשובה לרשב"א ז"ל: שחכמים כשהכשירו לא הכשירו אלא על סמך ידיעת האמת ולא מתורת עדות וכו' ועוד שהערכאות לא מדין עדות הכשירום אלא דחזקה דלא משקרי ומרעי נפשייהו. עכ"ל.

730

731מהאמור יוצא לנו ארבע שיטות בדבר:

731

732א) דעת רש"י דגוים כשרים לעדות שבממון מדאורייתא וטעם פסלותם הוא משום דאין להם ידיעה משפטית לדקדק בעדותם ולהבינו לברורו ואמתו.

732

733ב) דעת התוס' דגויים פסולים משום דלא בני אחוה נינהו ולדידהו נמי סומכים על עדותם ודנים על פיהם בקבלום עליהם הבעלי דין מצד התקנה.

733

734ג) דעת חכמי הצרפתים ורבינו יקר דפסולם הוי משום דחשידי לשקר והילכך במוחזקים לנו דלא משקרי דנין ע"פ עדותם.

734

735ד) דעת התשב"ץ דפסולם הוי כדין ישראל שפסולים לעדות מחמת עבירה והילכך לא מהני מוחזקים בנאמנות לסמוך על פיהם אם לא שיש גם הוכחה למסמך עליה דקושטא קאמרי.

735

736ולפי זה בתקופתנו זאת שהגויים החיים אתנו היום הם בעלי השכלה משפטית ומדעית ומסחרית ויש להם יראת המצפון ויראת האמת עצמה שמצווים עליהם גם עפ"י חוקיהם, ומה גם שבדיניהם נענשים בעדות שקר נוסף על חלול כבודם, כל זה מספיק לאמת לנו את דבריהם ולהוכיח שמדייקים בקבלת עדותם ולא מרעי נפשייהו לשקר, ולדעת רש"י ורבינו יקר והתשב"ץ נאמנים בזה אפילו מדין תורה ורק לדעת התוס' אינם נאמנים אלא אם קדמה תקנה כזאת להאמינם לעדות.

736

737ומכיון שעל ידי תקנה אין שום חולק בכשרותם ומכיון שהצבור בכללו רשאי לתקן תקנות מועילות שהשעה דורשת אותם (חושן משפט סימן כ"ה סעיף כ"ג בהגה) בודאי שכדאי לתקן כזאת. ואם אחרי התקנה יהיו איזה מקרים שהדיין לא ימצא ספוק להאמינם באיזו עדות או לאיזה אנשים, הרשות בידו והחובה עליו לפסול עדות כגון זו ואפילו בישראל, וכל דיין שבא לפניו דין מרומה לא יאמר אחתכנו ויהיה הקולר תלוי בצואר העדים ואם נראה לו לפי דעתו שיש בו רמאות או שאין דעתו סומכת על דברי העדים אעפ"י שאינו יכול לפוסלן וכו' אסור לו לחתוך אותו הדין אפילו בעדות ישראלים (חושן משפט סימן ט"ו סעיף ג').

737

738דברים אלו כתבתי לא להלכה ולא למעשה אלא למשא ומתן של ברור הלכה.

738

739(לחושן משפט סימן ל"ה).

739

740עדות חרש שוטה וקטן

740

741נשאלתי אם מקבלים עדות חרש שוטה וקטן ודנים על פיה כשהצדדים קבלום עליהם.

741

742תשובה. פסק הרמב"ם: השוטה פסול לעדות מן התורה לפי שאינו בן מצות, החרש כשוטה שאין דעתו נכונה ואינו בן מצות. (ה' עדות פ"ט ה"י) ואלו לענין קטן כתב: הקטנים פסולים לעדות מן התורה שנאמר: ועמדו ב' האנשים, אנשים ולא קטנים (שם ה"ז). מדבריו אנו למדים, שקטן ושוטה חלוקים בדינם, דאילו קטן נקרא בר מצוות וחרש ושוטה אינם בני מצוות, וזה תמוה שהרי בכל מקום השוו רבותינו בדינם חרש שוטה וקטן ומסתבר שגם שוים בטעמם שכולם אינם בני דעה גמורה ולפיכך אינם בני מצות, והדברים צריכים באור. והנה הכסף משנה תמה על הרמב"ם וכתב: צריך עיון היכא איתא שהטעם שהוא פסול הוא לפי שאינו בן מצוות (שם). ולי נראה לתרץ דהרמב"ם לשיטתו אזיל דפסק: העבדים פסולים לעדות מן התורה שנאמר: "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו", מכלל שאחיו כמוהו, מה אחיו בן ברית אף העד בן ברית, קל וחומר לעכו"ם, אם עבדים שהם במקצת מצוות פסולים, העכו"ם לא כל שכן (שם ה"ד).

742

743מכאן אנו למדים דלענין עדות בעינן שיהיה אחיו ממש ולא מספיק מה שהוא חייב במקצת מצוות, והוא הדין לחרש ושוטה אעפ"י שמצווים במצוות כיון שאין בית דין מצווים להפרישם מאסור נקראים אינם בני מצוות ואינם אחים גמורים לענין עדות, אולם אעיקרא דדינא פרכא, דמנא ליה להרמב"ם דעבד פסול לעדות משום שאינו אחיו והא בגמ' ילפינן, דעבד פסול לעדות מגזלן וחד מהנך (אשה וקטן) ולא משום שאינו אחיו, וכן הקשו הכסף משנה והלחם משנה, והניחו את דברי הרמב"ם בצריך עיון (שם), אולם כשנעין בסוגין נראה דצדקו דברי הרמב"ם, דהנה אקשינן בגמ' דלרבי יהודה דס"ל דעבד לא נקרא אחיו. זוממי עבד לא יהרגו דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו? ומתרצינן אמר קרא ובערת הרע מקרבך מכל מקום וכו', אלא מעתה לרבנן יהא עבד כשר לעדות דכתיב הנה עד שקר העד שקר ענה באחיו, ומתרצינן: עבד לא מצית אמרת, אתיא מגזלן וחד מהנך. ופירש"י והתוס' הצד השוה שבהם שאינם זהירים בכל המצות, זה מפני רשעו וזה מפני שלא נצטוה (ב"ק פ"ח).

743

744והרשב"א ז"ל הקשה שאין זה צד שוה, דגזלן מצווה הוא במצוות אלא שפרק מעליו עול מצות גזל? ותירץ, הואיל ועל ידי כך נפסל הוא לדין, ואין עליו מצות דיון, שוה הוא לעבד שאינו בכלל המצוות. והרא"ש הקשה דגר ומשוחרר יפסלו לעדות מק"ו דאשה, ואי פרכת מה לאשה שכן אינה במילה, גזלן יוכיח, מה לגזלן שכן מעשיו גרמו לו, אשה תוכיח. הצד השוה שבהם שאינם עושים כל המצוות ופסולין לעדות אף אני אביא גר ומשוחרר שאינם עושים כל המצוות בקריאת בכורים דמביאין ואינן קוראין שיפסלו לעדות, ותירץ דאיכא למפרך מה לאשה וגזלן שאינן עושין כל המצוות הנוהגות בחוצה לארץ ושלא בפני הבית. (שטה מקובצת ב"ק פ"ה ד"ה מגזלן).

744

745והנה דברי הרא"ש צריכים באור דהיכן מצאנו שנשים וגזלנים פטורים או אינן עושים מצוות הנוהגות בחוצה לארץ ושלא בפני הבית, ונ"ל דהכי קאמר דנשים וגזלנים הואיל ואינם ראויים להיות דיינים אינם בכלל מצות מנוי הדיינים שנוהגת גם בחו"ל (עיין מכות ז' והרמב"ם ה' סנהדרין פ"א ה"ב).

745

746על כל פנים מדברי הרשב"א והרא"ש למדנו דלדין עדות לא סגי במי שחייב במצוות אלא צריך שיהיה חייב בכל המצוות, והשתא קשה דאיך אפשר ללמוד במה הצד נגד הכתוב מפורש בתורה? דהא לרבנן דסברי דעבד נקרא אחיו הואיל והוא אח במקצת מצוות הרי הוא בכלל עדות דכתיב בעדים זוממים כאשר זמם לעשות לאחיו ושקר העיד באחיו וכיון שישנו בהזמה הדין נותן שישנו בכלל עדות.

746

747אלא פרושא דסוגיא כך הוא: דהואיל והוצרך הכתוב לומר בעדים זוממים ובערת הרע מקרבך, מזה נלמוד דלענין עדות לא נקרא אחיו אלא דלענין הזמה רבה הכתוב להענישו משום "ובערת הרע מקרבך", וכיון שכן מהניא למוד דמה הצד שלא תאמר דכשרבה הכתוב לענש ממילא נתרבה גם לעדות שאם תאמר שעדותו בטלה מהיכא תיתא עונש הזמה, לזה אהניא הצד השוה לומר שאע"ג שישנו בהזמה אינו בעדות משום דבעדות בעינן אחיו ממש שהוא דומה לכל איש מישראל שחייב בכל המצוות.

747

748ומכאן למד הרמב"ם לפסול עבד לעדות משום דאינו בכל המצוות, ובזה נסתלקה תמיהת הכ"מ והלחם משנה, ודברי הרמב"ם הם בהירים ומזהירים. אולם עדיין יש לעמוד על דברי הרמב"ם מסוגיא דגיטין ד' י' (עיין בדברינו לעיל סימן י"ז ד"ה אבל). מעתה יוצא שאין ללמוד מדין עדות לכל התורה כולה, אלא חרש ושוטה פסולים לעדות משום שאינם בכל המצוות, אבל לכל שאר מצוות שבתורה גם חרש ושוטה מצווים ומוזהרים לפיכך אסור להאכילם בידים. אבל קטן מצווה הוא במצות אלא שפטור מהם מגזרת הכתוב הלכך אע"פ שאין בית דין מצווים להפריש אבל אסור להאכילם בידים ולא עוד אלא שחייבים לחנכם במצוות.

748

749וטעם החלוק שבין שוטה וחרש לקטן, כי השוטה והחרש הם פגומים בגופם ולא יבואו לידי שלמות שכלית, אבל קטן הוא שלם בכח ואינו אלא מחוסר זמן דממילא אתיא עד שיגיע לעונת הגדלות ויקרא איש, והוא נקרא שישנו במצוות בכח רק החסרון שאיננו איש, ובעדות כתיב ועמדו שני האנשים. וזה שמדייק הרמב"ם בלשונו לומר: הקטנים פסולים לעדות מן התורה וכו' אנשים ולא קטנים משום דקטן נקרא אחיו הואיל והוא מצווה מצד שלמות גופו בכל המצוות אלא שהוא פטור עליהם מגזרת הכתוב עד שיגיע לכלל מצות, זאת אומרת עד שיבגר, אבל חרש ושוטה פסולים לעדות משום שאינם נקראים אחים בכל המצות, לפי זה אפשר היה לדון ולומר שמקבלים עדות חרש שוטה וקטן כשקבלו עליהם דומיא דקבל עליו עדות אשה או קרוב או פסול. אולם לדינא נלע"ד דלא מהני קבלת חרש ושוטה מטעם אחר משום דיש להם דעה משובשת ובזה גריעי מקטן שקטן אינו אלא מחוסר דעת שלמה אבל בכל זאת יש לו דעת קלה, אבל חרש ושוטה הם בעלי דעה שבשתא ואיך לסמוך על עדותם לגמרי אפילו קבלו עליהם הואיל ואינם בגדר עדות כלל.

749

750את זה כתבתי לתרץ דעת הרמב"ם, אבל באמת התוס' (שבת קנ"ג ד"ה דחרש) מוכח דגם חרש ושוטה הם נקראים בני מצוות. וכן כתב הפרי מגדים דחרש שוטה וקטן מוזהרים ובני מצוות הם. (פרמ"ג שפתי דעת ה' שחיטה סימן א' ס"ק כ"ז) ולדעתם חרש ושוטה פסולים לעדות משום שאינם אחים במצות וכמו שכתבו הרשב"א והרא"ש (לעיל ד' פ"ג), כלומר שאינם בכל המצות, וקטן פסול משום שאינו איש.

750

751ומרן ז"ל בשולחנו הטהור, כתב: קטן פסול להעיד אפילו היה נבון וחכם עד שיביא שתי שערות אחר י"ג שנים (חושן משפט סימן ל"ה סעיף א); שוטה פסול, ולא שוטה שהוא הולך ערום וכו' אלא כל מי שנטרפה דעתו ונמצאת דעתו משובשת בדבר מן הדברים הרי זה פסול ובכלל שוטים יחשב (שם סעיף ח'); חרש פסול וכו' מפני שצריך להעיד בבית דין בפיו ושיהיה ראוי לשמוע דברי הדיינים ואיומם (שם סעיף י"א). הרי שחלק בטעמם שקטן פסול משום שאינו איש ושוטה משום דעת משובשת וחרש משום שאינו ראוי להגדה.

751

752ולדברי הכל נראה שלא מהני קבלת עדות מפי שוטים מפני שהם בעלי דעה משובשת וחרש שאינו בן הגדה הלכך שניהם אינם בגדר עדות כלל. והנלע"ד כתבתי.

752

753(לחושן משפט סימן ל"ה).

753

754עדות בטביעות עינא דקלא

754

755הרמב"ם ז"ל (ה' עדות פ"ט ה' י"ב) פסק: הסומים אעפ"י שמכירים הקול וידעו האנשים הרי אלו פסולים לעדות מן התורה שנאמר והוא עד או ראה מי שהוא ראוי לראות הוא שמעיד, ע"כ. וכ"כ רש"י (נדה מ"ט ב ד"ה לאתויי) אבל סומא בשתי עיניו פסול לעדות דכתיב או ראה, ע"כ. מקור דרשא זו נאמר בתוספתא (שבועות פ"ג) או ראה להוציא את הסומא או ידע להוציא את השוטה. ע"כ.

755

756מדקדוק דברי הרמב"ם שכתב "מי שהוא ראוי לראות הוא שמעיד" מוכח שלא אתמעט מדין עדות אלא הסומא, משום שאינו ראוי לראות, אבל כל אדם מעיד עפ"י טביעות עינא דקלא ודנים בעדותו זאת אפילו בדיני נפשות אעפ"י שלא ראה בעיניו. וכן נלמד מפורש ממה שכתוב (נדה צ"ו) טביעות עינא עדיפא מסימנים, דאי לא תימא הכי היאך סומא מותר באשתו ובני אדם מותרים בנשותיהם בלילה? אלא בטביעות עינא דקלא, הכי נמי בטביעות עינא. תדע, דאלו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה, ואלו אמרי אית לן טביעות עינא בגויה קטלינן ליה, ע"כ.

756

757הא למדת דטביעות עינא דקלא וטביעות עינא שוים בדינם, ובשניהם קרינן בהו והוא ראה דכך לי הכרה בטביעות עינא או טביעות קלא. ובשניהם דנים על פי עדותם אפילו בדיני נפשות [עי' גיטין כ"ג]. והחת"ס [חושן משפט סימן ב' ד"ה ברם] דחה ראיות אלו וכתב, שבפרישה כתב, דהגירסא בדברי הרמב"ם היא "מכירים וידעו האנשים" ואינה ויו המחלקת אלא תרויהו קאמר שמכירים וגם יודעים האנשים, ואפילו הכי לא יעיד הסומא, והלכך אין ללמוד מזה דמי שאינו סומא יעיד על טביעות עינא דקלא אם אינו מכיר את האיש על ידי משמוש היד וכדומה, כדמצינו ביצחק גשה נא ואמושך בני, ולפי זה מה שכתב דטביעות עינא דקלא חשובה להעיד היינו בדאיכא הכרת הקול ועוד ידיעת הגופים. והביא ראיה לדבריו ממה שכתוב [סנהדרין ס"ז] כיצד עושין לו למסית מדליקין לו את הנר בבית הפנימי ומושיבין לו עדים מבחוץ כדי שיהיו הן רואין אותו ושומעין קולו וכו' ופרש"י [ד"ה הן רואין] דאי לא מצו חזי ליה לא מצו מסהדי עליה לחיוביה קטלא, ואע"ג דשמעי קליה דמצי למימר לא הואי אנא, ועוד הביא ראיה לדבריו ממה שכתוב [שבועות ל"ד] לימא רבי יוסי הגלילי (דאמר אין עדות מתקימת אלא בראיה וידיעה חוץ מעדות ממון, פרש"י) לית ליה דרבי אחא (דדאין ומחיב בדדמי כגון גמל האוחר בין הגמלים דמחייב בלא ראיה בדדמי, פרש"י) וקשה דלמא או ראה או ידע בדיני נפשות מיירי ומשכחת לה ידיעה בלא ראיה בטביעות עינא דקלא במי שאינו סומא וראוי לראות. מכאן דפשיטא לש"ס דטביעות עינא דקלא גרע מדינו של רבי אחא דגמל האוחר בין הגמלים ומעובדא דשמעון בן שטח, (שבועות שם). אם כן, כיון דלא קיימא לן כרבי אחא אפילו בדיני ממונות ממילא אין להוציא ממון על ידי הכרת הכרת קול אלא אם כן איכא ביה עוד הוכחות דעדיפי אפילו מראיה וידיעה. עד כאן תוכן דבריו.

757

758ובשיטה זו עומד בקצות החושן [סימן פ"א ס"ק י"ג] ונסתיע ממה שכתב הרמ"ה ללמוד מדין מסית שמדליקין לו הנר כדי שיהיו רואים אותו ושומעים קולו "מהא שמעינן שאין העדים יכולים להעיד על דבריו של אדם אלא אם כן ראו אותו ושומעים קולו", ומסיק הקצות החושן דלא מהני טביעות עינא דקלא אלא גבי איסור, אבל להוציא ממון לא מהני סימנים. וכמבואר בתוס' [חולין צ"ז] דאלו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא לוה לא מהני, הוא הדין טביעות עינא דקלא לא מהני וכן בדיני נפשות לא מהני טביעות עינא דקלא ומצי אמר לאו אנא הוא.

758

759אולם בנתיבות (סימן פ"א ס"ק ז') חלק על זה והוכיח דחמירא אסורא מממונא, ואם כן אם טביעות עינא דקלא מהניא לענין אסור מכל שכן דמהניא להוציא ממון, ובדיני נפשות מה שאין דנים בעדות טביעות עינא קלא משום דבעינן ראיה וידיעה. ע"כ.

759

760שוב ראיתי למרן החיד"א (ברכי יוסף חושן משפט סימן ל"ה ס"ק ט') שכתב משם תשובה כתיבת יד למוהר"י בן מיגאש ז"ל, שאלה: אם תגמר העדות, על שמיעת קול מבלי ראית האיש כגון שהיה יושב במקום אחד ושמע את חברו מקלל ומגדף. תשובה: אם הכיר האדם את קול חברו יכול הוא להעיד עליו במה שישמע ממנו ואע"פ שאינו רואהו, והנה מצאנו לרז"ל דנין בטביעות עינא דקלא כמו שכתוב, דאי לא תימא הכי סומא היאך מותר באשתו וכו' ואמרו עוד מעידין לאור הלבנה ומשיאין ע"פ בת קול, ומעשה באחד שאמר אני פלוני בן פלוני ונשכני נחש והרי אני מת והלכו ולא הכירוהו והשיאו את אשתו [יבמות קכ"ב] ואם תאמר: שמא לא נסמוך על בת קול אלא בהתרת עגון לבד, תשובתך: הרי הראיה ראשונה שזכרנו אינה בהתרת עגון. ואמרו נמי, ההוא דאכמין ליה עדים לחבריה בכילתיה, אמר ליה מנה לי בידך אמר ליה: הן, אמר ליה: עירי ושכבי ליהוו סהדי? אמר: לאו. (סנהדרין כ"ט). מכאן נראה שאם אמר הן, היתה עדותם קימת ואף שהיו אחורי הגדר ולא ראו אותו אלא שמעו קולו לבד עד כאן תוקף דבריו.

760

761והנה בדברי מהר"י בן מיגאש יש מקום עיון לע"ד, כי ראיותיו מדין מי שהיה מושלך בבור ומשיאין עפ"י בת קול אינו ענין לנדון דידן, דהתם התירו אפילו אם לא הכירו העדים את קולו וכמו שכתוב בשעת הסכנה כותבין ונותנין אעפ"י שאין מכירין, וכן בההוא דאכמין סהדי לאו משום טביעות עינא דקלא נגעו בה שהרי אפילו אם הודה הנתבע, שאמר הן, אינו מתחייב שיכול לומר להשטות נתכוונתי.

761

762אולם ודאי ראיתו הראשונה ממה שהתירו חכמים בטביעות עינא היא ראיה חזקה ללמוד ממה שגם בדיני נפשות דנים על פי עדות של טביעות עינא דקלא.

762

763וגם הפר"ח סובר כן. שהרי כתב בדין מסית דהכא לא סמכינן אטביעות עינא דקלא משום דמסתמא המסית מדבר בלחישה ומשתנה הקול (עיין בקצות החושן שם). משמע מזה דבכל אדם שאין לתלות בו שמשנה את קולו מעידים עפ"י טביעות עינא דקלא ודנים בעדות זו אפילו לדיני נפשות ואין צריך לומר בדיני אסורים וממונות.

763

764מהאמור יוצא שבדין זה נאמרו ד' דעות: א) החת"ס סובר אין עדות טביעות עינא דקלא חשובה לדון על פיה לא בדיני נפשות ואסורים, ואף לא בדיני ממונות אם לא שמצטרפת אליה הכרה ברורה בגוף זה שמעידים עליו. ב) הקצות החושן סובר לדון עפ"י עדות טביעות עינא דקלא בכל עדות של אסור אבל לא בדיני נפשות ולא בדיני ממונות. ג) הנתיבות סובר שטביעות עינא דקלא הויא עדות מעליא לענין אסור ומוציאים ממון על פיה ובדיני נפשות אין דנים עפ"י עדות טביעות עינא דקלא משום דבעינן ביה ראיה וידיעה. הדעה הרביעית היא דעת מהר"י בן מיגאש והפר"ח לדון עפ"י עדות שמיעת קול והכרעתו בטביעות עינא דקלא אפילו בדיני נפשות ואין צריך לומר בדיני אסור ודיני ממונות.

764

765ולע"ד נראה שדעת הר"י בן מיגאש מכרעת שהרי בגמ' (חולין צ"ו) השוו טביעות עינא וטביעות עינא דקלא בחדא מחתא, וכמו שבטביעות עינא כך בטביעות עינא דקלא דנים עפ"י עדותם אפילו בדיני נפשות.

765

766ומה שכתב החתם סופר וכ"כ בשער משפט (עיין פתחי תשובה סימן ל"ה ס"ק ח') שלא אמרו לדון בטביעות עינא דקלא אלא בהצטרפות ההכרה על ידי משוש, לא מסתבר לע"ד דהכרת משושית אינה אלא הכרה שלילית ולא חיובית, דומיא דמעשה יצחק: גשה נא ואמושך האתה זה בני עשו אם לא, משמע שכל רצונו היה להוכח אם אין זה אחר, שודאי אם היו ידיו חלקות מתברר שלא היה זה עשו אבל אם היו ידיו שעירות אין זה מוכיח עדיין שיהיה ודאי עשו וכמעשה שהיה. והרי קימא לן שאין מעידים על סימנים שבגופו אם לא שהם מובהקים ביותר (ראה יבמות ק"כ ואבן העזר סימן ז' סעיף כ"ד) וכבר הוכחנו שבגמרא מדמה טביעות עינא וקלא אהדדי, וכמו שבטביעות עינא לא מצריכים שום הכרה אחרת הוא הדין לטביעות קלא.

766

767ואין סתירה לזה ממה שכתב רש"י דאי לא מצי חזו ליה לא מצי מסהדי דהתם באין עדים מכירים טבעיות עינא דקלא עסקינן, ולכן צריך שיראו אותו וישמעו קולו שאם לא כן הויא עדות מאומדנא ושמא נמצא שם עוד איש אחר שלא ראו עדים. ולפי שלא כל אדם מכיר בטביעות עינא דקלא של חברו לכן אמרו מדליקין הנר בבית הפנימי וכו' כדי שיהיו הן רואין, אבל אם נמצאו עדים שמכירים בטביעות עינא דקלא מעידים ודנים על פיהם אפילו לא ראו אותו, שהכרת הקול בטביעות עינא דקלא היא כראית עין ממש ומתקיים בו או ראה, ובזה נדחית גם ראיה החתם סופר מסכת דשבועות (ל"ד) ודברי הרמ"ה הכי מתפרשים שאין מעידים על דבריו של אדם מתוך אומדנא שלא היה אחר שם אלא אם רואים אותו ושומעים קולו. ואחרי שבררנו שאין ראיותיו של החתם סופר מכריעות קם דינא כדעת מהר"י בן מיגאש והפר"ח שסוברים: עדים ששמעו והכירו קולו בטביעות עינא דקלא של המדבר אעפ"י שלא ראוהו בשעה שדבר מעידים על דבריו ובית דין דנים על פי עדותם אפילו בדיני נפשות ואין צריך לומר בדיני ממונות ואסורים.

767

768אולם דבר ברור ומובן מאליו, שאין בית דין דנים על פי עדות של טביעת קלא, אלא באדם שקרוב ומצוי תדיר אצל זה שהוא מעיד עליו ומכירו בטביעות עינא, וכדוגמת אשה ובעלה. לפיכך כשבית דין נזקקים לקבל עדות כזו, צריכים לחקור ולדרוש היטב כדי להוכח שעד זה הוא קרוב ומצוי אצל מי שמעיד נגדו, ויכול להכירו בטביעות קלא באופן ברור ומוחלט שאין בו ספק של טעות או החלפות באיש אחר, לכן צריך לנסות את העדים על ידי הכמנת עדים להכרת זהות הקול מבין קולות של אנשים שונים בגיל ובקול, ולהוכח שהעדים הכירו להבדיל ולזהות באופן ברור קולו של מי שמעידים נגדו. וזה ברור ופשוט מאד. והנלע"ד כתבתי.

768

769(לחושן משפט סימן ל"ה).

769

770עדות אשה

770

771פסול אשה לעדות היא הלכה פסוקה שאין עליה מחלוקת (הרמב"ם פ"ט מה' עדות ה"ב ושו"ע חושן משפט סימן ל"ה). והנה בעדות נאמרו ג' סוגים של פסול עדות מטעמים שונים והם: א) השוטים והחרשים והסומים ובכלל זה גם הפתאים שאינם מבינים דברים שסותרין זה את זה (הרמב"ם שם פ"ט ושו"ע חושן משפט סימן ל"ה סעיף ו') שטעם פסלותם הוא מפני שאינם יודעים לדקדק בקבלת עדותם ובמסירותו. ב) הרשעים והבזויים (הרמב"ם שם פי"א ה"ה, חושן משפט סימן ל"ד סעיף א' וי"ח) ואלה ודאי טעם פסלותם הוא משום דחשידי לשקר. ג) הקרובים ונוגעים בדבר פסולים משום שנהנים בהנאת קרוביהם ואין הבדל בין הנאה מרובה של בעל דבר בעצמו להנאה מועטת של הקרובים.

771

772ומעתה נבין ונדון בטעם פסלות אשה וקטן לעדות, לאיזה סוג יחשב. ונפקא מינה: א) היכא שקבלום עליהם מצד התקנה. ב) מקום שאין עדים אחרים בלעדם. ג) היכא שעדותם היא עדות ראיה על מעשה שראו בעיניהם ושאינו צריך לשום דיוק והכנה מצדם, שאם אתה אומר בטעם פסלותם משום דחשידי לשקר, הרי הם בכלל: אל תשת רשע עד, ונהי דאם קבלו עליהם שני הצדדים להאמינם דיינינן על פיהם, אבל אי אפשר לצבור ולתקן קבלת עדות כזאת, דאין זו תקנה אלא תקלה להרבות שקר וחמס. אבל אם אתה אומר משום דלא דייקי, בזה תועיל תקנה אם יתברר לנו שלפי מדת גדר השכלתם הם מדייקים בעדותם.

772

773והאי טעמא נמי איתיה כשאין אחרים יכולים להעיד, דכיון שאין כאן חשש עדות שקר סמכינן אעדותייהו של נשים כדי להציל עשוק, ולא חיישינן לטעמא דלא דייקי להחזיק על ידי כך העושק והגזלה שביד אחר. וכן בעדות ראיה שאין בה הבנה אלא הגדת מעשה שהיה דבזה אין כאן מקום לאמר דלא דייקי.

773

774ולכאורה היה נראה לומר כהצד הראשון, מדאמרינן: אלה הן הפסולין, המשחק בקוביא, ומלוה ברבית וכו'. זה הכלל לכל עדות שאין האשה כשרה לה אף הן אינן כשרין לה (ר"ה ד' כ"ב) ומזה נראה דאשה ופסולים בחדא מחתא נינהו, וטעם פסולם שוה משום דחשידי.

774

775וכן יש להוכיח ממה שכתב הרמב"ם: אין הנזקין משתלמים וכו' אלא בראיה ברורה ובעדים הכשרים להעיד, שלא תאמר הואיל ואין מצויין באורוות הסוסים ורפת הבקר וגדרות צאן אלא העבדים והרועים וכיוצא בהן, אם העידו שבהמה זו הזיקה את זו, שומעין להם ואם העידו קטנים או נשים שאדם זה חבל את זה, או העידו בשאר נזיקין, סומכים עליהם, אלא אין מחייבין לעולם ממון עפ"י עדים עד שיהיו עדים הכשרים להעיד שאר עדויות (הרמב"ם ה' נזקי ממון פ"ח ה' י"ג).

775

776ובתרומת הדשן (סימן שנ"ג) אחרי שהביא פסק הרמב"ם זה צדד לומר בכל זאת דבמידי דאקראי כגון בגדי אלמנות או מקומות ביהכ"נ בעזרת נשים יש להכשיר הפסולים, ודבריו נדחים מסוגיא ערוכה (ב"ק קי"ד) בדין עדות אשה וקטן שאומרים מכאן יצא נחיל זה, דמקשה סתמא דתלמודא: אשה וקטן בני עדות נינהו? ומפרש למתני' במסיחים לפי תומן ומשום שהוא קנין דרבנן, ובכתובות (כ"ח) עלה דמתני' ואלו נאמנין להעיד בגדלן מה שראו בקטנן, ואין נאמנין לומר דרך היה לפלוני במקום זה אמרינן בגמרא מאי טעמא אפוקי ממונא לא מפקינן, והא כולהו הוי באקראי ובדליכא עדים אחרים ואעפי"כ לא מהימנינן להו.

776

777אולם לעמת זאת אי אפשר לומר דנשים וקטנים חשודים לשקר, משום דא"כ למה לן קרא מיוחד לפוסלם לעדות? ועוד דהא כתבו התוס' (זבחים ק"ג ד"ה אין) דגבי מצות הוא דילפינן מהדדי (עבד ואשה) בגזרה שוה אבל גבי עדות לא שייך למילף, דאין תלוי בנאמנות. הרי לך ברור דסבירי להו להתוס' דטעם פסלות האשה לא משום נאמנות הוא.

777

778ועוד ראיה גמורה ממה שהאמינו חכמים לאשה בעדות בכמה דברים: א' בעדות חליצה, ואישתמודעינהו דהדין פלוני אחוה דמן אבוה דמיתנא הוא, וקיימא לן דאפילו ע"י עדות קרוב או אשה שמעידים שזהו אחי המת סומכין עליהם ומעידים ואישתמודעינהו משום דגלוי מלתא בעלמא הוא. ואילו בפסולי עדות דאורייתא או עכו"ם ודאי לא סמכינן עלייהו, דהא אפילו בעדות עגונא לא סמכינן אהגדתם אלא במסיחין לפי תומם. ומזה מתברר דאשה קטן ועבד לא חשידי לשקר, והילכך מהימנינן להו בכל דבר שהוא גלוי מלתא משום דאין זו עדות אלא הגדה על המציאות האמתית כמות שהיא, וכיון דלא חשידי לשקר סמכינן עליהו ולא בעינן שיהיו מסיחין לפי תומם.

778

779והריב"ש בתשובה (סימן קכ"ב) כתב דגם בעדות זו שהוא אחיה דמיתנא צריך שיהיו מסיחין לפי תומם. וכן כתב בהגהות מיימוני הלכה ד'. אבל הב"י (באבן העזר סימן קנ"ז) כתב: ואין נראה כן מדברי הפוסקים. ולכאורה היה נראה להביא ראיה לדברי הריב"ש מסוגיא דב"ק (קי"ד) דאוקימנא למתניתין דנחיל של דבורים במסיחים לפי תומם (עיין הרמב"ם פ"ד מה' גזילה ה' ט"ו). אולם אחרי העיון נראה שאין זו ראיה דהא בדין חליצה סמכינן עלייהו אפילו כשהוא עדות בדאורייתא, ואילו התם לא סמכינן עלייהו אפילו במסיחים לפי תומם אלא בדבר שהוא מדרבנן. ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר כי בתרוץ האחרון נדחה לגמרי הך תירוצא דמסיחין לפי תומם. ובירושלמי דכתובות (סוף פ"ב) מוכח להדיא דבדבר שהוא מדרבנן מוציאים ממון עפ"י עדותם של אשה וקטן.

779

780ובתרומת הדשן (שם) כתב: וכן מצאתי העתק מפסקי גדול דנאמנות הנשים להעיד לאלמנה אלו בגדים לבשה בהן בחיי הבעל משום דאין האנשים רגילים להסתכל בבגדי נשים, והביא ראיה מדאמרינן: ג' נאמנים על הבכור חיה לאלתר. הא קמן דבמילי דלא רגילי האנשים למידע מהימנינן לנשים אפי' לאפוקי ממונא, ואע"ג דאמרינן בכתובות (שם) דברגילים מהימנינן להו רק בגדלן, צריך לומר לפי זה דאשה עדיפא מקטן משום דקטן לאו בר הגדה הוא בקטנותו.

780

781וכן האמינו את הנשים בכל איסורים ואפילו באיסור תורה כגון שחיטה וניקור והפרשת חלה ומעשר (כתובות שם) וכל דבר שבידה ואין בו טרחא יתירה ודקדוק גדול או ספק, מצדדים להקל (עיין ביורה דעה סימן קכ"ז ס"ג בהגה וש"ך שם ס"ק כ"ט ול') מכל זה מוכח דאין הנשים חשודות לשקר, ובאמת כי לא היה צריך לראיות דמהיכא תיתי לומר דחשודות לשקר ובודאי שהן בכלל שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב.

781

782ומעתה הראיה שהבאנו ממתניתין דר"ה אינה מכרעת דאיכא למימר: האי כדאיתא והאי כדאיתא וכל אחד לטעמיה. ברם מהתוספתא היה נראה להוכיח איפכא דטעמא דפסלות נשים הוא משום דחשודות לשקר מחמת יראה ופתוי, דעלה דמתניתין דנחיל אמרו: במה דברים אמורים בזמן שהעידו על מעמדן, אבל אם יצאו וחזרו אינן נאמנין שלא אמרו אלא מתוך הפתוי ומתוך היראה (תוספתא כתובות ד' ס"ב ירושלמי כתובות פ"י מ"ב). אבל נראה דתוספתא זאת לאו דסמכא היא אחרי שבתלמודין לא נזכר האי חלוקא ולא נקבע להלכה בדברי הפוסקים.

782

783וא"כ השתא דברירנא דאין נשים חשודות לשקר, ע"כ טעמא דפסלותם הוא משום דלא דייקי, כלומר: שאין דרכן לעסוק במסחר ובדברים של ממון, ולכן אינן יכולות לקבל ציור ברור בהבנת הענין שראו בעיניהן, ועלולות לטעות בדדמי ולהוציא מפיהן שלא במתכוון עדות בלתי נאמנה ומדויקת. אבל בכל דבר שהוא גלוי מלתא או שרגילות ומדיקות בו סמכינן אעדותייהו. שבכל דבר שרגילות למידק בו מבינות את הדבר על בוריו "והקב"ה חנן בינה יתירה לנשים" (נדה מ"ה). ועל יסוד זה מבוססת תקנת הקדמונים דבמקום שאין אנשים רגילים להיות כגון בבית הכנסת של נשים או בשאר דבר אקראי שאשה רגילה ולא אנשים כגון לומר שבגדים אלו לבשה אשה פלונית והן שלה ואין רגילים אנשים לדקדק בזה נשים נאמנות (חושן משפט סימן ל"ה סעיף י"ד בהגה). ועל פי זה רשאים הקהל לתקן בהסכמת כלם להכשיר אשה לעדות כמו שמהניא תקנתם לקבל עדות הקרובים (עיין בשו"ע חושן משפט סימן ל"ג סעיף י"ח וסימן ל"ז סעיף כ"ב).

783

784וכל זה הוא בעדות שבממון, אבל בעדי קדושין וגטין וכן בדבר שבערוה אסור לתקן תקנה כזאת ואף אם תקנו תקנתם בטלה, דכיון שיש בעדות זו הרבה חלוקי דינים וספקות וצדדים להקל, חשודה האשה להקל בהם והרי זה דומה ממש למה שכתב רמ"א: אבל בספק שמא אין כאן איסור וכו' או אסור שיש בו צדדים להקל אין אשה נאמנת דאשה דעתה קלה להקל (יורה דעה סימן קכ"ז סעיף ג') ובכל מקום שיש חשד לא מהני תקנה לפי שאין זו אלא תקלה והפקרות.

784

785מסקנא: א) רשאים הצבור לתקן שעדות אשה תהיה מקובלת עליהם כשל איש בכל דיני ממונות. ב) אין תקנה זאת מועלת בדיני גיטין וקדושין וכו' שיש בהם חלוקי דינים וספיקות הרבה. והנלע"ד כתבתי.

785

786(לחושן משפט סימן ע"ב).

786

787המלוה על המשכון

787

788ב"ה, ו' ניסן חצר"ת.

788

789לכבוד ידידי ועמיתי יקר רוח ואיש תבונה הרה"ג סוע"ה חו"ב וכו' כמוהר"ר כתריאל פישל טכורש שליט"א רב בשכונת שפירא והעובד אשר בת"א. רב חביבאי!

789

790מכתבו היקר מיום י"ד דנא קראתי באהבה רבה וחבה נעימה, והנני בא להשיב על הערתו היקרה בדברי תורה שכבדני בה.

790

791א. מודה במקצת במלוה שבמשכון

791

792גרסינן בגמרא: סלע הלויתני עליו שתים היה שוה, והלה אומר: לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור. ואוקימנא לה במאמינו לוה למלוה שאינה ברשותו, ובכל זאת לענין שוויו של המשכון אין המלוה נאמן, משום דלא קים ליה בגויה. (ב"מ ל"ה). על זה הקשה מעלת כבוד תורתו ממה שכתוב בגמרא: מאי שנא מלוה? כדרבה וכו', ובהלכה זאת נאמרו שלשה פרושים. א) פרוש רש"י שסובר דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו שעושה לו טובה, ומטעם זה עקרו רבנן קרא דפרשת שומרים מדוכתיה ואוקמוהו אמלוה, משום דאין אדם מעיז בפני זה שעשה לו טובה, הלכך היכא דכפר בכל פטור, דאי לאו קושטא בהדיה לא הוה מצי למכפר ביה, והיכא דמודה במקצת בכולה בעי למכפריה והא דלא כפריה משום שאין אדם מעיז. ב) ר"ת מפרש: דקרא דכי הוא זה קאי גם אפקדון וגם אמלוה לומר, דבשניהם בעינן כפירת הודאה בהדי שבועה דכפירה. אבל כופר בכל, פטור מגזרת הכתוב דכי הוא זה, לומר על מודה במקצת חייב וכופר בכל פטור. ג) ריב"א מפרש: דקרא דכי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ולא אפקדון, ומכל מקום גם בפקדון שדומה למלוה באיכות הטענה שיש בה טענה וכפירה, משום דאין אדם מעיז פניו לכפור במידי דידע ביה חבריה, נשבע כשמודה במקצת (ב"ק ק"ז. תד"ה עירוב).

792

793ולפי זה תמה כבוד תורתו דבסוגין דב"מ, בדין סלע הלויתני, אינן טענות של כפירה והודאה בעצם המלוה אלא טענות של שווי המשכון, ולכל הדעות אין הדין נותן לפוטרו בכופר בכל, דלדעת רש"י, אין כאן טובה מיוחדת בענין המשכון שחלוקים עליו, ולסברת ר"ת גזירת הכתוב היא במלוה ומסתברא שזה הוא דוקא כשהטענה היא על עצם ההלואה, ולא כשהיא על שווי המשכון דאין זה בכלל גזירת הכתוב. ולסברת הריב"א הלא אין המלוה יודע שוויו של המשכון וכדאמרינן בגמרא ונהמניה לוה למלוה נמי בהא כמה הוה שוה? ומתרצינן מלוה לא קים ליה בגויה (ב"מ שם).

793

794אמנם לכאורה תמיהתו היא אלימתא, אבל אחר העיון נלע"ד לומר: דהנה לטעמו של רש"י הואיל וכל הטענה הזאת נמשכת מעצם פעולת ההלואה שהיא פעולת חסד של המלוה, אין אדם מעיז לטעון איזו טענה שקרנית שהיא באה להזיק את המלוה, ולעשות את עצמו לכפוי טובה, ואדרבה במלוה שבמשכון, הואיל והמלוה נעשה עליו שומר שכר להתחייב באונסין (חושן משפט סימן ע"ב) הרי שיש כאן טובה כפולה: עצם ההלואה, והתחייבותו כדין שומר שכר, ואם כן מכל שכן שאין הלוה מעיז להיות לו כפוי טובה. ולטעם הריב"א נמי יש לומר: דבמשכון נמי אין מעיז לשקר בדבר שחברו מכיר בשקרו, שהרי סוגיא זו עסקינן בדינו של רב הונא שסבר להשביע את המלוה שבועה שאינה ברשותו, ואקשינן ליה ממתניתין דסלע הלויתני עליו ושתים היה שוה, והלה אומר סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור, ואם איתא לדרב הונא שנשבע שאינו ברשותו לישתבע בגלגול שבועה כמה היה שוה? ומתרצינן תהא במאמינו, ולהימניה כמה היה שוה? מלוה לא קים ליה בגויה (ב"מ שם).

794

795ועדיין יש לומר דמאי דאמרינן: לא קים ליה בגויה היינו דמסתמא אין אנו אומרין שהאמינו הלוה גם על שווי המשכון, שיכול לומר לא קים ליה בגויה, וכן פרש"י (בד"ה לא קים): מימר אמר לוה לא קים ליה למלוה בגויה דמשכון דלא נתן דעתו עליו לדעת דמיו, אבל אין זה שולל אפשרות של ידיעת המלוה בערכו המדויק של המשכון וכך הוא דרכו של עולם שהמלוה בודק את שוויו של המשכון בטרם שיקבל אותו לבטחון הלואתו. הלכך אינו מעיז לטעון דבר שחברו מכיר בשקרו, ולדעת ר"ת יש לומר דגזרת הכתוב היא בכל ענין שבמלוה, שכופר בכל יהיה פטור אבל מה שמודה במקצת חייב הוא דבר דמסתבר דהלוה מבקש לו טענת פטור משום דאשתמוטי קא משתמיט ולא שנא לן בין שמשתמט בכפירת ההלואה או בטענה של שווי המשכון שכל טענות אלה הן דרך השתמטות עד דהוו ליה זוזי ופרע.

795

796את זה אני אומר למטוניה דמעלת כבוד תורתו בקושיתו, אבל לקושטא דמילתא רש"י והריב"א קיימי בשיטה חדא, ומה שכתב רש"י שאין אדם מעיז בפני מי שעשה לו טובה היינו לפי מאי דקיימינן בסוגין דב"ק דגבי פקדון מעיז ומעיז (ב"ק ק"ז). אבל באמת גם רש"י סובר טעם פטור כופר בכל הוא משום שאין אדם מעיז לכפור הכל הואיל וחברו מכיר בשקרו, וכמו שכתב התוס' בשמו (ב"מ ג' ד"ה מפני מה).

796

797ברם זהו שקשה על טעמו דהריב"א, דכופר בכל פטור משום דאין אדם מעיז לשקר בפני מי שחברו מכיר בשקרו, דאם כן נאמין את התובע מטעם זה, דחזקה אינו מעיז לתבוע דבר שחברו מכיר בשקרו? וכן הקשה בשלטי הגבורים, ותירץ: דהוה מיגו להוציא לא אמרינן (הרי"ף ב"ק סו"פ ט'). ולע"ד תיובתא קא חזינא ולא פרוקא דהלא לגבי התובע הקושיא היא שנאמין אותו מטעם חזקה שאין אדם תובע בשקר בדבר שחברו מכיר בשקרו ומאי חזית להאמין את הנתבע בכפירתו ולא נאמין את המלוה מטעם זה עצמו? ואין כאן מיגו, וצריך לומר דטעות סופרים נפל בדברי השה"ג והכי קאמר דחזקה להוציא לא אמרינן.

797

798אולם עדיין לא התישבה קושין, דהרי לגבי לוה אע"ג דאית ליה מגו להחזיק דאי בעי כפר הכל, אהניא חזקה דאין אדם מעיז לבטל את המגו ולחייבו שבועה שגוררת חיוב ממון להוציא אם לא ישבע, מכל שכן גבי מלוה תהני חזקה זאת להוציא ממון מידי הלוה, כמו שמצאנו בשכיר דמשום חזקה, דאין שכיר עובר על בל תגזול היה מן הדין להאמינו אפילו היכא דמטא זמן חיוביה, אם לא, משום דאיכא לבעל הבית תרי חזקי דאין בעל הבית עובר משום בל תלין ואין שכיר משהה שכרו (ב"מ קי"ג).

798

799דון מינה דהיכא דאיכא חזקות שוות מהניא חזקת השכיר דאינו עובר משום בל תגזול אפילו להוציא, והוא הדין גבי מלוה נאמין את התובע משום חזקה: דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו, וגם שאינו עובר משום לא תשקרו, לתבוע דבר שאינו שלו ולכל הפחות נאמר כיון דלשניהם יש חזקה זאת שאין אדם מעיז לשקר בדבר שחברו מכיר בשקרו, אוקי חזקת המלוה בהדי חזקת הלוה והרי היא בטלה לגמרי?

799

800ועוד קשה לי בדברי הגמרא דקאמר: והאי בכוליה בעי דלכפריה והאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז, ואדרבה איפכא מסתברא דבכוליה בעי דלודי ליה כדי שלא יעבור על בל תגזול שחל גם על שוה פרוטה. לכן נראה לע"ד לומר דלא מהניא חזקה שאין אדם עובר על לא תגזול, אלא גבי שכיר משום דבעל הבית מתוך שטרוד בפועליו עלול לטעות באומרו נתתי שהוא מדבר אמת ואינו גוזל, לכן מכריע חזקה דשכיר לגבי בעל הבית, אבל לוה ומלוה שניהם עומדים בחזקה זו במדה שוה, ואדרבה לגבי מלוה יש לומר שמא מלוה ישנה יש לו עליו ואין כאן לגבי דידיה לאו דלא תגזול. אולם בנוגע לחזקה דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו חזקה זו נולדה רק בשעה שהלוה מודה במקצת, שההודאה במקצת מעידה לנו על שתי דעות מתנגשות בדעתו של הלוה ומתרוצצות זו בזו: בכולי בעי דנכפריה ובכוליה בעי דלודי. ובאה הסברא השלישית דאשתמוטי הוא דמשתמיט, לחייבו שבועה כדי שיודה, אבל בכופר בכל שניהם שוים בחזקה זו שאין אדם מעיז לשקר בדבר שחברו מכיר בשקרו ואוקי חזקה בהדי חזקה ופטור הלוה שהוא מוחזק בממונו.

800

801בזה מתפרשים לי דברי הגמרא: מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע? חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והאי בכוליה בעי דנכפריה והאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והאי בכוליה בעי דלודי ליה וכו' (ב"מ ג').

801

802ולכאורה קשה שהדברים כפולים ללא צורך. וכן ראיתי למהרא"י דעמד בזה, וכתב: מה צריך רבה לומר, ובכוליה בעי דלכפריה, והלא כבר אמר חזקה אין אדם מעיז? ואשמועינן דחזקה גמורה היא וסמכינן עלה מדאורייתא, כמו חזקה אין אשה מעיזה בפני בעלה דסמכינן עלה להתיר אשת איש לעלמא, ואח"כ אמר: ובכוליה בעי דלכפריה וכו' דהוה סברא בעלמא דאין אדם מעיז. מכל מקום דחינו המגו משום אותה סברא דאמרינן אין אדם טוען ברצון. (כתבים ופסקים למהרא"י סימן קי"ג). והנה דבריו אינם מבוררים אצלי ולקצר השגתי לא זכיתי לרדת לסוף דעתו ולפי מה שכתבנו פרושא דגמרא הכי הוא: מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ואינו נאמן במגו דכופר בכל, משום דאין אדם מעיז, כלומר: בכופר בכל יש חזקה דאין אדם מעיז גם ללוה וגם למלוה, דשניהם אינם חשודים להעיז ולא לעבור על לא תגזול. אבל מודה במקצת, בשעה שהוציא הודאה מקצתית מפיו נולדה חזקה מיוחדת להלוה של אין אדם מעיז וראיה לכך, דלא כפר בכל, וחזקה מתנגדת דבכוליה דלודי, משום שלא יעבור על לא תגזול, ומתוכן נולדה הסברא השלישית דאשתמוטי קא משתמיט. מכאן יוצא דכופר בכל שפטור, הוא גם כשהוא יכול להעיז, הואיל וטעם פטור כופר בכל אינו משום דאין אדם מעיז, אלא משום דאין הוכחה ברורה שאיש זה הוא מכלל האנשים שהם מעיזים והרי הוא והמלוה עומדים במדה שוה בחזקה זו, וחזקת ממון מכריעה את הספק השקול לטובת המוחזק בה.

802

803בזה מתפרשת היטב הלכה דרבי חייא: מנה לי בידך אין לך בידי כלום, ועדים מעידים שחייב לו חמשים, נותן לו חמשים וישבע על השאר, שלא תהיה הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים (ב"מ ג' ב) והנה בגמ' שקיל וטרי טובא ולבסוף מסיק: דילפינן מפיו וגלגול שבועה דעד אחד. ולכאורה קשה דמעיקרא דדינא פרכא דטעמא דפיו מחייבו שבועה הוא, משום סברא דאשתמוטי קא משתמיט, מה שאין כן בעדים שמחייבים במקצת. ולפי מה שכתבנו הדבר מבואר מעצמו, דכשם שהודאתו במקצת מוציאה אותו מכלל אין אדם מעיז ומכניסה אותו לספק שקול שמתהוה בדעתו. הוא הדין להעדאת עדים בחמשים, מוציאים אותו מכלל אין אדם מעיז שהרי עדים מעידים עליו שהעיז, וזה עצמו מחזק חזקת התובע: שאין אדם מעיז לתבוע בשקר, ואעפ"י שאין מוציאין ממון על פי חזקה, אהניא ק"ו ללמוד דכל שהוכח לנו שאדם מעיז מחייבין אותו שבועה כי היכי דלודי.

803

804מכאן סתירה למה שכתב הסמ"ע דכופר בכל לא הצריכתו התורה לישבע משום דחזקה היא בסתם בני אדם שאינן מעיזים בפני התובע לכפור בכל, אבל במודה במקצת כיון דהודה אמרינן בכולה בעי דלודי ליה וכו' (חושן משפט סימן ע"ה ב"ק ו' וסימן פ"ז ס"ק א'). ולע"ד לא נראה כן דחזקה דאין אדם מעיז אינה פוטרת את הלוה, משום שהיא מתבטלת נגד חזקה נגדית של התובע שגם בו יש לומר חזקה שאין אדם מעיז לתבוע בשקר מחברו שמכיר בשקרו, ומה שפטור בכופר בכל הוא מגזרת הכתוב שאין להוציא ממון מן המוחזק אלא עפ"י שני עדים כדכתיב: עפ"י שנים עדים יקום דבר, אולם במודה במקצת מתוך הודאתו שהיא מעידה על הספקות שבנפשו דבכוליה בעי דנכפריה ובכוליה בעי דלודי, נולדה הסברא המכרעת דאשתמוטי קא משתמיט. ובאמת הטורי זהב והגהות מקור ברוך דחו דברי הסמ"ע אלה ואסיקו שכופר בכל פטור מגזרת הכתוב וכדאמרן.

804

805(לחושן משפט סימן ע"ה וסימן פ"ז).

805

806עד אחד מחייבו ועד אחד מסייעו

806

807שאלה:

807

808מעשה בא לידי: ראובן תבע את שמעון לדין בטענת מנה לי בידך, שהלויתיך ולא פרעתני, והביא עד אחד שמעיד כדבריו, ושמעון טוען אין לך בידי אלא חמשים והביא עד מסייע לדבריו, שלא הלוהו אלא חמשים, באותו יום באותו מקום שהעיד העד הראשון על מנה.

808

809ונסתפקתי בדבר זה, היכי לידיינו דייני להאי דינא. וצדדי הספק הם: שמא נדון אוקי חד בהדי חד והרי זה כאילו אין כאן עדות כלל ונשבע שבועה דאורייתא מדין מודה במקצת. או שמא נדון לאידך גיסא ונאמר עד מסייעו פוטרו מכל חיוב שבועה שהוטלה עליו על ידי עד המחייבו.

809

810תשובה:

810

811טרם נבוא לפשוט ספק זה, נבין ונדון בעיקר דין עד אחד.

811

812א. עד אחד מחייבו שבועה

812

813מקור דין זה נאמר בספרי: לא יקום עד אחד באיש, רבי יוסי אומר לעון אינו קם, אבל קם הוא לשבועה. אמר רבי יוסי: קל וחומר, ומה במקום שאין פיו מצטרף עם עד אחד למיתה, הרי זה נשבע על פי עצמו, מקום שעד אחד מצטרף עם אחד לממון אינו דין שיהיה נשבע עפ"י עד אחד? לאו, מה לנשבע על פי עצמו שכן משלם על פי עצמו, ישבע על פי עד אחד שכן אין משלם על פי עד אחד, תלמוד לומר, לכל עון, לעון אינו קם אבל קם הוא לשבועה (ספרי דברים י"ט פ"ח).

813

814בתלמודין הוסיפו ואמרו: אמר מר כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה (כתובות פ"ז: שבועות מ"ו) וכן כתב הרמב"ם ז"ל: מפי השמועה למדו שכל מקום ששנים מחייבים ממון אחד מחייבו שבועה, וכן למדו מפי השמועה שעד אחד לכל עון ולכל חטאת אינו קם, אבל קם הוא לשבועה (ה' טוען ונטען פ"א ה' א').

814

815דברים אלו צריכים באור ופירוש, דשתי שמועות אלה למה ובחדא מיניהו סגי? מהר"ם שי"ף בחדושיו עמד על זה וכתב: ואמר מר וכו' דרך הגמרא להביאן יחד. ונראה לי שלא תימא דיוק דאבל לשבועה קם, במה דאיירי קרא לכל עון ולכל חטאת דהיינו שאינו נאמן להוציא אשה מבעלה על ידי אמירתו אשתך זינתה או להכניסה לבעלה על ידי קידושין בעד אחד וכהאי גוונא, אבל קם הוא לשבועה על ענינים אלו, לזה אמר כל מקום וכו' (כתובות פ"ז: מהר"ם שי"ף ד"ה ואמר מר).

815

816ואין זה מחוור לע"ד שאין מקום לשבועה בעניני איסור, דלענין אסור כלפי שמיא גליא אם אשה זו זינתה ויושבת באסור תחת בעלה או שנתקדשה לראשון ויושבת באסור אשת איש עם השני, ולגבי הבעל אם נאמן לו כבי תרי אסורה עליו (אבן העזר סימן קע"ח) ואם לא נאמן לו ודעתו סומכת שאינו עושה איסור, למה ולמי תשבע האשה? ואיך אפשר להאמין בשבועה בדבר שיש ספק איסור תמידי! דאף למאן דאמר מאן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא (ב"מ ה' וחושן משפט סימן צ"ב) אבל ודאי מאן דחשיד על איסורא חשיד אשבועתא.

816

817וכן מצאתי בשלטי הגבורים שבמרדכי שכתב: הלכתא אין משביעין על העבירה דהא מושבע ועומד מהר סיני הוא, דממון שיש לו תובעים אמרה תורה ישבע כדי להפיס דעתו של המפקיד והנגזל ובעל האבידה, אבל בעבירה שבועה להפיס דעתו של מי, הלכך אין משביעין על העבירה לא במודה במקצת ולא בענין אחר, (שה"ג במרדכי פ' המפקיד אות ב').

817

818וכן כתב בכנסת הגדולה: ודוקא בטוענו ממון, אבל עד אחד שבא לפסול את האדם בדבר עבירה אינו חייב להשבע להכחישו, מהר"ם מינץ סימן צ"ג וכ"כ הגאונים בתשובה סימן קל"ו (כנה"ג חושן משפט סימן פ"ז הגהט"ו ס"ק ג').

818

819מכאן דסברא פשוטה היא דאין לחייב שבועה על פי עד אחד בכל עניני אסור ועבירה, הלכך מגופיה דקרא: דלא יקום עד אחד לכל עון ולכל חטאת למדנו שאינו קם לעדות עון וחטאת אפילו לשבועה הואיל ואין מקום לשבועה בדברים של אסור ועבירה, וכדאמרן, ודרשת רז"ל: אבל קם הוא לשבועה, אינה מתפרשת אלא לענין ממון, שהואיל ומצאנו בתורה שהטילה עליו שבועה מצד הפסד ממון חברו שבדבר, הוא הדין בעד אחד, הדין נותן לחייבו שבועה מבחינה הממונית שבו והיינו טעמא משום דכל מקום שיש הכרעה לצד התובע שטען אמת, מעוררת ספק בנאמנותו של הנתבע, ורמי רחמנא שבועה עליה כדי שיודה על האמת, מכלל הדברים למדנו שאין מקום לומר קם הוא לשבועה לענין אסור ואם כן השאלה במקומה עומדת שמועה שניה דכל מקום שנים מחייבין ממון אחד מחייבו שבועה היא מיותרת לגמרי.

819

820וראיתי להגאון נודע ביהודה ז"ל שכתב: שמועה, דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, באה ללמד: דבמקום ששנים אין מחייבין אותו ממון כגון שנמצא אחד מהם קו"פ, העד הכשר אינו מחייבו אפילו שבועה דכיון שאין שניהם יחד מחייבים ממון אין אחד מהם מחייב שבועה (נו"ב מהר"ת אבן העזר סימן ע"ו). וגם זה אינו מחוור לענ"ד דמה שאחד הכשר אינו מחייבו שבועה, הוא דבר הלמד מעצמו מטעם: עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דעדות של שנים הם כגוף עדות אחד, וראיה לדבר: שכל מקום שנאמר בתורה עד הרי כאן שנים, וכיון שנפסל גוף זה אין חלק ממנו יכול להעיד באותה עדות עצמה (במקום אחד בספרי השופט והמשפט הארכתי בזה) ולדברי הנוב"י קשה דהיא גופה מנין ואיזה סמך יש בכתובים לשמועה זו דכל מקום שנים וכו'?

820

821לכן נראה לע"ד לומר דאיצטריכא שמועה: דכל מקום שנים מחייבין אותו ממון, דאי מדרשא דאבל קם הוא לשבועה, היינו למדין שאין עד אחד מחייב שבועה אלא כעין שבועת מודה במקצת דבעינן טענה שתי כסף וכפירת שוה פרוטה, אבל אם טענו פרוטה וכפר בה, ועד אחד מעיד כנגדו אין נשבעין עליו להכי קאמר: ותניא כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, לאתויי גם טענת פרוטה, וכן אמר שמואל: לא שנו אלא בטענת מלוה והודאת לוה; אבל טענת מלוה והעדאת עד אחד אפילו לא טענו אלא בפרוטה חייב. מאי טעמא דכתיב לכל עון ולכל חטאת וכו' אבל קם הוא לשבועה ותניא כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, (שבועות מ"ו).

821

822אמנם לפי זה עומדת לפנינו סתירה גדולה ממה שכתוב בגמרא: עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה, סבר רמי בר' חמא לומר, שבועה דאורייתא, דכתיב: לא יקום עד אחד באיש וכו' אמר רבא שתי תשובות בדבר: חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמים והיא נשבעת ונוטלת ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות (כתובות פ"ז ב) הא למדת, דשבועת עד אחד דמיא לשבועת מודה במקצת שבתורה, וכל מקום שאינו מתחייב שבועה בהודאת פיו אינו מתחייב גם בהעדאת עד אחד, והוא הדין לטענת שתי כסף והודאת פרוטה! התוס' עמדו על זה, ותרצו: דהתם (בדין הטענה שתי כסף) מין המחויב שבועה בעלמא הוי, אבל כפירת שעבוד קרקעות לא מצינו בשום מקום במינו שבועה, (שם תד"ה ועוד) והם הם דברי הירושלמי אמר שמואל: כל מקום שנים מחייבין ממון וכו' והרי שנים מחייבין אותו קרקע? שניא היא שאין נשבעין בקרקעות, והרי שנים מחייבים אותו קנס? שניא היא שאין נשבעין בקנסות, והרי שנים מחייבין אותו פרוטה? מתניתין בנשבע מפי עצמו מה דאמר שמואל בנשבע מפי אחרים (ירושלמי שבועות פ"ו ה"א).

822

823ולכאורה קשה דמאי תירוצא הוא זה, והרי בקרקעות וקנסות אינו נשבע מפי אחרים, ואפילו הכי בעדות עד אחד אין נשבעין עליהם, אולם לפי תרוץ התוס' מבוארים הדברים היטב דבקרקעות וקנסות שאני שאין במינן שבועה משא"כ בדבר שיש במינו שבועה עדיפא עד אחד, לחייב שבועה אפילו בפרוטה.

823

824שוב ראיתי (בשיטה מקובצת) דכתב משם הריטב"א: דשאני כפירת שעבוד קרקעות, דמעטה התורה גם שבועת עד אחד שהרי דין זה שאין נשבעים על כפירת שעבוד קרקעות למדנו מכלל ופרט מדכתיב: כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור (ב"מ נ"ז ב). ובפרשה זו נאמר: ולקח בעליו ולא ישלם, ומקרא מיותר הוא ללמד לכל הנשבעין שבתורה שנשבעין ולא משלמין שמי שעליו לשלם, הוא נשבע, וכיון שכן כלל ופרט וכלל דכתיבי בפרשה לכל הנשבעין שבתורה קאי (שטמ"ק כתובות שם). מדבריו למדנו שדין טענת שתי כסף דכתיב בפרשת מודה במקצת אינה בכלל כל הנשבעים שבתורה שהתרבו מולקח בעליו הלכך הדין נותן שעד אחד מחייב שבועה אפילו בטענת פרוטה, מכלל דכל מקום, ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה.

824

825ועדין נשאר לנו לברר עיקר שמועה זו: דכל מקום ששנים מחייבים ממון, מנא לן ונראה לע"ד לומר דשמועה זו למדו מסמיכות הכתובים לא יקום עד אחד באיש וכו' עפ"י שנים עדים יקום דבר להקיש שני עדים לעד אחד בשבועה שכל מקום ששנים מחייבין ממון אחד מחייבו שבועה.

825

826ב. עד אחד בהשבת אבידה

826

827גרסינן בגמרא: סימנים וסימנים ועד אחד, עד אחד כמאן דליתיה דמי ויניח (ב"מ כ"ח א) והנה מה שעד אחד כמאן דליתיה דמי היינו משום דאין עד אחד קם לממון, וקשה דאמאי יניח, נחייב שבועה את מי שכנגדו ויטול מדין כל מקום ששנים מחייבין ממון אחד מחייב בו שבועה.

827

828וכיון שאם היו סימנים וסימנים ועדים היינו פוסקים לתת לו האבידה הוא הדין בעד אחד נחייב את מי שכנגדו שבועה ויטול ואם לא ישבע נתן את האבידה למי שהעד מסייעו.

828

829והנה הרא"ש עמד בזה וכתב: וצריך אותו שכנגד העד לישבע, ולא גרע ממה שאם היה בידו והיה אחד אומר שלי הוא והיה העד מסייעו, ואם ישבע יניח ואם לא ישבע יתנהו לבעל העד, (הרא"ש ב"מ פ"ב סימן י"ג).

829

830ודבריו תמוהים בעיני מאד, דבאמת גרע וגרע מאלו היתה המציאה בידו, שעד המסייעו מחזיק בדבריו את מה שהוא מוחזק כבר, אבל כשהיא ביד אחרים אין עדות עד אחד מהניא להוציא המציאה ממי שהיא בידו אפילו אם לא ירצה להשבע מי שכנגדו, וביותר קשה לי מאד מסקנת הרא"ש דמשביעים את שכנגדו ואם ירצה להשבע יניח וזה אינו מחוור, דאין משביעין על דבר שגם אחרי השבועה לא מאמינין אותו. וכן אמרו בגמ' ונימא שבועה שכולה שלי? ומתרץ ומי יהבינן ליה כוליה? ופירש"י ואם ישביעוהו על כולו הוי לעז לבית דין מאחר שכולה שלו והם אומרים יחלוקו (ב"מ ה' ב) והוא הדין נמי לענין מציאה, הוי לעז על בית דין שהוא נשבע שהיא שלו ובית דין אומרים יניח וכן תב הסמ"ע (חושן משפט סימן רס"ז סעיף ט').

830

831ולישנא דגמרא עד אחד כמאן דליתיה דמי אינו הולם פרוש הרא"ש אלא משמעות לשון זה הוא דעד אחד כמאן דליתיה ואינו מחייב שבועה את מי שכנגדו וכן פסק מרן ז"ל: זה נתן סימנים וזה נתן סימנים ועד אחד יניח (חושן משפט שם).

831

832ואם כן הדרא קושין לדוכתה, דלמה לא יחייב עד אחד שבועה את מי שכנגדו, ואם ישבע יטול ואם לא ירצה או לא יוכל להשבע יטול זה שהעד מסייעו מדין כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה. ובשיטה מקובצת נמק דין זה: דכיון ששניהם נתנו בה סימן, מוכח ומגליא מילא שאינה של שנים אלו, אלא למי שיתן סימן מובהק או יביא עדים (ב"מ שם).

832

833ואין זה מחוור, דנתינת סימנין של שניהם מוכיח שאחד מהם הוא רמאי, אבל אין זה מוכח כלל ששניהם הם רמאים, ואם כן נטיל על מי שכנגדו שבועה ואם ישבע יטול ואם לא ישבע בזה הוכיח שהוא הרמאי ויטול השני?

833

834ולע"ד נראה לתרץ דבמציאה אי אפשר לקיים דין עד אחד מחייבו שבועה, דהרי כלל הוא בדין שבועה דכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים.

834

835וכלל זה נאמר גם בשבועת עד אחד. וכדמוכח בסוגיא, דעד אחד מעידה שהיא פרועה (כתובות פ"ז) הלכך במציאה אי אפשר לומר דמי שכנגדו ישבע ויטול, דכל שבועה שבתורה היא לפטור את המוחזק ולא להוציא והוצאת האבידה מיד מוצאה על ידי שבועה, זהו נקרא הוצאת ממון.

835

836ובלא זה נמי שורת הדין נותנת כן, שהרי אם היו סימנים וסימנים היינו דנים שיניח ובשביל שיש עד אחד כנגדו ישבע ויטול? מאי אמרת ישבע ויניח זה אינו דאין משביעין אלא אם כן נותנים לו אחר השבועה וכדאמרן.

836

837וכמו כן אי אפשר לומר שישבע מי שהעד מסייעו ויטול, משום דא"כ נמצאת מוציא ממון ע"י שבועה וכלל הוא בדין שכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים, ולא נשבעים ונוטלים.

837

838הלכך כיון דאי אפשר לקיים דין שבועת עד אחד, אמרינן עד אחד כמאן דליתיה.

838

839מהאמור למדנו כלל זה: שאין עדות עד אחד מועילה אלא להחזיק על ידי שבועה ולא להוציא מידי המוחזק אפילו על ידי שבועה, ובזה מצאנו טעם נכון למה שאין נשבעין ונוטלין על פי עד אחד מסייעו ואין נשבעין על קנסות, ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, לפי ששעבוד קרקעות עושה את מי שהקרקעות משועבדים לו למוחזק ואין מוציאין מידי המוחזק בעדות עד אחד אפילו בשבועה. וזהו הטעם שאין נשבעין ונוטלין ואין נשבעים על הקנסות דאין שבועה להוציא.

839

840ג. נמוקי הלכה זו דעד אחד מחייבו שבועה

840

841הלכה זו של עד אחד מחייבו שבועה היא לכאורה, כהלכתא בלי טעמא, דממה נפשך, אם עד אחד אינו נאמן להוציא ממון, ממילא המוחזק הרי הוא פטור, דאין מוציאין ממון מידי המוחזק אלא בראיה ברורה של עדים, ולמה צריכה שבועה לפוטרו, ואם עד אחד נאמן, לא תועיל שבועת הנתבע להכחישו.

841

842בשאלה זו עמד התשב"ץ ז"ל וכתב: ויש לחקור מפני מה פסלה תורה עד אחד לממון? שאי אפשר שפסלתו מפני שיש לחוש שהוא משקר, שא"כ לדידן דקיימא לן כרבי יהושע בן קרחא דזה אחר זה מצטרפין, וכנהרדעי דאמרי בין הודאה אחר הודאה ובין הודאה אחר הלואה מצטרפין (סנהדרין ל') ואם יש לחוש לשקר, כי היכי דאחד בלחודיה איכא למיחש שהוא משקר, ה"נ בשנים שכל אחד העיד עדות מיוחדת וכן בעדות סימנים בבן ובבת דאמר חד שנים בגבה ואחד אמר שנים בכרסה אמאי דקמסהיד האי לא מסהיד האי ואמאי מצטרפי, ואי חיישינן לשקרא בחד אפילו יבואו אלף וכולן יעידו עדות מיוחדת לא יתחזק האמת בשביל כך.

842

843ואי אפשר לומר ג"כ דלשקרא לא חיישינן אפילו בחד משום דלא נחשדו ישראל להעיד שקר, דשארית ישראל לא יעשו עולה, אלא שגזרת מלך היא שלא יקום עד אחד לכל עון ולכל חטאת, וכמו שפסלה קרובים אפילו לחובת קרוביהם, ופסלה משה ואהרן משום גזרת מלך הכי נמי פסלה עד אחד אע"ג דליכא למיחש לשקרא? זה אי אפשר דהא אמרינן בבעיא דעד אחד במלחמה דעד אחד מהימן משום מילתא דעבידא לגלויי לא משקר, משמע דבעלמא חיישינן דילמא משקר, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דגם בעדות מיוחדת לא נוציא ממון על פיה משום דכל אחד ואחד חשוד לשקר.

843

844לפתרון חקירה זאת מסיק ואומר: דודאי אין לפגום בן ישראל בחשש עדות שקר, אלא דחיישינן שמא שכור הוא להעיד שקר, משא"כ בשני עדים אעפ"י שהם מעידים עדות מיוחדת, מכל מקום כיון שהוא מסייע לעד הראשון, בסיועו זה מסלק מעל הראשון חשש רחוק של שקר, והוא הדין והוא הטעם לענין שבועה הואיל אעפ"י שחששא של עדות שקר היא רחוקה מכל מקום אין מוציאין ממון מספק אפילו ספק כל דהוא, לכן הטלנו עליו שבועה אולי יודה לדברי העד.

844

845והסתיע בזה ממה שכתב בירושלמי: רב הונא מקל לדיינא שאמר קבלין אתון חד סהדא, אלא אינון אמרין את לא תימר, (ירושלמי סנהדרין פ"ג ה"ח) ואם איתא דחשוד עד אחד לשקר, אמאי לא תימר את, והא אמרינן התם: רב הונא כד חזי זכו לבר נש ולא הוה ידע ליה, הוה פתח ליה על שם פתח פיך לאלם, אלא כיון שעד אחד חששא רחוקה היא שישקר, אין פותחין לו לומר אין עד אחד כשר בממון, אלא מן הסתם מכשירינן ליה ואותה חששא רחוקה דשמא ישקר אם אמת היא יטעננה הנתבע עד כאן תוקף דבריו (התשב"ץ ח"א סימן ע"ז).

845

846לעומת זאת מרן זקני החק"ל זצ"ל כתב: דטעמא דעד אחד אינו קם לממון הוא: משום דחשוד לשקר דומיא דרשע פסול לעדות מטעם זה, דאע"ג דכל ישראל בחזקת כשרים הם, חזקה זו מועילה לו לבדו לכל עניניו, אבל לגבי אחרים לא מהניא חזקתו זאת להוציא ממון, ולכן פסלה תורה עדות עד אחד, משא"כ כששנים מעידים דבר אחד אע"ג שהם מעידין עדות מיוחדת לפחות חד מינהו כשר (חקרי לב חושן משפט ח"א סימן י"ג).

846

847ולע"ד דבריו של התשב"ץ נפלאו ממני, דלפי הנחתו דכל ישראל בחזקת כשרים הם ואין לפגום בן ברית בחשש חשוד לשקר, אמאי נפסול עד אחד אפילו משום חשש רחוק דשמא שכור הוא להעיד עדות שקר, הלא גם שכור רשע הוא, ולא עוד אלא שהוא רשע דחמס, ולהיפך אמרינן בגמרא: דלא חיישינן שמא תשכור עדים משום דדבורא אמרי מעשה לא עבדי, וכל עדות שנחתך הדבר על פיהם הוי בגדר מעשה ואין העדים נשכרים לעדות שקר (עיין גיטין ס"ז גמרא ותד"ה דבזרא) והיינו טעמא דאחזוקי סהדי לשקרי לא מחזיקינן (ב"ב ז' ב) לעומת זאת גם בשני עדים ישנה מציאות של השכרת עדי שקר, והלכה ערוכה היא: השוכר עדי שקר להעיד פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים (ב"ק נ"ו). ולא תימא דמן הסתם אין אנו חוששים שמא נשכרו להעיד שקר, שהרי הדיינים מאיימים על העדים ואומרים להם: סהדי שקרי אאוגריהו זילי, (סנהדרין כ"ט). הרי לך מפורש דגם בשני עדים ישנה מציאות זו שנשכרו להעיד שקר, ובכל זאת אין מחזיקים אותם לכך משום חזקת נאמנות של כלל ישראל שלא יעשו עולה ולא ידברו שקר והוא הדין לעד אחד.

847

848קושטא הוא שמצאנו בדברי רז"ל לחלק בין שנים ליחיד, וכמו שכתוב דאין שנים מצויים לחטוא בשביל אחד, (ירושלמי והביאו הרי"ף יבמות פ"ב) אולם אין הדברים הללו אמורים אלא, כשיש רגלים לדבר לחשוד שיהיה נוגע בעדות כגון עדים החתומים על שדה מקח ועל גט אשה, ורצה אחד מן העדים לקנות אותה שדה, או לישא אותה אשה דאע"ג שזה מעורר חשד נגדו אין זה פוסל, דהואיל והשני לא נחשד אף הראשון עומד בחזקתו; אבל כל שאין מקום לחשדא גם עד אחד אינו חשוד שמא נשכר להעיד שקר, וכל שכן שאינו חשוד לשקר בחנם, ולפי זה יהיה נאמן אפילו להוציא ממון.

848

849ובעיקר דברי התשב"ץ שאין לפגום בן ברית בחשש עדות שקר, קשה ממה שכתוב בגמרא טעמא דעד אחד משום דמילתא דעבידא לגלויי לא משקר (יבמות צ"ב: קט"ו, קט"ז ב) מכלל דבדבר שאינו גלוי מילתא משקר וכמו שכתב התשב"ץ עצמו.

849

850איברא דהרמב"ם ז"ל כתב, בדין עד אחד בקטטה: בא אחד והעיד לה שמת בעלה לא תנשא שמא היא שכרה אותו (ה' גירושין פי"ג ה"א) הרי דהרמב"ם סובר: עד אחד אינו חשוד לשקר בחנם אבל חשוד שמא הוא שכור לשקר, אבל הרשב"א והריטב"א השיגו עליו ואמרו: שאם היא הוחזקה שקרנית כל ישראל מי הוחזקו? (כ"מ שם) הרי שגם בעד אחד ובמקום שהיא הוחזקה שקרנית, לא חיישינן שהעד השכיר עצמו להעיד שקר, מכאן דמשכיר עצמו להעיד שקר גרוע מעדות שקר שהרי בעד אחד בקטטה, אי לאו דאמרינן: מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי, הוה פשיטא לן דהוא משקר, לכן כתבו הרשב"א והריטב"א: דלא חיישינן שהעד השכיר עצמו מטעם שאם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו? והכ"מ (שם) כתב: שהואיל והוחזקה האשה שקרנית חיישינן גם להעד שמא היא שכרה אותו, אבל דבר זה נסתר מסוגיא ערוכה דגרסינן שם היכא דאתו בי תרי ואמרי לדידהו אמר להו זייפו לי שטרא, אם הוא הוחזק כל ישראל מי הוחזקו (כתובות ל"ו) וסברא זאת שייכא גם לעד אחד שהרי הוא מכלל ישראל.

850

851ועוד זאת, נמוק התשב"ץ נסתר גם ממה שנפסק להלכה שנשבעים להכחיש את העד גם בטענות שמא. (חושן משפט סימן ע"ה סעיף כ"ג וסימן פ"ז סעיף א') והרי בטוען שמא אין לחשוד את התובע ששכר עד שקר להעיד, שהרי אנו רואים שהוא נזהר בדבריו שלא לטעון טענה ודאית בשקר, ומכל שכן שלא ילך לשכור עד שקר להכשיל את אחרים באסור דלא תענה ברעך עד שקר.

851

852ובלא זה נמי לא מסתבר לנמק אי נאמנות העד משום דחשוד להיות עד שכור לשקר, שאם כן יוצא שאם הוא מוחזק וידוע לכל לנאמן שאינו משכיר עצמו לכך, יהיה נאמן אפילו להוציא ממון, דזיל בתר טעמא הוא.

852

853מכל טעמים אלה נראה לי ברור שנמוקו של התשב"ץ בדין זה אינו מחוור כלל וכלל. אלא כשם שאין העד חשוד לשקר כן אינו חשוד גם להשכיר עצמו לעדות שקר.

853

854לעומת זאת סברת מרן זקני החק"ל דעד אחד חשוד לשקר, זאת אומרת: דלענין הוצאת ממון או הוצאת אשת איש מחזקתה, אין אנו הולכין אחר חזקת כשרות של העד, דלא אלימא חזקת כשרות דידיה לבטל חזקת ממון או חזקת אסור, גם היא מופרכת לע"ד דאם כן שבועה זו למה? כיון דהעד חשוד לשקר יפטר מי שכנגדו בלא שבועה. משום חזקת ממון שלו.

854

855לכן נראה לע"ד לומר, דטעמא דעד אחד אינו מחייבו ממון הוא מגזרת הכתוב, שבאמת גם בשני עדים שורת הדין היתה נותנת שאין מוציאין ממון בעדותם, שגם הם חשודים לשקרנים, אלא שכך גזרה תורה לחתוך הדין על פיהם כל מקום שאין הדיין חושד שדין זה הוא מרומה. (חושן משפט סימן ט' סעיף ג') וכמו שצותה התורה לחתוך הדין עפ"י שני עדים, כן צותה התורה לחייב שבועה על פי עד אחד בדיני ממונות, ומה שכתוב בגמרא בעד אחד של מיתה: דמילתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי, היינו לומר דמילתא דעבידא לגלויי אינה בגדר עדות. ואינה צריכה עדות אלא לגלות דבר שאפשר להודע גם בלעדי עדים.

855

856מכלל הדברים למדנו דטעמא דעד אחד אינו נאמן להוציא ממון בעדותו אינו משום דחשוד לשקר, וכדכתב מרן החק"ל ז"ל, דעד אחד דומה לרשע שהוא פסול לעדות, ולדידי עד אחד אינו דומה לרשע, דרשע הוא מוחזק לשקר, אבל עד אחד אדרבה הוא מוחזק להעיד אמת, אלא שאין מוציאין ממון על פי חזקה זאת, דהחזקה אינה אלא מסייעת אבל לא מכרעת להוציא מידי ספק כל דהוא, ובממון כלל הוא בדין שאין מוציאין אלא בראיה ברורה בעדות שני עדים וגזרת הכתוב היא לחייב שבועה להכחיש את העד, כדי להביאו לידי הודאה על האמת, ואם ימאן או שלא יוכל להשבע משלם.

856

857ובזה נסתרות ראיותיו של התשב"ץ שהוכיח דעד אחד אינו חשוד לשקר: א) מדין עדות מיוחדת, ב) ממה שכתוב בירושלמי רב הונא מיקל לדיינא דאמר מקבלים עליכון חד סהיד.

857

858והנה לראיה הראשונה כתב מרן החק"ל דאי איכא שנים שמעידים על דבר אחד אע"ג שהם מעידין עדות מיוחדת לפחות חד מינייהו כשר.

858

859ולע"ד אין תירוץ זה מחוור, שהואיל וכל אחד חשוד לשקר מאין הכרח לומר דלפחות חד מיניהו כשר, אימא דשניהם שקרנים, וכמו שהוכחנו ממה שמאיימין על העדים באיום דסהדי שקרי אאוגריהו זילי. ובאמת לא ידעתי מאי אולמיה דעדות מיוחדת מעד אחד, ניחוש שמא כל חד מינייהו משקר ונמצא ששניהם חשודים.

859

860אולם באמת מה שחותכין הדין על פי שני עדים, אין זה משום שודאי דבריהם אמת, אלא שכך גזרה תורה לחתוך הדין על פי שני עדים כל שלא נראה לדיין שהדין מרומה, וכן כתב הרמב"ם ז"ל שצונו לחתוך הדבר על פי שני עדים, ואעפ"י שאין אנו יודעים אם העידו אמת או שקר. (הלכות יסודי התורה פ"ח ה"ב). ומצוה זו היא גם בעדות מיוחדת, אבל בעד אחד אעפ"י שהוא מוחזק לאיש אמת לא נצטוינו לחתוך הדין על פיו בשום ענין, אלא נצטוינו להשביע את מי שכנגדו כדי להביאו לידי הודאת אמת על ידי השתמטותו משבועה.

860

861ולראיתו השנית ממה שכתוב בירושלמי: רב הונא מיקל לדיינא דאמר מקבלין עליכון חד סהיד, אלא יימרון אינון ואם איתא דחשוד לשקר, מצוה על הדיין לומר זאת משום פתח פיך לאלם? לכאורה היא ראיה אלימתא, אבל כשנעיין בדברי הרמב"ם נלמוד דמה שהותר לדיין להיות פותח פה לאלם היינו דוקא כשראה הדיין שבעל דין מבקש לאומרה ואינו יודע לחבר הדברים, או שנסתלקה ממנו דעה מיושבת מפני כעס וחימה, או נשתבש מפני הסכלות, (הרמב"ם ה' סנהדרין פכ"א ה"י וכ"מ ולח"מ שם).

861

862ואדרבה לא רק כשיש עד אחד, אלא אפילו בלא עדים לגמרי חכמים תקנו שבועת היסת כדי להביאו להודות על האמת משום דחזקה היא שאין אדם תובע אלא אם כן יש לו, ומכל שכן כשיש גם עד מסייעו, תפקיד הדיין הוא להביא את הנתבע לידי הודאה וכמו שכתב הרמב"ם: הלואי שיודה ויאמר אמת העיד, ולא לתת בפיו דברים שמחזקים אותו לעמוד בכפירתו, ולא עוד אלא שאני אומר, שמדברי הירושלמי יש להוכיח דפסול עד אחד הוא משום דחשוד לשקר. הלכך אין לדיין לפתוח ולומר לו מקבל אתה עליך, כיון שהבעל דין עצמו יודע יותר מכל אדם אם העד הוא משקר או לאו, ואם הוא יודע שמשקר אינו שותק לו ושתיקתו היא הודאה על האמת, וכן נפסקה הלכה לגבי עדות אשה: בא עד אחד ואמר לה זינתה והיא שותקת אם הוא נאמן בעיניו ודעתו סומכת עליו כשנים יוציא ויתן כתובה (אבן העזר סימן קע"ח סעיף ט' ועיין במה שכתוב בסה"ק משפטי עוזיאל חלק ב' סימן כ"ד ואיכמ"ל). מכאן אנו למדים דשתיקה לגבי עד אחד מחזקת עדותו גם בדיני ממונות, ואיך נקום אנחנו ונאמר דברים שנותנים לו מקום להשתמט בעדות זאת ולעמוד בכפירתו?

862

863מכאן מבורר היטב דשני מאמרים של הירושלמי הסמוכים זה לזה אינם מחולקים אלא אדרבה מבארים זה את זה, שלא תאמר כשם שאסור לדיין לומר במקום עד אחד: מקבלים אותו עליכם כשנים? כך נלמוד שאסור ללמד זכות למי שאינו יודע לטעון לזכותו, לזה בא מאמר השני דרב הונא כי הוה חזי זכות ולא ידע ליה, הוה פתח ליה והיינו כמו שכתב הרמב"ם שאינו יכול הבעל דין להגיד זכותו מסיבת חימה או סכלות או אפילו שלא ידע ההלכה אבל בידיעת העובדא אין זה בגדר פתח פיך לאלם אלא הוא בגדר עורכי הדיינים. מזה יוצא דבעד אחד לכולי עלמא אסור לדיין לומר לו אין מחייבין על פי עד אחד, (עיין בברכי יוסף חושן משפט סימן י"ז ס"ק כ"ח). אולם כבר כתבתי דחשד זה ישנו גם בשני עדים אלא שהתורה צותה להאמינם והתורה צותה לחייב שבועה על פי עד אחד.

863

864ד. עד אחד בטענת שמא

864

865מכלל זה: דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, למד הרמב"ן, דעד אחד מחייבו שבועה אפילו בטענת שמא, ואין לומר בזה: אין למדין מן הכללות אפילו במקום שנאמר בהם חוץ, שלא אמרו זה אלא היכא דאיתא מילתא במתניתין או במתניתא או בגמרא, והביא ראיה לדבריו מדברי הירושלמי דהקשה: והרי קנסות? והרי קרקעות? שניא הוא שאין נשבעין על הקנסות ועל הקרקעות. והרי פרוטה? מתניתין בנשבע מפי עצמו (ירושלמי שבועות פ"ו ה"א) ומדלא מקשה, והרי טענות שמא? דשנים מחייבין אותו ממון ועד אחד אינו מחייבו שבועה, מזה מוכח דבטענת שמא נשבע על פי עד אחד. ואעפ"י שהר"י בן מיגאש פסק שאין עד אחד מחייב שבועה בטענת שמא, הרי"ף לא כך דעתו שהרי כתב בפרק כל הנשבעין בעסק חד גברא דאמר ליה לחבריה אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה דלאו באנפאי ושקלת מיניה חד טעינא דכיתנא ואמר ליה אידך אין שקלי ואת אמרת לי שקליה בחושבנא דאית לך גבאי ופסק הגאון ז"ל דליכא עליה אלא שבועת היסת והרי"ף כתב: אלו דברי גאון ודאי שגגה היא, וליכא למסמך עלה, אלא ודאי כל מאי דאיתיה בביתיה דאיניש ברשותיה ובחזקתיה קאי ולא מצי איניש לאפוקי מיניה אלא בראיה וכו', והשתא דשקליה קמיה דחד סהדא הכין דיניה כיון דאלו אתו תרי סהדי ומסהדי דבאפיהו פתח ליה לביתיה דחבריה ושקיל מיניה ההוא מידי מחייב לאהדורי כי ליכא אלא חד סהדא מחייב שבועה דאמר מר כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה, והרי בעובדא זו לא ידע התובע שזה נכנס לביתו ושקל חד טעינה דכיתנא, אלא על פי העד, ובכל זאת פסק הרי"ף לחייבו שבועה עפ"י עד אחד ודלא כרבי יוסף הלוי תלמידו שפסק שאין נשבעין על טענת שמא להכחיש עד אחד המחייבו (חדושי הרמב"ן והרא"ש שבועות מ').

865

866והנה בגדולי תרומה למד מדברי התוס' שגם הם סוברים כהרי"ף ודעימיה, ממה שכתבו: דאין ללמוד מדחייבה התורה שבועה להכחיש את העד מכלל דכופר בכל פטור, דאם לא כן מאי נפקא מינה מעד אחד, הא בלאו הכי חייב? דהא איצטריך במקום שהוא אינו תובע כלום ואינו יודע והעד מעיד שהוא גנב או שאביו הלוה לו. (ב"מ ג' תוד"ה מפני מ"ה) (גדולי תרומה שער ל"ו פרק ד').

866

867ולע"ד אין זו ראיה, דהתוס' לא כתבו כן אלא למאי דסלקא דעתין דכופר בכל חייב שבועה דאורייתא, הלכך על כרחין לומר דשבועת עד אחד באה להוסיף שבועה גם על טענת שמא, אבל לקושטא דמילתא דגזרת הכתוב היא דדוקא מודה במקצת חייב וכופר בכל פטור, אדרבה הסברא נותנת לומר דלא חייבה התורה שבועה להכחיש אלא בטענת ברי דומה למודה במקצת, אבל בטענת שמא שאין מודה במקצת חייב בה, הוא הדין לעד אחד, ועל כל פנים למדנו דהרי"ף והרא"ש והרמב"ן סוברים שעד אחד מחייב שבועה בטענת שמא ודלא כרה"ג ומהר"י בן מיגאש (עיין ספר התרומות שם).

867

868והרמב"ם ז"ל פסק: נכנס לביתו של חברו שלא בפניו ונטל משם כלים בפני עד אחד, ואין העד יודע כמה נטל, בעל הבית אומר: עשרים כלים היו בביתי, והגוזל אומר: לא נטלתי אלא עשרה והם שלי, חייב להחזיר העשרה מפני שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע, ואינו נשבע על השאר אפילו שבועת היסת מפני שאינו יכול לטעון על הגזלן טענת ודאי. (גזלה ואבדה פ"ד ה' י"ז). הא למדת שהרמב"ם מחלק בין שבועת מודה במקצת לשבועת עד אחד, דמודה במקצת אינו נשבע על מה שכפר בטענת שמא, הלכך אינו נשבע על מה שלא הודה אפילו שבועת היסת, אבל שבועה להכחיש את העד נוהגת אפילו בטענת שמא, הלכך על העשרה שהודה אעפ"י שלפי הודאתו לא היה מתחייב שהרי אמר דידי שקלי, מחויב להשבע כדי להכחיש את העד ששלו היו, וכיון שאינו יכול להשבע משלם, וכן כתבו המ"מ והכ"מ (ה' גזילה ואבידה שם והלכות טוען ונטען פ"ג ה"ו).

868

869וכן כתב הרמב"ם בפרוש יותר, אם היה שם עד אחד בלבד (שראהו שנכנס לבית חברו), ובעל הבית טוען: גזול הוא כלי זה בידו, והלה אומר לקוח הוא בידי או בחוב גביתיו, או שלי היה ופקדון הוא אצלך, הרי זה חייב להחזיר הכלי לבעליו בלא שבועה, שאילו היו שם שני עדים היה חייב לשלם ועכשיו שאין שם אלא עד אחד חייב שבועה ואינו יכול להשבע שהרי אינו מכחיש את העד, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. אבל אם כפר ואמר לא נכנסתי לביתו ולא נטלתי כלום הואיל ואין שם אלא עד אחד והוא מכחישו הרי זה נשבע שבועת התורה שלא לקח מביתו כלום ונפטר.

869

870והנה הראב"ד השיג וכתב: זהו תימה מאחר שבעל הבית לא היה שם, איך יש כאן טענת ברי כדי שנאמר שיהיה זה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, ואולי נאמר אחר שימצאנה בידו טענת ברי הוא, אעפ"י שלא ראה כשהוציא מביתו אלא שהעד מעיד וכו'. ובאמת שדברי הרמב"ם בהלכה זו מוכיחים כן, שכתב: ובעל הבית טוען שגזול הוא כלי זה בידו, מכאן שבעל הבית מכיר שכלי זה שביד הנתבע הוא גזול ממנו, אבל מסוף דברי הרמב"ם שכתב: אבל אם כפר ואמר לא נכנסתי ולא נטלתי כלום וכו' הרי זה נשבע שבועת התורה שלא לקח מביתו כלום, מוכח שמה שכתב בתחלת הלכה זו: בעל הבית טוען שגזול הוא כלי זה, לאו דוקא אלא הכי קאמר שבעל הבית טוען כלי זה על מהות הכלי כגון חבילא דכתנא שמעיד העד הוא גזול, וכן מוכח ממה שכתב: בעל הבית טוען עשרים היו בביתי והגוזל אומר לא היו אלא עשרה, ובאמת הראב"ד הוסיף וכתב: ואם טענת בעל הבית אינה טענה היאך זה מחוייב שבועה ולמה ישלם (שם ה' י"ז), אבל הרמב"ם סובר שגם בכגון זה היא טענת שמא אלא דנשבעין על טענת שמא של בעל הבית להכחיש העד וכמו שכתבו המ"מ והכ"מ, ומה שכתב הלח"מ: דאין זה הכרח ואולי נאמר אחר שימצאנה בידו טענת ברי היה (הלכות טוען ונטען פ"ג ה"ו) אין זה נכון. וכמו שכתוב. וכן מוכח מדברי הרי"ף שהרי בנדונו הטענה היא על חבילא דכתנא שאין בה סימן, ואי אפשר לבעל הבית לטעון חבילה דכתנא זו היא גזולה, אלא על ידי העד שראה שזה נכנס לביתו ולקחה. מכאן יוצא דהרמב"ם סובר דנשבעין להכחיש את העד בטענת שמא, אולם דברי הרמב"ם הוו סתראי, מדכתב: שלשה מיני שבועות הן שחייבין בהן שבועה מן התורה ואלו הן: מי שטענו חברו מטלטלין והודה במקצתן וכפר במקצתן: ומי שכפר בכל המטלטלין שטענו, ועד אחד מעיד עליו ומכחישו הרי אלו שתי שבועות על ידי טענת ודאי וכפירה; וכן שומר שטען שאבד דבר שהפקידו אצלו או נגנב או מת הרי זה נשבע מספק (ה' שבועות פי"א הלכה ה').

870

871הרי לך מפורש דהרמב"ם סובר דשבועת עד אחד דומה למודה במקצת שאין נשבעין עליהן אלא בטענה ודאית, ולא מצאנו שבועה על טענת שמא אלא בשבועת השומרים וזה סותר למה שכתוב בהלכות גזלה וכמו שכתבנו.

871

872לתרץ דברי הרמב"ם מוכרחים אנו לדחוקי נפשין ולפרש מה שכתוב בהלכות שבועות, דהכי קאמר שבועת מודה במקצת ושבועת עד אחד, אינן באות אלא על ידי טענה ודאית שהתובע יודעה מעצמו, או שטוען ודאי על סמך נאמנותו לעד אחד, להוציא שאם התובע מסופק בנאמנותו של עד אחד, אין הנתבע נשבע להכחיש את העד משא"כ שבועת השומרין שכל עיקרה אינה אלא בטענת ספק.

872

873ולהלכה פסק מרן ז"ל: טענו בספק על פי העד כגון פלוני אמר לי שנטלת משלי מנה, והלה כופר בכל, והביא העד משביעו שבועה דאורייתא כאלו היה טוענו טענת ברי (סימן ע"ה סעיף כ"ג) וכן כתב עוד: התובע לחברו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו, בטענת לא היו דברים מעולם או החזרתיו לך, או לקוח הוא בידי, אם הוא מודה במקצת חייב שבועה דאורייתא, וכן אם כופר בכל ועד אחד מכחישו חייב שבועה דאורייתא אפילו אינו יודע שחייב לו אלא על פי העד (סימן פ"ז סעיף א').

873

874מדבריו אלה למדנו שאפילו אם אין התובע מאמין את העד ואינו טוען ודאי על פיו אלא טוען מספק ואומר פלוני אמר לי שאתה חייב לי, בכל זאת משביע אותו בטענת ספק על פי עד אחד, וזהו דלא כהרמב"ם, וכמו שהוכחנו לעיל שהוא סובר דאין משביעין בטענת שמא עפ"י עד אחד שאין התובע סומך על עדותו לטעון טענת ודאי, וביותר תמוהים פסקי מרן אלו שנראים סתראים למה שכתב הוא עצמו בדין עד אחד מעידה שזינתה: כשהוא לא ידע שזינתה אלא על פי עד אחד, הוי כאומר שמא פרעתיך שאין בעל השטר צריך לישבע, והא דתנן בפרק הכותב עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה, התם כשהבעל טוען ברי, וכך הם דברי רבינו שכתב: לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינתה אם ראה אותה בעצמו, כלומר דוקא אם ראה אותה בעצמו הוא שמשביעה, אבל אם לא ראה הוא בעצמו אעפ"י שהוא טוען כן על פי עד אחד אינו משביעה (כסף משנה הלכות אישות פכ"ד ה' י"ז).

874

875הרי לך מפורש דהכסף משנה סובר בדעת הרמב"ם שאפילו אם טוען ברי על סמך דברי עד אחד אינו משביעה אלא אם כן טוען ודאי בידיעת עצמו.

875

876שוב ראיתי להמשנה למלך שעמד על דברי הכסף משנה אלה וכתב דלמאי דפסקינן כהרי"ף ודעימיה דנשבעין על טענת שמא להכחיש את העד הוא הדין גם בשבועת המשנה משביעין בטענת שמא להכחיש את העד, וא"כ בדין עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תטול אלא בשבועה להכחיש את העד ואפילו אם הבעל טוען שמא (משנה למלך הלכות שאלה ופקדון פ"ה ה"ו ועיין עוד בש"ך חושן משפט סימן פ"ד ס"ק ז').

876

877ולבד זה דברי הכסף משנה תמוהים מצד עצמם, שהרי בגמרא אסיקנא: דשבועה זו דעד אחד מעידה שהיא פרועה אינה אלא מדרבנן כדי להפיס דעתו של בעל (כתובות פ"ז ב) ולפי זה יש לומר שגם בטוען שמא על סמך עד אחד תקינו רבנן שבועה זו להפיס דעתו של המלוה, ולאידך גיסא גם אם נאמר שדין משנתנו הוא בטוען ברי אין ללמוד ממנו לכל טוען טענת שמא שאין משביעין להכחיש את העד, ויש לומר שהואיל ושבועה זו שהיא להפיס דעתו של בעל, לא נתקנה אלא כשהבעל טוען ברי אבל כשטוען שמא אין צרך להפיס דעתו לכן דברי הכסף משנה צריכים עיון.

877

878מהאמור למדנו דהלכה זו במחלוקת היא שנויה בין הפוסקים הראשונים, וסברת מחלוקתם היא זאת לדעתי: דהנה עיקר דין שבועה הוא משום דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו, אלא בכופר הכל הואיל ויש חזקה מתנגדת שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו אוקי חזקה בהדי חזקה ואוקי ממון אחזקת מריה, אבל מודה במקצת הואיל והודאת הלוה מאלמת חזקת התובע דודאי יש לו להתובע ממון אצל נתבע וצד הספק הוא שמא מורה היתר לעצמו הלכך כיון דאין כאן חזקה של אין אדם מעיז מכריעה חזקת התובע להשביעו אפילו בטענת שמא. (עיין מה שכתבנו לעיל סימן כ"א).

878

879ומעתה בשבועה להכחיש את העד בטענת שמא מהר"י הלוי אבן מיגאש סובר: הואיל ואין כאן חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו שהרי הוא אינו תובע אלא על פי העד, הלכך אינו נשבע להכחיש את העד, דחזקת כשרות של העד גרידא אינה מוציאה ממון ולא מחייבת שבועה.

879

880אבל הרי"ף ודעמיה סוברים דשבועת עד אחד בדיני ממונות היא גזרת הכתוב לחייב שבועה כמו ששנים מחייבין ממון, והלכך משביעין להכחיש את העד גם בטענת שמא.

880

881ולהלכה כתב הש"ך: הלכה רווחת היא בישראל וכן הסכמת רוב הפוסקים להשביע אפילו בטענת שמא להכחיש את העד. אבל המטה שמעון חלק על הש"ך בזה וכתב דאע"ג דהלכה רווחת בישראל כן, אין לזה אלא דין דהכריעו כת המחייבים ועדיין צריך עיון אמאי, ובכגון זה כלל גדול בדין דיכול המוחזק לומר קים לי, (מטה שמעון חושן משפט סימן ע"ה הגהב"י ס"ק פ"ה).

881

882ולע"ד נראה לקיים דברי הש"ך דהואיל והלכה רוחת לפסוק כהרי"ף ודעמיה נעשה זה כבר משנה שאין הדיין רשאי לפסוק נגד דברי הפוסקים המקובלים והמוסמכים בישראל, וכיון שכן אין בעל הדין יכול לומר קים לי נגד פסק בית דין שפסקו לחובתו בהסכמת כולם או רובם, (עיין לעיל סימן י' סעיף ג').

882

883ה. עד המסיעו

883

884ר"ת ז"ל חדש הלכה זו: שכל המחוייב שבועה ועד אחד מסייעו פוטרו משבועה, (ב"מ ב': תד"ה ולחזי הגה"מ הלכות טוען פ"א אות ב') והרא"ש ז"ל תמך סברה זו: דכל שכן הוא, אם עד אחד מחייב שבועה את המוחזק, כל שכן שפוטר משבועה את המוחזק, מהר"מ ז"ל בתשובותיו באר הדברים יותר וכתב: ועוד אני אומר קל וחמר איזה כח מרובה כח המוחזק או כח המוציא? הוי אומר כח המוחזק, והשתא ומה היכא שעד מסייע להוציא, מחייבין את המוחזק שבועה, כל שכן כשמסייע למוחזק, ועל יסוד זה מפרש מה שכתוב, לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם הוא לשבועה, היינו לחייב שבועה או לפטור משבועה, ועוד, שכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, והוא הדין כמו כן כל מקום ששנים פוטרין מממון אפילו היכא דחייב ממון כגון שיש לשכנגדו שטר ואתו בי תרי ואמרי ידענא ביה דההוא שטרא פרוע הוא דפטור מממון ה"נ עד אחד פוטרו משבועה (תשובות מימוניות לספר משפטים סימן ו' וסימן ס"א). ולע"ד אני אומר: אם קבלה נקבל ואם לדין יש תשובה דאדרבה היא הנותנת, עד מסייע להמוציא הואיל ואתרעא חזקת המחזק, רמי רחמנא שבועה עליה כי היכי דלודי, וזו היא כל עיקר השבועה להביא את החשוד להשתמט, לידי הודאה תאמר בעד אחד המסייע את הנתבע, אם יפטור אותו משבועה יתחזק בכפירתו. ועוד אם אמרת בעד שכנגדו שאין אנו חותכין דין ממון על פיו אלא עדותו מעוררת חשד על מי שכנגדו, והשבועה או השתמטות משבועה היא מחייבת ממון, מה שאין כן עד מסייע למחוייב שבועה אם אתה פוטרו משבועה זו על פי עד אחד הרי אתה חותך הדין על פיו, והתורה אמרה: לא יקום עד אחד באיש, וכל מה שאנו דנים על פיו לחיוב או לפטור הרי זה בכלל יקום דבר ואין עד אחד ראוי לקיים דבר.

884

885והנה מהר"ם ז"ל נשאל לתרץ דעת ר"ת מסוגין דגמ': סימנים וסימנים ועד אחד עד אחד כמאן דליתיה דמי (ב"מ כ"ח) ואם איתא לסברת ר"ת, יטול זה שהעד מסייעו בלא שבועה? ותירץ דהכי קאמר סימנים וסימנים הוו כעדים לכל צד, והרי זה כתרי ותלת, שאין השלשה המכריעים נגד השנים שכנגדם (שם סימן ו'). ואין זה מחוור לע"ד, דעדים ועדים המכחישים זה את זה כת אחת ודאי היא אמתית אלא לפי שאין בידינו להכיר את האמת לכן מסתלקים מן הדין ואומרים אוקי ממונא בחזקת מרא, מה שאין כן בסימנין אין אתה יכול לומר שאחד מהם הוא שקר, שהרי הסימנים לפניך, אלא הספק הוא מי מהם מדבר אמת וכיון ששניהם נותנין אותם הסימנים בטלה עדותם של הסימנים, והרי זה כסימנים של נחתום, וכדומה, שהם ידועים לרבים (ב"מ כ"א) הלכך הסברא נותנת לומר סימנים וסימנים כמאן דליתנהו דמו ועד מסייע מכריע למי שהוא מסייעו כמו שהוא פוטרו משבועה. מכאן מוכרח כמו שכתבנו שכל דבר שהוא קיום דבר אינו מתקיים על ידי עד אחד והוא הדין לפטור משבועה.

885

886ולעיקר שאלת מהר"מ נלע"ד דקושיא מעיקרא ליתא. דבמציאה כיון שאין אחד מהם מוחזק בה, אין עד אחד מועיל להוציא את האבידה מידי מוצאה לזכות מי שהוא מסייעו, דאפילו לר"ת דעד מסייעו פוטרו משבועה, אינו אלא להחזיק בידו אבל לא להוציא ממון, שהרי אמרו לממון אינו קם.

886

887ועתה אחרי שהוכחנו שאין מקום להכריע מסברא או מקל וחומר שעד המסייעו פוטרו משבועה נובין ונדון בראיות מהר"מ.

887

888והנה הראיה הראשונה שהביאו לסיועיה לר"ת היא מדרשת רז"ל: אבל קם הוא לשבועה, וכן ממה שכתוב: כל מקום ששנים מחייבין ממון אחד מחייבו שבועה והם מפרשים דקם הוא לשבועה בין לחיוב ובין לפטור משבועה, וכל מקום ששנים מחייבין או פוטרים הוא הדין לעד אחד, ולענ"ד אין ראיות אלה מכריעות, ואדרבה יש לומר דשמועה דכל מקום מחייבין ממון, באה לפרש שמועה ראשונה דאבל קם הוא לשבועה, שלא תאמר דקם הוא אף לפוטרו משבועה אלא קם הוא לחייב שבועה במקום ששנים מחייבין ממון ולא במקום ששנים פוטרים אותו ממון משום דפטור משבועה הוא חתוך הדין על פיו וכדאמרן.

888

889ועוד שהרי הוכחנו דכלל זה דכל מקום ששנים מחייבין ממון אינו החלטי, שהרי בטענת שמא אעפ"י ששנים מחייבין אותו ממון אין עד אחד מחייבו שבועה וכדעת הרי"ף והרא"ש ודעמיהו.

889

890ראיה ב' מדילפינן בגמ': דעדים על מקצת הטענה מחייבים שבועה, במה מצינו מפיו ועד אחד דמחייבים שבועה (ב"מ ד') ואם איתא דעד המסייע לנתבע אינו פוטרו משבועה לפרוך: מה לפיו ועד אחד שאין כיוצא בהן פוטר משבועה תאמר בעדים שאם יבואו עדים אחרים ויכחישו את הראשונים פוטרים מממון ומשבועה.

890

891וגם זאת אינה ראיה לדעתי משום דנימא היא גופא תיתי במה הצד, לחייב שבועה גם אם יוכחשו כדין מודה במקצת ועד אחד, דמאי דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה, היינו היכא שאנו באים להוציא ממון אבל לענין שבועה גם כשהוכחשו העדים עדיין הספק קיים ועומד, והדין נותן להטיל עליו שבועה כי היכי דלודי כמו שמטילין עליו שבועה על מה שלא העידו.

891

892ראיה ג' מדגרסינן: שטר שכתוב בו סלעין דינרין מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש רשב"א אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע, טעמא דאמר שלש הא שתים פטור ומסקינן בגמ' לעולם שתים פטור והילך חייב ושאני הכא דקא מסייע ליה שטרא, (ב"מ ד' ב) וכיון דפטרין משבועה בסיוע שטר בעלמא אע"ג דאין כאן עדות גמורה שאינה אלה שתים כל שכן בעד אחד שמעיד כדברי התובע.

892

893ואין זו ראיה מכרעת לע"ד, משום דשטר הוי עדות גמורה ולא משום חזקה דאם היו שלשה לא היו העדים חותמין על סלעין סתם, אלא משום שעדים החתומין על השטר מעידין כדבריו שלא היו אלא שתים, ולכך לא פרשו מניינן, הלכך לא צריך שבועה (פרש"י שם). שוב ראיתי בשיטה מקובצת שכתב בשם הרשב"ץ לדחות ראיות הרא"ש בפנים אחרות ואני מה שנלע"ד כתבתי.

893

894עוד כתב הרא"ש ז"ל: ויש מקשין הבל מהא דאמר לקמן: שומר שמסר לשומר חייב, דאמר ליה את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה (ב"מ ל"ו) ואמאי חייב יפטרנו השומר משבועתו? ולא קשה מידי דחיוביה דראשון, בשביל דאין יכול לישבע הוא, והוא אין רוצה להאמין לשבועת השני ונתחייב לו הראשון ממון ואין עד אחד פוטר מחיוב ממון.

894

895ודבריו אלה צריכים עיונא ודקדוקא, שאם הדין נותן שעד אחד נאמן לפוטרו משבועה, אין מי שכנגדו יכול לומר היאך לא מהימן לי בשבועה וישבע השני כדי לפטור עצמו מתביעת שומר הראשון משבועה, וכיון דנפטר משבועה ממילא נפטר אף מן הממון שלא נתחייב בו אלא משום שאינו יכול לישבע ושבועה אין כאן ממילא אין כאן אף ממון, ובאמת הרמב"ן מביא ראיה זאת לסתור סברת ר"ת (מלחמות ה' ב"מ ריש פרק א').

895

896אולם נראה לקיים דברי הרא"ש ממאי דאמרינן: עד אחד אומר מת ונשאת, ובא אחר ואמר לא מת לא תצא ומתרצינן דהכי קאמר: עד אחד אומר מת והתירוה להנשא ובא אחר ואמר לא מת לא תצא מהתירה הראשון (יבמות קי"ז) מכאן אנו למדים דכל מקום שדנו בית דין עפ"י העד הראשון בדבר שאינו מחוסר מעשה, אין סותרין הדין עפ"י העד השני שמכחישו, והוא הדין בשומר שמסר לשומר, הואיל וכשתבע בעל הפקדון את השומר הראשון חייבוהו בית דין לשלם מתוך שאינו יודע מהות סיבת האונס או המיתה, שוב אין עדות השומר השני סותר את דינו.

896

897על כל פנים מדברי הרא"ש ומהר"מ למדנו דלא שנא לדעתם בין שבועת מודה במקצת לשבועת עד אחד ושבועת השומרין, ובכולם עד אחד מסיעו לנתבע פוטרו משבועה.

897

898אולם הרמב"ן ז"ל כתב דלא אמר ר"ת למילתיה אלא בשבועה שהיא תקנתא דרבנן, כגון מתניתין דשנים אוחזין, שהטילו רבנן שבועה על כל אחד מהם משום חשדא דלא יהא כל אחד הולך ותוקף טליתו של חברו, הלכך כיון דמסייע ליה עד אחד רגלים לדבר דלא משקר ואידך הוא דחשיד ואיהו לא חשיד (מלחמות ה' ב"מ רפ"א). והרדב"ז סובר דמי שנתחייב שבועה להכחיש את העד, ועד אחד מסייעו פוטרו משבועה ולא משום דקם הוא לשבועה אפילו לפטור משבועה, אלא משום דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, וחוזר הדין להיות פטור משבועה מדין כופר בכל, אבל שבועת מודה במקצת וכן שבועת השומרין שהיא באה גם על טענת שמא אין עד המסייעו פוטרו משבועה (נמוקי יוסף ב"מ שם).

898

899מסקנא דדינא, שלש שיטות נאמרו בהלכה זו:

899

900א) מהר"מ והרא"ש סוברים דעד המסייעו פוטרו בכל מיני שבועות.

900

901ב) הרמב"ן סובר דאין עד המסייעו פוטרו אלא משבועה שהיא מוטלת על שניהם כדין מתניתין דשנים אוחזין וזו היא דעת הרשב"א (עיין ד"מ חושן משפט סימן ע"ה ס"ק ו' ומשנה למלך הלכות שאלה ופקדון ה' ו').

901

902ג) הרנב"ר סובר דאין עד המסייעו פוטרו אלא משבועת עד אחד, אבל שאר שבועות כגון מודה במקצת ושבועת השומרים אין עד המסייעו פוטרו משבועה.

902

903ד) המשנה למלך חדש בדעתו דעד כאן לא אמרינן עד המסייעו פוטרו מן השבועה אלא כשטוען ברי; אבל אם הוא טוען שמא אין עד המסייעו פוטרו מן השבועה, שטעמא דעד המסייעו פוטרו, הוא, משום שהעד מסייע להנתבע, והינו דוקא כשהוא מסייעו ממש אבל כשטוען איני יודע דאין העד מסייעו ממש אינו פוטרו משבועה (משנה למלך הלכות שאלה ופקדון פ"ה הלכה ו').

903

904ולהלכה פסק מרן ז"ל: מנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים חייב לישבע מן התורה שאינו חייב לו חמשים, ונותן החמשים שהודה ואם יש עד שמסייעו יש אומרים שפוטרו מן השבועה ויש אומרים שאינו פוטרו (חושן משפט סימן ע"ה סעיף ב' וסימן פ"ז סעיף ו').

904

905מדבריו נלמוד שהוא פוסק כדעת מהר"מ והרא"ש דעד אחד מסייעו פוטרו מכל שבועת התורה וכן מוכח ממה שכתוב בהגהות ב"ה: וסמ"ג כתב וליתא דבירושלמי אמרינן אימתי שומר חנם חייב שבועה בזמן דליכא עדים אבל אם יש עד אחד חייב שבועה, עכ"ל. ואין דקדוק זה מוכרח (בית יוסף חושן משפט סימן ע"ה סעיף ג') מכאן מוכח דסובר מרן דגם בשבועת השומרים נאמר דין זה.

905

906ולענין שבועת עד אחד פסק מרן ז"ל: עד אחד אומר על תנאי ועד אחד לא היה תנאי, נשבע הלוה היסת ונפטר, (חושן משפט סימן פ"ב סעיף י"ב) והיינו משום דעד המסייעו פוטרו משבועה דאורייתא ונשבע היסת מדרב נחמן וכ"כ בבית יוסף (סימן מ"ו סעיף ל"ו).

906

907מכאן למדנו שמרן סובר כדעת הרנב"ר, הלכך בדין עד אחד אומר שהיה תנאי ועד אחד אומר שלא היה תנאי פסק כהלכה שנשבע שבועת היסת (חושן משפט סימן פ"ב סעיף י"ב) והיינו כדעת הרנב"ר דאין עד מסייעו פוטרו אלא משבועת עד אחד, מטעם דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, אבל בשבועת מודה במקצת ועד אחד מסייעו, כתב: יש אומרים שפוטרו משבועה ויש אומרים שאינו פוטרו.

907

908מכאן אתה למד בדעת מרן שדוקא בשבועת מודה במקצת ועד מסייעו, אין הדין מוכרח ויש פנים לכאן ולכאן: אבל בשבועת עד אחד פסק ההלכה הוא כמאן דאמר דעד מסייעו פוטרו, דאוקי חד לגבי חד והרי זה כמי שאין כאן עד כלל, ונשבע היסת כדין כופר בכל שאין בו עדים, ולפי זה יוצא לדין, שאם הודה במקצת ועד אחד כנגדו ועד אחד מסייעו אע"ג שעד המסייעו פוטרו משבועת עד אחד משום דאוקי חד לגבי חד, אינו פוטרו משבועת מודה במקצת שנתחייב בה על פי הודאתו, וכן עד אחד מסייעו אינו פוטרו משבועת השומרים הואיל ושבועה זו מוטלת עליו מדין תורה מפני ספק שבדבר ואין עד אחד מסייעו מכריע את הספק.

908

909ו. עד מסייעו שהעיד ראשונה

909

910הנמוקי יוסף כתב דאפילו אם אתא עד שכנגדו וחייבוהו בית דין שבועה על פיו, ואחרי זמן הביא הנתבע עד המסייעו פוטרין אותו משבועה, משום דחיוב שבועה אינו בגדר מעשה בית דין, הלכך כי אתא אחרי כן עד המסייעו מבטל פסק בית דין הראשון שמחייבו שבועה, והסתייע מדאמרינן: עד אומר מת והתירוה להנשא ובא אחד ואמר לא מת לא תצא מהיתרה הראשון (יבמות קי"ז ב) אלמא אע"ג דבזה אחר זה עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, כשנעשה מעשה עפ"י הראשון כגון שהתירוה להנשא, וזכתה בעצמה אין הדבר מחוסר מעשה, אבל כשעד אחד מעיד לחייבו שבועה אפילו חייבוהו בית דין שבועה, על פיו, כל שבא עד אחד והכחישו קודם שנשבע, כבת אחת הוא כיון שמחוסר מעשה (נמוקי יוסף ב"מ רפ"א). מכאן אתה דן שאם בא עד המסייעו בראשונה ופטרוהו בית דין משבועה הואיל ואינו מחוסר מעשה אם יבא אח"כ עד שכנגדו אינו מחייבו שבועה.

910

911אבל הש"ך כתב: לדידן דקיימא לן דעד אחד מסייעו פוטרו משבועה מק"ו דעד אחד מחייבו, א"כ העד המסייע נאמן מדאורייתא, כמו העד המחייב והוה ליה כתרי ותרי, דאין חילוק בין באו בבת אחת לבאו בזה אחר זה, אלא בכל ענין אוקי סהדא לבהדי סהדא, וסלק עדותא דתרוויהו כמאן דליתיה והוא הדין היכא שבא העד המסייעו בראשונה ופטרוהו, ואינו דומה לעד אחד אומר מת, דשאני התם דסהדא קמא מהימן כבי תרי, ולא סהדא בתרא; אבל לענין שבועה סהדא בתרא מהימן כמו סהדא קמא.

911

912והמחנה אפרים חלק על הש"ך וכתב: דבשלמא סהדא קמא חשיב כשנים, כיון דבשעה שנתקבלה עדותו לא היה שום מערער, ונתקיימה עדותו בבית דין, אבל סהדא בתרא לא חשוב כשנים ולא נתקיימו דבריו אפילו שעה אחת שהרי יש אחד שמכחישו (מחנה אפרים הלכות עדות סימן כ"א).

912

913נמצינו למדין שדין זה במחלוקת שנוי, שלדעת הש"ך אין חילוק במי שבא קודם אלא בכל ענין הוי בכלל עד אחד בהכחשה, ולדעת המחנה אפרים מי שבא קודם בין שהוא עד המחייבו או עד המסייעו הוא חשוב כשנים, ומי שבא אחריו חשוב כעד אחד ואין דבריו של אחד במקום שנים.

913

914ולע"ד נראה להכריע כדעת הש"ך ולא מטעמיה שהרי כבר כתבתי לעיל (סעיף ג') דמה שחייבה תורה שבועה בעדות עד אחד, אין זה משום שהאמינה תורה עד אחד דחיוב שבועה אינו בגדר נאמנות, אלא שעד אחד כנגדו של הנתבע, מעורר ספק בחזקת הנתבע דאין אדם מעיז והטילה תורה עליו שבועה כי היכי דלודי ומינה נלמוד לעד המסייעו למאן דאמר שפוטרו משבועה, אין זה משום שהאמינתו תורה אלא משום שעד המסייעו מעמידו שוב על חזקתו, הלכך כיון שאין עד אחד מכריע בדבר, כשמכחישים זה את זה אין שניהם נאמנים, שעוד פעם הספק שקול וחוזר הדבר לדינו ואין חילוק בין מי שבא ראשון, דעד אחד אעפ"י שאין מערער נגדו, הרי הוא מסופק מעיקרו וכל שעד אחד מכחישו מתבטלת עדותו לגמרי לא משום דשניהם נאמנים וכמו שכתב הש"ך אלא משום דשניהם אינם נאמנים, אפילו להטיל ספק בדבר כדי לחייב שבועה.

914

915מטעם זה נדחים דברי המחנה אפרים דכתב: דסהדא קמא חשוב כשנים כיון דבשעה שנתקבלה עדותו לא היה שום מערער, וזה אינו נכון לע"ד אלא משעה שהעיד יחידי הרי נולד ערעורו עמו, ובית דין מערערים נגד עדותו שהתורה אמרה לא יקום לממון אבל קם לשבועה, כלומר לא יקום כעדות ודאית שחותכין דין על פיה אלא כעדות מסופקת שמחייבת שבועה או פוטרת משבועה משום דמוקמינן אחזקתו ולא על פי העד.

915

916ז. עד מסייעו נגד עד אחד מחייבו ומודה במקצת

916

917מעתה נהדר אנפין בשאלה דידן. הנה מהרא"י ז"ל בתה"ד נשאל כעין זה: בראובן תבע את שמעון שפשע והביא עד אחד, ושמעון טען שלא פשע והביא עד אחד מסייעו, והשיב: לדעת הרא"ש דגם בשבועת השומרין עד אחד מסייעו פוטרו מן השבועה בנדון זה נמי פטור, ולא תאמר, אוקי חד לבהדי חד ואוקי שבועת השומרים אדינא, משום דבלא העד היה חייב רק שבועה ועד המסייעו פוטרו מן השבועה, והרי זה דומה לשנים שחולקין בטלית והביא ראובן שתי כתי עדים דדידיה הוא, ושמעון הביא שתי כתי עדים דדידיה הוא אוקי תרי לבהדי תרי, דתרי כמאה דמי, הרי דתוספת עדות אינה מחייבת, הכי נמי תוספת חיוב שבועה דעד אחד אינה מועלת יותר, ועד אחד פוטרו, דמכלל כל מקום ששנים מחייבים ממון נלמוד כל מקום ששנים פוטרים ממון אחד פוטר שבועה (תרומת הדשן סימן של"ד).

917

918והנה הש"ך כתב: ולא נתחוורו דבריו אצלי אלא נראה דאוקי חד לבהדי חד, וסלק עדותן כמאן דליתיה וחייב שבועה דאורייתא משום שבועת השומרים או משום מודה במקצת ויש להביא ראיה לזה ממה שכתב הטור: עד אחד אומר תנאי ועד אחד אומר אינו תנאי אוקי חד לבהדי חד ונשבע היסת (ש"ך חושן משפט סימן פ"ז ס"ק ט"ו) ודבריו נכונים מאד לע"ד וראיתו של התה"ד מדין עדים המכחישים זה את זה אינה ראיה לע"ד דשאני עדים המכחישים זה את זה דשתי כתות עדים אינן בגדר עדות נוספת כל ששניהם מעידים דבר אחד, שתי כתות עדים או אפילו מאה עדים אינם חשובים אלא כגוף אחד, אבל שבועות חלוקות כגון שבועה להכחיש את העד ושבועת מודה במקצת או שבועת השומרים, אין השבועה השנית נדחית מפני עדות המסייעו שהוא מוכחש שהרי אפילו בעד מסייעו שאינו מוכחש נחלקו הפוסקים ורבים הם הסוברים שאין עד מסייעו פוטרו והבו דלא להוסיף עלה ולומר שגם כשהוא מוכחש יפטור משבועה את מי שהוא מסייעו, ובקצות החושן תמך סברתו של התה"ד וכתב: בעד אחד נגד עד אחד בנידון דתה"ד לא אמרינן סלק את עד נגד עד וישאר עליו שבועה שהיה נשבע בלתי עדותן, כיון דהתם אין הספק נופל על הממון שהרי אפילו עד אחד המחייב אינו מחייבו אלא שבועה וכיון דשני מכחישו והוי ספק, דינו כספק בשבועה דקימא לן קולא לנתבע (וקצות החושן שם ס"ק ח') וכן כתב בנה"מ (שם ס"ק ד') דמחלוקת הפוסקים בגוף חיוב השבועה ודאי דפטור משבועה.

918

919ולע"ד נראה דאין כאן ספק בשבועה אלא ודאי בשבועה, שגם הסוברים שעד המסייעו פוטרו גם משבועת מודה במקצת מודים שאם הוא מוכחש חוזר הדין לסיני, ולא מצאנו שנחלקו הפוסקים גם בעד אחד מסייעו שהוא מוכחש הלכך דינו של התה"ד הוא מופרך מעיקרו.

919

920אולם גם אם נקבל דעתו של הקצות החושן בכל זאת דברי התה"ד מופרכים מצד אחד ממאי דקיימא לן עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, וכמו שכתבנו, שכן כתב הקצות החושן (שם).

920

921מהאמור ומדובר למדנו, שגם להסוברים שעד מסייעו פוטרו משבועת מודה במקצת, מודים שאם הוכחש עד זה חוזר הדין לסיני, אי משום דסלק את שני העדים המוכחשים וכמאן דליתנהו דמי, ואי משום דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, ואין צריך לומר לדעת האומרים שאין עד אחד מסייעו פוטר אלא משבועת עד אחד הלכך קם דינא בשאלה דנידון דידן, שהנתבע שהוא מודה במקצת אעפ"י שהעד מסייעו אינו נפטר משבועת התורה, ולא עוד אלא שגם אם הוא כופר בכל אינו נפטר משבועת היסת משום דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, והרי זה כאלו אין כאן עדים כלל ותקנתא דרבנן לשבועת היסת עומדת בתקופה. והנלע"ד כתבתי.

921

922(לחושן משפט סימן פ"ט).

922

923שבועת הפועלים

923

924לכבוד ידידי ועמיתי דרופתקא דאורייתא מע"כ הרה"ג כמוהר"ר כתריאל פישל טכורש יצ"ו רב בשכונת שפירא והעובד אשר בת"א. רב נהוראי

924

925נתכבדתי בהערתו החשובה בדין שבועת הפועלים והנני נעתר לבקשתו לענות לפי קצר השגתי.

925

926בדין שבועת הפועלים גרסינן בגמ' אי הכי אפילו עבר זמנו נמי, אלמה תניא וכו' ומתרצינן הני מילי היכא דלא מטא זמן חיובא אבל כי מטא זמן חיובא, רמי אנפשיה ומדכר. והקשו בתוס' ואם תאמר ימתינו לעולם עד למחר, ואי לא מדכר, הא שוכר זה צריך להביא ראיה? ועוד אמאי עקרוה רבנן לשבועה מבעל הבית הא כיון דמחייב שבועה רמי אנפשיה ומדכר? וי"ל כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה ואין נותן לב להיות נזכר פן יהיה מוחזק לשקרן (שבועות מ"ה תד"ה כי מטא).

926

927ומעכ"ת הקשה על זה מדאמרינן בסוגיא דפוגמת כתובתה: דפרע דאיק, דמפרע לא דאיק ורמו רבנן שבועה עלה כי היכי דתידוק (כתובות פ"ז). אלמא דגם כשהתחיל לכפור, מתוך איסור שבועה דאיק ואינה חשודה לעמוד בדבורה כדי שלא תהיה מוחזקת לשקרנית, ותירץ דשאני פוגמת הואיל והיא היתה יכולה לכפור בכל, ושטר קא מסייע לה, וכיון שהודית במקצת, ניכרים דברי אמת שנפרעה רק מקצת כתובתה. ולכן גם אם תחזור מתוך אסור שבועה לא תהיה מוחזקת לשקרנית אבל בעל הבית שכפר בכל, אפילו אם יודה אחרי כן יהיה מוחזק לשקרן אלא שחזר בו משום אסור שבועה, ונסתייע בזה ממה שכתב הפני יהושע בסוגין דפוגמת את"ד. סברא זו שחדש מעכ"ת נראית לי נכונה ואלימתא מצד עצמה.

927

928אולם אעיקרא דדינא קשה במה שכתב התוס' פן יהיה מוחזק לשקרן, דהא לפי מה שכתוב בגמ': דטעמא דנשבע השכיר ונוטל, משום דבעל הבית טרוד בפועליו, ולכן אינו נזכר בתוך זמנו, ולפי זה לא שייך לומר שיחזיק דבריו הראשונים, פן יחזיקוהו שקרן, שגם אם יחזור ויודה לא יהיה מוחזק לשקרן אלא שבראשונה לא זכר היטב שכן טבע הדברים מחייב ולבסוף זכר.

928

929וזה דומה ממש, לדין פוגמת כתובתה שגם היא אינה חשודה לשקר, שהרי היא מודה שנפרעה מקצת כתובתה אלא החשד הוא משום: דמפרע לא דאיק, ועל ידי השבועה דאיקה וזוכרת. והוא הדין לבעל הבית? ובזה נדחה תירוצו של מעכ"ת דלענין חשד דלא דאיקא לא מהני מה שהודית מרצונה על מקצת שגבתה, ואדרבה אם היתה כופרת בכל היו נכרים דבריה לאמתיים, משום דשטר כתובה שבידה מסייע לה. מה שאין כן כשפגמה כתובתה נכנסה בגדר דמפרע לא דאיק. וא"כ קושיתו עומדת כסלע איתן לסתור דברי התוס' דשבועות מסוגין דכתובות. ואפשר היה לחלק ביניהן ולומר: דמה שחושש בעל הבית שמא יוחזק שקרן הוא הואיל ואינו פורע אלא אחר העמדה בדין, נמצא שאימת בית דין הביאו אותו לידי הודאה משום שלא היה יכול להחזיק שקרו, אבל בדין פוגמת כתובתה שאין בית דין מוציאים מידה אלא שאינה גובה כל כתובתה, ואפשר לתלות שמחלה או ויתרה על תביעתה למרות זאת שהיתה טענת אמת.

929

930אולם חלוק זה נדחה מעיקר דין מודה במקצת דאמרינן בגמ' והאי בכוליה בעי דלודיה ליה אלא דאשתמוטי קא משתמיט, ורמי רחמנא שבועה עליה כי היכי דלודי (ב"מ ג א) ולסברת התוס' איזו תועלת יש בהטלת שבועה? אדרבה יש לומר כיון שהתחיל לכפור במקצת שוב לא יודה כדי שלא יוחזק שקרן כשיוציאו ממנו בית דין על ידי שבועה.

930

931מכאן למדנו שאפילו במקום שחשוד לשקר כגון מודה במקצת, פורש ואינו מעמיד דבריו במקום אסור שבועה, וכן אמרו במודה במקצת הטענה נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא? התם אשתמוטי קא משתמיט (ב"מ ו א). מזה נלמוד במכל שכן לבעל הבית ופועליו דהחשד הוא משום דבעל הבית טרוד בפועליו ולא מדכר כשהוא בזמנו, ולאחר זמנו רמי אנפשיה ומדכר, שאינו מעמיד דבריו הראשונים משום שלא יוחזק שקרן. לכן נראה לע"ד דמה שכתבו התוס' כן, הוא דוקא בבעל הבית ופועליו, והיינו טעמא לפי שבעל הבית מקפיד מאד בכך כדי דאיתגרון ליה פועלים כמו שכתוב בגמרא וסברא זו לא נדחתה לגמרי, אלא דסברת בעל הבית טרוד בפועליו, הכריעה בין שתי סברות מתנגדות דבעל הבית ופועל, שזה רוצה שהפועלים ימצאו לו וזה רוצה שבעל הבית ישכור אותו (שבועות מ"ה) וסברת בעל הבית טרוד בפועליו הכריעה לצד הפועל, לחזק סברא קמיתא דבעל הבית טרוד בפועליו מטעם זה מחזיק בעל הבית את דבריו גם במקום אסור כדי שלא יוחזק שקרן וימנעו פועלים להשכיר עצמם לעבודתו, משום דלא ניחא להו לעמוד בדינא ודיינא לגבות שכר עבודתם. אבל בכל טענות אחרות אין אדם מעמיד דבריו משום שלא יוחזק שקרן במקום אסור שבועה.

931

932בהיותי בזה ראיתי בשטה מקובצת דכתב: ואי קשיא לך מקמי דלימטי זמן חיוביה נמי, לתקון שבועה אבעל הבית ורמי נפשיה ומדכר משום שבועה? איכא למימר דלא מדכר אלא, ממאי דרמי אנפשיה מנפשיה, כגון החיוב דבל תלין דכבר ידע ליה ומסיק אדעתיה, אבל מחיוב שבועה הבאה עליו פתאום ולא אסיק אדעתיה לא דכיר (שטה מקובצת ב"מ קי"ג ד"ה אבל). ודבריו תמוהים לדעתי דאם היו מחייבין רבנן שבועה לבעל הבית היה יודע שמוטל עליו להשבע כמו שיודע לאו דבל תלין, ולבד זה דבריו נסתרין מסוגין דפוגמת דרמי רבנן שבועה עלה כי היכי דתידוק, ומדין שבועת מודה במקצת דרמי רחמנא עליה שבועה כי היכי דלודי, הרי דמשום שבועה פורש ומודה על האמת והוא הדין לבעל הבית? לכן נראה לפרש דברי השטה מקובצת דהכי קאמר בדין שבועת הפועלים כיון שתלוי בענין זכירה אין אדם זוכר אלא ממאי דרמי אנפשיה מנפשיה. אבל לענין הודאה על האמת מודה משום אסור שבועה.

932

933ועתה נבוא לבאר סוגיא זו אליבא דהלכתא. הנה בסוגין דשבועות אסיקנא, דמה שעקרו רבנן שבועה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הוא משום דבעל הבית טרוד בפועליו וזהו רק בתוך זמנו. אולם אחר זמנו כיון שיש לבעל הבית תרי חזקות מסיעות: דאין בעל הבית עובר משום בל תלין, ואין השכיר משהה שכרו, לעמת זאת השכיר יש לו חזקה אחת שאינו עובר אלאו דלא תגזול, דומה לחזקה, דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו, הלכך חוזרת חזקת ממון לבעל הבית ואין השכיר מוציא מידו אלא בראיה בעדים, שכלל גדול הוא בדיני ממונות: המוציא מחברו עליו הראיה. וכן תנינא: עבר זמנו ולא נתן לו, הרי זה אינו נשבע ונוטל. ועוד תנינן: אם יש עדים שתבעו בזמנו הרי זה נשבע ונוטל, ואקשינן: ולעולם? אמר רבי חנינא בר עוקבא כנגד אותו היום של תביעה, ופירש רש"י: ולעולם? בשביל שתבעו כל היום ולא נתן יהא שכיר זה נאמן לעולם, לומר לא התקבלתי ואם רוצה בעל הבית להשבע לא נאמין וכי כל כך השהה שכיר שכרו? ומתרץ כנגד אותו היום של התביעה יום אחד לאחר זמנו נתנו לו חכמים לישבע ויטול.

933

934והתוס' הקשו על פירוש זה וכתבו: ואינו מיושב דאין בזה ראיה שנפרע, דחזקה דאין שכיר משהה שכרו אינה מועלת אלא היכא דאיכא חזקה דאין בעל הבית עובר בבל תלין בהדה, ובל תלין אינו עובר אלא בקר ראשון? אלא הכי פירושו: ולעולם שכיר נשבע ונוטל? אין זו תקנה טובה שיהיה נאמן לומר לא פרע לי (ב"מ קי"ג ותד"ה ולעולם). ולע"ד לא זכיתי להבין דבריהם, דקושטא הוא דחזקה דאין שכיר משהה שכרו אינה מועלת לחודה, אבל זהו רק לענין פטורו הגמור של בעל הבית, אבל חזקה זו לחודה מהניא לאלים טענתו של בעל הבית כדי לא לעקור שבועה ממנו, וכן דקדק רש"י וכתב: ואם רוצה בעל הבית להשבע לא נאמין לו?

934

935ולפי זה מתורצת שפיר קושית השטה מקובצת הנ"ל דלפי מסקנת סוגין זו למדנו, דטעמא דתבעו לאחר זמנו אינו נשבע ונוטל, אינו משום חזקה, דאין בעל הבית עובר בבל תלין ורמי אנפשיה ומדכר, אלא משום דאית ליה תרי חזקות, ולפי זה מתורצת קושית השטה מקובצת דליתקון שישבע בעל הבית, כמו מודה במקצת דפריש מחמת שבועה ומודה על האמת, משום דלטעמא דבעל הבית טרוד בפועליו אינו עלול לזכור, ויבוא להשבע בשקר על סמך דעתו שכבר שלם. ולא דמי לשבועה דפוגמת כתובתה דהחשד משום דמפרע דאיק ויש בידו היכלת לבקר את חשבונותיו בדקדוק ולדעת אם נפרע. לכן בדין שכיר אין תקנה להשביעו או להשאיר הדבר למחר ולהס"ד דגמרא היה מקום להטיל שבועה על בעל הבית או לדחות פסק הדין עד למחר, אלא דעדיפא מינה פריך: וכי שכיר עובר משום בל תגזול?

935

936ג. שכיר אחר זמנו ותבעו תוך זמנו

936

937בגמרא מסקינן דתבעו תוך זמנו נתנו לו חכמים זמן לישבע ויטול כנגד אותו היום של תביעה, ומפרש רש"י משמע שנתנו לו יום כנגד יום (ב"מ קי"ג) ולפי זה שכיר יום שזמנו כל הלילה עד הבקר, נותנים לו זמן עד הבקר של יום המחרת, דומה למה שאמרו בהלכות נדה שומרת יום כנגד יום, וכ"כ בנמקי יוסף בדעת הרי"ף ורש"י וכן מתפרשים דברי הרא"ש. אבל הרמב"ם פסק: הביא ראיה שתבעו כל זמנו הרי זה נשבע ונוטל אותו היום של התביעה, כיצד? היה עושה עמו ביום השני עד הערב, זמנו כל ליל שלישי וביום השלישי אינו נשבע ונוטל. ואם הביא עדים שהיה תובעו כל ליל שלישי הרי זה נשבע ונוטל כל יום שלישי, אבל מליל הרביעי והלאה המוציא מחברו עליו הראיה, וכן אם הביא עדים שהיה תובעו והולך עד יום חמישי הרי זה נשבע ונוטל כל יום חמישי (ה' שכירות פי"א ה"ו). הא למדת דהרמב"ם סובר: דהלנה של פעולת שכיר הוא י"ב שעות משעת גמר שכירותו, שכיר יום זמנו כל הלילה עד בקר, ושכיר לילה עד בוא השמש. ולפי זה כשהאריכו לו חכמים הזמן היינו בשיעור זמן חובת התשלומים, והסמ"ע כתב בדעת הרמב"ם ומרן שנותנים לו זמן מקביל לזמן התביעה ואם נמשכה תביעתו יום ולילה נותנין לו עוד זמן כזה של יום ולילה (חושן משפט סימן פ"ט סמ"ע ס"ק י"ג). ואין זה מסתבר לע"ד דאי אפשר לפרש מושג "יום" שבענין אחד בהוראות חלוקות אלא להרמב"ם דמפרש יום ולילה הנאמר בזה הוא זמן של י"ב שעות, הוא הדין בהארכת הזמן שנתנו חכמים הוא מקביל לאותו זמן שקבעה התורה לענין זה, וזמן זה מתחיל מזמן זכות התביעה היינו לשכיר יום, כל הלילה ונמשך עד הפסקת התביעה ועוד שתים עשרה שעות אחריה, הלכך אם פסק מלתבוע ביום חמישי בבקר, נותנין לו כל יום החמישי (עיין טורי זהב שם). והמאור יש לו שיטה אחרת בהלכה זו: בתחלה הביא פירושם של הרי"ף ורש"י שנותנים לו להשכיר יום כנגד יום, ומוסיף וכותב: ולי לא נראה פירוש זה, אלא כל זמן שטענותיהם באות על אותו היום של זמנו שאין בעל הבית טוען שפרעו אחר זמנו אלא שפרעו בזמן ויש עדים שטענו כל זמנו, זה אומר נתתי וזה אומר לא נטלתי, ומתוך אלו הטענות עבר זמנו איתריעא ליה חזקה דאין שכיר משהה שכרו, שהרי בעל כרחו השההו, כיון שתבעו כל זמנו, ואף חזקה נמי שאין בעל הבית עובר בבל תלין לא אלימא השתא כולי האי דבתר טענתו קמייתא גריר ומסרך סריך ליה בטענתיה קמייתא (המאור הגדול ב"מ פרק המקבל).

937

938דברי המאור יש להם יסוד בירושלמי דגרסינן התם: עבר זמנו אינו נשבע ונוטל, ואם יש עדים שתבעו הרי זה נשבע ונוטל (ירושלמי ב"מ פ"ט הלכה א'). והיינו כדברי המאור שדוקא כשעובר זמנו, כלומר שהעביר הזמן בלא תביעה, הפסיד זכותו לישבע וליטול אבל אם תבעו בזמנו הרי לא העביר הוא את הזמן, או במלים אחרות לא השהה את שכרו, אלא בעל הבית הוא דעוית הלכך נשבע השכיר ונוטל. מדברי הירושלמי אלה מוכח עוד דאם לא תבעו בזמנו, אע"ג דבעל הבית אומר לו פרעתיך לאחר הזמן, אינו נאמן אפילו בשבועה, שהואיל והפועל תבע בזמנו זכה בתביעתו להיות נשבע להוציא ואינו צריך ראיה בעדים. אבל דברי הירושלמי אלה אינם הלכה פסוקה, שהרי בסוגיא דשבועות: תני רבי חייא אם יש עדים שתבעו בזמנו אפילו לאחר שנה נשבע ונוטל, רבי יוסי אומר אין לו אלא אותו יום בלבד (ירושלמי שבועות פרק ז' ה"א).

938

939מכאן למדנו שמה שכתוב בירושלמי בסוגין דפרק המקבל הוא אליביה דרבי חייא, אבל רבי יוסי סבר דאין לו אלא יום אחד אפילו אם הביא עדים שתבע כל זמנו. וכמסקנא דתלמודין. ושורת הדין נותנת כן דמשעבר הזמן נעשו דמי השכירות מלוה אצל בעל הבית, ונאמן לומר פרעתי מדאורייתא, ומדרבנן נשבע שבועות היסת וסברא דרבי חייא היא דחויה בתלמודין בתמיהתו: ולעולם? ומאי קושיא, והא סברא דאין אדם משהה שכרו קיימת כל זמן שהשכיר הפסיק תביעתו יותר מיום אחד, ואין חלוק בין כשבעל הבית טען פרעתיך בזמנו או פרעתיך אחר זמנו.

939

940ופירוש המאור אינו הולם כלל דברי הגמרא, כנגד אותו היום של התביעה, וסבור הייתי לומר שדברי המאור מיוסדים על דברי הירושלמי, דגרסינן התם: אמר רבי מנא פעמים שתבעו אחר זמן ונעשה תוך זמנו. היך עבידא? תבעו ואמר לו: לא מאותו היום נתתי? אותו היום נעשה כמי שהוא אתמול, נותן לו שיעור אחד. (ירושלמי שבועות שם). אולם כשנדקדק בדברי הירושלמי נמצא שאין מזה ראיה לדעת המאור, דמדברי הירושלמי מוכח שאעפ"י שלא תבעו כלל בתוך זמנו אלא תבעו אחר זמנו, כיון שבעל הבית אמר לו פרעתיך בזמנו, הרי העיד בעל הבית שלא פרעו אחר זמנו, וממילא אינו נאמן אפילו בשבועה מטעם דבעל הבית טרוד בפועליו, והלכך נעשה יום תמול זמנו, ונותנין לו עוד יום אחד. מכאן יוצא דאפילו אם תבעו בתוך זמנו, נמי דינא הכי הוא דכיון דאמר לו בעל הבית פרעתיך בזמנו נאמן הפועל עוד יום אחד מיום התביעה. ולא משום דאתריעא ליה חזקה דבעל הבית, אלא משום דבעל הבית מודה ואומר דלא פרעו אלא בזמנו וליכא למיחש לשמא פרעו אחר זמנו. הלכך נעשה יום התביעה כיום זמנו שאין בעל הבית נאמן בו, ונותנים לו לפועל עוד יום אחד כדי שיהיה לבעל הבית שתי חזקות שאין בעל הבית עובר בלא תלין ולא פועל משהה שכרו, ומה שכתב המאור כל זמן שטענותיהם באות על אותו היום של זמנו ויש עדים שטענו כל זמנו דאיתרעא ליה חזקת בעל הבית שאין בעל הבית עובר בבל תלין דבתר טענתיה קמייתא גריר, אינם נהירין לע"ד.

940

941מסקנא: א) שכיר בזמנו היינו שתים עשרה שעות אחר כלות זמן עבודתו, נאמן בשבועה לומר לא נטלתי שכרי. ב) הביא ראיה שתבעו בכל זמנו, נותנים לו עוד שתים עשרה שעות, כלומר יום או לילה להאמינו בשבועה שלא נטל. ג) הביא עדים שהיה תובע והולך יום יום בלא הפסקה של יום אחד, נותנין לו יום אחד מיום שפסק מלתבוע להאמין את הפועל בשבועה דלא נטלתי. ד) והוא הדין אם הביא עדים שתבע את בעל הבית אחר זמנו ובעל הבית טען ואמר לו הלא פרעתיך בזמנו נותנים לו לפועל עוד יום אחד מיום התביעה להאמינו בשבועה. והנלע"ד כתבתי.

941

942(לחושן משפט סימן ע"ה).

942

943עדות עד אחד לחייב או לסייע

943

944ב"ה, ג' סיון תרצ"ג.

944

945לכבוד ידידי הרה"ג סוע"ה דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר אליעזר וולדינברג יצ"ו.

945

946נעתר לבקשת כת"ר הנני לעיין בחדושיו היקרים והנחמדים ולכתוב לו מה שנלע"ד בהלכה זו דעד אחד המסייע.

946

947א. עד אחד מחייבו

947

948בראש דבריו חקר חקירת חכם בדין שבועה להכחיש את העד, אם שבועה זו היא מחויבת מהעדאת עד אחד, או שעד אחד מטיל ספק לזכות התובע וממילא חלה שבועה על הנתבע שכנגדו. וכת"ר הוסיף וכתב שדבר זה תלוי במחלוקת הפוסקים הקדמונים בדין עד המסייעו, שהמהר"מ סובר שעדות עד אחד היא מחייבת השבועה, והלכך הדין נותן שיהיה גם פוטר משבועה והחולקים עליו סוברים שהעדאת עד אחד מעוררת ספק בדבר, ושבועה באה מאליה, והלכך אין עד אחד פוטר משבועה, עכת"ד. ולענ"ד אני אומר שחקירתו דמר היא מפורשת בספרי, שהוא מקור דין זה, מרבי יוסי שהוא מרא דהלכה זו צדד ללמוד חיוב שבועה בעד שכנגדו מק"ו: ומה פיו שאין מצטרף עם עד אחד למיתה הרי זה נשבע על פי עצמו (במודה במקצת), עד אחד שמצטרף עם עד אחד לממון אינו דין שיהא נשבע עפ"י עד אחד מה לנשבע עפ"י עצמו שכן משלם עפ"י עצמו ישבע עפ"י עד אחד שאין משלם עפ"י עד אחד תלמוד לומר לכל עון לעון אינו קם אבל קם הוא לשבועה (ספרי דברים שופטים פ"ח). הרי שבתחילה סלקא דעתיה לומר ששבועה נגד עד אחד דומה לשבועת מודה במקצת, שעפ"י טענתו מעורר ספק דאישתמוטי קא משתמיט, אף עד אחד הואיל ויכול להצטרף עם עד שני לחייבו ממון, גם בהיותו לבדו מעורר ספק נגד הנתבע ומחייבו שבועה להכחישו, ולבסוף מסיק, שעד אחד מצד עצמו לא כלום הוא, הואיל ואינו מחייב ממון בעדותו, ומה שמחייב שבועה הוא מגזרת הכתוב, (עין לעיל סימן כ"ב סעיף ג' ד"ה מכלל הדברים).

948

949ב. עד מסייעו

949

950ומזה אנו למדים שזהו דבר מוסכם שהעדאת עד אחד מחייבת שבועה, ומחלוקת הפוסקים בדין עד המסייעו הוא במשמעות דרשת אבל קם הוא לשבועה, שמהר"מ מפרשו לכל עניני שבועה: לחייב שבועה את מי שכנגדו ולפטור משבועה את מי שמסייעו. אבל הרמב"ן סובר שדרשת חז"ל: אבל קם הוא לשבועה, הוא לחייב שבועה ולא לפטור, דפטור משבועה הוא חתוך הדין דבמה שפוטרים אותו משבועה הוא נפטר גם מממון, והתורה אמרה לא יקום עד אחד לומר שלא יחתך הדין על פיו, ולכך פוסק הרמב"ן שאין עד אחד המסייעו פוטר משבועה, אלא דווקא בשבועה דרבנן כגון שבועה דמתניתין דשנים אוחזין שנתקנה משום שלא יהא כל אחד הולך ותוקף טליתו של חברו, וכיון דמסייע ליה עד אחד רגלים לדבר דלא משקר וחבירו שמכחיש את העד, הוא דמשקר הלכך פטור משבועה, אבל בשבועה מודה במקצת או שבועת השומרים שחייבתו התורה אין עד מסייעו פוטר משבועה, דלא אשכחן עד קם לשבועה אלא לחייב שבועה ולא לפטור (מלחמת ה' ריש ב"מ) ולדעתם עד המסייע אין לו ערך של כלום ודמיא כמאן דליתיה.

950

951וזו היא דעת הרמ"ה שפסק: עד אומר היה תנאי (במכירה) ועד אומר לא היה תנאי, אם על מטלטלין מעידים נשבע הנתבע שבועה דאורייתא עפ"י העד האחד שאמר שלא היה תנאי אע"פ שהעד האחר מכחישו ואומר שהיה תנאי, לא אמרינן אוקי חד לבהדי חד. דרחמנא הימניה לחד לחייב שבועה וכל מקום שהאמינה תורה לאחד הוי ליה כשנים, והאי דאמר תנאי הוי ליה חד, ואין דבריו של אחד במקום שנים (טור חושן משפט סימן מ"ו) והטור שם כתב: ואיני יודע למה נחשב דברי האומר שלא היה תנאי כשנים יותר מדברי האומר תנאי ע"כ, כלומר שאף למאן דאמר שאין עד מסייע פוטר משבועת התורה דמודה במקצת ושבועת השומרים מודה שבשבועת עד אחד פוטר העד המסייע מדאוקי חד לבהדי חד וחזר הדין לסיני מטעם שכופר בכל פטור משבועה מדין תורה ונשבע היסת מתקנת ר"נ וכמו שכתב רב מתתיה ז"ל (טור שם). ולכאורה דברי הרמ"ה צריכים עיון מצד אחר, דמריהטת דבריו משמע דאפילו אם באו העדים בבת אחת בטלה עדות עד המסייע מטעם שאין דבריו של אחד במקום שנים. וזה נסתר מסוגיא דגמרא (יבמות קי"ז, סוטה ל"א, וכריתות י"א ותוד"ה עד אומר) דאפילו במקום שהאמינה תורה עד אחד כשנים אם הוכחש בשעת עדותו כגון שבאו בבת אחת אינו נאמן דאוקי חד לגבי חד והוה עדות שניהם כמאן דליתא.

951

952ולכן נלע"ד לומר, דבעדות סוטה וקרבן כיון שרבה הכתוב שעד אחד נאמן בהם מדכתיב ועד אין בה; או הודע אליו יצא מכלל דלא יקום עד אחד לחייב או לפטור ואם באו בבת אחת עדות שניהם בטלים ואם באו בזה אחר זה הואיל ודנו בית דין עפ"י עדות הראשונה נעשה עדותו כשנים ושניהם שקולים, משא"כ בעדות ממון לדעת הרמב"ן שלא האמינה תורה אלא לחיוב שבועה ולא לפטור העד השני אפילו אם בא בבת אחת אינו חשוב לכלום נגד העד המחייב שבועה בעדותו.

952

953אחרי שבררנו יסוד מחלוקת הפוסקים בדין זה, נבין ונדון בראיותיהם. והנה המהר"מ ז"ל תמך סברתו מק"ו, ומה כשהעד מסייע למי שאינו מוחזק שאין כחו מרובה להשבע מחייבו, מסייע למוחזק אינו דין שיפטרנו משבועה, ובשטה מקובצת (ב"מ ד' מ') סתר ק"ו זה וכתב: דדין הוא שיחייב עד אחד לפי שהנתבע מה שהוא פטור ממנו קודם עדותו של עד אחד אינו אלא מפני שאין מי שיחייבנו, וממילא מיפטר ורחמנא לא שדי עליה שבועה בכדי, תאמר בפיטור שבועה שנתחייב כבר מן הדין, אי אפשר לעד אחד שיפטרנו כיון שנתחייב כבר מן התורה ע"כ, ולענ"ד אין זו פרכא, דמה שפטור בכופר הכל אין זה מפני שאין מי שיחייבנו שהרי התובע מחייבו בתביעתו, אבל טעם הפיטור הוא מגזרת הכתוב דאשר יאמר כי הוא זה, לומר שדווקא מודה במקצת חשוד דאשתמוטי קא משתמיט אבל כופר הכל נאמן להחזיק טענתו (עיין לעיל סי' כ"ב) ואעפי"כ חייבו הכתוב שבועה כשעד אחד כנגדו ומכל שכן שעד המסייעו יפטרנו משבועה.

953

954אבל לפי מה שכתוב בדעת הרמב"ן ק"ו זה הוא מופרך מעיקרו דגזרת הכתוב היא שלא יחתך הדין עפ"י עד אחד ואם אתה פוטר משבועה עד המסייע הרי אתה חותך הדין על פיו, ועוד הביא מהר"מ ראיה לדבריו מדתני ר' חייא: מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים זוז נותן לו חמשים זוז וישבע על השאר, ומייתי לה מפיו ועד אחד (ב"מ ד') ואם איתא שעד אחד אינו פוטר משבועה, לפרוך מה לפיו ועד אחד כשהן מחייבין שבועה אין כיוצא בהן פוטר מן השבועה שאם היה אחד מעיד כדברי הנתבע אינו פוטר מן השבועה, וכן בהודאת פיו אם בא עד אחד ואפילו שנים ואומרים אינו חייב כלל אינם פוטרים מן השבועה שחייב את עצמו, תאמר בעדים שאפילו אם נאמר שמחייבים שבועה, ישנם בהכחשה דאי הדר אתו תרי סהדי ומסייעים להנתבע פטור (הרא"ש ב"מ שם) ובשטה מקובצת דחה ראיה זו משום שעד המסייע פוטר שבועה הבאה מחמת עד שכנגדו ודומה לשתי כתות עדים המכחישות זו את זו, אבל כבר כתבנו בשם הרמ"ה שגם בכגון זה אין עד המסייע פוטר משום שאין דבריו של אחד במקום שנים, ולפי זה ראית המהר"מ הויא תקיפא ואלימתא, אולם לע"ד מעיקרא דדינא פירכא, דהיא גופא תיתי במה הצד מפיו ועד אחד, שגם בעדים אין הכחשתם סותר עדות הראשונים אלא לענין הוצאת ממון, אבל לענין שבועה כיון שחייב שבועה עפ"י העדים הראשונים אין הכחשת השניים פוטרת אותו משבועה זו, כשם שאין הכחשת עדים להודאת פיו פוטרתו משבועה. תדע שהכחשת העדים אינה מבטלת עדות הראשונה, שהרי פסק הש"ך (דיני תפיסה כלל ט') ספיקא דתרי ותרי מועיל כשטוען ברי, ומטעם זה ראוי לחייבו שבועה גם כשהוכחשו העדים שחייבוהו חמשים, וא"כ שני עדים ועד אחד שוים בדינם ובשניהם אינו נפטר משבועה על ידי הכחשת העדים (עיין בקצות החושן סימן פ' ס"ה י"א ונהמ"ש ס"ק ד'), ולראיתו השלישית של מהר"מ מדאמר ר' חייא (ב"מ שם) שאני הכא דמסייע ליה שטרא, וכיון דפטרינן ליה משבועה בסיוע שטר בעלמא אעפ"י שאין כאן עדות גמורה, כל שכן בעד אחד שמעיד כדברי הנתבע (הרא"ש שם) כבר סתר אותה הרמב"ן בטוב טעם ודעת (מלחמת ה' שם).

954

955ג. עד מסייע למי שאינו יכול להשבע

955

956מהאמור מתבאר שאין כל ראיה מכרעת לאחד משתי הסברות ולכן פסק מרן ז"ל: העד מסייעו יש אומרים שפוטרו משבועה וי"א שאינו פוטרו אבל הרמ"א הכריע כסברת המהר"מ דבכל ענין עד המסייע פוטרו משבועה (חושן משפט סימן ע"ה סעיף ב' וסימן פ"ד).

956

957אולם אף שלדעת הרמ"א דפוסק להלכה שעד המסייע פוטר אפילו משבועה דאורייתא אם הנתבע הוא בכלל אלה שאינו יכול להשבע אין עד המסייע פוטרו משבועה שאם אתה פוטרו משבועה הרי אתה פוטרו ממון והתורה אמרה לא יקום עד אחד. וכן פסק הש"ך והסתייע ממה שכתב הרא"ש (ב"מ פ"א סימן ג') בדין שומר שמסר לשומר, הואיל ונתחייב לו הראשון ממון מתוך שאינו יכול להשבע, אין עד אחד פוטרו משבועה לפי שאין עד אחד פוטר מחיוב ממון ע"כ, וכ"כ הר"ן להדיא: שכיון שהראשון מחויב שבועה ואינו יכול להשבע הרי הוא מחייב ממון ואעפ"י שחיוב זה של ממון מפני חיוב שבועה בא לו, אם אתה אומר ששומר שני פוטרו מחיוב זה נמצא עד אחד קם לממון (שטה מקובצת ב"מ שם), ובקצות החושן סימן פ"ז סק"ט דחה ראיה זו וכתב דאין ללמוד מדין שומר שמסר לשומר שהתחייבותו בממון הוא משום דהוה ליה כאומר איני יודע אם פרעתיו, ולא משום לתא דשבועה, הלכך אין עד אחד פוטרו, אבל בחשוד לשבועה, שמתוך שאינו יכול להשבע משלם כיון דהעד בא לפוטרו משבועה, אעפ"י שלגבי איש זה שאינו יכול לישבע פיטורו משבועה גורם לפיטור ממון, שפיר קם לשבועה למאן דאמר שעד אחד מסייעו פוטר משבועה כמו בעד שכנגדו שמחייבו שבועה, אעפ"י שהוא חשוד ומתגלגל חיוב השבועה לממון, וק"ו הוא: אם עד אחד מחייב את המוחזק שבועה גם כשהוא חשוד ומוציאים ממון עפ"י עדותו כל שכן הוא המסייעו ופטור משבועה עכת"ד, ולענ"ד נראה לקיים פסק הש"ך, שהרי מדברי הר"ן מוכח בפירוש ששומר שמסר לשומר חיובו בממון בא מתוך שאינו יכול להשבע, ואעפי"כ אין עד המסייעו פוטרו אפילו למאן דאמר עד המסייע פוטר משבועה, הואיל ופיטור שבועה גורמת לפיטור ממון והוא הדין והוא הטעם לחשוד, ואינו דומה למה שהעד שכנגדו מחייב שבועה את החשוד אעפ"י שהוא מתגלגל לממון, משום שאם אתה פוטרו גם משבועה לקתה מדת הדין ויהיה חוטא נשכר הלכך מטילין עליו שבועה להכחיש העד, אבל בעד המסייע אינו פוטר את החשוד משבועה משום שאם אתה אומר כן הרי הוא פוטרו מממון והתורה אמרה לא יקום עד אחד לכל עון ולכל חטאת.

957

958עוד כתב בקצות החושן: מיהו בנסכא דרבי אבא יש להסתפק, דאפשר כיון שהעד שמעיד שחטף הו"ל כשנים, וא"כ תו לא מצי אמר דידי חטפי וממון גמור הוא לשלם ואין עד אחד קם לממון. אמנם בשטה מקובצת (פ"ק דב"מ) כתב להדיא דגם בדין נסכא דר"א, עד המסייע שמעיד שלא חטף פוטר, וא"כ מכל שכן היכא דהוא חשוד או שטוען איני יודע דעד מסייע פוטר כיון דאינו אלא משום לתא דשבועה עכ"ל. ודבריו תמוהים מאד לענ"ד שהרי בנסכא דרבי אבא העד הראשון לא היה מחייב שבועה הואיל שאין מי שכנגדו מכחישו, אבל העד הראשון הועיל לענין זה, שלא היה הנתבע נאמן בטענתו לומר דידי חטפי במגו דלא חטפי, וכן אמרו בגמ' (ב"ב ל"ד) לפטריה, איכא חד סהדא וכיון שהעד השני אינו מכחיש את הראשון, אלא מוסיף על דבריו לומר דידיה חטף נעשה העד הראשון כמאן דליתא וחוזר הדין לכדמעיקרא להאמינו במגו שאין סברא לומר שהעד המסייעו יחייב אותו בזה שאומר, דממה נפשך אם תאמין את העד השני בכל דבריו, הרי דידיה חטף ואם לא נאמינהו משום שהוא עד שבממון והרי הוא כמאן דליתא חוזר הנתבע להיות נאמן במיגו, וכן כתב בשטה מקובצת שם בדין נסכא דר"א כיון שאינו מכחיש העד הראשון אלא משוי סהדותיה כמאן דליתא, בודאי פוטר משבועה ע"כ, וכיון שאין ללמוד מדין נסכא דרבי אבא שעד מסייע פוטר משבועה בחשוד או באומר אינו יודע שאינו יכול לישבע, הואיל והלה בא לפוטרו ממון אינו נאמן.

958

959מאפס פנאי הנני מדלג כעת על דבריו בישוב דברי רש"י בבא מציעא דף ג' ד"ה מפני מה אמרה תורה. ומסיבת טרדת המזכירות התאחרה העתקה זו עד היום ואתו הסליחה. והנני מסיים בברכת חג שמח ביום מתן תורתנו הקדושה ומהרה נזכה לחזות בנועם ה' בהיכלו בעלותנו לרגל להראות לפני ה' אלקינו בבית מקדשו אמן.

959

960(לחושן משפט סימן ע"ה).

960

961בענין הנ"ל

961

962ב"ה, ט"ז מנחם אב התרצ"ג.

962

963יראה בנחמה ידיד ה' ועמו דעסיק באורייתא תדירא הרה"ג חו"ב משנתו קב ונקי כמוהר"ר אליעזר וולדינברג יצ"ו ה' יהיה בעזרו אמן. ירושלם.

963

964מכתבו היקר מיום י"א סיון דנא הגיע לידי בערב נסיעתי לחו"ל ולא אסתיע לי מילתא לעיין בו עד עתה וזו היתה סבת אחור תשובתי עד היום ואהס"ר.

964

965א. מעיד בדדמי

965

966בראשית דבריו עמד על דברי הספרי (דברים שופטים פ"ח) דמסיק שגזרת הכתוב הוא בעד אחד שיהיה מחייב שבועה את שכנגדו, וכבוד תורתו מפרש דגזרת הכתוב היא דעד אחד נאמן להטיל ספק וממילא מחייבינן שבועה לבטל הספק, ונסתייע לזה ממה שכתב בנתיבות המשפט (חושן משפט סימן ל"א ס"ק וסימן נ"ו ס"ק י"ח) דמה שעד אחד אינו נאמן לממון הוא משום דחיישינן ליה שאומר בדדמי עכת"ד.

966

967ולע"ד אין דבריו מחוורים דלשון הספרי והגמ' בכל מקום "אבל קם הוא לשבועה" אינו מתפרש אלא שהעד עצמו מחייבו שבועה, ובאמת כל דין עדות הוא גזרת הכתוב וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (ה' יסודי התורה פ"ח סוף ה"ב) וזה מוכרח מעצמו שאם לא כן לא נמצא ידינו ורגלינו להסביר דין תרי כמאה ופסלות קרובים אפילו אם הם כמשה ואהרן וכדומה, וכיון שכל דין עדות הוא מגזירת הכתוב גם עד אחד הוא מכלל זה שמחייב שבועה אפילו במקום שכנגדו הוא מוחזק ומוכר בנאמנות גמורה.

967

968וחדושו של הנה"מ צריך תלמוד ועיון רב לדעתי, דהנה הוא תמך יתדותיו בחדוש זה על מה שכתוב בסימן רכ"ב שנאמן בעל המקח כשמקחו בידו לומר לזה מכרתי דכיון דרמיא עליה דמוכר למידק כדי שלא יכשל במי שפרע, מידק דאיק. אלמא שבכל מקום שדייק העד נאמן כשנים ומה שאינו נאמן כשלא דייק הוא משום דאומר בדדמי. אולם לע"ד אין מכאן ראיה, חדא דהתוס' והרא"ש ז"ל חולקים בזה וסוברים שנאמנות המוכר כשהמקח בידו הוא מטעם מגו שהיה יכול למסרו ליד מי שמעיד שמכרו לו. ועוד שגם לרש"י אין כל אדם נאמן בעדותו כשנים, אפילו אם ידוע לנו שדייק בעדותו ורק המוכר או הדיין הוא שהאמינום חכמים כשברור לנו שדייקו בעדותם וכמו שכתב הר"ן ז"ל (קידושין ע"ד והמ"מ פ"ב שם ה' ד') אלא מחוורתא דנאמנות עד אחד לשבועה הוא מגזרת הכתוב (עיין לעיל סימן כ"ב סעיף ג' וסימן כ"ד סעיף א').

968

969ובלא זה נמי סברת נה"מ היא מופרכת מעיקרא, דמהיכא תיתי לומר שעד האומר בפני לוה פלוני מפלוני מנה או בפני הודה פלוני שהוא אומר בדדמי, והלא גם במקום שיש לתלות שהעד אומר בדדמי כגון עד אחד במלחמה כתבו התוס' שאין העד חשוד לומר בדדמי, ומה שלא האמינוהו חכמים הוא משום שהאשה מדמה וסומכת על דברי העד ולא דיקא ומנסבה (עין יבמות קט"ו ד"ה טעמא), ובכל אופן אין לתלות שהעד יאמר בדדמי אלא היכא שיש רגלים לדבר שהוא טעה בדמיונו, כגון מת במלחמה אבל בכל עדות אחרת אין שום סברא שאנו נברא מדעתנו דמיונות שאין להם עיקר ולומר שכל עד אחד אומר בדדמי. והנה בנה"מ כתב זאת כדי לתרץ דעת הסוברים דשני עדים המכחישים זה את זה אין כל אחד מהם נפסל לעדות הואיל ולא הוכחש מהשני עדים, ועל זה כתב הנה"מ: ולכאורה קשה מה סברא היא זאת לומר דמצטרפין הא אנן בית דין סהדי שאחד מהם שקר העיד נפסל ע"כ ואין זה מוכרח שלדעת הסוברים כן אומרים שגזירת הכתוב היא שאין אדם נפסל לעדות אלא כאשר העידו שנים על פסלותו.

969

970ב. עדים המכחישים זה את זה אי מצטרפים לעדות אחרת

970

971ובעיקר ספקו של הש"ך בשני עדים שהכחישו זה את זה הש"ך (חושן משפט סימן ל"א ס"ק א') הכריע מדברי הר"ן והריטב"א והרמב"ן שאין שניהם מצטרפים לעדות אחת שכיון שאחד מהם ודאי משקר, נפסל גם השני מדין עדות שנמצא אחד מהם קרוב ופסול שעדותו בטלה.

971

972אולם הלכה זו אינה מוסכמת. דהרי הרשב"ם ז"ל כתב בדין שתי כתי עדים המכחישות זו את זו: אבל אחד מכת זו ואחד מכת זו אין מצטרפים לעדות אחת, דהא אחד מהם פסול בודאי ואין כאן אלא חצי עדות ע"כ. הרי שגם כשהוכחשו העדים עפ"י שנים שבצרוף אחד מכל כת ודאי יש ביניהם עד אחד שהוא משקר, אין העדות מתבטלת לגמרי אלא חשובה כחצי עדות, זאת אומרת כעד אחד, וטעם הדבר שלא אמרו נמצא אחד מהם קרוב ופסול עדותם בטלה אלא אם כן נתברר פסלותו באופן ודאי, אבל בשתי כתי עדים שכל אחת מסופקת, אין שום אחד נפסל לעדות אחרת, וכל שכן בשני עדים שהכחישו זה את זה, שאין כל אחד מהם נפסל לעדות והם מצטרפים לעדות אחרת להחשיב עדותם כעד אחד הואיל ובודאי אחד מהם לא נפסל לעדות, ובדין עד אחד אומר נתגרשה ועד אחד אומר לא נתגרשה פסק מרן ז"ל ואם לא היתה בחזקת אשת איש אלא על פיהם וכו' תנשא לכתחילה. והב"ש (סימן קנ"ב ס"ק ט' וטורי זהב ס"ק ה') כתבו: אע"ג דתרוויהו אומרים שהיתה אשת איש מכל מקום הואיל ואחד מהם על כל פנים שקרן הוא דהא מכחישים זה את זה אי אפשר להחזיקה לאשת איש על פיהם והוי כאלו היה רק עד אחד שהיא אשת איש, ע"כ. ואם כדעת הש"ך שבכגון זה נפסלה כל העדות היה להם לומר שהואיל ואחד מהם שקרן נפסלה כל העדות ואין כאן אפילו עד אחד.

972

973וגם דברי הריטב"א (שמהם הביא הש"ך ראיה לדבריו) מוכיחים דלא כהש"ך. שהרי בדין עד אחד אומר תנאי ואחד אומר לא היה תנאי כתב הריטב"א: פירוש שהיו שני עדים חתומים בשטר ואחד אומר כתב ידי הוא, אבל תנאי היה בו ולא ראיתי שנתקיים, והב' אומר זה כתב ידי ולא שמעתי בו תנאי, אבל ליכא לפרושי בודאי לא היה בו תנאי דא"כ חד מינהו משקר והוה ליה עד אחד בהכחשה ואינו כלום (חושן משפט מ"ו הגהות ב"ח) הרי שלא אמר הריטב"א לפסול עדות מוכחשת זו מדין נמצא אחד מהם קרוב או פסול אלא שהעדות בטלה מדין עד אחד בהכחשה. ופשטא דגמרא מוכחא לע"ד כדעת האומרים ששני עדים מכחישים זה את זה אינם נפסלים להעיד עדות אחרת אלא שעדותם נדונה כחצי עדות, דהנה במסכת שבועות (מ"ז) בדין שתי כתי עדים שהכחישו זה את זה, הקשה בגמרא מדתנן: אחד אומר ג' ואחד אומר ה' עדותן בטלה ומצטרפין לעדות אחרת. מאי לאו לממון? אמר רבא הוא ואחר מצטרפין לעדות אחרת של ראש חודש, דהוו תרי וחד, ואין דבריו של אחד במקום שנים.

973

974והנה רש"י ז"ל נדחק לפרש סוגיא זו דמצטרפין לעדות אחרת דקאמר לפי הס"ד היינו שכל אחד מהם מצטרף עם אחד בעדות ממון וקושיא לר"ח, אבל פשטא דסוגיא לא משמע הכי שהרי רבא הוא שחדש בתירוצו לומר הוא ואחר מצטרפין לעדות אחרת (שבועות מ"ז) משמע דלס"ד דגמרא מפרשינן מתניתין כפשוטה דשניהם מצטרפים לעדות אחרת לממון להוציא ממון על פי עדותם שהואיל ולא הוכרח פסלותם בברור מוקמינן להו אחזקתיהו וקשיא גם לר"ח שפוסל צרוף שני עדים.

974

975ומתרץ רבא דמצטרפים דקאמר היינו שכל אחד מצטרף עם אחר בעדות אחרת של חדש זה, שכשמצטרף לו השני עקר ממנו חשד פסלות שאין דבריו של אחד במקום שנים ונעשה העד השני משקר ודאי, וזה שעד שני מסייעו נשאר בנאמנותו. אבל בעדות חדש אחר וכן בעדות אחרת של ממון אינו מצטרף לרב חסדא דאמר סהדי שקרי למה לן. ולר"ח נמי, אין מצטרפין שני העדים לעדות אחרת שכיון שרוב מינהו משקר אין כאן אלא חצי עדות לחייב שבועה ולא ממון. ולפי זה רבא מתרץ גם אליבא דר"ח דסבר כותיה (עיין ב"ב ל"א).

975

976אולם מדברי רש"י ותוס' (ר"ה כ"ד תד"ה אבל) מוכח כהכרעת הש"ך דעדים המכחישים זה את זה נפסלים להעיד שניהם בעדות אחרת, דכיון שאחד מהם משקר בטלה כל עדותם מדין נמצא אחד מהם קרוב או פסול.

976

977מהאמור אנו למדים: א) כי הלכה זו במחלוקת שנויה ודעת הסוברים להכשיר עדים שהכחישו זה את זה בעדות אחרת לענין שבועה אינה דחויה לגמרי, ויש לה על מה לסמוך ואין אנו צריכים לחדש טעם מדעתנו משום דס"ל שעד אחד אינו נאמן דחשוד שאומר בדדמי אלא טעמם ונמוקם עמם שאין אדם נעשה פסול לעדות אלא כשנפסל בעדות שני עדים ולא בעדות עד אחד, הדרן לדיננא שמה שעד אחד קם לשבועה הוא מגזירת הכתוב וכפשט משמעותם של דברי הספרי. ב) בהסברתי דברי הרמב"ן שעד המסיע אינו פוטר משבועה משום שאם כן נמצא שחותכין הדין על פיו כוונתי היתה לומר: שבית דין כשיפסקו לפטור את הנתבע משום עד המסייעו, בהוראה זו עצמה שאומרים לה פטור אתה פוטרים אותו מכל טענת התובע ונמצא שהעד פוטרו מממון, משא"כ בנסכא דרבי אבא פסק בית דין הוא לחייבו שבועה עפ"י העד, אלא שמתוך שאינו יכול להשבע מתגלגלת השבועה לממון, וזה הוא חלוק דק שתלוי בטעם והבנה, ובאמת דעת החולקים על הרמב"ן היא שגם זה נקרא פטור משבועה. והאריכות בדברים אלו היא מיותרת לגמרי.

977

978(לחושן משפט סימן ע"ה).

978

979בענין הנ"ל

979

980ב"ה, ז' תשרי תרצ"ד.

980

981שפעת שלומים וברכות ממרומים יחולו על ראש ידידי הרה"ג דולה מים מבורות עמוקים כמוהר"ר אליעזר וולדינברג יצ"ו

981

982במכתבו האחרון אלי הזכירני את תשובתו הנכבדה שכתב לי כת"ר ביום כ"ח מנחם אב החולף. ולקחתי לי מועד לעיין בו ולשוב ולהשתעשע עם כת"ר במשא ומתן של הלכה.

982

983א. עדות קרובים

983

984בעיקר הדין על נאמנות עד אחד לחייב שבועה, כבר כתבתי בתשובתי הקודמת ואין דרכי לחזור עוד פעם על אותו דבר. ועדיין אני אומר שדין זה הוא מגזירת הכתוב בכל דין עדות ואעפ"י שאין בכח עד אחד להוציא ממון על פיו, בשני עדים אין עדותו מבוטלת לגמרי, ומחייבת שבועה את מי שכנגדו, ומה שרצה כת"ר לתרץ בזה דעת האומרים שעד אחד אינו חייב שבועה כשהתובע טוען שמא, משום שהעד עצמו אינו אלא מעורר ספק וממילא מחייבנו את הנתבע להכחיש טענת ברי של התובע, לענ"ד עדיין לא איפרק מחולשיה סברא זו שגם אם נאמר שהעד מעורר ספק מדוע לא נשביע את מי שכנגדו לבטל ספק זה?

984

985ובאמת דעת האומרים לפטור משבועת עד אחד בטענת שמא אין לה שום סמך וכל הפוסקים הראשונים דחו אותה מהלכה (עיין ברא"ש והר"ן ושו"ע חושן משפט סימן פ"ז סעיף א' עין לעיל סימן כ"ב סעיף ד' ד"ה ולהלכה).

985

986ועוד כתב כת"ר להסביר טעם פסול עדות קרובים אפילו אם מוחזקים לנו לנאמנים כמשה ואהרן עפ"י מה שכתבו התוס' (קדושין מ"ג ד"ה השתא): דשלוחי הלוה אינן נאמנים לומר פרענו אפילו אחר שנשבעו היסת, משום דרחמנא אמר עפ"י שנים עדים יקום דבר, דמשמע הנאמנים בדבר בלבד. אבל עדים הטעונים לישבע קודם שיאמנו דבריהם אין ממש בעדותם, ומזה יצא לדון ולומר שעדים הקרובים אפילו שהם מוחזקים לנאמנים פסולים לעדות משום שדבר אחר גורם לנאמנותם, והוא חזקתם בנאמנותם. דבר זה הוא חידוד נאה ויאה, אבל לקושטא דמילתא אין הנידון דומה לראיה, שלא כתבו התוס' כן אלא במקום שהעדים עצמם צריכים לעשות דבר נוסף על עדותם, כגון שבועה, אבל בעדים ידועים לקרובים שפיר מתקיים מקרא שכתוב "על פי שנים עדים", הואיל והם אינם עושים דבר כדי שיאמינו בעדותם.

986

987ובאמת פסלות עדות קרובים אינו משום שהם חשודים בעדותם, אלא גזרת הכתוב הוא כדכתיב לא יומתו אבות על בנים, שממנו למדו בגמרא שלא יומתו אבות בעדות בנים או להיפך, ושלא יומתו בנים אהדדי ובנים לעלמא, ואף למאן דאמר בגמרא ללמוד פסול קרובים משום שאין העדים נעשים זוממים עד שיוזמו כולם ואי סלקא דעתך בנים לעלמא כשרים נמצא עד זומם נהרג בעדות אחיו (סנהדרין כ"ח), גם זה הוא מגזרת הכתוב דלא יומתו אבות על בנים, ומפורש ומפורש אמרו רז"ל שפסול קרובים הוא מגזירת הכתוב (עיין בב"ק נ"ט וחושן משפט סימן ל"ג סעיף י').

987

988עוד כתב כת"ר יצ"ו לבאר דעת הנתיבות, שסובר: שמה שעד אחד אינו נאמן לחייב ממון משום דחשדנו ליה שאומר בדדמי עפ"י מה שאמרו בגמ' (ב"מ) בדין שנים אוחזים בטלית זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע וכו' אפילו לבן ננס דאמר כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא, אימור בהדי הדדי אגבוהה הרי דיותר תלינן שאומרים בדדמי ממה שנאמר שאחד מהם משקר, והוא הדין בעד אחד, ולא דק בזה לע"ד, דמאי דאמרינן אימור בהדי הדדי אגבוהה, היינו שבאמת שניהם הגביהוה וזכו בה בחלק שוה ונמצא שאין נשבעין לשקר ומה שאמר כל אחד שלי הוא משום דסבור שבהגבהתו קנה הכל, וכבר כתבתי בתשובתי הקודמת דגם בעד אחד במלחמה אין העד חשוד לומר בדדמי אלא שהאשה סומכת על עדותו משום שמדמה שודאי מת, ואף זה הוא דווקא במקום שיש לטעות בדדמי כגון עד אחד במלחמה אבל אין שום סברא שעד המעיד על מראה עיניו או על משמע אזניו שהוא אומר בדדמי.

988

989ב. עד אחד שדעת הדיין סומכת עליו

989

990תו חזיתיה למר שתמה על דברי הרמב"ם במה שכתב בהלכות סנהדרין (פכ"ב ה"א) וכן אם יצא שטר חוב לפניו ואמר לו אדם שסמך עליו אפילו אשה או קרוב זה פרוע הוא אם סמכה דעתו על דבריו יש לו לומר לזה לא תפרע אלא בשבועה, ע"כ, וכת"ר תמה שלפי מה שכתב הרמב"ם שעד אחד אינו מחייב ממון משום דחשוד לשקר בכגון זה שאינו משקר נקרע את השטר לגמרי, ונדחק לתרץ דחיישינן דילמא הדר ביה ואיתרע חזקתו, ולע"ד תירוצו דחוק ורחוק מאד שלא אמרו לחוש בצדיק מעיקרו שמא הדר ביה אלא במקום שמעשיו או דבורו מעוררים ספק זה: כגון שטעה בברכת הצדוקים (ברכות כ"ט) או שאמר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאני רשע (קדושין מ"ט) אבל כל אדם שמוחזק לכשר, ואין צריך לומר אם מוחזק לצדיק, אין מקום לחוש בו דילמא הדר ביה, תדע שהרי רבא לא האמין את רב פפא שאמר לפניו ידענא ביה דשטרא פרוע הוא משום דעד אחד לאו כלום הוא (כתובות פ"ח) ואי אפשר להעלות על הדעת שרבא חשד ברב פפא שהדר ביה מצדקו והוא משקר.

990

991ולעיקר קושיתי נראה לע"ד לומר בדעת הרמב"ם שטעם פסול עד אחד הוא לא משום דחשדינן ליה שהוא משקר אלא גזרת הכתוב הוא שלא להאמין עד אחד לחייב ממון ומה שכתב "שדבר רחוק הוא שיעיד העד בשקר" (גירושין פי"ג הכ"ט) הוא לומר דכיון שבמילתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי אע"פ שאין העד נאמן מצד עצמו עדותו של הדיין סומכת עליו ונעשה כאילו ידע מעצמו, שכך הוא האמת ובכל המשפטים ידיעת האמת היא המכרעת כדכתיב "משפט אמת שפוטו" (זכריה ו' ט') ואמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם (שם ח' ט"ז) ולזה מכוונים דברי הרמב"ם שכתב: וכן אם יצא שטר חוב לפניו ואמר לו אדם שסמך עליו אפילו אשה או קרוב זה פרוע. אם סמכה דעתו על דבריו יש לומר לו לא תפרע אלא בשבועה (סנהדרין פכ"ד ה' א'). תדע שהרי קרוב פסול לעדות מטעם לא יומתו אבות על בנים שממנו נלמד גם פסול קרובים לדיינים (ועיין בירושלמי סנהדרין פ"ג וחושן משפט סימן ל"ג) ובכל זאת סמך רבא על עדות אשתו בת רב חסדא, ומכאן מוכח שלא מדין עדות הוא זה אלא משום שדעתו סומכת עליו אבל כל שאין דעת הדיין סומכת על דברי העד אע"פ שאין העד חשוד למשקר אין דנים על פיו לחייב ממון מגזירת הכתוב, וקים לו בגויה שדנים על פיו הוא מדין אומדנא שדעתו של הדיין סומכת עליה ונעשית לו כידיעת אמת ודאית.

991

992ברם עדיין הקושיא במקומה עומדת, למה לא קרעינן שטרא על יסוד עד אחד שדעתו של הדיין סומכת עליו, והלא הרמב"ם ז"ל פוסק שמוציאים מיד היתומים על יסוד ידיעת הדיין שאביהם לא היה אמוד וסימנים מובהקים של התובע. ונראה לומר בדעת הרמב"ם ז"ל שהוא סובר שאומדנת הדיינים אין בכחה אלא לבטל טענת התובע ע"י הטלת שבועה או הקדמת בעלי חוב אחרים או להסתלק מהדין. אבל אין בכח אומדנת הדיין להוציא כל דבר שהמחזיק בו טוען ברי, הלכך בטענת פקדון נגד היתומים אין בית דין טוענים להם ברי ומוציאים מידם עפ"י אומדנא, אבל בטוען ברי אין מוציאין השטר מיד המוחזק.

992

993אסיפא דמגילתא תמה כת"ר על הגרע"א בתשובות סימן קי"ב שאישתמיטתיה דברי התוס' במכות ד' ו' דהרי אלו עדות אחת, וזו היא באמת תמיהה אלימתא ולית נגר דיפרקינה.

993

994והנני מסיים בברכת גמר חתימה טובה לכת"ר וכל אשר באהלו.

994

995בשולי המכתב הקשה על הרמב"ם שכתב: מצות עשה להשמיט כל מה שתוציא הארץ, שנאמר והשביעית תשמטנה. וכל הנועל כרמו או סג שדהו בשביעית, בטל מצות עשה, וכן אם אסף כל פירותיו לתוך ביתו וכו'. וכת"ר תמה שאם כן תהיינה נשים פטורות, שבהרי הוא מצות עשה שהזמן גרמא, וכל מצות עשה שהזמן גרמא נשים פטורות.

995

996על קושיא זו עמד כבר המנחת חינוך במצוה פ"ד עי"ש. ולענ"ד נראה לומר דשביעית אינה בכלל מצות עשה שהזמן גרמא לדבר זה אף להרמב"ם. שהרי הרמב"ם בספר המצוות (מ"ע קל"ד) באר זה והביא דרשת המכילתא: והלא הכרם והזית בכלל היו ולמה יצאו להקיש אליהם מה כרם שהוא בעשה עוברים עליו בלא תעשה ומסיים הרמב"ם ואומר וכמו שהכרם שהפקרו מצות עשה הנה מניעתו בלא תעשה כן הזית וכל מה שיצמח בשנה שביעית שהפקרו בעשה הנה מניעתו בלא תעשה. הנה מתבאר מכל מה שקדם שהשמטת גדולי שביעית מצות עשה ע"כ. ולפי זה אין מקום לפטור את הנשים הואיל ומניעת קיום העשה היא עצמה העברת הלאו ולא משכחת לה בטול עשה בלא בעברת הלאו (עיין קידושין ל"ד תד"ה מעקה). אלא שלענין מנין המצוות מונין אותו בכלל העשין על יסוד מה שהקדים הרמב"ם בשורש ו' שהמצוות שיש בהן עשה ולא תעשה ראוי למנות עשה שבה עם מצוות עשה ולא תעשה שבה עם מצוות לא תעשה. ובאמת הרמב"ם (בס' הי"ד פ"ד הכ"ב וספר המצוות מל"ת רכ"ג) מנה את הלאו דענבי נזירך לא תבצור לומר שלא יאספם כדרך שאוסף בכל שנה, וכיון שבמצוה זו יש בה עשה ולא תעשה נשים חייבות אף אעשה שבו כמו שחייבות באכילת מצה משום דכל שישנו בבל יראה וכו' ישנו בקום אכול מצה אף כאן כיון שישנו בלא תבצור ישנו בתשמטנה ונטשת שלא אסרה תורה קציר ובציר אלא כדי שתהיה התבואה לעניים שנאמר ואכלו אביוני עמך. ולכן גם הנשים חייבות בזה שלא למנוע הנאתם של עניים. והנלע"ד כתבתי.

996

997(לחושן משפט סימן צ"ט).

997

998מתנה לשם הברחה והערמה

998

999ב"ה, כ"ג תמוז תרצ"ו.

999

1000לכבוד ידידי הרב הגאון סוע"ה כמוהר"ר טוביה יהודה טביומי יצ"ו, שוכט"ס.

1000

1001מענותנותיה דמר, פנה אל האזוב אשר בקיר לחוות דעתי העניה בשאלה שעמדה לפניו: ראובן שירד מנכסיו ובהיותו בר אורין וירא אלוקים, התפשר עם בעל חובו בתשלום ששים אחוז מחובו, אבל בתם לבבו לא קבל בחזרה את שטרותיו, ובמעט רכושו שנשאר לו פתח לו חנות מכלת להתעסק בה לפרנסתו, וכתבה על שם בתו הבוגרת. ועתה בעל חוב זה תובע אותו בערכאות לגבות ממנו את שטרותיו וטוען להשביעו שבאמת חנות זו הכתובה על בתו היא שלה ואין לו כל זכות בה, או שהיא כתובה בהערמה כדי להבריח בעלי חובו. ונפשו בשאלתו אם רשאי מדין תורה לתת חנות זו במתנה לבתו כדי שיוכל להשבע שהיא שלה.

1001

1002ומעכ"ת חלק שאלה זו לשלשה סעיפים: א) אם מותר להערים באסור דאורייתא. ב) אם רשאי להבריח נכסיו כדי להפסיד את בעל חובו. ג) אם תמצא לומר דמותר להערים ולהבריח אם אין בזה משום חלול ה'. ומטעם אחרון זה מסיק דאין להתיר דבר זה אלא בכנסית ת"ח שיעיינו בהלכה זו ויחוו דעתם להלכה ולמעשה. ואני הדל נעתר לבקשתו הנני בא להשיב בג' סעיפים אלה לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

1002

1003א. אומדנא דמוכחא לבטול המתנה

1003

1004מעכת"ר יצ"ו פתח לה פתחא לשאלה זו ממאי דתנן: מעשה באחד בבית חורון שהיה אביו נודר הימנו הנאה והיה משיא את בנו ואמר לחברו חצר וסעודה נתונין הינן לפניך אלא כדי שיבוא אבא ויאכל עצמו בסעודה, אמר אם שלי הם הרי הם מוקדשים וכו' אמרו חכמים כל מתנה שאינה שאם הקדישה תהא מקודשת אינה מתנה (נדרים מ"ח). ופלפל בחכמה בסוגיא זו כיד ה' הטובה עליו. ואף אני אענה חלקי בסוגיא זו שצריכה באור לע"ד. דהנה גרסינן בגמ' אמר רבא לא שנו אלא דאמר ליה והינן לפניך אבל אמר לו שיהיו לפניך, שיבא אבא מדעתך הוא דאמר ליה, לישנא אחרינא אמר רבא לא תימא טעמא דאמר ליה והינן לפניך הוא דאסור, אלא אפילו אמר ליה הינן לפניך יבא אבא ויאכל אסור, מאי טעמא סעודתו מוכחת עליו (שם). לכאורה משמע דלא נאמרה הערמה אלא כשאומר לו בשעת מתנה, תנאי ההערמה או אע"ג שלא אמר דבריו בלשון תנאי כיון דסעודתו מוכחת עליו הוי כאלו התנה, אבל אם לא אמר בשעת מתנה. ומכל שכן אם לא אמר לו כלל מותר, משום דאין כאן הערמה דמוכחא אלא דברים שבלב המובנים מתוך אומדנא והערמה כזו מותרת.

1004

1005אבל מסוגין דגמרא משמע דאפילו לא אמר כלל אסור כל שסעודתו מוכחת על כונתו, דהנה גרסינן התם: פומבדיתא אמרי קני על מנת להקנות לא קנה, ורב נחמן אמר קני. אמר ליה רבא לרב נחמן והא מתנת בית חורון דקני על מנת להקנות הוא וקני? זימנין אמר ליה משום דסעודתו מוכחת עליו, וזימנין אמר ליה רבי אליעזר היא דאמר אפילו ויתור אסור במודר הנאה. ופרש"י (ד"ה זימנין) דסעודתו מוכחת דודאי לא יהיב ליה אלא משום סעודה ואסור עכ"ל (עיין הגהות הב"ח). והר"ן פירש ויתר ואמר: סעודתו מוכחת עליו דבעי מדיר דליתהני אבוה מסעודה דעביד איהו לבריה, דהכי הוא אורחא דמילתא דלאיתהנויי אבוה מסעודה דאיניש אחרינא מאי נפקא ליה מינה? הלכך סעודה מוכחת עליו דאבוה מדידיה מתהני. וכעין זה כתבו התוס' (שם ד"ה והר"י).

1005

1006מדברי כולם למדנו שמעשה בית חורון לאו מטעם הערמה אתינן עלה, אלא אסור משום דלא קנה מקבל מתנה, ועדין עומדת הסעודה ברשות המדיר. ולפי זה אפילו אם לא אמר בשעת המתנה יבוא אבא, דינא הכי הוא דסעודתו מוכחת עליו הוי כאנן סהדי, ולא בעינן גלוי מילתא וכמו שכתבו התוס' (קידושין מ"ט תד"ה דברים שבלב), וכן פסק רמ"א ז"ל: דאי איכא אומדנא דמוכח ואפילו אם מכר סתם נתבטל המקח (חושן משפט סימן ר"ז סעיף ד'). ולכן נראה לי דפירושא דסוגין כך הוא: דרבא סבר לומר דמעשה דבית חורון דתני במתניתין לאו דוקא, אלא דעובדא הכי הוה דהמדיר היה משיא את בנו והוא הדין בכל סעודה שאדם נותן לחברו. אם אמר בשעת מתנה שיבא אבא (או אפילו כל מי שהוא) ויאכל אסור, משום דאמירתו זאת בצרוף סעודתו מוכחת עליו, מגלים כוונתו שלא הקנוה אלא על מנת שיקנה לאחרים וקני על מנת להקנות לא קנה, וזהו דוקא כשאמר כן בשעת המתנה אבל אם אמר לאחר זמן לא אתי דבור שלאחר נתינה ומבטל מעשה המתנה בסתם.

1006

1007ב. קני על מנת להקנות לאחרים

1007

1008אבל ר"נ סובר דקני על מנת להקנות קני, והלכך טעמא דמתניתין במעשה בית חורון היינו משום דהויא אומדנא דמוכחא דבעי מדיר דליתהני אביו מסעודתו ולא רצה לתת לו כלל, לפיכך אפילו לא אמר בשעת מתנה ויבא אבא ויאכל נמי אסור. דהוכיח סופו על תחילתו דלא רצה להקנות לו כלל.

1008

1009ועל פי זה יתפרשו שפיר דברי הרמב"ם ומרן ז"ל שנראים לכאורה תמוהים שפסקו: נתן לאחד מתנה ואמר לו הרי סעודה זו נתונה לך מתנה, ויבא פלוני שהוא אסור בהנייתי ויאכל עמנו, הרי זה אסור. ולא עוד אלא אפילו אם נתן לו סתם, וחזר ואמר לו רצונך שיבא פלוני ויאכל עמנו, אם הוכיח סופו על תחילתו שלא נתן לו אלא על מנת שיבא פלוני ויאכל אסור, כגון שהיתה סעודה גדולה והוא רוצה שיבא אביו או רבו וכיוצא בהם לאכול מסעודתו שהרי סעודתו מוכחת עליו שלא גמר להקנות לו וכן כל כיוצא בזה (ה' נדרים פ"ז ה' ט"ו. יורה דעה סימן רכ"א סעיף ט').

1009

1010הא למדת מדברי הרמב"ם, שהוא מחלק בין אומר הרי סעודה זו ויבא פלוני ויאכל אעפ"י שאינו אביו או רבו, ובין סעודה גדולה והוא רוצה שיבא אביו או רבו דבחלוקה הראשונה לא נאסר אלא באומר בשעת המתנה ויבא פלוני, ובחלוקה השניה אפילו אם אמר אחר זמן רצונך שיבא פלוני אסור. ולכאורה קשה מנין הוציא הרמב"ם חלוקות אלה?

1010

1011אולם לפי מה שכתבנו דבריו נכונים ומדויקים. שהרמב"ם פסק כר"נ שכל הנותן לזה מתנה על מנת להקנותה לאחרים הרי זה האחר קנה בעת שיקנה לו הראשון. (שם ה' ט"ז). ולפי זה טעמא דמעשה בית חורון דאסור הוא בסעודה גדולה, ואמר רצונך שיבא פלוני שהוא אביו ורבו וכיוצא בהם, סעודתו מוכחת דלא גמר להקנות לו כלל, ונמצא שהמודר אוכל משלו; אבל בסעודה סתם ולא אמר על פלוני שאינו אביו ואמו אם אמר בשעת המתנה אסור כדין מוכר שאמר בשעת מכירה על מנת למיסק לארעא דישראל. אבל אם לא אמר בשעת מתנה מותר דהוה ליה כמקנה על מנת להקנות לאחר, והאחר קונה מידו.

1011

1012מזה יוצא, דאחר זמן דנקט הרמב"ם הוא אפילו אחרי זמן מרובה, ולא רק סמוך לשעת המתנה, דטעמא הוא משום דהוכיח סופו על תחלתו ואפילו אחרי זמן ארוך, ודברי הכסף משנה אינם מוכרחים לע"ד וכמו שכתב כת"ר יצ"ו, ובאמת בסעודה גדולה ואביו או רבו וכיוצא בהם, אפילו אם לא אמר כלל נמי אסור מטעם זה, והרמב"ם אורחא דמילתא נקט וכמו שכתב רבינו ירוחם (עין בית יוסף יורה דעה סימן רכ"א).

1012

1013אולם בירושלמי דמכילתין גרסינן: כל מתנה שהיא כמתנת בית חורון שהיתה בהערמה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה (נדרים פ"ח ה' ו'). והיינו משום דמוכחא מילתא שלא כוון להקנות לו כלל ונמצא שאביו נהנה בסעודה זו מנכסי המדיר. וזהו שדקדק הירושלמי: כל מתנה שהיא כמתנת בית חורון שהיתה בהערמה שאם הקדישה וכו' אבל אם נתן מתנה על מנת להחזיר או על מנת שלא יקדיש, כיון דיש חלות המתנה אעפ"י שהוא עושה זאת להערמה להרוחת זמן או להבריח מההקדש, מתנתו קיימת.

1013

1014ועתה נשוב לשאלה דנדון דידן: לע"ד נראה לומר הואיל ואיש זה דתלו ביה טפלי ואין לו כל מקור לפרנסתו מבלעדי שארית פלטת רכושו שהשקיע אותו בחנות מכלת לפרנסתו, אומדנא דמוכחא הוא שלא רצה להקנות כלל לבתו את רכושו דלא שביק אינש נפשיה ויהיב לאחריני אפילו אם הוא בנו ובתו (כתובות ע"ט).

1014

1015וכיון שלא רצה להקנות לבתו הרי עדין רכושו הוא ולא אהניה הערמתו. אולם אחרי העיון נראה שאין זה דומה למקנה סעודתו לאחר והזמין אביו לסעודה, משום דבזה הוכיח סופו על תחלתו שלא רצה להקנות לו כלל, וכדכתב הר"ן: שרצונו הוא שיאכל אביו משלו, אבל בנדון דידן אין שום מעשה מוכיח על כוונתו. הלכך יש לומר שהוא רוצה להקנות לבתו את רכושו בתור מתנה על מנת להחזיר, וכל זמן שלא החזיר לו מתנתו הרי היא קנויה לה, ושפיר יכול להשבע שהוא שלה כל זמן שהיא בידה, ובזה אתאן לסעיף השני בדין הערמה בדאורייתא.

1015

1016ג. הערמה בדאורייתא

1016

1017בדין הערמה בדאורייתא כתב התשב"ץ ז"ל: לכתחילה אין מערימין באסורי תורה, דדוקא הערמה דרבנן וצורבא מרבנן התירו (שבת קלט) אבל הערמה באסור תורה לכולי עלמא לא אשכחן ואדרבה מצינו שהחמירו במערים יותר מן המזיד כדאיתא פ"ק דיום טוב (תשב"ץ ח"א סי' קל"ח).

1017

1018הרי לך הוכחה ברורה ומפרשת, שלא הותר לעשות הערמה לכתחלה, ואם הערים לא רק שלא אהנו מעשיו להוציאו מידי אסור, אלא שקנסו עליו לאסור מעשיו יותר מאלו עשה במזיד, משום דמערים סבור הוא לעשות בהיתר ולא ישיב אל לבו לחזור בו ואחרים למדין ממנו. (פירוש רש"י שם ד"ה שאני הערמה).

1018

1019אולם כלל זה של התשב"ץ אינו מוחלט לע"ד, דהנה מרן ז"ל פסק: אם הערים לבשל שתי קדירות לצורך היום והותיר אחת לצורך מחר אסור לאכלה (או"ח סימן תקכ"ז סעיף כ"ד). והוא עצמו פסק אם נזכר שלא עירב (עירובי תבשילין) קודם סעודת שחרית יבשל הרבה בקדירה אחת ויותיר לשבת. ויש אומרים דאפילו לבשל כמה קדירות מותר כיון שקודם אכילה הוא והוא שיאכל מכל אחד ואחד (שם סעיף כ"א).

1019

1020וכן פסק: ממלאה אשה קדירה בשר אעפ"י שאינה צריכה אלא לחתיכה אחת, ודוקא קודם אכילה אבל אחר אכילה אינה יכולה לבשל ולומר אוכל ממנה כזית דהוי הערמה מיהו אם עברה ובשלה מותר (או"ח סימן תק"ג סעיף א').

1020

1021הא למדת דשלש חלוקות בדבר: א) בשל שתי קדירות לצורך היום והותיר אחת לצורך מחר אסור להערים ואם הערים נאסרת הקדירה השניה. ב) ממלאה קדירת בשר אחר אכילה אסור להערים, ואם עברה ובשלה מותר. ג) אם נזכר שלא עירב קודם סעודת שחרית יבשל בקדירה אחת (או אפילו בכמה קדירות לדעת היש אומרים) הרי דמותר לכתחלה להערים. ופסקים אלה נראים כסותרים. הטורי זהב עמד על זה וכתב: מה שכתב אם הערים לבשל ב' קדירות לצורך היום והותיר אחת לצורך מחר אסור לאכלה, היינו בשתי קדירות ממין אחד, הלכך אפילו קודם אכילה ואפילו יאכל מכל אחת מהן אסור להערים, ואם הערים אסורה הקדירה שנותרה לצרך מחר, שזו היא הערמה גלויה ונסתרת ומה שהותר לבשל כמה קדירות קודם אכילה בתנאי שיאכל מכל אחת מהן הוא בשני מיני קדירות, שיש שנוי טעם ביניהם, באופן זה מותר להערים לכתחלה הואיל ואין הערמתו נכרת שאפשר לומר שהוא מבשל שתיהן משום שנוי הטעם שביניהן ובלבד שלא יאמר בפירוש שמין אחד יהיה ליום טוב שני, דאם כן נעשית הערמתו נכרת מתוך דבורו והוא כהערמה דאורייתא ולא מהניא הערמתו להתיר.

1021

1022ובקדירה אחת קודם אכילה, מותר להערים ולהרבות בה אפילו שידוע שלא יאכל כולה היום, משום שאין בזה שום היכר של הערמה, שכך דרכו של אדם לבשל בקדרה אחת, אבל אחר אכילה אסור להערים ואם הערים מותר לאוכלו מחר. (טורי זהב סימן תק"ג ס"ק ח' ותקכ"ז ס"ק כ"ב). משום שאינה הערמה דמוכחא ודמיא לשתי קדירות שונות בטעמן.

1022

1023מכאן אנו למדים דשלש הלכות חלוקות בדיני הערמה:

1023

1024א) הערמה דמוכחא טובא כגון שתי קדירות ממין אחד אסור לעשותה לכתחילה ואוסרת מעשיה אפילו בדיעבד. וראיה לזה ממה שכתוב בגמרא גבי משילין פירות מן הארובה ביום טוב. דאפילו רבי יהושע דסובר באותו ואת בנו שנפלו לבור מערים ומוציא האחד ואינו שוחטו וחוזר ומוצא השני, רצה זה שוחט, רצה זה שוחט היינו משום דאפשר לאערומי כלומר שאין ההערמה נכרת, אבל במשילין פירות דרך הארובה דאי אפשר לאערומי דהכל יודעים שאינו רוצה להניחם על הגג. אפילו רבי יהושע מודה דאסור להערים. (ביצה ל"ז) ודומה לזה אמרו: נשברה חבית בראש גגו נזדמנו לו אורחים מביא כלי אחר וקולט כלי אחר ומצרף, ולא יערים לזמן אורחים שאינם צריכים לאכול (שבת קי"ז או"ח סימן של"ח).

1024

1025ב) הערמה שאינה נכרת, יש פנים לומר שאינה הערמה כלל, כגון שתי קדירות שאינן שוות בטעמן וקודם אכילה, שהדעת נוטה לומר שנעשה בשביל יום טוב ראשון, שכן דרכם של בני אדם להכין שני תבשילין לסעודתם, מותר להערים לכתחילה ובלבד שלא יאמר בפיו שהוא מערים. שא"כ חוזרת ונעשית הערמה דמוכחא.

1025

1026ג) הערמה מסופקת שיש לה פנים לכאן ולכאן כגון להרבות בקדירה אחר אכילה, וכן להטיל שכר במועד כשיש לו שכר ישן, אסור להערים לכתחילה ואם הערים מותר. (מו"ק י"ב ואו"ח סימן של"ה סעיף א' מגן אברהם ס"ק ב') והערמה זו אסורה לכתחלה, משום גזרה שמא יעשה בלא הערמה הלכך בצורבא דרבנן מותר להערים לכתחלה (שבת קל"ט או"ח סימן שי"ד סעיף י"א).

1026

1027והנה ראיתי בדברי מעכ"ת שכתב: וראיתי כעת באחד מספרי האחרונים שמביא ראיה לדעת המקור חיים שהערמה מועילה אפילו בדאורייתא מדין דמרוח העכו"ם, שאינו פוטר מדרבנן גזירה משום בעלי כיסין ופירש רש"י בעלי כיסין שיש להם קרקעות הרבה וחסים על רוב המעשרות, ויקנוהו לעכו"ם וימריחום עכו"ם ומפקע ליה ממעשר (מנחות מ"ז).

1027

1028הרי להדיא דהערמה מועילה בדאורייתא. ומכאן קושיא נמי למאי דאמרינן דהערמה דמוכחא לא מהניא ואוסרת מעשיה, והרי הקנאה לגוי אין לך הערמה דמוכחא גדולה מזו דלמה יקנה לגוי אם לא לפטור מן המעשרות? ובזה תירץ מעכת"ר דבמקנה תבואתו לגוי ונתמרחה על ידי גוי נפטרה מדאורייתא מתרומות ומעשרות, מדין תבואת ישראל שנתמרחה ע"י גוי, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל: העכו"ם שגמר פירות ישראל הואיל ודגונן ביד עכו"ם אינן חייבין בתרומה ומעשרות אלא מדבריהם (ה' תרומות פ"א ה' י"ג). וא"כ הוי ההקנאה לגוי הערמה בדרבנן ואין ללמוד מזה להתיר הערמה בדאורייתא.

1028

1029ד. דגון גוי לענין תרומה ומעשר

1029

1030ולע"ד נראה שאין זה תירוץ מספיק. דלא אמרו שדגון עכו"ם פוטר מתרומות ומעשרות, אלא דוקא כשהעכו"ם גמר פירות ישראל לצורך עצמו, כגון שקנאם מישראל או אפילו אנסם ממנו. אבל כשעושה זאת בשביל ישראל אינו פוטר אותם מתרומות ומעשרות. ודומה לזה שנינו: שדה שקצרוה גויים או שקצרוה לסטים וכו' פטורה. ובירושלמי גרסינן מתניתא כשקצרוה לעצמן אבל אם קצרוה לישראל חייבת (פאה פ"ב מ"ז). וכ"כ הרע"ב בפירושו. והרמב"ם בהלכותיו דקדק וכתב: שקצרוה לעצמן, והה"מ כתב: וכתב רבנו קצרוה נכרים לעצמן, שאם היו הנכרים שכירים לישראל פשיטא דחייבת והפר"ח בספר מים חיים כתב דמסתברא אף שאינם פועלים כותים כל שקצרוה לצורך ישראל אף בלא ידיעתו חייב בפאה (ה' מתנות עניים פ"ב ה"ד והגרעק"א פאה שם).

1030

1031ומסתברא דהוא הדין למרוח גוי בשביל ישראל חייבת בתרומות ומעשרות וכן כתב מרן בכסף משנה: כתוב באורחות חיים בסוף הלכות חלה בשם הראב"ד: ואם קנה שבלים לצורך מצות ומרחן עכו"ם בשביל ישראל מחייב בתרומה דשלוחו של אדם כמותו.

1031

1032קושטא הוא דהכסף משנה השיג וכתב: ומה שכתב דשלוחו של אדם כמותו יש לגמגם, דהא אין שליחות לעכו"ם (ה' תרומות פ"א ה' י"א) אבל המחנה אפרים כתב דבמידי דלא בעי שליחות ובלאו הכי יכול חברו לעשותו ומה שעשה עשוי אפילו שלא מדעתו כי עשהו גוי נמי חשוב כאלו עשהו ישראל, ואפשר שזהו טעמו של הראב"ד שכתב דשלוחו של אדם כמותו (מח"א ח' שלוחין סימן י"א).

1032

1033ולפי זה יוצא ברור שבלא הקנאה לגוי היה חייב במעשר מדאורייתא, ובעלי כיסין היו פוטרין עצמם על ידי הערמה דהקנאה לולא גזרת רבנן משום בעלי כיסין. מכאן מוכח שפיר דהערמה מהניא בדאורייתא אפילו שהיא הערמה דמוכחא. ובלא זה נמי יש להוכיח דהערמה מהניא אפילו בדאורייתא מכמה דוכתי. כמו שנבאר בסעיף שאחרי זה.

1033

1034ה. הערמה לפטור מתרומה ומעשר

1034

1035א) מדאמר רבי אושעיא מערים אדם על תבואתו ומכניסה במוץ שלה כדי שתהא בהמתו אוכלת ופטורה מן המעשר. והתוס' כתבו משם רבינו אפרים דלאדם עצמו נמי שרי, ונקט בהמתו לפי שדרכו להערים בלשון זה שלצורך בהמתו מכניס, שמתבייש לומר לצורך עצמו (מנחות ט"ז: תד"ה כ"ד) והרי אדם אסור באכילת קבע מדאורייתא, ובכל זאת מהניא הערמתו להכניסה במוץ שלה הואיל ואינה יכולה לבא לידי חיוב.

1035

1036ב) משנה ערוכה שנינו: מערימין על מעשר שני כיצד? אומר אדם לבנו ובתו הגדולים וכו' הילך מעות אלו ופדה לך מעשר שני (מע"ש פ"ד מ"ג) ובגמ' גריס כלשון משנתנו: הא לכם מעות אלו ופדו בהן מעשר שני (גיטין פ"ה) ומשמע לפי גירסא זו דאפילו אם אומר להם פדו לי משלי מותר ומהניא הערמתו. וכן אמרו בירושלמי דמתניתין ותני כן, פדה לי משלך פדה לי משלי. ובאומר בפירוש פדה לי משלך או משלי אין לך הערמה דמוכחא גדולה מזו.

1036

1037ג) מדתנן היה עומד בגורן ואין בידו מעות אומר לחברו הרי הפירות האלו נתונים לך במתנה וחוזר ואומר הרי אלו מחוללין על מעות שבבית (שם מ"ח) ופרש"י אומר לחברו שהוא אוהבו ויודע בו שאינו עושה אלא להפטר מן החומש (ב"מ מ"ח) וכן שנינו כיצד מערימים על הבכור? מבכרת שהיתה מעוברת אומר מה שבמעיה אם זכר עולה וכו' (תמורה פ"ד מ"א).

1037

1038הרי לך מפורש דמותר להערים אפילו בדאורייתא. ואפילו הערמה דמוכחא. וזה סותר למה שכתוב בדין מבשל שתי קדירות לצרך היום והותיר אחת למחר שאסור להערים הערמתו אסורה? הלכה סתומה זו דרשה מאור עינינו הרמב"ם ז"ל, וכתב: תחבולת ההיתר תקרא הערמה ושאינו להיתר תקרא מרמה. (פירוש המשניות להרמב"ם תמורה פ"ה מ"א).

1038

1039מדבריו למדנו: כל מקום שמעשה ההערמה הוא פעולה של אסור, כגון המבשל שתי קדרות שהן ממין אחד והותיר אחת מהן למחר, שהרי לפי מחשבתו הוא עושה אסור מלאכה בשול שאינה לצורך אוכל נפש ביום טוב. והואיל והיא הערמה דמוכחא לא מהני הערמתו והיא גרועה ממזיד.

1039

1040אבל בהערמה שאין בה מעשה אסור כגון מערים ומכניס תבואתו במוץ שלה. והערמת פדיון מעשר שני ובכור שאין בפעולת ההערמה מעשה אסור מותר להערים. מכאן סתירה לע"ד למה שכתב הבכור שור לאסור מכירת הבהמות קודם הפסח לעכו"ם ומחזירים אותם אחר הפסח מתרי טעמי: חדא דאסור להערים בדאורייתא אפילו אם היה הקנין מועיל. ב'. גוף הקנין אינו מועיל ואי עביד לא מהני.

1040

1041ולפי מה שכתבתי לא נאסרה הערמה שאין בה מעשה אסור ומותרת לכתחלה גם באסור דאורייתא ואהנו מעשיו ואין לאסור מטעם שאין גוף הקנין מועיל (וכמ"ש בדברינו בסימן א') דאדרבה איכא אומדנא דמוכח דרוצה הוא בקנינו של גוי כדי להציל בהמותיו ועל כן באמת גמר ומקנה, אלא שסומך שיחזירנו לו כדין עומד על הגורן ואין לו מעות נותן פירותיו במתנה לחבירו שיודע בו שעושה זאת כדי להפטר מחומש. (מע"ש פ"ד מ"ה) ושוב ראיתי להחתם סופר (או"ח סימן ס"ב וקי"ב) שגם הוא דחה סברת הבכור שור ובכלל דבריו דברינו.

1041

1042הדרן לדיננא הואיל ובמעשה המתנה לבתו אין כאן פעולת אסור, הואיל וכבר התפשר עם בעל דינו ומחל לו על כל חובו, ועתה הוא בא בעלילות דברים על סמך השטרות שהוא השאירם בידו לתומו. והואיל וכך הוא הדבר נמצא שהנכסים שנשארו לו הם שלו ורשאי לעשות בהם כחפצו לתתם במתנה גמורה או במתנה על מנת להחזיר ואהנו מעשיו. אולם עדין צריך לחקור בדבר אם דבריו של השואל הנ"ל הם כנים ואמתים.

1042

1043ו. הברחה והערמה

1043

1044מושגים אלה הברחה והערמה, שלכאורה נראים כשמות נרדפים, נבדלים בהגדרתם: שמושג הערמה מגדיר פעולה אשר היא באה לעקור האסור מעיקרו, כגון לבשל ביום טוב על ידי אמתלא שלצורך יום טוב הוא עושה, או הפקעת זכות הכהן בפדיון הבכור על ידי הקדשו לעולה, והפקעת חובה תוספת החומש בפדיון מעשר שני על ידי נתינת כסף הפדיון או פירות מעשר שני לאחרים.

1044

1045אולם מושג הברחה אינו הפקעת החוב אלא הברחתו שלא ימצא התובע נכסים לגבות את חובו. אבל החוב נשאר על הלוה וכל זמן שימצאו לו נכסים זכאי המלוה לגבות את חובו. ולכן יש בפעולה זאת שני צדדים: א'. שמא המבריח נקרא גזלן, שהוא מאבד זכותו של המלוה או התובע מאותם הנכסים. ב'. או נאמר שכיון שהחוב נשאר במקומו אין בזה פעולת אסור, וזה נבאר להלן בע"ה. ומצינו: נשאל ר"ת ז"ל במי שרצה ללוות וכדי שלא ישתעבדו נכסיו להמלוה הבריח נכסיו, וכן במי שהבריח נכסיו כדי שלא ישתעבדו לכתובת אשתו ופסק ששטר ההברחה קיים, דהואיל ואם לא היה קני לוקח הויא קני להו בעל חוב והאשה. וכיון דבהכי לא הוי מוברח אית לן למימר דלמתנה גמורה איכוין (כתובות ע"ט תד"ה עשאום). משמע מדבריו שדוקא בכגון זה שהוא מבריח נכסיו קודם ההלואה שעדין לא חל עליהם שעבוד חלוקה, הוא דמהניא הברחתו; אבל אם עשה זאת אחרי שלוה ואחרי שנשא אשתו ונתחייב לה בכתובתו, לא מהניא הברחתו, דנהי שהוא גמר ומקני אין הוא רשאי לעשות זאת והוא בכלל גזלן ומצוה עלינו להפר את זממו ולהוציא הגזילה מידו. והריצב"א ז"ל פסק כר"ת כוותיה ולא מטעמיה, וכתב שדוקא במברחת מנכסי בעלה אמרינן דלא גמרה ומקנה אלא התכוונה להבריח, הואיל ואינה חייבת לו כלום אלא מתקנת חכמים אבל מבריח מבעל חוב וכתובת אשה גמרה ומקניא למקבל מתנה (בגירסא שלפנינו כתוב ומקבל מתנה וטעות סופרים דמוכח הוא וצ"ל למקבל מתנה) אבל מבריח מבעל חוב וכתובת אשה שאין לנו לתלות שלהבריח עושה אי לא (צריך לומר אלא) דגמר ומקני ליה כיון שהוא מחוייב לבעל חוב את חובו עליו לפרוע. וזה דחקני לפרש כן, דלא משתמיט בשום דוכתא להזכיר דין מבריח נכסים כי אם גבי מברחת נכסים (תשובת ריצב"א בתשובות מימוניות דשייכי לספר קנין סימן כ"ח) ולטעם זה יוצא לדין דרשאי הלוה להבריח נכסיו גם אחרי שלוה או שנשא אשה ויתחייב בכתובתה, הואיל והוא חייב את עצמו ויכול המלוה לגבות ממנו כל זמן שימצאו לו נכסים אחרים. אבל הרא"ש ז"ל חלק על זה וכתב: דמבריח נכסיו מפני בעל חוב או כתובת אשה לא קנה מקבל המתנה דודאי לא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני, ולא נתן אלא לשם הברחה בהיותו סבור שתועיל ההברחה אעפ"י שלא יקנה המקבל וכיון שבאמת לא אהניא הברחתו הרי לא גמר להקנות ונשארו הנכסים ברשותו ונשתעבדו בעל כרחו לבעל חובו או לכתובת אשתו.

1045

1046ועוד שעיקר דין זה הוא תלוי באמד הדעת, ולכן אמדינן דעתיה שאיש זה סבור שתועיל ההברחה גם אם לא יזכה המקבל, וכשיודע לו שאי אפשר להיות זה אלא שצריך שיקנה המקבל או ישתעבדו נכסיו לבעל חוב וכתובת אשה, אנן סהדי דניחא ליה שלא יזכה המקבל וישארו בחזקתו ויאכל פירות נכסיו עד שיטרפם בעל חוב ויפרע חובו מנכסיו ולא יהיה לוה רשע ולא ישלם, או תמות אשתו בחייו וישארו לו נכסיו, ממה שיזכה בהן המקבל ויפסיד נכסיו מעכשיו, וגם לא יפרע חובו. (הרא"ש כתובות פ"ח סי' ג'). מדבריו מוכח דאפילו אם הבריח נכסיו קודם שלוה שעדין לא חל השעבוד אעפי"כ מוציאים מיד מקבל המתנה כל שנודעה לנו כוונתו שעשה זאת כדי להבריח נכסיו, וכונה זאת מוכחת מתוך מעשיו כל שלא השאיר לו כדי פרנסתו דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני.

1046

1047וכן כתב מפורש בתשובותיו: ויען אשר ראיתי מקצת אנשים כותבים נכסיהם ליהודים או לגויים ואח"כ לוין מעות וכשבא המלוה לגבות חובו מנכסיו מצוה להוציא השטר ותולה נכסיו באחרים, והכל רואין שאעפ"י שכתב נכסיו לאחרים, הוא מוחזק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו וכו'. ורבינו שמשון כתב שבא מעשה לפני ר"ת באחד שרצה ללוות וכתב כל נכסיו לאחר וכו' והאריך בדבר ככל מה שכתב בפסקיו. וגם לדברי ר"ת היינו היכא שכתב נכסיו לאחר והחזיק המקבל בנכסים. אבל בנדון זה שכתב נכסיו לאחר בסתר ואין הנכסים זזים מתחת ידו, אין תחבולה וערמה ללוות ממון אחרים ולא ימצאו ממה לגבות. ומצינו בדברי חכמים שבטלו עצת המערימים וכו' וכיוצא בזה אמרינן בגטין פרק השולח (מ ב) כאשר עשה כן יעשה לו, הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן, (יבמות ק"י).

1047

1048מכל הלין חזינן דכל הרוצה להערים להפקיע תקנת חכמים לעשות לחברו תחבולה לכדוהו חכמים בחרמם, ועמדו כנגדו להפר עצתו ולבטל מחשבתו הרעה (כללי הרא"ש כלל ע"ח סימן ג') הרי לך מפורש מתשובה זו דגם קודם שלוה או שנשא אשה לא אהניא הברחתו לגזול ממון חברו, על ידי שילוה ממנו ולא ימצא מקום לגבות חובו, ואפילו אם הגיע המתנה ליד הזוכה מוציאין מידו, ואין צריך לומר שאם הנכסים לא זזו מיד הנותן שאין מוציאים אותם מידו לזכות המקבל, אלא מגבים אותם לבעל חוב. וחזי הוית בדברי מעכ"ת יצ"ו שהביא שתי תשובות הרא"ש שנראות כסותרות, דהנה נשאל הרא"ש בנדון שר צבא שבא לעיר לגבות מס וממשכן כאשר ימצא איש על רעהו, והלך ראובן קודם לכן ונתן אשר לו, ומשכונות של גוים לשמעון שהוא פטור מן המס, ונתנם במתנה גמורה בלא תנאי. וסבר השואל לומר שהמתנה קיימת וכמ"ש ר"ת ז"ל במי שהבריח שלא ישתעבדו לבעל חוב שמתנתו קיימת, והשיב הרא"ש ז"ל אמת כאשר כתבת ואפילו ע"מ להחזיר שמה מתנה וכל שכן מתנה זו שהיא בלא חזרה אם ירצה (כלל ט' סימן א').

1048

1049ועוד נשאל בקהל שמשמשין ובאים להטיל חרם שכל מי שיש לו מעוט במזומן שילום לגוי פלוני, והלך ראובן מיד ונתן מה שהיה לו במזומן לשמעון שלא היה בכלל תקנה כדי שלא להלוות לגוי, ונתן לו במתנה גמורה בלא תנאי, אם המתנה קיימת והשיב הרא"ש ז"ל: דע לך דלא שייכא הערמה והברחה בחרם שעושין הקהלה על דעת המקום ברוך הוא ועל דעתם לאפוקי מכל מיני ערמות עושין כן, ודבר ידוע שזה לא כיון ליתן אלא להברחה בעלמא, ואומדנא דמוכחא אפילו להוציא ממון וכו' וכי היכי דאומדנא דמוכח מפקא מכלל מתנה מפקא נמי מהלואה ולא תועיל הערמתו. (שם סימן ג' וב"י סימן רכ"א). ומעכ"ת הקשה ורמי שתי תשובות אהדדי דבראשונה כתב דהויא מתנה ובשניה כתב שאין מתנתו מתנה ולא מהניא הערמתו. ופלפל בחכמה כיד ה' הטובה עליו לתרץ רומיא זו וראוים הדברים לפי שאמרם.

1049

1050ז. מסבריח נכסיו מבעל חובו

1050

1051ואף אני אענה חלקי ואומר: דלא אמר הרא"ש במבריח נכסיו מבעל חוב דאין מתנתו מתנה, אלא משום אומדנא דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני, ואע"פ דסוף סוף יבוא הבעל חוב ויטרפם ממנו ונמצא דממה נפשך נשאר הוא בלא כלום. בכל זאת יותר נוח לו לשלם לבעל חוב כדי שלא יהיה לוה רשע ולא ישלם וגם שיאכל פרות נכסיו עד שיטרפם בעל חוב ממנו, משא"כ בנדון שר צבא שבא לעיר לגבות מס וממשכן איש על רעהו אין זה בכלל הברחה שהרי הוא אינו חייב כלום, אלא שהשר ממשכן נכסיו על רעהו. ואם הוא ישתמט מזה על ידי נתינות מתנה אינו מבריח נכסיו, אלא מערים כדי שלא תחול עליו גזירת השר שאינו גוזר אלא על מי שיש לו נכסים ולא על מי שאין לו, וכשנתן מתנה לחבירו הרי אין לו נכסים. ואין כאן נמי הערמה דמוכחא שהרי נכסיו עומדים להתמשכן והוא יצא נקי מהם תיכף, ובזה אדרבה אומדנא דמוכחא היא שהוא רוצה ליתן מתנה לחבירו ולא לאבד את נכסיו שיתמשכנו על ידי השר על מה שלא חייב לשלם, הלכך פסק הרא"ש דמתנתו קיימת דבאופן זה דעת ר"ת מוסכמת להלכה.

1051

1052ודומה לזה הוא נדון חרם שרצו להטיל הקהל על כל מי שיש לו נכסים שילום לגוי פלוני, וגם בזה אין בו דין הברחה, אלא הערמה הוא שמערים להבריח נכסיו כדי שלא יחול עליו החרם, הלכך מן הדין מתנתו קיימת. ומה שפסק הרא"ש לבטל מתנתו הוא משום אומדנא אחרת: שמבריח זה אינו רוצה לעבור על החרם שא"כ למה לו להבריח יחזיק נכסיו בידו ולא ילום. אבל כוונתו מוכחת מתוך מעשיו שהוא טועה וסבור שע"י הערמה זו מסיר מעליו החרם מעיקרו שאינו אלא למי שיש לו נכסים. ואחרי שנתנם במתנה הרי אין לו. אולם הואיל והדין הוא שהחרם חל על דעת המקום ברוך הוא ועל דעת בית דין וא"כ יוצא שבהערמתו לא פקע ממנו אסור החרם אדעתא דהכי לא הקנה לו ואין מתנתו קיימת. ובזה סלקי דברי הרא"ש נכונים בדינם וטעמם.

1052

1053מהאמור ומדובר יוצא שבעל חוב המבריח נכסיו מתנתו בטלה ומצוה עלינו להפר מזימתו ולבטל מחשבתו. וכן פסק להלכה מרן ז"ל בשולחנו הטהור וכתב: החייב לחבירו ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו, לא תועיל ערמתו ויגבה בעל חוב חובו אפילו הוא מלוה על פה וישבע מקבל המתנה על דעת בית דין דבלא ערמה ומרמה קבל מתנה מראובן ויגבה בית דין לבעל חובו מכל מה שקבל מראובן (חושן משפט סימן צ"ט סעיף ו').

1053

1054והנה מריהטת דברי מרן ז"ל משמע שאם הבריח נכסיו קודם שלוה מהני הערמתו. וכן כתב בקצות החושן (שם ס"ק ו') אבל כבר כתבנו להוכיח מדברי הרא"ש אף בעושה קודם הלואתו אם כיוון להבריח כדי שלא ימצא המלוה ממה לגבות חובו לא מהניא הערמתו, דהוא עשה שלא כהוגן אף אנו עושים לו שלא כהוגן להפר מזימתו ומטעם זה משביעים את מקבל המתנה וכמו שכתב הש"ך (שם ס"ק י"ז).

1054

1055ורמ"א ז"ל הוסיף וכתב: מיהו אם נראה לבית דין שלא כוונו לערמה רק למתנה גמורה, קנה המקבל אף ע"ג שהיתה כוונתו להבריח (שם). ודבריו צריכים באור דאם כונו להבריח הרי יש כאן הערמה, והיכי משכחת לה שלא כוון לערמה אעפ"י שכוון להבריח. ועיין בקצות החושן ונה"מ שעמדו בזה ובארו דבריו: שכל מקום שנתן במתנה גמורה ומוחלטת וסלק ידיו לגמרי ממתנתו, יצא בזה מגדר הערמה ונכנס בצד הברחה. ולע"ד מדברי הרא"ש משמע דגם בנותן מתנה גמורה אין מתנתו מתנה, דאמדינן דעתיה שלא נתן אלא כדי להבריח, וכיון דלא מהניא הברחתו לא מהניא מתנתו. ועוד שאפילו אם היתה קיימת מתנתו מדינא, בטלה מתנתו משום דהוא עשה שלא כהוגן לגזול ממון חברו וכמו שכתב רמ"א עצמו, דכל מי שבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ותחבולה וכל שכן לגזול של חברו חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו אעפ"י שאין כאן רק אומדנות המוכיחות היטב (שם סעיף ז'). ודברי רמ"א צריכים עיון לישבם. ועתה נהדר אנפין לשאלה דנדון דידן. דכתב כל נכסיו לבתו וגם לא זזו הנכסים מרשותו, הדבר מוכח שהיא ערמה של הברחה ומתנתו בטלה וממילא בטלה הברחתו ומגבין בית דין לבעל חוב מנכסים שקבל מקבל המתנה.

1055

1056ברם עדין יש לצדד לזכות הברחה זו הואיל וטעמא דלא מהניא הברחה הוא משום דאמדינן דעתיה שהוא סבור שתועיל הברחתו גם כשלא תתקיים המתנה, וכיון שהדין אינו כן אלא צריך לזכות את נכסיו להמקבל באופן החלטי כיון שממה נפשך הוא ישאר בלא כלום נוח לו לשלם לבעל חוב כדי לצאת מכלל לוה רשע ולא ישלם. הלכך בנדון דידן שאינו חייב כלום לבעל דין שכבר נתפשר בקנין עמו, אדרבה הסברא נותנת לומר דטפי נוח לו שיזכה המקבל מתנה בהחלט, ממה שיקח אותם בעל חובו שלא כדין, ובכגון זה אפשר לומר לגבי המלוה: הוא עשה שלא כהוגן ורבנן עושים עמו שלא כהוגן לקיים מתנת הנתבע שהוא עשוק שלא כדין, סברה זו נכונה וראוי לדון על פיה אם באמת היה מתברר לנו בעדים וראיה שכן הוא. אבל לא מפיו אנו חיים ואין אנו רשאים לדון את התובע לגזלן וחמסן ואפשר שהמחילה היתה בתנאי או שהיתה בטעות שגם קנין אינו מועיל בה (חושן משפט סימן ע"ה סעיף ה' וסמ"ע שם) ויש ידים מוכיחות כן דאומדנא דמוכחא דלא שביק איניש שטרותיו ביד בעל חוב, שיכול לומר שטרך בידי מאי בעי. וא"כ מתנתו היא בטלה, וגובה בעל חוב מידי המקבל כל מה שנתן לו במתנה ומצוה עלינו להפר מזימתו, לכן אין בידינו רשות להאמין לצד אחד ולפסוק שמתנתו קיימת עד שיתברר בבית דין שבמקום המעשה, שהמחילה היתה כדין וכהלכה.

1056

1057ח. הערמה בשבועה שבערכאות

1057

1058שנינו במתניתין: נודרין להרגין ולמוכסין שהיא תרומה אף על פי שאינה תרומה וכו' בית שמאי אומרים בכל נודרין חוץ מבשבועה ובית הלל אומרים אף בשבועה. ופרש"י (ד"ה חוץ מבשבועה) שלא יאמר יאסרו פירות שבעולם עלי בשבועה אם אינן של תרומה. ובגמרא היכי נדר? באומר בלבו היום ומוציא בשפתיו סתם ואע"ג דסבירא לן דברים שבלב אינם דברים לגבי אונסין שאני (נדרים כ"ח).

1058

1059מכאן משמע שלא הותרו נדרים ושבועות בהערמה אלא בשלשה תנאים: א'. שיש אונס ניכר, כגון להרגין ומוכסין, ב'. שנודר או נשבע להבא שבשעה שמוציא שבועה מפיו אינה שבועת שקר שהרי אפשר לו לאסור על עצמו כל פירות שבעולם. ג'. שאוסר בלבו פירות העולם על עצמו היום, אבל אם לא מתקיימת שבועתו כלל לא הותר להערים שבועה ולהשבע לשקר אפילו במקום הורגים ומוכסין אלא נותן להם ממונו ואינו נשבע. וכ"כ הנמוקי יוסף בשם הריטב"א. אבל במסכת כלה לא משמע כן. דתנינן התם: היה ר"ע נשבע בשפתיו ומבטלה בלבו. והתוס' עמדו על זה ותירצו התם נמי היה אונס שהיה צורך גדול לידע לברר על אותו עז פנים שהיה ממזר. (נדרים שם) מזה מוכח דמותר להערים בשבועה כשהוא לצורך גדול אפילו בשבועה שמשעה שיוצאת מפיו היא לשקר הואיל ומבטלה בלבו, וזה סותר למאי דאמרינן בסוגין דבעינן שיאמר בלבו היום, ולא לבטל שבועתו לגמרי.

1059

1060ובירושלמי גרסינן הוון בעיי מימר בנדרים הא בשבועות לא, אשכח תני ר' ישמעאל אומר: לא תשבעו בשמי לשקר נשבע את להרגין ולחרמין ולמוכסין (ירושלמי נדרים פ"ג ה' ד'). והכי קאמר הוון בעי למימר בנדרים, היינו שאוסר פירות העולם דומיא דנדרים בשבועה כגון דאסר עצמו בשבועה על כל פירות העולם להבא, אבל בשבועה שבשעה שמוציאה מפיו היא בשקר לא הותר. ותני ר"י לא תשבעו בשמי לשקר, נשבע את להרגין וכו' ומזה יוצא דמותר לומר שהיא תרומה אעפ"י שאינה תרומה ואעפ"י שאינו אומר בלבו היום או שאינו מבטלה בלבו, דהתורה התירה להשבע לשקר במקום אונס, מדכתיב ולא תשבעו בשמי לשקר ולא כתיב בשקר זאת אומרת שלא נאסרה שבועת שקר אלא כשהיא מכוונת לשקר לחברו (עיין בפירוש קרבן העדה ירושלמי שם) הא למדת דמותר להוציא שבועה מפיו לשקר במקום אונס, מכל מקום. אבל אין ראיה מזה דמותר להשבע לשקר משום אונס ממון, דהירושלמי לשיטתו אזיל שלא מוקים למתניתין באומר בלבו היום, אבל בתלמודין דמוקי למתניתין באומר בלבו היום, סובר דבכל ענין אסור לנדור או להשבע בשקר אלא דבאומר היום או כשמבטלה בלבו לצורך גדול התירו חכמים לסמוך על דברים שבלב, וכדאמרינן, אע"ג דסבירא לן דברים שבלב אינם דברים אונסין שאני (נדרים שם) ודברים שבלב לא הוין דברים אלא כשאינן מבטלים לגמרי דברים שבפיו.

1060

1061ולפי זה נראה לומר מה שכתוב בגמרא באומר בלבו היום לאו דוקא אלא כל שבועה דלהבא מותרת במקום אונס הואיל ואינו מוציא מפיו שבועת שקר, ושבועה דר"ע היא להבא שיביאה לעולם הבא ומצוה לבטלה. אבל בנשבע שהיא תרומה וכיוצא לא הותרה לו שבועה בהערמה (עיין תוספות חדשים על המשניות נדרים שם). וכן כתב רב נחשון גאון שבועה שמשביע מלך או שולטן או בעל מכס אסור לישבע לו לשקר. (הגה"מ ה' שבועות פ"ג אות ב').

1061

1062והרמב"ם כתב: כל הנשבע שבועה מארבע מיני שבועות אלו באונס, הרי זה פטור מכלום וכו' לפיכך משביעין לחרמים ואנסים ולמוכסין, וצריך הנשבע באונס להיות כונתו בלבו בעת השבועה לדבר הפוטרו, ואעפ"י שדברים אלו שבלב אינן דברים, הואיל ואינו יכול להוציא בשפתיו מפני האונס הרי זה סומך על דברים שבלבו. (ה' שבועות פ"ג ה' א' - ג'). ומדתלה היתר הערמה בשבועה בתנאי שתהיה כוונתו בלבו בעת השבועה לדבר הפוטרו, משמע שלא הותר אלא בנשבע שיאסור פירות העולם עלי וכדומה שאפשר לכוון בלבו לדבר שפוטרו, אבל אם נשבע שזו היא תרומה וכיוצא בזה שאין מקום לפטור, אסור להוציא שבועה מפיו בדבר שאינו אמת, ומה שסתם בהלכות שבועות פירש בה' נדרים (פ"ד ה"ב) שכתב: ובכל נדרים אלו צריך שיתכוון בלבו לדבר המותר כגון שישים בלבו שיהיו אסורין עליו באותו יום וכו' כמו שבארנו בהלכות שבועות, ולמדנו עוד מדברי הרמב"ם דמה שהותרה שבועה לאונסים אינה מדרבנן וכמו שכתבו התוס', דאין הסברא נותנת לומר דשרו רבנן לעקור אסור תורה בקום ועשה, אלא טעם היתר זה הוא הואיל ואינו יכול להוציא בשפתיו מפני האונס סומך על דברים שבלבו ובכגון זה דברים שבלב הוין דברים. ולישנא דגמרא הכי דייקא דאמרה אנסין שאני, וכעין זה כתב המרדכי פ' אלמנה ניזונית והבי"ד בד"מ (יורה דעה סימן רל"ב ס"ק י"א). אולם עדין קשה דמעובדא דר"ע מוכח דמותר להשבע לשקר גם כשאינו מכוון לדבר הפוטרו, אלא אפילו מבטל השבועה בלבו מותר. וצריך לומר דהרמב"ם מפרש דעובדא דר"ע לא מדין שבועות אונסים אתינן עלה, אלא מדין שבועות הבאי, ולשיטתו אזיל דסבר דשבועות הבאי פטור שזה לא גמר בלבו שהדבר כך בלא פחות ולא יותר ולא נתכוון אלא לספר גובה החומה ורוב העם (ה' שבועות פ"ג ח' ה' וכ"מ שם).

1062

1063ועובדא דר"ע דמיא לשבועות הבאי דלא נתכוון בשבועתו אלא לומר לה שיהיה לה שכר בעולם הבא על דברתה אמת. וזהו פירוש נשבע לה ומבטלה בלבו. והלכך הותרה אפילו בלא אונס.

1063

1064המורם מהאמור הוא דגם להרמב"ם לא הותרה הערמה בשבועה אלא באומר יאסרו עלי פירות העולם בשבועה וכיוצא בזה, אבל אין שום היתר להוציא שבועת שקר מפיו בהערמה, וחזות קשה הוגד לי במה שכתב הש"ך דבירושלמי מוכח דאפילו בנשבע לשקר שרי וכו'. שוב מצאתי און לי בתוס' יו"ט וכ"כ הב"י לקמן (יורה דעה סימן רל"ב ס"ק ל"א).

1064

1065והנה הדגול מרבבה שם דחה ראית הש"ך מדברי התוי"ט ודבריו נכונים מאד. ואני מוסיף לומר דמה שכתב הש"ך וכ"כ הב"י אין זה מחוור, דהא מרן הב"י כתב דאם אומר בפירוש יאסרו כל פירות העולם עלי לעולם אסור דאין דברים שבלב סותרים מה שנאמר בפיו. ושוב הביא דברי המרדכי להקשות מעובדא דר"ע ותירץ וי"מ דבלחש דבר ולא שמעה ונשבע על דעתו ולא על דעתה. ולתירוץ זה מוכח דלא מהני בטול בלב מאותו הטעם דדברים שבלב אינן סותרים מה שנאמר בפיו אלא מפרשים מה שהוציא בשפתיו ומדברי רמ"א נמי אין להביא ראיה, דהנה הטורי זהב תמה עליו וכתב זה שנשבע שאינו יודע שפלוני בא על הכותית וכיוצא בו מה תנאי שייך בדבר כיון שבאמת הוא יודע וא"כ יהיה לבו סותר את פיו (סימן רל"ב בטורי זהב) אלא שדין זה הוא מטעם עונש מיתה ובאמת לא היה צריך אפילו בטול, אלא ליותר טוב אמרו שיבטל שבועתו בלבו. (עיין נקה"כ שם).

1065

1066וכאשר נעיין במקור דברי רמ"א אלה שהם תשובת הרא"ש נראה באמת דלא הצריך הרא"ש ביטול בלב להיתר השבועה אלא מדין נשבע על מה שכתוב בתורה. וכן כתב הרא"ש: ששאלת שהגזבר בא לבית הכנסת להטיל חרם מצד המלך על מי שיודע דבר באותו פלוני שיעיד לפני הגזבר גם שולח אחר יחידים ומשביעם בנקיטת חפץ אם יודעים לפלוני שבא על הגויה או משאר דברים שחייבים עליהם בדיניהם. דע אין טוב להשיב על דברים הללו וכו'. ודבר זה דומה לנשבע לאכול חזיר (כללי הרא"ש כלל ח' סימן י'). הרי לך מפורש דטעמו של הרא"ש משום נשבע לבטל את המצוה וכיון שהוא אנוס אינו אסור משום שבועת שוא. וכן אין ללמוד ממה שכתב רמ"א יוכל להשבע הנפקד שאין לו משל ראובן כלום, ובלבד שיבטלנו בלבו (שם) דשאני התם דהשבועה היא אמת שנתנו לו הנכסים במתנה וקנה אותם וזהו מה שמבטל בלבו אבל להוציא מפיו שבועת שקר אסור בהחלט.

1066

1067וכן פסק רבינו ישעיה הראשון שנשאל אם רשאין להשבע שקר מפני פחד העונש שיראים על ממונם. וזו הלכה העלה שלא התירו חז"ל לידור ולהשבע לשקר אלא על ידי תחבולה לרמות המוכס. אבל הנשבע על מה שעבר, על לאו הן ועל הן לאו, דמשעה שיצאה שבועה מפיו נשבע על שקר, לא התירו (ברכי יוסף יורה דעה סימן רל"ב סעיף ג').

1067

1068מסקנא דדינא: מהאמור ומדובר למדנו שאסור להערים בשבועה אפילו אם הוא נשבע בערכאותיהם שבשעה שהוא נשבע הוא שקר. לפיכך בזמן הזה שנהוג בערכאות להשביע כל אדם הבא להעיד שידבר האמת ורק האמת וכן אם חייבו אדם מישראל להשבע לאמת טענותיו אסור לו להערים ולהוציא שבועת שקר מפיו.

1068

1069ט. הערמה בשבועה נגד דינא דמלכותא

1069

1070שנינו במתניתין: נודרין להרגין ולמוכסין וכו' ובגמ' מקשה והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, ומתרץ אמר שמואל במוכס שאין לו קצבה דבי רבי ינאי אמרו במוכס העומד מאליו (נדרים כ"ח).

1070

1071מכאן אתה למד שאסור להערים בשבועה אפילו אם היא שבועה דלהבא כדי לפטור עצמו מדינא דמלכותא, ודין זה נאמר גם בדברים שאינם שייכים למלכות עצמה, כגון מכס ופסקא וכרגא, אלא גם במשפטי ממונות. וכן מוכח ממה שכתוב: אמר שמואל דינא דמלכותא דינא באריסותא דפרסאי עד ארבעין שנין (ב"ב נ"ה) ולא תימא שזהו דוקא בדיני קרקעות שהרי גם אדיני שטרות קיימא לן דינא דמלכותא דינא סגיטין י"ד: וחושן משפט סימן ס"ג סעיף ו' וסמ"ע סימן רנ"ג סימן ל"ב) והדברים עתיקים וארוכים, ואין כאן מקומם להאריך. ועל כל פנים למדנו מזה דאסור להערים בשבועה כדי להסתלק או להפטר מדינא דמלכותא שהוא לתיקון העולם והשראת מוסר ושלום במדינה.

1071

1072י. ערמה בשבועה במקום שנמשך ממנה חלול ה'

1072

1073מתשובת הרא"ש (כלל ט') למדנו שאפילו במקום שהשבועה היא אמת כגון שנתן נכסיו במתנה גמורה וזכה המקבל, מכל מקום יש ליזהר בדבר מפני חילול ה' ושלא יקלו עמי הארץ באסור שבועה. אם לא שהשבועה היא צורך שעה ועושה אותה בצינעא. וכן כתב רמ"א ז"ל: יוכל הנפקד לישבע שאין לו משל ראובן ובלבד שיבטלנו בלבו, ובלבד שלא יהיה חלול השם בדבר. והנה הטורי זהב כתב שבמקום סכנת נפשות מותר להערים בשבועה אע"ג שיש חילול השם בדבר. אולם רבינו ישעיה כתב אם יודעין הגוים כי לשקר הם נשבעים אין לך חלול ה' גדול מזה ולא מבעיא על עסקי ממון אלא אף על הצלת נפשות אסור דבפרהסיא אף על מצוה קלה יהרג ואל יעבור (ברכי יוסף יורה דעה סימן רל"ב סעיף ג').

1073

1074ואף הרא"ש סבר כן שהרי כתב ואם יש צורך שעה יוכל לעשות בהסתר, הרי שבפרהסיא אסור משום חלול ה' הלכך גם במקום סכנת נפשות נמי דינא הכי הוא.

1074

1075ולכן בנ"ד שאיש מוחזק לבר אורין וירא שמים ושבועת בתו שנכסים אלה הם שלה היא חשובה לקנונית ערמה שבינה ובין אביה, הנני מסכים כוותיה דמעכ"ת שלא להתיר שבועת הערמה זו, ולבו יהיה בטוח בה' כי יוציא לאור משפטו וימלא חסרונו ביתר שאת ויתר עוז וברכת ה' היא תעשיר. והנלע"ד כתבתי.

1075

1076(לחושן משפט סימן צ"ט).

1076

1077התיישנות חובות ושטרות

1077

1078נשאלתי לחוות דעתי בדין התישנות שטר חוב, שלפי משפט העמים חל התישנות על חובות שלא נתבעו במשך תקופה מסוימת של אחר זמן הפרעון. ומה היא השקפת משפט תורת ישראל בנדון זה?

1078

1079תשובה:

1079

1080א. התישנות בשטר כתובת אשה

1080

1081שנינו במתניתין: כל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה עד עשרים וחמש שנים, שיש בכ"ה שנים שתעשה טובה כנגד כתובתה, דברי ר"מ שאמר משום רשב"ג, וחכמים אומרים כל זמן שהיא בבית בעלה גובה כתובתה לעולם, כל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה עד עשרים וחמש שנים, פירש רש"י: כל זמן שהיא בבית בעלה אין שתיקתה מחילה אלא מפני שמכבדין אותה היא בושה למחות על כתובתה, אבל בבית אביה מששתקה כ"ה שנים מחלה.

1081

1082ובגמרא גרסינן: שלח ליה רב נחמן בר רב חסדא לרב נחמן בר יעקב, ילמדנו רבינו כששטר כתובה יוצא מתחת ידה מחלוקת, או כשאין שטר כתובתה יוצא מתחת ידה? והלכה כדברי מי? שלח ליה בשאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה מחלוקת אבל שטר כתובה יוצא מתחת ידה גובה כתובתה לעולם והלכה כדברי חכמים (כתובות ק"ד).

1082

1083מכאן למדנו שלדברי הכל זמן התישנות לתביעת הכתובה עשרים וחמש שנים, ולא נחלקו אלא בטעמה של הלכה: דר"מ סובר בנמוקה שיש בעשרים וחמש שנים שתעשה טובה כנגד כתובתה, ופרש"י מנכסי יתומים נותנת לחם ומלח לשכניה. כלומר: סכום מצער זה של לחם ומלח מצטרף לסכומי כתובתה במשך עשרים וחמש שנים.

1083

1084וחכמים מנמקים מטעם מחילה. שכיון שעברו עשרים וחמש שנים ולא תבעה אעפ"י שהיא בבית אביה הרי זו הוכחה ברורה שמחלה כתובתה.

1084

1085ובירושלמי מפרש: בטובה שעשו לה שנשלטה נכסיה בחיי בעלה עד עשרים וחמש שנים מחלה כתובתה. (ירושלמי כתובות פרק י"ב ה' ה'). זאת אומרת: בזמן שהיא בבית בעלה או אפילו אם היורשים נתנו לה מזונותיה יום יום אינה מוחלת, אבל כאשר היא בבית אביה ומתפרנסת מנכסי בעלה שבידה, משום טובת הנאה זאת היא מוחלת כתובתה. והנה בקרבן העדה פירש דברי הירושלמי אלה שנותנים טעם לסברת ר"מ, ואין זה מחוור לע"ד שדברי ר"מ אין צריכים פירוש, שהוא עצמו פירש דבריו ואמר שיש בכ"ה שנים שתעשה טובה, ובהיינו שתעשה טובה לאחרים ולא שהיא קבלה טובה, ועוד שלר"מ אין זה מטעם מחילה אלא משום שגבתה כתובתה במשך הזמן ומדברי הירושלמי שאמרו מחלה כתובתה, מוכח בברור שאליבא דרבנן אמרו זאת.

1085

1086אולם עדיין הדבר צריך ברור מה טעם למספר זה של עשרים וחמש שנים לא פחות ולא יותר?

1086

1087שאלה זאת נשאלה בבית מדרשם של הגאונים ז"ל והשיבו: כך שמענו מרבי יצחק ריש מתיבתא לפי כתובתה דהיא עשרים וחמש זוזים מדאורייתא כיון שמחלה זוז בכל שנה מחלה וכו', כיון דמחלה כתובתה ממש ולא עמדה באונס שנים מחלה פיכך אינה יכולה לגבות כתובתה (אוצר הגאונים לד"ר מ' לוין כתובות חלק התשובות סימן תת"ד).

1087

1088והנה ממה שכתוב ולא עמדה באונס מוכח שתפסו לעיקר דברי הירושלמי שהשתלטה בנכסי בעלה.

1088

1089לפי טעם זה, שהוא מסתבר, מתברר שלא נאמר דין זה אלא לעיקר כתובתה ולא לנכסי מלוג שלה. שהם לא נתנים למחילה.

1089

1090מכלל הדברים למדנו: שאין התישנות בזמן פוסל שטר כתובתה כל זמן שהוא יוצא מתחת ידה, שהרי שטר כתובה שיוצא מתחת ידה מעיד שלא נפרע, מטעם: שטרך בידי מאי בעי? ובזה לא נחלק אדם מעולם, וגם באין שטר יוצא מתחת ידה קיימא לן כחכמים שאומרים כל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה עד עשרים וחמש שנים משום דשתיקתה זמן ארוך כזה מעיד על מחילתה. ומכל מקום כשהיא בבית בעלה גובה לעולם משום דיש לתלות שתיקתה בסיבה שהיא בושה לתבוע.

1090

1091ב. התישנות שטר הכתובה של אשה גרושה מבעלה או בתביעת נדוניתה.

1091

1092אולם אין הדברים הללו אמורים אלא באלמנה, שהואיל שמשום חיבת בעלה יש לומר שמחלה כתובתה ליורשיו אפילו אינם בניה, אבל בגרושה לעולם לא אמרינן שמחלה, מכאן אנו למדים שהוא הדין לבעל חוב, כל זמן שהשטר בידו או אפילו אין השטר בידו, אם הלוה מודה שחייב לו וטוען לפטור עצמו בסיבת התיישנות, אין שומעין לו. דאין שום סברא לומר דמחל לו חובו מפני התיישנות השטר, וכן גרסינן התם בעל חוב גובה שלא בהזכרה וגרושה הרי היא כבעל חוב ומפורש בגמרא דבנקיט שטרא גובה לעולם וגם בלא נקיט שטרא גובה לעולם כשחייב מודה (שם).

1092

1093וכן פסק מרן ז"ל: נדוניא אינה מוחלת אפילו שהתה כמה שנים, וגרושה לעולם אינה מוחלת (אבן העזר סימן ק"א סעיף ג' ד') והיינו משום דאשה בתביעת נדוניא, וגרושה לענין כתובה ותוספת דינן כבעל חוב, ואין טענת מחילה הנסמכת על התיישנות מהניא לפטור את היורשים מתשלומי כתובה ותוספת או נדוניא בטענת מחילה שאין לה ראיה אחרת מבלעדי ההתיישנות, (עיין ב"ש שם ס"ק ט').

1093

1094ג. אלמנה שנטלה נכסי בעלה בלא רשות בית דין

1094

1095מכאן אני תמיה על תשובת מהרשד"ם ז"ל בנדון אלמנה שנטלה כל עזבון בעלה ברשותה בלא שבועה והגבאת בית דין, ושהו הנכסים בידה כשלשים שנה עד שמתה ובשעה שהיתה נוטה למות הלכו ברורי העיר וכתבו כל מה שהיה לה, ונמצאו יותר מכדי כתובתה ונתנו הכל ביד שליש לפי שהיו יורשיה בעיר אחרת רחוקה כמו ארבעה ימים מעיר זאת, ואחרי מותה באו יורשי הבעל וטענו שנכסים אלו שייכים להם מדין יורשי הבעל, הואיל ולא נשבע האלמנה. ועל זה פסק מהרשד"ם דכיון שהנכסים מוחזקים בידה טענינן שהיו שלה, מנדוניא שלה או ממציאה או מעמל ידיה.

1095

1096ועוד אני אומר שטענות יורשי האשה צודקות, אחר שיש כמה שנים כ"ה או ל' שנה שהנכסים היו בידה והיתה מוציאה ומפזרת כרצונה ואין דובר אליה דבר, הדברים מוכיחים אחד משני דברים או שיורשי הבעל היו יודעים האמת שנכסים היו מן האשה ושבעלה לא הניח אלא כדי כתובתה, או שמחלו לה כי אין הדעת סובלת שעיניהם יראו זכותם בידה ולא היו אומרים דבר, ואעפ"י שאני לא מצאתי ראיה גמורה לזה, זכר לדבר מצאתי דאמרינן האשה תובעת כתובתה עד כ"ה שנה וכו' גם בנדון דידן כיון שעמדו הנכסים ביד האשה כ"ה או ל' שנה ודאי מחלו יורשי הבעל ואם כן הנכסים הם בחזקת יורשיה (מהרשד"ם ח' אבן העזר סימן רכ"ט).

1096

1097ולע"ד נראה פסק זה תמוה מאד, דכיון שראינו שהאשה נטלה לעצמה כל עזבון בעלה, אעפ"י שלא ידענו כמות העזבון, עליה להביא ראיה כמה נטלה, ומהיכא תיתי לומר שהיא מצאה מציאה או שהרויחה מעמל כפיה או אפילו שהיו נכסי נדונייתה, והרי הלכה ברורה היא שאין הנדוניא נגבית בכל מקום, אלא כשמראה כתובתה (מ"מ ה' אישות פט"ז ה' כ"ג וח"מ אבן העזר סימן ק' ס"ק ט') וכן לא טענינן לה שמא מציאה מצאה או הרויחה מעמל ידיה, דהואיל ולקחה את כל עזבון בעלה שלא בפניו ושלא ברשות בית דין, הרי היא כגזלן ועליה להביא ראיה שנכסים שבידה הם שלה, והרי זה דומה למה שפסקו הרמב"ם ומרן ז"ל: ראוהו עדים שנכנס לתוך בית חברו שלא בפני בעל הבית ונטל משם כלים, אעפ"י שהוציאן מגולין ואעפ"י שבעל הבית זה עשוי למכור את כליו, אם טען ואמר: דרך גזל לקחן, והלה אומר ברשותך באתי וכו' אינו נאמן, שכל הנכנס לבית חברו שלא בפניו ונטל כלים משם והוציאן בפני עדים, הרי זה בחזקת גזלן (הלכות גזלה פ"ד ה' י"ב וחושן משפט סימן צ' סעיף י"ד וסימן שס"ד סעיף א').

1097

1098והוא הדין לאשה אלמנה שנטלה כל עזבון בעלה ונמצא בידה, עליה להביא ראיה שהם שלה, והלכה פסוקה היא: האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמה, ואמרה: שלי הן שנפלו לי מבית אבי אבא או אמא, עליה להביא ראיה. ופירש רשב"ם וכן האשה אלמנה. וסוגיא דגמרא מוכחא כן דאמרינן: מאי וכן? מהו דתימא אשה כיון דשביחא לה דטרחא קמי יתמי לא גזלה מיתמי קא משמע לן (ב"ב נ"ב ב).

1098

1099הא למדת דאפילו אלמנה שנושאת ונותנת בתוך הבית ואפילו אם היא טוענת ברי שהם שלה אינה נאמנת לומר שלי הם, קושטא הוא דיש מקום לומר שלא נאמר דין זה אלא באשה הנושאת ונותנת בבית בחיי בעלה והמשיכה פעולתה זאת אחרי מותו, ומשום דבחיי בעלה כל מה שביד האשה הוא בחזקת בעלה, הלכך כיון שהוחזקו נכסים שבידה לבעלה שוב אינה נאמנת אפילו אחרי מותו, אבל אשה הנושאת ונותנת בבית בעלה אחרי מותו נאמנת לומר שלי הם, וכמו שכן כתבו התוס' היכא שאינה נושאת ונותנת בחיי בעלה וממון בעלה מצוי בידה יש להסתפק אם חשבינן לה כאלו נושאת ונותנת אם לאו (ב"ב נ"א: תד"ה קבל).

1099

1100אבל מסוגיא דגמרא מוכח דאפילו אם נושאת ונותנת אחר מיתת בעלה נמי דינא הוא דאינה נאמנת לומר שלי הם מדאמרינן מהו דתימא אשה כיון דשביחא לה מילתא דאמרין קא טרחא קמי יתמי, ופירש רשב"ם חשיבות היא לה שמאמינין אותה בית דין לעשותה אפוטרופוס בשל יתומין וגם משבחין אותה בני אדם על כך (שם) מכאן מוכח שגם כשנשאה ונתנה אחרי מות בעלה אינה נאמנת לומר שלי הם.

1100

1101והואיל ואינה נאמנת לטעון כן לא טענינן ליתומיה אחרי מותה. וכמו שכתב הרשב"א בתשובה: ואל תשיבני דהתם כשמתה אין יורשיה צריכים להביא ראיה וטוענים להם וכדאיתא התם אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחים להביא ראיה דהתם שאני שאין האחים והיתומים טוענים ברי אבל כאן הבעל טוען ברי, ועוד דהכא שאני שהיא אשה היושבת תחת בעלה וכל אשר בידה או שקנתה או שהלותה בחזקת הבעל ואפילו מן הסתם וכל שכן כשהבעל טוען ברי (בית יוסף אבן העזר סימן פ"ט) ואף אם נאמר דמהרשד"ם סובר דטענינן להו ליורשי האלמנה דנכסים שברשותה שלה הם וכמו שכתב הריב"ש (סימן קס"ט) מכל מקום מסתברא לומר שאין הדברים אמורים אלא כשלא ידענו שהיו נכסים לבעלה אבל כשידענו שהיו נכסים לבעל ואלמנתו לקחה אותם אלא שאין אנו יודעים כמה היו, אין האשה נאמנת לומר על כל הנכסים שהם שלה אלא כולם הם בחזקת הבעל עד שתביא ראיה על כמות הנכסים שנשאר לה לבעלה ואם מתה אין טוענים לה.

1101

1102אתאן לטעם השני, שכתב מהרשד"ם: דכיון ששהו הנכסים בידה כמה שנים הדברים מוכיחים שידעו היורשים שהם שלה או שמחלו לה, ואסתיע ממה שאמרו האשה תובעת כתובתה עד כ"ה שנים, ולע"ד נראה שאדרבה מדין כתובתה יש ללמוד להיפך שהרי קיימא לן כחכמים שאמרו כל זמן שהיא נזונית משל בעלה אין שתיקתה כמחילה להפסידה כתובתה, שמפני הבושה שתקה ולא מפני שמחלה.

1102

1103ולא עוד אלא שגרושה לעולם אינה מוחלת אפילו שהתה כמה שנים והוא הדין לנדוניא (אבן העזר סימן ק"א).

1103

1104ד. התישנות שטר חוב או מתנה

1104

1105מכאן אתה למד שאין התישנות השטר חשובה כשתיקה אלא בכתובת אלמנה, שיש סברא לומר שמחלה מפני חיבת בעלה, ושאין לתלות שתיקתה בסיבת בושתה לתבוע כתובתה, אבל בגרושה או מנדוניא שהוא כחוב אצל בעלה אין אנו תולין שמחלה כתובתה מפני ההתישנות, והוא הדין לכל בעל חוב, ואם כן ביתומים לגבי אלמנה אין שום סברא לומר שמחלו ואדרבה יתומים לגבי אלמנה, הרי הם כאלמנה לגבי יתומים, שיש לומר ששתקו מפני הבושה לתבוע אשת אביהם לדין, אלא האמינו בה שתהיה נזונית מנכסי מורישם כל ימי חייה, ובמותה שבים כל הנכסים להם בתורת נחלת אביהם ואין ליורשיה אלא כתובתה לפי סברת מהרשד"ם דלא חיישינן לצררי בכי האי גוונא.

1105

1106תבנא לדיננא. בדין בעל חוב או מקבל מתנה מסוגיא דגמרא מוכח דבעל חוב אפילו דלא נקיט שטר בידיה כל שהלוה מודה בעיקר החוב אין הוא נאמן להפטר מחוב זה בטענת מחילה. והוא הדין לענין מקבל מתנה מדאמרינן התם כי אתא רב דימי אר"ש בן פזי אריב"ל משום בר קפרא לא שנו אלא מנה ומאתים אבל תוספת יש לה דמתנה היא ולא כתובה ורבי אבהו אמר רבי יוחנן אפילו תוספת אין לה.

1106

1107והתוס' כתבו: לא שנו אלא מנה ומאתים אבל תוספת יש לה, תימה א"כ אמאי קאמר רב לעיל לא שנו אלא כשאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה, אבל כששטר כתובה יוצא מתחת ידה גובה כתובה לעולם, ומאי ראיה היא משום שטר כתובה הואיל ואינה גובה בה לרב (כתובות קד: תד"ה אמר רב הונא) והנה דבריהם סתומים ומהרש"ל הגיה הואיל וגובה בה לרב, ומהרש"א כתב ואולי דכוונתו הואיל וגובה תוספת לרב בכתובה אם כן אין ראיה משטר כתובה בידה לענין מנה ומאתים.

1107

1108אבל מהרש"א עצמו קיים גירסא שלפנינו ופירש: כיון דמתניתין איירי כשאין כתובה בידה וחייב מודה הא דקאמר הכא יש לה תוספת איירי נמי בכי האי גונא אפילו אין כתובה בידה אלא דחייב מודה למאי דמסיק רב (ס"פ הכותב) דבין אלמנה ובין גרושה לא תגבה בשטר כתובתה אלא תוספת וכו' מאי איכפת לן לעיל בשטר כתובה בידה לענין מנה ומאתים כיון דאינה גובה בה לרב, ולענין תוספת דגובה בשטר כתובה ליכא לאוקומא לא שנו דלעיל דהא קאמר רב הכא דיש לה אפילו אחר כ"ה שנים דלא איירי מתניתין כלל בתוספת.

1108

1109ולע"ד נראה דפירוש התוס' כך הוא: דהנה סתמא דמתניתין מוכחא דמיירי אפילו כששטר כתובה יוצא מתחת ידה, דלר"מ הפסידה כתובתה משום שיש בכ"ה שנים שתעשה טובה כנגד כתובתה והרי זה כאלו גבתה כתובתה, וא"כ כשאמרו חכמים כל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה עד עשרים וחמש שנים היינו אפילו שטר כתובה יוצא מתחת ידה אינה גובה אלא עד עשרים וחמש שנה שבגלל הנאתה משך זמן רב כזה אנן סהדי דמחלה ובטל שטר כתובתה, ורב דמחלק בין שטר כתובה יוצא מתחת ידה מפרש דמתניתין לצדדין קתני ורבנן בתרתי פליגי: חדא דבשטר כתובה יוצא מתחת ידה לעולם אינה מוחלת והיינו משום דהחזקת שטר כתובתה בידה מוכיח שלא מחלה אלא שמרה שטר כתובתה לתבוע לעת שתמצא צורך בכך, ובאין כתובתה בידה הוא דיש סברא לומר מחלה כשהיא בבית אביה. ועברו כ"ה שנים מאלמנותה או מזמן תביעתה, ולזה מקשים התוס' שפיר כיון דלרב גובה כתובתה בעדי מיתה לבד, וכיון דתוספת נמי יש לה אפילו אם אין כתובתה בידה כשחייב מודה, אם כן אין ראיה ממה ששמרה כתובתה הואיל ואינה גובה בה, ומתניתין איירי אם כן אפילו כשכתובתה בידה וכדאמר רבי אלעזר.

1109

1110שוב ראיתי בשטמ"ק דכתב: והקשו בתוס' דא"כ אמאי קאמר רב לעיל לא שנו אלא כשאין שטר כתובה בידה דמאי ראיה היא משום שטר כתובה הואיל ואינה גובה בה לרב דאמר בפרק הכותב, גט גובה עיקר כתובה גובה תוספת, והם הם הדברים שכתב מהרש"א ז"ל.

1110

1111ובשטה מקובצת תירץ תמיהת התוס', וכתב: ונראה לי דמכל מקום הויא הוכחה, כיון דנטרא שטר כתובתה עד השתא דאינה חפצה למחול, דאע"ג דאינה גובה בו מכל מקום הוראה הויא בשמירת כתובה עד השתא דאינה מוחלת.

1111

1112על כל פנים למדנו מסוגין: דמתנה כחוב דמיא לענין זה ואין ההתישנות חשובה כמחילה, ואפילו רבי אבהו דאמר אפילו תוספת אין לה, היינו משום דתנאי כתובה ככתובה דמיא, אבל במתנה מודה לריב"ל משום בר קפרא דהתישנות במתנה לאו מחילה היא, ואפילו אם לא נקט שטר בידו אלא שחייב מודה, או עדים מעידים על עיקר המתנה או החוב גובה אותם לעולם, וכן מוכח בירושלמי דכתב טעמא דרבי יוסי בר חנינא לא סוף דבר כתובת מנה מאתים אלא אפילו כתובתה אלף דינר מקולי כתובה שנו כאן (כתובות ס"פ י"ב).

1112

1113מכאן מוכח דכל עיקר דין התישנות אחרי כ"ה שנים הוא דוקא בכתובה ותוספת ובישבה בבית אביה וזהו מקולי כתובה אבל בבעל חוב או מתנה אין התישנות אפילו של יותר מכ"ה שנים מחלישה במאומה תקפן החקי וגובה לעולם.

1113

1114ה. התישנות השטר מביאה לידי דין מרומה

1114

1115וכאן פסקו הטור ושו"ע: כשהמלוה מוציא שטרות מקויימים כראוי אומרים ללוה שלם אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו, ולא אמרינן מחל לו כיון ששתק כל אלו השנים בין ששטר חובו יוצא מתחת ידו, בין שאין שטר חובו יוצא מתחת ידו אם החייב מודה צריך לעשות הדיין דרישה וחקירה בשטרות ישנים שמוציאים אותם למה לא תבעו עד עתה, אם יראה לו צד רמאות כדי להוציא הדין לאמתו (חושן משפט סימן צ"ח סעיף א' ב').

1115

1116מקור דין זה הוא מדברי הרא"ש שכתב: ומה שטוענין יורשי הלוה להטיל חרם אם יש שיודע שהוא שטר אמנה. אם שטר ישן הוא כמו שרגילין בארץ הזאת להוציא שטרות ישן נושן, לבי נוקף תמיד עליהם ואמתלאה גדולה היא, אם לא היתה תחבולה, למה שמרו זה ימים רבים אם לא כדי שתשתקע ותשתכח התחבולה ואז יוציאנו, ומאחר שיורשי הלוה טוענין להטיל חרם ראוי לשמוע להם בדבר הזה כי מה הפסד יש לזה. ראוי הדיין בכל דין שיראה לו מרומה לרדוף צדק ולהוציאו לאמתו (תשובות הרא"ש כלל פ"ח סי' י').

1116

1117ועוד כתב בסימן י"ח שאפילו אם הוציא השטר לגבות מיורשיו אחרי מות מורישם והיורשים טוענים לפוסלו מפני שלא הוציאו בחיי אביהם, ועוד שבא המלוה לתכלית העוני ולא הוציאו אין השטר נפסל בכך דיכול להתנצל ולומר לא היה השטר בידי לתבוע את אביך וגם בשעת עניי לא היה השטר בידי ודין זה פסקוהו להלכה הטור ושו"ע (חושן משפט סימן ס"א סעיף ט').

1117

1118מדבריהם למדנו דהתישנות השטר אינה פוסלת השטר לגמרי שלא להזדקק לו, אלא היא מעוררת ספק דין מרומה לכן אם יטענו היורשים וכל שכן הלוה עצמו להטיל חרם ששטר זה הוא נכון שומעים להם, כיון שאין הפסד בדבר וכן מחייבים את הדיין לחקור בדבר, ואם יראה לו באומדנא דמוכחא שהדין מרומה ושקר, יכתוב ויחתום שאין לשום דיין ישראל להשתדל בדין זה ויתן ביד הנתבע (חושן משפט סימן ס"א).

1118

1119והנה הב"ח הוסיף וכתב: ואינו נאמן בטענת מחילה אפילו בשבועה במגו דפרעתי וקרעתי השטר או לא היו דברים מעולם, דאין זה מגו טוב, דמתיירא שמא יוציא הלה שטרו וימצא שקרן. והכי משמע ממה שכתב הטור בשם הרמב"ם דבאין שטר בידו נאמן לומר פרעתי אפילו הוא תוך הזמן (חושן משפט סימן מ"א סעיף ט') אלמא דוקא פרעתי אבל טענת מחילה לא. וצריך עיון דבסימן פ"ב סעיף ז' משמע דס"ל לרבינו כהרמב"ן דטענת מחילה הוי כמו פרעון? ואפשר דדוקא היכא שהשטר מקוים בידו אלא שטען ישבע לי דלא מחל לי חשוב כאלו טען ישבע שלא פרעתיו כדי לחייב שבועה למלוה בלבד, אבל היכא שאין השטר בידו אע"ג דנאמן בשבועה לטעון פרעתי וקרעתי השטר, מכל מקום כיון שמודה שהשטר קיים, אלא שמחל לו חובו נאמן בשבועה ויפטר מלשלם.

1119

1120ואין דבריו מחוורים לע"ד דלא אמרו שטר שנתיישן שאינו נפסל מסיבת ההתישנות אלא לומר שבית דין אינם פוסלים את השטר מסיבת התישנות, והכי דאיק לישניהו ולא אמרינן מחל לו כיון ששתק. אבל אם טען הלוה פרעתיו ואין השטר ביד המלוה אעפ"י שהלוה מודה שכתב שטר זה נאמן ונשבע היסת ונפטר, לדעת הרמב"ם דסובר שנאמן לומר פרעתי כשאין השטר ביד המלוה שאנו חוששין שפרעו, ולפיכך קרע השטר או שרפו (ה' מלוה פי"ד ה' י"ג).

1120

1121ובטענת מחילה, הדבר תלוי במחלוקת. שלדעת העיטור הרי היא כטענת אמנה ורבית, שהואיל ועוקר השטר מעיקרו אינו נאמן לבטלו, ולהרמב"ן דינו כטענת פרוע ונשבע היסת ונפטר כשאין השטר בידו (עיין טור חושן משפט סימן פ"ב) והכי מסתברא, דאטו משום שהתיישן השטר יהיה כחו עדיף מאלו לא התיישן? (וכן כתב הטורי זהב והש"ך צ"ח ס"ק א').

1121

1122ו. גדר זמן ההתישנות

1122

1123מהאמור למדנו: שטר שנתיישן עומד בתקפו ואין זמן ההתיישנות פוסלו ודנים בו ככל השטרות שעבר זמן פרעונם, אלא שאם טענו להטיל חרם ששטר זה אין בו רמאות נזקקים להם, וגם בלא טענתם חייב הדיין לחקור בדבר, ואם יראה לו שהוא מרומה כותב ונותן ביד הנתבע.

1123

1124אולם לא נתפרש בדברי הרא"ש גדר שטרות ישנים אם הוא דוקא יותר מכ"ה שנים או אפילו פחות מזה, ומה שסתם הרא"ש פירש מהרשד"ם ז"ל דשטר ישן נקרא משעברו שלש שנים מזמן פרעונו, שכתב צריך לחקור אם יש טעם למה באלו השלש שנים (שאחרי זמן פרעונו) לא תבע חובו, כי כפי האמת אפשר שהחייב היה עני והבעל חוב היה עשיר או כיוצא בזה. סוף דבר אם יראה לחכם העיר שיש טעם במה לתלות אריכות זמן אלו השלש שנים הנז', ואם יראה בעיני בית דין למה האריך יעקב הנז' הזמן יפרע הלוה כל החוב משלם, ואם לא ימצאו יעשה הבית דין פשרה קרובה לדין.

1124

1125ודין זה נראה שאין לו מקור בתלמודין, שהרי אף בכתובה לא אמרו שמחלה אלא בהתישנות של כ"ה שנים אבל בבעל חוב גובה לעולם. אולם מהרשד"ם נמק דין זה וכתב: ואין כאן שום טענה לבטל זכות ראובן אם לא שהשטר ישן ולא נמצא בזמן הזה מי שמאחר לתבוע חובו ממי שיכול להפרע ממנו (מהרשד"ם חושן משפט סימן ע"ג).

1125

1126מכאן אנו למדים שלפי השתנות הזמנים משתנה הדין, לפיכך כיון דבזמן הזה לא נמצא מי שמאחר חובו הלכך עתיקותא בשטרא חשיבה רעותא, וקבעו זמן לזה שלש שנים כדין חזקה.

1126

1127ועדיין דברי מהרשד"ם צריכים דקדוקא ועיונא, שהרי מדברי הרא"ש למדנו, שאין ההתיישנות טענה לפסול השטר אפילו כשיש ידים מוכיחות כגון שהוציאו אחרי שמת הלוה ושהיה המלוה עני ביותר. אלא ההתיישנות היא מעוררת חובת חקירת הדיין להוציא דין אמת לאמתו, ואם אחרי החקירה הוכח לו שהוא מרומה ימנע הדיין מלהשתדל בו, או אם טען הלוה להטיל חרם נזקקין לו, אבל בכל אופן לא פוסלים את השטר, ואלו מדברי מהרשד"ם נראה שגם אם לא מצא הדיין אומדנא דמוכחא לפוסלו, עובדא של ההתישנות מבטלת אותו עד שימצא סבה מצדקת לאחור תביעתו, ולא עוד אלא שדבריו הוו סתראי דבתשובתו הראשונה כתב דעתיקותא דשטרא הויא ריעותא, ומחייבת המורה צדק לחקור הדין (סימן ע"ג), ובתשובתו השנית מוסיף וכותב דעושין פשרה קרובה לדין?

1127

1128ולהלכה דברי מרן מוכיחים שאין לחקור בדבר משום סבת ההתיישנות אלא אם יראה צד רמאות, כדי להוציא הדין לאמתו, ואם יראה באומדנא דמוכח שהדין מרומה ושקר יכתוב שהוא מרומה, אבל אם לא ראה בו צד רמאות אין לו לחקור ולדרוש וגם אחרי חקירה ודרישה אם לא ראה באומדנא דמוכח שהוא מרומה ושקר מעמידין השטר על חזקתו (סימן צ"ח סעיף ב').

1128

1129וכן ראינו מפורש להתשב"ץ שכתב: אם לענין השטר שהוא ישן, כבר כתבתי לך בתשובה הקודמת שבזמן הזה אין לשום דיין לדון באומד הדעת אפילו אם יהיה רב גדול. והרא"ש ז"ל בתשובה ההיא בעצמה שכתב: וכשבאים לפני שטרות ישנים אני חוקר ודורש להוציא הדין לאמתו וכו' הנדון שנשאל היה גם כן החייב עשיר ובעל נכסים, ועוד נוסף שהבעל חוב היה עני והגיע לדלי דלות ומתפרנס מן הצדקה ברצון אם נותנין לו, ומעולם לא הוציאו בחיי הלוה אלא עד שמת הלוה. וכתב הרב ז"ל ובכל זאת אין לנו כח לפסול השטר בעניות המלוה וכו', ומה שכתב בסוף שאם יראה לדיין שהוא דין מרומה ושקר מחמת אומדנות מוכיחות אחרות, לא מצד עשירות המלוה ועניות הלוה ואריכות הזמן שבדברים אלו אין לפסול השטר, לבד אם יש הוכחות ואומדנות אחרות חוץ מאלו וכו'. אם כן נראה פשוט שהשטר הזה אעפ"י שעברו י"ג שנים והלוה היה עשיר ויש ספק בידו לפורעו לא מבטלינן ליה ואם נתקיים בחותמיו הרי הוא כשאר שטרות שרירין וקיימין (התשב"ץ חוט השני סימן י"ז).

1129

1130הרי לך מפורש דהתשב"ץ דחה סברת השואל דבזמנים אלו אין מי שמוותר משלו כלום אפילו לבניו ובני ביתו ועינינו הרואות שעל הארכת הזמן מעט מזעיר בני אדם מקפידין, (שם ד"ה תשובה). והם הם דברי מהרשד"ם והתשב"ץ דחה סברא זאת בשתי ידים (שם ד"ה אבל) לכן נראה להלכה לפסוק כהתשב"ץ דאין לפסול שטר ולא להרע כחו מסיבת התיישנות אם לא שיש הוכחות מוכיחות לפוסלו.

1130

1131שבתי וראיתי בנה"מ שכתב: והמנהג שאין גובין בשטר ישן מיורשים, והלוה נאמן לטעון פרעתי ונראה שאם טוען פרעתי קודם שנעשה ישן, וכן יורשים שמת אביהם קודם שנעשה ישן, אפילו הכי פטור. דמתוך שהניחו השטר בידו איכא ראיה שנפרע כבר (חושן משפט סימן ס"א משה"א ס"ק י"א). ועוד כתב: המנהג שלא לגבות בשטר ישן, נשבע היסת ונפטר וכן יורשים שמת אביהם קודם שנעשה ישן פטורים, ושטר ישן הוא בלא רווחים שלש שנים ועם רווחים שש שנים (משה"כ ס"ק י"ח).

1131

1132והנה מנהג זה לא ידענו מקורו, ומדברי הפוסקים שהזכרתי וכן מתשובת השבות יעקב שנשאל בשטר ישן יותר מט"ו שנים ולא תבעו בחיי אביו שהיה עשיר ובנו בתכלית העוני גם הראו כמה כתבים מבנו שבקש מאביו שיתן לו מתנה ואילו היה חייב לו היה תובע ממנו חובו, מה דינו? והשיב: הנה עפ"י הדין אי אפשר לפסול שטר זה בשביל אומדנות אלה, אכן לפי שראיתי בתשובת הרשד"ם. שכל כהאי גוונא יעשו הבית דין פשרה קרובה לדין וכו' דהיינו הנחת שליש או תוספת שליש וכו', וגם אם יעשה פשר וכו' יטילו עכ"פ הבית דין חרם סתם על מי שיודע שטענתו שקר ילכד בחרם (פתחי תשובה סימן ס"א ס"ק ד') מזה מוכח בפירוש, שמנהג זה לא היה ידוע להם. וצריך לומר שמנהג זה לא התקיים אלא במקומו ואין לך בו אלא מקומו ובכל מדינות אחרות אין דנים אלא על פי דינא דתלמודין והפוסקים שהזכרנו.

1132

1133ז. התישנות בשטר שבחתימת ידו

1133

1134והנה בערוך השולחן חידש וכתב: ונראה לי דכל זה הוא בשטר בעדים, אבל שטר בחתימת יד הלוה אם יש בו כל כך ריעותות כיון שבלא"ה נאמן לומר פרעתי על פי שבועת היסת, בזה אין מחייבין אותו אפילו שבועה אלא חרם, וכל שכן אם הוציאו על יורשיו אין ממש בו וטוענין שפרוע הוא (ערוך השולחן סימן ס"א סעיף ח') ודינו נכון מאד.

1134

1135אולם נלע"ד שאין הדברים הללו אמורים אלא בכתב יד שחייב לשלם רק להמלוה, אבל בשטרות שנהוגים בזמננו שכותבים לפקודת המלוה, הואיל ויכול המלוה להעבירו לאחרים אפילו שאינו יהודי וגובה ממנו בערכאותיהם בשופי הרי זה דומה לכתב חילוף שכתב התומים שנהגו כל בית דין בישראל לפסוק דאינו נאמן לומר פרעתי ואין הטעם רק משום דינא דמלכותא, אלא כיון דדינא דמלכותא הוא שאינו נאמן לומר פרעתי נמצא היה יכול לגבות חובו בערכאות או למוסרו ביד אחד מאומות העולם ויגבנו על ידי ערכאות, אם כן אין אדם מניח שטר פרוע כזה ביד המלוה וע"פ דין תורה אינו נאמן לומר פרעתי (התומים ח"מ סימן ס"א סק"ה הבי"ד בפתחי תשובה ס"ק ב'). מינה נלמוד לדין התיישנות שכתב יד כזה דינו כשטר גמור ואינו נפסל מסיבת התישנות אלא בהוכחות ברורות דנים אותו כדין מרומה או מטילין חרם סתם עפ"י תביעת הלוה או יורשיו, אבל בסיבת ההתישנות לבדה אינו נפגם כח השטר ותוקפו.

1135

1136ח. דינא דמלכותא

1136

1137אחרי שבררנו הלכה זאת מדינא דתלמודא, נדון אם מדין דינא דמלכותא דינא, נפסל שטר זה. והנה בזה נחלקו הפוסקים רוא"ח אם גם בדיני ממונות שבין אדם לחברו ובמקום שאין המלכות גוזרת לדון דוקא במשפטיה, אלא נותנת רשות לבית דין בתור בית דין של בוררים נאמר דין זה. ודעת רובא דרבוותא היא שאין אומרים בזה דינא דמלכותא דינא ואכמ"ל.

1137

1138אולם ממה שכתב רמ"א דאפילו למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי לא נאמר דהרי הוא של אומן ולא של בעלים דמכל מקום צריך להחזירו לבעלים מכח דינא דמלכותא (חושן משפט סימן שנ"ו סעיף ד'). למדנו שגם בדיני ממונות שבין אדם לחבירו דנים בהם כדינא דמלכותא.

1138

1139והיינו טעמא משום דבדינים כאלה השפעת חק המלכות עושה דין זה למנהג שקבלו עליהם (עיין ש"ך שם ס"ק י'). והוא הדין בנדון דידן נעשה דין ההתיישנות כדין מנהג המדינה. אולם בכל זאת אי אפשר לקבל חק זה כהלכה פסוקה ומוסכמת, לפי שדין ישראל מחייב את הדיין לדון דין אמת לאמתו. הלכך אם יראה הדיין בהוכחות ברורות שיש בהתישנות זאת משום רמאות על ידי הוכחות אחרות נוספות על סיבת ההתיישנות מסתלק מן הדין מטעם דין מרומה, ואם ימצא אמתלאות מתקבלות אל הדעת לסיבת התיישנותו מקיים השטר בתוקפו, ואין זה דומה למנהג שקבלו עליהם שלא נאמר זה אלא בדרכי הקנין כגון סיטומתא ומנהג הסוחרים שעל פי המנהג גמרי ומקנו אבל אין היתר לגזול מפני המנהג, והואיל וכל זמן שהשטר קיים יש הוכחה ברורה שלא נפרע מטעם שטרך בידי מאי בעי והואיל ואין הלוה מוכיח שפרע שטר זה אלא שטוען מחל לי או שמא פרעתיו, וראיה לדבר שלא תבעני, הרי זה בכלל דינא דגזלנותא ואין הגזל ניתר מפני המנהג, שתורת ישראל מחייבת את כל אדם להיות רודף צדקה ומשפט כדכתיב צדק צדק תרדוף למען תחיה וירשת את הארץ. והנלע"ד כתבתי.

1139

1140(לחושן משפט סימן קכ"ט).

1140

1141ערב קבלן

1141

1142מכתבי יד קדשו אדני אבי הודי והדרי הרה"ג הגדול כמוהר"ר יוסף רפאל עזיאל זצוק"ל ראב"ד מקודש בעיקו"ת ירושת"ו.

1142

1143נשאלתי לחוות דעתי, בראובן שלקח בהלואה סך מה משמעון וכתב שטר חוב עליו ואמו ואשתו בכת"י וכו' כנהוג ושעבדו כל נכסיהם וכו' וביחוד עשה לו בית הידוע להם לאפותיקי מפורשת וכו' ובכל זאת לקח ערב ללוי וכתב אחר חיתום העדים ובעל דין בזה הלשון: אני נפשי נכנסתי ערבן קבלן ופרען בשעת מתן מעות וכו' על כל הסך הנ"ל מראש ועד סוף ולראיה שכך היה וקנו אחרים מידי על כל הסך הנ"ל מראש ועד סוף כאמור חתמתי שמא וכו' הצעיר לוי בן יעקב הי"ו. עכ"ל. ולא עברו ימים כי שמעון הנ"ל פשט את הרגל והוליך הדבר בערכאותיהם ומכרו את הקרקע ברצון בעל חוב ולקחו קוראמא (חלוקת רכוש הלוה בין כל התובעים לפי סכומי ההלואה) סך כ"ח למאה ועתה ראובן המלוה חוזר על הערב ובא לפני בית דין רבה ובידו השטר חוב הנ"ל עם חתימת הערב הנ"ל ולשאול הגיע הסך הנשאר לו מאת הערב. וע"כ ישבנו גם צדדנו לראות היכן הדין נוטה ויהי רצון שלא נכשל ח"ו ויבא שכמ"ה.

1143

1144תשובה:

1144

1145לכאורה נראה שהדין עם התובע. דהרי הודה ולא בוש היותו ערב קבלן עשיר וכו' וקבל מידו, והודאת בעל דין כמאה עדים דמי ולית דין צריך בושש. האמנם להיות הערב מתהלך בתומו ירא את ה' מרבים לא מסגינא רישא אבי סדיא עד אשר נבקש צדדי צדדין להצילו מרשת זו. ואומר: כי הנה בנוסח חיוב הערב איכא למשדי ביה ספיקי טובא. וזה החלי בס"ד וכו' על אחרון אחרון.

1145

1146א. ערבות בשעת מתן מעות בלא קנין מועיל

1146

1147כי הנה איכא לאסתפוקי אם נתחייב עצמו בקנין המועיל בשטר שכתב דקנין אחר הודאה איכא לפרושי באחד מב' פנים: או שכל זה הוא בכלל ההודאה ומודה שהיה בקנין. או יש לפרש כי עתה על ההודאה שהוא מודה קנו מידו. ולעולם כי בשעת חיובו לא היה בקנין, אמנם כד מעיינן פורתא נראה כי מוכרחין אנו לפרש כהצד הראשון: דמודה ואזיל שקנו מידו בשעה ראשונה, דאם נפרש כהצד השני, יתבטל השטר לגמרי וקנין אין כאן, ובהא הדבר ידוע דלא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה כמבואר יוצא בארוכה למופת דורנו הרב הגדול בספר חוקי חיים סימן מ"א דף פ"ז ע"ב עיין שם בזה, ומכל שכן בנ"ד שמודה ג"כ שנכנס ערב בשעת מתן מעות כמבואר מדברי התוס' ר"פ הנושא (ד"ה כתנאי) דערב היוצא לאחר חיתום שטרות חייב, משום דחשוב כמודה שנעשה ערב בשעת מתן מעות, ועיין עוד בד"ה אליבא דבן ננס. ועיין מעיל שמואל דף ק"ח ע"ב נמצא דבנ"ד דהויא הודאה גמורה דנכנס בשעת מתן מעות ליכא מאן דפליג. וא"כ לא בעי קנין וזה פשוט לכאורה.

1147

1148ובהכי פלטי לן מחדא מאי דהוה ס"ד למימר: דיהא נאמן הערב בטוען ברי שלא היה קנין, ויהא נאמן לומר: חתמתי אבל לא נטלתי קנין, וכאשר בא הדבר בארוכה בתשובת מרן החבי"ב (ח"מ ח"א סימן מ"ט דל"ב ע"א יעו"ש) אלא דהרב המבי"ט בח"ג סימן ע"ו יצא לחלק בין היכא דאיכא דררא דממונא אינו נאמן כמו שיעויין שם. אלא דאפילו הכי לא פטרו לגמרי שכתב שם וז"ל: וגם על הקנין אם הם טוענים לו אתה יודע שלא נטלנו קנין חייב לישבע שנטלו קנין וכו' עיי"ש. ומהתימה על מרן החבי"ב דדחה להקת הפוסקים מתשובת הרב המבי"ט שכ"כ אבל מצאתי וכו' ולא חייבו שבועה לתובע כהודאת הרב המבי"ט גופיה.

1148

1149איך שיהיה בנ"ד דהרי הערב טוען ברי שלא היה קנין תפשוט מיהא דמלוה חייב לישבע כהוראת הרב המבי"ט, ובלא"ה לדידן חייב שבועה כדבעינן למימר לקמן בע"ה ונקוט זה למונח אם צריך הקנין. האמנם בסגנון שאנחנו דורכין בו דקנין לא בעי אין אנו צריכים לכל זה כעת.

1149

1150וגם בסגנון זה היה בדעתנו לפטרו מטעם: דכתובו וקנו מידי ולא פירש אם היה במנא דכשר למקניא ביה ואפשר דלא היה קנין המועיל וכמו שכתב הרב ת"ה הבי"ד מרן בב"י (ח"מ סימן קצ"ה מח"ו ק"ד) דכתב שאין להוציא ממון בקנין זה עיין שם, וזה לשונו: ואין נראה דמסתמא אמרינן שקנה במנא דכשר למקניא ביה ומה שנוהגין לכתוב בשטרות אינו אלא לרווחא ע"ש, על כל פנים בשה"ט מסתים סתם לן ועיין להרב בני יעקב בדף ק"ז ע"א וע"ב בארוכה והדברים ארוכים א"כ יניח לנו הנחה סוברת דהיה בקגו"ש באופן המועיל.

1150

1151ב. ערב שלא בשעת מתן מעות

1151

1152ועם כל זה מצינן למימר דפטור הערב מטעם דטוען ברי שלא היה בשעת מתן מעות ונאמן במיגו כאשר ראינו למרן החביב (בס' קל"א הגה"ט אות ב') שכתב וז"ל: מאחר דיש ביד הערב למחות במלוה שלא ילוונו על אמונתו אם טוען הערב לפטור עצמו מן הערבות איזו טענה נאמן במיגו וכו' עיי"ש. והן הן דברי מהרשד"ם (חושן משפט סימן ל"א). וא"כ מצינן למימר דכשטוען ברי שלא היה בשעת מתן מעות דנאמן במיגו דאי בעי אמר, כבר אמרתי להמלוה תן לי השטר לתבוע החייב והוא לא כן עשה, דפטור הערב. כאשר הלכה זו העלה מרן החביב שם, וג"כ אי נלך לאידך גיסא טענות מיגו שכתב מהרשד"ם דאי בעי אמר מחלת לי הערבות, או המחיתי בך או בטענת פרעתי דנאמן מאחר היותו בחתימת ידו ורוב הפוסקים ס"ל כן דיכול לומר פרעתי, ועיין במהרנ"ח בשאלה ת"ח עיין שם באורך וז"ב ולית דין צריך אורך היריעה ונמצא טעם א' לפטור.

1152

1153ג. ערב קבלן

1153

1154ב. אלא דאכתי איכא למשדי נרגא דכתב: נכנסתי ערבן קבלן פרען, והכי חייב עצמו בקבלן ובודאי בלשון המועיל קאמר וכמו שכתב הרב המפה (חושן משפט סימן קכ"ט בס"ק י"ח) וזה לשונו: ושטר שכתוב בו סתם קבלן הוי ערב קבלן דודאי בלשון המועיל קאמר יעו"ש, הנה הרב ש"ך בס"ק ל"ו הביא בזה מחלוקת שכתב וזה לשונו: ומהרשד"ם סימן ט"ו וכו' פסק דלא הוי אלא ערב יעו"ש וקצר במקום שאמרו להאריך: כי הנה הרואה במקומו למהרשד"ם יראה ויבין דבנדונו היה שכתב ערב קבלן ופרען, באופן שבהגיע הזמן וכו' יוכל לגבותו מאיזה מהם שירצה כדין ערב קבלן ופרען, ואחר שהאריך בתשובה כתב בסוף דבריו וזה לשונו: נראה לענ"ד דבנדון דידן אין דנין אותו אלא כדין ערב, לפי שכתב בשטר נכנס ערב קבלן ופרען, שאם היה כתוב ערב קבלן או קבלן לבד, היה אפשר לומר דלשון המועיל קאמר, אמנם מדהזכיר לשון פרען וכו' אדרבא כונתו להחליש כחו לאמר שאינו קבלן גמור ואין לו אלא דין ערב עיין שם בזה ומהתימה על הש"ך שלא הביא מחלוקת הפוסקים על זה דהנה הרואה יראה דמהרדב"ז בישנות חלק עליו וכאשר בא הדבר בארוכה במרן החבי"ב (בסימן קכ"ט הגהות טור אות ע' עיין שם).

1154

1155ולענ"ד בנדון דידן שלא כתב בנוסח הערבות, לגבות ממי שירצה, אמינא אין מוציאין מידו. דהנה יצא הראשון הרדב"ז בסימן קי"ו אחר שכתב תשובת מהרשד"ם הנ"ל כדמותה בכל מכל וכו' הוסיף וכתב: אני אומר דאין ראוי למסמך על דבר זה. חדא, שהוא לשון קבלנות שהרי כתב קבלון פרען ועוד שכתב שאגבה מכל מי שארצה, ועוד שחזר לבסוף וכתב בדין פרען קבלן ועיין שם מה שכתב דלטפויי מלתא אתי, הלכך קבלן גמור והנה דאפילו שלא היה קבלן כיון שהתנה עמו מי שארצה וכו' תנאי שבממון הוא ותנאו קיים עיין שם בזה, הרי דבנדונו צדד צדדים בלישנא יתרתא לחלוק על מהרשד"ם נראה דבנ"ד ידין ידין ויורה יורה, הגם דבעיקר דברי המרדכי שנסתייע מהרשד"ם דחה דבריו כמו שיעויין שם, מ"מ פסק הלכה נראה ברור דהוא חושש לו, וכ"כ מצינן למימר על המבי"ט ז"ל (בח"ב סימן ק"ב) דכתב וכן אנו דנין וכו' וגם שכתוב נעשה ערב פרען קבלן בתורת קבלן הוא במפרש ולא משום שכתב קודם ערב פרען וכו' עכ"ל. דון מינה בנ"ד דהוי פרען לבסוף א"כ כיוצא בזה ג"כ. וכ"כ ההיא דסימן כ"ד וז"ל בשטר זה שקנו וכו' ביחד דהוו ערבאין זה לזה וכיון שכתב אחר כך קבלנין פרענין, לטפויי אתא כיעויין שם, מינה בנ"ד דליכא לישנא יתרתא ודאי דיודה ג"כ דדין ערב דווקא יש לו ולא קבלן. וכן נראה דעת הש"ך עיין שם בסימן קכ"ט ס"ק ל"א וס"ק ל"ה.

1155

1156מיהו אפילו נימא דמפלג פליגי כבר הרב שי למורא הסכים לדינו של מהרשד"ם וכו' בפירושו שדינו של מהרשד"ם אמת, והגם כי מדברי מרן החבי"ב שם נראה דאין ראיה שכן כתב: ואין להקשות עליה שהרדב"ז ומבי"ט חולקים שמא לא יצאו תשובות הרבנים הנ"ל לאור העולם ע"כ. כנראה מדבריו שכתב שאם היה רואה אותם היה חוזר בו אפילו הכי להוציא מיד המוחזק צריכא רבה. ועיין להרב בני אברהם בחושן משפט סימן ס"ג שכתב דברי הכנה"ג מעצמו כאילו הוא מארי דשמעתתא וכתב דאפשר דגם מהרשד"ם היה חוזר בו, ומהתימה שהביא דברי הרב הכנה"ג ואפילו הכי כתב וזה לשונו: ולבי מהסס להוציא ממון וכו' יעו"ש ומה גם דהרב משאת משה (חלק חושן משפט סימן ל"ה דף צ"ח ע"א) כתב בדרך פשוט וזה לשונו: דאיברא דרובא דרבוותא אית להו דערב קבלן חשיב קבלנות מ"מ איכא למאן דאמר דאין זה חשיב קבלן וכמו שכתב מהרשד"ם בתשובה ט"ל יעויין שם בזה, וצדד צדדין בנ"ד יעו"ש. ועיין בתשובת חכם צבי סימן נ"א דגם הוא אזיל ומודה דבמחלוקת שנויה וא"כ מאן ספין לחשבו קבלן ולהוציא מיד המוחזק ומה גם דאפשר לומר דהכי דעת מרן, מדהעתיק בבית יוסף (בסימן קכ"ט סי"ו) לשון הרא"ש והטור והתוס' דשטר שכתב בו קבלן דבדינו קאי והשמיטו בשו"ע ומור"ם הוא שהגיהו מב"י דס"ל למרן ז"ל כדר"ת דהוי ערב ויד בעל השטר על התחתונה, וכל שכן דיש לומר דהרמב"ם ס"ל כהרי"ף דאפילו תן לו ואני קבלן ערב, הוי ומה"ט השמיט גם דברי הרא"ש והתו' והרשב"א, א"כ בפשיטות יש לומר בדעתו דלא ס"ל הכי, ולו יהי אלא ספק כיון דדעת מרן לא איתברר ודאי המוחזק יכול לומר קים לי. וא"כ הא ודאי דדינו עם הלווה תחילה ויש לו נכסים ללוה מקרי דהא יחד לו בית אפותיקי ועוד לו כהנה וכהנה

1156

1157ועיין להרב משפטי שמואל בסימן ל"ג שנשאל כגון נ"ד וכתב וזה לשונו: ואפילו בקבלן בעינן כמה תנאים כדי שיפרע ממנו וכו' יש מן הגדולים שפוסקים שאפילו הכי אם יש נכסים ללוה יפרע ממנו, כל שכן בנדון דידן דיש נכסים ללוה והוא הבית אשר נעשה אפותיקי ודאי ימכרו הבית ואם לא יספיקו, יראו בית דין אם יש נכסים אחרים וכו' ואם לא ימצאו אזי יפרע מן הערב אם נכנס בשעת מתן מעות, וכתב בסוף דבריו פשיטא כביעתא בכותחא דדחינן ליה ללוה לגבי מלוה, ומי שבא לעוות הדין ולהוציא מיד הערב וכו' יענש. דגודא רבא שדי. הגם דהוי ערב בשעת מתן מעות קא פסיק בסכינא חריפא דדינו עם הלוה א"כ דון מינה לנ"ד כתב יד קבלן כמאן דליתיה דמי מטעם דהוסיף אצלו פרעון א"כ ודאי דימכרו כל נכסיו כדת תורה וזה פשוט לע"ד.

1157

1158ד. אומדנא דאדעתא דהכי לא נעשה ערב

1158

1159ג. אסיפא דמלתא אפילו נימא דקבלן גמור מקרי אפילו הכי פטור הערב מטעם: אומדנא גדולה דאיכא בנ"ד ועיין במטה יוסף ח"ב ח"ג סימן ג' שכתב לנ"ד וז"ל אשכחנא מקום פטור והיינו בראותנו דשברון זה וכו' היה חוץ מן הטבע ושלא כדרך כל הארץ, שהרי הוא בחור עדין ועל שולחן אביו הוא אוכל, וכל מחסורו על אביו ואינו מן הזוללים וכו' והן עד היום אין שכל אדם יכול להולמו היכן הפסיד סך גדול כזה דמיעלנא אית ליה מפקנא לית ליה, וכל כי האי לא שיעבד נפשיה. והביא ראיה וסמוכות לזה יעוין שם. וכן כתב להרב פ"מ ח"ב סימן ס"ח דק"ך סעיף ב' יעוין שם בזה אלא דמאי אית לן למימר דמשום הכי אסיק אדעתיה והתנה עשיר וכו' וכמו שכתב הרב פ"מ שם דהו"ל לאתנויי, אפילו הכי אכתי לא הרוה צמאונו דמאחר דכת"י עשיר וכו' אפ"ל דכ"נ הערב או עשיר או בינוני דבינוני מאחר דעל כל פנים קיל לערב הטירחא אדעתא דהכי נכנס, או נוכל לומר עשיר דוקא ואפילו הכי אצטריך לערב דלא ליזל בתר דינא אם יהיה עשיר מכחש וגברא אלמא לא ציית דינא.

1159

1160ועוד דלעולם המלוה חפץ בשתי חתימות דלעולם יהא ידו על העליונה והשני נח לו, אבל שיהיה עני מעולם לא עלה על שום שכל אנושי ואדעתא דהכי לא נחית, ואפילו דיהיבנא כל דיליה דעניות מקרי מצוי, ואהכי דקדק בתנאו עשיר וכו' אפילו הכי פטור הערב מטעם האומדנא והיא כי הנה בשט"ח שם הלווין המה שלשה: אמו ואשתו והלוה הרי זה לשנים דומה לשנים שלוו שחייבין לשלם, והגם כי שמענו דאומרים כי יש מי שהורה לפטור הנשים דהקנין שלהם אינו אלא לסלוק שעבודם, לדידן לא מכרעא ועיין להרב ידי דוד קרא ז"ל הנדפס מחדש בתשובה סימן מ"ג דמ"ו ע"ד עיין שם בזה והן הן דברי מרן בשה"ט סימן ע"ז סימן יו"ד עיין שם בזה ועיין שם בסימן י' ס"ק כ"א כי אפילו היכא שאין הנשים נושאין ונותנין בפ"ע אפילו הכי אמרינן דהמלוה סמך דעתיה עליה עיין שם ומכל שכן עינא דשפיר חזי כי הנשים הנז' סלקו שעבודם גם מהקרקע ועשאוהו אפותיקי מפורש ואין לך מלוה על המשכון גדול מזה, ומה גם בעל האשה אמו היא ודאי דנתחייבה בחוב גמור דמה לה עם נכסי בנה לסלק שעבודה, ועל כל אלין אחר שיעמדו לדין ויהיו פטורין הנשים הנז' וגם הקרקע הנז' אזי חל החיוב על הערב וידים מוכיחות על זה משני צדדין: מהערב ומהמלוה. דהנה בנדון דידן המלוה תפס החבל בשני ראשין דכתב שטר חוב הנז' וחתימת הערב, ועוד לקח לו קאמביאלה (שטר חוב חוקי) על הסך בעצמו בקאנג'יליריא (בערכאות) וזה מוכיח בודאות דהמלוה סמך עצמו בדיני ישראל בשטר חוב שבידו, ובערכאות של גוים בקאמבילא שבידו, ומאחר שפשט הרגל ויצא הדבר בערכאות של גוים ופטרוהו במה שיקח בשיעור כל בעלי החוב, הא ודאי אדעתא דהכי לא נכנס מיקרי, ורגלים לדבר כי הנה לא ממדת חסידות הסכים המלוה להקריב משפט בדיני ישראל, אלא דאעיקרא רצה לעשות תפיסה ממעות השייכים להערב מהקוראמה הנז' מנכסי הלוה על ידי הערכאות ולא עלה הדבר בידו, משום דדנו את משפטו רק על סמך הקאמביאלה שבידו שהיא עיקר בדיניהם, והשטר אינו אלא לראיה ובראותו כי לא הועילו מעשיו בערכאות מבקש שכר ואומר דינא קא בעינא.

1160

1161על כל אילין אין לך אומדנא גדולה מזאת דאדעתא שיהיו פטורין הלווים, ויגמר הדבר בערכאות לא נחית הערב. ועוד אפילו לדידן דערב זה אינו כערב קבלן אלא דין ערב יש לו, אפילו הכי מאחר כי המלוה לא ציית דינא ויצא בערכאות מה לו למלוה לריב הוא בעצמו והלא לכו"ע דינו עם הערב, וכמו שכתב מרן בשלחנו הטהור חושן משפט סימן קכ"ט, אלא הוא הדבר אשר דברנו דהוכרח להיות בקשרי הבעל חוב מכח הקאמביאלא שבידו, ואם כן בודאי הגמור דאלימא אומדנא זאת ולא מפקינן מיניה ממונא כי אם בקיום כל שטרי החוב אשר נתחייב הערב בו ובהא אין להוציא ממון מיד המחזק ועין למוהראנ"ח סימן נ"ה עיין שם בזה.

1161

1162ד. ועוד אחרת אפילו אם נניח דעיקר סמכותו על השטר חוב שבידו, מכל מקום כבר אמרנו דדין ערב לו והוא פטור יען המלוה חתם ערב ברצוי הקוראמה ופטרו ללוה. ובהא ודאי דגם הערב פטור. עין למהראנ"ח סימן ס' עיין שם בזה וגם כי יד הדוחה תוכל לדחות, אמנם אפילו הכי פטור הערב מתשובת הרשב"א סימן תתצ"ב ופסקה רמ"א סימן קכ"ט ס"ח: מכר הלוה קרקע וחתם המלוה בעד, נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה, ופירש דבריו הסמ"ע דלאו בחתום עליה בעד אמר הרשב"א, אלא דחתם על שטר מכירה שהוא מסכים במכירת הלוה ללוקח, וכן הסכים הטורי זהב וכן כתב הש"ך ודחה דברי הב"ח עיין שם בס"ק כ"א. ובנדון דידן כיון דהיה לו קרקע אפותיקי לא היה לו לחתום ולהתרצות בשאר הבעלי חוב וכיון שכבר אמרנו דבנדון דידן מכח קים לי לא הוי קבלן אלא ערב אם כן המלוה הוא דאפסיד נפשיה.

1162

1163וכי תימא מה היה לו לעשות, והרי בלוה זה היו מי שהיה בידם שטר מכירה והרבה טרחו ויגעו בדבר ועלה חרס בידם, ודנו דינם כשאר בעלי חוב ויכנס בקוראמא ולא מצאו ידיהם לגבות חובם במשלם, הא ליתא דלא דמי לבעלי המכר דמצאו להם מקום זכות להתיר הרבית הוא דעבדו הכי, אמנם במלוה על המשכון דהוי אפותיקי אפשר היה זוכה בה, וכן שמענו מפי עדים שכן היו דברי הקונסול כי בדיניהם אלימא האפותיקי דהוי מלוה על המשכון, ומשום שנתרצה הוא דאפסיד אנפשיה, ואין לך פטר את הלוה גדול מזה, דהרי אפילו אם דינו עם הערב הפסידו לערב בידים במוסרו שטרו ותוקפו ואם כן מאין הרגלים לחייבו ואף כי יש מקום לדחות אנן עבדינן כל טצדקי להחזיק ביד המחזק.

1163

1164ה. ועיקרא דדינא כל מה דאמרינן שדינו עם הערב, היינו היכא דחייב הלוה, אמנם כשהלוה פטור מן הדין גם הערב פטור, והרי זה דומה למה שפסק מרן בשלחנו הטהור בסוף סימן מ"ט בדין שני יוסף בן שמעון דכתב וזה לשונו: שאין נכסי בעל חוב משתעבדים אלא מטעם ערב, והערב אינו משתעבד אלא במקום שיכול לתבוע מהלוה עצמו, הרי דפסיק ותני דכל היכא דפטור הלוה גם הערב פטור, ובנדון דידן הלוה פטור דכיון דהסכימו הרוב כופין את המועט, וכבר הלכה זו העלה מרן מלכא מעלת מורנו הרב חיים ומלך בספרו הבהיר נדיב לב ח"ב סימן י"ב מטעם דינא דמלכותא ובהסכמת הרוב הלוה פטיר ועטיר, אם כן גם הערב פטור.

1164

1165ואעפ"י שיד הדוחה תוכל לדחות דאין ראיה משם דאיירי כי מעיקרא משעה ראשונה לא חל החיוב מה שאין כן בחייב מעיקרו. חדא דכללא כייל: הערב אינו משתעבד אלא במקום שיכול לתבוע מהלוה, ומשמע דבכל גווני איירי, ועוד דהרי מרן בשלחנו הטהור סימן ק"ח סי"א כתב וזה לשונו: הבא לגבות מן היתומים אפילו היה שם ערב ומת הלוה תחלה לא יפרעו יורשי הלוה מן הערב וכו' ואין חלוק בין ערב לקבלן בזה עכ"ל. ועין להרב פרח מטה אהרן ח"ב סימן ז' והמהרש"ך ח"ב סימן י"א.

1165

1166וגדולה מזו עין בתשובת רמ"א סימן פ"ט דכתב: והוא הדין בנדון דידן מאחר שנפטר מהחוב לא יוכל להתחייב משום קנין, דאפקעתא דמלכא הוי דומיא דשביעית, דון מינה לנדון דידן דפטור הלוה מדינא דמלכותא ודאי דגם הערב פטור.

1166

1167ואעיקרא אנו באים לדון מדין אומדנא דמצי לומר הערב אדעתא דהכי שיגיע לידי פשיטת רגל וירצה לדון בדינא דמלכותא לא ערבתי, וחוזרני על הראשונות דבזה שנטפל המלוה הוי מזיק בידים דאם היה נטפל הערב ודאי היו הרוב מסכימים עמו לעשות לו סידור כי כך דינייהו לדון על פי הרוב ולא בדרך כפיה וא"כ המלוה הפסיד בידים והערב פשיטא ופשיטא דפטור.

1167

1168ה. טענת הערב שהמלוה נפרע מהלוה

1168

1169ו. כל זה הוא בהניח שלא נפרע מהלוה, אבל הערב יכול לטעון שמא נפרע מהלוה והגם דבנדון דידן הלוה עשה עצמו כחרש לא ישמע וכל אפיא שוין, אמנם בהיותו מלוה זה מלוה על המשכון חיישינן שמא פרע לו. ומצאתי און לי בדעת קדושים ח"ב מערכת עין אות ק"ט הביא תשובת הרדב"ז כתיבת יד וזה לשונו: ואם טוען פרע הלוה, ונפטרתי מן הערבות, אפילו שיאמר הלוה לא פרעתי אינו נאמן, דדילמא עשו קנוניא ביניהם על נכסי הערב ונאמן הערב במגו דאי בעי אמר פרעתי אני, או בפני פרע הלוה ונפטרתי מן הערבות ושתי הטענות שוות דהא בתרויהו לא מצי אמר כתיבת ידך בידי מאי בעי, דכיון שאני נאמן בדבורי לומר פרעתי לא חששתי לכתיבת ידי ע"כ. ועין עוד בתשובת רמ"א סוף סימן פ"ט באורך. ועל כל פנים שבועה בעי וכמו שכתב מרן החביב בכנה"ג חושן משפט סימן קכ"ט הגה"ט ס"ק נ"ה משם הנמקי יוסף.

1169

1170ובלא זה לדידן מחוייב המלוה להשבע אם היה בקנין ובשעת מתן מעות וכמו שכתבנו בריש דברינו משם המבי"ט ח"ג סימן ע"ה וכל שלא הוברר הדבר אפילו מבני חרי לא גבי וכמו שכתב מרן בסימן קכ"ט סעיף ה': כל היכא דבעי קנין אי לא קנו מידו אפילו מבני חרי לא גבי, ואפילו כתב לו שטר עליו וא"כ לכל הצדדין שבועת המלוה אין לה מקום פטור.

1170

1171ז. ועוד טעמא לפטור הערב כי ידוע לכל באי השערה כי הוא פשט את הרגל לפני הלוה ובעלי חובו פטרוהו במה שבידו, ואחר שלקחו כל אשר לו בתורת פרעון, חזרו והפקידו אצלו, ואפשר לומר דמדשתק המלוה הוי ידים מוכיחות שמחל הערבות, על כל פנים אינו גובה מהם מכמה טעמים; חדא דבנדון דידן הוי כתיבת ידו ודלמא לא קנו מידו. ב. אפילו אם קנו מידו בלא שטר במחלוקת שנוי כמ"ש בסימן קכ"ט סעיף ו'. ומכל שכן בנדון דידן דהוי אחר חיתום העדים, ופסק מרן שם דאינו גובה אלא מבני חרי, ועיין בכנה"ג סימן קכ"ט הגה"ט ס"ק פ"ה עיין שם בזה.

1171

1172למסקנא דדינא בהא סלקינן כי מכח שבעה טעמים אלא לע"ד אין להוציא מיד הערב המחזק והיו דברינו אלה לא להלכה ולא למעשה אלא ללקט מעט מן המרובה מדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, ואין ידיעתנו מכרעת עד אשר יסכימו עמנו בעלי הוראה שמהם תורה יוצאה טובים השנים ראשון בקדש הגאון המפורסם עט"ר וצ"ת גדול הנאמר באברהם הי"ו הגאון ראשון לציון כמוהר"ר אברהם אשכנזי שני בקדש עט"ר משה רבנו הי"ו רעיא מהימנא הרה"ג משה פרדו בעל מחבר ספר "שמו משה" תשובות וצדק ומשפט על שו"ע חושן משפט אב"ד לקהלת הספרדים בירושלם ורב ראשי בקהלת אלכסנדריא. ויהיו ידיו אמונה בטחנו בימין צדקתם כי יפנו אל אזובי קיר להשיב לנו תשובה מאהבה ויעלוז לבנו.

1172

1173כה דברי שפילי דעתא פעיה"ק ירושלם לס' והדבר אשר יקשה מכם תקריבון, חודש אב הנחמות שנת ברכו"ת (תרכ"ח) לעד אנכי איש צעי"ר.

1173

1174יוסף רפאל עזיאל

1174

1175(לחושן משפט סימן קע"ו).

1175

1176הלכות שותפין

1176

1177ב"ה, ה' לחודש אייר, תרצ"ט

1177

1178שלום וברכה מאת אלקי המערכה לכבוד הרב הנכבד דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר ניסן מאיר פייביל זקש יצ"ו. ירושלים.

1178

1179מכתבו היקר מיום אדר"ח ניסן הגיע לידי במועדו ורק עתה פניתי מטרדותי לעיין בו ולהשיב כהלכה לפי קוצר השגתי. והנה טרם אבוא לעיין בדבריו אדברה נא לבאור סוגיא זו לפי קוצר השגתי ואומר.

1179

1180א. חנות של נחתומין וצבעין או רפת של בקר שתחת אוצר

1180

1181במתניתין שנינו לא יעמיד אדם תנור בתוך ביתו וכו' לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעין תחת אוצרו של חברו ולא רפת בקר. ובגמרא גרסינן תנא אם היתה רפת קודמת לאוצר מותר (ב"ב כ').

1181

1182והנה מתניתין זו צריכה דקדוקא ועיונא דפתחה בלא יעמיד תנור וסיימה בלא יפתח חנות וכו' וטפי היה עדיף לשנות את שתי הבבות בלשון אחת במאי דפתח ולא יעמיד אדם תנור וכו' ולא יעמיד אדם חנות. ובשטה מקובצת עמד על זה ותירץ: ונראה לי דרבותא אתא לאשמעינן דאפילו היה לו חנות של נחתומין או של צבעים בבית אחד הסמוך לבית שתחת האוצר לפי שההבל או העשן עובר מזה לזה שתחת האוצר ומפסיד האוצר (שיטה מקובצת ב"ב שם). ואין תירוצו מחוור לע"ד משום דלא מסתבר לומר שבעל האוצר יכול לעכב פתיחת חנות של צבעין וכדומה, אלא בשטח שתחת אוצרו אבל לא הסמוך לו.

1182

1183והנה השטה מקובצת הסתיע בחדושו זה מבעית הגמרא: בנה עליה על גבי ביתו מהו? ופירש רש"י אם בנה העליון עליה ע"ג ביתו לעשות שם אוצר, מי הוי כאוצר קודם או לאו? אלמא לקדימה הוא דאבעיא לן, הא אלו עשה אוצר בעליה העליונה אעפ"י שהעליה האמצעית מפסקת, אפילו הכי אסור לבעל החנות לעשות חנות של נחתומין בבית, דהבלא עולה היא למעלה ועוברת שתי התקרות, כל שכן שיעבור דרך פתחים ותחמם תקרה תחת האוצר. (שטמ"ק שם). ואין זו ראיה לדעתי מתרי טעמי: חדא שאף למטוניה לאו כל שכן הוא, שדרך הבלא לעלות דרך התקרה יותר ממה שהיא עוברת דרך הפתח ונכנס בחנות הסמוכה וממנו דרך התקרה למעלה. ועוד ששורת הדין מחייבת לומר שאין בעל העליה יכול לעכב ולמחות אלא על בעל החנות שתחתיו ולא גם על מה שסמוך לו.

1183

1184ובר מן דין אין ראיה מדברי רש"י שהוא מפרש בעית הגמ': בנה עליה מהו, במקום שרגילין לבנות עליה ע"ג הבית לאוצר, ומשום זה מספקא לן אם בנין זה חשוב כאלו קדם האוצר, ויכול למנוע את בעל החנות שתחתיו להשתמש בחנותו בכל דבר שמונע ממנו את האפשרות להשתמש בעליתו שמוש של אוצר, ואין בעל החנות יכול לומר לו שהעליה מפסקת בין החנות והאוצר שהואיל ורגילין לבנות עליה לאוצר אומר בעל העליה רצוני לשמור לי האפשרות גם בעליה לשם אוצר.

1184

1185עוד כתב השטה מקובצת להסתיע מפירוש ר"ח שפרש בעית הגמ' בנה עליה מאי, שבנה בעל החנות עליה ע"ג חנותו להפסיק בין החנות ואוצר חברו, והיינו משום דאסר במתניתין אפילו מבית לבית דרך פתחים אבעיא לן אם הפסיק בין שניהם בתקרה אם מציל או לאו.

1185

1186וגם זה אינו מחוור לע"ד דבעית הגמ' לפירוש ר"ח היא: אם גם נאמר שבחנות הסמוכה מותר משום דמפסיק אוירא שבין חנות לחנות, ולפי שאינה ברשותו של בעל העליה בכל זאת בעליה מפסקת שתחת האוצר מבעיא לן שמא הבלא בוקעת ועולה עד האוצר ובעל העליה יכול למחות ולעכב מלהכניס דבר המפסיד אוצרו, ובכלל אין בכחו של דקדוק לשון זה לחדש הלכה כזאת שהסברא מתנגדת לו לאסור על בעל חנות הסמוכה לבעל העליה להשתמש בחנותו כחפצו ורצונו. ולבד זה אין כל סברא לומר שהבל הנחתומים והצבעין ורפת הבקר עובר דרך ארוכה זאת מהחנות לפתח החנות הסמוכה לה וממנה לעליה הסמוכה לה דרך התקרה.

1186

1187ואל תשיבני ממה שכתב הטור משם הרשב"א דאפילו היה ל' חנות של צבעים או של נחתומים בבית אחר הסמוך לבית שתחת האוצר לא יפתח לאותו חנות לבית שתחת האוצר לפי שההבל עובר מזה לזה ומפסיד (טור חושן משפט סימן קנ"ה) דלא אמר הרשב"א אלא שלא יפתח חלון מחנותו לחנות שתחת האוצר משום שהבל החנות עובר דרך החלון לחנות הסמוכה וממנה לאוצר; אבל חנות הסמוכה לבית שתחת האוצר ואין חלון פתוח לה רשאי לפתוח לה חנות של נחתומין, צבעין או רפת בקר. ובאמת סברת הרשב"א אלה הם דברי יחיד ומרן ז"ל השמיטן מהלכה וטעמו ונמוקו עמו משום שהואיל והחנות אינה תחת רשותו של בעל האוצר אינו יכול לעכב על בעל החנות להשתמש בה כחפצו. וצריך לומר שגם השטמ"ק הכי קאמר דלא יפתח פתח או חלון בחנות הסמוכה לחנות שתחת האוצר והם הם דברי הרשב"א אלא שסברא זו דחויה מהלכה וכמו שכתבנו.

1187

1188ולעיקר דקדוק השטמ"ק נראה לי לומר: דלהכי שינה לשון המשנה לומר ברישא לא יעמיד תנור וכו' ובסיפא לא יפתח חנות של נחתומין לאשמועינן שאין דיניהם שוים: שבדין הרישא אפילו אם קדם התנור לבנין העליה אסור, משום שהוא מזיק בידים על ידי כך שהאור נאחז בתקרה שלמעלה ממנו, אבל בסיפא אינו אסור לפתוח חנות של נחתומין, וכו' אלא אם קדם האוצר אבל אם קדמה החנות או הרפת לאוצר אין בעל האוצר יכול למחות קיום החנות של נחתומין משום דיכול לומר בעל החנות הואיל וקדמה חנותי לאוצרך עליך להשתמש בגג החנות שמוש אחר שאינו נזוק מהבל החנות או ריח הרפת. והיינו דתניא בתוספתא אם קדם רפת לבקר מותר. ולשון מותר משמע שאפילו אם הפסיק זמן ידוע את שמוש החנות או הרפת ואח"כ עשה בעל העליה את גגו לאוצר, בכל זאת מותר לו לפתוח שוב חנות של נחתומין או רפת, הואיל והחזיק בה פעם אחת לשמוש זה, שוב אין בעל האוצר יכול למחות בידו.

1188

1189ב. מרבה חלונות בבית שתחת העליה או האוצר

1189

1190ועתה אחרי שבררנו יסוד הלכה זאת נסורה נא להבין בעיות הגמרא, דגרסינן התם: בעי אביי כיבד ורבץ לאוצר מהו? ריבה בחלונות מהו? אכסדרה תחת האוצר מהו? בנה עלייה על גבי ביתו מהו? והנה רש"י ז"ל פירש כל הבעיות בדרך אם תמצא לומר לגבי בעל העליה אם תמצא לומר דכבד ורבץ לא חשיב הקדמת האוצר, רבה בחלונות דגלי דעתיה שלאוצר הוא עשוי מהו, ואם תמצא לומר ריבה בחלונות לאו הקדמה הוא, בנה עליה ע"ג ביתו דכולי בנינא להכי עביד מאי.

1190

1191אבל ר"ח פירש ריבה התחתון בחלונות או שבנה עליה ע"ג ביתו תחת האוצר והפסיק בין החנות והעליה כדי שלא יהיה ההבל מזיק בעליתו של העליון.

1191

1192והר"י בן מיגאש חלק על ר"ח בפירוש בעיא דריבה בחלונות משום דאעיקרא דדינא אין לו רשות לתחתון לרבות בחלונות, מדאמרינן: למעט בחלונות שומעין לו לרבות בחלונות אין שומעין לו (ב"מ קי"ז) והסכים לפירוש ר"ח בפירוש בעית בנה עליה על גבי ביתו.

1192

1193והרא"ש והרשב"א דחו פירוש ר"ח בשתי הבעיות כיון שאין הבעיות שוות, דקמיתא קיימא בעליון ותרתי מציעתא אתחתון ובתריתא אעליון (שטמ"ק שם). ומעכ"ת יצא לישע פר"ח לקיים פרושו, מדגרסינן: אמר ר"ג, אחזיק להורדי אחזיק לכשורי אחזיק לכשורי אחזיק להורדי. והרמב"ן כתב על זה שני פירושים: א. בשם אחרים אומרים, שמדין חזקת טענת מחילה היא, ומיירי בכותל שבנאו חברו לגמרי המקום והאבנים ומשלו בנאו, ובא זה וסמך שם והחזיק ואם תאמר הרי אמרינן: בא לשנות בגויל אין שומעין לו בגזית שומעין לו. ויש לומר, דהכי פרושה שאם החזיק לעשרה הורדי יכול ליתן שם חמשה כושרי ובלבד שלא יוסיף על הכובד הראשון. ב. בשם יש אומרים לפרש דאפילו בחזקת שלש ומחמת טענה, שאין סמיכת הקורות של זה חזקה למקום הכותל מאחר שהוא ידוע שנפל (מגירסא שלפנינו כתוב לאחר שנפל ובחדושי הרמב"ן דפוס ירושלם תרפ"ט הגיה קודם שנפל ולדעתי הגירסא הנכונה היא שהוא ידוע שנפל) אלא לכותל זה מכר לו או מחל וכיון דנפל אזדא חזקתו (חדושי הרמב"ן בב"ב דף ו').

1193

1194מזה למד מעלת כבוד תורתו לתרץ השגת מהר"י אבן מיגאש על ר"ח דמה שכתב להרבות בחלונות אין שומעין לו, היינו בנפל הבית, אבל בדין פתיחת רפת ואוצר שהחנות והאוצר קיימים ועומדים אלא שרוצה בעל החנות להרבות בחלונות שומעין לו, את"ד.

1194

1195ולע"ד נראה שאין דבריו מחוורים שלא אמר הרמב"ן בשם יש אומרין דבנפל הכותל אזדא ליה חזקתו של המחזיק בהורדי, אלא דוקא לענין סמיכה בכותל ומטעם זה דלא החזיק אלא בכותל זה וכיון שנפל בטלה חזקתו אבל בבית ועליה שנפלו, אדרבה איפכא מסתברא שאין בעל העליה יכול לעכב בפתיחת חלונות בבית שלמטה הימנו אלא כל זמן שהעליה בנויה ועומדת, משום שעל ידי רבוי החלונות בבית מתמוטט בנין העליה שעליה, אבל אם נפלה העליה יכול בעל הבית לבנות בשלו כחפצו ואין הוא חייב לדאוג לבנין העליה שעליו, וכיון שלהלכה גם בנפלו הבית והעליה יכול בעל העליה לעכב רבוי חלונות בבית משום שהחזיק פעם בהקמת עליתו על הבית שאין בו רבוי חלונות, וכל שכן שהוא יכול למנוע את בעל החנות שתחת עליתו להרבות בחלונות.

1195

1196ולעיקר השגת מהר"י בן מיגאש נלע"ד לומר דלא אמרו להרבות בחלונות אין שומעין לו, אלא כשהיתה עליה בנויה וקיימת על הבית, הלכך גם כשנפלה חייב בעל הבית להעמיד בנינו כדוגמת הבנין הראשון במדת החזקת העליה שעליו, ובעיין דגמ' היינו: כשאין בנין על החנות אלא שהגג משמש לאוצר, ובזה ודאי שאין בעל האוצר יכול לעכב על בעל החנות לפתוח חלונות בחנותו.

1196

1197ועוד אפשר לומר דבעית הגמרא: ריבה בחלונות מהו? היינו כשמתחלת בנינה של החנות ריבה בה חלונות, וזה דומה לבעיא הסמוכה לה אכסדרה תחת האוצר מהו, ולהשגת הרא"ש שאין הבעיות שוות נלע"ד דאין זו פרכא כלל, דבעיות אביי הן הראשונה לגבי העליון והאחרות כלפי בעל החנות.

1197

1198ובעיא דרב הונא בריה דרב יהושע היא בעיקר הדין אם הוא נוהג גם בתמרים ורמונים או שאין אוצר אלא בתבואה ושמן, וכפירוש רש"י, מהאמור יוצא לקיים פירוש ר"ח שאין עליו שום פרכא. אבל לשון הגמרא מדויק יותר כפירוש הר"י בן מיגאש דבבעיות הראשונות נקטה סתם, כבד ורבץ מהו, רבה בחלונות מהו, ואלו בבעיא בתריתא נקט: בנה עליה על גבי ביתו, ולשון זה אינו מתפרש אלא לגבי בעל החנות וכפירוש ר"ש שהסכים עליו מהר"י בן מיגאש ובאמת בנוסחת הגמרא שלפנינו גרסינן: אסכדרה תחת אוצר מהו, והיא היא בעית: בנה עליה על גבי ביתו, ולכן לא גרסו הראשונים (עיין הגהות ב"ח ופלפולא חריפתא) וזהו טעמם של הרמב"ם ומרן ז"ל, שכתבו: גילה בעל העליה דעתו שחפץ לעשות בה אוצר כגון שכיבד ורבץ עליתו או שריבה בה חלונות כדרך שעושים לאוצר וכו' או שעשה בעל החנות מחילה על גבה להבדיל בין החנות ובין האוצר (חושן משפט סימן קנ"ח סעיף ג') והם הם כפירושו של מהר"י בן מיגאש שסוגיא דגמרא דוקא כוותיה.

1198

1199אחרי ברור שיטות הפרשנים והפוסקים בפירוש סוגיא זאת, נובין ונדון אם מחלוקת פירושים אלה היא גם מחלוקת לענין דינא. דהנה לפירש"י בעית בנה עליה ע"ג ביתו היא כלפי בעל הגג, יש מקום לומר דאם בעל החנות עשה מחיצה בתוך חנותו אין בעל הגג יכול לעכב פתיחת חנות של נחתומין הואיל ומחיצה מבדלת זו מקטינה את היזק חום ההבל.

1199

1200ולאידך גיסא יש לומר לדעת מהר"י בן מיגאש ודעימיה שאם בנה בעל הגג עליה הרי זה ודאי שקדם האוצר לחנות או שמא נאמר שלענין דינא לא נחלקו.

1200

1201והנה לספק השני נראה לפשוט מדקדוק לשון הרמב"ם ומרן ז"ל שכתבו: גילה בעל העליה דעתו שחפץ לעשות בה אוצר וכו' משמע מדבריהם דבעית הגמרא היא רק בדברים שיש בהם משום גלוי דעת גרידא ומשום שדעתו של אדם עשוי להשתנות, אבל אם עשה מעשה של בנין עליה לאוצר הרי זה ודאי כאלו קדם האוצר לרפת.

1201

1202אולם הספק הראשון לשיטת רש"י במקומו עומד הואיל וברור הדבר שמחיצה מבדלת אינה מבטלת את היזק הבל החום לגמרי אלא מקטינה אותו, לכן אפשר לומר לדעתו שמכיון שהלה גלה דעתו שרצונו לעשותו אוצר או כל שכן אם עשה לא מהניא מחיצת בעל החנות להתיר פתיחת חנות נחתומין או רפת שגורמת לו אפילו נזק קלוש לבעל האוצר ואפילו אם עבד ועשה מחייבין אותו לסלק היזקו.

1202

1203ג. חופר בור במצר שדה חברו

1203

1204וסברא זו נראית לי עיקר, דהא מוכח מסוגין דפרקין דבית ואוצר הוי כשדה עשויה לבורות שנחלקו בה אביי ורבא דאביי סבר דכל זמן שלא נעשה בה בור אחר סומך זה לצד המצר ובונה את בורו אם לא שיש בה נזק ממש בחפירות הבור, דכל מכה ומכה דקא מחית קא מרפית ליה לארעא. ורבא אמר אינו סומך, ואקשינן לרבא ממתניתין דהכא, דתנן: לא יפתח אדם, טעמא דאיכא אוצר הא ליכא אוצר עביד? ומתרצינן דירה שאני. דיקא נמי דתני עלה: אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר (ב"ב י"ח). וכתבו התוס' ולאביי לא קשיא האי דיקא דלא משמע ליה האי שיהא חדוש בשאר טפי מדירה (שם ד"ה דיקא). ואין תירוצם מספיק דלאביי דאמר דסומך סמוך למצר, דקשה מאי דתנא אם קדמה רפת לאוצר מותר, היא משנה שאינה צריכה, הואיל וכן הוא הדין בכל ההרחקות שאם קדם המזיק לניזק מותר. לכן נלע"ד שגם אביי מודה בדין חנות ורפת שאם קדמה רפת לחנות מותר, הוא מטעם: דדירה שאני, לפי שאינו דומה לבור שאין השדה ראוי לשמוש בור עד שיחפור ויעשה בור, אבל לגבי אוצר הגג הוא מוכן ועומד תמיד לשמוש אוצר ואסור אם כן לבעל החנות לעשות בחנותו דבר המונע שמוש זה, אלא משום דירה הוא שהתירו אם היתה רפת קודמת לפי שאין לנו לאסור דירתו עליו אליו אם כן ההיזק מוכן (פירוש רש"י שם ד"ה דירה שאני). בזה מתבארים לנו ספקותיו של אביי כבד ורבץ מהו כו' כלומר שגלה דעתו שרוצה לעשות בו אוצר וספק זה לא אבעיא ליה בגלה דעתו שרוצה לעשות בור בשדהו, והיינו מטעם דכתבנו דהגג עצמו מוכן לאוצר ודוקא משום דירה שאני הוא שהתירו, והלכך כשגלה דעתו שרוצה לעשות אוצר יש לומר דבכגון זה לא התירו משום דירה.

1204

1205מכאן נראה לי לפשוט ספקא דידן בדעת רש"י, שהואיל וכל ההיתר בקדמת רפת הוא משום דירה שאני, אין לך אלא חדושו, והיינו שקדמה הרפת אבל אם גלה דעתו לאוצר וכל שכן אם עשה האוצר לא הותר לבעל החנות לפתוח חנות של נחתומין או רפת בקר אפילו אם עשה מחיצה משום דמספקא לן אם גם בהיזק קלוש אסור.

1205

1206ולהרא"ש ז"ל יש לו שיטה אחרת בזה, דכתב: ואם קדמה רפת לאוצר מותר אעפ"י דהוי גירי דיליה. משום דדירה שאני (ב"ב פ"ב סימן ה').

1206

1207והנה בנהמ"ש כתב על דברי הרא"ש אלה: ולכאורה תמוה הא לעיל בסמוך (סימן ג') מסיק דהעיקר כגירסת ר"ח דגרס אלא אמר רבינא דחזר מכל הני שינוי דלעיל, ואפילו לרבא מותר לסמוך היכא דליתא לדבר הניזוק, וכתב (בד' כ"ב סימן י"ד) דכל הרחקות הוי גירי דיליה, וא"כ הא דרפת קודם לאוצר מותר אין צריך כלל להטעם דדירה שאני (חושן משפט סימן קנ"ה נה"מ ס"ק א') ולע"ד דברי הרא"ש נכונים בטעמם משום דאיהו סבר דחנות נחתומים או רפת בקר דומה לחופר בור שבכל מכה ומכה דקא מחית מרפה לארעא, הלכך הוי גירי דיליה והוא הדין חנות של נחתומים ורפת, כל שעה שמכניס הלחם או הרפת לחנותו היא פעולה חדשה מזקת והויא גירא דיליה לכן הדין נותן שאפילו אם קדמה הרפת אסור, אלא דמשום דירה התירו אם קדמה הרפת.

1207

1208וזהו פירוש הגמרא: דיקא נמי דקתני עלה אם היתה רפת בקר קודמת מותר, כלומר, דאף אביי דמתיר לסמוך בורו למצר משום שעדין אין הניזוק קיים, מודה דאסור לקיים רפת או חנות נחתומין אפילו אם קדמה לאוצר משום דהגג עשוי לשמוש אוצר או משום שנקרא מזיק בידים בכל שעה שהוא מכניס הפרות לרפת אלא דמשום דירה התירו. הלכך תירוץ זה לא נדחה הואיל והוא מוסכם לכל.

1208

1209ד. קדמה רפת לאוצר

1209

1210מהאמור ומדובר למדנו שדין קדמה רפת לאוצר מותר לאו דינא הוא אלא תקנתא שלא לאסור לאדם דירתו. מזה אנו למדים לפתור ספקו של הנה"מ: שאם בעל הרפת גלה דעתו שחפץ לעשות חנותו רפת כגון שתיקן בו אבוסים וכיוצא ואח"כ הכניס זה יין באוצרו קודם שהכניס זה הבהמות אם זה מקרי קדם הרפת או לא. וצדד להתיר ספקו ממ"ש הרמב"ם ומרן ז"ל: ואם הוחזקה החנות בתחילה לרפת או לנחתום משמע שאפילו לא הכניס בה הבהמות ולא אפה בה עדיין רק שהוחזק לכל שזה החדר הוא מוכן וניכר לרפת הרי זה כאילו קדם הרפת. וכן הסתייע מדברי הרא"ש שכתב בטעם קדמה הרפת משום דדירה שאני, לאשמועינן דאף אם לא עשה רק הרפת ולא השתמש בה בהכנסת בהמותיו קודם שעשה חברו אוצר מותר, ולבסוף אסיק ספקו זה. ולע"ד נראה שאדרבה לשון הרמב"ם ומרן שכתבו אם הוחזקה החנות משמע שהוחזקה במעשה ולא בהכנתה לכך וזו היא הוראת מושג הוחזקה בכל מקום. ודקדוק לשון הוחזקה פירושו שאם פעם אחת הכניס בהמות בדירתו קודם שעשה חברו אוצר בגגו אעפ"י שאח"כ בשעה שזה עשה אוצר לא היה משתמש בשמוש נחתום או רפת מותר, מטעמא דדירה שאני.

1210

1211ומדברי הרא"ש נמי אין ראיה וכמו שכתבנו, ולעיקר ספקו נראה לע"ד דהואיל וכל עיקר היתר קדמה הרפת הוא משום דירה שאני, לכן הדין נותן שלא הותר אלא כשקדמה הרפת בפועל אבל לא רק בהכנת הרפת, וכן מוכח מדלא אבעיא לן בגמרא לענין קדימת הרפת אם גילה דעתו בעל החנות שחפץ לעשות חנותו לרפת מותר. והיינו כמו שכתבנו דדוקא בבעל הגג הוא דאבעיא לן מכיון שהדין נותן דאפילו קדמה הרפת אסור מטעמים שכתבתי לעיל, הלכך יש לומר דבגלוי דעת של בעל האוצר חוזר הדין לסיני, אבל לגבי בעל החנות לא איכפת לן אם גילה דעתו שלא התירו לו אלא כשקדם ועשה רפת והשתמש בה בשמוש זה ומשום דירה שאני ולא במחשבה או בגלוי דעת שרצונו בכך. והנלע"ד כתבתי.

1211

1212(לחושן משפט סימן קע"ו).

1212

1213הלכות שותפין

1213

1214ב"ה. ז' כסלו תרצ"ט.

1214

1215לכבוד ידידי ועמיתי הרב הגאון הנעלה כמוהר"ר ישראל יהושע הרצברג הי"ו, רב במרכז מסחרי אשר בת"א.

1215

1216ראה ראיתי את השאלה בנדון מר מ' שעשה חוזה מכירה עם ערבי אחד ועם מר ז' היהודי שעל פיו קנה את האוניה שעלתה לשירטון ושלם לשניהם סכום 720 לא"י. ועוד עשה חוזה שכירות עם מר ע' שעל פיו שכר מחסן להחסנת שברי האניה. על יסוד חוזה זה כתב וחתם בחתימת ידו מר מ' שני מכתבים שבהם הוא מאשר שמר ע' השקיע באניה זאת 237 לא"י שכר פועלים לפרוק האניה משבירתה ובגלל זה שתף אותו בחמשים אחוז בריוח והפסד. במכתב של מ' לע' ע"י העורך דין שלו דרש ממנו חשבון הכנסה והוצאה של האניה הנ"ל. פנקס החשבון של זכות וחובה נרשם על שם מ' - ע'.

1216

1217אניה זאת טבעה במצולות ים ואי אפשר היה לדלותה או לפוצצה בלב ים ולהוציא ממנה את כל חמרי ברזל ונחושת וכלים ומכשירים שבה, לרגל זאת מכרוה לערבי אחד בסכום מאה לא"י, חמשים במזומנים שקבלם מר מ' ומחציתם בשטר שמסרו מר מ' לחברו ע'.

1217

1218ועתה התעצמו בדין וטענו כדלקמן:

1218

1219מר מ' תובע ואומר: הסכומים שנתתי להערבי ומר ז' היו הלואה למר ע' להצילו ממצוקתו. ולהבטיח לעצמי סכומים אלה. כתבתי חוזה הקנין על שמי. וכן עשיתי כזאת בשכירות המחסן כדי להבטיח ברשותי את כל החמרים שיוציאו מהאניה. ב) המכתבים שמסרתי בכתב וחתימת ידי היו מכוונים לתת ראיה ביד מר ע' שהוא השקיע באניה זאת סכום כסף. ג) מכתבו ע"י העורך דין לדרישת חשבון הכנסה והוצאה לא היה בקשר עם השותפות. ולכן הוא תובע שע' ישלם לו כל מה ששלם להערבי ולמר ז' שהכל היה הלואה. ועוד מוסיף לטעון שהוא נתן ערבות על סך מאה לא"י בעד כלים ומכשירי עבודה שקבל מר ע' מאחרים ותובע שישחרר אותו מר ע' מערבות זאת.

1219

1220לעומת זאת טוען מר ע' ואומר שהתובע נכנס בתור שותף לעסק זה אחרי שחקר ודרש ונוכח שהיה יכול להכניס רווחים עצומים וכן היה באמת לולא טבעה האניה במצולות ים, המכתבים שמסר לידי היו על פי תביעתי ממנו אחרי שכתב החוזה על שמו.

1220

1221ראיה גדולה לדבריו טוען מר ע' שאחרי שטבעה האניה מכרה בסכום מאה לא"י וקבל מחציתם ואת השטרות על המחצית השניה מסר לידי, ובעיקר הדבר באמת מר מ' שלם 180 לא"י פחות להערבי ומר ז' וכתבו בחוזה מכירה סכום 720 לא"י כדי להראות לקונים אחרים ששלמו סך זה להשביח את מקחם באשר לטענת הערבות של מאה לא"י טוען כי לא ידוע לו דבר זה בעיקרו. לעמת זאת תובע לחייב את מ' בתור שותף בהוצאות פועלים שכר מנהל לפריקה בארבע מאות לא"י.

1221

1222העד שנהל את החשבונות מעיד שהוא רשם את הכל על שם שניהם מ' וע' שכן נצטוה אבל אינו זוכר אם רשם כמה השקיע כל אחד מהם, כי לא היה זה מענינו ורק רשם על פי הקבלות שהגישו לו בתור מנהל החשבונות אבל הוא זוכר שמהתנהגות והתענינות שניהם הוא קבל רושם זה ששניהם היו שותפים בעסק.

1222

1223על שאלה זאת דן כהלכה ידידי הרב הגאון מר דיינא דנחית לעומקא דדינא כמהר"ר י. הרצברג וזיכה את הנתבע מכל טענות התובע, ואף אני אענה חלקי לפי קוצר השגתי על פי הסעיפים דלקמן:

1223

1224א. טענת פרעתי או אמנה נגד כתב ידו

1224

1225דין זה במחלוקת הוא שנוי. דהטור ומרן בשו"ע סברו שנאמן הלוה לומר פרעתי שטר חוב בכתב וחתימת ידו, משום שדוקא בשטר שחתומים עליו עדים, אין אדם משהה שטר הפרוע ביד המלוה, שמא יחזור ויגבה ממנו; אבל כתב בחתימת ידו הואיל ואינו שטר גמור, אין אדם חושש לקחת שטרו הפרוע מיד המלוה, הלכך אין טענת המלוה שטרך בידי מאי בעי מכרעת שלא להאמין את הלוה בטענת פרעתי.

1225

1226אבל הרא"ם סובר דלא גריע כתב ידו משטר שיש בו עדים אלא לענין שלא לגבות מנכסים משועבדים אבל בכל יתר הדברים דינו כשטר בעדים ואין הלוה נאמן לומר פרעתי. וכן היא דעת הרשב"א, ולמד זה מדין שטר פקדון בעדים שאינו גובה ממשעבדי, ואפילו הכי אינו נאמן לומר החזרתי אלא במקום שיש לו מגו דנאנסו, מזה נמשכת מחלוקת בטענת אמנה שלדעת האומרים שנאמן לומר פרעתי נאמן לומר נפל ממני או אמנה היתה הודאתה במגו שהיה אומר פרעתי. ולדעת הסוברים שאינו נאמן לומר נפל או אמנה שכיון שמודה שזו היא חתימתו אינו נאמן לטעון לבטול השטר, והואיל שאינו נאמן בטענת פרעתי אין כאן מגו להאמינו בכל טענת נפילה או אמנה, (עיין טור שו"ע חושן משפט סימן ס"ט סעיף ב').

1226

1227הש"ך הביא מחלוקת הפוסקים זו, מערכה מול מערכה והוסיף בשם הר"א טעם מכריע לדעת האומרים שנאמן לומר פרעתי, משום דשטר בעדים יש לו קול ואין הלווה שוכח לתבוע חזרת השטר הפרוע אבל בכתב ידו פעמים שאדם שוכח שנתן כתב ידו למלווה, ושוב הביא דברי הרבה מרבוואתא שכתבו, דפשט המנהג להאמין בטענת פרעתי על כתב ידו, הלכך אפילו אם נאמר שפשט מנהג זה משום ספקא דדינא מכל מקום הואיל שכן נהגו פשיטא שנאמן לומר פרעתי ואין טענה מנגדת של שטרך בידי מאי בעי מועילה לבטל נאמנות הלווה בטענה פרעתי (שם ס"ק י"ד).

1227

1228ב. כתב ידו בעניני שותפות

1228

1229ומעתה נובין ונדון בכתב הודאה אחתימת ידו על עסקי שותפות שמודה בו שחברו פלוני בן פלוני הוא שותף בעסק זה ובחלקים שוים או באחוזים ידועים ושהוא השקיע בעסק סכום מסויים, אם נאמן זה שכתב כתב זה לומר אמנה הוא זה.

1229

1230ומסתברא לומר שאין השותף נאמן לומר פרעתי. כלומר סלקתי לך חלק השותפות שלך, משום שדוקא בהלוואה שעשויה לפרעון מעיקרא, הוא שנאמן הלווה לומר פרעתי בזמנו בשבועת היסת, מה שאין כן בשותפות, שאינה עשויה לפרק אלא בזמנה או בגמר העסק שהשתתפו בו, שניהם נקראים מוחזקים והבא להוציא את חברו מחזקת שותפותו עליו להביא ראיה. וכל זמן שלא הביא ראיה יכול לומר מי שכנגדו: שטרך בידי מאי בעי, או היה לך לקבל ממני שטר על פירוק השותפות וסילוק כל זכיותי ממנה. וכן אין מקום לטענת השותף: שכחתי שנתתי לך כתב ידי, ולכן לא דקדקתי לקבלו חזרה. שדוקא במלווה הוא שיכול לומר כן לדעת הרא"ש ודעמיה, משום דמצוי הדבר שאדם לווה מחברו מלווה על פה בלא שום שטר, מה שאין בשותפות שקשור בתנאי שותפות אין דרכם של רוב בני אדם לעשות שותפות בעל פה וכל אדם זוכר כתב השותפות שנתן לחברו. דבר זה שאמרתי מסברא דידי מצאתי לו סמך רב בתשובת המבי"ט דכתב: ואם יאמר שנתן לו מעות על העופרת אין זו טענת החזרתי אלא טענת לקוח הוא בידי שמכרתו לי או נתתו לי, ולאו כל כמיניה לטעון טענה זאת כיון שיש לזה כתיבת ידו שהפקידו בידו וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (ה' שאלה ופקדון פ"ו) הפקיד אצל חברו בעדים אין השומר יכול לטעון חזרתי ולקחתי ממנו וכו', או נתנו לי במתנה. ואף למה שכתב הרב המגיד משנה דאיירי כגון שיש עדי ראיה שאינו יכול לומר החזרתי להכי אינו יכול לומר לקחתיו וכו' (מ"מ ה' שאלה פ"ו ה"ד) הכא נמי בנדון דידן הוי כעדי ראיה כיון שאינו יכול לומר החזרתי, ולהכי אינו יכול לומר לקחתיו ממנו (המבי"ט ח"א סימן רצ"ב).

1230

1231איברא שמרן ז"ל חלק על המבי"ט בזה וכתב שבנדונו יכול לומר החזרתי (אבקת רוכל סימן קמ"ז).

1231

1232מכל מקום מדבריהם למדנו שכל מקום שאינו יכול לטעון החזרתי אינו יכול לטעון לקחתיו, מזה נלמוד דבשותפות דלא שייך בה טענת החזרתי הואיל ובחזרת הכסף אינה מתבטלת השותפות, שהרי חלק השותפות של חברו אינו פקדון בידו שצריך להחזירו לו; אלא הוא זכות חברו שהיא נמצאת בידו כל זמן שהשותפות קיימת. הלכך אין טענת החזרתי לך פוטרת אותו מהשותפות, דלא כל כמיניה להחזיר לו חלקו ולסלקו מהשותפות אלא בדרך חלוקה.

1232

1233ג. טענת חלקנו השותפות

1233

1234ואין לומר שנאמן לומר חלקנו את השותפות, וכדכתבו מרן הבית יוסף והב"ח. דהנה עיקר דין זה במחלוקת הוא שנוי והדרישה הוכיח בראיות ברורות דאינו נאמן לומר חלקנו אלא בראיה גמורה (פתחי תשובה הביא משם שער משפט) שהסכים לדעת הדרישה וכתב שדבריו נכונים מאד (חושן משפט סימן קע"ט טור ובית יוסף ודרישה ופתחי תשובה ס"ק ב') מינה נלמוד שאין השותף נאמן לבטל כתב ידו בענין שותפות בטענת החזרתי או חלקנו.

1234

1235ומסתברא שאף לדעת הסוברים שנאמן השותף לומר חלקנו היינו להחזיק החלק שבידו בטענת חלקנו ונפל זה לחלקי, אבל ודאי לדברי הכל אינו נאמן לומר חלקנו ועברה כל השותפות לרשותי הואיל וזו היא טענת לקוח, ואין אדם נאמן לומר לקוח הוא בידי אלא בעדים וראיה או במגו, והוא הדין שאינו נאמן בטענת נתבטלה השותפות. וכיון שלמדנו שאין השותף נאמן בטענת פרעתי לבטל השותפות כולה, ממילא יוצא שאינו נאמן לטעון טענת אמנה או כל טענה אחרת שעוקרת או מבטלת השותפות.

1235

1236ואל תשיבני ממה שכתב הב"ח ז"ל בדין פיתקות שהשותפין מוציאין זה על זה, דנאמן בטענת אמנה היתה או זולתה (ב"ח סימן ס"ט ס"א"). אין זו תשובה. שאין הדברים אמורים אלא בפיתקות שכל אחד מהשותפים כותב לחברו קבלתי כך וכך ובזה הוו השותפין בינם לבין עצמם ככל אנשים דעלמא. אבל בכתב שהוא בא לאשר התהוות השותפות אין אדם נאמן לבטל כתבו בכל טענה של חזרתי ובטלתי השותפות או סלקתי אותך בדמים וכיוצא בה משום שזה הוא בכלל טענת לקוח ולאו כל כמיניה לומר חזרתי ולקחתי. הלכך אינו נאמן לומר אמנה היה זה או טענה אחרת דומה לה.

1236

1237ד. טענת מתעסק בכתב ידו

1237

1238מרן הבית יוסף הביא תשובת הרשב"א ז"ל: על ראובן שטען על שמעון הנה כתב ידך בכמה מכרת סחורתי ובכמה קנית והוא יותר ממה שהודית לי ושמעון טוען לא כתבתי אלא להתעסק לא להיות לך לראיה וכו' והשיב: גם ממה שטען להתעסק כתבתיו אין בו ממש דאין אדם מתעסק וכותב להפסיד עצמו (בית יוסף חושן משפט סוף סימן ס"ט). תשובת הרשב"א זו הביאה הסמ"ע שם להלכה מוסכמת.

1238

1239מדבריהם למדנו שאף לדעת הסוברים שבכתיבת ידו נאמן לומר פרעתי או אמנה היתה הודאתי, במגו דטענת פרעתי, מודים בטענת מתעסק שאינו נאמן מטעם סברא זאת, שאין אדם מתעסק להפסיד את עצמו. כלומר עשוי אדם לומר כתבתי וחתמתי דבר זה אעפ"י שאינו אמת היום כדי להשתמש בה לעתיד לכשיתקיימו הדברים, אבל אין אדם עשוי לסלף העובדות לדעתו ולומר מכרתי במאה, דבר שמכרו באמת בחמשים או קניתי בחמשים דבר שקנאו במאה. וזו היא סברא נכונה ואלימתא שהיא מכלל המפורסמות שאינן צריכות ראיה סברא זו קיימה גם הש"ך במה שכתב ואפשר דיש חילוק בין טוען לטופס כתבתי לטוען להתעסק כתבתי (ש"ך שם ס"ק ד').

1239

1240ולפי זה צריך לומר דהרשב"א באמת לא היה צריך לטעם זה שהרי הוא סובר דאינו נאמן לומר פרעתי או אמנה בכתב ידו. ולא נמק טעם זה שאין אדם מתעסק וכותב להפסיד עצמו, אלא לרוחא ולקושטא דמילתא. ובזה מתורצת תמיהתו של הש"ך על הסמ"ע שהביא תשובת הרשב"א זאת להלכה, הואיל ולדעת מרן שפסק שנאמן לומר פרעתי או אמנה היתה בכתב ידו, הדין נותן שהוא נאמן גם בטענת מתעסק. הלכך דברי הסמ"ע צריכים עיון (שם ס"ק ט"ז). ואני תמיה על תמיהתו שהרי גם מרן הבית יוסף הביא תשובה זאת בלי שום הערה ודעה חולקת מצדו, מכאן מוכח שמרן והסמ"ע סוברים דבטענת מתעסק אינו נאמן לכל הדעות מטעמא דהרשב"א וכמו שהסברתי דבריו לע"ד.

1240

1241ועוד לפי מה שהוכחתי לעיל דבכתב שותפות אינו נאמן לומר פרעתי, ממילא אינו נאמן לומר כתבתי לאמנה או להתעסק. זאת ועוד אחרת דבטענת מתעסק אין מקום להאמינו מטעם מגו דכיון שאין אדם כותב ומתעסק להפסיד עצמו. הרי זה בגדר אנן סהדי, ומגו במקום אנן סהדי לא אמרינן וכמו שכתב הכנה"ג דאין להאמין טענת מתעסק במגו משום שהוא כמגו במקום עדים (כנה"ג חושן משפט ס"ט) מכל טעמים אלה אני מוצא לע"ד שדברי הסמ"ע צדקו מאד בהביאו דברי הרשב"א אלה כהלכה פסוקה ומוסכמת, ותשובה זאת היא מאירת עינים לכל טענות דומות לה שבאות לבטל כתב ידו שהן בטלות ומבוטלות.

1241

1242ה. מנהג הסוחרים או דינא דמלכותא בחתימת ידו

1242

1243כתב מהרשד"ם ז"ל: אם היה מנהג גמור באותם המקומות שכתב ידו חשוב כשטר או אפילו לא יהיה המנהג אלא בין הסוחרים, אם הוא דבר פשוט ביניהם אין ספק שזכה התובע בתביעתו, שהרי בדיני ממונות המנהג הוא עיקר כמו שמצינו פרק איזהו נשך, האי סיטומתא קניא וכו' ובאתרא דנהיגי למיקני קני (ב"מ ע"ד). הרי אע"ג דסיטומתא אינו מן הקנינים של תורה ולא מאותם שתקנו חכמים ז"ל עם כל זה אי נהיגו דקני, קני. וכתב המ"מ בשם הרשב"א וזה לשונו: כי המנהג מבטל הלכה בכל כיוצא בזה, שבכל דבר שבממון על פיו קונים ומקנים, הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונים וכו' (מ"מ מכירה פ"ו). וכל שכן בנדון שלנו דאיכא מרבוותא דסברי דהכי הלכתא דכתב ידו אינו נאמן לומר פרעתי (תשובות הרשד"ם חושן משפט סימן קצ"ג וסימן תנ"ב).

1243

1244ובכנה"ג הביא עוד תשובת הרמב"ן סימן כ"ב דכתב: הנהיג המלך שתהיה כתב ידו כשני עדים ולא יהיה נאמן לומר פרעתי אינו נאמן לומר פרעתי (כנה"ג חושן משפט סימן ס"ט ס"ק כ"ג - כ"ו וכ"כ בפתחי תשובה שם ס"ק ד'). ועיין עוד בדברי מרן זקני עט"ר הראש"ל הגאון האדיר כמוהר"ר חיים דוד חזן זצוק"ל בספר נדיב לב ח"ב (חושן משפט סימן י"ב וי"ג) שהעלה להלכה לדון על פי מנהג הסוחרים או דינא דמלכותא.

1244

1245מכאן אתה למד דכל כתב יד שיש לו תוקף שטר גמור על יסוד מנהג סוחרים שפשוט הדבר בעיניהם שיש לו דין שטר, או שיש לו תוקף חקי על פי דינא דמלכותא, אין הנתבע נאמן בטענת פרעתי דאין אדם משהה שטר כזה ביד בעל חובו שיכול לגבות ממנו בתוקף החק או שמנהג הסוחרים מחייבו, דלא ניחא ליה לאדם מכובד להיות יוצא מכלל הסוחרים דלא ליפסיד נאמנותיה, ועוד דכשנתן הכתב על דעת המנהג נתנו שיהיה תוקפו כשטר חתום בעדים, הלכך אינו שוכח מסירת מכתב זה ולא שוכח מלתובעו ולקורעו אחר פרעונו וזה פשוט וברור.

1245

1246ו. אגרת בחתימת ידו

1246

1247המבי"ט ז"ל כתב: כתבים שכותב איש לחברו לא גרע מכתב ידו על התחייבותו לחברו. ומרן ז"ל בתשובתו חלק על המבי"ט בנדונו מטעם זה, שהכתב אינן בלשון התחייבות אלא ספור דברים וכו' אבל לעצם הדין מסכים גם הוא דכתב יד שיש במשמעותו הודאה של חיוב כגון שכותב לו אשלח לך מנה שיש לך בידי הרי זה כאלו הודה שאני חייב לך מנה (מ"ט ח"א סימן רצ"ב ואבקת רוכל סימן קמ"ז).

1247

1248אחרי ברור פרטי הלכה זו נשוב לדון בשאלה דנדון דידן לפרטיה.

1248

1249א) טענת מר מ' שחוזה קנין האניה שעשה לשמו וכן חוזה שכירות המחסן היו רק לשם הבטחת הלואתו לע' וכל הסכומים שנתן לקנין זה היו בדרך הלואה, טענה זאת אין לה אלא ערך של תביעת מלוה על פה שהרי הוא אינו יכול להוכיח שהלווה סכומים אלה, ואם הלואה אין כאן, אין כאן בטחון הלואה, והואיל וע' כופר בכל ואומר שלא הלוה לו כלום מסכומים אלה הרי זה נדון כופר ונשבע היסת ונפטר. והיות ויש כאן מכתב שבו הוא מורה שמר ע' השקיע בעסק זה 237 לא"י, ושהוא שותף בחמשים אחוז, בזה הרי הוא מבטל לגמרי את טענתו הראשונה שכל קנין זה הוא רק להבטחת הלואתו, ולכן נפטר הנתבע ע' אפילו משבועת היסת. ואין לומר כתב יד זו שוברה בצדו, שהוא טוען שכתבו רק לראיה על ההשקעה על השותפות ואם נאמין אותו בזה חוזרת הטענה הראשונה של מלווה על פה. בזה יפה דן ידידי הגאון י' י' הרצברג שליט"א ללמוד מדין תשובת הרשב"א שאין טענת מתעסק מבטלת כתב ידו, והוא הדין לטענה זאת, ויש להוסיף עוד נמוקים לזה מטעמים שכתבתי: א) דהודאת שותפות אינו נאמן לומר חלקנו או החזרתי (לעיל סעיף ב'). ב) מדין מנהג הסוחרים (סעיף ג). ג) דינא דמלכותא ויש להוסיף עוד נמוק מכריע הואיל והוא מודה גם עתה שמה שכתב במכתב זה בענין ההשקעה הוא יציב ונכון, הרי שמכתב זה לא להתעסק ולא לאמנה נכתב אלא הוא מכתב הודאה גמור מחלט וזה מוכיח שגם החלק השני בענין השותפות גם הוא נכון ולא נכתב לאמנה.

1249

1250נוסף על זה הרי הפנקס לפנינו שנכתב על שם שניהם. הוא מחזיק את כתב ידו בענין השותפות, וכיון שהאניה המשותפת נטבעה ואבדה הרי ההפסד חל על שניהם וטענות מ' לחייב את מי שכנגדו בתשלום כל הסכומים מדין מלווה הם דחויות ובטלות לגמרי.

1250

1251מה שיש לדון הוא אם לחייב את מר ע' בתשלום דמי ההפסד נוסף על הסכום שהשקיע. דאע"ג שמר מ' אינו תובע זאת, היינו משום שהוא רוצה לזכות בכל אבל אנו שבטלנו טענותיו מדין מלווה משום שהכרנו בכתב ידו על הודאת השותפות, ממילא יוצא ששניהם משתתפים בחלק שווה בריוח והפסד ולכן יש מקום לחייב את ע' להוסיף מביתו עד מחצית ההפסד, וכן לחייבו בערבות אשר נתן מ' בעד המכשירים והכלים.

1251

1252ז. חלוקת השותפות בשותפים שנתנו לכיס זה מנה וזה מאתים

1252

1253שותפים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים והפסידו או הרויחו היאך מתחלקים לפי מעותיהם או לפי מנינם? בדין זה רבו הדעות ומסקנת ההלכה לפי פסק הרמב"ם והשו"ע היא, דלעולם חולקים לפי מנינם, זולת בקנו שור לטביחה וטבחוהו ומכרוהו והפסידו או הרויחו חולקים לפי מעותיהם, דהואיל ומשעת השותפות השתתפו בדבר שניתן להחלק ומכרו אותו גם כן לחלקיו ואבריו, והואיל ואין החלקים צריכים זה לזה חולקים לפי מעותיהם. וכל זה הוא מן הסתם אבל התנו ביניהם הכל הוא לפי התנאי (חושן משפט סימן קע"ו סעיף ה'). לכן בנדון דידן שהשתתפו בקנין אניה שבורה שאינה ראויה להשתמש בשלמותה ובגופה אלא לפרקה לחלקיה ולמכור כל חלק ממנה, לולא התנו ביניהם היה הדין נותן שיתחלקו בהפסד וריוח לפי מעותיהם. אבל הואיל והתנו ביניהם להשתתף בחמשים אחוז ריוח והפסד, זאת אומרת להתחלק לפי מנינם ולא לפי מעותיהם, הדין נותן שיתחלקו לפי תנאם היינו בחלקים שוים בהפסד וריוח.

1253

1254ח. שותפים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים והפסידו הכל

1254

1255הטור ז"ל כתב בשם הרמ"ה הני מילי (שחולקים לפי מנינם בריוח והפסד) בגוף ממון שנשתתפו, אבל להשתעבד לשלם מביתו ההפסד לא. כגון אם נשתתפו זה מנה וזה מאתים ונפסד הכל לא. והבית יוסף הוסיף וכתב: בתשובה להרמב"ן סימן ב' כתוב, שאם הטילו לכיס זה מנה וזה מאתים ועמד עליו גייס וטרפו ונטלו ממנו הכל לא יאמר בעל המאתים לבעל המנה שלם לי נזק המנה המיותר לי בשיתוף.

1255

1256מכאן מוכח להדיא שדין זה נאמר בכל עניני הפסד בין שהפסידו בדרך משא ומתן ובין אם הפסידו הכל בדרך אונס כגון שעמד עליו גייס וטרפו ונטלו ממנו הכל הדין שוה שאין נותן חלק המעט חייב להשלים חלקו בהפסד מביתו. וכן מתפרשים דברי מרן ז"ל שכתב: יש מי שאומר דהני מילי בגוף הממון שנשתתפו, אבל להשתעבד לשלם מביתו לא, כגון אם נשתתפו זה במנה וזה במאתים ונפסד הכל לא אמרינן שישלם בעל המנה לבעל המאתים חמשים מביתו (שם סעיף ו'). ומסתם דבריו משמע דבכל ענין של הפסד הדין שוה שאין השותף משלם מביתו יותר על מה שהכניס לקפת השותפות.

1256

1257ולפי זה נראה שפסק רמ"ה זה חולק על מה שמשמע מדברי הרמב"ם, שאם ההפסד מבורר משלם השותף שנתן חלק המועט עד מחצית ההפסד מביתו (עין טור ושו"ע סימן צ"ג סעיף י"ג). והנה הב"ח עמד בזה וכתב דמה שכתב הרמב"ם שאם ההפסד מבורר אינו משלם מביתו, הוא בהפסד שבדרך משא ומתן משום שכל דרך המשתתפין סתם לחלק לפי מעותיהם אם לא שהתנו בפירוש. ובזה גם הרמ"ה מודה. ומ"ש הרמ"ה שאינו חייב לשלם מביתו הוא בנפסד הכל מסיבת אונס, וכמ"ש הרמב"ם ז"ל. וזהו דקדוק לשון הרמ"ה ונפסד הכל, ולזה הסכים הש"ך (שם ס"ק י"ג).

1257

1258והדרישה חלק עוד דמ"ש הרמב"ם שמפסידים בחלקים שוים היינו בגבול הסכומים שהשקיעו, כגון זה נתן מאתים וזה נתן שלש מאות והפסידו ארבע מאות אין מחלקים לפי מעות, אלא זה שנתן מאתים מפסיד כל מה שנתן אבל אם הפסידו חמש מאות גם הרמב"ם מודה שאין זה שנתן מאתים חייב לשלם עוד חמשים מביתו. (דרישה סימן צ"ג ס"ק ב').

1258

1259ולע"ד תירוץ הב"ח אינו מחוור. שאין שום סברא לחלק בין הפסד הבא בדרך משא ומתן, להפסד הבא בדרך אונס, וכל שלא התנו מסתמא דעתם הוא על דרכם של שותפים. ובאמת מדברי הרא"ש מוכח להיפך שדרכם של שותפים הוא לחלק הריוח לפי מנינם אם לא שהתנו, שכן כתב שדרך השותפים לחלק לפי הריוח (הרא"ש כתובות פ' הנושא ד' צ"ג) ומן הסתם הוא לחלק לפי מנינם.

1259

1260ותירוץ הסמ"ע גם הוא לא נהירא לי, שהרי הרמב"ם נקט דינו בציור: שזה נתן מאתים וזה שלש מאות והפסידו חמש מאות, ובזה הוא שאמר שאם ההפסד מבורר חייב בעל המאתים לשלם חמשים מביתו (ה' שלוחין ושותפין פרק י' ה' ד'). ובנה"מ יצא לחלק דמה שכתב הרמב"ם ז"ל הוא באופן שאחרי שחלקו הריוח ונטל זה חלקו, טען שכנגדו שהיה היזק בקרן וממילא חייב להחזיר מה שנטל יותר (שם ס"ק י"א) ולע"ד אין לשון הרמב"ם הולם פרוש זה.

1260

1261והטורי זהב כתב שדינו של הרמב"ם שפסקו מרן (חושן משפט סימן צ"ג) אינו אלא ללמד דעל כל פנים אין כח בשבועה להוציא ממון וכאן דהוא עיקר הדין כתב דעת הרמ"ה וראיתי מי שמחלק בדבר ואין טעם לחלוקו.

1261

1262ומדבריו למדנו שהוא סובר שלדינא באמת הרמב"ם סובר דאם ההפסד מבורר ישלם מביתו, אבל המחבר לא סובר כן ומה שהביא פסק הרמב"ם (בסימן צ"ג) הוא ללמד דאין כח בשבועה להוציא ממון, וכאן (סימן קע"ו) כתב דינו של הרמ"ה בשם יש מי שאומר, להורות שהרמב"ם ודעמיה חולקין בזה ודלא כמ"ש הבאה"ט דהטורי זהב מחלק בזה כדי שלא תקשה מ"ש בסימן צ"ג וכן כתב הפת"ש (שם ס"ק ח') וכן כתב המבי"ט דהרמב"ם והרמ"ה חולקין בדין זה, וזו היא דעת המל"מ והכנה"ג שתמהו על הטור ומרן שפסקיהם בסימן צ"ג וקע"ו הם סתראי (ה' שלוחין ושותפין פי' ה'). עיין כנה"ג סימן צ"ג הגהט"ו ס"ק ל' וסימן קע"ו הגה ב' ב"י ס"ק ע"ג.

1262

1263ולמעשה הואיל ודבר זה במחלוקת הוא שנוי אין להוציא מיד המחזק לשלם מביתו ומה גם כשההפסד הוא מחמת אונס.

1263

1264ט. שותפים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים ופרשו לחלק בשוה

1264

1265ועדין יש מקום עיון בהלכה זו, דמסתברא לומר שאין הדברים הללו אמורים אלא בסתם, אבל אם פרשו בדבריהם שהם שותפים בחלקים שוים לשכר ולהפסד מסתברא לומר שלדברי הכל חייב זה שנתן חלק מועט בשותפות להשלים ההפסד שמגיע לחלקו מביתו, וכן ראיתי בתשובת המבי"ט ז"ל שנשאל:

1265

1266ראובן ושמעון ולוי שהשתתפו והטילו לכיס. ראובן ושמעון מאתים ולוי מאה, וכתבו ביניהם שטר תנאים שיהיו שוים בריוח והפסד ונשאו ונתנו והפסידו ארבע מאות ותובעים את לוי להשלים שליש ההפסד המגיע לחלקו אחר הפסד המאה שלו, ולוי אומר כי עד הקרן שלו שהוא מאה הוא שחייב בשליש ההפסד שוה עמהם ולא שישלם מביתו. עוד אומר שלא היה לו אלא מה שהניח בשותפות ולא נשתעבד על הפסד במה שאין לו. והשיב: נראה דאפילו לדעת הרמ"ה וכו' היינו דוקא כשנשתתפו סתם אבל היכא דהתנו בפירוש וכתבו בשטר השותפות שיהיה ההפסד שוה בשוה נראה כמפרש אפילו שיצטרך לשלם מביתו, דאף כשלא התנו היינו דנים להם כך על פי הרמב"ם ז"ל שאנו דנים על פי דעתו אם כן לא הוצרכו לכתוב תנאי זה אלא להתחייב לשלם מן הבית כשיהיה הפסד יותר מן הקרן משלם מביתו, מכל מקום היה צריך להתנות כשלא היה לו נכסים יותר ממה שהכניס בשותפות או לא היה המגיע מה שהיה לו לתשלום ההפסד שיתחייב לפרוע תשלום ההפסד המגיע לחלקו מכל מה שירויח אחר כך כדין חיב (המבי"ט ח"א סימן כ"ב). וכן כתב הקצות החושן: ואם התנה שיהיה ההפסד לחצאין אליבא דכו"ע מחוייב כפי תנאו (סימן קע"ו ס"ק ד').

1266

1267והנה בכנה"ג למד מדברי המבי"ט דבמקום שלא נהגו לפסוק כהרי"ף והרמב"ם חזר הדין אף דפירש בשטר שיהיה ההפסד שוה בשוה כאלו לא פירושו (כנה"ג הגהב"י ס"ק ע"ה).

1267

1268אולם לע"ד נראה שלא כתב כן המבי"ט אלא לרווחה דמילתא. אבל לקושטא דדינא הסברא מחייבת לומר דכל שפרשו בתנאים שיהיו שוים לריוח ולהפסד תנאם זה מחייב אפילו למי שלא היה לו בשעת השותפות יותר ממה שהכניס לקופת השותפות, והדברים מוכיחים כן, שהרי כשלא היה לשותף זה נכסים יותר ממה שהכניס לקופת השותפות יש ידים מוכיחות לומר שלא התחייב על מה שלא היה לו ובכל זאת פסק המבי"ט לחייב אותו לשלם מביתו לכשיהיה לו דין בעל חוב. והדא הוא דכתיב במקום שלא פסקו כהרמב"ם והרי"ף אין בידינו להגביל תנאי זה רק למה שהכניס בשותפות או למה שיש לו בשעת חלוקת השותפות אלא מתחייב הוא בכל ההפסד הנוסף על מה שהכניס לחלקו מדין בעל חוב, וכ"כ במטה שמעון משם הדרכי נועם דתנאי בין בריוח ובין בהפסד הוי כאלו פירשו אפילו לשלם מביתם.

1268

1269הדרן לדיננא בשאלה דנדון דידן, הואיל ואניה זו שהשתתפו בה היתה שבורה והרי זה כשור שהשתתפו בו לטביחה שהדין נותן שיתחלקו לפי מעותיהם, לכן יש לדון ולומר דכשפרשו שיתחלקו ביניהם בריוח והפסד בחלקים שוים, היינו בגבול הכספים שהשקיעו, ולא במה שכל אחד ישלם מביתו להשלים הפסד כמו שכתב הכנה"ג. ואעפ"י שכתבתי לע"ד שגם בכגון זה מהני התנאי לחייב לשלם מביתו בכל זאת לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה להוציא ממון מיד המחזק.

1269

1270אולם מצד אחר יש לחייב את ע' לשלם מביתו עודף ההפסד על מה שהשקיע, משום דבנדון דידן אין לפנינו חוזה שותפות שחתומים בו שני הצדדים, אלא כל יסוד השותפות הוא מכתבו של מר מ' ובזה בודאי שאי אפשר לומר שמ' זה שתף אותו בריוח והפסד בחלקים שוים על מנת שלא ישלם מביתו בהפסד נוסף, ואדרבה יש לומר כדפריש במכתבו שמר ע' השקיע 237 לא"י להורות בא שבמקרה של הפסד ישלם ע' מביתו כל מה שמגיע לחלקו, והסברא מחייבת לומר כן, הואיל ואניה זאת שעמדה בלב ים עלולה להאבד לגמרי בסערת הים הרגילה בחוף יפו וקרוב לודאי הוא שאסיק אדעתיה אפשרות קרובה זאת והתכוון בתנאו לחייב את ע' לשלם מביתו.

1270

1271אולם לאידך גיסא היות וע' טוען שהסכומים שנכתבו בחוזה הקנין אינם אמתיים, ושבאמת לא שלם מר מ' אלא 130 לא"י ולא נכתבו סכומים אלה שעולים לסכום 720 לא"י אלא להשביח מקחם בעיני הלקוחות שלהם, והואיל וגם מ' עצמו מריע את כתב חוזה זה באומרו: שזה היה פיקציה להבטיח הלואתו, עליו להביא ראיה שבאמת שלם כל סכומים אלה או ישבע שבועת השותפים ואז יזכה לחייב את ע' לשלם מביתו.

1271

1272באשר לטענת מ' על הערבות שנתן, היות שע' טוען שערבות זאת נתנה שלא מדעתו ושלא בהסכמתו, ובכלל לא קבל כלים כאלה שיצטרכו ערבות זאת, נדחית לגמרי תביעה זאת.

1272

1273ועתה נדון בטענותיו הנגדיות של ע' שהוא תובע: א) שכר עבודתו בתור מנהל שלשים לא"י לחדש כמו ששלמו למנהל אחר שעבד לפניו את עבודתו הוא. ב) דמי שכירות שלשים פועלים ויותר, ועוד דמי עבודה לצוללים מיפו וממצרים. הטענה הראשונה היא בטלה, וכמו שכן מצאנו מפורש בתשובת רב שרירא גאון ז"ל: כך הוא הדין שאין לזה בשכר יותר מזה ולא לזה יותר מזה כי אעפ"י שממונו של ראובן יותר משל שמעון הרי אמרו חכמים: אמר שמואל שנים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים השכר לאמצע ואעפ"י ששמעון טרח בפרקמטיא דכיון שיש לו קרן בין מעט ובין הרבה הרי הן שותפין ואין לו שכר וכו' (אוצר הגאונים להרב ד"ר ב' מ' לוין כתובות צ"ג חלק התשובות סימן תשכ"ו).

1273

1274ולטענתו השנית, הואיל והוצאות אלה הן הכרחיות לעסק ובלעדן לא היתה כלל אפשרות קיום להשותפות, והיות ומתוך טענות שניהם מתברר שע' היה מנהל העסק, ולפי מה שהוכחנו (סעיף ד') בנדון דידן חייבים לשלם מביתם להשלמת ההפסד, לכן הדין נותן לחייב את מר מ' בהוצאות דמי פועלים בחלק שוה, אחרי ברור חשבונות מוסמכים על הוצאות אלה. והנלע"ד כתבתי.

1274

1275(לחושן משפט סימן ר"ז).

1275

1276נתן מתנת קרקע לאשתו ואח"כ גרשה

1276

1277ב"ה, ט' סיון תרצ"ז.

1277

1278לכבוד ידידי ועמיתי הרב הגאון דעסיק באורייתא תדירא וידיו רב לו במלחמתה של תורה כמוהר"ר ישראל יהושע הרצברג יצ"ו. רב במרכז מסחרי בתל אביב יע"א.

1278

1279נמצאתי לאשר בקשני לחוות דעתי בשאלה שעמדה לפניו: במי שנתן לאשתו מתנת קרקע מנכסיו ואחרי זמן נפלו ביניהם דברי ריבות בדברים שבינו לבינה וגבה טורא ביניהו באופן שנפרדו זה מזה, ובעלה הסכים לתת לאשתו ובתו ממנה דמי מזונותיהם, אמנם הוא טוען שתגבה מזונותיה חמש עשרה לא"י לחדש מדמי שכירות הבית שנתן לה מתנה. והאשה טוענת: לא כי אלא הבית ופירותיו שלי הם, ואתה חייב לתת לי ולבתי מזונותי מנכסיך. ומעכ"ת פלפל בחכמה בשאלה זו כיד ה' הטובה עליו, ובקשני לחוות גם אני דעתי ולעשות רצונו היקר בעיני, הנני נעתר לבקשתו לחוות דעתי לפי קצר השגתי בעזרת צור חמדתי.

1279

1280ואען ואומר: עיקרא דהאי דינא איתא בגמ': המוכר שדה לאשתו קנתה, והבעל אוכל פירות; במתנה, קנתה ואין הבעל אוכל פירות (ב"ב נ"א). ובטעם דין זה נאמרו שני טעמים: א) רשב"ם פרש במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות דנותן בעין יפה הוא נותן. ב) רבינו יהונתן מפרש דבמכר לה קרקע שקנתה אותו במעותיה היתה יכולה לפרש ולומר לבעלה על מנת כן אני קונה ממך זה הקרקע שלא תאכל מפירותיו, ומדלא פרשה כן שמע מינה דקנתה אותו על מנת שיזכה הבעל בפירותיו ככל נכסי מלוג שלה, אבל במתנה הואיל ומתבישת ממנו להתנות על אכילת הפירות על דעת כן קבלה ממנו שלא יאכל פירותיה (שטמ"ק ב"ב שם).

1280

1281ונפקא מינה בין שני הפירושים, דלפירוש רשב"ם דהנותן בעין יפה נותן יש לומר שלא רצה הנותן להעדיף כחה יותר מנכסי מלוג שלה, והלכך אע"ג שאינו אוכל פירותיה בכל זאת הפירות אינם שלה לגמרי אלא ילקח בהם קרקע והוא אוכל פירותיהם. אלא שאם מת או גרשה לוקחת האשה גוף קרקע המתנה והקרקע שנקנה בפירותיה.

1281

1282ולפירוש רבנו יהונתן שמה שאין הבעל אוכל פירות הוא משום דבדידה תליא מילתא וכשקבלה המתנה זכתה בה לחלוטין בגוף ופירותיה ועושה בהם כאדם העושה בשלו. ובשיטה זו עומד הראב"ד ז"ל דרמי סוגיא דידן אמאי דאמרינן: ההוא שכיב מרע דכתב גיטא לדביתהו בהדי פניא דמעלי שבתא, אתא לקמי דרבא א"ל ליקני לה ההוא אתרא היכא דאית ביה גיטא, אמר רב עיליש מה שקנתה אשה קנה בעלה (גיטין ע"ז) והשתא לפי מאי אמרינן הכא במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות, שפיר אמר רבא ליקני לה ההוא אתרא דאית בה גיטא שהרי הוא קנוי לה בהחלט גוף ופירותיו, ותירץ הראב"ד ז"ל דאיכא למימר דבתר דשמעה מרב ומרבי אלעזר סברה (שטמ"ק שם). והתוס' הקשו רומיא זו, ור"ת תרץ: דאע"ג דאין הבעל אוכל פירות מכל מקום אין קרקע המתנה חשוב קנינה של האשה, הואיל ואם מכרה ונתנה בטל, ור"י סובר שגם בפירות המתנה לא זכתה האשה אלא לענין זה שאין הבעל אוכל הפירות אכילת כלוי אלא ילקח בהם קרקע והבעל אוכל פירות.

1282

1283ומדברי שניהם למדנו דבעל הנותן מתנה לאשתו, אין אשתו קונה את המתנה לחלוטין אלא לר"ת מכירתה או נתינתה בטלה, ולר"י מתנה זו מוגבלת אף לענין פירותיה וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירותיו.

1283

1284ולכשתמצא לומר לא נחלקו ר"ת ור"י לענין דינא, אלא שר"ת סובר שמטעם זה שאינה רשאית למוכרה נקרא גוף הקרקע קנוי לבעלה, ור"י סובר שאין אנו צריכים לטעם זה, אלא הואיל שגם הפירות משועבדים לבעלה וילקח בהם קרקע והבעל אוכל פירות נקרא הקרקע קנינו של הבעל, וכן מדויקים דברי הרא"ש דכתב: ועוד מטעם אחר חשוב קנוי לבעל, דנהי דאין הפירות דגדלים בשדה הם שלו, מכל מקום נכסי מלוג הוא וכו' וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות, וכיון דיש לו שייכות בשדה לפרי פירות חשוב קנוי לו וכן מתפרשים דברי התוס'.

1284

1285וכן פסק מרן ז"ל: הבעל שנתן מתנה לאשתו, בין קרקע בין מטלטלין קנתה ואין הבעל אוכל פירות ואינה יכולה למכור מה שנתן לה ולא לתנו לאחר, אלא ישאר בידה והפירות שיוצאים לה ממנה דינם כנכסי מלוג וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות (אה"ע סימן פ"ה סעיף ז'). והנה ראיתי בדברי מעכ"ת שהוקשו לו דברי מרן שכייל שני תירוצי ר"ת והר"י בחדא מחתא, ולע"ד איני מוצא מקום פליאה בזה, דהרי הסובר שאין האשה זוכה בפירות כל שכן הוא שאינה זכאית למכור ולהפקיע זכות הבעל, ולפי זה מרן המחבר פסק כר"י, ובאמת כבר כתבתי דר"ת ור"י לא נחלקו לענין דינא ולדעת שניהם אין האשה זכאית למכור או ליתן במתנה לא הגוף ולא הפירות של מתנת בעלה, והיינו משום דכל עיקר קנין האשה בגוף ופירות של מתנת בעלה הוא: משום דכל הנותן בעין יפה הוא נותן. וכיון שכן אמדינן דעתיה דנותן שלא נתן בעין יפה אלא לעשות מתנתו כנכסי מלוג שלא תמכור ותתן לאחרים לא הגוף ולא פירותיו. והכי מסתברא דטעמא של רבנו יהונתן קשה להולמו דבמתנה לא אזלינן בתר דעתו של מקבל המתנה אלא בדעתו של הנותן, ומטעם זה פסק רמ"א דבמתנה דברים שבלב הוין דברים משום דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקנה משא"כ במתנה דהוא בחנם אומדן דעתא כל דהוא מבטל המתנה (חושן משפט סימן ר"ז סעיף ד' וסמ"ע סק"י) ואף להחולקים בזה וסוברים דגם מתנה אינה מתבטלת על ידי אומדן דברים היינו דוקא כשהמתנה עצמה היא מוחלטת מה שאין כן במתנת הבעל שיש ידים מוכיחות לומר שלא סלק הבעל זכותו ממנה ואין אנו חוששים לדעת המקבל, הואיל ואין המקבל יכול לזכות אלא במה שנותנים לו. בזה מתיישב שפיר דין מוכרת כתובתה בטובת הנאה שאין הבעל אוכל פירות אותם הדמים משום דבמתנת הבעל כיון שהולכין אחר אומדן דעתו אמרינן שלא נתן לה המתנה אלא אדעתא שגוף הקרקע ופירותיו ישארו לזכותו, משא"כ מוכרת כתובתה בטובת הנאה הדמים שלה בהחלט, ואינם בגדר נכסי מלוג ואוכלת פירותיה.

1285

1286ב. גביית בעל חוב ממתנת הבעל לאשתו

1286

1287ועדין יש מקום עיון בדין זה שלכאורה נראה שהוא נסתר מפסק מרן ז"ל: אם נתן לה הבעל מתנה אפילו בעל חוב שהלוה לה אחר שנשאת גובה ממנו (אבן העזר סימן קי"ח סעיף י') ואם איתא שהבעל אוכל פרי פירות במתנה שנתן לה משום דאמדינן דעתיה שלא נתן לה אלא על מנת כך, למה יגבה בעל חוב ממנה והלא לא זכתה האשה במתנה זו לא בגופה ולא בפירותיה? וכן הקשה הב"ש (סימן פ"ה סק"י וסימן קי"ח ס"ק י"ב).

1287

1288והח"מ כתב בפשיטות דכיון דאין הבעל אוכל פירות וא"כ בודאי הבעל חוב גובה ממנו (סימן קי"ח ס"ק י"ד). ולפי מה שכתבנו אין זה ודאי אלא אדרבה הואיל והבעל אוכל פרי פירות הדין נותן שלא יגבה בעל חוב ממנו. הפרישה עמד בזה מצד אחר וכתב: ואע"ג דנתבאר לעיל (סימן פ"ח) דאינה יכולה למכור כיון שאם תמות ירשנה, מכל מקום לבעל חוב הוא משועבד לגבות ממנו (פרישה אבן העזר סימן קי"ח ס"ק ס"ו). ולע"ד תיובתא קא חזינא ולא פירוקא, דאיך יהיה משועבד לבעל חוב דבר שאינו שלה. וכדי להבין הלכה זו צריכים אנו לעיין במקורה, והנה מרא דשמעתא הוא הטור ז"ל שכתב: ואם נתן לה הבעל מתנה אפילו בעל חוב שהלוה אחר שנשאת גובה ממנו. וא"א הרא"ש ז"ל כתב: ששאלת ראובן הלוה מעות ללאה ושואל מבית דין שיגבה משטר מתנה שכתב לה בעלה וכו'. תשובה אם היה שטר זה נכתב כהלכתו זכתה לאה בכל הקרקעות שנתן לה בעלה והן שלה, ואעפ"י שמנחת לבעל לאכול פירות זה תלוי בדעתה כל זמן שהיא רוצה וכשתרצה תוציא מיד בעלה קרקע ופירות.

1288

1289ומרן הב"י כתב: ויש לתמוה על מה שכתב רבנו: וא"א הרא"ש שכתב שנראה כאלו הוא חולק. וכך היה לו לכתוב: כתב הרא"ש שאלת וכו' (טור אבן העזר סימן קי"ח).

1289

1290ואני מוסיף לתמוה שהלכה זו שחדשה הטור נראית כהלכתא בלא טעמא ולא הודיענו מקורה, ולכן נראה שמקורה היא באמת תשובת הרא"ש (כלל ל"ט סימן ו') ותוכן השאלה היא: ראובן נתן לאשתו מתנת קרקע וכספים בפני עדים, ואמרו לו העדים הוי יודע שכל הנותן מתנה לאשתו כאלו נותנה לעובר דרך דמי, שכל זמן שתרצה תגבה אותה ממך ותעשה חפצה ורצונה ואין לך רשות למחות בידה ולא לאכול מפירותיה, כדאמרי רבנן: במתנה קנתה האשה ואין הבעל אוכל פירות. והלוה טוען שיגבו לו משטר מתנה שכתב לה בעלה מדרבי נתן, שמוציאין מזה ונותנין לזה, ועל זה השיב הרא"ש: שאם היה השטר כדינו וכמו שרגילין לכתוב: הוו עלי עדים וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות ותנו בידו לזכות ולראיה מחמת שרציתי ברצון נפשי ונתתי לו כך וכך ממון, כבר זכתה לאה בכל הקרקעות והן שלה, וכשתרצה תוציא הקרקע מיד בעלה ואף פירות לא יאכל, הלכך גובה בעל חוב ממנה מדרבי נתן דמוציאין מזה ונותנים לזה. והדברים מגיעים למה שכתב הרשב"א ז"ל: שאם פירש לה שתוכל למכור וליתן מכירתה ונתינתה קיימת (ב"י אבן העזר סימן כ"ה). וכן כתב הריטב"א אם התנה בפירוש שתוכל למכור ולתת התנאי קיים ויכולה למכור ולתת בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע (נמוקי יוסף ב"ב פ"ג ד' נ"א).

1290

1291הא למדת דמה שכתב הרא"ש שזכתה לאה בכל הקרקעות שנתן לה בעלה והן שלה, הוא דוקא בנדונו, כיון שאמר לעדים: קנו מידי וכתבו בכל לשון של זכות, והעדים אמרו לו הוי יודע שכל הנותן מתנה לאשתו כנותן לעובר דרך דמי. הרי אין לך פירוש יותר גדול מזה שהוא נותן לה מתנה גמורה וחלוטה ומסלק עצמו מכל זכות שהיא בגוף הקרקע ופירותיו, הלכך אעפ"י שעדין לא קבלה האשה המתנה והבעל עודנו אוכל פירותיה גובה ממנה הבעל חוב מדרבי נתן. ובזה הוא דכתב הטור אם נתן הבעל מתנה אפילו בעל חוב שהלוה לה אחר שנשאת גובה ממנו, והרא"ש ז"ל כתב וכו' כלומר וכן כתב הרא"ש ז"ל וכן מתפרשים דברי מרן בהלכה זו שהם נובעים מתשובת הרא"ש הנ"ל.

1291

1292אבל נותן מתנה סתם לאשתו אמדינן דעתיה שלא נתן לה אלא על מנת שתשאר המתנה בידו, גופה ופירותיה וילקח בהן קרקע והבעל אוכל פירות, ובכגון זה אין בעל חוב גובה ממנה.

1292

1293ועתה אחרי שבררנו עיקר הלכה זו נהדר אנפין לשאלה דנידון דידן. והנה שאלה זו היא סתומה ולא פורש בה איכות המתנה אם פרש בה שתהיה גמורה וחלוטה שתוכל למכר במתנה הגוף ופירותיו או שנתן לה סתם.

1293

1294לכן אני אומר שאם נתן לה במתנה זו בשטר קנין ממשלתי אעפ"י שלא פרש סתמו כפרושו שהרי כל אדם יודע שמי שמחזיק בידו שטר מקנה ממשלתי, הרי הוא בעליו הגמור של אותו קרקע בגוף ופירותיו ופרי פירותיו וכיון שהקרקע ופירותיו הם קנינה המחלט של האשה אינו יכול לפרוע מפירותיו דמי מזונותיה.

1294

1295אולם אם גם נתן לה שטר מתנה סתם ולא פרש סילוק זכותו מגוף הקרקע ופרי פירותיו, הואיל והנותן קרקע לאשתו לכל הדעות אין לו פירות ממש, אלא הפירות עצמם חוזרים ונעשים קרן לזכות האשה מקבלת המתנה, ואינו יכול לפרוע מפירות מתנה זו דמי מזונותיה שהן אכילה של כלוי הפירות, אבל יכול לעכב פרעונם עד שתשליש כל דמי שכירות בית זה ביד נאמן על מנת לקנות בהם קרקע שבעלה יאכל מפירותיו. והנלע"ד כתבתי.

1295

1296לב (ב)
(לחושן משפט סימן ר"ח).

1296

1297קנין הנעשה באיסור

1297

1298ב"ה י"ב סיון תרצ"ז.

1298

1299לכבוד הרב הגאון יושב באהלה של תורה כמוהר"ר אליעזר ולדינברג יצ"ו

1299

1300נדרשתי לאשר מכתבו היקר מיום י"ז ניסן דנא שבו בקשני לחוות דעתי בחדושי תורתו בפלפולא דאורייתא. הנני נענה לו הפעם משום עשה דכבוד תורה. ואומר:

1300

1301א. קנין הנעשה באסור

1301

1302הנה מעכ"ת יצ"ו עמד על דברי הרמב"ם בכלל דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד שדבריו נראים סתראי: דממה שכתב (בהלכות ברכות ט"ו ה', והלכות יום הכפורים) מוכח דפוסק כאביי ואלו בה' מלוה ולוה פ"ג ה' א' פסק אלמנה בין שהיא עניה ובין שהיא עשירה אין ממשכנין אותה וכו' שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה, ואם חבל, מחזירין ממנו בעל כרחו. מכאן דפסק כרבא דאי עביד לא מהני שאם לא תאמר כן למה מחזירין ממנו בעל כרחו.

1302

1303לתרץ זאת חדש מדעתו שחובל בגד אלמנה אפילו למאן דאמר אי עביד מהני מוציאין המשכון מידו, שהואיל והקנין נעשה באיסור ובאיסורא אתא לידיה וקנין שנעשה באיסור לאו קנין הוא, וכיון דלא קנה מוציאים ממנו בעל כרחו. ונסתיע ממה שכתב הר"ן ז"ל בדין נטל את האבדה על מנת לגוזלה דלא קנאה משום דבאיסורא אתא לידיה וכמו שכתוב בגמרא דיאוש דגזלן לא קנה משום דבאסורא אתא לידיה. ואין זה מחוור, דהרי בפלוגתא דאביי ורבא מקשה בגמרא לרבא מדין משכון, דרחמנא אמר: לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו, ותנן מחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום. תיובתא דרבא. ופרשו רש"י ותוס' דלרבא דאמר אי עביד לא מהני, לא קנה משכון והיה מן הדין להחזירה לבעלים מכל שכן כשלקח המשכון שלא ברשות בית דין. ומתרץ שאני התם אמר קרא השב תשיב, ולאביי אי לאו דאמר רחמנא השב תשיב הוה אמינא דאסורא דעבד עבד ואיבעי ליהדר ואי בעי לא ליהדר (תמורה ו'). ואם איתא למה שכתב מעכ"ת דלא קני משכון, משום ליתא דקנין שנעשה באסור לאו כלום הוא, גם לאביי איצטריך קרא דהשב תשיב ללמד דקנה משכון אעפ"י שבא לידו באסור, דאי לאו קרא הוה אמינא דלא קנה ומחזירה לגמרי.

1303

1304וכן מסיק בגמרא דמחלוקתם דאביי ורבא בשנוי קונה, דאביי סבר דאע"ג דהקניה נעשה באסור קנה (שם ו').

1304

1305ולפי זה מה שכתוב בגמרא דגזלן אינו קונה ביאוש מדאורייתא משום דבאסורא אתא לידו (ס"ק ס"ו) אין זה משום דקנין הנעשה באסור לאו כלום הוא, אלא משום דאין כאן קנין מעיקרא הואיל ובאסור בא לידו ולא נקנית לו במשיכה, ואין לו שום זכות להחזיקה בידו גם היאוש שבא אחריו אינו מקנה לו דבר. מה שאין כן באבידה שבאה לידו בהיתר הגבהתה או משיכתה מהניא להחזיקה בידו עד ההשבה הלכך כשנתיאשו הבעלים נקנה למפרע דבר שהיה בהיתר בידו. ולעולם קנין הנעשה באסור חשוב קנין גמור.

1305

1306וכן מוכח ממה שכתוב בגמרא: גנב ומכר בשבת משלם תשלומי ד' וה' והתניא פטור וכו' אמר ר"מ באומר לו זרוק גניבותיך לחצרי ותקני לי גניבותיך עד שתנוח (ב"ק ע') ואפשר לדחות ראיה זו משום דהתם האיסור נעשה על ידי המוכר לבדו והלוקח לא עשה איסור בשעת ההנחה, הלכך לגביה של הלוקח נעשה הקנין בהיתר, ואין מבטלין קנינו משום אסור דעבד המוכר, וכעין זה כתב במנחת חנוך משם הפמ"א דאף לרבא דס"ל אי עביד לא מהני, בנשבע שלא ימכור ורק המוכר עשה איסור, ואיך נקנוס שלא תהא מכירה ויהיה קנס ללוקח גם כן?

1306

1307ובזה תירץ מה שהוקשה לו על מה שאמרו רז"ל בכמה מקומות: אם נשאת לא תצא והא אמרינן בפ' אעפ"י כיון דאמור רבנן לא ליזבין אי עבד וזבין לא הוי זבינא מטעם כל מילתא דאמ"ר ל"ת אי עביד לא מהני אף בדרבנן. אם כן היה ראוי לומר בכ"מ דאמרו לא תנשא אם נשאת תצא? אמנם לפי מה שכתב הנודע ביהודה בתשובה דכל מקום שאמרו לא תנשא האיסור הוא על האשה, וכיון שהאסור רק עליה למה נקנוס אותו? (מנחת חנוך ס"ו מצוה שס"א).

1307

1308ואף אנו נאמר לדין קנין שנעשה באיסור: אם האיסור נעשה רק על ידי המוכר, כגון הך דזרוק גניבותיך לחצר אין איסור המוכר מפקיע קנין הלוקח.

1308

1309אבל לע"ד חדוש זה של הפמ"א אינו מתקבל על הדעתדכלל זה דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, אינו מדין קנס, אלא סברא הוא, כמו שכתוב בגמרא התם בסברא פליגי (תמורה ו') דסברא היא דמעשה איסור לאו מעשה הוא לבטל דין תורה. וכיון שכן אפילו אם המוכר עושה איסור ולא הלוקח, לא נקנה המקח, דאם מכירה אין כאן קניה מנין? וכמו כן אם היא אינה מקודשת מאי אהנו קידושין? ומה שאמרו רז"ל אם נשאת לא תצא, היינו באסורא דרבנן, והם אמרו לא תנשא והם אמרו אם נשאת לא תצא, או שבאיסור דרבנן לא נאמר כלל זה וכמו שכתב ר' עקיבא איגר ז"ל (בתשובותיו סי' קכ"ט קכ"ד) והדרא ראיה שלנו לדוכתא מסוגין דב"ק הנ"ל דקנה המקח גם כשהוא נעשה במעשה איסור. וכן מוכח ממה שכתב רבא עצמו: האי מאן דמסיק ארבעה זוזי דרביתא בחבריה ויהיב ליה גלימא בגויהו כי מפקינן מיניה ארבעה זוזי מפקינן מינה, גלימא לא מפקינן מיניה, רבא אמר גלימא מפקינן מיניה מאי טעמא כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דריבתא הוא (ב"מ ס"ה).

1309

1310הרי לך דלכולי עלמא נקנית הגלימא ללוה, אע"ג דבא לידו במעשה אסור דרבית קצוצה שהיא יוצאה בדיינים, בכל זאת הגלימא שנקנית למלוה במעשה איסור ודמיה, היא קנויה ללוקח וגם לרבא אין מוציאים אותה מידו אלא משום דלא לימרו גלימא דמכסי בה דריבתא הוא.

1310

1311ובאמת דבר זה כבר דנו בו רבותינו הפוסקים ז"ל: הרי"ף ביצה פ' משילין למד מהירושלמי דמאן דעבר ואקני בשבת מקרקעי או מטלטלי הקנאתו הקנאה וכן פסק להלכה בשו"ע: מקח שנעשה באסור המקח קיים (חושן משפט סימן ר"ח סעיף א'). הא למדת דמעשה אסור חשוב מעשה לקנות בו, וגזלה שאני דהואיל דבאסור בא לידו הורע קנינו. ומשיכתו בה אינה מועילה לקנות דבר שאין לו רשות בה אבל באבידה שבהיתר באה לידו מהניא יאוש בעלים להקנותה לו באותו מעשה ההגבהה והמשיכה, אפילו אם יש בה, מעשה אסור כגון שהיתה בבית הקברות ונטלה משם הכהן, ודומיא דהכי בחובל בגד אלמנה או בא לבית העני לעבוט עבוטו, שדמים נתן לו ובא לקנות משכונו תמורת דמיו, אעפ"י שיש בו מעשה אסור נקנה לו המשכון מדין מקח שנעשה באיסור, אבל מוציאין אותו מידו בעל כרחו, מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, דומיא דלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו, דאי לאו דרבי קרא השב תשיב את העבוט, היה מן הדין להחזירו לו לגמרי. הלכך בחובל בגד אלמנה דלא כתיב "השב תשיב" לרבא מוציאין ממנו המשכון בעל כרחו מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולמאן דאמר אי עביד מהני אסורא דעבד עבד ואי בעי לא ליהדר כדאמרינן בלאו דלא תבוא אל בית לעבוט עבוטו, דאי לאו דאהדר קרא השב תשיב הוה אמינא איסורא דעבד עבד ואי בעי לא להדר, והדרא קושית סתירת דברי הרמב"ם לדוכתא.

1311

1312ב. מילתא דאמר רחמנא לא תעביד.

1312

1313אולם אעיקרא דדינא קשה למה לא נאמר דמקח שנעשה באיסור לא נקנה המקח מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני? וכן הקשה בשלטי הגבורים (ביצה פ' משילין).

1313

1314והנה הסמ"ע והש"ך כתבו דמקח הנעשה באיסור דמהני הוא: באפשר לעשותו בהיתר, אבל כל דבר שאי אפשר לעשותו אלא באיסור, כגון נודר שלא למכור בטל המקח מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, ולפי זה בחובל בגד אלמנה כיון דאי אפשר לעשות דבר זה אלא באסור אין המשכון נקנה לו לדברי הכל. אבל חדוש זה נסתר מסוגין דתמורה דאקשינן לרבא ממשכון דאמר רחמנא לא תבוא אל ביתו, ומאי קושיא הא משכון אפשר לעשותו בהיתר על ידי שליח בית דין וכיון שכן גם רבא מודה דאהנו מעשיו?

1314

1315ואפשר היה לתרץ ולומר דהואיל ועל ידי עצמו אי אפשר לעשותו בהיתר הרי הוא בגדר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד.

1315

1316אבל מצד אחר נסתרים דברי הסמ"ע ודעמיה מסוגין דתמורה הנ"ל, דמקשה לרבא מדין קדימת תרומה לבכורים, דאמר רחמנא מלאתך ודמעך לא תאחר, ותנן המקדים אעפ"י שעבר בלא תעשה מה שעשה עשוי (תמורה ה'). ולדברי הסמ"ע אין כאן תיובתא, שהרי אפשר לעשות בהיתר. וכן הקשה בקצות החושן (שם ס"ק א'). והנתיבות השיג עוד על דברי הסמ"ע ממה שכתבו התוס' להקשות על רבא דשוחט הפסח על החמץ (תמורה שם), והא פסח אפשר לעשותו בהיתר. וזו היא תיובתא אלימתא לסברת הסמ"ע והש"ך, והנתיבות תירץ שלא אמרו כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אלא היכא שבבטול מעשיו מתקנים האיסור. אבל אם גם בביטול מעשיו האיסור נשאר במקומו, אי עביד מהני גם לרבא, וכן כתב מהרימ"ט ז"ל. ולפי זה צריך לומר: דאסור דלא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו; לא תחבול בגד אלמנה, אינו אלא כשמחזיק המשכון בידו אבל כשמחזירו מתבטל האסור לגמרי, ולפיכך הם בגדר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד. ובזה מתורצת השגת השלטי גבורים על הרי"ף שלמד דינו לקיים הקנאות הנעשות בשבת מדברי הירושלמי ולא מסוגין דמכר בשבת (ב"ק ע'), דמוכח מינה שמתקיים המכר אף כשהוא נעשה באסור מלא (שה"ג ביצה שם). ולפי חלוקו של הנתיבות מתורצת שפיר השגה זו משום דמכר בשבת על ידי מעשה אסור של עקיצת תאנה, או זריקת הגניבה לרשות היחיד גם אם נבטל המכירה האסור קיים, הלכך אפילו רבא מודה דאהנו מעשיו, משא"כ במוכר בשבת בלי אסור נוסף אחר מבלעדי מעשה המכירה כשנבטל מעשיו מתבטל גם האיסור של המכירה, ולזה למד מהירושלמי שגם בכגון זה נתקיים המקח. אלא שאם כן יוצא שהרי"ף פוסק כאביי דאמר אי עביד מהני וזהו נגד הכלל דהלכה כרבא לגבי אביי. לכן נראה עיקר תירוץ הטורי זהב שכתב: באיסור הבא מחמת הזמן כגון מוכר בשבת לכו"ע מעשיו קיימים אבל באיסור הקשור בעצם הפעולה כיון דיש ריעותא בעצם המעשה מעשיו בטלים למאן דאמר מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני (חושן משפט שם).

1316

1317מהאמור למדנו דמקח שנעשה בצד אסור ומילתא דאמר רחמנא לא תעביד חד מילתא וחד דינא הוא, והרמב"ם דפסק כאביי דאמר אי עביד מהני היה צריך לפסוק בחובל אלמנה, שאין מחייבים אותו להחזיר וכל שכן שאין בית דין מוציאים ממנו בעל כרחו.

1317

1318ג. נטל האבידה על מנת לגוזלה

1318

1319ועתה נהדר אנפין לעין בדברי הרמב"ן והר"ן בסוגיא דנטל האבידה לפני יאוש על מנת לגוזלה שמדבריהם למד מעכ"ת לדין חובל בגד אלמנה. דגרסינן התם: אמר רבא ראה סלע שנפלה ונטלה על מנת לגוזלה עובר בכולן, ואע"ג דאהדריה לאחר יאוש מתנה הוא דקא יהיב ליה. והמאור והרמב"ן הוסיפו להקשות דהואיל ונטלה על מנת לגוזלה אפילו דבאיסורא אתא לידיה מחייב לאהדורה וכשמחזירה הרי הוא מקיים חובתו ולא מתנה יהיב ליה.

1319

1320ולכן תירץ הרמב"ן דבאבידה שנטלה על מנת לגוזלה יש בה שתי בחינות: אבידה וגזלה, מצד האבידה שבה אם היה נוטלה על מנת להחזירה משעה שנטלה לפני יאוש הואיל ולא קנאה נעשה עליה כשומר שכר הלכך אע"ג שנתיאשו בעליה לא קנאה שהרי לא יצאה מרשות הבעלים ויד שומר היא בידו של בעל האבידה. אבל כשנטלה על מנת לגוזלה הואיל ולא קנאה משום שלא נתיאשו הבעלים הרי לא נעשה עליה שומר והרי היא כאלו מונחת עדין על גבי קרקע ומשנתיאשו הבעלים קנאה הגזלן מדין אבדה וכי מהדר לה מתנה הוא דיהיב ליה (ב"מ וכו' והרמב"ן במלחמות ה').

1320

1321וחזיתיה למעכ"ת דהקשה על דברי הרמב"ן אלה ממה שכתבו התוס' דגזלן כיון שהוציאה מרשות הבעלים חייב בשמירתה (ב"ק נ"ו תד"ה פשיטא). ונדחק לתרץ. ולא דק. דלא כתבו התוס' דגזלן נכנס תחת הבעלים, אלא לענין נזיקין ואסברו לן מילתא בטעמא, דלענין נזיקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה אבל אינו נקרא שומר שכר או אפילו שומר חנם דבעלים.

1321

1322אולם הר"ן ז"ל מקשה על הרמב"ן מצד אחר: דגזלה כיון דבאיסורא אתא לידיה והרי הוא חייב השבתה גם באבידה שנטלה על מנת לגוזלה דינא הכי הוא שהרי סוף סוף משנטלה על מנת לגוזלה הרי באה לידו באסור דלא תגזול ועשה דהשב תשיבם וחייב בהשבתה או בהשבת דמיה כגזילה גמורה ואם השיבה מקיים מצות השבה דגזילה ואבידה ולא מתנה הוא דיהיב ליה (שטה מקובצת שם).

1322

1323ומדבריהם למדנו שמה שאין הגזילה נקנית לגזלן, הוא משום דאין זה קנין הואיל ובאסור בא לידו ואין קנין הגבהה או משיכה מועיל אלא למי שבא לידו בהיתר על ידי מכירה או מתנה או הפקר, ולא למי שחוטף דבר מחברו בדרך גזלה אבל אין זה משום מקח שנעשה באסור. ואף הר"ן לא אמר דנטלה על מנת לגוזלה לא קנאה מדין קנין שנעשה באסור אלא דכיון דחיוב בהשבתה מקיים עשה ולאו מתנה יהיב ליה.

1323

1324דון מינה בדין חובל בגד אלמנה כיון דלא מצאנו שחייבה התורה להחזיר, ואדרבה קיימא לן דבעל חוב קונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה, אע"ג דבא לידו באסור הרי זה ככל מקח שנעשה באסור, ולמאן דאמר כל מילתא דאמר לא תעביד אין מחייבים אותו להחזיר וכמו דסברו בדין לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו דאי לאו דאמר קרא השב תשיב לו את העבוט בבוא השמש הוה אמינא אסורא דעבד עבד ואי בעי לא להדר. ולפי זה עמדה סתירת דברי הרמב"ם בתוקפה.

1324

1325ולע"ד נראה לומר בדעת הרמב"ם דאסור דחובל בגד אלמנה אינו רק בשעת חבלה, אלא כל זמן שבגדה חבול עובר החובל, דטעמא דאסור זה הוא: משום לתא דכל אלמנה ויתום לא תענון וכל זמן שבגדה חבול עובר החובל בלאו זה שיש בו משום ענוי אלמנה ולכן פסק דמחייבים אותו להחזיר, וזה אפילו לאביי דסבר מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דאע"ג דקנה משכון בכל זה הואיל וכל שעה שמחזיק אצלו עובר באסור זה מחייבים אותו להוציא מידו כדי שלא יוסיף לעבור על אסור תורה, אולם בעיקר דעת הרמב"ם בדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד יש מקום עיון רב וכבר עמדו על דבריו גדולי הפוסקים ז"ל, והגרעק"א כתב דהרמב"ם מספקא ליה אם הלכה כרבא דאמר אי עביד לא מהני ופסק בכל לחומרא (עיין תשובות רעק"א סימן קכ"ט) והדברים ארוכים בעיקר כלל זה ובדעת הרמב"ם. וכבר כתבתי על זה במקום אחר. ואכמ"ל.

1325

1326והנני בכל רגשי כבוד וחבה.

1326

1327(לחושן משפט סימן ר"ט).

1327

1328דבר שלא בא לעולם

1328

1329שלמא רבא מן שמיא וברכה מעליא לכבוד הרב הגאון המפורסם כמוהר"ר חיים יהודה ליב אויערבאך יצ"ו דומ"ץ ור"מ בישיבת שער השמים בעיקו"ת ירושלים תובב"א.

1329

1330בתר דמסגינא בשלמותא, הנני בא להשיב תשובה מאהבה בספיקא דדינא דאתא לקמיה: באשה עגונה וצעירה שבעלה כתב לה כתובתה בסך אלף לא"י וגם הבטיח עצמו בחייו בחברת אחריות החיים בסכום אלף לא"י, וכתב וחתם בעצם ידו לחברת אחריות החיים שבמקרה שהוא ימות בחיי אשתו לתת הסכום הנ"ל ליורשתו החקית היחידה היא אשתו. ועתה נלב"ע וחלי"ש ונפלה אשתו לפני אחיו היבמין, וגדול האחים רוצה ליבמה כדי לזכות בירושת אחיו או לחולצה בתנאי שיחלוקו נכסי אחיו המת ובכללם סכום האחריות הנ"ל. וחילה ממ"ש ז"ל: הקהלות תקנו שאם יתרצו היבם והיבמה בחליצה יחלוקו כל הנכסים אפילו אין מגיע החצי לכדי כתובתה (אבן העזר סימן קס"ה סעיף ד'). והאח השני אינו רוצה לא ליבם ולא לחלוץ שלא בהסכמת אחיו. ולעומת זאת היבמה טוענת שאינה רוצה ביבום מפני שהיבם הוא כבן ששים שנה, ויש לו אשה ובנים, ואין לו במה לפרנסה. ועוד זאת כי הוא מאוס בעיניה מפני מידותיו המושחתות, ותובעת להגבות לה סכום אחריות חיים, מדין מתנה או בעד כתובתה ולכוף את יבמה הגדול או השני לו לחלוץ אותה ולחלצה מעגון. על זה השיב מעכ"ת תשובה כהלכה דכופין את יבמה לחלוץ בתוקף כל אחת מטענותיה של היבמה הנ"ל והביא בידו ראיות ברורות ומוכיחות מדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים דבכה"ג כייפינן לחליצה, ומינה תורה יוצאה דכל מקום שמצות חליצה קודמת, כיון דאינה זקוקה ליבם יכולה היא לגבות כתובתה, דהרי היא כשאר אלמנות דעלמא, וכשמת הבעל הרי היא כמי שגבתה כתובתה, משום שכל שעה היא יכולה לגבות כתובתה וכמו שפסק מרן ז"ל יבמה שדינה שתחלוץ ולא תתיבם, הרי זו נוטלת כתובתה וכן פסק רמ"א למאן דאמר מצות חליצה קודמת אעפ"י שאין כופין אותו לחלוץ צריך ליתן לה כתובה מיד שהרי דינה כחלוצה (אבן העזר סימן קס"ה סעיף ד').

1330

1331ומסתברא שלא חלה תקנת הקהלות שיחלוקו היבמה והחלוץ (רמ"א שם בהגה) אלא במי שדינו ליבם, ומשום דמספקא לן אם מצות יבום קודמת, לכן בנתרצו שניהם חולקין, אבל בכל אלו שכופין אותם לחלוץ לא תקנו הקהלות שיחלוקו, אלא גובה האלמנה כתובתה ככל שאר אלמנות וגם כופין אותו לחלוץ כדי שלא לעגן בנות ישראל את"ד.

1331

1332א. מצות חליצה קודמת

1332

1333ואף אני אענה חלקי ואומר, דיפה דן ויפה הורה מעכ"ת לומר דבנדון דידן דהיבם יש לו אשה ובנים, וגם שהוא זקן והיא צעירה הדין נותן שמצות חליצה קודמת. וגמרא ערוכה היא וקראו לו זקני עירו, מלמד שמשיאין לו עצה הוגנת, שאם היה הוא ילד והיא זקנה, הוא זקן והיא ילדה, אומרים לו: כלך אצל שכמותך ואל תכניס קללה לתוך ביתך (יבמות מ"ד). והוא הדין למי שיש לו אשה ובנים שאומרים לו: לא תכניס קטטה לתוך ביתך, וכן כתב רמ"א: יש אומרים דאם יש לו אשה אחרת שכופין אותו ומנדין אותו עד שיחלוץ (אבן העזר סימן קס"ה סעיף א').

1333

1334וכן במי שנפלה למי שאינו הגון לה, גרסינן בגמרא: בת חמוה דרב פפא נפלה לפני יבם שאינו הגון לה אתא לקמיה דאביי אמר להו וכו' חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז.

1334

1335ועוד גרסינן התם: ההוא דאתא לקמיה דרבי חייא בר אבא וכו' אמר לה ידעת ליה? (ופרש רש"י מכרת היא בו שום דבר של גנאי) אמר ליה אין, ממונא הוא דחזא וקבעי למיכליה אמר ליה חלוץ לך ובכך אתה כונסה (יבמות ק"ו).

1335

1336מכאן למדנו דכל יבמה שנפלה למי שאינו הגון לו, משום דלא ניחא לה בו, נזקקין בית דין למצוא לה תקנה בחליצה כדי להצילה מעגון וכל שכן שאין מעכבין לגבות כתובתה או שמחלקין כתובתה בינה ובין החולץ, וזה הוא דבר ברור שאין עליו חולק לדעתי. אולם מה שכתב מעכ"ת שטענות אלה מספיקות לכוף את היבם לחלוץ, לא ברירא לי, שהרי רמ"א הביא דעת החולקים וסוברים שאין כופין לחליצה כלל אפילו יודעין בו שנתן עיניו בממון.

1336

1337ובפתחי תשובה הביא להקת פוסקים דכולם סברי שאין לכוף לחליצה כלל. (פתחי תשובה אבן העזר סימן קס"ה ס"ק ד') והנך עובדי דהזכרנו לעיל מוכיחים כן, לע"ד, ואין בנו כח להכריע ולכוף לחליצה, אלא מה שהיא גובה כתובתה היינו משום דדינא הכי הוא שכל מקום שמצות חליצה קודמת וכל שכן היכא שהיא מחוייבת גובה כתובתה מיד, ולפי זה בנדון דידן שהאח השני אינו רוצה לחלוץ והגדול נמי הוא גדול בשנים ונשוי אשה ויש לו בנים ואינו הגון לה, בזה ודאי מצות חליצה מחוייבת, ומצוה עלינו להביא את היבם לידי חליצה כדי להציל יבמה זאת מעגון לכל ימי חייה וכל שכן הוא שמגבין לה כתובתה במושלם וכמו שהעלה מעכ"ת והדין עמו.

1337

1338אולם הספק שבשאלה זו הוא: א. אם זוכה האשה בדמי בטוח זה לגבותו לעצמה מדין מתנה, או שנאמר שהמתנה בטלה מדין: אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

1338

1339ב. אם תמצא לומר דזוכה במתנתה אם יכולה לגבות גם הכתובה או שנאמר דמתנה זו היא תמורת כתובתה ורוצה גובה כתובתה, רוצה גובה מתנתה אבל אינה יכולה לגבות שתיהם.

1339

1340והנה מעכ"ת נגע בשאלה זו ואסיק להלכה שיכולה לגבות מתנה זו של הבטחון מדין ירושה, ויכולה לגבות גם את כתובתה ואין החליצה מעכבתה, ואף בזאת הנני לענות חלקי. אחרי שנברר בקצרה עיקר דין אין אדם מקנה שלא בא לעולם לסעיפיו כדלקמן:

1340

1341ב. מקנה דבר שלא בא לעולם

1341

1342והנה בראש וראשונה נובין ונדון אם מהניא הקנאה באחריות החיים, או נאמר הואיל ואין הסכום המובטח נקנה לבעליו אלא לאחר מותו ובתנאי שישלם בחייו שנה שנה הסכום שהתחייב בהם, ואם הפסיק תשלומיו אין לו אלא מה שנתן לסוף מספר השנים המותנה, נמצא דכל אחריות זאת היא דבר שלא בא לעולם, והלכה פסוקה היא זאת: אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בין במכר בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע. כיצד: מה שתוציא שדה זו מכור לך מה שתלד פרתי או שפחתי מכור לך, או נתון לך. אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת לא קנה כלום ויכול לחזור בו אפילו אחר שתלד הפרה או השפחה, ואחר שגדלו פירות האילן ובאו לעולם (חושן משפט סימן כ"ט סעיף ד'). וכן כל דבר שאינו ברשותו של אדם אעפ"י שהדבר עצמו הוא בעולם, דינו כדבר שלא בא לעולם שלא קנה ויכול כל אחד מהם לחזור בו, כיצד: מה שאירש מאבא או משאר מורישיו מכור לך מה שתעלה מצודתי מהים נתון לך שדה כשאקחנה קנויה לך, לא אמר כלום וכן כל כיוצא בזה (חושן משפט סימן ר"ט סעיף ה' רי"א סעיף א').

1342

1343ולפי זה יש לדון דכל מתנה שעל אחריות החיים היא בטלה דהואיל וסכום המובטח הוא דבר שלא בא לעולם, ולא עוד אלא שאפשר שלא יבוא לעולם לגמרי בזה שלא ישלם המובטח הפרימיה השנתית, או שמא תתבטל החברה המבטחת כמו שאנו רואים מעשים כאלה שהם מקרים מצויים, וגם על מה שנתן כבר בשעה שהעביר את זכותו לאחר, זה נקרא דבר שאינו ברשותו ואין אדם מוכר או נותן דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו ואם מכר או נתן או מת, משמת בטלה מכירתו או מתנתו וחוזרים הנכסים ליורשיו הראויים מדאורייתא.

1343

1344ג. מקנה בשטר דבר שלא בא לעולם

1344

1345פסק רמ"א ז"ל: בשאר דברים שלא בא לעולם אפילו לא תפס, אלא כתבו לו שטר ומסר לו השטר כמאן דתפוס דמיא (חושן משפט סימן כ"ט סעיף ד'). והנה דברי רמ"א כפשוטם צריכים דיוקא ועיונא. דמה בכך שמסר לו השטר, כיון שהדבר שמקנה לו בשטר לא בא לעולם אין מסירת השטר חשובה הקנאה, וכהאי גונא אמרינן בגמרא: המוכר שדה שאינה שלו וחזר ולקחה מבעלים הראשונים, מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו. ואקשינן מכדי האי לוקח במאי קני להאי ארעא בשטרא והא שטרא חספא בעלמא הוא (ב"מ ט"ז).

1345

1346והנה הסמ"ע תרץ דמיירי שאחר שבא לעולם מסר לו השטר, אזי מהני השטר דמסר לו כאלו בא לידו, ואסתיע מדברי הגה"מ שממנו מקור דין רמ"א דכתב: והאי נמי דזבין כתב ליה שטר ומסר ליה שטרא כמאן דתפיס דמי (הגה"מ ה' מכירה פכ"ב אות ד') ופירש דבריו דהיינו שקנה הדבר שלא בא לעולם או שלא היה ברשותו, ואחרי שקנאו מסר שטר לקונה הלכך קנה בשטר זה. אולם עדין לא נתפרשו דברי רמ"א, דאם כן למה לי מסירת השטר והרי עובדא זו שקנאה מספיק להקנותו ללוקח, וכדאמרינן התם: בההוא הנאה דלא קאמר ליה ולא מידי וקא סמיך עליה טרח ומייתי ליה וגמר ומקני ליה (ב"מ ט"ז). הרי דקנינו של המוכר מהניא לגבי הלוקח שקנה ממנו אפילו אם לא מסר שטר אחר אחרי שקנאו, וכן פסק מרן ז"ל: הגוזל שדה ומכרה או נתנה לאחר שאין מעשיו כלום, אם אחר כך קנאה הגזלן נתקיימה ביד הלוקח או מקבל המתנה שמפני זה טרח הגזלן לקנותה כדי לעמוד בנאמנותו (חושן משפט סימן שע"ד א').

1346

1347הא למדת שאם חזר וקנאה המוכר נקנה החפץ ללוקח בלי שום מעשה קניני חדש, ולא צריך אפילו מסירת שטר לידי הלוקח. וכן מתפרשים דברי הרמ"א שכתב: אם טרח המוכר וקנה הדבר שמכר, צריך לקיים מקחו כי אדעתא דהכי טרח כדי דליקום בהמנותיה (חושן משפט סימן ר"ט סעיף ה') וכוונת דבריו ברורה לומר שהוא גומר ומקנה לו.

1347

1348מכאן למדנו שאם גומר ומקנה לו אחר שקנה החפץ שמכר ושלא היה בשעת מכירה בעולם, נקנה ללוקח ואין צריך שום קנין חדש. ולפי זה קושיתנו במקומה עומדת דלמה צריך שימסור לו שטר והלא בזה שקנה את החפץ גמר ומקנה ליה? ולאידך גיסא קשה שאם כדברי הסמ"ע שמסר לו השטר אחר שבא לעולם ודאי שקונה מאותה שעה והלאה כאלו מכר או נתן דבר שבא לעולם. ודבר זה לא היה צריך לאומרו? והנה בנה"מ קיים דינו של הסמ"ע והביא תנא דמסייע ליה הוא הריב"ש שכתב: מי שהתחייב לחברו מנה באסמכתא ולאחר כך פרעו או נתן לו משכון על המנה או אפילו זקפן עליו במלוה דהוי כפרעון וכו' אעפ"י שהוא היה חושב שהיה חייב מן הדין ואינו כן, הויא מחילה בטעות ושמה מחילה, כיון דלא הות הלואה מתחילה (הריב"ש סוף סימן של"ה) ושוב הביא מה שכתב הבית יוסף בשם בעה"ת: דהא דאמרינן דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה, דוקא שמיט ואכיל הפירות עצמן שהקנה לו, אבל המשכון אינו מועיל כלום דהא לא תפס מאי דאקני ליה וכו' דמנה אין כאן שעבוד אין כאן וזה נמי מה שהקנה אין כאן ותפיסת משכון נמי אין כאן (ב"י ס"י ר"ט).

1348

1349ועוד כתב בנה"מ דגם בתפיס שטר אחר שבא לעולם החפץ הקנוי לו אינו קונה וזקפו במלוה ומתחייב מדין מחילה בטעות. ונדון בעה"ת הוא בדתפיס הלוקח משכון, אבל אם כתב לו שטר על המכור לו אחרי שבאו לעולם אין מקום למחלוקת שהרי בשטר השני נעשו המעות שהיו אצל המוכר כדמי מכירה, וקנה בכסף או בשטר. ולכן נראה שמ"ש הנה"מ כיון דזבין וכתב שטר כמאן דתפיס דמי, היינו שכתב לו שטר בשעת המכירה ואסתיע מלשון בעל העטור שהביאו הבית יוסף: שמוכר דבר שלא בא לעולם וקדם הלה ותפס ההוא מידי דאקני ליה לא מפקינן מיניה, ה"נ כיון דזבן וכתב ליה ליה שטרא כמאן דתפיס דמי, ואפשר דהסמ"ע הכי קאמר שיהיה על כל פנים השטר בידו בשעה שבא לעולם (טורי זהב סימן כ"ט סעיף ד') והיינו משום דהחזקת השטר ביד הקונה חשוב כתופס בגוף החפץ הקנוי לו לעולם, כדי שיחשב כאלו תפס החפץ עצמו.

1349

1350אולם גם לפי הטורי זהב לא אפרקו דברי הסמ"ע מחולשיהו דהואיל ושטר זה בשעה שנכתב ונמסר להקונה לא היה לו ערך של כלום, והרי הוא כחספא מה יועיל מה שהוא תפוס בו. וכדאמרינן בדין מכר קרקע גזולה וחזר וקנאה במאי קני לה בשטרא, והא שטרא חספא בעלמא הוא. וכן הקשה בנה"מ ממה שהקשה בגמרא: מדין מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום ואם איתא למה שכתב הטורי זהב בדעת העיטור דמוכר בשטר שאני, לישני דמתניתין דמה שאירש מאבא איירי במוכר שלא בשטר, וכן הוכיח ממה שכתבו התוס' גבי שדה: כשאקחנה קנויה לך, דמיירי שהיה הקנין בשטר, ואפילו הכי יכול לחזור בו (יבמות צ"א תד"ה קנויה). לכן פרש דמה שכתב העטור היינו דוקא במכר שטר חובו לאחריחם, דכיון דמסר לו השטר שמכר לו וגם כתב לו בשטר: קני לך איהו וכל שעבודיה, זהו ודאי, כמאן דתפיס דמיא, ושוב אין צריך לתבוע המוכר שלו רק להלוה אבל כשמכר לו שדה לכשאקחנה. השדה שלקח הוא תחת יד המוכר דקא תבע ליה הלוקח למוכר אף שיש שטר מכר בידו לא חשיב כתפוס (נה"מ סימן ר"ט ס"ק ד').

1350

1351מכל האמור ומדובר למדנו להלכה: דאם מכר דבר שלא בא לעולם ומסר לו שטר, אעפ"י שהשטר נמצא בידו של הלוקח בשעה שבאו לעולם, לא קנה הלוקח משום דשטר זה מעיקרו הוא חספא בעלמא, וכיון דמכר או מתנה אין כאן שטר נמי אין כאן וכמו שכתב הבית יוסף בשם ספר התרומות וכמו שכן העלה בנה"מ.

1351

1352שוב ראיתי בכנה"ג שכתב כדבר פשוט, אם בשעה שבאו לעולם נמצא השטר ביד הקונה או המקבל אף עפ"י שמסרו לו קודם שבאו לעולם פשיטא ודאי דמהני (כנה"ג סימן כ"ט הגהט"ו ס"ק ק"ג). וכבר כתבתי שהנ"מ חולק על זה ודבריו ברורים ובהירים לע"ד. ועל כל פנים מידי פלוגתא לא יצאנו והלכך היורשים מדאורייתא נקראים מוחזקים ואין מוציאים מידם.

1352

1353ד. מקנה דבר שלא בא לעולם לבניו או לאשתו

1353

1354המבי"ט ז"ל פסק: דכשם שאדם מקנה לבניו אעפ"י שאינו בעולם, כגון שהם עדין עובר במעי אמו משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו (בב"ק מ"ב) הוא הדין שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו, דחד טעמא הוא, שדעתו של אדם קרובה אצל בנו והלכך גמר ומקני ליה גם דבר שלא בא לעולם שדבר שלא בא לעולם או לדבר שלא בא לעולם כי הדדי נינהו. והוכיח זאת מדתניא: בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר על מנת שהמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו. ואם אמר לי ולבני מת יתן לבניו ואקשינן אמאי [מעשר ראשון שלו] הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ומתרצינן כיון דאמר לו על מנת שמעשר ראשון שלו, שיורי שייריה למקום מעשר (ב"ב ס"ג) אלמא דכי היכי דלעצמו שייר בעין יפה גוף הקרקע ואינו דבר שלא בא לעולם הכי נמי לבנו. ועוד הביא מה שכתב הרשב"א, דמה שאמרו: דעתו של אדם קרובה אצל בנו לאו דוקא אלא הוא הדין אף מתנת שכיב מרע, דכל המשייר אף לבניו וליורשיו בעין יפה משייר ואפילו בת במקום בן נמי דינא הכי הוא, דלא אמרינן קרוב אלא למאן דיהיב ליה הוא דכוונתו שיגמר הקנין למי שקרוב אצלו, אעפ"י שהוא נגד אחר שקרוב גם לו. וכההיא דתנן אם ילדה אשתי זכר יטול מנה דלא שנא ליה אית ליה בנים אחרים או לית ליה (תשובות המבי"ט ח"ב סימן קל"ז).

1354

1355והנה בדברי המבי"ט יש מקום עיון. דראיתו מבן לוי שמכר שדהו לישראל אינה ראיה ללמוד, דגם בדבר שלא בא לעולם אדם מקנה לבנו או ליורשו. וטעמא דזוכים בניו במעשר, הוא משום דשייר הקרקע לעצמו על מנת שיירשו בניו או יורשיו גוף קרקע זה ששייר לעצמו, והרי זה כאומר: מקום מעשר זה ישאר קניני לעולם. הלכך אין ללמוד מזה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. תדע שהרי קימא לן: אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם, אפילו הוא בנו. ולא אמרינן דעתו של אדם קרובה אצל בנו אלא דוקא בעובר במעי אמו. אבל אין טעם זה מהני לזכות את הנולדים שלא היו בעולם, אפילו בכלל עובר. וכן פירש רשב"ם דלא אמרינן דעתו של אדם קרובה אצל בנו אלא היכא דמזכה לעובר שנתעברה אשתו כבר (ב"ב קמ"ב פירשב"ם ד"ה כסי לברי).

1355

1356ויותר מזה כתב הר"ן בשם הגאונים, שלא אמרו דעתו של אדם קרובה אצל בנו אלא דוקא בשכיב מרע ומשום שלא תטרף דעתו עליו, אבל במתנת בריא לא מהניא לדבר שלא בא לעולם, דהא מה שלא קונה דבר שאינו בעולם משום גריעותא דעובר הוא ולא משום גריעותא דמקנה, וא"כ כי דעת האב קרובה אצל בנו מאי הוי לעשות את שאינו זוכה כזוכה.

1356

1357ואף למאן דאמר שאף במתנת בריא מזכה לעובר קנה, מטעם דעתו של אדם קרובה אצל בנו, היינו בעובר לאחר ארבעים יום (עיין נמוקי יוסף ב"ב שם). ורמ"א בהגה הוסיף וכתב דבן בנו כאחר דמי (חושן משפט שם) ואלו במוכר שדהו ושייר מפירותיו לעצמו ופירש לי וליורשי, זוכים יורשיו אפילו אם לא היו בעולם, וכן מוכח להדיא ממה שכתבו התוס' ז"ל אמאי דאמרינן בגמרא: בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שהמעשר לי ולבני, מת יתן לבניו. ואמאי והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם? וכתבו התוס': לא מצי לאוקומי כר"מ דאפילו ר"מ מודה דכל דבר שאינו בעולם לא קנה. ואין נראה לר"י טעם זה דשמא לבניו שהן בעולם קאמר (ב"ב ס"ג תד"ה ואמאי). מכאן אנו למדים דלתירוצא דגמרא כיון דאמר ליה על מנת שיורי שייריה למקום מעשר מת יתן אפילו לבניו שלא היו בעולם, והיינו משום דלטעם זה הרי כאלו לא מכר מקום מעשר ויורשים בניו או יורשיו אחריו לעולם. וכן כתב הסמ"ע: דאם שייר לעצמו דבר מסויים כגון בית ואומר על מנת שדיוטא אחת שלי, יורשים בנו זכותו אחריו דכי האי גונא לא נכנסה הדיוטא בכלל המכירה ונשארה לו וליורשיו לדורות עולם. (סמ"ע חושן משפט סימן כ"ט ס"ק כ"ז).

1357

1358מכאן אנו למדים דטעמא דשיוריה שיירי אינו מדין מקנה לדבר שלא בא לעולם, וכיון שכן נסתר לגמרי דינו של המבי"ט, דלא אמרו אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם אלא בעובר שישנו בעולם, והספק שמא לא יצא לאויר העולם אבל אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם לגמרי אפילו אם הוא בנו. ובנפול היסוד נפל הבנין. ויש לומר דכשם שאין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם אפילו שהוא בנו אם לא שהוא עובר במעי אמו הוא הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפילו לבנו, ואין צריך לומר ליורשיו בין שהם באים מכח מתנת בריא או אפילו מתנת שכיב מרע.

1358

1359ומכל מקום יש לקיים דינו של המבי"ט כוותיה ולא מטעמיה דלענין הקנאה לדבר שלא בא לעולם לא מהני אפילו למי שדעתו קרובה, משום שאין קרבת דעת המקנה מהניא לעשות את שאינו זוכה כזוכה, ומה שמזכה לעובר שהוא בנו הוא דבר חדוש ואין לך בו אלא חדושו, אבל בדבר שלא בא לעולם הואיל והקונה ישנו בעולם ובמקום שדעתו קרובה מסתברא לומר שהואיל ודעתו קרובה אצל בנו או יורשו גמר ומקנה לו דבר שלא בא לעולם.

1359

1360וראיה לזה מדגרסינן: הכותב נכסיו לבנו האב תולש ומאכילן לכל מי שירצה, ומה שהניח תלוש הרי הוא של יורשין. ואקשינן בגמ' תלוש אין מחובר לא והא תניא שמין את המחוברין ללוקח? אמר עולא לא קשיא כאן הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו (ב"ב קל"ט). הא למדת דמשום דעתו של אדם קרובה אצל בנו זוכה בנו בפירות המחוברים לקרקע, אעפ"י שאין הלוקח או מקבל מתנה אחר שאינו בנו זוכה בהם (עין חושן משפט סימן רנ"ז סעיף ב' בהגה). ואף אנו נאמר לענין קנין דבר שלא בא לעולם זוכה בנו מטעם שדעתו של אב קרובה אצל בנו. ובזה מתורצים דברי רמ"א שנראים סתראי: שבדין מזכה לבנו בהיותו עובר פסק דבן בנו כאחר דמי (סימן כ"ט סעיף א') ואלו בדין הכותב נכסיו לבנו פסק: ואם כתב לבן בנו הוי כאלו כתבה לבנו (סימן רנ"ז סעיף ב'). וכן הקשה בקצות החושן (סימן ר"ט ס"ק ד' וסימן רנ"ז ס"ק ב'). ולפי מה שכתבנו מתורץ שפיר: דבדין מזכה לעובר הואיל והוא בגדר מקנה לדבר שלא בא לעולם, לא אמרינן דעתו של אדם קרובה אצל בן בנו שהרי גם בבנו הדין נותן שלא קנה העובר, וכמו שכתב הנמוקי יוסף בשם הגאונים, אלא חדוש הוא שחדשו חכמים ואין לך בו אלא חדושו, והיינו דוקא בנו ולא בן בנו. אבל בכותב נכסיו לבנו, הואיל ומקנה לדבר שבא לעולם אמרינן דעתו של אדם קרובה גם לבן בנו.

1360

1361אולם אחר העיון נראה דאין ראיה מדין כותב נכסיו לבנו, שהרי מה שאמרו דכותב נכסיו לבנו זוכה הבן גם בפירות המחוברים לקרקע, לאו מדין מקנה דבר שלא בא לעולם הוא, אלא משום דאמדינן דעתו של אב שהוא מחל לבנו גם בפירות המחוברין לקרקע. אבל בדבר שלא בא לעולם אף לגבי בנו לא קנה, שהרי בטעם דין זה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כתב הלבוש, לפי שאין כאן דבר שיחול עליו הקנין (לבוש חושן משפט סימן ר"ט סעיף ד') ולטעם זה גם בנו לא קונה, וכן מפורש בדברי בעל העיטור שכתב: תשובה לרב פלטוי, מאן דכתב בשטר הבית לברי או לאנתתי כל דאית לי וכל דיהוי לי, לא קנו אלא מאי דהוה ליה ההיא שעתא, ואינך לא (בית יוסף סימן ר"ט סעיף ו' כתב בכנה"ג הגהט"ו סימן ר"ט ס"ק כ"ט).

1361

1362שוב ראיתי בספר מטה שמעון שעמד על דברי המבי"ט אלה וכתב לתרץ דדברי המבי"ט ברור מללו דהיינו דוקא היכא דמשייר מקום ואין לך בו אלא חדושו דמשוינן הקנאה לדבר שלא בא לעולם למקנה דבר שלא בא לעולם, ובזה כו"ע מודו (מטה שמעון סימן כ"ט הגהט"ו ס"ק כ"ה).

1362

1363ואני עני לא זכיתי להבין דבריו, דבשייר מקום מה שזכו בניו אין זה מדין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם, אלא מדין ירושה שכיון ששייר מקום לעצמו שייר גם לבנו אחריו, אבל לענין הקנאה אין מקנה לבניו שלא באו לעולם ולא דבר שלא בא לעולם וכדאמרינן. ואם כך הוא הדין בבנו כל שכן באשתו או שאר קרוביו ומקורביו.

1363

1364שוב ראיתי בשער המלך דשקיל וטרי בדברי המבי"ט אלה ונדחק לתרץ דבריו, ולבסוף איתי תשובת הרשב"א על ראובן שנתן מתנה לבנו כל נכסיו שקנה ושעתיד לקנות, שאינו יכול לקנות נכסים שעתיד לקנות משום דהוו דבר שלא בא לעולם (הרשב"א בתשובות המיוחסות סימן ק"ו). ועוד הביא דברי הרמב"ם שכתב בדין כמה אתה נותן לבנך, צריכים שיהיו הדברים שהם פוסקים מצויים ברשותו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (ה' זכיה פ"ה ה' י"ז). מכאן דהרמב"ם סובר מזכה לעובר לא קנה אפילו בבריא (שער המלך ה' מכירה פכ"ב ה' י'). ובמטה שמעון הביא תשובת הרי"ג שכתב: אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בין למי שראוי ליורשו ובין למי שלא ראוי ליורשו. (מטה שמעון סימן כ"ט הגהט"ו ס"ק כ"ה).

1364

1365מכל זה נלמד שסברת המבי"ט אינה מוסכמת להלכה אפילו לגבי בנו וכל שכן לאשתו.

1365

1366ה. הנחלת דבר שלא בא לעולם

1366

1367בנה"מ נסתפק: במנחיל נכסיו, כגון שהנחיל לפשוט פי שנים אם זוכה גם בנכסים הבאים לאחר מכאן, דכיון שעשאו יורש ממילא יורש אף דבר שלא בא לעולם, או נאמר דהנחלה שוה להקנאה, ואין אדם מנחיל דבר שלא בא לעולם. ופשוט, דאין אדם מנחיל דבר שלא בא לעולם. ואסתיע מדגרסינן בגמרא: שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר רואין אם אותו מקבל מתנה ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה, ואם לאו נטלן משום מתנה. למאי הלכתא? כדשלח רב אחא בר רב עויא לדברי רבי יוחנן בן ברוקה, נכסי לך ואחריך לפלוני, אם היה ראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה (ב"ב קל"ג). והשתא אם נאמר דירושה קונה אפילו בדבר שלא בא לעולם ולדבר שאין בו ממש, הוה לו לומר דנפקא מינא בדברים שמתנה אינה מועילה וירושה מועילה.

1367

1368ב) מדפירש הרשב"ם דמה שהאמינה תורה לאב לומר זה בני בכור לתת לו חלק בכורה, אפילו בנכסים שיבואו לאחר מכאן, היינו דוקא בבנו הבכור דידעינן שהוא בנו, הלכך האמינה תורה לאב לומר שזה הוא בנו, אבל היכא דלא ידעינן אי בנו הוא או לאו לא מהימנינן ליה אלא לנכסים שיש לו עכשיו דאיכא למימר מגו דאי בעי יהיב ליה במתנה (פרשב"ם ב"ב קל"ד ד"ה ליורשו). וא"כ קשה הא דמשני דאיצטריך יכיר לנכסים שנפלו לאחר מכאן, וקשה דא"כ הא דבעי אי בריא יכול להנחיל, לפשוט מהכא דאינו יכול להנחיל, דאם לא תאמר כן למה לי קרא דיכיר הא מכל מקום יש לו מגו דאי בעי הוה מנחיל אותו פי שנים דמהני אפילו בנכסים שיבואו לאחר מכאן.

1368

1369ג) מדגרסינן: אמיה דרב עמרם חסידא הוה לה מלוגא דשטרי ואמרה להוי לעמרם ברי וקאמר התם דקני משום מתנת שכיב מרע ולא קאמר דקנה משום ירושה. (ב"ב קנ"א). מכל זה מוכח דכל מה שאינו יכול להקנות אינו יכול להנחיל ומתנת שכיב מרע שאני שהיא מדרבנן ויכול להקנות שטרות והלואות (נה"מ חושן משפט סימן רפ"א ס"ק ג').

1369

1370ולפע"ד נראה דבהנחלה אדם מנחיל אפילו דבר שלא בא לעולם, דכיון דהתורה נתנה זכות לאב להנחיל את בניו מדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו (ב"ב ק"ל), וכן כל שהנחיל למי שראוי ליורשו נעשה כן כיורש מדאורייתא, וזוכה מדין ירושה גם בנכסים שלא באו לעולם ודבר שאין בו ממש כדין יורש.

1370

1371קושטא הוא דרשב"ם פירש דאין האב נאמן לומר זה בני ליורשו בנכסים שלא באו לעולם (שם קל"ד ד"ה ליורשו) אבל זה הוא דוקא כשאינו ידוע לנו שהוא בנו, דהואיל ואינו יכול להנחילו ירושתו ולא לתת לו במתנה נכסים שלא באו לעולם אינו נאמן. אבל בידוע שהוא בנו או יורשו יכול להנחיל לו ירושתו כשהוא שכיב מרע, לדעת הרי"ף והרמב"ם, ולדעת ר"ת אף כשהוא בריא (עין טור חושן משפט סימן רפ"א) וכיון שכן נעשה כיורש מן התורה וזוכה גם בנכסים שלא באו לעולם.

1371

1372וראיה לזה מדאמרינן בגמ' נכסי לך ואחריך לפלוני, אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום, דהוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק (ב"ב קל"ג).

1372

1373הא למדת שגם המנחיל עצמו אינו יכול להתנות לגבי היורש שהוא מנחיל לו, כל תנאי שהוא נגד דין ירושה דאורייתא, מכל שכן הוא שאין תנאי הקנין של מתנה חלים על ירושה לבטלה אלא זוכה היורש גם בנכסים שלא באו לעולם.

1373

1374ומעתה נהדר אנפין לראיות הנתיבות. והנה הראיה הראשונה מדלא אמרו דנפקא מינה אם נוטלו בירושה או במתנה לענין דבר שלא בא לעולם, לאו ראיה לע"ד, דהנה למאי דס"ד מעיקרא דר"ה אתא לאשמועינן דהכותב נכסיו ליורשו זוכה בהן מדין ירושה, דהלכה כרבי יוחנן, לא שאלו למאי הלכתא, הואיל והנפקותא היא בעצם דבריו בחלוק שבין ירושה ומתנה, לענין דבר שלא בא לעולם או דבר שיש בו ממש. אלא למאי דתירץ, דרב הונא אתא לאשמועינן דיש בלשון כל נכסי לך שתי משמעות: לשון מתנה או ירושה הוא דאקשינן, למאי הלכתא, כלומר: מאי נפקא מינה ומה בא רב הונא להשמיע, ומתרץ דאתא לאשמועינן דבר זה שהואיל ועשאו יורש אינו יכול לחזור בו ולא להפסיק הירושה. דרחמנא אמר אין לה הפסק, ועוד יש לומר דבכלל זה דירושה אין לה הפסק הוא גם דבר שלא בא לעולם וחדא מיניהו נקט והוא הדין לכל מילי שחלוקין דיני ירושה, מכאן ראיה למה שכתב הקצות החושן שאם עשה יורש לאחד מבניו דבריו קיימים ואינו יכול לחזור אחר כך ולומר שלא יירש. דכיון דהתורה נתנה לו רשות לעשות יורש בין היורשין למי שירצה, א"כ הוה ליה הוא היורש ואינו יכול לחזור אח"כ ולומר שלא יירש, כיון שנעשה יורש כפי הסך שריבה לו אינו יכול למעטו בלשון לא יירש, דכיון דנעשה יורש הוה מתנה על מה שכתוב בתורה. (קצות החושן סימן רפ"א ס"ק ג'). והנה הנתיבות חלק על זה וכתב: ואשתמיטתיה מה שכתב הנמוקי יוסף שיכול לחזור בו משמע דחוזר בו לגמרי, וכן מוכח מהא דלא אמר (ב"ב קל"א) דנפקא מינה בין אם זוכה בו משום ירושה לזוכה בו משום מתנה לענין אם חזר בו (נה"מ שם ס"ק ג').

1374

1375ולע"ד נראה שדברי הקצות החושן ברורים ונכונים שאין המנחיל רשאי להמעיט זכות זו שהוא מנחיל לו מדין מתנה על מה שכתוב בתורה, אבל ודאי שיכול לחזור מכל ההנחלה, דהואיל ולא חלה עד אחר מיתה התורה נתנה רשות למוריש להנחיל ולחזור ולהנחיל עד יום מותו, והוא הדין במתנת שכיב מרע שלא קנו מידו יכול לחזור בה עד יום מותו (חושן משפט סימן רנ"ג סעיף י"ג).

1375

1376הראיה השנית של הנתיבות מדאיבעי בגמרא: אם בריא יכול להנחיל, ואם נאמר דנחלה חלה גם על דבר שלא בא לעולם למה איצטריך קרא דלא יכיר לנכסים שנפלו לאחר מכאן (ב"ב קכ"א) הא יש לו מגו דאי בעי הוה מצי להנחיל גם בנכסים שבאו לאחר מכאן, ואין זה ראיה כלל לע"ד, דאיצטריך קרא דיכיר לנכסים שנפלו כשהוא גוסס שבהם אינו יכול לא ליתנם במתנה ולא להנחילם, שהואיל ואינו יכול לדבר ולא ליתנם אין ההנחלה חלה עליה. ובזה מתורצת קושית התוס' דכתבו הכי נמי הוה מצי לשנוי בנכסים דלא עבידי דאתו, אלא חדא מיניהו נקט. (ב"ב קכ"ז תד"ה בנכסים).

1376

1377ולפי מה שכתבנו להכי נקט בגמ' שנפלו כשהיה גוסס משום דבאופן זה אין כאן מגו דאי בעי מצי מנחיל ליה פי שנים, שלא נתנה תורה זכות ההנחלה למוריש אלא בנכסים שיבואו לידו בחייו, ובהם מצי להקנות גם פירותיהם קודם שיבואו לעולם, אבל נכסים שנפלו בשעת גסיסתו ומכל שכן אחרי מותו אינו יכול להנחילם לאחד מבניו. ועוד דאעיקרא אין כאן מגו שהרי בהנחלה לא נתנה רשות לאב לרבות לאחד מיורשיו. אלא כשמנחיל כל רכושו ולא מחלק מקצתו וכדכתב הנמוקי יוסף בשם הריטב"א (ב"ב קל"ו) הלכך אין כאן מגו שלא נוח לו לאדם לחלק את נכסיו בחייו.

1377

1378קושטא הוא דהנתיבות חולק בזה על הריטב"א, וכתב: דברי נמוקי יוסף תמוהים דהא בגמרא רצה לפשוט דגם בריא יכול להנחיל מהא דכתובת בנין דכרין שתקנו חכמים בלשון ירתון, ולדברי הנמוקי יוסף קשה דאפילו אם מהני בבריא לשון ירושה הא מתנה במקצת היא דהא בעינן מותר דינר וגם מתחלה לא מתכוון רק על מקצת שלא הוריש אלא שיעור כתובתה (נה"מ שם ס"ק ב').

1378

1379ואין זה ראיה מכרעת לסתור דינו של הריטב"א, דבאמת כתובת בנין דיכרין אינה ענין לירושה אלא היא מתקנת בית דין. וראית הגמרא היא מדתקנו בלשון ירתון מזה מוכח שיש זכות הנחלה גם בהיותו בריא, כמו שנתנה לו תורה זכות זו בהיותו שכיב מרע. אבל לעולם לא נתנה לו זכות זאת אלא כשהוא מנחיל כל נכסיו וכפשטיה דקרא והיה ביום הנחילו את בניו הלכך כיון שאין זכות הנחלה אלא במנחיל כל נכסיו ממילא אין כאן מגו דאי בעי מנחיל לו פי שנים אפילו בנכסים שאינם בעולם.

1379

1380בזה נסתרת גם הראיה השלישית, מאמיה דרב חסידא דהוה לה מלוגא דשטרי ואמרה להוו לברי עמרם (ב"ב קנ"א) דהואיל ולא חלקה כל נכסיה אין בזה משום הנחלה אלא משום מתנת שכיב מרע.

1380

1381ואף למטוניה דהנה"מ דסובר שזיכתה תורה לאב להנחיל מקצת נכסיו וזוכה בהם מדין ירושה, אין זה אלא באומר כל נכסי לך, דמשתמע לשון ירושה ולשון מתנה. אבל אם אומר בפירוש בלשון מתנה אינו זוכה אלא מדין מתנה. וכן מפרש רשב"ם דכתב: רואין אותו אם הוא ראוי ליורשו דבריו קיימים דכיון דראוי ליורשו ולא פירש לשון מתנה אבל גבי ירושה אין צריך לפרש דממילא ירית (ב"ב קל"ג ד"ה רואין אם).

1381

1382דוק מינה, דאם פירש לשון מתנה אפילו שהוא ראוי ליורשו אינו זוכה אלא מדין מתנה ולשון אימיה דרב חסידא דאמרה להוי לעמרם ברי הוא לשון מתנה, וכן כתב המבי"ט ז"ל בתשובותיו, דלישנא דיהיה הוי לשון מתנה (תשובות המבי"ט ח"א סימן קצ"ג הב"ד בש"ך חושן משפט סימן רנ"ג ס"ק ב') הלכך לא זכה בחיים מדין מתנת שכיב מרע ולא מדין ירושה.

1382

1383מכל האמור ומדובר נקטינן להלכה: התורה זיכתה את כל אדם להנחיל את נכסיו כשהוא שכיב מרע, וכיון שהנחיל לו נכסיו נעשה כיורש מן התורה, וזוכה מדין ירושה גם בנכסים שלא באו לעולם וגם בדבר שאינו ברשותו או דבר שאין בו ממש. במה דברים אמורים כשהוא מנחיל את כל נכסיו לאלה שהם ראויים ליורשו מן התורה, ולא פרש דבריו שהוא נותן משום מתנה, אבל אינו יכול להנחיל את נכסיו בלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו, ולפי זה בשאלה דנדון דידן שכתב לתת את סכומי האחריות לאשתו בלשון זה: ליתן אחר מותי ליורשת החקית היחידה להגברת... אשתי סכום אלף לא"י. הואיל וכל סכום זה הוא דבר שלא בא לעולם ואמר ליתן אחרי מותו, שזהו לשון מתנה והואיל ואשתו אינה יורשת מן התורה מתנתו בטלה מדין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

1383

1384והנה ראיתי בדברי מעכ"ת שכתב לזכות את האלמנה זאת במתנה זו מדין אומדנא ומצוה לקיים דברי המת, ולדעתי אין אנו צריכים פה לאומדנות שהרי כתב וחתם בפרוש, אלא הספק שבדבר הוא שאין רצונו מועיל להקנות דבר שלא חל בו הקנין, וכיון שכן משמת חוזרים הנכסים ליורשיו. ומשום מצוה לקיים דברי המת אין מוציאין מידי היורשים נכסים שבאו לידו אחר הצואה (חושן משפט סימן רנ"ב סעיף ב' בהגה) ומכל שכן נכסים שבאים לרשותו אחרי מותו.

1384

1385ו. תנאי על דבר שלא בא לעולם

1385

1386אולם יש לצדד לזכות האלמנה זאת מטעם אחר, דענין אחריות החיים אינו נכנס בגדר דבר שלא בא לעולם, ואינו דומה למה שאירש מאבא מכור לך, שהלוקח או מקבל מתנה אינו זוכה אלא מכחו, ובזה הוא דאמרינן אין מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל ענין אחריות חיים הוא חוזה בין המובטח והחברה שהוא נותן סכום מסויים לשנה, על מנת שהחברה תשלם סכום מסויים לסוף מספר שנים בחייו, או שתשלם סכום זה תיכף אחרי מותו ליורשיו החקיים או למי שיצוה בחייו, ונמצא אם כן שמשעה ששלם התשלום הראשון נתחייבה החברה לשלם כל הסכום במלואו, לזמן הפרעון שהוא אחרי מותו, וזמן הפרעון אינו בגדר דבר שלא בא לעולם. והרי זה דומה למכר שדהו והתנה עם הלוקח שיתן לו מתבואות השדה כך וכך לשנה, שאין זה בגדר שלא בא לעולם אלא זהו תנאי שאם מתקיים התנאי מכרו קיים ואם לאו המכר בטל. וכן כתב הנמוקי יוסף ז"ל בדין בן לוי שמכר שדהו על מנת שהמעשר שלו, משום דשיוריה שייריה והקשה הנמוקי יוסף: ואם תאמר ואמאי לא מהני ליה בדבר שלא בא לעולם, והא מתנה אדם על דבר שלא בא לעולם, שאם אמר שדי מכורה לך על מנת שתתן לי סאה של חיטין שנה בשנה ודאי תנאו קיים, ואם קיים תנאו מכרו קיים, ואם לאו מכרו בטל. והכא נמי תנאה הוא דאתני בהדיה? ויש לומר דמשום הכי חשבינן ליה שיורא ולא תנאה משום דקאמר על מנת שהמעשר ראשון שלי ולא קאמר על מנת שתתן לי מעשר (נמוקי יוסף ב"ב ס"ג).

1386

1387מכאן למדנו דהמתנה על מנת שתתן לי מעשר קנה הוא ויורשיו אחריו, משום דזה הוא פרעון חוב או מלוי תנאי אעפ"י שהתנאי הוא בדבר שלא בא לעולם.

1387

1388והוא הדין והוא הטעם וכל שכן הוא בנדון אחריות החיים שהמובטח נותן סכום מסויים לשנה על מנת שהחברה תשלם נגדו סכום מסויים למי שהוא יצוה לתת אחרי מותו. בזה מתחייבת החברה לאותו מקבל המתנה לשלם בזמן הפרעון שהוא יום מותו של המובטח. ואין צריך קנין ולא מעמד שלשתן הואיל ואין זה כאומר מנה לי בידך תנהו לפלוני, אלא כאומר הריני נותן לך דבר זה על מנת שאתה תתחייב ותתן לפלוני סכום כך וכך ביום מותי שהוא זמן פרעון חוב זה, שאתה חייב לו.

1388

1389אולם עדיין יש לדון בשאלה דנדון דידן שכתב ליתן אחר מותו ליורשת היחידה החקית. ולפי זה אין האלמנה יכולה לגבות סכום זה אלא באשור בית דין שהיא היורשת החקית היחידה, ואעפ"י שהדבר מוכח שהוא טעה בכך וחשב שכיון שאין לו בנים אשתו יורשתו, אבל אין בית דין יכולים לאשר שהיא יורשת חקית, ואין המנחיל עצמו רשאי לעשות את מי שאינו יורשו ליורש אפילו חלק מנכסיו ומכל שכן שלא לעשותו יורשו היחידי. וכיון שאין דבריו קיימים לעשותה יורשת חקית יחידה, ממילא בטלה התחייבות החברה לגבה וחוזרת זכות זאת לכל היורשים שהם ראויים ליורשו מדאורייתא.

1389

1390אולם מצד אחר אני מוצא לזכות את האלמנה בגבית סכום זה, והוא דקימא לן שאם כתב משום מתנה אע"ג שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובאמצע ובסוף, כיצד תנתן שדה לפלוני ויירשנה יירשה ותנתן לו יירשה וירשה דבריו קיימים. ופירש רשב"ם: אם אמר לשון מתנה עם לשון ירושה דבריו קיימים דנהי דלא תפיס לשון ירושה לפי שאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה וכמי שלא אמר כלום דמי לשון, מתנה מיהא קני (ב"ב קכ"ט, ושו"ע חושן משפט סימן רפ"א סעיף ז'). מכאן למדנו דכל מה שאדם מישראל אומר נגד מה שכתוב בתורה דבריו בטלים לגמרי וכמי שלא אמר כלום דמי, מזה נלמוד לנדון דידן: שמה שאמר ליורשתו היחידה החקית דבריו בטלים לגמרי וכמי שלא אמר כלום דמי, והוא הדין לנדון דידן שמה שאמר ליורשת יחידה החקית דבריו בטלים כאלו לא היו, וזוכה מדין מתנה. ולפי זה מצווים בית דין לתת פסק דין לזכותה מדין מקבלת מתנה שטר חוב שזמן פרעונו הוא כשימות בעלה והיא גובה אותו לעצמה בשופי ובלא כל ערעור מצד היורשים אעפ"י שאינה זוכה מדין יורשם.

1390

1391ז. אשה שנתן לה בעלה דמי אחריות החיים אי יכולה לתבוע גם דמי כתובתה

1391

1392ועתה נובין ונדון אם אשה זו דנדון דידן יכולה לגבות גם דמי כתובתה, או שנאמר שלא הבטיח עצמו בעלה לזכותה אלא כדי להגבות לה כתובתה או חלק ממנה. והנה לפי מה שכתבתי לעיל (סעיף ב') שדמים אלה אינם חשובים כמקנה לה דבר שלא בא לעולם, משום דהחוב ישנו בעולם אלא שלא הגיע זמן פרעונו. לפי זה הרי זה כנותן לה מתנה בחייו שאם נתגרשה או נתאלמנה זכתה במתנתה נוסף על כתובתה (עין אבן העזר סימן צ"ג סעיף ב').

1392

1393אולם הואיל ומאידך גיסא אין מתנה זאת נגבית אלא אחר מיתה, נעשה כאומר תנו מנה לאשתי סתם, שנחלקו בה הפוסקים. יש מי שאומר דידה על העליונה אם המתנה יתירה על כתובתה נוטלתן אבל אינה זכאית לגבות שתיהן, ויש מי שאומר דהוי מתנה לבד מכתובתה (אבן העזר סימן ק"ט סעיף ג' חושן משפט סימן רנ"ג סעיף ח').

1393

1394והנה בדעת מרן נחלקו הפוסקים ז"ל: דרבים וכן שלמים סוברים בדעתו דהכריע כדעת הסוברים דבאמת סתם ידו של המקבל מתנה על העליונה מדהביא דעת זו בסתם בחושן משפט סימן רנ"ג.

1394

1395וכן כתב רמ"א ז"ל: וסברא ראשונה היא עיקר, ואחרים סוברים דמרן ז"ל לא הכריע שהרי באבן העזר (סימן ק"ט) הביא הלכה זו בלשון יש מי שאומר ויש מי שאומר וא"כ דין זה הוא ספקא דפלוגתא (עין חקרי לב חושן משפט חלק ב' סימן מ"ד ובספר צדק ומשפט להגאון מהר"מ פרדו זצ"ל חושן משפט סימן רנ"ג).

1395

1396והואיל ודבר זה תלוי במחלוקת הפוסקים היורשים נקראים מחזקים, ואין להוציא מידם גם המתנה וגם הכתובה, אלא ידה על העליונה, רוצה גובה כתובתה רוצה גובה מתנתה. והנלע"ד כתבתי.

1396

1397(לחושן משפט סימן ר"ט - רי"ב).

1397

1398תנאה דעל מנת במכירה

1398

1399ב"ה, י"ז אייר התרצ"ב.

1399

1400לכבוד הרב הגאון בקי בחדרי תורה סוע"ה כקש"ת מוהר"ר יצחק הוטנער יצ"ו, ווארשא. שלום וברכה

1400

1401ספרו הנכבד "תורת הנזיר" קבלתי במועדו ואידי דטרידנא בגרסאי לא יכלתי לעיין בו עד האידנא, וזו היא הסבה לאחור מכתבי זה עד היום. אולם בזמן האחרון פניתי לעיין בדברי קדשו. אורו עיני בראותי דבריו היקרים והנעימים דבר דבור על אפניו בבקיאות וחריפות עמוקה וסברה ישרה ונכונה. יישר חיליה לאורייתא. יתן ה' לכת"ר כח ועוז לשקוד בלמודו ולהפיץ מעינותיו חוצה להגדיל תורה ולהאדירה. וכדי להשתעשע עם כת"ר בדברי תורה, הנני כותב בזה שורות אחדות מה שעלתה מצודתי דרך למודי בספרו היקר.

1401

1402א. מכירה בלשון על מנת תנאה הוי או שיורא

1402

1403בפ"א מ"ה נזירות הי"ג הביא כת"ר תמיהתו של הטורי זהב ביורה דעה ס' ס"א על פסקי הרמב"ם שנראים כסתראי שמדבריו בה' נזירות וה' בכורים פ"ט דין י"א מוכח דכל לשון על מנת הוי תנאה ולא שיורא, ואלו מדבריו בה' מעשר דין י"ט מוכח דעל מנת הוי שיורא ולא תנאה. והנה הש"ך (יורה דעה סימן ס"א ס"ק י"ח) כתב דס"ל להרמב"ם דעל מנת שיורא הוא, וכסתמא דתלמודין (ב"ב ס"ג) בדין בן לוי שמכר קרקעו לישראל ואמר לו על מנת שהמעשר שלי שהמעשרות שלו משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת, אבל במתנות כהונה הואיל ונתן כל הבהמה ליד ישראל לא אמרינן שיורא שייריה ע"כ.

1403

1404ודבריו אינם מובנים לע"ד, שאם פשיטא לן דלשון על מנת הוא שיור, א"כ גם במתנות כהונה אעפ"י שמסר כל הבהמה ליד הקונה, הדין נותן שהמתנות יהיו של כהן המוכר שהרי לא מכרם לו, ובמסירת הבהמה ליד הקונה אינו מקנה לו המתנות ששייר לעצמו. וכן כתב הטורי זהב (חושן משפט סימן רי"ב סעיף ג') על דברי הש"ך דאי אמרת שיורא הוא מה לי קרקע או מטלטלין.

1404

1405והכרתי ופלתי פירש דברי הש"ך: דמספקא לן להרמב"ם בהוראת על מנת אי הוי תנאה או שיורא, והלכך בקרקע מוקמינן ארעא אחזקת מרא קמא. מה שאין כן במתנות כהונה מוקמינן הבהמה בחזקת הלוקח שהוא מחזיק בה.

1405

1406ועדין לא אפרקו דברי הש"ך מחולשיהן, שמפסקו של הרמב"ם בה' נזירות מוכח להדיא דס"ל בפשיטות דעל מנת תנאה הוי ולא תימא דהרמב"ם פסק כן מדין ספק אסורא דאורייתא לחומרא.

1406

1407דהנה הלחם משנה (ה' נזירות פ"א הי"ג) כתב על דברי הרמב"ם: ואם תאמר למה לי האי טעמא (דכל המתנה על מה שכתוב בתורה) תיפוק ליה משום דאפילו לא הזיר אלא מאחד חייב בכולן, דקימא לן כרבנן וכו', ויש לומר דרצה לתת טעם שהכל מודים בו, שעל מנת שיורא הוא, והשתא אם איתא שדין זה במחלוקת הוא שנוי, ומכל שכן אם נאמר שמספקא ליה למה לו להרמב"ם להזכיר טעם מסופק ולהניח הטעם הודאי, שהלכה כמותו דאפילו לא הזיר אלא באחד מהם הוי נזיר בכולם. הא למדת שפשיטא ליה שכל לשון על מנת הוא תנאה.

1407

1408ב. המוכר שדהו על מנת שתתן לי כך וכך לשנה או על מנת שהדיוטא העליונה שלי

1408

1409וכן מוכח ממה שפסק מרן בחושן משפט (סימן ר"ט סעיף ה'): המוכר שדהו על מנת שתתן לי או לפלוני כך וכך בכל שנה, אז קיום המקח תלוי בו ואם לא יתן לו כמו שהתנה יתבטל המקח. מזה מוכח דעל מנת תנאה הוי. וכמו שכן כתב בפירוש בבית יוסף (חושן משפט סימן ר"ט). ואל תשיבני מה שפסק (סימן רי"ב סעיף ב') מכר לו בית ואמר לו על מנת שדיוטא העליונה שלי אמרינן ששיירה לו מקום בחצר להוציא זיזין מהדיוטא לחצר, ע"כ, הרי שפוסק דעל מנת שיורא הוי, דשאני מוכר בית בלא דיוטא עליונה שאין התנאי בגוף הבית אלא שהוא מוציא מכלל המכירה את הדיוטא העליונה, וכיון שכל דיוטא עליונה יש לה זיזין יוצאים לחצר אמרינן ששייר לעצמו לצורך הדיוטא שלא מכרה, גם זכות החצר בזיזין היוצאים מדיוטא לחצר.

1409

1410ועוד נראה לחלק, דשאני אומר על מנת שהדיוטא שלי הואיל ובלא תנאי גם כן הדיוטא שלו הלכך מוכרחים אנו לפרש דבריו במובן זה שהוא שייר לו מקום בחצר להוציא זיזין מהדיוטא לחצר. וכמו שפירש הרשב"ם בסוגין (ב"ב ס"ג אמר ר"ל). וכן דאיק מרן ז"ל בלישנא, וכתב על מנת שדיוטא העליונה שלי אמרינן ששייר לו מקום, כלומר: מעיקר הדין על מנת הוי תנאה אלא שבתנאי זה מתוך אומדנא שאין אדם מוציא דבריו לבטלה אנן אמרינן לפרש דבריו במובן שיור, וכ"כ הסמ"ע (סימן רי"ב סק"י משם הטור).

1410

1411מהאמור למדנו: שהרמב"ם ומרן המחבר סוברים דלשון על מנת הוא תנאה גם במכירת קרקעות, ובזה נסתרת תירוצם של הש"ך והכרתי ופלתי.

1411

1412ומכאן סתירה גם למה שכתב הפר"ח (יורה דעה סימן ס"א ס"ק מ"ד) דס"ל להרמב"ם דעל מנת שיורא הוא בכל מקום ורק במתנות אמרינן תנאה הוא משום דמתנות איתנהו בעולם וקנין איכא אלא שמתנה על מה שכתוב בתורה.

1412

1413ודבריו תמוהים שאם נניח דהרמב"ם ומרן סוברים בפשיטות דעל מנת שיורא הוי, מדוע נוציא את דבריו של המוכר האומר על מנת שהמתנות שלי לפרשם במובן של תנאי ולבטל תנאו משום מתנה על מה שכתוב בתורה אדרבה הסברא נותנת לומר: אדם יודע שאין תנאי מועיל על מה שכתוב בתורה וכשאמר על מנת לא כיון אלא לשיורא כמשמעות לשון זה בכל מקום, ויתקיימו א"כ דבריו גם במתנות כהונה. וכן ראיתי בהגהות הטורי זהב (חושן משפט סימן רי"ב) שסתר תירוצו של הפר"ח זה בנמוקים אחרים.

1413

1414ובנתיבות המשפט (סימן רי"ב ס"ק ד') כתב שבדבר שבא מאליו כגון על מנת שדיוטא שלי, הכוונה היא שמשייר לעצמו זכות דלענין זה לא יהיה בו דין מקח, שאין לשון תנאי רק כשהוא בלשון: על מנת שיעשה או לא יעשה בין הוא או אחרים, אבל במילתא דממילא אינו תנאי אלא שיור ולא נחלקו באומר על מנת שהמתנות שלי אלא מדין מתנה על מה שכתוב בתורה דלענין מתנה עמש"ב שייך אפילו בתנאי דממילא, וסובר הרמב"ם שדין על מנת שהמתנות שלי איירי במוכר בהמה לשחיטה והלכך נקרא מתנה על מה שכתוב בתורה דודאי קא עקר. אבל במתנה על מנת שהמעשרות שלי אין זה בכלל מתנה על מה שכתוב בתורה הואיל ויכול הקונה לזורעה שחת או דברים שאינם חייבים במעשר או להכניס תבואתו דרך גגות, וכן כתב בכרתי ופלתי שם בתירוצו תנינא.

1414

1415וחזיתיה לכת"ר שסתר תירוץ זה ממה שכתוב בירושלמי (דמאי פ"ו ה"ב) כהן שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שהמעשרות שלי ד' או ה' שנים יכול הוא למחות בידו שלא ליטעה כרם שלא לזורעה איסטיס שלא לעשותה שדה קנים ע"כ. ומינה למד כת"ר שגם בשדה נקרא עוקר ודאי מה שכתוב בתורה. ולע"ד אני אומר, אי משום הא לא איריא: שהרי אם אמר לו על מנת שהמעשרות שלי לעולם, וכדגרסינן, אינו יכול למחות בידו שלא ליטעה כרם שלא לזורעה איסטיס שלא לעשותה שדה קנים, ואפילו לרבי אחא דסבר לחייב את הלוקח לתת לו מעשר גם כשזרעה קנים שאינו חייב במעשר, וכדאמרינן התם: אתא עובדא קומי ר' אחא וחייביה מיתן ליה חד מן עשרתי דקניא, אבל ודאי שאם הכניסה דרך גגות שהיא פטורה מן המעשר אינו חייב לתת לו המעשרות. שכיון שאין כאן חיוב מעשר אפילו בדברים שחייב בהם מעשר מדאורייתא ממילא אינו חייב לתת לו המעשרות. ועוד שגם ר' אחא לא חייבו לתת לו מעשרותיו אלא מדין קנס. וכן פירש בפני משה אתא עובדא קומי רבי אחא, עובדא כי האי שהתנה על המעשרות לעולם, והלך זה ועשאה לשדה קנים וחייבו ליתן לו אחד מעשרה קנים, ואף שאינם חייבים במעשר, מתורת קנס (ירושלמי שם). וכיון שכן, אין זה ודאי עוקר דבר תורה שהרי מותר לו מן התורה לזורעה קנים או איסטיס שאינו חייב בה במעשרות מדין תורה אלא שחכמים חייבוהו מדין קנס. איברא שלע"ד נראה שדינו של רבי אחא לא מדין קנס הוא אלא מדין מזיק בידים, ולפי זה יש לומר שגם בהכניסו דרך גגו חייב לשלם מדין מזיק. אבל על כל פנים, אין כאן עוקר דבר מן התורה בודאי, דאפשר לו לזורעה קנים ואז אינו חייב לתת לו מעשרות אלא מדין מזיק ואם כן בשדה אינו נקרא מתנה על מה שכתוב בתורה דלאו ודאי עוקר. ברם לדידי דברי הנתיבות מופרכים מאידך גיסא, שגם במתנות לאו ודאי עקר שיכול למוכרה לכהן או לוי או לגוי ואפשר גם שתמות הבהמה ולא תגיע לידי חיוב מתנות כהונה, ובלא זה נמי אין זה מחוור להעמיד סתמא דמתניתא דעל מנת שהמתנות שלי רק במכר הבהמה לשחיטה. ואם איתא להאי חלוקה לא היה צריך לתרץ רומיא דמתניתא במחלוקת דעל מנת תנאה הוי או שיורא אלא טפי הוה עדיף לאוקומי תרתי מתניתא כדברי הכל, וכאן כשהתנה עמו על מנת לשוחטה וכאן שמכר סתם.

1415

1416מהאמור יוצא שלכולהו תירוצי יש להם פירכא, ועדין לא מצאנו תירוץ מרווח לתרץ פסקי הרמב"ם ולא סתמי דתלמודא דסתרי אהדדי, דאלו בדין מעשר אמר כהלכה פסוקה דבן לוי שמכר שדהו ואמר על מנת שהמעשרות שלי תנאו קיים, ובמתנות כהונה תני לה במחלוקת.

1416

1417והנה הרא"ש ז"ל כתב (ב"ב שם) בדין בן לוי שמכר לישראל דעל כן האי תנא סבר דעל מנת שיורא הוא, דאי סבר תנאה הוא הו"ל למיתני אם נתן לו מעשר ראשון בכל שנה קנה ואם לאו לא קנה, וטעם דהוי שיורא ולא תנאה דבתרומות ומעשרות לא מצי לאתנוי דלא שקיל לוי חלף עבודתו אלא חלף תנאו.

1417

1418וסבר הרא"ש דמתנות ומעשר חד דינא אית להו ובתרויהו על מנת תנאה הוי ותנאו בטל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה (עין במעדני יו"ט חולין פרק י' סימן ח' ס"ק ג').

1418

1419אבל רשב"ם בפירושו כתב שדוקא במעשרות הוא דמפרשינן על מנת במובן שיור, הואיל ואדם יודע שאין תנאי מועיל בדבר שלא בא לעולם ואין אדם מתנה על חנם, והילכך מפרשים דבריו ואומרים: שכונתו באומרו על מנת היתה במובן של שיור. ובנמוקי יוסף פירש הדברים יותר דכיון שאמר המעשרות שלי והמעשרות לא באו לעולם הלכך מפרשים דבריו בהוראת שיור. וקרובים לזה הם דברי הרמב"ן (עין בב"י ס"ס י' ס"ט) ולדידהו קשה שגם במתנות כהונה אע"ג שהם בעולם הואיל ואין תנאו מועיל מדין מתנה על מנת שכתוב בתורה. והואיל ולא אמר בתנאו על מנת שתתן לי מתנות אלא אמר המתנות שלי נימא לכולי עלמא דעל מנת שיורא הוי, ולכן נלע"ד לתרץ דברי הרמב"ם שהוא סובר דכל על מנת משמעותו הוא בהוראת תנאה לכולי עלמא. ולמד זה ממתניתין דהריני נזיר על מנת שלא אשתה יין וכו' הרי זה נזיר בכולן, ואוקמה רבינא אליבא דכולי עלמא ומטעמא דהוה ליה מתנה על מה שכתוב בתורה, ולרבנן דאמרי אפילו לא נזר אלא באחד מהם הוי נזיר בכולן היינו דוקא באומר הריני נזיר חוץ משתית יין או מטומאת מתים ותגלחת, דהואיל והוא רוצה בנזירות חלים עליו כל דיני נזירות, אבל באומר על מנת שהוא מתנה בחלות נזירותו שלא תחול אלא בתנאי שיהיה מותר לטמא למת, מן הדין היה לעקור הנזירות מעיקרא שהרי לא נזר אלא בתנאי וכיון שלא נתקיים התנאי בטל נזירותו מעיקרא אבל נזירותו קיימת משום שאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה, וכן לר"ש אע"ג דבאומר חוץ הוי נזיר באחד מהם באומר על מנת חלה הנזירות בכולה מטעם זה דאין אדם יכול להתנות על מה שכתוב בתורה.

1419

1420ואף ריב"ל דמוקי מתניתין ברבנן אינו חולק בעיקר משמעות על מנת שהוא תנאה אלא שהוא סובר דלר"ש שהנזירות מתקיימת אפילו באחד מהם כך שוים בדינם על מנת באומר חוץ. ואין זה נקרא מתנה על מה שכתוב בתורה הואיל והתורה התירה להיות נזיר באחד מהם.

1420

1421וזהו דקדוק לשון הגמרא: וריב"ל אמר לך האי על מנת מחוץ דמי, ע"כ. כלומר: בכל מקום על מנת תנאה הוי אבל האי על מנת כחוץ דמי בדינו לענין זה שאינו חשוב כמתנה על מה שכתוב בתורה (נזיר י"א ותוס' ד"ה האי ע"מ).

1421

1422וסובר הרמב"ם דאוקימתא דרבינא היא עיקר דתניא כוותיה: אמר הריני נזיר על מנת שאהא שותה יין וכו' הרי זה נזיר ואסור בכולן מפני שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה, וטעם זה הוא אפילו אליבא דרבנן וכדאמרן.

1422

1423וכן כתב הרמב"ם בפירוש המשנה: הבבא ראשונה אין חולק עליה לפי שעיקר אצלנו המתנה על מנת שכתוב בתורה תנאו בטל. ולפי זה פסק הרמב"ם בה' נזירות האומר הריני נזיר על מנת שאהיה שותה יין וכו' הרי זה נזיר ואסור בכולם מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה, הוא מדויק מאד. שגם לרבנן לא נאסר בכולם אלא מטעם מתנה על מנת שכתוב בתורה וגם ר"ש מודה בזה דלשון על מנת שהוא תנאי גרע מלשון חוץ ותנאו בטל ונזירותו קיימת, ואין אנו צריכים לתירוצו של הלחם משנה "דרצה לתת טעם שהכל מודים בו" אלא הנמוק היחידי של דין זה הוא מפני שמתנה על מנת שכתוב בתורה וכדאמרן.

1423

1424אולם אעפ"י שהוכחנו שלכולי עלמא על מנת תנאה הוי, יש שבדיני ממונות מפרשים על מנת בהוראת שיור כשתוכן הענין מכריח באור זה. וזהו מה שכתוב (ב"ב ס"ג): בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר על מנת שמעשר ראשון שלי המעשרות שלו דכיון דאמר לו על מנת שיורי שייריה.

1424

1425כלומר כיון שלא הטיל תנאו על הלוקח שיתן לו המעשר אלא הטיל תנאו על גוף הקרקע הוא סבור שהמעשר מתבואתו יהיה שלו, וכיון שאפשר לחלק הקרקע ותבואה היוצאת ממנה לחלקים נפרדים שאין אחד יונק מחברו וזקוק לו, גלה דעתו בזה שהוא רוצה בקיום המכר ובקיום התנאי ולא משכחת לה זה אלא ששייר לעצמו זכות עשירית בקרקע ובתבואתה. וזהו דקדוק לשונו של הרמב"ם ז"ל שכתב (ה' מעשר פ"ו ה"ז): כהן שמכר לישראל ואמר לו על מנת שהמעשר שלה (כלומר מעשר השדה המכורה) שלי לעולם הרי הן שלו, כיון שאמר על מנת, נעשה כמי ששייר מקום המעשר, ע"כ. הרי שהרמב"ם מפרש דבריו ואומר נעשה כמי ששייר ולא שמשמעות לשון על מנת הוא שיורא. והלכך באומר על מנת שתתן לי או לפלוני כך וכך בכל שנה הוי תנאה ואם לא נתן מתבטל המקח כיון שהטיל תנאו על הלוקח וכמ"ש שפסק מרן (בסימן כ"ט).

1425

1426ובכהן שמכר בהמה ואמר על מנת שהמתנות שלי, הסברא הפשוטה נותנת לומר שזה דומה למתנה על מנת שהמעשר שלי, וזו היא דעת מ"ד שהמתנות שלו, דשיורא שייר לעצמו המתנות. אבל ההלכה פוסקת בזה שהאומר על מנת תנאה הוי, ואין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה משום דבשדה יש מקום לפרש ששייר לו חלק עשירי משדהו שלא יצאה מרשותו מעולם, אבל במתנות אין לו חלק במתנותיה עד שתשחט הבהמה שחיטה ראויה לאכילה, וכיון שבחיי הבהמה לא שייר לעצמו כלום אי אפשר לפרש דבריו במובן שיור אלא במובן תנאי ככל משמעות לשון על מנת, ולכן פסקו הרמב"ם ומרן שתנאו בטל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה ובזה התישב לע"ד כל פסקי הרמב"ם כהוגן בעז"ה.

1426

1427והנה ראיתי אחרי רואי מה שכתב כת"ר בשם ספר קרן אורה שהוכיח ממתני' (דמאי פ"ו ג'): כהן ולוי שקבלו שדה מישראל כשם שחולקים בחולין כך חולקים בתרומה רבי אליעזר אומר אף המעשרות שלהם שעל מנת כן באו. ע"כ. ומפרש בירושלמי התם שגם רבנן מודה בהתנו בפירוש שהמעשרות שלהם. הא למדת שאין בשדה משום מתנה על מה שכתוב בתורה. וכמו שכתב הנתיבות שלאו ודאי קא עקר. (אין ספר "קרן אורה" מצוי בידי לעיין בו אבל לפי מה שהביא כת"ר דבריו נלע"ד דאין כאן קושיא ולא ראיה).

1427

1428דהרי הרא"ש באר טעמא דמעשרות שלי שנקרא מתנה על מה שכתוב בתורה משום דקרא כתיב במתנות כהונה ולויה חלף עבודתם ומינה ילפינן: ולא חלף תנאם. וזה שייך דוקא בתנאי המעשרות שלי, אבל במתניתין דדמאי כהן ולוי שקבלו השדה מתנין לזכות מדין כהונה במעשרות ולא בשכרם. ולכן אין בזה משום מתנה על מה שכתוב בתורה שלא נאסר לכהן לסייע בבית הגרנות אלא כשלוקח המעשרות בשכר עבודתו, וכמ"ש (בכורות כ"ו) הכהנים הלויים והעניים המסייעים בבית הגרנות אין נותנים להם מתנות ותרומה ומעשר בשכרם.

1428

1429זאת ועוד אחרת שהרי בירושלמי (דמאי פ"ו ה' ב') אמרו מתיבין רבנין לר"א במה קנו? ומתרצינן דבהתנו מפרש על מנת שיהיו המעשרות שלהם לרבנן או בסתם אליבא דר"א נעשה כאומר תלוש מן הקרקע הזה שיקח לך אחד מעשרה שבו.

1429

1430ולפי זה הרי זה דומה לדין בן לוי שמכר שדהו לישראל ואמר על מנת שהמעשרות שלי, שמפרשים דבריו ואומרים נעשה כאלו שייר. והוא הדין בעל הבית שהסכים לתנאי פועליו הואיל ואין הפועלים קונים בתנאי זה נעשה כאומר להם בעל הבית שיזכו בחלק עשירי של התבואה עם תלישתם אותו מן הקרקע כתרומה ומעשר שכהנים אחרים לא יוכלו לזכות בו. והנלע"ד כתבתי.

1430

1431לד (ב)
(לחושן משפט סימן ר"נ).

1431

1432מתנת בריא או שכיב מרע לאחר מיתה

1432

1433שאלה: ראובן נלב"ע וחלי"ש והשאיר אחריו נכסים במקרקעי, ובנים לא היו לו, ולא נמצאו פה לו יורשים הראוים ליורשו, והן כהיום באה אלמנתו קדמנא בי דינא ותבעה לגבות מנכסי בעלה: א. שמונה מאות פר' שלוה בעלה המנוח בחייו במלוה על פה מאביה, הלואת חן וחסד, לקנות בהם את המגרש שעליו בנה בעלה את ביתו ובית המאפיה שלו. ב. אלפים שש מאות וארבעים פר' שהתחייב לה בעלה תוספת כתובתה בעלותם לשכון כבוד בארץ הקודש, ומסר לה שטרי חוב חתומים בחתימות ידו על הסכום הנ"ל. והוציאה השטרות לפנינו, אלא שבשטרות לא נזכר סכום הכסף ולא שם המקבל ולא הזמן, ורק על שטרות רשמיים של הממשלה הרוסית שיש בהם בולים חתם הבעל בחתימת ידו שנתקיימה לפנינו. ג. תובעת זכות שתי בנות אחותה שנתגדלו בביתה ועבדו כל הזמן בעבודת המאפיה וטוענת שבעלה המנוח נתחייב לתת להן לנדונייתן לא פחות מאלפים פר' לכל אחת מהן, והן עתה אחרי שהבנות גדלו והגיעו לפרק נשואין, באה האלמנה הנ"ל בהרשאה מצד הבנות לתבוע את זכותן זאת.

1433

1434ולראיה על כל טענותיה מעמידה האלמנה הנ"ל שני עדים, את מר א... ש... ומר י... ח... ואנן בדידן הזדקקנו לטענותיה, וקבלנו העדאת העדים הנ"ל, ואחרי האיום והגיזום כדמ"ל עמדו על רגליהם שני העדים הנ"ל ואמרו את עדותם לפנינו. ואלה דברי העד הראשון: עובד הייתי בתור קבלן אצל המנוח בבנין ביתו, ובאחד הימים בשבתנו יחד ספר לי המנוח הנ"ל את כל תולדותיו, והגיד לי כי שתי בנות אחותו המתגדלות בביתו ועובדות אצלו באמונה בעבודתו, חושב הוא אותן כבנותיו ממש. ביחוד אוהב הוא את הקטנה אשר עזרה לו הרבה והביאה לו תועלת הרבה בעבודתה, בסדור חשבונותיו, ובגבית הכספים מלקוחותיו הרבים, ולכן הסכים וקבל על עצמו להשיאן ולתת להן נדוניא, לא פחות מאלפים פר' לכל אחת מהן, ואם ימצאו להן חתנים הגונים יקבע להן בית לדירה בביתו שהוא בונה, כן הגיד לי כי בשביל קנין המגרש לוה מחותנו סך שמונה מאות פר' בהלואת חן וחסד, וכן הגיד לי באותו מעמד שבעלותם לארץ ישראל הוא ואשתו התחייב לאשתו בתור תוספת כתובה סך 2640 פר', ונתן עליהם שטרי חוב בחתימת ידו על סכום זה ומסרם ליד אשתו. - אלה הם דבריו של העד. על שאלתנו: אם זוכר הוא את הזמן שנמסרו לו הדברים האלו, ענה: את הזמן בדיוק אינני זוכר, אבל אני זוכר ויודע שזה היה עשרה או י"ב יום לפני פטירתו, זאת אומרת: בסוף חודש אייר דשנת תרע"ד. על שאלתנו אם היו באותו מעמד עוד אנשים אשר שמעו שיחה זאת, ענה: שום אדם לא נמצא אתנו באותו מעמד ורק שנינו לבדנו היינו יושבים ומשוחחים בינינו, כשיחת ידידים.

1434

1435ואלה הם דברי העד השני: אור ליום ד' סיון תרע"ד נמצאתי בביתו של המנוח, ונתגלגלה שיחתנו ע"ד מצבו של המנוח ז"ל. ובתוך שאר דבריו הגיד לי כדברים האלה: תשוקתי הגדולה לעלות לארץ הקודש הניעתני ממקומי, ולמען לפייס את אשתי שתסכים לעלות אתי ותעזוב את הוריה כתבתי לה שטר חוב על סכום של 2640 פר' בתור תוספת כתובה ומסרתי לה השטרות לידה ואנחנו לקחנו את בת אחות אשתי לעוזרת לי בעבודתי, ואני התחייבתי לפרנסה ולכלכלה משלי כל הזמן שתשב בביתי, וגם להשיאה מכספי וממוני בתתי לה לנדונייתה לא פחות מאלפים פר', בבואי אל הארץ התיישבתי פה ביפו ופתחתי לי את המאפיה שיחד עם אשתי ובת אחותה עבדנו עבודה משותפת כל הזמן, העסק הצליח בידינו ויגדל מיום ליום ודרוש היה לי עוד כח פועל נאמן אשר ישתתף עמנו בעבודה, ולשם זה הבאתי את בת אחות אשתי הקטנה והתחייבתי לה ככל מה שהתחייבתי לאחותה, ומאז בואה הנה התמסרה לעבודתה בסדור החשבונות וגביית הכספים והיתה לי לעזר, וגם הביאה לי תועלת מרובה בעבודתה. שתי הצעירות הנ"ל נחשבות כשותפות בעסקי, ולכן רוצה אני לתת להן מה שהבטחתי ברצון גמור, ואם אצטרך להוסיף להן על הסכומים הנ"ל אתן להם ברצון ואהבה. כן הוסיף להגיד לי: כשרציתי לבנות פה בית לויתי מחותני סך שמנה מאות פר' לקניית המגרש שבניתי את ביתי עליו. את הדברים האלה הגיד לי המנוח הנ"ל בדעה שלמה וצלולה, ומה ששמעתי מפיו הנני מוסר אותם לעדות לפני בית דין הצדק. עד כאן דברי העדים.

1435

1436תשובה: בירור דין זה נחלק לארבעה סעיפים: א. עדות מיוחדת זאת שנמסרה לכל אחד מהעדים בפני עצמה, מי חשובה עדות לדון על פיה ולהוציא ממון או לאו. ב. אפילו אם תמצי לומר שעדות זאת חשיבה עדות, שמא כיון שהעד הראשון אינו יודע את הזמן שנמסרה לו עדות זאת בטלה עדותו, דהוה ליה עדות שאי אתה יכול להזימה. ג. הודאה שלא נאמרה בדרך הודאה והתחייבות, אלא כסיפור דברים בעלמא, שמא לא הויא הודאה כלל לדון על פיה וכמאן דליתא דמיא, או שמא לגבי טענת תוספת כתובתה מהניא הודאתו כיון דאיכא שטרות המסייעים. ד. מספקא לן לגבי מתנת הבנות, אמירה זאת, שמא אינה חשובה להתחייב על פיה ולחייב את היורשים לשלם כיון שלא זכו הבנות באמירה זאת כלום, או שמא כיון דיש בהם לתא דנדר, שפיר מהניא הודאה זו להוציא על פיה. אלה הן צדדי הספק שבשאלה זאת, ומעתה נחזי אנן שורת הדין בכל סעיף וסעיף.

1436

1437א. דין עדות מיוחדת

1437

1438בירור הפסק הראשון: הדבר פשוט שעדותם של שני העדים שפיר מצטרפת לעדות אחת בדיני ממונות, דהא תרווייהו אחד מנא קמסהדי, ואין מקום בנדון דידן לומר דאמנה דקא מסהיד האי לא קמסהיד האי, דהא בטענת ההלואה תרווייהו מעידים שהשמונה מאות פר' שלוה לקנין המגרש הוא שהודה בפניהם, וכן לגבי תוספת כתובתה תרווייהו אחד מנה קא מסהדי, והוא אותו הסכום אשר מסר לה שטרות בידה ושכתבם לה לתוספת כתובתה, וכן נמי בחוב הבנות ודאי דאין מקום לחלק העדות. ואם כן כיון שמתוך עדותם ניכר דכולהו אחד מנה קא מסהדי הלכה רוחת היא דעדותם מצטרפת. וכן פסק מרן ז"ל (בחושן משפט סימן ל' סעיף ו').

1438

1439ב. דין עד אחד אומר שאינו יודע היום שבו נמסרה לו העדות:

1439

1440הריעותא השנית שישנה בעדות זו היא מה שאחד מהעדים אומר איני יודע את הזמן, ודבר זה שנוי במחלוקת: דהש"ך (סימן ל' ס"ק ה' ובסימן ל"ג ס"ק ט"ז) מסיק להלכה, דגם בדיני ממונות בעינן עדות שאי אתה יכול להזימה והלכך אפילו אם אחד מהעדים אומר איני יודע, עדותו בטלה. והריב"ש בסימן רס"ו ס"ל דבדיני ממונות לא בעינן דו"ח כדיני נפשות והילכך אם אמר איני יודע עדותו קיימת. וכן נראה שהוא דעת מרן הב"י ז"ל, שהביא האי דינא דהריב"ש ז"ל בסתם. ורמ"א ז"ל נמי הביא להאי תשובת הריב"ש לפסק הלכה לעיל בסימן ט"ז סעיף ג' (ועין להתומים בסימן ל' סק"א) וא"כ כיון דמרן ורמ"א ז"ל ס"ל כהריב"ש לקיים העדות כשאמר איני יודע, שפיר חשובה עדות זאת להוציא ממון על פיו ולא מצו היורשים לומר קים לי כהש"ך ודעימיה נגד פסק מרן ורמ"א ז"ל. וכן כתב באורים ותומים ז"ל בקיצור תקפו כהן סעיף קכ"ד, וזה לשונו: וקימו וקבלו כל חכמי הדור עליהם ועל זרעם לדורות וכו', ולכן אין לומר קים לי נגד הכרעת המחבר ורמ"א. ועוד אייתי לן התם מעשה רב, וסיים: וכן מצאתי בתשובת חות יאיר דף רס"ג ע"ב דלא מצי לטעון קים לי נגד פסק השו"ע ורמ"א. ועיין עוד בספר אוזן אהרן מערכת ק' סעיף י"ג דכתב, וזה לשונו: היכא דקבלו עליהם סברת פוסק אחד, כגון בארץ ישראל שקבלנו הוראת מרן, ובמצרים שקבלו הוראת הרמב"ם ז"ל, אינם יכולים לומר קים לן כשאר הפוסקים, ואפילו אי תפס מפקינן מיניה, כן עלתה הסכמת כל הפוסקים ומכללם רדב"ז ז"ל חלק שני סימן תתכ"ה. אך מהריט"ץ סימן כ' כתב, דאי תפס מצי למימר קים לי. ועיין להרב כסא אליהו בחלק חושן משפט סימן כ"ה דכתב דלא מצא חבר לסברא זאת.

1440

1441ולא תימא כיון שתשובת הריב"ש זו השמיטה מרן מהשו"ע אלמא לא סבירא ליה לפסוק הלכה כותיה, הא ליתא, כמו שכתב הגאון שדה חמד ז"ל (במערכת כללי הפוסקים סימן י"ג סעיף ה') דאייתי לן כמה מרבוואתא דסבירי להו דסומך מרן על מה שכתב בבית יוסף, ומה דהשמיטה בשו"ע הוא משום דאין דרכו להעתיק על הרוב אלא מה שמפורש ברמב"ם או בטור, ודוקא היכא דבב"י תמה על אותה הסברא והשמיטה בשו"ע, בזה הוא דאמרינן דלא סבירא ליה הכי ולכן השמיטה. ועוד אייתי לן התם דברי הישמח לב שהאריך בכלל זה והשיג על המחברים שכתבו שכל שלא הביא מרן בשו"ע הסברא שהביא בבית יוסף מוכח שאינו סובר כמותו, דאין כאן דעת רובא דרובא, אלא אף אם לא פסק כן בשו"ע אין מזה הכרח שאינו סובר כן, עכ"ל. ואם כן יוצא לדינא בנדון דידן שאין בריעותא זו ממש לבטל העדות ושפיר דנים על פיהם בדיני ממונות, ולא מצו היורשים לטעון קים לן כהש"ך לבטל עדות זו.

1441

1442ג. טענת שלא להשביע את עצמו

1442

1443פש גבן לברר את הספק השלישי, דכיון דעדות זו שקבלו העדים לא נמסרה להם דרך הודאה וחיוב, אלא דרך סיפור דברים בעלמא שמא לא חשובה הודאה כלל להתחייב עליה, ומצו יורשים לטעון דשלא להשביע את עצמו הוא דאמר כן, והלכך השתא נמי דליתנייהו ליורשים, אנן טענינן להו. דהא התוס' בסנהדרין (דף כ"ט ע"ב ד"ה כך) סבירי להו דאפילו לדידיה טענינן "שלא להשביע", וכן הוא דעת בעל המאור, ואפילו להרמב"ם ודעימיה הסוברים דלא טענינן ליה לדידיה, מכל מקום ליורשים ודאי דכולי עלמא מודו דטענינן להו, דאפילו בטענת השטאה סבירא ליה להרא"ש דטענינן להיורשים. וכן כתב הנמוקי יוסף ז"ל להדיא, וזה לשונו: והך טענה דאדם עשוי שלא להשביע את עצמו, אי לא טעין איהו אנן לא טענינן ליה וכו' ור"ח נמי אפשר שהבנים טענו כן, או משום דאנן טענינן ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון, והלכך בנד"ד שלא אמר דרך הודאה אלא דרך שיחה בעלמא שהרי לא אמר "מודה אני" ולא אמר נמי "אתם עדי" ומכל שכן שלא היו שני העדים במעמד אחד, אין הודאתו חשובה לכלום. וכמו שכתב מרן ז"ל (סימן פ' סעיף ח'): אמר בפני שנים הריני מודה לפניכם שיש לפלוני אצלי מנה ואמר כך דרך הודאה גמורה ולא דרך שיחה, אף על פי שלא אמר "אתם עדי" ואף על פי שאין התובע עמו, הרי זו עדות גמורה ומשלם על פיהם, ע"כ. הרי לך להדיא דכל שאמר דרך שיחה אינה חשובה הודאה. ועיין בבאר היטב (שם ס"ק ט"ו). ומהאי טעמא נראה ברור דאין האלמנה זוכה בטענת ההלואה שלוה בעלה מאביה, ואנן טענינן להו ליורשים שלא בפניהם, דשלא להשביע את עצמו אמר כן.

1443

1444אולם אחר העיון יש לצדד לזכות האלמנה והבנות ולומר שלא נאמרה טענת שלא להשביע את עצמו אלא במודה שיש לפלוני אצלי מנה, אבל במודה שלוה מפלוני מנה, ומכל שכן כשאומר שהתחייב לה בתוספת כתובתה כדי לפייסה שתעלה עמו לארץ ישראל, וכן לגבי הבנות שהתחייב להם תמורת עבודתן עמו. בכל אלה אין לומר טענה שלא להשביע את עצמו, ואפילו אם טען אינו נאמן לבטל הודאתו, ומכל שכן שלא טענינן כן ליורשיו, והכי מסתברא שאין אדם בודה מעשים שלא היו כדי שלא להשביע את עצמו.

1444

1445ד. כתב בכתב ידו לא מצי טעין טענת השבעה

1445

1446ברם בטענתא על תוספת כתובתה, כיון דאיכא שטרות שחתום בהן, ושהוא הודה לפני העדים שמסר שטרות לידה, תו ליכא למימר בהו טענת השבעה, וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה (כלל ס"ה סימן א') וז"ל: וגם אם לא תבעו נראה כיון דאיכא כתב ידו לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו, דלא אשכחן אלא בדבור בעלמא וכו', אבל היכא שכתב בכתב ידו, או אחד כתב והוא חתם בחתימה ניכרת ומקויימת, כולי האי לא הוה עביד כדי להשביע את בניו, והאי מילתא פסקה מרן ז"ל בסעיף י"ז, ואם כן בנדון דידן דאיכא שטרות חתומים בחתימות ידיהם ליכא למימר בהו תו טענה שלא להשביע, ומה שלא נזכר בשטרות אלה שם הלוה והסכום והזמן לא מרע כח השטר, ואדרבה היא הנותנת להאמין יותר, שהרי ניכר מתוך מעשיו שהאמין הבעל באשתו למסור לה שטרות אלו שתוכל לגבות מהם אפילו בחייו כל זמן שתרצה, ויכולה היתה למלאות את השטר ולכתוב בה שמה והסכום, ואם כן הא מיהא יוצא דהוא חתם בחתימת ידו על התחייבות, ובזה יצאנו מידי טענת השבעה, וכיון שהודה בפני עדים על הסכום ועל כתיבת השטרות, והשטרות עצמם מוכיחים על הסכומים על ידי חותמות הממשלה החתומים בהם זוכה האשה בהם.

1446

1447ואל תשיבני ממה שכתב הרא"ש באותה תשובה עצמה וזה לשונו: ומה שטוענים היתומים בענין כתב ההודאה שהוא כולו כתב יד אחר חוץ מן החתימה שהוא חתם ואומרים כי אפשר שהיה להם זה הכתב קודם לכן בחתימתו בלבד, שכך רגילים העולים לתת לקרוביהם המתעסקים בשבילם, והם כתבו מה שרצו, לאו טענה היא. דאם כן הא דתנן הוציא עליו כתב ידו גובה מנכסים בני חורין, ניחוש להכי? אלא ודאי מילתא דלא שכיחא הוא, כי העולם נזהרים מזה, כדאמרינן לא ליחתום אינש אריש מגילתא, הלכך לא חיישינן להכי. עכ"ל. משמע מזה דהיכא שברור לן שהיה כתב זה בחתימת ידו לבד, שהשטר חלק לפנינו, תו לא מהימנינן להמוציא את השטר על מה שהוא טוען בו, הא ליתא. דלא נאמר אלא בסתם שטרות שיכול המוצא לכתוב בו כל מה שהוא רוצה, בלתי שום גבול, וזהו דכתב הרא"ש דלא חיישינן להכי, אבל בנדון דידן שהשטר מוכיח עליו שהוא לשטר חובו לסכום ידוע, ומה שלא נזכר בו שם הלוה והזמן איננו מבטל השטר, דאדרבא אמדינן דעתיה שלהכי חתם בו כדי שיוכל כל המוצאו לגבות בו כל זמן שירצה, ועוד דכיון שהוא מודה ומספר לעדים שכתב שטרות על סכום זה, הא קמן שהאמין באשתו למסור לה שטרות אלה חתומים בחתימת ידו, ועוד יש לומר דדל מהכא שטרות כיון דבהגדתו הזכיר מילתא דשטרא אלימא מילתא דשטרא להתחייב עליהם, דאי משום שלא להשביע למ"ל להזכיר מילתא דשטרא, ובעיקר הדבר היה נראה לי לומר דבנדון דידן לא שייכא כלל טענת השבעה דלא נאמרה הך סברא דאדם עשוי שלא להשביע אלא במודה שחייב לעלמא, שיכול אותו הלוה להוציא ממנו בדינים או שעל כל פנים הוא חייב לשלם, מה שאין כן במודה שחייב לאשתו, מה שכתב לה בתוספת כתובה, בזה לא שייכא טענת דשלא להשביע, כיון דחוב זה אינו חוב ברור, דהא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ושמא תמות האשה בחייו ונמצא הוא יורש כתובתה ואכתי נכסים בחזקתו קיימי, ואינו יוצא בהודאתו מידי השבעה.

1447

1448וסברא זו נראית בעיני לסברא אלימתא, ומטעם זה נמי היה נראה בעיני לזכות את הבנות, דכל שהוא מחייב את עצמו לתת איזה דבר שאינו חייב בו מדינא, לא שייך בו שלא להשביע. דאדרבא במה שהוא אומר שהוא מתחייב לתת, משביע את עצמו יותר, דכל השומע יסבור אי לאו דהוה ליה טובה לא היה נותן. ועוד דגם חוב זה של הבנות איננו חוב גמור, ואפשר שלא יבוא לידי גוביינא, כגון אם תמות המקבלת בחייו, ואם כן כיון דלא שייך בהם טענת שלא להשביע, חשובה הגדתו הודאה, וזכו בהן האלמנה והבנות.

1448

1449ה. אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט בצדקה לעניים

1449

1450אבל אכתי נשאר לנו לדון לענין הבנות, דאף על גב דנימא דחשובה הודאתו הודאה גמורה, אכתי איכא למימר דלא זכו הבנות באמירתו. דבשלמא לגבי האשה שנתחייב לה וכתב לה שטר, שפיר קנתה האשה ואין הבעל יכול לחזור, מה שאין כן לגבי הבנות דלא היה בהם שום קנין, זולת אמירתו והגדתו, אימא חזר בו אחר כך. ואפילו תימא דלא חזר, מאן לימא לן דהיורשים מחוייבים לתת על פי אמירתו. ונראה דשורת הדין נותנת דזכו הבנות משעת אמירה, ומחוייבים היורשים לתת משום דבאמירתו נשתעבדו הנכסים, וכדקימא לן: אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. והכא נמי, כיון דבנות אלו בנות עניים הן, ומצוה גדולה להשיאן אמירתו זאת חשובה כנדר, ותיכף משעת אמירתו נעשה כאילו הגיעו הנכסים ליד הבנות.

1450

1451ואמינא לה ממה שכתב המרדכי ז"ל בריש פרק אף על פי, וזה לשונו: ובספר ראבי"ה סימן תקצ"ב כתב, מעשה באחד שנדר מעות להשיא יתומה אחת, ונפטרה היתומה, ותבעו יורשיה, ופטרו רבינו חיים כהן. והביא ראיה מפרק אע"פ, שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה וכו' כל שכן הכא דלכולי עלמא לא יתן, שלא כתב ולא נדר אלא על מנת להשיאה. ולראבי"ה נראה כיון דאמר בירושלמי עלה דההיא דפרק האומר לחבירו וכו', וגרסינן בירושלמי: אמר לחבירו מתנה מרובה אני נותן לך מותר לחזור בו, הדא דתימא בעשיר, אבל בעני נעשה נדר וזכו בו היורשים, וכן מוכח מדתני שילהי פרק נגמר הדין: מותר המת ליורשיו, ועד כאן לא פליגי ר"מ ור"נ אלא בתפיסה. ולההוא דפרק אע"פ לא דמי שלאו כל האומדנות שוות. ע"כ.

1451

1452דון מינה, דעד כאן לא נחלקו הגאונים אלא במתה, אם זכו בהם יורשים אחרי מותה, ואפילו במתה סבירא ליה לראבי"ה דזכו בהם היורשים, אבל היכא שהיא חיה וקיימת לכולי עלמא מודו דזכתה מדין נדר, ויהבינן להו עכשיו, ורמ"א ז"ל (ביורה דעה סימן רנ"ג) אף על גב דפסק כר"ח, דכתב וזה לשונו: והוא הדין אם נדר אחד מעות ליתומה להשיאה ומתה לא זכו בהם היורשים אף על פי כן ס"ל דבעודה בחייה זכתה מיד אפילו קודם נשואיה, דסיים וכתב: ומיהו כל זמן שהיא חיה הם של היתומה, וצריך לתת לה מיד, ואין ממתינים עד נשואיה ואם מתה המעות חוזרים, ע"כ. וא"כ דכל זמן שהיא חיה נותנים לה מיד, אע"ג דלא נתנו הרי הם כאילו הגיעו לידה. וכ"כ רמ"א (באבן העזר סימן נ"א) וזה לשונו: אבל הפוסק לעני צריך לקיים, משום דהוה כנדר.

1452

1453אולם אכתי איכא לאסתפוקי ולומר דלא מהניא אמירתו אלא דוקא בחייו דנותן דחל עליה חובת הנדר, אבל לגבי יורשים שמא אין היורשים חייבים לקיים נדר מורישם. וכמו שכתב רמ"א (בחושן משפט סוף סימן רנ"ב): מי שנשבע או נדר לתת לפלוני כך וכך ומת ולא נתן, יורשיו פטורים ואין בזה משום מצוה לקיים דברי המת. הא ליתא. דהא מקור דין זה הוא ממה שכתב הריטב"א ז"ל, והביאו מרן הבית יוסף ז"ל, וזה לשונו: וכתב עוד, מי שנשבע לתת סך ידוע לבתו ומת ולא נתן, הדבר פשוט שאפילו היה שכיב מרע כשנשבע, כיון שלא נתן ולא ציוה ליורשיו לתת שהם פטורים לגמרי, ע"כ. ומינה נלמוד דלא אמר הריטב"א לדינו אלא במקום דלית ביה ליתא דצדקה, ובזה הוא דאמר דאין היורשים מחוייבים לקיים שבועת ונדר אביהם, דאין השבועה או הנדר עושה קנין, ומשום מצוה לקיים דברי המת נמי ליכא, כיון דלא ציוה את היורשים בכך, אבל כל דאיכא ביה לתא דצדקה אמרינן בה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, ומשעת אמירתו כבר נקנו הנכסים לעני המקבל ונעשה כחוב וכפקדון אצלו, וכשמת מוציאין מידי היורשים.

1453

1454ברם חזינא בקצות החושן בס"ק ה' שכתב: וכן בנודר לעניים אינו עושה קנין, ומשום דלא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט, אלא דוקא בקדושת הגוף או בקדושת בדק הבית, אבל נודר לעניים אינו כמסירה, אלא שמחויב לקיים נדרו משום דכתיב: בפיך - זו צדקה, וכיון דמת, אין היורשים צריכים לקיים שבועת אביהם או נדר אביהם, ואפילו אומר הרי זו לעניים, ומעשה וכו' דכיון דנדר ומת אין היורשים מחוייבים לקיים נדרו. ע"כ.

1454

1455ולע"ד מה דפשיטא ליה להקצות החושן, דבנודר לעניים אינו כמסירתו להדיוט, לאו מילתא דפסיקא היא. ואדרבא חזינא להר"ן ז"ל (דף כ"ח ע"ב) דכתב להדיא איפכא, וזה לשונו: וכתבתי סוגיא זו ומה שדקדקו עליה מפני שיש ללמוד לענין צדקה מהדינים האמורים כאן ובפרק הניזקין. הרי לך להדיא דצדקה חשובה כהקדש, ואמרינן בה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. וראיה גדולה לזה נראה לי מעובדא דמסותא (ב"מ ו' ע"ב) דפרשו מינה ר"ח ורב אושעיה וכולהו רבנן, והא ודאי דהקדש דמסותא אינו לבדק הבית דהא כולהו אמוראי לאו בזמן הבית הוו, אלא ע"כ מיירי דהקדישה לעניים, ואפילו הכי מדמינן לה התם לבכור דקדוש קדושת הגוף, אלמא הקדש לעניים כקדושת הגוף דמי לענין זה ובאמירתו כבר קנו עניים דהו"ל כאילו תפסו בו ונמסר לידם, ואף רבינו הטור ז"ל סבירא ליה כן. וכדפסק (ביורה דעה סימן רנ"ח) וזה לשונו: אמירת אדם לגבוה כמסירתו להדיוט, לפיכך מי שנודר צדקה אי אפשר לו לחזור בו, והאי דינא פסקו מרן ז"ל (שם בסעיף ו') והנודר צדקה אינו יכול לחזור בו, אלא אם כן נשאל לחכם והתיר לו, ואם הגיע ליד הגבאי אינו יכול לישאל עליו, ומשמע ודאי דכי היכי דאינו יכול לחזור בו מהאי טעמא גופא זכה העני המקבל אפילו שלא הגיע עדיין לידו דכבר נשתעבדו הנכסים, ונהי דאם נשאל לחכם מהניא לו התרה לחזור משום דפקע הנדר למפרע, דחכם עוקר הנדר מעיקרא, והויא כמאן דלית לה לאמירה, אבל כל זמן שלא נשאל או שמת דליתיה בשאלה, זכה בו המקבל בהחלט, ומוציאים אותו מידי היורשים ככל חוב דעלמא מדין אמירתו גבוה, ובסברא זו קיימי רובא דרבוואתא הראשונים ז"ל כמו שכתב מרן הבית יוסף שם. דהרשב"א דחולק על זה וסבירא ליה דעניים לא חשיבי אלא כמקבל מתנה, ובעינן שיזכו באחד מדרכי הקניה, ולהלכה ודאי תפסינן לעיקר דעת רובא דרבוואתא, ומכל שכן לדידן דגרירנן בתר מרן ז"ל, והראיות שהביא הרשב"א לדינו לענ"ד אינן מכריעות, דסוגיא דבבא קמא שפיר מתפרשא כמו שכתב התוס' התם, דמיירי בדבר שלא בא לעולם, דכה"ג אפילו בהקדש לא קני, או כפירוש ר"ח דרצה ללוותו ולשנותו לפי שעה. ועיין בתשובות מרן ז"ל שהובאו בתשובות רמ"א סימן מ"ז. ובלאו הכי נמי נלע"ד דאין ראיה מהתם, דדוקא בדליכא עניים הוא דבעינן יד עניים שיזכו בו, אבל באיכא עניים בדוכתא שיכולים הם לזכות בו אף על פי שלא הגיע לידם, כיון דמצו לזכות בו אמרינן בהו אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.

1455

1456ולדידי נראה ברור דגם הרשב"א ז"ל מודה דגם בעניים חשובה אמירתו כמסירה, ומה שכתב הרשב"א דעניים חשיבי כמקבלי מתנה וצריך בהו אחד מדרכי הקניה, היינו בהקדיש לעניים סתם, דהשתא אפילו אי נימא דחשובה כמסירה, אכתי כיון שלא הגיע ליד אחד מהם ואין כאן יד מבוררת לזכות שנימא כאילו נמסר לידם מצי הנותן לדחות את כל אחד ואחד ולומר לעני אחר יהיבנא, והילכך כדי שיזכה בו העני צריך שיזכה בו באחד מדרכי הזכיה. אבל היכא שנדר לעני מיוחד או במקום דאיכא גבאי עניים דחשיבי כידם של עניים, אף על גב דלא הגיע לידם חשובה כאילו הגיע לידם מדין אמירתו לגבוה. וכדמוכח מההיא סוגיא גופא דקאמר רב יוסף אנן יד עניי אנן, אע"ג דעדיין לא הגיע לידם. ואיך שיהיה אפילו אם נימא דהרשב"א חולק על זה לא קיימא לן כותיה. ועיין בתשובות רדב"ז החדשות סימן ס"ז כתב: ואף על גב דכתב הרשב"א ז"ל דיד עניים כיד הדיוט והמקדיש דבר לעניים צריך להקנות באחד מדרכי הקניה, ואם לא הקנה יכול לחזור בו, דע דיחיד הוא בסברא זאת וכל גאוני עולם חולקים עליו, וסברי דבאמירה בלבד קנו העניים ומחייב עליה לאלתר, ואם לא נתן עובר בבל תאחר, ואיכא מ"ד דבגלוי דעתו זכו עניים, ויש מי שהפריז על המדה דבמחשבה חייב ליתן, דהכי כתיב כל נדיב לב עולות. ומיהו מסתברא דאין כופין אותו אלא אם כן הוציא בשפתיו.

1456

1457ועוד אני אומר וכו' ואפילו אם תרצה לומר שהוא חלוק גם בזה, יחיד הוא בסברתו זאת, אלא אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אפילו בהקדש לעניים, ע"כ. ועיין שם עוד בסימן תת"ב. וכן ראיתי להרב בית יהודה עאיאש בחלק יורה דעה סימן ו' וחושן משפט סימן י"ג, דפסיק ותני דהקדש לעניים הוי דינו כהקדש גמור, ואמרינן בהו אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.

1457

1458מכל האמור ומדובר יוצא דגם בהקדש לעניים הוי דינו כקדושת הגוף, ודלא כמו שכתב בקצות החושן דלא נאמר דין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אלא בקדושת הגוף או קדושת בדק הבית ולא בהקדש לעניים. וא"כ השתא דברירנא דגם בהקדש לעניים איתיה להאי דינא, ממילא יוצא דמוציאין מידי היורשים משום דכבר זכה בהם המקבל בחיי הנותן, ונמצא אם כן דלא נפלו נכסים אלו ביד היורשים, ואם כן על כרחנו לומר דמאי דפסק רמ"א (סוף סימן רנ"ב) לפטור היורשים היינו במתנה לעשיר, דלית בה משום צדקה.

1458

1459שוב ראיתי דדין זה במחלוקת הוא שנוי בין מרן ורמ"א ז"ל. דהנה מרן ז"ל בתשו', הובאו דבריו בתשובות רמ"א (סימן מ"ז) סבירא ליה דהקדש לעניים הוי כקדושת הגוף, דכתב וזה לשונו: הרי מבואר דלדברי הכל כיון דאמר סלע זו לצדקה, אף על פי שלא היה שם גבאי זכו בו העניים, ולא יכול לחזור בו. ע"כ. ורמ"א ז"ל שם (בסימן מ"ח) פליג עליה, וסבירא ליה דכיון שהוא אינו חייב לקיים אלא מכח נדר אין לכוף ליתומים לקיים נדרו, ומייתי לה ממה שכתבו התוס' בערכין (דף ו') דנודר ומעריך אין היורשים צריכין לשלם, דהוה ליה מלוה על פה דאינה נגבית מן היורשים. וכן הוא בפרק האומר משקלי עלי (דף כ' ע"א) והיא משנה שלמה: הנודר ומת אין היורשים חייבים לשלם, ע"כ.

1459

1460ולענ"ד לא זכיתי להבין דבריו, דהמעין בדברי התוס' (שם, ד"ה כי פליגי) יראה, דאדרבה מדבריהם מוכח להיפך. דהנה בתחילה כתבו, וז"ל: ובאם הקדיש לא פליגי שמיד שהקדיש חל ההקדש, ולא דמיא למלוה. הרי לך להדיא דסבירי להו להתוס' להוכיח מסוגיא דהתם דבהקדיש מחוייבים היורשים לשלם, דהקדש עדיף ממלוה, ועל כרחנו מטעם דאמירתו לגבוה וכו' ונעשה א"כ כאילו הגיע ליד ההקדש משעה שהקדישו, ואף בנודר ומעריך דבעי שומא והערכה כתבו התוס' שם: ובנודר ומעריך שמה יחול מיד, ולהכי גובה מן היורשים. ועל כל פנים הא מיהא פשיטא ליה להתוס' דבהקדש חל מיד וגובה מן היורשים, ומתניתין נמי הוי תיובתא דרמ"א, לענ"ד, דהא בהדיא תנינא במתניתין: הנודר ומת יתנו היורשים, ונהי דאוקמינן לה בגמ' התם בשעמד בדין, היינו כדי לתרוצי מתניתין אליבא דמאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים אבל לדידן דקיימא לן מלוה על פה גובה מן היורשים משום דקיימא לן שעבודא דאורייתא וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (בפ' י"א מהלכות מלוה ולוה הלכה ד' ובמ"מ שם), ובשו"ע (סימן ק"ז סעיף א') שפיר מתוקמא מתניתין אפילו בדלא עמד בדין.

1460

1461ותו דלסברת רמ"א דאין היורשים חייבים לקיים נדר אביהם, מאי אהניא לן בשעמד בדין, הלא סוף סוף עיקר חיובו בדין הוא משום נדר, ובמותו פקע ממנו חובו ואין היורשים חייבים לשלם. אלא על כרחנו לומר דבאמירתו נתפסו הנכסים ונשתעבדו לקיים נדרו, והילכך גובה מן היורשים.

1461

1462ובגוף דברי התוס' שכתבו (בדף קל"ט) ובנודר ומעריך שמה יחול מיד דלכאורה נראה שהוא היפך מה שכתב בדף כ'. אמר ערכי עלי יתנו יורשים, ש"מ מלוה הכתובה בתורה וכו' והשתא אם איתא לדברי התוס' דבנודר ומעריך חל מיד מאי קאמר ש"מ מלוה על פה וכו', לעולם אימא לך דמלוה על פה אינו גובה ונדר וערכין שאני. וכד דאיקנא פורתא נראה דקושיא זו לאו אתוס' היא אלא הסוגיות קשו אהדדי: דהא בדף ו' אמרינן בנודר ומעריך ומקדיש כולי עלמא לא פליגי (כלומר: דלכולי עלמא גובה מן היורשים) כי פליגי באם הזיק, אלמא מוכח להדיא דנודר ומעריך ומקדיש כולהו חד דינא אית להו דחל מיד ונתפסו הנכסים באמירתו, ואילו בסוגיא דדף כ' קאמר דגם באמר ערכי עלי תליא בפלוגתא דדמיא למלוה על פה. ומיהו לולי דברי התוס' היה אפשר לפרש הסוגיא הכי: בנודר ומעריך ומקדיש כולי עלמא לא פליגי דנדרו נדר והקדישו הקדש, ונפקא מיניה להיכא שהספיק לעמוד בדין שמוציאין מיד היורשים ולא אמרינן דמשום בעיתותא דמיתה ומחמת טירוף דעתו הוא דאמר כן ואין הקדשו הקדש ולא נדרו נדר. והיינו דפלגינהו מתני' בתרתי בבי, נודר ומעריך ומקדיש ואם הזיק חייב. כלומר: דבהזיק אשמעינן שמוציאין מיד היורשים, אבל בנודר ומעריך ומקדיש לא תני לה משום יורשים, אלא היא גופא קמ"ל, דנודר ומעריך ומקדיש ומחייב לשלם איהו גופיה, ולענין יורשים כל חד כדינו, דבהקדיש חל מיד ונודר אפילו עמד בדין לא מחייבי יורשים, ובהעריך סגי בהעמדה בדין למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים, ולמאן דאמר שעבודא דאורייתא בכולהו חד דינא אית להו, ומוציאין מן היורשים, והכי קאמר בגמ' בדינא דנודר ומעריך כולי עלמא לא פליגי, כי פליגי בדין התשלומין, והיינו בבא דסיפא דקתני אם הזיק חייב, ובזה היו מתיישבות שפיר שתי הסוגיות, אבל לדברי התוס' (שם ד' ק"ט) קשה, וכדאמרן, ותמיהני טובא שלא ראיתי לשום אחד ממפרשי הש"ס הנמצאים אתי שהעיר על זה.

1462

1463אמנם אחרי החפוש מצאתי להחתם סופר (חלק חושן משפט סימן ק"י) שנתעורר בזה, ותירץ וזה לשונו: דכונת התוס' דוקא בגוסס אמדינן דעתיה כיון שיודע שהטיל על עצמו חיוב מצות עשה של נדר ואין בידו לקיימה, כי משימות יהיה חפשי גמר ומשעבד נכסיו מיד, וכאילו עמד בדין, וכדרך שאמרו חכמים דכל דברי גוסס ככתובים וכמסורים דמו, ככה בנודר ומקדיש מהאי טעמא, ודוקא בגוסס ויוצא ליהרג אבל אדם דעלמא שנדר והעריך ואח"כ מת, זה תליא שפיר במלוה על פה גובה מן היורשים ובהכי מיירי ש"ס שם דף כ', עכ"ד. ולענ"ד אמינא דאין תירוץ זה מספיק: חדא, דמדברי התוס' לא משמע הכי, דהא כתבו שמיד שהקדיש חל ההקדש, ולא דמיא למלוה וכו', ובנודר ומעריך שמה יחול מיד וכו' ופשט דבריהם אלה משמע דבכל אדם קאמרי, ולא דוקא בגוסס, ומשום אומדן דעתא, דנהי דנימא דהוא גמר להקנות אכתי מחסרא זכיה דמקבל וכל שבא לידי היורשים מקמי דליזכו בהם המקבל זכו בהם יורשים, ואי משום דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורין אפילו במלוה ואפילו במתנה נמי הויא דינא הכי, ומאי איריא הקדש ונדר דנקט, ועוד דגם מפשטא דסוגיא לא משמע הכי. דהא פלוגתייהו באם הזיק הויא אפילו בבריא, ודומיא דהכי, ע"כ גם הרישא דנודר ומעריך הכי מתוקמא. ודוחק לומר דלצדדין קתני מקדיש ונודר ומעריך בגוסס ויוצא ליהרג והזיק אפילו בבריא. ועוד דאם איתא להאי סברא דגמר ומשעבד בנדר גם במזיק נימא הכי, דכיון דיודע שאחרי מותו פטור מלשלם גמר ומשעבד תשלומי נזקו שחייב לשלם מדין תורה.

1463

1464תו חזיתיה להגאון חתם סופר ז"ל בסימן ק"כ ד"ה אמנם שכתב וזה לשונו: ויעוין בערכין כתבתי שם על הגליון עיין לקמן ד' כ' ע"א וכו' דלא היה כן גרסת התוס' אי נמי יש לומר דתוס' דשמעתין אזלי למסקנא דלקמן דף כ' ע"א דערכי עלי לא מחסרא ולא כלום. וס"ל דלאותה מסקנא חל מיד והתם בהס"ד דלא אסיק אדעתיה הך סברא דלא מחסרא ולא כלום. משום הכי פריך ש"מ וכו'. ולמסקנא לא צריך לזה. ויותר נראה לי דבתוס' דשמעתין הנוסחא האמתית שמא יחול מיד, אבל אינו גובה מן היורשים רצונם שלענין זה חל מיד שיהיה מצוה על כל פנים על היתומים לפרוע, אבל אין בית דין נזקקים להוציא מידם. אבל אין מצוה על היתומים לפרוע נזקי אביהם, אם לא דמלוה על פה גובה מן היורשים וכו'. עכת"ד.

1464

1465ולענ"ד דבריו נפלאו ממני מאד, דהא ודאי מלוה על פה אינה גובה מן היורשים אפילו בדמי עלי דלא מחסרא כלום אינו גובה מן היורשים, אם לא כשעמד בדין דדוקא אחרי שעמד בדין הוא דאהניא לן הך סברא דלא מחסרא כלום לשלם יורשיו בתשלומים. אבל בלא עמד לדין לא שנא נדר ולא שנא ערכין אינו גובה למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים, ולמאן דאמר דגובה מן היורשים לא שנא ערכין ולא שנא נדר בתרווייהו גובה. ואפילו למטוניה דמר לא אהניא תירוצו אלא גבי נדר. והתוס' ס"ל נדר וערכין חד דינא. וכתבו: ובנודר ומעריך שמא יחול מיד. וגם תרוצו השני לא זכיתי להבין דהא ודאי אם חל מיד איננו עוד ממון היורשים ומוציאין מידם כדין עמדו בדין. ומיהו בזה אפשר לומר דהחתם סופר לשיטתו אזיל, דסבירא ליה דלא נשתעבדו הנכסים עד שעת הפרשה. וכמ"ש בסימן ק"י להקשות על דברי התוס' וזה לשונו: ועוד מה שייך לומר דחל. וכי כל מעריך נאסרו חפציו משום שיש בהם חמישים כסף של דמי ערכו. הלא אינם קדושים עד אחר ההפרשה. ע"כ.

1465

1466ולענ"ד נראה לי, אחר המחי"ר, דלא דק. דאם כן גם כשעמד בדין ומת נמי לא יתחייבו יורשים. כיון דלא הופרשו ולא נשתעבדו נכסים, הא ודאי ליתא. אלא כל היכא דחל ההקדש נשתעבדו נכסים. כדין כל מלוה הכתובה בשטר ומוציאים מידי היורשים. ומכ"ש הקדש דחל מיד ונתפסו הנכסים בקדושתן ודאי דמוציאין מיד היורשים.

1466

1467ובלאו הכי אין דברי התוס' סובלים הגהה זאת. דהא כל קושיית התוס' היתה אמאי לא פליגי בנודר ומעריך כפלוגתיהו בנזיקין, דלר' יוסי מוציאים מיד היורשים ולרבנן לא. ועל זה תירצו דבנדר וערכין לכולי עלמא שמה חל מיד. ומודים ת"ק לר"י דמוציאין מיד היורשים. ומה שנראה לי לומר בכונת התוס', דהתוס' מפרשי הסוגיא כדפרישנן לעיל, וכמו שכתב בסוף הדיבור ונודר ומעריך איצטריך דסלקא דעתין הואיל ואינו נידר וכו' קמ"ל דנודר ומעריך ומקדיש כשאר בני אדם. אלא דהכי קא קשה להו, דע"כ דין חלות ההקדש תלוי בדין מלוה על פה גובה מן היורשים, דלמאן דאמר מלוה על פה גובה מן היורשים וסבירא ליה דשעבודא דאורייתא ה"נ בהקדש חל ההקדש ונשתעבדו הנכסים, אבל למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים משום דסבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא, אם כן כיון דלא נשתעבדו הנכסים לא משכחת ליה חלות ההקדש, דהרי במותו פקעה מהיורשים חובת קיום הנדר, ואפילו אם עמד בדין בחייו לא ישלמו היורשים, דאין עליהם לקיים נדר שנדר אביהם. ולמאן דאמר זה יוצא שאינו מקדיש ואינו מעריך ונודר, כלומר, דאין הקדשו הקדש, אחרי שלא יבוא לידי גביה. ודחיקא להו למימר דנודר ומעריך ומקדיש דקאמר היינו דוקא לגביה דידיה שישלם כשהוא בחיים דוקא, לזה תירצו דבמקדיש פשוט דלא דמי למלוה וחל מיד אליבא דכולי עלמא, ואפילו למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים הקדש עדיף ממלוה, ונתפסו הנכסים, ובנודר ומעריך כיון דצריך העמדה בדין ואומדנא כתבו דשמא לכולי עלמא חל מיד, כלומר דיש בו דין חלות לגבות מן היורשים על כל פנים לאחר העמדה בדין דמשעת אמירתו נעשית מלוה אצלו.

1467

1468איך שיהיה, למאי דאתאן עלה מדברי התוס' אלה אנו למדים ברור דבהקדש חל ההקדש מיד, ואפילו בנודר ומעריך, למאן דאמר שעבודא דאורייתא דקיימא לן כוותיה נשתעבדו הנכסים משעת אמירה ומוציאן מידי היורשים, ודלא כרמ"א ז"ל.

1468

1469תו כתב רמ"א ז"ל: ועוד דאף אם היה חל הנדר על אביהם אין היתומים צריכים לקיים רק משום דמצוה על היתומים, דלא גרע משאר חוב דמצוה לפרוע, כמ"ש בכתובות (דף צ"א, וב"ב דף קנ"ז) אבל מיהא אין כופין על זה וכו' לע"ד מאי דאמרינן בכל חוב דעלמא מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם, היינו דוקא בלא הניח להם אחריות נכסים, ולמאי דקיימא לן מדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, אבל בהניח להם אחריות נכסים וכן למאי דתקנו הגאונים לגבות ממטלטלי דיתמי כופין את היתומים לשלם. וכן פסק להדיא מרן בסימן ק"ז, הלכך כופין אותם לפרוע חוב אביהם אפילו הוא מלוה על פה, ואפילו מהמטלטלים שהניח אביהם.

1469

1470הדרן למאי דאתאן עלה: מדברי רמ"א אלה למדנו דסבירא ליה דאין היורשין מחוייבים לקיים נדר אביהם אפילו היכא דאית ביה לתא דצדקה. ומעתה על כרחנו לומר דמה שכתב בסימן רנ"ב דאין היורשים חייבים לשלם אפילו בהקדש לעניים דלשיטתו שכתב בתשו' אזיל.

1470

1471שוב ראיתי להגאון רעק"א ז"ל בתשובה שפירש כן דברי רמ"א, ותמה עליו: א) ממה שפסק בסימן רי"ב באומר פירות דקל כשיבואו לעולם אתננו לעניים ומת דאינו כלום, ומשמע דדוקא במת קודם שבאו הפירות לעולם הוא דאינו כלום, אבל באו הפירות לעולם קודם שמת זכו בהם עניים. ב) מ"ש מהאומר הרי עלי עולה דיביאו היורשים עולה, כדאיתא פ"ק דקידושין. ולענ"ד אמינא דאי משום הא לא איריא, דפירות דקל שאני. כיון דהוה דבר מסויים חל עלייהו ההקדש ונתפסו בקדושתם, ולא דמי למקדיש איזה סכום מנכסיו דנעשה הקדש זה מלוה גביה, ומדין הרי עלי עולה אין סתירה לדברי רמ"א דבקדושת הגוף ליכא למאן דאמר דלא חל עליה הקדש, ובזה הוא שנאמר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.

1471

1472והשתא דמה שכתב רמ"א (סימן רנ"ב) הוי אפילו בהקדש לעניים על כרחנו לומר כמו שכתוב בסימן רנ"ג דנדר ליתומה צריך לתת לה מיד, ע"כ. היינו דוקא כשהנודר קיים, אבל במת לא מחייבי היורשים לשלם לדעת רמ"א.

1472

1473שוב ראיתי להקצות החושן בסימן ר"צ ס"ק ג' דפלפל בחכמה בדין זה ועמד על דברי הרמ"א בתשובתו, ובכלל דבריו דברינו. ומסיק לקיים פסק מרן דבנודר לעניים נשתעבדו נכסיו מדין צדקה. ועיין בשואל ומשיב סימן א' דאייתי תנא דמסייע ליה בהאי סברא להקצות החושן, והוא הריטב"א ז"ל בחידושיו לקידושין דף ע"ו ע"ב, ואיהו דידיה אייתי סברות הפוסקים החולקים בזה, ודעתו נוטה לומר דעניים הוו כהדיוט והיורשים נקראים מוחזקים.

1473

1474תבנא לדינא בנדון דידן: מכל האמור ומדובר יוצא דבמחלוקת מתניא, ולדעת מרן ז"ל זכו הבנות הנ"ל מדין אמירתו לגבוה, אבל לדברי רמ"א לא זכו הבנות ולא מפקינן מידיהו דיורשים. ומ"מ לענין הלכה אחרי שבררנו דרובא דרבוואתא ס"ל דבהקדש לעניים זכו העניים משעת אמירה, וגם מרן הב"י פסק כן הלכה למעשה ושגם רמ"א לא חלק עליו אלא להלכה אבל למעשה עשה כפסק מרן, ואפשר עוד לומר דגם מה שפסק בשו"ע (בסימן רנ"ב) הוא דוקא במי שאינו עני, דכיון דלא סמך אדעתו לעשות מעשה נגד מרן אפשר דלקבוע הלכה נמי לא רצה לחלוק אדברי מרן, והלכך אף אנן נמי מהדרינן אזכותייהו דעניות הללו דאנן ידעינן שעבדו ושרתו באמונה בעד הבטחה ונדר זה, ולמה יקופח שכרן, ושפיר זכו מדינא כל אחת באלפיים פר' שנדר להן לנדוניתן וינתנו להם מיד ואין היורשים נקראים מוחזקים בזה לומר קי"ל. כמו שכתבנו לעיל בסעיף ב'.

1474

1475אסיפא דמילתא אמינא שמכל דברי הפוסקים הנ"ל יוצא לן להלכה בנ"ד דזכתה האשה בתוספת כתובתה והבנות בנדוניתן, וגם מה שטוענת האלמנה בהלואת אביה בזה יש לומר דמהניא הודאתו, ואין אומרים בכגון זה דלהשביע את עצמו אמר כן, וכדכתיבנא בסעיף ג', אלא לא עדיפא ממלוה על פה, וישבע התובע שהלוהו ולא גבה ממנו סכום זה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ויטול בשבועה. והנלע"ד כתבתי.

1475

1476(לחושן משפט סימן ר"נ).

1476

1477מצוה מחמת מיתה

1477

1478ב"ה, י"ג מנ"א חצר"ת. יראה בנחמה ויתברך בכל טוב סלה מע"כ ידידי הרב הגאון בקי בחדרי תורה כמוהר"ר חיים יהודה לייב אויערבאך יצ"ו דומ"ץ ור"מ בישיבת שער השמים בעיר הקודש ירושלים.

1478

1479אחרי שים שלום טובה וברכה הנני נעתר לבקשתו לעיין בהאי דינא שחבר כת"ר בחכמה ובקיאות בנדון: ראובן שחלה מחלה פנימית מסוכנת, והרופאים אומרים שאין תרופה למחלתו כי אם אחרי ניתוח מסוכן והוא בראותו כי קרבו ימיו למות, מסר וכתב וחתם בעצם ידו על כתב הבטוח שלו מחברת אחריות החיים שאחרי מותו תגבה אשתו הסכום המובטח בתור יורשתו היחידה, ומסר בידה כתב זה. ואחר זה חי חמשה חודשים ביסורים ומכאובים קשים ומעוצם מכאוביו הסכים להנתח ומת אחרי הנתוח. ומעכ"ת נשאל אם יש קיום למתנה זו, שלא היה קנין. ואחרי משא ומתן בהלכה בבקיאות וסברא ישרה, זו הלכה העלה לזכות את האשה הזאת במתנה זאת מדין מצוה מחמת מיתה. ב. מדין כתיבה ומסירה. ג. מדין מצוה לקיים דברי המת. ואותי בקש לעיין בהלכה זו, ומחביבותיה דמר גבאי נעניתי לו. והנני כותב מה שתעלה מצודתי, לפי קוצר השגתי, בעזרת צור חמדתי.

1479

1480א. מצוה מחמת מיתה [שיטת רש"י]

1480

1481גרסינן בגמרא: אחתיה דרב דימי בר יוסף הוה ליה פיסקתא כל אימת דהות חלשא הוה מקניא ליה ניהליה, וכי קיימא הות הדרא בה, זימנא חדא חלשא שלחה ליה תא קני וכו' כי קיימא הדרא בה, אתאי לקמיה דר"נ וכו' אמר להו לסהדי היכי הוה מעשה, אמרו ליה, אמרה הכי: ווי דקא מיתה הך איתתא, אמר להו: א"כ הוה מצוה מחמת מיתה ומצוה מחמת מיתה חוזר. (ב"ב קנ"א ב) מכאן למדנו דמצוה מחמת מיתה בעיא שני תנאים: שיהיה המצוה חולה, וגם שיאמר ווי דקא מיית, כלומר: שיזכיר דאגת וחרדת מיתתו, אבל חולה שלא הזכיר דאגת המיתה בשעת מתנתו, או הזכיר דברי מיתה ולא היה חולה, אינו חשוב כמצוה מחמת מיתה. אבל מסוגין דגיטין מוכח דחולה שמצוה אעפ"י שלא הזכיר דברי מיתה דינו כמצוה מחמת מיתה, דתנן בראשונה היו אומרים היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתו הרי אלו יכתבו ויתנו, חזרו לומר המפרש והיוצא בשיירא, ר"ש שזורי אומר אף המסוכן. ופירש רש"י: המסוכן, חולה (גיטין ס"ה ב). ועוד גרסינן התם: גיטו כמתנתו מה גיטו אע"ג דלא פריש כיון דאמר כתבו אע"ג דלא אמר תנו, אף מתנתו כיון דאמר תנו אע"ג דלא קנו מיניה (שם ס"ו). למדנו מכאן דחולה או כל הדואג על מיתתו אעפ"י שלא הזכיר בצואתו דברי מיתה הרי הוא כמצוה מחמת מיתה. ולפי זה צריך לומר דאחתיה דרב דימי גם כשהיתה חלשה לא היתה בגדר חולה. לכן הוצרכנו למה שאמרה ווי דקא מיתה. אולם דברי רש"י הם נסתרים מהירושלמי, דגרסינן התם: תני אף החולה, מה בין חולה למסוכן? חולה בדרך כל הארץ מסוכן שקפצה עליו החולי (ירושלמי גיטין פ"ו הל"ג) הרי לך מפורש שחולה לאו היינו מסוכן. וכן כתב הרמב"ם ז"ל: במה דברים אמורים במסוכן והוא שקפץ עליו החולי במהרה והכביד עליו חליו מיד (הלכות גירושין פ"ב הי"ב, והלכות זכיה פ"ח הכ"ד). והלחם משנה הקשה על דברי הרמב"ם, מדתנן: הבריא שאמר כתבו גט לאשתי רצה לשחק בה (גיטין ס"ו א) משמע דוקא בריא הוא שלא יכתבו אבל חולה הרי הוא כמסוכן? ותירץ דמתניתן כל סתם חולה בריא קרי ליה (הל' גירושין שם). הלכך מסתברא לומר שדוקא מסוכן הוא דחשוב כמצוה מחמת מיתה אבל חולה אין דבריו חשובים כמצוה מחמת מיתה עד שיאמר בפירוש דברי מיתה כגון ווי דמיית. והנה מרן ז"ל בשו"ע חושן משפט (סימן קמ"א סעיף ט"ז) כתב במסוכן כדברי הרמב"ם, ובחלקת מחוקק כתב הוא הדין שאר חולה אחר שלשה ימים (שם ס"ק כ"ב). ולע"ד נראה שזה דוקא למאן דתני אף חולה, או לרש"י דמפרש מסוכן דמתניתין שהוא חולה אבל להרמב"ם ומרן שאינם פוסקים כמאן דתני בירושלמי אף חולה, מסוכן דמתניתן הוא דוקא שקפץ עליו החולי, וזהו טעמו של מרן המחבר שהשמיט דברי הטור מפסקיו, שהטור סובר שמאן דתני חולה ומאן דתני מסוכן לא נחלקו בהלכה, אלא שגם חולה אחרי שלושה ימים ומסוכן שקפץ עליו החולי בתוך שלושה ימים דינם כמצוים מחמת מיתה, אבל מרן המחבר סובר דמאן דתני מסוכן, סבירא ליה, שחולה שאינו מסוכן אעפ"י שעברו עליו שלשה ימים, אין דינו כמצוה מחמת מיתה ובזה מתורצת תמיהת הטורי זהב שכתב: בטור כתוב, דחולה לאחר שלשה ימים או תוך שלשה ימים וקפץ עליו החולי, ולא ידענא למה לא העתיקו כאן השו"ע (שם ס"ק י"ג). ולפי מה שכתבנו מתבאר שמרן חולק על הטור בזה ופסק כהרמב"ם ולכן לא העתיק דברי הטור בחבורו.

1481

1482על כל פנים מדברי הרמב"ם ומרן בשו"ע למדנו: שדוקא מסוכן הוא דחשוב מצוה מחמת מיתה, ודברי רש"י שפירש מסוכן חולה הם תמוהים. ונראה לתרץ דבריו דרש"י במתניתין לא לפרש מושג מסוכן בא, דזה ידוע לכל תלמיד ואינו צריך פירוש, אבל רש"י בא לפרש מתניתין דקשיא ליה מאי אף המסוכן דקאמר ר"ש שזורי, והא תנינן במתניתין גם המפרש והיוצא בשיירא אעפ"י שיצאו מדעתם ואין מיתתם קרובה, דכל היוצא מדעתו לים או ליבשה מזדיין בכל אמצעי הגנה ומזון, ואעפי"כ כותבין, ומכל שכן מסוכן שקפץ עליו החולי והכביד חליו. ולכן פירש רש"י דמסוכן דמתניתין לאו דוקא אלא הוא הדין חולה.

1482

1483אולם אין הדברים אמורים אלא לגבי גט שכל מה שאנו צריכים לדעת הוא שמסכים לתת גט לאישתו. אבל במתנה שלבד הרצון והסכמת הנותן צריכה קנין המקבל, וכל זמן שלא היה קנין אפשר לחשוב דבריו כפטומי מילי בעלמא. לכן אין החולה נחשב כמצוה מחמת מיתה אלא אם הוא מסוכן. ויפה כתב ידידי הרה"ג הפוסק יצ"ו לדקדק מדברי רש"י דכתב גיטו כמתנתו, ומינה ילפינן אנן נמי דמה גיטו אע"ג דלא פריש תנו, נותנין כדתנן במתניתין: היוצא בקולר ומסוכן אף מתנתו וכו' (גיטין ס"ו א) הרי שהדגיש רש"י יוצא בקולר ומסוכן, לומר לך שדוקא באלו שהמיתה קרובה הוא דכותבין אעפ"י דלא קנו מיניה אבל מפרש ויוצא בשיירא אין כותבין אלא עד דקנו מיניה משום שכיון שיוצא מדעתו אין דואג למיתתו. וכדעת הרבנו יונה והרא"ש והר"ן (גיטין ס"ו) והרא"ש פ' מי שמת (סימן י"ח) וה"ה חולה אינו חשוב מצוה מחמת מיתה אלא אם הזכיר דברי מיתה. ואל תשיבני דא"כ מה אשמעינן ר"ה דגיטו כמתנתו דאע"ג דלא קנו מיניה כותבין, והא דבר זה פשיטא ופשיטא דאין לך מצוה מחמת מיתה גדול מזה? זה אינו, דהוא גופא קא משמע לן דמסוכן הוה כמצוה מחמת מיתה אעפ"י שלא הזכיר בדבריו דאגת המיתה, דאלו מצוה מחמת מיתה שאינו מסוכן צריך שיזכיר דברי מיתה. וכן כתב הר"ן בתירוצו בתרא (גיטין שם) והוא תרוץ נכון ביותר בעיני. ולפי זה יש לומר בעובדא דאחתיה דרב דימי דהוות חלשה היינו שהיתה חולה, ובכל זאת אינה כמצוה מחמת מיתה לענין מתנה אם לא הזכירה בדבריה "ווי דקא מיתה הך איתתא".

1483

1484שיטת התוס': התוס' ז"ל הקשו: וא"ת ורב הונא מה הוצרך להשמיענו דכיון דאמר תנו אע"ג דלא קנו מיניה הא פשיטא דמתנת שכיב מרע בכולה או במצוה מחמת מיתה דלא בעינן קנין? ואומר ריב"ם דאצטריך ליה לאשמעינן דאפילו יוצא בקולר כמו בעובדא דגניבא דמייתא עליה, יש לו דין שכיב מרע, דכל היכא דמועיל כתבו כמו תנו יש לו דין זה (גיטין ס"ו תד"ה כדי ליפות). מדבריהם למדנו: דבמסוכן אין צריך שיאמר דברי מיתה, ועוד גם מפרש ויוצא בשיירא נמי דינם כמצווים מחמת מיתה דכלל הוא דכל היכא דמועיל כתבו כמו תנו יש לו דין זה. ויש להסתפק בדבריהם מה הם סוברים בחולה שאינו מסוכן דיש לומר שאינו גרוע ממפרש בים או יוצא בשיירא, ואדרבא כל שכן אם אלה שיצאו מדעתם ומקוים לשוב, בכל זאת דנים אותם כמצוה מחמת מיתה וכל שכן חולה שאין בידו להתרפאות וסכנת מיתה קרובה אצלו יותר, או שיש לומר לאידך גיסא דמפרש ויוצא בשיירא כיון שהם נפרדים מקרוביהם ומכיריהם ואם לא יצוו היום אי אפשר יהיה להם לצוות למחר, הלכך דיינינן להו כמצווים מחמת מיתה, אבל חולה אעפ"י שמיתתו קרובה בכל זאת יכול לצוות דבריו מחר או מחרתיים. וסברא זאת נראית יותר שהרי בעובדא דאחתיה דרב דימי בר יוסף דהוה חלשא לא אמרנו לדון צואתה כמצוה מחמת מיתה אלא משום דאמרה ווי דקא מייתה הך איתתא (ב"ב קנ"א ב) ולא מסתבר לומר דהות חלשה גרועה מחולה, לפי זה יוצא דאע"ג דהתוס' ורש"י חלוקים בדין מפרש ויוצא בשיירא שלדעת רש"י אינם חשובים כמצוה מחמת מיתה ולתוס' גם הם חשובים כמצוים מחמת מיתה, אבל בחולה לכו"ע אין דינו כמצוה מחמת מיתה מטעמא דאמרן, שאין השעה דחוקה לו כמסוכן או כמפרש בים ויוצא בשיירא.

1484

1485שיטת הר"ן: הר"ן סובר: כל מי שאומר על עצמו מסוכן אני חשוב כמצוה לענין מיתה ואין צריך לומר אם קפצה עליו החולי והוא אומר על עצמו שהוא מסוכן אם ניכרין הדברים שאמר כן מחמת מיתה דיינינן ליה כמצוה מחמת מיתה. והביא סייעתא לדבריו, מדתנן: האומר תנו גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי לא יתנו לאחר מיתה. ובגמרא אמרינן, דלא מתוקמא מתניתין בשכיב מרע מדקיימא לן כר"ש שזורי דאמר אף המסוכן אם אומר כתבו נותנים (גיטין י"ג ב) ואם איתא דמסוכן דוקא, שפיר מצינן לאוקמי מתניתין כר"ש בשכיב מרע שאינו מסוכן (הר"ן גיטין ס"ו). מכאן שאף לסברת הר"ן אין חולה סתם שאינו שכיב מרע בכלל מצוה מחמת מיתה ומטעמא דאמרן דחולה אין השעה דחוקה לו כשכיב מרע.

1485

1486ב. מסקנת הלכה בדין מצוה מחמת מיתה

1486

1487אחרי שבררנו יסודות הלכה זו במפרשי הש"ס, נסורה נא לעיין בדברי הפוסקים לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא: הנה הרי"ף והרמב"ם ז"ל פסקו, דכל הנך ששנינו במתניתין יוצא בקולר ומסוכן ומפרש ויוצא בשיירא אינם כמצוים מחמת מיתה, ורבינו יונה והרא"ש סוברים שמפרש בים ויוצא בשיירא אינם כמצוים מחמת מיתה, ולפי מה שבארתי לעיל לכל הדעות חולה המהלך ברגליו אינו כמצוה מחמת מיתה. וכן כתב הרשב"א ז"ל שמתנת שכיב מרע שאינה צריכה קנין ולא כתיבה ולא מסירה שאינו מדאורייתא אלא מדרבנן כדי שלא תטרוף דעתו עליו, ובשכיב מרע לחוד הוא שתקנו. רוצה לומר בחולי שנפל למשכב מחמת חוליו דהשתא הוא דאיכא למיחש שמא תטרף דעתו עליו אבל במהלך על רגליו לא תקנו, ולפיכך ראובן זה שהוא חולה ומתיירא שמא ימות פתאום אין מתנותיו קיימות אלא אם כן נותן במתנת בריא (בית יוסף סי' ר"ן מחודש י"ד). ולזה מכוונים דברי הרשב"א בתשובה: אחרי שכתב שאין צריך שיאמר המצוה שהוא מצוה מחמת שהוא חולה אלא כל שהוא מוטל בערש דוי וצוה על נכסיו הרי זה מתנת שכיב מרע, ואם חלק כל נכסיו הרי הוא כמצוה מחמת מיתה ואפילו חלק מקצתם אעפ"י שלא הזכיר שם מיתה אנו דנין אותה כמתנה מחמת מיתה (בית יוסף שם מחודש ז'). הא למדת, דמצוה מחמת מיתה אינו אלא בשכיב מרע שהוא מוטל על ערש דוי או במסוכן היינו שקפצה עליו החולי והכביד חוליו אבל חולה שמתהלך ברגליו אעפ"י שמחלתו מסוכנת ומתיירא שימות פתאום אין לו תקנה לצוות אלא להקנות במתנת בריא בדרכי הקנין. וסברא זו נראית מוסכמת לדברי הכל ולא נחלקו עליו אלא להחמיר דגם בחולה מסוכן אינו נדון כמצוה מחמת מיתה אלא אם הזכיר מיתה (טור סימן ר"ן בשם ר"ש בן חפני). ומחלוקתם היא זאת, דהרשב"א ודעמיה סוברים דמה דאמרינן בעובדא דאחתיה דרב דימי בר יוסף דדוקא משום דאמרה ווי דקא מייתא הך איתתא, היינו משום שלא היתה שכיב מרע ולא מסוכנת אלא שהיתה שוכבת בערש דוי בשלשה ימים הראשונים וכדכתבו הרא"ש ובעל העיטור (טור חושן משפט ר"ן סעיף י"ב). ור"ש בן חפני סבר דלעולם אינו כמצוה מחמת מיתה אלא כשהזכירה מיתה אבל כשאינו שוכב על ערש דוי לכל הדעות אינו כמצוה מחמת מיתה, אלא כשהזכירה מיתה. קושטא היא שהמרדכי סובר דאפילו כשאמר לפלוני אם ימות כיון שהזכיר בדבריו מיתה הרי כמצוה מחמת מיתה, אבל דבריו היא סברא יחידאה שאין סומכין עליה להלכה להוציא ממון מידי היורשים. מהאמור ומדובר למדנו לפסק הלכה:

1487

1488א. מצוה מחמת מיתה אין דבריו קיימים בלא קנין אלא כשהוא שכיב מרע ופירש שהוא נותן מחמת מיתה, אבל אדם בריא או אפילו חולה שאינו שוכב על ערש דוי שמזכיר במתנתו דברי מיתה אינה אלא כמתנת בריא וצריכה קנין לכל משפטיה כדי שתתקיים. וכן פסק מרן ז"ל: במה דברים אמורים שמתנת שכיב מרע שיש בה שיור אינה נקנית אלא בקנין ואם עמד אינו חוזר כשנתן סתם אבל אם פרש מחמת מיתה או אפילו לא פרש אלא שנראה מתוך דבריו שהוא נותן מחמת מיתה כגון שמתאונן על מיתתו וכיוצא אפילו יש בה שיור נקנית באמירה בלא קנין לכשימות, ואם עמד חוזר אפילו יש בה קנין במקצת (חושן משפט סימן ר"נ סעיף ז') ולדעת יש מי שאומר שהביא מרן אף בשכיב מרע לא הוי כמצוה מחמת מיתה אלא אם פרש שהוא נותן מחמת מיתה (שם סעיף י"ד).

1488

1489ב. מכאן אנו למדים שמי שאינו שכיב מרע אפילו אם פרש שהוא נותן מחמת מיתה ואפילו אם הוא חולה אין מתנתו נקנית אלא בקנין כמתנת בריא ולכך אם עמד אינו חוזר.

1489

1490ג. יוצא מכלל זה, אלה שהשעה דחוקה להם כגון יוצא בקולר מפרש בים או יוצא בשיירא וכן מסוכן שקפץ עליו החולי והכביד מיד חוליו, כל אלה נחשבין כמצוים מחמת מיתה אפילו אם לא הזכירו בדבריהם דאגת המיתה, משום שאלה הואיל והשעה דחוקה להם ואם לא יצוו עתה ודאי או שמא לא יוכלו להגיד דבריהם מחר, לפיכך הם נחשבים כמצוים מחמת מיתה שאין דבריהם צריכים קנין.

1490

1491ועתה נהדר אנפין לדיננא. והנה ידידי ועמיתי הרה"ג הפוסק יצ"ו אחרי שנשא ונתן בחכמה כיד ה' הטובה עליו בברור הלכה זו, אחרי השקלא וטריא, יצא לדון בשאלה דנדון דידן לקיים מתנה זאת מטעם מצוה מחמת מיתה, והכי אמר מר: בנדון דידן שהמצוה חלה במחלה מסוכנת מאד והרופאים התיאשו מרפואתו והוא גם הוא ידע זאת והוא מת ממחלה זו אחרי יסורים ומכאובים קשים, לכן לא מבעיא לדעת הרי"ף דפוסק שגם מפרש ויוצא בשיירא דינו כמצוה מחמת מיתה והוא הדין חולה זה, אלא אפילו לדעת רבינו יונה והרא"ש דמפרש ויוצא בשיירא לא הוו כמצוה מחמת מיתה מודים דחולה מסוכן כזה דנדון דידן הרי הוא כמסוכן. ומה שהלך ברגליו ע"י זריקות וסמי מרפא אינו מוציא אותו מכלל שכיב מרע לדברי הכל, וגם הרשב"א מודה שהוא כמסוכן, ודבריו מתקיימים באמירה כדין מצוה מחמת מיתה. את"ד.

1491

1492ולע"ד אין דבריו נהירין לי שהרי כתבתי לעיל שטעמן של הרי"ף ודעימיה דסברי שגם במי שהוא מפרש ויוצא בשיירה הוי כמצוה מחמת מיתה, אין זה מפני סכנת מות הקרובה להם, אלא מפני שהשעה דחוקה להם משא"כ בחולה ההולך ברגליו אין השעה דחוקה לו ויכול לצוות זה למחר. ומדברי תשובת הרשב"א מוכח כן שהרי נשאל הרשב"א: בראובן שהיה חולה ומתיירא שמא ימות פתאום ומשמעות דבריו שראובן חלה במחלה פנימית כזו שאינה מכריחה אותו לשכוב בערש דוי אבל מעמידה את חייו בסכנת מות פתאומית, ובכל זאת כתב שאין מתנתו קיימת באמירה, שלא תקנו חכמים זאת אלא בשכיב מרע שכל חולה השוכב במיטת מחלתו הרי הוא כמי שעלה לגרדום לידון (שבת ל"ב ב) אבל חולה שמתהלך ברגליו אפילו על ידי סמים וזריקות ואפילו אם הוא חולה כזה שעלול למות פתאום מסיבת מחלתו זאת, דינו כבריא לענין צואה ואין מתנתו נקנית אלא בקנין.

1492

1493שוב ראיתי בדברי רב חביבאי ידיד הרה"ג הפוסק יצ"ו שהביא תשובת מהריט"ץ שנשאל בכהן שהיה דואג על מיתתו לפי שהיה מקובל שהוא ממשפחת עלי, ובהיותו בריא צוה וחזק דבריו בנדוי שלא ישנו את צואתו, ופסק: שדבריו קיימים מדין מצוה מחמת מיתה, שכך השוו חכמים מדותיהם בכל המצוה מחמת מיתה שיהיו דבריו כמסורין. ולע"ד תשובה זאת תמוהה מאוד ואינה מתקיימת אלא לדעת המרדכי דסובר דאף הבריא שהזכיר דברי מיתה חשוב כמצוה מחמת מיתה וכבר כתבתי שזו היא סברא יחידאה (עיין בית יוסף חושן משפט ר"נ סעיף י' ושם מחודש ט"ז). והנה ראיתי אחרי רואי בספר מטה שמעון שציין תשובה זו וכתב כהן שהיה דואג מן המות שהיה מקובל היותו ממשפחת בני עלי ובהיותו בריא צוה מחמת מיתה, אין לו דין מצוה מחמת מיתה. מהריט"ץ סימן ל"ד. עכ"ל (מטה שמעון סי' ר"ן הגה"ט ס"ק מ"ט) ולפי שאין ספר מהריט"ץ מצוי אצלי לעיין בדברי קדשו איני יכול לברר דברי מהריט"ץ על אמתותם ובכל אופן כבר בררתי מדברי הראשונים כולם שגם חולה אינו חשוב כמצוה מחמת מיתה.

1493

1494תו חזיתיה לרב נהוראי הרה"ג הפוסק יצ"ו שכתב דחולה שהוא טרפה הוי יותר ממסוכן ויוצא בקולר, וכדמחלקינן בהרבה דברים שהגוסס הרי הוא כחי וטרפה הרי הוא כמת. ולע"ד נראה דברים אלה הם פליטת הקולמוס ולא יעלה על הדעת לומר שטרפה הוא כמת ואין ממכרו ממכר ולא מקחו מקח שאם כן גם צואתו אינה כלום.

1494

1495למסקנא דדינא הוסיף הרה"ג הפוסק יצ"ו טעם אחר לזכות האשה משום שקנתה בכתיבה ומסירה שהואיל ומתנאי הבטוח החברה מתחייבת בכתיבה זו של הפוליסה למסור סכומי הבטוח ליורשיו או לכל מי שיצוה המובטח בחייו בכתיבת ומסירת שטר זה לידי מקבל המתנה הרי זה כאלו קבל המתנה גופה, ואסתייע לזה ממה שכתב בספר פרי הארץ (ח"ב סי' ג') שהעלה כן להלכה.

1495

1496ועוד הוסיף הרה"ג הפוסק לצדד בזכותה של אלמנה זו מדין מצוה לקיים דברי המת שכיון שמסר השטר בידה הרי זה כאילו השליש המתנה בידה והביא להקת הפוסקים שס"ל כן.

1496

1497ולע"ד נראה שיפה כוון להלכה בשני נמוקים אלה, ונוסף עליהם לסניף גם דברי המרדכי שרבים מהפוסקים האחרונים סוברים כמותו שבהזכרת דברי מיתה עושה את דבריו כמצוה מחמת מיתה שאינם צריכים קנין. מטעמים אלה אני מסכים לדעתו בשאלה זו לזכות את האלמנה במתנתו זו כוותיה ומטעמיה אלא שאינה גובה גם כתובתה וכמו שכתבתי בתשובתי הקודמת. והנלע"ד כתבתי.

1497

1498(לחושן משפט סימן ר"נ).

1498

1499צואת המנוח ב'

1499

1500חזי קדמאי פסקא דדינא בדבר צואתו של המנוח ב' ז"ל ונדרשתי לחות דעתי בה, ונמצאתי לאשר בקשוני להשיב לפי קצר השגתי, לא להלכה ולא למעשה אלא לשם משא ומתן, לברור ההלכה ולבונה בכל סעיפיה.

1500

1501א. תשובה לשאלת צד אחד בדרך אם כן.

1501

1502ראשית כל דן הרב הפוסק יצ"ו בדין כתיבת פסק עפ"י שאלת צד אחד בדרך "אם כן" והורה בה ג' טעמים להיתר: א) מפני שהדין שאנו באים לדון עליו הוא בלשון הצואה עצמה ולא על הטענות הצדדיות שעליה, וזה דומה למה שכתב רמ"א (בתשובותיו סימן קי"ב) והשבות יעקב (ח"א סימן מ"ד). ב) משום שיש בזה צד אפרושי מאסורא של אעבורי אחסנתא. ג) מפני שכבר קדמה תשובת אחד הרבנים דפה, לזכות את מקבלי המתנה, אף כי הרב הפוסק וכן גם הדיינים של עדן לא שמעו טענותיו של היורש נגד הצואה.

1502

1503ואען ואומר: טעמי ההיתר לכתוב פסק בדרך אם כן אינם נהירין לי. (עיין לעיל סימן ט'). הנמוק השני הוא מחוסר טעם לפי דעתי. דמה שאמרו לא תהוי באעבורי אחסנתא, הוא לענין עדות להתהוות הצואה, אבל אחרי שהצואה היא לפנינו ואסורא דעבד עבד, אין לנו אלא לדון על דיניה של צואה זאת והרי זה ככל פסק דין שבדיני ממונות שאין להשיב עליו בדרך "אם כן".

1503

1504הנמוק השלישי, מפני שקדמה תשובת אחד הרבנים פה, וכן הדיינים של עדן לא שמעו טענותיו של היורש, גם הוא אינו מחוור. דאטו משום שאחרים עשו שלא כשורה נתיר גם אנו לעצמנו לעשות כן? מנמוק זה היינו רשאים לבטל פסק דינם של הקודמים משום שכונתה שלא כהלכת סדר הדיון, אבל לא לכתוב תשובה אחרת על עצם הדין. אולם באמת גם הטעם הראשון שאנו באים לדון על לשון הצואה אינו מחוור שהרי אין הצואה המקורית לפנינו כדי לדון על הלשונות שבה.

1504

1505אולם כל נמוקים אלה אינם שייכים לנדון דידן. שהואיל וקדמו הוראות בנדון זה לקיים תוקפה של צואה זאת, אין כאן ענין לתשובה בדרך "אם כן" אלא פסק סותר לפסקי בית דין אחר. וכשאני לעצמי לא הייתי נזקק לזה, ולא רק מפני הטעמים שמא ילמדו לשקר או זילותא דחכם (ראה חושן משפט סימן י"ז בהג"ה). אלא מפני טעם אחר חשוב אצלי, והוא, שכידוע כל תשובה כזאת גוררת תשובה אחרת נגדית, ונותנת יד להשתמט ממשפט בית דין הצדק, והורסת ממילא מעמדו והשפעתו המוסרית, וזה גורם ג"כ להרבות המחלוקת ולעשות התורה כשתי תורות. לפני זמן נשאלתי גם אנכי בשאלת ירושה אחרת מצד אחד ונמנעתי לגמרי מהשיב עליה מטעם זה עצמו.

1505

1506אולם לדעתי השאלה העומדת לפנינו אינה שאלה של זהירות משום מדת חסידות שלא להשיב לצד אחד, אבל פה יש שאלה אחרת: אם רשאים בית דין אחד לבטל פסק בית דין אחר בטרם יראו פסק דין ונתברר להם טעותו. ובזה הדבר ברור שאין שום בית דין רשאי לחשוב את בית דין אחר לטועים ולבטל פסק דין בטרם יראו הטענות שנתקבלו בפניהם ופסק הדין שעליו עם נמוקי הפסק, ואז רשאים וחייבים לבטלו אם תתברר להם טעותם. ובזה אנו מביאים הרס וחרבן גמור בבתי הדין שלנו כי מה שבית דין יפסוק היום יבטל בית דין האחר למחר ובשאלה אחת עצמה ובנידון אחד יהיו שני פסקים מתנגדים ובהכרח יתבטלו שניהם ועמם יתבטל גם המשפט הדתי עצמו.

1506

1507והיות ומתוך דברי התשובה מתברר שבית דין בעדן כבר פסקו את הדין לקיום הצואה, א"כ אסור היה לנו לכתוב פסק מתנגד לבטולה ולהאמין בדברי המעונין בדבר שבית דין פסקו גם בטרם שמעו טענת הצד שכנגד. ומה שרצה הרב הפוסק להסתייע לזה מתשובת מרן באבקת רוכל סימן פ"א לאו סיעתא היא ואין הנידון דומה לראיה. דשאני טובא בין חכם הקופץ וכותב פסק חד צדדי, לפסק שכתבו בית דין שאי אפשר לבטלו בטרם יראו טענות הצדדים ופסק הדין שעליו (ראה תשו' הרא"ש).

1507

1508ולא ידעתי מדוע לא פנה הרב הפוסק לבית דין דהתם לקבל מהם העתקת הפרטיכל של הטענות והעתקה מאשרת של הצואה ופסק הדין שעליה, ובאופן זה היה פסק זה מבוסס על בסיס אמתי ולא על העתקת צואה המגשת לפנינו מצד המעונין בבטולה, שאין אנו בטוחים שההעתקה היא נכונה ואמתית, ומה גם שאנו רואים שנוים בין העתק השני שהיה למראה עיני הרב הפוסק כמתברר מתוך שאלה זאת.

1508

1509מפני נמוקים אלה אני לא הייתי מסכים להזדקק לשאלה זאת טרם כותבי להבית דין דהתם ולכן אני מוצא שהטעם הג' שכתב להיתר תשובה זאת היא ראיה אדרבה ולסתור.

1509

1510אולם למעשה אחרי שכבר דנו, אני נטפל לעיין בפרטי השאלה כמו שאמרתי מראש, לשם ברור ולבון הלכה ולא לשם הוראה להלכה וכ"ש למעשה. - ואען ואומר:

1510

1511תשובה זאת נחלקת לג' סעיפים כוללים: א. ביטול צואה זאת בכללה, ב. ביטול פרטי הצואה, ג. דין מצוה לקיים דברי המת.

1511

1512ג. צואה שכתוב בה נתתי

1512

1513בסעיף הראשון דן הרב הפוסק לבטולה של הצואה מהטעמים שיתבארו להלן והם:

1513

1514א. לשון נתתי הכתוב בשטר הצואה אינו מועיל להוציא מיד היורש, לדעת הרי"ף, הסובר דנתתי אינו לשון הודאה וכו'. ואין אלו אלא דברי תימה לומר דנתתי הוא לשון גרוע, ונהי דלשון הודאה לא הוי כדי שיועיל אפילו היכא שלא היה בו קנין המועיל אבל ביש בו קנין ליכא למאן דאמר שלשון נתתי לא מהני ומגרע כח המתנה, והלכה פסוקה היא; הכותב בשטר נתתי שדה פלונית לפלוני הרי הוא זוכה בה כשיגיע השטר לידו, ואם קנו מידו זוכה אף בלא הגיע שטר לידו (חושן משפט סימן רמ"ה סעיף א' ובהגה שם ועין סימן רמ"ג סעיף י"ב) והרי"ף לא קאמר דלשון נתתי לא מהני, אלא דוקא בידעינן דלא היה בו קנין המועיל והראב"ד סובר דגם בכה"ג מהני לשון נתתי מדין הודאה, וכד דייקינן פורתא נ"ל לומר עוד דמחלוקת הרי"ף והראב"ד הוא רק בכותב בשטר מחמת שנתתי מאתים זוז ושעבדתי לו וכו' דלפי זה השטר אינו בא להורות על עצם ההתחיבות של מאתים זוז אלא על השעבוד, ובזה הוא דפליגי. דהרי"ף סובר: מנה אין כאן שעבוד אין כאן, והראב"ד סובר אדרבה כיון שלשון זה משמעו לשון הודאה לא דיקינן ביה לדעת איך נקנו לו המאתים, והו"ל כמודה שחייב ומשעבד לו, אבל בכותב סתם נתתי שדה פלונית לפלוני ומוסר לו השטר לכולי עלמא מהני, משום דאפילו אם נימא דנתתי לשון הקנאה משמע, שפיר קני ע"י מסירת השטר, וכן אם כתוב בו שקנו מידו מטלטלין הנקנין בחליפין, קנו נמי מדין קנין, או אם כתוב בו אני מודה שנתתי לפלוני גם בזה מודה הרי"ף דמתחייב בהודאה זו, ובהכי מיושבים פסקי רמ"א דאע"ג דפסק דנתתי הוי לשון הודאה (בסימן ס' ובסימן רמ"ה סימן א') לא פליג דשטרי דידן שטרי מקנה נינהו (סימן קצ"א). אלמא דלשון נתתי הכתוב בהם משמעו לשון הקנאה. וזה נכון דכיון דאיכא שטרא המועיל להקנות, ובשטר הוא שמקנה לו, השטר עצמו מברר לנו דרך הקנין של נתתי דקאמר שהוא הפשוט כלומר הקנתי (עין בתשובת מהר"ם רוטנבערג הוב"ד בפ"ת שם סימן ק"א).

1514

1515ובנ"ד לא נפ"ל מידי בזה, דבאיכא קנין המועיל ליכא למאן דאמר דלשון נתתי מגרע זכות של המקבל מתנה ומכל שכן דהכא איכא עוד קנינים מועילים: וזכיתי והשלשתי וכו' שהם לשונות הקנאה וזכיה מעליא לכולי עלמא ואין כאן שום מחלוקת ולא שום מקום לטענת קים לי.

1515

1516ד. שותף שמכר קודם חלוקה

1516

1517הנמוק השני לבטול צואה זאת הוא: משום שהנותן הוא שותף ושותף שמכר חלקו קודם חלוקה אין מכירתו מכירה. ודברים אלה תמוהים מאד בעיני. איברא דהרשב"ם סובר דאין הפשוט יכול למכור חלק ירושתו קודם חלוקה אבל אין זה מטעם ברירה דא"כ היה הדין זה נוהג גם בבכור שמכר חלק בכורתו קודם חלוקה שלא תהני מכירתו משום שאין חלקו מבורר. ולהלכה פסקינן בגמ': והלכתא יש לבכור קודם חלוקה (ב"ב קכ"ז) ופירש רשב"ם שם: "ואם מכר או מחל או נטל חלק אחד כפשוט ויתר בכל הנכסים כלן משום דמתנה קריה רחמנא ומשמת אב נתונה לבכור". וא"כ טעמא דמכירת פשוט קודם חלוקה לא מהניא, היינו משום דקודם שעת חלוקה לא הוברר חלקו בירושה, כלומר: שלא הוברר לו חלק ירושה, דירושה לא הויא אלא בתר חלוקה קודם חלוקה כולהו נכסי בחזקת מוריש קיימי, ולפי זה אין ללמוד ממנו לדין שותף שיש לו ודאי חלק בשותפות ויכול למכור את חלקו.

1517

1518ובאמת הלכה פסוקה היא זאת, שאחד השותפים יכול למכור חלקו גם קודם חלוקה, וכן פסק מרן: "היה לו חצי שדה ואמר לחברו חצי שיש לי בשדה מכרתי לך קנה החצי כולו" (חושן משפט סימן רי"ח וסימן רי"ד סעיף ז' בהגה). וכי דיקת עלה דמילתא תמצא דאף הרשב"ם לא קאמר למילתיה אלא במוכר קרקע אחד מירושת אביו, דבזה יש לומר דקודם חלוקה כיון שאין חלקו מבורר לא מהניא מכירתו, דמאן מפיס שקרקע זה יפול בחלקו אבל במוכר חלק ירושתו בכל מקום שיגיע לו בזה אין מקום לברירה ודמי לבכור בחלק בכורתו שמהניא מכירתו ואע"ג דיש חלק הבכורה שייך בכל חלק וחלק מהרכוש. וא"כ הדבר ברור ששותף המוכר או הנותן כל חלקו לאחד או לעשרה, ואינו מברר קרקע זה או בית זה בזה אין בו כלל דין ברירה. דומיא דמאי דפסקינן במוכר דבר שאינו מסויים, דאם אמר חלק כך בשדה פלונית וכו' אעפ"י שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מהפחות (חשן משפט סימן רמ"א סעיף ד'). וא"כ ה"ה נמי בדין ברירה כיון שמוכר או נותן חלקו בשותפות לא נשאר עוד מקום לדין ברירה.

1518

1519ובנ"ד שהוא מצוה שכל המתנות תשארנה בשותפות כמו שהיו עד חמש עשרה שנה, נמצא שלא נתן דבר מבורר, אלא שהעביר את שותפותו למקבלי המתנה. ובכגון זה ליכא למאן דאמר שלא מהניא מתנתו זאת לפי שאין בזה שום שייכות לדין ברירה, וגם בזה אין מקום לטענת קים לי.

1519

1520ה. נותן דבר שאינו מסויים

1520

1521הנימוק הג': משום דהוי שאינו מסוים כיון שהשאיר לעצמו שלש חלקים, ולא ירדתי לסוף דעתו במה שכתבו כיון שהשאיר לעצמו, דלשיטתם שכל שלא ברר מפורש החלק שהוא נותן, הוי דבר שאינו מסוים, אפילו אם לא היה משאיר כלום לעצמו, כיון שחלק את נכסיו לחלקים ונותן חלק בלתי מבורר מנכסיו הוי דבר שאינו מסוים, ואם נאמר כן עקרת לגמרי דין מחלק נכסיו ונעלת דלת בפני בי"ד לקיים צואות, שרוב הוצאות נעשות בדרך זו לחלק הנכסים לחלקים ולתת חלק או חלקים אחוז מכל הנכסים. בעיקר דין זה מרה דהאי שמעתא הוא הרמב"ם ז"ל. שכתב: כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כך הנותן כיצד: הכותב לחבירו קרקע מנכסי נתונה לך או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע, לא קנה כלום ואינו יכול לומר תן לי פחות שבנכסיך עד שסיים לו המקום שנתן לו, אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה שדה. (פ"ג מ"ה זכיה הלכה ה' ועיין בהשגות הראב"ד ומ"מ וכ"מ שם ובטור חו"מ סי' רמ"א).

1521

1522מדקדוק דברים אלה אנו למדים, דדוקא באומר קרקע מנכסי או כל נכסי חוץ ממקצתם שאינו מבורר כלל מה שנתן לו שבכל קרקע יכול לומר לא זה הוא קרקע שנתתי כיון שלא נזכר בו לא מקום ולא מדה וכן בכל דבר יכול לומר שזהו המקצת שהשאיר ובזה הוא דחשוב דבר שאינו מסויים, שלא סמכא בו דעת המקבל. אבל אם הזכיר חלק כך וכך בשדה פלונית או אפילו אם הזכיר מדת הקרקע שהוא נותן לו או שהזכיר המקום כגון שאמר לו בית בביתי אין בזה משום דבר שאינו מסויים וקנה. ובזה מתישבות ההשגות שהשיגו על הרמב"ם הראב"ד והטור, ואין דין זה סותר למה שאנו מקנין ע"י ד' אמות קרקע דהא כיון שהזכיר מדה אע"פ שלא סיים את המקום הרי קנה לו מדת קרקע זה. ומתוך זה מתברר היטב שבאומר חלק כך וכך מנכסי הוי כאומר חלק כך וכך בשדה פלוני, שהרי נתינה זאת נתנה לתביעה ויוצאה בדיינים.

1522

1523וכן פסק מרן ז"ל (הו"מ סי' ר"נ סעיף ט"ז): ראובן ואשתו שהתנו ביניהם שאם ימות בחייה יירשו אחיו שני שלישי הממון, והיא תטול השליש והגיע השטר ליד האחים וחלה ראובן וצוה לתת משני שלישי הממון גם לאחרים, ומת ובאים האחים לבטל את הצואה מפני שזכו הם בשני שלישי הממון אין בדבריהם כלום וצואתו קיימת. וטעמא דמלתא מבואר בתשו' הרא"ש כי לא זיכה להם בחייו כלום, אבל עכ"פ לגבי האשה מהני שפיר הקנאת השליש וזו היא ראיה ברורה שאין חלוקה זאת של חלק ידוע בכל הנכסים חשוב דבר שאינו מסויים.

1523

1524ומהאמור מתברר: כי המסקנא שהוציא הרב הפוסק ואמר, כי דבר מסוים לא הוי אלא אם הקנה לו חלק ידוע בשדה ידוע משדותיו, אבל אם הקנה לחבירו חלק ידוע מכל נכסיו היינו שליש מנכסיו הוי דבר שאינו מסויים אינה נכונה. ואין הספרים לחם רב ונאמן שמואל מצוים אצלי לראות בדיוק אם יש בהם סיוע לסברת הרב הפוסק. אבל מתוך דברי הפחד יצחק (במערכת מעביר) שהביא תשובה זאת של הנאמן שמואל אין שום הוכחה לומר דמחלק חלק ידוע מנכסיו לא חשוב דבר מסויים. ואדרבה מדבריו מבואר כמו שכתבתי דדוקא באופן שלא יוכל המקבל לתבוע כלום דזיל הכא קא מדחי ליה וזיל הכא קא מדחי ליה כגון בשייר כל שהוא, וכן בהשאיר לעצמו אלף לבנים ולא פרש מאין יקח אותם, וא"כ נמצא שאין המקבל יכול לגבות כלום, בזה הוא דס"ל להנאמן שמואל דהוי דבר שאינו מסויים ויכולים היורשים לומר קים לי. וכן נדונו של הרב פנחס נ"ל (בתשובתו המובאה בפחד יצחק שם) הוא באופן שלא סיים לא המתנה ולא השיור ששייר. כיון ששייר לעצמו הכח להוציא הוצאות דאסקא אדעתין ודלא אסקא אדעתין מכל הנכסים זה ודאי הוי דבר שאינו מסויים.

1524

1525משא"כ בנ"ד שהפריש חלקים מנכסיו והשאיר לו ג' החלקים הנותרים הוי ודאי מסויים, ויכולים מקבלי מתנה להוציא את זה בדינא ודיינא מבלי שיכול לדחותם בשום טענה דזיל להכא קא מדחי ליה הוי ודאי דבר מסויים, והכי דיינינן תמיד, מאין מקום לטענת קים לי נגד הלכה מוסכמת ומקובלת ונוהגת מעשים בכל יום.

1525

1526ו. קנין אגב

1526

1527הנמוק הד' משום דלא כתב בו קני קרקע זו וקנה אגבה מטלטלין. וגם הוא תמוה מאד, דהא כיון דאיכא קנין סודר נקנו הקרקעות והמטלטלין בקנין סודר (עין חו"מ ס' ק"צ סעיף א') וכיון שנקנו הקרקע והמטלטלין בקנין סודר, דל מהכא קנין אגב. ומכ"ש דהכא איכא נמי שטרא ושטרי דידן שטרי מקנה הם, וא"כ אחרי שיש כאן קנינים טובים ומועילים למה נחטט דוקא אחרי דקדוקים כאלה שאדרבה מתוכם נכרת כונת מקנה שרוצה לקיים צואתו ולתת לה כל התקף החקי והמשפטי שאפשר, ואין לשונות וקנינים נוספים מגרעים כח הקנינים המועילים.

1527

1528העולה מכל מה שכתבנו הוא: שצואה זאת היא כשרה ומועילה עפ"י הדין והאמת, וזכו מקבל המתנה זכיה מעליא בהמתנות שנכתבו בה.

1528

1529ז. מתנה שכתוב בה אם לא אחזור בי.

1529

1530פש גבן לברר אם יש לחוש שמא חזר בו וביטל מתנתו קודם מיתה כיון שהשאיר לו הזכות לחזור בו וכתב אם לא אחזור בי. וכד דייקינן בלשון הצואה נראה שתנאי זה לא נאמר אלא בשני החלקים שנתן לדוד בן בנו והחלק האחד שנתן למשומר בן טוב בן מר אחי משה, שבה דוקא פירש תנאי זה, ודלא כמו שהבין הרב הפוסק לבטל עפ"י תנאי זה כל הצואה. ואולם בשני חלקים הראשונים שכותב בהם "וזכיתי וכו' והשלשתים" אין מקום לספק דהזכוי ע"י אחר והשלשה עדיף מהגעת השטר, מה שיש להסתפק הוא בחלק האחרון של משומר שלא כתב בו וזכיתי והשלשתי וכו' ואולם גם בחלק זה אני אומר דזכה בו המקבל, ולא חיישינן לחזרה משום דאם באנו לחוש לחזרה אפילו אם מסר שטר ביד המקבל מאי הוי? אכתי נימא שמא חזר בו, אם לא שנאמר דבהגיע השטר ליד המקבל הדבר מוכח מעצמו דלא חזר בו ואם היה חוזר היה מבטל המתנה בשטר אחר, או שהיה מודיע להמקבל בפני עדים על בטולו, וכל שאין הוכחה ברורה על החזרה אנן סהדי דלא חזר בו, וא"כ דון מינה לנ"ד שמינה אפוטרופסים על חלוקת צואה זאת, אם מסר השטר ליד האפוטרופסים הוי כאלו מסרם ליד מקבל המתנה, ועל המוציא להביא ראיה בעדים שחזר בו. ועדיפא מינה אני אומר דכיון דלמנוי האפוטרופסים לא התנה אם לא אחזור בי ולמנוים אין צרך בהגעת השטר לידם, וכמ"ש רמ"א: שכ"מ שצוה להיות פ' ופ' אפוטרופוס על נכסיו וקנו מידו דבריו קימים (חו"מ סי' ר"ן סעיף ט"ז) וא"כ אפילו לא הגיע השטר לידם נתקימה אפוטרופסותם לחלוקת עזבונו. ואם איתא דחזר הוה מודע להו וכיון שלא הודיעם מחזרתו מחזיקינן המתנה בתקפה פה עד שיתברר שחזר בו, וסברא זו נראית בעיני סברא אלימתא אלא שאין אני סומך על דעתי להורות על פיה. אבל ודאי אם הגיע ליד האפוטרופוסים הו"ל כאלו הגיע ליד המקבל עצמו. או אם יביא המקבל ראיה בעדים על הודאת הנותן שלא חזר בו זוכה במתנתו. וכ"ז הוא בחלק האחרון של משומר הנ"ל אבל בכל יתר החלקים שלא נזכר בהם תנאי החזרה או שכתב בהם וזכיתי והשלשתי וכו' נתקימה המתנה ולא חישינן לחזרה.

1530

1531ח. מתנה בדבר שלא היה ברשותו.

1531

1532אחרי שבררנו שהצואה קיימת מצד עצמה, נשאר לנו לברר בפרטי הצואה אם גם הנכסים שלא היו בשעת הצואה וישנם בשעת פטירתו נקנים למקבלי מתנה. או נימא דבעינן שיהיו הנכסים בעין בשעת כתיבת הצואה, ואם ישתנו ע"י מכירה הוי כנכסים שלא היו ברשותו בשעת נתינה ולא קנו מקבלי המתנה, מדין אין אדם מקנה דבר שלא היה ברשותו. ובזה הרב פוסק החליט בפשיטות דלא קנו מקבלי מתנה בנכסים אלה, ונסתייע מתשובת הרשב"א (הוב"ד בטור חו"מ סי' ר"ן ופסק הרמ"א בסי' רנ"ז סעיף ז').

1532

1533ולפי המבואר בתשובת נוב"י (חו"מ סי' כ"ט) מתברר דטעמא דהרשב"א ומרן בדין זה אינו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אלא מטעם חזרה. דהמכירה עצמה חשובה כחזרה ומיירי במתנה שיוכל לחזור, ולכן חשבינן המכירה לחזרה ולא אמרינן שהתחייב בתשלומי דמיהם, וא"כ בנ"ד כבר כתבנו דתנאי זה של חזרה לא נאמר אלא דוקא בשני חלקים שנתן למשומר, ואולם גם בחלקים אלה המכירה אינה חשובה לחזרה בנ"ד, שכל המתנות שנתן הן נמצאות בעסק השותפות ותשארנה משותפות גם אחרי מותו וא"כ המכירה היא מעסקי השותפות ואינה מוכיחה על חזרה מצדו אלא פשוט התעסקות בשותפות כיון שאין כאן חזרה ממילא הנכסים שבאו תמורת אלה הנמכרים או אפילו אלה שהרויחו בינתים הם זכותם של מקבלי המתנה מדין שותפים, וזה ברור.

1533

1534הרב הפוסק עמד על כל דברי הצואה ודן להוציא מכלל הצואה: א. הנכסים המיוחדים להמצוה שאין לו בהם שותפות לכל הנזכרים בשטר צואה זה יחד, ב. הסחורות ג. חובות שבע"פ, ד. שטרי מניות, ה. בתי הדירה. ולדעתי אומר אני שאין להוציא מכלל הצואה אלא דוקא בתי הדירה שכתב מפורש לבד מבתי הדירה, כל היותר הם נכללים בכלל כל נכסי כתב בראשית דבריו "להיות אפוטרופוסים על כל נכסי". והחלוקה היא הוראה להאפוטרופסים לחלוקת כל נכסיו. וא"כ הדבר ברור ומובן לכל, שהפרטים שבאו אחרי זה בחלוקת הנכסים לא למעט באו אלא לפרש סוגי הנכסים: קרקעות, בתים, מטלטלין, מטבעות ושטרי חובות שיש לו בשותפות. וכיון שלא הוציא אלא בתי דירה מהחלוקה, מזה משמע שכל הנכסים כולן שמינה עליהם אפוטרופסים הוא מחלק לבד מבתי הדירה. ומכל שכן אם יתברר שבתי הדירה אינן משותפים ממילא משמע שכל שאר הנכסים הבלתי משותפים נכנסים בכלל החלוקה.

1534

1535אולם במה שדקדק הרב הפוסק להוציא מכלל הצואה הנכסים שאינן משותפים לכולם יחד, מפני שלא כתב "ומה שיש לו בשותפות". לדעתי לאו דוקא, ואדרבה מדקדוק הלשון משמע שכונתו היתה לכלול כל המשותף עם הנזכרים בשטר הצואה בין שהיה משותף לכולם יחד ובין עם כל אחד בפני עצמו. וזה מדויק מלשון "ועם בני אחי" וכו' שאל"כ לא היה צריך לכתוב ועם אלא שיש לי בשותפות עם אחי וכו' ובני אחי וכו'.

1535

1536וממילא מובן שאין זה דומה להראיות שהביא הרב הפוסק (מיו"ד ס' רכ"ט ואה"ע סי' ל"א). כמו כן אין להוציא מכלל זה הסחורות, משום שאינן נכללין במושג המטלטלין, דכיון שאמר בתחילה כל נכסי האי כל שייך לכל מה שנאמר אחריו והיה כמו שכתוב מפורש כל הקרקעות וכל המטלטלין. ובאומר כל המטלטלין שלי נכללת גם הסחורה (עין בחו"מ סי' רמ"ח שם) ותשובת המבי"ט אינה נמצאת אצלי כעת לראות טעמו ונמוקו בדין זה.

1536

1537ובנ"ד כיון שבמנוי האפוטרופסות כותב כל נכסיו בלתי שום פירוש, הדבר מובן שגם החלוקה הבאה אחריה היא על כל הנכסים, ומטעם זה אין להוציא מכלל המתנה החובות של מלוה ע"פ או הקפה, והדבר ברור שמה שהזכיר שטרי חוב מפני הקנין המיוחד שלהם שכותב קני איהו וכל שעבודיהו ולא היתה כונתו להוציא מדקדוק שטרי חובות מלוה על פה או הקפה.

1537

1538ט. שטרי מניות

1538

1539ומה שכתב עוד הרב הפוסק דשטרי אקציאס (מניות) אינם נכללים בכלל הצואה מפני שעפ"י הדין אינם נקראים שט"ח, לא מסתבר לע"ד. דהא באמת שטרי חוב נייר הן והדין אינו משנה מציאות הדבר, מה שיש לדון השטרות אלה הוא אם יש להם דין שטר לדין שבועה, וכן אם נקראים ראוי או מוחזק, ובזה הוא שיש לומר שאין דין שטרות אלה כדין שאר שטרות, אבל אי אפשר להוציאם מכלל שטרי חוב ואם באנו להוציאם מכלל זה יכנסו בהכרח בסוג מטבעות או מטלטלין.

1539

1540למסקנא דמילתא הנני אומר: מה שכבר אמרתי בראשית דברי דכל דברי אלה הם לא להלכה ולא למעשה כי אם לשם משא ומתן בהלכה, ולמעשה אני עומד על דעתי שלא להורות בשאלה זאת לא לזכות ולא לחובה, עד אשר נראה גוף הצואה במקורה הראשון או בהעתקה מאשרת מבי"ד דהתם ועד שנראה קבלת הטענות ופס"ד של בי"ד מאשרי הצואה בטעמם ונמוקם. והנלע"ד כתבתי.

1540

1541(לחו"מ סי' ר"נ).

1541

1542בענין הנ"ל

1542

1543תשובה זאת נדפסה בזמנה בספר "פני דוד" להגאון הגדול רבי דוד פאפו זצוק"ל בדף ק"ס - קס"א

1543

1544ב"ה תל אביב, י"ח חשון תרפ"ד.

1544

1545לכבוד ידידי הרה"ג מר דינא דנחית לעומקא דדינא מוהר"ר יוסף מרדכי הלוי יצ"ו.

1545

1546רב חביבי! בדיק לן מר בהאי פסקא דדינא שכתב לקיים צואתו של המנוח ב. ז"ל, ומענותנותיה דמר בקשני לחוות דעתי אף אני. ברב ענג קראתי את תשובתו החשובה זאת, ונהניתי מאד בראותי דבריו אלה שהם כמעין המתגבר, שאובים ממקורם של ראשונים בבקיאות וחריפות גדולה ובסברא ישרה ואמיתת, יישר חיליה דמר לאורייתא. אולם ביחס לחוות דעתי כבר נשאלתי בשאלה זאת עצמה ממקום אחר והוצע לפני תשובה ארוכה לבטל צואה זאת ולשוויה כחספא. ועיינתי באותה התשובה וכתבתי לשם בירור ולבון ההלכה בכל סעיפיה, ואת זאת אעשה גם עתה בתשובתי זאת ללבן ולברר לקוצר דעתי פרטי ההלכה הקשורים לקיום צואה זאת או בטולה.

1546

1547א. מתנה מהיום ולאחר מיתה.

1547

1548האומר מהיום ולאחר מיתה הוי כאומר גופא מהיום. ופירש"י: לאח"מ, ואין הנותן יכול לחזור ממתנתו אם לא שפרש ואמר אם לא אחזור בי (ב"ב קל"ה): והרשב"ם והתוס' שם (יבמות צ"ג, תד"ה קנויה לך) נתנו טעם בדבר: דהאומר מהיום ולאחר מיתה, כונתו מתבררת מתוך דבריו שרוצה להבריח מהיורשים מקנה ליה לגוף מעכשיו, ומזה משמע ברור שנקנה גוף המתנה להמקבל מיום כתיבתה, והילכך אין הנותן יכול לחזור בו. ואולם חזינא בתשובתו שהביא סברת הרשב"ש ללמוד מדקדוק לשון הרמב"ם, שכתב: "אינו זוכה בו ואוכל מן הפירות אלא לאחר מיתה" (ה' זכיה פ' י"ב הי"ד). דלא מהניא מתנת מהיום ולאחר מיתה אלא לענין שאין הנותן יכול לחזור בו, אבל המקבל אינו זוכה במתנה עד אחר מיתת הנותן, ואם מת המקבל בחיי הנותן חוזרת המתנה להנותן ומע"כ סתר דברי רשב"ש אלו מסוגין דמכר הבן בחיי האב דקיימא לן כר"ל דקנה לוקח משום דקנין פירות של האב לאו כקנין הגוף דמי, וכדי לישב דבריו יצא לחלק בין בנים, לאחר, דבבנים כיון שדעת האב קרובה אליהם גמר ומקנה להן בחייו.

1548

1549ולקצר השגתי נראה דמסוג' זאת אין סתירה לדברי הרשב"ש, ודינא דמכר הבן בחיי האב דקנה לוקח שפיר מתקיים לסברתו, דכיון שהאב אינו יכול לחזור הרי איתברר שגוף מתנה זאת שייכות לבן, ובשעת מיתת האב קונה הבן ומקנה להלוקח. ואם באנו לדחות דברי הרשב"ש אלא מהלכה מכח סוגיא זאת, אין תירוצו דמר מספיק, דלא מסתבר כלל לחלק בעיקר דין ההקנאה בין בנים לאחר, ומכ"ש שאי אפשר לחלק בין בנים לבנות יורשות. וראיה מפורשת לזה מדמקשי בגמ' (שם קל"ו): וכי כתב מהיום מאי הוי, הא תנן מהיום ולאח"מ גט ואינו גט? ואם איתא להאי חלוקא מאי מקשה לימא בנים שאני, דדעתו של אב לזכותם בחייו. איברא דחזינא להרי"ף ז"ל שלמד מכח רומיא דמתני': האומר תנו גט זה לאשתי וכו' לא יתנו לאח"מ (שם י"ג), דלחזרה הוא דזכין לו לעבד, אבל מיפק לחרות לא נפיק עד דמטי גיטא לידיה. ואשכחן זכיה כה"ג כדאמרינן לקמן: הולך מנה לפלוני שאני חייב לו, אמר רב חייב באחריותו, ואם בא לחזור אינו חוזר.

1549

1550אבל הרא"ש סתר דברי הרי"ף מהלכה, וכתב שהם דברים תמוהים, דחזרה וחרות דברים אחדים הם, והא בהא תליא. דטעם החזרה משום דתנו כזכי דמי וכו' והוי כאילו בא לידו, דאי לא בא לידו למה לא יחזור בו כל זמן שלא נגמר הדבר, ואין זכיה ושליחות לחצאין, אלא הוי כאלו בא לידו ונשתחרר וכו', ומה שהביא ראיה מהולך מנה לפלוני לאו ראיה היא, דהתם נמי זכה המלוה בגוף המנה כאלו בא לידו בזכיה מטעם שליחות, ולדבר הוא זכותו נעשה שלוחו אבל להתחייב באחריות שהיא חובת המלוה לא נעשה שלוחו.

1550

1551וגם הנמק"י דחה דברי הרי"ף וראיתו בראיות ברורות, וכד דאיקינן פורתא נראה שאף הרי"ף ז"ל לא אמרה למילתיה אלא דוקא בתן גט זה וכו', שיש בו שתי פעולות: שליחות, והקנאה, וס"ל להרי"ף דשחרור עבד כפריעת חוב דמי, משום דאין אדם עשוי לשחרר עבדו אי לאו דעבד ליה ניח נפשיה טובא. ובמלוה ופקדון לא אמרינן תן כזכי (ראה הרא"ש ספ"ק דגיטין) והילכך סובר הרי"ף דמהניא אמירתו לענין השליחות שלא יוכל לחזור בו, אבל לגבי השחרור בעינן שיגיע הגט לידו ודמי להולך חוב זה לפלוני: והטור (יו"ד סי' רס"ז) אחרי שהביא דברי הרמב"ם לחלק בין אומר זכו לאומר תנו, כתב: ואפילו לדבריו (של הרי"ף) איכא למימר דוקא בשאמר תן לו אבל אמר זכה לו יצא מיד לחרות.

1551

1552ומזה אנו למדין, דאפילו לדעת הרי"ף בנדון של מתנה מהיום ולאחר מיתה שנעשתה באופן המועיל להקנות ולזכות את המקבל, ושמטעם זה אין הנותן יכול לחזור בו. זכה מקבל בגוף המתנה משעת כתיבתו, ואם מת בחיי הנותן זכה בהם הלוקח. ועכ"פ סוגיין דתלמודין דקאמר גופא קני מהיום ופירא לאחר מיתה. מוכחא כפירוש שמקבל המתנה זוכה מיום הכתיבה במתנתו.

1552

1553ובספר כפי אהרן (ח"א ד' קנ"ד) נדחק לישב סברת הרשב"ש ופרש: דגופא מהיום דקאמר תלמודא היינו לומר שאחר מיתה נקנה הגוף למפרע משעת הכתיבה, משא"כ הפירות שאינן נקנין אלא משעת מיתה ואילך. ולמה לנו לדחוק את עצמנו ולהוציא דברי הגמ' ממשמעותם, ואטו דקדוק דברי הרמב"ם יהיה עדיף ממאמר מפורש שבתלמודין שאמרו גופא קני מהיום? ולא עוד אלא שאם נאמר שאין הגוף נקנה משעת כתיבה ממילא גם לא יהיו קנוים אלא הגוף ולא הפירות לאח"מ, שכבר פקעה זכות המקנה. ולא דמי לצוואת שכיב מרע שתקנו בה רבנן קנין אפילו לאח"מ כדי שלא תטרף דעתו, משא"כ באומר מהיום ולאחר מיתה וכמ"ש הרשב"א בתשובתו (הוב"ד בבית יוסף סי' ר"ן) ומה שאמרו בסוגין: איזוהי מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני בה אלא לאחר מיתה, לפירוש רשב"ם מתפרש על הפירות והכי קאמר איזו היא מתנת בריא גרועה דדמיא למתנת שכיב מרע, לענין זה דלא קני אלא לאחר מיתה, אעפ"י שנעשו בשעת כתיבה לדברים המועילים לקנין הגוף הגורר אחריו קנין הפירות, זוהי הכותב נכסיו מהיום ולאחר מיתה. ולהלכה הדבר ברור ומחוור דבמתנת מהיום ולאחר מיתה זוכה המקבל בגוף המתנה משעת הכתיבה.

1553

1554ב. מתנה דמהיום ולאח"מ שפירש אם לא אחזור.

1554

1555לפירוש ר"ת (ב"ב שם) מתנת בריא דדמיא למתנת שכיב מרע דלא קני לאחר מיתה לאו אפירות איתמר אלא לגוף המתנה עצמה שאינה נקנית להמקבל אלא לאחר מיתה כשפירש ואמר אם לא אחזור, וצריך לומר לדעתו דהתחלת הקנין מתחיל באמת בשעת הכתיבה, אלא דאינה נגמרת עד אחרי מיתה כשלא חזר בו, דאלת"ה במה יקנה אחרי מיתה? והילכך אם מת המקבל בחיי הנותן זכו בה היורשים, כיון שלא ראינו שחזר הקנין נמשך וגומר לאחר מיתה. וכן מוכח מדברי השיטה מקובצת (ב"מ ד' י"ט) דכתב: ונראין דברי ר"ת שפירש דלא קני כלל עד לאחר מיתה וכו', ואילו בדברי ר"ת במקומם לא נזכר הך מלתא אם לא שנאמר דבכח המאמר מהיום אם לא אחזור בי משמע שעיקר הקנין יתחיל מהיום ולא יהיה נגמר עד אחר מיתה. וכן מוכח מפי' הריטב"א (ש"מ שם) דפירש: איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ דלא קני קנין גמור ולא נחית לארעא אלא לאחר מיתה. הא למדת דמתנת היום ולאחר מיתה שפירש בה אם לא אחזור עדיפא ממתנת שכיב מרע לענין זה. דאילו במתנת שכ"מ לא קנה המקבל עד אחר מיתת הנותן (עין חו"מ סי' רנ"ב סעיף א') ומתקנתא דרבנן, ואילו באומר מהיום ולאח"מ אם לא אחזור כיון שעיקר הקנין הוא על ידי פעולת ההקנאה הנעשית בחיי הנותן מתחיל קנין מחיים ומיתלא תלי עד לאחר מיתה ואז נגמר הקנין, ולפי"ז נהי שאם מכר הנותן בחייו מתבטלת מתנתו משום דמכירתו עצמה הויא חזרה, וכמו"ש הנוב"י (הוב"ד בפתחי תשובה סי' רנ"ז ס"ק ה') אבל אם מת המקבל בחיי נותן עוברת המתנה ליורשיו, דהא לא חזר בו הנותן וגומר קנין המקבל דמעיקרא להעביר זכותו בתור נחלה ליורשיו.

1555

1556ג. דרכי הקנין במתנת מהיום ולאח"מ.

1556

1557מדקדוק לישנא דגמ' שאמרה: איזוהי מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע (ב"ב שם) למד הר"מ דמתנת מהיום ולאחר מיתה כיון שהזכיר בהן לשון מיתה, הוי דינא כמצוה מחמת מיתה הנקנה באמירה בעלמא, באין צרך לשום קנין מדרכי ההקנאה, (ראה מרדכי ב"מ פ"א סי' רנ"ה, פרק יש נוחלין סי' תר"ב, ופ' מי שמת סי' תקצ"ה) הוראה זו תמוהה היא בעיני מאד ומופרכת מעיקרא, דהא במצוה מחמת מיתה עצמו לא נאמר דין זה שדבריו ככתובין וכמסורין דמו אלא דוקא בחולה, וכעובדא דאחתיה דרב דימי בר יוסף דהות חלשה (ב"ב קנ"א), והיינו עדיפותא דמצוה מחמת מיתה דאע"ג דלא שייר כלום במתנתו חוזר בו, משום שהזכיר מיתה. וכן כתב הרמב"ם: שכיב מרע שמצוה מחמת מיתה, כגון שהיתה דעתו נוטה שהוא מת ודאי וניכר דבר זה מכל דבריו אעפ"י שקנו מידו במקצת אם עמד חוזר (רמב"ם פ"ח מהלכות זכיה ה' כ"ג וחו"מ סי' ר"ן סעי' ז') ומדבריהם מוכח דטעמא דמצוה מחמת מיתה דלא בעי קנין הוא משום שלא תטרף דעתו כיון שהוא חולה, אבל מעולם לא שמענו שמי שהזכיר מיתה בדבריו אפילו כשהוא בריא ואינו מרגיש בעצמו חולשא של מיתה ודאית שיהיה דינו כשכי"מ, אפילו אם מתאנח ואומר ווי דמיתנא, ומכ"ש באומר מהיום ולאח"מ ואם כן אחרי שהתברר לנו שגם מצוה מחמת מיתה עצמו בעי קנין כשהוא בריא נסתר מאליו פסקו של מהר"ם.

1557

1558ועוד ראיה גדולה לסתור מסוגיא דגמ' דמקשה (ב"ב קל"ה) אלא מהיום ולאחר מיתה היא דהויא מתנה מעכשיו לא הויא מתנה? ומאי מקשה ודאי קושטא היא הכי דמהיום ולאח"מ הויא מתנה באמירא בעלמא ומעכשיו בעי קנין הדרוש, ובספר כפי אהרן (ה"א קנ"ו) עמד ע"ז וכתב: ולדידי יש לומר דהיינו תירוץ הש"ס עצמו אלא דמוסיף לתת טעם למה שאין צריך בקנין משם דהוא כמתנת שכיב מרע, ואין זה תירוץ דהא הגמ' לא אמרה אלא איזהו מתנת בריא גרועה דלא קני אלא לאח"מ, ולא להעדיף כח מתנת בריא קאמר. ובזה נסתרת גם ראיתו של מהר"ם. ובלא"ה דברי מהר"ם סותרין את עצמם (עין מרדכי פ' נוחלין סי' תקצ"ט) ומה שרצה רמ"א (בדרכי משה סי' רנ"ז אות ד') לישב תשובות מהר"ם דלענין קנין הויא כמתנת בריא משום דלא שייך בה טעמא דטרוף הדעת, ולדין חזרה הוא דהוי כמצוה מחמת מיתה שיכול לחזור, אינו נראה לקצר השגתי. חדא, דאם כן יהיה הר"ם חולק על דינא דגמ' דאמרה דגופא קני מהיום וכיון שנקנה הגוף מהיום ודאי שלא יוכל לחזור, ועוד שדברי מהר"ם עצמו בסי' תקצ"ב מבוארים בפירוש גמור דלענין קנין קאמר, וכבר באר הרשב"א מלתא בטעמא דבאומר מהיום ולאח"מ דלא שייך בה טירוף דעת, אין דינא כשכ"מ וצריכה קנין (בית יוסף סי' ר"ן מחדש ט"ז ועי' שם במחדש א'). ועדיפא מינה כתב מרן הב"י (חו"מ פ' רנ"ג) דשכ"מ שצוה בלשון מהיום ולאח"מ חשובה כמתנת בריא וצריכה קנין. ואחרי שבררנו שגם במצוה מחמת מיתה אם לא היה שכיב מרע צריך קנין, ממילא נלמד במכ"ש למהיום ולאח"מ. וכן פסק רמ"א (בסי' רנ"ז סעי' ז' ושם ס' קי"א), ואין אנו צריכים להביא עצות מרחוק לזה (עין בכנה"ג חו"מ סי' ר"ן הגהב"י ס' קל"א) ובמחנה אפרים ה' זכיה סי' מ"ו.

1558

1559וחזיתיה לכת"ר בתשובתו שהאריך בחריפות ובקיאות גדולה לסתור סברת מהר"ם ולהוכיח בדעת הרמב"ם ומרן שסוברים להצריך הקנאה גמורה גם במהיום, ולעומת זאת בספר כפי אהרן (סי' י"ב וי"ג) הרבה להביא תנאי דמסייעי לסברת מהר"ם ז"ל, ולפי שאינני פנוי להתעמק בהלכה זאת אין אני נטפל להשתעשע בדבריהם, ולדעתי הקצרה הדבר ברור שתשובה זאת של מהר"ם משוללת כל יסוד, שלא מצאנו בשום מקום תקנת חכמים לעשות דברי נותן המתנה ככתובים וכמסורים אלא בשכיב מרע אפילו שלא הזכיר מיתה בדבריו או אם הזכיר מיתה בדבריו, וזהו מצוה מחמת מיתה עצמו לא נאמר אלא בשכיב מרע, לא יהא מתנת מהיום ולאח"מ עדיפא מינה, ודי לנו אם נאמר דבשכיב מרע שאומר מהיום ולאח"מ שיהא דינו כמצוה מחמת מיתה לדין חזרה ואפילו בלי שיור אבל שנאמר בבריא עצמו שמתנתו אינה צריכה קנין ודאי לא, וזה ברור ופשוט.

1559

1560ד. מתנה בדבר שאינו מסוים.

1560

1561בתשובתי הקודמת בנידון זה בררתי שאפילו הרמב"ם הסובר שגם במתנה צריכה להיות מסוימת (פ"ג מה' זכיה הלכה ה') לא אמרה למילתיה אלא באומר קרקע מנכסי או כל נכסי חוץ ממקצתם דכיון שאינו מבורר הקרקע הנתן במתנה, ויכול הנותן לדחותו ולומר לא זה הוא הקרקע שנתתי לך ובכל אחד מהנכסים יכול לומר זה הוא ממקצת הנכסים שהשארתי לעצמי, ונמצא אם כן שהמקבל לא יוכל להוציא מיד הנותן בדינא את מתנתו והילכך המתנה בטלה. אבל אם הזכיר לו מדת הקרקע שהוא נותן לו כגון באומר ד' אמות קרקע מנכסי או שציין את המקום של הקרקע כגון האומר בית בביתי אני נותן לך לא הוי דבר שאינו מסוים, אחרי שאפשר להוציא בדינא ודיינא ולחייב את הנותן בד' אמות קרקע הפחותה והבית הפחות שבביתו. ובזה מתישבות השגות הראב"ד והטור (חו"מ סי' רמ"א). ולפי זה מ"ש הט"ז (חו"מ שם ס' ק"ד): וכבר פשט המנהג שמקנין אגב ד' אמות בלי שום סיום קרקע, אלא ע"כ דקי"ל כיש אומרים דלא צריך סיום, ושע"ז סמך גם כת"ר לומר דיפה כח המנהג לבטל הלכה דומיא דסיטומתא לפי מה שבררנו אין מנהג של קנין אגב דא"ק סותר פסק הרמב"ם ואין כאן מנהג מתנגד להלכה, והלכה זאת של הרמב"ם נשארת בתקפה, לכה"פ להחזיק ביד הנותן בטענת קים לי בנותן דבר שאינו מסוים. אולם בנ"ד שמחלק נכסיו לחלקים אין זה נכלל בגדר דבר שאינו מסוים כמו שנברר בסעיף דלקמן.

1561

1562ה. המחלק נכסיו.

1562

1563אפילו להרמב"ם ודעימיה המצריכים מתנה מסוימת מודו דבמחלק נכסיו לחלקים שוים ונותן כו"כ חלקים לפ' וכו"כ חלקים לאלמוני דהוי שפיר דבר מסוים. כן העליתי בתשובתי הקודמת מסברא, דהא נהי דאינו יכול לברר החלקים שלו ולחלוק לעצמו שלא בהסכמת חברו אבל עכ"פ יכול הוא להוציא בדין הפירות המגיעות לחלקו או להכריח את חברו לחלוק בדבר שיש בו דין חלוקה. (ראה חו"מ סי' קע"א וסי' קע"ד וסי' קע"ה). וכיון דמהניא מתנה זאת להכי בודאי שהמתנה קימת, ואין כאן מקום לומר דלא סמכא דעת המקבל והילכך אין בזה דין מתנה שאינה מסוימת, ויפה כתב כת"ר שבנידון דידן אין כאן מקום לביטול הצואה מדין דבר שאינו מסויים וזו אינה צריכה לפנים.

1563

1564ו. הקנאת שטרי חוב.

1564

1565מדינא דתלמודא, אין שט"ח נקנין אלא בכתיבה ומסירה שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודיה, וימסור שטרא גופיה ליד הקונה, ובל"ז אין השטר נקנה אפילו לצור בו עפ"י צלוחיתו בין שמסר ולא כתב כגון שהקנה כל נכסיו והיו השטרות מונחים בבית (כמו שכתב הרא"ש בתשוב הוב"ד בטור חו"מ סי' ס"ו ושו"ע שם סעיף ד'), וה"ה בכתב ולא מסר גוף השטר עצמו, וכמ"ש הרמב"ן אם כתב לו שטר מכירה קני לך איהו וכל שעבודיה ומסר לידו אלא ששטר הנמכר לא היה מצוי אצלו וקנו מידו שמוכר לו שטר פ' אינו מועיל אא"כ ימסור לו גופו של שטר ובכתיבה (טור שם ובית יוסף שם), ובקנין אגב נחלקו הראשונים אם מהני להקנות השטרות. ובנ"ד חזיתיה למר שאחרי שהביא מחלקת הפוסקים בדין קנין אגב בשטרות יצא לדון בנידון דידן, דכיון שכתוב בו לשון נתתי וזכיתי לדעת הסוברים דהויא לישנא דהודאה קנה שפיר משום דעל יסוד הודאתו אמרינן דודאי עשה כל הקנינים הדרושים. וצרף לזה פסק ההלכה דקנין אגב מהני לשטרות היכא דכתוב בהם קני איהו וכל שעבודיהו ולכן קיים מתנת זאת אפילו לגבי השטרות.

1565

1566ולדעתי אין טעמים אלה מספיקים לגמרי לקיים שטר מתנה זו אפילו לגבי השטרות, וכבר בררתי בתשובתי הקודמת דכל היכא דאיכא קנין אחר בשטר הדבר ברור שלשון ונתתי דקאמר היינו על פי דרכי ההקנאה המבוארים בשטר, וא"כ בעינן שיהיו קניני השטר מועילים ומספיקים מצד עצמם, ובנ"ד מידי מחלקת לא יצאנו, ולדעת הסוברים דקנין אגב לא מהני אפילו אם כתב לו קני איהו וכל שעבודיה לדידהו ודאי לא נקנו השטרות. ואולי דעי"ז לא נקנה הכל דהו"ל כקני את וחמור ועכ"פ מצו היורשים לטעון טענת קים לי.

1566

1567וסבור הייתי לומר דבנדון דידן דאיכא תרתי למעליותא: חדא, דאית ביה קנין אגב; ושנית, שמסר שטר המתנה שכתוב בו איהו וכל שעבודיהו ביד האפוטרופסים וקנו מידו. והראב"ד ס"ל כה"ג דקנה משום דגוף השטר נקנה בקנין החליפין ושעבודו נקנה על ידי כתיבה נקנו השטרות, אבל באמת הא ליתא, דלדעת הסוברים דקנין אגב ואמירה אינו מועיל להקנות השטר הוא הדין והוא הטעם גם בקנין חליפין, ולדידהו אין השטר נקנה אלא במסירת גוף השטר וכתיבה. ברם בנדון צואה זאת מוצא אני לקיימה אפילו לגבי השטרות משום שמזכה שטרות אלה למקבלי מתנה על ידי אחיו שהוא גם שותפו, שאומר: "שיש לי בשותפות עם אחי יאודה וכו' וזכיתי לו השני חלקים". ועוד זאת דבנידון דידן אינו נותן גוף השטר ושעבודיהו למקבלי המתנה אלא בתנאי שכל הנכסים והשטרות בכלל "שכל המתנות ישארו בעסק השותפות של בית מ... מ... עד משך חמש עשר שנים", ואם כן נמצא שכולם הם נכנסים בתור שותפים בשטרות ובשותפים לא בעינן כתיבה ומסירה שכל המתחייב מסכים למפרע לשלם לכל השותפים (עין בש"ך סי' ס"ו ס"ק י"ח).

1567

1568איברא דהרשד"ם חולק על זה, וסובר דאף בשותפים אהדדי צריך כתיבה ומסירה. אבל סברת הש"ך נראה שהיא סברה אלימתא, משום דאין כאן הקנאה חדשה אלא שהשותף יש לו זכיה עצמית בגוף השטר ושעבודו, והמלוה הלא התחייב לפרוע להשותפות, וכל בא כח שותפות זאת יכול לגבות את חובו, ועל כל פנים אם לא נסמוך להלכה על סברתנו, הא מיהא מהניא סברא זאת לאיצטרופי למעליותא השנית של קנין אגב וחליפין שיש בצואה זאת ולבטל טענת קים לי.

1568

1569וכל זה כתבנו למטוניה דמר, דס"ל דגם שט"ח דהאידנא אינן נקנים אלא בכתיבה ומסירה. אבל לקושטא דמילתא אמינא דבשטרי חוב דידן שכותבים לפקודת המלוה, כלומר שהלוה מתחייב לכל מי שימציא שט"ז בפקודתו של המלוה, נעשה שט"ז כדבר שגופו ממון ודינו כמטלטלין גמורים להיותם נקנים באגב או בקנין סודר, וכמו שכתב רמ"א (שם סעיף א'): שטר שכתוב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה, ואע"ג דהש"ך (שם סי' ק' י') חולק ע"ז, אבל התומים והנתיבות הוכיחו בראיות ברורות כדעת רמ"א, ואם נפשך לומר דאכתי מידי פלוגתא לא יצאנו, אף אני אשוב לומר דכיון שמנהג פשוט ומקובל הוא אצל הסוחרים למכור שטרותיהם רק בכתיבת ע"ג השטר לשלם עבורי לפלוני, ובזה נקנה השטר למי שהועבר על שמו ואין המוכר יכול למחול מדין המנהג, נעשו השטרות כדבר שגופו ממון ונקנים כדין כל יתר המטלטלין.

1569

1570ובר מן דין, כיון שבנ"ד מנה אפוטרופסים על צואתו ובכח אפוטרופסים אלה לגבות הכספים בתקף הצואה בחתימתם או למוכרו לאחרים בתור ב"כ של מי שנכתב השטר על שמו על ידי שיכתבו לשלם עבורם למי שירצו בתקף המנהג, ואם כן האפוטרופסים גובים השטרות ומחלקים אותם למקבלי המתנה. ומכל אילין טעמי אמינא בפשיטות ובודאות גמורה שזכות היורשים גם בשטרות אלה היא תקיפה לכל הדעות.

1570

1571ז. הגעת שטר המתנה לידי המקבל בחיי הנותן.

1571

1572ר"ח והרי"ף כתבו, דבכל שטרי הקנאה שהקונה משעבד נפשיה משעת הקנין אין הדבר נקנה למקבל עד שיגיע השטר לידו, וסברא זאת היא יחידאה ודחויה שכל הפוסקים הראשונים חלקו עליה וסוברים דבאיכא קנין מספיק לא בעינן שיגיע השטר ליד מקבל המתנה (ע' נמק"י פ"א דב"מ ובית יוסף סי' ט"ו וסי' ר"ן). אולם בכותב מהיום ולאח"מ אם לא אחזור, פסק הטור, כיון שלא נגמר הקנין עד לאחר מיתה שהרי כל ימיו יכול לחזור בו, לא יתנוהו לזה שכתובה על שמו, דכל זמן שלא הגיע ליד המקבל בחיי הנותן לא קנה, ומטעם זה יש סוברים לבטל צואה זאת. ובתשובתי הקודמת העירותי שבאמת צואה דנ"ד אינה כולה במהיום אם לא אחזור, שהר לא הזכיר דברים אלה אלא בשני חלקים שנתן לד... ובחלק האחד שנתן למשומר ביחס לשני חלקים הראשונים, מספקני מאד אם גם באמת היה חוזר אם היתה חזרתו מועילה, לפי שכתב בהם וזכיתי והשלשתי אותם ואחרי הזכוי וההשלשה הרי זכה בהם זכיה מעליתא ואין בדבריו האחרונים כלום. ועכ"פ כדי להוציא מיד המקבל אחרי הזכוי וההשלשה - על המוציא להביא ראיה שחזר מה שנשאר להסתפק הוא בחלק האחרון שלא כתב בו וזכיתי, וגם בזה כבר כתבתי דבמסר ליד האפוטרופסים הוי כאלו מסר לידם.

1572

1573ועתה אני מוסיף לומר, דגם ר"ח והרי"ף הסוברים דשטר הקנאה צריך שיגיע ליד המקבל לא אמרו אלא בכותב שטר הקנאה לשם המקבל, שבזה מגלה דעתו שאין רצונו להקנות בקנין גרידא עד שיגיע השטר לידו, וכן מ"ש הטור בלא אחזור, מיירי בכה"ג שכתובה המתנה על שם המקבל והשטר אינו שטר הקנאה אלא זכרון דברים על מה שעשה כדי להוציאם לפעל ולהיות לראיה בידי המוציא לפועל על עצם המתנה, בזה ודאי כיון שהגיע ליד המורשה הרי הוא כמו שהגיע לידם של מקבלי מתנה, וכיון שבדבר האפוטרופסות לא תלה שום תנאי, האפוטרופסות היא קיימת ושרירא וחייבים המה למלאות רצון הממנה אותם, ולא מצאנו שום חולק בסברא זאת.

1573

1574ועוד אחרת, משמעותה של צואה זאת היא ברורה שכל המתנות שחילק הקנה אותן גוף ופירות בחייו שהרי אחרי שחלק כל ט' החלקים כתב: ושאר כל נכסי הם לסיפוקי ולכל מה שאני חפץ לעשות, וכל מה שישאר מנכסי אחר ספוקי וכל חפצי יהיה לי ליורשי, ומזה מובן ברור שכל מה שחלק בחייו הקנה גוף ופירות ואם כן, אם חזר בו, בודאי שהיה צריך להודיע לכל הפחות להאפוטרופסים וכל זמן שלא נודע לנו דבר כזה אין אנו יכולים להוציא מידי אלה המקבלים שזכו מחיים, וכמו"ש כת"ר בארוכה, והלכה כותיה דמר ומטעמיה.

1574

1575ח. מתנה על תנאי.

1575

1576לדעת הפוסקים הראשונים הסוברים דגם במכר ומתנה על תנאי צריכים כל משפטי התנאים ואם חסר אחד מהם הוה מעשה קיים ותנאו בטל, וכן נפסק הלכה (עיין חו"מ סי' רמ"א סעיף ט').

1576

1577ולפי"ז בתנאי הצואה דנ"ד שאין תנאי כפול ואין תנאי קודם למעשה - נסתפק כת"ר לומר שהתנאי בטל והמתנה קיימת גם בלי קיום התנאי, וצדד שוב לומר דלדעת הפוסקים דנתתי הכתוב בשטר חשוב הודאה ואין מדקדקין בו לדעת תנאי ההקנאה, הוא הדין שאין מדקדקין במשפטי התנאים, ולדעתי אין זה נכון דמה יועיל לשון נתתי שהוא מודה לחייב את עצמו להתנאי שהתנה לחייב את מקבלי המתנה.

1577

1578אולם אם באנו לצדד בזכות התנאי הזה, אין אנו צריכים למשכוני נפשין ולהמציא עצות מרחוק, דכיון שברננו שמתנה זאת היא מתנה דמעכשיו אפילו לגבי החלקים שנזכר בהם אם לא אחזור והרי במעכשיו אין צורך שהתנאי יעשה ככל משפטיו ואין המעשה קיים אלא בקיום התנאי, וכמו שכן פסק מרן ז"ל (אה"ע סי' ל"ח סעיף ג') כל האומר מעכשיו או ע"מ אינו צריך לכפול תנאו ולא להקדים תנאי למעשה וכו', והרא"ש (גיטין פ"ג סי' ט') כתב בשם הראב"ד טעם לדבר: כיון דהשתא חייל המעשה בתנאי הוא דחייל דהשתא מתנה עמו, אבל על תנאי "דאם" כיון שהתנאי בא לבטל המעשה לא הוי תנאי אם לא שכפל אותו, ואפילו לדעת החולקים דסברי דגם במעכשיו בעינן משפטי התנאים אין זה מוציא מידי היורשים שנקראים מוחזקים ויכולים לטעון קיים לי, ומטעם זה ודאי שהתנאי הוא הכרחי וכל מי שאינו מקיים התנאי אינו זוכה גם במתנה ואין צריכים לטעמא דמצוה לקיים דברי המת, שהוא טעם קלוש, ויש הרבה מרבותא שסוברים שלא נאמרה מצוה זאת אלא ליורשיו החייבים בכבודו ובדבר שנוגע לכבודו של המת עצמו ואכמ"ל.

1578

1579ט. אפוטרופוס לגדולים.

1579

1580הרמ"א ז"ל פסק: מי שמינה אפוטרופסים לבניו הגדולים יכולים לומר אין אנו צריכין אפוטרופוס אלא אם כן יש בו מצוה לקיים דברי המת (חו"מ סי' ר"ץ סעיף כ"ו). ועל יסוד הלכה זאת כתב הפוסק הראשון בפשיטות שאין האפוטרופסות של הצואה קיימת לשיטתו דפסל את הצואה לגמרי ונשאר הבן זוכה מדין ירושה. וכת"ר בתשובתו מקיים את האפוטרופסות משום מצוה לקיים דברי המת. ולקושטא דמלתא מאי דפסיקא להו דאין האב יכול למנות אפוטרופסים ליורשיו אינה הלכה פסוקה, והכי חזינא בספר פחד יצחק (מערכת אפוטרופסים לדיקנני) שהביא תשובת מהרימ"ט "מי שמנה אפוטרופסים על נכסיו והיו יורשיו גדולים, מה שעשה עשוי", ואין ספר מהרימ"ט נמצא אצלי לעיין בדבריו ולדעת טעמו ונמוקו. ברם בנ"ד לא מצאתי מקום לספק זה. דהא אינו ממנה אפוטרופסים על הנכסים עצמם אלא על חלוקת הנכסים עפ"י הוראותיו, ובזה ליכא למ"ד שיכולים היורשים לדחותם. וכבר בארנו דצואה זו יש לה דין מתנה ובמתנה יכול הנותן למנות אפוטרופסים וכמ"ש רמ"א: "שכיב מרע שצוה להיות פלוני ופלוני אפוטרופסים על נכסיו וקנו מידו, דבריו קיימין" (חו"מ סי' ר"ן סעיף י"ז).

1580

1581נשאר לנו לברר דין מתנת החמשים אלף רופיא שנתן למשה בן אחיו יהודה לאחר חמש עשרה שנה מהיום שנסתפק בה כת"ר לומר שלא זכה בהם המקבל מתנה כיון שלא זכה בהם אלא לאחר מיתה, וכבר זכו בהם היורשים, ולא מצא זכות אלא מטעם מצוה לקיים דברי המת. ולדידי אעיקרא דמילתא צריכים אנו לברר מאיזה חלק ינתנו חמשים אלף רופיא אלה, ואי אפשר לומר שינתנו מעיסת העזבון בכללה, שהרי חלק אותה לגמרי לבד מבתי הדירה, וא"כ מוכרח הדבר שמתנה זאת היא יוצאת מג' חלקים אשר השאיר לעצמו ושעוברים בירושה לבנו אחריו, וכיון שצואה זאת שייכא רק לבנו בזה שפיר אמרינן "מצוה לקיים דברי המת" המוטלות ביותר על בנו משום מצות כבוד אב.

1581

1582למסקנא דמילתא הנני אומר, שכל דברי אלה אינם אלא להלכה ולא למעשה, ולא אכחד שיש עוד פקפוקים בצואה הזאת שצריך היה לעמוד עליהם, וכבר בררתי אותם בתשובתי הראשונה. ועל כל פנים להלכה דברי כת"ר נאמנו מאד שהם מיוסדים על יסודות ההלכה בבקיאות רחבה וסברא ישרה.

1582

1583וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא ולהוציא משפט צדק ודין אמת לאמתו. והנלע"ד כתבתי.

1583

1584(לחו"מ סי' ר"נ).

1584

1585בענין הנ"ל

1585

1586ב"ה, כ"ו טבת תרפ"ו. תל אביב.

1586

1587לכבוד הסופר החכם הנכבד מהור"ר י' ש' צורי יצ"ו. באלכסנדריה

1587

1588הנני מאשר בתודה עמוקה קבלת ספרו הנכבד "רבי יוסף ב"ח מקסרין". לצערי טרדותי המרובות לא נתנו לי עוד את האפשרות לעיין בגוף הספר, אבל מהרושם הטוב שקבלתי מספרו "רב אשי" אני מתאר לעצמי שחבור זה שיצא מפרי עטו הוא אוצר חכמה ומדע לספרותנו התלמודית, ובהזדמנות הראשונה של רגעי פנאי אתענג בקריאתו, ואם הזמן ירשני אכתוב לו גם הערותי.

1588

1589ועתה אבוא להשיב על הערותיו הנכבדות בנוגע למ"ש בענין צואת המנוח ז"ל, ובכלל הנני מודיע לכבודו את אשר הגדתי פעם ושתים שאני לא באתי לפסוק הלכה למעשה בשאלה זו, ולדידי מוטב היה לרבני בי"ד הצדק הספרדים מצד אחד, ומשרד הרבנות מצד שני, שלא להזדקק לשאלה זו בטרם יגישו שני הצדדים את משפטם לפניהם. ואולם אחר מעשה כשהוגשו שתי השאלות לפני להצטרף ולחות דעתי כתבתי מה שנראה לי להלכה בנושאי ההלכה שנזכרו בתשובותיהם, וגם עתה כשאני משיב לכבודו על הערותיו אני מתכוין לצדם ההלכותי ולא המעשי: למלאות רצונו החביב עלי, הנני שולח לכבודו גם את תשובתי שהשיבותי בנדון זה להרבנות הראשית בשאלה זו.

1589

1590וביחס להערתו בדין קנין שטרות שכתבתי בתשובתי לבי"ד הצדק דשטר שכתוב בו לפקודת פלוני חשוב כמטלטלין ונקנים באגב או בקנין סודר, וכבודו תמה שזה כאילו מתנגד למ"ש הש"ך בסימן ס' סק"י. ואני תמיה על תמיהתו שהלא גם אנכי הזכרתי את דברי הש"ך, אלא שאמרתי שהתומים והנתיבות מקיימים פסק רמ"א. ועתה אני רוצה לברר את דעתי שלא כונתי בדברי אלה לומר שכיון שפסק רמ"א שנקנה בחליפין או מסירה והסכימו עמו הנתיבות והתומים גם אנו נפסוק כמותם או שלכל הפחות נסמוך על דעתם לומר קים לי, לא זו היא דרכי ולא זו הוא הדרך הישרה לברור ההלכה, אבל כל דיין הבא להורות בהלכה השנויה במחלוקת הפוסקים, צריך שהוא עצמו ימצא הצד ההגיוני שבהלכה כדי לפסוק כמותה ולסמוך עליה (וכבר בררתי דבר זה במקום אחר, ואין כאן מקומו להאריך בזה) וכשכתבתי אנכי לסמוך על דברי רמ"א כונתי היתה בזה שפסק רמ"א הוא מבוסס על הסברא המשפטית הנכונה לפי דעתי, כמו שאבאר; עיקר דין זה שאין שטר נקנה במסירה הוא משום שבמכירת השטר עיקר המכירה מכוונת על השעבוד שהשטר מעיד עליו, ושעבוד זה הוא דבר שלא נותן למסירה מיד ליד, ולכן אינו נקנה במסירה או בחליפין לפי שאין עושים חליפין בגוף השטר אלא בשעבודו, וכדי לקנות השעבוד צריך לכתוב בשטר גופיה קני לך איהו וכל שעבודיה כדי שיהא ברור לכל ששטר זה הוא הנמכר, וכדי שיהיה שעבודו נקנה בקנין כתיבה מדין קנין שטר שמועיל לקנות בו קרקע אעפ"י שאין בו דין מסירה. ולפי הנחה ברורה זו יוצא, שאם נכתב בשטר ולכל מי שמוציאו הרי נקנה למוציאו שעבוד השטר באותו הדרך שנקנה להמלוה עצמו שהוא, כתיבת השטר שבו מתחייב לשלם סכום ידוע למוציאו אחרי סלוק זכותו של זה שנכתב על שמו, וסלוק זכות זו המתבטא במסירת השטר מקנה ממילא הזכות הכתובה בשטר למי שמוציאו. ודברי הש"ך אינם מובנים לי, שהלא הש"ך עצמו מודה שמסירת שטר זה לידי אחר מהני לענין שיכול השני לגבות, ואין צרך להרשאה, ואין הלוה יכול לומר "לאו בעל דברים דידי את".

1590

1591ודבר זה יודע, שלפי השקפת המשפט הישראלי אין השליחות מתקימת אלא כשמקנה לו להשליח גוף החפץ שהוא ממנהו עליו שליח, וזהו מובנו של המשפט התלמודי "שלוחו של אדם כמותו", כלומר שהשליח אינו יד יתירה אלא הסתלקות זכות המשלח והעברת זכותו להשליח, ומטעם זה המרשה את שליחו לגבות מלוה בשטר צריך להקנות לו השטר, ולכתוב לו: קני לך איהו וכל שעבודיה. (עיין חו"מ סי' קכ"ג סעיף א') וא"כ לדעת הש"ך שכתב שם במסקנת דבריו: שטר שנכתב בו פלוני נשתעבד לפלוני ולכל מי שמוציאו גובה בלא הרשאה כשהוא בא מחמתו, אם כן הוא הדין והוא הטעם במכירה תתקיים המכירה כשלא חזר בו המוכר ולא מחלו, היות שבגוף השטר נשתעבד המלוה למי שמוציאו הכתוב בשטר.

1591

1592ולכן נראה לקוצר דעתי שפסק רמ"א הוא נכון ומחוור לפי השקפת משפטי התורה. ולכשנדקדק בדבר נמצא שאף הש"ך לא אמר אלא שיכול המוכר לבטל מכירתו או למחול החוב שבשטר, אבל אם לא חזר ממכירתו ולא מחלו, בודאי שהקונה זוכה לגבות שטר זה ולא יהא הקונה גרוע משליח שאינו צריך הרשאה אפילו לדעת הש"ך. וכן דקדק בלשונו וכתב: וכן אם מכרו לענין שיהא המקח קיים אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה כשאר שטר ודינו שיכול המלוה למחול השטר לאחר מכירה. ואם כן הדין, בשטר שכתוב בו: לפלוני ולכל מי שמוציאו מכ"ש כשכתב "לפקודת פלוני" בודאי שהוא חשוב כמטלטלין להיותו נקנה במסירה שהוא עדיף משטר שכתוב בו לפלוני ולכל מי שמוציאו, משום ששטר זה מובנו הוא: שעיקר החוב הוא לפלוני, וכל מי שמוציאו זוכה מכח אותו פלוני, וכן כתב רמ"א (סי' נ' סעיף א'): ודוקא בבא מחמת אותו פ' (ועיין בסמ"ע שהקשה תרי פסקי דרמ"א אהדדי). ולדעתי אין כאן רומיא כלל דבסי' נ' עסיק רמ"א בדין הלוה אם חייב לשלם למוציאו, ולכן כתב: ודוקא בבא מחמתיה ובס' ס"ו שמדובר ע"ד הקנאת המלוה להלוה הדבר מובן מאליו שהקנאה באה מחמתיה של המלוה, ולכן צריך שיהא מוכיח מתוכו הפקעת זכות מי שנכתב השטר על שמו, משא"כ בכותב לפקודת פ' מובנו הוא שהוא מתחייב בעיקרו לאותו האיש שיפקוד המלוה, ואין כאן זכות יתירה להמלוה על אותו האיש שבא בפקודתו והפקודה עצמה מקנה לו לאותו האיש שנתנה לזכותו. וה"ז דומה לשטר שכתוב בו פלוני נתחייב לכל מי שמוציא שטר זה, שסובר הש"ך שנקנה במסירה לבד ואין הלוה יכול למחלו.

1592

1593ומ"ש כבודו וק"ו לשטר שכתוב בו לפקודת המלוה שצריך שיבוא כל אחד מחמת המלוה והקודם לו שאין להחשיבו בשום אופן למטלטלין. איפכא מסתברא משם ששטר הכתוב לפקודת פלוני אין הקונה בא מחמת המלוה אלא שהלוה נתחייב לו מעיקרא, וכמו שבארנו. ומינה יוצא לדין שזכו מקבלי המתנה בשטרות אפילו אם היה כתוב בהצואה למסור השטרות עצמם למקבלי המתנה. ובנ"ד שהמצוה מנה אפוטרופסים שבידם לחתום על השטרות ולהעבירם למי שירצו או לגבותם, הרי אין כאן דין הקנאת השטרות אלא הקנאת הסכומים אחרי גביתם, שהאפוטרופסים יגבו השטרות או שיעיברו אותם למקבל מתנה על ידי האינדוסימנט שיכתבו ע"ג השטרות לשלם עבורי לפ', ובזה לפי מנהג הסוחרים שהאינדוסימנט מקנה השעבוד שבשטר למי שמעבירים אותו לזכותו, ודאי שקנו מקבלי המתנה בהעברות השטרות לזכותם בחתימת האפוטרופסים. וזה מה שסיימתי דכיון שהמנהג פשוט ומקובל אצל הסוחרים וכו', ושבנ"ד מינה האפוטרופסים וכו' ובזה כונתי לומר שמצד הצואה עצמה הוי כאומר לפקודת פלוני, וכאילו כתב המצוה עצמו ע"ג השטר ובמסירה ליד האפוטרופסים לזכות מקבלי המתנה הוי כאלו נמסר לידם ונקנו השטרות במסירה.

1593

1594ולמסקנא דדינא בנ"ד אחרי שבררנו ששטר שכתוב בו לפקודת פ' יפה כחו כשטר שכתוב בו "הריני מתחייב לכל מי שמוציאו", כיון שבשניהם מתחייב הלוה למוציא השטר או למי שפקד הלוה לזכותו, וא"כ אם כתב בצואתו לחלק שטרות אלה למקבלי מתנה ע"י האפוטרופסים הרי שפקד המלוה לשלם לידם. וגם מכר השטרות לזכותם ביד האפוטרופסים, ונקנו שטרות אלה גם כשלא נכתב עליהם האינדוסימנט ובמינה אפוטרופסי לגבית השטרות והעברתם, קנו מקבלי המתנה. מדין המנהג ששטרות שכתוב בהם לפקודת המלוה עוברים מיד ליד עפ"י חתימת המלוה שעל גבם ונקנה גוף שעבוד המלוה למי שמוציאו בחתימת המלוה, וכיון שהאפוטרופסים יש להם רשות החתימה זו לזכותם של מקבלי המתנה חייבים האפוטרופסים לחתום על גבה ולמסרם בידי מקבלי המתנה.

1594

1595לא משום קיומה או בטולה של צואה זו אני אומר כן אלא כדי לתת קיום לכל צואות הנעשות בישראל, שאם באנו לומר שאין הצואה מועילה לגבי השטרות, הרי אנו עוקרים כל אפשרות של קיום צואה, שהרי הדבר ידוע שבתקופתנו זאת רובו הגדול של הרכוש הוא בשטרות, ואין לך אדם שהוא אמיד במדה ידועה שאין לו שטרות על אחרים או על הבנקים, ואם באנו לומר שגם בשטרות אלה צריך לכתוב בהם "קני לך איהו וכל שעבודיה" או לעשות האינדוסמנט על גביהם לזכות מקבלי מתנה הרי הוא מסלק את זכותו בחייו משטרות אלה שלא יוכל לגבותם אלא בהסכמת המקבל. והלכך כל המצוים מוכרחים להשאיר השטרות ברשותם ולא לכתוב עליהם שום זכות להמקבל בחייו ומזכים אותם בצואתם ולא מן הדין הוא זה לשלול מכל אדם האפשרות לחלק את נכסיו בצואתו כרצונו.

1595

1596ומשום זה אני אומר שהצואה עצמה חשובה כפקודה וכשמקנה השטרות בקנין חשוב במסירה ונקנו השטרות, או שימנה אפוטרופסים על גביתם ומסירותם, וכיון שביד האפוטרופסים הזכות החקית לגבותם או להעבירם יצאנו מכלל דין הקנאת שטרות.

1596

1597שוב ראיתי בדברי כבודו שכתב שמטעם אומדנא יש לבטל קנין זה של השטרות שלא נעשה קנינם כדת דאדעתא דהכי לא נתן. אבל א"כ למה הזכיר השטרות בצואתו? והזכרת השטרות מוכיחה כונתו ורצונו לזכות השטרות באופן המועיל, ואין אומדנא יכולה לסתור הדבר המפורש וברור, ומכ"ש שלדעתנו השטרות נקנו גם מדין תורה וגם מדין המנהג.

1597

1598וכל זה כתבתי רק מנקודת הדין המשפטי בקנין השטרות, אבל ביחס להצואה עצמה אין אני מקיימה ומבטלה לפי שלא שמעתי טענות הצדדים, ולא ראיתי כל המכתבים שישנם בענין זה, ועוד פעם אני מציע להעמיד את כל השאלה לפני משפט בוררים שיהיו בהם גם יודעי דין ומשפט, בכדי שיבררו את השאלה מעיקרא, וישמעו כל הטענות לבטול או קיום הצואה. וכל הדרכים האחרות אינם אלא אבוד זמן והפסד כסף ויצירת אטמוספירה של איבה בין אחים וידידים מה שזה ודאי אינו לטובת המעונינים ולא לרצון המנוח. ואם יצליח כבודו להביא את הצד האחד לידי הסכמה זו אשתדל גם אנכי להשפיע על הצד השני, ובזה נעשה הטבה היותר גדולה לשני הצדדים גם יחד.

1598

1599(לחו"מ סי' רנ"ב).

1599

1600מצוה לקיים דברי המת

1600

1601ב"ה סיון תרע"ה.

1601

1602לידידי כנפשי דגמיר וסביר, הן גבי"ר יצ"ו.

1602

1603שאלת ממני להודיעך שורת הדין, בהא מילת דאמור רבנן "מצוה לקיים דברי המת", א) אם מצוה זו יש לה עיקר מד"ת או היא מתקנת רבנן, כתקנתם בשכיב מרע לעשות דבריו ככתובין וכמסורין. ב) אם מצוה זאת מוטלת על כל אדם, או דוקא ליורשיו. ג) מסתברא לי שלא נאמרה מצוה זאת אלא דוקא בדברים השייכים לכבודו של מת עצמו לעשות לו נח"ר לנשמתו, וגם ממונו של מת עצמו, דאז חובה על יורשיו למלא רצונו. אבל בדבר שגם בחייו אם היה מצוה, לא היה שום חובה לשמוע לדבריו, מפני שמת נתוספה לו גדולה עד שדבריו יחשבו כמצוה? והילכך במצוה על דבר שאינו של ממון אין שומעין לו. ד) אם השאיר יתומים קטנים אחריו, אם מחייב היתומים קטנים לקיים מצוה זאת, ורשאים האפיטרופסים להוציא מכספי ירושתם, לקיים מצות מורישם המת, או נימא דיתומים קטנים לאו בני מעבדי מצוה נינהו. ה) אם צואת המת היתה לעבור על אחת מצואות ריה"ח או האר"י הקדוש זצוק"ל מי נדחה מפני מי? צוואת המת או צוואות רבותינו הקדושים?

1603

1604אלה הם תורף שאלותיך, ומאשר יקרת בעיני הנני להשיב לך אחת לאחת, ולבאר לך כל ספקותיך.

1604

1605א. יסוד דין מצוה לקיים דברי המת וטעמו.

1605

1606עיקרא דהאי מילתא נאמר במס' גיטין (ד' י"ד ע"ב) משמיה דר"מ, רבי יהודה הנשיא אמר משום רבי יעקב שאמר משום ר"מ מצוה לקיים דברי המת, ונחלקו עליו חכמים, וכן פליג על זאת ר' יוסי בכתובות (ד' ס"ט ע"ב) הא קי"ל הלכה כר"מ. דאמר מצוה לקיים דברי המת, וכן פסקו כל הפוס' הלכה כר"מ בדי"ז, ומזה תבין שאין לדין זה שורש בתורה. דא"כ ודאי לא הוו פליגי רבנן עליה דר"מ, אלא ברור שזו היא מתקנת חכמים, ולא תיקשי לך, א"כ בתר דתיקנו חכמים הך תקנה דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו דמועיל בכל ענין איזה צורך מצאו לתקן גם תקנה זאת של מצוה לקיים דברי המת? הא לא קשיא, דאהניא תקון מצוה לקיים דברי המת אפילו בבריא ובתנאים ידועים כאשר יתבאר להלן ואהניא נמי תקנת דברי שכ"מ וכו', כדי שתועיל בכל ענין.

1606

1607וטעמא דמלתא נראה לע"ד, כמו דחשו רבנן בשכ"מ שלא תטרף דעתו עליו, משום דירדו רבנן לסוף דעתם של בני אדם, וידעו שכל איש שואף לעשות בנכסיו כחפצו. להנות בהם את אלה שהטיבו לו בחייו, או להקדיש לדברים שבצדקה בכלל כל הדברים שהאדם לא היה עושה אותם בחייו, מדאגתו ליום מחר שמא יחסר לו לחמו, רוצה לעשותם לאחר מותו, ואם שללנו ממנו אפשרות זאת תטרף דעתו עליו, מפני שנפשו ירעה לו, הכי נמי, במי שגלה חפצו ורצונו בחייו על דבור או מעשה. מצוה לקיים דבריו, וכל אדם היודע זה, הוא בטוח במעשיו ובצואתו, ובדאגתו שמא תטרף עליו השעה, מצוה בעודו בריא, ומצוה לקיים דבריו, אלא משום דאיכא למיחש לחזרה וכיוצא, לכן צריך תנאים ידועים שמתוכם תודע לנו רצונו הגמור והמחלט. זה היה נ"ל לומר מסברא דנפשאי. וממה שלא נמצא מפורש בתלמודין. טעמא דהאי תקנה מתברר לן שטעם התקנה זאת היא כטעם תקנת שכיב מרע.

1607

1608ובחפשי בזה ראיתי להתשב"ץ ז"ל בתשו' (ח"ב סי' ג"ן) דכתב וז"ל: ולענין מצות אביו וכו', ותחלת כל דבר אומר לך, כי מה שכתבת בזה, משום דמצוה לקיים דברי המת, ולפי דבריך בכל מת דעלמא אפילו אינו אביו יש מצוה לקיים דבריו, ולהתיר נדר שנדר על דעת רבים מפני מצוה זו, דברים אלו הן בלי השגחה, שלא בכל דבר אמרו מצוה לקיים דברי המת, שאין האדם בשעת מיתתו נביא ולא מלך ונשיא שיצוה את החיים לקיים דבריו, ואין שלטון ביום המות, ולא אמרו זה אלא כשיצוה שיעשה ממונו כלום שמצוה לקיים דבריו, ונכלל בכלל מצות נחלות וכו' עי"ש. והכי אזלי דבריו שבח"ג סי' ק"ל, שנשאל במי שמת וצוה קודם מיתתו שבתו פ' תנשא לפ' ובנו פ' ישא את בת פ' אם מצוה לקיים דבריו או לא והשיב וז"ל: תשובה. בזה יש לחלק, שאם אמר כן כמצוה לבניו וכו'. מצוה לקיים דבריו אם ירדו לירש מה שהניח להם אביהם, וכופין אותם על מצוה זו, ע"כ, מדבריו אלה אתה למד דמצוה זו היא מדין נחלות, ואם ירדו לירש נכסיו מחויבים הבנים לקיים דבריו, ולע"ד כד דאיקנא פורתא אשכחנא דשתי התשו' סתרי נינהו: דבח"ב משמע דלא נאמרה מצוה זו אלא בדבר שבממון, במצוה שיעשו ממונו כלום, דצואה זו חשובה כנחלה, שמנחיל מנכסיו את מה שהוא מצוה עליו, אבל בדבר שאינו של ממון כגון שצוה את בנו שידבר עם אחי אשתו בזה ליתא כלל האי מילתא דמצוה לקיים דברי המת, ואילו בתשו' שבח"ג (סימן ק"ל) משמע להדיא דאפילו בענין שאינו של ממון. כגון שישא פ' את פ', מוטל על הבן לקיים את דברי אביו המת, וכופין אותו על כך, אם רוצה לירש בנכסי אביו, אלמא דלאו מטעם נחלה קא אתינן עלה, אלא דחובה עליהם לשמוע ולקיים דברי מורישו.

1608

1609ובאמת לע"ד, לא מצאתי שום יסוד לדברי תשו' השנית שבח"ג. דמה ענין נשואין לירושה? והלא הירושה זכו בה הראויים ליורשו מדין תורה. דכיון שמת נפלו נכסים לפניהם ונעשו כשלהם, בין אם יקיימו מצותו או לאו, ומי תלה ירושה במצוה, ובשלמא לענין ממון שפיר כפינן להו, ואמרינן דממון זה הרי הוא כאילו לא נפל לפניהם בירושה, ומחייבינן להו לעשות רצון אביהם בממונו, אבל לחייבם בנשואים מפני כך מהיכא תיתי? ועדיפא מינה פסק רמ"א ביו"ד (סי' ר"מ) וז"ל: וכן אם האב מוחה בבן לישא איזו אשה שיחפץ בה הבן. אין צריך לשמוע אל האב, ומשמע ודאי דגם אם צוה האב לישא אשה שאינו חפץ בה דאינו חייב לשמוע, והשתא כלפי ליא, אם בחיי האב עצמו אין שומעין לדבריו וליכא בזה מצוה כבוד אב ואם, מהיכא תיתי שיהיה בה מצוה לקיים דברי המת, מי עדיפא מצוה זו שהיא מתקנתא, ממצות עשה שבתורה?

1609

1610והנה התשב"ץ ז"ל הסתייע בזה מדברי הרמב"ן ז"ל שעל מצוה לקיים דברי המת כופין את היורשים, מדגרסינן: ההוא גברא דאמר הבו ליה ארבע מאה זוזי לפלוני ולנסיב ברתי אמר ר"פ ארבע מאה שקיל וברתיה אי בעי נסיב וכו' אבל אם אמר לנסיב והבו ליה אי נסיב שקיל ואי לא נסיב לא שקיל (ביצה כ'). והרי"ף פ' מי שמת נמק דין זה משום דבאומר לינסיב ברתי והבו ליה ברתיה תנאה וזוזי מתנה הלכך אי מקיים ליה לתנאיה שקיל ואי לא לא שקיל.

1610

1611אולם המעיין יראה שאין הנדון דומה לראיה שהרי הרמב"ן דקדק בדבריו וכתב: ולדידי אין מצוה לקיים דברי המת אלא ליורשיו והוא הדין למקבלים מתנתו שיש להם לעשות בשלו כמו שמצוה להם, וכן אסיק וכתב וכופין במצוה זו את היורשים ואפילו בשאר דברים חוץ משחרור, ולא כמו שהיינו סבורין לדמות מצוה זו למצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם, אלא מצוה זו נמסרה אף לבי"ד לכוף עליה (חדושי הרמב"ן גיטין י"ג).

1611

1612הרי לך מפורש שלא אמר הרמב"ן דכופין לקיים דברי המת אלא בשלו, וביורשיו ומקבלי מתנתו.

1612

1613ומסוגין דלנסיב ברתי והבו ליה אין ראיה כלל הואיל וזהו במתנה שהוא נותן למי שאינו ראוי ליורשו הלכך רשאי להטיל תנאי במתנתו.

1613

1614משא"כ ביורשיו ובדבר שאינו של ממון כגון בתי תנשא לפ' ובני ישא בת פ' אין תנאו מחייב את יורשיו ואפילו אם לא קיימו דבריו יורשים אותו, ולא עוד אלא שאפילו מצוה ליכא, לכן נראה שדברי התשב"ץ בתשובה זו הם, דמי שנתן לבנו או לבתו סכום מסויים מנכסיו על מנת שבתו תנשא לפלוני או בנו ינשא לפלונית ובזה הוא שפסק שחייבים היורשים סכום זה שהניח להם אביהם אעפ"י שלא זכו בהם בדרכי הקנין משום מצוה לקיים דברי המת וכמ"ש הרמב"ן שכופין את היורשים לקיים דברי המת בשלו וחייבים מקבלי המתנה לקיים מצות אביהם אם ירצו לירש מה שהניח להם מדין תנאי המתנה.

1614

1615אבל בלא זה אין היורשים חייבים לקיים דברי מורישם המת אלא בדברים שהם בממונו, ובזה מתורצת תשובת התשב"ץ זאת שהיא מוסכת עם תשובתו הראשונה.

1615

1616וחזה הוית למרן מהריט"א ז"ל בשמחת יו"ט (סי' כ"ט ד' קי"א) דכתב: עיקר מצוה לקיים דברי המת הוא כדי שיהיה לבו נכון ובטוח שיקיימו דבריו לאח"מ ולא תטרף דעתו כשיהיה נוטה למות לאמר, אולי לא יקיימו דבריו וכיון שתקנו חז"ל דמלד"ה הוא בטוח בכך, ושו"ר להשואל ומשיב במהדו"ת ח"א סי' א' וז"ל, אמנם מלבד כ"ז נראה שהאריך מעלתו בענין מלקד"ה מה טעם יש בזה כאילו המת הוא נביא או מלך ונשיא? הנה גם התשב"ץ כתב בסימן נ"ג והאריך דדוקא לענין ממון יכול לצות שהוא שלו עי"ש, וגם בשו"ת שבו"י ח"א סי' קס"ח האריך בזה וכולם לא ידעו המקור, אבל אני מצאתי בספר ר"י אבן שועב פ' ויחי שכתב בשם הרמב"ן שיש ללמוד עשרה דברים מיעקב, אחד מהם דמלקד"ה ולמד מדכתיב, ויעשו בניו לו כן כאשר צום, ובאמת שזה תמוה דהרמב"ן לשיטתו דס"ל דאין חילוק בין מוציא מרשותו או לא, רק במצוה ליורשיו אמרינן מלקד"ה. ושפיר יליף מהאי קרא, אבל לר"ת דבעינן הושלש מתחילה לכך ע"ז אין ראיה, וגם תמהני דלבניו אין ראיה לאחרים וגם אין למדין מקודם מתן תורה, כמבואר בירוש' מו"ק פ"ג ה"ח. ובמד"ר פ' ויחי ויעין בפ"ת שם, אמנם מה שנלפע"ד בזה דהוא ענין חסד של אמת שעושים עם המתים שהמת אין לו עשות עוד, ומלקד"ה, וזה שבקש יעקב ועשית עמדי חסד ואמת, היינו על כל מה שיצוה ומה שהצריך להשביע הוא כדי שיהיה לו פתחון פה נגד פרעה, ובזה יתישבו כל קושיות השבו"י שם א"כ גם אחר מצוה לקדה"מ עכ"ל. הרי לך איפוא תלתא טעמי בדבר. א) טעמא דהתשב"ץ דמדין נחלה נגעו בה. ב) טעמא דהשיו"ט שלא תטרף דעתו. ג) טעמא דחסד דכתב השו"מ.

1616

1617וכד דאיקנא פורתא נראה דתרי טעמי בתראי לאו דסמכי נינהו דטעמא דהשיו"ט שמא תטרף דעתו כשיהיה קרוב למות, לא נהירא לע"ד. דאין הסברא נותנת דניחוש השתא למה שיהיה סמוך למיתתו. דהא אי בעי יכול לצות סמוך למייתו, ולא דמי לשכ"מ שכיון שהוא חולה ודואג למיתה קרובה חשו חכמים לטרוף הדעת, אבל בבריא יכול לעשות רצונו בחייו. גם טעמא דחסד לא נהירא לי, דהא ודאי לא כופים לעשות חסד ומשום מצוה לקיים כופין אותו, ועוד דמשמע ודאי דחסד לא שייך למימר אלא כשהדבר נוגע לענין של המת עצמו או לכבודו. כגון שצוה לתת לאיש פ' סכום ידוע דאי לאו דעבד ניח נפשיה לא הוה יהיב ליה, והילכך נחשב עליו כחוב שרוצה לסלקו בחייו, וכן נמי בפורע חובותיו או בהקדש לעניים ומקום קבורתו וכיוצא בו דכ"ז הוי חסד להמת לכבדו ולמעבד ליה ניח נפשיה, משא"כ במשליש מעות לבתו, או תנו שקל לבני בשבת או ישא פ' את פ' וידבר עם אחי אשתו כשאלות התשב"ץ איזה חסד עושה לו למת בזה אם לא שעושה רצונו, ובזה ודאי הקושיא במקומה עומדת. אטו מלך ונשיא הוא אשר יתחיבו לשמוע דבריו גם בדבר שאין לו להמצוה שום תועלת? ואנן הא חזינן דגם בזה נאמרה הך מילתא דמלקד"ה, והילכך נראה עיקר כס' התשב"ץ בתשו' שבח"ב סי' נ' שנכלל זה בכלל מצות נחלות.

1617

1618וכד דאיקנא בדברי הראשונים אשכחנא דאינהו נמי הכי ס"ל. דהנה התוס' ז"ל (בב"ב קמ"ט ע"ב ד"ה דקא מגמר) כתבו דבגר לא נאמר מצוה לקדה"מ דכיון שמת בטל. ואין לו זכות להוריש ואיך יקיימו דבריו, הרי לך להדיא דמלקד"ה תלוי בירושה, וכל שהוא מוריש חייבים היורשים לקיים דבריו, וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן. שהוב"ד בר"ן ספ"ק דגיטין (דכ"ו) וז"ל: דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא ביורשיו ומקבלי מתנתו וכו' שמכיון שמכח מתנתו זכתה בהן. אסור לה לעבור על מצותו. וכ"כ המרדכי בב"ב סי' תר"ל, וז"ל: ודוקא היורשים שזכו מכח המת כופין אותם לקיים דברי המת, מכ"ז מוכח דטעמא דהתשב"ץ עיקר. דכל היכא שיורשים את המת מחוייבים לקיים את צואתו ממונו, וכך היא המדה, שיהיה אדם זכאי ורשאי לעשות ברכושו אשר רכש בחייו בעמלו. לתת ולהנחיל ולשלם ולהקנות לו בחייו, ומצוה לקיים דבריו בשלו, וחזינא בהגהות מרדכי דבב"ב בפ' יש נוחלין סי' תרס"ד דסבר דהאי מצוה לא נאמרה אלא לגבי בנים, ומשום מצות אביהם דכתב וז"ל: ולפי מה שאני רגיל לפרש דמצוה לקיים דברי המת לא שייך אלא ביורשים שמצוה לקיים מצות אביהם וכו' עי"ש. ומיהו הא מילתא סברא יחידאה היא, וכמו שיתבאר להלן.

1618

1619סעי' ב דין א. מי הם החייבים במצוה זאת.

1619

1620לפי מ"ש לעיל סעיף א' מהגה"מ דמצוה לקד"ה הוא משום כבוד או"א, ממילא דאין מצוה זאת מוטלת אלא על בנים דוקא, ולא על אחרים אעפ"י שהם יורשיו כיון שאין עליהם מצות כבוד, אבל כבר כתבנו דסברה זאת לאו דקימא היא, דהנה התוס' בב"ב ד' קמ"ט כתבו דלא ס"ל כן. מדהקשו אעובדא דאיסור גיורא. דאמאי לא קיים רבה דבריו משום מלקד"ה והוצרכו לתרץ דלא הושלש מתחילה לכך, או כמ"ש ר"ת דכל דליתיה בתורת ירושה ליתיה נמי בדין מצוה לקיים דברי המת. ואם איתא שמצוה זאת לא נאמרה אלא בבנו, אין כאן קושיא מעיקרא דשאני רבה הואיל ולא היה בנו אינו מצוה לקד"ה, ובדברי הרמב"ן שהבאנו לעיל מפורש להדיא יורשין ומקבלי מתנתו, וגם המרדכי עצמו בסי' תר"ץ כתב: יורשים את המת מחוייבים לקיים צואתו שזכו מכח המת. ומתוך תשו' הרשב"א שהביא מרן הב"י על ראובן שמת והיה לו אחות במדינה אחרת וכו' משמע דגם לגבי אחותו שייך לומר בה מלקד"ה, וכן מוכח נמי מתשו' הריטב"א שהביא מרן שם בסמוך, באופן שמכל דברי הפוס' ז"ל מוכח דלא נאמרה האי מצוה דוקא בבנים, וא"כ לאו משום לתא דכבוד נגעו בה, והילכך כל היורשים הבאים מחמתו או מקבל מתנותיו מחוייבים לקיים מצות מורישם.

1620

1621אולם ממ"ש הריטב"א ז"ל, הבי"ד מרן הב"י שם, ראה דלא דוקא יורשיו הוא דמחייבי בהאי מצוה, אלא אפי' אחר נמי מחייב כל שיש סיפוק בידו, ולכאורה היה נראה דסברת הריטב"א ז"ל במחלוקת שנויה בין התוס' דבב"ב הנ"ל והרמב"ן שאוקימו הך עובדא דרבה בשלא הושלש בתחילה לשם כך, משמע ודאי דס"ל דא"כ אחר נמי מחויב לקיומי מצוה זאת כל שיש סיפוק בידו לקימה, וכן לר"ת דמתרץ הך עובדא דגר משום דליתיה בירושה משמע משום דבגר דלית ביה מצוה לקיים דברי המת הוא דלא לחייב רבה לקיים דבריו, אבל אה"נ דבמקום דאיכא מצוה לקיים דברי המת אפילו שאינו יורשו מחייב, כל דאיכא מצוה לקיים דברי המת אפילו שאינו יורשו מחייב, כל דאיכא סיפוק בידו לקיים דבריו, אבל לדעת הרמב"ן דס"ל דיורשיו או הזוכים מחמתו הוא דמחייבי, ודאי דאין אחר מחייב במצוה זו, ואפילו דאיכא סיפוק בידו.

1621

1622ברם לענ"ד נראה דלא מסתברא לומר שהאחר יהיה חייב בזה, דהא כשמת המשליש הדרא השלישיות שבידו להיורשים, ואינהו הוא דזכו בה, ולא דמי למתנת שכ"מ דאמרינן בה ככתובים וכמסורין דמו, ונמצא דאעיקרא לא נפלה קמי יורשים אבל במצוה לקיים דברי המת הוי אחר מיתה והילכך עיקר חיובא על היורשים הוא להוציא הממון ואנן להיורשים הוא דכפינן להו, ואולי ב"ד מפקי מיד השליש אפילו בע"כ דיורשים, אבל לחייב את האחר מהיכא תיתי? ובשלמא אי הוה אמרינן דטעמא דמצוה לקיים דברי המת הוא כדי שלא תטרף דעתו, וכדכתב השיו"ט שפיר הוה צד לומר שיחייבו האחר מהאי טעמא, אבל לפי מאי דברירנא לעיל דטעמא דהתשב"ץ עיקר, ולטעמא דידיה דוקא יורשים הוא דמחייבי.

1622

1623וכד דאיקנא פורתא נראה דאף ר"י ור"ת מודו דליכא חיובא באחר, ולא הוצרכו לתרוצי ההיא עובדא דרבה אלא משום דכיון דלית ליה יורשים נכנס בה רבה עצמו במקום יורש, וכו' ואמטו להכי הוא דהוצרכו לתרוצי למר כדאית ליה וכו' אבל היכא דאיכא יורשים פשיטא דלא מחייבי אחרים, והלכך נראה דהאי חידושא דהריטב"א לאו הלכתא הוא, ואין מצוה זו מוטלת כי אם על היורשים ומטעמא דאמרן לעיל, וכן ראיתי למרן זקיני החק"ל ז"ל (חח"מ ח"ב סי' מ"ב) דכתב וז"ל: ולדידי לא מכרעא מילתא דעיקר חיוב המצוה על היורש, אלא דכיון דכופין ליורש כופין גם לשליש וכו', נקוט מיהא דמצוה לקיים דברי המת ליתא אלא ביורשים או מקבלי מתנתו, ולא באחר.

1623

1624סעיף ב' דין ב.

1624

1625השתא דברירנא בדינא א' דלעיל, דמצוה זו אקרקפתא דגברי של היורשים קאי, ולא על הנכסים עצמם, מספקא לן אי גם ביתומים קטנים איתא להאי מצוה. איברא דחזינא להר"ן ז"ל בספ"ק דגיטין, דפשיטא ליה דיתומים קטנים לא מחייבי לקיים מצות מורישם כיון דלאו בני מעבד מצוה נינהו, ואכתי מספקא לי, משום דמסתברא לי לומר דהר"ן לא קאמר זה, אלא לשיטת הרמב"ן, דס"ל דבצואה תליא מילתא, ובעינן שיצוה את היורשים, והילכך ביתומים קטנים דלא בני מעבד מצוה נינהו לא חלה עליהם צואת אביהם אבל לר"ת דפסקינן הלכה כותיה, וכמו שיתבאר להלן, דס"ל דבהשלשה תליא מילתא, וע"כ היינו טעמא דכיון דעשה מעשה והשלישו לשם כך, מצוה לקיים דבריו ומעשיו בממוניה ולפי זה אפילו בקטנים נמי נימא הכי, דכיון דלא פסק כח המוריש מהממון ואיהו הוא המוריש, הכי נמי יש לו כח וזכות לצוות, ומצוה לקיים דבריו אפילו בקטנים, דכיון דירתי הכי נמי מחייבי לקיים רצונו, שנודע לנו עפ"י דבריו ועפ"י מעשה השלישות. ובאמת שכן היה דעתי נוטה לומר שלר"ת אפילו קטנים איתנהו במצוה זאת.

1625

1626וכן ראיתי למרן החק"ל (החו"מ ח"ב סי' מ"ב) דכתב וז"ל: ומיהו עיקר סברת הר"ן ז"ל אינה מוסכמת, ובספרי חק"ל (או"ח סי' ע"ד) ביארתי דר"ח והרא"ם וריב"ק והרי"ף והרא"ש ובעה"ת ז"ל ס"ל דגם יתומים קטנים בני מעבד מצוה נינהו וכו' עי"ש. הרי דלענין דינא רבים חולקים על הר"ן בסברא זו, ודברי דאעיקרא ליתא להאי מילתא דקטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו, ולסברת ר"ת יש לומר דהאי מצוה הויא כדבר שבחובה ואיתא אפילו בקטנים, והכי חזינא למהריב"ל ז"ל בח"ג סי' מ"ג דכתב וז"ל ולדעת הרמב"ן ז"ל נפקא מינה, היכא דהיתומים הם קטנים דלאו בני מעבד מצוה נינהו, ומדדייק וכתב לדעת הרמב"ן משמע דלר"ת איתא להאי מצוה ואפילו ביתומים קטנים וכדאמרן, וא"כ לדידן דפסקינן כר"ת מחייבי היתומים במצוה זו. שו"ר למרן מהריט"א בשיו"ט דנסתפק בזה וכתב להוכיח דאף קטנים שייכי במצוה זאת, וז"ל: הנה נראה לע"ד דמדברי הפוס' נראה דדין זה איתיה אפילו ביתומים קטנים, דהא הראשונים חקרו לומר כיון דקי"ל מצוה לקד"ה למה תיקנו רז"ל דין מתנת שכ"מ וגזרו דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו. ולמה במתנה במקצת צריכה קנין, תיפוק לו דכיון דמת מצוה לקדה"מ ותירצו לזה כ"א לפי דרכו, וכמ"ש התוס' וכו' וכן חקרו הרמב"ן והרשב"א והר"ן והריטב"א ושאר הראשונים בפ"ק דגיטין, ואם איתא דדין זה לא נאמר בקטנים, הרי התירוץ מבואר, דדין מתנת שכ"מ תיקנו חז"ל כי היכי דליהני אפילו לגבי יתומים קטנים, וכן מתנה במקצת הצריכו קנין מפני זה, ומדלא תירצו הכי ש"מ דדין מצוה לקד"ה שייך אפילו ביתומים קטנים, וכ"כ הרב תומת ישרים סי' ע"ח יע"ש עכ"ל.

1626

1627ולדידי אין ראיה זו הכרעת, דאיכא למימר דמשום קטנים לחודיהו לא הוו מתקני רבנן תקנה מיוחדת, וע"כ צריכים אנו לומר כן לדעת הר"ן ולדעת הריטב"א שהביא מרן הב"י שס"ל דשלא בפניו לא שייכא הך מילתא דמצוה לקיים דברי המת. עכ"פ נקוט מיהא דגם התוי"ש ומרן השיו"ט הכי ס"ל לחייב אף הקטנים במצוה זו.

1627

1628סעיף ב' דין ג. צואה שלא בפני היורשים.

1628

1629מתשובת הריטב"א שהביא מרן הב"י מוכח להדיא דבעינן שתהיה הצואה בפני היורשים דהכי כתב להדיא אבל אם צוה על היורשים, שלא בפניהם אין בו משום מצוה לקיים דברי המת. וסברא זאת כתבוה התוס' בב"ב בשם ר"י וז"ל: ועוד היה אומר ר"י דלא אמרינן מצוה לקד"ה אלא באומר לו פא"פ. ורבה לא אזל גביה וחזר בו ר"י וכו' עי"ש ועיין בפתחי תשובה בחו"מ סי' רנ"ב ס"ק ג'.

1629

1630ג. כופין לקיים דברי המת.

1630

1631ארבע סברות נאמרו בדי"ז: א) סברת ר"ת בתוס' דכתבו (כתו' ד"ע ע"א ד"ה הא קי"ל). דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא כשהושלש מתחילה לכן וגם להיורשים הבאים מכחו לאפוקי גר דאין הזוכים באים מכחו דהרי פסק כחו כשמת אלא זוכים מדין הפקר, וכמ"ש התוס' בשמו בב"ב (ד' קמ"ט ע"א ד"ה דקא מגמר) וכ"ה דעת ר"י להצריך הושלש מתחילה לכך וכדכתבו התוס' התם. ב) סברת הרמב"ן דלא בעי השלשה כלל. אלא בממנה שליח לעשות דבריו או במצוה ליורשים שיתנו מנכסיו, וכן במצוה למקבלי מתנתו חייבים היורשים ומקבלי המתנה והשליח לקיים את דבריו מנכסיו של המוריש עצמו ג) סברת רבנו אפרים דלא נאמרה מצוה זו אלא דוקא היכא דלא שייך קנין כגון המשליש מעות לבתו ותנו שקל לבני בשבת שכל הממון שלהם, וכן בהולך מנה לפלוני שאינו רוצה להקנות לו עד שיבא אצלו, וכן בההיא דעשו לה קורת רוח דלא ידעי איזו קורת רוח תרצה, ובאלה וכיוצא בהם דלא שייך בהם קנין אמרינן מצוה לקיים דברי המת, אבל בכל דבר דשייך קנין לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת. ד) דעת הריטב"א דס"ל דלא בעינן השלשה לכך אלא כל שצוה למי שיש ספוק בידו כגון יורשים או כל מי שהממון בידם שיש להם השלשה לעשות כן, וקבלו עליהם או שתקו.

1631

1632ולהלכה פסק מרן ז"ל כדעת ר"ת ודעימיה, (בשו"ע ח"מ סי' רנ"ב סעי' ב') וז"ל: מצוה לקים דברי המת, אפילו בריא שצוה ומת, והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך. הגה: אבל היו בידו קודם ולא לשם כך, או שבאו לידו אחר הצואה אין בזה משום מצוה לקיים דברי המת ואין כופין את היורשים על זה.

1632

1633ד. מצוה לקיים דברי האב.

1633

1634אולם כ"ז הוא דוקא ביורשים אחרים שאינם בניו, אבל בבניו אעפ"י שאינם חייבים מדינא לקיים מצות אביהם המת, כל שלא נעשתה כדינא מ"מ כתב מהרשד"ם ז"ל (בחיו"ד סי' ר"ג) וז"ל: אלא שעדיין נראה לי לומר, דלא שייך לומר מצוה לקיים דברי המת, היינו להיות חמור לכוף עליה, אבל מ"מ נראה דמצוה בעלמא מיהא הוי, וכן נראה קצת מדברי הרשב"א בתשובה. ואע"ג שדעתו נוטה לדעת ר"ת שאין לומר מצוה לקיים דברי המת שכופין עליה, אלא כשהושלש הדבר ביד שליש מתחילה לכך, וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה הנזכרת, עם כל זה בתשובה סי' שס"ט כתב על ר' שצוה בשעת פטירתו שישאו אותו לקבור אל מקום קברות אבותיו ונתעכב הדבר לסבה כמבואר שם, ושאלו אותו אם מותר לטלטלו ממקומו אפילו לישא אותו אצל אבותיו כמו שצוה אם לא והשיב שמותר לטלטלו, ובסוף דבריו כתב וז"ל: וכ"ש בנדון שלנו שצוה לפני מותו וכו' ומצוה על בניו לקיים דבריו, וקצת נראה שלא צוה ממש לבניו, אלא שצוה כך שישאו וכו' ואפי"ה פסק שמצוה על בניו לקיים, ומ"מ למדנו גם כן שאינו כ"כ חיוב, דאל"כ היה לו לומר חייבים או כופין לבניו לקיים דבריו, רק אמר "מצוה" שכן מצוה הוי, חיוב לא הוי, עכ"ל, ומשמע לי דהאי דכתב מהרשד"ם דעכ"פ מצוה איכא היינו דוקא כגון בנידון דידיה דאית בה תרתי: חדא שהוא ענין של ממון להוציא עליה ממון. לקבור עצמותיו בא"י או בקברות אבותיו וגם דאית בה ניחא למת עצמו בגופו של מת, ואפ"ה דוקא בניו הוא דמחייבי וכדדייק וכתב: שמצוה על בניו, אבל כל שאינו ענין של ממון כגון ההיא תשו' של התשב"ץ (בח"ב סי' ג"ן) ומכ"ש בדבר שגם בחייו של המצוה לא היה חיוב או מצוה עליו לשמוע דבריו, וכההיא דפסק רמ"א ביו"ד סי' ר"מ ודאי דלא עדיף מצות אביו המת מבחייו וליכא שום מצוה לשמוע דבריו אפילו לבן. וכ"ש יורשים אחרים או איש אחר.

1634

1635איברא דממ"ש התשב"ץ גופא (ב"ח סי' ק"ל) משמע דאפילו במצוה דלית בה דררא דממונא מצוה על בניו לקיים דברי אביהם המוריש אם ירצו לירש מנכסיו וכופין אותם על מצוה זאת. אבל כבר כתבתי שלא אמר התשב"ץ כן אלא למי שהניח להם מורישם מתנה מנכסיו בתנאי שיקיימו דבריו. ובלא זה לא מצאנו למ"ד שכופין על מצוה זאת, כל שאינו בדבר שבממון ושנעשה כדינו, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, ואפילו אם נימא כטעמא דהשואל ומשיב דמצוה לקיים דברי המת הוא משום לתא דחסד מסתברא ודאי דלא מחייב בחסד זה, אלא דוקא בדבר דאית ליה הנאה למצוה. כגון נתינת צדקה או למוד וצרכי קבורתו. דברים שהיה מוטל על המת לעשותם בחייו ואינו יכול לעשותם עתה במותו. דהכי דאיק בלישניה שכתב: חסד של אמת שעושים עם המתים שהמת אין לו לעשות עוד, אבל ענין נשואין שישא פ' את פ' דאין לו בזה שום שייכות ושום הנאה למת, לא אמרינן בה מצוה לקיים משום חסד, כיון דאף להחיים אינו חייב לעשות חסד כזה.

1635

1636ואפילו במצות כבוד או"א שהיא דאורייתא כתבו התוס' בקידושין (ד' ל"ב ע"א ד"ה רב יהודה) וז"ל: ונראה לר"י דא דאמר כבוד אב ואם קודם היינו דוקא להניח לאביו לעשות רצונו בממונו לפי שזהו גוף הכבוד, אבל באבידתו כיון שאין האב נהנה באבידה עצמה אין הבן חייב להפסיד אבידתו בשביל אביו, ואע"ג דאמרינן בסמוך כדי שיטול ארנקי ויטיל לים ואינו מכלימו למ"ד משל בן, התם מיירי באותו ענין שיש לאב קורת רוח בכך כגון שזורקו לים להטיל אימתא אאינשיה ביתיה וכו'. ואפילו היכא דשוגג הוא ומשליכו בחמתו, מ"מ נהנה בהשלכת ארנקי, ומשו"ה אין להכלימו ע"כ, ומשמע דאע"ג דאומר לו אביו לעסוק בכבודו בשעת בקשת האבידה. כיון דגוף עזיבת האבידה אין לו קורת רוח לאביו בה לא מחייב לעזוב אבידתו. והכי כתבו להדיא בתוס' (ב"מ ד' ל"ג ע"א ד"ה אבדתו) וז"ל: ויש לומר אבדתו קודמת דהיכא דאביו נהנה מגוף הבהמה חייב לכבדו כגון שחוט לי בהמתך, אבל הניחה ליאבד והבה לי לאכול שגם לאב קשה האבידה אלא שרוצה לאכול לא, הרי לך דאע"ג דאית ליה הנאה לאב בעזיבת האבידה במה שיביא לו לאכול באותה שעה, כיון שאין אביו נהנה מגוף עזיבת האבידה לא מחייב הבן לשמוע דבריו.

1636

1637איברא דדברי התוס' קשים קצת, דנהי דאין הבן מחייב לקיים דברי אביו בעזיבת האבידה, הא מחויב לקיים דבריו במה שאומר לו הבא לי לאכול דחייב בו להביא משלו למ"ד משל בן, ואטו משום דאמר לו נמי עזוב האבידה מגרע גרע? וצ"ל דהתוס' הכי קאמר: נהי דמחייב להמציא לו אבידתו לאביו ע"י אחר, אבל בזה שאומר לו האב לעזוב האבידה לא מחייב, ולולי דברי התוס' דב"מ מתוס' דקידושין הוה אמינא דאין להביא ראיה, דדוקא באבידה, דגם אב גופא לא ניחא ליה באבידה אלא באכילתו, אבל אי הוה ניח"ל לאב בהכי, אע"ג דאין לו הנאה מיניה מחייב הבן לקיים דברי אביו, אבל מתוס' דקדושין מוכח דאפילו בניח"ל לאב, כל שאין לו קורת רוח והנאה ממנו לא מחייב. דהא הקשו התוס' מדאמרינן כדי שיטול ארנקי, והוצרכו לתרץ דאית ליה קורח רוח, ואמאי הא כיון דחזינן דעבד הכי ע"כ היינו רצונו אלא מוכח ודאי דבעינן שתהיה לו הנאה בשעת מעשה, וא"כ אתי שפיר דינו דמוהרי"ק שפסקו רמ"ה בסי' ר"מ דכיון דלית ליה לאב הנאה מיניה לא מחייב הבן לשמוע מצותו. ומכ"ש במצוה שהיא אינה אלא משום חסד לא מחייבינן את הבן אפילו משום מצוה, ואפילו בדברים לצער את עצמו ולעזוב אשה האהובה לו בעיניו, או לישא מי שאינה אהובה לו מפני רצון אביו דוקא, ואם גם בחייו אמרו כן שעכ"פ צערא אית ליה לאב להיות לו כלה שאינה אהובה בעיניו וככתוב: ותהין מורת רוח ליצחק, מכ"ש אחרי מותו דאיהו לא חזי לה ודאי דאפילו מצוה ליתא.

1637

1638על כל פנים מתשובת התשב"ץ דסי' ג"ן מוכח להדיא דליתא למצוה זו אלא דוקא בממון, ומדין נחלות וכשנעשה כדינא, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, ומתשובת מהרשד"ם והרשב"א יש להוכיח דדוקא בממון ובדבר דאית ליה הנאה מיניה. אבל בדבר דלית ליה לאב שום קורת רוח או דבר שאינו של ממון ומצוה ליורשיו שאינם בניו לית בהו מצוה זו זולת בדבר שהוא כבודו של מת ולמנוחת נפשו, ובזה שמא מחוייבים גם אחרים מדין חסד, כמו שחייבים בקבורתו וכיוצא, ואף על גב שבתשובת שבות יעקב (הביא דבריו בפתחי תשובה ס"ק א') מבואר דאף בדבר שאין לו קורת רוח למת מחייבי הבנים לקיים דבריו משום לפנים משורת הדין, הא חזינא להנודע ביהודה במהדורא תנינא (הובא בפתחי תשובה שם סק"ג) דכתב להדיא, וז"ל וגם מצד הבתולה אין ספק שאינה צריכה לחוש לדברי אביה בזה כמו שכתוב ביורה דעה (סי' ר"מ), ומרן השדי חמד בכלליו (מערכת המ' כלל רי"ט ס' ס"ז ד"ה ידע) אייתי לן פלוגתא דרבוותא בדין זה. ומכלל דבריו יוצא דבמחלוקת מתניא, ורבים הם הסוברים דבדבר שאינו של ממון ליתא להאי מצוה כלל, ואחרים סברי דעכ"פ ראוי ונכון לעשות פקודת אביהם, ומדברי כולם נלמוד דאפילו מאן דסובר דלפנים משורת הדין מצוה לקיים לא נאמרו הדברים אלא במצות הורים דאית בה גם מצוה דכבוד או"א, אבל באחר אפילו שהוא מורישו לא מצאתי מאן דאמר דאית ביה האי מצוה אם לא דוקא בדבר שבממון, דכיון דמכחו ירשו חייבים לשמוע דבריו בממונו.

1638

1639ה. מצוה לקיים דברי המת במקום איסורא.

1639

1640פשוט וברור דהאי מצוה היא מתקנתא דרבנן. וכן מוכח להדיא מתוס' דכתובות (ד' פ"ו ע"ב ד"ה פריעת) עי"ש, ואינה דוחה שום מצוה דאורייתא בקום ועשה. ואבל בשב ואל תעשה מוכח מדבר התוס' בגיטין (ד' ל"ח ע"א ד"ה כל המשחרר) דאיתא להאי מצוה. דהנה שם (בד"ה כל המשחרר) כתבו, וז"ל: והא דאמר לקמן במי שאמר בשעת מיתתו פ' שפחתי אל ישתעבדו בה, ומסקינן דאי אמר בלשון שחרור כופין את היורשים לכתוב לה גט שיחרור, וכן בירושלמי וכו' התם כיון דאין היורשים רשאים להשתעבד בה משום מצוה לקיים דברי המת לא קרינן ביה לעולם בהם תעבודו, ומשום נתינת גט לחודיה ליכא איסור עשה עכ"ל.

1640

1641והשתא קשה טובא, דלפי מה שכתבו התוס' דעשה דלעולם בהם תעבודו קאי אשעבוד ואנן נמי קיימא לן כרבי מאיר דסבירא ליה לעולם בהם תעבודו חובה אמאי אין היורשים רשאים להשתעבד בה? אי נימא דבמקום מצוה ליתא לתקנתא דמצוה לקיים דברי המת, אלא ודאי מוכח מזה להדיא דגם במקום מצוה כל היכא שהיא בשב ואל תעשה כגון הך דלא ישתעבדו בה כפינן להו לקיים מצות אביהם המת שלא יניחו תפלין או שלא יקראו פרשת שמע, וכיוצא בהם מצות עשה שנתחייב לשמוע להם. דהא ודאי לא עדיפא תקנת חכמים ממצוה מפורשת בתורה של כבוד אב ואם, שנדחית מצות כבוד מפני מצות עשה מטעם דכלכם חייבים בכבודי ואין עצה ואין תבונה ואין חכמה לנגד ד'.

1641

1642והכי איתא להדיא במס' בבא מציעא (ד' ל"ב ע"א). אם אמר לו אביו הטמא או שאמר לו אל תחזיר לו לא ישמע לו, הרי להדיא דגם בשב ואל תעשה לא דחיא מצות כבוד אב ואם מצוה אחרת. וכן פסק הרמב"ם (בפ"ו מ"ה ממרים ה' י"ב) וז"ל: מי שאמר לו אביו לעבור על דבר תורה, בין שאמר לו לעבור על מצות לא תעשה או לבטל מצות עשה ואפילו של דבריהם הרי זה לא ישמע לו שנאמר וכו' כולכם חייבים בכבודי, ועיין ביו"ד (סי' ר"מ סעיף ט"ו וסעיף ט"ז).

1642

1643ועדיפא מינה אשכחנא דאפילו במלך דחמור שכל המבטל דבריו חייב מיתה אמרינן במס' סנהדרין (ד' מ"ט ע"א) יכול אפילו על דברי תורה, תלמוד לומר: רק חזק ואמץ, ופסקה הרמב"ם להאי הלכתה (בפ"ג מה' מלכים ה"ט): המבטל גזרת המלך בשביל שנתעסק במצוה אפילו במצוה קלה, הרי זה פטור, דברי הרב ודברי העבד דברי מי שומעין, ואין צריך לומר אם גזר המלך לבטל מצוה שאין שומעין לו, ע"כ. ולא מסתבר כלל לומר שאלמוה רבנן לתקנתא דידהו טפי מכבוד אב ומורא מלכות, ולכן נ"ל ברור לומר דאפילו התוס' לא כתבו כן אלא דוקא בדבר שבממון, וכההיא דשפחה שהוא עדיף מהשליש ביד אחר, וכדכתבו בדבריהם בתוס' דבב"ב (ד' קמ"ט ד"ה דקא מגמר), ולא מטעמא דמצוה לשמוע דבריו אלא משום דרשאי לצוות על ממונו כחפצו. והיורשים מחוייבים לקיים דבריו בממונו, אבל בשאר מילי כל היכא דאיכא דררא דאיסורא יודה דלא אמרינן בה מצוה לקיים דברי המת.

1643

1644שבתי וראיתי דאכתי אפשר היה לקיים דברי התוס', משום דעדיפא מצוה דרבנן ממצות כבוד אב ואם ומורא מלכות, דבהנך כיון שיש בהם לתא דאיסורא מטעמא דכולם חייבים בכבודי פקע מינייהו לגמרי המצוה של כבוד, מה שאין כן במצוה דרבנן, שלפי מאי דקי"ל דיש כח בידם לעקור מצות עשה מן התורה בשב ואל תעשה, עדיפא מצוה דידהו לדחות מפניה מצוה של תורה, וכדכתבו התוס' בברכות (ד' מ"ז ע"ב ד"ה מצוה דרבים) עי"ש, והילכך בשעבוד דהוא שב ואל תעשה כתבו התוס' דאין הבנים רשאים להשתעבד בה משום מצוה לקיים, אבל בשחרור דהוי קום עשה שפיר הוה קשה להו, ואמטו להכי הוכרחו לתרץ דנתינת גט לחודיה ליכא איסור, אולם אף מדברי התוס' אלה לא נלמד אלא לדבר שתיקנו חכמים בהדיא כגון בדבר שהוא בממונו ובשפחה דעדיפא מהושלש, וזכתה היא בעצמה משעת אמירה, אבל דבר שהיתומים באים לעשות כדי לקיים דברי אביהם אינם רשאים לעשותו במקום איסור. ואדרבא מדברי התוס' אלה נלמד כן להדיא, דדוקא משום דבשחרור ליכא איסור, הוא דשרינן ליתומים לקיים מצות אביהם ולכתוב שחרור הא לאו הכי במקום איסורא לא אמרו רבנן מצוה לקיים דברי המת.

1644

1645וחזינא להר"ן ז"ל בסוגיא דגיטין דקאמר אמילתיה דרב יהודה דכל המשחרר עבדו, וז"ל: משמע דלא עשה גמור הוא, דבגמרא פרכינן מתיב וכו' ואי עשה גמור הוא היכי דחינן עשה שבתורה משום האי מצוה? ויש מתרים שלא אמרה תורה לעולם בהם תעבודו אלא משום שלא יתן להם מתנת חנם, כעין שכתוב בכותים לא תחנם, וכיון דאיכא מצוה לאו משום חנינה דידהו קא עביד אלא לצורך עצמו. והו"ל כנותן דמי עצמו עכ"ל. מדברי הר"ן אלה מוכח להדיא דבמקום מצוה ליכא למאן דאמר דמצוה על היתומים לקיים דברי המת ואפילו בדבר שבממון ובהושלש מכל שכן בדבר שאינו של ממון ולא הושלש, ואם זה נאמר בבנים דעל כל פנים איכא בהו חיובא משורת הדין דהרי יורשים ממונו. מכל שכן באחרים שאינם יורשים דליכא בהו אלא מצוה מלפנים משורת הדין, בודאי הגמור דבמקום איסורא כל שהוא אין עליהם שום מצוה אפילו ממדת חסידות לקיים דברי המת ולבטל מצות עשה אפילו בשב ואל תעשה.

1645

1646ו. צואת המת במקום שהיא נגד צואת רבנו יהודה החסיד והאר"י הקדוש זצוק"ל.

1646

1647הנוב"י, הביא דבריו בפ"ת (יו"ד סימן קט"ז ס"ק ו') כתב: דצואת רבנו יהודה החסיד לא נאמרה אלא לזרעו ודוקא בשם העצם. ובאה"ע (סי' ב' ס"ק ו') הביא את דבר החתם סופר שכתב: דמאן דלא קפיד לא קפדינן בהדיה, וכן הביא בסי' נ' תשו' החכ"צ דכתב: אף שיש לחוש לכתחלה, בדיעבד אין לבטל, הואיל דיש ספק אם לזרעו לבד, ומכל זה מוכח דאין כח בצואה זאת לבטל צואת המת לכל הפחות למאן דלא קפיד בכך. אבל לעמת זה אשכחנא לרבותינו הספרדים דחשו בה הרבה, ומרן חיד"א ז"ל בס' יוסף אומץ (סי' ל"ז או"ג) כתב וז"ל: גם צואת רבינו ז"ל דחתן וחמיו לא יהיו בשם אחד וכן כלה וחמותה הגם שרבים לא חשו, אני הצעיר ראיתי מעשים וכו' אחת היתה שאמר שאביה שאינו חש לזה ולא היו ימים מועטים שמת שחתן בקצרות שנים, והכלה אזלה ומקלקלה. ושוב נשאת ונתגרשה ומתה בחוסר כל וזרע אין לה ר"ל.

1647

1648ומרן השדי חמד במערכת חתן וכלה סימן ה' אייתי לן מערכה מול מערכה בדין זה. ומכללם אייתי לן דברי הרב חנא וחסדא, שכתב: דבשנים קדמוניות לא היו מקפידים בעירו כל כך בצואות אלו, אמנם בימיו על ידי מעשה מרב עצום שנענש רח"ל ותלה הדבר על שעבר על צואה זאת, קיימו וקבלו ומקפידים על זה הדבר, ושוב אייתי לן דברי הרי"ח ז"ל דכתב וז"ל: וגם אני ראיתי הרבה מאד בעירנו זאת אנשים שהיה שמם כשם חתנם ולא הצליחו, מהם במיתה ומהם בעוני ומהם בלא בנים ולכן שומר נפשו יחרק מהם ויש מתחכמים לשנות השם, וזה כתוב שם בצואות סי' כ"ז סמוך לזה וז"ל: ואם נשאת ישנה שם האחד אולי יש תקוה עכ"ל. ומאחר שרבנו יהודה חסיד כתב בדרך ספק, מי יכנס בספיקא, תו אייתי לן מרן השד"ח ז"ל מה שכתב מרן החבי"ב דאפילו בצואה, שלדברי הש"ס יש מצוה באותו הזווג, כנושא בת אחותו שאמרו בש"ס שהוא מצוה, יכול אדם לחשוך עצמו מזיווג כזה בשב ואל תעשה בסתם, ואין בזה שום קפידא, שכמה בני אדם אף שיש מצוה בזיווגם, לקרב את קרוביו, הם נמנעים וכו'. ושם (בד"ה ואם יש לגעור) אייתי לן עוד מ"ש הרב חנא וחסדא דגוערין למי שרוצה לעבור על צואת ריה"ח דהרי זה דומה למה שכתב ביד אהרן (באו"ח סי' קמ"ה, בהגהת ב"י ל"ו ע"ב) לענין עליה לתורה דכיון שיש בו סכנה מוחין בידו אף רוצה לעלות והביא ראיה לדבריו, וכ"כ מרן חיד"א בברכי יוסף. והכא נמי יש לומר דכוותה, ומה גם בצואה דחתן וחמיו וחמיו וכלה וחמותה משם אחד. שמלבד צואת ריה"ח איכא נמי אזהרת הרב האר"י בספר משנת חסידים וכו'.

1648

1649מכל האמור אתה למד לשאלה דנ"ד: דכיון דצואת המת מתבטלת מאליה בשב ואל תעשה ואם באנו לקימה עוברים אנו בקום ועשה על צואת ריה"ח דאית בה לתא דסכנה כנז"ל וכבר ביררנו לעיל דהאי מצוה בדבר שאינו של ממון אינה אלא לפנים משורת הדין אי לזאת הבא לימלך, ככה אנו משיבים לו, לפי דעתי: אם קפיד אתה בכך ודאי דאסור לך לשמוע צואת המת ולסכן את עצמך. ואם אינך מקפיד בדבר יכול אתה לסמוך אדעת הנוב"י שצואות אלו לא נאמרו אלא לזרעו, ואם במקום דאיכא צואת רבנו האר"י ז"ל כגון כלה וחמותה ראוי לחוש יותר. והנלע"ד כתבתי.

1649

1650(לחו"מ ס' רנ"ב).

1650

1651בהלכות נחלות

1651

1652מכתי"ק אדוני אבי הודי והדרי הרה"ג הגדול כמוהר"ר יוסף רפאל עזיאל זצוק"ל ראב"ד מקודש בעיקו"ת ירושת"ו.

1652

1653אנן בי דינא רבא דפעה"ק ירושלים ת"ו, נדרשנו לשאלת חכם, בנדון איש ואשה ה"ה חיים בן יעקב הי"ו ואשתו מרת אסתר, כי בזמן שנעשו שידוכין ביניהם נעשה ביניהם שטר תנאים ככל חומר וחוזק תנאים הנעשה ביניהם, שהאשה שיירה לעצמה סך מה שלא הכניסתם לבעלה, ונסתלק הבעל מהם באופן המועיל, ועוד התנו ביניהם שאם תמות היא, האשה מרת אסתר, בחיי בעלה בלא זרע של קיימא, הבעל יעמוד בשלו, והנכסים אשר נסתלק מהם הבעל יקחו סך מה יורשיו מדאורייתא והשאר הכל כאשר לכל תטול אותם מרים אחותה והכל בקגא"ס ובכל אופן היותר מועיל.

1653

1654והאמת ראינו מתוך דברי השטר הנ"ל כי הסופר ידיו רב לו, בקי בחדרי תורה, לכתוב שטר אשר יהיה בו מזור לכל המסתעף, הכל עצהיו"ט.

1654

1655ואיך שיהיה, האשה מרת אסתר הנ"ל הלכה לעולמה וחיים לכל ישראל שבקה, בלי זרע קיימא, ונפלה המבוכה: מי יזכה בנכסיה? אם יזכה בעלה, אם הסילוק יועיל או לא או שיזכו בנכסיה יורשיה הראויים מדאורייתא, אחיה וכיוצא בהם, או אחותה מרים מכח שטר השידוכין הנ"ל.

1655

1656ולדבר זה יצא לישע מעלת כבוד הרב הכולל הדיין המצוין גבור חיל קולע אל השערה, כמוהר"ר שלמה אבן דנאן הי"ו וחקר חקירת חכם כי מאחר כי פשטא דשמעתתא בכותב לה ועודה ארוסה והיינו מטעם דשייך בנכסים. והאריך הרחיב כיד ה' הטובה עליו.

1656

1657ועמד לנגדו פסק מרן בשוה"ט בשלש הוראותיו, כי הנעשה בשידוכין קודם אירוסין מגן שויא, ושוב חזר בו ויצא לחלק כי סמוך לכניסתם לחופה תנאים הנעשים ביניהם אית להו סמיכות דרבנן, דבעל שפיר מקני, כי בדקדוק לשון מרן (סימן צ"ב ס"ה) סובל שני פירושים, כמ"ש הרב ברית אבות עם חו"ר מארוקו. ובנדון דידן שהנכסים הם ביד האפוטרופוס ומה גם שהאפוטרופוס ראה וידע שרצון האשה הנפטרת שתטול מרים אחותה כל נכסיה אחרי מותה, וירד לסוף דעתה בפשטות, ואולי בשעת מיתה ציותה בכך. ומפני כך רצו בקיום דבריה יכול לומר קים לי, כחו"ר מארוקו בהבנת השו"ע. ועוד חיזק ביסודות ובמסמרות חזקים גם מפני המנהג. וכיוצא בו, ובירר וליבן כמטהר כסף עד אשר העלה בידו לחזק שיטת דבריו כי סילוק הבעל מהני, וזכתה מרים נגד היורשים. ברוך שחלק מחכמתו שלא הניח פינה. וסתר כל חלקי המסתעף בביטול השטר.

1657

1658ולהלכה העלה כי השטר הנזכר הוא כהלכה למשה, ומינה לא יזוע, והאריך בזה. ואחריו סמכו את ידו כל רבני פאס הי"ו, ורבני טיטואן הי"ו, ורבני טאנגא הי"ו, ורבני מקנאס הי"ו, ורבני מארוקו הי"ו. וכל אחד בשלו הוסיף נופך כיד ה' הטובה עליהם, ובהסכמה עלו בקנה אחד כי סילוק הבעל הוי סילוק וזכתה מרים בכל הנכסים.

1658

1659וכבר בא חכם אחד המיוחד לנו לעינים מיקירי ירושלים ראש ואב"ד אביר הרועים מופלא שבסנהדרין נודע בשערים מעלת הרב הגדול מעוז ומגדול כמוהר"ר יש"א ברכה הי"ו, וכה הראנו עוצם פלפולו ורוח מבינתו ורוב בקיאותו ועמד בכל כחו ובדק בחורין ובסדקין בכל חלקי השטר, והוסיף נופך משלו להחזיק ולקיים שטרא דנא בכל חלקיו. לא הניח פנה וזוית אשר לא דרך בה, וזו הלכה העלה ככל אשר העלו חו"ר המערב להחזיק הנכסים ביד מרים, באין פוצה, ככל הנ"ל. שני הקונטרסים הנז' האירו אל עבר פנינו ולשאול הגיע חד מינן למען נהיה גם אנחנו סניף להסכים לדבריהם דרבנן תקיפי, ככל אשר יורונו מן השמים.

1659

1660ולגבי דידן זו משנה שאינה צריכה, אחרי שכתב תורה יוצאת בהינומא, והדין דין אמת, שזכתה מרים מרבנים מלכים הנסיכים. ומה גם כי בא יעקב שלם במשנתו בחכמתו מומחה ופקיע מפורסם בדורו, יצא טבעו בס' הנדפס מחדש בשם בני בנימין וקרב איש וה' עמו שהלכה כמותו, ומה ידענו ולא ידע? ומה גם כי הימים האלו נזכרים על הצבור המוטל עלינו אין הפנאי מסכים עמנו. ואמנם להפקת רצון השואל חד מינן לא מצאנו ידינו ורגלינו לפטור עצמנו מלחוות דעתנו בזה.

1660

1661וכמעט שעברנו בין שני הקונטרסים ראה ראינו כי דבריהם נאמנו מאד, מיוסדים על אדני האמת ועל היושר, וכל מן דין מודה על האמת מחויב להודות על הדין ועל האמת לצדד בזכות מרים כי זו היא אמתני ותקיפא, כהלכה למשה מסיני. ותיכול ותחדי ומן שמיא זכו לה לעשות בהם כרצונה אחר כי עינינו הרואות כי זה חפצה ורצונה. כי הניחה יורשים והורישה אותה. ואף על גב דאמרו רז"ל לא תהוי באעבורי אחסנתא ולא שת לב גם לזאת. והוכיח סופר כי גם בשעת פטירתה צוותה בכך, והעד העיד אפוטרופוס כי ירד לסוף דעתה בפשיטות וידע שרצונה בכך. ובאנו לדין לפי מה שכתב מוהריק"ל סימן קס"א וז"ל: ואשר כתבת דמאחר שיש מחקים ותלויות ואין בו זמן וגם לא עדים, נראה לענ"ד דלא גרע מאותה ששנינו (בפ' אלו מציאות) מצא כלי וכתוב עליו ק' וכו' יעו"ש. ועוד יש להביא ראיה מהירושלמי והביאוהו התוס' ראיה בפ' האשה שלום (יבמות דף קט"ו ע"ב) ר"י ור"א היו שותפי בגרבי דחמרא כד דמיך ר"י אמר ר' מני בריה דר"י לרבי יוסי כל גרבי דכתיב ביה ר"י דידיה הוא, אמר ליה אשתקד הוא דידיה והשתא דידי עכ"ל. ואף על גב דלכאורה היה ר"י מוחזק במעות וכו', ואף על גב דלא היה שום סגנון שטר או הודאה אלא סימנא בעלמא וכו', אלא ודאי דלא חיישינן לאמלוכי וכו' יעו"ש.

1661

1662א. שטר מתנה שכתוב בו שתי לשונות הולכין אחר לשון המועיל.

1662

1663ומדברי מוהריק"ל הללו יצא לידון הרב "ידי דוד" קראסו זללה"ה בתשו' סי' צ"ו על נדונו: בראובן שעלה בדעתו לשכון כבוד בארץ והיה אומר לכל כי נכדיו שהם שמעון ולוי ויהודה מבנו הגדול יזכו בספריו הכל כאשר לכל ועלה לא"י ונלב"ע וחלי"ש וקמו בניו לערער עלי דספרים: והרב הנזכר השיב תשובה גדולה והביא דברי מהריק"ל הנ"ל וכו' ואסיק: דבר הלמד דלא חישינן אמלוכי אפילו שהיה בכתב ידו ובלא עדים ובלא קנין אפילו במימרא בעלמא הוי קנין, כ"ש וק"ו בנידן דידן דהיה אומר בכל עת ובכל רגע שלא יהיו עושים הפך דבריו, בודאי לית דין ולית דין לעשות נגד צואתו וכל זה הוא פשוט עכ"ל. ומרן מלכא הראש"ל עמד בפרץ ירושלים הגאון המפורסם הרב הגדול כמוהר"א אשכנזי זצוק"ל בפסק הגדול הידוע בהקדש הקאיץ נסים ז"ל הנ"מ בס' הבהיר "כפי אהרן" (דק"ס ע"ג) עשאו סניף לך נא ראה ומ"ה הרב החק"ל באה"ע סי' ל' בנדונו כ' וז"ל: דכל שראינו שדעתו ליתן מתנה לפלוני ואמר שתי לשונות דהאחד מועיל והאחד אינו מועיל אזלינן אחר לשון המהני לפום דינא ואידך לישנא כמאן דליתיה חשבינן ליה כדי לקיים כונת הנותן וכו' עיי"ש, והוב"ד בס' הבהיר הנ"מ לרב וגדול האי תנא דידן הרב המפ"ה ר"מ ור"מ בעית נ"א בס' הנחמד שמו משה (דקמ"ג ע"א) והסכים לדבריו יעויי"ש. ומן התימא איך העלימו כאן ולא הביאו ראיה לדבריהם מדברי מהריק"ל זלה"ה הנז"ל, ואם מעט ואוסיף כהנה כי ראינו לעזריה חברנו הרב הגדול הרב יש"א ברכה הי"ו בספר הבהיר "בני בנימין" בשניות ס' טו"ב דדרך מצא לקיום כוונת הנותן, אשר נגד מה שכתב בשטר דכתב וז"ל ודכותה אשכחינן דאזלינן בתר דעת הנותן אשר נגד מה שכתב בשטר מהא דאמרינן (בפ' חזקת הבתים דנ"א ע"א) שלח להו רב הונא בר אבין, המוכר שדהו לאשתו קנתה והבעל אוכל פירות ברם ר' אבהו ור' אבא וכל גדולי הדור אמרו במתנה ביקש ליתנו לה ולמה כתב לה בלשון מכר כדי ליפות את כחה. ותוספות גרסי כדי ליפות את כחו עיי"ש הרי דהשטר מכר יוצא לפנינו קורא בגרון שמכר לה את השדה ועכ"ז אמדינן דעתיה דבעל, כי במתנה ביקש ליתנו לה ולאהבת אשתו כתב לה בלשון מכר כדי ליפות את כחה ובהכי יצא לידון בנידון דידן וכתב וז"ל וה"ה והוא הטעם בנ"ד וכו' דאמדינן דעתו הוא מסתבר עיי"ש. וא"כ תמיהתנו חזקה על מרן החק"ל דכתב סברא זו מסברא דנפשיה וכל רז לא אניס ליה וצ"ע.

1663

1664ב. במתנה הולכין אחרי הכוונה.

1664

1665ומצאנו ראינו הדבר מפורש בהאשל הגדול רבנו ירוחם במשרים נתיב כ"ג סימן רמ"ב דף כ"ג וז"ל: כלל גדול בידינו בכל תנאי שאדם מתנה עם חבירו שאין לילך אחר לשון הכתוב, אלא אחר הכונה לבד וכו'. וראיה וכו'. וכן במתנת שכיב מרע שאם עמד חוזר, עכ"ל. דאף על גב דהמקבל בידו שטרא מעליא אף על פי כן הולכין אחר הכוונה שלא כתב לו אלא לפי שעולה על רוחו, שתקותו נכזבה ואבדה תקותו ב"מ עכ"ל. ודבריו אלו הובאו בספר "משכנות הרועים" אות א' (סימן ו' ד"ה ע"א). וכתב הוא ז"ל דברי רי"ו העתיקם מרן ביתה יוסף בסו"ס ס"ח והעלה על שלחנו בשם י"א וידוע שכך היא המידה למרן ז"ל דכשמביא בשם "יש אומרים" אינו למימרא דאיהו לא ס"ל, אלא היינו טעמא שלא מצא מאן דפליג ולא מצא לו חבר ואסיק מסברא דנפשיה דליכא דמספקא ליה בכוונת ודעת הנותן, על המקבל להביא ראיה. וכההיא דאיבעיא לה בריש פרק יש נוחלין (ד' קל"ב) בבריא הכותב נכסיו לאחד מבניו אי לשם מתנה אכוין או לשם ירושה וכו', דהספק נפל בדעת הנותן ומעשהו, אבל היכא דמחשבתו של נותן ניכרת דלמתנה גמורה איכון אלא שהעדים חשדו בה דבר ונמצא בו קיוהא לא מפני זה אנן הולכין אחר הלשון הכתוב אלא אחר הכונה, ולא מרעינן להשטרא משום מאי דעבוד העדים, ע"כ.

1665

1666ועתה האריך בזה בדף מ"א וז"ל: ואף על גב דלא באו העדים אלא להגיד שהמשכונה היא ברבית ומסתמא נעשית כתקונה אלא דהעדים החלו במלין קצרים של דברים מגלין טפח ומכסים טפחיים וכו' עכ"ל הנ"ל. הראתי לדעתי תנא דמסייע דאזלינן בתר הכונה בו כי מן האמור דון מינה לנ"ד מוכח אומדן דעת הנותנת כי זה חפצה, זאת חובתנו לעשות דרך סלולה לזכות מרים בשופי, הגם שחסר דבר מה קנאות וכיוצא בו. ומה גם אחרי הגלות כי כן היו דבריו בעת פטירתו, ובזה באנו לדין דברי שכיב מרע והדברים עתיקים, ואכמ"ל.

1666

1667זו בלבד כי במונח זה כי זה חפצה ורצונה וצואתה ודבריה בעת פטירתה שפיר אהניא לן מה שיש לפקפק בשטר זה שלא נכתב בו כתבוה בשוקא, וכו'.

1667

1668ג. מתנה דלא כתוב בה כתבוה בשוקא.

1668

1669וראה ראינו לאחד מגאוני דורנו, בספרו הנדמ"ח "משנת רבי אליעזר" (בסימן ס' ד' קל"ח) דכתב: הנה בהאי שטרא איכא לדון בה דלא כתוב ביה כתבוה בשוקא, והגם דכבר כתב הרא"ש הביאו הטור (חו"מ סי' רמ"ב) האידנא דלא כתבינן בשטרא כתבוה בשוקא וכו' היינו דוקא כשהנותן מצוה לכתוב שטר מתנה, וא"כ בנדון דידן דלא כתוב בה אמר לנו כתבו שטר זה וכו', נמצא דליכא קנין סודר כתב הכנה"ג בשם מהרימ"ט דאיכא לאסתפוקי היכא דקנו מיניה, ולא נזכר בפירוש שיכתבו אי הוי כמצוה לכתוב השטר עי"ש, הרי דפשיטא ליה להכנה"ג דהיכא דקנו מיניה לא בעינן כתבוה בשוקא וכו'. דון מינה לנ"ד דזכתה מקבלת המתנה.

1669

1670ברם עדיין איכא למימר דסברת הרמ"ה ז"ל אינה מוסכמת ורובן של הראשונים חולקים עליה, א"כ נמצא דלא די דאין כאן אמירה בכתיבת השטר אף גם לא אהניא הקנאתה של מקבלת מתנה בקנין סודר. עכת"ד.

1670

1671נמצאנו למדין דפשיט ליה להרב ז"ל בסכינא חריפא דלא זכתה מקבלת המתנה, אף שהיתה בקנין סודר. ולגבי דידן שקבלנו הוראת מרן הרי פסק בשולחנו הטהור (חו"מ סי' רמ"ב סעיף ג'): כל מתנה בין של בריא בין של שכי"מ צריך שתהא גלויה ומפורסמת ל"מ אם אמר לעדים התחבאו וכתבו, אלא אפילו אמר סתם כתבו לו אינו כלום אלא אם כן אמר כתבוהו בשוקא וכיוצא בזה. לפיכך כל שטר מתנה שאין כתוב בו ואמר לנו הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה וכיוצא בענין זה לא זכו המקבלים אף אם קנו מיניה עכ"ל. הרי להדיא שאפילו בקנין לא מהני וא"כ אנן מה נענה בנ"ד. ומהתימה אמאי לא חששו רבנן להכי.

1671

1672אמנם כד מעיינינן בה הא לאו מילתא היא, ואעיקרא דברי הרב משנת רבי אליעזר הנ"ל אינם מדויקים, וכד ניים ושכיב אמרם לפסול שטר כזה לגמרי מכמה אנפי ואין כאן מקומם להאריך, ועל כל פנים בהא דלא כתב ביה כתבוהו בשוקא רבו הדעות. הנה מרן ז"ל כתב: כל דבר שמנהג הסופרים לכתוב הן נאמנות והן כתובו בשוקא וכן שאר שופרא דשטרי דנהגו הסופרים לכתוב כל מי שמקנה בסודר לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה, ואין צריך לפרש שיכתבו כל לישני שפירי (חו"מ סי' ס"א סעיף ה').

1672

1673והרב שבט בנימן (בסי' ט"ו) כתב שאם כתבו בשטר והכל נעשה באופן המועיל לפו"ד וכתחז"ל מהני לתקן השטר אף שאינו מתוקן. והביא דברי המרדכי (פרק מי שמת סי' תרי"ז) ששאל ר"מ את רבנו ברוך על שטר שלא היה כתוב בו קנין הפירות כראוי שלא הקנו לו קרקע לפירותיו, מי אמרי' האי שטרא חספא בעלמא הוא וכיון שעשו מדין שליחות אינם יכולים לכתוב שטר אחר בקרקע לפרותיו, והשיב רבנו ברוך שאחר שנתנו לו כח הפירות של קרקע כתחז"ל וקבלו עליהם אחריות שטר כאחריות כל השטרות, נמצא שהעדים מעידים שחתמו כתחז"ל, ובידינו לתקן הענין ואחר שחתמו העדים אף אם נשאל להם עתה ואמרו לא כך היה, לית לן בה, דלא אתי על פה ומרע לשטרא, והוו כחוזרים ומגידים. והלכה זו פסקה רמ"א (חו"מ סי' רי"ב) ומינה למד הרב (שבט בנימין) דדברים שהם להעמיד השטר בקיומו הגם שהסופר לא ידע להעמידו כדין כל דחזינן דקבל עליו לכתוב השטר בכל לשון של זכות. אף אם חסר מהשטר איזה ענין שאינו נסמך על פי הדין מעמידין אותו עכת"ד, ועיין למרן החבי"ב בתשובות בעי חיי (חו"מ ח"ב סי' ז"ן) ולהרב דבר משה ח"ב סי' ע"ז והדברים עתיקים והרב "צל הכסף" (ח"ב סי' ל"ו) הסתפק בענין מתנה שלא כתוב בה כתבוה בשוקא וכו' וסמך עצמו בקבלת סברת הפוסק המקיים שטר זה וקיים המתנה בדגל הקים לי עי"ש.

1673

1674על כל פנים לכל הדברות. הם אמרו שדבר זה תלוי בפלוגתא דרבוותא, ואנן מה נענה להחזיק שטר זה.

1674

1675אולם אחת היא כי בנ"ד האי ספרא המציא לפנינו נוסח שטר כראי מוצק ועוד כי בנ"ד ידים מוכיחות ברצון הגמור והמוחלט של המצוה מתנה זו, ואמרינן דשטר זה כמו שכתוב כל לישני מעליא דשטרי והעדים יכולים להעיד ולחתום ולתקן כי רצונה לקיים מתנה זו באופן המועיל ולא נגמרה שליחותיהו של העדים והסופר עד יצא דין זה כנגה צדקו לזכות מקבל המתנה.

1675

1676ועוד הואיל ומסרה לסופר ולעדים לכתוב ולחתום פעמים אחדות אין לך דבר גלוי וברור מזאת.

1676

1677ומה גם כי הלא מראש כה היו דברינו להוכיח כי רצונה של המצוה שתתקים מתנתה לזכות מקבלת המתנה מרים ופוק חזי מ"ש הרב עיקרי הד"ט בחלק או"ח דל"ז ע"ג בנדונו באשה אחת שעשתה צואה וכה היו דבריה, אמרה המצוה שרוצה שיהיה רצונה האחרון וחלוקת נכסיה שתועיל ותספיק משום דייתקי ואם לא יועיל משום דייתקי יועיל משום מתנה לאחר מיתה או דייתקי מבטל דייתקי או משום חלוקת הנכסים והפקת רצון היותר מועלת ומספקת שתוכל לעשות וע"ז השיב הוא ז"ל וכתב: ומי לא ידע בכל אלה שדבריה הן הן לבקש שתתקיימנה מתנותיה, ובהיות שאפשר שטעתה באיזה דבר ובזה יסתור רצונה ומתנותיה, והיא רוצה שיתקיימו כי זה דרך כל העולם כמ"ש רז"ל אין אדם מוציא דבריו לבטלה לכן אמרה שגם אם לא תועיל וכו' א"כ זכינו לדין כי הזכיר לשון מתנה לסתור לשון ירושה ובודאי בדעתה שאם בצואתה נמצאו דברים המבטלים אותה היא רוצה שישמע ויזכר אותו לשון המועיל, והוי דינו כאלו אמרה וזה לע"ד ברור כשמש, ואע"ג דדברי סברא נינהו מכל מקום נ"ל להביא ראיה ממ"ש מרן בבית יוסף סי' רנ"ג עלה דההיא דמוהרי"ק שורש צ"ד שכתב שהניח לאו לשון מעליא הוא וכו' בההיא עובדא דמהרי"ק.

1677

1678מטעמא אחרינא נראה שיש לגמגם בה ולומר דלא מהניא ההיא לפי שהיה כתוב בה שצותה להניח וכו' ואלו היה כתוב בה שהיא מנחת היה מועיל כמ"ש הרשב"א והרא"ש, אבל צותה להניח משמע שצותה לאחר להניח אלא שאף שבלי ספק הא מוכחא מילתא דטעות סופר היא דהא ודאי היא המנחת וא"כ אם ברור לנו שאמרה בזה הלשון ממש שהיתה ברצונה כיון דקי"ל אין אדם מוציא דבריו לבטלה סתמא דמילתא שלא דקדקה בלשונה עכ"ד.

1678

1679הרי לך כי אפילו אם טעתה כיון שהדעת נותנת שרוצה המצוה לצוות בלשון המועיל עלינו לתקן דבריו כל שכן בנדון דידן ששפתיה ברור מללו שרצונה שתתקיים צואתה אע"ג דאמרה דבריה מבלי דעת משפט ההלכה כסומא בארובה, מכל מקום אנן סהדי כי משגה הוא בידה וא"כ כיון שכך כוונתה ודעתה גלויה היא כאלו אמרה דבריה בלשון המועיל.

1679

1680והרמב"ן כתב בתשובותיו סי' נ"ח דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וע"ז כתב מהרשד"ם (חו"מ סי' שכ"ג) אם בסתם בני אדם יש לנו לדון כך ולומר שרוצה לקיים מתנותיו כ"ש וק"ו בנ"ד דאנן סהדי שכוונתו רצויה וגלויה מתנותיו שהרי אמרה שרצונה שתתקיים בכל אופן היותר מועיל ומספיק עכ"ד אמרי נעם.

1680

1681העתקנו רוב לשונו לשון הזהב ללמוד ממנו בנ"ד שהרי היא לא אמרה שום דבר המבטל ומחליש צואתה אלא אפילו אם הסופר והעדים יטעו לא בטלה שליחותן עד אשר יצא כנגה כונתה ורצונה הגמור ודאי דאמרינן כאלו נכתב כתבוה בשוקא וכו' ולית דין צריך בשש.

1681

1682ואם עדיין לבך מהסס הדרן לעיקר יסודו כי גם בעת פטירתה כן היו הדברים, והדרן למ"ש מרן שם בסעיף ו' מצוה מחמת מיתה אינו צריך לומר גלו את המתנה וכו'.

1682

1683ומרן החביב שם נמק דין זה וכתב: דאין דין מתנה טמירתא אלא במתנת בריא ולא במתנת שכיב מרע והוסיף עוד וכתב: ואף במתנת בריא איכא כמה מרבוותא דסברי דכיון דנהיגי למכתב בשטרי מתנתא דנא כתבוה בשוקא אם בשטר אחד לא נכתב כמי שנכתב דמי וכ"כ מהרשד"ם באה"ע סי' ר' וחו"מ סי' ש"ד ומהרש"ח סי' ל"א ומ' והב"ח ומשפט צדק ח"ב סי' ס"ט.

1683

1684א"כ זכינו לדין כי אין לחוש לכו"ע בהא דלא כתוב בהאי שטרא דנ"ד כתבוהו בשוקא ומכל הטעמים הנ"ל זכתה מקבלת המתנה מרים בשופי.

1684

1685זאת תורת העולה כי סילוק הבעל חיים בן יעקב מנכסי אשתו אסתר הוא תקיף וקיים לפום דינא ואסתר זו עשתה בחכמה ליתן המתנה קודם כניסתה לחופה. ומאחר שלא השאירה לעצמה כלום לא נשאר מקום לחלות ירושת בעלה ואין אנו צריכים לסלוקו.

1685

1686וגם יש כאן ידים מוכיחים המעידות על רצונה וחפצה הגמור לעשות כל טצדקי להחזיק כוונתה ומאחר עלות כל אילין אריותא חו"ר ארצות המערב ולעילא מינהון האח נפשנו גדול מרבן מר ניהו רבה הרב ישא ברכה יצ"ו לקיים שטר זה, מי שם פה לאדם לערער ולבטל שטר זה אפילו כקוצו של יוד.

1686

1687וזאת חוקת התורה ומתרגמינן דא גזרה דאורייתא שלא יוכל שום איש מישראל להפקיע ממקבלת המתנה מרים זכות זו דמשמיא זכו לה.

1687

1688ולראיה ועד"א בעה"ח בש"א לחדש זיו משנת התרמ"א בא סימן ישלח עזרך "מקדש ומציון" יסעדך לפ"ק.

1688

1689הצעיר יוסף רפאל עזיאל

1689

1690בענין הנ"ל

1690

1691תשובת מרן הגאון הצדיק כמוהר"ר רפאל מאיר פאניזיל ראשון לציון בירושלים תוב"ב.

1691

1692ב"ה

1692

1693אנא נפשאי ראש"ל ומו"צ דפעה"ק ירושלים ת"ו לפני נגלתה תורה חתומה יוצאת מפום אריותא מאריות גברו ע"ד איש ואשה חיים ואשתו אסתר שקודם שנעשה ביניהם השידוך חילק הבעל מירושתם בנכסים אשר לא הכניסתם בנדוניא, ותכף באותו פרק זכתה נכסיה לאחותה מרים כפי השטר המוצג, לכאורה כתוב על קו הדין והאמת, ועתה שמתה אסתר נראתה השלהבת מי זוכה בנכסים? ובא חכם מע' הרב שלמה בחכמתו הי"ו ודן את הדין וזיכה את הזכאית מרים בנכסי אחותה. ואחריהם כל ישרי רבני אלפין איש על מקומו עשה את שלו ולחזק שטר וזכותי מרים, ושלחו מהתם להכא לקיים מקרא דבר ה' מירושלים להורות להם את הדרך. ועתה קם חד מינן מר מחותני הרב הגדול יצ"ו, מומחה ופקיע בס' הנחמד הנק' בשם "בני בנימין וקרב איש" ה"ה כמהר"ר ישא ברכה הי"ו וברוח מבינתו עקר הרים וטחנן וחזק וקיים שטר זה להלכה ולמעשה ודרשינן סמוכין העומדים על הפקודים מעלת הרבנים המפורסמים אשר בית ישראל נכון עליהם ותורה יבקשו מפיהם על מכונה זו ישבו לאשר ולקיים שטר מתנה דנא, ותצא דינא וספיר גזירתם שורת הדין להיכן נוטה.

1693

1694ואחר כל זאת עמדה ונשאלת דינא קבעי לחוות דעתי גם אני, וכשאני לעצמי מה מני יהלוך לדבר דבר אחר כי ותנתן דת, וגזרה יצאת, ומה גם כי מלתא כדנא לעבור על כל דבריהם בדרך שקלא וטריא סובלי אריכות וידידי כריע כאח לי הי"ו היה דברו נחוץ אלי להוציא מחשבתו לפועל כי ע"כ מפני הכבוד נעניתי לו וכמעט שעברתי על כל דבריהם על פי מה שעלה בזכרוני מפי ספרים בחנתי כמצרף כסף כי דבריהם נאמנו מיוסדים על פי כור הבחינה דקדוק לשון בשטר כי מכותלי נוסח השטר ניכר כי הסופר ידיו רב לו, וראה ראיתי כי בלי הצורך האריכו על כל פרטי השטר לא העלימו דבר הגם כי ידעתי עדותי זאת נאמנה כי דבריהם כחותה על הגחלים להפצרת השואל הי"ו.

1694

1695וגם אני אבוא אחריהם, ראיתי כי מן שמיא מיהב יהבי ומקום הניחו לי, והוא זה. כי בנוסח השטר המוצא לפני כה היו דבריה: כי אם תזכה לזרע קיימא אזי בניה ירשו כדת של תורה ואין לדחות שום זכות בנכסים, אמנם אם תמות ולא הניחה זש"ק אזי תזכה בנכסים וכו' וכו' וכו' ובאנו לחוש כי בחיוב על תנאי במחלוקת שנוי כי לדעת מהריט"ץ ס' פ"ב ומהרש"ך ס"א סי' קפ"ח ומוהרימ"ט ח"א סימן קפ"א אפילו בקנין: ומעכשיו הוי אסמכתא.

1695

1696והרב צל הכסף בח"מ סי' ל"ו בנדונו: בראובן שנתן לבתו סך וכו' והטיל תנאי שאם יזכה לבן זכר תטול סך מה ושאר המתנה בטילה ולא זכה לבן וחלי"ש ובאה בתו לזכות בשטר המתנה, והגם כי מעיד על עצמו כי עדי השטר המה חכמים ולא יצא תקלה מתח"י אפ"ה חש להכי ואסוף דינא זיכה להבת מטעם קים לי ע"י קבלת סברת הפוסק הכתוב בנדונו וא"כ אנן מה נענה.

1696

1697הן אמת כי ראיתי להאי תנא דידן מרן החק"ל בח"ב חלק ח"מ דקס"ט ע"ב וג' אחר שהאריך למעניתו כמדתו לכל רוח חיליה לאורייתא אסף וקבל לדעת הרב משפט צדק והרח"ש והר"מ די בוטן פשיטא להו דבחיוב ע"ת גם בלי מעכשיו לית ביה משום אסמכתא. והרואה יראה הני ספרי נה"ר כתב וז"ל: ונתחייבו איש ובתו בשניהם בקגא"ס בדל"ה ובשח"ק ע"כ האמור מראש ועד סוף והכל כתחז"ל דלאו כאסמכתא וכו' בקוש"ח עכ"ה בא"ה כפי הדין וכו' ע"כ הנ"ל. עינא דשפיר חזי כי עשה הכל באופן המועיל בלשון חיוב ובאנו לדין הרב החק"ל זללה"ה.

1697

1698ואם בזה לא הרוה צמאוננו כי גם בזה הדבר שנוי במחלוקת אמינא מלתא דחזיא לצאת מכל הפקפוקים. והוא כי הלא עינינו הרואות כי בשטר דנא שם נמצא שבועה פעם ושתים ע"כ הנז"ל. והלכה רווחת ועמא דבר כי שבועה עושה קנין והרב לחם שלמה זלה"ה בס' צ"ו האריך הרחיב הדבור בזה וזו הלכה העלה בדע"ט ע"ב וז"ל: ואם קנו ממנו בדבר שיש אסמכתא אם אסמכתא מבטלת הקנין לכ"ע חייב לשלם מכח שבועתא עיש"ב ויונעם לך. והדברים עתיקים. ועיין להרב פמ"א ח"א סי' קפ"א ולהרב ב"ד ח"מ סי' ת"ד והמו"ד סי' ק"א ולהרב ברכי יוסף ח"א סי' ס"א וסי"ע ולהרב פאת הים ד' קנ"ב דכתב: ולענין הלכה למעשה חייב לשלם מכח השבועה דלא שייך קים לי לענין איסורא. ועי' להרב מוהר"ד בספרו הבהיר דמ"ד ע"א ובהשמטות דק"ג ע"ג ובס' סמיכה לחיים דקי"ב ע"א ובחקקי לב דקצ"ב ע"ד ועי' להרב זל"א בח"ב וח"ג מה שציין בזה ואין להאריך במקום שאמרו לקצר.

1698

1699ואסברא דכן הוא הדין פשוט והלכתא גמירי, והנה דהנה בענין מה שכתוב בכתובה, שאם ח"ו תפטר הכלה וכו' לכאורה ק' דהוי אסמכתא. דבשלמא למ"ד דבתנאי בשעת נשואין לית ביה אסמכתא ניחא, והרב לחם רב סי' רכ"א משמע ליה דאף בשעת נשואין אית ביה אסמכתא, וכן כתוב בהדיא בסי' כ"ח והרב שבט בנימין בדף י"ט ע"א (סי' צ"ח כ' דכן כ' הרא"ם סי' כ"ג) גבי ראובן שהתנה בשעת קדושין דיש אסמכתא. אלא דכתב דהריב"ש ז"ל סי' שמ"ה כ' דכתבו הגאונים דבשעת נשואין אסמכתא קניא. וכך הם דברי הרב התנא במש"ל בהלכות אישות דאסמכתא קניא בשעת הנשואין וחקר דכיון דבמחלוקת שנוי איך תקנו רבנן לכתוב נסח זה בכתובה דלא מהני ומצי הבעל לומר קי"ל? ומינה ניח"ל דמשו"ה תקון רבנן אחר התנאים שנשבע החתן ש"ח בת"כ ומשום חומר השבועה חייב לקיים שבועתו עכ"ל.

1699

1700ודברים אלו כהויתן הובאו להרב שפת הים (בחו"מ סי' מ"ב דקנ"ב ע"ג) הרי כי לא מצאנו ידינו ורגלינו בתנאי הכתובה אשר הם אסמכתא אם לא מפאת השבועה א"כ תורה יוצאת דמכח אריה דשבועה דרביע עליה פלטינן מכל מין פקפוק. ע"כ משלי להביא דבר מן החדש אשר לא דרכו בה כדי שלא יהיו דברי כיהודה ועוד וכו' וחפצי היה להשתעשע בד"ק בדרך ארוכה.

1700

1701האמנם כבר מלתי אמורה כי הנחץ השיאני ובכן אף ידי תכון כי זכות האשה מרים אמתני ותקיפה ולית נגר דיפריקנא. ולאהבת האמת כתבתי וחתמתי שמי פעה"ק ירושת"ו עמוס ברוב התלאות בצעריך ירושלים בש"א לחדש זיו ל"ב טהור למב"י בשנת זאת התרמ"א בא ס"ט משפטי ה' אמת צדקו יחדיו לפ"ק והשו"ב וקים.

1701

1702המרפ"א, רפאל מאיר פאניזיל,

1702

1703ראשון לציון

1703

1704(לחו"מ סי' של"א).

1704

1705שכירות פועלים

1705

1706ב"ה ד' טבת תרצ"ח, תל אביב.

1706

1707לכבוד הועד הפועל של הסתדרות הפועל המזרחי בארץ ישראל שוכט"ס.

1707

1708אחים יקרים ואהובים!

1708

1709בהמשך למכתבי אליכם מיום י"א דנא הנני ממציא לכם את תשובותי המצורפות בזה. ועלי להגיד לכם, כי שאלותיכם אלה כל אחת כשהיא לעצמה הן נושאים חשובים לעיון רב ומסתעפים לפרטים מרובים. אבל כדי לא להלאותכם בפלפולים ועיונים הקשורים בפרטי הלכות בספרי הפוסקים ראשונים ואחרונים, קצרתי את דברי עד כמה שזה אפשר אבל לא הרשיתי את עצמי להשיב לכם הלכות פסוקות בפסקים קצרים לפי שחובת כל משיב שאלה להלכה לבאר מקור ההלכה בתלמוד ופוסקים ולבאר גם את נמוקה.

1709

1710מנקודת השקפה זו הוצרכתי לחלק אחדות משאלותיכם לסעיפים קטנים ולהשיב גם על שלא נדרשתי מכם לפי שאי אפשר היה לי להצטמצם בתשובה על שאלתכם מבלי לנגוע בעצם הבעיא של השאלה.

1710

1711ועוד זאת עלי להגיד: תשובותי אלה אינן הלכות פסוקות אלא חות דעתי לפי קוצר השגתי.

1711

1712וזאת תשובתי בס"ד לפי סדר שאלותיכם.

1712

1713א. מה הן ההגדרות הברורות לקביעת יחסים הדדיים בין הבעלים והעובדים?

1713

1714תשובה:

1714

1715דבר זה לא מצאתי מפורש בדברי רז"ל הראשונים, אבל נלמד הוא במכל שכן ממאמרם ז"ל בדרשת הכתוב כי ימכר לך אחיך וכו' שתנהג בו אחוה. הא כיצד אתה נוהג בו אחוה והוא נוהג בעצמו בעבודתו (ספרא ויקרא פ' בהר פ"ז ה' ע"ט). מכאן אתה למד הגדרה ברורה זו ליחסים ההדדיים שבין הבעלים והעובדים. הבעלים חייבים להתנהג עם העובדים במדת אהבה וכבוד, עין טובה ונדיבות לב. והפועל נוהג הוא בעצמו מדת נאמנות ומסירות גמורה לעבודה שהוא נשכר לעבוד בה.

1715

1716יחסה אהבה וכבוד כיצד?

1716

1717כי טוב לו: עמך במאכל, עמך במשתה (קידושין כ). הא למדת שיחס בעל הבית אל הפועל צריך להיות יחס אחוה כאל אדם שוה ועוזר לו להשלמת עבודתו; ולא יחס של נחות דרגא המביא לידי מעשים שיש בהם משום העלבה והכלמה כי באותה מדה שנזקק הפועל לבעל הבית, כך זקוק בעל הבית אל הפועל ובהשתתפותו נשלמת פעולתו של הבית.

1717

1718עין טובה ונדיבות לב כיצד?

1718

1719חובת בעל הבית היא שלא להתנהג עם פועליו ופקידיו במדת דין קפדנית, אלא להיפך בעין יפה ולב נדיב ולקיים בעצמו למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור. וכן מסופר בגמ': רבה בר בר חנא תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא שקל לגלימיהו אתו אמרו ליה לרב אמר ליה: הב להו גלימיהו, אמרו ליה דינא הכי? אמר ליה הן. ואורחות צדיקים תשמור. (ב"מ פ"ג וירושלמי ב"ה ה' פ"ו). עובדא זו משמשת לקו המדה להתנהגות עדינה של בעל הבית עם פועליו בכל עניני העבודה ושכר פעולתה.

1719

1720ב. נאמנות ומסירות הפועל בעבודת בעל הבית.

1720

1721הפועל חייב להכיר את עצמו משועבד בזמן שכירותו ובכחותיו הפיזים והמדעיים לעבודת בעל הבית שנשכר לה. בגמ' מסופר: אבא חלקיה לא הסביר פנים לאלה ששאלו בשלומו משום שאמר: שכיר יומא אנא ואמינא לא איפגר. והלכה פסוקה היא זאת: אומנים העובדים בשל אחרים אינם רשאים לעמוד בפני זקן או ת"ח (כמצות הכתוב מפני שיבה תקום והדרת פני זקן) כדי שלא יפסיקו עבודת בעל הבית (קידושין ל"ג יור"ד סי' רמ"ד סעיף ה') וכשם שהפועל צריך לדייק בנאמנות ודיקנות גמורה על זמן עבודתו כן הוא צריך להתמסר בכל כחותיו לעבודתו. וכ"כ הרמב"ם אין הפועל רשאי לעשות מלאכתו בלילה ולהשכיר עצמו ביום, ולא יהיה מרעיב ומסגף עצמו ומאכיל מזונותיו לבניו, מפני גזל מלאכתו של בעל הבית: שהרי תשש כחו ותחלש דעתו ולא יעשה המלאכה בכח. (עיין ירושלמי דמאי פ"ז ה"ג ותוספת ב"מ פ"ח) כדרך שמוזהר בעל הבית שלא יגזול שכר עני ולא יעכבנו כך העני מוזהר שלא יגזול מלאכת בעל הבית ויבטל מעט בכאן ומעט בכאן ומוציא כל היום במרמה; אלא חייב לדקדק על עצמו בזמן, שהרי הקפידו על ברכה רביעית של ברכת המזון שלא יברך אותה. וכן חייב לעבוד בכל כחו שהרי יעקב הצדיק אמר כי בכל כחי עבדתי את אביכן, לפיכך נטל שכר זאת אף בעולם הזה, שנאמר "ויפרץ האיש מאד מאד" (ה' שכירות פ"י ג' ז' ו - ז. חו"מ ש"י של"ז סעיף י"ט - כ). דבר מובן מאליו שחובה מוטלת על הפועל למלאות עבודתו באהבה וכבוד אחואית לאחיו המעביד אותו וביחס של אהבה, לעצם המלאכה שהוא עובד בה, ולא יהיה כמכונה מיכאנית או אפילו כמצוה ועושה וכשכיר מקוה שכר פעולתו. אלא כשותף בבנין ויצירה בפעולה שהוא עובד בה לטובת אחיו ולטובת בנין העם והארץ שהיא טובתה והצלחתה של כל האדם, כי עד כמה שעבודתנו בחיים היא נדמית לפרטית היא בכל זאת עבודה אנושית עולמית, ומברכתה ושלומה יתברכו עובדיה. העבודה אינה נערכת בתשלומי כסף או כל הנאה גופית, אלא בשכר השתתפותנו בישובו ובנינו של עולם שבה נמצא נעימות לחיינו וספוק נפש גמור למציאותנו בחיים. בה אנו נותנים מנת חלקנו לעמנו ולכל האנושיות כולה וזוכים עי"כ לקבל ממנה מנה כפלה ומכופלת. וכן אמרו רז"ל: גדולה מלאכה שמכבדת את בעליה (נדרים כ"ו). וגדולה מלאכה שכל הנביאים התעסקו בה וכן צוו רז"ל ואמרו, אהוב את המלאכה (אבות פ"ב) מכאן שיהא אדם אוהב את המלאכה ולא שונא אותה. כשם שהתורה נתנה בברית כך המלאכה נתנה בברית, שנאמר "ששת ימים תעבוד ועשית כל מלאכתך ויום השביעי שבת לה' אלהיך" (אדר"נ פ"א) אהבת המלאכה והעבודה גוררת אחריה אהבה לנותני המלאכה, ומביאה בכנפיה הצלחה, וברכה ושלום, ויחסי אהבה וחבה הדדיים בין שני חלקי העם והעולם: המעסיק והעוסק.

1721

1722שאלה ב. מהי האחריות המוטלת על העובד בעבודתו?

1722

1723אחריות העובד בעבודתו היא: לעבוד באמונה ומסירות בזמן העבודה ובכחותיו הגופיים והשכליים למנוע כל נזק והפסד מסבת עבודתו, ולהביא בעמל עבודתו הפריה מקסימלית ועבודה כנה איתנה ומשופרת. זה מתבאר מדברי רז"ל שהזכרתי בסעיף הקודם.

1723

1724שאלה ג. מהי הגדרת האונאה של העובד בעבודתו?

1724

1725תשובה. העובד אין לו דין אונאה לפי שאין אונאה יוצאת בדיינים אלא כשהיא בדרך מקח וממכר שיש בה שלשה גופים: המוכר והקונה והחפץ שהוא נושא פעולת המקח משא"כ בפועל, הוא הטוען והוא החפץ ונושא האונאה (עיין חו"מ סי' רכ"ז סעיף ל"ג ובתשובת מהרימ"ט חו"מ סי' י"ט ויניציאה ד' ר"ג) אבל אעפ"י שאין אונאה זו יוצאת בדיינים וכן אם הוקרה או הוזלה העבודה בתוך זמן השכירות אין בעל הבית ולא הפועל יכולים לשנות ממה שפסקו ביניהם (שו"ע חו"מ סי' של"ג סעיף ה - ו) בכל זאת אם הונו זה את זה בשכר העבודה עוברים בלאו דלא תונו איש את אחיו שהוא כולל גם אונאת דברים (עיין חו"מ סי' רכ"ז סמ"ע ס"ק נ"א).

1725

1726שאלה ד. מי קובע זמן העבודה?

1726

1727תשובה: זמן העבודה מדין תורה, הוא: מזריחת השמש עד צאת הכוכבים. וכן נאמר בדברי קבלה: תזרח השמש יאספון ואל מעונתם ירבצון יצא אדם לפעלו ולעבודתו עדי ערב. ומנכין לזכות הפועל זמן יציאתו לעבודה ללכת מביתו אל מקום העבודה, וכן זמן התפלה בביהכ"נ וזמן סעודת הפועלים. (עיין או"ח סי' ק' סעיף ב') וזמן הדרוש להכנת סעודת שבת בכל ערב שבת. הלכה זו אינה קבועה אבל היא משתנה לפי מנהג המקום, וכן אמרו בירושלמי המנהג מבטל הלכה (ב"מ פ"ז ה"א). ואין בעה"ב זכאי לכוף את פועליו לעבוד שעות נוספות על מנהג המקום אפילו אם הוסיף להם בשכר עבודתם אם לא התנה עליהם מראש על זמן עבודה יותר מהנהוג. מנהג המקום נקבע על פי מנהגם של תושבי העיר שבמקום העבודה. או על פי מנהג הקבוע השכיח והנעשה פעמים הרבה, אבל דבר שנעשה רק פעם אחת או שתי פעמים אינו קרוי מנהג (עי' חו"מ סי' של"א סעיף א').

1727

1728שאלה ה. כשהזמן מכביד על העובד אי רשאי לדרוש שינוי בזמן?

1728

1729תשובה: אין הפועל ולא הבעה"ב רשאים לדרוש שנוי זמני העבודה לגרוע או להוסיף משעות העבודה הקבועות עפ"י מנהג העיר, מאיזו סבה שהיא. וכלל גדול אמרו רז"ל בהלכות עבודה: כל המשנה ידו על התחתונה וכל החוזר ידו על התחתונה (ב"מ ע"ו). הלכך אין רשות לבעל הבית או לפועל לכוף זה את זה לשנוי זמני העבודה אם לא שהתנו מראש.

1729

1730שאלה ו. אם רשאי הפועל להשתמש במעשה השביתה.

1730

1731תשובה: לענ"ד נראה שהשביתה בכלל אינה מותרת ולא רצויה לא לפועל ולא לבעל הבית. לפועל: משום שכל יום שביתה ממלאכת עבודת יצירה, הוא יום אבוד בחיים ותורת ישראל צותה על חיוב העבודה, ואמרה: ששת ימים תעבוד ועשית כל מלאכתך וים השביעי שבת לה' אלקיך ודרשו רז"ל: כשם שברית לתורה (כלומר למצות שבת שבתורה) כך ברית למלאכה. זאת אומרת לעבודה בששת ימי החול: ולא לבעל הבית: לפי שכל עבודת בנין או תעשיה, ואין צריך לומר נטיעה שלא נעשתה ולא נגמרה בזמנה, הרי היא בגדר דבר האבוד לא רק מפני הזמן האבד אלא גם מפני הנזקים הנמשכים ממנה לחמרי העבודה. צא ולמד מדין חזרת הפועל בתוך זמן שכירותו שאעפ"י שמעיקר הדין פועל יכול לחזור בו אפילו באמצע היום מדכתיב כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם ולא עבדים לעבדים (ב"ק קט"ז וב"מ ע"ז) ובכל זאת נפסקה ההלכה שאם עושים בדבר האבוד אין הפועל יכול לחזור בו (חו"מ סי' של"ג סעיף ח') ובגדר דבר האבוד כתב הסמ"ע שהוא צורך שעה ויתקלקל אם לא יגמר מלאכתו מיד, אבל הב"י ורמ"א בהג"ה פסקו שכל שאין בעל הבית יכול לעשות אותה מלאכה בעצמו נקרא דבר האבוד והיינו משום שכל הפסקה בעבודה גורמת הפסדים לחומרי העבודה. והש"ך (שם ס"ק כ"ג) מסיק דהכל לפי ראות עיני הדיין. ולפי תנאי העבודה בזמננו ברור לי הדבר שכל דחוי של עבודה בחקלאות או בתעשיה ובנין גורם הפסדים גדולים שאינם מתמלאים בזמן אחר. וכן כתב הטור בשם תשובת הרא"ש דלא שנא פועל ולא שנא קבלן, כי אם היה מניחו כך לא היה מוצא אומן שהיה נכנס למלאכת חברו יכול להטעותו, ואפילו בדבר שאינו אבד אם אינו מוצא פועל אחר לשכור (חו"מ סי' של"ג סעיף ד' ועיין בב"י) ולדעתי יש ללמוד זה ממ"ש בגמ' בדין פועלים שחזרו בהם, שמין להם מה שעשו או יגמרו מלאכתן ויטלו שני סלעים, לא צריכא דאייקר עבידתא ואימרו פועלים (זאת אומרת שפירש מהעבודה, ובלשון המדוברת בפינו היום: עשו שביתה) ופיסינהו. מהו דתימא מצו אמרי ליה כי מפייסינן אדעתא דטפת לן אאיגרא קמ"ל דאמר להו אדעתא דטרחננא לכו באכילה ושתיה (ב"מ ע"ו). ומכאן ראיה למה שפסק רמ"א ז"ל שאם חזר הפועל מכח יוקר העבודה אין שומעין לו (שם סעיף ד' ובסמ"ע) נמק דין זה יפה דלא יפתה התורה כח הפועל כדי שישתכר מעות (שם ס"ק ט"ז) אלא כדי שיהיה חפשי לעבודתו העצמית (עיין ב"ח ותשובות חוות יאיר סימן ק"ג ופ"ת שם ס"ק ד' ובמחנה אפרים ה' שכירות פועלים סימן ח'). מכל זה מתברר שהשביתה או ההשבתה כשהיא לעצמה אינה רצויה ויש שהיא מחייבת הפועל או את בעל הבית בהפסדים הנגרמים מסיבתה מדין גורם בנזקים. ואם תשאלוני: אם נטול מהפועל את הנשק היחידי שלו, השביתה, במה יוכל הפועל להגן על עצמו נגד נצול כוחותיו ומזמנו על ידי בעל הבית שאינו הגון? אשיב לכם שתי תשובות: א) במשפט, משפט צודק שיסודו הוא למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור (ב"מ פ"ג). ב) בכח ארגון הפועלים, וכמו שנבאר להלן.

1731

1732ארגון הפועלים והכרזת שביתה

1732

1733גרסינן בגמ': הנהו טבחי דעבדי ענינא בהדי הדדי דכל מאן דעביד ביומא דחבריה נקרעיה למשכיה אזל חד מיניהו עבד ביומא דחבריה קרעו למשכיה אתו לקמיה דרבא חייבינהו לשלומיה. איתיביה רב יימר בר שלומיא לרבא: ולהסיע על קיצתם? אמר רב פפא הני מילי היכא דליכא אדם חשוב אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינהו (ב"ב ט').

1733

1734מכאן למד הרא"ש ז"ל דכל בעלי אומנות יכולין להתנות ביניהם והם הנקראים בני העיר בענין מלאכה, ואדם חשוב היינו כגון רבא שהיה ראש מנהיג בעיר, ואפילו כל בני העיר לאו כל כמיניהו להתנות אם לא מכח אדם חשוב. ע"כ.

1734

1735וזו היא הלכה פסוקה ומחלטת שאין עליה מחלוקת. וכן פסקו מרן ורמ"א: רשאים בעלי אומנות (לעשות תקנות בענין מלאכתם) לפסוק ביניהם שלא יעשה אחד ביום שיעשה חברו וכיוצא בזה, וכל מי שיעבור על התנאי שלהם יענישו אותו. במה דברים אמורים במדינה שאין בה אדם חשוב ממונה על הצבור, אבל אם ישנו אין התנאי שלהם מועיל כלום ואין יכולים לענוש ולהפסיד למי שלא קיים התנאי אלא אם כן עשו מדעת החכם (חו"מ סי' של"א סעיף כ"ז) הרי לך מפורש שרז"ל הכירו בתקנות ארגון בעלי אומניות או הסתדרות של פועלים ופקידים בהסתדרות כללית אחת או הסתדרויות פרופסיונאליות מקצועיות. וכך הדין נותן שלא להשאיר את הפועל יחידי בודד ויחיד. עד שיצטרך להשכיר את עצמו בעד שכר פעוט להשביע רעבונו עם משפחתו בלחם צר ומים לחץ ובדירה אפלה ושפלה, וכדי להגן על עצמו נתן לו המשפט זכות חקית להתארגן, ולתקן תקנות מועילות לחברתו לחלוקת עבודה ישרה וצודקת בין חבריהם ולהשיג יחס מכובד ושכר הוגן לעבודתו, בכדי לפרנס את ביתו באותה רמת החיים של בני עירו. ומסתברא שבכלל זה גם ארגון שותפי לקבוע לו מוסדות תרבות להעשרת השכלתו המדעית והאומנותית וידיעתו התורנית. מוסדות רפוי והבראה לחדש כחותיו המנוצלים מסבת עבודה ולרפא פצעיו הנגרמים לו ממנה. ועם זה גם ליצור לו קופת חסכון לימי זקנה או אינבלידיות. כי יום יום כי יעבור נחלש הפועל בכוחותיו ואינו יכול להמשיך עבודתו באותה מדה של ימי בחרותו. ומקרא מלא דבר הכתוב: "ומבן חמשים שנה ישוב מצבא העבודה ולא יעבוד עוד", כל הדברים האלה שאינם יכולים להתמלא אלא בארגון של אומנים או פועלים. ולכן נתנה תורת ישראל זכות מלאה וחקית לארגון זה אעפ"י שיכולה להיות ממנו הפסד לבעלי הבתים. (עיין נמק"י ב"ב שם). אולם אין הדברים הללו אמורים אלא בדליכא אדם חשוב ז"א מנהיג ושופט הקהלה. אבל כשיש אדם חשוב בעיר דרושה הסכמתו לתקנות אלה, כדי לתת להן החקיות הדרושה. וטעמא דדינא הוא לפי שכל ארגון מקצועי איננו יכול להיות אוביקטיבי בהחלטותיו אלא הוא סוביקטיבי והנאתו העצמית עוצמת את עיניו לראות גם מצבו של בעל הבית. ולא עוד אלא שארגון אחד יוצר ארגון שני מתנגד לו והוא גם אינו מצטמצם בחוג עניניו הוא ולא תחדל התנגשות תמיד בין שני הצדדים: הפועלי ובעלי הבתים. שיגררו אחריהם התנגדות עורת ואיבה תמידית.

1735

1736לתקן זאת התנו רז"ל לתלות חקיות תקנות הפועלים בהסכמתו של אדם חשוב. זאת אומרת חדור ברוח התורה והמשפט ושיהיה אוביקטיבי לגמרי שישקול את הענינים מתוך שפופרת בהירה של מדת הצדק לשני הצדדים ושימנע על ידי כך כל השתמשות של שביתה בלתי מוצדקת או השתלטות צד אחד על השני. אין הדברים הללו אמורים אלא להלכה, ולמעשה אני אומר לע"ד, כי לפי מצב תנאי העבודה בזמן הזה אין אדם חשוב יכול בעצמו לדון על תוקף חקיותיהם של הפועלים, אלא צריך לדעתי להקים בית דין חשוב של יודעי משפטי התורה ואנשי מדע שיודעים פרק בתורת האיקונומיא הכלכלית ותנאי השוק החברותי והם בצרופם יקבעו חקת העבודה לפרטיה ולמנות אח"כ דיינים קבועים שידונו על יסוד חקה זו בכל הסכסוכים שיפלו בין הפועלים עצמם בנוגע לחלוקת עבודה צודקת ביניהם, ובין הפועלים ובעלי הבית בנוגע ליחסיהם ההדדיים.

1736

1737שאלה ז. אם הפועל משתמש באמצעי שביתה, וכדומה, אם רשאי בעל הבית לפוטרו?

1737

1738תשובה: כל פועל שהוא שכיר לזמן קבוע או פועל או פקיד שנתקבל סתם בלי קביעות זמן, אפילו אם הוא מקבל משכרת חדשית נקרא בתוך זמנו, אין בעל הבית רשאי לפטר את פועליו או פקידיו בתוך זמן שכירותם. אלא אם הפסידו את בעל הבית בעבודתם הפסד שאינו חוזר, דומה לשתלא דרבינא דהוה מפסיד הנטיעות. לפי שכל פועל מותרה ועומד להביא תועלת בעבודתו ולא להפסיד. ולדעת רמ"א שדבריו נראים לע"ד מקובלים להלכה צריך שיוחזק בפעולותיו למפסיד או שיתרו בו. אבל כל פעולת רשלנות בעבודה וכדומה לה, ואין צריך לומר פעולה חקית לזכותו אינה נותנת רשות לבעל הבית לפטור את פועליו בתוך זמנו. ופיטורין ממין זה הם נושא של תביעה לדין את בעל הבית שבי"ד נזקקין לה ודנין עליה להצדיק הפטורין, או לחייב את בעל הבית המשכת העבודה או תשלום פצויים לפי ראות עיני הדיינים (עיין חו"מ סי' ש"ו סעי ה').

1738

1739ח) במקום שיש הכרח לעבוד שעות נוספות אם ישנה זכות דרישה לפועל לדרוש תוספת השכר?

1739

1740תשובה. הפועל משועבד לעבודתו רק לאותן השעות שהן שעות העבודה לפי מנהג המדינה, או לפי התנאי שהתנו ביניהם מראש. לפיכך אין בעל הבית רשאי לכוף את הפועל או אפילו לדרוש ממנו שעות עבודה נוספות על מנהג המדינה או על התנאי שהתנו ביניהם, ואפילו אם הוסיף על שכר עבודתו בשעות הרגילות, וזכאי הפועל לדרוש שכר נוסף על השעות הנוספות שעשה עפ"י דרישת בעל הבית באותה דרגה של שכר העבודה לשעות שכירותו (עיין חו"מ סי' של"א סעיף א').

1740

1741ט. שכר העבודה

1741

1742שכר העבודה נקבע לפי מנהג המדינה או התנאי שהתנו ביניהם. לפיכך אין הפועל או בעל הבית רשאי להוזיל או להעלות שכר העבודה אפילו אם הוקרה או הוזלה שכר המלאכה (עיין חו"מ סי' של"ב סעיף ה' ו'). נראה לי דשכירות שלא הוקבע לה זמן ומשתלמת במשכרת חדשית רשאי כל אחד מהצדדים לתבוע בדין בסוף כל חדש שנוי השכר, להוזלה או ליוקרא, וחייבים שני הצדדים להשמע לפסק בית דין. והנלע"ד כתבתי.

1742

1743(לחו"מ סי' של"א).

1743

1744אחריות נותן העבודה כלפי הפועל

1744

1745שאלה:

1745

1746א. מקובל עכשיו בכל תנועת עבודה שארגוני הפועלים דורשים מנותני העבודה או מהקבלנים להבטיח את הפועלים בחברות לאחריות החיים, ע"ח נותן העבודה או הקבלן, במקרה של אסון - כדי שהמשפחה תקבל אח"כ פצויים, היש בדרישה זו משום צדק ויושר ודעת תורה?

1746

1747ב) במקרה שהפועל לא התנה למפרע עם בעל הבית או עם הקבלן שישלם פצויים למשפחתו במקרה אסון, וקרה אסון בעבודה ונהרג, היכולה משפחת הפועל לדרוש מבעל הבית או הקבלן פצויים שמשפחתו תוכל להתקיים?

1747

1748תשובה:

1748

1749א. התורה צותה: "ביומו תתן שכרו ולא תבוא עליו השמש כי עני הוא ואליו הוא נושא את נפשו". (דברים כ"ד ט"ו) ודרשו חז"ל: "ואליו הוא נושא את נפשו" - וכי למה עלה זה בכבש ונתלה באילן ומסר עצמו למיתה לא על שכרו? מכאן למדו: כל הכובש שכר שכיר מעלה עליו הכתוב כאלו הוא נושא את נפשו של השכיר או שמתחייב השוכר בנפש עצמו (ספרי שם, ב"מ קי"ב ושו"ע חו"מ סי' של"ט סעיף א'). מן האמור אנו למדים, כי לא הסירה התורה את האחריות מן בעל הבית במקרי אסון של הפועלים אלא כשהם התמסרו לספק סכנת מיתה מרצונם הטוב, ובעל הבית מלא את תנאי תשלום השכר בשלמותם ובמועדם. אך זכאי הוא הפועל לדרוש בשכר עבודתו, ערובה כספית במקרה מיתה או הטלת מום. ובעל הבית או הקבלן מחויבים להסכים לדרישה זו כדי שלא ילכדו, במקרה אסון, בעוון נשיאת נפש הפועל או שלא יחייב את נפשו בעונש אסון זה שנגרם על ידו ולהנאתו. על זה נאמר: "למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור" (משלי ב' ב"מ פ"ג) שמצווים הבעלים ביחס לפועלים.

1749

1750ב) מתוך התשובה הראשונה נפתרת גם השאלה השניה, והיא: כי אם לא היה הסכם מוקדם בין הפועל ובעל הבית - אין בעל הבית חייב באונסו. וכן היא דעת רבינו הרא"ש בתשובותיו (כלל פ"ט סי' ד'): "השואל גוף חברו לעשות לו מלאכתו אינו חייב באונס גופו, אם נשבה או נשברה לו רגלו". דין זה מוצא מן הכתוב: "ואליו הוא נושא את נפשו" שדרשו חז"ל כי לכך הוא נתלה באילן ועולה בכבש ומסכן נפשו כדי לקבל שכר עבודתו. וכך הוא כל דבר שעושה בשכר או שמשאיל גופו למלאכתו חבירו.

1750

1751וכן כתוב בתשובות הרמב"ן המיוחסות להרשב"א (תשובה ב') לאמר: אין המשלח חייב בתשלומי נזק השליח, שלא מצאנו תשלומי נזק אלא בנזקי עצמו או בנזקי ממונו לפי שפשע בנזקין בשמירת ממונו, אבל בנזק שהגיע לשליח מה הזיק המשלח וכו' וכל שכן אם השליח שכיר שהרי הלך בשכרו דכתיב "ואליו הוא נושא נפשו".

1751

1752והמבי"ט ז"ל (ח"ג סימן קנ"ו) אחרי שהביא את דברי הרשב"א אלה הביא דברי המרדכי, שכתב: שאם ראובן הלך בשליחות שמעון בשכר ונתפס בדרך ולא בסבת שמעון שאין חייב לפדותו, ואם הלך בחנם חייב שמעון לפדותו כדין שואל שחייב באונסין, דשאלה שייכא גם בגוף הבעלים. מתוך כך מסיק המבי"ט שאם נזק השליח נגרם מסבת המשלח חייב המשלח בנזקיו גם לדעת הרשב"א, ואם לא נגרם בסבת המשלח כגון שעלה בכבש או נתלה באילן וכדומה ונהרג אפילו אם הלך בחנם, פטור המשלח גם לדעת המרדכי.

1752

1753אולם הגנוב"י (מהדו"ק או"ח ח"א סי' ל"ד) למד מאגדה דסנהדרין (ד' צ"ה): "אמר לו הקב"ה לדוד עד מתי יהיה עוון זה טמון בידך, על ידך נהרג נוב עיר הכהנים וכו' ואילו "על ידך נהרג אבנר" לא אמר, כיון שדוד לא התחיל עם אבנר שיבוא לכרות ברית, רק אבנר היה המתחיל ששלח אל דוד כרתה בריתך עמי ודוד הסכים לכך, והיתה כונת אבנר גם לטובת עצמו להנקם מאיש בשת ע"ד הפלגש ולכן אין אחריותו על דוד". מזה נלמד לכל דיני הפועלים, ששניהם בעל הבית והפועלים - זקוקים זל"ז ומבקשים זה את זה והפועל עובד לטובת עצמו יותר ממה שהוא עובד לטובת בעל הבית, שורת דין תורה נותנת, שאין בעל הבית חייב בנזקיו ואין עליו אלא חובת כפרה בצום, לפי שהתגלגלה חובה על ידו וכמ"ש הנוב"י (שם).

1753

1754אבל אם אמנם מצד ההלכה אין בעל הבית חייב בנזקי הפועל, אך נראה לי, כי לא נאמרו הדברים הללו בימינו שהסכנה קרובה יותר מפני תסביכי הטכניקה המרובים הדורשים זהירות מרובה, ועלול האדם להתקל בהם כל רגע ולהנזק.

1754

1755ונוטה אני לומר שבעל הבית מוזהר מן התורה לעשות כל מה שאפשר להבטיח פועליו מסכנת מות או מום ככתוב: "ועשית מעקה לגגך, ולא תשים דמים בביתך" שכולל כל מכשול העלול להזיק כמו כלב רע וסולם רעוע וכו' (ב"ק ט"ו וחו"מ סי' תכ"ז סעיף ה'). מכאן אנו למדין חובת בעל הבית או הקבלן לדאוג בדיקנות זהירה בתנאי העבודה שיהיו בטוחים מכל מכשול הגורם לאיזה אסון שהוא, וכן להבטיח את פועליו בפצויי כסף מתאימים במקרים כאלו ובאם לאו הוא נלכד בעוון "לא תשים דמים בביתך" וצריך כפרה. אבל אין זה דבר היוצא בדיינין.

1755

1756אולם במקום שהמנהג נפוץ בכל המדינה להבטיח את הפועלים, מחזיקים אנו בכלל הידוע: כל כמנהג המדינה (רמב"ם ה' שכירות פ"ט וחו"מ סי' של"א) אבל גם במקומות אלו אי אפשר לקבוע הלכה ברורה לחייב את בעה"ב או את הקבלן, סכום הפיצויים שאפשר לקבל מחברת אחריות, אלא השאלה עומדת לדיון בכל מקרה אסון שהוא, ומתחשבים עם איכות האסון, סבותיו ותוצאותיו ומצב המעביד והעובד.

1756

1757(לחו"מ סי' של"א).

1757

1758עבודה עברית

1758

1759ב"ה ט' שבט תרצ"ה.

1759

1760לכבוד הרה"ג הנכבד כמוהר"ר משה פינדלינג.

1760

1761תשובתו הנכבדה בנדון העבודה העברית קראתי בחפץ לב, ונעתר לבקשתו הנני לחוות דעתי העניה בסיעתא דשמיא.

1761

1762א. מצות עבודה עברית

1762

1763בראש דבריו הניח מעכ"ת שמצות עבודה עברית היא מדין צדקה. כמבואר בשו"ע (יו"ד סי' רמ"ט סעיף ו'): שמונה מעלות בצדקה: מעלה הגדולה שאין למעלה ממנה המחזיק ביד ישראל וכו' או ממציא לו מלאכה כדי לחזק ידו שלא יצטרך לבריות ולא ישאל, ועל זה נאמר והחזקת בו. אבל לע"ד בעבודה עברית יש מצוה נוספת שאינה רק מדין צדקה אלא משום חובה, לאומית אחואית. והוא מאמרם ז"ל: מנין כשתהא מוכר לא תהא מוכר אלא לעמיתך? תלמוד לומר וכי תמכור ממכר לעמיתך. מנין כשתהא קונה לא תהא קונה אלא מיד עמיתך? ת"ל או קנה מיד עמיתך. מנין לרבות דבר המטלטל? ת"ל ממכר (ספרא ויקרא) מצות חכמים זו היא בנין אב לכל עבודה משותפת של מוכר וקונה או פועל ובעל הבית בין שהיא מעשית בצורה של משא ומתן מסחרי או שכירות זמנית שתהיה נעשית בישראל. ומצוה זו מחייבת גם את הפועל שיקדים לתת את עבודתו וזמנו לאחיו הישראלי, וכמו שאמרו בדין עבד עברי: מנין כשהוא נמכר שלא יהיה נמכר אלא לך? תלמוד לומר ונמכר לך. ומנין כשיהיו בי"ד מוכרים אותו לא יהיו מוכרים אלא לך? תלמוד לומר כי ימכר לך אחיך עברי (שם פ"ז ע"ט). מכלל הדברים אנו למדים שמצות קדמת עבודה עברית אינה רק מצוה של צדקה מעולה, אלא היא גם אזהרה של חובה שבי"ד דנין עליה ומחייבים את המוכר היצרן בעל הבית והפועל להקדים את אחיהם.

1763

1764ב. שיעור הוספת שכר העבודה העברית

1764

1765שיעור שכר העבודה העברית אינה נערכת בהשואה לעבודה לא יהודית, אלא היא נערכת לפי דרגת רמת החיים של מקום העבודה (עיין חו"מ סי' של"א סעיף א') וכמו שנבאר להלן: מצות עבודה עברית אינה נשלמת רק בהעסקת הפועל העברי בעבודה בשכר, אלא מצוה זו מחייבת את כל בעל הבית לשלם לפועליו בשעור זה שיוכל הפועל לפרנס את עצמו במדת רמת דרגת החיים שבמקום עבודתו. דבר זה לא בפירוש איתמר לא מכללא איתמר, שנאמר בעבד עברי: כי טוב לו עמך, ודרשו רז"ל עמך במאכל, עמך במשתה, לחייב את האדון להשוות את העברי למדת רמת החיים שלו (קדושין כ'). ומזה אתה למד לדין פועל שאעפ"י שאין בעל הבית חייב להשוותו לעצמו לפי שאינו סמוך על שלחנו אבל בתשלומי שכר עבודתו חייב לשלם לו במדה כזו שיוכל לחיות לפי דרגת רמת החיים שבמקום העבודה. וכן אמרו כי ימכר לך אחיך העברי שתנהוג בו באחוה (ספרא ויקרא שם) ובכלל מנהג אחוה הוא לדאוג על חייו של הפועל שיהיו משופרים ומכובדים במדה ידועה. ועוד אמרו בדין רבית: אל תקח מאתו נשך ורבית וחי אחיך עמך אהדר ליה כי היכי דניחי בהדך (ב"ק קי"ב) והוא הדין לשכר פועלים. ומזה אתה למד שלא נאמר שיעור של הוספת שליש (הרמב"ם ה' כלאים פ"ח ה' י"ב ויו"ד סי' רצ"ו סעיף ח') אלא לענין הוספה על שכר הראוי לפועל, ובדבר שאסורו הוא משום מראית עין, וכדפרש הרא"ש (שם) וכן לא נאמר דין המבזבז אל יבזבז יותר מחומש אלא במצות צדקה. ובמקום שאפשר למלאות מחסורו של העני על ידי תמיכה משותפת של הצבור בכלל או כל יחיד ממנו, אבל אם נזדמנה לפניו מצות צדקה לעני שאין לו עוזרים בלעדו חייב לתת לו די מחסורו בכל מדת יכלתו (עיין יו"ד סי' ר"כ סעיף א' וש"ך שם). וכן מוכח ממ"ש (ב"מ ס"ב) חייך קודמין לחיי חברך, דוק מינה אבל אין ממונך קודם לחיי חברך (כ"כ הגאון החסיד מהרי"מ הכהן זצוק"ל בספרו "אהבת חסד" פרק כ' סעיף ב') והוא הדין לכל מצוה שהיא חובה לא נאמר שעור זה, אלא חייב לקימם בכל מיטב יכלתו. ואל תשיבני ממ"ש רמ"א ז"ל: מי שאין לו אתרוג או שאר מצוה עוברת אין צריך לבזבז עליהם הון רב וכמו שאמרו המבזבז אל יבזבז יותר מחומש אפילו מצוה עוברת (או"ח סי' תרנ"ו) שלא נאמר דין זה אלא במצוות חיוביות, כגון נטילת אתרוג שלא חייבה התורה בהם אלא למי שאפשר לו, וכל זמן שאין אתרוג מצוי לו אינו נקרא מבטל מצות עשה וכל מי שאין לו לקנות הרי זה כאין לו אתרוג ופטור ממצוה זו. אבל במצות שמוטלות על האדם כגון פדיון בכור שמשעה שנולד לו בן בכור חייב לפדותו וכל זמן שאינו פודהו הוא מבטל מצות עשה וכן מצות צדקה לעני שהזדמן לפניו וכל הדומה להם שאדם חייב בקיומם בכל אופן, שהרי הבן והעני עומדים לפניך. וכן דקדק רש"י בפרושו וכתב: שחייב אדם לבזבז במצות לולב או ספר תורה שליש (ב"ק ט' ד"ה שליש). והרי שרש"י פרש מצות לולב או ספר תורה להוציא מצוות שאינן דומות לו כגון פדיון בכור ציצית על ד' כנפות מזוזה ומעקה וכדומה. ובזה מתורצת השגת המשנה ברורה באו"ח ס' תרנ"ו. ומעתה בנדון דידן שבעל הבית עסוק בעבודה, ועבודתו מחייבתו לשכור פועלים מישראל אין שעור שליש או חומש נוסף על השכר של פועל לא יהודי מוציא אותו ידי חובתו אלא צריך לקיים המצוה כתקנה בעין יפה במדת "כי טוב לו עמך וחי אחיך עמך". ועוד נראה לומר דמצות עבודה עברית אעפ"י שהיא מצוה דרבנן מלאו הבא מכלל עשה הואיל ובטול מצות עשה זו היא בקום ועשה בהעסקת פועלים לא יהודים היא נדונה כדין מצות לא תעשה שנאמר בה בכל מאדך. וכ"כ הרדב"ז בתשובותיו והבי"ד הפ"ת סי' קפ"ז ס"ק ד' עי"ש.

1765

1766מהאמור אנו למדים שמצוה על בעל הבית והפועל, היצרן והלוקח, לסחור בתוצרת ישראל ולעבוד אצל ישראל ועל ידי פועל ישראל בתשלומי שכר הוגן קבועים וקצובים עפ"י בית דין מוסמך או עפ"י מנהג המדינה. והנלע"ד כתבתי.

1766

1767(חו"מ לסי' שצ"ו).

1767

1768שומר שמסר לשומר

1768

1769ב"ה י"ד חשון תרצ"ג.

1769

1770לכבוד הרה"ג חו"ב כמוהר"ר אליעזר וולדינברג יצ"ו בעיה"ק ירושלים.

1770

1771רב נכבד ויקר!

1771

1772מכתבו מיום כ"ו תשרי דנא, בצרוף חד"ת קבלתי במועדו, ואולם בהיותי טרוד בעבודתי ולמודי הקבועים לא יכלתי לעין בו תיכף לקבלתו, ועתה הנני פונה לעין בחד"ת, ולכתוב לכת"ר מה שנלע"ד בהלכה זו:

1772

1773בראשית דבריו הביא כ"ת דברי השט"מ בקושיתם על רש"י (ב"מ ד' ל"ו) שפירש במילתיה דרב שומר שמסר לשומר פטור מכל מה שהיה פטור אם שמרה הוא עצמו, ממ"ש (ב"ק ד' נ"ז) ושומר קמא אפטר ליה לגמרי? וכדי לתרץ הניח כת"ר מדעתו בדעת רש"י דמה שהשומר מחייב בנזקי השור השמור תחת ידו הוא משום שהתורה הטילה על השומר תשלומי נזקי השור הנתון תחת שמירתו, וכל זמן זה הוא נקרא בעליו. ועל יסוד הנחתו זאת פלפל בחכמה לתרץ דברי רש"י והרמב"ם בהלכה זו. ולע"ד אני אומר: פרושו של רש"י בדין שומר שמסר לשומר בדעת רב הוא מוכרח מעצמו ואין מקום לחלוק עליו, שהרי טעמא דמ"ד שומר שמסר לשומר פטור הוא משום שמסרו לבן דעת, וטעם זה אפשר לאומרו בנותן לשומר שכמותו או שהוסיף בשמירתו, כגון שומר חנם שמסרו לשומר שכר, אבל כשגרעיה לשמירתו אין מקום לטענה זו, שבעל השור אומר לו אני לא רציתי למסרו אלא לשומר שכר או שואל בן דעת, ולא לסתם איש בן דעת. ולכן מסתברא שמ"ד שומר שמסר לשומר פטור היינו באופן שלא שמרה השני כלל או שלא שמרה כדינו, ובזה פטור השומר הראשון ואין הבעלים יכולים לתבעו לדין אלא תובעים ישר את השומר השני וגובים ממנו, אבל אם גרעיה לשמירתו וזה גרם לו להזיק תובע הבעל מהשומר הראשון שישלם הנזקים שהזיק או שהוזק שורו. ולפי זה מתברר דמ"ש (בפרק הכונס) ושומר קמא אפטר ליה לגמרי היינו לענין זה שהבעלים משתעו דינא בהדי השומר השני בגבולי התחיבותו. וכן פירש רש"י בב"ק (שם ד"ה ולא) ואזלי בעלים ומשתעי דינא בהדי שני והראשון מסתלק, ע"כ. כלומר: מסתלק מלעמוד לדין כל זמן שהשומר השני לא שמרה באותה המדה שקבל עליו שמירתו. ולזה מכונים דברי השט"מ משם תלמיד הר"פ (שם), שכתב: והא דקאמר ושומר קמא היינו שלא יתחייב כלום במה שמסרה לרועה ע"כ.

1773

1774ולפי זה מתבאר היטב לדעתו של רבי יוחנן האומר שומר שמסר לשומר חייב, אפילו עלויי עלייה לשמירתו. היינו לומר דכיון שעבר ומסרה לאחר שלא ברשות, נשאר הוא תמיד בחיובו כלפי הבעלים שגובה ממנו כל נזקיו והוא ילך ויתבע את השומר השני לדין. וכן פסק הרמב"ם (ה' נזקי ממון פ"ד ה' י"א) וז"ל: מסר השומר לשומר אחר השומר הראשון חייב לשלם לניזק, והרי הניזק אומר לו למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר שלם לי אתה ולך ועשה דין עם השומר שמסרת לו; מסרה השומר לבנו או לבן ביתו או למסעדו נכנסו תחת השומר וחייבים. ע"כ. משמע מדבריו דמסרו לבנו כיון שדעתו של המפקיד היתה מתחלה לזה, נכנס השומר השני תחת הראשון ואין בעל השור תובע אלא את השומר השני שהוא בנו או מסעדו. ומזה נלמוד בדעת רב שאמר שומר שמסר לשומר, שמובנו הוא: פטור השומר הראשון מלשתעי דינא עם בעל השור באותם גבולי השמירה שקבל עליו השומר השני.

1774

1775והנה להראב"ד וכן הטור ומרן הב"י (בחו"מ סי' שצ"ו) כתבו בדין שומר שמסר לשומר: שאם ירצו הבעלים לגבות מהשני הרשות בידם, וגובים מהראשון או מהשני לפי מה שנוח וטוב להם. ולע"ד איני מוצא מקור לדעה זו, שהסברא מתנגדת לה בהחלט, שאם נתן זכות לבעל השור לגבות מהראשון משום דהשומר השני נעשה על אחריותו ואין בעל הבית מכיר בו, אין מקום עוד לתפוס את החבל בשני ראשים ולתבוע את השני לדין כשירצה, משום דהשני אומר לו לאו בעל דברים דידי את. וזהו מ"ש המ"מ (שם): ואין כאן מקום להשגה והרי הדברים מבוארים שם בגמ', ע"כ. אלא העיקר בדעת הרמב"ם כמ"ש דשומר שמסר לשומר מתחייב במסירתו כלפי בעל השור אפילו אם הוסיף בשמירה במסירתו להשומר השני, ולעולם בעל השור תובע רק את השומר הראשון וגובה ממנו, ולא מן השומר השני, שהרי שומר שני זה הוא אחראי רק כלפי שומר הראשון ולא כלפי בעל השור או כלפי הניזק. ובזה מתיישבים דברי הרמב"ם (ה' שכירות פ"א ה"ד) שפסק: אע"פ ששאל או שכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר. ובכ"מ שם נמק דין זה משום דמסרה לאחר חשוב כמזיק בידים, ודבריו תמוהים מאד, וכמ"ש המשל"מ שם. ולפי מ"ש אין כאן תימה לע"ד, דהרמב"ם לשיטתו אזיל דסובר דהשומר השני לאו בעל דינו דבעל השור הוא, והלכך אם היתה פשיעה בבעליו כשהיא ביד השומר השני אין זה פוטר את הראשון שהרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד אחר, כלומר: ולגבי אחר זה לא נקרא בעל השור בעלים לפטור מדין פשיעה בבעלים.

1775

1776ובשיטתו זאת הולך הרמב"ם במ"ש (שם הל' ה') ואם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו הרי זה פטור. ובמשל"מ שם תמה דלמאי איצטריך שיביא ראיה, הא כיון שדרך הבעלים להפקיד אצלו לא שייך למימר את מהימן בשבועה ודי שישבע השומר השני.

1776

1777וחזיתיה למר בסוף דבריו שכתב לתרץ דהשומר השני הוי כאיש אחר שאינו שומר, שישבע שבועת השומרים, שאינו נאמן, הכי נמי במיעט השומר הראשון שמירתו לא נסתלק מדין שומר, והשומר השני אינו נאמן בשבועת השומרים. ודבריו נכונים בעיקרם אבל לא בטעמם, אלא לע"ד נראה עיקר כמ"ש, דכל שומר שמסר לשומר אחר שלא מדעת והסכמת בעל השור אפילו אם הוסיף בשמירתו אינו נפטר לגבי בעל השור אם לא בשני תנאים: שימסרנו למי שרגיל בעל השור להפקידו אצלו, וגם שיפקדינו בתנאי השמירה שמסר לו בעל השור. אבל בהעדר אחד משני תנאים אלה אין השומר הראשון מסתלק מחובת שמירתו כלפי בעל השור. הלכך: הרגיל להפקידו אצלו ולא מיעט בשמירתו נעשה כמוסר ברשותו והסכמתו של בעל השור, ושבועתו של השומר השני פוטר את הראשון. אבל אם מיעט בשמירתו, השומר השני אינו בעל דינו של בעל השור ואינו נזקק לדעת משבועתו עד שיברר בעדים שמתה הבהמה באופן שיפטר השומר הראשון, דלגבי עדות אינו יכול לומר לאו בעל דברים דידי את.

1777

1778ולקושית הלח"מ שם דהוה ליה תחלתו בפשיעה וסופו באונס, ראיתי בדברי כת"ר שכתב דכיון שהביא ראיה שנאנסה אגלאי מילתא למפרע שלא היה כאן פשיעה אלא תחלתו וסופו באונס. ואין תירוץ זה מספיק. אבל לענ"ד נראה שאין כאן קושיה מעיקרא, שהרי בתחלתו בפשיעה וסופו באונס שהוא חייב היינו כשהאונס נגרם מסבת הפשיעה (עיין ה' שכירות פ"ה ה' ח' י' ובמשל"מ ה' שאלה ופקדון פ"ד ה"ו).

1778

1779ומעתה אחרי שבררנו דברי הרמב"ם בטעמם ונמוקם נשוב אל ההנחה היסודית שהניח מעכ"ת ליסוד פלפולו. ולע"ד נראה שאין לה על מה לסמוך, שבאמת חיוב השומר בנזקי השור הוא משום דמן הסתם קבל עליו כל נזקיו וכדמוכח מסוג' דב"ק (דף מ"ה) וכן פסקו הרמב"ם (ה' נזקי ממון פ"ד י') ומרן ז"ל (בשו"ע חו"מ סי' שצ"ו) ודבריהם דייקא ממתניתין דתני: מסרו לשומר חנם וכו' כלם נכנסו תחת הבעלים, אלמא דסתם שומר מקבל עליו שמירת נזקיו ואינו פוטר עצמו מחיוב זה עד שיתנה בפירוש שאינו מקבל עליו שמירת נזקיו, או בשור נגחן שסתמו הוא כאלו פירש לקבל עליו שמירת היזיקים לשור אחרים ולא שיוזק הוא עצמו. ומכאן סתירה לע"ד לסברת הראב"ד (בהשגות שם ה' י') דס"ל דמסתמא לא מקבל שומר על עצמו שמירת היזיקיו עד שיתנה בפירוש שמקבל עליו. ולדעתו היה מן הצורך לפרש במשנתינו: מסרו לשומר וכו' וקבלו עליהם שמירת היזיקם, ולא למתני סתמא מסרו וכו' נכנסו תחת הבעלים. והנה הראב"ד ז"ל הסתייע ממ"ש (ב"ק י"ד) אם קבל עליו שמירת נזקיו חייב, נפרצה בלילה או שפרצוה לסטים פטור, ע"כ. ולע"ד אין זו ראיה, דאוקימתא זו היינו למאי דאוקימנא רישא דהך מתניתא דתני: הזיק חייב המזיק, להביא ש"ח וכו' הכא במאי עסקינן שקבל עליו שמירת גופו ולא שמירת נזקיו. וע"ז מקשה בגמ' אי הכי נפרצה בלילה וכו' פטור, הא ביום חייב הא לא קבל עליו? ולזה הוצרכו לתרץ אם קבל עליו וכו', כלומר: סיפא לאו ארישא קאי אלא שקבל עליו נזקיו, והיינו שקבל השמירה בסתם. על כל פנים מדברי כולם למדנו שמה שהשומר מתחייב בתשלומי נזקי השור הוא משום קבל עליו וחייב את עצמו ולא משום שהוא חשוב בעל השור בזמן שמירתו. והכי דייקי דברי רש"י (ב"ק מ"ד ד"ה תחת הבעלים) שכתב מתחייבין נזקים בבעלים ע"כ. וכונתו מבוארת מתוך דבריו שבא לבאר שלא נטעה לחשוב שהשומר נכנס תחת בעלים מדין תורה, אלא שהם מתחייבים לשלם בכל מה שהבעלים חייבים לשלם.

1779

1780ועל תשיבני על זה ממה שפסק הרמב"ם ז"ל (נזקי ממון פ"ד ה' י"ב) כל שומר שנתחייב לשלם ואין לו והיה המזיק תם שהוא משלם חצי נזק מגופו הניזק משתלם מן הבהמה וכו' ע"כ. משמע שאם הוא מועד שמשתלם מן העליה כשאין לו לשומר מן הניזק חוזר בעל השור, ואם איתא דהשומר מתחייב משום דקבל עליו עדיין יש זכות לניזק לחזור על בעל השור ולומר לו שורך הזיק והתחייבות השומר כלפי דידך מחייבו לשלם לך, אבל אינו פוטר אותן מתשלומי נזקי ממונך. הא לאו תשובה היא. שחובת השמירה שהטילה תורה על הבעלים אינה צריכה להתקיים בגופם של בעלים, אלא כל שמסר את שורו לבן דעת ולשמירה מעולה וקבל השומר שמירת נזקיו נפטר בזה לגבי הניזק מלשלם מעליית נכסיו וזה ההבדל שבין בעל השור לשומר הראשון, שבעל השור רשאי הוא למסור את ממונו לשמירה ביד מי שירצה ואין מי שיכול לעכב עליו בשעת מסירתו לשומר, הלכך כיון שמסר ברשות פטור מתשלומי נזק לגבי הניזק, ונעשה השומר בעל דינו של הניזק מכח קבלתו על עצמו התחיבות זו, אבל שומר הראשון אינו רשאי למסרו לאחר לשמירה אפילו בהוספת שמירתו, ומה שעשה שלא ברשות על דעת עצמו אינו עשוי אלא כלפי עצמו שיוכל לגבות מהשומר השני, אבל אינו מסלק אותו מהתחייבות הראשונה כלפי הבעלים ולא כלפי הניזק.

1780

1781ובזה מתורצת השגתו של הראב"ד (נזקי ממון, שם): ועד שאומר לשומר יאמר לבעלים: מדוע לא שמרת אתה את שורך? ולפי מ"ש אין הניזק יכול לומר לבעל השור מדוע לא שמרת אתה שכל אדם רשאי לשמור את ממונו שלא יזיק על ידי מי שירצה בו ובלבד שיהיה בן דעת הראוי לשמירה. ועל כל פנים מתברר הדבר היטב שחיובו של השומר בשמירת נזקיו אינו בא משום שהתורה הטילה עליו חובה זו והכירה אותו כבעל השור אלא התחיבותו באה מפני קבלתו שמירת נזקיו ותשלומיהם. להפיק רצונו כתבתי שורות קצרות אלה. והנני מסיים בברכה לכ"ת כי יזכה לשקוד על למודו. וחפץ ה' בידו יצליח. להגדיל תורה ולהאדירה, ולהפיץ מעינותיו חוצה.

1781

1782והנני בברכה ורגשי כבוד רב.

1782

1783(לחו"מ סי' תכ"ה).

1783

1784הפלה מלאכותית

1784

1785ב"ה ג' שבט חצר"ת.

1785

1786לכבוד ידידי ורעי הגאון הגדול שליט"א

1786

1787ר. מ. נ.

1787

1788בדיק לן מר בשאלה שעמדה לפניו, אשה שהיתה סובלת במחוש שבאזניה ואחר שהתעברה חלתה במחלה מסוכנת והרופאים אמרו לה שאם לא תפיל עוברה על ידי סמים מיוחדים לכך תתחרש לגמרי בשתי אזניה, ובהיותה היא ובעלה יראי ה' ושומרי מצוותיו, שואלים לדעת אם מותר להם לקיים מצות הרופאים להפיל עוברה על ידי סמים כדי להציל עצמה מחרשות גמורה כל ימיה. ומעכ"ת צלל במים אדירים בכל צדדי הלכה זו ולבסוף אסיק להתיר, אולם מרוב ענותנותיה בקשני לעיין בשאלה זו ולחוות דעתי בה, והנני נעתר לבקשתו באשר חביב עלי מאד רצונו ובה' אשים מבטחי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא, ואומר:

1788

1789א. דין מיתת עובר במעי אמו.

1789

1790שנינו במתניתין: תינוק בן יומו הורגו חייב. ומפרש בגמ' דכתיב, ואיש כי יכה כל נפש, מכל מקום, והתוס' גרסי: איש כי יכה כל נפש אפילו כל דהוא (נדה מ"ד). מכאן משמע דעובר אינו בכלל נפש, כלומר שאין בו אפילו נפש כל דהוא ואינו דומה לגוסס בידי שמים שנהרגין עליו (סנהדרין ע"ח) דגוסס היה בו נפש ונשאר ממנו כל דהוא נפש. אבל עובר אין בו נפש כל עיקר, אלא חיותא דאמו הוא שיש בו הלכך אין נהרגין עליו. תדע מדאמרינן בגמ' דאיצטריך למכתב מכה איש ומת דאי כתב כל מכה נפש הוה אמינא אפילו נפלים אפילו בן שמונה (סנהדרין פ"ד) ומדלא אמר הוה אמינא אפי' משמע דעובר לאו נפש הוא כלל, אלא בנפלים או בן שמונה דמשיצאו לאויר העולם וחיים בנפש עצמן הוא דהוה אמינא לרבות מדכתיב כל מכה נפש. אבל עובר שאין לו חיות מעצמו אלא חי בחיות אמו אינו מתרבה מכל מכה נפש משום שאין לו נפש. ובאמת אחרי שאמר הכתוב מכה איש ומת, למדנו שגם נפלים שיצאו לאויר העולם ויש להם חיות עצמית אינם נקראים נפש, הואיל ואינם בני קיימא, ואינם ראויים להיות איש, ומטעם זה היה אפשר לומר שגם בתנוק בן יומו שעדיין לא התפתחו עיניו, אינו נקרא נפש אלא דרבה הכתוב ואיש כי יכה כל נפש לרבות גם קטן בן יומו.

1790

1791בזה מתורצת תמיהת התוס' על סתירת הסוגיות: דבסנהדרין מרבינן מדכתיב כל מכה נפש. ובנדה, מרבינן תינוק בן יומו מדכתיב ואיש כי יכה כל נפש (סנהדרין פ"ד ד"ה ה"ג ונדה מ"ד) ולפי מה שכתבתי אין כאן תימה, דלאחר שלמדנו מקרא דמכה איש ומת, וכל מכה נפש למעט נפלים ולרבות קטן שאינו בר מצוה, אייתר לן קרא דאיש כי יכה כל נפש לרבות תנוק בן יומו ולא מסיימי קראי. מהאמור למדנו דנפלים ועובר אעפ"י ששניהם שוים בדינם לענין הריגה, אינם שוים בטעמם, דנפלים נפש איקרו אבל לא איקרו נפש איש, אבל עובר לא מקרי נפש כלל, ונפקא מינה: דהורג את הנפלים פטור; אבל עובר במעי אמו, הואיל ולא מקרי נפש כלל מותר להורגו.

1791

1792ואל תשיבני מדגרסינן בגמ': רשב"ג אומר, כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספקא הוי, ממהל היכי מהלינן ליה? אמר רב אדא בר אהבה מלין אותו ממה נפשך, אם חי הוא שפיר קא מהיל, ואם לאו מחתך בבשר הוא (שבת קל"ו). הרי לך מפורש דגם נפל שיצא לאויר העולם אין לו חיות כלל והחותך אבר ממנו הרי הוא כחותך בשר ומותר? אין זו תשובה, דכשמת בתוך שלשים מתברר הדבר למפרע שהיה נפל וזמן חיותו אינו אלא המשך חיות אמו שהיתה בו, אבל אם הרגו בתוך שלשים הואיל ולא איתברר שהיה נפל אין נהרגין עליו מספק, אבל אסור להורגו נמי מספק, אולם מה שקשה הוא מדאמרינן בסוגין: תנוק בן יומו נוחל ומנחיל, אבל עובר לא, מאי טעמא איהו מיית ברישא (נדה מ"ד). ואם איתא דעובר לא מקרי נפש כלל למה לי טעמא דאיהו מיית ברישא. אפילו אם נאמר שמת אחרי אמו אינו נוחל ומנחיל משום דכל זמן שלא יצא לאויר העולם אינו נפש חיה אלא הוא חי מחיותה דאמו, וכשמתה האם פסקה חיותו. ואם נראה בו סימני פרכוס אינו אלא פרכוס שאחרי מיתה כזנב הלטאה (שם מ"ד).

1792

1793והנה התוס' ז"ל הקשו מדאמרינן השוחט את הבהמה ומצא בה בן תשעה חי טעון שחיטה (חולין ע"ד), וכן מדאמרינן: תחת אמו פרט ליתום דמתה והדר ילדיתיה (חולין ל"ח) ותרצו דיש חלוק בין מתה לנהרגה, אי נמי כגון דמתה אמו מחמת לידה דכיון דעקר הולד לצאת אז לא מיית (נדה שם חולין ל"ח) והנה לעיקר קושית התוס' נלע"ד לומר: דקושטא הוא דכשמצאנו הולד מת אמרינן ודאי הולד מיית ברישא, אבל אפשר שלא ימות ויחיה ככל הנולדים. ומה שאמרו שעובר אינו מנחיל הוא כשמת במעי אמו, אבל כשנולד או הוציאוהו לאויר העולם ודאי שהוא נוחל. על כל פנים מדבריהם למדנו שכל שנעקר הולד לצאת בכלו חדשיו הרי הוא כתנוק בן יומו לכל דבר, וכמו שכן הוכיחו מדגרסינן התם האשה שיצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד. ומקשה בגמ' פשיטא גופה היא? איצטרך, ס"ד אמינא הואיל וכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה ממונא דבעל הוא, ולא ליפסדיה קמ"ל ישבה על המשבר, מאי טעמא? כיון דעקר גופא אחרינא הוא (ערכין ז').

1793

1794מסוגיא זו למדנו דמותר להרוג את העובר דאם לא תאמר כן מאי פריך פשיטא, אדרבה כיון דאסור להרוג את העובר סברא הוא להמתין עד שתלד כד שלא לעשות אסור הריגת העובר. ואפשר לתרץ ולומר דהואיל ואין בי"ד עושין מעשה הריגה בולד עצמו אין כאן אסור משום העובר אבל מלשון הגמ' "פשיטא, גופה הוא" מוכח להדיא דעובר אין לו חיות מעצמו כלל ומותר להורגו.

1794

1795שו"ר בחוות יאיר שדחה ראיה זאת על נקלה, ואמר דמ"ש בגמ': פשיטא דכגופה הוא, היינו מפני שהאם נתחייבה להריגה, ואדרבה מדאמר, פשיטא דכגופה היא, ולא מקשה סתם פשיטא דמהיכא תיתי נענה דינה, משמע דלולי סברת גופה הוא היה סברא להמתין להציל העובר כל שכן שלא נגרום מיתתו (חו"י סי' ל"א) ואין דבריו מחוורין לע"ד דנהי שהאם נתחייבה להריגה אין זה מצדיק להרוג את העובר, ואין לומר פשיטא שלא נענה את דינה מפני הריגת העובר, דהואיל ויש אסור בהריגת העובר מוטב שנענה את דינה בשב ואל תעשה, ולא נגרום הריגת העובר בקום ועשה ואתי אסור הריגת הולד ודחי אסור דענוי הדין שאינו אלא חיי שעה. אלא ודאי כדכתבינן דכיון שעובר הוא כגופה של האשה אין הריגתו אלא חותך בשר בעלמא במקום שאינו עושה חבורה. כדאמרינן אי לאו (חיה אלא נפל) מחתך בשר בעלמא (שבת קל"ו).

1795

1796ובאמת התוס' כתבו: ומיהו אפשר דדוקא היכא דאמו חיה, לא מחייב ההורגו עד שיצא ראשו שתלוי קצת בחיות אמו, אבל היכא דמתה חייב משום דכמונח בקופסא דמי, ואם תאמר אם תמצא לומר דמותר להורגו בבטן אפילו מתה אמו, ולא הוי כמונח בקופסא אמאי מחללין עליו את השבת שמביאין סכין דרך רשות הרבים לקרוע האם כדמוכח בפ"ק דערכין? וי"ל דמכל מקום משום פקוח נפש מחללין עליו את השבת אע"ג דמותר להורגו דהא גוסס בידי אדם פטור, דרוב גוססין למיתה ומחללין את השבת (נדה שם). הרי לך מפורש שלא הסתפקו בתוס' אלא במקשה ללדת דכיון דעקר, גופה אחרינא הוא (ערכין ז') הלכך במתה אמו יש להסתפק ולומר שמא העובר כמאן דמנח בקופסא דמי וחייבין על הריגתו, או דכל זמן שלא יצא לאויר העולם אין לו נפש שלו ולאו כמאן דמנח בקופסא דמי, והלכך מותר להורגו.

1796

1797והנה ראיתי בדברי רב נהוראי יצ"ו שכתב שהאחרונים העירו על דברי תוס' אלה וכתבו דכוונת התוס' אינה אלא שאינו חייב מיתה, והדבר מוכרח מעצמו דאל"כ אמאי מחללין עליו את השבת; אבל בעובר דמותר להורגו מהיכא תיתי לחלל עליו את השבת, את"ד. ובאמת שגם החות יאיר כתב: מש"כ לומר דמותר להורגו ומותר לחלל שבת להצילו, ודאי אין לו שחר אעפ"י שבלשון התוס' (נדה מ"ד) לא משמע כן ודאי לא דייקו בלשון (חו"י שם) אבל כשנעיין בדברי התוס' מוכח דס"ל דמותר להורגו, שהרי הביאו ראיה לדבריהם, מדתנן: האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הילד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים מפני שחייו קודמין לחייה, יצא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש (אהלות פ"ז מ"ו).

1797

1798מכאן אתה למד שגם במקום סכנת האם, אין נוגעין בהעובר שמא יפגעו בו בנגיעתם ויהרגוהו משם שאין דוחין נפש מפני נפש, ואם איתא שגם עובר שנעקר לצאת יש לו נפש חיים משלו, גם כשלא יצא ראשו לא יגעו בו משום שאין דוחין נפש מפני נפש; אלא ודאי כמו שכתבנו דתנוק בן יומו אע"פ דאין לו אלא כל דהוא נפש (סנהדרין פ"ד) אין דוחין נפש מפני נפש; אבל עובר הואיל ואין לו נפש משלו מותר להורגו דאינו אלא מחתך בשר.

1798

1799וגם מסוגין דערכין מוכח כן, דגרסינן: אמר רב יהודה אמר שמואל האשה היוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון כדי שימות הולד תחלה כדי שלא תבוא לידי נוול, ופרש"י שאם יהיה חיות בולד יצא לאחר מיתת אמו ויהיה נוול (ערכין שם) ואם איתא דאסור להרוג העובר משום שיש בו נפש חיה, היאך נתיר להורגו בידים על ידי הכאה כנגד בית הריון.

1799

1800והנה בחידושי הגאון מהר"י עמדין כתב כדברי החו"י שדברי התוס' במ"ש מותר להורגו אינו מדויק, דמאן הוא דשרי להרוג העובר בלי טעם אע"ג דאין נהרג עליו, ואין ראיה מההיא דערכין משום נוול דאמו הוא וירך אמו הוא ובלא רפואה סופו למות עם אמו (נדה מ"ד תד"ה איהו). ולע"ד אני אומר שאדרבה דבריו אינן מדויקים, דמשום נוול דאם אין להתיר הריגת העובר שנעקר לצאת, וגופא אחרינא הוא, וכן אמרינן בגמ': וכי תימא משום אבוד נשמה דהאי ננוליה (חולין י"א) ומכל שכן באשה שיצאה ליהרג, שאין אנו מנוולין אותה אלא העובר פורץ ויוצא וגם שאין זה ודאי שיצא דאפשר שהוא מיית, או שלא יהיה לו כח לצאת, הלכך מכאן ראיה נוספת דעובר אפילו בשעה שעקר לצאת אין לו נפש ומותר להורגו, ולא תימא אם כן אמאי מחללין עליו את השבת להביא סכין דרך רשות הרבים ולהוציאו ממעי אמו משום דזימנין דמיקרי דהיא מייתא תחלה (פרש"י ערכין) הלכך אם ממהרין להוציאו אפשר יהיה שישאוב לו רוח חיים ותהיה בו נפש משלו ויחיה, אבל אם תתאחר הוצאתו שוב לא יחיה ובזה הוא דמדמו ליה התוס' לגוסס, דאע"ג דרוב גוססין למיתה, מחללין עליו את השבת, הוא הדין בעובר שנעקר לצאת חיישינן למעוטא ומחללין עליו את השבת.

1800

1801על כל פנים הדבר ברור שלא התירו להרוג העוברים אלא כשיש צורך בדבר ואפילו אם הוא צרך קלוש כגון דמנוולה האם, אבל שלא לצורך ודאי שאסור משום השחתה ומניעת אפשרות החיים לנפש מישראל. וכן כתבו התוס': דישראל אסורין במיתת העוברים משום דליכא מידי דלבני נח אסור ולישראל מותר, (סנהדרין נ"ט ד"ה ליכא מדעם, וחולין ל"ג תד"ה אחד) ולפי"ז אין סתירה מדברי התוס' שבמס' נדה למ"ש בדבריהם (סנהדרין נ"ט תד"ה ליכא מדעם וחולין ל"ג תד"ה אחד) והדבר מכרע ממקומו שהתוס' (בנדה) איירי עמ"ש בערכין ובאהלות ישבה על המשבר או אשה המקשה ללדת, מכאן שבלא זה אפילו בעובר שלא כלו חדשיו ואין צריך לומר בנעקר לצאת שהוא גופא אחרינא. שאסור להורגם מדין משחית ומחבל.

1801

1802ב. שיטת הרמב"ם.

1802

1803פסק הרמב"ם ז"ל: מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף. לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה, ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם (הלכות רוצח פ"א ה' ט'). והנה מעכ"ת הרה"ג הפוסק טובינא דחכימי, העיר ע"ד הרמב"ם שנראים סתראי דאם יצא ראשו אינו כרודף מטעם זה עצמו. וכן ראיתי בספר "אבן האזל" (לגאון שבדורנו, כמוהר"ר איסר זלמן מלצר שליט"א) שתמה ע"ז, ותרץ: דבאמת גם ביצא ראשו הוא כרודף, אלא דכיון דזהו טבעו של עולם הוין שניהם רודפים זה אחר זה, דהאשה נמי סותמת פתח הרחם בפני העובר, לכן אם יצא ראשו שהוא כילוד אין דוחין נפש מפני נפש, אבל לא יצא ראשו הוי העובר לבדו רודף (אבן האזל ח"ב ד' ס"ו). וידידי ועמיתי הרה"ג הפוסק יצ"ו תרץ: דקודם שיצא ראשו כיון שהוא בחיות אמו נקרא רודף, לפי שאין לומר בזה, מאי חזית דדמא דידך סומק טפי, דהרי האשה יש לה זכות חיות מעצמה, והעובר כשלא יצא לאויר העולם אין לו זכות עצמית של חיות, הלכך חיי האשה קודמין, אבל ביצא ראשו שכבר היה בו זכות חיות אסור להציל עצמו בהריגת חברו, דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי, את"ד, ודבריהם אינם הולמים דברי הרמב"ם כפשוטם.

1803

1804ולע"ד נראה דשיעור דברי הרמב"ם כך הוא: דהנה במתניתין נמק דין הרישא דהאשה שהיתה מקשה לילד חותכין העובר משום דחייה קודמין, והרמב"ם הוקשה לו בתרתי: חדא שאם נאמר שעובר אעפ"י שנעקר לצאת לאו נפש הוא, כל זמן שלא יצא ראשו או רובו, למה לי טעמא דחייה קודמין, תפוק ליה דאין כאן נפש? ואם נאמר שיש אסור בהריגתו בכל זאת במקום סכנה מותר להתרפא באסורין, והלכה פסוקה היא זאת: בכל מתרפאין חוץ מע"א וג"ע וש"ד (פסחים כ"ה; יסודי התורה פ"ה ה"ו). ועובר כיון שאין לו נפש אינו בכלל שפיכות דמים. אלא בכלל אסורי תורה, ואם נאמר שכיון שנעקר לצאת הרי הוא גוף בפני עצמו, ואסור להורגו כדין תנוק בן יומו, אין זה מועיל טעמא דחייה קודמין דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי (פסחים כ"ה).

1804

1805לכן מפרש הרמב"ם דבאמת עובר משנעקר לצאת הרי הוא כתינוק בן יומו ונהרגים עליו, ובכל זאת התירה התורה לחתוך העובר במעיה של המעוברת שהיא מקשה לילד, מדין רודף שלא נאמר בו מאי חזית דדמא דידך סומק טפי, שהכל מצווים להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף (ה' יסו"ת פ"א ה"ו) וזהו פירוש טעם מתניתין דחייה קודמין לחייו מפני שהיא נרדפת וחיי הנרצח קודמין לחיי הרודף. וסובר הרמב"ם דכל מקשה ללדת בטרם שתוציא העובר את ראשו הוא מסיבת העובר שהוא מתהפך ברחם אמו כדי שלא לצאת ממנה ולוחם נגד כח הדוחף שבאשה בשעת לידתה.

1805

1806אולם ביצא ראשו חדל העובר להיות רודף, שאדרבה לפי שרוצה הוא לצאת לגמרי כדי לשאוף לו חיים חדשים ולהמלט מחנק, שכך הטביע יוצר העולם בכל יצוריו רגש אינסטיקטיבי למצוא להם רוח חיים, ולהמלט מכל דבר הגורם להם מות, וטבע זה נמצא גם בעובר, הלכך כשאמו מקשה ללדת אחרי שהולד הוציא ראשו, מתברר הדבר שאין העובר הוא הגורם לקשי הלידה אלא סבות טבעיות שאינן תלויות בו הן גורמות ומכיון שאין כאן רודף ונרדף, אין דוחין נפש מפני נפש.

1806

1807ודע שאין הדברים הללו אמורים אלא ביושבת על המשבר, שכבר נעקר העובר, אבל לפני זה אין העובר נקרא נפש, ולכן אין מצוה להצילו ממיתה, ולא עוד אלא שמותר להורגו בידים כשיש איזו סבה מכרחת לכך, אפילו אם היא סיבה קלושה כגון שלא תתנוול האם אחרי מותה, וכן פסק הרמב"ם ז"ל: משנגמר דינו אין משהין אותו אלא יהרג ביומו, אפילו היתה עוברה אין ממתינין לה עד שתלד ומכין אותה כנגד בית ההריון עד שימות הולד תחלה (ה' סנהדרין פי"ב ה' ד').

1807

1808ג. בטול מצוה מפני סכנת הפסד אחד מאברי הגוף

1808

1809הש"ך נסתפק אם אונסים אדם מישראל לעבור על דברי תורה באיום סכנת אבר, אם דינו שמותר לעבור ולא לסכן עצמו באחד מאבריו, כמו שמותר לעשות כן מפני סכנת נפשות, או שזה דומה לאונס שבממון ואינו מותר לו לעבור על דברי תורה. וציין תשובת הריב"ש שכתב: דפקוח אבר אינו דוחה שבת. ואסתיע מדגרסינן בגמ': עין שמרדה מותר לכוחלה בשבת, מ"ט דשורייני דעינא באובנתא דליבא (ע"ז כ"ח) מכאן שסכנת אבר שאינה גוררת אחריה סכנת נפשות אין מחללים עליו את השבת (הריב"ש סי' שפ"ז). ועוד ציין למ"ש בשו"ע א"ח סי' שכ"ח, ומסיק ונראה לקולא (ש"ך יו"ד סי' קנ"ז ס"ק ג'). ומעכ"ת הרב הפוסק תמה על הש"ך דפסק להקל והסביר הדברים לפי רוחב בינתו. ולי נראה לתרץ דברי הש"ך ומה שאסרו לחלל שבת משום פקוח אבר הוא משום דיש לו תקנה לרפאות אבר זה בחול, הלכך משום רפוי מוקדם של שעות לא התירו לחלל את השבת, אבל במקום שמגיע הרפוי בדבר אסור גורמת מיתה, כגון שאנסו גוי לעבור באיום סכנת אבר, אם נדון בו דין יהרג ואל יעבור אין לו תקנה הלכך יעבור ואל יהרג. דהרי זה דומה למ"ש בכל מתרפאין חוץ מע"ז וג"ע וש"ד (פסחים כ"ה) והיינו משום שאם לא יתרפא באסור ישאר חולה כל ימיו, ודין זה הוא אפילו באבר שאין בו סכנת נפשות, דלשון מתרפאין משמע כל דבר הצריך רפואה.

1809

1810ד. הפלת העובר כדי להמלט מאיסור אשת אח

1810

1811וראיתי בדברי ידידי הרה"ג הפוסק יצ"ו שהביא בדבריו חקירת חכם גאונית משם הגאון רבי ישראל מאיר שליט"א בכנס יבמתו ונמצאת מעוברת. דאם הולד יצא בן קיימא יוציא וחייבין קרבן, ולדעת התוס' דישראל אינו אסור בהריגת עוברין אלא מדרבנן אמאי לא נעשה פעולה להפיל העובר כדי להמלט מאסור אשת אח. והרב הגאון הפוסק יצ"ו פתר חקירה זו בפשיטות, דהואיל והעובר הוא בגדר נפש כל דהוא אין היבם רשאי להציל עצמו מאסור בנפשו של העובר.

1811

1812ולע"ד כבר הוכחנו מסוגין דסנהדרין (פ"ד) ונדה (מ"ד) דעובר אין לו אפילו כל דהוא נפש (עין לעיל). ולעיקר החקירה נראה לי לומר: דביבמה אין היתר כלל להפיל או להרוג את העובר במעיה, משום שהעובר הוא ממונו של אחיו ואין אדם רשאי להפסידו. ראיה לדבר מדגרסינן בגמרא עלה דמתניתין: האשה שיצאה ליהרג אין ממתינין לה, עד שתלד, פשיטא? איצטריך, ס"ד אמינא הואיל וכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה, ממונא דבל הוא ולא לפסדיה מיניה, קמ"ל. ואימא הכי נמי? אמר רבי אבהו אר"י: ומתו גם שניהם לרבות את הולד (ערכין ז'). הא למדת שהיה מן הדין לענות הדין משום דלא להפסיד הבנים שהם ממונו של בעל, אי לאו דכתב קרא, ומתו גם שניהם, מכל שכן שלא נתיר להפסיד ממונו של אחי המת, שהוא בנו המקים לו שם בישראל, כדי להתיר אסור אשת אח, לזה שיבם אותה, ואין היבם ולא אשת המת רשאים להפסיד ממונו של בעל. ולא מבעיא למ"ד דנגפה אחר שמת הבעל עוברים דמי הולדות לאשה אלא אפילו למ"ד שדמי הולדות עוברים ליורשיו של הבעל (עיין חו"מ סי' תר"ג סעיף א') אין אדם רשאי להפסיד ממון חברו וכל שכן בניו על מנת לשלם, וזה ברור מאד לדעתי.

1812

1813שו"ר בדברי מעכ"ת שצדד לאסור הפלת או מיתת העובר ממ"ש בספר "זכותיה דאברהם": דהריגת העובר מחייבת את הורגו במיתה בידי שמים, דלא גרע מהוצאת זרע לבטלה דחייב מיתה בידי שמים (נדה י"ג) ופלפל בחכמה בהלכה זו כיד ה' הטובה עליו.

1813

1814והנה בדבר זה כבר קדמו החות יאיר שכתב דודאי אסור להרוג או להפיל (העובר) לכתחילה דלא עדיף מנחמים באלים שוחטי הילדים והפליגו באסור הוצאת ש"ז לבטלה, והטעם משום שראוי להיות נוצר מכל טיפה זרע קדש (חוות יאיר סי' ל"א), אבל לע"ד אין זה מחוור, דא"כ למה אמרו באשה היוצאת ליהרג מכין אותה כנגד בית ההריון כדי שלא תבוא לידי נוול (ערכין ז') ומי שרי לעבור באסור שיש בו ענש חמור או אפילו כל אסור אחר משום ספק דילמא מנוולה האשה? ובאמת אסור הוצאת שז"ל אינו אלא במנאפים בידם או דש בפנים וזורה מבחוץ, שזה הוא סוחטי הילדים אבל בלא זה מותר גמור הוא שהרי מותר לאדם לבעול אשתו מעוברת או זקנה שאינה ראויה להוליד. מכאן שכל מקום שמוציא זרע במקום הראוי והמותר לו אינו בגדר שז"ל, וכל שכן במי ששפך זרעו ונקלט והתהוה ילד פלט מידי אסור שז"ל, וההורג את העובר נדון כדין הורג נפש וכיון דעובר לאו נפש הוא פטור ומותר במקום שיש צרך בדבר.

1814

1815תו חזיתיה לרב חביבאי יצ"ו דכתב לחייב על המתת העוברין מיתה בידי שמים כמו שחייב מיתה ביד"ש הורג הטרפה דתרויהו אתמעטו ממכה כל נפש. ולדידי כבר כתבתי דעובר אינו נקרא נפש כלל, ולכן אינו דומה לטרפה שההורגו מקרב את מיתתו, אבל העובר אינו אלא מונע אפשרות של הוית חיים.

1815

1816בסוף דבריו העיר מעכ"ת הגאון הפוסק יצ"ו לאסור הפלה מלאכותית על ידי סמים או הוצאת העובר, משום דכל פעולה כזאת גורמת סכנה להאשה המעוברת ואסור לאדם לסכן עצמו, וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל: הרבה דברים אסרו חכמים מפני שיש בהם סכנת נפשות וכל העובר עליהן ואומר הריני מסכן בעצמי ומה לאחרים עלי בכך או איני מקפיד בכך מכין אותו מכת מרדות (ה' רוצח פי"א דין ה'), ומעכ"ת פתר גם זאת באומרו שכל פעולה שנעשית לצרך ומכל שכן להסרת סכנה מותר, ואסתיע מדאמרינן ואליו הוא נושא את נפשו שנתלה באילן, ופרש"י שסכן עצמו לצרך פרנסה (ב"מ קי"ב). ומכל שכן כשהוא נעשה לצרך הצלת אבר את"ד. ולעד"נ דמקרא דאליו נושא את נפשו אין ראיה משום דפעולות אלה הם תנאי החיים, שאל"כ לא נקטוף פירות האילן ולא נבנה בתים משום שצריכים אנו להתלות באילן ולעלות על סולם הבנין ולסתכן על ידי כך. אבל לדעתי ברור שכל דבר שנעשה בדרך רפואה ובזהירות גמורה ומלאה להנצל מסכנה, לא אסרו חכמים. שאם לא כן לא יהיה מותר להשתמש ברפואות משום שעלולות להביא לידי סכנה והתורה אמרה: ורפא ירפא, מכאן שנתנה רשות לרופא לרפאות ולחולה להרפא על ידו, ומן השמים ירחמו (יבמות י"ב).

1816

1817אבל מצד אחר יש מקום לאסור הפלת העובר או הריגתו ממ"ש בגמרא: כל יהודי שאינו עוסק בפריה ורביה כאלו שופך דמים, שנאמר שופך דם האדם וכו' וכתיב ואתם פרו ורבו בן עזאי אומר כאלו שופך דמים וממעט את הדמות, ת"ר: ובנוח יאמר שובה ה' רבבות אלפי ישראל, מלמד שאין השכינה שורה על פחות משני אלפים ושתי רבבות מישראל הרי שהיו ישראל שתי אלפים ושתי רבבות חסר אחד. וזה לא עסק בפריה ורביה לא נמצא זה גורם לשכינה שתסתלק מישראל? (יבמות ס"ג: ס"ד) ואם דברים אלה נאמרו במי שאינו עוסק בפריה ורביה, שאינו עושה שום מעשה בפעל על אחת כמה וכמה במי שעושה פעולה שממעטת אפשרות קיום וגדול נפש אחת מישראל, ואין זה ספק כי לזה כוונו התוס' באומרם שישראל אסור בהמתת עוברין, שהבאנו דבריהם לעיל.

1817

1818אולם ברור מאד שאין הדברים הללו אמורים אלא במתכוון להרוג את העובר, אבל כל שהוא מתכוון לצרך האם אעפ"י שהוא צרך קלוש כגון למנוע ספק נוולה אחרי מותה מותר, וכמ"ש אשה שיוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד ומכין אותה נגד בית ההריון כדי שימות הולד תחלה (ערכין ז'). הרי דאע"ג דאפשר שיחיה הולד אחרי' הואיל ונהרגה היא מיית ברישא ואפשר שיהיה חיות בעובר לצאת לאויר העולם אחרי מות אמו ולחיות, או שנקרע את כריסה ונוציא את הולד, וכמ"ש: האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת מביאין סכין וקורעין את כריסה ומוציאין את הולד (ערכין שם) ובכל זאת משום ספק נוול של האם ממיתין אותו בידים. מכאן נלמוד לשאלה דנדון דידן שעובר זה לפי דברי הרופאים יגרם חרשות לאמו לכל ימיה ואין לך נוול יותר גדול מזה שהיא פוגמת את כל החיים ועושה אותה עלובה כל ימיה ומתנוולדת בעיני בעלה. לכן נראה לע"ד להתיר הפלת עוברה על ידי רופאים מומחים ומובהקים שיבטיחו למפרע הצלת סכנת מיתת האם במדה היותר אפשרית. והנלע"ד כתבתי.

1818

1819(לחו"מ סי' תכ"ה).

1819

1820המתת עובר במקום ספק סכנה לאם ובשביל להסיר קלון מההורים

1820

1821ב"ה. אדר תרצ"ח.

1821

1822לכבוד ידידי היקר הרה"ג הנכבד יצ"ו.

1822

1823בדיק לן מר בשאלתו אם מותר לאשה שהיא מסתכנת בהריונה, לפי אומדנת רופאים מומחים, לגרום המתת עוברה על ידי סם או על ידי חתיכת העובר לאברים והוצאתו מרחם אמו על ידי רופאים.

1823

1824ב) אם מותר לעשות זאת אשה מזנה פנויה או אשת איש שהיא מתחרטת על מעשיה ורוצה להאביד רושם החי של מכשול עוונה זה עוברה.

1824

1825והנני נעתר לשאלתו להשיב כהלכה בס"ד בעזרת החונן לאדם דעת ומלמד לאנוש בינה, ובו אשים מבטחי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

1825

1826א. אין דוחין נפש מפני נפש

1826

1827שנינו במתניתין: האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד שבמעיה ומוצאין אותו איברין איברין מפני שחייה קודמין. יצא רובו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש (אהלות פ"ז מ"ו). לכאורה משמע שדוקא נקטה ברישא דמתניתין: אשה שהיא מקשה לילד, משום שיש לה סכנה ודאית שתמות תיכף מעצמת מכאוביה אבל אשה עוברה שאין הסכנה תכופה, אעפ"י שאמדו הרופאים שתמות מסבת העובר אין גורמין לו מיתתו. וכן מוכח מדברי הרמב"ם שכתב: המעוברת שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר שבמעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להרגה (ה' רוצח פ"א ה' ט' וחו"מ סי' תכ"ה סעיף ב'). ומשמע שדוקא במקום סכנה ודאי תכופה דומיא דרודף ממיתים העובר. אבל במה שאין הסכנה קרובה, אף על גב שודאי תמות לאחר זמן אין מצילים אותה על ידי המתת עוברה. וכדאמרינן בדין שלש נשים: חכמים אומרים אחת זו ואחת זו משמשת כדרכה והולכת, ומן השמים ירחמו. ובגמ' מוכח דאע"ג שהיא ודאי מתה כשמתעברת, אמרו חכמים מן השמים ירחמו. והלכך גם בנדון דידן אם אין הסכנה קרובה נאמר: מן השמים ירחמו. וראיתי בתשובות חות יאיר (סי' ל"א) שכתב דטעמא דמתניתין הוא משום דעובר שלא יצא רובו או ראשו לאויר העולם לא נקרא נפש, וכ"כ רש"י (סנהדרין ע"ב ד"ה ראשו). ולפי זה יוצא שאפילו בסבה כל דהיא מותר לגרום מיתתו, ונקטה מתניתין: אשה המקשה לילד לאשמועינן היתר המתתו אפילו כשכבר נעקר לצאת, וכל שכן כשלא שלמו חדשיו או שלא נעקר לצאת.

1827

1828אולם דברי החות יאיר תמוהים בעיני, שבאמת העובר נקרא נפש. אלא שהתורה לא הענישה את הורגו, מדכתיב: ואיש כי יכה כל נפש, ולולא זאת הוה מרבינן אפילו נפלים (עין סנהד' פ"ד) אולם מצד אחר תמיהתו של החו"י בטעמו של הרמב"ם היא אלימתא ותקיפה, שאין העובר נקרא רודף, הואיל והוא אינו מתכוין לרדוף ולהרוג, אלא שחולשתה של האשה ההרה או טבע גדולו של העובר הוא הגורם ואין זה רודף. וכן אמרו בגמ' מפורש: דעובר אינו רודף אלא משמיא הוא דרדפי לה (סנהדרין ע"ב) וגם הרמב"ם עצמו נמק דין זה וכתב: וזהו טבעו של עולם, כלומר, ואין זה רודף אלא טבעו של עולם הוא שרודף אותה. (עיין ר"מ שם). ולפי זה קשה טובא מ"ש הרמב"ם ומרן בטעם המתת העובר באשה המקשה לילד משום שהוא כרודף ובתוס' הגרעק"א (אהלות שם) כתב ואפשר דב"נ אסור להרוג עוברים אף שישראל אינו נהרג, על זה צריך לטעם זה, ואין תרוצו מספיק שהרי סוף סוף טעם זה אינו נכון דלא כרודף הוא.

1828

1829שוב ראיתי בתשובת מהרי"ט (חלק א' סימן צ"ט) שכתב להוכיח ממה שאמרו בפרק יוצא דופן (מ"ד) כל נפש לרבות קטן בן יום אחד משמע דנפלים אפילו נפש כל דהוא לא מקרי, וכן הוכיח ממ"ש בערכין (ספ"ק): האשה שהיא יוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, ופרכינן פשיטא גופה היא, סד"א הואיל וכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה ממונא דבעל הוא ע"כ. ואין זה מוכרח לע"ד דאפשר לומר דגם נפל נקרא נפש כל דהוא, ומסו' דערכין נמי אין ראיה הואיל ואין אנו ממיתים אותו בידים אלא שהעובר מת במיתת גוף אמו. שוב ראיתי בתשובת גאונים בתראי (סי' מ"ח) שפירש דברי הרמב"ם דמה שהוצרך לטעמא דהוי כרודף, הוא כדי להתיר מיתתו בידים על ידי חתיכת אברים, שמטעם דלא הוי נפש לא היה מותר אלא להורגו על ידי סם כדי לברור לו מיתה יפה, אבל משום דהוי כרודף הותרה הריגתו בידים. כמו ברודף שיכול להורגו בכל מיתה שירצה ע"כ. ולע"ד לא מצאתי ספוק בזה, דמאחר דעובר לאו נפש הוא והוי כמחתך בשר בעלמא ממילא הותרה הריגתו בידים. ואין אנו צריכים לטעם דהוה כרודף. ועוד דודאי לא התיר לחתוך אותו אברים אברים אלא כשאי אפשר להציל את היולדת באופן אחר, ולזה אין צורך לטעם דהוי כרודף, אלא הואיל ולאו נפש הוא דוחין אותו מפני נפש בכל אופני הצלה אפילו להרגו בידים. ולע"ד נראה לתרץ דברי הרמב"ם דס"ל דמ"ש בגמ' משמיא קא רדפו לה, הוא ביצא ראשו דכיון דיצא רובו או ראשו אין העובר גורם עכוב גמר יציאתו לחוץ, אלא משמיא, כלומר, טבעו של עולם הוא הגורם אבל כשלא יצא ראשו או רובו העובר הוא הגורם עכוב יציאתו לאויר העולם על ידי התהפכותו ברחם אמו הרי הוא כרודף.

1829

1830כתבתי זאת לתרץ דברי הרמב"ם. אבל לקושטא דמילתא אין אנו צריכים לטעם זה אלא אע"ג דעובר נקרא נפש, התורה פטרה את הורגו מעונש מקרא, דכתיב: ואיש כי יכה ועובר נפש נקרא ולא נפש איש. וטעמא דרישא דמתניתין דמחתכין את הולד שבמעיה הוא, דכיון דלא הענישה תורה את בן ישראל ההורג את הנפלים הרי שנפש היולדת חשובה טפי ובכגון זה דוחין נפש מפני נפש.

1830

1831ב. עובר במעי אמו.

1831

1832ולפי זה יוצא דאשה המקשה לילד לאו דוקא אלא רבותא קתני, דאפילו באשה המקשה לילד שכבר נעקר עוברה ממיתים את הולד להצלת האם, וכ"ש עובר במעי אמו עדין לא נעקר לצאת ואינו נקרא נפש או שהתורה פטרה מעונש את הורגו. וראיתי בתפארת ישראל (אהלות שם אות ג') דכתב יצא רובו אין נוגעין בו דאפשר שינצל הוא ע"י מיתתה משא"כ כשאי אפשר שינצל דוחין ע"כ. ולמד זה לישנא דמתניתין: דאין דוחין נפש, משמע כשנפש הילד היא דחויה בכל אופן דוחין נפשו של הילד מפני האם. אבל לע"ד אין זה נכון שהרי הרמב"ם ז"ל פסק הלכה כר"ל, שאם אמרו גויים לישראל תנו לנו אחד מכם ואם לאו נהרוג את כולכם אפילו שיחדו להם ואמרו תנו את פלוני, יהרגו כולם ולא ימסרו להם, אם לא שאותו פלוני חייב מיתה, כשבע בן בכרי, ואין מורין כן לכתחלה (ה' יסודי התורה פ"ח ה' ה'). הא למדת שאע"ג שאותו פלוני יהרג בכל אופן בכל זאת אינן רשאין למוסרו בידים, ומכל שכן שאינן רשאים להמית בידים את העובר שיצא ראשו אעפ"י שלא ינצל כשלא נמיתנו. ודיוקא דאין דוחין נפש אינו מוכרח לע"ד, שהרי גם באמרו להם תנו אחד מכם נמק ר"ל את דינו משום דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי, כלומר, שאין אדם רשאי למסור דמו של חברו למיתה אלא להגן עליו בכל כוחותיו באותה מדה שמגן על עצמו, וזהו כלל גדול בתורה מאי דעלך סני לחברך לא תעביד. ובמובן זה אמר ר"ל גם ביחדו איש אחד מאי חזית דדמא דידך סומק טפי (ובזה מתורצת תמיהת הרמ"ך עין כ"מ ה' יסוה"ת שם) ולפי"ז מתניתין נמי הכי מתפרשא שאין דוחין נפש להקדים מיתתו בידים מפני נפש אמו.

1832

1833אולם לדיננא בעובר שלא נעקר עדין לצאת מסתברא לומר כדינו של התפארת ישראל הואיל והוא מוטל בספק שמא מחמת חולשת האם או מפני גדולו לא תבא לכלל לידה שבמות האם ימות גם הוא, או שימות העובר ברחם אמו ולא תהיה לו אפשרות לצאת חי, ולכן אם גם נניח דהוי ספק וספק, מכל מקום כיון דלא אסרה תורה הריגתו מותר לגרום מיתתו כדי להציל את אמו.

1833

1834הדרן לנדון דידן לפי מה שביארנו לא הענישה התורה בהריגת עוברים במעי אמן וכיון שכן במקום סכנה מותר לגרום מיתתו.

1834

1835ג. עובר ירך אמו.

1835

1836ועוד טעם אחר להתירא משום דעובר חשוב עם אמו כגוף אחד וכדקי"ל בדין עובר שנמצא במעי אמו שהוא ניתר בשחיטת האם או נעשה עמה נבלה כל זמן שלא כלו חדשיו. [עיין יור"ד סי' י"ג] וכן שנינו: האשה שיצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד ופרש"י אלא הורגין ולדה עמה דחד גופא הוא [ערכין ז']. ואם כן כשם שמותר לאדם לחתוך אחד מאבריו כדי לרפאות את עצמו, הכי נמי מותר להמית את הילד כדי להציל את אמו אפילו מספק סכנה ואל תשיבני ממ"ש התוס' דישראל אע"ג דאינו נהרג על העוברים מכל מקום לא שרי ליה להורגם [סנהדרין נ"ט ד' וחולין ל"ג ד"ה חד] ואין זו תשובה, שהרי לא מצאנו רמז מן התורה לאסור זה ומסתבר דאסורו הוא משום דאין אדם רשאי לחבול בעצמו [ב"ק צ"א] ובמקום ספק סכנה מותר.

1836

1837וכן ראיתי בתשובת הגאון יעב"ץ ז"ל [ח"א סי' מ"ג] שהעלה בפשיטות להתיר המתת העובר כל כמה דלא עקר אפילו אינו משום פקוח אמו, אלא להצילה מרעתה שגורם לה כאב גדול. ואם אמנם קולא גדולה היא זו וצ"ע לדינא אבל במקום סכנה ברור דבר להתיר.

1837

1838ד. מעוות לא יוכל לתקון

1838

1839אתאן לשאלה השנית בדין אשת איש שהרתה לזנונים אם מותר לה לגרום מיתת הולד על ידי סם או להוציאו בידים מרחמה. החות יאיר (בסי' ל"א) נשא ונתן בהלכה זו ואעפ"י שהראה פנים להיתר מסיק להלכה שכל המורה היתר בזה הוא הוא מסיע ידי עוברי עבירה. אולם הגאון יעב"ץ ז"ל (שם) התיר בזה משום דכיון שאמו התחיבה מיתה בפעולתה זו, ואם היה הדבר מסור בידינו היינו הורגים אותה ואת בנה, וכדאמרינן [בערכין ז']: אשה שיוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, אין סברא לאסור השחתתו. איברא דבהיתר זה איכא למשדי נרגא דאע"ג שהעובר הוא בן מיתה מכל מקום אין מיתתו מסורה אלא לבית דין ואין ממיתים אותו העדים ולא הרואים אותו עד שיבואו לבית דין וידינוהו למיתה. והרמב"ם [ה' רוצח פ"א ה"ה] ולא עוד אלא כל היכול להציל באבר מאבריו ולא טרח בכך אלא הציל בנפש של רודף הרי זה שופך דמים וחייב מיתה [שם י"ג] שחטא זה הוא מכלל הדברים שהם בבחינת מעות לא יוכל לתקון, וכמאמר ר"ש בן מנסיא מעות לא יוכל לתקון וחסרון לא יוכל להמנות זה הבא על הערוה והוליד ממנה ממזר (יבמות כ"ב) והוא הדין לאשה שהרתה ממזר וכל חייבי כריתות ומיתת בית דין, תשובה ויה"כ תולה ויסורין ממרקין [יומא ס"ו]. וכיון שכן אין חטא אסור על המתת העובר, מתקן מעשה עבירה. ועל כגון זה אמרו מי שאכל שום וריחו נודף יחזור יאכל שום אחר? [ברכות נ"א ושבת לא"י].

1839

1840ה. ארור האיש אשר יעשה פסל ומסכה.

1840

1841את זה כתבתי לטעמו של הגאון יעב"ץ ז"ל. אבל להלכה יש לקיים דבריו ולא מטעמיה אלא מטעם אחר: משום דלא תיקום בארור. וכדאמר ר"ש בן לקיש ארור האיש אשר יעשה פסל ומסכה, כל הפרשה כולה לא נאמרה אלא בשביל נואף ונואפת; ארור האיש אשר יעשה פסל וגו' דעביד פסל ומסכה בארור סגי ליה? אלא זה שבא על הערוה והוליד בן והלך ועבד עכו"ם אמר הקב"ה ארורים אביו ואמו של זה שכך גרמו לו. ופרש"י (ד"ה אלא) זה הבא על הערוה והוליד ממזר ומתוך בושתו שאסור לבוא בקהל ה' ואינו מוצא אשה הולך בין עכו"ם ועובד עכו"ם. ארורים אלה אשר עשאוהו לעבוד פסל ומסכה [סוטה ל"ז]. הא למדת דבאסור עריות שהן מחייבי כריתות ומיתות בי"ד יש עבירה כפולה: עצם הביאה אפילו אם לא תביא לידי הולדה, ואסור ההולדה שנקראים מולידיו: אביו ואמו גורמים לעבירות שילך בנם ויטמא בין העכו"ם ויעבוד עכו"ם או שיבוא בקהל ה' וירבה ממזרים בישראל שהרי בניו ע"ס כל הדורות אסורים לבוא בקהל [עיין שו"ע אה"ע סי' ד' סעיף א'] ולפי זה יוצא שכיון שישראל ההורג את הנפלים אינו חייב מיתה אלא אסורא הוא דעביד בעובר שהוא ממזר שהריגתו מתקנת אסור דארור האיש אשר יעשה פסל ומסכה. מותר להרגו קודם שיצא ראשו או רובו של הולד מכותלי רחם אמו כדי דלא ליקום בארור. ודומה לזה מצאנו שמותר לאדם לאבד עצמו לדעת כשעושה זאת משום תשובה [עיין בספר עיון יעקב קידושין פ"א ד"ה סליק] והוא הדין להריגת העובר משום דלא ליקום באסור דארור האיש אשר יעשה פסל ומסכה.

1841

1842ו. אין שליח לדבר עבירה

1842

1843אולם לפי זה יוצא שלא הותר להרוג את העובר אלא ע"י ההורים עצמם בשתית סממנים או הכאה כנגד בית הריון, אבל לא ע"י אחר, דכיון דאין שליח לדבר עבירה וחייב השליח על פעולתו ולגבי השליח אין אסור דארור אשר יעשה פסל או גרמא לעבור על לאו דלא יבא ממזר, אין לו שום היתר להרוג את העובר. ואל תשיבני ממ"ש במתניתין: אשה המקשה לילד חותכין העובר שבמעיה [אהלות פ"א] וממ"ש האשה היוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון כדי שלא תבא לידי נוול המת שכל ישראל חייבים בהם, אבל המתת הממזר כדי למנוע אסור ארור אשר יעשה פסל ומסכה אינו אלא באביו ואמו שגרמו ליצירתו והולדתו ולא באחרים. אפילו אם הם ישראלים ואצ"ל כשהם לא יהודים שהם אסורים על הריגת עוברים כדין כל בני נח שנהרגים על המתת עוברים מדכתיב שופך דם האדם באדם דמו ישפך [סנהדרין נ"ז] והרמב"ם [ה' מלכים פ"ט ה"ד]. ולכן הואיל והוא נהרג עליו והמכשילו עובר בלאו דלפני עור לא תתן מכשול לא אתי אסור דארור עושה פסל ומסכה ומתיר אסור דאורייתא דלפני עור לא תתן מכשול.

1843

1844ומזה יוצא נמי דבעובר זנונים של פנוי שאינה באסור ערוה אפילו ההורים עצמם אינם מותרים לגרום מיתת העובר כיון שאין בנם נאסר לבוא בקהל.

1844

1845ועיין גמ' ב"ק [ד' פ"ג] אין שכינה שורה וכו' היתה אשה מעוברת ונבח בה כלב והפילה, נמצא זה גורם לשכינה שתסתלק מישראל.

1845

1846מסקנא עובר שהוא ממזר שרי להו להוריו לגרום מיתתו בסם או אפילו בידים קודם שנעקר לצאת מרחם אמו אבל אסור לישראל אחר להורגו ואסור לההורים עצמם לגרום מיתתו על ידי לא יהודי. והנלע"ד כתבתי.

1846