משפטי עוזיאל, חלק ט, חושן משפטMishpetei Uziel, Volume IX, Choshen Mishpat
א׳דינא דמלכותא דינא, מקור תוקף השלטון במדינת ישראל
1
ב׳ל שבט תש״ט
2
ג׳שלום וברכה, לכבוד ריכא ובר ריכא,
3
ד׳מעלת הרב הגאון, חריף ובקי, משנתו קב נקי,
4
ה׳כמוהר״ר רפאל הכהן קוק יצ״ו,
5
ו׳רב ואב״ד בעיה״ק טבריה
6
ז׳רב נהוראי!
7
ח׳בתר דמסגינא בשלמא למעכ״ת ולכל אשר באהלו, הנני לאשר בתודה עמוקה קבלת מכתבו מיום כ״ח מרחשון דנא, ובו הערות והארות על קונטריסי בדיני ירושה.
8
ט׳ראשית דבר הנני אומר: בושתי מאד על איחור תשובתי עד היום, אלא שמוכרח הייתי לכך מפני טרדותי הרבות והתכופות להשיב שואלי רבו בדבר הלכה ובשאלות שהזמן גרמן, ויש בהן בגדר ״בל יאחר״. נוסף לזה גם טרדות השעה הגדולה שאנו חיים בה לאושרנו הגדול, והיא מעמידה לפנינו יום יום תפקידים רבים ואחראים, שמעסיקים את מחשבותינו וזמננו בלי הרף – זאת היתה הסבה לאיחור תשובתי עד היום, ואתו הסליחה. ועתה הנני מודה מאד למעכ״ת על דבריו המעודדים והמלאים חבה והוקרה על קונטריסי הקטן זה, ועל הערותיו היקרות שהשביעוני רוב עונג, והנני לענות לפי קוצר השגתי.
9
י׳לעצם הערותיו. הנה בפתח דבריו כתב מעכ״ת: ״ראיתי במ״ש כ״ג שדינא דמלכותא דינא לא נאמר זה אלא במלכי אוה״ע, עפ״י מ״ש הר״ן ז״ל (נדרים כח,א ר״ה במוכס). נלע״ד דהא הר״ן כותב שם הטעם משום דבא״י הכל שותפין, והיינו שנתחלקה לשבטים, וממילא אינו יכול לומר אגרשנו מן הארץ, אבל בזה״ז שאין לנו חלוקת שבטים, וכל אחד ואחר קנה חלקו בארץ ישראל כדרך העולם, שוב גם הר״ן יודה שאין לחלק בזה בין א״י לחו״ל״, עכ״ל.
10
י״אואני תמה מאד על דברי מעכ״ת אלה, דא״כ יוצא שהר"ן כתב את דבריו לזמן שבימי בית ראשון, שהיה ישראל שוכן ומתאחז בשבטיו בא״י, ודוקא בא״י שחוץ מירושלים, שהרי ירושלים לא נתחלקה לשבטים (מגילה כו,א). ואין זה מסתבר כלל לומר דהר״ן כתב למלתיה לתקופה קדומה זאת, שלא התקיימה בכל ימי בית שני, ולא תשוב להיות אלא אחרי ביאת הגואל, כחזון יחזקאל (מ״ח), ועל כגון זה נאמר: הלכתא למשיחא קמ״ל? או: מאי דהוה הוה. ואני תמה עוד על מעכ״ת דידענא ביה שהוא מדקדק בשמועותיו ובדבריו, נקט רק סיפא דמילתא ־ שא״י כל ישראל שותפין בה, והתעלם מראשית מאמר זה: ״מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם: אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ״ (ר״ן שם).דברים אלה ברור מללו, שהחלוק בין מלכי אוה״ע למלכי ישראל, אין זה רק בסמכותו של המלך, אלא במצב הגרות של ישראל בהיותם בגולה, שהם עלולים להתגרש מארץ גלותם אם לא יקיימו מצות המלך (כמו שכן גרשו אותם גם בקיימם מצותיו). וזה פירוש שכל הארץ שלו, לא שהארץ היא קנינו המיוחד, אלא שכל הארץ לישיבתה עומדת תחת רבונותו העריצית להפקיע קנין היחיד, ועוד יותר מזה גם זכות הישיבה בה, עד כדי כך שיכול לגרש את כל ישראל הגרים בארצו, מה שאין כן בא״י, אין מלך ישראל יכול לגרש מי שהוא מישראל היושב בארץ ישראל, הואיל וכולן שותפין בה, ויושבים ומתאחזים בה בזכות נחלת אבות, שהיא משותפת במדה שוה למלך ולכל איש מישראל, וכיון שכן, אין דינא דמלכותא דינא אפילו בחקים שעל הקרקעות. (מטעם זה נראה שאין מלכי ישראל רשאים אפילו למנוע הכניסה לארץ לכל איש מישראל, והדבר צריך תלמוד, ואין כאן מקומו). דוק ותשכח שלא כתב הר״ן שכל ישראל הם בעלים בה, אלא שותפין בה, כלומר שהם זכאים להתישב בה וללכת בה לארכה ולרחבה ולהסתחר בה, וגם אלה שאין להם קרקע מיוחד, וזהו שאמרו: ״אין לך אדם שאין לו ארבע אמות בארץ ישראל״ (ב״ב מד,ב תד״ה דלא), וכל ישראל, אפילו אלה שהם בחו״ל – שותפים בכח מירושת אבות, בכל א״י, ולא רק בנחלת השבט.
11
י״בלפי״ז מחוורים הדברים כשמלה, שדברי הר״ן אלה אינם הלכתא למשיחא לכשתשוב הארץ להיות מחולקת לשבטיה, אבל הדברים מכוונים שתהיה משוחררת משלטון זר שיהיה ביכלתו לומר אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם, ויד ישראל תהיה מושלת בארץ, בכולה או בחלקה, כמו כיבוש עולי בבל, או כתקופה זאת שאנו חיים בה לאשרנו בחסד ה׳, ועל זה מכוונים דברי הר״ן שבמלך ישראל לא נאמר דינא דמלכותא דינא. מעתה עומדת לפנינו שאלה חמורה שיורדת ונוקבת עד התהום, שא״כ בזמננו זה איך תתקיים מדינת ישראל, אם אין דינא דמלכותא מחייבת את כל איש ואשה מישראל בחוקי המדינה, להטלת מסים או דיני עונשים. ואין להעלות על הדעת שמדינת ישראל תהיה רשות ולא חובה, ואיש הישר בעיניו יעשה.וצריך לומר דכוונת הר״ן, בשם התוס׳, היא לומר שאין דינא דמלכותא, כלומר דבר־מלך שלטון נוהג במלכי ישראל, שלא נתנה תורה זכות זאת למלכי ישראל לגזור ולהטיל גזרתו על היחיד, ואצ״ל הצבור בתוקף מלכותו, אבל המדינה כולה יש לה הזכות והחובה להעמיד בראשה הנהגה ממשלתית עליונה לסדור עניני המדינה הכלכליים, החברתיים והמדיניים, שהם הם יסודה וקיומה של המדינה. הלכך, החלטות הנהלת המדינה מחייבות את כולם לקיימם, ולהעניש את המסרבים לקיימם, כדגרסינן בגמ׳: ״רשאים בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר הפועלים, ולהסיע על קיצתם״, פירש״י: ״לקנוס את העובר על קיצת דבריהם להסיעם מדת דין תורה (ב״ב ח,ב), וכן פירש הנמק״י: ״כלומר להסיעו מדין תורה לקנסו על שעבר על קצת דבריהם״, פירוש דבריהם: כל חובת קנס היא העברה על דברי תורה, שכל משפטי התורה מחוץ לדברים שהם מפורשים שחייבה תורה מדין קנס, כגון אונס ומוציא שם רע ותשלומי כפל וארבעה וחמשה, אבל כל משפטי התורה בדיני ממונות הם דין ולא קנס, ובני העיר שקונסין ממון, או עונשים, מעבירים את הנענש על ידם לקיים את הקנס שאינו חייב בו מדין תורה.
12
י״גוהנה המרדכי כתב בשם ר״ת דרשאין בני העיר, פירוש – דכבר התנו ביניהם, אבל אם לא התנו מתחלה, אין כח בבני העיר להכריח אחד מבני עירם למה שירצו, אבל רבינו אבי העזרי חולק אר״ת וסובר: אם הובררו טובי העיר מתחלה להנהיג קהלם בכל דבר, אפילו יחיד שבררו, מה שעשה עשוי בתקנת הקהל, ויפתח בדורו כשמואל בדורו וכו׳ וכו׳. והארכתי לפרש, לפי שיש מרבותי שאמרו דמאי דתניא ״רשאים בני העיר״, הני מילי אם כולם נאותו יחד, והוא עמהם, ושוב עבר הקציצה דומיא דהנהו תרי טבחי, אבל בלא דעתו, לא אלימי לעשות, והפקר ב״ד הפקר לא שייך הכא, ואני את אשר עם לבבי כתבתי (מרדכי ב״ב סי׳ תפ־תפב). מכלל הדברים למדנו: הלכה זאת במחלוקת היא שנויה: לדעת ר״ת – להתנות או לחוקק חוקים צריכה הסכמת כל הקהל, ורק בצועם של חוקים אלה, ע״י הטלת קנסות, מסורה ביד בני העיר, כלומר נבחרי אנשי העיר. ולדעת אבי העזרי, רשאים בני העיר שנבחרו לנהל את הקהל בכל דבר, גם לחוקק ולהתנות, וגם לבצועם ע״י קנסות. ודברי הרמב״ם ז״ל מוכיחים כדעת רבינו אבי העזרי, שכן כתב: ״רשאים בני העיר לקוץ להם שער לכל דבר שירצו… ולהתנות ביניהם לכל מי שיעבור שיענישו אותו״ (הלכות מכירה פי״ד ה״ט. וחו"מ סי׳ רל״א סעיף כ״ז) וכן מוכיחים דברי הסמ״ג: ״רשאים בני העיר להתנות על המדות והשערים ולהסיע מדת דין תורה ולקנוס העובר על קיצתן״ (סמ״ג לאוין ק״ע). מדבריהם מוכח בהדיא שסמכותם של בני העיר היא כוללת גם עצם החוק, וגם הענשת העוברים על חוקם ותקנתם.ונראה לי שאין הדברים הללו אמורים אלא באנשים ממונים לנהל את הקהלה בכל עניניה, אבל אנשי העיר שנבחרים ע״י כל איש ואשה מהצבור להנהלת המדינה, הרי כאלו פרשו שנותנים להם סמכות מפורשת לעצם החוק שיתקבל ע״י הנבחרים וברוב דעות, וכיון שנבחרים אלה, לפי תנאי בחירתם הם שלוחי הצבור, החלטתם היא כאלו נעשתה בהסכמת הכל בתוקף תנאי הבחירה, שכל ההחלטות תתקבלנה ברוב דעות, ונמצא אם כן, שגם המיעוט הסכים לבטל דעתו מפני דעת הרוב, ובכגון זה ודאי שגם ר״ת מסכים שהם רשאים גם להתנות וגם להעניש, לא מטעם דינא דמלכותא, אלא מטעם הסכמת הגוי כלו, וזהו שכתב הר״ן דבמלכי ישראל לא נאמר דינא דמלכותא דינא, היינו לענין חוקי דבר המלך, אבל יש להם סמכות בית דין הגדול, שדיניהם דין גם לעצם החוק, וגם לבצועו ע״י הטלת עונשים והוצאתם לפועל.
13
י״דוהנה בגמרא נאמר תנאי יסודי: ״הני מילי היכא דליכא אדם חשוב, אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמיניהו דמתנו״ (ב״ב ט,א), ומשמע שדין זה נאמר גם אתקנות דבני העיר, אבל הריב״ש ז״ל כתב: ״דבתקנות בני העיר, אפילו בלא אדם חשוב נמי, וכן נראה מדברי הרמב״ם שלא הזכיר דין זה דאדם חשוב רק בבני אומניות״ (הובאו דבריו בכסף משנה בהלכות מכירה פי״ד הי״א).והמבי״ט ז״ל כתב: דמאי דאמרינן ה״מ היכא דליכא אדם חשוב, האי ארישא דרשאים בני העיר להתנות וכו׳ (תשובות המבי״ט סי׳ ר״פ ד׳ קל״ב [במהדורת ויניציאה]). ודברי הריב״ש נראים עיקר, הואיל ודברי הרמב״ם ומר״ן בשו״ע דייקי כוותיה.מכל האמור ומדובר למדנו: רשאים בני העיר הנבחרים מכל הצבור לחוק חוקים ולהטיל ולבצע עונשים על כל העוברים עליהם, אפילו במקום דאיכא אדם חשוב. ועדיין יש מקום עיון אם רשות זאת נתונה גם בחוקים שיש בהם פסידא להאי ורווחא להאי. והנה מהרי״ק ז״ל למד מדברי המרדכי דכתב: ״פירש ד״ת, שנעשית מדעת כל טובי העיר, וכתב רבי מאיר, הטעם דטובי העיר הוו בעירם למה שהובררו כמו גדולי הדור בכל מקום… ואח״כ כתב המרדכי:אבל לשנות שלא מדעת כולם, במילתא דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי, ולאו מגדר מילתא היא, אין שומעין להם לעשות תקנה לעצמם שלא כתורה״, ועוד הוכיח מדגרסינן התם: אמר שמואל, לא כתבינן פרוסבול אלא בבי דינא דסורא וכו׳ דלמא כי תקין הלל לדרי עלמא, כגון בי דינא דידיה, וכרב אמי ורב אסי דאלימי לאפקועי ממונא, אבל לכולי עלמא לא, ת״ש דאמר שמואל: האי פרוסבולא עולבנא דדייני הוא (גטין לו, ב). מכאן מוכח דאפילו בי דינא דרבי אמי ורבי אסי אינם יכולים להפקיע ממון במקום דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי (מהרי״ק סי׳ א׳ שורש א׳).
14
ט״וולע״ד אין ראיותיו מכריעות, דקושטא הוא לדעת ר״ת שאין אנשי עיר יכולים לשנות דבר אלא מדעת כולם, אבל לדעת רבינו אבי העזרי יכולים לשנות ולהתנות אפילו שלא מדעת כולם, וכבר כתבתי שדברי רמב״ם, סמ״ג ושו״ע מוכיחים שהם סוברים כדעת אבי העזרי, ומסוגיא דגיטין נמי אין ראיה מכרעת, שאע״ג שרשאין ב״ד לשנות שלא מדעת כולם, מ״מ אינם רשאים להשתמש בסמכות זאת במקום שניכרין הדברים כעוקר דבר מן התורה, ללא צורך של מגדר מילתא, כדאמרינן התם [גיטין שם]: ״מי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא שביעית ותקינו רבנן דתשמט״.שבתי וראיתי להמבי״ט ז״ל שנשא ונתן ע״ד מהרי״ק מהא דאמרינן הפקר בי״ד, דמשמע אפילו במילתא דאיכא מוחא להאי ופסידא להאיי! ותרץ דהפקר בי״ד הפקד היינו במידי דאיקרי באיש אחר שקונסים אותו על מה שעשה, או בהני גווני דאמרינן אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה וכו' דבשעתא דתקינו רבנן הכי, לא הוה מידע ידיע למאן איכא מוחא ולמאן איכא פסידא… אבל רווחא ופסידא דתקנות דילפי לה מההיא דרשאין בני העיר להסיע וכו' הוי מידי דידיע למאן איכא רווחא ולמאן איכא פסידא וכו' וכה״ג הוא דכתב מהרי״ק דאפילו בי דינא דרבי אמי ורבי אסי לא אלימי לאפקועי ממונא, כיון דמהשתא איכא ודאי פסידא להאי ומוחא להאי״, ואסיפא דדינא אסיק המבי״ט כדעת מהרי״ק. ״אבל אי איכא פסידא להאי ורווחא להאי, אפילו גדולי הדור לא מצו לתקן״ (המבי״ט ח״א ס׳ רלז).
15
ט״זבתרוצו של המבי״ט יש מקום עיון רב, אבל מכל מקום מדבריו למדנו: שכל מקום שמעיקר התקנה לא הוה ידיעא למאן איכא פסידא, ולמאן איכא רווחא, שפיר מצו בית דין לתקן, והוא הדין בני העיר שכגבאי הצבור דמו. וכבר כתבתי שהסכמת הכל, או הרוב המכריע, לבחור הנהלה ממשלתית שיהיה בכתה לתקן תקנות המדינה בכלל, ובפרט לדברי הכל רשאין הצבור ליפות כח נבחריהם לתקן ולבצע שתקנתם היא כאלו נתקבלה בדעת כולם. הלכה זאת היא פנה ויתד לכל תקנות הצבור וועדי הקהלות, וכמ״ש רמ״א ז״ל: ״וכן נוהגים בכל מקום שטובי העיר בעירן כבי״ד הגדול, ומכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג, אעפ״י שיש חולקין וס״ל דאין כח ביד טובי העיר באלה רק להכריח הצבור במה שהיה מנהג מקומם, או שקבלו עליהם מדעת כולם, אבל אינם רשאים לעשות דבר במקום דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי, או להפקיע ממון שלא מדעת כולם, מכל מקום הולכין אחר מנהג העיר וכל שכן אם קבלום עליהם״ (חו"מ סי׳ ב' סעיף א׳ בהגה). פירוש דבריו: דאם יש מנהג בעיר שטובי העיר משנים, אפילו בדבר דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי, אעפ״י שלא פירשו שקבלום עליהם לכך, סתמא הוי כאלו פירשו, שעל דעת המנהג קבלום, ואם קבלום עליהם לכל דבר, הרי הם רשאים להפקיד ולהעניש בממון, או במאסר, לכל העוברים על דבריהם.
16
י״זובחירת הנהגת המדינה הרי הוא כמפרש שקבלום עליהם לכל דבר, ולכן כל חזקת ממון, או עונשים, היא תקיפה ואלימתא כאלו נעשתה על ידי גדולי ישראל, ולא כדינא דמלכותא של אומות העולם, שכל תוקפה היא בכח האלימות, שאם לא תעשו מצותי אגרש אתכם. ובזה נתפרשו שפיר דברי הר״ן. מכאן אנו לומדים שרשות המדינה מוגבלת רק בדברים שהם צורכי המדינה, אבל להוציא ממון מאיש לחברו שלא במשפט ושלא לצורך הקהלה פשיטא דלא (עיין סמ״ע ב׳ ס"ק יא).
17
י״חאסיפא דמגילתא אנהרינהו לעיינין מעכ״ת בציינו דברי הגאון מהר״ץ חיות בחרושיו בסוגיין דכתב:עיין סנהדרין כא,ב מימרא דשמואל דכל האמור בפרשת מלך, מלך מותר בו, וע״כ משום דינא דמלכותא, ועיין שבועות לה,ב: אמר שמואל מלכותא דקטלא חד משיתא לא מיענשא, ומייתי ראיה מקרא ד״האלף לך שלמה״, ועיין שו״ת מקום שמואל… מדינא דמלכותא נגע בה, הרי דגם במלך ישראל שייך דינא דמלכותא, ועיין רמב״ם בפירוש המשנה דכתב בפירוש דאין הפרש בין מלך ישראל למלך אומות העולם. והתוס׳ והר״ן דכתבו דבמלך ישראל לא אמרינן דינא דמלכותא דינא, ע״כ יפרשו דמימרות דשמואל לאו מטעם דינא דמלכותא הם, רק מטעם דשאני הכא דגלי קרא.והנה הרדב״ז כתב שדין כל האמור בפרשת מלך הוא מדינא דמלכותא דינא, ואפילו מלכי הגוים אמרינן בהו דינא דמלכותא דינא (הלכות מלכים פ״ד ה״א), והיינו כדברי מהר״ץ חיות. אבל לע״ד נראה שכל הכתוב בפרשת מלך אינו בגדר דינא דמלכותא, אלא הוא זכותא דמלכותא, דמשמיא זכו ליה, וכן דייק הרמב״ם וכתב: ״וכל האמור בפרשת מלך מלך זוכה בו״, ומתוך זכות זאת הוא: ש״דיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהם הם דין״ (שם), וזכות זאת היא מוגבלת דוקא למלך שנמלך על כל ישראל ומאת המקום (כתירוץ בתרא של התוס׳ שם ד״ה מלך). ונראה שהוא מוסכם להלכה. ומ״ש הרמב״ם ״רשות יש למלך״, היינו למלך הנזכר בדבריו בפרק הקודם, רוצה לומר: מלך בן דוד או מלך ישראל שעמד עפ״י נביא, ומלך זה הוא שזוכה בכל הנאמר בפרשת המלך. אבל מלך שלא הועמד על פי נביא, אעפ״י שמלך ברצון העם שבמדינתו, אין לו זכות זאת, ולפיכך אין דינו דין. תדע, שהרי במלך המשיח כתב: ״ובכל אלו הדברים דינו דין״ (ה׳ מלכים פ״ד הלכה י׳), מכלל דמי שאינו מלך המשיח – אין דינו דין, אעפ״י שהוא נבחר מכל ישראל, הואיל ואינו זוכה בכל האמור במשפט מלך.
18
י״טהראיה השניה ממ״ש שמואל: מלכותא דקטלא חד משיתא בעלמא לא מיענשא, גם היא אינה מכרעת, דאם נפרש כפירוש התוס׳: ״בהוצאת למלחמת הרשות קאמר״ (שבועות לה,ב ד״ה דקטלא), הרי במלחמת הרשות פסק הרמב״ם ־ ״אינו מוציא העם בה אלא עפ״י בי״ד של שבעים ואחד״ (ה' מלכים פ״ה ה״ב), וא״כ אין זה דינא דמלכותא, אלא דינא דבית דינא. ולפירוש רש״י דפירש: דאנגריא דעבודת המלך, אין הוכחה לדינא דמלכותא דינא לגבי ישראל בגלותם, דבאמת אין דינם דין אלא שעד שיתא בעלמא אינם נענשים אם עושים אנגריא לצורך המדינה, כדין הורגי נפש, משום דעד שיתא בעלמא רגילה היא המיתה, אבל יותר מזה נענשים אפילו כשעושים אנגריא לצורך המדינה, במיתה מופרזת כזאת מוכיחה על אנגריא של עבודת פרך.
19
כ׳עומדים לפנינו דברי הרמב״ם בפירוש המשנה בפרקין דכתב: העיקר אצלנו דינא דמלכותא דינא, ואין מותר לו לברוח מן המכס, ואיך ישבע עליו, ואין הפרש בזה בין מלך עובד כוכבים ובין מלך ישראל. אולם כבר כתבתי, שמדברי הרמב״ם בהלכותיו מוכח שלא נתנה זכות זאת אלא למלכי ישראל שנבחרו מישראל והועמדו על פי נביא, או למלך המשיח מדין זכות שמלך העולם זכה לו, ולכן ההשואה למלכי אומות העולם אינה מדין זכות, שודאי הנאמר כפרשת מלך – למלך ישראל אמרה, ולא למלכי אומות העולם, אבל דינא דמלכותא של אומות העולם, הוא מטעמא דכתב הר״ן, שכל הארץ שלו ויכול לומר אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ, לפיכך במלכי ישראל בארץ שאינם יכולים לומר כן, אין דינם דין מתוקף מלכותם, אבל דינם דין בתוקף הסכמת הצבור לבחירתו וסמכותו וכדאמרן. הלכך כשבאים לשנות דבר מן התורה, אין שומעין להם, שאין ישראל רשאים לבחור ולהתנות על זה, אבל יכולים לעשות זאת מבחינת תקנות שהן מוסכמות מפי בית דין הגדול של האומה בארץ ישראל, שהוא המקום שממנו יוצאת הוראה לכל ישראל, ובדרך תקנות רז״ל ככל הדורות.שבתי וראיתי בדברי רב חביבאי וכו׳ דרמי דברי הר״ן אהדדי, דהא פשיטא דמ״ש בנדרים דאין דינא דמלכותא במלך ישראל, היינו במלך שהוקם מקרב העם ולא על ידי סנהדרין ולא נביא, ואילו בסנהדרין כתב: דאין לך מלך גדול מאחאב שמינו אותו שבטי ישראל, ומותר היה בכל הנאמר בפרשת המלך. ולכאורה זו היא דומיא אלימתא.
20
כ״אולפי מה שכתבתי לחלק בין זכותא דמלכותא לדינא דמלכותא, מתורצים דברי הר״ן שפיר, דקושטא הוא דהר״ן בנדרים איירי במלך ישראל שלא התמנה מפי נביא או סנהדרין, ובזה הוא דאמר הר״ן דאין לו סמכות דינא דמלכותא, אבל מכל מקום זכותא דמלכותא יש לו, ממה שנאמר בפרשת המלך, וזהו דוקא כשמינו אותו רוב שבטי ישראל, וכעובדא דאחאב. אבל מלך שעמד על ישראל בזמן שאין רוב ישראל יושבים בה, אין לו לא זכותא דמלכותא ולא דינא דמלכותא. עוד כתב רב נהוראי שאפי׳ לדברי התוספות דאחאב לא הותר במה שנאמר בפרשת מלך, משום שלא הוקם עפ״י נביא (סנהדרין כא,ב תד״ה מלך), מכל מקום פשוט הוא שגם התוס׳ מודים שדינו דין ודינא דמלכותא דינא, דלמה יגרע מדיני האומות שדיניהם דין, אלא דס״ל בזה שני דברים נפרדים: האמור בפרשת מלך אינו אלא במלך על כל ישראל ויהודה, וע״י נביא, ודינא דמלכותא דינא שייך בכל המלכים ומותר למלך לשים מסים וכו׳.
21
כ״בולע״ד דבריו מתמיהים מאד, דאם כן הקושיא במקומה עומדת, למה נענש אחאב, הלא ברשות עשה מדינא דמלכותא.
22
כ״גאולם האמת היא דהאמור בפרשת דינא דמלכותא הם שני ענינים נפרדים, וכמו שכתבתי לעיל, אבל אינם שוים בדינם, דהאמור בפרשת מלך הוא דוקא במלך ישראל, ודינא דמלכותא דינא הוא דוקא במלך אומות העולם, ולא במלכי ישראל. ואל תתמה על החפץ דלמה יגרע מלך ישראל מכל מלכי אוה״ע, שאדרבה מעליותא במלכי ישראל, שנאמר בהם: ״לבלתי רום לבבו מאחיו״ [דברים יז,כ], ומשום מעליותא דארץ, שהיא נחלת ה׳, לכל איש ואשה מישראל – אין דינא דמלכותא – שהוא מלכות כבושית או עריצות – נוהגת בו.
23
כ״דומכאן ראיה לדעת הר״ן שאין דינא דמלכותא דינא בדיני ישראל. אמנם בהסכמת בני המדינה יש רשות לתקן תקנות, אבל תקנות מוגבלות בדיני התורה, לפי שגם כלל ישראל אינם רשאים לעקור דבר מן התורה, אלא תקנה שיש בה תוקף מדין תורה, כתקנת הלל וככל תקנות רבותינו ז״ל בהלכות כתובות ונחלות וכמ״ש בקונטריס.
24
כ״האסיפא דדינא כתב הרה״ג רב רחומאי: וידוע שגאון הדור מרן הגרח״ע זצ״ל הורה הלכה למעשה שאין הבת חייבת לחתום על ויתור חוקה, וממילא הבן יהיה מוכרח לתת חלק הבת כפי דיני המלכות, שבלא הסכמת הבת על ויתורה, אינם מעבירים הרכוש על שם הבן, ואין בזה משום הפקעת דין ירושה.
25
כ״וואנא דאמרי, דין זה נאמר על דינא דמלכותא של אוה״ע, שאין בידינו לשנותו, אבל במלכות ישראל היא הנותנת שלא לתת זכות ירושה להבת, וממילא אין אנו צריכים לחתימתה על ויתורה.
26
כ״זמכל האמור ומדובר תורה יוצאה מחוורת, שאין דינא דמלכותא של מלכי ישראל אלא בהסכמת כולם, או רובם מתוך כולם, בדיני ממונות, או שאין בהם עקירת דין תורה. אבל בדבר שיש בו עקירת דין תורה, אין דין המלכות יפה לעקור דבר מן התורה, אם לא בדרך תקנות בית דין של כל ישראל בתקנות קדמונינו ז״ל שלאורם הלכנו ונלך כל הימים, וטוב לנו ולבנינו עד עולם.
27
כ״חוהנראה לענ״ד כתבתי
28
כ״טבן ציון מאיר חי עזיאל
29
ל׳ראשון לציון הרב הראשי לישראל
30
ל״אירושלים
31
ל״באיסור הריגת גוי ע"י ישראל
32
ל״גיא טבת תשו״ב
33
ל״דלכבוד
34
ל״ההרב הנכבד כש״ת מוהר״ר פרץ פקלמן יצ״ו
35
ל״ושלום וברכה,
36
ל״זמכתבו מיום י״ט חשון דנא הגיע לידי במועדו, ומרוב טרדותי התאחרו תשובותי עד עתה ואתו הסליחה.
37
ל״חא. בסה״ק למדתי מדברי הרמב״ם: שכל הורג בן אדם, בלי הבדל גזע או לאום, עובר ב״לא תרצח״, אלא שאינו נהרג במיתת בית דין, אבל הוא נהרג בידי שמים וכו׳ (משפטי עזיאל או"ח מהדו״ת סימן י׳ סעיף ב׳). והנה מעכ״ת השיג עלי מדברי הכ״מ: ומ״ש ״נקום ינקם״ [שמות כא,כ], מפי השמועה למדו שזו מיתת סייף וכו׳ (הלכות רוצח פ״א ה״א), הרי להדיא דלאו ד״לא תרצח״ קאי על הורג נפש מישראל.
38
ל״טב. מדברי הרמב״ם בספר המצות (הוצאת הלר מצוה רפ״ט): ״הזהירנו שלא נהרוג קצתנו את קצתנו, והוא אומרו ״לא תרצח״, והעובר ע״ז, יהרג בזה שיוכה על צוארו״, הרי שדקדק הר״מ ז״ל לומר ״קצתנו את קצתנו״ שלא נטעה דאיירי בהורג גוי. ועוד כתב העובר ע״ז יהרג וכו׳, והורג גוי אין חיוב מיתה בידי אדם, עכ״ל.
39
מ׳ואני תמיה על דבריו, שאם כן לדעתו, הורג גוי פטור לגמרי אפילו ממיתה בידי שמים ולא אסור בלאו. וזהו מגלה פנים [בתורה] שלא כהלכה, שמאפיל זוהרה של תורה, וחלילה חלילה לומר דבר כזה בתורת ה׳, שכל דרכיה דרכי נועם ונתיבותיה שלום, שהיא תפקיר הריגת גוי שאינו מישראל, ואין על הריגתו אפילו לאו ולא עונש שמימי, חלילה לחשוב דבר כזה, וישתקע הדבר ולא יאמר !ובאמת דברי הרמב״ם כפשוטם אינם מתפרשים רק לישראל, שהרי כתב: ״כל הורג נפש בן אדם עובר בלא תעשה״ (הלכות רוצח פ״א ה״א). ו״נפש בן אדם״ משמעו על כל מי שהוא בן אדם, בלי כל הבדל, ויגיד עליו רעו מה שסיים בהלכה זאת: ״מפי השמועה למדו שזו מיתת סייף בין שהרג את חברו״ וכו׳, וכל בר בי רב יבין שדברי הרמב״ם מחולקים לשני סעיפים. א. כל הורג נפש בן אדם עובר בלא תרצח. ב. ואם רצח בזדון וכו׳, מפי השמועה למדו שזו מיתת סייף, שהרי אזהרת הורג את הנפש היא מדכתיב ״לא תרצח״, שהיא לכל נפש בן אדם, ועונש ד״נקום ינקם״ היא בהורג את חברו. וכן כתב: כל ההורג חבירו בידו וכו׳ הרי זה נהרג בבית דין (שם פ״ב ה״א). מכאן מוכח דמה שכתב בפרק א׳ ״נפש בן אדם״ – הוא כמשמעו, כל נפש אדם, אפילו שאינו ישראל.
40
מ״אדוק ותשכח שהרמב״ם ז״ל דקדק בלשונו וכתב: ״כל הורג נפש בן אדם״, לומר לך שלאו זה הוא לכל מי שהוא בן אדם, והיינו בן אדם הראשון וכדכתבו התוס׳, מדכתיב ״והארץ נתן לבני אדם״ [תהלים קטו,טז], ודרשינן מיניה דיש קנין לכותי, היינו בני אדם הראשון (יבמות סא,א ד״ה ואין. ב״ק לח,א ד״ה אלא. ע״ז ג,א ד״ה כהנים, ועוד).
41
מ״בלכן דקדק הרמב״ם וכתב ״נפש בן אדם״, ללמד דאף למ״ד דגוים אינם נקראים ״אדם״ [יבמות שם ועוד], אבל ״בן אדם״ נקראים לדברי הכל.
42
מ״גב. השגתו מדברי הרמב״ם בספר המצות (הוצאת הלר) אינה השגה כלל, כי הלא בספר המצות שבידינו [דפוס ראשון] נאמר: ״הזהיר הדיין שלא להרוג נקי וזכאי״ (מל״ת רפט). ובאמת הדברים תמוהים, שהרי אזהרה זאת לדיין שמענו ממקרא הכתוב: ״ונקי וצדיק אל תהרוג״ (שמות כג,ז), וכמ״ש הרמב״ם ז״ל: הזהיר הדיין שלא לחתוך הגדרים באומד הדעת וכו׳ והוא אומר ״ונקי וצדיק אל תהרוג״ (מל״ת רצ), ועיין עוד רמב״ן ומגילת אסתר ולב שמח.
43
מ״דאבל במנין המצות שבספר משנה תורה כתב: ״לא להרוג נקי שנאמר לא תרצח״. מכאן מוכח בברור שטעות סופר נפלה בדברי הרמב״ם בספר המצות, וצריך לגרוס: הזהיר שלא להרוג נקי, וכמו שכתב במנין המצות שבמשנה תורה.
44
מ״העל כל פנים, משתי הנוסחאות למדנו שאזהרה זאת היא סתמית ־ שלא להרוג נקי מעונש מיתה שנתחייב בבית דין, בין שהוא ישראל או גוי. ואין לבטל שתי הנוסחאות מפני הנוסחא שבספר המצות הלר. וכל זה אני אומר למטוניה דמר, אבל לדידי, גם אם נקבל נוסחת הלר, אץ לפרש מאמר ״קצתנו את קצתנו״ על ישראל דוקא, אלא על כלל מן האדם, הזהירה התורה שלא להרוג את קצתנו, והיינו כדבריו בהלכותיו שבספר משנה תורה. תהו לענין איסור לאו, אבל לענין עונש מיתת בית דין, אינו נענש אלא על ישראל, וכדכתב בהלכותיו. וזאת היא חובתנו, וכך נאה ויאה לנו לכוון דבריו שבספר המצות אל דבריו שבספר משנה תורה. ג. להבהיר דברי הבאתי דברי הרמב״ם שכתב: ״ישראל שהרג גר תושב וכו׳ ואין צריך לומר שאינו נהרג על עכו״ם״. וכ״ת השיג וכתב: לא מצאתי בר״מ שכתב כן, ובכלל לא ידעתי מה ענין גר תושב לכאן וכו׳. והנה דברי הרמב״ם הם סמוך ונראה (שם פ״ב הלכה יא). וראייתי היא מסיום דבריו: ״ואין צריך לומר שאינו נהרג על העכו״ם״, מכלל זה אתה לומד שדינו של עכו״ם הוא כגר תושב שאינו נהרג במיתת בית־דין, אבל הוא נהרג בדיני שמים, וכמ״ש מרן הכ״מ (שם), וכ״ת לא דק, ולכן כתב מה ענין גר תושב וכו'.ד. על מה שכתבתי להביא ראיה מדברי המכילתא, השיג מר וכתב: ״ומאן יאמר לן דהלכה כאיסי בן עקיבא, אימא הלכה כת״ק. עוד, איסי בן יהודא איירי בגוי שמקיים ז׳ מצות, דאם לא כן הרי הוא מחוייב מיתה, וכמ״ש הרמב״ם: ״בן נח שעבד על אחת משבע מצות אלו, יהרג בסייף״ (הלכות מלכים פ״ט הי״ד) .ובאמת כל הדיון לא אבין בזה, דגוי שבזמננו לא מקיימי שבע מצות.והנני להשיב על ראשון ראשון:כל בר בי רב הלומד דברי המכילתא יבין שאין כאן מחלוקת, אלא הכי פירושה: ״וכי יזיד איש על רעהו״ וכו׳ להוציא את אחרים״, היינו העכו״ם שאינו נקרא ״רעהו״. וזהו דבר מוסכם שאין עליו מחלוקת! ואיסי בן עקיבא בא לפרש שלא תאמר מכיון שיצאו אחרים מכלל זה של עונש, יצאו נמי מכלל איסור הריגתם. לכן אמר: קודם מתן תורה היינו מוזהרים על שפיכות דמים, של כל אדם שהוא בשר ודם, והיינו מדכתיב: ״שופך דם האדם באדם דמו ישפך״ [בראשית ט, ו] והיינו בעונש מיתת בין דין לבן נח שהרג בן נח שכמותו (עיין סנהדרין נז, ב וע״ב, ב), לאחר מתן תורה, תחת שהחמירו לחייב מיתת בית דין על רציחת ישראל בידי ישראל שהוא ״רעהו״, תאמר שהוקל לישראל שהרג בן נח, שהוא מותר ופטור? לזה אמר: באמת אמרו פטור מדיני אדם, וחייב בדיני שמים, ולא הוקלו אלא לענין מיתת בי״ד, אבל נשאר האיסור שלפני מתן תורה על שפיכות דמים בעונש מיתה בידי שמים. וזו היא הלכה שאין עליה חולק.
45
מ״ווהם הם דברי הרמב״ם שכתב: ״בראשונה מי שהרג גר תושב אינו נהרג עליו בבית דין״ וכו׳, לומר לך שלגבי גר תושב ועכו״ם נשאר הדין הראשון בתוקפו לענין חיוב מיתה בידי שמים, כדכתיב: ״ומיד האדם, מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם״ (בראשית ט, ה), ומכאן עונש מיתת בית דין גם על בן נח שהרג ישראל, מדכתיב: ״שופך דם האדם באדם דמו ישפך״. מכאן למדנו שגם עכו״ם, והיינו שאינו מקיים מצות בני נח, קאי באיסור לאו ד״לא תרצח״. וישראל שהורג בן נח, או עכו״ם, חייב מיתה בידי שמים, ואין עבירת העכו״ם מתירה את כל איש מישראל להרוג אותו. ומ״ש הרמב״ם: ״בן נח שעבר על אחת משבע מצות יהרג בסייף״, אין זאת אומרת שכל אדם רשאי להורגו, אלא יהרג בסייף על ידי השופטים שבי״ד של ישראל ממנים עליהם, מישראל או מהם עצמם. כמו שכתוב: ״חייבין בי״ד של ישראל לעשות שופטים לאלו הגרים התושבים, לדון להם עפ״י משפטים אלו״ וכו׳ (הלכות מלכים פ״י הי״א). או על-ידי בית-דין של ישראל, אם ראו וידעו בית דין שלהם, כגון מעשה שכם שהיה גלוי ומפורסם ולא דנו אותם בדבר לעשות להם דין מיתה. ואל תשיבני ממ״ש הרמב״ם: ״ומפני זה נתחייבו כל בעלי שכם הריגה, שהרי שכם גזל והם ידעו וראו״ (שם). ואין זו תשובה, שלא כתב הרמב״ם כן אלא להצדיק מעשה שמעון ולוי, שהם לא היו רוצחי אדם, אלא שטעו וסברו שכיון שהם נוגעים בדבר מותר להם להרוג את אלה שחייבים מיתה, וכמו שאמרו: ״הכזונה יעשה את אחותנו״ [בראשית לד,לא], אבל יעקב גער בהם, ולא עוד אלא שגינה אותם ואמר: ״ארור אפם כי עז״ [שם מט,ז]. ובזה מתורצת השגת הרמב״ן (הרמב״ן על התורה בראשית לד,יג).
46
מ״זשו״ר להחתם סופר שכתב: ״נמצא אנשי שכם היו חייבים מיתה, אבל אין מצוה על בית דין להרגם, וכיון שנתחייבו מיתה, על כל פנים אין אשם על שמעון ולוי שהרגו מי שנתחייבו מיתה. ומכל מקום הואיל ולא נתחייבו בית דין לטפל בהריגתם, כעס עליהם יעקב על שהכניסו עצמם לסכנה על מצוה שאינה מוטלת עליהם״ (חתם סופר ח״ו לקוטים סימן יד). והנה מדברי החת״ס למדנו שכעסו של יעקב היה על שהכניסו עצמם לסכנה, ולא על עצם הפעולה, אבל דברי המקרא: ״כלי חמם מכרותיהם… ארור אפם כי עז, ועברתם כי קשתה״ [בראשית מט,ה-ז], מוכח בפירוש שאבינו יעקב כעם על עצם פעולתם, אבל על הסכנה שנכנסו בה והכניסו את כל בית יעקב, כבר הוכיחם בשעת מעשה ואמר להם: ״עכרתם אותי וכו׳ ונאספו עלי והכוני ונשמרתי אני וביתי״ [שם לד,ל].לכן נראה לע״ד דכעסו של יעקב היה על עצם המעשה, דאעפ״י שהתחייבו אנשי שכם מיתה, אין רשות לכל אדם להרגם. ואפילו בית דין ישראל אינו מצווה על הריגתם, אלא דינם מסור לשמים, וכמו שכתב הרמב״ן: ״אלא שאין הדבר מסור ליעקב אבינו ובניו לעשות בהם הדין״ [בראשית לד,יג]. וגם לדברי החתם סופר לא הותר זאת אלא לשמעון ולוי אחי דינה, ולא לכל לאדם, וכדאמרן: ובאמת אסור לישראל אפילו לסבב מיתתן של עכו״ם שאינו עושה עמנו מלחמה (ה׳ עכו״ם פ״י ה״א, וה׳ רוצח פ״ד הי״א, ושו״ע יו״ד סי׳ קנ״ח סעיף א׳, וחו"מ סי׳ תכ״ה סעיף ה׳).כל זה כתבתי למטוניה דמעכ״ת, אבל באמת אין נוהג דין ״גר תושב״ בזמן הזה, וכמו שכתב הרמב״ם ז״ל: ״ואין מקבלין גר תושב אלא בזמן שהיובל נוהג, אבל שלא בזמן היובל אין מקבלין אלא גר צדק״ (הלכות עכו״ם פ״י ה״ו). ולפיכך אין מקום לדין גר תושב בזמן הזה. אבל כבר מילתי אמורה, שכל ראיתי היא מדברי הרמב״ם שכתב: ״ואין צריך לומר שאינו נהרג על עכו״ם״ [הלכות רוצח פ״ב הי״א], מכלל זה אתה לומד שהוא חייב מיתה בידי שמים כהורג גר תושב.
47
מ״חהדרן לדיננא. מכל האמור ומדובר למדנו שאין אדם רשאי להרוג בן נח שלא קיים אחת משבע מצוות או אפילו כולן, אלא מיתתו מסורה לשמים, הלכך ההורג נפש בן אדם, אפילו אם הוא עכו״ם, עובר בלאו ד״לא תרצח״, ומתחייב מיתה בידי שמים. וכן מפורש יוצא בספר החנוך דכתב: ״שלא להרוג נפש, שנאמר ״לא תרצח״. שורש מצוה זאת ידוע ונגלה לכל רואי השמש, כי השי״ת ברא העולם וצונו לפרות ולרבות כדי לישבו לפניו, ומנענו שלא נחריבהו בידינו להרוג ולאבד הבריות, שהן המיישבות את העולם״ (החנוך מצוה ל״ד).מכללם של דברים למדנו: ההורג גוי שאינו עושה עמנו מלחמה, עובר בלאו ר״לא תרצח״ וחייב מיתה בדיני שמים או בדיני מלכות (עיין רמב״ם ה׳ מלכים פ״ג ה״י והלכות רוצח פ״ב ה״ד).וצא ולמד ממ״ש התוס׳: ״וא״ת והא אמרינן במסכת סופרים [פט״ו]: כשר שבכנענים הרוג! ויש לומר דבירושלמי מפרש דהיינו בשעת מלחמה וכו׳ (ע״ז כו,ב תד״ה ולא). ועוד כתבו: ״ואם תאמר, והלא מיד שעבר שבע מצוות חייב מיתה, דאזהרת בני נח היא מיתתן בלא עדים והתראה! יש לומר, דכל זמן שלא דנוהו בית-דין אינו חייב מיתה. תדע דהא אמרינן: העכו״ם לא מעלין ולא מורידין״ (שם סד, ב תד״ה איזהו). וכן כתב רבינו בחיי: ״מכאן דרשו ח״ל, אר״ש בן יוחאי: טוב שבמצרים הרוג בשעת מלחמה וכו׳. ובאור הדבר, כי בשעת מלחמה בלבד הוא שמותר להרגו, כי מאחר שהוא נלחם עמך ובא כנגדך להרגך, אף אתה השכם להורגו, שלא בשעת מלחמה אסור, שהרי אף בשעת מלחמה נצטוינו לקרא להם לשלום, ואפילו לשבעה עממים״*הרב ח.ד. שעוועל בהערותיו לדברי רבנו בחיי אלו (במהדורתו שבהוצאת מוסר הרב קוק) כתב: ״כשיטת הרמב״ם הלכות מלכים ו,א, דאפילו במלחמת מצוה קוראים לשלום. ואין כן שיטת רש״י, עיין משנה למלך שם״. (רבינו בחיי פרשת בשלח שמות יד,ז).
48
מ״טמכל האמור למדנו: שאסור להרוג כל גוי שלא התחייב מיתה בבית דין, והיינו בבי״ד של ישראל או בדינם, ולפי זה יוצא לדין שההורגו חייב מיתה בידי שמים, וכדכתב הרמב״ם ז״ל. אסיפא דמגילתא העיר עמ״ש בעיקר דין כהן שהרג את הנפש, והרבה להביא דברי הפוסקים שהתירו נשיאות כפים לכהן שהרג את הנפש בשוגג, או שעשה תשובה. לזה אני משיב: גם אנכי ראיתי דברי מרן הבית יוסף שהביא מחלוקת הפוסקים, מערכה מול מערכה. והן עתה ראיתי דברי הב״ח שבכלל דבריו דברי (טור ובית יוסף ושו״ע או"ח סי׳ קכ״ח). אבל בעיקר פסק הלכה למעשה, אין לנו אלא דברי מרן המחבר ורמ״א, שהם עמודי ההוראה שכל בית ישראל נשען עליהם, ואין זה מהחכמה להביא דברי הפוסקים שקדמום, ולחלוק על פסק דינם. לכן בתשובתי סמכתי בפסק מרן ורמ״א ז״ל [שם סעיף לה], שקבלו הוראותיהם בכל תפוצות ישראל.
49
נ׳בן ציון מאיר חי עוזיאל
50
נ״אראשון לציון, הרב הראשי לישראל
51
נ״בהשתתפות כהנים ולווים במלחמת מצוה, ובאיסור הריגת גוי ע"י ישראל
52
נ״גכג תשרי תש״ט
53
נ״דשלמא רבא מן שמיא,
54
נ״הלכבוד הרה״ג חו״ב כמוהר״ר פרץ פקלמן יצ״ו
55
נ״ושלום וברכה,
56
נ״זנתכבדתי במכתבו מיום ג׳ אלול תש״ח ובו מילי דאורייתא עמ״ש בירחון התורני ״הפוסק״,
57
נ״חדכהנים ולוים חייבים להחלץ למלחמת מצוה, שהיא ירושת הארץ נחלת ה,, וחייבים במלחמתנו היום משום: ״לא תעמוד על דם רעך״ [ויקרא יט,טז], ומעכ״ת השיג על דברי ממ״ש מרן החיד״א (ברכי יוסף אה״ע סי׳ ו׳) ״דכונת המרדכי היא דאינו מוכרח ללכת וכו׳, וכיק דסגי מדינא דלא ליזיל, אינו מוכרח, דכי שרי רחמנא יפת תואר הוא גם לכהן… וכיוצא בזה הוא הנהו דאמרי פרט לאלמנה לכה״גו בהולכים מדנפשייהו אף שאינם מוכרחים״ עכ״ל. וע״ז כתב מעכ״ת: הרי מפורש דכהנים אינם חייבים ללכת במלחמה, אך אם רוצים, יכולים לערוך מלחמה, אבל אין חיוב עליהם.
58
נ״טוזאת תשובתי:
59
ס׳דברי הברכי יוסף אלה לא נעלמו ממני, אלא שלא זכרתי*כלומר: הזכרתי. אותם, לפי שאני נמנע עד כמה שאין בדבר צורך הכרחי, מלהשיג ולסתור דברי רבותינו הגדולים, שאנו חייבים לקרוא דבריהם באימה ולומר לעצמנו: אם ריק הוא – מכם [ראה פאה פ״א ה״א], שאין אנו יורדים לסוף דעתם, לכן ברוב דברים הנני מזכיר דברי רבותינו הקדמונים להסתייע מדבריהם, ובמקום שלא זכיתי לדעתם, כותב אני את דעתי לפי קוצר השגתי, בסמכי על המעיין שספריו פתוחים לפניו והוא יברור לקרב או לרחק, וכך היא דרכה של תורה.
60
ס״אאולם אחרי שמעכ״ת העיר אותי על זה, הנני נאלץ לתרץ את דברי ואומר: ראשית דבר, מר״ן החיד״א לא החליט הלכה קבועה בדין זה, אלא כתב: ״כן נראה לכאורה בכוונת דברי המרדכי ועדיין צריך ישוב״. והנה אני בעניי פרשתי דברי המרדכי לפי קוצר השגתי בתשובתי הקודמת, והנני מוסיף ואומר שריהט״א דסוגיא מוכיחה שבעית הגמרא ומחלוקתם של רב ושמואל בדין כהן ביפת תואר, הוא בכהן שהוא חייב לצאת למלחמה, דאי**אולי צ״ל: דודאי. לא התירה תורה יפת תואר אלא לאלה החייבים בצבא, ומשום שלא דברה תורה אלא כנגד יצר הרע, אבל לא למי שהוא מתנדב למלחמה, והתורה שדרכיה דרכי נועם, לא תפתח פתח של היתר לאלה שיתנדבו לצבא כדי להתיר להם אשת יפת תואר, ולכן מוכרח הדבר דבעית הגמרא: כהן מהו ביפת תואר [קידושין כא,ב], הוא בכהן שנמצא במערכות המלחמה ככל צבאות ישראל, וזהו שהותר בביאה ראשונה לדברי הר״ן, אבל מתנדב למלחמה לא הותרה לו כלל יפת תואר, שדין יפת תואר חידוש הוא, ואין לך בו אלא חדושו, וזהו אפילו בישראל וכל שכן כהן, ויש לומר שאינו רשאי להתגייס כדי שלא יבשל באיסור יפת תואר, וכמו שכתבתי בתשובתי הקודמת. ומ״ש במתניתין [סוטה מד,א]: ״רבי יוסי אומר: אלמנה לכהן גדול וכו׳ הרי הוא הירא ורך הלבב״, לומר שהוא חוזר מעורכי המלחמה, זו היא משנה שאינה צריכה, שמי חייבו את המתנדב שלא יחזור מהתנדבותו קודם שיכנס במערכות המלחמה, דהיינו בשעה שהכהן מדבר אל העם, וכל שכן אין מקום לומר זה למאי דתניא: לא לקח ולא לקחה ־ פרט לאלמנה לכהן גדול וכו׳ שאינו חוזר [שם], וכן פסק להלכה הרמב״ם ז״ל: ״המארס אשה האסורה עליו, כגון אלמנה לכהן גדול וכו׳ אינו חוזר״ (הלכות מלכים פ״ז ה״ח), ולא מסתבר שהמתנדב יהיה אסור לו לחזור, וכמ״ש הרמב״ם ז״ל: ״ומאחר שיכנס בקשרי המלחמה ישען על מקוה ישראל ומושיעו״ וכו׳ (שם ה׳ ט"ו). מכאן מוכח להדיא שדין זה נאמר בכל כהן שהוא מחוייב בצבא מלחמה לכבוש את הארץ ככל ישראל.
61
ס״בוהדבר מוכרע מעצמו. כי אין להוציא המשנה והגמרא מפשוטם וסתמיותם אלא במקום רומיא ותיובתא, ובנדון דידן, לא רק שאין רומיא ותיובתא, אלא שיש גם סיעתא, מדתנן [סוטה שם עמוד ב]: ״הכל יוצאין למלחמה, ואפילו חתן מחדרו וכלה מחופתה״, וכל מקום דתנן ״הכל״ – הוא לרבויי, ואין להוציא ממנו לויים וכהנים שחייבים במצוה זאת, שהרי מצות כבוש הארץ וישובה היא מצות עשה שבתורה בכל הדורות, וכדכתב הרמב״ן ז״ל: ״שנצטוינו לרשת הארץ אשר נתן ה׳ יתעלה לאבותינו וכו׳ ולא נעזבה ביד זולתנו מן האומות או לשממה, והוא אומרו להם: ״והורשתם את הארץ וישבתם בה״ וכו׳, והראיה שזו היא מצוה, אמרו יתעלה: ״עלו ורשו את הארץ״, וכאשר לא אבו לעלות במאמר הזה, כתוב: ״ותמרו את פי ה׳ אלקיכם״, וזו היא שחכמים קורין אותה מלחמת מצוה… ואל תשתבש ותאמר כי המצוה הזאת היא במלחמת ז׳ עממין וכו׳, אין הדבר כן, שאנו נצטוינו להרוג האומות ההם בהלחמם עמנו, ואם רצו להשלים נשלים ונעזבם בתנאים ידועים, אבל הארץ לא נניח אותה בידם ולא ביד זולתם מן האומות בדור מן הדורות״ וכו׳ (מצות עשה לדעת הרמב״ן, מצוה ד׳). ואין הכהנים פטורים מכל מצוות עשה שבתורה, אלא הם מצווים במצוות קדושה מיוחדות לשבטם. והנה מעכ״ת הסתייע מדבדי הרמב״ם ז״ל שכתב: ״לפיכך הובדלו מדרכי העולם, לא עורכין מלחמה בשאר ישראל, ולא נוחלין ולא זוכין לעצמן בכח גופן״ וכו׳ (הלכות שמיטה ויובל פי״ג הלכה י״ב), וכתב שדברי הרמב״ם אלה נובעים מדברי הספרי: ״להוציא שבט לוי״, וכהגהת הגר״א.
62
ס״גובמחכ״ת לא דק, וכבר כתבתי בתשובתי הקודמת שלא היתה כוונתו של הרמב״ם לומר שהכהנים והלוים פטורים ממלחמת מצוה של כבוש הארץ, וליותר ביאור אני מוסיף ואומר שאם כן היתה כונתו, היה לו לכתוב זאת בהלכות מלכים ולומר: אין יוצאין למלחמה. אבל פירוש דברי הרמב״ם הוא שהנהנים ״לא עורכין מלחמה כשאר ישראל״, כל שבט הולך לבדו או בלוית שבט אחר וכובש את חלקו בנחלת הארץ, כמבואר בספר שופטים (פ״א וי״ח), חדיר שאמר: ״לא עורכין מלחמה… ולא נוחלין ולא זוכין לעצמו בכח גופן, אלא הם חיל השם״, אבל במלחמת כלל ישראל לכיבוש הארץ, שהיא נקראת מלחמת מצוה, ודאי שהכהנים שוים בחיובם לכל איש מישראל, שכולם יוצאין, אפילו חתן מחדרו וכלה מחופתה [סוטה מד,ב במשנה], וזה פשוט וברור.ליתר תוקף הוספתי גם טעם: ״לא תעמוד על דם רעך״, שהוא מוסיף חובת גיוס גם לכהנים לעמוד להגן ולהציל את עצמם ואת כל איש מישראל, מהרג ורצח של האויבים הפנימיים וחיצונים שהכריזו עלינו מלחמה, ועומדים בכל עת הכן להסתער עלינו בחימה להשמיד כל איש ואשה מישראל, ולהרוס כל נקודה ישובית עם השמדת אנשיה. מצב זה מטיל על כל איש מישובנו להגן בכל כחו ויכלתו על כל איש ואישה, ועל כל נקודה ישובית מישראל, בבטחון ואמונה בגואל ישראל ־ ה׳ צבאות שמו. אסיפא דמגילתא, העיר תשומת לבי על מה שכתב מעכ״ת בתשובתו הקודמת בדין ״כהן שהרג את הנפש״,***ראה משפטי עזיאל, מהדורא תניינא חאו"ח, ח״א. סימן י – בנושא: ״כהן שהרג את הנפש״. שבספר הרמב״ם דפוס ברלין כתוב בדברי הרמב״ם [הלכות רוצח ושמירת נפש פ״א ה״א]: ״כל הורג נפש מישראל עובר בלא תרצח״, והביא מספר יראים [סימן קעה] שכתב: ״אינה נקראת רציחה שלא בישראל״, ולכן מעיר שלא שמתי לבי לדבריו האמיתיים. והנני אומר: כן שמתי לבי אל דבריו אלה, ולא עניתי עליהם לפי שסמכתי על המובן מאליו, שאין לשבש גירסת הרמב״ם שלפנינו, שהיא בדוקה ומקובלת מכל רבני וגאוני ישראל שקיימו וקבלו אותה ככתבה וכלשונה, מפני גירסא אחרת שנמצאה בדפוס ברלין, דמאי חזית לדחות גירסא שלפנינו מפני גירסא אחרת, ואין לדחות דברי הרמב״ם מפני דברי היראים.
63
ס״דועתה בשובי לעיין בהלכה זאת מצאתי ראיתי סיעתא לגירסת דפוס ברלין מדברי חד מן קמיא, הסמ״ג,דכתב: ״והרי הוא עצמו בפרק ראשון מהלכות רוצח כתב כל הורג נפש בישראל עובר בלא תעשה, שנאמר ״לא תרצח״ (סמ״ג לאוין ק״ס), ומכל מקום ברישא דהא דינא כתב: ״ומנענו שלא נהרוג ונאבד הבריות המישבות את העולם״, ומלשון הבריות כוללת גם את הלא יהודים, וכשנדקדק בדבר נמצא שיש שנוי קל בין שתי הגירסאות, בגירסת הסמ״ג: ״כל הורג נפש בישראל״, ופירושה הוא כל ישראל ההורג, לרבות אפילו נפש של נכרי, עובר בלא תעשה, וכמ״ש בראש דבריו ״שלא נהרוג ונאבד את הבריות״, וזהו דלא כגירסת דפוס ברלין: ״כל הורג נפש מישראל״, דמשמע למעט נפש גוי, וכן מוכח מפירוש רשב״ם דכתב: כל ״רציחה״ – הריגה בחינם היא בכל מקום… אבל הריגה ומיתה יש בחינם, כמו ״ויהרגהו״ דקין [בראשית ד, ח), ויש בדין, כמו ״והרגת את האשה״ [ויקרא כ, טז], ומה שנאמר: ״אשר ירצח את רעהו בבלי דעת״ [דברים ד, מב], לפי שמדבר בענין רוצח במזיד, לכך הוא אומר: ואם ״ירצח את רעהו בבלי דעת״ – פטור [בפירושו לתורה שמות כ, יג]. דברי הרמב״ן נוטין לכך, דכתב: ״השמר פן תחבל מעשה ידיו ותשפוך דם האדם אשר בראתי לכבודי ולהודות לי בכל״ [בפירושו לתורה שם].
64
ס״הועדיין אני אומר שאין לשבש גירסא שלפנינו, שבודאי נכתבה ממקורות נאמנים ומוסמכים, ונתקבלה בישראל עד היום, ולכל הדעות והגירסאות – ודאי אסור להרוג גוי שלא בשעת מלחמה, וההורגו חייב מיתה בידי שמים, כדכתיב: ״ומיד האדם מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם״ [בראשית ט, ה], ולא באה מצות ״לא תרצח״ אלא לחייב את הישראל ההורג את חברו מיתת בית דין, אבל להקל ולפטור מיתת גוי, וכמ״ש במכילתא: באמת אמרו פטור מדיני אדם ודינם מסור לשמים [משפטים, שמות כא, יד]. הלכך כהן שהרג את הנפש שלא בשעת מלחמה, או שלא בשעת הגנה על חייו, הרי הוא בכלל הורג נפש אדם, ואינו ראוי לישא את כפיו לברך את עם ה׳.
65
ס״ווהנלע״ד כתבתי
66