משפטי עוזיאל, חלק ד, חושן משפט ל״בMishpetei Uziel, Volume IV, Choshen Mishpat 32

א׳(לחושן משפט סימן ר"ז).

ב׳נתן מתנת קרקע לאשתו ואח"כ גרשה

ג׳ב"ה, ט' סיון תרצ"ז.

ד׳לכבוד ידידי ועמיתי הרב הגאון דעסיק באורייתא תדירא וידיו רב לו במלחמתה של תורה כמוהר"ר ישראל יהושע הרצברג יצ"ו. רב במרכז מסחרי בתל אביב יע"א.

ה׳נמצאתי לאשר בקשני לחוות דעתי בשאלה שעמדה לפניו: במי שנתן לאשתו מתנת קרקע מנכסיו ואחרי זמן נפלו ביניהם דברי ריבות בדברים שבינו לבינה וגבה טורא ביניהו באופן שנפרדו זה מזה, ובעלה הסכים לתת לאשתו ובתו ממנה דמי מזונותיהם, אמנם הוא טוען שתגבה מזונותיה חמש עשרה לא"י לחדש מדמי שכירות הבית שנתן לה מתנה. והאשה טוענת: לא כי אלא הבית ופירותיו שלי הם, ואתה חייב לתת לי ולבתי מזונותי מנכסיך. ומעכ"ת פלפל בחכמה בשאלה זו כיד ה' הטובה עליו, ובקשני לחוות גם אני דעתי ולעשות רצונו היקר בעיני, הנני נעתר לבקשתו לחוות דעתי לפי קצר השגתי בעזרת צור חמדתי.

ו׳ואען ואומר: עיקרא דהאי דינא איתא בגמ': המוכר שדה לאשתו קנתה, והבעל אוכל פירות; במתנה, קנתה ואין הבעל אוכל פירות (ב"ב נ"א). ובטעם דין זה נאמרו שני טעמים: א) רשב"ם פרש במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות דנותן בעין יפה הוא נותן. ב) רבינו יהונתן מפרש דבמכר לה קרקע שקנתה אותו במעותיה היתה יכולה לפרש ולומר לבעלה על מנת כן אני קונה ממך זה הקרקע שלא תאכל מפירותיו, ומדלא פרשה כן שמע מינה דקנתה אותו על מנת שיזכה הבעל בפירותיו ככל נכסי מלוג שלה, אבל במתנה הואיל ומתבישת ממנו להתנות על אכילת הפירות על דעת כן קבלה ממנו שלא יאכל פירותיה (שטמ"ק ב"ב שם).

ז׳ונפקא מינה בין שני הפירושים, דלפירוש רשב"ם דהנותן בעין יפה נותן יש לומר שלא רצה הנותן להעדיף כחה יותר מנכסי מלוג שלה, והלכך אע"ג שאינו אוכל פירותיה בכל זאת הפירות אינם שלה לגמרי אלא ילקח בהם קרקע והוא אוכל פירותיהם. אלא שאם מת או גרשה לוקחת האשה גוף קרקע המתנה והקרקע שנקנה בפירותיה.

ח׳ולפירוש רבנו יהונתן שמה שאין הבעל אוכל פירות הוא משום דבדידה תליא מילתא וכשקבלה המתנה זכתה בה לחלוטין בגוף ופירותיה ועושה בהם כאדם העושה בשלו. ובשיטה זו עומד הראב"ד ז"ל דרמי סוגיא דידן אמאי דאמרינן: ההוא שכיב מרע דכתב גיטא לדביתהו בהדי פניא דמעלי שבתא, אתא לקמי דרבא א"ל ליקני לה ההוא אתרא היכא דאית ביה גיטא, אמר רב עיליש מה שקנתה אשה קנה בעלה (גיטין ע"ז) והשתא לפי מאי אמרינן הכא במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות, שפיר אמר רבא ליקני לה ההוא אתרא דאית בה גיטא שהרי הוא קנוי לה בהחלט גוף ופירותיו, ותירץ הראב"ד ז"ל דאיכא למימר דבתר דשמעה מרב ומרבי אלעזר סברה (שטמ"ק שם). והתוס' הקשו רומיא זו, ור"ת תרץ: דאע"ג דאין הבעל אוכל פירות מכל מקום אין קרקע המתנה חשוב קנינה של האשה, הואיל ואם מכרה ונתנה בטל, ור"י סובר שגם בפירות המתנה לא זכתה האשה אלא לענין זה שאין הבעל אוכל הפירות אכילת כלוי אלא ילקח בהם קרקע והבעל אוכל פירות.

ט׳ומדברי שניהם למדנו דבעל הנותן מתנה לאשתו, אין אשתו קונה את המתנה לחלוטין אלא לר"ת מכירתה או נתינתה בטלה, ולר"י מתנה זו מוגבלת אף לענין פירותיה וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירותיו.

י׳ולכשתמצא לומר לא נחלקו ר"ת ור"י לענין דינא, אלא שר"ת סובר שמטעם זה שאינה רשאית למוכרה נקרא גוף הקרקע קנוי לבעלה, ור"י סובר שאין אנו צריכים לטעם זה, אלא הואיל שגם הפירות משועבדים לבעלה וילקח בהם קרקע והבעל אוכל פירות נקרא הקרקע קנינו של הבעל, וכן מדויקים דברי הרא"ש דכתב: ועוד מטעם אחר חשוב קנוי לבעל, דנהי דאין הפירות דגדלים בשדה הם שלו, מכל מקום נכסי מלוג הוא וכו' וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות, וכיון דיש לו שייכות בשדה לפרי פירות חשוב קנוי לו וכן מתפרשים דברי התוס'.

י״אוכן פסק מרן ז"ל: הבעל שנתן מתנה לאשתו, בין קרקע בין מטלטלין קנתה ואין הבעל אוכל פירות ואינה יכולה למכור מה שנתן לה ולא לתנו לאחר, אלא ישאר בידה והפירות שיוצאים לה ממנה דינם כנכסי מלוג וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות (אה"ע סימן פ"ה סעיף ז'). והנה ראיתי בדברי מעכ"ת שהוקשו לו דברי מרן שכייל שני תירוצי ר"ת והר"י בחדא מחתא, ולע"ד איני מוצא מקום פליאה בזה, דהרי הסובר שאין האשה זוכה בפירות כל שכן הוא שאינה זכאית למכור ולהפקיע זכות הבעל, ולפי זה מרן המחבר פסק כר"י, ובאמת כבר כתבתי דר"ת ור"י לא נחלקו לענין דינא ולדעת שניהם אין האשה זכאית למכור או ליתן במתנה לא הגוף ולא הפירות של מתנת בעלה, והיינו משום דכל עיקר קנין האשה בגוף ופירות של מתנת בעלה הוא: משום דכל הנותן בעין יפה הוא נותן. וכיון שכן אמדינן דעתיה דנותן שלא נתן בעין יפה אלא לעשות מתנתו כנכסי מלוג שלא תמכור ותתן לאחרים לא הגוף ולא פירותיו. והכי מסתברא דטעמא של רבנו יהונתן קשה להולמו דבמתנה לא אזלינן בתר דעתו של מקבל המתנה אלא בדעתו של הנותן, ומטעם זה פסק רמ"א דבמתנה דברים שבלב הוין דברים משום דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקנה משא"כ במתנה דהוא בחנם אומדן דעתא כל דהוא מבטל המתנה (חושן משפט סימן ר"ז סעיף ד' וסמ"ע סק"י) ואף להחולקים בזה וסוברים דגם מתנה אינה מתבטלת על ידי אומדן דברים היינו דוקא כשהמתנה עצמה היא מוחלטת מה שאין כן במתנת הבעל שיש ידים מוכיחות לומר שלא סלק הבעל זכותו ממנה ואין אנו חוששים לדעת המקבל, הואיל ואין המקבל יכול לזכות אלא במה שנותנים לו. בזה מתיישב שפיר דין מוכרת כתובתה בטובת הנאה שאין הבעל אוכל פירות אותם הדמים משום דבמתנת הבעל כיון שהולכין אחר אומדן דעתו אמרינן שלא נתן לה המתנה אלא אדעתא שגוף הקרקע ופירותיו ישארו לזכותו, משא"כ מוכרת כתובתה בטובת הנאה הדמים שלה בהחלט, ואינם בגדר נכסי מלוג ואוכלת פירותיה.

י״בב. גביית בעל חוב ממתנת הבעל לאשתו

י״גועדין יש מקום עיון בדין זה שלכאורה נראה שהוא נסתר מפסק מרן ז"ל: אם נתן לה הבעל מתנה אפילו בעל חוב שהלוה לה אחר שנשאת גובה ממנו (אבן העזר סימן קי"ח סעיף י') ואם איתא שהבעל אוכל פרי פירות במתנה שנתן לה משום דאמדינן דעתיה שלא נתן לה אלא על מנת כך, למה יגבה בעל חוב ממנה והלא לא זכתה האשה במתנה זו לא בגופה ולא בפירותיה? וכן הקשה הב"ש (סימן פ"ה סק"י וסימן קי"ח ס"ק י"ב).

י״דוהח"מ כתב בפשיטות דכיון דאין הבעל אוכל פירות וא"כ בודאי הבעל חוב גובה ממנו (סימן קי"ח ס"ק י"ד). ולפי מה שכתבנו אין זה ודאי אלא אדרבה הואיל והבעל אוכל פרי פירות הדין נותן שלא יגבה בעל חוב ממנו. הפרישה עמד בזה מצד אחר וכתב: ואע"ג דנתבאר לעיל (סימן פ"ח) דאינה יכולה למכור כיון שאם תמות ירשנה, מכל מקום לבעל חוב הוא משועבד לגבות ממנו (פרישה אבן העזר סימן קי"ח ס"ק ס"ו). ולע"ד תיובתא קא חזינא ולא פירוקא, דאיך יהיה משועבד לבעל חוב דבר שאינו שלה. וכדי להבין הלכה זו צריכים אנו לעיין במקורה, והנה מרא דשמעתא הוא הטור ז"ל שכתב: ואם נתן לה הבעל מתנה אפילו בעל חוב שהלוה אחר שנשאת גובה ממנו. וא"א הרא"ש ז"ל כתב: ששאלת ראובן הלוה מעות ללאה ושואל מבית דין שיגבה משטר מתנה שכתב לה בעלה וכו'. תשובה אם היה שטר זה נכתב כהלכתו זכתה לאה בכל הקרקעות שנתן לה בעלה והן שלה, ואעפ"י שמנחת לבעל לאכול פירות זה תלוי בדעתה כל זמן שהיא רוצה וכשתרצה תוציא מיד בעלה קרקע ופירות.

ט״וומרן הב"י כתב: ויש לתמוה על מה שכתב רבנו: וא"א הרא"ש שכתב שנראה כאלו הוא חולק. וכך היה לו לכתוב: כתב הרא"ש שאלת וכו' (טור אבן העזר סימן קי"ח).

ט״זואני מוסיף לתמוה שהלכה זו שחדשה הטור נראית כהלכתא בלא טעמא ולא הודיענו מקורה, ולכן נראה שמקורה היא באמת תשובת הרא"ש (כלל ל"ט סימן ו') ותוכן השאלה היא: ראובן נתן לאשתו מתנת קרקע וכספים בפני עדים, ואמרו לו העדים הוי יודע שכל הנותן מתנה לאשתו כאלו נותנה לעובר דרך דמי, שכל זמן שתרצה תגבה אותה ממך ותעשה חפצה ורצונה ואין לך רשות למחות בידה ולא לאכול מפירותיה, כדאמרי רבנן: במתנה קנתה האשה ואין הבעל אוכל פירות. והלוה טוען שיגבו לו משטר מתנה שכתב לה בעלה מדרבי נתן, שמוציאין מזה ונותנין לזה, ועל זה השיב הרא"ש: שאם היה השטר כדינו וכמו שרגילין לכתוב: הוו עלי עדים וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות ותנו בידו לזכות ולראיה מחמת שרציתי ברצון נפשי ונתתי לו כך וכך ממון, כבר זכתה לאה בכל הקרקעות והן שלה, וכשתרצה תוציא הקרקע מיד בעלה ואף פירות לא יאכל, הלכך גובה בעל חוב ממנה מדרבי נתן דמוציאין מזה ונותנים לזה. והדברים מגיעים למה שכתב הרשב"א ז"ל: שאם פירש לה שתוכל למכור וליתן מכירתה ונתינתה קיימת (ב"י אבן העזר סימן כ"ה). וכן כתב הריטב"א אם התנה בפירוש שתוכל למכור ולתת התנאי קיים ויכולה למכור ולתת בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע (נמוקי יוסף ב"ב פ"ג ד' נ"א).

י״זהא למדת דמה שכתב הרא"ש שזכתה לאה בכל הקרקעות שנתן לה בעלה והן שלה, הוא דוקא בנדונו, כיון שאמר לעדים: קנו מידי וכתבו בכל לשון של זכות, והעדים אמרו לו הוי יודע שכל הנותן מתנה לאשתו כנותן לעובר דרך דמי. הרי אין לך פירוש יותר גדול מזה שהוא נותן לה מתנה גמורה וחלוטה ומסלק עצמו מכל זכות שהיא בגוף הקרקע ופירותיו, הלכך אעפ"י שעדין לא קבלה האשה המתנה והבעל עודנו אוכל פירותיה גובה ממנה הבעל חוב מדרבי נתן. ובזה הוא דכתב הטור אם נתן הבעל מתנה אפילו בעל חוב שהלוה לה אחר שנשאת גובה ממנו, והרא"ש ז"ל כתב וכו' כלומר וכן כתב הרא"ש ז"ל וכן מתפרשים דברי מרן בהלכה זו שהם נובעים מתשובת הרא"ש הנ"ל.

י״חאבל נותן מתנה סתם לאשתו אמדינן דעתיה שלא נתן לה אלא על מנת שתשאר המתנה בידו, גופה ופירותיה וילקח בהן קרקע והבעל אוכל פירות, ובכגון זה אין בעל חוב גובה ממנה.

י״טועתה אחרי שבררנו עיקר הלכה זו נהדר אנפין לשאלה דנידון דידן. והנה שאלה זו היא סתומה ולא פורש בה איכות המתנה אם פרש בה שתהיה גמורה וחלוטה שתוכל למכר במתנה הגוף ופירותיו או שנתן לה סתם.

כ׳לכן אני אומר שאם נתן לה במתנה זו בשטר קנין ממשלתי אעפ"י שלא פרש סתמו כפרושו שהרי כל אדם יודע שמי שמחזיק בידו שטר מקנה ממשלתי, הרי הוא בעליו הגמור של אותו קרקע בגוף ופירותיו ופרי פירותיו וכיון שהקרקע ופירותיו הם קנינה המחלט של האשה אינו יכול לפרוע מפירותיו דמי מזונותיה.

כ״אאולם אם גם נתן לה שטר מתנה סתם ולא פרש סילוק זכותו מגוף הקרקע ופרי פירותיו, הואיל והנותן קרקע לאשתו לכל הדעות אין לו פירות ממש, אלא הפירות עצמם חוזרים ונעשים קרן לזכות האשה מקבלת המתנה, ואינו יכול לפרוע מפירות מתנה זו דמי מזונותיה שהן אכילה של כלוי הפירות, אבל יכול לעכב פרעונם עד שתשליש כל דמי שכירות בית זה ביד נאמן על מנת לקנות בהם קרקע שבעלה יאכל מפירותיו. והנלע"ד כתבתי.

כ״בלב (ב)
(לחושן משפט סימן ר"ח).

כ״גקנין הנעשה באיסור

כ״דב"ה י"ב סיון תרצ"ז.

כ״הלכבוד הרב הגאון יושב באהלה של תורה כמוהר"ר אליעזר ולדינברג יצ"ו

כ״ונדרשתי לאשר מכתבו היקר מיום י"ז ניסן דנא שבו בקשני לחוות דעתי בחדושי תורתו בפלפולא דאורייתא. הנני נענה לו הפעם משום עשה דכבוד תורה. ואומר:

כ״זא. קנין הנעשה באסור

כ״חהנה מעכ"ת יצ"ו עמד על דברי הרמב"ם בכלל דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד שדבריו נראים סתראי: דממה שכתב (בהלכות ברכות ט"ו ה', והלכות יום הכפורים) מוכח דפוסק כאביי ואלו בה' מלוה ולוה פ"ג ה' א' פסק אלמנה בין שהיא עניה ובין שהיא עשירה אין ממשכנין אותה וכו' שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה, ואם חבל, מחזירין ממנו בעל כרחו. מכאן דפסק כרבא דאי עביד לא מהני שאם לא תאמר כן למה מחזירין ממנו בעל כרחו.

כ״טלתרץ זאת חדש מדעתו שחובל בגד אלמנה אפילו למאן דאמר אי עביד מהני מוציאין המשכון מידו, שהואיל והקנין נעשה באיסור ובאיסורא אתא לידיה וקנין שנעשה באיסור לאו קנין הוא, וכיון דלא קנה מוציאים ממנו בעל כרחו. ונסתיע ממה שכתב הר"ן ז"ל בדין נטל את האבדה על מנת לגוזלה דלא קנאה משום דבאיסורא אתא לידיה וכמו שכתוב בגמרא דיאוש דגזלן לא קנה משום דבאסורא אתא לידיה. ואין זה מחוור, דהרי בפלוגתא דאביי ורבא מקשה בגמרא לרבא מדין משכון, דרחמנא אמר: לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו, ותנן מחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום. תיובתא דרבא. ופרשו רש"י ותוס' דלרבא דאמר אי עביד לא מהני, לא קנה משכון והיה מן הדין להחזירה לבעלים מכל שכן כשלקח המשכון שלא ברשות בית דין. ומתרץ שאני התם אמר קרא השב תשיב, ולאביי אי לאו דאמר רחמנא השב תשיב הוה אמינא דאסורא דעבד עבד ואיבעי ליהדר ואי בעי לא ליהדר (תמורה ו'). ואם איתא למה שכתב מעכ"ת דלא קני משכון, משום ליתא דקנין שנעשה באסור לאו כלום הוא, גם לאביי איצטריך קרא דהשב תשיב ללמד דקנה משכון אעפ"י שבא לידו באסור, דאי לאו קרא הוה אמינא דלא קנה ומחזירה לגמרי.

ל׳וכן מסיק בגמרא דמחלוקתם דאביי ורבא בשנוי קונה, דאביי סבר דאע"ג דהקניה נעשה באסור קנה (שם ו').

ל״אולפי זה מה שכתוב בגמרא דגזלן אינו קונה ביאוש מדאורייתא משום דבאסורא אתא לידו (ס"ק ס"ו) אין זה משום דקנין הנעשה באסור לאו כלום הוא, אלא משום דאין כאן קנין מעיקרא הואיל ובאסור בא לידו ולא נקנית לו במשיכה, ואין לו שום זכות להחזיקה בידו גם היאוש שבא אחריו אינו מקנה לו דבר. מה שאין כן באבידה שבאה לידו בהיתר הגבהתה או משיכתה מהניא להחזיקה בידו עד ההשבה הלכך כשנתיאשו הבעלים נקנה למפרע דבר שהיה בהיתר בידו. ולעולם קנין הנעשה באסור חשוב קנין גמור.

ל״בוכן מוכח ממה שכתוב בגמרא: גנב ומכר בשבת משלם תשלומי ד' וה' והתניא פטור וכו' אמר ר"מ באומר לו זרוק גניבותיך לחצרי ותקני לי גניבותיך עד שתנוח (ב"ק ע') ואפשר לדחות ראיה זו משום דהתם האיסור נעשה על ידי המוכר לבדו והלוקח לא עשה איסור בשעת ההנחה, הלכך לגביה של הלוקח נעשה הקנין בהיתר, ואין מבטלין קנינו משום אסור דעבד המוכר, וכעין זה כתב במנחת חנוך משם הפמ"א דאף לרבא דס"ל אי עביד לא מהני, בנשבע שלא ימכור ורק המוכר עשה איסור, ואיך נקנוס שלא תהא מכירה ויהיה קנס ללוקח גם כן?

ל״גובזה תירץ מה שהוקשה לו על מה שאמרו רז"ל בכמה מקומות: אם נשאת לא תצא והא אמרינן בפ' אעפ"י כיון דאמור רבנן לא ליזבין אי עבד וזבין לא הוי זבינא מטעם כל מילתא דאמ"ר ל"ת אי עביד לא מהני אף בדרבנן. אם כן היה ראוי לומר בכ"מ דאמרו לא תנשא אם נשאת תצא? אמנם לפי מה שכתב הנודע ביהודה בתשובה דכל מקום שאמרו לא תנשא האיסור הוא על האשה, וכיון שהאסור רק עליה למה נקנוס אותו? (מנחת חנוך ס"ו מצוה שס"א).

ל״דואף אנו נאמר לדין קנין שנעשה באיסור: אם האיסור נעשה רק על ידי המוכר, כגון הך דזרוק גניבותיך לחצר אין איסור המוכר מפקיע קנין הלוקח.

ל״האבל לע"ד חדוש זה של הפמ"א אינו מתקבל על הדעתדכלל זה דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, אינו מדין קנס, אלא סברא הוא, כמו שכתוב בגמרא התם בסברא פליגי (תמורה ו') דסברא היא דמעשה איסור לאו מעשה הוא לבטל דין תורה. וכיון שכן אפילו אם המוכר עושה איסור ולא הלוקח, לא נקנה המקח, דאם מכירה אין כאן קניה מנין? וכמו כן אם היא אינה מקודשת מאי אהנו קידושין? ומה שאמרו רז"ל אם נשאת לא תצא, היינו באסורא דרבנן, והם אמרו לא תנשא והם אמרו אם נשאת לא תצא, או שבאיסור דרבנן לא נאמר כלל זה וכמו שכתב ר' עקיבא איגר ז"ל (בתשובותיו סי' קכ"ט קכ"ד) והדרא ראיה שלנו לדוכתא מסוגין דב"ק הנ"ל דקנה המקח גם כשהוא נעשה במעשה איסור. וכן מוכח ממה שכתב רבא עצמו: האי מאן דמסיק ארבעה זוזי דרביתא בחבריה ויהיב ליה גלימא בגויהו כי מפקינן מיניה ארבעה זוזי מפקינן מינה, גלימא לא מפקינן מיניה, רבא אמר גלימא מפקינן מיניה מאי טעמא כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דריבתא הוא (ב"מ ס"ה).

ל״והרי לך דלכולי עלמא נקנית הגלימא ללוה, אע"ג דבא לידו במעשה אסור דרבית קצוצה שהיא יוצאה בדיינים, בכל זאת הגלימא שנקנית למלוה במעשה איסור ודמיה, היא קנויה ללוקח וגם לרבא אין מוציאים אותה מידו אלא משום דלא לימרו גלימא דמכסי בה דריבתא הוא.

ל״זובאמת דבר זה כבר דנו בו רבותינו הפוסקים ז"ל: הרי"ף ביצה פ' משילין למד מהירושלמי דמאן דעבר ואקני בשבת מקרקעי או מטלטלי הקנאתו הקנאה וכן פסק להלכה בשו"ע: מקח שנעשה באסור המקח קיים (חושן משפט סימן ר"ח סעיף א'). הא למדת דמעשה אסור חשוב מעשה לקנות בו, וגזלה שאני דהואיל דבאסור בא לידו הורע קנינו. ומשיכתו בה אינה מועילה לקנות דבר שאין לו רשות בה אבל באבידה שבהיתר באה לידו מהניא יאוש בעלים להקנותה לו באותו מעשה ההגבהה והמשיכה, אפילו אם יש בה, מעשה אסור כגון שהיתה בבית הקברות ונטלה משם הכהן, ודומיא דהכי בחובל בגד אלמנה או בא לבית העני לעבוט עבוטו, שדמים נתן לו ובא לקנות משכונו תמורת דמיו, אעפ"י שיש בו מעשה אסור נקנה לו המשכון מדין מקח שנעשה באיסור, אבל מוציאין אותו מידו בעל כרחו, מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, דומיא דלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו, דאי לאו דרבי קרא השב תשיב את העבוט, היה מן הדין להחזירו לו לגמרי. הלכך בחובל בגד אלמנה דלא כתיב "השב תשיב" לרבא מוציאין ממנו המשכון בעל כרחו מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולמאן דאמר אי עביד מהני אסורא דעבד עבד ואי בעי לא ליהדר כדאמרינן בלאו דלא תבוא אל בית לעבוט עבוטו, דאי לאו דאהדר קרא השב תשיב הוה אמינא איסורא דעבד עבד ואי בעי לא להדר, והדרא קושית סתירת דברי הרמב"ם לדוכתא.

ל״חב. מילתא דאמר רחמנא לא תעביד.

ל״טאולם אעיקרא דדינא קשה למה לא נאמר דמקח שנעשה באיסור לא נקנה המקח מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני? וכן הקשה בשלטי הגבורים (ביצה פ' משילין).

מ׳והנה הסמ"ע והש"ך כתבו דמקח הנעשה באיסור דמהני הוא: באפשר לעשותו בהיתר, אבל כל דבר שאי אפשר לעשותו אלא באיסור, כגון נודר שלא למכור בטל המקח מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, ולפי זה בחובל בגד אלמנה כיון דאי אפשר לעשות דבר זה אלא באסור אין המשכון נקנה לו לדברי הכל. אבל חדוש זה נסתר מסוגין דתמורה דאקשינן לרבא ממשכון דאמר רחמנא לא תבוא אל ביתו, ומאי קושיא הא משכון אפשר לעשותו בהיתר על ידי שליח בית דין וכיון שכן גם רבא מודה דאהנו מעשיו?

מ״אואפשר היה לתרץ ולומר דהואיל ועל ידי עצמו אי אפשר לעשותו בהיתר הרי הוא בגדר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד.

מ״באבל מצד אחר נסתרים דברי הסמ"ע ודעמיה מסוגין דתמורה הנ"ל, דמקשה לרבא מדין קדימת תרומה לבכורים, דאמר רחמנא מלאתך ודמעך לא תאחר, ותנן המקדים אעפ"י שעבר בלא תעשה מה שעשה עשוי (תמורה ה'). ולדברי הסמ"ע אין כאן תיובתא, שהרי אפשר לעשות בהיתר. וכן הקשה בקצות החושן (שם ס"ק א'). והנתיבות השיג עוד על דברי הסמ"ע ממה שכתבו התוס' להקשות על רבא דשוחט הפסח על החמץ (תמורה שם), והא פסח אפשר לעשותו בהיתר. וזו היא תיובתא אלימתא לסברת הסמ"ע והש"ך, והנתיבות תירץ שלא אמרו כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אלא היכא שבבטול מעשיו מתקנים האיסור. אבל אם גם בביטול מעשיו האיסור נשאר במקומו, אי עביד מהני גם לרבא, וכן כתב מהרימ"ט ז"ל. ולפי זה צריך לומר: דאסור דלא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו; לא תחבול בגד אלמנה, אינו אלא כשמחזיק המשכון בידו אבל כשמחזירו מתבטל האסור לגמרי, ולפיכך הם בגדר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד. ובזה מתורצת השגת השלטי גבורים על הרי"ף שלמד דינו לקיים הקנאות הנעשות בשבת מדברי הירושלמי ולא מסוגין דמכר בשבת (ב"ק ע'), דמוכח מינה שמתקיים המכר אף כשהוא נעשה באסור מלא (שה"ג ביצה שם). ולפי חלוקו של הנתיבות מתורצת שפיר השגה זו משום דמכר בשבת על ידי מעשה אסור של עקיצת תאנה, או זריקת הגניבה לרשות היחיד גם אם נבטל המכירה האסור קיים, הלכך אפילו רבא מודה דאהנו מעשיו, משא"כ במוכר בשבת בלי אסור נוסף אחר מבלעדי מעשה המכירה כשנבטל מעשיו מתבטל גם האיסור של המכירה, ולזה למד מהירושלמי שגם בכגון זה נתקיים המקח. אלא שאם כן יוצא שהרי"ף פוסק כאביי דאמר אי עביד מהני וזהו נגד הכלל דהלכה כרבא לגבי אביי. לכן נראה עיקר תירוץ הטורי זהב שכתב: באיסור הבא מחמת הזמן כגון מוכר בשבת לכו"ע מעשיו קיימים אבל באיסור הקשור בעצם הפעולה כיון דיש ריעותא בעצם המעשה מעשיו בטלים למאן דאמר מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני (חושן משפט שם).

מ״גמהאמור למדנו דמקח שנעשה בצד אסור ומילתא דאמר רחמנא לא תעביד חד מילתא וחד דינא הוא, והרמב"ם דפסק כאביי דאמר אי עביד מהני היה צריך לפסוק בחובל אלמנה, שאין מחייבים אותו להחזיר וכל שכן שאין בית דין מוציאים ממנו בעל כרחו.

מ״דג. נטל האבידה על מנת לגוזלה

מ״הועתה נהדר אנפין לעין בדברי הרמב"ן והר"ן בסוגיא דנטל האבידה לפני יאוש על מנת לגוזלה שמדבריהם למד מעכ"ת לדין חובל בגד אלמנה. דגרסינן התם: אמר רבא ראה סלע שנפלה ונטלה על מנת לגוזלה עובר בכולן, ואע"ג דאהדריה לאחר יאוש מתנה הוא דקא יהיב ליה. והמאור והרמב"ן הוסיפו להקשות דהואיל ונטלה על מנת לגוזלה אפילו דבאיסורא אתא לידיה מחייב לאהדורה וכשמחזירה הרי הוא מקיים חובתו ולא מתנה יהיב ליה.

מ״וולכן תירץ הרמב"ן דבאבידה שנטלה על מנת לגוזלה יש בה שתי בחינות: אבידה וגזלה, מצד האבידה שבה אם היה נוטלה על מנת להחזירה משעה שנטלה לפני יאוש הואיל ולא קנאה נעשה עליה כשומר שכר הלכך אע"ג שנתיאשו בעליה לא קנאה שהרי לא יצאה מרשות הבעלים ויד שומר היא בידו של בעל האבידה. אבל כשנטלה על מנת לגוזלה הואיל ולא קנאה משום שלא נתיאשו הבעלים הרי לא נעשה עליה שומר והרי היא כאלו מונחת עדין על גבי קרקע ומשנתיאשו הבעלים קנאה הגזלן מדין אבדה וכי מהדר לה מתנה הוא דיהיב ליה (ב"מ וכו' והרמב"ן במלחמות ה').

מ״זוחזיתיה למעכ"ת דהקשה על דברי הרמב"ן אלה ממה שכתבו התוס' דגזלן כיון שהוציאה מרשות הבעלים חייב בשמירתה (ב"ק נ"ו תד"ה פשיטא). ונדחק לתרץ. ולא דק. דלא כתבו התוס' דגזלן נכנס תחת הבעלים, אלא לענין נזיקין ואסברו לן מילתא בטעמא, דלענין נזיקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה אבל אינו נקרא שומר שכר או אפילו שומר חנם דבעלים.

מ״חאולם הר"ן ז"ל מקשה על הרמב"ן מצד אחר: דגזלה כיון דבאיסורא אתא לידיה והרי הוא חייב השבתה גם באבידה שנטלה על מנת לגוזלה דינא הכי הוא שהרי סוף סוף משנטלה על מנת לגוזלה הרי באה לידו באסור דלא תגזול ועשה דהשב תשיבם וחייב בהשבתה או בהשבת דמיה כגזילה גמורה ואם השיבה מקיים מצות השבה דגזילה ואבידה ולא מתנה הוא דיהיב ליה (שטה מקובצת שם).

מ״טומדבריהם למדנו שמה שאין הגזילה נקנית לגזלן, הוא משום דאין זה קנין הואיל ובאסור בא לידו ואין קנין הגבהה או משיכה מועיל אלא למי שבא לידו בהיתר על ידי מכירה או מתנה או הפקר, ולא למי שחוטף דבר מחברו בדרך גזלה אבל אין זה משום מקח שנעשה באסור. ואף הר"ן לא אמר דנטלה על מנת לגוזלה לא קנאה מדין קנין שנעשה באסור אלא דכיון דחיוב בהשבתה מקיים עשה ולאו מתנה יהיב ליה.

נ׳דון מינה בדין חובל בגד אלמנה כיון דלא מצאנו שחייבה התורה להחזיר, ואדרבה קיימא לן דבעל חוב קונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה, אע"ג דבא לידו באסור הרי זה ככל מקח שנעשה באסור, ולמאן דאמר כל מילתא דאמר לא תעביד אין מחייבים אותו להחזיר וכמו דסברו בדין לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו דאי לאו דאמר קרא השב תשיב לו את העבוט בבוא השמש הוה אמינא אסורא דעבד עבד ואי בעי לא להדר. ולפי זה עמדה סתירת דברי הרמב"ם בתוקפה.

נ״אולע"ד נראה לומר בדעת הרמב"ם דאסור דחובל בגד אלמנה אינו רק בשעת חבלה, אלא כל זמן שבגדה חבול עובר החובל, דטעמא דאסור זה הוא: משום לתא דכל אלמנה ויתום לא תענון וכל זמן שבגדה חבול עובר החובל בלאו זה שיש בו משום ענוי אלמנה ולכן פסק דמחייבים אותו להחזיר, וזה אפילו לאביי דסבר מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דאע"ג דקנה משכון בכל זה הואיל וכל שעה שמחזיק אצלו עובר באסור זה מחייבים אותו להוציא מידו כדי שלא יוסיף לעבור על אסור תורה, אולם בעיקר דעת הרמב"ם בדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד יש מקום עיון רב וכבר עמדו על דבריו גדולי הפוסקים ז"ל, והגרעק"א כתב דהרמב"ם מספקא ליה אם הלכה כרבא דאמר אי עביד לא מהני ופסק בכל לחומרא (עיין תשובות רעק"א סימן קכ"ט) והדברים ארוכים בעיקר כלל זה ובדעת הרמב"ם. וכבר כתבתי על זה במקום אחר. ואכמ"ל.

נ״בוהנני בכל רגשי כבוד וחבה.