משפטי עוזיאל, חלק ד, ענינים כללייםMishpetei Uziel, Volume IV, General Topics

א׳לא תתגודדו - לא תעשו אגודות אגודות

ב׳ב"ה, כ"ה תשרי תרצ"ט ת"א יע"א.

ג׳לכבוד ידידי הרב הגאון וכו' כמוהר"ר יעקב לויצקי נ"י, רב דשכונת גבעת רמב"ם, בקהלתנו ת"א.

ד׳רב נהוראי!

ה׳שאלה שאיל קמן: היות שבימינו ב"ה נתרבה הישוב באה"ק, כן ירבו נתקבצו לכאן אחינו מכל פזורי הגולה, עם מנהגיהם המיוחדים בתפלה, וכיוצא, כפי שכ"א קבל מאבותיו, וכפי שכבר הורגל מכל ימיו, וכ"א מחבב את מנהג אבותיו שלא לזוז מהם.

ו׳והנה בחג הסוכות בנענועי הלולב. ראיתי כי מנהגיהם שונים וחלוקים בהרבה: הללו נוהגים לנענע פעם אחת בהודו, תחלה וסוף. והללו ב"פ בכל פעם כשחוזרים ואומרים הודו; הללו מנענעים יחד עם הש"ץ, והללו מחכים עד שהש"ץ יגמור, ואח"כ מחכה הש"ץ עד שהצבור גומר; הללו נוהגים שהש"ץ ינענע גם ביאמר נא כל"ח הללו נוהגים להתחיל מרוח מזרחית והללו מדרומית, ולכולם יש מקור בראשונים ובשו"ע (או"ח סי' תרנ"א סעיף ח' וסעיף ט' במחבר ורמ"א ונו"כ שם). ומתפללים כולם יחד בביהכ"נ אחד, וכל אחד נוהג כמנהגו, וטובה יוצאת מזה ששורר השלום. וכמו כן חלוקי בתפלה ופיוטים ונפילת אפים. וכו' וכו'. ועד כמה שאפשר נוהגים בכל דבר כ"א כמנהגו. והם מעשים בכל יום ואין פרץ וגו' ושלום ושלוה. אבל יראתי אולי יש לחוש בזה משום "לא תתגודדו" (יבמות י"ג).

ז׳והנה לענין לולב פשיט לה מעכ"ת שאין לחוש. מדתנן: צופה הייתי בר"ג ור"י שכל העם היו מנענעין את לולביהן [באנא ה' הצליחה נא וכדברי ב"ש] והם לא נענעו אלא באנא ה' הושיעה נא [כדברי ב"ה] (סוכה פרק ג' משנה ט') והרי היו כולם ביחד, ולא חששו. ויהיב כתר"ה טעם לדבר, למה בנענועים שאני.

ח׳ושוב הביא כת"ר דבר קיצור פסקי הרא"ש (סוף פ"ק דיבמות) שכתב וז"ל: דבר התלוי במנהג המקומות, שבמקום זה נהגו כך ובמקום זה נהגו כך, אפילו נתקבצו בני שני המקומות למקום אחד ועושה כל אחת, פלג מורין כב"ש ופלג מורין כב"ה, הוא דיש בזה משום לא תתגודדו, [כבגמ' שם יבמות י"ד] אבל אם באו ממקומות שונים וכ"א מנהגו בידו [כבנד"ד] אין לחוש וכ"א ינהוג כמנהגו. והקשה כ"ת: א"כ למה לא נאמר כן גם בהנחת תפילין בחוה"מ אם כ"א בא ממקומו עם מנהגו? ויש לעיין במ"ש בזה במג"א סי' תצ"ג ס"ק ו' וצ"ע.

ט׳ולבסוף אסיק כת"ר וכתב: סו"ד, עצם הענין של "לא תתגודדו" לא נתבאר היטב [וכמ"ש המג"א שם], ויש בו חלוקים רבים ושונים. לכן, במטותא, ייטיב נא כ"ג לבררו וללבנו ולאסוקי שמעתתא. לתועלת רבים כמוני, בהיות הדבר מצוי עכשיו בישובנו. את"ד.

י׳ואני בעניי הנני נעתר לבקשתו למלאות רצונו, היקר וחביב בעיני, לברר הלכה זו לפרטיה וסוגיה, בעזרת ה' אורי וישעי.

י״אואען ואומר:

י״בא. אגודה אחת.

י״גבין כל המעלות המציינות ומבדילות את ישראל מכל העמים, תופסת מקום בראש, התאחדותה הנפלאה של אומה זאת בתורתה, שהיא יסוד לאומיותה וסוד קיומה הנצחי.

י״דאלפי שנים עברו מיום מעמד הר סיני, הרבה גליות גלתה היהדות ותלך מגוי אל גוי וממלכה לממלכה, הרבה שמדות נגזרו עליה ועל תורתה להשמידה או לזייפה, לסרס אותיותיה ולשבש כוונתיה, והרבה השפעות ומנהגי חיים ושפות זרות נדבקו בה; ובכל זאת, ולמרות כל זאת, יצאה היהדות צרופה ושלמה בצביונה ורוחה, ואחידה ומאוחדת ביסודה תורתה, וכל אלה שנסו לפגוע באחדות תורה זאת, השומרונים, הצדוקים, האיסיים, הקראים וכתות של תלמידי משיחי השקר, אבדו לגמרי או שמתקיימים קיום עלוב שסופו להבטל מן העולם. אחדות זאת נובעת ממקור נאמן של תורת אל חי, שהוא יחידו של עולם ואחד ומיוחד בשמים ובארץ וכל צבאותיהם, ולכן הוא מצוה על ידי נביאו נאמן ביתו לאמר: זה הדבר אשר צוה אתכם תעשו וירא אליכם כבוד ה', אמר להם משה לישראל אותו יצר הרע, העבירו מלבכם ותהיו כולכם ביראה אחת ובעצה אחת לשרת לפני המקום כשם שהוא יחידי בעולם כך תהא עבודתכם מיוחדת לפניו, (ספרא ויקרא שמיני ו') ולא עוד אלא שאין ישראל נענים בתפלתן וצעקתם עד שיהיו כולם באגודה אחת, שנאמר ואגודתו על ארץ יסדה (מנחות כ"ז).

ט״ואגודה זו שישראל שמה, היא מעידה על אחדות ה' מגינה ומושיעה, והיא אגודת אלקים בארץ שמלמדת את האדם גם בתורתה וגם באחדותה, את סמל האחדות השלמה שאין לך דבר שיכול להפרידה ולפוררה, וכשישראל הם באגודה אחת שמו של הקב"ה מתעלה על ידם (ויק"ר ל'). כשם שמצווים אנו להיות אגודה אחת כן מוזהרים אנו באזהרה חמורה ומאיימת לאמר: לא תעשו עצמכם אגודות אגודות.

ט״זב. אגודות אגודות

י״זגרסינן בגמ': תנן התם, מגילה נקראת באחד עשר וכו' ובחמשה עשר אמר ליה ריש לקיש לר' יוחנן איקרי כאן לא תתגודדו, לא תעשו אגודות אגודות. האי לא תתגודדו מיבעי ליה לגופיה, דאמר רחמנא לא תעשו חבורה על מת, אם כן לימא קרא לא תגודדו, מאי לא תתגודדו? ש"מ להכי הוא דאתי, ואימא כוליה להכי הוא דאתא (שלא תעשו אגודות. פרש"י) אם כן לימא קרא לא תגודו מאי לא תתגודדו ש"מ תרתי (יבמות י"ג ב).

י״חוהנה סוגיא זאת צריכה דקדוק, דאיך אפשר לומר דקרא בא לומר לא תעשו אגודות גרידא, והלא גופא דקרא מדבר בענין גדידה על מת, ואיך יעלה על הדעת לעקור אותו מפשוטו ולדורשו לענין אגודות אגודות שאינו מענינו.

י״טג. לא תתגודדו פשוטו ודרושו.

כ׳בתשובה לרבינו שרירא גאון פירש: דדברי ר' יוחנן הם והכי קאמר: מה בין לא תתגודדו ובין לא תגודדו למדרש ביה נמי לא תעשו אגודות אגודות, נימא כוליה להכי הוא דאתא למיסר גדידה על המת, וחזר ריש לקיש מן תגודדו ואמר דהיה לו למימר תגודו כעין גודו אילנא "והוא יגוד עקב" שאין בו בלשניה להדרש, אלא אמר תתגודדו וכו' למידרש בו לא תעשו גדודים גדודים וש"מ תרתי (חדושי הרשב"א והריטב"א ואוצר הגאונים לד"ר לוין יבמות שם) פירוש זה מחוור מאד, שהרי ר' יוחנן הוא שאמר מעיקרא דלא תתגודדו מיבעי ליה לגופיה, דאמר רחמנא לא תעשו חבורה על מת ולמה חזר בו משום דרשת ריש לקיש לומר דכוליה לכי הוא דאתא, אם לא שנפרש כפירוש רש"ג דרבי יוחנן דוחה דרשת ריש לקיש לגמרי ועומד על דעתו דקרא אתא לאסור רק חבורה על מת, ואם כן הדרא קושיא לפירש"י דכתב ואימא כוליה להכי הוא דאתא, שלא תעשו אגודות. ועוד קשה לפירש"י דכתב במסקנא דר"ל אם כן לימא קרא לא תגודו לשון אגודה, כלומר שאם כדבריך דכוליה קרא אתא לאסור אגודות לימא קרא לא תגודו מעניניה דקרא היינו מוכרחים לפרשו לענין חבורה מלשון הכתוב והוא יגוד עקב? ונראה דרש"י הוכרח לפרש כן משום שלדעתו אין מושג "גוד" מתפרש בהוראת גדידה של חבורה, וקרא דיגוד עקב מתפרש בהוראת גדוד, (עיין פרש"י על התורה בראשית מ"ט י"ט) וגם אם נאמר שהכתוב דבר בזה בלשון ארמית כמו גודו אילנא, אין ללמוד מזה אלא שלא להכרית אבר אבל לא עשית חבורה. לכן פירש שאם היה כתוב תגודו היינו מפרשים מלשון אגודה, שכן משפט הלשון להשמיט פ' הפעל כשהיא נחה וכמו שפירש רש"י על הכתוב "לא תגורו מפני איש" לא תכניס דבריך מפני איש לשון אוגר בקיץ (דברים א' י"ז).

כ״אולעיקר קושין דאיך אפשר לעקר הכתוב מענינו יש לומר דהכי קאמר: דריש לקיש סובר דפועל גדד אעפ"י שהוא מהפעלים העומדים הואיל וסמוך אל לא תשימו קרחה בין עיניכם הרי הוא כאלו כתוב לא תשימו גדידה ולא תשימו קרחה, ומדכתב לא תתגודדו פרושו לא על גוף היחידי אלא על גוף האומה כולה, שבהיותכם בנים לה' אלקיכם הרי היא כולה גוף בלתי נפרד, והוראתו היא איפוא לא תגודו במובן אגודה והדלית הנוספת באה להראות על רוב הפעולה כמו כי תשתרר עלינו גם השתרר שהוראתו שררות רבות (ראה פרש"י והראב"ע במדבר ט"ז י"ג).

כ״בד. אגודות אגודות אסורות מדאורייתא

כ״גלפי זה מתברר שאסור לא תעשו אגודות אינו דרוש אלא פירוש הכתוב במובנו הבלשני, ולזה מכוונת קושית ר' יוחנן: ואימא כוליה להכי הוא דאתא ותתיר חבורה על מת, ומתרץ ריש לקיש דאם כאן לימא קרא לא תגודו ואז היה מתפרש רק במובן אגודה וכיון דכתב לא תתגודדו אפשר לפרש גם בהוראת גדידה וגם בהוראת התחלקות לאגודות הרבה. על כל פנים לשני הפירושים נראה שדרשה זאת היא מכלל הפירושים שבתורה, שאם לא תאמר כן אין כל מקום להויכוח הזה דאיצטריך קרא לגופיה או דאימא כוליה קרא להכי הוא דאתא כפירוש רש"ג, הואיל וגם ריש לקיש לא אמר דמאמר זה יוצא מענינו דקרא, אלא ודאי דריש לקיש סובר דמקרא זה כולל שתי משמעויות ששתיהן הן שוות ושתיהן הן אסורי דאורייתא, והרי זה דומה לכל לאו שבכללות. זאת אומרת: לאו שכולל פרושים רבים שכולים אסורים מדאורייתא אלא שאין לוקין עליהם משום שאין לוקין על לאו שבכללות (עי' ספר המצות להרמב"ם שורש ט). ואל תשיבני ממ"ש רש"י לא תעשו אגודות אגודות דנראה כנוהגים שתי תורות וכו' (יבמות שם) והרי דהאסור הוא מדרבנן משום שנראה כשתי תורות אין זו תשובה, דבאמת מה שנראה כנוהגים שתי תורות זהו האסור עצמו, שהוא נוהג גם בדברים שעיקרם מדרבנן כמו מקרא מגילה.

כ״דדבר זה מוכח בהדיא מסוגין דגמ', דאמר ליה ר' יוחנן לר"ל עד כאן לא שנית מקום שנהגו לעשות מלאכה בערבי פסחים עושין מקום שנהגו שלא לעשות אין עושין? אמר ליה (ריש לקיש) אמינא לך אנא אסורא וכו' ואת אמרת לי מנהגא? (יבמות שם) ואם איתא שעיקר אסור לא תתגודדו הוא מדרבנן, אדרבא כל שכן הוא שאם בדבר שבמנהג שאין בו אסור תורה לא אסרו משום לא תתגודדו, כל שכן בדבר של עברה שאין ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה. וכן מוכח מדאקשינן בגמ' למאן דאמר עשו ב"ש כדבריהם קרינן כאן לא תתגודדו? (יבמות י"ד א) ומאי קושיא והלא הדין נותן לעשות כדבריהם דלא אתיא אסור דרבנן אפילו שיש לו אסמכתא ועקר אסור מדאורייתא להתיר הצרות לשוק בלא חליצה, אבל לפי מה שכתבתי דאסור לא תתגודדו הוא מדאורייתא הרי זה כאלו צותה התורה בפירוש, שבמקום מחלוקת בלתי מוכרעת בין החכמים, מצד הסברא והדרוש או מבחינת הרוב, אנו מצווים להורות ולעשות כהוראת בי"ד הגדול שבעיר שהוא השופט שבימיו כדכתיב: ובאת אל הכהן או אל השופט אשר יהיה בימים ההם ועשית עפ"י המשפט אשר יורוך, שמתקיים בהלל הנשיא שמפני מעמדו הנשיאי היו נוהגים רוב העיר כהוראתו, וזה נמשך גם לבית הלל שאחריו עמד תמיד בנשיאות שושילתא דהלל.

כ״המכאן מוכח בלא כל ספק, דאסור אגודות אגודות הוא מדין תורה הואיל וזה נכלל במשמעות לא תתגודדו ככל אסורי לאו שבכללות, והיינו משום דההנחה החיובית דבנים אתם לה' אלקיכם מחייבת השלילה של לא תתגודדו. וכן מוכח מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב: ובכלל אזהרה זו שלא יהיו שני בתי דינים בעיר אחת זה נוהג כמנהג זה וזה נוהג כמנהג זה, שדבר זה גורם למחלוקות גדולות שנאמר לא תתגודדו לא תעשו אגודות אגודות (רמב"ם הל' עכו"ם פי"ב ה' י"ד) ולשון שנאמר אינו יכול להתפרש אלא בהוראת דאורייתא. וגם הכ"מ סובר כן דכתב: ואם תאמר האיך לוקה המגדד עצמו, דהא לאו שבכללות הוא כמו לא תאכלו על הדם? וי"ל דלא דמי דהכא עיקר הלאו ידעינן שהוא שלא נגדד עצמנו, אלא שרבה הכתוב שלא להעשות אגודות אגודות (כ"מ שם) מכאן מוכח שלאו דלא תתגודדו כולל שתי משמעויות שוות שהן דאורייתא.

כ״וודברי הכ"מ הם הם דברי הרמב"ם עצמו בספר המצות שכתב: והנה אמרו שבכלל זה האזהרה מחלוק דתי העיר במנהגם, וחלוק הקבוצים, ואמרו: לא תתגודדו לא תעשו אגודות אגודות אבל גופיה דקרא הנה הוא כמו שבארנו לא תעשו חבורה על מת וזהו כמו דרש. וכן אמרו המחזיק במחלוקת עובר בלאו שנאמר ולא יהיה כקרח ועדתו הוא גם כן על צד הדרש. אמנם גופיה דקרא הוא להפחיד ולפי מה שבארו החכמים הנה היא שלילה לא אזהרה כי הם בארו שהענין זה הוא, שהאל יתעלה מגיד כי מי שיחלוק ויעורר על הכהונה במה שיבא מן הזמן לא יענש כמה שנענש קרח אמנם יהיה כאשר דבר ה' ביד משה לו רוצה לומר הצרעת כאמרו הבא נא ידך בחיקך (ספר המצות מל"ת סי' מ"ה).

כ״זכונתו מבוארת לחלק בין שתי הדרשות שמדברות על דבר המחלוקת, דבחלוקה הראשונה שהיא אגודות אגודות אעפ"י שגופיה דקרא מדבר על גדידה על מת אב מדרוש הכתוב מתרבה גם ההתחלקות לאגודות, והוא ככל דרשות הכתוב, שאעפ"י שהם אסורי תורה אין לוקין עליהם לפי שאין עונשין אלא בדבר המפורש בתורה ולא בדבר דאתיא מדרשה. וכמו"ש הרמב"ם ז"ל בהל' שביעית: וזמירה בכלל זריעה וכו' ולמה פרטן הכתוב לומר לך על שתי אלה בלבד הוא חייב ועל שאר התולדות שבעבודת הארץ עם שאר האבות שלא נתפרשו בענין זה אינו לוקה עליהם (הל' שמיטה ויובל פ"א ה"א). אבל המחזיק במחלוקת אינו דומה לזה, לפי שזה שלמדו חכמים אינו מדרוש הכתוב אלא הוא צד הדרש אבל בכל זאת אסורים מדאורייתא ואינו לוקה לפי שלא נתפרש בתורה.

כ״חוכן כתב הרמב"ם בתשובתו: אותם שלא שמעו החרם ולא קבלוהו ולא התפיסו עצמן אינם חייבים בכלום, ואם רצו להכניס עצמם ברשות כל מי שירצו הרי זה מותר להם משום שבועה אבל אסור להם משום ענין אחר, משום לא תעשו אגודות אגודות, אלא כך חייבים כל בית ישראל הנקראים בשם בית יעקב המחזיקים בדת משה רבינו עליו השלום להיות כל עדה וקהל מישראל אגודה אחת ולא תהיה ביניהם מחלוקת בשום דבר בעולם (תשו' פאר הדור סי' קנ"א).

כ״טמכל האמור מתברר, שמסוגין דגמ' ומדברי הרמב"ם בסה"מ וספר משנה תורה ותשובותיו בספר פאר הדור, מוכח דאיסור לא תתגודדו לא תעשו אגודות אגודות הוא איסור דאורייתא אלא שאין לוקין עליו. והנה הפר"ח כתב: מדכתב הרמב"ם בכלל אזהרה זו מוכח שלא כדברי הרא"ם שכתב דדרשה מאגודות אינה אלא אסמכתא בעלמא, ומיהו בסה"מ כתב הרב כדברי הרא"ם וגם דבריו כאן אפשר להסכימם עם מה שכתב בסה"מ, שהרי כתב שם גם כן בלשון החבור, ואעפי"כ סיים דהוי דרש יעו"ש ודו"ק (מים חיים להפר"ח בחדושיו על הרמב"ם) וכן כתב הפ"מ דדרשא דלא תעשו אגודות היא אסמכתא (ירושלמי פסחים פ"א ה"א ד"ה אמר). ולע"ד, דברי הרמב"ם בסה"מ ובמשנה תורה הם דבר אחד דכל דבר דאתא מדרשא ואמרו עליו שהוא אסור תורה, הרי הוא דברי תורה ממש לענין אסור ולא נקראו דברי סופרים אלא מפני שאינם מפורשים בתורה לענין מלקות, וכל מקום שאמרו חכמים עובר בלאו או שמוכח מדבריהם שהוא אסור תורה הרי הוא כאלו פרשו שאסורו מדאורייתא (עיין מ"מ וכ"מ הל' אישות פ"א ה"ב וש"ך חו"מ סי' ל"ג ס"ק א'). ולפי"ז יוצא דדברי הרמב"ם בסה"מ מתאימים לדבריו בספר משנה תורה לומר: שלא תעשו אגודות הוא אסור תורה. וכן כתב מהרשד"ם ז"ל שענין לא תתגודדו יש בו שתי בחינות: א. לעבור עליו מן התורה. ב. לעשות מצוה מן המובחר (תשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' קנ"ג).

ל׳ה. אגודות אגודות בדברים שבמנהג.

ל״אמסוגין דגמ' דאמרינן: אמינא לך אסורא ואת אמרת לי מנהגא. ופרש"י דהתם לכו"ע שרי (יבמות שם) מוכח לכאורה דבדבר שבמנהג שאין בו אסור כגון מלאכה בערב פסח קודם חצות לכל הדעות אין בו משום לא תתגודדו. וכן כתב מהרשד"ם ז"ל: למדנו מכאן (מדאמרינן ואת אמרת לי מנהגא) דבין לדעת ריש לקיש ובין לדעת ר"י בדבר דליכא אסור לא אמרינן לא תתגודדו. והדברים ק"ו: ומה התם (מלאכה בערבי פסחים קודם חצות) דאע"ג דליכא אסור מ"מ איכא צד חומרא וסייג פרישות, עם כ"ז אמרינן דלא שייך ביה לא תתגודדו, בנידון דידן דליכא לא רמז ולא רמיזא משו חומרא וכו' עאכו"כ. ודבר זה ברור כשמש. (תשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' קנ"ג).

ל״בוכן כתב הרא"ש: ודבר התלוי במנהג המקומות שבמקום זה נהגו כך ובמקום זה נהגו כך אפילו נתקבצו בני שני המקומות במקום אחד ועשה כל אחד כמנהג מקומו לית לן בה (קצור פסקי הרא"ש יבמות פ"א סי' ט').

ל״גויש להביא סיעתא לדבריהם מדגרסינן בירושלמי עלה דמתניתין: מקום שנהגו לעשות מלאכה וכו' ר"ש בן לקיש שאל לרבי יוחנן ואינו אסור משם בל תתגודדו? א"ל בשעה שאלו עושין כב"ש ואלו עושין כב"ה (אבל במנהגא שמחמירין על עצמן לית לן בה. קרבן העדה ופני משה) אמר ליה הרי ראש השנה ויוה"כ ביהודה נהגו כר"ע ובגליל נהגו כריב"ן (ר"ה פ"ד ה' ו') אמר רבי שנייה הוא שעבר ועשה ביהודה כגליל ובגליל כיהודה יצא [ירושלמי פסחים פ"ד ה"א].

ל״דמכאן אתה למד שדבר שבמנהג שאין בו אסור אין בו משום לא תתגודדו, הואיל ואין מנהג זה פוסל או אוסר מנהג אחר, אלא דמקיים כל אחד מנהגו משום קבלת רבותיו.

ל״האולם דברי הרמב"ם ז"ל בהלכותיו: שלא יהיו שני בתי דינים בעיר אחת זה נוהג כמנהג זה וזה נוהג כמנהג זה, וכן מדויקים דבריו בסה"מ שכתב שלא תעשו אגודות מחלוקת בני העיר במנהגם והקבוצים, ובתשובותיו כתב שלא תהיה ביניהם מחלוקת בשום דבר בעולם (הל' עכו"ם פי"ב סה"מ ל"ת מ"ה ותשובת פאר הדור סי' קנ"א). מכל זה מוכח דס"ל דאסור זה קיים גם בדברים שבמנהג, וכן פסק הרמ"א: ולא ינהגו בעיר אחת מקצתם מנהג זה משום לא תתגודדו (או"ח תצ"ג סעיף ג').

ל״וובמג"א תירץ להשוות הדעות הנ"ל שנראות כחולקות וכתב: דדוקא בקריאת מגילה דבני הכרך ג"כ ס"ל שהכפרים מחויבים לקרות קודם, והוא הדין דרך משל שמדינת פולין נוהגים להתענות ולומר סליחות כ' בסיון, ואם נתקבצו בני מדינת פולין ובני מדינה אחרת למקום אחד מותרין לעשות כל אחד כמנהגו, ואין בזה משום לא תתגודדו, אבל בדבר שמחולקין בדינו כגון שאלו אוכלין חלב בני רינוס ואלו אין אוכלין, אם נתקבצו למקום אחד צריכים לעשות מנהג שוה משום לא תתגודדו. (מג"א או"ח תצ"ג ס"ק ו')

ל״זחלוק זה מסתבר מאד, דבמנהגים שהמקום גורם אין זה נראה כשתי תורות הלכך אין בו משום לא תתגודדו אבל בדברים שבני מקום זה קבלו על עצמם לנהוג כן בבואם למקום אחר צריך שינהגו כמנהג המקום שהלכו לשם. אבל מדברי הרמב"ם בתשו' שכתב: ולא יהיו שני בתי דינים בעיר אחת נוהגים זה כמנהג זה וזה כמנהג זה, ומדבריו בסה"מ שכתב: שלא תעשו אגודות מחלוק בני העיר במנהגם וחלוק הקבוצים וממ"ש בתשו' שלא תהיה מחלוקת ביניהם בשום דבר בעולם, מוכח שגם במנהגים הקבועים במקום יש בהם משום לא תתגודדו.

ל״חו. נמוקי אסור אגודות אגודות

ל״טונראה לי שדין זה תלוי במחלוקת עיקר הטעם של לא תתגודדו - לא תעשו אגודות אגודות. דרש"י מנמק משום שלא תהיה תורה כשתי תורות, ולדידיה במנהגי מקומות לא נראה הדבר כשתי תורות, ולהרמב"ם טעם האסור הוא משום שדבר זה גורם למחלוקות גדולות (ה' עכו"ם פי"ב ה' י"ד) ולפי"ז בכל אופן וענין צריך שכל בני העיר וגם הקבוצים שנמצאים בה מעיירות אחרות חייבים לנהוג בכל עניני תורה ומצות מנהג אחד ולא תהיה מחלוקת בינם בשום דבר שבעולם וכמ"ש בתשובתו. ולדעתו צריכים אנו לומר דמ"ש בתלמודין דבדבר שבמנהג אין בו משום לא תתגודדו, אינו אלא לענין זה שמותר לנהוג בכל מקום כמנהגם כגון מחלוקת ר"ע ור' יוחנן בן נורי דבגליל נהגו כריב"ן וביהודה נהגו כר"ע, אבל לנהוג שני מנהגים שונים זה מזה במקום אחד אסור משום לא תתגודדו, אפילו בדבר שהוא מנהג, דכיון דטעם אסור זה הוא משום מחלוקת אין לחלק בין אסורא למנהגא. וכמו שכן כתבו התוס' בשם הירושלמי דבני הכפרים היו קורין המגילה בי"א ובי"ב וכו' בעירם (יבמות י"ד תד"ה כי אמרינן).

מ׳מהאמור למדנו: שלדברי הכל במנהג שאינו קבוע במקום אינו מתקיים אלא במקומו, אבל היוצא ממקומו והולך לעיר אחרת אפילו אם רבים הם אינם רשאים להעשות אגודות אגודות לפי מנהגיהם, וזה הוא דלא כמהרשד"ם שכתב: דבר שבמנהג שאין בו צד איסור לא נאמר לא תתגודדו.

מ״אז. אל תטוש תורת אמך

מ״באולם אפילו מהרשד"ם לא אמר אלא שיכול היחידי או צבור קבוצי לקיים מנהגם בידם ואין בזה משום לא תתגודדו, אבל אם רצו לנהוג כמנהג המקום שהלכו לשם רשאים לעשות כן. וכן כתב בתשובתו שכל דבר שבמנהג שאין בו צד אסור ולא אפרושי מעבירה לא שייך ביה אל תטוש תורת אמך. ואפילו מנהג שיש בו צד אסור אם נעקר ממקומו והלך למקום אחר ואין דעתו לחזור פקע מיניה חומרי מקום שיצא משם ויכול לנהוג כאנשי העיר שבא לשם אפילו להקל.

מ״גולמד זה ממ"ש הר"ן ז"ל: נמצינו למדין בתורת המנהגות שכל מנהג אסור שהוא בעיר אחת כל שאינו מנהג בטעות אלא שהם החמירו על עצמם לעשות סייג לתורה או לדבר שהיא מחלוקת בין חכמי ישראל ונהגו כדברי האוסר כל בני העיר חייבין בו מן הדין, שנאמר: אל תטוש תורת וכו' וכל היוצא ודעתו לחזור חייב ג"כ בו ואפילו בצנעא עד שיעקור דירתו משם ויקבענה בעיר אחרת (הר"ן פסחים פ' מקום שנהגו) ומדקאמר מנהג אסור ולא קאמר מנהג סתם משמע דלא אמרינן הכי אלא בדבר אסור שנהגו במקומו, הוא דאין לשנותו, הא במידי דליכא צד אסור כלל פשיטא שאין קפידא כלל (מהרשד"ם או"ח סי' ל"ה) וכיון שאף לדעת המהרשד"ם רשאים בני מקום אחד לשנות מנהגם כמנהג המקום שהלכו לשם ואין בזה משום אל תטוש וכו' מסתברא דטוב ורצוי לעשות כן כדי למנוע מחלוקת מביניהם. וכמ"ש הרמב"ם בתשובתו: חייבים כל בית ישראל הנקראים בשם בית יעקב המחזיקים בדת משה רבנו ע"ה להיות כל עדה וקהל מישראל אגודה אחת.

מ״דח. מנהגי התפלות

מ״הלענין מנהגי התפלות כתב מהרשד"ם: דכיון שכל שנויי המנהגים אינם בעיקר המטבע שטבעו חכמים בברכות, דהא קיי"ל כל המשנה ממטבע שטבעו חכמים בברכות אינו אלא טועה, ואין הפרש אלא בפיוטים וקרוב"ץ אין בזה משום אל תטוש (מהרשד"ם או"ח סי' ל"ה).

מ״ואולם בספר פאת השלחן חולק על זה, וסובר, שגם במנהגי התפלות יש בשנוי המנהג משום לא תעשו אגודות. והסתייע ממ"ש בהגה"מ (בסדר התפלות של הרמב"ם ס"ק ה' ומג"א או"ח סי' מ"ח) בגירסת הירושלמי אעפ"י ששלחנו לכם סדרי מועדות וכו' בתפלות אל תשנו ממנהג אבותיכם. ומדברי המג"א (שם) בשם האר"י: המנהגים שנהגו בשרשי התפלות אין לשנות ממנהג מקומו כי י"ב שערים בשמים נגד י"ב שבטים וכל שבט יש לו שער ומנהג לבד מה שנזכר בגמ' שוה לכל. ועוד הביא תשו' הרא"ש וספר אלים שיש מסורת קבלה עד אנכה"ג על כל התיבות ואותיות התפלה בנוסח אבותינו האשכנזים. ולפי מסקנת ההלכה דשני בתי דינים בעיר אחת לית לן בה, פסק דיפה עושים האשכנזים והספרדים בירושלים מיסוד השל"ה הקדוש ורבי יהודה חסיד וקדוש, לקיים מנהגיהם המקובלים בבתי הכנסת המיוחדים להם. אבל בני אדם יחידים אשכנזים כשמתפללים בבית הכנסת הספרדים וכן להיפך אסור להם לשנות מנוסח הצבור (פאת השלחן הל' ארץ ישראל סי' ג' סעי' י"ד ובית ישראל ס"ק ל"א). מדבריו למדנו: א) שלא הותר שנוי מנהגים בתפלות אלא לאותם בתי כנסת שהם מיסודם של הקדמונים מיסדי הישוב הא"י האחרון, השל"ה ורבי יהודה החסיד, (שהיו מעולי הגולה האשכנזים שבשנת ת"ן לאלף הששי ושקנה את החצר הגדולה סמוך לבית מדרשו של הרמב"ן ויכונן בו בית מדרש לתורה ותפלה שנקרא עד היום בשם ביהכ"נ רבי יהודה החסיד) ובאותן סדורי התפלה המקובלים מדור דור וגם זה מטעם שני בתי דינים בעיר אחת שמקצתם נוהגים כרב זה, וכו' אבל באין כל אחד מטעמים הללו אף הוא מודה ומסכים דגם במנהגים שאין בהם צד אסור קיים לאו דלא תעשו אגודות אגודות ב) גם בשנוי מנהגים כאלה שהם קבועים וקיימים על יסוד המסורת מאבות לבנים מדורות קדומים אסור להעשות אגודות אגודות בבית כנסת אחד משום לא תתגודדו (שם ס"ק ל"ב).

מ״זדבר זה הוא מוסכם לדברי הכל, הלכך אסור לנהוג מנהגים שונים בבית כנסת אחד בעניני תפלה וכל הכרוך לה אלא כל הצבור חייבים לנהוג מנהג אחד על פי הרוב. וכבר הוכחנו להלכה שגם בדבר שבמנהג קיים איסור זה ואם גם בבני עיר אחת נאמר זה עאכו"כ בבית כנסת אחד, שלבד האסור שבדבר שנראה התורה כשתי תורות, יש בו משום מחלוקת בשעת התפלה, ודבר זה אסור בהחלט לכל הדעות אלא כל ישראל מצווים ומחויבים להיות באגודה אחת ולב אחד לאביהם שבשמים, וכן אמרו רז"ל: "זה הדבר אשר צוה ה' תעשו" אמר להם משה לישראל: אותו יצר הרע תעבירו מלבכם ותהיו כולכם ביראה אחת לשרת לפני המקום כשם שהוא יחידי בעולם כך תהיה עבודתכם מיוחדת לפניו וכו' עשיתם כן, וירא אליכם כבוד ה'.

מ״חט. שני בתי דינים בעיר אחת

מ״טגרסינן בגמ': רב אמר לא עשו ב"ש כדבריהם ושמואל אמר עשו ב"ש כדבריהם, ומסיק שם אי בעית אימא קודם בת קול וכגון דב"ה הוי רובא, ומ"ד עשו כי אזלינן בתר רובא היכא דכי הדדי נינהו, הכא ב"ש מחדדי טפי, ואיב"א לאחר בת קול, ומ"ד עשו רבי יהושע הוא דאמר: אין משגיחין בבת קול. ואקשינן למ"ד עשו קרינן כאן לא תתגודדו? אמר אביי כי אמרינן לא תתגודדו כגון שני בתי דינים בעיר אחת הללו מורים כדברי ב"ש והללו מורים כדברי ב"ה, אבל שני בתי דינים בשתי עיירות לית לן בה וכו' אלא אמר רבא כי אמרינן לא תתגודדו כגון בית דין בעיר אחת פלג מורין כדברי ב"ש ופלג מורין כב"ה אבל שני בתי דינים בעיר אחת לית לן בה (יבמות יד). מכאן למדנו, דשני בתי דינים בעיר אחת רשאין כל אחד מהם לנהוג כסברתו, ואין בזה משום לא תתגודדו דהא קיי"ל הלכה כרבא לגבי אביי לבר מיע"ל קג"מ, וכן פסקו הרי"ף והרא"ש: שני בתי דינים בעיר אחת לית לן בה וכש"כ בשתי עיירות (יבמות ספ"א) והרמב"ם פסק: ובכלל האזהרה זאת שלא יהיו שני בתי דינים בעיר אחת זה נוהג כמנהג זה וזה נוהג כמנהג זה (הל' עכו"ם פי"ב הי"ד).

נ׳ודבריו תמוהין לכאורה דפסק כאביי במקום רבא, ובזה נאמרו שני תרוצים: א) הכ"מ כתב דשמא לא נאמר הלכה כרבא אלא במקום דפליגי אליבא דנפשייהו ולא היכא דפליגי אליבא דמ"ד. ב) ובשם הרד"ך כתב: שפירוש דברי רבנו כך הם: שכשיש בעיר חלוקי מנהגים שחלק מהם נוהג מנהג זה וכו' שבזה הדבר נעשים שני בתי דינים, אבל אינם בתי דינים ממש לכל דבריהם (כ"מ שם). באור דבריהם הוא דלתירוץ ראשון דהכ"מ, סובר, כיון דהמחלוקת דאביי ורבא היא למ"ד עשו, שהוא שמואל, ולדעה זאת מחלק רבא ואומר ששני בתי דינים לית לן בה, אבל למ"ד לא עשו ב"ש כדבריהם שהוא רב ודאי סבירא ליה דאפילו שני בתי דינים בעיר אחת אסור לכל אחד לנהוג כמנהגו משום לא תתגודדו ופסק רבנו הרמב"ם כרב דהרי הלכה כרב באסורי, ולתירוץ שני דמהרד"ך לא אמר הרמב"ם בשני בתי דינים, אלא כשאין שני בתי דינים חלוקין בטעמם וסברתם, אלא שמחלוקת המנהגים עושה אותם שני בתי דינים אבל אם שני בתי דינים חלוקין בעצם הדין מותר להם להתחלק ולעשות כל אחד כסברתו.

נ״אוהנה התירוץ הראשון של הכ"מ דחהו הלח"מ מסוגין דגמ' דאסיקנא ש"מ עשו ש"מ (שם ט"ו). וא"כ כיון דסוגין אסיקו כך לא הוי ליה לרבנו לפסוק דלא כסוגין, ולתירוץ הרד"ך כתב דהוא דוחק גדול, ולכן דברי הרמב"ם צ"ע (ל"מ שם). והנה בפאת השלחן קיים תירוץ הכ"מ וכתב דאע"ג דסוגין דגמ' אסקה דעשו ב"ש כדבריהם פסק רבנו הרמב"ם כמ"ד לא עשו, משום דסמך על הירושלמי: רבי הילא בשם רבי יוחנן אלו ואלו כהלכה היו עושין ושם רב ושמואל חד אמר אלו ואלו כהלכה היו עושין וחד אמר אלו ואלו כהלכתן (ירושלמי יבמות ספ"א). ולפי"ז רבי יוחנן ס"ל כרב והו"ל שמואל חד לגבי תרי, ועוד דהלכה כרבי יוחנן נגד שמואל לכן פסק דלמ"ד לא עשו הרי שני בתי דינים בעיר אחת כב"ש וב"ה, שייך לא תתגודדו ולכך לא עשו (פאת השלחן הל' אר"י סי' ג' סעיף י"ד בית ישראל ס"ק ל"א) ודבריו בהירים ונהירים לע"ד, דהנה הירושלמי מסיים במילתיה דרבי יוחנן, אם כהלכה היו עושין בדא תנינן שלחו להם ב"ש ופחתוה שב"ש אומרים עד שיפחות רובה? אמר רבי יוסי בי רבי בון עד שלא בא מעשה אצל ב"ה היא ב"ש נוגעין בו, משבא מעשה אצל ב"ה לא היו ב"ש נוגעין בו. ובקרבן העדה פירש כשבא מעשה לפני אחד מהם במקום שחבריהם מחמירין והן מקילין היו מודיעין לחבריהן ולא היו נוגעין בו אבל כל זמן שלא הודיעו להם וידעו שמעצמו נעשה הדבר ההוא הן עושין כדעתן לחומרא, ושוקת יהוא לא נעשה ע"ד ב"ש לכך שלחו ב"ש ופחותה. מכאן הוכחה ברורה שלא עשו ב"ש כדעתן במקום שהורו ב"ה להקל והיינו ודאי משום לא תתגודדו.

נ״בומסקנת הירושלמי מסכימה לזה דהרי שם בסמוך ממש הביאו מחלוקת רב ושמואל והקשו לדעת שמואל דאמר עשו אלו כהלכתן ואלו כהלכתן ממזרות בינתיים ואת אומר הכין? המקום משמר ולא אירע מעשה מעולם, הרי שגם למ"ד עשו כל אחד כדבריו הוא משום דהמקום משמר, אבל לדינא צריך שכולם יעשו כהלכה גם כשהיא נגד דעתו. ומסתברא שלא כל בית דין יכול להסתמך על זה לעולם שהמקום משמר, ועוד מסתברא לפי מסקנת הירושלמי שלא אמר שמואל עשו ב"ש כדבריהם וב"ה כדבריהם אלא במחלקותם בצרות לאחין משום שאינו דבר רגיל אלא במקום של יבום במקום צרה ערוה, אבל אי אפשר לומר כזאת על מחלוקתם בטהרות ובשאר איסורין שבכל יום, וראיה לדבר מעובדא דשוקת יהוא דשלחו ב"ש ופחתוה שהירושלמי עצמו הקשה מזה על רבי יוחנן, לכן נלע"ד דמ"ש הירושלמי: המקום משמר ולא אירע מעשה מעולם, הכי קאמר דהמקום משמר להאיר עיניהם של ישראל בהלכה מסופקת שאין בידנו להכריע בה כגון מחלוקת ב"ש וב"ה שהללו מרובים והללו מחודדין טפי וזו היא כונת הירושלמי בסיום דבריו כהדא דתימא כל הרוצה להחמיר וכו' הדא דתימא עד שלא יצא בת קול, אבל משיצא בת קול לעולם הלכה כדברי ב"ה וכו' ורב ביבי בשם רבי יוחנן אמר ביבנה יצאת בת קול ודלא כמ"ש הפני משה שזה ענין בפני עצמו אלא זה סיום דברי הירושלמי לפרש מ"ש מעולם לא אירע מעשה מפני שיצאת בת קול.

נ״גלפי"ז יוצא דהירושלמי תופס לעיקר תרוצא קמא דתלמודין דמחלוקת דרב ושמואל אם עשו ב"ש כדבריהם או לא היא קודם בת קול, ובאמת שגם לפי תלמודין צ"ל דתירוצא קמא עיקר שהרי לאיב"א בתרא פלוגתיהו דרב ושמואל היא אם משגיחין בבת קול ואנן קיי"ל דהלכה כב"ה משום בת קול (עיי' תד"ה רבי יהושע יבמות י"ד א).

נ״דמהאמור למדנו דמה שפסק הרמב"ם שלא יהיו שני בתי דינים בעיר אחת וכו' הוא אפילו בבתי דינים קבועים שחלוקים בהלכה יש בו משום לא תתגודדו.

נ״האולם אחרי העיון נראה שאין ראיה מהירושלמי משום דהירושלמי הכא לא נחית משום לתא דלא תתגודדו אלא איירי בעיקר הדין איך לנהוג במקום מחלוקת בלתי מוכרעת לפסק הלכה, ומסיק שכל זמן שהלכה מסופקת הרוצה לעשות כדברי ב"ה עושה וכדברי ב"ש עושה, קודם שנתבררה ההלכה או קודם שהורה בי"ד אחד בשאלה שעמדה לפניהם אבל אחר קביעת הלכה החלטית חייבין החולקין עליה לנהוג כמותה, אבל בענין לא תתגודדו, מחלוקת אביי ורבא קיימת ולרבא דקיי"ל כוותיה לגבי אביי בשני בתי דינים בעיר אחת אין בו משום לא תתגודדו ורשאי כל בית דין להורות כדעתו וכל הכפופין לאותו בי"ד חייבים להורות על פיו.

נ״ואולם מירושלמי דפסחים מוכח ודאי דר"י סובר דאפי' שני בתי דינים בעיר אחת חייבים להסכים להוראה מאוחדת משום לא תתגודדו, דגרסינן התם. ר"ש בן לקיש שאל לר"י ואינן אסור משום לא תתגודו? אמ"ל בשעה שאלו עושין כר"מ ואלו עושין כר"י ובמקום דתרי תניין אינון על דר"מ ותרי תניין אינון על דר"י, אמ"ל והרי ר"א ויה"כ? אמר רבי שנייה היא שאם עבר ועשה בגליל כיהודה יצא, הרי פורים? אמ"ל מי שסדר המשנה סמכה לקרא. והכי פרושה: כי איתא לא תתגודדו היינו בדבר שיש בו אסור ומחלקת שאינה מבוררת, דכל מי שנוהג כחד מהחולקים הרי הוא כמכריע את הדין ואומר זהו דין תורה, ומה שנוהג השני אינו כהלכה. אבל בדבר שאינו תלוי במחלוקת כגון מלאכה בערב פסח אין בזה משם לא תתגודדו הואיל ושניהם מסכימים לדעה אחת בעיקר דין תורה שלא אסרה מלאכה אלא לאחר חצות, ומקשה ממנהג התקיעות בר"ה שביהודה נהוג כר"ע ובגליל כרבי יוסף, וכל אחד פוסל מנהגו של חברו? ומשני שאני התם שאין אחד פוסל מנהגו של חבירו כיון שאם הולך ממקומו נוהג כמוהו, ופורים אע"ג דבני כפרים אינם קוראים בכרכים וכן להיפך הואיל והכתוב קבע להם זמנים מיוחדים אלה, אין זה בכלל לא תתגודדו (עי' פירוש קרבן העדה, ופירוש הבית ישראל לא נהירא לי משום דמסתברא להשוות הירושלמי להבבלי בכל מקום שאין חלוק מבואר, ובתלמודין שאלת ר"ש בו לקיש לר"י היא אמתניתן דר"פ מקום שנהגו). מדברי הירושלמי אלה מוכח בפירוש דאפילו בשני בתי דינים בעיר אחת ישנו ללאו דלא תתגודדו, מכאן סייעתא אלימתא לפסק הרמב"ם ז"ל. וכן פסק המג"א: דבדבר שחולקין בהלכה כגון שאלו אוכלין חלב בני רינס ואלו אין אוכלין חלב, אם נתקבצו כולם למקום אחד צריכים לעשות מנהג שוה (או"ח תצ"ג מג"א ס"ק ו') ולא עוד אלא שמדברי הירושלמי אלה מוכח דאפילו בשתי עיירות נמי יש אסור לא תתגודדו בכל מקום שהמחלוקת היא בהוראת אסור שגם אם יבואו בני מקום האוסרים למקום שנוהגם היתר, ימשיכו מנהגם לאסור ובכגון זה אסור לקיים שתי הוראות חלוקות אפילו במקומם. וגם בתלמודין מוכח כן לכאורה מדגרסינן בגמ': כיון דאנן לא דחינן אינון נמי לא דחו וכו' ופירש"י שלא לעשות ישראל אגודות אגודות ונראה כשתי תורות דלדידן לא דחו לולב שבת (סוכה מ"ד א) וזה מוכיח כהירושלמי דאפילו בשתי עיירות יש אסור לא תתגודדו.

נ״זי. מצוה מן המובחר

נ״חוהנה מהרשד"ם עמד בזה ותירץ: דבאיסור לא תתגודדו יש שתי בחינות: א) לעבור עליו מדין תורה. ב) משום מצוה מן המובחר. הלכך במעשה מצוה אעפ"י שאין בו משום לא תתגודדו כגון בשתי עיירות, יש בה משום מצוה מן המובחר, ובשני ימים טובים של גליות שאני הואיל ועיקרו נתקן משום ספקא דיומא, וידוע לכל טעם הדבר, אין בהם משום לא תתגודדו. אבל תרוץ זה לא יתכן לפירש"י דכתב שלא יעשו ישראל אגודות אגודות, ולכן תירץ עוד דמ"ש רש"י כן היינו לחכמים ששקדו לתקן שלא ליטול לולב לא היה אפשר לומר להם אלו יטלו ואלו לא יטלו שאז נראה בי"ד אחד פלג מורין כן ופלג מורין כן (מהרשד"ם יו"ד קנ"ג). ואין תרוצו זה מחוור לע"ד, דלשון אנן לא דחינן ואינהו נמי לא דחו אינו יכול להתפרש על עיקר התקנה. ולענ"ד נראה לומר דמ"ש רש"י בגמ' אינהו נמי לא דחו היינו דוקא ביו"ט ראשון משום דאע"ג דעושין שני ימים טובים משום ספקא דיומא בכל זאת יו"ט ראשון עיקר, ולכן אם היו דוחין בא"י יום טוב ראשון היה נעשה ישראל אגודות אגודות שלבני א"י יו"ט ראשון הוא עיקר ולבני הגולה שניהם הם ספק. ובאמת רק יו"ט שני הוא ספק אבל יו"ט ראשון הוא שוה לכל ישראל, להורות זה לא דוחים יו"ט ראשון בא"י אפילו במקום מצוה אבל בכל שאר הדברים שהחלוקים בני א"י ובני בבל בכל מקום עושים כמנהגם ואפילו באסורי תורה חמורים כגון באסור חלב דאמרינן בגמ' אינהו אכלי ולדידן מסתם נמי לא סתים (חולין נ' תד"ה דאייתרא).

נ״טוכן מצאנו בכמה מקומות שנויי מנהגים באסור והיתר גם בין יהודה וגליל, וכן מצאנו חלוק מנהגים במקומות, וכמ"ש: במקומו של רבי אליעזר היו כורתין עצים לעשות פחמין לעשות ברזל, במקומו של רבי יוסי הגלילי היו אוכלין בשר עוף בחלב (יבמות י"ד), ובהדיא אמרו אתון דמקרביתו לרב ושמואל עבידו כרב ושמואל אנן נעביד כרבי יוחנן (שבת ל"ז ב) וכלל גדול אמרו רז"ל נהרא נהרא ופשטיה (חולין י"ח ב).

ס׳מכל זה מוכח דבשתי עיירות אין בהם משום לא תתגודדו, מכאן אנו מוכרחים לומר שאף הירושלמי לא אמר דבשתי עיירות יש בהם משום לא תתגודדו אלא כגונא דקריאת המגילה שלכל מקום יש זמן מיוחד שגם אם ילכו ממקום למקום אסור להם לשנות את הזמן אם לא שמצאנו אסמכתא. אבל בכל דבר שנהגו במקום משום שסמכו וקבלו עליהם סברת אחד החכמים הואיל ואם יתיישבו במקום אחר עושים כסברת הרב של אותו המקום אין בו משום לא תתגודדו וכדאמרינן בגמ': מקומות מקומות שאני (יבמות י"ד). ובזה אין הירושלמי חולק.

ס״אאולם לענין שני בתי דינים בעיר אחת, בודאי הירושלמי חולק אתלמודין וסובר כאביי דאפילו שני בתי דינים בעיר אחת יש בהם משום לא תתגודדו והרמב"ם פסק כהירושלמי וכמ"ש הבית ישראל (פאת השלחן שם).

ס״באולם עדיין יש מקום עיון בפסק הרמב"ם, שהרי מסוגין דגמ' מוכח דלא כותיה, דהנה גרסינן התם: ההוא ארבא דצחנתא דאתי לסיכרא וכו' נפק רב הונא בר חיננא וחזי בו קלפא ושרייה, אמר ליה רבא ומי איכא דשרי כי האי גונא? נפק שיפורא דרבא ואסר, שיפורא דרב הונא ושרי, (ע"ז מ') ודומה לזה אמרו האי עובדא דהוי במחוזא וכו', שרייה רבא לזבוני לנכרים איפליג עליה רב הונא בר חיננא ורב הונא ואסרי (שם). מכאן כתב החנוך בשם מורו: דבשני בתי דיני חלוקים והן שוין בחכמה לא נאמר על זה לאו דלא תתגודדו (החנוך מצוה תמ"ז). אולם אחר העיון נראה שגם מזה אין סתירה להרמב"ם, דשאני הוראה על עובדא מיוחדת שבאה לפני אותו החכם והורה בה, וחברו רואה שטעה בהוראתו רשאי וחייב להשיבו מדעתו ולהכריז אסור או היתר כנגדו כדי שלא יטעו הרבים, וזה ודאי אינו בגדר של לא תתגודדו אלא להיפך שורת הדין מחייבת להעמיד דברי תורה על אמתתם ולא לישא פנים בדין, ודבר זה הוא בגדר חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר (עי' חולין מ"ד ותד"ה היכי עביד ואכמ"ל) אבל מחלוקת דאביי ורבא היא בשני בתי דינים בעיר אחת קבועים שחלוקים בהוראתם, ובזה פסק הרמב"ם כאביי דשני בתי דינים בעיר אחת נמי אסורים להורות ולקבוע מנהגים והוראות חלוקות משום שהוא סובר שטעם אסור זה קיים גם בשני בתי דינים חלוקים ונראים דבריו.

ס״גאבל הרי"ף והרא"ש ודאי חולקים על זה, וסוברים: דשני בתי דינים בעיר אחת וכש"כ בשתי עיירות אין בזה משום לא תתגודדו. אולם גם לסברתם אין הדברים אמורים אלא בבתי דין קבועים חלוקים בסברתם ושיטתם, אבל אם הם חלוקין רק בהוראה אחת ומנהג אחד, בזה לכל הדעות אינן רשאין להחלק לבתי דינים משום כך, ואם נחלקו יש משום לא תתגודדו. וכדכתב הכ"מ בשם מהרד"ך. ואם אמנם דברי מהרד"ך דחוקים בפירוש דבר הרמב"ם אבל עצם הסברא היא נכונה ואלימתא לדינא, שלא אמרו בגמ' דבשני בתי דינים בעיר אחת אין בו משום לא תתגודדו אלא כגון בתי דינים של ב"ש וב"ה קודם בת קול, או מחלוקת ר"מ ורבי יוסי דתרי תניין אינון על דר"מ ותרי תניין אינון דר"י (ירושלמי פסחי פ"ה ה"א) אבל אין היתר להוות שני בתי דינים מחולקים, בשביל מחלוקת באיזו הלכה או הלכות, אלא מחוייבין לדון ולהכריע כדעת הרוב כדין תורה אחרי רבים להטות וכ"כ הש"ך בקצור הוראות אסור והיתר (יו"ד רמ"ב סעיף י').

ס״דוראיתי עוד חלוק מסתבר מאד, דלא אמר רבא שני בתי דינים בעיר אחת לית לן בה אלא לענין זה שאין בזה עברה משום לא תתגודדו אבל מדרבנן אסור בכגון זה, וכדכתב הריב"ם דאין זה מצוה מן המובחר, וכן כתב הגאון מרן זקני כמוהר"ר חיים דוד חזן זצוק"ל ראשל"צ בירושלם תו"ב משום מר אביו מרן החק"ל זצ"ל לתרץ פסק הרמב"ם שכתב לאסור המחלוקת בהוראה ושנויי המנהגים אפילו בשני בתי דינים בעיר אחת, שהוא מאסור דרבנן. ובזה מסכימים גם הרי"ף והרא"ש (עיי' נדיב לב חלק חו"מ סי' ו' ד' צ"ג ד"ה אמנם) ונראה לי עוד שלא נאמרו דברים הללו להתיר שני בתי דינים בעיר אחת במנהגים והוראות חלוקות אלא לפני חתימת התלמוד או אפילו אחריו קודם שנכתבו הלכות פסוקות של הפוסקים ראשונים עד מרן ורמ"א בשו"ע, אבל אחריהם כבר התבררו והתלבנו פסקי ההלכות ביסודן ובפרטי פרטיהן ונתקבלו בישראל כהלכות פסוקות ומקובלות. ומעתה אין לנו זכות להכריע ולפסוק נגד דעותיהם. וגם בשאלות שלא התפרשו בדבריהם אין לנו אלא לעיין בדבריהם. וללמוד דבר מדבר ולהקיש דבר לדבר אחרי העיון במקורם של ההלכות בתלמוד ושיטות ופסקי הראשונים, ואין מקום עוד ליסוד או קיום שני בתי דינים בעיר אחת בהוראות חלוקות ובמנהגים שונים, בדבר של מנהג וכש"כ בדברים שיש בהם צד אסור, ולא משום לא תתגודדו אלא שכן הדין נותן מדרכי ההוראה המקובלים שאין לנטות מהם ימין או שמאל.

ס״הדבר זה מפורש בשה"ג שכתב: גם בזמן הזה יש ברוב מקומות מחלוקת בין החכמים והגאונים אסור לבני העיר לחלק לנהוג כמנהג פשוט קצתם כאחד וקצתם כשני אלא יעמדו על המנין ויעשו כדעת הרוב (שלטי הגבורים פ"א). והש"ך כתב: דוקא שני בתי דינים ידועים אבל אם אין ידועים שני בתי דינים בעיר אסור לנהוג מקצת העיר כך וכו'. ואעפ"י שע"י מחלוקת זו נעשו שני בתי דינים אסור, מכש"כ שדבר זה גורם מחלוקת; ואם בי"ד אחד גדול מחברו דינם כשני ת"ח החולקים בדבר, אחד מהם גדול מחבירו שזה שהוא גדול במנין דהיינו שיש לו תלמידים הרבה אפילו אינם אומרים דעתם, וכש"כ אם רוב התלמידים אומרים כמותם או שהוא גדול בחכמה עושים כמותו אפילו להקל, ואם עשו להחמיר כדברי הקטן מהדרינן עובדא ואם הגדול מחמיר סומכין על דברי הקטן בשעת הדחק.

ס״ומכל האמור ומדובר למדנו:

ס״זא. לדעת הרמב"ם דסובר דאיסור לא תתגודדו הוא משום שלא ירבה מחלוקת בישראל אפילו אם הם שני בתי דינים קבועים, ושוים בחכמה ומנין, בעיר אחת אסור לנהוג או להורות מנהגים והוראות חלוקים כל אחד לדעתו. וסייעתא גדולה לדבריו מהירושלמי (עיי' פאת השלחן סי' ג' סעיף י"ד ובית ישראל ס"ק ל"א).

ס״חב. לדעת הרי"ף והרא"ש שני בתי דינים בעיר אחת מותרין לנהוג כל אחד כדעתו, במה דברים אמורים כשהם בתי דינים קבועים שחלוקין בשיטותיהם ושוים בחכמה ומנין, אבל אם אחד גדול מחברו בחכמה או במנין חייבים כל בני העיר לנהוג כדעת הגדול להקל או להחמיר.

ס״טג. גם במקום ששני בתי דינים קבועים ושוים בחכמה ובמנין מצוה מן המובחר היא לישא וליתן בהלכה ולהסכים לדעה אחת או לנהוג כדעת הרוב, שכל מקום שאנו עושים כדעת הרוב אנו מקיימים דברי התורה כתקנן, שכך נצטוינו: אחרי רבים להטות. וכל מה שאנו עושי כדעת המיעוט אנו מבטלים מצות התורה של אחרי רבים, ונכנסים בספק אסור. אלא זאת היא חובתנו ממצות התורה להורות כדעת הרוב ולהיות כולנו באגודה אחת ככל דרכי התורה ומצוה.

ע׳יא. בני שתי עיירות שהתקבצו במקום אחד.

ע״אשני בתי דינים בשתי עיירות רשאים לנהוג כל אחד כמנהגו. ואפילו לאביי אין בזה משום לא תתגודדו (יבמות י"ד). אולם בירושלמי מוכח שגם בשתי עיירות לא הותר לנהוג או להורות מנהגים והוראות חלוקות אלא רק כשמחלוקתם היא לכתחלה, ואם עבר ועשה ביהודה כבגליל ובגליל כביהודה עשה, אבל אם מחלוקתם היא בזה שגם אם עבר ועשה כמנהג מקום אחד לא קיים המצוה או שעבר עבירה יש בזה משום לא תתגודדו (ירושלמי פסחים פ"ד ה"א). ומסתברא לומר דלא הותרו שני בתי דינים בשתי עיירות אלא לענין זה שכל אחד נוהג ומורה במקומו לפי דעתו. אבל כשמתקבצים בני עיר אחת עם בני עיר אחרת ומתישבים בה חייבים לנהוג כמנהג אותו המקום שהלכו לשם או לעשות כדעת הרוב, ואפילו לרבא דסובר דשני בתי דינים בעיר אחת לית לן בה, ודאי דשני בני עיירות בעיר אחת אינן רשאין להחלק לשני בתי דינים ולנהוג מנהגים שונים, שמה שזה אוסר זה יתיר, וכן מוכח להדיא מדברי התוס' דכתבו כי אמרינן לא תתגודדו כמו שני בתי דינים בעיר אחת, וא"ת מה תירץ במגילה דבעיר אחת היו קוראין לבני העיר בי"ד ולבני הכפרים היו מקדימין ליום הכניסה? ואומר הרב רבי חיים דבני הכפרים היו קורין בעירם (יבמות י"ד תד"ה כי אמרינן). הא למדת: דשני בני עיירות בעיר אחת אפילו אם יעשו להם כל אחד בי"ד בפני עצמו אינם רשאים להחלק כמנהגם והוראותיהם, והרי זה דומה למה שכתבנו לעיל בשם הרד"ך והש"ך, אבל הרמב"ן כתב: והרב אב בי"ד ז"ל פירש בשם הרב רבנו משה ב"ר יוסף, דמהכא ילפינן שהכפרים כשמקדימין ליום הכניסה בכפרין עצמם היו קורין, ולא שיבואו לעיירות ויקראו, אלא בני כפרים ובני כרכים אפילו בעיר אחת כשתי עיירות דמו ליה, שמצויינין הם שם וקורין לעצמם (חדושי הרמב"ן שם). והרא"ש כתב בתירוצו קמא כדעת הרמב"ן ולא מטעמיה, דכתב: במגילה אעפ"י שקורין לבני העיר בי"ד ומקדימין לבני כפרים, והוי כמו בי"ד בעיר אחת פלג מורין כב"ש ופלג מורין כב"ה לא קרינן ביה לא תתגודדו, כיון דלא עבדי הכי משום פלוגתא אלא שהמקום גורם. ואם היה בן מקום זה הולך למקום אחר היה עושה כמותם, הלכך לא מחזי כשתי תורות וכו', ועוד יש לומר דבמגילה הוו כשני בתי דינים בעיר אחת שבני הכרכין לא היו קורין לבני הכפרים אלא בני הכפרים קורין לעצמם ככרכין (יבמות שם). ולהלכה נראה שהוא פוסק כתירוצו קמא, שהרי כתב ודבר התלוי במנהג המקומות שבמקום זה נהגו כך אפילו נתקבצו בני שני המקומות במקום אחד ועשה כל אחד כמנהגו לית לן בה (קצור פסקי הרא"ש יבמות פ"א סי' ט'). ובמרדכי כתב בני מגינצא כשבאו לגרמיזא צריכים להודיע להם (בני גרמיזא את מנהגם) להיתר ואז כשמודיעים להם אם דעתם נוטה אחריהם מותר לנהוג כמותם אעפ"י שאסור במקומם כדאמר בפ' כירה: רבי אבהו כי איקלע לאתריה דרבי יוחנן, וצ"ע בפ' מקום שנהגו דתנן נותנים עליו חומרי מקום שיצא משם (מרדכי יבמות פ"א) מכאן אתה למד דהמרדכי סבר כרמב"ן והרא"ש דשני בני עיירות הוו כשני בתי דינים בעיר אחת ואין בחלוק מנהגם משום לא תתגודדו אלא שאינם חייבים להחזיק במנהג מקום שבאו משם, ואם דעתם נוטה למנהג המקום מותר להם לשנות מנהגם למנהג המקום שבאו לשם.

ע״בוכן כתב מהריב"ל ז"ל: ועל החקירה השנית אם קהלות רומניא וקהלות הפראנקוש הם כשני בתי דינים בעיר אחת ולא קרינן בה לא תתגודדו, או דילמא הם כבית דין אחד פלג מורין כב"ש ופלג מורין כב"ה והביא סוגיא דיבמות דלרבא שני בתי דינים בעיר אחת לית לן בה. ומסיק: והאמת כך היא שבעיר ואם שאלוניקי שקהל האשכנזים היו נוהגין שני מנהגים שלא כמנהג כל הקהלות, אחד לקולא ואחד לחומרא וכו' והספרדים היו נוהגין כדברי רוב הפוסקים לחומרא, והיו מחזיקין עצמן כשני בתי דינים בעיר אחת (מהריב"ל ח"ג סי' י"ד). ומהרשד"ם כתב בנידון דידן שהקהלות נפרדים לעצמן במנהגים, לא ראי זה כראי זה, לכו"ע אפילו בדבר איסור אין כאן משום לא תתגודדו וכמו שבסאלוניקי עוב"י האשכנזים היו אוכלין בימי הגדולים חלב הנקרא חמש אצבעות ושאר כל הקהלות נזהרים ממנו משום כרת והאשכנזים נזהרים מנפיחה ושאר כל הקהלות נופחים וכו' ובעיר אחת ושתי קהלות כתבו כל החכמים פה אחד דהוו כשני בתי דינים (מהרשד"ם יו"ד סי' קנ"ג).

ע״גאולם דבר זה אינו הלכה פסוקה ומוסכמת. שהרי הרמב"ם דפוסק שגם שני בתי דינים בעיר אחת אסור ודאי שהוא אוסר לשתי קהלות בעיר, אחת וכן מוכח ממה שפסק: בני הכפרים שאינם מתקבצים בבתי הכנסיות אלא בשני וחמישי תקנו להם שיהיו מקדימין וקורין ביום הכניסה (הל' מגילה פ"א ה"ו). והלח"מ הוכיח מדקדוק דברי הרמב"ם שבני הכפרים מקדימין וקוראין במקומם, אבל לא בעיירות (שם) והרב רבי חיים והרב אב בי"ד סוברים שגם לרבא דשני בתי דינים בעיר אחת לית לן בה משם לא תתגודדו, דשתי קהלות משתי עיירות בעיר אחת הוו כבית דין אחד בעיר אחת פלג מורין כן ופלג מורין כן.

ע״דומסתברא לומר שגם הרא"ש סובר כן להלכה, שהרי בתירוצו קמא דקדק וכתב כיון דלא עבדי הכי משום פלוגתא, אלא שהמקום גורם ואם היה בן מקום זה הולך למקום אחר היה עושה כמותם, הלכך לא מחזי כשתי תורות (יבמות שם), משמע דכל מקום ששנוי המנהגים התהווה מסיבת פלוגתא שהללו פוסקים כמאן דמחמיר והללו כדעת המיקל גם שתי קהלות בעיר אחת חשובות כבי"ד אחד פלג מורין כן ופלג מורין כן. ויש בזה משום לא תתגודדו לא תעשו אגודות אגודות.

ע״הוכן מתפרשין דברי קצור פסקי הרא"ש, שכתב: ודבר התלוי במנהג המקומות שבמקום זה נהגו כך ובמקום זה נהגו כך והיינו במנהג שאין בו משום פלוגתא דדינא, ואף להרמב"ן שנמק דינו משום כיון דמצוינים הם שם, חשיבי כשני בתי דינים בעיר אחת אין לנו ללמוד היתר אלא בכגון זה דכפרים ובני כרכים שהם מצויינים או בקהלות אשכנזים וספרדים אבל כשאינם מצויינים לשתי קהלות נפרדות אין צד היתר להתפלג במנהגיהם. ועוד שהרי כתבנו (לעיל בסעיף ט') שגם בשני בתי דינים בעיר אחת לא הותר להתפלג אלא שאם התפלגו לא עברו על לא תתגודדו אבל לא קיימו מצוה מן המובחר.

ע״ומכל האמור למדנו: שלא הותר לעשות אגודות אגודות אלא רק בכגון קהלות האשכנזים וספרדים שהן נפרדות במנהגיהם ומצויינות בתור חטיבות מיוחדות, וגם זה במחלוקת הוא שנוי, ולדעת המרדכי מותר לכל אחת מן הקהלות לשנות מנהגן אם דעתם נוטה אחריהם וכיון שמותר ממילא יוצא דמצוה מן המובחר היא להתאחד, ולזה צריך לשאוף ולהתפלל שה' אחד יאחד את כולנו לעבדו בלב אחד ובאחדות המעשה והדבור, אבל ודאי שאסור משום לא תתגודדו להוסיף עוד קרעים ע"ג קרעים ולהתפלג לאגודות אגודות ואין ישראל נגאלין עד שיעשו כולם אגודה אחת (ילקוט עמוס ט'). וכן ישראל בהרצאה אינם נענין עד שיהיו כולם באגודה אחת (מנחות כ"ז) ואימתי הוא מתעלה כשהן עשויין אגודה אחת. כתבתי זאת ללמד שגם בשני בתי כנסת נפרדים לשתי קהלות אסור להתפלג במנהגיהם בכל עניני תורה ומצוה, ומזה נלמד במכל שכן שאסור לנהוג מנהגים שונים בתפלות ומעשה המצוה בביהכנ"ס אחד שזה הוא לכל הדעות בית דין אחד בעיר אחת פלג מורין כן ופלג מורין כך, שאסור לכל הדעות משום לא תתגודדו, וקרוב הדבר לומר שיש בזה משום מצוה הבאה בעבירה וכמו שכן העלה להלכה בפאת השלחן שבני אדם יחידים אשכנזים כשמתפללים בביהכנ"ס הספרדים וכן להיפך אסור להם לשנות מנוסח הצבור (פאה"ש הל' אר"י סי' ג' סעיף י"ד) וכן מוכח ממ"ש בתומת ישרים לתרץ קושית התוס' בפלוגתא דאביי ורבא מהא דמגילה דבני הכפרים קורין בעיר ביום הכניסה, דאפילו לדעת אביי כיון דהיו קורין בבית הכנסת שלהם בפני עצמן חשובים כשני בתי דינים בשתי עיירות. וכ"כ המאירי בחדושיו למגילה (נדיב לב ח"ב ה' חו"מ סי' נ' ד' צ"ג ד"ה וראיתי). הא למדת דמה שהם בני שתי עיירות גרידא אינו מתיר להם לנהוג כמנהגם אלא תרתי בעינן שתי עיירות ובית הכנסת המיוחד להם.

ע״זוכן יש ללמוד ממ"ש הרמ"א: שהנוהגים להניח תפלין בחוה"מ אין מברכין עליהם בקול רם בבית הכנסת כמו כשאר ימות השנה, ובטו"ז תמה על זה וכתב אטו כלפי שמיא מחלקינן בין סתר לגלוי? ובשו"ע התניא כתב דמה שמברכין בלחש היא להורות שיש בהם קצת קדושת האות ועוד לפי שיש אומרים שאין לברך על תפלין בחוה"מ לכן אותם שנהגו לברך נהגו לברך בחשאי מפני המחלוקת (או"ח סי' ל"א ושו"ע התניא שם). הא למדת שגם במקום שכל הצבור מניחים תפילין בחוה"מ ונוהגים לברך על הנחתם בכל זאת מצוה לברך בלחש מפני המחלוקת. וכן כתב עוד בענין תספורת בימי העומר: אם ידוע לו מנהג המקום אין לו לשנות מנהג המקום להקל או להחמיר אם אינו עושה כן מחמת חומרא בעלמא שמחמיר על עצמו בימים אלה לחוש לדברי המחמירים בימים אלה אלא הוא מראה שעושה כן לפי שכן ראוי לעשות לכל אדם מפני שעיקר כדברי המחמירין, שאז נראה הדבר כשתי תורות שהוא מחמיר ואנשי המקום מקילין, או להיפך, ויש בזה אסור לא תתגודדו כלומר לא תעשו אגודות אגודות אפילו הוא בענין שאין לחשוש למחלוקת כגון שאין הוא יחידי בעיר אלא הרבה מאנשי המקום נוהגין כך והרבה מהם נוהגים כך ואין מקפידין על זה כלל (שו"ע למרן התניא זצק"ל או"ח תצ"ג). וכן ראיתי עוד בשדי חמד שהביא תשובת הגאון נצי"ב בענין שנויי נוסח התפלה והקדושות, ואסיק להלכה: דבתפלה בלחש אסור לשנות מנוסח שנהגו מכבר, ולכו"ע לית כאן משום לא תתגודדו להרמב"ם משום שאין כאן מחלוקת ולהרא"ש משום שאינו אלא מנהג וכו"ע סבירא להו שיוצאים בשנוי הנוסחאות וכו', אבל בקדושות שבקול רם וכדומה ודאי אסור לשנות ממנהג המקום שהוא שם מפני המחלוקת. ולהרמב"ם יש בזה משום לא תתגודדו (שד"ח מערכת הלמד כלל ל"ט).

ע״חוהנה לענ"ד יש מקם עיון רב בדבריו במ"ש שבתפלת לחש חייב לנהוג כמנהג מקומו, שגם אם נאמר שאין כאן לאו דלא תתגודדו, לדעת הרמב"ם שתלה הדבר משום מחלוקת, בכל זאת ודאי אינה חובה לקיים מנהגו גם בהמצאו בצבור אחר וכמ"ש המרדכי (יבמות שם). ואדרבה מתשו' המהרשד"ם למדנו שאין זה מצוה מן המובחר כשהיא נעשית בפרוד וחלוק, ולדעתי יש בזה גם משום לא תתגודדו וכמ"ש המג"א, דלמסקנא דגמ' בכל דבר שייך לא תתגודדו בבי"ד אחד בעיר אחת אפילו שלא ניכר הדבר (מג"א או"ח סי' תצ"ג ס"ק ו'). והכי מסתברא דעצם הפלוג הוא מביא לידי מחלוקת שבהיות כל אחד מחזיק מנהגו הרי הוא מבטל או מזלזל בחברו ומנהגיו.

ע״טועל כל פנים מכל האמור ומדובר מתברר הדין באר היטב: שכל חלוקי מנהגים בתפלות, מעשי המצות והוראות חלוקות בענינים צבוריים שנעשים בפומבי בבית הכנסת אחד הם בכלל אזהרות לאו דלא תתגודדו; וקרוב הדבר לומר שזה הוא בגדר מצוה הבאה בעבירה וברור הוא שאין זה מצוה מן המובחר ואדרבה מצוה עלינו לקיים ולהבליט בכל מצבינו ועבודתינו לצור ישענו אחדות עם ישראל ותורתו' שבה מתפאר בעמו וכמה גדולים ועמוקים דברי רז"ל שאמרו תפלין של הקב"ה כתיב בהם "ומי כעמך ישראל גוי אחד בארץ" שהקב"ה משתבח בשבחייהו דישראל אתם עשיתוני חטיבה אחת בעולם שנאמר "שמע ישראל ה' אלקינו ה' אחד" ואני אעשה אתכם חטיבה אחת בעולם שנאמר "מי כעמך ישראל גוי אחד בארץ" (ברכות ז א). והנלע"ד כתבתי.

פ׳מנין בני ישראל לפקודיהם

פ״אב"ה, ד' תמוז תרצ"ז.

פ״בשלמא רבא מן שמיא ונהורא מעליא לכבוד ידידי ועמיתי מסגני לויה הרה"ג דיינא דנחית לעומקא דדינא כמוהר"ר שלום בכר יחיא יצחק הלוי יצ"ו. חבר משרד הרבנות בעיה"ק תל אביב.

פ״גשאלני רב חביבי בדבר המפקד שרגילים לעשות בארצנו בהסתדרות הפועלים, או על ידי ועדי הקהילות ומוסדות העיריה, לדעת מפקד מספר העם היושב בארץ ונמנה להסתדרות זו, או לשם בחירות ועדי הקהלות והעיריות בשאלונים מיוחדים בכתב, ואח"כ מונים מספרם מתוך הכתב אי יאות עבדי ואין בזה צד אסור.

פ״דומעכ"ת פתח פתחא להאי דינא ממ"ש בגמ': אסור למנות את ישראל אפילו בדבר מצוה, שנאמר ויפקדם בטלאים (יומא כ"ב) ופסקה הרמב"ם בהלכותיו (תמידין פ"ד ה"ד) והוסיף וכתב מעכ"ת כי יסוד דין זה נאמר בכתוב: כי תשא את ראש בני ישראל לפקודיהם ונתנו איש כפר נפשו לה' בפקוד אותם ולא יהיה בהם נגף בפקוד אותם, הרי שעל ידי דבר אחר כגון תרומת שקלים או הצבעה מותר למנות והוא הדין מתוך הכתב.

פ״הואולם לפי הנחה זו הוקשה לו למר, דא"כ למה נענשו בימי דוד והלא אז לא היה המנין אלא מתוך הכתב? ואם נאמר שחטא דוד היה משום שנעשה המנין שלא לשם מצוה, אם כן צריכים אנו לדעת הגדרת מפקד שהוא לצורך מצוה, ואם מפקדי ההסתדרויות או ועדי הקהלות והעיריות נכללים בגדר מנין שהוא לצרך מצוה, ומענותנותיה דמעכ"ת בקשני לחות דעתי בשאלה זו.

פ״וואני בעניי הנני נדרש לאשר בקשני להשיב כהלכה, לפי קצר השגתי, ואען ואומר: מאי דפשיטא ליה למעכ"ת שעיקר דין אסור המנין נובע מקרא, דכתיב: ונתנו איש כופר נפשו ולא יהיה בהם נגף, אינו מחוור, לע"ד, שהרי בגמ' למדו זאת מדברי קבלה מדכתיב "ויפקדם בטלאים" (שמואל א' ט"ו) או מדכתיב "והיה מספר בני ישראל אשר לא ימד" (יומא שם) ולא למדו זה מגופה דקרא שנאמר בתורה, ובאמת מהרש"א ז"ל בחדושי אגדות עמד בזה וכתב: והוא דלא מייתי ליה אסורא ממנין דמשה וכו', יש לומר דאיכא לפרושי דלקח מהם חצאי שקלים לכפרה על שחטאו בעגל כמ"ש לכפר על נפשותיכם, אבל במנין בזק לא שייך לכפרה אלא משום איסור מנין, וכן המנין בטלאים ליכא למימר משום כפרה באו לקרבן, דהא כולהו משאול הוו כדלקמן ואין אדם מתכפר בדבר שאינו שלו ועוד דלא הוזכר בהן לכפרה עכ"ל.

פ״זמכאן אתה למד דמהרש"א סבר דקרא דכי תשא הוא הוראת שעה ולא לדורות, וחטאו של דוד היה דעבר על דברי קבלה ומסורת, דאסור למנות את ישראל. ובשיטה זו עומד מהר"י אברבנאל ז"ל דכתב: כי נגף הבא בעקב המנין אינו בא מדין עונש שמימי, אבל הוא דבר טבעי שהמנין שנעשה פנים בפנים, גורם היזק רב, שהעין הוא הגורם היותר מזיק בהבטתו הארסיית וכמו שזכרו מהאפעה שימית האדם בראותו פניו. וההיזק היותר עצום הוא כשתהיה הבטתו אל פני הנראה, שתכנס הארסיות בעיניו ובאזנו ומדרך הפה שהם כלים פתוחים, קלים להתפעל באופן שיובל משם ההיזק אל המוח הקרוב לשם, ולזאת הסבה לא היו החכמים הראשונים מקפידים אם היו הדברים הנמנים אברים מהאנשים בלי הפנים כאלו תאמר אצבעותיהם, ואין ספק שהיזק זה נמשך בטבעו במנין אשר יעשה אותם ברצונו; אבל מפקד הנעשה במצות אלוקים לא יוזק, כי שומר מצוה לא ידע דבר רע וחז"ל אמרו: שלוחי מצוה אינם נזוקים, ומפני זה אמר יתברך למשה: כי תשא את ראש וכו' לצורך תרומת האדנים ווי העמודים וכלי שרת וכו', תצוה שיתן איש כופר נפשו לה' כדי שיגן בעדם ויצילם מהמות ועין הרע השולטת במנין וכו'. הנה התבאר מזה שלא היה זה מצוה לדורות שיהיה המנין תמיד על ידי שקלים, ולכן לא נמנתה מצוה זו במנין המצוות לא בעשין ולא בלאוין. ולכן נמנו ישראל במדבר סיני וערבות מואב מבלי שקלים לגולגלותם, וכן נמנו הלוים כמה פעמים ואמנם בימי דוד לא באה המגפה מפני העין כי הוא חטא בו, ולמה יומת העם? אלא התחייב ישראל באותה המגפה, בעבור שמרדו בדוד מלכם ונמשכו אחרי שבע בן בכרי, ולכן כדי להענישם ושיהיה על ידי דוד עונשם אשר מרדו בו, הסית השם יתברך את דוד למנותם והם נמנו בראשיהם לגולגלותם ושלטה בהם עין הרע לפי (שלא: כצ"ל) היו בהסתר פנים, ולא הצילם השם כי העין הרע בלי ספק שיזיק אם לא יגן השם יתברך על המקבל אותו. עכת"ד (אברבנאל עה"ת סדר כי תשא) הרי לך שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד, דמצות התורה היתה לשעה ולא לדורות.

פ״חאולם דבריהם מופרכין ונסתרים מסוגיא דגמרא: אמ"ל הקב"ה לדוד: מסית קרית לי? הריני מכשילך בדבר שאפילו תנוקות של בית רבן יודעים אותו דכתיב כי תשא וכו' (ברכות ס"ב) וכן נאמר בסוגין דוד בשתים ועלתה לו מאי נינהו דאוריה ודהסתה (יומא שם), הרי שמצות התורה בכי תשא היא לדורות והוא בגדר דבר שאפילו תנוקות של בית רבן יודעים אותו ואינם טועים בו, ובלא זה נמי דבריהם מופרכין מעיקרם, דא"כ עקרת מצות תרומת שקלים לדורות, ובאמת הרמב"ן ז"ל למד מדכתיב: מדוע לא דרשת על הלוים להביא מיהודה וירושלם משאת משה עבד ה' והקהל לאהל העדות (דברי הימים ב כ״ד:ו׳) יראה מזה כי משאת משה מצוה לדורות להביאו לבדק הבית אפילו שלא ימנה וכן בקרבנות מדברי חכמים, וכן כתוב: והעמדנו עלינו מצות לתת עלינו שלישית השקל וכו' לכפר על ישראל וכל מלאכת בית אלוקינו (נחמיה ה' י').

פ״טומפני שלא נתפרש כאן אם היא מצות לדורות או לשעה טעה דוד ומנה אותם בלא שקלים והיה הנגף בהם, והתודה דוד ואמר: חטאתי מאד אשר עשיתי (הרמב"ן שמות ל') ובלא זה דברי מהרי"א מתחלתן ועד סופן תמוהים ומופרכין מאד, שהרי דוד צוח ואומר: חטאתי מאד אשר עשיתי... העבר נא את עוון עבדך כי נסכלתי מאד (שמואל ב') אנכי חטאתי ואנכי העויתי ואלה הצאן מה עשו תהיי נא ידך בי ובבית אבי (שם י"ז) ואנו נאמר מדעתנו שזה היה חטא העם שמרדו בדוד והענישם השם יתברך על ידי דוד?

צ׳זאת ועוד, הכתוב אומר מפורש: ויתן ה' דבר בישראל ויאמר דוד אל ה' בראותו את המלאך המכה בעם (שם כ"ד - י"ז) הרי שלא היה אז נגף טבעי מארסיות העינים אלא עונש אלוקי על חטא דוד. ולא כדברי מהרי"א שלא הגן עליהם השם מהיזק הטבעי של ארסיות עין הרע.

צ״אאמנם אין להכחיש דבר טבעי של ארסיות עין הרע שהיא פוגמת קשה מאד באדם המקבלו. אבל זהו עין הרע שבא מתוך חמדה או קנאה איבה כעס ושנאה, או עין הרע היפנוטית שהיא מכוונת הבטתה לכך, אבל אין זה מחייב דבר כללי ארצי ואין זה נמצא במנין העם על ידי ראשיו ומנהיגיו שהוא נעשה לתועלת העם.

צ״בהרמב"ן כתב שעונשם של ישראל בדבר זה היה כפול: א) מפני שלא נתנו שקלים בשעת המפקד, ובזה היה ענש דוד והעם ענש שוה. ב) בעוון התאחרם בבנין המקדש שהיה נודד מאהל לאהל ולא התעוררו שבטי ישראל לאמר: נדרוש את ה' ונבנה הבית לשמו והסתיע מהכתוב ויוסף אף ה' לחרות בישראל (שמואל ב' כ"ד) אלא שדוד באהבתו הגדולה את העם תלה הקולר בעצמו, ואמר אנכי חטאתי ואלה הצאן מה עשו (שם) וזו דרך מבקשי רחמים שיקלו החטא מעל העם ונותנים אותו על היחיד הגורם. (הרמב"ן עה"ת במדבר ט"ז כ"א).

צ״גוגם דברי הרמב"ן אלה לא נהירין לי, לפי שבאמת נתינת השקלים אינה מכפרת איסור המנין, ולא מבטלת עונש הכרוך בו, אלא היתר המנין הוא כשיש בו צורך דתי או אפילו מדיני לאמי אלא שגם במקום צורך, צריך לעשות המנין על ידי דבר אחר ולא לגלגולת, וכמעשה דשאול שמנה אותם בבזק או בטלאים. וכיון שדוד מנה שלא לצורך וישראל הוכרחו להשמע לפקודתו, גם אם יואב היה מקבל שקלים וישראל היו נותנים לו, לא היו בזה מתירים עוון המנין ובזה רק דוד הוא החוטא, וכמ"ש דוד: חטאתי מאד אשר עשיתי ועתה ה' העבר נא את עוון עבדך כי נסכלתי מאד, וגם הנביא אמר לו שלש אנכי נוטל עליך וגו' ואם היות שלשת ימים דבר בארצך (שמואל ב' שם), אבל עיקר דברי הרמב"ן שישראל היה להם חטא קדום ושבמעשה זה של דוד התקיים מאמר הכתוב: וביום פקדי ופקדתי, הם נכונים מאד והכתוב מסייעו, דכתיב: ויוסף אף ה' לחרות בישראל, ואפשר מאד לקבל דעת הרמב"ן שזה היה עון אחור בנין המקדש, או דעת הרד"ק שהיו בידם עבירות נסתרות שלא שלטה בה עין מלכות דוד להענישם (שמואל ב' שם) ואפשר לקבל גם דעת מהרי"א שזה היה עונש על ישראל שמרדו במלכות בית דוד במרד שמעי בן גרא.

צ״דוהדבר מוכרח מעצמו כי אי אפשר לקבל שדוד לבדו חטא וכל ישראל נענשו במכת דבר, וכשאלת דוד עצמו: ואלה הצאן מה עשו. ואפשר מאד שאלו ואלו דברי אלוקים חיים וכל שלשת העבירות שהזכירו הרמב"ן והרד"ק ומהרי"א היו בישראל, ואפשר להוסיף עוד אחת והיא עבירת הגבעונים שלא מחו ישראל עליה. ושלכן נענשו ברעב שלש שנים בארץ (שמואל שם כ"א).

צ״האבל אי אפשר להסכים לדברי מהרי"א שהמנין אינו אסור לדורות אלא שהוא גורם טבעי לנגף העם מסיבת עין הרע. ותרומת שקלים לדבר מצוה מגינה ומצלת ושלא לדבר מצוה אינם נמלטים מגורם הטבעי כמו שהיה בימי דוד. שהרי הכתוב עצמו אומר: שלש אני מטיל עליך וגו' או דבר שלשה ימים וכן אומר וינחם ה' על הרעה ויאמר למלאך המשחית הרף ידך ומלאך ה' היה עם גורן ארונה היבוסי (שמואל ב כ״ד:ט״ז).

צ״ומכאן איסור מפקד ומספר בני ישראל נאמר לשעה ולדורות ומאמר הכתוב מתפרש כן, כי תשא את ראש בני ישראל לפקודיהם במפקד השנתי לדעת הרבוי הטבעי כל העובר על הפקודים יתן תרומת ה' כדי לעשות את המנין לצרך, וזה ברור לע"ד וכמ"ש הרמב"ן.

צ״זאולם דברי הרמב"ן צריכין עיון, שנראה סותר את עצמו למה שכתב במקום אחר שהיה הקצף על דוד בעבור שמנאם שלא לצרך כי לא היה יוצא למלחמה ולא עושה בהם דבר בעת ההיא רק לשמח לבו שמלך על עם רב וכו'. וראיתי במדבר רבה רבי אליעזר בשם רבי יוסי בן זמרא אמר, כל זמן שנמנו ישראל לצרך לא חסרו שלא לצרך חסרו ויתכן עוד שנפרש ונאמר כי דוד צוה למנות כל איש ישראל מבן שלש עשרה שנה ומעלה וכו' וזה היה ענשו כי הכתוב לא הרשה למנות רק מבן עשרים שנה ומעלה לשקלים ומפני שזה אינו מפורש טעה בו (במדבר א' ג'). וכן ראיתי בצדה לדרך שרמי דברי הרמב"ן אהדדי, ומותיב עליו מסוגיא דגמ' דאמרינן: וכיון דמננהו לא שקל כפר (ברכות מ"ב), אבל לע"ד נראה שדברי הרמב"ן נכונים וצדקו יחדיו, דבאמת עיקר טעותו של דוד היתה בזה שחשב שמצות שקלים נאמרה לשעה ולא לדורות, לכן אין אסור למנות לדורות אפילו שלא לצרך. אבל באמת אסור למנות לדורות שלא לצרך. אפילו ע"י דבר אחר, אבל לצרך כגון תרומת שקלים או לצרך לאמי אחר מותר, וטעות דוד היתה במנין שלא לצרך כי לא היה יוצא למלחמה ולא עושה במנינם לגולגלותם או לשקליהם לשם צרך. וזהו מה שאמרו בגמרא: וכיון דמנינהו לא שקל כפר והלכך הוי מנינם שלא לצרך.

צ״חובדרך זו מתפרשים דבריו האחרונים, שכתב: שחטאו של דוד היה במה שמנה את כל העם מבן י"ג שנה ומעלה משום דמנין זה הוא שלא לצרך, דקטנים מבן עשרים אינם יוצאים למלחמה ולא לכל שירות לאמית. ובזה נתבארו היטב דברי הרמב"ן.

צ״טומעתה הדרא קושין לדוכתא, שלדעת הרמב"ן שמצות שקלים ואסור המנין הכלול בה נאמרה לדורות. מדוע לא למדו בגמרא אסור המנין מדברי תורה דכי תשא את ראש בני ישראל וכו' ולא יהיה נגף, וכן הקשה בספר באר שבע (תמיד כ"ח ב ד"ה הממונה).

ק׳ולפי מ"ש הרמב"ן ז"ל מתורץ שפיר דמקרא דכי תשא לא למדנו לאסור אלא שלא לצרך, אבל לצרך כגון תרומת שקלים וכדומה לו מותר. ורבי יצחק וכן רבי אלעזר ורבב"י למדו מדברי קבלה דלא הותר לצרך אלא על ידי דבר אחר כגון שקלים או טלאים והצבעה בבזק או בכל אחר האברים, אבל לגולגלות אפילו לצרך אסור, תדע שהרי פייס התמיד ודאי שהוא לצרך מצוה ובכל זאת אינן מונים אלא על ידי הצבעה.

100

ק״אועוד יש לומר דמקרא דכי תשא אין ללמוד אלא לאיסור מפקד כללי למפקד כל ישראל, ומדברי קבלה למדנו לאסור אפילו מפקד חלקי (וכן כתבתי מאז בגליון הש"ס שלי ומ"א שם).

101

ק״בועדיין נשאר מקום עיון דא"כ שאיסור זה הוא לדורות, מה נענה למפקד העם במדבר סיני וערבות מואב מבלי שקלים. ועוד מדוע לא מנו מצוה זאת במנין המצוה וכמ"ש מהרי"א והבאר שבע. והנה לקושיא הראשונה תירץ הרמב"ן, שמפקד מדבר סיני נעשה על ידי שקלים, וזה נזכר בכתוב במאמר תפקוד אותם. לרמוז שלא יספרם רק שיתנו כופר נפשם מחצית השקל ובהם ישגיח ויזכור מספר העם (הרמב"ן עה"ת במדבר א' ג') וכן כתב המלבי"ם פרשת כי תשא, ולקושיא ראשונה יש לומר: שלא מנו אסור המנין מצוה בפ"ע הואיל והיא חלק ממצות תרומת שקלים שהיא המצוה העיקרית, וכן כתב הרמב"ם ז"ל שאין למנות חלקי המצוה חלק חלק בפני עצמו כאשר יהיה המקובץ מהם אחד (ספר המצות שורש י"א). ועתה אחרי שבררנו עיקר הלכה זאת נובין ונדון בשאלה דידן.

102

ק״גוהנה מדברי הרמב"ן למדנו: שלא הזהירה התורה על מנין בני ישראל כשהוא נעשה שלא לצרך, ובכגון זה אין מנין השקלים או כל דבר אחר מוציא אותנו מאיסור זה ומענש הכרוך בו: דולא יהיה נגף, אבל מנין שהוא לצרך מותר מן התורה אפילו לגולגלות, אלא שמדברי קבלה אסור למנות לגולגלות, ולא הותר למנות אל על ידי דבר אחר כגון שקלים או הצבעה, ודברי רז"ל במדבר (שם) מסייעים לו להרמב"ן שהרי אמרו: ר"א בש"ר יוסי בן זמרא כ"ז שנמנו ישראל לצרך לא חסרו שלא לצרך חסרו. ואי זה זמן נמנו לצרך בימי משה בדגלים ובחילוק הארץ, שלא לצורך בימי דוד. (במדבר רבה ב' י"ז).

103

ק״דמכאן אנו למדים שלא נקרא שלא לצורך אלא כגון מנין דוד שלא היה בו שום צורך לגמרי, וכמ"ש הרמב"ן, אבל כל מקום שיש בו צורך מותר המנין ע"י שקלים או הצבעה אפילו מדברי קבלה, ויפה כיון מע"כ להלכה במה שהוכיח ממ"ש: מונה אדם אורחיו מפיו אבל לא מתוך הכתב (שבת קמ"ח). הרי דמותר למנות בפיו אפילו בשבת ובחול גם בכתב משום שהוא לצרך הכנת ארוחותיהם, ובודאי דמנין מפיו אינו לפי הגולגלות אלא לפי מקומות ישיבותיהם או לפי המנות וכיון שהוא לצרך מותר ולא צריך שיהיה דוקא צורך מצוה.

104

ק״הומעתה מתבררת שאלה דידן במפקדים הנעשים בישובנו לצרך בחירות, הואיל ונעשים מתוך הכתב הרי זה כמפקד ע"י שקלים או הצבעה ואין בזה אסור מנין.

105

ק״ואולם עדין נשאר לנו מקום לברר אם מותר לעשות מפקד כזה כשהוא נעשה בצורה כללית למספר נפשות.

106

ק״זוהנה מדברי הרמב"ן בתירוצו השני (במדבר שם) מוכח, דמנין שכולל גם את הקטנים מבני עשרים אסורים בכל ענין, וזה היה עיקר עונשו של דוד. אבל דבריו אלו נסתרים לכאורה מסוגין דגמרא, שמוכח דעונש דוד היה משום דמנינהו ולא שקל כופר (ברכות ס"ב) ודברי רז"ל באגדתם נמי מוכיחים שעון דוד היה שמנה שלא לצורך, לכן נראה שהרמב"ן בתרוצו השני כיוון לומר שמעשה דוד היו שני עוונות: שלא לצורך וגם קטנים מבן עשרים, אבל עיקר החטא הוא המנין שלא לצרך אבל מנין העשוי לצורך ועל ידי שקלים או הצבעה מותר אפילו כשהוא כולל גם קטנים מבני עשרים.

107

ק״חלפי זה יוצא לדינא בשאלה בנדון דידן שכיון שהמפקדים נעשים לצורך בחירות וכיוצא בו ומתוך הכתב אין בהם נדנוד איסור. והנלע"ד כתבתי.

108

ק״טמצות תוכחה

109

ק״יב"ה, י"ב טבת חצר"ת, ת"א.

110

קי״אשלמא רבא ונהורא מעליא מן שמיא לכבוד ידידי הרב הגאון דרופתקא דאורייתא כמוהר"ר יוסף שפירא יצ"ו. הרב מוויניצא, רוסיה, ועתה רב בקהלתנו יע"א.

111

קי״בבתר דמסגינא בשלמא, הנני בא להשיב מאהבה על שאלתו שאלת חכם בענין מצות תוכחה שכבדני בה. והנה מעכ"ת בראש דבריו העמיד מערכה מול מערכה מאמרי רז"ל שנראים כסותרים ולעומת זאת דעות הראשונים בתירוצם. ומתוכם בא לכלל ספק באיכות מצות התוכחה בימינו שרבו העברינים ופורקי עול שאינם נשמעים לתוכחה אלא מלעיגים על המוכיחים, מזלזלים בכבודם וממשיכים בדרכם בעזות מצח. והשאלה עומדת מאליה מה עלינו לעשות כדי לקיים מצות תוכחה? אם מצווים אנו לחדול ממנה מדין מצוה או חובה שלא לומר דבר שאינו נשמע, או להפך לצאת בהתקפה החרמה ונדוי, להרחיקם מקברי ישראל ולא למול את בניהם וכו' כמ"ש ביו"ד סי' של"ד. ומעכ"ת בתבונתו הרבה בחר לו דרך שלישית להמשיך בדברי תוכחה, ואם לא ישמעו לנו, אנו את נפשנו הצלנו, ואותי בקש לחות דעתי הדלה בשאלה זו.

112

קי״גוהנני נענה לאשר שאלני ואומר: שאלה זו מסתעפת לשלשה ענפים: א) מצות תוכחה ודרכיה. ב) חובת מחאה. ג) דרכי הכפיה.

113

קי״דא. עיקר מצות תוכחה

114

קי״הגרסינן בגמרא: ויאמר אליה עלי עד מתי תשתכרין, מכאן לרואה בחברו דבר שאינו הגון צריך להוכיחו (ברכות ל"א). ועוד גרסינן התם: מנין לרואה בחברו דבר מגונה שחייב להוכיחו תלמוד לומר הוכח תוכיח וכו', הוכיחו ולא קבל ממנו מנין שיחזור ויוכיחנו תלמוד לומר תוכיח מכל מקום. (ערכין ט"ז).

115

קי״ומכאן למדנו: א) שמצות תוכחה נאמרה לא רק לדייני ישראל ולרבניו אלא היא מוטלת על כל איש מישראל שבמדה שהוא מצווה לשמור ולעשות את כל מצוות התורה כן הוא מצווה באותה מדה עצמה למנוע את כל איש מישראל מעשות דבר חטא ועבירה. וכן כתב הרמב"ם ז"ל שלא נחטוא ולא נעזוב זולתנו מאומתנו שימרה (ספר המצוות מ"ע ר"ה) וכמו שכל אדם מישראל מצווה לשוב מעבירות שבידו ולחזור מדרכו הרעה כן הוא מצוה להשיב מחטא ועבירה את זה שנכשל בחטא בשגגה או בזדון, וכן כתב הרמב"ם ז"ל: שצונו להוכיח את החוטא או מי שירצה לחטוא ולמנוע אותו ממנו במאמר התוכחה (סה"מ שם). והם הם הדברים שכתב בהלכותיו: הרואה חברו שחטא או שהלך בדרך לא טובה מצוה להחזירו למוטב ולהודיעו שהוא חוטא על עצמו במעשיו הרעים, שנאמר: הוכח תוכיח את עמיתך (ה' דעות פ"ו ה"ז) ובכלל, הלך בדרך לא טובה, הוא מי שרוצה לחטוא, כלומר בדרך המביאו לידי חטא ומצוה זו היא מחויבת על כל איש מישראל להוכיח את מי שעובר על מצות לא תעשה או אפילו על מתעצל ומבטל מצות עשה (ספר חסידים סי' ה') ובמנחת חנוך כתב: דחיוב התוכחה, לבד מצות עשה שבה עוד מתחייב בבטולה בעבירה על לא תעשה דלא תעמוד על דם רעך, ובעשה דוהשבותו לו לרבות אבדת גופו וכל שכן הצלה מן העברה שיש בה אבידת הגוף והנפש (מנחת חנוך מצוה ר"מ) וראויים הדברים למי שאמרם.

116

קי״זומדברי הרמב"ן למדנו עוד שהנמנע מתוכחה נושא עליו חטאו של העברין, שהיה בידו להוכיחו, מדכתיב ולא תשא עליו חטא כלומר שיהיה עליו אשם כאשר יחטא ולא הוכחת לו, ולזה נוטה לשון אונקלוס ולא תקבל על דיליה חובה, זאת אומרת: שלא תקבל אתה עונש בחטא שלו (הרמב"ן עה"ת ויקרא י"ט י"ז).

117

קי״חוקראי מסייעי ליה להרמב"ן שנאמר: באמרי לרשע מות תמות ולא הזהרתו ולא דברת להזהיר רשע מדרכו הרשעה, הוא רשע בעוונו ימות ודמו מידך אבקש. ובשוב צדיק מצדקו ועשה עוול ונתתי מכשול לפניו הוא ימות כי לא הזהרתו בחטאתו ימות ודמו מידך אבקש (יחזקאל ג׳:כ׳).

118

קי״טהרי לך מפורש שמניעת התוכחה להזהיר רשע מדרכו או אפילו צדיק מעיקרו שעשה עול ונכשל בחטא, מחייב את מי שהיה בידו להוכיח עונש חמור של שופך דמים כאמור ודמו מידך אבקש. ובדרך כלל כל הנמנע מתוכחה מסבה בלתי מצדקת נקרא רשע גמור (ערכין ט"ז תד"ה ענוה) והיינו משום שהוא נקרא מזיד ומקבל על עצמו עונש החוטא. ולעומת זאת המוכיח הוא בכלל מזכה את הרבים.

119

ק״כב. גורמי התוכחה

120

קכ״אגורמי התוכחה הם: א) מעשה מגונה שהוא כולל כל מעשה עבירה על מצות לא תעשה או בטול מצות עשה, הואיל וגם בטול מצוה ביד רמה ובזדון היא בכלל דבר מגונה, ולכן הרמב"ם בספר המצות דקדק וכתב, שלא נחטא ושלא נעזוב מאומתנו שימרה (מ"ע ר"ה) ובכלל מרי הוא גם בטול מצות עשה בזדון מסיבת מרי.

121

קכ״בב) הגורם השני הוא: מעשה שאינו הגון. ובדברי הרמב"ן ז"ל זה נקרא נבל ברשות התורה (הרמב"ן עה"ת ויקרא י"ט א') וגם זה מחייב את כל אדם מישראל להוכיח את חברו למונעו מדבר שאינו הגון שנכשל בו.

122

קכ״גאולם לא הרי דבר מגונה כדבר שאינו הגון, שבדבר מגונה שיש בו נדנוד של עבירה, התוכחה היא מצוה מחוייבת שהעובר בה בטל מצות עשה ולא תעשה וכמ"ש בפרק הקודם. אולם דבר שאינו הגון אינו מחייב במצות תוכחה ולא מטיל עונש על המנעו מתוכחה, אלא מחייב את כל האדם מבחינה לאומית דתית ומוסרית להיטיב את עצמנו ואת כל סביבתנו כדי שיתקיים בנו ועמך כולם צדיקים ויתקדש על ידי כל אחד ואחד מאתנו שם שמים ושם ישראל ותתעלה על ידי כך האנושיות כולה לרמת השתלמות מדותית ומוסרית הראויה ומחוייבת לכל אדם הנברא בצלם אלוקים.

123

קכ״דג) ויש עוד גורם שלישי שמחייב תוכחה והוא חטא שבין אדם לחברו שאין בו עברה על דברי תורה ולא דין תשלומי בשת, והיינו דמצערו בדברים שיש בהם הונאת דברים או במעשים דומים לו, כעובדא דרב הונא וחייא בר רב לרב הונא חזי דקא מצער לי מר (ערכין ט"ז). ותוכחה זאת מכוונת להסיר טינא שבלב הנעלב או המצטער הלכך צריכה להיות בנחת ובצנעא ולא בגערה ולא בפני אחרים, וזהו מה שכתב הרמב"ם ז"ל: ונכנס בצווי זה שנוכיח קצתנו לקצתנו כשיחטא איש ממנו לאיש, ולא נטור בלבבנו ולא נחשוב לו חטא. אבל אם חטא שבין אדם לחברו בחבלת הגוף או הפסד ממון הרי הוא ככל אסורים שבתורה ומחייב במצות תוכחה, גם את החובל והמזיק עצמו, וכ"כ במנחת חנוך דברים שבין אדם לחברו היינו שימחול לו, אבל אם חוטא לאחרים מותר להכלימו (מצוה ר"מ). אלה הם הגורמים המחייבים את כל אדם מישראל להוכיח את חברו ישראל למונעו מחטא ולהשיבו מן החטא.

124

קכ״הג. חובת התוכחה

125

קכ״וגרסינן בגמ': עד היכן תוכחה? רב אמר עד הכאה. ושמואל אמר עד קללה ורבי יוחנן אמר עד נזיפה. (ערכין ט"ז) מכאן מוכח דאפילו אם ידוע שלא ישמע תוכחה חייב להוכיח. ומגופא דבריתא מוכח כן, דדרשינן מהוכח לרבות אפילו מאה פעמים, וסתמם של דברים משמע דאפילו בעבירה אחת חייב להוכיחו אפילו מאה פעמים אע"ג שמתוך הנסיון התברר לו שאינו שומע תוכחה, וכן מוכח מדאמר ליה עולא לרבי סימון לוכחינהו מר להני דבי ריש גלותא אמר ליה לא מקבלי מינאי אמר ליה אע"ג דלא מקבלי לוכחינהו מר (שבת נ"ה).

126

קכ״זלעמת זאת מצאנו הלכה פסוקה האומרת כשם שמצוה לומר דבר הנשמע. כך מצוה שלא לומר דבר שאינו נשמע. רבי אבא אמר חובה שנאמר אל תוכח לץ (יבמות ס"ה).

127

קכ״חוהנה ידידי הרה"ג יצ"ו שפירא הוא ושפירין מלוהי ובעינא דשפיר חזי אייתי לן דברי התוס' שהקשו כעין זה מדאמרינן בדוכתא אחריתי, מוטב שיהיו שוגגין ולא יהיו מזידין, אלמא שבמקום שגלוי הדבר שלא ישמעו אין חובת תוכחה. ותרצו דהכא (סוגין דשבת) איכא ספק אי מקבלי כדאמר בסמוך: לפניהם מי גלוי? אבל היכא דודאי לא מקבלי אמרינן הנח להם מוטב שיהיו שוגגין (שבת נ"ה תד"ה ואע"ג).

128

קכ״טולע"ד אין תרוצם מחוור לי, דהא בעובדא דרבי סימון היה ברור לו דלא מקבלי ואפי"ה מדת הדין קטרגה ואמרה: לפניהם מי גלוי? והיינו משום שאין ידיעתנו מספקת לפטור אותנו מחובת תוכחה. שאם עשוי לשנות דעותיו ומה שלא קבל אתמול אפשר שיקבל היום, והלכך אע"ג שידענו שלא יקבלו חלה מצות תוכחה.

129

ק״לתו אייתי לן תירוץ הר"ן, שמ"ש בערכין מצות תוכחה עד שיכנו ויקללנו הוא ליחיד אבל לרבים לא, ומאי דאמרינן בשבת לוכחינהו מר וכו' התם הוא שלא הוכיחם כלל אלא שהיה מכיר בהם שלא ישמעו ומשום דאולי ישמעו או כדי שלא יהיה להם פתחון פה היה חייב להוכיח פעם אחת (הר"ן יבמות ס"ה) וגם תירוץ זה מופרך לע"ד שא"כ נצטרך לפרש שמ"ש מצוה או חובה לומר דבר שאינו נשמע הוא שלא לאומרו פעמים הרבה. אבל משמעות מצוה או חובה שלא לומר דבר שאינו נשמע הוא שלא לאומרו כלל כעין מה שאמרו מוטב שיהיו שוגגין ולא יהיו מזידין.

130

קל״אואל השלישי לו בא תירוצו של החנוך שכתב: מה שארז"ל עד כדי הכאה, כלומר: עד שיהיה קרוב החוטא להכות את המוכיח, ומ"מ אם יראה המוכיח שאין בדבריו תועלת נמצא מתוך גודל רשעת החוטא איש אלם ורשע ביותר ומתירא ממנו שמא יעמוד עליו ויהרגנו אינו חייב במצוה זו, דכשם שמצוה לומר דבר הנשמע כך מצוה שלא לומר דבר שאינו נשמע. (חנוך מצוה ר"מ).

131

קל״בורבנו יהודה החסיד הוסיף וכתב: מי שיודע שלא יקבלו דבריו אין להוכיחו, ואשר אמרו עד נזיפה מדבר כשהבן מוכיח את האב, או האם את הבן או אחיו. כלומר עד היכן תוכחה. כיצד דברים קשים יש לו לדבר עד שיכה או עד קללה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה שידבר לו קשות כל כך לפי שלבו גס בו ואוהבו רק דברים קשים אינו יכול לסבול משיכהו או ינזוף בו או מקללו יניח אותו מלהוכיחו אבל אם היה איש אחר שאם יוכיחנו ישנאנו ואם יתכוון להכעיסו יעשה רע וגם ינקום עד שיבוא לידי רע אין להוכיח (ספר החסידים סי' תי"ג).

132

קל״גוהנה דברי ספר החסידים יש להם יסוד איתן בתלמודין, שהרי שעור חובת הוכחה למדו ממעשה דיהונתן שהבן הוכיח את אביו, וסובר ריה"ח דשעור זה לכל מר כדאית ליה הוא דוקא בקרובי אבהות ואחוה שמתוך אהבה סובלים דברי תוכחה אף שהם קשי ומרים, ולכן מצוה להוכיח עד שיכנו, אבל לאיש אחר שאם יוכיחנו ישנאנו וכו' אין להוכיחו. ולישנא דקרא דאיק כן, דכתיב: אל תוכח לץ פן ישנאך. הא למדת דגם במקום ספק שנאה אינו חייב בתוכחה.

133

קל״דאולם דבריו הוין סתראי ממ"ש במקום אחר: ואנו חייבים להוכיח עוברי עברות ולהלבין פניהם מן העבירות עד שיכו אותנו ויבזו אותנו ויקללו אותנו (ספר חסידים סי' ה') הרי שכל ישראל חייבים להוכיח את כל איש מישראל עד כדי הכאה וכו', ודלא כמ"ש (בסי' תי"ב) דלאיש אחר שאם יוכיחנו ישנאנו אין להוכיחו. ובלא זה דברי ספר חסידים אלה אינם מתקבלים על הדעת לומר דמצות עשה דהוכיח תוכיח היא דוקא בקרובים והלא הכתוב צוה ואומר "את עמיתך".

134

קל״הלכן נראה דמ"ש בספר חסידים לחלק בין קרובים לאיש אחר הוא בלץ עצמו שידוע שאינו מקבל תוכחה, ובכל זאת בקרובים מצוה להוכיח עד כדי הכאה לכל מר כדאית ליה, וכמעשה דשאול ויהונתן דאע"ג דרוח רעה מבעתתו לשאול לא נמנע יהונתן בנו להוכיחו. אבל איש אחר אינו חייב להוכיח את מי שידוע שהוא לץ, ולא רק שלא ישמע תוכחה אלא שישנא המוכיח ויבוא לידי רע יותר. וזו היא כוונת דבריו בסי' תי"ג: אבל כל איש שאינו ידוע ללץ מחויבים אנו להוכיחו עד כדי הכאה (וכמ"ש בסי' ה') והמג"א בסי' תר"ח העתיק דברי ספר חסידים מסי' תי"ג כהלכה פסוקה, ואשתמיט ליה דברי הס"ח עצמו בסי' ה' שמדבריו מוכח כמ"ש.

135

קל״ועל כל פנים מדברי הספר חסידים למדנו, שאם החוטא הוא איש מפורסם ברשעות ואלמות אין עלינו חובת הכאה אפילו במקום שאין ספק סכנת נפשות. ומ"ש החנוך ומתירא שמא יעמוד עליו ויהרגנו הוא חומרא יתירא, אלא נקטינן כדברי ריה"ח דדאיק קרא כותיה אל תוכח לץ פן ישנאך, וחשש שנאת לץ פוטרת אותנו ממצות הוכחה.

136

קל״זבהיותי בזה ראיתי למרן החיד"א שכתב: דמצות תוכחה בידוע דלא מקבלי מינן הוא בזמן שידינו תקיפה להעניש עד שיפרשו מאסורא, אבל כי ידעינן דלא מקבלי וכח אין בידינו משום אפרושי בכי האי גונא אין חייבין להוכיח וזו היא שאמרו מצוה שלא לומר דבר שאינו נשמע. (ברכי יוסף או"ח סי' תר"ח ס"ק ד').

137

קל״חודבריו תמוהים בעיני, דהרי בסוגין דשבת מוכח דאע"ג דידעינן דלא מקבלי ושאין ידינו תקיפה כגן דבי ריש גלותא שהיו מפורסמים בשם "אינשי דבי ריש גלותא" (גיטין ל"א), וכן כתב רש"ג: והוה להון לריש גלותא מרות קשה ושולטנותא רבתא בימי פרסיים ובימי ישמעאלים, דהוו זבנין ליה לראש גליות בדמים יקרים והוו בהון דמצערי רבנן טובא ומעיקי להו (אגרת רש"ג ז"ל). ובכל זאת אמר אע"ג דלא מקבלי לוכחינהו מר.

138

קל״טמכלל הדברים נראה כי הלכה זו היא עמומה ולא נתבארה כל צרכה, ולכן אין לנו אלא ללכת לאורו של המאור הגדול שהוא מאיר עיני חכמים בהלכה, שכתב בהלכותיו: כשיחטא איש לאיש לא ישטמנו וישתוק, כמו שנאמר ברשעים ולא דבר אבשלום את אמנון מאומה למרע ועד טוב כי שנא אבשלום את אמנון, אלא מצוה עליו להודיעו ולומר לו מדוע עשיתי לי כך וכך ולמה חטאת לי בדבר פלוני, שנאמר הוכח תוכיח את עמיתך, הרואה את חברו שחטא או שהלך בדרך לא טובה מצוה להחזירו למוטב ולהודיעו שהוא חוטא על עצמו במעשיו הרעים שנאמר הוכיח את עמיתך וכל שאפשר בידו למחות ואינו מוחה הוא נתפש בעוון אלו כיון שאפשר לו למחות בהם (ה' דעות פ"ו ה' ו' ז').

139

ק״ממכאן אנו למדים כי שלשה סוגים בתוכחה: א) חטא שבין אדם לחברו, מצות התוכחה בו היא רק לאותו האיש אשר נפגע בחטא זה, וסגנון התוכחה היא: למה עשית לי כך ולמה חטאת לי ב) הרואה את חברו שחטא מצוה על כל אדם מישראל להוכיחו ולהודיעו תוצאות החטא שהוא חוטא על עצמו במעשיו הרעים ג) תוכחת מחאה של כל מי שאפשר בידו למחות ותוכחה זו אינו מוטלת על כל אדם מישראל אלא על מי שבידו למחות כגון גדול המשפחה על אנשי עירו, וגדול הדור על כל אנשי עירו (שבת נ"ד).

140

קמ״אדבר זה מוכח מתוך סוגית הגמרא בשבת, דאמר ליה רבי זירא לרבי סימון: לוכחינהו מר להני דבי ריש גלותא. ולכאורה קשה ולמה לא הוכיחם רבי זירא עצמו מכאן מוכח כמ"ש דתוכחה של יחיד לרבים אינה אלא למי שיש בידו למחות חייב בתוכחת מחאה אעפ"י שיודע שאינם מקבלים ולא עוד אלא שהוא נתפש עליהם. וזה מפורש בכתוב, שנאמר: ובית ישראל לא יאהבו לשמוע אליך כי אינם אובים לשמוע אלי כי כל בית ישראל, חזקי - מצח וקשי - לב המה. לא תירא אותם ולא תחת מפניהם כי בית מרי המה, ודברת אליהם ואמרת אליהם כה אמר ה' אלוקים אם ישמעו ואם יחדלו. באמרי לרשע מות תמות ולא הזהרתו. הוא רשע בעוונו ימות ודמו מידך אבקש. (יחזקאל ג׳:י״ח). הם הם הדברים שנאמרו באגדת רז"ל אמרה (מדת הדין) לפניו: היה בידם למחות ולא מיחו (שבת נ"ה) דברים אלה נשנו במדרש תנחומא: אמרה מדת הדין, רבש"ע, מה נשתנו אלו מאלו וכו' אעפי"כ היה להם להתבזות על קידוש שמך ולקבל על עצמן בזיונות והכאות מישראל כשם שהיו הנביאים סובלים. שהרי ישעיה וירמיה כמה צרות סבלו מישראל כדכתיב גוי נתי למכים (עיין הגה"מ ה' דעות פ"ו אות ה') והם הדברים שרמז הרמב"ם בלשונו הברור לאמר: ומקללים אותו עד שיחזור למוטב כמו שעשו כל הנביאים בישראל.

141

קמ״במסקנא דדינא:

142

קמ״גכל איש מישראל שרואה בחברו או בצבור דבר עבירה או שלא כשורה אם יש בידו למחות חייב הוא למחות בכל דרכי מחאה כדי למנוע חטא זה מהיחיד או מהצבור, ואפילו אם יודע שלא יקבלו דבריו, כי המחאה עצמה היא מצוה ומצלת את המוחה מאחריות מעשיו של היחיד או הצבור.

143

קמ״דבמה דברים אמורים במי שבידו למחות כגון גדול המשפחה, העיר או הדור, אבל מי שאין בידו למחות, מצוה וחובה עליו להסתפק בתוכחה ולקיים, בעצמו: כשם שמצוה לומר דבר הנשמע, כך מצוה עליו שלא לומר דבר שאינו נשמע, או מוטב שיהיו שוגגים ולא יהיו מזידים.

144

קמ״השיעור התוכחה והמחאה

145

קמ״ובמצות תוכחה נאמרה אזהרה בצדה: הוכח תוכיח את עמיתך ולא תשא עליו חטא. ודרשו רז"ל יכול אפילו פניו משתנות, תלמוד לומר ולא תשא עליו חטא (ערכין ט"ז). הא למדת שמצות תוכחה מגבלת בשעורה, ואם עבר על גבולה נהפכת לו להמוכיח לעבירה. ובכן השאלה עומדת מאליה: עד היכן מגיע שעור מצות תוכחה? ובזה נחלקו רז"ל, ואמרו: עד היכן תוכחה? רב אמר עד הכאה ושמואל עד קללה ורבי יוחנן עד נזיפה, ושלשתם מקרא אחד דרשו: ויחר אף שאול ביהונתן וכתוב ויטל שאול את החנית עליו להכותו למ"ד עד הכאה דכתיב להכותו, ולמ"ד עד קללה דכתיב לבשתך וכו', ולמ"ד עד נזיפה דכתיב ויחר אף שאול (ערכין שם).

146

קמ״זולהלכה נחלקו הפוסקים וארבע דעות נאמרו בדבר הסמ"ג פסק לקולא: עד נזיפה (ראה מג"א אורח חיים סי' תר"ח). והרמב"ם ז"ל פסק לחומרא, כמ"ד עד הכאה, וריה"ח פסק כשלשתן, וכתב: ואנו חייבים להוכיח עוברי עבירות ולהלבין פניהם מן העבירות, עד שיכו אותנו ויבזו אותנו ויקללו אותנו. ובפרוש אזולאי כתב דנקט שלשתם לומר למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, וכמ"ש בסי' תי"ג (ספר חסידים סי' ה'). אבל לע"ד נראה לומר דפסק ככל הדעות, לפי שלא כל בני אדם שוים במדותיהם ויש כאלה שהנזיפה חמורה להם מקללה או מהכאה. והרמ"א פסק עד שיכנו או יקללנו. והחנוך כתב עד כדי הכאה כלומר עד שיהיה קרוב החוטא להכות את המוכיח.

147

קמ״חוהשל"ה הוסיף עוד תנאי מגביל וכתב: לפרש דברי רבי אליעזר בן שמוע דאמר מצוה שלא לומר דבר שאינו נשמע, היינו להוכיח לץ שמתלוצץ על דבר המוכיח וצוחק עליו, כי ישראל אעפ"י שהיו חוטאים ולא היו שומעים לקול נביאיהם זה לא היה בכלל התלוצצות, רק נביאי שקר הטעום וסברו שדבריהם אמת, וכן המוכיח את חברו והוא משיב לו על התוכחה ואומר לא כך עשיתי או אומר עשיתי וכדין עשיתי אז מחויב להוכיח עד הכאה למר כדאית ליה. אמנם אם צוחק לדברי המוכיח ומתלוצץ עליו אז חובה על המוכיח שלא יאמר תוכחה (השל"ה במאמר תולדות אדם ד' א' ע"ב).

148

קמ״טודבריו מוסברים מצד עצמם כי התוכחה לא באה אלא להשיב אדם מישראל מחטא ועוון, ולא להוסיף פשע על חטאתיו להביאו לידי התלוצצות. וכעין ראיה לזה מדאמרו בגמ': דע מה שתשיב לאפקורוס א"ר יוחנן לא שנו אלא אפיקורוס גוי, אבל אפיקורוס ישראל כל שכן דפקר טפי (סנהדרין ל"ח).

149

ק״נמדברי כולם למדנו: שמצות תוכחה מגבלת בהחלט בתנאי יסודי, שלא להעליב ואין צריך לומר להכות את החוטא, שעל זה הזהירה תורה ואמרה ולא תשא עליו חטא. וגם שלא יהיה החוטא מכלל הלצים שמתלוצצים על המוכיח ועל דבריו, והרמב"ם הוסיף וכתב: במה דברים אמורים בדברים שבין אדם לחברו, אבל בדברי שמים אם לא חזר בו בסתר מכלימין אותו ברבים ומפרסמים חטאו ומחרפים אותו בפניו ומבזין ומקללים עד שיחזור למוטב כמו שעשו כל הנביאים בישראל (ה' דעות שם). ולמד זאת מדברי הנביאים ותוכחם, וכמו שסיים בדבריו: וכן עשו כל הנביאים בישראל. וכיון שכן הדבר מובן מאליו שלא הותר זאת אלא לגדולי הדור ובית דינו שעומדים בתפקיד הנביאים בישראל דור דור.

150

קנ״אאמצעי הכפיה

151

קנ״בחובת המחאה המוטלת על דייני ישראל מחייבת אותם להשתמש באמצעי לחץ להשיב אדם מעבירה והאמצעי היחידי שהשתמשו בו רז"ל הוא הנדוי. זאת אומרת הרחקת החוטא ממחנה ישראל (מו"ק י"ז ושו"ע יו"ד סי' של"ד סעיף א'). ורבותינו הקדמונים הרחיבו אמצעי זה, וכתבו אם ראו בית דין לנדות שלא יזמן בשלשה ולא יתפלל בעשרה ולא יקברו לו מת ולא ימולו לו בן רשאי (שם סעיף י'). ודקדוק דברי מרן שלא יקברו לו מת ולא ימולו בן, מוכח שרשות זו מגבלת דוקא שלא יקברו לו מת ולא ימולו לו אחד מבניו, והיינו כדי שיחזור מדרכו הרעה כדי שיקברו מתו או שימולו לו בן, אבל אין בית דין רשאים לנדות שלא יקברו אותו דאסור לנהוג זלזול כזה במת מישראל, שאעפ"י שחטא ישראל הוא, ושלא לגרום בזיון כזה לכל משפחתו שאם הוא חטא משפחתו מה חטאו, וכן אין למנוע לגמרי מילת כל בניו, הואיל ומילת הבנים היא מצוה מוטלת על בית דין שבישראל (יו"ד סי' רס"א). ואין מקום לומר שבי"ד יבטלו עצמם ממצוה זו שמוטלת ויאסרו למול את בניו של החוטא. ולכן דקדק וכתב שלא ימולו לו בן וזה משום סיג ועד שיגדל הבן. אבל אם לא חזר בו האב מלין את בניו שילדו לו אח"כ והוא הדין במת לו מת אחרי המת הראשון קוברים אותו.

152

קנ״גורמ"א ז"ל הרחיב רשות זאת וכתב: ויש רשות לבית דין להחמיר עליו שלא ימול בניו ושלא יקבר אם ימות ולגרש את בניו מבית הספר ואשתו מבית הכנסת. (שם סעיף ו').

153

קנ״דוהש"ך כתב: צ"ע דהא כבר כתבו המחבר סעיף י'? ולע"ד אין כאן מקום לעיון דמרן כתב ולא ימולו לו בן ורמ"א הוסיף שלא ימולו בניו כמ"ש.

154

קנ״הובעיקר דברי רמ"א כתב: חלילה לבטל ת"ת שהעולם אינו מתקיים אלא בהבל פיהם של תנוקות של בית רבן, והוא דבר שאין לו תשלומין, ועליו נאמר: אם תעזבני יום יומים אעזבך ומה גם מה שכתב להוציא אשתו מבית הכנסת לא נהירא דאם הוא חטא היא מה חטאה, והטו"ז כתב דרמ"א כתב זאת לגבי בניו הקטנים אותם יש רשות לעכב הקבורה ולגרשם מבית הספר אבל באשתו אין שום טעם לבזותה דהיא עולה עמו ואינה יורדת. (טו"ז שם ס"ק ב' עיין שערי תשובה סי' מ' והריב"ש סי' קע"ג).

155

קנ״ומדברי שניהם נלמוד שאין רשות לבי"ד למנוע קבורת המנודה עצמו ולא לגרש בניו מבית הספר כשהם גדולים, ובודאי שגדולים שנאמר בזה אין זאת אומרת משיבגרו אלא כל שהגיעו לכלל חנוך, הרי יש להם זכות עצמם וכדאמרינן: קטן מאימתי בא לעולם ר"מ אומר משעה שיאמר אמן, שנאמר: פתחו שערים ויבוא גוי צדיק שומר אמונים (סנהדרין קי) ומשעה זו אנו חייבים להכינו לחיי עולם הבא. ואין צריך לומר שאין אנו רשאים לטורדו מחיי עולם הבא.

156

קנ״זועל כל פנים הואיל ודברים אלה הם רשות ביד בי"ד ולא חובת בית דין ודאי שלא נתנה רשות זאת אלא ליחיד ובמקרה יוצא מן הכלל שהשעה צריכה לכך. אבל לא יעלה על הדעת שיש רשות לבית דין ליצור במחננו קהל ערלים ולפלג את ישראל, וליצור במחננו קל של מנודים ולהרחיקם על ידי כך מקהל ישראל בחיים ובמות. חלילה להעלות על הדעת מחשבה כזאת שהיא הורסת ולא בונה, אבל הדרך הנכונה היא מה שכתב כת"ר להוכיח ולחזור ולהוכיח את רעהו ולמחות ככל מה שידנו מגעת למחות ולהתפלל אל ה' אלוקי ישראל שישיב לב כולנו לעבודתו ויראתו ויטהר לב כולנו לעובדו באמת. והנלע"ד כתבתי.

157

קנ״חמצות עשה שהזמן גרמא

158

קנ״טב"ה, כ"ט טבת חצר"ת.

159

ק״סשוכט"ס לכבוד ידידי וחביבי הרב הגאון כמוהר"ר מ' שרייבמן יצ"ו

160

קס״אנתכבדתי במכתבו היקר ובו רצוף שאלתו בדברי הלכה בנדון ברכת הנשים במצות עשה שהזמן גרמא, אי רשאות לברך כשמחמירות על עצמן. ומעכ"ת נשא ונתן בהלכה זו כיד ה' הטובה עליו.

161

קס״באולם באשר אין מדרש בלא חדוש אוסיף גם אני דברי אחדים בשאלה זו לפי קוצר השגתי. הנה כלל גדול אמרו רז"ל: כל מצות עשה שהזמן גרמא אנשים חייבים ונשים פטורות וכל מצות עשה שהזמן לא גרמא אחד האנשים ואחד הנשים חייבים (קידושין כ"ט) ובגמ' למדו דין זה מתפילין: מה תפילין נשים פטורות, אף כל מצות עשה שהז"ג נשים פטורות, ותפילין גמר לה מתלמוד תורה, מה תלמוד תורה נשים פטורות אף תפילין נשים פטורות (שם ל"ד).

162

קס״גויש לחקור בעיקר פטור זה, אם האשה במצוות אלה היא דומה לעבד כנעני שלא הצטוה מעיקרא במצוות אלה או שהיא דומה לקטנים שהם בכלל המצוות, אלא שהתורה פטרה אותם עד שיגיע זמן חיובם. וכן הסומא ומתעסק במצוה פטורים מן המצוה לא משום שלא הצטוו בה אלא משום שהתורה פטרה אותם.

163

קס״דונפקא מינה בין שני צדדי ספק אלה לענין ברכה. שאם נאמר כהצד הראשון ודאי שאין האשה מברכת על מצות אלה שלא נצטוית בהם כלל, ואם נאמר כהצד השני יש לומר דשפיר היא מברכת שהרי היא מצוה בכלל ישראל אלא שהתורה פטרה אותה. ונראה לפשוט ספק זה מדגרסינן התם עלה דמתניתין דאין מעכבין את התנוקות לתקוע, הא נשים מעכבין, והא תניא אין מעכבין לא את הנשים ולא את התינוקות אמר אביי לא קשיא הא רבי יוסי ורבי שמעון דתניא דבר אל בני ישראל, בני ישראל סומכין ואין בנות ישראל סומכות, דברי רבי יהודה. רבי יוסי ורבי שמעון אומרים נשים סומכות רשות (ר"ה ל"ג).

164

קס״הונראה לע"ד דפלוגתיהו דתנאי היא זאת דרבי יהודה סובר דמה שאימעטו נשים היינו לומר שאינן בכלל המצוה שהיא נאמרה רק לבני ישראל והוציאה מכלל זה את בנות ישראל, הלכך אם מקיימות מצוה זו עוברות בלאו הבא מכלל עשה ובלאו דבל תוסיף, ור"ש ורבי יוסי סוברים דמעוט בני ישראל היא מחובת מצוה, אבל לא מעצם המצוה אלא שהם פטורות ממנה כמו שאתמעט הסומא ומתעסק או טרוד טרדת מצוה שאין לומר בהם שלא היו בכלל המצוה אלא שמקריות העורון אפילו זה שהוא סומא מעיקרו, וכן מקריות התעסקות או טרדא פוטרת אותן, והוא הדין והוא הטעם לאשה כל בית ישראל ונשמותיהם עד סוף כל הדורות עמדו בהר סיני אלא שאותו חלק נשמתי שהתלבש בגוף אשה נפטר ממצוה זאת בהוראת התורה.

165

קס״וועל כל פנים מסוגיא זאת למדנו שמצות עשה שהזמן גרמא דמיא למצות סמיכה, וכמחלוקת רבי יהודה ורבי יוסי בדין סמיכה כן נחלקו בכל מצו"ע שהז"ג, והכי מסתברא, הרי עיקר ילפותא לפטור הנשים ממצוה שהז"ג הוא מתפילין שהוקשה כל התורה כולה לתפלין, מדכתיב בהם למען תהיה תורת ה' בפיך (קידושין ל"ה). ותפילין עצמם למדנו מתלמוד תורה דכתיב בה: ולמדתם אותם, את בניכם ולא את בנותיכם את שהוא חייב בתלמוד תורה חייב בתפילין, נשים שאינן חייבות בתלמוד תורה אינן חייבות בתפילין (ירושלמי ברכות פ"ב ה"ג). הרי שכל עיקר הלמוד הוא מדכתיב בניכם ודרשינן ולא בנותיכם, הלכך כמחלוקת בסמיכה כך מחלוקת במצו"ע שהז"ג, שלרבי יהודה אינן חייבות ואינן רשאות הלכך אינן מברכות ולרבי יוסי ורבי שמעון אינן חייבות אבל הן רשאות והלכך אם רצו לקיימן מברכות עליהן.

166

קס״זוהואיל ולהלכה קי"ל כרבי יוסי דטעמו ונמוקו עמו רשאות הנשים לקיים מצו"ע שהז"ג ומברכות עליהן וכמ"ש ר"ת ז"ל (ר"ה שם תד"ה הא רבי יהודה).

167

קס״חאולם הרמב"ם ומרן בשו"ע פסקו כרבי יוסי ואעפי"כ פסקו שאינן רשאות לברך (ה' ציצית פ"ג ה' ושו"ע או"ח סי' י"ז וסי' תקפ"ט). ודברים אלו צריכים הסברה דלפי מ"ש זה תלוי בזה ולמ"ד שהן רשאות הן מברכות, ומאי שנא מסומא שלא ראה מאורות מימיו שהוא מברך, וכדמוכח מדברי רב יוסף דאמר מעיקרא אמרי, מאן דאמר לי להלכה כרבי יהודה עבידנא יומא טבא לרבנן דלא מפקידנא ועבידנא (ב"ק פ"ז) ואם איתא דסומא פטור ואינו יכול לברך אמאי עביד יומא טבא. והלא בזה פוטר ואוסר לעצמו כל הברכות, וצריך לומר לדעתם שבאמת גם סומא אינו מברך אלא משום דחייב במצוות מדרבנן (עיין ר"ה ל"ה תד"ה הא רבי יהודה) את זה אני אומר לתרץ דברי הרמב"ם אבל באמת דעת ר"ת נראית יותר מוסברת להלכה.

168

קס״טב. טעם פטור נשים ממוצ"ע שהז"ג

169

ק״עוהואיל ואתא לידן נימא בה מילתא בטעם פטור נשים ממצוות עשה, והנה התוס' רי"ד כתבו בטעם פטור זה: משום שהנשים עומדות ברשות בעליהן, והאבודרהם כתב, משום שמשועבדות לבעליהן ושניהם לדבר אחד נתכוונו אלא שאין שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד. וראיתי בדברי הפוסקים האחרונים שרצו ללמוד מזה לחייב נשים במצו"ע שהז"ג שהן מתקיימות בשב ואל תעשה כגון שביתת יום טוב (עיין שדי חמד מערכת מ' כלל קל"ז). אבל לע"ד אין זה מחוור שמטעם זה עצמו פטורה גם ממצות עשה של שביתה וענוי, וכמו שכן הדין בפועל ומלמד שאסורים למנוע עצמם משינה או אכילה כדי שלא למעט בעבודתם, והוא הדין באשה המשועבדת לבעלה פטורה גם ממצות שביתה ומצות ענוי לפי שהעדר השביתה וכל שכן ענוי מחלישים את כח עבודתן בדברים שהן משועבדות לבעליהן, בעיקר הטעם יש בו פרכא שהרי פועל יום שהוא משועבד לבעל הבית אינו פטור מן המצוות וכן שנינו: האומנים קורין בראש האילן ובראש הנדבך (ברכות ט"ז).

170

קע״אולי נראה שטעם פיטורן הוא משום שלפי טבען ומהות תפקידן בחיים הן משועבדות לזמן במשק הבית וגדול הילדים וטפולן, ולא הזמן נתן לרשותן, ואפשר להעמיס זה בדברי התוס' רי"ד ואבודרהם. ולפי טעמים אלה מסתבר שהנשים הן בכלל בית ישראל בעיקר כל המצוות אלא שפטרה אותם התורה מדין עוסק וטרוד בטרדה של מצוה, הלכך חוזר הדין דמי שנוהג כר"ת שפיר עבד ואין זה נכלל בגדר ברכה לבטלה.

171

קע״בוזהו בכל המצוות. יוצא מכלל זה לולב ושופר דכיון שהם רומזים להתאחדות לב כל ישראל לאביהם שבשמים ולהעלאת זכרונם לפניו ובזה גם הנשים שייכות בו, לכן רשאות לברך עליהן. וכ"כ מר"ן החיד"א (או"ח סי' תרנ"ד) וכן נתפשט המנהג בכל תפוצות ישראל. ומינה לא תזוע. והנלע"ד כתבתי.

172

קע״גברכת המצוות

173

קע״דב"ה, ירושלים, בין כסא לעשור. תרנ"ן לפ"ק.

174

קע״הלכבוד ידידי הרב הגאון דעסיק באורייתא תדירא חו"ב סוע"ה כמוהר"ר אהרן יצחק זסלנסקי שליט"א. עורך הירחון התורני "שערי ציון" בירושלם

175

קע״ובראשית דברי הנני מודה למע"כ מעומק לבי על ברכתו הנאמנה אלי לרגלי התישבותי בעיקו"ת ירושלם במשרתי הכבודה, והנני משיב לו תודה עמוקה וברכה לבבית להצלחתו המלאה בעבודתו הצבורית החשובה ופעילה מאד ובעבודתו הספרותית בירחונו החשוב. והנני אומר לו: ישר כחך לאורייתא, עלה והצלח!

176

קע״זיחד עם ברכתו היקרה הואיל מעכ"ת להמציא לעיוני חדושי תורתו. ואם אמנם טרידנא טובא בימים האחרונים, ביחוד לרגל המצב החדש שנוצר בעולמנו ופגע גם בארצנו. אולם מחביבותיה דמר גבן, ומשום עשה דכבוד תורה, הנני נעתר לבקשתו לכתוב חו"ד לפי קצר השגתי.

177

קע״חוהנה מעכ"ת עמד על דברי התוספתא דתניא: היה הולך להפריש תרומה ומעשרות אומר: ברוך אשר קדשנו להפריש תרומה ומעשר. מאימתי מברך עליהם? משעה שמפרישן. ומעכ"ת תמה וכתב, דזו היא משנה שאינה צריכה דהואיל דתרומה ומעשר עיקר מצותה היא הפרשתה להתיר את הפרי מטבלו. מה מקום יש לומר דהברכה היא בשעת נתינתה? ותירץ דמתניתא אתא לאשמעינן שברכת המצות היא בשעת עשייתן, וברב הונא ולאפוקי מרבי יוחנן דס"ל דמברך עובר לעשייתן. ומאי דתנאי זה בדין תרומה ומעשר, היינו, משום דתני: היה הולך להפריש, מברך להפריש, ולא תימא, שהכוונה היא מיד כשילך להפריש. לכן תני מאימתי מברכין? משעה שמפרישן, כלומר בשעת עשייתן. את"ד.

178

קע״טואני אענה חלקי ואומר: מאי דפשיטא ליה למעכ"ת דעיקר מצות תרומ"ע היא ההפרשה להתיר הכרי מטבלו. לדידי אין זה מחוור, דבאמת מצות תרומ"ע היא כפולה בהפרשה ונתינה. וכן אמרו בגמרא: שאני תרומה דנתינה כתיבה בה, ופרש"י ועליו ליתנם לכהן (חולין קל"ד). והוא הדין גם למעשרות. ודוקא במתנות עניים הוא דבעזיבה לחודיה מקיים משום דכתיב בה: לעני ולגר תעזוב אותם. אבל מתנות כהונה וכן תרומות ומעשרות, אין המצוה מתקיימת בשלמותה אלא בנתינה לכהן. ובאמת הפרשה ונתינה הן מצות חלוקות, שכל אחת משלימה פעולה אחת:

179

ק״פמצות הפרשה מתירה את הכרי מטבלו, ומצמצם אסור אכילה שבו שגורר אחריו עונש מיתה בידי שמים בחלק התרומה ומעשר שהופרשו ממנו, וגם מתיר לכהן וללוי לקחת את מנת תרומתם, שקודם שהופרשו לא היו רשאים בכך.

180

קפ״אוהנתינה לכהן היא מצוה שניה, שמחייבת את ישראל לתת תרומותיו ומעשרותיו לכהנים וללוים, ונהי שאם אבדו שלא בפשיעתו אינו חייב באחריותם וגם אינו חייב להביאם מהגורן לעיר, אם יש שם כהן שיכול הוא לבוא ולקחתם. אבל אם אין שם כהן, שוכר פרה ומביאה משום הפסד כהן. ואם לא עשה כן חייב מדין מזיק בידים ופושע (עיין חולין שם).

181

קפ״בואל תשיבני לאמר, שאם כן צריך יהיה לברך גם על הנתינה לכהן. בשאלה זו עמד בה ה"מגילת אסתר" ותירץ שאין מקום לברכה זאת שהרי משלחן גבוה קא זכו. ולע"ד אין תירוץ זה מספיק שהואיל והכתוב הכתיב בהם נתינה שפיר ראוי לברך על שקדשנו לקיים מצותו ולתת מנת חלק גבוה מתבואתנו לזוכים לה משולחנו של מקום.

182

קפ״גאבל מה שאין מברכין על הנתינה, מבואר בדברי הרמב"ם עצמו שכתב, כי היות לקחת חלק ממה שיש לו הוא חלק מחלקי המצוה כמו שזכרנו בעור העולה. (הרמב"ם סה"מ שורש י, ב). הלכך כמו שאין מונין כל חלק מחלקי המצוה, כן אין מברכין על כל חלק מחלקי המצוה. ונראה לי שגם הרמב"ן שמונה מצות הפרשה ונתינה לשתי מצוות מודה שלענין ברכה אין מברכין אלא על החלק הראשון של המצוה ולא על כל חלק וחלק ממנה.

183

קפ״דוהרי זה דומה למצות תפילין, דלרש"י מברך רק ברכה אחת להניח תפילין ופוטר את של ראש, משום ובשל יד מתחיל להניח (מנחות ל"ו). ואע"ג דאם סח, מברך שתים, היינו משום דעיקר מצותן הוא שיהיו שניהם בבת אחת, והיו לטוטפות בין עיניך כל זמן שבין עיניך יהיו שתים, הילכך כשסח מברך על מצות תפילין על של ראש שהיא גמר המצוה. ולר"ת דמברך שתים אפלו לא סח ס"ל שמצות תפילין הם שתי מצוות חלוקות אלא שצריכות להעשות זאת אחרי זאת כדי שתהיינה שתיהן יחד (שם). אבל בהפרשה ונתינה של תרומ"ע שהנתינה היא חלק המצוה ושלא אמרה תורה לעשותן בבת אחת, לכל הדעות מברך ברכה אחת בשעת התחלת המצוה.

184

קפ״המכל האמור למדנו שלדברי הכל תרומות ומעשרות יש בהן שתי מצוות שהן מצות הפרשה ומצות נתינה. ולא עוד אלא שהפרשה לבדה אינה משלמת המצוה עד שיתקיים מצות נתינה, שהרי יכול לישאל עליה ותחזור חולין כמות שהיתה (שו"ע יו"ד סי' של"א סעיף מ"ז).

185

קפ״ואבל משנתנה הואיל ובאה לרשות כהן לא מהניא חזרתו להוציאה. ולכן אין הדבר פשוט לומר שמברכין על ההפרשה, ואדרבה הסברא הפשוטה היא לברך על הנתינה, ומה גם כשמפריש כל התרומות ומעשרות בבת אחת ודאי דיש להסתפק טובא אם יברך בשעת ההפרשה או בשעת הנתינה של כל אחת ואחת. וכדתנן: הרוצה להפריש תרומה ותרומת מעשר כאחת נוטל אחד וכו' (דמאי פ"ה מ"ב). ובירושלמי גרסינן: רבי שמואל בר נחמן בשם רבי יוחנן צריך לברך חמש ברכות. תני רבי חייא כוללן בברכה אחת (ירושלמי שם).

186

קפ״זמכאן אנו למדים שלדברי הכל מברך בשעת הפרשה ולא נחלקו אלא אם מברך חמש ברכות או שכוללן בברכה אחת. (יו"ד סי' של"א סעיף ע"ח).

187

קפ״חועל פי זה מתבארים שפיר דברי התוספתא שנראים כמיותרים לגמרי. דברישא תני ההולך להפריש וכו' מברך להפריש תרומה ומעשר, הרי דהברכה היא קודם ההפרשה שזה הוא מובן לשון ההולך, ולפי זה מה מקום לשאלה: מאימתי מברך עליהן? משעת הפרשתן. והא מרישא שמעינן לה, וקושיא זאת עצמה עומדת על דברי התוספתא היה הולך להפריש תרומה ומעשר ראשון ומע"ש מאימתי מברך עליהן משהפרישן (תרומות פ"ג מ"ב). וקשה דמתניתא זאת אם באה להשמיענו עיקר זמן ברכות תרומה ומעשר ליתני: המפריש תרומה מאימתי מברך, משעת הפרשתה.

188

קפ״טאולם כד דייקינן שפיר נלמד דמתניתא פשיטה לה דברכת תרומות ומעשרות כשהן נעשות כל אחת בפני עצמה היא בשעת ההפרשה, וסמוך לה: כדקי"ל כל המצות מברך עליהן עובר לעשייתן ולא בשעת עשייתן (עיין ירושלמי ברכות פ"ט) ואצטריך לאשמועינן בתורם תרומה ומעשר בבת אחת. שכוללן בברכה אחת ואומר: אשר קדשנו להפריש תרומה ומעשר. ועל זה הוסיף ותני: מאימתי מברך משעת הפרשתן, והיינו פירוש לדין הרישא שאם אתה אומר שהברכה היא בשעת נתינה ודאי שאי אפשר לכלול אותם בברכה אחת, הואיל וכל נתינה היא מעשה בפני עצמו. אבל הואיל והברכה נתקנה על שעת ההפרשה יכול לכוללן בברכה אחת. וזהו דקדוק לשון התוספתא: מאימתי מברך משעת הפרשתן, הלכך כוללן בברכה אחת. ובזה נתפרשו דברי התוספתא היטב.

189

ק״צוכן מתפרשים דברי מרן ז"ל בשלחנו: המפריש תרומה מברך קודם שיפריש אקב"ו להפריש וכו' (דכל המצוות מברך עליהן עובר לעשייתן). הפריש הכל זה אחר זה מיד ולא סח ביניהם כוללן בברכה אחת, ומברך להפריש תרומות ומעשרות (יו"ד סי' של"א סעיף מ"ח וש"ך ס"ק ק"ז) ולמד זה ממ"ש בתוספתא ברכות ותרומות שם, וירושלמי דמאי שם.

190

קצ״אוכן מתפרשים דברי הגר"א בהגהותיו (יו"ד שם ס"ק קכו קכז) ובאמת בתוספתא זו לא עסקינן בדין זמן הברכה אלא על עצם הברכה בשעת הפרשה. אולם מילתא אגב אורחא שמעינן מלשון משעת הפרשתן ולא בשעת הפרשתן, כלומר משעה שהוא נגש להפרשתן וכרישא דמתניתא היה הולך להפריש דלשון הולך במקום זה משמעותו סמוך להפרשה קודם לה שכל הנגש לפעולה נקרא הולך בלשון המקרא והמשנה.

191

קצ״בועתה נהדר אנפין לעין בפירושיהם של רבותינו הקדמונים בדברי התוספתא אלה.

192

קצ״גוהנה בהגהות אור הגנוז הגיה היה הולך להפריש תרומ"ע מברך שהחיינו לזמן הזה וכשהוא מפריש מברך אקב"ו להפריש תרומה ומעשר.

193

קצ״דוהגהה זאת היא תמוהה מאד בעיני, שלפי גירסא זאת יוצא שמברכין שהחיינו לפני ברכת המצוה, ובאמת בכל המצות כגון ברכת המילה, שופר, סוכה ולולב מברכין על המצוה תחלה ואח"כ שהחיינו. והוא הדין לתרומה ומעשר ועוד שלא מצאנו בשום מקום לברך שהחיינו על הפרשת תרומה ומעשרות.

194

קצ״הזאת ועוד אחרת: דלפי גירסא זו קשיא רישא לסיפא, דברישא תני היה הולך להפריש היינו בשעת ההפרשה או אחריה, מברך: להפריש תרומה ומעשר, ובסיפא תני: משעת הפרשתן דהיינו קודם הפרשתן דהכי משמע משעה כלומר קודם שעת ההפרשה.

195

קצ״וובמנחות בכורים פירש, בשעת הפרשתן עד שלא קרא עליהם שם. אי נמי בא לומר דלא יברך עליהם בשעת ההפרשה, אלא בשעת נתינה דבאריותו הם, ועיין ברא"ש בכורות פרק א' סי' י'. וגם שני פירושים אלה אינם מחוורים בעיני דלפירוש הראשון יוצא דמתניתא דהכא סתמא הלכה כרבי יוסי דסבר הפריש תרומה ומעשר ראשון ומע"ש ולא קרא להם שם. (תוספתא מע"ש פ"ד ה' ט"ז).

196

קצ״זאבל לא אמר רבי יוסי זה אלא בהפריש כל אחד לעצמו שהפרשתו היא קריאת שמו, אבל במפריש הכל בבת אחת, וכההיא דתנן במסכת דמאי (פ"ה ה"ב) אי אפשר בלא קריאת שם, הואיל והוא מפריש בבת אחת מן הכרי מפריש אחד ממאה ומעט יותר ואומר וכו' והמעט הוא תרומה וכו' (דמאי שם ושו"ע יו"ד סי' של"א סכ"ח). ובאופן זה צרך לקרוא לו שם. שאם לא כן, במה תתקיים ההפרשה? אתאן לתירוצו השני דבא לומר שלא יברך עליהם בשעת הנתינה, וכדי שלא תאמר מהיכא תיתי לברך בשעת נתינה ציין למ"ש הרא"ש בבכורות, והילך לשון הרא"ש ז"ל: דהנה תנן התם: פודה בו פעמים הרבה ואם מת נהנין בו דמית בידי בעלים (השה שפדה בו פטר חמור) ונהנה בו כהן דמהו דתימא כל כמה דלא מטא לידי כהן לא זכה ביה קמ"ל דמעידנא דאפרשיה זכה ביה כהן (בכורות י"א).

197

קצ״חג. פדיון הבן ופטר חמור וברכתם

198

קצ״טמכאן למד הרא"ש ז"ל: הפודה פטר חמור מברך אקב"ו על פדיון פטר חמור, בשעה שהוא פודהו בשה או בשאר דבר בשווין ואין לו להמתין מלברך עד שיתן הפדיון לכהן כדרך שעושין בפדיון הבן דהתם חייב באחריותן עד שיבוא ליד כהן, הלכך לא נעשית המצוה עד שיבוא ליד כהן, אבל בפדיון פטר חמור מיד בשעת פדיון נגמרה המצוה, הלכך מברך לאלתר (הרא"ש בכורות, פ"א סי' י"ד).

199

ר׳והשתא נחזי אנן: תרומה ומעשר למה הוא דומה לפדיון בכור או פדיון פטר חמור? ונראה ודאי דתרומה ומעשר דמיין לפדיון הבן, שהואיל ויכול לישאל עליה וחוזר התרומה להיות חולין גמורים (שו"ע יו"ד סי' של"א סעיף י') הרי שלא זכה הכהן משעת הפרשתו אלא עד שיגיע לידו, והלכך צריך להמתין מלברך עד שעת נתינה. ולזה כיון המנחת בכורים לציין דברי הרא"ש כדי שלא תאמר לברך בתרומה ומעשר בשעת נתינה. אלא שאם כן היא גופא קשיא, דלמה לא נאמר גם בתרומ"ע שיברך בשעת נתינה כמו פדיון הבן? ובעיקר דברי הרא"ש יש לי מקום לעיון רב, דהנה הרא"ש פשיטא ליה מדאמרינן: דמעידנא דאפרשיה קמה ברשות כהן, שאין הבעלים חייבים באחריות השה.

200

ר״אולע"ד נראה שבאמת גם בפדיון פטר חמור חייבים הבעלים באחריות, והכי מסתברא: דכיון שמדין פדיון קונה הוא את פטר חמור להיות שלו. מזה יוצא שאעפ"י שבפדיונו יוצא פטר חמור לחולין ונעשה שלו, בכל זה אינו מיפטר מאחריות עד שיתן פדיונו ליד כהן, דומיא דפדיון הבן וגם בפדיון הבן משעה שפדאו נעשה בנו פדוי, אלא שהוא חייב באחריותו והלכך גם בפטר חמור מברך משעת פדיונו, שהרי קיים המצוה, ונעשה השה או תמורתו פקדון בידו להתחייב באחריותו.

201

ר״בבזה מתורצת לי קושיתו העצומה של הלכות יום טוב, דכתב: יש לדקדק דאי פשיטא ליה לתנא דמשעת הפרשה הפטר חמור פדוי והותר בהנאה אם כן פשיטא, דמשעה דאפרשיה ברשותיה דכהן קאי וכו' ואי תימא הא קא משמע לן דמשעת הפרשה הוא פדוי אף דלא מטא ליד כהן הא דין זה תנא ליה במתניתין דלקמן דפליגי רבנן וכו' (במת פטר חמור אחרי שפדאו בשה וטרם שהגיע השה ליד כהן) דלרבנן משעת הפרשה הוא פדוי וטלה לכהן, ולר"א אינו פדוי שיגיע ליד כהן, וקי"ל הלכה כרבנן ונדחק לתרץ. (מהריט"א הלכות בכורות פ"א אות ט').

202

ר״גולענ"ד נראה דלא נחלקו ר"א ורבנן אלא במת הפטר חמור, ובזה הוא דסברי רבנן דאע"ג דחייב באחריות השה מעידנא דאפרשיה לטלה קם ליה ברשות כהן ופטר חמור פדוי אלא דישראל חייב לשלם דמי השה, והכי מסתברא דלא נחלקו ר"א ורבנן אם חייב באחריותו של שה או לא ולכו"ע חייב באחריותו דכמאן דלא אפרשיה דמי ורבנן סברי דאע"ג דחייב באחריותו ההפרשה היא קיימת, וכן משמע מפירש"י דמתניתין דמת פטר חמור (בכורות י"ב).

203

ר״דאבל במת השה שלא בפשיעת הבעלים הואיל ואין הפודה חייב בתשלומין יש מקום להסתפק ולומר דבטל הפדיון מעיקרו ואין השה קנוי לכהן ליהנות ממנו. לזה קמ"ל דמשעה דאפרשיה קם ברשות כהן וברשותו מת הלכך הפטר חמור פדוי והכהן מותר ליהנות בשה.

204

ר״העל כל פנים מהאמור למדנו: דפדיון הבן ופטר חמור שוים בדינם ובשניהם הבעלים חייבים באחריות פדיונם והכי מסתברא, שהרי בשניהם נאמר לשון פדיון וכן פדיון מחייב באחריותו את הבעלים שהפדיון בידם, והוא הדין לענין ברכה דינם שוה.

205

ר״וויש לקיים דעת הרא"ש כוותיה ולא מטעמיה, דבפטר חמור הואיל ונאמר בו ואם לא תפדה וערפתו. מאותה שעה שפדאו אעפ"י שלא הגיע ליד הכהן פקעה מהבעלים חובת עריפה, הואיל ומשעת פדיה עומד השה ברשות כהן, הלכך מברך תיכף בשעת פדיה, משא"כ בפדיון הבן הפרשת חמשת הסלעים אינה מפקיעה קדושת הבכור עד שיגיע הפדיון ליד הכהן הלכך מברך בשעת הנתינה.

206

ר״זאת זה אני אומר לשם משא ומתן בהלכה לברורה, אבל היות והדברים יצאו מפה קדוש הוא הרא"ש ז"ל ושגם מרן ז"ל פסק כמותו שכתב: מיד כשהפריש הטלה, תחת פטר חמור חזר הפטר חמור חולין אפילו קודם שנתנו לכהן ומותר ליהנות בו. ואם מת לא יקבר הכהן זכה בשה מיד. והוא באחריותו שאם מת ביד הבעלים קודם שנתנו לכהן פטורים. לפיכך מיד כשמפרישין מברך אקב"ו על פדיון פטר חמור (שו"ע יו"ד סי' שכ"א סעיף ו') והם הם דברי הרא"ש ואין לנו לזוז מדבריהם.

207

ר״חאמנם אין ללמוד מזה לתרומה ולומר דתרומה דמיא לפדיון הבן לענין זה שלא לברך עד שעת נתינה, אפילו אם נאמר דתרומה חייב באחריותה עד שתגיע ליד כהן, בכל זאת אין שום ספק בדבר שהברכה היא בשעת הפרשה משום דתרומה נתינה כתיבה בה והרמתה זו היא הפרשתה ולא נסתפק אדם מעולם על זה אלא הספק היה אם לברך גם על הנתינה (עין מג"א סת"מ להרמב"ם שורש י"ב) הלכך אם באנו לפרש התוספתא דברכות ודתרומות לאשמועינן על זמן הברכה שהוא בשעת הפרשתה, תהיה משנה שאינה צריכה ולכן מחוורתא לע"ד כמו שפירשתי דמתניתא זו בא ללמדנו שאם מפריש תרומ"ע בבת אחת כוללן בברכה אחת, הואיל והפרשה היא התחלת המצוה והיא מצוה מיוחדת.

208

ר״טד. ברכת המצוות

209

ר״יתו חזיתיה למעכ"ת רב נהוראי מ"ש בענין ברכת המצוות אם היא תלויה במחלוקת רב הונא ורבי יוחנן (ירושלמי ברכות פ"ט) ואסיק: בברכת הנהנין לכו"ע מברך עליהם עובר לעשייתן. ואני אומר יפה כתב מר ויפה הורה והדברים ראויים למי שאמרן.

210

רי״אמענין לענין באותו ענין דקדק מעכ"ת בדברי התוספתא דבכל הברכות נקטה לשון "העושה" "המל" וכו' ואילו בדין תרומ"ע כתב: היה הולך להפריש, ומתוך זה למד שבתרומה ומעשר הואיל והתורם שלא מדעת בעל הכרי אין תרומתו תרומה, לכן היה מקום לומר שהברכה כלומר: זכות הברכה לענין אם קדם אחר ובירך שייכה להמשלח ולא לשליח. לזה תני היה הולך להורות שגם בתרומ"ע הברכה שייכה לשליח. את"ד.

211

רי״בדבריו אלה הם פלפלא חריפתא. אבל באמת לא ידעתי מה ענין חטיפת הברכה בתרומות ומעשרות דבשלמא במילה וכסוי הדם הואיל וכל ישראל חייבים בה, ולכן יכולים לקיים המצוה שלא מדעת בעל הדבר ולברך עליה. בזה יש מקום לדון על הפסד זכות הברכה מבעליה משא"כ בתרומ"ע שחובתם היא רק על בעלי התבואה או להמפריש בשליחותו אין מקום למי שהוא אחר לקיים את המצוה ולא לברך עליו ולא היה צריך להשמיענו שזכות הברכה שייכה להשליח.

212

רי״גולעצם דקדוק בלשון "היה מהלך" נראה לי דדאיק לומר כן, לפי שדין זה הוא במפריש תרומה ומעשר בבת אחת בזה אחר זה ואי הוה תני "המפריש תרומה ומעשר" לא היה הלשון מבורר שהוא מפרישה בבת אחת.

213

רי״דודקדוק לשון: אימתי מברך עליהם משעת הפרשתן: לדעתי הוא להורות על המשך הזמן, דומה לזה מאימתי קורין שמע בערבית (ברכות ב') ועוד הרבה כאלה: מאימתי כל אדם מותרין בלקט (פאה פ"ח מ"א) מאימתי אוכלין פירות האילן (בשביעית ושביעית פרק ד' משנה ז') ועוד כמה דוכתי ואף בתרומות ומעשרות זמן הברכה הוא עובר להפרשן אבל אם לא ברך קודם מברך בשעת הפרשה או אפילו בשעת נתינה שהוא גמר המצוה, והרי זה דומה לברכת הנחת תפילין שלדעת הר"ת והרא"ש מברך על של ראש על מצות תפילין, ולדעת רש"י ומרן ז"ל שפסק כמותו אם סח בינתיים מברך על של ראש על מצות תפילין. והוא הדין לתרומה ומעשר אם לא ברך קודם מברך בשעת עשייתן או בשעת הנתינה.

214

רי״הוהנלענ"ד כתבתי.

215

רי״ומצוה הבאה בעבירה

216

רי״זב"ה י' כסלו תרנ"ן.

217

רי״חלכבוד חביבי הרב המובהק חו"ב כמוהר"ר יהודה צדקה יצ"ו מורה בישיבת "פורת יוסף". ירושלים.

218

רי״טקראתי בכל לב חדושיו היקרים בענין מצוה הבאה בעבירה וראיתי לשמחתי שידיו רב לו במשא ומתן של הלכה בבקיאות וסברא ישרה. יישר חיליה לאורייתא. לעשות רצונו החביב עלי הנני ממציא למעכ"ת את חו"ד בענין זה.

219

ר״כא. מצוה דרבנן הבאה בעבירה.

220

רכ״אבאות ב' הביא דברי המ"מ שכתב: דלולב הגזול פסול ביום טוב ראשון אפילו אחרי יאוש. והכסף משנה הקשה עליו דהרי הרמב"ם פסק לקמן כרבי יצחק כמבואר בדבריו בסוף פרק זה (הלכה ט') הלכך כיון שקנהו (ביאוש) אפילו שהמצוה מסיעת בקנין יצא דכיון שקנינו ומצותו באין כאחד שפיר קרינן ביה לכם (ה' לולב פ"ח ה' א').

221

רכ״בומעכ"ת כתב לתרץ זאת עפ"י מ"ש התוס': דביום טוב ראשון מודה שמואל דאסור משום מצוה הבאה בעבירה (סוכה ל' תוד"ה מתוך), הואיל ומצותו דאורייתא דבריו נראים נכונים, אבל לעומת זאת אי אפשר להעלות על הדעת שדברי התוס' אלה נעלמו מעיני הכ"מ והלח"מ.

222

רכ״גודברי התוס' עצמם צריכים דקדוקא ועיונא, דהנה מסוגיא דגמרא מוכח דלשמואל דלית ליה דין מצוה הבאה בעבירה היינו במצוה דאורייתא.

223

רכ״דשהרי גרסינן התם: רבא אמר לעולם ביום טוב ראשון ולא מבעיא קאמר, לא מבעי' שאול דלאו דידיה הוא, אבל גזול אימא סתם גזלה יאוש בעלים הוא וכדידיה דמי קא משמע לן (שם). ואם איתא דביום טוב ראשון לכולי עלמא פסול משום מצוה הבאה בעבירה עדיין דיוקא של רנב"י עומד בתקפו, דמהיכא תיתי לומר שגזול ביום טוב ראשון כשר משום דסתם גזלה יאוש בעלים הוא, הרי אעפ"י שקנאו ביאוש פסול משום דמצוה הבאה בעבירה וליתני שאול וכל שכן גזול? אלא ודאי דתני גזול משום יום טוב שני לאשמועינן דגם ביום טוב שני שהוא מדרבנן פסול משום מצוה הבאה בעבירה, וכן ראיתי אחרי כתבי שמהר"מ ז"ל עמד בזה והניח דברי התוס' בצ"ע.

224

רכ״הוראיתי אחרי רואי בחדושי הגאון שמחה זצ"ל אבד"ק דעסוי, שכתב לתרץ: דהתוס' אזלי לטעמייהו [בד"ה הא]. דאם קני ליה מעיקרא לא הוה מצה"ב ואף למ"ד דיאוש לא קני קמ"ל מתניתין, דשנוי רשות נמי לא מהני, ואין זה מחוור לע"ד, דע"כ מתניתין דהכא דתני הגזול היינו היכא דלא קנאו מקודם שהקנין והמצוה באה כאחד שאם לא כן אין כאן פסול לא משום "לכם - משלכם" ולא משום מצוה הבאה בעבירה.

225

רכ״וולישנא דרבא: מ"ד אימא סתם גזילה יאוש בעלים הוא וכדידיה דמי משמע דלרבא לא אשמועינן מתניתין אלא דסתם גזילה לאו יאוש בעלים ולא לאשמועינן דשנוי נמי לא קני.

226

רכ״זלכן דברי התוס' נשארים עדין בצ"ע, ולפי זה אפשר לומר שמרן הכ"מ לפי שלא הסכים לדברי התוס' לא הזכירם בדבריו, ותירץ דברי הרמב"ם שנראים כסתראי, דהרמב"ם סובר דיאוש כדי לא קני, הלכך ביום הראשון הגזול פסול אפילו לאחר יאוש, מטעם: לכם משלכם; וביום השני כשר משום דלא בעינן לכם ולא נפסל משום מצוה הבאה בעבירה וכדפסק בהלכה ט'.

227

רכ״חובעיקר דברי התוס' קשיא לי טובא, דאדרבה איפכא מסתברא, דמצוה דאורייתא לא מבטלינן משום שהיא באה בעבירה, אלא מקיים המצוה ואסורא דעבד עבד, ובמצוה שהיא מדרבנן מבטלין מצוה דרבנן מפני עבירה שבה. והנה הרא"ש ז"ל כתב כדברי התוס' דשמואל סבר דלא אמרינן הכי [מצוה הבאה בעבירה בטלה המצוה]. אלא במצוה שהיא דאורייתא, ולא מסתבר טעמיה דכיון דמברך ומזכיר שם שמים מנאץ הוא במילי דרבנן כמו במילי דאורייתא [הרא"ש סוכה מ"ג סימן ג'] ותמיהני טובא על דבריו דמאי דאמרינן פסול היינו לענין שלא יצא בו ידי חובת לולב אפילו אם לא בירך ולא הזכיר שם שמים, אולם קושטא הוא דאף אם לא בירך אינו יוצא ידי חובת מצוה דרבנן משום שכרוכה בעבירה, שגם מצוה דרבנן יסודה בדברי תורה דלא תסור ואין זה מברך או מקיים מצוה אלא מנאץ, אבל להרא"ש קשה דלמה לנו לפרש דברי שמואל בדבר דלא מסתבר, טפי עדיף לומר דשמואל סבר דלא נאמר בוצע ברך אלא לענין ברכה לבד כגון ברכת המוציא וברכת המזון שמצוה בהם היא ברכה לחודה, אבל בכל מקום שיש מצוה בעשייתה המצוה מתקיימת גם כשהיא באה בעבירה. ואפילו אם העבירה היא דאורייתא.

228

רכ״טב. מצוה דרבנן, ובמצות לולב כל שבעה הבאה בעבירה.

229

ר״לאעפ"י שדברי התוס' הם תמוהים לכאורה אין אנו רשאים להסתפק בצ"ע גרידא, אבל חייבים אנו לקיים בעצמנו מאמר רז"ל כי לא דבר ריק הוא מכם ואם ריק הוא מכם, ולכן נ"ל דהתוס' הכא אזלי לשיטתם בריש פירקין, שכתבו דשמואל דסבירא ליה דביום טוב שני כשר, לית ליה האי דיוקא דקפסיק ותני לא שנא ביום טוב ראשון ולא שנא ביום טוב שני (סוכה כ"ט תוספות ד"ה קפסיק). אלא סבירא ליה כהירושלמי, דמסיק: כל הפסולין אינן פסולין אלא ביום טוב ראשון בלבד, (ירושלמי סוכה פ"ג ה' ו'). וסובר שמואל דהואיל ובמתניתין תני כלהו בחדא מחתא דיום שוה שכולהו אינם פסולין אלא ביום טוב ראשון בלבד, אבל בכל שבעה כולהו כשרים. ובכלל זה הוא גם לולב הגזול דאע"ג שהוא מצוה בעבירה הכשירו רבנן בלולב. טעמא דמילתא לע"ד הוא דחכמים העמידו דבריהם במקום תורה בענין זה כדי שלא ימנעו מאיזו סיבה שהיא בנטילת לולב כל שבעה, וזהו דקדוק לשון התוס' דכתבנו הכא דווקא שהוא מרבנן לא חייש אמצוה הבאה בעבירה, כלומר, הכא היינו בלולב כל שבעה שהוא מדרבנן לא חייש שמואל משום מצוה בעבירה משום דכך תקנו חכמים בעצם תקנתם של לולב כל שבעה, אבל בכל שאר מצות גם באסור דרבנן מתקיים דין מצוה הבאה בעבירה ובזה מתורצת השגת הרא"ש, דכתב אדשמואל ולא מסתבר טעמיה, דכיון דמברך ומזכיר שם שמים מנאץ הוא במילי דרבנן דבאמת כיון שחכמים תקנו שגם כשבאה המצוה של דבריהם בעבירה יצא ידי חובתו גם כשמברך ומזכיר שם שמים אין זה מנאץ, דאין כאן עבירה אפילו מדרבנן דהם אמרו ליטול כל שבעה והם אמרו שגם בעבירה אף על פי שנענש מצד האסור מתקיימת מצות לולב, לפ"ז י"ל שגם הרמב"ם סובר בכל המצות שאין אדם יוצא ידי חובה במצוה הבאה בעבירה אפילו כשהעבירה היא באיסור דרבנן, אלא שבלולב כל הפסולין ביום טוב ראשון משום לכם או משום הדר ובכללם גם משום מצוה הבאה בעבירה כשרים ביום טוב שני.

230

רל״אלפי זה שפיר מתקיימים דברי המ"מ שכתב דביו"ט ראשון לולב הגזול פסול אפילו אחר יאוש משום מצוה הבאה בעבירה, שאיתיה אפילו בלולב ביום טוב ראשון שהיא מצוה דאורייתא, אלא מרן הכ"מ קושטא דמילתא קאמר דלרמב"ם דסובר יאוש כדי לא קני לולב הגזול ביום טוב ראשון פסול משום לכם, וכיון דלא מקיים מצוה דאורייתא אין זה בגדר מצוה הבאה בעבירה, אבל לקושטא דמילתא אפשר שגם מרן הכ"מ סובר שביום טוב ראשון לולב הגזול שיש בו יאוש ושנוי רשות, פסול משום מצוה הבאה בעבירה.

231

רל״בודברי רבא לשיטה זאת מתפרשים כן: אימא סתם גזלה יאוש בעלים וכדידיה דמי ולא מפסל משום לכם, הלכך אם הגביהו קודם נטילתו למצוה שהרי קנאו כשר ואין בו אפילו משום מצוה הבאה בעבירה, וכדכתבו התוס' (שם ל' ד"ה הא). קמ"ל דלא הוי יאוש עד דשמעיניה דמייאש והלכך אם קדם ונטלו לשם מצוה לאו שלכם הוא ואין כאן מצוה כלל, וכדאמרינן: סוף סוף כי גזזו נכרי להוי יאוש בעלים בידייהו ושנוי הרשות בידם, ופרש רש"י: אבל יאוש ושנוי רשות קני, ואי נמי קני מצוה הבאה בעבירה היא אם אתם תחתכונה מן המחובר תהיו אתם גוזלים (סוכה ל ב).

232

רל״גמכאן למדנו דביו"ט ראשון פסול משום מצוה הבאה בעבירה בכל מקום שהקנין והמצוה באים כאחד. ובזה מתישבת תמיהת הגאון רבין חסידא (בספר ארעא דרבנן כלל שנ"ט) להקשות ע"ד התוס' דהכא ממ"ש בגמרא בעובדא דרבי אליעזר דשחרר עבדו והשלימו לעשרה, והא מצוה הבאה בעבירה היא. (ברכות כ"ז). והא תפילה היא מצוה דרבנן? (עין ברכות פ"א ורמב"ם ומ"מ ה' תפלה פ"א ה"א). ובכל זה מקשה בגמרא והא מצוה הבאה בעבירה היא, ותירץ דהתוס' והרא"ש לא גרסי בגמרא והא מצוה הבאה בעבירה היא. (ועין שד"ה כללי מערכת המם כלל ע"ז).

233

רל״דולפי מ"ש אין מכאן סתירה לדברי התוס', דבאמת התוס' סברי שגם במצוה דרבנן יש בה משום מצוה הבאה בעבירה אלא שבלולב הוא שפליג שמואל ואמר דאין דין מצוה הבאה בעבירה נוהג בו וכדאמרן.

234

רל״המכל האמור ומדובר למדנו, שאפשר לפרש דברי התוס' דשמואל לא פליג אעיקר הדין דמצוה הבאה בעבירה. ואף אם נפרש דברי התוס' כפשוטם, דלשמואל דוקא במצוה דרבנן מתקיימת אפילו בעבירה, אבל לא במצוה דאורייתא מדין מצוה הבאה בעבירה, מכל מקום דברי התוס' עצמם אינם מוסכמים, ואף לדבריהם רוב הפוסקים הראשונים פוסקים כר' יוחנן דפסול משום מצוה הבאה בעבירה אפילו מצוה שהיא מדרבנן, והכי מסתברא, קושטא הוא שלדעת מהריט"א בספר ארעא דרבנן במצוה שהיא כולה מדרבנן ואין לה עיקר מדברי תורה גם רבי יוחנן מודה שאין דין מצוה הבאה בעבירה נוהג בה, אבל כבר כתבתי שאין דבריו נהירין לע"ד ומחוורתא כדאמרן דאף במצוה דרבנן שאין לה עיקר בדברי תורה מפסלא משום מצוה הבאה בעבירה.

235

רל״וג. מצוה דאורייתא הבאה בעבירה דרבנן.

236

רל״זבאות ב' רמי מעכ"ת דברי רש"י אהדדי: דלענין דמאי כתב שאין אדם יוצא בו ידי חובת מצוה דהויא ליה מצוה הבאה בעבירה. (פסחים ל"ה ב ד"ה דמאי). ולענין סוכה כתב: עשאה בראש האילן כשרה ואין עולין לה ביום טוב, ואף ביום טוב אם עבר ועלה לא יצא ידי חובתו, (סוכה כ"ב). ונדחק לתרץ דמ"ש רש"י אם עבר ועלה לא יצא ידי חובתו, (סוכה כ"ב). ונדחק לתרץ דמ"ש רש"י אם עבר ועלה בסוכה שבראש האילן יצא, הוא באופן שלא ידע שאסור לעלות ושגג בעליתו ובאסור זה שאין לו עיקר מן התורה כשעשאו בשוגג אין בו משום מצוה הבאה בעבירה, אפילו באסור שהוא מדרבנן ולא בכל שאר איסורין. ולע"ד נראה שאין להוציא דברי רש"י מפשט משמעותם ולומר דמ"ש ואם עלה ביום טוב הוא בשוגג ומ"ש בדמאי אי נמי הוה במצוה הבאה בעבירה הוא דוקא במידי דאכילה, אלא מסתברא לומר דבאסור דרבנן נוהג בו דין מצוה בעבירה כמו באיסור דאורייתא דחמורים דברי סופרים וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר מדין תורה, ומה שעלה בסוכה שבראש האילן יוצא ידי חובת סוכה היינו משום שהישיבה בסוכה אין בה עבירה אלא העבירה היא בדרך העליה וכדתנן: אין משתמשין באילן ולא עולין ביום טוב (ביצה ל"ו).

237

רל״חואל תשיבני ממ"ש בגמרא: ולא יעלה באילן מבעוד יום וישב שם כל היום כולו (עירובין ק') שהרי שגם ישיבה באילן אסורה ביום טוב? - דלא נאמר זה אלא ביושב שם כל היום. דבישיבה ארוכה זאת ודאי יתלוש. תדע, מדגרסינן התם: אם עלה מותר לירד ותני חדא אסור לירד? לא קשיא: כאן מבעוד יום כאן משחשיכה. ואבע"א הא והא משחשיכה, ול"ק, כאן בשוגג כאן במזיד (שם). הרי לך שאם עלה משחשיכה לא ירד. ואם איתא שהישיבה עצמה אסורה היכי קנסינן ליה שלא ירד ונמצא אם כן מרבה באיסור ישיבה כל היום.

238

רל״טמכאן למדנו: שישיבה עצמה לא נאסרה אלא משום העליה, הואיל ואי אפשר לישיבה בלי עליה קודם. הלכך בישיבת סוכה שיוצא ידי חובתו בישיבה שלאכילת כזית אין הישיבה אסורה אלא משום עליה, ואם עלה מבעוד יום מקיים מצות סוכה ויורד, הואיל ולא עלה אלא על מנת לצאת ידי חובת סוכה ולא לישב בה כל היום. ואם עלה לה ביום טוב עצמו יוצא ידי חובת סוכה, ואין בזה משום מצוה הבאה בעבירה, הואיל דבשעת קיום המצוה כבר נגמרה העבירה. ואפילו לענין קריעה בשבת אמרו בירושלמי יצא ידי חובתו משום שדבר אחר גרם לה וכל שכן עולה בראש האילן שהעבירה היא בעליתו ולא בישיבתו, ואינו דומה לגזול שאעפ"י שקנאו מ"מ אסורא מיהא עבד והסוכה או הלולב עצמו הוא אסור ונקרא לולב הגזול משא"כ בעלה לראש האילן שאין הסוכה עצמה אסורה משום עבירה שבה.

239

ר״מוזהו דקדוק לשון המשנה: העושה סוכתו בראש האילן כשרה ואין עולין לה ביום טוב, כלומר הואיל והסוכה עצמה כשרה בחוה"מ ואין בה לתא דאסורא אעפ"י שאין עולין לה ביום טוב אם עלה אפילו במזיד יצא ידי חובת סוכה, וראיה גדולה לדברי ממ"ש בירושלמי: בעון קומי רבי ייסא לא כן אמר ר' יוחנן מצה גזולה אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח? אמר לון תמן גופא עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה, כך אני אומר הוציא מצה מרשות היחיד לרה"ר אינו יוצא בה יד"ח בפסח (ירושלמי שבת פי"ג ה"ג).

240

רמ״אוהנה הטור ז"ל גרס בדברי הירושלמי: התם העיקר עבירה הכא עבר הוא עבירה, ומרן הב"י פירש דברי הירושלמי דה"ק: כלומר לא דמי (קרע שבת) למצה גזולה, דהתם גוף המצוה שהוא מצה, הוא עבירה שהיא גזולה, אבל הכא גוף החלוק אינו עבירה, אעפ"י שהמעשה שהוא עשה בו הוא עבירה לא מקרי מצוה הבאה בעבירה, כי היכי דמוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים אעפ"י שעבר עבירה יוצא בה ידי חובתו בפסח לפי שהיא עצמה אינה עבירה (טור וב"י פרישה וחדושי הגהות יו"ד סי' ש"מ).

241

רמ״בלפי זה יוצא שהוא מפרש דברי הירושלמי כמ"ש: כך אני אומר וכו' בלשון תמיה, וכן פירש בקרבן העדה שם. ולע"ד נראה שאין לשון "כך אני אומר" הולם לפרשו במובן של תמיה, לכן אני אומר בפירוש הירושלמי דה"ק: תמן במצה גזולה, גופה עבירה. כלומר, שמצה זאת נקראת גזולה והיא נושא המצוה שמתקיימת באכילתה שהיא אכילת גזל, מה שאין כן בקריעה, אין האסור בא אלא אחרי הקריעה או יחד עם הקריעה, וכיון שאין גוף אסור לפנינו שהוא נושא המצוה או העבירה, אין זה בגדר מצוה הבאה בעבירה אלא אסורה הוא דעבד, ויוצא ידי חובת מצוה. מזה יוצא דמצה שהוציא מרשות היחיד לרשות הרבים אינו יוצא ידי חובתו משום דדמיא למצה גזולה הואיל ובגוף מצה זאת שהוא מקיים את המצוה הוא הגוף שנעשה בו העבירה, ועל כל פנים לפירושו של מרן הבית יוסף שהוא המחוור בעיני, יוצא לדין: דסוכה שעשאה בראש האילן כיון דאין הסוכה עצמה גופה עבירה אלא שעשה עבירה בדרכו לקיום המצוה ודאי דאין זה מצוה הבאה בעבירה, ולא גרועה מהוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים דיוצא בה ידי חובתו.

242

רמ״גוגם לפי מה שפירשתי, לע"ד, דמצה שהוציאה מרשות היחיד לרשות הרבים אינו יוצא בה ידי חובתו, היינו משום שהעבירה נעשית בגופה של מצה זאת, משא"כ בסוכה בראש האילן שאין שום אסור בגו הסוכה, אלא בעליתו באילן אין זה בגדר מצוה בעבירה. וסייעתא גדולה לזה ממ"ש הירושלמי בטעמא דמצוה הבאה בעבירה: דאי לו לזה שנעשה סניגורו קטיגורו. (ירושלמי סוכה פ"ג ה"א). וטעם זה שייך כאשר העבירה והמצוה נעשים בגוף אחד, משא"כ בקריעה שבשעת שהוא קורע אין גוף אסור לפנינו ומכל שכן בסוכה שבראש האילן שהאסור נעשה באילן ולא בסוכה הרי אין הסניגור נעשה קטיגור אלא אסורא הוא דעבד, ויוצא ידי חובת מצוה.

243

רמ״דמעתה נהדר אנפין למ"ש בשעה"מ להקשות על פסק הרמב"ם: בענין הדס שמיעט ענביו ביום טוב שאעפ"י שהוא מתקן מנא כשר, וע"ז הקשה השעה"מ דליפסל משום מצוה הבאה בעבירה (הלכות לולב ה' ה'). ולפי דברי הירושלמי קושיתו היא אלימתא ותקיפא, שהרי מעט ענביו, אינו אסור אלא משום מתקן מנא, נמצא א"כ דעלה מתוקן זה הוא גופו אסור ויש בו משום מצוה הבאה בעבירה.

244

רמ״הד. מצוה הבאה בעבירה קודמת.

245

רמ״ווהנה בשעה"מ בתחלה אסיק אדעתיה לחלק, בין מצוה הבאה בעבירה שהמצוה והעבירה נעשות בבת אחת, כגון מצה גזולה של דמאי דבשעת אכילה מבטל אפשרות דלהשיב את הגזלה ואוכל דבר שהוא אסור דמאי; אבל כשקדמה עבירה למצוה אין בה משום מצוה בעבירה. דוחה זה ממ"ש התוס': ואם תאמר, לקמן דפסלינן לולב של אשרה ושל עיר הנדחת משום דמכתת שעוריה, תיפוק ליה משום מצוה הבאה בעבירה, וכו', ויש לומר דלא דמי לגזל דמחמת עבירת הגזל באה המצוה, אבל הני אטו מחמת עבירה שנעשית בו מי נפיק ביה? (סוכה ל' תד"ה משום). ואם איתא לחלוק זה דכשקדמה העבירה למצוה יוצא בה ידי חובה, הו"ל לתרוצי דהתם שאני דבשעת עשיית המצוה אין כאן ספק עבירה כלל, ולכן תירץ דשאני הכא במיעט (ענבי הדס ביום טוב) כיון דאפשר למצוה שתעשה בלתי עבירה כגון לקטן לאכילה, ודאית ליה הושענא אחריתי, אע"ג דלקטן באיסור לא קרינן ביה מצוה הבאה בעבירה, כיון דמשכחת לה שילקטם בהיתר (שעה"מ שם) ולע"ד תירוץ זה לא מסתבר כלל דאטו אם יש לו לגזלן מצה אחרת משלו, יצא ידי חובתו במצה הגזולה, ואדרבה איפכא מסתברא דכל דאפשר לקיים המצוה בהיתר ועשאה בעבירה לא יצא ידי חובתו הואיל והוא עושה כאלו להכעיס לקיים המצוה בעבירה, במקום שאפשר היה לו לקיימה כתקנה בהיתר.

246

רמ״זולעיקר דין מצוה הבאה בעבירה קודמת לה, הרי כתבו התוס' דאם איתא דיאוש כדי קני הוי שלו קודם הקדש, ותו לא חשיב מצוה הבאה בעבירה, אבל אי יאוש לא קני ועל ידי הקדשן קא קני ליה דאיכא יאוש ושנוי השם השתא אז חשיב מצוה הבאה בעבירה (שם תד"ה הא) וכדברים אלו כתבו בגיטין (נ"ה תד"ה מאי טעמא). ועיקר סברתם היא דכל שקנה את הגזילה קודם יאוש הואיל ואינו מחויב להחזיר את דמיה נגמר אסור הגזילה בזה שנעשית שלו וגם אם משיב הגזלה עצמה הרי זה כמשלם דמים, הלכך הוה ליה כמו שקדמה עבירה למצוה, משא"כ כשקונה בשעת עשיית המצוה העבירה והמצוה באות כאחת, ואפילו אם נאמר שלא אמרו התוס' זה אלא דוקא לענין קנין ומשום שאין מצוה משמשת לקנין דמצות לאו ליהנות ניתנו, מכל מקום אפשר לומר דבאמת התוס' מסכימים לחלוק זה של עבירה קודמת למצוה, וזו היא כונת תירוצם, דלא דמי לגזל דמחמת עבירת הגזל באה המצוה כלומר שאכילת המצה היא עבירת הגזל, משא"כ לולב של אשרה ועיר הנדחת אטו מחמת עבירה שנעשית בו נפיק, כלומר: העבירה קדמה למצוה, ואינן באות בבת אחת, וזהו לדעתי פירוש משמעותם האמיתי של דברי התוס' בתירוצם זה.

247

רמ״חאולם מדברי הירושלמי לפי פירושו של הר"ן ב"י מוכח שאין לחלק בין קדמה העבירה או שהיא נעשית בבת אחת, שהרי אמרו: המוציא מצה מרשות הרבים לרשות היחיד אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח? והיינו משום שהמצה עצמה אינה גוף עבירה, ולא משום שקדמה העבירה לפי זה צריכים אנו לפירושם של קרבן העדה ופני משה דמחלקים בין אסור הבא מחמת הזמן כגון קריעה בשבת לאסור הבא מצד עצמו כגון גזלה, (ירושלמי שבת שם) ולפי זה מתורצת רומיא בדברי רש"י, דדמאי אסור לעולם והלכך יש בו דין מצוה הבאה בעבירה, משא"כ עליה לאילן שאינה אסורה אלא ביום טוב.

248

רמ״טאולם לע"ד אין אנו צריכים לזה אלא דכל עבירה שאינה בעשית המצוה עצמה אלא אמצעי לקיומה, כגון לעלות בראש האילן או למעט ענבי ההדס, אינה בגדר מצוה הבאה בעבירה.

249

ר״נה. מוכר לחבירו דבר האסור.

250

רנ״אמענין לענין ובאותו ענין נשא ונתן בחכמה בדין המוכר לחבירו דבר האסור באכילה והלוקח לא ידע באיסורו ואכלו, שפסק הרמב"ם שאם הוא איסור דאורייתא מה שאכל אכל והמוכר מחזיר לו דמיו, אבל אם מכר לו דבר שאיסור אכילתו מדברי סופרים אם היו הפירות קיימים מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו, ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום (ה' מכירה פ' ט"ז ה' י"ד). ומעכ"ת נמק דין זה משום דכיון שאכל באיסור לא רק שלא נהנה אלא שנצטער באכילתו שאכל דבר איסור, וזהו באיסור דאורייתא אבל דבר שאיסורו מדרבנן הואיל ואינו נענש על השוגג באיסור דרבנן הרי נהנה כמו מן הכשירה, ומשום הכי צריך לשלם כל דמי הנאתו כמו בזה נהנה וזה חסר מועט דצריך לשלם כמו שנהנה (נה"מ חו"מ סי' רל"ד ס"ק ג').

251

רנ״במכאן למד דבאסור דרבנן אם עשאו בשוגג אין זה מצוה הבאה בעבירה ויוצא ידי חובת מצוה, אולם הקשה ע"ז ממ"ש הרמב"ם שכל איסור שאם אכלו לא מברך עליו ברכת המזון לא יצא ידי חובת מצה (ה' חמץ ומצה פ"ו ה"ז) והרי לענין ברכת המזון אפילו אכל בשוגג דבר שהוא אסור מדרבנן אין מברכים עליו (ה' ברכות פ"א ה' י"ט) ממילא יוצא דאינו יוצא באכילה זאת ידי חובת מצוה והיינו מטעם מצוה הבאה בעבירה, ומכאן תיובתא לדברי הנה"מ. ושוב חלק בין הנדונות שבדין מקח וממכר הדבר תלוי בעונש וכל וכל שנענש על אכילתו אפילו שהוא בשוגג מחזיר לו הדמים אבל בדין מצוה הבאה בעבירה הדבר תלוי באיסור שבו הלכך גם באיסור דרבנן ובשוגג הוה מצוה הבאה בעבירה. ושוב צדד לומר שדבר זה שנוי במחלוקת בין הב"י והב"ח בדין חולה שאכל דבר אסור לרפואתו אם מברך עליו (או"ח סי' כ"ד) את"ד.

252

רנ״גואני אומר דבריו אלה הם פלפולא חריפתא שהם ראוים לעלות על שלחן מלכי רבנן. אולם לקושטא דמילתא יש מקום לדון ולומר, שהנה מעכ"ת תפס כטעמא פסיקתא דין מכר דבר האסור לחברו שמחזיר לו דמים הוא מטעם שהלוקח לא נהנה באכילה זאת אלא אדרבה הצטער באכילתו, אולם דבר זה הוא מופרך מעיקרו. שהרי רש"י ז"ל והנימוקי יוסף פירשו שהוא מטעם קנס (בכורות לז וב"ב פרק ו') וכ"כ הרע"ב בפירושו משום קנס שהאכילום איסור (שם פ"ה מ"ו). וכן מוכח מדברי מרן המ"מ שתלה חלוקו של הרמב"ם ז"ל בדין מכר דבר אסור דאורייתא ובין אסור דרבנן, במ"ש הירושלמי כל דבר שאיסורו דבר תורה אסור לעשות בו סחורה. וכל דבר שאיסורו מדבריהם מותר לעשות בו סחורה (מ"מ ה' מכירה פ' ט"ז י"ד). ולפי"ז בין אם נאמר דאיסור סחורה בדברים האסורים הוא מגזרת חכמים, (עין תשובת הרמ"ע מפאנו סי' כ"ט חות יאיר סי' קמ"ב). ובין אם נאמר שהוא מדין תורה (ראה משפטי עזיאל ח"א ד' ל"ג כל"ו). מה שמחזיר לו הדמים הוא מדין קנס שעשה סחורה בדברים האסורים, ולא קנסוהו חכמים אלא בדבר שהוא אסור מן התורה, אבל באיסור מדבריהם איסורא הוא דעבד והמקח קיים.

253

רנ״דאולם הש"ך דחה טעם זה, משום דאף אם נאמר דלא קנסוהו בדבר איסור שהוא מדרבנן, מכל מקום למה לא יחזיר המוכר מה שקבל יותר מדמי הטרפה שהוא חייב מדינא ולא מצד הקנס? אלא הטעם הוא דהם לא גזרו איסור כדי להוציא, דלענין ממון אוקמוהו אדין תורה, והסתייע ממ"ש המ"מ לדמות דין זה לדין עושה סחורה בדברים אסורים (ש"ך סי' קי"ט) והגר"א כתב נראה הטעם שאינו בר דמים (שם ס"ק כ"ז). ולכל הטעמים האלה בין שהוא מדין קנס ובין להש"ך והגר"א שהוא מדינא, אין לדמות דין מקח וממכר לענין החזרת דמים של מכירת דבר אסור לדין מצוה הבאת בעבירה, שאינם דומים לא בדינם ולא בטעמם. אולם הסמ"ע חדש טעם נוסף דאין אכילת האוכל מחשב לו הנאה, ואדרבה מצער הוא לו שעבר על איסור דאורייתא אף שהיה שוגג, מה שאין כן באכל איסור דרבנן. (חו"מ סי' רל"ד ס"ק ד').

254

רנ״הטעם מחודש של הסמ"ע צריך בירור וליבון דאין סברא לומר שאדם שאכל בשוגג איסור דרבנן אינו מצטער על אכילתו כמו באכל איסור תורה. להסביר זה כתב בנתיה"מ דבאיסורי תורה אפילו אכלם בשוגג צריך כפרה ותשובה להגין עליהם מהיסורין אבל באיסור דרבנן אין צריך שום כפרה, וכאלו לא עבר דמי, דהא אמרינן: בדרבנן עבדינן עובדא והדר מותיבנן תיובתא (עירובין דף מ"ז) ואלו היה נענש על השוגג היאך היו מניחים לו לעבור ולקבל עונש, אלא ודאי דאינו נענש כלל על השוגג באיסור דרבנן והרי הוא כאוכל כשרה והרי נהנה כמו מן הכשרה, ומשום הכי צריך לשלם כל דמי הנאתו, כמו בזה נהנה וזה חסר מועט, דכללא הוא דצריך לשלם כפי מה שנהנה משא"כ באיסור דאורייתא שמקבל עונש על השוגג וחסרונו גדול מהנאתו (נתיה"מ חו"מ סי' רל"ד ס"ק ג'). ואין דבריו מחוורים לע"ד, דאף אם נאמר דאוכל איסור דרבנן הוי כלא עבר עבירה כלל, אין זה מסתבר לומר שהלוקח ישלם דמי כשרה שהרי סוף סוף בשר טריפה הוא גרוע מהכשרה, ואין סברא שהמוכר שהכשילו בדבר זה, יהיה חוטא נשכר לגבות כדמי כשרה. ויכול הלוקח לומר מאי אפסדתיך וכדאמרינן שם בגמרא בכור ולימא ליה מאי אפסדתיך (בכורות ל"ז).

255

רנ״ווכן כתב הדרישה, דאם אכל איסור לאונסו אעפ"י שמותר מן התורה אין צריך לברך דלא מחשבא הנאה, כי אם צער מה שהוצרך לאכילת דבר אסור (או"ח סי' כ"ד) ולאידך גיסא נמי אפילו אם נאמר דאכילת איסור דרבנן בשוגג, אין בו עבירה אלא ודאי תקלה יש בה ולבו של אדם מצטער על שנכשל באיסור דרבנן בשוגג, ומכל מקום אין ללמוד מזה לדין מצוה הבאה בעבירה דלפי מ"ש בירושלמי בטעם מצה גזולה דהויא מצוה הבאה בעבירה משום דהיא גופא עבירה ואין העבירה ראויה לעשות מצוה על ידה, הוא הדין והוא הטעם גם באכלה בשוגג הואיל והוא עצמו היא גופא עבירה אין המצוה מתקיימת על ידה.

256

רנ״זוהנה מעכ"ת חשב לדמות דין אכילה בשוגג לאכילה באונס, כגון חולה שאכל דבר אסור לרפואתו שלדעת מרן הב"י מברך עליו והוא הדין לשוגג, ואין זה מחוור דבאונס הואיל והוא מותר מן התורה הרי אין כאן עבירה והיא גופא מותרת ויש בה מצוה של פקוח נפשות, משא"כ בשוגג החתיכה בעצמה היא חתיכא דאסורא אלא שלא נענש עליה, וכיון שאסורה לאיש זה האוכלה, משום שאכלה בשוגג אינה חוזרת להיות מותרת ולקיים מצוה על ידה, ולהב"ח גם באכילת אסור בשעת היתר חשיב מצוה הבאה בעבירה והיינו טעמא משום דהיא גופא עבירה (טור או"ח סי' כ"ד).

257

רנ״חולע"ד דברי מרן הב"י נראים יותר מטעמא דאמרן דבמקום אונס העבירה עצמה נעשית מצוה ואין לומר באנוס מצוה הבאה בעבירה לפוטרו מברכת המזון, מכל האמור למדנו שלכל הדעות איסור דרבנן אפילו אם עשאו בשוגג נקרא מצוה הבאה בעבירה.

258

רנ״טאת זה כתבתי להסביר דברי הסמ"ע במה שנימק דין החזרת הדמים למוכר לחבירו בשר טריפה, אבל קושטא דמילתא נראה שדבריו נסתרים מסוגיין דגמרא, דגרסינן התם: המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור וכו' מה שאכלו אכלו ויחזיר הדמים רשב"א אומר דברים שהנפש קצה בהם, יחזיר להם הדמים ודברים שאין הנפש קצה בהם, ינכה להם דמים ואלו דברים שהנפש קצה בהם נבלות וטרפות שקצים ורמשים, ואלו הן דברים שאין הנפש קצה בהם: בכורות טבלים ויין נסך, (בכורות ל"ז). והנה לכאורה נראה שת"ק ורשב"א לא נחלקו שהרי בדברי הת"ק לא הוזכר אלא דברים שאין הנפש קצה בהם כגון בכור טבל ויין נסך.

259

ר״סוכן סובר המחנה אפרים ז"ל ומתוך זה דחה דברי הנמק"י שנמק דין זה מטעם קנס (מחנה אפרים ה' נזקן ממון סי' ט'). אולם לע"ד נראה דת"ק דרשב"א היינו סתם מתניתין דתני שתי בבות השוחט את הבכור ומכרו ונודע שלא הראהו וכו', וכן השוחט את הפרה ומכרה ונודע שהיא טריפה (שם) הרי שסתם מתניתין נקטה שני סוגי איסור בכור שאין הנפש קצה בו וטריפה שהנפש קצה בה וכללינהו בחדא מחתא לומר ששניהם דינם שוה ולאפוקי מסברת רשב"א.

260

רס״אולפי זה מאי דנקט הברייתא בדברי ת"ק בכור טבלים ויין נסך היינו משום דעלה פליג רשב"א ואמר שאין הנפש קצה בהם ינכה להם את הדמים, וזה ברור לע"ד.

261

רס״במכאן מוכח דשניהם, ת"ק ורשב"א, סברי דהנאה בעבירה הנאה מיקריא ואינה פוטרת הנהנה ממנה מתשלומים, ומחלוקתם היא דת"ק סבר דאף בדברים שהנפש קצה בהם כיון שאכלם בשוגג הרי זה נהנה מהם ומחוייב בתשלומיהם אלא טעם הפטור הוא מדין קנס, ובאסור דרבנן לא קנסו אלא אם אכלו במזיד, אבל אכלו בשוגג משלם מה שנהנה היינו כדמי טריפה ומנכה לו מן הדמים, ורשב"א סבר שדין זה הוא מדינא ומטעם שאין זו הנאה, וטעם זה שייך דוקא בדברים שהנפש קצה מהם אבל בדברים שאין הנפש קצה מהם אעפ"י שהם אסורים הואיל ובשעת אכילתו לא ידע מהם הרי זה משלם דמי הנאתו.

262

רס״גמכאן נראה לע"ד לסתור נמוקם של הש"ך והגר"א ז"ל דסברי שדין החזרת הדמים במוכר ונמצא בכור או טריפה משום דכיון דאסור לעשות בהם סחורה אינם בר דמים שא"כ אפילו אם מכרו הלוקח לעכו"ם או השליכו לכלבים נמי יהיה פטור הואיל ועיקרן אינו לסחורה, ובאמת שאין סברא לומר דטרפה שנזדמנה שהיא מותרת בסחורה תחשב שאינה בת דמים הואיל ועיקרה אינה לסחורה ומחוורתא כמ"ש רש"י והנמק"י שטעם דין החזרת הדמים הוא מדין קנס, הלכך אפילו אם אכלם בשוגג פטור מתשלומיהם אם הוא אסור דאורייתא ובאסור דרבנן לא קנסו את המוכר אלא אם אכלו במזיד אבל אכלו בשוגג לא קנסוהו אלא מנכה לו דמי הטריפה ומחזיר לו העודף של דמי הכשרה.

263

רס״דו. מצוה דרבנן שאין לה עיקר בדברי תורה הבאה בעבירה.

264

רס״הנחזור לעניננו: מהאמור לעיל (סעיף ג') למדנו: שדין מצוה הבאה בעבירה נוהג אפילו במצוה שהיא כולה מדרבנן ואין לה עיקר בדברי תורה, ואין אנו צריכים לדחוקי נפשין ולומר דמחלוקתם דרבי יוחנן ושמואל הוא רק במצוה דרבנן שיש לה עיקר בדברי תורה, אבל במצוה שהיא מדרבנן לגמרי לדברי הכל לא נוהג בה דין מצוה הבאה בעבירה, דאין זה מסתבר, וכמ"ש הרא"ש ז"ל, וכן מוכח ממ"ש בירושלמי עלה דמתניתין: לולב הגזול תני ר' חייא ולקחתם לכם משלכם ולא מן הגזול, אמ"ר לוי זה שהוא נוטל לולב גזול למה הוא דומה? לאחד שכבד את השלטון תמחוי אחד ונמצא משלו אמרו אי לזה שנעשה קטיגורו סניגורו (ירושלמי סוכה פ"ג ה"א) ונראה לע"ד דמחלוקת הירושלמי הוא כמחלוקת ר' יוחנן ושמואל. בתלמודין דרבי חייא סבר כשמואל דמתניתין איירי ביום טוב ראשון ופסול מטעמא דלכם הלכך הגזול פסול משום שאין המצוה מתקיימת אלא בשלו ולא בגזול אבל ביום טוב שני דלא בעינן לכם לא מיפסל מדין מצוה הבאה בעבירה. אי משום מצוה דרבנן מתקיימת גם בעבירה או משום דבלולב כך תקנו חכמים שיהיה כשר כל שבעה, ורבי לוי סבר דמתניתין איירי אפילו ביום שני דאע"ג דלא בעינן לכם נפסל משום מצוה הבאה בעבירה, ואפילו בלולב כל שבעה, משום דכל עיקרן של מצות הוא להיותן מליץ טוב לעושיהן ואוי לו לאדם שנעשה סניגורו קטיגורו. וכן פירש בפני משה (שם).

265

רס״ווכיון שכל טעמו של דין מצוה בעבירה הוא משום שנעשה סניגורו קטיגורו, וטעם זה שייך גם במצוה שעיקרה מדרבנן.

266

רס״זולהלכה פסק מרן ז"ל בשולחנו: לולב הגזול אפילו אחר יאוש פסול ביום טוב ראשון, והיינו מטעמא דכתב בכ"מ דיאוש כדי לא קני (חו"מ סי' שמ"א סעיף א') וביום טוב שני כשר גם גנוב וגזול (או"ח סי' תרמ"ט) מכאן למדנו: דס"ל למרן דאין דין מצוה הבאה בעבירה נוהג במצוה שהיא מדרבנן. ואלו לענין קריעה פסק: הקורע בחלוק גזול לא יצא ידי חובתו בקריעה והלא מצות קריעה היא מדרבנן שאין לה עיקר בדברי תורה (עין ש"ך יו"ד סי' ש"מ ס"ק ב') ובכל זאת פסק דלא יצא ידי קריעה והיינו משום מצוה הבאה בעבירה. (וראה ירושלמי שבת פ' י"ג). וא"כ קשיא שפסקי מרן נראין כסתראי, וכן ראיתי בשד"ח מערכת המ"ם (כלל ע"ז סי' ו' ד"ה ובפסקי) שהקשה כן משם ספר בית אב.

267

רס״חהנה ספר בית אב אינו מצוי בידי לעיין בו, אבל לפי מ"ש מתישבים דבריו שפיר, דבאמת גם במצוה דרבנן נאמר דין זה דמצוה הבאה בעבירה, וכדאמרינן לענין קריעה אבל בלולב כל שבעה הכשירו חכמים אף הגזול וכדאמרן. והנלע"ד כתבתי.

268

רס״טמצות שקלים בזמן הזה

269

ר״עב"ה, י"ד תמוז תרצ"ז.

270

רע״אלמעלת כבוד ידידי הרב הגאון מוהר"ר אליעזר וולדינברג שליט"א בנתניה.

271

רע״בבין פרק לפרק לקחתי לי מועד לעיין במכתבו הנכבד בענין בני העיר ששלחו את שקליהם. והנני להשיג לפי קוצר השגתי. הרמב"ם ז"ל בפירוש המשניות (שקלים פ"ב) וכן בהלכותיו פסק: בני העיר ששלחו את שקליהם ביד שומר חנם ונגנבו או שאבדו חייבים לשלוח שקליהם שוב על כל פנים אפילו אם נאבדו אחר שנתרמה תרומת השקלים לפי שהם פשעו בהם לשולחם ע"י שומר חנם, והשומר נשבע לבעלים עכ"פ (רמב"ם ה' שקלים פ"ב ה"ח).

272

רע״גהלכה זו היא תמוהה מאד. שהרי מריהטא דסוגין (ב"מ נ"א) מוכח, שאם אבדו אחרי שנתרמה תרומה פטורין בני העיר אפילו כששלחו שקליהם על ידי שומר חנם. והכ"מ תירץ דהרמב"ם מפרש דמ"ש בסיפא דמתניתין: ובני העיר שוקלין אחרים תחתיהם, קאי גם ארישא. אולם מריהטא דסוגין לא משמע כן, שהרי לרבי יוחנן דאוקי מתניתין זו בשומר חנם וכר"ש דאמר קדשים שחייב באחריותן נשבעים עליהם, מקשה בגמ' התינח עד שלא נתרמה תרומה משנתרמה התרומה קדשים שאינו חייב באחריותן נינהו? ואם איתא כדברי הרמב"ם והכ"מ הרי גם בנתרמה התרומה עדיין חייב באחריותן? ובר מן דין קשה טובא לשיטה זו דא"כ גזברין מאי עבידתיהו, ונשבעין לבני העיר מבעי ליה? ואין לתרץ ולומר נשבעין לבני העיר במעמד הגזברין כי היכי דלא נחשדינהו, או דלא ליקרי להו פושעים, דהואיל והגזברין גובין את השקלים מבני העיר מה איכפת להם בדין ודברים שבין בני העיר ושלוחם. וכמו שהקשה מעכ"ת, וכבר קדמו בזה בשירי קרבן, ובאמת כי זו תמיהה אלימתא טובא על שני המאורות הגדולים הרמב"ם ומרן הכ"מ ז"ל.

273

רע״דאולם אחרי עיון בדברי הירושלמי נמצא שדברי הר"מ צדקו מאד. דהנה בירושלמי (שם) אוקים רבי אלעזר למתניתין אליבא דר"ש דאמר קדשים שהבעלים חייבים באחריותן הרי הם כנכסיו של המקדיש ונשבעים עליהם, ומקשה ע"ז בגמ' לרבי לעזר, נשבעים לבעלים הדא היא דרבי שמעון. אבל נשבעים לגזברים מאי עבידיתיהו, הואיל והבעלים חייבים בכל אופן גם אחרי שנתרמה תרומת השקלים, נמצא שהשומר הוא אחראי נגדם ולא נגד הגזברים ולמה ישבע לגזברים? ומתרץ: נשבעים לבני העיר במעמד גזברים, כי היכי דלא נחשידינהו, אי נמי דלא נשוו להו פושעים, אעפ"י שקבלו בני העיר לשלם אין ההקדש יוצא בלא שבועה, ע"כ. תירוץ זה אינו מובן לכאורה, אם הדין הוא שאחרי שנתרמה תרומה פטורים הבעלים מהפריש שקליהם, אכתי קשה לאידך גיסא, בעלים מאי עבידיתהו? ובפירוש קרבן העדה מפרש: נשבעין לבני העיר ליטול שכרן. ומאמר אעפ"י שקבלו וכו' חוזר אדברי רבי יוחנן דאוקי מתניתין לדברי הכל ומשום שבועת תקנה. אבל לדעתי פירוש זה אינו הולם דברי הירושלמי, שהרי ר' לעזר דאוקי מתניתין כר"ש, מפרש לה בשומר חנם, ולא בנושא שכר, ואם כן שבועה זו של שומר שהיא באה לפטור עצמו בשבועה שלא פשע שייכה לגזברים, ולא לאנשי העיר שהם נפטרו משנתרמה תרומת השקלים. ולפי ריהטא דסוגין מאמר הירושלמי "אף על פי שקבלו" הוא סיום התירוץ.

274

רע״הולכן נלע"ד דשיעור דברי הירושלמי כך הוא: דלעולם אנשי העיר חייבים בתשלומי שקליהם אפילו אחר שנתרמה תרומת השקלים, דנהי שתורמין על האבוד כדי לזכות אלה שאבדו שקליהם בתמידי ומוספי הצבור, אבל אין זה פוטר אותם למלאות את חובתם בהכנסת שקליהם אל אוצר המקדש, ולפיכך השומר אחראי תמיד כלפי אנשי העיר, אלא שאחרי שתרמה תרומת השקלים נשבעים לפני הגזברים כדי שלא יחשדו אותם כגזלנים או פושעים, אבל בלא נתרמה תרומת השקלים אין להגזברים שום שייכות בדבר הואיל ולא תרמו עליהם ולפיכך נשבעים רק לבני העיר. וליותר באור מסיים המתרץ ואומר: אעפ"י שקבלו בני העיר לשלם אין ההקדש יוצא בלא שבועה. כלומר לכך נשבעין לפני הגזברים דאעפ"י שאינם מפסידים כלום שהרי הבעלים משלמים שקליהם, אבל כיון שתרמו עליהם והשקלים שישלמו אנשי העיר יפלו לתקלין עתיקין נמצא שיד הקדש בהם הלכך אין הקדש יוצא בלא שבועה. ולפי זה עלו דברי מרן הכ"מ כהוגן. ומזה יתברר שמחלקת שמואל ור' יוחנן בתלמודין בפירוש מתניתין הוא זה דשמואל דמוקי לה בנושא שכר, ומאמר: ובני העיר שוקלים תחתיהם, קאי רק אסיפא, אבל ר' יוחנן דאוקי למתניתין ובשומר חנם וכר"ש מפרש סיפא דמתניתין ובני העיר שולחים שקליהם גם ארישא. ובזה נתישבו דברי מרן הכ"מ. אולם עדין לא נתישבו דברי הרמב"ם ז"ל שאם הוא פוסק כר"א היה לו להזכיר חלוק זה אחרי שנתרמה נשבעים לבני העיר בפני הגזברים.

275

רע״ווהכ"מ (שם ה' ט') הקשה כעין זה על דברי הרמב"ם. במה שכתב בדין שלחו את שקליהם ביד שומר שכר ואבדו ממנו באונס וכו'. רואין אם אחר שנתרמה התרומה נאנס, נשבע השליח לגזברים. וע"ז תמה מרן הכ"מ למה השמיט הרמב"ם בדבריו שנשבעים לבעלים במעמד הגזברין? ותירץ שמאחר שאמר ר"א שבועה זו תקנת חכמים היא וכו' לא צריכין לההוא תרוצא.

276

רע״זולפע"ד לא זכיתי להבין דבריו, דמ"ש בגמ': שומר שכר נשבע לאנשי העיר במעמד גזברין, היינו כדי לטול שכרם. ואילו בדברי הרמב"ם לא נזכר ענין נטילת שכר אלא דנשבעין לגזברים שנאנסו השקלים מידם, כדי לפטר מתשלומיהם, ושבועה זו שייכא רק לגזברים ולא לבני העיר שהרי בני העיר הם פטורים מלשלוח שוב את שקליהם. אבל קושטא הוא שאם השליח בא לתבוע שכרו מאנשי העיר צריך להשבע בפניהם במעמד הגזברים. אף למסקנת הגמ' דשבועה זו היא תקנת חכמים דנהי שלגבי הגזברים היא מתקנת חכמים משום שאין נשבעין על ההקדשות. אבל לגבי אנשי העיר ולענין תשלום שכר השליח השבועה היא מדאורייתא.

277

רע״חובאמת צריך היה הרמב"ם להזכיר זאת, אלא דהכא לא איירי אלא בהלכות שקלים אם חייבים או פטורים אנשי העיר מלשלוח שקליהם, ולא בדיני שומרים וקבלת שכר שמירתם. ולכן אני אומר לקוצר השגתי שקושית ותירוץ מרן הכ"מ זו אינה במקומה. אבל השגתנו במקומה עומדת שבש"ח שנאבדו שקלי שמירתו אחר שנתרמה תרומת שקלים צריך שישבע בפני הגזרים לאוקימתא דר"א בירוש' וכדאמרן, והרמב"ם לא הזכיר זה אלא כתב דאם ש"ח הוא נשבע לשולחיו ונפטר כדין כל שומר חנם. ולכן נלע"ד לתרץ דברי הרמב"ם ולומר שהוא פוסק כמאן דאמר: ששבועה זו שנשבע השליח לגזברים היא מתקנת חכמים (או תקנת שבועה לסגנון הירושלמי) וסובר הרמב"ם ז"ל שלא תקנו חכמים שבועה זו אלא במקום שאין השליח חייב תרומה לבעלים. הלכך בשומר חנם שבכל אופן חייבים הבעלים לשלוח שוב את שקליהם אינו נשבע לגזברין ולא לפניהם. ומתניתין דקתני: אם משנתרמה תרומה, נשבע לגזברים מתוקמא רק בשומר שכר שנאנסו ממנו שקליו, דכיון שהבעלים פטורים משקלים נשבע השליח לגזברים מדין תקנת חכמים ואם קודם שנתרמה נשבעים לבעלים מדינא. והוכרח הרמב"ם לומר כן משום שאם לא כן קשיא דרבי יוחנן אדידיה, דהא ר' יוחנן בירושלמי אוקי משנתנו לדברי הכל ושבועת הגזברין היא מתקנת שבועה. ואם תאמר שלאוקימתא זו מתניתין מיירי בשומר חנם. הרי אתה מוכרח לומר שנפטרו הבעלים במסירת שקליהם ליד שומר חנם ואלו רבי יוחנן גופיה סבר: שאין המפריש שקלו נפטר מאחריותו עד שימסרנו ליד גזבר (ירושלמי שם). וכן פסק הרמב"ם: מי שאבד שקלו חייב באחריותו עד שימסרנו לגזבר (ה' שקלים שם), ולכן מפרש הרמב"ם דלאוקימתא דרבי יוחנן דשבועה דמתניתין היא מתקנת חכמים, לא מתוקמא מתניתין אלא בשומר שכר שנאנסו ממנו שקליו ונתרמה תרומה. ובזה מפטר התורם ונשבע השליח לגזברים אבל בשומר חנם לעולם לחייב הבעלים באחריותם והשליח נשבע לבעלים ולא לגזבר.

278

רע״טועדין נשאר מקום עיון בהלכה זו, שמדקדוק דברי רבי יוחנן שאמר הפריש שקלו ואבד חייב באחריותו עד שימסרנו ליד הגזבר, מוכח שאפילו אם נאבד ממנו באונס חייב, משום שאין ההפרשה מוציאה ידי חובת הרמת השקל אלא במסירתו ליד גזבר הוא מקיים מצוה זו ולפי זה כשמסרו ליד שומר שכר לחייב אפילו אם נאבד מידי השומר באונס, שאין השליח עדיף מהמשלח עצמו.

279

ר״פוחזיתיה לכת"ר שעמד בזה וכתב דבמסירתו ליד שומר שכר נעשה כאלו מסרו ליד הגזבר, ונסתייע בזה ממה שכתב הרמב"ן וקצוה"ח (סי' רכ"ט סק"א) דשומר אבידה כיון שהוא שומר שכר של בעל האבידה נעשה כאלו היא בידו דיד שומר כיד בעל האבידה ולא מהני תו יאוש. אבל לע"ד אין הנדון דומה לראיה ואין ללמוד משומר אבידה שהוא שומר שכר של בעל האבידה אלא לומר שהשליח הוא כידו של המשלח שהוא תורם השקלים. אבל מנין לנו לומר שהוא כידו של הגזבר שלא עשאו שליח: וזהו מחלוקתם של ר"י ור"ל, דר"ל סובר דהפרשה עושה הקדש וכל מי שנמצא בידו הקדש זה נעשה שומר ההקדש. דהקדש ברשות הגבוה בכל מקום אבל ר' יוחנן סובר דעד מסירתו ליד הגזבר עומד ברשות בעליו והמוצאו הוא שליח התורם ולא שליח ההקדש. ואחת היא אם הוא שומר חנם או שומר שכר של המשלח, סוף סוף אינו שומר ההקדש. ולהסביר זאת נלע"ד לומר שהואיל ואין כל ישראל יכולים לעלות ירושלימה למסור את שקליהם ומוכרחים לקיים מצות נתינה על ידי שלוחיהם, נעשה כאלו פטרה התורה את המשלח מכל אבידת אונס שעל ידי שלוחו ולב בית דין מתנה בשעה שהם תורמים על האבוד שכל שומרי שכר שהם נושאים השקלים להביאם אל אוצר הקדש הרי הם שלוחיהם, אבל כל זמן שלא תרמו תרומת השקלים אינם נעשים שלוחי ההקדש אפילו אם הם שומרי שכר. ושומרי חנם אינם נעשים שלוחי הגזברים, שאין הגזברים תורמים אלא על האבוד באונס ולא על האבוד מידי התורם עצמו ולא על האבוד על ידי שליחו שהוא שומר חנם. ובזה נתבארו דברי רבנו הרמב"ם אלה כהוגן. והנלע"ד כתבתי.

280

רפ״אתעשה ולא מן העשוי; הכשר לקבלת טומאה

281

רפ״בב"ה, כ"ד אדר תרצ"ז.

282

רפ״גלכבוד ידידי הרב הגאון דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר כתריאל פישל טכורש יצ"ו רב בשכונת שפירא והעובד.

283

רפ״דר. מ. נ.

284

רפ״הקבלתי את מכתבו החשוב בדברי תורה ואותי שאל לחוות דעתי העניה. וחביב עלי לעשות רצונו ואשיבו כפי קצר השגתי:

285

רפ״וא. תעשה ולא מן העשוי.

286

רפ״זעמ"ש במנחות (מ"ו): הטיל לבעלת שלש והשלימה לארבע פסולה משום תעשה ולא מן העשוי, העיר מעכ"ת שלא נאמר דין תעשה ולא מן העשוי אלא בכלאים בציצית מדסמיך אלא תלבש שעטנז למילף דאתי עשה ודחי לא תעשה אבל שאר מינים שאין בהם כלאים אין בהם משום תעשה ולא מן העשוי. ולע"ד נראה לתרץ את זה, שהרי דין "אתי עשה ודחי לא תעשה" היינו למדים גם אם נאמר גדילים תתן לך, ומדכתיב תעשה למדנו תעשה ולא מן העשוי לכל מצות ציצית. ועוד דהא קרא אחרינא כתיב ועשו להם ציצית ושפיר ממעטינן מהאי קרא "עשה ולא מן העשוי". ולפי שאין מדרש בלא חדוש ראיתי להוסיף בה דבר, דהנה גרסינן התם: הטיל למוטלת כשרה. ומתרץ רבא דאין בזה משום תעשה ולא מן העשוי משום דהשתא בבל תוסיף קאי מעשה לא הוי, הלכך כשפוסק ציציות קמאי הויא עשיתן דבתראי עשיה (מנחות שם ופרש"י ד"ה אמר רבא). והתוס' הקשו על זה דמ"ש מהדלה עליה את הגפן דאעפ"י שקצצה אינו יוצא ידי מצות סוכה אלא אם נענע משום דלא אמרינן קציצתן זו היא עשייתן וצ"ע (שם תד"ה בבל תוסיף).

287

רפ״חולע"ד איני רואה מקום לתמיהה זאת והדבר מבואר היטב בסוגין, דשאני הטיל למוטלת שהוא מעשה איסור דבל תוסיף קציצתן זו הוא עשייתן מה שאין כן בהדלה עליה את הגפן שאין בו מעשה איסור אלא שאינו מקיים מצות סוכה, לפיכך אהנו מעשיו וקציצתן אינו נקרא מעשה אלא קיום העשוי כבר. תדע שהרי אקשינן בגמ' (שם): מתקיף לה רב פפא דילמא לבטולי קא מכוין ובל תוסיף ליכא מעשה איכא. הא למדת דמעשה שאין בו איסור חשוב מעשה והשלמת המעשה אינה מוציאה אותו מגדר תעשה ולא מן העשוי.

288

רפ״טב. הכשר לקבלת טומאה.

289

ר״צמעכ"ת רמי דברי רש"י אהדדי, שבמס' נדה (דף נ' ע"א) כתב: דנבלת עוף טהור, אינה צריכה לא הכשר שרץ ולא הכשר מים, אלא משחשב עליה לאכילה נעשית כאוכל שמטמא אוכלין שנגעו בה, והוא מגמ' שם, ואילו בבכורות כתב צריכה מחשבה לטמא טומאת אוכלין אם נגע בהן שרץ שאם תגע אחרי כך באוכלין כשרין תטמאם (ברכות י', ד"ה צריכה מחשבה) משמע דס"ל שנבלת עוף טהור צריכה הכשר שרץ. את"ד.

290

רצ״אבאמת רומיא זו היא תקיפה ואלימתא, ולא עוד אלא שדברי רש"י בבכורות שם נסתרים מסוגיא דגמ' הנ"ל שהזכיר כ"ת וממשנה טהרות פ"א דנבלת עוף שחשב עליה לאכילה אינה צריכה לא הכשר שרץ להורידה לטומאה ולא הכשר מים להכשירה לקבל טומאה, וכן פסק הרמב"ם ז"ל: אין נבלת עוף טהור צריכה הכשר וכו' חישב עליה לאכילה הרי זו מטמאה טומאת אוכלין והרי היא כאוכל ראשון לטומאה אעפ"י שלא נגע בה טומאה אחרת ואינה צריכה הכשר (הל' אבות הטומאות פ"ג ה' ב'). אולם אחרי העיון נראה שאין כאן רומיא ולא סתירה ושעור דברי רש"י כך הם: צריכה מחשבה לטמא טומאת אוכלין אם נגע בהם שרץ שאם תגע אחרי כן באוכלין תטמאם, כלומר שאותה טומאת אוכלין שמתהוה באוכלין מנגיעת שרץ בהם מתהוה בנבלת עוף טהור ע"י מחשבה. ולפי זה המלים "אם נגע בהם שרץ" מתיחסות לטומאת אוכלין אחרים שצריכים הכשר שרץ, ונבלת עוף טהור מספיקה המחשבה. ולפי זה גרסת רש"י שלפנינו אם נגע בהם שרץ היא נכונה והגהת הש"מ "אם נגע בה" אינה מדויקת דבאמת נבלת עוף טהור שחשב עליה לאכילה נעשית היא עצמה טמאה אעפ"י שלא נגע בה שרץ. והנלע"ד כתבתי.

291

רצ״במצות תלמוד תורה לתשב"ר

292

רצ״גב"ה, כ"ב טבת תרצ"ו.

293

רצ״דלכבוד הסתדרות הפועל המזרחי בא"י שוכט"ס ירושלם.

294

רצ״השאלתם ממני להודיעכם חו"ד הדלה בשאלה שהסתפקתם בה לאמר: באי כח של יהודים דתיים ואינם דתיים היושבים במוסדות מוניציפליים כמו עיריות ועדי מושבות וכו', איך עליהם להתנהג בשעת דיון והצבעה על תקציב לבתי ספר חילוניים, אם מותר להם להצביע בעד, מכיון שאחרת הצירים החפשיים לא יצביעו בעד התקציב לבתי ספר דתיים אם גם על ידי כך גם בתי ספר חילוניים לא לא יקבלו תקציב.

295

רצ״וואען ואומר: שאלה זו הצעתם לפני, לפני חדשים אחדים, ואני השתמטתי מלהשיב לפי שהטפול בשאלה זו בכלל ובארץ ישראל ביחוד גורם לי צער רב. לו זכינו והיו כל בתי הספר שלנו, שהם ברשותנו ומתקיימים בתרומותינו בצורת מסים או התנדבות, מכניסים לתוך תכנית בית הספר למוד חובה של תלמוד תורה במדה מספקת, ובמובנו הנעלה של מושג זה. וכך נאה לנו וכך יאה לנו להנחיל את בנינו אחרינו התורה והמסורה שהיא מורשה לנו ונשמת חיינו וצביוננו הלאומי הנצחי ששמרנו אותו בכל ימי גלותנו במסירות נפש נפלאה ובקרבנות עצומים שהם היו ויהיו סבת חיותנו ומקור קיומנו.

296

רצ״זלא פללתי ולא רציתי לדעת שיש בישובנו הארצי ישראלי בתי ספר חילוניים ואין צריך לומר חפשיים שיסירו מתכניתם תלמוד תורה ומסורה לשמה או מה שיותר רע שיכניסו בהם כפירה לתורת ישראל ומסורתו.

297

רצ״חשאלה זו שהיא מצערת אותי ופולחת את לבבי נטלה ממני הרצון והחפץ להטפל בה, כי מה התועלת אם נצביע בעדם או לאו, השתמטות מהצבעה אינה מוציאה אותנו ידי חובתנו, אלא מחויבים ומצווים אנו במצות התורה והלאום למחות נגד הזנחת תלמוד תורה או למודי כפירה לילדינו שהם יהיו יורשינו וממשיכי עברנו, ולדרוש הכנסת תלמוד תורה ומצוה בתור למוד חובה בכל בתי ספרינו שעל ידי מורים מומחים ונאמנים שומרי תורה ומצות הכתובה והמסורה כדי שיהיו כל בנינו למודי ה', ונושאי צביונו הלאומי של עם ישראל. וכל ילדי וילדות ישראל הם בני הצבור כולו בכללו ובפרטיו לענין זה. לו זכינו לא היתה שאלה זו עומדת על הפרק בישובנו הרענן.

298

רצ״טאבל מכיון שלא זכינו מפני שאנו בעצמנו איננו זכאים במדה הראויה, הננו נאלצים מעתה לעיין בשאלה זו, והנני מזדקק לשאלתכם בכאב לב עצור להשיב מנקודת ההלכה בעזרת החונן לאדם דעה ומלמד לאנוש בינה.

299

ש׳וזו תשובתי: שאלה זו מסתעפת לכמה סעיפים.

300

ש״אא. אסור בטול תלמוד תורה.

301

ש״בהלכה פסוקה היא: מושיבין מלמדי תינוקות בכל עיר ועיר וכו' ואם לא הושיבו מחריבין העיר שאין העולם מתקיים אלא בהבל פיהם של תינוקות של בית רבן ואין מבטלין התינוקות מתלמוד תורה אפילו לבנין בית המקדש. וכל שאפשר לו לעסוק בתורה ואינו עוסק או שקרא ושנה ופירש להבלי עולם, והניח תלמודו וזנחו הרי זה בכלל כי דבר ה' בזה (יו"ד סי' רמ"ה סעיף ז' וסי' רמ"ו סעיף כ"ו).

302

ש״גמכלל הלכות אלה אנו למדים: שחובת תלמוד תורה לתינוקות מוטלת על הצבור כולו, ועל כל יחיד ממנו ולכל בני הצבור, ובטול תלמוד תורה והזנחתו ומכל שכן למוד דברי כפירה וחפשיות היא עבירה חמורה שכל העובר עליה הרי הוא בכלל כי דבר ה' בזה.

303

ש״דב. אין מחזיקין ידי עוברי עבירה.

304

ש״המשנה ערוכה שנינו: אין מחזיקין ידי עוברי עבירה בשביעית (גיטין פ"א). ופסק הרמב"ם ז"ל כדרך שאסור לעבוד הארץ בשביעית כך אסור לחזק ידי ישראל שעובדין אותה או למכור להם כלי עבודה. לפי שאסור לחזק ידי עובר עבירה וכו' כל שמלאכתו מיוחדת למלאכה שאסורה בשביעית אסור למכרו לחשוד (ה' שמיטה ויובל פ"ה ה' א' ב'). הרי שגם בדבר שישראל מחזיק ידי עוברי עבירה להנאת עצמו כגון שמוכר להם כלי עבודה אסור, וכן כתבו התוס' שאסור לעדור בשביעית עם הגוי אפילו בשכר, דלא מסתבר לחלק בין חנם לבשכר, וכן אמרו אין עודרין עם הנכרי בכלאים, וכיון שבררנו (בסעיף א') שהזנחת תלמוד תורה היא עבירה בגופו או בממונו, ולא בחלוקה של שותפות כמו שנבאר בסעיף דלקמן.

305

ש״וג. חלוקת שותפות שבין ישראל שומרי דת וחילוניים.

306

ש״זבתוספתא תנינא: עיר שיש בה ונכרים, שומרי ישראל ושומרי נכרים, מתוקנין ושאין מתוקנים שומרין מתקנים ושומרין אין מתקנים, רשאים לומר זה לזה צפון העיר בחלקנו ודרומו בחלקכם, אם באו לבית החשבון אסור. (תוספתא דמאי פ"ו ה' י"ד). מדין זה נלמד לכאורה שאסור לתת לישראל שאינו מתקן אפילו אם הם שותפים בדבר ואינו נותן אלא חלקו אסור לתת לו דבר שאינו מתוקן אם לא שבאו בחשבון.

307

ש״חאולם כשנעיין בדבר פורתא, נראה שלא אמרו: אם לא באו בחשבון אסור, אלא בשומרים שכולם נעשו שלוחי ישראל ונמצא שישראל פורע חובו בדבר שאינו מתוקן, אבל שותפים שחלקו ביניהם תבואה משותפת, אין המעשר חייב לתקן חלקו של מי שאינו מעשר. וכן שנינו שנים שקבלו שדה באריסות או שירשו או שנשתתפו יכול הוא לומר: טול אתה חטים שבמקום פלוני ואני חטים שבמקום פלוני, אבל לא יאמר לו טול אתה חטים ואני שעורים, טול אתה יין ואני אטול שמן (דמאי פ"ו ה"ח).

308

ש״טמכאן אתה למד שכל חלוקה ישרה שאינה בצורת חליפין אינה מחייבת את מי שהוא מעשר, לדאוג על חלקו של מי שאינו מעשר. ואם כך הוא הדין בתבואה משותפת אעפ"י שבחלוקתה יש מקום לומר שהיא כמכר, ונמצא שהמעשר מוכר לחברו שאינו מעשר דבר שאינו מתוקן ומסייעו לדבר עבירה, על אחת כמה וכמה בחלוקת כספים או קרקעות שאין האחד נותן לחברו דבר אסור, אלא שהשני עושה בשלו אסור, בודאי שאין מקום למנוע נתינת חלקו מפני שהוא ישתמש באסור, אלא נותן את שלו והוא ישא את עונו.

309

ש״יועתה נובין ונדון בשאלתנו. הדבר ברור שקופה שהיא נגבית בצורת מסים לפי ממון, היא קופת שותפים שכל הצבור נותן בה את מנתו המוטלת עליו, לפי ממונו, וחוזר ונוטל ממנה את מנתו לפי מספר התלמידים הזקוקים לחנוך, וכיון שכן כשאנו מצביעים לתת להם חלקם במדה צודקת אין אנו עושים כל פעולת חטא לחזק את ידם אלא הננו נותנים להם את חלקם במדה צודקת והם יעשו בו כרצונם ודעתם. ועל ידי חלוקה זו אנו נוטלים את מנתנו אנו מבלי להתחשב עם המנה שאנו הכנסנו לקופה שותפית זו אלא בהתחשבות עם מספר התלמידים.

310

שי״אאין הדברים הללו אמורים אלא ביחס להמצביעים שהם נקראים שלוחי הצבור, ושליחותם הם עושים, אבל בי"ד שהם שלוחי האומה כולה ומצווים לשמור את צביונה ונצחיותה, רשאים לקנוס אותם ולדרוש בכל כח שבידם שלא ינתן לבתי הספר החילוניים לגמרי, ואין צריך לומר החפשיים אם לא יכניסו בהם למוד תורה ומצוה על ידי מורים יראים ושלמים. והרי זה דומה למה שפסק הרמב"ם ז"ל: ישראל שהמיר יורש את קרוביו כשהיה, ואם ראו בית דין לאבד ממונו ולקנסו שלא יירש כדי שלא יחזק את ידיהם הרשות בידם וכו', וכן המנהג תמיד במערב (ה' נחלות פ"ו ה' י"ב ומ"מ שם ושו"ע חו"מ סי' רפ"ג סעיף ב') ומאותה שעה שבי"ד יתקנו זאת חייבים כל שומרי תורה ומצוה להשמע לדבריהם ולהמנע מהצבעה לזכותם של בתי ספר החפשיים.

311

שי״במה שאני מסתפק בדבר אם מותר וחובה לבית דין לקיים קנס זה או לקיים בעצמם מצוה וחובה שלא לומר דבר שאינו נשמע (יבמות ס"ה) ומצוה שלא לומר על דבר שאינו נעשה (ירושלמי תרומות פ"ה סוף ה"ט) ושאלה זו צריכה להפתר בכנוסם של הרבנים היושבים על כסא ההוראה בארץ ישראל.

312

שי״גוהנלענ"ד כתבתי.

313

שי״דתשובות להערות ב"משפטי עזיאל" ח"א

314

שי״הב"ה, י"ג כסלו חצר"ת.

315

שי״ולכבוד ידיד נעורי הרה"ג דעסיק באורייתא תדירא דתני ומתני כמוהר"ר חיים אלבוכיר יצ"ו מורה לתלמוד בת"ת בית אהרן בעיקו"ת ירושלים.

316

שי״זקראתי בכל לב הערותיו הנכבדות על מה שכתבתי בסה"ק "משפטי עזיאל" ח"א סי' ס"ו, והנני מתכבד להשיב מאהבה, על ראשון ראשון:

317

שי״חא. לא תאכל כל תועבה.

318

שי״טועל מה שכתבתי בסה"ק "משפטי עזיאל" חיו"ד סי' כ"ו בדין צורם אזן בבכור, במ"ש התוס': ואין לאסור שחיטה של אותו ואת בנו מלא תאכל כל תועבה כמו בשר בחלב וכלאי זרעים ומעשה שבת שיש לחלק (בכורות ל"ד תד"ה וסי' קנים) והתוס' סתמו דבריהם ולא פרשו החלוק שבין בשר בחלב וכו' לצורם אזן בבכור, ומעכ"ת כתב שמה שסתמו בדבריהם פה פרשו במקום אחר, שכתבו: דדוקא בשר בחלב נפיק מלא תאכל כל תועבה הואיל ואפילו נפל ממילא הבשר לתוך החלב אוסר, אבל צורם אזן דממילא מותר אינו בבל תאכל אפילו נעשה בידים (תמורה ד' תד"ה רבא). ולע"ד אין דבריו מחוורים משום דתירוץ התוס' שבתמורה אינו מספיק לתרץ קושיתם בבכורות מדין מעשה שבת, שאינם נאסרים אם נעשו מאליהם כגון שעשאם גוי שלא לשם ישראל או אפילו אם הטמינם ישראל עצמו בערב שבת והולך ומתבשל בשבת, מותר התבשיל מדאורייתא, אלא שרבנן גזרו משום שמא יחתה (שבת ל"ד), וכן הדין בכלאי זרעים אינם נאסרים אלא לזורעם או רואה אותם ומקימם מדין קנס אבל לכל אדם מותרים, (יו"ד סי' רצ"ו סעיף ט' וט"ז שם). ולפי"ז קשה למה לן קראי להתיר מעשה שבת מדכתיב "קדש היא לכם" ומדכתיב בכלאי הכרם פן תקדש (חולין קט"ו) תפוק ליה שהואיל ואינם נאסרים ממילא, אינם בכלל לא תאכל כל תועבה. וזו היא קושית התוס' בבכורות דליתסר צורם אזן בבכור ושחטו מדין לא תאכל כל תועבה כמו שהיינו אוסרים גם בכלאי זרעים ומעשה שבת, אי לאו דמעטינהו קראי. וקושיא זו אינה מתורצת במ"ש בתמורה, ובאמת קושיא זו עצמה הקשו במקום אחר, וכתבו: וא"ת צורם אזן בבכור ליתסר אפילו צרמו גוי ויש לומר מדשרי רחמנא קדשים שהוממו מכצבי וכאיל אינו דבר מתועב (חולין קט"ו תד"ה כל שתיעבתו) וכונתם לומר דמטיל מום בקדשים הותר מכלל קדשים שהוממו שהתירה תורה, אבל במ"ש בדבריהם בבכורות לחלק, מוכח שלא כוונו למה שכתבו בתמורה וחולין, ולכן הוצרכתי לפרש דבריהם ולומר דשאני צורם אזן בבכור דלא נשתנה עצם הבשר על ידי צרימת אזן, לכן אינו בכלל כל מה שתיעבתי לך, ולבסוף דחיתי סברא זו מדברי התוס' בחולין. ועל כל פנים מדברי התוס' למדת דבצורם אזן בבכור אין כאן אלא אסור דרבנן, ועל יסוד זה העליתי במסקנת דברי להתיר אכילתו לאחרים מדין ספק ספקא: שמא הטלת מום בבכור לא מיתסר מדאורייתא אלא כקנסא דרבנן ואת"ל דיש לו עיקר מדאורייתא שמא לא קנסוהו רבנן אלא לדידיה ולא לאחרים (משפטי עזיאל ח"א ד' ר"ד ד"ה דבר הלמד).

319

ש״כעל דברי אלה תמה כת"ר תמיהא אלימתא דמטיל מום בבכור אסור מדאורייתא לדברי הכל, ומגודל תמיהתו רצה לתרץ דברי ולומר שט"ס נפלה בדברי. וצריך להגיה: לדעת רש"י, והיינו מ"ש בע"ז דהטלת מום בבכור בזמן הזה הוא מדרבנן, את"ד.

320

שכ״אלזה אני עונה דלישנא קלילא שבדברי, הביאה את כת"ר לטעות בהם, אבל אחרי הדקדוק הראוי ימצא שלא אמרתי שאין הטלת מום אסורה מדאורייתא, אלא כן כתבתי: שמא הטלת מום בבכור לא מיתסרא מדאורייתא, כלומר שאין בשרו נאסר מדאורייתא מדין לא תאכל כל תועבה, ולא מדין כל מילתא דאמר לא תעביד אי עביד לא מהני. וכל אסור בשרו באכילה הוא מדין קנס, הלכך בנוגע לאחרים שנחלקו בו הפוסקים, הוה ליה ספק דרבנן בדבר שאין לו עיקר מדאורייתא שאיסור אכילתו אין לה עיקר מדאורייתא. ודבר זה לאו מדיוקא בלבד הוא נלמד אלא מרהיטת כל דברי. שהרי בראש דברי הבאתי פסק מרן: אסור להטיל מום בבכור וכל השקלא וטריא היא אם אסור זה גורם אסור אכילה מדאורייתא ולכן אסור גם לאחרים, או שגם לדידיה הוא מדין קנס ולדידיה קנסו ולא לאחרים. אמנם בעוברי שוב בין בתרי דברי ראיתי שיש בטויים כאלה שמביאים לידי הבנה מוטעית, אבל המעין בכל השאלה יבין שלא כוונתי אלא לאסור בשר באכילה. ובעיקר הדין למדתי מדקדוק דברי המשנה דתנן: לא ישחוט, ולא תני לא ישחט דלא קנסו אלא לדידיה. וגם ע"ז תמה כת"ר: דא"כ מאי בעי רבי ירמיה אי קנסו בנו אחריו, ואין כאן תימה דפסקו דר' ירמיה הוא משום דילמא ממוניה קנסו רבנן, הלכך גם בנו שבא מכחו הרי הוא נכלל בכלל לא ישחט, כלומר שהוא לא יהנה בממונו, אבל כהן אחר שבא בזכות עצמו אינו נכלל בגדר לא ישחוט.

321

שכ״בב. מטיל מום בבכור

322

שכ״גובעיקר דין מטיל מום בבכור בזה"ז חזיתיה למעכ"ת שיצא לתרץ תמיהת הלח"מ על הרמב"ם דגרסינן התם ה"מ, בזמן שביהמ"ק קיים דחזי להקרבה, דלא חזי להקרבה לית לן בה (ע"ז י"ג). הרי שבזמן הזה אין אסור דאורייתא להטיל מום בקדשים, ודלא כהרמב"ם שפוסק: בזמן הזה אעפ"י שעבר בלא תעשה אינו לוקה (ה' אסורי מזבח פ"א ה"ז).

323

שכ״דומעכ"ת יצא ללמד זכות על הרמב"ם וכתב דהרמב"ם למד דין זה מדתנן: נטל פיגום וצרם אזנו ובא מעשה לפני חכמים והתירו, ואחר שהתירו הלך וצירם באזני בכורות אחרים ואסרו, זה הכלל: כל שהוא לדעתו אסור שלא לדעתו מותר. ומעכ"ת הוכיח מזה שבזה"ז נמי אסור מדאורייתא שאל"כ הרי קי"ל דאין אמירה לגוי שבות בדבר שהוא מדרבנן.

324

שכ״הדבריו אלה נאמרו שלא בעיון הראוי, דמשנתנו לא אסרה משום אמירה לגוי שבות, אלא דחכמים קנסו כל הטלת מום שנעשית בכוונה להתיר את הבכור. תדע שהרי גם בגרמא של הטלת בצק באזנו כדי יבוא הכלב ויטלנו קנסו (בכורות שם) וקנס זה שייך יותר בדבר שאסורו מדרבנן דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה (עירובין ע"ז). אולם ממ"ש בגמ': בעי רבי ירמיה מכר עבדו ומת מהו, אם תמצא לומר צורם אזן בכור ומת קנסו בנו אחריו משום דאסורא דאורייתא (גיטין מ"ד) נראה סיעתא גדולה להרמב"ם וכמ"ש מעכ"ת.

325

שכ״ואולם אחרי שמצאנו סוגיא מפורשת דהטלת מום בקדשים בזמן הזה אינו אסור מדאורייתא. אין לדחות זאת מפני בעית רבי ירמיה. ולכן מכבר כתבתי בגליון הש"ס שלי דה"ק משום דעיקר אסורא דאורייתא.

326

שכ״זובעיקר הדין של אמירה לגוי שבות בדרבנן, כבר כתבתי משם הר"ן דבדבר שעיקר אסורו מדאורייתא אסורה אמירה לגוי גם באסור דרבנן שם (משפטי עוזיאל ח"א ד"ה ומעתה).

327

שכ״חוהנני בכל רגשי כבוד וחבה.

328

שכ״טלהרה"ג הנ"ל תשובה להערותיו ב"משפטי עוזיאל" ח"א

329

ש״לא. אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין אחר.

330

של״אעמ"ש בסה"ק משפטי עזיאל ח"א סימן ט"ו משם מרן הגאון הראש"ל חמ"א זצוק"ל ללמוד ממתניתין: (מע"ש פ"ה מ"ה) דאפילו בנשתנה המצב מכמו שהיה בשעת התקנה אין בית דין יכול לבטלה. כתב מע"כ כי אין הנדון דומה לראיה, משום דבשאלה דידן אנו דנים על בטול התקנה לשעה. וזה אינו נלמד לאסור ממתניתין דמע"ש הנ"ל, ושוב הוסיף לדחות פרושו של התוי"ט במתניתין דמע"ש מסוגין דביצה, שלמד רב יוסף שלדבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו, מדתניא כרם רבעי היה לו לרבי אליעזר וכו' אמרו לו תלמידיו כבר נמנו עליך חבריך והתירוהו. טעמא דנמנו הא לא נמנו לא (ביצה ה') ואם איתא כפירוש התיו"ט דממתניתין דכרם רבעי: היה הולך לירושלם וכו' נלמד זה למה הוצרך רב יוסף להביא ראיה מדתניא כרם רבעי היה לו לר"א דהא ממתניתין גופא נלמד זה וכמו שהקשה בקרבן נתנאל (ביצה שם).

331

של״בלזאת אשיב: דברי הגאון הראש"ל ז"ל מוסבים עמ"ש בעיקר דברי ללמוד מדברי הרמב"ם שאפילו אם נשתנה המצב אין האסור ניתר אלא במנין, שזה נלמד ממשנה מפורשת לפי פרוש התוי"ט. ולדעתי אין פרוש התוי"ט נדחה מסוגין דביצה, דמתניתין דכרם הרבעי אפשר היה ללמוד שאם לא התנו בי"ד מתקני התקנה שאימתי שירצו יחזור הדבר לקדמותו אין בי"ד אחר יכול לבטל אפילו אם גדול ממנו בחכמה ומנין, או לאידך גיסא שכיון שהתנו שיחזור דבר לקדמותו אין צריך בי"ד אחר להתירו אלא הוא ניתר מאליו בדרך בטלה הסיבה, בטל גם המסובב. לזה הוצרך ללמוד מהברייתא דתני: נמנו עליך חבריך והתירוהו, ללמוד דבעינן מנין להתירו, ללמד: דאע"ג שהתנו בי"ד הראשון והטילו חובה על בי"ד של אחריהם שכל זמן שירצו יבטלוהו (כמ"ש בתשובתי שם) בכל זאת בעינן מנין, וכן דחיק בגמ' נמנו אין לא ממנו לא. מכאן שמענו דיש אפשרות של התרה ושההיתר צריך מנין.

332

של״גב. פדיון כרם רבעי.

333

של״דוראיתי בדבריו שפרש משנה זו דכרם רבעי היה עולה לירושלים (מע"ש פ"ה מ"ג) בטוב טעם ודעת. ואף אני אענה חלקי ואומר, דפירוש משנתנו כך הוא: כרם רבעי היה עולה לירושלם מהלך יום אחד לכל צד, וזה מתקנת חכמים שמן הדין כרם רבע דינו כמעשר שני, שאם רוצה מביא הפירות עצמם ואם ירצה פודה אותם כדכתיב: וצרת הכסף בידיך. אבל חכמים תקנו שכל מקום שהוא קרוב לירושלם מהלך יום אחד לכל צד, צריך להעלות הפירות עצמם לירושלם, כדי לעטר שוקי ירושלם בפירות. תקנה זו תקנו רק ברבעי לפי שכרם רבעי נמצא בכל השנים הואיל והוא נמנה לזמן הנטיעה של כל אחד, ולא לשנות השמיטה כמעשר שני. לזאת תקנו רק בכרם רבעי כדי ששוקי ירושלם יהיו מעוטרין בפירות בכל שנה ושנה, ומכיון שתקנו בכרם רבעי לא הוצרכו לתקן זאת גם במעשר שני, אי משום שזו היא חומרא יתירא, ואי משום שלא ראו צורך בכך, כיון שכרם רבעי לבדה מספיקה לעטר שוקי ירושלים הואיל וכל פירותיו עולים לירושלם. ומשרבו הפירות התקינו שיהא נפדה סמוך לחומה. פירוש משרבו הפירות בירושלים גופה ונמצא שהתקנה הראשונה היא קלקלה לירושלים, שמפסיד ערך פירותיה, או שמפסידה לגמרי מרוב פירות הבאים מן הסביבה ונתנים חנם, ומי ילך לקנות פירות ירושלים אחרי זאת; לכן התקינו, כלומר: הטילו חובה שיהיו פירות כרם רבעי אפילו אלה הסמוכים לחומה נפדים בכסף ולא מובאים ירושלימה. וזהו דקדוק לשונם: התקינו כלומר הטילו תקנתם לחובה, ותקנה זו נעשית במנין, וכמו שאמרו לו תלמידיו לרבי אליעזר, כבר נמנו חבריך והתירו. מאן חבריך? רבן יוחנן בן זכאי שהיה אב בית דין ותקנותיו היו במועצת הסנהדרין (ביצה שם). ובזה רצו לומר שאין כל תועלת בהפקרת שדהו לעניים לפי שגם הם חייבים לפדותו כתקנת ריב"ז, ותנאי התנו שאימתי שירצו יחזור לו הדבר לכמות שהיה, כלומר שבכל שעה שירצו חכמים להשיב תקנה הראשונה משום הצורך לעטר שוקי ירושלם בפירות או סבה אחרת הדומה לה מצוה עליהם להחזיר התקנה הראשונה ולא להשיב הדין לסיני, שאם ירצו יעלו ירושלימה ואם ירצו יפדוהו אלא יחזור הדבר לכמות שהיה בתקנה להעלות הפירות ולא לפדותם.

334

של״הג. אומדן דעת מיסדי התקנה.

335

של״וב) באותו ענין כתבתי להוכיח: דאמרינן דעת מתקני התקנה שבכגון זה לא תקנו, מסוגיא דגמ' דאמרינן: אימור כך התנו ביניהם (מו"ק ג'). דמפשט הסוגיא מוכח, דלא היתה קבלה בידו שכך התנו ביניהם אלא דאמדין דעתייהו דראשונים בדבר המוכח שלא תקנו בכגון זה, וחזקתי דברי ממה שכתבו התוס' (שם ד"ה כל הרוצה). ומעכ"ת השיג ע"ז וכתב: דפירוש הסוגיא כך הוא אימור שכך היה מקובל לר"ג בודאי שקבלה זאת היתה נמשכת גם לנו, אבל כיון שתקנתם של שמאי והלל היא סתמית ואין לנו שום סמך לומר שהיה תנאי, אי אפשר לומר מדעתנו שר"ג היה מקובל בכך, אלא פירוש הדברים הוא שאמדין דעתיהו בכך משום שכל התקנות לא נעשו אלא לתקנת הרבים ולא לקלקלתם, וכיון שבתקנת הלל ושמאי יש מקום להפסד הרבים בזמן מן הזמנים, וכמ"ש התוס' (שם) ודאי שלא תקנו בכגון זה ויפה כתב מע"כ לסיועי סברא זאת מדכתב הרא"ש לתרץ מנהג שלנו שאין אנו נמנעין מלישא וליתן אפילו ביום אידם. משום דמעיקרא לא היתה גזירה אלא לפי מקומות שעובדים ע"ז וכו' ועוי"ל כיון דעיקר פרנסתנו מהם ואנו נושאין ונותנין עמהם כל ימות השנה אי פרשינן מנייהו ביום אידם איכא איבה (הרא"ש פרק דע"ז סי' א').

336

של״זוהנה מעכ"ת דחה ראיתי זאת משום דאיכא למימר דלא אמר הרא"ש כן, אלא מטעם דלא גזרו אלא במקום שעובדים עכו"ם, וכדאמר שמואל: בגולה אין אסור אלא יום אידם בלבד. ואני אומר שלא דק שפיר דלתירוצא בתרא דהרא"ש, אפילו אם נניח שגזרו על כל המקומות מותר לבטל תקנתם משום דאיכא איבה, וזה מכוון למ"ש התוס' (מו"ק ב' ד"ה כל הרוצה) דחשו להפסד דרבים בזמן מן הזמנים ואמדינן דעתיהו שהתנו שבי"ד שלאחריהם יתירו תקנתם בתור שלוחיהם של המתקנים הראשונים.

337

של״חד. בטול התקנה מפני בטול טעמה.

338

של״טשו"ר דברי מעכ"ת שהוכיח להתיר בטול תקנת הראשונים בזמן שמתבטל טעם התקנה, ממ"ש התוס': א) בדין מים אחרונים דלא נהיגי עכשיו משום שאין מלח סדומית מצוי בינינו (חולין ק"ה); ב) גלוי ושיבתא וזוגות (יומא ע"ז); ג) גזרה שמא יתקן כלי שיר (ביצה ל' תד"ה תנן) ולפי זה הוקשה לו ע"ד התוס' דאמאי התירו השמעת קול משום דאין מי שיתקן כלי שיר, והא משכחת לה למחר שידעו לתקן כדכתיב עוד ישמע בערי יהודה, קול ששון וקול שמחה וכו'.

339

ש״מאבל באמת כל אלה שהזכרנו אינם משום בטול טעם התקנה שבזה אין להתיר אלא על ידי בי"ד, וכמו שהוכחתי ממתניתין דמע"ש, אלא הטעם בכולהו הוא משום דבשעת התקנה לא תקנו אלא במקום שמצויה סכנה או בזמן ובמקום שיודעים לתקן כלי שיר וכיון דבזמננו אין אנו יודעים לתקן כלי שיר אפילו אם ימצא מי שיודע לא חלה הגזרה עליו שתקנת חכמים זו היתה על הכלל ולא היחיד. וכל דברי התוס' הנ"ל מכוונים לתירוצו קמא של הרא"ש במס' ע"ז דכתב דלא תקנו אסור משא ומתן וכו' אלא במקום שעובדים עכו"ם.

340

שמ״אמענין לענין באותו ענין הרבה מעכ"ת להביא דוגמאות מתקנות שנתבטלו וסבר מר שכולן מיוסדים על יסוד זה, שבטל טעם התקנה. ולדידי כבר כתבתי שאין בטול הטעם מבטל התקנה ובכל דבר יש טעם מיוחד ואין זמני פנוי לכתוב על כל פרט ופרט בפני עצמו.

341

שמ״בה. מנהג איסור משום ספקא ונתברר הספק.

342

שמ״גאולם במה שנסתפק כבודו במקום שנהגו איסרו משום ספק דאורייתא לחומרא ואחרי זמן נתברר להם הספק אם רשאים לבטל מנהגם. פשט ספקו ממאי דאמרינן בגמרא השתא דבקיאינן בקביעא דירחא עבדינן שני ימים טובים משום מנהג אבותינו בידינו (ביצה ד'). אלמא דמעיקר הדין היה מותר לבטל המנהג, ומזה תמה ע"ד הכ"מ שהקשה על הרמב"ם דפסק: אין בית דין יכול לבטל דברי בי"ד חברו אפילו היכא שבטל הטעם (ה' ממרים פ"ב ה"ב) והקשה מעכ"ת דמאי קושיא והא ענין שני ימים טובים אינו תקנה אלא ספיקא דאסורא, וכשבטל הספק בטל האיסור.

343

שמ״דולע"ד נראה שאין כאן קושיא, משום שדין שני ימים טובים הוא תקנה משום ספקא, שהרי גם בזמן שהיו מקדשין עפ"י ראיה אם במקרה ידעו במקומות שלא היו השלוחין מגיעים מתי נקבע החדש באופן שלא היה להם ספק, בכל זאת היו צריכים לעשות שני ימים טובים משום גזרה דשמא מחר לא ידעו, וכן גרסינן בגמ': מכריז רבי יוחנן כל היכא דמטו שלוחי ניסן לא מטו שלוחי תשרי. ליעבדו תרי יומי, גזרה אטו תשרי, ולכן מן הדין היה לומר שגם עכשיו דבקיאינן בקביעותא דירחא אע"ג דבטל הטעם יתקיים הדין, ומשום שמא לא ידענו תשאר התקנה בתוקפה, לפי פסק הרמב"ם, ולכן תירץ הכ"מ דקושית הגר"א היא על עיקר התקנה שהיה צריך לחכמים המתקנים לפרש בתקנתם, דלא נעביד תרי יומי בזמן או במקום שבקיאים בקביעתא דירחא או שאנו נאמר מתוך אומדנא דעתא, שהמתקנים אמרו בפירוש אם יבוא זמן שיעמדו על החשבון לא נעביד תרי יומי, וע"ז מתרץ הגמ' דאעיקרא דמילתא לא בטל הטעם דגם השתא יש לחוש שלא יתעסקו בתורה וישתכח סוד העבור, וכפרש"י שם.

344

שמ״הורה"ג בתשובתו הוסיף עוד טעם לדבר ואמר: כי הנביאים צוו את ישראל שבחו"ל לעשות שני ימים טובים ואי אנו יודעים אמתת עלת הדבר בודאי, ואף אין אנו יודעים כי בודאי סרה העלה (אוצר הגאונים לד"ר א' מ' לוין מסכת ביצה חלק התשובות סי' ד').

345

שמ״וובעיקר ספקו דמר דמנהג שנהגו משום ספקא אסורא, נראה לע"ד שאם הוא ספקא דפלוגתא אין לבטלו שאין בנו כח ההכרעה לבטל אפילו דבריו של יחיד, וכבר אמרו רז"ל אלו ואלו דברי אלוקים חיים. כולם נתנו מרועה אחד מפי אדון כל המעשים ברוך הוא (חגיגה ג').

346

שמ״זלעומת זאת אם הספק הוא מחוסר ידיעה במהות הדבר, כגון השתא דבקיאינן בקביעא דירחא. הדבר ברור שהוא בכלל מנהג בטעות, וראיה לדבר תירוץ הגמ' דמנהג אבותינו בידינו, וכמו שכתבנו הא לא הכי היה מן הדין לבטל המנהג.

347

שמ״חאולם בספק שבידיעת ההלכה, מצאתי ראיתי בספר חק"ל לעט"ר מרן זקני ז"ל, שכתב: אם נהגו באיזה דבר עפ"י סברת הפוסקים האחרונים, ושוב נדפסו ספרי הראשונים ועינינו רואות שחולקים על סברת האחרונים אפשר דבכי האי גוונא יש לנו לבטל מנהגם.

348

שמ״טומרן השד"ח העיר ע"ז מדאמרינן: אם יבוא אליהו ויאמר חולצין בסנדל אין שומעים לו, (ש"ח חלק הכללים שם מערכת מ' סימן ל"ה ד"ה אם נהגו באיזה דבר) והדברים עתיקים ואין כאן מקומם, אבל לע"ד נראה שבמקום מנהג משום ספק מחוסר ידיעה בהלכה לדברי הכל כשתתברר ההלכה על בוריה חוזר הדין לסיני. והנלע"ד כתבתי.

349

ש״נתשובה להערות ב"משפטי עזיאל" ח"ב

350

שנ״אב"ה, א' סיון חצר"ת.

351

שנ״בלכבוד הרב הגאון דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר דוב רוזנטל יצ"ו. חבר בישיבה הגדולה היכל התלמוד בתל אביב.

352

שנ״גמכתבו היקר בפלפולא דאורייתא קראתי בכל לב והתבשמתי מנועם דבריו האמורים בטוב טעם וסברא ישרה איישר חיליה לאורייתא, וכדי לישא ולתת בהלכה כדרכה של תורה, הנני בא לכתוב למעכ"ת מה שהתעוררתי בקוראי דבריו הנעימים.

353

שנ״דא. חרש שוטה וקטן במעשה המצוות.

354

שנ״הוהנה אסיפא דמגילתא עמד מעכ"ת על מה שכתבתי בספרי הקטן משפטי עזיאל חלק אבן העזר (סימן ח') מחלוקת הפוסקים בשוטה שזינתה כתב מעכ"ת להוכיח ממ"ש בגמ' מי שהחשיך לו בדרך ואין עמו גוי, חרש שוטה לשוטה, שוטה וקטן לשוטה. ופרש"י: לשוטה יהיב, דלית ליה דעת כלל. ואיבעיא להו בגמ': חרש וקטן מאי, לחרש יהיב ליה דקטן אתי לכלל דעת או דילמא לקטן יהיב ליה דחרש אתי לאחלופי בגדול פקח. וכתבו התוס' (ד"ה דחרש) תימא: א"כ לעיל נמי אמאי קאמר שוטה וקטן לשוטה הא אמרינן אתי לאחלופי בגדול פקח (שבת קנ"ג). ומהרש"א ז"ל תירץ דבשוטה וקטן הואיל וקטן אית ליה דעת קלישתא וגם אתי לכלל דעת, הלכך יהבינן ליה לשוטה דלית ליה דעת כלל ולא חיישינן דילמא אתי לאחלופי בגדול פקח. אבל בחרש דאית ליה דעת קלישתא, איכא למימר דלא יהבינן ליה דהרי חרש וקטן שוין בדעה קלישתא, ונוסף על זה דבחרש איכא למיחש לאחלופי. מכאן למד מעכ"ת דשוטה גרוע מקטן דאין לו דעת כלל. הלכך גם לענין מעילה בבעלה, שוטה אין לה דעת כל וגריעא מקטנה לפיכך אינה נאסרת על בעלה.

355

שנ״וולע"ד נראה דתירוצו של מהרש"א הוא דחוק, דהרי לצד זה דיהבינן לקטן אע"ג דאתי לכלל דעת ולא לחרש דלא אתי לכלל דעת, למדנו דחששא דלא ליתי לאחלופי בגדול עדיפא להחמיר, והוא הדין קטן ושוטה אע"ג דשוטה אין לו דעת כלל מכל מקום צריך לתת לקטן משום דלא ליתי לאחלופי בגדול, ובפשיטות נראה לתרץ דחרש בפקח אתי לאחלופי משום דאין החרשות נכרת לכל, אבל שוטה ניכר לכל בפניו ותנועותיו ולא אתי לאחלופי בפקח כמו דלא אתו לאחלופי בקטן להתיר גם גדול.

356

שנ״זאולם יש לקיים תמיהת התוס', דסבירא להו דמאי דאמרינן דלא יהבינן לחרש משום דלא ליתי לאחלופי בגדול, היינו משום דגם חרש מצווה במצות כמו הסומא, אלא שהתורה פטרתו, ובזה עדיף מקטן שעדין לא בא לכלל מצוה. ולכן הוא דאתי לאחלופי בזה שהתרנו לתת לו כיסו אע"ג שהוא מצווה במצות. ואתי לאחלופי בפקח שהוא גדול משום הפסד ממון התירו. משא"כ בקטן כלם יודעים שמה שהתירו הוא משום שלא הגיע עדין לחובת מצוה, הלכך מקשים התוס' שפיר דשוטה נמי דומה לחרש בזה שהוא מצווה במצות ונהי שהוא עצמו פטור אבל אנו מצווים שלא להכשילו כדי דלא ליתי לאחלופי בגדול. הלכך שוטה וקטן היה מן הדין לתת לקטן לפי סברא זו.

357

שנ״חולתרץ תמיהת התוס' צריכים לומר דשוטה גרוע מחרש וקטן, דחרש, הוא אדם בעל מום שאינו מפותח בדעתו ולא יבוא לידי בגרות שכלית. וקטן, הוא אדם שלם בכח אלא שחסר לו זמן עד שיגיע להשלמת כוחותיו הגופיים והשכליים, אבל שוטה אינו בכלל אדם כלל ואין עליו שום חלות מצוה שלא נתנה התורה אלא לבני דעת ולא לשוטים שאינם בני דעת כלל, הלכך בשוטה ליכא למיחש דלמא אתי לאחלופי, דאטו אם היה קוף וקטן היעלה על הדעת למסור לקטן ולא לקוף דלמא אתי לאחלופי באדם גדול ושוטה אינו אלא כקוף בכל מעשיו. ואולם אעפ"י שאני אומר כן לתרץ הגמרא אבל עכ"פ מדברי התוס' למדנו: שחרש ושוטה דינם שוים לענין זה שהואיל ומזרע ישראל הם הרי הם מצווים במצוות, ולא שפטורים מקיומם, אבל קטן בכל המצוות וכן אשה במצות עשה שהזמן גרמא אינם מצווים במצוות לגמרי, והלכך בקטן לא אתי לאחלופי בגדול.

358

שנ״טומעתה נובין ונידון לענין שוטה שזינתה, דמאן דאמר שאינה נאסרת לבעלה סובר שאינה מצווה במצוות כלל, וממילא לא נאמר בה: ומעלה מעל באישה, שהרי לא נצטוית שלא למעול, אבל החולקים על זה סוברים דשוטה מצווה הלכך נהי שהיא פטורה מעונש, אבל לגבי בעלה הואיל ויצרה אלבשה, ומעלה ברצון, נאסרת על בעלה.

359

ש״סב. קטן אוכל נבלות לתאבון.

360

שס״אתו חזיתיה למר רב חביבאי שנסתפק אם דין זה דקטן אוכל נבלות אין בית דין מצווים להפרישו אבל אסור לספות ליה אסור בידים (יבמות קי"ד ואו"ח סי' שמ"ג סעיף א' ויו"ד סי' שע"ג סעיף א') אם נאמר דין זה גם בשוטה או נאמר דשוטה הואיל ואין לו דעת כלל מותר לספות ליה אסורא בידים.

361

שס״בומעכ"ת צדד לומר דבשוטה מותר לספות ליה בידים. א) מדכתבו התוס' דבהגיע לחנוך כיון שחייב לחנכו כל שכן שצריך להפרישו (שבת קכ"א תד"ה שמע מינה) ב) מדאמרינן וליתביה לינוקא? דילמא אתי למסרך (ערובין מ'). מכאן, שמה שבי"ד מצווים שלא לספות אסור בידים לקטנים היינו משום חנוך במצוות והפרשה מעבירה. דון מינה בשוטה הואיל ואינו בא לכלל דעה אין מצוה להפרישו מאסור.

362

שס״גושוב הוכיח להיפך מדגרסינן: יונק תינוק, הולך ויונק מנכרי ומבהמה טמאה, ואין חוששין ביונק שקץ, ולא יאכילנו נבלות וטרפות ושקצים ורמשים (יבמות קי"ד). והא תינוק יונק דומה לשוטה גמור, ובכל זאת אסור להאכילו בידים. ועוד הוכיח מדתנן: וכולן (חרש שוטה וקטן) ששחטו ואחרים רואין אותן שחיטתן וכו' והקשה הגרעק"א ז"ל הלא קטן לאו בר זביחה הוא, הואיל ומותר בנבלות ואין בית דין מצווים להפרישו? ותירץ דהואיל ואסור להאכילו בידים מקרי בר זביחה. מכאן מוכח דגם חרש שוטה וקטן מצווים במצות ודינם כקטן דאין בית דין מצווים להפרישו אבל אסור להאכילם בידים עכת"ד.

363

שס״דולע"ד נראה שחרש ושוטה חלוקים בדינם לענין זה, דחרש דינו כקטן, וכדאמרינן: שני אחין אחד פקח ואחד חרש נשואין שתי פקחות, מת פקח בעל פקחת מה יעשה חרש בעל פקחת? מוציא את אשתו בגט ואשת אחיו אסורה לעולם. ואקשינן בגמרא: אמאי מוציא את אשתו בגט תיתיב גביה, קטן אוכל נבלות הוא? ומתרצינן: משום אסורא דידה (יבמות קי"ד). הרי לך מפורש דחרש אע"ג שאינו בא לכלל דעה דינו כקטן אוכל נבלות שאין בית דין מצווים להפרישו, אבל מצווים שלא לספות ליה בידים.

364

שס״המעתה התברר דלא הוצרכנו לטעמא דילמא אתי למסרך אלא בקטן שאינו מצווה כלל בקטנותו. וטעם זה שייך גם בקטן יונק שכל טעמא דאסורא, יוצר בו תאוה לטעם זה גם כשיגדל, ומטעם זה לא התירו להיות יונק מבהמה טמאה אלא משום סכנה דסתם תינוק מסוכן הוא אצל חלב (יבמות שם) אבל בחרש בלא טעמא דמסרך נמי אסור הואיל והוא מצווה במצות, אלא שפטור מהם, והיינו לדידיה, אבל אחרים אסורים להאכילו או להעבירו על דבר אסור. ובשוטה כבר כתבנו שלדעת התוס' (שבת קנ"ג תד"ה דחרש) גם שוטה מצווה אלא שפטור מהם ודינו כחרש. ושפיר אייתי מעכ"ת ראיה לדבריהם מדתנן וכולם ששחטו ואחרים רואים אותם שחיטתם כשרה, ומכאן מוכח דחרש שוטה וקטן שווים לענין זה שכולם מצווים במצות ועל כולם אנו מצווים שלא להאכילם בידים. וכן כתב הפרי מגדים בשם תשובות מהרי"ל (בתשובה קצ"ו) דחרש ושוטה מוזהרים ובני מצוות הם כקטן (שפתי דעת ה' שחיטה סי' א' ס"ק כ"ז).

365

שס״וג. חרש שוטה וקטן לענין עדות.

366

שס״זאולם מדברי הרמב"ם נראה לכאורה שהוא סובר שחרש ושוטה אינם בני מצוות כלל, שהרי פסק: השוטה פסול לעדות מן התורה לפי שאינו בן מצות, החרש כשוטה שאין דעתו נכונה ואינו בן מצוות (ה' עדות פ"ט ה' י' י"א). ואלו לענין קטן כתב: הקטנים פסולים לעדות מן התורה שנאמר ועמדו שני האנשים, אנשים ולא קטנים (שם ה"ז).

367

שס״חמכאן אנו למדים שקטן ושוטה חלוקים בדינם, דאלו קטן נקרא בר מצוות וחרש ושוטה אינם בני מצוות.

368

שס״טוהנה הכ"מ תמה על הרמב"ם וכתב: צ"ע היכא איתא שהטעם שהוא פסול לפי שאינו בן מצוות? (שם). ולי נראה דהרמב"ם לשיטתו אזיל, דפסק: העבדים פסולים לעדות מן התורה שנאמר: "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו", מכלל שאחיו כמוהו, מה אחיו בן ברית אף העד בן ברית קל וחומר לעכו"ם אם עבדים שהם במקצת מצוות פסולים העכו"ם לא כל שכן (שם ה"ד).

369

ש״עמכאן אתה למד: דלענין עדות בעינן שיהיה אחיו ממש ולא מספיק מה שהוא חייב במקצת מצוות, והוא הדין לחרש ושוטה אעפ"י שמצווים כיון שאין בית דין מצווים להפרישם מאיסור נקראים אינם בני מצוות, ואינם אחים גמורים לענין עדות.

370

שע״אאולם אעיקרא דדינא פרכא. דמנא ליה להרמב"ם דעבד פסול לעדות משום שאינו אחיו, והא בגמרא ילפינן דעבד פסול לעדות, מגזלן וחד מהנך, (אשה וקטן) ולא משום שאינו אחיו? וכן הקשו הר"מ והלח"מ, והניחו דברי הרמב"ם בצ"ע (שם). אולם כשנעין בסוגין נראה דצדקו דברי הרמב"ם דהנה אקשינן בגמ' דלרבי יהודה דס"ל דעבד לא נקרא אחיו זוממי עבד לא יהרגו דכתיב: ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, ומתרצינן אמר קרא: ובערת הרע מקרבך מכל מקום וכו' אלא מעתה לרבנן יהא עבד כשר לעדות דכתיב: הנה שקר העד שקר ענה באחיו, ומתרצינן עבד לא מצית אמרת אתיא מגזלן וחד מהנך, ופרש"י והתוס' הצד השוה שבהם שאינן זהירים בכל המצוות זה מפני רשעו וזה מפני שלא נצטוה (ב"ק פ"ח).

371

שע״בוהרשב"א ז"ל הקשה שאין זה צד שוה, דגזלן מצווה הוא במצות אלא שפרק מעליו עול מצות גזל, ותירץ והואיל ועל ידי כך נפסל הוא לדין, ואין עליו מצות דיון, שוה הוא לעבד שאינו בכלל מצוות. והרא"ש הקשה דגר ומשוחרר יפסלו לעדות מקל וחומר דאשה, ואי פרכת מה לאשה שכן אינה במילה, גזלן יוכיח, מה לגזלן שכן מעשיו גרמו לו, אשה תוכיח, הצד השוה שבהם שאינם עושים כל המצוות ופוסלין לעדות, אף אני אביא גר ומשוחרר שאינם עושים כל המצוות כקריאת בכורים דמביאין ואינן קוראין, שיפסלו לעדות. ותירץ דאיכא למפרך מה לאשה וגזלן שאינן עושין כל המצוות הנוהגות בחוצה לארץ ושלא בפני הבית (שיטה מקובצת ב"ק פ"ח ד"ה מגזלן).

372

שע״גוהנה דברי הרא"ש צריכים ביאור דהיכן מצאנו שנשים וגזלנים פטורים או אינן עושות מצוות הנהוגות בחוצה לארץ ושלא בפני הבית? ונ"ל דהכי קאמר: דנשים וגזלנים הואיל ואינם ראויים להיות דיינים אינם בכלל מצוות מנוי הדיינים שנוהגת גם בחו"ל (עיין מכות ז' והרמב"ם סנהדרין פ"א ה' ב').

373

שע״דעל כל פנים מדברי הרשב"א והרא"ש למדנו: דלענין עדות לא סגי במי שחייב במצוות אלא צריך שיהיה חייב בכל המצוות, והשתא קשה דאיך אפשר ללמוד במה הצד נגד כתוב מפורש בתורה, דהא לרבנן דסברי דעבד נקרא אחיו הואיל והוא אח במקצת מצוות הרי הוא בכלל עדות, דכתיב בעדים זוממים כאשר זמם לעשות לאחיו ושקר העיד אחיו וכיון שישנו בהזמה הדין נותן שישנו בכלל עדות.

374

שע״האלא פירושא דסוגיא כך הוא: דהואיל והוצרך הכתוב לומר בעדים זוממים ובערת הרע מקרבך, מזה נלמוד דלענין עדות לא נקרא אחיו אלא דלענין הזמה רבה הכתוב להענישו משום "ובערת הרע מקרבך", לזה מהניא למוד דמה הצד שלא תאמר דכשרבה הכתוב לענש ממילא נתרבה גם לעדות שאם תאמר שעדותו בטלה מהיכא תיתי עונש הזמה, לזה אהניא למוד דמה הצד לומר שאע"ג שישנו בהזמה אינו בעדות, משום דבעדות בעינן אחיו ממש שהוא דומה לכל איש מישראל שחייב בכל המצוות. ומכאן למד הרמב"ם לפסול עבד לעדות משום דאינו בכל המצוות. ובזה נסתלקה תמיהת הכ"מ והלח"מ על הרמב"ם ודברי הרמב"ם הם בהירים ומזהירים.

375

שע״ומעתה יוצא שאין ללמוד מדין עדות לכל התורה כולה אלא חרש ושוטה פסולין לעדות משום שאינם בכל המצוות. אבל לכל שאר מצוות שבתורה גם חרש ושוטה מצווים ומוזהרים לפיכך אסור להאכילם איסור בידים.

376

שע״זמכאן אנו למדים דמה שהתירו למי שהחשיך בדרך לתת כיסו לחרש שוטה וקטן היינו שמניחו עליו כשהוא מהלך ונוטלו כשהוא עומד, אבל אסור ליתנו לו כשהוא עומד משום דבעקירת גופו הרי הוא כעוקר ומניח ואסור לנו להאכילם בידים. (עיין מגיד משנה ה' שבת פ"כ ה"ז ושו"ע או"ח סי' רס"ו סעיף א' ומג"א ס"ק ה').

377

שע״חמכלל כל האמור אנו למדין: דחרש ושוטה נקראים בני מצוה ואסור לאחרים להכשילם באכילת אסור או פעולת עבירה בידים. ולפיכך שחיטתם כשרה בעומד על גבם משום שהם בני זביחה וכמ"ש הפמ"ג.

378

שע״טד. פסול קטן לשחיטה.

379

ש״פבסיומא דמילתא כתב מעכ"ת להקשות על דעת הלבוש דסובר דטעמא דקטן פסול לשחיטה הוא משום דאינו בר זביחה שא"כ גם באחרים עומדים על גבו תהיה שחיטתו פסולה כדין שחיטת עכו"ם דפסולה אפילו גדול עומד על גבו. והניח הדבר בצ"ע.

380

שפ״אוהנה לעצם קושיא זו עמד הלבוש ותירץ דגדול עומד על גביו הקטן עושה על דעת גדול שעומד על גבו. אולם עדין דברי הלבוש צ"ע דמאי מהני גדול עומד על גבו והא קי"ל אין שליחות לקטן לא למנות שליח ולא להיות שליח. ובאמת התבו"ש הקשה דלא מצאנו קטן כותב תפילין וגדול עומד על גביו שיהיו התפילין כשרים. והפמ"ג כתב דהואיל וקטן מותר לאכול נבילות מדאורייתא ואינו אסור אלא מדרבנן שמא משום אסורו מדרבנן אינו נקרא בר זביחה. ואין זה מחוור לע"ד דודאי לספות ליה בידים אסור מדאורייתא, משום דאתי למסרך, ועל מה שהקשה התבו"ש מתפילין, דלא מהני עומד על גביו כתב הפמ"ג: דשאני תפילין דבעינן כוונה לכתיבה אבל שחיטה לא בעיא כוונה כלל, וגם מעשה קטן נחשב למעשה אם עושה אדעתיה דישראל. וגם זה אינו מחוור בעיני דנהי דלא בעינן כוונה לשחיטה, מ"מ הא בעינן שיהיה בר זביחה והואיל וקטן אינו נעשה שליח לא מהני מה שגדול עומד על גביו וקטן עושה על דעתו. ועוד מפשטא דמתניתין דתנן: ואחרים רואים אותן שחיטתן כשרה, משמע דאע"ג שהקטן אינו רואה את הגדול ואינו שוחט על דעתו נמי שחיטתו כשרה, הואיל והגדול רואה ששחט כהלכה, ובר מן דין קשה לדעה זאת משוטה, שהכשירו שחיטתו באחרים עומדים על גבו, והא שוטה ודאי אין לו דעת לעשות על דעת אחרים, או בשליחותם? אלא מחוורתא כמ"ש הש"ך דטעמא דקטן פסול לשחיטה הוא משום נאמנות, שאין הקטן נאמן לעדות ובאחר עומד על גבו הרי הוא עד, והוא הדין לחרש ושוטה אע"ג שהם בני זביחה אינם בני עדות ואין שחיטתם כשרה אלא בעומד על גבו. והנלע"ד כתבתי.

381

שפ״בבענין הנ"ל

382

שפ״גב"ה, כ"ו תמוז צ"ח.

383

שפ״דלכבוד הרב הגאון דעסיק באורייתא תדירא ולן בעומקה של הלכה כמוהר"ר דוב רוזנטל יצ"ו. תל אביב

384

שפ״האחרי שים שלום וברכה בחבה רבה הנני בא להשיב בקצרה על הערותיו לתשובתו הקודמת למעכ"ת, והנה עמ"ש לפרש בדעת התוס' דס"ל דחרש ושוטה מצווים במצוות אלא שרחמנא פטירנהו, משא"כ קטן שהוא פטור ממצות, וע"ז מעיר כ"ת וכתב: אדרבא, קטן הרי יש בו דעת משהגיע לכל צרור וזורקו אגוז ונוטלו, אבל שוטה אין לו דעת כלל את"ד.

385

שפ״וא. קטן בחובת המצוות.

386

שפ״זואין זו השגה, דמה שקטן אינו במצוות אין זה מפני שאין לו דעת שהרי קטן בן י"ב וכ"ג שעות פטור ומשנעשה בן י"ג ויום אחד והביא שתי שערות מתחייב במצוות, ואטו בשעה אחת נעשה בן דעת? אלא שגזרת התורה היא שאין אדם מצווה במצוות אל עד שיהיה איש. וכן פסק מרן ז"ל: לעולם הוא קטן עד שיביא שתי שערות אחר שיהיה בן י"ג ויום אחד (או"ח סי' נ"ה סעיף ז') והיינו משום דמצות התורה נאמרו לאיש וקטן אינו איש, משא"כ חרש ושוטה כיון שנקראים איש הרי הם מצווים, אלא שרחמנא פטרם, והנה מעכ"ת הוסיף להביא ראיה ממ"ש בהג"א, דקטן שהזיק חייב לשלם משהגדיל, ולמד זה מדאמרינן בגמ' כפיה רפרם לרב אשי ששרף שטר חברו בילדותו (ב"ק צ"ח).

387

שפ״חב. קטן שהזיק.

388

שפ״טמדאמרינן בענין נזקי ממונו גובין מעלית אפוטרופסין וחוזרין וגובין מיתומים לכי גדלי [ב"ק ל"ט] וכ"ש היכא דאזקי נפשיהו הם עצמם [הג"ה פ' החובל סי' ו] ומינה למד כ"ת: דקטן חייב במצוות, ואף לזה אשיב ואומר דאעיקרא דינו של הג"א צ"ע, דהנה הראיה שהביא מפירש"י דאכפיה רפרם לרב אשי לשלם שטר ששרף בילדותו, אינה מוכרעת: חדא דרש"י עצמו פרש במקום אחר אכפיה רפרם לרב אשי שבא הדין לפני רב אשי וסיבב והקיפו בראיות ואגבי מדינא דגרמי [כתובות פ"ו]. וכן פירש רבינו יהונתן, כלומר: שבא מעשה לפני רב אשי וכו' ואכפיה רפרם שהיה זקן ממנו לרב אשי בחור שיחייב השורף [שטמ"ק ב"ק שם] ואף אם נקיים פרש"י דב"ק שם ע"כ בילדותו לאו דוקא שהרי מה שהוצרך רש"י לפרש כן משום דקשיא ליה אטו רב אשי עשה חטא כזה לשרוף שטר חברו? לכן פרש ששרף בילדותו כלומר בנעוריו אחרי היותו בר מצוות.

389

ש״צהראיה השניה דגובין מעלית אפוטרופסין וחוזרין וגובין לכי גדלי אינה ראיה, דבאמת הקטנים פטורין כל זמן שנוגח שורם לפני מנוי אפוטרופסין, אלא כשממנין בי"ד אפוטרופוסים נעשה כאלו ממון זה הוא של אפוטרופוס וכי גדלו היתומים חוזרין וגובין מהם, הואיל ובסיבתם נתחייבו מלשלם, שאל"כ ממנעי ולא עבדי. וכדברי רש"י שם ומה שממנים אפוטרופסין הוא כדי למנוע היזק של ממון היתומים וכדאמרינן בגמ': מזיק שאני [שם], וכן כתבו להדיא התוס' וא"ת ונימא דרישא כגון שלא היה אפוטרופוס בשעת נגיחה? ויש לומר דהא מילתא דפשיטא הוא [שם ד"ה אלמא] וכן פסק הרמב"ם ז"ל: שור של חרש שוטה וקטן שנגחו פטורין אבל בי"ד מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין בהם בפני האפוטרופוס, הזיקו אחר שהועדו בפני אפוטרופסין אם עדין הוא תם משלם חצי נזק מגופו ואם הועד ואח"כ הזיק משלם נזק שלם מן היפה שבנכסי האפוטרופסין ולכשיתגדלו היתומים יעשו דין עם האפוטרופסין (הל' נזקי ממון פ"ו ה"ג).

390

שצ״אהרי לך מפורש שאם הזיקו בממונם קודם שהעמידו להם אפוטרופסין פטורים מתשלום נזקי ממונם. לעומת זאת בתפארת שמואל הוכיח ממ"ש בגמ' בפשיטות: קטנים מי מחייבי לא יהא אלא דאזוקי אזקי (ב"ק קי"ט).

391

שצ״בובאמת מגופה דמתניתין מוכח כן, דתנן: חרש שוטה וקטן פגיעתן רעה וכו' הם שחבלו באחרים פטורים העבד והאשה פגיעתן רעה וכו' נתגרשה האשה נשתחרר העבד חייבים לשלם (ב"ק פ"ז). ומסיפא למדנו דפטורין דרישא היינו פטורין לגמרי, וכ"כ הרא"ש: נתגרשה האשה וכו' חייבין דלא דמי פטורייהו לפטורא דחשו"ק, דהנך לאו בני עונשין נינהו (הרא"ש שם), וכן פסק הרמב"ם בפירוש: חש"ו פגיעתן רעה הם שחבלו באחרים פטורין, אעפ"י שנתפתח החרש נשתפה השוטה והגדיל הקטן (הל' חובל ומזיק פ"ד הל' כ' וחו"מ סי' תכ"ד סעיף ד'). מכלל הדברים למדנו: דקטן פטור מנזקין בין שהזיק בגופו ובין שהזיק בממונו (עיין בפלפולא חריפתא הרא"ש ב"ק שם אות ז') אולם אין לדחות לגמרי דברי הג"א ולעשותו חלילה כטועה בדבר משנה. וצ"ל שגם הג"א לא מדינא קאמר אלא מתקנתא דרבנן, דכמו שתקנו להעמיד אפוטרופוס ולהזדקק לנכסי יתומים משום דמזיק שאני והיינו משום דחובה עלינו למנוע הזיקא דאחרים, הוא הדין או כל שכן היזק עצמו ראוי לחייבם כשיגדלו כדי שקרוביהם או אפוטרופסין ישמרו את ממונם ואותם מלהזיק ולפי"ז אין ראיה מדין מזיק לומר שקטן חייב במצוות.

392

שצ״גג. שוטה שזינתה

393

שצ״דעוד העיר כת"ר עמ"ש להסביר מחלוקת הפוסקים בדין שוטה שזנתה דמ"ד שוטה שזינתה אסורה לבעלה סובר שהואיל והיא מצווה אעפ"י שפטרה התורה מכל מקום לגבי בעלה נקראו מועלת, ולמ"ד שאינה מצווה מותרת משום דכיון דלא נצטוית אין כאן מעלה מעל בבעלה. וע"ז השיב כת"ר ממ"ש הרמב"ם ז"ל: דקטנה שזינתה אסורה לבעלה ועוד מדין אומר מותר שנאסרה לבעלה כדעת מהרי"ק דיליף לה מאסתר, לזה אשיב: מדברי הרמב"ם ז"ל בקטנה שזינתה אין ראיה שהוא הדין לשוטה, שהרי הוכחתי בתשובתי הקודמת מדברי הרמב"ם בהל' עדות דכתב: פסול חרש ושוטה משום שאינם בני מצוות ופסול קטן משום שאינו נקרא איש [הל' עדות פ"ט הל' י - יא] דס"ל להרמב"ם דקטן הוא בן מצוות משום דאתי לכלל מצוות, הלכך יש לומר דהרמב"ם מודה דשוטה שזינתה אינה נאסרת לבעלה. וכן סוברין הגנוב"י והבינת אדם, בדעת הרמב"ם [עי' משפ"ע אה"ע סי' ה' ד' י"ד] ומדברי מהרי"ק בדין אומר מותר נמי אין ראיה לסתור דאומרת מותר או במקום פקוח נפש באמת הן מצוות, אלא שהן פטורות. הלכך לגבי הבעל שפיר קרינן בה ומעלה מעל משא"כ בשוטה, למ"ד שאינה מצווה כלל אינה נקראת מועלת בבעלה, והוכרחתי לומר זאת ולא לנקוט הטעם דשוטה אין לה דעת משום דיש שוטות שיש להן דעת לענין זה. ומתוך דעת של חמדה עושות זאת, ולא מסתבר לי לומר דמה שמותרת לבעלה הוא מפני שאין לה דעת, שא"כ נתת דבריך לשעורין, אלא לדעת האומרים דשוטה שזינתה מותרת בכל שוטה קאמרינן משום שלא נצטוית במצוות ואינה נענשת בעונשין.

394

שצ״הד. בן כהן שהוא ממזר.

395

שצ״וועתה אסורה נא לעיין במה שחדש מעכ"ת במ"ש מרן: כהן שבא על אחת מן העריות אין הולד חלל, והקשו הח"מ והב"ש דמאי נפקא מינה שאינו חלל הרי הוא ממזר דגרוע מחלל? ותרצו דנפקא מינה לענין התראה למלקות והטו"ז כתב: ונ"מ לענין אכילת תרומה ולענין טומאת מת יש להסתפק (אהע"ז סי' ז' סעיף י"ד). ומעכ"ת הקשה דמאי מספקי ליה להטו"ז לענין טומאת מת, ומאי שנא טומאת מת מתרומה? ופלפל בחכמה בהלכה זו, ובסוף דבריו מסיק וכתב דמצות כהונה נחלקת לשני סוגים: א', אכילת תרומה ומתנות כהונה ועבודה שתלויות בזכות השבט ולכן אוכלין בתרומה אפילו כשהם פסולים דגם פסולים זרע אהרן הוא והסוג השני הוא, מצות קדושה. כגון אסור אלמנה וגרושה וחללה וזונה וטומאת מת דכתיב בהם וקדשתו, ופירש רש"י להתקדש מטומאה ומנשים פסולות (יבמות פ"ח), הלכך ממזר או פצוע דכא שהתחללו מקדושתם מותרים להטמא למת את"ד.

396

שצ״זה. ממזר של כהן באכילת תרומה.

397

שצ״חולע"ד דברי הט"ז תמוהים מאד, ולא מצאתי להם שום מקור, אדרבא ממה שהוצרכו בגמ' רבויא דקרא וזרע אין אפילו זרע פסול, ללמד דולד ממזר מאכיל את אם אמו ישראלית תרומה (יבמות ע'). מזה מוכח דממזר עצמו אינו אוכל בתרומה כדין כל החללים, שאם תאמר שהוא עצמו אוכל תרומה מהיכא תיתי לפסול את אם אמו מאכילת תרומה ובהדיא אמרינן בגמ' תרומה נמי ליתא בחללה, חללה לא זרעו דאהרן היא (יבמות ע"ד). הא למדת שבנים חללים אעפ"י שהם מזרע אהרן אינם מיוחסים לשבט אהרן משום שנתחלל וכש"כ ממזר שהוא אסור לבוא בקהל ישראל לא זרע אהרן הוא, וספקו של הט"ז לענין טומאת מת גם הוא תמוה בעיני שהרי הלכה פסוקה היא דהחללים מותרים לטמא למתים שנאמר בני אהרון עד שיהיו בכהונה או מדכתיב הכהנים (רמב"ם ורדב"ז הל' אבל פ"ג הל' י"א) ולא הוצרכו בגמ' לרבות שממזר הוא בנו לכל דבר אלא ללמד שהכהן מותר להטמא לבנו ממזר משום דגם ממזר נקרא בנו (יבמות כ"ב) אבל בן ממזר מטמא לאביו משום שאינו מוזהר בטומאת מת, מהאמור ומדובר למדנו שממזר וחלל שוים בדינם לענין תרומה ושניהם אינם אוכלים בתרומה משום שכיון שנתחללו אינם עוד מזרעו של אהרן, ואע"ג דאיתרבו לענין עבודה מדכתיב והיתה לו ולזרעו אחריו, היינו משום דכתיב לזרעו אחריו שמשמעותו כל הבא אחריו ומסבתו, וזה הוא דוקא בדיעבד אבל לכתחלה אסורים בעבודה שהרי נתחללו (עין קידושין ס"ו רש"י ד"ה והיתה לו) אבל כל מקום שנאמר זרע לענין כהונה הוא זרע כשר ולא זרע פסול, ובזה מתורצת קושית התוס' (שם ד"ה ולזרעו). ולענין טומאת מת שניהם אינם מוזהרים בטומאת המת וכמ"ש הרמב"ם שאינם בכהונם ולשניהם האב מטמא להם שהרי בניו הם ולכן דברי הט"ז אינם נהירים לי. ומעתה גם מ"ש הח"מ והב"ש דנ"מ לענין התראת מלקות וכהן הבא על אחת מהעריות אין הבן חלל ומתרין בו שלא לאכול בתרומה מדין ממזר ולא מדין חלל אינו מחוור שהרי חלל וממזר שניהם פסולים מטעם דלאו זרעו דאהרן הוא, ומחוורתא כמ"ש הרמב"ם דכהן הבא על יבמה לשוק הוא שאינו נעשה חלל אם נתעברה מביאה ראשונה אבל אם בא על אחת מהעריות והוליד בן אפילו מביאה ראשונה כיון שהוא ממזר הרי הוא גרוע מחלל.

398

שצ״טו. כהן חלל שהוא פצוע דכא וכרות שפכה.

399

ת׳אולם עדין אני אומר שאין שום סברא לומר דכהן שפקעה ממנו קדושת כהונה הותר לו גם אסור דלא יבוא בקהל, דכהן פצו"ד אינו גרוע מישראל אלא למאי דהדר רבא ממילתיה וסובר דאסור חתנות הוא בגירותן טעם אסור זה הוא משום קדושה הלכך בפצו"ד וכרו"ש אין בו אסור קדושה שבכלל ישראל וכמו כן אין בו איסור קדושת כהונה אבל באיסור דלא יבוא פצוע דכא שאינו איסור קדושה אלא איסור ערוה גם פצו"ד הוא בכלל איסור זה.

400

ת״אלפי זה מתברר דמה שפסקו הרמב"ם והשו"ע פצוע דכא אפילו שהוא כהן מותר לישא גיורת ומשוחררת (אה"ע סי' ה' סעיף א') דוקא אמרו שלא הותר אלא גיורת ומשוחררת משום דאסור חתנות ליכא ומשום אסור זונה הותר לו, אבל אסור דלא יבוא פצו"ד בקהל ה' בתוקפו עומד גם לגבי חללה וגרושה מטעמא דהרי היא ישראלית גמורה והיא בכלל אסור דלא יבוא פצו"ד בקהל ה', אולם מה שקשה על דבריהם הוא מה שפסקו לאסור פצו"ד בממזרת, והלא ממזרת היא מכלל אסור קדושה וכן אלמנה לכה"ג וכו' ממזרת ונתינה לישראל בת ישראל לנתין ולממזר (יבמות כ') מכאן דממזרת ונתינה דינם שוה וכי היכא דנתינה מותרת לפצו"ד הוא הדין לממזרת דשתיהן לא קהל ישראל הוא. וכן השיג הראב"ד ז"ל (ה' א"ב פ' ט"ז ה"ב) ובמ"מ כתב ואע"ג דכהן פצו"ד לאו בקדושתיה קאי לא ילפינן ממזרת שהוא לאו השוה בכל מגיורת לכהן דלא מפורש לאויה בקרא ואין אסורו שוה בכל. ואין לנו להתיר אלא מה שמנו חכמים (שם) ומכאן ראיה לחללה וגרושה כיון שהוא לאו השוה בכל ולא מצאנו מפורש שהתירו חכמים, ואדרבא מלישנא דמתניתן משמע דלא התירו אלא גיורת ומשוחררת דאינה אסורה אלא לכהן משום זונה, לכן גרושה וחללה וכן זונה מישראל באיסור דלא יבוא פצו"ד שהוא שוה בכל קיימי אף לכהן שהוא פצו"ד.

401

ת״בואפשר היה לפרש דהח"מ הכי קאמר: דכהן פצוע דכא הואיל והותר בגיורת אף שהיא זונה הותר נמי בגיורת שהיא גרושה, אבל ישראלית אסורה לכהן פצו"ד משום שהוא לאו השוה בכל, אולם מדברי הב"ש מוכח שהבין בדברי הח"מ שהוא סובר להתיר גרושה וחללה לכהן שהיא מישראל לכהן פצו"ד משם דהותר מקדושתו שהרי בתחלה שדחה דברי הח"מ ממ"ש המ"מ דלא הותר גיורת אלא משום שאין איסורה מפורש בתורה, אבל גרושה וחללה שאיסורה מפורש בתורה באיסורא קאי אפילו לכהן פצו"ד וע"ז סיים וכתב, ולשיטת הפוסקים דס"ל כלישנא בתרא דאסרו התחתנות אפילו בגיורת, ומכל מקום פצו"ד מותר בנתינות אע"ג דמפורש לאו דידיה והוא לאו השוה בכל. מזה ילפינן דמותר אף בממזרת וכו' ולפי שיטה זו נראה דכהן פצו"ד מותר בגרושה [ב"ש סי' ה' ס"ק א']. מכאן אתה למד: דהב"ש סובר דלמ"ד דאיסור לא תתחתן הוא בגירותן ואפ"ה הותר לכהן, פצו"ד בנתינים אעפ"י שהוא לאו מפורש ושוה בכל, הוא הדין לגרושה מישראל הותרה לפצו"ד אע"ג שאסורה לו משום חללה גרושה ומשום לא יבוא פצו"ד שהוא לאו השוה בכל.

402

ת״גובודאי סתמא דמתני' משמע דכהן וישראל שהם פצו"ד וכרו"ש שוים בדינם ואסורים לבוא בקהל ישראל אפילו שהם חללים ופסולים לכהונה, דאע"ג דנפסלו לכהונה לא נפסלו מקהל ישראל, ולא הותרו שניהם אלא בגיורת ומשוחררת דאינם נקראים קהל ישראל. ובאמת מצאנו בירושלמי דכהן פצו"ד אסור אפילו בגיורת ומשוחררת משום דפסול הגוף אינו מתיר לו אסורי כהונה, דגרסינן עלה דמתניתין: פצ"ד וכרו"ש מותרים בגיורת ומשוחררת אמר ר"י בן לוי ל"א אלא ישראל אבל כהן לא בדא, ז"א שכהן פצ"ד אסור בגיורת ומשוחררת משום דעדין בקדושתו עומד אפילו לענין כהונה, ומשמע מהירושלמי שבדין זה אין מחלוקת ולא נחלקו אלא בכהן פצו"ד אם מותר לו לישא ממזרת דרבי ירמיה סבר דכללא דמתניתן דכל האסורין לבוא בקהל מותרין זה בזה הוא גם לפצו"ד, דהואיל ואסור לבוא בקהל מותר לישא ממזרת, ורבי יסא סבר דלא כלל זה אלא באסורין לבוא בקהל משום פסול משפחה לבד הא פסול הגוף לא בדא. וחיליה דרבי יוסי מן הדא דאמר ר' חלקיה רבי סימון בשם ריב"ל: לא שנו אלא פצו"ד ישראל אבל פצו"ד כהן לא כמה דאת אמר תמן אם כהן ברור הוא פסול לו לישא גיורת אף הכא ישראל ברור אסור לישא ממזרת (ירושלמי יבמות פ"ח ה"ב).

403

ת״דמכאן מוכח דכהן פצו"ד אסור בגיורת ומשוחררת משום דפסול שבגופו לא פקעה ממנו קדושת כהונתו ובזה כולם מודים, לא נחלקו אלא בפצו"ד בממזרת, שרבי יוסי מדמה קדושת כהן לקדושת ישראל וכשם שלא פקעה מכהן פצו"ד קדושתו לענין זונה הכי נמי לא פקעה מישראל קדושתו לענין ממזרת הואיל ופסולו בגופו, ורבי ירמיהו סובר כלל הוא בדין, האסורין לבוא בקהל מותרין לבוא זה בזה, והוא הדין פצוע דכא הואיל ואסור לבוא בקהל מותר בממזרת שהיא נמי אסורה בקהל, אבל חללה שאינה אסורה לבוא בקהל אסורה לכהן מדין לא יבוא פצו"ד וכרו"ש בקהל ה' ומתניתן דנקטה פצו"ד וכרו"ש מותרין בגיורת ומשוחררת הוא דוקא משום דאין בה אסור דלא יבוא בקהל ה'. וכן נלע"ד ממה דגרסינן בירושלמי דילמא רבי יהושע רובא רבי יהודא נשיא הוון יתבין רהט רבי יוחנן ולחש ליה באודנא דרבי יהושע רובא פצו"ד כהן מה שישא בת נגרים אמר ליה מה אמר לך אמר ליה מילא בר נגרין לא מפריק ליה לא אמר לי גיורת שהוא אצלו כזונה וכו' (ירושלמי שם). הרי לך בהדיא דהירושלמי סובר כהלכה פסוקה דכהן פצו"ד לא ישא גיורת דאע"ג דאין בה אסור דלא יבוא בקהל יש בה אסור זונה שהיא אסורה גם לכהן פצו"ד, וכן פסק בעל המאור וריא"ז בשלטי הגבורים הכהן פצו"ד אסור בגיורת.

404

ת״הוהנה תלמודין חולק אירושלמי, דמסקינן בגמ' ללמוד ממה שישראל פצו"ד מותר באסור לא תתחתן בנתינה שכהן פצו"ד מותר בגיורת ומשוחררת משום דלאו בקדושתיהו קאי (יבמות ע"ו) אף אנו נאמר דכהן פצו"ד מותר בחללה וגרושה דהואיל ופקע מיניה קדושת כהונה הותר לו גם אסור דלא יבוא פצו"ד.

405

ת״ושו"ר בדברי מעכ"ת שהביא מ"ש העונג יום טוב דבן ממזר אינו נקרא כהן ויליף לה ממ"ש הרשב"א ע"ד דתו"כ: לאביו ולאמו לא יטמא, אם כתב לאמו הו"א דוקא אמו משום שידוע שהיא אמו, אביו מנין ת"ל לאביו, והקשה ליטמא ממה נפשך דאם הוא לא אביו הרי הוא ממזר ואינו מוזהר, ותירץ דאיצטריך "לאביו" לומר שהוא מצווה לו להטמא וכופין אותו על כך, מכאן למד העונג יום טוב דבן ממזר אינו נקרא כהן חלל. ומעכ"ת כתב דאין זה ראיה דאפשר לומר שדוקא לענין טומאה הוא דקאמר הרשב"א דאינו מוזהר אבל לכל יתר הדברים הוי כהן. לקושטא דמלתא אין צורך להוכיח מדברי הרשב"א מכללא בזמן שבתשובת הרשב"א (סי' אלף ר"א) אומר הרשב"א מפורש את הדברים האלה.

406

ת״זז. כהן חלל באסורי קדושה

407

ת״חוהנה לע"ד, יש להביא ראיה ממ"ש הרדב"ז בשם הספרא: אמור אל הכהנים בני אהרן יכול חללים ת"ל "הכהנים" יצאו חללים (תו"כ אמור פרשה א' הלכה ב') הרי לך להדיא שחללים לא נקראו כהנים, ואפשר להתאים לזה גם דברי הרמב"ם שכתב שאינם בכהונם, אולם בכל זאת יפה כתב מעכ"ת שלא נאמר זה אלא דוקא לענין טומאת מת והיינו טעמא משום דטומאת מה שהוזהרו הכהנים עליה הוא משום שיהיו תמיד מוכנים וטהורים לעבודת הקודש, דכתיב בסיפיה דפרשה זאת: קדושים יהיו לאלקיהם כי אישי ה' לחם אלקיהם הם מקריבים והיו קודש (שם ה' י"ג) הלכך כל מי שמתחלת הויתו נעשה חלל אינו בכלל מצוה זו (עי' מלבי"ם שם) ולפי"ז מתפרשת דרשת התו"כ מהכהנים לא על היחוס הכשר, אלא על העומדים בשירות כהונה וזהו דקדוק לשון הרמב"ם ז"ל: כל זמן שעומדים בכהונם, שכן מתפרש הכהנים כלומר המכהנים או שראויים לכהן, שכהנים שנאמר בזה אינו תואר היחוס אלא תאר הפעולה, וכיון שטומאת המת קשורה בטעם אשי ה' לחם אלקיהם הם מקריבים לכן נתמעטו ממנה החללים וכן נתמעטו מאכילת תרומה משום שאינם זרעו הכשר של אהרן, והוא הדין לענין איסורי ביאה אין החללים מוזהרים מלהנשא לכל אסורי קדושה של כהונה והכל מטעם זה שאינם בכהונם אינם יוצאים מכלל בני אהרן וכן כתב הרמב"ם: חלל של תורה הודאי הרי הוא כזר ונושא גרושה ומטמא למתים שנאמר אמור אל הכהנים בני אהרן אעפ"י שהם בני אהרן עד שיהיו בכהונם (הל' איסורי ביאה פ"ט הלכה י').

408

ת״טח. כהן פצוע דכא.

409

ת״ימענין לענין איתי לן מעכ"ת דברי הח"מ דכתב בפשיטות דכהן פצוע דכא מותר בחללה וגרושה דמה לי זונה מה לי גרושה וחללה, כולהו בחד קרא כתיבי וכן אין עליו שום קדושת כהן, כגון ליטמא למתים ולישא כפיו דמאחר שאתה מתירו בגיורת שהיא זונה דקרא, הוא הדין שאר מצות כהונה והוי כזר בעלמא (אה"ע סי' ה' ח"מ ס"ק א') ובטרם אבוא לישא ולתת במ"ש מעכ"ת אמרתי לעמוד בדברי הח"מ עצמו דפשיט ליה דפצוע דכא מותר בחללה וגרושה וכן זונה שהיא מישראל, ולע"ד נראה שאין מקום להיתר זה שאפילו אם נאמר שכהן פצו"ד הרי הוא כזר, מכל מקום מכלל ישראל לא יצא ואסור לבוא בקהל אפילו אם האשה היא חללה וגרושה וזונה אטו משום שהוא כהן הותר לבוא בקהל ישראל? ולאידך גיסא היעלה על הדעת שאשה גרושה וחללה או זונה אינה מקהל ישראל? ומגופה דמתניתין מוכחא כן דתנן: פצו"ד וכרות שפכה מותרים בגיורת ומשוחררת ואינן אסורין אלא מלבא בקהל שנאמר לא יבוא פצ"ד וכרו"ש בקהל ה' (יבמות ע"ו).

410

תי״אוע"ז אני חוזר ואומר דאף להסבורים דאסור חתנות איתיה בגרותן אין ללמוד מזה להתיר פצו"ד כהן בחללה וגרושה מישראל דכהן פצו"ד אינו גרוע מישראל וכיון שישראל פצו"ד אסור הוא הדין כהן פצו"ד ושאני לאו דהתנות בגירותן שהוא משום אסור קדושה ופצו"ד שנפקע מקדושתו מותר בהם בין שהוא ישראל בין שהוא כהן, אבל אין סברא לומר שישראל אסור בו אעפ"י שהוא פצוע דכא וכהן מותר בהן, שאם הותר לו אסור קדושת כהונה לא מפני זה יותר לו גם אסור הבא משום קדושת ישראל. ועל כל פנים לדעת הרמב"ם ומרן ז"ל שפסקו להתיר גיורת לכהן שהוא פצו"ד ודאי שמותר בה אפילו אם היא גרושה וחללה דחד דינא וחד טעמא הוא הואיל ואינו בקדושת כהן הרי הוא כישראל לכל דין אסורי מצות כהונה.

411

תי״בולדעת המאור וריא"ז דאסור גם בגיורת ומשוחררת משום שהיא זונה אסור גם בגרושה וחללה ישראלית דפסול הגוף שבו אינו מוציאו מקדושת כהונה, ולפי"ז עמדה ונצבה בכל תוקפה קושית הח"מ ממה שפסק הרמב"ם שבעל מום ובכללם גם מרוח אשך שהוא כרות שפכה אוכל בקדשי הקדשים, ומקרא מלא או מרוח אשך ותרגומו מריס פחדין וכתיב מקדשי הקדשים יאכל ואע"ג דתנן בריש פרק הערל דכהן פצו"ד אוכל בתרומה תרומה שאני דאפילו עבדים אוכלין בתרומה (ח"צ סי' ה' ס"ק א'). ומעכ"ת הקשה ע"ז דשאני עבד שאוכל משום שהוא קנין כספו אבל פצו"ד שהוא כזר למה יאכל בתרומה, ולכן מסיק דאכילת תרומה ושאר מתנות כהונה ועבודה אוכל גם פצו"ד משום שהוא משבט אהרן, אולם לע"ד אין זה מחוור דהרי בת כהן שנעשית חללה אינה אוכלת בתרומה משום דלאו זרעו דאהרן הוא וכמ"ש בגמ' חללה לאו זרעו דאהרן הוא (יבמות ע"ד).

412

תי״גוכן פסק הרמב"ם ז"ל ובת איש כהן כי תהיה לאיש זר וכו' למדנו מזה שני ענינים שאם תבעל לאסור לה ותעשה זונה או חללה הרי היא אסורה לאכול בתרומה לעולם כדין כל חלל שהחלל כזר לכל דבר (ה' תרומות פ"ז ה' ז') אבל עיקר קושיתו של הח"מ לא זכיתי להבינה דמה שבעלי מומין אוכלים בקדשים, הוא מדכתיב כל זכר בביתך יאכלנו ומדכתיב כל איש אשר בו מום, מזרע אהרן הכהן וכו' לחם אלקיו מקדשי הקדשים ומן הקדשים יאכל (עין זבחים ק"ב). וטעמא דמילתא שכל מי שנולד בפסול הוא יוצא מכלל זרעו של אהרן, אבל נולד במום אינו יוצא מכלל זרעו של אהרן לענין תרומה וקדשים ומה שהותר פצו"ד בגיורת וגרושה וחללה היינו משום שבטלה קדושתו, אבל לא יחוס זרע אהרן וזה נראה ברור לע"ד.

413

תי״דתשובה להערות ב"משפטי עזיאל" ח"א

414

תי״הב"ה, כ"ו סיון תרצ"ו.

415

תי״ולכבוד ידידי וחביבי הרה"ג הנכבד דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר אריה בנוסובסקי יצ"ו. חבר בארגון של הפועל המזרחי בעמק חפר.

416

תי״זמכתבו הנכבד מיום ה' לסדר "יתרו" הגיע לידי במועדו. רציתי מאד לעין בדבריו תיכף לקבלת מכתבו זה כי חביבים עלי מאד דברי דודים של מע"כ שמקיים בעצמו "וילן שם בעמק" מלמד שלן בעומקה של הלכה, אחרי עבודה קשה מפורכת של עבודת השדה. וכבר לקחתי בידי פעמים שלש את כתיבותיו כדי להשתעשע עמו במשא ומתן של הלכה אבל דברים דחופים שבאו זה אחרי זה הכריחוני לדחות את עיוני לעוד מועד. ועתה הנני פונה מכל טרדותי לעין בדבריו הנעימים, ולכתוב לו מה שתעלה מצודתי הדלה.

417

תי״חא. אבדת נכרי

418

תי״טוהנה עמ"ש בסה"ק "משפטי עזיאל" (ח"א יו"ד סי' כ"ו אות ג') דאבדת גוי אינה נאסרת משום גזילה משום דכיון שאין ישראל מחויב בהשבת אבדתו ממילא אין כאן גזילה. וע"ז העיר מעכ"ת ממ"ש במחנה אפרים: דגזל פחות משו"פ לא איתמעט אלא מדין השבה אבל איסורא מיהא איכא. והוא הדין באבידת גוי, אע"ג דאינו חייב בהשבה אפשר לומר דיש בו אסור גזילה. ואני טרם אבוא להשיב על הערתו אעמוד בראשונה בעיקר דין גזל פחות משו"פ. דהנה הרמב"ם ז"ל פסק: כל הגוזל את חברו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר "לא תגזול" וכו' ואסור לגזול כל שהוא דין תורה (ה' גזלה פ"א ה' א' ב'). ויש לעיין בדבריו דמסוגיא דגמ' מוכח: דגזל פחות משוה פרוטה בישראל שרי, שהרי למאי דאמרו: מי איכא מידי דלישראל שרי ולעכו"ם אסור? הקשה בגמ': והרי גזל פחות משוה פרוטה? ומתרץ התם שאני דלאו בני מחילה נינהו (סנהדרין נ"ט). הא למדת דישראל הואיל ובני מחילה נינהו שרי גביהו גזל פחות משו"פ וכבר עמד בזה הלח"מ (שם).

419

ת״כואני אוסיף להביא ראיה וסמכות לזה, ממאי דגרסינן אשר תאבד פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה רבי יהודה אומר ומצאתה פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה, ולמאן דנפקא ליה מומצאתה האי אשר תאבד מאי עביד ליה? מבעי לכדרבי יוחנן משום רשב"י מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת שנאמר: אשר תאבד ממנו ומצאתה, מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצתה זו שאבודה ממנו ומכל אדם (ב"מ כ"ז). ומשמע ודאי דכשם שאבידה ששטפה נהר מותרת דרחמנא שריה (שם כ"א) והוא הדין באבידה של פחות משוה פרוטה רחמנא שריה. ומינה נלמוד: דהוא הדין לגזלה דחד טעמא הוא וא"כ קשה מנ"ל להרמב"ם דאסור לגזול פחות משו"פ.

420

תכ״אולכן נראה לע"ד לומר דאסור זה אינו מדין גזל ממון אלא משום צערא דגופה הנגרם לנגזל, ואמינא לה ממאי דגרסינן בגמ': על הגזל וכו' וכיוצא בהן עכו"ם בעכו"ם ועכו"ם בישראל אסור. הא בר מחילה הוא? נהי דבתר הכי מחיל ליה צערא בשעתיה מי לית ליה? ופרש רש"י (ד"ה צערא) הלכך גזל הוא אלא שאין בית דין נזקקין להשיבו דבתר הכי מחיל ליה, ובישראל בישראל נמי אסור ומעבר לא עבר דכתיב: לא תגזול, והשיב את הגזלה, אמידי דחשבון קרי גזל ואידך לא (סנהדרין נ"ז).

421

תכ״בהא למדת, דאסור גזל עכו"ם בישראל, וישראל בישראל. הוא משום צערא דאית ליה לנגזל בההיא שעתיה, וכן מצאתי מפורש בשטמ"ק שכתב ודוקא להשבה הוא דלא נתן פחות משו"פ, אבל מ"מ איסור דאע"ג דממונא ליכא צערא מיהא איכא ע"כ.

422

תכ״גולפי"ז שפיר קאמר בגמ' ומי איכא מידי דלישראל שרי ולעכו"ם אסור, דישראל בישראל אינו אסור משום גזל אלא משם צערא דשעת הגזלה, אבל עכו"ם אסור משום גזל גופא. מזה יוצא שאין לדמות אבידה לגזילה דבאבידה, הואיל ואין המוצא גורם צער להאובד, או יותר נכון, שבאבידה אין צער כמו גזלה דמעשה הגזלה הוא המצער. לכן בפחות משוה פרוטה שנתן למחילה מותרת, אבל בגזל דאיכא צערא אע"ג דלא עבר על לא תגזול אסור משום צערא. ולפי"ז יוצא שמילתיה דרב לא פליג אמה שאמרו דגזל ישראל פחות משו"פ שרי (עין לח"מ שם).

423

תכ״דובזה ארוח לן מה דקשה לכאורה מ"ש בגמ': אמר רבא ראה סלע שנפלה, נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול, ומשום השב תשיבם, ומשום לא תוכל להתעלם, ואע"ג דהחזירה לאחר יאוש, מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד (ב"מ כ"ו) והתוס' (ד"ה מתנה) הקשו והלא לאו דלא תגזול מיקרי ניתק לעשה, א"כ כיון דלענין גזלה לא מיקרי מתנה, גם השב תשיבם למה לא תיקן? ויש לומר דלא קאי אלא אלאו דלא תוכל להתעלם. וכ"כ הטור (חו"מ רנ"ט סעיף א') דמאי עובר משום בל תגזול דקאמרינן. שכבר עבר. וכן משמע מדברי הרמב"ם (ה' גזלה פ' ד' הל"ו).

424

תכ״הוהרמב"ן במלחמותיו דחה תירוץ זה, וכתב: דנטלה ע"מ לגוזלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי, כדין מוצא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזלה, שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה, הלכך אעפ"י שהחזירה עובר בכולן. ולפי מה שכתבנו אתי שפיר דבגזל של שוה פרוטה דלא מחיל יש בו שני אסורים: חדא אסורי גזל הממון ואידך משום צערא. ומן הדין היה שאע"ג שהשיב את הגזלה יהיה עובר משום לא תגזול מטעם צערא דגרם ליה אלא שהכתוב נתקו לעשה משום תקנת השבים, וזהו כאשר משיב הגזלה משום קיום העשה שבה, אבל החזירה לאחר יאוש שכבר נקנתה לו האבדה מתנה הוא דיהיב ליה ואיסור דעבד עבד, שהרי לא קיים עשה דוהשיב, ונשאר הלאו בתוקפו. ועדיין יש מקום עיון בהלכה זו, דלפי הנך סוגיין דסנהדרין דטעמא דאינו עובר בגזל פחות משו"פ הוא משום דישראל רחמנים הם ומוחלים גזל פעוט זה, ואלו מסוגין דב"ק לא מוכח כן דתנן: מחל לו על הקרן ולא מחל לו על החומש מחל לו על זה ועל זה חוץ מפחות משוה פרוטה בקרן, אינו צריך לילך אחריו, ובגמ' אמר ר"פ לא שנא גזלה קיימת ול"ש שאין גזלה קיימת אינו צריך לילך אחריו לשמא תייקר לא חיישינן (ב"ק ק"ה).

425

תכ״וב. גזל פחות משוה פרוטה.

426

תכ״זהא למדת שגם בידעינן שלא מחל אינו חייב לילך אחרי הנגזל כדי להשיב לו הגזלה, והיינו משום דפחות משוה פרוטה אינו גזל לחייבו בהשבה למקום בעליו, ולא תימא שדוקא לענין זה הוא שלא הטריחה התורה לילך אחריו בפחות משוה פרוטה שהרי לקמן באותה סוגיא גרסינן: בעי רבא גזל שתי אגודות בפרוטה והחזיר לו אחת מהן מהו מי אמרינן השתא ליכא גזילה, או דילמא הא לא הדר גזילה דהואי גביה הדר פשטה אעפ"י שגזלה אין כאן, השבה אין כאן (שם).

427

תכ״חוהנה הכ"מ פירש דה"ק: אעפ"י שבמה שהשיב יש שיעור פרוטה והרי הוא כאלו לא החזיר דבר, מצות השבה אין כאן, כלומר במה שנשאר בידו שאינו שוה פרוטה אין בו מצוה השבה, והילכך אינו חייב להשיב. ואין פרושו מחוור לע"ד, דא"כ היה צריך לומר אעפ"י שהשבה אין כאן (במה שנשאר בחדן). ולכן נראה עיקר בפירושם של המ"מ ולח"מ דאעפ"י שאין כאן גזילה חושבה במה שהוא מעכב לעצמו אם בא לקיים מצות השבה יחזיר הכל, כיון שבתחלה היתה הגזלה פרוטה (הלכות גזלה ואבדה פ"א ה"ו) וכן פרשו הרא"ש והטור והסמ"ע (חו"מ סי' ש"ט סעיף ג'). ולזה מכוונים דברי התוס' שכתבו: נראה דלא בעי למפשט אלא דלא מעכב, כלומר שאין בי"ד מחייבים אותו לקיים מצות השבה לא קיים. (שם תד"ה מצות). ולדברי הכל יוצא שאפילו כשגזל מתחלה שוה פרוטה כיון שאחרי שהחזיר חלק ממנו לא נשאר אצל הגזלן שוה פרוטה לדעת הכ"מ אינו חייב בהשבה לגמרי, ולדעת המ"מ ודעמיה כיון דמתחלה היתה שוה פרוטה אעפ"י שאין בי"ד מחייבים אותו להשיב אם בא להשיב ישיב כל שגזל. דון מינה שבגזל פחות משוה פרוטה אין כאן לא אסור גזל ולא מצות השבה, ולא משום דמחל אלא משום ליכא גזלה גביה.

428

תכ״טולתרץ זה נלע"ד לומר דקושטא הוא, דגזל פחות משו"פ אינו בלאו דלא תגזול משום דישראל רחמנים הם ומחלי גזל פעוט זה אפילו אם הגוזל הוא גוי. הלכך אע"ג דידענו שלא מחל כגון מתניתין דמחל לו על הקרן והחומש חוץ משו"פ בקרן אינו חייב לילך אחריו, משם דבטלה דעתו אצל כל אדם (ע"י שבת צ"ב: תד"ה ואת"ל, והרי"ף שבועות ד' כ"ט) ואינו אסור גזל פחות משו"פ אלא משם צערא דגופא דנגזל בשעה שגזלו ממנו. אולם עדין קשים דברי הרמב"ם שנראים סתראי, שהרי כתב: ואסור לגזול כל שהוא דין תורה (ה' גזלה פ"א ה' ב'). הרי דרק אסור איכא בפחות משו"פ, ואינו עובר על לאו וסמוך לזה כתב הגוזל לפחות משו"פ אעפ"י שעבר אינו בתורת השבת גזלה (שם ה' ו') הרי שגזל בפחות משו"פ עובר על לאו, והכנה"ג עמד ע"ז וכתב שכן דרכו של הרמב"ם לומר אסור גם בדבר שהוא עובר בלאו ולוקה מן התורה ואין צריך לומר במקום שאינו לוקה (כנה"ג חו"מ סי' שנ"ט הגה ט"ו אות א').

429

ת״לודומה לזה כתב הסמ"ע דגזל פחות משו"פ אסור מדין חצי שיעור אסור מן התורה ככל איסורין שבתורה, (סמ"ע חו"מ סי' שנ"ט ס"ק ב'). וחיליהו של שני גאונים הוא כמ"ש הכנה"ג שאם איתא שלא נאמר לאו דלא תגזול על פחות משו"פ, אסור מנין? וכבר כתבנו בדברינו שמסוגין דסנהדרין דאמרה: והרי גזל פחות משו"פ דבישראל שרי (סנהדרין נ"ט), וכן ממילתיה דרבא דאמר: גזילה אין כאן, מוכח דגזל פחות משו"פ מותר מדין גזל ממון אלא שאיסור אחר יש בו משום צערא דבההיא שעתה של מעשה הגזילה, ואין זה דומה לשאר אסורין דחצי שיעור אסור בהם, משום דאסור שבהם כולל גם חצי שיעור, אלא שהתורה לא הענישה עליהם משא"כ בלאו דלא תגזול שניתק למחילה ומשמחל, לא נשאר בו שום איסור גזל ממון וכדאמרן, ועתה נשוב אל ספקו של המח"א ז"ל, דהנה הוא ז"ל הניח ליסוד מוסד דטעמא דגזל פחות משו"פ שאינו חייב להשיבו הוא מדין מחילה וכדמוכח מסוגין דסנהדרין.

430

תל״אועל יסוד זה הסתפק בגנב פחות משו"פ ולא נודע לבעלים שנגנב מהם מי נימא דחייב להחזיר דאע"ג דלכי ידע מחיל, מכל מקום השתא מיהא לא ידע ולא מחיל. ודומה קצת למה שאמרו: יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, ומסיק ללמוד ממאי דשנינו: מחל לו חוץ משוה פרוטה בקרן, אינו צריך לילך אחריו, וכתב הרמב"ם: אלא יבוא הנגזל ויטול את שלו, (ה' גזילה פ"ז ה' י"א) ועוד הוסיף להביא ראיה ממ"ש הטור בשם הרמ"ה שאם נתיקרה הגזילה ועלתה לשוה פרוטה חייב להחזיר (טור וב"י חו"מ סי' שנ"ט), והוסיף המח"א מדיליה דטעמא דרמ"ה הוא משום דכי אייקרא ברשות הבעלים אייקר. ואף לדעת ר"י דסובר שאינו חייב להחזיר אפילו אם נתייקרה לאו למימרא דגזלן זכה בה אלא דאין צריך להחזיר (מח"א ה' גזלה סימן א').

431

תל״בולע"ד אין דבריו מחוורים שכבר כתבנו בדברינו לעיל שגם לענין השבה לבעלים לא חייבה התורה בפחות משו"פ מדין מחילה, וזהו טעמו דר"י שסובר שאם נתייקרה אין צריך להוליכה אחריו, והרמ"ה שסובר שאם נתייקרה צריך להוליכה אחריו אין זה משום דברשות בעליה אייקור אלא טעמא דידיה הוא משום דאדעתא דהכי שתתייקר לא מחל, וכ"כ בשטמ"ק (ב"ק ק"ד ד"ב דחיישינן משם תוספתא משאנץ). וכי אמרינן פחות משו"פ למחילה ניתנה במידי דמצי לאיקורי לא מחיל, כיון שיכול להוקיר ולעמוד על שו"פ. ולפי"ז ברור דמ"ש הרמב"ם: אלא יבא הנגזל ויטול את שלו היינו לומר שבזה אין עליו עוד שום איסור דבזה קיים מצות השבה.

432

תל״גמהאמור ומדובר יוצא דגזל פחות משו"פ אין בו דין השבה אפילו אם לא מחלו הבעלים משום דבטלה דעתם אצל כל אדם, ואין בו אלא איסור צערא דגופה של הנגזל. ועתה נהדר אנפין בשאלת אבידת גוי שכתבתי בתשובתי שאין כאן מצות השבת אבידה. ממילא אין כאן אסור גזילה.

433

תל״דועתה אוסיף לבאר שגם אם נאמר שלא איתמעט גזל פחות משו"פ אלא מדין השבה, אבל אסור גזילה יש בו בכל זאת באבידת גוי כיון שאין בו מצות השבה אין בו גם אסור גזילה, שהרי אבידת גוי מעטה הכתוב מדכתיב: לכל אבידת אחיך, ולא רק שאינו חייב להגביה את המציאה אלא אפילו אם באה לידו אינו חייב להשיב דכתיב "אשר תאבד ממנו ומצאתה" דאתאי לידיה משמע (בב"ק ק"ג). ולא עוד אלא שאסור לו להחזיר אבידתו, והמחזירה הרי הוא בכלל מחזיק יד רשעי עולם. אם לא שעושה זאת לקדש שם שמים ושם ישראל (הרמב"ם ה' גזלה פי"א ה"ג) וכיון שכן מה מקום עוד לאסור גזלה באבדה זו שהתורה זיכתה לו.

434

תל״הג. מצוה הבאה בעבירה.

435

תל״ומענין לענין ובאותו ענין כתב מעכ"ת לתרץ קושית התוס' אמאי דאמרינן חג הסוכות תעשה לך למעוטי גזלה, והקשה התוס' תיפוק ליה משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה (סוכה ט' ד"ה ההוא) וע"ז כתב מעכ"ת לתרץ דאצטריך קרא למעוטי גזילת גוי, שאין לפסול משום מצוה הבאה בעבירה דהואיל דאין בו מצות השבה לית בו דין גזלה עכת"ד.

436

תל״זולע"ד נראה שתירוץ זה ניתן להאמר לדעת הסוברים שאסור גזל העכו"ם הוא מדרבנן (עי' ר"מ ה' גזלה פ"א ה' א' וכנה"ג חו"מ סי' שמ"ח הגהט"ו אות ד' וסי' שנ"ט) אבל למ"ד דגזל הגוי אסור דאורייתא, אף למ"ד שאין בו דין השבה בכל זאת אסור הגזילה בתוקפו קאי, ואדרבה אפשר לומר שהוא חמור יותר, דלישראל נתקו הכתוב לעשה אבל בגוי נשאר הלאו בתוקפו, ואין זה דומה לאבידה שהואיל ואין במעשה הגבהת המציאה אסור דהתורה זיכתה לו וכדאמרן וכיון שאין בו בין השבה אין בו גם דין גזלה, אבל בגזלה ממש שהוא מעשה אסור ושהדבר הגזול לא יצא מרשות הגוי, כמו שכתבתי בתשובתי הנ"ל הרי הוא ככל אסורים שבתורה ואם עשה בו סוכה הוא מצוה הבאה בעבירה.

437

תל״חד. גזל ע"מ להחזיר

438

תל״טוהנה עמ"ש בתשובתי הנ"ל דגזל הגוי אסור גם כשהוא גוזלו ע"מ להחזיר, השיב כת"ר ממ"ש בגמ': ברכת אובד עלי תבוא שהיה גוזל שדה יתומים משביחה ומחזירה להם (ב"ב ט"ז). מכאן דיש לחלק בין גניבה לגזילה ובגניבה דוקא הוא דאמרינן דאסור אפילו למיקט וע"מ לשלם כפל (ב"מ ס"א).

439

ת״מולע"ד נראה שאין כל חלוק בין גניבה לגזילה ובשניהם אסור גם כשהוא על מנת להחזיר. ונקט בגניבה לאשמעינן דאפילו בגונב שיש אפשרות לשלם כפל וגונב כדי להרויח את הנגנב אסור, וכל שכן בגזילה שאין בו דין תשלומי כפל והגזילה היא לצער את הנגזל או ליהנות בדבר הגזול עד חזירתו אסור. ומה שאמרו לשבחו של איוב שהיה גוזל שדה יתומים ומשביחה היינו משום דקרקע אינה נגזלת ותמיד ברשותיהו דיתומים עומדת, ואיוב לא היה אלא כיורד שלא ברשות ונוטעה כדי להשביח היתומים. וזהו שדקדקה הגמרא ואמרה שהיה גוזל שדה יתומים ולא אמרו שהיה גוזל צאנם או ממונם משום שזה אסור גם כשמתכוין לתועלת הנגזל. הואיל דהמעשה עצמו הוא מתועב, ואם באנו להתיר זה כל גזלן או גנב כאשר תמצא הגניבה בידו יאמר לטובת הנגזל נתכונתי הלכך אסור בכל ענין ולא הותר אלא בקרקע של יתומים קטנים שאין היתומים יכולים להתעסק בו, ואינם מנושלים מקרקעותיהם על ידי זה. ובאיש מוחזק לתם וישר וירא אלוקים וסר מרע ושמעשיו הוכיחו על כונתו שהיא לטובת יתומים קטנים והשבחות נכסיהם, אבל לכל אדם אסור לגזול ממנו אפילו קרקעותיו ואפילו ע"מ להשביחם ולהחזירם להם משובחים. בכלל אני אומר כי נעמו לי דבריו גם מבחינת הבקיאות וגם מבחינת הרצאתם ועומק עיונם. והנני מברך את מעכ"ת שעוד יזכה ללון בעמקה של הלכה ולהפריח בעבודתו גם את אדמת העמק וגם רוח יושביה בניה בוניה שיבנו את שוממות הארץ ויבנו אותה ברוח ה' ותורתו החופף עליה ונזכה כולנו לראות בשוב ה' את שיבת ציון ולשמוע שוב קול שופר הגאולה שמפניו יחרדו כל אויבינו ומשטיננו ולקולו יתקבצו כל כנוסי ישראל מארצות פזוריהם אל הר הקדש בירושלים.

440

תמ״אוהנני בברכה ורגשי כבוד מרובים.

441

תמ״בהנהגה בכלאים

442

תמ״גב"ה, ה' כסלו חצר"ת.

443

תמ״דשוכט"ס לכבוד ידידי וחביבי הרה"ג דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר אריה בנוסובסקי

444

תמ״ההנני מתכבד להמציא מעכ"ת תשובתי דלקמן בדין הנהגה בכלאים בקרון ששני מינם רתומים בה, אלא שאין ישראל יושב בקרון זה.

445

תמ״ווהנה מעכ"ת צדד להתיר כדי למצוא זכות למנהג היתר שנוהגים במדינתם.

446

תמ״זאמנם אחרי עיוני בהלכה זו מצאתי לע"ד שאין יסוד למנהג זה כאשר אבאר להלן בס"ד.

447

תמ״חאסור כלאי בהמה מסתעף לשני ענפים. א) הרבעת כלאים כדכתיב "בהמתך לא תרביע כלאים". מטעם זה שהוא יתברך צוה ונבראו כל היצורים במעשה בראשית למיניהם בתכלית שלמותם המינית, וראה ביצירתם כי היא הצורה הנאותה וטובה להם ביותר, ורצונו יתברך הוא להיות כל מין עושה פרותיו למינהו, ולא יתערבו המינין פן יחסר שלמותם ולא יצוה עליהם ברכתו (הרמב"ן עה"ת ויקרא י"ט והחנוך מצוה דמ"ד) באסור זה רבו הפרטים ואין זה מעניננו כאן. ב) האסור השני בכלאי בהמה הוא אסור השמוש בשני מיני חיה או בהמה או להעסיקם יחד אעפ"י שאין אנו נהנים ולא משתמשים בהם. עיקר אסור זה הוא מאמר הכתוב "לא תחרוש בשור ובחמור יחדיו" (דברים כ״ב:י׳) וממנו למדו רז"ל לכל סוגי עבודה ושמוש בשתוף כלאי בהמה וכן שנינו במתניתין: בהמה עם בהמה וכו' אסורין לחרוש ולמשוך ולהנהיג ופירש הרמב"ם ז"ל לחרוש הוא שיחרוש בהם יחדיו בעול אחד, ולמשוך בהם העגלה או האבן וכיוצא בהם ולהנהיג שיקשרם ביחד ויוליכם. והר"ש פירש למשוך ולהנהיג גמל אורחיה במשיכה וחמור אורחיה בהנהגה מכל מקום בין בגמל בין בחמור חייב מושך ומנהיג (כלאים פ"ח מ"ב).

448

תמ״טלכאורה נראה דהרמב"ם והר"ש נחלקו גם לענין דינא, דלהרמב"ם שלשה אסורים נאמרו בכלאי בהמה: לחרוש, והיינו לעבוד בהם כדוגמת חרישה: למשוך. והיינו אסור משא עגלה או אבן דאעפ"י שעבודה זאת לא נעשית אלא בכחה אסור. ואסור השלישי הוא: הנהגת שני מינים שהם קשורים יחד אעפ"י שאין עליהם משא ולא מושכים איזה דבר שהוא בכחם.

449

ת״נאולם לפירוש הר"ש אין באסור כלאי בהמה אלא שתי פעולות: לחרוש או למשוך ולהנהיג, כל מין כארחיה אבל להמשיך עגלה או אבן מותר.

450

תנ״אויש להביא ראיה לפירוש הר"ש, מדתניא: המזווג בכלאים פטור ואינו לוקה אלא דש ומנהיג (ב"מ צ') הרי לך מפורש שלא נאסר השמוש בכלאי בהמה אלא שתי פעולות דישה והנהגה.

451

תנ״באולם אחר העיון נראה דלא נחלקו הר"ש והרמב"ם אלא בפרוש המושג "למשוך" אבל להלכה גם הר"ש מודה שאסור לקשור עגלה או אבן בצמד שני מינין שהם כלאים משום שכמושכין העגלה או האבן הרי הם כאלו עובדים שכך היא עבודת חרישה ודישה או משיכת קרון הכל הוא בכלל אסור עבודה.

452

תנ״גתדע שהרי שנינו: אין קושרין את הסוס לא לצדדי הקרון ולא לאחר הקרון, ופירש הר"ש ואם בא לקשור סוס בצדי הקרון או לאחריה כדי ללמדו למשוך הקרון אעפ"י שאין זה דרך משיכה אסור (שם מ"ד). מכאן אתה למד שבכלל אסור כלאי בהמה הוא גם עבודה שבכח כלאי בהמה כגון משיכת קרון או אבן וכיוצא.

453

תנ״דואסור זה של משיכה היינו אפילו שאינו מנהיג, ואעפ"י שהוא לא קשר את כלאי הבהמה זה לזה, אלא שהיו קשורים יחד ובא השני ורתם אותם לעגלה או שקשר הקרון או אבן אחריהם אסור. וכן מנהיג אעפ"י שלא רתם את הכלאים אסור משום מנהיג לחודיה, תדע שהרי אמרו: היושב בקרון סופג את הארבעים, והיינו משום דאזלא מחמתיה (שם מ"ג). הא למדת מפורש שלכל הדעות שלשה אסורי נאמרו בכלל לאו זה דלא תחרוש, והם: עבודה, משא, הנהגה, וכל אחד מהם הוא איסור בפני עצמו שמחייב מלקות את העובר עליו. אולם במשנתנו לא נתפרש דין הקושר בהמות שהן כלאים במינם אם הוא גם כן עובר באסור זה. מדברי הרמב"ם והחנוך בטעם אסור זה היה נראה לאסור, שהרי הרמב"ם ז"ל נמק טעם אסור זה משום דאין שני מינים שהם כלאים זה בזה מתעוררים מעצמם להזדווג זה לזה אלא ירכיבום אחרים עליו בידים ומאסה התורה שישפיל איש מישראל מעלתו לזה המעשה למה שבו מן הפחיתות והעזות, ומזה נמשך אסור העבודה והנהגה בשור ובחמור להרחיק מהרכבת שני מינים שנאמר: לא תחרוש בשור ובחמור יחדיו, כי אם יקבץ בין שניהם. פעמים ירכיב אחד עם חברו (מו"נ ח"ג פ' מ"ט).

454

תנ״ההחנוך הוסיף טעם משלו ואמר: מטעמי מצוה זאת ענין צער בע"ח שהוא אסור מן התורה וידוע שיש למיני הבהמה והעופות דאגה גדולה לשכון עם שאינן מינן וכל שכן לעשות עמהם מלאכה כי כל עוף למינו ישכון ושאר המינין ג"כ ידבקו לעולם במיניהם (החנוך מצות תק"ן).

455

תנ״ולפי טעמים אלה הדין נותן לאסור לקשור שני מיני בהמה או חיה אפילו אם אינו מנהיגן, אבל להלכה בהדיא אמרו: המזווג בכלאי פטור, אינו חייב אלא דש ומנהיג (ב"מ צ'). לכן נראה לע"ד עיקר כטעמו של הראב"ע שכתב: והשם חמל על כל מעשיו, כי אין כח החמור ככח השור (הראב"ע דברים כ"ב). והוא הדין לכל שני מינים הואיל וכל בהמות שהן משתי מינים אינם שווים בכחותיהם בעבודה שבגופם במשיכה שבכחם; ולא בדרך הלוכם וכל אדם שמכריח אותם לעבוד למשך וללכת יחד בכוון אחד, הרי הוא מצער אותם ועובר על לאו זה. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בהלכותיו. אחד החורש או הזורע או המושך בהם עגלה או אבן כאחד או הנהיגם כאחד ואפילו בקול לוקה שנאמר יחדיו מכל מקום; אבל המזווגן פטור עד שימשוך וינהיג (ה' כלאים פ"ט ה"ז).

456

תנ״זודבריו ברור מללו שאין קשירת שני המינין יחד מחייב את המזווגם בקשירה עד שימשוך וינהיג אבל המושך או המנהיג ואין צריך לומר החורש או עושה כל מלאכה אחרת חייב, בכל אחת ממלאכות אלו אעפ"י שלא קשר את שני המינין יחד.

457

תנ״חאולם התוס' ז"ל נראה שחולקים בהלכה זו וסוברים שמנהיג לחודיה אינו חייב אלא אם עושה מלאכה שהיא בהנהגתו, כגון שמנהיג את הקרון או צמד החרישה וכל ראייתם היא: שאם תאמר שמנהיג לחודיה אסור, יהיה אסור להזיז ממקומו את פסולי המוקדשים שגם הוא דינו ככלאים, ולבסוף אסיקו וכתבו אי נמי יש לומר דחשיב משיכה מה שנושאים שניהם את החבלים (שבת נ"ד תד"ה והתנן).

458

תנ״טולע"ד נראה דראית התוס' אינה מכרעת, ויש לומר: שבאמת אסור להנהיג גם פסולי המוקדשים אלא שמותר להזיזו באופן שהוא יצא מעצמו ומדעתו, וכמ"ש בירושלמי דמכילתין תנן היתה עומדת חוץ לתחום וקרא לה פטור משום דמדעתה היא מהלכת.

459

ת״סועל כל פנים לדינא גם התוס' מסכימים להלכה שמנהיג לחודיה אסור מטעם משא החבלים שאין משא קל כזה מורגש אלא כשהולכין יחד. וכיון דהנהגה אסורה משום משא, ממילא יצא שמשא לחודה כגון קושר קרון או אבן אל צמד הכלאים אסור אפילו בלא הנהגה, ובהנהגה בלא קשירה לדעת התוס' ודאי שמותר שהרי אין כאן שום משא ואפילו משא החבלים, אבל לדעת הרמב"ם שהנהגה בכלאי בהמה אסורה מצד עצמה, יש מקום לומר שאפילו אם אינם קשורים יחד אסורים, וכן היא סברת הרב אפרים דבהנהגה לבד שמנהיגים זה עם זה לוקה אפילו אם אינן קשורים, וכן הבין הטור בדעת הרמב"ם ז"ל, ויש פנים מסבירות לזה לפי מה שכתב הראב"ע בטעם אסור זה וכמ"ש לעיל.

460

תס״אאולם אבי העזרי חלק על זה, וכתב שאין איסור בהנהגה עד שיעשה מלאכה בשניהם יחד, וכן כתב מרן הב"י בב"ה בדעת הרמב"ם (טור וב"י יו"ד סי' רצ"ז). וכן דייקי דברי הרמב"ם שכתב: ואם עשה בהם מלאכה כאחד או משך או הנהיג מכין אותו מכת מרדות (שם ה' ח') וברור הוא ש"כאחד" דכתב הרמב"ם בלשונו חוזר על ההמשכה והנהגה ולא יעלה על הדעת שהמשכה והנהגה החמורין מעבודה שכתוב בפירוש בכתוב.

461

תס״במהאמור ומדובר למדנו: שלכל הדעות אסור לתת משא שהוא על צמד בהמות שהן כלאים או אפילו לקשור אחריהם קרון או כל משא אחר שהוא, וכן אסור להנהיג או אפילו לשבת בקרון זה, משום דהישיבה בקרון היא עוזרת להנהגה, אבל קשירה לחודה מותרת לדברי הכל וכדתניא: המזוג בכלאים פטור אינו חייב אלא אם דש ומנהיג.

462

תס״גמכאן חזות קשה נראתה לי בדברי הטו"ז שחדש הלכה זו: שאין לקשור שני מיני עופות בחד חבל, כדי שלא יברחו דהא כשמנענעים עצמם כדרך העופות שמזיזים עצמם ממקום למקום, אפילו כשהם כפותים, ואז נושאים חוט המשיחה שנקשרים בהם וכו', והעולם אינם יודעים זה (טו"ז יו"ד סי' רצ"ז ס"ק ד'). ולע"ד זו היא חומרא יתירה שאין לה על מה לסמוך, דקושטא הוא דמשא בכלאי בהמה אסורה בלא הנהגה, אבל משא חבלים שעליהם אינו אסור אלא בהנהגה שאז מושכים את החבלים, אבל כשהם מזיזים עצמם מדעתם אין משא החבלים שבהם מחייב הקושר אותם לצמד אחד שאם תאמר כן, גם בבהמות תהיה אסורה הקשירה לחודה משום דאי אפשר שלא יתנועעו בשעת קשירתם או בזמן שהם קשורים.

463

תס״דמהאמור ומדובר למדנו שהנהגה לחודה אסורה להרמב"ם משום הנהגה עצמה, והמשכת משא בלא הנהגה אסורה לכל הדעות. שהרי שנינו: אין קושרין את הסוס לא לצדי הקרון ולא לאחר הקרון (כלאים שם מ"ד) והרי קושר הסוס בצדדי או אחורי קרון, אעפ"י שהוא מנהיג את הבהמות שמושכות את הקרון הרי אינו מנהיג את הסוס אלא שהוא נמשך אחרי הקרון, ואעפי"כ אסור משם שנושאין את החבל שבינתים או מפני שזה נושא עצלות של זה (עין ירושלמי כלאים פ"א ה"ג, יו"ד שם סעיף ט"ו) ולא עוד אלא דאפילו כשישראל אינו מנהיג את העגלה ולא נותן עליה משא אלא שהולך עם הגוי בדרך ומשא של ישראל על עגלה של גוי אסור, משום דלפעמים העגלה נכבשת והוא יצעק על הבהמות שילכו במהרה ואסור משום מנהיג (יו"ד שם סעיף י"א בהגה).

464

תס״הלפי זה הדבר ברור ומחוור כשמלה שאין שום צד היתר לישראל לרתום כלאים בקרונו ולתת עליה משא, או להנהיגה אפילו בלא משא, משום דמשא לחודה או הנהגה לחודה אסורה בין להרמב"ם ובין להתוס' לתירוצם בתרא שהוא עיקר, אפילו לתירוץ קמא של התוס' לא התירו במנהיג לחודיה אלא כשאינם רתומים על העגלה משום דחבלים שקשורים בהם אינם חשובים משא אבל כשרתומים לעגלה אי אפשר שמיני הכלאים שרתומים בה לא יזוזו ממקומם, ובתנועתם יזיזו גם את הקרון והרי עבודת משא בכלאים הוא בגדר פסיק רישיה ולא ימות (יו"ד שם סעיף י"א בהגה).

465

תס״ולכן אין אני מוצא לע"ד כל צד זכות למנהג שנהגו באיזה מקומות, לקשור פרה בעגלה הנמשכת על ידי סוס, כי אין לו על מה שיסמוך ובודאי שלא נעשה בהסכמת חכמים ומצוה לבטלו ולית דין צרך בשש. והנלע"ד כתבתי.

466

תס״זמלאכות האסורות בשביעית

467

תס״חב"ה, ט' אלול תרצ"ו.

468

תס״טלכבוד ידידי וחביבי הרה"ג החו"ב דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר אריה בנוסובסקי יצ"ו. (חבר בארגון של הפועמה"ז בעמק חפר).

469

ת״עקבלתי את מכתבו הנכבד בחד"ת, בו שאל מאתי לכתוב לו חוו"ד בשאלתו בה' שביעית. והנני למלאות רצונו היקר והחשוב אצלי, ולהשיבו בעזר צורי וגואלי, וזה החלי:

470

תע״אא. כלל מלאכות האסורות בשביעית.

471

תע״במלאכות האסורות בשביעית הן: א) עבודת קרקע לשם זריעה והצמחה; ב) עבודת האילן לשם הפראה. מדכתיב שדך לא תזרע: היינו עבוד קרקע, וכרמך לא תזמור: היינו עבודת האילן.

472

תע״גמלאכות אלה בכללן נחלקות לארבעה סוגים: א) מלאכות קרקע האסורות מדאורייתא ולוקין עליהם, והן זריעה וזמירה, דאע"ג דזמירה היא עבודת האילן נמנית בין עבודת קרקע משם שדומה לה בתוצאות פעולתה, דזמירה היא כזריעה שעל ידה מצמיח האילן ענפים חדשים נותני פירות, וכן פרש"י: שדרכו של זומר לצמוח כזורע (מו"ק ג', רש"י ד"ה זמיר בכלל זריעה) ומלאכות האילן הן: קצירה ובצירה שעבודתן היא לשבח האילן בהפראתו, אלה הן ארבע אבות מלאכות שאסורות בשביעית מדאורייתא ולוקין עליהן. ב) יש עבודות שהן אסורות מן התורה אלא שאין לוקין עליהם כמו חרישה וחפירה בקרקע אפילו שאינן לצרך זריעה.

473

תע״דוכן פסק הרמב"ם ז"ל: מצות עשה לשבות מעבודת הארץ ועבודת האילן בשנה השביעית, שנאמר: ושבתה הארץ שבת לה' ונאמר: בחריש ובקציר תשבות. וכל העושה מלאכה מעבודת הארץ או האילנות בשנה זו בטל מצות עשה ועבר על לא תעשה, שנאמר: שדך לא תזרע וכרמך לא תזמור אינו לוקה מן התורה אלא על הזריעה או על הזמירה, ועל הקצירה או על הבצירה, ואחד הכרם ואחד שאר אילנות, וזמירה בכלל זריעה, ובצירה בכלל קצירה, ולמה פרטן הכתוב לומר לך: על שתי תולדות אלו (זמירה ובצירה) בלבד הוא חייב, ועל שאר התולדות שבעבודת הארץ עם שאר האבות שלא נתפרשו בענין זה אינו לוקה עליהם, אבל מכין אותו מכת מרדות (ה' שמיטה ויובל פ"א ה"א - ג').

474

תע״הדברי הרמב"ם אלה נראים כסתרי אהדדי, תחלה כתב כל העושה מלאכה מעבודת הארץ או האילנות בשנה זו ביטל מצות עשה ועבר על לא תעשה. הרי שכל המלאכות האסורות מן התורה, ולבסוף כתב: אינו לוקה מן התורה אלא על הזריעה וכו' אבל שאר מלאכות אינו לוקה עליהן, והוסיף וכתב: כיצד? החופר או החורש לצרך הקרקע או המסקל וכו' מכין אותו מכת מרדות מדבריהם (שם ה' ד'). הרי שאינן אסורות מדאורייתא לגמרי, וכן קשה ממ"ש לקמן עשר נטיעות מפזרות לתוך בית סאה חורשין כל בית סאה בשבילן עד ראש השנה ודבר זה הלכה למשה מסיני (פ"ג הלכה ה'). ואם נאמר שחרישה בשביעית לא נאסרה מן התורה לא היתה צריכה הלכה למ"מ להתיר חרישת עשר נטיעות לפני שביעית, אלא היה צריך לומר שבעשר נטיעות לבית סאה לא גזרו רבנן. וכן הקשה הפר"ח בספר "מים חיים" והניח דברי הרמב"ם בצ"ע.

475

תע״וב. חרישה לתקן הקרקע.

476

תע״זוהרדב"ז ז"ל עמד על סתירה זו וכתב: שלשה מיני חרישה הם: א) חרישה לתקן הקרקע לא נאסרה מן התורה, וזהו שדקדק הרמב"ם לומר: החופר או החורש לצורך הקרקע וכו' מכין אותו מכת מרדות מדבריהם ב) חרישה לחפות הזרעים, זו היא זריעה ממש ועובר עליה בעשה ולא תעשה. ג) חרישה שהיא לצרך גידול האילנות ולהצמיחם, הרי היא תולדת זריעה כמו זמירה, הואיל ועל ידי חרישה מגדל הזרע ואסורה מן התורה. ונסתייע לזה מדתנן: עשר נטיעות מפוזרות בתוך בית סאה חורשין כל בית סאה בשבילן עד ראש השנה (שביעית פ"א מ"ו). ומפרש בגמ' דעשר נטיעות הלכה למשה בסיני הם להתיר חרישת כל בית סאה בשבילן שלשים יום לפני ראש השנה. וכי גמירי הלכתא למישרי ילדות, קראי למיסר זקנה (מו"ק ד'). הא למדת דחרישה שהיא לצורך האילנות אסורה מדאורייתא בשביעית, שאם לא תאמר כן למה לי קרא למיסר זקנה והלמ"מ להתיר ילדות, דמהיכא תיתי לאסור בתוספת שביעית מה שמותר בשביעית עצמה (תשו' הרדב"ז החדשות, לשונות הרמב"ם סי' קצ"ו).

477

תע״חאולם דברי הרדב"ז במ"ש שגם חרישה שהיא מחפה את הזרעים אינו לוקה, נסתרים ממשנה ערוכה, מדתנן: יש חורש תלם אחד וחייב עליו משום שמונה לאוין. החורש בשור ובחמור וכו' וכלאים בכרם ושביעית (מכות כ"א). הרי לך הלכה פסוקה שהחורש בשביעית לוקה. ולא מתוקמא מתניתין זו אלא בחורש כדי לחפות הזרעים, וכדאוקי רבי יוחנן, מדתנן זו לגבי כלאים דמכסי בהדי דאזיל (שם). מכאן הוכחה ברורה דחרישה שהיא לכסות הזרע זו היא זריעה ממש ולוקה עליה לדברי הכל. וכן מוכח מהירושלמי דבמחפה זרעים בדרך חרישה לוקה, דגרסינן התם: אמר רבי יוחנן בשם רבי ינאי המחפה בכלאים לוקה, אמ"ל ר"י: ולאו מתניתין היא כלאים בכרם לא במחפה? אמ"ל ר"ש בן לקיש יכיל אנא מפתר לה כר"ע, ואקשינן עליה דר"ל מן הדא דתנינן: שביעית, אית לך למימר שביעית דר"ע? פתר לה שביעית דר"א, שאומר לוקין על החרישה, רבי יוחנן אמר אין לוקין על החרישה (ירושלמי כלאים פ"ח ה"א). הרי לך מפורש דלרבי יוחנן דס"ל דחורש בשביעית אינו לוקה מודה שחורש ומחפה זרעים לוקה משום דחרישה זו היא גופה זריעה, ולא נחלקו אלא בחורש קודם זריעה או חורש שדה אילן להשביח האילנות ופירותיהם. אבל חורש ומחפה הזרעים לוקה משום דהיא גופה זריעה.

478

תע״טשוב ראיתי בבית ישראל שכתב: דהרמב"ם פוסק כרבי יוסי דאמר דחורש בשביעית אין בו אפילו משום בטול עשה דושבתה הארץ, דהואיל ופרט הכתוב שדך לא תזרע וכו' למד על הכלל דושבתה הארץ שאינו אלא לענין לא תעשה שבו. (ירושלמי כלאים פ"ח ה' א'). כלומר ושבתה הארץ מד' מלאכות: זריעה וזמירה, קצירה ובצירה, ומה שכתב הרמב"ם דחרישת עשר נטיעות לפני שביעית הותרה מהלמ"מ לשיטתיה אזיל. דהרמב"ם קורא להלכה למשה מסיני גם להלכות שהם מדברי סופרים, ולכן אע"ג דחרישה בשביעית עיקרו מדרבנן בא הלמ"מ לאסור זקנה ולהתיר ילדות בתוספת שביעית. ולע"ד אני אומר קושטא היא דמצינו לשון הלכה למשה מסיני שנאמר גם על דבר שעיקרו מדרבנן (עין הרע"ב תרומות פ"ב מ"א), אולם בסוגין אי אפשר לומר כן שהרי לענין נטיעות שביעית מקשה בגמרא, הא דידהו היא הלכתא נינהו? (מו"ק ג'). הרי שאיסור נטיעות בתוספת שביעית בזקנה והתירו בילדה מהלמ"מ ואם נאמר שחרישה מותרת מדאורייתא אין מקום להלמ"מ בתוספת שביעית.

479

ת״פועיקר דברי הבית ישראל שלהרמב"ם מותרת החרישה לגמרי בשביעית דפוסק כרבי יוסי, אינו מחוור לע"ד, משום דסברה זו שבירושלמי היא יחידאה וסוגין דתלמודא לא אזלא כותיה, דאמאי דתנן משקין בית השלחין במועד ובשביעית פריך בגמ' בשלמא מועד משום פסידא לא גזרו רבנן, אלא שביעית בין למ"ד משום זורע ובין למ"ד משום חורש חרישה וזריעה בשביעית מי שרי? (מו"ק נ"ג) וכן אמרו: זמירה בכלל זריעה ובצירה בכלל זריעה, למאי הלכתא כתבינהו רחמנא? למימרא דאהני מחייב אתולדות לא מחייב, הרי דלכו"ע אסורה חרישה וכל תולדות עבודת הארץ והאילן מדאורייתא מבואר בהדיא בחידושי הריטב"א למו"ק (עיין שעה"מ ה' שמיטה ויובל).

480

תפ״אלכן נלע"ד כדכתב הרדב"ז דחרישה לצורך האילנות אסורה מן התורה בשביעית אלא שאין לוקין עליהן משום דלא נתפרשו בתורה.

481

תפ״בג. דברים שלא נתפרשו בתורה

482

תפ״גוהרי זה דומה למ"ש שפסק הרמב"ם: המגדף עבודת כוכבים וכו' וכל כיוצא בה כגון אלו עובר בלא תעשה שנאמר ולא תעבדם, ואעפ"י כן אינו לוקה על אחת מהם, לפי שאינן בפירוש (ה' עכו"ם פ"ג ה' ו'). והראב"ד בהשגותיו שם חשב שזה הוא בגדר לאו שבכללות אבל באמת אין זה בגדר לאו שבכללות אלא כל דבר שהוא מקופל בכלל הלאו, ואף על פי כן הואיל ולא נתפרש אין לוקים עליו. והוא הדין לענין שביעית כל דבר שהוא בכח משמעות הכתוב, אלא שלא בא הדבר מפורש אין לוקין עליו, וזהו שדאיק בדבריו וכתב: וכל העושה מלאכה מעבודת הארץ או האילנות בטל ועבר על מצות עשה ול"ת ואינו לוקה מן התורה אלא על הזריעה וכו' ועל שאר התולדות שבעבודת הארץ עם שאר האבות שלא נתפרשו בענין זה אינו לוקה עליהן אבל מכין אותו מכת מרדות.

483

תפ״דהרי לך מפורש שמה שאינו לוקה הוא משום שלא נתפרשו בתורה, אבל אסורים הם מן התורה והוא הדין והוא הטעם בתוספת שביעית דמה שפרט הכתוב אהני להוציא את הכלל ממלקות אבל נשארו באסורם ואסור זה הוא גם בתוספת שביעית מקרא דבחריש ובקציר תשבות, לומר דכל אסורי שביעית נוהג גם לפני שביעית, דה"ק רחמנא: מערב שביעית מתחלת שביעית, וא"כ הוא כשביעית ואתא הלכתא למ"מ להתיר עשר נטיעות ולדות לפני שביעית.

484

תפ״הד. מכת מרדות

485

תפ״וועדיין דברי הרמב"ם צריכין ביאור, במ"ש: ומכין אותו מכת מרדות, ולפי מ"ש שאסורות מדאורייתא אין לוקין עליהן מכין אותו מכת מרדות, שהרי כלל הרמב"ם ז"ל: כל מה שלא נזכר בה עונש מן העונשין, תדע שאם היא ממצות לא תעשה הוא כמו שאמרו במצות עובר על דבר המלך ואין לנו לעונשו, אמנם מצות עשה בכללם כל מצוה מהם כשתתחייב עשייתה יש לנו שנלקה הנמנע מלעשותה עד שימות או יעשה אותה וכשיסתלק זמן החיוב נמנע מזה (ספר המצוות סוף שרש י"ד). הא למדת שלא הענישה התורה על לאוין שאין בהם מלקות ולא במ"ע אחרי שבטלה, וגם חכמים לא הענישו במ"ע אלא קודם שיבוא לידי בטולה אבל אין מענישין את מי שבטל מצות עשה אחרי שבטלה. ולפי זה הדין נותן בשביעית שגם באותן העבודות שעובר עליהם בעשה ול"ת, שלא יענשו במכת מרדות, והוא הדין בעבודות קרקע ואילן שלא נתפרשו בתורה. אולם אחרי העיון נראה שלא נאמר כלל זה אלא בלאוין שאין בהם מלקות כלל, אבל כל מקום שיש בעיקר לאו זה מלקות, גם כשאינו חייב מלקות באסור שנכלל בו וכגון שאכל חצי שיעור מכין אותו מכת מרדות מדאורייתא כמו שמכין למי שאינו רוצה לקיים מצות עשה (עין גרושין פרק י"א וה' מאכלות אסורות פי"ג ה' כ"ט) וכן מכין מכת מרדות מדבריהם אפילו בלאו שאין בו מלקות מן התורה.

486

תפ״זוכן כתב הרמב"ם ז"ל: כל המשבר כלים וקורע בגדים וכו' עובר בלא תשחית ואינו לוקה מכת מרדות אלא מדבריהם (ה' מלכים פ"ו ה' ט'). וכן באר דבריו יותר וכתב: וכל אלו שלא קבלו עליהם התראה מכין אותם מכת מרדות הואיל וחטאו מכל מקום אפילו על איסור של דברי סופרים מכין אותו מכת מרדות (ה' סנהדרין שם).

487

תפ״חמסקנא דדינא:

488

תפ״טא) החורש שדה לבן בשביעית אחרי זריעתו הואיל ובחרישה הוא מכסה גרעיני הזרעים הרי הוא כזורע ולוקה עליה.

489

ת״צב) החורש שדה אילן לצורך האילנות עובר בעשה ולא תעשה ומכין אותו מכת מרדות הואיל והם בכלל זה שדך לא תזרע והוא הדין לכל שאר עבודות הארץ או האילן הדומים לזריעה וזמירה או קצירה ובצירה. וזהו שכתב הרמב"ם ועל שאר תולדות שבעבודת הארץ עם שאר האבות שלא נתפרשו בענין זה אינו לוקה עליהם, אלא מכין אותו מכת מרדות. ובזה נתישבו דברי הרמב"ם היטב וכל דבריו הם נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת. והנלע"ד כתבתי.

490

תצ״אבענין חשוד ושליח לדבר עבירה

491

תצ״בב"ה, כ"ו כסלו התרצ"ג.

492

תצ״גלכבוד מעלת הרב הגאון המצוין, חריף ובקי, משנתו קב ונקי, כמוהר"ר יהושע הרצברג יצ"ו. שוכט"ס

493

תצ״דמענותנותיה דמר פנה אלי בגרגיר אחד מחדושי תורתו, ואם אמנם טרידנא בגרסאי, אבל משום דחביבותיה דכת"ר גבן פניתי לעיין בדבריו היקרים, והנני לכתוב מה שנלע"ד.

494

תצ״הא. חשוד במחשבת עבירה.

495

תצ״ובראשית דבריו הניח כת"ר: שאין החשוד על המחשבה כגון שאומר לעשות דבר עבירה חשוד לעשות העבירה גופה, והדעת נותנת לומר שבשעת מעשה יחזור מדבורו וממחשבתו הלא טובה, והביא ראיה לדבריו ממ"ש התוס' (כתובות ע"ב ד"ה אי דידע), ומדברי הש"ך (יור"ד ס"א). ולע"ד נראה שאין משם ראיה, דלא כתב הרשב"א שאין האשה מפסדת כתובתה אם רצתה להאכילו איסור אלא משום דמצית אמרה לא חשבתי מתחלה להכשילך ומשחקת הייתי, ואם היית בא לאכול הייתי מונעת אותך, ולכשנדקדק בדבר נמצא עוד שלא אמר רשב"א זאת אלא לענין להפסידה כתובתה, משום דאין מוציאים האשה מחזקתה הממונית אלא בראיה ברורה וחותכת.

496

תצ״זומדברי הש"ך נמי אין ראיה דבמומר או מי שיצאה טריפה מתחת ידו בפשיעתו, סובר הש"ך השתא הוא דאיתרע ולפני זה לא חשב להמיר דתו או להוציא טרפה מתחת ידו. אבל אם ידענו מחשבתו של אדם שרוצה לעשות איסור, נדון גם על המחשבה, וראיה לזה ממ"ש מרן ז"ל: ראובן שאמר לשמעון, בדוק סכין זה, ובדקו שתי פעמים מהי"ב שצריך, ונתנו לראובן, וראובן היה הולך וכו' וראובן מתנצל ואומר שעדיין היה רוצה לבדוק כהוגן, מעשיו מוכיחים עליו וכו', ולפיכך מעבירים אותו (יור"ד סי' י"ח סעיף י"ט וש"ך ס"ק ל"ב) הרי שאפילו באומר בפירוש שלא חשב לעשות עבירה אין ששומעין לו ודנים על מחשבתו הנכרת מתוך מעשיו, וגמרא ערוכה שנינו דבעבירה שעושה פירות, זאת אומרת שקיים מחשבתו ועשה, נפרעים ממנו אף על המחשבה (עיין קדושין סי' ש"י ד"ה עבירה שעושה פירות) הרי לך דכל מחשבה הנכרת מתוך מעשיו של אדם או כל מחשבה שהתקימה למעשה עושה את האדם לחשוד ונפרעים ממנו.

497

תצ״חובאמת שגם ממקום שהביא כת"ר ראיתו, יש לדון איפכא שהרי הרא"ה ז"ל סובר דאפילו אם רצתה להאכילו תרומה מפסדת כתובתה (עיין שם כתובות, ובב"י אה"ע סי' קט"ז) ואי אפשר לחשוב אפילו לרגע שהרא"ה טעה בדבר משנה, אלא שמחלוקתם של הראשונים היא זאת: דהרא"ה סובר שמעשיה מוכיחים שרצתה להאכילו ומפסידים אותה כתובתה, דכל שמעשיו מוכיחים על כונתו, נעשה כאנן סהדי שהוא מאכילו אסור. והרשב"א סבר שאין זו הוכחה גמורה להפסידה כתובתה, ויכולה לומר משחקת הייתי. אבל לענין אסור כו"ע מודים דבמעשיו מוכיחים, נעשה חשוד אף על המחשבה ואין צריך לומר כשעשה בפועל מעשה העבירה.

498

תצ״טב. שליח לדבר עבירה.

499

500ומעתה בשליח לדבר העבירה הסכמתו לשליחות זו והליכתו בה, ומכל שכן כשהוא מקיים השליחות בפועל, נדון גם על מחשבתו. ועוד אני אומר, שאף אם נניח כדעת כת"ר שכל זמן שלא עשה השליחות בפועל, אנו אומרים שעדיין לא נעשה שליח ובשעת מעשהו חלה גם שליחותו, בכל זאת אין זה מספיק לבטל שליחותו.

500

501והנה כת"ר הביא ראיה לדבריו ממ"ש (גיטין) הנותן גט לאשתו ואמר לה: הוי שליח להולכה וכי מטית להתם הוי שליח קבלה, אין האשה מתגרשת, משום דהויא שליחות שאינה חוזרת. וכת"ר הסביר הלכה זו, דכיון דשליחות ילפינן מתרומה וקדשים בעינן דומיא דהתם, שגם רגע אחרי המעשה תתקיים השליחות. ומינה דן בהקישא לומר שצריך שתתקיים השליחות רגע אחד קודם המעשה, דומיא דתרומה וקדשים. וכיון שלפי הנחת כת"ר יוצא דשליח לדבר עבירה אינו נעשה שליח אלא בשעת מעשה שליחותו בטלה.

501

502האמת צריכה להאמר שדבריו הם פלפול יפה ומחודד, ואני אומר על זה מרתע כוליה גופאי מפלפולי' דמר (עירובין מ"ז). אבל כאשר נעיין היטב נראה שאין הדברים מבוססים היטב, דטעמא דשליחות שאינה חוזרת אינו משום שאין השליחות מתקיימת אחר המעשה, ובאמת כל שליחות נגמרת עם עשייתה, וכל דעבדו שליחותיהו חדלו מהיות שלוחים (עיין גיטין פ"ג, ואה"ע סי' קכ"ב ס"ע א'). אלא טעמא דשליחות שאינה חוזרת היא משום דבשעת מעשה השליחות באותו רגע נעשה שליח האשה ניתקה שליחותו הראשונה קודם שיכול לחזור (עיין פירש"י שם). ונמצא שבשעת נתינה אינו שלוחו של המגרש, משא"כ בשליח לדבר עבירה, גם אם נניח כדעת כת"ר שבשעת מעשה חלה השליחות הרי בשעת מעשה השליחות עושה שליחות משלחו.

502

503ובר מין דין ובר מן דין הלא הנמק"י והריטב"א סוברים שגם כשהשליח לא ידע שיש אסור בדבר אין שליח לדבר עבירה (עיין ש"ך חו"מ סי' שמ"ח ס"ק ו') ולדידהו ודאי שאין שייך לומר טעמיה דכת"ר, שהרי שליח זה שלא ידע שיש עבירה בדבר, רצה וקבל להעשות שליח מרגע קבלת שליחות המשלח.

503

504אלא דלפי זה תמוהים מאד דברי הלח"מ (ה' עכו"ם פ"ג ה"ז) שכתב, דעושה לו עכו"ם על ידי אחר לוקה, משום דכיון דהאחר עושה מעשה בשליחותו, הוי כאלו עשאו הוא, וחייב. ואמאי הא אין שליח לדבר עבירה?

504

505ומעכ"ת תירץ זאת לשיטתו שהואיל ובעבודה זרה מחשבה מצטרפת למעשה מתקיימת בה שליחות לדבר עבירה ע"כ. ולע"ד אין זה מספיק שהרי כללא הוא: אין זה חוטא וזה מתחייב (עיין ב"ק ע"א). ומטעם זה אי אפשר לומר אפילו בעבודה זרה: זה עושה וזה לוקה, ולא אמרו שמחשבת עכו"ם מצטרפת למעשה אלא להענש עליה בידי שמים, אבל לא ללקות על המחשבה.

505

506אולם כשנדקדק בדברי הלח"מ נראה דכל קושיתו היתה: והא לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו? ולזה תירץ שהואיל ובעבודה זרה נאמר: ואלוקי מסכה לא תעשו לכם לחייב את זה שעושה עבירה זרה בשליחותו. משום מנוי השליחות, ולא משום דשלוחו כמותו, אלא משום דמעשה השליח במצותו מחייב את המשלח משום מעשה של מנוי שליחות. וזו היא לדעתי כונת הלח"מ אלא שקצר בדבריו. ובעיקר טעם אין שליח לדבר עבירה עין במלא הרועים ערך "שליח לדבר עבירה" כתב שני טעמים: א) דלא נתנה תורה כח לעשות שליח אלא בדבר שאין בו עבירה. ב) דאין השליח רשאי לעשות רצון משלחו. עי"ש.

506

507ולע"ד טעם אחרון נראה לי עיקר וזה דומה למ"ש (ב"מ ל"ב) מנין שאם אמר לו אביו היטמא או אל תחזיר שלא ישמע לו, שנאמר איש אביו ואמו תיראו ואת שבתותי תשמורו אני ה'. והוא הדין וק"ו הוא לגבי כל אדם שאינו רשאי לשעבד עצמו לעבירה, ואפילו אם לא ידע שהיא עבירה לדעת הנמק"י, ולא גרע קבלת השליחות מנשבע לבטל את המצות שאין השבועה חלה עליו.

507

508חזקת שלש שנים

508

509ב"ה, מנ"א, יהפוך ה' הימים האלה לששון ולשמחה.

509

510לכבוד הרב הגאון חו"ב סוע"ה כמוהר"ר צבי שפירא יצ"ו בירושלם, שוכט"ס.

510

511נתכבדתי במכתבו החשוב בחד"ת והנני ברצון רב לכתוב לואת חוו"ד בעזה"י.

511

512חזקת שלש שנים ונמוקה

512

513עיקר דין חזקת שלש שנים בקרקעות שנוי במחלוקת התנאים: דרבי ישמעאל למד דין זה משור המועד. דכיון שנגח שלש נגיחות נפק ליה מחזקת תם, וקם ליה בחזקת מועד. הכא נמי (בחזקת קרקע) כיון דאכלה שלש שנים נפק לה מרשות מוכר וקימא לה ברשות לוקח. ורבנן סברי בטעמא דדין זה, משום דשתא קמייתא מזדהר איניש בשטריה, תרתי ותלת מזדהר, טפי לא מזדהר. ואיכא ביניהו אכילת שלש תבואות בשנה אחת דלרבי ישמעאל ל"א חזקת שלש שנים אלא בשדה לבן או אפילו בשדה אילן באכילת תבואה של שנה אחת, אבל אם אכל שלש תבואות שחלוקות בעונתן בשנה אחת, כגון: כנס תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קייצו, וכן אם אכל שלש תבואות חדשות בשלשה חדשים כגון: אספסתא שקוצרים אותה בכל שלשים יום וזורעין אחר במקומו, ובכל שלשים יום גוזזין אותו שלש פעמים, הרי זאת כחזקת שלש שנים משום דקביעות החזקה תלויה באכילת שלש תבואות, וכך לי שלש תבואות בשנה אחת כשלש תבואות בשלש שנים. ורבנן סברי אין אכילת שלש תבואות קובעת החזקה, משום דחזקה בשהוי זמן היא תלויה, הלכך בעינן שלש שנים דוקא. וכן כתבו התוס', דרבי ישמעאל דאזיל בתר אכילות שפיר מצי למגמר משור המועד דמה התם הוחזק נגחן בשלש פעמים אף כאן בשלש אכילות אם לא שמכרה לו היה מקפיד. אבל לרבנן דתלוי בשהוי כמה זמן ישהה ויקפיד, לא שייך למגמר משור המועד. (ב"ב כ"ט: ותד"ה שתא).

513

514והנה סוגיא זו צריכה עיונא ודקדוקא, דלכאורה קשיא שאין נמוקם מספיק לבאר דין זה, דלרבי ישמעאל יש לומר שאין הנדון דומה לראיה דבשור המועד בתלתא זימני יצא מחזקת תם, משום דהשלשת הפעולה מוכחא למפרע שטבעו של שור זה להיות נוגח לאותו מין, הלכך מועד למינו אינו מועד לשאינו מינו, מועד לקטנים אינו מועד לגדולים, מועד לשבתות אינו מועד לימות החול, וכן אחר שהועד חוזר לתמותו בשלש פעמים של העדר נגיחה (ב"ק ל"ז והרמב"ם ה' נזקי ממון פ"ו ה"ז - ח), משא"כ חזקת שלש שנים אכילת המחזיק, אינה יכולה להוציא את בעל הקרקע מחזקתו.

514

515והנה התוס' ז"ל עמדו בזה וכתבו: תימא לר"י דמאי פריך אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית לא מחייב הא הכי יליף משור המועד מה התם הוחזק נגחן בג"פ, הכי נמי הוחזק שתקן בג"פ, דהכי יליף משור המועד מה התם מכי נגחי ג"פ נפק ליה מחצי נזק לנזק שלם, הכא נמי כיון שאכלה שלש שנים ולא מיחה, נפקא ליה מרשות מוכר לרשות לוקח אע"ג דמילתא בלא טעמא הוא. (ב"ב כ"ח תד"ה עד), מדבריהם למדנו דהיקש חזקת שלש שני לשור המועד הוא דמה התם הוחזק נגחן אף כאן הוחזק שתקן, אולם היקש זה אינו מבורר, דשור שהוחזק נגחן תיכף נעשה מועד אבל חזקת שתקנות של בעל הקרקע אינה מכרעת על מכירה או נתינת קרקעו, וכיון שאין הוכחה שיצאה קרקע מרשותו לא קנה המחזיק בה. ובלא זה דברי התוס' אינם מובנים לי שאיני רואה חלוק ממשי בין מסקנת הגמ' לס"ד דמקשה שהלא גם לפי הס"ד מה שיצא מרשות מוכר ונכנס לרשות לוקח הוא משום דשתק בעל הקרקע ולא מחה, וזהו גם למסקנא דהוחזק שתקן, ועוד שהס"ד דמקשה שכתבו התוס' הוא באמת דברי הגמ' מה שור המועד, הכא נמי כיון דאכלה תלת שנין נפק ליה מרשות מוכר וקיימא ליה ברשות לוקח והם הם הדברים שכתבו התוס': דכי נגח שלש פעמים נפק מחצי נזק לנזק לשלם הכי נמי נפקא ליה מרשות מוכר לרשות לוקח, וזו היא מסקנת הגמ'.

515

516והנה התוס' כתבו עוד: דלמוד משור המועד דכיון דקפיד בשלשה זימנין ולא מיחה א"כ ודאי מכרה או נתנה לו (ב"ב כ"ט תד"ה שתא). ולע"ד ודאות זאת איני יודעה, דממ"נ אם סברא זאת היא אלימתא היא אין אנו צריכים ללימוד, ואם באו ללמוד משור המועד אין הנדון דומה לראיה וכמ"ש.

516

517וראיתי להרמב"ן בחדושיו שעמד על זה וכתב: משור המועד, לא נתחוור לי מאי ענין זה לזה. אבל נראה שלכך הקישום לומר: כשם ששור המועד כיון שנגח שלש נגיחות יצא מאותה חזקה של תמות, אף כאן יצאה שדה זו מחזקת של מוכר וכיון שיצאה מחזקתה, עליו להביא ראיה שלא מכרה שהרי זה מוחזק ועומד (חידושי הרמב"ן כ"ח).

517

518ולע"ד אין תירוצו מספיק, דעדיין השאלה במקומה עומדת במה יצאה שדה זו מחזקת בעליה עד שנאמר לו הבא ראיה שלא מכרתו.

518

519והתוס' כתבו לתרץ זאת ואמרו: דמה התם הוחזק נגחן בשלש פעמים אף כאן בשלש אכילות. אם לא שמכרה לו היה מקפיד (ב"ב כ"ט ד"ה שתא). ומדבריהם למדנו דהכי קאמר כשם שהשלשת הנגיחות בשור מפקי ליה מחזקת תמות משום שאיתברר הדבר למפרע שנגיחותיו לא היו מקריות ומסובבות אלא היו מוכרחות מטבעו, אף כן בשתיקתו של בעל השדה שרואה או יודע שאחר אוכל פירותיו עד שלש שנים תולין הדבר במקריות רצונית של לא קפיד; אבל כאשר נשלמו שלש אכילות ובעליו שתקו, זו היא הוכחה ששתיקתם היתה מוכרחת מפני שמכרה והלכך הגם שעתה הוא מוחה לפנינו אין השדה חוזרת לחזקתו.

519

520מעתה נובין ונדון בסברת רבנן לתירוצא דרבא. דעד תלת שני מזדהר איניש בשטרו. וטעם זה אינו מספיק דהלא סוף סוף אין לו ראיה למחזיק, והיכי מוציאין קרקע מחזקת מרה קמא שהוא טוען לפנינו: שהמחזיק בה גזלה ממנו בלא שום ראיה חותכת שזה הוא קנינו, וכן הקשה בקצוה"ח ותירץ על פי מ"ש הרמב"ן דטעמא דחזקה לאו משום איזדהורי בלחוד אלא כיון דהאי שתק רגלים לדבר, אלא שתוך שלש אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מזדהר טפי איתרע ליה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתק (קצוה"ח חו"מ סי' ק"מ ס"ק ב'). ואני אומר דבר זה מפורש הוא בדברי הרמב"ם שכתב הביא עדים שאכל פירות קרקע שלש שנים רצופות וכו' מעמידין אותה ביד ראובן וישבע ראובן היסת שמכרה לו שמעון או נתנה לו ויפטר, מפני שאומרים לו לשמעון: אם אמת אתה טוען שלא מכרת ולא נתת, למה זה היה משתמש שנה אחר שנה בקרקעך ואין לבעליו לא שטר שכירות ולא שטר משכונא ולא מחית בו וכו'. ומפני מה אין אומרין לראובן אם אמת הדבר שמכר לך או נתן לך במתנה למה לא נזהרת בשטר שלך? מפני שאין אדם נזהר בשטרו והולך כל ימיו, וחזקה שאין אדם נזהר בשטר אלא עד שלש שנים, וכיון שרואה שאין אדם ממחה בו שוב אינו נזהר (הלכות טוען ונטען פי"ז ה' ב' ד'). מכאן למדנו דעיקר טעמא דחזקה הוא משום דעביד איניש דלא קפיד שנה ראשונה ושניה ובשלישית קפיד וכיון דשתק הורע כחם של הבעלים הראשונים, אלא שבתוך שלש שנים אומרים למחזיק בה בטענה אחוי שטרך דכיון שאפשר לברר אין מוציאין קרקע מיד בעליה בלא ראיה מבוררת. אבל אחרי שלש שנים כיון שאי אפשר לברר משום שאין אדם נזהר בשטרו סומכין על חזקתו בקרקע מחמת שתיקת בעלים הראשונים להוציא מיד בעליה ולהעמידה ביד מי שהוא מוחזק בה.

520

521אולם עדיין אין הדעת מתישבת בתירוץ זה, דסוף סוף שתיקת הבעלים הראשונים אינה מכרעת אלא היא משמשת לרגלים לדבר. וברגלים לדבר גרידא אין להוציא קרקע מחזקת בעליה הראשונים.

521

522התירוץ הנכון בשאלה זאת הוא, מה שהסביר הרשב"א ז"ל תלת שנין מזדהר איניש טפי לא מזדהר, כלומר שזה יודע דטפי לא מזדהר וכי לא מיחה תוך שלש שנים מחזי כמערים לשתוק, עד שיאבד זה ראיותיו וכו'. מיהו האי טעמא מיגד אגוד נמי באכילת פירות. וטעמא דמילתא משום דטעמא דתלת שנים מזדהר, לא כהלכתא בלא טעמא נקטינן לה, אלא בטעמא תליא, והוא משום דכיון דרובן של בני אדם מקפידין באכילת פירות של שלש שנים, וכאידך טעמא דרבא, ובפחות מכאן לא קפדי אף לוקח זה חושש ונזהר בראיותיו של שלש (שטמ"ק ב"ב כ"ט ד"ה אלא) פירוש דבריו לדעתי כך הוא: דאעפ"י דקרקע בחזקת בעליה עומדת בכ"ז כשאחד מחזיק ואין טוען כנגדו אנן לא טענינן להוציאו מחזקתו, וכמו כן טענה מסופקת שהיא נראית כטענת ערמה אינה טענה שבית דין נזקקין לה, הלכך נשארת הקרקע ביד מי שמחזיק בה, עד שיביאו בעליה ראיה שמחו במשך שלשת השנים או שלא ידעו מדבר החזקה, כגון יהודה וגליל בשעת חרום, ובזה נתבארו שפיר נמוק דיני חזקת שלש שנים.

522

523אולם עדיין נשאר מקום עיון להבין במאי פליגי רבי ישמעאל ורבנן, דהואיל ולפי מה שבארתי שניהם עומדים על יסוד זה של שתיקת המוכר בדבר שרוב בני אדם מקפידין בהם, אלא שרבי ישמעאל יליף לה משור המועד דשתיקה משולשת מוציאה מידי חזקה, ורבנן לומדים זה מסברא גרידא, מדוע אם כן לא ילמדו רבנן משור המועד ויאמרו שאכילת שלש תבואות מהוות חזקה אף שאין בהן שהוי זמן שלש שנים.

523

524ב. חזקת שלש שנים דינא הוא או תקנת חכמים?

524

525והנה הקצוה"ח (שם) הוכיח שכל עיקר דין חזקה הוא מתקנת חכמים, וכן כתב בפירוש הנמוקי יוסף ולפי שדעת העולם כן לא תקנו חכמים אלא שלש שנים (נמוקי יוסף ב"ב רפ"ג). ולפי זה אפשר לומר שיסוד מחלוקתם הוא אם עיקר דין חזקה הוא דינא או תקנתא. אולם לע"ד אין זה מוכרח שדין זה הוא תקנה לרבנן דרבי ישמעאל וכמו שנבאר להלן בע"ה ובכל אופן השאלה בתוקפה עומדת למה לנו לעשות דין זה תקנת חכמים במקום שאפשר למצוא לו מקור בדברי תורה.

525

526ולע"ד נראה לומר דמחלוקתם היא בעיקר דין קרקע בחזקת בעליה עומדת, דרבי ישמעאל סבר דמשעה שהסתלק בעל הקרקע מבעלותו על קרקעו כגון שעברה קרקעו לידי אחר, הורעה בזה חזקת בעלים ראשונים ונעשית מסופקת לשניהם: הבעלים הראשונים והמחזיק במדה שוה שמא הסתלקות זאת באה מתוך הכרח של מכירה, ואחרי השנה השלישית מוכרע הספק לזכות המחזיק וזהו דומה ממש לשור המועד, והואיל והשתיקה היא הגורמת לכך סגי בשלש תבואות בשנה אחת שאין דרכם של בני אדם לשתוק יותר. ורבנן סברי דקרקע חזקת בעליה עומדת גם אחרי שהסתלקו מבעלותם. אולם אין מוציאין אותה מידי המחזיק בה אלא בטענה שהיא נראית נכונה אבל טענה מרומה אין בית דין נזקקין לה וממילא נשארת בידי המחזיק בה, עד שיביא המוכר ראיה שמחה בתוך שלש שנים.

526

527הלכך רבנן לא ילפי משור המועד הואיל ואין הנדון דומה לגמרי לראיה שכיון שהיסוד הוא משום דשתק ולא מיחה אין ביסוד זה הכרעה מוחלטת להוציא קרקע מיד בעליו, ורבי ישמעאל סובר להיפך שסברת טפי מתלת שני קפיד אינה מכרעת אם לא שמצאנו בתורה דומה לזה בשור המועד ולמדין ממנו במה מצינו.

527

528לפי זה יוצא לנו לדין, דלרבנן אם תקף בעל הקרקע את השדה והוציאו מיד המחזיק אין מוציאין מידו עד שהמחזיק בה יביא ראיות ברורות, ולרבי ישמעאל שלמד משור המועד הוחזק הקרקע בהחלט ביד המחזיק בה ואם חזר ותקף אותה בעליו הראשונים מוציאין אותה מידו עד שיביא ראיה ברורה שלא מכרה או נתנה לו במתנה.

528

529בזה מתורצים דברי הרמב"ם: טען בעל החצר שמא לא דר בה ביום ובלילה, צריך להביא עדים שדר ביום ובלילה, (חו"מ סי' ק"מ). והש"ך כתב דשמא לאו דוקא, דא"כ קשה תרתי: חדא דטעמא דמפוזרות לא הוי חזקה משום דמצי המערער לומר כשבאתי שם מצאתי ביתי ריקן ולכך לא מחיתי, וכו', וא"כ מה יטען שמא הו"ל לבא ולראות ועו"ק אמאי לא טענינן ליה שמא אלא ודאי האי טענת שמא לאו טענת ממש היא, אלא שטוען הייתי שם כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו ושמא הוא מפני שלא דר בה בלילות.

529

530ולפי מ"ש שמא הוא דוקא, ואין לומר היה לו לבא ולראות אלא כל שלא ידע בודאי מאיזו סבה שתהיה יוצא מדין מרומה אלא דאנן לא טענינן ליה.

530

531ג. חזקת זמן שאין בו אכילת פירות.

531

532מדברי התוס' (ב"ב כ"ט א ד"ה שתא) שכתבו: אבל לרבנן דתלוי בשהוי זמן כמה ישהה ויקפיד לא שייך למיגמר משור המועד. מוכח לכאורה דלרבנן שהוי זמן של שלש שנים הויא חזקה גם בלא אכילת פירות. אבל באמת עיקר דין חזקה תלוי בקפידת בעל השדה דבין לרבי ישמעאל ובין לרבנן לא הויא חזקה אלא באכילת פירותיו אבל שהוי זמן לבדו אינו קובע חזקת המחזיק בה, משום שכל שאינו אוכל פירותיו לא קפדי הבעלים אפילו ביותר משלש שנים. וכן מוכח מדאמרינן בגמ' דרב ושמואל סברי דבין לרבי ישמעאל ובין לרבנן לא הוי חזקה בשדה ניר ורב סבר דלרבנן חזקתה שלש שנים מיום ליום, מכלל זה למדנו למעוטי ניר.

532

533והנה התוס' כתבו: תימה לרשב"א דהיכא מוכח מתניתין למעוטי ניר קאתי, דלמא קסברי רבנן נרה הוי חזקה והא דצריך שלש שנים מיום ליום, משום דעד תלת שנין מזדהר איניש בשטריה, כדמפרש בריש פרקין, ואפילו לא עשה באותן שלש אלא ניר הוי חזקה, דלא עביד איניש דכרבי לארעיה ושתיק (ב"ב ל"ת תד"ה למעוטי). והנה הרמב"ן ז"ל כתב: דשלש שנים מיום ליום דאמר רב לאו דוקא דהואיל ואינן עושין פירות תדיר לא בעינן אלא שלש בצירות, בשלש שנים והיינו מיום ליום, כלומר שיכנס בה בתחלת השנה לחרוש ולזרוע ויאכל כל פירות השנים משלם, ולא ישתיירו בכל אותן השלש שנים פרי אפילו יום אחד וכו' והיינו דקאמרי למעוטי מאי לאו למעוטי ניר כלומר דהא מיום ליום לאו דוקא אלא לומר אכילות שלמות של שנים (חדושי הרמב"ן שם).

533

534ולע"ד נראה דשלש שנים מיום ליום הוא דוקא, ושפיר דאיק ממילתיה דרב למעוטי ניר, משום דאי מטעם דעד תלת שנין מזדהר בשטרא, הוה סגי בשלש שנים לשנות עולם. וממה שהקפידו רבנן לומר מיום ליום, מוכח דשנות חזקה הם שנות תבואה ששומרות עונתן מיום ליום. ראיה לדבר ממצות העומר ושתי הלחם שנאמר עד ממחרת השבת השביעית תספרו חמשים יום והקרבתם מנחה חדשה לה' (ויקרא כ"ג ט"ז) מכאן שאין מנחה חדשה של שתי הלחם באה אלא עד יום החמשים, לפיכך גם לענין חזקה צריכים שלש שנים מיום ליום כמספר שני תבואות. ולא סגי בשלש שנות עולם לחדשי השנה, משום דבשלש שנות עולם אפשר שלא יאכל הפירות בשלמותם, אבל בשלש שנים מיום ליום אפשר לאכול הפירות בשלמותן ולא ישאר אפילו פרי של יום אחד שלא יאכלנו, ושמואל סבר: דרבנן דפליגי ארבי ישמעאל סברי חזקת שלש שנים לא מהני אלא עד שיגדור שלש גדירות ויבצור שלש בצירות וימסוק שלש מסיקות. כלומר שלש בצירות שלימות של כל שנת הבציר למעוטי ניר, ואיכא ביניהו דרב ושמואל דקל נערה.

534

535ובפירוש "דקל נערה איכא ביניהו" כתב רשב"ם שלשה פירושים: א) דקל ילדה ובחורה דפחות משלש שנים שלימות, דלשמואל הויא חזקה בפחות משלש שנים ולרב בעינן שלש שנים שלימות. ב) דקל נערה, דיופרין שעושה פעמים בשנה, לשמואל בשנה ומחצה הויא חזקה דהא איכא שלש גדירות, ולרב לא הוי חזקה דהא בעינן שלש שנים. ג) פירוש ר"ח דפרש דקל נערה, המשיר פירותיו קודם גמרן, לדברי שמואל דאמר בעינן שלש גדירות לא הוי חזקה דהא לא גדר, לדברי רב דאמר בעינן שלש שנים, והרי הוא מחזיק שלש שנים הוי חזקה (ב"ב ל"ו).

535

536והנה שני הפירושים הראשונים אינם מחוורין לענ"ד, שהרי לרבנן דפליגי אר"י אין החזקה קובעת קנינו של המחזיק אלא בשהוי זמן של שלש שנים, אי משום דעד תלת שנים לא מקפיד בעל השדה, ואי משום דעד תלת שנין מזדהר איניש בשטריה, אלא פירוש ר"ח הוא המחוור ולפירושו גם שמואל סבר דרבנן בעי תלת שנין ושלש אכילות שלמות. ועל כל פנים גם אם נקבל שני הפירושים של רשב"ם שגם הרשב"א מסכים להם (עין שטמ"ק ד"ה אלא) אין ללמוד מזה אלא דלשמואל אכילת פירות שלש שנים בתוך שלש שנים הויא חזקה, אבל שלש שנים בלא אכילת פירות ודאי שאינה חזקה לדברי הכל, שהרי נרה שלש שנים אינה חזקה לדעת רב ושמואל שהלכה כמותם. וכן פסק מרן ז"ל: נרה שנה אחרי שנה אפילו כמה שנים הואיל ולא נהנה בה אינה חזקה וכן אם פתח שבילי המים דפתח בה ושדד בלבד, הואיל ולא אכל פירות אינה חזקה, זרעה ולא הרויח בה כלום אינה חזקה הואיל שלא החזיק שהרי לא נהנה (חו"מ סי' ק"מ סעיף ה').

536

537מכאן למדנו: שלרבנן דקי"ל כוותיהו אין חזקת שלש שנים מקנה זכות הקרקע למחזיק, אלא בשני תנאים: שהוי זמן של שלש שנים שלמות מיום ליום, כל דבר כפי הנאתו ותשמישו ואכילת פירות שלש שנים והנאתם (חו"מ סי' קמ"א סעיף א'). וכן כתבו התוס' ז"ל: דנעל וגדר השדה ונעל במפתח לא הויא חזקה, דאין נעילה מועלת אלא אם כן איכא אכילה בהדה אבל נעילה גרידא לא מהני מידי (ב"ב כ"ח תד"ה שלשה), ולפי זה מ"ש התוס' דלרבנן תלוי בשהוי זמן כמה ישהה ויקפיד (ב"ב כ"ט תד"ה שתא) לאו דוקא, אלא הכי קאמרי דאכילת פירות בלא שהוי זמן לא הויא חזקה לרבנן וזה פשוט וברור.

537

538חזקת שלש שנים היא דינא או תקנת חכמים?

538

539מריהטא דגמרא משמע שדין חזקת שנים הוא דין גמור ולא תקנת חכמים, שהרי אמר רבי משם הולכי אושא: מנין לחזקה שלש שנים? משור המועד, ועוד גרסינן לרבנן מאי, אמר רב יוסף קרא כתיב: שדות בכסף יקנו וכו' ולבסוף מסיק רבא טעמא דרבנן משום דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרו (ב"ב כ"ח - כ"ט). וזה מוכיח שלכל הדעות חזקת שלש שנים הוא דין דאורייתא אלא דרבי ישמעאל למד זה משור המועד ורבנן אמרי לה מסברא שדינה כדין תורה.

539

540תדע שהרי דין המוציא מחברו עליו הראיה שהוא יסוד תורת המשפטים, אינו נלמד אלא מסברא: דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא ועל יסוד סברא זאת אמרו: למה לי קרא? ודרשו מקרא דכתיב: מי בעל דברים יגש אליהם ללמד שנזקקין לתובע תחלה (ב"ק מ"ו).

540

541מכאן למדנו שדבר הלמד מסברא דינו כדין מפורש שבתורה, הלכך בדין חזקה שנחלקו רבי ישמעאל ורבנן שניהם סוברים שהוא מדין תורה ולא נחלקו אלא במקורו של דין זה, והכי מסתבר שהרי כלל גדול הוא אפושי פלוגתא לא מפשינן.

541

542אולם עדיין יש מקום לומר שדבר זה שנוי במחלוקת התנאים שהרי בדין חזקה שלא בפניו נחלקו התנאים: דת"ק סבר שאינה חזקה עד שיהיה עמו במדינה אחת. ורבי יהודה אמר לא אמרו שלש שנים אלא כדי שיהיה באספמיא ויחזיק שנה וילכו ויודיעוהו שנה ויבוא לשנה אחרת. ופרשב"ם דלרבי יהודה טעמא דחזקה לא משום דתלת שנין מזדהר טפי לא מזדהר, אלא כדמפרש כדי שיהא וכו' וטעמא דחזקה לדידיה דלא שביק דאכלוה לארעא בלא רשותיה אפילו שעה אחת ושתיק, אלא לכך האריכו שלש שנים שפעמים היה המערער רחוק אבל אם הוי המערער בעיר הוי חזקה מיד (ב"ב ל"ח).

542

543הא למדת דרבנן סברי שדינא הוא שאין חזקה מועילה אלא בפניו ואכילת שלש שנות תבואת שדה לבן או שדה אילן, משום שתלת שנין קפיד. ורבי יהודה סבר שמן הדין אפילו שנה אחת ושתיק הויא חזקה, ועל הבעלים הראשונים להביא ראיה להוציא הקרקע מיד המחזיק, אלא שחכמים תקנו לטובת הבעלים הראשונים שלא היו במקומם להאריך זמן החזקה לשלש שנים.

543

544אולם אעפ"י שרבי יהודה סובר כן, רבנן דרבי ישמעאל סברי: דבעינן שלש שנים שלמות וחזקה בפניו, כלומר במקום שאפשר לו לדעת. ולדעתם ודאי שמשפט חזקת שלש שנים הוא דין גמור כדין תורה.

544

545והנה הנמק"י כתב: עד שלש שנים מזדהר טפי לא מזדהר, כי סבור לא יערער עליו אדם עוד. כיון שאכל שלש שנים בשופי ולא ערערו בו ולפי שדעת העולם כן לא תקנו חכמים אלא שלש שנים (נמוקי יוסף ב"ב רפ"ג). ומשמע מדבריו שהוא סובר דתירוצא בתרא דרבא עד תלת שנין מזדהר הוא לתת טעם למה תקנו חכמים שלש שנים, שמן הדין היה שלא תועיל חזקת שלש שנים אלא משום תקנת המחזיק שאינו נזהר לשמור שטרו יותר משלש, ומשום שדעת העולם כן תקנו חזקת שלש שנים. אולם דבריו תמוהין לכאורה דלפי מ"ש הרמב"ם והרשב"א ז"ל, עיקר חזקת שלש שנים הוא משום דתלת שנין קפיד בעל השדה ושתיקתו מעידה שמכרה, לכן נראה לע"ד לומר דהנמוק"י כתב כן לדעת הרי"ף דנקט רק טעמא בתרא דרבא דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרו, ובתירוץ זה נדחה תירוצא קמא דרבא טפי מתלת קפיד, ובאמת לפי תרוץ זה קשה דסוף סוף איך נעמיד את הקרקע בידי המחזיק בלא שום ראיה? ולזה כתב שזו היא תקנת חכמים לטובת המחזיק ולא תקנו חכמים אלא חזקת שלש שנים ולא פחות מזה, וזו היא דעת הרא"ש דכתב: חזקתן שלש שנים אמר רבא שתא קמייתא מזדהר אינש בשטריה תרתי מזדהר תלת מזדהר, טפי לא מזדהר. ותקנו חכמים שאם יביא עדים שאכלה שלש שנים בשופי שאין צריך להראות שטרו יותר (הרא"ש ב"ב פ"ג סי' א') ונמוקם הוא מדגרסינן בתירוצא בתרא: אמר רבא שתא קמייתא, משמע דהדר מתרוצא קמא (עיין ב"מ ג' תד"ה אלא), וכן צריך לומר בדעת מרן ז"ל שפסק: כיצד היא החזקה וכו' שכיון שהוחזק בו שלש שנים ולא מיחה בו שום אדם לא נזהר עוד בשטרו ונאמן לומר מכרתו או נתתו לי (חו"מ סי' ק"מ סעיף ז').

545

546אולם לע"ד אין דבריהם נהירין בעיני, שא"כ שרבנן נמי סוברים שעיקר חזקה הוא מתקנתא דרבנן, אין טעם וסברא למחלוקתם בדין חזקה שלא בפניו, דרבנן סברי דאינה חזקה עד שיהיה עמו במדינה ורבי יהודה סבר דלא אמרו שלש שנים אלא כדי שיהיה באספמיה ויחזיק שנה, וילכו ויודיעהו שנה, ויבואו לשנה אחרת (ב"ב ל"ח). ואם נאמר ששניהם סוברים שחזקת שלש שנים היא מתקנת חכמים במאי פליגי? ואין סברא לומר דמחלוקתם היא בעיקר התקנה דרבנן סברי שהיא לטובת בעל הקרקע כדי שתהיה לו אפשרות למחות, הלכך כשאינו עמו במדינה כגון בשעת חירום אינה חזקה. ורבי יהודה סבר שתקנה זאת היא לטובת המחזיק בה, שמא יאבדו שטרותיו וראיותיו, הלכך אפילו אם אין בעל הקרקע עמו במדינה, הואיל ואפשר לו להודע בדרך רחוקה חזקת שלש שנים עומדת בתוקפה, שאין לנו להעמיד מחלוקת במהות התקנה ותכליתה, אלא הסברא נותנת שעצם התקנה וטעמה מקובלת וידועה לכל כל זמן שאין אנו מוצאים בפירוש שהגמרא אומרת כן. אלא מחוורתא דרבנן סברי שדין חזקת שלש שנים הוא מדינא, משום דעד תלת קפיד ועד תלת מזדהר איניש בשטרו, הלכך בשעת חרום ואין עמו במדינה לא הויא חזקה, הואיל ואפשר לתלות שתיקת בעל השדה, משום: דלא ידע בחזקת המחזיק, ורבי יהודה סבר שאפילו בשנה אחת הויא חזקה, מטעם דלא שתיק איניש כשאוכלין פירות שדהו, אלא משום תקנת בעל השדה דזימנין לא ידע בחזקה תקנו שלש שנים ולא פלוג רבנן וכדאמרן.

546

547מהאמור למדנו שדבר זה במחלוקת הוא שנוי, דלהרמב"ם והרשב"א דנקטו בדבריהם שני תירוצי דרבא דעד תלת שנין קפיד ועד תלת מזדהר איניש בשטריה, הוא משורת הדין, ולהרי"ף ודעמיה דנקט תירוצא בתרא דעד תלת שנין מזדהר בשטריה, דין חזקת שלש שנים הוא מתקנת חכמים לטובת המחזיק.

547

548והנה בקצוה"ח הוכיח מדברי הרמב"ן שכתב בדין אכלה האב שנה והבן שנתיים דהויא חזקה, דמיירי אפילו כשהבן הוא קטן, דטעמא דחזקה לאו משום אזדהר בלחוד, אלא כיון דהאי שתיק רגלים לדבר, אלא שתק שלש שנים אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש שנים כיון דלא מזדהר ביה שפיר איתרע ליה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתק, וקטן נמי לאו בר אזדהורי טפי הוא (חדושי הרמב"ן ב"ב מ"ד) מכאן מוכח דסבר הרמב"ן דחזקת שלש שנים דינא הוא ולא תקנתא.

548

549אולם הקצוה"ח סובר מדעת עצמו שחזקת שלש שנים הוא מתקנת חכמים משום תקון העולם משום פסידא דלקוחות שכיון שאינם רגילים להזהר יותר משלש שנים, לכן תקנו חכמים שיהיה נאמן בחזקת שלש שנים והמערער שהאמת אתו ימחה תוך שלש. והסתיע א) מדברי הנמוק"י וממ"ש הרמב"ם ז"ל (פי"א מטוען) הואיל ולא מחית אתה הפסדת על עצמך. ב) ממ"ש בגמ': אי דלי ליה איהו גופיה צנא דפירי וטען ואמר לפירות הורדתיו בתוך שלש נאמן לאחר שלש לא נאמן, אמר רב אשי לרב כהנא אי לדירה אורודיה מאי הוה ליה למעבד? וכתבו התוס' אין לפרש דרב אשי סבר דלעולם נאמן לומר לפירות הורדתיך, דא"כ קשה מאי טעמא דרבנן דבעו שלש שנים מיום ליום, דהא לדידיה ליכא למימר כדמפרש רבא בריש פרקין: שלש שנים מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר, דהא לעולם צריך לשמרו פן יאמר לפירות הורדתיך (ב"ב ל"ה תד"ה ואי לפירא). והשתא לשיטת הרמב"ן דחזקת שלש שנים הוא מדינא, הא דלא מזדהרי טפי משלש, משום דסברי דלא יצאו עוד שום ערעור ועורר על שדהו. לכן נראה דהתוס' סברי דטעמא דחזקה הוא משום תקנת חכמים שלא יפסיד המחזיק, כיון דאינו נזהר בשטרו טפי משלש, וכיון דאכתי מצי אמר לפירות הורדתיך מה הועילו חכמים בתקנתם, הא לעולם צריך שמירת השטר שלא יאמר לפירות הורדתיך? וכיון דלא הועיל בתקנתם למה מהני חזקה. ג) מדקי"ל: בדלי ליה צנא דפירי דלאלתר הוי חזקה, אם טען לפירות הורדתיו נאמן ואלו גבי חזקת שלש שנים אפילו טען לפירות הורדתיו אינו נאמן ואמרינן היה לו למחויי. ואם אינו אלא משום שתיקה רגלים לדבר שמכר א"כ לא עדיפא מדלי ליה צנא דפירי דעושה מעשה ונאמן לומר לפירות הורדתיו, ומכל שכן בשתיקה. אלא ודאי נראה טעמא דחזקה משום תקנה, והיינו משום דראו חכמים דלא נזהרו העולם בשטרות יותר משלש שנים דסברי שלא יבוא ערעור כלל. ותקנו שיהיה נאמן אם לא ימחה המערער ומפסיד על עצמו כשלא מיחה, ואפילו הורידו לפירות צריך למחות שהורידו לפירות (קצוה"ח סי' ק"מ ס"ק ב'). דברי הקצוה"ח נפלאו ממני והנני לדון בדבריו כתלמיד היושב בקרקע על כל ראיותיו אחת לאחת.

549

550א) מה שלמד מדברי הרמב"ם שכתב: הואיל ולא מחית הפסד את נפשך, הם תיובתיה שהרי דברי הרמב"ם אלה מוכיחים שעיקר טעם החזקה הוא משום דשתק בעל הקרקע ולא מחה. והם הם דברי הרמב"ן שכתב דעיקר טעמא דחזקה לאו משום אזדהורי לחוד אלא כיון דהאי שתק רגלים לדבר.

550

551ב) ראיתו מדברי התוס' היא מפרכת מעיקרא. שהרי לא נחלק אדם מעולם לומר: שחזקת שלש שנים אינה ראיה, ומשנה ערוכה שנינו בהלכה פסוקה: חזקת הבתים וכו' חזקתם שלש שנים (ב"ב כ"ח), וכבר הוכחתי דלא נחלקו התנאים בדבר אלא בטעמא של הלכה זו שרבי ישמעאל סבר ללמוד משור המועד ולדידיה שלש אכילות אפילו בפחות משלש שנים הויא חזקה, ולרבנן בעינן שלש שנים מיום ליום מסברא דעד תלת שנים לא קפיד טפי קפיד. ועד תלת שנין מזדהר בשטרו, ולפי זה שפיר כתבו התוס' שאם נאמר לרב אשי שנאמן בעל הקרקע לומר לפירות הורדתיך אפילו לאחר ג' שנים, מאי טעמיהו דרבנן בדין חזקת שלש שנים, הואיל ובטענת לפירות הורדתיו לא בעי מחויי בתוך שלש שנים ומטעם זה צריך המחזיק לשמור על שטרו לעולם. דמה שאין אדם נזהר בשטרו טפי משלש שנים היינו משום שכיון שלא ערער בתוך שלש שוב לא יערער וזהו במקום שצרך לערער אבל בטענת לפירות הורדתיו אינו צריך לערער וממילא צריך להזהר בשטרו.

551

552ג) ראיתו השלישית מדין דלי ליה צנא דפירא דאם טען לפירות הורדתיו נאמן ואלו בחזקת שלש שנים אינו נאמן, היא תמוהה מאד בעיני שהרי קיימא לן להלכה שגם בטוען לפירות הורדתיו צריך שיטעון זאת בתוך שלש שנים אבל אחר שלש אינו נאמן (הרמב"ם ה' טוען פי"א ה"ו חו"מ סי' קמ"ג סעיף א') הרי לך מפורש דאכילת פירות או שהמערער השיא הפירות על כתפו של המחזיק, לא נקנה השדה להמחזיק אלא אם לא מיחה במשך שלש שנים והיינו משום דשתיקתו הוי רגלים לדבר, אלא דבדלי ליה צנא אינו נאמן לומר גזלנא הוא שהרי מעשיו מוכיחין דלאו גזלנא הוא הואיל ובעל השדה הטעינו על כתפו הפירות להוליכו לביתו אבל בחזקת שלש שנים גרידא, נאמן גם בטענת גזלנא ואין צריך לומר בטענת לפירותיו הורדתיו.

552

553מכלל הדברים יוצא שראיותיו של הקצוה"ח אין בהם הכרעה, הלכך מחוורתא כדאמרן, דלהרמב"ם ודעמיה חזקת שלש שנים הוא מדינא ולא מתקנת חכמים, ולהרי"ף ודעמיה חזקת שלש שנים היא מתקנת חכמים לטובת המחזיק.

553

554קושטא הוא שהנמוק"י כתב: בדין צנא דפירי שאמר רבא והני מילי בתוך שלש: פירושא בעלמא הוא דקמפרש תלמודא משום דקאמר צנא דפירי הוי חזקה אשמועינן דלא דמי לחזקת שלש שנים שהתם לא היה נאמן לומר לפירות הורדתיו דלא שביק איניש לארעה כולי האי ברשותיה דאחריני ולא מודע לאינשי דלפירי אחתיה וע"כ אית לן מימר הכי, שאם אתה אומר נאמן, בטלת כל החזקות שלעולם יטעון ויאמר לפירות הורדתיו אבל בהך חזקה אפשר דלפירות הורידו, ולפיכך סייעו הלכך נאמן (נמוק"י ב"ב ד' ל"ו). מדבריו משמע דבדלי ליה צנא נאמן בעל הקרקע לטעון לפירות מכרתיו ואפילו לאחר שלש.

554

555אבל לע"ד דבריו לא בהירין לי שאין הדעת מסכימה לומר דדלי ליה צנא מגרע זכותו של המחזיק, אלא להיפך מוסיפה לו זכות, שהרי פעולת בעל הקרקע להטעינו לו פירותיו היא ראיה נוספת לזכותו, ואם חזקה לבדה שוללת מבעל הקרקע טענת לפירות הורדתיו, כל שכן הוא כשיש עמה הוכחה דדלי ליה צנא שהיא מסייעת להמחזיק.

555

556והנה הנמוק"י תמך סברתו שאם אתה אומר נאמן בטלת כל החזקות, שלעולם יטעון ויאמר לפירות הורדתיו ואין זו ראיה מכרעת, דבאמת כל חזקת שלש שנים כמו שאינו יכול לטעון גזלנא הוא כך אינו יכול לטעון לפירות הורדתיו, שאם לא תאמר כן בטלת כל החזקות, וכן מהניא טענת לפירות הורדתיו בחזקה שבתוך שלש שנים אלא בדלי ליה צנא עדיפא חזקה זאת שהוא קונה לאלתר, לענין זה שאין המערער יכול לטעון נגדו טענת גזלנא שהרי דלי ליה צנא וזה מוכיח בודאי שלא ירד בה בגזל, אבל מכל מקום יכול הוא לטעון טענת לפירות הורדתיו בתוך שלש, אבל אין ללמוד מזה דבדלי ליה צנא מהניא טענת לפירות הורדתיו גם אחרי שלש.

556

557וכן מוכח ממ"ש התוס': ואם תאמר וליהמניה במגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו, ויש לומר דהוי מגו במקום עדים (ב"ב ל"ה תד"ה ואי לפירא) הרי לך מפורש דחזקת דלי ליה צנא, עדיפא מחזקת שלש שנים לענין זה שאין בעל השדה נאמן אפילו בתוך שלש בטענת גזלנא הוא. במגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו, משום דאנן סהדי דכיון דדלי ליה צנא בפירי מודה שהיו הפירות שלו, הלכך אינו נאמן לומר גזלנא הוא.

557

558שו"ר להרמב"ן שכתב: והני מילי בתוך שלש אבל לאחר שלש לא, אע"ג דמתניתין היא דקתני חזקה ואי סלקא דעתך לאחר שלש נאמן לומר לפירות הורדתיו עקרת כל החזקות, פירושא בעלמא הוא לתירוצי מילתא בהדי מתניתין דחזקה, והכי קאמר: והני מילי בתוך שלש דעביד איניש דמדלי צנא ללוקח פירות ושתיק, אבל לאחר שלש דמתניתין לא, כיון דמשיך זמן לא שתקי איניש בלוקח פירות (חדושי הרמב"ן שם) ופירוש דבריו הוא דהרמב"ן קשה לו לשון הגמ': אבל אחר שלש לא. דהוא דבר שאין צריך לאומרו, שהרי גם בלא דליה ליה צנא הויא חזקה של שלש שנים כשאכל הפירות, ומתרץ דמה שאמר אבל אחר שלש לא, הוא פירוש לתרוצי מתניתין דסתמה ואמרה חזקתם שלש שנים, משום שגם אם יטעון לפירות הורדתיו אינו נאמן, מטעם זה דלא שתקי אינשי יותר משלש שנים אפילו בלוקח לפירות, אחרי שראינו דברי הרמב"ן שהם מכוונים בעיקרם לדברי הנמק"י מתברר ששניהם לדבר אחד נתכוונו, אלא שגירסת הנמוקי יוסף שלפנינו היא משובשת בטעות סופר.

558

559מהאמור ומדובר למדנו שראיותיו של הקצוה"ח אינן מכריעות לומר, שחזקת שלש שנים היא מתקנתא דרבנן, אלא היא מדינא לדעת הרמב"ם ודעמיה דנקטו בטעם החזקה שני הטעמים: דעד תלת שנים לא קפיד איניש טפי מתלת קפיד ועד תלת שנים מזדהר איניש בשטרו.

559

560וכך שורת הדין נותנת שרגלים לדבר גרידא של שתיקת המוכר, אינה מספקת להוציא מידו הקרקע כל זמן שיש רגלים לדבר סותרת לה, והיינו: שאין שטר ביד המחזיק, לזה אהניא טעמא דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטרו לבטל רגלים לדבר הסותר, וקמה בתוקפה רגלים לדבר דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטרו לבטל רגלים לדבר הסותר דטפי מתלת שנין לא שתיק או כמו שכתב הרשב"א שחזקת איזדהורי מבטלת טענת המוחה שרגלים לדבר שהערים לדחות תביעתו לזמן שלא יוכל המחזיק להוכיח זכותו בראית שטר.

560

561ועוד נראה דאף להרי"ף ומרן ז"ל דנקטו טעמא משום דלא נזהר איניש בשמירת שטרותיו טפי משלש שנים, מודו דשלש שנים לבד בלא אכילת פירות אינם חזקה, תדע דהרי פסק מרן ז"ל נרה שנה אחרי שנה אפילו כמה שנים הואיל ולא נהנה בה אינה חזקה. וכן אם פתח בה שבילי המים ופתח בה ושדד בלבד הואיל ולא אכל פירות אינה חזקה, זרעה ולא הרויח בה כלום אלא זרע כור ואסף כור לא החזיק, שהרי לא נהנה (חו"מ סי' קמ"א סעיף ה' ו') ולא עוד אלא אפילו אכל פירות שלש שנים אלא שאינן רצופות אינה חזקה (שם סעיף ב').

561

562הא למדת דכל יסוד החזקה הוא באכילת פירות, ואם אמרת שטעם החזקה הוא משום דטפי משלש שנים אינו נזהר, תהוי חזקה גם בנרה שלש שנים או שאכל פירותיה שלש שנים בלתי רצופות, אלא הדבר ברור שגם להרי"ף טעם החזקה הוא משני הטעמים דטפי משלש שנים קפיד ולא שתיק בעל הקרקע ואין אדם נזהר בשטרו אלא המה סוברים שבטעם אזדהורי כלול גם הטעם דלא שתיק בעל הקרקע ומה שאין אדם נזהר בשטרו יותר משלש שנים היינו כשאכל פירות שלש שנים בשופי במקום שיש סיבת קפידא לבעל השדה, אבל בלא זה מוכרח להזהר בשטרותיו גם יותר משלש שנים. וכן מפורש בדברי מרן בשלחנו שכתב: כיצד היא החזקה שישתמשו ויהנה ממנו שלש שנים מיום ליום, כל דבר כפי הנאתו ותשמישו שכיון שהחזיק שלש שנים ולא מיחה בו משום אדם לא נזהר בשטרו וכו'. הא למדת שעיקר החזקה תלוי בהנאה וכדכתיבנא. ולפי זה יוצא שחזקת שלש שנים בקרקעות הוא משורת הדין ולא מתקנת חכמים לדברי הכל וסברת הנמוקי יוסף והרא"ש היא יחידאה ואינה כהלכה.

562

563חזקת שלש שנים בהנאה שיש בה עבירה או פירות הפקר.

563

564גרסינן בגמרא: עבד רב יהודא עובדא בחבילי זמורות דאמר רב יהודה אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה, ופירש רש"י אכלה לוקח שני ערלה שאין הנאתן אלא בזמורות, שהרי הפרי אסור בהנאה וכו' הרי זו חזקה הכי גרסינן הכא ובב"ב. מכאן אתה למד שדוקא אם אכל הזמורות שהם מותרין משום ערלה וכן בכלאים שזרעה כלאים והזמורות לא נאסרו הוא דהוי חזקה אבל אם אכל פירות ערלה או כלאים לא הוי חזקה.

564

565והתוס' כתבו דכן גריס ר"ח וכן נמצא בספר של רבינו גרשום הכא ובב"ב אכלה ערלה וכו' הויא חזקה והיינו באכלה זמורות, ואף רשב"א דגרס (בב"ב) אינה חזקה היינו באכלה פירות (כתובות פ' תד"ה אכלה, וב"ב ל"ו ד"ה הכי) וגם הרא"ש גרס כן ונמק דין זה דלא אחזיק כדמחזקי אינשי כיון דאכל דבר איסור, וכן נראה מדברי הנמוק"י שהוא גריס בדברי הרי"ף. וזו היא דעת הראב"ד בהשגותיו (ה' טוען פי"ב ה' י"ב).

565

566ובתשובות הגאונים גרסי: אכלה ערלה וכו' הויא חזקה ומפרשים סוגיא דכתובות דה"ק: רבי יהודה לטעמיה דאמר אכלה ערלה וכו' הויא חזקה אעפ"י שהיא אסורה ואינה ראויה לאכילה כיון שנהנה ממנה הרי זו חזקה אף כן חבילי זמורות אעפ"י שאין ראויות למאכל אדם כיון שנהנה מהן מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל (אוצר הגאונים לד"ר מ' כ' לוין חלק התשובות כתובות שם סי' תר"ג וכ"כ המ"מ ה' טוען שם).

566

567ובחדושי הרמב"ן כתב: ומה שכתב הגאון בספר המקח דהיכא שאכלה בדבר שיש בו עבירת מצוה מהני ליה החזקה, אינו, שאם כן היאך אמרו רב יהודה לטעמיה דאמר חבילי זמורות אכילה היא, הא אכל הפרי עצמו בעבירה? ולי נראה שהדין עמו דבשלמא גבי ערלה ושביעית אי לאו זמורות מצו בעלים למימר מדלא מצינן אנן לאתהנוי ביה לכולי עלמא מפקרינן, אבל זה שזרעה כלאי הכרם, נהי אינהו אסורין, הוה להו למחויי לאפוקי ארעא מידיה ולמזרעה אינהו היתירא ומיכלא, מה שאין כן בערלה ושביעית כדפרישית (חדושי הרמב"ן ב"ב ל"ו).

567

568ודבריו צריכים פירוש כאשר יראה המעין ולי נראה לפרש דבריו, דמדכלל רב יהודה ערלה ושביעית וכלאי הכרם בחדא מחתא, מוכח דבכולהו הוי חזקה שהרי בכלאי הכרם אי אפשר לומר שמפני האסור שבהם אינה חזקה, הואיל ואין בעל השדה נפסד באכילתם שהרי יכול היה להוציא מיד המחזיק את הקרקע ולזורעה בהיתר, ומדלא מיחה הויא חזקה, וכיון דבכלאי הכרם הדין נותן שהיא חזקה אפילו שאכלם באיסור, הוא הדין לשביעית וערלה אעפ"י שאכלם באסור הויא חזקה.

568

569ולפי זה סוגית הגמרא בכתובות מתפרשת לדעתי הכי: דכשם שאכילת אסורא אעפ"י שלא אכלה כדאכלי אינשי הויא אכילה, לענין חזקה, הוא הדין והוא הטעם לאכילת זמורות, ואין זה דומה לאכילת שחת דלא הויא חזקה (ב"ב ל"ו ושו"ע חו"מ סי' קמ"א סעיף י') דשאני שחת שלא נגמר בשולו, רגלים לדבר שירא הוא להחזיק כשאר בני אדם לפי שבגזל ירד בה (פירשב"ם שם) אבל אכלה זמורות אעפ"י שאינם ראויים למאכל אדם, הואיל ונהנה מהם כדרך שאחרים נהנים מהן חשובים אכילה לענין חזקה כדין אכילת אסור.

569

570וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל: אכלה ערלה שביעית וכלאים אעפ"י שנהנה בעבירה הרי זו חזקה (ה' טוען פי"ב י"ב וחו"מ סי' קמ"א סעיף י"א). ומדבריהם למדנו: מחלוקת יסודית בדין חזקת שלש שנים שלכל הדעות יסוד דין חזקה הוא מטעם דטפי מתלת שנין קפיד, ומחלוקתם היא זאת שלדעת האומרים הנאת עבירה אינה חזקה, סוברים דלא קפיד בעל השדה בטפי מתלת שנין אלא כשהוא מפסיד אותו דבר ועל הפסדו הוא דקפיד ביותר משלש שנים, והגאונים והרמב"ם ודעמיהו סוברים דקפיד על הנאת המחזיק שלש שנים, אפילו שהוא אינו מפסיד, משום דהנאה ממושכת כזאת היא סימן בעלות השדה ואין אדם שותק עליה הלכך אם לא מחה הויא חזקה.

570

571חזקת שלש שנים בפירות בנות שוח.

571

572גרסינן בגמרא: אמר אביי מדרבי ישמעאל נשמע לרבנן היו לו שלשים אילנות ממטע עשרה לבית סאה אכל עשר בשנה זו, ועשר בשנה זו, ועשרה בשנה זו, הוי חזקה וכו' והני מילי היכא דלא אפיקו אבל אפיקו ולא אכל לא הויא חזקה, ופיר"ח: כגון בנות שוח שאין פירותיהם נגמרים עד שלש שנים (ב"ב ל"ו ל"ז רשב"ם ותד"ה וה"מ היכא דקא אפיק) והוא דבזי בזויי ופרשב"ם לשון בזיעה כלומר וה"מ דהוי חזקה כשאכל עשרה בכל שנה היינו על ידי פיזור כשאכל עשרה בכל שנה וכו' (ב"ב ל"ז).

572

573מכאן למדנו שדוקא בכגון זה שהיו אילנות בנות שוח מפוזרין בין שאר אילנות, אעפ"י שלא אפיקו וממילא לא אכל פירותיהם הויא חזקה משום שאר הפירות שאכל ואין אילנות בנות שוח שבתוכם מבטלים את החזקה של אכילת פירות שאר האילנות, אבל אם היו אילנות בנות שוח לבדם בשדה והחזיק בה שלש שנים אינה חזקה שהרי לא אכל פירותיו ובמה יחזיק.

573

574אבל הרא"ש ז"ל כתב: וחזקת בנות שוח נראה אם התחילו שני חזקה בשנה ראשונה שחנטו ונעל וגדר כל שלש שנים ותיקן צרכי האילנות ואכל הפירות בשנה השלישית הויא חזקה דאחזיק כדאחזוקי אינשי, והנה הפלפלא חריפתא כתב ולעיל דאמרינן וה"מ דלא אפיקו וכו' מיירי שלא תיקן וכו' (הרא"ש ב"ב פ"ג סי' ס"ו ופלפלא חריפתא אות ע').

574

575ולע"ד תיובתא קא חזינא ולא פירוקא, דכי תיקן ואכל הפירות בסוף שלש שנים מאי הוי? והלא התיקון בפני עצמו אינו חזקה וכמ"ש הטור ז"ל: ראוהו חורש וקוצר מעמר ודש זורה ובורר, ולא ראוהו מכניס פירות לא הוי חזקה שאין חזקה אלא בהכנסת פירות, וכתב הרמב"ן: משמועה זאת למדו הדיינים שאם בנה אדם חורבתו של חברו שלש שנים או שנה אחת משלש שנים לא עלתה לו חזקה (טור חו"מ סי' קמ"א סעיף ז' - ח').

575

576מכאן למדנו שאפילו אם תקן השדה שנה אחת בבנין או בזריעה ואכל פירותה שתי שנים לא עלתה לו חזקה, והוא הדין בתיקן השדה שלש שנים ואכל פירות בנות שוח שלה בסוף השנה השלישית, לא עלתה לו חזקה.

576

577וכן ראיתי בדברי ידידי הרה"ג מהר"ץ שפירא יצ"ו שהקשה ע"ד הרא"ש אלה. א) ממ"ש הרא"ש ז"ל בדין אכלה ערלה ושביעית דאינה חזקה מטעם דאכילה באסור לא שמה חזקה וכל שכן בנות שוח שלא אכלה בכל שלשת השנים? ותירץ דלרבנן דקי"ל כוותיה טעמא דחזקה הוא: דעד שלש שנים מזדהר בשטרו טפי לא מזדהר, ולפי זו גם באכילה אחת בשלש שנים, הויא חזקה, ולא דמי למ"ש בגמרא: באתרא דמוברי באגי שאכילת שלש שנים מפוזרות הויא חזקה ופרשב"ם ומיהו שנה שהובירה אינה עולה לחשבון (ב"ב כ"ט) דשאני העבוד ותיקון שהוא לצרך השדה כיון שאין המחזיק נהנה בזה הנאה ממשית אין בזה חזקת בעלות, הלכך לא הויא חזקה אבל עבודה ותיקון שהוא לצורך הפירות כגון שמטיב עצם תיקון הפירות מהני חזקתו באכילת שנה אחת, כשלא היו פירות בשתי שנים האחרות כגון בנות שוח את"ד.

577

578ולע"ד אין דבריו מחוורין בעיני שכבר כתבתי (לעיל) שטעמא דרבנן אינה רק משום איזדהורי אלא עיקר טעמיהו הוא משום דשלש שנים קפיד ומדלא מיחה רגלים לדבר שמחלן, ולא אמרו דטפי משלש שנים לא מזדהר בשטרו אלא כשאכל ולא מיחה בו, וראיה מאכילת שלש שנים מפוזרות שאינן חזקה גם מ"ש שתיקון לצורך הפירות מצטרף לאכילת שנה אחת, אין זה מחוור שהרי מדין ניר למדנו דאע"ג דמהניא חזקתו מטעם דניחא לי דעבדא טפי שהוא לצרך הפירות אפילו הכי כתב רשב"ם דשנות הניר אינן עולות לחזקה, וכבר כתבתי להוכיח מהירושלמי שפסקו מרן להלכה ראוהו חורש וקוצר וכו' לא הוי חזקה. מכאן ראיה חותכת דאפילו תיקן לצרך הפירות אינו מצטרף לאכילה.

578

579והנה מעכ"ת כמהר"ץ שפירא יצ"ו הרבה להביא ראיות להנחתו בדעת רבנן וחלוקו בין תקון של צורך הקרקע לתיקון שלצרך הפירות, ואחרי שבררתי שאין יסוד לדבריו ואדרבה יש הוכחות מפורשות נגד סברתו איני מוצא צורך לדחות ראיותיו שאין בהן כדי הכרעה נגד הברור ומפורש.

579

580רק זאת אשיב: ממ"ש להביא מדברי הרמב"ן והרמ"ה וחדושי הרמב"ן (שטמ"ק ב"ב ל"ו) דאין חזקה למהנה אלא לנהנה, אינה ראיה, שהרי הרמב"ן למד זה מדברי הירושלמי דראוהו חורש וכו' שאין חזקה אלא הכנסת פירות, מכאן אתה למד שכל שאין המחזיק נהנה בה מיד אע"ג דנהנה אח"כ אינה חזקה. וכן דקדק הטור וכתב שבשעת ניר לא היה נהנה מן הקרקע אלא מהנה (טור חו"מ סי' קמ"א סעיף ח'), הלכך אפילו אם עשה זאת לצרך הפירות, מכל מקום כיון שלא נהנה המחזיק באכילת פירות שלש שנים אינה חזקה.

580

581תו חזיתיה למעכ"ת דהביא ראיה לסברתו מדאמרינן ומודה רב הונא בחנותא דמחוזא דליממא עבידא לליליא לא עבידא (ב"ב כ"ט) ולדעת הרמב"ם מהניא בהו חזקת שלש שנים, משום שהחזיק בהם כדרכו, ואף לדעת הסוברים להצריך שש שנות חזקה היינו משום דבני אדם שאינם חנונים דרים בהם יום ולילה (טור שו"ע חו"מ סי' ק"מ סעיף י"ד) אבל לדברי הכל, אם החזיק כדאכלי אינשי מהניא חזקתו, והוא הדין לבנות שוח, ואין זו ראיה דשאני חנותא דמחוזא שהשתמש כדרכו בכל ג' השנים, והרי זה כנהנה בהם כל השנה שאוכל פירותיהם ותבואתם בעונתם משא"כ בבנות שוח דלא אכל אלא שנה אחת בלבד. אעפ"י שתקן השדה לצרך פירותיו שלש שנים אין התקון מצטרף לחזקה. תו חזיתיה למעכ"ת יצ"ו שהאריך הרחיב בראיות לחזק סברתו מדין אכילת נבלות וטרפות דחשיבא אכילה הואיל והם ראוי לאכילה מצד עצמם אלא שאינם ראוים מצד האסור שבהם (שבועות כ"ג), והוא הדין לערלה משא"כ בבנות שוח אף שלא היה שם רק אכילה אחת מכל מקום בתקון השדה יש הכנה לאכילה ומצטרפת עם שנת האכילה.

581

582וגם בזה לא דק לע"ד, שהרי בגמ' אמרינן: ואזדא רב יהודה לטעמיה דאמר אכלה ערלה וכו' הויא חזקה לגירסת רש"י והרמב"ם, ואם איתא דערלה דמיא לאכילת נו"ט לא היה צריך לומר ואזדא רב יהודה לטעמיה שהרי משנה ערוכה היא זאת: שבועה שלא אוכל ואכל נבלות חייב, וכתירוצא דרבא, ומכל שכן שיש מכאן סתירה למאן דגריס אכלה ערלה אינה חזקה, אלא ברור הדבר שדין חזקה אינו תלוי בראוי לאכילה שהרי אכלה זמורות לבהמות הויא חזקה לדברי הכל אעפ"י שאינו ראוי למאכל אדם, אלא דין חזקה תלוי בהנאת המחזיק עם הפסד הבעלים או הנאה שהיא סימן בעלות וכמו שכתבתי לעיל.

582

583בכלל קראתי בכל לב דברי מעכ"ת כמהר"ץ שפירא יצ"ו ולא מצאתי תרוץ מספיק לתרץ דעת הרא"ש בדין בנות שוח דהויא חזקה באכילת שנה אחת.

583

584ולעיקר קושיתו דמר נראה לי שהיא מתורצת בדברי הטור שכתב: דניר לא הוי חזקה דאפילו באותן ימים בהן אינן עולים לחשבון שלש שנים של חזקה, שאין מונין אלא משנת זריעה ואילך לפי שבשעת חזקה לא היה נהנה מן הקרקע אלא מהנה, ואין חזקה למהנה אלא לנהנה וכו' ואין דעת שאר מפרשים כן אלא משעת כניסתו לתקן השדה מונים לו, כיון שלבסוף אוכל פירות. וכן כתב א"א הרא"ש לקמן על בנות שוח (טור חו"מ סי' קמ"א סעיף ח'). הא למדת שבנות שוח ושדה ניר שוים בדינם, ולמאן דאמר שבנות שוח מהניא חזקה הואיל ומשעת כניסתו תקן השדה, הוא הדין לניר עולה לחשבון שלש שנים גם שנת הניר. ולמאן דאמר שנת הניר אינה עולה לחשבון שלש שנים גם אכילת בנות שוח אינה חזקה וכן כתב בפרישה (שם ס"ק ח').

584

585ובאמת שגם מרן בשלחנו פסק שני דינים אלו במחלוקת (עיין חו"מ סי' קמ"א סעיף י"א וסעיף ט"ז). אולם לפי זה יוצא שאם תקן השדה בשנת ערלה ואכלה שתי שנים שלאחריה בהיתר הויא חזקה. אבל באמת זה אינו שהרי פסקו בסתם, הרא"ש ודעמיה, אכלה ערלה אפילו שנה אחת משלש שנים לא הויא חזקה. לכן נלע"ד לחלק דבערלה כל שנה היא תבואה בפני עצמה ואין פירות שנות ההיתר מצטרפות לשנת האסור, משא"כ בבנות שוח כל תבואת האילן בשלש השנים בלוע בפריו של השנה השלישית ולכן אוכל פירות השנה השלישית הרי זה כאלו אכל בכל אחת משלש השנים הלכך הויא ליה חזקה ומיהו צריך שיתקן ויעבד השדה במשך שלש שנים שאם לא כן במה תוכר חזקתו בכל משך שלש שנים, הלכך צריך שיתקן ויעבד כדי שיתברר שהחזיק בה ואכל פירותיו שלש שנים הלכך אהניא ליה חזקת שלש שנים לדעת הרא"ש, ומכל מקום ריהטא דסוגיא לא מוכחא כסברת הרא"ש וכמ"ש לענ"ד.

585

586בענין הנ"ל

586

587ב"ה, ייטיב ה' הכתיבה והחתימה, תרצ"ט.

587

588לכבוד הרב הגאון חו"ב סוע"ה כמוהר"ר צבי שפירא יצ"ו שוכט"ס. בירושלם.

588

589בתר דמסגינא בשלמותא הנני מתכבד לאשר קבלת מכתבו היקר מיום י"ד מנ"א דנא. אולם לרוב טרדותי וטלטולי בימים האחרונים, התאחרה תשובתי עד כה, ואתו הסליחה.

589

590חזקת שלש שנים.

590

591והנה בתחילת דבריו העיר עמ"ש שאין ללמוד משור המועד לענין חזקת שלש שנים וכתב דכשם שבשלש נגיחות נשתנה ממצבו שהיה מעיקרא, ומתם נעשה מועד. כן בשלש אכילות יש הוכחה על בעל הקרקע, והאריך בזה לבאר דברי הרמב"ן והתוס'.

591

592ולזה אשיב ואומר: במ"ש בדברי הראשונים דבשור המועד בתלתא זימני יצא מחזקת תם משום דשלשת הנגיחות מוכיחות למפרע שטבעו של שור זה להיות מועד לאותו מין, לא כוונתי לומר שהוברר הדבר למפרע שמשעת לידתו הוא נגחן, אלא כוונתי ברורה מדברי: שהוברר הדבר שמהנגיחה הראשונה נשתנה טבעו להיות נגחן, והלכך מחייבים את בעליו לשלם נזק שלם מהנגיחה הרביעית והלאה, דקי"ל בכל מקום: בתלתא זימני הויא חזקה כמו שכן דנים לענין שנוי הוסת וכן לענין קטלנית, משא"כ אכילת שלש שנים אינה מעידה על שנוי טבעי, ולכן אין החזקה אלא הוכחה שמרצונו של בעל הקרקע אכל חברו פירות קרקעו, וכמו שכן סוברים רבנן מטעם סבראי: דטפי מתלת שנים קפיד גם בלא לימוד משור המועד. אבל אין זה מעיד על שנוי טבעו של המוכר, והם הם דברי הרמב"ן שכתב לא נתחוור לי מה ענין זה לזה? ונדחק לתרץ דכשם ששלש נגיחות מוציאות מחזקה של תמות אף שלש אכילות מוציאות מחזקת הבעלים הראשונים. אבל באמת תירוצו דחוק ולא מובן, דיציאה מחזקת תמות היא משום שהוקבע שור זה לנגחן בטבעו, משא"כ אכילת שלש שנים אינה מוציאה את בעל הקרקע מחזקת קנינו.

592

593ומעכ"ת לא דק בזה, לפי שערב מושג חזקה במושג הוכחה, ובאמת הם מושגים חלוקים וזו היא מחלוקתם של רבי ישמעאל ורבנן, דרבי ישמעאל סובר שדין חזקת שלש שנים הוא משום שנוי החזקה הקודמת, לזו שהיא קיימת לפנינו, ורבנן סברי שאין חזקת שלש שנים אלא הוכחה שמוציאין על ידה הקרקע מחזקת בעליה מדינא או מתקנת חכמים כאשר נבאר להלן.

593

594ולכן כתבתי ללמוד מדברי התוס' שכתבו דמה התם הוחזק בשלש פעמים אף כאן בשלש אכילות אם לא שמכרה לו היה מקפיד. ובארתי דבריהם שכמו ששלוש נגיחות מוציא את השור מכלל תם, שנגיחותיו הן מקריות ומסובבות, ועושה אותו לנגחן מצד טבעו המשונה, אף באכילה שלש פעמים מוציאה את בעל הקרקע משתיקתו המקרית ועושה אותו לשתיקה מוכרחת, מפני שמכרה או נתנה. והדברים ברורים ומחוורים.

594

595ב. על מה שכתב הרמב"ן בטעמיהו דרבנן דטעמא דחזקה לאו משום איזדהורי בלחוד, אלא דכיון דהאי שתק רגלים לדבר, הקשיתי דאטו משום רגלים לדבר מוציאין קרקע מיד בעליה? וע"ז כותב מעכ"ת בפשיטות יתירא דחזקה זאת אלימא, והסתייע ממ"ש: אע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה. (ב"ב ח' ב) ומזה דן בק"ו כי גדולה חזקה אפילו לפוטרו משבועה ומכל שכן דאלימא חזקה דקפידא להעמידה בידי המחזיק.

595

596דבריו אלה נאמרו שלא בעיון דק"ו זה הוא פריכא, דדוקא לענין שבועה הוא דמהניא חזקה, דלא עביד איניש דפרע בגו זימניה, הואיל וההלואה היא ברורה וידועה ועל הלוה להביא ראיה שפרע. הלכך כשהחזקה מסיעת לבעל השטר נפרעין אפילו מיתמי, משא"כ בחזקת קרקע דקיימא לן קרקע בחזקת בעליה עומדת ואנו באים לבטל חזקה זאת בחזקה מתנגדת דקפיד. אין שורת הדין נותנת להוציא קרקע מחזקת בעליה משום חזקה דטפי מתלת שני קפיד. אפילו אם היתה חזקה אלימתא.

596

597זאת ועוד אחרת: דחזקה דקפיד אינה מחייבת, מכירה או נתינה, אלא היא משמשת רגלים לדבר, כמ"ש הרמב"ן עצמו, וברגלים לדבר ודאי שאין מוציאין ממון ולא קרקע מחזקת בעליה.

597

598ג. עמ"ש בטעמיהו דרבנן ורבי ישמעאל, דרבי ישמעאל סבר דמשעה שהסתלק בעל הקרקע מבעלותו על קרקעו כגון שעברה ליד אחר, הורעה חזקת בעלים הראשונים ונעשית מסופקת לשניהם, ורבנן סברי דגם אחרי שהסתלקו מבעלותם עדין נשארה הקרקע בחזקתו.

598

599כתב מעכ"ת: והדברים תמוהים, דמה שייך לומר שהסתלק בעל הקרקע מבעלותו? ואני תמה על תמיהתו. כשאני לעצמי כל מקום שאני רואה דברים תמוהים חוזר ומעיין בהם להבינם, דחזקה על תלמיד חכם שאינו כותב דברים תמוהים. אבל באמת הדברים הם ברורים שהרי העובדא שקרקע זאת נמצאת בידי אחר, זו היא סלוק הבעלים הראשונים מבעלותם, שאין לנו להזיק בודאות שאדם גזל שדה חברו, אלא כל מי שנמצאת קרקע בידו הרי זה מביא לידי ספק של זכות קנינית, שאע"ג שעד תלת שנין לא קפיד אינש, אבל הסברא נוטה יותר לומר, ששתק מתוך סיבת מכירה או מתנה גם במשך שלש שנים, ועל כל פנים מידי ספק לא יצא. וכן דקדקתי בדברי ואמרתי כגון שעברה קרקעו ליד אחר, כלומר עובדא זאת היא מביאה לידי ספק הסתלקות הבעלים מבעלותם, וזה דומה לשור המועד שמנגיחה ראשונה נכנס שור זה לספק נגחן שמא היתה סיבה מקרית לנגיחתו או סיבה טבעית, ובשלש פעמים הוכרע הספק לחובה. שסיבת הנגיחה היא משינוי טבעו לנגיחות וזו היא סברת רבי ישמעאל. אבל רבנן סוברים שמציאות הקרקע ביד אחר כשאין שטר לפנינו אינה מוציאה הקרקע מיד בעליה הראשונים אלא בראיה ברורה. אולם אחרי שלש שנים, כיון שיש מקום לחוש שטענתו להוציא הקרקע מיד המחזיק היא מרומה וכמ"ש הרשב"א אין בית דין נזקקין לו, וממילא נשארת ביד המחזיק בה.

599

600ד. עמ"ש שמדברי התוס' נראה לכאורה, דלרבנן בשהוי זמן של שלש שנים הויא חזקה, כתב מעכ"ת הדברים תמוהים עד מאד, דהא מבואר בכמה דוכתי דהיכא דאין המערער מפסיד כלום בחזקתו של המחזיק לא חש למחות ולא הוי חזקה, ומסיים: ובכלל תמהני איך יעלה על הדעת להסתפק בזה.

600

601ואנא דאמרי רבותא היא לכתוב "הדברים תמוהים", ואיפוא מצא מעכ"ת בדברי שאני הסתפקתי בזה וכל בר בי רב יודע שכל מקום שכותבים לכאורה, אינו אלא כדי להוציא מידי טעות. והכא התוס' כתבו: דודאי דרבי ישמעאל דאזיל בתר אכילות שפיר מצי למגמר משור המועד. (ב"ב כ"ט, תד"ה שתא). ודברים אלה כפשוטן משתמעי דלרבנן בשהוי זמן גרידא הויא חזקה, ואחרי שהוכחתי גם מסוגין דגמרא בכמה דוכתי וגם מדברי הפוסקים ומדברי התוס' עצמם (ב"ב כ"ח ד"ה שלשה) שלא נחלקו בזה רבנן ורבי ישמעאל ולדעת הכל בעינן שהוי ואכילה, כתבתי, שדברי התוס' מתפרשים כן שלרבנן אכילת פירות בלא שהוי זמן אינה חזקה, ולו שפיל כבודו לסוף דברי אלה לא היה תמיה.

601

602ה. על מ"ש הרמב"ן ששלש שנים מיום ליום לאו דוקא אלא אכילות שלמות של שלש שנים שלימות וכו' כתבתי לענ"ד שמיום ליום הוא דוקא, ואעפי"כ דאיק הגמ' שפיר דניר לא הוי חזקה, משום דמה שהקפידו רבנן להצריך שלש שנים מיום ליום היינו משום דבזמן זה אפשר לאכול כל תבואות השנה שעונתן מדוייקת לימים.

602

603וע"ז כתב מעכ"ת לא הבנתי בזה כוונתו, מכיון שהרמב"ן הוכיח הדבר בראיות ברורות וכו', ואיך יתכן לזוז מדברי רבותינו הראשונים אפילו כמלא נימא.

603

604ואף לזה אענה ואומר: מה אעשה שמעכ"ת לא עיין בסוגיא כראוי, ולכן לא הבין דברי. ועתה אפרש דברי: דהנה התוס' (שם בד"ה איכא בינייהו) כתבו וא"ת טובא איכא בינייהו דשלש בצירות יכולין בשתי שנים, שבסוף שנה בצר. וב' בצירות אחרי כן בשתי שנים, ואומר ר"י דמשמע ליה דשלש בצירות שלמות כל שנות הבצירות. (ב"ב ל"ו תד"ה מאי בינייהו).

604

605קושית התוס' זו היא גם קושית הרמב"ן (שם) והרמב"ן תירץ: דכי אמר רב מיום ליום לאו דוקא. אבל התוס' סוברים שהוא דוקא. ולכן תירצו דשלש בצירות. ורשב"ם משום זה פירש דקושית הגמ' מאי בינייהו שייכא על רב ושמואל ואף לפי רשב"ם נדחית ראייתו של הרמב"ן.

605

606ראייתו השנית של הרמב"ן ממאי דאמרינן: מיום ליום למעוטי מאי לאו למעוטי ניר? ואילו אמרינן דמיום ליום דוקא הוא לא מצית למידק הכי, דלעולם אימא ניר הויא חזקה ועולה לו למנין שלש שנים, לרבנן משום דבתר שלש שנים קפדי בין אכלי ובין לא אכלי (חדושי הרמב"ן שם).

606

607והנה קושית הרמב"ן זו הם דברי התוס' ד"ה למעוטי. וממה שהתוס' הניחו דבריהם בתימה, מוכח בברור שאינן סוברים כדעת הרמב"ן וכן מפורש בפי' רשב"ם דמיום ליום דוקא (עיין פי' רשב"ם שם ד"ה למעוטי וחדושי הרמב"ן שם ד"ה מאי בינייהו דק"ל).

607

608הרי שדברי הרמב"ן אינה הלכה פסוקה עד כדי שנאמר: איך יתכן לזוז מדברי רבותינו אפילו כמלא נימא וכל האומר כן אינו יודע צורתא דשמעתא. וכלל אמרו רז"ל: תורה היא וללמוד אני צריך בכל הנוגע לפירושי סוגית הגמ'. ובאמת להלכה פסק מרן ז"ל: שלש שנים שאמרו מיום ליום אפילו היו חסרים יום אחד לא החזיק ומסלקין אותו ממנה (חו"מ סי' קמ"א סעיף א') ולזה שומעין שאמר כהלכה. אולם עדין יש מקום עיון דלרבנן שהחזקה היא מטעם קפידא, למה צריכין שלש שנים שלמות מיום ליום.

608

609אני הסברתי דין זה משום דשנות תבואה נמנים לפי הימים, וראיה לדבר מעומר ושתי הלחם דכתיב בהו חמשים יום. וגם ע"ז כתב מעכ"ת שאין הנדון דומה לראיה דשאני התם שכך כתוב בתורה.

609

610וגם בזה לא דק דהיא גופא צריכה ביאור דלמה אמרה תורה חמשים יום? אם לא משום דבזמן זה נגמר בשול תבואת החטה, וממנה נלמוד בבנין אב לדין חזקה שמונים מיום ליום. דהואיל ולרבנן החזקה תלויה בשני תנאים: שהוי זמן ואכילת פירות צריך שהזמן יהיה במדה כזאת שאפשר לאכול כל תבואות השנה שהיא גדלה יום יום.

610

611ומסוגין דגמ' דרבי ישמעאל יליף משור המועד ואמרינן לרבנן מנ"ל וכו' הוכחתי דלכל הדעות עיקר דין חזקה הוא מדאורייתא וגם לרבא דאמר בטעמייהו דרבנן משום דעת תלת שנין קפיד וכו' בכל זאת דבר הלמד בסברא דינו כדאורייתא כמו שלמדו דין המוציא מחברו עליו הראיה מסברא, ואמרו: הא למה לי קרא?

611

612ומעכ"ת יצא לחדש שעיקר דין חזקה הוא מתקנה, אלא שזמן החזקה למדו מדין תורה ולמסקנא דרבא עיקר חזקה נמי הוא מסברא ולא מדין תורה.

612

613וגם בזה לא דק כלל, דראייתי היא מזה דהקשה בגמ', מנ"ל, והוצרכו לקבלת בני אושא דרבי ישמעאל יליף משור המועד ואקשינן לרבנן מאי ואם איתא שכל דין חזקה היא תקנתא דרבנן, אין מקום לכל משא ומתן זה, ואין צורך למצוא בתורה סמך לתקנתא דרבנן אפילו ביחס לזמן תקנתם.

613

614ואולם מעכ"ת מצא צורך לחלוק גם בעיקר הדבר דמילתא מסברא דינו כדאורייתא. ולכן מפרש מ"ש בגמ' בדין המוציא מחברו עליו הראיה, למה לי קרא, סברא הוא. משא"כ בדין חזקה אין בסברא זו כדי לחדש דין חזקה, אלא הכוונה היא שחכמים תקנו וסיבת תקנתם היא הסברא.

614

615דברים אלה בודאי כד נאים ושכיב מר אמרם, ולא ידע להגדיר מושגי תקנה וסברא. שכל תקנה היא כמשמעה מפני תקון העולם, כגון שלא תנעול דלת בפני לוין, או משום חינא, וכדומה, ובכגון זה תקנו חכמים גם נגד הסברא, וגם נגד הדין. אבל בכל מקום שהסברא מחייבת אין צורך לתקנה שדבר הלמד בסברא יש לו תוקף חוקי כאילו נכתב בתורה.

615

616קושטא הוא דאפשר לפרש דברי רבא משום תקנתא וכדכתבו הרמ"ך והרא"ש שכיון שטפי משלש שנין לא מזדהר תקנו חכמים לטובת המחזיק להחזיק קרקע בידו גם כשאין לו שטר.

616

617אבל אין זה מתקבל על הדעת שרבי ישמעאל ורבנן פליגי בזה, וגם האמוראים נחלקו בדעת רבנן אם דין זה עיקרו מתקנתא או מדין התורה, ולמותר להאריך עוד בזה.

617

618ז. במ"ש לדברי הנמק"י העיר מעכ"ת וכתב: שותיה דמר לא גמירנא וכו', ואני מודה ואומר שאמנם לפי הכתב שהיה לפניו אין הדברים מובנים, אבל באמת ט"ס נפל בהם. וכן צ"ל: והנה הנמק"י תמך סברתו שאם אתה אומר נאמן, בטלות כל חזקות, שלעולם יטעון ויאמר לפירות הורדתיו, ואין זו ראיה מכרעת, שבאמת כל חזקת שלש שנים כמו שאינו יכול לטעון גזלנא הוא אינו יכול לטעון לפירות הורדתיו.

618

619לכן מהניא מחאה בתוך שלש בטענה: דלפירות הורדתיו אלא, בדליה ליה צנא. הואיל ויש להמחזיק הוכחה נוספת זאת אפילו אם לא אכל המחזיק פירות של שלש שנים, אין בעל השדה וכו'.

619

620ועתה אפרש דברי דהנה מדברי הנמק"י משמע דדליה ליה צנא מגרע זכות המחזיק דכיון שבעל הקרקע סייעו בהטענת הפירות, יכול לטעון: לפירות הורדתיו, אפילו לאחר שלש, וע"ז כתבתי דאין סברא לומר דסיוע בעל הקרקע מחליש חזקתו של המחזיק, וראית הנמק"י דבחזקת שלש שנים לא מהניא טענה לפירות הורדתיו, אינה מחייבת לומר שבדלי ליה צנא מהניא טענה זאת אפילו לאחר שלש, משום דכיון דסייעו יכול הוא לומר: לפירות הורדתיו ולכך סייעתיו. אלא אדרבא מתוך שסייעו יש לומר יותר דמכר לו קרקע ופירותיו. הילכך הויא חזקה לאלתר לענין זה שאינו נאמן המערער לומר גזלנא הוא, אבל נאמן לומר לפירות הורדתיו עד שלש שנים ולא יותר, והסתייעתי לזה מדברי התוס' (שם ד"ה ואז לפירא): ואם תאמר יהיה נאמן במגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו, ופירוש דבריהם הוא: דיהיה נאמן בטענת גזלנא משום דהוי מיגו במקום עדים וכו'. דכיון דראינו דדליה ליה צנא דפירי, התברר שלא ירד בגזלנותא.

620

621את זאת אמרתי לפי גרסת הנמק"י שלפנינו, אבל מדברי הרמב"ן למדתי, שהוא מפרש דברי הגמ': אבל אחר שלש לא אמתניתין, כלומר דמתניתין דאמר החזקתה שלש שנים הוא אפילו בדלי ליה צנא דפירי, דכיון דמשיך זמן לא שתקי איניש אפילו בלוקח פירות. ונהי שאין מקום למחות שהרי מכר לו לפירות. אבל לא שתיק ולא מודע לאינשי דלפירי אחתיה. וכתבתי שהם הם דברי הנמק"י, וכן מוכח מדברי הרשב"ם דכתב: אבל לאחר שלש, אי טעין לפירות הורדתיו אינו נאמן ואע"ג דלא דלי ליה צנא דפירי וכו', מכאן אתה למד דדלי ליה צנא דפירי, אינה מגרעת זכותו של המחזיק, אלא מעדיפא זכותו וכדאמרן. ובזה נסתלקו כל תמיהותיו והשגותיו ונתבררו הדברים כשמלה. ותיתי ליה למר שהעיר אותי בזה ועל ידו נתגלגלה זכות לתקן טעות סופר שנפלה בדברי.

621

622ז. במה שכתבת לבאר דעת הרמב"ם דסברי דאכילת אסור הויא חזקה משום דלדידהו קפידת הבעלים היא על הנאת המחזיק. אף על פי שאינו מפסיד משום דהנאה ממושכת כזאת היא סימן בעלות השדה ואין אדם שותק עליה, הילכך אם לא מיחה הוי חזקה.

622

623כתב מעכ"ת בודאות גמורה, ואין זו סברא לומר שאין אדם שותק על הנאת השני ממנו. וסמוך לזה כתב: ויש לחקור דהאי קפידא במאי תליא, אי הוי באכילת פירות דכל שהשני אוכל פירות שדהו שלש שנים מקפיד, או הקפידא היא בעצם הקרקע שמקפיד הוא, במה שהשני משתמש בקרקע כדרך בעלים, ונ"ל דהרמב"ם ס"ל כהצד השני. וגם בזה לישרי לן מר לומר שלא דק בדברי, שהרי כתבתי דהנאה ממושכת כזאת היא סימן בעלות השדה ואין הבעל שותק. הרי מפורש שהקפידא היא לא אכילת פירות גרידא אלא על אכילה שהיא סימן בעלות והיינו השתמשות בקרקע להוצאת פירותיה ואכילתן.

623

624ט. במ"ש בדין חזקת בנות שוח. כתב לפרש דבריו הראשונים בחלוקים קלושים שאין בהם הכרע לדעתי וכלל גדול הוא בהלכה "לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה או נקבע הלכה", לכן לא מצאתי כל צורך ותועלת לחזור על דברי הראשונים.

624

625ולבסוף הנני מסיים בברכה כדרכה של תורה את והב בסופה, והנני בברכת כתיבה וחתימה לאלתר בספר החיים והשלום ולשנה טובה ומבורכת נכתב ונחתם שנת ברכה ושלום שנת גאולה וישועה לעם ישראל ובנין אפריון ואריאל. אמן.

625

Today's Learning

משפטי עוזיאל, חלק ד, ענינים כללייםMishpetei Uziel, Volume IV, General Topics