משפטי עוזיאל, חלק ה, אבן העזרMishpetei Uziel, Volume V, Even HaEzer

א׳בענין חרם דרבינו גרשום מאור הגולה: שלא לישא שתי נשים

ב׳שאלה:

ג׳נשאלתי מאת א. א. שנשא לו לאשה כדת משה וישראל את הגב' ה. והואיל ולא איתדר להו עמדו שניהם בפני הנטריון הממשלתי בעיר ניאפולי וסדרו להם גירושין אזרחיים על ידי זה שהיא הצהירה בפיה ובכתבה בפני שני עדים שרצונה להפרד מבעלה לפי שלא זכו להבנות, ופטרה את בעלה מכל חובותיו כלפי דידה, והצהרתה הזאת עם חתימת העדים נתאשרה ע"י הנוטריון הממשלתי מיום 29 יוני 1923, ומאז נפרדה האשה מבעלה לחלוטין לבלי שוב אליו עוד, והלכה לה לנפשה ולא ידוע לבעלה מקום מגורה.

ד׳אחרי הפרוד האזרחי הלך הבעל הנ"ל וסידר גט לאשתו הנ"ל בעיר ניאפולי הנ"ל ע"י שליח הולכה, והמציא לנו הגט וההרשאות עשויים כהלכה, ובקש מאתנו לקבלם בהשלשה עבור אשתו, ולהתירו מכבלי העגון הואיל ואינו יודע מקום מגורה של אשתו, ואם לא נזדקק לו הרי יתעגן לעולמים.

ה׳תשובה:

ו׳שאלה זו מסתעפת לשלשה סעיפים:

ז׳א. אשה שנתגרשה בגט פסול

ח׳ב. אשה שמחלה כתובתה

ט׳ג. מורדת שעזבה את בעלה ולא ידוע מקום מגורה.

י׳והנה בדין אשה שנתגרשה בגט פסול, פסק הרמ"א גרשה מדעתה ונמצא פסול בגט, יכול לגרשה בע"כ (אה"ע סי' קי"ט סעיף ו') וכתב הפר"ח (שם) פירוש פסול דרבנן קאמר דכיון דמדאורייתא היא מגורשת יכול אח"כ לגרשה בע"כ ואפשר דאף פסול דאורייתא קאמר וסבירא ליה דבכי האי גוונא לא תקון. עכ"ל.

י״אולענ"ד נראה להכריע כהצד השני, משום שאם נאמר שתקנת רבנו גרשון מאור הגולה היתה גם במקום שנתרצית וקבלה גטה לא נפקא לן מידי במה שהיא מגורשת דאורייתא, שהרי עדיין אגידא ביה וזקוקה לגט שני כדי שתהיה מותרת לעלמא וכדי שיהיה המגרש מותר לישא לו אשה אחרת, והלכך צריך דעתה בקבלת גט שני.

י״בולכן מסתברא לומר שבכי האי גונא שנתרצית ברצונה שהצטרף גם במעשה של קבלת הגט לא תקן רגמ"ה. והכי מסתברא, שהרי עיקר תקנת רגמ"ה הוא משום תקנתא דידה שלא יגרשנה בע"כ (עי' תשובת הרא"ם סי' ל') או כדי להשוות האשה לאיש, וכמו שאין האיש מגרש אלא לרצונו כן גם האשה לא תתגרש אלא לרצונה (עי' תשובות הרא"ש כלל מ"ב, והחלקת מחוקק אהע"ז סי' ע"ז ס"ק ג') ובמקום שהיא רצתה מדעתה והתגרשה בגט אזרחי שאינו מתירה לעלמא עפ"י דין תוה"ק טובתה דידה היא שיגרשנה בגט כדמו"י כדי שתוכל לקבל גטה לכשתרצה להתיר עצמה לעלמא בדין תורה.

י״גולטעמא דקטטה נמי, אחרי שהאשה רצתה וקבלה גטה הרי הושוותה לאיש ולא מהני חזרתה, שהרי היא נתנה אצבע בין שיניה ואפסידה אנפשה. הלכך פקע ממנו חרגמ"ה ומותר לגרשה בע"כ. או להשליש לה גטה ולישא לו אשה אחרת.

י״דוגם לטעמא דאיסורא פן ירבה לו נשים ואי אפשר למיקם בסיפוקייהו, בנדון דידן שהיא נפרדה ממנו בגט אזרחי ופטרה אותו מכל חובותיו ובכללם מזונות, פקע חרגמ"ה.

ט״ושוב ראיתי לגאון דורנו בשדה חמד (מערכת אישות סי' ב' סעיף כ"ח ד"ה ראיתי וד"ה שוב) שהביא משם הצ"צ והשו"מ דס"ל דאפילו אם גרש בגט שפסולו מדאו' מותר לגרשה שנית בעל כרחה משום דבכה"ג לא תקן רגמ"ה וחזר הדין לסיני שמותר לגרש בע"כ או לישא אשה אחרת עליה.

ט״זאיברא דהשדי חמד מקשה על זה מדכתב הרש"ל דמי שגרש אפילו בגט פסול דרבנן ונשא אשה אחרת כופין אותו להוציא עד שיגרש אשתו הראשונה בהחלט.

י״זאולם לע"ד אין כאן סתירה, דלא אמר הרש"ל זאת אלא באופן שהוא אינו רוצה לתת גט כשר ונמצא שהוא מעגן אשתו הראשונה ובכגון זה קיימת תקנת רגמ"ה שתקן לטובתה ולהשוותה לאיש שלא יהיה הוא נשוי באשה אחרת ואשתו הראשונה תתעגן, אבל אם הוא רוצה לתת לה גט כשר ומשליש הגט לזכותה, אלא שהיא לא מבקשת זאת אין אנו צריכים לדאוג לטובתה יותר ומכשמקבלים הגט בהשלשה לטובתה סגי.

י״חואחרי שהוכחנו שבנתגרשה בגט פסול יכול לגרשה בע"כ מטעם שהואיל ונתרצית פקעה תקנת רגמ"ה, מזה נלמוד לנדון דידן שנתגרשה בגט אזרחי וזה לא גרע מגט פסול דאורייתא שהוא חספא בעלמא ואעפי"כ מתיר לבעלה לגרשנה בע"כ והוא הדין לגט אזרחי הואיל ולא הגט הוא המתיר אלא גלוי רצונה בפיה ומעשיה.

י״טאיברא שמרן החביב למד מדברי תשובת מהר"מ מינץ שאם ידעה האשה בפסולו של הגט אינו יכול לגרשה בגט שני בע"כ וטעמא דידיה משום דיש לומר שלא הסכימה לקבל גטה אלא שידעה בפסולו וסברה שכל מעשה גט זה אין בו ממש ולכן צריך דעתה כשבא לגרשה בגט כשר (עיין תשו' צמח צדק הוב"ד בשד"ח אסיפת דינים מערכת גיטין סי' ב' אות ו') ובכל זאת בנדון דידן אין לומר כן, דמעשיה מוכיחין עליה שהיא רצתה להפרד פרוד גמור מבעלה ולהתיר נשואיה מבעלה על ידי גט אזרחי כדי שתהיה רשאית להנשא לאחר באופן חקי ולא חששה לאסורה מדין תורה וסופה הוכיח על תחלתה שהרי אחד קבלת פטוריה נפרדה והלכה לה למקום שלא ידוע לבעלה ואינה דורשת ולא מבקשת גט בזה הוכיחה שהיא מסתפקת בגט זה, ובזה נלע"ד שליכא מ"ד שלאשה כזאת שאינה חוששת להתיר נשואה עפ"י דתוה"ק תקן רגמ"ה לטובתה לעגן את בעלה. ולכן נראה לע"ד שאחרי השלשת הגט מצד הבעל הנז' מותר לאיש הנ"ל לישא אשה אחרת כדמו"י.

כ׳ב. אשה שמחלה כתובתה

כ״אולענין השלשת כתובתה בבית דין הואיל שהצהירה האשה בפיה וחתימתה שמחלה לו כל חובותיו כלפי דידה, מחילה זו פוטרת את הבעל מכתובתה. וכמ"ש מרן ז"ל המוחלת כתובתה אינה צריכה לא קנין ולא עדים והוא שהיו דברים שהדעת סומכת עליהם (אה"ע סי' ק"ה סעיף ה').

כ״בולא תימא הואיל, ולא החזירה לו הכתובה לא מהניא מחילתה לדעת הסמ"ע (חו"מ סי' י"ב ס"ק כ"א) זה אינו דבנדון דידן הואיל ונתנה בידו הצהרתה חתומה בידה בפני שני עדים ומאושרת בערכאותיהם אין לך הוכחה גדולה מזו שמחלה לגמרי ולכן אפילו כשעכבה הכתובה בידה מהניא מחילתה (עין קצוה"ח שם ס"ק א').

כ״גמהאמור יוצא לדינא לע"ד שהשואל… רשאי להשליש גטה בבי"ד להתיר לו עי"ז נשואין עם אשה אחרת הראויה והרצויה לו.

כ״דג. חרגמ"ה באשה המורדת על בעלה

כ״הרמ"א ז"ל פסק: י"א דבזמן הזה שאין נושאין שתי נשים לא משהינן לה י"ב חדש אם רוצה לגרשה, ואם אינה רוצה מתירין לו לישא אחרת ויש חולקין שאין מתירין לו לישא אחרת וכן עיקר וכו' ונ"ל דוקא תוך י"ב חדש אבל לאחר י"ב חדש אם הוא רוצה לגרשה צריכה לקבל ממנו גט בעל כרחה או מתירין לו לישא אחרת דאין כח ביד האשה לעגנו לעולם וכן נראה להורות (אה"ע סי' ע"ז סעיף ב').

כ״וובטעם החולקין בזה, שאין מתירין לו לישא אחרת, כתב מהרי"ק שאם נתיר לו במורדת, אפילו תקדיח תבשילו יאמר שהיא מורדת כי יתן עיניו באשה אחרת, והח"מ כתב דאף לסברה זו שאין להשהות אותו י"ב חדש בלא פו"ר ומכ"ש אם רוצה לתת לה כתובה מחויבת לקבל גט אפילו לדעת הרא"ש דאיך תמנע ממנו עונה בע"כ, ואיך כחה יפה מכחו והוא אין בידו למנוע עונה רק שבת אחת וכו' ומ"ש רמ"א לחלק בין תוך י"ב חדש ובין אחרי י"ב חדש הוא באומרת תן לי כתובתי וגרש אותי וכו' אבל אם רוצה ליתן כתובה צריכה לקבל גט מתי שירצה מיד לאחר עונה אחת (חמ"ח שם ס"ק ט"ז).

כ״זוהב"ש כתב דמ"ש רמ"א ונ"ל דוקא תוך י"ב חדש קאי אף על נשואה, דכל שיעשה הדבר ע"י בי"ד והם יסכימו שעוותה עליו מתירים לו לישא אחרת אפילו תוך י"ב חדש, דהא הטעם דאין מתירים לו לישא אחרת הוא משום דחיישינן שכ"א יאמר שמרדה עליו ואם הדבר יצא לפני בית דין או טובי העיר לא חיישינן לזה (ב"ש שם ס"ק כ') וכ"כ בספר נחלת יעקב הבי"ד השד"ח מערכת אישות (סי' ב' סעיף כ').

כ״חמהאמור יוצא דבמורדת ודאי ואחר י"ב חדש וכשאין לה טענת כתובה מתירין לו לישא אשה אחרת לדברי הכל.

כ״טדון מינה לנדון דידן שהצהירה בכתב בפני ב' עדים שהיא מורדת בבעלה משום שלא נבנתה ממנו, ושפטרה אותו מכל חובותיו ומה גם שהלכה לה ואין ידוע מקומה ושכבר עברו י"ב חדש, בזה לכו"ע מתירין לו לישא אשה אחרת אחרי השלשת גטה בבית דין כדי שאם תרצה באחד הימים לקבל גטה להתיר עצמה לעלמא עפ"י דין תוה"ק לא תצטרך לחזור אחר בעלה אלא תגש לבי"ד ותקבל גטה מידי שליח בעלה. ועדיין נשאר לנו לברר אם צריכה התראה כדי להתיר לו אשה אחרת כדין כתובה שאינה מפסדת אלא אחר התראה וכ"ש להתיר לו לישא אחרת שהוא דבר שאסור.

ל׳אולם אין הדברים אמורים אלא בסתם מורדת שלא עשתה מעשה של פרוד משא"כ בנדון דידן שהיא מרצונה נפרדה ממנו בערכאות ותיכף הלכה לה אין אנו צריכים להתראה שהרי שהרי הוכיחה במעשיה שאינה רוצה לשוב לבעלה ואם לא תרצה לקבל גט כדי לעגנו אין אנו חוששים לה.

ל״אזאת ועוד, בנדון דידן לא ידוע לנו מקומה, ואיך נתרה בה? ולעגן את בעלה עד אשר נדע מקומה ודאי שאין זה משורת הדין.

ל״במכל האמור יוצא לנו לדין להתיר לאיש זה… לישא אשה אחרת עליה. ולהנלע"ד כתבתי להלכה ולא למעשה עד אשר יסכימו עמי מגדולי הוראה שבקהלתנו.

ל״ג(בענין הנ"ל)

ל״דב"ה כ"ו לחודש שבט תרצ"ג

ל״הלמע"כ ידיד הרב הגאון המפורסם

ל״ומוהר"ר ב"צ עזיאל שליט"א רב ראשי בת"א יצ"ו.

ל״זאחדשה"ט. יקרת מכתבו קבלתי. ע"ד הענין של האיש המעוגן מר א.א. אם יש לו היתר לישא אשה אחרת, וכת"ר יצא בכחא דהיתרא. ואם אמנם אני מחבב דבריו, אולם בכאן מוכרח אני להגיד אשר לדעתי אין דברי כת"ר נכונים. במה שרצה לדון דהכא בנ"ד מותר לגרשה בע"כ מאחר שהיה כבר ביניהם גט אזרחי, הנה בענינים כאלו אין לדמות מילתא למילתא, בפרט דבאמת גוף הדין של הרמ"א דבר חידוש, דמה בכך דכבר נתגרשה מדעתה, הא כיון דהגט פסול א"כ אכתי היא אשתו כבתחלה, ומדוע יהיה יכול עתה לגרשה בע"כ הא גירושין הראשונים כמאן דליתא. ומ"ש כת"ר להסביר הדבר כיון דכבר נתרצית פקע כח חרם דרגמ"ה. אין לזה טעם, וכי כיון שנתרצית פעם אחת להתגרש נתבטלה התקנה, הא ודאי דיכולה לחזור, ואפילו היה על ידי קנין גם כן אין מועיל דהוה רק קנין דברים בעלמא ואין על הקנין לחול רק אם היה הקנין לפוטרו משעבודא דיליה, אבל גוף קנין הראשון לא פקע, וא"כ פשיטא דיכולה לחזור.

ל״חואף דמצינו כהאי גוונא באשה שאמרה איני ניזונית ואיני עושה דיכולה לומר כן דאי אפשי בתקנת חכמים שומעין לה, ובזה נחלקו הפוסקים אם יכולה אח"כ לחזור, כיון דהתקנה נתבטלה, כמבואר באה"ע סי' ס"ט עי"ש. התם שאני כמ"ש בר"ן כתובות פ' אעפ"י הטעם דאין סברא שתהיה יכולה לקלקל לבעלה פעם כה ופעם כה, משו"ה סוברים דאינה יכולה לחזור, וזה לא שייך הכא, ועוד דהתם הטעם משום דכשאמרה אי אפשי בתקנת חכמים נתבטלה התקנה שתקנו לה מזונות, משו"ה סברי דאינה יכולה לחזור, אבל הכא וכי בשביל שנתרצית בגירושין בטל תקנת רגמ"ה שלא לגרש בע"כ? לכן דברי הרמ"א הללו דברי חידוש הם, ואולי אפשר דמיירי שלא היה פסול גמור רק לחומרא היה צריך גט אחר, ובאופן זה יש להבין קצת לומר דבכה"ג לא תיקן רגמ"ה.

ל״טאבל פשטא דלישנא דרמ"א לא משמע הכי, ותשובות מהר"ם מינץ אין בידי, ואפשר מבואר שם קצת טעם, לכן בודאי אין ללמוד מזה שום היתר לנד"ד שיהיה יכול לגרשה בע"כ, דבנד"ד לא היה שום גט כשר מעולם רק הסכמת דעתם להתפרד זמ"ז, ועשו על זה כתב תוקף בדיניהם, אבל אין ענין זה לגט שנפסל, לכן נראה ברור דאם היתה לפנינו ולא היתה מתרצית לקבל גט לא היה יכול לגרשה בעל כורחה בשביל גט האזרחי.

מ׳ומה שכ"ת כתב דעי"ז שיוכל לגרשה בע"כ לכן גם ע"י השלשת גט לפנינו מותר לו לישא אשה אחרת, הדבר תמוה באמת, הלא כל זמן שלא הגיע גט לידה אינה מגורשת והרי יש לו שתי נשים ובמה נפקע תקנת רגמ"ה? ואולי כוונת כת"ר דנעשה שליח לקבלה בתורת זכיה לזכות לה הגט. והוי בקבלה, אבל גם זה לא נוכל לפסוק, דאף דמבואר ברמ"א (סי' א' סעי' י' וכן בסי' ק"מ סעי' ד') דכשהיא מומרת יכול לזכות לה הגט, זה רק במומרת, אבל אפילו בעוברת על דת יש בזה מחלוקת בין הפוסקים אי מהני זיכוי גט, ובנד"ד לא נתקבלה עדות שעוברת על דת, ואפשר דעת כ"ת ע"פ מה דנראה מדברי הרמ"א (בסי' א' סעי' י') דהיכא דיכול לגרשה בעל כורחה, לכן יש ג"כ היתר ע"י מאה רבנים, וכמ"ש שם בב"ש ס"ק כ"ג עי"ש. אבל לפמ"ש לעיל דאין סברא להתיר כאן גט בע"כ ע"כ שוב אין לדמות להאי דינא.

מ״אבזכרוני שיש בזה שאלה בתשו' חת"ס במקומות שנוהגין מקודם לעשות גט בדיניהם, הנקרא בפולין "גט צווילנא" ואח"כ עושין הגט בבי"ד, אם אין לחוש על זה שיהיה בכלל גט מעושה לגבי דידיה ולגבי דידה, כיון שמוכרחת לקבל הגט מחמת שנעשה כבר הגט האזרחי, וכעת אינני זוכר באיזה תשובה וצל"ע.

מ״בבכבוד רב כראוי לו שאול משה זילברמן

מ״ג(בענין הנ"ל)

מ״דב"ה א' דר"ח אדר תרצ"ג

מ״השלום וברכה

מ״ומאת אלקי המערכה

מ״זלכבוד הרה"ג הגדול כמוה"ר שאול משה זילברמן יצ"ו.

מ״חהרב מוויערושוב, עתה בתל אביב

מ״טתשובתו היקרה מעולפת ספירים קראתי בכל לב, ואמנם מתוך תשובתו הכרתי כי קצרתי מאד בדברי הראשונים, לפי שכתבתי בחפזון רב וכעת הנני שב לבאר דברי הראשונים, ותקותי בה' כי יתבררו הדברים כשמלה בראשית דבריו תמה כת"ר על פסק רמ"א: גרשה מדעתה ונמצא פסול בגט יכול לגרשה בע"כ, ולפי שכת"ר הבין בדעתו שמדין מחילה אתי עלה, לכן תמה דמה בכך שנתרצית הרי יכולה לחזור ואפילו אם היה קנין אינו מועיל, דהוי קנין דברים וא"כ פשיטא דיכולה לחזור. ולע"ד אני אומר איפכא מסתברא דאם מטעם מחילה אתינן עלה שוב אינה יכולה לחזור דמחילה אינה צריכה קנין (עין חו"מ סי' ו' סעיף ה') וכן פסקו מרן ורמ"א ז"ל מחל לחברו חוב שיש לו עליו וכו' הרי זה מתנה הנקנית בדברים בעלמא הג"ה ויש אומרים דאפילו היה לו שטר משכון עליו וכו' הוי מחילתו מחילה בדברים. קושטא דהסמ"ע (סי' ז' ס"ק כ"א וסי' רמ"א ס"ק ז') כתב דחוב בשטר אם תפס המוחל שטר שבידו כל זמן שאינו מחזיר לו השטר מיד אין מחילתו מהניא אלא בקנין, והש"ך (סי' רמ"א ס"ק ד') הביא דברי הירושלמי (ספ"ק דגיטין) שנחלקו בה ר"ח ור"מ, ח"א מחל וח"א לא מחל עד שיחזיר לו השטר. ומסיק דהוי ספיקא דדינא; אבל מדברי מרן (אה"ע סי' קנ"ה סעיף ה') מוכח בפשיטות דס"ל דאפילו אם לא החזיר השטר מחילתו גמורה. שכן פסק: המוחלת כתובתה אינה צריכה לא קנין ולא עדים ע"כ (עיין בח"מ שם ס"ק י"ד) וברור הדבר שלא נחלקו רז"ל אלא בשטר שיש בו ממון ומשום דכל העומד לגבות כגבוי דמי ומטלטלין שבעין אינם נמחלים אלא נתנים אבל מחילת שעבוד הגוף לכל הדעות מתקימת בדברים והלכה פסוקה היא זו: המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול (עיין סמ"ע סי' ס"ו ס"ק נ"ה וקצוה"ח סי' י"ב ס"ק א') וכן פסק רמ"א: אדם שבקש מחברו שימחול לו שבועה שיש לו עליו ואמר יהי כדבריך הוי מחילה (חו"מ סי' רמ"א סעיף ב') ועוד אני אומר שלא נחלקו הפוסקים אלא במחילה בדברים ובודאי שאם כתב בשטר אחר שמוחל לו את חובו כעין נדון דידן מחילתו מחילה לדברי הכל. ולפי"ז אין כאן תימה ע"ד רמ"א במה שפסק שאם נתרצית לקבל גט ונמצא פסול יכול לגרשה בע"כ אפי' אם נפרש דבריו שהוא מדין מחילה שהואיל ואין כאן מחילת ממון אלא מחילת אסור חרם רגמ"ה דרביע עליה לטובתה מחילה כזו אינה צריכה קנין ולא החזרת השטר, וזהו לרוחא דמילתא, אבל באמת לפי המנהג שקורעים הכתובה לפני מסירת הגט הרי החזירה לו גם השטר. ומ"ש כת"ר רב חביבי לדמות דין נתרצית לקבל גט לההיא דאמרה אי אפשי בתקנת חכמים לע"ד אני אומר הא לא דמיא אלא כי אכלא לדנא (סנהדרין כ"ח) דבמזונות כל יומא ויומא הוא חוב בפני עצמו. ולכן איכא למ"ד שיכולה לחזור בה הואיל ולא מחלה זכותה לגמרי אלא שאומרת היום איני רוצה ולמחר כן אני רוצה בתקנת חכמים, אבל בגרושין כשנתרצית לקבל גט מחלה כל החרם או השבועה שהיתה לטובתה, ובזה ליכא מ"ד שיכולה לחזור. והיותר תימה בעיני מ"ש כת"ר דטעמו דהר"ן בדין אי אפשי בתקנת חכמים לא שייך הכא ולא ידעתי למה והלא חד דינא וחד טעמא הוא. והנה כת"ר מסיבת תמיהתו על דברי רמ"א אסיק וכתב ואולי אפשר דמיירי שלא היה פסול רק לחומרא היה צריך גט אחר ובאופן זה יש להבין קצת דברי הרמ"א וכבר כתבתי בתשובתי הקודמת דברי הפר"ח (ס' קי"ט ד"ה ונמצא) שכתב פירוש פסול דרבנן קאמר וכו' ואפשר דאף פסול דאורייתא קאמר וס"ל דלא תקון בכה"ג ובשד"ח הביא מ"ש הצ"צ ע"ד הפר"ח, ונראה דאף דכתב בדרך אפשר מסתברא לומר דעל כיוצא בזה לא תקן הגאון כמ"ש הפוסקים בכמה נדונים בחרם זה וכ"כ בס' עמודי אש דכן יש להורות (שד"ח מערכת גירושין ס"ב סעיף ו') ומדבריהם למדנו שדינו של רמ"א בדין נתרצית לקבל גט ונמצא בו פסול אינו משום מחילה אלא משום שבכגון זה לא תקן רגמ"ה והכי מסתברא שהרי תקנת רגמ"ה בשני סעיפיה דשלא יגרש בעל כורחה ושלא ישא אשה אחרת עליה הוא משום תקנה דידה שלא ינהג בה בעלה מנהג הפקר לגרשה כאחת השפחות או לענותה בחיי צרה. וכיון שהסכימה היא פעם אחת להתגרש בטלה התקנה מעיקרא שלא יעלה על הדעת שרגמ"ה יעשה תקנה בחרם כדי שהאשה תשתמש בה לשרירות לבה, היום לרצות בגירושין ומחר לחזור בה. וזה הוא מ"ש בדברי הראשונים דכיון שגלתה שרוצה היא להתגרש פקע ממנו חרגמ"ה ודברים אלה לא מלבי אמרתים אלא הם דברי השואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' ק"א) שכתב שגזרו שלא לגרש בע"כ כדי שלא יתעוללו בנשותיהם ואם היה מותר לישא על אשתו היה נושא אחרת ולא הועילו חכמים בתקנתם, לכך תקנו שלא לישא אשה על אשתו ועכ"פ כ"ז היה לטובת האשה וכל שנתרצית לקבל גט שוב פקע כל חרגמ"ה וע"כ ברור דצריכה גט אחר ואסורה להנשא בלי קבלת גט כשר וכו' ואם יתעקש הבעל יכוה בפושרין כי קצת חופף עליו חרגמ"ה עכת"ד.

נ׳וחזיתיה לכת"ר שתמה עלי וכתב דבנדון דידן לא היה שום גט מעולם רק הסכמת דעתה להפרד, ואין ענין זה לגט שנפסל. וכבר כתבנו לעיל דעת הפר"ח ודעימיה דאפילו בפסול דאורייתא יכול לגרשה בע"כ. ועדיפא מינה כתבתי בדברי הקודמים שלפי מ"ש הכנה"ג שאם ידעה האשה בפסולו של הגט אינו יכול לגרשה בע"כ משום דמצית אמרה שלא נתרצית מעולם ומשטה הייתי בך וכמו שכן כתב בצמח צדק (עיין שד"ח מערכת גירושין ס"ב אות ו') ואמרתי שבכל זאת בנדון דידן מעשיה מוכיחים עליה שהיא רצתה מדעתה להשיג לה גט אזרחי כדי להתיר נשואיה החקיים ולא חששה לדין תורה, ואין סברא לומר שרגמ"ה ז"ל תקן חרם זה כדי שהאשה כזו שאינה חוששת לדין תורה תעגן את בעלה שהוא רוצה לישא בהיתר ולא לסמוך על פרוד חוקי כזה. והכי מסתברא שכל התורה דרכיה דרכי נועם וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ולא תקנה שיש בה קלקלה שהאשה תלך ותנשא באסור והוא ישאר עגון כל ימיו. ועתה אני מביא עוד ראיה מפורשת שגם כשלא היה גט כלל מותר לגרשה בע"כ כשידעו שרצתה פעם אחת להתגרש ממנו. ואמינא לה ממ"ש מוהר"י באסאן (סי' ס"ו הוב"ד בספר עבודת השם אה"ע סי' יח ד' קכ"ה ע"ג) דבמקום שאמרה האשה טמאה אני לך אין כאן חרגמ"ה ואפילו אינו מאמינה שהרי מגרש ברצונה היא דכיון שאמרה טמאה אני לך הרי היא רוצה להתגרש מדעתה ורצונה עי"ש, ומינה נדון במכל שכן כשאמרה מפורש שרצונה להתגרש ונפרדה ממנו. תו חזיתיה למעכ"ת שהשיג עלי במ"ש שכיון שיכול לגרשה בע"כ ישליש גטה בבית דין ויהיה מותר לו לישא, וע"ז תמה מאד וכתב הלא כל זמן שלא הגיע הגט לידה אינה מגורשת והרי יש לו שתי נשים וצדד בזכותי לומר שמא כוונתי שיזכה לה ע"י שליח קבלה. האמת אגיד שבכותבי תשובתי הראשונה הרהרתי בזה ואמרתי שמא טוב הדבר לזכות לה גט כדי להצילה מאסור אשת איש אלא שתיכף נמלכתי בי ואמרתי שאין לנו לחוש לתקנתה של מרשעת זו ובכגון זו נאמר לדעתי הלעיטהו לרשע, אבל כוונתי בדברי הקודמים פשוטה מאד שאחרי שהוכחנו שבכגון זה לא תקן רגמ"ה ממילא חזר הדין לסיני ומותר לגרשה בע"כ וללישא אשה אחרת עליה שאם לא תאמר כן מה הועלנו בהיתר של גרושין בע"כ כשלא ידוע לבעלה מקום מגורה של האשה או שאינה רוצה לקבל גט מפני שאינה זקוקה לו הואיל ואינה חוששת לאסור תורה אלא כדי שלא יתעקש אחרי השיגו היתר נשואין ויעגן את אשתו אמרתי שישליש הגט בבית דין וסמכתי על השו"מ שכתבתי לעיל.

נ״אולדעתי ההיתר פשוט וברור בנדון דידן, אלא שאם יהיו חולקים בדבר לומר שגם בזה צריך היתר של מאה רבנים גם אני אומר כן ומוטב דלימטי לן שיבא מכשורה.

נ״באלא שלענ"ד אני אומר שמעיקרא דדינא אין צורך דוקא במאה רבנים משום שאם נאמר כן הרינו מחליטים שגם בכגון זה תקן רגמ"ה ולפי מה שבארנו באמת לא היתה תקנת רגמ"ה מעיקרא בכגון זה וחזר הדין לסיני להתיר בלא מאה רבנים לגרש בע"כ או לישא אשה אחרת במקום שאי אפשר לגרשה אחרי השלשת גטה.

נ״גוהנלע"ד כתבתי.

נ״ד(בענין הנ"ל)

נ״הב"ה ח' אדר תרצ"ג

נ״והחוה"ש וכ"ט לכבוד

נ״זיד"נ הרב הגאון המפורסם חריף ובקי וכו'

נ״חכמוה"ר ב"צ עזיאל שליט"א הרב הראשי דפה

נ״טתשובתו היקרה קבלתי. ובגוף הענין אחרי ראותי דברי תשובתו הנה הסכמתי לכת"ר כאשר יראה בכתב ההיתר שהנני שולח לו, ורצוני שכת"ר וכבוד הרב הגאון אהרנסון שליט"א תחתמו על הכתב, ואז גם אני אחתום, ונקבץ חתימות של ק"ר.

ס׳הנה בתשובתו ראיתי איזה דברים שנצרך לי להשיב לכת"ר שיחי' אשר כתב דאני חשבתי בטעמא דרמ"א דמדין מחילה אתי עלה, ותמהתי מה בכך הא יכולה לחזור, וע"ז כתב כת"ר הא כיון דמדין מחילה אתינן הא מחילה א"צ קנין והאריך בזה.

ס״אנפלאתי על זה, דלא עלה כלל על דעתי לומר כאן ענין מחילה דאיך שייך מחילה בחדר"ג, הא לא שייך מחילה אלא בחיוב או שיעבוד שיש לא' על חבירו, אבל לא בענין איסור, וגבי חיוב עונה דמהני מחילה כמבואר באה"ז סי' ע"ו התם הוי ענין שעבוד שהבעל משועבד לאשתו, וכדאמרינן ר"פ המדיר וכיון דמשועבד לה כו' ובשעבוד שייך ענין מחילה, ובהא דסי' רמ"א בחו"מ שהביא כ"ת התם הוי השבועה על חיוב ממון ובזה יכול למחול לו החיוב ממון אבל על קנין אישות וחדר"ג לא שייך כלל ענין מחילה, ויעיין כת"ר במכתבי שבודאי לא הזכרתי שם לשון מחילה.

ס״באך שהיה בדעתי טעמא דרמ"א כיון שנתרצית פעם אחת להתגרש לכן אין יכולה לחזור, ועל זה הקשיתי בזה חידוש דין מדוע לא תוכל לחזור ממה שנתרצית מקודם, וגם אם היה בקנין סודר הא יש לומר דהוי רק קנין דברים, והבאתי ראיה מהא דאשה שאמרה איני ניזונית ואינו עושה דג"כ יש סוברים דיכולה לחזור.

ס״גוהנה ע"ז כתב כת"ר דלא דמיא להך דמזונות דהתם יש בכל יום חיוב חדש ומשו"ה יכולה לחזור, דלא מחלה זכותה לגמרי עכ"ד והם דברים של טעם, ויש להעמיס זה בכונת דברי תוס' כתובות דף מ"ז ע"ב ד"ה זימנין, יעו"ש.

ס״דודברי כת"ר בזה הם קילורין לעינים, דבאמת קשה למה תהיה יכולה לחזור, הא אמרה סתם איני ניזונית ואיני עושה, אם כן נימא דמחלה כל זכותה במה שיש לה על הבעל חיוב מזונות, ובזה הא שייך ענין מחילה ומחילה אין צריכה קנין, אבל לפי דברי כת"ר ניחא, כיון דבכל יום יש חיוב חדש אם כן הוה לה המחילה על דבר שלא בא לעולם, ובדבר שלא בא לעולם לא מהני מחילה כמבואר בסימן ר"ט. ואפשר לומר דהטעם של הסוברים דאין יכולה לחזור לפי מה שכתב המשנה למלך דמוכח מדברי הפוסקים דמחוסר זמן לא הוי דבר שלא בא לעולם, ע"ש בפ"ו מהלכות אישות, ואם כן הכא דהוי רק מחוסר זמן וזה לא חשיב דבר שלא בא לעולם. ויש לפלפל בזה.

ס״הועל מה שכתבתי דגבי מזונות הטעם משום דהוי כאומרת אי אפשי בתקנת חכמים אם כן נתבטלה הלכך אינה יכולה לחזור, וזה לא שייך הכא, וכתב כת"ר על זה, לא ידעתי למה הלא חד דינא וחד טעמא הוא, דהכא גם כן חדר"ג לטובתה נתקן. עכ"ד.

ס״ואמנם טעם דברי, דהתם כיון דאמרה איני ניזונית הוי זה נגד התקנה, וכן אמרינן דיכולה לומר אי אפשי בתקנות חכמים ובטלה התקנה אבל הכא בזה שאמרה שמתרצית לקבל גט אין זה נגד התקנה של חדר"ג שלא לגרש בעל כרחה, דהתקנה היתה רק בע"כ אבל היא נתרצית, לכן כתבתי דבזה לא שייך הטעם דאי אפשי בתקנות חכמים.

ס״זאולם בתקנה דלא לישא שתי נשים, אם היא מתרצית שישא עוד אשה, לכאורה זה דמיא להך דמזונות, דיכולה לומר אי אפשי בתקנות חכמים, כיון דגם הך תקנה לא הוי משום חשש איסור אלא גם לטובתה שלא יהיה קטטה ביניהם כמ"ש בב"ש (אהע"ז סימן א' ס"ק כ"א) יעו"ש.

ס״חאבל הדבר איתא מפורש בב"ש (סימן א' ס"ק כ') דאף שנתרצית בזה ג"כ אינו יכול לישא יעו"ש, וצ"ל דזה הוי כמו תיקון עולם.

ס״טוהנני חותם בכל חותמי ברכות לב"ת שי'.

ע׳שאול משה זילברמן

ע״אכבר כתבתי בתשובתי הקודמת שטעמו של רמ"א בדין זה דנתגרשה בגט פסול הוא משום דכיון שנתרצית פעם אחת להתגרש פקע מבעלה חרגמ"ה שנעשה לטובתה, ולכן גם אם תחזור בה אין בכח חזרתה לחדש חרגמ"ה שמעיקרא לא נתקן בכגון זה.

ע״בועדיין אני אומר שטעמו דהר"ן בדין האומרת אי אפשי בתקנת חכמים שומעין לה, ואינה יכולה לחזור, דאין סברא שתוכל לקלקל אה בעלה פעם כה ופעם כה, והוא הדין לענין חרגמ"ה אם נתרצית לקבל גט ועשתה מעשה שקבלה גט פסול ונפרדה מאתו, לאו כל כמינה לחזור בה ולעגן את בעלה לעולם.

ע״גכנלע"ד ולמעשה אני מסכים עם כת"ר להצריך בהיתר זה מאה רבנים, כנהוג.

ע״ד(לשו"ע אה"ע סי' א')

ע״החרם דרבינו גרשום מאור הגולה

ע״ושאלה:

ע״זבפנינו הופיע מר ז.כ. ובידו כתבו של הרה"ג ד"ר ש. שזה תוכנו: הנני מודיע לך בתשובה למכתבך מיום 25 לחדש שעבר בדקלמן: אשתך הגרושה ממך לפי החוקים האזרחיים, יצאה את העדה היהודית הגרמנית מפה ביום 28 לחדש אפריל 1933, זאת עוד לא אומרת שבזה יצאה מכלל ישראל, ועל אחת כמה וכמה את כניסתה לתוך עדה דתית אחרת. אולם לפי אשור המשטרה דפה, המצורף למכתב זה הנה אשתך הגרושה ממך לפי הדינים האזרחיים היא עתה אשה נשואה לויהר. שמזה יוצא שהיא נשואה לאיש ששמו ויהר.

ע״חה' ז…כ… התחתן עם צ….ח… (מכונה צ…) בת מ…מ…בכ"א אדר תרפ"ב כדת משה וישראל ובשנת תפר"ח י"ג אייר נתגרשו בבית משפט אזרחי ולא רצתה לבא להתגרש לפני ב"ד ישראל כדת משה וישראל. והרב דהמבורג מודיע שהאשה הזאת יצאה את העדה היהודית הגרמנית ביום כ"ח אפריל שנה זו. אמנם זה איננו מחייב את יציאתה מכלל ישראל ועל אחת כו"כ את כניסתה לתוך עדה דתית אחרת. אבל לפי המשטרה היא כבר התחתנה עם אחר ששמו ויהר בנשואי אזרחיים". השואל הנ"ל הציג לפנינו תעודת המשטרה שבעיר המבורג שבה נאמר:

ע״טע"ד רשום איש דלקמן. שם המשפחה: ויהר. שם הפרטי צ…..ילידה מ…….נולדה בפ: 23-7-33 לפי כרטיס הודעה הנ"ל נשואה צ… ויהר, ילידה מ….מיום 19-1-32 נרשמה לרחוב ל…16.

פ׳ועל יסוד זה בקש מאתנו לעיין בדינו ולמצוא לו תקנה להתירו מכבלי עגון ולהתיר לו נשואין עם אשה אחרת מישראל, כי זה כחמש שנים שהוא שרוי בלא אשה ונכשל בהרהורי עברה ורצונו הוא לבנות לו בית נאמן בישראל.

פ״אתשובה:

פ״במתעודתו של הרה"ג ד"ר ש. מתברר: א) כי אשה זו נתגרשה מבעלה בגט אזרחי מה שמוכיח על רצונה להתגרש מבעלה. ובכל זאת לא רצתה לבוא לבית דין להתגרש בג"פ כדת משה וישראל להתיר עצמה לעלמא עפ"י דין תורה ב) אשה זו יצאה מרשימתה בכלל העדה היהודית הגרמנית. ג) שהיא מוחזקת לאשת איש, לאיש אחר ששמו מוכיח עליו שאינו יהודי.

פ״גבצרוף שלשה דברים אלה קרוב לודאי שאשה זו המירה את דתה בדת אחרת או לכל הפחות יצאה מכלל ישראל שבלא זה לא יתואר שאשה מישראל תמאן לקבל גט פטורין מבעלה כדי להתיר נשואיה עם איש אחר מישראל. וגם יציאתה מהעדה היהודית אחרי גרושיה האזרחיים ונשואיה עם אחר מוסיפים לאמת את המרת דתה. ולכן נלע"ד להתיר למר ז. כ. לישא לו אשה אחרת מישראל כחפצו מבלי שיצטרך לזכות או להשליש גט לאשתו הראשונה מג' טעמים שנבאר להלן.

פ״דא. חרגמ"ה במקום שהאשה המירה דתה

פ״המרן הב"י הביא תשובה מהר"י איסרלן יצ"ו בדין אשה שהמירה דתה שבזה נחלקו הרבנים קדמונים של שתי קהלות בישראל, קהלת אוסטרייך פסקו להצריך את הבעל לזכות גט לאשתו המומרת דזכות הוא לה שתזנה פנויה ולא אשת איש. ולדעתם מתגרשת האשה בגט זה גם קודם שיגיע לידה והלכך מותר בעלה הראשון לישא אשה אחרת אחרי זכוי גט לאשתו המומרת אבל רבני קהלת רינוס סוברים שאין צרך בזכוי הגט הואיל ולא גזר רגמ"ה שלא ישא אחרת. באשה שהמירה דת (כתבי מהר"י איסרלן סי' רנ"ו וב"י אה"ע סי' א').

פ״וורמ"א בד"מ (שם) כתב בשם מהרי"ק דודאי בכי האי גונא לא גזר רגמ"ה וגם רמ"א עצמו סובר כן, אלא שלדעתו ראוי לקיים המנהג, במקום שנהגו כן, משום חשש שמא תפול האשה השנית לפני יבם ותתיבם לו, והואיל ואשתו המומרת אסורה עליו משום שודאי זינתה בהיותה מומרת נמצאת אשתו השנית צרת סוטה ואסורה להתיבם, וכן פסק להלכה בשו"ע שבמקום שאין מנהג אין להחמיר (שם סעיף י'). ומשמע מדבריו שאין לחוש אפילו לטעם צרת סוטה במקום שלא נהגו להחמיר ויותר מזה כתב מרן החת"ס שבמקום שלא התפשט המנהג כבני אוסטרייך אין צרך לזכות לה גט. שהואיל ולהרי"ף אין האשה מתגרשת בגט זה, להיותה מותרת לעלמא למה לנו להכניס עצמנו נגד דעת הרי"ף באסור דאורייתא, בלי שום טעם מפני המרשעת הזאת, והלא יכול לישא אשה אחרת בלי שום טורח ועגון דבמקום מצוה לא גזר רגמ"ה (חת"ס אה"ע סי' ג') ועיין בתשובות חכם צבי סי' צ"ו ובפתחי תשובה אה"ע סי' א' ס"ק כ"ב) הביא משם החמדת שלמה דבמקום שאין מנהג אין רשאים להחמיר להצריכו זכוי הגט משום שגט זה דינו כגט מעושה. הואיל והאיש מחוייב הוא מדין תורה לישא לו אשה ובית דין מעכבים אותו שלא כדין מחמת חומרות יתרות לזכות גם לאשתו הראשונה והוי גט פסול.

פ״זמכל זה יוצא בנדון דידן שמר ז.כ. מותר לו לישא אשה אחרת ואינו חייב לזכות גט לאשתו המומרת ולא להיתר מאה רבנים. שהואיל ומהרי"ק ורמ"א סוברים בהחלט שלא החרים רגמ"ה בכגון זה חזר הדין לסיני ומותר לו מדין תורה לישא אשה אחרת על אשתו המומרת. אולם בנד"ד שיש להסתפק שמא לא המירה דתה צריכים אנו לבקש צדדי היתר ברורים ונבאר לקמן.

פ״חב. חרגמ"ה במקום שהאשה נאסרה על בעלה

פ״טרמ"א ז"ל פסק אשה הנאסרת על בעלה מזכה לה גט ע"י אחר ויש מחמירים בזה (אהע"ז ס' ק"מ סעי' ה') והב"ש (שם סק"ו) כתב דלא כתב רמ"א להחמיר אלא דוקא בנאסרה משום דבמומרת כיון שנתפשט המנהג להתיר בכה"ג לא בעינן למשכוני נפשין לשנות המנהג אבל בנאסרה לבעלה הואיל ולא נתפשט המנהג להתיר על ידי זכוי חיישינן לסברת הרי"ף שאין האשה מתגרשת בזכוי הגט עד שיגיע הגט לידה. הלכך אין להתיר זכוי הגט.

צ׳אולם מרן החת"ס (אה"ע סי' ג') שדי ביה נרגא בדין זה וכתב: מה בכך דלא שכיחא וליכא מנהגא מכל מקום כיון שנתפשט המנהג שלא להתיר אלא במאה רבנים, א"כ יתעגן הבעל וימצא מאה רבנים, א"כ טוב לזכות לה גט ולא לחוש לדעת יחידאה ע"כ. ובפ"ת כתב משם הנוב"י שטעמם של המחמירים נאסרת על בעלה הוא משום דנהי שזנתה פעם אחת אינה מוחזקת להיות מזנה עוד. ומה זכות הוא לה ע"כ. ולע"ד לא זכיתי להבין דבריו שגם אם אינה מוחזקת לזנות עוד מכל מקום כיון שנאסרה לבעלה ואין לה ממנו מזונות ולא כתובה זכות הוא לה שתהיה מגורשת כדי שתהיה מותרת לעלמא.

צ״אודומה לזה שנינו במתניתין האומר תן גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי אם רצה לחזור בשניהם יחזור וחכמים אומרים בגיטי נשים אבל לא בשחרורי עבדים שזכין לאדם שלא בפניו ואם ירצה שלא לזון את עבדו רשאי (גיטין י"א:).

צ״בקושטא הוא דבירושלמי מוכח דזכות וחובה לעבד אינו תלוי במזונותיו ויש שניחא לו לעבד להיות נקרא עבדו של קצין אעפ"י שאין לו מזונות ממנו ולהיפך חובה לאשה להיות אשת מוכה שחין גם כשהיא מקבלת מזונותיה (שם תד"ה בגיטי נשים) אולם אין הדברים אמורים אלא בידוע שהיה עבדו של קצין או אשת מוכת שחין אבל אין לומר זה בסתם כל אדם שניחא לה לאשה להיות אסורה לכוליה עלמא גם כשאין לה היתר לחיות עם בעלה ואין לה מזונות ממנו ומטעם זה נ"ל ברור לומר דזכות הוא לה לאשה שנאסרה לבעלה לקבל גט ממנו ומזכין לה גט שלא בפניה מטעם דזכין לאדם שלא בפניו וכדכתב החת"ס.

צ״גולפי זה הדרא קושיא לדוכתא מאי טעמיהו של המחמירים בזכוי הגט לנאסרה לבעלה ומאי שנא ממומרת שהתירו לזכות לה גטה.

צ״דויותר נכון נראה לומר בפירוש דברי רמ"א שמה שכתב יש מחמירים בזה הוא לענין זה שלא תהיה האשה הנאסרת על בעלה מותרת להנשא לאחר עד שיגיע הגט לידה. וטעמא דדינא הוא דבמומרת מהניא זכוי הגט להתירה דודאי אינה מקפידה בכך כיון שבלא זה נמי בהיותה מומרת לא תנשא לישראל כחוק, אבל באשה שנאסרת על בעלה כיון שיכולה להנשא לישראל אחר אמדינן דעתה שרצונה הוא לקבל גטה ככל הנשים. והלכך אינה מתגרשת בזכוי הגט עד שיגיע לידה. כן דאיקי דברי רמ"א שכתב ויש מחמירין בזה. כלומר: בענין זה להצריכה גט אחר, שינתן לידה בשעה שתחזור לדת ישראל או שתרצה לפרוש מאסור ולהיות כשרה וצנועה. אבל לענין נשואי בעלה עם אחרת מסתברא, שלמנהג בני אוסטרייך, מזכה לה בעלה גטה ומותר לישא אשה אחרת, ולדעת בני ריינוס ומהרי"ק שבמומרת לא גזר רגמ"ה הוא הדין בנאסרה על בעלה דחד טעמא הוא דכיון שנאסרה עליו לא גזר רגמ"ה לעגנו וממילא אין מקום להטריחו לבקש היתר של מאה רבנים.

צ״הוהכי מסתברא, שלא גזר רגמ"ה לעגן את האיש במקום שהאשה נאסרה עליו מחמת שהקדיחה תבשילה ובגדה בו. ועדיפה מינה כתב הרשב"א בתשובותיו דלא גזר רגמ"ה במי שאשתו בעלת מום מאותן שאין הבעל רשאי לקימה (עיין שד"ח אסיפת דינים מערכת אישות סי"ב אות ב') ואין צריך לומר כשהיא אסרה את עצמה עליו במעשיה הרעים והפרה ברית נשואיה, ועיין בפ"ת סי' א' סקכ"ב ובשד"ח שם סעיף כ' ד"ה ולפי דבר הצמח צדק.

צ״ומכל האמור יוצא בנדון דידן שברור לנו שאשה מרשעת זו שהיא מוחזקת לאשת איש של בעלה השני ומזנה עמו תמיד לא חל עליה חרגמ"ה, הלכך מותר לבעלה לישא אשה אחרת בלי זכוי והשלשת גט ובלא היתר מאה רבנים.

צ״זועוד בה שלישיה, בנידון דידן שהבעל רצה לפוטרה בג"פ כדת משה וישראל והיא מאנה בזה, בכגון זה ודאי שלא גזר רגמ"ה לחוש לתקנתה ולעגן את בעלה או אפילו להצריכו היתר של מאה רבנים והשלשת גיטה, שהרי היא אמרה שאין לה צרך בגט ואינה חוששת לדין תורה, ואנו נחוש לתקנתה?

צ״חמכל הטעמים האלה נלע"ד להלכה להתיר מכבלי העגון את מר ז… כ… ומותר לו לישא אשה אחרת כחפצו. את זה כתבתי להלכה, ולמעשה ראוי הדבר שימסור גט ע"י שליח ושיצטרפו בהיתר זה מאה רבנים כנהוג היום שאין מתירים לאיש לישא אחרת אפילו כשההיתר הוא ברור אלא בצרוף מאה רבנים ובהשלשת גט.

צ״ט(לשו"ע אהע"ז סי' א')

ק׳בענין חרגמ"ה

100

ק״אכ"ח ניסן תרצ"ה

101

ק״בשאלה:

102

ק״גלפנינו עמד מר ג….ל….נ… מעיר א… אשר מדינת גרמניה וכיום בתל אביב ארץ ישראל וטען שהוא נשא לאשה כדמו"י את הגב' ל…. ג…. מלודז אשר בפולניה בשנת 1923. אחרי הנשואים פרצו ביניהם סכסוכים משפחתיים (לא זכו להבנות בזש"ק) חיו יחד לערך ארבע שנים וביום 27 יוני 1927 נפרדו. אחרי מו"מ בין הזוג הנ"ל באו לידי הסכמה להפרד באופן חוקי, ובחדש מרץ שנת 1933 יצא פסק דין מבית המשפט המחוזי בברלין שנשואיהם מופרים ע"פ החוק האזרחי. מני אז נעלמה האשה ועקבותיה לא נודעו, ומשום כך לא הספיק הבעל לגרשה כדמו"י. בינתים נודע, כי האשה היתה בפריז. ועפ"י בקשתו פנינו לרבנות בפריז ובקשנום להזמינה לדין או לשלוח ב"כ לעמוד לדין לפני הרבנות בת"א והם השיבו במכתבם כי לפי הידיעות שקבלו נודע להם שהיא נסעה מפריז זה כמה ולא ידוע להם מקום מגורה ולא כתבתה. הזמננו אותה לדין ע"י העתונות מיום…. חודש…. תרצ"ה ולא נענתה. ולכן הזדקקנו לטענותיו של מר ג…. ל…. הנ"ל וקבלנו העדיות דלקמן:

103

ק״דהעיד בפני בי"ד העד ב….. ש….. מת"א: ידועים לי הסכסוכים המשפחתיים שבין הנ"ל ואשתו, לא מלאה האשה את חובותיה כלפי בעלה, חיו יחד כחמש שנים בנים לא נולדו להם. מקום מגורה של האשה לא ידוע לי.

104

ק״הושוב העיד בפני בי"ד מר ה…….. ש……… (צבי בן יעקב): ידוע לי שהנ"ל נשא את האשה ל…….בשנת 1923 בנים לא נולדו להם. נתגרשו אח"כ בגט אזרחי וטרם שנתגרשו בגט אזרחי היו נפרדים לערך ארבע שנים.

105

ק״ועל יסוד עדיות אלה בקש ג… ל… נ… להתירו מכבלי העגון כי רוצה לישא אשה ולקיים מצות פו"ר. ונפשו בשאלתו שנזדקק לדינו למצא לו היתר והציג למראה עינינו את הפס"ד הנ"ל של בית דין המחוזי שבברלין שממנו מתברר שהנשואים ביניהם הופסקו עפ"י החוק האזרחי, בפסק זה נאמר אמנם, שהאשמה היתה מצדו של הבעל, אולם כפי דבריו הושג ביניהם הסכם הדדי שהמשפט יסודר בצורה זו, שהאשה תהיה תובעת ושהוא בתור נתבע, יודה באשמתו. וראיה לדבריו שהוא לא עמד בדין ולא שלח ב"כ למשפט להגן על עצמו מאשמה שטפלה עליו אשתו אלא אשר את דברי האשה והודה על אשמתו. כפי דברי הבעל סדרו את ההסכם הזה כדי שלא תהיה לאשה תביעה על נכסים. לפי דבריו באו לידי הסכם גמור גם בעניני ממונות באופן שאין לו שום התחייבות כספית כלפי האשה הנ"ל.

106

ק״זתשובה:

107

ק״חמתוך דברי השאלה התברר:

108

ק״טא) השואל מר ד"ר ג….. שהה עם אשתו ל….מיום נשואיו בשנת 1923 ועד הפרדו ממנה בגט אזרחי בשנת 1933. עשר שנים, ולא זכה להבנות ממנה.

109

ק״יב) שמר ג…. ל…. נפרד מאשתו בגט אזרחי מלפני כשנתיים ימים ומאז נפרדה ממנו והלכה לה, ולא ידוע לו מקומה.

110

קי״אועתה נדון על ראשון ראשון:

111

קי״בא. שהתה עשר שנים ולא ילדה

112

קי״גדין זה במחלוקת הוא שנוי. הרשב"א ומרן הב"י ודעמיהו סוברים דלא גזר רגמ"ה במקום שיש דחוי מצוה כגון ששהתה עשר שנים, אבל הנמק"י ומהר"ם מינץ ודעימיהו סוברים שגם בזה גזר רגמ"ה. ורמ"א ז"ל הכריע ביניהם דבמקום שאין הראשונה בת גרושין כגון שנשטתית או שאינה רוצה לקבל גט ממנו יש להתיר לו לישא אחרת (אה"צ סי' א' ס"ו) ומדבריו נראה שהוא סובר דמעיקר הדין גזר רגמ"ה גם במקום דחוי מצוה אלא שבכגון זה יש להקל ולהתיר לו לישא אשה אחרת, כלומר: שבעצם תקנת החרם הותנה שבמקרה של דחוי מצוה יתירו לו בית דין ואין צורך למאה רבנים. ולזה מכוונים דברי רמ"א (בסי' קט"ו) ויכול לגרשה בע"כ ואין בזה משום חדר"ג. וכ"כ הב"ש (סי' א' ס"ק כ"ג). אולם בשב יעקב פירש דברי רמ"א דבשהתה עשר שנים ולא ילדה כיון שהיא לא פשעה בכך חל עליו חרגמ"ה ואין להתירו אלא בהסכמת מאה רבנים. אבל בדבר שמדין עליו לגרשה כגון שפשעה ועברה על דת יהודית הוא דכתב רמ"א, שאין עליו חרגמ"ה כלל. ולע"ד לא נראה כן מדברי הרמ"א שהרי כתב בראש דבריו מחלוקת הפוסקים בשהתה עשר שנים ולא ילדה, ואם נאמר שהוא הכריע כסברא אחרונה, שהיא עיקר אצלו. היה לו לאמר וסברא אחרונה עיקר כדרכו בכמה מקומות ומדהוסיף וכתב ובמקום שאין האשה בת גרושין או שהוא מן הדין לגרשה וכו' יש להקל להתיר משמע יותר שכונתו לומר דאף להסוברים שחרגמ"ה כולל גם למי שהדין נותן לגרשה מודה דאין צריך מאה רבנים אלא שבי"ד שבעירו יש לו להקל ולהתיר לו לישא אחרת. ועל כל פנים בשהתה עשר שנים ולא ילדה מתירים לו לישא אשה אחרת בהסכמת מאה רבנים והשלשת גטה ודמי כתובתה.

113

קי״דובנדון דידן מסתפק אני לומר שאין להתיר לו אפילו בהסכמת מאה רבנים משום שלפי דבריו של השואל עצמו לא שהתה עמו עשר שנים רצופות שהרי משנת 1927 נפרדו זה מזה ונמצא שאין כאן אלא ארבע שנים וכיון שאין עליו לגרשה מן הדין הדר דינא דחרגמ"ה שאין לו היתר.

114

קי״האולם אחרי העיון נראה דלא אמרו הלך בסחורה בתוך עשר שנים או שהיה הוא חולה וכו' אין עולים להם אותו זמן מהמנין (אה"ע סי' קנ"ד סעיף י"א) אלא לענין שכופין אותו להוציא אבל לענין התרת חרגמ"ה כל שעברו עשר שנים מזמן נשואיו ולא נולדו לו בנים ממנה מאיזו סיבה שתהיה ראוי להתיר לו כדי שלא יהיה חרגמ"ה למכשול למנוע איש מישראל מלקיים מצות פו"ר. ודבר זה לפי ענ"ד אני לומד מדברי הרמ"א עצמו שכתב והוא הדין בכל מקום שיש דחוי מצוה כגון ששהה עם אשתו עשר שנים ולא ילדה. דוק מדבריו שלא אמר שיש בטול מצוה אלא דחוי מצוה ודחוי מצוה ישנו גם כשלא היו עשר שנים רצופות אם נעכב את נשואיו מטעם חרגמ"ה לעוד עשר שנים מיום שנרפאו או שחזרו לחייהם המשפחתיים. ברם אעפ"י שאפשר לומר כן אין אני סומך להתיר לבעל נשואיו עם אשה אחרת על יסוד סברא זו שלא מצאתיה מפורשת בדברי הפוסקים ז"ל. אמנם בנדון דידן שאשה זו נפרדה מבעלה בגט אזרחי והלכה לה ולא ידוע מקומה ובעלה לא קיים עוד מצות פו"ר ואם נבוא לאסור עליו הנשואין משום חרגמ"ה ישאר ערירי לעולם ויתבטל ממצות פו"ר ובמקום בטול מצוה לא החרים רגמ"ה וכמ"ש מרן ז"ל ר"ג החרים על הנושא על אשתו אבל ביבמה לא החרים (שם) וכל שכן הוא במקום בטול מצוה דפו"ר, דאף למ"ד מצות יבום עדיפא ממצות פו"ר היינו בשהתה עמו עשר שנים ולא ילדה דאפשר שתלד גם אחרי זה אבל בביטול מצות פו"ר לגמרי כגון ששוהה בלא אשה לכל הדעות מצות פו"ר עדיפא. ולא החרים רגמ"ה במקום שמסבת החרם יתבטל ממצות פו"ר וכ"כ בתשובות זית רענן הבי"ד מרן שד"ח ז"ל (מערכת אישות סי' ב' ד"ה ושם) ולפי"ז בנדון דידן שנפרדו לגמרי ואין האיש מקיים מצות פו"ר בכגון זה לא החרים רגמ"ה ומותר לו לישא אשה בהסכמת בי"ד ואין צרך להיתר של מאה רבנים. וכמו שנבאר להלן.

115

קי״וג. אשה שעזבה את בעלה ונפרדה ממנו לגמרי מבלי הודיע מקום דירתה

116

קי״זפסק רמ"א ז"ל: אשה שמרדה בבעלה לאחר י"ב חדש אם הוא רוצה לגרשה צריכה לקבל ממנו גט בע"כ או מתירין לו לישא אשה אחרת, דאין כח ביד האשה לעגנו לעולם. (אה"ע ס' קנ"ד סעיף ב') ומסתברא דלאו דוקא מרדה; אלא כל שנפרדה ממנו והלכה לה ושהתה יותר מי"ב חדש מעשיה מוכיחים עליה שאין בדעתה לשוב לבעלה עוד ואין בכחה לעגנו לעולם, ולגרום לו איסור תמידי דהרהורי עברה נוסף על אסור בטול פו"ר. וכ"כ הנוב"י דאפילו להסבורים שרגמ"ה גזר אף במקום מצוה היינו, בבטול פו"ר ששהה עשר שנים ולא ילדה וגזר רגמ"ה שלא ישא אשה אחרת והוא בשוא"ת לקיים מצות פו"ר באחרת וגם הוא רק ספק שמא גם מאחרת לא יזכה לבנים, אבל במקום שנכשל בעברה לא גזר וכו' ומי שיושב בלא אשה נכשל בהרהורי עבירה בכל יום ולאו כולי עלמא הם כרב ספרא וכו' (נוב"י מהד"ת אה"ע סי' ו') איברא דהנוב"י עצמו לא רצה לסמוך על סברתו זאת מטעם דא"כ נתת דבריך לשעורין ואם תתעלם אשה מבעלה לאיזה זמן מאיזו סבה או שתהיה חולה איזה זמן וכי נתיר לו לישא אחרת? (נוב"י שם). אמנם מהרי"מ חזק סברא זו ואייתי לה סיעתא ממ"ש במתניתין דסוטה אם היה לבה נאה לא היה מגלהו ואם היה שערה נאה לא היה מתירו (סוטה ה' ותד"ה אם) הרי דמפני הרהור עבירה מבטלינן גזירת הכתוב בשב ואל תעשה וכל שכן שלא גוזרים גזירה כזאת שמביאה לידי הרהורי עבירה (עיין שד"ח מערכת) אישת סי' ב' סעיף א' ד"ה וכתב). וזו היא ראיה אלימתא לדעתי והכי מסתברא שלא תקנו חכמים דבר שהוא לתקנת האשה משום קטטה או תקון העולם או מניעה מאסור שמא לא יוכל לספק מזונותיהן ונמצא שהוא נושא שתי נשים באיסור, בקלקולו דגברא שיכשל בהרהורי עבירה המביאים לידי עבירה ממש, שזהו גם כן קלקולו של עולם, וכמאמר חז"ל כל מקום שאתה מוצא זנות אנדרלמוסיא באה לעולם והורג את היפים ואת הרעים (ב"ר פ' כ"ו ויק"ר פר"ג). ולעיקר חשש הנוב"י נלע"ד שאין זה בכלל נתת דבריך לשיעורין הואיל וקבעו זמן של שנים עשר חדש ובמשך זמן זה יכולה האשה להודיע אם מתעכבת מסבת מחלה או הנהגה רעה של בעלה, ולתבוע את זכותה בבי"ד. לכן נראה לי שכל אשה שעזבה את בעלה ולא הודיעה סבת עזיבתה ולא הודיעה גם מקום מגוריה הרי היא מוחזקת למורדת והדר דינא שפסק רמ"א שאין בכח האשה לעגן את בעלה.

117

קי״חשו"ר בשד"ח (מערכת אישות סי' ב' סעיף כ') דהביא מ"ש בס' נחלת יעקב, דהואיל והיתר זה דמאה רבנים נובע מדברי האחרונים ומדבריהם שמענו דבכה"ג שמן הדין לגרשה ואינה רוצה לקבל גט אין צריך מאה רבנים וכמ"ש רמ"א (אה"ע סי' א' וב"ש ס"ק כ"ג וכו') אבל אחר י"ב חדש שאשה מעגנת את בעלה לית דין צריך בושש שמתירין לו לישא אחרת וק"ו הוא מהאיש שכופין אף דגט מעושה הוא חשש דאורייתא וק"ו חשש חרגמ"ה דלא שייך כה"ג ע"כ.

118

קי״טומעתה בנדון דידן שברור לנו שעזיבתה של אשה זו את בעלה הוא מסיבת הגט האזרחי שהיה ביניהם שעל ידי זה הכירה את עצמה מנותקת ומגורשת ממנו לבלי שוב אליו וגם אינו ידוע מקום מגורה כדי לנסות לרצותה שתקבל גטה. ואם נאסור עליו הנשואין עם אחרת יתעגן לעולם ויתבטל מפו"ר כל ימיו וילכד באסור הרהורי עבירה הגורמים לעבירה גופה בכגון זה נראה שלכל הדעות חובה עלינו להסיר גברא זה מעגון דעגונא דגברא קשה מדאיתתא, ולהתיר לו לישא אשה אחרת אחרי שישליש גט לאשתו ביד בית דין ואין צרך להיתר מאה רבנים. הואיל ולא גזר רגמ"ה במקום שהחרם גורם לאיסור.

119

ק״כד. אשה שנתגרשה מרצונה בגט אזרחי

120

קכ״ארמ"א ז"ל פסק: אשה שנתגרשה מדעתה ונמצא פסול בגט יכול לגרשה אח"כ בע"כ. (אה"ע סי' קי"ט). והפר"ח (שם) כתב דאפשר באף אם נמצא פסול דאורייתא סובר רמ"א שהדין כן. ומרן השד"ח כתב משם הצמח צדק דאף דכתב הפר"ח בדרך אפשר, מסתברא לומר דעל כיוצא בזה לא תקן הגאון כמו שכתבו הפוסקים בכמה נדונים בחרם זה וכמ"ש בספר עמודי אש דכן ראוי להורות (שד"ח מערכת גירושין סי' ב' סעיף ו') והא גט שהוא פסול מדאורייתא אינו אלא חספא בעלמא וכמאן דליתא דמיא ובכ"ז כתב רמ"א דיכול לגרשה בע"כ משום דבכגו"ז לא תקן רגמ"ה, והכי מסתברא דבין אם נאמר שחרם רגמ"ה נעשה לטובתה משום קטטה, או משום תקון העולם, בכגון זה שהיא עצמה רצתה מדעתה וקבלה גטה הרי מעשיה מוכיחין שאינה רוצה לשוב עוד לבעלה. ואין כאן עוד חשש קטטה ולא תקון העולם ומסתברא שהוא הדין לישא אשה אחרת עליה דשתי התקנות אחת הן. וכמ"ש בשו"מ (מהדו"ק סי' ק"א) שגזרו שלא לגרש בע"כ כדי שלא יתעוללו בנשותיהם ואם היה מותר לישא על אשתו היה נושא אשה אחרת עליה ומה הועילו חכמים בתקנתם. ע"כ. הלכך כל מקום שלא גזר רגמ"ה לגרשה בע"כ מותר גם לישא אשה אחרת עליה וכדכתב הנוב"י (סי' א' הבי"ד הפתחי תשובה אה"ע סי' א' ס"ק ט"ז) דיתר חמור גרושין בע"כ מלישא אשה אחרת דבזה לא קבע הגאון זמן כלל. מכאן למדנו דאם נתגרשה מדעתה בגט פסול מותר לבעלה לישא אשה אחרת עליה או לגרשה בע"כ אלא דמשום תקנתא דידה שלא יעגן אותה בעלה לא מתירין לבעל לישא אשה אחרת עד שישליש לה גטה בבי"ד (עין שד"ח מערכת אישות סי' ב' סעיף כ"ח).

121

קכ״בקושטא שמרן החבי"ב דקדק מדברי תשובת מהר"ם מינץ שאם ידעה האשה בפסולו של גט אינו יכול לגרשה בע"כ (סי' קי"ט ובשד"ח שם סעיף ז'). מכל מקום מסתברא שלא נאמר זה אלא כשהאשה עומדת לפנינו ואומרת שרוצה לשוב לבעלה, אבל כשהיא מורדת בו אלא שרוצה לעגן את בעלה אין שומעין לה אחרי שגלתה דעתה והושיטה ידה וקבלה גטה, ומעתה נלמוד לנדון דידן שאשה זו לא חשה לדין תורה והלכה בערכאות ומשהשיגה חפצה זה נפרדה ממנו והלכה לה ואינה מבקשת גט פטורין כדת משה וישראל משום שלדעתה אינה זקוקה לו, וראיה לדבר שכבר נישאת לאחר כעדות המשטרה ועדות זו שאינה אלא גילוי מילתא בעלמא, ומילתא דעבידא לגלויי וגם שהיא עדות ערכאות דלא מרעי נפשייהו סומכין עליה ודנים על פיה לענין זה, וא"כ למה נעגן את בעלה שהוא רוצה להתיר לו נשואין כד"ת ובכגון זה ודאי לא תקן רגמ"ה לעזור לעוברי עבירה שפושעים ומזלזלים בתורת ישראל ומוסרים את דינם בערכותיהם גם בענין אישות שיש בו איסור ערוה החמורה. וכיון שהזמננו אותה בעתונות ולא נתקבלה שום ידיעה ממנה וגם נסינו לכתוב להרבנות שבעי"ת פריז לבקש אחריה ולשמוע מפיה אם יש לה סבה צודקת לאסור על בעלה מלישא לו אשה אחרת ולא נענינו, וכיון שהשואל הנ"ל לא קיים עוד מצות פו"ר וזה כשבע שנים שהוא שרוי בלא אשה, לכן נראה לע"ד שמצוה עלינו להתירו מעגון, ולהתיר לו לישא אשה אחרת. כפי שנבאר להלן.

122

קכ״גאולם גם זאת חובה עלינו לדאוג לתקנתה של אשה זו שמא תשוב באחד הימים ותרצה לקבל גטה מבעלה כדי להתיר לעצמה לעלמא מדין תורה.

123

קכ״דושמא יש לה טענות כסף בכתובתה, לזאת נטיל על בעלה זה שישליש גט פטורין כדת משה וישראל בידי בי"ד ויתחייב בהצהרה כתובה וחתומה מידו שהוא מקבל עליו סמכות בית דין של הרבנות בארץ ישראל ומתחייב לשלם לאשתו הנ"ל כל מה שיחייבוהו בית דין לזכותה ושיכתוב לה גט פטורין כדת משה וישראל בכל זמן שיחייבו אותו בית דין של ישראל בכך.

124

קכ״הבקיום תנאים אלה נראה לי להתיר לו נשואיו עם אשה אחרת, והיו דברי אלה לא להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמי מגדולי הוראה שבארץ. וע"י מאה רבנים. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות אמן.

125

קכ״ו(לשו"ע אהע"ז סי' א')

126

קכ״זבענין חרגמ"ה

127

קכ״חשאלה:

128

קכ״טבישיבתנו מיום י"א כסלו תרצ"ד, לפנינו הרבנות הראשית למחוז יפו ותל-אביב, עמד י…. ר…. ב…. במעמד חותנו ר…. נ…. כ…. וטען: זה כארבע שנים ויותר שאשתי חלתה במחלת הרוח והיא נמצאת בבית חולי הרוח שבתל-אביב וכל הנסיונות להשיבה לאיתנה עלו בתוהו, במשך זמן זה זינתה והפילה, ואני צעיר לימים ורוצה אני לבנות לי בית בישראל ולישא אשה אחרת כי קשה לי העגון ונלכד אני באסור הרהורי עברה. והנני נכון להשליש גטה בבי"ד ולשלם לה כתובתה במידת יכולתי וככל מה שיגזרו עלי בי"ד.

129

ק״לוחותנו הא ר…. נ…. כ… שהוא אפוטרופוס בתו החולה לא התנגד לכך והודיע שהוא ימשיך לכלכל את בתו זאת, גם להבא, והיות שהתברר לנו בעדות ברורה מפי הרופא ה… ר… שאשה זו חלתה ברוחה כל הזמן וגם זינתה והפילה, והיות שנוכחנו שבעלה י…. ר…. ב…. הוא מתפרנס בצמצום מעבודתו יום יום ואין ביכולתו לזון ולכלכל מחלת אשתו והיות ונודע לנו שהחולה הנ"ל נמצאת בבית חולי הרוח שבעירנו ואביה מטפל בה, נזדקקנו לדינו כמצווה עלינו מפי רבותינו הקדמונים ז"ל. וכמ"ש מרן השד"ח ז"ל (ה' אישות סי' ב' אות י"א ד"ה וזה) משם גדולי הפוסקים ז"ל.

130

קל״אוהנה בעיקר דין נשתטית הלכה פסוקה היא שמתירין לו לישא אשה אחרת וכמ"ש רמ"א (אה"ע סי' א' סעיף ז') ובשד"ח (שם ד"ה גם) הביא להקת הפוסקים דכולהו סברי להתיר נשואיו עם אשה אחרת ומכללם מהרי"ט ז"ל שכתב שלא רק רשאי לישא אשה אחרת אלא שגם מצוה עליו לעשות זאת שמאחר שאינו יכול לחיות עמה בדרך אישות הוה ליה כאלו שרוי בלא אשה ואמרו רז"ל אסור לעמוד בלא אשה.

131

קל״בברם הב"ח וב"ש וטו"ז סי' א' כתבו שאין להתיר בנשתטית אלא בהסכמת מאה רבנים ובהשלשת גטה וכתובתה ויחוד בית לדירה והתחיבותו במזונותיה. אולם בנידון דידן שיש עוד גריעותא גדולה שזינתה בזמן מחלתה, יש לצדד ולומר שלא להצריך היתר מאה רבנים ולא כל התחיבויות אלה. וכפי שנבאר.

132

קל״גשוטה שזינתה אם דינה כאנוסה

133

קל״דפסק הרמב"ם (ה' אסורי ביאה פ"ג הלכה ב' והלכות סוטה פ"ה ה"א) דקטנה שזינתה נאסרת על בעלה ומסתברא לומר שהוא הדין לשוטה שהרי חרש שוטה וקטן שוים בדינם בכל התורה. והוא הדין לפתוי שוטה. ודינה כנבעלה ברצון ונאסרת על בעלה, וכן כתב בפשיטות המשנה למלך (ה' אישות פ' י"א ה' ח' ד"ה ומ"מ קשיא). ובפ"ת אה"ע סי' קע"ח הביא מחלוקת הפוסקים בזה, ושלש דעות בדבר. א) הבינת אדם והנוב"י סוברים דאפשר ששוטה גרועה מקטנה לענין זה ופתוי הוי אונס אף לדעת הרמב"ם. ב) המקום שמואל סובר דשוטה היא ודאי כנבעלה ברצון לדברי הכל דכיון שיש לה תאוה לכך חיישינן שמא נבעלה מרצונה ודעתה. ג. הגרעק"א סובר כדעת המל"מ דשוטה דינה כקטנה. ובשד"ח (מע' אישות סי' י') הביא משו"ת זכרון צבי מנחם שהסכים לדעת המל"מ לדמות שוטה לקטנה שפתויה חשובה כרצון לדעת הרמב"ם, ומתירים לו לישא אשה אחרת בלא היתר מאה רבנים ולפי"ז ולדעת האומרים דשוטה היא כנבעלת ברצון, אשה זו דנ"ד נאסרה לבעלה. אבל לדעת האומרים ששוטה דינה כקטנה לענין זה הדבר שנוי במחלוקת הפוסקים. ולהרמב"ם דסובר דקטנה שזינתה נאסרת לבעלה הוא הדין לשוטה. אבל הלכה זו אינה מוסכמת וכמו שהשיג עליו הראב"ד והכ"מ (ה' אסורי ביאה פ"ג) ממה שאמרו בגמ' (יבמות ל"ג וס"א) פתוי קטנה אונס הוא ובישראל מותרת לבעלה, וכן מבואר בירושלמי ונגד דבר מפורש בתלמוד באין חולק, צריך ראיה גמורה לסתור, והכ"מ (ה' סוטה פ"ב) כתב לסייע לדעת הרמב"ם ממ"ש בכתובות (ט') דהאומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו ומוקי לה בקטנה שקבל אביה קידושין פחותה מבת ג' שנים שאין בה אלא חד ספקא דשמא באונס או ברצון, אלמא פתוי קטנה רצון מיקרי, ובמרכבת המשנה (ה' א"ב) למד מאגדה דבת שבע שהיתה קטנה דפתוי קטנה הוי כנבעלה ברצון מדרבנן, ולע"ד אין בשתי הראיות ישוב מספיק לדעת הרמב"ם דכלל גדול הוא בדין שאין לסתור דבר מפורש בתלמוד אלא בראיה ברורה ומכרעת ומסוגיין דכתובות אין ראיה ברורה וכמ"ש המ"מ (ה' איסורי ביאה שם), וראית מרכבת המשנה גם היא אינה מכרעת וכלל גדול אמרו ז"ל אין למדין הלכה מן האגדות (ירושלמי פאה פ"ב ה' ד' וחגיגה פ"א ה"ח) ול"ד נראה לתרץ דעת הרמב"ם דאיהו סובר דכיון שהיתר אשת ישראל שנאנסה למדנו מדכתיב והיא לא נתפשה מכלל שאם נתפשה מותרת לבעלה (כתובות נ"א) ומזה נלמד שכל שתחילת ביאה היתה מרצונה דיצרה אלבשה נאסרת לבעלה, ומ"ש פתוי קטנה אונס הוא היינו בקטנה שאין לה עדיין יצר ביאה כגון תינוקת וכמ"ש (קידושין פ"א:) מתיחד אדם עם אשה ותנוקת שיודעת טעם ביאה ואין מוסרת עצמה לביאה ופרש"י מתוך קטנה עדיין לא לבשה יצר הלכך אין כאן משום דעת קלה שלא תהא נוחה להתפתות.

134

קל״הועוד גרסינן התם, הגדילו הוא ישן בכסותו וכו' אמר רפרם בר פפא אמר ר"ח לא שנו אלא שאינה בושה לעמוד לפניו ערומה, ופרש"י (ד"ה בושה) בידוע שיש לה וכו' (קידושין שם) מכאן אנו למדים שיש שני סוגי קטנה לענין זה: א. תינוקת שלא הגיע לכל יצר ביאה. ב. קטנה שיצרה דעבירה אלבשה, ומעתה אפשר לומר דמ"ש בגמ' פתוי קטנה אונס הוא, הוא בקטנה כזו שאין לה יצר ביאה, אבל הירושלמי והרמב"ם שכתבו שקטנה נאסרת על בעלה הוא בקטנה שיש לה יצר ביאה, הלכך אעפ"י שאין להם דעת להתנהג לפתויה מכל מקום נקראת כמפותה מרצונה, הואיל ומתוך רצון יצרה עשתה זאת.

135

קל״וואל תשיבנו לומר שא"כ היה לו לרמב"ם לפרש דבריו ולומר, קטנה שיש לה יצר ביאה כגון שהיא בושה לעמוד ערומה שנבעלה לרצונה נאסרה לבעלה. כי אין זו תשובה. לפי שכל קטנה אפילו אם היא תינוקת משנשאת הרי היא בכלל קטנה שיש לה יצר ביאה, וכמ"ש הרמב"ם היתה הבת בושה לעמוד לפני אביה ערומה או שנשאת וכו' אין ישנים עמם אלא בכסותם (ה' איסורי ביאה פכ"א ה' ז'). וכן דייק הרמב"ם בדבריו וכתב קטנה שהשיאה אביה אם זינתה ברצונה נאסרת על בעלה (ה' סוטה פ"א ה"ד) ולפי זה מה שכתב בה' איסורי ביאה הבא על הקטנה אשת הגדול אם קידשה אביה וכו' היינו שקידשה והשיאה.

136

קל״זוהדבר מבואר מעצמו, שהרי כתב הבא על הקטנה אשת הגדול (שם) ואשת הגדול לאו היינו ארוסתו, וראיתי להמ"מ שכתב: ומ"ש רבינו או שנשאת לאו דוקא, שאפילו נתקדשה בלבד אסור כנזכר בגמ' ולענ"ד נראה כמש"כ דהרמב"ם דוקא נקט נשאת, משום דבנשאת יש לה טעם ביאה אבל נתקדשה ולא נשאת הרי היא כתינוקת עד שתגיע לכלל שהיא בושה לעמוד ערומה. ומעובדא דר"ח בר אבא בשקליה לבת ברתיה ואותבה אכפתיה, ואמר ליה רב חסדא חתניה, מר נמי עבר אדשמואל, דאמר אין משתמשים באשה. אין ראיה לאיסור שכיבה שלא בקירוב בשר גם לקטנה מקודשת, דהא ר"ח לא אמר ליה אלא דעבר אדשמואל, דאין משתמשים באשה ודין זה איתיה גם בארוסה. תדע מדהשיב רב אחא בר אבא הכל לשם שמים (שם) ולענין ישנים בכסותם ודאי שלא אמר שמואל להתיר בשום אופן וכן כתב הר"ן ז"ל, דהאי עובדא אין לו ענין לדין משנתנו. והרי"ף גרס בגמרא דידן לא אמרן אלא דמקדשא אבל לא מקדשא לית לן בה. ולגירסא זו משמע דגם בושה לעמוד לפניו לא נאסרה לישון בקרוב בשר אלא כשהיא מקודשת. וכבר דחו הר"ן והרא"ש גירסא זו. ולכך הדר דינא דמש"כ הרמב"ם היתה הבת בושה לעמוד ערומה או שנשאת הוא דוקא משום דבנשאת יש לה טעם ביאה, ולשיטתו זו פסק דקטנה שנשאת וזינתה בקטנותה נאסרת לבעלה, אולם מרן ז"ל פסק דקטנה משנתקדשה היא ישנה בכסותה, ולכאורה היא הלכתא בלי טעמא, ואין לה סעד בגמ'. ונלע"ד לומר בדעתם דאסור זה משום דלא פלוג רבנן בין נשואה לארוסה.

137

קל״חמהאמור יוצא בשוטה שנאנסה הואיל ויש לה יצר של זנות הרי היא כנבעלה לרצונה ונאסרת על בעלה לד"ה. ומ"מ מידי ספק אסור לא יצאה ולא ספינן ליה אסור בידים וכיון שכן פקע מיניה חרם רגמ"ה שלא נאמר במקום שאשתו נאסרה עליו וכמ"ש דומה לזה בתשובות צמח צדק החדש דאף אם משוה"ד אינה אסורה עליו מדאורייתא, על כל פנים לגבי חרגמ"ה סגי להפקיע ממנו אסור זה ואינו צריך להיתר מאה רבנים (עיין בשד"ח מערכת אישות סי' ב' סעיף כ"ב) ועוד זאת בנדון דידן שזוג זה הוא מבני קהלות הספרדים שלא קבלו עליהם את חרגמ"ה ואין עליו אלא אסור שבועה דשלא ישא אשה אחרת עליה ולא יגרשנה בע"כ ובנשתטית וגם זינתה יש להתיר שבועתו דאדעתא דהכי לא נשתבע וכמ"ש בשד"ח (שם סי' ב' אות ז') דכל רבני הספרדים בתשובותיהם לא הזכירו היתר מאה רבנים. ולענין חיוב מזונותיה ורפואתה הואיל ואין ביכולתו לקיים זאת וגם עתה אביה מטפל בה והיא נמצאת בבית החולים בו מספיקים לה כל מזונותיה וצרכי רפואתה אין לעגנו משום זה וכמ"ש בשד"ח (שם בסי' קט"ו משם השו"מ).

138

קל״טמכל האמור יוצא לדין להתיר להא' י… ר… ב… לישא אשה אחרת על אשתו א… בת נ…. כ… אחרי השלשת הגט וסכום כתובתה ואחרי שיתחייב לעזור במזונותיה ורפואתה ככל אשר יטילו עליו בי"ד לכשירחיב ה' גבולו. את זה כתבתי להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמי שנים מגדולי הוראה שבארצנו. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות.

139

ק״מלשו"ע אהע"ז סי' א'

140

קמ״אבענין חרגמ"ה

141

קמ״בשאלה:

142

קמ״גלפנינו הרבנות הראשית למחוז יפו ותל-אביב עמד לדין מר מ. ש. והזמין את אשתו ר. לדין לפנינו בטענת גרושין והנתבעת מאנה לבוא לדין בטענה שהיא נתינה זרה ואינה מכירה בסמכות הרבנות לדון במשפטה עם בעלה.

143

קמ״דהנתבעת הנ"ל תבעה בערכאות את בעלה בתביעת מזונות ובית המשפט המחוזי, אחרי שמעו טענות שני הצדדים, בטל תביעתה על יסוד ההסכם שנעשה ביניהם משנת 1924-1918 שעל פיו פטרה האשה את בעלה מכל תביעה והתחייבות בחיים משפחתיים או טענות מזונות במקרה של פצ"צ פסק גט או פרוד. על יסוד סך 4500-דולרים שקבלה מבעלה, כמבואר בפסה"ד המנומק של בית המשפט המחוזי שתרגומו בתיק צד 510. אחרי פסק זה הזמין שוב הבעל את אשתו לדין פעמיים שלש ובהתראה שאם לא תבוא לדין למועד ההזמנה ידונו שלא בפניה והיא לא נענתה ולא נתנה כל סבה מצדקת למאונה זה,

144

קמ״האחרי זאת הזדקקנו לטענות הבעל מ. הנ"ל שטען לפנינו ואמר: בשנת 1910 נשאתי את אשתי ר. בחו"ק כדמו"י וחייתי אתה חיים משפחתיים עד שנת 1924 ולא זכיתי להבנות ממנה, ומאז נולדו בינינו סכסוכים משפטיים ואשתי עזבה אותי ותבעה אותי בערכאות בבתי המשפט הממשלתיים שבקליפורניה. ובשני הסכמים שהיו בינינו שלמתי לה בשני פרקים 4500 דולרים ובזה פטרה אותי מכל תביעותיה והתחייבותי כלפיה בתור בעל, ולבסוף ניתן פס"ד לזכותי מיום 10.4.1934 שעל יסוד של אכזריות נוראה מצד אשתי בטלו נשואי עם אשתי ר. הנ"ל. והיות ועד עתה לא קיימתי מצות פו"ר ורוצה אני לישא אשה ולקיים מצות פו"ר, והיות ואשתי ר. הנ"ל אינה רוצה להשמע לדין תורה ולקבל גט פטורין כדמו"י, והיות ואני שלמתי לה כל דמי כתובתה ופצויים והיא פטרה אותי בגלל זה מכל תביעות ודמי מזונות, והיות ואין אני רוצה להכשל בחרגמ"ה, הנני מבקש להצילני מעגון ולהתיר לי נשואי עם אשה אחרת ולפטור אותי מכל תשלומי כתובה ודמי מזונות. ואנו בראותנו עגונו של עלוב זה שעדיין לא קיים מצות פו"ר, הזדקננו בדינו למצוא לו היתר.

145

קמ״ותשובה:

146

קמ״זשאלה זו מסתעפת לשני ענפים כדלקמן:

147

קמ״חא. דין שהתה עשר שנים ולא ילדה והאשה ממאנת לקבל גט

148

קמ״טהנמק"י (יבמות פ"ז) כתב משם הרשב"א דלכו"ע אם לא ילדה אלא זכרים או נקבות אעפ"י שזכר ונקבה היא המצוה, אין כופין אותו להוציא, ולאותם שקבלו חרגמ"ה שלא לישא אשה אחרת השתא נמי אינו יכול עכ"ל.

149

ק״נועוד כתב בסמוך ואם שהתה עשר שנים ולא נתעברה יוציא ויתן כתובה או ישא אשה אחרת עליה, ואע"ג שהחרים רגמ"ה בישיבת כמה חכמים שלא ישא על אשתו בכי הא לא תקון רבנו ז"ל, וכן כתבו רבני צרפת בתשובה הריטב"א ז"ל ע"כ.

150

קנ״אמדבריו מוכח שהוא מחלק בין ילדה זכרים או נקבות ללא ילדה כלל דכשילדה אעפ"י שלא קיים מצות פו"ר כיון שהיא בת בנים ואפשר שתלד אין כופין אותו להוציא וממילא במקום חרגמ"ה אין יכול לישא אשה אחרת; אבל בלא נתעברה כלל, זהו דין המשנה שהתה עמו עשר שנים ולא ילדה כלומר לא ילדה כלל כופין אותו לגרש. ובזה לכו"ע לא תקן רגמ"ה, וכן הבין מהרש"ך בכונת הנמק"י (עיין בספר עבודת השם לחד מרבני סלוניק האחרונים באה"ע סי' כ"ט ד' קס"ה ע"ג).

151

קנ״בוכן כתב מרן הב"י בשם רשב"א שבשהתה עשר שנים ולא ילדה לא תקן רגמ"ה. ומדלא הזכיר דעת החולקים משמע. שהוא סובר דבלא ילדה כלל לא נחלקו הפוסקים וכולם מודים שלא החרים רגמ"ה. אבל בתשובת מהר"ם פאדוה כתב: אמנם נראה שהמחבר עצמו חולק על זה, שהרי כתב בתחלה ולאותם שקבלו עליהם חרגמ"ה שלא ישא אשה אחרת השתא נמי אינו יכול, א"כ נראה שהנמק"י חולק ע"ז וסובר דבכל ענין אין מתירים לו לישא אשה אחרת אלא שבטל דעתו נגד הרטב"א. וכן נראה שהיא דעת הרמ"א, שכתב: והוא הדין בכל מקום שיש דחוי מצוה כגון ששהתה עמו עשר שנים ולא ילדה. אמנם יש חולקין וסבירא להו דחרגמ"ה נוהג אפילו במקום מצוה (אה"ע סי' א' סעיף י') הרי שגם בלא ילדה כלל נוהג חרגמ"ה לדעת החולקים והם מרן הב"י ומהר"ם פאדובה והנמק"י אולם להלכה נראה שפוסק הרמ"א דבשהתה עשר שנים ולא ילדה לא גזר רגמ"ה שהרי כתב שם ובמקום שאין הראשונה בת גירושין כגון שנשטתית או שהוא מן הדין לגרשה ואינה רוצה ליקח גט ממנו יש להקל להתיר לו לישא אשה אחרת. ושהתה עשר שנים ולא ילדה הוא מאלה שהדין נותן לו גרשה שהרי כופין אותו להוציא. (אה"ע סי' קנ"ד סעיף י') איברא שרמ"א כתב דבזמן הזה אין בודקין כלל ונאמן האיש לומר שיודע בעצמו שאינו מוליד מכל מקום ביודע בעצמו שיכול להבנות כופין אותו לישא אשה אף בזמן הזה, וכיון שכן הדר דינא שלא גזר בזה רגמ"ה לבטל ממנו מצות פו"ר ולעקור דין תורה שכופין אותו להוציא. ואפילו אם תמצא לומר שרמ"א לא הכריע בדבר וחובה עלינו לחוש לסברת החולקים שגם בלא ילדה כלל איתיה לחרגמ"ה מכל מקום מסתברא לומר שלא נחלקו הפוסקים אלא להתיר בלא מאה רבנים משום דלא גזר רגמ"ה בכגון זה אפילו אם האשה רוצה לקבל גטה לדברי הכל לא החרים רגמ"ה וכן כתב בכנה"ג (אה"ע סי' א' הגהב"י ס"ק מ"ו) וז"ל: ע"כ לא קאמר מהר"י מינץ דאפילו במקום בטול מפ"ו החרים רגמ"ה אלא כשאינו רוצה לגרש הראשונה אבל אם האשה אינה רוצה להתגרש ליכא מאן דפליג, דלא החרים ר"ג בזה ע"כ והכי מסתברא דלא החרים רגמ"ה במקום שהאיש ישאר ערירי כל ימיו, ועל כל פנים רובא דרבואתה סברי דבלא ילדה כלל לא גזר רגמ"ה ואם עבר ונשא אשה אחרת אין כופין אותו להוציאה (כנה"ג שם).

152

קנ״גב. אשה המסרבת לדין תורה

153

קנ״דולפי"ז בנידון דידן דאיכא כמה ריעותות: דלא ילדה כלל, ואינה רוצה לקבל גט וגם אינה רוצה להופיע בבי"ד, וזה פעמים אחדות שהיא תבע את בעלה בערכאות וגם העיזה לומר על ידי שלוחה שאינה נזקקת לדין תורה, וא"כ נוסף על זה שמתבטל בעלה מפו"ר הרי היא מעגנת אותו ברשעתה. ובשביל אשה כזו שבועטת בדין תורה בודאי הגמור שלא גזר רגמ"ה. ואין אנו חייבים לדאוג לתקנתה של אשה זו שאינה נשמעת לדין תורה.

154

קנ״הוכן יש ללמוד ממ"ש החת"ס (אה"ע סי' קס"ז) שנשאל באשה שבעלה הזמין אותה לדין. ותשמע אל אשר יורו המורים אך היא עומדת בסרבנותה שלא לעמוד עם בעלה לפני דייני ישראל, ופסק שראוי להתיר לו לישא אשה אחרת אפילו בתוך יב"ח. ומינה נלמוד לנ"ד במכל שכן דאין צריך התראה כיון דהיא אינה שומעת לקול מורים, וזלזלה בהזמנת בית דין פעמים ושלש, באומרה שאינה נזקקת לדין תורה. וכיון שכך הרי היא מותרת ועומדת ואין אנו מצווים לחוש לתקנתה של מקולקלת כזו ולעגן את האיש הכשר שרוצה לקיים מצות התורה משום תקנת אשה שאינה שומעת לדין תורה וקול מורים.

155

קנ״וג. השלשת דמי כתובה

156

קנ״זמעתה נובין ונדון בסעיף השני של שאלה זו אם חייב הבעל להשליש דמי כתובתה בבית דין. לפי מה שנתברר מתוך הפסק של בית המשפט המחוזי פה, על פי טענות שני הצדדים שטענו לפניו, יוצא: בשנת 1924 שלם הבעל לאשתו 1500 דולר ובשנת 1928 שלם לה עוד 3000 דולר ובזה הסכימו שני הצדדים לפטור זא"ז מכל תביעה בקשר עם נשואיהם, ובמקרה של גט או פסק פירוד שביניהם לא תהיה לאשה זכות תביעה במזונות.

157

קנ״חובכן גם אם לא נאמין לטענת הבעל שמאז הפסיק כל יחסי אישות עם אשה זו, מכל מקום אין מחילתה מתבטלת לא לענין כתובתה ולא לענין מזונותיה. איברא שמרן ז"ל פסק: המוחלת כתובתה בין לבעלה בין לאחרים לא הפסידה שום דבר מתנאי הכתובה, (אה"ע סי' ק"ה סעיף ד'). אבל בנדון דידן שפירשה בהסכמתה שהיא מפטרת את בעלה בעד הסכומים שקבלה מכל תביעות וזכויות וגם מתביעת מזונות, לא נשאר לה מעתה על בעלה כל תביעת כתובה ומזונות עד זמן גרושיה. וכיון שכן אין בעלה צריך להשליש דמי כתובתה אלא משליש לה גטה בבית דין ומותר לו לישא אשה אחרת עליה בהיתר מאה רבנים.

158

קנ״טמהאמור יוצא להלכה שמר מ.ש. מותר לו לישא אשה אחרת כרצונו, אחרי שישליש גט פטורין לאשתו ר. הראשונה הנ"ל. ואחרי שיסכימו לפסק זה מאה רבנים שבהם יהיו מגדולי ההוראה ויושבים כסאות למשפט בארצנו הק', והנלע"ד כתבתי.

159

ק״ס(לאהע"ז סי' א' ענין נשתטית)

160

קס״אחרם דרבינו גרשום מאור הגולה

161

קס״בתל אביב, יום י' טבת תרצ"ה

162

קס״גשאלה:

163

קס״דעמד לפנינו מר א.ר. ושאל: זה יותר משש שנים שאשתי ר…. חלתה ברוחה ולא אפשר לי לחיות עמה כדרך כל הארץ. מחלתה זו גברה עוד בשנתיים האחרונות עד שהוכרחתי להכניסה לבית חולי הרוח, ועד עתה לא הוטב לה, ואין סכויים קרובים לרפואתה, והיות וקשה לי להתעגן והיות ועדיין לא קימתי מצות פו"ר כי אין לי כי אם בת יחידה, ומתי אעשה לביתי? לזאת נפשי בשאלתי למצוא לי צד היתר להתיר לי נשואי עם אשה אחרת. ואנן בדידן כתבנו לרופא בית חולי הרוח, לחוות דעתו אם נכון הדבר שאשה עלובה זו היא חולת רוח במדה כזו שאי אפשר לה לחיות חיי משפחה, ואם יש סיכויים קרובים לרפואתה והרופא השיב: הריני מתכבד לאשר את קבלת מכתב כת"ר מיום א' דנא (מס' 94-1689) תיק מס' צד 368 בדבר החולה ר… אשת מר א.ר.

164

קס״ההנ"ל סובלת ממחלת רוח קשה וממושכת. אשר לסכויים להבא קשה להגיד דבר בטוח. אולם סבור אני כי לבריאות רוחנית שלמה לא תגיע ביום מן הימים. יתכן שהיא תגיע לידי מצב של אפשרות לחיות מחוץ לכתלי בית החולים. עד כאן תוכן מכתבו של הרופא.

165

קס״ואחרי כל זאת מצאנו חובה לעצמנו להזדקק בדינו כמצוה עלינו מפי רבותינו הקדמונים לעיין בעגונא דגברא שהוא קשה מדאיתתא מכמה בחינות (עיין שד"ח מערכת אישות סי' ב' אות י"א ד"ה וזה ובס"ק ח') ולרוב טרדותינו מסרנו שאלה זו לחברנו הרה"ג כמוהר"ר צבי מקובסקי נר"ו בקהלנו תל-אביב, והוא דן בהלכה זו כיד ה' הטובה עליו ולפי דעתו ראוי להתיר לו הנשואין בתנאים מסוימים והציע דבריו לפנינו שנצטרף עמו בהיתר זה כי היכי דנמטיה שיבא מכשורא ונעניתי לו. ובה' אשים מבטחי כי יאיר עיני בהלכה ויעזרני לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא.

166

קס״זוהנה ידידי הרה"ג הנ"ל יצ"ו פתח לה פתחא בהלכה זו מדין אין אומרים לו לאדם חטוא כדי שיזכה חברך, ומדין זה מוטלת עלינו חובה למצוא לו היתר כדי שיקיים מצות פו"ר.

167

קס״חולדידי זו היא משנה שאינה צריכה בשאלה זו. הואיל ולא יעלה על דעת מי שהוא להורות היתר לעבור עברה; אלא זיקתנו בשאלה היא. לברר אם גם בנדון זה החרים רגמ"ה ואין לו תקנה לעלוב זה או שבכגון זה לא תקן וממילא אין כאן איסור מעיקרו וחזר הדין לסיני, לישא אשה על אשתו, או שגם בכגון זה חל חרם חרגמ"ה וצריך להיתר והסכמת מאה רבנים. עוד נסתפק הרה"ג הנ"ל יצ"ו אם שרי לן לסמוך על אומדנת הרופא שעלובה זו לא תשוב לבריאותה הגמורה לחיות חיי משפחה, ומסיק דכיון שאדם בר מזלא הוא אין לסמוך על אומדנת הרופא. ולע"ד נראה שבכגון נדון דידן סומכין על אומדנת הרופא. הואיל ויש ידים מוכיחות בדבר, שזה שנתיים ימים שהרופא מטפל בה ולא עלתה לה ארוכה אין תולין לומר שמא יתרחש לה ניסא ותתרפא. ואמינא לה מדתנן: המכה את חברו באבן או באגרוף ואמדוהו למיתה והקל ממה שהיה, ולאחר מכאן הכביד ומת חייב, רבי נחמיה אומר פטור מפני שרגלים לדבר (סנהדרין ע"ח) ובירושלמי (שם) גרסינן: כיני מתניתא רבי נחמיה פוטר וחכמים מחייבין שרגלים לדבר ע"כ.

168

קס״טמכאן אתה למד דלגריסת משנתנו, לרבי נחמיה הואיל וראינו שהקל בינתים הרי יש כאן רגלים לדבר שאומדנא ראשונה לא היתה נכונה ופטור, דלהכי כתיבי תרי אומדני לאשמעינן חד אמדהו למיתה וחיה. וחד אמדהו למיתה והקל ממה שהיה ובשניהם פטור משום דרגלים לדבר שהאומדנא לא היתה נכונה.

169

ק״עולרבנן האומדנא היא יסוד גדול לדון על פיה. והלכך אפילו באמדוהו למיתה וחיה היה מן הדין להרוג את המכה אם לא שרבה הכתוב לפוטרו. מטעם דכבר יצא מבית דין זכאי.

170

קע״אולגירסת הירושלמי אין האומדנא מחייבת אפילו לרבנן אלא בדאיכא רגלים לדבר, דהיינו שמת לבסוף וכן מפרש בירושלמי טעמיהו דרבנן משום דשני אמודין רבים על אומד אחד, זאת אומרת אומדנת הרופא והמיתה עצמה שמסיעת לו, מכריעים נגד האומדנא דהקל ממה שהיה. (עיין פירוש פני משה שם) והרמב"ם בהלכותיו פסק כגירסת הירושלמי דכתב אמדוהו למיתה והקל ממה שהיה, ולאחר מכאן הכביד ומת הרי זה נהרג ואין אומדין אותו אומד שני כשהקל שרגלים לדבר (ה' רוצח פ"ד ה' ד' ועיין בכ"מ). אולם גם כשאין רגלים לדבר כגון באמדוהו למיתה וחיה, לרבנן, או הקל חוליו ומת, לרבי נחמיה, אין האומדנא מתבטלת משום דחשבינן לה אומדנא מוטעית; אלא מגזרת הכתוב וכמ"ש בירושלמי (שם) רבי הילא בשם ר"ש בן לקיש אומר חידוש מקרא הוא שיתן דמי ולדות ורבי יוסי ברבי חנניא אומר אומד של טעות הוא ובירושלמי מסיק כדעת ריש לקיש דחדוש מקרא הוא. מכאן אתה למד: דבכל התורה כולה סומכין על אומדנת רופאים ואין אנו אומרים אומד של טעות הוא אפילו כשלא התקימה אומדנותם ורק בדיני נפשות וחבלות הוא שפטר הכתוב את המכה ממיתה וחייבו בממון.

171

קע״בוכן מוכח ממ"ש בירושלמי (שם) הכהו על ידו וצמתה אמרין אסיא אם אקטעה היא, חיה היא, מהו שיתן דמי היד (מי אמרינן הואיל וזה לא נתכוין לקטוע ידו פטור הוא מלשלם לו דמי היד) ומסיק הירושלמי כמה דאת אמר חידוש מקרא הוא שיתן דמי ולדות וכו' חידוש מקרא הוא שיתן דמי היד (אפילו שלא התכוין וכך פירש בפני משה) ואם איתא שאומדנת הרופא אינה ודאית, אין מקום לחייב את המכה לשלם דמי ולדות שיכול המכה לומר: נהי שלענין פקוח נפש סומכין על אומדנא זו משום ספק פקוח נפשות, אבל לענין ממון אפשר שגם אם לא נקטעה יד היה מתרפא לגמרי ואין להוציא ממון מספק שהרי בדיני ממונות אין הולכין אפילו אחר הרוב להוציא (עיין ב"ב ע"ב) ומזה מוכח שאומדנת הרופא עדיפא מרוב ומוציאין ממון על פיה.

172

קע״גועוד ראיה מפורשת לזה ממ"ש בגמ' ההיא דאתת לקמי' דרבי אמר ליה לאבדן זיל בעתה ונפל ממנה חררת דם, אמר רבי נתרפאת זו. ההיא איתתא דאתת לקמיה דמר שמואל וכו' בעתה ולא נפל ממנה ולא מידי. אמר שמואל זו ממלאה ונופצת היא ואין לה תקנה. (נדה ס"ו), ומזה למד בתשובות מימוניות (ה' א"ב סי' ד') להתיר אשה לבעלה עפ"י עדות רופא שאומר שנתרפאה ע"י רפואות וניכר שהועילו (עיין ב"י סי' קפ"ז) מכאן אנו למדים שרשאים אנו לדון עפ"י אומדנא מדעית ונסיונית של הרופא להתיר אשה לבעלה או לאוסרה עליו מטעם דאשה זו אין לה תקנה, ואם כך הוא הדין בעדות נסיוני של רפואות שהועילו לאחרים אעפ"י שיש מקום לומר שאין כל הגופים שוים ולא כל המחלות שוות ומה שהועיל לחולה אחד אינו מוכרח שיועיל גם לחולה שני מאותה המחלה משום שנוי הגוף או מצב המחלה וכל שכן הוא שנסמוך על עדות רופאים על טבע המחלה שהיא מחלה שאן לה רפואה, איברא דמרן ז"ל פסק שאין לסמוך על בדיקה זו בזה"ז (שם סעיף ט') אבל ברור הוא שאין דברים הללו אמורים אלא ברפואה זו דבעיתה ומטעמא דכתב הראב"ד שאין אנו בקיאים בחרדה (ב"י שם) אבל בכל רפואה בדוקה שנעשית על ידי רופא מומחה סומכין עליה להתיר או לאסור לכו"ע כשיש הוכחות מסיעות או שיש רגלים לדבר (עיין שו"ע שם סעיף ח' ופ"ת ס"ק ל"ח).

173

קע״דואם מעט ואוסיף לך עוד ראיה ברורה שרז"ל סמכו על ידיעת הרופאים והוא ממ"ש בגמ' א"ר אלעזר ברבי צדוק שני מעשים העלה אבא מטבעין ליבנה מעשה באשה שהיתה מפלת כמין קליפות אדומות ובאו ושאלו את אבא, ואבא שאל לחכמים, וחכמים שאלו לרופאים ואמרו להם: אשה זו מכה יש לה תוך מעיה שממנה מפלת כמין קליפות, תטיל למים אם נמוחו טמאה. ושוב מעשה באשה שהיתה מפלת כמין שערות אדומות וכו' וחכמים לרופאים ואמרו להם תטיל למים אם נמוחו טמאה (נדה כ"ב).

174

קע״הוראיתי בתשובות הרא"ש (כלל ב' סי' י"ח) שנשאל לבאר סוגיא זו ממאי דקשיא ליה אמאי טמאה הא אמרינן, פרק כל היד, הרואה דם מחמת מכה טהורה דברי רבי. רשב"ג אומר אם יש לה וסת חוששת לוסתה. ומסיק לכו"ע אשה טהורה ובדם דאתי דרך מקור פליגי אלמא אע"ג דהדם בא מהמקור טהורה הואיל ובא מחמת מכה (תשובות הרא"ש כלל ב' סי' י"ח) ולענ"ד נראה לבאר סוגיא זו שהודעת הרופאים היא שאשה זו יש לה מכה בתוך מעיה והיא גורמת להפלת קליפות, אלא שיש להסתפק שמא הן באות מקרומי המכה שמתיבשים ונפלטים בחוץ או שדם הנדה נקרש ע"ג המכה ומתיבש ונעשה קליפות.

175

קע״ווכן אשה שיש שומא בתוך מעיה עלולה להפליט שערות אדומות שצומחין מתוך השומא בגוון אדום או שמתאדמות מספיגת דם הנדה ולכן הורו להבחין הדבר ע"י שריתן במים פושרין ואם נמוחו טמאה ולפי זה יוצא שחכמים סמכו על עדות הרופאים והוראתם לגמרי. ושוב ראיתי למרן החת"ס שהביא קושית הרא"ש להרשב"א בסגנון אחר, אם האמינו את הרופאים למה לי הטלת מים ואם לא האמינו למה שאלו? ותרץ שמן הדין הוא שלא לסמוך ארופאים כל שמעידים על גוף פרטי מה שהם שפטו בשכלם על גוף זה, אבל המה נאמנים בדברים כלליים שהם מקובלים שיש כך וכך בעולם, ומעשה דטבעין מעשה שהיה כך היה: ששאלו על אשה ידועה ואעפ"י שאינם נאמנים על אשה זו, מדבריהם נדע דבר כללי שיש מציאות בעולם שיהיה לה מכה או שומא במעיים שממנה תפיל צורות אלו, על כן כל פעם שנטיל למים ולא נמחו תולין במצוי, שיותר מצוי ממכה ושומא צורות יבשות אלו ממה שיהיה מהמקור עכת"ד (חת"ס יו"ד סי' קנ"ח קע"ג קע"ה קע"ו) ודבריו ז"ל דחוקים מאד. שהרי מריהטא דסוגיא נראה דחכמים כשהסתפקו בדינה של אשה זו שאלו את הרופאים אודותיה ואין הדעת מתישבת לומר שמעשה שהיה כך היה שאם כן נשאל ולמה עשו חכמים מעשה זה. ולא עוד אלא שבתשובת הרופאים אמרו: אשה זו מכה יש לה וכו' ואם לא נאמין אותם באשה זו לא נאמין גם כן שיש מציאות מחלה זו בעולם? וכבר הוכחנו לעיל מתלמודין (ירושלמי) לסמוך על עדות הרופאים מתוך נסיונות והמדע אפילו כשהם מעידים על גוף זה ואומדים אותו למיתה, או שצריך לקטוע ידו כדי שיחיה ועפ"י עדות זו מוציאים ממון מהמכה אותו. שו"ר להגנוב"י (ח' יור"ד סי' מ"ט) שכתב שאין ללמוד ממה שסמכו רז"ל להתיר אשה לבעלה עפ"י עדות רופאים, משום דשאני התם שהוא אסור דרבנן דכל שרואה דם מחמת תשמיש הוא וסת התלוי במעשה, ולא מקרי וסת קבוע, ווסת קבוע שאינו קבוע שאינו לכו"ע אינו מן התורה ולכך סמכינן על הרופא. ובמקום שהיה להם מקום לומר שאין המקור מוציא דבר קטן או חצץ כזה. סומכים על דבריהם. אבל מה שאומרים מאומד דעתם אין סומכין עליהם עכת"ד.

176

קע״זהדרן לדיננא בנד"ד אם הרופא אומר שאשה זו לפי מהות המחלה אין סכויים קרובים שתשוב לבריאותה הגמורה או שתוכל לחיות חיים משפחתיים. הרי דבריהם הם בגדר ידיעה ברורה, סומכין עליו להתיר לבעלה נשואין עם אחרת. דומה למה שאמרו זו ממלאה ונופצת ואין לה תקנה. (נדה ס"ו). ועוד בנדון דידן איכא עוד טעמא רבה לסמוך על עדות הרופא מתוך העובדא עצמה שזה כשנתים ימים שהיא נמצאת תחת טפול רפואי ולא נרפאה ומאי חזית לומר שמעתה תתרפא? אדרבא, הסברא נותנת לומר שכל מה שהמחלה מתישנת היא משתרשת ואין לה תקנה. בכגון זה אין מחלוקת לע"ד, וכו"ע מודים לסמוך על עדות המדעי והנסיוני של הרופא.

177

קע״חולבד כל זה הלא רז"ל אמרו שוטה אין סמא בידן (גיטין ע') ולפיכך כל שהוחזקה לחולת רוח אין אנו צריכים לעדות רופא (עיין שד"ח שם ד"ה וזאת להודיע וד"ה שוב).

178

קע״טנשאר לנו לדון אם חל על אשה זו חרגמ"ה ולהצריך הסכמת מאה רבנים להתיר נשואי בעלה עם אשה אחרת וגם בזה האיר עינינו מרן השד"ח (שם ס"ק ח') ואייתי לן מ"ש השו"מ דבכגון זה שיושבת בביה"ח ובעלה הוציא עליה הוצאות לרפואתה ולא עלתה לה ארוכה אפשר שלא גזר רגמ"ה, אלא שאין לחדש דבר זה מדעתנו ולא סגי בלא היתר מאה רבנים.

179

ק״פמכל אמור יוצא שמצוה וחובה עלינו להזדקק להתיר להשואל בנדון דידן להצילו מכבלי עגון ומעבירה הכרוך בהם ולאפשר לו לקיים מצות פו"ר עפ"י התנאים דלקמן: א. סכמת מאה רבנים שיתן לה גט ע"י שליח ושיתחייב לתת לה גט אחר, עפ"י דרישת בי"ד לכשתשתפה (עיין שד"ח שם ד"ה ולענין השלשת הגט ובאות ז' ח' ט' י"א).

180

קפ״אב. להשליש דמי כתובתה או שטרות בטוחים ביד קרוביה או בית דין לכשתשתפה (עי' שד"ח שם סי' י"ב ד"ה ולענין השלשת כתובתה).

181

קפ״בג. התחיבותו באופן בטוח לפי ראות עיני בית דין לשלם כל מה שיטילו עליו להחזקת האשה בבית החולים עד שתשתפה (שד"ח שם ד"ה ושם). בקיום תנאים אלה נלע"ד להתיר לו נשואין עם אשה אחרת אם יסכימו עמי להלכה ולמעשה שנים מגדולי הוראה שבקהלתנו.

182

קפ״גבענין הנ"ל

183

קפ״דחרם דרבינו גרשום

184

קפ״הבעזהי"ת

185

קפ״וכבוד הרבנים הגאונים המפורסמים

186

קפ״זהרבנות הראשית למחוז יפו ותל-אביב.

187

קפ״חה' עליהם יחיו לאוי"ט

188

קפ״טאחדשה"ט באה"ר

189

ק״צקבלתי הקונטרס דבר השאלה באשה הנשתטית אשת מר א.ר. והנה כפי ציור השאלה שהיא כעת נשתטית גמורה והיא בביה"ח, בזה כבר נתפשטה הוראת הפוסקים שמתירין לבעל לישא אשה אחרת בהיתר מאה רבנים ולומדים. ובאופן שיקיים הכל כפי המבואר בקונטרס של כבוד הרב הגאון ב"צ עזיאל שליט"א. וגם אני אהי' נטפל לעושי מצוה להציל האיש מכבלי העיגון.

190

קצ״אואמנם ראיתי שכבוד הרב הגאון ב"צ עזיאל שליט"א האריך בכאן לברר אם סמכינן על אומדנות של הרופא שאמר שאין תרופה למחלתה, הנה כל כונתו היתה להסיר בזה החשש שהתעורר ע"ז הרה"ג מהר"צ מקובסקי נ"י, איך נסמוך על דברי הרופא והלא אדם אית לי' מזלא.

191

קצ״בוכאשר קראתי דברים הללו עמדתי משתומם מה ראה על ככה. וכי ס"ד דהיתר של נשתטית היא מפאת דנקטינין שלא תתרפא עוד ונצרך לזה בירור שלא תתרפא הלא אנו מחייבין לבעל להשליש גט וכתובה שיהיה מוכן לכשתתרפא, וכמ"ש הרב הבית שמואל (בא"ע סי' א' ס"ק כ"ג) דצריך לשליש הגט ביד שליח להולכה עד שתשתפה וכשתשתפה מחויב לגרשה מיד עכ"ל, והרב הגאון בעל נוב"י ז"ל החמיר עוד שצריך לשבע ולהשליש ממון על זה שכאשר תשתפה יתן לה גט חדש משום שיש ספק אם גט זה המושלש הוא כשר לגרשה אז, הרי מבואר כנ"ל דחיישינן שתתרפא ואפ"ה מתירין לבעל לישא אשה אחרת, ולא מצאנו בשום פוסק שיהיה נצרך לעדות של הרופא שלא תתרפא עוד, אלא שצריכין לברר אם היא באמת נשתטית וע"ז סמכינן על עדותו של הרופא מה שכותב בכתב ידו. אף דהוא רק ע"א ונאמן בזה במלתא דעבידא לאגלוי, וחזקה דלא מרעא אומנתו, וכ"ז פשוט, ותמהתי על כבוד הרב מוהר"צ הנ"ל שמפלפל בזה ודנתיו לזכות שכונתו להגדיל תורה ויאדיר. שוב עיינתי בקונטרס של הרב מוהר"צ הנז' וראיתי אשר בסוף העיר בזה שיש לומר דהיתר של נשתטית היא אף דלא ידעינן אם תתרפא לאחר מכאן, אבל דקארי ליה מה קארי ליה, הלא דבר פשוט הוא מאד.

192

קצ״גוהנה לחביבותי' דמר הוא ניהו כבוד יד"נ הרב הגאון ב"צ עזיאל שליט"א אפלפל מעט בדבריו החביבים לי. בפרט שדין זה אין סמכינן על העדאת ואומדנת הרופאים הוא נוגע להרבה ענינים כידוע.

193

קצ״דוהנה דעתו דיש לסמוך על אומדנת הרופאים והביא ראיה לזה מסוגיא דסנהדרין ד' ע"ח ע"ב באומדנות המבואר שם. בש"ס דילן ובירושלמי.

194

קצ״האמנם לע"ד נראה דאומדנות של הרופאים אינו מועיל אלא להוציא מידי ספק השקול רק שהוא ספק הקרוב לודאי כאומדנת הרופא, ומה"ט כשאמדוהו למיתה הדין דחובשין אותו, ואם הי' ספק שקול לא היו חובשין אותו, רק כיון דהוי ספק הקרוב לודאי וגם מצד השכל כן הוא דאיך נימא מה שהרופא אומר על להבא יהיה אצלנו דבר מוסכם שכן היא, דבר זה רחוק מסברא, אלא דלא משוי לי ספק השקול וכמ"ש השיטה מקובצת בפ"ק דמציעא די"ל דגם רוב לא הוי בירור וכמו כן באומדנות רופא, ואף דבדיני נפשות אזלינן ג"כ בתר רוב כדאיתא בסנהדרין דף ס"ט. מ"מ בכה"ג באומדנות של הרופא למיתה אין הורגין הרוצח כיון דיכול להתברר מש"ה רק חובשין אותו, ובזה יש ליישב איזה ענינים ואכמ"ל.

195

קצ״ואך במה שכ"ג שליט"א העיר מדברי הירושלמי סנהדרין דאם הרופא אומר שצריך לקטוע את ידו דאם לא כן הוא מסוכן צריך החובל לשלם דמי היד והא לענין דיני ממונות לא אזלינן בתר רוב להוציא, ואמאי הכא מוציאין ממון עפ"י דבורו של הרופא שאומר שצריך לקטוע היד. והיא הערה נכונה. ומכח קושיא זו העלה להוכיח דאומדנת הרופאים הוי בירור גמור ועדיף מרוב.

196

קצ״זאמנם לענ"ד נראה בזה בעזהי"ת בהקדם מה שכתבו התוס' בחולין דף צ"ו ע"א בד"ה פלניא דכתבו וכ"ת האיך מחזירין שט"ח למלוה בסימנים, הא אי אתי סהדי ואמרו פלוני בהאי סימנא והאי סימנא לוה מפלוני מנה לא מפקינן. וי"ל דלא דמי דשטר שאין אדם מוחזק בו ואומר שלי הוא מהדרינן השטר אבל ממון שביד הבעלים אין להוציא ע"י סימנים. עכ"ל.

197

קצ״חביאור דבריהם דאם אנו דנין להוציא הממון על ידי סימנים בזה הדין דעל ידי סימנים אין מוציאין ממון, אבל במצא שטר חוב אין אנו דנין עכשיו על הוצאות ממון מן הלוה אלא אנו דנין על החזרת השטר ולענין זה שפיר מהני סימנים להחזירו למלוה, ואף דאחר כך יוציא המלוה ממון מן הלוה ע"י השטר, זה לא חשוב הוצאת ממון ע"י הסימנים רק על ידי השטר אנו מוציאין הממון מן הלוה. דומה לזה כתב הרמב"ם ז"ל דאף דאין עד אחד נאמן למלקות אבל אם עד אחד העיד שזה חלב ובא אחד ואכלו לוקה. משום דע"י עד אחד נתחזק שזה חלב ועל זה נאמן עד אחד. ואח"כ כיון שאכלו אחד לוקה. והיינו כנ"ל.

198

קצ״טומעתה מתורץ היטב דברי הירושלמי הנ"ל דלענין זה אנו סומכין מדינא על אומדנת הרופא דצריכין לקטוע ידו. ואחר כך הדין דכשנקטעה ידו ע"י חבלתו אף שלא היה הוא מתכוין לכך גם כן צריך לשלם דמי היד, וזה לא חשוב שמוציאין ממון עפ"י אומדנת הרופא. וזה נכון בס"ד. ולפי"ז שוב י"ל כמ"ש לעיל דאומדנת הרופא לא עדיף מרוב, אלא דנעשה הספק קרוב לודאי וכמש"ל.

199

ר׳אמנם הא קשיא לי בדברי ירושלמי הללו, כיון דקיי"ל דגרמא בנזקין פטור וכמבואר בחו"מ סי' שפ"ו. רק גרמי בניזקין חייב, ועיקר החילוק שבין גרמי לגרמא דהיכא דההיזק נעשה מיד וברי היזקא היא בכלל גרמי שחייב, אבל באם לא נעשה ההיזק מיד ולא ברי הזיקא הוי רק גרמא בנזקין ופטור ומה"ט הדין במשנה שיסה בו את הכלב או הנחש פטור משום דהוי רק גרמא בנזקין, וכמ"ש הרא"ש בב"ק הובא באריכות בסמ"ע סי' שפ"ו סק"א יע"ש. א"כ ה"נ בדין דירושלמי הנ"ל דהכהו על ידו וצבתה ואמר אסיא שעי"ז מסוכן הוא למות, וזה הוי גרמא מה שיוכל לגרום ע"י זה שהכהו על ידו שיבוא לידי מיתה, וכיון דחשוב רק גרמא בנזקין למה יהיה חייב.

200

ר״אואפשר לי לומר דמהאי טעמא לא הביא הרמב"ם ז"ל בה' רוצח הך דינא דירושלמי, כיון דלא מצינו בתלמודא דידן שיחלוק בזה על הירושלמי הי' לו להרמב"ם ז"ל להביא חידוש דין זה, וכידוע דדרכו של הרמב"ם ז"ל להביא דין המבואר בירושלמי אם לא שמבואר בתלמודא דידן להיפוך, והיא קושיא גדולה לכאורה על הרמב"ם ז"ל, ותמהני על נושאי כליו של הרמב"ם שלא העירו בזה.

201

ר״באולם לפי מה שכתבתי דהך דינא דירושלמי הוא רק גרמא בנזקין. ומשום הכי לא הביא הרמב"ם ז"ל דין זה לחיוב ואפשר דהירושלמי ס"ל דגם גרמא בנזקין כה"ג חייב. אבל לדידן דין זה ליתא.

202

ר״גוהנה ראיתי בקונטרסו שכתב וז"ל, ולרבנן אומדנא הוא יסוד גדול לדון על פיה והלכך אפילו באמדוהו למיתה וחיה היה מן הדין להרוג את המכה אם לא שריבה הכתוב לפוטרו מטעם דכבר יצא בבית דין זכאי, עכ"ל, ובמחכ"ת אגב חורפא וטרדותיו לא דקדק היטב, חדא במ"ש דרבנן חשבו אומדנא ליסוד מדאמרינן דבאמדוהו למיתה וחיה צריך קרא לפטור, הא גם לר' נחמיה אמרינן כן דצריך קרא באמדוהו למיתה וחיה כמבואר בסוגיא במפורש, גם במ"ש דריבה הכתוב לפוטרו מטעם דיצא מב"ד זכאי, ז"א דאיך שייך בזה לומר יצא מב"ד זכאי הא כיון דאמדוהו למיתה א"כ יצא מב"ד חייב, וכן מפורש ברש"י ז"ל שם בד"ה חד וכו' דלא תימא הואיל ויצא מב"ד חייב וקטלי' והא דהדר חיה חס רחמנא עליה וכו'.

203

ר״דאולם האי טעמא דיצא מב"ד זכאי אמרינן בגמ' היכא דאמדוהו לחיים ומת דלא צריך קרא לפוטרו כיון דיצא מב"ד זכאי ע"ש, ושוב י"ל דזה היה ס"ד דבאמדוהו למיתה וחיה דיהיה חייב וניזיל בתר האומדנא, אבל גלי קרא דפטור משום דאומדנא לבד לא חשוב בירור לדון על פיה, וממילא אין כאן ראיה דניזל בתר האומדנא.

204

ר״הובעיקר הדבר שכ"ג שי' האריך בזה מדברי הגמ' הנ"ל לברר אם ניזיל בתר אומדנות הרופאים, אני בעניי לא ראיתי בזה בגמ' שזה מיירי באומדנות הרופאים, ואדרבה ברש"י ז"ל במשנה דהמכה את חבירו ואמדוהו פרש"י ז"ל בית דין, וכן כתב רש"י ז"ל בבא קמא דף פ"ה ע"ב בד"ה קיטע את ידו ולא אמדוהו פירש"י ז"ל בית דין כו', מבואר דכל האומדנות היא על ידי הב"ד. ואם נאמר דאומדנא של הב"ד היא ע"י הרופאים, הוא דבר חידוש שאינו מבואר בשום מקום, וכעת צ"ע.

205

ר״וד' ידידו שאול משה זילברמן

206

ר״זבענין הנ"ל

207

ר״חב"ה חי' שבט תרצ"ה

208

ר״טלכבוד הרב הגאון הגדול

209

ר״יכמוהר"ר שאול משה זילברמן שליט"א

210

רי״אנתכבדתי בתשובתו היקרה, והנני מודה לכת"ר מקרב לב עמוק על הערותיו הנכבדות והחשובות מאד. ובהורמנותיה דכת"ר הנני בא לתרץ את דברי הראשונים שאמנם מפי טרדותי לא בארתים כדבעי.

211

רי״בכת"ר השיג על ראייתי ממתניתין (דע"ח) בשתיים:

212

רי״גא. דאומדנא זו שאמרו ממתניתין היא אומדנת בית דין וכן פירש רש"י שם ולא אומדנת הרופאים.

213

רי״דב. אם גם נניח שבפרושה דמתניתין שהיא אומדנת רופאים אין ללמוד מזה אלא שאומדנת רופאים מוציאה מידי ספק שקול לענין זה שחובשין אותו משום שאומדנא זו עושה את הספק קרוב לודאי. אבל אין ללמוד מזה שאומדנת רופא עושה את הדבר כודאי והוסיף כת"ר לומר דאין מקום לומר שמה שהרופא אומר יהיה אצלנו דבר מוסכם עכת"ד.

214

רי״הולע"ד נראה לתרץ דברי ולומר דמ"ש רש"י אמדוהו בי"ד אין זה מוכרח לומר שהם עצמם אמדוהו אלא כל שנעשה אומדנא עפ"י הוראתם אפילו שנעשית על ידי רופאים הרי היא כאלו נעשית על ידם ממש. אולם אם גם נרצה לפרש שאומדנא זו נעשית ע"י בי"ד עצמם אינה יוצאת מכלל אומדנת רופאים דאומדנת בי"ד זו אינה אלא אומדנא מדעית רפואית ובדבר זה כך לי אומדנת הדיינים ככל אומדנות רופאים. ולהשגתו השנית אני אומר שראייתי הראשונה היתה ממה שנהרג המכה על ידי אומדנת המיתה, אע"ג שנסתרה אומדנא זו מתוך זה שהקל חוליו של המוכה מה שזה מוכיח שאומדנא הראשונה לא היתה נכונה ואפי"ה הורגין אותו לרבנן ורבי נחמיה שסובר לפטור אותו היינו משום דמעט הכתוב וכתב תרי אומדני חד אמדוהו למיתה וחיה, וחד אמדוהו למיתה והקל ממה שהיה (שם ע"ח) מכלל דבכל מקום אחר דנים עפ"י אומדנא רפואית, אפילו שנסתרה האומדנא. אולם ראיה זו לא מתקימא אלא לפי גירסת תלמודין, אבל אגירסת הירושלמי דגריס במתניתין: וחכמים מחייבים שרגלים לדבר (ירושלמי סנהדרין פ"ט ה"ג) יש לומר שאין סומכין על אומדנא רפואית אלא כשיש רגלים לדבר אבל כשאין רגלים לדבר אין סומכין על אומדנת רופאים. וגירסא זו פסקה הרמב"ם בהלכותיו וכתב: אמדוהו למיתה והקל ממה שהיה ולאחר מכאן הכביד ומת הרי זה נהרג ואין אומדין אותו אומד שני כשהקל שרגלים לדבר. (הלכות רוצח וש"נ פ"ד ח"ה). ולזה הבאתי דברי הירושלמי (שם) שנחלקו אמוראי בדעת רבנן רבי הילא בשם ר"ש בן לקיש אמר חדוש מקרא הוא. ורבי אבהו בשם ריב"ח אומר אומד של טעות היתה. הא למדת דלר"ש בן לקיש דאמר חדוש הוא שחדשה התורה היה ראוי לפטור את המכה מתשלומי ממון, אפילו אם חי המוכה הואיל ואומדנת הרופאים למיתה היא ודאית ומה שחי המוכה הוא דרחמנא חייס עליה. והלכך בהיקל ממה שהיה ואח"כ הכביד ומת אם לא נתן דמי חבלה לא יתן דמספקא לן לומר שמא אין לך אלא מה שחדשה תורה ואין לך בו אלא חדושו. ועתה אני מוסיף לומר, שמחלוקתם של אמוראים אלה מוכרחים אנו לקיים גירסת משנתנו שאם נגרוס כנוסחת הירושלמי ר"נ פוטר וחכמים מחייבים שרגלים לדבר, כלומר שהמיתה מחזקת למפרע אומדנת המיתה אין מקום למחלקותם של האמוראים בהקל ממה שהיה והכביד ומת דכיון שמת הובררה למפרע האומדנא הראשונה ואין לחיבו ממון ובודאי שאם לא נתן לא יתן לכו"ע ולא עוד אלא שיש לומר שגם אם נתן יחזירן ליורשיו.

215

רי״ווכן דאיק לשון הירושלמי דקתני מה מפקה מביניהן היקל מה שהיה ואח"כ הכביד ומת חייב, ר' נחמיה פוטר שרגלים לדבר ע"כ, ולכאורה נראה שמ"ש ר"נ פוטר וכו' הוא מיותר (כ"כ בפ"מ דאגב שטפה דמתני' היא) ולפ"מ שכתבנו מתברר שבדוקא נקט הירושלמי כל לישנא דמתני' להורות דמחלוקת האמוראים לפי גירסא דמתני' דידן ולא כמו שמגיה ר"נ פוטר וחכמים מחייבים שרגלים לדבר.

216

רי״זשו"ר בדברי כת"ר שדחה דברי הירושלמי אלא מהלכה משום דקשיא לה דהכהו וצבתה ידו ונקטעה עפ"י הוראת הרופא, להציל את המוכה ממות, אינו אלא גרמא בנזיקין, הואיל ואין ההיזק נעשה מיד ואינו ברי היזקא וגרמא בניזקין כזה פטור. ואנא דאמרי לקע"ד לישרי לן מר לומר: דהכהו על ידו וצבתה אינו אפילו בגדר דינא דגרמי אלא הוא מזיק בידים דהואיל וצבתה ידו מחמת המכה במדה זו שהרופא אומר שצריך לקטעה הרי הוא מתחייב בדמי כל היד דלא גרע מצבתה ידו ואין סופה לחזור שמשלם לו נזק דמי היד (עיין ב"ק פ"ו וחו"מ סימן ת"כ סעיף ח') ולא הסתפקו בירושלמי בזה אלא מטעם דכיון שאמדוהו למיתה ולא לממון תו לא מחויב ממון דמי היד, אבל אין שום ספק לפוטרו מדין גרמא בנזיקין דקטיעת היד על ידי אחרים אינה גרמא ממעשיו אלא תקון מעשיו כדי שלא ימות מסיבת הכאתו.

217

רי״חאולם אין כל הדברים הללו אמורים אלא לגרסתנו במתניתין אבל לנוסחת הירושלמי דגריס במתניתין: וחכמים מחייבים משום שרגלים לדבר, יוצא שלדעת חכמים אין סומכין על אומדנא רפואית אלא כשנתאמתה על ידי רגלים לדבר שאמדוהו למיתה ומת לבסוף, ומיתה זו מוכיחה שמה שהקל החולי בינתים אינו אלא הקלה זמנית. ולפי זה בנקטעה ידו על פי אומדנת רופא שאין רגלים לדבר להוכיח שאם לא נקטעה ידו היה מת אין דנים עפ"י אומדנא זו לחייב ממון הואיל ואינה אלא הקלה זמנית, ולפי זה בנקטעה ידו על פי אומדנת רופא שאין רגלים לדבר להוכיח שאם לא נקטעה ידו היה מת אין דנים עפ"י אומדנא זו לחייב ממון הואיל ואינה אלא אומדנת ספק. ולפיכך לא פסק הרמב"ם הלכה זו דהכהו וצבתה ידו משום שהוא גורס במתניתין וחכמים מחייבים משום שרגלים לדבר וכמ"ש בדברינו לעיל. אבל דברי הרמב"ם צריכים עיון, שהרי מדברי הירושלמי מוכח שהוא תופס לעיקר כגירסת מתניתין שלנו, דרבנן הסוברים דהקל ממה שהיה ומת חייב מיתה, משום דסמכינן על אומדנת הרופאים שאמדוהו למיתה. והנני מוסיף להביא עוד ראיה מכרעת להוכיח שאומדנא רפואית חשובה כודאי מדתנן: זה גיטך מהיום אם מתי מחולי זה אומדין אותו אם מחמת חולי הראשון מת הרי זה גט ואם לאו אינו גט (גיטין ע"ב) ודין זה פסקוהו הרמב"ם ומרן ז"ל להלכה וכתבו: הרי זה גיטך מעכשיו ואם מת מחולי זה, ועמד והלך לשוק וחלה ומת אומדין אותו אם מחמת חולי הראשון מת הרי זה גט אפילו הלך בלא משענת ואם לאו אינו גט (אה"ע סי' קמ"ו סעיף ז') הרי שאומדנא רפואית מועילה להתיר אשת המת לעלמא אפילו כשהיתה הוכחה אחרת הסותרת האומדנא הראשונה כגון שעמד והלך בלא משענת.

218

רי״טאיברא דרמ"א כתב: ויש אומרים דאין אנו בקיאים בזמן הזה, ולכן אין לסמוך על זה מאומדנות רופאים (שם) אולם כאשר נעיין במקור דין זה ברמ"א שהוא בתשובות מימוניות (הלכות אישות סימן ל') נלמד שטעם חומרא זו היא דחיישינן שמא לא נשמר יפה מכמה דברים שמחזירים את החולה לחוליו. ולא מחמת חולי הראשון מת, ע"כ, וכן כתב הגר"א בביאוריו (שם), משמע שכל מקום שאין לחוש לזה או הדומה לו דנין עפ"י אומדנא רפואית. כמ"ש בתשובתי הקודמת.

219

ר״כשבתי וראיתי להגאון כמוהר"י הכהן ז"ל (בספרו זרע אמת ח"ב סי' ל"ב שהוסיף להוכיח ממ"ש רמ"א (יו"ד סי' קצ"ט סעי"ב) לסמוך על הודעת הרופאים כדי להתיר חפיפת הראש ביין, וכן הוכיח ממ"ש באו"ח (סי' שכ"ח וסי' תרי"ח) לענין יוה"כ ובשבת והוסיף עוד טעמא לסמוך אפילו על הודעת רופא לא יהודי מדין אומן לא מרע נפשיה וכל שכן שסומכין על הודעת רופא ישראל דקי"ל עד אחד נאמן באיסורין ומה שנסתפקו הגאונים באשה שהוחזקה רואה מחמת תשמיש היינו היכא דאיתחזיק אסורא אבל היכא דלא איתחזיק אסורא כו"ע אזלי ומודו דמהימנינן לרופא מומחה ואם אמנם יש מקום לישא ולתת בדבריו מכל מקום אשכחנא תנא רבה דמסיעא לן לסמוך על הודעת הרופאים ואומדנתם.

220

רכ״אוהנלע"ד כתבתי.

221

רכ״בבענין הנ"ל

222

רכ״גב"ה י' אדר א' תרצ"ה

223

רכ״דלכבוד הרב הגאון

224

רכ״הכמוהר"ר שאול משה זילברמן שליט"א

225

רכ״וקראתי בכל לב תשובתו היקרה והנני מודה מאד לכת"ר על הערותיו החשובות וביחוד על הערתו הנכונה באות ב' שהיא צודקת בהחלט. ואחרי קוראי דבריו בטלתי דברי שבתשובתי הקודמת ע"ד התוס' דחולין (ד' צ"ו ד"ה פלניא).

226

רכ״זוהנה באות ג' העיר כת"ר שאלה חשובה מאד: במי שאמדוהו הרופאים למיתה ואח"כ נפל לבור או אכלו אריה אם דנים את המכה למיתה. וצדד לומר שאם נאמר שאומדנת הרופאים הוי אומדנא ודאית דנים למיתה את המכה אבל אם נאמר שאומדנת הרופאים עושה אותו כמו קרוב לודאי יש להסתפק אם דנים למיתה את המכה. דאע"ג דבדיני נפשות הולכין אחר הרוב כבר כתבו הראשונים דבכל רוב הורגין וצ"ע כעת את"ד.

227

רכ״חולע"ד נראה שאפילו אם נאמר שאומדנת הרופאים הוי כודאי אין דנים את המכה למיתה בכה"ג שמת על ידי סבה אחרת ואמינא לה מדתנינא: הכוהו עשרה בני אדם ומת בין בבת אחת בין בזה אחר זה פטורין, ריב"ב אומר בזה אחר זה האחרון חייב. מפני שקירב מיתתו. ומפרש בגמ' דפליגי בגוסס על ידי בני אדם, רבנן סברי לפטור את האחרון משום דכתיב ואיש כי יכה כל נפש עד דאיכא כל נפש וריבב"ב סבר לחייב את האחרון דדריש כל דהוא נפש, והתוס' (ד"ה בגוסס) הקשו דלרבנן אמאי פטור אותו שעשאו גוסס הא רוב גוססין למיתה והולכין בדיני נפשות אחר הרוב. ותרצו כיון שהקילה עליו התורה שחובשין אותו ואעפ"י שאמדוהו למיתה, אין הורגין כל זמן שהוא חי וזימנין נמי דאמדין למיתה וחי אע"ג דדרובא מייתי הלכך כיון שבא אחר והרגו פטור עכ"ל.

228

רכ״טותו גרסינן תני תנא קמיה דרב ששת ואיש כי יכה כל נפש אדם. להביא המכה את חברו ויש בו כדי להמית ובא אחר והמיתו שהוא חייב (סנהדרין ע"ח, עיין ירושלמי ב"ק פ"ד ה"ו).

229

ר״למכאן ראיה נוספת למ"ש בתשובותי הקודמות שאומדנת הרופאים חשובה כודאי ודנים על פיה ולא חייבו את האחרון אלא מגזירת הכתוב דאיש כי יכה כל נפש.

230

רל״אמזה למדנו שלכו"ע פטור המכה הראשון כל שלא מת מסיבתו אעפ"י שעשאו גוסס או שאמדוהו למיתה, ולא משום שאין הולכין בדיני נפשות אחר הרוב, או שאין אומדנת הרופאים ודאית אלא משום שהקלה התורה לגבי רוצח שכל שלא מת מסיבה ישרה של המכה הוא פטור. והוא הדין הוא הטעם במת מחמת סיבה אחרת שלא על ידי אדם. כגון שנפל לבור או אכלו ארי פטור. הואיל וסבה אחרת גרמה למיתתו.

231

רל״באחרי החתום ראיתי בספר משה האיש למרן הגאון הגדול ר' חיים משה אלישר זצ"ל, ראשון לציון, בעיקו"ת ירושת"ו, (בח' יו"ד סי' כח) שפלפל בחכמה, ובקיאות מרובה בשאלה זו, ובסו"ד מסיק מרן אור החמ"א ז"ל וכתב: על כל פנים מצינו שדבר זה אי סמכינן ע"ד הרופאים או לא, הוא מחלוקת בין הראשונים וגם בין האחרונים ז"ל שרמ"א והרב פנים מאירות והרב חכם צבי ז"ל והדבר שמואל (אבוהב), ס"ל דלא סמכינן על דברי הרופאים; ומהר"ם מלובלין ס"ל דאם אפשר לנו לברר סומכין על דבריהם. אמנם הרא"ש ומוהריק"ו והראב"ד ומרן הב"י והרב עבודת הגרשוני והרב זרע אמת זלה"ה והרב שואל ומשיב (מהדורא תליתאה סי' מ') ס"ל דיש לסמוך ע"ד הרופאים, וכן הרב הרי בשמים (ח"ב סי' תר"א) פלל בזה ונראה דסובר דיש לסמוך אדברי הרופאים, ואף דלפי הנראה רבו המתירים על האוסרים, ומה גם דהרב זרע אמת כתב בסי' פ"ג דלכ"ע סמכינן אדברי הרופאים אם לא במקום דאיתחזק אסורא, ברואה דם מחמת תשמיש ג' פעמים; או היכא דאפשר לברורי כמו הני קליפות דנמצא דליכא חולק בזה, עם כל זה אין אני סומך על דעתי עד שיסכימו עוד גדולי הוראה אשר בזמננו עכת"ד. ולפי שעתיקא קשה מחדתא לא אבוא כעת לשוב ולעיין בכל פרטי דבריהם ואף אני אלכה בעקבותיו לומר שאין אני סומך על דעתי בהוראה זו לסמוך על דברי הרופאים בהחלט, אלא שאפשר לסמוך אסברתם של רבותינו הרוא"ח ולצרף אומדנת הרופאים לסניף להתירא.

232

רל״גאולם בנדון דידן אין אנו צריכים לסמוך ע"ז אפילו לסניף שהרי הוכחנו שבנשתטית אין אנו צריכים לדעת שלא תשתפה לעולם אלא כל שעברו שנים אחדות ולא הועילו לה כל טפולם של הרופאים, מתירים לבעלה לישא אשה אחרת בתנאים שהזכרתי בתשובתי הראשונה בענין זה סימן י"א.

233

רל״ד(לאה"ע סי' א')

234

רל״הנשבע שלא ישא אחרת אלא אם שהתה עשר שנים ולא ילדה

235

רל״וא. חזי הוית האי פסקא דדינא שכתב הרה"ג כמוהר"ר יחיא שלום חבר בית דין צדק בקהלתנו בנדון האי גברא מר ש.צ. ששהה עם אשתו ז. זה יותר מעשר שנים ולא זכה להבנות ממנה, ועתה חדל להיות לה אורח כנשים והוא רוצה לקיים מצות פו"ר ולהבנות, ואשתו מסרבת לקבל גיטה ממנו למרות שהוא רוצה לשלם לה בכל מה שפסקו עליו בית דין ועמיתי הרה"ג נשא ונתן בהלכה זו כיד ה' הטובה עליו ולבסוף העלה להלכה להתיר לו הנשואין עם אשה אחרת אחרי שישליש גטה וכתובתה בבית דין וסמך יתדותיו על מה שפסק בתעלומות לב ח"ב בנדון דומה לזה ממש שנשבע שלא ישא אשה אחרת עליה, ושהתה עמו עשר שנים ולא ילדה שיכול לגרשה בע"כ ולישא אשה אחרת עליה אחרי עבור עשר שנים.

236

רל״זואף אני אוסיף תנא דמסיע לו הוא ניהו הגאון מהר"א עזריאל ז"ל שכתב מילתא בטעמא דכל שנשבע בלשון זה שלא ישא אשה אחרת עליה אלא אם כן שהתה עשר שנים ולא ילדה, כיון שעברו עשר שנים תו אין כאן ענין שבועה כלל והוי כמו שנשבע שלא יעשה דבר פלוני עד עבור ג' ימים שאחר ג' ימים תיכף מותר לעשותו כי לא חלה השבועה כי אם עד אותו הזמן, ממילא הותר ואין צריך שום התרה וזה פשוט (כפי אהרן ח"ב סי' ג' ד"ה משא"כ).

237

רל״חב. שהתה עשר שנים ולא ילדה ולד של קימא

238

רל״טאולם עדיין יש להסתפק בנדון דידן, כי לפי מה שהתברר לנו: אשה זו ילדה פעם אחת אלא שהילד מת, ומעתה יש מקום להסתפק ולומר ששבועתו קיימת שלא התכון בשבועתו אלא אם היא עקרה שאינה ראויה ללדת, אבל כל שילדה פעם אחת ולא חי הולד אעפ"י שעברו עשר שנים מאז מת הילד ולא ילדה, לא הותרה לו שבועתו אלא מזלו גרם ונסתחפה שדהו.

239

ר״מוכן כתב הרשב"א ז"ל בתשובותיו: הא דאמרינן הפילה וחזרה והפילה הוחזקה לנפלים לא אמרו אלא במי שלא ילדה בן קיימא; הא ילדה, ראויה היתה ונסתחפה שדהו, דון מינה מהיכא שנשבע שלא לישא אשה אחרת אלא אם כן שהתה עשר שנים מפרשינן דבריו: אלא אם כן שהתה עשר שנים ולא ילדה כלל.

240

רמ״אברם תשובה זו צריכה עיון וברור, שהרי כתב הרשב"א עצמו דאם היו לה בנים ומתו מונין לה משעה שמתו. (עיין נמק"י פ' הבא על יבמתו והמ"מ ה' אישות פט"ו ה' י"ב). ומשמע דבכגון זה כופין אותו לגרש. וכדתנן שהתה עמו עשר שנים ולא ילדה אינו רשאי לבטל. וראיתי בספר עבודת השם לאחד מגאוני ורבני עוב"י סאלוניקי (ח' אה"ע סי' כ"ה) שכתב לתרץ שתי תשובות הרשב"א אלה הנראות כסותרות אהדדי, דמ"ש דאם היו לה בנים ומתו מונים לה משעה שמתו היינו לענין דרשאי לישא אשה אחרת, עכ"ד ואין זה מחוור לע"ד, וכמ"ש.

241

רמ״בוכדי לישב דברי הרשב"א ז"ל נראה לי לפע"ד לומר דלא אמר הרשב"א ז"ל בתשובתו דבילדה ומתו לא יגרש; אלא לענין זה שלא לכוף אותו בשוטים לגרש, דתלינן הקלקלה בדידיה אבל אם הוא רוצה לגרש כדי לנסות את מזלו הרשות בידו לגרשה אפילו בע"כ.

242

רמ״גוכן כתב הרדב"ז: אם נשבע שלא ישא אשה אחרת ואם לא ילדה שיוכל לישא, כיון שילדה ומתו מונה לה משעה שמתו (הרדב"ז החדשות סי' קכ"ו) הרי שאע"ג שהתנה, אם לא ילדה, מפרשינן דבריו שלא ילדה זש"ק והוה הדין כמתנה ולא ישא אשה אחרת אלא אם כן שהתה עשר שנים ולא ילדה.

243

רמ״דועוד נראה לע"ד דמכל מקום שאי אפשר לו לישא אשה אחרת, כל זמן שהוא קשור עם אשתו הראשונה, אי משום דלא מצי למיקם בספוקיהו או משום שלא ימצא אשה הוגנת לו שתרצה להנשא לו כל זמן דאגיד באשתו הראשונה מותר לגרשה כדי לישא אשה אחרת ולקיים מצות פו"ר. שאין אדם נשבע על דעת שישאר ערירי ויתבטל ממצות פו"ר.

244

רמ״הועל כל פנים אחרי שראינו דברי הרדב"ז שפסק בפשיטות שגם בנשבע שלא ישא אשה אחרת ואם לא ילדה שיוכל להנשא מותר לו לישא אשה אחרת, משום דלישנא דילדה משמע שילדה זרע של קיימא ולא שילדה לבהלה, יכולים אנו לסמוך על דבריו. ולא עוד אלא שכבר כתבנו שגם הרשב"א מסכים להתיר גירושין בע"כ כדי לקיים מצות פו"ר במקום שבלא זה לא יוכל למצוא לו אשה אחרת אשר תרצה להנשא לו עם צרתה בצדה. ומצוה עלינו לבקש לו היתר לישא אשה אחרת אולי יזכה להבנות ממנה ומטעם זה הנני מסכים ומעריב לכל דברי הרב הפוסק הנ"ל יצ"ו להרשות לו למר ש… צ… להשליש גט וכתובה לאשתו ולהתיר לו נשואיו עם אשה אחרת אולי יבנה ממנה ויקיים מצות פו"ר.

245

רמ״ווהנלע"ד כתבתי

246

רמ״ז(לאה"ע סי' ד)

247

רמ״חב"ה כ' אדר תרצ"ה

248

רמ״טשאלה:

249

ר״ננשאלתי מאת הרה"ג כמוהר"ר פנחס ברזילי יצ"ו ראב"ד בעוב"י פלוני יע"א לחות דעתי במעשה שבא לפניהם שעדים נשים וקרובים העידו לפניהם שהעלובה ק… נבעלה לבעל אחותה מ…. וילדה ממנו בת. והבת הזאת נרשמה בספר הלידות של ועד הקהילה שנים אחדות אחרי הולדה בתור בתם של מ… ואמה ק… עפ"י הצהרתם. ושוב בא עד אחד והעיד בפני ביד"צ ואמר: אני גרתי בשכנות קרובה עם האלמנה ק… וראיתי שבכל יום היתה הולכת לטייל עם איש אחד מתושבי עיר אישטיפ. ואחרי זמן נכנס אצלה עוד איש אחד בעל בית קפה יהודי. אחרי שלש שנים נכנס אצלה גם מ. שאלתי את מ… הנ"ל מה לך בבית אלמנה זו והשיב לי אני גיסה בעל אחותה. שאלתי את האחרים שהיו מבקרים בביתה מה לכם בביתה מה לכם לבקר בבית אלמנה זו, והייתי רב אתם על בקורם בביתה. אחרי שלשה חדשים ילדה בת אשר אמצה אותה לו לבת מ… ע"כ דברי העד הנ"ל.

250

רנ״אעפ"י בקשת בי"ד דהתם חקרנו את מ… שיושב כעת בתל אביב והוא הגיד לפנינו אחות אשתי ק. שנתאלמנה מבעלה ד… לפני עשרים שנה, והרתה בימי אלמנותה מצעיר אחד שאת שמו אינו זוכר, וילדה בת, הדבר היה כשלש שנים אחרי התאלמנותה. לי ולאשתי לא היו בנים ולכן כשהילדה היתה בת חמש, אמצנו אותה לנו לבת, ורשמתי אותה כבתי בועד הקהלה בסאלוניקי. לפני שנתיים בנסעי מסלוניקי השארתי את הבת האמוצה הזאת אצל אשתי. לשאלתנו ע"ד דברי האלמנה שאומרת שהרתה ממנו ושהילדה היא בתו, הוא הכחיש את זה בכל תוקף.

251

רנ״בועתה באה הצעירה להנשא לאיש מישראל והרה"ג רבני ביד"צ דהתם נחלקו בדבר. הללו סוברים להתירה משום דרוב כשרין אצלה. והרה"ג הראב"ד סובר לאוסרה משום דליכא תרי רובי כשרין.

252

רנ״גופנה אל האזוב שכמוני לחוות דעתי. ולעשות רצונם חפצתי ובה' שמתי מבטחי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא. ואען ואומר: שאלה זו מסתעפת לה' סעיפים שנברר אותם אחד אחד בסיעתא דשמיא.

253

רנ״דא. נאמנות האב ליחוס בניו

254

רנ״הבדין נאמנות האב ליחוס בניו, כתב בה"ג שלא האמינה התורה לאב לפסול את בניו ולאמר בני זה בן גרושה וחלוצה הוא: אלא דוקא כשפוסל את בנו על ידי הכרת בכורה כגון שאומר על בן גרושה וחלוצה – זה בני בכור. אבל כשאינו מעיד על בכורתו אינו נאמן לפוסלו ( ב"ק קס"ג תוד"ה כך נאמן).

255

רנ״ווכל הפוסקים חלקו עליו ופסקו דנאמן האב לפסול את בנו בכל ענין אף כשאינו מעיד על בכורתו. אולם הדבר ברור שלא האמינה תורה לאב לפסול את בנו אלא כשהוא מוחזק לאב, כגון שהוא מעיד על בנו מאשתו הנשואה לו אבל אם הוא מעיד על בנו שנולד לו מזנות, הואיל ולא הוחזק שהוא אביו אלא על פיו אינו נאמן לפסול את בנו. וכן כתב הרמב"ם ז"ל האב שהוחזק שזה בנו ואמר בני זה ממזר הוא נאמן (ה' אסורי ביאה פ' ט"ו ה' ט"ו) משמע דאם לא הוחזק שזה בנו אינו נאמן עליו לפסלו. וכן מוכח ממה שפסק (הלכות יבום וחליצה פ"ג ה"ד) מי שזנה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה ואמר זה עובר ממני הוא, ואפילו היא מודה לו. אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה, הרי זה ספק לענין יבום, שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ומאין יודע הדבר שהוא בנו ודאי והרי אין לו חזקה? אלא לעולם ספק הוא, ולהחמיר דנין בו וחולצת ולא מתיבמת (ה' יבום וחליצה פ"ג ה"ד).

256

רנ״זובמ"מ (שם) כתב דין זה אינו מבואר בגמ' אבל דעת רבינו הוא דע"כ לא אמרינן האומר זה בני נאמן לפטור את אשתו מן היבום, אלא כשהוא אומר שהוא בנו מאשתו שידוע לו שבנו הוא אבל בנו מאנוסתו או מפותתו אינו יודע אם זה הוא בברור הלכך מחמירין בו.

257

רנ״חאמנם דברי הרמב"ם צריכים ברור, דסתם דבריו משמע שאע"פ שלא דיימא מעלמא, זאת אומרת, שאינה חשודה לזנות עם אחרים נמי אין האב נאמן לומר שזה בנו לענין יבום, משום שאין הוא יכול לדעת שזה בנו כשהוא נולד לו מזנות. ואנו אומרים כשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחר וזה נסתר ממאי דאמרינן בגמ' (יבמות ס"ט) דבדלא דיימא מעלמא בתרא דידיה שדינן ליה, וללישנא בתרא אע"ג דדיימא נמי בתר דידיה שדינן ליה. וכן השיג המ"מ (שם) והרא"ש בתשובותיו השיג עוד על הרמב"ם במ"ש אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה, דלמה יהיה בנו לענין ירושה ולא לענין יבום, אם נאמר שבירושה הואיל ובידו של אב לתת לו נכסיו הוא נאמן לומר שהוא בנו, לענין יבום נמי בידו לתת לה גט, ולפוטרה מיבום. ואם נאמר דנאמנות האב לענין ירושה הוא משום דהתורה האמינתו מדכתיב "את הבכור בן השנואה יכיר" וכרבי יהודה דאמר יכירנו לאחרים יהיה נאמן מטעם זה גם לענין יבום.

258

רנ״טוהלח"מ תירץ השגה זו כותב: דשאני ממון דבידו להורישו אם ירצה וכיון שהוא אומר שהוא בנו הוי כמורישו ולכן נאמן. אבל גבי אסורא לא. ע"כ. וכ"כ הב"ח אה"ע סי' קנ"ו, ואין דבריהם מחוורין לע"ד שהרי גם בממון אין בידו להוריש אלא בדבר שבידו ולא נכסים שיפלו לו אח"כ למאי דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (עיין ב"ב קכ"ז) ונאמן ליורשו דאמר הרמב"ם משמע שנאמן גם לנכסים שנפלו לו למוריש אח"כ, ואפילו אם נדחוק את עצמנו לפרש דברי הרמב"ם דמ"ש נאמן ליורשו שהוא דוקא על הנכסים שנמצאים תחת ידו בשעת אמירתו זאת (וכמ"ש רשב"ם והתוס' בפירוש הגמ' דהאומר זה בני נאמן ליורשו שם) עדיין קשה שמטעם זה יהיה נאמן גם לפטור מיבום את אשת אחיו וכדאמרינן בגמ' זה בני נאמן, למאי הלכתא? אמר רב יהודה אמר שמואל ליורשו ולפטור את אשתו, והיינו מטעם שבידו לגרשה (ב"ב קל"ז) הרי דלא שאני לן בין אסורא לממונא, ובאמת הרא"ש בהשגתו על הרמב"ם הסתיע מסוג' הנ"ל ותמיהני על הלח"מ והב"ח שאשתמיט להו סוגין ודברי הרא"ש הנ"ל.

259

ר״סעל כל פנים דברי הרמב"ם אלה שבהלכות יבום הם תמוהים ולע"ד נראה לומר דהרמב"ם לשיטתיה אזיל דסבר שאין האב נאמן על בנו שנולד לו בזנות הואיל ולא הוחזק הוא לאב. והואיל ואינו יכול לדעת אם באמת הוא בנו, ולכך הודאת האב על בן זה הרי היא כאלו אינה לגמרי ונשאר הילד בספקו כדין כל שתוקי. ומטעם זה דקדק בלשונו וכתב מי שזנה עם אשה כלומר שלא הוחזק לאב, כמו לכל הבנים הנולדים לו מאשתו הנשואה, הלכך לענין יבום חולצת ולא מתיבמת כדי שלא יפגע בספק אשת אח, ובירושה נאמן להורישו בנכסים שהם ברשותו הואיל ובידו ליתנם לו במתנה.

260

רס״אולהשגת המ"מ יש לומר דסובר הרמב"ם דמרננין אחריה באיש מיוחד הוי כאלו הוחזק לאב ומאכילים את בנו תרומה עפ"י חזקה זו, בתרומה שהיא מדבריהם שאוכלין אותה גם כהני חזקה (ה' תרומות פ"ו). וזהו שפסק בהלכות תרומות מי שנשאת לכהן שוטה או שאנס ופתה אותה וילדה. אוכלת בשביל בנה והוא שלא יצא עליה קול עם אחר אלא הכל מרננים עליה מזה הכהן (ה' תרומות פ"ח ה' י"ד).

261

רס״בהא למדת דמרננים אחריה באיש מיוחד הוי כמו שנשואה לו, ומאכילים את בנה תרומה. אולם לענין יחוס אפילו אם מרננים אחריה עם ארוסה לבד אין בנה הנולד ממנה ודאי ממזר, אלא ספק ממזר. ואסור בישראלית ובממזרת, דרנון אינו עושה את הדבר לודאי אלא ספק לענין יוחסין. ובזה נתישבו דברי הרמב"ם כהוגן לע"ד.

262

רס״גמהאמור למדנו לדעת הרמב"ם שלא האמינה תורה לאב כשלא הוחזק שהוא אביו. וכן כתב בפירוש: פנויה שנתעברה מזנות וכו' אם לא נבדקה אמו עד שמתה וכו' או שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין, אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו הרי זה הילוד ספק ממזר, כשם שזינתה עם זה שהודה לה, כך זינתה עם אחר, וזה הוא הנקרא "שתוקי" שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי (ה' אסורי ביאה פט"ו ה' י"ב).

263

רס״דוהנה מרן ז"ל פסק הלכה זו בשו"ע בשנוי לשון וכתב: אפילו מודה שנבעלה לו שכשם שזינתה וכו' (שו"ע אה"ע סי' ד'). משמע מדבריו שדוקא במודה שנבעלה לו הוא ספק ממזר, אבל אם מודה שילדה זה הוא ממנו הוי ממזר ודאי, אבל לע"ד אין זה מסתבר דהלא לפי נמוק זה כשם שזינתה עמו זינתה עם אחר, גם אם הוא מודה שהוא ממנו אינו יוצא מכלל ספק, שאיך יכול האב לדעת בודאות שהוא בנו? אלא מוכרח לאמר: דמ"ש מודה שנבעלה לו לאו דוקא אלא לפי שלענין ירושה אם מודה שהוא בנו נאמן מטעם שבידו להורישו, לכן נקט בלשונו אם מודה שנבעלה לו, אבל לענין פסול בנו מדין ממזרות גם כשאומר שהוא ממנו אין הוא עושה את בנו זה ממזר ודאי ואינו נאמן בדבריו אלא נשאר בספקו כדין כל שתוקי. דלא מפיו אנו חיים בדבר שגם הוא אינו יכול לדעת האמת.

264

רס״הוכן כתב הרא"ש בתשובותיו, דבילדה מזנות אפילו אם הוא אומר שזה בנו אינו נאמן דאנן סהדי דאיהו לא ידע בודאי שהוא בנו, שהרי לא היתה חבושה עמו בבית האסורין משעה שבא עליה עד שילדה. ואיכא למימר כשם שהוא בא עליה בזנות גם אחרים באו עליה והוא אמר בדדמי. כי אי אפשר לו לידע בודאי הלכך אין כאן מגו, דאנן סהדי שאינו יודע האמת (תשו' הרא"ש כלל פ"ב סי' א').

265

רס״וולזה מכוונים דברי רמ"א שכתב: הא דאב נאמן על בנו היינו נמי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה, אבל פנויה שאומרת זהו בן פלוני והוא אומר שממנו נתעברה אינו נאמן לפוסלו והיא נאמנת עליו להכשירו (שם סעיף כ"ט).

266

רס״זומסתברא לומר שהוא הדין אם אומר שממנו נתעברה במקום שאשה זו היא ערוה עליו ובניה ממנו ממזרים אינו נאמן לפוסלו הואיל ולא הוחזק לאביו והואיל ואינו יכול לדעת שממנו נתעברה ושלא זינתה עם אחרים קודם הריונה.

267

רס״חוכיון שבררנו שלא האמינה תורה למי שמודה שזה בנו מזנות מטעמים דאמרן, מזה יוצא שאינו חשוב אפילו כעד אחד, והודאתו בטלה לגמרי וכמאן דליתא דמיא. ומזה נלמוד לנדון דידן שגם אם נניח שהצהרתו לפני ועד הקהלה בסלוניקי, שבת זנונים זו שילדה גיסתו ק. היא בתו אין הודאתו זאת עושה אותה לממזרת ודאית שלא האמינה תורה לאיש האומר שנולדו לו בנים מזנות עם ערוה האסורה לו. ואין דנים עפ"י עדותו להצטרף עם אחר לפסול בניו משום שהוא אינו יכול לדעת שזה הוא בנו וגם מדין אין אדם משים עצמו רשע הלכך הודאתו בטלה לגמרי ודמיא כאלו אינה.

268

רס״טב. הפוסל את בנו וחזר בו ע"י אמתלא

269

ר״עגרסינן בגמ' אמר רבי יוחנן: האומר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן. עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא נאמן, דמשמש לי כעבדא קאמר ופרשב"ם: וחזר ואמר בני נאמן. במאי דאמר השתא בני, דאינו סותר דבריו הראשונים אלא מפרש הוא, עבדי דקאמר בני הוא, והאי דקאמר, עבד, לפי שהוא משמשו יותר מדאי כאלו הוא עבדו אבל ברישא לא שייך לפרושי הכי, דעבדו הוא כדאמר השתא והאי דקרי ליה מעיקרא בני, לפי שאוהבו כבנו, דאין דרך האדון ליחס לעבדו ולקרותו בני משום חבה. (ב"ב קכ"ז). ודין זה פסקוהו להלכה הרמב"ם ומרן ז"ל (חו"מ ה' נחלות סי' רע"ט סעיף ג') ומדבריהם למדנו שגם אם הוא אינו נותן אמתלא לחזרתו אנו מפרשים את דבריו באופן שלא יהיו סותרים כל שהלשון הולם התאמת שני הדברים לכונה אחת. וכן פסק הרמ"א ז"ל, האב שאמר על בנו שהוא ממזר וחזר אח"כ ונתן אמתלא לדבריו למה דבר בתחלה כך נאמן (אה"ע סי' ד' סעיף כ"ט) ולפי מה שהוכחנו מסוגיא דגמ' מתברר שלא הצריך רמ"א שיתן אמתלא לדבריו אלא בסותר דבריו הראשונים. אבל אם דבריו האחרונים יכולים להתפרש בהתאמה לדבריו הראשונים אין צורך באמתלא אלא אנו מפרשים דבריו האחרונים בהשואה לדבריו הראשונים, וזה ברור לע"ד.

270

רע״אמזה נלמוד לנדון דידן שהנטען הנ"ל. אומר לפנינו שהוא אמץ בועד הקהלה דהתם את בת זנונים זו לבתו, והוא מכחיש בכל תוקף דברי גיסתו המזנה. זאת אומרת שלא בא עליה כלל, והואיל ודרך בני אדם לקרוא את הילד המאומץ להם בני אין כאן הודאה שזה בנו אלא הכחשה גמורה לדברי המזנה, והוא נאמן בהכחשתו וכמו שפסק הריב"ש ז"ל בתשובותיו, שאם החשוד מכחיש את המזנה המאשמת אותו בולד זנונים זה שהוא ממנו אין מזקיקין אותו אפילו שבועת היסת שהרי התורה האמינה את האב לומר שאינו בנו אפילו כשהוא מאשתו הנשואה וכל שכן הוא שהאמינתו תורה לומר שאינו בנו מאשה מזנה (תשובות הריב"ש סי' מ"א ומ"ב).

271

רע״בולפ"ז הדין יוצא ברור כשמלה בנדון דידן שהודאת האם על בנה שהוא מבעל אחותה אינה מועילה לעשות אותה ממזרת ודאית, הואיל וגיסה מכחיש אותה.

272

רע״גאולם מה יש להסתפק שמא האם נאמנת אפילו אם הנטען מכחיש אותה, וזה נבאר בסעיף דלקמן.

273

רע״דג. נאמנות האם ליחוס בניה

274

רע״הבמתניתין שנינו, אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי ומפרשי בגמ', מאי בדוקי שבודקים את אמו ואומרת לכשר נבעלתי נאמנת, ואפילו ברוב פסולין אצלה. אמר רבא הלכה כאבא שאול (קידושין ע"ד). והנה ריא"ז ז"ל כתב: דכשם שנאמנת האם לומר לכשר נבעלתי להחזיקו לכשר בודאי, כך היא נאמנת לומר לממזר נבעלתי להחזיקו בממזר ולהתירו בממזרת שהואיל והדבר ידוע שבזנות נתעברה נאמנת לומר שזינתה עם הפסולין. (שלטי הגבורים קידושין שם).

275

רע״ווכן מוכח ממה שאמרו בירושלמי יש שתוקי בשותקת או במדברת ואומרת איני יודעת, משמע דבאומרת שהיא יודעת יוצא מגדר שתוקי ומאמינים את האם לכל דבריה להכשירו או לפוסלו.

276

רע״זועוד אמרו בירושלמי שלשה הן שהם נאמנים וכו': חיה ושיירה, והמטהרת חברותיה. חיה: ותקח המילדת ותקשור לה שני לאמר זה יצא ראשונה: שיירא: כהא דאמר רבי אבא וכו' תינוק כל זמן שהוא מושלך לשוק או אביו או אמו מעידין עליו. נאסף מן השוק צריך ב' עדים, ואביו ואמו הם שני עדים. (קדושין פ"ד ה' ג') מכאן אנו למדין שהאב והאם דינם שוה לענין נאמנות ליחוס בניהם. כל מקום שהאב נאמן גם האם נאמנת, ובמקום שאין אחד מהם נאמן שניהם מצטרפים לעדות אחת. והסברה נותנת לומר כן שהרי נפסקה הלכה להאמינה להכשיר את הילד ולהתירו בקהל, מוכרחים אנו לומר דהתורה האמינה את האם לפוסלו, דמאי שנא? אולם לאידך גיסא קשה לומר זה, שלא מצאנו שום מקור ורמז בדברי התורה להאמין את האם, וגם לישנא דגמ': שבודקים את אמו ואומרת לכשר נבעלתי מוכח דלא האמינתה אלא להכשיר. וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל: פנויה שנתעברה מזנות אמרו לה מהו העובר זה או הילוד, אם אמרה בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר. (ה' אסורי ביאה פ' ט"ו ה' י"ב ואה"ע ס' ד' ה' כ"ו).

277

רע״חוהר"ן ומ"מ ז"ל נמקו דין זה של הרמב"ם ואמרו דמדאוריתא לא נאסר לבוא בקהל אלא ודאי ממזר וספק ממזר אסרוהו משום מעלה עשו ביוחסין, הלכך האמינו רבנן את האם להכשיר את ולדה שאינו אסור אלא מדרבנן אבל לא האמינו אותה לפוסלו ולהתירו בממזרת ודאית שאסורה לו מדאוריתא, שלא האמינה תורה על יחוס בנו אלא לאב דכתיב יכיר יכירנו. אבל לא לאם. וכיון שלא האמינתה התורה אינה חשובה אפילו כעד אחד משום שאין אדם משים עצמו רשע ועוד שהיא קרובה לו.

278

רע״טומ"ש בירושלמי או שאומרת איני יודעת, אורחא דמילתא נקט, אבל הדין הוא שגם באומרת לממזר נבעלתי אינה נאמנת לפסול את ולדה כממזר ודאי עכת"ד. ולדעתם צריך לומר דמה שהאמינו את האב או את האם באסופי כל זמן שלא הוחזק לכך, אינו מדין נאמנות שהרי בררנו בסעיף א' שגם האב אינו נאמן על ילד שנולד בזנות הואיל ולא הוחזק שהוא אביו, וכל שכן הוא בילד אסופי שלא ידוע לו. לא אב ולא אם, לא האמינתו תורה להחזיק את עצמו לאב. אלא טעם נאמנותם הוא משום שהדברים ניכרים לאמת שאין אדם רוצה לומר על בן אסופי שהוא בנו ולהתחייב בכל חובות אב או אם לבניו.

279

ר״פתדע שבהוחזק לאסופי אינם נאמנים אפילו כעדים לפי תלמודא דידן, ואם איתא שהאמינה תורה לאב או לאם בבנם הנולד להם מזנות להכשיר, למה לא נאמין אותם גם אחר שהוחזק לאסופי, ומזה מוכח כמ"ש הר"ן והמ"מ שמן התורה אין האם נאמנת לא להכשיר ולא לפסול ובשתוקי האמינו אותה הואיל ומדאורייתא ספק ממזר מותר.

280

רפ״אמזה יוצא לנו לדון בנדון דידן שאין אמה של ילדה זו נאמנת לפסול בתה ולעשותה ממזרת ודאית, והואיל ולא האמינתה תורה אינה חשובה אפילו כעד אחד מדין אין אדם משים עצמו רשע. ומדין קרוב שהרי היא ודאי קרובה, לילדתה זאת, ועדותה כמאן דליתא דמיא כדין עדות נוגע בדבר (עיין הריב"ש סי' קס"ח וקצ"ה והרא"ש בספ"ק דמכות) וילדה זו דינה כשתוקית ואסורה מספק.

281

רפ״בד. שתוקי ברוב כשרים אצלה

282

רפ״גועתה נשאר לנו לברר אם גם ברוב כשרים אצלה נקראת שתוקית, או שהיא כשרה מדין הולכין אחר הרוב, ונראה שגם ברוב כשרין אצלה, כל שלא נודע מי הוא האב, הילד הוא שתוקי ואסור לבוא בקהל מדין מעלה עשו ביוחסין, וכדאמרינן מצא בה תינוק מושלך אם רוב נכרים נכרי, אם רוב ישראל ישראל. ואמר רב לא שנו אלא להחיותו, אבל ליוחסין לא. (כתובות ט"ו). אולם דבר זה שנוי במחלוקת הראשונים ז"ל, דר"ת והמאור סוברים דאין הלכה כרב ולדורות סגי בחד רובא (תד"ה מאן והמאור שם). אבל התוס' והרמב"ן במלחמות והר"ן והרא"ש סוברים דהלכה כרב ואין שתוקי מותר לבוא בקהל אלא בדאיכא תרי רובי, דהיינו: רוב אנשי העיר ורוב סיעה של בני אדם העוברים שם, או באומרת שנבעלה לכשר ורוב כשרין אצלה. ואף הרמב"ם ומרן פסקו כן להלכה שהרי כתבו האסופי שנמצא בעיר שיש בה עכו"ם בין שהיה רוב עכו"ם או רוב ישראל הר"ז ספק עכו"ם לענין יוחסין (ה' אסורי ביאה פט"ו הכ"ה ואה"ע סי' ד' סל"ג). ולא עוד אלא שגם באומרת לכשר נבעלתי אינה נאמנת לגבי עצמה להתיר נשואיה לכהן לכתחלה אלא באיכא תרי רובי אלא שבדיעבד אם נשאת לא תצא באומרת לכשר נבעלתי אע"ג דרוב פסולין אצלה, ועוד זאת דלא חשיב תרי רובי רוב העיר ורוב סיעה, אלא כשהיה המקום שנבעלה בו פרשת דרכים, או בקרונות שבשדות אבל אם נבעלה בעיר אע"ג דאיכא גם רוב סיעה כשרים, אינם חשובים אלא לרוב אחד. (הרמב"ם פי"ח הי"ג י"ד). ומרן בשו"ע הוסיף וכתב: ויש אומרים דבאומרת לכשר נבעלתי בחד רובא לכתחלה מכשירין ובדיעבד אפילו ברוב פסולים.

283

רפ״דומדבריהם למדנו דבשותקת או שלא נבדקה וכ"ש באומרת שנבעלה למי שעושה את הולד ממזר כגון שאלה דנדון דידן אעפ"י שאינה נאמנת לפסול את בנה בודאי בכל זאת אין בנה יוצא מכלל שתוקי עד דאיכא תרי רובי (וכ"כ בב"ש סי' ד' סק"ל). וחזי הוית בספר נדיב לב (ח"ב אה"ע סי' ג') שכתב דהרמב"ם ומרן לא הצריכו תרי רובי אלא להתיר את האשה עצמה לכהן, אבל לגבי הולד ברוב כשרין לבד סגי להתירו משום שאם נאסור אותו מספק לא יהיה לו תקנה, שהרי הוא אסור להנשא לישראלית ולממזרת, הלכך לגבי הילד הוי כדיעבד וברוב אחד סגי להתירו כמו שהתירו את האשה שנשאת לכהן באומרת לכשר נבעלתי וברוב כשרין אצלה עי"ש.

284

רפ״הואנא בריה קלה (נכדו מסטרא דאמא שתחיה) אחרי התאבקי בעפר רגליו כראוי לי, אמינא אחרי שמצאנו את הרמב"ם ומרן בדין אסופי, שפסקו כרב שאין הוא מותר בישראלית אפילו במקום שרוב ישראל. מזה נלמד ברור בדעתם שהם סוברים שגם לענין היתר לבוא בקהל אין מתירים אותו אלא בתרי רובי והכי מתפרשים דברי הר"ן והמ"מ לע"ד.

285

רפ״ושו"ר שהביא ראיה לדבריו מדאמרינן: אשה מזנה בניה כשרים, דרוב בעילות הלך אחר הבעל, ופסקו הרמב"ם ומרן ז"ל דמותר לישא בתה לכתחילה, אבל היא בעצמה חוששין לה משום זונה, וכהן חושש לה מדין תורה (אה"ע סי' ד' סעיף ט"ו ומ"מ שם פט"ו ה"כ). הרי שאע"ג שלעצמה של אשה חוששין, לגבי ולדה מתירים אותו לכתחילה. והוא הדין ברוב כשרים אצלה. ואין לחלק בין רוב בעילות אחר הבעל לרוב כשרים דכל דפריש מרובא פריש עכת"ד.

286

רפ״זולע"ד אחרי בקשת סליחתו נראה דאין מזה ראיה: חדא, שאפשר לומר שלא התירו בניה אלא ביצא לה שם מזנה וכמ"ש הרמב"ם ומרן ז"ל: אשת איש שיצאה עליה קול. ואף אם נאמר, שגם בודאי נבעלה דינא הכי הוא שבניה מותרים (עיין כנה"ג אה"ע סי' ד' הגהב"י ס"ק ר"ב) אין ללמוד מזה דלענין יוחסין סגי ברוב אחד, שהרי באשת איש שזינתה מתירים אותה לכתחילה משום רוב בעילות הלך אחר הבעל אלא דהכהן הוא דחושש להתרחק מן הכעור, ורוב בעילות אינו אלא רוב אחד. ומזה מוכח דרוב בעילות אחר הבעל עדיף מרוב כשרים אצלה. שהרי ברוב כשרין אצלה אסורה להנשא לכתחלה.

287

רפ״חמכאן אנו למדין שרוב בעילות אחר הבעל עדיף מרוב כשרין אצלה. ולכן מתירים את הולד, לבוא בקהל ישראל ברוב זה, וגם מחזיקים אותו לבנו הגמור של הבעל אפילו לענין ירושה (עיין פתחי תשובה אה"ע סי' ד' ס"ק י"ט). אולם הדבר צריך ברור דמאי עדיפותיה של רוב זה? ונראה להסביר דבר זה לע"ד עפ"י מ"ש התוס' דתשמיש דאדם לא חשיב תלוי במעשה, כמו תשמיש דבהמה וכו' (בכורות כי' ד"ה רבינא) ומסתברא לומר דלא אמרו כן אלא לגבי תשמיש דאדם בדרך אישות שהוא דבר הרגיל ממנהגו של עולם, אבל תשמיש שבדרך זנות הוי דבר התלוי במעשה בהסכמת שניהם או באונס אחד מהם. הלכך רוב בעילות אחר הבעל הוא רוב חשוב אבל רוב כשרין אצלה הואיל והוי רוב התלוי במעשה אינו רוב לגבי יוחסין, ולכן בעינן תרי רובי ברם הראיה שהביא מדברי מהרימ"ט היא ראיה אלימתא שהרי כתב בפירוש שלגבי הולד כיון דחשיב כדיעבד אזלינן בתר רובא להתירו ולא בעינן תרי רובי (מהרימ"ט אה"ע סי' ט"ו).

288

רפ״טאולם תשובת מהרימ"ט זו לא דסמכא היא וכמו שהשיג עליו הרב "מחנה אפרים" (עיין בתשו' חי"א ז"ל נדיב לב שם סי' ד').

289

ר״צתבנא לדיננא. מהאמור ומדובר מתברר שדעת רוב ככל גדולי הפוסקים הראשונים היא שאין הולד הנולד מזנות מותר לבוא בקהל אלא ברוב כשרין אצלה ואומרת האם לכשר נבעלתי או דאיכא תרי רובי רוב העיר ורוב סיעה. והשתא ניחזי אנן אם בשאלה דנדון דידן איכא תרי רובי להכשיר ולד זה שנולד בזנות.

290

רצ״אה. שתוקי בתרי רובי כשרין

291

רצ״בלפי מה שבארנו בפרק הקודם מתברר דתרי רובי כשרין שמוציאים את הולד מגדר שתוקי הם: רוב העיר ורוב סיעה שמחוץ לעיר שנמצאת שם בשעה שנבעלה.

292

רצ״גודבר זה צריך ברור ועיון, שהרי בנבעלה בקרונות העיר אין לנו אלא רוב אחד שהוא רוב סיעה שעליו אנו דנים, ומה יוסיף לנו מה שרוב העיר הם כשרין? וצריך לומר בנמוק דין זה דברוב העיר גרידא, יש מקום לחוש שבמקום שנבעלה אשה זו איתרמי רוב פסולין, וא"כ הוי רוב שאינו מבורר, משא"כ ברוב סיעה שמצורף אל רוב העיר נעשה רוב זה מבורר שבסיעה זו באו מרוב הכשרין שבעיר.

293

רצ״דמזה יוצא לנו לדין שאם ראינו בעיר עצמה סיעת אנשים שמבקרים בביתה של אשה מזנה זו, והשכנים מרננים אחריהם, וידענו שחשודים אלה הם רובם כשרים. הרי זה כתרי רובי: רוב העיר ורוב סיעת החשודים. והדעת נוטה לומר שלאלה נבעלה. ואין סברא לומר שנבעלה גם לאחרים. וזה דומה למ"ש הבית שמואל (סי' ד' ס"ק י"ז) דבידענו שזינתה עם כשר אלא דיש חשש שמא זינתה עם אחרים ג"כ ואיכא רוב כשרים מותרת לכהן.

294

רצ״השו"ר בנוב"י (מהדו"ת אה"ע סי' כ"ח) שכתב בנדונו שרוב בני ביתה כשרים אצלה וגם רוב הבאים ארחי פרחי הם כשרים אצלה, א"כ אפשר דהוי כתרי רובא. ולפי"ז בנדון דידן שיש כאן עד אחד שמעיד שהיו עוד אנשים אחרים באים אצלה ושהיו חשודים, וכיון שרוב העיר כשרים אצלה, אפשר לצדד בהתירה ולומר שיש כאן תרי רובי כשרים להתיר, ואין לומר הואיל ולפי דברי עד זה הרי גם גיסה בעל אחות של המזנה הזו, היה נכנס אצלה, וא"כ נעשו כלם קבועים בביתה ואין כאן אף רוב אחד דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. הא ליתא שהרי פסול זה הוא מכחיש ואומר שלא בא עליה ונאמן בהכחשתו לגבי עצמו. וא"כ נעשו רוב סיעה כולם כשרים, ועדיין יש מקום לומר שאין טעם זה מספיק להתיר אם היו עוד קרובים אחרים שהם ערוה למזנה זאת והדר דינא דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. אבל בנדון דידן מתוך דברי העד מתברר שהיא היתה יושבת לבדה וארחי פרחי אלה היו מבקרים אצלה, ואם כן הרי סיעה זו שחשודים ביותר היו כולם כשרים אצלה ושדינן הולד בתרייהו, ובזה אפשר שגם הרמב"ם מודה שהרי מה שאמר שסיעה מתוך רוב העיר אינה חשובה כרוב הוא משום שכל העיר כחנות אחת דמיא לענין זה וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, אבל בנידון דידן שיש בה סיעה שכולם כשרים אצלה. אזלינן בתרייהו שודאי מהם נתעברה ולא מאחרים שבעיר, שאף אם נחשוד שזנתה גם עם אחרים הרי הם רוב כשרין אצלה, ונמצא שיש כאן סיעה שכולם כשרים אצלה ורוב העיר.

295

רצ״וומסתברא לומר דכי ידענו שהלכו חשודים אצלה תו לא חיישינן דילמא אזלה איהי לגבי אחריני. וא"כ אין כאן ספק דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. והרי יש כאן תרי רובי, רוב סיעה ורוב העיר, וסיעה זו הם כולם כשרים אצלה וכדאמרן. ובזה הרי כתב הב"ש דבליכא מעוט פסולין לא בעינן תרי רובי (ב"ש אה"ע סי' ו' ס"ק ל"א).

296

רצ״זמסקנא דדינא, אחרי שהוכחנו שהודעת הנטען לפני ועד הקהלה שהיא בתו אינה פוסלת את הבת. שהאמתלא שאמצה לו לבת מפרשת דבריו הראשונים, שמה שקראה בתו היינו מפני שאמצה לו, וגם שהוא מכחיש דברי האם ונאמן בהכחשתו לגבי עצמו, יצאה ילדה זו מכלל ודאי ממזרת ואינה אלא ספק ממזרת משום מעלה עשו ביחסין. ואחרי שהוכחנו שסיעה זו שהיתה מבקרת אצלה הם רובם כשרין ושקרוב זה אחרי שהוא מכחיש את אמה שאומרת שהיא ממנו נאמן לגבי עצמו וכמ"ש לעיל (סעיף ב' משם הריב"ש) והואיל ונאמן על עצמו הרי יצא מכלל הסיעה שמבקרים בביתה הואיל ולגבי עצמו הוא נאמן לומר שילד זה אינו שלו, ונשאר הספק רק בין המבקרים בביתה ונמצא שכל אלה שבקרו בביתה בלעדו הם כשרין אצלה. ואין בסיעה זו מעוט פסולין, שדינן ילדה זו בתרייהו, והיא מוצאת מכלל ספק ממזרת ומותרת לבוא בקהל. ובכגון זה יש להוסיף להתירה דעת ר"ת המאור והמהרימ"ט והנדיב לב דסוברים להכשיר את הילד שהוא שתוקי אפילו ברוב אחד ומטעמים אלה יש למצוא לצעירה עלובה זו להתירה בקהל.

297

רצ״חכל זה כתבנו בהניח שיש בעיר סאלוניקי, שבה התעברה אשה מזנה זו, קרובים שהם אצלה באסור ערוה אבל אם אין קרובים כאלה בעיר, תו ליכא למיחש לכלום, שהרי אין כאן מעוט פסולין אפילו בעיר. וראיתי להרה"ג הפוסק יצ"ו שכתב דבדור הפרוץ הזה דרבו הפריצים לא יבצר דיש ממזר אלא שאינם מודיעים, ולפי"ז יש כאן מעוט פסולים ושמא נתעברה מממזר, ולע"ד אני אומר חלילה לנו להחזיק ממזרים בישראל וכל שלא נודע לנו ממציאותם לא חיישינן לכך לדורותנו, אדרבא איפכא מסתברא לומר שבדורותינו ראוי להתיר אפילו ברוב אחד הואיל וחומרא זו דבעינן תרי רובא הוא משום מעלה עשו ביוחסין. ובדורותנו מעלה זו ירדה מגדלותה הרבה מאד. ועוד שבדורותינו הדחת צעירה מקהל ישראל גורמת להרחקתה מדת ישראל או להפקרת עצמה לזנות ופריצות, וזו היא הסבה שדחקתי את עצמי בשאלה זו לבקש לה צדדי היתר.

298

רצ״טהלכך בידוע לנו שאין קרובים באסור ערוה בעיר זאת הרי הילדה הזאת מותרת בשופי לכל הדעות. וגם אם יש קרובים כאלה בעיר מותרת צעירה זו לבוא בקהל לדעת הטור ודעימיה שהזכירם מרן בשם יש מי שאומר שהרי לא ידענו שהיא הלכה אצלם, ואדרבה זאת ידענו מדברי העד שהם הלכו אצלה. ובדבר זה שהוא גלוי מילתא נאמן עד אחד. וכיון שמעדותו מתברר שסיעה זו שהלכו אצלה הם כולם או רובם כשרים אצלה, צעירה זו ק. מותרת לבוא בקהל.

299

ש׳את זה כתבתי להלכה. ואם יסכימו עמי הרה"ג בית דין הצדק והראב"ד בראשם אצטרף גם אני להתירה. כי היכי דלימטי לי שיבא מכשורא.

300

ש״אוהנלע"ד כתבתי.

301

ש״ב(לאה"ע סי' ה')

302

ש״גבדין פצוע דכה

303

ש״דב"ה ג' ניסן תר"ץ

304

ש״הלמעלת כבוד ידידי הרה"ג

305

ש״וכמוהר"ר יוסף דוב הכהן שליט"א

306

ש״זרב בחדרה

307

ש״חידידי הרה"ג, מענותנותיה דמר בקשני לחוות דעתי במעשה שבא לפניו בבחור אחד שנפצע על ידי כדור בביצה הימנית ונרפא אבל הכדור נשאר בתוכה ואחרי בדיקת הרופא בבחינה מיקרוסקופית התברר שהוא ראוי להוליד וע"ז נשאל כת"ר אם מותר לו לאיש זה לבא בקהל, ופלפל בחכמה כיד ה' הטובה עליו בסברא ישרה ועמוקה ובקיאות רחבה ומקיפה והעלה להלכה להתירו לבא בקהל, ולעשות רצונו הנני נטפל להשיב כהלכה לפי קצר השגתי.

308

ש״טראשית דבר נובין ונדון בטעם אסור: לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה בקהל ה' אם הוא משום שהקפידה התורה לאסור לבוא בקהל ישראל כל מי שאינו ראוי להוליד, או שהוא מדין עונש, שהענישה התורה לכל אדם מישראל שעושה בגופו פעולות כאלה הפוסלות אותו מהיותו מוליד. נראה שדבר זה תלוי במחלוקת התנאים בירושלמי. שהרי גרסינן: אית תניי תני בידי אדם פסול ובידי שמים כשר ואית תניי תני בין בידי אדם בין בידי שמים פסול, ומסיק בירושלמי הרי שעלת חטטין מי מחרך מי מסיית והרי הוא בידי אדם כמו בידי שמים (יבמות פ"ח ה"ט).

309

ש״יונלע"ד לומר בטעם מחלוקתם, דחד תנא סובר בטעם אסור לא יבוא משום שאינו מוליד. והילכך גם בנעשה פצו"ד בידי אדם וכ"ש על ידי שמים אסור לבוא בקהל; אבל התנא השני סובר: שהוא מטעם ענש שהענישה אותו התורה על מעשיו ולדידיה כל שנעשה ביד"ש או אפילו בידי אדם מסבת חולי, הואיל ולא היתה כונתו לעקר את עצמו מפריה ורביה אלא שהיה אנוס להתרפאות לא נאסר לבוא בקהל, אבל בתלמודין (יבמות ע"ה) נאמרה הלכה זו בלי שום חולק פצוע דכא בידי שמים כשר ורבא יליף מגופיה דקרא דכתיב פצוע שהוא מפרש פצוע בהוראת פעול והיינו על ידי אדם או מהיקש דלא יבוא ממזר שעיקר יצירתו הוא על ידי אדם.

310

שי״אוהרמב"ם ז"ל פסק דין זה וכתב: כל פסול שאמרנו בענין זה כשלא היו בידי שמים, כגון שכרתו אדם או כלב או הכהו קוץ וכיוצא בדברים אלו; אבל אם נולד כרות שפכה או שנולד בלי ביצים, או שחלה מחמת גופו ובטלו ממנו דברים אלו, או שנולד בהם שחין והמסה אתם או כרתם הרי זה כשר לבוא בקהל שכל אלו הם בידי שמים (ה' אסורי ביאה ט"ז ט').

311

שי״בומשמעותם הברור של דברי הרמב"ם בנעשה הפצו"ד או כר"ש על ידי אדם, אם סבתם ההכרחית נובעת על ידי שמים כגון מחלה אינו נאסר לבוא בקהל ואעפ"י שאינו ראוי להוליד, וכן פירש ביש"ש בדעת הרמב"ם. ובתשו' חת"ס (אה"ע ס' י"ז) כתב ויותר נראה לפרש דברי הרמב"ם שהחולי המסה וכרת הביצים. ולע"ד נראה עיקר כמ"ש ביש"ש שדברי הירושלמי שממנו למד הרמב"ם את דינו זה מוכיחים כן, ומדברי הרמב"ם גופיה נלמד כן שאם תאמר בפרוש דבריו שהמסה או כרת אותם החולי היינו שחלה בגופו ובטלו ממנו דברים אלו, מהו ההבדל בין בטלו או שנכרתו ומכאן אתה למד שאסור לא יבא פצוע דכא הוא ענש. שהענישה תורה לכל משחית אבר ההולדה בכונה שלא להוליד וכן ראיתי בספר החנוך (מצוה תקנ"ט) שכתב: משורשי המצוה להרחיק ממנו לבלתי הפסיד כלי הזרע בשום צד כידוע במלכים שמסרסים הזכרים למנותם שומרי הנשים, ויש מן הזכרים הפחותים שרוצים בדבר כדי לזכות את שלחן המלך ולהרויח ממון,ואנחנו עם הקדש בדעתנו שכל הסריס בידי אדם יפסל מהתחבר עוד עם בת ישראל, ומלשבת בית או דרך אישות, נרחיק הענין ונמאס אותו; ועם טענה זו נמצא טעם בחלוק האסור בין הנפסד בידי שמים, והחת"ס (שם) השיג ע"ד החנוך וכתב: דאיך ימנעו מזה על ידי אסור לבוא בקהל ה'? הלא הסריס בהסתרסו הוא מסכים למנוע ממנו קרבת אשה ובנין בית ישראל? ונדחק לתרץ שאף אחר הסרוס לא הוסרה תאותו מכל וכל, ולע"ד דברי החנוך נכונים בטעמם שכיון שהרחיקה אותו התורה מלבוא בקהל נעשה ענין הסרוס נבזה ומתועב, ואין אדם מסכים להבזות את עצמו בעיני הקהל כולו בגלל ריוח שלחן מלכים.

312

שי״גולע"ד נראה לומר טעם אחר מעין טעמו של החנוך שכוונת התורה באסור זה היא למנוע בישראל נשואים שהם נעשים אך ורק לשם זנות וכמעשה ער ואונן ולכן בסריס על ידי אדם שמעשיו מוכיחים שרצונו הוא לישא אשה רק לשם זנות אסרתו תורה לבוא בקהל, כדי שלא יהנו מעשיו. ברם טעם זה אי אפשר לאומרו לדעת הרא"ש שחולק על הרמב"ם בזה וסובר שפצוע דכא וכ"ש שנגרם על ידי חולי דינו כנעשה בידי אדם, והוכיח זה מדברי הירושלמי הנ"ל ומדברי רש"י בסוגין שפירש: בידי שמים על ידי רעמים.

313

שי״דוצריכים אנו לומר בדעת הרא"ש שהוא סובר שטעם אסור פצו"ד וכרו"ש הוא משום שאינו ראוי להוליד, אלא שבנעשה בידי שמים מותר לבוא בקהל, הואיל ויש לו רפואה, וכמ"ש במתניתין סריס חמה חולץ וחולצים לאשתו מפני שאין לו רפואה (יבמות ע"ט).

314

שי״הודומה לזה מצאנו בהלכות טרפות חרותה בידי שמים כשרה ובידי אדם טריפה, ופירש"י בד"ה בידי אדם שהבעיתה אדם לא הדרה בריא, (חולין נ"ה).

315

שי״ואולם עיקר דינו של הרא"ש נסתר מהירושלמי (שם) שאמרו: הוון בעיי מימר מאן דאמר בידי אדם פסול בידי שמים כשר, רבי ישמעאל בנו של ריב"ב, מאן דאמר בין בידי שמים פסול כרבנן אמר ר' אחא בר פפי קומי ר' זעירא כולה דרבנן היא ע"כ.

316

שי״זובאור דבריהם לע"ד הוא זה: דהנה נחלקו ריב"ב ורבנן באין לו אלא ביצה אחת, דריב"ב סובר שהרי הוא כסריס חמה ואע"ג שאינו מוליד כשר לבוא בקהל, ורבנן פוסלים אותו והיה סלקא דעתין לומר שמחלוקתם הוא בנטלה בידי שמים, דריב"ב סבר כיון שאפשר לו להתרפאות כשר לבוא בקהל, והוא הדין אפילו בנטלו שתיהם בידי שמים אלא שעובדא ששמע בכרם ביבנה היתה באין לו אלא ביצה אחת, וכ"כ בשיטת הרמב"ן ליבמות בסוגין אבל ר' ישמעאל בידי שמים איירי, תדע שמדמה ליה לסריס חמה והוא הדין אפילו פצוע בידי שמים כשר, והא דנקט אין לו אלא ביצה אחת הה"ד לשאין לו כלל, אפילו פצוע דכה מיצירתו בגיד ובחוטי ביצים אלא דשכיח נקט ע"כ, ורבנן סברי השתא מיהא אינו ראוי להוליד והילכך אסור לבוא בקהל, והוא הדין והוא הטעם לנעשה בידי שמים.

317

שי״חומסיק הירושלמי שלא נחלקו ריב"ב ורבנן בנטלה בידי שמים או אפילו על ידי אדם מסבת חולי, וכדמסיים: הרי שעלת חטטין מי מחרך בה או מסיית, ומחלוקתם היא בנטלה ביצה אחת על ידי אדם שלא מחמת חולי וטעם פלוגתיהו הוא בנטלה ביצה אחת, דרובם אינם מולידים אלא שיש מעוטא שמולידים, וכמ"ש התוס' (יבמות שם ד"ה שאין) הא חזינן כמה בני אדם שכורתים מהם ביצה אחת ומולידים ע"כ, וריב"ב סבר להכשירו לבוא בקהל הואיל ואין זה ברור שאינם מולידים, לא הענישה התורה; ורבנן סברי שגם בזה נאסר הואיל ורובם אינם מולידים. ועושה פעולה זאת בגופו עקר ממנו כח ההולדה עפ"י רוב בני אדם וחל עליו ענש של לא יבוא פצו"ד וכרו"ש בקהל ה', ועיין בהרא"ש (שם) ובקרבן נתנאל (שם סק"א) ובזה מתורצת תמיהתו של החת"ס (אה"ע סי' י"ז ד"ה והנה). גם מדברי התוס' מוכח שניקבה או ניטלה ביד"ש מותר לבוא בקהל אפילו לרבנן, ומחלוקתם היא בניטלה בידי אדם. ועל כל פנים מדברי הירושלמי והתוס' למדנו שבניטלה ביצה אחת על ידי שמים מותר לבוא בקהל והרי ניטלה אין לה רפואה, ואפילו הכי מותר. ובלא זה נמי מדברי הרא"ש בתשובותיו מוכח שהוא סובר כדעת הרמב"ם, שכתב: אע"ג דאינו מוליד ראוי לבוא בקהל והא דאמרינן בפ' הערל ההוא עובדא דאסתתם גובתא דש"ז וכו' ומסיק דפסול? איכא לפרש דאסתתם בידי אדם על ידי מכה. (כללי הרא"ש כלל ל"ג סי' ד').

318

שי״טודקדוק לשונו "דאסתתם בידי אדם על ידי מכה" מוכח שבא למעוטי אסתתם על ידי אדם מחמת חולי שהוא מותר לבוא בקהל וכדעת הרמב"ם.

319

ש״כולפי זה מוכרחים אנו לומר דמה שכתב הרא"ש בפסקיו: פירש"י על ידי רעמים וכו' וכן משמע בירושלמי וכו' לא אמרו לפסק הלכה אלא לסיועיה לדעת רש"י קאמר וליה לא ס"ל, ובעיקר דברי הרא"ש הב"ח (אה"ע סי' ה') ותפארת שמואל הוכיחו מדברי רש"י שסובר כדעת הרמב"ם, והרש"ל הוכיח גם מדברי הירושלמי סיעתא לדעת הרמב"ם והרע"ב והתיו"ט בפיה"מ והב"ש וח"מ (אה"ע סי' ה' ס"י) ומרן החיד"א (בברכי יוסף אה"ע שם ס"ק ח') כולם סוברים כדעת הרמב"ם, וכותיה נקיטינן להלכה ולמעשה.

320

שכ״אואחרי שהוכחנו בדעת כל הפוסקים שסוברים כהרמב"ם שפצו"ד ע"י חולי מותר לבוא בקהל, מתברר שטעם אסור זה הוא מדין ענש שהענישה התורה לכל מי שעושה או גורם למנוע ממנו כח ההולדה.

321

שכ״בודבר זה מפורש יותר בדברי הסמ"ג (לאוין קי"ט) שכתב: כל פסול בענין זה, כשלא היה ביד"ש אלא ביד"א על ידי פשיעתו, כגון שכרתו או הכהו קוץ, אבל אם נולד כך או על ידי חולי אירע לו, כשר לבוא בקהל עכ"ל. ודקדוק דבריו "בידי אדם על ידי פשיעתו" מוכח כמו שכתבנו שהתורה הענישה את העושה בידים או שגורם בפשיעתו למנוע ממנו כח ההולדה.

322

שכ״גאחרי שבררנו יסודה ונמוקה של הלכה זו נשוב לעיין בנ"ד שנפצע ע"י כדור רובה ציד שפגע בו, הסברא נותנת לומר שדינו כדין חולי שנעשה בידי שמים שהרי לא נעשה פצו"ד לא במעשיו ולא בפשיעתו וזה דומה לנעשה פצו"ד על ידי רעמים. ואין זה דומה לנעשה על ידי קוץ או כלב שהיה יכול להזהר ופשיעתו גרמה לו לשבת ע"ג קוץ או להיות נשוך כלב.

323

שכ״דברם אעפ"י שאני אומר כן, אין אני סומך על סברתי, הואיל ורבים חולקים על הרמב"ם בעיקר דין חולי, ורבים מפרשים דברי הרמב"ם במובן שהחולי המס וכרת הביצים. אבל כל שהוא נעשה על ידי אדם, אעפ"י שהוא מסבת חולי אסור לבוא בקהל, והבו דלא להוסיף עלה להתיר גם בנפצע על ידי אדם.

324

שכ״הומעתה נשוב לעיין בדברי ידידי הרה"ג הפוסק יצ"ו. וחזיתיה למר שצדד להתיר, משום שהנקב אינו מפולש. ולרמ"א אין נקב בביצה אוסר אלא אם הוא מפולש ולע"ד אין אני מוצא בזה צד היתר משום שבנ"ד שנכנס הכדור לתוך הביצה ונשאר בו, אין זה בגדר נקב אלא בגדר חסר שהרי ברור הוא שהכדור בשעת חדירתו הוא שורף ומחסר, ומה שנשאר הכדור בלוע בתוך הבשר מוכיח שחסר מגוף הביצה כשיעור אורכו והיקפו של הכדור, ובחסר, אפילו במקצת אסור לבא בקהל.

325

שכ״ותו חזיתיה למר שצדד להתיר בנדון דידן מחמת שנתרפא קי"ל ניקב ונסתם כשר, ולע"ד נראה שיש לפקפק מאד בהיתר זה משום דיש ולומר שלא התירו בנקב ונסתם, אלא בכרות שפכה הואיל ואיסורו הוא משום שאינו שופך באופן הראוי להוליד, וכן דקדקו בגמ' לומר: ניקב פסול מפני שהוא שותת ופרש"י וקי"ל שכבת זרע שאינו יורה כחץ אינו מוליד. ולכן כל שנסתם והדר יורה כחץ אינו נקרא כרות שפכה. ולא חיישינן שמא ישוב להקרע ככל קרום שעלה מחמת מכה, שאינו סותם משום שעתיד להתפרק הואיל ואין בו לחות מרובה ולא תנועה חזקה ותמידית כהריאה, יש לומר אדרבה הקרום הולך ומתחזק, וזהו לענין כרות שפכה אבל בפצוע דכה שהיא לקותה בגוף אברי הלידה הסברא נותנת לומר שאין סתימת הנקב מועילה להשיבו להכשרו. וכן יש ללמוד מדברי הרמב"ם ומרן ז"ל שהזכיר דין נקב ונסתם רק בגיד, ולא בדין נקבו הביצים, והואיל ונקב בביצה נאסר מדין פצוע דכה, גם נקב שאין בו חסרון הוא בכלל זה שהוית הנקב עושה אותו פצוע דכה שאי אפשר לנקב מבלי שיהיה דכות בבשר הביצה.

326

שכ״זאולם אחרי העיון נראה שגם בנקב בבצים מהניא סתימא להכשירו, שפסול נקב בביצים הוא משום כרות שפכה שהנקב בביצה גורם לעשותו כרות שפכה. וראיה לדבר ממ"ש בגמ' וניקב אינו מוליד? והא ההוא גברא דסליק לדיקלא וחרזיה סילוא בביצים ונפיק מיניה כחוט דמוגלא ואוליד? ופרש"י ונפיק מיניה שכבת זרע, ודקדוק הגמ' שאמרה ונפק מיניה כחוט דמוגלא מוכח שפסול הנקב בביצים הוא מטעם זה שהזרע יוצא דרך הנקב שיצא בו חוט המוגלא ונעשה כרות שפכה.

327

שכ״חוכן נראה ללמוד מדברי הירושלמי (פ' הערל שם) תני אין בין פצוע דכה לבין כרות שפכה אלא הלכות רופאים שפצוע דכא חוזר, כיצד הוא עושה מביא נמולין ומנשכין וקוצץ ע"כ. ובקרבן העדה שם פירש כיצד הוא עושה לרפאות פצוע דכה, ואין זה מחוור לע"ד, שבפצו"ד אין אנו צריכים לעשות כלום אלא ממילא הוא מתרפא, ובתלמודין נאמרה תקנה זו דמביא נמולין בלשון ביתינא שומשנא גמלא וכו' לניקב הגיד.

328

שכ״טוהנראה לע"ד בפירוש הירושלמי הוא: שפצוע דכה וכרות שפכה שניהם ענין אחד הוא משום שאינו מוליד ואין ביניהם, אלא הלכות רופאים, שכל לקותא בדכה דהיינו שנכרתו ביציו עלולה להתרפאות על ידי סמים או ממילא, אבל לקותא שבגיד אין לה רפואה לשוב לבריאותה הטבעי אלא על ידי פעולה מלאכותית. וכיצד הוא עושה לרפאות מביא נמלה הנושכת ופסקינן לה לרישא ובזה סותמים הנקב. וזהו שאמרו ניקב ונסתם כשר. ובזה מובן היטב שאלת רב אידי בר בין היכי עבדינן, כלומר היכי משכח לה רפואה לסתום נקב הגיד, ומבאר ליה אביי מייתינן שומשנא גמלא וכו' מתאים למ"ש בירושלמי מביא נמולין ומנשכין וקוצץ. ומזה למדנו שאפילו אם נסתם הנקב על ידי דבר אחר חוזר להכשירו. ומה שאסרה תורה פצו"ד וכרו"ש הוא בעומד בלקויו אבל כל שנתרפא חוזר להכשרו וכמ"ש בגמ' (שם) וזהו פסול החוזר להכשרו, למעוטי קרום שעלה מחמת מכה בריאה כלומר בטריפות, כיון שנטרפה באופן שאין כמוה חיה אינה חוזרת להכשרה אפילו על ידי קרום שמחמת מכה, אבל פסול פצו"ד וכרו"ש אינו לקותא בגוף אלא מניעת זרם הזרע להיותו ראוי להוליד, וכל שהתרפא באופן שישוב להכשירו מותר לפי שלא נאסר אלא בזמן היותו פצו"ד וכרו"ש ועין בנוב"י (מהדו"ק סי' ס"ו) שפירש דברי הירושלמי במובן אחר והנלע"ד כתבתי.

329

ש״לולפ"ז צ"ל שמ"ש הרמב"ם ומרן נקב ונסתם בגיד, הוא הדין גם לפצו"ד שכולם דין אחד להם שחוזרים להכשרם.

330

של״אאולם עדיין יש מקום לאסור בנ"ד שיש גם חסרון שהכדור עומד במקומו וחסר איפוא מגוף הביצה כל מקומו של הכדור וחסרון זה, לא נרפא עוד והרי הוא באסורו. ואחרי ההתבוננות נראה שהואיל ונסתם הנקב מבחוץ ונשאר רק חסרון בפנים אין זה חסרון האוסר, וכמו שאמרו בדין מחט שנמצאת בריאה דלכ"ע חסרון מבפנים לאו שמיה חסרון (חולין מ"ח) וכן אמרו ריאה שנשפכה כקיתון כשרה משום דחסרון מבפנים לאו שמיה חסרון ודין זה פסקו מרן ורמ"א להלכה (יור"ד סי' ל"ו סעיף ז' סעי' ח' בהג"ה וסעיף ט"ז). הא למדת שאפילו במחט של ברזל שדרכו להעלות חלודה ולאכול יותר, הואיל והוא בפנים בשר הריאה אינו נקרא חסרון לאסור, והוא הדין לחסרון בביצים אינו אוסר אלא חסרון מבחוץ, אבל חסרון מבפנים לאו שמיה, חסרון וכמ"ש הנמוק"י בשם הריטב"א ללמוד דין נקב בבצים מדין נקבה הריאה. שכל מקום שפסול הנקב הוא בנקב מפולש אף אנו נאמר לענין חסרון, שאינו אוסר אלא בחסרון שמבחוץ, וא"כ בנדון דידן שהנקב נסתם ונרפא מה שנשאר הכדור בפנים אינו אוסר משום דחסרון מבפנים לאו שמיה חסרון. ועל כל פנים מדברי הב"ש (שם סק"ג) מוכח דס"ל דפצו"ד וכרו"ש שוים בדינם שאם ידוע שנתרפא כשר לבוא בקהל.

331

של״בועדיין נשאר לנו לברר אם עדות הרופא בבחינתו המיקרוסקופית שבחור זה דנד"ד חזר לבריאותו והוא מוליד, כדאית לסמוך עליה ולומר בידוע שנתרפא. והנה במס' נדה (כ"ב) גרסינן: מעשה באשה שהיתה מפלת כמין קלפות אדומות וכו' וחכמים שאלו לרופאים ואמרו להם שאשה זו מכה יש לה וכו' תטיל למים אם נמוחו טמאה, ועוד גרסינן (שם ס"ו) ההיא דאתאי לקמיה דרבי וכו' אזל בעתה ונפל ממנה חררת דם אמר רבי נתרפאה זו.

332

של״גהא למדת שבדיקה מדעית של רופא מומחה סומכים עליה לאסור או להתיר אפילו באסור נדה שהוא בכרת.

333

של״דומרן הב"י (יור"ד סי' קפ"ז) הביא מ"ש בתשובות מימוניות בשם ריצב"א בדין רואה דם מחמת תשמיש שאם אמר לו הרופא שנתרפאת משמש על סמך דבורו, אם הרופא ישראל איברא שהטור (שם) כתב והאידנא אין מתירים אותה לאחר שראתה דם, אבל מרן הב"י מסיק משם הגמ' שאין מוציאים אותה מבעלה אחר בדיקה ורפואה זו עד שתבעל ותחזור לקלקולה וכן פסק להלכה (בשו"ע יור"ד שם סעיף ח' וסעי' ט') ועי' במ"ש לעיל סי' י' י"א י"ב י"ג.

334

של״הוא"כ בנדון דידן הדבר ברור שאין פצו"ד וכרו"ש נאסרים אלא כשאינם מולידים, וכן מוכח מסוגין דיבמות (שם) דהקשה וניקב אינו מוליד והא ההוא גברא וכו' הא שלח שמואל צא וחזור על בניו. והתוס' כתבו משם ר"ת להוכיח בניטלה ביצה אחת שאפילו בידי אדם כשר דהא חזינן כמה בני אדם שמולידים. ולפי מ"ש לעיל דכל אסור לא יבוא פצו"ד הוא מדין עונש, מסתברא שכשנתרפא ושב לבריאותו בכח ההולדה, פקע ממנו אסור זה שמעיקרא לא נאסר אלא בהיותו בלתי ראוי להוליד. וכיון שנסתם הנקב ויש עדות רופא שהוא מוליד בצרוף הפוסקים שנטלה ביצה אחת אפילו הימנית כשר לבא בקהל, שאעפ"י שאנו חוששים להחמיר כפסק הרמב"ם ומרן ודעימיהו, על כל פנים כיון שיש מתירים פקע אסור דאוריתא ואינו אלא ספק אסור ומכל שכן בנסתם הנקב שאפשר שכו"ע מודים להתיר ובכגו"ז סמכינן אעדות רופא מומחה שהוא מוליד.

335

של״ולעומת זאת אם נחמיר עליו לאוסרו לבא בקהל ולהכריחו על ידי זה לגרש את אשתו נכנס בספק גט מעושה וכמ"ש מהריב"ל ז"ל בכגו"ז (בתשו' ח"ג סי' צ"ב) מכל הנמוקים הנ"ל נלע"ד למסקנא דדינא שהבחור דנ"ד מותר להשאר נשוי עם אשתו הנ"ל.

336

של״ז(לאה"ע סי' ד')

337

של״חעל דבר היתר הקראים

338

של״טתשובתי זאת נדפסה בשנת תרס"ז

339

ש״מבספר תעלומת לב

340

שמ״אח"ד להגאון ר' אליהו חזן זצ"ל

341

שמ״בחכם באשי בנא אמון ואספתיה הנה

342

שמ״גירושלים יום ט' תמוז תרס"ז לפ"ק

343

שמ״דלכבוד המנורה הטהורה זכה וברה, המאור הגדול לממשלת התורה, תנא ירושלמאה. שושלילתא דבי נשיאה, עט"ר הודי והדרי דודי לי, ציס"ע במהורר אליהו חזן יצ"ו, כירח יכון עולם כיר"א.

344

שמ״האדוני הרב הגדול!

345

שמ״ובהיותי עסוק בסיום הדפסת ספרו הנכבד תעלומות לב ח"ד וזכרון אליהו, הופיע לנגד עיני האי ספרא דנהר ס' מפי אהרן להרה"ג המפורסם בקי בחדרי תורה כמוהר"ר אהרן אלחאדיף הי"ו, ובסוף הספר ראיתי פסק ארוך ע"ד היתר הקראים אשר פלפל בחכמה לאוסרם איסור עולם. ושם הרבה להשיב ע"ד כת"ר שליט"א. ואנכי הצעיר אמרתי אל לבי אשנה פרק זה להבין דברי חכמים וחידותם, אולם אחרי החילותי ללמוד ראיתי כי הענין ארוך מאד, וכבר דשו בו רבים, ראשונים ואחרונים, הללו אוסרים והללו מתירים אלו ואלו דברי אלקים חיים, ומי אנכי אשר אבוא אחריהם לבאר הדברים, לכן אמרתי הנה באתי לישא וליתן בדברי קדשים אראלים ותרשישים לא להלכה ולא למעשה אלא כתלמיד היושב לפני רבותיו, אולי אזכה ואכוון לדעתו דעת עליון הרחבה ועמוקה מני ים ואשמע מפה קדוש מני"ר כי ירדתי לסו"ד והבנתי דבריו העמוקים, והיה אם ימצאו דברי חן בעיניו והיה זה שכרי הגדול. ונא אבקש מכת"ר שליט"א, כי ישים עיניו בדברי, וכבוד תורתו יגדל ונשא מאד ובימיו תושע יאודה וישראל כיר"א. וזה החילי בעזרת צורי וגואלי וה' אלקים יעזור לי.

346

שמ״זהנה מני"ר פתח את דבריו ואמר חוששני לגט מעושה, והולך ומבאר דבריו כי אף לפי עדות בדה"ץ שבירושת"ו לא נתיחדו עדים מבנ"י אלא שנמצאו באותו מעמד, ולפי דברי הפוסקים אין מציאותם משוה אותם עדים כי הקראים מיחדים עדים משלהם, וגם אין נותנים לה לאשה דבר המועיל להתקדש בו לפ"ד כתקון חכמים ז"ל, וכפי התורה, וגם שאינם אומרים דבר מדברי הקידושין, זאת ועוד כי לפעמים החתן והכלה והצבור ומסדר הקדושין מתיחדים בחדר מיוחד וכל הקרואים יושבים מחוץ ואינם יודעים דבר מה מהקידושין על כל אילין מפני חומר איסור אשת איש סבר רבנו דיש לב"ד לחקור ולדעת אם העדים אתו לאסהודי וגם אם ראו את נתינת הקדושין ואמירת הבעל, ואם נעשה הכל כד"ת, ואם אחרי החקירה והדרישה יתברר הדבר שהיו בה קדושין גמורים אז יאסרוה וידונו אותו לגרשה, ובלא"ה הוי כפיתם כפיה דשלא ע"פ הדין וחשיב גט מעושה, ואם תנשא לאחר על ידי גט זה הוו בניו ממזרים ודאי, והבא עליה בחנק את"ד.

347

שמ״חוהרה"ג מפי אהרן הרבה להשיג על דברים המצדקים אלה, וכת' דהכא לא שייך גט מעושה כיון דבלא"ה אסורה, ודברי תימא הם דאף אי נימא דבלא"ה אסורה משום ספק ממזרת, ע"י גט זה תיאסר עוד יותר משום ודאי אשת איש, ובניה ממזרים ודאים, דגט זה כמאן דליתא דמי ומה הועילו חכמים בתקנתם, ודברי הרמב"ם שנסתיע מהם אין להם מקום פה דבנד"ד הוי כפיה דשלא כדין. וכמו שביאר מרן הגאון תדב"א יצ"ו.

348

שמ״טעוד כתב להשיג ומ"ש הרב המשיב כאשר אבאר לא ביאר לנו כלום וכו' אם לא שנאמר וכו' ואנא דאמרי דתלמיד טועה קרא לפניו דברי מרן הגאון הי"ו, וכבר כתבנו ביאור דבריו, ומה היה לו עוד לבאר?

349

ש״נתו הביא לנו מה שרשום שבזכרונו דלא מיקרי גט מעושה אלא דוקא כשאנסוהו בגוף הגט ולא כשאנסוהו בדבר אחר, זכרונו זה הוא ממ"ש מרן הב"י סי' קל"ד משם תשו' הרשב"ץ וז"ל, וכ"ת עוד יש אונס אחר שאע"פ שאונסו בגופו אינו אונסו לגרש אלא שהוא אונסו לעשות דבר אחר והוא מעצמו כדי להנצל מאותו עונש מגרש עצמו, וזה אינו נקרא כפיה כיון שלא כפו אותו ממש להוציא ע"כ. אולם אינו דומה לנד"ד ואין משם ראיה כלל, דבנד"ד כיון שאסרו את אשתו עליו והפרישוהו מקהל ישראל עד שיגרש אין לך אונס גדול מזה למי שהוא יהודי, והרי אומרים לו בפירוש גרש את אשתך, ומה לי חובטים אותו במקל ואומרים לו גרש, למכים אותו בשבט פיהם, ועוד דהרי מבואר שם בסוף דבריו שצריך שתהיה הכפיה בדבר אחר עפ"י הדין עי"ש.

350

שנ״אתו חזיתיה להרה"ג אהרן הוא הקדוש שהוסיף להשיג וכת' וז"ל, והנה טרם אענה וכו' אומר אני דכ"ז לדעתו דס"ל דהקראים הם פסולי עדות וכו' אבל לפי מ"ש וכו' דלרבים מהאוסרים וסברת מרן ג"כ דכשרים לעדות וחוששים לקדושיה מן התורה, א"כ לא איכפת לן בכל מ"ש ה"ה יצ"ו בזה ע"כ ולא דק דאף אם נאמר שכשרים לעדות אפי"ה ישנם חששות אחרות דאולי לא נתן קדושין ולא אמר, וגם אולי נהגו כמנהג קצת המקומות שלהם שנכנסין לחדר מיוחד ואין איש רואה ויודע מסדר הקדושין וליכא עדות כלל.

351

שנ״בומ"ש עוד ואמנם תמיהני עליו שבדבריו אלו סותר את עצמו שבתחילה כתב שמיחדים עדים שלהם וכו', ואיך כתב אח"כ שלפעמים וכו' ע"כ, גם בזה מוכרח אני לומר שתלמיד טועה קרא את התשובה הזאת לפניו, דהא מרן הא"ח נפשנו, "לפעמים" קאמר כלומר יש שמיחדים עדים שלהם ואזי עדי ישראל לאו כלום הוא, ויש לפעמים שמעידין וכו', ובאופן זה ליכא עדות כלל, ובזה לא יסתפק שום מבין, ושותיה דמר לא גמירנא.

352

שנ״גומה שהביא מתשו' התשב"ץ דאמרי' הן הן עדי ביאה ורצה לומר דאע"ג דאין עדות בקדושין מ"מ הרי היא מקודשת ובחזקת אשת איש מכח עדי ביאה, דאנן סהדי דנתיחד עמה ובא עליה, דברים אלה לא היה צריך להביא מתשו' התשב"ץ שהשיב לגבי האנוסים. כי גם בנדון הקראים רבים וגדולים רצו לומר סברה זו. עי' במהרש"ך דף כ"ו ובמהריק"ש סימן ל"ג שהביאו סברה זו ודחו אותה בשתי ידים. וכד חזינא דברי התשב"ץ אין להם מקום פה בנד"ד, דהרואה דברי התשב"ץ במקומם יראה ויבין דלא אמר למילתיה אלא דוקא בישראלים אנוסים, דכיון שחוזרים אחר קדושין כשרים וראיה לדבר דמקדשי והדר נסבי בחוקותיהם, אם כן אמרינן בהו חזקה אין אדם עושה בעילתו בע"ז. משא"כ לגבי הקראים, אע"ג דראינו אותם דמקדשי, כל שלא ראינו הקדושין שנעשו כדין של תורה לא מהני עדי יחוד וביאה דאכתי אמרי' אדם עושה בעילתו בעי"ז, ומאי דמקדש היינו ליחדה להם לאשה, אי נמי סברי לפי טעותם דהוו קדושין, ובאמת לפי"ד לא היו קדושין כראוי, ואינם מקפידים לקדש כדין תורה, משא"כ האנוסים שהם מזרע הרבנים ורוצים בדיני ישראל, והראיה שהם מקדשים ואלו פקרו חלילה לא היו נזקקים לקדש, ודאי דקדושיהם עושים אותם כדת משה וישראל, ואינם עושים בעילתם בע"ז, ועוד אני אומר דאעיקרא דמלתא מנ"ל לומר דהקראים חיישי לבעי"ז כיון דאיסור פנוי בפנויה לא הוזכר בדברי תורה (ובזה היה לי מקום עיון ע"ד התשב"ץ אך כמו שאמרתי לאדוני בתחי' דברי אינני חפץ לדבר משלי בענין זה) והרה"ג המחבר כנראה שהרגיש במה שכתבנו לתרץ השגתי הקודמת הביא דברי התשב"ץ אלה ולא הועיל בזה וכדאמרן.

353

שנ״דעוד כתב להשיג וז"ל, ומה גם וכו' ושפיר אתו דברי הב"ד שבירושת"ו וכו' עי"ש. ואנא דאמינא גם לזה יסלח אדונירם דלא כיון יפה דע"כ לא כתב מרן הא"ח נפשנו הכי אלא לחומרא כדי לחוש בתר ס' ממזרות כל היכא דאי אפשר לנו לברר, משא"כ היכא דליכא עדות ברורה לפנינו על הקידושין הראשונים, וכבר נתקדשה לשני, בכה"ג ודאי לא נסמוך על השערתנו ולומר דעודנה בחזקת אשת איש וקדושי שני לא חיילי ולכופו לגרש ולדון כפיה זו ככפיה דעפ"י הדין, אלא אדרבה אזלי' לחומרא ומוקמי' לה בחזקת מקודשת לשני עד שיתברר לן גופא דעובדא היכי הוה, וכל עוד שלא נתברר לן אמרי' דבעיא גיטא מעליא, ואם נכוף אותו הוי גט מעושה והרי הוא כמאן דליתיה, וכל דאפשר לברורי מבררינן.

354

שנ״העוד הביא לנו הרה"ג המחבר מ"ש מרן ומור"ם ז"ל באה"ע סי' מ"ב ס"ד דאפי' יחד עדים יכולים אחרים שראו המעשה להעיד ע"כ, והרואה יראה דאין משם ראיה, חדא דלא פירשו מרן ומור"ם למילתיהו דאפי' בדאיכא קרובים ופסולים ולא יחד עדים כשרים מצו אחרים להעיד, ועוד דהא סיים רמ"א שם וכ' צריכים העדים לראות וכו' ואין הולכים בזה אחר אומדנות וכו' וכ"ש בנד"ד דאיכא אומדנות להיפך לבטל הקדושין הראשונים, ומדברי הפתחי תשובה אדרבה הוי תיובתיה דכ"ת וז"ל, ועכ"ז יראה לע"ד שראוי להזמין עדים לכתחילה בקדושין כמו בגיטין מטעם שעל הרוב עומדים בשעת קדושין גם קו"פ ויש לחוש למ"ש הריטב"א ז"ל (קידושין ד' מ"ג) וכו' דגבי קדושין יש סברא לומר דאפי' אי למחזי אתו עדות כולם בטל, ומסיק שם דיש להחמיר כדעתו וכו' ועוד לפעמים שהמסדר והשושבין פסולי קורבה והעולם עומדים מרחוק במזמוטי חתן וכלה ולא רואים ולא שומעים שום קדושין וכו' עי"ש ע"כ, ומינה לנד"ד נפ"ל במכ"ש מכמה טעמי, חדא דודאי איכא פסולים וגם דאולי יחדו עדים פסולים משלהם וכדכתב מהרש"ך וגם דחשודים בעיקר הקידושין שאינם עושים כדת, ומסדר הקדושין והעדים אינם יודעים ואינם מדקדקים בדיני קרובים כראוי, ועוד דאיכא למיחש בנתיחדו בחדר, וכל העולם לא ידעו ולא ראו מאומה מהקדושין, ועל כל אילין בודאי הגמור דלא מהני ולא כלום מציאות כמה מישראל בשעת הקדושין.

355

שנ״ואיברא שבד"ה ועיין בתשו' חת"ס מכשיר אפילו ביחד עד פסול, דאשה מקודשת עפ"י עדות כל העומדים שם במזמוטי חתן וכלה, ומסיק דכל הנך סהדי פסולים וכשרים מצטרפים, ואין צריך בו דין עדות ואינו נפסל בצירוף קו"פ עי"ש, מ"מ בנד"ד לית דין ולית דיין שיאמר דאפילו לא נתיחדו עדי"כ יהיו קדושיו קדושין. וע"כ לא אמרינן להכשיר אפילו ביחד עד פסול אלא משום דאמרינן דלאו כל כמיניה דמסדר קדושין ליחד לעדות קו"פ שהחתן וכלה ממאנים בו, ודבר ודאי הוא דהקראים אינם ממאנים בעידיהם ולגבי דידיהו לא שנא להו בין עידיהם לעדי ישראל, ומכש"כ לפמ"ש מהרש"ך דאדרבא טפי ניחא להם בעידיהם. ועד כאן נמי לא הכשיר הפ"ת בעדי מזמוטי חתן וכלה אלא משום דכיון דאשה זו נכנסה לחופה ויצאה בחזקת נשואה בלי ערעור בכה"ג אמרינן ודאי שקדושיה היו כדת של תורה בלי פקפוק, משא"כ הכא דיש לחוש באופן הקידושין, ומה גם דאיכא למיחש שמא נהגו כמנהג אחיהם הבני מקרא שמתיחדים בחדר מיוחד, בכה"ג פשיטא שכל שלא נתיחדו עדי"כ מציאותם שם לא משוה להו עדים, ומהאי טעמא נמי לא שייך לומר אנן סהדי, ואעפ"י שלא נתיחדו עדיהם כל שלא נתיחדו בפירוש עדי ישראל לא הוו קידושין. וזה פשוט וברור. ובזה נסתרו כל השגות הרה"ג רבי אב"א כמובן.

356

שנ״זומ"ש להשיג עוד דהוראת חכם לא מהני בזה כיון דאיכא אומדנות שנתקדשה בעדי ישראל כבר מלתנו אמורה דהכא ליכא שום אומדנא ואדרבה להיפך איכא אומדנות שלא נתקדשה בעדי ישראל, ומינה גם חזרתו לאיסור לא מהני כלום כיון דכל טעם חזרתו היתה משום שנתקדשה בעדי ישראל וכמבואר יוצא מתוך דברי הפוסק הראשון, רב קשישא הרה"ג פחד יצחק וכבר כתבנו דאין מציאותם משוה אותם לעדות, וא"כ נפל פיתא בבירא, והפסק הראשון במקומו עומד וזו אינה צריכה לפנים.

357

שנ״חעוד כתב להשיג המחבר רבי אב"א נר"ו עמ"ש עט"ר ע"ד הגאון המפורסם בשדי חמד שאולי לא כיון לבו וכו' וכתב ע"ז הרה"ג המחבר דמה יענה וכו' ומה יענה וכו', וגם כי זה נקרא הלכה למעשה. לע"ד איני רואה פה שום השגה, אחרי שעט"ר מרן הגאון תדב"א הי"ו הוסיף לבאר את דבריו וכו' ואף אם נכונה השמועה זאת מי יודע טעמו ונמוקו וכו' והרי זה נקרא מעשה ולא הלכה למעשה, כיון שאין ההלכה לפנינו לדעת ממנה אופן השאלה שעמדה לפנינו באותו פסק וטעם האיסור שאסרום ומכ"ש בנד"ד שכבר נישאת ואנו באים לבטל הקדושין עפ"י הוראה זו. א"כ כדי לעשות מעשה גדול כזה באיסור אשת איש, ודאי צריך בירור בדבר אם גם בכה"ג אמרו למלתיהו רבותינו הראשונים ז"ל ובטרם שיתברר לפנינו הדבר אם נכוף אותו לגרשה הוי גט מעושה. ובזה אזדא לה גם סתירת הגאון מהר"ש אלפנדרי הי"ו שהחריד חרדה גדולה ע"ד אלה, וסו"ד מסיק, ואף למה שנראה מדבריו די"ל וכו' הא ודאי לא שכיח, והרואה יראה באיזה דרך רצה לדחות דברי מרן תנא דידן בדחיקא של קש באומרו לא שכיח, אין זה אלא מאהבת הנצוח דבריו פורחים באויר, ואנא דאמרי שכיח ושכיח. מה גם דהגאון שדי חמד זצוק"ל, אמר כי זכרון עובדא זאת הוא מימי ילדותו, וגם לא פירש שם בדבריו אם בלא נתקדש בעדי ישראל היה האיסור וא"כ גם בזה כבוד תורתו נקי ואין כאן השגה.

358

שנ״טובהיותי בזה ראיתי מ"ש מו"ר בסה"ג תעלומות לב ח"ג ד' ב' ע"ב שהביא לן מ"ש הגאון חת"ס ז"ל לישב ב' הסוגיות דסתרי אהדדי, דבמס' ר"ה אמרי' אם באים אנו לדון אחר ב"ד של ר"ג צריכים אנו לדון אחר כל ב"ד וב"ד וכו', אלמא דכל מעשה ב"ד שנפסק בב"ד אין להרהר אחריו, ואדרבה צריך להחזיק בההוא פסקא ולמעבד כותיה ואלו בב"ב אמרי' כי אתא האי פסקא דדינא דידי וכו', שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות, וע"ז יצא הגאון חת"ס לישב דמ"ש אין לדיין אלא מה שעיניו רואות היינו בדידעינן טעמא דדינא וחזינא פירכא בדינא בכה"ג אמרי' אין לדיין אלא מה שעיניו רואות אבל היכא שאין טעם הפסק לפנינו ולא איתברר לן טעות מחזקינן פסק דינא, והיינו דאמרי' בר"ה אם באים אנו לדון וכו', וא"כ דון מינה ואוקי באתרין לנד"ד שאין אנו יודעים טעם הפסק ומכ"ש שגם אם ידעי' גופא דעובדה היכי הוה לא נוכל להחליט ולומר שטעו, דהא איכא כמה מהפוסקים ראשונים ואחרונים דסברי מרנן לאסור אין לנו לסתור פס"ד.

359

ש״סולדידי היה נ"ל לומר דאעיקרא קושית החת"ס ליתא, ואין אנו צריכים לחילוקו, ואנא דאמינא דכל דחזינא טעותא בדינא או בסברת הפוסק הראשון, ונתברר לנו טעותו, לא מבעיא דלא עבדינן כוותיה אלא איכא למימר דגם מקרע קרעינן ליה, והחילוק הוא מבואר דמ"ש רבא בב"ב היינו לדיני ממונות, וכן מוכח מפי' רשב"ם דכתב כי אתי פסקא דדינא כלומר שפסקתי ומסרתי ביד בע"ד לראיה ובדי"מ כיון שיש בו חילוקים רבים שהדין משתנה בהם וגם אומדנות וכיוצא, אע"ג שנמצא בו פירכא אין לקורעו משום דעדיין איכא למימר דלא טעה הדיין ומעשה שהיה לאו הכי היה, או שהדיין ראה ונוכח כי זה האמת וכיוצא בדברים אלה לכן לא גמרינן מינה, וכן כל כיוצא בזה, משא"כ בקדוש החדש דליכא למימר ביה שום צד דודאי לא קדש את החדש אלא מפני שנראה לו הדין לקדשו, ואם באים אנו לסתור את דינו ע"כ הרי אנו משוים אותו טועה ובכה"ג אמרי' דאין לנו לדון אחר פס"ד של ב"ד.

360

שס״אוכ"ז הוא לשיטתו דהגאון חת"ס, ולפע"ד אין אנו צריכים לשום חילוק דהא גם בב"ב אמרי' מקרע לא תקרעוני', דלסתור הפס"ד עצמו לנדון שפסק הב"ד בזה אין להסתפק דודאי לא סתרי' ליה ועבדינן כותיה אלא דלמגמר למילתא אחריתי כיוצא בה אמרי' אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ועובדא דר"ה היינו לסתור פס"ד עצמו של ר"ג ולהא הוא דאמרי' אם באים אנו לדון, וכמעט תמוה הוא בעיני מה שהוצרך החת"ס לחלק בזה, ולדידי נ"ל פשוט מאד כדאמרן. (כעת לא נמצא אצלי ס' החת"ס לראות בשרשם של דברים ואבקשה מאת אדוני כי ייטיב נא לראות בדבריו ולשפוט ברוחב בינתו ובפלס שכלו הישר אם צדקו דברי).

361

שס״בואיך שיהיה באופן דנד"ד שאין הפסק לפנינו ואין אנו יודעים גופא דעובדא היכי הוה ומאי טעמיהו דרבותינו הראשונים דאסרום, דאיכא למימר שנתברר להם שהיו ודאי ממזרים, ואפילו אם נאמר שבלתי שום בירור אסרום דסמכו על האוסרים מאן לימא לן דסברו מרנן דאף אם קדשו אמרי' בהו דאין קדושיו קדושין כגונא דנד"ד, וא"כ מילתא כדנא אי אפשר לנו לפסוק את הדין עפ"י עדות שאינו מבורר ומפורש כל צורכו, ושפיר דן מרן הגאון תדב"א הי"ו ודבריו אינם צריכים חיזוק.

362

שס״גולולא דמסתפינא הייתי אומר עדיפא מינה דאף אם נניח כי הסכמת רבותינו שבארץ ישראל הראשונים היתה לאסור איסור גמור על הבני מקרא ולפוסלם לבוא בקהל בכ"מ, מ"מ אין אנו חייבים לדון תמיד כהוראתם דאטו מי עדיפי מגברי דאתו מחמתיהו הלא הם הפוסקים הר' ואח' אשר דברו בקדשם בענין זה ואסרום, ובכל זאת הנה קמו אחרונים והתירום עפ"י ראיות מופתיות. ומעתה אם רבני ירושלים תקיפי ארעא דישראל שבאותו זמן לפי כח הבנתם הכריעו כס' האוסרים, לא מפני זה סתמו טענותיהם של כל החכמים הבאים אחריהם לבטל את דעתם, וכלם רשאים להכריע לפי הנראה להם ולדון בהלכה, ומעשים בכל יום שזה בונה וזה סותר, וכ"ז הוא אם היינו יודעים טעמם והכרעתם מכ"ש עתה שאין אנו יודעים אין לנו אלא להחשיבם בכלל האוסרים ותו לא, אבל להחליט בפשיטות מבלי להרהר ולחקור על המעשה איך היה דבר כזה לא נאמר ולא יאמר ותורה היא וללמוד אנו צריכים.

363

שס״דאולם אם באמת המצא ימצא כתוב כי החליטו באותו זמן וקבלו עליהם להסיר את כל בני מקרא אשר ימצאו בירושת"ו אם קבלה נקבל, אך עד הלום לא מצינו שום הסכמה מרבני עי"ק בדין זה. הגם הלום ראיתי להרה"ג מפי אהרן הי"ו שהרבה להשיג ע"ד כת"ר שליט"א וכת' ומ"ש מני"ר כי לא כל הקראים שוים וכו' דבריו אלו מרפסן איגרי דלאו סיפא רישא וכו' דמני"ר העיד בגודלו וכו', וא"כ מאי אהני ליה למני"ר כל הנך פוסקים שריבה וקבץ וכו' עי"ש ובמחכ"ת לא דק בזה דהא מרן הגאון אסיפא דדינא אסיק למילתיה וכת' מ"מ אמינא שאחר וכו' הא ודאי שאין אנו יכולים לכופו וכו', אלא גודא רבא שדינן עליהו להפרישם עד שיתברר הדין ואחר החקירה והדרישה וקב"ע מהאנשים הראשונים שהיו נמצאים בשעת קידושיה עם הקראי הראשון וכו', הרי להדיא שלא היה דעתו להתירם בשופי אלא דעכ"פ לברורי מיהא בעי ולא לכופו לגרש דהוי גט מעושה, ולכן הביא להקת הפוסקים דס"ל להתיר להורות דאין הדין פשוט לאוסרה, מה גם אחר שנישאת בהוראת חכם עדי יתברר הדבר היטיב, ואם באמת נתקדשה בעידי ישראל או שיתברר לנו דנטמע בהם ספק ממזרת הא ודאי אסרי להו. ובטרם החקירה אף אם נניח דמנהג אבותיהם בידיהם (משא"כ האמת, ואנכי הרואה כיום שאינם מקורבים אל הרבנים כו"ע) מ"מ מידי ספיקא לא נפקא דשמא לא נתן ולא אמר, והטעם הב' שכיון שמתקרבים אל הרבנים, אין זה אלא השערה, וכבר כתבו ס' מהרש"ך ומהריק"ש להיפך מזה, ומרן תדב"א לא אמר הכי אלא לחומרא למיחש מיהא ולא להתירם לבוא בקהל בשופי, אבל במקום שבזה תצא לנו תקלה כהכא דעל ידי השערה זו נכשיר גט מעושה וזה ודאי יגרום להרבות ממזרים ודאים בזה לא עלה על הדעת לומר דנסמוך על השערתנו ונתיר אשת איש וא"כ כדי לכופה ולהחזיקם לודאי ממזרים, צריך דו"ח בלי ספק.

364

שס״הובדרך אגב עמדתי על דברי הרה"ג המחבר בזה שתמה על דברי מהריק"ש והניח דבריו בצ"ע, ואנכי הרואה לפי קוצר השגתי אמינא דדברי מהריק"ש צדקו יחדיו דאיהו על דברי מהר"ש גאביז'ון קאי דכתב להכשיר את הקראים לעדות, ולמדה מדברי הרמב"ם דס"ל דלכל דבר שהם מודים מצטרפים עמנו לעדות והיינו דאמרי' עד אחד כותי ועד אחד ישראל כשר ומהי"ט מכשירינן לעד כותי ומינה דן הר"ש גאביז'ון להכשיר את הצדוקים, ועלה השיגו מהריק"ש מדברי הרשב"א מוכח להיפך דע"א כותי לא מהני לעדות בקידושין אפי' לעד חתימה שהוא מדרבנן וזה פשוט לכל ישר הולך בדבריו ולא דבר מהריק"ש על כותי חבר כלל, דוק בדבריו ותשכח דהכי הוא, אלא מה שאני מתקשה ע"ד המהריק"ש הוא דלמה הוצרך להביא הרשב"א וכו' ועד כותי אינו כשר לקידושין וכו' ואולי מפני שמבואר יותר.

365

שס״ותו חזיתי' להרה"ג המחבר אהרן הוא הקדוש שחזר להכריח ולקיים דבריו הראשונים בד' מרן בהלכותין שסובר דהקראים הם כשרים לעדות, ובנה יסודותיו על שלשה עמודים: א) ממה שפסק מרן שהצדוקים בזה"ז הם ככותים קודם הגזירה אלמא לא ס"ל כהרדב"ז ורב"א שכתבו דהקראים בזה"ז הרי הם כעכו"ם דאלת"ה כיון דלא נ"מ לדידן בזה"ז הי"ל להשמיטן (ואין זה הכרח דלפי מה שנתבאר דלאו כל המקומות שוים אמטו להכי פסק מרן את דינו, ונ"מ למקומות שנמצאים שם קראים כשרים דומה לאותם שהיו בזמנו של הרמב"ם). ב) ממה שלא תירץ כתי' הכנה"ג (גם זה לאו מילתא היא דודאי אי אפשר לומר דפליגי במציאות ומרן חדא קאמר) מכריח למילתא מכח ריהטא דסוג' דקידושין דמיירי במקדשין בג' וזה נלמד מר"א דאמר לפי שאין עידיהם בקיאין בקדושין והאריך בזה עי"ש, ואגב שיטפיה לא דק דלע"ד אמינא דמהסוג' אין כאן הכרע ואדרבה מפי' רש"י משמע דמקדשים בעדי ישראל וטעמא דאסרום היינו משום שמא אירע ס' בקידושין והם מתירים אותם להנשא לאחר שלא עפ"י הוראת חכם ושלא כדין וזה שייך גם בעדי ישראל, וע"פ יסוד זה שפיר קאמר מרן הא"ח נפשנו הי"ו דהר"ש לא אסרם אלא בקדשו בעדי ישראל דומה דכותים הנאמר בגמ' והיינו דקאמר מהריק"ש, ואולם להלכה כבר נתבאר לעיל דלאו כל הצדוקים בזה"ז שוים ואיכא דלא מקדשי בעדי ישראל, ולכן יש להתירם. ואע"ג דפסק מרן דצדוקים בזה"ז הרי הם ככותים לכל דבריהם מיהו בהא דאין מקדשין בעדי ישראל, הם חלוקים. ומילתא דמגליא היא. ופשוט דלא נאמר הרי הם ככותים אלא לדון על עצמם להכשירם לעדות או לפוסלם וכל כיוצא בזה. אבל אם דנים אנו על מעשיהם ודאי דבכה"ג לא אמרו הרי הם ככותים דהא קמן דמעשיהם אינן ככותים, וא"כ לא נשאר עוד מקום לכל דבריו והאריכות בזה אך למותר.

366

שס״זמסקנא דמילתא אסיק הרב המחבר וכתב: אבל אנן דאתכא דמרן סמכינן לא צריכים אנו לכל האריכות שדעתו דעת עליון הוא דקראים שבזמנינו הם ככותים קודם גזירה לכל דבריהם: א. להכשירם לעדות. ב. שקידושיהם קדושין. ג. שהם ספיקי ממזרים.

367

שס״חואנא עבדא לא מצינא לחלוק על דבריו בזה, אך צריך להוסיף לענ"ד עוד דברים אחדים על דבריו: א) שהקראים שהם ככותים הם הקראים המתקרבים אל הרבנים כאותם שהיו בזמן הרמב"ם (וזה מבואר מתי' של מרן הב"י ע"ד הטור). ב) להכשירם לעדות אם הם ככותי חבר. (דאי אין להם דין כותי חבר ודאי שאינם כשרים לעדות דלא עדיפי מכותי עצמו, ואכתי לא נתברר לנו אם יש להם דין כותי חבר ואדרבא מדברי הכנה"ג מוכח להיפך, וכבר כתבנו דלא פליג מרן עליו, ועכ"פ ברור הדבר דלאו כל הקראים יש להם דין כותי חבר). ג) שקדושיהם קדושין בשקדשו בעדי ישראל או בעדיהם אם הם ככותי חבר (מה שלא נמצא בזה"ז). ד) שהם ספיקי ממזרים אם היה בהם שנתקדשו כדת ובעדי ישראל. גם עוד תנאי אם אינם כגוים גמורים פוקרים ומזלזלים וכו'.

368

שס״טמעתה הבה נא אבוא למה שהוסיף לומר האי תנא דידן המחבר הי"ו בתשובתו זאת, וכד חזינא ראיתי שכתב עוד: אלא שבתשובתי זאת אמינא ולא מסתפינא וכו' דלא עדיפי אינהו מכותים דאף אחר גזירה נשארו באיסורם מטעמא דכתיבנא דלחומרא לא עשאום כעכו"ם דהכי ס"ל למרן ז"ל וכו', ואנא דאמרי לקע"ד שותיה דמר לא גמירנא בהא, דאחרי שהוא מבאר דבכותים היינו טעמא דאסורים משום דלחומרא לא עשאום כגוים א"כ היכי ניקום ונימר הכי בקראים למטוניה דמר שהם כעכו"ם היינו מדינא ולא מפני שעשאום חכמים כגוים? דבר זה לא ניתן ליאמר וכש"כ ליכתב, דאם באמת הם עכו"ם איך נימא בהו דלחומרא מחשבינן להו לישראל.

369

ש״עתו חזיתיה למני"ר דכתב חוזרני עתה לתשובתו מ"ש להעמיס בדברי הרא"ש שלא אסרום אלא בעומדים במרדם, כיון שהוכחתי וכו' עיי"ש. לע"ד אין זו השגה, דאנן עלה קיימינן ולא מפיו אנו חיין. ומה שהביא מס' ב"ה והגאון יד שאול לא שמה מתיא דרבים ועצומים סוברים כן בדעת הרא"ש ומרן תדב"א הנ"ל לפי פשטות הדברים ודקדוק הלשון קאמר, ומה שרצה להוכיח מדברי מהרש"ך גם לזה יסלח אדוני הרב שלא כיון יפה, דמהרש"ך בתשובתו מהדר על דברי התשובה דלעיל בדף כ"ב ע"ד שכתב ובהיות שהשאלה היתה וכו' ומינה תידוק לאלו הבאים לחסות תחת כנפי השכינה ולקבל דרז"ל שאסור להתחתן בהם לפי שהם ממזרים וז"פ בדברי הרא"ש עכ"ל. ועלה קאי מהרש"ך לדחות סברתו ולאפוקי מסברא זאת קאמר וזה לא יצדק וכו'.

370

שע״אוראיתי אחרי רואי דברי הרה"ג המחבר בד"ה ומ"ש עוד וז"ל. ומה שנתעצם וכו' להחזיק דבריו הראשונים וכתב דמ"ש הרמב"ם ספק ממזר היינו על ביאתו, ולע"ד ד"ז אין לו שחר ואין דקדוקו מספיק לפרש דברים כאלה על הרמב"ם ולברר דבר זה במלים לא אוכל, והמעיין יראה ויבין כי דברים אלה לא ניתנו להאמר. ומ"ש בפרט דיש מעלה עוד בס"מ שאם הוא ת"ח קודם לכה"ג ע"ה, ע"כ ישתקע דבר זה ולא יאמר, ולדבריו מותר להרבות ממזרים משום דקודמים לכה"ג? אין זה אלא פליטת הקולמוס.

371

שע״בוראיתי עוד בדבריו שכתב וז"ל, ומ"ש באו"ד וכו', אנכי הרואה וכו' וברב חזון הרביתי וכו' ולא הבנתי דאטו משום דאיהו חזון הרבה להוכיח דלא כמהריק"ש, בזה נדחו דברי המהריק"ש עד שלא יבוא ולא יצטרף גם למספר המתירים, הס כי לא להזכיר, ובזה נסתרו גם השגות אחרות. ואמנם למדתי כל דבריו וראיתי כי גם עליהם יש להשיב ואולי מרוב פשיטותם מנעתי את עצמי ועל המעיין הישר סמכתי שכאשר יביא את דבריו בצד הבחינה הישרה יבין וישכיל לדעת את האמת לאמיתו.

372

שע״גאסיפא דמילתא חוזרני לומר את מה שכבר אמרתי בתחילת דברינו כי לא מרמות רוחא וכל קבל דנא די רוח יתירא בי, נכנסתי אני הצעיר בין שני הרים גדולים לישא וליתן בדבריהם, חס ליה לזרעא דאבא דליחשוב כהאי, אלא הריני כתלמיד היושב לפני רבו ושואל, תורה היא וללמוד אני צריך, ואם שגיתי למדוני מתורתכם ואחכמה, ואם דברי כנים ואמתים ויעלו לרצון לפני הדר"ג מני"ר עטרת זהב גדולה דודי לי דודי והדרי סיני ועוקר הרים, תנא דבי אליהו הי"ו, ולפני מע' הרה"ג אהרן הכהן הגדול מאחיו, אז ישמח לבי גם אני עבדכם ותלמידכם.

373

שע״דבן ציון מאיר חי עזיאל

374

שע״הבענין הנ"ל

375

שע״ותשובת הרב הגאון ר' אליהו חזן זצ"ל

376

שע״זהרב הראשי בנא-אמון

377

שע״חהן בעודני בעיה"ק ירושת"ו בעלותי לחוג את חג השבועות בשנה הזאת היא שנת התרס"ז ליצירה. כרגע נראה לי ספר מפי אהרן הנד"מ, וראיתי שם בסי' כ"א שהדפיס פסק דינו בענין הקראים, אם מותרים לבוא בקהל ה'. אשר אנכי בעניות השבתי על דבריו ונדפס בספרי תעלומות לב (חלק ד' סימן יז) ובהשמטות שם סימן כ"ב דק"ז ע"א ואילך, עמד הרב המחבר נר"ו להשיב על דברי. ומדי עוברי בתשובתו ההיא ראה ראיתי שאין כאן לאבד הזמן בפקפוקי דברים, והמעיין בדברי תשובתי הנז' בין יבין כי צדקתי בשופטי, ובפרט כי אני בתוך הגולה בצעריך ירושלים ת"ו, ואין הפנאי מסכים עמדי, מה גם כי הרב המחבר נר"ו חביבותיה גבן, ובודאי להשיב על אריכות דבריו חוששני מחטאת מפליטת קולמוס. וזוהי הסיבה כי גם במשנה ראשונה לקחתי לי דרך לעצמי ולא רציתי להשיב על כל הכתוב בדב"ק.

378

שע״טובהיותי שם נמצא אתי אחד חכם מיקירי ירושלים הרב הכולל חו"ב משנתו קב ונקי בנש"ק כמוהר"ר בן ציון מאיר חי עזיאל הי"ו, בן לעזריה חברנו הרה"ג ראב"ד מקודש כמוהר"ר יוסף רפאל עזיאל זצ"ל ובראותו את הכתוב בענין, שרטט וכתב להשיב אמרים אמת בחכמה בתבונה ובדעת. וראה ראיתי כי דבריו נאמנו מאד ואינם צריכין חיזוק ולהפיק רצונו אשר בקש מאתי להשיב על דבריו, ואם אין אני לי מי לי, לכן אני אבוא אחריו ומלאתי את דבריו.

379

ש״פוהנה על מה שכתבתי בראשונה שאין ראוי לכופו לגרש בטרם יתבאר אם הקדושין הראשונים של הקראית הזאת עם הקראי הראשון היו קדושין גמורים או לא, והכופה אותו קודם הבירור יש לחוש לגט מעושה ותמה ע"ז הרה"ג המחבר נ"י דהרי היא אסורה בלא"ה. יפה השיב ליה רחימא דנפשאי הרב הפוסק נ"י וכיון אל האמת המובן מתוך דברי, ויען קיצרי גרמו לו להרב ר' אב"א המחבר נר"ו, ולא נתן אל לבו להבין אמרי בינה. א"כ אני אפרש לו עוד כונתי. דבר ברור הוא לכל שופט בצדק כי אין בנו כח לכוף להוציא את ישראל שנשא קראית (ובפרט אם נשאת ע"פ הוראת חכם כנ"ד) בטרם יתברר איך היו הקדושין הראשונים שלה עם הקראי, כי ממ"נ אם הקדושין הראשונים היו כדת ש"ת אחר החקירה הנאותה ויתברר כי נתגרשה בדיניהם הרי היא א"א גמורה, ולכ"ע חייב להוציאה מביתו, ובניו הוו ממזרים גמורים, ואם יתברר שהקידושין הראשונים לא הוו קדושין אין בנו כח לכופו לגרש וחיישינן ודאי לגט מעושה. אחרי שרבים ושלמים מגדולי הדורות שלפנינו התירו אותם ועשו מעשה רב כמבואר בתשובותיהם. ולדעת המכשירים ודאי דהוי גט מעושה כמ"ש מהריב"ל ח"ג סי' ל"ח ועין כנה"ג אה"ע סי'מן ה' הגה"ט ו'. ועיין להרב זקן אהרן סימן קנ"ז שכתב וז"ל. אין לאדם להכניס עצמו בפלוגתא, ומ"מ אין להוציא, והביא ראיה מתשו' הרא"ש ז"ל מאיס עלי כיעו"ש ואכמ"ל.

380

שפ״אועל מש"כ בסוף פסק דינו (בדק"ד ע"ד מספרו) וז"ל, ולעילא מן כל בנד"ד, שהתודע לנו ע"י חו"ר ירושת"ו מע' הרבני בדה"צ, כי היא מקודשת בעדי ישראל, האי איכא בהו ודאי ממזרות אפי' לדעת הרדב"ז, וא"כ אין מקום לשום דו"ח בזה ע"כ. והרב פני יצחק המתיר נר"ו בחושבו שנתברר להב"ד שנתקדשה להקראי הראשון בעדי ישראל שנמצאו שם סמך עליהם וחזר מהוראתו כיעו"ש. וברור הדבר שאם היה הדבר כן לא היה מקום עוד למשא ומתן כי לכו"ע היא היתה אשת איש גמורה וגטה אינו גט, ומה שנתקדשה ונשאת אח"כ לישראל לא חלו בה ידים והקידושין השניים כמאן דליתנייהו דמי, ובנים אשר תלד הוו ממזרים גמורים לכו"ע. ברם דא עקא, שאין כאן בירור שנתקדשה בעדים כשרים, ומה שנתברר להבי"ד הי"ו היה שנמצאו שם עדים כשרים, ולזה כתבתי שאין מציאותם שם משוה אותה א"א, וצריכים לחקור ולדרוש איך היה המעשה, ולהביא את העדים לפני בי"ד, כדי להוציא משפט זה לאשורו, וכמש"ל, אין צורך לכפול הדברים, ומעלת הרב הפוסק ר' אבא נר"ו לא לבד שלא הודה על האמת לומר שאגב ריהטיה לא דקדק יפה בדבר הב"ד ויחס להם מה שלא כתבו ולהחזיק לי טובה שהצלתיו ודאי משגיאה זאת שחשב שבנידון זה גם הרדב"ז יודה שבניו הם ממזרים ודאי, מה שאין כן האמת, ולא עוד אלא שלא בקש לעמוד על האמת ולברר מפי העדים היכי הוה עובדא, ואם יש מקום לאחשובינהו לקדושי הקראי הראשון קדושי ודאי, וטעמו ונימוקו עמו וז"ל כיון דלרבים מכת האוסרים וס' מרן דס"ל דהקראים כשרים לעדות וחוששים לקידושיהם מן התורה אם כן לא איכפת לן בכל מ"ש ע"כ. וכבר השיבו כהלכה רב חביבא כמהרב"ץ נר"ו דאף להאוסרים חשבי אותם לספק ממזרים, וכמש"כ הוא נר"ו דחוששים לקדושיהן, ובנד"ד צריכין אנו לחקירה למען דעת אם צריכה גט מהשני, ואם בניו הם ממזרים ודאי, והאריכות זה הוא יגיעת בשר, וגם על יתר דבריו בזה השיב כהוגן הרב הפוסק מאיר עיני חכמים וכו', ובפרט במה שהוציא לעז עלי שאני סותר את עצמי שכתבתי שהם מיחדים עדים משלהם, ואח"כ כתבתי ולפעמים וכו' ואחרי שאין לחשוד ח"ו את הרה"ג אהרן בחיר ה' נר"ו דשותא דידן לא גמיר ח"ו צריכים לומר כמ"ש הר' מהרב"ץ הי"ו, שתלמיד טועה קרא לפניו את דברי ולא דקדק בדברים המצודקים, ואין לאבד הזמן בזה.

381

שפ״בואולם לא אוכל להלום מ"ש עוד וז"ל, ואם אינם מיחדים עדים מאן פלג לך לומר שהעדים הם הפסולים, אדרבא יש לנו לומר שעדות הכשרים היא הגורמת והקידושין גמורים הם כמ"ש מרן בש"ע סי' ל"ו אם היו כל העדים כשרים וכו' חותכין על פיו, והן לכל הפחות תהיה יד כל העדים שוה ודל מהכא הפסולים ונשאר הכשרים להיות עדותם משוה אותם א"א גמורה ע"כ. ודברים אלו אין להם ישיבה אחת דהכא איכא פסולים וכשרים, ואין מקום לומר דל פסולים מהכא, ואפשר שהם שראו וכוונו להעיד והכשרים אולי לא ראו ולא כונו עדותם, אלא דינא הוא ודאי כמ"ש שם בש"ע ס"א שצריך לבדוק את כלם ואומרים להם ב"ד וכו'. ומ"ש עוד וז"ל, ולפי מ"ש מרן הרמ"א באה"ע סי' מ"ב ס"ה דעדי קידושין לא בעי יחוד ויכולים הכשרים להעיד אף שייחד עדים אחרים ע"כ, הנה כמה דיות נשתפכו בדין זה כמבואר בכנה"ג שם, ועין חוה"י סי' י"ט, ובחי' הריטב"א ס"ל דקידושין תלוי בראיה ואם נתכוונו להעיד בשעת ראיה עדות כלם בטלה ע"ש, וזה הוא מקצוע גדול שאין כאן מקומו כיון שלא נחקרו העדים ולא ידענו מה בפיהם, ומי זה אמר ותהי לאחשובינהו עדים בטרם נשמע את דבריהם, ואחרי שהוא נר"ו בא לידי מידה זאת לקיים הקידושין הראשונים של הקראי, הי"ל להושיב ב"ד ולהביא העדים ולברר הדבר ואז היה יוצא הדין מנוקה ומשופה מכל טוען ומערער.

382

שפ״גוכתב עוד ומה גם לפי מ"ש מע"כ להלן שהקראים בירושלם מתקרבים אל הרבנים ומזמינים אותם לנשואיהם ומכבדים אותם לעדות וא"כ תקנתם קלקלתם ושפיר אתו דברי הב"ד להחשיב עדות הבנ"י לעדות גמורה ולהיות א"א על פיהם ע"כ. הרואה יראה כמה קשים הדברים האל להחזיק את האשה הזאת לא"א גמורה בלי שמוע דברי בנ"י שנמצאו שם ולא הגידו דבר לא מפיהם ולא מפי כתבם, וביותר קשה שמעמיס עלי דברים שלא אמרתי ולא עלה על לבי, כי מ"ש על הקראים בירושת"ו הוא שזה למעלה ממ' שנה היה מועטים והיו מתקרבים אל הרבנים (עי"ל די"ד ע"א) ואף באותו זמן לא אמרתי ולא ידעתי אם היו מזמינים אותם לנשואיהם ולעדות, ואף אם היה כן בזמן שהיו מועטים, הרי עתה נתרבו, והם היו קרובים להרבנים אולי עתה נתרחקו, והיכא דאפשר לברר מבררינן, ואין מי שיאמר שבלי שום חקירה נאמר שהיא א"א גמורה ואינה צריכה גט מהב' ובניה ממזרים ודאי כמו שעלה על דעתו לומר, וז"ל כיון דידעינן שהיו שם ישראל ודרך הקראים להזמינם אמרינן שנתכונו הישראלים להעיד ומקודשת על פיהם וכו' ע"כ. כמה גדול כח הניצוח לומר דבר שא"א לשמוע ולהחליט שדרך הקראים להזמין ישראלים לעדות גם שהישראלים הם כוונו לעדות, וב"ד רבא בירושלם יתבי ואינם צריכים להבין מדברי מה שלא אמרתי וגם כי דברי היו על זמן קדום, ועתה היו יכולים לברר הדבר בנקל ולדעת את מנהגם, וגם כי העדים שנמצאו בחופה הם שם, והיה אפשר לברר באותם הימים, וד"ב.

383

שפ״דצא ולמד שגם בעיה"ק ירושת"ו מזמן הרב פרי האדמה והרב בנו ז"ל שהיו מתקרבים אל הרבנים כמ"ש הרב ברכות המים ביו"ד סי' רס"ו (ה"ד הרב המחבר הי"ו לקמן) וז"ל ודע דשכיחי בזמננו פעה"ק ירושת"ו שהם מכבדים החכמים ביותר ונושקים ידיהם ואינם מדברים שום תועה עליהם, ואדרבא כי יהיה להם דבר באים לב"ד להתדיין לפני ישראל פעה"ק ובדמשק וכו', ע"כ בכל זאת כתב הרב ר' אבהו ז"ל בסי' פה"א ח"א ה' ת"ת ד"ט ע"א, דהגם שמילת בניהם נעשה ע"י ישראל וגם מבקשים שיכנסו ת"ח בבתיהם אלא שהם הת"ח אינם הולכים כיעו"ש, וכ"ש הוא שאינם הולכים לחופתם, ודלא כהרב המחבר נר"ו שרצה לומר דכיון שמתקרבים אל הרבנים בודאי מזמינים אותם לנשואיהם ומיחסים אותם לעדות, דלא תליא זב"ז, וגם אם מזמינים אותם הם אינם הולכים וכמתבאר מדברי הרב פר"א הנ"ל ומכאן תשובה למה שהאריך להלן (בדק"ו ע"ג) שכתב שדברי מרפסן אגרי ולאו סיפיה רישיה וכו' והם דברים שאינם כדאי לפי שלימותו, ואי הוה דייק טפי הוה משכח מרגניתא והיה מוצא בדברי מתחי' לסיפא דברים של טעם, ועמל היה בעיני להאריך בדברים פשוטים ומבוארים כאלו, ותמה אני על הרב כמהרש"א נר"ו שם (בדק"ו) שנגרר אחר הרב המחבר נר"ו וסמך עליו.

384

שפ״הועל מה שכתבתי בראשון על שמועת הרב שדי חמד ז"ל בס' הרה"ג כמהר"ם סוזין ז"ל דלאו דסמכא היא, השיב לזה בספרו (דק"ז ע"ג) וז"ל, מה יענה עמ"ש עוד שם זכורני כי בילדותי שמעתי או אולי ראיתי וכו' ועוד מה יענה לעדות הרבנים בדה"ץ שהעידו גם הם כעדות הרה"ג חח"ם ז"ל, ואין צורך לענות לזה כי הרי הוא אומר בזה ג"כ ששמע בילדותו ובודאי שלא כיון לבו שהרי לא ידע אם שמע או ראה. ועדות ב"ד רבא דעיה"ק ירושת"ו הוא מה שראו בס' שדי חמד ולא עדיפי מניה. ומ"ש עוד דלא יקרא זה מעשה אלא הלכה למעשה וכו'. גם לזה שם לבו רחימא דנפשאי הרב המשיב המאיר לאר"ש נר"ו ודבריו אינם צריכים חיזוק. וגם הרה"ג כמהר"ש הי"ו שם בדקי"א ע"ד השיג עליו דכיון שלא היה כ"א בשוא"ת מי יוכל לידע טעמם. ומה שכתב לתרץ דבריו שהיה בפירסום רב ובחבר עיר ולא היה מי שערער הרי נודע לכל וכו' לא ידעתי מי הגיד לו כל אלה שלא עלה גם בדמיון בזכרונו של הרב שדי חמד ז"ל והוא ברור.

385

שפ״וומ"ש הרב מהרש"א דהא דאמרינן אין למדים אלא כשהוא נגד הכלל או נגד רו"מ ורו"ב, והביא לנו אמבוה דספרי ממה שרשום בזכרונו ע"כ. הרואה יראה שאין ראיה להא דקיימינן ביה ולא שום עזר וסיוע מכל מה שהביא כיון שאין המעשה מבורר ולא ידענו איך היה מעשה, ותינח שאם היה בא אותו מעשה עצמו באותו הקראי שאסרוהו, ודאי דאנן נמי אסרינן ליה. אבל במעשה אחר אפי' שהוא שוה לו ממש יכול התלמיד לדון כמו שיראה בעיניו דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות וכמ"ש הרא"ה והר"ן ה"ד הרב בש"י לב"ב שם ועיין להגאון שארינו ז"ל בסי' סמיכה לחיים אה"ע סי' ט' שהאריך, ועיין להריב"ש בתשו' סי' ש"א שכתב וז"ל ומה שאמרת שפעם אחת באה לגבות כתובתה לפני הר"ן ודן וכו' אין למדים הלכה מפי מעשה, ואולי היו שם תנאים אחרים ודברים בגו או אולי גרושה היתה וכו' ע"כ. הרי הדברים מכוונים למה שביארנו והאריכות בזה יגיעות בשר.

386

שפ״זועוד דאעיקרא השמועה עצמה פורחת באויר כמו שביארתי פוק חזי בדין חר"ג שכתב הרשב"א שמענו שלא גזר אלא עד אלף הה', וע"כ יצאו עוררין לפי שלא כתב קבלנו או נתברר לנו או שמענו מפי מגידי אמת. ולזה השיב כהלכה מרן מוהריק"ו ז"ל בתשובה לאה"ע דיני נשואין סי' י"ד ושפך כאש חמתו על האומר כן, ונותן ח"ו עמודי עולם לכת שקרנים ח"ו והביא שזה הוא לשון התנאים בכמה דוכתי לומר שמעתי וכמה הלכתא גברוותא שמעינן מיניהו. ומהריב"ל שם כתב וכי גברא רבא כהרשב"א חשוד להתיר חרם בטענת שמיעה שאינה מפי מגידי אמת חלילה עי"ש, והיינו ודאי התם שהרשב"א ז"ל כתב בפשיטות שמעתי וגם מוהריק"ו הסמוך לזמנו סמך לשמועה זאת, משא"כ בנידון דידן דהן ולאו ורפיא בידיה והיא גירסא דינקותא. ואולי לא כיון לבו והיה באותו נדון טעמים אחרים לאסור וכדבר האמור.

387

שפ״חוהנה בתשובתי הראשונה (עי"ל בסי' ז' די"ב ע"א) כתבתי שלפי מה שבינותי בספרים לא כל הקראים שוים, כי יש מהם שמתקרבים אל הרבנים מחמת מעוטם, וכל מכשירי הקהלה נעשים על ידי הרבנים ובאלו ודא תקנתם קלקלתם, כיון שיש לחוש שקידושיהן נעשים ע"פ דין תוה"ק הכתובה והמסורה. ויש מתרחקים מהרבנים לגמרי, ואלו קלקתם תקנתם, והם דברים מוסברים ואמתיים, על כן אמרתי שאין למהר להתירם אלא אחר החקירה הנאותה, והרב המחבר הי"ו בספרו הנזכר (דק"ז ע"ג) כתב להק' איך כתבתי שהטובים שבהם חשובים ככותי חבר שכשרים לעדותם, איך פשיט"ל הכי, אחרי שזהו מחלוקת מהרי"ג ומהריק"ש וכו' כיעו"ש. ואתו הסליחה שאכתי לא פשיט"ל דכותי חבר כשר בעדות קדושין, אלא אמרתי שאותם המלמדים לבניהם תורה שבע"פ ומתפללים כמונו שאפשר שמאמינים בתורה שבע"פ, ויהיה דינם להכשירם ככותי חבר ואף לענין קדושין, ולא החלטתי המאמר רק בדרך אפשר, והבאתי טעם ב' וכתבתי שהוא העיקר לדעתי, ומדוע מסתבך בדרך האפשר, ושביק לטעם כעיקר דאורייתא, גם הרה"ג מהרש"א נר"ו (שם בדתי' ע"ב ואילך) הרבה להשיב על מונח זה, ואם אמרתי אבוא אעיר על דבריו תקצר היריעה, וכפי הנראה שלא ראה ולא למד דברי מתחילתם לסופם, רק מה שכתב בשמי הרב ר' אב"א המחבר נר"ו, וראיה לזה שמה שתמה עלי דאם כן אותם שהיו בימי הרמב"ם הם החברים וכו', וכיון שכן וכו', עי"ש, כבר פירשתי שם, (עי"ל די"ד ריש ע"ב) כי אולי היינו אחר החקירה הנאותה, וכונתי ברורה שאין לאסור ולהתיר בשום מקום ובשום אחד מהם, עד שיתברר מנהגם ודרכיהם בכל דבר ובפרטות בענין קדושיהם וגטיהם. וגם מ"ש על הקראים שבדמשק משם ס' המסעות שכתב שהיו קהל גדול ואין להם שום התערבות עם היהודים, וגם שמע מפי מגיד אמת שהיו עם לבדד וכו' לא היה כדאי להרחיב הדבור בזה, אחרי שגם אנכי לא כתבתי זה בדרך ברור, וגם שכבר ביארתי שלא כל הזמנים שוים. והרי הרב ברכות המים בדמ"ו ע"ד כתב שהקראים שבדמשק באים להתדיין לפני דייני ישראל עי"ש, וגם מ"ש דא"כ הרא"ם והרדב"ז לא יש ביניהם מחלוקת, וכל רבני האחרונים אמרו שהם חלוקים וכו', אתמהה, וכי מפני שהאחרונים אמרו שהם חלוקים לא נוכל לחפש אופן דלא לאפושי פלוגתא, והלא גם אנכי הבאתי שם כת האוסרים וכת המתירים, ורק בדרך כלל כתבתי החילוק שבין המקומות ולא יכחישוהו שום בעל שכל ישר, וכן כתב בפירוש הרב דרכי נועם ז"ל באה"ע סי' נ"ט דקס"ב ע"ב, וביאר ההפרש בין הקראים שבקושטא להקראים שבמצרים, והבאתי דבריו שם בפסק דיני והם דברים ברורים, וכן מבואר בתשו' זרע אברהם שהבאתי בתשובתי הראשונה ואכמ"ל.

388

שפ״טומה שהאריך עוד הרב המחבר הי"ו בזה ובפרט במה שחזר לברר דעת מרן, אנכי הרואה כי הוא אב לטעון ואין הפנאי מסכים וספרי דבי רב אינם אתי ואני בתוך הגולה וכבר ראיתי להרב הפוסק כמהרב"ץ הי"ו שהשיבו יפה בדברי חכמה ודעת ודבריו נאמנו מאד. וראיתי בסה"נ מפי אהרן שם (בדקי"ב ע"ב) שכתב הרב כמהרש"א הי"ו משם ס' צמח דוד בח"ג ששלחו הקראים אל רבני ד' ארצות שרוצים להתווכח עמהם, ואם ינצחום יקבלו עליהם תורה שבע"פ, וקם הגאון ר"ש ז"ל וענה "קראים אינם מתאחים לעולם" ע"כ, וסיים מאחר שכן הסכימו כל רבני וגאוני אשכנז ג"כ כס' רבני וגאוני הספרדים שבירושת"ו זה לבד די והותר מכיון שנאסר במנין עכ"ד הי"ו, ואני תמיה עליו בראייתו זאת מס' צמ"ד שאין בה כדאי לצרף כל רבני וגאוני אשכנז לכת האוסרים, אחרי כי מעשה שהיה באותו זמן הוא שהיו באים להתווכח, ויפה עשו שלא רצו להתווכח עם עזי פנים כאלה, וכבר אמרו כ"ש אפיקורוס ישראל דפקר טפי, והם הורו לדעת שבטוחים בנצחונם והא ודאי קראים כאלו העומדים במרדם אינם מתאחים לעולם. ולפי הנראה שזה הוא הספר שראה הרב שדי חמד ז"ל, ואין משם ראיה כלל שאם באים בבשת פנים לקבל עול תורה שבע"פ שלא יקבלום, חלילה לומר כן, וגם מ"ש כס' כל רבני וגאוני הספרדים שבירושת"ו הוא שפת יתר, שגם על הסכמת הגאון מהרמ"ם ז"ל כבר ביארנו שאינה מבוררת וא"צ להאריך עוד.

389

ש״צסו"ד במקומי אני עומד שחובה מוטלת על רבני ישראל שבמקום קדושי ונשואי קראית הזאת עם הקראי הראשון להושיב ב"ד ולחקור ולדרוש על קדושיה אם נעשו כדת, ואם נמצאו הקדושין גמורים ויתברר להם שנתגרשה כמנהג הקראים אזי ודאי שצריך לרדוף עד החרמה את האיש הנושא אותה ולהכריז על בניו שהם ממזרים, ואם הקדושין הראשונים, אינם קדושין, נר"ל שאין בנו כח לכופו לגרש וחוששני לגט מעושה אחרי שיש רבנים גדולים מובהקים שהתירום לכתחילה בלתי בירור יפה, מ"מ קשה הדבר לכופו לגרש אחרי שנשא בהוראת חכם רב וגדול בישראל. ומ"ש הרב המחבר הי"ו שהרב המתיר כבר חזר בו, מלבד מה שהשיב הרב המשיב כמהר"ר ן' ציון הי"ו דעכ"פ הנישואין היו בהסכמתו והם דברי טעם, עוד זאת שמבואר הדבר מתשובותיו האחרונות שם שלא חזר בו אלא שביטל דעתו, וגם במכתבו אלי ביאר שמוכרח היה לבטל דעתו מכמה טעמים אשר לפורטם א"א, וכבוד אלקים הסתר דבר.

390

שצ״אצא ולמד מ"ש מרן ז"ל בתשובה אהע"ז סי' י"ד וז"ל ובר מן דין מי עדיף האי מפסולי גט מדרבנן או באשה שטבע בעלה במים שאל"ס, שאם נשא לא תצא, כ"ש שנשא בהוראת חכמים רבים וגדולים שאם ינדו אותו שום חכם או חכמים ידעו נאמנה שהם מנדים למי שאינו חייב נידוי ויחושו לעצמן וכו' עי"ש, והכא נמי לדעת האוסרים הוא משום ס' ממזר שהוא מדרבנן. ולדעת המתירים הוא מותר לכתחילה, וזו נשאת בהוראת חכם שסמך על רבנים גדולים שעשו הלכה למעשה, ואם יבוא לידי פס"ד של הרה"ג כמהרש"א אשר כתב שהאריך בענין ועד הנה לא ראיתיו אזי אשובה אשנה פרק זה, וצור ישראל יצילנו משגיאות כיר"א.

391

שצ״ב(לאה"ע ה' סימן ו')

392

שצ״גהריון מלאכותי

393

שצ״דב"ה תמוז התרצ"ה

394

שצ״הלכבוד ידידי הנעלה גבר חכם בעוז

395

שצ״והרה"ג כמוהר"ר ד"ר א.י.

396

שצ״זשאל ממני להודיעו חו"ד ע"ד ההמצאה האחרונה להוליד ולד ע"י אופן מלאכותי: זריקת ש"ז לתוך הרחם. השאלה מסתעפת להרבה ספקות:

397

שצ״חא. אם אשה זו נאסרה לכהן משום זונה.

398

שצ״טב. אם האשה שנזרק ברחמה ש"ז היא אשת איש אם נאסרת לבעלה.

399

ת׳ג. אם האיש שממנו לקחו הש"ז הוא ערוה לה מחייבי כריתות ומיתות בי"ד, אם הולד הנולד עי"ז הוא ממזר ואסור לבוא בקהל.

400

ת״אד. אם ולד זה נחשב כבנו של אותו האיש שהוציא ש"ז לתוך אמבטי או המזרקה.

401

ת״בה. אם אשה זו אסורה להנשא משום מעוברת או מינקת חבירו.

402

ת״גואען ואומר בס"ד:

403

ת״דא. אשה שקלטה ש"ז ע"י אמבטי או מזרקה אם נאסרה לכהן ולבעלה

404

ת״הדבר זה שנראה כתגלית והמצאה חדשה יש לו עיקר בתלמודין. דהנה גרסינן בגמרא: שאלו את בן זומא בתולה שעיברה מהו לכ"ג, מי חיישינן לדשמואל וכו' ומסיק לדשמואל לא שכיח וחיישינן שמא באבמטי עיברה (חגיגה ט"ו) מכאן אנו למדים: שהריון זה אינו פוסל את האשה משום ביאה אסורה שאם לא תאמר כן תהיה אשה זו אסורה אפילו לכהן הדיוט משום שמא נבעלה לפסול לה, וכמו דקי"ל שהנבעלת לאחד מאיסורי לאוין השוין בכל, ואינה מיוחדת לכהנים או מאיסורי עשה ואין צריך לומר למי שהיא אסורה לו משום ערוה או לעכו"ם ועבד, הואיל והיא אסורה לו משום ערוה או לעכו"ם ועבד, הואיל והיא אסורה לינשא לו הרי היא זונה (אה"ע סי' ו' סעיף ח').

405

ת״וואין לומר שמה שאשה זו מותרת לכ"ג הוא, משום דאזלינן בתר רובא ורוב כשרים אצלה, זה אינו. שהרי לענין יוחסין לא מתכשרא אלא בתרי רובי: רוב העיר ורוב סיעה, ובנדון דידן אע"ג דאיכא רוב העיר אם היא עיר שרובה ישראל הרי כאין כאן רוב סיעה שהרי נבעלה בעיר ואין כאן אלא רוב העיר גרידא (עיין בב"ש סי' ו' ס"ק ל"ד).

406

ת״זקושטא הוא דברוב אחד אם נשאת לא תצא (שם ס"ק י"ז) ולפ"ז אפשר לפרש בעית הגמ' לענין שיהיה מותר לקיימה אבל דבר זה אי אפשר לאומרו אלא לפירוש רש"י בתרא, שמפרש בעית הגמ' שנשאה הכהן ולא ידע שהיא מעוברת ומצא לה בתולים ואח"כ נודע שהיא מעוברת, אבל לישנא דגמרא דבתולה שעיברה לא משמע הכי, ולפירוש קמא דרש"י דפירש והיא אומרת שהיא בתולה וכן לפירוש התוס' (שם) דמיירי שבדקוה ע"י חבית, בעית הגמ' היא: אם מותר לישאנה לכתחלה וזה ודאי שאינו מותר כל דליכא תרי רובי.

407

ת״חועוד נלע"ד דבנדון דידן אין אפילו רוב אחד, שהרי אמרינן בגמ': שאם אזלה היא לגביהו הוה ליה לקבוע וכמחצה על מחצה דמי, והכא נמי בשעה שהרופא בא להוציא ממנו ש"ז הרי האיש נח במקומו וכלוקח מן הקבוע דמי.

408

ת״טועל כל פנים הדבר ברור שאין כאן תרי רובי להכשיר אשה זו לכהן, ולפ"ז מה הועלנו במאי דחיישינן שמא באבמטי עיברה, להתיר נשואיה לכתחלה לפירש"י קמא ולפירוש התוס', אדרבא חששה זו מכניסה אותנו בספק אסור אפילו לגבי כהן הדיוט. ומכאן מוכח דהריון כזה אינו נחשב כביאה אסורה לפסול את האשה לכהונה. שמא תאמר שלא נאסרה אשה זו לכהן היינו משום שלא כוונה לביאה אסורה. גם זה אינו, שהרי קי"ל: כל הנבעלת לאדם שעושה אותה זונה בין באונס בין ברצון וכו' משהערה בה נפסלה משום זונה. (אה"ע סעיף ט').

409

ת״יועדיין יש מקום לומר שמה שנאסרה בביאת אונס הוא: משום שנהנית מאיסור ביאת גבר, שהרי גם באונס נהנית האשה מביאת אסור, משא"כ כשנתעברה באמבטי הואיל ולא נהנית מביאה זו לא נעשית זונה. הא לאו מילתא היא דהא קי"ל הנאה הבאה לו לאדם בעל כרחו ואי אפשר לו להבדל ממנה מותרת (עיין פסחים כ"ה), ואנוסה אע"ג שהיא מתכוונת ליהנות בסופה נחשב: כלא אפשר ולא קא מכוין, הואיל דיצרה אלבשה. ומטעם זה, באשת ישראל שנאנסה, אפילו אם אומרת: הניחו לו, שאלמלא נזקק לה היא שוכרתו, מותרת לבעלה. מאי טעמא יצרה אלבשה (כתובות נ"א וב"ש סי' קט"ו כ"ו). הא למדת שאסור זונה לכהן, אינו משום שכוונה או שנהנית מאסור אלא גזרת הכתוב היא דביאה אסורה פוסלת, ואם איתא שגם שאיפת ש"ז ע"י אמבטי דינה כביאה אסורה, הדין נותן לאסור אשה זו לכהן מספק זונה; אלא ודאי שאין זו חשובה ביאה כלל, והוא הדין לזריקת ש"ז על ידי משאבה אינה ביאה לאסור את האשה מדין זונה, מינה נלמוד שאין אשת איש נאסרת לבעלה ע"י מעשה זה דשאיבה באמבטי או זריקת ש"ז לתוך הרחם דלא אסרה תורה לבעל ולבועל אלא בגלוי עריות ולא באופן שאין בו גלוי ערוה, והעראה זאת אומרת נשיקת אבר חי, וכ"כ הב"ח משם הגהת סמ"ק דנתעברה מאמבטי או מסדינים שיש בהם ש"ז, הולד כשר לגמרי הואיל ואין כאן ביאת אסור (יו"ד סי' קצ"ה), והמל"מ למד מזה שאין ספק שלא נאסרה אשה זו לבעלה משום דאין כאן ביאת איסור (מל"מ ה' אישות פ' ט"ו ה' ד').

410

תי״אב. נאמנות האשה לומר שמאמבטי נתעברה

411

תי״באחרי שהוכחנו בסעיף דלעיל דאין אשה נאסרת על בעלה כשנתעברה מאמבטי אפילו אם כוונה לכך כגון שידעה שיש ש"ז באמבטי ונכנסה בו או שהכניסה ש"ז לתוך רחמה ע"י מזרקה, מתעוררת השאלה אם נאמנת האשה לומר שמאמבטי נתעברה. ונראה לע"ד שאין האשה נאמנת בכך שלא אמרו בגמ' חיישינן שמא נתעברה ע"י אמבטי, אלא בבתולה שעיברה, דעינינו הרואות שאין פתחה פתוח כגון שנבדקה ע"י חבית או ע"י רופא ולא חיישינן שמא נתעברה מביאת איש ע"י הטיה, וכדשמואל דאמר: יכול אני לבעול כמה בעילות בלא דם, משום דזה לא שכיח (חגיגה ט"ו), הלכך ע"כ לומר שנתעברה ע"י אמבטי אבל באשה בעולה לא חיישינן לאמבטי להתירה לבעלה. אבל כל שראינוה מעוברת וליכא למתלי בבעל נאסרת לבעלה.

412

תי״גתדע, שהרי אשה שהיה בעלה במדינת הים ושהה שם יותר מי"ב חדש, וילדה אחרי י"ב חדש הולד ממזר, שאין הולד שוהה במעי אמו יותר מי"ב חדש (אה"ע סי' ד' סעיף י"ד) ואף למ"ד שאינו בחזקת ממזר, היינו משום דחיישינן שמא בא בעלה ע"י שם, (שם), אבל ליכא מאן דאמר דחיישינן שמא נתעברה ע"י אמבטי, משום שזה הוא דבר דלא שכיח ומעוט שאינו מצוי, ומכאן אנו למדים שאין האשה נאמנת בכך ואין צריך לומר שאם אינה טוענת כך שאנן לא טענינן לזה והאשה נאסרת לבעלה ובנה הוא ספק ממזר. ואל תשיבני מדין היא אומרת מוכת עץ אני שהיא נאמנת, דמוכת עץ שכיח טפי מאמבטי (אה"ע סי' ס"א סעיף ט').

413

תי״דאולם עדין יש להסתפק בזה לפי מ"ש התוס' דכל שהיא בכלל האסור נאמנת (חגיגה יד. תד"ה בתולה) יש מקום לומר, שתהיה נאמנת בטענת אמבטי, ומכל מקום אני אומר שטענה דלא שכיחא כזאת אינה מתקבלת אלא לענין הולד להוציאו מודאי ממזר אבל לענין אסורה על בעלה נאסרה מספק ובנה הוא ספק ממזר, וז"פ.

414

תי״הג. הנולד מש"ז שנלקט ע"י אמבטי או כדומה אם נחשב כבנו

415

תי״והח"מ נסתפק בזה ומסיק שבן הנולד מש"ז של אדם אחד ששפך את זרעו באמבטי וכדומה, הרי הוא כבנו לכל דבר. ונסתייע לזה ממ"ש בלקוטי מהרי"ל: שבן סירא היה בנו של ירמיהו שרחץ באמבטי (ח"מ סי' א' ס"ק ח') והב"ש מסכים לזה ונסתייע ממ"ש בהגהות סמ"ק (הבי"ד הב"ח ביו"ד סי' קצ"ה) אשה מוזהרת שלא תשכב על סדין ששכב עליו איש אחר, פן תתעבר מש"ז של אחר גזרה שמא ישא אחותו מאביו. משמע מזה דהוי בנו לכל דבר, וכ"כ המל"מ (ה' אישות פ"ט ה"ד) ולע"ד ראיות אלו אינן מכריעות, דמ"ש בלקוטי מהרי"ל אינו אלא אגדה מקובלת וקי"ל שאין למדים מן האגדות (ירושלמי פאה פ"ב ה"ד וחגיגה פ"א ה"ח) ועוד שאם נסמך על האגדה הלא יש אגדה אחרת: שבתו של ירמיהו נכנסה באמבטי שרחץ בה ירמיהו ונתעברה ממנו (עיין פחד יצחק אות בן בתו של אדם) ואפשר שמשום זה קראוהו בנו להיותו בן בתו, ובני הבת קרויים בנים. וכדילפינן בגמ' מדכתיב ואחר בא חצרון אל בת מכיר אבי גלעד ותלד לו את שגוב וכתב מני מכיר ירדו מחוקקים וכתיב יהודה מחוקקי (יבמות ס"ב ופירש"י ד"ה מני מכיר). וראיית הב"ש גם היא אינה מכריעה. וכמ"ש הטו"ז: דשמא לחומרא אמרינן הוא בנו אבל לא לקולא (טו"ז שם ס"ק ח') ועד שמרן החיד"א העתיק הגהה זו ממקורה בספר ישן נושן, וזה נוסחה ומה שנהגו הנשים שלא לשכב על סדין ששכב איש אחר, דין זה אינו אלא להבחין של מי יהיה הולד דהא אהבחנה קפידנן, כדאיתא ביבמות: גזרה שמא ישא, ולפי"ז יוצא שלא חשש הר' פרץ אלא משום הבחנה, זאת אומרת שלא ניחס בן זה לבעלה של אשה זו, אבל אין ללמוד מזה שהוא כבנו לכל דבר (ברכי יוסף אה"ע סי' א' סעיף י"ג). על כל פנים מדברי הרב פרץ למדנו שגם במעוברת ע"י אמבטי שצריכה הבחנה אין זה משום חשש אסור עריות אלא משום יחוס אבות לעניני ירושה ומצות האב על בניו וכן מצות הבן על האב. ולפי"ז צ"ל דמה שהתירו לכ"ג לישא בתולה שעיברה ע"י אמבטי היינו אחרי שהוכר עוברה, ובהוכר עוברה תו ליכא למיחש להבחנה אלא היא נכנסת בגדר מעוברת ומינקת חברו שיתבאר בסעיף דלקמן.

416

תי״זמהאמור נמצאנו למדים כי הולד הנוצר מש"ז של איש שלא על ידי העראה בנשיקת אבר, אלא על ידי אמבטי או זריקת ש"ז לתוך הרחם, אינו נחשב כבנו של המוציא ש"ז לתוך האמבטי או המזרקה לא לענין זה שיחשב כאלו קיים מצות פו"ר, ולא לענין פטור אשתו מזיקת יבום וחליצה וכן אם הוא מחייבי כריתות או ממזר אין הולד הנוצר מש"ז אסור לבוא בקהל הואיל ולא נוצר ע"י ביאת אסור. וכמ"ש הב"ח משם הרב פרץ ז"ל, וכגירסתו הנכונה של מרן החיד"א בדברי הגהות הסמ"ק, ואף להח"מ וב"ש והמל"מ דסוברים דבנו הוא לכל דבר, מודו שאינו נקרא ממזר אם אביו הוא ערוה מחייבי כריתות ומיתות בי"ד או אם המתעברת היא אשת איש הואיל ואין כאן ביאת אסור, ודוקא לענין פו"ר ואסור עריות הוא שאמרו שולד זה הוא כבנו שהרי נולד מזרעו אבל לענין אסור אשה על בעלה מודו שאינה נאסרת אלא ע"י ביאה אסורה. אולם אם זה שהוציא ממנו ש"ז באמבטי וכדומה הוא ממזר, לדעת הח"מ ודעמיה בנו נמי הוי ממזר ולפי מה שהוכחנו מהגמ' והגהות סמ"ק הואיל ואינו כבנו לכל דבר ממילא יוצא שהוא כשר לבוא בקהל בכל ענין.

417

תי״חד. אם מותר להוציא ש"ז לשם הריון ע"י אמבטי וכדומה. ואם מוציא ש"ז בכגון זה ונולד ולד מזרעו אם קיים מצות פו"ר

418

תי״טלפי מה שהוכחנו בסעיף הקודם דולד הנולד ע"י אמבטי אינו נחשב כבנו ממילא יוצא שאסור להוציא ש"ז לשם זה ושאין אדם מקיים פו"ר בזה, אבל לדעת הב"ש וח"מ ודעמיה דסוברים דולד זה הוא בנו לכל דבר ושהולד הנולד מזרעו חשוב כבנו לענין קיום מצות פו"ר לכאורה נראה שמותר להוציא ש"ז באבמטי וכדומה אם הוא מכוין להריון.

419

ת״כאולם אחרי התבוננות נראה שגם הח"מ ודעמיה מודו דאסור להוציא ש"ז באופן זה משום דלא ימלט שלא תהיינה טפות לבטלה, ולא הותרה הוצאת ש"ז אלא בדרך מנהגו של עולם. ואל תשיבני שא"כ הדין נותן שלא קיים מצות פו"ר כיון שנעשה באיסור. אין זו תשובה. שהרי פסק רמ"א שגם מי שהוליד ממזר קיים המצוה (אה"ע סי"ח סעיף ו') ואף למאי דכתב בספר חסידים דלא קיים מצות פו"ר היינו משום דממזר אינו חי אבל אם ידוע שהוא ממזר הואיל והוא חי, קיים מצות פו"ר (ב"ש שם ס"ק י"א). ולכן נלענ"ד דמוציא ש"ז באמבטי וכדומה ונולד ממנו ולד, הואיל ואינו כבנו, וכמו שהוכחנו לעיל, לא קיים מצות פו"ר, וממילא יוצא שהוא נלכד באיסור מוציא ש"ז לבטלה וכן ראוי להורות.

420

תכ״אה. מעוברת ע"י אמבטי אם אסורה להנשא עד אחרי זמן ההנקה מדין מעוברת ומינקת חברו

421

תכ״במרן החיד"א נסתפק באשה שנתעברה ע"י אמבטי אי שריא להנשא כשהיא מעוברת, ופשיט לה מסוגין דחגיגה שהתירו בתולה שעיברה לכהן גדול, משום דחיישינן שמא נתעברה באמבטי. (חגיגה שם), וקשה שהרי עדיין אסורה משם מעוברת חברו, ואין לומר שלא התירו אלא לאחר שילדה ועבר זמן ההנקה. שא"כ הרי נאסרת לו אחר שילדה משום שאינה בתולה. ומכאן יוצא שמעוברת ע"י אמבטי הואיל והוא דבר דלא שכיח לא גזרו רבנן, או שנאמר שבעית הגמרא ופשיטותא בבתולה שעיברה ע"י אמבטי היינו רק מדין תורה (ברכי יוסף אה"ע סי' י"ג סעיף י"ד) ולע"ד נראה פשוט דמעוברת ע"י אמבטי אסורה להנשא, דזיל בתר טעמא הוא: שהרי אסור מעוברת הוא: משום תקנת הילד שמא יזיק הולד בשעת תשמיש שאינו מקפיד על בן חברו (הרמב"ם ה' גירושין פי"א ה' כ"ה) או משום דסתם מעוברת למניקה קיימא דילמא אעברה ומעבר חלבה וקטלה ליה (יבמות מ"ב) ובספר בית מאיר הוסיף לבאר הלכה זו בטוב טעם ודעת: שתקנה זו אינה איסורא לחוד אלא שגם דינא הוא ומטעם פיסוק חיותיה של העובר דלא גרע מפריסת מצודה, (עי' פ"ת סי' י"ג ס"ק י"ח ד"ה ועיין) וכיון שכן אין שום סברא להתיר המעוברת ע"י אמבטי ומסוגין דחגיגה אין ראיה, דאיכא למימר: דבעיין היא לענין שיהיה מותר לקיימה אחרי כלות זמן ההנקה וכדפירש רש"י (חגיגה שם) שנשאה ולא ידע שהיא מעוברת ומצא לה בתולים ואח"כ נודע שהיתה מעוברת. והלכה פסוקה היא זאת: כהן גדול שנשא בוגרת או מוכת עץ ה"ז יקיים (הרמב"ם ה' איסורי ביאה פי"ז ה' ט"ו) אולם לפי התוס' (חגיגה שם) דמפרשים בעית הגמ' היכא שבדקנוה על ידי חבית והיינו קודם שכנסה קיימה שפיר ראית מרן החיד"א ז"ל, דבכגון זה שהוא דבר דלא שכיח לא גזרו רבנן אסור הבחנה. ומכל מקום מכיון שלרש"י אין ראיה מסוגיא זו להתיר מעוברת ומינקת חברו שע"י אמבטי; והואיל והסברה נותנת לאסור נשואי מעוברת ומינקת שע"י אמבטי משום דפסיק לחיותו של הולד; הכי נקטינן לאסור נשואי מעוברת ע"י אמבטי עד כלות זמן ההנקה וכן ראוי להורות.

422

תכ״גמסקנא דמילתא:

423

תכ״דא. אשה שנתעברה על ידי אמבטי או מזרקה אינה נעשית זונה ולא נאסרה על בעלה אם היא אשת איש הואיל ואין כאן ביאת אסור.

424

תכ״הב. ומטעם זה אם ש"ז שממנו נתעברה היה מחייבי כריתות ומיתות בית דין או ממי שהוא ממזר אין הולד נעשה ממזר עי"כ (סעיף א-ג).

425

תכ״וג. אין אשה נאמנת לומר שנתעברה מאמבטי להתיר עצמה לבעלה או להתיר את בנה, על ידי אמבטי הוא דבר דלא שכיח. אבל נאמנת בטענה זו להוציא את בנה מודאי ממזר ולעשותו לספק ממזר. (סעיף ב').

426

תכ״זד. ולד הנוצר ע"י אמבטי אינו נחשב כבנו של אותו האיש ששפך זרעו לתוך אמבטי לא לענין ירושה ולא לענין פטור אשתו מחליצה ויבום.

427

תכ״חולדעת המל"מ והח"מ הוא כבנו לכל דבר, ואם המוציא ש"ז לתוך האמבטי היה ממזר גם בנו נגרר אחריו ואסור לבא בקהל (סעיף ג).

428

תכ״טה. אשה שנתעברה ע"י אמבטי או מזרקה אסורה להנשא עד כלות זמן ההנקה מדין מעוברת ומינקת חברו דחיישינן דילמא מעכר חלבא וקטלא ליה ופסקא לחיותיה דולדה (סעיף ד').

429

ת״לדברים אלה כתבתי לקוצר השגתי לברורה של הלכה זו. ולמעשה הלכה זו בכללה היא בגדר ההלכות שאמרו עליהם הלכה ואין מורין כן (ערובין ז. ביצה כח: ואו"ח סי' תק"ט סעיף ב').

430

תל״אוהנלע"ד כתבתי.

431

תל״ב(לאה"ע סי' ט')

432

תל״גבדין קטלנית

433

תל״דנשאלתי:

434

תל״האשה צעירה לימים שנשאת בנעוריה לאיש חולה במחלת השחפת ושהתה עמו שנים אחדות ומת, ושוב נשאת לשני והולידה ממנו בן ומת, ועתה רצונה להנשא לשלישי שהוא אומר, שאין לבו נוקפו כלל ורוצה לישאנה כדי שתטפל בילדי אשתו הראשונה.

435

תל״והאם רשאים בית דין להזדקק לנשואין כאלה, או שנאמר: חמירא סכנתא מאסורא, ואפילו אם שניהם רוצים חובה על בית דין למונעם מזה ולהפרישם מסכנה.

436

תל״זעיקר דין קטלנית

437

תל״חתשובה:

438

תל״טבעיקר דין קטלנית נפסקה הלכה כרבי, דאמר: בתרי זימני הויא חזקה ואם נשאת לראשון ומת ונשאת לשני ומת לא תנשא לשלישי, דכיון שמתו שני בעליה הראשונים מחמת חולי הוחזקה אשה זו לקטלנית שנגזר עליה שימותו אנשיה כדי שתחיה בעוני (תשו' הרא"ש כלל נ"ג).

439

ת״מאולם הרמב"ם ז"ל בהלכותיו (אסורי ביאה כ"א ל') פסק דאם נשאת לא תצא ולא עוד אלא שגם אם נתארסה לא תצא, ונזדקקים לה בי"ד להשיאה, משום שדבר זה אינו אפילו ספק סכנה, כי זה תלוי במזל ומקרה ומאורעות בלתי צודקות, והכנעת הזמנים ושנוי הוסת וחולשת המזגים, ודומה למכישא דאסר גינאה (חולין קה:); וכן נהגו הלכה למעשה בכל ערי האנדלס, שימות בעלה הראשון והשני ואינה נמנעת מלהנשא וכן נתפשט המנהג, שלא היו מקדשין למוחזקת עד שישאלו את פיה וכו' ואז מקבלת קדושין בפני שנים דעלמא ואחר זאת תבא לבי"ד ויכתבו לה כתובה. תשובות פאר הדור סי' קמ"ו ובכ"מ שם); והסכימו לדעתו הרשב"א והריב"ש ומרן ז"ל.

440

תמ״אובתה"ד (סי' רי"א) הביא מ"ש הא"ז: דהא דקבעינן הלכה כרבי לשלישי לא תנשא, לא לאוסרה, ולא לודאי חששא, אלא לספק חששא; דמעשים בכל יום שאנו רואים שנשאת לשלישי, ומאריכין ימים ומולידים בנים ובנות, ועל יסוד זה כתב התה"ד (שם) אפשר דאהני מילי דא"ז סמכי עלמא ולא חיישינן לספק חששא כמו שאין אנו נזהרים מכמה מילי דאזהירו רבנן עליהו משום חשש סכנה משום שומר פתאים ה' אלא שבכל זאת קשה לצדד להתיר הואיל ואיכא חשש סכנה. אבל נזקקים בי"ד משום תקנת עגונות בנשים ילדות דאתרע בהו כהך מילתא שאם תהיינה אסורות להנשא יש לחוש שמא תצאנה לתרבות רעה ע"כ.

441

תמ״באולם הר"ן והריטב"א והרא"ש סברי שדין קטלנית חמור מאד משום סכנה שבו, ואפילו אם נשאו כופין אותו לגרש ומנדין אותו עד שיגרש (ראה ב"י סי' ט').

442

תמ״גומשמע לדעתם דאפילו בצעירות לימים סבירא להו כן שאין להתיר נפשו של הנושא אותה משום שצעירה זו לא תצא לתרבות רעה (חת"ס אה"ע סי' כ"ד).

443

תמ״דמהאמור אנו למדים שאף לרמב"ם אין בית דין נזקקים להשיא אשה זו לכתחילה אלא שאם נתקדשה משיאים אותה בחופה כדת משה וישראל, וכן צ"ל גם לדעת הא"ז דעל כל פנים למיחש מיהא בעי' אפילו בספק חשש סכנה, ולא לבטל דברי חכמים שמבוססים גם על עובדות ומעשים, כעובדא דאביי דנסיב לחומא ושכיב, (יבמות ס"ד), ולעשות לכתחלה שלא כדבריהם; אלא שאין בית דין מוחים ומונעים נשואיהם אבל להזדקק לנשואיהם לכתחלה ודאי שלא שרי לכל הדעות.

444

תמ״הוחזי הוית להגנב"י (אה"ע ס"י) שחדש הלכה זו שלא נאמר דין קטלנית באשה שראינו בה שהיא מצלחת במעשיה אחרי מות בעליה, וסמך חדושו זה על מה שכתב הרא"ש (בתשובותיו כלל נ"ג) דמזלה גורם שימותו בעליה כדי שתחיה בעוני, ואם כן כשראינו שגם אחרי מות בעלה מצליחה במעשיה הרי זה הוכחה גמורה שלא מזלה הרע גרם למיתת בעליה עכת"ד.

445

תמ״וולע"ד הא לאו מילתא היא, שהרי טעמו דהרא"ש ז"ל אינו אלא למ"ד מזל גורם, אבל להרמב"ם ומרן שפסקו מעין גורם למיתת שני אנשיה, וימות גם בעלה השלישי אפילו אם ראינוה מצלחת במעשיה אחרי מות בעלה אסורה להנשא מדין קטלנית, ובר מן הדין אני אומר דאין מקום לסברא זו, שאם תאמר כן, תקשי לך, דלימא בגמ' איכא ביניהו באשה מצלחת, דלמ"ד מזל גורם מותרת להנשא לשלישי ולמ"ד מעין גורם אסורה, וכן ראיתי להחת"ס (אה"ע סי' כ"ד) שדחה סברה זו בשתי ידים מגמרא ומסברא. וראוים הדברים למי שאמרם.

446

תמ״זאולם בנדון דידן, יש לצדד להתירא מתרי טעמי: חדא שבעלה הראשון קודם שנשא אותה היה ידוע חולי ומוכה בשחפת, שהיא מחלה שאין לה תרופה, ובזה מסתברא לומר: שאין לדונה כקטלנית, שהרי במחלתו שהיתה לו קודם נשואיו מת, וגברא קטילא נשאה, וזו היא סברא אלמתא לע"ד ואינה צריכה ראיה, וכן כתב החת"ס ז"ל (שם סי' כ"ד).

447

תמ״חועוד יש לצדד להתירא, משום דאשה זו דנדון דידן שהתה שנים אחדות עם בעלה הראשון וגם הולידה בנים מבעלה השני וכיון שלא מתו בעליה סמוך לנשואיה אין כאן הוכחה לומר: שמעינה או מזלה גרם למיתתה, אלא שהגיע שעתם למות.

448

תמ״טוכן ראיתי בחות יאיר (סי' קצ"ז) שכתב דאין סברא לומר שאם חי בעלה אחר נשואין כמה שנים, ואח"כ מת שיהיה לה דין קטלנית, דפירוש ענין קטלנית הוא דומה למיתת הבנים אחר המילה, אלא שלא סמך על סברתו זו להקל.

449

ת״נשו"ר להרה"ג החריף זצוק"ל (בתשובתו שבספר שמחה לאיש למרן הגאון הראש"ל ישא ברכה אה"ע סי' י"ג) שתמך בסברא זו והביא לה ראיה ממה ששנינו (יבמות פ"ו:) בת ישראל שנשאת לכהן תאכל בתרומה, מת ולה הימנו בן תאכל בתרומה, נשאת ללוי וכו' מת ולה הימנו בן תאכל במעשר, נשאת לישראל לא תאכל לא בתרומה ולא במעשר ע"כ, והשתא לסברת הרא"ש דכופין אותו להוציא בקטלנית שמתו שני בעליה הראשונים, לא משכחת לה נשאת לישראל ומת, ודוחק לומר דאיכפל תנא להיכא דמת בדבר או בזקן וחולה, ומזה מוכח דבילדה מבעליה הראשונים שוב אין בה דין קטלנית, וכן נסתיע ממ"ש בספר חסידים (סי' תע"א): אשה לשלישי או לרביעי לא תנשא אם מתו בעליהם זה אחר זה לאחר שבאו עליה ומתו בלא בנים, או מיד לאחר בעילה, כמו ער ואונן שלא עכבו אצל תמר.

450

תנ״אולע"ד נראה דממתניתין דיבמות אין ראיה מכרעת ללמוד דביש לה בנים יוצאת מדין קטלנית, דיש לומר דמתני' דינא דבת ישראל אוכלת בתרומה קא משמע לן ואפילו להרא"ש דאמר דכופין אותו להוציא מכל מקום אם לא הוציא את אשתו זאת וילדה ממנו בן אוכלת בתרומה, ואין זה דוחק לומר דמשנתנו איירי במקום שאינה נקראת קטלנית כגון שבעליה הראשונים היה בהם זקן או חולה, והוצרך תנא ללמדנו גם בכגון זה דינה של אלמנה זו אכילת תרומה ומעשר.

451

תנ״באולם מדברי ספר חסידים מוכח להדיא שאין האשה שמתו בעליה נדונית כקטלנית, אלא במתו סמוך לנשואיהם ושלא הולידו אתה בנים, וכמעשה דער ואונן, אבל אם הולידו בנים אעפ"י שמתו סמוך לנשואיהם או ששהו בנשואיהם שנים אחדות אעפ"י שלא הולידו בנים יצאה מכלל קטלנית, ובכן בנדון דידן שיש תרתי לטיבותא, דהראשון למרות זאת שקודם נשואיו היה חולה בשחפת חי אתה שנים אחדות, והשני הוליד אתה בן לפני מותו, נראה שלכל הדעות אשה זו יוצאת מכלל קטלנית, ומותרת להנשא לבעלה השלישי בלי כל פקפוק.

452

תנ״גובעיקר דין קטלנית אעפ"י שגם הרמב"ם לא התיר להשיאה לכתחילה אלא שאם נתקדשה משיאין אותה אבל מהראנ"ח ז"ל סי' ל"ו כתב: בזמננו זה אין מי שיחוש לאסור קטלנית וסמכו על שומר פתאים ה' כאשר לא חששו על שאר דברים שאסרו חז"ל משום סכנה כמו מים מגולין וכו' ובית דין שבדור אינם מוחים בידם לא קודם קידושין ולא אחריהם.

453

תנ״דעל יסוד כל האמור, והיות שבנדון דידן האיש השלישי שרוצה לישאנה הוא אומר שאין לבו נוקפו בדבר הזה, והיות כי האשה שבנדון דידן היא צעירה לימים עוד, ומחובת בית דין הוא שלא לעגנה כדי שלא תצא לתרבות רעה וכמ"ש הרמב"ם בתשו' (שם), והתה"ד (שם) נלע"ד כי אשה זו מותרת להנשא לבעלה השלישי זה, ולא יאונה להם כל רע, והבוטח בה' חסד יסובבנו.

454

תנ״ה(לאה"ע סי' ט')

455

תנ״ובדין קטלנית

456

תנ״זב"ה ו' מנ"א תרצ"ה

457

תנ״חבין המצרים יזרח אור לישרים ויראה בנחמה

458

תנ״טמע"כ ידידי הרב הגאון המפורסם

459

ת״סכמוהר"ר יצחק יעקב וכטפויגל שליט"א ירושלים.

460

תס״אמענותנותיה דמר פנה אל האזוב שבקיר כמוני לחו"ד בשאלה בדין אשה שנשאת לבעלה הראשון ומת, ואח"כ נשאת לבעלה השני ובחטאו נאסר ע"י הממשלה והוכה ומת בבית כלאו, ושוב נשאת לשלישי עפ"י הוראת בית דין ולא מצאה אתו מנוח ונתגרשה ממנו בג"פ. ושוב נשאת לרביעי וחיתה עמו זמן רב וילדה ממנו בת וגם הוא מת אחרי זאת במחלת הדבר ר"ל שפרצה בימי המלחמה, ונספו בסבתה אנשים רבים, והלכה אחרי זאת ונשאת לחמישי שהיה זקן וחי עמה כשנה אחת ומת. ועתה רצונה להנשא לאיש ושואלת אם אסורה להנשא מדין קטלנית. ומעכ"ת יצ"ו פלפל בחכמה צלל במים אדירים בחכמה ותבונה ודלה מים מבארות עמוקים וזו הלכה העלה להתיר נשואיה של אשה זו. ועוד צירף בקונטריסו זה שלשה ספקי דדינא ובקשני לחות דעתי עליהם. רוצה הייתי לעיין בכל דבריו המסולאים מפז, אולם היות ואני טרוד מאד בימים אלה שאני מתכונן לנסוע למעינות הרפואה עוד בשבוע זה לא יכלתי לעיין בכל דבריו ורק בשאלתו בדין קטלנית שהיא שאלה תכופה למעשה עינתי בה לפי קוצר השגתי, והנני כותב לו חו"ד כיהודה ועוד לקרא בעזר ה' עוזי ומעוזי ובו שמתי מבטחי שלא אכשל בדבר הלכה ויזכני לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

461

תס״בא. שיטות הפוסקים בדין קטלנית

462

תס״געיקר דין קטלנית יש לה יסוד בדברי תורה, כדכתיב שבי אלמנה בית אביך עד יגדל שלה בני כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו. (בראשית ל"ה י"א, ופרש"י שם) אבל בהלכה זו נאמרו שלש דעות: א) הרמב"ם בתשובותיו כתב לישא קטלנית אין בו משום אסור אבל מרוחק על צד הנחוש וכו' והיו מערימין ומקדשין עפ"י ב' עדים ואח"כ כותבים לה בי"ד כתובה וכונסים אותה לחופה ומברכין ז' ברכות וכן היו עושין בבית דינו של הרי"ף ובי"ד של רבינו יוסף הלוי תלמידו וכן עשינו בעצמנו להיתר (פאר הדור ס"י). וכונתו לומר שדבר זה אינו דבר טבעי והכרחי אבל הוא על צד הנחוש כענין נחוש אליעזר ויונתן בן שאול שיש לו ערך של סימנא מילתא (עיין חולין צ"ה), ולכן אם נתקדשה אין מוציאין אותה מזה שידע ורצה לקדשה לו, ולא עוד אלא שבי"ד מטפלין בנשואיה לכתוב לה כתובתה ולהכניסה לחופה, ולזה הסכים הריב"ש ז"ל בתשובותיו וזו היא דעת הרשב"א ז"ל (עיין ברכי יוסף אה"ע סי' ט' אות י') וזו היא גם דעת מרן שפסק ואם נשאת לא תצא ואפילו נתקדשה יכנוס (עיין בית יוסף שו"ע אה"ע סי' ט').

463

תס״דהדעה השנית היא דעת הריטב"א: שגם אם נשא אשה קטלנית כופין אותו להוציא, שנשואין אלה הם אסורים מדאוריתא מדין שופך דם האדם, כלומר שאשה זו שהוחזקה לקטלנית, בנשואיה לשלישי הרי היא כאלו שופכת דמים לכן כופין את בעלה לגרשה כדי למנוע ממנה אסור זה של שפיכת דמים. ולכאורה נראה להביא ראיה לדעתו מדאמרינן בדין מוכה שחין שכופין אותו להוציא אפילו אם אומרת האשה שניחא לה בזה, מפני שהיא ממיקתו (כתובות ע"ז) ומדלא קאמר, שהוא ממיק את עצמו בנשואיו, אלא מפני שהיא ממיקתו, מוכח כדברי הריטב"א דכל מקום שהנשואין גורמין לאשה מעשה מיתת בעלה כופין את הבעל להוציאה כדי למונעה מאסור שפיכת דמים, וכן יש להוכיח מדין מעוברת חברו, דכופין אותו להוציא משום דחיישינן שהאשה תהרוג את ולדה ע"י מעוך בשעת תשמיש או דילמא מעכר חלבה וקטליה (יבמות מ"ב). וכל שכן הוא באשה קטלנית, כופין אותה להוציא שמא ימות בעלה.

464

תס״ההדעה השלישית היא דעת הרא"ש, שסובר לדינא כדעת הריטב"א דכופין אותו להוציא, אבל הוא חולק בטעמו וסובר: דעיקר האסור הוא על האיש הנושא אשה זו שלא יפשע בנפשו, וכמו שחייבים בי"ד להפריש אדם מעבירה כן חייבים להפרישו מלסכן עצמו. דחמירא סכנתא מאיסורא. (הרא"ש כתובות פ"ד סי' ג') וכ"כ הר"י בן מיגאש ז"ל וכמו שנכתוב לקמן. ולע"ד נראים דברי הריטב"א ז"ל, שכן מצאנו שחייבה התורה למנוע מרשותו כל דבר שיש בו סכנת מיתה לחברו, וכמ"ש רז"ל שאסור לו לאדם מישראל להעמיד סולם רעוע או לגדל כלב רע בתוך ביתו שנאמר "ולא תשים דמים בביתך". (כתובות מ"א). ולהיפך מצאנו שמותר לו לאדם לסכן נפשו להנאתו וכמ"ש ואליו הוא נושא את נפשו מפני מה עלה זה בכבש ונתלה באילן ומסר את נפשו למיתה. לא על שכרו? (ב"מ קי"ב), ועוד מצאנו מפורש שמותר לו לאדם לסכן נפשו במקום מצוה, וכדגרסינן בגמ': בעו מיניה מרב הני בני בי רב דדיירי בבאגי מהו למיתי קדמא וחשוכא לבי רב, אמר להו ניתו, עלי ועל צוארי, ופרש"י דודאי לא יזוקו שהמצוה מגינה להם (פסחים ח), והוא הדין לנשואין שהם מצוה, המצוה מגינה עליו ומותר לו לאדם להכניס עצמו בספק סכנה זה, אלא דאע"ג שאדם רשאי לסכן את עצמו אבל אחרים אסור להם להעמיד ברשותם דברים שעלולים לסכן מדכתיב ולא תשים דמים בביתך וכל שכן שאסור לעשות מעשה או לסייע בדבר שגורם אפילו ספק מיתה לחברו. ואם עשה מעשה הגורם למיתה חייב מדין שופך דם האדם וכו' ולפיכך מונעין את האשה מלהנשא או אפילו לקיים נשואיה עם בעלה אחרי שהוחזקה לקטלנית, וכמ"ש הריטב"א, אולם אעפ"י שהסברא נוטה כדעת הריטב"א; לענין דינא יש לומר שאין הדברים אמורים אלא במקום שהסכנה היא ודאית דומיא דסולם רעוע וכלב רע או מוכה שחין שהוא ממיקתו, וכן מעוברת חברו שהיא עושה מעשה הריגה בידה אבל בדין קטלנית בין אם נאמר מעין גורם או מזל גורם אין זה דבר ברור אלא השערה קרובה, וסימנא מילתא על צד הנחוש וכדכתב הרמב"ם, וע"ז אין מקום למחלוקת הלכך אין אסור בדבר לא לדידה ולא לדידיה. וכן כתב הריב"ש ז"ל לסתור הראיה מדין מוכה שחין דשאני מוכה שחין כיון שהתשמיש קשה לו וממיקתו הרי סכנתו ברורה, כמו שאם יהלך איש בגחלים ורגליו לא תכוינה; אבל בקטלנית אין הסכנה ברורה אלא שאנו חוששין לה כיון שהוחזקה, ולשון הכתוב הוא כי אמר פן ימות הוא כאחיו, וכן דחה הראיה מדין מעוברת חבירו שאני התם שחכמים עשו חיזוק לדבריהם. (תשובות הריב"ש סי' רמ"א), משא"כ בקטלנית שכל טעמם הוא משום ספק סכנה שאינו מוכרח לא אסרו אלא לכתחילה אבל בדיעבד אם נתקדשה לא תצא אלא תכנוס לחופה, ובהגהות הגר"א (שם) הביא סיעתא לדעת הרמב"ם ממ"ש שאמרה בת ר"ח לחומא דביתהו דאביי, קטלית לך תלת ואתית למקטל אחרינא? (כתובות ס"ה), ואם איתא שאם נשאת תצא היאך יכולה לגרום מיתה לאחרינא והא אין בית דין מניחין אותה? ולע"ד אין זו ראיה די"ל דבת ר"ח אמרה לה כן לפי מחשבתה של חומא שהיא מושכת ביופיה את אחרים וכדי שלא יכשלו באיסור מתוך שאינם יכולים לישאנה, היא צריכה להתנהג בצניעות יתירה כדי שלא תביא את אחרים להתפתות ביופיה ולהשיאה לו שלא ברצון חכמים, ואדרבה מעובדא דאביי יש ראיה לסתור דעת הרמב"ם, ממ"ש בגמ' בעובדא דאביי דנסיב לחומא ברתיה דאיסי שנתאלמנה משני בעליה, ומי איכא דעביד עובדא בנפשיה? ופרש"י: בסכנות נפשות, ומזה יש ללמוד שאין אדם רשאי לסכן בנפשו וכדעת הרא"ש. וראיתי דבר חדש לידידי הרה"ג הגאון כמוהר"ר יצחק יעקב וכטפויגל יצ"ו שהביא סיעתא לדעת הרא"ש והריטב"א, מדתנינן: אלמנה אלמנה, אלמנה, אינו חייב אלא אחת, ומפרש בגמ' לא צריכה שבא על אלמנת ראובן שהיתה אלמנת שמעון שהיתה אלמנת לוי, מהו דתימא הרי שמות מחולקין ויהיה חייב עליו ג' מלקיות, קמ"ל דגופים מחולקים בעינן וליכא (קידושין ע"ז) והיכי ס"ד לומר דחל אסור אלמנת שמעון ולוי על אסור אלמנת ראובן, והא בכגון זה שאסור אחד הוא שחוזר ונכפל ומשתלש בגוף אחד, אין אסור חל על אסור לכו"ע, ומכאן מוכח דקטלנית היא אסורה מדאורייתא, וא"כ הוי אלמנה שמעון אסור מוסיף דקטלנית, וחל על אסור אלמנתה הראשונה.

465

תס״וראיה זו אמנם היא פלפלא חריפתא אבל אינה מכרעת לע"ד שגם אם נניח שאסור קטלנית נקרא אסור מוסיף, אין זה מועיל אלא לענין זה שיחול אסור הנוסף של קטלנית על האסור הראשון של אלמנה אבל אין אסור. מוסיף מועיל כדי להכפיל אסור אלמנות. דבאסור אלמנה לא קפיד קרא על האיש שהתאלמן ממנה אלא כל שהיא התאלמנה פעם אחת נאסרה לכהן ומה איכפת לנו אם תתאלמן עוד פעמים ושלוש, הלא כל אלמנות נוספת אינו גורם איסור חדש. אבל באמת הס"ד דגמ' סבר: דשמות מחולקים דמי לגופים מחולקים ובפעולה אחת עושה שלשה איסורים חלוקים כאלו בא על שלש אלמנות, ואל תתמה ע"ז שהרי אמרו: המרביע שור פסולי המוקדשין לוקה שנים שהרי גוף אחד הוא ועשאו הכתוב כשני גופים (מכות כ"ב), ואדרבא מסוגיא זו הויא סיעתא להרמב"ם דלפי מאי דקי"ל בקטלנית דבתרי זימני הויא חזקה לא משכחת לה שנשאת ללוי שהוא בעלה השלישי אלא באסור, ואין סברא לומר שמתניתא אתיא לאשמועינן על נשואיו שנעשו באסור ומכאן הויא סיעתא לדעת הרמב"ם.

466

תס״זשו"ר למרן החיד"א דאיתי לן תשובת מהר"י בן מיגאש ז"ל שגם הוא סבר כהרא"ש ז"ל שכתב בדין זה ומי שרוצה לעבור על זה מונעים אותו ואם יאמר אני רוצה לסכן את עצמי, אין שומעין לו שאין לו רשות לסכן את עצמו, ואין ראוי להניחו לעשות זה בפרט הואיל ואסרו אותו חז"ל. והנה היה זה בכלל דברים האסורים שאין לו לשום אדם לעבור עליהם וגם אין מניחין אותו לעבור. (ברכי יוסף אה"ע סי' ד' ס"ק ד'). וזהו תנא רבה דמסיע לסברת הרא"ש וראוי לחוש לדבריו מטעם סכנה שבדבר וגם מדין עובר על דברי חכמים. ולהלכה לא נפקא מידי במחלוקת זו הואיל ולפי מה שנהוג עתה שאין מקדשין אלא בשעת חופה ועל ידי בית דין או הרבנות שבכל מקום לפי"ז לא משכחת לה דין דיעבד, ולכתחלה לדברי הכל אין בית דין נזקקים להתיר ומכל שכן לסדר נשואיה של אשה קטלנית. ועל כל פנים מדברי הרמב"ם ומרן ז"ל למדנו שאסור נשואי קטלנית אינו אסור תורה ולא אפילו אסור דרבנן, כדין תקנת חכמים, כמעוברת ומינקת חברו, ולכן יש להקל כל שיש ספק בדבר ולדעת הרא"ש והריטב"א ומהר"י בן מיגאש אעפ"י שלדעתם הוא אסור גמור, מכל מקום יש לצדד ולומר הואיל ורבנן פירשו טעם האסור שהוא משום סכנה דמעין גורם או מזל גורם, במקום שיש הוכחה לומר שמיתת הבעלים הראשונים או אחד מהם מת מסיבה אחרת אין אשה זו נקראת מוחזקת לקטלנית וכמו שנבאר להלן:

467

תס״חב. אשה שמתו בעליה מסבת דבר הריגה או נפילה

468

תס״טרמ"א ז"ל פוסק: י"א דדוקא אם מתו מחמת עצמם נוהג דין קטלנית; אבל אם נהרג אחד מהם או מת בדבר או נפל ומת וכדומה אינו כלום. ולכן רבים מקילים בדברים אלו ואין מוחים בידם (אה"ע סי' ט'). ולכאורה יש מקום עיון בהלכה זו שהרי קי"ל כמ"ד מזל גורם לאסור אפילו ארוסי קטלנית, ולטעם זה מה בכך שלא מתו בעליה מיתת עצמם הלא סוף סוף מזלה גרם שימותו באיזו מיתה שהיא. וצריך לומר: דהואיל וכל עיקר דין זה הוא מחשש שהוחזקה קטלנית, ואין זה ספק גמור שהרי עינינו רואות שנשאות נשים כאלה וחיות עם בעליהן לכן כל שיש ספק בדבר אוקמה אשה אחזקתה, דרובא דנשים אין מזלן גורם למיתת בעליהן, וגם מעוטא דנשים קטלניות יש זכות תולה לבעליהם ולכן כל שיש לצדד ולומר שבעל זה מת על ידי סבה אחרת ולא מיתה טבעית אין מיתתו מחזקת אשתו לקטלנית. והרדב"ז בתשובותיו (ח"ב סי' תרפ"ב) הסביר דבר זה בטוב טעם ודעת, דכל שהכניס עצמו לסכנה כגון שעמד במקום מגפה ומת, תו אין לומר דמזל אשתו גרם למיתתו דלא עדיף מזל אשתו ממי שיגזר עליו לחיות שבעים שנה, ואם עמד במקום סכנה ומת נתבטלה הגזרה וע"ז אמרו ויש נספה בלא משפט. ומטעם זה התיר לישא אשה שמתו בעליה ואחד מהם היה זקן. ברם החת"ס כתב: דלא נקרא זקן לענין זה אלא מי שמלאו לו שבעים שנה, ונראים דבריו שהרי כל אדם משהגיע לשנותיו הוא עלול למות גם בלא סיבה אחרת של מזל גורם. וכ"כ מרן החיד"א בשם מהרי"ו, והסתיע ממ"ש בירושלמי פ"ג דתענית: בתים שאמרו, בריאים ולא רעועים, דכותה נאמר בחורים ולא זקנים, דבזקן יש לתלות מיתתו מפני סיבה שבא עד קיצו ולא מפני מזלה. מכאן אנו למדים דכל דיש סיבה אחרת למיתתו של הבעל אין תולין מיתתו לא בסיבת מעין או מזל של אשתו ונשארת אשה זו אחזקתה דרוב נשים, שאין מעינן ולא מזלן גורמים למיתת בעליהן.

469

ת״עג. אשה שמתו לה ג' בעלים בסרוגין

470

תע״אבד"מ נסתפק רמ"א אם דין קטלנית נוהג באשה שמתו שלשה מבעליה בסירוגין כגון שמת הרביעי או החמישי, אם הוחזקה לקטלנית (ד"מ ובאה"ט אה"ע סי' ט' סעיף ב') וראיתי לחביבי הגאון מהר"י וכטפויגעל בתשובתו זאת שפשט דין זה ממאי דאמרינן בדין שור נגח, דאם נגח לסירוגין אין הנגיחות מצטרפות לעשותו מועד (ב"ק ל"ז) ויפה כתב, ואני מוסיף להביא עוד סיעתא לזה מדכתב הרשב"א בדין רואה דם מחמת תשמיש שנאסרת על בעלה היינו דוקא כשראתה שלש פעמים רצופות כשור המועד ובחזקת קרקעות, אבל כל שפעם כך ופעם כך אין זו חזקה כלל אלא וסת הוא דלית לה (ב"ח יו"ד סי' קפ"ו) וכן פסק מר"ן ז"ל: אשה שראתה דם מחמת תשמיש וכו' ג"פ אם בכל ג' פעמים רצופים ראתה דם אסורה לשמש (יו"ד סי' קפ"ז סעיף א') ודבר זה בארו יותר ואמר: הנושא אשה ובדקה עצמה ונבעלה ובעת שקנחה עצמה הוא והיא, נמצא דם על עד שלה או שלו, אם אירע זה פעם אחר פעם ג' פעמים סמוכות זו לזו אסורה לישב עם בעלה (אה"ע סי' קי"ז סעיף א'). ומסתברא לי דגם בראתה דם מחמת תשמיש בשלשה אנשים אינה נאסרת להנשא לעולם אלא כאשר ראתה בשלשה אנשים רצופים. בכל אחד מהם ג"פ אבל אם פסקה בינתים ולא ראתה עם אחד מהם אינה נאסרת, וחד טעמא וחד דינא הוא, ודבר זה יש ללמוד ממ"ש רמ"א ז"ל ואלו שלש פעמים צריכים להיות רצופים (יו"ד שם) ולכאורה קשה שדברי רמ"א אלה מיותרים. שהרי כתב מרן להדיא אם בכל ג' פעמים רצופים ראתה דם. ונראה דרמ"א קאי אמאי דסמיך ליה. והיינו: בנשאת לשלשה אנשים, וראתה דם מחמת תשמיש עם כל אחד שלש פעמים רצופים. ולזה הוסיף וכתב דבעינן רצופים בכל אחד מהם, ובשלשה אנשים רצופים זה אחרי זה, אבל אם היתה הפסקה באנשים, אעפ"י שעם כל אחד ראתה ג"פ רצופים, הפסק ראיה שבין גברא לגברא משאירה אחזקתה והיא מותרת לאיש עד שתראה דם מחמת תשמיש בשלשה אנשים רצופים, ובג"פ רצופים מכל אחד מהם, והא ביאת נדה לבד האסור שבה יש בה גם משום סכנה כידוע, ובכל זאת התירו כשלא הוחזקה שלש פעמים רצופות, והוא הדין קטלנית.

471

תע״בועתה נשוב לנדון דידן, לפי המבואר בשאלה: בעלה השני של האשה זו מת בהיותו כלוא בבית הסוהר בפשעו אשר חטא בו והוכה ומת. ובעלה השלישי גירשה בג"פ והרביעי מת בימי המלחמה מסיבת מחלת הדבר שפשטה אז והיתה בבחינת מכת מדינה. והחמישי נשא אותה בזקנותו ומת ולפי מה שכתבנו יוצא שאין כאן אלא אחד שמת מיתת עצמו והוא בעלה הראשון. ולפי"ז הרי לא הוחזקה האשה זו לקטלנית. וכיון שהשלישי לא מת אלא גירשה, הרי נתבטלה חזקת קטלנית, אפילו אם השנים הראשונים היו מתים מחמת עצמן, מאי אמרת שוב חזרה והוחזקה. לקטלנית במיתת שני בעליה האחרונים, או יותר נכון, שכיון ששוב מתו שני בעליה האחרונים הוכיח סופה על תחלתה שגם בעלה השני מת מסבת מזלה הרע, ומה שלא מת השלישי אימור שמא הקדים לגרשה, ואם היה נשאר אתה נשוי עוד זמן היה מת גם הוא. סברה זו היתה ראויה להתקבל אם שני בעליה האחרונים היו מתים מיתת עצמם כדרך כל הארץ, אבל בנדון דידן האחד מת במחלת הדבר שהתפשטה בימי המלחמה שהיא מכת מדינה, והשני מת מתוך זקנה; ולפי זה יוצא שהואיל ובעלה השני נהרג, והואיל ובעליה האחרונים מתו ממכת מדינה, האחד מסבת דבר והשני מסבת זקנה הרי לא הוחזקה כלל לקטלנית, ומכל שכן שיש ביניהם בעלה השלישי שגירשה לכן אין כאן דין קטלנית ומותר לבי"ד להזדקק ולסדר נשואיה, אלא מהיות טוב וכדי שלא יהיה מקום לתרעומת, מוטב שישתדלו בי"ד שהנושא אותה מעתה ידע הדברים כהויתם, ואם ירצה בכל זאת לישאנה יהיה לבו שאנן מכל פחד ומקרה מות וימצא חיים עם האשה אשר אהב.

472

תע״גוהנלע"ד כתבתי.

473

תע״ד(לאה"ע סי' ט')

474

תע״האשה שנתגרשה משני בעליה

475

תע״וב"ה טבת תרצ"ו

476

תע״זברכות ממרומים ואורך ימים דשנים ורעננים,

477

תע״חלכבוד הרב הגאון איש חמודות כמוהר"ר ר' יוסף שפירא יצ"ו,

478

תע״טלפנים רב בעיר וויניצא וכעת חונה כבוד פה ת"א.

479

ת״פאדוני רב רחומאי!

480

תפ״אנתכבדתי ביקרתו מיום ה' דחנוכה דנא, והתבשמתי בדבריו היקרים ונעימים, והנני להשיב מאהבה לפי קוצר השגתי.

481

תפ״בבריש מילין העיר מעכ"ת במ"ש: הכותב טופסי גיטין צריך שיניח מקום האיש והאשה וכו' משום תקנת עגונות דאפילו לר"מ דאמר עדי חתימה כרתי ובדין הוא דאפילו תורף נמי לכתוב וזמנין דהוה ליה קטטה בהדה ורתח עלה וזריק ליה ניהליה ומעגן ומותיב לה, ופרש"י ומותיב לה כשהיא מגורשת (גיטין כ"ו), ומעכ"ת העיר שדברי רש"י נראים כמיותרים. בתחלה סבר לומר שגם במקום שהיא מגורשת מן הדין שייך עגון, כיון שהיא נאסרה לכהן, וקשה למצוא זווג שני, וחזר בו משום דלישנא דעגון אינו אלא כשאינה יכולה להנשא לאחר; אבל גרושה אינה נקראת עגונה. ולכן אסיק כי רש"י ז"ל לשיטתו אזיל, דסובר שגם בנתגרשה תרי זימני לא תנשא לאחר, דהוחזקה להיות מזלה רע שלא תתמיד להיות נשואה עכת"ד.

482

תפ״גולע"ד נראה דיפה כתב דאין אשה גרושה נקראת עגונה אבל מ"ש לפרש דרש"י אזיל לשיטתיה. אינו מחוור בעיני, דלא מסתבר לומר שאיכפלו תנאי למנוע דבר שהוא מותר מן הדין משום חשש מעוט נשים שנשאו אחרי גירושיהן והלא קי"ל דרוב נשים בתולות נשואות (כתובות ט"ז). ועוד מה נענה לסברת רוב הפוסקים, שאשה שנתגרשה שתי פעמים מותרת להנשא לשלישי, ולכן נראה לע"ד דכוונת הגמ' היא לומר: דזימנין דרתח וזרק לה גיטה ספק קרוב לו ספק קרוב לה. או אפילו מחוץ לארבע אמותיה והוא סבר שהגיע לידה ואזיל ליה ונמצא שהוא מעגן ויתיב לה, וזו היא כוונת רש"י באומרו כשהוא מגרשה, כלומר כשהיא מגורשת לפי דעתו של בעלה.

483

תפ״דובהאי ענינא הביא מעכ"ת לתרץ קושית מר ואהלות על סברת רש"י, מקרא דכתיב לא ישוב בעלה הראשון אשר שלחה לשוב לקחתה, מכלל דאחר שאינו בעלה הראשון מותר לו לקחתה אעפ"י שהתגרשה פעמים. ומעכ"ת תירץ דלפי טעם החנוך דאסור זה דלא ישוב בעלה הראשון לשוב לקחתה הוא משום שלא יחליפו נשותיהם, יש לומר דהתורה רבוותא קאמרה, דלא מבעיא אחר, שודאי אסור לקחתה, משום דאינו יכול לדעת סיבת הגירושין אלא אפילו בעלה הראשון שידע סבת הגירושין, שאינו מפני רוע מזלה אסור לקחתה משום דתועבה היא.

484

תפ״הולע"ד נראה שקושית המור ואהלות מעיקרא ליתא, שהרי גם בקטלנית אינה אסורה ככל חייבי לאוין שאע"ג שקידושין תופסין בה, כופין אותו להוציא, אבל בקטלנית פסקו הרמב"ם ומרן בשו"ע שאם נשאת לא תצא ואפילו אם נתקדשה ולא נשאת נמי לא תצא. ואפילו להרא"ש דסבר דכופין להוציא משום דחמירא סכנתא, מסתברא לומר: שאין זה אלא בקטלנית; אבל בגרושה שתי פעמים, דאין חשש סכנה כמו בקטלנית דמעין גורם, ודאי שאין כופין אותו להוציא; אלא דלכתחילה אומרים לו שלא ישאנה. מה שאין כן בבעלה הראשון אחרי שנשאת לשני כופין אותו להוציא כדין גרושה לכהן (אה"ע סי' ו') ויבמה שנשאת לזר (שם סי' קנ"ט סעיף ב') ולפי"ז יוצא שגם לרש"י דסובר שבנתגרשה פעמים אינו ראוי לישאנה, בכל זאת אסור דלא יוכל בעלה הראשון שנאמר בתורה הוא דוקא לבעלה הראשון אבל אחר אינו באסור לאו זה.

485

תפ״ואסיפא דמגילתא הקשה ע"ד בעהט"ו דכתב ללמוד אסור קטלנית מדכתיב או כי ימות האיש האחרון, שמע מינה שנשאת לשני ומת לא תנשא שוב דהכתוב קראו אחרון, ומעכ"ת הרבה להוכיח דאחרון נאמר גם על המאוחר בזמן אעפ"י שאינו אחרון מוחלט, ודבריו נכונים מאד. אבל דברי בעהט"ו הם רמז ודרוש יפה למצוא אסמכתא לדין קטלנית מן התורה ואין מקשין על הדרש.

486

תפ״זוהנני בכל רגשי הוקרה וחבה ובכבוד רב ידידו נאמנו.

487

תפ״ח(לאה"ע סי' י"א)

488

תפ״טא"א הנחשדת בעברה

489

ת״צב"ה יום ג' לס' כי תשא ש' "תרום בכבוד" לפ"ק.

490

תצ״אבחדש השמחות יצו ה' ברכות לראש ידי"ן ובחיר עמו הרב הגאון המפורסם חו"ב סוע"ה סבא דמשפטים מזה בן מזה כקש"ת מהר"ר חיים משה אלישר יצ"ו ראשון לציון בעיקו"ת ירושת"ו ושל"א

491

תצ״ברב גדול בישראל!

492

תצ״גרצוף בזה הנני שולח לכת"ר קונטריסי הקטן הזה אשר נשאלתי הלכה למעשה. ובאמת כי התלאות מצ"א וטרדת המחשבה מצד שני שוללות ממני את האפשרות ללון בעמקה של הלכה. ואולם בהיותי משרת במשרתי בעבודת הצבור מוכרח אני לענות על שאלה הבאה לפני ואינני יכול להפטר ממנה. ההכרח הזה הוא שהכריחני גם הפעם לעיין בשאלה זאת ולבררה לחלקיה, ואולם מכיון שרוב ספרי דבי רב אינם נמצאים במחיצתי וגם מכיון שהלימוד הוא בפסקי פסקי ונוסף על כל זה מכיר אני את מקומי ואת ערכי הדל בהוראה, אינני מרשה את עצמי לסמוך על דעתי ולכן הנני שולח את דברי אלה אל כת"ר בתקוה שיואיל בטובו לעיין בהם ולהודיעני דעתו הרחבה בזה הלכה ולמעשה, ורק זאת אבקשה כי ימהר להשיבני דבר, כי הלא פתרון שאלה זו הוא דבר תכוף וקשה להפריד בין הדברים זמן ארוך. מצפה הנני לתשובתו הרמה יפה שעה אחת קודם, ובתקוה הנני מגיש תודותי למפרע בכל רגשי כבוד ויקר.

493

תצ״דשאלה:

494

תצ״המעשה שהיה כך היה שהאשה פלונית אשת י… השכימה באחד הימים בבקר ויצאה לשוק והיא בוכה ואומרת שפלוני בא אליה לאונסה וכאשר באה לב"ד הצדק סיפרה כדברים האלה: לפני כשבועים ימים נמצאתי בשכונתו של פלוני הנ"ל שהביאני לשם חסד בשכונתו באשר שבעלי היה חולה ומוטל על ערש דוי בביה"ח. ולא היה לי מקום ללון, בלילה כאשר נכנסתי לחדרי לשון נכנס גם הוא אחרי והתחיל לפתות אותי בדברים להזדקק לו לדבר עבירה, ואנכי סירבתי לדבריו, וגם בכיתי לפניו ובקשתי שלא יתעולל בי כי אני אשת איש והרה אנכי מבעלי, והוא באחת, עד שסו"ס תקף אותי בחזקה ואחרי שתפס אותי בזרועותי בידו בא עלי באבר מת והטיל בי זרע.

495

תצ״וושוב אחרי חצי שעה בא עלי פעם ב' אלא שבפעם השנית לא התנגדתי לו באשר חשבתי שכיון שנבעלתי פעם אחת הרי הופקרתי אצלו שוב אין שום תועלת להתנגד לו.

496

תצ״זשאלנו אותה אם יש עוד עדים שיודעים מזה והשיבה שאין לה שום עדות בדבר הזה.

497

תצ״חהנטען פלוני הנ"ל מכחיש את הכל בפניה ואומר שלא הד"מ ולא נתיחד עמה כלל ומחזיק את דבריו בזה שהוא אומר שזה כמה שנים שאין לו גבורת אנשים וישען על ביתו ולא יעמוד ורק היא מעלילה עליו עלילת שקר והוא מוכן להשבע שבועה חמורה להכחיש אותה.

498

תצ״טועתה הבעל י… הנ"ל שואל בזה האם מותר לו להשאר עם אשתו או שנאסרה עליו וחייבה לגרשה.

499

500שאלנו את הבעל הר' י… הנ"ל אם מאמין הוא לדברי אשתו ודעתו סומכת עליה אם לאו, והשיב: לפי שהיא כבר בקשה ממני, כמה פעמים, לגרשה וגם אמרה שהיא רוצה להמיר את דתה כדי להפטר ממני, ואולי גם הפעם היא מעלילה כזאת כדי להאסר עלי, ואם מדין תורה נאסרה עלי בטענה זאת מוכן אני לגרשה בג"פ כדמו"י! עד כאן תורף השאלה.

500

501תשובה:

501

502דין זה מסתעף לשלשה סעיפים: א) אם אשה זו דנ"ד חשובה היא כאנוסה או כנבעלת ברצון להאסר על בעלה; ב) את"ל דחשובה כמפותה אם נאמנת היא בטענת טומאה להאסר על בעלה או לאו; ג) את"ל דאינה נאמנת אם עובדא זו דנ"ד חשובה כרגלים לדבר להאמינה, ומאת ה' אבקשה עזרתי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא. וזה החלי בעזרת צורי וגואלי.

502

503א. הנבעלת בעיר אם נקראת אנוסה

503

504הנה לענין קנס דאונס ומפותה, כתב הרמב"ם (ה' א"ב פ"א ה"ב) וז"ל: כל הנבעלת בשדה הרי זו בחזקת אנוסה ודנינן בה דין אנוסה, עד שיעידו העדים שנבעלה ברצונה. וכל הנבעלת בעיר הרי זו בחזקת מפותה, מפני שלא צעקה, עד שיעידו העדים שהיא אנוסה, כגון ששלף לה חרב וכו'. ועי"ע בהשגות ובדברי מרן הב"י (אה"ע סי' קע"ז). והדבר הלמד מדבריהם הוא: דכל דהיכא שיש עדים שראו גוף המעשה אלא שלא יכלו להכיר אם היה באונס או ברצון, אם היה המעשה בעיר, מסתמא מוקמינן לה בחזקת מפותה ואינה נאמנת להוציא ממנו ממון.

504

505ולענין איסור, באשת ישראל שנבעלה, אם גם בזה אזלינן בתר חזקה זו לאוסרה על בעלה תליא בפלוגתא דרבוואתא, הבי"ד מרן החביב (בכנה"ג סי' קע"ז הגה"ט ס"ק ב') והרמב"ן והרלב"ג וכן מהר"ם אלאשקאר ורשד"ם ומהר"ם די בוטון ס"ל: דגם לענין איסור אזלינן בתר חזקה זו לאסור; ומהר"ם אלבלדא חולק בזה וסבירא ליה להיפך דלענין איסור אפילו הרמב"ם מודה דלא חשיבא חזקה זו ואפ"י בעיר שייך טענת אנוסה.

505

506ומרן החביב ז"ל הקשה ע"ד מהר"ם אלאשקאר ז"ל דס"ל דלענין איסור אפי' הראב"ד מודה דאזלינן בתר חזקה זו, וא"כ מאי משיג הראב"ד ז"ל במ"ש חזקה זו איני יודע, והא שפיר שייכא חזקה זאת לענין איסור? ולע"ד אין בזה מקום הכרע לבטל דברי מהר"ם אלאשקאר דאפי' אם נאמר דחזקה זו שייכא גם לגבי איסור, מ"מ שפיר משיג הראב"ד ז"ל על הרמב"ם דנקט לה לחזקה בה' נערה בתולה לענין ממון, ועלה משיג הראב"ד שפיר דלענין ממון אין שום תועלת בחזקה זו.

506

507ולע"ד אעפ"י שאיני כדאי להכריע אומר אני דטפי מסתברא כסברת כולהו הנך רבוואתא, דסברי: דגם בעיר ישנה חזקה זאת, דהא בעיקר הדבר באיסור החמור הוה לן למיזל לחומרא ולאוסרה מספק עד שיודע לנו שנאנסה. ונהי דבשדה מחזיקין לה לאנוסה, היינו משום דאיכא הוכחה גמורה לומר שהיתה אנוסה וכמאמר הכתוב כי בשדה מצאה צעקה הנערה ואין מושיע לה והילכך שפיר קיימא אשה זו בחזקת היתר, משא"כ כשנבעלה בעיר שאין רגלים לדבר להתירא, מה"ת להקל בה ולומר דנבעלה באונס להתירה, הא כיון דחזינן דנבעלה הורעה חזקתה, ואתה בה להתירה, אל תתירנה מספק, ולאו משום דמחזקינן לה למפותה; אלא מכיון שלא נתברר לנו התירה, הו"ל ודאי נבעלה, ספק באונס ספק ברצון, אזלינן לחומרא באיסור דאוריתא, ואמרינן דברצון נבעלה דאונס לא שכיח, ובהכי מיושבת שפיר קושית מרן החביב דאפי' אי נימא דהראב"ד מודה לדעת הרמב"ם לגבי איסור, מ"מ לא מטעם חזקה הוא, אלא משום דהורעה חזקתה דהיתר, ובעינן הוכחה ברורה להתירה לבעלה על ידה.

507

508ואיך שיהיה לענין הלכה אחרי דרובא דרבוואתא מסכימים לדעה אחת לדון את הנבעלת בעיר בחזקת נבעלת ברצון לאוסרה על בעלה, נקטינן כוותיהו להחמיר, ולא יהא אלא ספק הא קי"ל ספק איסורא לחומרא.

508

509והגאון נוב"י (במהד"ק חאה"ע סי' כ"א בד"ה ומה שנסתפקת) כלל כייל לן בדי"ז, דכל שהמעשה היה בשדה וראו העדים גוף המעשה, ושהיא מתלחמת נגדו; אלא שלא יכלו להכיר ולדעת בבירור אם נתרצית לו או שנאנסה, באופן זה אמרינן שודאי נאנסה, והא דלא נתלחמה נגדו שהרגישה בחולשת כחה שאין בכחה ללחום, ומתיראה שמא יהרגנה ולזעוק לא היה אפשר לה כיון שאפי' אם תזעק אין מושיע לה, אבל בעיר באופן זה אמרינן שבודאי נתרצית לו מדלא עמדה נגדו בכל כחה שלא להניח לבעול, ואין ללמוד לה זכות שיראה שהיא חלושה ולא תועיל במלחמתה, כיון שעכ"פ היה לה לזעוק למען יבואו אחרים לעזרתה ותשועתה, אבל במקום שהיא אומרת שהיתה מתגברת נגדו בכל כחה מתחילה ועד סוף אף שהיא לא צעקה אכתי אפשר לדונה כאנוסה משום דאמרינן דעתה שמה לא צעקה היינו משום שבטחה בכחה וחשבה שאינה צריכה לתשועת אחרים, ואפי' כשראתה שגבר עליה ולא צעקה, בכ"ז אינה יוצאת מכלל אנוסה דהו"ל תחילתה באונס וסופה ברצון דמחשב אונס להתירה לבעלה ישראל, ומתוך זה יצא לדון בנ"ד שאם אמרה האשה שלחמה נגדו עד הכנסת האבר, והיתה סוברה שהיה בכחה למונעו עד שהכניס האבר, היא מותרת לבעלה; ואינו מגרע כחה מה שלא צעקה.

509

510ובכלל זה איכא למישדי נרגא לע"ד, דהנה לפי דבריו ז"ל בעינן אפילו בשדה שיראו העדים שלחמה נגדו, ובעיר אפילו בכה"ג לא מהני עד שתלחם בכל כחה, ולא ידעתי מנין לו זה, דודאי אם ראו העדים שלחמה נגדו אין לך אונס גדול מזה, דאפילו בעיר באופן זה היה נחשב אונס דכל שיש ידים מוכיחות שהיא נאנסה ממנו, מה"ת להחזיקה כמפותה? והלא גם כשצעקה באמת אם באנו לחוש עדיין יש לומר דלא צעקה בכל כחה, אלא דע"כ לא דבר הכתוב אלא בהוה, דכשצעקה מוכיח הדבר שנאנסה, וה"ה כשראו העדים שנלחמה כנגדו ולא יכלו להכיר אם נלחמה בכל כחה או לאו, כיון שראו בה עכ"פ מעשה סירוב ומלחמה כאנוסה דיינינן לה.

510

511ומדברי הרמב"ן עצמו מפורש להיפך, דכתב וז"ל: והכלל, אם יש לה מושיעים בין בעיר בין בשדה חייבת. אין לה מושיעים בין בעיר בין בשדה פטורה, שלא דיבר הכתוב אלא בהווה, וכן כתב בסו"ד: ולא ידעתי בדין הצעקה אם ראינו נערה שהחזיק בה האיש והיא נלחמת בו בכל כחה ובוכה ואוחזת בבגדיו או בשערותיו להמלט ממנו ולא ידעה לצעוק, למה תסקל? אלא גם הצעקה בהווה לדון בה מן הסתם בעיר מפותה, ובשדה אנוסה, ע"כ הרי לך להדיא מדברי הרמב"ן אלה, דכל שניכר מתוך מעשיה שנבעלה שלא ברצונה אנוסה מקריא.

511

512ואע"פ שהזכיר הרמב"ן בדבריו: בכל כחה, אין ללמוד מזה שגם אם לא נודע לעדים אם נלחמה בכל כחה או לא תהא חשובה כאנוסה, דע"כ מ"ש בכל כחה לאו דוקא אלא כל שניכר מתוך מעשיה סרובה ואי רצונה כגון שבוכה ואוחזת בשערותיה, ה"ז מוציא מכלל מפותה וכאשר יתברר להעדים באופן ברור שלא לחמה נגדו והיא בשדה הרי אין היא כאנוסה.

512

513ב. טענת אנוסה בעיר

513

514גם מה שכתב בסו"ד דבמקום שהיא אומרת שלחמה בכל כחה אף שלא צעקה לא דיינינן לה כמפותה וכו', לע"ד דין זה דפסיק ליה בסכינא חריפא לא נתברר לי, דהלא גם הרמב"ן עצמו לא כתב דבלא צעקה בעיר חשובה כאנוסה אלא בראוה נלחמת וכו', אבל שנאמין אותה עפ"י דבריה לומר שהיא לחמה במקום שיש הוכחה יותר ברורה שנעשה ברצונה מדלא צעקה לא מסתבר לע"ד.

514

515שו"ר בתוס' דכתובות (ד' ס"ג ע"ב ד"ה אבל אמרה) דמוכח מדבריהם להדיא דכל דלא צוחה חשובה ודאי כמפותה דכתבו וז"ל: דמסתמא ברצון הוה דבביתה היה, ועוד לא צוחה. ומזה מוכח להדיא דכל שהמעשה היה בביתה מסתמא מחזיקינן לה למפותה ואפילו אם אומרת שצעקה לא משגיחינן בה, ואם לא צוחה אעפ"י שאומרת שלחמה נגדו לא מהימנינן לה כיון דלא צוחה. דאלת"ה מאי מקשו התוס' התם אימא דמיירי באשת כהן ובאומרת טמאה אני לך באונס שאינה מפסידה כתובתה, ומשו"ה לא מהימנא במגו דמאיס עלי, אלא ודאי ס"ל להתוס' דלא משכח"ל אנוסה כל שהיא בביתה ולא צוחה ואינה נאמנת לומר נאנסתי.

515

516ולעיקר הדין אפילו אם נסכים לדעת הגנוב"י בעינן עכ"פ שהיא תאמר בברי שנלחמה נגדו בכל כחה עד כניסת האבר, אבל בסירוב דברים בעלמא לית מ"ד שיאמר שגם זאת תחשב כאנוסה.

516

517ועין בפ"ת בסי' ו' ס"ק י"א שהביא דברי הגנוב"י אלה וכתב עוד אכן בתשו' מהר"ם אלאשקאר סי' צ"ד לא כתב כן, וקרוב הדבר לומר: דהגנוב"י כתב כל הנ"ל משום דלא שמיע ליה דברי מהר"ש אלאשקאר וכו' דשם הביא מדברי כמה ראשונים ז"ל שכתבו להדיא דהנבעלת בעיר אין סומכין על דבריה שהיא אנוסה עד שתביא ראיה לדבריה שנאנסה כגון שראו אותו ששלף חרב עליה או שסתם פיה שלא תוכל לזעוק ע"ש.

517

518מכל האמור מתבאר דבשאלה דנ"ד דהיא בעצמה אינה אומרת שנלחמה נגדו או שצעקה, אלא שבכתה לפניו. והתנגדה לו בדברים דוקא, בזה ודאי ליכא למ"ד שתחשב זאת כאנוסה והרי היא כנבעלת ברצונה ונאסרת על בעלה.

518

519ג. תחלתה באונס וסופה ברצון

519

520ואני מוסיף לומר דבנ"ד שהיא מודה שבפעם השנית הפקירה את עצמה ולא התנגדה לו, אפילו אם נניח שבפעם הראשונה היתה אנוסה אפי"ה נאסרת משום הביאה השניה, ואין לצדד ולומר דכיון דהאונס הראשון לא נסתלק מה שלא לחמה בפעם השנית היינו משום שהכירה בחולשתה הראשונה או שנאמר דיצרה אלבשה, דהא עדיפא מינה כתב רש"ל (ביש"ש הב"ע סי' ג') דכשהאשה מהדקת עצמה בסוף התשמיש הרי מוכיחה בזה על רצונה ולא אמרינן בזה יצרה אלבשה.

520

521איברא דדינו זה של מהרש"ל הוא תמוה ונסתר מסוג' ערוכה (כתובות נ"א) דאמרינן התם: אפילו אם היא אומרת בפירוש הניח ולו שאלמלא הוא נזקק לה היתה שוכרתו אפי"ה חשוב אונס, והלכה זו פסקה הרמב"ם ז"ל בה' איסורי ביאה פ"א ה"ל (וישובו של הגאון נוב"י בסימן ע' הוא דחוק מאד) ובודאי שלענין דינא כל שהוא תחילתה באונס אנוסה מקריא ומותרת לבעלה ישראל, מיהו ודאי לא נאמר זה אלא באותה ביאה עצמה, אבל בביאה אחרת ודאי ליכא למ"ד בזה יצרא אלבשה, וצריכה היתה להלחם ולנסות כחה שנית אולי היתה יכולה להמלט ממנו ולעצור בעדו, והיא שלא עשתה כן מפותה הויא ונאסרת לבעלה.

521

522ואעפ"י שדבר זה הוא פשוט מצד עצמו, מצאתי לו ראיה מפורשת ממ"ש התוס' (ב"ק ד' מ"א ע"א ד"ה במאי דקטלא) וז"ל: ואפ"י למ"ד בכתובות תחילתה באונס וסופה ברצון דמותר, היינו תחילת ביאה באונס; אבל הכא תחילת ביאה זו ברצון ואסורה לכ"ע, וק"ו הדברים מעתה לנ"ד דאם בנדון התוס' דמיירי שעכ"פ קפץ עליה השור לרבעה ואנוסה היא לפנינו אפי"ה משום דיצרא אלבשה אמרינן דהויא נבעלה לרצונה ואסורה לבעלה, מכ"ש בנ"ד דבהביאה השניה לא היה כלל אונס, ולא נסתה את כחה להתנגד לרצונו אפילו בדיבור בעלמא, דבודאי אחרי שכבר מילא תאותו ממנה בפעם הראשונה לא תקיף עוד יצריה כולי האי לאנוס אותה, וקרוב הדבר לומר שאם היתה מנסה את כחה להתנגד לרצונו היה פורש ממנה, ואין זו טענה לומר שהכירה בחולשתה בפעם הקודמת דעכ"פ צריכה היתה לעשות כל מה שבכחה, וא"כ בנ"ד שהיא מודה ואומרת שבפעם השנית לא התנגדה לו מפני שחשבה שהותרה לו, ודאי שנאסרת היא על בעלה, ואין לומר דאכתי אנוסה מקריא כיון דלפי דבריה שאומרת שחשבה שמכיון שנבעלה פעם אחת הרי הותרה לו, וא"כ הויא לה שוגגת, וכבר פסק הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות ה' ט') האשה שזינתה תחת בעלה בשגגה או באונס ה"ז מותרת לבעלה אלמא דשגגה חשובה כאונס, הא ליתא; חדא, דלא מסתבר להאמין אותה בדבריה אלה ולומר שחשבה זה להיתר, ועוד דאפי' אם נאמינה בזה אכתי שוגג כי הא לא מיקרי שוגג. וכ"מ מפורש למרן הב"י בסי' קט"ו וז"ל: וכתב (מהרי"ק) בשורש קס"ח אשה שזינתה ברצון והיא לא ידעה שיש איסור בדבר אן זו דין שוגגת להתירה לבעלה. ומ"ש הרמב"ם וכו' היינו כגון שהיא סבורה שהוא בעלה ונמצא שהוא אדם אחר והביא ראיה לדבר ע"כ.

522

523וכן פסק רמ"א בסי' קע"ח, וז"ל: אבל זנתה שסברה שמותר לזנות הויא כמזידה, ועי"ש בבית שמואל ס"ק ד' דיהיב טעמא למילתיה משום דקרא כתיב ומעלה בו מעל לומר דכל שבגדה בבעלה נאסרת לו, והאי נמי בגדה בבעלה מקריא דנהי שסברה דמותר אבל אי אפשר לה לסבור שאין זה בגידה לגבי בעלה וע' בפ"ת שם סק"ט.

523

524ואם כן מכל האמור יוצא דאשה זאת דנ"ד אם נאמינה בטענתה זאת יוצא שהיא מודה שנבעלה לרצונה ואסורה לבעלה.

524

525ב. נאמנות האשה בטענת טומאה להאסר על בעלה

525

526תנינן בשלהי נדרים בראשונה היו אומרים וכו' חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, אלא האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה. ובגמ' אוקימנא לה למתני' באשת כהן שנאנסה, ומסתברא ודאי דכדינא באשת כהן לגבי אונס כן הוא הדין עצמו באשת ישראל שאומרת נבעלתי ברצון דאינה נאמנת, דכיון דטעמא הוי משום שמא עיניה נתנה באחר גם בישראל אינה נאמנת מטעם זה עצמו. ומאי דנקט בכהן היינו כדי לאשמועינן הך מילתא דאשת כהן שנאסרה על בעלה לא הפסידה כתובתה. וכ"מ להדיא ממאי דאמרינן: במאי עסקינן אילימא באשת ישראל, אי ברצון כלום יש לה כתובה, אלא באשת כהן, ואם איתא דבאשת ישראל ליתא להך תקנה טפי הו"ל לאקשויי: אי באשת ישראל וברצון מי לא מהימנא אפילו למשנה בתריתא? אלא מוכרח דס"ל להגמ' בפשיטות דאין שום סברא לחלק בין אשת כהן לאשת ישראל וברצון, דאע"ג שנבעלה ברצון פגמה נפשה טפי והוי לה בזיון יותר, אפי"ה לא מהימנינן לה; דכיון דאין לה דרך אחרת להאסר על בעלה אלא בטענה זאת שפיר חשדינן לה שמא עיניה נתנה באחר, ומכ"ש למ"ש הר"ן ז"ל לה דמתני' בתירוצא בתרא: דמדינא אין האשה נאמנת להפקיע עצמה מידי בעלה, ומתקנת חכמים האמינוה למשנה ראשונה, ושוב מכי חזו רבנן בתראי דאיכא למיחש שמא עיניה נתנה באחר אהדרוה למילתא קמייתא, ולפי"ז בודאי הגמור דכי אהדרוה למילתא קמייתא היינו ודאי לכל מילי בין באשת ישראל ובין באשת כהן, וכן פסק מרן להלכה בסי' קט"ו סעי' ו' וז"ל: אין עדים שזינתה אלא שהיא אומרת שזינתה אין חוששים לדבר זה לאוסרה דשמא עיניה נתנה באחר.

526

527אלא דאכתי יש מקום לצדד ולומר דע"כ לא פסקינן הלכה דאינה נאמנת, אלא היכא דהיא מתרצה בגט, ואז הוא דיש מקום לומר עיניה נתנה באחר, משא"כ אם היא צועקת ואומרת שאינה רוצה להתגרש ומבקשת צד היתר להשאר עם בעלה, בזה היה מקום להאמינה. וכן נמי יש לומר דאשת ישראל הטוענת שנאנסה או אשת כהן שטוענת שנבעלה לרצונה, כיון שאם רק כונתה להאסר על בעלה הוי סגי לה לומר נאנסתי, ובזה היתה נאסרת מבלי שתבזה עצמה, ובאומרת שנבעלה ברצון מוכח הדבר שכל כונתה היתה להגיד האמת, ובכגון זה אפשר היה לומר שתהא נאמנה, וכן יש ללמוד מדברי מרן ז"ל דכתב באה"ע (סי' ו' סעי' י"ב) אשת כהן שאומרת לבעלה נאנסתי או שגגתי ובא עלי אחר או שבא עד אחד והעיד לו עליה שזינתה בין באונס בין ברצון, אינה אסורה עליו וכו', והנה מדכתב בדידה נאנסתי או שגגתי ובע"א בין ברצון משמע דבאשת כהן דוקא באומרת נאנסתי הוא דאינה נאמנת אבל באומרת נבעלתי ברצון מהימנא, דאי לאו דקושטא קאמרה לא היתה מבזה עצמה לומר שנבעלה ברצון וא"כ מינה ילפינן במכ"ש לאשת ישראל הטוענת נאנסתי, דנאמנת בטענתה זאת להאסר על בעלה, דאע"ג דלפום דינא מתברר לן שלא מיקרי אונס מ"מ כיון שהיא סוברת שהיתה אנוסה ומותרת לבעלה, ליכא למימר עיניה נתנה באחר.

527

528ואולם אעפ"י שלכאורה היה נראה כן, אבל לקושטא דמילתא אמינא לע"ד דאפי' בכגו"ד אינה נאמנת, דהא טעמא דלא האמינוה חכמים היינו, משום דאהדרוה לדינא קמייתא דאין אשה נאמנת להפקיע עצמה מיד בעלה, וא"כ אחרי תקנת משנה שניה שבגללה בטלוה לדין משנה ראשונה חזר הדבר לסיני, ובכ"מ אין האשה נאמנת, ואפילו לטעמא קמא דהר"ן דהפקיעו חכמים לקידושין וכן לטעמא דהרא"ש בפ"ד דיבמות, דכתב וז"ל: דלפי שראו חכמים קלקול הדורות שנתנו הנשים עיניהם באחר ורוב האומרות כן משקרות; לכן נראה להם להתירם, אומר אני: דלא פלוג רבנן במילתייהו, ובכ"מ הפקיעו רבנן לקידושין והתירו האשה בטענה שכזו.

528

529שוב ראיתי להגנוב"י (מהד"ק סי' ע') דנסתפק בכגו"ז שהאשה אינה רוצה לקבל גיטה אם גם בזה אינה נאמנת וכתב וז"ל: אלא שהדבר קשה לחלק בין הפרקים ובש"ע סתם ואמר: אין עדים שזינתה וכו', ונראה דלפי מה דמסיק הר"ן שם בנדרים במשנה דגם למשנה ראשונה שהיתה נאמנת לא עפ"י הדין היתה וכו' ומעתה משנה אחרונה בטלה התקנה מטעם שמא עיניה נתנה באחר, וזהו טעם על עיקר הדבר שביטלו התקנה, וכיון שנתבטלה התקנה שוב ממילא נשאר הדין, ואפי' היכא דלא שייך עיניה נתנה באחר מ"מ כיון שנתבטלה התקנה הראשונה ממילא לא מהימנא ע"כ, וכבר כתבנו דאף לטעמא קמא דהר"ן הוי הדין כן.

529

530איברא שמדברי התוס' בנדרים בד"ה חזרו לומר מוכח דס"ל דבאשת ישראל האומרת שנבעלה ברצון נאמנת דכיון דהיא נאסרת על בעלה שויא נפשה חתיכא דאיסורא, ועיין להגנוב"י שם שפלפל בחכמה והביא סעד לדבריהם אלה מדברי התוס' בזבחים, וטעמא טעים דכיון דבאשת ישראל שזינתה רשאי הבעל לעגנה כל ימיה לא שייך איפוא לומר עיניה נתנה באחר, דחוששת היא שמא לא ירצה הבעל לגרשה ותשאר עגונה, וא"כ ע"כ קושטא קאמרה ונאמנת בדבריה.

530

531ואעפ"י שסברא זאת נראית נכונה מ"מ אחרי שפסק הרמב"ם ומרן ז"ל נאמר בסתם ע"כ לומר דס"ל בטעמא דמילתא כהר"ן ז"ל וכוותיה נקטינן להלכה וכמו שמסיק הגאון נוב"י ז"ל. ומעתה אחרי שנתברר לן בדעת הרמב"ם ומרן ז"ל דתרוויהו ס"ל דבכל ענין אינה נאמנת, ע"כ לומר דגם באשת כהן שאמרה ברצון נבעלתי אינה נאמנת ומאי דנקט מרן בלישניה בסי' ו': שגגתי או נאנסתי לא לאפוקי ברצון קאמר, אלא משום דמתני' תני לה באשת כהן שנאנסה נקט גם למילתיה באונס, וא"כ זכינו לדין דאף באשת ישראל דינא הכי הויא דאינה נאמנת ל"ש טוענת נאנסתי או ברצון.

531

532ובנ"ד כיון שהיא אומרת שאינה רוצה בבעלה משום שאין לו במה לפרנסה. ורוצה היא בגט, אומר אני באופן כזה כ"ע מודים שאינה נאמנת ואפילו לשיטת התוס' בנדרים דס"ל דשויא נפשה חתיכא דאיסורא, יש מקום לומר דלא קאמר הכי אלא דוקא היכא שאין כאן הוכחה אחרת שענ"ב משא"כ היכא שהיא אומרת ע"ע שנאנסה והרי לפי דבריה לא שויתא נפשה חתיכא דאיסורא ובזה אפשר שגם התוס' יודו שאינה נאמנת.

532

533ויש להוסיף עוד טעמא להתירה דכיון דהנטען מכחיש לגמרי ומחזיק הכחשתו בזה שהוא מברר שאין לו גבורת אנשים והיא גם היא מודה בזה שבא עליה באבר מת ובזה הסברא נותנת לומר שדברי הנטען אמת, דאיש כזה לא תקיף יצריה כולי האי, וא"כ בהצטרפות כל הדברים האלה אמינא דבנד"ד כו"ע יודו שאינה נאמנת להאסר על בעלה פש גבן לברר דבנ"ד שהדבר ידוע לנו שישבה האשה הזאת בשכנותו, אולי שזה מקרי רגלים לדבר ותהא נאמנת. ובזה אתאן לסעי' ג' בדין טענת טומאה במקום רגלים לדבר, ודין זה מסתעף לשלשה סעיפים: א) בעיקר דין זה אם נאמנת בטענתה במקום רגלים לדבר. ב) מה נקרא רגלים לדבר. ג) אם יש הוכחה להיתר נגד הרגלים לדבר של איסור.

533

534ג. גדר רגלים לדבר

534

535א) פסק מרן (אה"ע סי' קט"ו סעי' ו') וז"ל: דוקא שאין רגלים לדבר אבל אם יש רגלים לדבר נאמנת, ודי"ז נלמד מהנהו עובדי דמייתי בגמ' בשלהי נדרים דשרינן לה לאיתתי' משום דאמרינן אם איתא דעבד איסורא אירכוסי הוה מרכס או דניח"ל דליכול ולימות, ואמאי איצטריך להני טעמי תיפו"ל דאין האשה נאמנת לפי משנה אחרונה, אע"כ לומר דבהנהו עובדי כיון דאיכא רגלים לדבר שניתיחדה היתה נאמנת, לולא הנך טעמי, וכן מוכח מדברי הרא"ש (בפ"ב דיבמות סי' ח') דאוקים להנהו עובדי דמיירי באומרת טמאה אני לך, ולכן איצטריכנא להנהו טעמי להיתרא משום דבלא"ה כיון שהיה רגלים לדבר היתה נאמנת מן הדין, וכ"מ מדברי התוס' (כתובות ד' ס"ב ע"ב ד"ה אבל) לפי מאי דהוה ס"ד לומר דהנהו עובדי מיירי באומרת טמאה אני לך, ועי' עוד בתוס' דיבמות (ד' כ"ד ע"ב בד"ה אמר) אבל מדברי התוס' בכתובות (ד' י"ג ע"א ד"ה מעלה) לא משמע הכי דכתבו דמאי איצטריכנא להנהו טעמי היינו משום דנואף שאני, ולפי"ז לא מיירי באומרת טמאה אני אלא בסתם אשה שנתיחדה, אבל באומרת טמאה אני אכתי יש לומר דגם ביש רגלים לדבר אינה נאסרת משום דעיניה נתנה באחר. וכ"מ מדברי הר"ן שם בסו' דנדרים ד"ה בכלאי עי"ש, דבר הלמד הוא: דמסו' דתלמוד לא מכרעא מילתא לדי"ז, ואולם הראיה המפורשת לפסק רמ"א זה הוא מירושלמי (בפ"א דסוטה ה"ג): דגרסינן אמתני' דאלו אסורות לאכול בתרומה: האומרת טמאה אני לך מתני' לא כמשנה ראשונה, דתנינן תמן: בראשונה היו אומרים וכו' אמר ר' אבן אפי' תאמר כמשנה אחרונה, מ"מ יש רגלים לדבר, הנה מפורש להדיא דברגלים לדבר נאמנת להאסר, אלא דאכתי נשאר לנו לברר מהו נקרא רגלים לדבר לאוסרה.

535

536ב) והנה מתוך סוגיא דנדרים וגם מהירושלמי מוכח דלא מיקרי רגלים לדבר אלא דוקא היכא שנתברר לנו רגלים לדבר, כגון שראינו את הנואף או שקינא לה בעלה אבל אם רק עפ"י דבריה נולדו רגלים לדבר מסתברא ודאי דכמו שאינה נאמנת על גוף המעשה כן אינה נאמנת גם על הרגלים לדבר.

536

537וכן מבואר מדברי התה"ד שהוא מארי דשמעתא זאת, הבי"ד הגאון נוב"י ז"ל שם בסי' י"ב וז"ל: ומאי דקשה לך ממשנה אחרונה דנדרים דל"ח התם למה דשויתא נפשה חת"ד פשיטא דמתורץ יפה כמ"ש, דהיכא דאיכא רגלים לדבר נמי בלא"ה האומרת טמאה אני נאמנת ע"כ, הרי מפורש להדיא שצריך שיהיה רגלים לדבר בלא"ה וכן הסכים הגנוב"י ז"ל שם, אלא דאכתי בנ"ד אומר אני שלא מיקרי רגלים לדבר אלא דוקא כשנודע לנו שנתיחדה עם מי שחשוד לכך או שקדם לה קנוי וסתירה, אבל יחוד גרידא עם מי שאינו חשוד בכך לא הוי רגלים לדבר, ואע"ג שכתב רמ"א ז"ל (אה"ע סי' קע"ח) וז"ל: אשה שנתיחדה עם אנשים בדרך ובאה ואמרה נתיחדתי ונאנסתי יש אומרים דנאמנת במגו דאמרה לא נבעלתי וי"א דאבדה מגו שלה הואיל ונתיחדה שלא כדין.

537

538מ"מ כד חזינא מקור פסק זה של רמ"א מתברר לן דלא נאמרו דברים אלו אלא דוקא בנתברר לנו שנתיחדה כגון ההוא עובדא שהובא במרדכי פ"ב דכתובות, שהלכה בדרך עם שני בחורים דכיון דעברה על דת ונתיחדה אתם הפסידה טענת המגו שלה ומוכח הדבר דזינתה מדהלכה אתם בשדה, אבל כל היכא שלא נתברר לנו שנתיחדה בשדה אלא שהיחוד היה בביתה באופן דליכא רגלים לדבר לומר שנתיחדה לשם זנות לא הוי היחוד רגלים לדבר.

538

539איברא דמדברי הב"ש ז"ל (בסי' ו' ס"ק כ"ד ובסי' קט"ו ס"ק כ"ב) נראה דיחוד חשיב רגלים לדבר בכ"מ אם אומרת שזינתה עם זה שנתיחדה עמו, אבל עיין להגרעק"א ז"ל בסי' ק"י שדחה דבריו אלה מהלכה, ועיין בפ"ת סי' קט"ו סעי' כ"ו דאייתי לן דברי הגרעק"א ז"ל ושגם מהר"י באסאן ס"ס פ"ו כתב להדיא בפשיטות דיחוד גרידא לא מיקרי רגלים לדבר, ואחרי כל זה הדבר פשוט דבנ"ד דליכא שום עדות על היחוד ואדרבא הנטען מכחישה בכל דבריה ואמר שלא נתיחד עמה כלל, וכיון שעיקר היחוד נודע לנו מפיה ודאי שאינה נאמנת על היחוד, כמו שאינה נאמנת על הטומאה וכ"ע מודים בנ"ד שלא נקרא רגלים לדבר להאמינה, ויש לצרף בזה עוד טעמא להיתירא דכיון שהיא מודה לדברי הנטען שאין לו גבורת אנשים וישען על ביתו ולא יעמוד בזה אדרבא איכא רגלים לדבר להיפך דלא תקיפא ליה יצריה להנטען לבוא עליה, ואין לומר דאדרבא מטעם זה נאמין לדבריה דאל"כ מנא ידעה בו שכן הוא, וגם במגו דאי בעי אמרה שבא עליה כדרך כל הארץ בגבורת אנשים, הא ליתא דאדרבא איכא למימר דלפי ששמעה ממנו מדבריו כן, הוכרחה גם היא לטעון ככה כדי שלא תצא שקרנית בדבר דעבידא לגלויי וא"כ אפי' אם נאמר שיש כאן בנ"ד רגלים לדבר מ"מ באיכא טעמא להיתרא לא מהימנינן לה.

539

540וכ"כ בח"מ (ס"ק כ"א) וז"ל: עיין בהרא"ש פ"ה דיבמות אף באומרת טמאה אני דאיכא רגלים לדבר אם איכא טעמא אחרינא להיתרא כגון הנהו עובדי דסו' דנדרים אין אוסרים אותה עכ"ל.

540

541איברא דהבית שמואל שם בס"ק כ"ג חלק ע"ז וכתב דאשתמיטיתיה להרב ח"מ ז"ל דברי התוס' בכתובות (פ' אע"פ ד"ה אבל אמרה) דפליגי ע"ז ואין מתירים אותה מטעם הנ"ל וכו', ודבריו נכונים מאד לע"ד, דאע"ג דלהס"ד של התוס' התם דס"ל דהנהו עובדי מיירי באומרת טמאה ע"כ דס"ל דמהני הוכחת ההיתר אפילו במקום דאיכא רגלים לדבר לאיסורא, אבל בתירוצם דהתם ע"כ לא ס"ל הכי, דכתבו וז"ל: וכן נראה דבאומרת טמאה אני לך אין נראה כלל להתירה מטעם דארכוסי הוה מרכס, משום דשויתא נפשה חתיכא דאיסורא, משמע להדיא דס"ל להתוס' דכל דאיכא רגלים לדבר שפיר אוסרת עצמה מטעם שויא נפשה חת"ד, דאפילו באומרת טמאה אני לך היה צריך להאמינה מטעם זה, וכדהקשו התוס' באמת כן התם בנדרים אגופא דמתני' אלא דשם תירצו כיון דיש לחוש שמא עיניה נתנה באחר יש כח ביד חכמים לעקור דבריה מכל וכל בסברא גדולה כזאת, ומסתייא לן דנימא הכי באין רגלים לדבר אבל בשיש רגלים לדבר הרי נסתרה סברא זאת, ומעתה אע"ג דאיכא עוד הוכחה אחרת להתיר לא יהא אלא ספק וטעמא דשויא נפשא חתיכא דאיסורא מכריע לאוסרה.

541

542וחזי הוית להגאון נוב"י במהד"ק ס' ע' דכתב וז"ל: ואע"ג שהב"ש וכו' תמה עליו מדברי התוס' בכתובות ע"ש לדידי אין כאן תימה וכו', ומ"ש וכן נראה דבאומרת טמאה אני וכו' דמשמע דראוי לומר שאפי' בלא הוכחה זו דנאמנת במגו ג"כ אי אפשר לאוקומה בטמאה אני, אין כונתם בשביל רגל"ד כיון שמטעם שויתא נפשה חת"ד, א"כ מה לי אם רגלים לדבר או לאו, לע"ד אין דבריו מוכרחים וכבר כתבנו דשפיר שניא ביש רגלים לדבר, דאזדה לה סברת עיניה נ"ב, והכי מוכח מדברי התוס' דנדרים דכתבו בדבריהם יש כח ביד חכמים וכו' בסברא גדולה כזאת, וא"כ כשנחלשה סברא זאת הדרן לעיקר דינא ונאסרת משום דשויא נפשה חת"ד.

542

543גם מה שכתב הגנוב"י לומר דמאי דלא הקשו התוס' קושייתם אמתני' היינו משום דכיון דמתני' מיירי באונס הו"ל לאו שאינו שוה בכל, אעפ"י שבדרך הפלפול דבריו יפים ונכונים, אבל פשט דברי התוס' דנדרים לא מורים כן והוכחתו של התה"ד היא תקיפא ואמתני בעיני והדבר ברור דהתוס' דפ' אעפ"י ס"ל דברגלים לדבר שפיר מהימנא. אלא דאעפ"כ אומר אני דלהלכה שפיר לא מצינן להאמינה, דלא מיבעיא לטעמא דהר"ן דמדינא אין האשה נאמנת להפקיע עצמה מבעלה ודאי טעם זה אפי' ברגלים לדבר אמרינן הכי, אלא אפי' לדעת האומרים דטעמא דמתני' היינו משום דהפקיעו חכמים קדושיה או שעקרו דבריה מכל וכל, שפיר איכא למימר דכיון שתקנו תקנה זאת לא פלוג רבנן במילתייהו, ובכ"מ לא מהימנינן לה וע"כ צריכים אנו לומר כן לדעת התוס' ביבמות דס"ל להדיא דאפי' בכה"ג נראה להם לחכמים להתירה, וא"כ כיון שהר"ן והתוס' דיבמות והרא"ש מסכימים הכי, וכבר כתבנו לעיל דדעת מרן והרמב"ן נוטים לטעמיה דהר"ן, וא"כ יוצא לנו לדין לפי"ז דבנ"ד אפי' אם נחשוב שהיה כאן רגלים לדבר, אפי"ה לא מהימנא כיון דאיכא טעמא אחרינא להתירה כדאמרן. ועוד יש כאן צד היתר דלפי המבואר בשאלה שתמיד היתה קטטה ביניהם ובקשה להתגרש ממנו כמה פעמים. באופן כזה יש לומר דאינה נאמנת אפי' באיכא רגלים לדבר. וכמ"ש בפ"ת ס"ק כ"ז עי"ש. ומכל האמור יוצא דאשה זו הבאה בשאלה דנ"ד מותרת היא לבעלה ישראל.

543

544את כ"ז כתבתי להלכה ולא למעשה עד אשר יסכים עמי הרה"ג המפורסם סבא דמשפטים היושב על כסא ההוראה מזה בן מזה ראש הרבנים בעיקו"ת ירושלים מני"ר כקש"ת מוה"ר חיים משה אלישר יצ"ו אשר לו העוז והמשרה בקי בחדרי התורה ועל פיו יהיה דבר המשפט:

544

545יפו תו"ב, יום י"ח אדר התרע"ה לפ"ג.

545

546ע"ז באה תשובת הרה"ג הג' ראש"ל כמוהר"ר חמיא זצוק"ל שנתפרסמה בספרו "משה האיש" חלק אה"ע סימן ב' עמוד ק"ט.

546

547וזאת תשובתי להרה"ג אלישר ז"ל:

547

548לדזיו ליה כבר בתיה, רב משרשיא ונהורא עמיה שריא' שולשילתא דבי נשיאה מני"ר הרה"ג מו"מ חו"ב סוע"ה כקש"ת מוהר"ר חיים משה אלישר יצ"ו, ראש הרבנים וראש"ל בעיקו"ת ירושת"ו.

548

549רב גדול בישראל!

549

550כן הופיע אל עבר פני קונטריסו היקר מיום ד' ניסן העבר וחזיתיה למר נושא ונותן בהלכה, דולה מים מבורות עמוקים מתורתם של ראשונים ואת אחרונים בבקיאות גדולה ורחבה כיד ה' הטובה עליו כאיש גבורתו צלל במים אדירים ואפיק לן מרגניתא טבא ומה נעמו לי דבריו מצוף דבש נופת צופים ובעברי בין דבריו ראיתי הערות אחדות שהעיר על דברי הראשונים, ואנכי לא להשיב אני בא אלא לבאר את דברי הראשונים, אולי אחרי הביאור הזה יוסרו מעלי תלונותיו והנני יושב ודן לפניו וכת"ר אשר יבחר בו יקרב, וזה החלי בעזרת צורי וגואלי.

550

551תחילת דבר הרבה כת"ר להוכיח כי מ"ש הכנה"ג דבמילתא דאיסורא תליא בפלוגתא דרבוואתא היינו דבאיכא עדים, ולזה האריך הרחיב ברוחב בינתו בבקיאות גדולה, ואנא דאמרי כי אם אמנם הרבה מהספרים שהזכיר כת"ר אינם מצוים אצלי, אבל בעיקר הדבר תם אנכי מאד ולא ידעתי מה חידש לן כת"ר בזה, דהא גם אנכי בדברי לא הזכרתי שמחלוקתם של הנהו רבוואתא מיירי בדליכא עדים ומריהטא דלישנא מוכח, שגם אנכי הבנתי שמחלוקת הגאונים מיירי בדאיכא עדים דהא אמ"ש בתחילה ללמוד מתוך דברי מרן הב"י שמ"ש הרמב"ם דאזלי בתר חזקה מיירי דאיכא עדים, ע"ז כתבתי שלענין איסור במחלוקת הוא שנוי דאיכא מאן דמדמי ליה לממון ואיכא מאן דמיקל עוד יותר לומר שלגבי איסור לא אזלינן בתר חזקה, ואפי' בעיר דיינינן לה כאנוסה, והיינו ודאי בדאיכא עדים, ולא עלה על דעתי לומר שגם בדליכא עדים כשנבעלה בעיר מוקמינן לה אחזקת מפותה, וא"כ כל זה שטרח כת"ר להוכיח דהך פלוגתא דרבוואתא מיירי בדאיכא עדים היה למותר. ואעפ"י דקושטא דמילתא הכי הוי בכ"ז מה שרצה כת"ר להוכיח מדברי הרמב"ן עצמו דמיירי דוקא בדאיכא עדים לאו הוכחה היא, דהרמב"ן מיירי לענין סקילה ולפיכך הזכיר בדבריו שאם ראו עדים, ואין להוכיח מזה שאין החזקה מועילה בדליכא עדים. ואולם אעפ"י שברור הדבר דחזקה זו לא מהניא אלא בדאיכא עדים, בכל זאת מה שהחליט כת"ר דבנ"ד כ"ע מודים שנאמנת ואין בזה פלוגתא אחמחי"ר אמינא דלא כן הוא, אלא דגם בזה שפיר איכא פלוגתא דהא מאי דאמרינן דבליכא עדים היא נאמנת לומר שאנוסה היתה היינו משום דמהימנינן לה בדבריה שהיא אנוסה במגו דאי בעיא אמרה בשדה נאנסתי ולא הויא מגו במקום חזקה משום אפשר הדבר דגם בעיר צעקה ולא היה מושיע לה, משא"כ בנ"ד שהיא מספרת העובדא לפנינו ואומרת שלא צעקה וגם לא לחמה כנגדו אלא שבכתה לפניו וסירבה בזה, אפי' אם נאמין לדבריה הרי לפי דבריה ברצון נבעלה לו. ולדעת האומרים שגם לענין איסור חשבינן לה בעיר כמפותה כ"ז שלא צעקה ה"ז אסורה ודאי ואין להאמינה במה שאומרת שהיא אנוסה מגו דאי בעיא הויא אומרת שצעקה, דמגו למפרע לא אמרינן. ובכן כדי לברר דין זה אם האשה דנ"ד חשובה כאנוסה או כמפותה אכתי צריכים אנו לברורי עיקר דין האנוסה ולדעת אם לפי דבריה חשובה זאת כאנוסה או לאו ובזה היה המשך דברינו בקונטריס הראשון.

551

552גדר אנוסה בעיר

552

553תו חזיתיה לכת"ר דהחזיק השגתו של מרן החבי"ב על מהר"מ אלאשקאר משום דהראב"ד לא הזכיר בדבריו ממון, ואם השגתו היתה דוקא לענין ממון הי"ל לכתוב מה תועלת יש בה לענין ממון. ותמיהני טובא ע"ז דהא הרמב"ם מיירי בה' זו בדין נערה בתולה פנויה שאין בה שום לתא דאיסורא וכל דברי הרמב"ם הם לדין קנס ומה היה צריך הראב"ד תו לפרש בדבריו לענין ממון, והלא לפי מאי דמסקינן בה' זו אין כאן לתא דאיסורא אלא דוקא דררא דממונא והרי הוא כמבואר מעצמו שלדין ממון קא משיג, ואילו היה פסק זה של הרמב"ם לדין אשת איש שיש בו גם איסור וגם ממון אפשר היה לדחוקי נפשין ולומר כדברי כת"ר, משא"כ השתא דלא צריכין אלא במילתא דממונא אדרבא אם היה מזכיר הראב"ד לענין ממון היה שפת יתר.

553

554ובעיקר פלוגתא דנא רציתי להכריע כדעת האומרים דבעיר מוקמינן לה בחזקת מפותה, משום דדל חזקה מהכא כיון דחזינן דנבעלה הרי נכנסה בס' איסור, והו"ל ודאי נבעלה ספק באונס ס' ברצון, ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי; אלא שבשדה כיון דאיכא רגלים לדבר לומר שנאנסה הו"ל כודאי נאנסה. ע"ז השיג כת"ר וז"ל: הא ניחא בדאיכא עדים והאריך בזה. וגם זה תימה דהא בדברי הקודמים כתבתי להדיא "הא כיון דחזינן דנבעלה" ודברים אלו ברור מללו שכל דברי סובבין בדאיכא עדים.

554

555וחזיתיה למר עוד דתריץ יתיב דברי הגנוב"י בשנוי הגירסא שמצא בפ"ת, ולא ידעתי אם שנוי זה יגהה מזור דהא כל עיקר תמיהתי על הגנוב"י במ"ש בדבריו פעם ושתים "בכל כחה", וזה שקשה לי דמנ"ל זו, ואולם בעיקר הדבר גרסת הפ"ת היא מוטעית דמריהטת דברי הגנוב"י מובן להדיא דגם בשדה בעינן שיראו העדים סירובה ומיאונה ע"י שלחמה נגדו וכן מוכח שם מדברי הרמב"ם דכתב שיחזיק בה וישכיבנה בע"כ. ומה שדקדק כת"ר. דא"כ מאי האי דקאמר בת"ה והא שלא נלחמת כנגדו, כד דייקנא בדברי הגנוב"י נראה דכונתו היתה לומר דבשדה ראו העדים בתחי' כשהיא נלחמת, ובשעת מעשה לא ידעו אם נתרצית לו, ולכן סיים דהא דלא לחמה כנגדו כלומר שלא המשיכה מלחמתה עד שעת מעשה, כלו' עד הכנסת האבר וז"פ בכונת הגנוב"י. אלא דעכ"פ מה שהצריך בעיר שיראו העדים שלחמה בכל כחה זהו שהיה קשה לי, ומדברי הרמב"ן מוכח להדיא דאפי' דלא לחמה בכל כחה אלא שאוחזת בבגדיו ושערותיו סגי, וכד דייקנא השתא בדברי הגנוב"י חזינא לומר דמ"ש בכל כחה לאו דוקא אלא כלומר שהמשיכה מלחמתה עד הכנסת האבר לאפוקי בשדה דסגי רק בלחמה בתחי' עד שהחזיק בה והשכיבה.

555

556עוד תמהתי על הגנוב"י דפסיק בסכינא חריפא למחשבה כאנוסה עפ"י דבריה שאומרת שלחמה אף שלא צעקה, זה לא מסתבר לומר דלחמה לבד סגי גם בלא צעקה. וכת"ר כתב דנדון הגנוב"י מיירי בדליכא עדים, לזה אשיב: דגם אנכי ידעתי שנדונו של הגנוב"י מיירי בדליכא עדים, ואפי"ה לא מסתבר לי לומר שתהיה נאמנת, דהא לפי מה שהניח ליסוד הגנוב"י ז"ל (שם) דבעיר אין לתלות בחלישות כחה כיון שהיתה יכולה לזעוק ולקרוא אחרים לעזרתה, וכל שלא צעקה מעשיה מוכיחין שברצון היתה, וא"כ באומרת היא עצמה שלא צעקה מה תועיל אמירתה שנלחמה כנגדו, ואע"ג דליכא עדים הרי הודאתה חשובה כמאה עדים, שאומרת שלא צעקה, והדבר ידוע דמגו למפרע לא אמרינן להאמינה שהיא אנוסה מגו דאי בעיא הויא מציא אמרה שצעקה כיון דהשתא מיהא מודה שלא צעקה ועפ"י דבריה יוצא שהיתה מפותה. ודברי התוס' דכתובות ודאי דהויא סיעתא לדידן דמדבריהם מוכח דכל שהיא בביתה ולא צוחה חשובה ודאי כמפותה, ומ"ש כת"ר לחלק בזה דהתוס' מיירי בראינו הנואף בביתה, זה לא יספיק, דהא אי הוה אמרה לא נבעלתי או אי שתקה מי הוה אסרינן לה? ודאי דלא נאסרה על פיה, וא"כ אכתי קשה דתהא נאמנת במגו דלא נבעלתי, אלא ודאי דס"ל להתוס' דבעיר אין להאמינה במגו, משום דס"ל דהוי מגו במקום חזקה ואנן סהדי דמפותה היתה מדלא צוחה. ועכ"פ מדברי התוס' נלמד דהצעקה הוא העיקר ולא מה שהתלחמה כנגדו, ומדברי הכתב סופר שהביא כת"ר בדבריו מבואר להדיא כדברינו שהרי כתב וז"ל: נאמנת לומר שנאנסה בעיר וצעקה דלא נשמע קולה. תו חידש לן כת"ר ואייתי בידיה דבר מרן הגאון שד"ח שהשוה דברי הגנוב"י לדברי מהר"מ ז"ל, במה שחילק דמהר"ם מיירי באופן דנמצא כריסה בין שיניה דהוי ודאי נבעלה, והגנוב"י ז"ל מיירי בדליכא עדים, ואחמחי"ר מכבוד מרן הג' ז"ל אמינא לע"ד דדברי הפ"ת נכונים הם ומחלוקתם של הגנוב"י והג' מהר"מ ז"ל היינו בעיקר דין אנוסה שאינו אלא א"כ שלף חרב או שסתם פיה, וא"כ דומיא דהכי בדליכא עדים דנאמנת היינו ודאי בטענה שלף לה חרב או סתם פיה, ואילו הגנוב"י ס"ל דבלחמה לבד אעפ"י שלא טענה ששלף לה חרב או סתם פיה סגי, וע"ז הוא שכתב בפ"ת ובודאי דאילו ראה דברי מהרמ"א לא הוה אמר כן, כלו' דבאומרת שלחמה סגי אלא הוה מצריך שתטעון ששלף לה חרב או שסתם את פיה. סו"ד האי חידושא דחדיש לן הגנוב"י לומר דזה שלא צעקה היינו מפני שחשבה שאינה צריכה לתשועת אחרים צריך אצלי תלמוד. ולפי מ"ש מעכ"ת דברי הכ"ס אינה יוצאת מכלל אנוסה אלא בצעקה או בטענה שלא היתה יכולה לצעוק כפשטא דקרא: את הנערה ע"ד אשר לא צעקה בעיר.

556

557ועדיפא מינה חזינא השתא שם בשד"ח (שם סי' ב) דכתב וז"ל: ונראה דהרב בה"מ ס"ל דהרי"ו לא אמר דסתימת פה הוי אונס, אלא כשתביא עדים שראו שסתם פיה, אבל כשלא תביא ראיה שסתם פיה לא מפיה אנו חיים ואינה נחשבת אנוסה כל שהוא בעיר, וא"כ דון מינה במכ"ש להיכא שהיא מודה שלא צוחה מעצמה מבלי שיסתום פיה ודאי שהיא חשובה כמפותה.

557

558תבנא לדיננא, מכל האמור מתבאר דאפי' אם נרצה לסמוך על דברי הגנוב"י ז"ל דאמירתה שהתלחמה מהני, מ"מ בנ"ד שלא לחמה כלל ודאי דמפותה מקריא, ומה שמסיק כת"ר לצדד בזכותה ולומר דמה שלא לחמה היינו משום דלא היה בה כח, הוא נסתר ממ"ש להדיא הגנוב"י וז"ל: ואין ללמוד זכות שידעה שהיא חלושה וכו' דא"כ הי"ל לזעוק, ומה שחידש כת"ר לומר דלא ידעה שצריכה ללחום ולא לזעוק וחשבה כי בכיתה ימנעו, הם דברים תמוהים לע"ד, ולא מצאתי לזה שום סמך ולא נזכר בשום מקום להצריך את האשה שתדע ד"ת בזה, ונהי דלא ידעה דינא מ"מ הלא מצד עצמה היתה צריכה לנסות כחה וללחום נגד מי שרוצה להתעולל בה שלא כרצונה, ואף אם נאמר דבתחי' חשבה להנצל בבכיתה, כשראתה שקרב אליה לבועלה מדוע לא צעקה ולא לחמה, באופן שלפי כל האמור מוצא אנכי שאשה דנ"ד נדונית כמפותה לכל הדעות אפי' לד' האומרים דלגבי איסור לא דיינינן בעיר אחזקה דמפותה, כיון שלפי דבריה הרי היא מפותה גמורה ומכ"ש להאומרים דבעיר חשובה כמפותה ודאי בעינן שתטעון לכה"פ שלחמה וצעקה, ובנ"ד דליכא לא הכי ולא הכי מה"ת למחשבה כאנוסה.

558

559ועתה אשוב לבאר את דברי הראשונים, דהנה לבד מה שהוכיח הגנוב"י ז"ל דסתמא דתלמודא משמע דרבא אפילו במהדקת קאמר דחשובה כאנוסה, כיעוין בדבריו; עוד אני מוסיף לומר דגם מעיקר הדין צריך להיות כן, דהא ניחזי אנן מאי טעמא דרבא דס"ל דאפי' אומרת הניחו לו חשובה כאנוסה, ובמאי פליגי רבא ואבוה דשמואל, וע"כ לומר דתרוייהו ס"ל הכי, דאשה הנאסרת על בעלה תליא בבגידתה בו, כמאה"כ ומעלה מעל באישה. ולכן ס"ל לאבוה דשמואל דכל שהיא נתרצית במעשה זה בין בתחי' ובין לבסוף, רצונה הויא מעילה בבעלה ונאסרת לו, ורבא ס"ל שאין המעילה תלויה אלא בעיקר המעשה בהסכמתה לגלות ערותה לאיש זר, אבל כשעיקר התחלת המעשה היה לאונסה אעפ"י שלבסוף נהנית ממנו אין הנאתה חשובה מעילה בבעלה, כיון שהיא הנאה הבאה לה בע"כ, ובתר עיקר מעשה אזלי', וזה פשוט בטעמא דרבא, וא"כ מעתה בהדקה עצמה נמי נהי דעשתה מעשה ההדוק כיון שאין במעשה זה בגידה, כיון דגם בל"ז מעשה הביאה היה נגמר, ואין עיקר מעשה הביאה ברצון, אינה נאסרת. ואולם אם היה מקום לחילוקו של הרש"ל, זה היה דוקא לגבי דיני נפשות דכתיב ונכרתו הנפשות העושות והידוק מעשה מיקרי, אלא שגם בזה אני אומר: לא דברה תורה אלא כנגד היצר, וכיון דפטרה אפי' ברוצה, משום דאנוסה מקריא כיון דיצרה אלבשה, כך הוא לנו אם יצרה אלבשה להתרצות ולומר הניחו לו, אם אלבשה יותר מזה עד שהיא מהדקת עצמה.

559

560מכל זה מוכח דדינו של רש"ל איננו מסכים לדין דסוגיא דכתובות. ומה שתירץ הגנוב"י להליץ בעדו הוא דחוק בעיני, דהנה עיקר תירוצו היה במה שפי' בסו' דמאי דקאמר אבוה דשמואל חיישינן, לא ספק במציאות, דקרוב לודאי הוא שנתרצית, אלא דחיישינן בספיקא דדינא שמרצון מפקא לה מדין אנוסה ומשוייא לה מפותה והיינו בלא שהדקה, דהוי קרוב לודאי אבל הדוק פשיטא דהוי רצון, כיון שאינה מוכרחת לכך ואפשר לה שלא להדק עצמה, ולכן מיחש לא חיישינן, אבל אם ראינו שהדקה עצמה אסרינן לה, את"ד, ותירוץ דחוק הוא: חדא דלישנא דחיישינן לא מתפרש על ספיקא דדינא, והו"ל לאבוה דשמואל לומר אסורה מספק, ולישנא דאסורה דקאמר משמע דבדינה לא מספק"ל כלל, וכל ספיקו הוא במציאות דכיון דקרוב לודאי שנתרצית מחזיקנן לה כמפותה עד שיעידו עדים שצוחה מתחי' ועד סוף. ורבא דפליג עליה ס"ל להיפך דלא חיישינן משום דאפי' אם מתברר לן רצונה נמי מותרת, ולפ"ז ל"ש בין ראינו שנתרצית או לא, בכ"א היא מותרת, אלא דאבוה דשמואל דמוקי לאנוסה דקרא בצוחה מתחי' ועד סוף ס"ל דבעי שתהיה אנוסה עד סוף המעשה, ולרבא בתר עיקר מעשה אזלי' וכל שתחילתו כלו' עד הכנסת האבר היה באונס אפי' אם נתרצית אח"כ ברצון גמור אפי' אם הדקה מותרת. זהו המתבאר מסוגיין ולכן אמרתי דדינו של רש"ל תמוה ונסתר מסו' זו לע"ד.

560

561ומ"ש כת"ר דגם בביאה שניה אמרי' יצרה אלבשה, לע"ד לא מסתבר כלל, דכל ביאה חשוב מעשה בפ"ע, ובל"ס דבכגו"ד אפי' מקטל קטלינן לה אם היתה בעדים והתראה ואין הבדל בין עברה חצי שעה או אפי' רגע לעבר יום שלם דכל מעשה חשוב בפ"ע להתחייב. ומה שהביא מקידושין (ד' פ"א ע"ב) לע"ד אינו ענין לכאן כלל, דא"כ לא משכח"ל אנוסה כלל דגם הנבעלת ברצון היינו משום דיצרה אלבשה, ואנן הכי קאמרינן הכא דמעשה הביאה מעורר בה היצר אף שהיתה אנוסה מתחי' וזה ודאי דלא שייך לומר בביאה שנית, כיון דהמעשה הראשון נגמר, ואדרבא איפכא מסתברא דכל שנבעלה פעם אחת לא תקיף לה יצרה תו, ולכן התירה תורה יפ"ת בשעת מלחמה ומעשה דאמנון יוכיח. ועוד יש לומר דאחרי האונס הראשון מאיס לה גברא באפה ואין יצרה חומדת לשנאוי לה. ואיך שיהיה לדמות מדעתנו ולומר שגם במעשה הב' מחשב כאנוסה משום דיצרה אלבשה צריכה רבה ולא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה.

561

562אסיפא דדינא כת"ר אייתי לן סמיכות מדברי הפוס' ראשונים ואחרונים בבקיאותו הנפלאה, וזו הלכה העלה להתיר אשה זו לבעלה, ונהניתי מאד שכונתי לדעתו, וה' אתו שהלכה כמותו, וסליקנא בברכה, תכון כסא תורתו לעד גם עד זקנה ושיבה ברוב טובות ושובע שמחות ועיניו תחזינה בשוב ה' שיבת ציון, כנפש מוקירו ומכבדו כערכו הרם.

562

563(לאה"ע סימן י"א)

563

564אשה הנחשדת בעבירת בגידה

564

565שאלה:

565

566איש ואשתו באו לבית דין, וטען הבעל שאשתו הודית לו שזינתה עם פלוני זה שהיה חשוד בעיניו על ידי זה שהיה רגיל להתיחד עם אשתו כפעם בפעם ביום ובלילה, עד שלעזו עליהם כל השכנים, ובאחד הלילות ארבו עליהם לתופשם בקלקלתם, וכאשר נודע להם הדבר שאנשים הקיפו הבית לתופסם, ברח החשוד דרך החלון. והחשוד הובא לבית דין והעיד שבהיותו שותף עם בעלה של אשה זו הלך באחד הימים לביתה, והיא הסיתה אותו בדבריה ונפתה לה והתעלל בה וזנה עמה, ומאז לא פסק להתייחד אתה כפעם בפעם, עד שנתגלה הדבר לאשתו, וכדי להמלט מרשת זו הלך והגיד לבעלה את כל מעשה אשתו והאשה זו הודית בפני בית דין לכל דברי העד.

566

567אחרי ימים באה האשה זו עם בעלה לבית דין והכחישה דברי העד שלא בפניו, בנותנה אמתלא לדבריה שמה שהודית כן, היה מחמת שכעסה על בעלה שמעליל עליה כזאת, ומרוב כעסה נטרפה דעתה והודית לדברי בעלה והאיש החשוד. והבעל אומר שהוא מאמין לדבריה והודאתה הראשונה שהודית בפניו, ואחרי כן בבית דין, ואינו מאמין לאמתלא דידה שהיא אמתלאת שוא, ותובע לחייב את אשתו לקבל ממנו ג"פ ולהפסידה כתובתה.

567

568תשובה:

568

569שאלה זו מסתעפת לחמשה סעיפים:

569

570א. פלגינן דבוריה

570

571א. אם עדותו של הנואף שאומר שהתעולל עם אשה זו על ידי פתויה, חשובה כעד אחד מדין פלגינן דבוריה: הרשב"א ז"ל נשאל בדין סוטה: אם הודה החשוד אם נאמינהו משום דאין אדם משים עצמו רשע; או אם נאמר פלגינן דבוריה? והשיב: מסתברא דאמרינן פלגינן דבוריה ואין אנו דנים אותו כאלו העיד שהוא בעצמו בא עליה; אלא כאילו העיד שזינתה, ע"כ, ובמל"מ (ה' סוטה פ"א ה' י"ד) תמה על תשובת הרשב"א זו וכתב: והנה פשטן של דברים מוכח שחשוד זה הוא שקנא אותה ממנו, וא"כ גם אם נאמר פלגינן דבוריה, ואמרינן שהוא לא טמאה אלא אחר, אמאי אינה שותה? הא לדברי הכל בעינן שעד של טומאה יעיד נטמאת עם איש אחר ע"כ, וכן הקשה החכם צבי (בתשובותיו בתחלת סי' ק"ן). והנוב"י (אה"ע מהדו"ק סי' ע"ב) תמך תמיהתו וכתב עליה דלית נגר ובר נגר דיפרקיניה.

571

572ואני הקטן, לא נגר ולא בר נגר אנא אבל כתלמיד היושב לפני רבותיו אני דן ואומר: שאין כאן מקום השגה על דברי הרשב"א, שבכל מקום דאמרינן פלגינן דבוריה אין הכונה לומר שמחלקים דבר העד לשתים שמבטלים חלק מדבריו כאלו לא אמרם, שזה אינו בגדר פלגינן דבוריה, אלא עקרינן דבוריה; אבל מה שאמרו פלגינן דבוריה הוא לענין שמאמינים את העד בדבוריו במה שנוגע לחברו ולא מאמינים במה שנוגע לעצמו, תדע שהרי מדמה הגמ' עד אחד האומר הרגתיו לאומר פלוני רבעני לרצוני ובשניהם פלגינן דבוריה (יבמות כ"ה:) ובהרגתיו ודאי אין לחלק דבורו שאם נקבל רק הרגתי הרי אין כאן עדות שפלוני זה שבא להעיד עליו נהרג, וכן פירש רש"י (שם ד"ה רבא) דכיון שזה מתכוין לעדות נאמן הוא אצל חברו ואין נאמן על עצמו, ועוד ראיה לזה מדאמרינן בגיטין (ח:) אמר רבא: אחד זה ואחד זה (בין שאמר עצמך ונכסי קנויים לך ובין שאמר כל נכסי קנויים לך) עצמו קנה נכסים לא קנה משום דפלגינן דבוריה ומאמינים את העבד על גטו, מידי דהוה אגט אשה, ואין מאמינים אותו על כל הנכסים דבעי קיום שטרות. ובאומר כל נכסי קנויים לך אי אפשר לחלק דבורו אלא שפלגינן דבורו לענין נאמנות ונאמן לעצמו ולא לכל הנכסים, וכן מתפרש כל מקום שנאמר פלגינן דבוריה.

572

573וכן הרשב"ם בפירושו (ב"ב קל"ד: ד"ה בתרי גופי) דלגבי בועל אנו מאמינים כל העדות, וכ"כ הנוב"י (שם ד"ה ראיה אחת) ובכל גווני פלגינן דבורו, ואין הכוונה שאנו מחלקים היוצא מכוונת דבריו ומאמינים מה שמעיד על אחרים ואין מאמינים לו מה שמעיד על עצמו, ע"כ והוא הדין והוא הטעם בדינו של הרשב"א אע"ג שנאמין את העד החשוד שזינתה עמו ונמצא שיש כאן עד אחד שזינתה עם מי שקינא לה; לענין זה שאינה שותה, אינו נאמן חשוד זה לעשות עצמו רשע ולהפסל לעדות על פיו. ואל תתמה ותאמר: הלא שני הענינים קשורים ואחוזים זה בזה, שאם לא נאמין אותו על עצמו הרי אין כאן עדות שזינתה עמו? אין זה תימה וכך היא דרכה של תורה, לדון כל דבר כדיניה. וכן אמרינן (סנהדרין כה:) גבי בר בניתוס שהעידו עליו שני עדים חד אמר: אוזיף לפלוני ברביתא, והשני אמר: לדידי אוזפן לי ברביתא, ופסליה רבא לבר בניתוס אע"ג דאיהו סבר, הלוה ברבית נפסל לעדות, וכו' דאין אדם משים עצמו רשע. ונאמן לגבי חברו שהלוה לו ברבית ואינו נאמן לגבי עצמו שלוה ברבית.

573

574וכן מפורש בדברי הרמב"ם ז"ל שכתב: הרי שבא לבית דין ואמר שגנב או גזל או הלוה ברבית אעפ"י שמשלם עפ"י עצמו, אינו נפסל (ה' עדות פי"ב ה' ב'). וכן כתב הרמב"ם (בפיה"מ נדרים שם באומרת טמאה אני לך ברצון) והבחירה לו אם רצה לגרש, ואם רצה שתהיה תחתיו וכו', ולא נאמר לו: אילו היית מכחיש אותה ומפני כך היית בא עליה א"כ אתה מחויב בכתובתה? לפי שהעיקר אצלנו פסוק ומוסכם עליו בכל התורה דפלגינן דבורא, י"ל שאנו נאמינהו הדבר בעצמו לאיזה ענין שיהיה ולא נאמינהו לדבר אחר ע"כ (עיין כעין זה בפר"ח יור"ד בסוף הספר, ובשב שמעתתא שמעתא ג' וד' ואין כאן מקומו להאריך) ויותר מזה מצאנו שמחלקים הדבור להאמינו בכולו לענין אחד ולא לענין שני אפילו בחד גופא, שהרי פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל דבעל שאמר גרשתי את אשתי חוששין לדבריו ותהיה ספק מגורשת (אה"ע סי' קנ"ב סעי א') והב"ש (שם ס"ק א') כתב: וצ"ל דס"ל (להרמב"ם והטור) אפילו אם אמר גרשתי כבר פלגינן דבריו וחוששין לדבריו מכאן ולהבא, ופסקו כמ"ד פלגינן דבוריה (ב"ב קל"ד:) והא הכא אם לא נאמין לדבריו במה שאומר למפרע אין כאן גט שלא גרש למפרע כמו שאמר, והשתא נמי לא גרש, דאיהו לא טעין אלא גירושי למפרע, אנן טענינן ליה בתמיה? (הרשב"ם שם ד"ה או לא פלגינן) ובכל זאת איכא מ"ד דפלגינן דבוריה והלכה כמותו, מכאן אתה למד דאף בשני ענינים התלויים ואחוזים זה בזה מאמינים אנו את העד בדבר שהדין נותן להאמינו, ואין מאמינים אותו בדבר שאינו נאמן מן הדין אע"ג שנראה כהוראות סותרות.

574

575ואל תשיבני ממ"ש בירושלמי (גיטין פ"א ה' א') כתב כל נכסיו לעבדו את אמר הוא גיטו הוא מתנתו, מה את עביד ליה כגט הוא וערעורו בטל? או כמתנה הוא וערעורו קיים? יבא כהדא: כתב כל נכסיו לשני בני אדם והעדים כשרים לזה ופסולים לזה, רבי יוחנן אמר מאחר שהם פסולים לזה פסולים לזה (עיין הרי"ף פ"ק דמכות) הרי דאפילו בשני גופים דנים הוראה אחת לשניהם משום דכיון שאנו באים לדון על שטר זה, אי אפשר להכשיר אותו לגבי חד ולפוסלו לגבי השני? אין זו תשובה, חדא שהרי רבינו אפרים והרמב"ן פסקו כמ"ד כשרים לזה ופסולים לזה, ואף לדעת הפוסקים כרבי יוחנן דפסולים לזה ולזה, וכמ"ש מרן (חו"מ סי' נ"א סעיף ו') היינו מדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה או משום דהחמירו בעדות שבשטרות משום דלא ליתי לאחלופיה בקיום שטרות דעלמא (עיין הר"ן בגיטין ח: והרא"ש מכות פ"א סי' י"ג י"ד).

575

576ומעתה נהדר לדינו של הרשב"א כיון שהם שני גופים ושני ענינים נפרדים: האשה לענין להשקותה מי סוטה והאיש הנואף ליהרג ולהפסל לעדות, בכגון זה פלגינן דבוריה להאמינו בכל עדותו לגבי האשה, ולא לגבי עצמו; וזה דומה למה שפסק מרן (שם) אבל אם כתב בשטר אחד שנתתי לראובן חצר פלונית ושנתתי לשמעון חצר פלונית ונמצאו העדים קרובים לזה ורחוקים מזה, זה שהם רחוקים ממנו מתנתו קיימת, שאלו שתי עדויות הן, אעפ"י שהם בשטר אחד, ובזה נתישבו דברי הרשב"א על נכון בעיקר דינו, אלא שעדיין דברי הרשב"א צריכים עיון במ"ש: מסתברא דאמרינן בה פלגינן דבוריה. ולפי מ"ש זהו דין דגמרא? ובמל"מ (שם) תמה ע"ד הרשב"א וכתב: עוד יש לתמוה דאמאי לא חקר הרב בחשוד זה באיזה לשון העיד,אם אמר אשת פלוני זינתה עמו או אם אמר אני זניתי עם אשתו של פלוני, שיש חלוק בזה לענין פלגינן דבוריה, וכמ"ש בסי' אלף רל"ז. וגם זה צל"ע, ע"כ. והנה ברומיא זו של דברי הרשב"א עמד החכם צבי (בתשובותיו סי' ק"ן) וכתב אין כאן תימה ולא סתירה אלא שבמקום אחד קצר ובמקום אחד האריך. וכן הם דברי תורה: עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר, עי"ש.

576

577ולפי"ז יוצא בדעת הרשב"א דבאומר אני זניתי עם פלונית לא פלגינן דבוריה, וכן משמע ממ"ש רמ"א, (אה"ע סי' קט"ו) אמר אחד על אשה אחת שזנתה עמו נאמן עליה כעד אחד דפלגינן דבוריה, ע"כ משמע שדוקא באומר בלשון זה הוא דפלגינן דבוריה אבל באומר אני זניתי לא פלגינן דבוריה, וכמ"ש בד"מ (חו"מ סי' ל"ד ס"ק י"ד, סמ"ע שם ס"ק ס"ד).

577

578אבל חלוק זה של הרשב"א צריך עיון וברור. והנה מרן הנוב"י (אה"ע מהדו"ק סי' ע"ב) הרבה להשיג על תשובת הרשב"א זו בחבילות של קושיות עד שעשה אותו כתלמיד טועה. ובתחלת דבריו סתר ראיות הרשב"א במ"ש להוכיח ממ"ש בגמ': פלוני רבעני ולא נקט אני רבעתי את פלוני, וכן מדנקט פלוני בא על אשתי, ולא להיפך: אני באתי על אשת פלוני, וע"ז תמה הגנוב"י דלא היה מצי למנקט אני רבעתי שא"כ אין מקום לחלק בין לאונסו או לרצונו לרב יוסף כיון דלגבי הרובע תמיד הוי רצונו דאין קשוי אלא מדעת, וכן מה דנקט פלוני בא על אשתי הוא לאשמועינן שאדם קרוב אצל אשתו וזה לא היה נלמד בדין אני באתי על אשת פלוני ע"כ.

578

579ולכאורה תמיהות הנוב"י הן חזקות ועצומות, אבל לע"ד אני אומר חלילה לנו להעלות על הדעת טעות כזאת להרשב"א גדול המורים, אבל כוונת הרשב"א היא לומר שלא תימא מה דנקט הגמ' פלוני רבעני ופלוני בא על אשתי לאו דוקא והוא הדין איפכא, אלא משום דרב יוסף מחלק בין אונסו לרצונו, כדי להשמיענו שאדם קרוב אצל אשתו נקט כן, והוא הדין אני רבעתי או באתי על אשתך, לזה אומר הרשב"א דמאי דנקט תלמודא כן הוא בדוקא ואין לך ללמוד ממנו היפכו.

579

580ובנמוקו של הרשב"א נלע"ד: דבאומר אשתך זינתה עמי, ניכרים הדברים שכוונתו היא להעיד על האשה להורגה או לאוסרה על בעלה, ולכן פלגינן דבוריה ומאמינים אותו בעיקר עדותו. אבל באומר אני זניתי אדרבה מוכיח בדבריו להיפך, שרצונו הוא להודות על עצמו שחטא ולא להעיד על זאת שזינתה עמו, ובהודאה כזו אין אומרים פלגינן דבוריה. וכן דייקו רש"י והנמק"י בדבריהם שכתבו דכיון שזה מתכוין לעדות נאמן הוא אצל חברו ואינו נאמן אצל עצמו, ע"כ (יבמות כה:) דוק מינה כשאינו מתכוין לעדות אלא להודאה אין אומרים בו פלגינן דבוריה אלא עקרינן הודאתו שבעניני אסור או נפשות. מטעם דאין אדם משים עצמו רשע, וכן כתב להדיא בנמוקי יוסף (שם בדין פלוני רבעני לרצוני): ואם תאמר והא קימא לן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה? יש לומר דהכא מה שהעיד על עצמו שנרבע לרצונו או שהרג אינו עדות אלא הודאה ולא נתבטל כלום, ומה שנקרא עדות היינו מה שהעיד על חברו, ע"כ וזה שייך לומר בהגדה שיש בה גם עדות וגם הודאה כגון שאומר אשתך זינתה עמי, או פלוני רבעני לרצוני, ופלוני בא על אשתי; אבל באומר אני זניתי שאינו מתכוין אלא להודאה על עצמו לבד בטלה הודאתו לגמרי, וסיעתא לדברי הרשב"א ממ"ש התוס' (כתובות יא: ד"ה ואין) ואם תאמר: והא קסבר רבא דפלגינן דבוריה וכו' א"כ הכא להימנו דאנוסים היו אבל לא מחמת ממון? ותרצו בתירוצם בתרא: אי נמי הכא עיקר עדות במה שאומרים אנוסים היינו שבאו לומר שלא ראו המלוה וכו' הלכך לא שייך הכא פלגינן דבוריה, אבל ההיא דהרגתיו עיקר עדות הוא להרוג פלוני הלכך פלגינן דבוריה. ולגבי להשים עצמו רשע או לגבי אשתו לא יהא נאמן ע"כ, ומרן בכ"מ (ה' עדות שם) תמך חלוק זה וכתב שהוא המחוור לדעתו מכל התירוצים שנאמרו בזה.

580

581הא למדת דלענין פלגינן דבוריה הולכין אחר עיקר העדות ומינה נלמוד לדינו של הרשב"א לחלק בין כוונתו להודות על עצמו כגון שאמר אני זניתי, דלא פלגינן דבוריה ובין אומר אשתך זנתה עמי שכוונתו נכרת מתוך דבריו שבא להעיד על האשה והודאת עצמו באה ממילא ופלגינן דבוריה. ברם דברי הרשב"א צריכים בירור, שלכאורה ממאי דאמרינן (סנהדרין כ"ה) בעובדא דבר בניתוס שהעיד עליו אחד העדים ואמר לדידי אוזפן ברביתא, ופסליה רבא למלוה מדין פלגינן דבוריה, ע"כ. והא התם באומר לדידי אוזפן דמי לכאורה לאומר אני זניתי, והרשב"א עצמו עמד ע"ז וכתב דההוא דאוזיף ברבית עדות גמורה היא אעפ"י שלא פירש למי, וכוונת דבריו היא זו: שאם היה אומר אני לויתי ברבית מפלוני הויא הודאה ולא עדות, אבל באומר לדידי אוזפן כוונתו נכרת מתוך דבריו שבא להעיד שפלוני הלוה ברבית ליהודי שכמותו, וכיון שכוונתו להעיד פלגינן דבוריה, קושטא הוא שדברי הרשב"א כפשוטם ולא משתמעי הכי אבל זו היא חובתנו לדחוקי נפשין ולפרש דבריו כן ולא לעשותו כטועה בדבר הלכה בבאור מושג פלגינן דבוריה.

581

582מהאמור אנו למדין מדברי הרשב"א שעיקר חלוקו הוא בין נתכוון להעיד או להודות, ועל פי זה מתפרשים היטב דבריו במ"ש בסי' תקנ"ב בחשוד שהודה, דמיירי שאמר דבריו בלשון אני זניתי עמה. ובכל זאת סובר הרשב"א דפלגינן דבוריה, משום דכיון שקנא לה בעלה שלא תסתתר עמו והוא בא ואומר שזנה עמה, כוונתו נכרת מתוך הענין שהוא בא להעיד עליה שהסתתרה עמו, ופלגינן דבוריה ואין דנין אותו כאלו העיד שהוא עצמו בא עליה, אלא כאלו העיד שזינתה, כלומר: מעיקר הדין הואיל והגדתו היתה בלשון הודאה לא פלגינן דבוריה ואינו נאמן לענין זה. אבל כיון שקדמו קנוי וסתירה מסתברא דאמרינן ביה פלגינן דבוריה.

582

583ובעיקר דברי הרשב"א אסיק הנוב"י (שם ד"ה עוד יש לדקדק) שלא אמר הרשב"א דבאומר זניתי עם אשתך דלא פלגינן דבוריה, אלא דוקא לענין דיני נפשות דכיון דאין האשה נהרגת אלא אם מעיד שהתרה בה, אי אפשר שוב לחלק דבריו ולומר שזנה עמה בשוגג בחושבו שהיא אשתו, וכיון שכן הרי הוא משים עצמו רשע בעדותו ואינו נאמן לגמרי, אבל לענין לאוסרה לבעלה אפילו אם אומר אני זניתי פלגינן דבוריה לומר שחשב שהיא אשתו ואינו משים עצמו רשע, וכן כתב בתומים (חו"מ סי' ל"ד ס"ק כ"ג).

583

584אבל חלוק זה אפשר לאמרו בדעת האומרים: דמ"ש פלגינן דבוריה בהרגתיו הוא דמפרשינן דבריו הרגתיו בשוגג אבל התוס' (סנהדרין ט': ד"ה ואין) דחו סברא זו, ואמרו: וכן פלוני רבעני לרצוני. אין לפרש דלא מהימן במאי דקאמר לרצוני אלא פלגינן דבוריה, לומר שרבעו לאונסו. דאם כן הוה פלגינן דבוריה בחד גופא עי"ש, ולפי"ז פלגינן דבוריה שאמרו הוא לענין נאמנות שמאמינים אותו בחלק מדבריו שהוא נאמן בהם מן הדין, ולא מאמינים אותו בשאר דבריו וזה הוא דין שוה בדיני נפשות ובכל אסורים שבתורה.

584

585ועכ"פ סברת הרשב"א אינה יחידאה וכבר כתבנו שגם דברי רש"י (יבמות כ"ה) ותוספות (כתובות י"ח) מוכיחים כדבריו, ובכל ענין כל שאמר דבריו בלשון הודאה כגון אני זניתי עם פ' או לויתי רבית מפלוני וכל כיוצא בזה אין בהודאתו כלום, דאין אדם משים עצמו רשע, ובאומר דבריו דרך עדות פלגינן דבוריה, ובדיני ממונות שאין בהם איסור כגון פלוני רבע שורי נאמן מדין עד להרוג את הרובע, ונאמן מדין הודאה להרוג את שורו, וכמ"ש הרמב"ם (ה' עדות פ' י"ב הלכה י"ב).

585

586ומעתה נשוב לנדון דידן, והנה לפי מ"ש הנוב"י והתומים שלענין לאוסרה לבעלה גם הרשב"א מודה דאפילו באומר אני זניתי פלגינן דבוריה, בנדון דידן עד זה שאומר שזנה עמה, חשוב כעד אחד, ואפילו למ"ש לע"ד שגם לענין אסור קיים חלוקו של הרשב"א, ובאומר זניתי כיון שאין כאן עדות אלא הודאה לא פלגינן דבוריה, מכל מקום בנדון דידן שמעיד שהיא הסיתה אותו והתפתה לה ובא עליה, אין זה בגדר הודאה אלא בגדר עדות ופלגינן דבוריה ונאמן לאוסרה. וכן ראיתי למרן זקני הראש"ל (בספר נדיב לב ח"ב אה"ע סי' י"א) שנשאל בכעין נדון דידן והביא מ"ש בזכרון יוסף שכשאומר שהיא תבעתו לזנות, אף שאומר אני זניתי חשוב כאומר זינתה עמי ע"כ, ונראים דבריו לע"ד.

586

587מסקנא:

587

588א) עד א' האומר זניתי עם אשה פלונית אין הודאתו זאת אוסרת את האשה לבעלה, שהואיל ואינו נאמן על עצמו בהודאתו והואיל ולא כיון להעיד על אשה זו אלא להודות על מעשה עצמו לא פלגינן דבוריה. ב) אבל אם אמר אשתך פתתה אותי לעבירה ונתפתתי לה וזניתי עמה פלגינן דבוריה, ונאמן לאוסרה על בעלה ואינו נאמן על עצמו להפסל לעדות שאין אדם משים עצמו רשע ג) עד אחד האומר אשתך זנתה עמי או עם פלוני או פלוני בא על אשתי פלגינן דבוריה ונאמן לאוסרה על בעלה או להרוג את פלוני אבל לא להרוג את האשה.

588

589ב. הודאת האשה לדברי עד טומאה

589

590שנינו במס' נדרים: (צ:) בראשונה היו אומרים שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה, האומרת טמאה אני לך וכו' חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה, ע"כ ובפירוש הלכה זו נאמר ד' דעות:

590

591א. התוס' (יבמות כ"ד ד"ה אמר כתבו:) ואין לתמוה אמאי שריא הא שויתה נפשה חתיכא דאסורא, דלפי שראו חכמים שנתקלקלו הנשים ליתן עיניהם באחר ורוב האומרות כן משקרות, לכך נראה להם להתירן ע"כ, ולפי זה יוצא דמשנה אחרונה אינה מתקנת חכמים אלא דינא הכי הוא דכיון דנשתנו הדורות ונתקלקלו רוב הנשים לתת עיניהן באחר, ולומר טמאה אני לך כדי להתגרש מבעלה לכן אבדה נאמנותן של כל הנשים. שהולכים אחר הרוב ואומרים אשה זו היא מכלל רוב המשקרות.

591

592ב. הר"ן (נדרים שם) בשם אחרים אומרים, דמשנה ראשונה לא דינא קתני. דמדינא אין האשה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה מיד בעלה שהיא משועבדת לו אלא משום דהא מילתא דטמאה אני לך כסיפא לה, תקנו רבנן במשנה ראשונה להאמינה וכו', ומכי חזו רבנן בתראי דאיכא למיחש לשמא תהא נותנת עיניה באחר אקומוה אדינא, וכ"כ הנמק"י והר"ן בקידושין פ' האומר.

592

593ג. התוס' נדרים (שם) והריטב"א בפירושו לנדרים כתבו שדין משנה אחרונה היא תקנתא דרבנן דאומדנא דעיניה נתנה באחר היא אלימתא ובכגון זה מתנים בית דין לעקור דבר מן התורה.

593

594ד. והר"ן נתן טעם לזה משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ורבנן הפקיעו קדושיה של האשה האומרת טמאה אני לך ונמצא שהיתה פנויה בשעתה שזינתה.

594

595והנה לדעת התוס' נלע"ד לומר שבמקום עד אחד והיא מודה לו, או אפילו שותקת, הדין נותן להאמינה מדין שויא נפשה חתיכא דאסורא, שהרי אשה זו יצאה מכלל רוב נשים משקרות, הואיל ויש עד אחד המסיעה; ואדרבה הסברא נותנת להאמינה מדין חזקה אין אדם מעיז פניו להכחיש מי שמעיד בשקרו (עי' ב"מ י' ד"ה מפני מה).

595

596ולדעת הריטב"א והר"ן דמתנים בית דין לעקור דבר תורה או דאפקעינהו רבנן לקידושין מינה, מסתברא לי לומר שלא תקנו חכמים זאת אלא במקום אומדנא אלימתא שעיניה נתנה באחר, אבל במודה לעד אחד שאין אומדנא זו אלימתא, וכדאמרן, לא תקנו חכמים במשנתם האחרונה שלא להאמינה, אולם לדעת הנמק"י כיון דלמשנה אחרונה אהדרוה רבנן אדינא אינה נאמנת אפילו בהודאתה לעד אחד דלאו כל כמינה לאפוקי נפשה משעבודה לבעלה.

596

597שו"ר להפרישה (אה"ע סי' קע"ח ס"ק כ"א) שכתב ולא אמרינן עיניה נתנה באחר אלא באומרת מעצמה ולא בעד אחד, וכן כתב הב"ש (סי' קט"ו ס"ק כ"ג בשם מהרש"ל): ואם עד אחד אומר שזינתה והיא שותקת, הוי כהודאה, ולא אמרינן עיניה נתנה באחר, וחייב לגרשה אפילו אם העד אינו נאמן בעיניו כתרי חייב לגרשה עפ"י הדין אבל לתירוץ הב"י בסימן זה אינו חייב לגרשה אפילו אם העד אינו נאמן בעיניו כתרי אינו חייב לגרשה עפ"י הדין אלא מדיני שמים חייב לגרשה ע"כ, וכוונתו בזה למ"ש הב"י להקשות דברי הטור אהדדי: ממ"ש הטור (בסי' קע"ח): בא עד אחד ואמר לו שזינתה והיא שותקת אם הוא נאמן בעיניו ודעתו סומכת עליו כשנים יוציאה ויתן כתובה, ואם לאו מותרת לו, ואלו בסי' קט"ו כתב ואם יש עד אחד שזינתה אינו חייב להוציא בדיני אדם אבל משום לזות שפתים אסורה לו אם הוא סומך עליו ומהימן לו כבי תרי, ותירץ ומיהו שם כתב והיא שותקת עי"ש, הא למדת דגם בשותקת אינה נאסרת בהודאתה אם לא שהבעל מאמין את העד, ודלא כמהרש"ל.

597

598אבל אחרי העיון נראה שהטור מודה דשותקת וכ"ש מודה לדברי העד, נאסרת בהודאתה, שהרי כתב הרא"ש ז"ל (יבמות פ"ב סי' ח') ונראה דבסתירה לחודה בלא קנוי אע"ג דאדעתא דנאוף אסתתרה כי הנהו עובדי דשלהי נדרים, שריא לבעלה אפילו כי ליכא טעמא כי התם למשרי וכו' דמה דאיצטריך התם למימר טעמא דאיתתא שריא וכו' מיירי באומרת טמאה אני לך כי מתניתין דהתם דעלה קאי, או בשותקת ומודה משום הכי איצטריך לומר טעמא דאיתתא שריא, ע"כ, ומדקדוק דבריו דלא כתב דהתם מיירי באומרת טמאה ובשותקת ומודה כי מתניתין, מוכח דהרא"ש מפרש למתניתין דוקא באומרת טמאה אני לך מעצמה אבל בשותקת ומודה נאמנת כל שאין הוכחות סותרות נאמנותה, אלא שגם בשותקת ומודה נמי אם יש הוכחות סותרות, כגון הנהו עובדי דנדרים (שבסוגיא הנ"ל) אינה נאמנת.

598

599ואחרי שהוכחנו כן בדברי הרא"ש מוכרחים אנו לומר שגם הטור סובר כן כדעת אביו, ולפי"ז הגירסא הנכונה בדבריו (בסי' קע"ח) היא: "והוא שותק" ובאמת הב"י עצמו גריס כן בדברי הטור (בסי' קע"ח) וזה מוכיח שלא סמך על תירוצו (שבסי' קט"ו) שאמרו בדרך אפשר. ולרומית הב"י בדברי הטור אהדדי שפיר תריץ להו מהרש"ל עיין ב"ח והפרישה (סי' קט"ו ס"ק כ"ב) וכן כתב מהרימ"ט בתשובותיו (אה"ע סי' א' ד"ה וחוזרני בשם מהר"י קולון).

599

600אבל עדיין עומדת נגדנו תשו' הרשב"א ז"ל (סי' אלף רל"ז הבי"ד מהרימ"ט שם) שכתב: מסתבר לי דלא אמרינן אי מהימן לך רק כשאינה מכחישתו אלא שותקת; אבל אם מכחישתו לא, דעד בהכחשה אפילו בעלמא לאו כלום הוא וכו' ואינה אסורה אפילו למאמין, וסעד מצאתי בדברי רש"י קידושין (ס"ו) שפירש: ואי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה הואיל דלא הכחישתו, ומדבריהם נלמוד שאין האשה נאסרת בהודאתה לדברי העד וכמ"ש הב"י בתירוצו.

600

601אולם אחרי העיון נראה לע"ד שאין מכאן סתירה לדעת מהרש"ל ודעמיה הסוברים להאמין האשה בשותקת ומודה לדברי העד, דהנה בדברי רש"י נראה שט"ס נפל בדבריו, והגירסא הנכונה היא זיל אפקה הואיל ולא הכחשתו כלומר שאותו הסמיא שהוא הבעל לא הכחיש את העד ובאמת שכן היא הגירסא ברש"י שבפירוש הרי"ף וגם הר"ן כתב שם אי ידעת ביה דלאו גזלן הוא אפקה הואיל ולא הכחשתו, והכי קאמר אם היית מכחישו בדבר זה אעפ"י שהוא נאמן אצלך לא היית חייב להוציא, אבל מכיון שיש כאן שתי סבות לגריעותא חדא שאינך מכחישו בדבר זה, ושנית שהוא נאמן אצלך בכל שאר עדויות זיל אפקה, והכי מסתברא שהרי בעובדא זו דשמואל האשה לא עמדה בדין שהרי כי אתא שליח אמר אשתו זינתה, ומה שייך לומר בזה הואיל ולא הכחישתו, אלא ודאי הגירסא הנכונה היא הואיל ולא הכחשתו וכדאמרן, וכן כתב הרשב"א ז"ל (עיין מהרימ"ט שם), ובדקתי בכל ספרי פירוש רש"י ומצאתי הואיל ולא הכחשתו, אלא שבלבי מגמגם אולי ט"ס הוא והואיל ולא הכחישתו קאמר ואם נתינת טעם הוא לומר הואיל ולא הכחשתו לא הוה ליה למימר אלא כיון דמהימן לך, והיינו דאביי דעבדא כשאר אסורין ומה בין אביי לרבא בהא עכ"ל, הרי לך עדות גדולה שבדק בכל ספרי רש"י ומצא שכתוב בהם "ולא הכחשתו" אין שום טעם להגיה בדברי רש"י ושפיר מתפרש דברי הגמ' אי מהימן לך, כלומר שאם הוא חשוד בגזלנותא לאביי או שאינו נאמן כבי תרי לרבא, אעפ"י שאינו מכחישו בדבר זה אינו חייב להוציאה.

601

602ואף להרשב"א דגרס בדברי רש"י "אינה מכחישתו" אין ללמוד מזה בשותקת, שהרי מהרימ"ט שם פרש דברי הרשב"א שאין דבריו אמורים "כשאינה מכחישתו" אלא כשכבר כפרה מעיקרא, ואמרה לא פעלתי און, אלא שבשעה שמעמידים לפניה אינה מכחשת, ולע"ד נראה שמשמעות דברי הרשב"א כפשוטם לא משמע כן, שהרי בעובדא דשמואל לא העידו בפניה ולא היתה כל שהות להכחשה מוקדמת.

602

603אבל האמת יורה דרכו דמ"ש הרשב"א אינה מכחישתו אין זה אומר: שעמדה בפניו ושתקה, אלא הכי קאמר הואיל ובשעת העדות לא נשמעה הכחשת בעל דבר ונתחזקה עדותו אי מהימן ליה לבעל כבי תרי חייב להוציאה, שהואיל ולא היתה הכחשה התקימה עדותו שעה אחת, ויש לו לבעל על מה לסמוך אבל אם היתה בפנינו והכחישה התבטלה העדות מעיקרא, דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, ואין לו לבעל על מי לסמוך ולהאמין.

603

604תדע שהרי הרשב"א ז"ל פסק באומרת טמאה אני לך ואמר לה בעלה שמאמינה, איהו נמי שויא חתיכא דאסורה ואסורה ליה לעולם, אפילו אם תחזור ותאמר דבאונס היה (מ"מ ה' אישות פכ"ב ה' כ"ד מהרימ"ט שם), ואם נאמר דאינה מכחשת דאמר הרשב"א היינו ששותקת ושתיקתה כהודאה דמיא, אינו מובן מאי דאמר ליה שמואל אי מהימן לך זיל אפקה, ואי לא לא תפקא והלא גם אם העד אינו נאמן לו חייב להוציאה אם האשה נאמנת לו בשתיקתה.

604

605ואם תאמר לאידך גיסא, אם איתא ששתיקה של האשה בפני העד אוסרת אותה לבעלה, אמאי לא הביא אותה שמואל לפניו לקבל עדותה או שתיקתה ולאוסרה על בעלה, גם אם אין העד נאמן לו? יש לומר שאין זה מחובת הדיין לאחזוקי איסורא, ואם יטעון הבעל להביא את אשתו לפני בית דין לשם כך נזקקים לו, ואם לא טען הבעל אנן לא טענינן לו, אלא משאירים הדבר למצפונו והאמנתו, ואם הוא מאמין אומרים לו זיל אפקה, הואיל ושויא אנפשיה חתיכא דאיסורא שודאי אין הבעל מאמין לגרש את אשתו אם לא שנכרים לו דברי אמת, וכמ"ש התוס' (קידושין ס"ו. ד"ה רבא).

605

606ובזה מתורץ מה שלא הביא שמואל את האשה לפניו שמא תכחיש ולא יהיה חייב הבעל לגרש אפילו אם מהימן לו העד, משום דכיון שהבעל שויה אנפשיה חתיכא דאיסור ואינו מסופק בהכחשת האשה, אין בי"ד נזקקים להביא את האשה לפניהם שמא תכחיש כדי להתירה לו.

606

607אולם מדברי התוס' (כריתות י"א ד"ה ואשה) מוכח דמפרשים עובדא דשמואל באופן דשתקה לפני העד, ואפילו הכי אינה נאמנת בשתיקתה כשאין הבעל מאמין, והיינו טעמא לע"ד משום דכל שהעד אינו מוחזק לנאמן לגבי הבעיה אין האשה חוששת לעדותו להכחישה, אבל אשה שהעידו עליה שזינתה ושתקה שתיקתה הויא כהודאה ונאסרת האשה על פי הודאתה, עי"ש, ומדבריהם למדנו סייעתא לדעת מהרש"ל.

607

608ומה שלא נאסרת עפ"י שתיקתה הוא משום דיכולים אנו לפרש שתיקתה כהודאה על מעשה הזנות, אבל לא ברצונה אלא לאונסה, או שהיא עצמה תתן אמתלאה זו לדבריה, תדע שאל"כ קשה מדוע לא אמר שמואל אי מהימנא לך זיל אפקה, שהרי הרשב"א סובר שבאומרת טא"ל, והוא מאמינה חייב לגרשה (עיין מהרימ"ט שם), ומזה מוכרחים אנו לומר שבשותקת שאני שיכולה לתת אמתלאה לדבריה, ובזה מבטלת גם האמנת הבעל לדבריה. ולפי"ז יוצא שבאומרת טמאה אני לך גם הרשב"א מודה שנאסרת בהודאתה לדברי העד, שו"ר למרן מהרש"ז ז"ל (בתשובותיו בסוף שו"ע שלו סי' ל"ב) שהביא ראיה לסתור דעת מהרש"ל ודעמיה, מעובדא דשמואל הנ"ל, ולענ"ד כבר כתבתי שאין מסוגיא זו ראיה מכרעת לסתור, ומהרש"ז ז"ל הביא עוד ראיה לדבריו ממ"ש הרא"ש (גיטין פ"ט סי' יג). מעשה באחד שאמר קידשתי את אחות אשתי קודם שקידשתי את אשתי ולא גרשתיה והיא כבר נשואה, ויש לה בנים, ובא מעשה לפני ר"ת ואמר וכו' דזה אינו נאמן לאוסרה ואפילו אם תאמר היא קדשני אינה נאמנת לאסור עצמה על בעלה ע"כ (עיין אה"ע סי' מ"ח סעיף ז') ומזה הוכיח מהרש"ז שגם בהודאה לעד אחד אינה נאמנת שהרי לא האמינוה לומר קדשני אעפ"י שהמקדש שהוא עד אחד מסיעה, וע"א נאמן באיסורין אפילו קרוב ואשה וכמ"ש התוס' (כריתות יא: ד"ה ואשה) ודבריו נפלאו ממנו לע"ד, שגם אם נאמר שקרוב דומה לאשה ונאמן באסורין היינו דוקא בעדות של גלוי מילתא כגון אכלת חלב או זינתה אשתך, אבל בקידושין אין הקידושין מתקימים אלא בפני עדים כשרים, הלכך עדותו של המקדש עצמו הרי הוא כאלו אינו ואין כאן אלא הודאת האשה, ואינה נאמנת כשהיא נשואה לחוב ולהאסר לבעלה.

608

609ועוד כשנדקדק בדברי הרא"ש (גיטין שם) נלמוד דלא אמר הרא"ש "אינה נאמנת לאסור עצמה על בעלה" אלא לענין זה שיהיה בעלה אסור לבוא עליה, אבל היא עצמה נאסרת לבעלה מדין שויתא עצמה חתיכא דאסורה ויוצאת בלא כתובה אם ירצה בעלה לגרשה, וכן כתב בתשובותיו (כלל ל"ה סי' ג') דאפילו אם היתה מודה בפירוש שקבלה קדושין ממנו, לאו כל כמינה לאסור עצמה על אותו שקדשה כבר, ולא היה בה שום אסור אם היה בא עליה, אלא דהוה אמרינן דשויתה נפשה חתיכא דאסורא, שהרי אומרת שהיא אשת איש ולא ספינן לה אסורה ויוציאנה בגט בלא כתובה, ובזה מתישבים לדעתי פסקי הרא"ש אלו שנראים כסתראי (ועיין ב"ש וח"מ סי' מ"ו). ולפי"ז יוצא, שגם בקידושין דבעינן עדות גמורה נאמנת בהודאתה לעד אחד לאסור עצמה מדין שויתא נפשה חת"ד, והרמ"א בד"מ והב"ח (אה"ע סי' מ"ו) כתבו כי הרא"ש בתשובותיו מיירי בקדם הקול להודאתה הלכך נאמנת בהודאתה, ולפי"ז נראה ודאי שאם קדמה עדות עד אחד שהוא כשר ונאמן בעדותו כעד אחד מדאוריתא והודית האשה לדבריו נאמנת בהודאתה, שאין לומר בה עיניה נתנה באחר כיון שהודית לדברי העד ונאסרת לבעלה עפ"י הודאתה, וכן כתב התה"ד (כתבים ופסקים סי' רכ"ב) שכתב דאם החשוד עודנו מודה שזינה עימה אע"ג דלגבי דידיה אינו נאמן דאין אדם מע"ר לגבי חבריה מהימן וכו', ובעה"ב נמי מעיד שהודית שנטמאת, והוי כהודאה אחר הלואה דמצטרפין, ואלו לא אמרינן שנתנה עיניה באחר הו"ל עדות גמורה על ידי צרוף דנטמאת ומאן לימא לן דאפילו כה"ג מהני טעמא דעיניה נתנה באחר, ע"כ, ודין זה פסקו רמ"א (סי' קט"ו סעיף ז') הא למדת שבמודה שנטמאת ויש עד אחר המסיעה נאמנת, איברא שבח"מ (שם ס"ק כ"ו) פרש דברי רמ"א אלה ביש רגלים לדבר, אבל מדברי תה"ד שממנו למד רמ"א דין זה משמע שגם בלא רגל"ד נאמנת משום דאין לומר עיניה נתנה באחר במקום עד אחד וכ"כ הגרעק"א (בתשובותיו סי' פ"ח וסי' צ"ט) ונמק דבריו דלאו בכל פעם יהיה עד אחד שמעיד, ובכה"ג לא תקנו חז"ל, ומהרימ"ט ז"ל (שם) כתב בפשיטות דאשה שלא הכחישה מעולם ומעיד בפניה אפילו עד אחד ושתקה כהודאה דמיא עי"ש.

609

610אולם אעפ"י שהוכחנו להאמין אשה האומרת טמאה אני לך כשעד אחד מסיעה, מכל מקום הלכה זו אינה מוסכמת, שהרי לפרושו של הנמק"י שמשנה אחרונה לא תקנה היא, אלא שהחזירוה רבנן אדינא דאורייתא שאין האשה נאמנת להפקיע שעבודה לבעלה, הדעת נוטה לומר שכיון שעקרו תקנה ראשונה חזר הדין לסיני וגם בעד אחד שאין לומר בה עיניה נתנה באחר אינה נאמנת להפקיע שעבודה לבעלה.

610

611וכן כתב שער המלך (ה' אישות פי"ב ה' ט"ו) והנוב"י (מהד"ק אה"ע סי' ע') והואיל ואף לדעת הר"ן והריטב"א יש לצדד ולומר שהואיל שעקרו חכמים דין תורה והפקיעו לקידושין מינה משום מגדר מילתא שלא תהינה בנות ישראל מקלקלות על בעליהן ונותנות עיניהן באחר, לא פלוג רבנן בתקנתם ואמרו כל האומרת טמאה אני לך אינה נאמנת, בין שאומרת כן מעצמה או שהודית לדברי העד, וכמ"ש הגאון מרן מהרש"ז זצ"ל, והואיל ודברי הרמב"ם גדול המורים מוכיחים כן שהרי כתב: אמרה לו אשתו שזינתה וכו' ואין בית דין כופין וכו' בדבר מן הדברים עד שיעידו שני עדים בפניהם ברצונה לכן אני אומר לע"ד שכדאים הם הפוסקים המתירים אשה לבעלה גם בהודית לעד אחד, ועל כל פנים אין לאוסרה על בעלה ולהפסידה כתובתה. אם הוא רוצה לשבת עמה בשלום.

611

612ג. אומרת טמאה אני ויש רגלים לדבר

612

613התוס' והרא"ש (יבמות כ"ד) כתבו: דעובדי דשלהי נדרים שהוצרכנו לטעמי היתר דאם איתא דעבד איסורא אירכוסי הוה מרכס וכו' מיירי באומרת טמאה אני לך או בשותקת ומודה ע"כ, וקשה דמה בכך שהיא מודה הרי לפי משנה אחרונה אינה נאמנת משום דעיניה נתנה באחר? ומוכרחים אנו לומר לפי זה דכל יחוד אשה עם איש זר נקרא רגלים לדבר. ונאמנת האשה בהודאתה. ובב"ש (שם ס"ק כ"ג) כתב ואם ידוע שנתיחדה עם אחד ואמרה דזנתה נראה דנאמנת, וכ"כ בתשו' חכם צבי (סוסי' ק"ן), אבל באומרת טמאה אני ורגלים גמורים לדבר כגון אי לא ערק נואף אלא הוה מטמר לא מצאנו מי שיחלוק על התוס' והרא"ש בפירוש להקל, ולפי"ז בנדון דידן שהוכח שעד זה שמעיד שזנתה עמו התיחד עמה בחדר, וכשנתפס ברח דרך החלון באישון לילה הרי יש כאן רגלים לדבר גמור הילכך נאמנת בהודאתה. ולא תימא כיון שעקר מוכח דלא עביד איסורא, וכדאמרינן בגמ' אם איתא דעבד איסורא אירכוסי מרכס, שלא נאמר זה אלא כשברח הנואף ואין אנו יודעים אלא מפיו, אבל בנד"ד שנתפרסם הדבר ברבים ועוד גם זאת שהוא והיא מודים שהתיחדו פעמים רבות אם גם נאמר שבאותו לילה לא עשה איסור, אבל יחודו עמה מוכיח על יחוסים קרובים שבינו לבינה והוו רגלים לדבר גמורים לאסור אשה זו לבעלה עפ"י הודאתה. ובזה גם לפי שיטת הנמק"י דבמשנה אחרונה אוקמוה אדינא דנאסרת על בעלה בהודאתה, ולא מפני נאמנותה אלא שהודאתה בצרוף רגלים לדבר אנן סהדי שנטמאת, והרי זה דומה למ"ש התוס' (קידושין מ"ט: ד"ה דברים שבלב) אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל. וכן כתב הגרעק"א ז"ל (בתשובותיו סי' קי"א).

613

614ד. אמרה טמאה אני וחזרה ונתנה אמתלא לדבריה

614

615ועתה נובין ונדון בספק השני, מה שחזרה ביום המחרת באמתלא שהודאתה היתה מרוב בלבול הדעת ומרוב בזיון וקצף; אם י"ל בזה שמהניא אמתלא לבטל דבריה הראשונים. והנה בדין אמתלא כלל גדול כתב הרמב"ם ז"ל: אמרה מקודשת אני, ולאחר זמן עמדה וקדשה עצמה אם נתנה אמתלא לדבריה וכו' וראינו בדבריה ממש הרי זו מותרת לשני ואם לא נתנה אמתלא לדבריה או שנתנה ואין בהם ממש הרי זו אסורה (ה' אישות פ"ט ה' ל"א). והריב"ש בתשו' (סי' קצ"ג) הוסיף וכתב שאמתלא ראויה היא זו שדרך אשה צנועה לומר כך, וגם אנחנו ידענו באמתלא ההיא שיש ממש בדבריה, והרא"ה כתב אם נתנה אמתלא לדבריה בדברים הנכרים לנו לאמת אעפ"י שאינם ידועים לנו. (שיטה מקובצת כתובות כ"ב). והכנה"ג (אה"ע סי' מ"ז הגהט"ו ס"ק) כתב בשם מהרש"ל אי אמרה אמתלא שהוא רחוק מן הדעת אסור לקבלה. נוסף על זה כתב בכנה"ג (שם ס"ק נ"ז ובבאה"ט ס"ק ח' משם מהרי"ט): אם היה עד אחד שמעיד עליה, או שאמר לה: ולאו אשת איש את? ואמרה הן, לא מהני אמתלא, וכן מסתברא שכל אמירה שהיא באה כתשובה על שאלת אחרים בלי מחשבה תחילה, מעידה על אמתות שבה, ולכן אין מקום להאמין על חזרתה אפילו באמתלא אלימתא.

615

616ועוד נראה לי לצרף נמוק חשוב לבטל אמתלאה זו ממ"ש הגרעק"א ז"ל (בתשו' סי' ס' משם ההפלאה): דבאומרת אשת איש אני דמהני אמתלא, הוא דוקא בלא אמרה כן בפני בית דין, אבל אמרה בבית דין כיון דנאמנת מדין עדות, כיון דבידה לקדש את עצמה, אינה חוזרת ומגידה באמתלא כמו אנוסים היינו מחמת נפשות דאינם נאמנים ואין לך אמתלא גדולה מזו ע"כ. ואף אנו נאמר בנדון דידן כיון שהיא נאמנת מדין שויתה אנפשה חתד"א, שוב אינה חוזרת ומגידה לבטל דבריה על ידי איזו אמתלא שהיא.

616

617ומסתברא לע"ד, שגם נאמנות דשויא נפשה חת"ד, דין עדות יש לו שהתורה האמינה את כל אדם לאסור דבר על עצמו בעדותו ובדבר שבידו לעשותו, וזו היא כונת ההפלאה לע"ד במ"ש כיון דבידה לקדש את עצמה, כלומר שכל דבר שבידו נאמן אדם על עצמו להעיד באסורו, ובזה נסתלקה תמיהת הגרעק"א ע"ד ההפלאה (עיין בשב שמעתתא שמעתא ו' פרק ה' ולע"ד נראה עיקר כמ"ש דעדות אסור חשובה עדות גמורה לעצמו של המעיד).

617

618קושטא הוא שהגרעק"א (בסי' ק"י) כתב לדחות סברת ההפלאה דמסתימת דברי הפוסקים גבי אומרת אשת איש אני ודברי הגהת ש"ע בשם הרב מריזבורג לא משמע דמיירי דוקא חוץ לבי"ד ע"כ. מכל מקום נראה, שגם הגרעק"א לא סמך על דחיה זו, אלא הוסיף וכתב: גם יש לומר בנ"ד לא מקרי עדות, דלא בא להעיד דאינו בנו רק להנצל עצמו מטענתה עליו, ויש לומר דבכי הא חוזר ומגיד באמתלא ע"כ. דון מינה בנדון דידן שהודאתה בפני בית דין לא היתה להצדיק ולהציל עצמה מטענת בעלה; אלא להיפך לחייב עצמה, בזה לכל הדעות הודאתה בבי"ד היא תקיפה וחזקה, ואין כל אמתלא, מבטלת הודאה זו, ובר מן דין אני אומר לע"ד שטענה זו של בלבול הדעת וכעס אינה חשובה אמתלא הואיל ואין אנו יכולים להכיר שזו אמת. ואם באנו לדון על דברים כאלה מדין אמתלא לא נמצא לעולם הודאה מחייבת, שכל המודה יאמר שנתבלבלה דעתו או שנמצא במצב של כעס מתביעת האשמות התובע ועדות העד המסייע לו. ומעתה נחזי אנן בנדון דידן אם חזרה זו בטענה שמתוך בלבול היא אמתלא. ובודאי הגמור שאין זו אמתלא שידועה ונכרת לנו, דמה צורך היה לה לומר אינו משקר ולא זו הדרך של נשים כשרות צנועות, ואדרבה כל אשה צנועה וכשרה מתרגזת בשומעה אשמות ועלילות, ומכחישה אותם בכל תקף, ואיך נאמין שהתבלבלה ואמרה כזאת ולא ראינו בפניה שום סימני בלבול. ולא עוד אלא שלפני קבלת העדות באה היא ובעלה, ובעלה אמר בפניה שרוצה לגרשה מפני שהוכח לו שאשתו זנתה והיא הביעה הסכמתה להתגרש, ובהסכמתה זו כרוכה גם הודאתה על האשמות בעלה, שנוכח שזינתה תחתיו. והסברא הישרה ושקול הדעת נוטה לומר שמתחלה הגידה את האמת ושוב למדוה שתכחיש, משום פגם משפחתה וכבודה היא וכבוד בנותיה וכדי שלא שתשאר עזובה מבעלה ורחוקה מכל איש ישר שלא ירצה להביאה לביתו. ודומה לזה כתב מהר"י איסרלן (בכתביו סי' רכ"ב). לכן נראה ברור שהודאתה ע"ד העד בבי"ד מבטלת כל אמתלאה ומאמינים את האשה בדבריה הראשונים שהודית לדברי העד.

618

619ועוד טעמא רבה לבטל אמתלאה זו ממ"ש מהרימ"ט ז"ל (אה"ע סי' א' ד"ה ועוד): מסתברא שאין מקבלים אמתלאה אלא כשהוא אומר ומודה מעצמו, אבל היכא דהיה שם מי שמעיד והוא מודה לדבריו אי לאו דידע רגלים לדבר לא היה מודה לו, ובההיא שאמרה אשת איש אני אילו היה שם עד אחד שמעיד עליה, או שאמר לה: ולאו אשת איש את? ואמרה: הן! לא מהני לה אמתלאה דאין אדם עשוי להודות בדבר שאינו, אלא עשוי להכחישו, שכל מי שיודע שיש מי שיעיד עליה לא יאמנו דברי אמתלאה שלה. וכן מצינו בהודאת ממון דכשאדם מודה ואין מי שתובע, מצי למימר אמתלא לדבריו שלא להשביע את עצמו הודה, אבל כשהלה תובעו ומודה לא מצי למימר הכי, דאין אדם עשוי להודות בשום ענין כשיש תובע ע"כ, ואף אנו נאמר שהוא הדין והוא הטעם במודה האשה לדברי העד ויש רגלים לדבר לא מהניא אמתלאה דידה לחזור בה מדבריה. שכל שיודעת שיש מי שמכחיש אותה אינה סומכת על האמתלא שלה אלא היא יודעת מראש שלא יאמינו לאמתלאה שלה.

619

620ולפי מה שכתבנו בסעיף הקודם בהודאתה לעד אחד ורגלים לדבר עושה את הענין לדבר ברור, שאנן סהדי שכן הוא, נמצא שלא על פיה נאסרה לבעלה, ולכן אין אמתלאה חשובה לסתור מה שאתחזק לבית דין כדבר ברור ואמת בבחינת אנן סהדי שנטמאת.

620

621ה. אם חייב הבעל להוציא את אשתו כשאומרת טמאה אני לך ויש רגלים לדבר

621

622התוס' בנדרים (צ') כתבו: ומיהו נראה דאף למשנה אחרונה אם אומרת אשה טמאה אני לך והבעל מאמינה אסורה לו דשויא נפשיה חתיכה דאסורא, ואפילו תחזור האשה ותאמר באונס היה, ויש אומרים דמשמתינן ליה על שגרם שתאסר עליו אשתו ועובר על חרגמ"ה. אבל הריטב"א שם כתב: ומ"ש התוס' וכו' משמתין ליה וכו' היינו היכא דלא קים ליה בגוה, וכ"כ הנמק"י מסתברא דאי קים ליה בגוה, חרם אין כאן נדוי אין כאן, דודאי יש לו לחוש ע"כ. מדבריהם נלמד שלכל הדעות היכא דקים ליה בגוה חייב להוציאה, ולדעת הריטב"א והנמק"י והגה"מ (פכ"ד מ"ה אישות) מנדים אותו. ולהלכה: רמ"א כתב דעת התוס' שמנדים אותו על שאומר שמאמינה או שמאמין לדברי עד אחד. וי"א דכופין אותו ומשמש עמה מאחר שהאשה אינה מודה או אפילו אמרה בעצמה טא"ל, וחזרה בה ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים וי"א דאף בזמן הזה נאמן (ס' קע"ח סעיף ט'). ומדבריו משמע דבמודה האשה ולא נתנה אמתלא מספיקה לחזרתה, חייב להוציאה, מטעם דשויא נפשיה חתיכה דאסורא, והמ"מ כתב בשם הרשב"א והתוס': דאשת ישראל שאמרה טמאה אני לך ואמר לה בעלה שמאמינה איהו נמי שויא נפשיה חתיכא דאסורא ואסורה ליה לעולם, ואפילו אם תחזור ותאמר דבאונס היה ע"כ, (ה' אישות פכ"ד ה' י"ח) (ועיין בזה בנוב"י מהר"ת אה"ע סי' י"ב ובתשו' הגרעק"א סי' קי"א ד"ה ועל מה) ולפי מה שבררנו לעיל בסעיף ד' דאמתלא דידה אינה חשובה לסמוך על פיה, הדר דינא כדעת התוס' שמנדים אותו על שאומר שמאמינה וגרם לבטל חרגמ"ה, אבל חייב לגרשה משום דשויא אנפשיה חת"ד, וכשיש גם רגלים לדבר שהדין נותן להאמינה וכמ"ש רמ"א (סי' קט"ו) ודאי שאם הוא גם כן מאמינה שויא נפשיה חת"ד ואפילו אם חזרה ואמרה אנוסה אני אינה ניתרת לו, וכבר כתבנו לעיל סעיף ב' מדברי הב"ש דבידוע שהתיחדה חשוב רגלים לדבר, ואף להגרעק"א (סי' פ"ח וסי' קי"א) דסובר שיחוד אינו נקרא רגל"ד לדעת מהרא"י, מסתברא לומר דביחוד והודאת הנואף שעשה אסור הוי רגלים לדבר לדברי הכל וחייב לגרשה משום נאמנות האשה ומשום דשויא אנפשיה חת"ד. והיו דברי אלה להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עימי חברי הגאונים יצ"ו.

622

623והנלע"ד כתבתי.

623

624(לאה"ע סימן י"א)

624

625נכרית נשואה לישראל ורוצית להתגייר ולהשאר תחת בעלה בחו"ק

625

626לכבוד ידידי

626

627הרב הגאון סוע"ה

627

628כמוהר"ר בן ציון הלוי ליכטמן

628

629חבר בית דין בעי"ת בירות

629

630הנני מתכבד לאשר למעכ"ת קבלת מכתבו מיום ח"י שבט דנא. מפני טרדותי הצבוריות והלמודיות אחרתי תשובתי עד כה ואהס"ר. ועתה הנני פונה להשיב מאהבה לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

630

631בתשובתי (משפטי עוזיאל ח"א יו"ד סימן י"ד) העליתי להתיר נשואיהם של נשואי נכריות אחר גרותן, על יסוד הוראת רבינו ומורנו הרמב"ם ז"ל, ומעכ"ת השיג על הוראה זו שהיא נסתרת ממ"ש הרדב"ז ז"ל בתשובתו: שנשאל על ראובן שגירש את אשתו על מנת שלא תנשא לשמעון, לפי שנטען עליה ומחמתו הוציאה. והלך שמעון ונשאה בערכאות של גויים, ועתה רוצה ללכת למקום שאין מכירין אותו וישא אותה ע"י חו"ק ונמצא שהגט בטל ובניה ממזרים, אם נאמר לראובן שיגרש אותה בלא תנאי שלא להרבות ממזרים? וע"ז השיב הרדב"ז: דבר ידוע שהנטען על האשה אסור לישא אותה, הלכך אסורה היא על שמעון, ולא נתיר לו אנחנו איסור חמור; ואדרבה הלעיטהו לרשע, ועוד דאין לעשות תקנה זו (אלא) שיחזור ראובן ויקדשנה ויפטרנה בלא תנאי וכו' וא"כ כיון שראובן הוציאה מפני שהיתה אסורה עליו, איך נאמר לו שיחזור ויקדשנה, ואפילו שלא היה שמעון נטען עליה קרוב אני לומר, שלא נאמר לראובן שיקדשנה ויפטרנה בלא תנאי, כיון דעבד שמעון איסורא ונשאה בערכאותיהם לא נשתדל אנחנו למלאות נפש רשע (דברי דוד סי' י"א). וכדי דלא לשוי פלוגתא בין הרמב"ם והרדב"ז כתב מעכ"ת דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי, שדינו של הרמב"ם בתשובתו הנ"ל הוא, בנטען על השפחה שלא הוברר שבא עליה, ושלא הוברר נמי שזו שנטען עליה היא לא יהודית שהרי לדבריה היא תנוקת שנשבית בין הגויים, הלכך מתירים לו לישאנה, והכי דייקי דברי הרמב"ם שכתב להתיר לו לישאנה משום תקנת השבים, ואם באמת בא עליה ונאסרה לו אין כאן תקנת שבים, שהרי גם אחרי נשואיה הוא מוסיף לחטוא, אולם דינו של הרדב"ז הוא במי שעשה אסור ועדיין עומד במרדו, ובזה גם הרמב"ם מודה שאין ראוי להתיר לו הנטענת כדי למלאות נפש רשע, וכמ"ש הרדב"ז, עכת"ד.

631

632ולע"ד אני אומר עיקר חלוקו יש לו יסוד למאי דס"ד דהרמב"ן בדעת רש"י סובר, שמ"ש הנטען על השפחה אם כנס לא יוציא, היינו ברנון לבד; אבל אם נטען והוברר שבא עליה, אפילו אם כנס יוציא, ולדעתו ודאי שלא נתיר אסור דרבנן שנתקל בו כל ימיו משום שלא יעשה אסור יותר חמור דאוריתא של בעילת בת אל נכר, אבל לדעת הנמק"י שגם הב"ש הביאה להלכה פסוקה (אה"ע סי' י"א) שגם אם בא עליה אם כנס לא יוציא, אין לחלק בין נטען שעשה אסור או רנון של כעור, וכיון שאף אם בא עליה אם כנס לא יוציא, שפיר יש לומר שנזקקים להשיאה לו משום תקנת השבים. וכשנדקדק בדברי הרמב"ם בתשובתו משמע הכי. איברא שהעובדא שנשאל עליה הרמב"ם היא רק בנטען ע"י יחוד פנויה, אבל בתשובתו אומר: ואף כי הנטען על השפחה ונשתחררה אינו יכול לישאנה לכתחילה, אכן כאשר פסקנו בדברים כאלו שיגרש (וצ"ל שישחרר) וישא ופסקנו כך מפני תקנת השבים ואמרנו מוטב שיאכל רוטב ולא שומן עצמו, וסמכנו על אומרם עת לעשות לה' הפרו תורתך (תשובות פאר הדור סי' קל"ב) הרי שכל טעמו של הרמב"ם הוא שהואיל ואינו אסור אלא לכתחילה, בכגון זה שאם נעמיד על קו הדין יהיה באסור חמור כל ימיו, מצוה עלינו להציל איש מישראל מחטא שהוא עצמו אינו יכול להשתחרר ממנו. והרי זה דומה למה שאמרו בדין יפת תואר: לא דברה תורה אלא כנגד יצר הרע, מוטב שיאכלו ישראל בשר תמותות שחוטות ולא יאכלו בשר תמותות נבלות. (קידושין כ"א). הא למדת שכל מקום שירדה התורה לסוף דעתו של אדם שאינו יכול לפרוש מבולמוס יצר הרע שבו, פתחה לו פתח תשובה כדי שלא יחטא ואעפ"י שגם אחר שיגירנה עדיין נשאר אסור בדבר הואיל וגרותה היתה מחמת אונס (שם, תד"ה שלא). דון מינה בנדון דידן שלא נאסר אלא לכתחילה, ואם כנס לא יוציא, ודאי שמצוה עלינו או לכה"פ אנו רשאים להשיאנה לו כדי שלא ילכד באסור בעילת בת אל נכר כל ימיו. ומאי דעבד עבד. וה' הטוב יכפר עונו. ולא יוסף עוד לחטוא כל ימיו, וקצת דמיון לזה ממ"ש בגמ' דרש רב עולא מאי דכתיב אל תרשע הרבה, הרבה הוא דלא לירשע הא מעט לירשע? אלא מי שאכל שום וריחו נודף יחזור יאכל שום ויהא ריחו נודף יותר? (שבת ל"א) וכיון שכן ראוי שאנו נעזור לו כדי שלא ימות ברשעו. ואל תשיבני ממ"ש בגמ' הלעיטהו לרשע וימות, (ב"ק ס"ט), הא ליתא שלא נאמר זה אלא למי שהוא רוצה לעשת איסור כגון הגזלנים בשאר ימי השבוע שנכנסים לשדות חבריהם לגזול, הלכך אין אנו חוששים להם למונעם מאיסורים אחרים של ערלה וטומאה אבל למי שאינו רוצה לחטוא ומבקש דרך היתר נזקקין לו להורות לו דרכי היתר להצילו מחטא חמור, ודומה לזה אמרו: הדביק פת בתנור התירו לו לרדותה קודם שיבוא לידי אסור סקילה (שבת ד' ועיין בהרי"ף ומלחמות ה' והר"ן). ומדבריהם למדנו שאע"ג שברדיה יש אסור שבת להרמב"ן, או לכל הפחות עובדין דחול להר"ן, אעפי"כ התירו לו כדי להצילו מאיסור סקילה וכן פסקו הטור ושו"ע, אין נותנין פת בתנור וכו' ואם נתנו בשבת אפילו במזיד מותר לו לרדותה קודם שתאפה כדי שלא יבוא לידי אסור סקילה (או"ח סי' רנ"ד סעיף ו' וב"ח שם) והוא הדין, ואי בעית אימא, כל שכן הוא, להורות היתר למי שהיה נשוי נכרית והיא באה להתגייר מרצונה, לא מפני הנאה חמרית או גופנית אלא משום שרוצה להיות נשואה כדת וכדין כדינה של תורת ישראל. רשאים אנו להתיר גם הגרות וגם הנשואין לא משום תקנתא דידה אלא משום תקנה דידיה להצילו מעוון תמידי יום יום, דכל ביאה היא אסור נוסף, והגרות והנשואין אינו אלא לכתחלה ולא דיעבד, ובכגון זה למדנו הרמב"ם שמותר לנו לסמוך על אמרם ז"ל עת לעשות לה' וכו'. ומעתה נהדר אנפין לתשובת הרדב"ז שנשאל במי שגרש אשתו ע"מ שלא תנשא לשמעון לפי שנטען עליה, ומחמתו הוציאה. והלך שמעון ונשאה בערכאות של גויים ועתה רוצה ללכת למקום שאין מכירים אותו וישא אותה על ידי חו"ק ונמצא שהגט בטל ובניה ממזרים. וע"ז השיב: דבר ידוע שהנטען על האשה אסור לישא אותה, ולא נתיר לו אנחנו איסור הקל כדי שלא יעבור על אסור חמור, ובסו"ד מסיק הרדב"ז ואפילו כשלא היה נטען. קרוב אני לומר שלא נאמר לראובן שיקדשנה ויפטרנה בלי תנאי, כיון דעבד שמעון אסור ונשאה בערכאותיהם לא נשתדל למלאות נפש רשע.

632

633מדברים אלו מוכח שנטען זה אינו רוצה לשוב אלא אדרבא רוצה להוסיף לו פשע על חטאו ללכת לעיר שאין מכירים אותו ולישא את אשה זו בחו"ק אעפ"י שעל ידי זה יתבטל הגט וילכד באסור אשת איש. וע"ז משיב שבכגון זה אדרבה הלעיטהו לרשע וימות. ואדרבה מדברי הרדב"ז מוכח שגם בכגון זה לא פשיטא ליה לאסור משום שכל אסור זה אינו אלא לכתחילה (אה"ע סי' י"א סי' א') ולכן כתב טעם שני משום דאי אפשר לעשות תקנה זו וכו', דכיון שראובן הוציאה מפני שהיתה אסורה עליו איך נאמר לו שיחזור ויקדשנה? ובסו"ד מסיק שאפילו אם לא היה נטען, קרוב אני לומר שלא נאמר לראובן שיחזור ויקדשנה כיון דעבד שמעון אסורא ונשא בערכאותיהם לא נשתדל אנחנו למלאות נפש רשע ע"כ.

633

634דוק ותשכח שבדבריו הראשונים אמר: לא נתיר לו אנחנו אסור הקל כדי שלא יעבור על אסור החמור, ובסו"ד כתב: לא נשתדל אנחנו למלאות נפש רשע. מכאן אנו למדים שבנטען שהוא אינו מבקש להתיר לו האסור אלא אדרבה רוצה להכניס עצמו גם באסור אשת איש, לא נתיר לו זאת ואדרבה בכגון זה נאמר הלעיטהו לרשע וימות, אבל כשאינו נטען אלא שבעלה התנה על אשתו שלא תנשא לו והלך ונשא בערכאות, אעפ"י שעשה אסור זה, אם הבעל קדשה וגרשה בלא תנאי נזקקים בי"ד להשיאה לו, אבל אין בית דין נעשים סרסורים שלו לומר לבעלה הראשון שיקדשנה שוב, ויפטרנה בגט בלי תנאי, כי לא נשתדל אנחנו למלאות נפש רשע. ולפי"ז ברור הדבר שאין תשובת הרדב"ז סותרת תשובת הרמב"ם.

634

635אסיפא דמגילתא ציין מעכ"ת לעיין בתשובות התשב"ץ (ח"ג סימן קפ"ח) ושמש צדקה (חיו"ד סי' מ"ח), ואין תשובות אלה שייכות לענינינו שמדברי התשב"ץ שכתב ולא מפחד תמורה התרתיה שלא כדין וכו' שהיא מותרת היתה לפי העדויות, אין ללמוד מזה שאין להתיר גם בכה"ג. אלא דקושטא דמילתא קאמר. ותשובת שמש צדקה היא בנדון אשה פרוצה שצודדת נפשות מישראל ברשעתה ובכגון זה ודאי שאין לחוש לתקנתה שהיא קלקלתם של אחרים, ובכלל בכל מקום שיש צורך להעניש מדין תורה אין להמנע מפני איומים של המרת הדת, שכל העובר ביד רמה ומאיים בהמרת הדת הרי הוא מעיד על עצמו שבהפקרא ניחא ליה, ואדרבה אולי על ידי מוסר ותוכחה ישוב ורפא לו משא"כ בכגון נדון דידן שאנו באים להתיר לו דבר שאסור רק לכתחלה ושהוא נכשל בה מפני בולמוס יצרו הרע ורוצה הוא לבקש לו דרך היתר, בזה יש מקום רב לומר שמצוה עלינו ללמוד מדרכיו של הקב"ה שפותח פתח לשבים אליו ואפילו בתשובה פורתא.

635

636נשארה לפנינו תשובת הרשב"א שאוסר גם בכגון נדון דידן ובזה כבר כתבתי בספרי (שם) דעת הפוסקים האחרונים שכיון שסברת הרשב"א זו אינה מוסכמת והואיל ובעיקר איסור זה הוא מדרבנן אזלינן בספקו להקל, ובזה נתבררה שאלה זו לגמרי.

636

637והנלע"ד כתבתי

637

638(לאה"ע סימן י"ג)

638

639בדין הבחנה: ישראלית מגוי או גויה מישראל

639

640נשאלתי:

640

641א. באשה ישראלית שהיתה מיוחדת לגוי ונתעברה והפילה; ואומרת: שמאז הפילה לא התיחדה עם בעלה, ורצונה לפרוש ממנו ולהנשא לישראל, אם צריכה להמתין שלשה חדשי הבחנה. ב. גויה שמיוחדת לישראל ונתגירה אם צריכה להמתין ימי הבחנה אחרי גירותה כדי להנשא לישראל זה שהיתה מיוחדת לו.

641

642א. אשה מזנה מתהפכת ומזנה

642

643תשובה:

643

644דין זה במחלוקת הוא שנוי, בין הפוסקים הראשונים:

644

645הרי"ף ז"ל פסק כרבי יוסי; דכל מזנה בין שהיא אנוסה או מפותה או גיורת ומשוחררת אינה צריכה הבחנה, דאשה מזנה מתהפכת ומזנה (יבמות ל"ה).

645

646ובדעת הרמב"ם ז"ל – המ"מ סובר: שהרמב"ם פוסק כהרי"ף, דכל מזנה אינה צריכה הבחנה, ובגיורת ומשוחררת שהיו נשואות לבעליהן צריכות הבחנה. אבל מרן ז"ל בבית יוסף כתב: דלהרמב"ם גיורת ומשוחררת אעפ"י שלא היו נשואות צריכות הבחנה, ונסתייע ממ"ש גר וגיורת צריכים להמתין שלשה חדשים. והדרישה (שם ס"ק ג') ומהר"א רוזאניס (משל"מ ה' גירושין פ' י"א ה' כ"א) תמהו על מרן הב"י, דממ"ש בגמ' גר וגיורת צריכים להמתין משמע שדוקא בהיותם נשואים הוא שצריכים הבחנה, אבל גיורת ומשוחררת שלא היו נשואות אינן צריכות הבחנה כדין כל מזנה.

646

647ולע"ד נראה לתרץ דברי מרן הב"י ולומר: שכונתו היתה למ"ש רבא שטעם ההבחנה היא גזירה שמא ישא את אחותו מאביו וייבם אשת אחיו מאמו (יבמות מ"ב). ומטעם זה נמי גר וגיורת צריכים הבחנה כדי לברר אם זה שנולד אחרי גרותם נחשב לבנם הישראלי ומייבם אשת אחיו, או שהוא נחשב לבנם בגרותם. ואינו מייבם את אשת אחיו שנולד אחרי גרותם ואדרבה היא עליו באסור אשת אחי אמו, הואיל ולאו אחיו הוא ליבום, ולטעם זה גם בגיורת ומשוחררת צריכה המתנה כדי להבחין על בנה שנולד לה אחרי נשואיה עם ישראל אם הוא בן זנונים גוי או שהוא בנו של ישראל אחרי גרותה, לענין יבום.

647

648ואולם אעפ"י שמרן כתב כן בדעת הרמב"ם לא סמך על זה לפסוק כמותו, ולהלכה פסק: שפחה וגיורת שהיו נשואות לבעלים בגרותן ובעבדותן, ונתגירו או נשתחררו צריכות להמתין, ואפילו גר ואשתו שנתגיירו מפרישין אותן תשעים יום, כדי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה; לזרע שנזרע שלא בקדושה, (אה"ע סי' י"ג סעיף ה').

648

649ולפי"ז יוצא לדין באשה ישראלית שהיתה נשואה לגוי, או גויה שמיוחדת לישראל, צריכות הבחנה שלא נאמרה סברא זו דאשה מתהפכת ומזנה אלא בביאת זנות אבל לא במיוחדת. והכי מסתברא שהרי טעמא מאי דאשה מזנה מתהפכת ומזנה, הוא לדעתי, מפני שהואיל ואינה יכולה לתבוע מזונות ילדיה מבועלה, נזהרת שלא להתעבר כדי שלא יהיה משא ומזונות הבנים וטפולם עליה, אבל במיוחדת מכל שכן נשואה, הרי היא נבעלת ככל הנשים, בהיותה בטוחה שאם תתעבר ותלד תטיל מזונות בניה על המיוחד לה, שהוא לה כבעל, והרי זה דומה לפלגש המיוחדת לאיש, שצריכה להמתין ג' חדשים (שם סעיף י"א) ובח"מ כתב דמיירי שנתעברה במקרה (שם ס"ק ו'), ואין צרך לזה לע"ד, דפלגש הואיל ומיוחדת לאיש אין דינה כמזנה ואפילו אם לא נתעברה עדיין, צריכה הבחנה דשמא השתא היא מעוברת.

649

650תדע שהרי מריה דהאי שמעתא, הוא הריב"ש ז"ל, והוא נמק את דינו, משום דחושבת בדעתה שהיא מותרת לו, ואינה נזהרת להתעבר ממנו. והביא ראיה לדינו ממה ששנינו: שנים שקדשו שתי נשים ובשעת כניסתן לחופה הוחלפו נשותיהם של זה בזה, וכו' מפרישין אותה שלשה חדשים שמא מעוברות הן. (יבמות לג:) והא הכא דזנות הוא כיון שנבעלו למי שאינם בעליהם, ואעפי"כ צריכות להמתין משום שסבורות שאלו בעליהן, והוא הדין לפלגש (הריב"ש סי' רי"ז). ולטעם זה אין אנו צריכים לומר שנתעברה במקרה אלא שכן דרכה להתעבר, ככל הנשים הנשואות.

650

651אולם בדברי הריב"ש אלו איכא למשדי נרגא. שלענ"ד נראה שאין הנדון דומה לראיה, דבהוחלפו נשותיהם, כל אחת סבורה באמת דמצוה עבדה ורוצה בהריון, דאין אשה אלא לבנים, אבל בפלגש כל אשה יודעת שהיא יושבת תחתיו באסור, ובניה ממנו הם פגומים, יש לומר בה שהיא מתהפכת ולא תצטרך הבחנה, ואמנם אעפ"י שאין ראיתו מכרעת, מכל מקום נראה לקיים את דינו כוותיה ולא מטעמיה אלא מטעמא שכתבנו שכיון שהיא מיוחדת לו, ובניה שממנו מוטלים עליו במזונם וחנוכם אינה מתהפכת.

651

652אולם מדברי הירושלמי מוכח לכאורה, דאפילו במיוחדת לאיש דינה כמזנה, דהנה גרסינן בירושלמי: (יבמות פ"ד ה' י"ג) רבי בא בשם רבי ירמיה, אנוסה אינה צריכה להמתין שלשה חדשים, והא תנן מפרישין אותם שלשה חדשים שמא מעוברות הן? שניא הכא מפני תקון הולד, ע"כ מזה מוכח שמעיקר הדין היה ראוי שלא להצריך המתנת הבחנה אפילו בהוחלפו נשותיהם, משום דבזנות לא גזרו; אלא שבהוחלפו נשותיהם כיון שיש בזה חשש ממזרות שאסור לבוא בקהל החמירו יותר. דון מינה במקום שאין חשש ממזרות, לא הצריכו הבחנה לבעילת זנות שהיא סבורה שעושה בעילתה בהיתר ובנשואין דתיים, והוא הדין לפלגש ומיוחדת שבעילותיה הן בעילות זנות אינה צריכה הבחנה.

652

653אולם אחרי העיון נראה, שאין ללמוד מדברי הירושלמי סתירה לדין מיוחדת, ומדנקט דינו דוקא באנוסה, מוכח שדבריו הן, באנוסה תחת בעלה אינה צריכה להמתין משום דרוב בעילות אחר הבעל, וע"ז מקשה הירושלמי ממשנה דהוחלפו נשותיהן שמפרישין אותן מבעליהן. ומתרץ שניא היא הכא מפני תקון. כלומר: דבזה שיש חשש ממזרות אפילו רבי יוסי מודה דחיישינן שמא לא נתהפכה יפה, וחשש ממזרות ישנו רק בהוחלפו נשותיהן שמעיקר הזדווגותם חל הספק, ויש בילדיהם חשש ממזרות, אבל אשה שנאנסה או מפותה כיון שהיא מיוחדת לבעלה אין כאן חשש ממזרות דרוב בעילות הלך אחר הבעל, והוא הדין באשה מזנה שהיא מיוחדת לאיש דינה כמזנה וצריכה הבחנה.

653

654וכן מתפרשים דברי רמ"א ז"ל שפסק משם או"ז: אשה שנאנסה תחת בעלה אם לא נבעלה לבעלה תחלה צריכה להמתין (אה"ע סי' י"ג סעיף ו') דכיון שלא נבעלה לבעלה תחלה אין לומר בה רוב בעילות אחר הבעל, ויש בה חשש ממזרות וצריכה להמתין אפילו לרבי יוסי, ודלא כמ"ש הב"ש וחלקת מחוקק (שם) שדין זה הוא להפוסקים דס"ל בזנות צריכה להמתין אלא זו היא הלכה מוסכמת לדברי הכל דבמקום חשש ממזרות חיישינן שמא לא נתהפכה יפה יפה.

654

655תבנא לדיננא, במיוחדת לאיש שהוא גוי לפי מה שכתב הריב"ש בטעמא דפלגש דצריכה הבחנה משום דסברה שהיא מותרת לו, יש לומר שישראלית הנשואה לגוי אינה צריכה הבחנה דודאי יודעת שהיא נבעלת באסור ואין רצונה להתעבר ממנו ולהוליד בנים לעם אחר.

655

656ומה שפסק מרן דשפחה וגיורת שהיו נשואות וכן גר ואשתו צריכים המתנה, הוא דוקא, בכגון זה שהנשים נבעלו בגיותן לגוי, אבל ישראלית הנבעלת לגוי הואיל והיא יודעת שעושה איסור בנשואיה, ושבניה לא ילכו אחרי תורתה ועמה, נזהרת היא שלא להתעבר והויא דינה כמזנה שאינה צריכה הבחנה.

656

657אולם לפי מה שכתבתי לע"ד שבמיוחדת לאיש צריכה הבחנה משום שדעתה סומכת עליו בפרנסת ילדיה ממנו, הוא הדין ישראלית הנשואה לגוי צריכה הבחנה מטעם זה.

657

658ועדיין אני מצדד להתיר את העלובה זו להנשא לישראל בלי הבחנה משום דישראלית המיוחדת לגוי גרעה מפלגש הואיל ובכל שעה עלול הגוי לשולחה או לפרוש ממנה ואינה יכולה לדין עם מי שתקיף ממנה, וכיון שכן מסתברא שדינה כמזנה שמתהפכת ומזנה, ודומה לזה הוא שפחה משוחררת שאע"ג שהיא מיוחדת לאדונה אינה צריכה הבחנה, ולדעת רש"י ז"ל גם ביוצאת בשן ועין שלא ידעה מראש אפשרות שחרורה, כיון דהיפוך קל הוא לה נזהרת שלא להתעבר, ואף להתוס' דסברי דביוצאת בשן ועין שלא ידעה מראש אפשרות שחרורה, כיון דהיפוך קל הוא לה נזהרת שלא להתעבר, ואף להתוס' דסברי דביוצאת בשן ועין מודה רבי יוסי דצריכה הבחנה (עיין יבמות ל"ה תד"ה אשה) אפשר דבמיוחדת לגוי מודו שאינה צריכה שכיון ששלוחיה נעשים ברצונו של הנואף בלא כל צורה של שלוחין ושחרור אשה זו המיוחדת לו נזהרת שלא תתעבר לו, שמא ישלחנה מביתו היום או מחר קודם שיוכר עוברה ותשאר היא וילדה מגורשים ועזובים. וסברה זו ראויה להאמר; וכיון שכל שעה ושעה, עומדת בספק שלוחין בודאי שיש לומר בה מתהפכת ומזנה. ואינה צריכה המתנת ימי הבחנה.

658

659ב. מזנה שהתעברה אם צריכה הבחנה

659

660מדברי הח"מ שכתב בדין פלגש, ומיירי, כגון שהתעברה במקרה (אה"ע סי' י"ג ס"ק ו') מוכח שמזנה שנתעברה איתרע לה חזקה דמתהפכת ומזנה שהרי ראינו שלא התהפכה.

660

661אולם כבר כתבנו (עיין סעיף א) שאין דבריו מחוורים. וטעמא דפלגש הוא משום דסוברת שמותר, לדעת הריב"ש, או משום דסמכה על זה שבעלה המיוחד לה יפרנס את ילדיה, או כמ"ש הב"ש משום דקרובה לאישות (שם ס"ק י"א), ולדברי הח"מ קשה דהעיקר חסר מן הספר, דא"כ היה ליה לומר מזנה שנתעברה ולא לומר סתם פלגש דמשמע שאפילו לא נתעברה.

661

662ובאמת אין ההריון מוציאה מידי חזקת מזנה דיש לומר השתא איתהפכה הלכך אפילו ילדה נמי דינה כמזנה ואינה צריכה הבחנה.

662

663שו"ר לגאון עוזנו מרן הראש"ל ישא ברכה זצוק"ל שכתב דמזנה שילדה גילתה דעתה שאינה מתהפכת, שהרי, כוספת להריון מבעלה, וכ"כ הריב"ש (סי' רי"ז). וכן יש לדקדק ממ"ש התוס' דמה שאמרו גר וגיורת שבאו להתגייר צריכה להמתין שלשה חדשים, מיירי דידוע שלא נתהפכה. (יבמות ל"ה תד"ה חוץ מן הגיורת) והמבין יבין מהיכן ידוע שלא נתהפכה אם לא דבהכרח צ"ל שכבר ילדה. (ישא איש אה"ע סי' ה').

663

664ודבריו נפלאו ממני שמדברי הריב"ש אין שום ראיה, דלא כתב הריב"ש לחלק בין ילדה או לא אלא דהוא סובר דפלגש כוספת להריון, כי חפצה היא בבנים כדי שיהיו לה לכסות עינים. הלכך אפילו לא ילדה נמי צריכה הבחנה.

664

665ומדברי התוס' נמי אין ראיה, דשפיר משכחת לה דידוע שלא נתהפכה, כגון ששניהם מודים בכך, והם נאמנים בזה, דמה להם לשקר לחובתם, לכן נלע"ד שאין לחלק בין ילדה בגיותה או לאו, בכל מקום שהיא מזנה אינה צריכה הבחנה.

665

666אולם בנדון דידן אפילו אם נחוש לסברה זו, כיון שהיא אומרת שמאז הפילה לא נזדקקה לבעלה מסיבת מחלתה, אפילו אם לא נאמין אותה, מכל מקום מידי ספק לא נפקא, ויש כאן תלתא ספיקי: שמא הלכה כמ"ד דמזנה אינה צריכה הבחנה אפילו כשהיא מיוחדת לו ואם תמצא לומר דזונה מיוחדת צריכה הבחנה שמא לא נבעלה לפני שלשה חדשים ושמא לא נתעברה, (עיין בספר בעי חיי אה"ע סי' ו') נוסף על זה יש עוד צד אחר להתיר נשואיה בלא הבחנה, משום שאם נפריד אותה שלשה חדשים נגרום שהיא תטמיע בין הגויים ולא תשוב אל עמה ואל אלקיה, ומצוה עלינו להציל נפש מישראל לבל ידח ממנו נדח כל מקום שיש צדדי היתר, ולכן אני אומר לע"ד: ישראלית הנשואה לגוי ורוצה להתגרש ממנו ולהנשא לישראל אינה צריכה הבחנה.

666

667ב. ועתה נהדר אנפין לדון בשאלתנו השניה: נכרית נשואה לישראל ורוצה להתגיר אם צריכה להמתין ג' חדשי הבחנה להבחין בין זרע כשר לזרע פסול, שהרי קי"ל ישראל שבא על הנכרית ולדה כמותה (יבמות כ"ג).

667

668וגם בזה ראיתי למרן הגאון הראש"ל ישא ברכה זצוק"ל שכתב לפוטרה מימי הבחנה אם לא ילדה, מדאמרינן בגמ' כיון דדעתה לאגיורי מנטרה נפשה (יבמות ל"ה); ואם ילדה בגיותה צריכה הבחנה.

668

669ודבריו צל"ע שנראים סותרים את עצמם, שאם נאמר מכי יהבה דעתה לאגיורי מנטרה נפשה, גם בילדה נמי דינא הכי הוא דאימא כשנתעברה עדיין לא יהבה דעתא לאגיורי.

669

670ובאמת סברה זו דמכי יהבה דעתא לאיגיורי מנטרה נפשה לא נאמרה אלא לרבא דסבר אשה מזנה משמשת במוך, אבל לאביי דסבר אשה מזנה מתהפכת ומזנה דלאו דוקא בשעה דיהבה דעתא לאיגיורי, אלא אפילו יוצאת בשן ועין דודאי לא אסקה אדעתא לכך, אמרינן בה שהיא מתהפכת ומזנה, וטעמא דמילתא הוא משום דשמוש במוך הוא דבר מעשה ואין חוששין לה אלא בהוכחה ברורה, דיהבה דעתא לאגיורי, אבל הפוך שדבר קל הוא לה מתהפכת ומזנה תמיד.

670

671לכן נלע"ד דגויה הנשואה לישראל צריכה הבחנה, דכיון דגויה אינה מצווה על קידושין כדת משה וישראל משמשת כדרכה ואדרבה נוח לה שיהיו לה בנים מישראל והרי זה דמי, לגר וגיורת שצריכים להמתין שלשה חדשים משום דבגיותם נשואיהם הם חקיים גמורים, כיון שכל הזרע מאותו האיש אינה חוששת להבחין (שם תד"ה חוץ מגיורת) והכי מסתברא דגויה כיון שהיא נשואה לישראל סברה שבניה ממנו הם זרע ישראל ואינה יודעת שבניה הם כמותה הלכך צריכה הבחנה להבחין בין ולד שהוא מגויה לבין זרע מישראל.

671

672וחזי הוית לגאון שבדורנו מהר"ר רפאל בן שמעון ז"ל שכתב שכיון שהם שרוים יחד הדבר ברור שלא יפרדו זה מזה וימשיכו לחיות באסור ומוטב שיאכלו תמותות שחוטות וכו', ובא רעהו הגאון מהר"א חזן והסכים עמו בהלכה זו וכתב שכן הורה הרב הגדול המפ"ה (משה פארדן) זצוק"ל וכבר הורה זקן אלא היכא דאפשר מפרישין אותם (תעלומות לב ח"ג סי' ל"א) ואף אני אלך אחריהם להתיר נשואיה של גיורת זו לבעלה ישראל בכל מקום שאי אפשר להפרישם.

672

673ולי נראה להביא קצת ראיה לדבריהם ממ"ש האו"ז דגר וגיורת שנתגיירו מותרין לעמוד ביחד דלא כיש אומרים שאסרו לעמוד ביחד, שלא יחזרו לסורם (ד"מ אה"ע סי' י"ג ס"ק ד'). הא למדת שגם בגר וגיורת שצריכים להמתין ימי הבחנה אין מפרישין אותם כדי שלא יחזרו לסורם, וה"ה לגויה הנשואה לישראל שנתגירה אין מפרישין אותה כדי שלא תחזור לסורה וימשיך גם הישראל לחיות עמה באסור.

673

674מסקנא:

674

675א. ישראלית נשואה לגוי ונתגרשה ממנו אפילו אם ילדה בהיותה נשואה לגוי, מותרת להנשא לישראל ואינה צריכה המתנת שלשה חדשי הבחנה.

675

676ב. גויה הנשואה לישראל ונתגיירה צריכה להיות פורשת מבעלה שלשה חדשי הבחנה, אלא שאין בי"ד מפרישין אותה מבעלה, אבל מודיעין להם, שצריכין להמתין ימי הבחנה.

676

677(לאה"ע סי' י"ג)

677

678מעוברת או מינקת ישראלית מגוי, או גויה מישראל

678

679נשאלתי:

679

680א. בישראלית הנשואה לגוי ונתגרשה ממנו כשהיא מעוברת או מינקת אם אסורה להנשא לישראל עד שיהיה לולד כ"ד חדשים. ב. גויה הנשואה לישראל ונתגירה כשהיא מעוברת אם צריכה להיות פרושה מבעלה עד מלאת כ"ד חדשים לילדה.

680

681תשובה:

681

682בדין ישראלית שהיא נשואה לגוי, חדש הנוב"י והוב"ד בפתחי תשובה, (אה"ע סי', י"ג ס"ק י"ח) שלא גזרו בה חכמים להמתין עד מלאת כ"ד חדש לילדה דמעוברת ומינקת חברו אמרו, וגוי לאו חברו הוא. והגרעק"א בשם חכם אחד הביא ראיה לזה ממ"ש התוספות (קידושין כ"ב) דתמר לא היתה מדוד שכבר היתה מעוברת קודם שנשאה דוד. וקשה היאך נשא דוד מעוברת מנכרי, והגרעק"א ז"ל דחה סברא זו משום דמצינו שגם גוי נקרא חברו (שבת ק"נ) והראיה ממ"ש התוס' גם היא אינה מכרעת, דיש לומר, דיפ"ת מותרת גם כשהיא מעוברת חברו, ועוד (וזה העיקר לע"ד) דגבי נכרית ולדה כמותה, לא חיישינן לתקנת הולד. אבל ישראלית מעוברת מנכרי דהולד ישראל מעליא, יש לומר דאסורה כמו מעוברת חברו דעלמא. (תשו' רעק"א סי' צ"ה). ובפתחי תשובה (שם) הביא סמוכות לסברא זו ממ"ש הבית מאיר בטעמא דמעוברת חברו דמשום פסוק חיותא דתינוק נגעו בה. לפי"ז לא נפקא לן מידי במה שהוא בנו של יהודי, כיון שהילד עצמו הוא בן ישראלית והוא ישראל כמוה אלא שאם שכרה לו מינקת מותרת להנשא, הואיל ובזה נסתלק טעם פסקיה לחיותיה של הילד, ע"כ.

682

683ולע"ד נראה לומר מטעמים אלה גופייהו שגם בגויה שנתעברה מישראל ונתגיירה אסורה להנשא עד כ"ד חדשים דהא כשמתגיירת נכנס עמה גם ולדה בברית ישראל. וכיון שנכנס בברית הרי הוא כישראל לכל דבריו.

683

684אולם בשאלה דנדון דידן נ"ל להתיר מטעם מופקרת לזנות דהרי אשה זו שהיא נשואה באסור לגוי הרי כמופקרת לזנות כל ימיה ולכן כדי להציל אותה מהפקר זנות זו יש להתיר נשואיה, דומיא למה שפסק רמ"א ז"ל דיש להתיר נשואי מעוברת ומינקת חברו במופקרת לזנות כדי שיהיה בעלה משמרה, (אה"ע סי' י"ג סעיף י"א).

684

685ובגויה הנשואה לישראל ונתגיירה נמי, כיון ששניהם מודים שולד זה שלהם, אע"ג דאיכא למיחש דדימא מעלמא הואיל והיא מיוחדת לו, בניה מתיחסים לבעלה, דקי"ל רוב בעילות הלך אחר הבעל אפילו אם היא מזנה (עיין סוטה) הרי אין כאן מינקת ומעוברת חברו, שהרי במזנה אם הוא והיא מודים שזה הוא ולד שלהם מותרים להנשא לפני ג' חדשים (באה"ט שם) ומכל שכן בגויה נשואה לישראל שהיא מיוחדת לו. וגויה שהתגירה והיא מעוברת ומינקת לדעת הגרעק"א ז"ל מותרת להנשא מיד, ולא חיישינן לקלקלת ולדה.

685

686אולם לע"ד כבר כתבתי שהואיל שולד זה מתגייר על ידי אמו כשהוא עובר, או ע"י בי"ד בהיותו יונק (יו"ד סי' רס"ח סעיף ו-ז) הרי הוא כישראל לכל דבריו, ואסור לגרום פסוק חיותיה ולא יהיה נכון לגייר את האם ולא לגייר אתה גם את ילדה עד כלות כ"ד חדשים.

686

687אולם גם בזה י"ל צד היתר, הואיל ובגיותה חשודה לזנות והרגלה זה תעשה גם אחרי גרותה, אם לא תהיה נשואה, ומטעם זה הרי היא כמופקרת לזנות שהתירו לה נשואיה כדי שבעלה יהיה משמרה, והוא הדין למתגיירת, אחרי שנכנסה בברית, מצוה עלינו להצילה מחטא ולטהר על ידי זה גם את מחננו: אולם טוב יותר לדחות את הגרות עד אחר הלידה וכ"ד חדשי ההנקה. ולענין הבחנה דמעוברת כבר הכריע להלכה מהר"י רוזאניס ז"ל דכל דליכא למיחש לתקלה כגון מעוברת שהרי כריסה בין שניה וברור הדבר שולדה זה אינו מזרע ישראל לא גזרינן שוב אטו שאינה מעוברת, דמילתא דלא שכיחא היא, דומיא דקטנה (משנה למלך ה' גירושין פי"א ה' נ"ג) הלכך גם גויה הנשואה לישראל שמן הדין צריכה הבחנה וכמ"ש לעיל (סימן כ"ו) כשהיא מעוברת אינה צריכה הבחנה.

687

688והנלע"ד כתבתי.

688

689(לאה"ע סי' י"ז)

689

690ענין עגונה

690

691ב"ה כ"ב שבט, תרצ"ה

691

692בקשני ידידי ועמיתי הרב הגאון חו"ב סוע"ה כמוהר"ר י. הרצברג יצ"ו לחוות דעתי הקטנה בשריותא של העגונה צפורה אלטשולר, שבעלה מר שמעון אלטשולר נסע מנמל יפו לארצות הברית באניה מרטה ואשינגטון דרך ברונדיזי בחדש אלול תרצ"ג, וביום ראשון בבקר אחרי שהפליגה האניה מברונדיזי לטריאסטה נעלם מר שמעון אלטשולר הנז"ל מהאניה ולא נודעו עקבותיו עד היום.

692

693בשאלה זו כתב הרה"ג י. הרצברג הנ"ל תשובה ארוכה בבקיאות גדולה ועמוקה, והעלה להתיר אשה עלובה זו מעגונה, ואחריו עלו בהסכמה מרן הגאון הגדול מהרא"י קוק נשיא הרבנות הראשית לארץ ישראל, והרה"ג סבא קדישא כמוהר"ר ש.מ. זילברמן יצ"ו. ולעשות רצון ידידי ועמיתי הרב הפוסק יצ"ו הנני נטפל להצטרף בחו"ד הקטנה כפי אשר יורוני מן השמים, בעזרת צורי וגואלי ובה' אשים מבטחי שינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

693

694והנה מתוך קבלת עדות שנעשתה בשאלה התבררו פרטים אלה:

694

695א) הנעלם מר שמעון אלטשולר היה חולה במרה שחורה ורוח נדכאה עוד טרם עלותו על האניה, עד כדי כך שחותנו מסר אותו בידי איש מהימן הנוסע אתו באניה זו, שיטפל בו וישגיח עליו בדרכו זה. מחלתו זו עוד גברה עליו עוד, בהיותו באניה עד כדי טרוף דעת, וביום חמישי שלפני העלמו חשב שהוא יום שבת ואסור בעשון סיגארה. וכל הזמן הרהר על דבר מאבד עצמו לדעת ושאל את אחת הנוסעות באניה אם נכון הדבר שמאבד עצמו לדעת אין לו חלק לעולם הבא.

695

696ב) במכתבו שנמצא בבגדיו אחרי העלמו נמצא כתוב: אני עושה זאת לטובת משפחתי, שלא יסבלו ממני יותר, וקרבן בשביל המשפחה כולה, וכל זה מוכיח שמחשבת אבוד עצמו לדעת היתה קבועה בלבו עד שהחליט לבצוע מחשבתו זו.

696

697ג) האניה שבה נסע הנעלם הנ"ל הלכה בלב ים, מרחק ארבעים קילומטרים מהחוף, והיא היתה סגורה באופן שאי אפשר לצאת ממנה אם לא על ידי קפיצה לתוך הים.

697

698ד) הנעלם מר שמעון ז"ל נמצא בקצה האניה ביום ראשון בבקר, ואחרי שעה קלה בקשוהו בכל מחבואי ומסתורי האניה ולא מצאוהו, וגם לא נמצא כל ספינה אחרת סמוך לאניה זו ולא נראה כל גוף צף על פני המים.

698

699ה) לפי עדות קברניטי אניה זו אי אפשר לאדם המפיל עצמו לים ממקום שנעלם זה עמד עליו לפני העלמו, להשאר בחיים אלא תיכף מתמקמקים אבריו מתנועת גלגלי מוטור האניה.

699

700ו) בחדרו של הנעלם ז"ל נמצא אחריו: כובעו, שעונו, מזודתו; ופנקס הדרכיה שלו, ובכיסי מלבושו נמצאת פתקא כתובה שהוא עושה זאת לטובת משפחתו ולקרבן בשביל המשפחה כולה.

700

701ז) אחרי העדרו של הנעלם זה שלחה חברת האניות הנ"ל טלגרמות לכל החופים ולא נתקבלה שום ידיעה על דבר מציאותו של גוף נעלם זה חי או מת.

701

702ח) הנעלם הנ"ל חי בשלום ואהבה עם אשתו וילדיו, ועם ידידיו שהיה רגיל לכתוב להם תכופות, ומאז נעלם אבד זכרו ולא קבלו ממנו ממכתב וגם לא נודע להם שום ידיעה שתאשר מציאותו בחיים.

702

703אחרי ברור פרטי השאלה נסורה נא לדון עפ"י ההלכה, אם אשתו צפורה מותרת לעלמא.

703

704והנה ברור הלכה זו מסתעף לשני סעיפים יסודיים:

704

705א) עדות ידיעה ברורה.

705

706ב) היתר אשה שבעלה נפל למים שאין להם סוף.

706

707א. היתר עגונה עפ"י עדות ידיעה ברורה

707

708הספק הראשון בשאלה זו הוא: אם יש בעדות זו להתיר אשה זו לעלמא. הואיל ואין כאן אפילו עדות טביעה אלא שהיה באניה זו בשעה שהיא הפליגה בלב ים ונעלם ממנה. ולכאורה נראה שאין בעדות זו ממש להתיר אשת איש, וראיה לזה ממ"ש רמ"א ז"ל: מי שהעידה עליו שהיה בספינה שנשברה בים או כדומה לזה או אפילו שטבע רק לא העידו ששהה במים כדי שתצא נפשו. (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ד). הא למדת שעדות המביאה לידי אומדנא של טביעה אינה מספיקה להתיר אשה לעלמא, והוא הדין בנדון דידן שאין כאן עדות טביעה אלא עדות מציאות איש זה בקצה הספינה אין בה ממש. והכי מסתברא, שהרי שנינו: אין מעידים אלא עד שתצא נפשו ואפילו ראוהו מגויד וצלוב והחיה אוכלת בו (יבמות ק"כ שו"ע סי' י"ז סעיף ל"א) וכל אלה הם נושאים לאומדנות מוכיחות למיתה. ובכל זאת אין מעידין עליהם, דכך הוא הדין: שאין אשה נתרת אלא בעדים. אולם אחרי התבוננות נלע"ד שבנדון דידן מהניא עדות זו להאמין שודאי נטבע עלוב זה, משום שיש כאן ידים מוכיחות הרבה להוכיח שאדם זה נטבע בים, והוא השאיר כובעו שעונו ומזודתו שלו באניה. וכן מצאנו במרדכי ז"ל: שכתב להתיר אשה שנתעגנה ד' שנין, כי נטבע בעלה, וחזקות מוכיחות שנטבע כי הכלים אשר אתו בספינה נמצאו על שפת הים (מרדכי יבמות פרק האשה שהלך בעלה סי' צ"ב) והכי מסתברא שהואיל וידענו את האיש הנעלם בשמו ותארו גם את נניח שכליו אלה היו שאולים לו, אין אדם מפקיר כליו השאולים לו והולך לו. הרי לך מפורש דמציאות כליו על שפת הים הויא הוכחה גמורה לחזק הקול שבעלה נטבע בים. ולא אמרינן שנמלט על נפשו ועזב את כליו ואת הדרכיה שלו; נוסף על זה בנדון דידן יש עוד הוכחות א) מכתבו שבכיס מעילו שבה אומר ע"ד אבוד עצמו לדעת היא הוכחה ברורה שעזב את כליו מדעתו אחרי שהחליט לאבד עצמו ב) שחפשו באניה בכל מחבואיה ומסתריה תיכף אחרי העלמו ולא מצאוהו. ולפי טבע הדברים אי אפשר לו לאדם לצאת מהאניה בהיותה נוסעת אם לא שישליך עצמו לים, וכיון שכן הרי זו הוכחה נוספת לטביעתו של עלוב זה. ודומה לזה מצאנו בתשובת המבי"ט (ח"א סי' קפ"ו) שנשאל: במעשה שהיו יהודים רבים בספינה גדולה, ורובם היו בחדר התחתון של הספינה, ונהפכה הספינה על צידה וטבעה ולא ראו אלו שנמלטו מהספינה שום איש מאלה שהיו בחדר זה שיצא לא חי ולא מת, אלא שכולם היו בחדר בהכנס המים עליהם, ובסוף תשובתו כתב: ועוד יש הוכחה גדולה שלא יצאו אלא שמתו שם דכיון שהעומדים למעלה ראו כשנהפכה הספינה וכו' מה נפשך אם היה הדלת סגורה, לא היו יכולים לצאת; היה פתוח הרי המים הנכנסים היו שוטפים אותה ע"כ. ואף מרן ז"ל לא חלק על המבי"ט בזה אלא משום דחשש שמא הדלת היתה פתוחה או שפתחוה והספיקו לצאת קודם שחדרו המים לתוכה (שם סי' קפ"ז) אבל בהמצא הדלת סגורה אין שום ספק שאלה שנמצאו בתוכה ודאי טבעו. והוא הדין בנד"ד שדלת האניה בהיותה נוסעת היא סגורה ואין שום אפשרות לצאת מהאניה אלא על ידי קפיצה לתוך הים, הר זו הוכחה חזקה נוספת לאשר, באופן שאין בו כל ספק, שעלוב זה קפץ לתוך הים. שו"ר דבר זה מפורש בדברי החת"ס (אה"ע ח"א סי' ס"ה) שכתב בנדונו: ועוד נראה לי דכל היהודים הרבים ההמה שהיו בספינה כולם עדים בדבר, כיון שידעו שבא עמהם בספינה ולפני שעה קטנה ראוהו עמהם ולשעה קלה אח"כ איננו, וחפשו חפש מחופש ואין מקום לצאת מהספינה לשום מקום אחר, אי אפשר ללכת באמצע הנהר ואין שום ספינה אחרת הלכה אז וכו', א"כ הוי ידיעה ברורה שנפל לתוך הנהר וכו', וקיי"ל בעדות ידיעה בלא ראיה הוי עדות גמורה מן התורה היכי דהוי ידיעה גמורה ברורה כנדון שלפנינו וכו', מ"מ שום אדם לא יחלוק על ידיעה ברורה דמועיל, והכא אומדנא דנדון שלפנינו דמיא להן, ונסתיע מתשובת המבי"ט (ח"ג סי' ק"ט) שהתיר אשה מאסור דאוריתא עפ"י עדות שקמה סערה בים ונטרפה הספינה ונטבע כל אשר בתוכה, הרי שאעפ"י שלא ראו הטביעה כיון שידעו שר' עמרם נמצא בתוכה ולא אפשר היה לצאת ממנה הויא עדות ידיעה זו בעדות ברורה עכת"ד. ומזה נלמוד לנדון דידן שכל הנוסעים שהיו בספינה ראו את העלוב לפני שעה קטנה ואח"ז נעלם בהיות האניה הולכת וחפשוהו חפש מחופש ולא מצאוהו הרי לך עדות ברורה שקפץ לים ונפל למים שאין להם סוף.

708

709ב. נפל למים שאין להם סוף

709

710הלכה פסוקה היא זאת: ראוהו שנפל לים אפילו טבע בים הגדול אין מעידין עליו שמת, שמא יצא ממקום אחר (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ב). ומסתמא דדינא מוכח שאין הבדל בין נפל סמוך לחוף הים או אפילו בלב ים, ובכל אופן אין מעידין עליו משום דתלינן שיצא במקום אחר על ידי דף של ספינה שהזדמן לו או שהגל טורד אותו לחברו וחברו לחברו עד שהקיאו אותו ליבשה (עיין יבמות קכ"א) וכן כתב הרדב"ז בתשובותיו (ח"ה סי' שני אלפים ר"מ, והוב"ד בפ"ת אה"ע סי' י"ז ס"ק קל"ב) אולם הגרעק"א ז"ל (בתשובות סי' ק"ט) נקט בפשיטות שאם טבע באמצע הים רחוק מן היבשה בענין שהוא יותר מכדי שיעור שתצא נפשו (עין פ"ת שם ס"ק קמ"ד). וכן ראיתי בסי' "אבני האפד" לגאון שבדורנו מוהר"א פיפאנו ז"ל (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ו) שכתב משם מרן החביב ז"ל (בספר חיים ושלום) לא ניתן להאמר שיגזרו חכמים גזרה כזאת שיטבע במים שאין להם סוף בשיעור כמה ימים שאי אפשר לחיות תחת המים שתהיה אשתו אסורה שמא יצא למקום אחר, דבר שאין הדעת סובלתו, ואם שהה יותר משתי שעות תחת המים הכריעו שאי אפשר לחיות כל שכן כשיהיה מרחק החוף יותר משני ימים. ע"כ.

710

711ואמנם הסברא נוטה לדעה זו, אבל חלילה לנו להכריע בזה מדעתנו היפך סתמא דמתניתין שכללה ואמרה: מים שאין להם סוף אין מעידין עליו. ברם בנדון דידן שמאורע זה היה באניה שהים בכל רחבו והיקפו גלוי ונראה לכל הנוסעים ואם היה גוף אדם צף על פני המים היה נראה לנוסעים אלה או לנוסעים באניות אחרות שהולכות ושבות תמיד, והיו מצילים אותו, וכיון דלא חזינן כי האי סימנא אנן סהדי דראו אותו דשהה במים עד שתצא נפשו, וזהו סעיף חשוב לחושבו כמת, ולהתיר את אשתו מכבלי העגון.

711

712ג. הפיל עצמו לים

712

713הגאון מהר"מ מינץ חדש שלא אמרו נפל למים שאין להם סוף אין מעידין עליו אלא כשנפל לים שלא מרצונו אבל אם הפיל עצמו לים בכונה לאבד עצמו לדעת יש להקל ואין לחוש שמא גלי אשפלוהו ויצא במקום רחוק, דהרי בשאט נפשו הפיל עצמו לים ומואס בחייו. ומרן הגאון החת"ס כתב ע"ז: ואני חוכך אע"ג דעשה כאשר זמם וכו' מכל מקום יש לומר כיון שכבר נטבע והגיע לשערי מות נתחרט וכשהצילוהו גלי ים שמח לקראתם ועקר ואזל לעלמא. (חת"ס אה"ע ח"א סי' ס"ט) ולע"ד נראה לקיים סברת מהר"מ מינץ מטעם זה: שכל המפיל עצמו לים בכונת אבוד עצמו לדעת הוא מתאמץ לשחות מול הגלים מונע על ידי כך האפשרות של גלי אשפלוהו וברגע הראשון של השלכת עצמו לים הוא טובע. וראיה לדבר ממ"ש בגמ': אר"ג פעם אחת הייתי מהלך בספינה וראיתי ספינה אחת שנשברה והייתי מצטער על ת"ח שבה ומנו ר"ע, וכשעליתי ביבשה בא וישב ודן לפני בהלכה, אמרתי לו בני מי העלך? אמר לי דף של ספינה נזדמן לי וכל גל וגל שבא עלי נענעתי לו ראשי. ועוד תניא אמר ר"ע: פעם הייתי מהלך בספינה וכו' אמרתו לו מי העלך? אמר לי גל טרדני לחברו וחברו לחברו עד שהקיאני ליבשה (יבמות קכ"א). ומזה מוכח שלא אמרו חכמים נפל למים שאין להם סוף אשתו אסורה אלא משום דחיישינן שהוא רצה להנצל מטביעה ועל כל גל שבא עליו נענע בראשו או שהפך פניו כלפי היבשה באופן שכל גל טרדו לחברו, אבל בהפיל עצמו לים כדי לאבד עצמו לדעת אדרבה כל גל שבא עליו והוא אינו עושה מעשה הצלה לנענע את ראשו או להסב פניו לצד אחר שטף הגלים מטביעין אותו.

713

714דון מינה לנד"ד שלפי העדויות שנתקבלו חשב עלוב זה מזמן לאבד עצמו לדעת ולא היה שפוי בדעתו, ועוד זאת שהפיל עצמו מעל האניה בעודה הולכת, שההפלה כשהיא לעצמה היא מסוכנה והדעת נוטה לומר שהגלים נתקלים בעזם בדופני האניה ומטביעים בשטף עזם את כל הנמצא בתוכם ועוד שיש רגלים לדבר שנרמס מתנועת גלגלי המוטור של האניה וכעדות הקברניט, בצרוף כל זה יש מקום לסמוך על סברת מהר"מ מינץ ולהתיר את אשתו העלובה מכבלי העגון.

714

715ד. דין נפל למים שאין להם סוף בזמן הזה

715

716הלכה זו דנפל למים שאין להם סוף אשתו אסורה אינה הלכה מוחלטת, אלא לא דברו חכמים אלא בהוה אבל אם יש הוכחות ברורות שלא יצא למקום אחר ראוי להתיר אשתו, וראיה לזה ממ"ש בגמ', אמר רב אשי הא דאמרו רבנן מים שאין להם סוף אשתו אסורה, הני מילי באינשי דעלמא אבל צורבא מרבנן לא, אי סליק קלא אית ליה, ולא היא, לא שנא איניש דעלמא ולא שנא צורבא מרבנן, דיעבד אין לכתחלה לא (יבמות קכ"א), ובתוס' (שם ד"ה ולא היא) כתבו ואע"ג דרוביהו צורבא מרבנן אי סליק קלא אית להו מכל מקום לא חישינן לאותו רוב ולא תנשא לכתחלה כמו גבי גוססין שאין מעידין עליהם אעפ"י שרובן מתים ע"כ. ומדבריהם אנו למדים שלא נדחו דברי רב אשי להתיר אשת צורבא מרבנן, אלא משום דמעוט צורבא מרבנן נמי לית להו קלא. אבל אם ידענו בודאי שיש לו קול לטביעתו או לצאת למקום אחר ולא שמענו קול שיצא למקום אחר מתירים את אשתו.

716

717ומזה למד מהרא"י ז"ל (כתבים ופסקים סי' קל"ט) להתיר כל אשת ישראל שיצא על בעלה קול שמת נהרג או שטבעוהו בים לפי, שבזמננו אפילו אדם בינוני אם איתא דחי הוא עדיין, זה כמה וכמה שנים, הוה ליה קלא, טפי וטפי מקלא דצורבא מרבנן בזמן חכמי התלמוד. ע"כ. קושטא הוא דהרמב"ם ומרן לא סבירא להו הכי, שהרי סתמו וכתבו האשה שהעיד לה עד אחד שטבע בעלה במים שאין להם סוף ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו הרי זו לא תנשא ע"פ עדות זו. (אה"ע פ' סי' י"ז סעיף ל"ד) וסתם דבריהם משמע דאפילו אם מי שהעידו עליו הוא ת"ח נמי דינא הכי הוא וכן כתב הבית שמואל (שם).

717

718מכל מקום נלע"ד דהיינו דוקא כשלא ידוע שהיה לו קול ומשום דחישינן למיעוט צורבא מרבנן דלית להו קלא וכמ"ש התוס', אבל בידוע שהיה לו קול ולא נודע שיצא למקום אחר מתירים את אשתו.

718

719תבנא לדיננא, היות ולפי קב"ע שבשאלה זו תיכף אחרי העלמתו של עלוב זה ערכו באניה ובטריאסטה פרוטוקלים מכל הנוסעים, והנהלת חברת האניות לויד-טריאסטינו שלחו טלגרמות לכל פנות העולם להודע ע"ד מציאותו של נעלם זה ולא קבלו ידיעה שנמצא איש כזה חי או מת. אין לך קול ופרסום גדול מזה וכיון שאחרי כל זאת לא נודעה מציאותו בחיים, הרי זה ברור שהוא מת ואשתו הותרה לעלמא במיתת בעלה.

719

720מצורף לזה יש עוד טעמא רבא להיתרא בזמננו שיש הרבה אמצעי חבור מכל קצוי עולם בים וביבשה וגם פוסטא וטילגרף ועתונות המחברים כל קצוי ארץ ואיים רחוקים ואחרי ששהה י"ב חדש ולא נודע ממנו כלום יש מקום רב להתיר אשתו מכבלי העגון כמ"ש ידידי הרב הגאון הפוסק יצ"ו וכבר כתבתי ע"ז בשאלה אחרת.

720

721אסיפא דדינא, מכל הני טעמי הנני מצטרף כיהודה ועוד לקרא בשריותא של עגונה זו צפורה אלטשולר. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות אמן.

721

722(לאה"ע סי' הנ"ל)

722

723ענין עגונה

723

724שאלה:

724

725הופיעה לפני הרבנות הראשית דפה האשה דבורה פלדנקרייז וספרה: בשנת תרפ"א גרתי יחד עם בעלי פישל פלדנקרייז בפתח תקוה. ביום שני כ"ה ניסן, כשהגיעה השמועה שבתל אביב התפרצו פרעות, הלכו משם כמה אנשים ובתוכם בעלי לת"א לשם הגנה. הוא היה לבוש אז באותה החליפה שקנה בעיר ויען צבע אפור וקוים שחורים. את החליפה הזאת היה לבוש גם בעת שגרנו בת"א בבית לפובסקי כשעברו ימים אחדים ולא חזר אז ביום ראשון, הלכתי לת"א לחקור עליו ושמעתי מפי אנשים שהוא נהרג בדרך אחרי שעה שיצא מפ"ת ביום כ"ה ניסן. כעבור איזה זמן הזמינו אותי לועד בתל אביב ונתנו לי שלשים לירות כדי שאסתדר, ועתה אני מבקשת להתיר אותי מכבלי העגון. מצורפות לזה העדויות שנתקבלו בנדון זה. במותב תלתא ובפני העגונה.

725

726עדויות שבכתב

726

727גליון שהופיע בחיפה בתאריך ט"ו סיון תרפ"א, כותב בחתימת ז. ב.: ה' יעקב פישל פלדנקרייז ויוסף גרסטל יצאו ביום ב' כ"ד ניסן מפתח תקוה ליפו. שמעו כי פורעים ביהודי יפו והלכו לעזור בהגנה. על שאלת אשת פלדנקרייז: לאן הוא הולך? ענה: אחינו ביפו בסכנה. צריך ללכת לעזור". נצטרפו אליהם בחורים אחדים (זכס ורפפורט שנפצע, ועוד) ששה במספר היו. בדרך על יד הגשר שלפני שרונה התנפלו עליהם ערבים. הגנו על עצמם כמה שיכלו. בינתים הלך מחנה הערבים הלוך וגדול וקשה היה לעמוד בפניהם. שנים נמלטו מידי המתנפלים. אחד (זכס) נפצע קשה ושלשה נהרגו. גויות ה' יעקב פישל פלדנקרייז ויוסף גרסטל לא נמצאו עד היום הזה.

727

728באותו גליון כתוב עוד: רפפורט מספר:

728

729הלכנו בצעד מהיר מפ"ת ליפו ופלדנקרייז האיץ בנו, בכל זאת, מפעם לפעם להגדיל את הטמפו של ההליכה. כשרק יצאנו מבין פרדסי פ"ת הסיר פלדנקריז את נעליו מעל רגליו ואמר בצחוק: הבה נראה, מי ימהר ללכת אני וארבעים וחמש שנות חיי או אתם הצעירים לימים. ובאמת הלך כל הדרך לפנינו. גרסטל שר כל הדרך שירים. התפלאנו על העליזות שלא עזבה אותו גם הפעם. אחרי שעברנו את הגשר שעל יד שרונה, ראינו מרחוק ערבים עם מקלות וסכינים הולכים לקראתנו. הוספנו ללכת לקראתם ובמהירות הרגילה בכדי שלא להראות להם מורך לב. פלדנקרייז התחיל לנפנף ולהכות במקלו העבה על ימין ועל שמאל הגינונו על עצמנו כמה שיכולנו. בינתים הלך מספר הערבים הלוך וגדל וקשה היה לעמוד בפניהם. אני וזכס היינו כבר פצועים קשה. דמנו שתת בלי הפסק והספקנו לראות את ארבעת הנשארים מבני חבורתנו רצים אל בין האקלפטים שלפני שרונה ומגינים על עצמם וההמון אחריהם. מה היה אתם אחרי כן לא נודע לנו נמלטנו אל בית גרמני אחד ואחר כן העבירו אותנו באוטומוביל לתל אביב".

729

730הצהרת ה' אברהם שפירא בכתב:

730

731הריני מצהיר בזה שהכרתי הכרה אישית את ה' יעקב פישל פלדנקרייז שהיה תושב פתח תקוה במשך כמה שנים ואני יודע ידיעה ברורה שהוא נהרג ביום השני לחדש מאי 1921 בדרך שבין תל אביב ופתח תקוה, גופתו נמצא כעבור כמה ימים סמוך לגשר המצוררה שבין תל אביב ופ"ת והובאה לקבורות בתל אביב ביום החמישי או הששי למאי 1921.

731

732אני מוכן לעמוד בפני כל החקירה שתערך מטעם משרד אגף הרשיונות או פקידות השלטון המחוז בנוגע לאמיתות הצהרתי.

732

733חבר המועצה המקומית בפתח תקוה, אברהם שפירא.

733

734אשור מזכיר המועצה המקומית בחתימת המזכיר ובחותמת המועצה.

734

735עדות העד אברהם שפירא:

735

736בשנת תרפ"א בשעת הפרעות בת"א יצאו מפתח תקוה קבוצה של אנשים מתנדבים להגן על תל אביב ובתוכם היה מר פישל פלדנקרייז ושמעתי שהוא נהרג בדרך על ידי ערבים. כעבור איזה ימים שמעתי שגוף אחד נמצא טמון באדמה ואת הגוף הובילו לתל אביב ונקבר שמה.

736

737העדה שושנה לפובסקי מעדה:

737

738בערך חצי שנה לפני הפרעות גרו אצלי הזוג פישל פלדנקרייז ואשתו שבועות אחדים והכרתיו שהיה לבוש תמיד החליפה צבע אפור כהה וקוים שחורים. אחרי הפרעות שנת 1921 הייתי במרכז מסחרי וראיתי שהביאו אוטומוביל עם הרוגים שנים או שלשה, שאלתי מהנאספים: מאין הביאו אותם? אמרו לי מדרך פ"ת, ומרחוק הסתכלתי בההרוגים וראיתי גוף אחד שהיה לבוש באותה החליפה של פישל פלדנקרייז שהיה לבוש בעת שגר אצלי. אולם מפני שלא ידעתי אז שפישל נהרג לא התקרבתי להסתכל בו בפניו ולהכירו. אחרי ימים אחדים באה אשת פלדנקרייז ובכתה שבעלה יצא ביום הפרעות לת"א ואיננו, אז עלה בדעתי שההרוג שראיתי במרכז מסחרי זה הוא בעלה עפ"י סימני הבגדים, ואמרתי לה שאין מה לחפשו.

738

739תשובה: בהכירי צערה של עלובה זו שהיא מתעגנת זה כעשר שנים ובהשמעי למצות רבותינו הראשונים והאחרונים לצדד בזכות עגונא דאתתא, נזקקתי לשאלה זו לבררה מכל צדדיה על יסודות ההלכה כדי למצא לה היתר להצילה מכבלי העגון, ובאמת אמרו אסוקי שמעתא אליבא דהלכתא צריכה סיעתא דשמיא, ובה' אשים מבטחי כי יצילני משגיאות ויורני מתורתו נפלאות.

739

740והנה ברור שאלה זו מסתעף לב' סעיפים:

740

741א. עד אחד במלחמה

741

742שנינו ביבמות (פ' האשה שלום קכ"א): אפילו שמע מן הנשים אומרות מת איש פלוני דיו. ומשיאין על פי בת קול. ומעשה באחד שעמד על ראש ההר ואמר איש פלוני ב"פ ממקום פלוני מת והשיאו את אשתו (קכ"ב) וכן תנינא: אפילו שמע קול מקוננת שמזכרתו בין המתים אין עדות גדולה מזו (תוספתא יבמות פי"ד, וירושלמי יבמות פט"ז).

742

743מזה למדנו שקול של מיתה שהוא נשמע לנו מפי אדם בשעת השמעת קול זה, ואפילו אם לא נראה לעינינו האיש המדבר סומכים על הקול להשיא אשתו ואין צרך לשני עדים שיעידו על שמיעת הקול, אלא אפילו עד אחד מספיק להשיא האשה על פיו, וכדתנן: הוחזקו להיות משיאים עד מפי עד מפי עבד מפי אשה מפי שפחה.

743

744ובגמ' שם לא איתברר טעם קולא זו שהתירו להשיא אשה עפ"י קול, ובאיזה תנאים נאמר היתר זה, וכדי לעמוד בברור ולבון ההלכה, נבין ונדון בראשונה בדין נאמנות עד אחד בעדות מיתה.

744

745והנה בעד אחד מעיד על המיתה אבעיא לן בגמ' בטעם הנאמנות, אם הוא משום שהוא מעיד בדבר דעבידא לגלויי ולא משקר: או משום דדיקא ומנסבא, ובזה נאמרו פירושים רבים בדברי הפוסקים הראשונים:

745

746א. שיטת הרמב"ם ז"ל שפסק (גירושין י"ב י"ט) עד אחד אומר ראיתיו שמת במלחמה וכו' אם אמר קברתיו נאמן ותנשא על פיו ואם לא אמר קברתיו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ע"כ, ומזה מוכח שהוא סובר שבעית הגמ' היא רק באומר מת סתם, אבל באומר קברתיו פשיטא לן להאמין העד ולהשיא האשה על פיו לכתחילה.

746

747ולכאורה דבריו תמוהים ונראים כסותרים את עצמם. שהרי בעיקר דין עד אחד במיתה פסק אם בא עד אחד והעיד לה שמת בעלה תנשא על פיו שהדבר עשוי להגלות ע"כ, הרי להדיא שהוא מחליט בטעם נאמנות עד אחד במיתה שהוא מטעם מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי, ולפי"ז הדין נותן שגם באמר ראיתיו מת יהיה נאמן, וכמ"ש בגמ' טעמא דעד אחד משום מילתא דעבידא לגלויי לא משקר הכי נמי לא משקר. ומצד שני נמי נראים דברי הרמב"ם סתראי, שהרי פסק אם היתה מלחמה בעולם ובאה ואמרה מת בעלי במלחמה אינה נאמנת וכו' ואפילו אמרה מת במלחמה וקברתיו (שם פי"ג ה' ב') וא"כ גם בעד אחד במלחמה וטעמא דדיקא ומנסבא אינו נאמן לכל הפחות להשיא לכתחילה והוא פסק באומר קברתיו שמשיאים האשה על פיו.

747

748והר"ן בתשובותיו עמד על סתירה זו האחרונה, וכתב: ואל יקשה בעיניך שאם באנו להשוות ע"א במלחמה לאשה עצמה א"כ אפילו אמר מת וקברתיו לא יהיה נאמן וכו'? שזו אינה קושיא כשאנו משוים עד אחד לאשה אין אנו משוים אותם אלא לענין דכי היכי דחיישינן באשה עצמה דאמרה בדדמי ה"נ חיישינן בעד אחד לפי דעת הגאונים ע"כ (עיין ב"י סי' י"ז) ואין זה מספיק לע"ד שהרי לטעם נאמנות ע"א משום דדיקא ומנסבא כל מקום שאין האשה נאמנת אין ע"א נמי נאמן.

748

749ומרן הכ"מ (פי"ג מה' גירושין ה"א ד"ה ועל מה שהוקשה) כתב לתרץ דעת הרמב"ם שהוא מפרש בעית הגמ' בין באומר ראיתיו מת ובין באומר מת וקברתיו וצדדי הספק הם אם נאמר בטעם נאמנות ע"א משום דדיקא, והילכך אפילו באומר קברתיו אינו נאמן, או שנאמר בטעם נאמנות ע"א משום דלא משקר והילכך דוקא בעד אחד אומר מת אינו נאמן משום דחישינן שאומר בדדמי. אבל קברתיו שאין לתלות בדדמי נאמן, וסובר הרמב"ם שבעיא זו נפשטה רק לדין מת וקברתיו שאין לומר בו בדדמי אבל באומר מת דאיכא למיחש בדדמי נשארה הבעיא בתיקו, והילכך באומר קברתיו מאמינים את העד אבל לא את האשה עצמה, שהואיל ואינה עשויה להתעסק בקבורתו, ואדרבה היא בהולה להמלט מחמת הפחד מחזיקים אותה למשקרת. וכ"כ בדרישה (סי' י"ז ס"ק ב) לחלק בין אשה לעד אחד דבאשה עצמה הואיל והיא בהולה להמלט ומתוך אהבה רוצה להתעסק לקבור את בעלה, יכול להיות שמתוך בהלה קברה איש אחר מההרוגים לפיכך אפילו אמרה קברתיו חיישינן שאמרה בדדמי.

749

750ולפי"ז למדנו מדברי הרמב"ם שאין עד אחד נאמן להשיא אשה על פיו לכתחלה בכל מקום שיש חשש שהוא מעיד בדדמי כגון שאומר ראיתיו מת במלחמה.

750

751ב. שיטת הרי"ף שגם הוא מפרש בעית הגמרא בין באומר מת ובין באומר קברתיו וסובר שאיפשטא רק לענין קברתיו אבל באומר מת נשאר בספק והילכך אם נשאת לא תצא וכמ"ש בתשובתו. אלא שהוא מוסיף על הרמב"ם לומר שגם בשני עדים שאומרים מת במלחמה מסתפקים אנו בדבריהם שמא אמרו בדדמי (עין כ"מ שם ד"ה ועתה).

751

752ג. שיטת הראב"ד שבעית הגמ' היא בכל ענין ונפשטה הבעיא מעובדא דחסא להאמין עד אחד במלחמה אפילו באומר מת ומשיאים האשה על פיו לכתחילה (עיין נמק"י יבמות קט"ו).

752

753ד. שיטת המאור שמפרש בעית הגמ' באומר ראיתיו מת אבל אם אומר קברתיו פשיטא לן שהוא נאמן הואיל וגם האשה עצמה נאמנת בכגון זה והוא סובר שלא נפשטה בעין והילכך עד אחד במלחמה שאומר ראיתיו מת אין משיאים את האשה על פיו לכתחילה. מהאמור למדנו להלכה שלכל הדעות נאמנות עד אחד בעדות שבמיתה היא מטעם דמילתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי והילכך באומר קברתיו מהימנינן ליה לכל הדעות. ובמקום שיש לחשוש שהעד אומר בדדמי כגון שאומר ראיתיו מת לדעת הרי"ף והרמב"ם ומרן והרז"ה אין משיאין את האשה על פיו לכתחלה שחשוד הוא עד אחד לומר בדדמי. ולהרי"ף גם בשני עדים חיישינן שיאמרו בדדמי אם לא שפירשו דבריהם באופן ברור כגון שאמרו קברתיו.

753

754והראב"ד סובר שעד אחד נאמן במלחמה אפילו באומר ראיתיו מת ודעתו היא דעת יחיד.

754

755ב. עד מפי עד ושמעו שמת במלחמה

755

756ועתה נבין ונדון בדין עדות מפי השמועה או שמע בת קול שפלוני מת אם משיאין האשה לכתחלה על פיהם גם בזמן מלחמה. ולדעת הרי"ף שסובר לחוש על בדדמי גם בשני עדים ודאי שלא עדיף עד מפי עד או שמיעת בת קול משני עדים ואין משיאין האשה עפ"י בת קול או עד מפי עד בזמן מלחמה. וכן מסתברא לומר לדעת הרמב"ם ומרן ז"ל שדין עד מפי עד או שמיעת קול שמת נובע מדין נאמנות עד אחד ומטעם דלא משקרי במילתא דעבידא לגלויי. והילכך לא עדיף עד מפי עד או בת קול מעד אחד בראיה.

756

757ומסתברא עוד לומר שגם לדעת הראב"ד שלא חוששים אנו שעד אחד מעיד בדדמי מודה שבעד מפי עד חיישינן, שהרי כל נאמנותו של עד אחד מיוסדת על החזקה שאין אדם משקר בדבר העשוי להגלות וטעם זה שייך דוקא בעד המעיד מעצמו אבל בעד שהוא מעיד מפי השמועה או בת קול בהיותו יודע שאין עדות שמיעתו מתאכזבת אפילו אם ימצא שהאדם שהעיד עליו הוא חי, עשוי הוא לשקר בדבר שאינו עשוי להגלות שקרו, ומטעם זה היה נראה לי שלא נאמר דין עד מפי עד או שמעו בת קול אלא בזמן שלום אבל לא בזמן מלחמה שיש מקום לומר שגם העד הראשון או הבת קול אמרו שמת על סמך אומדן דעתם בדדמי.

757

758אולם אעפ"י שהסברא הפשוטה נותנת לומר כן קשה להחליט כן להלכה, שהרי הלכה פסוקה שנינו: משיאים אשה עד מפי עד, או מפי בת קול, והרמ"א בהגה (סי' י"ז סעיף ה') פסק ואפילו לא אמר ממי ששמע אלא אמר סתם ששמע כשר לא חיישינן ששמע מפסולי עדות ע"כ.

758

759ומשמע ודאי שהוא הדין שאין חוששים שמא העד הראשון אמר בדדמי. ולכן נראה שעדות שמיעה עדיפא מעד אחד בראיה משני טעמים: א) שאינו אומר ראיתיו מת במקום המלחמה אלא פלוני מת סתם וכל האומר כן נאמן כדין עד אחד במלחמה שמעיד ראיתיו מת על מטתו גם האשה עצמה נאמנת בכגון זה (ס' י"ז סעיף מ"ח) וכן כתב המרדכי (יבמות קט"ו סי' פ"ח) משם ראבי"ה: לא אמרינן מת במלחמה אלא אם כן אמרה נהרג או מת במקום שהיתה המלחמה, כדאמרינן בהאשה דאילו אמרה מת בעלי במלחמה הוא דלא מהימנא אבל אם אמרה מת על מטתו מהימנא ע"כ. וכדומה לזה כתב הרא"ש (יבמות שם): ויראה הא דבעינן אסקינהו וחזינהו לאלתר, היינו לאותם שראו הטביעה דהנהו אמרי בדדמי דכיון שראו שנפלו למים בדבר מועט יאמרו שאלו הם וכו'. וכן פירש ר"י הא דבעינן סימנים ולא סגי בטביעת עין לחודיה היינו משום דראו הטביעה יאמרו בדדמי ע"כ.

759

760וזו היא לדעתי דעת הרמב"ם ומרן, שכתבו: כבר אמרנו שהעד שאמר שמעתי שמת פלוני אפילו שמע מאשה ששמעה מעבד הרי זה כשר לעדות אשה ומשיאים אשה על פיו אבל אם אמר העד או האשה או העבד מת פלוני ואני ראיתיו שמת שואלים אותו היאך ראית ובמה ידעת אם העיד בדבר ברור נאמן ואם העיד בדברים שרובן מיתה אין משיאים את אשתו וכו' (שם סעיף ה'). הרי לך שבעדות שמיעה אין שואלים את העד אם עדות השמיעה היתה בדברים שרובם למיתה. והמ"מ (ה' גירושין י"ג ט"ו) כתב: מ"ש בכאן שאם אמר העד ראיתי שמת ששואלים אותו וכו' אעפ"י שכשהוא אומר שמעתי שמת אין אנו יודעים האומר ראשון כיצד היה יודע שמת ועל מה היה אומר כן, אין דנים אפשר משאי אפשר דהכא כיון דאפשר ודאי שואלים אותו ע"כ. ואין זה מחוור לע"ד שגם בשמע אפשר היה לחקור אם נשמע קול זה בשעת מלחמה. והנכון בדעת הרמב"ם ומרן לע"ד הוא דבשמע שמת כיון שהעד הראשון אינו מזכיר בדבריו ראיתיו שמת אין מקום לחוש שאומר בדדמי ודוקא באומר ראיתיו הוא שמסתפקים בו שמא אומר בדדמי. הואיל ואם היה העד נמצא במקום המלחמה עלול לטעות בדדמי ולכן שואלים אותו. וכן מוכח ממ"ש ריא"ז (שלטי הגבורים סוף יבמות) אין בודקים עדי נשים בחו"ד אבל שואלים אותו אם הוא יודע בעדות זו שמא אמר בדבריו באומד הדעת או שומע דברים ממי שאינו ראוי לסמוך עליו ע"כ. מדקדוק דבריו אלה נלמד שבעדות שמיעה לא חיישינן אלא שמא שמע ממי שאינו ראוי לסמוך עליו. אבל אם ברור לנו זאת לא חוששים שוב אם המשמיע אמר מתוך אומדן דעת. מהאמור אנו למדים שבעדות מיתה על פי השמועה או בת קול משיאים את האשה על פיו אפילו בזמן מלחמה. ולכאורה נראה להביא ראיה לסתור ממ"ש רמ"א בהגה, בדין מצאו כתוב בשטר שמת ואפילו אם יודעים שהוא כתב ישראל אם יש לומר שכתב כן משום שיצא קול שמת כגון שטבע במים שאין להם סוף וכדומה אין מתירים על הכתב שחוששים שכתב כן מפני הקול שיצא ע"כ (שם סעיף י"א). ומסתברא שהוא הדין בשמע מפי עד או בת קול שמת שאם יש לחוש שקול זה יצא מתוך אומדנא שטבע במים שאין להם סוף או נהרג במלחמה אין משיאים האשה על פיו, וכן כתב בפירוש בח"מ (שם ס"ק כ"ב) ואין להתיר בזמן המלחמה על עדות כזו כשיודעים שמת במלחמה אף שהעד אומר סתם נהרג.

760

761אולם אעפ"י שרמ"א בהג"ה סובר כן הרי ראינו שמרן הב"י בתשובותיו חולק ע"ז שדוקא בטבע במים שאין להם סוף שרובם הגדול הוא למיתה הוא שחוששין שהעד אומר בדדמי על סמך הרוב, אבל אם יצא קול שנהרג פלוני ואחד אמר שמת לא אמרינן שסמך על הקול. וכן כתב מהרשד"ם (אה"ע סי' מ"ז) שדוקא בטביעה הוא שדרך בני אדם לדבר באומד הדעת לפי שרוב הנטבעים מתים, ומפני זה היה הדין נותן שכל אשה שטבע בעלה במים שאין להם סוף אפילו שלא ראוהו אח"כ, שהיא מותרת להנשא דמן התורה אזלינן בתר רובא אלא שחכמים החמירו בדבר ערוה ועם כל זה אמרו שאם נשאת בדיעבד מותרת וכו'. ולפי"ז אם מצינו בטביעה שאדם מדבר מת וכיוצא בזה יש לחוש שמא מאומד הדעת אמר כן בכיוצא בזה וכו' אבל בענין אחר לא אמרינן (שהעיד בדדמי) אלא נקטינן העדות כפשוטו ולא חישינן לאומדנות להחמיר. ועיין בב"ש (ס"ק ל"א) ובכנה"ג (סי' י"ז) הגהב"י ס"ק ל"ט) הביא להקת הפוסקים כדעת מרן שבאומר מת מפי השמועה אין חוששים שאומר כן מחמת הקול.

761

762ויותר מזה כתב מהר"ם (בספר עזרת נשים הוב"ד בברכי יוסף אה"ע סי' י"ז סעיף י' ד"ה אמנם) דבאומר פלוני מת ולא אמר אני ראיתיו שמת אין שואלים אותו ותלינן לומר שמה שאמר מת פלוני הוא ששמע מפי אחר והוה ליה כאלו אמר שמעתי שמת פלוני. איברא שמרן חיד"א (שם) חולק על זה ולמד מדברי שה"ג שהזכרנו לעיל שגם במעיד מת סתם שואלים אותו אבל בשומע שמת ודאי מודה שאין שואלים אותו הואיל והעד הראשון לא הזכיר שנמצא במלחמה וראהו שמת אלא מקבלים העדות כמובנו שמת ולא שסמך על הקול.

762

763ועוד טעמא רבה להאמין עד אחד מפי השמועה ואפילו בזמן מלחמה. הואיל והעד הראשון לא כיון להעיד אלא שהוא מדבר דרך ספור והתאוננות ובאופן כזה אין לחוש לומר שמעיד בדדמי.

763

764וכן כתב המרדכי (פרק בתרא דיבמות סי' פ"ח) וסברת הלב היא דלא שייכא אותה בעיה בגוי שאינו נאמן כי אם מסיח לפי תומו, דבשלמא ישראל המתכוין כך להתיר, יש לומר דבשעת מלחמה נתן לבו להעיד ולהתיר על הנדמה ודבר ההוה להיות, אבל גוי שמספר לפי תומו ולא שם כונתו לשם אותו דבר אינו אומר אחר הנדמה כי אם כאשר ראה ע"כ.

764

765איברא שמהרא"י בתה"ד (סי' ק"מ) חולק על זה וסובר שלא להתיר עפ"י עדות גוי מסיח לפי תומו במקום קול של טביעה. אבל כשנעיין בגוף דבריו נבין שהוא אינו חולק בעיקר סברת ראבי"ה, וקושטא הוא שאין חוששים בגוי מסיח לפי תומו שאומר בדדמי, אבל טעמו של התה"ד משום שרגילים העולם דכי חזו ליה טובע בנהר גדול קורין עליו שם מיתה ותלינן לחומרא שמא במאי דרגילי עלמא למיסח כלומר שביאור דבריו שאמר מת הוא לומר שנטבע במים שאין להם סוף. וזהו דוקא בטביעה שרגילים העולם לומר מת על מי שטבע ומשום דרובם הגדול של הנטבעים מתים. אבל אם מתברר לנו מדבריו של גוי שהוא מעיד על מיתה אין אנו חוששים שאומר בדדמי או שהוא משקר משום דמילתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי.

765

766ובזה מתישבת תמיהתו של הח"מ (שם ס"ק כ"ח) שכתב אבל מדברי הרמ"א בהג"ה זו משמע דכל שאומר הגוי מסל"ת פלוני נדון בערכאות נאמן, וע"ז קשה למה לא נאמר שכותי זה אומר מפי השמועה ובדדמי? ע"כ. ועיין בב"ש (שם ס"ק כ') ולע"ד נראה כמו שכתבתנו שהתה"ד מודה שאין אנו חוששים שהגוי אומר בדדמי אלא שמפרשים אמירתו מת במובן של נטבע. משא"כ באומר נדון בערכאות למיתה אין מקום לפרש דבריו שנדון למיתה ולא מת.

766

767מהאמור ומדובר למדנו שעדות מפי השמועה או בת קול עדיפא מעדות עד אחד שמעיד ראיתיו מת ומשיאים האשה עפ"י עדות שמיעה או בת קול אפילו בזמן המלחמה ולא חוששים שמשקרים או שאומרים בדדמי.

767

768אולם הרשב"א נראה שהוא חולק על זה וסובר שדין עד מפי עד או בת קול שוה לדין עד אחד במלחמה ואין משיאים על פיו בשעת מלחמה, שהרי הרשב"א בתשובותיו (סי' ל"ב הוב"ד בכנה"ג אה"ע סי' י"ז הגהב"י ס"ק נ"ט) כתב: ועל שהזכירו נשמתו בקהלות אין נראה לי מזה שאעפ"י שאמרו בתוספתא שמע קול מקוננת וכו' התם באיניש דעלמא שהלך למדה"י ושלום בעולם. אבל במלחמה בעולם לא ע"כ, ומזה מוכח בברור שסובר הרשב"א בדין שמעו בו שמת מפי עד או בת קול שאין סומכים ע"ז להשיא את האשה בזמן מלחמה.

768

769אחרי שבררנו דין עד אחד במלחמה ועד מפי עד ושמיעת בת קול, נשוב לדון בנדון שלפנינו, והנה ברור הדבר שנדון דידן הוא עדות מיתה במלחמה, אעפ"י שמקום המלחמה היה ביפו, בכל זאת מקרה מיתתו של י. פישל פלדנקרייז לפי העדויות שנתקבלו לפנינו, הוא שמת במלחמה, ועיין בכנה"ג (אה"ע י"ז הגהט"ו ס"ק תצ"ו) שכתב משם מהר"ם לובלין דנפלו עליהם לסטים דינו כמת במלחמה. ומעתה נדון אם יש ספוק בעדויות אלה להתיר אשה זו מכבלי העגון.

769

770והנה העדות הראשונה שלפנינו היא ההודעה שנתפרסמה בקונטרס "גליון" מיום ט"ו סיון תרפ"א, שבו מסופר תחת הכותרת "הזכרת נשמות" שה' יעקב פישל פלדנקרייז יצא עם חבריו מפתח תקוה ליפו לשם עזרת הגנה להישוב היהודי שביפו, ובהיותם בדרך על יד הגשר שלפני שרונה התנפלו עליהם ערבים, הם הגנו על עצמם כמה שיכלו, בינתים הלך מחנה ערבים הלוך וגדול וקשה היה לעמוד בפניהם. שנים נמלטו מידי המתנפלים. אחד נפצע קשה ושלשה נהרגו. גויות ר' יעקב פישל פלדנקרייז ויוסף קרסטיל לא נמצאו עד היום הזה ע"כ. הרי לפנינו עד אחד בכתב, שידוע לנו שישראל כתבו, ושאין בו משום חשש של זיוף, מעיד שיעקב פישל פלדנקרייז נהרג וגויתו לא נמצא עד היום.

770

771אלא שבכל זאת נראה ודאי שאין להתירה בעדות זו היות והיא גרועה מעדות שמועה סתם על פלוני שמת, שהרי שמועה זו אומרת בפירוש שנהרג במלחמה ובודאי שלא עדיפא מעדות ראיה. ואם כן בעדות זו אין ספוק להתיר אלא לדעת הראב"ד שסובר שנאמן עד אחד שאומר: ראיתיו מת, אפילו במלחמה, וכבר כתבנו שדעתו היא דעה יחידית.

771

772מעתה נדון בעדות השנית של הגברת שושנה לפובסקי שאומרת: ראיתי שהביאו אוטומוביל עם הרוגים וכו' וראיתי גוף אחד שהיה לבוש באותה החליפה שהיתה דומה ממש לאותה החליפה של פישל פלדנקרייז שהיה לבוש בעת שגר אצלי היינו צבע אפור כהה וקוים שחורים. ובזה אתאן למ"ש הנוב"י אה"ע (סי' ל"ב) והחת"ס (סי' מה) ופתחי תשובה (סי' י"ז ס"ק צ"ה ד"ה והנה) ובנדון דידן שאשה זו מעידה על כל בגדיו של נעלם זה שהכירה אתם בסמנים של צבע כהה וקוים שחורים אפשר לסמוך על פיה ולהכיר מתוך סימני בגדיו בתור סניף להתירה.

772

773העדות השלישית היא עדותו של מר אברהם שפירא שהעיד: שביום כ"ד ניסן תרפ"א יצא הנעלם יעקב פישל פלדנקרייז יחד עם חבריו מפתח תקוה להגן על תל אביב, ושמעתי מאנשים שנהרג בדרך על ידי ערבים, וכעבור איזה ימים נמצא בדרך גוף אחד טמון באדמה ואף הגוף הובילו לתל אביב ונקבר שם, ועדות זו אינה מוסיפה לנו כלום אחרי שלא מעיד על קבורתו של הנעלם הנ"ל, אלא על סתם גוף אחד שהובל לתל אביב לקבורה.

773

774ברם אעפ"י שאין כאן עדות ראיה וידיעה, אבל יש כאן עדות שמיעה של מיתה במלחמה ועדות אשה אחת בהכרת סימני בגדיו של הנעלם הזה, וכבר כתבנו דעת כמה מהפוסקים שסוברים לסמוך על הכרת סימנים אלה, ויכול להיות סניף להתירא בהצטרפות עוד טעמים ונמוקים אחרים שיתבארו לקמן.

774

775ב. עדות יצא עמנו מעיר פלונית ומת

775

776לפי עדות הגליון הנ"ל מתברר שר' יעקב פישל פלדנקרייז יצא יחד עם חבריו מפתח תקוה ופניו מועדות ליפו לשם הגנה, ובדרך על יד הגשר התנפלו עליהם ערבים ופצעו אחד מהם, שנים נמלטו, ושלשה נהרגו, ובפרטות יותר מספר שם העד רפופורט: הלכנו בצעד מהיר מפ"ת ליפו ופלדנקרייז האיץ בנו בכל זאת מפעם לפעם להגדיל את הטימפו של ההליכה וכו' אחר שעברנו את הגשר שעל ידי שרונה ראינו מרחוק ערבים עם מקלות וסכינים הולכים לקראתנו, פלדנקרייז התחיל לנפנף ולהכות במקלו העבה על ימין ועל שמאל, הגינונו על עצמנו כמה שיכולנו, בינתים הלך מספר הערבים הלך וגדול וקשה היה לעמוד בפניהם, אני וזכס היינו כבר פצועים קשה דמנו שתת בלי הפסק, והספקנו לראות את ארבעת הנשארים מחבורתנו רצים אל בין האקלפטיים שלפני שרונה ומגינים על עצמם, וההמון אחריהם, מה שהיה אחרי כן לא נודע לנו ע"כ.

776

777והואיל ונתברר לנו יציאתו של פישל פלדנקרייז מפתח תקוה ליפו ונתברר גם כן מקום ההתנפלות וכיון שהתברר שגם ביפו וגם בפתח תקוה לא נודע על העלם וחסרון אנשים אחרים, מכל זה מתברר: שפלדנקרייז נהרג בדרך זו, וזו היא סיבת העלמו שבודאי אם היה חי היה שב אל ביתו או אל מחוז חפצו שהוא יפו, וכיון שלא שב, הדבר ברור שמת. ומצורף לזה יש כאן עדות האשה שושנה לפובסקי שראתה שנים ג' גופים מובאים באוטומוביל ושאמרו שאלה הם הרוגים שנמצאו בדרך שבין פתח תקוה ליפו, והרי זה דומה למ"ש בתוספתא יבמות (י"ד י"א) אין מעידים עד שיזכירו שמו ושם אביו ושם עירו אבל אמר אחד יצא מעיר פלונית מפשפשים באותה העיר אם לא יצא משם אלא הוא תנשא אשתו ע"כ. והרמב"ם (ה' גירושין י"ג כ"ז) ומרן (בשו"ע סי' י"ז סעיף י"ט) הוסיפו: אמר אחד יצא עמנו מעיר פלוני ומת. ומשמע מדבריהם, שדוקא היכא שאלה שיצא עמו מעידים על יציאתו ועל מיתתו הוא שסומכים על פיהם, אבל ידיעת אחרים שזה יצא מעירו ומת לא מהני. אולם לע"ד נראה דהרמב"ם ומרן לא להוסיף על דברי תוספתא בא כי אם לפרש דמשכחת לה שיעידו עדים על פלוני, וכן כתב המהרשד"ם (בתשו' אה"ע סי' נ"ז) והמבי"ט (ח"א סי' ק ל"ה) ועין בכנה"ג (סי' י"ז הגהט"ו ס"ק רנ"ב) שהביא להקת הפוסקים שסוברים "שעמנו" שכתבו הרמב"ם ומרן לאו דוקא. אלא כל שידענו שפלוני שיצא מעירו וחפשנו באותה העיר ולא מצאנו נעלמים אחרים בלעדו, סומכין על פיהם לומר שזהו שמת ומתירין את אשתו.

777

778ואם כן בנדון דידן שמצד אחד אנו יודעים מתוך דברי העד ראפפורט שהוא עד ראיה ומעדותו של מר שפירא בפנינו שה' פלדנקרייז יצא מפתח תקוה ליפו, ומצד שני יודעים מעדותה של הג' לפובסקי שראתה גופות מתים מובלים ליפו, ושאמרו לה שאלה הם ההרוגים בדרך פתח תקוה ליפו וידענו שלא היו נעלמים אחרים לא ביפו ולא בפתח תקוה מבלעדי אלה שיצאו באותה החבורה שביניהם היה פישל פלדנקרייז. בהצטרפות כל זה מתברר הדבר בברור שפלדנקרייז הנ"ל נהרג בדרך פ"ת יפו.

778

779ועדין יש מקום לבעל דין לומר שהרי סוף סוף על מה אנו סומכים על עדות הג' לפובסקי שראתה גופות מתים מובלים באוטובומיל ליפו, ושוב הוה ליה עד אחד במלחמה שאינו נאמן אלא באומר קברתיו? זה אינו שהרי כתב הרא"ש והבי"ד בבאר היטב (שם ס"ק קנ"א) דלאו דוקא קברתיו אלא כל שנתעסק בטלטול ממקום למקום בדרך המתים סגי.

779

780ויותר מזה כתב המבי"ט (שם ד"ה ונראה): והוא הדין אם הזכיר סימנים שאינם מובהקים, ואמר: מצאתי הרוג בדרך פלונית וחפשו בכל המקומות ההולכים על אותו הדרך ולא נעלם ולא נתכסה בכל אותם הימים שום אדם משם תנשא אשתו. ע"כ.

780

781דון מינה לנדון דידן שלפי עדותה של הגברת לפובסקי יש כאן לכה"פ סימנים שאינם מובהקים בהכרת מלבושיו, וזה דומה ממש לדין המבי"ט שסימנים שאינם מובהקים מצטרף להוכחה שחפשו ולא מצאו, להתיר האשה מכבלי העגון על פיהם.

781

782ג. אבד זכרו ונשתכח שמו

782

783ועוד יש סניף גדול להיתר עגונא זו מזה שכבר עברו כתשע שנים מיום העלמו ואבד שמו ולא נודע זכרו, והנה בגמ' (יבמות קכא) אמר רב אשי הא דאמרו רבנן מים שאין להם סוף אסורה הני מילי באיניש דעלמא אבל צורבא מרבנן לא דאי סליק קלא אית ליה ומסיק בגמ' דלא שנא צורבא מרבנן ולא שנא איניש דעלמא.

783

784על יסוד דברי רב אשי אלו פסק רבינו אברהם בר' משה דכמו שסמכו באמדן דעתא בצורבא מרבנן כמו כן יש לומר דאפילו היכא דאינו צורבא מרבנן, דמאי שנא. אבל ראבי"ה כתב דראוי לשמתא המתיר לכתחלה כעובדא (דרב) שילא (מרדכי סוף פרק בתרא דיבמות). וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל (אה"ע י"ז ל"ד) האשה שהעיד לה עד אחד שטבע בעלה במים שאין להם סוף ולא עלה, ואבד זכרו ונשכח שמו הרי זו לא תנשא על עדות זו וכו' וחכם שהורה להשיאה לכתחילה מנדין אותו ע"כ, ומרן (בב"י אה"ע י"ז סעיף י"ז) כתב שכל המיקל עפ"י תשובה זו עתיד ליתן את הדין.

784

785אולם המבי"ט (בתשו' ח"א סי' קל"ה) נשאל: בנדון מי שיצא ממקום פלוני ללכת למקום פלוני לביתו ולא הגיע לשם, ונאבד זכרו ולא נודע מקומו איה, וגוי מסיח לפי תומו אמר שראה יהודי באותו הדרך נהרג באותו הזמן, והשיב: נראה דעדיף עדות זו מעדות מים שאין להם סוף דסברא הוא דקרוב להתגלות מי שנאבד בישוב שיצא ממקום אחר ולא נודע אנה הלך ונשכח זכרו, ממי שנאבד בים וכו' שהנאבד בישוב, אחר שמחפשים בישוב ולא נמצא מי שראה אותו ומי שפגע בו, דעתו של אדם סומכת יותר לומר שמת או נהרג וכו' עי"ש (ובסי' שכ"ו) נשאל עוד: בנדון ע"א שהעיד מפי גוי מסל"ת: שפלוני יצא מעירו חליב ללכת לחמה "והמוקירים" הוליכום בדרך אחרת להורגם והתנפלו עליהם גנבים אחרים והרגו אותם, וע"ז הביא תשו' רבינו משולם שהתיר אשה עגונה להנשא וליטול כתובתה על סמך קול שנשמע שנהרג ואפילו אם לא היה עדות גוי מל"ת. וע"ז כתב הרא"ש בתשובה אלמא חזינן לגאון דבקול הברה בעלמא שנשמע שנהרג ולא נשמע עליו שהוא קיים אפילו שלא בא מעולם שום גוי מל"ת התירה להנשא וגבתה כתובתה, ולא מצינו שהחמירו חז"ל בהתרת נשים; אלא במים שאין להם סוף משום הנהו עובדי וכל פלוגתא דהתרת נשים יש לילך אחר המיקל, ואחר שחכמי הגאונים הקלו משום תקנת עגונות אתה למד לחכמי דור זה שיש להם ללכת בעקבותיהם ע"כ.

785

786ומזה למד המבי"ט בנדונו בעדות גוי מסל"ת שהעיד על פלוני שיצא מעירו ללכת לעיר אחרת ונהרג על ידי גנבים בדרך, אעפ"י שלא הזכיר שמו ולא קברתיו, סומכים על עדותו להתיר האשה על פיו אחרי שנים עשר חדש מיום העלמו. אם לא ישמע עליו תוך זמן זה שהוא קיים, וזכר לדבר: נשכחתי כמת מלב הייתי ככלי אובד ע"כ.

786

787ובעיקר סברתו של המבי"ט להקל יותר באבד בישוב ממי שאבד בים, מצאתי לו חבר לע"ד, והוא: הראב"ד דסובר מת במלחמה כמים דמי (צ"ל לומר כמים שיש להם סוף דמי) וכן הוא בדברי הרא"ש (עין נמק"י יבמות קט"ו והרא"ש שם) ונמוקו של הראב"ד הוא דמלחמה הואיל וידענו המקום שבו נאבד שהרי מעידים על מציאותו במקום מערכות המלחמה, דומה למים שיש להם סוף, דכל שידוע מקום אבדתו כמה שיהיה השטח רחב אפשר הוא לחפש ולמצאו או שישוב אם הוא חי, משא"כ במים שאין להם סוף שהחשש הוא שמא השליכו אותו הגלים למרחקים גדולים שאי אפשר לדעתם ושהם יכולים להיות הסבה לאי חזרתו ממקומות הנדחים שהושלך שמה.

787

788אולם סברה זו אינה מוסכמת, שהרי הרא"ש חולק על דברי הראב"ד: וסובר שמלחמה דומה למת במים שאין להם סוף, ונמוקו של הרא"ש הוא דטעם ההיתר במים שיש להם סוף אינו משום שאפשר להגלות או לשוב אלא משום דהואיל ושהה עד שתצא נפשו הוי ודאי מת. משא"כ מת במלחמה אעפ"י שראינו שנפצע פצעי מות עדין יש מקום לומר דאיכא דעבד סמתרי וחיה (יבמות קי"ד).

788

789וראיה גדולה לדעתי לסברת הרא"ש ממ"ש בגמ': ההוא גברא דטבע באגמא דסמקי דמסיק רב שילא אנא סברי כיון דקוו וקימי כמים שיש להם סוף דמי, ולא היא כיון דאיכא גלים אימור גלי אשפלי, ע"כ.

789

790הרי לך שאפילו במקום שאבד במקום ידוע, ושיש אפשרות לחפש אחריו בגבולי שפת הנהר, בכל זאת הואיל ולא נודע לנו מיתתו אין מתירים את אשתו, והוא הדין לאבד בישוב. אלא שאם כן קשה שדברי הרא"ש נראים סתראי שהרי בתשובה המיוחסת להרא"ש (שהביא המבי"ט בס' שכ"ו) כתב: ולא מצינו שהחמירו חז"ל בהתרת נשים אלא במים שאין להם סוף משום הנהו עובדי, הרי שסובר הרא"ש שבעדות מלחמה הקלו חכמים יותר ממים שאין להם סוף.

790

791וכן נלמד מדברי הרמב"ם ומרן ז"ל, שכתבו: עד אחד אמר שמת במלחמה או במפולת, או שטבע בים הגדול וכו' אם אמר קברתיו לא תנשא וכו', וכן האשה שטבע בעלה במים שאין להם סוף ולא עלה, ואבד זכרו ונשתכח שמו הרי זו לא תנשא על עדות זו (שם סעיף ל"ג ל"ד), ומדקדוק דבריהם שבסעיף הראשון הזכירו בחדא מחתא מלחמה מפולת וטביעה ולא הזכירו בו אעפ"י שאבד זכרו, ובסעיף השני דברו רק על עדות טביעה והזכירו בו אעפ"י שאבד זכרו ונשתכח שמו מתירים אפילו לכתחילה, מזה מוכח דבמת ביבשה אם אבד זכרו משיאין את אשתו.

791

792והסברא נותנת כן. דבים שיש לחוש שמא הושלך לאיים רחוקים שאין בהם ישוב בני אדם, תלינן שמה שאבד זכרו הוא לפי שהוא נמצא במקומות חשוכים ונדחים שאי אפשר להודע על מציאותו, אבל במלחמה ומפלות אין לחוש לזה. ולע"ד נראה ראיה לזה מסוגין (ד' קכ"א) דרב אשי סבר להתיר במים שאין להם סוף ובצורבא מרבנן, מסברא: דאם איתא דסליק קלא אית ליה ומסקנא דגמ' דלא שנא צורבא מרבנן ולא שנא איניש דעלמא, ופלוגתיהו לע"ד הוא בזה: דרב אשי סבר, כיון דליכא קול לא חיישינן שוב שמא נדח למקום שומם שאין בו ישוב, שהרי יש לפנינו שני צדדים מכריעים למיתה: האחד נפילתו למים שאין להם סוף, והשני שאבד שמו ולא הושלך למקום ישוב, ולספק כזה שמא הוא חי במקום נדח לא חישיינן. אבל מסקנת הגמ' היא דעיקר חששת מים שאין להם סוף הוא משום דמיא אשפלו למקום בודד ונעזב שאי אפשר להגיע ממנו הקול. דון מינה דאבד ביבשה שאין מקום לומר גלי אשפלוהו למקום בודד ונעזב מתירים אשתו באבד זכרו וכסברת המבי"ט.

792

793את זאת כתבנו לתרץ דעת המבי"ט וסברתו, אבל להלכה נראה שהרמב"ם ומרן ז"ל חולקים בדינו שהרי לענין נחלה פסקו: וכן אם באו עדים שנפל לגוב אריות וכו' או שנדקר במלחמה ומת או נהרג ולא הכירו, אבל היו לו סימנים מובהקים בגופו והכירו אותן, בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אח"כ יורדים לנחלה על פיו אעפ"י שאין משיאים אשתו, ע"כ (חו"מ ה' נחלות סי' רפ"ד).

793

794הא למדת מדבריהם, שהם משוים מים שאין להם סוף למת במלחמה, ובשניהם אין מתירים האשה לכתחילה אפילו בעדות גמורה שמת ונהרג, אם לא שיראוהו אחרי מותו ויכירוהו בפניו. ואפילו ראינוהו במלחמה או בגוב אריות ונאבד זכרו אין אשתו מותרת להנשא, ומכאן ראיה סותרת לחדושו של המבי"ט (שם) שכתב: וכמו כן אם הועד כי באמצע הדרך בא פלוני שיצא ממקום פלוני ונאבד זכרו עדיפא עדות זו יותר ממי שהועד עליו שנטרפה ונהפכה הספינה ונטבע בים וכו' דהכא אם נזדמנה לו הצלה מן הרוצחים ולא היה נהרג היה נודע מקומו איה בכל הישוב ולא היה נשכח זכרו וכו' עי"ש.

794

795והנוב"י מהדו"ק אה"ע (תק"ע סי' ט"ו) הביא מ"ש בשב יעקב לחזק סברת המבי"ט זו, מדתניא: שדה שנאבד בה קבר, הנכנס לתוכה טמא. נמצא בה קבר הנכנס לתוכה טהור, שאני אומר קבר שאבד הוא קבר שנמצא. רשב"ג אומר תבדק כל השדה כולה (פסחים י' בכורות כ"ה). והנוב"י דחה ראיה זא וכתב שדברי המבי"ט והשב יעקב לאו דסמכא נינהו, שכיון שדרך זו היא מפולשת לרבים, וברור הדבר שרבים עברו בו, אעפ"י שאינם ידועים לנו, אין כאן מקום לומר כאן נמצא וכאן היה, שהרי גם אחרים נמצאו כאן בודאי. ועי"ע בזה בספר שב שמעתתא (שמעתא ז' פ' י"ז) ולע"ד נראה שטעמו של המבי"ט אינו מטעם כאן נמצא וכאן היה, אלא משום דנשכח זכרו במקום ישוב הוי הוכחה ברורה שמת, לפי שאם הוא חי, ודאי שהיתה מזדמנת לו הצלה, או שהיה נודע מקומו איה, אבל אם לא מטעם נאבד זכרו מודה המבי"ט שלא מתירים האשה על סמך זה דכאן נמצא וכאן היה.

795

796ברם מדברי הרמב"ם ומרן בהלכות נחלות נראה לכאורה תיובתא לדעת המבי"ט. אולם אחרי עיון בדבריהם נראה שאין מהם סתירה לדעת המבי"ט. שהנה לכאורה דברי הרמב"ם תמוהים מצד עצמם, שהרי כתב: וכן אם ראוהו עדים שנפל לגוב אריות וכו' או שנדקר במלחמה ומת או שנהרג משמע דאפילו אמרו שני עדים שמת ונהרג חיישינן שיאמרו בדדמי, וזה נסתר ממ"ש המ"מ (פ' י"ג מה' גירושין) בדעת הרמב"ם שבשני עדים לא חיישינן שיאמרו בדדמי, והלח"מ (ה' נחלות פ"ז ה"ג) עמד בזה, ונדחק לתרץ: דשאני הכא שאמרו נדקר, ולכן חיישינן יותר שאמרו בדדמי, ואין זה מחוור לע"ד, שאדרבה מדקדוק דברי העדים שאמרו נדקר ומת או נהרג מוכח שכוונו עדותם להעיד על מיתה ודאית ואופן המיתה. ולכן אמרו נדקר ומת.

796

797ולכן נלע"ד, דקושטא הוא כמ"ש המ"מ דבשני עדים של מיתה במלחמה משיאים האשה על פיהם ולא חוששים שאומרים בדדמי, במה דברים אמורים כשלא ראוהו אחרי מותו ואין צריך לומר כשראוהו והכירוהו. אבל אם ראוהו ולא הכירו את פניו אחרי מותו גרע טפי מלא ראוהו כלל, דכיון שלא הכירוהו הדעת נוטה יותר לומר שהוא אחר מלומד שנשתנו פניו, והילכך אין משיאים את האשה על פיהם. וכן מדוקדקים דברי הרמב"ם ומרן שכתבו בה' נחלות: ומת ולא הכירו פניו. ובזה אעפ"י שמורידים את היורשים לנחלה אין משיאים האשה על פיהם. ובזה מיושבת גם תמיהתו של מרן הכ"מ שהקשה על דברי הרמב"ם שהם סותרים תחלתם לסופם שבראש דבריו לא הזכיר שמעו בו שמת, אלא באבד זכרו לבד מורידים לנחלה, ואלו בסוף דבריו כתב: אבל לענין ממון אם העידו בדברים שחזקתם למיתה וכו' ואבד זכרו ונשמע אח"כ שמת הרי אלו נוחלים על פיו, משמע שצריך שנשמע אח"כ שמת, וצ"ע עכת"ד (ה' נחלות שם).

797

798ולע"ד נראה לפרש דברי הרמב"ם, דברישא כיון שיש עדים שמת, אין לך עדות גדולה מזו. ובסיפא מדבר באין עדים שמת אלא שנדקר במלחמה או שנפל לים, ולזה צריכה גם שמיעה על עצם המיתה וגם אבד זכרו כדי להוריד היורשים לנחלה.

798

799וכשנדקדק עוד בדברי הרמב"ם בזה שחילק דינו זה לשתי בבות: א. מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו אעפ"י שאין משיאים האשה לכתחילה הרי יורשים נוחלים על פיהם; ב. אם באו עדים שראוהו שנפל לגוב אריות וכו' או שנדקר במלחמה. ומדלא ערבינהו ותנינהו בחדא מחתא, מוכח בבירור דמים שאין להם סוף קובע לו דין מיוחד, שאעפ"י שלא ראוהו אחרי מותו ואעפ"י שאבד זכרו אין משיאים את האשה על פיהם. אבל אם ראוהו במלחמה או בגוב אריות באבד זכרו מתירים את האשה על פי עדותם אם לא שיש ריעותא אחרת שראוהו אחרי מותו ולא הכירוהו בפניו.

799

800ועל כל פנים מתשובת המבי"ט למדנו: שרבנו משולם והרא"ש והמבי"ט סוברים להלכה ולמעשה שכל שידענו שיצא פלוני מעירו ולא הגיע למחוז חפצו ונשמע עליו שהוא מת ולא נשמע עליו שהוא חי במשך י"ב חדשים משיאים את אשתו אחרי י"ב חדש מיום העלמו. ולהלכה עיין תשו' מהרא"י כתבים ופסקים ס' קל"ט) שכתב: ונראים הדברים. בזמננו אפילו אדם בינוני אם איתא דחי הוא עדיין, הוה ליה קלא זה כמה שנים, טפי וטפי מקלא דצורבא מרבנן בזמן חכמי התלמוד ומטעם זה התיר בנדונו לאשה שנשאת כבר שלא תצא.

800

801והחת"ס (בתשו' אה"ע סי' נ"ח ובסי' ס"ה) כתב: שנשתנה הענין בדורותינו עכשיו מבדורות הקדמונים. דקביעי דואר ושיירות מצויות מאד, ואפילו יהיה אדם בסוף גבעות עולם יכול להודיע לביתו ע"י הדאר, ובפרט האי גברא דלא הוה ליה קטטה עם אביו ואחיו ואשת נעוריו וראה עצמו נופל למים, ויודע שיהיו בני ביתו ועירו מצטערים ודואגים הרבה, אלו יצא בריחוק מקום ואפילו אירע לו דבר שמחמת כיסופא ערק לעלמא, היה מודיע לביתו ע"י דואר דקביעי בכל דוכתא וכו'. עכ"פ אמת נכון הדבר, דכולי עלמא הוה כצורבא מרבנן ואיכא תרי רובא, ואין כאן אלא אסור דרבנן משום חומרא דאשת איש, דהיינו אחר המתנת זמן רב ונאבד שמו ואבד זכרו ולא כתב שום אגרת, וראיתי סברא כזו בס' עזרת נשים וכו' וארכא יהיה יב"ח ואומר שם: זכר לדבר: נשכחתי כמת מלב, וגם בדינא דמלכותא כל שקראוהו ע"י צייטונג (עתון) ולא בא אחר יב"ח נחשב אבד זכרו, ש"מ דאינהו בקיאי דבזה"ז יכול להודיע ע"י דואר אפילו ממקום רחוק. ומדבריהם למדנו שבזמן הזה נשכח זכרו ואבד שמו אפילו במים שאל"ס מוציא את האשה מאסור אשת איש מן התורה ואסורה להנשא לכתחלה מדרבנן.

801

802וכן מצאתי בספר כפי אהרן להגאון מהר"א עזריאל (ח"א ד' ס"ה ע"ב ד"ה הסעיף ה"ז) שהביא להקת הפוסקים שפסקו להלכה כדעת המבי"ט דבנאבד שמו ונשכח זכרו מהני להוציא האשה מאסור תורה.

802

803תבנא לדיננא: היות והתברר שיעקב פישל פלדנקרייז יצא מפתח תקוה ופניו מועדות ליפו ושבדרך זו בהיותם על יד הגשר בשרונה התנפלו עליהם ערבים במקלות וסכינים ונלחמו אתם. ויש עוד אחד והוא ז.ב. שכותב בגליון מיום ט"ו סיון תרפ"א שנהרג בין ג' ההרוגים שבאותו מקום, ועדות הגברת שושנה לפובסקי שהובילו הרוגים מפתח תקוה ליפו והכירה במלבושיו את יעקב פלדנקרייז ונאבד שמו ונשכח זכרו זה כתשע שנים ואשתו שמעה שמת ביום כ"ה ניסן ושומרת שנה שנה יום פקודתו, ושיצא כשהוא בשלום עם אשתו, ובזמננו ובמקומנו שקבוע דואר ועתונות, ולא נשמע עד היום שהוא חי וידוע לנו שלא מתו אחרים ונעלמו לא ביפו ולא בתל אביב מבלעדי ההרוגים שביניהם הוא יעקב פלדנקרייז, בהצטרפות כל הדברים הנ"ל נראה שאשה זו מותרת להנשא לכתחילה לעלמא, אחרי שתחלוץ מיבמה.

803

804והיו דברי אלה להלכה ולא למעשה. עדי יסכימו בשריותא דאתתא זו עוד שנים מגאוני וגדולי ההוראה שבארצנו וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.

804

805תשובת מרן הגאון ר' אברהם יצחק הכהן קוק זצ"ל

805

806בדבר העגונה, דבורה, אשת פישל פלדנקרייז מפתח תקוה, לכאורה נראה שעדותו על ר"א שפירא לבדה מספקת היא להתירה, שהרי הוא העיד בלשון: ושמעתי מאנשים שהוא נהרג בדרך ע"י ערבים, דאפילו אם נחזיק שהעובדא היא ענין מלחמה ושנהרג ג"כ במלחמה, ולפ"ז אין ע"א מועיל במלחמה כ"ז שלא אמר קברתיו, ע"פ פסק השו"ע סמ"ט, אבל הלא כבר פסקו הטור והרא"ש, הובא בהג"ה שם, דאם שנים הם שאומרים מת, אפילו במלחמה ל"ב שיאמרו קברנוהו, וכיון שהעד רא"ש אמר ששמע מאנשים, משמע דלפחות משנים שמע שנהרג בדרך ע"י ערבים, הלא כבר פסקו מוהר"מ ח"ב סי' מ"ט ומהר"מ מלובלין סי' קכ"ח וצ"צ סי' פ"ח, דאחד ששמע משנים הוי כאלו העידו הם בפנינו ולא בעינן שיאמרו קברנוהו, ולא מיבעיא לדעת מהריב"ל ח"א כלל א' סי' ב' דשנים שנאמנים אפילו בלא קברנוהו, הוא אפילו אם הם פסולים ולא אמרי' בהא מילתא דמאה כחד דמי לגבי פסולים ולכאורה ראוי להכריע כן, מאחר שאפילו ע"א בלא קברנוהו קיי"ל, דאם נשאת לא תצא, א"כ ודאי מה שאמר ששמע מאנשים לשון רבים אפילו יהיו פסולים ג"כ סומכים עליהם בלא קברנוהו, אלא אפילו לשיטת החולקים שהם הרח"ש והרש"ו ורשד"ם וצ"צ ורמ"א בתשובה, עין בבאה"ט ס"ק קנ"ב, ומהר"ם מלובלין, שכולם החליטו דבעינן דוקא שנים כשרים, י"ל דמסתמא תלינן בכשרים, ובפרט די"ל דמתוך הלשון שאמר העד: שמעתי מאנשים שנהרג ע"י ערבים, מתוך שינוי הלשון מוכח שהאנשים לא היו ערבים, ומסתמא היו יהודים שיש לנו להעמידם בחזקת כשרות, וסתמא אנשים משמע אנשים ולא נשים דל"ש לומר דמאה כחד דמיין בזה.

806

807ובפרט דהחומר בהצרכת קברתיו נדחה הוא בדבר קל כמ"ש מהרש"ח בסי' ד', אע"ג דבנדון דידיה הוא בענין החומרא של מים, די"ל דלא חמיר כ"כ כמו מלחמה, מ"מ פשוט הוא מאחר שגם במלחמה רבו הפוסקים המתירים בלא קברתיו, ואנן קיי"ל דאם נשאת ל"ת, פשוט הוא דבכל ספק אזלי' לקולא ובפרט דאיכא כאן ס"ס שמא ל"ב קברתיו כלל, ואת"ל דבעינן שמא בשנים לא בענין אפילו בפסולים ואת"ל דבפסולין בעינן קברתיו גם בשנים י"ל דכשרים היו ובפרט דלשון העד נוטה יותר לומר דכשרים היו, כמ"ש, וכל הדברים הללו הם מתאימים גם אם נבא לסמוך על עדותו של ר"א שפירא שהעיד בע"פ, אבל יותר מזה יש לנו לסמוך על עדותו שבכתב שיש בהם עדות מבוררת מאד, בין על המיתה בין על הקבורה, שהרי כתב ואני יודע ידיעה ברורה, שהוא נהרג ביום השני לחדש מאי שנת 21 למספרם בדרך שבין תל אביב ופתח תקוה, גופתו נמצאת בעבור כמה ימים, סמוך לגשר המוצררה, שבין תל אביב ופתח תקוה, והובאה לקברות בתל אביב ביום החמישי או השישי למאי שנה הנ"ל, ועוד הוסיף בה חיזוקי דברים: ואני מוכן לעמוד בפני כל חקירה שתערך מטעם משרד אגף הרשיונות או פקידות השלטון המחוז בנוגע לאמיתת הצהרתי.

807

808והנה אע"ג דלענין הקבורה יש לפקפק בענין ההכרה שאמר שגופתו נמצאת בעבור כמה ימים, א"כ י"ל שהי' זה לאחר ג"י, ואז הלא אין מעידין עליו, וא"כ אין לנו עדות ברורה על קבורתו, די"ל שאחר הי', אבל באמת אין לחשש זה מקום, שהרי הדין הוא שאנו סומכין על העד שדייק בדבריו ועדותו, ובפרט כשאומר בבירור גמור, וע"כ לבד מה שכבר כתבו הפוסקים דאם מעידין מפורש שיודעים שלא נשתנה, אז מעידין גם לאחר ג"י, וכמ"ש בקה"ע סי' שע"ח בשם מהרי"ט ח"ב סימן ל"ד, ואפילו המחמירין בזה ואומרים דלא מהני מה שאומרים שלא נשתנה, זהו דוקא בודאי אחר ג"י, אבל כאן י"ל שהוא נדון כספק, די"ל שהכונה כמה ימים היינו ג"י, ואולי הי' זה ביום השלישי שלא עברו עדיין ג"י, ומ"מ בלשון בני אדם קורין זה בעבור כמה ימים, וגם חוץ מזה הלא ישנם עוד דרכי הכרה חוץ מטב"ע, וי"ל שהכיר אותו בסימנים מובקים, דבכה"ג גם לאחר ג"י מהני, ואין לנו לפקפק ולהחליש עדותו של עד כל זמן שאנו יכולים לקיים את דבריו, שהרי אפילו בעדים המכחישים זא"ז קיי"ל שכל שאנו יכולים לישב את הסתירה שביניהם עדותם קיימת, ק"ו בעד עצמו, כ"ז שאין סתירה בדבריו, והוא אומר שברור הוא שגופתו של הרוג זה נמצאת, ודאי שאנו צריכים לתלות ולומר שהיתה כאן הכרה ברורה, וחוץ מזה, ראוי להקל בעצם ספק ג"י וגם בנמצא שלם שלדעת ר"ת מעידין גם לאחר ג"י ולפחות על ענין קברתיו דקיי"ל דדי דבר קלוש להקל בו, ודאי י"ל שדיה היא ההכרה שאנו יכולים לומר שנמצא שלם בפניו, או שהכירו שזאת היא גופתו בכל בגדיו, די"ל דלא חיישינן לשאלה, או שמצאו כלים כאלו דלא מושלי אינשי כארנקי וטבעת וכיו"ב, שבכל אלה צריכים לתלות לקיים העדות של העד שאמר שברור לו ענין המיתה של הרוג זה וגם ענין קבורתו.

808

809ואע"פ שיש סתירה מעדותו שבע"פ לעדותו שבכתב לענין הקבורה, שבעדות הכתב כתב, גופתו נמצאת בעבור כמה ימים סמוך לגשר המוצררה שבין תל אביב ופ"ת. והובאה לקבורה בתל אביב ביום החמישי או הששי למאי, משמע מלשון זה שהוא ברור לו שנמצא הגוף של הרוג זה בעלה של העגונה יעקב פישל פלדנקרייז, ואנו צריכים לפרש דבריו שבודאי נתברר לו ענין זה בירור גמור שאין בו ספק. וממילא מהניא עדותו, גם במלחמה, שהרי הוא מעיד גם על הקבורה, ולפי העדות שבע"פ נאמר סגנון אחר, לגבי הקבורה, שבעבור איזה ימים שמעתי שגוף אחד נמצא טמון באדמה ואת הגוף הובילו לת"א ונקבר שמה, משמע שהוא לא ידע אם גוף זה הוא של ההרוג יעקב פישל פלדנקייז הנ"ל אלא שאנו צריכים לדקדק אולי נוכל אנחנו להחליט כן מצד בירור הדין לתלות את הגוף הזה בהרוג זה הידוע לנו בזה הדרך שהוא קשה מאד בנ"ד, ומובן שבכל סתירה שיש בעדות הרינו צריכים לחוש לחומרא בפרט שהסתירה באה לפני שהתירוה להנשא, והדבר דומה לעד אחד אומר מת ואחד אומר לא מת דקיי"ל שכל שבא קודם שהתירוה להנשא אפילו נישאת תצא כמבואר במל"ז, ופשוט הוא שסתירה של העד עצמו כ"ז שלא התירוה להנשא צריכה להיות נדונית כמו סתירה של שני עדים המכחישים זה את זה, אלא שיש חומרא בצד אחד, בעד המכחיש א"ע, וגם קולא מצד אחד, שהרי אם כבר העיד בב"ד צ"ל שיש בו משום כיון שהגיד שוב א"ח ומגיד, ועדותו הראשונה קיימת, ויש אומרים שגם עדות בכתב מאחר שמסרה לב"ד עכ"פ דינו כמו שהגיד לפני ב"ד ושוב א"ח ומגיד, וצריכים לפ"ז לדעת איזה משתי העדויות קדמה, זו שבכתב או זו שבע"פ, למען להחליט איזה העיקר, ואם לא נחקר הדבר בב"ד לא עדות הכתב ולא עדות הפה, צריכין לכאורה לחוש לחומר שבשניהם, אלא שגם בזה יש לומר מאחר שלגבי המיתה אין סתירה, וכל הסתירה אינה כ"א לגבי קברתיו, שכבר כתבנו בשם מהרח"ש דבמילתא דקלישא טובא נדחה החומרא דקברתיו, ע"כ י"ל שגם אם נדון לספק את ההכחשה הזאת שבעדותו של רא"ש בין מה שכתב ומה שבע"פ, נקטינן לקולא שיש כאן עדות של קבורה, אלא שאם היתה עדות שבע"פ בב"ד י"ל שכבר הוחזק הדבר שלא ידע את הקבורה, אבל באמת גם מזה אין ראי', דהא יוכל להיות שבעת שהגיד בפני ב"ד בע"פ לא ידע, ואח"כ נתברר לו ענין הקבורה ע"י הגדת עדות שהגידו דברים ברורים כמו סימנים מובהקים וכיו"ב; או שהי' באמת בתוך ג"י והכירוהו בטב"ע, ועפ"ז נראה שעדותו של ר"א שפירא מספיקה להתירה, ויצאנו אפילו מחשש דמלחמה.

809

810וחוץ מזה הנה לפ"ד הקהלת יעקב המובא בפ"ת (ס"ק קמ"ו) שכתב שכשאינו מכחיש לגמרי את העד המתיר אלא שהוא מקלקל את עדותו בפרט אחד, כגון שאחד אומר שנטבע פלוני והכיר אותו בטבעות עין ובא אחר ואמר שנטבע זה ה' ימים ולא מהני בו ט"ע, שי"ל דאין המחמיר נאמן דאין ע"א נאמן לאיסורא, וה"נ י"ל לגבי הכחשה דעד, נמצא שדבריו להתיר המה עיקר, ולאסור אינו נאמן, ע"כ אם נדון בזה דין ספק בסתירות העדויות צריכים לומר שהעדות שבכתב שהיא אומרת בבירור גם על הקבורה היא העקרית, והדברים ראויים להצטרף לשאר הצדדים שנתבארו לפנינו בזה.

810

811וחוץ מהעדות של רא"ש, העדות שבכתב של "הגליון", היא ג"כ ראוי' להצטרף בנ"ד, שהרי מתוך הלשון שכתוב שם. על שאלת אשת פלדנקרייז: לאן הוא הולך? ענה: אחינו ביפו בסכנה, צריך ללכת לעזור, וכתב שם שהיו ההולכים ששה במספר ואח"כ כתוב שנים נמלטו מידי המתנפלים אחד (זקס) נפצע קשה, ושלשה נהרגו. גויות ר' יעקב פישל פלדנקרייז ויוסף גרסטל לא נמצאו עד היום הזה, מבואר שהוא דבר ברור להכותב שיעקב פישל פלדנקרייז נהרג מאחר שאמר שגויתו לא נמצאה משמע שהריגתו היא ברורה, אלא שקשה לסמוך ע"ז מפני שהיא עדות בכתב בלא חתימה ונהי שאם היתה כאן חתימה אלא שהקיום הי' חסר הי' מקום להקל, ע"פ הדעות דס"ל דמתירין גם בלא קיום במקום דאיכא לפחות חת"י ע"א, אבל בלא חתימה קשה להקל, וחתימת שתי אותיות ז.ב. לא מצינו שתהי' חשובה חתימה דלא מצינו חתימת עד כי אם או בשמו, כמו יעקב עד או בשם אביו בן יצחק עד, או שחתם יצחק בן יעקב ולא כתב עד, אבל רשימה של ר"ת לא מצאנו, אלא די"ל מאחר דבדיסקי מצאנו שהיו חותמים בר"ת כהא דב"ב קס"א רב חסדא סמך, רב הושעיא עין ושם משמע שבמקום חתימת עדים ג"כ הוי שפיר בכה"ג והרי כתבו תוס' שם ד"ה ודילמא וא"ת שאני התם דאתחזק מעיקרא בדיסקי כדאמרינן בפרק השולח דף ל"ו, אבל הכא לא מ"מ י"ל אי חתים אינש שמי' דאבוה שמא רגיל לחתום כן, ועפ"ז י"ל דכל סימן שיש במקום חתימה יכולין אנו לתלות שהורגל לחתום כן והחזיק עצמו כן, וכן מבואר בהשולח שם שבאמת הי' שטר, ג"כ כשר כיו"ב, אם רק הוחזקו כן, דאמרי' התם שאני רבנן דבקיאין סימנייהו, וי"ל דה"ה כל מי שהחזיק בחתימה זו חשוב שטר, בכה"ג, וי"ל שהחותם ז.ב. החזיק עצמו כן, ואולי ראוי לחקור ע"ז ממי שהיו עורכים הגליון אם נמצאים הם כאן, ובמקום ספק י"ל דמצטרף עכ"פ לצדדים אחרים.

811

812ומד' הרמ"ה בב"ת שם נראה קצת דסימנא חתימה נחשבת ומשמע נמי דלא צריכין לדעת אי אחזיק בה, וי"ל דהא מילתא בכלל קיום היא, ולהפוסקים דגם בלא קיום סמכינן אכתב י"ל דסימנא בכה"ג באותיות חשיב כחתימה, שכתב שם ושמעינן נמי דמאן דחתים בשמא דאחריני כגון דשווי' סימנא, ואיתברר דהאי חתמות ידא דפ' היא דלאו דמרי האי שמא דמיחתים בשטרא דידיע דהאי פלוני קאי בחזקת כשרות, אע"ג דלא חתים בשמי' כשר, ואפי' צורתא בעלמא, שפיר דמי ל"ש בפשוט ול"ש במקושר, דהא ר"כ צאיר כוורא רבי חנינא צאיר חרותא, רב חסדא צאיר סמך רב הושעי' צייר עיי"ן, רבה בר רב הונא צייר מכותא, וכ"ש היכא דחתים בשמא בעלמא לסימנא, ולא תימא ה"מ היכא דידיע מילתא דהכי הוה מעשה, אלא אפילו מסתמא היכא דמשכחנן חתמות ידא דכתיב בה יעקב עד, וידיעא מילתא דחתמות ידא דראובן דלאו בנו של יעקב היא מכשרינן לה דהא הכי דהאי גברא ראובן בן יעקב חתם, וחיישינן דילמא גאיז ליה לראובן בן ומתכשר ביעקב עד וטעמא דלא חציף אינש לשווייה לשמא דאבוה סימנא, מכלל דאי חתים בשמא דאינש בעלמא מכשרינן ליה, דאי מסתמא לא מכשרינן ליה, הכא למאי ניחוש לה, עיי"ש. ומשמע מכאן דכל סימן וק"ו אות או שתי אותיות הוי כחתימה, ומש"כ דבעינן דהאי פלוני הוא בחזקת כשרות נראה דה"ה בכל עדות בענין שיהי' ידוע לנו שהוא בחזקת כשרות אם הוא אינו ת"ח, כד' הר"מ בה"ע פ"י, או די"ל דכיון דחתם בשם אחר, ואולי אומר זה הרמ"ה דוקא כשחתם בשם אחר צריכים יותר לדעת שהוא בחזקת כשרות, די"ל דבכל השטרות שחותם את שמו מפורש אמרי' חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול וה"ה דעדים עצמן מחזיקין אותם בחזקת גדולים וכשרים מה שא"כ כשחתם בשם אחר, אבל כשחתם בסימנא י"ל דהוי כאילו חתם בשמו, והוא מוחזק בכשרות עי"ז שחתם בשטר מכח החזקה, ואפי' אם נאמר דגם בסימנא בעינן שיהי' ידוע בחזקת כשרות י"ל שדוקא בעדות לאפוקי ממונא דבעינן כשרות גמורה אמרי' הכי אבל בעדות אשה שגם פסולים כ"ז שאינן גזלנים או רשעים דאורייתא כשרים לה י"ל דמוקמינן אחזקה דכשרות לכל ישראל, וגם י"ל דלא חיישינן כלל לקטנים, ובפרט שיש מקום להכשיר בקטן שהגיע לעונת הפעוטות ובודאי דלא שייך כלל לחוש חששא רחוקה שכתב קטן שלא הגיע לעונת הפעוטות, ומשום כל הני טעמי נראה דגם עדות "הגליון" חזיא לאיצטרופי, ועכ"פ הרי קיי"ל דע"א בכתב וע"א בע"פ מצטרף, ורחוק לחשוב שזה העד בעצמו שאמר הוא שכתב את עדותו שהוא רא"ש "בגליון" דבודאי ניזל בתר רובא דעלמא, ואחר הוא, הוי כאן שני עדים בבירור דל"ח לבדדמי כלל, כדקיי"ל אפילו במלחמה.

812

813והנה הענין השני "שבגליון" אין לנו שום ריוח לעניננו מאחר שכתוב שם מפורש שלא ידעו מה שנעשה עמם רק עדותה של האשה שושנה לפובסקי י"ל שיש קצת צירוף לעניננו ממה שאמרה שהבגדים היו דומים ממש לבגדים של ההרוג, י"ל שהלשון "דומה ממש" הוי כמו טב"ע, וטב"ע עדיף מסימנים, והוי כסימנים מובהקים, ואע"ג דקיי"ל דחיישינן לשאלה, מ"מ כבר כתב הגר"א שם בביאוריו שבמקום שישנם עוד אומדנות ראוי לומר דל"ח לשאלה, ונהי דלא מסתבר לומר דזהו כל בגדיו דחליפה משמע רק הבגדים העליונים שראתה מרחוק ולא פשטה ממנו אותם לראות יתר הבגדים ובכה"ג אליבא דמ"ד חיישינן לשאלה ודאי דל"מ, אבל מתוך צרוף האומדנות והעדויות הנ"ל י"ל דבכה"ג דנ"ד לא נחוש לשאלה, גם עדות זו מצטרפת להתיר.

813

814וחוץ מכל מה שדברנו, הלא מהריב"ל בח"א סי' ב', הביאו המהרח"ש סי' ל', נסתפק אם התנפלות ליסטים על שיירה נחשבת כמלחמה לענין חשש בדדמי דלא כמהר"ם מלובלין דפשיטא ליה דהוי כמלחמה בסי' קכ"ח, והשכל נותן שכאן הלא לא הי' מחנה כנגד מחנה, אלא מתי מספר נגד מחנה של רוצחים שנפלו עליהם, י"ל דהוי כמו נפילת ליסטים בעלמא, ואין לנו להוסיף ע"ד חז"ל, שרק במלחמה חששו לבדדמי, והיינו שע"פ רוב במלחמות שהם מחנות נגד מחנות המהומה גדולה ומתחלפים אנשים אלה באלה נהרגים עם פצועים ומתוך המהומה קשה להבחין ביניהם, עד שהפרישה והלח"מ כתבו בטעם מ"ד דאשה בעצמה במלחמה גם קברתיו לא מהני, די"ל דטפלה בהרוג אחר ומתוך המהומה חשבה שטפלה בבעלה הפצוע, שהוא באמת נשאר בחיים אבל במתי מעט אין המהומה גדולה כ"כ וליכא למיחש לאיחלופי, וכמו דאמרי' במלחמה, שאם נהרג חוץ ממקום המערכה לא אמרי' דאמר בדדמי, ה"נ הלא הם הלכו לעזור בתוך העיר ששם עמדו מחנות נגד מחנות נלחמים אלו באלו, ולא הגיעו עדיין לעיר, אלא שבדרך פגעו בהם הרוצחים שהם לא רצו כלל להתנפל מצדם, והיו מתי מספר נגד מחנה גדול, זה נחשב רק כלסטים דעלמא י"ל דאין זה בכלל מלחמה לפי ספיקו דמהריב"ל, וי"ל דלכו"ע ל"ב קברתיו.

814

815ולענ"ד לומר דבר חדש בענין חומרא דקברתיו בע"א. במלחמה, דכבר הבאנו דברי מהרח"ש דבמילתא דקלישא היא נדחית, די"ל דהטעם דע"א צ"ל קברתיו במלחמה הרי הוא משום חשש שמא אומר עדותו בדדמי, וכבר כתב הב"י בשם המרדכי שאם אומר שדייק לידע על נכון שמת או נהרג א"צ לומר קברתיו, ואנן נימא לפ"ז דה"ה אם יש לנו הוכחה שדייק בעדותו מתוך העדות עצמה, י"ל דא"צ לומר קברתיו דבשלמא באשה שהיא צ"ל קברתיו במלחמה חשש דידה הוא שמא משום צערא דגופא היא נוטה להקל וסומכת על השערות בדדמי, י"ל דחושדין אותה ג"כ כשאמרה שדייקה, או שיש הוכחה שדייקה, משום דע"י שהיא תולה את מיתתו ע"פ הדמיון יוכל להיות שדוקא במה שנוגע לה להיתירא, הדמיון מטעה אותה, ולא בענינים אחרים, אבל בע"א במלחמה דחששא דבדדמי אצלו אינו מחשש נגיעה אלא מחשש שמא מתוך ההשערה לא דקדק כ"כ בעדותו וסומך על דמיון י"ל שאם יש הוכחה מתוך העדות עצמה דנחית לדיוקא שוב י"ל דמועיל כמו קברתיו, ועפ"ז י"ל דדוקא כשמעיד פלוני מת במלחמה ואינו מספר עם זה דברים מדוייקים אחרים חוששים שמא באה עדותו ע"י דמיון ולא בדיוק, אבל אם מספר עוד מפרטי דברים שצריכים בזה עיון ותשומת לב י"ל דאיידי דנחית לדיוקא חזינן שלא עבר על ענין זה בדדמי כ"א בדיוק וממילא י"ל שגם הגדתו שאומר מת פלוני או נהרג במלחמה הוא ג"כ בדיוק ולא בדדמי, ולפמש"כ שעדות "הגליון" הוי ככל עדות שבכתב דקיי"ל שסומכין עליה י"ל אפילו אם נסתפק ונאמר שדין עדות זו כע"א היא וצ"ל קברתיו, וכאן שאומר הכתב שגופותיהם של פלדנקרייז וגרסטל לא נמצאו א"כ אין כאן קברתיו מ"מ כיון שהכתב מספר כ"כ פרטים בדיוק איך שיצא פלדנקרייז, ועם מי יצא ומה שדבר, וכמה שהיו במספר, ששה בדיוק, וששנים נמלטו ואחד נפצע קשה, ואחר כל הדיוקים אמרו שלשה נהרגו, י"ל דל"ש לומר על מי שידע לדייק בכ"כ פרטים שאמר בדדמי, ומדנחית לדיוקא דייק בכל דבר גם על הריגתו של פלדנקרייז, ואף שהדבר מסתבר מצד עצמו דיחשב בתור סברא לדחות הכרח אמירת קברתיו דמדחי במילתא קלישתא כמ"ש מהרח"ש, יש להביא סמך לדבר מהא דאמרי' בכתובות (פ"ז ב') לגבי פוגמת כתובתה, שלא תפרע אלא בשבועה דאיבעיא לן התם הפוגמת כתובתה פחות משוה פרוטה מהו מי אמרי' כיון דקא דייקא כולי האי קושטא קאמרה או דילמא אערומי קא מערמא והנה עיקר מקור השבועה הוא כי היכי דתידוק כדאמרי' התם, א"כ החשש הוא שמא אמרה בדדמי ומ"מ חזינן דאי נחתת לדיוקא יש לנו לומר דדייקא גם בכל מה שאומרת אלא שאין הדבר מועיל לה, שמפני שהיא אומרת זה להנאתה אז חוששין דקא מיערמת, וביסוד הדבר היא סומכת על דמיונה הבלתי מדוייק ומוריא היתירא, וזהו ממש דומה כמו עדות האשה במת במלחמה, דיש לחוש אפילו כשמדייקת בענין אחר שמא תסמוך בזה על הדמיון, אלא דאם אמרה וקברתיו אמרי' דכולי האי לא תעיז לשקר.

815

816ובאמת מטעם זה יש מחמירין דבאשה עצמה במלחמה לא יועיל קברתיו, אבל בע"א דלא חשדינן לי' כלל בשום ערמה מאחר שאינו נוגע בדבר, א"כ י"ל דקיימא לן הסברא, שאם רואים בעדות זו דנחית לדיוקא בפרטים אחרים, גם בזה לא נחוש שיאמר בדדמי; אלא דיוקא קא מדייק ועדותו נאמנה גם בלא קברתיו. ואפילו אם נאמר שיש לפקפק על דוגמא זו מ"מ חזי לאיצטרופי לצדדים אחרים שכתבנו בזה.

816

817והנה לחוש בנ"ד שמא אמרו מי שאמרו שמת מחמת איזה קול שיצא, חוץ ממה שהרבה פוסקים החליטו דחומרת התה"ד שהובאה בהג"ה דסי' י"א אינה כ"א כשיצא קול שנטבע, שחוששין דקרו לטביעה מיתה והטביעה י"ל שהיא במים שא"ל סוף ומשו"ה אסורה, אבל אם יצא קול שנהרג לא תלינן כלל שהעד אמר מחמת הקול, דאם נחוש לכך בכל עד הי' לנו לחוש שמא שמע איזה קול הברה בעלמא, וע"ז סמך; אלא דודאי דלא חשו חכמים לכך וכמבואר בתשובת מהר"מ מלובלין בסי' קכ"ח ובט"ז כאן ועוד פוסקים, אבל גם לדברי האוסרין בזה לא שייך לנ"ד כלל, דלא נזכר בכל העדויות שיצא תחילה קול שפלדנקרייז נהרג ותולין בודאי שהעדים אמרו לא מצד קול, ואפי' אם אח"כ נשמע קול י"ל דאדרבא העדים בידיעתם הברורה הם הוציאו את הקול, ויותר ראוי לומר שגם המחמירים לחוש לקול שמא מחמתו אמרו העדים הוא דוקא כשיש לנו הוכחות שהקול יצא לפני דבורם של העדים, כגון כשיצא הקול והעדים לא היו כאן ואח"כ באו והעידו, אבל כשיש לתלות את הקול שיצא ע"י העדים עצמם, בודאי קיי"ל בכל עניני עדות דעגונא שלא אמרו חכמים להחמיר בזה לבדות חששות שאינן מוכיחות, וי"ל דבכה"ג הכל מודים דאין לחוש כלל לקול אפי' אם הי' כאן קול, אבל האמת הוא שמתוך גביות העדות לא משמע כלל שיצא איזה קול, ואם נשמעו מדברים שנהרג ע"י שבא מתוך הגדה של עדי ראיה או עדי שמיעה ממש ולא נחזיק זה כלל לקול להחליש עי"ז את כח העדים. ואפילו אם נמצא הוכחות בפוסקים המחמירים שגם אם יש מקום לתלות שיצא הקול ע"פ העדים עצמם. ג"כ חוששין, הלא ראוי לנו לצרף את דעת הסוברים דל"ח כלל לקול של מת או נהרג, וחומרות התה"ד אינו כ"א בקול דטביעה עד שחילוק זה שאמרנו שבמקום שיש לדון שהקול יצא מחמת העדים הוא קיל טפי חזי לאיצטרופי לכל צדדי הקולות האחרות שכתבנו בזה.

817

818ובנ"ד בעדות "הגליון" יש מקום עוד להקל דלא בעינן קברתיו, עפ"ד הנמוק"י בשם הרמב"ן שכתב לישב דעת הרמב"ם דמצריך בנכרי מסלפ"ת קברתיו, דהקשו עליו מהא דאמרי' דאמר מאן איכא בי חיואי שכיב ול"א קברתיו וסמכו עליו משום נכרי מסלפ"ת, ותי' דכיון שאמר הגוי בהכרזה ברבים ודאי דייק בדבר, וכיון דאפי' אצל גוי שמכריז ומודיע לרבים אמרי' שדייק עד שאצ"ל קברתיו ק"ו בגליון שיוצא כדי להודיע לרבים דהוא יותר מדייק מנכרי המכריז, דודאי ל"ב קברתיו כלל אפילו במלחמה ממש, וק"ו בנ"ד שיש מקום לפקפק אם היא מלחמה ממש כמ"ש.

818

819וחוץ מכל זה הלא אם ראה העד את ההרוג אחרי שכלתה המלחמה אז ודאי דעדיף טפי מהא דכתב המרדכי שאם דייק היטב אז ל"ח גם במלחמה על קברתיו ומאחר דקיי"ל דבכל מילי מיפין אנו את כח העדות לקיימה, ע"כ ודאי תולין לומר שהעדים שהעידו שנהרג פלדנקרייז ראו אותו הם או אלה ששמעו מהם אחר המלחמה, והכירום יפה בטב"ע, ואין בזה חשש מלחמה כלל.

819

820ויש כאן עוד צד להקל עפ"ד המבי"ט בתשו' ח"ב סי' מ"ט דס"ל דבשני גוים מסל"ת הוי כשני עדים דלא חיישינן לבדדמי ונראה מדבריו דאע"ג דאמרי' גבי נשים במשאל"ס דכמלחמה דמי דמאה נשי כחד דמי, א"ז כ"א בפסולין המכוונים להעיד, אבל בעכו"ם מסלפ"ת סמכינן אשנים כדסמכינן בשטרא דערכאות של נכרים דמקרי לשני נכרים מסל"ת זה שלא בפני זה, ולפ"ז י"ל מאחר שתולין לחזק את העדות בכל דאפשר לתלות, י"ל דאפי' אם נאמר דמה שאמר רא"ש ששמע מאנשים יהיו נכרים, אולי שמע מהם במסל"ת ואע"פ שכתב המבי"ט דבמסל"ת לא סמכינן על עד המעיד מפיהם כ"א כשיאמר בדיוק לשון העד כדי שנדע ברור שהיו מסל"ת שזה נתן להוראת חכמים לברר אם הגוי הוא מסל"ת, י"ל דחומר זה לא שייך כ"א אם אין אנו יכולין לתלות צד היתר אחר כ"א במסל"ת, אבל בנ"ד די"ל שהיו כשרים עכ"פ לעדות אשה, ואולי היו כשרים לעדות ממש, אמרי' ואת"ל שהיו פסולים ופסולים אפי' מאה כחד דמי כמו נשים ובעינן קברתיו ע"ז הספק י"ל שמא היו נכרים והסיחו לפ"ת דספק שמא היו מסל"ת עכ"פ איכא אפילו כשלא אמר לנו את לשונם, וחוץ מזה בת' שער אפרים סי' חלק ע"ד המבי"ט והביא כמה פוסקים דלא ס"ל חומרת המבי"ט בזה.

820

821ולענין העדות של הגליון שדננו מצד עדות בכתב, יש להעיר עפ"ד החו"י סי' ע"א (הובא בפ"ת סקנ"א) שתמה ע"מ שרצו להתיר על סמך כתב מקוים שחתם בו עד אחד בשמו ושם אביו בלשון "הכ"מ", דמורה על מיתתו שתהי' אשתו שריא, ויצאה מידי עיגונא, וכ' שלא התיר הרמב"ם כ"א כשכתב מפורש איש פלוני נהרג משמע שמדיוקא אין סומכין על הכתב, וכאן בגליון כתוב רק: וגויות ר' פישל פלדנקרייז ויוסף גרסטל לא נמצאו עד היום הזה, יש לחוש שאין זה מפורש, אבל לענ"ד אין זו סברא כלל דמאחר שכתבו שגויותיהם לא נמצאו הרי הדבר מפורש שברור להם שנהרג שהרי כתבו בתחלה ושלשה נהרגו א"כ הם מכלל השלשה ושם בנדון העד הוא ענין אחר מפני שלא הי' זה בתורת עדות כלל, ושמא ע"פ הברה בעלמא החזיק לגבי אבילות שהוא מת וגם לא הי' כאן שום ענין של שטר כלל, אבל בנ"ד שכתבנו שיש כאן ענין של שטר חתום, ע"פ האותיות והסיפור הוא ברור לשם הודעה לרבים י"ל דהוי עדות בשטר מפורש כדברי הרמב"ם ממ"ש.

821

822אך בעצם הענין דברי החו"י ז"ל מופלאים ממני ביחוד על אשר הרחיק כ"כ את ענין הסמך על הכתב הזה שכתב בו הבן על אביו ז"ל "הכ"מ", והפליג מאד להרחיק את הדעה של המתירים, ולעד"נ שהמתירין לא היו קטלי קני באגמא גם הם ונימוקם הי' עמם, כי מה שדחה בחו"י שאי אפשר לסמוך על התיבה "ז"ל", כי אולי נכתב ג"כ על חיים הנה ברור הוא שהמתירים ידעו שבזמנם ובאותה העדה שחי בה ר' דוד ב"ר אשר הנז' שמה, לא הי' שום מנהג לכתוב על חי את הלשון ז"ל, ולמה נתלה בדבר רחוק מהמציאות שאיננו אפילו מיעוטא דמיעוטא, וביותר קשה שדחה ג"כ את ההוכחה מהתיבה "הכ"מ" שברור הוא ע"פ חז"ל שאדם כותבו על אביו בתוך י"ב חדש לפטירתו, ומה שדחה שאולי שמע שמועה שמספיקה לאבילות והחזיק בה ואינה מספיקה להיתר עגונה ועל זה יש לתמוה הרבה דאם נחוש לזה, האיך אנו סומכים אם שמע מקול מקוננות שהזכירוהו בין המתים וספדוהו שמשיאין את אשתו, כמבואר בהג"ה בס"ה והוא מדברי התוספתא, ושמא סמכו המקוננות על איזה קול המספיק לדעתם לענין אבילות ובשביל כך הספידוהו, א"ו דלא חיישינן להכי כלל, ומסתמא אנו מחזיקים את העדות לברורה, ובשלמא אם הי' החו"י בא להחמיר בשביל שאינו בצורת שטר היינו דנין דהוא ס"ל כהפוסקים דבעינן בכתב דוקא שטר, וזה שחתם העד נחשב ככתב דעלמא אבל הוא ז"ל לא בא מטעם זה על כן הדברים מופלאים ממני לע"ד.

822

823ובאמת כתב בתשו' שבות יעקב ח"א סי' ק"ב מפורש היפך מדברי החו"י שלענין אם מותר לומר קדיש ע"פ שמועה שאינה מספיקה להתיר את אשתו, כתב: ועוד יש לחוש שאם יניחם לומר קדיש לא ימלט שיחתמו ג"כ בחתימתן, בשנה הראשונה הכ"מ או זצ"ל, ובודאי עי"ז יבאו להתיר עגונה לכן נ"ל נכון למחות שלא לומר קדיש עכ"ל, הרי שפשוט הי' לו שאם ימצאו בחתימתן לשון הכ"מ או זצ"ל יתירו את אשתו ובודאי לא לב"ד טועין חשש, דא"כ הי' לו לחוש על הקדיש מצד עצמו, אלא פשוט הי' לו דעל הקדיש לבד אין לחוש שיתירו את אשתו, משום שי"ל דאין כאן דבר מפורש, ומתוך שהיא טובה רבה לנשמה התיר לעצמו לומר קדיש מספק, אבל לכתוב הכ"מ או זצ"ל זה נחשב עדות גמורה, ואע"פ שהיא מתוך הכתב סומכין ע"ז, וה"ה בנ"ד מדין ק"ו אפילו אם נחזיק שזה לא נקרא מפורש מש"כ בגליון כיון שהוא מוכח הדבר להתירה ע"י כתב זה, וכ"כ בח"ב סי' קי"ד לאסור לכתוב על אביהם זצ"ל או הכ"מ כ"ז שלא הותרה אשתו ע"פ ב"ד, והיינו מטעם הנ"ל, שכתב בח"א שיסמכו על חתימן, ואע"פ שאין להקשות מתשו' שבחו"י על שבו"י ומתשו' שבו"י על תשו' חו"י, משום גברא אגברא קרמית? אבל מ"מ עצם הדברים שהרחיק כ"כ בחו"י את ענין היתר הסמיכה על החתימה, וק"ו מש"כ שצריך שהכתב יהי' מפורש נהרג פלוני או מת פלוני הדבר תמוה, דבודאי לא גרע ענין זה מהשמיעה של המקוננות דתוספתא הנ"ל, וממילא שמענו שיש לסמוך על כתב הגליון ולא לחוש שמא אין זה נקרא דבר מפורש.

823

824והנה צירפנו לעיל את סברת המבי"ט דבנכרי מסלפ"ת אע"ג דמחמרינן בו שצריך קברתיו במלחמה לכל הפחות דלא כסברת המקילין גם בזה, מ"מ ב' נכרים מסל"ת לא אמרי' בהו חומרא דקברתיו אפילו לשיטת החולקים על מהריב"ל וס"ל דבעינן דוקא שנים כשרים במלחמה כשאין אומרים קברתיו, והטעם של המבי"ט היא משום דבמסל"ת אנו סומכים על מה שמבורר לנו שלא יאמרו כ"א אמת, ול"ח ששנים יטעו בדדמי להגיד לפ"ת, אע"פ שאנו חוששין לכך בשני עדים פסולין כדאמרי' גבי נשים דמאה נשים כחד דמי לגבי מים דדמי למלחמה, ועפ"ז נאמר שודאי מעלה זו דמסלפ"ת שהיא מועילה להכשיר אפילו עכו"ם לעדות זו, ק"ו שהמעלה הזאת נמצאת גם גבי ישראל המסלפ"ת ומשנה שלמה שנינו בישראל אע"פ שהוא מתכוין, ובנכרי אם הי' מתכוין אין עדותו עדות, וא"כ אותו הכח שאנו נותנין לנכרי המסלפ"ת צריכין אנו ודאי ליתן גם לישראל המסלפ"ת ואם אנו אומרים שנצרף את עדות הכתב אז צריכין אנו לומר שיש בו כל המעלות של מסלפ"ת שהרי אפילו קישור דברים שמצריכים המחמירים במסלפ"ת יש כאן שהרי התחיל שם לספר המאורע של היום, וא"כ יש לנו שני חיזוקים בעדות זו: חדא שי"ל שאפילו שמחמירים בעדות נכרי מסלפ"ת במלחמה להצריך קברתיו י"ל שרק בנכרי אמרו ולא בישראל די"ל שהמעלה דמסלפ"ת שמצטרפת עם נאמנות ישראל מוציאה היא אותנו מכל ספק דבדדמי, ואפילו אם לא נאמר כן מ"מ ראוי לצרף עדות זו דכתב שיש בה משום מסלפ"ת לעדות השמיעה של רא"ש אפילו אם נאמר שדינה כע"א להיות נדונים ביחד כשנים ולפחות לא גרוע מב' מסיחים ל"ת להכשיר את העדות גם במלחמה בלא קברתיו.

824

825ובמה שכתבנו לצרף את דברי מהריב"ל שכתב לחלק דמלחמה קטנה ל"ח לבדדמי ול"ב קברתיו גם בע"א צריכים אנו לבאר אע"ג דהמהרח"ש השיג עליו וגם במהר"ם מלובלין כתב דלא כותי' וחילא דידהו בעיקר הוא מדברי הגמרא דנפלו עלינו ליסטים הוא מת ואני ניצלתי דהגמרא מייתי מזה בדף קט"ו לענין החזיקה היא מלחמה בעולם, ומתרץ רק משום דאשה כלי זיינה עליה א"כ רק בדידה יש לחלק בין מלחמה גדולה לקטנה, אבל לא באיש, א"כ בע"א במלחמה, גם במלחמה קטנה צ"ל קברתיו, אבל לתרץ את דברי מהריב"ל צריך לומר דהוא ז"ל ס"ל שאין להביא כלל ראי' מחשש בדדמי דאשה עצמה לחשש בדדמי דעד אחד, ע"כ י"ל דדוקא גבי אשה מפני שחוששין הרבה לבדדמי שלה עד שבלא קברתיו ודאי לא מהימנא במלחמה אליבא דכו"ע, וגם בקברתיו יש ג"כ מחמירים, ע"כ גם במלחמה קטנה הי' פשוט דראוי למיחש לבדדמי דידה ולא סמכו עליה במלחמה קטנה כ"א מטעמא דבמלחמה קטנה שייך לומר אשה כלי זיינה עליה, אבל בע"א דבדדמי דידיה לא חמיר כולי האי שהרי רבו המתירים אצלו במלחמה גם בלא קברתיו ואפילו להמחמירים כמו שאנו חוששים להם, הרי קיי"ל דאם נשאת לא תצא, ע"כ די לנו שחוששין במלחמה גדולה, ולא במלחמה קטנה, ויש לחזק את הדברים מצד דברי הגמ' שהרי בחקירתו של רבא דאמר מאי טעמא דבמלחמה אמר בתחילה דבדדמי הוא משום דאמרה ס"ד בכל הני דאיקטול הוא פליט, אלא שאח"כ אמר ואת"ל כיון דשלום בינו לבינה נטרא עד דחזיא זימנין דמחו ליה בגירא או ברומח וסברה ודאי מית, ואיכא דעבד סמתרי וחיה.

825

826ולכאורה יש לדון דא"כ איך סומכין על ע"א במלחמה כלל ביחוד לדעת הסוברין דל"ב קברתיו בע"א מדוע לא נאמר דאמר בדדמי ס"ד דכל הני דאיקטול הוא חיה ובדידיה שהוא זר אצל הבעל לא שייך לומר הסברא דכיון דשלום בינו לבינו נטר עד דחזיא שזה שייך רק באשה כיון דרחמא ליה נטרא עד דחזיא וע"כ צריך לומר דבע"א למ"ד דל"ב קברתיו ל"ח כלל שיסמוך על כל הני איקטול והוא חיה ולא חששו זה כ"א לגבי אשה דמשום צערא דגופא היא טועה יותר אבל בע"א אע"ג שאין לנו כלל להחזיק שימתין ונשאר אצלם רק החשש של ס"ד כל הני דאיקטול והוא חיה אלא דלמ"ד דנאמן גם בלא קברתיו אנו אומרים שלא יסמוך על בדדמי כזה שהוא קרוב לשקר גמור ולדידן דחיישינן ומצרכינן קברתיו אנו חוששין רק לבדדמי דס"ד כל הני דאיקטול והוא קיים, אבל לא משום שיחשוב על זימנין דמחו ליה בגירא או ברומחא שמת, שזה לא נאמר כ"א באשה דאיהי נטרא עד דחזיא, וי"ל דע"כ לא הוצרכו להשתמש בסברא דאשה כלי זיינה עליה אלא כדי להוציא מחשש בדדמי דמחי ליה בגירא או ברומחא, ובזה באמת אין נפ"מ בין מלחמה גדולה לקטנה, אבל בע"א י"ל דל"ח כלל לדילמא מחו ליה בגירא וכו' משום דמוחזקין אנו בו שיאמר האמת שראהו רק מגוייד ונדקר וכיוצא בזה, אלא שאנו חוששין שמא מתוך שראה שהרבה נהרגו ומתוך הריבוי יסמוך על בדדמי וכשיראה מרחוק אדם קרוב לדמיון זה האיש יחליט שנהרג משום כל הני דאיקטיל והוא קיים וי"ל שגזירת חכמים זו לא היתה אלא במלחמה גדולה והרוגים רבים אבל במלחמה קטנה שנהרגו מהם רק מתי מספר ומכ"ש בנ"ד שמהששה שהלכו נהרג רק שלשה ושלשה נשארו בחיים, י"ל דל"ש כלל לתלות בסברא דכל הני דאיקטיל וכדאי לומר סברא זו לקיים את דבר מהריב"ל שיהיו עכ"פ ראויים לצירוף בנ"ד ולא יסתרו את דברי הש"ס.

826

827ובענין הקולא של הסוברים כמהריב"ל, דגם שנים פסולים מצטרפים במלחמה שלא להצריך לומר קברתיו, דקשה מהא דמאה נשי כחד דמי שאמרו בגמרא לגבי מים דדמי למלחמה כדאמרי' התם י"ל דס"ל שדוקא נשים שדעתן קלות הן נחות לטעות בדדמי עד שאפילו מאה ג"כ כחד דמי אבל לא שאר פסולים דאע"ג שאינם נאמנים לשאר עדויות שבתורה אבל מ"מ לגבי עגונה דהימנוהו רבנן ל"א ששנים יטעו בטעות שוה בדדמי, וא"כ כיון שהשמועה היתה מאנשים לפ"ד העד רא"ש ל"מ אם אמר בלה"ק אנשים ודאי יש לדייק אנשים ולא נשים, אלא אפילו אם אמר בלע"ז בלשון בני אדם ורק נתרגמו דבריו בלשון אנשים, ולאו דוקא מ"מ י"ל דמדלא פרט שהיו נשים ודאי אנשים היו, ועוד דיותר מצויין אנשים במקום מלחמה וסכנה כזאת מנשים ותולין במצוי דאשה לאו בת מלחמה היא, ולפ"ז אפילו אם נחוש לפסולין ג"כ אין צריך לעכב מה שלא נאמר שם קברתיו, ובחי' המאירי (וכ') מפורש שאשה יש לחוש בה לטעות בדמיונה וכמהריב"ל:

827

828ומה שיש לנו לבאר בזה בעיקר העדות של ר"א שפירא, בדבריו שבע"פ שאנו סומכין ע"מ שאמר שמעתי, והרי ישנה שמועה שהיא קול הברה, שאין סומכין עליה, אבל נראה שאם הי' אומר סתם שמעתי הי' אפשר לחוש לקול הברה בעלמא אבל כשציין בפירוש שמעתי מאנשים, הוי כמו שסיים ממי שמע ואין זו קול הברה, ובת' מבי"ט ח"ב סי' ע"ח סמך עד שאמר שמעתי מיהודים אע"פ שלא פירש מי הם היהודים ששמע מהם, דמ"מ הוי זה בכלל שמיעה נכונה ולא קול הברה, ומלשון השאלה שם נראה שגם מה שאמר ששמע מהגויים שהיו בגווא"ה, ג"כ החשיב לשמיעה ממשית ולא לקול הברה בעלמא, ובאמת אין סברא לחלק בין שמעתי מיהודים לשמעתי מאנשים כ"א לענין מה שיש לחוש שמא שמע מגויים שלא הסיחו לפ"ת, וכבר ביארנו מה שיש לצדד בזה להכשיר העדות מזה הצד, וכן ראיתי בתשו' צ"צ החדש להגרמ"מ מלובאוויטש ז"ל, שכתב, בסי' פ"ג בחלק אה"ע בהלכות אישות, בענין אחד שאמר ששמע איזה ענין של עדות עגונה שאמרו לו כמה אנשים שמת הבעל, שהוציא זה מכלל קול הברה, מתשו' מבי"ט הנ"ל שסמך להחזיק לשמועה ממשית מה שאמר שמעתי מיהודים, ומביא שם שאם אמר שמעתי מאחד אע"פ שלא פירש את שמו אין זה קול הברה, וסיים שם וכ"ש באומר שאמרו לו כמה אנשים כנ"ד, ע"כ. וה"ה לנ"ד שאמר שמעתי מאנשים ודאי נקרא שמיעה ממשית ולא קול הברה.

828

829והנה במראות הצובאות סקכ"ו כתב לחלק בין אמר ששמע סתם, לאמר ששמע מאחר, ששמע מאחר נחשב שמועה ממש ולא קול הברה, אבל הוא מסיק שאם הוא לפנינו אפילו בכה"ג ג"כ צריכים לשאול ממי שמע, ועפ"ז הי' מקום לומר שנשאל מרא"ש ממי שמע, ואע"ג דבעיר אחרת א"צ לכך כמו שביאר שם בס"ח בהג"ה, מ"מ קשה להחליט שפ"ת ות"א יהיו נחשבים כשתי עיירות לענין ברור זה, אבל באמת לא נ"ל להחמיר בזה גם לכתחילה, חדא שהרי אין אנו סומכים רק על עדותו של רא"ש שבע"פ לבדה, כי ישנן כאן כמה צדדים אחרים ובכה"ג אין כדאי להחמיר שאפילו אם יבא איזה פקפוק בדבריו הלא נצטרך לסמוך על הצדדים האחרים, ויותר טוב להעמיד הדבר על חזקתו, דוגמת מש"כ הרמ"א בהג"ה ביו"ד סי' ל"ג ס"ט לגבי הספיקות של הוושטים שיותר היה טוב שלא לבדוק כלל ולסמוך ארובא מלבדוק ולהקל במקום דאיכא ריעותא, וחוץ מזה גם במה"צ לא החמיר אפילו כשהוא לפנינו לשאול ממנו איך שמע כ"א כשלא אמר איך מת אלא אמר מת סתם ואינו מברר דבריו כיצד מת. אבל בנ"ד הרי הוא מברר דבריו, שאמר ששמע שנהרג בדרך ע"י ערבים ודאי גם לפי החומרא א"צ לשלח אחריו לברר עוד, וק"ו שסברא פשוטה שבמקום שאפשר לסמוך על העד אלא שיכולין לברר משום שופרא דמילתא שייך לומר חומרא זו כ"א כשהענין הי' בזמן קרוב, אבל ענין כזה שעבר עליו זמן רב של הרבה שנים ויש לחוש שמא נשכח מהעד פרטי הדברים ויבא לידי בלבול ויכניס את העגונה עי"ז במצוקה, ודאי י"ל דהוא בכלל האיסור שכתבו הפוסקים בדין אין בודקין עידי נשים בדו"ח שאסור לדרוש ולחקור הרבה שכתב הרמ"א בהג"ה דסכ"א בשם הרמב"ם בתשובה.

829

830וחוץ מזה הלא בקו"ע סי' קמ"ח מביא שגם שמעתי סתם מוציא מכלל קול הברה אע"פ שמה שייחס סברא זו להרמב"ם שהוא כנראה מלשונו בפי"ג מה"ג הט"ז שכ' שם כבר הודענו שהעד שאמר שמעתי שמת פלוני אפי' שמע מאשה כונתו היא שאמר ככה שמעתי מאשה אבל לא בשמעתי סתם די"ל שקול הברה שמע. אבל עכ"פ הראי' מוכיחה שאם אמר ששמע ממי, יהי' אפילו מאחר שלא פירש אותו וק"ו מרבים כמו אנשים סתם בודאי שההוכחה מדברי הרמב"ם שזו נקראת שמועה ממשית ולא קול הברה ברורה היא.

830

831ובמש"כ לעיל לדון בענין מסלפ"ת בכתב "הגליון" פשוט הוא דאפילו להפוסקים דבעכו"ם אין סומכים במסל"ת בכתב, י"ל דחומרא זו שייכא רק בעכו"ם שאין בו נאמנות כלל, אבל בישראל שי"ב נאמנות ע"כ יש לומר שבכתב יד ישראל כשר ואין ספק שיש כאן גם מסלפ"ת צריכין אנו לקבל בו את המעלה של מסלפ"ת במה שהיא יותר טובה מע"א סתמא כמש"כ עפ"ד המבי"ט לעיל.

831

832ומובן הדבר שמה שצדדנו ע"פ עדותו של רא"ש ששמע מאנשים שהוא לשון רבים אע"פ שכתב בתשו' ב"י דבעידי שמיעה אפי' מאה כחד דמי, זהו דוקא בודאי שהם עידי שמיעה אבל בנ"ד כשאנו מסופקים על הרבים אם הם עידי שמיעה או עידי ראי' לגבי מילתא דקלישא, כמו צורך קברתיו דמלחמה בע"א, די לנו לומר גם בסתם שהם עידי ראי' כ"ז שלא נתברר לנו שהם רק עידי שמיעה.

832

833והנה לצרף מה שמצאו גוף בזו הדרך לפי עדותו של רא"ש בע"פ, לומר שזהו שאבד זהו שנמצא א"א לנו בכאן מאחר שגם גויתו של יוסף גרסטל לא נמצאה כפי דברי הגליון, ולפ"ז צריכין להסתפק שמא הי' הגוף שנקבר גופו של ר"י גרסטל חבירו השני של ר"יּ פישל פלדנקרייז.

833

834אבל מה שנאבד זכרו כל הזמן, ודאי מצטרף להאומדנות וההוכחות הרבות שבנ"ד, ואם הי' שלו' בינו לבינה באופן שאין לחוש שאזל לעלמא ודאי ראוי ונכון להתיר אשה זו, ואם היא זקוקה לחליצה כי שמעתי שלא הניח ר"י פישל פלדנקרייז הנ"ל זש"ק, תחלוץ מיבמה ותנשא לשוק ואם אין לו אחים הזקוקים לחליצה ראוי שישב ב"ד ויתירוה.

834

835ואבקש לצרף לזה עוד אחדים מגדולי הרבנים שבעיר כ"ה דלימטי' שיבא מכשורא והשי"ת יצילנו משגיאות והי' ז"ש כנה"י ונפש ידי"ע דוש"ת.

835

836הק' אברהם יצחק הכהן קוק.

836

837תשובת מרן הגאון רא"א מיליקובסקי נ"י ראב"ד דפה. בענין הנ"ל

837

838בדבר העגונה דבורה אשת פישל פלדנקרייז מפתח תקוה קראתי התשובה של מרן הגרא"י קוק זצ"ל וראיתי שהוא מביא כמה דרכים שעל פיהם יש להכשיר את עדות של רא"ש שהעיד ששמע מאנשים שפישל הנ"ל נהרג בדרך ע"י ערבים וכו', אעפ"י שלא אמר וקברתיו, ובעד אחד במלחמה הלא צריך לומר וקברתיו, וכתב שיש להתיר את האשה עפ"י דעת הב"י בשם המרדכי שאם אמר שדייק לידע לנכון שמת אין צ"ל וקברתיו. וכן עפ"י דעת המהריב"ל דנסתפק אם נפילת לסטים על שיירה נחשבה כמלחמה, לענין חשש בדדמי שנצריך לומר קברתיו, וזה לא כמהר"ם מלובלין וכו', ועוד מטעם שאחרי שרא"ש שמע "מאנשים" הלא מיעוט אנשים שנים, ובשנים אצ"ל וקברתיו ועוד כהנה.

838

839ולדעתי יש להכשיר עדותו של רא"ש גם חוץ מהנ"ל, ואפילו אם נחשוב נד"ד כמלחמה ממש, עפ"י מ"ש המהריב"ל (ח"א סימן א') ובח"ב (סימן י"ב וי"ד) דבעד מפי עד ואין הראשון לפנינו תלינן להקל אפילו לא אמר וקברתיו, דאמרי' שאם היה העד הראשון לפנינו היה מברר דבריו איך שנתברר לו שמת ודאי, כגון שטלטלו ממקום למקום, דחשוב כמו קברתיו, (כמ"ש בסע' י"א) וכדומה, אלא שמתחלה לא חש להזכירם. והפ"ת (בס"ק ל"ג) מביא שאחריו נמשכו קצת מהאחרונים להקל כדבריו, וכתב בשם המהרשד"ם (סי' נ"א) דבחשש איסור דרבנן יש לסמוך על מהריב"ל בזה, ונד"ד מה שלא אמר הרא"ש וקברתיו יש בזה רק איסור דרבנן, דהא נפסקה הלכה (בסעי' ל"ג) דאעפ"י דעד אחד במלחמה צ"ל וקברתיו, מ"מ אם לא אמר וקברתיו אם נשאת לא תצא, ובכה"ג הלא גם המהרשד"ם מסכים להא דמהריב"ל, וא"כ יש להתיר בנד"ד האשה לעלמא ע"פ דעות המהריב"ל והמהרשד"ם. ועוד הייתי מציע ענין בהיתירא דהאי אשה, וזה הוא. השבו"י (ח"ב סימן ק"י) כתב בנפל למים שאל"ס דאמרי' ביבמות (קכ"א) שלא תנשא לכתחלה, אבל אם נשאת לא תצא, דבשעת הדחק מותרת להנשא לכתחלה, ומביא כמה ראיות לכלל זה, דהיכא דהדין שבדיעבד אם נשאת לא תצא, במקום שעת הדחק תנשא אפילו לכתחילה. וכתב עוד ואין לומר דכל עגונה דאיתתא מקרי שעת הדחק. ואפילו הכי אסרו חכמים במים שאל"ס לכתחלה, דודאי חילוק ידענא, כמבואר להדיא בח"מ (סי' י"ז ס"ק ל"א) כי גם בעיגון אין כל העגונות שוות, כי אשה זקנה שאין רדופה להנשא אין צריך להקל וכו', ולפעמים היכא שהעגונה ילדה ורדופה להנשא יש לחוש פן תצא לתרבות רעה וכו' וזה מקרי שעת הדחק וכתב לענין נדונו שהיא עגונה רכה בשנים ואין תקוה לעדים אחרים יש לסמוך להתירה לכתחילה, בצירוף עוד איזה צד היתר. ובפרט שזה הנטבע כבר נשתכח ואבד זכרו זה שנה שנתים וכו' יעו"ש בדבריו עוד.

839

840אם כן לפי מה שמבואר בסעי' ל"ג דעד אחד במלחמה דצ"ל וקברתיו זה הוא רק להתירה להנשא לכתחלה, אבל אם נשאת לא תצא, (כמו במים שאל"ס שם בסעי' ל"ד) הלא אפשר ג"כ להתירה בנד"ד, ואם שאיני יודע אם העגונה דידן דבורה אשת פלדנקרייז היא רכה בשנים או זקנה, אבל מדחזינן שהרב הראשי הגאון רב"צ עוזיאל שליט"א מתאמץ להתירה, כפי שמבאר בארוכה בתשובה שלו, וכותב בהקדמת דבריו שהכיר בצערה של עלובה זו שהיא מתעגנת כעשר שנים וכו', א"כ ידעינן שעכ"פ היא רדופה להנשא, והחשש פן תצא לתרבות רעה, שהשבו"י מביא שיש בנדונו עפ"י מ"ש הח"מ, הלא בודאי שיש בנד"ד בזה"ז בעוה"ר, ומה שהשבו"י מצרף להיתר בנדונו שהנטבע נשתכח ואבד זכרו שנה או שנתים, מכש"כ שיש בנד"ד שאבד זכרו כמעט עשר שנים, כמו שמאריך הגאון רבצ"ח עוזיאל שליט"א בזה הפרט, ובודאי יש לסמוך על שעת הדחק הזה ולהתירה להנשא לכתחלה.

840

841והסברה הזו תוכל לשמש תריס נגד כל עקולי ופשורי שיש בנד"ד להחמיר. כי עכ"פ לכל הדעות יצאנו מידי איסור דאורייתא. והצדדים להחמיר המה רק מדרבנן, רק עד כדי לאסור האשה להנשא לכתחלה, ולפי הנ"ל בשעת הדחק שלפנינו היא מותרת להנשא אפילו לכתחלה.

841

842והנה יש לי לעורר על דברי הרב הראשי הגאון עזיאל שליט"א, מה שכתב בתשובתו נידון העגונה הנ"ל לתרץ את המבי"ט מהשגת הנוב"י עליו, דהמבי"ט כתב בנידון שלו במי שהלך בדרך ואח"כ נמצא הרוג בדרך זה דאמרי' כאן נמצא כאן היה וכו', ומביא דהנוב"י מה"ק אה"ע תק"ע (סי' מ"ו) הביא מ"ש בשב יעקב לחזק סברת המבי"ט מדתניא שדה שנאבד בה קבר הנכנס לתוכה טמא, נמצא בה קבר הנכנס לתוכה טהור, שאני אומר קבר שאבד הוא קבר שנמצא, ומדחה הנוב"י ראיה זו, משום שכיון שדרך זו מפולשת לרבים וברור שרבים עברו בו, אין כאן מקום לומר כאן נמצא כאן היה, שהרי גם אחרים נמצאים כאן בודאי, וכתב הגאון עזיאל שליט"א דטעמו של המבי"ט אינו מטעם כאן נמצא וכו', אלא משום דנשכח זכרו ושוב הוי הוכחה ברורה שמת, שאילו היה לו הצלה היה נודע מקומו איו וכו'.

842

843ולפי ענ"ד נראה לי שהשגת הנוב"י על ראית השב יעקב במקומה עומדת.

843

844דהרי כוונת המבי"ט ברורה: לדעתו צריך להיתירא של האשה בנידון דידי' שתנשא לכתחלה שני ענינים גם יחד. ראשית הוא מצריך הטעם שאבד זכרו, דמשו"ז אם נשאת האשה לא תצא, משום דלא הוי אלא איסור דרבנן, דמדאור' אזלי' בתר רובא ובכיוצא בזה רובן למיתה. ומביא לשון הרמב"ם (פי"ג מה"ג הי"ט) ע"א אומר ראיתיו שמת במלחמה או במפולת או שטבע ביה"ג וכיוצא בדברים אלו שרובן למיתה, אם אמר וקברתיו וכו' ואם לאו וכו' ואם נשאת לא תצא. ומכיון כי אם היה חי היה שב לביתו ולכן גם כאן אם נישאת לא תצא שאבד זכרו הוא נמי דבר שרובו למיתה, ואח"כ כותב המבי"ט ו"אחר שיצאנו מסכנת איסורא דאור', נוכל למצא היתר להאשה אפילו מדרבנן וכו' אחרי שנמצאו ג' הרוגים בדרך וכו' ונתנו סימנים וכו' ולא נחוש שנועדו שלשה אחרים, אלא נאמר כיון בזה הדרך נמצאו וכאן היו", ולדברי המבי"ט האלה מביא מסתמא השב יעקב ראיה משדה שנאבד בה קבר ונמצא בה קבר שאמרי' קבר שנאבד הוא קבר שנמצא וכו'. וע"ז מקשה הנוב"י מאי ראיה, הא דרך הזה מפולש לרבים וברור שרבים עברו בו אין כאן מקום לומר כאן נמצא כאן היה.

844

845ולפ"ז אין מקום לע"ד לומר שטעמו של המבי"ט אינו מטעם כאן נמצא וכו', אלא משום דנשכח זכרו במקום ישוב הוי הוכחה גמורה שמת וכו' אמנם כן הוא. שהמבי"ט מתיר מטעם שנאבד זכרו, אבל ההיתר מטעם שנאבד זכרו מספיק רק להתירה מדאו' כמו שכותב המבי"ט מפורש, ולכן אי משום מצד זה לחוד, היתה האשה אסורה להנשא לכתחילה מדרבנן, ולכן מוסיף המבי"ט הטעם משום כאן נמצא כאן היה להתירה אפילו מדרבנן, וע"ז מקשה הנוב"י שפיר דכאן לא שייך כאן נמצא כאן היה כנ"ל ותהא אסורה מדרבנן. והנוב"י כתב גם הוא דכיון דיצאה האשה מאיסור תורה ונשאר רק איסור דרבנן לכו"ע אמרינן האי שנמצא האי שאבד, אבל כאן אין לומר כן, משום שכיון שדרך זו מפולשת לרבים וברור שרבים עברו בו אין כאן מקום לומר כאן נמצא כאן היה*.

845

846ובכן הנני גם אנכי מצטרף להתיר את האשה דבורה אשת פלדנקרייז מכבלי העגון ושלום על ישראל.

846

847אליהו אהרן מיליקובסקי

847

848תשובת הרב הגאון ר' שאול משה זילברמן הי"ו. בענין הנ"ל

848

849ב"ה תל אביב יום ב' י"ד אייר תר"צ

849

850כבוד ידידי היקר הרב הגאון המפורסם

850

851מו"ה בצמ"ח עזיאל שליט"א

851

852הרב הראשי למחוז יפו ותל אביב

852

853אחדשה"ט, קבלתי לנכון הקונטריס דבר עגונא דאיתתא אשר שלח כת"ר ודרש ממנו לחוות דעתי בזה, האומנם כי אין אני כדאי בזה להורות בדבר שאלה חמורה כזו, ואני בער ולא אדע, אולם לרוב ידידותינו לא אוכל לסרב נגדו ומחמת טרדות רבות נתעכבתי עד היום וכעת לקחתי לי פנאי לעיין בקונטריסו ולהודיעהו את אשר חנני ד' בזה, והנה כ"ת פלפל בחכמה בסוגיא דיבמות השייך לזה ומצאתי בהם דברים נכונים, הגם כי יש לפלפל ע"ז, אבל אין זה מטרת רצון כבודו, אך לעיין בהנוגע להלכה ושמתי פני רק לזה וזה החלי בס"ד, ואפתח במה דסיים כת"ר הפסק הנראה לו בזה, וזה לשונו: "תבנא לדינא היות נתברר שיעקב פישל פלדנקרייז יצא מפתח תקוה ליפו ובהיותם על יד הנהר התנפלו עליהם ערבים במקלות וסכינים ונלחמו אתם וכו' עכ"ל, והנה כפי אשר עיינתי בגב"ע לא העידו על זה שזה מר פישל פלדנקרייז שהלך מפ"ת ליפו הי' בעלה של האשה דבורה אשר דנין עליה להתירה, אלא שמעידים שמר י. פלדנקרייז הלך מפ"ת ליפו ללחום עמהם ויכול להיות שהי' עוד א' שם בשם זה והוא הלך ללחום ובעלה של דבורה הלך למק"א, ולא נודע מקומו, ואף דבלא הוחזקו לא חיישי' לשני יוב"ש זה רק בהזכירו שמו ושם אביו, אבל בלא הזכיר שם אביו חיישינן אף בלא הוחזקו וכמבואר בש"ע ורמ"א סי"ז סעיף י"ח, וכאן לא הזכירו שם אביו, אך דיק כיון דהזכירו שם כינויו דהיינו פלדנקרייז, זה הוי כמו ושם אביו כמבואר בקונטריס עגונות אות ק"ה בשם ת' הרא"מ, אולם הרב נודע ביהודה סי' מ"ב פקפק ע"ז וכ' דקשה לסמוך לומר דשם המשפחה הוי כשם אביו, גם יש להעיר דלפי המבואר בגב"ע יש הכחשה בעיקר השם דבעדות של שפירא כתוב מר פישל פלדנקרייז, ובגליון כ' מר יעקב פישל פלדנקרייז וזה הוי הכחשה בבדיקות, והרב בתשו' חמדת שלמה סי' כתב דהיכא דאיכא בעדות הכחשה בבדיקות בזה י"ל דחיישינן לשני יוב"ש אף בלא הוחזקו אף בהזכיר שם אביו. אמנם י"ל כיון דבגליון שהביא כת"ר כ' וז"ל: על שאלת אשת פלדנקרייז לאן הוא הולך. ענה אחינו ביפו בסכנה, צריך ללכת לעזור, ע"כ. ומשמעות הלשון שזה ג"כ העיד החותם ז.ב. ששמע שאלת האשה לבעלה ובעלה השיב לה וא"כ יש עד בכתב המעיד שבעלה של דבורה הנקרא פישל פלדנקרייז הלך לעזור, ובזה שוב אין לחוש שהי' עוד א' הנקרא פישל פלדנקרייז והלך ג"כ ליפו ללחום ועליו נשמע שנהרג וזה לא חיישינן כיון שבעלה שלה ודאי יצא, וכמ"ש בחלקת מחוקק א"ע ס"ק ל"ח בשם תשו' הרא"ש, אבל יש עוד חסרון בזה שלא העיד העד שהאשה דבורה שאלה כן לבעלה רק סתם אשת פלדנקרייז שאלה וא"כ אכתי לא נודע לנו שהיה זה בעלה של האשה דבורה שאנו דנין עליו, ועוד שלא חתם העד בשמו, לכן נ"ל שימחל כת"ר לשלוח לקרוא העד שפירא או ראפופורט לשאול להם בתורת עדות אם יודעים בבירור שזה מר פישל פלדנקרייז שהלך הי' בעלה של האשה דבורה הנ"ל. כי לעשות חיפוש אם לא נמצא עוד בפ"ת איש שהי' שמו בשם זה הוא דבר קשה שהחיפוש צריך להיות אם לא הי' בשנת תרפ"א לכן יותר טוב לשלוח אחרי העדים הנ"ל, ואם יעידו שמכירים יהי' לנו בירור שבעלה של דבורה הנקרא פישל פלדנקרייז הלך אז ללחום.*

853

854עוד כ' כ"ת וז"ל ויש ע"א שהוא ז.ב. שכותב בגליון שנהרג בין ג' ההרוגים שבאותו מקום, ועדות הגברת שושנה שהובילו הרוגים מפ"ת ליפו והכירה במלבושים את יעקב פישל פלדנקרייז, עכ"ל.

854

855הנה עדות ז.ב. הוא ממש ע"א במלחמה שמעיד ששמע שנהרג במלחמה, כפי אשר הסכימו דהתנפלות הוי כמלחמה, ואין חילוק בין מלחמה גדולה למלחמה קטנה, וכן עדותה של הגברת שושנה, וכ"ת בעצמו בקונטריסו העיר בזה דעדותה של הגברת ג"כ הוי רק עד מלחמה, אלא שכ"ת כ' דהוי כטלטולו ממקום למקום כיון דהובילו אותם מפ"ת ליפו ומבואר בבאה"ט ס"ק קנ"א דטלטול ממל"מ הוי כקברתיו ע"כ, ובמחכ"ת לא דק בזה דהתינח אם העד מעיד שטלטל אותו ממקום למקום בזה אמרינן דהוי קברתיו אבל הכא הגברת לא העידה שנגעה בו כלל או שראתה שיגעו בו וטלטלו אותו א"כ זה אין ענין לקברתיו וז"פ.*)

855

856חוץ מזה, תמהני במ"ש כ"ת בזה הלשון והכירה במלבושים את י"פ פלדנקרייז ע"כ, הלא בגב"ע של הגברת כ' כ"ת בזה"ל: הייתי במרכז מסחרי וראיתי שהביאו אובטומוביל עם הרוגים ב' או ג' שאלתי מאין הביאו אותם אמרו לי מדרך פ"ת ומרחוק הסתכלתי בהרוגים וראיתי גוף א' שהי' לבוש באותה החליפה שהיתה דומה ממש לאותה החליפה של פישל פלדנקרייז שהיה לבוש בעת שהי' גר אצלי, אולם מפני שלא ידעתי אז שפישל נהרג לא התקרבתי להסתכל בו בפניו ולהכירו, עכ"ל, הנה מלשון זה מפורש שלא הכירה כלל שפישל נהרג שלא הסתכלה בו וגם המלבוש לא הכירה בטב"ע גמור רק שאמרה שהיתה דומה ממש למלבוש שלו, והיינו כמו שאמרה שהי' החליפה בצבע אפור כהה וקוים שחורים, דאם הי' לה טב"ע ממש איך אמרה שלא ידעה שנהרג פישל הא עי"ז ידעה, והנה סימן של צבע לא הוי רק סי' גרוע ולא אף סי' אמצעי שאינו מובהק וכדמוכח בסוגיא דב"מ דף כ"ז דחורי וסומקי לא הוי סי' כלל, דזה דבר פשוט דצבע כזה יש לאלפים, והנוב"י כ' בסי' דצבע של שני בגדים א' שחור וא' לבן בזה י"ל דהוי סי' אמצעי כיון דהוי שני מלבושים, אבל כה"ג הוי סי' גרוע, וא"כ מ"ש כ"ת עוד דהוי סי' שאינו מובהק ומצטרף להיתר כמ"ש המבי"ט, אבל באמת ז"א דזה לא הוי סי' שאינו מובהק רק סי' גרוע ואינו מצטרף כלל. ועוד אפילו אם הוי סי' ממש הא העלו הפוסקים דחיישי לשאלה וכמבואר בתשו' נוב"י וחת"ס, והמבי"ט מיירי בסי' שאינו מובהק בגופו, אבל סי' בכליו הא חיישינן לשאלה וא"כ לפ"ז מבואר שעדותה של הגבירה אין בזה כלל אף לא להצטרף להיתר*

856

857אמנם זה דבר נכון אשר כ' כ"ת סניף להיתר מחמת שזה כתשע שנים שנאבד זכרו והביא דברי החת"ס שם דבזמן הזה דקביעי בי דואר וצייטונג בודאי יש הוכחה שמת דאל"כ הי' ידיעה ממנו, וכן הביא בשם פסקי מהרא"י שם ג"כ סניף זה להיתר, אולם לכאורה יש לפקפק ע"ז דהחת"ס בעצמו לא סמך ע"ז רק שכ' דמכח הוכחה זו י"ל דיצאה מחזקת א"א מדאורייתא דהוי כרוב המעיד למיתה, ואיסורא דרבנן איכא אכתי, וגם הפסקי מהרא"י לא כ' הוכחה זו אלא לענין דיעבד שכתב נשאת עפ"י חכם, אבל לא להתירה לכתחילה ע"ז, וא"כ אכתי מה יעבד בעובדא דידן, אבל באשר נצטוינו מפי הגאונים לחשוב מה דאפשר בכדי להמציא היתר לבנות ישראל שלא ישארו עגונות, בכן י"ל בעזהשי"ת בזה דהנה בתשו' נוב"י שהביא ג"כ כ"ת כ' דיש לומר צד היתר עפ"י דברי הגמ' בקבר שנאבד בשדה ואח"כ נמצא קבר אמרי הוא קבר שנאבד הוא קבר שנמצא, וכמו כן י"ל סברא זו בכה"ג דזה נאבד ונמצא א' שנהרג ואמרינן הוא שנאבד הוא שנהרג, ובאמת כ' סברא זו המבי"ט, וכתב כ"ת דהמבי"ט לא מטעם זה התיר רק מחמת שנאבד זכרו, אבל המעיין במבי"ט יראה שעיקר ההיתר מכח זה. וכמ"ש ג"כ השב יעקב שהביא הנוב"י, ומעתה בנ"ד י"ל ג"כ כיון דידעינן שאלו האנשים יצאו ונאבד זכרם וידיענן עפ"י השמועה שנהרגו במלחמה וכיון דעפי"ז שנאבד זכרו של מר פלדנקרייז כתשע שנים יצאה מחזקת א"א מהתורה כמ"ש החת"ס שהביא כ"ת, ולא נשאר אלא חומרא דרבנן ובזה העלה הנוב"י דבדרבנן לכ"ע אמרינן שזה שנמצא הרוג הוא זה שנאבד, וכמ"ש ג"כ הש"י והמבי"ט, אלא דהנוב"י כ' דלאו דסמכא היא משום דהוי דרך מפולש לעוברים ושבים ויוכל להיות שאדם אחר בא לכאן והלך שם וזה שנהרג, אמנם בעובדא דידן שידעינן ששלשה שהלכו ללחום נאבדו זכרם ואח"כ שמעו ששלשה נהרגו וכמו שהעידה ג"כ הגברת שהובילו הרוגים מפ"ת ליפו בזה גם הנוב"י מודה די"ל בזה, הסברא: דאלו שנאבדו הם שנהרגו, ובדרבנן סמכינן על זה, ומעתה הנני מסכים עם כת"ר להתיר האשה הנזכרת מכבלי העיגון, ובאופן שיסכים להתירא עוד רב מובהק, אם מטעם הנ"ל או מטעם אחר, ואז מטינא שיבא מכשורי, ויושיב כ"ת ב"ד של ג' להתירה כפי הסכמת גדולי ההוראה האחרונים.

857

858אך באופן שיעשה כ"ת כמ"ש לעיל שיהיה עדות ברורה שיודעים שזה מר פישל שהלך הי' בעלה של זו העגונה.

858

859ידידו עוז דוש"ת באהבה שאול משה זילברמן

859

860(לאה"ע סי' יז)

860

861ענין עגונה

861

862בישיבת הרבנות הראשית למחוז יפו ותל אביב מיום א' מרחשון תרצ"ב, באה הגמ' רחל אשת רפאל בן אברהם מאימאראן ואמרה:

862

863גרתי עם בעלי ביפו עוד מלפני המלחמה ובזמן המלחמה בשעת הגרוש הלכנו לצפת, בקיץ בערב שבועות נלקח בעלי ע"י פקידי הצבא דשם והובילו אותו, ומאז לא נודע לי כלום אודותיו.

863

864העד נתן בן יעקב מנטש העיד לפנינו בנוכחותה:

864

865אני מכיר את הג' רחל היא אשת רפאל מאימאראן. גרנו יחד בזמן המלחמה ביפו, בשעת הגרוש הלכנו לפתח תקוה ומשם לצפת ושמה ישבנו יותר משנה. בחדש אייר תפסו אותנו אנשי צבא, והובילו אותנו, אותי ואת בעלה רפאל מאימאראן עד חלב, ושם היינו חולים. חברי רפאל הקיא דם מגרונו וחלה במחלת הטיפוס והיה לו כאב לב קשה ונכנס לבית החולים הצבאי, אני הלכתי לעדנה ואחרי ששה חדשים שבתי לחלב והלכתי לבית החולים לחקור עליו ושמעתי מהערבים שאחדים אמרו לי אפשר שמת ואחדים אמרו מת.

865

866ואחרי שכתבנו למר רחמו נחמד יו"ר ועד הקהלה בעיר ארם צובה, קבלנו תשובתו: בקשנו ברשימות התמותה של החברא קדישא ומצאו כתוב שם "רפאל חייל" שמת בשנת תרע"ז.

866

867תשובה:

867

868עדותו של העד נתן בן יעקב מנטש כשהיא לעצמה בודאי שאין בה ספוק להתיר עגונה זו, שהרי לפי עדותו, בשובו לארם צובה שאל את חבריו הגוים על אודות הנעלם, והם השיבו לו: אפשר שמת ואחרים אמרו לו שמת ומעתה אם גם נתפוס דבריהם האחרונים של הגויים שבודאי מת, בכל זאת אין לסמוך על פיהם, כיון שלא היתה הגדתם בדרך מסיח לפי תומו, אלא בתשובה על שאלת העד, ובזה ליכא מאן דאמר להתיר אשה עפ"י עדותם של הגויים ומכל שכן עפ"י עדותו של ישראל זה שמעיד בשמם (עיין אה"ע סי' י"ז סעי יד). צדדי ההיתר בשאלה זו הם: א) אם מצטרפת עדות זו של העד נתן בן יעקב מנטש לעדות של ועד החברא קדישא שמעידים שמת ונקבר בעירם בשנת תרע"ז רפאל, חייל; ב) אם אפשר לסמוך על כל אחת מהעדויות כשהיא לעצמה בצרוף העובדה שרפאל מאימאראן זה שעליו דנים להתיר אשתו, נאבד שמו ונשכח זכרו זה כחמש עשרה שנה ג) אם בצירוף שני הספקות הנ"ל אפשר להתיר בשופי ובלי כל הסוס ופקפוק אשה זו ששמה רחל ושהוכרח עפ"י עדות העד הנ"ל לאשתו של הנעלם רפאל מאימאראן.

868

869א. צרוף שתי עדויות חלוקות להיתר עגונא

869

870והנה לספק א' נלע"ד שזה דומה למ"ש ביבמות: יצחק ריש גלותא בר אחתיה דרב ביבי, הוה קאזיל מקורטובא ושכיב, שלחו מתם: יצחק ריש גלותא וכו' שכיב, מי חיישינן לתרי יצחק או לאו? אביי אמר חיישינן רבא אמר לא חיישינן ע"כ (יבמות קט"ו).

870

871בסוגיא זו נאמרו שני פירושים: הנמוק"י כתב: עובדא הכי הוה: שידוע היה כי יצחק ריש גלותא הוא מקורטובא, ושלחו מאספמיא: איש אחד ששמו יצחק ריש גלותא מת בעירם והעידו הבאים עמו שיצא עמהם מקורטובא לאספמיא, אבל לא היו העדים ולא אנשי אספמיא מכירים שיהא אותו יצחק של קורטובא, רבא סבר, כיון שהעדים שראו בו שמת באספמיא ראו שאותו יצחק של קורטובא יצא עמהם ובא לאספמיא, לא חיישינן שמא אחר הוא שבא לקורטובא אלא אמרינן כאן נמצא וכאן היה ואין תולין באדם אחר שאינו ידוע ע"כ.

871

872והנה דברי הנמק"י לכאורה סותרים עצמם מרישיה לסיפיה, דבראשית דבריו מוכח לדעתו שבעובדא זו היו שתי כתי עדים: הראשונים שיצאו עמו מעירו והגיעו יחד למחוז חפצם, ועדות שניה העידה שיצחק ריש גלותא מת באספמיא. ואילו בסוף דבריו מוכח שהעדים עצמם שיצאו עמו הם הם שמעידים שראוהו מת, ולתרץ דברי הנמק"י נ"ל להגיה בדבריו האחרונים כן: ורבא סבר כיון שעדים ראו בו שמת באספמיא, וראו שאותו יצחק של קורטובא בא עמהם וכו', כלומר: כיון שיש כאן שתי כתי עדים שמצרופם מתבאר, שיצחק יצא מעירו והגיע למחוז חפצו, ושמת מי שנקרא יצחק ריש גלותא מצרפים שתי העדויות לאחת, ואומרים: כאן נמצא וכאן היה, ויצחק ריש גלותא הידוע בשמו זה ושהוא בעלה של אשה זו הוא שמת, ואין תולין לומר שמא היה בקורטובא איש אחר בשם זה והוא התלוה בדרך עם חבורה זו ומת באספמיא ויצחק ריש גלותא הידוע לבעלה של אשה זו הלך לעלמא.

872

873והרמב"ן (במלחמות ה') פירוש עובדא זו: כששלחו מתם יצחק ריש גלותא הוא קאזיל וכו' ודאי העידו שאותו שראוהו יוצא מקורטובא לאספמיא מת בפניהם, דרבא אמר: כיון שהעדים מעידים שיצא מקורטובא וכאן היה אדם אחד ששמו כן, אומרים: כאן נמצא וכאן היה, ולא חיישינן שמא פנה זה והלך לו למדינת הים ואחר בא לכאן ע"כ.

873

874והנה מדברי שניהם נלמוד שבעדות זו לא הזכירו שמו ושם אביו אלא רק יצחק ריש גלותא, אלא שנחלקו בפירושם, אם היו שתי כתי עדים או כת אחת שהעידה שני דברים יחד שיצחק ריש גלותא יצא עמהם מעיר זו והגיע לעיר אחרת ומת בפניהם.

874

875והשתא נחזי אנן, אם מחלוקתם זו הוא לענין דינא שלהרמב"ן אין מצרפים שתי העדויות, או שנאמר שמחלוקתם הוא בפירוש גופא דעובדא, ושניהם מודים שמצרפים שתי העדויות להתיר. והנה מדברי מרן מוכח דס"ל להלכה לצרף שתי עדויות חלוקות להתיר האשה, שהרי פסק: וכן אם יצאו עשרה בני אדם כאחד ממקום למקום וכו' והסיח הכותי לפי תומו שעשרה אנשים שיצאו ממקום פלוני למקום פלוני מתו כולם משיאים נשותיהם (אה"ע סי' י"ז סעיף י"ז) ובבית שמואל (שם ס"ק נ"ג). והרי בהלכה זו הכותי מעיד רק על המיתה ואחרים הם שמעידים שאלה יצאו למקום פלוני. בכל זאת מצרפים שתי העדויות לומר שאלו שיצאו מעיר זו עפ"י עדותם של הראשונים, הם הם שמתו לפי עדותו של הכותי ומשיאים נשותיהם וכן מוכח ממ"ש עוד (שם סעיף י"ח) בא אחד ואמר לנו: אמרו בית דין או אנשים כשתלך למקום פלוני, אמור להם: שמת יצחק בן מיכאל ובא השליח ואמר לנו, והשליח אינו יודע מי הוא, הואיל ואנו יודעים פלוני הידוע בשם זה, הרי אשתו מותרת; והוא שהוחזק ע"כ. והרי גם בזה מצרפים עדות המיתה לעדות בעלות האשה להתיר נשואיהם.

875

876וכן מוכח מתשו' הריב"ש (סי' תק"ח) שהורה לסופרים לקבל עדות מיתה על אברהם פראח שהיה מלמד תינוקות שמת, כדי שאם מחר יבואו עדים אחרים ויעידו שזה בעלה של האשה אורדוניא, ויעידו שראוהו דר בירושלם ואף אם לא יעידו על מיתתו יספיק להתירה, עיין בתשובת המבי"ט (ח"ג ס' ר"ב) שצרף עדות גוי מל"ת שהרג יהודי מצרי והשליכו במערה, בעבור מלבושו בצבע מוראדו שלא הגיד שום סימנים על זהותו של יהודי זה, ובעדות שנית הגידו גויים שהרגו בין טבריה לגישור יהודי שהיה לומד בכפר ענן, והיה לבוש מוראדו ולא הזכיר קברנהו, ובכל זאת צרף שתי העדויות לאחת, להתיר את אשתו, וכיון שהוכחנו מדברי הנ"ל שמצרפים העדויות להתיר אשה לעלמא, מסתברא לומר: שגם הרמב"ן מודה בזה אלא שפירש גופא דעובדא שהיה בה עדות אחת.

876

877ומינה נלמוד לנדון דידן לצרף שתי העדויות של העד הראשון האומר, שיצא עם רפאל ללכת אל מחנה הצבא שנמצא בארם צובה ושהגיעו אתו למקום זה וחברו שכב בבית החולים, ועדות השניה של רשימת הנעדרים שרפאל איש צבא מת, ובהצטרפות שתי העדויות מתירים אשתו לעלמא, ועדין יש מקום לדון ולומר שהואיל ובזמן המלחמה היו מובילים חיילים ממקום למקום ושהיו בהם יהודים רבים נעשה כשיירות מצויות וחיישינן שמא רפאל זה שנמצא מת הוא אחר ולא בעלה של אשה זו.

877

878אולם אחרי ההתבוננות נראה שאין בחשש זה ממש מתרי טעמי: חדא שהרי פסקו הרי"ף והרא"ש וכן נראה שהוא דעת מרן ז"ל (שם סעיף י"ח) דלא חיישינן לתרי יצחק ריש גלותא אלא בדאיכא תרתי לריעותא שיירות מצויות והוחזקו שני יוסף בן שמעון.

878

879ועוד שהרי התבאר מדברי הר"ן והרמב"ן (שם) שגם אביי דחייש לשני יב"ש, היינו לומר: שמא היה בקורטובא איש אחר בשם זה שלא היה ידוע לנו והוא שהתלוה בדרך עם חבורתו, ויצחק ריש גלותא שהיה ידוע לנו הלך למדינת הים ולא ידוע לנו מקומו.

879

880אבל במקום שהעדים שיצאו מקורטובא, למשל, מעידים שאיש זה שיצא אתם הוא בעלה של האשה הזאת, תו ליכא למיחש שנמצא אחר באספמיא בשם זה והוא שמת, ולדברי הכל אמרינן זה שנמצא כאן הוא אותו האיש שבא מקורטובא בחברתם של אלו.

880

881ולפי זה בנדון דידן שהעד הראשון מעיד שרפאל זה שהתלוה אתו והגיע עמו לארם צובה הוא בעלה של האשה… אמרינן זה שודאי בא לכאן הוא שמת. ואין אנו חוששים שמא נמצא פה באותו זמן איש אחר בשם זה ומת.

881

882ויש לצרף עוד הוכחה גדולה לומר שרפאל זה שבא לכאן הוא שמת. מזה שהעד הראשון העיד שחברו זה נכנס לבית החולים הצבאי ונשאר שמה חולה מסוכן ובשובו אל חלב שוב אחרי חדשים אחדים, שמע מפי מכיריו שאפשר מת. והודעה זו אעפ"י שאינה מחזקת ענין המיתה, אבל בכל זאת היא מבררת שכל מכיריו לא ראוהו שיצא מבית החולים. וכיון שאנו מוצאים ברשימת הנעדרים שם זה, הוכחה גדולה היא זו, שרפאל החייל שהיה חולה הוא שמת ונקבר בקבורת ישראל. ולא אמרו המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים (גיטין כ"ח) אלא בלא שמעו כל הוכחה אחרת שמעידה על המיתה, אבל בידוע לנו שמת איש אחד ששמו כשמו, ודאי שיותר תולין שמת החולה מלומר שמת אחר שלא ידענו לא ממציאותו במקום אחר ולא שמת מחליו.

882

883ב. נשכח שמו ונאבד זכרו של מי שהלך בדרך יבשה

883

884ועוד יש לצרף לזה טעמא רבה להתירא ממה שזה כחמש עשרה שנה שנעלם רפאל זה ונשכח שמו ונאבד זכרו.

884

885והנה מרא דהאי שמעתא הוא הר"א מורדון שדקדק ממאמרם: מים שאין להם סוף אשתו אסורה, דלאו לעולם קאמר. וחלקו עליו ראבי"ה ודעמיה (מרדכי סוף יבמות) ומרן ז"ל בבית יוסף (סי' י"ז סעיף ל"ד) אמר: שכל דברי הר"א אין להם על מה שיסמוכו, וכל שגס לבו להתיר עפ"י אותה התשובה עתיד ליתן את הדין ועוד הביא (שם) דברי הר' שלמה בן הרשב"ץ שכתב: מי שאבד זכרו אין אשתו נשאת. וכן פסק בשו"ע (שם סעיף ל"ד): אשה שהעיד לה עד אחד שטבע בעלה במים שאין להם סוף ולא עלה, ואבד זכרו ונשכח שמו הרי זו לא תנשא על עדות זו (אפילו אם התירה בית דין ולא נשאת לא תנשא. רמ"א) והמבי"ט ז"ל (ח"א ס' קפ"ז קפ"ט) אעפ"י שתמך בסברא זו דהר"א מורדון לא סמך עליה להתיר, אלא שלמד ממנה בדרך כלל שחובה על חכמי הדור לכוין ולהשכיל אפילו במים שאין להם סוף על חזקות מוכיחות, וגם מהר"י בירב למד כן מדבר מהרא"מ (המבי"ט שם סי' קפ"ח) ולפי"ז ברור הדבר שאין לסמוך על יסוד "נשכח זכרו ואבד שמו" להתיר אשה לעלמא בטבע במים שאין להם סוף.

885

886אולם המבי"ט ז"ל חדש דבר המסתבר מאד שאם הלך הנעלם בדרך יבשה וממקום למקום ידוע, ונמצא באותו הדרך הרוג, וגם נאבד זכרו של נעלם זה, מתירים את אשתו להנשא, משום דסברא היא: דכל מי שנאבד בישוב שיצא ממקום אחד ולא נודע אנה הלך, ונשכח זכרו אחר שמחפשין בישוב ולא נמצא מי שראה אותו ומי שפגע בו, דעתו של אדם סומכת יותר לומר שמת או נהרג משא"כ בנאבד במשאל"ס שאין מקום לחפש אחריו, אעפ"י שנאבד זכרו אין הדעת סומכת לומר שנטבע ומת שאפשר שהוא נמצא באיים רחוקים.

886

887וכן כתב (סי' שכו) משם רבינו משולם: להתיר אשה שבעלה הלך למקום ידוע ולא שב, ונשמע שנהרג שם אדם כיון שלא נשמע עליו שהוא קיים, סומכים על דברי הגויים ומשיאים את אשתו מפני תקנת עגונות, והמבי"ט סמך על תשובה זו להתיר אחר י"ב חדש מיום התעלמותו.

887

888וסברא זו היא אימתני ותקיפא לע"ד, איברא שהח"ס (אה"ע ח"ב סי' קל"ח) שדי בה נרגא, מעובדא שהיתה לפניו שאיש שהלך לדרכו אל מקום צבא המלחמה, ופתאם נשמע קול: כי שודד חיל הקיסר ומגפה היתה בעיר, ומאז נעלם איש זה קרוב לארבע שנים, לא כתב לאשתו וגם איש לא ידע אדותיו, ואחר זאת בא אל אשתו והודיע הסבות שבגללם נמנע מהודיע לאשתו שהוא נמצא בחיים. ושוב כתב (שם סי' קמ"ז) לחלוק על המבי"ט דאדרבא במים שאין להם סוף הא חזינא דנטבע, משא"כ בנאבד שלא נודע מקומם אין סברא לומר דכל שנעלם שהוא נהרג או מת.

888

889ולע"ד נראה שאין בדבריו הכרע שהמבי"ט לא אמר על נעלם שנשכח זכרו שמשיאים את אשתו אלא בצרוף עוד תנאי, שנמצא הרוג בדרך שהלך בה, משא"כ בספינה אפילו אם נמצא הרוג, אין זה מוכרח שהוא האיש שהלך בדרך זו שהרי גלי הים משליכים הנטבעים ממקום למקום.

889

890ומעובדא דידיה אינו מוכח כלום, דאטו בכל הני דהתירו חכמים להשיא את אשתו, לא משכח"ל שימצא אח"כ חי? והלא כל יסוד היתר עגונה הוא משום חומרא דהחמרת עליה בסופה שתצא מזה ומזה, אלא שבכל זאת התירו חכמים עפ"י אומדנות מוכיחות. ואומדנא זו של המבי"ט היא אומדנא חזקה שהדעת נוטה לה.

890

891וכן ראיתי להרב פרח מטה אהרן (ח"ב סי' ס') שגם הוא קרא תגר על תשובת המבי"ט מתשו' מהר"ם בר ברוך שנשאל: ביהודי שהלך לכפר מהלך יום אחד ולא שב ונמצא הרוג ביער, והשיב: אעפ"י שיודעים שאותו היה, כיון שאין עדים שראוהו כשנהרג אין משיאים את אשתו, וממ"ש הב"י בשם בנו של הרשב"ץ מי שאבד זכרו אין אשתו נשאת, ומתשו' הריב"ש (סי' שע"ז) במעשה של מכלוף שפירש דרך אניה בלב ים ולא נודע מקומו איו, וממה שלא מצאנו בכל רבוותא דפליגי במשאל"ס שיקלו בדבר מטעם דאבד זכרו סתר סברת המבי"ט. עי"ש.

891

892ולע"ד איני מוצא כל סתירה מכל ראיותיו, דאפילו אם נאמר שכן חולקים ע"ד המבי"ט אין מזה הכרע, דגברא אגברא קא רמית? שהרי לעומתם מצאנו תשובת רבינו משולם ומהר"י בירב הסכימו לה (עיין מבי"ט ח"א סי' שכ"ו) והרא"ש כתב ומכאן אתה למד לחכמי הדור הזה ללכת בעקבותיהם וגם מהר"י בירב סמך ידיו על תשו' זו ועוד הביא תשו' הר"א ממיץ שהתיר אשת ר' שלמה שנטבע בספינה ולא בא שום אדם להעיד עליו אך מחמת סברות ואומדנא התירה וכתב שהדבר תלוי באומד לפי ראות ת"ח ויראי שמים שבכל דור ודור (ראה מבי"ט ח"א סי' קפ"ח).

892

893שו"ר בספר שב שמעתא (ש' ז' פרק יט) שהביא תנא דמסיע להמבי"ט, מתשובת מהרי"ו שהסכים להתיר אשה שהלך בעלה בדרך ידוע ואח"כ נמצא הרוג, אעפ"י שלא הכירוהו מי הוא מטעם זה: כיון שבודאי ידעינן שאותו יהודי היה על הדרך, תלינן שאותו יהודי נהרג מטעם ספק וודאי, אין ספק מוציא מידי ודאי, והוא ז"ל דחה זאת משום דבשכיחי שיירות הוי ודאי וודאי, ולע"ד לא זכיתי להבין דבריו, שהרי מציאות שיירות עוברות אינן מחייבות ודאות מציאותם של עוברים בכל זמן וגם בשיירות מצויות יש לומר ודאי הוא שזה המבוקש עבר בדרך זו, וספק אם עברו שיירות אחרות. ובר מן דין המבי"ט לא התיר אלא בידוע שעבר ונמצא הרוג, ונשכח זכרו, ושני הדברים יחד עושים הריגתו של זה שידוע לנו שעבר במקום זה לודאי, על כל פנים מכל האמור מצאנו שהוראת המבי"ט אינה סברא יחידאה, וראוי לסמוך עליה בתור סניף להתירא.

893

894ג. נשכח זכרו בזמן הזה שיש דואר ומברקים קבועים

894

895סברת המבי"ט זו מתחזקת יותר בזמן שיש דואר קבוע ומברקים ודרכים סלולות וכבושות בים וביבשה ושיירות תמידיות ורכבות ועתונים יומיים שמתפרסמים מקצה הארץ ועד קצהו במהירות הברק ממש, ולכן אם ידענו שאיש ידוע הלך בדרך זו ונמצא שמה מת ונשכח זכרו ואבד שמו הדעת נוטה להאמין בודאות שעובר אורח זה הוא שמת.

895

896והנה החת"ס (אה"ע ח' א' סי' נ"ח וסי' ס') כתב על יסוד זה דבזה"ז כשנאבד שמו ונשכח זכרו של מי שטבע במים שאל"ס יוצא מכלל אסור דאורייתא ואין כאן אלא אסורא דרבנן ואם נשאת לא תצא, וכן כתב (שם סי' מ"ה) לצרף לטעמי היתר גם סברא זו: דאלו היה קיים היה כותב לאשתו או לקרוביו, דאע"ג דאפשר להמצא סבות המונעות הכתיבה אין זה אלא מעוטא, ורובא דרובא אי הוה קיים הוה מודיע לביתו ע"כ. איברא דכל שלשת תשובות הנ"ל עסקו במי שראינו שנפל לים ולשיטתו של החת"ס (ח"ב ס"ק מ"ז) יש לומר דאם הלך דרך יבשה ונאבד שמו לא מהניא אומדנא זו להתיר אשתו כיון שלא ראינוהו כשנהרג, אולם כבר כתבנו שאדרבה נאבד בדרך עדיף טפי, וא"כ יוצא מכל האמור שלכל הפחות אשתו של נעלם בדרכו ואבד שמו, יוצאת מאסור דאוריתא, וכיון שכן הדרן לכלל שכתב הרא"ש דכל פלוגתא דהיתר עגונה יש לילך אחר המיקל (המבי"ט ח"א סי' קפ"ח ושכ"ו) והרי מצאנו לרבנו משולם שהתיר בהחלט בידענו שהלך בדרך זו ונמצא הרוג כיון שלא נשמע עליו שהוא קיים ואע"פ שלא שמענו שהוא הרוג אלא מפי גוים.

896

897ואם עדיין הלב מהסס להתיר, נוסיף עוד לומר דאם הזכירו העדים שמו של המת ומכל שכן אם הזכירוהו גם בתוארו המיוחד כנדון דידן שנזכר רפאל איש צבא, אעפ"י שלא ידענו שם אביו ושם עירו, מסתברא שלכל הדעות מספיקה אומדנת אבד שמו להתיר אשתו משום דהוה ליה ספק וודאי. ודאי, שזה עבר בדרך זו וודאי שמי ששמו יוסף, הוא מת, וספק אם עבר איש אחר בדרך זו, ואם תמצי לומר שעבר שמא לא היה שמו יוסף, ועוד ודאי אחר שזה שהלך בדרך זה אבד שמו, ואם היה חי רובא דרובא היה כותב לאשתו או קרוביו, ומעוטא הוא שמסבות שונות אינו כותב וכל כי האי גונא ברור שלית מאן דפליג להתיר אשה זו לעלמא.

897

898מסקנא דדינא בשאלה דנדון דידן:

898

899הואיל ונודע לנו מפי העד הראשון שרפאל מאימאראן בעלה של האשה רחל יצא יחד אתו מעיר צפת ללכת אל מחנה הצבא והגיעו עד ארם צובה, והואיל ועד זה מעיד שרפאל זה נשאר שוכב חולה במחלת הטיפוס שהיתה מסוכנת מצד עצמה וביותר בזמן המלחמה שבענינו ראינו שהפילה חללים הרבה.

899

900והואיל ובשוב העד הזה שוב לארם צובה ושאל את מכיריו אודות רפאל זה ואין אף אחד שהגיד לו שראוהו בחיים, ומתוך כך סברו שאפשר הוא מת. והואיל וברשימת הנעדרים שבאותה השנה, נמצא שם רפאל איש צבא שמת, והואיל ורפאל מאימאראן זה נשכח שמו ואבד זכרו זה כחמש עשרה שנה. בצרוף כל נמוקים אלה נראה להתיר אשה זו להנשא לעלמא.

900

901את זה כתבתי להלכה ולא למעשה עד אשר יסכימו אתי שנים מגדולי ההוראה שבארצנו וציי"מ וימ"ן.

901

902תשובת הרב הגאון ר' אברהם יעקב ניימרק נ"י. בענין הנ"ל

902

903בנדון העגונה רחל אשת רפאל בן אברהם מאימאראן

903

904אם כי שמעתתא דא בעי צלותא רבתא, ואנא טרידנא כעת טובא, בכ"ז מעולם לא עברתי על דעת חבירי; לזאת נדרשתי לשאלתו להזדקק לשריותא דהדא עלובתא;

904

905והנה באמת הטעמים והנמוקים המוצקים והזקוקים באו מבוארים בקונטרסו, והנני בזה רק להוסיף מעט מיא וקמחא לעשות פרפראות לסעד את הלב מהיסוס ופקפוק.

905

906ראשונה הגדת העד שהניחו חולה בביה"ח במחלת הטיפוס מקיא דם מגרונו, זה ג"כ ענין של ריעותא ברורה מחיים שמוציאה מידי חזקת חיים בעבור י"ב חודש, דכל דבר שעושה טריפה כמו נטילת הרגל למעלה מארכובה וכדומה מעידין עליו לאחר י"ב חדש, ודמא דאתא מפומא כמבואר בגיטין (ס"ט) דבדקינין לי' ואי לא סריך מכבדא קאתי ולית לי' תקנתא עי"ש, ולכאורה אין כל ספק דבבהמה אם ראינו מקיאה דם מפומא, ואח"כ נאבדה הריאה והכבד בלי בדיקה אסורה לכו"ע כיון שיש כאן ריעותא מחיים שצריכה בדיקה, ואין לך דבר שאין לו מקום. וגם ריעותא של טריפות זו יש לה מקום בצרוף י"ב חודש.

906

907ומאשר לענ"ד הרמב"ם פירש את הסוגיא באופן אחר ממה שפירש"י ומזה יהי' מקור לשני פסקיו שהוא יחיד בהם נ"ל לספחם לזה, בחולין (מ"ח ע"ב) האי סמפונא דריאה דאינקיב טריפה ההוא לחברו אתמר, ופירש"י אבל ניקב לאחר פצולו ברחוק בשר הריאה הוא נכנס לנקב ומגין עליו, ונראה דלפי זה אם נחסר מהבשר נגד הנקב ואצלו אף שברחוק מן הנקב נגד הנקב יש בשר טריפה לפי פירש"י, כיון שאצל נקב הסימפון ממש נחסר הבשר, וכן מצאתי בתבו"ש שכתב בפירוש, ונראה דלהרמב"ם בפיה"מ גם באופן זה כשר דז"ל אם ניקב א' מסמפוני הריאה ומגיע לחבירו טריפה, אלמא דוקא במגיע לחבירו מטריף אבל אם יש בשר מפסיק בינו אף שהבשר רחוק מהנקב דסמוך להנקב נחסר הבשר כשר.

907

908עוד כתב הרמב"ם בפ"ו מהל' שחיטה דסמפוני הכבד שניקבו טריפה, וכל הראשונים והטור בסי' מ"א חולקים עליו וכתב הפרישה סי' מ"א ס"ק ח' דלהרמב"ם אין בשר הכבד סותם נקב סמפון הכבד וגרע בזה מריאה עי"ש, ובאמת כדברי הפרישה בדעת הרמב"ם מוכח מל' הרמב"ם שכתב וז"ל בשר הכבד שהתליע ולא נקבו הסמפונות כשירה משמע דאם נתלעו הסמפונות לא הי' מהני אם גם הבשר נגדם שלם, והנה שני פסקי הרמב"ם אלו, הרמב"ם יחיד בהם.

908

909ונ"ל שהרמב"ם הוציאם מסוגית הגמ' גיטין (ס"ט ע"א), דז"ל הגמ' לדמא דאתא מפומא בדקינין לי' בגילא דחיטתא אי סריך מריאה קאתי ואית לי' תקנתא, ואי לא סריך מכבדא קאתי ולית לי' תקנתא, אמר לי' רב אמי לרב אשי והא אנן איפכא תנן ניטל הכבד ולא נשתייר הימנו כלום, הריאה שניקבה או שחסרה, אמר לי' כאן דמפומי' קאתי אימור איתמוחי איתמח, ופירש"י דכיון דדמא דכבדא שהוא תלוי למטה מן הריאה עולה למעלה ונפיק דרך הפה אימור איתמוחי איתמח כולא כבדא ולא נשתייר ממנו כלום, והנה פירש"י לענ"ד דחוק דכיון דאנו רואים מפיו בפעם ראשונה מעט דם איך אפשר לומר דנימח כל הכבד וזולת זה לפירושו העיקר חסר מן הספר, הוה לי' למימר בפירוש אימור איתמח כולא כבדא, ונ"ל דהרמב"ם פירש להגמ' באופן אחר יותר פשוט ומרווח ומזה הוציא שני פסקיו הנ"ל, דמגמ' דחולין (מ"ז ע"ב) נראה דעל בשר הריאה שייך לשון נימוק ועל סמפונות לשון נימוח עי"ש, ולפי"ז יתפרש היטב דברי הגמ' דכיון דמפומא קאי אימר אתמוחי איתמח, והכונה אימור נימוח הסמפון, וממילא מוכח מזה פסק הרמב"ם פ"ו מהל' שחיטה דסמפון הכבד שניקב טריפה וכפי' הפרישה הנ"ל דאף אם יש בשר נגד מקום נקיבת הסמפון, דמהא דמפומא קאתי אין הוכחה רק דודאי נימוח מעט מהמספון ונימק מעט מבשר הכבד שאצלו, אבל שנימק כל בשר הכבד עד סימפון חבירו זה לא מוכח, ואפ"ה אמרינן דאי סריך מריאה קאתי ויש לי' תקנה, ומוכרח גם פסקו הא' בפירוש המשנה דבריאה כעין זה אם נמוח מעט מהסמפון ומעט מבשר הריאה שאצלו כיון שיש עוד בשר מפסיק בינו לסמפון חברו כשר, ולפי פירש"י וכמש"כ לעיל בשם התבו"ש צל"ע מסוגיא זו, דהא גם אם מריאה קאתי ע"כ נימוח מעט מהסמפון ונימוק מעט בשר שאצלו ואמאי אית לי' תקנה, ומסוגיא זו נ"ל להוכיח ג"כ כדברי הג"א בשם בה"ג וכן פסק המחבר סי' מ"ד ס"ז. דנמצא דם בכוליא דינא כמים זכים ועי"ש בט"ז ס"ק ט' בשם הרש"ל שתמה על פסק זה ודעתו דדם דינו כמים עכורים, ונראה מזה ראי' להמחבר, דהא שיטת הרי"ף והרמב"ם דמים עכורים גם בריאה טריפה והכא מוכח דדם בריאה כשר אלא ע"כ דדם הוי כמים זכים.

909

910גם הגדת הגוים עפ"י שאלה יש לה מקום בבחינה ידועה מלבד מה דעצם הדבר שמה שהוא עפ"י שאלה אינו בגדר מסל"ת, אעפ"י שהשאלה אינה לצורך הוראה, וכדומה והוא מהא דשאלה הגמ' בהא דפונדקית דמקרי מסלפ"ת, והא איה חברנו קאמרי לה, ולענ"ד הדבר קשה להוכיח מזה יסוד זה, דהא התם הניחו את החולה אצלה, והיא מוכרחה להשיב להתנצלותה לפרוק מעליה טענה, אבל כששואלים לעכו"ם בלתי אחראי שאלה סתם שלא להתירה מנ"ל דזה לא מקרי מסלפ"ת, אך גם עדות גמורה של עכו"ם שאינו מסלפ"ת דעת ס' החכמה ורבינו יקר, הביאום המרדכי והג"א פ"ק דגיטין כשר מה"ת, והתוס' ב"ק (פ"ח) הביאו זה בשם רש"י גיטין (י' ע"ב) ועי' בס' קצוה"ח סי' ס"ח שכתב זה מדעתי' דנפשי' דרש"י בשיטת ס' החכמה אזיל ושכח שהתוס' ב"ק הנ"ל הביאו כן משם רש"י, ובאמת דבריהם ממקום קדוש יהלכון דמפורש בירושלמי פ"ק דשבת (הל' ד') דעדות עכו"ם מגזירת י"ח דבר הוא, ועי"ש בק"ע שתמה באמת לשיט' הפוסקים דפסולן מה"ת, ולענ"ד סמך גדל לשיטתם מהא דמצינו ענין של נאמנות במסלפ"ת רק לענין עכו"ם, ולא בשום ענין פסול עדות אחר, דלפי שיטה זו יתישב שפיר, דבכל פסול עדות למשל פסלות דקורבה שאפי' משה ואהרן פסולים הם, א"כ גם מסלפ"ת פסול, אבל עכו"ם שמה"ת כשר רק דרבנן פסלוהו מצד חשש משקר. והיכי דלא מרעי נפשייהו כגון ערכאות נאמנים, גם מסלפ"ת דאין חשש משקר נאמן. אך עי' רמב"ם פ' י"ב מגרושין הל' י"ז שדן גם לענין פסול עבירה דין מסיח לפי תומו. אך זה רק לענין עדות אשה דהכל כשרין מה"ת להרמב"ם, עי' פ' י"ג מגרושין הל' כ"ט.

910

911ובזה ארווחנא לישב מה דקשה לי בהא דאמרינן יבמות (קכ"א ע"ב) ההוא דהוה קאמר ואזיל מאן איכא בי חסא טבע חסא, אמר ר"נ האלקים אכלו כוורי לחסא, ולכאורה בפשוטו מיירי דג"כ עכו"ם הוה ככל הסוגיא התם וקמ"ל דעכו"ם מסלפ"ת נאמן להעיד במשאל"ס לענין דיעבד, אך א"כ ק"ל איך נשבע ר"נ על סמך זה הא מסלפ"ת לא מהני לענין דאורייתא ע"י ב"ק (קי"ד) אך לפי הנ"ל דענין מסלפ"ת הוא דבזה אוקמי אדאורייתא, א"כ הכא שעדותו הי' להתיר אשה לבעלה שאמינו חז"ל למסלפ"ת גם לעניני דאורייתא אחרים המסתעפים מזה כגון לשבע על פיו לא החמירו ועי"ש בהגש"ס, אבל אם נימא דנאמנות עכו"ם מסלפ"ת הוא הקלה מד"ת בעדות אשה אבל לענין שאר עניני דאורייתא נשאר על דין תורה קשה. ועכ"ל דהוה ישראל.

911

912והנה אין כאן המקום לבאר את שיטתם של הראשונים בטעמם, ובאתי בזה רק להעיר שגם עדות העכו"ם מה הוא, ומסקל לנו את הדרך בסלוק האסור דאורייתא, וגם בטעמם לפי מה דסבר בדעתם החת"ס באה"ע (ח"א סי' צ"ח) דאחיו לא כתיב רק גבי הזמה, אלא דממילא לא יעיד מה"ת משום עדות שאי אתה יכול להזימה וא"כ מאחר שבטלו דרישה וחקירה בדיני ממונות ולא בעינן יכול להזימה, עכו"ם כשר לעדות מה"ת בד"מ, כ"כ בעדות נשים דלא צריכין דו"ח עדותן כשר מה"ת.

912

913והנה לכאורה הי' נ"ל להעיר בכגון נידון דידן שעבר כבר ט"ו שנה, ושלפי כל הראיות התוריות והשכליות, אין כל סיכוי ותקוה שעודנו חי מצד נקודה אחרת צדדית; והוא בזה, המרדכי בפ' החולץ מביא את שיטת רב יהודאי גאון שיבמה שנפלה לפני מומר א"צ חליצה, ואף שהמחבר בסי' קנ"ז סעי' ג' דחאה מהלכה והיא דחויה מעיקרא מרב שרירא גאון רש"י ועוד, בכ"ז חזרה ונראה מגדולי הראשונים מהר"ם מרוטנברג ומהאחרונים מהרי"ו והר"י מינץ והביאם להלכה הרמ"א, ולהלכה כל הפוסקים מצרפים זה לסעד, והנה בטעם הדבר דן מהר"מ מרוטנברג מנקודה זו, שבגמ' ב"ק (ק"י ע"ב) מקשינן דנפלה לפני יבם מוכה שחין תצא בלא חליצה דאדעתא דהכי לא מקדשה נפשה ותי' דאשה בכל דהו ניחא לה, והנה רש"י פי' דניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו, אבל המהר"ם מרוטנברג פי' דהכל דהו הוא המוכה שחין, דבכל זה יכולה לחיות לפניו בדוחק בכל הענינים, אבל מומר גם כל דהו לא הוי דאינה יכולה לעמוד לפניו דמכריחה לעבור על דת, וכ"כ הדבר רחוק עד שאפי' בנשואה ס"ל לאומדנא זו, דהוי כאלו התנה בפי' שאם תפול לפני מומר לא יהי' קדושין ונשואין ויהי' בעילותיו בעילות זנות, אף דלגבי מוכה שחין דעת התוס' דלא סלקא דעתא דגמ' בנשואה עי"ש בב"ח סי' קנ"ז, ובדרך כלל בביאור הגמ' שם עי' בתשו' "בית הלוי" ח"ג להגאון רי"ד הלוי סולובייציק ז"ל שביאר בטוב טעם ודעת.

913

914והנה לפי דעה זו נראה לכאורה שכ"ש בנידון כדידן, שכל ההוכחות התוריות והשכליות מעידין על מיתתו, ונתיאשה בהחלט ממנו, בודאי אדעתא דהכי שתהי' עגונה ועגומה כל ימי חייה בלי שום סיכוי לא קדשה נפשה. ולא יהיו דברי כמתמיהין דא"כ זה סותר לכל דיני עגון שבש"ס ופוסקים, דזה אינו, והנני מדגיש זה בכל תוקף, דכל מקום שמצד שורת הדין יש מקום חשש וספק יש תקוה ותוחלת, ואדרבה כל יסוד ההתירים והקולות שהקילו בעגונא היא על סמך שהיא עוד דייקא וחוששת יותר, ואפי' בב' עדים לפי דעת התוס' יבמות וכתובות אמרינן דאשה דייקא, ואולי הוא עוד מבחינה שברית כרותה שאין אדם מתנחם על החי, אך צרוף זה חזי לאצטרופי במקום שלפי שורת הדין אין מקום עוד לחוש, אך כיון דאתינין להכי שקנה המדה הוא שורת הדין לכל חששותיו, א"כ נפל האי התירא לבירא, ואולי יש לדון עפ"י זה בהא דנסתפק בפסקי מהרא"י לענין אשת אליהו ואשת ריב"ל אם מותרות לעלמא, עי"ש בסי' ק"ב דאם גם אין זה חשוב כמיתה המתרת, תהי' מותרת מצד דאדעתא דהכי לא תקדשה נפשה, אך באמת בכגון זה נאמר לישתמש אינש בכסא דמוקרא חדא יומא והדר ליתבר וכדאי' הוא החיים להתעגן בעדו במותו, וראיה מאלמנתו של מלך דלת"ק אסורה להנשא לעלמא גם למלך, א"כ נאמר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה? אלא ע"כ כנ"ל, אבל באמת בזה בלא"ה לא שייכא זה, דכיון דמתחלה כשנשאת למלך עלולה שימות הוא בחייה ולא התנה שום דבר א"כ סברה וקבלה, וראיה מעיקרא דדינא בקידושין (י"ג) שדנו בגמ' מנ"ל דמיתה מתרת, ומדוע לא נימא מצד דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה שתתעגן כל ימיה, אלא ע"כ דעל דבר עלול כזה צריך להתנות ואם לא התנה סברה וקבלה. נטיתי מעט הצדה לרוח התורה אשר סובב הולך. ובעיקרא דמלתא גם דעתי מסכמת בשריותא דהדא עלובתא. כפי הטעמים והנמוקים שנתבאר בתשובתו, ולראי' באעה"ח היום י' אדר ב' התרצ"ב ת"א.

914

915אברהם יעקב ניימרק לפנים רב בפרען

915

916אחר כתבי זה מצאתי בעז"ה בשו"ת "משיבת נפש" להגאון המפור' ר' אר' ליבץ צינץ ז"ל מפלוצק שעמד במה שהעירותי למעלה במה דתפסו כל הראשונים דע"י שאלה לא מקרי מסלפ"ת אפי' במקום שאין השאלה כדי להתיר את האשה, ולא נזכר שום ענין שנוגע, מהא דפונדקית דמקשה בגמ' והא איה חברנו קאמרי לה, דהא התם הניחו את החולה אצלה, והיא מוכרחה להשיב להתנצלותה לפרוק מעליה טענה, והוא ביסס את הדבר בראיות גדולות, ששאלה סתמיית אינו מוציא מידי מסלפ"ת וצירף זה לסניף היתר למעשה עי"ש בסי' ל"ה ביסס את שיטת ר"א מוורדין שהב"י ריחקה כ"כ, ואת דעת המבי"ט מצרפים כמעט רוב המשיבים באם נפקא מאיסור דאורייתא, ולזה בודאי חזי לאצטרופי שיטת רש"י ס' החכמה ור' יקר הנ"ל בענין עדות עכו"ם מה"ת שבפשוטו מפורש כן בירושלמי שבת הנ"ל, ועי"ש בק"ע שנשאר בתימה לשיט' הסוברים דמה"ת פסולים. ואף לפי דעת הרמב"ם בפ"ט המל' עדות הל' ד' והתוס' ב"ק (פ"ח) דעדות עכו"ם מה"ת פסול, נלע"ד דבעדות מיתה מודו דנאמן מה"ת דהרמב"ם לשיטתו הא ס"ל דע"א במיתה מה"ת נאמן, והנוב"י מבסס את שיטתו מדברי הספרי וכל מקום שהאמינה תורה ע"א אפי' קרוב ופסול נאמן. וגם דעת התוס' הוא דע"א במיתה מה"ת הוא, מצד דיש כח ביד חכמים לעקור אפי' בקו"ע בדבר דומה ונראה מצד דאשה דייקא וכו'. וא"כ לכו"ע בעדות מיתה נאמנות עכו"ם מה"ת. ובעיקר הלא יש כאן עדות ישראל כשירה דמת וקברתיו רק שיחסר שם אביו ועירו אם גם בזה ההגדרה שהוא חייל מילתא הוא מלבד מה דהוא ממעט ומקטין את החשד של בריחה מחיים, שהוא כמו במצור משומר במשמרת למשמרת, ומוצאים במספר צבאם כחיל המחנה כן חיל השבוים, ובכגון דא ודאי אמרינן קבר שנמצא הוא קבר שנאבד וכנ"ל בלי פקפוק.

916

917והנה הוגד לי שאחרי המלחמה נמצא אחד שבלבל את כל העולם בהיתירי עגונה כלליים שדופי קדים לא נודע לי טיבם אמרתי אולי גדר אומדנא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה אחד מהם, לזאת מצאתי לנכון לברר את בטולו ולהסיר את אבן הטועין וישתקע הדבר ולא יאמר.

917

918הנ"ל

918

919בענין הנ"ל

919

920לכבוד ידידי ועמיתי

920

921הרב הגאון המפורסם בקי בחדרי תורה כקש"ת

921

922מוהר"ר אברהם יעקב ניימרק יצ"ו.

922

923רב עונג שבעתי בקראי תשובתו הגאונית היתירא של עגונה זו, שבחכמתו ובקיאותו הרבה מוסיף צדדי היתר ברורים ונכונים. וכדי להשתעשע עם כת"ר במשא ומתן של הלכה הנני כותב לו בזה דברים אחדים בקשר עם תשובתו זאת.

923

924בראשית דבריו איתי לן מר סעד להתירא ממאי דגרסינן (בגיטין ס"ט) דמא דאתיא מפומא אי לא סריך מכבדא קאתי ולית ליה תקנתא.

924

925ולע"ד מספקא לי טובא אם אפשר להתיר אשת איש על ידי סימני טרפה. שהרי בדברי הרמב"ם (ה' גרושין פי"ג ה' ט"ז י"ז) מוכח שאין מעידים להתיר אשת איש אלא בנטל ממנו אבר שאי אפשר שינטל מן החי וימות, וכיוצא מדברים שאי אפשר שיחיה אלא שימות בזמן קרוב. ולדעת הרמב"ן והרשב"א ומרן שפסקו: אם קשרוהו ברגלו ושלשלוהו אל הים ולא עלה בידם אלא רגלו משיאין אשתו אחר י"ב חדש. משום שטרפה אינה חיה י"ב חדש. מסתברא לומר שלא התירו זאת אלא דוקא בעובדא זו ומטעם שאמרו בגמ' דמיא מרזו מכה (יבמות ק"כ) ועיין (ח"מ וב"ש שם) אבל בכל שאר טריפות שבאדם אין משיאים אשתו אפילו אחר י"ב חדש, משום שאדם עלול להתרפאות לגמרי ממחלה שעושה אותו טריפה על ידי רפואות ונתוחים להאריך ימים במחלתו בזכות וחסד ה' עליו.

925

926תדע שהרי רשב"א סובר שטרפה בבהמה ואדם שוים ואינה חיה יותר י"ב חדש (עיין חולין נ"ז) והוא עצמו סובר שאין מעידים על המגויד משום שיכולה לכוות ולחיות (יבמות שם) הא למדת שגם במגויד שנעשה שלא על ידי פעולת הכויה או כל פעולה רפואית אחרת אין מעידין עליו. ומעתה מ"ש בגיטין (שם) דמא דאתיא מפומא דריאה אית לה תקנתא דכבדא לית לה תקנתא, הכי קאמר דמא דאתי מפומא מצד הריאה היא מחלה עוברת מאליה בהמשך הזמן. ודכבדא ליה לה תקנתא מצד עצמה, אבל ע"י רפואות או נתוח או מחסד ה' הרופא כל בשר ומפליא לעשות יכול הוא להרפא או להאריך ימים במחלתו (עין חולין מ"ג תוס' זבחים קט"ז ד"ה ודלמא) כתבו ר"ת היה רגיל לחלק בין טרפות דאדם לטרפות דבהמה משום דאדם אית ליה מזלא (בירושלמי יבמות פרק ט"ז ה' ג) אמרו והחיה אוכלת בו אני אומר נתרחמו עליו מן השמים. מכל זה מוכח בברור שטרפות שבאדם אינה מחייבת מיתתו לאחרי י"ב חדש.

926

927ואם נרצה לפרש מאמר דכבדא לית ליה תקנתא כפשוטו בכל זאת אין לסמוך על זה גם בימינו אלה שהתפתח והתרחב במדה מרובה המדע הרפואי ושמחלות רבות שבזמנים קדומים היו כולן או רובן למיתה היו על פי הנתוחים והרפואות החדשות מתרפאים ושבים לחיות.

927

928וכן נודעתי מפי רופאים מומחים, שבזמן האחרון המציאו רפואה נתוחית מסוכנת מאד אמנם לרפא חולה שמקיא דם הנמשך מהכבד, ולכן נלע"ד שאין לסמוך בזמן הזה על סימני טרפה להשיא את האשה על פיהם, אם לא בדברים שהמיתה קרובה בהם וכמ"ש הרמב"ם או בשלשלוהו לים ועלתה בידם רגלו מארכובה ולמעלה שהזכירו במשנה, ולא בכל שאר טרפות ואפילו באלה שאמרו חכמים שעושות טרפה את האדם.

928

929ובנדון דידן כיון שלא נבדק שדם זה שהיה מקיא בא מן הכבד. אדרבא הסברא נותנת לומר שבא מן הריאה ונמצא שאדם זה לא היה טרפה כלל וכן אמרו בירושלמי (שם) אני אומר: בחרב מלובנת נכוה וחיה וה"ה בנ"ד אמרינן מהריאה בא הדם.

929

930מענין לענין חזיתיה לכת"ר יצ"ו שכתב בדעת הרמב"ם בפירוש המשנה דסמפון הריאה שנקב אעפ"י שנמוק בשר הריאה סביבותיו ואין בשר מגין על הנקב כשרה.

930

931ולע"ד אין זה מחוור להכשיר בכגון זה, ובאמת הרמב"ם ז"ל פסק: ניקב אחד מסמפונות הריאה אפילו לחבירו טרפה, כלומר וכל שכן כשנמוק הבשר סביב הנקב (עיין מ"ש הר"מ בשם הריב"ש ובב"י ודרישה ופרישה יור"ד סי' ל"ו סעיף י"א). ולפי"ז מוכרחים אנו לדחוקי נפשין ולפרש דבריו בפיה"מ במובן זה אפילו אם הגיע לחברו.

931

932תו חזיתיה לכת"ר יצ"ו שפירש תירוץ הגמ' איתמוחי איתמח שנמוקו סמפונות הכבד, ומזה למד הרמב"ם דינו להטריף בנקבו סמפונות הכבד שגם אם נאמר כן בפירוש הגמ' עדיין הקושי' במקומה עומדת ומה בכך שנמוחו הסמפונות כיון דאם נטלה כל הכבד כשרה הוא הדין נמוחו סמפונותיה וזו היא השגת הטור על הרמב"ם (יור"ד סי' מ' א').

932

933והב"ח כתב בדעת הרמב"ם שהוא מפרש מתניתין דנטלה הכבד כשרה בנמוק הבשר והסמפונות קיימים, ולפי"ז שפיר מתקיים פירושו דכת"ר בסוגין, אלא שלע"ד תירוצו של הב"ח אינו מתקבל על הדעת מטעמא שכתב הריב"ש (עיין ב"י יור"ד סי' ל"ד) דאם איתא דניקבו הסמפונות טרפה. לא הוה שתיק תלמודא מלהודיע זה בפירוש, כמו שאמרו בדין סמפוני הריאה. ואין תירוץ זה שנאמר בגמ' בדרך אגב אם גם נפרש במובן נמוחו הסמפונות כחו יפה להוציא דין המשנה שמנתה נטולת הכבד בין הכשרות כפשטה ולפרשה בנמוק בשר הכבד ונשארו הסמפונות, ואין כל סברא לעשות גם את הכבד חמור מהריאה לענין נקיבת הסמפונות.

933

934(לאה"ע סי' יז)

934

935היתר אשת איש שנעלם בעלה על ידי עדות של סימני טרפה

935

936ב"ה ח' ניסן התרצ"ב ת"א

936

937כבוד ידידי הרב הגאון המפורסם וכו' וכו'

937

938הר"ר בן ציון עזיאל שליט"א

938

939הרב הראשי לעדת יפו תל אביב.

939

940ככל דבר זכות שיש לו קרן ויש לו פירות, אתענג מאד על הפירות הנושרים מהמו"מ של הלכה בעגונא דאתתא והנה במה שכת"ה מפקפק בכלל בהתירא דטריפות להתר האשה, ואין לנו רק מה שנאמר בגמ' מהארכובה ולמעלה, הנה ראש המפקפקים בזה הוא הכ"מ (בפי' י"ג מגרושין הל' ט"ז) אך בצדו תבריה עי"ש בהגה והשגה נמרצה הושג מהברכת הזבח בזבחים קט"ז ועי' פר"ח יו"ד ל"א ס"ק ז' ועי' ט"ז אהע"ז י"ז ס"ק מ"ד ובהגה שם שהב"ח והט"ז התירו למעשה עפ"י עדות דטריפות, ועי"ש שפי' כל ענין מחלוקת רשב"א בענין הא דיכול לכוות ולחיות רק על תוך י"ב חודש, אבל לאחר י"ב חודש לא מהני שום דבר ולכו"ע מותרת, ובאמת איה קנה המדה לחלק בין הטריפות שהמיתה קרובה בהם או לא, דהכלל הוא דכל טריפה יכולה לחיות עד י"ב חדש רק מה שהוא בגדר נבילה מחיים יכול לחיות חיי זנב הלטאה שאינם חיים זמן קצר, ובטריפות רק טריפות דנפולה זמנה מעל"ע.

940

941אך ת"ח שאמר מלתא אין מזניחין אותו, ונראה לענ"ד שדברי הכ"מ שנדחו חוזרין ונראין לאורן של ראשונים דהלא יסוד דברי הסוברים בהתירא דמארכובה ולמטה לאחר י"ב חודש הם הרמב"ם והרשב"א עפ"י הירושלמי עי"ש, ולא ללמד על עצמו יצא אלא ללמד על הכלל כולו בכל הטריפות. וע"ז באמת יש לדון מדברי הרמב"ן והרשב"א עצמן במקום אחר, כי זה לשון הרמב"ן (גיטין נ"ו ע"ב) הא דאמרינן באגדה ונקר במוחו ז' שנים מעשה נסים נעשה בו לרעה שהרי ניקב קרום של מוח טריפה וטריפה אינה חיה ויש מי שכתב דהוא בדוק אצלו דניקב קרום של מוח באדם אינו טריפה ומוליד ומשביח ואין כל י"ח טריפות שבבהמה באדם אלא יש מהם עכ"ל. וז"ל הרשב"א גיטין ע' ע"ב ד"ה הא דאקשינן אלא מעתה יהא גולה על ידו כו' אלא אעיקרא דמילתא דשמואל דאמר מעידין עליו הוא דמקשי, דא"כ יהי' גולה על ידו אלא מדלא גלי ש"מ דיכול להתרפאות, ואע"ג דתנן נקובת הושט ופסוקת הגרגרת דלמא אדם שאני, ואע"ג דבחולין מ"ב ע"א לא משמע הכי דלמא טריפות יש מהן שנוהגין באדם כבהמה כלקתה הכוליא כדמשמע התם, ויש שאינן באדם כנחבסה הגולגלת וניקב קרום של מוח כדמשמע בנזקין נ"ו ע"ב גבי טיטוס ביתוש דנקר במוחו ז' שנים ואף זה ס"ל למקשה דיכול להתרפאות באדם עכ"ל. הרי לפנינו הרמב"ן והרשב"א ודעתם דעה מכרעת בין שטות הראשונים דס"ל דכל הטריפות שבבהמה הנם גם באדם ובשניהם טריפה אינה חיה, ובין שיטת ר"ת דס"ל דאין מדמין טריפות דאדם לבהמה דשאני אדם דאית לי' מזלא, והכריעו הרמב"ן והרשב"א דרק הטריפות שמצינו לחז"ל שמנו אותם גם באדם, בהם אדם כבהמה אינו חי י"ב חודש, אבל אלו שלא מנו חז"ל בפירוש אינן טריפות באדם, ועפי"ז דברי הכ"מ חוזרים ונראים במקצתן לענין שאר טריפות שלא מצינו בפירוש לחז"ל שמנו אותם גם באדם – ואולי יש לכוין זה בלשונו – אך לפי"ז גם דברי לענין דמא דאתא מפומא חוזרים ונראים, דהא עכ"פ מפורש הוא שאם מכבדא הוא אין לו תקנה, והוא מפורש שם בגמ' באר היטב דדמא דאתא מריאה אית לי' תקנה בידי אדם עפ"י הרפואה שמפורש שם משא"כ לדמא דאתא מכבדא הוה טרפה גמורה, אם כפירש"י מצד שנימוק כל הכבד אם כפירושי לדעת הרמב"ם שנמוחו הסמפונות – עכ"פ היא טריפה שאין לה תקנה ומעידין עליו אחר יב"ח, וגם הספק הוא ריעותא ברורה מחיים דמסלקת לחזקת חיים ולחזקת א"א וחזי לאצטרופי.

941

942(ק"ק לדברי הרשב"א שנקובת הושט וניקב קרום של מוח לא היה טריפה באדם איך יפרנס את דברי הגמ' מכות ז' דלמא במקום סייף נקב הוה, וצריך לדחוקי בנקובת הלב או המעים, וק"ק דנקובת הושט דבבהמה הוה נבילה באדם לא הוה גם טריפה ועי' ש"ך ל"ג ד' וירוח קצת).

942

943ואגב דאיירינן בזה, אודיע לכת"ר את צערי שקשה עלי הבנת דברי התוס' גיטין נ"ו ע"ב ד"ה ניקר במוחו ז' שנים לא נעשה טריפה בכך דדרך חוטמו נכנס ולא ניקב בקרום כו', והדבר יפלא בעיני הפלא ופלא הלא היתוש הי' במוחו וניקר בו ונתפרנס ממוחו עד שנעשה כגוזל בן שנה ואיך הי' אפשר שלא נקב את הקרום, האומנם אפשר שהמוח שהוא מוקף מכל צד בעצם הגולגולת ושני קרומים, במקום החוטם יהי' בלי שום מגן ומחסה, ואולי אין שם רק קרום התחתון ולא העליון והתוס' לשיטתיהו דעיקר טריפות בקרום העליון – עי' טור יו"ד סי' ל"א אך גם זה לא נייח לי כ"כ דדבריהם חולין מ"ב ע"ב ד"ה ואמר רב יהודה כו' בסוה"צ משמע דבאדם גם להתוס' קרמא תתאה עיקר, ועוד מפשטות לשונם משמע שלא אינקב שום קרום, וכן משמע מלשון המרדכי מובא בב"י סי' ל"א וז"ל וגם המרדכי כתב בשם ר"ח שאם נמצאו תולעים ולא חזינין קורט דם ולא רושם כשירה כדאמרינן בהנזקין גבי טיטוס שנכנס יתוש בחוטמו ואעפ"כ חי' ז' שנים,משמע דלא ניקב שום קרום, והדבר פלא וצריך ברור מחכמי הנתוח. ובהג"א מובא בב"י שם מביא את דברי הר"ח בזה הלשון ור"ח כתב אם נמצא תולעת בקרום של מוח והמוח קיים ובקרום התחתון אין רושם ולא קורט דם כשירה משמע שסובר כמ"ד קרמא תתאה עכ"ל ולא אדע לפרש את דבריו דמשמע דהי' על הקרום התחתון ולא ניקב רק את העליון, והא ראיתו מטיטוס ושם הי' במוח עצמו ז' שנים. ולפי מה שכתבתי למעלה דמהתוס' ומרדכי משמע שנמצא במוח בלי שום נקיבת קרום היה מיושב בטוב דברי הרמ"א שנתקשה בהם הש"ך בס"ק ח' עפ"י דברי הג"א הנ"ל. ודברי הג"א שגבו ממנו, אך גם דברי התוס' ומרדכי נפלאו בעיני, אח"ז ראיתי שבכרתי ופלתי סי' ל"א נגע קצת בזה אבל רק נגע ולא פגע עי"ש, וה' יאיר עיני.

943

944והנה מה שהעיר כבודו ענין חדש בדרך הלוכו שטריפה כזאת שעפ"י דרכי הרפואה כעת יש לה תקנה בנתוחים ורפואות אינה בכדי להתיר אשה לבעלה אפי' לאחר י"ב חודש בזה מודינא לי' – אף שלענין דיני טריפות לא אישתני דינא וגם לענין רציחה נלענ"ד ההורגו פטור דגברא קטילא הוא. וכן נלע"ד בהורג מי שניטל ממנו צומת הגידים פטור אף שלדעת הרמב"ן אם יחתכו את רגלו אח"כ למעלה מצוה"ג יחזור להכשרו בשעה זו גברא קטילא קטל ולוא חתכו את רגלו ואח"כ הרגו היה חייב, אבל זה פנים חדשות ולא מגרע את ענין הטריפות לא דמי לדבר שסמיא בידן ואכמ"ל בזה כי הוא ענין דק ומסובך להשלים את דיני התורה בדיני טריפות עם המדע ונגעו בזה קדמאי הרמב"ם הרשב"א והריב"ש ועוד הדבר צריך ברור ולבון אבל להתיר אשה לבעלה לאחר י"ב חודש בודאי עלינו לחוש דלמא עבדו לי תקנה וחי'.

944

945ובענין מה שכתבתי לפרש את הגמ' דגיטין ס"ט לדמא דאתא מפומא כו' עפ"י פסקי הרמב"ם. הנה בעצם הבנת פסקי הרמב"ם לא חדשתי מאומה, רק שלפי פסקיו וכפי שהבינום מפרשי השו"ע הסוגיא מתבארת יפה, כי בנוגע לפסקו שניקב סמפונות הכבד וטריפה, ונטילת הכבד דכשירה יתפרש בנטל הכבד בלא הסימפונות זה אינו כ"כ חדתא כי כן פרשוה גם רבותינו בעהתוס' חולין מ"ב תוד"ה ניקב הלב וכו' ועוד הרבה ראשונים כי היכי דלא תיקשי הא אם ניטל הכבד א"כ ניטלה גם המרה ותירצו שגידי הכבד והסמפונות נשארו, ולענ"ד לבי נוטה לפרש גם דברי הרמב"ם בפ"ז מהל' שחיטה שכ' עוף שנפל לאור והוריקו לבו או כבדו אפי' בכ"ש טריפה כו' ולא דקדק ופרש שבכבד אינו טריפה בכ"ש רק כנגד מרה או לצד הפנימי שעל המעים כמו שתמה עליו הרשב"א מובא בב"י סי' נ"ב והוא משום דלטעמי' אזיל דס"ל דנקבו סמפוני הכבד טריפה והא דאמרינן בגמ' בידוע שנפל לאור ונחמרו בני מעיה תרי טעמי קאמר כמו שפי' הט"ז בס"ק ג' לדברי המרדכי עי"ש.

945

946ברגשי כבוד וברכה, ידידם א. ניימרק.

946

947(בענין הנ"ל)

947

948היתר עגונה על ידי עדות של טרפות

948

949אפריון נמטיה לידידי ועמיתי הרב הגאון כמוהר"ר א"י נימרק יצ"ו שהעיר אותי בשאלה חשובה של היתר עגונה על ידי עדות של טריפה, בגופו של הנעלם, והואיל ואתא לידן נימא בה מילתא בעז"ה.

949

950ראשון המדברים בשאלה זו הוא ר"ת: שהיה רגיל לחלק בין טרפות דאדם לטריפות דבהמה משום דאדם אית ליה מזלא, והתוס' חלקו עליו, וכתבו: וקשה, דבריש אלו טרפות מייתי ראיה מטרפות דאדם אבהמה (זבחים קט"ז, תוד"ה ודילמא, וב"ק נ"א ד"ה נעביד, וחולין מ"ב ד"ה ואמר ובכורות ל"ז: ד"ה כדי, עירובין ז. תוס' כת"י) ומדבריהם למדנו שבטריפות שהן מטעם שעתיד להנקב, כגון ניקב קרום העליון של מוח, מחלקים בין אדם לבהמה, משום דאדם הקרום התחתון קשה יותר, אבל בטריפות שהן מצד עצמם, אדם ובהמה שוים. ואין לחלק ביניהם. ולענ"ד איני מוצא סתירה לדעת ר"ת מכל הנך ראיות שמביא התוס' שמשוה בגמ' טרפות דאדם לבהמה, דקושטא הוא שכל לקותא העושה את האדם לטרפה מכל שכן שהבהמה נטרפת בהם. ואין שום סברא לחלק בן אדם לבהמה בזה, שהרי אורגן החיים של האדם ובהמה אעפ"י שחלוקין בצורתם שוים בפעולותם החיונית אבל ההבדל שביניהם הוא בארכת ימי המחלה שבהמה דלית לה מזלא אינה חיה אלא מקסימום של י"ב חדש משעה שנטרפה, אבל אדם חי יותר מי"ב חדש, לא בטבע אלא במזלא של מלאך שלו ומליץ זכות בעדו (שבת נ"ג:) ומקרא מלא דבר הכתוב כל אוכל תתעב נפשם ויגיעו עד שערי מות ויזעקו אל ה' בצר להם ממצוקותיהם יושיעם ישלח דברו וירפאם וימלט משחיתותם (תהילים ק״ז:י״ט-כ׳); וכן אמר חזקיהו לישעיה: כלה נבו אתך וצא, כך מקובלני מבית אבא אפילו חרב חדה מונחת על צוארו של אדם אל ימנע עצמו מן הרחמים, (ברכות י'); ולא מסתברא לומר שהרחמים יועילו רק לחולה שאינו טרפה, אלא אפילו בחולי שעושה את האדם טריפה תפילה או מזלא מצילה את האדם ממיתה קרובה, וכמו שמצאנו באיוב שאמר יפלח כליותי ולא יחמול, והיינו לקותא שעושה אותו טרפה ועדיין איוב קיים משום דניסא שאני (חולין מ"ג). וזהו שדקדק ר"ת ואמר: משום דאדם אית ליה מזלא. ובזה ארוח לן דסברת ר"ת אינה דחויה מהלכה וכמ"ש הפר"ח (יו"ד סי' ל"א ס"ק ז') אלא היא סברה אלימתא, ויש לה על מה לסמוך.

950

951אולם מסתברא לי לע"ד, דלא חלק ר"ת בין טריפות דאדם לבהמה אלא בטרפות שאין אדם הנפגע מת תיכף, אבל בטרפות שקרוב להויתה, מת האדם ממנה, כגון שחט בו שנים או רוב שנים מודה ר"ת שאדם ובהמה שוים והלכך מעידים על האדם שאירע בו מעשה כזה, שמת ומתירים את אשתו. וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל: נפל לתוך כבשן האש וכו' או ששחטו בו שני סימנין או רובן אפילו עמד וברח מעידין עליו שמת, שודאי סופו למות, וכן כל כיוצא בזה מדברים שאי אפשר שיחיה, אלא ימות מיד בזמן קרוב, הרי אלו מעידין עליו (רמב"ם ה' גירשין פ' י"ג ה' י"ז, ושו"ע אה"ע סי' י"ז סעיף ו') וכן אם ראו העוף אוכל במקום שהנפש יוצאה בנטילתו, כגון מוחו או לבו או בני מעיו, הרי זה מעיד עליו שמת (רמב"ם שם ה' י"ח, ושו"ע שם סעיף ל"ו).

951

952מעתה נובין ונדון בשאר טריפות שאין הנפש יוצאה בה בשעת הוית הטרפות אלא שאפשר להם לחיות עד זמן י"ב חדש, היכי דינינן לה? מי נימא דכיון דרובא דאינשי מתים בסוף י"ב חדש מתירים את אשתו לאחר י"ב חדש, ולא חיישינן להחמיר שמא חי הוא בדרך ניסא או מזלא, או שנאמר דחיישינן לחומרא משום חומרא דאשת איש, כמו דחיישינן במשאל"ס דשמא גלי אשפלוהו (יבמות קכ"א), ונלע"ד שזה תלוי בפלוגתא דרבוותא: דהרמב"ן והרשב"א סוברים דגם בשאר טרפות מתירים לאחר י"ב חדש ולא חיישינן שמא חי על ידי נס או מזלא, וחילם ממ"ש בירושלמי עלה דמתניתין: מעשה בעסיא באחד ששלשלוהו לים ולא עלתה בידם אלא רגלו ואמרו חכמים מן הארכובה ולמעלה תנשא. וגרסינן בירושלמי: רבי חגא בעי קומי רבי יוסי לא מסתברא נותנים לו שהות כדי טריפה, אמ"ל אף אנא סברי כן (ירושלמי יבמות פט"ז ה"ד).

952

953הרי דמה שאמרו חכמים במעשה דעסיא מן הארכובה ולמעלה תנשא היינו אחרי י"ב חדש, מטעמא דטרפה אינה חיה יותר מי"ב חדש.

953

954וכן כתב הרמב"ן אעפ"י שכל טרפות שמנו חכמים אין כנגדן באדם, כיון דארכובה בזה ובזה נשנית בשניהם הוא טרפה, שלא שנינו מן הארכובה ולמעלה משום שהוא מת מיד אלא משום שהוא טרפה, (חדושי הרמב"ן יבמות ק"כ: עיין במ"מ גירושין סי' ג' ה' ט"ז).

954

955אולם הרמב"ם ז"ל כתב: וכן אם השליכוהו לים והשליכו מצודה אחריו והעלו ממנו אבר שאי אפשר שינטל מן החי ויחיה הרי זה מעידין עליו שמת, ומשיאין את אשתו (שם) ומדלא כתב והעלו ממנו אבר שעושה אותו טריפה משמע הוא סובר דמעשה דעסיא שאמרו חכמים מן הארכובה ולמעלה מעיד עליו, היינו להשיא את אשתו תיכף משום דלקותא זו גורמת מיתתו קרוב לשעת נטילתה, וכן דקדק: שאי אפשר שינטל מן החי ויחיה, זאת אומרת: שסמוך לנטילת האבר אי אפשר שיחיה. וכמו שכתב בסמוך שאי אפשר שיחיה אלא שימות מיד.

955

956ופלוגתיהו דרבוותא לע"ד היא: דהרמב"ן והרשב"א סברי דהואיל וטרפות האדם והבהמה שוים הם אעפ"י דאדם יש לו מזלא או ניסא, לא חיישינן להכי, ומעידים שמת להתיר את אשתו אחר י"ב חדש דאזלינן תמיד בתר מנהגו של עולם.

956

957אבל הרמב"ם סובר דכל דיש אפשרות של חיים אין מעידים עד שיראו בו שמת, ודוקא בטרפות שגורמת מיתה ודאית קרובה בזמן הוא שמעידים עליו. ולזה כיון הכ"מ במ"ש ויש לגמגם ע"ז ממ"ש בפ' אלו טרפות דאדם טרפה חי יותר מי"ב חדש (שם) ובלי ספק כונתו היא עמ"ש בגמ' לגבי איוב ניסא שאני, אלמא שבדרך נס אדם שהוא טרפה חי יותר מי"ב חדש, והלכך ראוי לחוש שלא להעיד שמת כמו שכן הדין במים שאין להם סוף.

957

958והנה בהגה (שם) תמה על הר"מ מסוגין מעשה בענבול באחד שנפחתה גולגלתו עשו לו חידוק של קרויה וחיה, אמ"ל ר"ש משם ראיה? ימות החמה היה, וכיון שעברו עליו ימות הצנה מיד מת (חולין נ"ז:) ומזה למד בגמ' לטרפות הבהמה שנקבה גולגלתה.

958

959ולע"ד איני מוצא כל מקום להשגתו דקושטא היא דטרפות דאדם הויא טרפות לבהמה, אבל טרפות דבהמה יש לומר שאינה טרפות לגבי אדם, וגם טרפות ברורה שבאדם אינה עושה אותו ודאי מת לאחר י"ב חדש, אלא חיישינן שמא עודנו חי בנס או במזלא, וכדעת הרמב"ם דסובר דאין מעידין עליו שמת אלא בטריפות שאי אפשר שיחיה אלא ימות מיד בזמן קרוב.

959

960ואף הטור סבר כדעת הרמב"ם, שהרי כתב: ראוהו צלוב או מלא פצעים אפילו במקום שנעשה טרפה או שחיה אוכלת בו אין מעידין עליו עד שראוהו שתצא נפשו (אה"ע סי' יז) וכל ישר הולך יבין בדבריו דאין מעידין עליו אפילו אחר י"ב חדש, אלא אם ראוהו שתצא נפשו מעידין עליו תיכף, ואם לאו אין מעידין עליו כלל.

960

961וראיתי בטו"ז שכתב לפרש דברי הטור אלה, דאין מעידין עליו קודם שיעברו עליו י"ב חדש, ואין לומר הוה ליה לומר, אין מעידין עד סוף י"ב חדש, דהוה אמינא אפילו אם ימות צריכה להמתין י"ב חדש (טו"ז שם ס"ק מ"ד) ולא זכיתי להבין דבריו דמהיכא תיתי להעלות על הדעת דאפילו אם ימות צריכה להמתין י"ב חדש. אלא באמת כוונת הטור היא לומר: שאין מעידין כלל אפילו אחר י"ב חדש, דאימור איתרחיש ליה ניסא או מזלא וממשיך לחיות יותר מי"ב חדש.

961

962ויגיד עליו רעו דכתב נפל למים שאין להם סוף ובאו להעלותו והעלו ממנו אבר שאי אפשר שינטל אותו אבר מן החי וחיה, מעידים עליו (שם סעיף נ"א), ואין שום מקום לומר דמעידים עליו לאחר י"ב חדש שדבר זה היה לו לפרש ולא לסתום. אבל מדסתם דבריו משמע דמעידין תיכף קאמר, ואע"ג שלא ראוהו שיצאה נפשו, משום שנטרף בנטילת אבר שודאי ימות קרוב לנטילתו, הא טרפה אחרת שאין מיתתה קרובה אין מעידין עליו כלל.

962

963והב"ח כתב לדקדק ממה שכתב הטור: מעידים עליו להשיא את אשתו ולא כתב סתם מעידין עליו שהוא מת, מוכח דה"ק מעידין עליו להשיא את אשתו כשתהיה מותרת להנשא דהיינו לאחר י"ב חדש (שם), ואין זה מחוור לע"ד דלמה בחר לו הטור לשון מסופק כזה ולא אמר מפורש מעידין עליו להשיא אשתו לאחר י"ב חדש? ועוד דהרי הטור נקט בלשונו כדברי הרמב"ם שינטל אותו אבר מן החי וחיה, זאת אומרת שתיכף הוא מת. וכ"כ בפרישה (שם) ועין בחלקת מחוקק (שם ס"ק נ"ט).

963

964אולם מרן בשו"ע נראה לכאורה שפסק כהרמב"ן שהרי כתב וכן אם קשרוהו ברגליו ושלשלוהו אל הים ולא עלה בידם אלא רגלו מארכובה ולמעלה משיאין את אשתו לאחר י"ב חדש (שם סעיף ל"ב).

964

965אולם כשנעיין בדבריו בכ"מ (לפי נוסחת הב"ש) נראה דאע"ג דפסק להלכה כרמב"ן והרשב"א בכל זאת סבירא ליה כר"ת דאדם טרפה חי יותר מי"ב חדש. והילך נוסחת הכ"מ לפי גירסת הב"ש: הקשה הכ"מ והא קי"ל דלא דמי טריפות דאדם לטרפות דבהמה כמ"ש בתוס' בכמה מקומות, ומי יאמר אדם טריפה שלא חי י"ב חדש, ואפשר כיון דמצינו במתניתין דתנא מארכובה ולמעלה תנשא ש"מ קים להו לחז"ל דטרפות זו אי אפשר שיחיה האדם י"ב חדש. (ב"ש שם ס"ק צ"ו).

965

966לפי זה יוצא דמ"ש מרן ז"ל מארכובה ולמעלה משיאין את אשתו לאחר י"ב חדש שטריפה אינה חיה י"ב חדש. היינו טריפה זו דמארכובה ולמעלה.

966

967קושטא הוא דריהטת דברי מרן משמע דבכל טריפות דינא הכי הוא שמעידין עליו אחר י"ב, דכלל הוא זה דטריפה אינה חיה י"ב חדש. אבל נקוט מיהא דהב"ש ס"ל הכי, דאדם טרפה חי יותר מי"ב חדש.

967

968מסקנא דדינא: דר"ת והרמב"ם והטור וחמ"ח וב"ש סברי דאין מעידין על אדם שראו בו סימני טריפה שהוא מת אפילו אחר י"ב חדש. והרמב"ן והרשב"א ומרן ז"ל והב"ח והט"ז סוברים דמעידין על טרפה שמת לאחר י"ב חדש, והואיל ואעיקרא דדינא כלל זה דטריפה אינה חיה אלא י"ב חדש הוא תלוי בפלוגתא (חולין נ"ז.) וגם בבהמה גופה כשהיא ודאי טריפה אעפ"י שנשתהה י"ב חדש והיא חיה אסורה (יו"ד סי' נ"ז סעיף י"ח בהגה) לפי זה אין לסמוך להקל באיסור אשת איש, בספקא דפלוגתא זה אבל מכל מקום סניף להתירא הוי וחזיא לאצטרופי לצדדי היתר אחרים.

968

969ברם אין הדברים אמורים אלא בעדות של ודאי טרפה, אבל בספק טרפות, כגון דנפיק דמא מפומיה, ויש להסתפק אם נפיק מריאה או מכבדא, אין שום סברא להתיר אחר י"ב חדש, וכן סימתי בדברי בתשובתי הקודמת דכיון שלא הוברר שדם זה היה בא מן הכבד. אדרבה הסברא נותנת לומר שבא מן הריאה וכו'. ובכגון זה לא מהני ספק טרפה זה לאצטרופי להיתר.

969

970טריפה שיכולה להרפא

970

971מסוגיין דגמרא מוכח שכל טרפה שאין כמוה חיה אינה יכולה להרפא, דגרסינן התם רבי יוסף רישבא מחו בגידא נשיא וקטלי וכו', רב פפא בר אבא רישבא מחו בכוליא וקטלי, אתו לקמיה דרבי אבא, אמר להו: וכי להוסיף על הטרפות יש? אין לך אלא מה שמנו, והא קא חזינן דמתה? גמירי דאי בדרי לה סמא חיה, (חולין נ"ד.) ועוד גרסינן התם ובגלגלת עד שיש בה נקב אחד ארוך אפילו נקבים הרבה מצטרפים למלא מרדה אמר רבי יוסי בן המשולם מעשה בענבול באחד שנפחתה גולגלתו ועשו לו חידוק של קרויה וחיה אמר לו רבי שמעון בן אלעזר: משם ראיה? ימות החמה הוה וכיון שעברו עליו ימות הצינה מיד מת. (שם נ"ז:) ומכאן מוכח שטרפה אינה חיה אפילו על ידי רפואה שהיא, והכי מסתברא דכיון שבשעת התהוות הטרפה נאסרה בהמה זו; שוב אין להתירה.

971

972אולם מספקא לן אם גם לענין אשת איש נאמר כלל זה דטריפה אינה חיה אפילו על ידי רפואה. וצדדי הספק הם דיש לומר שדוקא בבהמה הוא דאמרינן טריפה אינה חיה אפילו ע"י רפואה, משום שאחרי שנאסרה אינה חוזרת להכשרה, שמשעה שנטרפה הוכנס ארס המיתה לגופה והוא מחלחל ויורד, והרפואה שבאה אחריה אינה מתקנת ארס הטרפות, אבל באדם שאין אשתו ניתרת אלא עד שימות יש מקום לומר בטרפה שיש לה רפואה אין מעידים להתיר אשתו אפילו אחר י"ב חדש דחיישינן שמא העלו לו ארוכה למכתו והאריך ימים בחוליו.

972

973ונראה לע"ד להכריע כהצד השני, מדאמרינן בגמ' מאי טעמא במלחמה (דאין האשה נאמנת לומר שמת בעלה) משום דאמרה בדדמי, זימנין דמחו ליה ברומחא או בגירא וסברה ודאי מת ואיכא דעבד סמתרי וחיה (יבמות קיב:) וריהטא דסוגיא הכי משתמעא דזימנין דמחו ליה אפילו במקום שנעשה אותו טריפה ובכל זאת אינה נאמנת משום דאיכא דעביד סמתרי, דאלת"ה ליפלוג וליתני: בד"א כשאינה מעידה שהכוהו במקום שעושה אותו טריפה אבל אם מעידה שהכוהו במקום שעושה אותו טריפה נאמנת להתיר עצמה דליכא למיחש לסמתרי.

973

974ועוד ראיה לזה ממ"ש הטור וז"ל: ראוהו צלוב או מלא פצעים אפילו במקום שנעשה טרפה וכו' אין מעידין עליו עד שראוהו שתצא נפשו. וכתב הרמ"ה דוקא שראוהו מגויד בסכין מלובנת באור וה"ה בסכין שאינו מלובנת ונכוה אח"כ כדאמר רשב"א מפני שיכול לכוות ולהחיות אחרי כן, אבל אם נחתכו גידי שוקיו ולא נכוה מעידים עליו כרבנן דפליגי עליה דרשב"א וכן הלכה (טור אה"ע סי' י"ז).

974

975וכבר כתבנו לעיל בדעת הטור דמ"ש אין מעידין עליה היינו אפילו אחרי י"ב חדש, וטעם מחלוקתם הוא דהטור סובר דכל מקום שאפשר לתלות ברפואה אעפ"י שלא ראינו מעשה הרפואה תולין להחמיר, שמא נתרפא, שהרי אפילו בלא רפואה חיישינן אניסא ומזלא (עי' לעיל סעי' א') והרמ"ה סובר שלא תלינן ברפואה אלא אם ראינו שעשו בו מעשה זה, אבל מן הסתם כיון שהוא טריפה מעידין עליו שמת אחרי יב"ח וס"ל כהרמב"ן והרשב"א ודעמיהו דלא חיישינן שמא חי אחרי י"ב חודש בדרך נס או מזלא (עי' לעיל סעי' א').

975

976מכאן אנו למדים, שלגבי אדם טריפה לא נאמר כלל זה דטריפה אינה חיה במקום שיש אפשרות של רפואה ואפשר שגם הרמב"ן והרשב"א מודים בכך. והנה המ"מ תמה על הרמב"ם שלא הזכיר דין זה דמגויד. ומרן הב"י (אה"צ שם) כתב דזה הוא בכלל מה שכתב אע"פ שדקרוהו או ירו בו חצים ונקט בדבריו לשון המשנה כצורתה.

976

977ולע"ד נראה דלכן השמיט הרמב"ם דין זה, שהרי כלל בדבריו שאין מעידין שמת אלא כשראוהו שלקה במקום שמיתתו ודאית וקרובה (ה' גירושין פי"ג ה' י"ז י"ז) הרי שגם במקום שלא ידועה לנו אפשרות רפואתו אין מעידין עליו משם דאדם בר מזלא, וכל שכן במקום שיש אפשרות של תרופה.

977

978וכן כתב בחמ"ח (שם ס"ק נ"ט) שמטעם שיוכל לכוות ולחיות אין מעידין עליו לעולם, ודבריו נכונים לע"ד ודלא כמ"ש הטו"ז.

978

979מהאמור למדנו דהלכה זו במחלוקת שנויה, ודעת גדולי הפוסקים היא שלא להעיד על אדם שמת אפילו במקום שהלקותא היא מקום שעושה אותו טרפה, אם ידוע לנו שיש אפשרות לרפאות מכה זו ע"י סמים או רטיה, ואפילו אם לא ידענו שנעשית לו תרופה זו, וכמו שכן העליתי לע"ד בתשובתי הקודמת.

979

980תשובת הרב הגאון ר' שאול משה זילברמן בענין הנ"ל

980

981כבוד ידיד נפשי הרב הגאון חריף ובקי המפורסם כש"ת מו"ה ב"צ עזיאל שליט"א הרב הראשי דכאן.

981

982שלום וברכה.

982

983יקרת מכתבו קבלתי, ע"ד העגונה, אחרתי בתשובתי עד היום ואשר לא הייתי בקו הבריאות באלו הימים. והנני בזה למלאות רצונו לחוות דעתי העניה בדבר השאלה שבאה לפניו ותוכן השאלה: האשה רחל מאימאראן, שיש ע"א שהעיד שבעלה רפאל בן אברהם הלך עמו ביחד מביתם לצפת, ותפסו אותם אנשי הצבא והובילו אותם עד חלב והיו חולים ובעלה רפאל הנ"ל הי' חולה גדול ונכנס לביה"ח והוא נשאר שמה ואחרי ששה חדשים שחזר דרש על רפאל איה הוא ואמרו לו שמת, וכתבו למר רחמו מארם צובה והשיב להם בתור יו"ר שבקש ברשימות התמותה ומצאו כתוב "רפאל חייל שמת בשנת תרע"ז".

983

984והנה כ"ת פתח בכחא דהתירא: דבהצטרפות עדותו של העד הנ"ל עם הכתב שהשיב מר רחמו, יש בזה מקום להיתר, דהעד מעיד שבעלה רפאל הלך לשם ונחלה בחולי מסוכן ומר רחמו כ' שמצא כתוב שרפאל מת. א"כ דומה הדבר לעובדא דיצחק ריש גלותא ביבמות קט"ו דקי"ל כרבא דלא חיישינן לתרי יצחק וכמו כן ה"נ אמרי' דזה רפאל שהלך זה שמת שמה.

984

985והנה לשיטת רש"י והרא"ש ז"ל דטעמא דל"ח שתרי יצחק משום דלא הוחזקו אף דשכיחי שיירתא, כמבואר שם זה לא שייך הכא בעובדא דידן, דדוקא ביוסף בן שמעון בזה בעינן הוחזקו אבל בלא הוחזקו לא חיישינן דאיתרמי עוד יוסף בן שמעון כאן, אף דשכיחי שיירתא, אבל הכא בעובדא דידן דלא נזכר במכתב של מר רחמו רפאל בן אברהם, רק סתם רפאל חייל, ובזה כיון דשכיחי שיירתא לכו"ע אף בלא הוחזקו חיישינן דרפאל טובא איכא בשוקא, והתם בעובדא דיבמות אמרי' יצחק ריש גלותא מקורטובא וריש גלותא עדיף מכנוי. כמ"ש שם ברמב"ן ז"ל דלא טובא ריש גלותא איכא, וגם הזכירו שם העיר ובזה תליא בהוחזקו, אבל כה"ג בשם רפאל לבד פשיטא דחייש' אפי' בלא הוחזקו היכא דשכיחי שיירתא כמו הכא בשעת המלחמה, והגמ' דנקיט לישנא דתרי יצחק נקיט בקיצור אבל הכונה על תרי יצחק ריש גלותא, ואף בלא נזכר שם אביו, הא מבואר בתשו' מהרשד"ם בתקנות עגונות דכנויו עדיף עוד משם אביו, וגם שם העיר הוי כשם אביו, כמבואר בתשו' מהר"ם לובלין ובזה קי"ל כרבא דלא חיישי' לתרי יצחק כה"ג דאיכא תרתי שם כנוי ושם העיר אבל בסתם שמו לבד ודאי דחיישינן בפרט בבית החולים ובשעת המלחמה שכיחי טובא.

985

986אך לשיטת הרמב"ן ז"ל ביבמות שם דאף לשיטת הרי"ף דבשכיחי שיירתא גם בלא הוחזקו חיישינן לתרי יצחק זה היכא דלא שייך לומר כאן נמצא וכאן היה אבל היכא די"ל כ"נ וכ"ה בזה מודה הרי"ף ז"ל דלא חייש' לתר"י. לפי"ז י"ל דה"ה כאן בעובדא דידן כיון דידעינן עפ"י העד שרפאל בעלה נלקח לבית החולים שוב אמרי' כאן נמצא וכאן הי' שזה הוא שמת – אמנם אכתי יש לדחות דהכא כיון דלא נזכר אלא שם רפאל לבד, דבזה לכ"ע חיישינן לתרי רפאל אף בלא הוחזקו כיון דשכיחי, בזה יודה הרמב"ן ז"ל דלא מהני סברא דכאן נמצא וכאן הי' דהוי כמו הוחזקו. ולומר דשם רפאל הוא שם דלא שכיח כל כך, זה סברא רחוקה ואף שיש כאן אומדנא כיון שזה הי' חולה מסוכן כמ"ש כ"ת מ"מ מצד זה קשה להתיר, גם לא כתב כ"ת אם זה הכתב שמצאו כתוב שמת היא כתב של ישראל, או שהוא כתב עכו"ם בבית החולים שלהם, דבזה אין סומכין על כתב כזה כמבואר בשו"ע (אה"ע סי' י"ז ס"א).

986

987אמנם עוד כ' כ"ת טעם להיתירא דהך איתתא אחר שעברו כחמש עשרה שנה שאבד זכרו ולא הי' כלל שום ידיעה ממנו דבזה יש הרבה פוסקים דזה אומדנא שמת מכ"ש בזה"ז דשכיחי בי דואר וכמ"ש כ"ת. ועכ"פ מהני הך כתב דמר רחמו וגם אומדנא הנ"ל להצטרף לזה להתיר, – לכן נלענ"ד אחרי שיחקור כ"ת מן העד נתן בן יעקב שגר עמהם ביחד, ולא הי' קטטות ביניהם, – וגם יתברר לכ"ת שזה הכתב שמצא מר רחמו הי' כתב ישראל, דבזה אף שאינו מקוים יש לסמוך להתיר כמו שהעלה הב"ש שם. ובאופן זה הנני מסכים ג"כ להתיר העגונה הנ"ל כמ"ש כ"ת, וימחול נא כ"ת להודיעני, אם נתברר אצלו, הכל כנזכר.

987

988והנני חותם באהבה, שאול משה זילברמן

988

989(א. ההודעה של מר רחמו נחמד נובעת מרשימת הנעדרים של הקהילה העברית בארם צובה; ב. ולפנינו התברר שמר רפאל מאמאראן היה חי עם אשתו בשלום).

989

990המחבר

990

991בעניין הנ"ל

991

992ב"ה א' תמוז תרצ"ב

992

993לכבוד מעלת הרב הגאון הג' חו"ב סוע"ה מוהר"ר אליהו אהרן מיליקובסקי שליט"א חבר משרד הרבנות הראשית דפה.

993

994תשובתו הנכבדה בנדון מאימאראן, קבלתי במועדה. ואיידי דטרידא בגרסאי לא פניתי לעיין בה עד האידנא ועתה הנני מתכבד להשיב לכת"ר תשובה מאהבה: בעיקר הדין שאנו עוסקים בה חזיתיה לכת"ר בתשובתו זו שתמך יסודות ההיתר על הגדתם של הגוים להעד נתן בן יעקב מנטש. וברוחב בינתו וגודל חכמתו ובבקיאותו הרבה האריך והרחיב בהלכה זו כיד ה' הטובה עליו. ואמנם דבריו היקרים נכונים וישרים למוצאי דעת אולם אני הדל לא רציתי לסמוך עיקר ההיתר על זה, משום שלא התברר לי מפי העד אם אלה שאמרו אפשר מת הם הם שאמרו מת או שהיו חלוקים בעדותם והללו אמרו מת, והללו אמרו אפשר. והנה להצד הראשון, מה שחזרו ואמרו מת אפילו אם היה זה תוך כדי דיבור אינו מספיק להתיר משום שכונתם מוכחת מתוך דבריהם שאמרו זאת מתוך השערה ולא מתוך ידיעה. ולפי"ז גם אם נחשוב אותם למסל"ת עדיין הלב מהסס לסמוך על הגדתם זאת, ועוד אחרת שלפי המתברר מעדותו של נתן הנ"ל הוכח שעד זה בשובו לארם צובה פגש את העדים ברחוב ושאלם על חברו, והם השיבו לו: אפשר שמת; ואינן מסיחים לפי תומם, כדי שנסמוך על הגדתם, ואולם בכל זאת יש מקום לצרף הגדתם זו של הגוים ויש מקום בדברי הפוסקים רוא"ח לסמוך על הגדה כזו במקום עגונה, אבל כדי למצוא היתר יותר מרווח ואמיתי לע"ד לצרף עדותם של עד זה שמעיד שבא אתו לארם צובא ונשאר שמה חולה. אל עדותם של פנקס חברא קדישא דהתם שבו נרשם שרפאל חייל מת.

994

995ואם אמנם מסכים אני לדעת כת"ר שאין לסמוך על עדות מחלה אפילו מסוכנת להתיר אשתו, אבל בנד"ז שלא ידענו שהיה רפאל אחר איש צבא בארץ ושלא ידענו גם חולה אחר, ואחרי עבור זמן רב כזה יש לסמוך על סברת הפוסקים המתירים בכגו"ז וכמו שהזכרתי בתשובתי הקודמת.

995

996אסיפא דמילתא העיר כת"ר את עינינו בהלכה זו של שנים משלשה הדיינים שהסכימו להלכה ונחלקו בטעמה ונמוקיה. והיות ושאלה זו היא הלכה יסודית בהוראה עיינתי ביסודה של הלכה זו, והנני מתכבד לצרף, לעיונו של כת"ר מה שכתבת לברורה של הלכה זו בסיעתא דשמיא. (ויבוא איה"ש בספרנו בחלק חו"מ).

996

997והנני מסיים בברכת שוכט"ס ובכל רגשי חבה והוקרה.

997

998בעניין הנ"ל

998

999תשובת הרב הגאון רבי שלמה הכהן אהרנסון זצ"ל

999

1000רב ראשי למחוז תל אביב ויפו, בענין הנ"ל.

1000

1001ע"ד היתר העגונה רחל אשת רפאל מאימאראן

1001

1002לשריותא דהאי עלובתא יש לצרף לכל הראיות והנמוקים הנכונים והישרים של חברי ועמיתי הרב הגאון הרב"צ עזיאל שליט"א ויתר הרבנים יחיו גם הנימוק הזה:

1002

1003בשלטי הגבורים על האלפס במסכת גיטין פרק כל הגט על הפיסקא המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים, כתב לשון ריא"ז, וז"ל וכן נראה בעיני שלא אמרו בחולה שהוא חזקת קיים אלא בחולה בידי שמים כגון צינים פחים וכיוצא בהם אבל אם הוכה ע"י אדם בחדרי בטנו או שנפצע מוחו שנעשה טריפה או ספק טריפה חוששין עליו שמא מת, וה"ז ספק, כמבואר בק"ה, עכ"ל. ופשוט שהבדל בין בידי שמים לבידי אדם הוא רק בזה שבידי שמים כגון צינים פחים אין אנו רואים לפנינו שום ריעותא בגוף שתוציא את החולים מחזקתו משא"כ בידי אדם רואים אנו את הפצע במקום שהנשמה תלויה בו ועי"כ כבר יצא החולה מחזקתו ונעשה לספק חי, ונותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים, וא"כ אם לפנינו חולה כזה שאעפ"י שהמחלה היא בידי שמים אבל הסכנה שבה בנוגע לפצע במקום שהנשמה תלויה בו היא נגלית לעינינו בנידון דידן שהוא גונח דם ודמא דאתי מפומא אפילו בלא חולי הטיפוס הלא אי מכבדא קא אתי אין לו תקנה, וא"כ מה לי בידי אדם מה לי בידי שמים, הרי הוא כבר ספק טריפה ואבד חזקת חיים ודאית, ודינו כספק, ובספק חי כבר יש מקום לצירוף ההיתרים האחרים כאשר אבאר בעז"ה.

1003

1004דהנה ביו"ד סי' ק"י אמרינן דאם ספק הראשון נודע לנו מתחילה ואח"ז נולד ספק ב' לא מצרפינן ליה לדון משום דבעת שנודע לנו הספק הראשון ולא היה אז רק ספק הזה היינו מחמירין והיה דינו אז דאסור ואף דזה אינו רק מספק עכ"ז הוי כמו נפסק הדין לכן לא מצי להצטרף ספק אחד לספק שני, יעוין שם , וא"כ גם בנידון דידן לו היתה הידיעה הראשונה ע"ד מחלתו וגניחת הדם של רפאל זה ידועה מכבר בטרם שבא העד הזה שמעיד על הגדת הגוים שבביה"ח והידיעה מהקהלה בארם צובה ע"ד מצבתו של איש הצבא רפאל אז לא הי' מועיל הספק טריפה של רפאל אפילו לצירוף כי עפ"י הידיעה הראשונה היינו אוסרים את האשה להנשא ושוב אין ספק הראשון מצטרף, אבל עתה שכל הידיעות הללו באו בבת אחת אחרי עבור חמש עשרה שנה מיום שנאבד, וכבר ידועה ומוסכמת הכרעתו של בעל החת"ס שבזמנים הללו אם לא נשמע כלום במשך שנים רבות מהבעל וכנ"ל כבר יצאה האשה מגדר אשת איש דאוריתא ובכן יש לצרף גם זה שאפילו בחייו כבר היה במצב של ספק טריפה ואבד חזקת חיים.

1004

1005ובכן דעתי מסכמת לשריותא דהאי אתתא רחל אשת רפאל מאימאראן ואני מצטרף לתשובות הרבנים הגאונים (הנ"ל), ויה"ר שלא תבאנה בנות ישראל וכו' וישכין הקב"ה שלו' וחיים לכל ישראל.

1005

1006שלמה כהן אהרנסון

1006

1007רב ראשי לקהלת תל אביב ויפו

1007

1008(לאה"ע סי' יז)

1008

1009היתר עגונה בפני בי"ד של שלשה, ושלא בפני האשה

1009

1010ב"ה, רח' מנחם ד' א' אב בין המצרים תרצ"ה.

1010

1011לכבוד ידידי ועמיתי

1011

1012הרב הגאון בקי בחדרי תורה

1012

1013כמוה"ר ישראל יהושע הרצברג יצ"ו.

1013

1014הנני מאשר לכת"ר קבלת תשובתו הנכבדה בדין היתר עגונה שלא בפניה, ומענין לענין באותו ענין הוסיף נופך משלו בפלפולא דאוריתא בדברים חשובים ויקרים. לרגל טרדותי המרובות בימים אלה לא יכולתי לעיין בכל דבריו אבל מחביבותיה דמר גבן פניתי לעיין בשאלתו זאת בכל הנוגע להלכה והנני ממציא לכת"ר חו"ד לפי קצר השגתי.

1014

1015א. היתר הגונה בפני בית דין של שלשה

1015

1016הרמ"א ז"ל פסק: הנשאת על פי עד אחד לא תינשא אלא ברשות בית דין וכו' והבי"ד צריכים להיות שלשה וכשרים ולא קרובים זה לזה ולא לעדים (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ט). והנה בהלכה זו עמד החלקת המחוקק בחבילות של קושיות ותיובתות, ומסיק שאין לדין זה עיקר, והלכך היתר עגונה דמיא לכל הוראות אסור והיתר שיחיד מומחה בהוראה רשאי להורות וסומכים על הוראתו ואין לנו להחמיר ולהצריך שלשה, משום דזו היא חומרא דאתי לידי קולא דאם בא עד אחד לפני חכם והתירה לא תצא מהיתרה, אף אם בא אח"כ עד אחד לאיסורא אבל אם נתקן להחמיר עד שיסכימו שלשה, א"כ הוי כבאו שני עדים בבת אחת אחד מתיר ואחד אוסר ותשאר האשה בחזקת אשת איש. ודוקא לענין קב"ע ראוי שתהיה בפני שלשה כדי שלא יחזרו העדים ויאמרו סבורין היינו אבל לענין היתר עגון אין צריך לקבלת עדות כלל עכת"ד (ח"מ שם ס"ק ע"ח) וט"ז הסכים עם הח"מ בדין זה וגם המגיה הוסיף להביא תשובת מהרא"ם דהא דפליגי אם צריך דו"ח בעדות אשה היינו דוקא קודם שהוחזקו להיות משיאין עד מפי עד, אבל אחר שהוחזקו אין בודקים העדים כלל, א"כ לפי"ז היתר עגונה אינו דומה לדין, וממילא אינו צריך בי"ד. ואחריהם החזיקו הגרע"א והחת"ס שלא להצריך בי"ד של שלשה אלא לקבלת עדות, ולהתירה סגי באחד ככל הוראות איסור והיתר (תשובת רעק"א סי' קכ"ג וחת"ס אה"ע סי' נ"ה).

1016

1017ואף אני אענה חלקי בהלכה זו לפי קוצר השגתי ואומר: דמה שכתב הח"מ דאין להצריך בי"ד של שלשה אפילו לחומרא משום דנפיק מיניה תקלה, לענ"ד הפריז מר על המדה דאין סברא כלל שנמנע מחומרא זו, משום דדילמא עד שיסכימו בי"ד של שלשה, יבא עד אחד ויעיד לאיסורא ותשאר האשה בחזקת אשת איש, מתרי טעמי: חדא, שדבר זה לא שכיח ואין לנו לאחזוקי העד אפילו בספק שקרן ושיבא עד אחד ויעיד לאסור, ועוד שאפילו אם ניחוש לכך אדרבה הדין נותן להיות מתונים בדין לכתחילה, ולא למהר בהיתר כדי שתעמוד בהתירה גם כשיבא עד שני. וזהו למטוני דהח"מ. אבל לענין דינא נראה שצדקו דברי רמ"א דפסק להצריך בי"ד של שלשה גם לענין הוראה. איברא דהרשב"א בתשובותיו איירי לענין קבלת עדות, אבל הרמ"א למד דינו זה מתשובת הריב"ש שכתב להדיא ואף אם היה לה עדות מספיקה לא היתה לה להנשא כי אם בהיתר בי"ד, כיון שאין לה זולתי עד אחד אף אם נתקבל העדות בבי"ד כמו שמוכח במקומו פרק האשה רבה (הריב"ש סי' תק"ח). וכ"כ בבנימין זאב סי' קי"ט בשם התוס' והנמוק"י בשם הרמב"ם דאם לא עמדה בפני בי"ד אין דברי העד כלום, והר"ן בתשובה כתב שאפילו אם נשאת מעצמה בלא הוראת בי"ד ואח"כ בא עד אחד ואמר לא מת לא תצא (ד"מ סי' י"ז סי' ק"ח). וכן מוכח מדברי התוס' דכל הנשאת על פי עד אחד צריכה לישאל לב"ד להתירה להנשא על פיו, אבל בנשאת על פי שני עדים הדבר ידוע שהיא מותרת ואינה צריכה היתר בי"ד (יבמות פ"ז תד"ה מכלל), הא למדת שגדולי הפוסקים הראשונים מצריכים הוראת בי"ד בהיתר עגונה שעל פי עד אחד ולא יעלה על הדעת לחשוב אותם כטועים חלילה. והנה הטו"ז הוכיח ממ"ש מדבוריה דר' נחמן אזלא דביתהו ואינסיבא ולא אמרו לה ולא מידי (יבמות קכ"א), והאיך אינסיבא מדברי ר' נחמן ביחידות, אפילו אם היה אומר זה בלשון פסק, ולא מצינו שהקפידו ע"ז במה שלא שמעה מפי שלשה שהם בי"ד אלא ודאי דבמומחה סגי (טו"ז שם ס"ק נ"ו) ואין זו סתירה לע"ד דודאי מצד אחד היה להם לחכמים להקפיד כיון שלא קבלה הוראת היתר אפילו מפי יחיד. ומה שאמר ר"נ: האלקים שכיב חסא אין זה הוראת היתר, ובאמת לשון הגמ' "ולא אמרי ולא מידי" משמע שהיה מקום קפידא לומר לה אלא שלא אמרו לה זאת משום שאם נשאת שלא ע"פ בי"ד לא תצא ולא נחלקו בדבר אלא כשבא אח"כ עד לאסור (אה"ע שם); אולם הדבר צריך תלמוד דמאי שנא הוראה זו מכל הוראות אסור והיתר כגון חלבים ונדה ופקו"נ בשבת שאעפ"י שיש בהם כריתות ומיתות בי"ד סגי בהוראת יחיד, להתיר או לאסור, והוא הדין באיסור אשת איש תסגי הוראת יחיד? והנה הב"ש כתב לנמק דין זה משום דהיתר עגונה יש בו מדין משפט של ד"נ ודיני ממונות כי מה שמתירים אותה לאחר דומה לדיני נפשות ומה שהיא גובה הכתובה עפ"י עדותם דומה לדיני ממונות הילכך אינו דומה לשאר הוראה של איסור והיתר אלא לדין ממש, ובעינן שלשה (ב"ש סי' י"ז ס"ק קכ"ד) והמגיה בטו"ז השיגו ע"ז וכתב אין כאן משפט. לא דיני ממונות שהרי אינו עוסק כלל מדיני כתובה. ולא דיני נפשות יש כאן רק אם תבא אח"כ לגבות כתובתה, אז יהיה דיני ממונות וכן בדיני נפשות ולע"ד צדקו מאד דברי הב"ש שבהיתר נשואיה של אשה זו הוא דיני נפשות, כי עצם ההיתר הוא דיני נפשות שמתירים אותה להנשא לאחר ולהתיר אסור מיתה דאשת איש לעצמה ולזה שנושא אותה, דהא אפילו אם יתברר הדבר אחרי נשואיה שלא מת בעלה אין עליהם איסור מיתה כדין הבא על אשת איש אלא תצא מזה ומזה וצריכה גט משניהם (שם סעי' נו) ויש בהוראה זו גם משום דיני ממונות, שבהוראה זו עצמה כרוכה גבית עיקר כתובתה מקל וחומר, וכדברי ב"ש התרתם ערוה חמורה ולא נתיר ממון הקל? או מתנאי כתובה שאם תנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי (יבמות ק"ד) ועיין בבית שמואל (סי' י"ז ס"ק קכ"ט) ולפי"ז נכונו מאד דברי הב"ש דהיתר עגונה הוא דין וצריך בי"ד של שלשה כשמתירים אותה עפ"י עד אחד, ועוד נראה לי טעמא רבה לחזק סברה זו דהואיל והיתר עגונה עפ"י עד אחד הוא מתקנת רבנן משם עגונה, לא מסרו רבנן היתר זה אלא לבי"ד והכי דייקא לישנא דמתניתין דאמרה נשאה ברשות או על פי ב"ד (יבמות פ"ז) ולא תני בהוראת חכם, ר"ל שהיתר זה אינו הוראה של איסור והיתר אלא נתינת רשות ורשות זו נתנה רק לבי"ד. מכלל הדברים יוצא שהיתר עגונה עפ"י עד אחד או עפ"י האשה עצמה צריך בי"ד של שלשה משום שהוא בגדר משפט כמ"ש הב"ש או משום שמסרו חכמים תקנתם לרשות בי"ד וכמ"ש בעניותן.

1017

1018ב. היתר עגונה שלא בפניה של האשה שמקבלת ההיתר

1018

1019אחרי שהוכחנו שהיתר עגונה צריך בי"ד של שלשה מתעוררת שאלה: אם היתר זה צריך שיאמר בפניה של האשה מקבלת ההיתר, כדיני נפשות, או שאפשר להורות לה ההיתר שלא בפניה כדיני ממונות, והנה ידידי הרה"ג הנכבד מוהרי"י הרצברג יצ"ו אייתי לן מ"ש הגאון חכמת שלמה דלהסוברים שהיתר עגונה צריך בי"ד של שלשה יוצא גם שצריך שההיתר יאמר בפני הבע"ד, שאין הוראה זו דמיא לאסור והיתר שא"כ יהיה די ביחיד מומחה ומדמצריכנן היתר בי"ד, נלמוד שדבור בי"ד הוא המתיר, והילכך צריך שיהיה בפניו של הבע"ד דוקא ולא אפילו בפני שלוחו דומיא דהתרת נדרים שצריכה להיות בפניו של הנודר ולא בפני שלוחו. וידידי הרה"ג יצ"ו פלפל בחכמה ובקיאות רבה ואסיק שאין לדמות פסק בי"ד לנדרים של היתר עגונה, דבנדרים דוקא בעינן שיהיה הנודר בפני בי"ד כדי שישמיעו ההתרה בפניו, ויפה כתב, ולישנא דגמרא הכי דיקא, דאיבעיא לן מהו שיעשה שליח לחרטת אשתו (נדרים ח') וזה מוכח שכל עיקר בעין הוא לענין הבעת החרטה דשליח ומכ"ש בעל דילמא מוסיף על דברי החרטה ונמצא א"כ שההיתר הבנוי על החרטה אינו מבוסס והוא בטל ומתוך זה כתב בשם ר"ש ז"ל שאם שולח חרטתו בכתב לבי"ד מתירין לו הנדר עפ"י כתבו, וכן ביאר מרן וכתב צריך הנודר לבא לפני המתירין כשיתירו לו ואינו עושה שליח לשאול על נדרו (יו"ד סי' רכ"ח סעיף ט"ז) ואף להרמב"ם והריב"ש דסברי שגם ע"י כתבו אין מתירין לו, היינו משום דשאלה שע"י כתב אינו מביעה את החרטה הנפשית שלו, כמו שמביע דבור שבע"פ אבל לכל הדעות ההתרה עצמה יכולה להאמר שלא בפניו, וראיה גדולה לזה לע"ד מדין גט דאע"ג שמן התורה צריך וכתב לה כלומר כתיבה שיהיה נוכח אליה ולכן כל לשון הגט הוא בגוף שני, והרי את מותרת לכל אדם, ובכל זאת מהני שליח לכתיבה ונתינה מצד הבעל, ולקבלה מצד האשה ובאמת שגם בדיני ממונות גמר הדין הוא פסק בי"ד: פלוני אתה זכאי ופלוני אתה חייב (סנהדרין ו' ח"מ סי' י' סעי' א') ובכל זאת מותר לבי"ד לתת פס"ד שלא בפניו בדיני ממונות כמו שנבאר להלן. והוא הדין להיתר עגונה שפיר מצינן להתירה שלא בפניה.

1019

1020נתינת פסק דין שלא בפניו בדיני נפשות ובדיני ממונות

1020

1021עיקר דין זה שאין גומרין דינו של אדם בדיני נפשות אלא בפניו, הוא מוסכם לדברי הכל; אבל בטעמו של דין זה נחלקו התנאים, דרבי יעקב סבר בנימוק דין זה שהוא כדי לתת אפשרת לבע"ד לסדר טענותיו לפני גמר דין. הלכך במיתת השור, כיון דשור לאו בר טענה הוא גומרים את הדין שלא בפניו, ורבנן סברי דגזרת הכתוב היא זו, והלכך גם במיתת השור אין גומרים דינו אלא בפניו (ב"ק מ"ה), ולכאורה נראה דנ"מ לדינא ממחלוקת זו גם לענין די"מ דלר' יעקב דסבר דאין גומרים דינו של אדם שלא בפניו משום דבר טענה הוא, הוא הדין לגבי דיני ממונות אין גומרים הדין אלא בפניו, אבל רבנן דסברי דהוא גזרת הכתוב דכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט (רש"י שם) אין לך בו אלא חדושו והיינו בדיני נפשות אבל בדי"מ גומרים דינו שלא בפניו. אבל הרשב"א ז"ל בתשובתו על ראובן שתבע משמעון שיחלוק עמו קרקע שהיה לאביהם וכו' וכשרצו בי"ד לפסוק על טענותיהם הראשונות טען ראובן שנתן זכותו ללוי ואין להם לפסוק שלא בפניו, ופסק הרשב"א ז"ל פוסקין הדין שלא בפניו של לוי, ואע"פ שנחלקו רבנן ור' יעקב וכו' ה"מ בדינו של שור, דמשום דכתיב גם בעליו יומת כמיתת הבעלים כך מיתת השור דגזרת הכתוב היא, אבל בממונא מה איכפת לן הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין (בית יוסף חו"מ סי' כ') מדבריו משמע דבממון כיון דיכול להביא טענותיו מחר ולסתור את דינו, לכו"ע גומרים דינו שלא בפניו ועל כל פנים מדברי הרשב"א למדנו דמה שאין גומרים בדיני נפשות שלא בפניו מגזרת הכתוב אינו הלכתא בלי טעמא אלא מטעם שבדיני נפשות הוא מעוות שלא יוכל לתקן, וכן כתב הסמ"ע ללמוד מדברי הרשב"א (חו"מ סי' י"ח ס"ק י"ג) ובזה מתורצת תמיהתו של הטו"ז (שם) דכתב תמיה לי דשם בתשובת הרשב"א איתא, דגזרת הכתוב היא, ולפי מה שכתבתי אין כאן תימה דאע"ג דגזה"כ היא אבל טעם הגזירה הוא משום שהוא מעות שלא יוכל לתקון ודברי הרשב"א מוכרחים כן דאל"כ לא היה צריך ליתן טעם בדי"מ משום דכל זמן שמביא ראיה סותר את הדין אלא גם במקום שאינו יכול לסתור את הדין כגון במקום שאם תפס לא מפקינן מיניה גומרין הדין שלא בפניו בדי"מ, דגזה"כ היא רק בדי"נ ולא בדי"מ, ומזה מוכרח כמ"ש דטעמא דגזרת הכתוב בדי"נ הוא משם שהוא מעות לא יוכל לתקון וכדכתב הסמ"ע, ומזה יוצא דבכל דין שהוא בבחינת מעות לא יוכל לתקון כגון בהיתר עגונה שנשאת ע"פ בי"ד שאם יבא בעלה אח"כ תצא מזה ומזה ואין לה כתובה מזה ומזה, אפילו אם נחשב היתר זה כדיני ממונות אין גומרים דינה אלא בפניה ומכ"ש אם נדון אותה כדיני נפשות במה שהתירוה להנשא, בודאי שהוא מעות לא יוכל לתקון, ואין גומרים דינה אלא בפניה. שו"ר להתומים (סי' כ' ס"ק י"ח) שכתב: ומדנתן טעם דכל זמן שמביא ראיה סותר הדין משא"כ בדי"נ שהוא פסידא דלא הדר, נראה אף בדי"מ אם הוא דבר שאי אפשר בחזרה כגון ההוא גברא דמבזבז נכסיה וכדומה שאם יגיע לידו יטעון קים לי אבל כל זמן דאין הנכסים בידו יפסקו הבי"ד לזכותו, בכה"ג משמע מדברי הרשב"א דאין דנים שלא בפניו, דהא לדיני נפשות דמיא ולא שייך כל זמן שמביא ראיה סותר הדין וצריך ישוב לפי ראות עיני הדיין ע"כ. אולם אין כל הדברים הללו אמורים אלא לשיטת הרשב"א דסובר דטעם גזה"כ הוא משם שהוא פסידא דלא הדרא אבל מסוגין דגמ' דאמרו דלרבנן אין גומרים דינו של שור שלא בפניו משמע להדיא דגזירת הכתוב זו אינה משום דבעלים בני טענה נינהו, והלכך צריך שיהיה גמר דין בפניהם כדי לשמוע טענותיהם גם בשעת גמר דין, דהא שור לאו בן טענה הוא, ומה יוסיף אם יעמוד בפני בי"ד בשעת גמר דין? אלא גזירת הכתוב הוא בדיני נפשות שאין גומרים הדין אלא בפניו של הנדון, ולפיכך למאי דקי"ל כרבנן (עיין הרמב"ם ז"ל הלכות נזקי ממון פי"א) הדין נותן שבד"מ גומרין הדין שלא בפניו וכ"כ הב"ח (חו"מ סי' י"ג) דלפי הטעם דגלי קרא בדי"נ וגם בעליו יומת ולא בדיני ממונות, אין לחלק, ואף אם לא שמעו הטענות בפניו גומרים דינו שלא בפניו.

1021

1022ובעיקר גמר דין שלא בפניו בדי"מ הדבר צריך עיון. דהנה מרן ז"ל פסק: אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבי"ד הגדול כותבים ושולחין ובי"ד הגדול מודיעים להם דעתם והם (הבי"ד השואל) דנים אותם, דליכא למימר שיפסקו בי"ד הגדול עליהם את הדין דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפניהם (חו"מ סי' י"ג סעי' ג'). וכ"כ הרמב"ם ז"ל: דאם הוצרכו לשאול איזה דבר מבי"ד הגדול שבירושלים כותבים ושואלים ודנים להם בעירם כפי מה שיבא בכתב בי"ד הגדול (הלכות סנהדרין פ"ו ה' ו') הא למדת שגם בדי"מ אין גומרים דינו שלא בפניו וזה סותר למה שפסק מרן: בי"ד פוסקין שלא בפני בע"ד (שם סי' י"ח), והסמ"ע כתב שמה שפוסקים בדי"מ שלא בפניו היינו היכא שטענו בפניהם, אבל הב"ח סתר חילוק זה, דמתשובת הרשב"א מוכח דאפילו כשלא טענו בפניהם דינא הכי הוא דגומרים דינו שלא בפניו, והטו"ז (שם סי' יא) והש"ך (סי' י"ג ס"ק ח') וקצוה"ח (ס"ק א') והתומים (סי' י"ג וסי' י"ח) כולם דחו חילוקו של הסמ"ע ונוטים לומר כדעת הב"ח דמה שפסק מרן בי"ד פוסקים בדי"מ שלא בפני בע"ד היינו במקום דאי אפשר והוי כדיעבד, אבל לכתחילה גם בדי"מ צריך שיגמרו הדין בפני הבע"ד, ואני עני תמיה לי מילתא דלפי מה דסובר הב"ח דמה שאין גומרים הדין שלא בפניו בדי"נ היא גזה"כ מנא לן בדי"מ להצריך גמר דין בפני בע"ד אפילו לכתחילה, ואין מקום לחילוק זה אלא אם נאמר דבד"נ אין גומרים דינו שלא בפניו משום שהוא פסידא דלא הדר, הלכך בדי"מ לכתחילה גומרים בפניו משום שדבר זה עצמו שיצטרך לבא מחר ולסתור הדין בראיותיו זה הוא במדה ידועה פסידא של טורח ואבוד זמן ובדיעבד לא חישינן לפסידא זו. אבל כבר כתבנו דסוגית הגמ' מוכיחה שדין זה בדי"נ הוא גזרת הכתוב ומינה יוצא שבדי"מ גומרים הדין שלא בפניו אפילו לכתחילה ואפילו במקום פסידא דלא הדר. ולעיקר סתירת שני פסקי מרן נלע"ד לתרץ דמה שאין בי"ד הגדול כותבים פס"ד לבעלי הדין עצמם, אין זה משום שאין גומרים הדין שלא בפניו בדי"מ, אלא הטעם הוא משום שבעלי הדין לא עמדו לפניהם בשעת הדין בתור בעלי דין, אלא שאלה זו עמדה לפניהם בתור שאלה הלכתית, הלכך בי"ד הגדול במקרה זה פוסקים הלכה ולא דנים את הדין, ומן הדין צריך שבעלי הדין יעמדו לפני הדיינים בתור בעלי דין, כדכתיב: ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה' לפני הכהנים והשופטים שמזה למדנו שמצוה לבעלי הדין שיעמדו לפני הדיינים (שבועות ל'). קושטא שעמידה לדין זו יכולה להיות גם בכתב שהרי בי"ד משגרים סופר לנשים יקרות, ות"ח שתורתם אומנותם, לקבל טענותיהם בכתב (חו"מ סי' קכ"ד). אבל העמידה לדין צריכה להיות בתור בעל דין אשר להם הרוב ולא בצורת שאלה הלכותית, וזהו מ"ש הנמוק"י ומרן ז"ל דבעינן שיהיו בע"ד עומדים לפני הדיינים, אבל כל שעמדו לדין לפניהם רשאים בי"ד לגמור הדין ולפסוק שלא בפניהם אפילו לכתחלה. אולם אעפ"י שאנו אומרים כן, מ"מ אחרי שמצאנו דעת רבותינו ז"ל שחששו שבמקום פסידא דלא הדר אין גומרין הדין שלא בפני הבע"ד כמ"ש התומים ולדעת רוב כל הפוסקים גם בדיני ממונות אין גומרין הדין שלא בפניו במקום שאפשר ראוי לחוש לדבריהם.

1022

1023הדרן לדינא בהיתר עגונא: הואיל והוכחנו שהיתר עגונא דמיא לדין, והואיל ולדעת הב"ש היתר עגונא דמיא לדיני נפשות, והואיל ופסק היתר עגונא הוא מעין מעוות שלא יוכל לתקון, וכדאמרן, והואיל וגם בדי"מ אפילו בענין פסידא דהדר, לכתחלה בעינן שיהיה גמר דין בפניהם, לכן חושש אני מאד במקום שאפשר אפילו ע"י שליח לגמור הדין שלא בפניה, והדרך הנכונה ביותר היא שיגמר הדין בפניה של אשה או בפניה שלוחה ובענין זה ודאי שלוחה כמותה וגמר דין בפני שלוחה הוא כאלו נעשה בפניה.

1023

1024והנלע"ד כתבתי וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות.

1024

1025(לאה"ע סי' כג)

1025

1026הוצאת ז"ל לשם בדיקה רפואית

1026

1027ב"ה, כ"ז תשרי תרפ"ח

1027

1028לכבוד הנכבד ל.מ. בבגדד

1028

1029בתשובה לשאלתו בנדון מי ששהה יותר משש שנים עם אשתו ולא זכה להבנות ממנה וזקוק להבדק אצל רופא ע"י השחתת ז"ל, כדי להודע אם הוא עקר ואם יש תרופה למחלתו זאת או שאשתו היא עקרה, אם מותר לו לעשות זאת או שאסור לו משום השחתת זרע לבטלה.

1029

1030הנני להשיב בקצרה כפי אשר יורונו מן השמים להלכה ולא למעשה, כי למעשה הלא ישנם רבנים גדולים ומובהקים בעי"ת בגדאד והם אחרי חקירתם בשאלה זו בכל פרטיה יורו לו את הדרך הטובה, ולהלכה אשיב: מדינא דגמ' נדה (י"ג ע"ב) ומדברי הרמב"ם ומרן (אה"ע סי' כ"ג סעיף א' ב') משמע שעיקר אסור הוצאת ז"ל הוא בדש בפנים וזורה בחוץ או המנאפים ביד כלומר שמוציא זרע לבטלה לשם נאוף. וגם מלשון הזוהר בפ' ויחי כתוב: מאן דזני בידוי לחבלא ולאפקא זרעיה בריקניא. ומכל זה אפשר ללמוד שבמקרה זה שהדבר נעשה שלא לשם זנות אין אסור בדבר, וכן משמע ממ"ש בספר חסידים: אם מתירא שלא יכשל באשת איש או בנדה טוב לו להוציא זר"ל וכו'. והב"ש (שם בס"ק ה') כתב ע"ד סה"ח הנ"ל, ולפי"ז מ"ש בזוהר וכאן דעון מוציא שז"ל חמור מכל עבירות הוא לאו דוקא ע"כ. ולע"ד אין זה נכון שהרי מדברי הזוהר שם מבואר היטב שעון זה חמור שאין לו תשובה וגם מתלמודין מוכח דחייב מיתה וכאלו שופך דמים, ומה שכתב בספר חסידים שאם ירא להכשל ח"ו באסור נדה מוטב לו שיוצא ז"ל אינו אלא שבאופן כזה אין כאן איסור, אלא שעכ"פ הצריך להתענות מפני שהביא את עצמו לידי מדה זאת. אבל בעושה זאת משום רפואה או כדי לבדוק את עצמו אם הוא ראוי להוליד נראה שזה מותר וכן מוכח ממ"ש (יבמות ע"ו) היכי עבדינן מייתינן נהמא וכו' ומקרי וחזינן ליה עי"ש. ולע"ד נראה שמותר אפילו ביד כיון שאין מנאף ולא אמר בגמ' מייתינן נהמא וכו' אלא כדי שיהא אפשר לראות היטב בשעת פליטה אם הוא מקרי ונקרע משא"כ כשהוא עושה זאת ביד, ואין סברא לחלק בין גרמא לעושה ביד. ויותר מזה כתבו התוס' בשם ר"י (יבמות ל"ד ד"ה ולא כמעשה) שלא נאמרה ביאה שלא כדרכה אלא כשמתכוין להשחית זרע ורגיל לעשות כן תמיד אבל באקראי בעלמא וכו' שרי, והרא"ש כתב שם שתירוץ זה עיקר. מרן הב"י (סי' כ"ה) כתב שקשה להתיר דבר זה ושומר נפשו ירחק מזה ומכיוצא בזה, ובבד"ה שם הוסיף שאילו היה רואה ר"י מ"ש בזוהר בעונש המוציא ז"ל כי הוא גדול משאר עבירות שבתורה לא היה כותב מה שכתב ע"כ. ולע"ד מספיקים דברי התלמוד לדעת חומר עונשו של עון זה. אולם כבר כתבנו שגם התלמוד וגם הזוהר לא אמרו אלא בעושה זאת דרך ניאוף וזנות, אבל לא בעושה זאת לשם בדיקה ורפואה. וכן דקדק ר"י וכתב: ולא חשיב כמעשה ער ואונן אלא כשמתכוין להשחית זרע ורגיל בכך. ונראה שגם מרן הב"י לא אמר שומר נפשו ירחק מזה, אלא בביאה שלא כדרכה שהוא מעשה מתועב ומשוקץ מצד עצמו ויש אסור הוצאה זרע לבטלה בדרך נאוף. ועין בבית שמואל (סי' מ"ה סק"ב) שכתב ואם נמצא דם בעד ויש ספק אם הדם ממנו נראה לכאורה דמותר לאיש להוציא זרע כדי לברר אם הדם ממנו הוא דהא אין אסור לשמש (שלא כדרכה כצ"ל) להוציא זרע. גם יש להביא ראיה מש"ס פרק הערל וכו' ויש לדחות וצ"ע.

1030

1031ונראה שכונת הב"ש במ"ש יש לדחות היא שדוקא בניקב הגיד שאסור לו לבא בקהל, הוא שהתירו להוציא זרע, אבל בנמצא דם אין צורך להתיר כיון שיכול לפרוש מאשתו עד שתטהר שוב. שו"ר למרן השד"ח במערכת אישות סימן ג' שהביא תשו' הרב ויקרא אברהם לאסור הוצאת ז"ל אפילו אם זה נעשה כדי לדעת אם ממנו היא סיבה העקרית או ממנה. ואולי יתרפא ע"י כך.

1031

1032ולע"ד נראה שבנדון כזה שאינו מתכוין לניאוף ולא להשחתה ושאינו רגיל בכך, כדאי לסמוך על המתירים לבדוק את עצמו ע"י הוצאת זרע בפני רופא, שאולי עי"ז יתרפא ויקיים מצות פו"ר והוא רחום יכפר עון.

1032

1033והנלע"ד כתבתי.

1033

1034(לאה"ע סי' כג)

1034

1035תשמיש במוך במקום סכנה

1035

1036ב"ה כ"ג שבט תרצ"ו

1036

1037לכבוד ידידי ועמיתי

1037

1038הרה"ג החו"ב רב חביבי

1038

1039כמוהר"ר כתריאל פישל טכורש יצ"ו

1039

1040רב בשכונת שפירא והעובד.

1040

1041נתכבדתי במכתבו היקר מיום י"ב דנא, ובו שאלת חכם, באשה שחלתה מחמת צער לידה ועשו לה נתוח מסוכן באותו מקום שבדרך נס שבה לבריאותה, והרופאים אסרו עליה בהחלט להתעבר, כי ההריון יביא אותה לידי סכנה, ולכן יעצוה, שתכניס באותו מקום טבעת תת לקלוט הזרע כדי שלא תלד. ואשה עלובה וקשת רוח זו נפשה בשאלתה, אם מותר לה לשמש בזה ואין בזה משום השחתת זרע.

1041

1042ומעכ"ת הביא מחלוקת רש"י ור"ת, בעיקר דין שלש נשים משמשות במוך. ומסיק, כפי דעת הרופא שהדבר בדוק ומנוסה שתסתכן, יש להתיר. אמנם בחת"ס חוכך להחמיר בהכנסת מוך לפני התשמיש, ואותי בקש לחוות דעתי הדלה בשאלה זו.

1042

1043והנני נעתר לבקשתו לבאר הלכה חמורה זו, כאשר יורוני מן השמים ובה' אשים מבטחי כי יאיר עיני לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

1043

1044ואען ואומר:

1044

1045עיקר הלכה זו שנויה במחלוקת: דהנה גרסינן בגמ' (יבמות י"ב) ג' נשים משמשות במוך: קטנה, מעוברת, ומניקה, דר"מ. וחכ"א משמשת כדרכה והולכת ומן השמים ירחמו. וכתבו התוס' (ד"ה שלש): פרש"י מותרות לשמש במוך כשהן משמשות כדי שלא יתעברו, ור"ת אומר, דלפני תשמיש ודאי אסור ליתן שם מוך דאין דרך תשמיש בכך, והרי הוא כמטיל זרע על עצים ועל האבנים, אבל אם נותן מוך אחר התשמיש אין נראה לאסור דהאי גברא כי אורחיה משמש וכו' ומשמשות במוך דקתני הכא היינו צריכות לשמש במוך. מכאן נלמוד שלר"ת אסור לשמש במוך בשאר נשים, ובשלש נשים אלה כיון שיש סכנה לילד או לאם עצמה בהריונן לא רק מותר אלא צריכות להכניס מוך אחר התשמיש כדי לספוג הזרע, הואיל ואיהי לא מפקדא אפריה ורביה. אבל מדברי התוספות (כתובות ל"ט תד"ה שלש) משמע שלר"ת אפילו בשאר נשים מותר לשמש במוך שכתבו: פירש בקונטריס מותרות לשמש אע"ג דשאר נשים אסורות משום השחתת זרע, ואין נראה לר"ת דהא קטנה ואילונית מותר לשמש בהדיהו, ולא הוי השחתת זרע כיון דהוא דרך תשמיש, ומפרש ר"ת משמשת, צריכות לשמש במוך אחר תשמיש ועצה טובה קמ"ל.

1045

1046וכן מפורש יותר בדבריהם (מסכת נדה י"ג ד"ה נשים) שכתבו לר"ת דמפרש נשים משמשות במוך דהיינו צריכות ושאר נשים מותרות משום דלא מפקדה אפריה ורביה, ע"כ. ורש"י עצמו נראה שנוטה לפירוש ר"ת, דכתב: משמשות במוך תקנתן לשמש במוך שלא יתעברו (נדה מ"ה) ומדשינה בלשונו ממ"ש ביבמות מותרות לשמש במוך, משמע דס"ל דמימרא זו דשלש משמשות במוך, לא ענין היתר שמוש במוך נאמר, שזה היה גם בשאר נשים, אלא דשלש נשים אין להם תקנה לשמש אלא במוך כדי שלא תתעברנה, והיינו כפירוש ר"ת דצריכה לשמש במוך.

1046

1047וכן משמע מפירוש הר"ן שכתב: חייבות לשמש במוך משום סכנה שמא תתעבר ותמות. וגם הרא"ש פרש כן, דכתב שלש נשים צריכות לשום מוך באותו מקום לקלוט את הזרע שלא תתעברנה (נדרים ל"ה) הרי לך דהרא"ש והר"ן מפרשים כרש"י דשלש נשים אלה משמשות במוך שנותנות באותו מקום בשעה שהן משמשות, ולא ששאר נשים אסורות בכך אלא שלש נשים אלה צריכות לעשות כן כדי להמלט מספק סכנה. וכן מוכח מתשובות הרא"ש דכתב: דמשמש במוך הוא משמש כדרך כל הארץ מידי דהוה עקרה מעוברת וזקנה וכן פרשו הרמב"ן והרא"ה והריטב"א ותלמיד הרשב"א (עיין שטמ"ק כתובות ל"ט).

1047

1048שו"ר באוצר הגאונים לד"ר ב.מ. לוין שכתב: ולענין שלש נשים הא דאמור רבנן משמשות במוך ואמרו זו וזו משמשות כדרכן לא שאסרו לשמש במוך אלא מותרות הן לשמש כדרכן, ומן השמים ירחמו. ולעולם שכן מותרות לשמש במוך ואילו הנשים שאין סומכות על זה שנא' "שומר פתאים ה'" ומן השמים ירחמו יש לבעליהן ולהן לשמש במוך, ואין בזה חשש כל עיקר ע"כ. ומשמעות דבריהם היא: שכל הנשים מותרות לשמש במוך, ומחלוקת ר"מ ורבנן הוא רק בשלש נשים אלו דר"מ סבר דחייבות לשמש במוך משום אפרושי מסכנתא. ורבנן סברי מותרות הן לסמוך על רחמי שמים ומותר לבעליהן ולהן לשמש במוך ואין בזה חשש כל עיקר, וסתמיות דבריהם משמע דאפילו במוך שבאותו מקום בשעת תשמיש מותר.

1048

1049מכל האמור למדנו דרובא דרבוותא סברי דכל הנשים מותרות לשמש במוך שנותנות כאותו מקום בשעת תשמיש משום דכיון שהוא משמש כדרך תשמיש אין זה בגדר השחתת זרעו מידי דהוה אקטנה או זקנה.

1049

1050ולא מצאנו חולק על זה אלא רש"י דסבר דלא הותרו לשמש במוך אלא שלש נשים דוקא משום שעלולות להסתכן אולם כבר הוכחנו שרש"י עצמו לא החליט כן מדכתב שלש נשים תקנתן לשמש במוך.

1050

1051פש גבן סברת ר"ת דאסר אף בשלש נשים להשתמש במוך שבאותו מקום בשעת תשמיש, אולם אחרי שראינו דברי התוס' (כתובות ל"ט) דכתבו בדעת רבינו תם דצריכות לשמש קאמר ועצה טובה קמ"ל, אבל שאר נשים אינן צריכות לשמש במוך משום דלא הוי השחתת זרע כיון דהוא דרך תשמיש. מזה מוכח דס"ל לר"ת דמותר לשמש אפילו במוך שבאותו מקום בשעת תשמיש. ומינה יוצא דאף לרבנן דאמרי משמש כדרכו ואינו חושש ומן השמים ירחמו, היינו לומר: דאינן צריכות לשמש במוך ואין הבעל חייב לפרוש ממנה אם אינה משמשת במוך כדי שלא יביא אותה לידי סכנה, אלא משמש כדרכו, אבל האשה מותרת לשמש במוך אם היא רוצה בכך מדעתה ורצונה.

1051

1052ואל תשיבני ממ"ש במתניתין: המדיר את אשתו וכו' או שתהא ממלאה ומערה לאשפה יוציא ויתן כתובה. ומפרש בגמ': שתמלא ונופצת (כתובות ע"ב) הרי דאעפ"י שהבעל משמש כדרך כל הארץ הואיל והאשה עושה מעשה המונע הריון אסור, וכל שכן משמשת במוך. אין זו תשובה. דהתם שאני משום דהבעל כופה אותה בכך ויכולה לומר: בעינא חוטרא לידא ומרה לקבורה ומטעם זה הוא שכופין אותו להוציא (יבמות ס"ה ושו"ע אה"ע סי' קנ"ד סעיף ו'). או אפשר לומר דכיון שהוא מתכוין לכן הרי הוא כמשחית זרעו. אבל כל שעושה זאת מדעת עצמה, כדי להמלט מסכנה, מותר לבעלה לשמש עמה במוך.

1052

1053וחזי הוית להחת"ס דכתב: לפי ענין השאלה מבואר שהמוך יהיה באותו מקום בשעת תשמיש ממש ולא מצאתי מי שהתיר זה כלל ובסו"ד מסיק דבשעת תשמיש אין להתיר אך אחר תשמיש, אפשר יש להקל ברשות הבעל ורצונו דאע"ג דאיתתא לא מפקדא מכל מקום כופין אותו להוציא אם רוצה שתערה לאשפה מכל שכן שאין להרשות להשחית זרעו בלי רצונו אפילו קיים פו"ר (חת"ס יור"ד סי' קע"ד).

1053

1054ולע"ד כבר כתבנו, דרבים הם הסוברים להתיר אפילו במוך באותו מקום ובשעת תשמיש משום דאיהי לא מפקדא אפו"ר, ומשום דכיון שהוא משמש כדרכו אין זה משחית זרעו. ולדידם אפילו לרבנן דאמרי מן השמים ירחמו היינו לומר שאין האשה צריכה ומחוייבת לשמש במוך. ובמדיר את אשתו שתהא מערה כופין אותו להוציא משום טענה דידה דבעינא חוטרא או משום שמתכוין להשחית זרעו.

1054

1055ובזה ניחא לן, מה שכל הפוסקים לא הביאו דין זה להלכה משום דפסקו כרבנן שאין האשה, מחוייבת לשמש במוך הלכך השמיטו דין זה כיון דגם לגבי הבעל וגם לגבי האשה מותר לשמש במוך ולא הזכירו אלא דין משחית זרעו שלא כדרך תשמיש – כגון זורה מבחוץ (אה"ע סי' כ"ג סעיף ח') מכלל דזורה מבפנים אפילו במוך באותו מקום מותר. ולפי"ז מ"ש החת"ס (שם) דבשעת תשמיש לית דין ולית דיין שמתיר, אינו מחוור לע"ד, שהרי מצאנו ראינו מגדולי הפוסקים שחולקים על ר"ת וסוברים דאפילו במקום ובשעת תשמיש מותר וכמ"ש בדברינו לעיל.

1055

1056אולם מספקא לי טובא בשלש נשים אלה שמותרות לשמש במוך בשעת תשמיש או אחרי תשמיש לר"ת אם יכול הבעל לגרשה בע"כ או לישא אשה אחרת עליה. דיש לומר הואיל ואין כאן עבירה דהשחתת זרע ולא בטול מצות פו"ר; חרגמ"ה במקומו עומד. שאם לא תאמר כן יהיה הדין שמותר לגרש את אשתו שפסקה מלדת מחמת חולי או מסיבת זקנה. וזה ודאי לא נאמר ולא יאמר, שלא נאמרה מצות ולערב לא תנח ידיך, אלא לענין שלא יעמוד בלא אשה גם בזקנתו, וישא אשה בת בנים. (יבמות ס"א ושו"ע אה"ע סי' א' סעיף ח') אבל לא הותר לגרש את אשתו שפסקה מלדת או באשה זקנה, והוא הדין בחלתה וזקוקה לשמש במוך לא הותר לו לגרשה בע"כ.

1056

1057שוב ראיתי להגרעק"א ז"ל שנשאל באשה קשת רוח שבכל לידה מקשה לילד ובצער גדול ותמיד היא בכלל סכנה אם להתיר לה לשמש במוך וע"ז השיב לא מצינו מאן דמתיר דאף לר"ת דמפרש ג' נשים משמשות במוך, דמחוייבות כן ולשאר נשים מותרות היינו במוך אחר תשמיש, אבל קודם הוי כמשמש על עצים ואבנים ועביד אסורא.

1057

1058שוב הביא דברי הנמק"י שכתב: פירש"י מותרות לתת מוך במקום תשמיש וכו' והקשה עליו דאם כן כי אמרינן דקודם הזמן הזה משמשת כדרכה, אסורה לשמש במוך קאמר ואמאי כיון דאינה מתעברת כל עיקר אין כאן משום השחתת זרע? לפיכך פירשו חייבות לשמש במוך, משום סכנה דידה או דולד (נמק"י יבמות פ"א) וע"ז הקשה הגרעק"א, דאם ס"ל להנמק"י בכוונת רש"י דהוי כמשמש על עצים ואבנים ממילא ליכא קושיא כלל דמה בכך דאינה ראויה להתעבר הא מ"מ הוי כמשמש על עצים ואבנים. ואי דרצון הנמק"י הוא, לדמות דתשמיש בענין שאינה יכולה להתעבר יהיה גם כן לאו דרך תשמיש ודומה לשמוש במוך, א"כ אמאי נקט קושיתו דמקודם לזה אסורה במוך, להיפך הוה ליה להקשות דגם בלא מוך תתסר כל קטנה ואילונית, וכמו שהקשו התוס' ולזה פרש דבריו: דס"ל להנמק"י בדעת רש"י דאין היא מצווה על השחתת זרע דידה, אבל היא מצווה על השחתת זרע של בעלה. והנמק"י סתר דבריו וסובר שדוקא היכא דאינה ראויה להתעבר לא שייך השחתת זרע, אבל בגדולה שראויה להתעבר ס"ל כרש"י דמצווה על השחתת זרעו.

1058

1059ונסתיע מדברי הריטב"א שגם הוא כתב כדברי הנמק"י ומסיים: לפי"ז מה דקתני פחות מכאן מותר לשמש כדרכה; וביותר מכאן מחוייבת לשמש כדרכה, ועוד הביא דברי השטמ"ק שהבאנו לעיל בדברינו, ומסיק, הרי דכולהו ס"ל דבראויה להזריע אסורה לשמש במוך מטעם שהיא משחתת זרעו (תשו' רעק"א סי' ע"א).

1059

1060ולע"ד כבר כתבנו שלר"ת מותר לשמש במוך אפילו בשעת תשמיש. קושטא הוא דהתוס' בכתובות (ל"ט) כתבו: צריכות לשמש במוך אחר תשמיש, אבל מסתברא שלא דוקא קאמר, דזיל בתר טעמא הוא שהרי התוס' דחו פרש"י דלא הוי השחתת זרע כיון שהוא דרך תשמיש ומטעם זה מותר אפילו במוך בשעת תשמיש, ודברי הנמוק"י ברורים לדעתי שכונתו להקשות על רש"י כמו שהקשו התוס' דמאי שנא מקטנה ואילונית שמותרות לשמש אפי' בלא מוך, אלא דלחזק קושיתו נקט להקשות מגופה דבריתא דתני: פחות מכאן ויותר מכאן משמשת כדרכה, שאם נאמר כפירש"י דיותר מכאן אסורה לשמש במוך אלא משמשת דוקא כדרכה, מוכרחים אנו לפרש דגם פחות מכאן דהיינו קטנה משמשת כדרכה ואסורה לשמש במוך, וזה אי אפשר שהרי אמרו שלש נשים משמשות במוך אלא ע"כ פחות מכאן משמשת כדרכה היינו שחייבת לשמש כדרכה אם הבעל רוצה בכך והיא הדין ליותר מכאן אבל לעולם אינן אסורות לשמש במוך, הואיל ואין כאן השחתת זרעו, דומיא דקטנה ועקרה, וברור דחיוב זה הוא משום שעבודה לבעל דאין אשה אלא לבנים. אבל לא משום שאסורה לשמש במוך, וכן מתפרשים דברי הריטב"א, ודברי כולהו רבוותא שהוב"ד בשטמ"ק וכמש"כ לעיל, וכן מוכח מדברי המרדכי שכתב: פרש"י מותרת לשמש במוך וכו' ולא נראה לר"ת דהא קטנה ואילונית, אע"ג דלאו בנות הקמת זרע נינהו, לא אסור לשמש בהדיהו ולא הויא השחתת זרע כיון דדרך תשמיש בכך, ה"נ במוך כיון דדרך תשמיש בכך אינו אסור, ומפרש ר"ת משמשות צריכות לשמש במוך ועצה טובה קמ"ל, (קכ"ח ב') אבל שאר נשים אינן צריכות, מיהו אם באו לשמש במוך וכו'. ליכא אסורא וכן פירש ריב"ן (מרדכי פ"ק דיבמות סי' ג'). ובהגהות מרדכי כתב ר"י לתרץ דברי רש"י דס"ל דשמוש במוך לא הוי דרך תשמיש וגרע מקטנה ואילונית. ועל כל פנים שמענו מדברי ר"י דבשלש נשים אלה התירו לשמש במוך שבאותו מקום ואם איתא שיש איסור משום השחתת זרעו של האיש אין מקום להתיר אפילו בשלש נשים, דנהי שאם תהרינה תסתכנה בנפשן מכל מקום אין להתיר משום כך את השחתת זרעו, כיון שאם לא תהרינה אין כאן סכנה ואם אמרו אין אומרים לאדם חטוא בשביל שיזכה חברך כ"ש שאין אומרים לאדם חטוא בשביל שיהנה חברך.

1060

1061ואין לנו לאוקומי פלוגתא בזה ולומר שדברי הרא"ש הם סברא יחידאה ומה גם שגם ריב"ן וכן גם רש"י מתירים לשמש במוך במקום סכנה כגון שלש נשים.

1061

1062תו כתב הגרעק"א להוכיח ממ"ש הריב"ש בההיא ממלאה ונופצת, דאע"ג דלא מפקדא אפו"ר אסורה להשחית זרע בעלה. (שטמ"ק כתובות ע"ב). ולע"ד דברי הריב"ש צל"ע שהרי לא מצאנו אסור השחתת זרע אלא במוציא זרע לבטלה וכדאמרינן כל המוציא זרע לבטלה חייב מיתה וכו' (נדה י') אבל מנין לנו אסור השחתת זרע אחרי שיצא בדרך תשמיש והלכה פסוקה היא זו דאשה מותרת לשתות כוס עיקרים כדי לסרסה עד שלא תלד (אה"ע סי' ח' סעיף י"ב) ובבה"ט כתב דאפילו בלא צער לידה מותר (שם ס"ק י"א) ולהרש"ל אינו מותר אלא משום צער לידה (פ"ת שם ס"ק י"א) ואם איתא שהאשה אסורה להשחית זרע בעלה מהיכא תיתי להתיר לה אסור זה אפילו משום צער לידה? ועוד ראיה מפורשת לכך מעובדא דדביתהו דר"ח דהוה לה צער לידה ואתא לקמיה דר"ח אמרה איתתא מפקדא אפו"ר? אמר לה לא. אזלא אישתיא סמא דעקרתא. לסוף איגלאי מילתא דאשתו היא אמר לה: איכו ילדת לי חדא כרסא אחריתי. (יבמות ס"ג) ואף אם נניח שר"ח לא ידע שהיא נשואה מכל מקום למיחש מיהא הוה בעי לשאול אותה אם היא נשואה ושאלתה ממנו היתה להתיר לעצמה שתית סמא דעקרתא, ולא להורות לה היתר בהחלט. ולא עוד אלא שגם אחרי שידע ר"ח שזו היתה אשתו לא גער בה שעשתה מעשה אסור להשחית זרעו אלא התרעם עליה, ואמר לה איכו ילדת לי כריסא אחריתי (יבמות שם).

1062

1063ואפשר לדחות ראיה זו ולומר: דשתית כוס עיקרין שאני הואיל ואינה עושה מעשה בשעת ביאה ממש אלא קודם לכך, והרי זה דומה לדין גרמא בניזקין, וכמ"ש מרן החיד"א: דהעיקר בדעת הרמב"ן דמעשה בידים פטור אבל אסור, שתית עיקרים מותר אפילו בלא צער לידה. (ברכ"י אה"ע סי' ח' ס"ק י"ד).

1063

1064אולם עדיין סברה זו דאשה אסורה להשחית זרע בעלה דחויה מגופא דהאי דינא דשלש נשים משמשות במוך, שהרי גם לדעת האוסרים לשמש במוך שבאותו מקום מתירים לשמש במוך שאחרי תשמיש, ואם איתא דאסורה אשה להשחית זרע בעלה, גם אחרי תשמיש ליתסר כדין מנפצת ומערה לאשפה לדעת הריב"ש.

1064

1065ולכן נראה לע"ד דטעמא דמערה לאשפה שכופין אותו להוציא הוא מדין בעינא חוטרא לידה ומרה לקבורה או שנאמר: דיש אסור בדבר לגבי האיש שהוא מתכוין להשחית זרעו. וזהו מ"ש בירושלמי כמעשה ער ואונן, דאע"ג שאין המעשה דומה ממש לער הוא דומה בכונתו.

1065

1066ולקושטא דמילתא נראה, שדין מדיר את אשתו שתהא ממלאה ונופצת הוא משום שכל תנאי של ענוי נפש או גרמת צער ובזיון שאדם מתנה על אשתו, מחייב את הבעל להוציא וליתן כתובה. ולכן הטור ושו"ע פסקו דין זה בהלכות נדרים וכתבו: נדרה נדר של בינו לבינה או של ענוי נפש, והפר לה על מנת שתהא מתהפכת אחר תשמיש כדי שלא תתעבר וכו', והיא אינה רוצה לעשות אחד מאלו הדברים ונתקיים הנדר, יוציא ויתן כתובה. (טור ושו"ע יו"ד סי' רל"ח סעיף ד') דוק מינה הוא אם רוצה לעשות אחד מדברים אלו אינו חייב להוציא וליתן כתובה. ואם איתא דיש אסור בדבר, אטו ברצונה תליא מילתא? קושטא הוא שבהלכות כתובות (סי' עו סעיף י"ב) לא כתבו תנאי זה "שהיא אינה רוצה לעשות אחד מדברים אלו" משמע שגם אם היא רוצה יוציא יתן כתובה. ואפשר לומר דסמכו על מ"ש בהלכות נדרים וילמד סתום מן המפורש.

1066

1067ועל כל פנים מדתלו הדבר בדין ענוי נפש, נלמוד שאין אסור בדבר. ובאמת שגם הגרעק"א ז"ל כתב דלהטור יהיה מוכרח דליכא אסור. וכיון שלא מצאנו תנא דמסיע ליה לדעת הריב"ש, וכיון שגם מדברי הירושלמי מוכח דהאסור במנפצת ומערה לאשפה היינו לגבי האיש משום שהוא מתכוין רק לבעילה ולא להולדה. וזהו כמעשה ער. לכן נלע"ד דלא מכרעא מילתא כהריב"ש לחדש איסור שלא מצאנו לו שום יסוד ואדרבה מצאנו ראיות לסתור וכדאמרן.

1067

1068ועוד ראיתי להגרעק"א ז"ל שהביא דברי המג"א שכתב: אשה ששמשה תוך שלשה ימים צריכה לכבד ביתה בחמין שלא תפלוט ש"ז ודוקא שלא היה סמוך לטבילתה או לוסתה דבאותן שעות רגילות להתעבר ויש לחוש שתשחית זרע ההריון (מג"א או"ח סי' תר"ו ס"ק ח') והגרעק"א תמה עליו וכתב: הא לדעת רובא דרבוותא הנ"ל אסורה לעשות כן משום השחתת זרעו וצ"ע.

1068

1069ולפי מה שכתבנו אין כאן תימא, הואיל ולאו רובא דרבוותא קיימי בהאי סברה כדכתיבנא.

1069

1070והנה הגרעק"א תמך יסודות סברתו ממ"ש בגמ': ורבא אקרא קאי והכי קאמר, כי קאמר רחמנא ורחצו במים וטמאו עד הערב (דמשמע דיכולה לטבול בו ביום ולאכול בתרומה ולא חיישינן שמא תפלוט ש"ז) בשאינה מתהפכת, אבל המתהפכת כל שלשה ימים אסורה לאכול בתרומה, שאי אפשר לה שלא תפלוט (נדה מ"ב) והגרעק"א כתב: ולכאורה למה ליה לאוקומי קרא בגונא דחיקא כזה, ולא בפשוטו דהפליטה זרע במוך או שכבדה ביתה בחמין כדמשמע להדיא (פ"ח דמקואות מ"ד) דכבדה ביתה וירדה וטבלה מהני, אלא ע"כ משום דאסורה לעשות כן. וודאי, לאסורא לא כתב קרא ע"כ.

1070

1071ולע"ד אין זו ראיה לסתור דרבא מוקי קרא כשאינה מתהפכת בשעת תשמיש, דזה הוא רגילות שכל אשה אינה מתהפכת, ואדרבה אי הוה מוקמינן לקרא דמשמשת במוך או שכבדה ביתה הוה דחיק קרא לאוקומיה במילתא שאינה רגילה ובמעוט, דמעוטא דנשים שמשמשות במוך.

1071

1072ועוד דאי הוה מוקים קרא באשה ששמשה במוך או כבדה את ביתה, לא היינו לומדים אלא דוקא בכי האי גונא שלא נקלט הזרע או שקנחו מותרת לאכול בו ביום. אבל באינה מתהפכת יש לומר שאין הזרע נפלט בבת אחת ואסורה לאכול בתרומה עד שלשה ימים, והשתא דאוקמינן קרא דאינה מתהפכת, למדנו במכל שכן לשמשת במוך או שכבדה ביתה במים חמים, והחת"ס תמה על המג"א במה שאוסר לאשה לקנח סמוך לטבילתה ונדתה ומתיר שלא בשעת וסתה וע"ז כתב החת"ס ז"ל ולא ידעתי הא מנ"ל (חת"ס יו"ד סי' קע"ב) ולע"ד דברי המג"א נכונים מאד שהוא לא מטעם השחתת זרע אתי עלה אלא משום דחייש שמא קלט הזרע ובא לידי הריון סמוך לטבילתה או סמוך לוסתה אבל לענין השחתת זרע ס"ל שאין אסור בדבר וכדאמרן. המורם מכל האמור שאין האשה אסורה לשמש במוך שבאותו מקום הואיל ואינה מצווה אפו"ר ואינה אסורה להשחית זרעו של האיש. כשהוא רוצה בכך וגם האיש אינו אסור לשמש במוך כשהדבר מוכרח מפני סכנת אשתו או העובר.

1072

1073אולם אין הדברים הללו אמורים אלא במקום צורך משום הצלה מסכנת מות או צער לידה לאשה שיש לה צער לידה מיותר, שקרוב הדבר לבוא לידי סכנה מתוך רוב צער. אבל בלא זה ודאי אסור גם לאיש וגם לאשה לשמש במוך או כל מכשיר אחר המונע את ההריון, ואמינא לה מדתניא: כל מי שאינו עוסק בפו"ר, כאלו שופך דמים וממעט את הדמות וגורם לשכינה שתסתלק מישראל (יבמות ס"ג ס"ד) ואסור זה מוטל גם על האיש וגם על האשה. ככל אסורים שבתורה וזה ברור ופשוט לע"ד.

1073

1074ומטעם זה נלע"ד לומר שגם במקום סכנה או צער לידה לא הותר לשמש במוך אפילו אחר תשמיש אלא רק למי שקיים מצות פו"ר ולאיש כזה לא חייבתו התורה להוציא את אשת חיקו מביתו בגלל זה שאינה ראויה עוד להוליד ושתצטרך משום סכנה לשמש במוך. אבל מי שלא קיים פו"ר חייב להוציא את אשתו זאת, מובן אחרי תשלום כתובתה ופצויים שיטילו בית דין לפי מדת יכלתו כדי לקיים מצות פו"ר, ובכגון זה ודאי דאסור להשחית זרעו. והלכה פסוקה שנינו ולא ישא קטנה שאינה ראויה לילד (הרמב"ם ה' אסורי ביאה פ' כ"א ה' י"ח, ושו"ע אה"ע סי' כ"ג סעיף א').

1074

1075ומזה יוצא דמה שהתירו לקטנה לשמש במוך היינו בעבר ונשאה אבל לישאנה לכתחלה אסור משום הוצאת ש"ז לבטלה, או על כל פנים אבזרא דהשחתה וכמ"ש מרן החיד"א ז"ל (ברכי יוסף אה"ע סי' כ"ג סעיף א').

1075

1076ומעתה דון מינה בק"ו לאשה חולה שלא תשוב להיות בריאה ונמצא שהוא מתבטל מפו"ר כל ימיו ודאי דיש בזה גם משום השחתת זרע ובמקום אסור ובטול מצות פו"ר לא גזר רגמ"ה, כמבואר בדברי הפוסקים ז"ל.

1076

1077ואף גם זאת לא הותר השמוש במוך במקום סכנה וצער לידה אלא בנתינת המוך באותו מקום כדי לספוג הזרע על ידי האשה שאינה מצווה בפו"ר, אבל לעטוף ערות האיש במוך או אפילו לתת מוך ברחם האשה עשוי כעין כיס באופן שהזרע נשפך לתוכו ואינו פוגע ברחם כלל נראה לע"ד שאסור מדין הוצאת זרע לבטלה שהוא כשופך על עצים ואבנים אפילו אם זה נעשה בתוך הרחם, ואמינא לה ממ"ש רש"י (ים של שלמה יבמות): דמשמש במוך אין זה כמטיל זרע על עצים ואבנים דסו"ס דרך תשמיש בכך, וגוף נהנה מהגוף ודמי לקטנה ועקרה. דון מינה דכל שיש דבר חוצץ בין הגופים אין זה דרך תשמיש ואסור, וזה פשוט וברור לע"ד.

1077

1078ומעתה נשוב לשאלה דנדון דידן שהרופאים מיעצים אותה שתכניס טבעת או חתיכת זהב באותו מקום כדי לקלוט הזרע. אם הוא נתון מן הצד כעין מוך הנתון במקום תשמיש כדי למנוע הריון אפשר לסמוך על דעת המתירים לשמש במוך באותו מקום במקום סכנה.

1078

1079והנלע"ד כתבתי.

1079

1080(לאה"ע סי' לח)

1080

1081תנאי בקידושין

1081

1082לכבוד הרבנים המובהקים מלאים זיו ומפיקים

1082

1083יושבי על כסא ההוראה בקמ"ר קושטא יע"א העי"א.

1083

1084רבנים נכבדים!

1084

1085נעתר לבקשתכם החשובה לחוות דעתי בדבר תקנת עגונות אשר הואלתם לתקן על יסודות תורתנו הקדושה בקונטרסכם הנכבד "מחברת קדושין על תנאי" נמצא אני לבקשתכם, לפי שבהיותי בגולה, בשבתי על כסא הכבוד של הרבנות הראשית בעוב"י סלוניקי הרגשתי את כל מרירות של השאלה הזאת. לפני בתי דין הצדק שבגולה עוברים יום יום חזיונות רגילים ומעציבים כאלו: אלמנות שכולות וגלמודות זקוקות ליבם שעקבותיהן של יבמיהן נעלמה אלמנות חיות עזובות מבעליהן. צעירות לימים שבעליהן נעלמו ואין עדות מספיקה להתירן מכבלי עגון, צובאות יום יום על פתחי בתי הדין לבקש להן חופשתן והיתרן מכבלי העגון. ומפי הרבנים היושבים על כסא ההוראה מתפרצה אנחה עמוקה מכאב לב מאין בידיהם להושיע. מצב יאוש זה גורר אחריו שמד או הפקרות גמורה לבושת.

1085

1086בעמדי לפני שאלות כאלה הייתי שואל את עצמי בהשתוממות מרובה, ומי הוליד לנו מצב פרוע זה של בגידה באשת נעוריו? תבאנה עובדות אלה ותטפחנה על פניהם של פורקי עול ומפירי דת; תבאנה צעקות של אומללות אלה עשוקות בידי בעליהן ותפקחנה את עינינו לראות עד כמה חטאנו לעצמנו ולאחרים בפריקת עול של דתיות ויראת שמים.

1086

1087הנשואין בישראל קבלו תמיד אופי מיוחד של קדושה, ששכינת הקודש השרויה בהן מאחדת את שתי הנפשות למטרות נעלות ונשגבות: השארת צורתם הרוחנית, והלאומית, בנין בית נאמן בישראל בית ועד לחכמים ובית היוצר לדורות של חכמים וצדיקים גבורי הנפש והרוח, ספוגי התורה והתרבות היהודית, במוסריותה השלמה, משכן השלום והאהבה, הנעימות והענג לכל בית ישראל.

1087

1088בבית ישראל נגלתה האשה היהודית אשת החיל, בכל הודה והדרה, בצניעותה המצוינת, ובהתמסרותה המיוחדת במינה למשפחתה, לבעלה ולעמה. בבית הזה מצאו שתי הנפשות עזרה הדדית להשלמת תעודתם והשגת מטרתם המשותפת בו, הרגישו ששון החיים ובו מצאו נעימות וענג אין סופי, מנוחה ושלות השקט מצד אחד, ועבודה פוריה ומוצלחת מצד שני. ואחרי כל זאת האפשר היה לתאר בגידה משפחתית? האפשר היה לאיש לבגוד בחברתו עוזרתו ואשת בריתו? האפשר היה להזניח את ילדיו, אפילו לרגע, רחוקים ממנו או מאמו מחנכתו ואומנתו בחיים? ומי ילמדם תורה ומוסר, ומי יגדלם ויחנכם בתרבות מוסרית של היהדות, ומי יעיר אותם בבקר לתפלה ולבית הספר? הכרה נפשית זאת קשרה את האיש בכבלי אהבה אל ביתו זו אשתו, ואת האשה אל בעלה, מגינה היחידי בחיים, חבר נאמן לתעודתה הלאמית ומורה לבניה בניו. לבד זאת הבגידה נחשבה תמיד לעון חמור, עון דתי ואנושי גם יחד, מוסר כליות פנימי אכל כעש את לבו של הבוגד ובושת פנים לוה בכל צעדיו את האיש אשר בגד בחברתו ואשת בריתו; בברית הנשואין באותה מדה שהאיש שמר את בריתו לאשת חיקו, כן שמרה האשה את נאמנותה לבעלה. ואם במקרה מרדה בו, דיה היתה ההכרזה היוצאת מפי בית דין בבית הכנסת שאשה זו מרדה בבעלה, להשיבה מדרכה. ככה נמצא קשר הנשואין במצב חזק שכל הרוחות שבעולם לא יכלו להזיזו ממקומו. אולם בתקופתנו זאת שהיו הנשואין לדבר טבעי, בא הדבר לידי כך שבשאט נפש עוזב האיש את אשתו כאלמנה ואת בניו כיתומים בחיי אביהם. ובמקרה של זיקת יבמין מתירים היבמים לעצמם לסרב בחליצה או יבום ולהשאיר את יבמתם עגונה כל ימיה, מבלי להרגיש שום בושה ומוסר כליות. בכל ספרי הפוסקים לא הוצרכו לתקנות כאלה אלא במקרה של אח מומר או נעלם אבל לא היה מצוי לבד במקרים יוצאים מן הכלל, אח פושע ובוגד שיבקש רצי כסף לפטור אשת אחיו או שיתעקש לעגנה.

1088

1089ואם לתקן אנו באים, התקנה היותר טובה ומועילה היא: להשיב את עמנו אל התורה ואל התרבות היהודית המוסרית. אבל מה לעשות ואנחנו הרחקנו ללכת מאד והזנחנו את הסגולה היקרה ורבת הערך בזדון ובזלזלות לפי שלא נתננו הערך הראוי לקיומם של בתי התלמוד תורה, ולא התעוררנו בשעתו על הקלקלה הזאת של בתי ספר הזרים הנפוצים בקרבנו, גוזלים נפשות בנינו ובנותינו והורסים באכזריות נוראה את הבית הישראלי, הפנה היחידה שבה מצאנו ענג ושלוה, נעימות ונחמה, ובו השתזרה והתרקמה תקות ישראל לגאולתו וחרותו המדינית והנפשית. הנתעורר אחרי כל זאת? התחיינה העצמות היבשות האלה? ה' אלקים אתה ידעת. אחרי ההקדמה הקצרה הזאת נבוא לעצם השאלה.

1089

1090ביסוד התקנה אין שום מקום לחלוק, כי לא רק תקנת עגון כלומר התרת כבלי העגון המעיקים וממררים את החיים של אותו האדם המרגיש את עצמו אסור בכבלים בלתי נפסקים לכל ימי חייו שנו כאן, אבל יש כאן עוד גורמים אחרים המחייבים אותנו למצוא תקנה כדי להציל בנות ישראל משמד או הפקרות לבשת, הממיטה חרפה על כל העם כלו. ולמען האמת מוכרחים אנו להגיד כי לא רק האשה היא העשוקה והעלובה, כי גם האנשים נמצאים במצב זה. מסבת הנשים המשחיתות דרכיהן, הורסות גדרי הצניעות מבלי שיוכלו בעליהן להוכיח את אשמתן בגלוי, לאוסרם עליהם, ולחיות אתם בשלום גם כן לא יוכלו אחרי שבגדו בהם, ויש כאלה המורדות בבעליהן ומתעקשות שלא לקבל גט וזהו אחד הגורמים העיקריים המכריח את הבעל להרחיק נדוד ולהתעלם מאשתו למען הפטר ממנה, וכיון שאנו באים לתקן מוכרחים אנו לתקן את שניהם, בתקנות טובות מועילות ומיוסדות עפ"י הדין והאמת. אולם באיכות התקנה טרם נכנס לעומק הדין מצדו ההלכותי, צריכים אנו לדון על עצם התקנה, אם היא תקנה טובה ומועילה מצד עצמה. והנה בנדון שלפנינו שכת"ר רוצים להטיל תנאי בקידושין כדי להפקיע את הקדושין במקרה שהבעל ישים לדרך פעמיו בלי רשות אשתו או אפילו ברשותה, ויתמהמה שם שנים מספר, וכן אם לא ישמע לקול מורים בי"ד הצדק בחיוב מזונותיה, או במקרה של מחלה מדבקת וחולי הרוח, סובר אני לומר שאין זו תקנה אלא תקלה, לפי שעל ידי כך נועיל רק להתיר עגונות אחדות אבל לעמת זאת נרבה מאד מספר העזובות ומתירים לבגוד בנשותיהם בהיתר ובגלוי, ולעזבן בשאט הנפש ובהיתר גמור מבלי שירגישו שום בושה ומוסר כליות, כמו שנבאר:

1090

1091א) לפי הדין הקיים היום, כל איש מרגיש חובה מוסרית בעצמו שלא לעזוב את אשתו בלי הספקת מזונותיה או משתדל לגרשה ולתת לה כתובתה המוטלת עליו. ואם ימצאו אנשים כאלה משוללים רגש אחריות אנושית, עכ"פ באופן גלוי מתבישים לעשות זאת ואימת המשפט רובצת עליהם תמיד ואוסרת עליהם לישא אשה אחרת, ויש גם כאלה והם הרוב שמתבישים לגרש, ומבקשים דרך השלום. אבל אחרי תקנה זאת, גם הטובים והמעולים ברצותם להפטר מנשותיהם יסעו שלא ברשותן או יתמהמהו יותר מזמן התנאי או לא ישמעו לקול בי"ד ויתבטלו הקדושין ונמצא א"כ שלא עשה שום חטא ועון כלפי אשתו אחרי שעל מנת כן השיאה.

1091

1092ב) בתקנה זאת אנו מפסידים כתובתה של האשה ונמצאנו עוזרים לאנשי עולה ונותנים יד לפושעים למרר חיי נשותיהם ולא לשמוע לקול בי"ד כדי להפטר מחוב הכתובה המוטל עליו.

1092

1093ג) בתקנה זאת הננו פושטים מעל הנשואין הצורה הנהדרה והקשר הבריא של קדושין נצחיים, ונותנים להם צורה פעוטה של קשר שותפי רעוע שגם בזמן קיומו מוטל הוא בספק של בטול, ונמשך מזה לתת להבנים יחס של בנים טבעיים כבני הפלגשים, ולא יחס של בנים משפחתיים הנולדים בקדושת הנשואין ומתיחסים לבית אבותיהם ביחוסים קרובים של שאר בשר וקדושת משפחה.

1093

1094ביותר רע בעיני מאד להטיל תנאי זה גם במקרה של טרוף הדעת או מחלה מדבקת. מריה דאברהם! עד כמה נרחיק לכת, רבותינו הקדמונים ז"ל בהשקפתם הבהירה תקנו להיפך בשוטה שאסור לגרשה, כדי שתהיה חסות בעלה עליה לשמרה ממנהג הפקרות, ולפי תקנה האחרונה שאסור לגרש את אשתו בעל כרחה, חייב הבעל בכל חיובי ממון (ראה סי' קי"ט סעיף ו' ובאה"ט ס"ק ט"ו) וכן פסקו שחייב לרפאותה ואפילו בחולי ארוך שאין לו קצבה. אין ראוי משום דרך ארץ לתת לה כתובתה ולהסתלק מרפואתה (אה"ע סי' ע"ט סעיף ג') ובודאי שמשום מדת דרך ארץ לא ראוי שהאשה תעזבנו גלמוד במקרה של מחלה ותלך להנשא עם אחר. ואנו נקום ונתקן תקנה הפוכה למרר יותר חייו של אומלל זה שנטרפה דעתו. או שנגע במחלה מסוכנת, לקחת ממנו עזרתו היחידה ולעזבו גלמוד בודד ונעזבו ברעתו? אמנם קשה מאד לסבול מקרה זה, אבל היחס המשפחתי אינו מרשה אותה להפטר ממנו כשם שאין האב רשאי להסתלק במקרה כזה מלהטפל בבניו או הבנים באבותם.

1094

1095ובמקום של מחלה מדבקת, אין שום ספק בדבר שכל הקרובים אל חולה כזה צריכים וחייבים לשמור על בריאותם ולהזדיין בכל האמצעים הדרושים להגנה זאת, אבל להתרחק ממנו, אין זה מן היושר ולא מן הדין, ומספקני אם אשה נאמנה לבעלה תסכים לבגוד בו בשעת חליו ולעזבו מתמוגג ברעתו ואם אמרו רז"ל שאם נעשה מוכה שחין כופין אותו להוציא אעפ"י שהיא רוצה לשבת עמו, זהו לטובתו של בעל, מפני שהיא ממיקתו כשהוא מוכה שחין (עיין אה"ע סי' קנ"ד סעיף א') ובכל אופן הרי יש כאן תקנה שכופין אותו להוציא. אבל לומר שהנשואין יהיו קיימים דוקא בשעת האשר ובמקרה של טרוף דעת ומחלה יתבטלו, והאיש או האשה יתמוגגו בענים ובמכאובם באין דואג למזונם וכלכלתם במחלתם אין הדעת יכולה להסכים, ואין זו תקנה אלא קלקלה שהיא מתנגדת לרוח התורה שדרכיה דרכי נועם. ולכן מתנגד אני להכניס דברים אלה בתור תנאי הנשואין. אבל בנוגע ליתר התנאים במקרה של סרוב לשמוע דין תורה או נסיעה, מהסס אני בדבר מטעמים שכתבתי לעיל, ורק במקרה של המרת הדת ובמקרה של יבום וחליצה חושב אני שתקנה זאת היא מועילה וטובה מבחינת תקנה. ועליהם אנו באים לדון מצדה ההלכתי.

1095

1096קידושין לזמן

1096

1097שאלה ראשונה שאנו צריכים לברר בנדון זה היא: אם לפי משפט הנשואין שבתורת ישראל יש מקום לנשואין זמניים שבכלות הזמן הקבוע לנשואיהם תצא האשה מבעלה בלא גט, או שהם בטלים מעיקרם בהיותם שלא כדין וכהלכה.

1097

1098האישות לפי השקפת ומצות ישראל צריכה להיות נצחית ומוחלטת כי הנשואין בישראל אינם קשר הסכמי שבין הזוג הבא בברית הנשואין. אלא הם נעשים בגזרת ומצות ההשגחה העליונה המכריזה ואומרת: בת פלוני לפלוני, דבר זה למדנו מן התורה כי מה' אשה לאיש (מו"ק י"ח): הנשואין לפי השקפת התורה הם התאחדות שני גופים לגוף אחד בלב ובנפש, שאין בו הפרדה, ודבק באשתו והיו לבשר אחד, (בראשית ב׳:כ״ד) מבחינה זו נקראת האשה "פלג גופא" של האיש. מנקודת השקפה זו נראה ברור שנשואין זמניים הם אסורים לפי רוח תורת ישראל.

1098

1099אולם הספק שבדבר הוא אם קידושין אלה שהם בנגוד גמור לרוח התורה בטלים מעיקרם, או שנאמר שהקידושין הם חלים בהחלט ותנאי הזמן בטל, ואין האשה מתגרשת ממנו אלא בגט, ואם תמצי לומר שחלו הקידושין וצריכה גט ממנו אם מותר לו לנהוג בה מנהג אישות, או שנאמר שקידושיו חלו רק לענין זה שצריכה ממנו גט אבל אסור לו להתיחד עמה עד שיקדשנה קדושין גמורים והחלטיים.

1099

1100והנה גרסינן (ביבמות ל"ז): לא ישא אדם אשתו ודעתו לגרשה, משום שנאמר אל תחרוש על רעך רעה והוא יושב לבטח אתך, והרמב"ם ז"ל למד מזה שאם הודיעה מתחלה מותר (ה' אסורי ביאה פכ"א) וכן פסקו להלכה הטור והשו"ע (אה"ע סי' ב' סעיף י') ומזה נלמד לכאורה שמותר גם לקדש אשה לזמן ידוע והתיחד עמה בזמן נשואיו, הואיל והודיעה מתחלה שנושאה לזמן.

1100

1101אולם אחרי העיון נראה, שדוקא נושא אשה ודעתו לגרשה, מותר, לפי שהנשואין מעיקרם הם החלטיים שאינם נתרים אלא בגט, ומה שבדעתו לגרשה אינו מבטל עצם הנשואים, ואדרבה הדעת נוטה לומר שסוף סוף היום או מחר יתקשר אתה באהבת עולם.

1101

1102אבל אשה שהיא גרושה ממנו בהחלט, זאת אומרת, שגמר בלבו לגרשה אסור להתיחד עמה, לא רק משום אל תחרוש, אלא משום שבעילותיו הם בעילת זנות גמורה, ובניו ממנה הם פגומים וכמ"ש (נדרים כ:) וברותי מכם המורדים והפושעים אלו בני תשע מדות וכו' ואחד מהם בני גרושת הלב, כלומר שגמר בלבו לגרשה, (עיין פי' הר"ן) כי מתוך שגמר בלבו לגרשה אינו מתיחד עמה לשם אישות אלא לשם זנות, וגם בשעה שמתיחד עמה מהרהר באחרת (פי' הרא"ש שם); שכן דרכו של נואף לשתות בכוס זה ולתת עיניו באחר (עיין מל"מ ה' אסורי ביאה שם, וח"מ ופר"ח סי' קי"ט סע"א).

1102

1103ואל תשיבנו מעובדי דרב ור"נ (יומא י"ח ויבמות ל"ז) שהרי מסיק בגמ' שם דיחודי הוו מיחדי להו (עיין רש"י ותוס' ד"ה יחודי ומשל"מ ה' אסורי ביאה פ' כ"א ה' כ"ח).

1103

1104מהאמור נלמד שאסור לו לאדם להתיחד עם אשתו הנשואה לו, משגמר בדעתו לגרשה אפילו אם מודיעה זאת ואם התיחד עמה הוו בעילותיו בעילות זנות ובניו פגומים (עין ב"ש סי' קי"ט ס"ק א') והוא הדין והוא הטעם בנושא אשה לזמן ידוע שאחרי הזמן יגרשנה וילך לו אסור להתיחד עמה. ובעילותיו הן בעילות זנות ובניו ממנה הם פגומים ובני זנונים, ובפתחי תשובה (אה"ע סי' ל"א סעיף א') כתב משם הב"מ לפסול קדושין כאלה שהתחייב לגרשה אחרי זמן מסוים משום שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה. מעתה נשוב אל הספק הראשון לברר אם יש חלות לקידושין כאלה שנעשים לזמן לאסור את האשה לעלמא ולהצריכה גט, והנה דין זה נאמר בפשיטות בגמ' (נדרים כ"ט) אילו אמר לאשה: היום את אשתי ולמחר אי את אשתי, מי נפקא בלא גט? והיינו טעמא משום דקידושין שאסרה אכולי עלמא כהקדש, מקדשים את האשה בגופה, וקדושת הגוף לא פקעה, והר"ן בפירושו (שם) כתב בשם הרשב"א: דאפילו לאביי דסבר דקדושת הגוף פקעה אחר זמן הקדשה, מודה שקדושי אשה לא פקעי בלא גט, משום דקדושין שהם קנין לזמן, אינו אלא קנין פירות ובהקדש דחל בו קדושת דמים, חל בו גם קנין פירות, אבל באשה שאין בה קנין דמים אי אפשר שתהיה אשתו לזמן ידוע בלבד שכל כיוצא בזה אינו קנין הגוף, והוכיח כן מהירושלמי (קידושין פ"ג) שאמרו: מצינו הקדש יוצא בלא פדיון ולא מצינו אשה יוצאה בלא גט, ובקידושין (ר"פ האומר) הוסיף וכתב: שלהרמב"ם שאם גרשה לזמן אינה מגורשת כלל, גם אם קדשה בשטר לזמן אינה מקודשת, אבל הוא עצמו פסק שאם גרשה לזמן הויא מגורשת הה"ד לקידושין (ועי"ע במל"מ ה' גירושין פ"ז ה"י).

1104

1105שו"ר להכנה"ג (אה"ע סי' ל"ח הגהט"ו ס"ק א') שנסתפק בזה ואסיק להלכה שקידושין לזמן הוו קידושין ואחר כלות הזמן יוצאת ממנו בלא גט ובעילותיו בזמן הנשואין אינם בעילת זנות, ולא עוד אלא שאם מת המקדש תוך הזמן אין אשתו זקוקה ליבם הואיל ובכלות הזמן בטלים הקידושין. והנה בעיקר דינו כבר תמה עליו בשער המלך (ה' גירושין פ"א ה"ט) שהוא נסתר מסו' דנדרים והירושלמי הנ"ל וכן כתב בתעלומות לב ח"א אה"ע סי' א' וח"ג סי' מ"ב מ"ג.

1105

1106ובמה שכתב שבזמן הנשואין אין בעילותיו בעילות זנות כבר הוכחנו בדברינו לעיל שכל שגמר בדעתו לגרשה הוו בעילותיו בע"ז ובניו בני זנונים ולא עדיף זה מבני גרושת הלב ובודאי שגם פלגש לימים ידועים הדין כן ולא דמי לקטנה שהלך אביה למדינת הים שהשיאוה אחיה שהרי הוא נשאה בהחלט ודעתו לחיות עמה כל ימי חייו משא"כ במקדש מתחלה לזמן מוגבל אין זה אלא בעילת זנות הלכך לא חלו קידושין אלא לאוסרה לעלמא מדין הקדש או קנין אבל לא להתירה לעצמו.

1106

1107ב. נשואין על תנאי

1107

1108גרסינן ביבמות (ק"ז) אין נשואין על תנאי ואין חופה על תנאי, מריהטא דסוגיא זו מוכח שאין תנאי בנשואין אפילו אם פירש שהוא נושא על תנאי. והכי מסתברא שהרי הוכחנו (בסעיף הקודם) שהנשואים הישראליים מוכרחים להיות גמורים ומוחלטים וכל נשואין על תנאי הם תלוים ועומדים עד קיום התנאי ובטולו, אבל סברה זו אינה מוסכמת שהרי בכתובות (ע"ג) נחלקו רב ושמואל בקדש על תנאי וכנסה סתם דלשמואל אפילו אם בעל אין התנאי מתבטל דכל הכונס ובועל על דעת הקידושין הראשונים הוא בועל. ורבה סובר שאפילו רב מודה בקדש ובעל שתנאו קיים אלא דבטעות אשה אחת כעין שתי נשים הוא דסבר להצריכה גט. ומתוך כך פרשו התוס' (יבמות שם ד"ה ב"ש וכתובות ע"ג ד"ה לא תימא) דמה שאמרו אין תנאי בנשואין היינו שאין רגילות שיהיו נשואין מתבטלין מחמת תנאי, דרגילות הוא או שידע וימנע מלהנשא או גמרי ומחלי ולא הדרי בשעת נשואין.

1108

1109ולפי זה יוצא שאם התנה בשעת נשואין או בעילה תנאו קיים, ואם לא יתקיים התנאי מתבטלים הנשואין למפרע, וכן נראה שהוא דעת מרן, שפסק: המקדש על תנאי ובעל סתם או כנס סתם הרי זו צריכה גט אע"פ שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל או כשנכס, (אה"ע סי' ל"ח סעיף ל"ה) משמע שאם התנה מפורש בשעת בעילה תנאו קיים ואם לא נתקיים התנאי בטלים הקידושין למפרע. אבל ריא"ז סובר שגם אם התנה בשעת בעילה בעילתו בעילת זנות, וזה שהתנה כסבור שיתקיים תנאו, ולפיכך אעפ"י שלא התקיים התנאי הרי אי אפשר לבטל בעילת האישות והרי זו מקודשת (שה"ג המדיר, וב"ש שם ס"ק נ"ט).

1109

1110ומדבריו למדנו שאפילו אם התנה מפורש בשעת בעילה שאם לא יתקיים תנאו שלא יחולו הקידושין כלל ותצא בלא גט, אין בתנאו כלום וצריכה גט מדאורייתא. שהרי כתב דכל המתנה סובר ודאי נתקיים תנאו ובועל לשם אישות ולפיכך אפילו כשלא נתקיים התנאי הרי אי אפשר לבטל האישות, ודלא כהג"א (כתובות פ"ז סי' י"ב) דסובר דקדשה על תנאי ופירש בהדיא שלא תהא ביאת קידושין אפילו לענין גט אם לא יתקיים התנאי אינה צריכה גט, וכן הבין הב"ש (שם ס"ק נ"ט) בדברי הריא"ז.

1110

1111וראיתי בדברי הרב הפוסק בד' 15 שכתב דאין שום הכרח בדברי ריא"ז שחולק על הג"א, וחיליה הוא ממה שלא הזכיר הריא"ז דבר זה מפורש, ואחריהם בא הרב אבני האפוד ז"ל (ח"ב סי' ל"ד) וכתב שדברי הב"ש צ"ע, ולע"ד לא דייקו בדבר כראוי, וכבר הוכחנו שלפי טעמו של הריא"ז מוכרח הדבר שגם בפירש תנאו שלא תצטרך גט, אפי"ה צריכה גט דהוא סובר שיתקיים התנאי ובועל לשם אישות ואי אפשר לבטל האישות.

1111

1112והנה הרב הפוסק נסתיע מדברי הנוב"י (מהדו"ק אהע"ז סי' נ"ו) שכתב וכי לא ראה דברי הב"ש וכו' דברים אלו נאמרו שלא בדקדוק, דהנוב"י הכי קאמר שלדברי הב"ש מוכרחים אנו לפרש דתמיהת הגמ' "וכי יש תנאי בנשואין" היינו משום דאין רגילות לעשות תנאי, אבל לדינא הנוב"י אומר בפירוש (שם ד"ה ובלא"ה): אבל שיבטלו הקידושין א"כ תהיה בעילתו בעילת זנות.

1112

1113על כל פנים מהאמור למדנו שדבר זה במחלוקת הראשונים הוא שנוי. ודלא כמו שאסיקו הרב הפוסק ואחריו הרב אבני האפוד דפירוש הב"ש בדברי ריא"ז הוא דחוי לגמרי, וראיתי בדברי הרב הפוסק שכתב דרובא דפוסקים ס"ל שדין זה בעיקרו הוי ספק דרבנן, הרשות נתונה, ואי בעית אימא החיוב מוטל, על רבני העיר להקל בדבר כי כן שוה"ד למיזל בתר סברת המקילין בדרבנן וזה פשוט (שם ד' 9) ואישתמיטתיה ליה מ"ש מרן ז"ל איסור של דבריהם אין מערבין אותו בידים כדי לבטלו ואם עשה כן במזיד אסור (יור"ד סימן צ"ט סעיף ו') והוא הדין שאין לעשות ספקא דרבנן בידים (עיין שד"ח מערכת סמך כלל מ"ה) ובנדון דידן השאלה אם מותר לתקן תנאי בנשואין כדי להכנס בספק דרבנן וקי"ל דאין עושין ספק דרבנן בידים ואם עושה אסור.

1113

1114ועוד אני אומר דאפילו למאן דאמר דהתנה בשעת בעילה אינה צריכה גט מודה שאם לא נתקיים התנאי הוו למפרע כל בעילותיו בעילות זנות. ברם מהירושלמי (יבמות פי"ג ה"א) לא משמע כן. דאמרינן התם: מאי טעמא דב"ש אם אתה אומר כן נמצאת עושה כל הבעילות שבעל בעילות זנות אמר רבי אבין אתיא דבית שמאי כר' לעזר, דתני ר' לעזר אמר אף הפנוי הבא על הפנויה שלא לשם אישות הרי בעילת זנות, ולפי זה לדידן דלא קי"ל כר"א (עיין רמב"ם הא"ב פי"ח ה' ב' ואה"ע סי' ו' ה"ח), וכיון דלא עשאה זונה לא חשיבה בעילת זנות, אולם אחרי שבתלמודין מוכח דגם ב"ש מסכימים בעיקר דינא דאין תנאי בנשואין ואין אדם עושה בעילותיו בעי"ז, לא שבקינן תלמודין מפני הירושלמי. וחזיתיה להרב הפוסק בד' 48 שיצא לחלק בדבר חדש דע"כ לא כתבו התוס' שאם נתבטל התנאי דהוי בעילת זנות, אלא דוקא באופן שתיכף לכניסתו נודע לו שלא נתקיים התנאי ונתבטלו הקדושין אבל אם הוא באופן שכשכנס ובעל אפשר הדבר וקרוב לודאי שהתנאי יתקים והקדושין יהיו קדושין גמורין, בזה ודאי ליכא למימר שבעילותיו הם בעי"ז שהרי אשה עצורה לו ומיוחדה לו דרך קדושין ונשואין. ולקצר השגתי אמינא שחלוק זה לא נתן להאמר, דא"כ גם באחות אשתו הנשואה נימא שמא היה ביניהם תנאי כזה שקרוב לודאי שיתקיים, ואמאי קאמר תלמודא אלא נשואין מי איכא למימר תנאי הוה בנשואין? וכן מוכח מדברי הרא"ש (הוב"ד באסיפת זקנים ב"ק דק"י) דהא בנפלה לפני מוכה שחין קרוב לודאי שיתקיים התנאי שרובא דרובא של הנשואות יולדות, ואפשר שימות היבם בחיי הבעל ואעפי"כ אמרינן שאין הבעל שומע לה מן הנשואין לעשות בעילותיו בעי"ז, ועדיפא מינה כתבו התוס' (כתובות ג' ד"ה תינח) דאף באופן דאפקעינהו רבנן לקדושין מינה היו בעילותיו בעי"ז, וכ"ש היכא שנתבטלו הנשואין מחמת תנאו. ומ"ש להביא ראיה מדברי התוס' (יבמות צ"ו תה"ד נשא) לאו ראיה היה משום דהתוס' עצמם כתבו (שם ס"ב ד"ה סמוך) דבקטן להכי תקינו ליה רבנן נשואין דלא הויא בעילתו בעי"ז וכ"כ המרדכי. ומדבריהם מוכח דאפילו במיוחדת לו חשיבה בעי"ז. והתוס' (סנהד' ע"ו ד"ה סמוך) כתבו דנשואי קטן כיון דחשיבי נשואין לגבי כתובה מוציאין מידי בעי"ז. דון מינה דבקדושין על תנאי כיון שאם נתבטל התנאי נעקרו הקדושין למפרע וממילא נעקרו גם חובות כתובתה וא"כ נמצא שלא היו כאן לא נשואין ולא קדושין, ומדברי הרא"ש בדין קטנה שהלך אביה למדה"י והשיאוה אמה או אחיה (הרא"ש קדושין פ"ב ואה"ע סי' ל"ז סעיף י"ד) אין להביא ראיה לפי שהרא"ש למד דינו זה מנשואי קטן והילכך יש לומר דס"ל להרא"ש דכשם שתקנו רבנן קדושין לקטן להאי מילתא שלא תהיינה בעי"ז, הכי נמי תקנו לקטנה שהלך אביה למדה"י, ואי לא תימא הכי הויין דברי הרא"ש סתראי אהדדי. דהא כתבנו לעיל דלהרא"ש אפי' בנשא על תנאי שקיומו קרוב לודאי בכ"ז בנתבטל התנאי חשיבי בעילותיו בעי"ז, ומכ"ש לקדושי קטנה שהלך אביה למדה"י שאין בהם אפילו ריח קדושין, ומזה מוכח שס"ל להרא"ש דביתומה בקטנה עכ"פ להאי מילתא תקינו לה רבנן נשואין, משום שהמקדש עבד כל מאי דהו"ל למעבד בדרך קדושין ונשואין, משא"כ בנשא על תנאי שהוא גורם לעשות קדושין ונשואין בספק בנתבטל התנאי ודאי דהוו בעילותיו בעי"ז. נשארה לפנינו תשובת מהרד"ך האומרת שכל המיחד לו אשה להיותה לו לבדו אעפ"י שהוא בא עליה בלא כתובה וקדושין ואינו אוסרה על אחרים אין כאן בעי"ז אולם נגד תשובה זאת עומדת כל אותן ההוכחות שכתבנו שהן מתנגדות לגמרי לדעה זאת, והכנה"ג דבסי' ל"ה (הגהב"י ס"ק א') נראה שהוא מסכים לדברי הרד"ך, בסי' קנ"ז (ס"ק י"ח) חלק עליו וסתר דבריו מכח סוגיין דיבמות, ולא מצא שום צד זכות לקיים סברתו, אם לא שנאמר שהוא סובר כפי' ר"ת (יבמות ק"ז) ופי' זה אינו מוסכם, ומדברי מרן (אה"ע סי' ט"ו סעיף כ"ז) מוכח דאין תנאי בנשואין משום שאין עושה בעילותיו בעילת זנות. ומזה מוכח דנשואין על תנאי שלא נתקיים התנאי בעילותיו הן בעי"ז.

1114

1115ובר מן דין סברת הרד"ך נסתרת מאליה, דהא יסוד דינו של מהרד"ך הוא מדין פלגש שמותרת, ולקושטא דמלתא הפלגש אסורה מדאורייתא, וכמ"ש הרמב"ם (פ"ד מה' מלכים) אבל ההדיוט אסור בפלגש. (יעיין במ"מ בפ"א מה' אשות ה"א ובטור אה"ע סי' כ"ו וב"ח שם). וגם הרד"ך עצמו הסכים בדעת הרמב"ם דפלגש אסורה מדרבנן (עיין כנה"ג סי' כ"ו הגהב"י א'). ושם (ס"ק ב') הביא להקת הפוסקים הסוברים לאסור הפלגש וסיים משם הרדב"ז ובין בקדושין (ובלא כתובה) בין בלא קדושין אסורה להדיוט ואם לא רצה להוציא משמתינן ליה עד שיוציאנה או עד שישא אותה כדת משה וישראל ועדיפא מינה כתב רמ"א (שם) אבל אם מיחד לו אשה וטובלת אליו י"א שמותר וכו' ויש אומרים שאסור ולוקין עליו מן התורה ועכ"פ מידי איסור או לכה"פ מידי פגם לא יצאנו.

1115

1116ומ"ש הרב הפוסק להסתייע ממ"ש הטור בסי' א' ובד"מ סי' מ"ג בנשואי קטן וכנה"ג סי' ל"ז והריב"ש סי' קצ"ג בנשואי קטנה שנסע אביה למדה"י כבר כתבנו לעיל דאין משם ראיה לנ"ד, ומתשוב' תה"ד שלא הזכיר בדבריו מלתא דבעילת זנות נמי אין להוכיח, דתה"ד איירי בתנאי שלא תזדקק ליבם ולא עסיק מר בתנאי כפול לבטל הקדושין אם תזדקק, ולמסקנא דמילתא אני אומר דאין בתקנה זאת תקנה מועילה והגונה, ואדרבה נפיק מינה חורבה לפרוץ גדר הנשואין ולהרבות ההפקרות לבגוד בנשותיהם על יסוד התנאי באמרם כי על תנאי זה היה נשואינו ואין בידם שום חטא ועון בזה שהם עוזבים אותה והולכים למרחקים או שמסרבים לשמוע דברי חכמים ולקיים חובותיהם כלפי אשתו זאת, ועוד שגם מדינא לא מהניא תקנה זו משום שבכל אופן אפילו אם יתברר לנו שלא מחלו התנאים כיון שאם יתבטלו הוו למפרע בעילותיו בעי"ז אסור לנו לתקן תקנה כזאת בישראל ולא דמי לתנאי שלא תזדקק ליבום, וכמו שנבאר להלן:

1116

1117ג. הפקעת הקדושין

1117

1118הרה"ג הפוסק ברצותו לחזק עוד יותר היתר תקנה זאת צרף עוד טעמא אחרינא להתירה, והוא: הפקעת הקדושין ע"י בי"ד על יסוד ההלכה דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה. ונסתיע לזה מאמבוהא דרבוותא בספריהם הקדושים שסמכו על היתר זה. ובאמת היתר זה הוא מרווח שאין לחוש בו לשום תקלה כיון שבי"ד הם מפקיעים הקדושין והם ישקלו הדבר בפלס בינתם להשתמש בכח הפקעה זאת במקום הצריך והמועיל. ברם צריכים אנו לדון אם מצד ההלכה יש כח ביד בי"ד להפקיע הקדושין מדין הפקר בי"ד בכגו"ז.

1118

1119ולכאורה היה נראה ללמוד מדברי הר"ן (בסוף נדרים) דמהני הפקעת בי"ד אפילו בכה"ג, דהנה הר"ן שם פירש לחד טעמא דהאומרת טמאה אני לך לא נאסרת על בעלה משום דעקרינן לקדושין מיניה והו"ל כפנויה שזנתה, אולם לקושטא דמילתא פירוש זה לא דסמכא הוא ולא נתן להאמר, דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתם סו"ס כל אשה הנותנת עיניה באחר תאמר טמאה אני לך ועי"כ יפקיעו רבנן לקדושין מיניה ותהיה מותרת לעלמא אפילו בלא גט? ובאמת כשנעיין בתלמודין נמצא דמה שאמרו חז"ל הפקיעו רבנן לקדושין מיניה, היינו באחת משלש פנים: א) הפקעת הקדושין מעיקרם שלא לתת להם שום חלות אפילו שעה אחת, וזהו דוקא בקדושין שנעשו שלא כהוגן (עיין יבמות ק"י וב"ב מ"ה). ב) ע"י עדות של מיתה. (רש"י שבת קכ"ה). ג) הפקעת הקדושין ע"י אשור הגט, גם במקום שיש בו ספיקא דדינא לבטולו. באופן זה האחרון (אעפ"י שמדברי התוס' שם מוכח דאפקעינהו לקדושין למפרע) לקצר השגתי היה נראה דלא הפקיעו הקדושין אלא משעת מעשה הגט, ומסקנת הגמ' דאמרה כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש מתפרשא לפי שיטה זאת לומר דדעתו של המקדש היא דלא יהו הקדושין קימים אלא לאותו הזמן שחכמים ירצו בקיומם. ושוב מצאתי באסיפת זקנים לכתובות דכתב: "ואית דמתרצי דכי אמרינן אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה לאו משעת קדושין אלא השתא משעת מעשה וכל זמן שלא קבלה הגט חייבת בחנק, וההיא דיבמות לא קשיא דלעולם אפקעינהו רבנן התם בלא גט קאמר משום דהוא עשה שלא כהוגן בקדושין, וכיון שהקדושין היו שלא ברצון החכמים אפקעי' ועקרינהו לגמרי, אבל על קדושין גמורים אם היה בהם משום נולד אין הקדושין בטלין כי אם מכאן ולהבא ובגט, דאל"כ אין לך אדם שחייב משום אשת איש. ועכ"פ אפילו לשיטה זאת לא הפקיעו חכמים אלא בגט, וכן כתב הרשב"א ז"ל (אס"ז שם)". ואם תאמר מאי שנא בטבע במים שאין להם סוף דלא אפקעינהו וכו'? יש לומר דבכדי לא מפקע להו רבנן לקדושין אלא היכא דאיכא סרך גיטא כדהכא, אי נמי אחד מעיד שמת בעלה וכו' אבל בכדי בטבע במים שאין סוף לא תקינו רבנן וההיא דאותביה אבי כורסיה וכו' (יבמות ק"י). אי נמי בתליוה וקדיש (ב"ב מ"ח) התם משום דעיקר הקדושין שלא ברצון חכמים היו דהוא עשה שלא כהוגן אבל מקום שחלו קדושין ברצון החכמים והשתא הוא דמפקינא אי איכא סרך גיטא אין אי לא לא. וא"כ בנ"ד אם אחר שחלו הקדושין מעיקרן והתנאי בטל, אין כח ביד חכמים לעקרם, ואי לא חלו הקדושין הוין כל בעילותיו למפרע בעילות זנות, וכדאמרן. ואסור לנו לתקן לכתחלה תקנה כזאת למפרע כל בעילותיו בעי"ז, ונמצא א"כ שתקנה זאת אינה מועילה ואין אנו רשאים לתקנה או להסכים עליה. וכל הראיות דמייתי הרב הפוסק בסעיף זה בטלות מעיקרן לפי שכל תשובותיהם של הפוסקים בנד"ז אינן אלא בתקנה של הקדושין בשעת חלותם שלא תהיה להם חלות מעיקרא ואם תשאלוני איפוא ומה תהיה תקנתן של עגונות במקרה נסיעה למרחקים? לזה אשיב: הלא תקנו רבותינו הקדושים להוסיף תנאי בכתובה שלא יסע וכו' אא"כ יעזוב לזמן, ומעתה אין לנו אלא לתקן כל שטרי הכתובה בכל תנאיו יתאשרו באופן חקי ובכללם גם תנאי זה ושלא תנתן רשות הנסיעה לאיש בעל משפחה בטרם יקבל הסכמת השלטון או תעודת בי"ד, ושגם תהיה הרשות לרדת לנכסיו לב"כ אשתו ובניו במקרה של סרוב לשמוע לדין תורה, ועוד נתקן להוסיף בכתובה תנאי זה שהוא מקבל למפרע להופיע לדין תורה לבי"ד הצדק המקומי בכל הנוגע למזונות אשתו וילדיו. ואחרי שהתנאים אלה יקבלו אשורם החקי יהיה בידינו הכח להכריחו בתקף המשפט ע"י הממשלה להשמע לקול בי"ד הצדק ולקיים פס"ד.

1119

1120נשאר איפוא לחוש למקרה של נעלם שלא נודעו עקבות לזאת, אחרי כל הקולות שעשו חכמים בתקנת עגונות שערי ההיתר פתוחים לפנינו לרוחה. ומלתא דלא שכיח היא שלא ימצאו עקבותיהם של הנעלמים אחרי החפוש או שימצא צד היתר להתיר האשה מכבלי העגון ומשום אנשי דלא מעלי שיעלימו מציאותם כדי לבגוד באשת חיקם אין לנו לתקן תקנה כזו דנפיק מינה קלקלה לכל ישראל, שהרי כבר הוכחנו שאין התנאי חל אלא לענין גט משום חומרא שהקידושין הם תקיפים וקיימים, ובטולם ע"י בי"ד הוא דבר שאין בו ממש ונשואיה של אשה זו עם השני הם בטלים ובניהם הם ממזרים, וחלילה חלילה לנו לתקן תקנה זו שהיא קלקלה לקהל ישראל הקדושים.

1120

1121ד. תנאי שלא תזדקק ליבום

1121

1122בסוגין (ב"ק ק"י) אמרינן: אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, ומזה מוכח דמהני תנאי בזה בקדושין ושאין בזה משום מתנה על מה שכתוב בתורה, דאם לא כן, התנאי בטל ומעשה קיים, ומאי אהניא לן דעתא? אולם התוספתא (קדושין פ"ג ה"ט) ובירושלמי (ב"מ פ"ז ה"ז) אמרו: ע"מ שאם מתי לא תהא זקוקה ליבם ה"ז מקודשת ובטל תנאו שהתנה עמש"כ בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. והמרדכי (פ' השוכר את הפועלים ובתה"ד (סי' רכ"ג הוב"ד בב"י סי' קנ"ז) עמד על סתירה זאת שבין שני תלמודין וכתב: ומ"מ גלוי דעת הוא דאין בדעתו לחול הזיקה שתתיבם מחמת נשואין וכו' ולא זכיתי להבין דבריו דמה מהני גלוי דעתה אפילו אם התנה מפורש מבטלין לתנאו ומקיימים מעשה הקדושין ומכ"ש בגלוי דעת. ואטו עדיף גלוי דעת מדבור מפורש? ולכן מרן הבית יוסף שם דחה פסק התה"ד וכתב: מאחר שאין ההיתר מפורש בתלמודא דידן ובתלמוד ירושלמי מבואר לאסור, האיך אפשר להקל בדבר? וע"כ ישתקע הדבר ולא ראינו ולא שמענו מי שהתנה כן. ברם מדברי התוס' (שם ד"ה דעתא) מוכח דשפיר מהניא תנאי זה ולא חשיב מתנה עמש"כ בתורה, דכתבו וז"ל: נראה דנפלה מן הארוסין איירי דאי מן הנשואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה, דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה. ומדבריהם מוכח, דבפירשה דבריה בשעת נשואין מהני תנאה, ואין כאן משום מתנה על מה שכתוב בתורה, דאלת"ה אפילו מן הארוסין לא יהני תנאה. וכדי לישב סתירה זאת נראה לומר: דהירושלמי איירי במתנה שלא תזקק ליבום, כלומר שהקדושין יהיו קיימים אלא שלא יחולו לגבי זיקת יבום וזה הוי ודאי מתנה עמש"כ. אולם תלמודא דידן מיירי בסוג שני של תנאי שתולה מעשה הקדושין בקיום התנאי, ואומר: אם לא תזדקק ליבום תהי' מקודשת, ואם תפלי לפני יבם יהיו הקידושין בטלין למפרע, ויהיה כסף הקדושין מתנה בעלמא ובאופן זה אין כאן מתנה עמש"כ בתורה. ודבר זה למדתי ממ"ש באס"ז (שם) בשם הרא"ש ד"ה אלא מעתה וז"ל: יש לומר דלא פריך הכא אלא מתנאי שיכול להתנות ולא יעכב על ידו וכו' וכן מיבמה שעולה לפני מוכה שחין מן הארוסין דאם היתה רוצה להתנות וכו' שאם ימות קודם שישאנה שיהיו הקדושין בטלין וכו' לא היה הבעל מעכב על ידה, הילכך חושבים כאלו התנית, אבל מן הנשואין ודאי לא היה הבעל שומע לה, לעשות בעילותיו בעילת זנות. נקוט מהא דס"ל להרא"ש ז"ל דאף בכה"ג שהיא המתנה והוא מסכים על ידה, ושהקדושין אינם מתבטלים אלא אחרי מותו ואפי"ה חשיבה בעילת זנות והילכך גם אם מתנה הבעל שאם תפול לפני יבם שיהיו הקדושין בטלים אע"ג דאין כאן מתנה על מה שכתוב בתורה מכל מקום לא שרינן ליה לישאנה דאין אדם רשאי לעשות לכתחילה בעילותיו בעי"ז.

1122

1123וראיתי להב"ח (סי' קנ"ז) שכתב דלית לן למיחש לבעי"ז כיון דבשעת ביאה לא נתכוין לזנות. ולא ירדתי לסוף דעתו, שהרי בכל קידושין על תנאי בשעת ביאה אינו מכוין לזנות ובכל זאת בבעל מבטלים תנאו מטעם דאחליה או דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. גם מ"ש לחלק, דאיהו בעל לשם נשואין אלה איהי רוצה בכך וכו' אינו מובן לע"ד דכיון שהוא הסכים לה הרי הוא כאלו התנה מפורש, ומדברי הרא"ש מוכח להדיא דאפילו בכגו"ז חשיבא בעי"ז. ומהאמור אתה למד דאפילו בהתנה לבטל הקדושין, דפלטינן מדין מתנה על מה שכתוב בתורה, אין אנו יכולים להתיר תנאי זה לכתחלה מדין אסור בעי"ז. כ"ז היה נראה לע"ד להלכה, אבל הרמ"א ז"ל (בסי' קנ"ז ס"ד) פסק להלכה דבאח מומר רשאי להתנות שאם תפול לפני יבם שלא תהא מקודשת. והטו"ז (שם סי' ק"א) הוסיף: דמי שיש לו אח נעלם ולא נודע ממנו אם הוא חי שיכול לקדש על תנאי, וכן בקדש חזיתיה למרן זקני בחקרי לב (ח' אה"ע סי' נ"ח) אחרי שפלפל בחכמה בדין זה מסיק דאם מתנה בעת קדושין ונשואין ובביאתו, שאם תפול לפי יבם שלא תהא מקודשת אין ספק שהתנאי קיים. ובפחד יצחק (מערכת אח) הובא נוסח התעודה שנתנה ביד האשה המתקדשת על תנאי זה, ועד אחרון ראה בס' תעלומות לב (ח"ג סי' מ"ט) דכתב וחזינא לגאון שארנו בס' חיים ושלום (ח"ב סי' ק"ג) שכתב שהגאון זקנו (החקרי לב) עשה מעשה בתנאי זה וכו' שיתנה החתן בפני ב' עדים בלשון זה: הוו עלינו עדים איך הוא דבר אמת ויציב שאני מקדש את זוגתי פב"ב על תנאי זה: אם לא אמות בלא זש"ק, יהיו הקדושין תופסים כדת מו"י, ואם ח"ו אמות בלא זש"ק, אז יהיו הקדושין בטלים ולא יהיו תופסים כלל (עיין להגאון נוב"י סי' נ"ו ומהד" סי' כ"ז והחת"ס בסי' קי"ב), וא"כ אחרי שכל הרבנים אלה הסכימו ועשו מעשים להתיר עפ"י תנאי זה רשאים וחייבים אנו ללכת בדרכיהם ולעשות כתקנתם הטובה שאין בה משום בעי"ז, כיון שכל ימי חייו היתה קשורה בו בקשר אמיץ של קדושין והוא עושה כל מאמצי כחו לקיום תנאו ולהשאיר לו זש"ק. אולם הדבר ברור דאין ללמוד מתקנה זאת לעשות תנאי כזה גם למקרים של בגידה, וסרוב לשמוע דין תורה, או במקרה של מחלה וכיוצא משום דאין זו תקנה לדעתנו, וכמו שכתבנו בסעיף א', ועוד זאת דהא גם בתקנה זאת רבו החוככים להחמיר משום לתא דבעי"ז, אלא שאעפי"כ משום תקנת עגונות סמכינן להתיר משום דבאמת כל כונתו של הבעל הוא שיתקיימו הנשואין שכל עיקרם של הנשואין להקים לו זרע ולהוליד בנים, ויש בה ספיקי טובא: שמא ימות האח בחיי הבעל, או שיהיה לו זש"ק או יגרשנה בחייו, ובכל אופן כל ימי חייו אגידא ביה בדרך נשואין וקדושין, משא"כ בתנאים האחרים שמתבטלין הנשואין בחיי הבעל.

1123

1124ולמסקנא דמילתא אמינא שראוי והגון בזמן הזה להטיל תנאי זה בשעת הקדושין והחופה כדי להציל היבמה מזיקת יבום. וכדי להנצל גם מחשש אחולי אחליה לתנאיה ראוי להטיל גם שבועה לחזק התנאי שישבעו שניהם עד"ר שלא יבטלו תנאי זה ולא יקדשנה בשום אופן של קדושין אחרים כל ימי חייו. (עיין בתשוב' הגרעק"א ז"ל סי' צ"ג). ובזה פלטינן מחשש אחולי לתנאיה ואין צרך להתנות אפילו בשעת ביאה ראשונה. ובהזכרת התנאי בשעת חו"ק מספיק לכל הדעות לצאת מידי ספק אחליה לתנאיה או שבעל לשם קדושין, הואיל ואין כאן בעילת זנות במקרה של בטול התנאי שהרי איהו והיא מכונים לקיים תנאם וכל ימי חייהם קשורים בקשר אמיץ של קדושין ונשואין.

1124

1125וכדי שלא לערבב השמחה באבל ולהזכיר המיתה בשעת הנשואין, וכדי לתת תקף גמור לתנאי זה, חושב אני לטוב לכתבו בכלל תנאי הכתובה וסמוך כניסתם לחופה יקרא מסדר הקדושין את החתן והכלה בפני שני עדים ויאמר המקדש בפניהם כל תנאי הקדושין והיא גם היא תאמר בפניהם שאין רצונה להתקדש אלא בתנאי זה, ויחתמו העדים והחתן בשטר הכתובה, ותיכף אחרי קבלת השבועה ילכו לסדר הקדושין תחת החופה בפני העדים עצמם. וכדי להנצל גם מחשש החת"ס (ח' אה"ע סי' קי"א) שמא בעבור הזמן ימותו העדים ונבוא להתיר יבמה לשוק עפ"י עדות שבכתב, לזאת אחרי שיכתב תנאי זה בין תנאי הכתובה ויעידו העדים שעל תנאי זה קדש ונשבעו שלא לבטלו, יבואו העדים עצמם וימסרו עדותם זאת בע"פ בפני בי"ד ויאשרו בי"ד את הכתובה בכללה ותנאי זה בפרט, וזה יחשב כפס"ד להתיר האשה מזיקת יבום בלתי שום פקפוק.

1125

1126ועדיין נשאר לנו לדון ולומר שלא התירו רבותינו הקודמים הטלת תנאי זה אלא במקרים ידועים של אח מומר, חרש, אלם, או נעלם שגם אחר תקנתם, לא נעקרה לגמרי מצות יבום וחליצה, ומתקימא שפיר בכל שאר היבמין אבל אם באנו לתקן תקנה כללית זאת הרי אנו עוקרים לגמרי מצות יבום וחליצה, ושמא אין רשות לחכמים לתקן תקנות כאלה שגורמות לעקירת מצוה דאורייתא לגמרי (ועיין בקרבן נתנאל על הרא"ש גיטין פ"ד סי' י"ג אות ד') וכדי לצאת גם מידי פקפוק זה ראוי להוסיף בתנאו שאם ימות בלא זש"ק ויסרב אחיו לחלוץ או ליבם עפ"י הוראת בית דין יתבטלו הקידושין, ובאופן זה אין כאן עקירת מצות דאורייתא ושפיר מתקימא גם אחרי התנאי מצות יבום וחליצה, ואם הוא לא ירצה לקיים דין תורה, הוא את עונו ישא ואנחנו נקיים ונתיר האשה לעלמא על סמך תנאי הנשואין אחרי שנעשה כל הנסיונות הדרושים והתראה נמרצה לחייבם שאם לא יסכים להתירה בחליצה נתירה לעלמא בכח התנאי.

1126

1127ה. תנאי בקידושיו שיתבטלו במקרה של המרת הדת או גר שחזר לסורו

1127

1128ממה שכתבנו בסעיפים הקודמים מתברר: שאין תנאי מועיל בנשואין גם במקום דליכא למיחש לשמא אחוליה אחליה לתנאיה ולא לשמא בעל לשם קדושין משום שלא תהיינה בעילותיו בעי"ז, וזה שייך בישראל אבל מומר או גר שחזר לסורו, אדרבה, תהיינה ותהיינה בעילותיו זנות, ואין אנו צריכים לחוש לתקנת בוגד בעמו ובתורתו או אנשים כאלה הלוקחים את הדתיות למסחר ואמצעי למטרותיהם השפלות והבזויות ללכוד בנות ישראל ברשתם ולעגנם כדי שתוכרחנה גם הן להמיר את תורת אבותיהן ואנשים כאלה שבהפקרא ניחא להו הוכיחו סופם על תחלתם שכל כוונתם היתה לשם זנות ושפיר מהני בהן התנאי להפקיע קדושיהם. וראיה לזה מהך סוגיא דב"ק (ק"י) דאמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה, וליכא למימר בזה טב למיתב טן דו כו' דאנן סהדי, דאין שום אשה מישראל שתרצה להנשא לגוי אפילו אם תשב עד שתלבין ראשה איברא התוס' (כתובות מ"ז ד"ה שלא) כתבו דדוקא גבי יבם אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה עצמה. שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחרי מותו, ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלי גט וכו' כיון דתלוי נמי בדעת המקדש. והה"ד לגבי מומר אנן סהדי שהוא לא יעכב במה שיארע אחרי המרתו ועכ"פ בפירשו בהדיא הוא והיא שאדעתא דהכי לא נשאו תו ליכא למיחש לא לשמא מחלו ולא לשמא בעל לשם קדושין ואף לא לבעי"ז דהא אחרי המרתו בהפקרא ניחא ליה וכל צדקותיו לא תזכרנה לו.

1128

1129וגם בזה חזיתיה להרה"ג יצ"ו (בסעיף ז' צד 32) שנסתיע ממ"ש הפוסקים גבי אח מומר משום דלא מתקרי אחיו ולמד מזה דקדושי מי שנשתמד הם קדושין גרועים, ועוד הביא תשובת מהר"י קצבי האומרת דבהמיר הבעל פקעו הקדושין לגמרי "דכיון שהוא אומר בשעת קדושין כדת משה וישראל הו"ל כאלו קדשה ע"מ שיעמוד בדמו"י". ולע"ד דברים אלה לא ניתנו להאמר והאמת הוא שהשמד אינו מחליש במאומה הקדושין שנעשו בעיקרם כדת משה וישראל, ואם באנו לומר כדעת מהר"י קצבי הי"ל לומר דאשה שזנתה תחת בעלה שתהא יוצאה בלי גט שהרי נאסרה לו מדין תורה. וכן המקדש חייבי לאוין שלא יהיו קדושין תופסין כיון שאינן מותרים כדת משה וישראל, אלא ודאי כל קדושין שנעשו כהוגן וכתקנת חכמים בסתם הרי הם קיימים ועומדים ואינם מתבטלים אלא בגט או במיתה, אלא שבקדושין על תנאי נפקעים הקדושין בבטול התנאי ושפיר מתירינן הטלת תנאי כזה בקדושין ולא חיישינן לבעי"ז במומר או גר שחזר לסורו וכדאמרן.

1129

1130אולם כדי שלא יהיה חוטא נשכר צריך יהיה להוסיף עוד תנאי בזה שחייב תשלום דמי הכתובה עיקר ותוספת וכן כל חובותיו במזונותיו ונשואי הבנות, וחובתו למזונות הבנים ישארו בתקפם, והוא יתחייב לתת בעד מזונות וחנוך הבנים ומזונות ונשואי בנותיו ותשלום דמי הכתובה ככל אשר יפסקו עליו בי"ד, וכמו כן במקרה של יבמה שיהיה חוב הכתובה עומד בתקפו בשלימותו וזה יועיל גם להתיר תנאי הנשואין ולהצילו מבעי"ז, כיון דאפילו אם יתבטל התנאי, הנשואין יהיו קימים לדין כתובה, וה"ז דומה למ"ש התוס' (סנהדרין ע"ו ד"ה סמוך) גבי נשואי קטן דלא חשיב בעי"ז משום דקטן שהשיאו אביו אשה כתובתה קימת. ומזה משמע דכל דאיכא כתובה מציל מידי בעי"ז, וא"כ בנ"ד נמי כיון שהוא מתחייב בפירוש לקיים גם אחרי בטול הקדושין חובת הכתובה ותנאיה פלטינן גם מדין אסור בעי"ז, אולם אין היתר תנאי זה מועיל אלא לגבי יבם והמרת דת אבל לא לגבי בגידה של נסיעה או סירוב דמאי אהניה לן התחיבות כתובתה אחרי שהוא איננו נמצא דאיננו שומע בקולנו ואין לאל ידינו לכופו, ובלא"ה כבר כתבנו לעיל דבהנהו תנאים נפיק מנייהו חורבה. ואין זו תקנה מועילה. אלא קלקלה לדורות.

1130

1131מסקנא:

1131

1132א. תנאי בנשואין מהני רק במקרה של המרת הדת או זיקת יבום. ובאפן שחובת הכתובה וכל תנאיה ישארו בתקפם גם אחרי בטול התנאים והקדושין.

1132

1133ב. היתר תנאי זה זקוק לשבועה מצד המקדש שלא יתבטל תנאי זה לעולם בשום אופן של קדושין.

1133

1134ג. כדי להנצל מחשש עדות בכתב צריך שתעודת תנאים אלה תתאשר בבי"ד של שלשה אחרי קבלת עדות בפניהם כדין.

1134

1135ד. סדר התנאי ונוסחו: סמוך לנתינת הקדושין וכניסה לחופה יזמין מסדר הקדושין החתן והכלה ושני עדים כשרים ובפניו יאמר המקדש בפני הכלה והעדים בדברים אלה: "אתם פו"פ הוו עלי עדים, שאני הולך לקדש לי לאשה כדת משה וישראל את פב"פ בתנאי זה: שאם אשאר ביהדותי כל ימי נשואי אתה, וכן אם אשאיר אחרי זש"ק, או אפילו אם לא אשאיר אחרי זש"ק ואחי הראוים ליבום ישמעו להוראות בי"ד ליבם או לחלוץ (במשך שנה ראשונה אחרי פטירתי) את אשתי זאת, פב"פ, שאני הולך לקדשה לי לאשה, וכן אם אגרשנה בחיי, ובהיותי ביהדותי בג"פ כדמוי"ש. בתנאי זה תהיה אשתי זאת מקודשת לי והטבעת שאני נותן לה עתה יהיה לה לעולם לשם קדושין. ואם לא אשאיר אחרי זש"ק, ואחי הראוים ליבם לא ישמעו להוראות בי"ד לחלוץ או ליבם במשך שנה הראשונה אחרי פטירתי או אם אמיר את דתי לדת אחרת טרם שאגרש את אשתי זאת בג"פ כדמו"י, באופנים אלה יהיו הקידושין בטלים מעיקרם, והטבעת שאני מקדשה בו יהיה לה לשם מתנה. ואני נשבע בפניכם ע"ד הקב"ה וע"ד אשתי ועל דעתיכם אתם לא לבטל תנאי זה ולא למחול אותו בשום אופן וגם לא לקדש את אשתי זאת בשום אופן אחר של קדושין לא בכסף ולא בביאה. וגם אני פוסל בפניכם כל עדים אשר יעידו על קדושין אחרים שאקדש אשתי זאת בבטול תנאי זה. ועוד אני מפרש בפניכם שכל תנאי זה אינו מכוון אלא להציל את אשתי מכבלי העגון, אבל לא להפסידה או להחליש במה שהוא כל התחיבותי כלפי אשתי זאת בכל הנוגע לתשלומי דמי כתובתה עיקר ותוספת ומזונות הבנים והבנות ונשואיהם, והרי אני מתחייב בקגו"ש ובכל אופן המועיל בדיני ישראל ובערכאות למלא את כל אשר יחייבו אותי בי"ד צדק בתשלומי הכתובה ומזונות הבנים ובנות ונשואיהם בלתי שום טו"מ ופ"פ. והאשה המתקדשת לפב"פ זה אמרה בפנינו עדים הח"מ אני מקבלת הקידושין רק ע"פ תנאים אלה, ואם לא יתקיימו תהיה טבעת הקדושין נתון לי לשם מתנה. ואני נשבעת שלא לבטל תנאי זה לעולם, ולא להתקדש לא בכסף ולא בביאה לעולם, כי אם עפ"י תנאים אלו שיהיו שרירים קימים כל זמן נשואי עם פב"פ זה. ותיכף יחתמו החתן והכלה והעדים בשטר זה ובשעת הקדושין יאמר המקדש בפני העדים הנ"ל עפ"י התנאים והשבועה הכתובים בשטר הכתובה הרי את מקדשת לי בטבעת זו כדמו"י וכן תאמר היא בשעת קבלת קדושיה עפ"י תנאים והשבועה הכתובים בשטר הכתובה אני מתקדשת לו לאשה כדמו"י… אחרי זאת יעמדו העדים לפני בי"ד ויעידו בפניהם, ובפני החתן והכלה על כל מה שנעשה לפניהם ובי"ד יכתבו אשרתא זאת: במותב תלתא כחדא הוינא ואתו קדמנא הני סהדי פב"פ ופב"ב ואסהידו לנו באפי פב"פ ואשתו פב"פ איך שפב"פ קדש את אשתו פב"פ הנ"ל קדושין על תנאי עפ"י התנאים המבוארים למעלה שנעשו כהלכה עפ"י דתה"ק ופב"פ האשה נתקדשה לפב"פ הנ"ל רק עפ"י תנאים המבוארים למעלה שנעשו כהלכה עפ"י דתוה"ק ונשבעו שלא לבטל תנאי זה בשום אופן, ולא להתקדש זל"ז קידושין אחרים בכסף או בביאה בביטול תנאים אלו, ואחרי החקירה ודרישה כדין נמצאה עדותם מכוונת וגם העידו בפנינו על חתימת ידם, אשרנוהו וקימנוהו כדחזי. וכתבנו זאת להיות לראיה בידי האשה (פב"פ) הנ"ל לעת מצוא לידע ולהודיע שהקדושין והנשואין שקדש אותה הנ"ל….פה… יום לח'….שנת….היה הכל על תנאי המפורש לעיל ואם יתבטל התנאי אזי ממילא בטלין הקדושין למפרע לענין זה שלא תצטרך לגט או לחליצה, ותגבה כל סכומי כתובתה ותנאיה בדין מזונות הבנים והבנות ונשואיהם כמו שהתחייב הבעל בקגו"ש כתחז"ל, ובכל אופן המועיל ולראיה בעה"ח…

1135

1136והיו דברי אלה להלכה ולא למעשה עד אשר יסכימו גדולי הרבנים וגאוני דורנו שבארץ ישראל ותפוצות הגולה ובלא זה הריני מבטל דברי לגמרי והיו כלא ח"ו ואין בהם אלא ערך של משא ומתן בהלכה.

1136

1137הצעה לתקנת עגונות*

1137

1138הופיע למראה עיני ספרו החשוב של הרה"ג הנכבד כמהור"ר יעקב משה טולידאנו יצ"ו דומ"ץ בעיר נא-אמון יע"א. ובין יתר תשובותיו ראיתי הצעתו החשובה לתקנת עגונות בצורה זו: שכל אדם שיקדש אשה יאמר בפירוש בשעת הקדושין שהוא מקדש אותה על דעת רבני בדה"צ שבעיר, שאם ימצאו שלא התנהג אתה כדין וכשורה שיהיה הכח בידם להפקיע קדושין אלה למפרע. ותנאי זה יהיה בשעת היחוד ובשבועה.

1138

1139(ים הגדול חאה"ע סי' ע"ה)

1139

1140בשאלה זו דנתי בארוכה בתשובתי על קונטריס תנאי בנשואין שפרסמו רבני קושטא והראיתי בראיות ברורות ונכוחות שאין ממש בתקנתם שהיא לדעתי קלקלה מרובה ולא תקנה.

1140

1141אולם בכל זאת אי אפשר להתעלם לגמרי משאלה מרה זו שאנו רואים יום יום צעירות רבות נשארות כאלמנות חיות כל ימיהן, אלה, מסבת רשעות בעליהן שעוזבים אותן לנפשותיהן ולפעמים גם על בניהם בלי רגש של רחמים ואחריות לאשת חיקם ויוצאי יריכם, ואלה מפני שבעליהן נמצאים בקצוי ארץ, מקום שאין בו בית דין לסדר גט, ותנאי חייהם הכלכליים מכריחים אותם להשאר בודדים ורחוקים ממשפחתם כל ימיהם, ואלה מסיבת זיקתן ליבום. ויבמיהן לא רוצים לחלוץ או שנמצאים במרחקים. ורבות ומרות הן תוצאות העגון ויאוש זה מכל הבחינות וחובה עלינו לחשוב ולהגות בשאלה זו.

1141

1142ולכן בראותי הצעה זאת עינתי בה ומצאתי כי יש לה פנים מסבירות, כמו שנבאר להלן:

1142

1143א. מקדש על דעת בית דין

1143

1144גרסינן בגמ' "כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש". ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה (כתובות ג') הלכתא זו שנראית כגזרה בלא טעמא הסבירו אותנו רבותינו הקדמונים ואמרו: כל אדם כשהוא מקדש לו אשה, לעולם על רצון חכמים מקדשה, וכיון דאדעתיהו מקדש הרי זה כאומר ע"מ שירצה אבא שאם לא רצה אינה מקודשת, וכן פרשו הרמב"ן והרא"ה דון קרשקש ויד"א והריטב"א (עיין שטמ"ק לכתובות ד' ג'). ובזה פלטינן מחשש דאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות משום שהוא באמת רוצה שכל בעילותיו תהיינה בעילות אישות אלא דרבנן הם הפקיעו קדושיו כיון שהוא תלה בהם (שם ד"ה התינח).

1144

1145דוק מינה במקום שהוא מפרש דבריו שתולה קידושיו בדעת חכמים ורצונם, שאם לא ירצו בית דין בקיומם יהיו בטלים למפרע מהני תנאו. כדין מקדש על מנת שירצה אבא.

1145

1146ולפי זה אין אנו צריכים לחזור על גלוי דעת זה בשעת היחוד ולחזקו בשבועה. דגלוי דעת כזה, שהוא עושה על דעת חכמים ושהוא מתקנת חכמים אינו עשוי להבטל, דומיא דמה שאמרו כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש גם לקידושי ביאה, ואם זה אמרו במקדש סתם מכל שכן במפרש בשעת קידושיו שהוא מקדש על דעת ורצון חכמים אין לחוש שוב שמא בטל גלוי דעת זה; דמה שאמרו קידש ע"ת ובעל סתם חיישינן שמא בטל תנאו, הוא: משום שאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות (כתובות ע"ב) אבל בתולה קידושין בדעת בית דין הרי הוא עושה כל בעילותיו לשם אישות אלא שבית דין בטלו מעשיו ושוינהו בעילת זנות וכדאמרן. תדע שהרי שנינו: ע"מ שירצה אבא, רצה האב מקודשת; מת הבן מלמדין האב לומר שאיננו רוצה (קידושין מ"ג) וסתמא דמתניתין משמע, דאפילו כנס הבן נמי מלמדין האב לומר שאינו רוצה, ובמחאתו של האב מתבטלין הקידושין למפרע, ולא אמרינן שמא כשבעל אחולי אחליה לתנאיה, ואילו בקידשה על תנאי וכינסה סתם ס"ל לרב שמתבטל התנאי משום שאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות. וקי"ל כותיה? (כתובות ע"ג ושו"ע אה"ע סי' ל"ח סעיף ל"ה). ומזה מוכרח לומר שדוקא בתנאי שתלוי בהמקדש עצמו הוא דאמרינן אחולי אחיל לתנאי כדי שלא תהיינה בעילותיו בעילת זנות, אבל תנאי שתלוי בדעת ורצון אחרים אין אנו אומרים שמא אחיל לתנאו, שהרי אינו עושה בעילותיו זנות אלא שרצון האב שתלה בדעתו הוא שמבטל קדושיו. הלכך אפילו אם כינס סתם, על דעת הקידושין הראשונים כינס וכמבואר בשטמ"ק.

1146

1147ב. מקדש על מנת שירצה אבא

1147

1148ברם דבר זה צריך עיון וברור, שהרי בדין ע"מ שירצה האב פעם אחת נתקימו הקידושין, ושוב אין במחאתו לבטלם וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל: האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שירצה אבא, ר"ל ע"מ שישתוק אבא כשישמע, לפיכך אם שמע ושתק חלו הקידושין מיד אפילו אם אמר בתר הכי לא. וכ"כ הר"ן (קדושין שם) רצה האב: דאמר אין, אעפ"י שחזר בו והולך ועומד וצווח, הרי זו מקודשת, דכל תנאי שהוא בקום ועשה, כל שנתקיימו התנאים פעם אחת די, (עיין טור וב"י סי' ל"ח). וגם בתנאי דשלא ימחה האב, משמע מדברי הרמב"ם שבשתיקתו אחרי שמעו מעשה הקידושין, נתקיימו קידושין ואין יכול למחות שוב. שהרי כתב: ע"מ שלא ימחה אבא, שמע ומיחה אינה מקודשת וכו', מת הבן ואח"כ שמע האב מלמדין האב שיאמר איני רוצה וכו' (ה' אישות פ"ז ה"א), משמע שאם שמע האב בחיי הבן ולא מיחה שוב אינו יכול למחות שהרי בשתיקתו אחרי ששמע מעשה הקידושין, נתקיים התנאי ונתקיימו גם הקידושין.

1148

1149ברם לפי"ז קשה דמאי אהני טעם "כל המקדש דעתא דרבנן מקדש" להפקיע קידושין ולשוויה בעילותיו בעילות זנות, והא כיון ששתק פעם אחת תו לא אהניא מחאתם לבטל הקידושין? והנה מרן ז"ל סובר, דבאומר ע"מ שלא ימחה, כל זמן שמיחה נתבטל התנאי אפילו נתרצה בשעת שמיעה (אה"ע סי' ל"ח סעי' י') ולדעתו שפיר מתפרשת הגמ' במ"ש כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ושויהו רבנן בעילותיו בעי"ז. דכל המקדש הרי הוא כאומר ע"מ שלא ימחו רבנן. וכל זמן שימחו מתבטלים הקידושין מכח התנאי, אבל להרמב"ם ודעימיה קשה כנ"ל. ואפשר לומר שהם מפרשים מ"ש המקדש אדעתא דרבנן, הרי הוא כאומר ע"מ שלא ימחו, ומה ששתקו אינה חשובה הסכמה דידיעתם של חכמים בקידושין אלה אינה אלא בשעה שידעו הריעותא שיש בהם או בסבות הנמשכות מהם. ויותר נכון לומר לע"ד דמטעם דמקדש אדעתא דרבנן נעשה כאומר עד שלא ימחו לעולם, זאת אומרת: דבכל שעה שימחו גם אחרי שידעו ושתקו תיהני מחאתם לבטלם הקידושין ובכגון זה תנאו קיים וכדכ' הר"ן (קידושין פ' האומר) ואם קבע זמן הכל כמו שקבע. הלכך המקדש ע"ד חכמים דהוי כאלו אומר: שכל זמן שלא רצו או שימחו בנשואין אלה יתבטלו הקידושין תנאו קיים, ומינה נלמוד במכל שכן כשפרש דבריו בשעת הקידושין ואמר: שכל זמן שירצו לבטלם יתבטלו קידושיו אין הוא עושה בעילותיו בעילות זנות ואין מקום לחוש שבטל תנאו. ואפשר לומר גם שאינו מועיל ביטול תנאו כיון שתלוי בדעת אחרים ולטובת אחרים שהיא אשתו, דומיא למאי דאמרינן בדין נדרים: שהנודר ע"ד חברו אין מתירין לו, אא"כ הודיעו לאותו שנדר על דעתו בשביל טובה שעשה לו, כמו משה שנדר ע"ד יתרו בשביל שהשיא לו אשה (יו"ד סי' רכ"ח סעיף ב'), והש"ך (שם ס"ק ל"ט) כתב: דנודר ע"ד חברו אין מתירין לו אלא מדעת ורצון חברו, ועוד כתב דכל שהנודר קבל טובה מחברו אפילו אם הוא הדיר את עצמו מדעתו, אין מתירין לו אלא מדעת ורצון חברו לכו"ע. ולפי"ז יש לומר דומיא דהכי דהתנה לאשתו בשעת הקידושין לטובתה משום שקבל טובה ממנה שהיא נשאת לו, אדעתא דהכי נשאת לו, ואין בידו לבטל תנאו זה ואז לא תהיה לו התרה בלי דעת אשתו ובלי דעת בי"ד כדין נדר ע"ד רבים שאין לו התרה בלא דעתם (שם סעיף כ"א).

1149

1150ג. מקדש לזמן

1150

1151ועדיין יש מקום עיון בהלכה זו, מדין מקדש לזמן שהרי באומר עד שלא ימחה האב הוי כמקדש לזמן, כלומר: שהקידושין יהיו קיימים כל זמן שלא ימחה האב, ובשעה שימחה יתבטלו הקידושין. ובמקדש לזמן פשיטא לן דהיא מקודשת לעולם, דגרסינן התם אמר לאשה היום את אשתו ולמחר אי את אשתי מי נפקא בלא גט? וכתב הר"ן בשם הרשב"א: שדבר זה הוא מוסכם לדברי הכל, דגם לאביי דקדושת הגוף פקעה בכדי, מודה בקידושי אשה דלא פקעי בכדי, וטעמא דמילתא: דכל קנין לזמן אינו קנין הגוף אל קנין דמים וקנין דמים באשה לא אשכחן הלכך הרי היא מקודשת וכמ"ש בירושלמי: מה בין הקדש ומה בין אשה, מצינו הקדש יוצא בלא פדיון ולא מצינו אשה יוצאת בלא גט (קידושין פ"ג ה"א) ומכאן למדנו שאין תנאי זמן חל בקידושין ואם קדשה לזמן תפסי הקידושין. (ר"ן נדרים כ"ט, ועי"ע ר"ן קידושין ר"פ האומר) דין זה פסקו רמ"א להלכה וכתב: המקדש אשה לשלשים יום מקודשת לעולם (אה"ע סי' מ' ס"א). ומכאן תמיה לי טובא על מרן החבי"ב ז"ל דנסתפק בזה ופשיט שהיא מקודשת רק לשלשים יום ואחרי זמן זה יוצאת בלא גט ולא עוד אלא שגם אם נפלה ליבום בתוך שלושים יום, ככלות השלשים יום נפטרת מזיקת יבום שחל עליה בתוך שלשים. ודבריו תמוהים ונסתרים מסוגין דנדרים והירושלמי ומפסק רמ"א, וכן תמה (הבאה"ט סי' ל"ח ס"ק א').

1151

1152וחזי הוית לשא"ב דודי לי בתעלומות לב אה"ע ח"א סי' א' וח"ג סי' מ"א) דנשא ונתן בחכמה בהוראה זו של הכה"ג וזו הלכה העלה שדברי הכנה"ג אין להם על מה שיסמכו. ודבריו נכונים וברורים לע"ד (עי' לעיל סי' מ"ד א).

1152

1153על כל פנים מהאמור למדנו שהמקדש לזמן אין בדבריו כלום ואשתו מקודשת לו לעולם ולא נפקא ממנו בלא גט. וא"כ קשה שגם המקדש ע"מ שירצה או שלא ימחה אבא תהיה מקודשת לעולם. דכך לי זמן של שלשים יום או זמן דלכשירצה אבא, וראיתי בשעה"מ שכתב לחלק: דמתנה ע"מ שלא תזדקק ליבם מהני תנאו לדעת התה"ד משום דכשנפלה ליבום בטלו הקידושין למפרע, מכח התנאי, ומהני תנאו שכן הדין דקידושין על תנאי הוי קידושין כל זמן שלא נתבטל התנאי, ובבטולו בטלו הקידושין. אבל במקדש לאחר שלשים יום דבריו בטלים שאין קנין דמים בקידושין עכת"ד. ודבריו נכונים מאד לע"ד ומתניתין דע"מ שירצה אבא מסיעת ליה וכדאמרן, ומעתה נשוב לנדון דידן. מהאמור מתברר: שהמקדש ע"מ שירצה אבא או ע"מ שלא ימחו בי"ד ואימתי שימחו יתבטלו הקידושין למפרע דבריו קימים, ואין בזה משום בעילת זנות הואיל ואין הוא מבטל הקידושין אלא בית דין עושים זאת דומיא דמ"ש הרמב"ן והריטב"א ודעימיהו בפירושם למ"ש בגמ' כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ושויה רבנן בעילותיו בעילות זנות. ומזה יוצא שמותר לנו לתקן תקנה זו שכל המקדש יפרש בדבריו ויחזק את זה בשבועה שהוא מקדש על דעת בית דין שבעירו וכל זמן שימחו יתבטלו קידושיו למפרע.

1153

1154וזה הוא מעיקר הדין. אולם בעצם התקנה מוצא אני לע"ד דלא נכון יהיה לתקן לפי הצעת הרה"ג הרימ"ט יצ"ו שאם ימצאו שלא יתנהג אחד כדין וכשורה שיהיה הכח בידם להפקיע קידושיו אלה. תקנה זו לא נכונה מכמה טעמים:

1154

1155א) שכבר הודענו שמה שמועיל תנאי זה הוא משום שהוא עצמו אינו מבטל קידושין. ואם נתלה תנאי זה בהנהגה שלא כדין וכשורה מצדו, נמצא שהוא הגורם לכך ובמעשיו אלה הוא גורם לבטול הקידושין ולעשות את בעילותיו בעילות זנות.

1155

1156ב) בתקנה זו הננו נותנים יד לפושעים שכל אדם שירצה להשתחרר מאשתו יתנהג אתה שלא כדין וכשורה כדי שבית דין יבטלו קידושין, ובזה יפטר גם מתשלומי כתובתה שאם אין קידושין כתובה מנין.

1156

1157ג) לשון זה דשלא התנהג אתה כדין וכשורה הוא גמיש מאד. וכל בי"ד יכול לפרשו כרצונו אם באנו לתקן צריך לדקדק בדבר שלא תהיה התקנה לקלקלה, כדי שלא תהפך תקנה זו להביא הפקרות בחיי המשפחה ולהוציא נשים ענוגות מבית בעליהן ללא כל סבה צודקת. לזאת אני מוצא להגביל תקנה זו בשני תנאים:

1157

1158א) בתנאי עגון, כלומר במקום שיראו בי"ד בקיום הקדושין, עגון האיש או האשה שאין להם תקנה בגט.

1158

1159ב) שביטול הנשואין לא יעשה אלא על ידי החלטת בי"ד מועצת הרבנות הראשית בירושלים ואחרי זמן של לא פחות משנה אחת מזמן ששאלה זו תעמוד לפני בית דין. ובסדר זה: הצד המעונין יגיש תביעתו לפני בית דין שבעירו ואם ימצא בי"ד זה לנכון להזדקק לטענותיו יפרסם בעתונות המקומית תביעה זו ויתן ארכא של שלשה חדשים להצד השני להגיש טענותיהם לקיום הקידושין. אחרי זמן זה, אם לא תובא לפניהם טענה צודקת ויחליטו לבטל הנשואין, יעבירו את החלטתם לבי"ד המחוזי שבמדינתם; בי"ד זה טרם גשתו לדון בשאלה זו יפרסמו בעתונות החלטת בי"ד הראשון בנתינת ארכא נוספת של עוד שלשה חדשים מיום שתגיע שאלה זו לידם, ואחרי הדיון אם יחליטו לביטול הנשואין יעבירו את החלטתם לאשור לבית דין מועצת הרבנות הראשית בירושלים ומועצת הרבנות תתן עוד ארכה של ששה חדשים באופן שבטול הקדושין לא יעשה לפני שנה אחת מיום שתעמוד שאלה זו לפני בית דין.

1159

1160עפ"י כל ההגבלות האלה אני מנסח תנאי הקידושין בנוסח זה:

1160

1161הרי את מקודשת לי בטבעת זו כדמו"י עד שלא ימחו בחיי ואחרי מותי בי"ד שבעיר זו בהסכמת בית דין המחוז או המדינה ובהחלטת מועצת ונשיאי הרבנות הראשית של כנסת ישראל בירושלים, ומסבה מוכרחת של עיגון. וכן יכתבו בכתובה: הוי לי לאינתו כדת משה וישראל עד שלא ימחו וכו' וכנז' בנוסח הקידושין ובסוף הכתובה יוסיפו לכתוב וכל תנאי כתובה אלה ותנאי בי"ד ותקנות הירושה, אני מתחייב בהם בשעבוד כל נכסי דקנינא ודאקני וכו', גם במקרה שימחו בית דין כנ"ל ולא אפטר מהם אלא באותם התנאים שהאשה מפסדת כתובתה ותנאיה עפ"י דין תורת משה וישראל. וקנינא מיד החתן הנז' וכו' וגם נשבע בשבועה חמורה לטובת אשתו ועל דעת ועל דעת בית דין שבעיר זו ובית דין שבנשיאות הרבנות הראשית לכנסת ישראל בירושלים לאשר ולקיים את כל הכתוב בשטר כתובה דנא ושלא לבטל תנאי הקידושין הנ"ל וקבל עליו לפסול כל עדות לביטול תנאי זה ושלא יועיל בטולו בשום אופן. והכל דלא וכו' ככל נוסחי הכתובות.

1161

1162כל דברי אלה אין להם אלא ערך של הצעה ובסיס למשא ומתן של הלכה. כי שאלה כזו אינה נדונית על ידי בית דין יחידי של עיר או אפילו של מדינה ממדינות ישראל. וגם אם תהיה מוסכמת מבחינה הלכותית כביעותא בכותחא אין ליחיד ולא לקהל לדון ולהורות בה אלא אחרי הסכמת קהלות מרכזיות וחשובות מישראל, והכנסתה בסידור הנשואין. וכל דברי אלה נאמרו כדי להעלות שאלה זו על הפרק להפוך בה ולהפוך בה כדי למצוא תקנה ראויה ורצויה מסכמת לדין ולהלכה ולהציל בנות ישראל מעגון שעגונן גורם לקלקלות מרובות מאד וה' יגדור פרצות עמנו ויורנו מתורתו נפלאות אמן.

1162

1163בענין הנ"ל א)

1163

1164א) נדפס ב"המאור" בחוברת לחודש כסליו תרצ"ו.

1164

1165ב) הוא הסימן הקודם סי' מ"ה.

1165

1166בירחון המאור (חוברת אייר תרצ"ה) פרסמתי "הצעה לתקנת עגונות" לקדש בנוסח: "הרי את מק"ל בטבעת זו כדמו"י עד שלא ימחו בית דין וכו'". כוונתי בהצעה זו היתה רק להעלות שאלה זו על הפרק כדי למצוא תקנה להציל בנות ישראל מעגון". וצפיתי להערותיהם והארותיהם של מרנן ורבנן היושבים על כסא הוראה בישראל כדי שמיני ומנייהו תסתיים שמעתתא. לשמחתי הרבה קבלתי שלש תשובות נכבדות וחשובות מרבנים חשובים שדנו בשאלה זו, ולאור דבריהם הנני בא לעיין שוב בהלכה זו בסיעתא דשמיא. והנה בטרם נעמוד לברור שאלה זו ראוי לעמוד ולעיין בשלש שאלות יסודיות והן:

1166

1167א. אם יש צרך והכרח בתקנה זו.

1167

1168ב. אם תקנה זו לא תצא ממנו קלקלה מרובה לכלל חיי המשפחה.

1168

1169ג. אם אפשרית תקנה להוציאה למעשה.

1169

1170ואען ואומר על ראשון ראשון: תקנת עגונה עמדה לפני רבותינו הקדמונים ז"ל, תקנו בה הרבה הלכות שיהיו למגן ותריס נגד עגונה של אשה מבנות ישראל והן:

1170

1171א. התקנה הקדומה ביותר היא זו, שכל היוצא למלחמת בית דוד, גט כריתות כותב לאשתו, תקנה זו נעשתה לא רק כדי להציל היבמה מעגונה, אלא להציל כל אשה שבעלה לא חזר מן המלחמה, ולא ידענו שמת, שתהיה מגורשת ממנו על ידי גט כריתות על תנאי שנותן לה בעלה לפני צאתו למלחמה שתהיה מגורשת ממנו משעת כתיבת הגט. או שכותב ונותן לה גט כריתות בלי שום תנאי ובשובו מן המלחמה בשלום חוזר ומחזיר גרושתו (עיין כתובות ס' ותד"ה כל היוצא). מקור תקנה זו הוא מדכתיב ואת ערובתם תקח, ותני רב יוסף אלו דברים המעורבים בינו לבינה הרי שתקנה זו היא קדומה אלא שדוד חזקה והנהיגה לחק (שטמ"ק בשם הריטב"א כתובות שם) ולאור תקנה קדומה זו תקנו רבותינו הראשונים ז"ל: לכתוב בכל כתובה שלא יסע הבעל מעירו לא דרך ים ולא דרך יבשה עד שיתן לה גט לזמן. ותקנה זו נתקבלה בהרבה תפוצ"י להלכה ונכנסה בטופס שטר הכתובה כתנאי בי"ד אלא שלמעשה לא התקיימה מטעמא שכתב המבי"ט ז"ל בתשובותיו: שאין אנו מדקדקים בלי הנחת גט כשהם אנשים מהוגנים עוזבים נשותיהם והולכים ברשותן שהן יודעות שלא יעגנו אותן (תשובות המבי"ט ח"ב סי' רכ"ב) ובמקום שלא נהגו לכתוב תנאי זה בכתובה פסקו הראשונים ז"ל: אשה שבעלה רוצה לילך למדינה אחרת נכון וראוי שתקבל גטה לזמן, ואם ידוע שדעתו לילך ישביעוהו שלא ילך עד שיפטרנה בגט, (תשובות הרא"ש כלל מ"ג סי' י"ג שו"ע אה"ע סי' קנ"ד, ועיין בתשובת הריב"ש סי' קכ"ז). וכן חששו חכמים לתקנת עגונה גם ליושב בעירו ואינו מתנהג עם אשתו כדין וכשורה, כגון שהוא רועה זונות או שמכה את אשתו, ואפילו אם רגיל לכעוס ולהוציא אשתו מביתו תמיד, כופין אותו להוציא. ובמתנכר כופין אותו להוציא אפילו ע"י נכרים. (עין אה"ע סי' קנ"ד סעיף כ"ד). אלא דהאידנא אין נוהגים בכפיה כלל ואפילו בהרחקה דר"ת משום חשש גט מעושה (עיין פ"ת שם). ורבותינו האחרונים שקדו למצוא תקנה לעגונה של יבמה כדי להצילה מעגון, ראשון בקדש מהר"י ברין שכתב: אעפ"י שאין להתנות שלא תהא זקוקה ליבם דהוי כמתנה על מה שכתב בתורה, מ"מ אם מקדשה בתנאי כפול שלא תהיה מקודשת אם תפול לפני יבם שפיר דמי (דרכי משה אה"ע סי' קנ"ד ס" ה' ושו"ע שם). ועד אחרון כתב הגרעק"א: זה ימים רבים החלטתי דיש תקנה בתנאי בענין דלית ביה חשש מתנה על מה שכתוב בתורה, והיינו דלא יהא התנאי אלא בלשון: אם ימות בחיי אחיו ולא יניח זש"ק ממנה שלא יחולו הקדושין למפרע, ובזה אין שום פקפוק (תשובות רעק"א סי' צ"ג ועיין בחת"ס אה"ע ח"ב סי' ס"ח) וכמש"ל. מכל האמור ומדובר יוצא כי שקדו רז"ל על תקנת בנות ישראל להצילם מעיגון ולא היו מכלל המחדשים חלילה, שכל מקום שתקנת חכמים מבוססת ומנומקת על יסוד ההלכה אין זה חדוש, אלא השתמשות בהלכה בכל מקום שהשעה צריכה לכך. ואף אנו בדורנו זה שהפרוץ מרובה מפני שאין ידינו תקיפה להשתמש באיזו כפיה שהיא, והישוב מפוזר מאד ושיירות מצויות תמיד. ואינשי דלא מעלי הולכים למרחקים ומעגנים נשותיהם, או שגם בשבתם בעירם מורדים בנשותיהם ואינם מגרשים אותם או שחולים במחלת רוח שאין לה תרופה, ומקרים כאלה נפוצים ביותר בדורנו זה, ורבות רבות הן בנות ישראל העגונות, בכגון זה, חובה עלינו לדאוג לתקנתן, ולבקש להן דרכי הצלה מעגון, כדי שלא תהיינה אלמנות חיות כל ימיהן. או מה שיותר רע מופקרות לעבירה. ואם אמנם רבותינו האחרונים פסקו שאין תנאי בנשואין עדיין לא נסתמו לפנינו צדדי היתר אחרים שיש לומר שבכגון זה לא החליטו ואסרו. וכמו שבארתי בתשובתי הקודמת. ועוד אבאר להלן בע"ה.

1171

1172ובזה סרה השגתו הראשונה של הרה"ג ש"י זוין יצ"ו באמרו, והנה עתה בא כבוד הרב הראשי, לחדש הישנות ולהחזיק בהצעת המחדשים, אתמהה! ("המאור" חוברת סיון תרצ"ה. ד' פ"ח) לא ידידי הרה"ג! אין חלקי ולא יהא חלקי בין המחדשים ולא בין אלה המחזקים בידם אבל יהא חלקי בין המתקנים על יסודות ההלכה ומקימים בעצמם "מזקנים אתבונן כי פקודיך נצרתי". ידידי הרה"ג הנז' יצ"ו הוסיף וכתב ואם יש שנוי בפרטים בין הצעת המתקנים מלפנים להצעת כבוד הרב אין זה מעלה ומוריד ("המאור" שם). אני אומר לא זו היא דרכה של תורה לדחות בקש ולומר אין זה מעלה ומוריד שכל שנוי בפרטי ההלכה מעלה ומוריד ומשנה את הדין מפטור לחיוב ומאיסור להיתר, וכמו שבארנו ועוד נבאר בע"ה.

1172

1173ב. התקנה שיוצאת ממנה תקלה

1173

1174ידידי הרה"ג ש. י. זוין יצ"ו הוסיף וכתב: לדעתי יש לפקפק מאד אם תצא מזה טובה ותקנה לעגונות. נגיע בעצמנו: כל מי שירצה לעזוב את אשתו בשביל שהקדיחה תבשילו או שמצא אחרת נאה הימנה, שלפנים בישראל היה צריך להטריח את עצמו בכתיבה וחתימה ג"פ לאשתו, ואח"כ בא רגמ"ה והחרים שגם לגרש בע"כ אסור. ועכשיו אחרי תקנה זו נפתח לו את הדרך לגמרי שאפילו לג"פ לא יצטרך אלא יעזוב את אשתו וילך למקום שלבו חפץ בלב שוקט ובטוח שאחרי שהיא נשארה עגונה אזי כעבור זמן של י"ב חדש יפקיעו הרבנים את הקדושין למפרע וחסל וכו', עכשיו שעפ"י דת היא אסורה להנשא עכ"פ לבו נוקפו להשאירה עגונה ואחרי התקנה גם לבו לא יהא נוקפו וכו' וכו'. דברים אלה אין להם שחר לע"ד, שלא נחשדו ישראל לתת עיניהם באשה אחרת ולבגוד באשת חיקם משום שהקדיחה תבשילו ולא תהיה כזאת בישראל לעולם. אלא כל איש מישראל שיש לו יראת אלוקים בלבבו, ויודע ששנאוי הוא המשלח, ידע בודאי ששנאוי הוא הבוגד או המורד באשת חיקו. וכל אדם שיש לו רק זיק אחד של מוסריות, לא יתנחם בנחמת שוא שבית דין יפקיעו קדושיו והוא נקי מהשם ומישראל במעשהו זה. ואדרבה על ידי תקנה זו יתפרסם קלונו ברבים ויבוש ממעשיו. וכל תקנתנו היא לאותם האנשים דלא מעלי, שאין בלבם לא יראה ולא מוסר, ובהפקרא ניחא להו ולא איכפת להם אם נשותיהם תהיינה אלמנות חיות ובניהם כיתומים, ולגבי אנשים אלה אנו מתכוונים בתקנה זו שאינה מתירה את מעשיו, אלא מעמידה אותו בעמוד הקלון על רוע מעשהו שבגללו מוצאים בית דין שאין הנשואין חלים מעיקרם ועדיין נשארו עליו כל חובותיו כלפי אשתו. ולכן הוספתי בהצעתי לכתוב בשטר הכתובה: וכל תנאי כתובה ותנאי בית דין ותקנות ירושה אני מתחייב בהם וכו' גם במקרה שימחו בית דין וכו', ותנאי זה יועיל לחייבו אעפ"י שיתבטלו הקדושין מדין התחייבות בקנין (עיין חו"מ סי' מ') ועוד אני מוסיף לומר שכ"מ שיש צורך בתקנת חכמים להסיר תקלה מחלק ידוע שבצבור מצוה עלינו לתקן ואין אנו חוששים שמא יצא מזה תקלה לאחרים. ואמינא לה ממ"ש רבא: אין אונס בגיטין משום צנועות ומשום פרוצות. משום צנועות דאי אמרת לא להוי גט זימנין דלא אניס סברה דאניס ומעגנא ויתבה, ומשום פרוצות דאי אמרת לא להוי גיטא, זימנין דאניס ואמרה לא אניס ואזלה ומינסבא ונמצא גט בטל ובניה ממזרין. ומי איכא מידי דמדאורייתא לא להוי גט ומשום צנועות ומשום פרוצות שרינן אשת איש לעלמא? אין, כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וכו' ופרש"י לענין גטין אינו כן וכו': ואם נתן גט לאשתו ע"מ אם לא אבוא עד זמן פלוני יהא גט ולא בא, הרי זה גט ואינו יכול לומר אנוס הייתי (שם ב'). משמע מדבריו שכל תקנת רבא היא שלא להאמין את הבעל בטענת אנוס הייתי, אבל אם באמת היה אנוס מתבטל הגט. אבל הרמב"ם ז"ל פסק התנה עליה שיהיה גט אם לא בא עד שלשים יום למדינה זו, והיה בא בדרך בתוך שלשים יום, וחלה או עכבו נהר ולא בא עד אחר שלשים יום הרי זה גט, אפילו עומד וצווח הרי אני אנוס, שאין אונס בגיטין, ואעפ"י שגלה דעתו שאין רצונו לגרש (ה' גירושין פ"ט ה' ח'). והמ"מ כתב: וכתבו מקצת המפרשים ז"ל: שאעפ"י שאין טענת אונס בגיטין, הני מילי באונס דשכיח כגון עכבו נהר, אי נמי שכיח כגון חולי או מיתה כדרך הארץ, אבל אונסא דלא שכיח כלל כגון נפל הבית עליו או או אכלו ארי אפילו בגיטין, הוי טענת אונס וכו' ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א. וכן מוכח מדברי הרמב"ם שכתב: שאין אונס בגיטין ואעפ"י שגלה דעתו שאין רצונו לגרש, כלומר, אעפ"י שבתנאי זה הרי כאלו גלה דעתו שאין רצונו לגרש וסמך בדעתו שודאי יבוא ולא יעכבו נהר או אונס, ואף על פי כן מקיימים את הגט מדין הפקעת הקידושין משום תקנת צנועות או פרוצות.

1174

1175ומעתה נבין ונדון, הלא פרוצות וצנועות שתיהן אינן אלא מעוט קטן, ורוב נשים הן כשרות שאינן צנועות ולא פרוצות ביותר ובכל זאת תקנו חכמים לקיים את הגט משום תקנת עגונן, ולא חששו שעל ידי זה יפסידו רוב הנשים שתשארנה גרושות מבעליהן שלא כדין ולא ברצונן, או שהבעלים יפרדו מנשותיהן למרות זה שהם רוצים בהן, ועתה יצטרכו לפייסן שתשובנה להנשא להם. וכן מוכח מתקנת רבותינו הקדמונים להתנות בכתובה שלא יסע עד שיגרשנה בגט זמני או שיגרשנה בהחלט, לפי נוסח התקנה שבתשובות המבי"ט (ח' ב' סי' רכ"ב) שלא יצא מעזה או מחלב או דרך ים עד שיניח גט לאשתו. ואם באנו לחוש לתקלה יש מקום לומר שאין זו תקנה, משום דכל הרוצה לגרש את אשתו יאמר שהוא רוצה לנסוע ויעזוב לה גט זמני או החלטי. ואם לא היו מתקנים זאת היה לבו נוקפו ומתאמץ לשוב אל ביתו. (עיין בטור ובית יוסף שו"ע אה"ע סי' קמ"ד סעיף א').

1175

1176מהאמור למדנו דמשום פרוצות וצנועות תקנו לקיים הגט על סמך הפקעת הקידושין אפילו במקום שמדאורייתא הגט בטל. ואף לדעת הרמב"ן והרשב"א דסוברים דבאונס דלא שכיח בטל הגט היינו משום דלא שייך התם לתקן משום צנועות ופרוצות, דלעולם לא יסברו צנועות דנפל הבית עליו או הכישו נחש כיון דלא שכיח כלל, ומשום פרוצות נמי ליכא כיון דלא שכיח שיעשה כן, וכן כתבו התוס' (כתובות ג' תד"ה איכא דאמרי) ומכאן אני תמה על הטו"ז שכתב שאין אונס מבטל הגט אלא אמרינן דגמר ומגרש ולא יזיקו לו האונס. (אה"ע סי' קמ"ד ס"ק ב') משמע מדבריו דטעם קיום הגט הוא משום אמדן דעתא דגמר ומגרש, ואין זה מחוור לע"ד, שהרי מסוגין דגמ' מוכח שדין זה הוא תקנתא דרבנן, על יסוד הפקעת הקידושין ולא משום דאמרינן גמר בדעתו לגרש, דאדרבה כיון שתלה הגירושין בתנאי מוכח מדבריו שאין רצונו לגרש שא"כ היה מגרש בלי כל תנאי.

1176

1177מכאן הוכחה שאין אנו חוששים לקלקלה בנדון דידן, משום דממה נפשך, אינשי דלא מעלי, אדרבה ירצו בנקמה מתוך שנאה או רשעות לעגן נשותיהם, כמו שאנו רואים עובדות כאלה שמתעקשים שלא לתת גט או שאינם יכולים כגון שהם במצב של שטות או במדינת הים. ויש גם שאינם רוצים לגלות ושלא יודע מקום מגורם שלא יתגלה קלונם, או שיוכלו לישא להם נשים במקומות אחרים, ואנו חייבים להפר מזימתם, וביודעם שהיא לא תקום יתפייסו מעצמם ויתנהגו כדת וכהלכה; ואלה שבאמת יש להם יראת אלוקים ורגש של מוסר, לא יבגדו באשת בריתם ואם לא יוכלו להמשיך נשואיהם בשלום יעשו כל מה שאפשר לפייסם ולגרשם בגט פטורין. ולא ירצו להמנות בין חוטאים ובוגדים שבגלל זה ימחו בי"ד על נשואיהם.

1177

1178הרה"ג הנ"ל הרבה להוסיף עוד חשש אחר אמר: ובמקומות שאין יד ישראל תקיפה, גם ללכת במקום אחר לא יצטרך וכו' ויבעט באשתו וישא לו את מי שנתן עיניו בה. חשש זה אין בו ממש, שכל עיקר הצעתי היא: לתקן לאשה עגונה שהיא תבוא לבית דין לבקש את תקונה אחרי שראתה שאין לה כל תקנה לחיות עם בעלה, ולא להשיג ממנו מזונותיה אפילו בערכאות ולא ג"פ כדמו"י. אבל לא יעלה על הדעת שבית דין ימחו בנשואין אלה, מבלי שתבוא האשה העגונה לבקש זאת, ויכירו בית דין שיש כאן עגון ואפסה כל תקוה. וכל זה אחרי פרסום רב והסכמת בית דין האחרון. ואחרי כל זאת אין מקום לכל החששות האלה, אלא להיפך יש כאן תקנה לא רק להאשה העגונה אלא לטהרת משפחת ישראל שלא יטמעו בהם ממזרים מתוך יאוש שלא תהיה לה תקנה כל ימיה, וזהו באמת הטעם היסודי שהקלו חכמים בעגונא דאיתתא. ואני מוסיף עוד נימא אחת ואומר שאם באנו לחוש למקומות שאין יד בית דין תקיפה נחוש לזה שנשים עגונות כאלה תאלצנה לפנות לערכאות להשיג להן גט אזרחי, או בטול הנשואין (דסולוסיון די מאריאז בלע"ז) ודבר זה אינו חשש רחוק אלא מעשים שהיו ושיהיו, בלי ספק מתוך הכרח המציאות. ולכן אני אומר שמצוה עלינו לבקש ולמצוא תקנת עגונות אחרי ששאלה זו נעשית אקטואלית בחיינו, ומכל צד נשמעת הצעקה לאמר: עוצו עצה לתקנת עגונות רבות מכמה סבות ובחינות. ובמקום שהקלקלה היא לפנינו בכל מוראה אין אנו רשאים להתעלם מן המציאות מפני חששות רחוקות שאין בהן ממש, ולדעתי קו המדה לכל פעולותינו ותקנותינו הוא: ההלכה! וכל מקום שאין ההלכה מתנגדת לה אין לנו אלא לומר: כי ישרים דרכי ה' צדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם. ועוד שכל דבר המסור לבי"ד אין לחוש בו לתקלה, וכלל אמרו חכמים חזקה על חבר שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן (פסחים ט'). וכל שכן בית דין שלא יוציאו מידם דבר מקולקל. ובתקנה זו אין בית דין חייבים למחות אלא הדבר תלוי ברצונם הנובע מתוך תקנת עגונה, וליותר זהירות הלא הוספנו בתקנתנו לאמר שאם ימחו בסבה מוכרחת של עיגון. וכל זה אחרי שיסכימו גם בית דין של מועצת הרבנות הראשית ואחרי כל זאת לא נשאר מקום לחששות של תקלה.

1178

1179ג. מעשיות התקנה

1179

1180הרה"ג ש. י. זוין יצ"ו מעיר עוד ואומר: שתקנה זו אינה מעשית, הואיל והותנה מפורש עד שלא ימחו בית דין וכו', מסבה מוכרחת של עיגון, והיאך יכולים בני אדם בשר ודם להחליט שיש כאן סבה מוכרחת של עיגון? ואין זו טענה לפי דעתי, שאין צריך להיות נביא כדי להכיר הסבה המכרחת לעגון, אלא העובדא שנסו בית דין בכל האמצעים שבידם לבקש מקום מגורו של בעל זה ולא מצאוהו; או לא השיגה ידם להשיבו אל אשתו, או לקבל ממנו גט; או העובדא של איש חולה רוח שלפי הודעת הרופאים אין לה תקנה; או שהלך ונשא אשה אחרת ואין בידינו להפרישו ממנו, והעובדא שהאשה מתיאשת ממנו ודורשת שחרורה, אלה הן הוכחות ברורות, שיש כאן מקום עגון, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ועוד שהמקדש תלה דעתו בדעת בי"ד וכל שדעת בי"ד היא זו שיש כאן סבה מכרחת לעיגון נתקיים תנאו. עוד כתב שהרשות שנתנה לבי"ד אינה מבוררת, שהרי בת"א למשל נמצאים מלבד הרבנים הראשיים עוד שני בתי דין של הרבנות הראשית ובכמה קהלות גדולות וקטנות אפילו בית דין קבוע אחד אין רק רב יחידי אחד ומי המיופה כח מהמקדש למחות ולהפקיע קדושיו. ומה זאת אומרת בהסכמת בית דין המחוז או המדינה איפה יש כאלה וכו'. טענה זו היא ראויה לתשומת לב באמת ולא נעלמו ממני כל אלה החששות וכוונתי היתה בזה לקשר את המחאה במועצת ונשיאות הרבנות הראשית לארץ ישראל ואני מאמין שהוא יקום לעולם עד ביאת גואל צדק אלא שמפני הכבוד של בתי דין הגדולים בישראל בגולה וכדי לתת לדבר זה פרסום במקומם כתבתי בי"ד שבעיר זו וכו' והשארתי דבר זה סתום הואיל והתניתי מפורש, שהצעתי לא תקום ולא תהיה אלא אחרי הסכמת קהלות מרכזיות וחשובות מישראל והכנסת תקנה זו או אחרת בסדור הנשואין. ובאמת שגם הרה"ג הנ"ל כתב וכבר אפשר לעבד ולתקן נוסח אחר שיתאים להענין ועל כגון זה נאמר: ותשועה ברוב יועץ, והערה זו לא היה לה מקום כלל. ואפשר לתקן שמועצת הרבנות הראשית שבארץ ימחו בקידושין אלה כשאין בי"ד מחוזי או בי"ד קבוע באותו מקום שנעשו הנשואין.

1180

1181אולם עמיתי היקר הרב הגאון סבא דמשפטים מוהר"ר ישראל קרק יצ"ו, העיר על עיקר תקנה זו, דמקדש ע"ד בית דין גרוע ממקדש ע"ד אבא. משום דהתנאי אינו ברור, ומה נעשה אם בי"ד זה ימצא טעם לאסור, ובית דין אחר יאמר טעם להיתר, ואחרי רבים להטות אינו שייך בתנאי זה, באשר שאנחנו לא נדע דעתו על דעת איזה בית דין הוא קדש אולי הטעם עם בי"ד השני או השלישי, ואפילו בבי"ד אחד יוכל להיות חלוקי דעות, ואפילו אם נאמר דאזלינן בתר רוב גבי בית דין, אבל היכא דאמר בי תלתא צריך להיות דוקא שלשה, והכא כיון שיזכיר בתנאו שבית דין של העיר ובי"ד של המחוז ומועצת הרבנות שמקפידים שיסכימו כלם לדעה אחת ואז אפילו בקדושין לבד לא מהני, והתנאי בטל ומעשה קיים (עיין ע"ז דף ע"ב) גבי כדשיימי בי תלתא אמרינן דאזלינן בתר רוב, וכדאמרי בי תלתא צריכים כולם להיות בדעה אחת עכ"ל. והנה לפי הצעתי הקודמת אמרתי מפורש שצריך הסכמת כל שלשה בתי דין ושאם אחד מהם לא יסכים לפחות, הקידושין קיימים. וכן אמרתי אם לא תובא לפניהם טענה צודקת לקיום הקידושין, ויחליט לבטל הנשואין יעבירו החלטתם לבית דין המחוזי וכן בית דין המחוזי אם יחליטו לבטול הנשואין יעבירו החלטתם לאשור לבית דין מועצת הרבנות, הרי שאם כל אחד מבתי הדין יחליט שלא למחות אין עוד מקום לדיון נוסף, ולא יתקיים הבטול אלא בהסכמת שלשה בתי הדין, ואין אנו זקוקים להכריע בהלכה זו כדעת אחד מבתי הדין, לפי שעיקר התנאי היה שלא יתבטלו הקידושין אלא בהסכמת כולם מבלי לדון בטעמם של כל אחד ואחד. מאי אמרת שמא גם בבי"ד אחד יהיו בו חלוקי דעות, כיון שהוא תולה תנאו לא במספר אנשים אלא בבי"ד, הרי הוא כמפרש עפ"י דין תורה של אחרי רבים להטות. וזה עדיף מהאומר: כדשיימי בי תלתא, שהואיל ומזכיר בדבריו תלתא מפרשינן כונתו לרוב שבהם, מכל שכן באומר בית דין שסתמו כפרושו רוב בית דין. הרה"ג מרה"ג מהרי"ק יצ"ו הוסיף וכתב: ולו אפילו יהיבנא למר שהתנאי יבטל הקידושין והנשואין כיון שהוא בשבועה, וזה ברור שלא מטעם אפקעינהו רבנן קידושין, אלא מטעם תנאי ומטעם שנתבטלו הנשואין מעיקרא ואז יהיו שריא הקרובים כאביו ואמו וגם כל העריות להנשא להם היתכן זאת? ואני תמה על הערה זאת, שהרי תמיהתו זו קיימת, גם להפוסקים שהתירו תנאי בנשואין שלא יחולו במקרה יבום כשהתנה גם בשעת ביאה, כמו שבארנו ונבאר להלן. ומותרים כל הקרובים, ויתכן זאת? אולם כך היא דרכה של תורה, וכך הוא הדין: המקדש אשה ונתבטלו הקידושין מפני שהיו על תנאי ולא נתקיים התנאי וכו' מותר בקרובותיה (אה"ע סי' ט"ו סעיף ל'), וגם אחרי הנשואין הדין כן הוא שהרי הלכה פסוקה היא מי שהיתה לו פלגש ולא הועד שקדשה מותרת בקרוביו (שם סעיף ל"א), לשם הדיוק נאמר: שבקידושין על תנאי ונתבטלו הקידושין לא הותרו לו כל עריות שבתורה שהרי אמו ואחותו ואשת אחיו אסורות לו בין שבאו מן הנשואין או מן הזנות (אה"ע ס' ט"ו סעיף ב' י' וכ"ב).

1181

1182ועתה נסורה נא לעיין בעצם ההלכה.

1182

1183ד. אין תנאי בנשואין

1183

1184הרה"ג ש.י. זוין יצ"ו תוקף אותי על הצעתי זאת מדין אין תנאי בנשואין, ונסתיע ממה שביארו התוס' טעמא דלא שכיחא מילתא שיתבטל הנשואין מחמת התנאי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכו' הרי שמחמת איסור דבעילת זנות לא שכיחא שיעשו תנאי ע"כ. ולע"ד דברים אלו הויין תיובתיה, שהרי התוס' אמרו מפורש לא שכיחא מילתא שיתבטלו הנשואין מחמת התנאי משום דאיכא חיבת ביאה ושלא תהיה בעילתו בעילת זנות (יבמות צ"ד תד"ה אלא) וביותר ביאור כתבו: דאין תנאי בנשואין פירוש, לאו משום דלא מהני תנאה קאמר, אלא משום דאין רגילות שיהיו נשואין מתבטלין מחמת תנאי שהיה בקידושין דרגילות הוא: או שידע וימנע להנשא, או גמרי ומחלי אהדדי בשעת נשואין (יבמות ק"ז תד"ה אמר, וכתובות פ"ג תד"ה לא תימא) הרי שלדברי התוס' אם התנה מפורש שיהיה תנאו קיים גם אחרי נשואין מהני, ולא אמרינן שוב דבטל התנאי משום חבת ביאה ומשום אסור בעילת זנות. וכן מוכיחים דברי הרמב"ם שכתב: חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה (ה' אישות פ"ז ה' כ"ג) וברור הדבר שחזקה זו אינה אלא מן הסתם, אבל אם פרש והתנה אין כאן עוד מקום לחזקה והתנאי קיים. מכאן אתה למד שלדעת התוס' והרמב"ם מהני תנאי בנשואין כשפרש תנאו בשעת נשואין, ואין צריך לומר כשנשבע שלא יבטל את תנאו שהרי מעתה אין בידו לעשותה בעילת מצוה שבאותה שעה שהוא מבטל תנאו נכשל באסור דלא יחל דברו ויוצא ע"י זה מכלל ישראל הכשרין, וממילא אין לו חזקה דאין אדם עושה בעילותיו בעי"ז. וכן מוכח עוד ממ"ש התוס' עמ"ש בגמ' אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה, וכתבו התוס': נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנשואין, ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה, דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקה אנפשה מלהיות נשואה, אלא מן האירוסין איירי דמקידושין אין לה שום טובה (ב"ק ק"י תד"ה אדעתא) הא למדת שאם ידענו דאסקה אדעתא והתנתה גם אחרי נשואיה תנאה קיים. והוא הדין כשהתנה הבעל מפורש שיתקיים תנאו גם אחרי הנשואין.

1184

1185ובא וראה מ"ש התה"ד (סי' רכ"ב) והאידנא רגילים לעשות קידושין ונשואין בבת אחת וכיון דבההיא שעתא מתנה אנשואין נמי מתנה.

1185

1186וכסברא זו פסק גם הח"מ וכתב: שאם קודם שבעל אמר בפירוש על תנאו הראשון אינה צריכה גט (מהשני).

1186

1187וכן כתב החת"ס ז"ל: במקומנו ובזמננו שהאירוסין והנשואין והביאה, תכופים זה לזה בהפסק איזו שעות, לא שייך לומר שבשעת אירוסין היתה סבורה שיחקור אחר האח הנעלם כבר מכמה שנים ולא נודע אם חי אם מת הוא, ויבורר עתה בין חופה לביאה וכו' עי""ש ומדבריו למדנו שכל מקום שאי אפשר לברר קיום התנאי ובטולו, בזמן שבין ארוסין לנשואין לא אמרינן שמחל לתנאו. מכלל הדברים אנו למדין שכל תנאי שנעשה בשעת הנשואין מהני לקיימו ולבטל חשש דשמא מחל לתנאו בשעת בעילה.

1187

1188אבל עדין יש מקום להערת הרה"ג הנ"ל: שגם אם נאמר שתנאי שבשעת נשואין קיים מכל מקום אין זה מוציא מגדר בעילת זנות, ואיך נקום ונתקן להוציא חס ושלום את כל ישראל מחזקת כשרים ולתקן להם שלא יבואו לחשוש לבעילת זנות. ולשאלה זו תשובתה בצדה, שהרי כתב המעיל צדקה: שלא נאמר אסור בעילת זנות בכל מקום שהוא מתיחד עם אשתו דרך אישות, ומ"ש: אין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות, הכוונה היא, שאין אדם רוצה שתטחן אשתו לאחר בחייו ע"י בטול הקדושין וגם בניו יהיו בני פנויה. הלכך בתנאי שלא תזקק ליבום וכו' אינו חוזר ומוחל ואינו חוזר ומקדש בשעת ביאה, שהרי הספק תלוי כל ימי חייו ולא תטחן אשתו לאחר בחייו וגם בנים לא יהיו לו (עיין חת"ס אה"ע ח"ב סי' ס"ח). וסוגיא דגמרא מסיעה לו לע"ד, מדאמרינן: רבה ורב יוסף דאמר תרוויהו, מ"ט דב"ש לפי שאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות וכו', וב"ה כיון דאיכא כתובה וקידושין לא אתו למימר דבעילת זנות (והלכך גם הנשואות ממאנות). ולכאורה קשה מאי נפקא לן מזה דלא אתו למימר, הלא באמת הוא עושה איסור דבעי"ז? מזה מוכח דבעצם אין כאן איסור של בעילת זנות כל שהוא דרך אישות בכתובה וקדושין אלא דקרי להו בעי"ז לפי מה שיאמרו הבריות בראותם שבטלו הנשואין, ואין אדם עושה בעילותיו זנות כלפי העולם כלו וכ"כ התוס' (גיטין פ"א) דכיון שע"י קידושין ונשואין בא עליה לא חשיב ליה בעילת זנות. ולפי"ז מה דאמרינן כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ושוינהו רבנן בעילתו בעילה זנות (כתובות ג') היינו רק למי שמקדש בביאה, כלומר דביאתו הראשונה לא חשובה לקדש בה וחשובה בעי"ז אבל מקדש את הקטנה או מקדש על תנאי, אע"ג דנתבטלו הקידושין למפרע, עד בטולם הוא התיחד עם אשתו על סמך קידושין וכתובה ואין כאן זנות, ופוק חזי מ"ש רש"י ז"ל: מלמדין את הקטנה שתמאן בבעלה ותעקור קידושיה למפרע ותעשה כל בעילותיו כאלו הן של זנות (ברכות כ"ז). וכן מתפרש כל מקום שאמרו שוינהו רבנן לבעילתו בעילת זנות, כאלו בעילת זנות. ובאמת שאף להרמב"ם שסובר דפלגש אסורה מן התורה ולוקין עליה משום לא תהיה קדשה, במיוחדת לו לשם אישות סובר שאין בה לאו זה (עיין אה"ע סי' כ"ו וב"ש וח"מ). מהאמור מתברר שסברת המעיל צדקה היא נכונה וחזקה, ומה שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז הוא משום שלא תטחן אשתו לאחר ושיהיו בניו נקראים בני פנויה, או כאלו הן בעי"ז, וכמ"ש רש"י ז"ל, ובנדון דידן אין אנו צריכים לזה שהואיל שבטול הקידושין יהיה אחרי מותו או בחייו במקרה של מרד ומעל באשת חקו ומשפחתו, הוכיח סופו על תחלתו שאינו חושש לבעילת זנות ותנאו קיים, וכ"כ מהרימ"ט ז"ל: דלא אמרו אין אדם עושה בעילות זנות אלא במוחזקים בכשרות וכו' אבל בפריצי ורשיעי כי הני לית לן בה, כן כתב הרמב"ם שאין אדם מבני ישראל הכשרים עושה בעילותיו בעי"ז. הא למדת שכלל זה אינו אלא לכשרים, ואדם הבוגד באשת חיקו ומפר ברית הנשואין, אינו בחזקת בני ישראל הכשרים אלא הוא מכלל רשעים ופרוצים ומכל שכן אם ראינו בו שהוא בוגד באשתו והוא פרוץ בעריות ורועה זונות בטלה חזקתו למפרע ואינו בכלל בני ישראל הכשרים שאינם עושים בעילתם בעי"ז.

1188

1189אולם אף על פי שאני מצדד לומר כן בכל זאת אין אני סומך על זה לתקן נשואין על תנאי, משום שלדעתי נשואין על תנאי הם בנגוד גמור לרוח תורת ישראל, שהקידושין הם כהקדש וברית עולם שאינם נפקעים אלא בגט, מגזרת הכתוב, וכל נשואין על תנאי אינם קידושין אלא כעסק שיתופי, שאפשר לבטלו בכל רגע שכל אחד מהשותפין לא ימצא תועלת בהמשכתו. וכן כתבתי בתשובתי לקונטריס קידושין על תנאי של רבני קושטא (לעיל סימן מ"ד סעי' א') ועתה מצאתי ראיתי להרשב"א ז"ל, שכתב לתרץ קושית התוס' דרמו דשמואל דידיה אדידיה דבכתובות אמר המקדש על תנאי צריכה גט משני אלמא ס"ל דיש תנאי בנשואין, ואיהו גופיה אמר בטעמא דב"ש דאין ממאנין על הנשואות משום דאין תנאי בנשואין (כתובות ע"ג). ותירץ דהתם ביבמות לאו תנאי דעל מנת שאין עליך נדרים ומומין כמחלוקת רב ושמואל, אלא תנאי של רצון בעלמא קאמר, וכאלו התנה אם יערב עלי המקח או לאו דזו ודאי בעילת זנות ואסור לכו"ע (שטמ"ק כתובות ע"ג).

1189

1190הרי לך כמו שכתבנו דתנאי בנשואין שהוא לטובתו הוי כעסק שותפי וה"ז כבועל לשם זנות. ולדעתי נשואין בתנאי כזה גרוע מפלגש, דעכ"פ בועל לשם אישות, וזה שהוא מתנה אינו בועל לשם אישות כלל אלא לשם זנות הואיל דבכל שעה עומדים קידושיו להבטל מכח תנאו. אולם אין הדברים אמורים אלא בהתנה לטובתו אבל תנאי נשואין שתלוי בדעת בית דין או בדעת האב הואיל ואינם תנאי של רצון להנאתו ולטובתו של המתנה אלא תנאי המכוון שיהיו הנשואין מתוקנים משופרים וקדושים דכל המתנה בכך אין דעתו על רצונו הפשוט של האב אלא על רצונו הנובע מתוך תקנת הקידושין שיהיו הגונים, הלכך אעפ"י שיתבטלו לאח"ז אין זה בגדר בעילת זנות, ולזה כוונתי בתשובתי הקודמת לאמר: שבנשואין שתלוי בדעת אחרים אין אדם מבטל תנאו ואדרבה רוצה הוא בקיומו כדי שיהיו נשואיו מתקיימים על פי רצון בית דין ודעתם, שהוא דעת התורה וכל זמן שימצאו בי"ד שאינם מתקיימים כדת וכהלכה יהיו בטלים. והסתיעתי ממ"ש בשטמ"ק (כתובות ג') לפרש דעת רש"י תינח דקדיש בכספא, נוכל לומר אפקעותא וכו' קדיש בביאה וכו' מה תהא על ביאתו, כלומר מתחלה כשקדש בביאה, מה חפץ שיהיה על ביאתו דהא חפץ הוא בקידושין, ואין רצונו על בעילת זנות וכו' ומשני שויה רבנן לבעילותיו בעי"ז הוא תולה ברצון חכמים ואין רצונו לבעי"ז אבל חכמים יש להם כח לעשות בעילתו בעילת זנות ע"י גט כזה, והוא אין בו עוון אשר חטא, דחכמים הוא דשויה לבעילתו בעילת זנות והוא לא חשש כלל. וסברה זו שנאמרה לדעת רש"י קיימת גם לדעת התוס' וכדכתב השטמ"ק (שם בסמוך: וכי קדיש בביאה מה בידם לעשות דהא אין להם כח לעקור דבר כזה? ומשני שויה רבנן לבעילתו בעי"ז, פירוש: אין כאן עבירה דאין כאן קידושין ושפיר תנשא לאחר, ומעיקרא נמי לא עבידא עבירה, דרבנן הוא דשויה לבעילתו בעילת זנות והוא לא לכך נתכוין אלא דתלה דעתו בדעת ורצון חכמים. מצוה היא ולא עבירה ע"כ. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בתשובותיו: שאלה על ענין אין אדם עושה את בעילתו בעי"ז וכו'. עיקר הדבר כך הוא, משראינו אותו בועל אשה ונוהג בה מנהג אישות אין אנו אומרים שמא לשם זנות נתכוין שחזקה אין אדם עושה בבעי"ז. ולפי חזקה זו אמרנו שהמקדש בפחות משו"פ וראינוהו אח"כ שבעל אין אומרים שזה ע"ד קידושין הראשונים בעל וכו' אלא אומרים כל הבועל אינו בועל אלא לשם אישות וכו'. וזה דשויהו רבנן לבעילתו בעי"ז, אינה קושיא, דרבנן הוא דשויוהו אבל הוא לא עשה בעי"ז ולא נתכוין אלא לבעילת אשתו. (תשובות הרמב"ם הוצאת "מקיצי נרדמים" ירושלם, תרצ"ד סי' קס"ז). סברה אלימתא ונכונה זו היא מוסכמת לדברי הכל, ואפילו לרב דאמר במקדש ע"ת דגמר ובעל לשם קידושין משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, מודה בתנאי כזה שנעשה ברצון בית דין ועל דעתם, שאין אדם מבטלו אלא רוצה בקיומו. ובתקנה זו אין אנו אומרים לכל ישראל שלא יחששו לעשות בעילתם בע"ז וכמו שהבין הרה"ג רש"י זוין יצ"ו, אלא להיפך אנו אומרים להם: הנהיגו את נשואיכם כדת וכהלכה שלא יהיו לפוקה ומכשול עוון, כדי שלא תהיינה בעילותיכם בעילת זנות וכדי שיתקיימו הקדושין לפי תעודתם הקדושה של בנין וקיום בית קדוש מלא שלום ואהבה בישראל.

1190

1191מכל הדברים למדנו: דשלש חלוקות נאמרו בדין תנאי בנשואין: א) תנאי של רצון. כגון ע"מ שתתני לי מאתים זוז וכדומה לו, אפילו אם התנה בשעת בעילה אינו מוציאו מכלל בעילת זנות שכל העושה את הנשואין על תנאי של הנאה, באיזו צורה שהיא, הרי הוא עושה בעילותיו בעילות זנות, וכדכתב הרשב"א ב) תנאי של אין עליך נדרים ומומין שאינו לטובתו של המתנה, אלא תנאי בהכרת המציאות תלוי במחלוקת רב ושמואל, ולדעת רב דקי"ל כוותיה אין תנאי בנשואין משום דחיישינן שמא בטלו מטעם דאין אדם עושה בעילותיו בעילות זנות. כלומר: שלא נוח לו שיאמר עליו כן ושבניו יקרא בני פנויה. וכדכתב המעיל צדקה שגם התוס' אזלי כוותיה דמהני תנאי אלא שאין רגילות שיתבטלו הנשואין מפני התנאי וכמ"ש התוס' (יבמות ק"ו וכתובות ע"ג). ג) תנאי שתלוי בדעת חכמים שהוא לטובת הנשואין עצמם, אין בו משום בעילת זנות לכל הדעות, ולא עוד אלא שבתנאי זה יש מצוה ולא עבירה, וכדכתב בשטמ"ק, וסברה זאת היא מוסכמת לדברי הכל שאין מקום לחלוק עליה. ולדעתי זו היא גם דעת הרמב"ם שכתב: חזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצות (ה' אישות פ"ז הכ"ג) מדבריו למדנו שלא נקראת בעילת זנות אלא בתנאי שבידו לבטלו, אבל כל שהתנה על דעת חכמים שאין בידו לבטל תנאו אין זה בעילת זנות משום דכיון שאין בעילותיו אלא לשם מצוה ואין בידו כל חטא שאחרים מבטלים נשואיו. ובשיטה זו קיימי הרמב"ן והרא"ה ותלמידו דון קרשקש ז"ל שכתבו כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, שהוא מדעתו מקדש לעולם על רצון חכמים ולא משום הפקעת ממון נגעו בה (הרמב"ן ז"ל). והרא"ה תלמידו מוסיף וכתב: הא דאמרינן כל המקדש וכו' לאו משום הכרח הוא, אלא מדעתם, שכל אדם רוצה לעשות דבריו ברצון חכמים, וכיון דאדעתיהו קדיש הוה ליה כע"מ שירצה אבא והרי לא רצה. ותלמיד הרא"ה דון קרשקש וידל ז"ל כתב: כל המקדש וכו' כלומר: שאין לך אדם שלא יקדש מדעתו ברצון חכמים, וכיון שהתנה על דעתם הרי לא ניחא להו בהנהו קידושין, הקידושין בטלים למפרע דהו"ל כע"מ שירצה אבא והרי לא רצה. וכן כתב הריטב"א דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני' דהוה ליה כאומר הרי את מקודשת אם ירצה אבא שאם לא רצה אינה מקודשת. ואעפ"י שאומר לה כדת משה וישראל, הרי הוא כאלו התנה ע"מ שירצו חכמים וסתמו כפירושם ע"כ. ולכלם קשה האיך התירו חכמים להשתמש בתנאי זה להפקיע הקידושין גם אחרי הנשואין ולעשות בעילותיו בעילת זנות, וכמו שכן כתב הריטב"א דאע"ג דהריני בועליך דע"מ שירצה אבא ולא רצה אינה מקודשת קס"ד דהאב אינו חושש על ביאתו אבל חכמים היאך לא יחושו על ביאתו? ומהדרינן דרבנן נמי שויוה לבעילתו בעי"ז (שם). וכל מבין הדבר לאמתו יעמוד כמשתומם ויאמר תיובתא קא חזינא ופירוקא לא חזינא, דמה תירוץ הוא זה דשויוה רבנן וכו' עדיין קשה ולמה שויוה רבנן בעי"ז, אם לא שנאמר: דכולהו סברי דמה דשויוה רבנן בעי"ז היינו לענין שלא תהיה מקודשת בביאה זו ובטלו קידושיו למפרע. אבל באמת אין בעילותיו בעי"ז. הואיל וחכמים הוא שבטלו את קידושיו מכח זה שהוא תלה הקידושין ברצונם וסברה זו היא מוסכמת לכל.

1191

1192והנה הרה"ג רש"י זוין יצ"U כתב ע"ז: המעיין בדברי השטמ"ק יראה שכבוד הרב הרכיב הפרושים וכו'. והאריך בדברים שאין בהם טעם, כי אני לא הרכבתי הפרושים אלא שבארתי סברת כולהו רבנן שהזכרנו עפ"י סברה זו. ובאמת כשתדוק עלה דמלתא. גם לרש"י שכתב כל המקדש על דעת חכמים וכו' אין זה יוצא מכלל תנאי דע"מ שירצה שכל זמן שירצו חכמים לבטלם, ובאותה הצורה שירצו לבטלם יבטלו למפרע. ותמוהים מאד דבריו של מהרשי"ז שכתב שלכל הראשונים שקו"ט של הגמ' קאי על רבנן ולא על המקדש ואני תמיה האם כולהו רבוותא שהזכרנו אינם ראשונים ולא עוד אלא שאגב שיטפיה לא דק שהרי גם לרש"י השקו"ט היא על המקדש, וכדכתב: כל המקדש ע"ד שהנהיגו חכמי ישראל הוא מקדשה וכ"כ השטמ"ק; נמצא דלשיטת רש"י כולה שקלא וטריא דתלמודא היינו עליה דידיה דמקדש, דכי קדיש בכספא, חושב שיופקעו קידושיו ויהיו המעות מתנה בכספא, אבל קדיש בביאה מה חושב על ביאתו וכו', והתוס' הוא דסברי דשקו"ט קאי על רבנן כלומר איך מצי להפקיע ובשטמ"ק שם השיג ע"ד התוס', ולבסוף מסיק שגם לדברי התוס' שרבנן הוא שהפקיעו הקידושין. אין זו עבירה הואיל והוא לא לכך נתכוין אלא שתלה דעתו בדעת ורצון חכמים. ורצון חכמים היא מצוה. הרי שלכל הדעות קיימת סברה זו שהיא אלימתא ונכונה ואין כאן הרכבת פרושים ולא מליצה שדופה "שלא קרב זה אל זה".

1192

1193ה. אפקעינהו רבנן לקידושין

1193

1194אולם עדיין צריכים אנו לברר דעת כולהו רבוותא, דסברי דטעמא דאפקעינהו רבנן לקידושין הוא משום שהיו הקידושין על תנאי שירצו חכמים. או שתולה בדעתם. שא"כ מ"ש מטבע במים שאין להם סוף לא אפקעינהו רבנן לקידושין וכן השיגו עלי כל שלשת הרבנים הגאונים הנ"ל ואייתו בידיהו תשובת הרשב"א (הוב"ד בשטמ"ק שם) דלא אפקעינהו רבנן אלא בגט או במקום שהקידושין עצמם היו שלא כהוגן.

1194

1195וזו היא משנה שאינה צריכה בשאלה זו, שגם אנכי לא אמרתי שיפקיעו רבנן הקידושין אלא שהם מתבטלין מכח התנאי, אולם להרא"ה ודעמיה ודאי קשיא שאם הבטול הו מסבת התנאי שכל המקדש אדעתא דרבנן הרי הוא כהתנה ע"מ שירצה אבא, מדוע לא יועיל תנאי זה גם בטבע במים שאין להם סוף או שנתן גט על תנאי ונאנס אונס דלא שכיח. ולדעתם צריך לומר שגם הם סוברים כהרשב"א, שלא רצו חכמים להשתמש בזכות תנאי זה אלא במקום גט או קידושין שאינם הגונים, אבל בטבע במים שאין להם סוף שהוא דבר דלא שכיח לא הפקיעו רבנן קידושיו אלא במקום שיש לומר איתתא דייקא ומנסבה. תדע שהרי בהיתר עגוגא דאיתתא מסברה דדייקא ומנסבא נמי, מדין הפקעה נגעו בה, וכן כתב הרשב"א עצמו דההיא נמי משום תקנת עגונות היא כדאיתא בריש האשה רבה דסמכא אהימנותיה דעד ואפילו בגוי מסיח לפי תומו, ועיקר טעמא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו וכו' ואע"ג דכי אתי בעל תצא מזה ומזה והולד מן האחרון ממזר גמור, היינו טעמא משום דלא אפקעינהו רבנן לקידושין לגמרי, אלא משום דסמכינן אדיוקא דאיתתא ומימר אמרי: איתתא דייקא ומנסבא. וכיון שבא הבעל איגלי מילתא דלא דייקא, ומ"מ מעיקרא לא אפקעינהו רבנן לקידושין אלא משום סרך עד אחד, אבל בכדי בטבע במים שאין להם סוף לא תקנו (שטמ"ק שם). וכן כתב רש"י ז"ל: ואין עד מפי עד כשר אלא לעדות אשה, לומר לאשה מת בעליך, דהקילו בה רבנן משום עגונא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקיעו רבנן לקידושין מיני' (שתת קמ"ה:)

1195

1196מכאן אתה למד, שעיקר היתר עגונה הוא מדין כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני' אלא שחכמים הגבילו רצונם בתנאים מסוימים, שהרי בתנאי זה אין בי"ד מחוייבים להפקיע הנשואין אלא הדבר תלוי בדעתם ורצונם וכל מקום שמצאו חכמים היתר מסיבה דדייקא ומנסבא סמכו ע"ז והפקיעו הקידושין אבל לא רצו להפקיע הקידושין ללא טעם וסבה.

1196

1197ואם כן הוא בסתם קידושין כל שכן הוא במפרש תנאו ותולה קידושיו ברצון בי"ד מסבת עגונה ודאי שמהני שפיר תנאו. ואין בזה משום בעילת זנות. אלא מצוה הוא שעושה לתלות נשואיו בדעת חכמים שלא יהיו למכשול חטא ועוון לבגוד באשת חיקו שהיא חברתו ואשת בריתו ולעגנה כאלמנה חיה.

1197

1198ו. מקדש ע"ד ורצון אחרים או בי"ד

1198

1199הרה"ג מהרי"ק יצ"ו העירני הערה חשובה מאד: דלא אמרינן כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני'. אלא במתנה ע"ד חכמים שאינו רשאי לשנות ממטבע שטבעו חכמים בקידושין ואפילו אם ירצה לקדש מחדש מחויב לקדשה במטבע שטבעו חכמים בקידושין, הכי אמרינן שאין בעילותיו בעילת זנות כיון שחכמים עשו ולא הוא. אבל בתנאי שהיא מתנה ע"מ שירצה אבא, כיון שהוא עצמו הגורם, שהטיל בקידושין תנאי זה, ויש בידו לבטלו, חזר הדין ככל תנאי דעלמא ואמרינן שמא בטלו, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואסתיע ממ"ש בגמ' עלה דהא דתניא: ה"ז גיטך ע"מ שתאכלי בשר חזיר וכו' נתקיים התנאי אינו גט, ואקשינן תיפוק ליה דמתנה על מה שכתוב בתורה הוא וכו' אמר רב כי אמרינן מתנה על מה שכתוב בתורה, ה"מ בשארה כסותה ועונתה דאיהו קא עקרו אבל הכא איהי קא עקרה. מתקיף לה רבינא כלום קא עקרה אלא לקיומיה תנאיה אשתכח דאיהו קא עקר (גיטין פ"ד).

1199

1200הא למדת שבתר המתנה אזלינן, הכי נמי במתנה ע"מ שירצה אבא הרי הוא כאלו מבטל נשואיו הוא עצמו עכת"ד. ואין זו השגה לע"ד, דהרי שפיל למסקנא דסוגיא התם: אלא אמר רבינא כי אמרינן מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, כגון שארה כסותה ועונתה, דודאי קא עקר, אבל הכא מי קאמר לא סגיא דלא אכלה? לא תיכול ולא תתגרש (שם) וכן פסק מרן ז"ל: התנה בדבר שאפשר לקיימו אפילו באסור הוי תנאה, שאפשר שתאכלו ותלקה, ואין זה מתנה על מה שכתוב בתורה, שאינו, שתאכלנו על כל פנים שאם לא תאכלנו לא תתגרש (אה"ע סימן קמ"ג סעיף י"ב) ודומה לזה נאמר בנדון דידן כיון שאינו מכריח את בית דין או את האב שימחו, אלא הם עושים זאת לפי הכרתם אעפ"י שזה נגרם על ידי תנאו אין בעילותיו בעילות זנות, לפי שהם מבטלים הנשואין והוא כל הזמן בעל לשם מצוה, ולא רצה במחאת אביו או בית דין. אולם חזיתיה לרב חביבי הרה"ג מהר"א וולדינברג יצ"ו, שסתר דברינו ממ"ש הרשב"א ז"ל בשיטתו לכתובות דמאי דאמרינן שויוה רבנן לבעילתו בעי"ז ה"ק שויוה רבנן לבעילתו בע"ז ואין אדם עושה כן. הלכך גמיר ויהיב גיטא מעכשיו כדי שלא יפקיעו ע"כ, הרי דאע"ג דרבנן הם דמפקיעים הקדושין חשוב בעילותיו בעי"ז כיון שהוא הגורם שתלה הקידושין על דעתם.

1200

1201והנה על השגה זו יכילנא לתרוצי ולומר: גברא אגברא קא רמית? והלא כל הראשונים שהזכרנו לעיל והתוס' גיטין ל"ג ד"ה ואפקעינהו, סוברים באמת דעקרינהו רבנן לקידושין מכח התנאי, ואין בזה משום בעילת זנות אעפ"י שהוא הגורם לכך. אבל לקושטא דמילתא נלע"ד שגם הרשב"א סובר שעוקרים חכמים הקידושין מעיקרא במקום עגון עפ"י עדות עד אחד. וכן כתב: אי נמי בעד אחד שמעיד שמת בעלה וכו' ואפילו בגוי מסיח לפי תומו ועיקר טעמא משום כל המקדש וכו' והכא הכי קאמר, שויוה רבנן לבעילת זנות וכי היכי דלא לשוינהו רבנן לכל בעילותיו בעילת זנות אף הוא מסיק אדעתיה כל אונסא וכו' (שטמ"ק כתובות שם) הרי לך מפורש. שבמקום עגון דעדות עד אחד סמכו רבנן על יסוד כל המקדש ובטלו הנשואין, אלא הרשב"א הכי קאמר שעיקר תקנת חכמים בגט ע"ת ונאנס, היתה, כדי שהמגרש כשידע שמשום תקנת פרוצות או צנועות יבטלו רבנן קידושיו למפרע ותהיינה בעילותיו כעין בעי"ז, לזאת גמר ומגרש ומסיק אדעתיה כל אונסא, וזהו במקום שאפשר בכך אבל במקום שא"א כגון שמת סמכו אחזקה דאיתתא דיקא ומנסבה ובטלו הקידושין אפילו אחרי שנבעלה. ואין כאן בעילת זנות הואיל וחכמים הם שבטלו נשואיו וכדאמרן.

1201

1202תו חזיתיה לחביבי הרה"ג ר"א וולדינברג שנסתיע מדברי הגרעק"א שכתב בחידושיו (לגיטין ל"ג) וצ"ל אולי לא ירצה לעשות בעילתו בעילת זנות, הרי שגם בבטול ע"י חכמים הויא בעילתו בעי"ז, ע"כ. ספר חדושי רעק"א לא נמצא אצלי כעת, אבל אחרי שראינו דברי המעיל צדקה ורש"י ז"ל אפשר לפרש דבריו שאע"פ שאין זה בעי"ז באמת אין אדם רוצה שיאמרו בית דין שבעילותיו בעי"ז, והכי דייק הגרעק"א בדבריו וכתב "אולי לא ירצה", ואם יש אסור בדבר אין זה "אולי" אלא קרוב לודאי שאין אדם עושה בעילותיו בעי"ז וכדאמרינן בגמ'. ועל כל פנים למדנו, שגם בכל קידושין שאדם מקדש אדעתא דרבנן, בודאי אם אמר לה: הרי את מקודשת לי ולא אמר כדמו"י או אפילו אמר מפורש שלא על דעת חכמים, מקודשת. וכן כתב הרא"ה ז"ל: הא דאמרינן כל המקדש וכו' לאו הכריחא הוא אלא מדעתם שכל אדם רוצה לעשות דבריו ברצון חכמים (שטמ"ק שם). הא למדת שאם אמר שאינו רוצה בכך אין זה בכלל משנה ממטבע שטבעו חכמים, ומכאן סתירה למ"ש הרה"ג כמהרי"ק שמחויב לקדש במטבע שטבעו חכמים ולומר הרי את מקודשת לי כדמו"י ובאמת אם אמר הרי את מקודשת לי הויא מקודשת גמורה ואין זה בגדר משנה ממטבע שטבעו חכמים בקידושין.

1202

1203אולם חזות קשה ראיתי בדברי הרה"ג מהר"א וולידנברג שכתב: שבתנאי שירצה אבא או חכמים, אינו יכול למחול תנאו דאז כבר תלה המחילה באב או בחכמים שבהם תלה עצם חלות הקידושין ושוב לא תלי בדידיה, שרק האב והחכמים שבהם תלה תנאו יכולים למחול, ומתוך זה השיג על דברי דלמה הוצרכתי לבקש עצות מרחוק דלכך אינו מועיל בטול משום שהוא טובת אחרים שהיא אשתו עכת"ד.

1203

1204ולע"ד דברים אלה נאמרו שלא בדקדוק, שודאי הוא שאין המקדש יכול לקיים את הקידושין ע"י בטול תנאו, ולאו משום שאינו יכול למחול אלא מדין אמירה שלאחר נתינת כסף הקידושין, וכיון שאמר ע"מ שירצה אבא שוב אינו יכול למחול ולומר: הריני כאלו התקבלתי, לפי שאין הרצון תלוי בו, והרי זה דומה לתנאי שאין עליך נדרים או מומין (עיין ח"מ אה"ע סי' ל"ח ס"ק מ"ו) אבל ודאי הוא שאם ירצה לקדשה שנית בבטול תנאו רשאי, אולם בתנאי שהוא לטובתה אפילו אם נאמר שבעל לשם קידושין, אינה מקודשת שהרי בעינן דעתה, (עיין בפתחי תשובה אה"ע סי' ל"ח ס"ק י' ואכמ"ל) וכל שלא הסכימה בפירוש לבטול התנאי אין נשואיה קיימים אלא עפ"י תנאי שהותנה לטובתה.

1204

1205תבנא לדיננא, מדברי הרא"ה והריטב"א ודעימיהו למדנו שדין כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, דומה לדינא דמתניתין דע"מ שירצה אבא, (קידושין מ"ג), ואם איתא שדין זה הוא רק באירוסין, איך למדו כולהו רבוותא לומר, דכל המקדש על דעת רבנן כו' סתמו כפירושו כאומר ע"מ שירצו חכמים לענין בטול הנשואין, והרי מתניתין לא איירי אלא בארוסה. מכאן מוכח שכולהו רבוותי סברי דמתני' דע"מ שירצה אבא מת הבן מלמדין את האב לומר שאינו רוצה מיירי אפילו בנשואה. ומזה למדתי בתשובתי הקודמת שהתנאי ברצון אחרים אין בו משום בעילת זנות, והילכך אין חוששין שמא בעל לשם קידושין. וסמכתי על דבריהם של רבותינו הראשונים הרא"ה ודעימיה שכתבו כן מפורש דהוה ליה כעל מנת שירצה אבא, וכן כתב מפורש דהאומר בשעת קידושין כדת משה וישראל הרי הוא כאלו התנה ע"מ שירצו חכמים ולא ימחו אלו הקידושין הלכך כשנתן לה זה הגט אעפ"י שמכח זה אינו דין שתתגרש, באו חכמים ומחו הקידושין מעיקרן והתירוה ע"י גט מפני שראו תקנה בגירושי זה הגט (שטמ"ק שם). ואלו הם דברים ברורים שתנאי דע"מ שירצה אבא מתקיים גם אחרי נשואין, ומאי שנא מכל שאר תנאים דקי"ל שאין תנאי בנשואין? אלא שמע מינה שתנאי התלוי בדעת אחרים הואיל ואין בו משום בעי"ז ממילא לא חיישינן שמא בעל לשם קידושין.

1205

1206על סמך זה כתבתי בתשובתי הקודמת שתנאי שתלוי בדעת ורצון אחרים אין אנו אומרים שמא מחיל לתנאיה שהרי הוא אינו עושה בעי"ז אלא שרצון האב שתלה בדעתו הוא שמבטל הקידושין הלכך אם כינס סתם, על דעת הקידושין הראשונים כנס.

1206

1207ועל זה הרבה הרה"ג רש"י זוין יצ"ו להקשות חבילות של השגות וקושיות:

1207

1208ראשונה: מדאמרינן בגמ': אלא נשואין מי איכא למימר תנאה הוה ליה בנשואין? ואם איתא דבתולה בדעת אחרים יש תנאי בנשואין, הא איכא למימר שהיה תנאי בנשואין שתלוי בדעת אחרים.

1208

1209ואין זו סתירה לע"ד שהרי התוס' פרשו דלאו דלא מהני תנאה אלא שאין רגילות שיהיו נשואין מתבטלין מחמת תנאי, דרגילות הוא שידע וימנע מלישא או דגמרי ומחלי אהדדי (יבמות ק"ז וכתובות ע"ג). ואן רגילות זו שיכא גם בע"מ שירצה האב, שאין רגילות שלא ידעו רצון האב קודם הנשואין. איברא שהתוס' (יבמות צ"ד ד"ה אלא) כתבו: לא שכיחא מילתא שיתבטלו הנשואין מחמת התנאי, משום דאיכא חיבת ביאה ושלא יהא בעילתו בעילת זנות. אלא טעמא קמא דבעילת זנות אמרו, על כל שאר התנאים, וטעמא דחיבת ביאה איתא בעל מנת שירצה אבא, ולא שכיחא שלא ידעו רצון האב קודם נשואין, והריטב"א ז"ל כתב בפירוש סוגיא זו: והנכון דאפילו לשמואל דאמר על דעת קידושין ראשונים בועל וכו' התם הוא דחזינן דקפיד, אבל מסתברא תנאי בקידושין ונשואין לא שכיח, ורוב העולם מוחלין אותו שעת נשואין. (הריטב"א יבמות שם). ואם כך הוא בכל שאר תנאי כל שכן הוא בתנאי דע"מ שירצה אבא, דרוב העולם לא מטילים תנאי זה, לפי שקודם קידושין נמלכים באב וגם אם קדשו בלא המלכה אינם נושאים אלא ברצון האב או שמוחלין התנאי. והרי הוא בכלל אין תנאי בנשואין דלא שכיח שיהיה תנאי כמ"ש התוס', ועוד דבתנאי כזה אי אפשר לומר שמא היה תנאי בנשואין שהרי האב קיים ויכולים אנו לשאול את פיו אם ידע מתנאי זה ואם נתרצה. ומדלא ידענו זה ודאי שלא היה תנאי כזה בנשואין אלה, מאי אמרת שמא היה תנאי שבינו לבינה, וע"ז מקשה בגמ' מי איכא תנאי בנשואין כלומר דלא שכיח ואין רגילות שיתבטלו הנשואין מסיבת התנאי של קודם הנשואין (עיין להגנוב"י מהדו"ק אה"ע סי' נ"ו ד"ה אמנם).

1209

1210עוד כתב הרה"ג ש.י. זוין יצ"ו להשיג על דברי מסוגיא דכתובות דהקשה ע"ד רבה דאמר: בטעות אשה אחת לכו"ע אין צריך גט מדתניא: הריני בועלך ע"מ שירצה אבא, אעפ"י שלא רצה האב מקודשת רשב"י אומר משום ר"ש, רצה האב מקודשת, והא הכא דכטעות אשה אחת דמי ופליגי, מכאן נלמד דלמ"ד אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, סובר שגם בתולה בדעת האב דינא הכי הוא, וכן כתבו התוס' שם (ע"ג תד"ה אלא) דלרב אפילו קדשה על תנאי, וכנסה על תנאי, הואיל ובעל צריכה גט מדמקשה לקמן לרבה מההיא דהריני בועליך, ולפי"ז לדידן דקי"ל דאפילו בטעות אשה אחת פליגי, גם תנאי דהריני בועליך ע"מ שירצה אבא תליא בפלוגתא דרב ושמואל וכן מבואר ברש"י (גיטין כ"ה) דפירש: שאע"פ שלא רצה האב מקודשת דאין אדם עושה בעילתו בעי"ז עכת"ד.

1210

1211ודבריו אלה נאמרו שלא בדקדוק, דקושטא הוא דלס"ד דגמ' סובר הת"ק שגם בתולה תנאו בדעת האב ולא נתקיים התנאי מקודשת, מטעם דאין אדם עושה בעילתו בעי"ז. אבל לרשב"י דסבר שאם לא נתקיים התנאי אינה מקודשת, שפיר יש לומר דטעמיה דידיה היינו משום בתולה בדעת האב אין בעילותיו בעילת זנות ואנן קי"ל כרשב"י וקי"ל כרב דקדשה ע"ת ובעל סתם מקודשת אעפ"י שלא נתקיים התנאי, משום דרב נמי מודה בהריני בועליך ע"מ שירצה אבא. תדע מדפליגי בהריני בועליך ע"מ שירצה אבא ולא תני פלוגתיהו, בכל מקדש על תנאי ובעל סתם, אלא ע"כ לומר דנקט פלוגתיהו בע"מ שירצה אבא לאשמועינן דאפילו בכה"ג שאם לא נתקיים תנאו מקודשת וכסברתיה דרב. וזהו לס"ד. אבל לקושטא דמילתא מסקנת הגמ': דמחלוקת התנאים היא, דמ"ס על מנת שירצה, ע"מ שישתוק האב, והא שתיק ליה (כלומר נתקיים התנאי הילכך הרי הוא מקודשת). ומ"ס ע"מ שיאמר הן, והא לא אמר הן ולפי"ז יוצא שאם נתקיים התנאי לכו"ע אינה מקודשת. ומסקנא זו היא קיימת שהרי לקמן פסקינן. אמר עולא א"ר אלעזר המקדש במלוה ובעל. על תנאי ובעל בפחות משוה פרוטה ובעל, דברי הכל צריכה הימנו גט (שם ע"ד). ואם איתא דברייתא דהריני בועליך נחלקו התנאים בדין זה, היכי קאמר במקדש על תנאי ובעל דברי הכל צריכה הימנו גט והא רשב"י פליג באומר הריני בועלך על תנאי שירצה אבא ואמר רצה האב מקודשת, לא רצה אינה מקודשת. אלמא שאם לא נתקיים התנאי אעפ"י שבעל אינה מקודשת? שמא תאמר, דמ"ש בגמ': מקדש על תנאי ובעל ד"ה אינה מקודשת, היינו על רב ושמואל דתרוויהו ס"ל כת"ק דבריתא דהריני בועליך דאמר אעפ"י שלא רצה האב מקודשת, וכמ"ש התוס' דומה לזה בפלוגתא דמקדש בפחות משו"פ (שם תד"ה דברי הכל). הא ליתא דא"כ אמאי לא הקשו התוס' קושיא זו עצמה מאותה ברייתא דהריני בועליך. אלא ודאי, דברייתא דהריני בעוליך מתפרשה כמסקנא דגמ' דפלוגתיהו היא במשמעות ע"מ שירצה האב, ולכו"ע אם לא נתקיים התנאי אינה מקודשת והיינו משום דתולה בדעת אחרים לכו"ע לא בעל לשם קידושין, הואיל וגם אם בועל על דעת התנאי אין בעילותיו בעי"ז, משום שאין הוא מבטל הקידושין אלא אביו מבטלן. והכי מסתברא לתרוצי מילתיהו דרב ושמואל אליבא דכולהו תנאי. וזו היא דעת הריטב"א ז"ל שכתב כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, אלא הכי פירושו תינח דקדיש בכספא דכי לא רצו חכמים בקידושין יפקירו חכמים. ומה יאמרו שתהא בביאתו דאע"ג דהריני בועליך ע"מ שירצה אבא ולא רצה אינה מקודשת, קס"ד דהאב אינו חושש על ביאתו וכו' הרי שהריטב"א סובר בפשיטות דתנאי של הריני בועליך ע"מ שירצה אבא קי"ל שאם לא רצה האב אינה מקודשת, ואם איתא שבריתא זו דהריני בועליך מתפרשה למסקנא דגמ' דמחלוקתם של התנאים היא כמחלוקתם של רב ושמואל. הרי למאי דפסקינן הלכתא דקדש ע"ת ובעל אעפ"י שלא נתקיים התנאי מקודשת, הוא הדין בתנאי דהריני בועליך, פסקינן דאפילו לא רצה האב מקודשת. ואיך נקט הריטב"א בפשיטות דהאומר הריני בועלך ע"מ שירצה האב אינה מקודשת, ומזה מוכח דסובר הריטב"א דתירוצא דגמ' דאוקי לפלוגתיהו במשמעות לשון ע"מ שירצה האב הוא עיקר, ולכו"ע אם לא נתקיים התנאי אינה מקודשת משום דכל התולה תנאו באחרים אינו עושה בעילותיו בעי"ז וכמ"ש השטמ"ק.

1211

1212תו הקשה הרה"ג רש"י זוין, ממ"ש הרשב"א דבתוספתא דקידושין תנינן ע"מ שירצה אבא וכו' רשב"א אומר רצה מקודשת לא רצה אינה מקודשת שלא היתה בעילה אלא על תנאי הראשון, הרי שפלוגתיהו היא בפלוגתיהו דרב ושמואל וא"כ תוספתא ערוכה היא, נגד סברת דברי הרב שיצא לחלק בין תנאי זה.

1212

1213ולדברים אלה אני משיב: האם סברא זו מעצמי חדשתיה הלא מקורה היא בדברי הראשונים בשטמ"ק, ומי יהיר לומר שנעלמו מהם סוגיות ערוכות ותוספתות, ולמה לא שפיל עיניה לסיום דברי הרשב"א שכתב דההיא ברייתא ודאי פליגי, אבל לא היתה שנויה בבית המדרש, ולא מותבינן תיובתא מינה דכל ברייתא דלא מיתניא בי רבי חייא ורבי אושעיא לא מותבינן מינה ע"כ. ומי לא ידע זאת דגירסת הברייתות שמובאות בתלמודן הן עיקר. ואדרבה מדברי הרשב"א אלה הויא סיעתא, דמסקנת הגמ' היא דפליג במשמעות לישנא בע"מ שירצה אבא ולדברי הכל אם לא רצה האב אינה מקודשת ומטעמא שכתבנו.

1213

1214והשתא אחרי שבררנו שאין כל סתירה לסברת השטמ"ק דמחלק בין תנאי שתלוי בדעת עצמו תולה בדעת אחרים, ואדרבה יש ללמוד סיעתא לסברא זו מסוגיא כמו שכתבתי לע"ד, קמו ונצבו דברי רבותינו הראשונים הרא"ש והריטב"א ודעמיהו, דטעמא דכל המקדש אדעתא דרבנן היה מדין ע"מ שירצה אבא שהוא קיים גם אחרי הנשואין וכדאמרן וחלילה להעלות על דעתנו אף רגע שכולם טעו בדבר משנה ונעלמו מהם סוגיות ערוכות. אלא דבריהם הם נובעים ממקור ההלכה ולא מצאנו סתירה בדברי הפוסקים הראשונים. ואי אפשר להעמיד סברא זו במחלוקת שהרי משנה ערוכה שנינו: מת הבן מלמדין את האב שיאמר איני רוצה, וסתמא דמתניתין משמע דאפיו אם מת הבן אחרי נשואיו מלמדין את האב שיאמר איני רוצה. כדי להתיר אשת בנו מזיקת יבמין. והרה"ג ש.י. זוין כתב: תמהני מאד, וכי זו בלבד יש לנו במשניות דמסכת קידושין. הלא כל התנאים דקידושין מבוארים שם אפי"ה קי"ל שכל התנאים מיירי בקידושין ולא בנשואין, ואם כן מה נשתנה משנה זו עכת"ד, ולא דק בדברי, שדיוקא שלי הוא ממ"ש: מת הבן מלמדין וכו' דמשמע שהוא גם אחרי שכנס שאל"כ לא הוה משתמיט תנא דמתניתין לומר מת הבן מן הארוסין. ובזה מסולקת גם השגתו השנית דכתב: כל המעיין ישר בלשונות הרמב"ם והשו"ע יראה שאין הבדל בזה שהרי בפ"ז מה' אישות ובשו"ע סי' ל"ח מבוארים כל התנאים ובתוכם גם ע"מ שירצה אבא, ואח"כ בארו דקדש ע"ת ובעל סתם צריכה גט ומי לא יראה שאין כאן שום חילוק עכת"ד, ולפי מה שכתבנו הדבר מפורש בדבריהם דמה שכתבו מת הבן מלמדין את האב דהיינו אף במת הבן אחרי נשואיו מלמדין את האב שיאמר איני רוצה ובזה מתבטלין הנשואין למפרע הרי שתנאי זה קיים גם אחרי הנשואין.

1214

1215ועוד כתב הרה"ג ש.י. זוין יצ"ו שמעצם לשון המשנה יש לדייק דמיירי שלא היו עדיין נשואין שאם לא כן הוה לו לפרש, מת הבן בלא בנים, עכת"ד ואני אומר: יו"ד קרה קא חזינא הכא (קידושין ט"ז ופרש"י שם,) עומד הוא על דקדוק שאין בו ממש, דמי לא יודע שאין יבום אלא במת בלא בנים, וזיל קרי בי רב הוא, ואם עמד על דקדוק זה מדוע לא שאל את עצמו, למה לא בארה מתניתין מת הבן מן הארוסין. וזה ודאי היה צריך לבאר וסתם מת הבן מלמדין משמע אפילו מן הנשואין.

1215

1216עוד כתב להחזיק דבריו מדמוקי בגמ' למתניתין באומר ע"מ שלא ימחה אבא שלשים יום, והרי ידענו שהיו נוהגין להמתין שנים עשר חדש מאירוסין לנשואין, ש"מ שהגמ' מפרשת המשנה שמת הבן קודם נשואין ע"כ. ואלה הם דקדוקי עניות וכל בר בי רב יודע שדרך הגמ' לתפוס זמן של שלשים יום או שנים עשר חדש לסמן זמן מסויים ושלשים יום לאו דוקא. ופשוט.

1216

1217ועדיין עומדים לפנינו דברי שה"ג (כתובות פרק המדיר) שכתב: ואפילו קידש על תנאי ובעל על תנאי ואמר הריני בועליך ע"מ שאין עליך מומין או נדרים או על תנאי אחר כגון ע"מ שירצה, אעפ"י שלא רצה האב מקודשת, לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שהרי זו תחילת בעילתו לשם אישות היתה, וזה שהתנה כסבור שלא יעברו על תנאה, ולפיכך אעפ"י שלא נתקיים התנאי הרי א"א לבטל בעילת האישות וה"ז מקודשת ע"כ.

1217

1218ומכאן סתירה גלויה וברורה לדברינו, אולם סברא זו היא סברא יחידאה וכבר כתבנו דעת הרבה מרבוותא דקי"ל כותיהו דאפילו בכנס על תנאי מהני לקיים תנאו (עיין בח"מ אה"ע סי' ל"ח ס"ק מ"ח מ"ט).

1218

1219הרה"ג ש. י. זוין הוסיף וכתב מצד הסברא: אדרבה יותר יש לאדם לחוש לבעילת זנות כשתולה ברצון אחרים, שבתנאי התלוי בעצמו, יוכל לסמוך שיקיים תנאו ולמה לו לבטל ולמחול תנאו, ואם נאמר שחושש שלא יוכל או שלא ירצה והיה בבעי"ז מבטל התנאי בבעילתו, וכל שכן וק"ו בתנאי שתלוי ברצון אחרים שאין ביד המקדש כלל שיתקיים התנאי שבודאי יש לחוש שמא יבוא לבעילת זנות ולמחול מחמת כן התנאי עכת"ד. ודברים אלה אין בהם לא טעם ולא סברא. ועל כגון זה אמרו קדמוננו: אנן כי אצבעתא בקירא לסברא (עירובין נ"ג) ולא דק בדברי הראשונים דהחלוק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים הוא, משום דתולה בדעת חכמים או אביו הוא רוצה תמיד שיתקימו נשואיו ושירצה האב ומתוך רצונו זה הוא בועל תמיד לשם נשואין, אלא שאחרים מבטלים נשואיו. אבל תולה בתנאי עצמו בבטול תנאו עושה בעילותיו בעי"ז.

1219

1220ז. תנאי דע"מ שלא ימחה אבא לזמן ידוע

1220

1221ועתה אסורה נא לעיין בדבריו של ידידי הרה"ג מהראי"ו יצ"ו, והנה בתשובתי הקודמת כתבתי שלדעת האומרים דטעם כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, הוא, משום שנעשה כאומר ע"מ שירצו רבנן, תקשה ממ"ש הר"ן ז"ל בדין האומר ע"מ שירצה האב שאם רצה האב דאמר אין, אעפ"י שחזר בו ועומד וצווח, הרי זו מקודשת דכל תנאי שהוא בקום ועשה, כל שנתקימו התנאים פעם אחת דיין, ולדעת הרמב"ם גם באומר ע"מ שלא ימחה האב, אם שתק האב אחרי שומעו מעשה הקידושין נתקיימו קידושיו ואין יכול למחות שוב (עיין ה' אישות פ"ז וטור וב"י אה"ע סי' ל"ח). ולפי זה קשה מאי אולמיהו דרבנן לבטל הקידושין מכח התנאי, אחרי ששמעו ושתקו ואין צריך לומר אם נתרצו. ובראשונה עלה על דעתי לומר שהם מפרשים דכל המקדש אדעתא דרבנן, היינו שלא ימחו בשעה שידעו הריעותא שנמשכת מקידושין שנתקיימו פעם אחת אינם מתבטלים לעולם אפילו אם התנה בכך, והלכה פסוקה היא זו: האומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי, מי נפקא בלא גט? משום דקדושת הגוף לא פקעה בכדי (נדרים כ"ט) ולכן כתבתי: ויותר נכון לומר דמטעם דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, נעשה כאומר עד שלא ימחו לעולם ובכגון זה מהני תנאו וכדכתב הר"ן, ואם קבע זמן הכל כמו שקבע (הר"ן קידושין פ' האומר); ועתה אני מסביר הדברים, דבאומר ע"מ שלא ימחה בלי קביעות זמן, משעה שידע ולא מיחה נתקיימו הקידושין בהחלט ושוב אינם נפקעים מאיזו סבה שתהיה, אבל בקבע זמן, הקידושין תלויים ועומדים עד הזמן ההוא ובהגיע הזמן מתקיימים למפרע ובשעה שמוחה נעקרים הקידושין למפרע.

1221

1222וע"ז השיג ידידי הרה"ג מהראי"ו יצ"ו וכתב: דלענין כל המקדש אדעתא דרבנן אין אנו צריכים לכל זה, דמה שתלה בדעת חכמים הוא כל זמן שהוא חי עמה באלו הקידושין שאם תהיה איזו סיבה שהיא שעל ידי זה יבוא לבטל הקידושין שיוכלו, והרי תיכף בשעה שתלי בדידהו מחו וזה פשוט עכת"ד.

1222

1223ואין זה נכון לע"ד שאין שום תנאי שבעולם אלים להפקיע קידושין שנתקיימו שעה אחת בהחלט, אם לא שתולה חלות הקידושין בתנאי שעי"ז נשארים הקידושין תלויים ועומדים ובבטול התנאי מתבטלים למפרע, וזה אינו יכול להיות אלא באומר שלא ימחו לזמן ידוע או לעולם. וכמ"ש בתשובתי הראשונה, ולפי"ז דומה שפיר הצעתנו להתנות עד שלא ימחו בחיי ואחרי מותי, שהוא ממש כתקנת חכמים דכל המקדש אדעתא דרבנן, המועיל לעקור הקידושין גם אחרי מותו, וכמו שהוכחנו ממתניתין דע"מ שירצה אבא, ובתנאי זה אעפ"י שחכמים שויוה בעילתו בעילת זנות כלומר שאינה לשם קידושין, אבל באמת בעילותיו של המקדש כיון שהיו תמיד על דעת קידושין הראשונים ולשם אישות אינן בעילות זנות אלא הם בעילת מצוה, וכמ"ש בשטמ"ק וממילא גם בניו הם בני נשואין כשרים שבאו מבעילת מצוה.

1223

1224ח. תנאי בקידושין שהוא לטובת האשה

1224

1225אולם אעפ"י שמצאתי פנים מסבירות בהלכה בהיתר זה, לא רציתי לסמוך עליה, מפני שחששתי לסברת השה"ג דסובר, דגם בע"מ שירצה אבא אם בעל בטל תנאו וקידושיו קיימים, ולכן הוספתי עוד טעם להיתירה משום שאינו מועיל ביטול תנאו כיון שהוא לטובת אשתו (וכמ"ש מרן סי' ל"ח סעיף ל"ח).

1225

1226וגם ע"ז תמה הרה"ג ש.י. זוין וכתב: ומה יושיענו זה הלא אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות נאמר על כל ישראל על האיש כמו על האשה. והחשש דאחולי אחליה לתנאי בבעילה הוא עליו ועליה יחד ופשוט עכת"ד.

1226

1227ואנא דאמרי מה שפשוט למר כביעותא בכותחא, לדידי מספקא טובא וראיה לדבר מדאמרינן בגמ', אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא מקדשה נפשה. התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו כו' (ב"ק ק"י). ואם איתא שגם לגבי אשה אמרינן אין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות, אין כאן קושיא מעיקרא דאע"ג דאדעתא דהכי לא נתקדשה, משנשאת מחלה תנאה כדי שלא תהיה בעילתה בעי"ז, ולא היינו צריכים לתירוצו דגמ' דאיתתא בכל דהו ניחא לה. מכאן מוכח שלגבי אשה לא נאמרה חזקה זו, וכן כתב המל"מ משם הרדב"ז (ה' גרושין פ"י ה' י"ח) ומרן הגאון שד"ח ז"ל מערכת אישות כלל ל', איתי לן להקת הפוסקים רוא"ח שמחלקים בין איש לאשה בענין זה, ומסיק שהנוב"י כתב בפשיטות דחזקה זו היא גם באשה.

1227

1228אולם הא חזינא להגנוב"י עצמו, דסבר שלא אמרו אין תנאי בנשואין אלא בתנאי שהוא מתנה לטובת עצמו, אבל התנאי שהיא לטובתה לא אמרינן אין אדם עושה בעילותיו בעי"ז, משום דכל מקום שיש הפסד בדבר אינו מוחל את תנאו (נוב"י מהדו"ק אה"ע סי' נ"ד). הא למדת שגם להסוברים דחזקה זו נאמרה גם לגבי אשה בתנאי שנעשה לטובתה אינה מוחלת, וע"ד התנאי היא נבעלת. וחזי הוית להחת"ס דשדי נרגא ע"ד הנוב"י ממאי דאמרינן אין ממאנים אלא בארוסות, אבל לא בנשואות, משום דאם תמאן בנושאה אתו למימר יש תנאי בנשואין (יבמות ק"ז). ואם איתא כדעת הנוב"י קשה דלמה לא יתלו שהיה תנאי בנשואין לטובתה. וצ"ע. (חת"ס אה"ע ח"ב סי' ס"ח). ואין זו השגה לע"ד שהרי כתבו התוס' לפרש דה"ק: יאמרו יש תנאי בנשואין בתמיה, וכי יעלה על הדעת שמחמת תנאי נתבטלו וכ"כ הנוב"י עצמו וחזק דבריו ממ"ש הב"ש שאם התנה בשעת ביאה בפרוש על הגט אינה צריכה גט ולפי"ז קשה מסוגיא דיבמות (צ"ד) דאמרו אין תנאי בנשואין, אלא ודאי דה"ק שאין רגילות וכפירוש רבינו חיים (שם סי' נ"ו).

1228

1229שוב ראיתי בפתחי תשובה (סי' ל"ח ס"ק י"ח) שהביא דברי הגנוב"י אלה וכתב: ובדברי הב"ש (ס"ק מ"ז) לא משמע כן וצ"ע, ולע"ד אין זו השגה דהב"ש לא איירי אלא בידוע לה קודם נשואיה שלא נתקיים התנאי לטובתה, כגון ע"מ שאתן לך מאתים זוז, ולא קבע זמן דאיירינן ביה בסעיף זה ובזה הוא דכתב הב"ש: אם כנס אמרינן בודאי מחלה כיון שידוע לה שלא נתקיים התנאי, אבל כל שלא נודע לה שלא נתקיים התנאי לא חיישינן שמחלה בדבר שהוא לטובתה, וכן כתב הנוב"י עצמו (שם) דמ"ש (בסעיף ל"ו) גבי תנאי דידה שאם כנסה סתם מחלה לתנאו היינו באומר הבעל שעדיין רוצה לקיים תנאו.

1229

1230ובר מן דין נלע"ד דלא חיישינן שמא מחלה לתנאה אלא, בתנאי של ממון שניתן למחילה, אבל בתנאי שיש בו משום הצלתה מעגון עולמי, אין מקום לומר שמחלה. וראיה לדבר ממ"ש בגמ': אלא מעתה נפלה לפני יבם מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ומתרץ אתתא בכל דהוא ניחא לה דאמר ר"ל: טב למיתב טן דו (ב"ק קי"א) מכאן משמע דכל היכא שהיא מתעגנת לעולם ולא תוכל למיתב טן דו אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה, ובכן קמו נצבו כמו סלע איתן דברי הגנוב"י ז"ל. מהאמור למדנו דמאי דפשיטא ליה להרה"ג ש.י. זוין דתנאי שהוא לטובתה לא יושיענו, לא רק שאין זה דבר פשוט אלא שהוא גם מופרך ובלתי מבוסס. ואשתמוטיה ליה כל דברי הפוסקים שהזכרנו.

1230

1231ועדיין לא נחה דעתי בצדדי היתר אלה, והוספתי עוד חיזוק לדבר ע"י שבועה שלא לבטל תנאי זה והואיל ונשבע על דעתה ולטובתה וע"ד בי"ד אינו יכול לבטל תנאו, מדין נודר על דעת חבירו וע"ד רבים. וע"ז השיג הרה"ג רש"י זוין יצ"ו. וכתב: מאד נפלאתי למה הוצרך להביא ממרחק לחמו ולדמות מילתא למילתא בנדרים, הלא מפורש הוא בשו"ע אה"ע (סי' ל"ח סעי' ל"ח) לענין תנאי בקידושין לחלק בין תנאי לטובתו לתנאי לטובתה (וכמו כן השיג עלי מהריא"ק יצ"ו וכתב דלמה צריך לחזק תנאי זה בשבועה) ואנא דאמרי שגם בזה לא דק, שהרי גם בתנאי שהתנה לטובתה אם כנס אמרינן בודאי מחלה, כיון שידוע שלא נתקיים התנאי (חמ"ח סי' ל"ח ס"ק נ"ו וב"ש ס"ק ס"ו) לכן כתבתי ועוד נראה לחזק הדבר בשבועה שאז אינו יכול לבטל תנאו כמ"ש דאמרינן בדין נדרים: שהנודר ע"ד חברו או אפילו אם קבל טובה מחברו אפילו אם הדיר על דעת עצמו אין מתירים לו וכן הנודר ע"ד רבים אין לו התרה בלא דעתם. (עיין יו"ד סי' רכ"ח סעיף כ' וכ"א וש"ך ס"ק ל"ט) וכיון שכן בבטול התנאי הרי הוא עובר על איסור שבועה והיא ג"כ אינה יכולה לבטל תנאי זה מטעם נודר ע"ד רבים וע"ד חבירו, וכיון שהוא והיא אינם יכולים לבטל התנאי ואינו מועיל בטולם שלא מדעת בי"ד ובכגון זה לא אמרינן אין אדם עושה בעילותיו בעי"ז דאין אדם עובר על אסור שבועה החמור משום אסור בעי"ז שלדעת כמה מרבוותא במיוחדת אין בו איסור וכדכתיבנא לעיל.

1231

1232תו חזיתיה להרה"ג רש"י זוין שתמה על דברי דבתנאי שע"ד שלא ימחו אין זה אלא קידושין לזמן, ובמחילת כבודו, לא עיין בדברי תשובתי הקודמת (סעיף ג') שבו בארתי שכל שהוא עושה תנאי לזמן שבהגיע הזמן לא יתקיים תנאו יתבטלו הקידושין למפרע אין זה בגדר קידושין לזמן, תו השיג וכתב שהרי בעינן תנאי כפול, וגם זה לא דק שהרי כל דברינו מוסבים על יסוד דברי הראשונים שכתבו דטעם כל המקדש אדעתא דרבנן הוא, משום דהוה ליה כאלו התנה ע"מ שירצה אבא, ולדעתם מוכרחים אנו לומר שבתנאי זה שהוא גלוי דעתא לא בעינן תנאי כפול (עיין נוב"י מהדו"ק אה"ע סי' נ"ו ד"ה ונמצא).

1232

1233מכל האמור ומדובר יוצא לדין שהצעתי במקומה עומדת ויש לה על מה לסמוך, ואולם עדיין אני חוזר ואומר שכל דברי אלה נאמרו רק בגדר הצעה ובסיס למשא ומתן של הלכה ולא יותר.

1233

1234בסיומא דמילתא הנני מעיד עלי שמים וארץ שלא נטפלתי בשאלה זו לשם התגנדרות בבחינת גדר הניחו לי אבותי ורבותי להתגדר בו אבל ה' יודע ועד וישראל הוא ידע שרק מתוך חובה להטפל בשאלה כאובה זו שלבד צד העגון שבה, שמצווים אנו לחוש לתקנת עגון דגברא ודאיתתא כמבואר בדברי הפסוקים הרוא"ח, עוד זאת אני רואה שלפי מצב הדברים בדורנו זה עלול הדבר לקלקלה מרובה שבאה מתוך יאוש לתקן תקנות כאלו שאין להם יסוד בהלכה או שהמעונינים יבקשו להם מוצא לעגונם הממושך על ידי גט אזרחי או עדויות שקר מתוך יאוש לעגונם למשך כל ימי חייהם.

1234

1235לכן הזדקקתי בשאלה זו לתמוך בתקנה זו שנראית לע"ד וקוצר השגתי לתקנה מבוססת על יסודות ההלכה הקדומה דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.

1235

1236אולם בכל זאת אין אני קובע עצמי לדבר הלכה, וחלילה לי לומר קבלו דעתי שהם רבני וגאוני הדור בהסכמת רובם או כולם רשאים להכריע ולא אני.

1236

1237ודברי אלה היו רק לברר דברי הראשונים ולפתוח פתח של משא ומתן לברר הלכה זו.

1237

1238ועוד אני אומר: שאלה זו בהיותה שאלה כללית אינה יכולה להפתר על ידי רב יחידי או אפילו בי"ד שבמדינה זו או אחרת, כי בזה אנו מכניסים פרוד והרס בקהל ישראל כולו שכל ישראל לשבטיהם וקהלותיהם הם משפחה אחת טהורה וקדושה וכל פגם בחלק ממנה פוגם את כל גוף המשפחה ורק בהסכמה כללית שתהיה לכלל ישראל תהיה בידינו הרשות לתקן תקנות טובות ומועילות לשעתן ולדורות.

1238

1239ואני תפלה כי ה' המקדש עמו ישראל ומשרה שכינתו בבית ישראל יתקננו בעצה טובה מלפניו לתקן פרצותינו ולגדור גדרינו. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות. אמן*.

1239

1240(לאה"ע סי' מ')

1240

1241קידושין לאחר זמן על תנאי

1241

1242ב"ה י"ז אדר תרצ"ו

1242

1243ברכות שמים מעל לראש ידיד ה' ועמו,

1243

1244הרב הגאון מרגניתא דלית לה טימי,

1244

1245טובינא דחכימי כמוהר"ר טוביה יהודה טביומי יצ"ו ח

1245

1246ופ"ק תל אביב

1246

1247מכתבו היקר מפנינים קבלתי במועדו ואחרתי עד עתה להשיב לכת"ר מאהבה מפני טרדותי המרובות ואהמ"ר.

1247

1248קידושין לזמן על תנאי

1248

1249בראשית דבריו העיר מעכ"ת ע"ז שהרמב"ם השמיט מהלכותיו דינו של הירושלמי: קדש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חדש, ושלם הזמן במלחמה חוזר ובא לו (ירושלמי סוטה פ"ח ה' ו'). ולע"ד נראה לתרץ ולומר: שהלכה זו שחדשה הירושלמי אינה הלכה פסוקה. אלא דהירושלמי לשיטתיה אזיל דכתב: במקדש מעכשיו ולאחר שלשים יום, רבי אבהו בשם רבי יוחנן אפילו קידושי מאה תופשין בה. אמר רבי לעזר לכן צריכא אפילו קידשה השני בקידושין גמורין וכו' מהו כדון כל אשה שאינה קנויה לאדם אחד אפילו קידושי מאה תופשין בה (ירושלמי קידושין פ"ג ה' א'). הרי שהירושלמי סובר דמאי דאמר רבי יוחנן קדושי מאה תופשין בה היינו אפילו אם קדשה השני קידושין גמורים ומשום דכל אשה שאינה קנויה בהחלט לאדם אחד אעפ"י שיש ספק לומר שתנאה הוי, ואחר שלשים יום יחולו למפרע או שאם חזרה הוי, נפקעו קידושי ראשון והשאר השני בא וגומר. בכל זאת משום חומרא דאשת איש דנים ואומרים: שקידושי כל אחד בזמן שאין האשה מקודשת לאחד מהם תופשין לענין שהיא צריכה גט משניהם, ולא מדין ספק קידושין אלא משום שכך הוא הדין בקידושין שאין אומרים מה נפשך בעריות. וכמ"ש בירושלמי: וכי יש מהו נפשך בעריות? ומה שאינה אוכלת בתרומה הוא משום דקידושין משוירים פוסלים ולא מאכילים. וזה מתאים למאי דאמרינן בתלמודין בטעמו דרבי יוחנן דכל חד רוחא לחבריה שביק. וכן פירשו הפ"מ וקרבן העדה דכל אשה שאינה קנויה ומשוירת אפילו קדושי מאה תופשין בה, דהא כל אחד מצא מקום פנוי (שם) וזו היא שיטת רש"י בסוגין דכתב: ומדקתני תופשין משמע דסבירא ליה, דיש צד קידושין בכולהו (קידושין ס' פרש"י ד"ה אסברא לך). ולפי"ז שפיר כתב הירושלמי (בסוטה שם) ללמוד ממתניתין ואפילו שמע שמת אחיו במלחמה חוזר ובא לו. והיינו משום דבקדושי אחי המת כאלו יש בהם שיורא אחרי מותו בלא בנים לאחיו. והוא הדין למקדש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חדש ושלם הזמן במלחמה, כיון שאפילו אם היה מקדשה אחר בינתים קידושין גמורים, היתה צריכה גט ממנו, הרי שהיא קשורה לו כל הזמן, הלכך כשלא קדשה אחר ארוסתו נקראת, וחוזר ובא לו מעורכי מלחמה. אבל הרמב"ם ז"ל לא סבר כן שהרי פסק: הרי את מקודשת לי מעכשיו ולעשרים יום ובא אחר ואמר הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר עשרה ימים, אפילו הן מאה על הסדר הזה קידושי כולן תופשין בה, וצריכה גט מכל אחד ואחד; מפני שהיא ספק מקודשת מכולן (ה' אישות פ"ז ה' י"ב) הלכך כיון דמדין ספק תנאה הוא שצריכה גט לענין חוזר מעורכי מלחמה דנים בו לחומרא כמו שבת ישראל לכהן או בת כהן לישראל אינה אוכלת בתרומה.

1249

1250אולם דברי הרמב"ם צריכים עיון וכבר עמדו על דבריו המ"מ וכ"מ (שם), ולע"ד נראה לתרץ דבריו ולומר שהוא סובר דרב ורבי יוחנן פליגי בזה, דרב סבר דספקא דתנאה או חזרה הוא לבי"ד דמספקא להו, הלכך אם הראשון קדשה מעכשיו ולאחר שלשים, והשני לאחר עשרים, והשלישי לאחר עשרה, מראשון ומאחרון צריכה גט; ואמצעי אינה צריכה גט, מה נפשך אי תנאה הויא. דקמא הוו קידושין דהנך לא הוו קידושי, אי חזרה הוי דבתרא קידושי דהנך לאו קידושי (קידושין שם). אבל רבי יוחנן סובר דהספק הוא בכונתו של כל אחד מהמקדשין, שמא נתכוין לתנאה או לחזרה, הלכך קידושי כולם הם קידושי ספק, דבכל אחד ואחד יש לומר שהוא כיון לתנאה ותפשו קידושי שני. ומיהו ספק זה ישנו בזמן שכל אחד קידש בתוך זמנו של השני, שבזה הוכיח שהוא מסופק בכונתו של הראשון. לכן מקדש בתוך הזמן, דמימר אמר אם מי שקדם כיון לתנאי הרי קידושין שלי בטלין, ואם הוא כיון לחזרה הרי אני שביק ליה רוחא שיוכל לקדשה לו אחר שלשים. וכיון שהוא מסתפק בדברי חברו אף אנו מסתפקים בדבריו. וכן עד מאה, אבל אם קדש השני מעכשיו ולאחר ארבעים יום בזה הוכיח שהוא מפרש תנאי דמעכשיו ולאחר שלשים יום, במובן חזרה, הלכך אעפ"י שאין דבריו מוציאין אותנו מספק לגבי הראשון, אבל לגבי עצמו ודאי שמעשיו מוכיחין על כונתו, שמעכשיו ולאחר שלשים יום דקאמר, הוא חזרה, ולהכך אינה צריכה גט ממנו, ומכל אלה שיבואו אחריו ויקדשו אחרי עבור הזמן שקבע לו. וזהו שדקדק הרמב"ם ז"ל: אפילו הן מאה על הסדר הזה קידושי כולן תופשין בה להוציא. שאם אינם כסדר הזה אינה צריכה גט אלא מראשון מספק, ומאחרון בודאי, שהרי לא היו אחריו קידושין ובהגיע הזמן מקודשת לו מאותו זמן (עיין בב"ח אה"ע סי' מ' כתב הר"ן) ובזה מסולקת השגת הח"מ (ס"ק ט'). ולפי"ז מתורצים היטב דברי הרמב"ם. שפסק כרבי יוחנן וכדקי"ל רב ור"י הלכה כר"י (עיין ב"י שם וחדושי הגהות אות א') ואפשר לומר עוד דהרמב"ם סבר דרב ור"י לא פליגי ומדברי ר"י שמעינן בדעתיה של רב דאפילו קידושי מאה תופסין בה, ודברי אביי לטעמיה דרב נדחו מהלכה אחרי ששמענו דברי רבי יוחנן, וזו היא שיטת הרי"ף דלא הביא אלא פלוגתא דרב ושמואל ופסק דקיימא לן כרב, והרמב"ם בשיטת רבו הרי"ף אמרה.

1250

1251ב"ה ה' טבת תרצ"ו

1251

1252הסירו מכשול מדרך עמי!

1252

1253בחרדה וכאב לב שמעתי החלטתם המוזרה של אלה המתימרים לרבנים ודואגים לתקנת בנות ישראל, לתקן בסדור חופה וקדושין, גם מנוי שליחות לגרושין שאם יעזוב את אשתו שלש שנים או שהיא תשיג פטורין בערכאות שיתן לה השליח גט.

1253

1254החלטה מוזרה ותמוהה זו החרידה את כל שומעיה בכלל, ואלצה את גדולי וגאוני הרבנים שבארץ ישראל ובראשם גאון עזנו מרן הגראי"ק נשיא הרבנות הראשית לא"י זצוק"ל, לצאת במחאה נמרצת נגד המתקנים מקלקלים מצד אחד, ובדברי עדוד לחזק ידי אגודת הרבנים דארצות הברית וקנדה שעמדו בפרץ לעקר מזימה זו. ובמחאה זו הצטרפתי גם אני הקטן.

1254

1255והנה עתה בשמעי שוב שהתקלה עומדת במקומה נעתרתי לבקשת אגודת הרבנים הגאונים הנ"ל, והנני מוצא חובה לעצמי במחאה גלויה נגד החלטה זו ולבאר בראשי פרקים קלקלותיה המרובות הן:

1255

1256ההצעה כשהיא לעצמה היא מוזרה ומגוחכה שעושה את כל הנשואין ללעג ושחוק, ומתוך כך גם להפקר ומעשה תעתועים. כי איך יתואר דבר זה שביד אחת יושיט טבעת הברית של הקידושין, ובידו השנית יכתוב או יחתום על מנוי השליחות לגרשה, ואין זה אלא מעשה תעתועים מכוער שנותן את עושיו ללעג וקלסה ועשוה את הנשואין למשחק ילדים.

1256

1257מבחינה זו עצמה ראוי לדחות הצעה זו בשתי ידים, ואני מתפלא על יוזמיה שלא הרגישו את הלעג וקלסה שהם גורמים לעצמם ולשומעי תקנתם המוזרה זו. אולם זהו דבר שברגש, שאלה שאין להם מושג מהשקפת הנשואין היהודיים לא ירגישו בו. ונוח להם איזו תקנה מדומה ומרומה מכל קדושת חיי המשפחה של העם.

1257

1258א. תקנה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה

1258

1259אבל זאת היו צריכים לחשוב שכל תקנה צריכה להיות מבוססת על יסודות ההלכה ולא על עקירתה, ותקנה זו היא מופרכת מעיקרה מכמה טעמים כמו שנבאר להלן בע"ה:

1259

1260בתקנה זו שקלקלתה מרובה אנו הורסים קדושת הנשואין הישראלים ועושים אותם לנשואי זנות שכלל גדול בתורת הנשואין שהם צריכים להיות קשר קיימא בין האיש והאשה ולא הסכם הדדי שעלול להתבטל בכל מקרה שהוא, מטעם זה שקדו רז"ל ותקנו: שיהיה כותב לה: כל נכסי אחראין לכתובתה (כתובות פ"ב) כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה, ומטעם זה אמרו: אסור לאדם שישהה את אשתו אפילו שעה אחת בלא כתובה (כתובות נ"ז וב"ק פ"ט ושו"ע אה"ע סי' ס"ו סעיף א') כי כל נשואין שאפשר לבטלם בכל שעה אפילו בנתינת גט אינם נשואי ברית קיים ואין בהם מקדושת הנשואין הישראליים שנאמר בהם: היא חברתך ואשת בריתך (מלאכי ט' ב' פ' י"ד).

1260

1261וכעין זה כתב הרשב"א ז"ל דקידושין שהן על תנאי של רצון הוי כאלו התנה אם יערב עלי המקח או לאו, דזו ודאי בעילת זנות (שטמ"ק כתובות ע"ג) [עיין לעיל סי' מ"ו ד' קמ"ד ד"ה אולם].

1261

1262והכי מסתברא שלא יעלה על הדעת שמותר לאדם לקדש לו אשה לזמן ידוע ואחרי כן יגרשנה בגט להתיר לו בעילתו, שהקידושין בישראל אינם באים להתיר הזימה, אלא לקדש את הזוג בקדושת ברית הנצח של הנשואין לתעודתם הקדושה; השראת השכינה בבית ישראל, וכאמרם ז"ל: איש ואשה, זכו שכינה ביניהם (סוטה י"ז) ולהולדת בנים כשרים וקדושים בקדושת היהדות, וכל מקום שהקידושין הם ארעיים וזמניים לשם התרת הזדוגות מינית, הם בכלל איש ואשה שלא זכו אש אוכלתן (שם).

1262

1263ב. הנושא אשה או יושבת תחתיו ומשמשתו, ודעתו לגרשה

1263

1264ועל תשיבני ממ"ש בגמ' בעובדי דרב ורב נחמן דמכרזי ואמרי מאן בעי ליומיה (יומא י"ח: ויבמות ל"ז:) שהרי הרי"ף והרא"ש שהשמיטו הנך עובדי בהלכותיהם, אלמא דס"ל שהנהו עובדי אינן כהלכה, כמו שנבאר להלן בע"ה, דהנה מרן הב"י כתב בטעמייהו דהרי"ף והרא"ש, דכיון דאיכא תרי תרוצי בגמ' (חדא דאודעי קא מודעי להו ואיבעית אימא יחודי הוה מיחדי להו) מספקא להו כהי מינייהו נקטינן, ולפיכך השמיטוה דבכל ענין שהוא מההיא דיחודי הוה מיחדי להו לא נפקא לן מידי לענין דינא, דדילמא לא קי"ל כהך תירוצא אלא כאידך, הלכך לא שנא ת"ח לא שנא ע"ה אסור להתייחד עם אשה שתבעוה לינשא כדעת הראב"ד והרשב"א (טור יו"ד ב"י סי' קצ"ד).

1264

1265ואין תירוצו מחוור לע"ד דאף אם מספקא להו בכל זאת הדין נותן לתפוס כחומרת שני התירוצים הלכך אם אודעינהו מקודם וגם מיחדים אותן להם לשם נשואין אחר ז' ימי חמוד או שמיחדים אותם לעולם לכל מר כדאית ליה מותר לישא ע"מ לגרשה וא"כ היו צריכים לפסוק הלכה כהנה עובדי ומדסתמו וכתבו תניא דר"א דלא ישא אדם לגרשה ודעתו לגרשה משמע דבכל ענין אסור לישא אשה ודעתו לגרשה.

1265

1266ותו דהנך תירוצי דגמ' לא נאמרו אלא לענין המתנת ז' ימי חמוד אבל עדיין צריכים אנו ללמוד מהנך עובדי שתי הלכות אחרות והן: דמותר לישא אשה במדינה זו וילך וישא אשה במדינה אחרה כשאינו מגרש את הראשונה, אם הכא איש מפורסם דפקיע שמיה כרב; וכן מותר לישא אשה ודעתו לגרשה לאחר זמן אם מודיע לה קודם שרצונו לגרשה, כעובדי דמכריזי ואמרי מאן בעי ליומיה.

1266

1267והנה המל"מ עמד בקושיתנו האחרונה וכתב: דלעולם ס"ל (להרי"ף והרא"ש) דאם הודיעה שרי, ומה שלא הביאו הנהו עובדי דרב ור"נ הוא משום דטעמא דאיסורא הוי משום אל תחרוש, וממילא נפקא דאם הודיעה שרי שהרי אינה יושבת לבטח עמו ומשו"ה לא הוצרכו להביא הני עובדי לאשמועינן הך דינא.

1267

1268והמגיה שם חזק תירוץ זה מדפריך בגמ' לרב ור"נ מבריתא דלא ישא אשה במדינה זו וממהיא דרבא ולא פריך נמי מברייתא דלא ישא אדם אשה ודעתו לגרשה (משנה למלך ה' אסורי ביאה פ' כ"א ה' כ"ח).

1268

1269ולע"ד גם כשנקבל תירוצו של המל"מ אכתי לא איפרקו דברי הרי"ף והרא"ש מחולשיהו ושפיר היה צריך להביא בהלכותיהם עובדי דרב ור"נ ללמוד דאנשים דפקיע שמייהו מותר להם לישא אשה במדינה זו וללכת ולישא אשה אחרת במדינה אחרת.

1269

1270ועוד דאעיקרא סברא זו שאם הודיעה אין בו משום אל תחרוש על רעך רעה. אינו דבר המובן מאליו, שאינו צריך להזכירו, תדע שהרי הרמב"ם דדייק טובא בלישניה, הוצרך להזכיר חלוק זה. ובאמת הסברא אינה פשוטה כל כך דנהי שהודיעה מקודם, בכל זאת אין הודעה זו מחייבת אותו לגרשה ואיהי סברה שישוב לבו לאהבה אותה ולא לגרשנה לעולם, והוא שעומד בדעתו לגרשה ובכל זאת מזדווג עמה עובר משום אל תחרוש.

1270

1271ובקרבן נתנאל כתב: דהרי"ף והרא"ש מפרשים כפירוש הראב"ד ז"ל דיחודי הוי מיחדי להו, היינו שהיו מזמינים להו להשיאם להם לכשירצו, ומשו"ה לאו הוי כנושא אשה ודעתו לגרשה, קרבן נתנאל (יבמות פ"ד אות ל').

1271

1272אבל לדעתי, מאמר "מאן הויא ליומא" אינו הולם פירוש זה ולע"ד נראה לומר דהרי"ף והרא"ש מפרשים כהרמב"ן דכתב: ויש לפרש לעולם שלוחי משדרי ומודעי להו מעיקרא, ומיהו לא סמכי אפקיעת דשמייהו, אלא יחודי בעלמא מייחדי להו (חידושי הרמב"ן יבמות ל"ז) ולפי"ז תירוצא בתרא דגמ': ואי בעי אימא יחודי בעלמא הוא דמיחדי להו, אינו חולק אתירוצא קמא: הוו משדרי ומודעי להו, אלא אוסופי הוא דקא מוסיף דהוו מודעי להו, וגם יחודי דעלמא הוא דמייחדי להו וכן פירש רש"י (יומא י"ז תד"ה יחודי).

1272

1273וכן כתב הרשב"א ז"ל: אי נמי שלא היו באים עליהם לעולם ולא ישנות עמהם בבית, אלא כדי לשבור יצרם. (בית יוסף יו"ד סי' קצ"ב) ואפשר לומר עוד דהרי"ף והרא"ש מפרשים כהב"ח והדרישה, "דלישנא דמאן הויא ליומא" היינו מי רוצה להנשא אף שלא יתעכבו כי אם ימים אחדים. ואחר זמן יחזרו למקומן, וישובו כפעם בפעם כדי שתהיינה מוכנות להם כל זמן שיבואו למקום זה, והכי דאיק לישנא דגמרא: רב כי איקלע לדרשיד, משמע דלא אמר כן בכל מקום שהיה הולך אלא דוקא במקום זה שהיה רגיל לבוא לפרקים ולהתעכב בו ימים אחדים (ב"ח אה"ח סי' ב') ולפיכך אין בזה משום אל תחרוש על רעך, הואיל ולא היה בדעתם לגרשה, הלכך השמיטו הרי"ף והרא"ש הנהו עובדי משום דלא הותר אלא לקדש ע"מ לגרשה, אבל לא בנשואין. ונקטו להלכה מילתיה דרבי אליעזר בן יעקב: לא ישא אדם אשה במדינה זו וילך וישא אשה במדינה אחרת ולא ישא אדם אשתו ודעתו לגרשה, וסתם נשואין משמע כניסה לחופה ויחוד של אישות, וסוברים הרי"ף והרא"ש דלתירוצא דגמ': יחודי בעלמא הוא דמייחדי להו, אידחו כל הנך תירוצי. דשאני רבנן דפקיע שמיהו והוו משדרי להו, אלא בכל ענין אסור לישא אשה במדינה זו ולילך לישא במדינה אחרת, אעפ"י שאינו מגרש את הראשונה משום לתא דעריות, ואסור לישא אשה ע"מ לגרשה אפילו אם מודיעה, משום אל תחרוש על רעך אלא שבמעשה זה עושה בעילותיו בעילות בעילות זנות, שאין הקידושין והחופה שאחריהם מוציאים מבעילת זנות אלא כשהם מתקימים באמונה קדושה אבל כשדעתו לגרשה וחורש על אשת חיקו רעה כזה עושה בעילותיו בעילת זנות לפי שהוא מפר ברית קדושת הנשואים. ועליהם נאמר וברותי מכם הפושעים והמורדים בי שבכללם הוא בני גרושת הלב, שהבנים הם פגומים והאבות הם פושעים ומורדים, (נדרים כ"א, עיין ב"י או"ח סי' ר"מ, ומל"מ ה' איסורי ביאה שם). מכאן שאסור ביאת גרושת הלב חמור מאיסור זנות דפנויה שהוא רק אסור לאו. ובועלי גרושת הלב קראם הכתוב הפושעים ומורדים בי, ומסתברא שכך הוא הדין גם בנושא אשה ע"מ לגרשה דחד דינא וחד טעמא הוא.

1273

1274דבר הלמד מהאמור: דלהרי"ף והרא"ש הרמב"ן והרשב"א ור"י בתוס' סבירא להו: דאסור לישא אשה ע"מ לגרשה, אפילו אם הודיעה שהוא נושאה על מנת כך, והסכימה להנשא לו, משום דמחשבת אסור זה פוגם את הנשואין הישראלים, ודבר זה לא נתן להסכמתם של שני צדדים, שאין רצון והסכמת שניהם יכול לשנות רצונו וגזרתו של מקדש ישראל על ידי חופה וקידושין כדת משה וישראל. אולם הרמב"ם פסק: אסור לאדם לישא אשה ודעתו לגרשה שנאמר אל תחרוש על רעך רעה, ואם הודיעה בהתחלה שהוא נושא אותה לימים מותר. ואחריו נמשכו הטור ושו"ע והוסיפו: ואם הודיעה בתחלה שהוא נושא אותה לימים ידועים מותר, מדבריהם מוכח, דמפרשים עובדי דרב ור"נ שהיו נושאים אותם לשם אישות לימים ידועים, וס"ל דתירוצא דיחודי הוה מיחדי להו נדחה מהלכה, שהרי בדין ז' ימי חמוד אלו חלקו לומר שאם יחדוה להם עד אחרי ז' ימי חמוד מותר, אלא פסקו סתם: תבעוה לינשא ונתפייסה צריכה לישב שבעה נקיים, (יו"ד סי' קצ"ב סעיף א') משמע דאפילו אם מיחדה לו לשם שירות ולא לאישות נמי אסור לישאנה קודם שיעברו עליה שבעה ימי חמוד, וזה תמוה שהרי הלכה רווחת היא לפסוק הלכה כאיבעית אימא בתרא. וכ"כ המל"מ ז"ל: ובכולא תלמודא מסכימים רוב הפוסקים תירוצא בתרא עיקר (ה' איסורי ביאה פכ"א ה' כ"ח). ולתירוץ בתרא זה לא הותר לישא אשה ודעתו לגרשה אפילו אם הודיעה אלא כשמיחדה לו שלא לאישות והותר לישא אשה קודם שיעברו ז' ימי חמוד אם מיחדה לו ולכן פסקי הרמב"ם ומרן בזה צל"ע.

1274

1275ג. גרושת הלב

1275

1276ובלא זה תמוה פסק הטור ושו"ע בזה וכדהקשה הגט פשוט ממ"ש בספ"ב דנדרים: וברותי מכם המורדים הפושעים בי, אלו בני ט' מדות וחד מינייהו גרושת הלב, והנה הג"פ רצה לתרץ דבני גרושת הלב לא מיקרי אלא כשאינו מודיעה אבל אם מודיעה שנושאה ע"מ לגרשה שרי, ויפה השיג עליו המל"מ (שם). וכ"כ הפרישה (אה"ע סי' כ"ה סק"ל שם) דלטעמא דהרא"ש דאסור גרושת הלב משום דמהרהר באחרת גם כשמודיעה ראוי לאסור.

1276

1277והמל"מ תירץ דביש לו אשה אחרת שרי הואיל ולא שייך טעמא דהרהור באשה אחרת, ותירוץ זה יכול להתקיים לדעת הרא"ש שפירש דאסור גרושת הלב הוא משום הרהור באשה אחרת, אבל לדעתי איסור גרושת הלב הוא, משום דכיון שגרושה בלבו הרי הוא בועל בעילת זנות, וא"כ אסור אפילו אם הודיעה, ולא מסתברא שתתיר התורה בעילה כזו שאינה מכוונת לשם אישות. ושיותר לו לאדם להחליף לו נשים בכל יום על ידי קידושין שנעשו מתחלה ע"מ לגרשה, שאם כן הרי אנו מרבים זימה בישראל ומרבים נבלים ברשות התורה חלילה.

1277

1278ולעיקר קושית הג"פ יש לתרץ לע"ד דגרושת הלב גריעא משום דבשעה שהוא מתיחד עמה הרי היא גרושה מלבו. וכן כתב הטור: בני גרושת הלב שבלבו לגרשה אפילו אין בלבו שנאה, כגון מאותן שכופין אותו להוציא וגמר בלבו לגרשה אע"פ שאינה שנואה (אה"ע סי' קי"ט סעיף ח') אבל נושא על מנת לגרשה בשעה שהוא מתיחד עמה לבו שלם ומתיחד עמה לשם אישות, שו"ר בבית שמואל שכתב כן (ב"ש סי' סי"ק ס"ק א').

1278

1279ולעיקר פסק הרמב"ם ודעימיה, שהתירו לישא אשה ע"מ לגרשה אם מודיעה, נ"ל: שלא פסקו להתיר נשואין כאלה לכתחילה, אלא שאם נשאה ע"מ לגרשה ובא עליה, אינו עובר משום אל תחרוש על רעך רעה ואין בעילתו בעילת זנות. וזה למדתי ממ"ש הרמב"ם והטור: לא ישא אדם אשה ודעתו לגרשה ולא תהיה יושבת תחתיו ומשמשתו ודעתו לגרשה (הלכה גירושין פ"י ה' כ"א, טור אה"ע סי' קי"ט).

1279

1280והנה בהלכות גירושין לא הזכירו חלוק זה, שאם הודיעה מותר, ואין לומר שסמכו על מ"ש בהלכות אסורי ביאה ופו"ר, שהרי מגוף דבריהם מוכח דס"ל שאפילו אם הודיעה אסור, מדכריכו ותנו: לא ישא אשה ודעתו לגרשה בהדי יושבת תחתיו ומשמשתו. מוכח דכשם דביושבת תחתיו, לא מהני מה שהודיעה, דמאי מציא למעבד, (כמ"ש בח"מ וב"ש שם ס"ק א'), כן כשנושא אותה מתחלה לא מהני מה שמודיעה, דכל קידושין שהם על דעת גרושין לזמן ידוע, הם שני הפכים שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת, והם בכלל אל תחרוש על רעך רעה שהוא אסור אפילו אם רעך מסכים לרעה, שאין אדם מסכים בכך מרצונו, אלא מתוך הכרח, ואין הסכם חברו להרע לו מתיר פעולת הרעה למי שעושה אותה. ומצוה לסור מרע בכל אופן, ולכן נשואין אלה בין שנעשים מתחלתם לשם כך, או אפילו שנעשים אחרי שיושבת תחתיו, הם אסורים ולא מהניא הסכמתם לשנות מטבע הנשואין בישראל, ומה שכתבו הרמב"ם ודעימיה שאם הודיעה מותר היינו לומר שאם עשה זאת אינו חוטא בביאה אסורה. ודבר המובן מאליו שלא הותר זאת אלא בעושה לשם מצוה, כעובדא דרב וכו', שלא רצו להכשל אפילו בהרהורי עבירה בהיותם לזמן ארוך חוץ לביתם, וזהו מה שדקדקו לומר לימים ידועים, כלומר שהם עושים נשואים אלה לשם פרישות של קדושה, אבל ודאי לא יעלה על הדעת להתיר נשואין אלה לשם ספוק התאוה של חמדת רוב נשים, חדשים לבקרים, או כל סבה אחרת דומה לה.

1280

1281ואם כך הוא הדין בנושא אשה ע"מ לגרשה, כל שכן וקל וחומר היא לאסור נשואין כאלה, שהגרושין כרוך אתם משעת הויתם קידושין ושליחות לגירושין באין כאחת וזה מתנגד לקדושת הנשואין ומוזר ומתועב גם מצד עצמם, ולא תהיה כזאת בישראל.

1281

1282ד. אמר ללבלר כתוב גט לארוסתי לכשאכניסנה אגרשנה

1282

1283ועדיין נשאר מקום עיון בשאלה זו מדגריסנן בגמ' אמר רמי בר חמא, אמר ללבלר: כתוב גט לארוסתי לכשאכניסנה אגרשנה הרי זה גט, ולאשה בעלמא אינו גט מפני שאין בידו לגרשה. וכתבו התוס' דלמ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אפילו באשה דעלמא הוי גט, כדין לוקח עבד ע"מ לשחררו, וכתב לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו וכו' וגט שחרור וגט אשה שוים לכל דבר דגמרינן לה לה מאשה (יבמות כ"ב: תד"ה לאשה) וזו היא הלכה פסוקה (עיין הרמב"ם הלכות גירושין פ"ג ה"ו, שו"ע אה"ע סי' קל"ב סעיף א') הרי לך מפורש דמותר לישא אשה ע"מ לגרשה.

1283

1284ואין זו תשובה לסתור, דהרי לד"ה אם לא הודיעה קודם שישאנה אסור. ואפילו אם נדחוק עצמנו ונאמר שדין זה הוא כשהודיעה מקודם שדעתו לגרשה, מכל מקום בגמר בדעתו לגרשה אסור להתיחד עמה, וכדכתבנו לעיל בסעיף הקודם משם הב"ש.

1284

1285והנה הרמב"ן כתב: שדין זה מיירי כשאמר לסופר כתוב לי גט לפלונית שהיא עכשיו ארוסתי לכשאכנסה אגרשנה וכנסה וכתב לה הגט באותו יום שכנסה וגרשה בו (חדושי הרמב"ן יבמות כ"ב) ואין לך גמר בדעתו לגרשה גדול מזה שנושאה ע"מ לגרשה בו ביום ולדעת הראב"ד גרושת הלב אסורה לבעלה ואם בא עליה הרי הוא בכלל הפושעים ומורדים בי, (עיין טור או"ח ב"י סי' ר"מ) וא"כ קשה היכי מתירינן לו להכניס את ארוסתו אחרי שגמר בדעתו לגרשה, אלא מוכרחים אנו לומר שדין זה נאמר לענין אם עבר וכנסה באסור, וקמ"ל שלענין גט השליחות קיימת ומתגרשת בגט זה, אבל מדינא אסור לישא אשה כשדעתו לגרשה או שגמר בדעתו לגרשה והוא הדין כשעושה שליח לגרשה תיכף בשעת קידושיה, וזה פשוט וברור לע"ד.

1285

1286ה. השולח גט לאשתו ובטלו

1286

1287נוסף ע"ז מי יערוב לנו שאיש זה לא בטל את השליחות בפני עדים. והלכה פסוקה היא זאת: דמשלח גט לאשתו ובטלו קודם שיגיע לידה הרי הוא מבוטל (אה"ע סי' קמ"א סעיף נ"ט) ומכל שכן בתקנה זו שהשליחות היא לזמן ארוך ובתנאי של שלש שנים, יש מקום לומר שזה שעזב את אשתו לעגנה מכוין ומבטל שליחות הגרושין.

1287

1288ואף אם ישבע שלא יבטל את השליחות, אין זה מוציא אותנו מספק זה, שגם במקום שבועה אם בטלו מבוטל ולא נאמר: כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, כמבואר בפ"ת (שם ס"ק נ"ט ובסי' ק"ח סק"ד וקל"ד ס"ק ו'). ועוד מקום לקלקולא בתקנה זו שיש ספק לומר שמא בתוך זמן של שלש שנים ולא בא, נאנס אונס דלא שכיח ולא בא, ואם כן בטלה השליחות מאליה (עין אה"ע סי' קמ"ד סעיף א'). ולא עוד אלא שגם אם נאנס באונס רגיל נמי בטלה השליחות, שהרי מעיקר הדין הנותן גט בע"מ שלא אבוא מכאן ועד שלשים יום ונאנס, הגט בטל מדינא אלא שחכמים תקנו דאין אונס בגיטין, מטעם כל המקדש אדעתא דרבנן (כתובות ג) ודיינו שנעמוד במה שתקנו חכמים ואין לנו להרחיב תקנה זו גם על בטול השליחות.

1288

1289הלכך אם נאנס ולא בא בטלה השליחות מעיקרא, ואם נתן לה גט על יסוד שליחות הוי הגט בטל ובניה ממזרים.

1289

1290ו. מילי לא ממסרן לשליח

1290

1291שליחות לגט, אינה מתקימת אלא בצווי שבע"פ מהמגרש לסופר והעדים, וכל שליחות שנעשת שלא בפניהם, היא בגדר: מילי לא ממסרן לשליח, וזו היא הלכה פסוקה: לא יכתבנו הסופר ולא יחתמו בו העדים עד שיאמר להם הבעל לכתוב ולחתום, ואפילו אמר להם אמרו לסופר ויכתוב, ולעדים ויחתמו, לא יכתוב הסופר ולא יחתמו העדים עד שישמעו מפיו וכו' (אה"ע סי' ק"כ סעיף ד'). ומכל שכן כשהדבר נעשה לזמן ארוך ובלתי מוגבל אין ספק בדבר. שאין השליח יכול למנות שליח לכתיבה וחתימה, ואם מינה סופר לכתיבה ועדים לחתימה מעשיו בטלים ונמצא א"כ שהגט יכתב שלא בשליחות הבעל והרי הוא בטל מעיקרא.

1291

1292ז. כל מילתא דאיהו לא מצי עביד השתא לא מצי משוי שליח

1292

1293ועוד טעמא רבה לבטול שליחות זו בזה"ז שחרגמ"ה רביע עלן שלא לגרש בע"כ, וכיון שברגע זה שהוא ממנה שליח לכתיבה והולכה. אינו יכול לגרשה משום חרגמ"ה דרביע עליה שהרי בשעה זו אין האשה רוצה להתגרש ממנו, אינו יכול גם למנות שליח, וכמש"כ התוס' ז"ל בדין האומר ללבלר כתוב גט לאשה דעלמא לכשאכניסנה אגרשנה אינו גט, משום דאין בידו לגרשה בשעה שעשאו שליח, (יבמות נ"ב: תד"ה ולאשה) והוא הדין והוא הטעם בנידון דידן כיון שאין בידו לגרשה בשעה שעשאו שליח לא מהניא שליחותו, וכלל גדול הוא בה' שליחות, כל מילתא דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח (נזיר י"ב:) וכלל זה נאמר גם באיסור שבועה וגם במילתא דאי עביד אהנו מעשיו, לכמה מרבוותא, עי' שד"ח כללים מערכת כ' סימן פ"ה פ"ו פ"ח ופ"ט והדברים עתיקים ואין כאן מקומם להאריך. וטעם זה חזי לאצטרופי ולהכריע בצרוף כל הטעמים שהזכרנו לבטל תקנה זו שקלקלתה מרובה, אמנם כן שאלה זו דורשת פתרון ותקון אבל אין תקונה אלא בהיותה מיוסדת על ההלכה, כגון תנאי שלא תזדקק ליבום, או ע"מ שלא ימחה אבא שיש להם יסוד הלכותי שמשמש בסיס למשא ומתן של הלכה אבל לא תקנה כזו שהיא בלתי מבוססת ומפורכת לגמרי מצד ההלכה.

1293

1294לכן אני קורא ואומר לאלה החושבים לתקן כזאת: סורו נא מדרככם זה ולא תחללו קדשי בני ישראל.

1294

1295ולכל בית ישראל הנני קורא ואומר: השמרו לכם מהלכד ברשת תקנה זו שקלקלתה מרובה ולא תכניסו פסול במשפחותיכם ויחוסכם לקהל ישראל קדושים, והיה מחנכם קדוש בקדושת קדוש ישראל המקדש עמו ישראל על ידי חופה וקידושין, ומשרה שכינת קדשו בבית ישראל המקודש, בקדושת התורה והמצוה.

1295

1296(לאה"ע סימן מב)

1296

1297קידושי שחוק וערמה

1297

1298שאלה:

1298

1299בישיבתנו מיום י"ב סיון תר"צ הופיע העד החזן נחמן… והודיע ע"ד סדור הקידושין שנעשה על ידו בהיותו בקושטא, בין הגברת מלכה עם הבחור אהרן וכפי הידיעות שקבל, בא הזוג הזה אל הארץ והצעיר נשא אשה אחרת והאשה נשאת לאיש אחר.

1299

1300על יסוד הודעה זו הזמננו ביום י"ג סיון לפנינו את הזוג הנ"ל וגם את הבעל השני של האשה, והודענו להם: א) שהבחור אהרן חייב לגרש את הגב' מלכה בג"פ כדמו"י. ב) צוינו להבעל השני להפרד מאשתו עד שיתברר דינם. וביום י"ד סיון פטר מר אהרן הנ"ל את מקודשתו מרת מלכה. בגט כדמו"י.

1300

1301אחרי זה נקראו שוב לפנינו ביום כ"ו סיון אהרן ומלכה והעידו על עצמם הדברים דלקמן: הבחור אהרן אמר: זה שלש שנים שאני בתל אביב, באתי הנה מקושטא בשנת 1925, קודם נסיעתי מקושטא הציעו לי שהגב' מלכה תרשם על התעודה שלי כדי לאפשר לה עליתה לא"י, אבל משום שאי אפשר היה לרשום אותה עד שיסדרו חופה וקדושין. הסכמתי לעשות זאת לשם ערמה ובעת שקדשתי אותה כונתי היתה רק לאפשר לה הנסיעה ולא לשם אישות; כל הזמן היינו נפרדים זה מזה ולא היו חיים משפחתיים כלל בינינו כל הזמן.

1301

1302הג' מלכה: בעת שקבלתי את הקידושין כונתי היתה רק לשם לעלות לארץ ולא לשם אישות.

1302

1303העד נחמן: אני הייתי אז החזן בקושטא וסדרתי להם הקידושין וידעתי כל הענין שזה רק לשם השגת רשיון כניסה לא"י ולא לשם אישות.

1303

1304ביום ז' תמוז דנא נקראו לפנינו העדים ר' נחמן ומשה והעידו בנוכחות הג' מלכה הנ"ל:

1304

1305העד נחמן: אני מכיר את האשה מלכה מעת שהייתי חזן בקושטא ובשנת 1924-5 עפ"י פקודת הרב… סדרתי חו"ק לאשה הזאת עם הבחור אהרן, אבל ידעתי שזה היה רק לשם השגת רשיון כניסה לא"י, ועצם סדור הקדושין היה כמו משחק כי ידענו שזה רק לשם ערמה, על סמך זה קבלו תעודת נשואין ואני ידעתי ברור כי לא היתה שום הכרה בין הזוג אלא מה שאחרים סידרו ביניהם קידושין אלה כדי שתוכל לנסוע על הויזה שלו.

1305

1306העד משה: אני הייתי שמש בביה"כ בקושטא ולפני 5-6 שנים בערך סדרו החו"ק לזוג מלכה הנמצאת כאן ובחור אחד ששמו אהרן וראיתי שהכל נעשה לשם השגת הויזה ולא לשם נשואים והכל צחקו מזה בידעם לשם מה נעשה זה.

1306

1307האשה מלכה: הייתי בקושטא ובשביל הילדים רציתי לנסוע לא"י אבל משום שלא יכלתי להשיג ויזה סדרו לנו חו"ק ובשעת קבלת הקידושין לא התכונתי להנשא אליו וחשבתי שזה רק לשם צירימוניה. אבל משום שהחזן הגיד לי שאצטרך להתגרש ממנו כשאבוא לא"י, לכן שאלתי כאן ואמרו לי שא"צ גט ועל יסוד זה נשאתי לבעלי פ' כאן בחו"ק כדמו"י.

1307

1308ועתה עומדת לפנינו אשה עלובה זו ומבקשת להתירה ולמצא לה היתר שתשאר עם בעלה השני כדי שלא תשאר עזובה עם בניה. ולהסיר ממנה לעז של נואפת וכדבר הזה מבקש גם בעלה השני שלא יצא עליו שם רע של נואף, לכן מצאנו לנחוץ להזדקק לברר דינה של עלובה זו עפ"י הסעיפים דלקמן:

1308

1309תשובה:

1309

1310א. כוונה במעשה הקידושין

1310

1311במעשה הקידושין מכוון: להקנות גוף האשה לבעלה לשם אישות, ולאוסרה לכולי עלמא כהקדש, ולכן צריך ששניהם יתכוונו לכך, האיש לקנות את אשה ולאוסרה לעלמא והאשה להתקדש ולאסור את עצמה לכולי עלמא ואם לא כוונו לכך אין האשה מתקדשת.

1311

1312דבר זה מסתבר מעצמו, שהרי גם בכל קנין צריך דעת קונה ומקנה, ומכל שכן בקידושין שמצורף בו ענין ההקדשה אם לא כיוון הבעל לקנות והאשה להקנות עצמה ולהאסר לעלמא אינה מקודשת.

1312

1313וראיה לזה ממה שפסק רמ"א בדין עדים שראו אותם מן החלון והם רואים ואינם נראים: אפילו שמעו העדים שאמרה שמקבלת לשם קידושין יכולה לומר יודע הייתי שאין קידושין בלא עדים וכוונתי לשחוק בו, ע"כ. (אה"ע סי' מ"ב סעיף ג'). הא למדת, שכל שנודע לנו שכוונה לשחוק אינה מקודשת.

1313

1314איברא דהרשב"א סובר שאפילו אם אומרים שניהם שכוונו לקידושין מעשיהם בטלים משום שהעדים צריכים לדעת אמיתות הקידושין, וכאן יודעים העדים שאין האיש והאשה רואים אותם ואנן סהדי דלא קבלה לשם קידושין רק שאומרת כן ולבה בל עמה (חמ"ח שם ס"ק ח').

1314

1315וגם מהרי"ט הולך בשיטה זו וסובר, שהתורה הפקיעה קידושין שנעשו בהכמנת עדים, (ב"ש שם ס"ק י') אבל בעיקר הדין כולם מודים שאם ידענו שלא כיוונה לקידושין אעפ"י שראו עדים מעשה הקידושין אינה מקודשת.

1315

1316וראיה גדולה לדבר ממ"ש: אלא מעתה נפלה לפני יבם מוכה שחין לא תתיבם דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה? ע"כ. (ב"ק ק':), מזה מוכח דכל שברור לנו שאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מתבטלים הקידושין, והוא הדין כשידענו שלא קדשה עצמה אלא שכוונה לשחוק אינה מקודשת.

1316

1317אולם אחרי העיון נראה לחלק ולומר: שלא אמר רמ"א דין זה, אלא בקדשה בהכמנת עדים משום דמעשה של קידושין שלא בפני עדים מוכיח על כוונתה. ובכגון זה אהנו דברים שבלב לבטל הקידושין, אבל כל שאין מעשה מוכיח על כוונה זו, אין אנו חוששין לדברים שבלב, שאפילו אם נאמין לדבריהם שכוונו לשחק אין כונתם מבטלת מעשיהם וכדקי"ל דברים שבלב אינם דברים ( עין משל"מ ה' שקלים פ"ד ה"ו ד"ה ועוד" וב"ש אה"ע סי' מ"ב ס"ק ד'. ונוב"י מהדו"ק אה"ע סי' נ"ט. חת"ס יור"ד סי' ש"י ד"ה ועוד). ולפי זה בנדון דידן שלא היה במעשיהם שום דבר המוכיח שלא כיוונו לשם קידושין מעשיהם קיימים, והרי היא כאשתו לכל דבר.

1317

1318ב. דברים שבלב לבטול הקידושין

1318

1319בקידושין (מ"ט) שנינו: ע"מ שאני כהן ונמצא לוי וכו', אע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לו אינה מקודשת, ובגמרא (שם נ') רצו להוכיח מכאן שדברים שבלב אינם דברים ודחי שאני התם כיון דאתניה לאו כל כמיניה דעקרא ליה לתנאיה ע"כ, משמע מזה שאם לא התנה בשעת הקידושין בלשון על מנת אעפ"י שאמר שאני כהן נאמנת האשה לומר בלבי היה להתקדש לו משום דדברים שבלב הוין דברים.

1319

1320ועוד שנינו (שם ס"ב): המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת והרי היא לויה וכו' מקודשת מפני שלא הטעתו, ופרש"י וכיון דלא פירש לאו כל כמיניה דהוו להו דברים שבלב ע"כ, משמע מזה שאם פירש לפני עדים שהוא סבור שאשה זו כהנת אעפ"י שלא התנה כן בשעת הקידושין מתבטלים הקידושין אע"ג שמה שהוא סבור הוא רק דברים שבלב אלמא דברים שבלב הוו דברים לענין קידושין.

1320

1321והנה שתי הלכות אלה נראות כסותרות זו את זו דבמתניתין קמייתא מוכח שדוקא אם התנה בשעת קידושין ואמר: ע"מ שאני כהן הוא דאינה מקודשת: אבל אם פרש ואמר שאני כהן אין הקידושין מתבטלים בכך, משום דכל שלא התנה בפירוש הרי הוא כדברים שבלב שאינם דברים לבטל מעשה הקידושין, ואלו ממתניתין בתריתא מוכח דכל שפרש ואמר שהוא מקדשה מפני שהוא סבור שהיא כהנת אעפ"י שלא התנה בשעת קידושין, מתבטלים הקידושין על סמך גלוי דעתו שפרש בשעת קידושין. וראיתי למרן החת"ס (אה"ע ח"א סי' פ"ב) שעמד בזה ותירץ: דמתני' דע"מ שאני כהן לאו דוקא אלא אפילו אם אמר שהוא כהן ונמצא לוי, מתבטלים הקידושין ומ"ש ע"מ שאני כהן משום סיפא נקטיה, שדוקא בהתנה, הוא שאינה נאמנת לומר בלבי היה להתקדש.

1321

1322מדברי החת"ס למדנו שגלוי דעת שפורש בדבור בשעת הקידושין, אע"ג שלא נאמר בלשון תנאי מהני לבטל הקידושין, שקידושין וקנין חד דינא אית להו וכמו שאם פירש בשעת מכירה שהוא מוכר, כדי לילך לארץ ישראל, נעשה כאלו התנה על מנת שאלך לארץ ישראל, הוא הדין בקידושין אם פירש בשעת הקידושין שהוא עושה אותם לשחוק או על דעת שיעלה לארץ ישראל וכדומה ולא התקיימו דבריו. בטל מעשה הקידושין.

1322

1323אולם החת"ס לא החליט זאת להלכה הואיל ומדברי התשב"ץ (ח"א סי' ק"ל) מוכח שגם כשפרש בשעת הקידושין אין הקידושין מתבטלים מפני כך, והניח הדבר בצ"ע, ולענ"ד נראה לומר דמתניתין דע"מ שאני כהן הוא דוקא, אבל כל שלא התנה בשעת קידושין אעפ"י שגלה דעתו בפירוש קידושיו קימים, ומתניתין דסבור הייתי הוא אפילו אם פרש בפני עדים בשעת הקידושין סברתו זאת הרי היא מקודשת דאע"ג דבמכירה בכגו"ז מתבטלת המכירה: משום חומרא דקידושין אף אם פרש הוי בגדר דברים שבלב שאינם דברים, וכדאמרינן בגמ' קידושין עלה דהך מתניתין דכסבור הייתי: שאני התם משום חומרא דקידושין, ומסתברא שתירוץ זה קיים גם לפי המסקנא. (ראיה לזה ממ"ש בירושלמי דמכילתין (פ' האומר ה"ד) עלה דמתניתין דכסבור הייתי: ר' לעזר אמר מקודשת אפילו בעדים, ר' שמואל בשם ר"ז מקודשת לחומרין ע"כ. ומשמע דתרוייהו סברי דמתניתין מיירי אפילו בעדים שאמר לפניהם שהוא מקדשה משום שהיא כהנת, ור"ש פרש שמן הדין הואיל ופרש יצא מכלל דברים שבלב אלא משום חומרא דקידושין מקודשת.

1323

1324ולפי זה מ"ש במתניתין דכסבור הייתי: לפי שלא הטעתו, הכי קאמר: שלא הטעתו בתנאי מפורש בשעת הקידושין, שמושג הטעתו נאמר על כל טעות שבתנאי, וכמו ששנינו ע"מ שאני כהן אינה מקודשת, וכן היא שהטעתו. מזה יוצא לדין שאין מעשה הקידושין מתבטל אפילו בגלוי דעת מפורש, אלא בתנאי הנעשה בשעת מעשה הקידושין ובלשון דעל מנת.

1324

1325ואולם אעפ"י שמדברי הירושלמי מוכח כן, אבל ממ"ש רש"י בפי' מתניתין דסבור הייתי וכו' מפני שלא הטעתו וכיון דלא פרש לאו כל כמיניה, מוכח שאם פרש בשעת קידושין הוי כאלו התנה, והר"ן כתב: דפרש עדיפא מתנאי שאין צריך בו תנאי כפול. וכן כתבו התוס' (קידושין מ"ט ד"ה דברים): דיש דברים שאינם צריכים תנאי כפול אלא גלוי מילתא דאנן סהדי, ולדבריהם גם בקידושין דינא הכי שאם פרש בשעת קידושין דברים שמוכיחים על כוונתו אם לא התקיימה מחשבתו מתבטלים הקידושין.

1325

1326ולפי זה מתברר דמה שפסק רמ"א: שאין הולכין בקידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כיוונה לשם קידושין (סי' מ"ב סעיף א') הוא כשלא אמר בפירוש, אבל אם פרש דעתו בשעת קידושין הוי כאלו התנה ואם לא התקימה מחשבתו מתבטלים הקידושין. וכן כתב הב"ש (סי' מ"ב סק"ו) שאם אמר בפירוש בשעת הקידושין שמכוין להשטות ולא לשם קידושין אינה מקודשת.

1326

1327ולפי זה בנדון דידן שאשה זו גלתה דעתה בפרוש לפני הרב שבמקום הקידושין שכל כוונתה בקידושין אלה היא רק לשם השגת רשיון כניסתה לארץ ישראל עם ילדיה בתור אשתו של המקדש, וגם העד מסדר הקידושין אומר שכל זה היה בצחוק והלצה, מפני שהיה ידוע לכל אחד בשביל מה כל העסק הזה. הר"ז דומה למ"ש הב"ש (שם) שכל שע"א אומר שכיוונו להשטות אין צריך שוב לעדותו של השני וקידושיו בטלים ע"כ, ומסתברא שאע"פ שלא אמרו זה בשעת קידושין ממש, כל שאמרו לפני הקידושין ולא היתה כל הוכחה סותרת לזה מתבטלים הקידושין, שהרי כתבנו מדברי הר"ן שגלוי דעת כזו חשובה כתנאי, ובהתנה ע"מ שאני כהן, אפילו אמרה: בלבי היה להתקדש לו, אינה מקודשת כל שלא פרש כן בשעת מעשה הקידושין. ובנדון דידן אפילו אם נניח שאלמנה זו מתוך הכרח הסכימה להתקדש קידושין גמורים אבל ודאי המקדש לא היה מוכרח בזה וקידושיו לא נעשו אלא על דעת דבריו הראשונים שרצה לעשות חסד עם אשה אלמנה זו כדי שתוכל להכנס אל ארץ ישראל בתור אשתו, וגלוי דעתו זה, שהוא כתנאי, אינו מתבטל עד שיאמר בפירוש שבטל גלוי דעתו זה, וכמ"ש רמ"א (סי' ל"ח סעיף כ"ד): וכן אם הטעתו אינן קידושין אלא אם כן אמר בפירוש ואע"פ שלא יהיה כן (עי' ח"מ שם ס"ק ל"ז). מהאמור נלמד להלכה לבטל קידושין שאין רצונם להנשא זה לזה, אלא לקבל תעודת נשואין כדי להשיג רשיון כניסה לארץ ישראל לאלמנה זו עם יתומיה.

1327

1328אולם למעשה חוכך אני להחמיר משום מ"ש בירושלמי דאפילו אם אמר בפני עדים כסבור אני שהיא כהנת אינה מקודשת משום חומרא דקידושין.

1328

1329ועדיין יש מקום לצדד לבטול קידושין אלה לכל הדעות מדין דברים שבלב נכרים ומוכיחים לכל כמו שנבאר בסעיף דלקמן:

1329

1330ג. דברים שבלב גלוים לכל

1330

1331התוס' (קידושין מ"ט: ד"ה דברים) כתבו: ויש דברים דאפילו גלוי מילתא לא בעי וכו' לפי שאנו אומדים שלכך היה דעתו, וכמו כן אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל. וכן מוכח ממש (ב"ק ק"י) אלא נפלה לפני מוכה שחין לא תתיבם דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. ומתרץ איתתא בכל דהוא ניחא לה ע"כ, והשתא קשה דאע"ג שנאמין שאדעתא דהכי לא קדשה נפשה הדין נותן שתזדקק ליבם הואיל ולא פרשה בשעת קידושין כוונתה זו הוו דברים שבלב ואינן דברים, ולא היינו צריכים איפוא לתירוצא איתתא בכל דהוא ניחא לה. ומזה מוכח כמו שכתבנו שבדברים מוכיחים ונכרים אזלינן בתור אומדן דעתא גם בקידושין, כמו שהולכים אחר אומדן דעת כזה בכל שאר איסורים, וכמ"ש הרא"ש ז"ל עלה דמתניתין: נדרי אונסין הדירו שיאכל אצלו וחלה וכו' הרי אלו נדרי אונסין (נדרים כ"ז) וכתב הרא"ש בפירושו: ודברים שבלב כהאי דמוכחי וידוע לכל (עיין נדרים שם כ"ח) בדין נודרים לאונסים ואומר בלבו היום ודברים שבלב המוכיחים הוו דברים ע"כ. וכ"כ במחנ"א (ה' זכיה והפקר סי"ג) דמהני בטול חמץ בלב אע"ג שדברים בלב אינם דברים הואיל והוו דברים שבלב דמוכחי.

1331

1332הא למדת שגם במקום אסור סומכים להיתר על הוכחות ידועות ונכרות. והנה בנמוק דין זה כתבו התוס' (קידושין ד' מ"ט ד"ה דברים) דאנן סהדי שלא מכר אלא אדעתא דהכי ונמוק זה מספיק גם בקידושין שהרי הוכחנו למעלה (בסעי' א') שכל שהתברר שלא כוונו לקידושין מעשיהם בטלים. וכן כתב הריטב"א ז"ל שכל דברים שהם גלוים וניכרים שבלבו ובלב כל אדם הוי כאלו התנה מפורש (שטמ"ק כתובות ג' ד"ה כל המקדש).

1332

1333איברא שבתשו' מימוניות (הלכות אישות ס' א') כתב שאף באומדנא דמוכחא ואנן סהדי שלא כוונה לקידושין משום חומרת אשת איש לא נסמוך על אומדן דעתא, וכן פסק רמ"א (אה"ע סי' מ"ב סעיף א') ואין הולכים בקידושין אחר אומדנות והוכחות שלא כוונה. ומרן החת"ס (אה"ע ס' פ"ה) למד מתשובה זו דכל מקום שיש הוכחה וראיה ברורה לדברים שבלב הוו דברים לבטל הקידושין מן התורה אלא שמשום חומר אסור אשת איש לא נסמוך עליהם להתיר. אלא שאעפי"כ אני אומר לענ"ד שדברים שהם גלוים ונכרים ביותר שהם בלבו של כל אדם ואנן סהדי על כוונתו עדיפי אומדנות והוכחות לסמוך עליהם לבטול הקידושין. וכמו שהוכחנו מסוגין דב"ק.

1333

1334הדרן לדיננא, לפי המבורר בשאלה מתברר כדבר הניכר ומוכח לכל, שזוג זה לא כוונו להנשא זה לזה מכמה הוכחות:

1334

1335א) אין שום סברא, שצעיר בחור ילך וישא לו אשה אלמנה עניה, ועמוסה בעול של שני בנים.

1335

1336ב) הזוג הזה לא הכירו ולא ידעו זה את זה, ורק בהזדמנם לפונדק אחד ועל פי בקשת מסדר הקידושין להמציא לאלמנה זו מי שיקרא שמו עליה בתור בעלה כדי להשיג רשות הכניסה לארץ ישראל, הסכים לגמול לה חסד ולעשות הפורמליות הדרושה לכך כדי שיקרא שמו עליה בתור בעל ואב לילדיה.

1336

1337ג) דשניהם אומרים שלא כוונו לשם קידושין ומעשיהם מוכיחים כן שלא התנהגו כאיש ואשה אף לרגע קטן אחרי שהאשה קבלה את הדרכיה על שמו בתור בעלה ואב לילדיה. ובכגון זה אמרינן הוכיח סופו על תחלתו שמעיקרא לא כוונו להנשא זה לזה אפילו ע"מ להתגרש אח"כ אלא הערמה היתה מצדם לשם השגת מטרתם, וכעין זה אמרינן דאם הוכיח סופו על תחלתו אסור (נדרים מ"ח), הא למדת דמעשיו האחרונים מכריעים לגלות כוונתו הראשונה, והוא הדין בנדון דידן מעשה נשואיהם השניים של הזוג הזה מוכיחים על כוונתם בשעת קידושין שלא כוונו אלא לשחוק. נוסף על זה מסדר הקידושין עצמו אומר שהוא ידע שהקידושין אלו נעשו לשם תרמית ולא כוונו שניהם לשם קידושין. וגם העד השני מעיד על עצמו שהם ידעו שקידושין אלה נעשו לשחוק. בכגון זה מסתברא שלכל הדעות יוצא זה מכלל אומדנא והוכחה, ונכנס בכלל דבר ברור ומחלט ואנן סהדי שלא היה כאן אלא מעשה שחוק והתול ולא כוונה לקידושין. ואף הסוברים שגם בכגון זה אין סומכין לבטל הקידושין לא אמרו אלא משום חומרא דאשת איש כדי להצריכה גט אבל כשנתגרשה בגט פטורין, פקע אסור אשת איש ולא נשאר לפנינו אלא אסור להנשא לבועל, מקרא ונטמאה, שכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, בכגון זה לא אמרו שלא לסמוך על הוכחות ואומדנות ברורות וניכרות כאלה.

1337

1338ד. אשת איש שזינתה בשוגג

1338

1339ועוד נראה לי בהתירא של עלובה זו לבעלה השני משום ששניהם האשה והבועל הם שוגגים ולא כיוונו לבעילת זנות אלא נשאו בקידושין וכתובה כדמו"י. היא בחשבה שבטלו זיקתם של קדושי ראשון, והוא שלא ידע שהיתה מקודשת לאחר, ותיכף בהודעו מזה פרש ממנה על פי הוראת חכם והואיל והם שוגגים יש צד גדול לומר שלא נאסרה לבועל אפילו אם קידושי ראשון היו קידושין. דהנה עיקר דין זה שאשת איש זינתה תחת בעלה נאסרה לבועל ילפינן מדכתיב בסוטה, ונטמאה, כשם שאסורה לבעל אסורה לבועל. והתוס' (יבמות ל"ה סד"ה אעפ"י) כתבו: ומיהו גבי בועל אע"ג דלא כתיב בה לא נתפשה, יש לחלק בין אונס לרצון באשת ישראל, דסברא הוא דלא נאסרה על הבועל אלא כשנאסרה על הבעל ע"כ.

1339

1340והשתא ניחזי אנן אם אשה זו שנשאת בחופה וקידושין בחשבה שמותר לה להנשא; וביודעה שלא כוונה מעיקרא להתקדש לראשון, אם נדון אותה כדין בוגדת לבעלה לאוסרה לבועל אחר אחר גרושיה מבעלה הראשון, והרמב"ם כתב: האשה שזינתה תחת בעלה בשגגה או באונס ה"ז מותרת לבעלה, שנאמר: והיא לא נתפשה. הא נתפשה מותרת. ודין השוגגת והנאנסת אחד הוא, שהשגגה צד אונס יש בה (ה' אישות פכ"ד ה' י"ט כ'). ומעתה נובין ונדון באשה שזינתה מחמת שסברה שהוא מותר אם נקראת שוגגת.

1340

1341ה. שוגג כאומר מותר

1341

1342הנה בעיקר דין אומר מותר, נחלקו אביי ורבא: תנינא בשגגה פרט למזיד, ומפרש רבא פרט לאומר מותר משום דאומר מותר הוא קרוב למזיד, ואביי סובר אומר מותר אנוס הוא ופטור אפילו מגלות (מכות ז').

1342

1343ותו גרסינן (שם ט') ואזדו לטעמיהו דאיתמר: כסבור בהמה ונמצא אדם וכו' רבא אומר חייב; אומר מותר קרוב למזיד ונהרג דלאו בר גלות הוא, פירש"י בד"ה אומר מותר רב חסדא אומר פטור, אומר מותר אנוס הוא, ע"כ.

1343

1344ומזה למדנו: שכל אומר מותר, אם מפני ששגג בגוף הנהרג וחשבו לגוף בהמה שמותר בהריגתה, או ששגג בידיעת ההלכה, לרבא בשניהם חשוב מזיד ונהרג עליהם משום שהיה לו לעיין או ללמוד (רש"י ותוס' ד"ה כסבור), ולרב חסדא אע"ג שהוא מזיד בפעולתו שהרי הוא הורג במזיד ובידיעתו השלמה בכל זאת הוא פטור מעונש כיון שאינו מזיד במחשבה של עבירה.

1344

1345וכמחלוקת בדין גלות כן נחלקו בהלכות שבת, רבי יוחנן וריש לקיש אמרי תרוייהו: תינוק שנשבה לבין העכו"ם פטור. ופירש"י דקסברי רבי יוחנן ור"ל אומר מותר אנוס הוא ולא שגגה.

1345

1346אבל התוס' סוברים, שלא נחלקו אביי ורבא אלא בדין גלות משום דכתיב ביה שגגה טובא. אבל בכל התורה כולה גם רבא סובר שאומר מותר דינו כשוגג, וגם אביי דאמר אנוס הוא לאו דוקא קאמר, אלא דלא הוה ליה למיתני בשגגה פרט למזיד אלא פרט לאנוס דיותר דמי (אומר מותר) וקרוב לאנוס מלמזיד, ע"כ.

1346

1347ולא זכיתי להבין דבריהם, שהרי (במכות ד') סבר רבא לאוקומי ברייתא דקתני: גר ונכרי שהרגו נהרגים באומר מותר, ואביי פליג עליו ואומר: אומר מותר אנוס הוא, אלמא סבר אביי דאומר מותר הוי דינו כאונס ופטור לגמרי כדין סבור להרוג הבהמה והרג אדם לרב חסדא, וכמו שכן סובר רש"י בדעת רבי יוחנן ור"ל שתינוק שנשבה לבין העכו"ם פטור אף מחטאת משום דאנוס הוא.

1347

1348על כל פנים, מדברי התוס' (שבת ס"ח ע"ב; סנהדרין ס"ה ד"ה באומר) מוכח דס"ל דאומר מותר חשוב כשוגג, וכן מוכח מדבריהם (בכורות כ"ג ד"ה סבר) שכתבו ושמא הוא חשיב שוגג כסבור שמותר לבטל ע"ש. וכן מוכח בהדיא מהירושלמי (גיטין פ"ה הלכה ה') דגרסינן עלה דמתניתין דהמטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור: עד כדון כסבור שהוא חולין היה יודע בה שהיא תרומה, וכסבור שמותר לטמאותה, נשמעינה מן הדא: הכהנים שפיגלו במקדש מזידין חייבים, מה אנן קימין אם כסבור בהן שהן חולין ויש פיגול בחולין? אלא כן אנן קימין, ביודע בהן שהן קדש וסבור לומר שמותר לפגל בקדש והכא ביודע שהוא תרומה וסבור לומר ומותר לטמאותה הרי לך להדיא שאומר מותר חשוב שוגג.

1348

1349ובשיטה זו קאי הירושלמי בתרומות (פ"ב ה"ב) עלה דמתניתין: דאין תורמים מן הטמא על הטהור, ואם תרם שוגג תרומתו תרומה; מזיד לא עשה ולא כלום וכו' רבי יהודה אומר: אם היה יודע בו מתחילה אעפ"י שהוא שוגג לא עשה ולא כלום, וגרסינן עלה רבי פנחס בעא קומי רבי יסא: כדון כסבור בהן שהן טמאים וסבור שמותר לתרום מן הטמא על הטהור, אמ"ל יאות רבי סבר כרבי יהודה ברם כרבי יוסי הדא היא, וביאור דברי הירושלמי לדעתי הוא כך דהנה במובן של שוגג יש בו ג' חלוקות: א. שלא ידע כלל במציאות האסור, ב. שסבור שהוא גוף מותר ונמצא שאסור, ג. ששגג בהלכה וחשב שהוא מותר.

1349

1350והנה לרבי יודא שסובר שאם היה יודע מתחילה במציאות הטמא אין זה נקרא שוגג, על כרחין לא נשארו אלא שתי חלוקות האחרות, היינו: שסבור שמותר לתרום מן הטמא, או דסבור שגוף זה הוא טהור. ומסוגיא דמכות (ט) מתבאר דסבור שהוא בהמה ונמצא שהוא אדם, וסבור שהוא מותר חד דינא אית להו, לרבא שניהם נקראים מזיד מטעם שהיה לו לעיין וללמוד, ולרב חסדא שניהם נקראים אנוסים משום שמעשיהם היו במחשבת היתר.

1350

1351והירושלמי מסתפק בזה ומחליט אליבא דרבי יודא, שכמו שסבור שהוא טהור נדון כשוגג, הוא הדין והוא הטעם לסבור שהוא מותר. וזו היא בעית רבי פנחס ופשיט ליה רבי יסא יאות, רבי סבר לה כרבי כלומר אליבא דרבי יודא שפיר קאמרת, אבל למאי דקי"ל כרבי יוסי הדא היא חדא היא, כלומר שוגג בהלכה ושוגג במציאות דינם שוה ושניהם נקראים שוגגים. ועיין בפירוש מראה הפנים (תרומות שם).

1351

1352ובזה מיושבת תמיהתו של המשל"מ (פ' ט"ו מה' מאכלות אסורות הכ"ה) שכתב: כתבו התוס' פ"ג דבכורות (כ"ג ד"ה סבר) כסבור שמותר לבטל חשוב שוגג, ועיין במ"ש רבינו (פ"ה מה' תרומות דין ה') אין תורמים מן הטמא על הטהור ואם תרם בשוגג תרומתו תרומה וכו', במה דברים אמורים כשלא ידע בטומאה אבל אם ידע ושגג שמותר לתרום מן הטמא על הטהור הרי הוא כמזיד, ונראה שדין זה סותר למ"ש התוס' וצ"ע, עכ"ל.

1352

1353ולפי מ"ש אין כאן סתירה לע"ד, דלא אמר הרמב"ם שאומר מותר הוא כמזיד אלא למאי דפסק כרבי יהודה שאם ידע במציאות הטמא בתחילה אין זה נקרא שוגג לענין תרומה וכן לענין רוצח משום דכתיב ביה שגגה טובא, אומר מותר הוא קרוב למזיד ואין ערי מקלט קולטות אותו.

1353

1354אבל בכל התורה כולה אומר מותר חשוב כשוגג, וכן פסק בה' שגגות: תינוק שנשבה לבין הגוים וגדל והוא אינו יודע מה הם ישראל ולא דתם, ועשה מלאכה בשבת ואכל חלב ודם וכיוצא בהם, כשיודע לו שהוא ישראל ומצווה על כל אלו חייב להביא חטאת על כל עבירה ועבירה, וכן כל כיוצא בזה. ע"כ. (ה' שגגות פ"ב ה' ו').

1354

1355מהאמור ומדובר נקטינן להלכה: שבכל התורה כולה, אומר מותר חשוב כשוגג, חוץ מרציחה ותורם מן הטהור על הטמא וכן פסק בטו"ז (יור"ד סי' צ"ט ס"ק ט').

1355

1356ובדין אשת איש שזינתה בחושבה שמותר, פסק הרשב"א ז"ל: באשה שנתן לה המשודך טבעת, וחשבה שלא היו קידושין והלכה ונשאת, אשה זו מקודשת גמורה ותצא מזה ומזה וכל הדרכים אלו בה. ואם תאמר אנוסה היא זו שלא ידעה שהיא אסורה להנשא, הא ליתא דהו"ל למידק, וא"ת א"כ למה הותרה מיכל לדוד וכו' התם טעות גמורה של הוראה היא שהורו לה בית דין של שאול וכו' ועל הוראה זו סמכה וטעות כזו כאונס הוא עכ"ל (ב"י סוף סי' י"ז). ודין זה פסקו רמ"א להלכה (אה"ע שם סעיף נ"ח) וכתב: אשה שנתקדשה וטעתה וסברה שלא נתקדשה ונשאת לאחר תצא מזה ומזה וכל הדברים הנ"ל בה, אבל אנוסה להנשא או שהורו לה בית דין בטעות ונשאת על פיהם הוי כאנוסה ומותרת.

1356

1357הרי שסובר הרשב"א דאומר מותר נדון כמזיד, מטעם דהוה לה למידק. וכן פסק רמ"א (אה"ע סי' קע"ח סעיף ג') גדולה שזינתה בשוגג שסברה שבעלה הוא, והוא אחר, מותרת לבעלה ישראל, אבל זנתה שסברה שמותר לזנות הוי כמזידה ואסורה לבעלה ישראל ע"כ. ובטעם דין זה כתב מהרי"ק שעל כל פנים היא מתכונת למעול מעל באישה ומזנה תחתיו דהא לא כתיב איש כי חטאה אשתו ומעלה מעל בה' דלישתמע במתכוונת לאסור דוקא, אלא ומעלה בו מעל כתיב עכ"ל. מדבריהם למדנו שאשת איש שזינתה בשוגג שאומרת מותר נקראת מזידה ואסורה לבעל ולבועל.

1357

1358אולם עדיין אני מצדד בהיתר של אשה עלובה זו, משום דמסתברא לי שלא נאמרו דברי הרשב"א ומהרי"ק אלא בטעתה בדין, אבל בנדון דידן נשאת לאחר מתוך ידיעתה שלא כוונה לשם קידושין, ואנן גם כן אם היינו יודעים ברור שלא כיוונה לשם קידושין היינו דנים לבטל קידושיה, אלא שמתוך שאין אנו סומכים על הוכחות ואומדנות דנים לחומרא להצריכה גט, אבל היא עצמה לפי ידיעתה הרי לא מעלה מעל בבעלה, שלפי ידיעתה לא היה בעלה מעולם והרי זה דומה למ"ש בגמ' שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הרי זו לא תנשא, ואם נישאת לא תצא ומפרש בגמ' שנשאת לאחד מעדיה ובאומרת ברי לי (כתובת כד:) וה"ה בנד"ד שאומרת ברי לי שלא קבלתי לשם קדושין אין מוציאין אותה מבעלה השני, שהרי לפי דעתה לא מעלה מעל במי שהוא בעלה. ואחרי שבררנו שמעיקר הדין כל אומר מותר שוגג הוא, בנ"ד ודאי שהיא נקראת שוגגת לכל הדעות.

1358

1359שו"ר סעד לסברתנו זאת בדברי מהרש"ל בים של שלמה (יבמות פ"ג סי' נ"ז) שכתב בהדיא דהיכא ששגגה וסברה דלא היו לבעלה קידושין בה אפילו נבעלה ברצון הוי כאונס ונסתיע מתשו' הרשב"א בסי' יו"ד שכתב: דע כי אונס בישראל משרא שרי, ולא אונס של כפיה לבד, אף טעות אונס הוא שאלו נבעלת לאחר ברצון וכסבורה שהוא בעלה היא מותרת וכו', ולפיכך אם היתה מיכל סבורה שנשאת אצל פלטי בהיתר מחמת שקידושי דוד אינן קידושין וכמו שהיה שאול סבור אף היא אנוסה ומותרת לחזור לו, ע"כ.

1359

1360ומרן החיד"א בברכי יוסף (אה"ע סי' י"ז סעיף ב') כתב דאישתמיטתיה למהרש"ל תשובתו השנית של הרשב"א (בסי' אלף קפ"ט), שנשאל על משודך ומשודכת שהיו יושבים אפתורא דמשלם, ונתן לה המשודך טבעת וכו' ונשאת לשמעון בלא גט וכו' והשיב אשה זו מקודשת גמורה לראשון, ואם נשאת לאחר תצא מזה ומזה, ואם תאמר אנוסה היא שלא ידעה שתהא אסורה להנשא, הא ליתא דהוי ליה למידק וכו' וא"ת מיכל בת שאול וכו' התם טעות גמורה של הוראה וכו' ועל הוראה זו נסמכה, וטעות כזו אונס הוא, אבל זה אינו אונס היה שיסמוך עליו לינשא, אם כן כל הנשים שזינו נתיר ונאמר סבורה היתה שאינה אסורה בכך, עכ"ל. ומזה דן מרן החיד"א שגם מ"ש בתשובתו הראשונה הוא בטעות שבא על ידי הוראת בי"ד.

1360

1361ולע"ד נראה שדברי מהרש"ל נכונים בטעמם ונמוקם, שהרי דברי הרשב"א בסי' יו"ד ברור מללו שאם זינתה בטעות שסברה שהיא בעלה נקראת אנוסה, וכבר הוכחנו מסוגיא דמכות (ט) דסבור שהוא גוי ונמצא ישראל דין אחד להם ולרבא בשניהם מחשיב אותם למזיד משום דהוה ליה למידק או ללמוד, וא"כ מוכרחים אנו לומר בדעת הרשב"א שמחשיב אנוסה בסבורה שהוא בעלה, שהוא הדין והוא הטעם בסברה שמותר לה להנשא משום שלא תפסו בה קידושי בעלה שחשובה כאנוסה, שהרי לפי דעתה אינו בעלה ולא מעלה בו מעל.

1361

1362וכן כתב בפירוש: אם היתה מיכל סבורה שקידושי דוד אינן קידושין. ואין זה סותר למ"ש בתשו' (סי' אלף קפ"ט) דהתם לא נסתפקה האשה בקידושין עצמם אלא "שלא ידעה שתהא אסורה לינשא".

1362

1363וכן פירש עוד בסוף דבריו, דא"כ כל הנשים שזינו נתיר, ונאמר: סבורה היתה שאינה אסורה בכך. מזה מוכח שכל שטעתה בעיקר הקידושין וסבורה שלא תפסו בה ויש ידים מוכיחות לזה שיש שמקום ספק בעיקר הקידושין, ומכל שכן בנדון דידן שבדידה תליא מילתא והיא היודעת ועד שלא כיוונה לשם קידושין כלל, בזה גם מהרי"ק יודה שאינה נאסרת על בעלה, משום שלפי דעתה אינה מועלת בו אלא שסוברת שלא היה בעלה מעולם. ועל כל פנים מצאנו אילן גדול להסמך עליו והוא מהרש"ל ז"ל שפוסק שטעות בעיקר הקידושין חשוב אונס, ושדברי הרשב"א מסיעים לו, וכדאי לסמוך עליו אחרי שנשאת כדי שלא להוציאה מבעלה השני ולהוציא עליהם על ידי כך שם של קלון וחרפה של נואף ונואפת.

1363

1364בצירוף שני הטעמים הנ"ל נלע"ד להתיר אשה זו לבעלה השני.

1364

1365את זה כתבתי להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמי גדולי ההוראה שבארצנו וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.

1365

1366תשובת הרב הגאון ר' שאול משה זילברמן נ"י בענין הנ"ל

1366

1367ב"ה, יום כ"ד תמוז תר"צ

1367

1368לכבוד ידידי היקר הרב הגאון מוהרב"צ מ"ח עזיאל שליט"א

1368

1369קבלתי קונטרסו דבר השאלה בענין קדושין שבא לפניו, ועינתי בדבריו מה שהעלה בזה להלכה, וכל דבריו נכונים מאד באשר הוכיח בראיות נכונות מש"ס ופוסקים, וכמעט לא הניח עוד מה שיש להוסיף בזה. אולם לאשר בקש ממני חות דעתי העניה, הנני למלאות מבוקשו ואודיעהו מה שנלע"ד בזה בס"ד.

1369

1370הנה ע"ד הקידושין גופא אם להצריכה גט מבעלה הראשון בזה יפה כתב כת"ר, דאף כפי ציור השאלה יש בזה אומדנא גדולה וברורה דלא היה כוונתם בקידושין לשם אישות רק בכדי שעי"ז תשיג רשיון כניסה לא"י, וכאשר עושים כן הרבה פעמים, מ"מ הרי מפורש ברמ"א (אה"ע סי' מ"ב) דאין הולכין בקדושין לבטל מפני אומדנות והוכחות. וזה מטעם חומרא דא"א ממילא גם בעובדא זו ל"מ אומדנא לבטל הקידושין וצריכה גט.

1370

1371אך יש לדון בזה מצד העדות, שהחזן המסדר קדושין שהעיד בתורת עדות שלא היה כונתם לשם אישות רק כדי להשיג הוויזה היו צריכים לעשות קדושין וחופה, וכן העיד השמש ר' משה שהיה אצלם כמעשה שחוק בעלמא, והי' גלוי דעת מפורש מהמקדש והמתקדשת שאין כונתם לשם אישות כלל, וסופו ג"כ הוכיח על תחילתו שלא היה ביניהם שום ענין אישות כלל. וא"כ לפי עדותם בודאי י"ל דאין צריכה גט כלל, ואף דקי"ל דגלוי דעת של קודם המעשה, המכירה או הקדושין, אין מבטלין המעשה, אם היה המעשה אח"כ בסתם, כמבואר בחו"מ ריש סי' ר"ז, וה"נ לא היה גלוי דעת בשעת הקדושין, מ"מ י"ל בזה דהכא שפיר מהני גלוי דעת דקודם. דהא הטעם דל"מ ג"ד מקודם משום דאומרים כיון דקדש אח"כ בסתם שמא חזר בו וכמ"ש הפוסקים, י"ל דזה שייך בעלמא, אבל הכא כיון דגם בלא גלוי דעתם יש כאן אומדנא גדולה שלא היה כוונתם לשם אישות כמ"ש כ"ת, אלא דאומדנא ל"מ לבטל הקדושין משום חומרא דא"א וד"ל, ממילא כה"ג דהוי באמת גלוי דעת מפורש מקודם אהא דניחוש כיון דקדש אח"כ בסתם שמא חזר בו, לזה שוב מהני האומדנא דלא נחוש שמא חזר בו ממה שגלה דעתו מקודם וז"ב בסברא.

1371

1372ועוד דבנ"ד אין ראיה ממה שלא אמר כן בפירוש בשעת קדושין דלפי הענין שהי' נצרך שיהיו סבורים שקדשה באמת, ועי"ז השיג רשיון א"כ לא היה יכול לפרש. ואין ראיה למה שלא פי' שהיה חזרה. לכן נראה שהקדושין בטלים וא"צ גט כלל.

1372

1373אך דלכאורה יש להעיר דל"מ כלל העדות של החזן המסדר קדושין, דהא קיי"ל בחו"מ סי' ל"ד דאם העד משוי נפשי' רשע בעדותו אין בעדותו כלום, דאין אדם משים עצמו רשע, א"כ הכא כיון דלפי עדותו שלא היה כונתם לשם אישות כלל, א"כ היו הברכות אירוסין וברכת נשואין ברכה לבטלה ועבר על לא תשא וכו' לכן אמרי' בזה אאמע"ר ואינו נאמן בעדותו שאמר שלא הי' קידושין לשם אישות. וכיון דעדותו של החזן בטל לא נשאר רק עדותו של ר' משה והוי רק ע"א ואין ע"א נאמן לבטל הקדושין דהוי דבר שבערוה, ואף דהרב הנוב"י בחלק א"ע סי' נ"ט דעתו לפסוק דע"א נאמן לבטל קדושין כיון דלא אתחזק אסורא דא"א, אבל כבר מחו לי' בעוכלא האחרונים ז"ל והעלו להלכה דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה אף דלא אתחזק אסורא דא"א, וא"כ שוב אין כאן עדות לבטל הקדושין.

1373

1374אולם לאחר העיון ז"א, דהא מבואר בחו"מ שם דבאומר העד לדידי אוזיף בריביתא נאמן לפסול המלוה ואף דמשוי נפשי' רשיעא אמרינן פלגינן דבורא דע"א נאמן שהלוה המלוה ברבית אבל במה שאמר לדידי אוזיף אינו נאמן אלא דאמרינן דלאיש אחר אוזיף, ע"ש. א"כ ה"נ י"ל דפ"ד, דבמה שאומר שלא הי' כונתם לשם אישות ע"ז נאמן, ומה שאומר שהוא הי' המסדר קדושין וברך הברכות ע"ז אינו נאמן כיון דמשוי נפשי' בזה רשיעא וד"ל. ואף דר' משה העיד ג"כ דהחזן היה המסדר הא ע"א אינו נאמן לפסול לאדם כמבואר בסי' ל"ד, ומעתה שוב יש כאן שני עדים לבטל הקדושין וד"ל.

1374

1375ולפי"ז אף דהב"ד חששו לכל צד חומרא ואצרכוה גיטא מ"מ לענין שאלה השניה אם האשה מותרת לבעלה השני תליא בזה, דאם הקידושין לא הי' קדושין א"כ שוב מותרת לבעלה השני. וכיון דכתבנו דלפי עדותם אין כאן קדושין כלל ממילא האשה מותרת לבעלה, וכמו שהעלה כ"ת.

1375

1376ומ"ש כ"ת עוד טעם להיתר לבעלה משום דהוי כזנתה בשוגג ומחמת טעות שהי' סבורה דאין כאן קדושין כלל. וכמ"ש המהר"ש שהביא פ"ת, ע"ז קשה לסמוך מאחר שהחיד"א שהביא כ"ת כ' שלמהרש"ל אשתמיטתי' דברי רשב"א ז"ל דפסק דאמרינן דהו"ל למידק ע"ש.

1376

1377וגם יש לפקפק ע"ז מדברי הרב רעק"א בתשו' סי' ר"ו שכתב דאף דנקטינן בשי' המהרי"ק דבטעות מותרת לבעלה היינו רק לענין בעלה הראשון, אבל להתירה לבעלה השני לזה לא סמכינן ע"ז להתיר אפי' בטעות גמור ע"ש וממילא אין ראיה ג"כ מדברי מהרש"ל ביש"ש דשם מיירי לענין שתהיה מותרת לבעלה הראשון, אבל בנד"ד לענין בעל השני אין ראיה להתיר.

1377

1378אמנם עוד כ' כ"ת טעם להתיר משום דבאמת יש כאן אומדנא גדולה דלא היה כונתם לשם אישות אלא דלא סמכינן באומדנא להתיר בלא גט משום חומרא דא"א, אבל לענין זה שלא תהי' נאסרת על בעלה השני הוי כשאר אסור, ואזלינן בתר אומדנא וכדאיתא בגמ' דלולא משום דאיתתא בכ"ד ניחא לה הו"א דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה משום אומדנא וזה דבר נכון.

1378

1379ומעתה גם לפי מה שכתבתי לעיל די"ל דעפ"י עדותן נתבטלו הקדושין לגמרי א"כ ממילא היא מותרת לבעלה, וכמו שהעלה כ"ת להלכה.

1379

1380סו"ד שיש לדעתי להתיר האשה מלכה לבעלה השני אך באופן שיסכימו להתירא עוד מגדולי הרבנים והגאון מרן הרא"י קוק שליט"א ראש הרבנים דארעא דישראל ואז גם אני אצטרף.

1380

1381ידידו מכבדו כרום ערכו ומברכו באה"ר ואה"ע.

1381

1382שאול משה זילברמן

1382

1383בההוא ענינא ק"ל במ"ש הרמ"א אה"ע סי' קע"ח דבסברה שהוא בעלה מותרת, אבל בטעתה בדין אסורה וכ' המהרי"ק הטעם דבכה"ג דסברה דמותרת חשוב מעילה בבעל והתורה אמרה ומעלה בו מעל, דאמאי בסברה שהוא בעלה מותרת הרי חזינן דמעילה בהקדש אף בהיה סבור שהוא חולין חשוב מעילה בהקדש ואם כן גם בכהאי גוונא נחשב מעילה בבעל, דמה לי מעילה בהקדש או מעילה בבעל דמעילה בשוגג חשוב מעילה, וצע"ק. גם מ"ש המהרי"ק דלא כתוב ומעלה בה' משמע דאי הוי כתוב מעלה בה' לא היה חשוב מעילה היכא דהוי שוגג. ומ"ש ממעילה בהקדש דחשוב מעילה וחייב קרבן. ואפשר דלענין כפרה בזה אמרינן בשוגג חשוב מועל וצריך כפרה כמו כל חטא בשוגג, אבל בעצם מעילה לא חשוב היכא דהוי שוגג.

1383

1384הנ"ל

1384

1385בענין הנ"ל

1385

1386לכבוד ידידי אלופי ומיודעי

1386

1387הרה"ג הגדול סבא דמשפטים

1387

1388כמוהר"ר שאול משה זילברמן יצ"ו.

1388

1389ידידי הרה"ג!

1389

1390נתכבדתי בתשובתו היקרה מפנינים על קונטרסי הקטן בנדון היתר העלובה מלכה, והתענגתי מאד לקרוא דבריו היקרים מאד. וכדי להשתעשע בדב"ק אמרתי להעלות על הכתב הערות שהעירותי דרך למודי בדב"ק.

1390

1391הנה כת"ר אנהירינהו לעיינין בהערתו המחוכמה ע"ד החזן נחמן, שיש מקום לפסלו משום שהוא משים ע"ר שעבר אלאו דלא תשא באמרו ז' ברכות שלא במקום נשואין, וכת"ר מצא לה פתרון דפלגינן דבוריה בכתבי דברי הראשונים עלה על דעתי דבר זה אלא שחשבתי שאם באנו לפסול את העד נחמן מטעם זה לא ישאר לפנינו עדות על הקדושין עצמם אלא עד אחד שהוא עצמו מעיד על בטולם ועדותו בטלה מדין נמצא אחד מהם קרוב או פסול שאפילו לא ידע הכשר מפסלותו של חברו עדותו בטלה, וכמ"ש הבאה"ט אה"ע (סי' מ"ב סק"ח) משם מהר"ם פאדובה, והואיל ועד זה שנתיחד להעיד נפסל משעת ברכת ארוסין שקדמו לקדושין והואיל ושניהם אומרים שלא כוונו לשם קדושין, והואיל ולא הוחזקו לנשואים קדושיהם בטלים ממה נפשך: אי משום דפלגינן דבוריה ואין עד השני נאמן לפסלו וכמ"ש כת"ר, ואי מדין נמצא אחד מהם פסול עדותם בטלה.

1391

1392עוד האיר עינינו בתשובת הגרעק"א ז"ל שדקדק מדברי רמ"א שכתב (בסי' י"ז) מותרת לבעלה הראשון לומר שדוקא לבעלה התירו באנוסה או כשהורו לה בטעות משום דלגבי בעלה הראשון מספיקא דדינא אין מוציאים אותה מחזקתה, אבל לגבי השני דהנשואין היו כזנות הוי כלכתחילה להנשא לו מש"ה מחמירים מספק.

1392

1393והנה בקונטרסי הקודם הזכרתי מ"ש התוס' (יבמות ל"ה ד"ה אעפ"י) שסברה היא דלא נאסרה על הבועל אלא כשנאסרה על הבעל. ולפי"ז יש לומר בדקדוק דברי רמ"א שכתב: ומותרת לבעלה הראשון משום דמהיתר בעלה הראשון יוצא היתר גם לבועל שכל שלא נאסרה לבעלה לא תיאסר לבועל.

1393

1394אסיפא דמגלתא העיר כת"ר ע"ד מהרי"ק שפסק דסברה שהוא בעלה לא נאסרה לו משום דכתיב ומעלה בו מעל וזו לא מעלה בו הואיל וסברה שהוא בעלה, וכת"ר תמה ע"ז דמ"ש מהקדש שחייב במעילה גם בשכסבור שהוא חולין (ראה רמב"ם ה' מעילה פ"ו הי"א) נלע"ד לתרץ דשאני הקדש שנאמר בו כי תמעול מעל ודרשו רז"ל מכל מקום; בשבועת הפקדונות או תשומת יד וכו' נאמר: נפש כי תחטא ומעלה מעל בה, להדגיש שאשם מעילות ותשלומי חומש באים לא מפני הכחשת הפקדון או הגזל וכו' שהיא מעילה גם בחברו שהפקיד בידו או שגזלו ועשקו, אבל המעילה המחייבת בדין זה היא שבועת הפקדון שהוא מעל בה; ואלו בבגידת אשת איש נאמר: ומעלה בו להדגיש שמעילת האשה הגורמת לטומאה לאסרה על הבעל ועל הבועל היא בגידתה בבעלה, ואלו מצד אסור שבדבר היא חייבת מיתת בי"ד ובמקום שאין עדים נדונה בידי שמים, וכדברי רז"ל בפסוק והאלוקים אנה לידו שהקב"ה מזמינם לפונדק אחד זה שהרג במזיד נהרג (מכות י').

1394

1395והואיל והדגיש הכתוב לומר ומעלה בו, נלמוד מזה קולא וחומרא. קולא בסבורה שהוא בעלה שאע"ג שבהקדש חייב במעילה, בזנות פטורה משום שלא מעלה בו, וחומרא בסבורה שמותר שאע"ג שלשאר אסורים נדון כאנוס ופטור, בזנות חייבת משום שסו"ס היא בוגדת בבעלה, וכך לי אומרת אין זה בעלי ומותר לזנות תחתיו, כבוגדת בו במחשבת אסור בכל אופן נקראת ומעלה בו. ובזה אפשר לתרץ גם תמיהתו השניה.

1395

1396והנני מסיים בברכת הנחמה ובכל רגשי כבוד חבה והוקרה

1396

1397תשובת הרב הגאון ר' ישראל ניסן קרק שליט"א, בענין הנ"ל

1397

1398ב"ה טו"ב אב תר"ץ תל אביב

1398

1399כבוד הרב הגאון המפורסם

1399

1400מוהרב"צ מ"ח עזיאל שליט"א,

1400

1401רב ראשי למחוז ת"א יצ"ו

1401

1402מכתבו הגיעני בצרוף קונטרסו בסוף שבוע העבר, בדבר סידור הקידושין והחופה בין האלמנה מלכה עם הבחור אהרן כפי המבואר בגב"ע בארוכה. אף שאיננו כותב מפורט בהגב"ע שהי' בפני ב"ד של שלשה ובתורת עדות באליגונ"ע, אך בטח חזקה על חבר כמותו ירבו בישראל שעשה הכל כד"ת.

1402

1403ולפי ההשקפה הראשונה הוא ענין חמור למאד בחומרא דא"א וחומרא דטומאה דעריות, ואף בקידושי ספק אם קדשה אחר קידושין גמורים פסקינן בטור ואהע"ז סי' ל"א דיגרש ראשון ונושא שני וכו', ודוקא שלא בא עלי' השני קודם גירושין אבל בא עלי' הרי היא נאסרת להראשון וכשם שאסורה לבעלה אסורה לבועל.

1403

1404וכן מבואר בטור (אהע"ז סי' מ"ז) גבי יצא עליה קול שנתקדשה, אם לא נתאמתו קדושין הראשונים מגרש ראשון ונושא שני, אבל אם כנסה השני אסורה לו אחר שגרשה הראשון שכיון שמצריכין גט מראשון הרי היא בחזקת שהיתה אשתו ונמצא שבא עליה באיסור, דכשם שאסורה לבעל כך היא אסורה לבועל, וכן נפסקה ההלכה בשו"ע אהע"ז סי' הנ"ל.

1404

1405וע"ז כתב הגאון מוהר"א ששון סי' קע"ג מובא בשער המלך בחופת חתנים סעי' ה' וז"ל, כל שנכנסה לחופה אף על פי שידענו בבירור שלא נבעלה כגון שבאו עדים ואמרו שלא זזה ידם מתוך ידו, אפילו הכי הי' נראה שהחופה תהא כביאה לאוסרה עליו. והביא ראי' מסוגיא דיבמות (נ"ז) גבי יש חופה לפסולות דקי"ל כרב דאמר יש חופה לפסולות ועל כרחך אפי' בידיעינן ודאי שלא נבעלה, דאל"כ היכי פליג שמואל ואמר אין חופה לפסולות ניחוש שמא נבעלה, ואפ"ה לרב החופה פוסלתה מלאכול בתרומה משום דנחשב כביאה ממש. ואף ששוב חזר בו ודחה את זה ממה שכתבו התוס' שם דחופה אינה פוסלת אלא מדרבנן, אך השער המלך שם תמה עליו וסותר דבריו ואומר שדברי התוס' הוא רק בחופה לבדה בלתי קדושין. אך בחופה אחרי קדושין חשיבה כנשואה ממש והחופה משווה לה כבעולה מדינא ולא משום חומרא דמשתמרת לביאה, והאריך בזה הרבה לחזק דבריו. וכפי המבואר בדברי העדים אשר העידו שהי' חופה וקדושין ביחד הרי היא אשת איש גמורה וגם נתחזקה ע"פ ב"ד שהיא א"א ע"י הצרכת נתינת הגט פטורין כד"ת.

1405

1406ולפי הנראה אין צרי בגלעד לרפא את שבר האשה העלובה באשר שגם בספק קדושין ובקול אמרינן שאם כנסה השני בקדושין וחופה הרי היא כבעולה ואסורה לבעל ולבועל וטומאה כתוב בה כעריות, מכש"כ היכא שהי' קדושין וחופה אצל הראשון שזה הוי כמו נבעלה והוי נשואין גמורים ונקראת אשתו גמורה, ובעלה השני קדשה ג"כ בחופה וקדושין, ועוד יותר שחי אתה חיי אישות כמו שחיים יחדיו איש ואשה, וגם הוחזק האישות בב"ד ונתגרשה לפניהם בג"פ כד"ת מהראשון והפרידו את האשה מבעלה השני ובזה החזיקו ג"כ שהבעל הראשון הוא הבעל, והיא נטמאה, ואסורה לבעל ולבועל.

1406

1407אך נחמתי מהשקפתי בראותי את עדות העדים שיעידו ויגידו שיודעים ברור שכל מעשה הקדושין והחופה הי' רק לפנים א"כ הקידושין והחופה כאלו אינם ולא היו בעולם כלל. אף שלגבי חופה אינו שייך לפנים כיון שהיא כמו ביאה, ואיך שייך עלה לומר שהיתה רק לפנים, אך מה נקרא חופה רוב הפוסקים ס"ל שחופה הוא יחוד ולא מה שאנו נוהגים להעמיד כלונסאות תחת כפת השמים, ומשום זה המנהג ליחד אחר החופה את החתן ואת הכלה בחדר לבד, וזה הוא החופה.

1407

1408ובעניננו, לפי הגדת העדים לא היתה אח"כ שום יחוד וחופה כזאת לא נקרא נשואין, וגם עצם הקדושין הי' רק לחוכא לפני כל הנצבים שמה, שידעו מתחלה ועד סוף שכל הענין הוא רק רשיון לנסיעה ואין כאן לא קדושין ולא חופה ורק מחזה של שחוק כאשר יעידו העדים בבירור גמור.

1408

1409אך דא עקא שאחד מהעדים את כל הנ"ל הי' מסדר הקדושין (אשר לפי דבריו היה רק לרשיון נסיעה) ברך שבע ברכות תחת החופה, וא"כ חייב נידוי כדין המוצא שם שמים לבטלה, ואם לא נידוהו הם עצמם בנידוי ואך המברך ברכה לבטלה הוא עובר על לא תשא כדאיתא בברכות ל"ג וברמב"ם ושו"ע סי' ל"ב סעי' ל"ז. אך זה הוא רק במזיד אבל בשוגג אינו חייב כדאיתא שם סעי' ל"ח בד"א כשהי' המוציא שם שמים או המברך לבטלה מזיד, אבל אם היה שוגג ולא ידע שזה אסור, אסור לנדותו, ולדעתי מי שעושה לשם מצוה מותר לברך אף לכתחילה שהרי נשים פטורות ממצות עשה ומכ"ז אנו רואים מעשים בכל יום שמברכות אף שהן פטורות, וגם סומים פטורים מכל המצוות ומברכים ברכות בשלמא לשיטת הסוברים שסומא פטור גם ממצות ל"ת אין להקשות עליהם איך מברכים באשר שהמה פטורים גם מל"ת ואין עליהם גם הלאו דלא תשא, אבל אם הם חייבים במצוה ל"ת ופטורים רק במצות עשה איך עוברים על לא תשא ומברכים ברכות לבטלה, אלא ע"כ צריכים אנו לומר כיון שהמה עושי לשם מצוה אינם עוברים על לא תשא. ואנכי כאשר ידעתי את החזן ר' נחמן לאדם כשר וישר ויא"ב ובתמים ובטח לא עבר במזיד ובטח הי' כונתו לשם מצוה ולא הורע בזה חזקתו חזקת כשרות בחשבו שהוא עושה מצוה רבה לחלצה מהמיצר להשיג בעדה רשיון לנסיעתה עי"ז.

1409

1410והנה מעכ"ת יצא בכח דהיתירא והאריך בדברים של טעם ודעת הראוין לאמר בענין כונה לקדושין וכן בכלל דברים שבלב, והעלה שהענין הזה יצא מכלל אומדנות והוכחות ונכנס בכלל דבר ברור ומוחלט ואנן סהדי שלא היו כאן אלא מעשה שחוק והיתול ולא כוונה לקדושין.

1410

1411אך לפ"ז הי' למותר הג"פ מיד המקדש הראשון להאשה, ולבד שהוא ללא הועיל, אף גם לריעותא להיתר האשה העלובה לבעל השני, כיון שע"י הגט מחזיקים אנחנו אותה לנשואה או למקודשת להראשון. לוא יהיה מפני איזה חומרא וספק הרי היא אסורה לבועל השני כיון דדין הבעל ובועל שוין בזה וטומאה כתיב בשניהם בעריות סי' ל"א ומ"ו. ולפי הנראה הצריך מעכ"ת את הגירושין ולא הסתפק בפרישה בלבד מהבעל השני כי מהראשון היתה מופרשת תיכף אחרי הקדושין והחופה, באשר חשש אולי יעזוב המקדש הראשון את הארץ ביחד עם אשתו אשר לקח וירחיקו נדוד ולא יבוא הדבר לידי בירור ותשאר לעולם עגונה מהמקדשים ומכל העולם, וגם המקדש הראשון יהי' ביחד עם אשתו אשר לקח באסור חדר"ג על שתי נשים, ע"כ היטב אשר עשה כת"ר למען תקנת עגונה ולמען הסר מכשול דחרם רבינו גרשום.

1411

1412עוד האריך להרחיב בענין אומר מותר אם הוא נחשב לקרוב לאונס, וכאן הי' האשה והבעל השני שוגגים ואומרים מותר. הנה לגבי הבעל השני אין שום נפ"מ אם הי' שוגג אונס או מזיד והעיקר תליא בהאשה אם היא מעלה מעל באשה או לאו, יעיין בתוס' סוטה כ"ז ע"ב ד"ה בשם סופו, שבה הדבר תלוי אם היתה מזידה אסורה שוגגת מותרת ובתשובת מהרי"ק מובא למהרש"ל בים של שלמה סי' י"ז גבי נתחלפו בנשותיהן כן בט"ז יו"ד סי' צ"ט דאם האשה שגגה שמותר לזנות הרי היא אסורה שנאמר ומעלה בו מעל ולא כתיב ומעלה מעל בה', הרי חזינן ששוגג של אומר מותר הרי היא אסורה, ולשון שוגג שהביא התוס' סוטה הי"ל משם הירושלמי הוא באופן שהוחלפו נשותיהן והוי אונס גמור.

1412

1413אבל שוגג של אומר מותר הרי הוא שוגג גמור והיא אסורה כדמצינו גבי קרבן שאומר מותר הוא שוגג גמור ומחויב להביא קרבן, כדמצינו גבי שבת בפרק כלל גדול ס' ס"ז ע"ב גבי היודע שהוא שבת ועשה מלאכות הרבה שלא ידע שהמלאכות אסורות. ובגמ' מעילה ד' י"ח ע"א ילפינן כי תמעול מעל גבי קרבן מאיש איש כי תשטה אשתו ומעלה בו מעל גבי שנוי הרי משמע דלשון ומעלה בו הוא לשון של שוגג, ובאמת לשון למעול מעל משמע בין שוגג בין מזיד כדאיתא בגמ' פסחים ד' ל"ב גבי למעול מעל וחטאה בשגגה פרט למזיד, הרי חזינן שאם לא הי' נכתב וחטאה בשגגה היינו סבורים, שגם במזיד, ולזאת כתוב בתורה כי תמעול מעל וחטאה בשגגה בשוגג ולא במזיד, ומה דילפינן במעילה י"ח י"ל הוא רק לענין שוגג, אבל שוגג של אומר מותר שלא ידעה שאסור הוא נקרא מעל באשה, הן אמת שישנו שוגג שהיא מותרת היינו היכא שנתחלפה וסברה שהוא בעלה דהוי אונס גמור, ולדברי רבינו מהרש"ל אף היכא ששגגה וסברה שלא הי' לבעלה בה קדושין אפי' נבעלה ברצון הוי כאונס, יש לנו יסוד גדול להתיר את האשה הזאת, ומה גם היכי שהיא אומרת ברי לי שאין זה בעלי. וכפי שהאריך כת"ר בעניני אומדנא דמוכח שהוא מטעם אנן סהדי א"צ להתנות בדיני תנאי.

1413

1414ויש עוד להביא כמה ראיות מש"ס ופוסקים דהיכי דאיכא אומדנא דמוכח א"צ להתנות כלל בדיני תנאי, ואפי' שלא גילה דעתו והתנה כלל, מ"מ אנן סהדי ואמדינן דעתו דאדעתא דהכי עביד ואדעתא דהכי לא עביד כמו שטר מברחת בכתובות צ"ז, וכן גבי מכירה אדעתא למיסק לארעא דישראל. וכן מגמ' דב"ב ד' ק"ל, ב' גבי מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו שאין מתנתו מתנה שאלו הי' יודע שבנו קיים לא הי' כותב נכסיו לאחרים, ואמר רב נחמן שכן ההלכה, וכן פסקו הטור והמחבר בשו"ע חו"מ סי' רמ"ו הרי חזינן מכאן שלא הי' שום תנאי וגילוי דעת רק שאנן שיימינן דעתו שעל דעת שבנו אינו קיים כתב נכסיו לאחר ועתה שבא בנו נתבטל המתנה והוי כאלו אנן סהדי דאדעתא דהכי לא עביד.

1414

1415וכאן בעניננו האשה הנזכרת השתדלה הרבה להשיג ויזה שיהיה ביכולתה לנסוע לאה"ק עם ילדיה, וזה היתה תכלית בקשתה וחפצה ולא אחרת ולא עלתה על דעתה כלל ענין אחר והוי כמו חפץ האב לתת לבנו, ולכן אם לא היתה משגת הרשיון כיון שלא היה' תנאי כדין וכו', אבל עתה שע"י הקדושין והחופה קבלה רשיון לנסיעתה לא"י וזה היה תכלית חפצה להשגת רשיון והוי כמי שבא בנו שבטל המתנה מעיקרא הכי נמי הקדושין בטלים מעיקרם שאדעתא דרשיון לנסיעתה לא"י עבדה ואדעתא דחופה וקדושין לא עבדה מעולם.

1415

1416ועוד יש לדון להיתירא מטעם אחר דהא דאמרינן שאין הולכים אחרי אומדנות והוכחות באומרת לשחוק כוונתי הוא רק היכא שאמרה קודם הקדושין קדשני, ואז אינה נאמנת לומר שלא כונה לקדושין אפי' היכא שיש אומדנות והוכחות כי חיישינן לחזרה כיון שאמרה תחלה קדשני כמו שאיתא מפורש ברמ"א סי' מ"ב סעי' א'. אבל בנד"ד שלא בקשה מתחילה ממנו לקדשה ונהפוך הוא שכל חפצה ובקשתה היתה לתת לה רשיון וגם את הבחור המקדש בקשה רק לקבלה על הרשיון שלו, ובאופן כזה לכולי עלמא אזלינן אחרי אומדנות והוכחות ואמרינן שהקדושין אינם כלום.

1416

1417וגם היכא שבקשה להתקדש, והיא אומרת אח"כ ברי שלא נתכוונתי לקדושין והיתה רק לשחוק דאמרינן דאינה נאמנת הקשה ע"ז הגאון נודע ביהודה באהע"ז סי' נ"ט בחלק א' הלא עד אחד נאמן באיסורין במקום דלא אתחזק איסורא, ואפי' במקם דאתחזק איסורא ישנם הרבה פוסקים הסוברים דנאמנת, אבל ליכא לומר כאן דאתחזק איסור אשת איש, זה אינו שייך רק בעדות של גירושין או מיתת הבעל, הבאים להוציאה מחזקת איסור אשת איש, אבל כאן על תחלת הקדושין באנו לדון אם המה קדושין או לאו, ואין כאן חזקת אשת איש והיא בחזקת פנויה עומדת, ומסיק הנוב"י דבאמת היא מהימנא אבל בנידון דשם אינה נאמנת כיון שאמרה בפני העדים בפירוש בא וקדשני וגם בשעת הקדושין אמר המקדש בפני כולם פלונית בקשה ממנה לקדשה וכן אעשה ושתקה, איכא למימר שמעיקרא קבלה לשם קדושין ואח"כ חזרה, ובאופן כזה שכבר קבלה לשם קדושין אינה נאמנת אפילו היכא דאיכא הוכחות ואומדנות, ובנדון דידן האשה לא בקשה ממנו לקדשה וחפצה היתה ידוע לכל להשיג רק רשיון לנסיעתה עם ילדיה לא"י. והיתה תמיד מבקשת דרכים איך להשיג חפצה זה למען יהיה ביכולתה לנסוע והועד המסדר אמרו לה שעי"ז יהי' ביכולתה להשיג מסע כניסה לא"י. וזה היה ידוע ומפורסם גם להעדים ולכל הנצבים שם קודם החופה והקדושין, ובאופן כזה שהיתה בחזקת פנויה ואומרת ברי לי שלא נתכוונתי לשם קדושין, וחזקת פנויה מסייעת לה. וכאן מוכיח תחלתה על סופה וסופה על תחלתה וגם המקדש הראשון אומר ג"כ שלא היתה לו שום כונה לקדושין וחזקת ברי שלו ושלה וחזקת כשרות של המקדש שלא יעבור על איסור חרם ר"ג מאוה"ג וחזקת צדיקות של האשה מסייעת לה.

1417

1418ורשום בזכרוני שהגאון מאוה"ג מרן יצחק אלחנן זצ"ל בספרו עין יצחק מתיר גם כן על סמך חזקת פנויה וברי שלה וכמדומני שהביא ראי' מתוס' כתובות כ"ג ד"ה תרוייהו בפנויה קמסהדי והקשה שם תוס' אמאי לא תנשא לכתחילה, ומתרץ תוס' שמיירי שהי' ספק בקדושין אם הי' קרוב לו או לה, משמע ששם משום דלא הוי ברי לאשה אבל היכא שאמרה ברי וחזקת פנויה מסייע לה תנשא לכתחילה. ונעלם ממני באיזה סימן כתב זאת. מכל הלין טעמא, וטעמא דמעכ"ת יש להתיר בפשיטות בלי שום חשש כלל, אך באופן שיסכים להתירא הגאון ראש הרבנים ידידינו הרב קוק שליט"א באשר שהוא מרא דארעא קדישא הדין, לכן שהראוי שבענין חמור כזה מבלי להתיר בלעדו ואם יסכים ע"ז הנני מצטרף להתירא להתיר להאשה הנזכרת לחיות עם בעלה חיים נעימים, ואם לא יסכים מעלת כבוד ידידנו הגאון שליט"א אזי בטלה דעתי נגדו ואיננה.

1418

1419ובאשר שמפני החום של תקופת תמוז חלש לבי ונפשי וקשה עלי הקריאה והכתיבה ומה גם הענין, לכן קצרתי. ויש להאריך הרבה בכל פרט ופרט בפלפול ובסברא בדברי ובדבריו רק קצרתי.

1419

1420מכבדו כרום ערכו.

1420

1421ישראל ניסן קרק

1421

1422תשובת הרב הגאון ר' אליהו אהרן מילייקובסקי שליט"א, בענין הנ"ל

1422

1423ב"ה ער"ח תמוז תר"ץ, תל אביב

1423

1424שלום וברכה לכבוד

1424

1425ידי"נ הרב הגאון הגדול כש"ת

1425

1426מוהר"ר בן ציון מאיר חי עזיאל שליט"א,

1426

1427הרב הראשי לקהלת יפו ותל אביב.

1427

1428מה דבדק לן מר בשאלה, באלמנה מלכה בת ישעיהו שבאה לקושטא, כדי ללכת לא"י, ועפ"י החוק לא היתה להאשה זכות העליה לא"י, והרב דשם לא רצה לתת להאשה כתובה בתור הוכחה שהיא נשואה לאיש ומסר להש"צ בקושטא הר' נחמן לסדר את הקדושין להבחור אהרן עם האלמנה מלכה, וכן עשה וסידר כנ"ל, והוא עכשיו בכאן בת"א, ומעיד כזה: "סדרתי חו"ק כדת וכדין, אעפ"י שכל זה היה בצחוק ובהלצה, מפני שהיה ידוע לכל, בשביל מה כל העסק הזה, אבל אני עשיתי את הכל כראוי, וכן עפ"י הכתובה הזאת רשמו אותם בסרטיפיקט אחד, אותה ואת שני ילדיה עם בעלה אהרן והם באו באופן כזה לת"א. ותיכף התחילה לשאול את האנשים שהיו נמצאים אתה "אם נחוץ לה ללכת לאיזה מקום להפרד". על זה ענו לה: לא נחוץ שום דבר, רק תקרעי את הכתובה ואת כל הניירות ונגמר כל העסק. כי הלא הם יודעים כי כל העסק הזה נעשה בצחוק ולפנים, ולא שמו לב כלל שהקדושין נעשו כדת, ובפרט כשקבלו הסכמת האנשים שאמרו להם שלא צריכים שום דבר רק לקרוע הניירות וכו', ולפני שלשה חדשים נשאת האשה מלכה הנ"ל לאיש לוי…

1428

1429תשובה:

1429

1430וזו היא חו"ד: לכאורה היה נראה לי שאע"פ שהמקדש והמקודשת אומרים שלא כוונו לקידושין אלא לשם הכניסה למדינה, ועצם הקידושין היו בעיניהם ובעיני כלם כחוכא ואיטלולא אפ"ה הוי קידושין גמורים. וראייתי היתה ממ"ש הרמ"א אה"ע (סימן מ"ב ס"א) באם אמרה האשה תחלה קדשיני וזרק הקידושין לתוך חיקה וכו' אעפ"י שניערה בגדיה תוך כדי דבור להשליך ממנה הקידושין ואומרת שלא כוונה מתחלה רק לשחוק בעלמא, אפילו הכי הוי מקודשת. ואין הולכין בענין קידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כוונה לשם קידושין, עכ"ל הרמ"א ואין לומר שמה שהאשה מקודשת היא מטעם שאמרה "קדשיני" ואילו לא אמרה כן אין הכי נמי שלא היתה מקודשת משום שאומרת שלא כוונה מתחלה רק לשחוק בעלמא וזה מהני לבטל הקידושין, זה אינו כן. דאמנם אילולא שאמרה קדשני לא היתה מקודשת, אבל לא מטעם מה שהיא אומרת שכוונת מתחלה רק שחוק בעלמא, כי הטעם הזה לא מהני מידי. אלא לא היתה מקודשת משום שזרקה הקידושין תוך כדי דיבור. ומשום זה האשה אינה מקודשת כמו שאיתא בקידושין (דף ח' ע"ב) באמר לה התקדשי לי במנה נוטלתו וזרקתו לים או לכל דבר האבד אינה מקודשת. וכן מבואר למעיין בתשובות מוהר"ם בסוף ספר נשים (סימן א') מקור הדין של הרמ"א דהכוונה כך היא, וכן כתב גם בהגהות הגר"א סק"ג, והרבותא בדין זה הוא דאעפ"י שאמרה דלהכי זרקה הקידושין משום דגם מתחלה כשאמרה קדשיני לא כוונה אלא לשחוק בעלמא אפ"ה הוי מקודשת משום דדברים שבלב לא הוי דברים. ומבואר דמה שאומרת האשה שכוונתה היתה לשחוק בעלמא ולא לשם קידושין לא אמרה כלום. וכן בנד"ד שאעפ"י שאומרים שניהם שלא כוונו לשם קידושין אלא לשם ענין אחר והקידושין היו כשחוק בעלמא אין בדבריהם כלום, וכמו שמסיים הרמ"א שאין הולכין בענין קידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כוונה לשם קידושין.

1430

1431ואין לחלק ולומר דדינו של הרמ"א שאני, דלא מוכח עפ"י עדים וראיות שלא כוונה לשם קידושין והיא בעצמה אינה נאמנת בזה, אבל בנד"ד הלא מעידים לפנינו עדים בתו"ע שכל ענין סדור החו"ק היה לפנים, לשם ענין אחר ולא לשם אישות ועצם הקידושין היו כצחוק בעיניהם. ואין אנו צריכים לסמוך על דברי האשה לחוד, ובהאי גוונא שמא יש להאמין אותה שלא כוונה לשם קידושין. אולם גם זה אינו דהנוב"י (מביאו הפ"ת שם) מוכיח דטעמו של מוהר"ם אינו משום שהאשה אינה מהימנה, אלא שהיא שפיר מהימנה במה שאומרת שלא כוונה לשם קידושין, אך אין אנו משגיחין על הכוונה, והדברים הללו הולכים אחר הפה, ואפילו אם המחשבה לא כן היתה, כי דברים שבלב אינן דברים, וא"כ הה"ד בנד"ד אעפ"י שיש לנו עדים שמעידים שהנשואין הללו היו לשם ענין אחר ולא לשם אישות, מה בכך, הלא מעשיהם ודבריהם בענין החופה וקידושין שסדרו להם היו כדין וכדת, אעפ"י שמחשבתם לא כן היתה, דברים שבלב היו ואינן דברים.

1431

1432והנה החדוש של הנוב"י הנ"ל שכותב שאין טעמו של מוהר"ם משום דלא מהימנא האשה שלא כוונה לשם קידושין, אלא דמהימנא היא, ורק הטעם משום שדברים שבלב אינן דברים וכו'. לפע"ד צריך עיון דנראה שבדברי מוהר"ם עצמם מבואר שטעמו הוא משום דלא מהימנינן לה שכוונה לשם שחוק. דמוהר"ם כותב שם עוד בזה"ל, ואע"ג דאיכא למימר דאנן סהדי דלא נתכוונה אלא להתלוצץ, וכל כי האי גוונא אזלינן שפיר בתר מחשבה, כגון דר' שמעון בן מנסיא בב"ב (דף קמ"ו ע"ב) באחד שהלך בנו למהד"י ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו אין מתנתו מתנה, שאלמלי היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן לאחר, וכן הוא דמברחת בכתובות (דף ע"ט ע"א), וכיוצא בו רבים בתלמוד דאזלינן בתר אומדן דעתא. אבל גבי קידושין משום חומרא דאשת איש לא נסמוך על אומדן דעתא לומר לא היה בלבה כך ודאי, וליכא אומדן דעתא דמוכח, כיון דאיכא נמי למימר איתתא בכל דהו ניחא לה, עכ"ל המוהר"ם. הלא כותב במפורש דטעמו הוא משום דלא מהימנינן לה שלא כוונה לשם קידושין דאולי באמת נתרצית לקידושין משום "דאיתתא בכל דהו ניחא לה" ולית לן אומדן דעתא דמוכח, והלא משמע מדבריו דאילו היה לנו אומדן דעתא דמוכח שלא כוונה לשם קידושין לא היתה מקודשת.

1432

1433אולם ראיתי כדברי הגאון נוב"י מפורש במקום אחר, היינו במרדכי לכתובות בפרק אלמנה נזונית (סימן רנ"ד) בשם ספר יראים, שכותב דדברים שבלב אינן דברים לבטל דברי פיו, דכיון דמשמעות דברי פיו בענין אחר, אעפ"י שברור לנו שחושב בלבו לבטל דברי פיו בתר דברי פיו אזלינן, וראיה לדבר שהרי התנאי שלא נעשה כדינו מטעם שאינו כפול, או שמעשה קודם לתנאי או לאו קודם להן, שלא נעשה כתנאי ב"ר וב"ג אינו מבטל המעשה בין בגט בין בקידושין בין בד"מ התנאי בטל ומעשה קיים. אעפ"י שברור לנו ומוכיח הדבר שלדעת התנאי דיברו, מאחר ששינה מדרך המבטלים בתורת התנאי אין מחשבתו כלום עכ"ל. וכמדומני שכאן מפורש דלא משום דלא מהימנא על הדברים שבלב, דהא כתב "דאפילו במקום שברור לנו שמחשבתו היתה אחרת אין מחשבתו כלום, ותימה דהנוב"י לא הביא ראיה לדבריו מדברי המרדכי בשם היראים הללו.

1433

1434אולם יש לצדד בהיתירה של האשה לבעלה השני מטעם אחר, אפילו אם נניח דהקידושין עם הראשון היו קידושין מעליא. דבאה"ע (סימן קע"ח ס"ג) פסק הרמ"א באשה שזנתה בשוגג שחשבה שבעלה הוא ובאמת הוא אחר, מותרת לבעלה ישראל, אבל זנתה שחשבה שמותר לזנות הוי כמזידה ואסורה לבעלה ישראל. והנה בנד"ד ברור שהאשה מלכה כשנשאת ללוי בודאי היתה שוגגת, שסבורה היתה שהקידושין שלה בקושטא עם הבחור אהרן לאו כלום הן, והיא פנויה. אלא דצריך לפשוט לאיזה שגגה משני הדינים של הרמ"א נדמה השגגה של האשה מלכה בנד"ד אם לדין הראשון שזינתה משום שחשבה שבעלה הוא ובאמת הוא אחר שמותרת לבעלה ישראל, או לדין השני שחשבה שמותר לזנות שנחשבת למזידה, ואסורה לבעלה, ויש להוכיח דהשגגה של האשה בנד"ד דומה לדין הראשון של הרמ"א שהאשה זינתה בשוגג שסבורה היתה שבעלה הוא ובאמת הוא אחר, שהיא מותרת לבעלה ישראל.

1434

1435דמקור הדינים הללו של הרמ"א הוא במהרי"ק שורש קס"ה כמו שמצוין שם. והב"ש והגר"א מביאים בקצור מ"ש המהרי"ק בטעם הדבר והוא משום דלא כתוב בתורה ומעלה מעל בה', אלא ומעלה בו מעל כתיב, כלומר בבעל וכל שהיא מתכוונת למעול בו אסורה, אולם המהרי"ק עצמו מבאר דבריו יותר וכותב דאילו היה כתוב בתורה ומעלה מעל בה' היה משמע דוקא בשכוונתה לאיסור, אלא ומעלה בו מעל כתוב בבעל, וכל שהיא מתכוונת למעול בבעלה, אעפ"י שאינה יודעת שיש איסור בדבר אסורה, ואין לזו דין שוגגת, ולכן פסק הרמ"א דאם זינתה שחשבה שמותר לזנות הוי כמזידה ואסורה לבעלה. ובנד"ד הא מבורר שמה שהאשה נישאה לאיש אחר לא היתה כוונתה לזנות, ולא למעול מעל באישה אהרן, דהא היא חשבה שאיננו בעלה כלל ושהיא פנויה ונשאת ללוי בחופה וקידושין בהיתר לפי דעתה, ויש לחשוב אותה לשוגגת שתהא מותרת לבעלה הראשון. ואחרי שבעלה הראשון גירשה עכשיו צריכה היא להיות מותרת גם לבעלה שני, דהא כל עצמו של איסור לבועל אשת איש לישא אותה אפילו אחר שגירשה בעלה הוא מפאת הקרא ונטמאה ונטמאה, דאמרינן בסוטה (דף כ"ז ע"ב) דכשם שהיא אסורה לבעל כך היא אסורה לבועל, לפי זה במקום שהיא מותרת לבעל, כגון שהזנות היתה בשוגג, כגון שחשבה שבעלה הוא ובאמת הוא אחר, פשוט שהיא מותרת גם לבועל אחרי גירושין של הראשון דהרי הא בהא תליא, ואם נחליט דהאשה מלכה בנד"ד מותרת לבעלה הראשון, כמו שאנחנו עומדים עכשיו פשוט שהיא מותרת גם לשני שהיא יושבת תחתיו אחרי שגירשה הראשון.

1435

1436והמהרי"ק עצמו כותב שם מפורש הדיוק הזה ומביא גם הדין הראשון שמביאו הרמ"א היינו שאם זנתה בשוגג משום שחשבה שהוא בעלה והוא אחר שמותרת לבעלה. ומביא מ"ש הרמב"ם (בפ' כ"ד מה' אישות) האשה שזינתה תחת בעלה בשגגה או באונס הרי זו מותרת לבעלה, ולא כתב הרמב"ם במה היתה השגגה של האשה, וע"ז כתב המהרי"ק שטעמו של הרמב"ם משום ששגגה בגוף הזנות ולא ששגגה באיסור וכו'. והיכי דמי מזנה בשגגה כגון שהיא סבורה שהוא בעלה ונמצא שהוא אדם אחר. כהנהו עובדי דשילהי נדרים, והיינו משום דבכה"ג ליכא הטעם של ומעלה מעל באישה משום הכי היא מותרת.

1436

1437ותמוהים לי דברי מהרי"ק אלה שכתב על דברי הרמב"ם באשה שזנתה בשגגה שהיא מותרת לבעלה, שפירוש בשגגה הוא שחשבה שזה הוא בעלה ונמצא שהוא איש אחר, ולדוגמא ולראיה כותב המהרי"ק "כהנהו עובדי דשילהי נדרים", אמאי לא מביא המהרי"ק לדוגמא ולראיה לפסקו של הרמב"ם ממשנה מפורשת ביבמות (דף ל"ג ע"ב) בשנים שקדשו שתי נשים ובשעת כניסתן לחופה החליפו את של זה לזה ואת של זה לזה וכו' דמפרישין אותן ג' חדשים כדי להבחין בין זרע כשר לזרע פסול ואחר שלשה חדשים מחזירין אותן לבעליהן. הרי לנו דוגמא מפורשת במשנה לשגגה של הרמב"ם שמפרש המהרי"ק כוונת הרמב"ם היינו שהאשה חשבה שזה הוא בעלה ונמצא שהוא אחר. ובמשנה זו הרי מפורש דבגוונא דא האשה מותרת לבעלה, דהא תנן דאחר שלשה חדשים מחזירין הנשים לבעליהן שנתחלפו להן. והכ"מ מביא מקור לפסקו של הרמב"ם הנ"ל את המשנה הזו ולעומת זה הדוגמא שהמהרי"ק מביא מעובדי דשילהי נדרים לא מובן לי לענ"ד. דנראה לי שמכאן ראיה להיפך, היינו דבזנתה בשגגה כגון שחשבה שהוא בעלה ונמצא שהוא אדם אחר, שהוא אסורה לבעלה, כי העובדא דשם היתה דהאשה סבורה היתה שבעלה בא עליה, וכשהבעל אמר לה שלא כן הוא אמרה לו אם כך חד מן אהלויי דהוי הכא בא עליה, ועל זה אמר רב נחמן עיניה נתנה באחר ולית בה מששא במלה. ואי נימא דבגוונא כשהאשה סבורה שהוא בעלה ונמצא דהוא איש אחר היא מותרת לבעלה, למה ליה לרב נחמן לומר שאין ממש בדבריה משום הטעם כי עיניה נתנה באחר, הא אפילו אם אמת כדבריה גם כן היא מותרת לבעלה, דהא בשגגה היתה, שסבורה שבעלה בא עליה ונמצא שהיה איש אחר ובשגגה כזו הא מותרת האשה לבעלה. אלא מסתמא דגם בכהאי גוונא האשה אסורה לבעלה ובא רב נחמן ונתן טעם להיתירא שלה לבעלה מטעם אחר, היינו דאין מאמינים לה, דאמרינן עיניה נתנה באחר.

1437

1438הן אמנם הר"ן והתוספות כתבו דהנהו עובדי באשת כהן הוו, דאי באשת ישראל אפילו אם אמת בפיה היא גם כן מותרת לבעלה שסבורה היתה שהוא בעלה, ולמה ליה לרב נחמן למימר שהיא מותרת משום שהיא משקרת, כי עיניה נתנה באחר. ולכאורה אפשר לומר דמהרי"ק כוון לזה, שמדברי הר"ן והתוס' מוכח שסבירא להו דבטעות כזו היכא שסבורה היתה האשה שזה הוא בעלה ונמצא דהוא איש אחר היא מותרת אבל ז"א, דאם נבוא להוכיח כן, הלא יש לדחות ולומר דילמא מיירי הנהו עובדי באשת ישראל דווקא ומה דאיצטריך ר"נ לומר דהיא מותרת משום דענ"ב, משום דאל"ה היא אסורה, דבשגגה כזו שסבורה היא שהוא בעלה ונמצא שהוא איש אחר היא אסורה לבעלה.

1438

1439אולם שבתי וראיתי שהשאלה של נד"ד בפירוש אתמר ברמ"א (ס"ס י"ז), שכתב אשה שנתקדשה וטעתה וחשבה שלא נתקדשה ונישאת לאחר תצא מזה ומזה וכל הדרכים בה, הרי חזינן דלא אמרינן באומר מותר כזה, שחשבה שלא נתקדשה, ששוגגת היא אעפ"י שטעתה בעיקר הקידושין וחשבה שהיא פנויה וליכא משום ומעלה בו מעל והה"ד בנד"ד, ולפי ההנחה שלי דהקידושין של האשה מלכה בקושטא עם הבחור אהרן היו קידושין מעליא, וטעתה וחשבה שאין בהם ממש ונישאת ללוי, היינו שחשבה שלא נתקדשה. ואע"ג שלא כוונה למעול בבעלה הראשון דהא סבורה היתה שאיננו בעלה וא"כ יהיה גם בה הדין שתצא מזה ומזה. היינו גם מבעלה השני, מלוי.

1439

1440וביותר יש לראות שנד"ד דומה ממש להא דהרמ"א הנ"ל בס"ס י"ז, כאשר נראה הדין הזה במקומו, כי מצוין שם שהוא מתשובות הרשב"א (סימן אלף קפ"ט) הובא בב"י ובט"ז שם (ס"ק ע"א) ומתוך שניהם יוצא דלשון הרשב"א הוא ככה, מעשה שהיה באשה שנתן לה המשדך טבעת וחשבה שלא היו קידושין והלכה ונשאת לאחר אשה זו מקודשת גמורה היא לראשון ותצא מזה ומזה וכל הדרכים האלה בה ואם תאמר אנוסה היא זו שלא ידעה שהיא אסורה להנשא. הא ליתא דהוה לה למידק כדאיתא בפרק האשה רבה, ומשום דלא דייקא ואנסבה לא אמרינן אנוסה היתה עכ"ל הרשב"א, ועי"ש עוד מה שמביאים בשם הרשב"א שלא יקשה ממיכל בת שאול שהותרה לדוד. וא"כ קו"ח בהאשה בנד"ד דהיתה צריכה למידק, דהא חזינן דמתחלה לא היה ברור אצלה שהיא אינה מקודשת, דהא תיכף כשבאה למקומה שאלה את האנשים שנמצאו אתה באניה אם צריכה היא ללכת לאיזה מקום כדי להפרד שם מן הבחור אהרן, נמצא שהיתה בספק אם היא מקודשת לו או לא, ומי הוא בישראל שלא ידע שבספק בענין זה צריכין לפנות לבית דין ולשמוע מה שיגידו הרבנים ולא לסמוך על הכרעה של אנשים סתם שהיו אתה באניה. פשיטא דיש לומר דהוה לה למידק, שמשום טעם זה כתב הרשב"א בנדונו שתצא מזה מזה, כדין המשנה ביבמות (פ"ה ע"ב).

1440

1441אולם עדיין יש לדון בזה, דהדין שהרמ"א מביאו מהרשב"א הלא הוא שלא כדעת המהרי"ק בדעת הרמב"ם הבאתי לעיל, שכותב דאימתי אשה אסורה לבעלה כשזנתה בשוגג דוקא היכא דאיכא הטעם של ומעלה מעל בבעלה, כגון שחשבה שמותר לזנות, אבל במקום דליכא הטעם הזה וזנתה בשוגג, כגון שחשבה שהוא בעלה ונמצא איש אחר האשה מותרת לבעלה, והכא בסוף סימן י"ז שהרמ"א מביא מהרשב"א באשה שנתקדשה וסבורה שלא נתקדשה ונישאת לאחר הא ג"כ ליכא הטעם של ומעלה בו מעל, כי היא סבורה שאין לה בעל כלל, ודומה להא דמהרי"ק בדעת הרמב"ם באשה שזינתה שחשבה שהוא בעלה ונמצא שהוא איש אחר שהיא מותרת לבעלה ומשום דליכא מעילה בבעל, וכן כאן בהא דהרשב"א לא היתה כוונתה לזנות תחת בעלה, דהא סבורה היתה שלא נתקדשה כלל ואין לה בעל וצריכה להיות מותרת לבעלה. והרמ"א שמכריע דבכה"ג האשה אסורה ותצא מזה ומזה על כרחך לא ס"ל כהמהרי"ק בזה. ואם הדבר כן הוא אפשר לצדד בהיתירא של האשה בנד"ד לפחות לדעת המהרי"ק, שס"ל שתלוי אם יש הטעם של ומעלה בו מעל או לא, ומכיון שבנד"ד ליכא הטעם הזה, דהא סבורה שהיא פנויה ולא כוונה לזנות צריכה להיות מותרת.

1441

1442אך לפי"ז הלא יקשה מאד, דיצא דהרמ"א מזכה האי שטרא אליבא דתרי, דהוא פוסק כשתי הדעות גם יחד, בסימן קע"ח הוא פוסק באשה שזנתה בשוגג שחשבה שבעלה הוא ונמצא שהוא איש אחר שמותרת לבעלה, וזה הוא כשיטת המהרי"ק דהטעם מסתמא הוא דאין כאן מעילה בבעל, ובס"ס י"ז פוסק באשה שנתקדשה וחשבה שלא נתקדשה ונשאת לאחר שאסורה לבעלה, ושתצא מזה ומזה והא גם הכא לא כוונה לזנות תחת בעלה וליכא הטעם של ומעלה בו מעל, ומ"ש דין זה מזה, ולא ראיתי מי שעמד על הסתירה המפורשת לכאורה בפסקי רבנו הרמ"א האלו.

1442

1443ומפני חומר הנושא הייתי רוצה לומר דהרמ"א חולק על המהרי"ק וס"ל דאפילו במקום שליכא הטעם של ומעלה בו מעל ג"כ אסורה וטעמו כמ"ש הרשב"א דהוה לה למידק ועפי"ז שני הדינים הללו של הרמ"א צדקו יחדו. בסוף סימן י"ז באשה שנתקדשה וחשבה שלא נתקדשה ונשאת אסורה לבעלה משום דהוה לה למידק כטעמו של הרשב"א, וכן איתא ביבמות במשנה (דף פ"ז ע"ב) באשה שנשאת עפ"י שני עדים שהעידו שמת בעלה, ומה לנו בירור יותר גדול מעדות של שני עדים, שהתורה אמרה עפ"י שנים עדים יקום דבר, והאמינה אותם בכל מקום, ומ"מ אם בא בעלה לא אמרינן שאנוסה היתה ע"י הגדת העדים שבעלה מת ומאי הוה לה למיעבד, אלא אמרינן שהיה לה לאמתוני ולמידק שמא בעלה חי כמו שפירש רש"י שם במשנה ד"ה שלא וכו' וכן שם (בדף צ"א ע"ב) דרב פפא סבר למיעבד עובדא באשה שנישאת עפ"י שני עדים להחזירה לבעלה מטעם הסברא מאי הוה לה למעיבד, אלא דאמרינן דהוה לה למידק, וגם הרשב"א הא מסתייע מכאן לדינו דבכה"ג איננה אנוסה משום דהו"ל למידק. במד"א כאן דיש לומר דהו"ל למידק אבל בסימן קע"ח באשה שזנתה בשוגג כי סבורה היתה שהוא בעלה פסק הרמ"א שפיר שמותרת לבעלה, ולא משום דכאן ליכא הטעם ומעלה בו מעל, כמ"ש המהרי"ק אלא משום דכאן אין מקום לומר דהוה לה למידק, דהא סבורה היא שהוא בעלה ומה יש לה למידק, עוד, ולא עולה על דעת אשה למידק על בעלה אם הוא זה או לא. ומכיון שלא עלה על דעתה דיש כאן ספק של חלופי גברי שמא זה איננו בעלה אין מקום לומר דהו"ל למידק, להכי פוסק הרמ"א דמותרת לבעלה.

1443

1444וראיה לזה מהא דאיתא במשנה דיבמות (דל"ג ע"ב) שהבאתי לעיל בשנים שקדשו שתי נשים ובשעת כניסתן לחופה החליפו את של זה לזה שמפרישין אותן שלשה חדשים רק כדי להבחין בין זרע כשר לזרע פסול ואח"כ מחזירין אותן לבעליהן. והא לכאורה קשה מ"ט לא אמרינן דהוה למידק לכ"א הנשים אם זה הוא בעלה. אלא מוכח דבמקום שהיא סבורה דזה הוא בעלה לא שייך לומר דהוה לה למידק וכאנוסה היא ומותרת לבעלה.

1444

1445אבל בנד"ד דכבר עלה על דעת האשה שמא היא מקודשת להבחור אהרן, והיא הלא שאלה לאנשים אשר אתה מה לעשות כדי להפרד ממנו, לכאורה יש כאן סברת הרשב"א שמוכיח מסוגיית הש"ס דיבמות שם דהוה לה למידק ודינה של האשה שתצא מזה ומזה.

1445

1446אולם עדיין יש לעיין עוד במה שביארתי דבמקום שהיא סבורה שזה הוא בעלה לא אמרינן דהו"ל למידק ודינה כאנוסה, ולהכי פוסק הרמ"א (בסי' קע"ח) דמותרת היא לבעלה, והבאתי סמוכין ממשנה דיבמות שנים שקדשו שתי נשים והחליפו את של זה לזה דאחר הפרשה בשביל הבחנה מותרות הן לבעליהן, דלכאורה קשה ע"ז מהא דאיתא בחולין דצ"ו (ע"א) דאמר רבא ש"מ דטביעת עינא עדיפא, דאלת"ה האיך סומא מותר באשתו והאיך בני אדם מותרין בנשותיהן בלילה אלא בטביעת עינא דקלא הכא נמי בטביעת עינא. ומפשטות הדברים האלה של רבא משמע דבני אדם אין מותרין בנשותיהן רק אחר טביעת עינא דקלא. ואפילו במקום שאין כל סבה לאסתפוקי אם זו היא אשתו או לא, כמו שאמר רבא היאך בני אדם מותרין בנשותיהן בלילה אלא בטביעת עינא דקלא ומשמע סתם בני אדם בנשותיהן, אפילו במקום דאין ספק שמא אין זו אשתו ואעפ"כ בשעות הלילה שאינו רואה אותה בפניה איננה מותרת לו בלתי ע"י טביעת עינא דקלא. ופשוט דהה"ד ההיפך, דהאשה אסורה להזדקק לבעלה בלילה בלתי בטביעת עינא דקלא כלומר שהיא מכירה אותו שהוא בעלה ע"י קולו. א"כ במשנה דיבמות הנ"ל בשנים שקדשו שתי נשים ונתחלפו נשותיהן עדיין יש לומר דהוו להם למידק ע"י טביעת עינא דקלא אם זה הוא בעלה, והיא לא עשתה כן ונבעלה לאחר בהיותה אשת איש למה תהא מותרת לבעלה אחר הפרשה של ג' חדשים להבחנה. וכן בפסק של הרמ"א דלעיל באשה שזנתה בשוגג שחשבה שהוא בעלה ובאמת הוא אחר אמאי מותרת לבעלה ישראל, הא הוה לה למידק בטביעת עינא דקלא אם הוא בעלה ויודע לה בבירור אם הוא בעלה או לא. ואם היא לא עשתה כן תאסר על בעלה כהא דהרשב"א שמוכיח מסוגיא דיבמות דלא אמרינן מה הוה לה למיעבד, אלא אמרינן דהו"ל למידק. וכן כאן הו"ל למידק ע"י טביעת עינא דקלא אם זה הוא בעלה או לא ולא היתה באה לידי זנות. ואין לומר דבגוונא דמשנה דיבמות אי אפשר למידק ע"י טב"ע דקלא, דהא אמרינן שבשעת כניסתן לחופה נתחלפו נשותיהן את של זה לזה ולא היו עדיין מכירין זא"ז בקול, זה אינו, דהא בקל אפשר למידק ולהכיר ע"י סימנים אחרים אם זה הוא בעלה ואם לא עשו כן צריכים להיות אסורין לבעליהן.

1446

1447והיה תמוה לי גם עצם הענין שבני אדם יהיו מותרין בנשותיהן בלילה אך ורק אחר בדיקה בטביעת עינא דקלא, כמו שנראה פשטות הדברים של רבא הנ"ל בחולין. גם הא לא אישתמיט שום פוסק לחייב הדבר הזה. עד שמצאתי שהים ש"ש בחולין פ"ז (סימן כ"ו) עמד על זה, ומביא ששאלו אותו כיון דאין מותרין בנשותיהן בלילה אלא ע"י טביעת עינא דקלא א"כ חרש יהיה אסור לשמש מטתו באישון בלילה. (והשיב הרש"ל דלא בעינן טב"ע דקלא אלא היכא שמוצא אשתו במקום שאינה מיוחד לה, אבל במוצא את אשתו בחדר המיוחד לה ובמטתה פשיטא שמותר ולא חיישינן לאחלופי. תדע שהרי אדם מותר באשתו בלילה אפילו אינו מדבר עמה קודם, כי לא מצינו שיהא אדם מחויב לדבר קודם כדי שישמע קולה. וע"כ. הא דקאמר דסומא ובני אדם מותרין בנשותיהן בלילה בכל מקום אפילו שמצאה במקום אחר ושומע קולה מותרת לו עכ"ל. ואעפ"י שעדיין יש לשאול מנ"ל להרש"ל הא מילתא הא רבא סתמא קאמר ומשמע שאפילו מוצא אותה במקומה צריך שיכיר אותה בטב"ע דקלא, אך הלא הרש"ל הוא שאומר כן ומי יבא להרהר אחריו. וא"כ לפי דברי הרש"ל לא צריכין למידק בסתמא אם זו היא אשתו ואם הוא בעלה, ובשגגה כגון זו של המשנה דיבמות שהחליפו נשותיהן, וכזו של הרמ"א בסימן קע"ח שסבורה היתה שזה הוא בעלה לא הו"ל למידק והיא נחשבת לאנוסה ולכן היא מותרת לבעלה.

1447

1448והנה נ"ל לצדד בהיתירא של האשה הזו שבנדון דידן לבעלה לוי ממקם אחר, אפילו אם נניח שהנשואין בקושטא של האשה הזו עם הבחור אהרן היו בכוונה לשם אישות ממש.

1448

1449במס' קידושין (דף ס"ה) מבואר שהמקדש את האשה בלא עדים אינה מקודשת. ועד כאן לא פליגי התם אלא במקדש בעד אחד, דסבירא ליה לרב פפא דחוששין בעד אחד, אבל אם גם עד אחד לא היה בשעת הקידושין שראה שפלוני קידש את האשה פלונית לשם קידושין ואישות כו"ע לא פליגי דאין חוששין, ואפילו אם שניהם מודים שנתקדשו ג"כ אין חוששין לקידושין, וכן אפסקה הלכה ברמב"ם ובשו"ע אה"ע (סימן מ"ב ס"ב), דמקדש שלא בעדים אינם קידושין ואפילו שניהם מודים בדבר אינה מקודשת. ומצינו עוד שלאו דוקא במקום שלא היו עדים כלל בשעת קידושין שאינה מקודשת, אלא אפילו אם היו עדים בשעת הקידושין אלא שהעדים היו מסופקים אם הלשון שאמר למקדש להאשה הי' לשון של קידושין, כאין עדים בדבר דמי, כן כתב הב"ש (בסימן כ"ז סקי"א) דאם קידש את האשה ואמר לה מן הלשונות המסופקים אם הם לשון קידושין, ואפילו אם היו עסוקים בעסקי קידושין ושניהם אומרים דכוונתם היתה לשם קידושין מ"מ הוא רק ספק קידושין משום כיון דהעדים היו מסופקים הוה כאלו לא היה עדים בדבר, וכן חזר וכתב (בסימן ל' סק"ט) בשם הג"א דאם העדים היו מסופקים אם הקידושין שזרק לה היו קרוב לו או קרוב לה הוי כאילו קדש בלא עדים. ועי"ש בפ"ת סק"ב מ"ש בשם קהלת יעקב, ועי' מזה בספרי שו"ת אהלי אהרן ח"א (סימן כ') וא"כ מכש"כ בנד"ד, דהעדים מעידים לפנינו שהם וכן כל מי שעמד שם בשעת הקידושין ידעו בבירור שהקידושין שעשו הבחור אהרן והאשה מלכה לא היו לשם אישות, רק שעשו כן לפנים בשביל היתר הכניסה לא"י וכל סדור החופה והקידושין נעשו רק כדי לצאת ידי חובת חוק הכניסה. וכן העיד לפנינו הש"ץ שסידר אז החו"ק ביניהם, אפילו אם המקדש והמתקדשת אומרים לנו שכוונו לשם קידושין גמורים מכיון שהעדים לא ידעו מה שבלבם, הוי כמו שאין עדים בדבר, ואינה מקודשת.

1449

1450וראיה לדברי מהא דאמרינן בקידושין (דף נ') ודברים שבלב אינם דברים מנ"ל לרבא הא וכו', אלא אמר אביי מהכא דתנן אמר לה על מנת שאני כהן ונמצא לוי, לוי ונמצא כהן וכו', ובכולם אעפ"י שאמרה בלבי היה להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת, ואמאי הא קאמרה בלבי היה וש"מ דדברים שבלב אינם דברם עכ"ל הש"ס, והקשה בספר אבני מלואים (סימן כ"ז סק"ו) מאי איריא משום דדברים שבלב אינם דברים אינה מקודשת תיפוק ליה דקידושין בעי עדים, ואם היה בלבה להתקדש מאי הוי, כיון דליכא עדים על מה שהיה בלבה הוי קידושין בלא עדים. ומכח קושיא זו מחדש הגאון הנ"ל דכיון דעיקר הקידושין הוא מצד המקדש כמו שמבואר בר"ן בנדרים (דף ל' ע"א) לא בעינן לרצון האשה עדים, אבל עכ"פ רואים מדברי הגאון הנ"ל שהוא תופס בפשטות דאם לא מוכח לעדים שהמקדש כוון לשם קידושין הוי הקידושין כמו בלא עדים ואינה מקודשת.

1450

1451ואין לחלק ולומר דבהא שאומר ע"מ שאני כהן ונמצא לוי אעפ"י שהיא אומרת שבלבה היה להתקדש, מקשה הא"מ שפיר תיפוק ליה שהעדים לא יודעים מה שבלבה והוי כמו מקדש בלא עדים שאינה מקודשת, דהמקדש התנה מפורש שהוא מקדשה ע"מ שהוא כהן ובאמת אינו כהן, ואעפ"י שהאשה אומרת שהיתה מרוצה להתקדש לו אפילו אם איננו כהן, מזה לא ידעו העדים, כי העדים שמעו את התנאי אבל לא את הדבר שמבטל את התנאי. משא"כ בנדון דידן שהמקדש לא התנה שום תנאי שעל פיו היו הקידושין בטלים, אלא קידש אותה סתם, והעדים הא לא צריכים להעלות על דעתם שיש פקפוק שהוא בקידושין ובגוונא זו שאני אבל זה אינו, דבנדון דידן עדיף מאיזה תנאי מפורש שהוא, דהא ידעו העדים שהם עושין הנשואין בלתי בשביל היתר הכניסה למדינה ההיא ולא לשם אישות ועצת מעשה הקידושין היה לצחוק והיתול בעיניהם, כאשר העידו לפנינו בתורת עדות, וזה חזק יותר מאיזה תנאי שהוא המבטל את הקידושין, ואם אחרי כן אומרים המקדש והמתקדשת שבלבם היה לשם קידושין על זה אין לנו עדים.

1451

1452ועוד, וזה הוא העיקר, דבסוגיא דקידושין שם מוכח דרבא שאמר דדברים שבלב אינן דברים, אמר כן אפילו היכא דלא אתני שום תנאי המבטל את הקידושין ג"כ דברים שבלב אינן דברים דאהא דמייתי אביי ראיה לרבא דדברים שבלב אינן דברים ממתניתין דאעפ"י שאמרה בלבי היתה להתקדש לו אפילו אם אין תנאי אמת, אפילו הכי אינה מקודשת, ואמאי הא קאמרה בלבי היה וש"מ דדברים שבלב אינם דברים, הראיה הזאת דחי הש"ס שם, ודילמא שאני התם דאתניה לא כל כמינה דעקרה לה לתנאיה. הרי נמצא דרבא שאמר דדברים שבלב אינן דברים אמר אפילו במקום שהדברים שבלב לא עוקרים איזה תנאי. וא"כ ילפינן מרבא דבכל מקום דברים שבלב אינם דברים.

1452

1453והיה קשה לי לפי זה מהא דאמרינן לעיל מיניה (דף מ"ט ע"ב) באמר לה על מנת שאני צדיק אפילו הוא רשע גמור מקודשת. דאמרינן שמא הרהר תשובה בלבו, וקשה לי מה מועיל לנו מה שהרהר בלבו, הא העדים שמעו התנאי ע"מ שהוא צדיק, ולפי התנאי הזה אין כאן קידושין, כי ידוע שהוא רשע גמור, ומה שהרהר תשובה בלבו מזה לא יודעים העדים והוי כמו קידושין בלא עדים, עד שמצאתי במקנה שהוא עומד על קושייתי זו ומתרץ שכיון שיש להעדים לחשוב שאמת הוא כדבריו שהרהר תשובה בלבו, הוי כאילו קדשה בעדים ועיי"ש עוד בדבריו שם.

1453

1454ובכן לשיטת הב"ש והמקנה והאבני מלואים יש לומר שהקידושין של האשה מלכה בנד"ד עם הבחור אהרן בקושטא לא היו קידושין כלל, והאשה לא היתה מקודשת לו, אפילו אם המקדש והמתקדשת היו אומרים שכוונתם היתה לשם קידושין ואישות ממש, משום דהקידושין שלהם היו בלא עדים, כי העדים לא ידעו מה שבלבם, ומכש"כ אחרי שהמתקדשים אומרים שלא כוונו כלל לשם קידושין. רק כדי לצאת ידי חובת החוק לכניסתם לא"י, כמבואר לעיל בארוכה.

1454

1455ומה שהבאתי בסמוך דהגמ' בקידושין דלעיל מביא ראיה לרבא שאמר דדברים שבלב אינם דברים ממתניתין שאמר לה על מנת שאני כהן ונמצא לוי וכו', בכלם אעפ"י שאמרה בלבי היה להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת, ואמאי הא קאמרה בלבי היה, אלא משום דדברים שבלב אינם דברים והבאתי קושיית הא"מ מה איריא משום דדברים שבלב אינם דברים תיפוק לי' דקידושין בעי סהדי, ואם היה בלבה להתקדש מאי הוי, כיון דליכא עדים בזה, וכן מקשה שם גם המקנה, ומתרץ הא"מ עפ"י מה שכתב הר"ן בנדרים (דף ל' ע"א) כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמרה כי תלקח אשה לאיש, לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל, ומשו"ה אמרינן בפ"ק דקידושין דאי אמרה הריני מאורסת לך אין בדבריה ממש, אלא מכיון שהיא מסכמת לקידושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניס אותה לרשותו, הלכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל, אם כן עיקר דבר שבערוה מצד הבעל הוא, ולכן לא בעינן תרי סהדי אלא בגוף הקידושין ששמעו מן המקדש, אבל רצון האשה לא בעי עדים וסגי בהודאתה, ועל כן אילולא הטעם דדברים שבלב אינם דברים היתה מקודשת, דלרצון האשה לא בעי עדים.

1455

1456וקשה לי על תירוצו, התינח הרישא דמתניתין, שהוא אומר לה הרי את מקודשת לי על מנת שאני כהן ונמצא לוי וכו' והיא אמרה שבלבה היתה להתקדש, מחדש הא"מ שפיר שלרצון האשה לא בעי עדים, ואי לאו משום שדברים שבלב אינם דברים היתה מקודשת אע"פ שאין עדים על מה שבלבה, אבל שם במשנה יש עוד בבא דסיפא, "וכן היא שהטעתו" כלומר ג"כ דינא הכי, דאי אמרה למשל קדשני על מנת שאני בת כהן והיא בת לוי וכדומה, אע"פ שהוא אומר בלבי היה לקדשה אע"פ שהטעתני, אינה מקודשת, וברמב"ם פ"ה מה' אישות ה"ב ובשו"ע אה"ע (סימן ל"ח סעיף כ"ד) יש הרבותא הזו מפורש בדין של הסיפא, שכתבו וכן אם הטעתו, אפילו אם אומר בלבי היה לקדשה אעפ"י שהטעתני אותי אינה מקודשת, והרמב"ם מסיים כאן מפורש לפי שהדברים שבלב אינם דברים, וקשה גם כאן מאי איריא משום דדברים שבלב אינם דברים, תיפוק ליה דקידושין בעי סהדי, ואפילו היה בלבו לקדשה מאי הוי, כיון דליכא עדים בזה, וכאן הא ליכא לתרוצי משום דלרצון האשה לא בעי עדים, דהא בבבא דסיפא ברצון האיש תלוי הדבר ולרצון המקדש בודאי צריכין עדים. ובכן לא זכיתי להבין דברי הגאון ז"ל.

1456

1457והנה כ"ג שליט"א רואה שדעתי נוטה להתיר את האשה מלכה לבעלה לוי, והריני מצטרף לדעתו מה שהואיל להגיד לי בע"פ בהיתירא של האשה הזו. והיה כת"ר שלום וכסאו שלם ככל חפץ נפשו ונפש ידידו נאמנו ומעריצו באהבה והוקרה.

1457

1458אליהו אהרן מילייקובסקי

1458

1459ראב"ד בקהלת ת"א ויפו

1459

1460תשובת הגאון הגדול מרן ר' אברהם יצחק הכהן קוק, הרב הראשי לארץ ישראל, זצוקלה"ה. בענין הנ"ל

1460

1461ב"ה, יום ח"י לחודש מנ"א תר"צ

1461

1462שלו' רב לכ' ידי"נ הרב הגאון המפורסם כליל תפארת

1462

1463מוה"ר בן ציון מאיר חי עזיאל שליט"א

1463

1464נשיא הרבנות הראשית למחוז יפו תל אביב.

1464

1465אחדשה"ט באה"ר

1465

1466יקבל רצו"פ את דברי שכתבתי מה שנלע"ד בנדון המאורע של האשה שנשאת לפני הג"פ של הקדושין הרשמיים שנסתדרו בצורת קידושין גמורים ויודיעני כתר"ה בטובו מקבלתו ואם נתקבלו דברי בין ידידינו הרבנים הגאונים שליט"א למעשה.

1466

1467ראשית דבר צריכים אנו לברר את הדין של קדושין כאלה שאנו יודעים שלא כוונו כלל להנשא זה לזה, אם הם קדושין להצריכם גט, ואת"ל שהם צריכים גט, אם הוא מן התורה, או רק מחומרא, מדרבנן.

1467

1468והנה מאחר שמצד הדין אנו הולכים בכל דיני תורה בתר אומדנא המבוררת לנו, שהיא באמת הידיעה הנכונה, וראיה לדבר שהאומדנא הברורה היא באמת המדה שאנו צריכים לדון על פיה בכל התורה כולה, הוא מזה שהוצרכה התורה להוציא מן הכלל הזה את העונשין בדיני נפשות שלא לדון על פי אומדנא, כד' הרמב"ם בפ"כ מהלכות סנהדרין ה"א אין בית דין עונשין באומד הדעת. וע"ז נאמר ונקי וצדיק אל תהרוג, דמשמע שזהו חידוש שחדשה תורה רק בדיני נפשות, ובשביל כך כשמאיימין את העדים בדיני נפשות אומרים להם שמא תאמרו מאומד, כמבואר בגמ' דסנה' דף ל"ז, ובסהמ"צ מצוה ר"צ בל"ת האריך הרמב"ם בזה, וכ' הזהיר הדיין שלא לחתוך הגדרים באומד הדעת החזק ואפילו הי' קרוב לאמת כו' וכתב אח"כ ולא תרחיק זה, ותפלא מזה הדין, ונתן שם טעם שסגר יתעלה את הפתח, ואמר שלא יחתוך גדר העונש, אלא כשהיו העדים מעידים שהם ידעו בודאי שזה עשה המעשה ההוא בלא ספק ובלא דמיון כלל וכאשר לא נחתוך הגדרים בדמיון חזק מאד, הנה תכלית מה שיהיה שנפטור החוטא, וכאשר חתכנו הגדרים (העונשים) בדמיון הנה פעמים נהרוג נקי, וע"ז באה האזהרה ונקי וצדיק אל תהרוג. א"כ הוא חידוש מיוחד בעונשין של דיני נפשות שהוא מפני חומר שיש להציל והצילו העדה, אבל באמת אומדנא ברורה דין תורה יש לו שהוא נחשב כודאי גמור. ואעפ"י שדברי הרמב"ם כאן צריכים ביאור, דמשמע מהם שבכל מקום אזלינן בתר אומדנא. אלא שבנפשות יצא הדבר מן הכלל מגזירת הכתוב דונקי וצדיק אל תהרוג והרי מהסוגיא דסנהדרין שם לא משמע הכי במסקנא, שהרי מקשה התם, בדיני נפשות הוא דלא אמדינן, הא בד"מ אמדינן כמאן כר' אחא, ומייתי שם הא דגמל האוחר בין הגמלים ומסיק התם דאע"ג דפסילי בדיני ממונות אמדי' להו בדיני נפשות, וא"כ אם בדי"נ קיי"ל דלא אזלי' בתר אומדנא צריך לומר דה"ה בדיני ממונות וממילא בכל איסורי תורה ג"כ לא ניזל בתר אומדנא מדינא.

1468

1469והדבר קשה ביותר שהרי אנן לא קיי"ל כר' אחא ולא אזלינן בתר אומדנא בד"מ ג"כ, וכמו שפסק הרמב"ם בפ"ח מה' נזקי ממון הלכה י"ד וא"כ לא ניזל בכל מקום בתר אומדנא ולמה הוצרך הרמב"ם להאריך כ"כ בספר המצות ולהביא לנו מצוה מיוחדת מקרא דדיני נפשות מונקי וצדיק אל תהרוג. והתוס' בסנהדרין שם ד"ה כמאן ובשבועות ל"ד ד"ה דאי עמדו בזה, ושם מסקי דלמסקנא י"ל דגם ר"א מודה דבד"נ לא ניזל בתר אומדנא, אבל הדבר עדיין קשה, שהרי אנחנו לא ס"ל כר"א ול"ל קרא דונקי וצדיק אל תהרוג כיון דלא אזלינן בכל התורה בתר אומדנא, וגם עצם הדבר קשה שהרי בפכ"ד מה' סנהדרין מאריך הרמב"ם שיש לדיין לדון בדיני ממונות ע"פ הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת, ומשמע שם שזהו דין תורה, אלא שבטלו הדבר בדורות האחרונים, וכ"ה בשו"ע חו"מ סי' ט"ו, א"כ נראה דמעיקר הדין אזלינן בתר אומדנא, ואם נמצא מקום דלא אזלינן בתרה צ"ל שחומרא בעלמא היא ולא מדין תורה ואע"פ שאפשר לפרש את כל דברי הרמב"ם והשו"ע הללו שהולכים מדינא בתר אומדנא, רק במניעה שלא להוציא ממון, שהם רוב הענינים המוזכרים שם אבל להוציא ממון י"ל דאין סומכין על אומדנא מה"ת, אבל באמת כבר כתב שם הרמב"ם הדין של הוצאות ממון מיתומים ע"פ האומד של הדיין שהי' אביהם לא אמוד אע"פ שהדבר הוא ברשותם, וכן נראה מדברי הראשונים ובתשובת הרא"ש סוף כלל ק"ז דמביא ראי' שדנים ע"פ אומדנא מהא דרבי בנאה דבב"ב נ"ח, זילו חבוטו אקברא דאבוכון ומטו לה מדינו של שלמה בשתי הנשים, דמכ"ז מוכח דהכי קיי"ל דאזלינן בתר אומדנא לדינא ולא הוציאה תורה אלא דיני נפשות מהכלל הזה ונראה שדוקא בדבר פרטי לפסוק שתמיד יהי' הדין לסמוך על אומדנא מיוחדת לא אזלינן בתרה דשמא ישתנה הענין ובזמן אחר לא יהי' הענין מכריח כ"כ כמו שביאר הרמב"ם כה"ג בסהמ"צ מפני שהשער הזה הוא רחב, אבל בדרך כלל במקום שמתברר להדיין בכלל אמיתת הענין לא ע"פ איזה פרט של אומדנא אלא מההקש של כמה ענינים ביחד זהו ענין ברור שע"ז לא שייך כלל לומר דלא אזלינן בתר אומדנא, וע"כ אע"ג דקיי"ל דלא כר"א היינו לסמוך תמיד על פרט זה וכן נראה מאריכות דברי הברייתא שלא נאמר הואיל וזה נוגח וזה מועד ליגח וכו' וכיו"ב, אבל אם באותו המאורע מתברר לדיין ביחוד שהאמת הוא באופן מיוחד דנין על פיו מדינא, וממילא שמצד הדין גם בדיני קדושין אזלינן בתר אומדנא ברורה.

1469

1470וכ"נ מדברי הרשב"א בתשובה ח"ג סי' ע"ד שהביא הב"י בחו"מ סי' ט"ו ודברי תשובת מיימוני לספר נשים סי' א' שממנו מקור דין זה נראה ברור מהם שרק לחומרא אמר זה שאין סומכין בקדושין על אומדנות, ונראים הדברים שם דארכביה אתרי ריכשי הא דאין הולכין בקדושין להקל באומדנא, שהרי כתב שם גבי קידושין משום חומרא דא"א לא נסמוך על אומדן דעתא לומר לא הי' בלבה כך ודאי ליכא אומדן דעתא דמוכח, כיון דאיכא נמי למימר, איתתא בכל דהו ניחא לה, ושם באותה התשובה עצמה אחר שהיא היתר מצד אחד מצד העדר ראיית העדים הוסיף מ"מ לצרף ג"כ היתר זה של האומדנא, שלא היה דעתם להתקדש וכתב, שם מכל הדברים שכתבנו לא היתה צריכה גט, אפילו בידוע ששניהם נתכוונו לקדושין, כל שכן בנדון זה, שהכל יודעים ואנן סהדי ואומדנא דמוכח, דלא הי' דעתה להתקדש, אלא לחוכא ואיטלולא, שלא להצריכה גט, ע"כ, ומתוך הדברים אנו למדין שמעיקר הדין כיש אומדנא דמוכח שהכונה היא שלא לשם קדושין אלא לחוכא ואיטלולא אין צריכים גט, וכל החומר שהחמיר בזה, אינו אלא משום חומרא דא"א ומאחר שהוא רק משום חומרא דא"א די לנו אם אנו מחמירין כבאשת איש ממש שיש בה משום כרת וממזרות ואין דנין כלל קל מחמור להחמיר עליו גם כן באיסור לאו דכשם שאסורה לבעל כא"ל שאין לנו ראיה שנחמיר גם בזה חומרא זו, ומאחר שכתב מהר"מ ז"ל שהוא רק משום חומרא דא"א יש לדון מדבריו, שלא בתורת ספק החמיר בזה אלא בתורת חומרא, דהיינו הרחקה בעלמא באיסור א"א, והרי למדנו מדברי רש"י יבמות קי"ט ד"ה מה לי שכ' אהא דאמר רבא התם מכדי הא דאורייתא והא דאורייתא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת, מי לא בעינן למיחש לספק איסור לאו כי היכי דחיישינן לספק איסור כרת הא מידי דספיקא לאו הרחקה דרבנן היא בדבר המותר דנימא לכרת עביד הרחקה ללאו לא עביד הרחקה בדבר המותר דהכא שמא איסורא דאורייתא ממש קא עביד ע"כ, ושמענו מזה, דאם אנו חוששין לדבר בתור חומרא באיסור כרת, אין לנו ללמוד שחוששין לזה גם באיסור לאו, וכיון שמוהר"מ ז"ל אומר בלשון משום חומרא דא"א, יש לנו לדייק שדוקא בחומר א"א ממש שהוא איסור כרת חוששין לזה משום הרחקה שלא יבאו להקל בקידושין שיש בהם ממש, אבל אין לנו לחוש כן באיסור לאו, דכשם שאסו"ל כא"ל, ולא עוד אלא שאם באנו לדייק מצירוף השני שבדבריו ז"ל שכתב עוד, וליכא אומדן דעתא דמוכח כיון דאיכא נמי למימר איתתא בכ"ד ניחא לה, נראה מזה דלא החמיר כ"א כמו נדון דהתם, דעל המקדש לא היתה שום אומדנא דלא רצה בקידושין ואדרבה י"ל דהוא דוקא רצה בקדושין כדמשמע מלשון השאלה שמתחיל ראובן שקידש לאה וזרק לה קדושיה לתוך חיקה, ונענעה בגדיה להשליך הקדושין ממנה, א"כ היתה המניעה רק ממנה, והיא אמרה שכוונה לשחוק במה שמתחילה לא נשמרה שלא יתן הקדושין לתוך חיקה, ולא עוד אלא שאמרה פלוני בא וקדשני והיא כיוונה לשחוק ע"פ האומדנא, אבל המקדש כוון לשם קדושין גמורין ומשו"ה מחמיר מצד צירוף הטעם דאיתתא בכ"ד נחי"ל אבל במקום שהאומדנא היא כוללת גם את האיש שלא כיון לשם קידושין י"ל שאין מקום לחוש כשיש אומדנות המוכיחות שלא היתה כאן כונת קדושין וכיון שמה"ת ודאי אומדנא מילתא היא לפחות במקום שמתברר הענין לפי המצב י"ל דבדרבנן שומעין להקל, בצירופין אחרים כמו שיבואר בנ"ד.

1470

1471אמנם צריכים לדון בעצם האומדנא, אם היא מספיקה להיות מוכרחת שלא כוונו כלל לשם קדושין ואולי כוונו לשם קדושין זמניים עד שיבאו לא"י ואז יתגרשו, אבל הדברים נראים שבכל אומדנא אנחנו הולכים אחר התכלית שבדברים ואם יש להם תכלית ותועלת מעצם הקדושין הזמניים, אז י"ל שמא כוונו להתקדש לזמן, וממילא חלין הקדושין לעולם וצריכה גט, אבל אם מצד המטרה שלהם אינם צריכין להקדושין כלל אז ודאי אנו אומרים שאומדנא דמוכח הוא שלא כיוונו אפילו לקידושין זמניים.

1471

1472והנה אחת מהראיות שהולכין בתר אומדנא היא הא דמברחת דפרק האשה שנפלו (ע"ח) ושם אנו מבחינים את התועלת שהיא חפצה להוציא מהמתנה ומאחר שאין רצונה כ"א להבריח מבעלה אנו אומרים שאין לה שום רצון בעצם המתנה, ומתוך כך היא בטלה, וא"צ אפילו גילוי דעת וכמ"ש התוס' שם צ"ז ד"ה זבין וה"נ מאחר שהם התאמצו בתחילה לרשום את הפ"פ שלהם בתור זוג נשוי, בלא קדושין כלל, אלא שהרב לא רצה ליתן להם תעודה זו כ"א אם יביאו פתקא שנתקדשו וכתובה והחזן לא רצה ליתן להם עד שיסדר את כל סדר הקידושין עם הברכות, מתוך המטרה אנו יודעים שלא הוצרכו כלל לעצם הקידושין אפילו לזמן וכשם שהאומדנא מועילה שלא היו כאן נשואין גמורים לעולם ה"נ מוכיחה שלא היתה כונתם אפילו לנשואי זמן, אלא להשיג את הפתקא שהם זוג, כדי שישיגו את הרשיון ומה להם לעצם הקדושין, ולהיפך, מאחר שאם רק יכוונו לקידושין לזמן יהיו מאוגדים לעולם כהא דהיום את אתתי ולמחר אין את אשתי דצריכה גט, כנדרים כ"ט ומתוך שקידושין לעולם ודאי אין להם ענין בו, ודאי לא כיוונו ג"כ לקידושין של זמן, ואם נבא להחמיר בזה די לנו להחמיר רק בחומר א"א ולא באיסור לאו שאין בו חומר זה כמש"כ.

1472

1473ובענין מה שהיא נחשבת כשוגגת ואנוסה מאחר שחשבה את הדבר לשחוק וכן אמרו לה שאין צריכים שום דבר כ"א לקרוע את הכתובה אע"פ שהלכה רווחת היא ע"פ ההג"ה באה"ע דס"ס י"ז שמקורה היא דברי הרשב"א בתשובה שהאשה שנתקדשה וטעתה וסברה שלא נתקדשה ונשאת לאחר שתצא מזה ומזה ול"א דנחשבת כשוגגת שדינה כאנוסה כסוגיא דיבמות ל"ד בהוחלפו דמחזירין אותן וכמש"כ בזה בכס"מ בפכ"ד מ"ה אישות הי"ט ועכ"פ א"א לנו לזוז מדברי הרמ"א, שע"פ הרשב"א שמה שהאשה סבורה דלא נתקדשה אינה נחשבת לשוגגת כ"ז שלא הותר הדבר של הקידושין ע"פ ב"ד, וי"א דבעינן דוקא ב"ד גדול ומובהק ביותר, מ"מ נראין הדברים שכל החומר הזה בא מתוך הדמיון דאשה שהלך בעלה למדינת הים דהחמירו בה כ"כ משום דהו"ל למידק ושם גופא נראה דעיקר האיסור אינו כ"א מדרבנן שמה"ת שוגגת ואנוסה בחדא מחתא נינהו כד' הרמב"ם, ולא יצא מכלל זה כ"א כשאמרה מותר לזנות מטעמיה דמהרי"ק דמעלה מעל באישה עכ"פ, אבל כשסברה שהוא אינו אישה לא מעלה בו מעל וראויה להיות מותרת מה"ת, אלא שחכמים החמירו בה משום דהו"ל למידק או כדי שתידוק ומשו"ה לא הויא רק סוטה דרבנן, כדאי' ביבמות י"א דפריך אהא דאר"י א"ר צרת סוטה אסורה, טומאה כתיב בה כעריות ומתיב רב חסדא מהא דר"ש אומר ביאתה או חליצתה מאחיו של ראשון פוטרת צרתה, ומשני אמר לך רב אמינא לך אנא סוטה דאורייתא ואת אמרת לי סוטה דרבנן, ופירש"י ואת אמרת לי סוטה דרבנן דהא מדאורייתא שריא שניסת על פי ב"ד אם בעד אחד ואנוסה היא ורחמנא שריא כו' והיא לא נתפסה אסורה הא נתפסה מותרת ורבנן הוא דגזרו בה כי היכי תידוק שפיר שמת בעלה עד שלא תנשא, וכן בד' צ"א א' אחיו של ראשון חולץ מדאורייתא ולא מייבם מדרבנן ואם היתה סוטה דאורייתא הלא ביבום ודאי אסורה, והלא יש גם שפוטרין אותה מן החליצה ג"כ משום דטומאה כתיב בה כעריות ועי' תוס' שם י"א א' ד"ה צרת סוטה.

1473

1474והדברים מבוארים ביחוד בירושלמי דר"פ האשה שמת דמקשה על המשנה, דהאשה שהלך בעלה למדינת הים דתצא מזה ומזה, מהמשנה דמחזירין אותן ואמר אף הכי כן ומשני שנייא היא תמן שאחרים הטעו בהן ומקשה והכא לא אחרים הטעו בה, ומתרץ קנס קנסו בה שתהא בודקת יפה, ופריך ויקנסו בה אצל השני ולא יקנסו בה אצל הראשון א"ר יוחנן מריח ערוה נגעו בה, עיי"ש כל הסוגיא שהדברים מבוארים שאין כאן אלא קנסא דרבנן בעלמא אבל מה"ת מאחר שהיתה שוגגת אע"ג דהו"ל למידק הרי היא כאנוסה ומותרת לבעלה ישראל ואין בה ממילא שום איסור דכשם שאל"ב אל"ב.

1474

1475ומדברי המאירי שם נראה קצת דיש הפרש בין נישאת ע"פ ע"א לנישאת ע"פ עדים, שכ' והוא שאמר תצא ומזה ומזה ר"ל שאסורה לשניהם, לשני שהרי אשת איש היא ולראשון כדין אשה שזינתה ואע"פ ששוגגת היא ושוגגת כאנוסה היא ואנוס בישראל שרי מ"מ לא הותרה לינשא בעד אלא משום עיגונא, ומשום דסמכי רבנן עתה דדייקא ומינסבא ומדלא דייקא שפיר פושעת היא ואצ"ל שאם נישאת ע"פ עד אחד מאיליה בלא הוראת ב"ד, שהרי כל שבעד אחד אין לינשא לכתחילה אלא בהוראת ב"ד ואף כשנישאת בעדים מ"מ כל כי הא קנסוה רבנן כי היכי דתידוק שפיר ע"כ, נראה קצת דכשנישאת ע"פ עדים הוא דאסורה רק מטעם קנס משום דמה"ת הרי היא כאנוסה, אבל אם נישאת ע"פ ע"א בלא ב"ד דכל עיקר הסמיכות הוא משום דדייקא ומאחר דלא דייקא הרי היא אסורה מדינא ורק בנישאת ע"פ עדים דקיי"ל כמסקנא שגם בכה"ג תצא מזה ומזה אז היא אסורה רק מדרבנן ומטעם קנס, ועפי"ז הי' מקום לדון בנ"ד אולי היא דומה לנישאת ע"פ ע"א שיש כאן איסור תורה אבל באמת הרי אין אנו יכולים לדחות את דברי הירושלמי המפורשים במקום שלא מצאנו עליהם סתירה מפורשת מתלמודא בבלאה משום דיוק בלשון של המאירי, די"ל דמ"ש בסוף כל כי הא קנסוה רבנן אכולא מילתא קאי וגם בע"א ג"כ סו"ס מה"ת שוגגת היא ורק משום קנס אסרוה, אלא שעיקר ההוכחה שיש כאן משום קנס הוא מהא דקיי"ל דאפילו בנישאת ע"פ שני עדים ג"כ תצא, אע"פ שהיא ודאי אנוסה מאי הוה לה למיעבד מ"מ קנסוה רבנן כי היכי דתידוק, אבל מאחר שמצאנו שיש כאן קנס ולא מצינו בדברי חז"ל שמחלקים ביניהם ודאי נכון הדבר להשוות את המדות ולמנקט שגם בנישאת ע"פ ע"א ג"כ אין זו מזידה, ואם שהו"ל למידק מ"מ אין זו מזידה גם אם לא דייקא מאחר שסו"ס סמכה על העד דהימנוהו רבנן ומה גם שיש לנו לחוש שמא דייקא ולא נתברר לה הכחשת דברי העד מכמה סבות שיכולות להזדמן, וע"כ יותר מסתבר שרק איסור דרבנן משום קנס יש כאן ולא איסור תורה, וחוץ מזה י"ל שדוקא בע"א היא שיטת המאירי כהפוסקים דמה"ת אין ע"א נאמן כלל אלא שחכמים התירו משום עיגונא וסמכו על עיגונא דדייקא ומינסבא, ע"כ כ"ז שלא דייקא הרי היא מזידה ממש, כי אסור לסמוך כלל על ע"א בדבר שבערוה ואם יבא ע"א ויאמר לה שנתגרשה ותנשא ודאי תהי' מזידה ממש ואם קבלה התראה ממיתין אותה, וי"ל דע"פ שנים עדים יקום דבר הוי ענין מפורסם דמשו"ה קיי"ל דבכל מה שכתוב בתורה מפורש ל"א אפי' גבי נשים מוטב שיהי' שוגגין ואל יהיו מזידין, כביצה ל', וכדכתב שם הרא"ש ז"ל בשם בעל העיטור, וי"ל דזה נקרא מפורש בתורה ואע"ג דהא דילפינן דבר דבר מממון אינו מפורש בתורה מ"מ י"ל דפשטא דע"פ שנים עדים יקום דבר ג"כ משמע שלא להאמין ע"א בדברים רבים אלא שחכמים פירשו שזהו דוקא על דבר שבערוה משום גז"ש דדבר דבר, אבל האיסור שלא להאמין ע"א י"ל דהוי מפורש ומפורסם וע"כ היא נחשבת מזידה גמורה כשלא דייקא.

1475

1476ועוד דעיקר דברי המאירי הוא רק בנישאת ע"פ ע"א בלא היתר ב"ד שזהו באמת נגד הדין ממש (וה"ה בע"א ע"פ ב"ד ג"כ הו"ל רק קנסא בעלמא). אבל ע"פ שנים אינו כ"א קנסא בעלמא, ק"ו בנ"ד מאחר שהיא אומרת שכיונה לא לשם קידושין כלל א"כ לדידה הי' זה דבר פשוט ולא שייך כלל לומר שתחשב מזידה, ואפילו אם נחמיר בדבר אין לנו מקום לחוש כ"א לקנסא דרבנן ודי לנו אם נחמיר בזה במקום שהקידושין נתבררו לנו שהם קידושין מדין תורה אבל אין לנו שום מקור להחמיר עליה בזמן שהקידושין המה רק מחומרא בעלמא כנ"ד, וביחוד שי"ל שעיקר החומר הוא רק מה שאין אנו מאמינים לה שבאמת לא כיונה לשם קידושין לא הי' זה אצלה בגדר של ספק כלל ואין מקום לדונה לפושעת ומזידה.

1476

1477ולפי מש"כ, הננו רואים שיש כאן תרי חומרי אם נחמיר לאסור את האשה על בעלה השני משום הקידושין המפוקפקים הראשונים ומצינו כללא בדברי הפוסקים דתרי חומרי לא מחמרינן, וכה"ג כתב מהרי"ק המובא בהגהת הרמ"א בסי' מ"ח לגבי סבלונות דאין חוששין להם כשנשלחו בע"א, אפילו למ"ד דחוששין לסבלונות ונהגו לחוש, וג"כ נהגו לחוש לקידושי ע"א, משום דתרי חומרי לא מחמרינן, וה"נ נאמנה לנו עדותו של מהר"מ בתשו' שקידושין שהאומדנא מורה שהי' לשם שחוק והיתול, המה רק בגדר חומרא לחוש להם וגם האיסור של שוגגת אע"ג דהו"ל למידק הוי ג"כ דרך חומרא וקנס או רק ריח ערוה כל' הירושלמי ותרי חומרי לא מחמרינן. ואע"פ שיש לדון בדבר אם נ"ד דומה לתרי חומרי דהתם, משום ששם עיקר הטעם הוא שבכל צד ישנם מתירים ומחמירים, והמחמירים הם המיעוט, ואם אנחנו מחמירים לחוש לדברי מיעוט פוסקים בפרט אחד, אין אנו צריכים להחמיר עוד כשיש צד שני שגם בו רוב הפוסקים מקילים, ואנו חוששים למיעוט מחמירים או אפילו לחילוק דיעות בעלמא בלא הכרעה של רוב בצד החומרא השני' מאחר שבחומרא ראשונה יש לנו רוב המקיל כמו בקידושי ע"א שרוב הפוסקים מקילין במצטרף לזה רק חשש סבלונות שהוא ג"כ דבר התלוי בפלוגתא וכמש"כ בזה הב"ש בסי' ל"ה ס"ק ג' בקצרה. אבל בנ"ד הלא על כל פרט בפני עצמו אין לנו מתירין לא על קדושין של אומדנא בפני עצמן ולא על שוגגת במקום די"ל דהו"ל למידק י"ל דלעולם גם בתרי חומרא מחמרינן, אבל אם ניזל בתר טעמא, ודאי יכולים אנו להקיש ולומר שדי לנו אם החמרנו לחוש לקידושין משום חומרא דא"א, אבל להוסיף ע"ז עוד חומרא לחוש ג"כ באיסור לאו, דבאל"ה י"ל שאין החומרא דאומדנא חלה עליו כמשכ"ל מהא דמחלקין בהרחקה, בין איסור כרת לאיסור לאו וכ"ז אם איסור הלאו הי' ברור אבל החשש של איסור לאו, זה בשוגגת רק משום חומרא דהו"ל למידק שהוא רק איסור של קנס וריח בעלמא, כד' הירושלמי הנ"ל ודאי שהמחמיר בזה בתרי חומרא עליו להביא ראי' וע"ז נאות ודאי לשון המשנה דפ"ד דידים מ"ג, שכל המחמיר עליו ראי' ללמד.

1477

1478ואע"פ שיש מקום לדון כאן להחמיר ולומר דעד כאן לא אמרי' דהיא סוטה דרבנן כ"א כשניסת ע"פ ב"ד דאז הויא אנוסה וכמש"כ הרשב"א בתשו' הראי' ממיכל בת שאול שנחשבה לאנוסה מפני שהי' ע"פ הוראת ב"ד או בשני עדים דאינה צריכה ב"ד דבזה אנחנו אומרים ג"כ מאי הו"ל למיעבד אבל בנ"ד שלא עשתה ע"פ ב"ד י"ל דהויא מזידה ממש, וכן נראה לדייק מלשון רש"י שכתב שניסת ע"פ ב"ד בע"א משמע שעיקר ההיתר בא מצד ב"ד, וכן נראה מדקדוק הלשון של היש"ש בפ"ק דיבמות סי' ל' שכתב בטעמא דהויא סוטה דרבנן בהאשה שהלך בעלה למדינת הים ואמרו לה מת בעלה משום דהא אנוסה היא, ועל פי בית דין התירוה להנשא משמע הא כל שהיא בעצמה הורתה לה היתר אם טעתה הוי מזידה, אבל בנידון דידן שמצד הדין נראה שאין הקידושין כלום נראה שאצל העולם נחשב זה לדבר פשוט שמעשה שנעשה לשם שחוק אינו כלום ובכהאי גוונא יש לומר שאפילו אם נחמיר להצריכה גט מהראשון דינה כשוגגת, ומתוך דיוק לשון תשובת הרשב"א המובאה בבית יוסף סוף סימן י"ז באשה שטעתה וסברא שהקידושין שלה לא הי' קידושין ונישאת בטעות שתצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה ומסיק דהוה לה למידק שזהו ממש הטעם של האיסור שהנישאת בעד אחד אפילו על פי בית דין משום דהוה לה למידק וכמו שכתבנו לעיל מדברי המאירי אם כן משמע דמכל מקום דינה בזה כדין האשה שהלך בעלה למדינת הים ונשאת על פי עד אחד אלא ששם בלא היתר בית דין הרי היא עומדת בחזקת איסור אשת איש ואין זה גדר של שוגג כלל, שכל ההיתר דע"א אינו בא כי אם כשבית דין מתירין אותה, אבל במקום שטעתה בדין מפני שאחרים הטעו אותה כלשון הירושלמי משמע דאינה כי אם סוטה דרבנן.

1478

1479והנה חוץ מזה שיש כאן הוכחה של האומדנא שלא כיוונו לקידושין יש לנו עוד מדה של הוכיח סופו על תחילתו דקיימא לן שהוא גם כן מועיל בפני עצמו לברר את ההסכמה והרצון איך שהיה בתחילה ולפי מה דקיי"ל דאף על פי שבריא שאמר כתבו גט לאשתי רצה לשחק בה בגיטין ס"ו במתני' מכל מקום במסוכן קיי"ל כר"ש שזורי דכותבין ונותנין, והיינו מטעם אומדנא דאזלינן בתרה שמזה גם כן ראיה גמורה שמדין תורה אזלינן בתר אומדנא וכמו שהגדיר מהרי"ק בשורש קכ"ח דכל החמרות שאנו רואין דלא אזלינן בתר אומדנא הוא רק לגבי החלטה שנעשה מעשה על פי האומדנא כמו בגמל האוחר שצריכין להחליט שזה עשה את המעשה ובזה קיי"ל דלא אזלינן בתר אומדנא להחליט שנעשה מעשה אבל במקום שדנין על המחשבה במעשה שנעשית לפנינו שהיא צריכה החלטת מחשבתו של העושה בזה אזלינן בתר אומדנא וחילוקו ז"ל הוא קילורין לעינים, ויש לנו להביא סמוכין לזה, מרוב דיש לומר דאומדנא היא כמו רובא, דרוב הענינים נעשים כפי האומד הברור ומאחר דקיי"ל כרבינא בבכורות כ' דלא אזלינן בתר רובא ברובא דתליא במעשה, יש לומר דהוא הדין דלא ניזיל בתר אומדנא לדון שנעשה מעשה בדבר שאין אנו יודעין אם נעשה, אבל בדבר דלא תליא כי אם בבירור רצון ומחשבה שפיר אזלינן מדינא בתר אומדנא, אלא משום חומרא דאשת איש מחמירין בקידושין ברורים דלא ניזיל בתר אומדנא, אבל חוץ מדין אומדנא הלא יש לנו דין של הוכיח סופו על תחילתו שאפילו כשאין אומדנא כי אם ממעשה סופו גם כן אמרינן על דבר המסופק הוכיח סופו על תחילתו, ומשום הכי בבריא שאמר כתבו גט לאשתי ועלה לראש הגג ונפל ומת קיימא לן כרבן שמעון בן גמליאל דאם מעצמו נפל הרי זה גט משום דהוכיח סופו על תחילתו, והכי נמי יש לומר כשאנו מסופקים מתוך כל הענין של סידור הקידושין הללו שלכתחילה נעשו רק מפני הכרח הממשלה להשגת הרשיון אם כיוונו גם כן לקידושין או לאו, השכל נותן שאם היינו רואים מהנהגתם אחר כך שהתנהגו באותו היחש המתאים לקידושין אז ודאי היה לנו לחוש להם, אבל כפי מה שמעידים שלא התנהגו כלל באופן זה, ומוכח מכל התנהגותם שלא עשו זה כי אם מפני השגת רשיון הנסיעה ויותר היה ניחא לה להשיג זה על ידי רשימה בתעודה בלא שום קידושין, אלא מפני ההכרח עשו כן והתנהגו בסידור קידושין הרי הוכיח סופן על תחילתן שמעולם לא נתכוונו לקידושין, ואף על גב דהגמ' דוחה (חולין ל"ט) את הראי' דאמרינן הוכיח סופו על תחלתו מהא דרשב"ג במאי דדחי' ודילמא שאני התם דאמר כתבו, ויש לומר לפי זה דבלא אמירת כתבו לא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו אבל באמת הלא כל הענין דהבריא שאמר כתבו הוא בלא אומדנא אלא משום הוכיח סופו על תחילתו לבד, על זה דחינן דיש לומר דילמא שאני התם דאמר כתבו, אבל בנידון דידן שהאומדנא היא קדמה להמעשה של הקידושין ודאי שהיא מסייעת את הוכיח סופו על תחלתו עוד יותר מאמירת כתבו, ומאחר שהשתדלו להשיג את הרשימה על התעודה בלא הקידושין אלא מפני שלא היה אפשר להם להשיגה הסכימו על הסידור של הקידושין נגד מחשבתם, הכי נמי ודאי מסתבר דמצטרף הוכיח סופו על תחלתו להאומדנא לדון שמתברר לנו שאין כאן קידושין, ובשלמא בכל קידושי היתול ושחוק מצד אומדנא שאין לנו סבה מספיקה למה עשו את הדברים בצורה של קידושין יש לומר דמחמרינן ששחוק בעלמא אינו מספיק להכנס על ידו בדבר של קידושין גם למראית עין, על כן אפילו אם נתפרדו ואינם רוצים בקידושין חוששין דילמא השתא הוא דהדרו בהו, אבל במקום שהסבה היא מבוררת לכל אלא שאנו מחדשים ספק שמא אף על פי שאינם צריכים כלל להקידושין מכל מקום כיוונו לשם קידושין יש לומר דבכהאי גוונא שפיר אמרינן הוכיח סופן על תחילתן ולא מחמרינן בזה כלל.

1479

1480והדבר דומה לדיני אמתלא דפסק המחבר ביו"ד סי' א' ס"ג, דטבח שעשה סימן בראש הכבש שיהא נראה שהוא טריפה דנאמן אם נתן אמתלא לדבריו, שהקשה על זה בט"ז שם מהא דסי' קפ"ה דאין אשה נאמנת באמתלא כשלבשה בגדי נדות לומר טהורה היא, ותירץ שם בנקה"כ דעיקר החילוק הוא אם האמתלא היא באופן כזה שאם היא אמת הכרח לעשות את המעשה אז האמתלא מועילה גם כן לגבי מעשה ומאחר ששם לא היתה צריכה בשביל האמתלא לעשות את המעשה על כן לא מהניא האמתלא, אבל בטבח שהי' צריך לפי מטרתו לעשות המעשה מהניא דהאמתלא גם לגבי מעשה, והכי נמי מאחר שלפי דבריהם לא הי' אפשר להם להשיג את הרשיון בלא מעשה זה של הקידושין ודאי מהימני לומר שלא כיוונו כלל לקידושין ושפיר נאמנים על זה מפני שהענין מוכיח כדבריהם, ואין לחוש כלל שמא כיוונו לקידושין של זמן כההוא דמאן הויא ליומא כיבמות ל"ז ויומא י"ח דלא הי' זה כלל מענינם ולא הוצרכו לענין אישות כלל אלא משום אונסה שלא הניחו אותה לבא לא"י עשו כן, ואין מקום לחוש לזה כלל אם הם אומרים שלא כיוונו לשם שום קידושין לא בהחלטה עולמית ולא לזמן.

1480

1481והנה הפוסקים דימו טענת שחוק בקידושין לטענת משטה אני בך דגבי ממון בהודאה ודוקא כשהיו שם שני עדים שידעו מהם, ובהכמנה כתב מוהר"מ מינץ בתשו' סי' ל"ב הובאה בר"מ סי' מ"ב, דנאמנת לטעון משטה הייתי, מפני שאין שם הוכחה שלא כיוונה להשטות, ובשני עדים חשיבא הוכחה שלא כיוונו להשטות, ומשום הכי בע"א פסק שם הב"ח דנאמנת לומר שכיוונו לשחוק, וצריך לומר דעיקר הטעם הוא מפני שאין הוכחה גמורה שלא כיוונו להשטות, ואם כן בזמן שהענין מוכיח מצד עצמו שהוא דרך השטאה, ודאי יש לומר דבהא נאמנים לומר שכיוונו להשטות גם כשהיו שם עדים, מאחר שהעדים גם כן ידעו שהי' שם סבה מכרחת להשטאה זו.

1481

1482ויותר מזה, יש לשדות נרגא בקידושין הללו, מצד דהויין קידושי אונס, לא מיבעי אם האשה לא היתה יכולה להשיג את הרשיון לבא לא"י כ"א באופן שתתקדש והרי קיי"ל שאין האשה מתקדשת אלא לרצונה וקידושי אונס אינם כלום, וכדאמרינן בריש קדושין דתנא האשה נקנית מדעתה אין שלא מדעתה לא, וכדקיי"ל בסי' מ"ב דאין האשה מתקדשת אלא לרצונה, ואע"ג דיש לשדות בזה נרגא מהא דאמרינן בגמ' ב"ב מ"ח דאמימר אמר תליוה וקדיש קדושיו קידושין אלא דמר בר ר"א פליג עליה ואמר באשה ודאי קדושין לא הוו משום דהוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה, אם כן יש לומר שזה שייך דוקא היכא שהוא הי' המאנס אותה לקדשה אבל היכא שהאונס בא מצד אחר יש לומר דאוקי אדינא דדמי לתליוהו וזבין דזבינא זבינא ולא אפקעינהו רבנן לקידושין כלל, בכהאי גוונא מאחר דלא שייך לומר עליו הוא עשה שלא כהוגן ואדרבה הרי הוא עשה כהוגן ועשה חסד עמה להוציאה מהאונס שעיכב אותה לבוא לא"י.

1482

1483אמנם אף על גב דמפשטות לשון הגמ' נראה כן אבל מה נעשה שהפוסקים סתמו דבריהם, והרמב"ם כתב בסתמא אין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בעל כרחה אינה מקודשת וכן הוא לשון הטור והשו"ע, משמע דפשיטא להו דלדינא אין חילוק מי שהי' האונס, ואפילו אם אחרים, היו אונסין, מכל מקום נעשה כאן ענין שלא כהוגן לאנוס אשה לקידושין על כן אפקעינהו רבנן לקידושין, ומה שהגמ' אומרת הוא עשה שלא כהוגן, הוא רק אורחא דמילתא, דעל פי רוב מי יהי' חוטא ולא לו, לאנוס אשה לקדושי אחרים, אבל אם נזדמן דבר זה הוא בכלל זה דנעשה כאן דבר שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה.

1483

1484ואפילו אם נאמר שניזל בתר פשטא דברי הגמ' ולא אמרינן אפקעינהו רבנן לקידושין כי אם כשהוא בעצמו עשה שלא כהוגן אבל אם אחרים עשו שלא כהוגן עם האשה יש לומר דלא אפקעינהו רבנן לקידושי מיניה, מכל מקום בנדון דידן יש לומר דמדינא אין כאן קידושין שהרי זה הכל רואים שלא היתה להם שום כוונה לקידושי אישות ממש, שכן הוכיח סופם ותחילתם וכל המאורע כולו, אלא שאנחנו חוששים שמא כיונו שיחולו הקידושין לשעה מאחר שהממשלה דורשת ככה ובלא זה אינה מניחה אותה לבא לארץ ישראל. ויש לומר דגם לאמימר דסבירא ליה תליוה וקדיש קידושיה קדושין זהו דוקא בזמן שהקידושין הם לשם אישות ממש שאז האשה זוכה על ידם בחיובי הבעל לה, ועל כן דמיא לשדה, שמכרה עצמה לו אגב אונסה, כמו שכל המוכרים מוכרים משום אונסא דזוזי כד' הגמ' שם, אבל בנידון דידן ששום הנאה לא הגיע לה מקידושין הללו, על פי הסכמתם וחפצם, רק זאת ההנאה של סילוק האונס שאין מניחים אותה בלא זה להכנס לא"י, אם כן הוי ממש כמתנה ולא כזביני, דקיימא לן תלויה ויהיב אין מתנתו מתנה, ועיין בד' תוס' שם ד"ה הא.

1484

1485ואם הרשיון הושג לאשה, ולא היתה היא האנוסה רק הוא היה צריך לזה, אע"ג דהמחבר מביא הדעה הראשונה, שנראה שהיא עיקרית אצלו דבאיש קדושיו קדשין מ"מ המסקנא היא דהו"ל ספק. ועוד דבמסר מודעה על הקידושין כו"ע מודים שאינם קידושין, וכאן י"ל דמה שהשתדלו להשיג תעודה בלא קדושין, ורק מפני ההכרח הסכימו לעשות סדר קידושין, יש לומר דגילוי דעת כזה כמודעה נחשב, והעיקר הוא דכאן שאין שום הנאה באה לידה כ"א סילוק האונס, י"ל דכו"ע מודים דלא הוו קידושין, וכמ"ש מילתא בטעמא.

1485

1486ודבר זה, בגדרי האונס, עד כמה הדבר מפקיע לבטל את הקידושין, הוא תלוי באשלי רברבי, לא מיבעי שיש מקום לזה, לצירוף של דיעות אם נאמת את דברינו שקידושין כאלה שלא היתה להם מחשבה של קביעות בחיובי האישות אינם נחשבין כ"א בגדר מתנה מצד האשה, כמו מכירת שדה בפרוטה, או גם ביותר מזה אלא בפחות משויה דאע"ג דאין אונאה לקרקעות, אבל מ"מ לגבי אונס דין מתנה יש להם, וכמש"כ מדברי הריטב"א, אלא אפילו אם נאמר דהוי כמכירה יש ג"כ מקום לומר שקידושי אונס כאלו לא יהיו קידושין, והנה זהו דין פשוט דמתנה באונס קיי"ל דאינה מתנה אפילו כשלא מסר מודעא, כדקיי"ל בשו"ע חו"מ סי' רע"ב ס"א ואפילו אם אינו מוסר מודעא אי ידעינן באונסו, אינה מתנה, ושם בסעיף י' מביא ההוא עובדא דההוא גברא דאזיל לקדושי איתתא כו' וב"ב מ' דאע"ג דמתנתא טמירתא לאו מתנה היא ואפילו מודעא לחבירתא ג"כ לא הוי כמסקנת הגמ' שם דהא דרבא לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר, וא"כ מודעא אין כאן, אלא דבמתנה די לנו אם רואים שהוא אנוס ואפילו מחמת אונס דנפשיה כזה שהוא הרבה פחות במדרגת אונס מנד"ד ששם אם אינה חפצה להנשא לו אינה נוטלת כלום משלו והוא רצה לקחת אותה, ובשביל כך נתן את המתנה ומ"מ אמרי' דגבי מתנה אונס דנפשיה כי האי הוי אונס לבטל אותה, מפני שידוע לנו שלולא רצונו לקחת אותה לא היה נותן את המתנה, וק"ו שהעיכוב שמעכבים את כל בן ישראל מלבוא לא"י מונעים אותו משלו ועושקים ממנו את המצוה הגדולה של ישיבת א"י, שהוא אונס גמור, דודאי מהני לגבי מתנה, וה"ה לפ"ד דמהני לגבי קידושין כאלה, שאין בהם שום ריוח להאשה, כ"א הסרת האונס לבדו כמ"ש.

1486

1487ולא עוד אלא שאם נאמר שאונס שלנו שלא להניח להכנס לא"י כ"א ע"י הקדושין הללו הוי אונס יותר גדול מאונס של מניעת רצון האשה להתקדש לו, כמש"כ, שהרי אין זכות זה שייך לו מן הדין מה שאין כן העליה לא"י שהיא ראויה להיות לכל בן ישראל, ע"כ לא נקרא זה אונס דנפשיה כלל כ"א אונס דאחרינא ולדעת הפוסקים דמפרשים דכל היכא דאיכא אונסא אז המתנתא טמירתא מבטלת מטעם מודעא י"ל דאע"ג דבעובדא דההוא גברא אינה מבטלת כ"א מתנה ולא זביני, אבל אונס יותר גדול מזה י"ל דגם זביני ג"כ מבטל כל היכי דאיכא גילוי דעתא מצורף אל האונס, ומאחר שרצו בתחילה להשיג את הרשיון לעלות לא"י ע"י רשימה של קידושין בלא מעשה הקידושין ה"ז גילוי דעתא שלא רצו כלל בקידושין אלא מפני האונס וי"ל דאונס גמור כזה מצטרף עם גילוי דעתא עד שנחשב גלוי הדעתא כמו מודעה ממש, ועפ"ז אפי' בזביני ג"כ בטל המקח, וא"כ אפילו לא נקבל את הסברא לחלק בין קידושין הללו לקידושין דעלמא ונחליט שגם הקידושין הללו, אע"פ שלא היתה מחשבתה לקבל ע"י הנאות אחרות מ"מ לגבי אונס דינם כזביני ג"כ הם בטלים מעצם הדין, ואין אנו צריכים לבא כאן לסברא דאפקעינהו רבנן לקידושי מיניה שיש מקום לפקפק בזה בנ"ד בין מהטעם שכתבתי לעיל מפני שהכפיה לא באה מהמקדש, בין מהטעם של הפקפוק בגדר האונס שי"ל דאונס כה"ג מצטרף עם הגילוי דעת גם לגבי זבינא וכמשכ"ל.

1487

1488וע"פ כל מה שביארנו, אע"פ שאין דעתי נוטה להורות בזה היתר, אבל קשה לגזור עליהם גירושין מעיקר הדין, שאולי יש מקום להתיר מצד כל הצדדים שדברנו וביארנו, ואז אם יגרש אותה מפני שנאמר לו שהיא אסורה יש לחוש לגט מוטעה, וק"ו אם נכוף אותו שיש לחוש לגט מעושה שלא כדין והויא חומרא דאתיא לידי קולא.

1488

1489ובתשובת רדב"ז סי' פ"ט כתב ע"ד מי שהורה שבכ"מ שכ' תצא מזה ומזה אסור לומר לו שחייב לגרש כדי שלא יהי' גט מוטעה, שי"ל דדי בהפרשה בעלמא, וכתב ע"ז הרדב"ז גם על מה שהפריז על המדה לומר שאם יזכירו לו שהוא חייב לגרש אפילו בדבור בעלמא הוי גט מוטעה, איני רואה את דבריו, כי אפילו לפי סברתו שאינו חייב לגרש לא הוי גט מוטעה, דבשלמא כשהאשה מותרת לו ואנחנו אומרים לו שהוא חייב לגרשה הוא סומך עלינו וכיון שלא הי' חייב לגרש נמצא הגט מוטעה, אבל היכא שהאשה אסורה עליו אע"פ שאנחנו אומרים לו חייב אתה ליתן גט לא הוי גט מוטעה כו' וכתב עוד שם ועוד שכיון שהיא אסורה עליו מה שאומרים לו חייב אתה ליתן לה גט הוא כדי לכרות בינו לבינה ולהתרחק מן הכיעור ולא מן הדין כו', והלכך אין כאן גט מוטעה כו', ומשמע מזה דאם באמת היא מן הדין מותרת לו, אם נאמר שחייב ליתן גט הרינו נכנסים בספק גט מוטעה, ונמצא שהחומרא שנחמיר בזה ולא נקח את הצדדים של ההיתר שצדדנו בזה תהי' חומרא דאתי לידי קולא.

1489

1490ע"כ נלע"ד שראוי לפייס אותם ולומר להם שיתגרשו ברצונם הטוב מפני שאין בירור להיתר ישיבתם יחד ואם יתרצו להתגרש מה טוב ואם לא ירצו להתגרש אין אחריות עלינו, ומפני תקנתם של קלי עולם הללו לא נכנס אנחנו לספק גט מוטעה ומעושה, שיש בזה חששא גדולה של כשלון באיסור א"א דאורייתא ח"ו, כנלע"ד.

1490

1491ויש כאן עוד צירוף ע"פ מה שחקרתי מד' החזן שסידר הקידושין, נראה לי שלא ייחד עדים, ובתוך הנקבצים היו מהם פסולי עדות מחללי שבת ואוכלי טריפות, ולפ"ד הש"ך בריש סי' ל"ו בחו"מ הלא כשלא נתכוונו כולן לעדות יש כאן משום נמצא אחד מהן קרוב או פסול דבטלה העדות למאן דאמר דל"ב באולב"ד.

1491

1492וכת"ר וסיעת מרחמינו גדולי התורה ישקלו הדברים בדעתם הרחבה, ואם גם הם יסכימו לזה, הנני מצטריפנא בהדייהו להיתירא, וכמשכ"ל, לתקנתה של האשה מ… לבעלה ל…ומפני הטרדא, הנני מוכרח להפסיק הדברים במקום שהיה ראוי לבררם יותר, אבל מה שנוגע לדינא נראה לע"ד נכון כמו שכתבנו לעיל, בעזר השם ית'.

1492

1493וחנני בזה ידי"ע דוש"ת באה"ר

1493

1494אברהם יצחק הכהן קוק

1494

1495ובמה שנוגע לענין החזן שבירך הברכות, הבנתי ממנו שהוא חשב, מאחר שהרב צוה לסדר סדר הקידושין צריך לומר הברכות, בלא הבדל בין יחולו הקידושין או לא ואין כאן משום אין אמע"ר כלל.

1495

1496ידי"ע הנ"ל

1496

1497(לאה"ע סימן מ"ב)

1497

1498קידושין במרמה והתעללות

1498

1499במותב תלתא בי דינא כחדא הוינא פעה"ק יפו תו"ב ואתא לקדמנא בן ציון וכו' כהן וטען בפנינו ובפני העלמה ציונה בת וכו', בזה"ל: ביום ה' בשבת שמנה ועשרים יום לחדש אדר שנה זו (תרע"ד) הלכתי אל בית התופרת, וקראתי אלי אל פתח החצר את הבתולה ציונה ובצאתה אלי נתתי בידה מעטפת נייר ובתוכה איזו סוכריות ומטבע של רביע מג'ידי, ובשעת נתינה בידה אמרתי לה הדברים האלה: הרי את מקודשת לי בכסף כדת משה וישראל, ובאותו מעמד נמצאו שני העדים מנשה ויצחק שהיו עומדים נגדנו האחד ממולנו ממש, והשני רחוק ממנו קצת אצל החלון שמצדנו והם ראו ושמעו את מעשה הקידושין כנ"ל.

1499

1500הבתולה ציונה הנ"ל בשומעה את הדברים האלה צעקה במר נפש ואמרה: שקר טוען! כי אמנם הוא קראני אל פתח החצר ובקשני שאקח מידו הסוכריות ואחרי שהפציר בי לקחתים מידו אבל לא שמעתי מפיו שום דבור של קדושין ולא ראיתי שום עד או עדים שנמצאו באותו מעמד. ע"כ דברי הבע"ד.

1500

1501העדאת העדים שנתקבלו בפנינו יום ג' לס' ויקרא ד' ניסן תרע"ד

1501

1502בו ביום בא לפנינו העד מנשה (והוא איש ירוד ושפל חזהו מגולה והולך יחף וקבצן החוזר על הפתחים) ואחרי האיום והגיזום כדמ"ל עמד על רגליו, ועל יהדותו וע"ן אמר דברים האלה: בשבוע העבר הייתי עובר ברחוב וראיתי את שני הצעירים האלה (ורמז באצבעו על ציון וציונה הנ"ל) מדברים ביניהם ורחוק מהם קצת היה עומד צעיר אחד כבן י"ג או י"ד שנה ותיכף הפך את פניו ציון הנ"ל לצדנו, ואמר: שמעו, ואני אמרתי לו: מה נשמע? ובעודי מדבר אתו ראיתי שנתן ליד הבתולה תכריך נייר אחד ואמר לה, הרי אינתי מקודשת לי בהאדא למלאבס ולפי וואצ'טו וואכדאתו מן ידהו ודכלאת תדחאק ללבית. שתרגומו הוא: הרי את מקודשת לי בזה הסוכריות ומה שבתוכו, ולקחתו מידו ונכנסה לבית כשהיא צוחקת.

1502

1503ואנן בי דינא דרשנו מהעד הנ"ל שיבאר לנו את יום השבוע החדש והשעה שבו היתה עובדא זאת, והשיב: אינני יודע לא את יום השבוע והחדש והשעה אלא אני משער שעובדא זאת היתה בשעה או שתים לפני הצהרים. הבתולה הנזכרת הכחישה את העד הזה, וכה אמרה לו: שקר אתה מעיד! כי ציון הנ"ל לא הגיד לי כלום בשעת הנתינה וגם אותך לא ראיתי באותו מעמד, כן לא ראיתי ולא הרגשתי שהיה הצעיר שאתה אומר עליו בצדנו.

1503

1504בראותנו את ההכחשה שיש בין הטוען והעד בלשון הקדושין דרשנו מהטוען הנ"ל ישוב ויגיד לפנינו את הדברים אשר דבר לה בשעת נתינה, ועוד פעם חזר והגיד אותם הדברים, איך שאמר לה: הרי את מקדשת לי בכסף כדת משה וישראל.

1504

1505העד השני יצחק… צעיר בן י"ד שנה, ילד ריק ופוחז הולך ואינו יודע כלום בענייני העולם, ואחר האיום וכו' כנהוג עמד על רגליו והגיד הדברים האלה:

1505

1506בשבוע לפני השבת מצא אותי ציון הנ"ל ונתן לי בישליק אחד, ולהתימני הזקן ג' בשליקים והוביל אותנו אתו אל הרחוב שגרה בו התופרת ושם הטמין אותנו, ושוב קרא את העלמה הזאת אל פתח החצר ורמז לנו לצאת ממחבואינו, ואנו עשינו כדבריו ועמדנו נגדם. זה רחוק מזה קצת, וראינו כי הוציא בידו נייר אחד, והושיט לבתולה הזאת. היא סרבה לקחת ממנו והוא תחב לתוך ידה את הנייר הנ"ל והגיד לה איזה דברים בשעת נתינה, אני איני זוכר את הדברים אשר דבר לה, ורק מה שאני זוכר בבירור שתי התיבות האלו: "קדושין בישראל", העד התימני ענה אמן אחר דבריו אבל אני לא עניתי אמן. אלה הם דברי העד ממש.

1506

1507חקרנו ממנו אם הוא יודע את יום השבוע והחודש, והוא השיב: אינני יודע את החודש ולא בכמה בחודש אבל אני יודע שזה היה בשבוע שעבר לפני שבת זו ואיני זוכר אם היה ביום הראשון או ביום הששי, כן חקרנו ממנו אם יודע הוא מה בתוך הנייר הזה, והשיב: לא ידעתי מה היה בתוכו. שאלנו אותו עוד: אם זוכר הוא לכהפ"ח אם הדברים שדבר המקדש היו בעברית או בערבית, והשיב: ודאי בעברית, כיצד, בערבית עושין קדושין? ע"כ דברי העד השני.

1507

1508הבתולה הנ"ל עמדה והכחישה גם את העד השני ואמרה: לא ראיתי אותך ולא את הזקן התימני, ולא שמעתי שום דבר של קדושין.

1508

1509עד כאן עצם העובדא והעדאת העדים. והשאלה לפנינו היא: אם יש בזה לחוש להקידושין האלו להצריכה גט ממנו או לא, ונברר ההלכה בעזרת החונן לאדם דעה.

1509

1510וזאת תשובתי:

1510

1511באמת צר מאד לראות הפקרות גדולה כזאת לקדש בת ישראל בערמה ובמרמה ברחוב, שהוא דרך מנוולים ופריצים, וזה מחלל ח"ו כבוד עמנו ותורתנו, ובכגון דא חובתנו לגדור הפרצה, שלא היו דיני תוה"ק אשר כל דרכיה דרכי נועם למצודה בידי מנוולים לצוד בחרמם בנות ישראל תמימות וכשרות, להתעלל בהם לבזותם ולעגנם, ולזאת שמתי לבי ומעייני בעז"ה להוציא לאור את משפט הבתולה העשוקה הזאת, אשר סבבוה בכחש ובזדון, לברר די"ז אליבא דהלכתא. ולפע"ד אחרי ההתבוננות בספרי הפוס' רוא"ח שמימיהם אנו שותים וכו' כי קדושין אלה אין בהם ממש, והבתולה הזאת מותרת להנשא לכל גבר די תיצביין ואינה צריכה גט כלל מטעמי תרוצי אשר יתבררו בזה בעזהי"ת.

1511

1512א. עדות שאין העדים יודעים את הזמן

1512

1513הריעותא הראשונה שישנה בעדות זו היא שאין העדים יודעים את הזמן, ובזה אתאן לפלוגתא דרבוואתא ז"ל. דהנה הש"ך בחו"מ (סי' ל"ג ס"ק ט"ו) הוכיח בהוכחות ברורות מדינא דתלמודא ופסקי הראשונים ז"ל דגם בדי"מ אם אמר אחד מן העדים איני יודע בדרישות וחקירות עדותו בטלה. והתומים שם בס"ק י"ב דחה דברי הש"ך אלה מהלכה והכריח למילתיה ממאי דפסק מרן ז"ל בחו"מ (סי' מ"ג סעי' י"ט) דאם אין העדים זוכרים יום הקנין יש מי שאומר שאם זוכרים שקנו ממנו בתחילת תשרי או בסופו או באמצעו יכתבו: בשליש הראשון של חודש פלוני או באמצעו או בשליש אחרון, ועוד האריך ומסיק דבאומר איני יודע כשר בדיני ממונות. והשתא לפי"ז בקידושין, דהסכימו בה רובא דרבוואתא דבדי"מ דיינינן להו באומר איני יודע, כנד"ד במחלוקת שנויה בין הש"ך ודעימיה והתומים ודעימיה.

1513

1514ב. ברור דין מרומה שצריך דרישה וחקירה אם הוא בדי"נ דוקא ממש

1514

1515אולם בנ"ד, שלפי המבואר בשאלה היא מכחשת את העדים וגם עפ"י עדותם של העדים עצמם קדשה בשוק, וגם העדים עצמם מכחישים זה את זה בלשון הקדושין, המקדש עצמו מכחיש את דברי העד הראשון בלשן הקדושין, בכגו"ז אין לך דין מרומה גדול מזה וכמ"ש הריב"ש ז"ל בסי' רס"ו וז"ל: ובודאי אין לך דין מרומה גדול מזה שיאמר אדם שהוא קדש אשה אחת חשובה בלא שידוכין ושלא בפני קרוביה ובלא ברכת אירוסין ובהכמנת עדים בדרך ערמה, עכ"ל. וכ"כ הרא"ש בתשו' כלל ל"ה סי' ד' וז"ל: וניכר לכל באומדנא דמוכח שאינו אומר אמת כי כבר נהגו אבותינו הראשונים לעשות פומבי ופרסום בשעת קדושין, כאשר אמרו: נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסים ויוצאים, וכך נהגו בדורות הללו שנועדים יחד קרובי וקרובות האשה והאיש אינו דבר מצוי שאדם נכבד ואשה נכבדת יעשו במחשך מעשיהם ומראש בסתר ידברו וכו' ע"כ, ומהרשד"ם ז"ל באה"ע סי' ל"ג כתב וז"ל: על הכל אני אומר דמיראי הוראה אני ובפרט בדבר הנוגע לערוה, אלא דנשענתי בדבר זה כי יש רגלים לדבר שהכל שקר, חזקה גדולה היא שאין מדרך אנשי היחס והמעלה לקדש בנותיהם אלא בפומבי הגדול. לא בהחבא, ע"י ב' עדים, ולא נמצא דבר כזה אלא באחד מן הרקים והפוחזים ואפי' זה אחד במאה שנה. וכ"כ הרב עדות ביהוסף בח"א סי' מ"ג דהטוען טענת קדושין נחבה אין בפיהו נכונה רק שקר יליף בה. ועד אחרון עיין למ"ז הנדיב לב זצוק"ל בח"ב ד' נ' ע"א, ומכל האמור אתה למד כי שאלה זאת בנ"ד הויא דין מרומה גמור, ובכה"ג גם להסוברים דקידושין כדי"מ דיינינן ליה אזלי ומודו דבדין מרומה חשיב כדיני נפשות להצריך בו דו"ח גמורה, ועיין בתומים (סי' ל' ס"ק א') דכתב וז"ל: עיין לעיל סי' ט"ו דהעתיק הרמ"א דברי ריב"ש דא"צ דו"ח כדי"נ רק לברר הדבר כפי הענין בכל אופן. ועי' בכנה"ג שמביא דעת רבים מהמחברים דס"ל דצריך דו"ח גמורה. וכן משמע פשטא דלישנא דגמ' דמשני על הא דתנן אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה דאיירי בדין מרומה. הרי משמע דצריך דרישה וחקירה כמו דיני נפשות, ואני עשיתי סעד לדברי החולקים על הריב"ש מדברי התוס' (ב"ב ד' ל"ב ד"ה אנן) עי"ש, ובדברי התומים עצמם צל"ע דהוא הכריח למילתיה ממ"ש התוס' שם וז"ל: וא"ת ב' אומרים נתגרשה וב' אומרים לא נתגרשה אמאי לא תצא בנשאת ואח"כ באו עדים הא לא דייקא וכו' וי"ל דלענין הכי דייקא ומרעה חזקת אשת איש דלעולם יראה שמא יזומו או יפסלום בגזלנותא, ע"כ. והמהרש"א ז"ל הק' על דבריהם דמשמע דכל קושיתם הוא לר"מ בנשאת ואח"כ באו עדים והא עדיפא הו"ל להקשות את"ק דס"ל לא תצא אף בבאו עדים ואח"כ נשאת וכן הקשו התוס' בכתובות, ולתרץ קושית מהרש"א כ' התומים דלת"ק דס"ל דאפי' נשאת אחר שבאו עדים לא תצא שפיר אסקו אדעתיהו התוס' הך תירוצא דשמא יוזמו משום דמסתמא מיירי שבאו שניהם בב"א ומכחישים זא"ז וא"כ הו"ל עדות מרומה ובעינן ביה דרישה וחקירה והילכך כיון שנחקרו העדים אפשר להם לבוא לידי הזמה, אבל בדברי ר"מ דמיירי שבאו אחר שנשאת, א"כ העדים הראשונים שבשעה שנתקבלה עדותם לא היתה שום הכחשה כנגדם הרי ודאי לא נחקרו והילכך אי אפשר לבוא לידי הזמה ולכן אינה יראה, וע"ז תירצו בתוס' דאעפי"כ יש לה פחד שמא יוזמו במקום דשייך הזמה או במקום דלא שייך כן, וסיים עוד וכן משמע מתשו' הרשב"א שהביא שם אה"ע (סי' מ"ב בהגה ס"ד) דבדין מרומה צריך לעולם דו"ח, עכת"ד התומים.

1515

1516ולקע"ד אמינא במחכ"ת דאין בדבריו אלה שום הכרע מספיק לסתור דינו של הריב"ש, דהנה ההנחה היסודית שהניח שדברי הת"ק מיירי כשבאו בבת אחת עדיין לא נתבררה לי, דמאי פסקא? ואדרבה סתמא קאמר ומשמע דבכל ענין, וכד דייקת פורתא תמצא שע"כ לומר דהת"ק בכל ענין קאמר, ואפילו שבאו עדים בזה אחר זה אם נשאת לא תצא, ודלא כמש"כ התומים, ע"כ צריכים אנו לפרש דהת"ק דאמר לא תצא מיירי ע"כ בבאו עדים קודם שנשאת דהיינו באו בבת אחת הא אם נשאת ואחר כך באו עדים דהשתא ע"כ לא באו בבת אחת, כיון דליכא למימר בה דיקא ומנסבא דהא אינה יריאה, כיון שלא יבואו העדים הראשונים לידי הזמה מודה, הת"ק דתצא, ולר"מ ע"כ לומר דבאו עדים ואחר כך נשאת היינו אפילו כשבאו בבת אחת (דאי בזה אחר זה אפילו הת"ק מודה דתצא ומאי אתא לטפויי) וה"ט דידיה דכיון שנשאת באיסור לא מהניא לה טעמא דחזקה דדיקא ובזה פליג את"ק להחמיר, אבל נשאת ואחר כך באו עדים אף על גב דהשתא ליכא טעמא דדיקא כיון דבאו העדים בזה אחר זה, אפילו הכי לא תצא, ובזה מיקל הת"ק, ונמצא א"כ דפליגי בתרתי מן הקצה אל הקצה. ומנא לן לאפושי פלוגתא ופשטא דלישנא דברייתא משמע דר"מ להחמיר בא ולומר תצא אבל לא להקל, ועוד דא"כ לא הי"ל להתוס' כלל להזכיר הך מילתא דהזמה, ובקיצור היל"ל שמא יפסלום בגזלנות וכד דייקת שפיר תמצא עוד דאין מקום לדברי התומים אלה דע"כ לומר דקושית מהרש"א לאו אקושיא בתרייתא דשנים אומרים נתגרשה קאי, אלא ע"כ לומר אקושייתם קמייתא של התוס' בב' אומרים מת קאי, וחדא מינייהו נקט כמובן, והתוס' נמי בכתובות הקשו שתי הקושיות בסתמא אליבא דכו"ע. ולקושיא קמייתא של התוס' דאכתי לא ידעי דמהני כלל הך חזקה דדייקא נגד חזקת אשת איש ודאי דלא שייכא כלל תירוצו של התומים, וא"כ בנפול היסוד נפל הבנין מאליו.

1516

1517ולעיקר קושית המהרש"א נ"ל דלת"ק אפשר היה לתרוצי ולומר דלאו מטעם חזקה דדייקא ומינסבא הוא דשרינן לה, אלא מטעם ברי שלה ושל העד, דלגבי דידהו לא שייך לומר אוקמה אחזקת אשת איש דחזקה לא מהניא לשוויה כודאי, אלא להכריע את הספק לצד אחד ולעכב בידינו מלהוציא את הדבר מחזקתו, וזה שייך דוקא לגבי דידן שאין אנו יודעים את האמת אבל לאלה היודעים את האמת שכבר נתבטלה הך חזקה, איך החזקה יכולה לאסור אותם, ולא שנא נשאת קודם שבאו עדים או אח"כ מהניא ברי שלה עד שיוזמו העדים ויתברר שמעלה מעל באישה להנשא תחתיו. אבל לר"מ דמחלק בין נשאת קודם שבאו עדים לנשאת אחר כך, על כרחך לא סבירא להו האי טעמא, דאם כן אדרבה טפי הו"ל להתירה כשנשאת אחר שבאו העדים, שלולא שהיה ברי לה הדבר לא היו עושים מעשה בעצמם להנשא זה לזה, ועל זה מקשו התוס' שפיר דלר"מ דס"ל דברי שלהם לאו כלום הוא ועודנו מוטל הדבר בספק, תהני חזקת אשת איש להכריע ולהוציאה אפילו נשאת קודם שבאו עדים, ואמטו להכי תירצו דאיכא חזקה אחרת דדיקא, דמרעי לחזקת אשת איש, ולכן בנשאת קודם שבאו עדים, כיון דקדמה חזקת דיקא לא יוכלו העדים בתראי להוציאה מחזקתה דהיתר זה, אבל כשבאו עדים קודם, דהשתא ע"כ מוקמינן לה בחזקת אשת איש, תו לא מהניא חזקה דדיקא, ולא מרעי הך חזקה קמייתא דאשת איש, וע"ז מקשו שפיר מנתגרשה דליכא בה חזקה דדיקא, הדרא קושיא לדוכתא, דנוקמה בחזקת אשת איש, ותרצו דגם בנתגרשה איכא לחזקה זו.

1517

1518שוב ראיתי להמהרש"א ז"ל בכתובות (דף כ"ו ע"ב בד"ה ובשנים אומרים) שכתב וז"ל: ולולא דבריהם היה נראה למאי דמוקמינן לה בנשאת לאחד מעידיה וגם היא אומרת ברי לי, ולכך לא מוקמינן לה אחזקת איסור, ושוב מצאתי כן בדברי התוס' בהאשה רבה, עכ"ל. ולענ"ד לא מסתבר לי לומר דהאי טעמא דברי לי ס"ל לר"מ דא"כ לא ה"ל לחלק בין נשאת קודם לאח"כ, וכדאמרן, ובדברי התוס' דהאשה רבה לא ראיתי כן, ואדרבא מדבריהם מוכח דלא מהניא כלל ברי דידהו במקום חזקה, דכתבו שם (יבמות דף פ"ח ע"ב ד"ה והביא) וז"ל: ועוד מאי קא משני בנשאת לאחד מעידיה, היכי שבקינן הא מחייב מיתת בית דין וכו', דאוקמה אחזקה וכו' ע"כ. הרי לך להדיא מדברי התוס' דברי לא מהניא אפילו לדידהו גופייהו במקום חזקה.

1518

1519ובחפשי בזה מצאתי בשיטה מקובצת לכתובות (דף כ"ב ע"ב סוד"ה תנו רבנן) משם תלמידי רבינו יונה דכתבו וז"ל: וקשה ליה לרבי יעקב ז"ל היכי קאמר באשם תלוי קיימא, דתרי ותרי נינהו, הוה לן למימר העמד אשה אחזקתה וכו' ותירץ הרב ז"ל דהכא הורעה החזקה של אשת איש, דכיון דאשה דיקא וכו', וכש"כ לאוקימתא דמוקמינן לה כשברי לשניהם דלא קשיא מידי, ע"כ. הרי דס"ל לתלמידי רבנו יונה דברי זה מהניא אפילו לר"מ, וצריכים אנו לדחוק את עצמנו לפרש ולומר דאפילו הכי ס"ל לר"מ דבאו עדים ואח"כ נשאת תצא משום דס"ל דלא מהניא ברי שלה אלא להחזיק אבל לא למעבד עובדא על פיה.

1519

1520נמצאת אתה אומר דברי במקום חזקה לענין איסורא ולדידיה גופיה במחלוקת מתניא דלדעת התוס' ס"ל דלא מהניא ברי במקום חזקה אפילו לדידיה, ולדעת רבנו יונה ודעימיה מהניא הבריא לדידיה, ועל כל פנים אפילו לדברי התוס' דס"ל לקושטא דמילתא דלא מהניא הברי, שפיר דקדקו בדבריהם לאקשויי אליבא דר"מ לאלומי קושיתיהו טפי, וכדאמרן.

1520

1521ומיהו אע"ג דברירנא דמדברי התוס' אלו אין ראיה מכרעת לומר דבעינן דו"ח גמורה כדיני נפשות לענין דינא נראה דהדין דין אמת כמ"ש התומים ז"ל דהא מה"ת גם בכל די"מ הוה בעינן דרישה וחקירה, ורבנן הוא דהקילו משום נעילת דלת, הלכך בדין מרומה דכיון דלא שכיחא אוקמוה אדין תורה יהבינן לה כל חומר ד"ת להצריך דו"ח גמורה כדי"נ, ופשטא דסוגיא משמע הכי וכדברי התומים. ולא מצאתי בהריב"ש שום ראיה מכרעת לומר דלא בעינן דו"ח גמורה. וא"כ לא שבקינן פשיטותא דגמ' דיליף לה מקרא דצדק צדק תרדוף, דמשמע מינה דדין דו"ח מרומה הוא דאורייתא כדיני נפשות, ותפסינן סברת הריב"ש, ומכל שכן דרובא דרבוותא חולקים עליו, ואם כן נקטינן דאם אמר איני יודע עדותן בטלה, כבדיני נפשות.

1521

1522ג. דו"ח בעדות קידושין

1522

1523הגנוב"י ז"ל באהע"ז מהדורא קמא סי' נ"ז נ"ח וע"ב חידש לן דבעדות קידושין אין בה דין דרישה וחקירה גמורה לעיכובא. וטעמא דידיה הוא משום דאעיקרא מאי דבעינן דרישה וחקירה הוא כי היכי דתהוי עדות שאתה יכול להזימה. וא"כ בעדות קידושין שבאים העדים רק לאוסרה לעלמא, והלכך אי אפשר לקיים בהם דין הזמה, ממילא לא בעינן בהו נמי דו"ח, והביא ראיה לדבריו ממ"ש התוס' (מכות דף ב' ע"א ד"ה מעידין) וז"ל: ועוד יש לומר דגבי עדות דבן גרושה וחלוצה לא חיישינן כלל באתה יכול להזימה, דמהיכא נפקא לן דבעינן עדות שאתה יכול להזימה מכאשר זמם והא מוכח בגמ' דכאשר זמם לא נכתב לגבי עדות דבן גרושה ובן חלוצה ולא קאי כלל עלה בשום צד שבעולם, וכו', עי"ש, והוא ז"ל הכריח דהאי תירוצא בתרא הוא עיקר, ממאי דכתבו התוס' שם בע"ב (בד"ה ומה הסוקל) וז"ל: ופירש ר"ת דהכי קאמר, ומה הסוקל אינו נסקל פי' אדם שסוקל חבירו באבנים ומת דנדון בסייף ולא בסקילה, הבא ליסקל ולא נסקל, עדים שמעידים איש פלוני שמחויב סקילה ולא נסקל ע"י, דינו שלא יסקלוהו ע"כ, (כלומר: ויהיו פטורים לגמרי ממיתה כיון דלא אפשר לקיים בהו דין הזמה) והשתא קשיא דא"א שאין העדים נסקלים הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה ולא משכחת ליה דין סקילה לתירוצא קמא דתוס' לא מקיימה במלקות דין הזמה היכא שהעידו על חיוב מיתה משום דכתיב ביה נפש בנפש, ומזה מוכרח לומר דתירוצא בתרא דתוס' דכל דלא אפשר לקיים בהו דין הזמה לא חיישינן כלל באתה יכול להזימה, ומעתה דון מינה ואוקי באתרין דבקדושין דלא אפשר לקיים בהו דין הזמה לא בעינן בהו עדות שאתה יכול להזימה, וממילא דלא בעינן בהו דרישה וחקירה גמורה כבדיני נפשות, עכת"ד בסימן ע"ב.

1523

1524אבל לא זכיתי להבין דבריו במש"כ להכריח דתירוצא בתרא דהתוס' עיקר ממ"ש התוס' בע"ב, דהא לקמן אליבא דבר פדא מסקינן דיליף לה מק"ו, ולדידיה ס"ל דמקיימא דין הזמה אפילו במלקות והילכך שפיר קטלינן להסוקל. דהו"ל עדות שאתה יכול להזימה, ומ"ש התוס' הכא בתירוצם קמא דמלקות לא חשיבא הזמה לגבי עדות מיתה, היינו לקושטא דמילתא, ואליבא דר"ל דפליג אב"פ וס"ל דבעינן קרא כדכתיב כאשר זמם ממש, ולדידיה הוא דכתבו התוס' דמלקות לא חשיבא הזמה, וע"כ דבהכי פליגי בר פדא ור"ל, דאלת"ה קשה אמאי שביק בר פדא קרא מפורש דכאשר זמם וטרח להביא מק"ו, אלא ודאי מוכרח דבר פדא ס"ל דלא בעינן קרא כדכתיב ממש, וכל דמצינן לענוש אותם בעונש אחר ענשינן להו ומקרי שפיר עדות שאתה יכול להזימה, ור"ל הוא דס"ל דבעינן שיתקיים בהו קרא כדכתיב ממש, וא"כ כיון שנדחה ק"ו דבר פדא הדרינן לילפותא דר"ל, ולדידיה נפקא במכש"כ דאין מלקות חשיבא הזמה: השתא בבן גרושה וחלוצה דעכ"פ אפשר לקיים בהו דין הזמה בעדים עצמם כיון דלא אפשר לקיים בזרעם לא חשיבא הזמה, מכש"כ היכא דאי אפשר לקיים כלל דין הזמה; זאת ועוד אחרת: מה שרצה ללמוד מדברי התוס' בתירוצם בתרא אינו מובן לע"ד, ולדידי נראה פשוט דהתוס' בתירוץ בתרא לא נדו מתירוצם קמא, ולעולם הכי ס"ל דמלקות חשיבא הזמה אלא משום דהוה ק"ל מנערה המאורסה, לזה כתבו בתירוצם בתרא דשאני נערה המאורסה כיון דאפשר לקיים בה דין הזמה בשום צד, על כרחין קרא דכאשר זמם נכתב גם לעדות זו, והילכך בעינן בה הזמה גמורה, משא"כ בנידון בן גרושה וחלוצה דלא משכחת ביה כלל דין הזמה ע"כ לא קאי גביה קרא דכאשר זמם, והילכך לא בעינן קרא כדכתיב, וגם מלקות חשיבא הזמה ולעולם בעינן עדות שאתה יכול להזימה. ותדע דהא התוס' בכתובות (דף ל"ג ע"א ד"ה אלא) כתבו בפשיטות הך תירוצא קמא דתוס' דהכא, ואם איתא דהאי תירוצא דחויה היא לא הוי כתבו ליה בסתם, אלא ודאי דתירוצא זה הוא עיקר, אלא דלאו כל אפיה שוין בה וכדאמרן.

1524

1525שוב ראיתי בשיטה מקובצת לבבא קמא (דף ע"ה ע"ב ד"ה עדות) שכתב משם הרא"ש ז"ל, וז"ל: ונראה לי דכמו כן לא לקי על לאו דלא תענה, דאי לקי מקרי שפיר אתה יכול להזימה בעדות של בן גרושה דלקי אלאו דלא תענה, דלענין ממון ניחא דאי אפשר להזימם וכו', ולא דמי לעדות בן גרושה דמיקרי עדות שאתה יכול להזימה כיון דלקו, דשאני התם דמרבינן מלקות דידהו מן והיה אם בן הכות ומסתבר לאוקמי קרא היכא דלא אפשר לקיומי כאשר זמם לעולם, אבל עדות דגנבה דאלמלא הודאתו אפשר לקיומי כאשר זמם לא מוקמינן קרא דוהיה אם בין וכו' לומר דמיקרי עדות, דבעיקר עדות דגנבה אפשר לקים כאשר זמם, עכ"ל. הרי לך להדיא דכל היכא דאי אפשר לקיים ביה דין הזמה חשיבה מלקות הזמה ולא בעינן דין הזמה גמורה אלא בדבר שאפשר לקיים בו דין הזמה גמורה בשום צד, ולפי"ז נקטינן בקידושין דא"א לקיים בהו דין הזמה כלל חשיבה בהו המלקות הזמה ובעינן דו"ח כדי שתהיה עדות שאתה יכול להזימה.

1525

1526תו חזיתיה להגנוב"י בסי' נ"ח דהביא ראיה לדיני זה וכתב וז"ל: ובמה דכתבתי ניחא לי במאי דפריך במס' גיטין (דף י"ז) מפני מה תקנו זמן בגיטין וכו', ולכאורה יפלא דלר"מ דסבר עדי חתימה כרתי ואפילו לר"א עכ"פ מפני תקון העולם העדים חותמים והאשה נשאת בגט שבידה בעדי חתימה, וא"כ אם לא יהיה זמן תהיה עדות שאי אתה יכול להזימה, ועוד לר"מ דאמר ע"ח כרתי איך יוצא ידי חובה בכל גיטין הרי אין כותבין שעות ונמצא חסר חקירות דאיזה שעה לעדות שאי"ל, וכדפריך בפסחים (דף יב ע"א). ולפי מה שכתבנו ניחא, דעדי גיטין אפילו אם יוזמו מה שיך בהו ועשיתם כאשר זמם? וכיון דלא שייך כאשר זמם לא בעינן עדות שאתה יכול להזימם וכו' עי"ש.

1526

1527ולענ"ד לא זכיתי להבין דבריו, דאטו אם היינו כותבים בגט כל הז' חקירות היו העדים מוזמים בכך? והא לפי מאי דקיימא לן כותבין גט לאיש אף על פי שאין אשתו עמו, או אפילו אם אשתו עמו הא ונתן בעינן וכ"ז שלא נמסר הגט לידה או כל זמן שלא ידענו שנכתב ונחתם לשמה לאו כלום הוא, ונהי דבליכא ערעור מפני תקה"ע סמכינן אעדי חתימה, וכשיוצא הגט מתחת יד האשה אמרינן דודאי נכתב ונחתם לשמה, וגם נמסר לידה, אבל באיכא הכחשה אז כדי להזים את העדים צריך בודאי שיעידו העדים על מסירת הגט שנכתב ונחתם לשמו בפניהם, ועדות זו היא שנקראת עדות של גירושין ובאים להוציאה מבעלה ושייך בה דין הזמה, אבל עדי חתימה אין כאן הזמה, לפי שאעיקרא הם גם כן לא זממו לעשות כלום, כיון שאין בחתימם שום עדות של חיוב לשום אדם לא לאשה ולא לבעל. ובר מן דין לא ידעתי אם זה נקרא עדות שאי אתה יכול להזימה. דהא יכולים אנו לשאול את העדים את כל החקירות ואז שפיר מתקיים בהם דין הזמה, דאי לא תימא הכי עקרת דין עדות מדיני ממונות, השתא דלא עבדינן בהו דרישה וחקירה, דאם כן הוו כולהו עדות שאי אתה יכול להזימה, אלא ודאי כל שבידינו לחקור ולהביאו לידי עדות שאי"ל עשאי"ל מיקרי, ואם כן הכי נמי בגיטין כיון דבכל שעה ושעה אפשר לנו להביאו לידי הזמה אפילו אם לא היה כתוב בגט הזמן היתה העדות עדות מעליא שיכול להזימה, ושפיר מקשה הגמ' מ"ט תקנו זמן בגיטין, ומהאמור אתה למד שאין דינו של הגנוב"י ז"ל מוכרע, אלא דהואיל והני מילתא נפקי מפומא דגברא רבא צריכין אנו לחוש לדבריו, מה גם דהריב"ש בסי' רס"ו קאי נמי כותיה.

1527

1528אלא דעכ"פ מידי פלוגתא לא נפקא, דהא התוס' בכתובות (ד' ל"ג) דנקטו בפשיטות לתירוצא קמא משמע דהכין ס"ל דבעינן עדות שאיי"ל בכל ענין, וכל דלקי מתקיים בו, דין הזמה, וכן הוא דעת הרא"ש שהובאו דבריו בשי"מ הנ"ל, ולפי זה יוצא דשלשה ספיקות בדבר: ספק שמא קדושין כדיני נפשות חשיבי להצריך בהם דרישה וחקירה גמורה, ואם אמר איני יודע עדותן בטלה; ואת"ל כדי"מ הוו, שמא הלכה כהש"ך ודעימיה דגם בדיני ממונות אם אמר איני יודע עדותן בטלה; ואפילו אם תמצי לומר דהלכה כדברי התומים ודעמיה דבדיני ממונות אם אמר איני יודע עדותן קיימת וקדושין כדיני ממונות חשיבי שמא בדין מרומה הלכה כדברי האומרים דבעינן חקירה ודרישה גמורה לעכובא, ואם אמרו איני יודע עדותן בטלה. וס"ס זה הוי ס"ס המתהפך, דאפשר לומר: ספק שמא בדין מרומה בעינן חקירה ודרישה ואם אמר איני יודע עדותם בטלה, ואפילו אם תמצי לומר דלא בטלה עדותם שמא קדושין כדיני נפשות דמיין, ואפילו אם תמצי לומר כדיני ממונות דיינינן להו שמא הלכה כהש"ך ודעימיה דגם בדיני ממונות עדותן בטלה ולקושטא דמילתא אין אנו צריכים לזה, דבתלתא ספיקא לא בעינן שיהא מתהפך. ועי' באוזן אהרן מערכת הס' סעיף י'. ולמרן השד"ח ז"ל בכללים מערכת הס' כלל כ"ב בד"ה עוד ראיתי עי"ש.

1528

1529ברם זה עומד לנגדנו דסוף סוף ס"ס זה לא חשיב אלא כספק אחד, כיון דהוי ספיקא דפלוגתא והו"ל כספק אחד, דומה למ"ש התוס' בכתובות דף ט' ע"א שם אונס חד הוא, וגם לזה אשכחנא ליה פתרא, דהנה אעיקרא דדין זה דס"ס דפלוגתא חשיב כחד ספיקא איננו מוסכם להלכה, ורבים מגדולי הפוסקים רוא"ח סברי דשפיר עבדינן ס"ס אפילו דפלוגתא, כמ"ש בגט פשוט בסימן קכ"ט ס"ק י"ג, וז"ל: אמנם המעיין יראה דסוגיין דעלמא להתיר בס"ס דפלוגתא דרבוותא, אפילו באיסור דאורייתא, וגם באיסור א"א להתירה לעלמא, כמו שיראה המעיין בתשו' האחרונים ז"ל, וכן העלה להלכה הגאון מרן זקני ז"ל בספר חקרי לב מהדורא בתרא חיו"ד סימן א', ועד אחרון עיין למרן הגאון שד"ח זצ"ל במערכת הס' כלל ל"ב, ואפילו אם באנו לחוש לסברת המחמירים באיכא תלתא ספיקי איכא רובא דרבוותא דס"ל להתיר בשופי, ועיין בספר עדות ביעקב סי' ט"ז דף ל"ה ע"ג דכתב וז"ל: וכ"ת מה מועיל כי נייגע להרבות בספיקי לעשות ס"ס. כיון דכולהו הני ספיקי הוו פלוגתא דרבוותא וכל פלוגתות דרבוותא חד הוא, כסברת מהריב"ל זלה"ה וסייעתו, הא נמי ליתא דהמריב"ל איהו נפשיה תבריה לגזיזיה, ובמקומות רבים בספרו הסכים דאף בפלוגתא דרבוותא אמרינן ס"ס ותפסו כן גדולי האחרונים, רובם ככולם וכו', ומלבד זה איכא פלוגתא אחריתי ביני רבוותא דאיכא מאן דס"ל דבתלתא ספיקא אפילו בפלוגתא דרבוותא מוציאין מיד המוחזק ואיכא מאן דפליג וכיון דהאי פלוגתא דרבוותא הוי ס"ס, ספק אי כל פלוגתות דרבוותא חד הוא או תרי, ואת"ל חד הוא שמא בתלתא ספקי מודים דהוי ס"ס והוי ס"ס המתהפך וכו'. וביחוד מצאתי למהריב"ל ז"ל בסימן ז' דסמך על תלתא ספקי בענין קידושין בשעה"ד, ועי"ע בסי' ישמח לב למהרח"א גגין ז"ל בדף כ"ח דכתב וז"ל: ואמנם כאשר נצרף אל הספק וכו' הרי הוו תלת ספיקי שיש להתיר בהם בשופי וכו', וכש"כ שכבר נקבצו ובאו אל מנין המתירים בס"ס אפילו בפלוגתא דרבוותא כפסק האי תנא דידן מהרד"ח וכו', וכן עלתה הסכמת הפוסקים, הנה דבאיכא תלתא ספיקי רבים הם הסוברים להתיר. וכן מהריט"א בשמחת יו"ט סימן ח' וסימן מ"ה מסכים להלכה להתיר בתלתא ספיקא, משום דמצטרף ספק זה עצמו להספיקות הקודמים, דאיכא למימר שמא הלכה כמ"ד דבתרי ספיקי מתירינן לה, ואפילו אם תמצי לומר דהלכה כמאן דאמר דספיקא דפלוגתא כחד ספק חשיב, שמא בתלתא ספיקי מודה אלא שלמעשה חש ליה להחמיר.

1529

1530אלא דאחרי ההתבוננות קצת מוצא אני דאין בהיתר זה סיפוק, כיון דאי תפסינן סברתו של הגנוב"י לא נפקא לן מידי בכל שאר הספיקות דאפילו אם באנו לחשוב קידושין כדיני נפשות אכתי באמרו איני יודע עדותן קיימת מטעמא דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה, ואדרבא הנך טעמי אחריני מצטרפים בהדה לקיים עדות זו, והלכך באומר איני יודע מידי פלוגתא לא נפקא וחיישינן ביה להחמיר באיסור א"א, מה גם דגם בפלוגתא דרבוותא איכא מאן דחש להחמיר למיחשבה בחד ספיקא.

1530

1531ד' פסולים לעדות מפני שפלות

1531

1532בשו"ע חו"מ (סימן ל"ד סעיף י"ח) פסק מרן וז"ל: הבזויים פסולים לעדות מדבריהם, והם האנשים שהולכים ואוכלים בשוק בפני כל העם, וכגון אלו שהולכים ערומים בשוק בעת שהם עסוקים במלאכה מנוולת וכיוצא באלו שאין מקפידים על הבושת שכל אלו חשובים ככלב ואין מקפידים על עדות שקר. ע"כ. ובאה"ע (סימן מ"ב סעיף ה') פסק מרן ז"ל: המקדש וכו' בפסולי עדות דרבנן או בעדים שהם ספק פסולי תורה אם רוצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה גט מספק, ואפילו כפרה האשה ואמרה לא קדשתני כופין אותו ליתן גט וכו', ולפי זה גם הפסולים לעדות מחמת שפלותם כיון שאינם אלא פסולים מדבריהם חיישינן לעדותייהו להצריכה גט.

1532

1533ברם חזינא להגרעק"א ז"ל בתשובה סימן ק' בד"ה תו נ"ל, דחדית לן דפסולי עדות מדבריהם שפסלוייהו משום דחשודים לשקר חשיבי כספק פסולי עדות דאורייתא ומוקמינן לה לאתתא בחזקת פנויה.

1533

1534איברא דחזיתיה להרב ישמח לב גאגין בח' אה"ע סימן י"א דף כ"ד ע"א דאייתי לן דיעות הרבה מרבוותא דס"ל דהאידנא אין נוהגים כן לפסול העדים שאינם בדרך ארץ, אבל לעומת זה חזינא להרב בספר כרך של רומי סימן כ"ד דף ק"ד דסמך על היתר זה לצרפו עם הסעיפים האחרים שהיו בנדונו, וז"ל: העד הב' הוא איש ידוע שאינו נוהג בדרך ארץ והולך תמיד בגדיו פרומים וכל החזה שלו ערום ואינו מקפיד על הבשת, והוא ממש כאשר בירר יפה רבינו מהר"י בן מיגאש בסימן קנ"ט דהיינו איש פחות וירוד מאכילה בשוק, אין עדותו מקובלת, ע"כ והוא פסק הרמב"ם וכו' דנראה דהלכה היא לכל עת ולכל זמן, וכמו שבאמת כן פסק רמ"א בתשו' סימן י"ב, וכן כתב רש"ל, והרדב"ז בחדשות סימן שי"ב כ' וז"ל: דאפילו היה לשון הקידושין כראוי הרי פסולי עדות שאינם לא במקרא ולא בדרך ארץ וכו' וסיים דכן לענין קדושין. וגם הרב שביתת יו"ט דף מ"ז הביא כת הסוברים דמקדש לפני ע"ה אינן קידושין, הרי לך מערכה גדולה של גדולי הפוסקים דס"ל לפסול עדות זו.

1534

1535ולולא דמסתפינא הייתי אומר דיותר בזה"ז שנתרבה ההידור והסלסול אם ראינו אנשים כאלה שאינם מקפידים בכך הרי הם כלא חשיבי ועדותייהו לאו עדות היא דעבידי דמשקרי, ואפילו לענין קדושין צריך היה לנהוג כן, דאי לא תימא הכי לא הנחת בת לאברהם לאבינו וכל ריק ופוחז הנותן עיניו בבת ישראל בנקל ימצא לו אנשים כאלה אשר בעד נזיד עדשים ילכו אתו ויעידו ככל אשר יבקש מהם, ומי מבנות ישראל תוכל להמלט ממקרים כאלה, כי מה תעשה כאשר יתחבו בידיה איזה דבר לשם קידושין בפני פוחזים כאלה המוכנים לפורענות. ואולם אעפ"י שלהלכה אני סובר כן, למעשה ודאי שלא נוכל לסמוך על דעתינו ולהכריע בדבר שרבותינו הראשונים נחלקו בה.

1535

1536תבנא לדינא בנד"ד דכולהו איתנהו בהעדים, כמבו' בשאלה מצטרף מעתה ספק דפלוגתא זה עם הספק שנפל בעדותן במה שאמרו איני יודע והדר והוה ליה ספק ספקא ספק שמא העדים פסולים מחמת שפלותם, ואת"ל דכשרים הם לעדות קדושין שמא כיון שאמרו איני יודע עדותן בטלה והוא גם ס"ס המתהפך ונוכל להתיר על פיו.

1536

1537ואכתי איכא למשדי ביה נרגא דסו"ס מידי ספקא דפלוגתא לא נפקא, וכבר כתבנו לעיל בסעיף ג' דבס"ס דפלוגתא איכא מאן דחש להחמיר ולא להתיר אשת איש על פיו, זאת ועוד דס"ס גרוע טפי משום דהו"ל ספק אחד בגופו על גוף העדים אם הם כשרים לעדות אעיקרא, וספק שני בעדותם אם יש בה ממש מפני שאמרו איני יודע דתליא בפלוגתא, וכבר כתבנו לעיל בסעיף ג' דספק ספקא כזה לא מהני, ומה שאמרתי מסברא דנפשאי דגם בס' דפלוגתא לא מהני כשהספק אחד בגופו חזינא השתא דהפרמ"ג ביו"ד סובר כן, וא"כ הו"ל ס"ס לאיסורא נגד ס"ס קמא דהיתרא, ספק אי ס"ס דפלוגתא מהני, ואת"ל דחשיב ס"ס שמא בספק דבגופו וספק אחר בפלוגתא, ולזה י"ל דאנן הכי עבדינן ס"ס באשה עצמה, שמא לא היו כאן קדושין כלל, כמו שהיא טוענת כן באמת, וסהדי דילן שקר נינהו, ואת"ל שכן היו קידושין כמי שמעידים העדים שמא קדושין הללו בטלין נינהו, דהוה ליה כמקדש בינו לבינה שלא בפני עדים, כיון שאמרו איני יודע אלא דסו"ס מידי ספקא דפלוגתא לא נפקינן ואין אנו יכולים להתיר על פיו.

1537

1538ואולם אכתי יש מקום להחזיק בהיתר זה בנד"ד דכיון שהוא דין מרומה, ואיכא הרבה הוכחות ואומדנות לומר שאין בפיהם נכונה, שאין דרכם של בני אדם לקדש בשוק ושלא מדעת קרוביה, ושלא בעשרה, והיא צועקת ומכחשת את הכל לפנינו. וגם העדים עצמם מכחישים זא"ז בלשון הקידושין ומוכחשים מדברי המקדש עצמו, ובכו"ז אומר אני דכו"ע מודו שעדותן בטלה, והרי זה דומה למה שכתב רמ"א סימן י"ב, והובאו דבריו בתשו' רעק"א ז"ל שם בד"ה מ"ש מר עי"ש, ומכל זה יוצא דסניף זה הוי צד גדול להצטרף עם כל שאר טעמי ההיתר להתיר עשוקה זאת לעלמא, בלא גט ולא יחרך רמיה צידו.

1538

1539ה. עדים המכחישים זא"ז

1539

1540בחו"מ (סימן ל' סימן ב') פסק מרן וז"ל: אעפ"י שאין עדי דיני ממונות צריכים דרישה וחקירה אם הכחישו זה את זה בדרישות או בחקירות עדותן בטלה, ואם הכחישו זה את זה בבדיקותן עדותן קיימת, כיצד: אחד אומר בניסן לוה ממנו והשני אומר לא כי אלא באייר או שאמר האחד בירושלים והשני אמר לא כי אלא בלוד עדותן בטלה וכו', והסמ"ע שם בס"ק ד' כתב שהרמב"ם כתב שהדבר שגוף העדות והענין תלוי בו גם כן בכלל דרישה הוא, והש"ך שם בס"ק ו' לבתר דאייתי תשו' הרמב"ן דסבר דאפילו בחקירות כשר סיים וכתב: ולקמן סימן מ"ג סעיף ט"ו הבאתי דברי הרמב"ם וסמ"ג וריב"ש ונמוקי יוסף דס"ל כהטור, וכתבתי שם דהא דדיני ממונות לא בעינן דרישה וחקירה היינו לכתחלה אבל לא כשהוכחשו עי""ש, ועי' בתשו' מהר"ם אלשקאר בסי' פ"ג דכתב: ועוד דשני העדים מכחישים זא"ז דהאחד אומר שאמר לה בלשון הקודש וכו' והשני אומר שאמר לה בלשון יון וכו' ואין לך הכחשה גדולה מזו, ומעתה אתה למד לנד"ד דכולהו איתנהו ביה: שהעדים מכחישים זא"ז בזמן, שהעד הראשון שנתקבלה עדותו ביום ג' ד' ניסן העיד שהמעשה היה בשבוע שלפניו, זאת אומרת: בשלהי אדר, והעד השני שעדותו נתקבלה אחר שבוע, ביום ג' י"א ניסן, (שלא נמצא בפעם הראשונה ובא אחר שבוע והעיד בפני הבע"ד ובפני העד הראשון) אמר: שבשבוע שלפניו היה המעשה, וא"כ הקידושין לפי דבריו היו בתחלת ניסן, ואי אפשר למתלי טעותא בשבוע שלם. וגם בגוף הדבר שמעידים בו, שהוא אמירת לשון הקדושין מכחישים העדים זא"ז, שהאחד אומר שהיה בלשון הקודש והשני אומר שהיה בערבית, וגם לפי דברי העד הראשון לא נזכר בדברי המקדש כלל דבור "קדושין" והעד השני אמר ששמע מלת "קדושין בישראל", וכי דייקת עוד בדבר תמצא דבעדותו של העד הב' אין בה ממש כלל, כיון דהוא אומר שלא שמע האמירה, ומלת קדושין לבד ודאי דלא חשובה כלום. וא"כ נתבטלה כל עדות זו מכל הנך טעמי, ואין בהן ממש. ואפילו הרמב"ן דס"ל דבדי"מ גם אם הוכחשו בחקירות עדותן קיימת וכדכתב הש"ך מודה בנד"ד דהויא דין מרומה דחשיב כדי"נ דאם הוכחשו עדותן בטלה, ונמצא דבהצטרפות כל הנך טעמי הוי נערה זו בחזקת פנויה גמורה להנשא לכל מאן דתצביי.

1540

1541ו. עדות של ידיעה בלא ראיה בקידושין

1541

1542הרמ"א ז"ל פסק להלכה (אה"ע סימן מ"ב סעיף ד') וז"ל: וצריכים העדים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה, אעפ"י ששמעו שאמר לה התקדשי לי בחפץ פלוני ואח"כ יצא מתחת ידה אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש, ואין הולכים בזה אחר אומדנות והוכחות, ע"כ, ודין זה הוא מתשובות הרשב"א סי' תש"פ שהביאו מרן הב"י בסימן מ"ב:כתב הרשב"א בתשו' שנים שהיו עומדים אחורי גדר בית אחד ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג, אבל לא ראו הנתינה ממש אפילו ראו אח"כ אתרוג יוצא מתחת ידה אין כאן חשש של כלום, ואפילו היא מודה שלקחתו לשם קדושין. דעדות ראיה ממש בעינן, ועי' בט"ז שם בס"ק ד'.

1542

1543אולם דין זה של הרשב"א איננו הלכה פסוקה כמש"כ הב"ש שם וז"ל: במרדכי פ' האומר כתב אפילו לא ראו הנתינה אין לבטל הקדושין, ואם ראו דבר המוכיח יכולים להעיד כאילו ראו גוף המעשה, דהא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, אע"ג דלא ראו הביאה מכל מקום אם ראו היחוד הוי כמו שראו הביאה, והרשב"א בתשובה כתב דוקא בביאה אמרינן כן משום דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת גם יש לומר אש בנעורת ואינו שורפה, אבל בקדושין צריכים לראות המעשה ממש, ועי' ברמב"ם פ"ו ה' עדות. ובחו"מ סו"ס צ' שם כתב בשם הרמ"ה די"מ מתקיים בידיעה בלא ראיה לפי"ז יש לומר בקידושין ג"כ מהני בלא ראיה, וס"ל להמרדכי כי לענין דו"ח קיי"ל קידושין דומה לדיני ממונות וכו' אם כן אם עדי קדושין אין צריכין דו"ח שמע מינה דדמיא לגמרי לדיני ממונות, עכ"ל נמצא דדין זה במחלוקת שנוי, והמרדכי ס"ל להדיא דראיית דבר המוכיח הוי כאילו ראה גוף המעשה ממש, ולפי מה שכתב הב"ש דדבר זה תלוי במחלוקת, שנחלקו בעדות קדושין גופא אי דיינינן להו כדי"מ או כדיני נפשות, ואם כן לפי מאי דקיימא לן דכדיני ממונות דיינינן להו, ממילא אדחיה תשובת הרשב"א זו מהלכה.

1543

1544ברם לע"ד אני אומר דאין דין זה תלוי בפלוגתא דדו"ח תדע דהא הרשב"א גופיה הוא מהסוברים דקידושין לדיני ממונות דמיין, וכשמ"כ מרן הב"י בשמו באה"ע (סי' י"א) והב"ש גופיה (בסימן מ"ב ס"ק י"ד) כתב כן, וא"כ יהיה הרשב"א סותר דידיה אדידיה, במ"ש הכא דבעינן עדות של ראיה, אלא ודאי לאו הא בהא תליא, ואפילו להסוברים דלא בעינן דו"ח מודו דבעינן עדות ראיה, והיינו טעמא משום דלא דמי כלל לדי"מ, דבהו כל עיקר העדות הוא לדעת אמתותו של דבר, דלא איברי סהדי אלא לשקרי, ולכן כל היכא שנתברר לנו האמת דיינינן על פיו, משא"כ בקדושין וגרושין דאפילו אם ידעינן שגרשה או קדשה בינו לבינה ושניהם נמי מודים בדבר, וכמ"ש מרן בסימן מ"ב סעיף ב', והלכך לא סמכינן אאומדנות אלא בעינן שיראו העדים ממש בעיניהם את גוף המעשה שהם מעידים עליו, וכד דייקת תמצא שלא פליגי הרשב"א והמרדכי, אלא דהרשב"א מיירי בנדון שהעדים היו אחרי הגדר ולא ראו כלל מעשה הנתינה אלא ממנה, שראו האתרוג בידה אח"כ הוא שנתאמת להם שזהו האתרוג הניתן לה לקידושיה ובזה ודאי כו"ע מודים דאין זה עדות כלל, והמרדכי מיירי בעדים שראו הנתינה אלא שלא הבחינו לדעת מה שנתן לה, אם הוא טבעת או דבר אחר ובכגון זה כיון שתיכף ראינו הטבעת יוצא מתחת ידה הו"ל בהך אומדנא דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, דמודה בה גם הרשב"א, כיון דהויא הוכחה גמורה, ואם כנים אנו בזה שפיר מתקיים דינו של הרשב"א להלכה ולמעשה. דמסתבר הוא כדאמרינן, וליכא מאן דפליג עליה.

1544

1545שו"ר להתומים ז"ל בסימן ב' ס"ק י"ד, שהקשה ע"ד הב"ש ז"ל כמ"ש בעניותין, עי"ש, לבסוף מסיק וז"ל: מיהו יש מקום לדינו של הב"ש כמ"ש המרדכי ולא מטעמיה דב"ש דלדיני ממונות מדמינן להו, אלא אם אפילו לדי"נ מדמינן להו נמי, דהא כתבו התוס' (שבועות ל"ד ע"א ד"ה דאי אית) דמוכח מגמרא דכל אומדנא דאמדינן בדי"מ אפילו בדי"נ אמדינן ולכך בעלתה נשיכה בגביה, דמחייבין בחבלות לשלם ה"ה בדי"נ אי בכך נעשה טרפה שניקב קרום של מוח וכדומה, נהרג וכו', והיינו כאילו ראו ההריגה וא"כ אף בקידושין כך ויפה פסק המרדכי דהוי קדושין לכו"ע כמו בדיני נפשות, והרשב"א דחולק לא ס"ל תירוץ התוס' וכו' עכ"ל.

1545

1546ולע"ד לא זכיתי להבין דבריו, דאדרבה, מד' התוס' מוכח דבדי"נ ליכא למ"ד דאזלינן בתר אומדנא, והילך לשון התוס': אבל עוד תימא דמשמע משום דאית ליה בדי"מ אית ליה בדי"נ, וא"כ אפילו לית ליה דרבי אחא משכחת ליה אומדנא בדי"נ לכו"ע כמו שעלתה לו נשיכה על ראשו וניקב קרום של מוח, דאפילו רבנן מודו בהאי אומדנא וכו', וי"ל דהוה מצי למימר ולטעמיך, וכוונת תירוצם הוא ודאי דהוה מצי למימר ולטעמיך דמדמית דיני נפשות לדיני ממונות הכי נמי דבהך אומדנא דעלתה נשיכה בראשו קטלינן ליה, וזה אי אפשר דהא משנה מפורשת היא בסנהדרין שמא מאומד וכו' אלא מאי אית לך למימר, דיני נפשות שאני הכי נמי אימא דיני נפשות שאני, ולעולם דר' יוסי הגלילי אית ליה דרבי אחא, ולפי זה יוצא דאפילו לרבי אחא לית ליה אומדנא בדיני נפשות, וכמ"ש התוס' בסנהדרין (דף ל"ז ע"ב ד"ה כמאן) אבל לומר דאפילו בדיני נפשות קטלינן באומדנא אליבא דכו"ע לא מצאתי לע"ד.

1546

1547ולעיקר הדין כבר כתבנו, דדינו של המרדכי אמת, ולא פליג הרשב"א עליה, ואפילו למאן דסבירא ליה דקידושין כדיני נפשות דיינינן להו מודה באומדנא גדולה כזאת, וכדאמרינן: הן הן עדי יחוד הן הן עדי וכו', ובדיני נפשות שאנו באים לעשות מעשה ולהרוג את הנפש שאני דכתיב ע"פ שני עדים יומת המת. ושבקינן דינו לשמים, משא"כ בקידושין היכי נבטל הקידושין ונתיר אשת איש לעלמא. ועי' בפ"ת ס"ק י"ב. נקיטינן מכל האמור דהיכא דאיכא הוכחה גמורה, כגון שבאו עדי הנתינה ושוב תומ"י ראו החפץ ביד המקודשת לכו"ע הוכחה גדולה כזאת הויא הוכחה גמורה ודיינינן לה לאתתא מקודשת על פיה. אולם הכא שאין האומדנא חזקה כההיא דתשו' הרשב"א כיון שהעדים לא ראו הנתינה לא מהניא עדותייהו, ולסברת הב"ש אף בכהאי גוונא מהניא עדותייהו למאן דס"ל לדון דיני קידושין כדיני ממונות.

1547

1548ומעתה נהדר אנפין בנד"ד. דלפי המבואר בשאלה: הנה העדים שניהם מודים שלא ראו את החפץ שנתן לידה לא קודם הנתינה ולא אחריה ולא ידעו אם היו בו סוכריות כמו שהוא אומר או אולי היה ריק או מלא עפר וצרורות, ולפי טענת המקדש הרי הוא אומר שאמר לה "בכסף" והעד הראשון אומר שאמ"ל באלה הסוכריות ובמה שבתוכו והוא לא ידע ולא ראה ולא שמע אם היה בתוך ניר זה איזה דבר או לאו, והעד השני גם הוא אומר שלא ראה אלא שהוציא בידו נייר אחד, ובכגון זה, דליכא לא ידים ולא רגלים להוכיח שניתן לה דבר שוה כסף לקידושיה אפילו שהיא מודה עתה שקבלה סוכריות כיון שלדברי המקדש טוען שקדשה בכסף ולדברי העד השני בהסוכריות ובמה שבתוכם והיא הרי מכחשת לפנינו, ואם כן אין כאן ריח קדושין כלל.

1548

1549ז. ראיית והרגשת המקדש והמתקדש בעדים

1549

1550באה"ע (סימן מ"ב סעיף ג') פסק מרן ז"ל וז"ל: צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים, אבל אם ראו אותם שנים מהחלון והם רואים ואינם נראים לו או לה, אינה צריכה ממנו גט. וטעמא דמילתא פירש לה הרשב"א בתשובתו שהביאה הב"י שם, וז"ל: לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבינה שלא בפני עדים אעפ"י ששניהם מודים אינה מקודשת, הלכך כשבעל זה שלא לשם קידושין בעל. וכ"כ הריב"ש כיון שהאשה לא ראתה את העדים בשעת קידושין אין לחוש להם דכל שאינה רואה שיש שם עדים אין ראיה שהיא מקבלת אותם לשם קדושין, ואף אם שמעו מפיה שהיא מקבלת אותם בתורת הקידושין אינה ראיה שנתרצית בקידושין, אלא שאומרת כן מפני שסבורה שאין שם עדים ויודעת שהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושיו, ובבאה"ט ס"ק ט' הביא דברי מהרי"ט דכל שלא הרגישה בעדים אפילו אמרה להתקדש נתכונתי אינה מקודשת.

1550

1551ובנד"ד דהיא אומרת שלא ראתה את העדים ולפי עדותם של העדים עצמם לא היתה עמידתם כאילו עומדים לראות ולהעיד כיון דהיו זה רחוק מזה, ועומדים מהצד, וזה מוכח שהכל נעשה בערמה כדי שלא תרגיש היא בעדים אלה, ואפילו לדברי העד הראשון, הלא לא הזמינם לעדות כדי שהיא תרגיש, אלא שאמר להם: שמעו, וא"כ כיון שהיא אומרת שלא ראתה ולא הרגישה בעדים, והדעת נוטה לומר שכן הוא כדבריה, דמי זאת אשר תעלה על דעתה כי יקדשו אותה ברחוב פתאום באין אדם סביבה אשר יראו ויעידו ואפילו אם ראתה שני אנשים עומדים הלא כמה אינשי עוברים בשוק לתומם ולא לשום עדות, והלכך מהניא טעמא דנא לבטל טענותיו של הנוכל המקדש.

1551

1552ח. עד אחד בקידושין

1552

1553המקדש בעד אחד, אפילו אם שניהם מודים בדבר ואפילו קדשה בפני עד אחד ואח"כ קדשה עוד בפני עד אחר, זה שלא בפני זה אינה מקודשת. כן פסק מרן ז"ל באה"ע (סימן מ"ב סעיף ב'). ורמ"א ז"ל הגיה וז"ל: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד אם שניהם מודים, אבל אם אחד מכחיש את העד אין לחוש, ובמקום עיגון ודוחק יש לסמוך אדברי המקילים, ואין חילוק בין אמר שנתקדשה לפניו לבד, או שאומר שנתקדשה לפני שנים והוא לבדו ראה והאחרים אומרים שלא ראו וכו', עכ"ל. ובספר כרך של רומי אסף וקבץ סברות כל הנהו רבוותא דעלו בהסכמה פ"ה זקנים מגדולי הפוסקים דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו, ומעתה כנד"ד דהעד השני כיון דלא שמע כלום מאמירת הקידושין ורק הוא זכר מלת "קידושין", הוא כמאן דליתא דמי, ונשאר לפנינו רק עד אחד בהכחשה, שהוא מוכחש: (א) מהעד השני: (א) בהזמן. (ב) בלשון הקידושין; (ב) מהטוען עצמו בלשון הקידושין, שהוא טוען שאמר לה בעברית והעד מעיד ששמע בערבית (ג) שהוא טוען שלא אמר את והעד אומר שכן אמר לה: הרי אינת מקודשת לי בהדא למלאבס ולפי וואצ'טו וכו'. (ד) מהמתקדשת, המכחישה אותו שלא היה ולא נמצא שם ושלא נאמר לה שום לשון של קדושין, ואחרי כל ההכחשות האלה ליכא למ"ד להאמין עד אחד ביחוד אחרי שבררנו בסעיפים הקודמים פסלותו של עדות זאת מצד עצמו של העד, כמ"ש בסעיף ד' לעיל, ומפני שלא ידעו לכוין הזמן כמ"ש בסעיף א', א"כ ודאי דעדותו בטלה ומבוטלת כדבר שאין בו ממש, וכחרס הנשבר, מהאי טעמא גרידא היה ראוי לבטל טענת קידושין זו, מכ"ש היכא דאיכא עוד טענות המצטרפות בהדה. ועיין עוד להגאון רעק"א ז"ל בסי' ק' ד"ה ותו דכתב דבשניהם מכחשי העדים הפסולים מספק פסול דאורייתא לא אצרכוה גט, דון מינה לעד אחד דנד"ד דשניהם מכחישים אותו וגם העד חבירו עומד כנגדו, פשיטא ופשיטא שאין בדבריו כלום אליבא דכו"ע.

1553

1554ט. בנוסח לשון הקידושין

1554

1555לפי מה שפסק מרן דבלא אמר לה הרי את מקודשת לי דאינה מקודשת משום דהוין ידים שאינן מוכיחות כיון שאינו מבורר למי שהוא מקדש, כן הוא הדין, ודאי היכא דלא אמר לה את, ג"כ דאינה מקודשת משום שאינו מבורר מי היא המתקדשת, ואדרבא גריע טפי דכשאמר לה את על כל פנים הרי היא יודעת שהיא היא המתקדשת וניחא לה בקידושין, ואדעתא דקידושין מקבלת, אבל כשלא אמר לה את הרי לא מנחתא לשם קדושין כלל, ולא אסיקא אדעתה שהיא המתקדשת וזה נ"ל פשוט וברור.

1555

1556וכן מה שאמר מְקַדֶשֶת ולא אמר מקודשת, לפי מה שכתב מרן ז"ל באה"ע (סימן קכ"ו סעיף מ"ב) לכתוב בגט מותרת בוא"ו, והיינו טעמא כי היכי דלא ליתיה לאחלופי ולקרוא מתרת, שמשמעו מתרת לאחרים, וכמ"ש הלבוש, אם כן הוא הדין והוא הטעם בקידושין היכא שאמר לה מקדשת שמשמעו היא מקדשת אחרות בשבילו. שאין זה לשון קידושין כלל. ובנד"ד שהטוען עצמו הרוצה בקיום הקידושין אומר שכך אמר לה ודאי דהוא נאמן יותר. חדא, משום דאין העד יכול להכחישו, כיון שהוא עומד מנגד, ומסתמא לא היה יכול להבין ולא ידע גם להבחין בזה, שנית, דהא חזינן דלשון זה הוא בפיו וממילא לא יודע האיש הזה שהוא עם הארץ לומר לשון אחר, וא"כ גם מצד זה בטלים ומבוטלים הקידושין ולא חלו כלל.

1556

1557מכל הטעמים הנ"ל נקטינן להלכה, דהבתולה הזאת צ. בת צ. דנד"ד היא פנויה ורשאה ושלטאה בנפשה להתנסבא לכל גבר דיתיצביי, כי כן שורת הדין נותן, והרי היא מותרת בלי שום פקפוק.

1557

1558י. ביטול עדות הקדושין במקום שיש הסכמה וחרם

1558

1559בספר פרי הארץ (אחד מגדולי רבני הספרדים) בעיקו"ת ירושת"ו) בח"ג דף כ"ז ע"ג אייתי לן תקנת חכמי ורבני עיקו"ת ירושת"ו, וז"ל: כי נודע לנו כל הדרים פעה"ק ירושת"ו אשר הסכמה קדומה בינינו בחרמות ונדויים ובכל תוקף מקדושים אשר בארץ המה נ"ע שלא לקדש שום בת ישראל טרם עת הנשואין בתוך תחומה של עיר זולתי חוץ לתחום. וכל העובר לקדש בקרב הארץ הרי הקידושין ההם מופקעים ועומדים, ואפילו שיהיה במאה עדים אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה והרי הוא נלכד ברשת הנח"ש והסכמה זאת נהוגה בינינו עד יבוא מורה צדק, וכן אנו נוהגין לענין מעשה וכו'. עי"ש. וכבר ידוע דיפו בתר ירושת"ו גרירא לכל דבר, וזה זמן לא כביר מאז שבתי בעה"ק יפו ת"ו פרסמנו איסור זה בהצטרפות הרב הגה"ג מהרא"י קוק יצ"ו ראב"ד דפעיה"ק ואגפיה, ואני הדל הודעתי ופרסמתי ד"ז בבתה"כ פעם ושתים בדרשותי באופן שנתפרסם איסור זה לכל, שכל העובר ע"ז לקדש שלא בעשרה ושלא בשעת חופה וברשות בית דין הרי הוא והעדים נכשלים באיסור החרם ונח"ש כרוך על נפשותם.

1559

1560ואם כן יש מקום לומר שקידושין אשר נעשו מאז התפרסם חרם זה בטלים מתלתא טעמי:

1560

1561א) מצד המקדש עצמו. שעבר על החרם וכיון דאיסור החרם רביע עליה לא אהני מעשיו, דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, ואפילו באיסור שבועה ס"ל לכמה מרבוותא דאייתו להאי מילתא דאי עביד לא מהני וכמ"ש בפרי הארץ שם בדף כ"ז ע"א, וז"ל: עוד יש צד קולא קצת מצד המקדש, אעפ"י שאינו כדאי בעצמו, מצד סברת קצת הסוברים דאדם שנשבע שלא לעשות שום דבר ועשהו לא מהני, דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אעל"מ. ומעתה אף אנו נאמר, שכיון שהמקדש היה אסור עליו לעשות כן מצד החרם אעל"מ. הן אמת שכל הפוסקים בענין הפקעת הקידושין מטעם החרם נראה שהם חולקים בזה וכו', אבל מ"מ יש כבר מי שסובר כן כדכתיבנא וכו', עכ"ל.

1561

1562ב) מצד העדים. דכיון שעברו על החרם נפסלו לעדות, וכדפסק מרן ז"ל בחו"מ סימן ל"ד והריב"ש בסימן רס"ו דהעובר על איסור חרם פסול לעדות, ואע"ג דאיכא למימר דאין העדים נפסלים למפרע, וא"כ קדושין אלה שבאו להעיד עליהם השתא הוי קידושי מעליא. מ"מ דין זה במחלוקת הוא שנוי, ומידי פלוגתא לא נפקא.

1562

1563ג) מצד הכסף. דכיון דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה ע"י שהפקירו את כספו, נמצא שלא נתן לה כלום לקידושיה ואין אשה מתקדשת באמירה בעלמא. ועיין למרן החביב בס' עדות ביעקב סי' י"ז דצדד להקל ולבטל הקידושין מטעם זה ובספר ישמח לב דף ל"ח ע"ג אייתי לן דברי העדות ביעקב הנ"ל, ומ"ש מרן מהריט"א דהסכים אף הוא להקל מטעם זה אלא שלמעשה חשש להחמיר משום דהוי ס"ס דפלוגתא, ועוד אייתי לן מ"ש ג' הרבנים תקיפי ארעא דישראל בי דינא רבא דעיק"ת ירושת"ו הוב"ד בס' נדיב לב דסניף זה הוא חשוב ואחריהם עלה בהסכמה מרן זקני הראש"ל המלך דוד ז"ל. ומסקנת דבריהם היתה דכל דאיכא להיתירא צד אחר מצטרף צד זה להתיר ולבטל הקידושין. אם כן בנד"ד שישנן עוד ריעותות אחרות טובא מצטרפת ריעותא זו לבטל עדות זו ולהתיר עלובה זאת לעלמא.

1563

1564ד. אסור להחמיר ולהצריך גט במקום שורת הדין מתירה בלא גט

1564

1565מרן הב"י סימן מ"ב כתב וז"ל: ואין ראוי להחמיר בזה משום שלא יהיו בנות ישראל החשובים מדרך כף רגל לבני פריצי עמנו, וכמ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' על תלמיד אחד שרצה להחמיר בכיוצא בזה, וכעס עליו, וכתב שהוא רעה חולה שיתעלל פריץ אחד על אחת מבני החשובים כדי להוציא ממון מידה וכו', ואם מפני החומרא, חומרא דאתי לידי קולא היא לענין אם יקדשנה אחר, או אם יקדש זה, אחותה ושם בסמוך הביא תשובה אחרת שכתב וז"ל: וטוב בעיני שלא להחמיר להצריכה גט לחומרא פן יתן המקדש כתף סוררת כדי לעגנה או ירחיק נדוד ונמצאת זאת העלובה כל ימיה עגונה, והכי חזינא להגאון מהרד"ק בתשו' שבס' כרך של רומי סימן כ"ד, דאייתי לן תשו' רש"ל סימן כ"ה, דכתב: וכיון דהאי איתתא שריא בלא גט המחמיר בגט עונו ישא, שפוסלה מן הכהונה, וכן בקודש חזיתיה למרן מלכא הראש"ל ז"ל בנדי"ל ח"ב באה"ע סי' כ"ד דכתב: וכגו"ד מצוה לפרסם ויש בהיתר זה קידוש שם שמים, כמ"ש מהרשד"ם והמבי"ט ח"ג סי' ת"ל ומהר"ם אלשיך סי' מ' ומהרימ"ט סוס"י מ"ג לשבר מלתעות עול, ועיני רשעים תכלינה הנותנים עיניהם בבנות ישראל ופורשים רשת ואון לרגלם. ולא תעשינה ידיהם תושיה, באופן שמכל האמור יוצא שאין להחמיר להצריכה גט במקום ששורת הדין נותנת לפוטרה מתלתא טעמי:

1565

1566א. משום עגונא דידה, שמא יתן כסף סוררת.

1566

1567ב. משום גדר וסייג לשבר מלתעות עול.

1567

1568ג. כדי שלא לפוסלה לכהונה.

1568

1569ובנד"ד כולהו איתנייהו בה: דניכר הדבר כי ריקא זה נתן את עיניו בה לקחתה לו בע"כ, וגם עתה אינו רוצה לגרשה בשום אופן, ובכגו"ד מצוה וחובה עלינו להחזיק בהיתירא ולא להחמיר בה כלל. ולמעשה הנני מציע את דברי לפני מי שגדול הגאון מרן מהרא"י קוק שליט"א ראב"ד דפעה"ק יפו, כי לו משפט ההוראה, וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות אמן.

1569

1570תשובת הגרא"י קוק זצ"ל

1570

1571ב"ה, יפו ת"ו. יום י"ג ניסן התרע"ד לפ"ג.

1571

1572לכבוד ידי"ן הרה"ג כמוהר"ר בן ציון מ"ח עזיאל שליט"א ח"ב דפעה"ק יפו ואגפיה.

1572

1573שלום וברכה! יקרת מכתבו בצירוף הקונט' היקר ע"ד הקידושין קבלתי כעת, וראיתי דבריו כולם נכונים וגם לע"ד כן הוא להלכה ולמעשה שאין לחוש לקידושין הנ"ל לכו"ע.

1573

1574ובתלתא ספיקי בפלוגתא צריכין אנו להכריע בפשיטות דמהני, שהרי כל יסוד טעמן של המחמירים בס"ס דפלוגתא הוא, משום דחד שמא הוא: ספיקא דדינא, בלא שום תאר המחלק ביניהם, ודמי לשם אונס חד הוא. דכ' ר"מ בפ"ק דכתובות ד"ט ע"א, וכ"ז שייך בתרי ספיקי שא"א לנו לבוא אל ההיתר כ"א מפני הספק, אבל בתלתא ספיקי אנו יכולים לחלק את הספיקות לשני שמות ולומר טעם התר אחד מפני ס"ס שהוא כמו רובא, ואת"ל שאין זה נחשב לס"ס משום דשם חד הוא, אכתי יש לומר שמא הלכה ודאית היא בצד הדעה השלישית וספק תרי שמי הם.

1574

1575ויש עוד צירוף של ספק על העד הב', שמא קטן הוא שהרי גם שנותיו אינן ידועות כ"א ע"פ עצמו. ואפילו אם היה מתברר הדבר שהוא בן י"ג, חזקה דרבא עצמה ג"כ יש בה ספק. ופשוט דהוא הדין שנקרא קטן לגבי עדות כל זמן שלא הביא ב' שערות אחר י"ג שנה גמורות (חו"מ ל"ה ס"א). ואפילו אם נבדק אח"כ ונמצאו לו ב' שערות, ג"כ רבו החולקים בזה אי מחזיקינן ליה לגדול ודאי, ובנד"ד הלא לא נבדק כלל והוי קטן גמור ופסול לעדות אפילו אם יתברר הדבר לנו שהיה בן י"ג שנה גמורות בשעת ראייתו, ואפילו אם יבדק וימצאו לו סימנים, או אם נבדק כבר ג"כ ספיקא הוי לדעת רבים וגדולים ומצטרף לס"ס, וזהו לא רק ספיקא דפלוגתא כי אם ספק במציאות גדלותו של זה, ומצטרף ודאי לס"ס לספק דפלוגתא דהוי שם אחר, וכבר השריש הגאון משל"מ (פ"ז דשכירות ה"ב) דספק דתפוס או לא אע"ג דהוא ספיקא דפלוגתא חשבינן לספק מציאות, משום דיסוד הפלוגתא הוא אם הדר ביה או לא, והוא הדין לנד"ד דיסוד הספק הוא על מציאות הגדלות בזמן ראיית העדים, וק"ו בנ"ד שאין השנים ידועות כלל דל"מ הבדיקה כלל, די"ל שומא נינהו כדין לפני זמן, וי"ל דקטן דינו ככל הפסולים ופוסל גם את השני כשיחדם יחד בעדות וי"ל לפ"ז דאין כאן אפילו חששא דע"א אבל שני עדים ודאי לא הוי כ"א מספק ואם לא נבדק פשיטא דאין חיוב לבודקו כיון דבלא"ה יש כאן ספיקי טובי.

1575

1576ואבאר קצת את עומק הענין של תלתא ספיקי בפלוגתא שהסברתי לעיל דחשיב ס"ס, משום דס"ס דפלוגתא דב' הראשונות הוי צד אחד להתיר מדין ספק, והספק דפלוגתא השלישי יהיה צד שני שמא הוא ודאי כדבריו, שיסוד הענין תלוי בשתי שיטות: הא', אם ס"ס הוי מטעם רוב או לא דנחלקו בזה קמאי; והב' אם רוב מטעם ודאי הוא או מטעם ספק, דאם נאמר דס"ס הוא מטעם רוב ורוב מטעם ודאי אין תועלת בס' שלישי בפלוגתא שהרי סו"ס שם חד הוא, ודאי וודאי, אבל אם ס"ס לא מטעם רוב הוא כ"א מדה בתורה והוי בכלל ס' אז הס' השלישי שאנו באים לספק בו מטעם ודאי שם אחר יש לו, וגם אם ס"ס מטעם רוב אם רוב עצמו מטעם ספק הוא, אלא שהתורה אמרה שנלך אחריו כשיטת רבותינו הראשונים בסוגיא דמסותא פ"ק דמציעא.

1576

1577שוב תבנא לדינא דיש לנו שני שמות מצד פלוגתא השלישית, ואם יאמר אדם הרי בזה עצמו אנו באים לדון ס"ס בפלוגתא, אם ס"ס מטעם רוב ורוב מטעם ודאי נצרף בזה את ספק הברי של קטנות העד שהוא ספק במציאות.

1577

1578ועוד דמדינא צריכין להאמינו להמקדש שאמר הלשון "ה"א מקדשת" שאינו כלום, אפילו אם היו שני עדים כשרים מכחישים אותו, שהרי מיגו גדול דהפה שאסר הוא הפה שהתיר אמרינן גם במקום עדים, כדברי התוס' ב"ק ע"ב בד"ה אין וכו', הוא משום שהיא ראיה ברורה טובא, ואיפוא יש ראיה יותר גדולה מזו, שאנן סהדי שרוצה בקיום הקידושין ומה לו לשקר לומר לשון שאינו מועיל, א"ו קושטא קאמר, וק"ו גבי המקודשת דודאי ממש הפה שאסר הוא הפה שהתיר איכא, דמי ידע שהיו שם סוכריות וכסף כ"א על פיה ונאמנת אפילו להכחיש עדים, וק"ו לומר שלא שמעה, דלא הוה הכחשה גמורה, ויש עוד הרבה מאד להאריך ומתוך שההיתר פשוט איני רואה צורך לעכב הדברים, והשי"ת יצילנו משגיאות ויטהר לבנו ולב כל עמו לעובדו באמת.

1578

1579ידי"ע הק' אברהם יצחק הכהן קוק

1579

1580ב"ה, יפו כ"ה ניסן התרע"ד לפ"ג.

1580

1581שלום וברכה מאת אלקי המערכה למע"כ הגאון המאוה"ג וכו' הגרא"י הכהן קוק שליט"א רב ואב"ד דפעה"ק יפו והמושבות.

1581

1582נתכבדתי ביקרת מכתבו אשר השביעני רב עונג בקראי דבריו הנעימים שהם מקרא מועט והלכות מרובות. במועט המחזיק את המרובה השמיעני כת"ר חו"ד הרחבה, ואסברא לן מילתא בטעמא להתיר ס"ס בספיקא דפלוגתא היכא דאית בה תלתא ספיקי, שאלה זו שהעיר כת"ר בעיקר טעמי דהיתר ס"ס הוא מקצוע גדול דתליא באשלי רברבי, ומה שאני מוצא להוסיף ע"ד כת"ר הוא דלצד שנאמר דטעם היתר ס"ס הוא מדין רוב יש מקום לומר דבאיסור א"א לא יועיל ס"ס להתירו, וכמו שכן ראיתי בשמ"ק לב"מ דף ח' וז"ל בזמן שהבעל מודה יחזיר וכו', ואין להקשות דנימא שאני הכא דהוי ס"ס להיתירא שמא כבר גרשה וכו', ואפילו לא גרשה שמא זהו הגט שאבד וכו' וי"ל באשת איש אין הולכין אחר הרוב כדאמרינן במים שאין להם סוף, וה"ה דלא שרינן בס"ס, ולשיטה זו אין שום צד היתר להתיר א"א בס"ס.

1582

1583ולאידך גיסא נמי אפילו אם נאמר דס"ס הוא מדה בתורה, היכא דאיתחזק איסורא דא"א היה מקום לומר דלא מהני החזקה לסתור הדין, כמש"כ השד"ח במערכת גיטין סימן ל' סעיף ו' עי"ש באורך, אבל אם נאמר טעמא דרובא קשיא כדאמרן.

1583

1584ואולי יש לומר דהיכא דחזקת פנויה מסייעת סמכינן חזקה לרובא, והו"ל ס' האיסור דבמיעוטא דמיעוטא דלא חיישינן לה כלל, ודוקא בעומדת בחזקת אשת איש הוא דלא מהני ס"ס משום דסמוך מיעוטא לחזקה דא"א ואיתרע לה רובא, אם נאמר כן שפיר כתב כת"ר דלשיטה זאת לא חשוב ס"ס דפלוגתא להתיר משום דכיון דחד שמא הוא אינו חשוב להכריע ולעשותו כרוב אלא דכיון שראינו רוב הפוסקים רוא"ח דמתירים בס"ס אפי' בא"א, ע"כ דסברי רובא דרבוותא דהיתר ס"ס מדה היא בתורה, ולכן מתירינן בס"ס דפלוגתא וכמ"ש בתלתא ספיקי, והנני אסיר תודה לכת"ר על הואילו לכבדני בדבריו היקרים שהיו לי לעונג ולשעשוע רב, מוקירו ומכבדו כערכו הרם והנשא.

1584

1585בן ציון מאיר חי עזיאל

1585

1586ב"ה יפו יום כ"ו ניסן התרע"ד

1586

1587שלו' רב לכ' ידי"ן הרה"ג כמוהר"ר בן ציון מ"ח עזיאל שליט"א, ח"ב פעיה"ק יפו ת"ו ואגפיה.

1587

1588יסלח לי כי אחרו דברי מתוך טרדא יתרה. בהערתו ע"ד ס"ס באשת איש, בכלל יפה כתב לחלק בין היכא דאתחזיק איסורא להיכא דלא איתחזיק איסורא, כהא דשאלת קידושין, רק יחידים מהפוסקים מחמירים בס"ס דקידושין ג"כ משום חומר אשת איש כה"ג דמחמירין בס"ס לגבי חמץ באכילה משום חומר כרת אע"ג דליכא חזקת איסור, מיהא גם לדידהו שפיר אתי להקל בג' ספיקות ולא עוד אלא דבמקום אומדנא ברורה שלא רצתה בקידושין כתבו רבוותא דאין כאן כי אם חששא דרבנן ובכה"ג פשיטא דאפילו בס"ס פשוט, ג"כ אין להחמיר, וק"ו במקום ספיקי טובא, וא"א לי כעת להאריך אפילו במקצת כנדרש לרוחב הנידון והדבר פשוט בעה"י.

1588

1589בברכה ובכבוד ידי"ע

1589

1590אברהם יצחק הכהן קוק

1590

1591(לאה"ע סי' מב)

1591

1592קידושי תרמית

1592

1593ב"ה דמשק ח"י לחודש סיון שנת התרצ"ה

1593

1594לכבוד מעלת עט"ר הודנו והדרנו. גאון עוזנו. הרב הגדול מעוז ומגדול. צמ"ס כקש"ת כמוהר"ר בן ציון מ"ח עזיאל שליט"א רב ראשי לקהלת תל- אביב ויפו ואגפיה.

1594

1595פה בעירנו דמשק נמצא איש קשה עורף רע וחוטא, ציון… שמו, והוא הוציא קול שקדש את הצעירה לילא… והלך בערכותיהם ותבע לחייב אותנו בית דין הצדק, שנכריח את ארוסתו הנ"ל להנשא לו, או שנתן לו רשות לישא אשה אחרת עליה ולהשאיר את ארוסתו, לפי דבריו, עגונה כל ימיה, ואנחנו הבאנו את הבת אצלנו ואמרה: שהיא מואסת לראות פניו כ"ש לשבת עמו, וגם בפני השררה אמרה כך שהיא איננה יכולה לראות פניו וכו', לכן דברנו על לבו לגרש אותה והפצרנו בו, ואמר: שאם תתן לו שלשים לירות זהב הוא מוכן לגרשה ואנן הוכרחנו לדבר עם אביה וקרוביה ע"ז עד שנתנו כל חפצי ביתם במשכון אצל אחרים והביאו לנו שלשים לירות זהב, והבאנו אותו ודברנו על לבו שנעשה רצונו ואמר שהוא משטה בה וכו' וכו', וסוף כל סוף אמר שיתנו לו חמשים לירות זהב, וגם דחקו עצמם עד שהביאו לו, ושלחנו אחריו ואמרנו לו שהביאו חמשים לירות זהב, מיד העיז פניו כנחושה ואמר שהוא איננו מגרשה אפי' אי יהבי ליה כל חללי דעלמא אלא תשב עד שתלבין ראשה או שתזנה, עוד קבל לפני השררה, ועוד הבאנו אותה ודברנו על לבה. ואמרה שהיא תשתמד ואמרה להשררה שהיא קבלה עליה דת מוחמד. ואנן עניי בראותנו את כל זה קמנו ונתעודד לחפש בספרן של צדיקים להתיר אותה מכבלי העגון מיד הנער המנוער קרקפתא דלא מנח תפילין ועובר על דת ומחלל ש"ק ותמיד הלך לערכאות וכו' ואולי נמצא לה פתח לאמר לאסירים צאו, רק וע"ת אם יסכים על ידינו מעלת עט"ר וצבי תפארתנו אזי יתקדש ש"ש לשבר מלתעות עול ועיני רשעים תכלינה הנותנים עיניהם בבנות הארץ כמ"ש גאון עוזינו בספר נדיב לב ח"ב אה"ע סי' ה'. לכך נא ונא, ונא לשון תחנה לפנות אל האזוב אשר בקיר כמונו ולהשיב אותנו תשובה נצחת את כל ונוכחת, כי מפיו אנחנו חיים יה"ר שיאריך ימים על ממלכתו ולא יעדי מינן זיויה הדריה ויקריה ואדונינו מלך מוחל וסולח וירבה כחול ע"פ טורח צדיק, ולתשובתו הרמתה מהרה תצמח, יפה שעה אחת קודם. ואנחנו מקוים ומצפים ועינינו כלות ומיחלות להסכמתו היתר עגונות שנו כאן, ואדונינו חכם כמלאך אלקים, ולכל שירות הננו מוכנים ומזומנים אפר כירה מדרס תחת כפות רגליו והננו דשו"ט באה"ר. הננו מציעים לפני כב' העדויות שנתקבלו לפנינו:

1595

1596העד הראשון:

1596

1597במותב תלתא כחדא הוינא נחנא בי"ד דה"ל כד אתו קדמנא אלין סהדיא: זאכי בן חלפון כליפה, ומשה בן יצחק ברכה, ואחר האיום והגיזום כדחזי בגזרת התורה הקדו' שיעידו על מה שנעשה לפניהם. עמד זאכי הנז' וכה אמר: ציון… ולילא… היו יושבים בגן של קפה דיב אלשיך בליל יום הששי, נכנסתי אני ומוסה… אל הקפה כדי לעשן, וישבנו ועשננו ובא ציון ונתן לנו ביסקויטים ופירות קלוים והיתה לילא הנז' לובשת צמידים לבנות של כסף, לקח ציון הצמיד מידה ונתן בתוכה פירות ובתוכם רבע לירא סורית נייר, ואמר הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל, ואח"כ יצאנו מהגינה. ע"כ. ושאלנו אותו בכמה בחדש, אמר שאינו יודע, ושאלנו אותו מה זאת השנה אמר שאיננו יודע. ובכמה בשמיטה ג"כ איננו יודע. אמר שהוא איננו יודע צורת האות, ושאלנו ללילא הנז', אם זה אמת תיכף צעקה מרה ומירטה את שערה ובכתה בדמעות שליש שכל זה שקר, זה זאכי הנ' הוא שותף עמו בשמן, וגם מחלל שבת בפרהסיא, וגם ציון הנז' הוא פותח חנותו ביום ש"ק והיא בשום אופן שבעולם איננה יושבת עמו אפי' יהרגו אותה ע"כ באו דברי העד זאכי הנז'.

1597

1598העד השני:

1598

1599במותב תלתא כחדא הוינא נחנא בי"ד דה"ל כד אתו קדמנא אילן סהדי זאכי… ומשה… ואחר האיום והגיזום כדחזי בגזרת התורה וכו' יעידו על מה שנעשה לפניהם עמד משה הנז' והעיד: הייתי הולך אני וזאכי, ואמר לי נכנס אל קפה זה ונעשן, ונכנסנו ומצאנו את ציון ולילא וישבנו אצלם, והיה ביד לילא צמיד ובה שלשלת ולקח (ציון) אותה ממנה והיה עמו פירות ולקח ידה בע"כ, ואמר לה הרי את מדרסיה לי בהכסף הזה כדת משה וישראל והיא לקחה את הצמיד ולבשה אותו, ושאלנו אותו כמה בשבוע, אמר: אינני יודע; בכמה בחדש? אינני יודע, וכמה בשמיטה ואמר שאיננו יודע ומה היא השנה והשיב שאיננו יודע. ושאלנו אותה ע"ז והיא צועקת ותגוז את שער ראשה ואמרה שמשה זה קרוב הוא לו וגם הוא משוגע מחמת חולי הנופל, וגם שאלנו למשה הנז' אם נטל שכר מציון ואמר שנתן לו שכרו משלם וגם יש לו עליו חוב ומחל לו. ע"כ בא עדות עד השני משה הנז'.

1599

1600ועוד זה להודיע לאדונינו ועט"ר שבאו עדים והעידו שזאכי העד הראשון הודה לפניהם שכל זה שקר ממש ולימד אותם הר' שלמה… שכתב לו לאבי המקדש בערבי והוא לימד אותם לשני העדים, ותיכף ומיד הבאנו את זאכי ואימנו עליו שמי שמשנה בעדותו עתיד ליתן את הדין ועונו ישא, כ"ש אם משקר, אז הודה ואמר שלא היו דברים מעולם רק לימד אותנו כן הר' שלמה הנ"ל. כללא דמילתא אנא יד עני מצפים להסכמת אדוננו מו"ר ועט"ר וכל אשר יגמור אומר נקבל, ואם שידענו שעט"ר טרוד בעסקי הצבור, היתר עגונות שנו כאן אם יראה עט"ר בעינו עין הבדולח עינא דשפיר חזי על כל אשר יאמר הוא זה. ונא למהר להשיבנו תשובה נצחת והננו דשו"ט באה"ר.

1600

1601נאום יהודה אברהם מערבי

1601

1602ונאום יצחק נדבה הכהן.

1602

1603תשובה:

1603

1604ב"ה א' מנ"א תרצ"ה

1604

1605חזי הוית כתבא דנא שאלה ותשובתה בצדה לבטל קדושין אלה ממע"כ הרה"ג בי"ד הצדק בעי"ת דמשק יע"א והנני נטפל לדבר מצוה להשיב כהלכה בסיעתא דשמיא וזאת תשובתי בעהי"ת.

1605

1606ברור הלכה זו מסתעף לד' סעיפים כאשר נבאר להלן בע"ה.

1606

1607א. דין מרומה

1607

1608פסק מרן ז"ל: אם נראה לדיין שהדין מרומה צריך דרישה וחקירה (חו"מ סי' ל' סעיף א') וכן פסק מרן: עדי קדושין אינם צריכים חקירה ודרישה אם לא בדבר שנראה שיש בו רמאות. ובדין זה נחלקו הפוסקים הראשונים ז"ל. הריב"ש ז"ל כתב דמ"ש בדין מרומה צריך דרישה וחקירה לא שהיא כדיני נפשות ממש שאם אמר באחת מן החקירות איני יודע שתהיה עדותן בטלה, וכן אם אמרו אמש הלוהו שיהא צריך שיכוונו באיזו שבוע ובאיזה חדש, וכל שאר החקירות בדיני נפשות אלא שיש לדיין לחקור ולדרוש בדין מרומה כל מה דאפשר. ונסתיע ממ"ש הרא"ה והר"מ מקוצי שבדין מרומה צריך דרישה וחקירה ומצוה לחקור ולדרוש ככל היכולת (תשובת הריב"ש סי' רס"ו וכ"פ רמ"א בחו"מ סי' ט"ו סעיף ג'). ואין דבריו מחוורין לע"ד מכמה טעמי: חדא דריהטא דסוגיא משמע אדרבא, דאוקי למתניתין בדין מרומה, משמע דס"ל שבדין מרומה לא תקנו רבנן לבטל דו"ח בדי"מ אלא אוקמוה אדין תורה, שנאמר: משפט אחד יהיה לכם. אחד די"מ ואחד די"נ בדרישה וחקירה. ומנין לנו לעשות חלוקה שלישית בדין מרומה? אלא מסתברא דכל שמצריכין דרישה וחקירה נעשה דינו כדיני נפשות, וממקומו הוא מוכרע שהרי רבא מסתמיך אדריש לקיש דרמי כתיב בצדק תשפוט עמיתך, וכתיב צדק צדק תרדוף? הא כיצד כאן בדין מרומה כאן בדין שאינו מרומה. (סנהדרין ל"ב). ולא הוצרכה דרשה זו אלא למילף דכיון שהקפידה תורה ביותר להצריך דרישה וחקירה לא מצו רבנן לבטל דין תורה זה משום תקנת נעילת דלת בדין מרומה. ועוד, דמה התועלת לחקור ולדרוש אם אין עדותם מתבטלת כשאמרו איני יודע. וע"כ כשאמרו בדין מרומה דבעינן דרישה וחקירה עשאוהו כדיני נפשות לכל דבר ואוקמוה אדין תורה דמשפט אחד יהיה לכם. וכ"כ הרשד"ם ז"ל: ואפילו תימא דאפילו בקידושין וגיטין משוו להו לדי"מ מ"מ אחר שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וחכמי לוניל הסכימו כולם לדעת אחת דהיכא דאיכא רמאות צריכים דרישה וחקירה וגם המרדכי והטור כתבו אם הכחישו עדותן בטלה. הכי אית לן למינקט הלכה למעשה, וכן מסיק בקצוה"ח (חו"מ סי' ל' ס"ק א').

1608

1609איברא דבכנה"ג (חו"מ סי' ל' הגהב"י סק"ה) כתב משם מהר"ר בצלאל דבערוה החמורה ראוי לחוש לסברת הריב"ש. מכל מקום נראה לי שלא כתב כן אלא לקיים העדות במקום שלא עשו דרישה וחקירה, אבל אם עשו דו"ח ואמר אחד מהם איני יודע, עדותן בטלה. ואפילו אם נאמר שגם בכי האי גונא ראוי לחוש לחומרא, הואיל ומדינא עדותן בטלה ורק משום חומרא דאשת איש הוא דחוששין לסברת הריב"ש, במקום עגונא כגון בנדון דידן, שריקא זה אינו רוצה לגרשה בשום אופן וכן אמר בפני בי"ד שאפילו אם יראה אותה מתה ממש איננו מגרשה, ותשב עד שתלבין ראשה ועוד לא תדברו עמי בזה הענין כלל וכלל. ולעומת זאת צעירה זו אומרת אני מואסת אפילו ליגע בו ואינה יכולה להנשא לו. ובכגו"ז ודאי דלא חיישינן לסברת הריב"ש לעגן צעירה זאת או לכופה לנשא למי ששונאה לו, ואם אמר אחד ומכ"ש שנים מהעדים איני יודע, עדותם בטלה. וכמ"ש הש"ך שאם אמר אחד מהם אינו יודע עדותם בטלה. (ש"ך שם ס"ק ה', ועין בנוב"י אה"ע סי' ע"ב ובמקום אחר בררתי הלכה זו לע"ד ואין כאן מקומו להאריך). ויש כאן ספק ספקא. ספק שמא הלכה כמ"ד שדיני קידושין כדיני נפשות דינינן להו, ואם אמר אחד איני יודע עדותן בטלה. ואם תמצא לומר שדיני קידושין כדיני ממונות דמי, שמא בדין מרומה כדיני נפשות הוו, ואם אמר אחד מהם איני יודע, עדותן בטלה. (עיין תשובת מהרי"ט ח"א סי' קל"ח) דאסיק להלכה להתיר בספק ספקא אפילו בעניני קדושין ומסיק משם מהר"א בן חיים דכל ספק שנסתפק אם עדות עדי הקידושין בטלה אם לאו, יש מקום להקל בענינם שאין איסורן אלא מדרבנן, וע"ע בג"פ (סי' קכ"ט ס"ק י"ג) שכתב סוגין דעלמא להתיר בס"ס דפלוגתא דרבוותא אף באשת איש דחמירא. ועוד נלע"ד דגם הריב"ש לא אמר שאם אמר איני יודע אין עדותם בטלה אפילו בדין מרומה אלא כשאמר איני יודע אחת החקירות או כשאמר אמש ולא כיוון את החדש והשבוע וכו', וטעמא דמילתא הוא שהואיל ומדבריו אנו יודעים זמן ראית עדותו, אין אנו מקפידים על כל החקירות דבדי"נ מבטלין העדות בכה"ג, משום שנאמר והצילו העדה, אבל בדי"מ או בדיני קידושין למ"ד שלדי"מ דמו כל שנוגע לנו מתוך דברי העד זמן העדות חותכין הדין על פיו, וכן מדויקים דברי הריב"ש. מזה אנו למדים שאם אמרו שניהם או אפילו אחד מהם, איני יודע בכל החקירות עדותן בטלה משום דהוה ליה כעדות שאי אתה יכול להזימה וכדעת הש"ך. או משום שבדין מרומה לכל הדעות צריך דרישה וחקירה ושידעו העדים זמן ראית עדותם. ואם אמר אחד מהם איני יודע בכל החקירות עדותם בטלם, וכש"כ אם אמרו שניהם אין אנו יודעים. ועי' לעיל סימן נ"ה (סעי' א' ב' ג').

1609

1610ועדין יש מקום לחלוק שהרי דבר זה במחלוקת הוא שנוי, והרבה מרבוותא סוברים שאין להתיר בספק ספקא דפלוגתא משום דחד ספקא הוא. אולם לפי מ"ש הש"ך שגם בכל די"מ דינא הכי הוא, שאם חקרו הדיינים, ואמר אחד העדים איני יודע, עדותן בטלה (ש"ך חו"מ סי' ל"ג ס"ק ט"ז) הרי כאן שלשה ספקות. ספק שבדי"מ אם אמר איני יודע עדותם בטלה, וספק שמא בדין מרומה כדי"נ דמי, ובתלתא ספקא הסכמת רוב הפוסקים להתיר (עין בס' ישמח לב גאזין ז"ל אה"ע סי' י"ב, ע"ז ע"ד ד"ה האמנם) ומכל שכן שיש לצרף עוד ספק אחר והוא דעת האומרים דספק ספקא דפלוגתא מצטרף להתיר, וכן עלתה הסכמת הפוסקים. ולפי"ז בנדון דידן דאיכא כמה ריעותות: א. דהאשה מכחשת ובכגו"ז צריך דו"ח וכמש"ש הרא"ם ז"ל (עיין כנה"ג חו"מ סי' ל' הגהב"י ג' ואה"ע סי' מ"ב) ב. שקדשה בלא שדוכין ובלא דעת קרוביה ובלא ברכה ושלא בעשרה. עיין תשובות הריב"ש סי' רס"ו ומהרשד"ם (אה"ע סי' ל"א וכנה"ג שם) ועוד זאת בנדון דידן שמדברי העדים מוכח שקדשה במרמה בלקחו הצמיד שבידה ולפי עדות העד זאכי נתן בתוכה פירות ומטבע נייר של רבע לירה סורי. כל זה מראה שרצה להסתיר כוונתו הרעה ממנה שהיא לא תרגיש שנותן לה דבר לקדושיה אלא שמחזיר לה את שלה ואין לך דין מרומה גדול מזה. וכיון ששני העדים אינם יודעים לא השנה ולא השבוע והעד השני משה אינו יודע גם את יום השבוע ולא החדש ולא השנה ולא השמיטה הלכך עדות שניהם בטלה.

1610

1611ב. עדים המכחישים זה את זה

1611

1612מדברי השאלה מתברר ששני העדים האלה הכחישו זה את זה בעדותם. שהעד הראשון משה העיד שנתן לה הצמיד ובתוכה פיסטוק ורבע לירא סורית ואמר לה הרי את מקדשת לי כדת משה וישראל. והשני זאכי העיד שתפס ידה בחזקה ואמר לה הרי את מדרסיה לי בכסף זה כדת משה וישראל. ומדבריהם יוצא שהם מכחישים זה את זה: א) בגוף הנתינה שאחד אומר שנתן לה רבע לירא סורי והשני אינו מזכיר זאת בדבריו. ב) בלשון הנתינה שהאחד אומר מקודשת לי והשני אומר מדרסיה לי בכסף זה, ובהכחשות אלה ברור שאין כאן עדות כלל וכמ"ש מרן ז"ל. אם אמר אחד חבית של יין הלוהו והשני אומר של שמן עדותן בטלה (חו"מ סי' ל' סעיף ב') ופשט דברי מרן הכי משתמעים דאע"ג דהשני לא אכחיש בהדיא ולא אמר לא כי עדותן בטלה, שדוקא אחד אומר בניסן והשני באייר, או האחד אומר בירושלים והשני אומר בלוד, הוא דבעינן הכחשה בלשון לא כי, שאם לא אמר לא כי אפשר לומר, דשניהם מעידים אמת וכל אחד מעיד על הלואה אחרת. אבל זה אומר חבית של יין וזה אומר חבית של שמן היתה, הרי זה כאומר לא כי של שמן היתה הואיל ושניהם מעידים על מלוה אחת (עיין מהרשד"ם אה"ע סי' ב' וטו"ז שם וסמ"ע סק"ה) והנה בעדות מוכחשת כזו כתב הסמ"ע דאפילו שבועה להכחיש את זה אינו צריך אע"ג שהתובע תובעו בשניהם (שם סק"ט).

1612

1613דוק מינה לענין קדושין ששני העדים אומרים שהיו במעמד אחד בשעת מעשה הקידושין, ושניהם מכוונים עדותם למעשה הקידושין שנעשה בפניהם, והם מכחישים זה את זה במעשה הקידושין, אעפ"י שלא אמרו: לא כי אלא, הוי הכחשה גמורה ועדות שניהם בטלה. ובנדון דידן דמכחישים זה את זה גם בדבר הניתן לה, וגם בלשון הקידושין אין לך הכחשה גדולה מזו, והרי זו כאלו כל אחד מכחיש את השני ואומר לא כי אלא, ועדותם בטלה לגמרי, וכ"כ הרשד"ם ז"ל (אה"ע סי' ל"ד) דהכחשה בעיקר העדות ועצמותו הוי הכחשה ואפשר דלכו"ע דינא הכי דעדות כזו לא הוי עדות, עדיפא מינה פסק מהרימ"ט בעדים המכחישים זה את זה, או שהאחד העיד שכשנתן לה הקידושין אמרה הן, והאחד מעיד שלא דברה דבר, הוי הכחשה בגופה של עדות. ואין לומר זה שמע וזה לא שמע, זה כיון לבו וזה לא כיון לבו וכו', דלא שייך לומר בשום ענין דלא קפדי בתשובת האשה, דודאי הכל תלוי בתשובתה לסתור הקידושין ולקיימן ואם זה אומר שלא השיבה דבר או שאמר שלא שמע מה שאמרה, אפשר דכי היכי דאמרה הן כדברי העד חברו, אפשר שאמרה לאו (תשובת מהרימ"ט ח"ב אה"ע סי' מ"ג ד"ה ונבוא) ואם כן הוא הדין בהכחשה שבדברי המקדש כעובדא דנדון דידן, שהאחד אומר: שאמר לה הרי את מקודשת לי וכו' והשני אומר: הרי את מקודשת לי בכסף זה ודאי דהוי הכחשה גמורה ואין לומר שבדבר זה שהוא גופם של קידושין האחד שמע והשני לא שמע ולא כיון לבו. והאחד ראה שנתן לו רבע לירה סורית והשני לא ראה, ולפיכך הוי עדותם מוכחשת מצד עצמם ועדותם בטלה לגמרי.

1613

1614ג. קדשה בע"כ

1614

1615ועל כל פנים אפילו אם נניח שלא נפסלה כל העדות הרי אין כאן אלא עד אחד שהרי בעדותו של העד השני אין כאן קידושין כלל מכמה טעמים: חדא, שלדבריו הוא אומר שתקף ידה ואמר לה וכו' והלכה פסוקה היא זאת, שאין האשה מקודשת אלא לרצונה, והמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת (אה"ע סי' מ"ב סעיף א') ומהרשד"ם בתשובה (אה"ע סי' ק"א) כתב דאפילו אם לא השליכה הטבעת מידה כל דמעיקרא היתה אנוסה ליכא למיחש כלל.

1615

1616ועל תשיבני ממ"ש המרדכי ז"ל מה שהעד אומר שראה שלקח ידה בע"כ ונתן הטבעת בידה מאחר שלא זרקה צריכה גט, ואעפ"י שיש עדים שלא דבר עמה בשעת נתינה צריכה גט, כיון שדבר עמה מתחלה הוו קדושין (הגהות מרדכי סוף גיטין שם) אין זו תשובה. חדא, שגם להמרדכי בעינן שיהיו עדים יודעים שדבר עמה בתחלה שאם לא כן אעפ"י שהוא אומר שדבר עמה הרי העדים לא ידעו מזה והוה ליה כמקדש בלא עדים ובנד"ד אדרבה מדבריהם ניכר שהוא הערים לקחת הצמיד מידה ולהחזירה לה כדי שהיא לא תרגיש שהוא רוצה לקדשה. אולם אכתי יש מקום להסתפק שהואיל שאמר לה בשעת מתן הקידושין הרי את מקודשת לי ולא זרקה הקידושין מידה הרי היא מקודשת, ודבר זה יש ללמוד ממ"ש רמ"א ז"ל: לקח ידה בחזקה שלא ברצונה וקדשה והיא לא זרקה הקידושין הוי מקודשת אעפ"י שמתחלה היה באונס ונתן לה סתם ולא אמר לה כלום הואיל ובתחלה דבר עמה מקידושין (אה"ע סי' מ"ב סעיף א').

1616

1617מכאן נראה לכאורה שאם אמר לה בשעת קידושין הרי את מקודשת לי וכו' ולא זרקה הקידושין הוי מקודשת דאמירה בשעת נתינה עדיפא ממדבר עמה בתחלה. אולם אחר ההתבוננות נראה שאם לא דבר עמה מתחלה אעפ"י שאמר לה בשעת נתינה אינה מקודשת, והיינו טעמא שכשדבר עמה מתחלה הרי נודע לעדי הקידושין שרצונה של אשה זו להתקדש לו, וכיון שראו הנתינה אחרי כן הרי איתברר להם בשעת הנתינה שהוא נותן והיא מקבלת לשם קידושין, אבל כשלא דבר עמה מתחלה, הרי לא נודע לנו בשעת קבלתה שהיא כוונה לקידושין ושתיקתה דלאחר אמירה דידיה אין זו הוכחה על שעת קבלה, וכ"כ הב"ש (שם ס"ק ג') דלא אמרינן סברא זו שאם איתא שלא רצתה הקידושין שדינהו, אלא אם היה בתחלה ברצון אז אמרינן לשדינהו, ואם לא זרקה הקדושין אמרינן רצונה לקבל כאשר הוא רצונו לקדש (ב"ש שם ס"ק ג') משמע שאם לא היה בתחלה ברצון אע"ג דאמר לה בשעת נתינה אין זה מוכיח על רצונה, וכן מוכח להדיא ממ"ש בדין נתן לה פקדון ואמר לה כנסי פקדון זה וחזר ואמר הרי את מקודשת לי בו, אם אמר לה כן קודם שנטלתו ונטלתו אעפ"י ששתקה הרי זו מקודשת. ורמ"א הוסיף וכתב: ודוקא שנטלתו מידו אבל אם זרק לה הקדושין אפילו לתוך חיקה שתיקה כי האי גונא לאו כלום הוא (שם סי' כ"ח סעיף ד'), הא למדת שאע"ג שאמר לה בשעת נתינה כל שאין הוכחה ברורה שקבלתה מרצונה, אינה אפילו ספק מקודשת, והלכך אם זרק לה הקידושין לתוך חיקה אעפ"י שאמר לה התקדשי לי בו, אינה מקודשת, משום דאמרינן שאדעתא דפקדון קבלה כמו שאמר לה תחלה, ואעפ"י שאמר לה בשעת מתן מעות, התקדשי לי בו אין הוכחה שהיא נתרצית לכך, ואינה מקודשת והוא הדין מי שלקח ידה בחזקה ונתן לה דבר ואמר לה התקדשי לי בו אעפ"י ששתקה אינה מקודשת. וכן יש להוכיח מתשובת הריב"ש ז"ל דשתיקה דידה אינה משויא לה מקודשת, אלא כשיש מעשה מוכח על רצונה להתקדש, שכן כתב דבשלמא בלשון קידושין נאמר לאשה בשעת נתינה והיא פושטת ידה ולוקחת הטבעת או כסף הקידושין, הו"ל הודאה כיון שכבר שמעה שנתן לה לשם קידושין (הריב"ש סי' ק"ע), דון מינה בנתן לתוך ידה בחזקה, ולא מדברים בעניני הקדושין כיון שאין מעשה מוכיח על רצונה שתיקתה לאו כלום היא, דמאי דשתקה הוא משום דאמרה לא איכפת לי בדבריו, ונמצא שהעדים לא ידעו בשעת נתינה שהיא מתקדשת לו ואפילו אם נתרצית אח"כ ולא זרקה הויא שתיקה דלאחר מתן מעות ואינה מקודשת.

1617

1618שוב מצאתי בתשובת מהרש"ך שכתב: דהא דחשו הרי"ף והרא"ש ז"ל גבי צפיתא דאסא (קידושין י"ב) הוא לפי שכבר נתרצית להתקדש לו בההיא צפיתא, וידעינן דניחא לה להתקדש לו ואם איתא דהדרא בה הו"ל למשדינהו, אבל כשלא היה שם גלוי דעת מעיקרא, מאן לימא לן דניחא לה ולכן שתקה. והנה מהרי"ט ז"ל השיג ע"ד ולא נתחוורו לי דבריו, דא"כ מאי מייתי רבא מההיא דכנסי סלע זה לפקדון וכו' דבשתיקה לא מקדשה, שאני התם דלא גליא דעתא דניחא לה בקידושין דאף רב הונא בריה דרב יהושע לא פליג בכך אלא מטעם דסברה אי שדיתינהו מחייבא בהו (מהרי"ט ח"ב אה"ע סי' מ"ג). ולע"ד אין כאן השגה דבאמת זו היא תירוצא דגמ' דאמרה: מי דמי התם בתורת פקדון יהבינהו ניהלה סברא אי שדינא להו ומיתברי מחייבנא באחריותייהו הכא בתורת קידושין יהבינהו ניהלה ואי איתא דלא ניחא לה לישדינהו (שם י"ג). וכוונת הגמ' היא לומר שכל שיש להסתפק בכוונתה ואין מעשה מוכיח על קבלתה לשם קידושין לא הוו אפילו קידושי ספק, ובצפיתא דיהבינהו ניהלה לשם קידושין סבר רב הונא לומר דהויא מקודשת משום דשתיקתה בסוף, מוכיח שלא הדרא בה מרצונה הקודם להתקדש לו, וכן פירש רש"י: אבל גבי צפיתא מעיקרא בתורת קידושין קבלתיה. דוק בדבריו דשינה מלשון הגמ' דאמרה: הכא בתורת קידושין יהבינהו ניהלה משום דקשיא ליה דמה בכך שהוא נתן לה בתורת קידושין הא חזינא דהיא לא קבלה בתורת קידושין שהרי אמרה לו והא לית בה שוה פרוטה. אלא כוונת רש"י לומר דבתורת קידושין יהבינהו והיא רצתה להתקדש לו. איברא שרב אחאי דחה סברא זו וסבר דמה שגלתה דעתה שרצונה להתקדש לא מספיק אלא בעינן שידעו העדים שרצונה להתקדש בנתינה זו בשעה שהוא נותן לה. אבל הרי"ף והרא"ש חשו לדרב הונא. ובזה נאמר הבו דלא להוסיף עלה ואין לנו לחוש להחמיר אלא כגון עובדא דרב הונא, שידענו שרצונה להתקדש לו, אבל זרק לה קידושיה או לקח ידה בחזקה ונתן לה כסף קידושיה אעפ"י שאמר לה בשעת נתינה התקדשי לי בו אינה מקודשת משום שהעדים לא ידעו שהיא קבלה לשם קידושין, ובהיותי בזה נזדמן לי ספר חזקה רבה (לגאון שבדורנו מוהר"ר יעקב ליב קראך ח' שמיני אה"ע הלכה רנ"ד) שפלפל בחכמה רבה בדין זה ואסברא לן מילתא בטעמא סברתו של הב"ש ז"ל עפ"י מ"ש הפני יהושע (קידושין שם) דהא דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא, עיקר הטעם משום דבעדות קדושין בעינן הוכחה ברורה להוציאה מחזקת פנויה לחזקת אשת איש, מהאי טעמא בכל קידושין דעלמא אע"ג דאיהי שתקה, מכל מקום כיון דשתיקה כהודאה דמיא הוה ליה דבר ברור לגבי העדים משא"כ הכא דאין לעדים שום הוכחה דנתכוונה לקידושין, דהא דשתקה היינו משום דלא איכפת לה א"כ לא הוו קידושין כלל ע"כ. ולפי"ז דינו של הב"ש הוא נכון דאע"ג דאמר לה בשעת נתינה עדין לא ידענו בזה שרצונה להתקדש, ומה ששתקה ולא זרקה כסף הקידושין אין זה הוכחה ברורה לעדים והוא כמקדש בלא עדים. ולפי"ז נדחה מהלכה דעת הטו"ז והמגיה (אה"ע סי' ל' ס"ק ב') דסוברים דקבלתה בשתיקה אחר אמירתו לשון קידושין עדיף ממדבר עמה על עסקי קידושין ודבריו נכונים וברורים לע"ד והוא תנא רבא דמסיע לן. ומטעם זה יש לבטל עדותו של העד השני שלפי עדותו לקח ידה בחזקה ונתן לה ולפי עדות זאת אין כאן קידושין כלל.

1618

1619ד. המקדש בדבר שאינו שלו

1619

1620לפי דברי עד זה אמר לה הרי את מקודשת לי בכסף זה, הרי שקדשה בדבר שאינו שלו והואיל והכסף שנתן לה שהוא הצמיד ידוע לנו לפי עדותם שאינו שלו אלא שלה אינה מקודשת, והלכה פסוקה היא זו: גזל את האשה או גנבה או חמסה וחזר וקדשה בגזל או בגניבה ובחמס שלה, ואמר לה הרי את מקודשת לי בו, אם לא קדם ביניהם שדוכים ונטלה ושתקה אינה מקודשת, או אפילו לא שידך תחלה וכשאמר לה התקדשי לי בזה ונתנו בידה אמרה הן הרי זו מקודשת (אה"ע סי' כ"ח סעיף ב') ובנ"ד שלפי דברי שני העדים הוא לקח הצמיד מידה ואין מקום לומר השאלהו שהרי הוא לקח הצמיד מידה ולא היא נתנה לו ולא קדמו ביניהם שידוכין וכשנתן לה לא אמרה הן הלכך אין כאן מקום לחלות קידושין כלל, ועדין יש מקום לבע"ד לומר הואיל ולפי דברי העדים נתן המקדש בתוך הצמיד גם רבע לירא סורית ואפשר לפרש דבריו שאומרו בכסף זה כוונתו על הרבע לירא סורית, אלא גם זה לא יושיענו לקיים קידושין אלה, וגם אם נאמר ששטר זה דינו ככסף ממש לקדש בו אשה, בנד"ד שהאשה המתקדשת לא ידעה ממציאותו של מטבע זה אינה מתקדשת בו.

1620

1621ה. נוטל שכר להעיד

1621

1622הלכה פסוקה שנינו: הנוטל שכר לדון, דיניו בטלין, להעיד עדותו בטלה, להזות ולקדש מימיו מי מערה ואפרו אפר מקלה. ובגמ' יליף לה מדכתיב ראה למדתי אתכם חקים ומשפטים כאשר צוני ה' אלוקי, מה אני בחנם אף אתם בחנם (בכורות כ"ט). הלכה זו צריכה ברור. דקרא דכתיב ראה למדתי אתכם חקים ומשפטים, אינו אלא בלמוד והוראת חקים ומשפטים וכמ"ש רש"י דאין נוטלין שכר על למוד והוראה, ובס' אורים ותומים חי"מ (סימן ל"ד ס"ק ל"ט) והנתיבות (שם) כתבו בטעם דין זה: כי כל המצוות צריכים להיות בחנם מדכתיב למדתי אתכם ע"כ. וכונת דבריהם לומר שמקרא זה הוא בנין אב לכל התורה כולה, ללמד שמעשה המצוות צריך שיהיה בחנם. אבל עדין הקושיא במקומה עומדת. דמנ"ל לפסול עדותו מפני שעבר על מצוה זו, שאף אם נאמר שהוא לאו הבא מכלל עשה שדינו כעשה, והלא בעדות לא נקרא רשע אלא כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות או מיתת בי"ד (חו"מ סי' ל"ד סעיף ב') אבל העובר על מצות עשה אינו רשע להיות פסול לעדות. וכ"כ כתב בספר חוט השני: לא אשכחן בשום דוכתא, שהמונע עצמו מעשות סוכה או לולב אף שעובר אעשה דאוריתא שיפסל אפילו מדרבנן. ולכן נלע"ד לומר בביאור הלכה זו: דמקרא ראה למדתי אתכם למדנו שכל המצוות שהטילה התורה על איש מישראל לעשותם לתועלת אחרים, צריך שיעשה אותם בשלמותם כמצות התורה שעליו. ואם לאו מעשה בטלים. דומה למה שאמרו כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. ולכן בדיינים ועדים שאין אנו נשמעים להוראותיהם מפני שודאי דנו או העידו אמת, אלא: שכך גזרה התורה להיות מקימים פסק דינם של הדיינים הכשרים לדון, כדכתיב: אע"פ המשפט אשר יורוך ועל המשפט אשר יאמרו לך תעשה. וכן נאמר בעדים: עפ"י שנים עדים יקום דבר. הלכך כל שלא עשו את מעשה הדין והעדות כמצות התורה שעליהם, כגון שקבלו שכר אינם נקראים דיינים ולא עדים הלכך דינם ועדותם בטלים וקדוש והזאה דידהו בטלה.

1622

1623דבר זה למדתי ממ"ש הרמב"ן ז"ל שכתב: נראה (דנוטל שכר להעיד) אינו בכלל הפסולים מדבריהם שיהא צריך הכרזה אלא מעצמן הם בטלים, שכיון שהיה ידוע לו עדות ולא רצה לומר אלא מחמת שכר, אין זו עדות, והחשוד בכך עדיותיו בטלין עד שיודע לך שלא נטל שכר בעדות זו, ובכך עדותו כשרה אעפ"י שלא עשה תשובה, וכן אם החזיר ממון לבעלים וחזר והעיד באותה עדות עצמה, מקבלים הימנו. שאין זה פסול לא בתחילתו ולא בסופו, אלא שכל זמן שהוא נוטל שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו משום דעבר על מה אני בחנם, ואעפ"י שנטל משניהם (חדושי הרמב"ן קידושין נ"ח). והנה דבריו נראים סתראי מראשיהו לסופיהו. דברישא כתב שכיון שהיה יודע לו עדות ולא רצה להגיד אלא בשכר אין זו עדות ולפי"ז יוצא שהוא פסול מדאוריתא כדין נוגע בדבר לסברת הריב"ש (עי' ש"ך חו"מ סי' ל"ב) ובסוף דבריו מסיק שקנסוהו חכמים לבטל מעשיו. ולכן נלע"ד ששעור דבריו כך הוא: שנוטל שכר להעיד פסול מדאוריתא באותה עדות שהעיד, משום שאין זו עדות, אבל בכל שאר עדויות שיעיד מכאן ולהבא מדאוריתא עדותו קיימת, ורק קנסוהו לבטל עדותו משום דחשוד הוא שקיבל שכר. קושטא הוא שדברי הרמב"ן אינן ברורים ויש לבעל דין לחלוק ולומר שהרמב"ן סובר שכל דין נוטל שכר להעיד עדותו בטלה הוא מדין קנס אף באותה עדות שקבל עליה להעיד, אבל סתמא דמתניתין וריהטא דסוגין מוכחא שנוטל שכר להעיד עדויותיו בטלים מדאורייתא.

1623

1624שו"ר למהריב"ל בתשובותיו שנסתפק בדין זה ומסיק דנוטל שכר להעיד, אינו פסול אלא מדרבנן, ובקצוה"ח (סי' ל"ד ס"ק ד) והגנוב"י מהדו"ק (אה"ע סי' כ"ט) תמכו סברת מהריב"ל זו, וכ"כ מהרח"ש ובקונטריס עגונא ד"ד ע"ג והרב בתי כהונה). והסבירו דין זה שאף אם נאמר שנוגע בעדות פסול מן התורה היינו משום שיש לו הנאה בגוף העדות, אבל נוטל שכר להעיד אין לו הנאה בגוף העדות אלא הנאה צדדית שמקבל שכר כפועל דמשלמין לו שכרו ואינו חשוד לשקר, ועדותו קיימת מדין תורה. וכבר כתבתי בעניותי במקום אחר לסתור ראיות הקצוה"ח והנוב"י, ואין כאן מקומו להאריך, וסברת מהרח"ש ובתי כהונה לא סבירא לי שהרי כתבנו דנוטל שכר להעיד לאו עדות הוא ונעשה דינו כנוגע בעדות או קרוב ופסול. שמגז"כ הוא שאין דנים עפ"י עדותם אעפ"י שאינן חשודים לשקר בעדות זו. והוא הדין נוטל שכר להעיד, אולם אעפ"י שאני אומר כן, למעשה צריכים אנו לחוש לדעתם של גדולי הפוסקים האחרונים הנ"ל דסברי דנוטל שכר להעיד אינו פסול לעדות אלא מדרבנן וקי"ל המקדש בפסולי עדות דרבנן צריכה גט מספק (אה"ע סי' מ"ב בסעיף ה'). אולם בנדון דידן שהעד משה קבל מהמקדש לבד, יש לדון לפוסלו מדאוריתא לכל הדעות, ואמינא לה ממה שפסק מרן ז"ל, בדין נוטל שכר לדון שאפילו אם נוטל שכר בטלה ניכר, אין דינו דין, אלא אם קבל משניהם בשוה (חו"מ סי' ט' סעיף ה'). דון מינה שאם קבל מאחד יותר ומכל שכן אם קבל רק מצד אחד דינו בטל והוא הדין לעדות. וכ"כ בנה"מ שאם קבל מצד אחד נעשה נוגע בדבר (חו"מ סי' ל"ד ס"ק כ"א) והכי מסתברא דכל שמקבל מאחד הצדדים מקרבא לדעתו לגביה. ולפי"ז יוצא שנפסלת גם עדותו של השני מדין נמצא אחד מהם קו"פ עדותם בטלה, לדעת הלבוש שנוגע בדבר פסול מדין קרוב, ולדעת הסמ"ע וש"ך דסוברים שהוא פסול משום דחשוד לשקר, לא גרע מדין פסול. והרבה מגדולי הפוסקים סוברים להלכה שגם בעניני קדושין נאמר דין זה. (עי' שד"ח דברי חכמים סי' ע"ד). ועל כל פנים העד עצמו ודאי שנפסל מדאוריתא מדין נוגע.

1624

1625ו. אין אדם משים עצמו רשע

1625

1626ועדין יש מקום לדון בזה: שכיון שאין כאן עדות שנטל שכר להעיד אלא שהוא הודה בפני בית דין אינו נפסל לעדות בכך, וכמ"ש מרן ז"ל: אין אדם נפסל בעבירה עפ"י עצמו אלא עפ"י עדים שיעידו עליו, שאין אדם משים עצמו רשע (חו"מ סי' ל"ד סעיף כ"ה), אולם בנדון דידן הואיל והאשה היא טוענת כך והוא מודה לדבריה, שפיר מהימנינן ליה וראיה לדבר ממ"ש ראב"ן ז"ל דהיכא דאיכא עד אחר בהדיה פסיל לנפשיה (מרדכי ב"ב פ"ג סי' תקכ"ח).

1626

1627וכן כתב בכנה"ג (סי' ל"ד הגדט"ו סי' נ"ז) דאם מודה לדברי העד נפסל עפ"י הודאתו, ובפ"ת הביא תשובת שמן רוקח ללמוד בזה שגם נוגעים בדבר נקראים עדים לענין זה בכ"מ שהאמינה תורה עד אחד גם פסולים ונוגעים נאמנים (פ"ת סי' ל"ד ס"ק מ'). והכי דיקא לישנא דגמרא דאמרה אין אדם משים עצמו רשע מכלל שאם אחרים משימים אותו רשע והוא מודה מהימנינן ליה, וכן מוכח מתשובות הרשד"ם שנשאל: בנער שאמר על אדם המוחזק בכשרות שרצה לאונסו והלה מכחיש, שאין המעליל נאמן משום שהלה מכחישו. ואם לבך נוקפך בזה, אוסיף לך עוד מ"ש הכנה"ג (שם סי' ס"ג) כל שיש הוכחה לדבר אדם משים עצמו רשע (הר"מ מלמד בח"ג מכת"י סי' מ"ד). ובנדון דידן לפי כל פרטי הדברים שנזכרו בשאלה יש ידים מוכיחות שכל עדות של עד זה הוא משום השכר שקבל ושט"ח שמחל לו, ובזה ראוי להאמינו, והלכך נפסל לעדות זו.

1627

1628ז. כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד

1628

1629ועדין נשאר מקום ספק בדין זה משום שכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד שנאמר גם בענין נוגע בדבר, וכמ"ש מרן ז"ל: עדים שהודו שיש להם חלק באותו חוב שהעידו כבר עליו אין באותה הודאה ממש (חו"מ סי' ל"ז סעיף ג') וכתב הסמ"ע (שם ס"ק י"ד) דהיינו משום דכיון שהעידו שוב אינם יכולים לחזור ולומר דבר שמקלקל בו עדות הראשונה. ומזה נלמוד לנדון דידן שאינו נאמן להגיד שנטל שכר להעיד. אולם בנדון דידן הואיל והגדה זו שנטל שכר להעיד היתה באותו מעמד שהוא עומד לפני בית דין אין זה בכלל חוזר ומגיד אלא הכל הוא עדות אחת, שלא אמרו כיון שהגיד אינו חוזר ומגיד אלא אחר שהעיד בבי"ד ולא כל זמן שעודנו עומד לפני בית דין (עיין חו"מ סי' כ"ח סעיף א' וסמ"ע ס"ק ב') מכל זה יוצא ששני העדים כל אחד בפני עצמו אין בהם עדות נאמנה לדון את האשה הזו למקודשת. נוסף לזה יש עוד ריעותא גדולה בקידושין שהרי הנז' הודה לפני עדים שכל עדותו היא שקר, והם אמרו רק הדברים ששמו אחרים בפיהם, ואם אמנם עדותם השנית היא בטלה מטעם שאינם חוזרים ומגידים. אבל בנדון דידן ישנן הוכחות רבות שדבריו האחרונים הם אמתיים. חדא שהעדים אלה הם עמי הארץ גמורים ואינם יודעים אפילו לתפוס את דבריהם של הרי את מקודשת. וראיה לדבר שגם אחרי הלמוד בכתב שנתנו להם, האחד מהם אמר מדרסיה לי. ועוד שהאיש אשר למד אותם מרמה זו הוא מודה ולא בוש שהוא היה המלמד וגם כתבו המונח בפני בי"ד, מוכיח שהכל נעשה במרמה ושני העדים נועדו לדבר עבירה להעיד עדות שקר עפ"י אותם הדברים שנמסרו להם בכתב מפי המלמד להרע. והיות ומצד אחר עד זה מפורסם שהוא מחלל שבת בפרהסיא וכמו שהעידו עליו בפני בי"ד שני עדים, מכל אילן ריעותות בזה אנן סהדי ששקר ענה איש רע ובליעל זה. ובזה נפסלה גם עדותו של השני מדין נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה (חו"מ סי' ל"ו). ובר מן דין בעדותו של הראשון נמי יש בה ריעותא גדולה, שלא הזכיר בעדותו שאמר המקדש הרי את מקודשת לי בזה. איברא שהמקנה והחת"ס סוברים שמה שתקנו לומר "בזה" הוא לרוחא דמילתא וגם אם לא אמר בזה הרי היא מקודשת (פ"ת סי' כ"ז סעיף ג') אבל בנדון דידן שנתן לה גם הצמיד שלה שלקחו מידה, ולכן צריך שהעדים ידעו שקדשה בדבר אחר שהוא שלו ולא בצמיד זה שהוא שלה. הלכך לדברי הכל צריך שיפרש דבריו במה שהוא מקדשה, והואיל ולא פריש הרי מספקא לן לכל הפחות שקדש בדבר שאינו שלו ונמצא שאין כאן עדות כלל. ונוסף לזה הואיל ובדמשק קבלו עליהם תקנת הקדמונים שלא לקדש אלא בעשרה ובשעת חופה ולדעת הרבה מרבוותא יש כח בתקנה זו לבטל הקידושין משום דאפקעינהו רבנן לקדושין מיניה ומשום שהעדים נפסלים לעדות מדין עוברים על תקנת וחרם הקדמונים. (עי' בדברינו לעיל סי' נ"ה סעי' י').

1629

1630מכל הני טעמי תריצי אין לחוש לעדות זו שהיא מופרכת מכמה צדדים ונכרים הדברים שהיא עדות שקר ועלילת שוא. נשאר לנו לדון מדין קלא דאיתחזק בבי"ד וגם בזה אחרי שהתברר פסלותם של העדים וגם שאחד העדים אומר שלא היו דברים מעולם, מבטלינן קלא עפ"י בי"ד (כנה"ג אה"ע סי' ס"ו מ"ו ס"ק כ"ה כ"ז כ"ח כ"ט) והואיל ובנדון דידן נמצאו העדים פסולים ושאין בעדותן ממש, ושלשון הקדושין גרוע, ושאחד העדים אמר לא היו דברים מעולם, מכל הני טעמי הוי קול ושוברו עמו ומבטלינן קלא. מכל האמור תורה יוצאה שבתולה זו לילא בת רפאל כלש מותרת להנשא לכל מאן דיתיצבי לה. והנני מצטרף לכל מה שכתבו כת"ר בשריותה, וצ"י י"מ וימ"ן.

1630

1631והנלע"ד כתבתי.

1631

1632(לאה"ע סי' מ"ב)

1632

1633קידושי טעות

1633

1634שאלה:

1634

1635אשה צעירה נשאת לאיש והתיחדה עמו רק בליל נשואיה ואחרי זמן קצר השתגע בחור זה ונתן בבית חולי הרוח אשה צעירה זו כאשר ראתה שאין לה תקומה מבעלה זה עלתה ארצה ישראל וישבה בבית אחותה. ובבואה פנתה אלינו בבקשתה להצילה מעגונה, באמרה כי מעיקרא לא חלו קדושיה הואיל ובעלה היה שוטה גמור בשעת הקידושין, ונשואין אלה נעשו ע"י פתוי קרוביה בתקוה שעל ידי נשואיו ישתפה שטותו. קדושיה נעשו בפני עד קרוב בקורבת שני בשני מר ר… א… בן אחי אמו של הבעל, שהוא חתום בכתובתה.

1635

1636פנינו לחבר עיר דהתם הרב גרשון מאיה לדעת אם אפשר לקבל גט מאיש זה ונודענו שהוא שוטה גמור שאינו בן גרושין, ובינתים מת הבעל ונפלה צעירה זו לפני יבם.

1636

1637עשינו כל טצדקי לפייס את היבם לעלות ארצה ישראל כדי לחלוץ יבמתו זאת או שתלך יבמתו אליו, והוא באחת כי לא רוצה לחלוץ בשום מחיר. ובינתים עלובה זו מתמוגגת בדמעותיה ואין לה שום מקור לפרנסתה והיא אוכלת לחם חסד בבית גיסה, ומזה נמשך מחלוקת וריב תמידי בין אחותה היבמה הזאת וגיסה כי, זה האחרון דורש במפגיע להוציא את גיסתו מביתו כי אינו יכול למיקם בפרנסתה וגם ירא לנפשו שמא יכשל בחטא. ואנן בדידן בראותנו צרת בת ישראל שזה כמה שנים שהיא עגונה ונפלה בידי לא תוכל קום, ובראותנו כתובתה שחתום בה ר… א… שהוא קרוב להבעל בתור שני בשני, ובהכירנו התקלות שעלולות לצאת מעגון זה, פנינו להרה"ג דהתם מוה"ר צבי קפלן, רב דעיר הואנה, לחקור ולהודע אם היו נשואיה של אשה זאת כדין, ז"א אם המקדש היה שפוי בדעתו בשעת נשואין ושעדי הקדושין היו כשרים לעדות.

1637

1638והרב הנז' נזקק בדבר, ובתשובתו אלינו כתב כי חקר את הרופא שהיה מרפא משגעונו את המקדש לדעת מפיו אם גם קודם נשואיו היה שוטה וזה האחרון הגיד שלא ברור לו דבר זה. ובדבר העדים התברר לו שהעד רוברט לאגאזי שחתום בכתובה הוא קרוב להמקדש כי אמו של המקדש היא אחות אביו של העד הנ"ל, אמנם לא נודע לו שהיה גם עד קידושין אבל קרוב לוודאי שהיה עד קדושין שכן נהוג שם שהעדים החתומים בכתובה הם עדי הקדושין, וגם התברר לי שגם עדי הקדושין הם עדים החתומים בכתובה. העד השני שחתם בכתובה וגם אלה שנמצאו שם ומסדר הקידושין בראשם הם מוחזקים למחללי שבת ואוכלי טריפות ומסדר הקידושין הוא עם הארץ גמור ואינו יודע שצריך עדי קידושין. ולכן צדד הרב הנז' בהיתר מטעם פסולי עדות ומדין אדעתא דהכי שתשאר עגונה כל ימיה לא נתקדשה.

1638

1639תשובה:

1639

1640א. מקדש בפסולי עדות

1640

1641מצוה עלינו מפי רבותינו הקדמונים לחפש בכל צדדי היתר להציל אשה מעגונה, ולכן כמצווה ועושה הנני נטפל בדבר זה להשיב כהלכה כאשר יורונו מן השמים ובה' אשים מבטחי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא. והן קודם נבין ונדין בדין מקדש בפסולי עדות דעבירה.

1641

1642והנה הלכה פסוקה היא: כל מי שהעידו עליו שעבר עבירה אעפ"י שלא התרו בו שהרי אינו לוקה פסול לעדות וכן אם ראוהו עושה מלאכה בשבת או ביום טוב צריכים להודיעו שהיום שבת (חו"מ סי' ל"ד סעיף כ"ד).

1642

1643ומסתברא ודאי שלא אמרו צריך להודיעו שהיום שבת אלא בראוהו עושה מלאכה באקראי באחד מימי שבת ויו"ט, אבל העושה מלאכה בכל שבת כמעשהו בחול אין צורך להודיעו שהיום שבת, ונפסל הוא לעדות. שהרי אין לך אדם מישראל שאינו יודע מצות שבת ואי אפשר לתלות בכל שבת שלא ידע ששבת היום. הסמ"ע (שם ס"ק נ"ז) הוסיף עוד תנאי שלישי "ואף שהוא יודע שהמעשה שהוא עושה שעושהו באיסור מכל מקום אי איכא למימר שאינו יודע שיפסל על ידי זה צריך להודיעו". ולפי"ז יוצא שאין לפסול עדותם של מחללי שבת בזמננו שרבים נכשלים באיסורים אלה ואינם יודעים שנפסלים על ידי כך לעדות.

1643

1644קושטא הוא שנה"מ (שם ס"ק ט"ז) חולק על זה וסובר שאין צריך להודיעו שהוא נפסל לעדות הואיל ובמעשה העבירה התורה קראתו רשע ואמרה אל תשת רשע עד ולא חילקה בין אם ידע שהוא נפסל לעדות או לאו.

1644

1645וזו היא דעתו של הגרעק"א (בתשובותיו סי' צ"ו ד"ה ואף) דלא צריך שיודיעוהו שהוא פסול אלא במשחק בקוביא או מוכס, אבל, באסורי תורה כל שמודיעים אותו שזו היא מלאכה ממילא יודע שהוא פסול לעדות.

1645

1646מכל מקום אפילו לדעת נה"מ והגרעק"א אין אני מוצא היתר לאשה זו מדין מקדש בפסולי עדות ואמינא לה ממ"ש הגרעק"א (שם ד"ה וביותר) דכיון שרואים שבי"ד מקבלים עדותם וגם נמנים להיות ראשי העיר, קלקול קצת ראשי העיר הם תקנתם של מחללי שבת אלה.

1646

1647איברא שהגרעק"א לא כתב זאת אלא לענין מגולחי זקן בתער ומוסרים, שאפשר לטעות בהם שאינם אסורים, אבל בחלול שבת כולם יודעים שזה אסור ועוברים ביד רמה. מכל מקום עדיין אני אומר שבזמננו שהתפשט דבר חלול שבת בהמון ונעשה להם כהיתר וגם מתקבלים עדים אנשים כאלה גם בעדות קידושין במקומות שאין יד הרבנות תקיפה להרחיקם, אם באנו לפסול קידושין כאלה תצא מזה תקלה רבה והפקרות גמורה לתת יד לעושי רשע המבקשים תואנה להפטר מאשת חיקם בטענות כאלה ולכן אין אני סומך על דבר זה לחוד להתיר עגונה זאת.

1647

1648ב. עדות קידושין שנמצא א' מהם קרוב או פסול

1648

1649רמ"א ז"ל בהג"ה פסק: קידש לפני שנים ואחד מהם קרוב הוי כמקדש לפני עד אחד (אה"ע סי' מ"ב סעי' ב') אולם הלכה זו צריכה עיון דהא קימא לן נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה (חו"מ סי' ל"ו) כלומר שגם העד הכשר נפסל בצרופו לעד הקרוב, והח"מ (שם ס"ק ו') כתב שפסק רמ"א מיירי שלא נצטרף בשעת ראיה לדעת הרא"ש או הרי"ף שנאמן לומר שלא הכיר בקורבתו ומשום חומרא דקידושין חיישינן לכתחילה ע"כ.

1649

1650והב"ש (שם ס"ק ח') הוסיף לנמק דינו של רמ"א משום דלא נתכוין לשם עדות ועוד דאפילו אם נתכוונו לשם עדות והעידו אין הקידושין בטלין אלא לענין זה שאין בית דין יכול לפסוק עפ"י עדותן. אבל בעת הקידושין עדיין לא נתבטלו עדותן א"כ הקידושין היו קידושין כשרים דאע"ג דהב"ד אינו יכול לפסוק עפ"י עדותן מכל מקום המקדש קידש לפני עדים כשרים, ע"כ.

1650

1651ובנדון דידן כיון שהעד חתם בכתובה הרי זו הוכחה שכיוון להעיד על הקידושין, לטעמו של הח"מ והב"ש ודאי שהקדושין בטלים אף לדעת רמ"א, אולם לטעמו בתרא של הב"ש קידושיו קיימים אלא שבית דין אינו יכול לפסוק על פיהם. ברם נמוקו זה של הב"ש צריך לי עיון שהרי דין נמצא אחד מהם קרוב או פסול אינו זקוק להוראת בית דין אלא משעת הצטרפותו של העד הכשר לעדות עם הקרוב נפסל הוא מדין תורה, וכל שבאו לבי"ד הוכיחו סופם על תחלתם דכיוונו להעיד (עיין תוס' מכות ד"ה לאסהודי) ולפי זה פסלותו של העד הכשר מתחילה משעת הצטרפותו לעדות עם הקרוב ונמצא שקדש בפני עדים פסולים.

1651

1652ועדיפא מינה כתב הריב"ש ז"ל בתשובותיו (סי' רס"ו): בעד קידושין שהעידו עליו שעבר על החרם אפילו אם תמצא לומר שבשעת קידושין עדין לא עבר, מ"מ אם כשהעיד עליהם כבר עבר ונפסל, מעתה אין עדותו שמעיד עתה על קידושין כלום, כדאמרינן במי שמת: היה יודע לו עדות עד שלא נעשה גזלן וכו' וכל שכן בפסול מחמת קורבה שהיה קרוב בשעת הקידושין קדושין בטלים, ואף אם נחוש לסברת הב"ש בכל זאת בנדון דידן הקידושין הם בטלים. דכיון שהעד הקרוב הוזמן לחתום בכתובה וגם חתם בה תכף אחרי הקידושין נעשה כאלו העיד בבי"ד באותה שעה דעדים החתומים על השטר נעשה כאלו נחקרה עדותם בבית דין לענין זה (עיין ש"ך חו"מ סי' מ"ה ס"ק כ"ד).

1652

1653ולא תימא דחתימת הכתובה ועדות הקידושין שני ענינים נינהו, וכמ"ש הש"ך (שם) דכתובה וקדושין הם ענין אחד, שכן כתב בכתובה אנן סהדי וכו' אמר לה הוי לי לאינתו כדת משה וישראל וכו' וצביאת מרת וכו' והוית ליה לאינתו, וזהו עדות הקידושין אלא שיחד עם זה מעידים על התחיבותו במזונות וכתובה ואם אין קידושין כתובה מנין. הלכך הוה ליה עדות הכתובה והקידושין חדא עדות, וכמו שהעידו בבית דין דמי ונפסלו לעדות משעת ראית עדותם וחתימתם בכתובה ועדותן בטלה מדין נמצא אחד מהם קרוב ופסול.

1653

1654ועדיין נשאר מקום עיון בנדון דידן ממ"ש בתשובות החת"ס (אה"ע סי' ק"א) משם אבני מלואים דלא נאמרו דברי הרי"ף והרמב"ם אלא כגון עדות ממון ונפשות, אבל דברים שתחלת עשייתם צריכים עדים אעפ"י שאינו מיחד עדים מ"מ דעת הבעלים אינו אלא על הכשרים ולאו כל כמיניהו דפסולים לבטל רצון הבעלים ומעשיהם.

1654

1655והחת"ס הוסיף נופך משלו דקידושין וחופה שנעשים בזמננו בפומבי נעשה כאנן סהדי, וכל עדות שהיא על ידי אנן סהדי אין צריך דין עדות ולא יופסל על ידי צרוף פסולים וקרובים דהרי כל אנן סהדי פסולים וכשרים מצורפים ונסתייע ממ"ש הרמב"ם סוף הלכות גירושין והש"ך (סי' מ"ו ס"ק ס"ו), וכן ממ"ש התוס' (סוטה ל"א: ד"ה הא חד) דבסוטה דרגלים לדבר לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ע"כ.

1655

1656אולם עדיין יש לצדד להתירא מתרי טעמי: חדא שהלכה זו שחדש האבני מלואים, וקצוה"ח בחו"מ (סי' ל"ו ס"ק ו') אינה מוסכמת, והש"ך חולק עליה וסובר דכל שכיוונו הקרובים להעיד פוסלים גם את הכשרים, וכן משמע מדברי התוס' גם בדיני קדושין (מכות ו' ד"ה שמואל) שהקשו: היאך מצינו ידינו ורגלינו כשנותנין גט במעמד קרובים וכו' וגם לרבי קשה שפעמים יתכוין אחד מן הקרובים להעיד. ותרצו שאינם נפסלים אלא כשיבואו להעיד. וכן כתב הרא"ש ואם איתא לחדושו של האבני מלואים אין כאן קושיא כלל, דלאו כל כמיניהו דפסולים להצטרף לעדות, ומה שהרא"ש כתב טעם זה דלאו כל כמיניהו דפסולים הוא במזמין עדיו, שבהזמנת העדים הוציא את האחרים מכלל עדות ולא כל כמיניהו דקרובים או פסולים לבטל העדות. אבל בלא הזמין עדים מיוחדים אע"ג שאפשר לפרש כוונתו שלא היה רוצה אלא בעדים כשרים נפסלת העדות בראית הקרובים ועדותם בפני בית דין להרא"ש.

1656

1657וכן דקדק הרא"ש וכתב: אבל כל המזמין עדים והוציא את אחרים מכלל העדות, וזו היא דעת הש"ך שכתב שאם פרשו הפסולים שכיוונו להעיד נפסלה העדות כולה.

1657

1658וטעמא דמילתא שהתורה הטילה חובה על העד להעיד מה שראה או שמע כדכתיב והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו ( ויקרא ה׳:א׳) ואין כוונתו של בעל דבר מונעת אותו מהיות עד, אם לא שמוציא אותו בפירוש מכלל עדות על ידי הזמנת עדים דכל הזמנת עדים היא כמוציא אחרים מכלל עדות. ויותר מזה כתב הריב"ש (בסי' תע"ט הבי"ד הרמ"א בהג"ה אה"ע סי' מ"ב סעיף ד') שאפילו אם ייחד עדים יכולים אחרים לבוא ולהעיד.

1658

1659ואף אם נחוש לסברת הקצוה"ח, אם חתם העד הקרוב בכתובה בידיעת המקדש וכל שכן אם הוזמן לחתום הרי ברור שלא כיון להוציא הקרוב מכלל עדות ונפסלה העדות כולה.

1659

1660פש גבן חדושו של מרן החת"ס שקידושין שבזמננו הואיל והם נעשים בפומבי אנן סהדי שנתקדשה ואין עדות קרוב ופסול פוסלת עדות אנן סהדי. ולענ"ד נראה כי סברא זו איכא למשדי ביה נרגא, שלא נאמר אנן סהדי אלא בדבר שידוע לנו ולכל העולם, כגון אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא (ב"מ ד') דכל הרואה אדם שתופס דבר מכיר שזה שלו, וכן בההוא גברא דזבן לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ופירש דבריו בשעת המכר אעפ"י שלא התנה, אנן סהדי דאדעתא דהכי עביד (קידושין מ"ט תד"ה דברים). באלה וכדומה בהם וכן בדברים שאין העדות באה אלא לגלויי מילתא סומכין על אומדנא ברורה שהיא ידועה לכל ואומרים: אנן סהדי אבל בעדות שאינו ידועה לנו מאומדנא אלא על פי עדים אעפ"י שיש רגלים לדבר להאמינם אין דנים על פיהם כשהם קרובים ופסולים לעדות, וכן כתב הרמב"ם ז"ל שלא הקפידה תורה על העדאת שני עדים אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי עדים ובעדותם, כגון שהעידו: זה הרג את זה או הלוה את זה, אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת לא הקפידה תורה עליו שדבר רחוק הוא שיעיד העד בשקר לפיכך הקלו חכמים וכו' (ה' גירושין פ' י"ג ה' כ"ט).

1660

1661הא למדת, שמה שהקילו חכמים להאמין עד אחד אעפ"י שהוא פסול שמיתה קלא אית לה ועבידא לגלויי שקרא ולא משום דאנן סהדי, דאיך נאמר אנן סהדי בדבר שאין אנו יודעים אלא על פי ראיה ומי יאמר לנו שפלוני מת אם לא מי שראה במיתתו. וכן כתבו התוס' (יבמות פ"ח ד"ה מתוך) דמה שהאמינו עד אחד לא משום אנן סהדי דדיקא ומנסבה אלא מתקנת חכמים הוא שעד אחד נאמן כיון שדומה הדבר הגון להאמין.

1661

1662וממ"ש הש"ך נמי אין ראיה, שהש"ך כתב דדבר העשוי לגלות לכל העולם "ולא אתא בתורת עדות אלא גלוי מילתא בעלמא דסברא הוא דלא אמרינן תרי כמאה" דוק מינה דבדבר שהוא בא בתורת עדות, נוהג בו כל דין עדות. ובקדושין אינו גלוי לכל העולם אלא להעומדים בשעת קידושין וצריכים להעיד בתורת עדות ולא גלוי מילתא, כל דין עדות נוהג בהם ואם נמצא בהם קרוב או פסול בטלה כל העדות.

1662

1663ובזה נסתר גם הראיה מתוס' דסוטה שענין טומאה אינו צריך עדות אלא גלוי מילתא. ומכל מקום גם אם נחוש לסברת החת"ס בנדון דידן שהרב דמתא שם אומר שדבר ידוע הוא שרובם הגדול והמכריע הם מחללי שבת וזה הוא דבר גלוי לכל, אדרבא אנן סהדי שנתקדשה בפסולי עדות ובטלו קידושיה מעיקרם ואין כאן זיקת יבום.

1663

1664ולא תימא דאכתי אשה זו זקוקה ליבם משום דבעל לשם קידושין, זה אינו שאין אנו אומרים כן אלא במקדש על תנאי כדי שלא תהיינה בעילותיו בעילות זנות, אבל כשהמקדש סבור שקידש כדת וכדין ואינו יודע שקידושיו בפסולי עדות בטלין, למה יבעול לשם קידושין, אלא על סמך קידושין הוא בועל, וזה פשוט וברור.

1664

1665ג. טענת האשה שהמקדש היה שוטה

1665

1666והנה בסעיף זה כתב הרה"ג מוהר"ר צבי קפלן שיש להאמינה אחרי שלא הוכחשה, הואיל ואינה בחזקת אשת איש כיון שאנו דנים עתה על עיקר חלות הקידושין ואז היתה בחזקת פנויה, וכמו שנאמנת באמרה נשביתי וטהורה אני וכן בספירת נדתה.

1666

1667דברים אלה אין להם יסוד לענ"ד, דלא האמינוה בשבויה אלא כאשר היא בבחינת הפה שאסר הוא הפה שהתיר (עי' אה"ע סי' ז' סעיף ד') ובספירת ימי נדתה האמינתה תורה לפי שאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה, וכשעברו שבעה טהורה ממילא, ולא איתחזק איסורא, וגם בידה לטבול (גיטין ב' תד"ה ד אחד), משא"כ בנדון דידן אם נאמר שאין הקרוב פוסל את העדות הרי יש כאן עדות על הקידושין ושוב אינה נאמנת לבטל אותם בטענה שהמקדש היה שוטה.

1667

1668ועוד שאף אם נאמין אותה שהיה שוטה עדיין לא ידענו מדת שטותו בשעה שקידש, ובר מן דין גם בשוטה שקידש חדש הגאון נוב"י שאם קידש בפני אחרים שלמדו אותו קידושיו קידושין (עיין אה"ע סי' מ"ד בפ"ת ס"ק ד' וסי' קכ"א ס"ק ה') ומטעם זה נסתר גם ההיתר של כאן נמצא וכאן היה, שכתב הרה"ג הפוסק יצ"ו, ואין כאן ספק ספקא ומה גם שהוא ספק של חסרון ידיעה.

1668

1669ד. אדעתא דהכי לא נתקדשתי

1669

1670בב"ק (ק"י) גרסינן: אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דדעתא דהכי לא קדשה עצמה? התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו. ובתוס' דאדעתא דהכי, כתבו: דבנפלה מן הנשואין ודאי מקדשה נפשה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה.

1670

1671אמנם יש מראשוני הגאונים שפסקו להתיר מטעם זה בנפלה לפני יבם מומר שהיה מומר בשעת נשואיה, משום דידעה שלא יחלוץ לה ובודאי אדעתא שתשאר עגונה לעולם לא נשאת, אולם דעה זו אינה מוסכמת להלכה. ולא עוד אלא שאין ללמוד ממנה לנדון דידן ולומר כיון שיבמה אינו רוצה לחלוץ לא נתקדשה אדעתא דהכי, שאין האשה מסקא דעתא בשעת נשואיה שתפול לפני יבם ושיבמה לא ירצה לחלוץ לה. משא"כ בנפלה לפני יבם שהיה מומר בשעת נשואיה, הרי ידעה שאם תפול לפניו לחליצה לא יחלוץ לה.

1671

1672אולם מצד אחר יש להתיר אשה זו, מטעם זה: הואיל ולפי דבריה היה שוטה בשעת קדושיה, ועל כל פנים תיכף אחרי נשואיה נהיה שוטה מוחלט עד יום מותו, והיא התיאשה ממנו ושבה אל בית קרוביה, ונהי דמשום אחרי מיתת בעלה אינה נמנעת מלהנשא אבל משום מה שיהיה בחיי בעלה ודאי אסקא אדעתא, ואנן סהדי ששום אשה לא תנשא ע"מ שיהיה בעלה שוטה תיכף אחרי נשואין וישאר בשטותו לעולם, וכיון שהיא אומרת לפנינו שמתחלת נשואיה לא רצתה בו אלא אחרי הפצרת קרוביה בתקוה שישתפה משטותו אהנו דבריה אלה להאמינה עתה שמת בעלה משטותו לומר אדעתא דהכי לא קידשה עצמה.

1672

1673וצד היתר זה מהני לאצטרופי אל היתר הראשון של בטול עדות הקידושין מדין קרוב או פסול. מכל האמור יוצא להלכה: שאשה עלובה זו, סולטנה אלמנת שלמה סוסי אין עליה זיקת יבום וחליצה ומותרת להנשא לכל מאן דיתיצבי.

1673

1674והיו דברי אלה להלכה ולא למעשה עד אשר יסכימו אתי שנים מגדולי הוראה וגאוני דורנו שבארץ ישראל. וצור ישראל יצילנו משגיאות אמן.

1674

1675תשובת הרב הגאון ר' שמאול משה זילברמן נ"י, בענין הנ"ל

1675

1676ב"ה תל אביב, יום ה' י"ג ניסן, תרצ"ד

1676

1677חג הפסח יחוג בדיצות ה"ה כבוד ידידי ורב חביבי הרב הגאון המפורסם חו"ב וכו' וכו' כש"ת ר' בן ציון מ"ח עזיאל שליט"א הרב הראשי ליפו ת"א.

1677

1678יקרת מכתבו קבלתי אתמול ומבקש ממנו לעיין בדבר הלכה שכ' כתר"ה, והנה כתר"ה פלפל בחכמה ובקיאות כדרכו והעלה להתיר העגונה. ואמנם בדברי כתר"ה יש לי לפלפל הרבה, אולם אין רצוני לעכב תשובתי עד אחר החג אי"ה כפי שכ' כתר"ה שיש בו דחק ועיגון בכל שעה. ועתה טרידנא טובא בטרדות החג לכן אבוא בקיצור דברים רק במה שנוגע להלכה.

1678

1679והנה ההיתר הא' שכתב כתר"ה משום שעד הקדושין, לבד הקרוב, הוא מחלל שבת, כפי מה שכתב הר"ר משה, שעי"ז פסול לעדות, בודאי אם כן הוא שהעד הוא מחלל שבת, דבר ברור שאין בעדותו כלום, דפסול מה"ת וא"צ התראה בדבר חילול כזה, ומה שמפקפק כתר"ה לומר דיש לדמות לדברי הרב רעק"א ז"ל במ"ש במגולחי זקן כיון דנפרץ בהם כהיתר חשיב להם, ולכן כ' כתר"ה דגם במחלל שבת י"ל כן, זה לא נוכל לקבל. דגם בדברי רעק"א ז"ל יש לעורר, אך שכ' כן לסניף מחמת שדעתו הי' להחמיר שם כיון דאפשר בגט, ובלי ספק אם הי' במקום עיגון לא היה מחמיר מחמת סברא זו. אולם במחלל שבת בודאי דאין סברא לומר דמשום שנפוץ בעוה"ר לכן לא נפסול אותו בדבר שדינו כמומר ומ"ש כת"ר דהרבה פעמים מקבלים אותו, ע"ז יש לצעוק, עכ"פ בודאי הי' ראוי לפרסם שמי שמחלל שבת לא יתקבל בשום עדות, והדברים מובנים וברורים ואין צורך להאריך.*

1679

1680אך יש להעיר בזה ודאי דעכ"פ צריכין לדעת בבירור שזה העד הוא מחלל שבת דהרי קיי"ל דאין נפסל רק עפ"י שני עדים כמבואר בחו"מ סי' ל"ב סכ"ד, ואפי' ע"י קול לא נפסל, והרי אין לנו ידיעה אם הרב שם עשה בזה גב"ע שזה העד מחלל שבת, ומ"ש הרב דהרוב המה מחללי שבת בשביל זה לא נוכל לפסול העד לכן אין היתר זה ברור.

1680

1681והיתר הב' שכ' כת"ר במה שנצטרף עם עד קרוב. שכפי הנראה שזה דבר ברור דהוא קרוב כמ"ש (שכ') הרב והוי כמו גלוי מלתא בכזה אפי' ע"א נאמן כמ"ש הרי"ף ז"ל גבי יבמות אשתמודענא וכו', וא"כ גם עד שני נתבטל, אך בזה נפלינן ברבוותא במחלוקת הראשונים דלשיטת הרא"ש דבעינן ראי' והגדה בזה כ' הב"ש סברא נכונה דבשעת קדושין לא הי' צירוף שיתבטל, ומה שכת"ר מפקפק עליו לא הבנתי דבודאי לשיטת הרא"ש תליא הדבר בהגדה בב"ד, ומה שנעשה אח"כ צרוף לא יופסל למפרע דמדברי הריב"ש שהביא כ"ת אין שום ראי' לזה דהתם מבטל הריב"ש הגדתו בב"ד. כיון שאז נפסל ואין עדות על הקדושין אבל בעצם הקדושין הי' מועילים כיון שהעד הי' ראוי להעיד אם לא הי' נפסל אח"כ ובדברי הב"ש ג"כ כך דבשעת קדושין עדיין לא נפסל דהי' ראוי להעיד אם לא יהי' בצירוף הפסול וז"ב.*

1681

1682וא"כ בהיתר זה יש ג"כ לפקפק הרבה, בפרט לדברי האב"מ שהביא כת"ר אח"כ. אמנם לענ"ד יש כאן היתר ברור כיון דזה מבורר דעד א' הוא קרוב ולא נשאר אלא קדושין בע"א אף אם העד הוא כשר הרי לפנינו מפורש יוצא בדברי הרמ"א סי' מ"ב ס"ב דבשעת הדחק ועיגון יש לסמוך אדברי המקילין דאין חוששין לקדושין בע"א, א"כ הכא דיש בנ"ד שעת הדחק ועיגון בודאי דיש לפסוק כן, וגם הרב בתשו' נוב"י סמך להיתר ע"ד הרמ"א ז"ל כמו שהביא בפ"ת שם סק"ו, ואף שהנוב"י כ' עוד סניפים להיתר דשם לא הי' שעת עיגון כ"כ דהי' אפשר שיתן לה גט כמ"ש הנוב"י בעצמו יעו"ש, אבל בנ"ד לענ"ד היתר ברור עפ"י דברי רמ"א ז"ל. ובכן הנני מצטרף לכ"ת להתיר העגונה הלזו ורשאית להתנסבא לכל גבר, כנלענ"ד בעזהי"ת.*

1682

1683ידידו עוז דו"ש באה"ר ואה"ע ויזכה לקבל חה"פ הבע"ל בכשרות ובלב שמח הוא וב"ב.

1683

1684שאול משה זילברמאן

1684

1685(לאה"ע ה' קידושין)

1685

1686נשואין אזרחיים

1686

1687בשערי ציון (שנה ז' סי' כ"ט) העיר הרה"ג ישראל חיים שרגא קוליש אב"ד בעיר ביעלגאראד שאלת חכם, בדין נשואין אזרחיים הנעשים בערכאות בלא חו"ק כדמו"י אם צריכים גט כריתות לפרודם מטעם שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז? ולפי שבשאלה זו נתקלים לצערנו כל בתי הדין שבישראל בדורנו, שרבו פורקין עול המתירים לעצמם לעשות נשואיהם בערכאות או בהסכמה שביניהם בלי שום קשר דתי, מצאתי לי חובה לעיין בשאלה זו ולחוות דעתי בה כאשר יורוני מן השמים.

1687

1688א. אין אדם עושה בבעי"ז

1688

1689מדברי התוס' (יבמות ק"ז ד"ה טעמא, וגיטין פ"א ד"ה בית שמאי) מוכח שלדעת ב"ה לעולם אין אדם בועל בעילת זנות, ואפילו שיש הוכחה שאינו רוצה לקדשה כגון המגרש את אשתו וחזר ובא עליה.

1689

1690אבל נראה שדברי התוס' אלה אינם הלכה פסוקה ומוסכמת והיא שנויה במחלוקת הגאונים שהביאו הרי"ף והרא"ש (בפ"ב דיבמות) עלה דמתני': מי שיש לו בן מכל מקום פוטר את אשת אביו מן החליצה ומן היבום ובנו הוא לכל דבר חוץ ממי שיש לו בן מן השפחה ומן העכו"ם. וכתב הרי"ף משמיהן דרבוותא ושמיה דרב נטרונאי גאון: ה"מ בשפחה דאחרים דלית ליה קנין בגופה, אבל בשפחה דידיה וילדה ממנו בת, אע"ג דלא נקיטא גט שחרור, בתו היא. דאמור רבנן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וחזינן לגאון אחר דמספקא ליה מילתא ומתוך דבריו נקטינן לחומרא לגבי איסורא וכו' ולענין ממונא נקטינן לקולא. והרא"ש הכריע כדעת רב נטרונאי גאון, וסיים הילכך הבא על שפחתו ודאי שחררה מעיקרא, ולא מפלגינן בין בא עליה דרך נשואין ובין בא עליה דרך זנות. דברי הרא"ש אלה נראים סותרים למ"ש (בפ' הזורק סי' י"ג): ומסתברא דוקא בגרושתו מן הארוסין כיון שכבר היתה ארוסתו אימר נתחרטו על הגרושין, וחזר ובעל לשם קידושין, אבל אם ראו עדים שבעל אשה דעלמא אין חוששין לקידושין וכו' וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"י מה' גירושין ע"כ. וכבר עמד בזה בקרבן נתנאל ביבמות וגיטין. ולע"ד אין תירוצו מספיק לישב סתירת דברי הרא"ש ז"ל אלא שבמקום אחד הוא מכריע כדברי הרמב"ם ז"ל ובמקום אחר כדברי רב נטרונאי. וביותר קשים לי דברי הרא"ש ז"ל שהם סותרים למ"ש הוא עצמו (כתובות פרק המדיר סי' י"א): והא דאמרינן אין אדם עושה בעילתו בעי"ז, היינו בדאיכא עדי יחוד דאמרינן הן הן עדי ביאה ע"כ, וזה סותר למ"ש ביבמות ולא מפלגינן בין בא עליה דרך נשואין ובין בא עליה דרך זנות, ומשמעות בא עליה דרך זנות מובנו הפשוט הוא שלא בעל בפני עדים, או שהעדים שראוהו בשעת מעשה ידעו שהוא עושה זאת לשם זנות ולא לשם קידושין. (עיין בב"ח אה"ע סי' ט"ו ד"ה אחותו). ולישב דברי הרא"ש נלע"ד לומר, שמ"ש בגיטין שאם ראו עדים שבעל אשה דעלמא אין חוששין לקידושין הוא, בדומיא דמגרש את ארוסתו ובא עליה, כלומר שנתיחד עמה בדרך עראי ובמקרה. ובזה הוא שאמר הרא"ש דבמגרש את אשתו אימר נתחרטו על הגרושין, וכן בכל אשה דעלמא דומיא דהכי שבא עליה בדרך מקרה אין חוששין לקדושין, אבל בשפחתו שהיא נמצאת אצלו תמיד אפילו בא עליה דרך זנות במקרה, אם בעל בפני עדים חוששין לקידושין. וכן צריך לומר בדעת הטור שפסק בסי' ט"ו אבל אם בא אביו על שפחתו והוליד ממנה, אחותו היא. ובסי' ר"ו (סעי"א) פסק: אין האשה נחשבת אשת איש אלא על ידי קידושין וכו' אבל אם בא עליה אדם בלא קדושין לשם זנות לוקה וכו' ואפילו לא בא עליה לשם זנות אלא לשם אישות בינו לבינה אינה נחשבת כאשתו, אפילו אם יחדה ע"כ, ומרן הבית יוסף כתב שם: ודייק לכתוב בינו לבינה, שאילו היה בפני עדים כיון שלשם אישות בא עליה הוה ליה מקדש בביאה ע"כ. ומדקדוק דברי הטור שלא כתב בדין הראשון אם בא עליה לשם זנות בינו לבינה, כמו שכתב בדין בא עליה לשם אישות, נלמוד שכל שבא עליה לשם זנות באקראי אפילו אם בעל בפני עדים הרי זו בעילת זנות, ודוקא בבא עליה לשם אישות אז הוא שאם בא עליה בפני עדים חשובה כאשתו מטעם חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

1690

1691וכן מוכח עוד ממ"ש הטור (אה"ע סי' קמ"ט): כתב הרמב"ם הורו הגאונים: שאפילו הבא על אשה דעלמא בעדים שצריכה ממנו גט שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז. והוא כתב: שאינה צריכה גט וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל. ובדין הבא על שפחתו בסי' קנ"ו הביא דעת רב נטרונאי גאון ודעת הרמב"ם החולק עליו שכתב: שאפילו יש לו בן משפחתו אשתו מתיבמת וא"א הרא"ש הסכים לדברי רב נטרונאי ע"כ, ומזה משמע דשתי חלוקות בדבר: א. דעת הגאונים שגם בכל אשה דעלמא ואפילו בדרך מקרה אם בעל או נתיחד בפני עדים הויא מקודשת משום א"א עושה בבע"ז. ובזה חולק הרמב"ם, והרא"ש והטור פוסקים כדעתו. ב. אם בא על שפחתו סובר רב נטרונאי גאון, שכיון שהיא מצויה בביתו תמיד אפילו אם בא עליה בדרך זנות אם היו עדי יחוד או ביאה הויא מקודשת, ודאי, מטעם חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז. והרמב"ם חולק אף בזה וסובר שכיון שלא היו מעשה קידושין ולא היתה אשתו מקודם, אין אומרים בזה חזקה שאין עושה בעילתו בעי"ז. והרא"ש והטור הכריעו בזה כדעת רב נטרונאי לחלק בין שפחתו לאשה דעלמא, דבשפחתו המצויה אצלו אם בעלה בפני עדים הויא מקודשת מדין חזקה שאין אדם עושה בעילותיו בעי"ז. ולפי"ז מוכרחים אנו לומר דמ"ש הרא"ש והטור בבא על שפחתו שהיא חשובה למקודשת מטעם חזקה היינו בבא עליה בפני עדים, שהרי גם ביחדה לו לאשה כשבא עליה בינו לבינה אין מחזיקים אותה למקודשת ולא תהא שפחתו שהיא מצויה אצלו עדיפא מיחדה לו לאשה.

1691

1692ועל כל פנים למדנו מדברי הטור ומרן דבבא עליה לשם זנות דהיינו באקראי אפילו היו עדי יחוד או ביאה אין אנו מחזיקים אותה למקודשת, ובבא עליה לשם אישות כגון ששמענו זאת מפיו או שיחדה לו אם היו עדי ביאה מחזיקים אותה למקודשת.

1692

1693ועוד למדנו מדברי הטור שאפילו במקום שהיה מעשה קידושין, אלא שלא היו כדינם כגון שקדש בפחות משוה פרוטה או במלוה, ובעל, אין הבעילה משויא לה לאשה מקודשת להצריכה גט אלא דוקא כשבעל בפני עדים. וכן פסקו הרמב"ם הטור ומרן ז"ל (אה"ע סי' כ"ח סעיף ט"ז וסי' ל"א סעיף ט') ודוקא במקדש על תנאי ובעל הוא שאומרים שבעל לשם קדושין משום שבביטול התנאי נתקיימו מאליהם הקדושין הראשונים, והילכך כשידענו שבעל נתקימו הקדושין (עיין הרמב"ם ה' אישות פ"ג הכ"ג וטור ושו"ע אה"ע סי' ל"ח סעיף ל"ח), ומדברי הרמב"ם (ה' גיטין פ"י ה' י"ח) ומרן ז"ל באה"ע (סי' קמ"ט סעי' ב') נלמוד עוד שצריך שיהיו שני העדים כאחד ויראו הוא והיא את העדים. ובודאי שתנאים אלו שייכים גם בקדש בפחות משו"פ ומלוה או שקדש על תנאי שדין עדות חד הוא בכל דיני קדושין, וכל מקום שצריכה עדות, מוכרחה להיות שלימה בכל פרטיה כדין תורה.

1693

1694נקטינן מכל האמור, שלכל הדעות לא נאמרה חזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז אלא בנתיחד או בעל לפני עדים שהיו כאחד ושהוא והיא ראו את העדים או לכל הפחות ידעו ממציאותם, אבל בעל בינו לבינה אפילו אם שניהם מודים שנזדקקו לשם אישות או שיחדה לו וידוע לכל שנבעלה לו וחי עמה חיי אישות אין מקום להכיר את בעילתו לשם קדושין, ולהרמב"ם ומרן ז"ל (ה"ג פ"י הי"ח ואה"ע סי' קמ"ט סעיף ה') בשאר כל הנשים שלא היה בהם שום מעשה קדושין או שלא היתה אשתו וגרשה. אפילו כשבעל בפני עדים אינה חשובה כאשתו אם לא שפירש שהוא בועל לשם קדושין. ואם קדש בפחות משו"פ או במלוה או שקדש על תנאי, ובעל אין אנו מחזיקים שבעל לשם קדושין אלא אם הבועל מוחזק לנו שהוא מאנשים הכשרים, וכמו שכן דקדק בדבריו: שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעי"ז והרי בידו לעשותה בעילת מצוה (הרמב"ם ה' אישות פ"ז), ועיין לח"מ בה' נחלות פ"ד שתמך דעת הרמב"ם בראיות חזקות נגד הגאונים דסבר שגם בכל אשה דעלמא נאמרה חזקה זו. ועל כל פנים כל שלא היה יחוד בעדים ושהם ראו את העדים או ידעו ממציאותם בקדש בעד אחד ושניהם מודים בדבר פסק מרן שאינה מקודשת (אה"ע סי' מ"ב סעיף ב'): וכ"כ המרדכי (כתובות סי' קצ"ב): כתב רבינו ברוך הא דאמרינן לקמן בפרקין אין אדם עושה בעילתו בעי"ז ובעל לשם קדושין, ואמרינן בקדושין המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין אפילו שניהם מודים צ"ל כדאמרינן בפרקין דאיכא עדי יחוד וכו'.

1694

1695וכבר בארנו שכל שלא היו עדי יחוד או ביאה אפילו ביחדה לו לאשה אינה חשובה כמקודשת לו, ואם אמרו כזאת באשה שיחדה לו שלא עשה שום מעשה אחר המראה על כונתו לפרוק עול תורה ומצוה, כל שכן הוא באלה העושים נשואיהם בערכאות או בהסכמה שביניהם ונותנים כתף סוררת במעשיהם אלה לתורה ולמסורת היהדות, אנן סהדי שהם צוחים ואומרים שרצונם לפרוק מעליהם עול תורה. ואם נצריך גט לפרודם אנו נותנים בזה מקום לטעות שגם נשואי הפקרות אלה או נשואי הערכאות הם נשואין דתיים. ולכן פשוט לע"ד שאין שום ריח קדושין בנשואים אלה ואין צורך ולא רצוי להצריך ג"פ לפרודם. ועין בתשובת הריב"ש והבי"ד מרן ב"י בסי' קמ"ט שכתב: מסתברא דאפילו לדעת אותם הגאונים שסוברים דבסתם אמרינן דלשם קידושין בעל בנידו"ז לא בעל לשם קדושין דכיון שהתחילו בנשואין כחוקות הגויים הוי כאלו פרשו שאין דעתם לשם קדושין כדת משה ויהודית וכו' ושכ"כ התרומת הדשן והרד"ך. ועוד הביא מה שכתב הראב"ד שדברי אותם הגאונים קיימים במוחזקים בכשרות אבל בחשודים לפריצותא דעריות אין חוששין לקידושין וכו' ובנדון זה אין לך פרוצים יותר מאלה ההולכים לפני גויים ומעשיהם מוכיחים בפריצות, ועוד שזו לא טבלה לנדתה וכו'. ובר מן דין לא היה כאן אפילו עדי יחוד ולכ"ע אין חוששין וכו' עי"ש. שו"ר בספר אבני האפוד (ח"ב סי' כ"ו) שהעלה כן להלכה בראיות ברורות ונכוחות.

1695

1696ב. נשואים אזרחיים כשאנוסים לזה מיראה דמלכותא

1696

1697ועדיין נשאר לנו לברר באלה האנוסים שדינא דמלכותא אוסרת עליהם לעשות נשואין דתיים אם נאמר בהם שנשותיהם צריכות ג"פ להתירן, מטעם חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז ובעלו לשם קדושין. ובזה נראה שאם התיחדו בפני עדים מוחזקת האשה למקודשת וצריכה גט להתירה אבל אם לא נתיחדו בפני עדים הרי זה כמקדש שלא בעדים ואין צריך גט לפטורם. וזה נלמוד ממ"ש בחמ"ח (סי' כ"ו ס"ק ג'): אך אנוסי הזמן אם נודע עליהם שהיו שומרי מצוה ונשא אנוס אנוסה לשם אישות, אף שנשאת בחוקת הגויים יש להתישב וכו' אם לא נאמר דודאי לא עשה בעילתו בעי"ז דהא נתיחד בפני אנוסים וכו'. משמע שאם לא לשם נשואין נתיחד בפני אנוסים אין מקום להחזיק את האשה למקודשת ולהצריכה גט.

1697

1698אולם עדיין יש להסתפק בדבר ולומר שאף אם לא התיחד בפני אנוסים או עדים כשרים יהיו נשואיהם כשרים וחקיים שאינם מופרים אלא על ידי גט, דהואיל ומוחזק לנו אנוס זה שהוא שומר תורה ומצוה בסתר, והואיל ונודע לנו שהוא נשא לו לאשה אשה יהודית כשרה כמותו, והוא חי עמה כאיש ואשה, אנן סהדי שהתיחד עמה ובעל לשם קידושין וכמ"ש בגמ' (כתובות ע"ג) בדין קדש על תנאי ובעל סתם הרי זו מקודשת גמורה לרב משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואע"ג שלא היו עדי יחוד ובעילה.

1698

1699וכן כתב להדיא הב"ש (סי' כ"ו ס"ק א') דכל שנשאה וגלוי לכל הוי כאלו היו עדים בשעת ביאה, ואל תשיבני ממ"ש מרן ז"ל איש ואשה שהמירו באונס הגזרות ונשאו זה לזה בחקות העכו"ם אעפ"י שמתיחדים זה עם זה בכל יום לעיני הכל אין חוששין לקידושין, (אה"ע סי' קמ"ט סעיף ו'), אין זו תשובה, דלא אמר מרן ז"ל כן אלא בהמירו מחמת אונס שי"ל בהם תחלתם באונס וסופם ברצון אבל באנוסים שלא המירו דתם אלא שמסתירים יהדותם מפני רואים, אומרים בהם א"א עבבי"ז ובעל לשם קידושין.

1699

1700ויותר מזה כתב המקנה שהבא על אשה דרך זנות ושוב דר עמה אחר זה, הויא מקודשת מטעם זה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (עי' פתחי תשובה סי' כ"ו ס"ק ב').

1700

1701קושטא הוא שמדברי מרן (בס' כ"ו וסי' קמ"ט) לא נראה כן, ואדרבה הסברא נותנת לומר שמכיון שהתיחד עמה פעם לשם זנות, ממשיך הוא בעילותיו לשם זה והויא לה כפלגש, אולם באלה שידוע לנו שאם היה אפשר להם לקדש את נשותיהם בחו"ק כדמו"י היו עושים זאת, אלא שמשום אימת מלכות הרשעה ומשום שאי אפשר להם להשאר כל ימיהם בלא אשה נושאין אותן בערכאותיהם, וכיון שידוע לנו מתוך מעשיהם המסותרים שהם מתנהגים בסתר בדרכי תורת ישראל, הוו נשואים נשואים גמורים ואינם נתרים אלא בג"פ כדת משה וישראל.

1701

1702אולם אין הדברים הללו אמורים אלא בזוג שנשארו נשואין זה לזה, כל ימי חייהם ובהם אמרינן שמסתמא נתכוונו שניהם לנישואין דתיים, אבל אם הלכו אחרי כן ונפרדו בערכאותיהם, או שנפרדו ביניהם, ואחד מהם הלך ונשא לו זוג שני, בכגון זה אמרינן הוכיח סופם על תחלתם שמחמת אונס גמרו לותר על כל צורה של קידושין דתיים, וחיו כל ימי נשואיהם בבעילת זנות, ודומה לזה אמרינן שחטה ואח"כ חישב עליה לא אמרו בה איסור משום כבודן דרבנן ולא היתר משום כבודו דר"א, ובגמ' אמרינן דילמא ע"כ לא קאמרי רבנן אלא דלא שמענא דחשיב אבל אם שמענא דחשיב הוכיח סופו על תחלתו. אי נמי ע"כ לא קאמר ר"א התם אלא גבי כותי דסתם מחשבת כותי לע"א, אבל ישראל הוכיח סופו על תחלתו לא אמרינן (חולין ל"ט).

1702

1703הרי דלצד הראשון סוברת הגמרא לומר דגם בישראל אמרינן הוכיח סופו על תחלתו אפילו בשתי עובדות, ובנדון דידן אני אומר דלכו"ע אמרינן הוכיח סופו על תחלתו הואיל שלא ראינו שקדש ולא שבעל לשם קידושין, אלא מסתמא אמרינן שאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות ושניהם התכוונו לשם קידושין, וכיון שראינו מעשה סותר את הכוונה שנפרדו בחוקותיהם או שהלכו ונשאו לאחר הרי הוכיחו במעשיהם אלו שמתחלתה לא כוונו לשם קידושין אלא לשם זנות שאם באמת היו מכוונים לכך לא היו עושים מעשה הפרדה בלתי דתי שעלול להביא ממזרות בישראל, ולכן בטלו נשואיהם למפרע שהרי כל אחד מהם שהפר נשואיו שלא כדת הוכיח על כוונתו תחילה שלא בעל לשם נשואין אלא זנות ובקידושין בעינן דעת שניהם.

1703

1704את זאת כתבתי להלכה, אבל למעשה ברור דכל עובדא כזאת שתבוא לפני בית דין צריכין לחקור אם באמת לא היו ביניהם גם קידושין כשרים שאינם מתבטלים אלא בג"פ כדמו"י. והנלע"ד כתבתי.

1704

1705וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.

1705

1706(לאה"ע סי' ס"ב)

1706

1707קידושי נתינה בלא אמירה במדבר עמה על עסקי קדושין

1707

1708תשובה זו כתבתי בירושלם בימי חורפי, במצות מו"ר זצ"ל שפקד עלי לעיין בשאלה זו שעמדה אז לפניו, ופקודתו שמרה רוחי וכתבתי תשובתי לפי קוצר השגתי, לא להלכה ולא למעשה, אלא כדי להתלמד. זכורני שמו"ר ז"ל קלסה לתשובתי זאת אבל דבריו בכתובים נאבדו ממני, והנני מצרף אותה אל תשובות לשם משא ומתן בהלכה.

1708

1709שאלה:

1709

1710בהיות כי פה עי"ת כלכותא, נוהגים בענין השדוכין הנקרא להם בלשון ערבי "מיליך" שאחר התקשרות השדוכין כנהוג מלבישה אחת מקרובי המשודך להמשדוכת איזה תכשיטין, וזה לאות ס"ט שהיא משודכתו. ועד משך זמן החופה שולח המשודך למשודכתו סבלונות. ובהכניסה לחופה מקדשה בטבעת כדמו"י, ויש מעוט אנשים שמקדשים תו"מ בעת השדוכין. דהיינו שהמשודך בעצמו נותן לה טבעת בידו ומקדשה ושולח ג"כ סבלונות עד זמן החופה ואז מקדשה בברכות כדמו"י.

1710

1711והיה מעשה בגביר אחד סי' פ' בן פלוני ששדך בת אחת רבקה, ואחר התקשרות השידוכין היה בדעת המשודך, לתת למשודכתו טבעת אחת בתורת מתנה כמנהגם, ואמרה לו זקנתו תזהר שלא תלביש הטבעת לה בעצמך כי אזי יהיו קדושין; ובשמעו דברי זקנתו שאל המשודך לאמה של המשודכת לפני משודכתו אם כן מה רצונך: תלביש הטבעת לה זקנתי או אחותי? השיבה לו אמה של המשודכת: לא אחותך, ולא זקנתך כ"א אתה בעצמך תלביש לה הטבעת, מא יכלף (אין דבר), וכשמוע המשודך את הסכמתה זאת, אז הוציא הטבעת והלבישה באצבעה טבעת זהב משובצת שהניח לו אביו נ"ע, שצווה לפני מותו, לאמר: הטבעת היקרה הזו היא לבני הגדול, והיתה כדי לקדש את כלתו, וראו שני עדים כשרים בלבישת הטבעת מידו לידה אך לא פרש ואמר הרי את וכו', ואח"כ כפעם בפעם שלח לה סבלונות כמנהגם. והנה עתה רוצים מצד המשודכת לבטל הכל ולחזור בהם. מסיבת דברים של מה בכך, ולהחזיר לו הטבעת עם כל הסבלונות השייכים לו, והמשודך לא רצה לקבלם באמרו: אני נתתי לה בתורת קידושין בהסכמת המשודכת, לקדושין נתכוונתי, כי נתתי לה הטבעת אשר צוה לי אבי לאמר: שהטבעת הזו היא לקדושין. וגם משודכתי הסכימה בזה שאני גליתי לה בשעתה, קודם נתינתי לה, ואמרתי לה: תלי"ת יתבטלו עתה כל סכסוכים אשר היו בענין קשורנו ועתה את לי ואני לך, והסכימה לי ואמרה הן, ומיד הלבשתי הטבעת באצבעה. ושאל ישאל האיש אם צריכה גט ואם צריך לתת לה גט הנני מוכן ומזומן. לתת לה גט בלי אמר ודברים, עד כאן.

1711

1712אנחנו בי"ד כשבא השואל לפנינו אמרנו לו: לא מפיך אנחנו חיים, צריכים אנחנו לשמוע טענותיה זה בפני זה ויעידו העדים בפני שניכם שראו הלבשת הטבעת מיד ליד, ובין הכי והכי עברו ימים, ויצא קלא דלא פסיק שהיא מקודשת. וקמו עלינו אנשים מצד המשודכת, כי איך פסקנו שלא כדין, השבנו: להם כפי דברי המשודך יש להסתפק, ועדין לא נתננו לה הפס"ד שהיא מקודשת, עד שיבואו ויטענו טענותיהם זה בפני זה ויעידו העדים בפניהם: והמשודכת הנז' נתנה כתף סוררת ולא רצתה לבא ולדון, והמשודך הנז' דינא קבעי, ע"כ קבלנו קבלת עדות שלא בפניה, כס' הר"א שהביאה הרמ"א ז"ל בחו"מ סי' כ"ח. ואלה דברי הדעות: במותב תלתא כחדא הוינא ואתא קדמנא ה"ר פ' וה"ר פ' ואחר האיום הגזום כד"ת העידו בתו' עדות גמורה כ"א בפני עצמו. ואלה דברי העד הא': אנא פי כיס בליל אסכל חג פסח אנא רוחטו לבית אמו ושופטו אינהו עתה כאטים אילמאז, ופיאדו לבשאה ללבינט פ' אלמזכורא וקביל מא לבשאה אל כאלים קאנו כאלאסו אל חאכי ולשוריטאת מה אלעורם אלדי תסאוו בינתהום. וכן ג"כ, כמו העד הראשון, העיד גם העד השני.

1712

1713תרגום דבריהם מערבית ללה"ק:

1713

1714בליל אח פסח אני הלכתי לבית אמו וראיתי איך נתן טבעת משובצת ובידו הלבישה לעלמה הנזכרת ולפני שהלביש אותה גמרו את הדברים והתנאים של החתונה מה שנשתוו ביניהם".

1714

1715ועתה יורנו נא מורנו ורבנו אם צריכין אנו לחוש בזה לקדושין להצריכה גט כריתות.

1715

1716תשובה:

1716

1717א. שידוכין אי הוו כעסוקין באותו ענין

1717

1718גרסי' בקידושין (ד' ו' ע"א): איבעיא להו מיוחדת לי וכו' מהו ת"ש האומר חרופתי מקודשת במאי עסקינן אילימא בשאין מדבר עמה וכו' מנא ידעה מאי קא"ל, ואלא במדבר עמה על עסקי קידושין אע"ג דלא אמ"ל נמי, דתנן היה מדבר עמה וכו' ונתן לה גיטה וקדושיה ולא פירש רבי יוסי אומר דיו ר' יהודה אומר צריך לפרש, ואמר רב הונא אמר שמואל הלכה כר"י אמרי לעולם במדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה, ואי דיהיב לה ושתיק ה"נ, הב"ע דיהיב לה ואמר לה בהני לישני והכי קא מבעיא ליה, הני לישני לקדושי קא"ל או דלמא למלאכה קא"ל; גופא היה מדבר וכו' אמר רב יהודה אמר שמואל והוא שעסוקים באותו ענין וכו' אמר אביי מענין לענין באותו ענין; תו גרסי' בפ' האיש מקדש (ד' נ' ע"ב) אתמר רב הונא אמר חוששין לסבלונות וכו', ופרש"י וז"ל: מי ששידך באשה ונתרצה וקדם ושלח סבלונות בעדים חוששין שמא קידושין הן ואם נתקדשה לאחר צריכה גט מן הראשון. והתוס' בד"ה חוששין הביאו פרש"י וכתבו עליו: וקשה להר"ם וכי שדיך מאי הוי הא בעינן שידבר מענין לענין ובאותו ענין, לכן פי' בתוס' דחששת סבלונות היינו שחוששין שמא קדשה כבר. ע"כ.

1718

1719ומשמע לי מתוך פירש"י תלת: חדא, דשידך מקרי עסוקים באותו ענין, ואפילו אחר כמה ימים מהשידוכין. ב. דלא בעינן עדים שידעו בנתינת הסבלונות לקידושין, אלא כל שמנהג רוב אותה העיר לקדש בסבלונות הרי הוא כמפורש. ג. דלסבלונות לא חיישינן אלא דוקא כששלח בעדים. ואפשר לומר דגם התוס' לא פליגי אלא משום דכיון דעבר זמן מהשידוכין לנתינה, תו לא מקרי מענין לענין ובאותו ענין, אבל אם נתן בשעת השידוכין עצמם אזלי התוספות ומודו דמקרי עסוקים באותו ענין, וכן מוכח מדברי הרא"ש דכתב על פירש"י וכו' ואע"ג דנתן לה סתם ולא פירש לא הוו קידושין אא"כ דבר עמה תחילה, וכל שעסוקים וכו' מ"מ חשש קידושין איכא וכל שעסוקים משמע שפיר כדכתבנו, אלא דבזה אני תמיה, קצת על הרא"ש דנראה מדבריו שרצה לפרש דמאי דס"ל לרש"י דשידך מקרי עסוקים באותו ענין לאו לגמרי קא חשיב לה אלא לחששא בעלמא היא דחשיב לה עסוקים באותו ענין והרואה יראה בדברי רש"י בסוגין ד"ה חיישינן לבבו לא כן יבין, דכתב רש"י דכיון דאורחיהו לקידושי ברישא חיישינן היינו דחיישינן שמא שלחם לשם קידושין, אבל אי ברור לנו ששלחן לקידושין חשיב שפיר עסוקים באותו ענין. וכן מסתברא לענ"ד דמאי דאמר בגמ' חיישינן היינו דמספק"ל בדעתו של המקדש. ואי כהרא"ש א"כ יהיה החששא דמחמירין בה שמא היו כעסוקים באותו ענין. ובלא"ה אין דברי הרא"ש בזה אלא כעין פשרה, דממ"נ אי חשיבי שידוכין כעסוקים באותו ענין מקודשת ודאי, ואם לא הוו כעסוקין אינה מקודשת כלל, ואולי הרא"ש לאו אדברי רש"י קאמר למילתיה אלא לשיטת רש"י קאמר דמצינן ליישב ולומר דחיישינן עכ"פ לענין הדין, אבל מדברי רש"י נראה ברור דס"ל דשידוכין מקרי עסוקים באותו ענין, ונ"מ באתרא דכולהו מקדשי וליכא אפי' מיעוטא או היכא דאתברר לן דכי נתן היתה דעתו לשם קדושין, בזה ס"ל לרש"י דמקודשת גמורה היא וגם התוספות לא נחלקו עליו בזה וכדאמרן.

1719

1720ועכ"פ מסוגין למדנו בדין שדוכין דבמחלוקת הוא שנוי: ושלש דיעות בדבר: א. רש"י סובר דשדיך הוי כעסוקים באותו ענין ומקודשת. ב. התוס' סברי דשדוכין לא חשיבי כעסוקים באותו ענין אלא כשנתן לה סבלונות בשעת שדוכין. ג. והרא"ש חוכך להחמיר מחשש קדושין אפילו אם נתן לה אחרי השידוכין.

1720

1721ואל יקשה בעיניך לדעת הסוברים דשידוכין מקרי עסוקים, אמאי לא אוקמינן בעיין דגמ' מיוחדת לי מהו (קידושין דף ו'.) בדשדיך? דזהו באמת תירוצא דגמ' דמוקמי לבעיין דאת חרופתי במדבר עמה על עסקי קידושה, דשדיך ומדבר עמה חד דינא וחד טעמא הוא, אלא משום דבשדיך לא הוו קדושין גמורים אלא באתרא דנהיגי לקדש והדר לסבל, ואמטו להכי הוו קדושין דדעתם של המשודכים הוא דכל סבלונות שבמשך זמן השידוכין הוו לשם קדושין, אבל במקום דלא נהיגי לקדש והדר לסבל או אפילו באתרא דרובא מסבלי והדר מקדשי כיון דלא חיישינן למעוטא, וכמו שיתבאר להלן לא חשיבי שדוכין כעסוקין בענין קדושין אפילו לדעת רש"י לכן אוקי בגמ' בעיין דאת חרופתי מהו, במדבר עמה, שהוא מילתא פסיקתא.

1721

1722והשתא דאתינן להכי מה שכתב רש"י בד"ה חוששין לסבלונות, ששדך באשה ונתרצה ושלח לה סבלונות מתפרש הכי, דבאתרא דמקדשי והדר מסבלי, משעה ששידך דעתה של המשודכת היא לקבל הסבלונות הראשונים לשם קדושין. והדבר תלוי בדעתו של המשדך אם הוא רוצה לשלוח לה סבלונות אלה לשם קדושין, ואין צריך להגיה בדברי רש"י ונתרצית, וכמ"ש התוס' (שם ד"ה חוששין).

1722

1723וראיתי להרשב"א בתשובותיו לאלפים, שלשה כתובים הבאים כאחד, כולם עולים בקנה אחד לומר דשידוכין לא מקרי עסוקים באותו ענין. ראשונה הלא היא בסי' תקנ"ח וז"ל: באחד ששידך אשה ולקח המשדך סבלונות ושם בחיקה צריך לפרש לשם קידושין כל זמן שלא היה מדבר עמה, ואין השידוכין בכלל מדבר עמה וכו' ואם מפני הסבלונות וכו' אם אותו המקום אתרא דמסבלי והדר מקדשי ואפילו המעוט אין מקדשין תחילה אין חוששין לסבלונות ואין השדוכין כמדבר עמה על עסקי קדושיה כיון שמנהג המקום לשלוח סבלונות ואח"כ לקדש.

1723

1724תשובה זו הובאה במ"ל (פ"ג מה"א ה"ה) ודאיק מינה דלא בטל הרשב"א טענה זו, אלא משום דאמרינן דמסתמא לאו לקידושין איכוין ולא שיהיה משנה מנהג מקומו הוא לא"ה חשיב כמדבר עמה, ודבריו תמוהים דהא באותו תשו' עצמה כתב הרשב"א בתחילת דבריו ואין השדוכין כמדבר עמה ואדדאיק מסיפא לידוק מרישא, והמ"ל כתב ולפ"ז צ"ל דתנא והדר מפרש, ואין זה במשמעות דברי הרשב"א, אלא הנכון בכונת הרשב"א דבתחילה השמיענו דינא, דשדוכין לא מקרי מדבר עמה, ונ"מ דבמקום שאין רגילים לשלוח סבלונות כל עיקר, או במקום דשולחים סבלונות וברור לנו בכונתו שלקדושין יהבה ניהלה כל שלא פי' אמרינן דלמתנה קבלתם ושידוכין לא מהני ואפילו אי איכא עדים שלקדושין מכוין כל שלא פי' לה לאו כלום הוא, משום דלא סמכא דעתה, ואח"כ הוסיף וכתב דאף דלא חיישי' לנתינה זו ליחוש לסבלונות שנתן לה אח"כ וע"ז הוא מה שכתב דכיון דשינה הוא מנהג המקום לא הוי שידוכין כמדבר עמה, והיינו אפי' לרש"י דסובר דהסבלונות הם קידושין, דלר"ח לא שייך לאמר דב"ז דלדידיה החשש הוא שמא קידשה כבר קידושין גמורים ובעדים. וגם אמר לה כראוי, ושוב חזר לאמר ומה שחוששין לסבלונות לא שיהיו הסבלונות קדושין גמורים אלא דבמקום שמקדשין והדר מסבלי אמרינן סבלונות מוכיחים שכבר קידש, ובזה מיושב מה שיהיה קשה לכאורה, דדבריו אינם מובנים, דפתח ואמר ואין השדוכין וכו' כיון דשינה, מזה נראה דתופס עיקר כרש"י, ושוב כתב דפירוש חשש סבלונות היינו כר"ח.

1724

1725ולמדנו מדברי הרשב"א לפי"ז דלרש"י לא חשיב שדך כמדבר אלא דווקא בדאיכא מנהגא, ומשמע עוד בדאיכא מנהגא אפי' הוא מעוטא חשיבי השידוכין עסוקים באותו ענין, ונראה דס"ל בדעת רש"י דחיישינן למיעוטא להחמיר, ולקמן נדבר בזה בע"ה.

1725

1726ועפ"י הדברים האלה אומר אני דאינן סותרות תשובותיו אהדדי ובדרך זו אמרה ההיא תשו' דסי' אלף ק"פ דכתב דמה שהוא טוען שלא נתן סבלונות אלא לשם קדושין אינו כלום לפי מה שהקדמתי לכם שהנותן סתם ולא פי' לשם קידושין אם אינו מדבר עמה על עסקי קדושיה אין חוששין להם ואין השדוכין כמדבר עמה וכו' כיון שמנהג המקום לשלוח סבלונות ואח"כ מקדשין ע"כ, וגם זה לשיטת רש"י קאי. והרשב"א ז"ל אחר שהקדים ואמר דהפי' בסבלונות הוא פי' ר"ח שיתבאר לקמן בסמוך, בא לדחות דברי השואל דאפי' אם נימא דטענתו היא אמיתית וניתן לו כל דיליה. ובזה אפשר שגם התוס' מודים, כיון דמנהג המקום לשלוח סבלונות אין השדוכין מקרו מדבר עמה וכונתו לא מהניא ולא מידי דדעתה בעינן, וגם מזה משמע דס"ל להרשב"א דחיישי' למעוטא להחמיר וע"כ לומר דמאי דכתב הרשב"א ואין השדוכין כמדבר עמה אליבא דרש"י קאמר מדתלה הדבר במנהג המקום דהא לדידיה ס"ל להפך וכמ"ש בסי' אלף רכ"ג ע"ד רש"י, וז"ל: ותמה על עצמך אפי' בששדך אם נתן לה סתם האיך חוששין לה שהרי נחלקו ריה"ג ורבי יהודה במדבר עמה ע"ע גיטה וקידושיה ונתן לה סתם אם צריך לפרש או לאו, וע"כ לא קאמר ריה"ג דיו אלא במדבר אבל בלא מדבר משמע שאפי' שדיך לא ניחוש וכו' ע"ש.

1726

1727פש גבן ההיא תשובה דסי' אלף קע"ט דכתב הרשב"א דאף במודה האשה שקבלה ואומרת דלאו לקידושין קבלתם כתב הרשב"א גם בזה נראה לי מן הדין שהיא נאמנת לפי שזה לא שדך ולא היה מדבר, ע"כ משמע מזה דאם שידך מהני, ויכלנא לתרוצי דלרוחא דמלתא היא שכתב כן דאפי' אם נימא דשדוכין הוי כמדבר עמה. הא לא שדך אבל שנויי דחיקא לא משנינן לך, האמת יורה דרכו לפי שבכל שתי תשו' תלה בהם הדין לפי מנהג המקום; ובתשו' זו לא הזכיר מזה והרי כתבנו דהדין משתנה לפני מנהג המקום וכמבואר, לכן כתב הרשב"א בתשו' זו: דהא לא שידך, כלו' דלא נפקא לן מידי בנדון זה למנהג המקום דהרי לא שדיך ובזה עלו כל הנהו תלתא מסכימים לדעת אחת ובתלתא הוי חזקה לאמת הדבר כמו שפי' בדעת רש"י ז"ל.

1727

1728המורם מכל האמור לענין הלכה: דלרש"י תלוי במנהג המקום ולפי מה שיתבאר דרש"י לא חייש למעוטא אפי' להחמיר לא הוי שדוכין כמדבר על עסקי קידושין אלא דווקא ברובא מקדשי ולשיטת ר"ח בפי' סבלונות אף דס"ל דחיישינן למעוטא היינו דחיישינן שמא קידש כדת אבל בקידש בשתיקה הא ס"ל דזה אינו בפי' הגמ' וא"כ היכי נחוש לה.

1728

1729ותבט עיני בס' משאת משה חאה"ע סי' כ"ד (ד"ק ע"ג) שהביא מס' הרה"ג אהרן אלפנדרי ז"ל לישב הך תשו' הרשב"א דסי' תקנ"ח וסי' אלף ק"פ והוא אמר דמאי דמשמע מדברי הרשב"א בס' אלף ק"פ דשידוכין הוי כעסוקים הינו משום דנתן לה בפני עדים ודיבר את דבריו כראוי, אלא שהיא טוענת לא נתכונתי לשם קידושין ואהא קאמר דבשדיך לא מיהמנינן לה עכת"ד. והרב משאת משה שם דחה חילוקו זה מכמה טעמים: חדא, דדברי הרשב"א שבסי' תקנ"ח אינם מורים כן. ועוד ממאי דכתב הרשב"א בסי' אלף קפ"ט דכל שהדבר מפורסם אצלם שנתינת הטבעת סתם אצלם בתורת קדושין הוא גם זה ודאי שהיתה משודכת לו וקבלה טבעת סתם הרי היא מקודשת ע"כ. הרי דכל דשדיך סבר הרשב"א וכו' הוי סתמא לקדושין, וזה סותר למאי דחלק, דודאי לא מפאת העדר לישנא דתקון רבנן היא דכתב הכי, עכת"ד. ואנכי הרואה לפע"ד דבריו תמוהים, דמההיא דסי' תקנ"ח אין סתירה לחילוק זה דאיכא למימר דמאי דכתב הרשב"א דאין השדוכין כמדבר עמה, בההוא עובדא המוזכר בשאלה מיירי דלא דבר עמה ולא אמר לה מידי, ומההיא דסי' אלף קפ"ט ודאי דאין סתירה דהתם לאו מטעם דעסוקים באותו ענין קא אתינן עלה אלא דכיון דנתינת הטבעת בסתם מפורסם היה אצלם דהיו קדושין הרי כאלו פירש בהדיא ואע"ג דהרשב"א הזכיר בדבריו וגם זו היתה משודכת לאו דווקא קאמר דהנה תשו' זו דהרשב"א הביאה רמ"א סי' כ"ז סעי' ה' ולא הזכיר מה שכתב הרשב"א משודכת.

1729

1730אלמא דס"ל דמ"ש הרשב"א שהיתה משודכת לקושטא דמילתא כתב כן אבל מרן הב"י העתיק תשו' זו דהרשב"א בסימן מ"א כצורתה, ומשמע דדוקא בעינן משודכת. עכ"ז אמינא לולא מסתפינא דמאי דבעי' שתהיה משודכת, לאו היינו משום דשדוכין הוי כעסוקים באותו ענין, אלא דכיון דמשודכת מוכחא מלתא דרצונה להתקדש לו, ולא סמיך הרשב"א בתשו' להחשיבה מקודשת אלא משום דנתינת הטבעת לידה היה מפורסם אצלם לקדושין והלכך הוי כאילו אמר בפירוש וא"כ לפי האמור אין כאן סתירה בתשובותיו אלא דמצד אחר אני חולק בזה מפני דלא מסתברא לומר דאמירתה פועלת כ"ז שהיא לא שמעה או לא הבינה דלשם קידושין יהבינהו ניהלה, דהא טעמא דלא מהני שידוכין היינו מטעם זה וכן הוא מפורש בתשו' דסי' תקנ"ח דכתב אבל כשלא פי' ולא עסק לשם מתנה קבלה ע"כ, הרי להדיא דבדידה תלוי ובעינן שתדע שלשם קידושין יהבינהו ניהלה. ומ"ש נ"ל נכון, וע"ע ברדב"ז החדשות סי' שי"ב דגם הוא מכת הסוברים דמשודכת לא מקרי עסוקים באותו ענין.

1730

1731והרב המבי"ט ז"ל גם הוא הולך בשיטה זו לאמר דשידוכין לא חשיבי עסוקים באותו ענין, וגריעי ממדבר עמה, ואסברא לן מילתא,דשידוכין הם עסוקים בתנאי הנדוניא והנשואין, והוכיח למלתיה מדכתב רש"י ז"ל (בד"ו ע"א) גבי מאי דאמרינן והוא שעסוקים באותו ענין, שהיו עסוקים בעסקי קידושיהם עד שעת נתינה, ואין זה שייך כשעסוקים בתנאים אחרים אלא בקידושין ממש, מדאמר בת"ה מענין לענין באותו ענין והיינו שפסקו מלדבר בקידושין ממש והיו מדברים בצרכי זווגם כדפי' רש"י ז"ל וכונתו מבוארת לאמר דאחרי שהוכחנו מדברי רש"י דבעי' דבור בקדושין עצמם אע"ג דפסקנו דמענין לענין באותו ענין מהני, היינו כשהתחיל בתחי' לדבר בקדושין עצמם, משא"כ שידוכין שאינו קידושין עצמם, והאי טעמא קמא אהניא ליה להמבי"ט ז"ל לומר דאפי' בשעת שדוכים לא מקרי עסוקים. ובשדך ואח"ז נתן לה סבלונות או קדושין בסתם ביטל הקידושין מטעמא אחרינא דאף אם נימא השדוכין הוי כמדבר מ"מ בעינן שהיו מדברים בשעה שנתן לה אבל בעבר זמן איכא למימר דאין דעתו לקדשה עתה אלא לאח"ז בלישנא מעליא, והכריח את זה מדלא מוקי בגמ' בשדיך ועפי"ז מסיק למלתא לענין דינא דשדוכין לכ"ע לא הוו קידושין בלא שפירש בהדיא עי"ש.

1731

1732ודבריו תמוהים מאד בעיני, דהרב המבי"ט הכריע הדבר לומר דשידוכין לא מהני אליבא דכ"ע וגם מכריח למלתיה מדברי רש"י, ומה יענה למה שימצאנו מפורש בדברי רש"י (קדושין ו:) דבשידך הוו קידושין והראיה שהביא למלתיה לפע"ד אחרי המחי"ר אפשר לדחותם, דהן אמת דכתב רש"י ז"ל דבעינן שיהיה תחילת דבורם בקדושין מיהו היינו דווקא בלא שידוכין, דכיון דלא שידך עדין ולא נתברר לנו רצונה שמסכמת להנשא לזה, כל הדבורים לא אהנו. משא"כ אחר ששדך, ולכן לא אמר רש"י שבשעת שידוכין עצמם הוי קדושין אלא מי ששדך קאמר, כלומר אחר שנגמר קשר השידוכין, ולפי מ"ש לעיל והוכחנו כן מדברי הרשב"א דלא קאמר רש"י ששדיך מהני אלא דווקא באתרא דרובא מקדשי או אפי' במיעוטא, כמו שיתברר בע"ה, איכא למימר שפיר דמה שכתב רש"י התם דבעי' שהיה הדבור בעסקי קדושין היינו דווקא באתרא דלא נהיגי כלל לקדש, דאז השידוכין לא אהנו ובזה נסתרה ראיתו השניה, וכדכתבנו לעיל. ואף להרשב"א דסובר בדעת רש"י דחיישינן למעוטא אפ"ה לא ניח"ל לתלמודין לתרוצי הכי ולאוקומי בדשדיך כיון דלאו מלתא דפסיקא היא, ותליא במנהגי המקומות. וכדי לישב דברי המבי"ט היה אפשר לי לאמר דסובר המבי"ט דגם רש"י לא אמר למלתיה אלא דווקא באתרא דמקדש, וכנ"ל ובזה מתישבים כל דבריו אך זו היא שקשה דבכגון דא לא הוה ליה למיסתם ולהחליט הדין בפשיטות והיה ליה לחלק כהרשב"א, ואי אפשר לאמר דלדעת התסו' קאמ"ל למלתיה: חדא דכבר כתבנו דגם התוס' אזלי ומודו לרש"י דכל שהנתינה היתה אחר השידוכין תיכף, מקרי עסוקים באותו ענין, ובזה גם התוס' אזלי ומודו וכמ"ש, ואפי' אם נימא הכי לא הו"ל להביא ראיה ע"ז מדברי רש"י דא"כ קשין דברי רש"י אהדדי, אע"כ לדעת רש"י הוא דקאמר וס"ל לרש"י כמ"ש ואפ"ל עוד דהמבי"ט ס"ל כהתוס' דשדוכין לא מהני דמנא ידעה, וס"ל נמי דאפי' בשעת השדוכין פליג תוס' ארש"י, ומיתי ראיה מרש"י דכי היכי דלרש"י בלא נהיגי לקדש לא מהני אלא א"כ היה מדבר בקידושין עצמם ה"ה להתוס' זה נ"ל להמליץ בעד המבי"ט ז"ל.

1732

1733ואנכי חזון הרבתי להרב משאת משה בא"ה סי' ב' דהרבה להשיב ע"ד המבי"ט מתחי' ועד סוף וכתב וז"ל: ולע"ד עיקר ראית הרב ז"ל איני מכיר, דלעולם אימא דבקדים ושדיך אלים, מיהו היינו דנפיש חיליה כמשודך, לענין דאי קדיש בתר הכי בלישנא מעליא שיש בו משמעות לשון הקידושין אע"ג דלא פירש למי הנערה מתקדשת וכו' מיהו לא שנפריז על המדה ונימא דהשידוכין הקודמים אהנו נמי אפילו דאמ"ל לישנא דלא משמע לקדושין וכו' ומן הצד הזה אין ענין להנהו לישני למימרא דאם איתא להא וכו' דמה יושיענו היות שם קדימת דברים ושידוכין, כיון דהיות השדוכין אינו ממלא חסרון לשון הקידושין והנהו לישני מספ"ל אי לקידושין קאמר או למלאכה ואין לנו לאוקמי אלא במדבר עמה על עסקי קידושין עכ"ל.

1733

1734ולענ"ד לא זכיתי להבין דבריו דמה יענה למימרא דרבי יוסי דאמרינן בגמ' ואי לאו דעסוקים באותו ענין מנא ידעה? ואמטו"ל כן הוצרכנו להעמיד במדבר עמה, נוקי בשידוכין, וזו היתה עיקר ראיתו של המבי"ט, ועוד אני אומר דגם מהני לישני דגמ' שפיר איכא להוכיח, דכי היכא דמדבר עמה מהני לברורי לן דבריו מאי קאמר ה"נ יהנו בשידוכין, וכן בלא אמ"ל איכא מהפוסקים דס"ל דמדבר הויא הוכחה דלעצמו מקדשה, ובשידך לא אשתמיט חד מהפוס' דלימא דמהני והדברים ק"ו, וכמ"ש זה הרב המבי"ט בתחי' דבריו, ומאד נפלאתי על הרב משאת משה דכנראה לא עיין באותה תשו' עצמה של המבי"ט, דכתב דהי"א פשיט"ל דלא אמר "לי" מהני, והני לישני דמספ"ל בגמ' הוא דלא אהני וא"כ תיקשי לדידיה אמאי לא אשתמיט שום חד מהפוסקים לומר ד"ז, והמבי"ט על יסוד זה בנה דבריו לתת טעם אמאי לא כתבו הפוסקים דמהני לא אמר "לי" בשדיך, ואהכי הוא דיהיב טעמא. סו"ד דברי המשאת משה ז"ל קשים בעיני להולמם, ותו חזיתיה להמשאת משה דקיים סברתו זאת דכל היכא דלשון הקידושין גרוע לא מהני שידוכין, ממאי דכתב מוהרח"ש בסי' ל"א ד' קנ"ז ע"ג ד"ה אמנם, וז"ל: אבל היכא דלא מוכח לא המקדש ולא המקדשת לא שייך הך טעמא כלום, וכתב ע"ז ויראה לי שהוא טעם נכון עכ"ל המהרח"ש, ומינה יליף המשאת משה לחילוק דידיה, ואמחה"ר אין הנדון דומה לראיה דלעולם אמינא דבלישני דגמ' דמוכח מדבריו מי הוא המקדש והמתקדשת אלא שאין הדבר ברור אם הוא לישנא דקידושין, בזה אהני שידוכין לברר הדבר אבל בנדונו של המהרח"ש שאין כאן לשון קידושין כלל, בזה הוא דקאמר מוהרח"ש דשדוכין לא מהני, ואה"נ דגם מדבר לא מהני ומ"ש עוד לסתור דברי המבי"ט מתשו' הרשב"א דסי' אלף קע"ט, כבר כתבנו דהרשב"א לא הוצרך לומר דב"ז אלא לדעת רש"י, וכמבואר לעיל, וכבר כתבנו דהמבי"ט בשיטת התוספות קאי, וא"כ דברי המבי"ט שרירים וקימים. נקוט מיהא דהרשב"א והמבי"ט בחדא שיטא קיימי ותרוויהו ס"ל דשדוכין לא הוי כמדבר.

1734

1735ויען כי הפלפול בסעיף זה ארוך ומי אנכי להכניס ראשי בין הרים גדולים עמודי התורה, לכן אבחר לי בזה דרך קצרה ואביא בזה סברת הפוסקים מערכה מול מערכה אשר נחלקו בזה: הלא נתבאר מתלתא תשו' הרשב"א וגם מתשו' המבי"ט דס"ל דשידוכין לא מהנו, וגם הרדב"ז ז"ל בסי' שי"ב ס"ל הכי, וכן הם דברי התוספות ואע"ג שנסתפקנו בדבריהם אם גם בשעת שידוכין ס"ל כן, מדברי הרשב"א לא מוכח כן וסברתו מכרעת ומהרימ"ט בסי' כ"ט אחרי שפלפל בחכמה בדברי מהריב"ל כתב דודאי בקבעו זמן לנשואין ס"ל דלא מהני, ואפשר לאמר דגם רש"י לא אמר בזה דשדיך אהני, ואע"ג דמלישנא דרש"י שכתב וקדם, כתבנו לעיל בכונתו דר"ל אם קדם לזמן החופה, לא מפני זה נסמוך על הדבר, ועוד דכבר כתבנו דהיינו דוקא כשתלוי ברצון המשדך וכ"ז שירצה יקדש, אבל אם קבעו זמן באופן שלפני הזמן אין המשדך רשאי לקדש בהא ודאי לא אמר רש"י, ומכ"ש אם שניהם יכולים לחזור בהם ורק נתקשרו בקנס אין הקשר הזה מועיל למחשביה כעסוקים, ולדעתי חידוש זה דמהרימ"ט הוא נכון ואין מי שיחלוק בדבר ואפי' אי אשכחנא מאן דסובר דאפי' בכה"ג הוי קידושין כל שלא אמר לי, איכא למימר דבזה מודה, דבלא אמר לי, כיון שאמר הרי את מקודשת והיא קבלה, אגלאי מלתא דדעתה להתקדש, משא"כ בשתקה דודאי איכא למימר דהיא לא הסכימה להתקדש, בהא אומר אני דליכא מ"ד דהוו קדושין ואפי' ספק מקודשת אינה מתרי טעמי: חדא, דמנא ידעה וכדאמרן ועוד טעמא רבה דאין העדים מכירים ויודעים בשעת הנתינה דלשם קידושין איכוין. איברא דמדברי רש"י ז"ל לעיל הוכחנו דס"ל דלא בעינן ידיעת העדים בשעת הנתינה, ואולי גם התוספות לא חלקו ארש"י בזה והכי מסתבר לאמר, דלא בעינן ידיעת העדים, וכל דידעינן דלקידושין יהבינהו ניהלה מהני, וכן בגמ' לא דקדק אלא מנא ידעה ועל העדים לא קפיד ואין זה מוכרח וכמ"ש לקמן.

1735

1736ב. ידיעת העדים בכוונת הקדושין

1736

1737מוהריק"ש דקדק מפירש"י מדכתב ושלחם בעדים דס"ל דבעינן שישלח בעדים, לא נלמוד מזה שבעינן שידעו העדים אלא דבעינן שליחות בעדים, דזה מורה לנו כונתו דמחזר אחרי עדים לשלוח הסבלנות, וכוונתו היתה לקדושין, ולעולם דלא בעינן ידיעת העדים בשעת הנתינה והכי מסתבר.

1737

1738ושו"ר להרב פני משה ח"א סי' פ"ח (ד' כ"ב ע"ב) דגם הוא מסכים לזה דלא בטל הקדושין שבנדון דידיה אלא משום דכיון דהש"ץ והעדים שנמצאו בשעת הנתינה הם אשר נמצאו ושמעו את הסכמתם שלא לקדש בסבלונות, וא"כ הרי מעידים שסבלונות שלח ולא לקידושין הלכך פסל, דון מינה להיכא דלא ידעי אי לשם קדושין איכוין או לשם דורון וספוקי מספקא להו מהני, וכן כתב בהדיא בסמוך על נדונו של מהריב"ל הרי להדיא דדוקא באופן כזה שהעדים אדרבא יודעים בבירור דלאו לקדושין איכוין דלא מהני הא לא"ה שפיר מהני עדותם ולא בעינן ידיעת העדים בזה ועי' להמשאת משה בא"ה בסי' א' ד' צ"ה ע"ג דכתב כן להדיא דלא בעינן ידיעת העדים והוכיח מכמה ראיות ע"ש, כי מכל אילין היה נראה דאין מבטל הקידושין מפני העדר ידיעת העדים.

1738

1739אלא דאכתי אני אומר דבאופן כזה דקבעו זמן מבטלי הקידושין מהעדר ידיעת העדים, דהא כתב מרן החביב בכנה"ג והוב"ד בבאה"ט (סי' כ"ז ס"ק ו') וז"ל: יראה פשוט דבעינן שהעדים יעידו שהיה מדבר עמה ע"ע קידושיה. ומתבאר מדברי רש"י (בד"ו) דבעינן שיהיה תחילת הדבור לקידושין, ועוד דהא לכ"ע ידעי' דאין לקדש כ"א בזמן כניסה לחופה ואינה מקודשת.

1739

1740אתאן לנדון דידן אחרי שבררנו סברת האוסרים ודעתו של מהרימ"ט רבים הם אשר אתנו מגדולי הפוסקים המבטלים את הקדושין. ואפילו מה שכתבנו דגם לרש"י שהוא ראש המדברים בדין זה להחשיב שידוכין כעסוקים באותו ענין היינו דווקא בדאיכא רובא דמקדשי והדר מסבלי, אכתי לא נתברר אם רש"י חולק אסברת מהרימ"ט וגם מתבאר מדברי הפוסקים דבעינן שישלחם בעדים ולא מהני עדים שנמצאו במקרה, דיחוד עדים מברר לן דעתו, ואי משום דבעינן שהעדים ידעו א"כ כל כי האי מלתא דנ"ד ליכא למיחש לסברת ר"ח וגם לא לסברת רש"י דהא לא שלחם בעדים וגם קבעו זמן לנשואין בהא אפי' ר"ח מודה דלא חיישינן למעוטא, ועי' בתשו' הרשב"א סי' שצ"א. ובתולתא דא מותרת להתנסבא לכל גבר דיתצבי ואינה צריכה גט.

1740

1741ברם לקושטא דמלתא נ"ל דהאשה דנ"ד מקודשת גמורה היא, דע"כ לא נחלקו כולהו רבוותא וסברי מרבנן דשידוכין לא חשיבו מדבר ואפי' בשעת השידוכין, בגוונא דנ"ד, דלפי המבואר בשאלה איכא מנהגא בעיר לקדש תומ"י בשעת שידוכין, וא"כ שפיר נקרא שעת שידוכין עסוקים באותו ענין. וזה נ"ל פשוט; ויש ללמוד דבר זה מהנהו תשו' דהרשב"א דסי' תקנ"ח ומסי' אלף ק"פ שהבאנו לעיל דנראה מדבריו דכל שלא שינה מנהג המקום חשוב מדבר עמה, ואע"ג דאנן כתבינן לעיל דלדעת רש"י אמרה הרשב"א, אפי"ה אומר אני דבזה לא נחלקו רש"י והתוספות, וגם התוס' מודים לרש"י בזה דהא קושית הגמ' היתה מנא ידעה ובאופן הזה הא ידעה, ואדעתא דהכי נכנסה מתחי' בשעת השידוכין והא ודאי ליכא למימר דבשעת החופה אם לא פירש לא מהני, והא נמי דכוותה, והגם דלא פורש בשאלה דנד"ד אי מעוט המקדשין היינו בלבישת הטבעת לבד, או באמירה. ויותר נראים הדברים שהמנהג הוא באמירה, מ"מ לא נ"מ לנדון דידן דכל מה שאנו צריכים לדעת בנדון דידן היינו שהיא מעלה על דעתה שהוא יקדשנה, ושקבלתה היא לשם קידושין, וא"כ כיון דיש מנהגא לקדש אי חיישינן למיעוטא הרי ידעה שפיר וקבלה סתם מהניא, אלא דבזה באנו למחלוקת הראשונים ז"ל אי חיישינן למיעוטא או לאו, והנה בשאלה לא נתפרש האי מיעוטא דמקדשין אם הוא מעוט המצוי או מעוט שאינו מצוי אלא פעם ביובל, דאם הוא כן הרי כתב המוהריק"ו בשורש קע"א וז"ל: ואם יקרה מקרה באחד מהמקומות שיקדש אדם תחלה פ"א בשבוע או ביובל מיראה פן תחזור בו, פשיטא שמשו"ה לא יקרא מקום שנהגו לקדש תחילה, וכדי לברר דין זה נציע פה סוג' דגמ' והשיטות שנאמרו בה, והלכתא ממילא רווחא.

1741

1742ג. חיישינן למעוטא

1742

1743גרסינן עוד שם בקידושין פ' האיש מקדש (נ:) מאי הוי עלה אמר רב פפא באתרא דמקדשי והדר מסבלי חישיינן, מסבלי והדר מקדשי לא חישיינן ואקשי' מקדשי והדר מסבלי חיישינן, פשיטא? ומשני לא צריכא דרובא מקדשי והדר מסבלי ומיעוטא מסבלי והדר מקדשי מ"ד ניחוש למיעוטא קמ"ל, ע"כ. זו היא גירסת הגמ' שלפנינו ולפי גירסא זו נראה דלכאורה מאי דאמרינן קמ"ל היינו קמ"ל דלא חיישינן למיעוטא לקולא, אבל לחומרא כגון להיפך דרובא מסבלי ומעוטא מקדשי אין הכי נמי דחיישינן למעוטא, אבל התוס' בד"ה ה"ג הביאו גרסא זו שלפנינו ובפי' הגמ' הביא שני הפירושים, פי' רש"י ופי' התוספות בשם יש מפרשים ובתירוצא דגמ' כתבו: מ"ד ניחוש למיעוטא פי' ולא תהא מקודשת, קמ"ל דאזלי' בתר רובא ותהא מקודשת ומדהוסיפו התו' בלישנייהו קמ"ל דאזלי' בתר רובא ותהא מקודשת משמע דס"ל בפי' הסוגיא דקמ"ל דאזלי' בתר רובא להחמיר, ומעתה אין לך בו אלא חידושו ואם מצאנו דאזלי בתר רובא להחמיר, לא מפני זה נחמיר עוד ואפי' במיעוטא.

1743

1744ועוד הביאו פי' ר"ח דגריס בגמ' איפכא: לא צריכא דרובא מסבלי והדר מקדשי ומיעוטא מקדשי והדר מסבלי ומה"ד לא ניחוש למיעוטא ולא תהא מקודשת קמ"ל דחיישינן למעוטא משום חומר א"א, והשתא הא דקאמר רב פפא מקדשי והדר מסבלי חיישינן היינו מעוטא מקדשי ורובא מסבלי, מסבלי והדר מקדשי לא חיישינן היינו שכולם מסבלי. אך ר"י מצא גירסא אחרת: מסבלי והדר מקדשי פשיטא דלא חיישינן ואינה מקודשת, ל"צ דרובא מסבלי והדר מקדשי, ומעוטא מקדשי והדר מסבלי, מהו דתימא ניחוש למעוטא ותהא מקודשת קמ"ל עכת"ד. ומדבריהם למדנו דג' שיטות בדבר:

1744

1745שיטת רש"י דסבירא ליה דלא חיישינן למעוטא לא לקולא ולא לחומרא, ולפי זה על כרחין מוכרחים אנו לפרש מקדשי והדר מסבלי חיישינן, היינו רובא מקדשי ולא חיישינן למיעוטא דמסבלי, וכן במסבלי והדר מקדשי לא חיישינן אפי' למעוטא מקדשי, אבל תשו' הרשב"א שהבאנו לעיל דסי' תקנ"ח וסי' אלף תק"פ דכתב: ואם מפני הסבלונות וכו' אם אותו מקום אתרא דמסבלי וכו' ואפי' המעוט אין מקדשין אין חוששין ואין השידוכין כמדבר עמה ואליבא דרש"י אמרה למילתיה אינם מוכיחים כן אלא משמע דס"ל כדעת רש"י דחיישי' למעוטא והכי מוכחי דבריו דבס' אלף ק"פ, ולר"ח ס"ל דחיישינן למעוטא להחמיר, אבל לשיטת ר"י ודאי דחולק וס"ל דלא חיישינן למעוטא ואפילו לחומרא.

1745

1746אבל הר"ן בסוגין חולק על רש"י וסובר דכל היכא דרובא מסבלי והדר מקדשי לא חיישינן, וכ"כ נמי בשה"ג דאם רובה של עיר רגילין לשלוח תחלה לא חיישינן, וכן היא דעת מוהרי"ק ב"ש קע"א, והרשב"א בסי' שצ"א גם הוא הולך בשיטה זו, ובאמת לא ידעתי מנ"ל לומר הא, אימא דמאי דאמר בגמ' קמ"ל דאזלינן בתר רובא ותהא מקודשת משום דחיישינן למיעוטא לחומרא, ועלה בדעתי לאמר דהכרחייהו הוי משום דאם לא כן יתפרש מילתיה דר"פ לצדדין, רובא מקדשי חיישינן כולהו מסבלי ל"ח אבל אין נראה לי כדאי הכרח זה לשווי פלוגתא לענין דינא בין רש"י ור"ח, ולכן היה נראה לע"ד דס"ל להר"ן דרש"י סבירא ליה דלא חיישינן למיעוטא, דהא לדידיה חששא דסבלונות היינו שנתנו הסבלונות לשם קידושין, ולכן ע"כ לומר לדעתו דלא חיישינן למעוטא לעולם דהא איהי מנא ידעה שלשם קידושין יהבינהו ניהלה והאי גברא ממיעוטא אתי, הא ודאי שאין לה לחוש לחששא כזו, ומכ"ש אי אמרינן שגם העדים צריכים שיכירו מתוך הנתינה שהיא לשם קדושין וכדאמרינן לעיל. א"כ מנא ידעי והו"ל כמקדש בלא עדים, ולפי זה מתישב אליבא דרש"י מאי דאמרינן מ"ד ניחוש למיעוטא כלומר מ"ד דיכולה היא לטעון ולומר לא ידעתי דהאי גברא מרובא קאתי קמ"ל דאזלי' בתר רובא ואינה נאמנת בהכי, וא"כ דון מינה להיפך במיעוטא מקדשין ודאי אינה מקו' דלאו אדעתא דקדושין קבלה וגם העדים לא ידעו מזה, אך לר"ח דס"ל דחששא דסבלונות היא משום דודאי קדמו קידושין ודאי יש לומר דחיישינן למעוטא משום חומרא דא"א וא"כ ע"כ הא בהא תליא וא"כ א"א לפסוק בזה כחומרי שניהם ולתפוס החבל בשני ראשים.

1746

1747עפ"י הדברים האלה יוצא לן לדינא: דהיכא דבריר לן כונתו דנותן לא לשם קידושין, וכגונא דנ"ד, גם ר"ח אזיל ומודה לרש"י ז"ל דלא חיישינן למעוטא מטעמא דאמרן דהא איהי וגם העדים לא אתברר להו דעתו ודעתה, ואם כנים אנו בזה מצינן לתירוצי בהכי תשו' הרשב"ץ והביאו מרן הב"י בסי' מ"א וז"ל: וכתב הרשב"ץ אם לא היו שם עדים והוא אתרא דמסבלי והדר מקדשי אין כאן בית מיחוש לא לפירש"י ולא לפי' התוספות, ע"כ. ודבריו תמוהים. עיין בד"מ. ועפ"ז יתישב שפיר דה"ק: אם לא יש עדים שקידשה כבר וכמ"ש בד"מ דכל שלא היו שם עדים בין השידוכין לנתינת הסבלונות וגם הוא באתרא דרובא מסבלי וע"ז קאמר שפיר דבזה אין לחוש לא לפרש"י ולא לפי' התוס', דהא כיון שלא היו עדים בין שידוכין לנתינת הסבלונות ודאי שלא קידשה וא"כ ע"כ ל"ח למעוטא וכדאמרן.

1747

1748שו"ר בס' פרי הארץ הנד"מ ד' כ"ג ע"ג שהעתיק דברי הרשב"ץ אלה לפי ההעתקה שבס' מגיד מראשית סי' ג' שמתוך הדברים מוכח להדיא שנדונו הוא במי ששלח סבלונות למשודכתו בלא עדים והיא אומרת לסבלונות קבלתים וע"ז השיב: דאין כאן בית מיחוש לפי שאין עדים, וא"כ אפי' לדבריו שאומר שלקידושין שלחם הו"ל מקדש בלא עדים, ועוד כיון שמנהג המקדש לשלוח סבלונות קודם לקידושין ליכא למיחש לפי' ר"ח מאחר שאין כאן מנהג המקום, ועוד שהוא טוען שהסבלונות שלח לשם קידושין אמנם נראה להביא ראיה למ"ש מדכתב הא"ח והביאו מרן ב"י שם וז"ל: אם הוא טוען דלשם קידושין יהבא ניהלה והיא אומרת דמתנת חנם קבלה נאמנת כדין אשה שאמרה לבעלה גרשתני דנאמנת משום דאינה מעיזה, ה"נ במשודך ומרן ב"י שם תמה עליו דסוג' דגמ' מוכח דאפי' במכחשת מקודשת, ומה שדימה זה לאומרת גרשתני אינו דומה לו וכו'. ולפי מה שכתבנו אתי שפיר, דהאו"ח מפרש מאי דאמרינן מהו דתימא ניחוש למעוטא, היינו משום דבקידושין בעינן שידעו העדים ויתברר מתוך מעשיו דלקדושין מכוין וכל היכא דאיכא לאסתפוקי, אע"ג דהוא בא ואומר לפנינו דלקידושין נתנן הו"ל מקדש בלא עדים, ולזה קאמר בגמ' קמ"ל דאזלינן בתר רובא, כלומר דהרוב מהני לגלות לנו דעתו שלקידושין נתכוין ושגם היא קבלה לקדושין מיהו ה"מ בסתם אבל אי אמרה היא בהדיא שחששה למעוט אפי' במקום דאיכא רוב כיון דאיכא חזקה אחרת דאין אשה מעיזה, סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע ליה רובא, והו"ל פלגא ופלגא ונאמנת. ומיהו בלא אמרה אע"ג דאין לה חזקה דפנויה כיון ששניהם מודים וגם העדים מעידים כן למאי ניחוש לה?

1748

1749אבל מדברי הרשב"א (בסי' תקנ"ח) נראה דסבירא ליה בדעת רש"י דחיישינן למיעוטא לחומרא, ולשיטתיה אזיל דסבר בדעת רש"י דמאי דחיישינן לסבלונות, היינו כששלחם בעדים, דכיון שראינו שמחזר אחר עדים מעשיו מוכיחים על כוונתו שלשם קדושין שלחם, וע"ז מסיק תלמודא דאזלינן בתר רובא, זאת אומרת שאין הוכחה זו מכריעה אלא במקום דרובא מסייע לה. משום שקדושין ע"י סבלונות גריעי טפי, וצריכין הוכחה ברורה ומוחלטת כדי להחזיקם לקדושין גמורים.

1749

1750שו"ר להרשב"א בתשו' סי' אלף רכ"ג שכתב: ויש לך לדעת כי מה שאמרו בגמ' חוששין לסבלונות: רש"י ז"ל פי' חוששין שמא אותן סבלונות עצמם לקידושין נתנו, וכששלחם ע"י עדים כשרים להעיד, או שנתן השליח לה בפני עדים כשרים, והוא ז"ל פירש: ודוקא כששידך מעיקרא והדין עמו וכו'. ותמה על עצמך אפי' כששידך אם נתן לה סתם היאך חוששין לה? שהרי נחלקו ריה"ג ור"י במדבר וכו' ונתן לה סתם אם צריך לפרש או לאו, וע"כ לא קאמר ריה"ג דיו, אלא במדבר, אבל כשלא היה מדבר עמה משמע לכאורה שאפי' שדך לא נחוש, אלא לדעת ר"ח דאמר חוששין במדבר עמה אבל בשלא שדך ליכא מאן דחייש, ע"כ, ולמדנו מזה דהרשב"א ס"ל בדעת רש"י דתרי תנאי בעי': שידך וגם שלחן בשני עדים או אפי' כששלח שלא בפני עדים אלא שנתן לה השליח בפ"ע וטעמא דמלתא דבנתן לה השליח בפני עדים מהני, דכיון שהשליח בקש עדים לתתן לה בפניהם ע"כ ידעו להבין, שלשם קדושין שלחם המשדך.

1750

1751על כל פנים מצאנו ראינו מדברי הרשב"א דבעינן דווקא שלחם בעדים, וכן סובר המהריק"ו בשורש קע"א דלרש"י אפילו באתרא דכולהו מקדשי לא חיישינן לסבלונות אלא דווקא כששלחם בעדים. מעתה נהדר אנפין לשאלה דנד"ד, ולפי מה שהוכחנו דאפילו למאן דחייש למעוטא היינו דווקא בששלחם בעדים או שנתנם השליח לפני עדים ולדעת מהריק"ו אפי' באתרא דרובא מקדשי, בעינן דווקא שישלחם ע"י עדים ומשמע ודאי דאם נתנם לפני עדים שנמצאו שם באקראי, לא מהני, הרי אין כאן ידים מוכיחות ששלחם לשם קידושין, הלכך היא לא קבלתם לשם קדושין דמנא ידעה, והעדים נמי לא ידעו שלשם קדושין נתנם לו, והוי כמקדש שלא מדעתה ושלא בפני עדים, לא נשאר לנו איפא אלא סברת ר"ח דס"ל משום חומר א"א אזלי' לחומרא ואף לס' ר"ח מהריק"ו מצדד לומר דס"ל להרמב"ם בדעת ר"ח דלא חיישי' למעוטא אלא בדאיכא רוב עיירות המסייעות להמיעוטא עיי"ש.

1751

1752ומרן באה"ע (סי' מ"א) פסק כר"ח בפי' הסבלונות וגם דחיישי' למיעוטא והביא גם סברת רש"י בפי' הסבלונות ומדבריו משמע דס"ל כדעת רש"י דחיישי' למיעוטא או דקיי"ל כסברת ר"ח לענין חוששין למעוטא, וכמ"ש הרשב"א ועיין בבית שמואל בס"ק ד' דכתב ואפי' אם המעוט מקדשין וכו' מחמירים לשיטת רש"י דאין אלה הפירושים תלוים זה בזה, ואפי' לפרש"י יש לקיים גירסת הגאונים דחיישינן למעוטא וכו' ויש להחמיר כדעת הרמ"א וכו'. מעתה, אין אנו צריכים ולא אהני לן כל סברות הפוסקים המתירים בזה נגד סברת מרן ועדיפא מינה כתב מהריט"א בשמחת יו"ט סי' ע"א דכללא הוא דבאיסור ערוה החמורה חוששין לכל הסברות להחמיר, ואף לדידן שקבלנו סברת מרן, חיישינן להחמיר ואפי' היפך דעת מרן לכתחילה כל דליכא עגון בדבר ועי' בד"מ שהביא משם תה"ד בפסקו וז"ל: ואע"ג דבזמנים הללו כו"ע מסבלי והדר מקדשי מ"מ אין לסמוך ע"ז לבד אם לא כשיש עוד צד להתיר, ולהר"ש הובא בדברי רמ"א שם ס"ל לחלק בין היכא דחתן בעצמו נותן הסבלונות דבכה"ג יש להחמיר, ואע"ג דרמ"א דחה סברתו, לפי מ"ש מדברי מהריט"א למיחש מיהא בעינן, וא"כ בנד"ד הויא לכל הפחות ספק מקודשת וצריכה גט, ובנדון דידן אומר אני דיש צד לאמר דמקודשת ודאי היא דלא שייך בזה לומר אזלינן בתר רובא דהרי מעשיו מוכיחים, כיון דמועט המקדשין, היינו שמלבישים לה הטבעת מידם לידה והרוב שאינם מקדשין נזהרים מזה, ומפורסם הדבר אצלם דנתינת הטבעת מידו לידה הוי מקודשת, ועי' במוהריק"ו שרש קע"ו דמדבריו יש ללמוד דהיכא דאיכא קפידא בדבר ליתן הסבלונות ע"י אחרים ונתנם המשדך עצמו דהויא מקודשת, וע' עוד בתשו' הרשב"א שהבאנו לעיל דכל שנתינת הטבעת מפורסם אצלם לקידושין הרי היא מקודשת משמע ודאי דאע"ג דבאותו מקום לאו בנתינת טבעת לחוד מקדשי לעולם דודאי אומרים ג"כ ואף על פי כן כל שנתינת הטבעת הוי מפורסם לקידושין מהני, ובזה הרי העדים מעידים לפנינו בנתינת הטבעת מידו לידה.

1752

1753ולפי"ז אף לדברי הסוברים דבכה"ג צריך ליחד עדים דבלא יחוד מנא ידעי וגם כי יחוד העדים מברר לנו כונתו דלשם קידושין איכוין, ובנ"ד הא לא יחד עדים, בתר דאתבריר לן ע"י מעשיו שהלביש הטבעת מידו לידה, דזה מורה דהוא מהמיעוט, וגם שהדבר מפורסם אצלם, בכגו"ד סתמו כפירושו ומקודשת גמורה היא, ועיין עוד ברמ"א שם דכל היכי דחוששין אפי' אמרו שניהם דלא כוונו לשם קידושין ונשבעו ע"ז אינם נאמנים וא"כ מכל האמור והמדובר יוצא לנו להצריך גיטא לבתולתא דא דנדון דידן.

1753

1754ד. יחוד עדים כשרים לקדושין

1754

1755ברם מה שיש להסתפק עדיין בנד"ד, הוא: משום דלא נתיחדו עדים להעיד, וכל שלא נתיחדו עדים יש ספק לפוסלם, א) משום דבלי ספק נמצאו שם קרוב או פסול. ב) משום דאיכא למימר וכן מוכח הדבר יותר דעדים אלו לא נתכונו להעיד, וכמו שכן מבואר בדברים שהעיד: "כיף בליל אסרו חג הפסח אנא רוחת לבית אמו ושופטו" הרי שלא אמרו שהם כוונו ללכת שמה אלא במקרה נמצאו שמה וראו את המעשה וכל כה"ג איכא לספוקי אי מהני עדותן. ג) ואף אם תמצי לאמר דעדותן מהניא, שמא כשעבר זמן רב בנתיים, אמרינן דתו לא מהני עדותיהו, דכל מלתא דלא רמיא עליהו עבידי דמשכחי ולא מהני עדותם. מעתה הבה נבוא לברר ספקות אלה, ראשון ראשון, בעזרת ה' ובתר הכי ניהדר אנפין לנ"ד.

1755

1756והנה מרן ז"ל בחו"מ סי' ל"ו הביא שתי סברות בדין עדות שנמצא בה קרוב או פסול: א) אם נתכונו הפסולים להעיד בשעת ראיה מצטרפים לפסול העדות כולה. ב) שאין צרוף קו"פ מבטל כל העדות אלא שני תנאים: שיתכוונו להעיד ושיבואו להעיד. ע"כ. ולענין קדושין כתב בש"ך משם תשו' מהר"י בי' רב, דכל ההולכים לחופה לאו לעדות מכווני ודי"ז הוא מסוכם מכל הפוסקים דאין צריך יחוד עדים בקידושין ומה שמזמינים עתה עדים אינו אלא ליותר טוב, ועי' בתשו' מהרשד"ם ח"א סי' קע"ב דס"ל דהזמנה הפוסלת היינו בהזמינם התובע, ועי' בכנה"ג חאה"ע ל"ו בהגב"י ס"ק ה' ועי' בחת"ס אה"ע ח"א סי' ק דכתב וז"ל: אמנם אמת נכון הדבר מ"ש באבני מלואים סי' מ"ב נהי דראוי ונכון ליחד עדים בגטין וקדושין מ"מ העיקר דלא נאמרו דברי רי"ף ורמב"ם אלא כגון עדות ממון ונפשות, אבל דברים שתחילת עשיתן צריכים עדים וכו' דעת הבעלים אינם אלא על הכשרים ולאו כל כמיניהו דפסולים לבטל רצון הבעלים ומעשיהם וכ"נ ע"ש.

1756

1757פש גבן לברר, אי מהני עדות אלה העדים שלא יחדם ואע"ג דפסק מרן באה"ע סי' מ"ב דקדש בפני עדים ה"ז מקודשת ואין צריך לומר "אתם עדי" מ"מ בנ"ד יש לספק ולומר דצריך דווקא יחוד עדים. דהנה לעיל הבאנו פלוגתא דרבוותא בזה, והרבה פוסקים ס"ל דבעי ידיעת העדים בשעת הנתינה, ואף להחלוקים בזה מ"מ ס"ל להצריך עדים כי היכי שתתברר לנו כונתו שלשם קידושין נתן לה ולדידן לא נפקא לן מידי בזה, דלפי מה שכתבנו לעיל הכא שאני דלפי מנהג המקום הרי מעשיו מוכיחים והרי העדים מעידים שהוא הלביש הטבעת מידו לידה והוו קידושין, וא"כ אכתי באיסורא דהאי אתתא קימינן להצריכה גט.

1757

1758ד. כוונה להעיד

1758

1759ומעתה נבוא אל הספק השלישי ויכריע ביניהם. דמצד אחד ראוי לפסול העדות, דכל שלא נתיחדו העדים, משום שלא נתיחדו להעיד מאן לימא לן דנתכוונו להעיד וכל שלא נתכונו להעיד אין עדותם עדות, והנה עיקרא דהא מלתא הוא בכריתות (ד' י"ב ע"ב) אמר אביי מודים חכמים לר"מ שאם אמרו לו שנים יודע אתה בעדות, והוא אומר לא ידעתי פטור דאי בעי' אמר לא נתכוונתי להעיד, והתוס' בד"ה לא נתכוונתי כתבו, וז"ל: מכאן אר"י וכן דן הלכה למעשה, דעדים ששמעו הדבר מפי בעלי המעשה אך לא נתכוונו להעיד, ולא הובאו שם לשם עדות, אין בעדותן כלום אם באים אח"ז להעיד בפני ב"ד ע"כ. הרי להדיא מדברי התוספות דבעינן שהובאו שם לשם עדות או שיחדן כדי שיעידו לאח"ז הא לא"ה לא מצו להעיד לאח"ז. ובנ"ד מתוך השאלה מתבאר שלא הובאו לשם עדות שהרי גם המשדך לא ידע מזה שיקדשנה, אלא שאח"כ נתגלגלו הדברים ונתן לה הטבעת ולא שמענו שיחד עדים, וגם כבר עבר זמן מידיעת העדות להעדאתן וזה לא מהני, וכן היה נראה לי להביא ראיה לדברי התוס' אלה דאמרינן להו לעדים למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו (מכות ו.) ולפירש"י השאלה היא אם מתחלה נתכוונו להעיד. זאת אומרת אם בשעת ראיה כוונו לראות כדי להעיד, הרי דבעינן כוונה להעיד.

1759

1760אולם מזה אין ראיה, דיש לומר דהשאלה היא אם נתכוונו להעיד או שנתכוונו רק לראות ולא להעיד כדי שלא לפסול בצרופם עדות הכשרים, אבל בסתם כל עדות ראיה אפילו שלא כוונו להעיד הויא עדות גמורה ודנים על פיה.

1760

1761ובאמת דגם סוגין דכריתות הכי מתפרשא, דמצי אמר שלא נתכוונתי להעיד, כלומר: נתכוונתי שלא להעיד. והסברא נותנת כן דמאי איכפת לן אם כיון להעיד או לא, והלא על פי ראייתו אנו דנים, כדכתיב: והוא עד או ראה או ידע.

1761

1762אולם מדברי התוס' מוכח (דאפילו) דאם לא הובאו שם לשם עדות אינם יכולים להעיד, מכאן משמע דצריך שהעדים יכוונו בשעת ראייתם להעיד. ואין זה מתקבל על הלב, דמה איכפת לן בכוונתם וכדאמרן.

1762

1763ע"כ נ"ל לומר דמה שכתבו התוס' דבלא נתכונו להעיד, היינו דווקא היכא שהם בעצמם לא ראו העדות ורק ששמעו מפי בעלי המעשה אך אם באמת ראו המעשה ובאים להעיד ע"פ ראיתם שפיר מצו להעיד לאח"ז וטעמא דמילתא דבשלמא בשמיעה כל שלא כוונו לבם לשמוע לא מדכרי אח"ז, משא"כ בראיה לא עבידי דמשכחי מה שראו בעיניהם, והלכך אפי' לאח"ז מצו מסהדי, והתוס' ס"ל דע"כ מאי דאמרינן הכא היינו בעדי שמיעה.

1763

1764ובהיותי בזה ראיתי לה"ר ידי אליהו ז"ל בדף פ"ח ע"ג דאייתי מה שתמה הרב אליהו רבה ז"ל על סוגיא דגמ' דפטר ליה משום דמצי אמר לא נתכונתי, דמה לנו ולכונתו כל שידע העדות מחייב ליה והרב ידי אליהו רצה לתרץ דמאי דאמרי' בגמ' הכי, היינו לענין פטור קרבן שבועה דמתרצינן דיבוריה ואמרי' דלא יצאה מפיו שבועת שקר, אבל לענין ממון אפי' באומר לא נתכונתי ב"ד מוציאין ממון על פיו, את"ד ז"ל. ותמהני טובא דכנראה לא שלטה עינו בדברי התוס' דהוכיחו מהכא דכל עדות לא מהני לאח"ז בלא כוונו להעיד ולפמ"ש לחלק בין ראיה לשמיעה תמיהת הרב אליהו רבה ז"ל מתורצת, ועכ"פ נראה דבמחלוקת היא שנוי' דלדעת התוס' יש לצדד ולומר כמ"ש, ואף אם נימא דבכ"ע קאמרי, הנה הרב אליהו רבה חולק עליהם בזה וס"ל שהעיקר תלוי בידיעה, ואכונה לא קפדינן.

1764

1765וכדו חזי הוית למרן זקני מופת הדור בס' הנורא חק"ל בח' אה"ע סי' כ"ד ומ"ה, ע"ד שפלפל בחכמה בדי"ז ושם מצאתי שדייק מדברי התוספות לחלק בין מידי דעבידי דטעו ובין מילתא דלא עבידי דטעו, ומשמע מדבריו דלא ס"ל לחלק בין שמיעה לראיה אלא במידי דעבידי דמטעי לא שנא ראה לא שנא שמע כל שלא נתכוין לא מצי להעיד לאח"ז ומזה יש ללמוד לנד"ד דעדותם של עדים אלו טובה, דהרי ראו עדות ברורה דלא עבידי דטעו ומהני ומה גם דהרואה בדבריו יבין דלא החליט לפסוק הדין אפי' בכה"ג אם לא למחשבה לסניף בעלמא ובכן לנ"ד אחרי הודיע ה' אותנו בהספקות הקודמים דאשה זו מקודשת היא וצריכה גט לא אהניא תו האי סניף להתירא דהא אינם מעידים כ"א מה שראו בעיניהם בלי שום תוספת דברים, ועי"ע להחת"ס בח' אה"ע סי' ק"א שגם הוא מחלק בין עדות סמוכה לזמן הראיה ובין עדות שלאחר זמן וס"ל דעדות שלא כוונו בשעת ראיה לא מצו לאסהודי לאחר זמן, ומ"מ הרואה שם יבין דאפשר להשוות הדעות ומרן החק"ל והחת"ס לא פליגי ובדבר דלא עבידי למטעי אפילו לאח"ז מצו מסהדי.

1765

1766דבר הלמד מכל האמור ומדובר, דעדות זו עדות מעליא היא וסמכינן אעדותייהו ולא מפסלי משום דלא נתיחדו או משום שלא כונו להעיד.

1766

1767ה. קבלת עדות קדושין שלא בפניה

1767

1768נשאר לנו לברר אי קבלת עדות שלא בפניה מהני, ובאמת רע בעיני המעשה הזה, דבת זו נתנה כתף סוררת לב"ד וזה הוי לא רק זילותא לבי דינא כ"א אפקרותא שלא חששה להתיר עצמה ולברר אם באמת נתקדשה לו והרי היא אסורה לכ"ע, או לא נתקדשה והיא מותרת, וכל כי האי גוונא נראה דכיון שהיא לא חשה על עצמה אף אנו לא נחוש לה ונקבל עדות שלא בפניה, מ"מ אפילו ב"ד עשו שלא כהוגן במחכ"ת למהר ולקבל העדות שלא בפניה ולפסוק הדין שהיא מקודשת ואיני רואה בדבר זה דנ"ד שום צורך למהר את הדבר והיה ראוי להחמיץ את הדין דאולי מיאנה לבוא בפעם הראשונה משום בושתה כבודה בת מלך פנימה ובמתון היה יותר אפשרות לברר הדבר ולשמוע מה בפיה וגם לקבל עדות בפניה, וגם מדברי השאלה לא נתברר אם עשו דרישה וחקירה, והנה בי"ד זה סמכו עצמם על פסק רמ"א דכל ששלחו אחריו ולא בא לב"ד מקבלים עדות שלא בפניו וכמה סמיות עין יש בזה ואיני יודע מה לדון דאטו בשופטני עסקינן שלא ראו דברי רמ"א שם במקומם, דכתב אם פתחו לה בדינא או אפילו וכו' וצריך לדון בפני אותם דיינים וכן אם היה הדבר נחוץ, ע"מ ובנ"ד כולהו תלתא ליתנהו דהא לא פתחו לה בדינא כמבואר בדבריהם, וגם טעם השני ליתא בנ"ד כי אחד מהדיינים שדנו בדי"ז והוא החותם הראשון איננו מתושבי העיר ההיא ורק במקרה נמצא שם וא"כ לא נתקבלה העדות בפני ב"ד הקבוע ויכולה היא לאמר לא אדון בפניכם, וגם אין הדבר נחוץ וכדאמרן, ובכך כבוד בי"ד במקומם מונח מיהו בהא ודאי עשו שלא כהוגן ושרי להו מאריהו ועי' בתשו' הגרעק"א סי' צ"ו דכתב: דדוקא בעדות ממון אמרי דשלחו לי ב"ד ולא בא מקבלין עדות שלא בפניו משום דהפקירו ב"ד ממונו משא"כ בעדות של איסור כנ"ד שאנו באים לאוסרה לעלמא צריך לקבל עדות בפניה.

1768

1769ועכ"פ היה ראוי להודיעה, והם לא לבד שלא עשו זאת אלא שדנו על קב"ע זו כמאן דלא חלי ולא מרגיש וכמה דיות נשתפכו ע"ז עי' בכנה"ג בחו"מ סי' כ"ה והא ודאי אם אפשר לשוב ולקבל העדות בפניה כל היכא דמצינן לברור מבררינן וכן ראוי ונאה לנו להוציא משפט אמת לאמתו נקי ומשופה מכל מין ערעור ודרכיה דרכי נעם וכל נתיבותיה שלום כתיב, ועי"ע בכנה"ג בח"מ הגה"ט ס"ק פ"ט שכתב משם משפטי שמואל וז"ל: אפי' אם נאמר אם קבלו העדות שלא בפני האשה ראוי לחוש להחמיר, היכא דאי אפשר לחזור ולקבל עוד, שאז ראוי להחמיר ולאסור, מ"מ היכא דנוכל לחזור ולברר הדברים פשיטא שחוזרים ומקבלים אותם בפני בעלי דינים, ועי' בתשובת הרשב"א סי' א' ר"ט שנראה מדבריו דעדות קידושין כדיני נפשות משוינן להו הואיל שאם תזדקק לאחר ראויה לבוא לדיני נפשות, ועי"ע בכנה"ג אה"ע מ"ב הגב"י ס"ק ע"ח להקת הפוסקים דס"ל דלא מהני קב"ע שלא בפניה, וכן נראה שהא דעת מהרשד"ם סי' נ' שכתב: כיון שמתחלה לא נתקבלה העדות לפני הבחורה, דעתי היא כי רוב הפוסקים רובא דרובא מראשוני הגאונים והמפורסמים ס"ל כי לגבי קדושין צריך שיעידו בפניה שמחייבות אותה למות חיישינן ולפי שיש לאמר וכו' ואפי' בדיעבד לא הוי עדות כלל וכו' וכ"ש קידושין שגורמין מיתה וממון, ואעפ"י שחזר וכתב ואפי' אם תמצי לומר דאיכא למיחש ולא נפיק הדבר מידי ספק מ"מ בנ"ד דאיכא כמה ספקות מ"מ דעתו דעת עליון להסכים לדעת האומרים דקבלת עדות שלא בפניה לא מהני, ועיין עוד במשאת משה סי' צ' שהביא כמה מרבוותא הראשונים הסוברים דעדות אשה הוי כדין אפרושי מאסורא ומקבלים עדות שלא בפניה ואיהו ז"ל נגרר אחריהם.

1769

1770ולע"ד לא נראה כן דאחרי שמצאנו דברי הרשב"א ז"ל וגם העד העיד לנו המהרשד"ם דרובא דהפוסקים המפורסמים ס"ל לבטל העדות ואפי' בדיעבד וכ"כ גם מרן בהלכות עדות, ועי"ע להרב שמש צדקה שכתב כן.

1770

1771ועכ"פ עפ"י מ"ש מרן מהריט"א בס' שיו"ט דקבלה בידייהו להחמיר בכל החומרות, גם בזה דיינינן לה להאי אתתא לספק מקודשת, ועיין למהריב"ל סוף ח"ג דכתב וז"ל: החקירה הג' אם עדות שנתקבלה שלא בפני בע"ד לדעת רוב הפוסקים דס"ל דאפי' בדיעבד לא הויא עדות אי מהני אי הדרי ומסהדי בפני בע"ד או דלמא לא מהני, משום דעבידי לאחזוקי שקרייהו, והביא ראיה מהא דהנוטל שכר לדון ולהעיד, דאם החזיר השכר לבעליהם יכולים לחזור ולהעיד ולקיים מה שהעידו בראשונה, והבני שמואל דחה ראיתו בסו"ד, ולענין הדין מסיק גם הוא דיכולים לחזור ולהעיד והנכון כהאי עובדא לחזור ולקבל העדות בפניה כיון שאפשר לברורי, אך זאת מצאתי לקיים עדות זו אחר שכבר דנו עלה, ממאי דכתב בהגשו"ע לרעק"א חו"מ סי' כ"ח ס"ח ומייתי לה משמו דמוהר"י פאדווא דאם כבר דנו על עדות זו לכ"ע אינו חוזר, ע"ש.

1771

1772ברם תשובה זו לאו דסמכא היא. דמצינו דיעות הרבה מהפוסקים דס"ל דבי"ד שקבלו עדות של בפני הבע"ד הוו כטועה בדבר משנה וחוזר הדין. ולדעתם ודאי דאפשר לקבל העדות שנית בפני הבע"ד.

1772

1773ואם נפשך לומר דעדות זו קיימת אפילו שנתקבלה שלא בפניה ושוב אין אנו יכולים לקבל עדות זו פעם שנית בפניה משום דהו"ל חוזר ומגיד וכדכתב הכנה"ג (הגהב"י חו"מ סי' כ"ח ס"ק נ"ו): עדים שמעידים שפלונית נתקדשה לפלוני מקרי דבר ברור שהרי העדים מגידים המעשה שראו בעיניהם ואינם מחליטים לאמר פלונית נתקדשה לפלוני, וכיון שכן יש לומר דעבידי לאחזוקי דבריהם הראשונים ועיין עוד בס' דברי ריבות סי' ד' שהאריך בזה, ואעפ"י שדעתו נוטה לומר דקבלת עדות שלא בפני האשה מהניא לגבי קדושין עכ"ז כתב וז"ל: ולכן אני אומר בנ"ד שאם העדים בעיר ולא הלכו למד"ה, שאפשר לחזור ולהעיד ולהגיד עדותם פעם אחרת ראוי הוא לעשות כן, כדי שלא ימצא פוצה פה ומצפצף ע"כ, ולא מקרי חוזר ומגיד וכדכתב רמ"א בסי' כ"ח וכבר הבאנו לעיל דברי המהריב"ל בזה וא"כ אם אפשר לברורי ודאי מבררינן ואם לאו הרי היא ספק מקודשת וצריכה גט מספק למפטר נפשה לעלמא.

1773

1774ה. מטבע לשון הקדושין

1774

1775את זאת כתבנו לקיים דברי העדים במעשה נתינת הטבעת, אבל עדיין נשאר לנו מקום ספק בקדושין אלה מדברי המקדש. שאמר בפני בי"ד שאמר לה "הרי אני לך ואת לי", ובזה יש שני ספיקות: חדא בלישנא דאת לי אם הוא לישנא דקידושין, דדלמא למלאכה קאמר או לשאר מילי וא"כ לא אהניא לן תו סברת הפוסקים דשידוכין מקרי עסוקים דהרי הפסיק בשאר דברים, ולישנא זה גרע טפי משתק. ואע"ג דפסק מרן בהרי את שלי דמקודשת, שמא לישנא דאת לי גרוע טפי ולא הוי לשון קדושין כלל. דהרי את שלי הוא לשון קנין והוי כאלו אמר הרי את קנויה לי משא"כ באמ"ל הרי את לי שלא הזכיר לשון קידושין ואין במשמעות דבריו שהוא מקדש אותה אלא הרי את לי לעוזרת או למלאכה, וכדומה.

1775

1776הספק הב' הוא במאי דאמר לה "את לי ואני לך" הכל בדיבור אחד ובאומרו הרי אני לך ומקנה את עצמו לה, ואנן כי יקח בעינן ולא שיקנה את עצמו לה, ובהדיא מצינו להרא"ש ז"ל דסובר דאמ"ל הריני אישך גרע טפי ואפי' מדבר עמה על עסקי קדושין לא מהני וא"כ הרי ממ"נ יש לבטל הקידושין מעיקרן, חדא דלישנא את לי לחודיה יש לספוקי ביה שאינו לקדושין ואפילו את"ל דמהני השדוכין לברר את דעתו ומעשיו מוכיחים אפ"ה לא פלטינן מספיקא במאי דאמ"ל ואני לך, שהקנה את עצמו לה, וא"כ ממ"נ אי לישנא דאת לי משמעו לקידושין ע"כ אומר כן בלישנא דאני לך ולא הוי מקודשת ואם לישנא דאני לך לא חשבת לה כלום מה"ט נמי לישנא דאת לי לישנא לאו דקדושין ואינה מקודשת.

1776

1777ובחפשי בזה, ראיתי להמקנה בקו"א סי' כ"ז סעיף ו' דכתב: ובאמ"ל "הרי את אשתי ואני אישך" הוי ספק קדושין. וז"ל: והרי בדי"ז שאמ"ל "הרי את אשתי ואני אישך" אע"ג דס"ל להרא"ש דלא מהני מדבר עמה וכו' אבל אם אמר בשעת קדושין ואני אישך י"ל דמהני, ומ"מ נראה דהוי ספק קדושין, דאיכא למימר דטעמא דהרא"ש דסבר דלא מהני מדבר עמה לא משום חזרה אלא דהתורה הקפידה שתהיה היא קנויה לו משא"כ כשמשוה אותם ביחד אין זה לשון קידושין וצ"ע, ע"כ.

1777

1778והנה המקנה פשיטא ליה, דאי אמרי' בטעמא דהרא"ש דהוי משום חזרה בשעת הקידושין עצמם לא חיישינן לחזרה ומהני ומאי דמספ"ל להרב היינו אי טעמא דהרא"ש הוי משום חזרה או דילמא גזרת הכתוב הוא. ונראה לי למפשט בהדיא דטעמא דהרא"ש הוי משום חזרה, מדכתב הרא"ש לעיל גבי נתן הוא ואמרה היא, דחיישינן לקדושין מדרבנן ובמדבר עמה מקדושי' ודאי, אלמא דלגבי נתן הוא ואמרה היא ס"ל להרא"ש דמהני מדבר עמה, ומ"ש מהריני אישך דלא מהני מדבר? אע"כ כדכתב בקרבן נתנאל שם דדל אמירתה, וה"נ נימא דל דיבורא בתרא? אע"כ לומר דטעמא דהרא"ש הוי משום דחיישינן לחזרה ובטל דבורא קמא, לכן דווקא באמר הריני אישך אמרי' דלא הוו קידושין משום דחיישינן לחזרה משא"כ באמרה היא איכא למימר איהו בדיבורא קמא קאי ולא חזר בו ואמירתה לאו כלום היא דדל אמירתה מהכא והוי כמאן דליתא וזה פשוט.

1778

1779ומאחר עלות בטעמא דהרא"ש דטעמא דידיה הוי משום חזרה, א"כ יוצא לנו לדינא לפי דברי המקנה דמקודשת גמורה היא משום דבשעת קידושין לא חיישינן לחזרה, אלא שאנכי אומר לפע"ד שגם בזה אין סברא לאמר דכל בשעת קידושין לא הוי חזרה דהא במדבר עמה דאמרינן דלא מהני באמר לה הריני אישך היינו ע"כ אפי' בתוך כ"ד אמר לה הכי ומ"ש? לכן נראה לי לומר דאפילו בכה"ג ס"ל להרא"ש דלא מהני, ומכ"ש בנד"ד איכא למימר דמה שאמר לה את לי הוי פירושו את לי למלאכה ואינה מקודשת. מכל מקום הואיל מפומא דגברא רבא יצא הדבר לומר ספק מקודשת אף אני אומר דספק מקודשת היא, משום דבלא"ה הא איכא פלוגתא דרבוותא ז"ל דחולקים על הרא"ש וס"ל דאפילו בהריני אישך הויא מקודשת, ואע"ג דמרן פסק כהרא"ש בסי' כ"ז ס"ו דבאמר לה הריני אישך לא מהני מדבר, כבר כתבנו לעיל ס' מרן מוהריט"א לחוש לכל הסברות אפילו נגד מרן, ולכן לצאת מן הספק אמרינן דצריכה גט. ולחזק הדבר מצינן למעבד ספק ספיקא להחמיר: שמא הלכה כרבינו ירוחם ודעימיה החולקים על הרא"ש וסוברים דמהני מדבר, ואת"ל דהלכה כהרא"ש שמא היכא דהוא בדבור א' לא מקרי חזרה. ועוד יש בזה טעמא רבא לא ליחוש לחזרה, כיון דהיו שדוכין, וכדכתב הקרבן נתנאל ז"ל בפ"ב בסוגיא דסבלונות סי' כ' אות ב' וז"ל מצאתי בשם מהר"ש הלוי: דמדבר ופסק גרוע משדיך כיון שהתחיל לדבר עמה וכו' הי"ל לקדש מיד וכיון דנעתק לענין אחר גלי דעתיה דאיתהפך חמימיה ומהדר אע"ג דנתן לה אח"כ כיון דלא פי' עדיין בחזקת חזרתו ומתנה בעלמא היא דיהיב לה משום כסופא, משא"כ בשדיך אין כאן גלוי דעת שחזר בו עכ"ל.

1779

1780ברם כל זה שכתבנו אהני לן אי אמרינן דשידוכין מקרי עסוקים, אבל אי אמרי' דשידוכין לא מקרי עסוקים אזדא לה כל מה שאמרנו, ובלא"ה מדברי מהר"ש הלוי לא מצינא למילף לנ"ד, דנהי דסובר מוהר"ש דבשדיך ליכא למיחש לחזרה, היינו דלא חיישינן שמא חזר בו לגמרי ואין רצונו לקדשה, אבל הא מיהא איכא למימר שפיר דחזר בו ורוצה להקנות עצמו לה, ולאו כו"ע דינא גמירי לדעת טעמא דקרא דכי יקח בעינן. וא"כ יוצא מכל האמור דבנ"ד דליכא עדים דמסהדי על הדבור שקדם לקידושין כדי להחזיקה למקודשת צריכים אנחנו לתפוס ב' הסברות: חדא דשדוכין חשיבי כעסוקים, ואידך דבאמ"ל לישנא גריעא מהני מדבר לומר דל אמירתו, וא"כ מעתה יש לומר לאידך גיסא ולעשות ס"ס להיפך ולהקל: ס' אי שדוכין חשיבי כעסוקים או לא ואת"ל דהוי כעסוקים שמא באמ"ל לישנא גריעא לא מהני, והוי נמי מתהפך: ס' א' במדבר מהני לישני גריעי ואת"ל דמהני שמא שידוכין לא הוי כמדבר. ומכ"ש דאיכא למימר כהרא"ש דמלתא דשדוכין ליכא אלא חששא, והוי ספק, השתא הוו תלתא ספיקי.

1780

1781איברא הא אנן כתבינן לעיל דבנ"ד כו"ע מודו דשידוכין מיקרי עסוקים באותו ענין, כיון דמיעוט המקדשין היינו בשעת השידוכין, וא"כ לא נשאר לנו מעתה אלא חד ספיקא אי הלכה כהרא"ש דלא בעינן מדבר או כרבינו ירוחם, מ"מ אנא דאמרי דבנ"ד גם רבנו ירוחם מודה דלא מהני מדבר, דע"כ לא נחלקו הרא"ש ורבינו ירוחם אלא דווקא בהריני אישך, משום דעכ"פ אמירתו זאת מורה שרוצה לקחתה לו לאשה אלא שהוא מקנה את עצמו לה וכיון שכן אמרינן דל אמירתו זאת, משא"כ באמ"ל לשון שאינו מוכיח לקידושין כלל, כגוונא דנ"ד שאמר לה "הרי את לי" בזה ודאי שגם רבינו ירוחם אזיל ומודה דלא אהני ולא מידי מה שהיה מדבר עמה, תדע דהא בגמ' איבעיא לן בהני לישנא דחרופתי וכו' ומוקמינן במדבר עמה, וע"כ לא איבעיא לן אלא משום דיש בהני לישני משמעות דקידושין, הא אי הוה ברירא לן מלתא, דהני לישני אין בהם משמעות קידושין ודאי דלא הויא מקודשת ואפילו במדבר עמה משום דאמרינן למלאכה קאמר ואי בנדון דידן שאמר לה "הרי את לי" שזה ודאי אין בו משמעות קידושין בזה ודאי ליכא מאן דפליג לומר דמדבר מהני ואפילו אם באנו להחמיר מ"מ לא עדיפא מהני לישני דגמ' והוי ספק מקודשת, וא"כ הדרינן למלתא קמיתא להתיר איתתא דא מכח ס"ס ומכ"ש דבנ"ד יש לצרף עוד ספק אחר הוא מחלוקת הפוסקים בדין קבלת עדות שלא בפניו ומהשתא גם כל מ"ש לעיל דהכא לא שייך לאמר חיישינן למעוטא ולא בעינן שייחד עדים וכו' הכל נסתר דכיון שיש עוד צדדים להיתירא לא סמכינן אדעתנו והכרעתנו כיון דבלא"ה אפילו אם נאמר כן, אינה מקודשת מטעמי אחריני.

1781

1782אולם למעשה אין בזה מקום לבטל הקדושין משום שהעדים לא אמרו זאת אלא העידו שנתן לה בשתיקה. ואין להאמינו בדבריו לבטל הקדושין, שיש לומר שאמנם אמר לה כן אלא שזה היה אחרי הנתינה ואין דבריו שלאחרי הנתינה מבטלין הקדושין שנתנם בשתיקה למ"ד דשידוכין חשיבי כמדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה.

1782

1783אבל עדיין יש מקום ספק בקדושין אלה, מטעם שקדשה בטבעת שיש בה אבן טובה.

1783

1784ו. קדשה בטבעת שיש בה אבן טובה

1784

1785המקדש בטבעת משובצת באבן טובה, נחלקו בה הפוסקים הראשונים ז"ל: לדעת ר"ת אפילו קדשה בסתם אינה מקודשת ומרן בשה"ט סי' ל"ה הביא סברת ר"ת בשם יש מי שאומר ולפי הכלל המסור בידינו הלכה כיש מי שאומר בתרא וכמו שכן הביא הגאון המפורסם מר דודי לי בסה"ג תעלומות לב בקונטריס הכללים ד' קי"ב אות ה' עיי"ש ועי' למרן הב"י שהביא תשו' הרשב"א שאפילו קידושין בשעת חופה פניה מכוסות ואיכא למימר דבכל דהו ניח"ל צריך שיחזור ויקדשנה לצאת מידי ספק, ועי' להב"ח שם דנראה מדבריו דס"ל דאם עבר וקדשה מקודשת, ועי"ע למהרש"ך בח"ב סי' ע"ו דכתב וז"ל: ועתה יראה לע"ד שאם זה הדין שכתב ר"ת שאין לקדש אלא בטבעת שאין בו אבן טובה, היה כותבו שכך היה נראה לו לפסוק משיטת ההלכה, א"כ כיון דכולהו רבוותא היו חולקים עליו היה מקום לומר דנהי דלכתחילה היה ראוי לחוש שלא לקדש כי אם בקידושין דמודו בהו כו"ע, מ"מ יראה דאם עבר וקדשה מקודשת גמורה ואין צריך לקדש קדושין אחרים דנפיק מינה חורבא שיש לחוש מפני הרואים שלא ילמדו שהמקדש בטבעת שיש בו אבן טובה או מרגלית שצריך שיחזור ויקדש בטבעת שאין בו אבן, ומדבריו נלמד ודאי דגיטא מיהא בעיא, ועי"ע למרן מהריט"א בשמחת יו"ט סי' ע"א דס"ל גם הוא דאין להקל בקדשה בטבעת וכו' ויהיב טעמא למילתא דאית בה ס"ס להחמיר: ספק דלדעת הרא"ש והטור לא אמר ר"ת דבעי' שומא אלא בקצב, ואת"ל דבעי שומא ס' אי הלכה כר"ת בזה, דאיכא למימר הלכה כדהרא"ש ודעימיה דבסתם לא בעי' שומא.

1785

1786ומאחר עלות כל זה וגם שהמהריט"א כתב שם דבדבר ערוה ראוי לחוש לכל הסברות להחמיר אפילו נגד סברת מרן, אף אנו נאמר בנ"ד לחוש להחמיר ולהצריכה גט מדינא, וכבר כתבנו משם תשו' הרשב"א דכל דנתינת הטבעת הוי מפורסם לקידושין ה"ז מקודשת גמורה ובנ"ד נמי הוי הכי וכדאמרן, מעתה אם נתיר אשה זו בלי גט יהיה כדבר תמוה ולאו כו"ע דינא גמירי דמקדש בטבעת שיש עליה חותם או מה שאמר לה לישנא גריעא אינו מועיל, מה גם דהב"ד פסקו גם הם דבתולתא דא צריכה גט וגם שבעיר יצא עליה קול דמקודשת.

1786

1787והרי זה דומה למ"ש רבינו בצלאל בתשו' סי' ד' והביאו מדברי המרדכי פ' ד"מ להצריך גיטא משום לעז אף שלא היה מקום לחלות הקידושין כלל, ועי"ש בנועם אמרתיו הטהורות כי ממנו נלמוד לנדון דידן משום כבודן של ראשונים הסוברים לאשר ולקיים קידושין כאלה כמו שהבאנו סברתם לעיל וגם את האחרונים ה"ה בי"ד דהתם שפסקו כן וראוי לחזק דבריהם.

1787

1788והנלע"ד כתבתי.

1788

1789(לאה"ע סי' ל"ח)

1789

1790מקדש באיסורי הנאה

1790

1791ב"ה, כ"ו חשון תרצ"ז

1791

1792לכבוד הרה"ג הנכבד דעסיק באורייתא תדירא

1792

1793כמוהר"ר אריה דנוסובסקי שליט"א כפר הרואה (עמק חפר)

1793

1794מכתבו היקר מיום כ"ד אלול תרצ"ו הגיע לידי ביום ז' תשרי דנא, והיות כי בימים אלה הייתי טרוד מאד בחרדת יום הנורא ובקדושת ושמחת החג לא יכולתי לעיין בו בעידניה והואיל ונדחה לא אסתיעא מילתא עד עתה, להשיב לו מאהבה ואתו הסליחה רבה.

1794

1795ועתה עיינתי בדבריו וראיתי השגתו על מ"ש בסה"ק משפטי עזיאל חאו"ח סי' כ"ג דהמקדש באסור הנאה אעפ"י שזה נקרא דבר שאינו שלו מקודשת, משום דגרם לה הנאה. כדין תן דינר לפלוני ואתקדש אני לך דאע"ג דלא מטי הנאה לידה מקודשת. ומעכ"ת השיג על דברי וכתב: דשאני תן מנה לפלוני ואתקדש, הואיל ועפ"י דבריה מוציא המקדש כסף שלו; משא"כ מקדש באסור הנאה שאין המקדש מפסיד כלום משלו, והוי כמראה לה דבר הפקר. לזאת אשיב: דבריו יש להם יסוד בדברי הב"ש (אה"ע סי' ל"ח ס"ק נ"ב) דכתב: דמקדש באיסור הנאה אפילו אם הם אסורין רק מדרבנן אינה מקודשת משום דלאו מידי יהיב לה. אבל לע"ד נראה שאין זו הלכה מוסכמת, ובאמת בקידושין לא בעינן שהמקדש יוציא משלו על פיה אלא העיקר תלוי בגורם הנאתה, וכן גרסינן בגמ': הילך מנה והתקדשי לפלוני מוקדשת מדין עבד כנעני, עבד כנעני, לאו אע"ג דלא קא חסר ולא מידי קא קני נפשיה האי גברא נמי אע"ג דלא חסר ולא מידי קני להאי איתתא, תן מנה לפלוני ואתקדש אני לו מקודשת מדין שניהם, ערב, לאו אע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעבד נפשיה האי איתתא נמי וכו' מי דמי ערב האי דקא קני ליה קא חסר ממונא הא גברא קא קני להאי איתתא ולא חסר ממונא ולא מידי עבד כנעני יוכיח (קידושין ז'). הרי לך מפורש דעיקר הקידושין תלוי בגורם הנאתה של האשה אע"ג שאין המקדש חסר ממונא ואעפ"י שאינה מקבלת בידה דבר ממשי. ולא דמי למראה לה בהפקר משום שאינו נותן לה כלום והיא היתה יכולה להשיג הנאה זו בלעדו; מה שאין כן מקדש בערלה, אע"ג דאסורה לו בהנאה, בכל זאת אין יכולים להוציא דבר זה מתחת ידו שאין לו בעלים אחרים, הלכך נתינתו הוי גורם הנאה שנעשה רצונה בזה שנתן לה דבר שרוצה בו ויכולה ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתו. ועדיפא מדין ערב שאין לו אלא הנאה שנעשה רצונו. ודברי הב"ש צל"ע שהרי אסיק וכתב: וכל אסור הנאה דקי"ל שלא כדרך הנאה מותר ליהנות מהם (כמ"ש ביו"ד סי' קנ"ה) יכול לקדש בהם, כשהיא יודעת שהוא דבר אסור אע"ג דהיא אינה חולה ואינה יכולה ליהנות בו אפילו שלא כדרך הנאתן, מכל מקום יכולה למכור לחולה (ב"ש סי' כ"ח ס"ק נ"ד) ודבריו אלה סותרים למ"ש (שם ס"ק נ"ב) דמקדש באיסורי הנאה מדרבנן אינה מקודשת, ואפילו אם הם מותרים בהנאה מדאורייתא משום דלאו מידי יהיב לה, ולפי זה יוצא במכל שכן בדבר דאסור בהנאה מדאורייתא אע"ג שהיא יכולה למכרו לחולה הדין נותן שאינה מקודשת מטעם זה.

1795

1796ועוד שאעיקרא דדינא דבר שאסור בהנאה אינו רשאי למוכרו לחולה שהרי סו"ס הוא נהנה בו, והיתר אכילת החולה אינו מתיר הנאת המוכר, דהא אפשר לרפאות את החולה גם כשהמוכר אינו מקבל כלום תמורתו. וכ"כ הריטב"א ז"ל והרדב"ז ז"ל (עיין מל"מ ה' אישות פ"ה ה"א).

1796

1797ועוד השיג על דברי ממ"ש בירושלמי: התקדשי לי בסלע תנהו לעני מקודשת, דאפליגו רבי זעירא ורבי הילא דלר"ז טעמא דמקודשת הוא שנעשה הבעל שלוחה של האשה ולרבי הלא העני זכה לאשה משל בעלה וחוזר וזוכה לעצמו (ירושלמי קידושין פ"ב ה"א) מכאן למד מעכ"ת דמה שהאשה מקודשת בנתינה לעני היינו משום דנעשה כאלו זכתה בגוף הסלע ועושה את המקדש שלוחה לתת לעני או שהעני זוכה בשבילה וחוזר וזוכה לעצמו. משא"כ בערלה הואיל ואסור בהנאה הרי אינה זוכה כלל בגוף החפץ ובמה מתקדשת?

1797

1798ולכאורה זו היא השגה מעליתא. אבל כד מעינת נראה דהא נמי אינה השגה דהנה בירושלמי (שם) אמר רבי יוחנן טעמא דתנהו לעני מקודשת, משום דרוצה היא מקודשת ותראה עושה טובה לעני. הרי דאע"ג דאינה זוכה בגוף הסלע ואין הנותן נעשה שלוחה בכל זאת היא מקודשת משום הנאה דאית לה שהנותן עושה טובה לעני ונוח לה בטובתו של העני.

1798

1799ובלא זה נמי בתלמודין חולק בדי"ז מעיקרו וסובר דתנהו לעני אינה מקודשת, משום דאמרה ליה כי היכי דמחייבנא ביה אנא הכי מחייבת ביה את (קידושין ה') ואם איתא דבתנהו לעני נעשה המקדש שלוחה או שהעני זוכה לה וחוזר וזוכה ממנה אין מקום לומר הכי מחייבת את הואיל ונתינתו לעני הוי כמזכה לה.

1799

1800ומדין תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מדין ערב נמי מוכח דגרם הנאה חשוב לקדש בו אשה, אע"ג שהיא אינה זוכה בגוף המלוה, שאם לא כן הרי ערב ודאי אינו נעשה שלוחו של המלוה ולא שלוחו של הלווה לזכות לו, שאם היה שלוחו של המלוה אין עליו שום חיוב מדין ערב, ואם נאמר שהוא מזכה להלוה הרי הוא לוה עצמו ולא ערב.

1800

1801מכל זה מוכח דגרם גרידא אעפ"י שאין האשה זוכה בגוף החפץ מתקדשת בו, והוא הדין למקדש בערלה שנהנית בו בשמושה שלא כדרך הנאתה.

1801

1802ובזה מתורצת גם תמיהתו האחרונה מסוגין דב"ק, דאמרינן: כיון דאי תבע ליה בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמחייב בנפשו הא מכירה לאו מכירה הוא (ב"ק ע') ומינה למד מעכ"ת דגם בקידושין אם נתן לה דבר שאינו חוזר בדיינים, אינה מקודשת, אמנם לפי מה שכתבנו אין כאן תימה. דבטביחה ומכירה שהוא קנס בעינן שתהיה המכירה בדמים באופן שאם לא היתה מתקימת, היו חוזרים הדמים, אבל לענין קידושין הדבר תלוי רק בהנאה.

1802

1803אבל אין כל הדברים הללו אמורים אלא לדעת התוס' בקידושין, דסברי דמה שאינה מקודשת בערלה הוא כשאין בה שוה פרוטה שלא בדרך הנאתו, או משום דסבורה שהיא יכולה ליהנות ממנה גם בדרך הנאתו והוי מקח טעות (קידושין נ"ו תד"ה המקדש).

1803

1804אולם כבר כתבתי בתשובתי הקודמת (משפטי עוזיאל שם) שהתוס' בע"ז (ס"ב ד"ה בדמיהן) חולקים ע"ז וסוברים דמקדש באסורי הנאה עצמם אינה מקודשת, משום דכל שאסור למוכרו אסור לקדש בו אשה. דהוי כמו מכירה חשובה, ויש בו הנאה כשמקדש בו את האשה דגמרינן קיחה משדה עפרון וזה לא דמי לקיחה משדה עפרון שראוי לקנות חפץ או שאר הנאות. מדבריהם למדנו דאסור לקדש באסורי הנאה משום דקידושין חשוב כמכירה חשובה, הואיל ויש בו הנאה כשמקדש בו את האשה. והואיל ואינה מקבלת דבר הדומה לקיחה דשדה עפרון שראוי לקנות בו חפץ או שאר הנאות אינה מקודשת.

1804

1805אולם דבריהם צריכים ביאור דלפי מסקנת דבריהם שאין האשה מתקדשת באסורי הנאה הואיל ונתינה זו אינה דומה לקיחה דשדה עפרון שהמוכר נהנה בכסף זה לקנות בו חפץ או שאר דברים, הרי שהמקדש לא נהנה בנתינה זו וממילא אין כאן אסור דהרי לא אהנו מעשיו, ונ"ל בכונת דבריהם דחדא ועוד קאמרי, חדא דאסור לקדש משום דקידושין הוו כמכירה והלכך אם קדש מעשיו בטלים מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני (עיין קידושין נ"ה: תד"ה אין לוקחין בסה"ד). וזהו הטעם לבטל הקדושין מצד פעולת איסור הנותן, ועוד דגם מצד המקבלת כסף זה לקידושיה אינה מקודשת דאין נתינה זו דומה לנתינה דשדה עפרון שמקבל הכסף שהוא המוכר משתמש בו כחפצו לקנות חפץ אחר או כל שאר הנאות משא"כ מקבל אסור הנאה שהנאתם מוגבלת בשלא כדרך הנאתן אין המוכר מקנה לו חפצו והוא הדין שאין האשה מקנה עצמה לקידושין.

1805

1806אין להקשות על דבריהם מדין תן מנה לפלוני ואקדש אני לך דמקודשת מדין ערב אע"ג דלא קבלה כלום והא זה נמי אינו דומה לקיחה דשדה עפרון? משום דהתם זה הוא דרך הנאתו, משא"כ באסורי הנאה שהנאתם מוגבלת, מהאמור למדנו שדין מקדש באסורי הנאה שיש בהם שוה פרוטה בהנאה שלא כדרכם וידעה האשה המתקדשת באסורם תלוי במחלוקת: דהתוס' בקידושין סברי דהויא מקודשת, ולדעת התוס' בע"ז אינה מקודשת מתרי טעמי, וכדאמרן.

1806

1807ועתה ראיתי בחידושי הריטב"א עלה דמתניתין דהמקדש בערלה שכתב: ואע"ג דחולה שאב"ס מותר באיסורן שלא כדרך הנאתן מ"מ אסור לו למוכרה לחולה זה וליטול דמים ממנה וכו'. וכיון לא חשיב ממונא כלל דאפילו היא חולה שראויה ליהנות בה, אינה מקודשת דלאו ממונה יהיב לה אלא א"כ אומר לה הרי את מקודשת באותה הנאה שיש ליך שנתתי לך דבר שתתרפאי בו, ע"י מל"מ (פ"ה ה"א מה' אישות) ולפי מה שכתבנו ללמוד מדברי התוס' (ע"ז ס"ב ד"ה בדמיהן) נראה דאפילו אם אומר לה כן אינה מקודשת מתרי טעמי: חדא, דהנתינה לשם קידושין אסורה משום דהוי כמכירה והלכך מעשיו בטלים מדין כל מילתא דאמ"ר ל"ת אי עביד לא מהני ומשום שאינה דומה לקיחה דשדה עפרון. על כל פנים מדברי הריטב"א למדנו דכל מקום שהאשה מתקדשת בו בדבר שנהנית בו אעפ"י שאיהו לא יהיב לה מידי כגון שנותן לה דבר שהוא אסור בהנאה לדידיה, הואיל ולגבי האשה מותר, הויא מקודשת, ואפשר שגם התוס' מודים דכיון שאינו נותן לה בתורת מכירה אין כאן איסור לגבי המקדש ודומה למכירה לגבי המתקדשת שהרי נהנית בו בשעת הנתינה. במה שנותן לה דבר שתתרפא בו.

1807

1808ב. מקדש באיסורי הנאה אשה שהיא מסוכנת

1808

1809והואיל ואתא לידן נובין ונדון, בדין מקדש באסורי הנאה לאשה שהיא מסוכנת ולא פירש באותה הנאה שיש לך שנתתי לך דבר שתתרפאי בו, אלא שהוא מקדשה בגוף החפץ עצמו, וצדדי הספק הם שמא נאמר שהואיל והיא מותרת ליהנות כדרכה מגוף החפץ שנתן לה הרי היא מקודשת דדמי לקיחה דשדה עפרון, או שנאמר לאידך גיסא שאין האשה מתקדשת אלא בנתינה שאינה מוגבלת בהנאתה וזו הרי היא מוגבלת בהנאתה רק בשעה שהיא מסוכנת, והנה מדברי הריטב"א שכתבנו לעיל מוכח דפשיטא ליה דאף במסוכנת אינה מקודשת מטעם דלאו ממונא יהיב לה. אולם כבר כתבנו לעיל דבקידושין אע"ג דלא יהיב לה מידי מקודשת מדין עבד כנעני. וראיתי במל"מ שנסתפק בדין זה והוכיח מדברי רש"י שכתב, ממאי דאמרינן: המקדש בערלה וכלאי הכרם אינה מקודשת מכרן וקדש בדמיהן מקודשת, ופרש"י דלא מתפסי באסורא, ואע"ג דאיהו אסור לאיתהנוי מיניה, מיהו ההיא הנאה מטיא ליה ע"י ערלה, אבל איהי לאו מערלה מטיא לה ודוקא קידושי אשה אבל איתהנויי מיניהו מדרבנן אסור (ע"ז נ"ד).

1809

1810מזה למד המל"מ דכל דבר ששוה פרוטה לדידה אע"ג שלדידיה לא שוי כלום מקודשת, ובסברא זו לא מצאנו חולק על רש"י לפיכך מקדש אשה מסוכנת באסורי הנאה מקודשת. ושוב צדד וכתב: דאפשר דמה שהותר לחולה דבר האסור אינו סיבה שנאמר שתתקדש האשה בהם, דאפשר דלא חשיב ממון אלא מה שהוא שוה לכל, אך דברים האסורים דלא שוו כי אם לחולה, אפשר דלא חשוב ממון כלל כדי שתתקדש בהם. (מל"מ הל' אישות פ"ה ה' א'). ולע"ד נראה דהראיה שהביא מדברי רש"י ללמוד דכל היכא דלדידה הוי שוה פרוטה מתקדשת בו לאו ראיה היא ואדרבה מדברי רש"י יש ללמוד איפכא דבעינן שיהיה שוה לשניהם שו"פ שהרי כתב ודוקא בקידושי אשה. אבל איתהנויי מיניהו מדרבנן אסור, משמע דבקידושי אשה מותר לו נמי ליהנות מדמי ערלה.

1810

1811וכונת דברי רש"י כך היא לדעתי: דהוקשה לו והלא אסור ליהנות מדרבנן מדמי ערלה, היאך יהיו מעשה קידושיו קיימים הרי הוא נהנה בקדושין אלה והדין נותן שלא יתקיימו מעשי אסור. לזה תירץ וכתב: דמכירת אסורי הנאה אסורה דאע"ג שאין ערלה תופסת דמיה אסור ליהנות בדמיהם שאין מעשה אסור שהוא מכירתן מתיר אסור הנאה שהיה בהן. אבל כשקידש בהן אשה, הואיל והיא אינה נהנית מערלה שהרי לא קבלה האסור עצמו אלא כסף תמורתו שהיא מותרת ליהנות מהם אפילו כדרך הנאתם, שחלופי ערלה אינם אסורים אלא למחליף ולא לאדם אחר. והואיל ובקידושין אפילו אם לא נתן משלו כלום אלא שגרם לה הנאה מתקדשת לו וכדאמרינן הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני. וא"כ נמצא שמקדש בדמי ערלה נעשה כמקדש בהנאה שבהם ולא בגופם. הלכך הוי מקודשת.

1811

1812אבל מקדש בערלה גופה שהוא נהנה מגוף דבר האסור בהנאה והיא מטיא לה הנאה מדבר האסור אפילו שהיא חולה אינה מותרת משום שהוא קידשה באסור והיא מי קבלה דבר שהוא אסור בהנאה.

1812

1813והנה הרא"ש ז"ל פרש דברי רש"י שמחלק בין קידושין לשאר הנאות, משום דגבי קידושין לא החמירו כל כך הואיל ואינו דבר הניכר כמו קונה כלים ופירות בדמיהם, ואי נמי בקידושי אשה התירו, משום ביטול פריה ורביה. ולפי"ז הקשה דלא היה צריך לזה דקדושי אשה נמי לא שרי לכתחלה לקדש אשה בדמי ערלה אלא אם קדשה בדיעבד מקודשת וכלים נמי אסור לקנות מדרבנן מדמי ערלה אע"ג דלא תפסי דמיהם כדאמרינן (נדרים מ"ז:) לכתחלה הוא דלא הא אי עבד עבד.

1813

1814ולכאורה זו היא השגה גדולה ע"ד רש"י ולפי מה שכתבנו אין כאן השגה דטעמו של רש"י דמחלק בין קידושין לשאר הנאות אין זה משום דלא החמירו או שהתירו בקידושין משום פו"ר, אלא משום שמעיקר הדין לא מטיא לה הנאה מגוף הערלה הא לא"ה לא היה מקום לחלות הקידושין כלל כיון שעצם מעשה הקידושין הוא הנאה ונמצא שהוא נהנה בדמי הערלה ולא בחלופיהן ובקדושין אין מקום לומר איעבד עבד הואיל ומעשה הקידושין באסור אין לו חלות מעיקרא אלא קיום הקדושין נקרא תמיד כלכתחילה, ואעפ"כ מותר משום שאינה נהנת מגוף הערלה אלא מתמורתה היינו מדמיה שאינם אסורים אלא להחליף ולא למקבלי החליפין.

1814

1815ומ"ש בנדרים עלה דמתניתין דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת: לכתחלה הוא דלא, הא אי עבד עבד. דמוכח מזה דקידושין ושאר הנאות שוים בדינם לאוסרם לכתחלה ולהתירם בדיעבד. היינו בעיקר דין חליפי אסורי הנאה שאינם כגידולים להאסר אפילו למקבל החליפין, ואכתי צריכים אנו לחלוקו של רש"י משום דקידושין אף בדיעבד נקרא כלכתחלה וההנאה באה מגוף דמי ערלה עצמם ולא מחלופיהם שהרי נהנה בקידושין עצמם שהאשה מתקדשת לו. וקיום מעשה הקידושין שנעשו באסור הוא לכתחילה.

1815

1816ולאידך גיסא אם הדין היה נותן שחלופי אסור דומים לגדולים ואסורים אפילו בדיעבד משום שחשובים כגופו של אסור לא היתה האשה מתקדשת בדמיהם שהנאתה באה לה באסור ערלה ודומה למקדש בערלה גופא שאינה מקודשת משום שהוא נהנה מגוף דבר האיסור בהנאה, והיא ג"כ מטיא לה הנאה מדבר האסור.

1816

1817ומטעם זה אין האשה מתקדשת בדבר האסור בהנאה אפילו אם מותרת לה הנאתם, כגון שהיא מסוכנת. משני טעמים: חדא, שהמקדש נהנה באסור ולכן מעשיו בטלים מדין כל מילתא דאמר ל"ת, ועוד שמקבלת ונהנית מדבר שאסור בהנאה בקבלה זו שהיא עצמה הנאה אסורה, ואין פקו"נ שמגיע בשעת אכילת האסור מתיר קבלת הנאת האסור בשעת אכילת קדושיה.ומה שהיא מותרת ליהנות בו כשהיא חולה אינו מוציא אותו מאסור הנאה בדבר האסור. ולדעת התוס' גם ביש בה שו"פ שלא כדרך הנאתה אינה מקודשת, משום דאין זה דומה לקיחה דשדה עפרון שהמוכר נהנה בו בלי כל הגבלה, הוא הדין במסוכנת אין זה נקרא נתינה הואיל ואסור בהנאה כדרך הנאתן כשאינה מסוכנת.

1817

1818ומטעם זה נלע"ד דאפילו אם אומר לה התקדשי בהנאה שנתתי לך שתתרפאי נמי אינה מקודשת הואיל ואיהו אסור ליהנות מגוף הערלה וזו נמי הנאה היא:

1818

1819מסקנא דדינא:

1819

1820המקדש באיסורי הנאה אפילו אם יש בהם שו"פ שלא כדרך הנאתם. ואפילו אם ידעה שהם איסורי הנאה ואפילו אם האשה המתקדשת לו היא מסוכנת שמותרת ליהנות בהם כדרך הנאתם אינה מקודשת משום שהקידושין הנאה הם לו, ונמצא מקדש באסור והיא נמי מקבלת דבר שאסור לה בהנאה והנאה זו עצמה היא הנאה כדרך הנאתם.

1820

1821ומטעם זה אינה מקודשת גם כשאומר לה התקדשי בהנאה שנתתי לך דבר זה שתתרפאי בו הואיל והנאת קבלת דבר האסור בהנאה היא אסור לשניהם, דשניהם נהנים באסור, ואסור זה לא הותר גם לחולה דרפואתה היא באכילת אסור זה ולא בקבלתה ממנו לשם קידושין, הלכך הוו להו קידושי אסור ובטלים מעיקרם.

1821

1822זה נראה לי להלכה, ולמעשה צריכים אנו לחוש לסברת הרדב"ז ודעימיה דבאומר לה התקדשי לי בהנאה שאתן ליך דבר שתתרפאי בו מקודשת.

1822

1823והנלע"ד כתבתי.

1823

1824(לאה"ע סי' ס"ב)

1824

1825חופה שאי אפשר לעשותה בעשרה אנשים אם לברך ז' ברכות

1825

1826שאלה:

1826

1827במקומות שממשלת הזדון והרשע אוסרת על היהודים שבמדינתה להנשא בנשואין דתיים אפילו אחרי שיעשו בערכאותיהם נשואין אזרחיים כחוק, ומפני כך יראים מאימת מלכות לעשות נשואיהם הדתיים בפרסום בעשרה אנשים כדין וכהלכה, אם מותר להן לברך ז' ברכות שלא בעשרה או שמוטב להנשא בחו"ק וכתובה ובלא ז' ברכות.

1827

1828תשובה:

1828

1829הבית יוסף (סי' ס"ב) הביא תשובת הרשב"א: על עיר שאין בה עשרה בני אדם בברכת הנשואין ואי אפשר להביא ממקום אחר והשיב שאין ברכת חתנים פחותה מעשרה. ועוד הביא תשובת המימוני שכתב שאין ברכות מעכבות בדיעבד עי"ש, ומשמע שהרשב"א והתשובות מימוניות שניהם מסכימים להלכה שאין ברכת חתנים בפחות מעשרה אלא שתשובת המימוני מקיל עוד יותר שבמקום שאין עשרה מותר לישא בלא ברכות כלל, דברכות אינן מעכבות. ונראה שלהלכה פוסק מרן כדעת התשובה מימונית שברכות אינן מעכבות ופוסק גם כדעת הרשב"א שבמקום שאין עשרה לא יברכו ברכת נשואין כלל וישאו בלא ברכה. ומה שדחה תשובת המימוני אינו אלא להראיה שהביא, דאטו תעלה על דעתך אם אין במדינה עשרה שלא תנשא? וע"ז כתב שאין זה אלא כמכריע מעצמו, אבל לעיקר הדין מודה שברכות אינן מעכבות וראיה לדבר ממה שפסק מרן (סי' נ"ה ס"א) דכל שהכניס האיש ארוסתו לחופה אע"ג שלא נבעלה הרי היא כאשתו לכל דבר, וצריך לברך ברכת החתנים קודם נשואים, הרי שכניסתה לחופה מתירה לבעלה לגמרי, ואין הברכות מעכבות. וכן כתב רמ"א (סי' ס"א סעיף א') כנסה לחופה ולא ברך ברכת חתנים הוי חופה גמורה, דאין הברכות מעכבות ומברך אחר כמה ימים. ועין בח"מ וב"ש סי' ס"ב. ובדברי כל הפוסקים מבואר שאין לברך ברכת חתנים אלא בעשרה אנשים ככל דיני קדיש וקדושה, ואין אשה מצטרפת לעשרה בדבר זה. וכן דקדקו ואמרו וחתן מן המנין משמע שהכלה אינה מן המנין, ולא מצאתי לשום פוסק להתיר לומר ברכות חתנים שלא בעשרה או בצרוף אשה וקטן.

1829

1830ובנ"ד הדבר ברור שאסור המלכות לקדש כד"ת ואימת העונש לתת פרסום לדבר בקבוצה של עשרה אנשים חשוב כדיעבד, ואם נאמר שלא ינשאו עד שיהיו עשרה אנשים כדי לברך ברכת חתנים ננעול דלת בפני אלה שרוצים לשמור דרכי התורה ומצותיה בהצנע.

1830

1831ומטעמים אלה, חשוב הדבר כדיעבד, ויכולים להנשא בחו"ק כדמו"י ולברך רק ברכת ארוסין וברכת אשר ברא ולחכות להזדמנות ראשונה שתבוא לידם להזדמן בחתונה הנעשית כדינה בברכת חתנים בעשרה ולכוין לצאת בברכת ז' ברכות הנאמרים בעשרה כדין וכמו שכן הורה הגאון נוב"י ז"ל (באה"ע מהדו"ק ריש סי' נ"ו).

1831

1832(לאה"ע סי' ע"ז)

1832

1833מורד על אשתו והשליש כתובתה אם נפטר בזה ממזונות לאשתו

1833

1834ב"ה, סאלוניקי

1834

1835נשאלתי בדין מורד על אשתו והשליש כתובתה בבי"ד אם נפטר הוא על ידי כך מחובת דמי מזונות לאשתו.

1835

1836תשובה:

1836

1837הרא"ם ז"ל (בח"א סי' ל' והוב"ד בתשובה פרח מטה אהרן ח"א סי' כ"ד) נשאל במי שרוצה לגרש את את אשתו בטענת מאיסה עלי או שאר טענות שאינו נאמן בהם, והיא אינה רוצה להתגרש, והילכך גם הוא אינו יכול לגרשה מתקנת הקהלות מה דינו: מי מחייבינן ליה לבעל למזונותיה או לאו, ופסק לפטור את הבעל מחיוב מזונות, מאחר שהעכוב בא מצדה, והב"ח בסי' ע"ז נמשך אחריו ופסק כהרא"ם מטעם אחר משום דמאותה שעה שמאיסה לו כאלו נעקרה האישות דמי, ולא נשאר עליו אלא חיוב שבועה ולא מחובת מזונותיה. ובעיקר דין זה של הרא"ם נחלקו עליו הרבה מרבנן (עי' כנה"ג סי' ע"ה הגהט"ו ס"ק ה' ובחלקת מחוקק סי' ע"ז ס"ק ג' ופרח מטה אהרן שם) דחו סברא זאת לגמרי בטו"ט ודעת, אולם אעפ"י שדחו סברא זאת מהלכה למעשה מתקימת לענין זה שיכול הבעל לומר קים לי כסברת הרא"ם ואין בי"ד יכולים להוציא מידו ולחייבו במזונות כ"ז שלא תפסה האשה למזונותיה. ובפ"ת (סי' ע"ז ס"ק ב') הביא משם הבית מאיר וישועות יעקב לדחות סברת הרא"ם ואפי' לענין שאין הבעל יכול לומר קים לי. ובכ"ז ראיתי בעוב"י סלוניקי יע"א שהדיינים נוהגים לפטור את הבעל ממזונות בטענת קים לי גם במקום שאין לו שום טענה מספקת לגרשה עפ"י הדין (עיין בס' אבני האפוד, לידידי הרה"ג מהרד"ף יצ"ו רב ראשי בממלכת בולגריה בסי' ע"ז סעיף א"ה) ומנהג זה גורם להונאת האשה שכל שעה שבעלה ימאס בה או שיאהב אשה אחרת יגרשנה מביתו בהשלשת לה פצוי דמי כתובתה כמו שנותנים הענקה ופצוי לאחת השפחות ומשרתות, ואם תמאן להתגרש כאחת השפחות, תפסיד מזונותיה, ומה תעשה אשה אומללה זאת שבאהבתה את בעלה אינה רוצה להתגרש והיא מתמוגגה בעניה עזובה ובודדה באין לה אף פרוסת לחם להחיות נפשה, ומצד שני דבר זה גורם לפריצות שיתן הבעל עיניו באחרת בתקוה שיוכל להתפטר מאשתו ע"י מניעת מזונותיה, ובעיקר דינו של הרא"ם לבד מה שהשיגו עליו בצדק שאין זה דומה לדין הגיע זמן ולא נשאו שהוא בא קודם שחלה עליו חובת המזונות, לעכוב הגרושין שמצדה הבא אחרי הנשואין שאחרי שחלה עליו חובת המזונות אינו נפטר ממנה אלא בגרושין. או בטענה מספקת הפוטרת אותו ממזונות, ולדעתי יש כאן טענה יסודית אחרת לסתור פס"ד של הרא"ם ולחייב את הבעל במזונות אשתו, לפי שתקנה זאת שלא יגרשנה בע"כ אעפ"י שהרא"ם כתב שנתקנה לטובת האשה (עי' בסי' א' ד"ה ולכן) לע"ד נראה שיש בתקנה זו טובה דידיה לגדור בפניו שלא יתן עיניו באשה אחרת ועי"ז יכלה גופו וממונו ויפריע שלום ביתו וע"י חרגמ"ה או שבועה שלא יגרשנה בע"כ מתקשר בקשר אמיץ ונצחי עם אשתו חברתו בחיים מה שינעים חייהם המשפחתיים של הבית כולו לנשואים עצמם ובניהם.

1837

1838ולהרא"ש ודעימיה תקנה זו אעפ"י שנמשך לה טובה ממנה עיקרה היא להשוות האשה לבעלה בזכויותיהם (שם) בענין זה ויש בזה משום שלום בית ישראל בכללו. ואין זו תקנה לטובתה של האשה לבד, אלא תקנות הכלל כולו. ובר מן דין אפילו להרא"ם השתא דעבר זמן החרם ואנו מקבלים אותו בשעת הנשואין בכלל תנאי הכתובה הרי הבעל נמנע לגרשה בע"כ מפני קבלתו את החרם על עצמו ואדעתא דהכי נשאת לו, ואין עכוב הגירושין בא מצדה אלא מצדו מפני התחייבות שלא לגרשה בע"כ, ואם כך הוא הדין במקום שקבלו חרם רגמ"ה, כל שכן הוא במקומות שנוהגין לקבל עליהם באסור שבועה שלא לגרשה בע"כ, דכיון שנשבע לטובתה הרי הוא כנשבע על דעתה, (עי' יו"ד סי' רכ"ח סעיף כ') הלכך הרי הוא מעוכב מצד עצמו משום אסור שבועה דרביע עליה.

1838

1839ועוד נראה לענ"ד לומר דשבועה שלא יגרשנה בע"כ או חרגמ"ה הרי היא כוללת במובנה שיתחייב גם במזונותיה שאל"כ אין זו תקנה, שכך הוא פטורו ממזונתיה כמו גירושין בע"כ, וברור הדבר שדעת מתקני תקנה זו היתה שכל זמן שלא יגרשנה בהסכמתה יתקיימו בו כל חובותיו כלפי אשתו.

1839

1840מכל טעמים אלו נראה לי להלכה שאין השלשת כתובתה בבית דין פוטרת אותו ממזונות אשתו. אם לא במקום שהדין נותן לגרשה שלא גזר רגמ"ה בכגון זה או שאדעתא דהכי לא נשבע, וגם עפ"י פסק ב"ד, ובלא זה הרי היא כאשתו לכל דבר וחייב במזונותיה, וכן ראוי להורות ולדון.

1840

1841(לאה"ע סי' ע"ז)

1841

1842אשה שאמרה על בעלה "מאיס עלי"

1842

1843ב"ה, תל-אביב יום יו"ד לחדש כסלו תרפ"א.

1843

1844מע"כ ידידי הרה"ג גדול בתו"י וכו' כקש"ת מוהר"ר חזקיה שבתי יצ"ו ראש הרבנים בעי"ת ארם צובה יע"א.

1844

1845שלומו ישגא.

1845

1846איקלע מר לאתרין ואנהירינהו לעיינין בהאי פסקא דדינא באשה שאמרה מאיס עלי בטענה ואמתלא חזקה אם זוכה במזונותיה גם כשהיא בבית אביה, עד שיגרשנה.

1846

1847ובראש דבריו דאיק כת"ר מסתמיות דברי מרן שלא כתב גבי טענת מאיס עלי אין לה מזונות, כמו שכתב במורדת, דבעינא ומצערנא ליה, ומזה הוכיח דס"ל למרן דבטענת מאיס עלי לא הפסידה מזונותיה, לדעתי אין זה מוכרח דדוקא בטענת בעינא ומצערנא ליה דדינא הוא שמעכבין אותה י"ב חדש לטובתה כדי שתחזור בה, הוצרך מרן לשמעינן דבהמשך זמן זה אין נותנים לה מזונות, אבל בטענת מאיס עלי שאין כאן המתנה כלל ושאם הבעל רצה לגרשה מגרש אותה תיכף לא היה שום צורך להודיע שאין לה מזונות, (א) והדבר הוא מובן מעצמו שכיון שהפסדנוה בטענתה זאת כל הכתובה ממילא הפסידה גם כל תנאי כתובתה ובכללם גם מזונותיה ואיהי היא דאפסידה אנפשה.

1847

1848ועוד זיל בתר טעמא, דהא למרן ודעימיה דס"ל דאין כופין את הבעל לגרש היינו טעמא דידהו משום שדנים את האשה המורדת בטענה זאת לעוברת ומפרת תנאי הנשואין ולכן ראויה היא להפסיד כל זכויותיה שזכתה בכתובתה שהיא תנאי הנשואין ושאדעתא דהכי לא נתחייב לה הבעל. וא"כ מדין זה מפסדת גם מזונותיה ואם לא תאמר כן לקתה מדת הדין שהיא לעולם תעמוד במרדה באשר לא יחסר לה דבר וזה יהיה אמצעי של כפיה לכוף את הבעל לגרש והילכך הדין נותן שמפסידה גם מזונותיה.

1848

1849וחזה הוית מה שכתב בזה הרה"ג הג' מהראי"ק הכהן יצ"ו וחדש לן מ"ש התוס' רי"ד בטענה דמאיס עלי דאין כופין אותה כלל משום דהויא כאנוסה, ומזה יצא לדון דגם מזונותיה אינה מפסדת דאין להפקיע ממנה שום זכות בתור עונש על מרודה דאנוס רחמנא פטריה וכו'.

1849

1850ולע"ד ערוב פרשיות קא חזינא הכא: דהנה התוס' רי"ד מטעם זה דחשיב לה אנוסה מזכה אותה גם בכתובתה ואנן לא קיימא לן הכי אלא כדפסק מרן ז"ל ורבים דעימיה דדיינינן בה דין מורדת, ולפי שיטה זאת ע"כ לא ס"ל לחושבה כאנוסה, והשתא ניחזי אנן לכאורה נראה שטעמם של תוס' הרי"ד הוא אלים ולמה זה לא אסיקו אדעתם כל הפוסקים שדנו אותה למורדת טעם זה דאנוסה? (ב).

1850

1851וכד דייקינן פורתא אשכחנא שטעם זה דאנוסה היא לאו טעמא הוא דהא כל תנאי הכתובה והנשואין שנתחייב בהם הבעל הם תמורת אותם התנאים שמתחייבת בהם האשה להיות לו לעזרתו חברתו ואשת בריתו, ובזמן שהיא לא מקיימת תנאיה, מאיזו סבה שתהיה, הבעל גם הוא פטור דאדעתא דהכי לא נתחייב וכל זמן שהיא איננה כאשתו גם הוא איננו מתחייב בכל החובות שהבעל חייב לה.

1851

1852וראיה לזה ממ"ש התוס' בקידושין ד' י"ז בד"ה חלה לפסוק: דמלמדי תנוקות שחלו במשך זמן שכירותם שאינם נוטלים אלא שכר ימי עבודתם דוקא. ולא דמי לעבד משום דעבד גופו קנוי לאדונו והילכך חלה אינו יכול להשלים וכו'. אבל מלמד אין גופו קנוי אלא שכר עצמו וכו' וכשאינו יכול להשלים לא יטול אלא מה שהרויח.

1852

1853ועוד נראה לחלק בין מלמד לע"ע דעבד וכו' היינו טעמא דאינו חייב להשלים משום מקצה שלש שנים וכו' ע"כ וחלה היינו ודאי אונס גדול, ובכ"ז אעפ"י שבעה"ב התחייב להמורה לשלם שכרו לא מהני אונסו של המלמד לחייב את בעה"ב המוטל עליו, ומכ"ש לגבי האשה שאונסא דמאיס עלי דמי לגמרי לאונסא דחולה בודאי שלא מהני האונס לחייב את הבעל, ומטעם זה לא פסקו כתוס' רי"ד לזכות את המורדת בטענת מאיס גם בכתובתה.

1853

1854מהאמור יוצא שבטענת מאיס פטור הבעל ממזונותיה ולא דמי לתשו' הרא"ם דפסק דכ"ז שהעכוב מצדו שהוא חייב במזונות, דע"כ לא כתב הרא"ם ז"ל אלא היכא שהבעל רוצה (ג) לגרש את אשתו אלא שהוא מעוכב מטעם השבועה משא"כ בדין מורדת דמאיס שאין הבעל רוצה לגרשה ושהיא היא הגורמת ותובעת גרושיה אין זה עכוב מצדו, ואם אתה בא לחייבו הרי אתה כופהו (ד) לגרשה כדי להפטר ממזונותיה ואין זה מן הדין.

1854

1855אולם ממ"ש מרן הב"י באה"ע סימן ע"ז בשם הרמב"ם: אבל האומרת מאיס עלי בלא טענה אינו חייב לה לא מזונות ולא כתובה וכו', משמע דבטענת מאיס באמתלא יש לה מזונות.

1855

1856אבל הרמ"א שם בסי' ע"ז כתב: וי"א דכל זה באינה נותנת אמתלא וכו', ואין כופין אותו לגרש ולא אותה להיות אצלו וכו' ומזה מבורר להדיא שלא מחייבינן ליה במזונות אלא די בזה שאין מכריחין אותה לשבת בביתו ושאין לו כפיה ונגישה עליה.

1856

1857אולם בנ"ד אחרי שיש כאן שתי טענות חזקות: האחת, שהוא מרעיבה ושמקללה ומחרפה; ושנית, שאיננו רוצה לשכור לה מדור בפני עצמה, וכל הנסיונות בזה להשיבו מדרכו זאת היו ללא הועיל, ואחרי שאנו רואים שהאשה בחרה מחנק לנפשה מלחיות חיי בוז ורעב כאלה, בכגון זה הדבר פשוט וברור שאין זה נכנס בגדר מורדת כלל, אלא להיפך: הוא נקרא מורד ומצער את אשתו ונמנע מלקיים את חובותיו במזונותיה ודירתה וכבר נזכר בהפוס' שכל היכא שהקטטה באה מחמת קרובי הבעל יכולה האשה לטעון שרוצה לדור בדירה בפ"ע ולא להיות סמוכה על שלחן חמיה כנזכר בדברי כת"ר.

1857

1858באופן כזה בודאי דמחייבינן ליה במזונותיה וזנין ומפרנסין את אשתו מנכסיו עד שיגרשנה ויתן לה כתובתה וכמתבאר מתשו' התשב"ץ שהביא כת"ר וכגון זה נאמר הכי דאיננא לך ולכל אלימי דחברך, וחובה על דייני ישראל להציל עשוקה מיד עושקה ומשנה זאת איננה צריכה לפנים.

1858

1859את זה כתבתי בחפזי ולפי שהדבר פשוט להלכה ולמעשה כמו שפסק כת"ר ומפני הטרדא הנני מוכרח לקצר.

1859

1860והננו נשאר דושו"ט באה"ר וחבה נאמנה.

1860

1861(א) תשובה זו נדפסה בספרו החשוב "דברי חזקיהו". חאה"ע דף ט"ז, לידיד הרה"ג מוה"ר חזקיהו שבתי, כעת ראב"ד בירושלים ושם העיר ע"ז, וכתב: דלהרמב"ם ומרן דסברי דמ"ש בש"ס משהינן לה תריסר ירחי שתא ולית לה מזוני, מיירי במורדת דבעינא ומצערנא ליה, הרי דבמאיס עלי לא דבר הש"ס, ומנ"ל דלית ליה מזוני – ואין הערה זו סותרת דברינו: דמה דלא הזכירה הגמ' דלית לה מזוני במאיס עלי הוא משום שאין הדבר צריך לאומרו וכדכתיבנא בדעת הרמב"ם ומרן ז"ל.

1861

1862(ב) קושטא הוא דאיכא מרבוותא דסברי לדון מורדת דמאיס עלי כאנוסה, ואפילו הכי פטרו הבעל ממזונותיה, וכמש"כ הרהמ"ח הנ"ל יצ"ו בהערותיו, ויש פנים מסבירות לכך עפ"י מ"ש הש"ך דאונס רחמנא חייביה לא אמרינן, ואכמ"ל. אבל שאלתנו היתה מדוע לא נקטו כל הפוסקים טעם זה לנמק מה שאין כופין אותה.

1862

1863(ג) בטעות הסופר נדפס שם שהבעל "חייב" לגרש, ולפ"ז צדקה הערתו של הרה"ג המחבר הנ"ל שם שתשובת הרא"ם מדברת על מי שאינו חייב לגרשה, אבל כוונתי היתה לומר שהבעל רוצה לגרש, והוא טעות דמוכח.

1863

1864(ד) בדברי חזקיהו העיר המחבר על דברי: שהרי גם למ"ד דאין כופין לגרש עושין לו הרחקה, והוא הדין לחייבו במזונות ולע"ד אין זה דומה יפה, דבהרחקה שהיא כפיית בית דין הוא מכלל הדברים שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני, וכמו שביאר הרמב"ם ז"ל (ה' גירושין פ"ב הל' כ'), אבל אין להוציא ממון שלא כדין משום כפיה, כל זמן שלא מצאנו ראיה מפורשת ומכרעת שחייבו אותו חכמים במזונות מתנאי כתובתה או מטעם הפקר בי"ד הפקר. אבל אין אנו רשאים לחייב אותו מדעתנו במזונותיה כדי לכופו על גירושי אשתו במקום שאין הדין כופה אותו לגרשה.

1864

1865(לאה"ע סי' קט"ו)

1865

1866נטענת בפריצות אם יגרשנה בעל כרחה

1866

1867ב"ה, סאלוניקי תרפ"ב

1867

1868ברור משפט. בדין נטענת בפריצות יתירה אם מתירינן לבעלה לגרשה בע"כ או להשליש גטה וכתובתה.

1868

1869(פרטי השאלה מתבארים מתוך התשובה)

1869

1870א: מתוך דברי הנטענת הזאת, במכתבה, שהיה למראה עינינו לאהובה, מתברר לכל, שאשה הזאת הסכימה לדבר עבירה מרצונה, וכבר הועידה מקום וזמן למעשה, לולא שחמותה לא יצאה ביום ההוא מביתה. ורק כדי שלא להתפש כגנב הנמצא במחתרת או כדי שלא להעיר חשד בבעל, לא עשתה את מעשיה בגלוי, וכ"ז כותבת במכתבה האחד בדברים ברורים מאד.

1870

1871ב: מתוך דברי מכתבה השני, מוכח לכל שהאשה הזאת רגילה להתיחד תמיד עם הגוי הזה. ולכן הוכרחה להתנצל לפני אהובה על זה שבאותו לילה לא נפגשה אתו מפני שהיתה מטיילת עם בעלה בשעה מאוחרת בלילה.

1871

1872ג: האשה עצמה אינה מכחישה שהיתה נפגשת ומדברת עם אהובה בבית רופא השנים, וטענתה שזה היה במקרה שגם הוא והיא הוצרכו להתרפא, היא טענת שוא, ועל כג"ז נאמר: הילכו שנים יחדיו בלתי אם נועדו.

1872

1873ד: האשה עצמה אינה מכחישה את דברי העד שפשטה את כל בגדיה בהיות חלונה פתוח, ואהובה הגוי עמד מול החלון, וזה ודאי אינו ממנהג בנות ישראל הכשרות והצנועות.

1873

1874ה: מכתבם של הועד מיום י"ד תמוז מכריז ואומר שהאשה הזאת, במעשיה המכוערים, מביישת לא רק את בעלה, אלא גם את כל הקהלה, והדבר נתפרסם בעיר שהיא פרוצה.

1874

1875על כל אלה, נחזה אנן לפום דינא, אם האשה הזאת נאסרת לבעלה, או שהיא ככל הנשים הכשרות שאין בעלה רשאי לגרשה בע"כ.

1875

1876והנה ודאי שאין אשה זאת נאסרת על בעלה במדה זאת שכופין את הבעל לגרשה, כי הלא דין זה מפורש הוא, שאין האשה נאסרת על בעלה אלא בעדי טומאה, ואזהרה שמענו מרבותינו הראשונים שלא לאסור אשה לבעלה אלא בעדי טומאה, ולהיפך חייבים אנו להפוך בזכותה כדי שלא להוציא לעז על בניה.

1876

1877אולם לעמת זאת הדבר ברור שאשה הזאת נקראת עוברת על דת יהודית שמצוה לגרשה, וכדתנן בכתובות (פ' המדיר דף ע"ב) ואלו יוצאות שלא בכתובה: העוברת על דת משה ויהודית, ואיזו היא דת יהודית וכו' ומדברת עם כל אדם. ובגמרא שם: אמר רבי יהודה אמר שמואל במשחקת עם בחורים, וטעמא דמלתא שאשה זאת המשחקת עם בחורים היא נעשית מוחזקת לפרוצה, והורסת גדר הצניעות של בנות ישראל הכשרות. וכמו שכן מוכח מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בעוברת על דת יהודית, שאעפ"י שלא הוציאה, אין לה כתובה, שכתובה תקנת חכמים היא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ולא הקפידו אלא על בנות ישראל הצנועות אבל הפרוצות אין להן תקנה זו אלא תהא קלה בעיניו. ובסוטה (דף כ"ה ע"א) איבעיא לן בתלמודא, אי כייפינן לבעל להוציא את אשתו בעוברת על דת יהודית, משום שלא נאסרה עליו אלא מדרבנן משום דחשבינן לה כפרוצה, וכיון דלית בה לתא דאסורא, רשאי הבעל לקימה, או שנאמר דלאו ברצון הבעל תליא מילתא זו, וכיון דאורחא דמילתא הוא, דבעל קפיד על כגון זה, לאו כל כמיניה לקיימה (עיין פרש"י ז"ל ד"ה דילמא כיון דקפיד) וזה מוכח כמ"ש דטעמא דעוברת על דת יהודית הוא משום פריצות ולא משום דחשדינן בעבירה דאלת"ה אלא שנאמר שירדו חכמים לסוף דעתה והבינו שכל אשה פרוצה כזאת הרי היא ספק בעולה, מאי קא מיבעיא לן מי שרי לאדם להיות בספק איסור כל ימיו? ועכ"פ מוכח מסוגיין דסוטה דהיכא דהבעל קפיד ואינו רוצה לקיימה הרי הוא רשאי לגרשה אפילו בלא כתובה, ובעיא זאת לא נפשטה, וכל הפוסקים הראשונים פסקו דלא כיפינן לו לגרשה, אלא שעכ"פ מצוה על הבעל לגרשה, ולהרמב"ם גם אם מקיימה, מפסידין לה כתובתה, כדי שתהא קלה בעיניו להוציאה, וכן פסק מרן ז"ל באה"ע (סי' קט"ו סעיף ד') וז"ל: ואם רצה לקיים אותה אח"כ, אין כופין אותו להוציאה, ומכל מקום מצוה עליו שיוציאנה. וזו היא הלכה פסוקה שאין עליה שום חולק. ועדיפא מינה כתב המבי"ט ז"ל והוב"ד ביד אהרן, וז"ל: ואפילו אין עדים בדבר אלא שהוא יודע שהיא עוברת על דת מצוה עליו להוציאה, וכ"ז הוא כשעשתה במקרה או פעם אחת גרידא; אבל ברגילה, כופין אותו להוציא וכמ"ש ביד אהרן. ועי"ע שם בהגהות בית יוסף ס"ק ט' שכתב וז"ל: לא כתב כן הרשב"א ז"ל אלא כגון אלו דראשה פרוע ומשחקת עם הבחורים, דשייך לומר דדרך מקרה עשתה כן, אבל בדברים שאין לומר בהם דרך מקרה הו"ל עוברת על דת אפילו בפעם אחת, וברגילה בכך כופין אותו להוציא וכן נראה דעת מור"ם ז"ל בהג"ה.

1877

1878ועי"ע בהגהב"י ס"ק י' דכתב משם הרב משפט צדק וז"ל: דאם עשתה כן בכונה מכוונת להראות זרועותיה, אף הרשב"א ז"ל יודה דאף בפעם אחת אבדה כתובתה. ואם זה נאמר במדברת עם הבחורים סתם כמ"ש וק"ו בנ"ד שלא רק דברים יש כאן אלא דברים המוכיחים על הסכמה גמורה לדבר עבירה ובאופן תמיד ורגיל אין לך פריצות גדולה מזו ויש ידים מוכיחות שנטמאה והרי אנו נכנסים בספק איסור דאורייתא גמור, כי מאן לימא לן שמה שלא הצליחו לעשות באותו יום שלא יצאה חמותה מביתה, לא עשו ביום אחר, והלא בדבריה מכרזת ואומרת שהיא מסתרת את מעשיה כדי שלא להעיר חשד בעלה ושלא יתפסו ואחרי שמתברר לנו שרגילה היתה תמיד להתיחד עמו בלילה, הרי אין כאן פריצות גרידא, אלא ידים מוכיחות לאיסור וקרוב הדבר לומר שכופין להוציא, ולא תימא דכל זה הוא מדינא דתלמודא שלא היה חרגמ"ה נוהג ולא היתה תקנת השבועה, דשלא יגרשנה בע"כ, משא"כ בזמננו שיש חרגמ"ה או שבועה שלא יגרשנה בע"כ, דהנה במים עמוקים שאלה פ"ח כתב: אבל מקום שמן הדין רשאי לגרשה. רשאי לגרשה בע"כ ולא מקרי עובר על שבועתו משום דאותה שבועה לא שייכא אלא אם יגרשנה בלתי סבה מכרחת מצד הדין, אבל אם מדינא חייב לגרשה כגון בנ"ד שישבה עמו עשר שנים ולא ילדה וכו' הוי ליה נשבע לבטל את המצוה ואית לן למימר דודאי לא נשבע על כיוצא בזה לבטל את המצוה וכו'.

1878

1879ועדיפא מינה כתב בתשו' שבספר ב"ה, באשה שיצא עליה קול בעיר שזנתה, וז"ל: אם בקול יש בו כדי לאסור מן הדין, לית דינא ולית דיינא שכופין אותה לקבל ממנו גט, ואם אינה רוצה בכך מתירין לו לישא אחרת, דכל כה"ג לא נשבע, ואין זה צריך לפנים כלל, אבל אם הקול אין בו כדי לאסור מן הדין והוא רוצה להחמיר על עצמו לאו כל כמיניה וכו', ומ"מ אם הקול הזה קול פשוט, ונאמר בפי האנשים והנשים, אפילו אין בו כדי לאסור לא קודם נשואין ולא אחר נשואין, כיון דמכח השבועה אנו באים לאסרו, יכול ראובן זה לומר דאדעתא דהכי לא נשבעתי וכו' ואנן סהדי דאין אדם סובל כלל שיהיה קול על אשתו שזנתה והוא סובל, ואע"ג דשבועה זאת היא לדעת אשתו, ובשבועה דע"ד חברו לא שייך ביה אדעתא דהכי לא נשבעתי, מ"מ בדבר דמוכח טובא, ואנן סהדי, שייך אפילו נשבע לחברו ולא פירש כלום; ומ"ש שם לחלק בין ארוסה לנשואה ולומר דבמקום דהעברת השבועה היא בקום ועשה, לא אמרינן אדעתא דהכי לא נשבע. לא נאמר זה אלא בדרך אפשר לחלק בין הנדונות. אבל לקושטא דמילתא, הסברא עצמה דבמידי דמוכח טובא, אנן סהדי דאדעתא דהכי לא נשבע, היא סברא אלימתא ונכונה, דמי זה יסיק אדעתו בשעת השבועה שתבגוד בו אשתו ותבא לידי לעז כזה, וכל הנושא אשה אינו נושאה אלא על דעת שתהא כשרה וצנועה ככל בנות ישראל, ולא עוד אלא שגם הכלה בעצמה, שהשבועה נעשית לדעתה, לא תסיק אדעתה לעשות מעשה כיעור, ולהביא את עצמה לידי לעז כזה. ושבועה זאת בעיקרה אינה אלא להוסיף גדר וסייג למשמרת, ולא נתקנה אלא לצנועות כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, או שיתן עיניו באחרת. ולא לפרוצות וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בדין כתובה, שלפרוצות לא חשו חכמים שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, וכל הנשבע על דעת רבותינו הראשונים נשבע.

1879

1880וכבר כתבנו דבנדון דידן גריע טפי ממשחקת עם הבחורים וחובה ומצוה עליו לגרשה, וכיון דהקול מסייע לזה, הדרן לדינא דמצי לגרשה בע"כ ואפילו אם נאמר דקול זה לא חשיב לאוסרה, שפיר מצינן למימר בגוונא דנד"ד דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא נשבע. כיון דאיכא קול וגם מכתביה המעידים על כונתה ומחשבתה הרעה ועל היותה רגילה תמיד להתיחד עמו.

1880

1881מכל זה מוכח דבנדון דידן מצוה עליו לגרשה, ואין כאן לתא דשבועה, וגם מפסידה כתובתה כדין עוברת על דת יהודית; אולם נשאר לנו לברר, אם גם בלא התרו בה, רשאי לגרשה בעל כרחה ולהפסידה כתובתה? והנה בעיקר דין הפסד כתובתה, הדבר ברור שצריכה התראה, אולם היכא שהיא רגילה בדבר, חדש לן התה"ד ז"ל והביאו מרן הב"י ז"ל: האשה הרגילה התייחד עם הגוי, הויא עוברת על דת ואפשר שאינה צריכה התראה, ודין זה הוציאו ממ"ש בתלמודין בסוטה (פ' ארוסה): שאני התם דלית לה אימתא דבעלה ופירש"י שם דפריצות גדולה כזאת לא בעינן התראה. וזו היא סברא אלימתא, אלא שלמעשה כבר כתב התה"ד ז"ל ולא מפני שאנו מדמים נעשה מעשה. ובנדון דידן נראה פשוט לבטל טענה זאת של התראה מטעם אחר, משום דהסכמתה לדבר עברה גרוע טפי מיחוד בעלמא שלא נודע לנו אם דעתה היתה לדבר עברה ובדבר הידוע לכל אינה צריכה התראה. ועיין בפתחי תשובה סי' קט"ו ס"ק י'. ועדיפא מינה בנדון דידן שהיא בעצמה יודעת את האיסור וכותבת מפורש שהיא זהירה כדי שלא להעיר חשד ושלא להתפס. ואפילו אם ימצא חולק על זה הוא רק להענין הפסד כתובתה אבל לגבי דין לגרשה בע"כ. אין מי שחולק על זה ועיין ביד אהרן שהביא תשובת מהר"מ מפאדובה סי' י"ג שכתב: שאף בלא התראה מצוה לגרשה, שענין מצוה לגרשה אינו תלוי בהתראה כלל ועיין עוד בפתחי תשובה ס"ק י"ד שהביא מה שכתב בתשו' רעק"א, להוכיח בראיות שענין גרושין לא תליא בהתראה, והכי מסתבר דהא כל עיקר התראה הוא משום דאין עונשין אלא אם כן מזהירין ולכן כל מקום שאנו באים להפסיד ממון או להעניש צריכה התראה מקודם, אבל בדין שבועה, כל עיקר ההיתר הוא משום דאדעתא דהכי לא נשבע, והדר לדין תורה שיכול לגרשה בע"כ. ואם כן מה לנו ולהתראה? וזה ברור ומסתבר לכל ואף אם ימצא מי מפקפק בדבר הא מיהא בנדון דידן שפיר מצינן לצרופי דעת התה"ד הסובר דברגילה לא בעינן התראה, וקרוב הדבר לומר שיוצאת בלא כתובה, ועכ"פ ברור ופשוט שחובה עליו לגרשה ורשאי הוא לגרשה בע"כ לכל הפחות אחרי שישלם לה כתובתה. וכל זה הוא פשוט וברור שלא היה צריך לכותבו. אולם לפי ששמעתי אומרים שעדין יש מקום לעגן את האיש הזה ולאסור עליו הגרושין בע"כ ותלו כל יסודם בתשובה אחת שמצאו בספר "שערי רחמים", רוצה אני פה לברר שגם מזה אין שום צל ודמיון של ראיה.

1881

1882המעיין שם בס' "שערי רחמים" יראה כי בנדונו היו הרבה טעמים למעליותא, והיינו שהיתה קטטה מוקדמת ביניהם, ושלא נתקבלה עדות כדין, ושלא היה מעשה כיעור המעידים על דבר הסכמה לעבירה, ולא היה שום ידים מוכיחים לחשדה באיסור, ולא היה קול בעיר משא"כ בנדון דידן דכולהו לגריעותא איתנייהו בה, וכדאמרן.

1882

1883והרואה יראה בתשובה ההיא עצמה בד' נ"ה שהמחבר הביא להקת הפוסקים שכתבו מפורש שבמקום שיש הרבה מעשים מכוערים ופריצותא יתירה, שקרוב מאד לומר שנעשה איסור, בזה אמרינן שאם רגילה אינה צריכה התראה. הכלל העולה מדברי הפוסקים שאם הבעל אינו רוצה לקיימה הרי הוא רשאי ואין כאן גדר ולתא דשבועה ואפשר שיכול גם להפסידה כתובתה, וכדאמרן, אבל דבר זה פשוט וברור מדינא דתלמודא ומדברי הפוסקים הראשונים שעוברת על דת יהודית באופן פרוץ כזה מצוה לגרשה, אפילו בע"כ ואינה צריכה התראה.

1883

1884פש גבן לברר: אם טענתה של האשה האומרת שכל זה עשתה כדי להטעותו, מפני האיומים שאיים עליה הגוי מהניא להצילה מדין עוברת על דת יהודית. וע"ז אני אומר שדבר זה אין בו ממש וא"א לאומרו, שהרי כל אמתלא צריכה להיות גלויה ונכרת כדי שנוכל לסמוך עליה, וכאן איזה גלוי יש בדבר שזה הגוי איים עליה, ולא מפיה אנו חיים. ואף אם נאמר שאיים עליה אכתי צריכים אנו להכיר שהאיומים האלה היו יכולים לצאת לפועל, והדבר ידוע שלא בהפקרא אנו חיים: וראיה לדבר שכאשר נודע לבעלה ממעשה זה הוציאה מעירו ולא היה שום סכנה לא לבעלה ולא לשום אדם, בכל אופן אין אמתלא זאת גלויה ולא נכרת ואסור לסמוך עליה ולדון על פיה, ועיין בשד"ח מערכת הכללים אות א, סי' נו"ן.

1884

1885ועוד זאת דאפילו אם נניח שהיו כאן איומים ושהיתה סכנה בדבר, אכתי לא נתברר לנו אם דבר זה מתיר לה להאשה להסכים אפילו לדבר בכתב ולהתיחד עמו כפעם בפעם כמו שניכר ממכתביה. והדין הזה מפורש וידוע דאף במקום סכנה אסור להתיר אפילו פריצות ואפילו לדבר עמו מאחורי הגדר, ומכ"ש כשהאיום אינו ישר לעצמה אלא לאחרים מי מנע אותה מלהודיע לבעלה הסכנה הזאת, ואולי היה יכול להמלט, באופן שלא יהיה בו שום צד של ספק סכנה, ומי זה יעיד לנו שכל מכתב ומכתב ממנה היה מפני ההכרח של האיום. באופן שאין כאן שום אמתלא אפילו כל שהיא שהדעת נוטה לה ואפילו אם יתראה לפנינו מכתבה הראשון שטוענים בעדה שראו אותו ושממנו מתברר שהיא סרבה לו בפעם הראשונה אין מספיק להאמין שהיו כאן התראות ואיומים ושהיה סכנה בדבר ושמפני הסכנה עשתה זאת לכתוב לו מכתבים מכוערים כאלה. וברור שאין יסודות לסמוך על אמתלא שלה הזאת.

1885

1886בהא סלקינא ובהא נחתינא דאשה זאת עוברת על דת יהודית מקריא, ומצוה וחובה על הבעל לגרשה, ולכן רשאי לגרשה בע"כ אחרי שישליש כתובתה, ואסור לעגנו בלתי שום טעם מספיק ונגד הדין והאמת.

1886

1887והנלע"ד כתבתי.

1887

1888וצור ישראל יצילנו משגיאות אמן.

1888

1889לאה"ע ח"ב

1889

1890הלכות גיטין יבום חליצה ומיאון

1890

1891(לאה"ע סי' קי"ט)

1891

1892בענין חדר"ג

1892

1893חזי הוית האי פסקא דדינא שחבר ידידי הרב הגאון כמוהר"ר הלל בהג' ר"א פוסק יצ"ו בדינו של מר ח. בר' א. הכהן רפופורט שזה חמש שנים שאשתו ח. ל"ע חלתה ברוחה והיא נמצאת בבית החולים הממשלתי בעיר מאסקווא, וכל הרופאים שטפלו בה אמרו נואש למחלתה. ולכן בראותו כי אפסה ממנו התקוה לחיות עם אשת נעוריו, עלה ארצה ישראל, ורצונו לישא לו אשה אחרת כדי להנצל מהרהורי עבירה וכדי למצוא לו מנוח אשר ייטב לו ותטפל בילדיו ומשק ביתו.

1893

1894ומעלת כבוד הרב פוסק יצ"ו נזקק בדינו והעלה להתיר לו נשואיו עם אשה אחרת בצרוף היתר מאה רבנים והשלשת בטחונות לסכומי כתובתה לכשתשתפה, ואותי בקש להצטרף להיתר זה, ואנא אחרי שעינתי בכל דבריו מצאתי ראיתי שדבריו נאמנו מאד להלכה.

1894

1895אך זאת ראיתי שלענין השלשת הגט הוא נוטה יותר לזכות לה גיטה ע"י אחר, ובזה נלע"ד שאין זו תקנה אלא קלקלה, שהרי במזכה לה ע"י אחר לא מהני אלא כשידוע לנו שזכות הוא לה בשעה שמזכה לה בעלה גיטה, (עי' אה"ע סי' ק"מ סעיף ה' וב"ש סק"ו וטו"ז שם) ובשוטה מי יערוב לנו שזכות הוא לה, אדרבא יש לומר שלפי מצבה המיואש אינה רוצה להתגרש מבעלה, וטפי ניחא לה שיקרא שמו עליה ממה שתהיה מגורשת ממנו, כיון שגם אחרי הגט לא תנשא לאחר בהיותה חולה ברוחה, מאי אמרת זכות לה אם תשתפה שתהיה מותרת להנשא ולא תצטרך לחזור אחר בעלה או שליחו לקבל גטה זה אינו: חדא דאעיקרא דדינא יש לחוש לסברת הרי"ף דגם במזכה לה ע"י אחר אינה מתגרשת עד שיגיע הגט לידה (עי' הרי"ף ב"מ פ"א) וגם אם נאמר דבאומר זכי גם הרי"ף מודה שמתגרשת בזכוי הגט משעה שהגיע ליד הזוכה מכל מקום יש לומר דהיינו דוקא במקום שודאי זכות הוא לה אבל בספק זכות לכ"ע אינה מתגרשת עד שיגיע גט לידה ובזה מגרע גרע שאם נאמר שחובה לה נמצא שהזוכה זה אינו יכול להיות אפילו שליח הולכה, ותצטרך לחזור אחרי בעלה לקבל ממנו גיטה מידו או מיד שליחו.

1895

1896זאת ועוד, שבאמת אין כאן זכות, לפי שיותר נח לה שלא להתגרש כדי שתוכל לתבוע מזונותיה במקרה שתשתפה וכיון שאין כאן זכות ממילא גם שליחות אין כאן אלא הרי זה כמונח בקופסא, ולכן מוטב שנקיים בידינו הוראת רז"ל להשליש הגט ע"י שליח ממה שנכנס בספקות ע"י זיכוי ע"י אחר.

1896

1897ולמעשה, אחרי שנתברר בגביית עדות בבית דין מוסמך שכנים דברי בעלה שאשתו חלתה ברוחה והיא במחלתה זו עד היום, הנני מסכים ומצטרף אף אני להיתר מאה רבנים להתיר לו למר ח. בר' א. הכהן רפפורט הנ"ל אחרי שישליש בטחונות לכתובתה וג"פ ע"י שליח הולכה לאשתו העלובה ח… בת ז… הכהן ובהתחייבות בטוחה שאם תשתפה ותדרוש גט יתן לה גט אחר עפ"י הוראת בית דין, ובתנאים אלה מותר הוא לישא אשה אחרת עליה בהיתר מאה רבנים.

1897

1898והנלע"ד כתבתי.

1898

1899(לאה"ע סי' קכ"ז – קכ"ט)

1899

1900בעובדא שנסדר גט ע"י בי"ד שאינם בקיאים בטיב גו"ק

1900

1901ב"ה, יפו. יום טו"ב לח' רחמים, תרע"א.

1901

1902ייטיב ה' הכתיבה והחתימה לכבוד ידיד ה' ובחיר עמו הרה"ג תנא ירושלמאה, שולשילתא דבי נשיאה, סוע"ה כקש"ת מוהר"ר חיים משה אלישר יצ"ו יושב על כסא ההוראה ראש"ל בעקו"ת ירושת"ו.

1902

1903אדוני הרה"ג:

1903

1904אם אמנם ידעתי כי רבו טרדותיו, הנני מרשה את עצמי להגיש לפניו קונטרסי הקטן הזה בהאי פסקא דדינא אשר הוכרחתי לעיין בו, ולהציע צדדי האיסור וההיתר, כי באמת אמרו הכל צריכין למרי חיטיא ואבקשה נא כי יואיל כת"ר בטובו לעיין בהאי מילתא ולהודיעני דעתו דעת עליון וה' עמו שהלכה כמותו.

1904

1905ולבתר דמסגינא בשלימותא מסיימנא בברכתא כי לשנה טובה ומאושרה, יכתב ויחתם לאלתר בספר החיים והשלום הוא וכל אשר באהלו, וכסא תורתו ירום וגבה ונשא מאד כעתירת וכנפש נאה מוקירו ומכבדו כערכו הרם והנשא.

1905

1906כן נודעתי בשבוע העבר כי כת"ר חלה קצת ונצטערתי מאד מקוה אני להוודע כי שב כבר אל בריאותו וקוי ה' יחליפו כח וכו' ומצפה הנני בכליון עינים לתשובתו המחלטת בדבר קונטריסי הקודם שכתבתי לכת"ר בדבר כתיבת השמות בגט ובתקוה הנני מגיש תודתי למפרע.

1906

1907שאלה מעשה שהיה כך היה: שקבוצת אנשים מפתח תקוה סדרו גט והתירו אשה לעלמא בגט שניתן על ידם, ולא נודע לנו הדבר תיכף בשעת מעשה כי אם אחרי עבור זמן רב. ותיכף כשנודעתי מדבר זה, כתבתי להרה"ג דפ"ת שיחקור על גט זה אם נעשה כתקונו, והרה"ג הנ"ל אחרי שחקר ודרש השיב לי שאמנם הגט נעשה ככל משפטו, בביטול המודעות ובפני עשרה. ביניהם ת"ח שהיו מוחזקים למסדרי גיטין. ובינתים עמדה האשה הזאת ונשאת לאחר, ובשמענו כזאת הזמננו את מסדרי הגט והעדים יחד, ובמעמד הרה"ג המפורסמים כמוהרי"ץ הלוי יצ"ו ראב"ד דפעה"ק ומשנהו הרה"ג כמוהרז"ש יצ"ו, יחד נזדקקנו לדבר, ובראשונה תהינו אקנקניהו של מסדרי הגט, והצענו לפניהם שאלות אחדות בעיקרי הלכות גיטין, ולצערנו נתברר לנו שאינם בקיאים בהלכות גיטין ורק סדרו את הגט מתוך ספר "אור חיים" שבו נכתב סדר הגט והם עשו הכל כמצות אנשים מלומדה, ככל מה שכתוב בספר, חקרנו מהם לדעת על סדר כתיבת הגט הזה שסדרו בכתיבת שם העיר ושמות המגרש והמתגרשת, ומתוך דבריהם נודענו שבסידור גט זה כתבו מנין השנים למספר השטרות הרגיל אצלם ובשם העיר כתבו בנוסח זה: "במתא פתח תקוה מחנה יאודה מותבא". ובארו לנו כונתם בזה כי לפי שהגט נכתב בשכונתם המיוחדת להם סמוך לפתח תקוה שנקראת "מחנה יהודה" לכן כדי להזכיר את פתח תקוה שהוא שם הכולל וגם מקום שכונתם שהוא מחנה יאודה, כתבו בנוסח זה.

1907

1908בשם המגרש אביו לא היה שום מקום להסתפק כי הם שמות ידועים ואין לא להמגרש ולא לאביו כי אם שם אחד, אך בשם המתגרשת לפי מה שהעידו לפנינו כתבו בגט שמה: רומיה. ואחרי אשר חקרנו בדבר מפי המגרש נודע לנו כי שמה מהעריסה היה: לולו, ומאז באה אל הארץ נשתנה שמה לשם רומיה וכו"ע קרו לה עתה בשם שנוי זה ואין איש מכירה בשמה הראשון, ורק בכתובתה שנכתבה לה כשנשאת לבעלה הראשון בתימן נכתב שם העריסה, ואין הכתובה היום לפנינו והגט כבר נקרע ואי אפשר לבודקו אך מתוך הנוסח הכתוב בספר שממנו העתיקו אות באות הוא ממש כאותו הנוסח הרגיל אצלנו בקצת שנוים. ובכן נסתפקנו טובא בגט זה אם להכשירו לכה"פ עתה אחרי שכבר נשאת לשני או נצריכה גט משניהם ותהיה אסורה לזה ולזה.

1908

1909תשובה.

1909

1910פלצות אחזתני ורעדה בראותי שערוריה כזאת שנעשתה פה בארץ ע"י אנשים שהתירו לעצמם לפרוץ גדרם של ראשונים ולומר לעצמם חכמים הננו, ולולא שהאשה הזאת כבר עמדה ונשאה הייתי מחליט הדין בהחלט להצריכה גט שני אפילו אם לא היתה צריכה מדינא משום סיג וגדר שלא יהיה אסור ערוה פרוץ ומופקר לכל הרוצה ליטול את השם, ולהביא על ידי כך ספק פיסול בקהל ישראל. אך אחרי שכבר נשאת ואם אנו באים להצריכה גט משניהם הרי אוסרים אותה בהכרח על שניהם דהא בהא תליא, ולכן משום תקנת העלובה הזאת מוצא אני חוב לעצמי להטפל בדין זה ולעיין בו לפום דינא, ובה' שמתי מבטחי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

1910

1911א. שנוי או טעות בכתיבת שם העיר

1911

1912ראשית דבר נובין ונידון בשם העיר, שכתבו: במתא פתח תקוה מחנה יאודה מותבא, הנה לשון זה עצמו שכתבו בגט מראה לנו עד כמה הם הדיוטות שאינן בקיאים בה' גיטין כי הלא לשון זה אין לו שום מובן וקשר כלל.ולפי מה שביארו בדבריהם שרצו מזה להזכיר את שם העיר עם שם שכונתם לא הועילו כלום, כי אדרבא הביאו אותנו בבלבול יותר דהשתא אינו ניכר מתוך הגט מקום כתיבתו ואין בו שום מובן. ובכ"ז לענין דינא אומר אני שאין בשנוי זה מקום לפסול את הגט משום דאעפ"י שאין משמעותו מבורר בכ"ז ליכא למשמע מינה שום שנוי לעיר אחרת, ומתוכו הוא מוכח דגט זה נכתב בפתח תקוה, ומה שהוסיפו וכתבו מחנה יהודה מותבא ניכר מתוכו שזהו טעות הסופר ולא דמי למ"ש הרשב"ץ והביאו מרן הב"י דאם כתב שם העיר בבלבול דפסול, דשאני היכא דאיכא לספוקי בשם העיר עצמה להיכא דמוכח מתוכו שם העיר, אלא דיש מלות נוספות כי האי דנ"ד ודאי דלא הוי זה בכלל שנוי שם העיר כלל דאפי' בנכתב בבלבול שכ' הרשב"ץ לפסול, הא כתב מהרח"ש והביאו הרב גט פשוט ז"ל בס"ק ג' דשאני התם שהיתה נודעת עיר אחרת ששמה תונס, ואע"ג דהג"פ ז"ל שם כתב דחקר ושאל את פי ארצות המערב ואמרו לו דליכא אלא עיר אחת ששמה תונס, אין לא ראינו ראיה. דהא רב גט מקושר נבון כתב וז"ל: ובענין תונס וכו' צריך אני להודיע דאחרי כותבי שאלתי את פי הת"ח וכו' ואמ"ל שיש כפר אחד ששמו תונס על שפת הים סמוך למוסתאגנים שבמלכות ארגי"ל ויש בה היום קצת יהודים דרים בה וכו', וכן נראה ג"כ מתשו' התשב"ץ וכו' ועיין בפ"ת סי' קכ"ח ס"ק ג' דאייתי לן מ"ש הבית מאיר דמלשון המשנה והטור והשו"ע משמע דלא מפסל אלא דוקא בשינה לשם מקום אחד. מעתה מכ"ש לנ"ד שעכ"פ שם העיר שהוא פתח תקוה נכתב כמשפטו, אין התוספת של "מחנה יאודה מותבא" פוסלו כיון דליכא למשמע מיניה שום שנוי של מקו"א, ואפי' אם תמצא לומר דבנ"ד נמי איכא לספוקי בשנוי אפי"ה יש מקום להכשירו ממ"ש הריב"ש בסי' נ"ז הבי"ד הג"פ שם בגט שהיה כתוב: הדרה בתלמסאן, והיא לא היתה דרה שם בשעת כתיבת הגט דמכשירינן ליה לגט משום דמפרשינן ליה הדרה מלעיל, כלומר: שהיתה דרה שם. אע"ג דההמון כולו יפרשוהו כמשמעו שהוא הדרה עתה משום דכל שיש בגט לשונות מסופקים לא פסלינין ליה, אלא אם יבוא הבעל ויערער שלשנוי שם עירו נתכוין, והרב ג"פ שם שהשוה תשו' הריב"ש ז"ל לתשו' הרא"ם דכל דבשנוי יש פנים לכאן ולכאן כל שלא יבוא הבעל ויערער, יש להכשירו מטעם פסק הגאונים. א"כ דון מינה לנ"ד דאינו מובן ממנו שום שנוי אלא שניכר מתוכו שמי שכתבו היה עם הארץ דלא ידע לכוין אימרא. דמאי מצית לפרש בהאי לישנא לומר שנקראת בשני שמות יחד פתח תקוה ומחנה יאודה אי אפשר דא"כ מאי הוי משמעותא מותבה היינו היושבת בו, והכא לא הזכירו שום נהר או ים כדי שנאמר כן. ולומר שמחנה יאודה נאמר לסימן והוי כמו שאילו נכתב דאצל מחנה יאודה נאמר לסימן והוי כמו שאילו נכתב דאצל מחנה יאודה מותבא אע"ג דאין דרך לסמן הכפר הגדול בהקטן ממנו, בכ"ז אפי' אם נבין כן לא הוי שנוי, באופן שלדעתי אין שום שנוי משם זה ולא בלבול בכתיבת העיר עצמה כדי לפוסלו, ומה"ט נמי אמינא דאע"ג שלא נזכר שם העיר הידוע בפי האינם יהודים שהוא מלאביס ולא נזכרו סימני העיר דממימי בארות מסתפקה וכיוצא אפ"ה לא חשיב זה לפסול את הגט אחרי שכבר ניתן, כיון דליכא מקום אחר ששמו פתח תקוה דאיכא למיטעי ביה.

1912

1913ב. נכתב הגט חוץ לעבורה של עיר או חוץ לתחום

1913

1914ואכתי נשאר לנו לאסתפוקי טובא בהאי גיטא, דכיון דגט זה נכתב בשכונתם המיוחדת להם שנקראת מחנה יהודה היה צריך לכתוב מחנה יהודה שבצד פתח תקוה מותבא והשתא דכתבו להיפך הוה ליה שנוי גמור ופסול נמי הוי. אמנם גם בזה אנהר לן עיינין הרב ג"פ ס"ק כ"ו ואייתי לן שלש דעות שנאמרו בזה: א) דעת מהר"י וייל דס"ל דתוך עבורה של עיר חשוב כעיר עצמה אבל תוך לתחום העיר הו"ל שינוי ופסול. ב) דעת רבינו שמשון שהביאו הרב בית יוסף דאפי' תוך התחום חשוב כהעיר עצמה. הדעה הג) דאפי' חוץ לתחום נמי מיקרי ע"ש העיר, ולכן אם כתב בכפרים הסמוכים לעיר על שם העיר כשר. והרב ג"פ ז"ל הכריע דלכתחילה דוקא עבורה של עיר חשיבה כעיר ולא חוץ לעיבורה אפי' תוך התחום, ובדיעבד יש להקל בתוך התחום ובשעת הדחק יש להקל אפי' בחוץ לתחום עי"ש.

1914

1915ועיין בפ"ת ס"ק א' שכתב: עיין להגאון בית מאיר אשר מכל זה נראה לכאורה להתיר בנ"ד אחרי שכבר נשאת דאין לך שעת הדחק גדולה מזו. אלא דאכתי לבי מהסס טובא לסמוך אהיתר זה משום דאיכא לחלק ולומר דע"כ לא נאמרו דברים אלו, אלא בשמות הערים הגדולות שכל הכפרים שסביבותיה מתיחסים אליה, כגון יפו וירושת"ו אבל בכפרים לא נאמר דב"ז, דכל כפר קובע לו שם לעצמו ואין הכפרים הסמוכים לו מתחברים עמו, ועוד אני אומר לחלק דלא נאמרו דברים אלו אלא בשם העיר עצמה משא"כ בשם שכונה או מושבה שקראו לה התושבים בה לעצמם בודאי הגמור דלא ניתן שם זה אלא לגבולם, והיוצא מגבולם נשאר בשמו הקודם, דומיא דנ"ד דשם פתח תקוה עצמו הוא שם שקראו ליה ישראל לאותו הגבול שקנו לעצמם ושמה העיקרי הידוע גם היום בין היהודים ולא היהודים וספרי הערכאות הוא מלאביס, ובזה בודאי הגמור דאין שם פתח תקוה משתרע כ"א לאותו הגבול שקראו בשם זה, אבל היוצא מחוץ לגבולם אפילו אם נאמר שמצטרף לעיר וחשוב כמותו, היינו לענין שיהא נקרא בשם העיר עצמה, אבל ודאי שאינו נקרא בשם פתח תקוה, ומכ"ש היכא דנתנו כבר להמושבה הסמוכה להם שם אחר בעברית וקרו לה בשם זה. וא"כ לפי"ז יוצא כי צריך היה לכתוב מחנה יאודה דבצד פתח תקוה מותבא. והשתא דלא כתבו הכי הויא שינוי לפסול, דמשמע שכתיבת הגט היה בפתח תקוה עצמה אפילו אם נאמר דפתח תקוה הוי שם כולל מ"מ היינו דוקא ודאי היכא דכתבו פתח תקוה לבד, משא"כ השתא דציינו וכתבו בצד מחנה יהודה מותבא דמשמע מינה להדיא דמחנה יהודה נכתב לסימן לפתח תקוה שבו נכתב הגט מה שאין כן האמת. בזה אומר אני דהוי שנוי גמור לפסול, ונהי דלגבי עדים פסק מרן להדיא דאם נשאת לא תצא אבל לגבי עמידת הבעל איכא לספוקי טובא דשמא בטל נמי הוי ואם נשאת תצא.

1915

1916ואולם חזינא למרן הב"י ז"ל בסי' זה דאייתי לן פלוגתא דרבוואתא בשינה במקום העמידה: דהסמ"ג, וכן מוכח מדברי הפוסקים ס"ל דדמיא לשם הלידה שאם שינה בו כשר, וס' התרומה ספוקי מספ"ל לומר דאפילו למאן דס"ל להכשיר בשינה מקום הלידה, במקום עמידה פסלי, משום דמוכח טפי. אלא דגם בזה כבר הכריע הרמ"א בסי' קכ"ח סעיף ב' וכתב: ואם שינה מקום העמידה יש מכשירין כמו במקום הלידה דכל דבר שאינו צריך לכתוב אם שינה בו כשר ויש פוסלין.

1916

1917ג. בזה"ז שהגט גנוז ביד בי"ד אי פסלינין הנך גיטין דפסולייהו משום לעז

1917

1918מצורף לזה איכא עוד טעמא להיתרא דבדורותינו אלה שהגט נקרע בב"ד באופן דליכא תו מקום ללעז וגם ליכא למימר שהבעל חושש לעגנה, דהא הבעל איננו מצוה לסופר לכתוב מקום עמידתה אלא הוא מצוהו לכתוב גט בסתם וליכא תו חשש דלעגנה קא מכוין, וכמ"ש הנוב"י ז"ל במהד"ק סי' ק"ט עי"ש, וא"כ בזה איכא למימר דכשר לכ"ע אחרי שכבר ניתן ומכ"ש בנ"ד שכבר נישאת, ועיין להחת"ס בח"ו סי' ע"א עי"ש, דכתב משם תרומת הדשן וז"ל: בזה"ז לא שייך לעז הערעור בגט כיון שהמורה המסדר גונזו לעצמו. ועד אחרון עיין להג' שד"ח ז"ל בסי' א' סעי' ג'. באופן שמכל האמור יוצא לנו דטעות בכתיבת המקום לא חשוב טעותא למפסליה.

1918

1919ד. אם כתב מספר השטרות במקום שנהגו למנות לבריאת עולם

1919

1920הריעותא הב' במספר השנים, דכתבו למנין השטרות. וגם בזה נראה לי דאין מקום לפסול הגט אפילו לכתחילה, דנהי דרוב בני המושבה לא נהיגי במספר זה מ"מ הרי מתברר מתוכו הזמן הברור וליכא למיחש תו לא לפירות ולא לשמא יחפה ועדיפא מינה אמרינן בגיטין (ד' י"ז ע"ב) דאפי' אם כתב בו שבוע חדש או שבת דכשר משום דאהני לשבוע דקמא ולשבוע דבתרא, מכ"ש הכא דהזמן ברור בו. וכ"ת דהוי מזויף מתוכו במה שכתבו שאנו מונין, וקושטא הוא דאנן לא מנינן בהאי מנינא, הא נמי לאו מילתא היא דכיון דלישנא דשאנו מונין אפשר לפרשו על הבעל והדיינים והעדים שלפניהם נעשה הגט, ואינהו הא רגילי למנות בהאי מנינא, ליכא למיחש ליה תו וכשר אפילו לכתחילה.

1920

1921ה. שם שנשתקע

1921

1922א. נשתקע שם הראשון או השני

1922

1923הריעותא הג' במה שכתבו רק שם השינוי, ולא הזכירו השם הראשון שהוא שם העריסה. הנה אעיקרא שינוי שם זה שנעשה שלא מחמת שום סיבה אחרת אלא שהיא נתנה לה שם אחר לעצמה, לפי שהשם הב' נוח לה יותר, במחלוקת הוא שנוי, אי חשיב שנוי לשוייה שם שני עיקר או לאו, וכבר כתבנו מזה במקו"א. אבל בנ"ד אין אנו צריכים לדון בזה, שס"ס דבנדון שלפנינו לאו בהקדמת השם עסקינן אלא בהשמטת השם שכבר נשתקע ממנה ובזה אתאן למ"ש מרן הב"י ז"ל (בסי' קכ"ט) וז"ל: ודאי דהא דשם שני עיקר אעפ"י שקורין אותו תדיר בשם הראשון הוא דוקא כשקורין אותו לפעמים בשם שני, אלא שקורין יותר תדיר בשם ראשון, אבל אם אין קורין אותו כלל בשם שני פשיטא שאין כותבים אותו כלל אפילו לטפל דהיאך יכתוב דמתקרי והוא אינו נקרא כן. וכ"כ בקונטריס גבי אשה ששמה רבקה ונשתנה שמה מחמת חולי ונקראת חנה וכו"ע קורין אותה רבקה שהוא שמה הראשון, שאין לכתוב שם חנה בגט כלל. ופשיטא דשם רבקה לא גרע מחניכא הניכרת וידועה לכל שכתבו הפוסקים דסגי באותה חניכא לחוד ואפילו לכתחילה וכ"מ בתשובה אשכנזית וכו', והשיב משום שינוי שם אין לפסול גט ואפילו לכתחילה כיון דנשתנה שם הראשון לגמרי והכל קוראין שם השינוי א"כ בטל שם הראשון וכו' ומזה נלמד להיכא דאין קורין בשם שני כלל עכ"ל.

1923

1924ולע"ד לא זכיתי להבין דבריו אלה, דנראה לכאורה דלאו רישיה סיפיה: דהנה בתחילת דבריו פשיטא ליה בנשתקע שם שני דאין לכותבו כלל, מטעמא דכתב הוא ז"ל דהאיך יכתוב דמתקרי והוא אינו נקרא כן, ולפי טעם זה משמע דאם כתב שם שנשתקע לא מיפסל, אלא דלכתחילה נמי אינו צריך לכותבו. דהא טעמא יהיב למילתיה וכתב: דלא גרע משם חניכא דכתבו הפוסקים דסגי באותה חניכא לחוד, ואהניא האי טעמא לומר לן דלכתחילה סגי נמי בכתיבת שם הראשון לחוד אבל אם כתב גם השם שנשתקע לא מיפסל דומיא דחניכתה וכ"מ נמי מתשו' אשכנזית דכתב משום שינוי וכו' ואין לפסול משמע דפסול הוא דאינו אבל אם כתב טפי עדיף.

1924

1925שו"ר להרב ג"פ בס"ק צ"ג דהביא לן התשובה עצמה, וז"ל: אשה אחת וכו' אין להזכיר שם חנה בגט, דהיאך יכתוב? אם יכתוב חנה דמתקריא רבקה א"כ יראה ששמה חנה, וגם כי עיקר שמה הוא מדנכתב ראשון, ואינו כן מאחר שלא נתקיים שמה חנה שנשתקע וחזר לה שמה הראשון, וא"כ פשיטא שאין שמה חנה וכ"ש שאינו עיקר אבל זאת שאין שום אדם קוראה חנה פשיטא שאינו טפל ולא עיקר, ואם נכתוב רבקה דמתקריא חנה, יהיה מזויף מתוכו לכתוב דמתקריא והיא אינה נקראת כך לכן אין לכתוב שם דחנה כלל אלא רבקה בלבד ופשיטא וכו'.

1925

1926ומעתה אחרי התבררו לנו דברי השאלה עצמה למדנו שפיר דהקונטרסין בשיטת הב"י קיימא דאין לכתוב דמתקרי כלל ואם כתב הוי מזויף מתוכו ופסול. ומ"ש פשיטא דשם רבקה לא גרע וכו' היינו ע"כ להוציא מדעת ר"פ דמצריך לכתוב שני גיטין משום דאיכא למיחש דאע"ג דנשתקע שם השני, מ"מ כיון דבשנוי השם נעקר השם הראשון, מספ"ל דאע"ג דנשתקע אכתי מחשב שם השני עיקר, ולזה מסיים ופשיטא וכו' להורות דסגי בגט אחד משום דלא גרע מחניכתה. ואכתי ממאי דכתב בת"ה התשובה האשכנזית דהשיב בזה"ל: דאין לפסול הגט משום שינוי השם משמע להדיא דלא בא להורות אלא דהעדר כתיבתו לא פסל אבל אה"נ דאם כתב נמי כשר, ולכן נראה דדוקא בנשתקע שם שני הוא דאמרינן דאם כתבו פסול, מטעם הקונטרסין שלא נתקיים שמה חנה שנתשקע וחזר לה שמה הראשון, אבל בנשתקע שם הראשון כתבו בדמתקרי לא מיפסל דלא יבצר דליכא מאן דלא ידע בשינוי השם וקרו ליה בשם זה. ובהכי מיירי הקונטרס ותשו' אשכנזית, ומאי דפשיט"ל למרן דאין לכותבו בדמתקרי היינו בנשתקע שם השני.

1926

1927אלא דלפי"ז קשה מאי דסיים מרן וכו' ועתה נלמוד וכו' ולפי מ"ש הא לא דמו להדדי, ובלא"ה נמי קשה דבתחילה מפשט פשיטא דפסול משום מילתא בטעמא דהיאך יכתוב דמתקרי והוא אינו נקרא ולבסוף מסיק וכן נלמוד והיינו לא לפסול בלא כתבו.

1927

1928ואיך שיהיה מדברי מרן הב"י אלו למדנו דבנשתקע שם שני אין לכתוב שם שני שנשתקע אפי' לטפל. ואם כתבו פסול נמי הוי, והכי מוכח להדיא ממ"ש עוד סמוך ונראה דברי הר"ף דהצריך בכה"ג ב' גיטין, ודייק מרן למילתיה דהר"ף ז"ל דמיירי בנשתקע ממנו שם שני לגמרי ומשו"ה אצריכוה ב' גיטין דכיון שאין קורין אותו כלל בשם שני אי אפשר לכתוב שם שני עם שם ראשון בגט אחד ואפי' לטפל.

1928

1929אלא דגם ע"ז קשה לע"ד ממ"ש הב"י לקמן בסמוך בד"ה וכתב עוד וז"ל: ובהכי ניחא נמי מאי דק"ל למה הצריכו ב' גיטין הא בגט אחד סגי שיכתוב פ' דמתקרי פ' אלא וכו' והוא תמוה דהא לפי מ"ש לעיל אי אפשר לכתוב בגט אחד שם שני שנשתקע עם שם ראשון, וכמו שכן פשיט"ל בתחילת דבריו דהיאך יכתוב דמתקרי וכו', וכי תימא דמרן ז"ל הכא חזר מאוקמתא קמייתא ולפי אוקמתא זו דמוקי לדברי הר"ף דהצריך ב' גיטין בנכתב הגט בחוליו מקשה שפיר דליכתוב דמתקרי הא ליתא, דהא לפי מאי דאסברא לן מרן הב"י ז"ל בתחילת דבריו דאין שייך לכתוב דמתקרי בשם שאינו נקרא בו ונשתקע ממנו מכ"ש יוצא דמה"ט אין לכתוב דמתקרי בשם שלא הוחזק בו מעיקרו, ועכ"פ למאי דאתן עלה יוצא דבנשתקע שם שני במחלוקת הוא שנוי: דלהר"ף ס"ל דאי אפשר לכותבו בדמתקרי בגט אחד וצריך לכתוב ב' גיטין. ולדעת תשובת הקונטריס' כותבין בשם הנקרא בפי כל לבד. ואע"ג דמרן הב"י רצה להשוות ביניהם דשאני דינו דהר"ף משום דהיה עתיד להתברר ע"י עליתו לתורה וכו' מ"מ סתמא דמילתא לא משמע הכי, וגם מרן לא פשיט"ל למימר כן שלא אמרה אלא דרך שמא, ולא שבקינן פשיטותא דדברי הר"ף דמשמע דמיירי בכ"ע ותפסינן חילוק דמרן הב"י שנאמר בדרך שמא, שבודאי הגמור גם הוא לא סמך בזה להלכה להוציא דברי הר"ף מפשוטם, ומכ"ש דמרן ז"ל עצמו פסיק ותני הכי בפשיטות דאין לכתוב דמתקרי בשם שני שלא נקרא בו.

1929

1930סעיף ד.

1930

1931אות ב. נשתקע שם הראשון.

1931

1932ובנשתקע שם ראשון היה נלע"ד לומר דשפיר מצינן לכתוב שני השמות בגט אחד ולהזכיר שם הראשון בדמתקרי או לכתוב גט אחר בשם השני לבד אפי' אליבא דהר"ף, דשפיר שייך ביה לכתוב דמתקרי, דלא יבצר דאיכא מאן דקרי ליה בשמו הראשון ולאידך גיסא נמי יש לומר דסגי בכתיבת שם השני לבד דכיון דנעקר שם הראשון ע"י השינוי, וגם כיון דכו"ע קרו ליה בשם השני הרי בטל שם הראשון ממנו לגמרי ואין צריך להזכירו בגט, דדוקא בנשתקע שם השני הוא דס"ל לר"ף להצריך שני גיטין משום דכיון דבשעת השינוי עקרנו שם הראשון ונעשה שם השני עיקר אע"ג דנשתקע אח"כ לא הדר שם הראשון הנעקר לתוקפו, ולהיפך נמי למחשיביה לשני עיקר, לא ברירא ליה, משום דהא נשתקע, ולכותבו בדמתקרי נמי אי אפשר מטעם זה, כיון שאינו נקרא בו אבל בנשתקע שם הראשון שפיר מצינן למכתב שם שני לחודיה דהא נעקר שם הראשון ונתבטל. ולאידך גיסא שפיר מצינן למכתב דמתקרי, דבודאי לא יבצר דאיכא מאן דקרו ליה הכי. ודבר זה למדנו מדקדוק דברי מר"ן הב"י דכתב: ומ"מ משמע דמעשה שבא לפני הר"ף פליג אמ"ש בקונטריס וכו' בעובדא דאשה ששמה רבקה וכו' ומדדייק לומר דהר"ף פליג אהך עובדא משמע דאתשו' אשכנזית דמיירי שנשתקע שמה הראשון לא פליג, ואעפ"י שמדברי מרן הב"י דלעיל דמחתינהו לכולהו בחדא מחתא לא משמע הכי, מ"מ מצד הסברא היה נראה לע"ד לחלק בהכי מטעמא דאמרינן, וכן היה נראה להוכיח ממ"ש מרן בש"ע סעיף י"ח האי דינא דרבינו פרץ גבי נשתקע שם השני לגמרי, ומדלא כתב בסתם אם נשתקע אחד מהם כותבים השם דקרו ליה ויש מי שמצריך וכו' משמע דס"ל דלא נאמר דינו דר"פ אלא דוקא בנשתקע שם השני.

1932

1933ואולם כד חזינא למרן הב"י ז"ל שם בסמוך נראה דס"ל דכל אפיא שוין ואפילו בנשתקע שם הראשון הוי דינא הכי להצריך שני גיטין לדעת ר"פ ז"ל, דכתב וז"ל: מי שנשתנה שמו והוקבע לו שם שני ונשתקע ממנו שם ראשון נראה מתוך דברי הקונטריסים דאפי"ה צריך לכתוב ב' גיטין: אחד בשם ראשון ואחד בשם שני. דלמעשה שבא לפני הר"ף שכתבתי בסמוך, כתב: מצאתי במדרש מנחם מלוניש כי צריך לכתוב שני שמות הראשון והשני, כי כן מצינו ביעקב שכתוב בתורה לא יקרא שמך עוד יעקב כי אם ישראל, ושוב נמצא בכמה מקומות יעקב בתורה עכ"ל. ומשמע לי דטענה זו לומר שאעפ"י שנשתקע ממנו שם ראשון אכתי צריך לגרש בו ג"כ, דלעולם חשיב שמיה, ואין לומר שיכתוב ב' שמות יחד כמ"ש בקונדריסין גבי אשה וכו' הילכך משמע לי שדעתו לומר שיכתוב ב' גיטין וכו', ומדברי מהרי"ק בשורש פ"ז נראה קצת שאעפ"י שאינו ניכר כלל בשם הראשון כותבין שם ראשון ועל שם שני כותבין דמתקרי עי"ש. הרי להדיא דס"ל למרן הב"י ז"ל דאף בנשתקע שם הראשון ס"ל להר"ף להצריך שני גיטין.

1933

1934ולע"ד איכא למשדי נרגא בהאי פסקא: חדא, דאעיקרא מה שלמד במדרש הרמ"מ מקרא דיעקב לדין שם שנשתקע לא דמי כלל דהא אמרינן בברכות (ד' י"ג ע"א) אלא מעתה הקורא ליעקב יעקב ה"נ, שאני התם דהדר אהדריה קרא. וא"כ מוכח מזה אדרבא להיפך דדוקא משום דאהדריה קרא הוא דלא חשוב נשתקע שמו הראשון, משא"כ באברהם דנשתקע שמו הראשון אה"נ דגם בגיטין לא כתבינן אלא השם השני שידוע בו. ועוד דשאני שם ישראל דאינו שם העצם אלא שם תואר על פעולותיו כמש"נ כי שרית עם אלקים, ובכה"ג לא חשיב שינוי השם כלל דלא נעקר ממנו שם הראשון שהוא שמו העצמי (וזה נראה לפע"ד החילוק שבין אברהם ליעקב דלגבי אברהם נאמר כי אב המון גוים נתתיך והיינו שמו העצמי, שהוסב לו מאת ה' להוראה זאת וכמ"ש חז"ל: צא מאצטגנינות שלך אברם אינו מוליד אברהם מוליד, אבל לגבי יעקב אינו אלא שם תואר על פעולתו כי שרית עם אלקים ולכן לא קפיד קרא לעקור שמו הראשון אלא להוסיף לו שם תואר ע"ש שררה) וכן ראיתי בחידושי אגדות למהרש"א שהוקשה לו דמ"ש באברהם שנעקר השם הראשון לגמרי ומ"ש ביעקב וכו' ותירץ וז"ל: ונראה עפ"י מה שביארנו ששינוי השם דאברהם הוראה להיות לגוי גדול אב המון גוים כמ"ש בתחילה נקרא אב לארם אינו מוליד בן ליורשו ולזה נעקר זה השם לגמרי וכו' אבל שינוי שם של יעקב אינו רק על שם השררה והחשיבות כמ"ש כי שרית וכו' וע"כ אין לחוש לקרותו בשם הראשון אלא שיהיה שם השררה עיקר וכו' עי"ש, גם מ"ש מרן הב"י לומר דלדעתו אין לכתוב שני השמות בגט אחד לא ידעתי מנין לו, דשפיר איכא למימר דגם הרמ"מ לא קאמר אלא שיכתבו שני השמות לאפוקי שלא יכתוב חדא מינייהו ולא דמי למ"ש בקונדריסין בנשתקע שם הב', מטעמא דכתבנו דשם השני לא נתקיים מאחר שכבר נשתקע, וגם שאין שום אדם שיקראנו בשם זה וגם אין לכתוב ביה דמתקריא משום דהוי מזויף מתוכו דהא אינה נקראת בו, משא"כ בשם הראשון אע"ג דהשתא נשתקע מ"מ הרי נתקיים בה דהוא שמה העצמי וגם איכא מאן דקרי לה הכי בלי ספק ומטעם זה שפיר אפשר לכתוב בה נמי דמתקריא באופן כי לע"ד עיקר דברי מהרמ"מ לא זכיתי להבינם וגם מאי דמשמע ליה למרן הב"י בדעתו להצריך ב' גיטין איננו מבורר לע"ד דבשנשתקע שם הראשון מצינן למכתב שני השמות בדמתקרי או לכתוב השם השני לבד דכיון דנעקר ע"י שינוי השם וגם נשתקע הו"ל שם השני כחניכא דכשר לכתחילה ושם הראשון הרי נתבטל.

1934

1935ואולם אעפ"י שאנו מדמין, מאחר שמתוך דברי מרן מוכח דלא ס"ל הכי, הרי אנו מבטלים דעתנו לגבי דעתו דעת עליון, ומכ"ש דמהרח"ש ז"ל קאי נמי בשיטה זאת וכדכתב משמו מרן החבי"ב ז"ל בהגב"י ס"ק ל"ח וז"ל: ששה צדדים הם וכו' שקורין אותו וגם לס"ת וחתימתו בשם השני לגמרי וכו', והפן הז' וכן בנשים שקוראין אותן לגמרי בשם השני, אז כותבין שני גיטין אחד בשם הראשון ואחד בשם השני לסברת מהר"ף ז"ל, ובתשובה אשכנזית שכתב הרב המחבר ז"ל חולק ע"ז וסובר דאין לכתוב רק גט אחד בשם הב' לבד, ולמעשה יש לחוש לדברי מהר"ף ז"ל לחומרא לכתוב ב' גיטין ואין כן דעת מהר"א די בוטון ז"ל.

1935

1936ואולם לעומת זה אשכחנא תנא דמסייע לן הוא ניהו הרב ג"פ ז"ל (בס"ק צ"ו) דגם הוא הבין בדעת מרן ז"ל דר"פ ז"ל לא אמרה למילתיה אלא דוקא בנשתקע שם השני אלא דס"ל דהרמ"מ חולק אר"פ ומחמיר עליה יותר ומצריך ב' גיטין גם בנשתקע שם ראשון, ומרן ז"ל לא חש לה לס' הרמ"מ אלא דלהלכה למעשה חושש הרב ג"פ ז"ל להחמיר גם בנשתקע שם ראשון לחוש לס' מהרח"ש ולמעשה העד העיד לנו דהוה עובדא בירושת"ו וכתבו דאיתקראית והוסיף הוא ז"ל לומר דאפשר נמי לכתוב דמתקריא פ' כהוראת מהרימ"ט ופשרה זו היא היותר טובה ונכונה, וכן נהגו בירושת"ו. וכמ"ש הרב גט מקושר נבון ז"ל הלכה למעשה עי"ש. וגם הרב ג"מ בולה אחרי שפלפל בחכמה בדין זה הלכה זו העלה (בס' מ"ז סעי' כ"ב) וכתב בכלל העולה וז"ל: כלל העולה בקצור דבנשתקע שם הראשון יש לכתוב אנא פ' שם ב' דאתקרי או דהוה מתקרי פ' שם הראשון, וכן לאשה וכו' ובנשתקע שם הב' יש לכתוב אנא דמתקרי פ' וכו' לדידן, שאנו מקפידים לא ליתן שני גיטין, אבל במקומות שאינם מקפידים ליתן ב' גיטין, לכתחילה יכתבו ב' גיטין ע"כ. ולהלכה נ"ל דאע"ג דמהרמ"מ ס"ל דבנשתקע שם ראשון לא מהניא תקנת מהרימ"ט כיון דהרב ג"פ סובר דתקנה זו מהניא שפיר אף לנשתקע שם ראשון וגם הרגמ"ן העיד לנו שכן עשו מעשה בירושת"ו הכי קי"ל דמעשה רב.

1936

1937ועיין להג' שד"ח בסי' מ' סעיף ו' ז' ואסו"ד מסיק דטפי עדיף לנהוג כס' מהרימ"ט שכבר נתפשטה הוראתו וקבלוה כל חכמי הדורות שלפנינו.

1937

1938ומעתה בנ"ד לפי המבואר לא טוב עשו מסדרי הגט שכתבו שם השני לבד, ואעפ"י שהם מתנצלים ואומרים שלא ידעו שהיה לה שם אחר אין זו התנצלות, דאנן נמי מנא ידעינן אלא לפי שידענו בידיעת בית רבותינו דאיכא קפידא בדבר לכן חקרנו וידענו מפי הבעל, ואינהו נמי אם היו שואלים בדבר בלי ספק היה מתברר להם והיו מסופקים בו לכה"פ. אבל הם סמכו על הכתוב בספר לא נסתפקו בדבר ויצאה תקלה זאת מתחת ידם, שרי להו מרייהו.

1938

1939ואולם אכתי נשאר לן לברורי מה דינו של גט זה בדיעבד כזה שכבר עמדה ונישאת, ובאמת כי קשה להחליט בדבר הזה דממ"נ אנו נמצאים במצב חמור לומר דהגט בטל והבעל השני שהה עמה באיסור, קשה הדבר לאומרו ואין לך לעז גדול מזה. ולהיפך להחליט ולומר שתשאר נשואה עם הבעל גם זה אי אפשר משום דהא בהא תליא, ואם אתה מצריכה גט מהראשון הרי בהכרח נאסרה על השני ממילא ולכן בוחר הייתי לסלק ידי מעסק ביש כזה אשר הביאו עלינו האנשים האלה לנהוג קלות דעת ופרצת גדר בערוה החמורה, באומרם חכמים אנחנו וחכמת מה להם וע"ז נאמר ועצומים כל הרוגיה.

1939

1940אולם אחרי שכבר נעשה מעשה מוכרחים אנו לברר את הדין עד מקום שידנו מגעת, ואשר אני אחזה הוא שכיון שדבר זה במחלוקת הוא שנוי, דהא תשובה אשכנזית ודאי חולקת בזה, וס"ל דדי בגט אחד ואין צריך להזכיר בו כלל שם שנשתקע, ורבים הם ג"כ הסוברים כן וכמתבאר מדברי הג"פ והגמ"ן, באופן כזה דנ"ד שהוא דיעבד גמור שפיר סמכינן עלייהו להתירה. והכי אשכחן למרן הב"י דכתב: מיהו כל הני מילי לכתחילה אבל בדיעבד אם לא כתב אלא שם המובהק כשר, דלא גרע מחניכתה המובהק שכתבו הפוסקים שאם לא כתב אלא היא הגט כשר, וכ"כ השד"ח ז"ל שם מערכת גט בד"ה לדעת הסוברים.

1940

1941ו. נשתנה שמו בעיר אחרת

1941

1942ועדיין נשאר לנו להסתפק בגט זה טובא: חדא דשינוי שם זה לא נעשה בעירה, וא"כ אכתי נשארו כל אלה שישבו בעירה מכירים אותה בשמה הראשון, ובכה"ג ודאי דלא בטל שמה הראשון. ודבר זה למדנו מתורתו של הג"פ ז"ל בס"ק צ"ז, דכתב וז"ל: מי שהיה דר במקום אחד והיה שמו ראובן ושוב הלך לעיר אחרת וקרא את שמו שמעון ונשתקע שם הראשון, מ"מ כיון דבמקום שיצא משם אין מכירין אותו אלא בשם ראשון לא חשיב נשקע שם ראובן, וכותבין שמעון דמתקרי ראובן כנ"ל, וכן כתב בס"ק נ"ח משם ספר שמות ולכאורה קשה דזה נראה היפך ממה שכב לעיל בס"ק ב' לפרושי בדעת רש"י דמיירי באשה שבעיר לידתה ומקום שנתגדלה שם היו קורין אותה שרה, ואח"כ הלכה עם בעלה לעיר אחרת ולסיבה קלה החליפה את שמה בשם מרים ובני העיר שהלכה שם שהם רובא קרו לה מרים, אך בני עירה וכו' והם מעוטא דמיעוטא קרו לה שרה. מרים הוא העיקר שהוא שם שנקראת במקום הגרושין. והוא דשם הלידה הוא העיקר, לאפוקי זה אמרי נהרדעי דכותבים מרים וכל שום שיש לה ולא שרה וכל שום, אע"ג דאיכא מיעוט בני עירם וכו' אין משגיחין עליהם ואין קפידא אלא בשם שנקראת בפי רוב בני העיר אותו השם הוא העיקר וכו' עי"ש. הרי מוכח להדיא דס"ל דבכה"ג לא כתבינן אלא שם העיקר הידוע בו במקום הגרושין. וזה הרי הוא היפך ממה שפסק שם גם כן לכתוב דהוה מתקריא או דמתקריא דעכ"פ צריך להזכיר גם השם שנשתקע ואילו ממ"ש בס"ק ב' משמע דאפילו בשינוי השם לסיבה קלה כותבין שם השינוי דוקא, וצריך לומר דהכא בסעיף ב' לא נחית לדין כתיבת כל השמות אלא לברר שם העיקר ובזה הוא דקאמר דשם העיקר חשוב אותו השם דקרו לה רובא, וצריך להקדימו ולכתוב וכל שום בפירוש השם הטפל דהוא שם דלא קרו לה רובא.

1942

1943ואיך שיהיה הדבר הלמד דבכה"ג דלא נשתקע ממנו בעירו השם הראשון צריך לכתוב השם הראשון להדיא בדמתקרי ולא דהוה מתקרי או דמתקריא כהוראת מהרימ"ט.

1943

1944ז. שם שנכתב בכתובה אי חשיב נשתקע

1944

1945תו איכא לאיסתפוקי בנ"ד כיון דלפי דברי הבעל נכתב השם הראשון בכתובתה הראשונה שנכתב בתימן כשנשאת לו, מעתה איכא למימר דלא חשיב נשתקע. ודי"ז במחלוקת הוא שנוי, כמו שנתבאר בשד"ח ז"ל סימן מ"א סעיף ד' ודעת מהרא"ק בס' שער אשר הוא דחשיב ס' נשתקע מפני מחלוקת הפוסקים ושגם הג' מר זקני בחק"ל אזיל בשיטה זו למחשבה לס' לצרופי עם ספק אחר לס"ס, והרבה מרבוואתא סוברים דלא חשיב נשתקע, ואיכא מ"ד דלגבי האיש חשיב נשתקע משום שאין הכתובה בידו, אבל באשה שכתובה בידה (לא) חשיב נשתקע ואין צריך לכתבו, ומסתברא לע"ד כוותיה בשם שנשתנה דהא כיון דע"י השינוי נעקר השם לגמרי מה איכפת לן מה שנכתב בכתובה קודם השינוי הלא כשמבטל את השם הראשון בטלו לגמרי, ובשלמא לגבי האיש שפיר היה מקום לומר דכיון שלא קרע הכתובה וכתבה שנית משמע דניח"ל עדיין שיהיה שמו הראשון עליו, משא"כ באשה דמאי הו"ל למעבד.

1945

1946ולקושטא דמילתא נראה דלא שנא באיש ולא שנא באשה אין הכתובה חשובה לקיים השם הראשון, דבעקירתו נעקר גם מה שכתוב בכתובה ודוקא במי שנקרא מתחילה בשני שמות ושוב נשתקע אחד מהם הוא דאיכא מקום וסברא לומר דבכתוב בכתובה לא חשיב נשתקע.

1946

1947ח. שנוי השם שלא מחמת סיבה חזקה

1947

1948מדברי הג"פ בס"ק ב' מוכח להדיא דלא שנא נשתנה שמו מחמת חולי או מחמת סיבה קלה כל שנשתנה השם אזלינן בתר שמה דקרו לה רובא דעלמא בשעת הגרושין והוא חשוב עיקר, וכן כתב הגמ"ב סימן מ"ז סעיף ז' וז"ל: גם מהרד"ך בית ד' כתב דפשיטא אין סברא לחלק בין היכא שמתחילה היה נקרא בשם הראשון לבין היכא שהיה נקרא בשם אחרון וכו' דאין קפידא אלא במה שנקרא בזמן הגרושין שהשם שנקרא באותו זמן הוא עיקר שמו לגרש בו דרובו ככולו, ושם מתבאר דגם הרב פ"מ ז"ל מסכים לזה דפוק חזי מאן גברא רבה פסיק ותני הכי, ומדברי הג"פ שכתבנו לעיל דאף היכא דמעוטא קרו לה בשמה הראשון במקום הגירושין לא משגיחינן בהו, וכתבינן אותו השם שידוע בו לרובא דעלמא לעיקר, ולא נאמר חילוק זה דנשתנה מח"ח למחמת סיבה אחרת קלה אלא לענין אקדומי, ובזה הוא שמיעוטא קרו לה בשם השינוי, אבל בנשתנה מחמת סיבה קלה או שאחרים שינו את שמה וקרו לה בשינוי השם ורובא דעלמא קרו לה רק בשמה השני, שם דקרו לה רובא הוא עיקר דבתר הקריאה אזלינן.

1948

1949באופן שכל האמור ומדובר יוצא דאשה זו דנ"ד אעפ"י דאית בה ג' ריעותות: דלא נשתנה שמה בעירה; ונכתב שם הראשון בכתובה; ולא נשתנה שמה מחמת שום סיבה חזקה, אפי"ה כיון דרובא דעלמא קרו לה רק בשמה השני חשוב הוא שמה המובהק, ובדיעבד אם כתב שמה הרגיל כשר ואם נשאת לא תצא.

1949

1950ט. ב' ריעותות בגט אחד אם מכשירינן ליה בשעת הדחק

1950

1951ואכתי נשאר לן מקום לאסתפוקי בגט זה דכיון דנמצאו בו שתי ריעותות, האחד בשם העיר והשנית בשם המתגרשת ובזה איכא למימר דבהצטרפות שתי הריעותות אהדדי מפסל כדין תרתי לריעותא הנאמר ה' טריפות, דאע"ג דבכל חדא מינייהו מכשירינן, בהצטרפות שניהם מטריפינן ליה, וכמ"ש רמ"א ז"ל (יו"ד סי' ל"ז סעיף ב') וז"ל: הוא הדין בועה העומדת במקום שאר ריעותא אעפ"י דכשר בלאו הכי וכו' טריפה. וכ"כ הש"ך ז"ל (בסי' ל"ה ס"ק כ"ב) וז"ל: כתב מהרש"ל כל מה שכתבו להקל בין בחלופים שלא הוזכר בש"ס או בגדלות דעינוניתא דורדא הי"ד דליכא שום ריעותא בריאה במילתא אחריתי, אבל אם אית בה ריעותא אחריתי אפי' במילתא שאנו מכשירים, מ"מ מאחר דאיכא צד חומרא להטריף לאיזו מאן דהוא אפילו דלא כהלכתא מ"מ בכ"ש מצטרף לסייע ידי האוסרים ואמרינן לקותא היא וטריפה וכה"ג כ' הר"ן וכו' עכ"ל. ואם נאמר זה בטריפות שהוא איסור לאו ק"ו באיסור ערוה החמורה.

1951

1952שו"ר להג' שד"ח ז"ל דאנהר לעינין גם בזה ואייתי לן מ"ש השו"מ ח"ג סי' ט"ז לפסול גט שיש בו ריעותות הרבה, ויליף לה ממ"ש הט"ז ביו"ד (סי' צ"א) דתרי קולי לא מקילינן בשביל הפ"מ וסיים עלה וכתב דהדברים ק"ו לאיסור אשת איש שהוא חשש כרת עיי"ש.

1952

1953איברא דהג' שד"ח הביא בזה דעת החולקים דס"ל להקל אף בכה"ג, מ"מ לע"ד מסתברא יותר דברי הגשו"מ ואחרי דאשכחנא להדיא בטריפות להחמיר בתרתי לריעותא מכ"ש וק"ו באיסור אשת איש שראוי להחמיר, אלא דאעפ"י מצדד אני לומר דבנ"ד שכבר נשאת כ"ע מודו דאפשר לסמוך אדעת המקילים אף בכה"ג, וטעמא הוא משום דכיון דלצד החומרא נפיק מינה חורבה, דאתה בה לאוסרה לבעלה, ובזה איכא למימר אשה זו בחזקת היתר לבעלה עומדת דהא איכא מרבוואתא דמכשירים להאי גיטא ואתה בא לאוסרה על בעלה מספק אל תאסרנה מספק. ומ"מ אין אני יכול להחליט בזה ואינני אלא כמציע צדדי היתר אחרי שכבר נשאת, כדי לא לאוסרה על בעלה.

1953

1954ואולם לחומר הנושא בראותי כי הדבר מסופק מאד חשבתי ליותר טוב לחקור גם את פי האשה לדעת סיבת שינוי השם היאך היא נקראת היום בפי כל והאשה הנ"ל הגידה לי כדברים האלה: מעולם לא שניתי את שמי ורק האשכנזים שאני משרתת אצלם לפי שכבד עליהם בלשונם שם לולו קראו אותי בשם רומיא ומאז נתפשט שמי זה. וגם בין התימנים יש שקורים אותי פעמים בשמי הראשון ופעמים בשם השני, ואני הייתי אומרת להם תמיד שרצוני הוא שיקראוני רק בשם הראשון וגם בעלי הראשון היה קורא אותי פעמים בשמי הראשון ופעמים בשם השני, אלה הם הדברים שהגידה האשה הנ"ל לפנינו אות באות.

1954

1955ומעתה נתבאר הדבר שאין כאן שינוי השם כדי שנאמר שנתבטל שמה הראשון ובודאי הגמור דבכה"ג היה צריך לכתוב שמה הראשון דהוא חשוב עיקר ולא נשתקע ודמתקריא על שמה השני והשתא דכתבו רק שמה השני לבד לבי מהסס טובא להקל בכה"ג אפי' אחר שנשאת וחוששני כי מעתה חשוב שם השני לטפל, ובזה באנו למחלוקת, כתב שם הטפל בגט, דדעת הרבה מרבוואתא הוא דהוי הגט בטל אלא דמפני הלעז וגם מפני חומר הדבר לאוסרה על שניהם אני מציע את הדבר לפני היושבים על כסא ההוראה בירושת"ו אולי ימצאו לה היתר להעלובה הזאת וידונו בה כדין כתב חניכתא לבד להכשיר עכ"פ אחרי שכבר נשאת, דסמכינן אסברת המתירים, וגם דכיון דנגנז הגט בב"ד תו ליכא למיחש ללעז וכמ"ש כיוצא בזה החת"ס בח"ו סי' מ"ב בד"ה ואבוא וז"ל: ועוד גדולה מזה כתב בתה"ד דבזה"ז לא שייך לעז וערעור בגט כיון שהמורה המסדר גונזו לעצמו. וכמ"ש לעיל בסעיף ג'.

1955

1956י. גט שנסדר ע"י בי"ד הדיוטות

1956

1957הנה מתוך מה שכתבנו שבדקנו אותם בהלכות גיטין ולא ידעו להשיב כהוגן אף על הלכות שהן עקריות בגט, וגם מגט זה עצמו לפי דבריהם נתברר שאינם בקיאים בה' גיטין, ומעתה יש להסתפק טובא בגט זה דשמא אירעו בו עוד כמה פסולים שאינם ידועים לנו והשתא דאיתרע חזקתייהו דמסדרי גט אלה איתרע נמי חזקת הגט ונשארה אשה זו בחזקת א"א עד שיוודע לנו במה הותרה.

1957

1958והנה עיקרא דהאי מילתא נאמר במס' קידושין (ד' ז' ע"א) אמ"ר יהודה אמר שמואל כל מי שאינו יודע בטיב גטין וקדושין לא יהא לו עסק עמהם ופרש"י בטיב גטין בהלכותיהם לא יהא לו עסק עמהם להיות דיין בדבר שמא יתיר אסור ערוה החמורה וזה המעוות שאינו יכול לתקן וגם בדף (י"ג ע"א) מוסיף בה ר' אסי אמ"ר יוחנן וקשין לעולם יותר מדור המבול שנאמר אלה וכחש עי"ש, ועדיפא מינה חזינא בתלמודין דהוו נהיגי למנות אנשים מיוחדים דפקיעי שמייהו להורות בהלכות גיטין החמורות, והכי אמרינן בגיטין (ד' ה' ע"ב) בר הדיא בעי לאתויי גיטא אתא לקמיה דרבי אחא דהוה ממונה אגיטין וכו' ופרש"י שם וז"ל דקי"ל כל שאינו יודע וכו' והוו ממנו גברא רבה לאורוי היכי נעביד, ועיין להריב"ש בסי' שפ"ט דכתב וז"ל: מעיד אני על רבותי הרב ר"פ והר"ן ז"ל שמעולם לא הניחו שינתן גט זולתי בפניהם לפי שרוב מצויין אצל גיטין אינן מומחין דלא בקיאי בדקדוקי הגט, וגם בזמן רז"ל היו ממנים אחד על הגיטין וכו'. ועוד יותר מזה החמיר הרא"ש להצריך שגם העדים יהיו בקיאים בה' גיטין וכמ"ש בתשו' (כלל נ"ה סי' י"ז) וז"ל: ועל הגט שניתן בפני עדים שאינם יודעים בטיב גיטין, דע כי קשה הדבר מאד כי מרבים ממזרים בישראל ואם באנו לפסול למפרע קשה הדבר מאד, אבל מכאן ולהבא טוב לפרסם ולהכריז ברבים שלא ישתדל אדם בנתינת הגיטין אלא הבקיאים בהם. ובשו"ע (סי' קמ"א סעי' ב') פסק רמ"א כתשו' הרא"ש לפסול הגט ע"י מה שנתברר מתוך ההרשאה שמסדרי הגט היו ע"ה ולא ידעו שאין הבעל עושה שליח קבלה, וכן כיוצא שניכר שאותם שסדרו הגט היו הדיוטות. וכן בסי' קמ"ב סעי' ט' כתב מפורש יותר שאפילו כתבו כהוגן חוששין להם, ובסדר הגט שבסי' קנ"ד כתב וז"ל: בימי חכמי הגמ' היו נוהגים למנות חכם בקי על הגיטין וכן נמצא בדברי הקדמונים שהיו נוהגים שלא ליתן גט רק לפני גדולי הדור וע"כ לא ישתדל אדם בנתינה רק הבקי בהם וכו' ואם עבר אחד ונתן גיטין או חליצות בלתי נתינת רשות עיין ביו"ד סי' רמ"ב סעיף ג' גט שסדרו הדיוטות יש לפוסלו וכו'. מכל האמור יוצא כי הרעו לעשות מסדרי הגט אלה להתיר לעצמם לפרוץ גדרם של ראשונים ז"ל, וע"ז אני קורא עליהם לא תסיג גבול עולם אשר גבלו הראשונים ופורץ גדר ישכנו נחש. ומכ"ש במקום דקביעי בתי דינים גדולים מהם בחכמה ומנין ומטעם זה היה נראה לומר דפסול נמי הוי הגט שיצא מתחת ידם ואפי' אחר שנשאת דהרי כתב הריב"ש ז"ל בסי' ש"ץ: ואני לא אתיר אשה עפ"י מעשה ב"ד כזה שהיאך אפשר לסמוך על בני אדם שאין יודעים בטיב גיטין מפני שהם כותבים שנתברר להם שכל עניני הגרושין נעשו כהוגן וכתחז"ל להתיר אשה העומדת בחזקת איסור ואנחנו היודעים ועדים שאינן כדאי ועי' להג' שד"ח ז"ל בסי"א סעי' ז' דהביא להקת הפוסקים דפסלי להגט שניתן ע"י בי"ד הדיוטים.

1958

1959ואכתי יש לצדד בהיתרה מתרי, טעמי: חדא, מדכתב מרן החבי"ב ז"ל בכנה"ג סי' ק"ך הגב"י ס"ק ל"ז: וכתב הרא"ש ז"ל בתשו' סימן י"ג דלא כתב מהר"י וויל וכו' אבל לכתחילה בלאו הכי לא תנשא ואם נשאת לא תצא, וכן מ"ש הר"ן והריב"ש ז"ל הוא לכתחילה אבל בדיעבד אם נשאת לא תצא.

1959

1960איברא דלע"ד אי אפשר לומר כן בדברי הריב"ש דהא לטעמיה דיהיב הוא משום דאשה זו בחזקת איסור עומדת ולהאי טעמא ודאי דלא שני לן בין נשאת או לאו, דהא אפילו בנשאת אינה אלא נשאת באיסור, ועדיין בחזקתה קיימא עד שיתבררו לנו הגרושין שנעשו כהוגן, ולכן היה נ"ל לומר דלא קאמר מרן החבי"ב ז"ל כן אלא בסתם אנשים שאינם ידועים לנו למומחים ולא ראינו שום ריעותא בגט, אבל בחזינא ריעותא הרי איתרע גט זה או דאיתברר לנו שאינם יודעים, ובזה הוא דקאמר הריב"ש דאינו סומך עליהם, וכדדייק בלשונו וכתב: ואנחנו היודעים ועדים וכו'. אלא שאין דעתי נוחה בזה דלטעמא דהריב"ש יוצא דאפילו בספק שקול נמי הויא דינא הכי, וכדאמרינן בחולין (דף ט) אמ"ר הונא בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה ומטע"ז אמרינן דכל ספק בשחיטה אסורה. וה"נ דכוותא אפילו צד הספק נמי היה לן לאסור, אלא אעפ"י שאני אומר כן הואיל ויצא מפומיה גברא רבא בטלינן לדעתין מפני דעתן ואמרינן סתם ספרי דדייני מגמר גמירי. עכ"פ כדי שלא לאוסרה על בעלה אחר שנשאת, ואפילו בהתברר לן שאינם בקיאים לא מחזיקינן בהו טעותא לומר שטעו ודיינינן דמסתמא עשו כהוגן. הצד השני של ההיתר הוא משום דאיכא למימר מילתא דמסתברא שלא נאמר די"ז אלא דוקא בדורות הראשונים שלא היה סדר הגט נדפס לפניהם משא"כ בימינו אלה שהכל ערוך כשמלה לפנינו ליכא למיחש מעתה לטעותא אלא דוקא במה שלא כתוב בספר כגון בשמות העיר והאיש והאשה דלא כתיבי בספר אבל על מה שכתוב בספר ודאי מזהר זהירי ביה לעשות ככל הכתוב בלתי שום שינוי ומה גם בהיותם סופרי הגט בהיותם סופרי הגט שידיהם אמונות שגורות בכתיבה ליכא למיחש תו לטעותא.

1960

1961איברא דהחת"ס ז"ל כתב בסי' ל"ד וז"ל: ואותן המסדרים גיטין עפ"י סדר הגיטין הנדפס לפניהם כמו שמסדרים סדר הגדה בליל פסח מרבים ממזרים בישראל כי הסדר הזה הוא טוב ויפה ותקון גדול למי שלמד ש"ס ופוסקים ראשונים ואחרונים ושימש רבותיו ושוב טוב לו הסדר הזה להזכירו אבל לסדר עפ"י אותו הסדר הם קשים לעולם יותר מדור המבול עי"ש ולישנא דמרבים ממזרים משמע להדיא דאם נשאת נמי תצא.

1961

1962וכן חזינא בסי' נ"ד דס"ל כן. דהא הוא ז"ל הקשה שתי תשו' הריב"ש אהדדי: הך דסי' ש"ץ שהזכרנו לעיל מההיא דכתב הריב"ש בסי' רע"ה וז"ל: משום מה שאמרו כל שאינו יודע בטיב וכו' סתם ספרי דדייני מגמר גמירי ואפי' בגיטין הבאים ממדה"י שלא היו בקיאים קודם שלמדו אמרינן רוב בקיאים הם וכו' ומ"ש כל שאינו יודע בטיב גטין וכו' אבל הגט שנכתב כתקונו למה נפסיד וסתם ספרי דדייני מגמר גמירי ויש להם תיקוני הגט בכל הלכותיהם כאשר סידרו להם המחברים וכו'. דלכאורה תשו' זאת סותרת למ"ש בסי' ש"ץ. ובתחילה רצה לחלק בין שתי התשו' דמ"ש בסי' ש"ץ מיירי באין הגט לפנינו, ומ"ש בסי' רע"ה איירי בהגט לפנינו ולא אשכחנא בו פיסול, ובזה הוא דאמרינן דכיון שכותבים מתוך הסידור לא חיישי' לחששות דלא שכיחי לעגן ולפסול. ושוב דחה זה מתוך תשו' הרא"ם דמיירי בראינו הגט שהיה כשר וישר וגם שניכר דמסדר הגט לא היה קטיל קני באגמא ואפי"ה פסלו, ולכן מסיק לחלק בין היכא שטעותם היתה במ"ש בסידורים עצמן שניכר מתוכו שהמסדרים לא עיינו בסדורים דבזה הורעה חזקתם דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי, דהא חזינא דלא עיינו בספרים לעשות כמו שכתוב בספר ושוב אין לסמוך עליהם אפילו באין הגט לפנינו ואין אנו יודעים לו פסול.

1962

1963ואולם היכא שיש לתלות הטעות שלא עיינו בספרים מאחר שלא מצאו צורך לעיין בו, כגון ההיא עובדא שבתשו' הרא"ש שאינו אלא תוספות דברים אוקמי להו לדיינים אחזקתייהו ולא נפקי מכלל סתם ספרי דדייני, וכן מסיק להלכה וז"ל: אי לא בקיאי ממש בטיב גיטין וקידושין ורק בקיאי בסידור הגט כנ"ל ונמצא שום פחיתה והשחתה אפי' רק בהרשאות אפי' שאינו מעכב בגט בעלמא יש לפסול הגט דלא עיינו בספרים, וממילא יש לחוש לכמה פסולים דלא שייך רוב מצוין אצל הגט מומחים הם, וסתם דייני דגט מגמר גמירי ובסעיף ג' כתב אפי' ליכא שום פקפוק מ"מ צריך בירור בשמות האיש והאשה והעיר והנהר דלא אפשר למילף מסדורים דבר הלמד מדברים אלה דלא מהני השתא מאי דכתוב בספרים להכשיר גט זה ואפי' אם הגט לפנינו ולא חזינא בהו פסולא אפי"ה כיון דהורעה חזקתם פסלינן ליה לגט, ולפי"ז נראה ודאי דבנ"ד נמי פסול הוי ואם נשאת תצא.

1963

1964אלא דאעפי"כ אני מצדד להיתירא בנ"ד ואומר דע"כ לא קאמר הכי אלא בלא נתברר לנו סדר כתיבת הגט וביטול המודעות וצווי הסופר והעדים וסדר הנתינה וכיוצא בו. וגם חזינא בנוסח הגט שבסידור שהוא כשר מעתה לא נשאר לנו לחוש אלא לטעות הסופר או בהשמטת איזו מלים ותיבות או דבוק וכיוצא בו ואלה הם דברים דלא שכיחי ובזה אולי יש מקום לומר אחזוקי איסורא לא מחזקינן להחזיק טעותא לפסול הגט ולעגן בת ישראל.

1964

1965וכן ראיתי להג' שד"ח ז"ל בסי' א' ס"ק ס"ט דכתב וז"ל: ומה שהקשה וכו' מ"ש כתיבת הגט מנתינתו וכו' יש לומר דודאי בנתינה יש כמה חלוקים שצריך ליתנו מידו לידה ויאמר לה הא גיטך וגם יש נפ"מ אם נותן על תנאי או לאחר זמן וכהנה וכו' אבל בנדון דידן ניכר שידע המסדר שצריך הבעל לומר כתבו וחתמו וגם שאר דקדוקים שבגט וניכר שהסופר בקי לכתוב א"כ אף שבפרט אחד נפל טעות בסדר מסירת הגט לשליח לא מפני זה נכריע לפסול הגט שלא ניכר בו שום פיסול וכ"ש עכשיו שנדפסו סה"ג אין לחוש כ"כ שלא ידעו ה' גיטין שמסתמא סדר הגט וכו' עפ"י הב"ש וא"כ בנדו"ד אעפ"י שאין הגט לפנינו כיון דאיתא קמן נוסח הגט שממנו העתיקוהו וגם שכבר חקר על מעשה הגט שנעשה כתיקונו בפני עשרה שביניהם נמצאו גם ת"ח באופן דליכא למיחש מעתה על סדר הנתינה, מעתה שפיר יש לצדד בהכשר הגט הזה שנכתב בנוסחא שלפניהם בדקדוק גמור דבודאי מזהר זהירי בו ונהי דנפל טעות בזה שלא נזכר בנוסח הגט בשם העיר והאשה שפיר מצינן לחלק ולומר דבהא דוקא הוא דטעו, אלא שאעפ"כ לבי מהסס טובא להחליט להתירא. ולכן הנני מציע דברי אלה לפני מי שגדול היושב על כסא ההוראה בעיר עז לנו ירושת"ו מר ניהו רבה הרה"ג מעוז ומגדול תנא ירושלמאה שושילתא דבי נשיאה סוע"ה ראשון לציון כמוהר"ר חיים משה אלישר יצ"ו ועל פיו יקום דבר להלכה ולמעשה כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלם.

1965

1966והנני בברכה למר ולכסא תורתו.

1966

1967ע"ז באה תשובת הרה"ג הנ"ל ז"ל שנדפסה בספרו "משה האיש" חלק אה"ע סימן י"ב עמוד קכ"ז שהעלה להכשיר גט זה, אחרי שכבר נשאת.

1967

1968(לאה"ע סי' קכ"ח)

1968

1969כתיבת שם העיר בגט הנכתב בתל-אביב

1969

1970ב"ה, כ"ח סיון תרפ"ז

1970

1971עיר תל-אביב החדשה עברו עליה שלש תקופות:

1971

1972א. תקופת היצירה: בשעה שנוסדה עיר זו בתור פרור יפו והיתה זקוקה לגמרי לעיר יפו, ואז בודאי שהיה צריך לכתוב בגט במתא יפו, כיון שהיתה גם בתחומה של יפו ושגם היתה זקוקה לה לגמרי ככל יתר השכונות של הישוב היהודי שנוסדו סמוך לה, שאע"פ שקראו להם שמות מיוחדים בכל זאת לא יצאו מכלל שם העיר יפו. וכמ"ש בפ"ת (אה"ע סי' קכ"ח ס"ק א' עי"ש).

1972

1973ב. אחר הכבוש של ממשלת בריטניא את ארץ ישראל באה תקופת ההתפתחות וקבלה צורה של עיר מיוחדת מאז החל הישוב היהודי שביפו להתרכז ולהתכנס בתל-אביב, ועל ידי כך התרחבו והתגדלו גבולותיה עד שאי אפשר היה לחשוב את תל-אביב המרובה באוכלוסין ופרוריה לפרור יפו אלא לעיר חשובה מצד עצמה. אלא שבכל זאת בהיותה זקוקה לעיר יפו ולא נתפרסם שמה המיוחד וגם לא סימנו גבולותיה ותחומיה, יפה תקנו הרבנים הגדולים לכתוב בגט: בתל-אביב ביפו, שמובנו הוא בתל-אביב אשר ביפו, היות שיפו היה אז שם העיר בכלל בכל גבולותיה ופרוריה.

1973

1974ג. תקופת ההתרחבות והתפשטות: בשנים האחרונות התרחבה תל-אביב מכל צדדיה והיתה למטרפולין יהודית מחוזית שכל השכונות התרכזו סביבותיה ויצרו עיר עברית אחת בשמה הכללי "תל-אביב", ובשם זה ידועה להממשלה, ובמשטרה מיוחדת, בציון גבוליה ותחומיה, ומאז התחילו לכתוב בכתובות במתא תל-אביב וגם כל יחיד כותב לתל-אביב ומתל-אביב בשם תל-אביב מבלי שום הזכרת שם יפו. ולכן מסופקני: אם ראוי להמשיך בכתיבת הגט נוסח הרגיל תל-אביב ביפו, או שנכתוב תל-אביב הסמוכה ליפו, או לכתוב תל-אביב לבד בלי הזכרת שם יפו.

1974

1975ולדעתי נראה שלא נכון יהיה לכתוב מעתה בתל-אביב ביפו, הרי הוראת בי"ת שמושית היא ליחס שבו, כלומר: אם נכתוב בתל-אביב ביפו, מובנו הוא תל-אביב הנכללת בגבולות יפו. ובאמת תל-אביב מגבלת בגבולותיה ותחומיה המיוחדים לה.

1975

1976וחזיתיה לידידי ועמתי הגאון מהרי"ץ הלוי יצ"ו ראב"ד דפה שכתב להמשיך בכתיבת הגט בתל-אביב ביפו ומצא סעד לדבריו ממה שמצאנו ביהושע (י"ז י"א) ויהי למנשה ביששכר ובאשר וכו' ופירושו לדעתו במובן של סמיכות כלומר שהיה למנשה חלק בשכנות יששכר ואשר. וכן למד ממה שכתוב בשמואל א' (י"ט כ') ויוגד לשאול לאמור "הנה דוד בנוית ברמה" שפירושו בנוית הסמוכה לרמה, וא"כ אפשר לכתוב בתל-אביב ביפו שמובנו יהיה בתל-אביב הסמוכה ליפו.

1976

1977ולדעתי נראה, שאין ספוק בראיות אלה לשנות משפט הלשון ולומר בהוראת בי"ת שמושית בראש המלה מובן של סמיכות, ומובנו הברור של הכתוב "ויהי למנשה ביששכר" הוא שחלק מאדמת חלק מנשה היה נמשך ברצועות הנכנסות בגבולי שכניו יששכר ואשר. וכן כתב המלבי"ם על פסוק זה: וחוץ מזה היו חבלים ביששכר ובאשר שכניו.

1977

1978ומהכתוב בנוית ברמה גם כן אין ראיה שהרי לפי פירוש התרגום ורש"י נוית אינו שם עיר אלא שכל בית אולפנא נקרא נוית, וכן תרגמו כל מקום שכתוב נוית בית אולפנא, ויהיה פירוש הכתוב בבית אולפנא אשר ברמה ולא הסמוכה לה. וגם רבותינו ז"ל בתלמוד (זבחים נ"ד) פירשו דומה לזה שהיו עוסקים בנויו של עולם לפי שלא מצאו בשום מקום שנזכר שם עיר בארץ ישראל בשם נוית. וכן היתה תמיהתם מה ענין נויות אצל רמה וכמ"ש המהרש"א בחדושי אגדות שם. ואם באנו לבאר הכתוב כפשוטו אין לנו אלא פירושו של הרד"ק שם והיה המקום הזה הנקרא נוית בעיר הנקראת רמה "לפיכך אמר בנוית אשר ברמה" או היה זה המקום חוץ לעיר הנקראת רמה קרוב לה בגבולה ואמר ברמה כמו ויהי בהיות יהושע ביריחו והיה זה המקום מקום לבני הנביאים וכו'. ומזה למדנו שאי אפשר לומר בעיר פלוני אלא במובן שבתוכה ממש או במובן שבגבולותיה, אבל לא בסמיכותה.

1978

1979ולדעתי מצאתי ראיה לסתור ממה שכתב וישב ישראל בארץ מצרים בארץ גושן. ודבר ברור שאי אפשר לפרש מאמר זה במובן יחס שבו, שהרי ארץ מצרים היא שם המדינה כלה, וארץ גושן נכללה בתוכה ולא ארץ מצרים נכללה בכלל גושן. ומטעם זה אי אפשר לפרשו גם במובן של סמיכות וקרבה היות שמצרים כוללת את המדינה כלה, והמובן של כתוב זה במובן של כלל שאחריו פרט, כלומר בחלק ארץ מצרים שנקרא גשן. ולפי זה בכתבנו בתל-אביב ביפו יהיה מובנו שתל-אביב שם המדינה ויפו היא חלק ממנה שבו נעשה מעשה הכתיבה. וזהו נגד המציאות האמיתית.

1979

1980בכל אופן מצאנו שכל שני שמות מצורפים זה לזה בבי"ת שמושית אפשר להבין בו שתי הוראות: א) במקום פ' אשר בעיר פ' ויהיה השם השני הוא הכולל והראשון החלק ממנו, ב) שהשם הראשון הכולל והשני חלק ממנו כמו בארץ מצרים בארץ גשן. וכיון שיש בו שני מובנים למה לנו להכנס בספקות ולכתוב לשון מסופק בתל-אביב שגם אם נניח שאפשר לבארו במובן הסמיכות. אבל לשון ספרותי לחוד וכתיבת הגט לחוד, שבגט צריך לכתוב לשון ברור ומנוקה מכל ספק ספקא של משמעות אחרת. וכיון שלפי השתנות המצב נעשית תל-אביב לעיר מיוחדת ידועה בשמה וגבולותיה ותחומיה בתחנה מיוחדת, במשרדי דאר וטיליגראף מיוחדים ושכל אדם בן ברית ושאינו בן ברית מזכיר אותה בכתב ובעל פה בשמה המיוחד לה, איני מוצא שום צרך לצרף אליה שם יפו בסגנון כזה של בתל-אביב ביפו.

1980

1981ועדיין נשאר לנו לברר אם אין בשנוי זה משום מוציא לעז על הגיטין הראשונים. ובדין זה רבו הדעות והחלוקים ואין מקומם פה לפי שנדון דידן אין בו ענין של הוצאת לעז, שהרי סבת השנוי היא מחמת שנוי המקום וצורתו שיצא מכלל פרוור או אפילו מכלל כפר ונכנס בגדר של עיר מיוחדת בשמה בגבולותיה ותחומיה, ונתפרסם והוחזק שמה המיוחד בגלל ישובה היהודי המרובה באוכלוסין עד שרבים רבים שבחו"ל מכירים ויודעים את שם עיר תל-אביב ביותר ממה שמכירים את שם יפו. ובזה אין שום מקום לחשש לעז.

1981

1982מעתה צריכים אנו לברר אם נכון יהיה לכתוב בתל-אביב הסמוכה ליפו או תל-אביב לחוד. והנה כדומה לזה מצאנו בעיר מצרים שכותבים אלקאהרה הסמוכה לפסטאט מצרים. ובגט הנכתב בפסטאט מצרים כותבים רק שם העיר פסטאט (עיין נהר מצרים ח"ב ד' רי"ט וד' רכ"ה ע"א) ולא מצאתי ברשימת הגיטין שבספרי הפוסקים הנמצאים במחיצתי עוד דמיון אחר לזה לסמן את העיר של מקום הכתיבה בעיר אחרת הסמוכה לה. לכן לדעתי מוטב לכתוב במתא תל-אביב כמו שכותבים בכל הכתובות והשטרות ומכתבים הנשלחים מהכא לכל העולם ומגיעים אליה מכל קצוי תבל. והנלע"ד כתבתי.

1982

1983(לאה"ע סי' קכ"ט)

1983

1984מי ששינה את שמו לשם אחר, לזכר נס, איך לכתוב בגט

1984

1985נשאלתי במי שנקרא מעריסה בשם אחד ושוב לזכר נס שנעשה לו שינה את שמו לשם אחר ומאז חתם כל שטרותיו בב' השמות יחד בקדימת שם העריסה לשם השנוי, וכו"ע לא ידעי ליה בשום אחד משני השמות האלה וקרו ליה תמיד ובעלותו לס"ת בשם כנויו בכור, והן עתה בא לגרש את אשתו ונסתפקנו בדבר איך לכתוב את שמו בגט. וצדדי הספק הם:

1985

1986א) אם צריך לכתוב שני השמות יחד כמו שהוא חותם או בעינן שיכתוב דמתקרי ביניהם.

1986

1987ב) איזה שם משני שמותיו חשוב עיקר להקדימו ולכתוב הב' בדמתקרי: מי אזלינן בתר חתימתו וכתבינן שמותיו כסדר שהוא חותם או נימא דלא משגיחינן בחתימתו ושם השינוי הוי עיקר להקדימו בכתיבת הגט.

1987

1988ג) שמא שינוי השם זה שלא נעשה מחמת חולי לא חשיב כלל שנוי השם למחשביה לשם השנוי עיקר אלא לתוספת שם שני ומקדימין שם העריסה שהוא נקרא שם העיקרי.

1988

1989ד) שמא בשני השמות האלה שאינו נקרא בהם כלל אי אפשר לכותבם בדמתקרי דהלא באמת איננו נקרא בשמות אלה כלל:

1989

1990ה) דילמא טפי עדיף לעשות כהוראת מהרימ"ט לכתוב שם הכנוי הידוע בפי כל ולרמוז את שני השמות השניים בדמתקרי עד כאן תוכן השאלה.

1990

1991תשובה.

1991

1992באמת אמרו שמעתא בעיא צלותא ואנא ידענא בנפשאי דלא צילא דעתאי וגם הני ספרי דבי רב אינם נמצאים במחיצתי ומילתא כדנא בעיא דקדוקא ועיונא בדברי הפוס' ראשונים ואחרונים אשר מתורתם אנו שותים ולאורם אנו הולכים, ואולם אין אני רשאי לפטור את עצמי מלהשיב כהלכה על שאלה דנא ועלי מוטלת החובה לתור ולחפש אחר מקור דין זה, לבררו להיכן הדין נוטה ולאסוקי שמעתא, דהלכתא בעיא סיעתא דשמיא, ובה' שמתי מבטחי כי יאיר עיני בהלכה וינחני בדרך אמת. ואשר אני אחזה – דין מסתעף לט' סעיפים.

1992

1993א. מי שנקרא בשני שמות יחד

1993

1994ראשית דבר נתורה נא לדעת מקור די"ז, דבעינן לכתוב דמתקרי בין שני השמות: והנה עיקרא דהאי מילתא איתא בגיטין (דף ל"ד ע"ב) ור"ת הוא דתיקן תקנה זאת לכתוב בגט אנא פ' דמתקרי פ' ויליף לה ממאי דנאמר בסו' שם שרה דמתקריא מרים, ומשמע מזה דלא תקן ר"ת הך תקנה לכתוב דמתקרי אלא דוקא היכא דאיכא מאן דקרו ליה בשם זה ואפי' דהוי פורתא מ"מ שפיר מצינן לכתוב דמתקרי כיון דאיכא מאן דקרי ליה הכי אבל אם כו"ע קרו ליה בשני השמות יחד לא מסתבר לומר דאף בכה"ג יכתוב דמתקרי על שם האחד דהא קושטא לאו הכי הוא.

1994

1995וכן נראה מדברי מרן הב"י דלבתר דמסיק כדעת ר"ת, כתב וז"ל: ומ"מ היכא שיש לו שני שמות טוב לכתוב דמתקרי פ' וכל שום שיש לו ואח"כ אייתי לן פלוגתייהו דמהרא"י ותה"ד והכריע ביניהם דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי ומהרר"י ישראל מיירי בשנקרא בשני השמות במקום אחד כלומר דבאותו המקום עצמו איכא דקרו ליה הכי ואיכא דקרו ליה הכי, ואמטו להכי מכשיר בדלא כתב דמתקרי ביניהם כיון דעכ"פ ידוע הוא בב' השמות, ומהרא"י מיירי כשנקרא במקום הנתינה בשם אחד ובמקום הכתיבה בשם אחר והילכך כיון דאין שני השמות ידועים במקום אחד, לא שפיר הוי לכותבם בלא דמתקרי, דאיכא למיחש ללעז כיון שאין מכירים אותו בשום מקום בב' השמות יחד. וא"כ דון מינה להיכא דנקרא במקום אחד בב' השמות יחד לכ"ע צריך לכותבם כאחד בלא דמתקרי.

1995

1996ואולם רמ"א ז"ל בד"מ חלק על הכרעת מרן זו וכתב וז"ל: ואין דבריו נראין דמהרא"י לא מיירי בענין זה כלל אלא בנשתנה שמו מחמת חולי שעולה בב' השמות לס"ת, ולכן יש להכשיר ג"כ בגט, אבל בלא"כ אף מהרא"י מודה לדברי מהרי"ק ואין לחלק עכ"ל, משמע מזה דרמ"א פליג אמרן ז"ל בתרתי: חדא, דאף בנקרא בב' השמות יחד ועולה בהם לס"ת לכתחי' צריך לכתוב דמתקרי ביניהם. וזאת שנית דבנקרא בב' שמות במקו"א אם לא כתב דמתקרי פסול נמי הוי לכו"ע. ודברי רמ"א אלה קשים אצלי להולמם במ"ש דמהרא"י מיירי בנשתנה שמו מחמת חולי. ולענ"ד נר' דכלפי לייא? ואדרבא איפכא מסתברא דבנשתנה שמו מח"ח גרע טפי מב' שמות דמלידה וצריך לכתוב בהם דמתקרי משום דהוי שם השני עיקר ושם הראשון טפל והלכך צריך לכתוב דמתקרי להורות את זאת אבל בב' שמות דמלידה דתרוייהו כהדדי נינהו אי אפשר לכתוב בהם דמתקרי דהא תרוייהו הוו עיקר ושקולים נינהו ומאי חזית דמשוית ליה לחד מינייהו טפל? וכן משמע להדיא מפסקי רמ"א ז"ל בשו"ע, דהא בסי' קכ"ט סעי' י"ד גבי שני שמות דמלידה כתב דאם נקרא בב' השמות יחד או שעולה כן לס"ת ולא כתב דמתקרי כשר, ואילו בסעי' י"ח גבי שם השינוי כתב דאפילו עולה בשניהם לס"ת כותבין השני עיקר ועל הראשון דמתקרי, ומפשט לשונו משמע דלעכובא קאמר דכותבין דמתקרי, כלומר שאם לא כתב כן פסול נמי הוי, וא"כ זה הוא שקשה לע"ד מ"ש דמהרא"י לא מיירי אלא באדם שנשתנה שמו ע"י חולי דמשמע דזהו אחד מטעמי ההיתר. ולכן נראה לי לומר דמ"ש שנשתנה שמו מח"ח לאו דוקא קאמר אלא דקושטא הוא דבהכי מיירי מהרא"י, וכל עיקר חילוקו הוא בין נקרא בב' השמות יחד לנקרא בשם אחד לבד או אפשר דאורחא דמילתא קאמר דלא משכח"ל שיהיה נקרא בב' השמות יחד אלא בנשתנה שמו מח"ח ואיך שיהיה מדברי רמ"א אלה נלמוד דלא שנא בב' שמות דמלידה ולא שנא נשתנה מחמת חולי כל שנקרא בב' השמות יחד לכתחילה בעינן שיכתוב שניהם בדמתקרי ובדיעבד אם לא כתב דמתקרי כשר, אבל מסתמיות דברי מרן הב"י הוה משמע דבנקרא בב' שמות יחד ליכא למ"ד להצריך אפי' לכתחלה לכתוב דמתקרי ביניהם ולא דברו הפוס' בזה אלא בנקרא בב' שמות במקו"א הוא דהוצרכו לאשמועינן דלכתחי' בעינן שיכתוב דמתקרי ביניהם ואם לא כתב כשר. ואולם אעפ"י שמדברי הב"י היה אפשר ללמוד כן, מסתמיות דבריו בשו"ע לכאורה אינו מובן הכי דהא פסק בסעי' י"ד מי שיש לו ב' שמות כותבין ראובן דמתקרי שמעון ואם כתב ראובן שמעון יש מי שאומר שהוא פסול, וסתמיות דבריו אלה משתמעין דלדעת הפוסל ס"ל דאפי' בנקרא בשניהם ביחד פסול. ובאמת שקשה הדבר לומר כן ולאשויי פלוגתא ביניהם מן הקצה אל הקצה, דלדעת הפסול ס"ל לפסול אפי' בנקרא בשניהם יחד ולדעת המכשיר הפוסל אפי' בנקרא במקום הכתיבה בשם אחד לבד. ועוד דהא כתב מרן הב"י דמשמע מתוך דברי מהרי"ק דמיירי בנקרא בב' השמות אחד במקום הכתיבה ואחד במקום הנתינה, ומנ"ל לאפושי פלוגתא כולי האי ולומר דדעת הפוסל הוי אפי' בנקרא בב' השמות ביחד, ולכן אומר אני דע"כ לפרש סתמיות פסקי מרן דמיירי בנקרא בב' שמות בשני המקומות, דבזה הוא דמיירי מהרי"ק שהוא הפוסל, דס"ל למרן אפי' בכה"ג פליג עליה מהרא"י להכשיר, ולא רצה לסמוך על הכרעתו ולפרש דברי מהרא"י בשקרו ליה בב' השמות במקו"א, ואה"נ דבנקרא בב' השמות יחד דכשר לכתחילה וליכא מאן דפליג עליה, והב"ש ז"ל (ס"ק כ"ד) כתב על דברי מרן וז"ל: היינו דיש לו במקום כתיבה שם אחד ובמ"נ יש לו שם אחר משו"ה אם כתב ראובן שמעון יש פוסלים כיון דבמקו"א אין לו שני שמות יאמרו דאין זה המגרש וכו', ואם נקרא בב' שמות אז הוא להיפך דצריך לכתוב דוקא שניהם בלא דמתקרי ואם כתב דמתקרי הוי שינוי. וכן משמע בתשו' רמ"א (סי' פ"ד) בעובדא דפעסלן אסתר, ולשון רמ"א אינו מדוקדק מ"ש כשר דמשמע לכתחילה אין כותבין כן וליתא אלא אם נקרא בשניהם צריך לכתוב שניהם דוקא. והג"פ בס"ק ס"ג גם הוא אזיל בשיטה זאת דכתב וז"ל: וכן אם נקרא משעת לידה ראובן שמעון אם יכתוב ראובן דמתקרי שמעון יראה לי דפסול ע"כ.

1996

1997וכן ראיתי להג' כפי אהרן ז"ל בח"א סי' י"ד דאייתי לן ס' הפרי האדמה לכתוב ב' השמות יחד אפי' דרובא דעלמא קרו ליה בשם ראובן לבד, אם בס"ת ובחתימה חותם שניהם כתבינן לשניהם ביחד בלא דמתקרי ביניהם. והכי אסהיד לן מר דכן פשטה ההוראה בירושת"ו. וכן נמצא בספרי דואקני דספרא דדייני ודלא כדעת הרב נחפה בכסף דס"ל בכה"ג צריך לכתוב דמתקרי בינייהו, ועד אחרן חזינא להג' שד"ח ז"ל בסי' ל"ו סעי' א' דאייתי לן דעת רובא דרבוותא דס"ל כס' פרי האדמה אלא דמדבריו נראה דבכה"ג שהוא נקרא רק בשם אחד, טפי עדיף לכתוב ב' שמות ודמתקרי על השם הידוע מפי כל. ועכ"פ נקיטינן מכל האמור: א) דבנקרא בב' השמות יחד לכו"ע לא אריך לכתוב דמתקרי בינייהו ואם כתב הוי פסול. ב) אם נקרא בפי כל בשם אחד מהם, אבל בחתימה או בעליה לתורה חותם ונקרא בשניהם תליא בפלוגתא דרבוותא, ואנן אחרי עדותו של הגאון כפי אהרן ז"ל סמכינן ואף בכה"ג כתבינן תרוייהו יחד בלא דמתקרי ומתוך דברי הכפי אהרן שם בסי' ט"ו נראה דאף בכה"ג אם כתב דמתקרי ביניהם פסול. ולע"ד נראה דטפי מסתבר לומר כדעת הגמ' ן' ז"ל דכה"ג לא אמר הג"פ ז"ל דפסול, דליכא למיחש בזה ללעז שיסברו העולם דאין זה הוא המגרש, כיון דכ"ע ידעי שהשם הידוע בפי כל הוא השם הנכתב בדמתקרי כמ"ש. והיכא שפורתא קרו ליה בשם אחר אמרי' בגמ' דכותבין דמתקרי על שם המועט וה"נ שפיר שייך לכתוב דמתקרי על שם שעולה וחותם בו שהכונה היא לפרסם שמו הב' שהוא קורא בו את עצמו, ולכן נראה דבכגו"ז לכתחילה לא כתבינן דמתקרי, מיהו אם כתב דמתקרי לא פסל. וכבר כתבנו לעיל דעת השד"ח ז"ל דס"ל דאדרבא טפי הוה עדיף לכתוב דמתקרי ביניהם אלא דאנן בתר רבותינו שבירושת"ו אזלינן בזה וכתבינן ב' השמות יחד. ג) אם יש לו ג' שמות ונשתקע שם האחד כותבין דמתקרי פ' פ' לרמוז על שם שנשתקע כהוראת הרב כפ"א ז"ל. ד) אם אינו ידוע בשם אחד מב' השמות כגון שנקרא בפי כל בשם כנוי בכור או מורינו וכיוצא בהם, לדידן דנהגינן לכתוב בשמות אלה המכונה כתבינן ב' השמות והמכו' על שם הג' וז"פ וברור. וכ"ז הוא בשתי שמות דמלידה אבל בנ"ד דהוו ב' שמות דמחמת שנוי אתאן לסעיף ב':

1997

1998א) שני שמות דמחמת שינוי שנעשה מחמת חולי או סיבה אחרת חזקה

1998

1999ב) שנוי השם שמחמת סיבה קלה

1999

2000פסק רמ"א (סי' קכ"ט סעיף י"ח) ואם עולה לס"ת בשניהם כותבין שם הב' עיקר ועל הראשון דמתקרי. ומשמע דלעכובא קאמר שצריך לכתוב דמתקרי דלא דמי זה לנקרא בב' שמות מלידה, דהתם כיון דשקולים הם לא אריך למכתב דמתקרי בינייהו, אבל בשם השינוי אפי' אם נקרא בפ"כ בב' השמות יחד כותבין דמתקרי בינייהו להורות כי השם שנוי הוא העיקר. וכ"כ להדיא הרב כפי אהרן ז"ל שם (בד' ל"ה ע"ב) מילתא בטעמא דכיון דהיה זמן אחד שלא היה לו אלה הב' שמות לכן אי אפשר לכוללם בחדא מחתא וצריך לאפסוקי בינייהו בדמתקרי. ואולם ממ"ש רמ"א בתשו' סי' פ"ד היה נראה לכאורה להוכיח דגם בשם שנוי אם נקרא בפי כל בב' השמות יחד לא כתבינן דמתקרי בינייהו דהא חילק שם דמ"ש אסתר פעסלן בלא דמתקרי היינו משום דאפשר דכל העולם הוו קרו לה אסתר פעסלן. ואולם כד דייקינן פורתא נראה דהא לאו מילתא. דע"כ לא קאמר רמ"א התם כן אלא דוקא בההיא עובדא דלא היה בה שנוי השם אלא היא לקחה לעצמה שם אחר וכדכתב לעיל מינה, ואמטו להכי כיון דכו"ע קרו לה בב' שמות כותבין שניהם יחד בלא דמתקרי, דכיון דכל עיקר כתיבת דמתקרי באיכא שם השנוי, היינו מטעמא דאמרן להורות שהוא העיקר, וא"כ היכא דלא הוי שם שנוי כגון ההיא דאסתר פעסלן דליכא טעם זה, לא כתבינן דמתקרי. אבל בשם שנוי שמחמת חולי וכיוצא בו שפיר איכא למימר דכתבינן דמתקרי בינייהו אפילו היכא דכו"ע קרו לה בב' השמות יחד, אבל הב"ש נראה דלא ס"ל הכי דהא כתב שם וז"ל: ואם עולה לס"ת בשניהם ונקרא בשם אחד כגון דנשתנה שמו מחמת חולי כותבין לכתחילה השם הב' היינו שם של חולי, ועל שם ראשון כותבין דמתקרי כמ"ש בסעיף י"ח, ואם כתב שניהם בלא מתקרי כשר, מוכח מזה להדיא דס"ל לב"ש דמ"ש רמ"א בסעיף י"ח דבשם השנוי כותבין דמתקרי היינו דוקא היכא דכולי עלמא קרו ליה בשם אחד אבל אם נקרא בב' שמות אפי' בשם שנוי שמח"ח לא כתבינן דמתקרי. ועדיפא מינה ס"ל להב"ש דאם נקרא בפי כל בשם אחד ועולה לס"ת בב' שמות אחרים, אפי"ה כותבין ב' השמות בלא דמתקרי, דהא בקונטרס השמות בשמות האנשים אות ס' תמה על תשו' רמ"א זו וכתב: ואיני יודע למה כותבין באלו שני השמות שעולה לס"ת דמתקרי, דהא דומה למי שנקרא בב' שמות שכותבין שניהם בלא דמתקרי, כן ה"נ אם נקרא בשם אחד ועולה לס"ת בב' שמות אחרים מן הראוי לכתוב שם שניהם בלא דמתקרי. ולע"ד לא זכיתי להבין תמיהתו של הב"ש בזה דאפילו אם נניח דסברתו דבשם השנוי לא כתבינן דמתקרי מ"מ נדון הרמ"א שאני טובא כמו שמבואר מתוך התשו' עצמה: חדא דשם סעדיה לא היה שמו כלל ושמו העיקרי היה ישעיה אלא דרגילות הוא בבני משפחתו לכנות את כל הנקרא מבני משפחתם ישעיה בשם סעדיה, וא"כ הוי לגבי דידיה שם סעדיה שמו הטפל דקרו ליה, ואמטו להכי צריך לכתוב דמתקרי. ועדיפא מינה נסתפק רמ"א ז"ל דשמא היה חשוב שם סעדיה זה כשם הכנוי של המשפחה או שם ערבי היוצא משם העברי ולכותבו בהמכונה, אבל לכותבו אפי' בלא מתקרי ודאי דלאו שפיר הוא. ועוד דלפי המבואר בדברי רמ"א שם רגיל היה לחתום לפעמים בשם ישעיה שהוא שמו העיקרי, וא"כ הו"ל כשם מובהק שלו דחשיב עיקר, ואיך ניקום אנן ונכתוב סעדיה בלא דמתקרי? ולכן שפיר פסק רמ"א שם בנדונו לכתוב דמתקרי. ועכ"פ דעת הב"ש דלא שנא שם הלידה ול"ש שם השנוי כל שנקרא בב' השמות יחד כתבינן תרוייהו בלא דמתקרי ביניהם אלא דבכה"ג אם כתב דמתקרי כשר.

2000

2001והפ"ת בס"ק נ"ב חולק על הב"ש בזה וכתב וז"ל: עב"ש וכו' מבואר שמפרש דברי רמ"א בכאן דמיירי שעולה לס"ת בשניהם ובפי כל נקרא רק בשם אחד וכו' אבל אם היה נקרא ג"כ בשניהם אין לכתוב דמתקרי ביניהם אף דשם אחד נתוסף אח"כ אמנם מדברי הרמ"א עצמו בתשו' גבי אהרן סעדיה מבואר דלית ליה להאי חילוקא ע"כ. ולע"ד כבר כתבנו דמדברי רמ"א אלה אין להוכיח דלית ליה להאי חילוקא, ונדונו של הרמ"א שאני דשם סעדיה לא הוי עיקר ואם באנו ללמוד מדברי הרמ"א, אדרבא להיפך יש למילף דהא כתב רמ"א וז"ל: ועוד דכאן לא נקרא בפ"כ בב' שמות ביחד לעולם. דבעליתו לס"ת עולה בשם אהרן סעדיה ונקרא בפי כל ישעיה ואין נכללים ביחד לאפוקי התם דאפשר דכל העולם קראו אותה אסתר פעסלן, ודברים אלה ברור מללו דכל שנקרא בב' השמות יחד כותבים שניהם בלא דמתקרי. אלא דגם מזה אין שום ראיה דלא אמרו הרמ"א ז"ל אלא דרך דחיה לחלק בין הנדונות, וגם בזה אחילוקא קמא סמיך דנדון דאסתר פעסלן לא חשיב שם שנוי, וחדא ועוד קאמר. ולמעשה כללא כייל לן רמ"א ז"ל, וכתב וז"ל: ומהשתא בין אם נאמר דהנהו רבוואתא פליגי או אם יש חילוק בין המעשים, כ"ז שאין החילוק ברור לנו לא נכנס בספיקות רק נכתוב פ' דמתקרי פ'. וא"כ יוצא מזה דדוקא דומיא דהך עובדא דאסתר פעסלן דלא היה שם שנוי גמור וגם דכו"ע קרו לה הכי, הוא דכתבינן ב' השמות יחד, הא לא"ה אפי' אי בציר חדא מינייהו בעינן שיכתוב דמתקרי, ומכ"ש לפי מ"ש רמ"א עוד שם דגם בההיא עובדא עצמה דאסתר פעסלן מודים שעדיף טפי לכתוב דמתקרי אלא שרצו להראות כחן שלא הוצרכו לכך, וכדרך שאמרו כל הפטור מן הדבר וכו' אבל וכו'. איברא שדברים אלו לא יכולתי להולמן דאיך אפשר לומר על רבותינו הראשונים ז"ל דלהראות כחן לא כתבו דמתקרי, אע"פ שמודים הם דעדיף טפי כתיבתו, ואטו בערוה החמורה ובגט שכל רבותינו חששו אפי' ללעז משהו ובררו את הדבר בי"ג נפה עד שמצאו הלשון הטוב והברור ובזה נימא דרבותינו אלה הקילו בדבר ולהראות כחן עזבו את היותר טוב? ואין זה נגדר בגדר פטור מן הדבר כלל, ובלי ספק לא השמיטו דמתקרי אלא מפני שסברו דהשמטתו עדיף טפי, ואיך שיהיה מדברי רמ"א אלה ילפינן שפיר דבשם שנוי לכ"ע טפי עדיף לכתוב דמתקרי לכתחילה, וא"כ לפי"ז מ"ש רמ"א הכא בסעי' י"ח דאם עולה לס"ת בשניהם כותבין השני עיקר ועל הראשון דמתקרי היינו אפילו אם נקרא בפ"כ בשניהם ודלא כהב"ש. וכן הוא דעת הג"פ ז"ל דבשם השנוי לכ"ע כתבינן דמתקרי. דהא בס"ק ס"ג כתב אדברי רמ"א וז"ל: משמע דוקא בדיעבד כשר אבל לכתחילה אע"ג דעולה לס"ת בב' השמות יחד יכתוב ראובן דמתקרי שמעון וכו' וכ"ז הוא במי שנקרא משעת לידה בשם אחד, ואח"כ נשתנה שמו לשם שני וכו' וכ"כ בס"ק ק' וז"ל: לאפוקי שלא יכתוב שני השמות יחד בלא מתקרי דבעינן לכתחילה שיכתוב חיים דמתקרי יצחק ואע"ג דבס"ת רגיל לעלות בב' השמות יחד בלא מתקרי אפי"ה בגט צריך לכתוב לכתחילה דמתקרי וכו'. ודבריו אלו ברור מללו דשנא ליה להג"פ דין ב' שמות מלידה לדין שם השנוי, ובשם השנוי לכו"ע צריך לכתוב דמתקרי ביניהם ובגט מקושר לר"מ בולא (סי' ג' או"ג) אסברא לן טעמא דמילתא דב' שמות דמלידה, כיון דבשעת המילה אמרו שיקרא בשניהם נמצא דשניהם הוו שם אחד אבל מי שנקרא בשעת המילה בשם אחד ואח"כ בשעת חליו שינה שמו ואמר שלא יקרא בשם הראשון אלא בשם הב', אלא שבעיר לפי שהיו רגילים לקרותו בשם הראשון נקטו סירכייהו לקרותו גם אחרי שנוי השם בשני השמות יחד, ולכן כיון דכששינה שמו היתה כונתו לעקור שם הראשון, ולהקרא בשם שני דוקא, והעולם הוא דהורגלו לקרותו בשניהם, בעינן לכתוב דמתקרי בינייהו ומטעם זה יצא לידון, וכתב בכלל העולה דמי שהחזיק עצמו בב' שמות שלא מח"ח אלא מחמת סיבה אחרת הוי כב' שמות דמלידה וכותבין שניהם יחד ואם שינה שמו מח"ח ועולה וחותם בשניהם, והעולם ג"כ הורגלו לקרותו בשניהם דס"ל לרמ"א בזה לכתוב דמתקרי ביניהם, והב"ש חולק עליו ודעת הג"מ נוטה לד' רמ"א. ולע"ד איכא למישדי נרגא בדברי הגמ' אלה דהנה לפי מאי דאסברא לן כל עיקר טעמא דשנוי השם דכתבינן דמתקרי משום דבשעת נתינת השם השני, רצו לעקור את השם הראשון שלא יהא נקרא בו כלל ומאי דקרו ליה כו"ע וחותם הוא נמי בשניהם היינו מפני הרגילות דלא משגחינן ברגילות זו למחשבינהו לשני השמות עיקרים. ולע"ד נראה דהאי טעמא לאו דסמכא הוא דהא אשכחנא להג"פ עצמו דלא ס"ל הכי. דהא בס"ק ל"ט כתב הג"פ עצמו דאם רגיל הוא להקדים בחתימתו שם הב' לראשון אזלי' בתר חתימתו ומקדימינן ליה בכתיבת הגט ולא אמרי' דרגילות זו לאו מילתא היא, וטעמא דמלתא דבגט לאו בדידיה תליא מילתא וצריכים אנו לחוש לכו"ע הרואים את הגט שלא יבואו להסתפק ולומר דלאו זה הוא, וא"כ כל היכא דבחתימתו וקריאתו מקדים שם הראשון, יהיה מפני הרגילות או מסיבה אחרת, איך שיהיה, העולם מכירים אותו בשמו הראשון שסוברים שהוא העיקרי, ואם נשתנה יש מקום ללעז, וא"כ ה"נ בדמתקרי כיון דכו"ע מכירין אותו בב' השמות יחד אפי' שיהיה מפני הרגילות, בכ"ז הרי הוחזק בשניהם יחד ולאו כ"ע ידעי דזה הוי מרגילות או שבאמת נקרא כן, ואם כתבינן דמתקרי ביניהם יהיה מקום ללעז והעיקר נראה כטעם דיהיב הרב כפי אהרן דכיון דהיה זמן דלא נקרא בב' השמות יחד, לא מיקרי איתחזק בשניהם, או כדכתבינן אנן לע"ד, ולכתחילה כותבין דמתקרי להורות שהראשון הוא שם השנוי משום דחיישינן שהכירו בראשונה בשם הראשון, ולא נודע לו מהשנוי וכאשר יראה זה שם השני עיקר יסבור דאחר הוא אך כיון דכתוב בו דמתקרי כו"ע יבינו דשם הראשון הוא שם השנוי כיון דכו"ע ידעי דבשמות הלידה לא כתבינן דמתקרי. ואיך שיהיה להלכה נראה ודאי כפשט דברי הרמ"א והג"פ, דבשם שנוי בכ"מ כתבינן דמתקרי, וז"פ:

2001

2002אלא דאכתי יש לאסתפוקי דע"כ לא אמרינן דבשם של שינוי צריך לכתוב דמתקרי אלא דוקא כשעכ"פ נקרא הוא בב' השמות, דאז שייך שפיר לכתוב דמתקרי דהא נקרא הוא בשם זה, אבל היכא שאינו נקרא בשם זה כלל אלא שחותם בו, דוקא בזה הסברא נוטה לומר דלא כתבינן ליה בדמתקרי, דהא קושטא הוא דלא מתקרי הכי ואין לשון דמתקרי נופל על חתימה.

2002

2003ג' מי שנשתנה שמו מחמת חולי ונקרא בשם השנוי בפי כל וחותם בב' השמות יחד אי אריך לכתוב דמתקרי על השם הראשון שאינו נקרא בו כלל:

2003

2004הט"ז בשמות האנשים אות א' כתב במי ששמו אלעזר וכו"ע קרו ליה לאזאר אך בחתי' רגיל הוה לחתום מנעוריו אליעזר דלא משגחי' בחתי' לכתוב אליעזר, וחתימתו אינו בכלל קריאה למכתב בשביל זה דמתקרי, ומדבריו אלה יש ללמוד דאפי' היכא דרגיל לחתום בשם אחר לגמרי שאינו מחמת טעות אפילו הכי לא חשיב שם שחותם בו לכותבו בדמתקרי וגם על זה אנהיר לן עיינין השד"ח ז"ל (בסי' ו' סעי' ג') ואייתי לן דעת הט"ז ודעימיה דס"ל הכי, ולעומת זה אייתי לן מ"ש החת"ס ז"ל דגם בשם החתימה שפיר כתבינן דמתקרי כדאשכחן מקרא מלא ויהי כקרוא המלך את הספר ולכן כתב דאף הט"ז לא אמר אלא דאין צריך לכתוב אבל אם כתב שפיר דמי וכו' ע"ש.

2004

2005ולע"ד נראה דתמיהת החת"ס על הט"ז לאו תמיהא היא דהא קושטא דמילתא דקריאה נאמרת גם אל קריאה בספר. אמנם הקריאה הנכתבת בגט ודאי דלא תתפרש על קריאה מתוך הכתב, דהנה במילת קריאה יש שלשה מושגים: הראשון הוא קריאה מתוך הכתב, וכדאמרינן קריאת התורה וקריאת המגילה וקריאת שמע וכיוצא, והמושג השני היא קריאה לתפילה או לצעקה: וקרא זה אל זה ואמר; ואקרא בקול גדול, וכיוצא הקריאה השלישית היא קריאת השם: ויקרא שמו ראובן לא יקרא עוד שמך וקראת שמו עמנואל וכו' ונקראה בשם הנאמר במגילה. ודאתקרי הנכתב בגט היינו ודאי במובן הג' דאי אפשר לומר השני מובנים האחרים, ולכן שפיר כותב הט"ז דאין לכתוב דאתקרי ע"ש החתימה ואולי דפסול נמי הוי, דבגט צריך לכתוב המבורר ולא לשון כזה המסופק שכו"ע ודאי לא יבינו דכונת דאתקרי הנכתב בגט זה היא נקרא מתוך הכתב. ולמעשה מסיק החת"ס וכתב: והיות כי גם הגאון מהר"ז ז"ל נסתפק בכונת הט"ז לא שבקינן ספיקתו מפני ודאי שלנו, ונהי דאילו לא נקרא בשם העריסה כלל לא החליט מ"מ בנקרא בשם עריסתו כך שמשמע מדברי הגאון לכתוב דמתקריא וכו' לא אחוש למאי דלא משמע בכללם. הנה, שדעת החת"ס וכן דעת הט"ז שהוב"ד שם דבנקרא שמו מעריסה וחותם בו שיך שפיר לכותבו בדמתקרי.

2005

2006איברא דלפי מ"ש לעיל היה נראה דאף בכה"ג לא הוה שייך לכתוב דמתקרי, אלא דבזה יש צד לומר כיון דסו"ס נקרא פעם בשם זה בשעת המילה דהוא עיקר נתינת השם, שפיר משמע לישנא דמתקרי על שם שנקרא בו, דהא בונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל מתרגמינן ויתקרי אעפ"י דאינו נקרא תמיד בשם זה. וכן יש לדון נמי בנשתנה שמו מחמת חולי, דכיון דנקרא בשם זה פעם אחת כתבינן ליה בדמתקרי.

2006

2007ובנ"ד שהוסיף לו שם על שמו, בזה נראה דלדעת החת"ס שייך שפיר לכתוב בו דמתקרי משום חתימתו אבל לדעת הט"ז נראה ודאי דלא שייך לכתוב דמתקרי כיון שאינו נקרא בפי כל בשם זה, וגם לא נקרא בשם זה מעולם זולת חתימתו. ואולם לפי מה שהביא לן השד"ח ז"ל (בד"ה ואחר זמן רב) משם הרב ישמח לב דעכ"פ לא יבצר שיש קורין אותו כך מי שקורא בשטרות ואיגרות, כלומר דהנך דלא ידעו ולא הכירוהו בשמו אלא מתוך חתימתו, ודאי דקרו ליה בשם החתימה ולכך שייך שפיר לכתוב דמתקרי אף בנ"ד, וכיון דבתשו' רמ"א הנ"ל כתב דטפי עדיף לכתוב דמתקרי תמיד לכן אף בזה שפיר סמכינן אחת"ס ודעימיה, ומכ"ש דאיכא למימר דגם הט"ז לא אמרה למילתיה אלא דוקא בחותם כך בלתי שום סיבה, אבל היכא שהוא חותם באותו השם שקראו לו מעריסה או מח"ח או אפי' באותו השם שמוסיף לו לעצמו כיון דחותם בו הרי מברר לן כונתו דניח"ל להיות נקרא בשם זה, ואי קרו ליה הכי עני, והילכך אפשר דכ"ע מודים לכותבו בדמתקרי, וכמו שהביא לן השד"ח ז"ל שם דרבים וכן שלמים לא ס"ל הך כללא דהט"ז ועשו כן הלכה למעשה לכתוב דמתקרי אפי' בשם החתימה, ומכ"ז יוצא לנד"ד כיון דהוי שם שנוי שייך שפיר לכותבו בדמתקרי אעפ"י שאינו אלא חותם בו, וזה נ"ל פשוט וברור.

2007

2008והשתא לבתר דאיתברר לן דבנ"ד צריך לכתוב ב' השמות ולכתוב בדמתקרי אכתי מבעיא לן לברורי בסדר כתיבתם איזה מהם הוי עיקר להקדימו ולכתוב השני בדמתקרי.

2008

2009ד. שנוי שם שלא מחמת חולי או סיבה חזקה

2009

2010מתוך תשובת רמ"א הנ"ל מוכח דשנוי השם שלא מחמת חולי לא חשיב עיקר להקדים שם השנוי, דהא בהך עובדא דאסתר פעסלן הקדימו שם העריסה דהוא אסתר, וכן כתב להדיא רמ"א בחילוקו התם וז"ל: דשאני התם דלא נשתנה שמה מעולם, אלא היא לקחה לעצמה שם אחר וכו', וגם הסברא נוטה לומר כן דדוקא בשם שמחמת חולי שכונת שנוי השם הוא לעקור ממנה שם הראשון, וכמ"ש הג"מ (לעיל בסעי' ב') הוא דחשבינן לשם השנוי עיקר להקדימו ולכתוב שם העריסה בדמתקרי. אבל כל ששינה שמו מחמת דבר אחר, אין זאת אומרת שרצה לעקור ממנו שמו הראשון, אלא דהוסיף לו שם על שמו ולכן נשאר שם העריסה לעיקר.

2010

2011ואולם מתוך אותה תשו' עצמה נראה להיפך, דהא לעיל מינה כתב ואייתי לן מ"ש בתיקון גיטין: במי ששמה אסתר וע"י שחוק נשתרבב שמה וקרו לה בשם מלכה דכותבין: מלכה דמתקרי אסתר, ולכאורה נראה דדבריו סתראי דהשתא בההיא דפעסלן דהיא מקפדת בכך, לפי שיהא מתבישת בשם אסתר וכדמבואר בדברי רמ"א שם כתבו הגאונים להקדים שמה דעריסה, כש"כ במי שנשתנה שמו מחמת שחוק דסתמא דמילתא לא ניחא לה בשם זה של שחוק ודאי דהוה צריך לאקדומי שם העריסה. וכי תימא דעובדא דפעסלן היה שלא הורגלה בפי כל. הא ליתא דהא מבואר שם בדבריו שהיתה ידועה בשם זה בפי כל, וכדכתב שם: אלא לקחה שם אחר והורגלה בפי כל.

2011

2012איברא דמדברי הרא"ש שהביא שם רמ"א: הקדים שם השנוי תחלה. אבל נראה דרמ"א תופס לעיקר דעת מהרי"ו וקשה דמ"ש? ואפשר היה לחלק ולומר דהא דהקדימו שם אסתר היינו משום שלא עקרו את שמה לגמרי: אלא שהוסיפו עלה שם אחר והילכך נשאר תמיד שם הראשון עיקר, אבל באסתר ומלכה נשתרבב שמה וקרו לה בשם מלכה. אלא דכד דייקנא בדברי רמ"א לא משמע הכי דהא כתב עוד שם בסמוך וז"ל: ועוד דכאן לא נקרא בב' שמות יחד וכו', לאפוקי התם דאפשר דכל העולם קראו אותה אסתר פעסלן ביחד וכו' אף כי קראו אותה בפניה פעסלן כדי שלא לבישה וכו' ומדקאמר לה בדרך אפשר משמע דס"ל לרמ"א דאפי' אם נקראת בפי כל בשם השנוי לבד לא מקדמינן לה דאל"כ תפוק לה דע"כ מיירי התם דקראוה בשני השמות יחד דאל"כ אמאי לא הקדימו את שם השנוי כיון שהורגלה בו בפ"כ, אע"כ דס"ל לרמ"א דשנוי השם שלא מחמת חולי לא הוי שנוי לדין אקדומי לדעת מהרי"ו, וא"כ קשה דמכ"ש היה צריך להיות בנשתנה שם מחמת שחוק להקדים שם העריסה ולכתוב אסתר דמתקריא מלכה.

2012

2013ה. שנוי שם שקראו לו אחרים

2013

2014ולכן היה נראה לחלק ולומר דשאני ליה לרמ"א בין שם שקראו לו אחרים לשם שקרא את עצמו דבקראו לו אחרים ל"ש מאיזה סיבה שתהיה, ואפי' ע"י שחוק כיון שנשתרבב השם הרי הוחזק בשם זה ולא חיישינן אם הוא רוצה בכך או לאו, וכתבינן אותו השם דקרו ליה רבים לעיקר, כיון דכל עיקר דין זה היינו כדי להוציא מחשש לעז מעל הגט ולעשותו באופן ברור, וכיון דכו"ע עקרו לה הכי בתר כו"ע אזלי', וכתבינן לה בגט לעיקר. משא"כ בשם שקרו לה קרובי' או שהיא עצמה לקחה לה שם לאיזו סיבה אעפ"י שהורגלה בפ"כ בשם זה לא מיקרי שנוי השם לעיקר כדי לאקדומיה, והיינו דאיכא בין ההיא דאסתר פעסלן לההיא עובדא דנשתרבב שמה למלכה, דבההיא כיון דנשתרבב שמה בפי כל והוה לה שם שקראו לה עלמא חשיב שם השנוי לשם עיקרי. אלא דאכתי לא נתיישבה דעתי בחילוק זה, דאדרבא איכא למימר איפכא, בשינה הוא עצמו את שמו הוי שם השנוי עיקר משום דבדידיה תליא מילתא, ורשאי הוא לשנות את שמו ולהקרא בשם שהוא רוצה בו, אבל בשינו את שמו אחרים לאו כל כמינייהו דאחרים לשנויי שמו. וכן יש להוכיח מתשו' מרן הוב"ד בג"פ ס"ק ל"ב דכתב וז"ל: דכונתו לעקור שמו הראשון ולהקרא בשם שני, וכל כי האי גוונא שם שני עיקר. אבל אם העולם מאליהם קרו ליה בשם שני בלא סיבה חזקה והוא הסכים לדבריהם דקרו ליה ועני בשם שני אמנם לא נתכוון לעקור שמו הראשון ואיכא דקרו ליה בשם הראשון ואיכא דקרו ליה בשם שני בכה"ג לאו שם הב' עיקר עיי"ש. מוכח מדבריו דאדרבא שנוי השם שנעשה על ידו חשוב טפי ולכן נראה עיקר כמ"ש רמ"א דל"ש בין מחמת חולי לסיבה אחרת וההיא דפעסלן שאני משום דמעיקרא לא נתכונה לעקור שמה הראשון אלא להוסיף שם על שמה כדי שיהא שנוי בקריאתה בתוספת שם זה, והילכך אפי' אי קרו לה כו"ע בשם השנוי לבד, לא משגחינן בהן לעשותו עיקר. וההיא דאסתר ומלכה הוי שנוי השם גמור, דקרו לה בשם מלכה דוקא וכ"כ הב"ש בס"ק ל"ד דלדעת רמ"א כל שנוי השם מאיזו סבה שתהיה חשוב שם השנוי עיקר לאקדומי, ואולם הג"פ בס"ק צ"ב אחרי שפלפל בדי"ז, זו הלכה העלה וכתב: הכלל העולה דיראה לע"ד דע"כ לא אמרו דשם שני עיקר אלא בנשתנה שמו מחמת חולי או בבורח מחמת מרדין דמכוין לעקור שמו הראשון אבל אם שינה שמו לסיבה קלה ואינו מכוין לעקור שמו הראשון בכה"ג לא אמרו דשם שני עיקר. וגם אין לומר דשם הראשון עיקר אלא דנין אותו כמי שיש לו שני שמות והשם דקרו ליה רובא עיקר וכו' עיי"ש.

2014

2015שו"ר בתשו' פרח מטה אהרן סו' סי' (כ"ה ד' ס"ג ע"ג) דכתב דאפי' בשינה את שמו מסיבה חזקה לא הוי שם השנוי עיקר דדוקא בשם שמחמת חולי הוא דחשוב עיקר משום דלא עביד להשתנות משא"כ שנוי השם שמחמת סיבה אחרת לאו דקיימא הוא, ועביד להבטל בהבטל הסיבה.

2015

2016ומרן הגאון השד"ח ז"ל (מער' הגט סי' ל"ח סעיף י"ז) הביא להקת הפוסקים שנשאו ונתנו בדי"ז, ומכל האמור ומדובר יוצא: דע"כ לא נחלקו הפוס' וס"ל דשם שנוי עיקר אלא דוקא בשינה את שמו מחמת סיבה חזקה כגון מרדין או חובות או משום סגולה, דכל אלו וכיוצא בהם ניח"ל לעקור שמו הראשון, ולהקרא בשם השנוי, ובזה הוא דחשוב שם השנוי עיקר. אבל כל שאינו לסבה חזקה כגון עובדא דנד"ד דלזכר הנס שנעשה לו שינה את שמו לשם אחר והוא חותם בב' השמות ומקדים שם ראשון וכ"ע קרו ליה בשם הראשון באופן דשם השינוי זה איננו מתחזק אלא ע"י חתימתו והוא הרי מקדים אותו פשיטא דאנן נמי כתבינן שם העריסה לעיקר. ועדיפא מינה כתב הג"פ שם בס"ק צ"ט במי שהיה שמו יוסף ונשתנה שמו מחמת חולי והכל קורין אותו ישראל וכן כשחותם חותם יוסף ישראל וכשקורין אותו לתורה קורין אותו יוסף ישראל דעת מהר"י וייל היה להקדים שם השנוי, ומרן הג"פ תמה ע"ז וכתב דבכה"ג היה נראה דאם הקדים שם השנוי פסול נמי הוי. ואעפ"י דצידד שם לומר דלא משגחינן בחתי' כיון דניכר לנו טעותו, מ"מ למסקנא דמלתא כתב: לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה, ומסיק דבכה"ג טפי עדיף להקדים שם הראשון עיי"ש וא"כ כתב לשם שנשתנה מח"ח וכו"ע הוו קרו ליה בשם השנוי, ק"ו מעתה לספיקא דידן דהוי שנוי השם שלא מח"ח וכ"ע לא קרי ליה בשם זה, וכי תימה דע"כ לא קאמר הג"פ להקדים שם הראשון אלא משום דעולה וחותם בקדימת שם הראשון משא"כ בספיקין דאינו אלא חותם לבד, הא ליתא כמ"ש בשד"ח (סי' ל"ח ס"ק ט') דבחדא מינייהו סגי וא"כ כיון דחותם בהקדמת שם העיקר חשוב הוא עיקר ואנן נמי מקדמינן ליה בכתיבת הגט.

2016

2017תבנא לדיננא: מכל האמור יוצא לדון בנ"ד דכיון דשם הב' הוי שם השנוי צריך לכתוב דמתקרי ביניהם כמ"ש בסעי' ג', אבל לענין אקדומי כיון דשם שנוי זה לא נעשה מחמת סיבה חזקה לא חשיב עיקר, וצריך איפוא להקדים שם העריסה. ובכה"ג ודאי דכו"ע מודים דאזלינן בתר חתימתו לאקדומי וז"ב.

2017

2018פש גבן לברורי הספק החמישי דשמא מאחר דאיכא כמה ספיקות בס' כתיבת שמות אלה, אולי עדיף טפי לעשות בזה כהוראת מהרימ"ט ולכתוב דמתקרי בכור לרמוז על שני השמות האחרים ובזה הוה פלטינן מכל הנך ספיקי.

2018

2019ו. הוראת מהרימ"ט לכתוב דמתקרי

2019

2020הוראת מהרימ"ט ז"ל דהורה לכתוב דמתקרי ולרמוז השם שנשתקע נאמרה, במי ששמה אבגלי, ואין אתנו יודע אם הוא יוצא משם אביגיל או שהוא שם בפני עצמו, לכן לצאת מידי ספק של כתיבת ב' גיטין. חידש לן תקנתו זאת לכתוב השם הידוע לכל בתוספת דמתקרי קודם השם להורות שיש לה שם אחר. מהוראה זאת לא למדנו אלא להיכא שנסתפק לנו אם יש לו שם אחר. אבל בברור לן שיש לו שם אחר היה מקום לומר דלא מהני סברת מהרימ"ט זו וצריך היה לכתוב את השם השני בפרוש. ועיין להגאון מהריט"א בשמחת יו"ט (סי' י"ג ד' נ"א ע"א) דנראה מדבריו דגם הוא ס"ל דהיכא דברור לנו שיש לו ב' שמות לא נאמרה הוראת מהרימ"ט. אולם כבר פשטה הוראה זאת ברוב בתי דינים לעשות כהוראת מהרימ"ט זו אף בשני שמות חלוקים וכמו שכן אסף וקיבץ השד"ח ז"ל להקת רבנים שעשו הלכה למעשה בכגו"ז לרמוז בדמתקרי. עי"ש בסי' ה' סעיף א' וקי"ל דמעשה רב. וכן מהניא הוראה זו אפי' לרמוז ב' שמות דכיון דכתיבת דמתקרי מורה על שם הנעלם, לא שנא בשם אחד או שנים הכל נרמז בדמתקרי וכמבואר שם בסעיף ג'.

2020

2021ז. הוראת מהרימ"ט אם נאמרה גם בשם הכנוי

2021

2022ברם מה דאיכא לאיסתפקי הוא בגוונא דנ"ד ששני שמותיו נעלמים ואינו ידוע לנו אלא בשם הכינוי דוקא ולפי מאי דנהגינן אנן לכתוב בשם הכינוי של בכור וכיוצא בו המכונה, אפשר דאין תיבת המכונה מורה על שני שמות הנעלמים.

2022

2023איברא דמצד הסברא היה נראה דדא ודא חדא היא ול"ש, אך חזינא להשד"ח (שם בסעי' ה') דאייתי לן פלוגתא דרבוותא בזה אם מהניא הוראת מהרימ"ט בכגון זה או לאו. ושם אייתי לן דברי הרב זכרנו לחיים, דאסברא לן טעם החולקים בדבר, דס"ל: דלא נהגו גדולי המורים לעשות כהוראת מהרימ"ט אלא דוקא בשם שנשתקע כדי שלא להכנס בסלע המחלוקת בכתיבת שם שנשתקע, וזה לא שייך בשם של כינוי דלא מיקרי נשתקע שם העצם, משום דכו"ע ידעי דכל מי שנקרא בשם כינוי זה בהכרח יש לו שם העצם אחר שהוא שמו דמלידה, וא"כ דנים בו כאלו לא נשתקע שמו וכותבים שמו והמכונה פ' ע"כ.

2023

2024והכי חזינא להרב גט מקושר בולה (בסי' מ"ז סעי' כ"ד בד"ה גם מ"ש) דמדבריו נלמוד דלא נאמרה הוראת מהרימ"ט זו בכה"ג, וטעמא טעים לן דדוקא בדמתקרי הוא דמהני לרמוז שם הנעלם כיון דהוא מילתא יתירה, ובזה סגי לכתוב רק אנא פ' ומדכתב דמתקרי ע"כ לאורויי אתא דיש לו שם אחר, משא"כ בהמכונה לאו מילתא יתירה היא דכיון דהשם עצמו הוא כינוי, כך דרך העולם לכתוב המכונה על שם הכינוי. ומתוך זה מסיק דבמקום דלא קפדי אנתינת שני גיטין אין לסמוך ע"ז לכתחילה, וכן בקודש חזיתיה למהריט"א שם דגם הוא ס"ל כד' הג"מ הנ"ל כוותיה ומטעמיה עיש"ב.

2024

2025ומהאמור אתה למד דלא מהני כתיבת שם הכינוי בתיבת המכונה לרמוז על שני השמות האחרים. אי בעית אימא מטעמא דכתב בזכרנו לחיים: דכיון דכו"ע ידעי דכל הנקרא בשם הכינוי בהכרח יש לו שם אחר וא"כ חשיב כלא נשתקע שמו כלל. ולא מהני בה הוראת מהרימ"ט. ואי בעית אימא מטעמא דמהריט"א והג"מ: דאין כתיבת המכונה מהני לרמוז שם הנעלם. ונ"מ בין שני הטעמים, דלטעמא קמא אפי' לכתוב שם הכינוי בדמתקרי לא מהני, ואילו לטעמא בתרא שפיר מצינן לכתוב שם הכינוי בדמתקרי ולרמוז שני שמות האחרים. ומתשובת הג' מהריט"א שהזכרנו לעיל נראה דחשש לשני הטעמים הנ"ל ומשמע דס"ל למיחש לתרוייהו לחומרא וליכא שום תקנה בשם של כינוי כהוראת מהרימ"ט לא בהמכונה ולא בדמתקרי.

2025

2026איברא דהג' שד"ח שם אייתי לן מערכה מול מערכה דרבים וכן שלמים סוברים דגם בהמכונה מהניא הוראת מהרימ"ט, ושכן עשו הלכה למעשה כיעו"ש מ"מ לבי מהסס טובא לעשות כן לכתחילה, כיון דאית ביה ספיקי טובא להחמיר: חדא דאפשר שלא אמרה מהרימ"ט אלא בספק שם אחר. ולא בברור שני שמות. שנית דילמא לא נאמרה אלא בנשתקע והכא לא חשיב נשתקע. ג' שמא אין תיבת המכונה מהניא לרמוז השם הנעלם, ובהצטרף כולהו תלתא בחד קינא. ודאי דאזלינן לחומרא ולעיקרא דמילתא די"ז דמהרימ"ט חידושא הוא, והרבה מן הפוסקים לא ס"ל כוותיה ולא נתקבלה הוראתו אצלם, ובכל כי האי גוונא אומר אני דלכתחילה אין לך בו אלא חדושו, וכיון דחשו חכמים בכתיבת הגט לכותבו באופן ברור וסמא בידן לכתוב את השני השמות בדמתקרי ודאי דהכי הוה עדיף טפי.

2026

2027ח. שם הנעלם מקריאה ולא מידיעה אי חשיב נשתקע

2027

2028ואכתי נשאר לן לברורי, דאולי כיון דבנ"ד כו"ע לא ידעי כלל בשני שמות אלה. ולא קרו ליה אלא בשם הכינוי לבד, וגם בעלותו לתורה איננו עולה כי אם בשם זה שמא חשיבי הנך שני שמות כשם שנשתקע שאין להזכירו בגט, ואולי דמשום זה טפי הוה עדיף לנהוג כהוראת מהרימ"ט מלהכנס בספק מחלוקת הזכרת שם שנשתקע, ואפי' לפי מ"ש לעיל משם ספר זכרנו לחיים, דס"ל דאדרבא לא חשיב כלל כנשתקע מ"מ מסתייא לן לומר כן בשם אחד דוקא שהוא עכ"פ מוכרח וניכר בידיעה, אבל בשם השני הוי כנשתקע לגמרי ואיך יהיה אפשר לנו לכותבו ולומר עליו דמתקרי והוא באמת לא נקרא בשם זה כלל? וכמו שכן הוא באמת דעת הרב מוהרמ"ב הנז' בתשו' מהריט"א הנ"ל.

2028

2029ואולם חזינא למהריט"א ז"ל (שם) שפלפל בחכמה ואסברא לן מילתא בטעמא, דכיון דכו"ע ידעי שיש לו שם אחר שאינם מכירין בו, ובראותם השם הכתוב יאמרו ודאי דזה הוא שמו ולא יבואו להוציא לעז, כך נמי בשני שמות ליכא למיחש ללעז, דהרואה אומר שמא באמת היו לו שני שמות ושניהם היו נעלמים מאתנו, וכללא כייל לן: דכל שלא יש בגט דבר הסותר להידוע, ליכא למיחש ללעז וע"ז הרבה להביא ראיות חזקות ואמתיות לקיים סברא נכונה זאת וכל ישר הולך יראה כי כל דבריו הם חזקים ומצודקים ואינם צריכים חיזוק, ולפי"ז יוצא דגם שני השמות לא חשיבי נשתקע ושפיר מצינן למכתבינהו.

2029

2030פש גבן מעתה לברורי אם אפשר לכתוב דמתקרי בכגו"ז ואולי דמתקרי האמור בו משוי ליה לגט מזויף. וגם ע"ז גליה לדרעיה מהריט"א ז"ל ואסיק למילתיה: דאפשר לרמוז בדמתקרי משום דמובן דמתקרי לאו היינו לומר שהוא נקרא בו היום, אלא הכונה היא להורות ששמו כך, וכלל זה מסור בידינו: דכל דאין לנו ראיה מפורשת לפוסלו אין לנו לומר סברא מדעתנו ואפי' להחמיר עיי"ש, ומעתה אף אנו נאמר בנ"ד דאריך שפיר לכתוב דמתקרי אפי' על שם השנוי שהכונה היא להורות שיש לו שם זה לשם שנוי, ומכ"ש בנ"ד דאיכא עוד מעליותא דחותם שטרתיו בשני השמות הנעלמים אלה. וכבר כתבנו דגם על שם החתימה שייך שפיר לכתוב דמתקרי כמ"ש בסעי' ג'.

2030

2031ט. אם חתימה מצלת מדין נשתקע

2031

2032לפי מה שנתבאר לעיל סעיף ג' מחלוקת הפוסקים אם בשם שהוא חותם ראוי לכותבו בדמתקרי משמע דכ"ע ס"ל דחתימה מצלת מדין נשתקע. וכן מבואר בדברי מרן ז"ל (בסי' קכ"ט סעיף י"ח) דכתב ואם יש לו שם מובהק שבו עולה לס"ת וחותם כתביו ושטרותיו, אותו השם הוא עיקר, ודי"ז הוא נלמד ממ"ש בקונטריסים שהביאו מרן הב"י שם, ובקונדריסים מוכח להדיא דלא בעינן תרוייהו: עליה לתורה וחתימה כדי למחשביה לשם מובהק, אלא בחד מינייהו סגי. דהא כתב שם וז"ל: בקונדריסים אהאי עובדא דשמה רבקה וכו' ודי"ז בנשים לבד, אבל באנשים אינו כן ששמם מובהק, ע"פ ס"ת או עפ"י חותמו בכתביו ושטרותיו ומשמע נמי דאפי' אם החתימה אינה מתאמת עם השם דקרו ליה עלמא, אפי"ה שם החתימה הוא עיקר. דהך פסקא דקונדריסין קאי אהך עובדא דרבקה שנשתנה שמה לחנה ובפי כל נקראת רבקה, וע"ז כתב דבאנשים בכגו"ז אזלינן בתר חתימה, דאם החתימה הוי בשם אחד, אע"ג דכו"ע קרו לה בשם אחר, שם החתימה הוא עיקר דלהכי מהניא חתימה דלא לשוויי כשם שנשתקע, ואדרבא מחשיב ליה לעיקר לאקדומי. דבר הלמד מדברי מרן ז"ל אלה דשם שהוא חותם בו הויא עיקר אעפ"י שנשתקע. ועיין בס' פרח מטה אהרן ח"א סי' כ"ה דפלפל בחכמה בדברי מרן אלה ומסיק בפירושו כדכתיבנא.

2032

2033שו"ר להג' שד"ח ז"ל (בסי' מ"ה סעיף ה') דנשא ונתן בזה וגם הוא למד מדברי מרן אלה דשם החתימה לא חשיב נשתקע ואייתי לן נופך מדיליה מ"ש במש"ל (פ"ג מה"ג הי"ג) באופן שאחרי כל האמור תורה יוצאה דשם שהוא חותם בו לא חשיב נשתקע.

2033

2034ומעתה תבנא לדיננא ואומר אני דבנ"ד דהוי שמו הידוע לכל שם הכינוי ושני שמותיו האחרים לא נשתקעו ממנו שהרי חותם בהם בכגו"ז מודים דלא חשיבי כלל נשתקע ולא מהני בזו הוראת מהרימ"ט לא לכתוב המכו' בכור ואפי' לכתוב דמתקרי בכור לא מהניא ומכ"ש הוא דלאו שפיר הוא לכתחילה לכתוב שם הכינוי לבד ולהשמיט שני השמות שהוא חותם בהם, ולכן חזרנו על כל הצדדים ולא מצאנו דרך מרווח אלא לכתוב שני השמות בהקדמת שם העריסה, מטעמא דכתיבנא בסעי' ה', ודמתקרי על שם השנוי כמ"ש בסעיף ב', והמכונה בכור, כנהוג אצלנו.

2034

2035זה הוא מה שנ"ל להלכה, ולמעשה אלך לי אל הר המר תנא ירושלמאה דבי נשיאה מר ברישא כמוהר"ר חמ"א יצ"ו ראש"ל בעיקו"ת ירושת"ו ואם יסכים עמי להלכה ולמעשה ישמח לבי גם אני.

2035

2036(לאה"ע סי' קכ"ט)

2036

2037שנית בענין הנ"ל

2037

2038תשובתי על דברי גאון ראש"ל אור החמ"א זצוק"ל בספרו הבהיר משה האיש סימן י"ד.

2038

2039ב"ה, יפו ת"ו, יום י"ח תמוז תרפ"א.

2039

2040בין המצרים, יזרח אור לדובר צדק ומגיד מישרים, סיני ועוקר הרים מני"ר ראש על ארץ רבה, שולשיליתא דבי נשיאה. דיתיב על כסא ההוראה מזה בן מזה הרה"ג מו"מ, ה' עמו שהלכה כמותו, תנא ירושלמאה כקש"ת מוהר"ר חיים משה אלישר יצ"ו.

2040

2041ראשון לציון בעיקו"ת ירושת"ו

2041

2042אדוני הרה"ג!

2042

2043אורו עיני וכל מעיני בקבלתי קונטריסו היקר תשובתו הרמתה, על דבר שאלתי בדבר כתיבת השמות בגיטין. ואיידי דחביבותיה אמרתי לעיין בדברי קדשו ולהשתעשע באמרותיו היקרות, ובעברי בין בתרי כתביו ראיתי כי כבוד הדר"ג עבר על קונטריסי הקטן רק בסקירה כללית, ולכן רבו תמיהותיו עלי, על כן אמרתי לברר את דברי, לא כדי לחזקם ולישבם ולא לתרצם, כי אמנם חלילה לי לעמוד על דעתי אך יהיו דברי אלה לישא וליתן בהלכה, ולדון לפניו כדרכה של תורה, כי תורה היא וללמוד אני צריך, ובטחוני בכת"ר שיואיל לעבור על דברי אלה הקצרים לבררם ולצרפם בכור בחינתו, אולי ימצא בהם דבר אשר יוכשר בעיניו והיה זה שכרי.

2043

2044א. מי שנקרא בשני שמות מלידה או מסיבת שינוי ע"י חולי וכיוצא

2044

2045ראשית דבר ראיתי תמיהותיו עלי במאי דהוה סלקא דעתין לומר, דמה שכתב רמ"א בסעיף י"ד מיירי דווקא בשני שמות דמלידה, ומה שכתב בסעיף י"ח "כותבין" לעכובא קאמר. ועל זה תמה כת"ר דמנא לי זה. על זה אומר אני דמאי דהוה ס"ד לומר כך היינו לפי מאי דמשמע לי דמה שכתב רמ"א בדרכי משה דמהרא"י איירי בנשתנה שמו מחמת חולי הוי דוקא, כלומר, הא בלא"ה אפילו מהרא"י מודה דפסול א"כ לפי זה בהכרח מחלק רמ"א בין שני שמות דמלידה למחמת חולי דבחדא מינייהו ס"ל דפסול נמי הוי ובאידך כשר בדיעבד, ועל פי יסוד זה הוה ס"ד לחלק את ב' פסקי רמ"א בש"ע, וסברתי דמאי דכתב "כותבין" הוי לעכובא, ועל זה הוקשה לנו דא"כ יוצא שפסקיו שבש"ע הוי היפך ממ"ש בד"מ, וכ"ז לא אמרתי אלא כדי לבוא אל המסקנא ולאמר דעיקר חלוקא היינו דווקא בין נקרא בב' שמות או לאו. ולא כדאי הייתי, לעמוד על מ"ש בדרך הס"ד.

2045

2046ולקושטא דמלתא אמינא דרמ"א לא שנא ליה בין שמות דמלידה למחמת חולי אלא עיקר חלוקו הוא בין נקרא בשני שמות או לאו, וגם על זה תמה כת"ר דמנ"ל לאמר הכי, ואימא דאדרבא דס"ל לרמ"א דבשני שמות דמלידה אפילו לכתחילה אין צריך לכתוב דמתקרי, וכמו שכתב רמ"א בד"מ לזה אמינא דאכתי לא אתבריר לן האי מלתא ועלה אנו דנים. ואין לנו להכריע מדעתנו במקום שדבריו סתומים ואדרבא ממקומו מוכרע דמיירי בין בין, וסתמא דמלתא משמע דכולהו בחדא מחתא מחתנין והעיקר הוא רק בקריאה. וכדי לברר דין זה דבשני שמות דמלידה לא צריכי אפילו לכתחילה לכתוב ביניהם דמתקרי הארכתי בביאור דברי מרן הב"י והוכחתי מתוך דבריו דמה דסתם בש"ע לפסול הוא דווקא בנקרא בב' שמות. כלומר דאיכא דקרו ליה ואיכא דקרו ליה, אבל בנקרא בשניהם יחד לא יש שום ספק להצריך אפילו לכתחילה לכתוב דמתקרי.

2046

2047ולא נעלם ממני אז דברי הג"פ שהביא כ"ת אלא שרציתי להוכיח בדעת מרן דבנקרא בב' שמות יחד ליכא מאן דאמר דפסול אלא שכת"ר אייתי לן דברי הג"פ אלה למילף מינייהו דרמ"א בסעיף י"ד לא איירי אלא במי שנשתנה שמו מחמת חולי ולדידי זו היתה משנה שאינה צריכה אחרי דהוכחתי דגם מרן לא פסל בכה"ג וליכא למ"ד להצריך ביניהו דמתקרי, וגם דברי רמ"א מתפרשים כן, אבל באמת מדברי הב"ש לא משמע כן דלישנא דהב"ש מוכרח להדיא דמפרש דברי רמ"א בכל אופן בין בנקרא בב' שמות מלידה או מחמת חולי דהא לדידיה לא שנא ליה בהכי כלל. והג"פ הוא דמפרש דברי רמ"א בסעי' י"ד דמיירי דווקא במי שנשתנה שמו משום דאזיל לשיטתיה דס"ל לחלק בין שמות דמלידה לשמות דמחמת חולי. ולכן בקונטריסי הראשון אחר שראיתי דברי הב"ש דמשמע מינה דעכ"פ בב' שמות מלידה אין צריך לכתוב בהם דמתקרי הבאתי גם דברי הג"פ ועד אחרון הבאתי דברי הרב כפי אהרן ומזה למדתי כי שמות דמלידה לכו"ע אם הפסיק ב"דמתקרי" ביניהם פסול. וכת"ר הרבה לתמוה דאיך הבנתי דמיירי בשמות דמלידה דא"כ מאי ראיה מייתי מתשו' רמ"א דמיירי בשנוי השם, ולא זכיתי להבין מה תמיהא היא זאת, דהא הב"ש לא שניא ליה בהכי, וכמו שמוכח זה ממ"ש בקונטריס השמות אות ס' יעיין בפ"ת ס"ק ל"ו ולדידיה שפיר מייתי ראיה.

2047

2048תו חזיתיה לכ"ת דישב תמיהתי על הב"ש וכתב דתמיהתו היינו משום דקרו ליה עתה בשני השמות יחד, ואף אני חשבתי זאת מראש, אלא דתמיהתי היתה משום דשם ישעיה סעדיה לאו היינו שמו העיקרי, אלא שם כנוי שלו דכן רגילות בבני משפחתו לקרות את מי ששמו ישעיה, סעדיה והיה מקום לאמר דיכתבו אהרן המכונה סעדיה אלא דשם זה לא הוי כנוי משפחה אלא כשם טפל וכותבין דמתקרי כדין כל שם טפל דכותבין אותו בדמתקרי, וא"כ כיון שאינו שם שניתן לו מעריסה לא דמי למי שנקרא בשני השמות יחד, דהם שניהם אצלו עקרים ואולם מה שהעיר כת"ר על הב"ש שהביא דברי רמ"א אלו בשתיקה (בס"ק ל"ג) אעפ"י שגם הדגול מרבבה העיר כזאת, לע"ד י"ל דבסי' ל"ג לא אייתי דברי רמ"א אלא למילף מינה דכותבין כל שמות השנוי ואין השנוי האחרון מבטל שם השנוי קמא, ובהא מודה ליה להרמ"א, אבל בענין דמתקרי הוא שחולק עליו הכא, וכת"ר אנהיר לן עיינין ואייתי לן מ"ש דגול מרבבה לחזק תמיהתו על הב"ש וחידש לן דס"ל להב"ש דבשם שנשתנה שלא היה נקרא בשם הראשון קודם השנוי, לא שייך לכתוב דמתקרי. וגם מה שכתב דסובר רמ"א דמתקרי הוא רק לשון עבר וכ"ת העיר על דבריו אלה ממ"ש הג"פ בס"ק פ"ג דהגיה בדברי רמ"א משום דס"ל דמשמעות דאתקרי היא על העבר ודמתקרי בהוה.

2048

2049ב. הגדרת מושגי דמתקרי ודאתקרי

2049

2050איברא דלכאורה נראים דברי הג"פ נכונים בטעמם אבל כד חזינא במקור די"ז בד"מ עצמו אשכחנא דהגירסא הנכונה היא אותה הגירסא שלפנינו, דהנה שם באות כ"ט כתב וז"ל וכו' שם ס"ל דהא דכותבין דמתקריא או דמתקרי במם היינו שאין רגיל, אבל אם הוחזק ורגיל בשם השני כותבין דאתקרי באלף, וזהו ממש כגירסא שלפנינו ותימהני על מרן הג"פ דאשתמיטתיה דברי הד"מ אלה, ואולם אעפ"י דהוכחנו דגירסת רמ"א שלפנינו היא נכונה, בכ"ז ע"כ לומר דטעמא דרמ"א לאו היינו משום דס"ל דלישנא דמתקרי הוא לשון עבר דזה הוא דבר הידוע לכל דמתקרי היא לשון הוה ואדרבא מצינו בתלמודין דמשמעותיה הוא "עתיד" דהנה בפ' כיצד מברכין (ד' לא) אפליגו אמוראי במשמעות המוציא דחד אמר דאפיק משמע דהיינו לשעבר ואידך אמר דמפיק משמע והוא לעתיד וע"ש ברש"י (ד"ה רבי נחמיה סבר) דמפיק משמע לעתיד שעתיד להוציא, אלמא דאות אלף הנוספת על השורש מורה לעבר ותיבת מ' נוספת לעתיד ודומיא דהכא דאתקרי ודמתקרי.

2050

2051ועוד יש להביא ראיה מפורשת לזה מהתרגום במגילת אסתר דמתרגמינן ב"ואני לא נקראתי" לא אתקראתי ובכתוב שלאחריו אשר לא יקרא, דהיינו עתיד מתרגמינן דלא מתקרי ובהדיא אשכחן בתרגום רות דמתרגמינן שם האיש אשר עשיתי עמו היום בועז: שום גברא דאישתדלית עמיה יומא דין מתקרי בועז, (רות ב' יט). מוכח מזה דמתקרי לא משמע לשעבר וזהו דבר הידוע לכל אלא טעמא דרמ"א הוא דאתקרי מורה על פעולה של קריאה שהיא נקרא בשם זה ע"י אחרים דהא אתקרי מבנין נפעל בעברית, כלומר שנקרא ע"י אחרים לשעבר, ולאו היינו עבר מוחלט של אז ולא עתה, אלא שנקרא לשעבר וגם נקרא עתה, כמו שאנו משתמשים במילת זאת בעברית באמרנו שנקרא שמתפרש לעבר ולהווה יחד, כלומר שנקרא מאז ועד עתה. ואולם הוראת דמתקרי שהוא מהבינוני, הוראתו הפשוטה היא המתואר בשם זה, כלומר שנושא בו השם הזה כמו שאמרנו בהמוציא דמפיק משמע שהוא שם תואר על יכולת הפעולה ולכן מתרגמינן "באשר לא יקרא" דלא מתקרי, כלומר שאיננו קרוא, והשתא מובנים שפיר דברי רמ"א במ"ש דברגיל כותבים דאתקרי, כלומר שהוא נקרא כן בפועל, וכשאינו רגיל כותבים דמתקרי שהוראתו הוא שהוא נושא שם זה הנקרא בו נמי, ועיין בדברינו לקמן שרבים וכן שלמים סוברים כן.

2051

2052ג. כתיבת דמתקרי בין שני שמות שנקרא בהן משעת לידה או מחמת חולי

2052

2053ומעתה נשוב לעניננו: הנה כת"ר כתב על יסוד דברי הג"פ דמתקרי הוא לשון הווה לחזק תמיהתו של הב"ש דכיון דעתה הוא נקרא בשני השמות יחד לכן יכתוב דמתקרי. וכתירוצו של הדגול מרבבה ומזה החליט הדין דס"ל להב"ש דגם אם נקרא בפי העולם בשם אחר שאינו משני השמות לא כתבינן בינייהו דמתקרי, ודבר זה פשוט מאד בדעת הב"ש, ומגוף דבריו בב"ש (קכ"ט סעיף כ"ד) מוכח להדיא הכי דהא כתב שם: ואם עולה לס"ת בשניהם, ונקרא בשם אחד כגון דנשתנה שמו מחמת חולי וכו', משמע דוקא משום דשניא עליתו לס"ת שנקרא בב' ממה שבפ"כ נקרא באחד מהם היא דכתבינן לכתחילה דמתקרי, הא לא"ה לא כתבינן דמתקרי בינייהו בכל אופן, וכן מוכח דבריו שבקונטריס השמות, וזו אינה צריכה לפנים, וכמו שכ"כ גם אני בדברי הראשונים, אלא דאכתי לא יגהה מזור דבר זה לישב דברי הב"ש, דאכתי קשה דאימא דרמ"א לא ס"ל הכי אלא דאפילו בכה"ג כותבין דמתקרי שהוראתו הוא שמתואר הוא גם בשם זה וכדאשכחן לרמ"א עצמו דפסק דאם אינו רגיל בשניהם כותבין דמתקרי ומאי אולמיה דהב"ש להקשות ארמ"א בלתי שום ראיה חותכת לדבריו.

2053

2054ואיך שיהיה מדברי הב"ש מוכח להדיא דס"ל בדעת רמ"א דבעולה לתורה בב' השמות יחד לא כתבינן בינייהו דמתקרי, ואולם הפ"ת חולק בזה על ב"ש בדעת רמ"א וס"ל דרמ"א חולק בזה ומה שכתב בסעיף י"ח דכותבין ביניהם דמתקרי היינו אפילו בעולה לתורה בב' השמות יחד דגם בכה"ג ס"ל לרמ"א דכותבין דמתקרי בינייהו ובקונטרסי הראשון ולבתר דהבאתי דברי רמ"א בתשובתו העליתי דמ"ש רמ"א בסעיף י"ח, מיירי אפילו בנקרא בפי כל בשניהם ודלא כמו שהבין הב"ש בדעת רמ"א, וכת"ר השיג עלי בזה דממ"ש הפ"ת בסדר הגט באו"ב מוכח דהפ"ת מסכים לדינא עם הב"ש ולא ידעתי מה זו השגה. דהלא (אכתי) לא אמרי אנא שהפ"ת חולק בדין זה אלא שחולק בזה, כלומר בפי' דברי רמ"א. ועוד דאעיקרא דמלתא מאי נפקא לן מינה אם הפ"ת עצמו חולק בדין זה או דרמ"א הוא החולק וכל כונתי לא היתה אלא להורות דהאי חדושא דחדית לן הב"ש לא דסמכא היא ורבים חולקים עליו והם הרמ"א והג"פ ודעימיה.

2054

2055ומעתה לענין הלכה בנ"ד מתוך תשו' רמ"א בעובדא דאהרון סעדיה מוכח להדיא דאע"ג דאינו נקרא בב' השמות כל אחד לבדו בשום זמן אפי"ה כתבינן בינייהו דמתקרי, והיינו או משום דס"ל לרמ"א דבשם השנוי בכל ענין צריך לכתוב דמתקרי בינייהו, וכמו שהבין בדבריו הפ"ת בס"ק נ"ב או כמו שכתבתי לעיל משום דסעדיא הוי שמו הטפל ומשו"ה צריך לכותבו בדמתקרי להורות שאינו שם העקרי ומתוך אותה התשובה מתברר דאפילו בשנוי השם שלקחה היא לעצמה אפי"ה עדיף טפי לכתוב דמתקרי, דכל זמן שאין החלוק ברור אין להכנס בספקות, דלא נמצא מאן דכתב בלא מתקרי, דפוסל אם נכתוב דמתקרי וכן היא דעת הג"פ דבכל שם השנוי צריך לכתוב בינייהו דמתקרי, ובטעמא דידיה נאמרו ב' טעמים, האחד מה שכתב הג"מ בולא דבשנוי השם שמחמת חולי דינא הוא לעקור שמו הראשון ולעשות שם השני עיקר. והלכך כותבין את שם הראשון שנעשה טפל בדמתקרי והטעם השני הוא מה שכתב הרב כפי אהרן ז"ל כיון שהיה זמן אחד שלא היו לו אלה שני השמות, ונפ"מ לדינא בין ב' הטעמים הנ"ל בהיכא דצרפו לו שם שני, דלטעמא דהג"מ הוי ליה כב' שמות דמלידה דלא בעינן שיכתוב בהן דמתקרי.

2055

2056וכת"ר אייתי לן דברי הקרית מלך רב דישב דעת הג"פ דמאי דקאמר משעת לידה אורחא דמלתא קאמר, משום דבכה"ג הוא דמשכחת לה דקרי ליה בשני השמות יחד, מה שאין כן בשם השנוי. ספר קרית מלך רב אינו מצוי אצלי, אבל מתוך הלשון שהעתיק כת"ר מוכח דבעיקר הדין אינו חולק, אלא טעמא הוא דיהיב, ולטעמא דידיה עכ"פ בעינן דכו"ע יקראו אותו בב' השמות יחד, מה שזה א"א להיות. דלאו כו"ע ידעו משנוי השם, וכ"כ לאו כו"ע ידעו משמו העקרי כיון שלא נקבעו לו שני השמות בזמן אחד, והילכך משום חשש זה כתבינן תמיד דמתקרי ביניהו, או אולי אפשר דסבירא ליה להקרית מלך רב דבאופן דכו"ע קרו ליה בב' השמות כתבינן לתרוויהו כאחד בלתי הפסק דמתקרי בינייהו.

2056

2057שוב ראיתי בשד"ח (בסי' ל"ו ס"ג ד"ה וכתב) דהביא משם הרב ויקרא אברהם דהוכיח מדברי הקרית מלך רב דלא אמר הג"פ לכתוב דמתקרי אלא בדאיכא מאן דקרו ליה בשם אחד, הא אם ידעינן דאין אף אחד שיקראהו בשם אחד, מודה הג"פ דלא כתבינן דמתקרי, אבל היכא דקרו ליה בשם אחד כגונא דנ"ד אכתי נשאר לנו להסתפק שמא איכא מאן דלא ידע משנוי השם וקרו ליה רק בשמו העקרי, ואי כתבינן תרוויהו יבואו לטעות דלאו זה הוא המגרש, אבל אי כתבינן ליה בדמתקרי ליכא מקום לטעות; ולא הוי גם מזויף מתוכו משום דמאי דכתבינן דמתקרי הוא משום דרובא דעלמא שהיו מכירים אותו בשמו הראשון לא הוי ידעי מהשנוי ולפי מה שכתבתי לעיל בביאור דברי רמ"א שבסעיף ט"ז דלישנא דמתקרי משמע שהוא נושא שם זה, כלומר: שנקרא גם בשם זה, ועיין בפ"ת (סי' קכ"ח ס"ק ל"ו בד"ה ועיין) דהביא לנו דברי הגט מקושר שכתב כן להדיא, ולפי זה ודאי דבנ"ד נמי שייך שפיר לכתוב דמתקרי.

2057

2058איך שיהיה, מדברי הג"פ ודעימיה מוכח להדיא דלא חיישינן לאמר דהוי מזויף מתוכו עם זה שכותבין דמתקרי, משום דהוראת דמתקרי היינו להורות שהוא שם הטפל, כדכתב הג"מ, או להורות שהיה זמן שלא נקרא בשניהם כמו שכתב הרב כפי אהרן, או דלאו כו"ע קרו ליה בשני השמות וכדכתב בספר קרית מלך רב או מטעמא דכ' הג"מ נבון בד' צ"ט בד"ה ומ"ש עוד וז"ל: דבכתיבת דמתקרי נראה שהשם השני הוא טפל. והעיקר הוא שם הראשון שבא ע"י שנוי השם מחמת חולי, או דרובא קרו ליה בשם הראשון ופורתא קרו ליה בשם השני, ואין הדבר כן בזה, אלא ששני השמות הם כפולים מעיקרא משעת הלידה וכו"ע קרו ליה בשניהם יחד, ואיכא לעז דיבואו לטעות כשכותבין דמתקרי, ע"כ.

2058

2059משמע מדבריו דתרתי בעינן, כדי שלא לכתוב דמתקרי בינייהו: דנקרא בשניהם יחד בשעת הלידה, וגם דהכי קרו ליה כו"ע; דהכי דאיק וכתב: דאין הדבר כן בזה אלא שני השמות כפולים הם מעיקרא משעת לידה, וכו"ע קרו ליה הכי, משמע להדיא דכל שחסר אחד מתנאים אלו: דלא נקרא בהם משעת לידה, אפילו דכ"ע קרו ליה הכי, או דלא נקרא בהם בפי כל אע"ג דשניהם הוו משעת לידה צריך לכתוב דמתקרי בינייהו.

2059

2060איברא דלפי זה יוצא דבנקרא בשניהם משעת לידה ואינו נקרא בפי כל אלא באחד מהם צריך שיכתוב דמתקרי בינייהו, ואנן לא קיי"ל כוותיה בהא וכמו שכתב הרב כפי אהרן אבל הא מיהא למדנו שפיר מדבריו, דכל דלא הוי שני השמות מלידה צריך לכתוב בינייהו דמתקרי, אפילו שנקרא בפי כל בשניהם, משום דהוראת דמתקרי הוא להורות שהשם הראשון אינו שם דמלידה, ומכ"ש היכא דהשם השני הוי טפל באמת, ולא קרו ליה בשם השני, בודאי הוא שצריך לכתוב בינייהו דמתקרי, ובזה לא מצינו לו חולק.

2060

2061ועכ"פ לדינא: הרמ"א והג"פ והטו"ז והגליא מסכת והגמ"י והרב כפי אהרן כולהו בחדא שיטא קיימי ולכ"ע לכתחילה בעינן שיכתוב בינייהו דמתקרי והב"ש הוא חולק על דבריו וס"ל דכל דמצריכים שני השמות בקריאה כותבים נמי בגט שני השמות יחד בלא דמתקרי בינייהו.

2061

2062ולפי המקובל אצלנו מפומייהו דרבנן קדמאי דבגטין אזלינן תמיד בתר הוראותיו של הג"פ דהוא הבקי ומומחה בה' אלו אשר ביררם וצרפם בי"ג נפה ומימיו אנו שותים נראה ודאי דלדידן בתר דידיה גררינן ועבדינן כותיה.

2062

2063ופוק חזי מאן קא מסהיד עליו הרב פרי האדמה וז"ל: דברי מרן מאריה דאתרא בס' ג"פ וכו' ומכ"ש דכולהו הני רבוואתא מסכימים עמו לדינא, בזה ודאי דהכי מוטל עלינו ללכת בעקבותיהם ולעשות כהוראותיהם.

2063

2064ומעתה נסורה נא לראות דברי סותר המערכה שהעמיד לנו כת"ר להוכיח דלא צריך לכתוב דמתקרי ואדרבא אם כתב דמתקרי פסול נמי הוי, משום דהוי כמזויף מתוכו:

2064

2065והנה א) היסוד הראשון הוא דבר הפ"ת (בסי' ט"ו) דכתב משם הט"ג, דכל מקום שנהגו בשינוי מחמת חולי לכתוב דרך צירוף לא שייך לכתוב בינייהו דמתקרי, ואולי דאם כתב דמתקרי פסול, ב) מרן השד"ח ז"ל בס' אור-לי שהוא מסכים לדברי הט"ג הנ"ל. ג) מ"ש הקרית מלך רב בטעמא דהג"פ. ד) מ"ש הגמ"ב בד' קל"א והחזיק דעה זאת דבשאלה כנ"ד שלא רצה לשנות שמו הראשון ולא להוסיף עליו עוד שם אחר הו"ל כשני שמות דמלידה וצריך לכתבם בלא דמתקרי בינייהו ואם כתב בינייהו דמתקרי הוי כמזויף מתוכו.

2065

2066ואני עני אחרי בקשת הסליחה הראויה כתלמיד היושב לפני רבו, אמינא: דלע"ד לא מצאתי ספוק בכל הראיות האלה להחליט את הדין ולומר דבנ"ד לא צריך לכתוב דמתקרי. דהנה מדברי הפ"ת אין להוכיח כלום דהלא הט"ג עצמו דהוא מאריה דהא שמעתתא, מסופק בדבר הזה, ולא רצה לסמוך אדעתו בהאי חדושא דחדיש לן, ונהי דהפ"ת הכריע לסמוך אהוראה זו, הרואה יראה בדבריו דהיינו משום דתפס לעיקר ס' הב"ש דבעולה לתורה בשניהם לא בעינן שיכתוב דמתקרי כמו שכ"כ בדבריו וז"ל: דיש לסמוך עליו וכו' אחרי שדעת הג"מ הנ"ל דאף בנשתנה שמו מחמת חולי וכו' נראה דהוא עצמו לא סמך ע"ז דהא סיים וכתב: ובפרט דאף אם נימא דשם שני לבדו הוא עיקר, מ"מ מכיון שעולה לתורה בשניהם אם יכתוב שניהם בלא מתקרי כשר, כמבואר בתה"ז ובב"ש שם (ס"ק כ"ד) וא"כ כיון דאנן לא קי"ל כב"ש וכמ"ש ולדידן צריך לכתחילה לכתוב דמתקרי בינייהו, וכבר נתבאר מדברי הרב כפ"א והגמ"ן והגמ"ב והגליא מסכת, וגם מדברי הקרית מלך רב דליכא למיחש למזויף מתוכו משום דמאי דכתבינן דמתקרי הוא להורות שהיה זמן שלא נקרא בשני השמות יחד או משום דמתקרי משמע שהוא נקרא נמי בשם זה, או משום דאיכא דלא קרו ליה בשם זה, או להורות דאינו שם דמלידה וכדכתב הג"מ נבון וא"כ לדידהו ודאי בעינן לכתחילה לכתוב דמתקרי, וא"כ לא שבקינן פשיטותייהו דכולהו הנך רבוואתא, ומכ"ש למאי דכתבינן בקונטר' קמא דברי מרן מהרי"ט בשמחת י"ט סי' י"ג: דכל דאין הכתב סותר מה שידוע לעלמא דליכא למיחש ללעז, אז ודאי, דמעתה טפי עדיף לכתוב בינייהו דמתקרי, משום דאיכא למימר דגם הב"ש מודה בזה לכתחילה דעד כאן לא אמר הבית שמואל אלא דוקא בעולה בשניהם לס"ת דמפרסמא מילתא ועל ידי זה דיקרא בשני השמות יחד, ולאו כו"ע ידעי דחד מינייהו הוי שם השנוי ואתו להוציא לעז כשנכתוב "דמתקרי". אבל בנ"ד דאינו מפורסם לכו"ע בב' השמות אלא למכיריו שבאים עמו בכתובים, אבל רובא דעלמא מכירים אותו בכנוי זה בשם עריסתו שהוא שם שלא נשתקע, וכיון שכן ודאי שצריך לכתוב דמתקרי ואם לא כתב יש מקום לפוסלו משום שיסברו ששניהם הוו שמות דמלידה דידועים בפי כל, גם מה שהביא כת"ר מתשו' אור לי אינה ראיה לע"ד משום דהוא ז"ל לשיטתיה אזיל דלא מפרשינן לישנא דמתקרי להורות שנקרא נמי בשם זה, אבל לפי מה שבאר לן הרב גליא מסכת שהוב"ד (בפ"ת סי' קכ"ט ד"ה ועיין) להוכיח מסו' מפורשת דגיטין דבקרו ליה מעוטא בשם אחד, כתבינן דמתקרי להורות דמתקרי נמי בשם זה ושרבים וכן שלמים ס"ל הכי: מהר"ם ותה"ד וב"מ והרב מסדר הגט כמ"ש בפ"ת (שם) וביאר לנו חילוק בין ב' שמות דמלידה לשם השנוי עיי"ש, אעפ"י שכתב הט"ג דלא מצינו לא בכתובים ולא בתלמוד דהוראת דמתקרי הוי שנקרא ג"כ, אומר אני לע"ד לבתר דאשכחנא לכולהו הנך רבוותא דמפרשי הכי, אין לא ראינו ראיה, ומאן לימא לן דמאי דאמרינן בגמ' בפורתא קרו לה מרים דכתבינן בה דמתקרי דלא הוי משמעותא דמתקריא נמי בפי המיעוט וכעין ראיה יש לי להביא דלישנא דמתקרי משמע שנקרא בפ"כ דאלת"ה אלא דמתקרי הוא שנקרא כן באמת, מדוע תקנו לכתוב שם הטפל בדמתקרי אדרבא יכתבו שם הטפל בראשונה ושם העיקר בדמתקרי, להורות כי זה הוא שמו הנקרא בפי רוב, אלא ודאי מוכרח דלישנא דמתקרי משמע שגם מתקרי ולכן דוקא בשם הטפל הוא דאפשר לומר שנקרא גם בשם זה, אבל אי אפשר לאמר דמתקרי, גם על שם העיקר ולעשות העיקר טפל, ואל תשיבני מהוראת מהרימ"ט דתיקן לכתוב דמתקרי על שם העיקר, ולרמוז את הטפל בדמתקרי, דכבר ביאר לנו הרב כפי אהרן חילוקא בין דמתקרי שאין שם אחר לפניו, למתקרי הבא אחרי שם הראשון וראויים הדברים למי שאמרם, ולפי מ"ש אני מוסיף לאמר דודאי מתקרי סובל שני משמעויות כמו שכתבתי, והוא שמשמעותו הוא שמתואר בשם זה, וכמו כן מתקרי אפשר להיות הוראתו שנקרא בפועל ואפשר גם שמתואר בשם זה כלומר שאפשר לקרותו בשם זה, אלא דכשאין שם אחר קודם ע"כ לומר דהוראתו היא דוקא דאי אפשר לאמר גם אם לא הזכרנו קודם שם אחר, אבל כשנזכר שם אחר בראשונה אפשר לאמר לישנא דמתקרי כהוראת גם, ואם מעט ואוסיף לך דהכי אשכחן בקרא גבי יעקב שנאמר בו: לא יקרא שמך עוד יעקב כי אם ישראל יהיה שמך. ויקרא את שמו ישראל, ומדחזינן דהדר קרא, וקרא את שמו יעקב מתברר דויקרא את שמו ישראל היינו שם נוסף על שמו הראשון, יקראו את שמו גם ישראל וכמו שכן פי' הרמב"ן עה"ת והראב"ע (ועיין בברכות דף י"ג ע"ב) וכמו דמצינו דויקרא את שמו גם ישראל ה"נ ודאי דשפיר מצינן לפרוש דמתקרי ומכ"ש דכבר כתבנו דלישנא דמתקרי עצמו סובל ב' פירושים. באופן שמכל האמור יוצא דעכ"פ מאי דכתב הט"ג בדבר פשוט שלא מצינן בשום מקום דמתקרי משמע שנקרא נמי לאו מלתא דפשיטא היא ורבים חולקים עליו.

2066

2067ועוד אני מוסיף לאמר דע"כ גם הט"ג לא קאמר דאם כותב דמתקרי דפסול אלא דוקא בב' שמות דמחמת לידה מטעמא דכתב הגליא מסכת ז"ל דהוי כשם אחד ובזה הוא דכתב דלא אשכחן על ב' שמות דהויא כשם אחד לכתוב בינייהו דמתקרי כמו במי ששמו יום טוב וכתבו יום דמתקרי טוב דפסול, מה שאין כן בב' שמות דמחמת שנוי כיון דאיכא חדא מינייהו טפל, שפיר שייך לכתוב בו דמתקרי גם בשם הטפל, אפי' להט"ג, ומוכרח אתה לאמר כן דאלת"ה צא ופרנס לי שתי תשו' של הטיב גיטין; דהנה הפ"ת אייתי לן ספיקו של הט"ג הנ"ל בשם הצרוף דלא רצה לסמוך אדעתו, ולא לכתוב בינייהו דמתקרי ומאי קא מספקא ליה הא לפי מאי דפשיט"ל הכא דלא שייך לפרש לשנא דמתקרי בהוראת גם, פשיטא דהתם נמי דנקרא בב' השמות יחד בשעת השנוי ועולה בשניהם לתורה, מה"ת לכתוב ביניהם דמתקרי שתהיה הוראתו דמתקרי גם, אע"כ דשניא ליה להט"ג בין שני שמות דמלידה, לשם שמחמת שנוי וכדאמרן, ולפי שאין ספר טיב גטין מצוי אצלי לא אחליט בזה, אבל איך שיהיה כיון דמריה דהאי חדושא, הוא הט"ג, ואיהו הא קא מספקא ליה וכבר כתבנו לעיל דאיכא רבוותא דפשיט"ל להיפך, דאין כאן שום חשש מזויף מתוכו, לא שבקינן פשיטותא דהנהו רבוותא משום ספיקא דהט"ג, ומכ"ש שכבר הוכחנו לעיל דגם רמ"א בסעיף ט"ז סבירא ליה נמי הכי דמשמעות דמתקרי משמע דמתקרי נמי, וכן מוכח מתשו' הנ"ל בעובדא דאסתר פעסלן דאע"ג דהוסיפו לה שם להורות שזו היא אסתר, אפי"ה כתב דטפי הוי עדיף לכתוב דמתקרי בינייהו ואפי' אם ת"ל לדעת הט"ג דאין לשון דמתקרי מתפרש בהוראת גם מ"מ הלא לפי הסוגי' מפורשת דגטין מוכח להדיא דבקרו ליה מעוטא בשם אחד כתבינן דמתקרי, ובנ"ד ודאי דמעוטא הוא דידע ליה בשם השנוי, כיון דלא יתפרסם שמו אלא ע"י החתימה דוקא, וכבר כתבתי בקונטרסי הראשון דאיכא מרבוותא דס"ל לא לרמוז שם החתימה אפילו בדמתקרי ובקונטריסי הראשון בסעיף ג' ביררתי דמאי דכתבינן דמתקרי ע"ש החתימה, היינו משום דלא יבצר דאיכא דקרו ליה הכי, וכן חזינן השתא בס' אזן אהרון (בגט כ"ג) דכתבו דמתקרי ע"ש החתימה משום שכיון שהוא חותם בו הו"ל כקורין אותו לפעמים, וא"כ צריכים היינו לכתוב דמתקרי פ' ודמתקרי פ' בין על שם הלידה ובין על שם השנוי משום דתרוויהו הוו שמות דקרו ליה מעוטא ולפעמים. אלא דבשם העקרי כיון דנשתקע מקריאה לא מצריכינן לכתוב בו דמתקרי, אבל לא לכתוב גם על שם השני דמתקרי, זה ודאי הוי הפך דינא דתלמודא דאמרי דבשם דקרו ליה מעוטא צריך לכתבו בדמתקרי וכמבואר בגיטין דף ל"ח ע"ב.

2067

2068זאת ועוד אחרת דכבר הזכרתי בקונטריסי הראשון כללא דכייל לן רמ"א בתשובתו דתמיד טפי עדיף לכתוב דמתקרי, וכן עשה מעשה בעובדא דאהרון סעדיא, ואעפ"י שהפ"ת כתב שהיינו דוקא בזמנו דלא היו רגילים בשני שמות יחד, השערה זאת אינה מוסכמת, ועי' בשד"ח (במערכת הגט סי' ל"ו) דאייתא לן סברת כמה מרבוואתא דס"ל דגם בימי התלמוד היה מצוי להקרא בב' השמות יחד. ואייתי בינייהו מע' גאון דורנו מרן הרש"ל יש"א ברכה ז"ל. זאת ועוד, דאפילו אם נסכים להשערה זאת בכל זאת לפי מאי דכייל לן רמ"א בתשו' דכל שאין הדבר ברור לנו לא נכנס בספקות, וגם אשכחנא בכוג"ז דכללא כייל לן מרן המהרי"ט בשיו"ט והבאנו דבריו בקונטריס הראשון דכתב וז"ל: וכלל זה מסור בידינו דכל דאין לנו ראיה מפורשת אין לנו לאמר סברא מדעתנו ואפילו להחמיר וא"כ מאן ספין ומאן רקיע לעשות לכתחילה מעשה ולא לכתוב "דמתקרי" בגוונא דנידון דידן דמדינא נמי צריך לכתוב דמתקרי, מטעמא דאמרן.

2068

2069אתאן למה שהוכיח כ"ת מתשו' הרמ"א, וזה תמוה בעיני דאם באנו ללמוד מתוך תשו' זו אדרבא איפכא אנו למדים דהרי כתב רמ"א באותה תשובה עצמה, דאף בעובדא דאסתר פעסלן דטפי הוה עדיף לכתוב דמתקרי. אלא שרצו להראות כוחם. ועוד דאפילו אם נלמוד מאותה תשובה מ"מ בעינן שיהא דומה לאותה עובדה דקרו ליה כל העולם בב' השמות יחד, וכדכתב הרמ"א שם: דאפשר כל העולם קראו אותה אסתר פעסלן ביחד להודיע שאותה פעסלן היא אסתר, משא"כ בנד"ד דליכא מאן דקרו ליה בב' השמות יחד. אלא קרוביו והבאים עמו בכתובים. אשר לא ידעו מתחילה את שמו העיקרי, והסברא נותנת לומר דאלו שידעו והכירו אותו בשמו הראשון עדיין קרו ליה בשמו הראשון דווקא, כמו שכן הוא רגילות למי שחותם בב' שמות דכ"ע קרו ליה בשמו הראשון דוקא, ואם כן הויא ליה מעוטא דמיעוטא דקרו ליה נמי בשם השני, ואיך אפשר מעתה לצרף את שני השמות יחד ולעשותם לעיקר?

2069

2070פש גבן הראיה שהביא כת"ר מדברי הגהות מרדכי, ואנא דאמרי, דגם הגהות מרדכי לא אמרה למלתיה, אלא לכתחילה. אבל בדיעבד אם כתב דמתקרי בשם השנוי לא מפסל, דהא הגהות מרדכי הוא מכת הסוברים דהוראת דמתקרי הוא שנקרא גם כן בשם זה וכמו דכתבו שם סמוך ונראה וז"ל: פירוש תיבת דמתקרי ר"ל, אנא ראובן דמתקרי בפי העם ג"כ שמעון ואינו ראובן אחר עיי"ש, ולפי"ז ודאי דאם כתב דמתקרי לא מפסל, דלדידיה לא מקרי מזויף מתוכו כיון דמשתמע דמתקרי נמי, וא"כ ע"כ לאמר דלא קאמר דדמי לשני שמות דמלידה אלא לענין לכתחילה, וא"כ כיון דאף להג"מ אם כתב דמתקרי לא מפסל, ולהך רבוואתא דהזכרנו לעיל, ס"ל דאף בכה"ג בעינן שיכתוב דמתקרי לכתחילה ודאי דטפי עדיף לכתוב דמתקרי לכתחילה, לחוש לדעת האומרים דאף בכה"ג צריך לכתוב דמתקרי בינייהו, ועוד דאף להג"מ בעינן עכ"פ שיחזיק את עצמו בשני השמות דמשוי להו לתרוייהו עיקרים, וכולהו קרו ליה בב' השמות, וכמו שכן דקדק בלשונו וכתב: והחזיק עצמו, משמע דכ"ע קרו ליה באותו מקום בשני השמות יחד, מה שאין כן בנ"ד דהוי רק מעוטא דמעוטא דקרו ליה בשם הב', בזה ליכא למ"ד שלא לכתוב דמתקרי בכה"ג, שהשם השני הוא שם טפל שלא הוחזק בו בפי רוב העולם. ומכ"ש דכבר הוכחתי בקונטריסי הקודם דטעמא דיהיב הג"מ לא דסמכא הוא ובנפול היסוד נפל הבנין מאליו, והדר דינא דאף בשם הצירוף צריך לכתוב בינייהו דמתקרי כטעמא דהרב כפ"א או מטעמא דהקרית מלך רב והג"מ.

2070

2071ועתה אחר החיפוש אשכחנא תנא דמסייע לן מרן החבי"ף בגנזי חיים (גט צ"ז): במי שהיה שמו יהודה ושנו שמו מחמת חולי וקראוהו אליעזר והיה עולה וחותם והוא נקרא בשניהם יחד בעליתו וחתימתו, ואף על פי כן כתבו אליעזר דמתקרי יהודה והיינו כס' הג"פ, ושם נתבאר עוד דאפילו במי שהיה נקרא בפ"כ בשם הכנוי והיה משתמש בחתימתו ובעליתו לס"ת בשניהם יחד ואף על פי כן כתבו בינייהו דמתקרי, ומרן השד"ח ז"ל במערכת הגט (סי' ל"ח אות י"ב) אייתי לן את דברי הישמח לב שנסתפק בכגו"ז ולבסוף מסיק ואייתי לן דברי הגנזי חיים ושכ"כ רבני קושטא וכ"כ רבני ירושת"ו בס' הוראה דבי"ד ובשמן המשחה בכמה דוכתי עיי"ש, ואע"ג דאיכא לחלק ולאמר דשאני התם דלא נצטרפו מעיקרא עכ"פ הא מיהא שמענו מדבריהם, דנקטינן כדברי הג"פ לכתוב דמתקרי בשם השנוי אפי' אם החזיק את עצמו בשני השמות יחד ודלא כהגמ"ב ודלא כמ"ש הפ"ת לחלק דהאידנא דשכיחי בשני השמות אפי' רמ"א מודה בזה ושמעינן מינה נמי דלא חשיב זה מזויף מתוכו משום דמפרשינן לישנא דמתקרי בהוראת דמתקרי גם.

2071

2072והשתא אחרי שנתברר לן זה נשאר לנו ספקו של הט"ג שהכריע כוותיה הרב פ"ת וכבר כתבנו דאין הכרעתו מספקת כיון דאיהו בעצמו לא החליט כן אלא משום דאזיל בתר דעת הב"ש, ואנן כפי מה שנתבאר מכל דברי הפוסקים שהזכרנו לעיל, קיי"ל כמרן הג"פ אשר הוא לנו לעינים בה' גיטין. אין לנו לחוש מעתה למאי דמסתפק הט"ג, הרי מי לנו גדול ממרן מהריט"א שהעיד: שאין לנו לסמוך על שום סברא מדעתנו אפילו להחמיר, כמו שהבאנו דבריו לעיל ומכ"ש בזה דהוי להקל שלא לכתוב דמתקרי, וכבר נתבאר דחששא זאת דמזויף מתוכו לא חששא היא דרבים וכן שלמים לא חיישי להו וכמבואר.

2072

2073ולמודעי אני צריך דבשאלה דנ"ד אין לנו ענין בכל השקו"ט זאת, כמבואר בדברינו לעיל ולא הצרכנו לכ"ז אלא לרווחא דמלתא ולברר להיכן הדין נוטה בכגו"ז ומכל מה שהוכחנו נראה דאף בשם הצרוף צריך לכתוב דמתקרי, ולמעשה צ"ע. אבל בנ"ד אין אנו צריכים לכ"ז דלא יצויר בשום אופן לכתוב שניהם יחד בלא דמתקרי מטעמא דאמרן לעיל דהו"ל השם הב' שם דקרו ליה מעוטא דמעוטא אלה המכירים חתימתו דוקא משעה שהוסיפו לו שם זה, אבל כו"ע לא קרו ליה בשם השני, וידעו נמי דיש לו שם אחד דהוא שם העריסה דלא נשתקע מיניה וכבר כתבתי בקונטריסי הקודם דטעמא דכתבינן לשם החתימה בדמתקרי היינו משום דלא יבצר דאיכא מאן דקרו ליה הכי.

2073

2074ועדיף מינה אשכחנא דבשני שמות דמלידה כה"ג דרובא קרו ליה בחד ומעוטא קרו ליה בשנים דנחלקו בה רבוואתא והוב"ד בס' כפי אהרון (ח"א ד' צ"ו ע"ב) דהרב נחפה בכסף ס"ל לכתוב שניהם יחד ודמתקרי ע"ש דקרו ליה רובא ודעת הפרי אדמה ז"ל שפשטה הוראה כמותו הוא לכותבם לבד בלא דמתקרי בינייהו.

2074

2075ומרן השד"ח ז"ל בסי' ל"ו ס"ה אייתי לן דעת התו"ג לכתוב בכה"ג דמתקרי בין שני השמות והט"ג ס"ל לכותבם יחד, וע"ז כתב הגאון זצ"ל דלכתחי' יש לנהוג כהט"ג אבל בדיעבד אין לפסול הגט ויש לסמוך על התו"ג שכן מוכח מתשו' רבנו (הגאון מוהרש"צ בח"ה סי' מ' עפ"י דעת ס"ג שלנו אות י"ט) הרי לך בהדיא דגם בב' שמות דמלידה דלכ"ע ס"ל לצרפם יחד ואם כתב דמתקרי בינייהו פסול, ואפי"ה איכא מרבוותא דס"ל בכה"ג לכתוב לכתחילה דמתקרי בינייהו ושעכ"פ אם כתב דמתקרי לא פסל והיינו משום דס"ל דשפיר משמע לשון דמתקרי על השם הנוסף שנקרא בפי מעוטא ק"ו מעתה בנ"ד דמעיקרא לא נתפרסם שם זה, ולא חשיב עיקר אלא שם טפל גמור, שהוסיף על עצמו ושלא נתפרסם אלא למעוטא ע"י חתימתו, דיינו שנאמר דאפשר למכתביה בדמתקרי, אבל לעשותו עיקר כשם דמלידה ולכותבו ביחד עם השם העקרי ליכא למ"ד, ואפילו הט"ג לא קאמר אלא בשם שמחמת חולי שנצטרף וחשוב שם העיקר כשם הלידה, משא"כ בגונא דידן.

2075

2076עוד הוסיף וכתב כת"ר דשנוי שם דנ"ד גרע משנוי השם דמחמת סגולה, ולא חשוב לעיקר, ולכן אין לכתוב ביניהם דמתקרי. ואלו הם דברי תימה: דאטו משום דלא חשיב עיקר לא בעינן לכתוב ביניהם דמתקרי? ואדרבא היא הנותנת דכל שם שהוא טפל כותבים אותו בדמתקרי כמו דבשנוי מחמת חולי דהוי שם הב' עיקר דכותבין שם הראשון דמתקרי משום שהוא טפל, ומה"ט עצמו שכתב כת"ר דשם זה לא הוי עיקר מה"ט הוא דצריך לכתוב ביניהם דמתקרי, משום דשם זה איננו עיקר שם הראשון ואינו מוסיף עליו כדי שיהיה נקרא בשניהם, ואין איש יודע משנוי זה זולת מעוטא דמעוטא וכדאמרן. ומה"ט הוא דבעינן שיכתוב דמתקרי הא לא"ה פסול נמי הוי דהא רובא דעלמא לא ידעו כלל ממציאות שם זה.

2076

2077ולמסקנא דמלתא הלכה זו העלה מעכ"ת שלא לכתוב ביניהם דמתקרי ואם כתב ביניהם דמתקרי פסול משום דתפס לעיקר סברתו של הט"ג כהלכה פסוקה שאין להרהר אחריה, והוסיף וכתב וז"ל: דבשלמא אי הוה כתבינן ניסים דמתקרי ראובן, דהיינו להקדים שם השני ולכתוב דמתקרי על שם הראשון, היה שייכות כיון דקודם שנעשה לו הנס היה חותם בשם ראובן לבד, ושייך לכתוב דמתקרי על שם הראשון דהיה חותם בו ע"כ, ומאד נפלאתי ע"ז דמשמע מזה דסובר כת"ר דלישנא דמתקרי מתפרש על העבר ובזה סותר את עצמו דהרי למעלה מזה סתר כת"ר את דברי הדגול מרבבה שכ"כ, וכבר הוכחנו בראיות ברורות וחזקות דלישנא דמתקרי לא משתמע לשעבר בשום אופן.

2077

2078אסיפא דמלתא חזק את דבריו ואייתי ראיה ממ"ש באזן אהרון (מער' גט נ"ד), על כגון זה אומר אני מ"ש בב"ב (ד' ק"ל ע"ב) אמ"ל רבא לר"פ ולרב הונא כי אתי האי פסקא דדינא דידי לקמייכו וחזיתו בה פרכא וכו' לאחר מיתה לא מקרע תקרעינהו ומגמר נמי לא תגמרו מיניה. לא מקרע תקרעינהו דאי הואי התם דילמא הוה אמינא לכו טעמא. מגמר נמי לא תגמרו מיניה, דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות. וכן אני אומר בנדון שלפנינו דהא דברי האזן אהרון סתומים וחתומים מאד ולא נדע במאי קמיירי דהא לא נאמר שם אלא, דשם חיים היה שם המדלאין ולא נתבאר אם היה שם נוסף או שנוי השם, וסתמא דמלתא כל המדלאין שעושים הוא שנוי השם גמור, וגם לא נתבאר איך היה נקרא בפי"כ. ואיך היתה חתימתו דאפילו אם נאמר דהיה עולה וחותם בשניהם יחד, אעפי"כ צריך היה לכתוב דמתקרי כדאשכחנא בההיא עובדא דגנזי חיים שהבאנו לעיל.

2078

2079ומרן השד"ח (בסי' ל"ח סי' ט"ז) אייתי לן הלכה למעשה שעשו רבני ירושת"ו בס' הוראה דבית דין (ד' י"ח) במי ששינו את שמו מחמת חולי והיה נקרא ועולה וחותם בשני השמות יחד דאפי"ה כתבו דמתקרי בינייהו כהוראת הג"פ באופן שדברי האזן אהרון הוו סתומים מאד, וא"א למגמר מהם בפרט אחרי שמצאנו לרבני קושטא וירושת"ו בכה"ג דכתבו דמתקרי ולא רחוק הוא שנשמט מילי דמתקרי וכבר כתבנו דבכל ענין לא דמי לנ"ד דלא קרו ליה כ"א רק מעוטא בשם זה והם המכירים חתימתו באופן דלא דמי למ"ש באזן אהרון בגט הנ"ל.

2079

2080תו אייתי לן כת"ר דברי השער אשר, ולע"ד גם זה לא שמיה אתיא, דהנה בתשו' רמ"א שבסי' פ"ז מוכח מזה להפך דהרי כתב להדיא וז"ל: כל זמן שאין החילוק ברור לא נכנס לספיקות רק נכתוב פ' דמתקרי פ' שעדיף מכל דבר, וראיה מהא דכתבו רבוותא על שם שנשתנה מחמת חולי, דיש כותבין פו"פ בלא מתקרי ויש כותבין פ' דמתקרי פ' וכתב כי מצא בתשו' אשכנזים, דאם כתב בלא מתקרי יש פוסלין ויש שאינם פוסלים אבל לא נמצא להיפך דמאן דכתב בלא מתקרי פוסל אי כתב מתקרי, ועי' בשד"ח (סי' ו' אות י"ד) דאסף וקבץ כמה מרבוותא דס"ל דאם לא כתב דמתקרי פסול עיי"ש, ואולם מ"ש הגאון שער אשר ז"ל הוא דלא מצינן בב' שמות דמלידה דאיכא מאן דמכשיר בכתב דמתקרי (כן נ"ל להבין בכוונתו, מתוך הדברים שהביא כת"ר ואולם אין הספר בידי לעיין בו בגופם של דברים) וכן מפרש להדיא בשד"ח ז"ל דהביא דברי השער אשר ז"ל אלה בזה"ל: דרוב הפוסקים מכשירים אם כתב ב' שמות בלא מתקרי ובחותם בשניהם כשר לכ"ע, וא"כ לפי"ז כיון דאם לא כתב יש שמכשירים ואם כתב דמתקרי לצד שהוא שם הלידה וחותם נמי בשניהם ה"נ פסול לכ"ע, ואמטו להכי כתב דטפי עדיף שלא לכתוב משא"כ בנד"ד דליכא שום צד לפסולא וכמ"ש, ולהיפך מזה אם לא נכתב דמתקרי יש מקום לפסול דהוי שנוי בגט שודאי טפי עדיף לכתוב דמתקרי, דאפילו אם נרצה לחוש לס' הט"ג כיון דממ"נ אנו נכנסים בספק, דאם נכתוב שניהם יחד יבוא לטעות ששניהם הוי עיקרים אצלו וידועים בפי הכל ויחשבו מתוך זה שאין זה הוא המגרש, ואם נכתב דמתקרי נכנסים אנו בספק מזויף מתוכו ומכיון שמכל הצדדים יש ספק, טפי עדיף לכתוב דמתקרי, ועוד דע"כ לא נאמרו דברי השער אשר אלא דוקא במקום שהוא ספק במציאות וא"א לעמוד על הדין, אבל במקום שהדין מבורר לפנינו אין לנו לעשות פשרות אלא לעשות כשורת הדין בין להקל ובין להחמיר, וכבר בררנו דחששא זאת דמזויף מתוכו לא חשו לה רובא דרבוותא דמפרשים לישנא דמתקרי. במובן שנקרא גם בשם אחר, ושפיר יכולנו לסמוך על דבריהם, ומכש"כ בנ"ד שמטעמים שביארנו הדבר ברור שצריך לכתוב דמתקרי.

2080

2081בסיומא דמלתא כתב כת"ר דבנ"ד הסברא היתה לאמר שיכתוב שני השמות יחד בלא מתקרי, ודמתקרי על השם דמעריסה פ' פ' דמתקרי, כהוראת הרב נחפה בכסף, ואין זה מחוור, דהנה תשו' הנחפה בכסף המובאה בספר כפי אהרון הוא לכתוב דמתקרי על השם שנקרא בפי כל, אבל לכתוב ע"ש שהיה נקרא בו דמתקרי ליכא למ"ד זולת הדגול מרבבה שהבין כן בדעת רמ"א. וכבר מילתנו אמורה בזה דגם מתלמודא וגם מתרגומא דקרא לא משתמע הכי. סו"ד למסקנא דמלתא אמינא דאחרי שעברתי על כל דבריו מתחילתם ועד סופם ואחרי מה שבינותי בדברי הפוסקים הנמצאים אתי, לא מצאתי לע"ד יסוד להוראה זאת שלא לכתוב דמתקרי אפילו לכתחילה, וכפי מה שביארנו בדברינו הקודמים וגם בקונטריסנו זה, דעובדא דנ"ד הוי מעוטא דקרו ליה גם בשם הנוסף וששם הנוסף אינו חשוב כלל שנוי השם שרוצה להחזיק בו ולפרסמו לעלמא, אלא שם שקרא לו לעצמו לזכור חסדי ה' עמו בודאי הגמור הוא נחשב שם טפל, ובכה"ג הדבר פשוט וברור דלכה"פ לכתחילה בעינן שיכתבו דמתקרי בינייהו, זהו הנראה לע"ד לבאר בדין זה, והנני כמציע את דברי עוד פעם לפני כת"ר לבקש ממנו החלטתו האחרונה בדין זה.

2081

2082בחתימת דבר מסגינא ומסיימנא בברכה: יהא רעוא דרחמנא דלא יעדי מינן הודיה זיוויה ויקריה ויחי עוד לנצח וכסא תורתו ירום וגבה ונשא מאד וה' אלוקיו עמו שהלכה כמותו, בימיו ובימינו תושע יהודה וישראל ישכון לבטח.

2082

2083(לאה"ע סי' קל"א – קל"ג)

2083

2084מומר שמינה סופר ועדים ושליח

2084

2085ב"ה, ה' מנ"א תרצ"ג.

2085

2086שאלה.

2086

2087אשה צעירה שבעל נעוריה עזבה לאנחות והמיר דתו ונשא לו אשה נכרית, ובעמל רב והשתדלות מרובה הצליחו חביריו מקודם, לקבל ממנו כתב הרשאה שבו מנה את פ' לסופר ומוסר הגט לאשתו ואת פ' ופ' לחתום בגט זה, ובטרם נסדר הגט מת אחד מן העדים וגם הסופר שנתמנה לכתיבת הגט אינו יכול לאמן ידיו לכתיבת הגט בכתב אשורית תמה וברורה, והואיל ואי אפשר להשיג מהמומר הזה כתב הרשאה אחרת, אשה עגונה זו צעירה לימים תשאר עגונה לכל ימיה.

2087

2088שאלה זו עמדה לפני גאון דורנו הרה"ג הג' כמוהר"ר מרן אברהם יצחק הכהן קוק יצ"ו נשיא הרבנות הראשית בארץ ישראל, וכיד ה' הטובה עליו חבר תשובה ארוכה בבקיאות רחבה והסברה ישרה ומחוכמה מאד והעלה להתיר עגונה זו בכתב השליח לכתיבה ומסירתו לידה בעדי מסירה ובלא עדי חתימה. ובהרמנותיה דמרן מלכא יצ"ו אענה אף אני חלקי בעזרת החונן לאדם דעת ובה' אשים מבטחי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא:

2088

2089א. עדי חתימה בגט

2089

2090בעיקר עדי הגט נפסקה הלכתא בגמ' כר"א דאמר: עדי מסירת כרתי (גיטין פ"ו), אולם בדעת ר"א נחלקו רבותינו הראשונים ז"ל: הרי"ף ז"ל סובר שלר"א עדי מסירה עיקר, ובדיעבד גם עדי חתימה מכשירים את הגט משום דכל שיש עדי חתימה בגט והגט יוצא מתחת ידה הרי זה כאלו עדי חתימה אלה מעידים אף על המסירה (הרי"ף פ' השולח ד' ל"ו והמגרש פ"ו והר"ן שם) ולדעתו מחלוקת ר"מ ור"א הוא: דרל"מ דאמר עדי חתימה כרתי נעשתה חתימת העדים כגופו של גט, וכל שאין בו חתימה אף אם מסרו בפני עדים אינה מגורשת, כיון שלא מסר לה גט גמור מדין תורה, אולם גם כשחתמו בו עדים אינה מגורשת עד שימסור לה בפני עדים שאין האשה מתגרשת בגט עד שיעידו עדי מסירה שהגיע הגט לידה, וכן כתב הר"ן (גיטין ה') משם הירושלמי דאף לר"מ בעינן עדי מסירה (עין תוס' גיטין ד' ד"ה דקי"ל, והרא"ש פ' המגרש פ"ז ושלטי הגבורים פ' המגרש משם סמ"ג ור"י ורבינו שמואל) ור"א סובר שעדי חתימה אינם מעיקר הגט ואם לא חתמו עדים בגט מתגרשת לכתחילה בעדי מסירה אלא שגם בעדי חתימה מתגרשת בדיעבד, דכיון שעדי חתימה מעידים על מעשה הגט והגט עצמו יוצא מתחת ידה לפנינו הרי זה כאלו העידו גם על המסירה, וזהו דקדוק לשון הרי"ף שכתב: שעדי מסירה עיקר, כלומר שגם כשהכשרנו בעדי חתימה אינו אלא משום דחשבינן להו כאלו היו עדי מסירה, ובזה מסולקת השגת הרא"ש ע"ד הרי"ף שכתב: ולדברי רב אלפס לא ידענא מאי עיקר וטפל שייך במידי דאורייתא, כיון דסגי בעדי חתימה או בעדי מסירה, אמאי בעינן לכתחילה עדי מסירה, ולמה הם עיקר יותר מעדי חתימה? ע"כ, ולפי מ"ש הר"ן בדעת הרי"ף אין כאן תימה, שהואיל ועדי חתימה מכשירים את הגט משום דהוו להו כעדי מסירה שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו, ובידוע שהבעל מסרו לה, ונמצא כאלו הם עצמם מעידים על המסירה, וכיון שעדי חתימה אינם מכשירים את הגט, אלא משום דחשבינן לעדותיהו כעדות מסירה לכן הדין נותן שלא נכשיר גט בעדי חתימה לבד אלא בדיעבד. וזהו מעיקר הדין אבל מתקנת חכמים שיחתמו העדים בגט, ושינתן לכתחילה בעדי מסירה משום תקנתא דהאשה שאם ימותו או שילכו עדי מסירה למדינת הים, יתקיים הגט על ידי עדי החתימה, ואם יאבד הגט יתקימו גרושיה על ידי עדי מסירה. וזו היא שיטת הרמב"ם ומרן ז"ל, שכתבו: תקנת חכמים היא שיהיו העדים חותמין על הגט, שמא יתן לה גט בפני שנים וימותו וכו' אעפ"י שהעדים בתוכו, נותנו לה בפני שנים וכו' שעיקר הגירושין בעדי מסירה, חתמו בו שנים ועבר ונתנו לה בינו לבינה או שנמצאו עדי מסירה פסולין, הרי זה כשר הואיל ועדים שבו כשרים והרי הגט יוצא מתחת ידה (ה"ג פ"א ה' ט"ז ובלח"מ שם שו"ע סי' ק"ל סעיף ו' וקל"ג סעיף א').

2090

2091ובכנה"ג (סי' קל"ג הגהב"י ס"ק א') כתב דאי אפשר לומר בדעת ר"א שאף עדי חתימה כרתי, מדאמרינן בגמ': מאן תנא דלא כר"א, דאי ר"א כיון דאמר ע"מ כרתי הא לא ידעי בהי מינייהו מגרשה (גיטין פ"ו) ואם איתא דר"א מכשיר בעדי חתימה לחוד מאי קושיא? אלא ודאי צ"ל דר"א סבר דע"מ לחוד כרתי ולא ע"ח לחוד והרי"ף והרמב"ם פסקו כר"א בעדי מסירה. וכר"מ בעדי חתימה ע"כ. דבריו אלה נפלאו ממני דהנה ראיתו (מסוג' דפ' המגרש) לאו ראיה היא לע"ד, שהרי כתבנו שגם הרי"ף ודעמיה לא הכשירו בעדי חתימה, אלא כשהגט יוצא מתחת ידה, ומשום דחשבינן לעדי חתימה כאלו היו עדי מסירה, וכיון שגם עדי מסירה אינם מכשירים גט זה למאי דס"ד דר"א בעי נתינה מבוררת לשמה כל שכן הוא שלא יתכשר בעדי חתימה, שגם הם לא ידעו בהי מנייהו מגרשה, ואפילו למסקנא דגמ' דלא בעי ר"א נתינה לשמה אין להכשיר גט זה, שלא הכשירו עדי חתימה אלא במקום שהגט יוצא מתחת ידה ומשום דכל גט כתוב וחתום למסירה עומד, אבל בנתערבו שני גיטין שצריך לתת שניהם לשתיהן אין עדות החתימה מועילה להכשיר עד שיהיו עדי מסירה במסירת שני הגיטין ולשתי הנשים.

2091

2092וביותר תמה אנכי על מסקנתו של הכנה"ג: שהרי"ף והרמב"ם פסקו כר"מ וכר"א, ודברים אלה לא נתנו להאמר לע"ד שדוקא במקום שלא נפסקה הלכתא בגמ' הולכים בשניהם להחמיר, אבל במקום שנפסקה הלכתא כר"א אי אפשר לפסוק בשניהם לקולא שאם נמצאו עדי חתימה פסולים להכשיר הגט על ידי עדי מסירה, ואם נתן לה הגט בינו לבינה תהיה מגורשת כדעת ר"מ דעדי חתימה כרתי, ולא זו הדרך שלמדונו רבותינו בהלכה אלא כללא אמרו: אי כב"ש כקוליהון וכחומריהון אי כב"ה כקוליהון וכחומריהון (עיין עירובין ו') ולכן מחוורתא לע"ד שהרי"ף והרמב"ם ומרן פסקו כר"א דע"מ כרתי אלא שלדעתם גם ע"ח כרתי בדיעבד משום דהוו בעדי מסירה וכדכתב הר"ן: אבל דעת הרי"ף אינה מוסכמת להלכה שתלמידו רבינו אפרים חלק עליו וסובר דלר"א דקי"ל כוותיה אין האשה מתגרשת אלא בעדי מסירה הלכך אם נתן לה הגט בינו לבינה אעפ"י שחתומים בו ע"ח אינה מגורשת. ומה שהכשירו בע"ח לבד, היינו משום דאמרינן כיון שהגט חתום כדינו, בודאי שמסרו לה בעדי מסירה. ועין הר"ן (והג"א פ' המגרש שם) וזו היא דעת רש"י והתוס' (עין גיטין ד' תד"ה דקי"ל, ומ"ד ד"ה רבי אליעזר והרא"ש והטור סי' קל"ג) וזו היא דעת הגאונים שהזכירה הרמב"ם ז"ל (ה"ג פ"א ה' מ"ז ומרן שו"ע סי' קל"ג סעיף א') והח"מ (שם) כתב בדעת הגאונים אלה: כלומר, כיון דרבנן אמר בעינן עדי מסירה אם עבר אדברי חכמים פסול, ע"כ, ולע"ד הדבר ברור שדעת הגאונים אלה היא דעת רבינו אפרים שסובר שאם נתן לה בינו לבינה הגט פסול, כלומר שאם נשאת תצא, ומה שלא אמר הגט בטל הוא משום שאין פסולו בגוף הגט, הואיל והוא נכתב כדינו אלא שמסירתו נעשית שלא כהלכה. תדע שהרי מרן (בשו"ע סי' קל"ג סעיף א) פסק: י"א שאם נודע שנתן לה בלא עדי מסירה אעפ"י שעדים חתומים בו פסול, והלא מרן עצמו סובר שבאין עליו עדי חתימה ולא ידעינן אם נמסר בעדי מסירה כגון אשה המביאה גט לפנינו מחזקינן לה שלא נתן בעדי מסירה גט. בטל לדעת הסוברים דעדי מסירה לחוד כרתי ולא עדי חתימה (עיין ב"י סוס"י ק"ל). דון מינה בידוע שלא נתן בעדי מסירה אפילו שיש בו עדי חתימה הגט בטל לדעתם, ולפי"ז הי"ל לכתוב בסי' קל"ג יש אומרים שאם נודע שנתן לה בלא עדי מסירה הגט בטל.

2092

2093מזה אתה מוכרח לומר דקושית מרן הב"י על הטור היתה על מה שכתב אם נשאת בו לא תצא. ולדעת מרן הגט בטל ותצא אפילו אם נשאת. ולעיקר השגת מרן הב"י על הטור נלע"ד לומר: דהטור איירי באופן שמסופק לנו אם נתן בעדי מסירה או לא, ולכן אין הגט בטל אלא פסול ואם נשאת בו לא תצא. מהאמור למדנו שלכל הדעות גט שנתן בעדי מסירה בלא עדי חתימה כשר לכל הדעות, וכ"כ הב"ש (סי' קל"ג ס"ק ב') ואין זה דומה לגט שלא כתב זמן שהוא פסול והלא כתיבת זמן בגט הוא נמי מדרבנן (עיין גיטין י"ז) והעדר הזמן שהוא מתקנת חכמים פוסל הגט? דשאני תקנת זמן בגיטין שאם לא נכתב זמן גורם לתקלה, שמא יחפה על בת אחותו או שמא תטרוף פירות נכסי מלוג שמכר בעלה שלא כדין, אבל באין עדי חתימה בגט אין כאן תקלה שאין בית דין משיאים את האשה עד שתביא ראיה שנתגרשה בעדי מסירה, אלא שמשום תקנת האשה שמא ימותו או יסעו עדים למדינת הים, תקנו להחתים בגט לכל מר כדאית ליה, ותקנה זו אינה חובה אלא עצה טובה היא לתקנת האשה, וכן כתבו התוס' ורש"י (גיטין ג' ד"ה רבי אלעזר) דלרבי אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי מכשיר בעדי מסירה אפילו לכתחילה.

2093

2094ומה שאמרו התקין ר"ג שיהיו העדים חותמין על הגט לא שצריך לעשות כן אלא תקן שילמד להם לעשות כן וכ"כ הרא"ש (פ' השולח פ' י"ב), ובקרבן נתנאל (שם אות ג') כתב שגם הרי"ף סובר כן וכ"כ הב"י (סי' קל"ג) משם הרשב"א ופירש מ"ש הטור תקנו חכמים להחתים עליו שני עדים, לא תקון ממש קאמר אלא כעין עצה טובה היא, ע"כ. וכ"כ הב"ח (ריש סי' ק"מ) וב"ש (סי' ק"ל ס"ק א') ואף התה"ד סבר שתקנת חכמים בעדי חתימה אינה אלא עצה טובה ומפני תקון עולם, והלכך בזמן הזה שקורעים הגט וגונזים אותו בבי"ד ואין האשה באה לבי"ד וגטה בידה להנשא בו או לגבות כתובתה, לא היה צריך להחתים עדים בגט לכתחילה, אלא משום דכמה סתמות משניות וברייתות סברי כר"מ מפקינן נפשין מפלוגתא כדי שיהיה בהיתר גמור ושלא להוציא לעז על נשואי בנות ישראל (תה"ד סס"י קל"ב); הרי שמעיקר ההלכה בזמן הזה שגונזים הגט אין צריך בעדי חתימה אפילו לכתחילה, אלא שמשום שופרא דגט, לאפוקי נפשין מפלוגתא, ומסתברא ודאי שלא נאמר דבר זה אלא לכתחילה, ובמקום שאפשר, אבל במקום שחומרא זו גורמת עגונא דאתתא לכל ימיה אין זו אלא חומרא דאתיא לידי מכשול עון, ומצוה עלינו לבקש היתר לעגונא דאיתתא. ועוד שהרי דומה לזה תקנו לכתוב בגט מן יומא דנן ולעלם, ובכל זאת אם השמיט תיבות אלה אין הגט נפסל, ומבמקום עגון תתגרש בו לכתחילה וכמ"ש הפר"ח (סי' קכ"א סעיף כ').

2094

2095והנה הרדב"ז בתשובותיו (חדשות סי' תשצ"ה) הוסיף לתת טעם למנהגנו להחתים עדים בגט: א] כדי לקיים תקנת חכמים הקדומה שראוי להחזיק בה גם אחרי שנתבטלה טעמה; ב] דגם עתה טעמא של התקנה קיים והאשה צריכה גם עתה גט זה לראיה גם כשהוא קרוע, וגם לטעמים אלו אין לפסול בדיעבד, הואיל ועיקר התקנה היה רק לעצה טובה ולתקנתה של האשה, ובמקום שתקנה זו תהיה לה לקלקלה לא ניחא להי לרבותינו בתקנה זו. וזהו נמוקו וטעמו של הב"ש. שכתב: והיכא דאמר לשלשה שיכתבו ויחתמו ומת אחד מהם יש לומר במקום עגון ודחק שכשר, אלא שלא יחתמו כלל ויתנו לה לפני עדים, דהא לשיטת הרי"ף והרמב"ם כשר אף לדידן כתבתי ר"ס אם נתן הגט בלי ע"ח כשר כן הוא במקום דחק ועיגון, וכן משמע ר"ס ק"מ מ"ש הטור בשם העיטור, וע"ש בב"ח עכ"ל. וכונתו ברורה לאמר דאף לדידן דס"ל כתה"ד דלכתחלה צריך להחתים עדים משום שופרא דגיטין [וכמ"ש הב"ש עצמו בריש סימן זה] אין זה אלא לכתחילה אבל בדיעבד כשר, ובמקום דוחק ועגון דינו כדיעבד. ולמד זה מדברי הטור שפסק: אמר לשליח הולך גט לאשתי בפני עדים ואם יאבד תכתוב גט אחר עד שיבוא הגט לידה וכו' אם כתב הוא בעצמו ונתנו לה בפני עדים כשר ותנשא בו לכתחלה והב"ח כתב על זה: ואע"ג דמסקנת הטור דעדי חתימה לחוד אינו כשר לכתחלה וכו' כבר כתב הב"י דאינו אלא כעין עצה טובה שמא ימותו עדי מסירה. אבל מצי למסמך אעדי מסירה לחודיהו ותנשא לכתחלה.

2095

2096ומזה למד הב"ש דבמקום עגון כגון שמת העד וצריך לחזור אחר המגרש למנות אחר לחתימה כשר לתת הגט לכתחלה בעדי מסירה. ומזה נלמוד עוד שאע"ג שהמגרש מסר ביד השליח גט חתום בעדי חתימה אין אומרים שקפיד הבעל שלא לתת גט אלא בעדי חתימה ומסירה. ומכל שכן היכא שמנה עדים לחתימה אומדין דעתו שלא אמר זאת לקפידא. וכל רצונו הוא שיגיע גט כשר לידה ותתגרש בו. הנה הפ"ת (סי' ק"ל ס"ק א') כתב בשם הרש"ל דאין להכשיר גט בלא עדי חתימה לכתחלה שהוא נגד התקנה דא"א לפרש שאינה אלא עצה טובה, מדנקיט לה במתני' גבי אינך תקנות משמע דהוא נמי תקנה, ובגמ' איתא להדיא: תקינו רבנן. משמע דתקנה היא וכו' ועוד מאחר דנהגו כ"ע לחתום עדים, אם יתנו בלא עדים אין לך לעז גדול מזה וכו' וא"כ כל זמן שלא נשאת ואין לחוש לעגון ראוי שיכתבו גט אחר, ודוקא כשנתנו הגט מאחר שנתגרשה בו מדאורייתא הוא שראוי לחוש לעגון ותנשא בו, אבל כל זמן שלא נתנו אפי' אם יש לחוש לעגון אין ראוי לתת לכתחלה נגד התקנה דאיכא למיחש ללעז ומאחר שג"כ לר"מ פסול מדאוריתא, ע"כ. והנה מ"ש הרש"ל דאי אפשר לפרש תקנה זו משום עצה טובה מדנקיט לה במתניתין גבי אינך אין זה מחוור לע"ד, דבמתניתין תני כל הנך תקנות שהן מפני תקון העולם ואין זה מוכרח שכולן תהיינה שוות בטעמן ודינן, והא כדאיתא והא כדאיתא, ואדרבה ממה שפי' בגמ' דתקון העולם שבתקנה זו הוא דזמנין דמייתי סהדי אי נמי זימנין דאזלי למדינת הים, מזה מוכח שתקנה זו היא עצה טובה וכדאמרן לעיל משם התוס' ורש"י והפוסקים הראשונים. וממה שנהגו כ"ע לחתום נמי אין זה לעז אם יתנו בלא עדי חתימה על פי הוראת בית דין שכל דבר שנעשה בהוראת בית דין משום עגון ושעת הדחק אין בו משום לעז אלא אדרבה כל השומע יאמר שדקדקו בי"ד בדבר והכשירוהו. ועוד אני אומר לע"ד שלא אמר הרש"ל כן אלא כשהמגרש הוא לפנינו דאפשר לפייסו או לכופו, בדרכי ההיתר, למנות עדי חתימה אבל כשהמגרש הוא במקום אחר ושלח הרשאתו למקום הנתינה הרי זה דומה למה שכתבו רוב הפוסקים דאם נשלח הגט ממקום למקום, חשוב כשעת הדחק ומקום עגון (עיין שד"ח אס"ד מערכת גט סי' כ"ט סעיף א' וסעיף ו' ותשובת הרא"ש כלל מ"ז סס"י ב'). נוסף לזה בנדון דידן שהמגרש המיר דתו ובקושי רב הושגה הרשאתו, ואין לך מקום עגון גדול מזה (עין שד"ח שם סעיף ג') ובודאי הגמור שגם הרש"ל יודה שאפשר לסמוך אעדי מסירה לכתחילה, דעגון ודאי עדיף מדיעבד ומנתן הגט. מכל האמור אנו למדים להכשיר הגט בעדי מסירה לחוד, אפילו שאין בו עדי חתימה, במקום עגון ודאי ושעה"ד וכמ"ש הב"ש.

2096

2097ב. עדי חתימה שמנה המגרש

2097

2098אולם עדיין נשאר לנו מקם עיון בדין זה ממ"ש הב"ש שכיון שמנה המגרש עדים לחתימה גלה דעתו שהוא רוצה שלא ימסור הגט לאשתו, אלא כשיחתמו עדים אלו שהוא מנה אותם, וכיון שמת אחד מהם בטל שליחותו, והרי זה דומה לאומר לעשרה אנשים כלכם חתומו, שצריך שיחתמו כלם, לרבי יוחנן שנים משום עדים והאחרים משום תנאי, ולר"ל כלם משום עדים. ואם מת אחד מהם קודם חתימה, הגט בטל. (אה"ע סי' קכ"א סעיף ט') ועוד הביא ראיה ממה שכתב הטור ז"ל בדין חתם סופר ועד פסול לדעת התוס' לפיכך אם אמר לשנים: כתבו גט ותנו לאשתי לא אמר כלום. כי הסופר היה צריך לחתום עם השנים וזה א"א [טור אה"ע סי' ק"ל], ואם איתא דעדי מסירה לחוד כשר יכתבנו הסופר וימסרנו לה, מכאן מוכח דכל מקום שמנה עדים לחתימה אין להכשיר הגט על ידי עדי מסירה לחוד משום קפידא דהמגרש.

2098

2099והנה מרן מהגראי"ק דחה ראיות אלה בהשכל ודעת כיד חכמתו הטובה עליו. ואני מוסיף לומר עוד שודאי אין אנו רשאים לאמוד דעתו של המגרש שהוא קפיד אלא כשמדגיש קפידתו בדבריו, כגון האומר "כלכם חתומו" שלא הוסיף בדבריו לומר כולכם, אלא כדי להדגיש קפידתו ובשיש טעם לקפידתו כגון בכלכם כתובו שרוצה לבישה בפני עשרה אנשים אלה, וכמ"ש רש"י (גיטין י"ב ד"ה וכלם) לא החתים בו, אלא לביישה בדברים אבל בלא זה אין אנו אומרים שקפיד בדבר, תדע שהרי אם אמר לעשרה כתבו גט לאשתי אחד כותב ושנים חותמין [גיטין שם] ולא עוד אלא אפילו במקום שנכר מדבריו שהוא קפיד כגון שאמר לשלוחו אתה הולך גט זה לאשתי, אם חלה או נאנס שלוחו יכול למנות שליח אחר במקומו (אה"ע סי' קמ"א סעיף ל"ח) והיינו טעמא דאמדינן דעתיה שלא קפיד לומר אתה הולך, אלא באפשר, אבל היכא שאי אפשר נוח לו למגרש שימנה שליח אחר במקומו כדי שיגיע הגט ליד האשה. ולפ"ז בנדון הב"ש שלא מנה אלא שני עדים אין שום הוכחה בדבריו שקפיד שיהיו רק שנים אלה עדיו. ואפילו אם נאנס או חלה אחד מהם שיתבטל מעשה הגט ונתינתו, ואין שום טעם לומר בדעתו שהוא קפיד, דמה איכפת לו אם שנים אלה יהיו עדים או אם לא יהיו עדים כלל, אלא דעתו הוא שאשתו תתגרש כדין וכהלכה. ואם כך הוא הדבר במנה עדים מדעתו, על אחת כמה וכמה כשהוא לא מנה עדים אלא שהסכים למה שהציעו לו בית דין. בודאי הסברא נותנת לומר שהוא לא קפיד כלל ורצונו הוא למלאות רצון מבקשיו ולשחרר את אשתו בגט כשר כדין וכהלכה כדי שתוכל להנשא לכל איש מישראל כחפצה ורצונה.

2099

2100מאי אמרת שמא הוא רוצה לעשות כתקנת חכמים וכשופרא דגיטי. הא נמי ליתא: דכיון שחכמים עצמם אומרים שבמקום עגון ושעה"ד אין להצריך אפילו לכתחילה עד חתימה, אין לנו לחדש מדעתנו קפידא זו בדבר, שכל תקנה זו אפילו לדעת התה"ד והרדב"ז נתקנה לטובת האשה וכשהאשה מתעגנת על ידי כך לא ניחא להו לרבנן בתקנה זו שתהפך לקלקלתה של האשה. ומדברי הטור נמי אין ראיה, דהא טעמא דחתם סופר ועד הוא משום דחיישינן דלמא נפיק מיניה חורבא, דזימנין דאמר המגרש: אמרו לסופר ויכתוב ולפלוני ופלוני ויחתמו, ומשום כסופא דסופר מחתמי ליה, כלומר: שאומר לסופר שהבעל אמר אמרו לסופר ויכתוב ויחתום ולפלוני שיחתום עמו ובעל לא אמר הכי, הלכך פסלינן שליחותו דסופר אף לכתיבה כדי שלא יבואו לטעות להחתימו בעד החתימה עם עד אחר. ועוד כשאמר לשנים כתבו משמעות דבריו ששניהם יחד יהיו שלוחים לכתיבה. וזה אינו מתקיים אלא בחתימה. שבחתימה שניהם מקימים שליחותם המשותפת וכיון שחתם סופר ועד פסול הרי לא נתקימה שליחותם. וממילא בטלה גם שליחות הכתיבה שנאמרה בדבור אחד. ובר מן דין כבר כתבנו דשאני שליחות שמתמנה על ידי הצעת אחרים. דהמגרש לא קפיד כלל אלא הוא סומך על דעת המציעים לו שליחות זו ורצונו הוא שיהיה הגט כשר ותתגרש בו אשתו כדין וכהלכה, וראיה לזה ממ"ש הרא"ש (כלל מ"ו סי' ג') בגט שחותמין בו שלשה וחתמו השנים בפני השליח והשלישי לא חתם בפניו שהוא כשר. חדא שהרי מצויין לקיימו כיון שהעידו עליו שני עדים, ועוד אף כשחותמין בגט אין רגילות שהבעל אומר "כלכם" אלא שהחכם הממונה על הגיטין אומר להבעל: אמור לסופר שיכתוב ולעדים שיחתמו. והוא עונה אחריו. וכי האי גונא לא מקרי כולכם ע"כ. ומזה נלמוד שבכל מקום שהמגרש מסכים ואומר מה שאחרים אומרים לו אין זה קפידא.

2100

2101ומעתה כ"ש הוא לנדון דידן: שהמגרש הוא מומר שאינו מקפיד לעשות כתקנת חכמים, ולא לבזיונה דאשה שהרי היא המבקשת ממנו שחרורה ואין הוא מכיר עדים אלה שנאמר שרצונו הוא שיעשה גט זה דוקא על ידם, ונוסף על זה שאחד מהעדים מת ובמקום אונס ודאי לא קפיד שיהיו שניהם חותמים. ובתשו' ברית אברהם הוסיף לסתור דינו של הב"ש מתשו' מהרי"ק: בגט שכי"מ שנתן על תנאי ושלוחו מסרו בלא תנאי. וכבר דחה ראיה זו בנמוקים מוצקים וחזקים מרן מהראי"ק יצ"ו דכל דבר שנעשה בדרך תנאי או כל שליחות מיוחדת בצורת הפעולה, כגון ג"פ וגט מקושר פרושו הוי כתנאו. אבל מנוי עדים לגט אין זה אלא שאם יצטרכו עדים שיהיו אלה עדיו אבל אם לא צריך עדים לחתימה לא קפיד הוא שיחתמו עדים אלו או אחרים. ורצונו הוא שתתגרש בו אשתו ותהיה מותרת לכל אדם. ומרן מהראי"ק אנהירינהו לעינין בתשובת ר"ת שממנה מוכח שאין אנו תולין בקפידא במה שמנה עדים לחתימה. וכמ"ש ר"ת בתשובתו דמי קאמר כתובו וחתומו והבו לה בלשון קפידא? ע"כ, הרי לך ברור דכיון שלא אמר בלשון קפידא אפשר להכשיר הגט בע"מ במקום עגון, ולא עוד אלא שכל המחמיר בדבר זה ואומר שמא לא גמר לגרש אלא בגט שיש בו עדי חתימה הוא טועה טעות גדולה וכמ"ש ר"ת בתשובתו זאת. ובמשכנות יעקב הביא עוד ראיות לסתור דינו של הב"ש ממ"ש בדין עדים שאינם יודעים לכתוב מהו שיכתבו להם בסיקרא ויחתמו וכו', אמ"ל רבי יוחנן וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה? (גיטין י"ט) ולשון זה משמע להמשכנות יעקב שבמעשה זה של הכשרת כתב העדים ע"ג סיקרא יש בו חשש ממזרות. מאם איתא שבעדי מסירה מתגרשת מדאורייתא אין עדי חתימה פוסלים בו כמ"ש בגמ' בטעמו דר"ש דמכשיר גטי נשים שנכתבו ביום ונחתמו בלילה משום דקסבר משנתן עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירות ואם איתא דבעדי מסירה לחוד והכשר הגט לימא משום דקסבר ע"מ כרתי והוכשר הגט משעת כתיבתו.

2101

2102ולע"ד לא מצאתי בזה ראיות מכריעות לסתור דין הב"ש דהנה לדעת הרי"ף מכשיר ר"א בעדי חתימה לבד משום שהם עדי מסירה. ואף לרבינו אפרים ודעימיה בשיש עדי חתימה מחזיקים שודאי היו עדי מסירה. ולדעת שניהם יוצא שאנו מתירים את האשה כשלא נודע שמסרו בינו לבינה שלא בפני עדים על ידי ע"ח לחוד, ואם נאמר שכתב ע"ג סיקרא אינו כתב הרי שאין כאן לא עדי חתימה ולא עדי מסירה ואשה זו אסורה לעלמא, ויש בנשואיה ודאי ממזרות לדעת הרי"ף שמכשיר עדי חתימה גם כשנתנו בינו לבינה וחשש ממזרות לדעת ר"א אם לא היו עדי מסירה. ועוד אפילו אם נודע שהיו עדי מסירה עדין גט זה בטל משום דהוי מזויף מתוכו וכמ"ש הגאון ז"ל בדין כתב סופר ועד (הרי"ף פ' המגרש) ולדעת הרי"ף והרמב"ם פסול. וכמ"ש הרמב"ם ז"ל: היו עדיו מתוכו פסולין וכו' ונתנו לה בפני ב' עדים פסול שנמצא כמזויף מתוכו [והרמב"ם ה"ג פ"א ה' י"ז ומ"מ שם וע"ע פ"ג ה"ח וכ"מ שם ושו"ע אה"ע סי' ק"ל סעיף י"ז וסי' ק"ל סעיף ו'] שבזיוף שאינו ניכר פסול להרמב"ם ודעמיה וכתב ע"ג סיקרא שהוא זיוף שאינו ניכר ודאי שהוא פסול. ואפשר לומר עוד שלדעת הכל בטל נמי הוי משום דהוי מזויף ממש ולא כמזויף למאי דס"ד דכתב שע"ג סיקרא לאו כתב הוא. ולהלכה באמת פסק הרמב"ם ומרן ז"ל: דרושמים להם נייר בדבר שאין רשומו מתקיים. והעדים כותבים על הרושם. קל הוא שהקלו בגיטי נשים כדי שלא היו בנות ישראל עגונות הואיל וחתימת העדים בגט מדבריהם [ה"ג פ"א ה' כ,ג ואה"ע סי' ק"ל סעי' מ"ז וב"ש ס"ק כ"ה]. והראיה השנית נמי אינה מכרעת לע"ד משום דאף למ"ד עדי מסירה כרתי אין האשה מתגרשת לענין התירא לעלמא והפקעת זכות פירות מהבעל אלא משעת מסירת הגט לידה וכל שלא נחתם הגט ולא נודע שנמסר לה בעדים הרי היא אשת איש גמורה והבעל גובה בפירות נכסי מלוג, למ"ד דיש לבעל פירות עד שעת מסירה, והלכך נכתב ביום ונחתם בלילה ראוי לפוסלו משום פירות אם לא שנאמר דסבר ר"ש כיון שנתן עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירות.

2102

2103והמשכנות יעקב הביא עוד ראיה לסתור ממ"ש הירושלמי עלה דמתני' שנכתב ביום ונחתם בלילה דמכשיר ר"ש, אמר רב יוחנן: לא הכשיר ר"ש אלא בלילה, אבל למחר אף ר"ש מודה וכו' קושיא דרבי יוחנן על ר"ש כן אמר רבי בא בשם ר"א אתיא דר"ש כר"א כשם דר"א אמר אעפ"י שאין עדים כשר כן ר"ש אומר אעפ"י שאין עדים כשר אמר ר"ש אחוי דר"ב כאן כשרוצה לחותמו כאן בשאינו רוצה לחתמו ע"כ. ומזה הוכיח המשכנ"י דברוצה לחתמו אין הגט כשר בע"מ משום קפידת הבעל ע"כ. ולע"ד גם מזה אין ראיה לסתור שהרי פירש הפ"מ [שם] דברוצה לחתמו פסול נכתב היום ונחתם למחר משום דהוי מזויף מתוכו דכיון שהחתים עליו עדים צריך שתהיה חתימתם כדין וכהלכה, וכדאמרינן: מודה ר"א במזויף מתוכו שהוא פסול. אולם דברי הירושלמי קשים מצד עצמם דלפי מה שאמרו דר"ש סובר דעדי מסירה כרתי, עדיין לא מתורץ חלוקו של רבי יוחנן בין נכתב ביום ונחתם בלילה ובין נחתם למחר דאם רוצה לחתמו גם נחתום בלילה יהיה פסול ואם אינו רוצה לחתמו גם אם יחתמו למחר יהיה כשר כיון דעדי מסירה כרתי.

2103

2104ולכן נראה לי לומר דכונת הירושלמי כך הוא: דטעמא דר"ש דמכשיר הוא כמ"ש בתלמודין כיון שנתן עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירות, אלא דהירושלמי סובר שנתן עיניו לאו דוקא שודאי מחשבה או אמירת הבעל שרוצה לגרשה אינה מפסידתו אכילת פירות, אלא נתן עיניו לגרשה משמעותו היא בשעשה מעשה המוכיח על החלטתו זו, וע"ז מקשה הירושלמי דכיון דסובר ר"ש ע"מ כרתי, הרי בכתיבתו נתן עיניו לגרשה מקרי, והואיל ולא חסר אלא מסירה, ולכן הדין נותן שאף אם נחתם למחר או למחרתו יהיה כשר. ולזה מתרץ כאן ברוצה לחתמו למחר או למחרתו יהיה כשר. ולזה מתרץ כאן ברוצה לחתמו וכאן בשאינו רוצה לחתמו, כלומר: מה דמכשיר ר"ש בעדי מסירה ממילא מפסיד הבעל פירות משעת כתיבה, הוא באינו רוצה לחתמו, ז"א שלא החתים בו עדים ובזה אע"ג שנתאחרה מסירת הגט מפסיד הבעל פירות משעת כתיבה שהואיל ובידו למסרו, קרינן ביה נתן עיניו לגרשה. אבל במתניתין דידן שהחתים עליו עדים קודם מסירתו הרי הוכיח במעשיו שלא היה רצונו לגרשה עד אחרי החתימה, הלכך אם נעשית החתימה סמוך לכתיבה, כגון נכתב ביום ונחתם בלילה מכשיר ר"ש, דכיון שהחתימה היתה סמוך לכתיבה אמרינן: שמשעת כתיבתו נתן עיניו לגרשה, אבל כאשר עבר זמן רב בין כתיבה לחתימה, כגון נכתב ביום ונחתם למחר כיון שלא מסרו הבעל קודם חתימתו, מעשיו מוכיחים שלא גמר בדעתו לגרש אלא משעת חתימת העדים, וזוכה בפירות עד שעת חתימה, ויש הפסד לבעל בפירות משעת כתיבה עד שעת חתימה ולכן גם ר"ש מודה שהוא פסול.

2104

2105ולכל הפירושים, אם מסר הגט בלא חתימת עדים אעפ"י שצוה לעדים לחתום מתגרשת האשה ומפסיד הבעל פירות משעה שהגיע הגט לידה, ומתניתן לא איירי אלא בנכתב ביום ונחתם בלילה, דמעשה החתימה שלא בזמנה עושה את הגט מזויף מתוכו, ואחור החתימה מוכיח שלא היה ברצונו המחלט לגרשה עד שעת חתימה. ועוד הוסיף המשכנ"י להביא ראיות לסתור דין ב"ש מתרומה, שאם שינה השליח מדעת בעה"ב פחת עשרה או הוסיף עשרה אין תרומתו תרומה וכן הדין בפשוט שעשאו מקושר או איפכא, ובזה נאמנו דברי מרן מהראי"ק, דשאני תרומה, דיש טעם לקפידתו דרוצה להיות כבינונים ולא להפסיד עשרה מגורנו או להפסיד הכהנים בעשרה, וכל המשנה מדעת משלחו שליחותו בטלה, וכן בפשוט ומקושר כיון שהן שתי צורות של גט ואמר לעשות פשוט ודאי שלא רוצה שיעשה השליח מקושר, להרבות בעדים ובזמן או להיפך באמר לעשות מקושר הוכיח על רצונו שהוא מקפיד לעשותו באטיות ובהכנות, כדי להמלך בדעתו בינתים עד גמר כתיבה וחתימה, אבל באומר כתבו וחתמו אין שום טעם לתלות בקפידא, ואדרבה הסברא נותנת, שהוא גמר והחליט לגרש ולכן מנה את הסופר והעדים בדבור אחד.

2105

2106למסקנא דדינא מסיק מרן הגאון מהראי"ק לתת גט זה בע"מ, ושוב להחתים בו העד האחד כדי לצאת ידי קפידת הבעל לגבי עד זה שאינו אנוס, ולצאת מידי חשש הרש"ל שלא לעקור תק"ח, ושוב ליתנו פעם שלישית בהוספת חתימת הסופר. ולע"ד בהורמנותיה דמרן מלכא אני אומר שנתינות אלה הן גורעות ולא מוסיפות, דבחתימת עד אחד לא נצא מידי קפידא דבעל, שאם נסכים שיש כאן קפידא מסתבר הדבר לומר שהקפידא שיחתמו שניהם, ששני העדים הם גוף העדות, ועד אחד אינו כלום, ואדרבה נקרא מזויף מתוכו. ולדעת הגאונים הוי גט בטל ולהרמב"ם הוי גט פסול וכמ"ש הרמב"ם ז"ל: וכן אם היה אחד מעדיו פסול או שהיה בו עד אחד בלבד כשר אעפ"י שנמסר בעדים הרי זה גט בטל, ולא יראה לי דבר זה אלא כמזויף וכו' הרי זה פסול מדבריהם וגם לא נצא בזה מחשש מהרש"ל, דתקנת חכמים היתה שיחתמו שני עדים ולא עד אחד ומשנה מתקנת חכמים הוי גרוע לדעתי מעקירת תקנתם במקום דוחק ועגון גדול, והנתינה השניה דחתם סופר ועד מכניסה אותנו בספק בטול הגט, שהרי הבעל לא אמר הכי וכדאמרינן בגמ': זימנין דאמר להו לשנים אמרו לסופר ויכתוב, ולפלוני ולפלוני ויחתמו ומשום כסופא דסופר חיישי ומחתמי חד מהנך סהדי וסופר, ובעל לא אמר הכי [גיטין מ"ז].

2106

2107ועוד קבלה היא בידינו מפי קדמוננו רבני ירושלם ז"ל להמנע עד כמה שאפשר מלתת שני גיטין וכמ"ש בספר תקנות ירושלים, (דיני גיטין סעיף ה') וז"ל: בעיה"ק ירושלים ת"ו מתרחקים ונדחקים מלתת שני גטין היכא דאפשר, (מזבח אדמה דל"ה ע"א וג"פ בהרבה מקומות ופה"א ח"א דמ"א ע"ב) ואחרי שהתבררה הלכה זו דרוב ככל הפוסקים הראשונים סוברים להלכה דע"מ כרתי אפילו לכתחילה, אפשר לסמוך ע"ז במקום עגון ודוחק גדול כגונא דנדון דידן, וכדאמרינן בגט כדאי הוא ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק [גיטין י"ט] ובשעת דחק ועגון כזה להציל עגונה מידי מעגנה המומר, מצוה עלינו לסמוך אהלכתא דגמ' להכשיר בעדי מסירה, וכנראה שזו היא מסקנתו האחרונה של מרן מהראי"ק ז"ל שכתב בסו"ד: ומאחר שבארנו שכאן אין מקום לקפידא דידיה על החתימה דוקא מצד הדין די בע"מ ע"כ לא קפיד בכלל ושליח הנתינה יתן לה הגט ע"י ע"מ במקום דוחק כבנ"ד וכמ"ש בלא עדי חתימה.

2107

2108ג. כתב הגט

2108

2109ולענין כתב הגט בכתב שאינו אשורית, הפוסקים הראשונים ז"ל הרמב"ם [ה"ג פ"ד ה"ז והטור ומרן בסי' קכ"ו] פסקו: שכותבין הגט בכל לשון ובכל כתב. ומרן בב"י כתב ושמעתי מגמגמים על גט כתוב כתב פרובינציא וכו', ואינו מחוור בעיני, דהא כיון שנהגו לכתוב כתב פרובינציאל כתבינן וכו', ועוד אני אומר שאם באנו לחלק בין כתב הדומה לאשורי לשאינו דומה לו, איפכא מסתברא, דאיכא לפלוגי ולומר שאין לכתוב הגט בכתב הדומה לאשורי כגון כתב שאנו קורין משקי, דכיון שהוא כתב אשורי צריך לכתבו כתקון כתב אשורי ואפילו קוצו של יוד מעכב אבל כל שאינו דומה לכתב אשורי כתב בפני עצמו הוא ולא גרע מכתב הגוים, ואפשר שגם הא"ז והכלבו מודו בהכי, ובכתב פרובינציאל לכ"ע כותבין אבל פשט דברי הרא"ש אין מורין כן וכו', ומכל מקום חומרא בעלמא הוא שהיו מחמירים ולא מדינא ע"כ. והנה בב"י שם חשש מרן לסברת הרא"ש לכתחלה, לכתוב דוקא בכתב אשורי ודחה סברת מהר"י בן שושן שהכשיר אפילו לכתחלה מטעם דעכ"פ צריך למיחש לדברי הרא"ש ובשו"ע פסק כותבין הגט בכל כתב. מזה מוכח דבשולחנו הסכים לסברת מהר"י בן שושן אבל הרמ"א ז"ל פסק דאין להכשיר בכתב אחר רק במקום עגון ושעת הדחק, כגון שהובא ממרחקים. ובנדון דידן שהרשאה זו הובאה ממרחקים, והמגרש הוא מומר ודאי דאין לך מקום עגון ושעת הדחק גדול מזה. גם הרמ"א מכשיר לכתוב בכתב פרובינציאל, או הכתב הרגיל אצלנו שנשתפר מאד בזמן האחרון עד שלא נכר בו שום סימן מכתב אשורי והוא נעשה רגיל וידוע לכל, ובכגון זה אפשר להכשיר בלא שום הסוס ופקפוק לע"ד לכתוב הגט בכתב זה, וכן כתב בפ"ת [סי' קכ"ז ס"ג] משם הגט פשוט דבש"מ שרוצה לגרש שלא תזדקק אשתו ליבם קטן או שרוצה לפרש למדה"י מסתברא כהכרעת מרן ז"ל שעדיף יותר לכתוב בכתב פרובינציאל אלא שאם הסופר יודע לכתוב כתב אשורי ממש, אלא שאינו יודע לאמן ידיו שתהיינה האותיות דומות זו לזו ואין כתבו מיושר ויפה כאשורית שכותבין בספר תורה טפי עדיף לכתוב באשורית מכתב פרובינציאל עכת"ד. וכן ראוי להורות לע"ד בכל מקום שהוא שעת הדחק ועגון גדול.

2109

2110ובנדון דידן, ראוי לע"ד ששליח זה יבחון לכתוב לדוגמא שנים שלשה טופסי גיטין בכתב אשורי, בזהירות ודיקנות מרובה להבדיל את האותיות זו מזו ובהירות כל אות בפני עצמה שתהיה מובנת לכל בלי שום גמגום ופקפוק. ואם יראו בית דין מסדרי הגט שהכתב הוא ברור יכתוב דוקא באשורית, ואם לא, ינסה לכתוב שנים או שלשה טופסי גיטין בכתבו הרגיל עד שיכירו בית דין שכתיבתו היא בהירה ומדויקת ושאין בה מקום לטעויות ואז יכתוב הגט במלואו לשמו ולשמה כדין.

2110

2111והנה בשאלה זו נמצאו עוד ספקות בנוסח ההרשאה לסופר ולעדים ומעשה בית דין שנכתב על ידי דבורו וכתיבתו של המגרש, אולם היות והרשאות אלה נכתבו בלשון שאינה מובנת לי לא נזקקתי לחות דעתי בכל פרטי שאלה זו, ובאמת לא לדידי ולא לדוכתי צריכים בשאלה זו ומי אני כי אבוא אחרי המלך מרן מלכא נשיא ישראל וגאונו הרה"ג הג' מוהראי"ק יצ"ו רק פקודתו שמרה רוחי וכמצוה ועושה כתבתי שורותי אלה להצטרף בעגונא דהאי איתתא להוראותיהם של מרנן ורבנן יושבי כסאות למשפט בעיר עז לנו ירושלים תו"ב ובקהלתנו תל-אביב ובראשם נשיא הרבנות הראשית לאה"ק ועל פי הוראתם יקום דבר כדבר ה' בפי נביאיו לאמור "כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים".

2111

2112ג. גט מומר על ידי שליחות

2112

2113ועדין נשאר לנו מקום ספק בגט זה אם יש לחוש שמא בטל המגרש את שליחותו לכתיבת הגט ומסירתו. והנה רמ"א ז"ל [סי' קמ"א סעיף נ"ט] כתב: מומר לע"ג אינו יכול לעשות שליח להוליך גט לאשתו דחיישינן שמא יבטלנו, וי"א דהמומר עושה תחלה שליח לקבלה ואומר לשליח זכה גט זה לאשתי פלונית. וכן כתב בסדר הגט למוהר"ם [סדר גט שני סעיף כ"א] לפי זה נראה לכאורה שאין להתיר גט מומר הנעשה ע"י שליח לכתיבת הגט ומסירתו על ידי כתבו, כיון שאי אפשר לזכות את הגט על ידי שליח קבלה הואיל ועדין לא נכתב הגט.

2113

2114והנה בפ"ת [שם ס"ק נ"ו] הביא דעת הרבה מרבוואתא להכשיר גט ע"י שליח הולכה לבד בדיעבד ובמקום חשש עגון היכא דאי אפשר להשתדל לקבל גט אחר. אולם השבו"י [הבי"ד בפ"ת סג"ש ס"ק כ"א] סובר שאף לדעת המתירים גט מומר שע"י שליח להולכה, בשליחות כתיבה ומסירה שנעשית על ידי כתבו של המגרש חיישינן שמא בטל הואיל ובקל יכול לבטלו, אפילו על ידי כתבו, ולכן תקן להרחיב לו הדרך לומר לו שצריך זמן הרבה לנתינת הגט ויהיה סובר שיש לו זמן לבטל ובאמת יקרבו את האשה עם בית דין סמוך לאותה מדינה כפי האפשר כדי לתת לה הגט. ועל כל פנים מדבריו למדנו שגם במינה שליח על ידי כתיבה, כל שיש לתלות שלא בטל, משום עגונא הקלו שהרי בהרחיבו לו הדרך אין זה ברור שלא יבטל עד שיגיע הזמן, ואדרבא הסברא נותנת לומר שמבטל תיכף אחרי מנוי השליחות, או מסירת הגט ליד השליח כדי שלא ישתכח הדבר ממנו. וא"כ בנד"ד שזה זמן רב שהמיר את דתו, ועזב את אשתו, בחשבו שהיא מותרת לעלמא גם בלא גט ולא הסכים לתת גט אלא על פי הפצרת חבריו מקודם כדי לעשות רצונם ולהתיר את אשתו, וכיון שמעיקר הדין כל חשש של בטול, אינו אלא משום חומרא, וכיון שאנן סהדי שמומר זה אינו יודע שיש אפשרות של בטול ואדרבא כיון שחתם בפני עדים הוא סבר שחתימתו זאת מחיבת אותו באופן בלתי חוזר, וכיון שעבר זמן רב ולא נודע לנו שבטל וכיון שאי אפשר לקבל ממנו הרשאה אחרת, והוי מקום עגון ודאי אין מקום לע"ד לחוש לבטול, ומצוה עלינו לצדד בהיתר עגונא זו ולסדר הגט על ידי שליחות של המגרש לכתיבה ומסירה ובפני עדי מסירה.

2114

2115והנני בצפיה לנחמה לחזות בנועם ה' בהיכלו.

2115

2116(לאה"ע סימן ק"מ)

2116

2117זיכוי גט לפרוצה

2117

2118ב"ה ט' שבט תרצ"ד

2118

2119לכבוד ידידי

2119

2120הרב הגאון אשכל הכפר

2120

2121כמוהר"ר צבי מאקובסקי נ"י,

2121

2122חבר בית דין הצדק פה.

2122

2123כ"ת בקשני לחות דעתי בשאלה שעמדה לפניו באשה שנפרדה מבעלה בערכאותיהם ומאנה לקבל מבעלה גט פטורין באומרה שהיא איננה דתית ואין לה כל צורך בגט כריתות כדת משה וישראל, ושוב הלכה ונשאת לאיש אחר דומה לה ובעלה הראשון רוצה לזכות לה גט כריתות כדי להצילה מאסור אשת איש ושלא יהיו בניה מבעלה השני ממזרים, ובזה נסתפק כת"ר אם מצווים אנו להזדקק לה ואם זכות הגט מציל את בניה מהיות ממזרים.

2123

2124והנה כת"ר פלפל בשני צדדי שאלה זו, וכתב דמצווים אנו למצוא תקנה לעלובה זאת ולהכשיר בניה לבוא בקהל, ונסתיע ממ"ש: בראשונה היה עושה בי"ד אחר ומבטלו התקין רבן גמליאל הזקן שלא יהיה עושה כן מפני תיקון העולם. ומפרש בגמ' משום תקנת ממזרים (גיטין ל"ג), ולע"ד אין הנדון דומה לראיה שתקנת ר"ג היתה כדי להסיר מכשול כזה דהיא לא ידעה ומנסבא ונמצאו בניה ממזרים. אבל באשה שהיא יודעת שאסורה להנשא ושאינה חוששת לתקנת בניה אין ללמוד מזה שאנו מצווים לתקנתה.

2124

2125ואדרבא מסוגיא זו יש ללמוד שאין אנו חוששין לתקנתה של אשה מרשעת כזו. דהנה התוס' (שם ד"ה ואפקעינהו) הקשו: דא"כ יכולים ממזרים להטהר על ידי הפקעת קידושיה? ותירצו שאם ידעינן שלכך מתכוין לא מפקעינן קידושין מינה, דתקנה עשו חכמים ולא לתקלה שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצות בעריות ע"כ, אף אנו נאמר בנדון דידן: שאם אנו נזדקק לזכות לה גט ולהכשיר על ידי כך בניה, תצא ממנה תקלה לבנות ישראל שתהיינה פרוצות בעריות ביודען שבניהן לא יהיו נאסרים לבוא בקהל; ושנשואיהן עם השני יהיו נשואי היתר.

2125

2126א. אפרושי מאסורא

2126

2127שוב כתב כת"ר שמצווים אנו להפרישם מאסור, ונסתיע ממ"ש התוס' [ב"ק ס"ט ד"ה והצנועין]: דהצנועין אף בשאר שנות שבוע היו מניחים את המעות ואומרים כל הנלקט וכו', אלמא שמצוה עלינו להפריש מאסורא. וגם מזה אין ראיה לע"ד, שאף אם נאמר דצנועין אשאר שנות שבוע איירי, בכל זאת תקנתם היא למנוע מאסור נוסף, את אלה שנכשלים שלא מדעת באסור כרם רבעי, ונוח היה להם לחלל את הנלקט מלסמן אותו בקזוזות אדמה, אבל אין מזה ראיה ללמוד שמצווים אנו להפריש מאסורא את המזידים. ובלא זה נמי דברי התוס' אינם כהלכה, שהרי הרמב"ם ז"ל פרש דמילתא דצנועים היא בשנת השביעית [ה' מעש"ש ונטע רבעי פ"ט ה"ח] ולפ"ז יוצא, שבכל שאר שנות השבוע אין אנו חוששים לתקנתם הואיל וגם אחרי התקנה נתקלים באסור גזל, אין אנו מצווים להצילם מאסור נטע רבעי, אלא אדרבה מקימים בהם: הלעיטהו לרשע וימות. אולם אעפ"י שאין ראיה מסוגיה זו עדין יש מקום לומר דמצוה עלינו להפריש מאסורא כל אדם מישראל, ולא נאמר הלעיטהו לרשע אלא היכא שגם אחרי תקנתנו הרי הוא עושה אסור, כגון גזלנים בשאר שנות השבוע גם אם נחלל את נטע הרבעי עדיין באסורא קאי, מדין גזל, וכיון שסוף סוף רשע זה נלכד בחטאו אין אנו חוששין למעט ממנו עונות נוספים, אבל במקום שאפשר להפרישו מעברה לגמרי שפיר דמי, ברם הש"ך ז"ל [יו"ד סי' קנ"א] פסק בפשיטות: שאין אנו מצווים להפריש מאסור את הגויים וישראל מומר, ובדגול מרבבה [שם] כתב דמומר דנקט הש"ך לא דוקא, אלא כל ישראל העושה במזיד ביד רמה הוא בעוונו ילכד, ואין אנו מצווים להפרישו מאסור, ומאי דנקט מומר הוא לפי שכל עובר עברה במזיד נקרא מומר לאותו דבר. אבל באמת נדון דידן אינו דומה לדינו של הש"ך, הואיל ואין אנו באים להפרישו מאסורא אלא להתיר את האסור מעיקרו, והרי זה דומה למאמר חז"ל: מוטב שיאכלו ישראל בשר תמותות שחוטות ואל יאכלו בשר תמותות נבלות [קידושין כ], ועוד דבתקנה זו של זכוי הגט אנו מפרישין מאסור את השוגגים מישראל שיתחתנו בבניהם של רשעים אלה, מבלי דעת שהם ממזרים, וגם אם נכריז עליהם לאו כולי עלמא ידעי הכרזתנו זאת, ויכולים ללכת במקום שאין מכירים אותם ויבואו בקהל ישראל, ובזה גם להש"ך אנו מצווים להפריש ישראל שוגגים מאסור, ולטהר קהל ישראל מבני ממזרים וכמ"ש כת"ר.

2127

2128ב. זכוי גט למומרת

2128

2129ועתה נבין ונדון אל הספק השני שבשאלה זו, אם מהניא תקנה זו להתיר אשה זו לבעלה השני ולהכשיר על ידי כך את בניה, והנה הרי"ף ז"ל [פ"ק דגיטין] סובר שאין זכוי הגט מהני, אלא לענין שאין הבעל יכול לחזור בו מגטו, אבל אין האשה מתגרשת בו ומותרת לעלמא, עד שיגיע הגט לידה. ורמ"א ז"ל בהג"ה [אה"ע סי' ק"מ סעי' ח'] חשש לדעה זו שהרי כתב: ואם אשתו התנכרה לעבודת כוכבים וזיכה לה גט ע"י אחר, אעפ"י שחזרה בה אחר כך אינה צריכה גט אחר, והוא הדין לאשה הנאסרת על בעלה מזכה לה גט ע"י אחר ויש מחמירים בזה ע"כ. ומריהטת לשונו משמע דהמחמירים סוברים שצריכה גט אחר, משום דהגט הראשון שעל ידי זכוי אינו מתיר אותה לעלמא אלא רק מתיר את בעלה להנשא עם אשה אחרת עליה. וכמו שכן פירש דברי הרמ"א הרב השואל בנוב"י (אה"ע מהדו"ק סי' צ"ב).

2129

2130וכן כתב בתשובות חכם צבי (סי' צ"ו) במומרת שזיכה לה בעלה גט ע"י שליח, והביא השליח הגט לידה וקבלה, והשיב: אני בעניי חושש להחמיר מאד שלא להתירה להנשא כלל בקבלת השליח את הגט וכו' ואף מוהר"י איסרלן בתשובה לא פשיטא ליה וכו' ואף אי פשיטא ליה אין לנו לסמוך עליו באסור חמור וחשש ממזרות, ותלמוד שלנו (יבמות קי"ח) משמע בהיפך עכת"ד.

2130

2131ודבריו אלה צריכים עיון, שהרי מסוגין דיבמות מוכח שמזכה גט לאשתו במקום יבם או במקום קטטה לצד שנאמר שזכות הוא לה מתגרשת בהגעת הגט לידי הזוכה בשבילה. ומסוגיא זו דחו הר"ן והרמב"ן דעת הרי"ף. על כל פנים מצאנו שהחכם צבי חשש לסברא זו, וכן כתב החמדת שלמה בתשובתו (עיין פ"ת אה" שם ס"ק ח' ד"ה אכן) ולפי זה יוצא שאין זכוי הגט מועיל להסיר מספק ממזרות, ולהיפך נפקא מינה תקלה, שהואיל ואין הזכוי מהני הרי אין כאן שליחות כלל, והרי זה כאלו כתב הגט ואנחיה בקופסיה, והבעל הראשון עומד באסור חרגמ"ה. ברם אחר העיון נראה דשפיר מצינן לזכות גט לאשה דנדון דידן, הואיל וסברא זו יחידה היא, והרמב"ם (ה' עבדים פ"ו) פסק: הכותב גט שחרור לעבדו וזיכה לו בו על ידי אחר ואמר זכה בגט זה לפלוני עבדי יצא לחירות, אעפ"י שלא הגיע הגט לידו, שזכין לאדם שלא בפניו. אבל אם אמר תנו גט זה לעבדי אינו יכול לחזור בו ולא יצא העבד לחירות עד שיגיע הגט לידו ע"כ. והנה הרמב"ם בשיטת הרי"ף אזיל בהלכה זו, (עיין כ"מ ולח"מ שם) ואף לדעתו במזכה משתחרר העבד בהגעת גט שחרור ליד הזוכה והוא הדין לאשה. וכ"כ הטור (יור"ד סי' רמ"ז) דאפילו לדבריו של הרי"ף איכא למימר דוקא בשאמר תן לו, אבל אם אמר זכה לו יצא מיד לחרות.

2131

2132ורמ"א ז"ל (יור"ד שם) פסק: ויש אומרים דאם נתן הגט ליד השליח, ואמר תן לעבדי גט זה הוי כאלו אומר לו זכה לו ע"כ. ולפי זה מוכרחים אנו לומר דמ"ש הרמ"א (אה"ע סי' ק"מ) ויש מחמירים בזה, חוזר רק על זכוי גט לאשה הנאסרת על בעלה משום שאינה מוחזקת להיות מזנה עוד, והגט אינו זכות לה אלא חובה, אבל בדין הראשון של מתנכרת אם זכה לה הגט אינה צריכה גט אחר לדברי הכל. ולכן בנדון דידן שהיא נשאת לאחר והיא מזנה כל יום זכות הוא לה לקבל גט, ומתגרשת בהגיע הגט ליד הזוכה.

2132

2133ג. זכוי גט לאשה האומרת שאינה רוצה בגט

2133

2134ועתה נשאר לנו לדון בשאלה דידן שהיא אינה רוצה בגט ולפיכך אין כאן זכות לה, ולא מהני זכוי הגט על ידי אחר. וגם בזה אנהירינהו לעיינין כת"ר יצ"ו והביא בראשונה דעת השבות יעקב שהוכיח מסוגין דכתובות דגר קטן שהטבילוהו בית דין שיכול למחות משהגדיל, הרי שכל מי שאינו רוצה בזכיה לא מהני הזכוי שלא בפניו. וכן פסק הנוב"י (אה"ע סי' ע'). ואני מוסיף להביא עוד ראיה ברורה לדבריהם ממ"ש (קידושין ס"ב) יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם, בית דין מעמידים להם אפוטרופוס, ובוררים להם חלק יפה, ואם הגדילו יכולים למחות, ולר"נ נמי דאמר אינם יכולים למחות הוא מטעם. שאם כן מה כח בי"ד יפה? אבל לכל הדעות יכולים היתומים משהגדילו למחות ולומר: אין אנו רוצים בזכוי זה שנעשה על ידי האפוטרופוס ואין זו זכות לנו. וכן כתב הרמב"ן (במלחמת ה' פ"ק דגיטין) שאפילו בדברים שזכין לאדם שלא בפניו אם צווח ביום שמעו לא קנה.

2134

2135ואשה זו דנדון דידן, שהזמינה בעלה לקבל גט ולא רצתה להשמע לו, משום דבהפקרא ניחא לה, הרי צוחה לפנינו, ואמרה שאין הגט זכות לה, ומה התועלת שיזכה לה בעלה גטה נגד רצונה? וחזיתיה לכת"ר שהביא מ"ש הגאון מהרי"ץ אלחנן ז"ל (בספרו עין יצחק) שהעלה למעשה לזכות לה גט ע"י אחר אפילו בעומדת וצווחה, והביא ראיות לדבריו, ולפי שאין ספר זה מצוי אצלי לא יכולתי לעיין בדב"ק. וכת"ר הביא עוד ראיה משלו ממ"ש התוס' [קידושין כ"ג: ד"ה מהו], ולע"ד לא מצאתי כל ראיה מדברי התוס' אלה ואדרבה תיובתא חזינא מדבריהם, שהרי כתבו בדבריהם: שאם נאמר שמ"ש הרשב"א: שאין העבד משתחרר בשטר אלא ע"י אחרים הוא בתורת שליחות. למ"ד זכות הוא לו יכול לקבל גיטו שלא מדעתו כל זמן שאינו מוחה, ולמ"ד חוב הוא לו, צריך לעשות מדעתו שיתרצה, ואם עומד וצווח לא מהני קבלתו. אלא לצד שנאמר שאין זה מטעם שליחות כלל, לא מדין מזכין לאדם ולא משום שהשליח נעשה מדעתו, אלא שדינא הכי הוא שאין העבד משתחרר בשטר אלא על ידי אחרים שהם שלוחי המשחרר, ובזה הוא שכתבו שאפילו אם עומד וצווח לא משגיחינן ביה. דון מינה באשה שמתגרשת על ידי שליח מדין זכין לאדם שלא בפניו והזוכה הוא שליחה אם מחתה ואמרה שאינה רוצה בזכות זו, נעקרה שליחות זו ובמה תתגרש? ואם כן הוא הדין בכל אשה דעלמא ק"ו באשה זו בנדון דידן. ולדידי נראה בנדון דידן שהתנגדותה לגט היא התנגדות עקרונית לתורת ישראל ורצונה הוא לא להתגרש כדי לעבור ביד רמה ולהראות התנגדותה לדת, ובודאי הגמור שאין לומר בה בטלה דעתה אצל כל אדם, ואין זכוי הגט מועיל לה ולבניה. ועל כל פנים הואיל ומידי פלוגתא לא נפקא, ובניהן יהיו ספק ממזרים אין כל תועלת בזכוי הגט, ואדרבה תקנתה של עלובה זו היא קלקלתם של בנות ישראל שתהיינה פרוצות בעריות ביודען שאפשר להתיר פריצותן על ידי זכוי גט. ושבניהם יהיו כשרים לבוא בקהל. וע"ז נאמר "אכלה ומחתה פיה ותאמר לא פעלתי און". אבל זאת נעשה להתיר לבעלה אשר הוציא רשעה מביתו לישא את כל מאן דיצבי עפ"י היתר מאה רבנים, ונקוה שיקוים בנו במהרה "וברותי מכם הפושעים והמורדים כי מארץ מגורם אוציא אותם, ואל אדמת ישראל לא יבואו [יחזקאל כ"ח], וצרפתים כצרוף את הכסף ובחנתים כבחון את הזהב ואמרתי עמי הוא והוא יאמר ה' אלקי.

2135

2136והנלע"ד כתבתי.

2136

2137(לאה"ע סי' קמ"א)

2137

2138מינוי סופר ועדים ושליח שלא בפניהם

2138

2139נשאלתי בראובן ובאשתו לאה שנפרדו זה מזה מכמה שנים ובראותם שאין זווגם עולה יפה הסכימו להפרד לגמרי בג"פ כדמו"י, אולם היות ובמקום מגורם אין בית דין שידע לסדר להם גט ולא אפילו לסדר מסירת הגט ליד המתגרשת ואין באפשרותם ללכת למקום שיש שם בי"ד מומחה לסדר ג"פ ביניהם, לכן שאלוני להורות להם הדרך לסדר גט ביניהם על ידי שליחו של המגרש לכתיבה ומסירת הגט ושלוחה של המתגרשת לקבלת גטה בפני בית דין.

2139

2140תשובה:

2140

2141הלכה זו כבר נפתחה בגדולים בספריהם ואף אני אענה חלקי כפי אשר יורוני מן השמים, ואומר הלכה זו מסתעפת לכמה סעיפים:

2141

2142א. שליחות המגרש לכתיבת הגט

2142

2143בתוס' ישנים [עירובין י"ג] הוכיחו דלא בעינן שליחות לכתיבה, מזה דסתמא דקרא [וכתב לה ספר כריתות] איירי שכל אדם יכול לגרש את אשתו ואפילו מי שידיו קטועות ע"כ. כונתם בזה להוכיח שאם נאמר דבעינן שליחות לכתיבה לא יוכל לגרש מי שידיו קטועות על ידי שלוחו, דכל מילתא דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח. ואין לומר שגדם אינו יכול לגרש שהרי התורה אמרה: וכתב לה ספר כריתות לכל אדם, מכאן מוכח דלא בענין שליחות לכתיבה.

2143

2144ולע"ד אין ראיה זו מכרעת; שא"כ נאמר שמי שאין לו ידים שאינו יכול לקיים בעצמו ונתן, לא יוכל למנות שליח לנתינה? אבל כלל זה דכל מילתא דאיהו לא מצי עביד לא נאמר, אלא בדבר שהוא אינו יכול לעשות משום איסור שעליו או שאינו רשאי לכך מצד הדין, אבל בדבר שאינו יכול לעשות מחמת תשות כח או חסרון ידיעה, יכול לעשות שליח. וכל עיקר דין שליחות אינו אלא כדי לתת האפשרות לאדם שקצרה יכלתו מעשות הדבר בעצמו, מפני חוסר ידיעתו או רחוק מקום, ועיין בשד"ח חלק הכללים מערכת כ' כלל פ"ו ואכמ"ל. [עיין במה שכתבתי בכלל זה לקמן סי' ע"ד בתשובתי בדין גירושין בע"כ ע"י שליח].

2144

2145ואולם אעפ"י שאין ראייתם זו מכרעת קושטא הוא דהתוס' סוברים דאין צריך שליחות לכתיבה וכמ"ש התוס' (גיטין כ"ב ד"ה והא לאו בני דעה] דלא בעינן שליחות לכתיבה. ומה ששנינו עד שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו, לאו משום שליחות, אלא משום דכשלא צוה הבעל, לא חשיב לשמה אלא חשיב סתמא ופסול, דאשה לאו לגרושין קיימא, וכן כתב הר"ן (שם).

2145

2146וראיתי להב"ש (סי' קכ"ג סק"א) שהקשה על זה: דא"כ למה תנא בברייתא זו הגט בטל, הא לא הוי אלא חשש בעלמא, ומדרבנן? ואין זו השגה לע"ד. דס"ל לתוספות דבגט כיון דאשה לאו לגירושין קיימא, סתמא הוי כאילו כתבו שלא לשמה ומדאורייתא הוא בטל. וכמו שכן הוא באמת דעת הרמב"ן באומר אמרו (כמו שנבאר לקמן בסעיף ד').

2146

2147אבל הרמב"ם והרא"ש והטור והשו"ע פסקו דמדאורייתא בעינן שליחות לכתיבה, ולכן אפילו במקום שהסופר כותב במצות המגרש, אם הוא אינו בן שליחות או שהשליחות לא נעשתה כדינה הגט בטל, שמה שאמרה תורה: וכתב לה ספר כריתות הוא לומר שאינה מתגרשת אלא בכתיבה הוא מדין שלוחו של אדם כמותו, וכמ"ש המ"מ (ה' גירושין פ"ב ה"א) ועיין אה"ע (סי' ק"כ סעיף א'). וכן הוכיח במחנה אפרים (ה' גירושין) בראיות ברורות דבעינן שליחות לכתיבה והכי נקטינן. הלכך בכל כתיבת גט שעל ידי שליח צריך שימנה המגרש שלוחו את מי שראוי להיות שליח מן הדין.

2147

2148ב. מנוי שליח לכתיבת הגט שלא בפניו

2148

2149דין זה שנוי במחלוקת הפוסקים הראשונים: דהרא"ה וכו' סובר דלא אמר רבי יוסי לפסול באומר אמרו לסופר ויכתוב ולעדים ויחתמו, מטעם מילי לא ממסרן לשליח, אלא באומר להם אמרו מדעתכם, אבל באומר להם אמרו לפ' ויכתוב ופ' ופ' ויחתמו שאני ממנה אותם שלוחים, מהניא אמירתו על ידי אחר לשווינהו שלוחיו, ואין זה בגדר מילי לא ממסרן לשליח.

2149

2150אבל הרמב"ן סובר דמה שאמרו בגט אין זה מטעם שליחות שלא בפני השליח, שהרי שליחות שלא בפניו בכל התורה הוי שליחות, אלא בגט הוא דלא מהני אמרו כיון שצריך שתהיה כתיבתו לשמה, וע"י הבעל, אפילו אם ממנה הסופר העדים ואומר לשלוחיו אמרו לסופר פ' ויכתוב ופ"פ ויחתמו שאני מניתים, והגט בטל, דבגט צריך שישמעו הסופר והעדים מפי המגרש עצמו, (עיין בר"ן גיטין ס"פ התקבל ובדרישה סי' ק"כ). וכיון שצריך שתהיה כתיבתו שלמה אפילו אם אומר: אמרו לסופר פ' ולעדים פ' ופ' שאני מניתי אותם. אין כותבין הגט עד שישמעו מפיו שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתמו.

2150

2151ולענין הלכה: הרמב"ם ז"ל פסק: אמר לשנים או לשלשה אמרו וכו' ה"ז גט פסול, ומתיישבין בדבר זה הרבה מפני שהוא קרוב להיות בטל (ה' גירושין פ"ב ה"ז עין בכ"מ). ומרן ז"ל (אה"ע סי' קנ"ד סעיף י"ח) כתב: לא יכתוב הסופר ולא יחתמו העדים עד שישמעו מפי הבעל שצוה לסופר לכתוב ולעדים לחתום ולא מפי שליח, ע"כ. משמע מדבריו שאפילו אם אומר לשליח שאני מניתים, ואומר להם כן השליח לא יכתבו עד שישמעו מפי הבעל. דכל שלא שמעו מפיו הוי כנכתב שלא לשמה, והגט בטל. וכמ"ש בב"י שכן הסכימו הרשב"א והרא"ש. אבל רמ"א כתב (סי' ק"כ סעיף ד' עבר וגרשה ע"י אמרו לסופר ויכתוב הוי ספק מגורשת. (עיין בח"מ וטו"ז שם) וכן מסיק הפר"ח (שם ד"ה כללא דמילתא) דאפילו באומר אמרו לפלוני שאני ממנה אותו לכתוב הויא ספק מגורשת.

2151

2152מהאמור למדנו: שדעת רוב הפוסקים הראשונים והאחרונים היא לבטל או לפסול כל גט שנכתב על ידי אומר אמרו לסופר ויכתוב וכו' אפילו אם ממנה אותם בפירוש וגם המתירים לא אמרו זאת אלא להלכה ולא למעשה כמ"ש הב"י בדעת הר"ן, וכ"מ בח"מ (שם ס"ק י"ב), ולפי זה יוצא שאין שום תקנה למנות שליח לכתיבה ועדים לחתימה שלא בפניהם ואין הסופר כותב ולא עדים חותמים בגט עד שישמעו מפי המגרש ולא מפי שלוחו.

2152

2153ג. שלוחו של המגרש שממנה שלוחים במקומו לכתיבה וחתימה ונתינה

2153

2154נסתפקתי בממנה שלוחים לנתינת גט לאשתו, ואומר להם: כתבו וחתמו גט לאשתי, ונותן אני לכם רשות למנות שלוחים במקומכם ושליח שלוחכם שליח עד שיהיה גט כשר בכתיבה וחתימה ויגיע ליד אשתי ותתגרש בו, אם יכולים הם למנות שליח אחר במקומם לכתיבה וחתימת הגט.

2154

2155והנה לענין נתינת הגט הלכה פסוקה היא: שאם פרש ואמר לו שיוכל למנות שליח או אפילו אם לא פרש אלא שאמר לו: הולך אתה גט לאשתי, וחלה או נאנס יכול למנות שליח במקומו (אה"ע סי' קמ"א סעיף ל"ח) מה דאיבעיא לי הוא לענין כתיבה וחתימה ונתינה באומר להם כתבו ותנו שהואיל ולא מסר המגרש הגט לידם שמא הוי כדין מילי לא ממסרן לשליח להרא"ה, והלכך אינם יכולים למנות שליח אפילו לנתינה ולהרמב"ן משום חומרא דגט דבעינן שיכתבנו הבעל לשמה צריך שישמעו קולו, ולא על ידי שליח, אבל לנתינה להרמב"ן ודאי מצי למנות שליח דלא גרע ממנה שליח שלא בפניו, ומסתברא לכאורה דבכגון זה מהניא מנוי שליחות לכל הדעות, דלא אמרו מילי לא ממסרן לשליח אלא כשהשליחות כולה היא מילי כגון אמרו לפלוני שאני מניתיו אבל כשמינה אותו שליח לכתיבה ונתינה ופרש שיכול למנות שליח במקומו הויא שליחות מעליא והשליח עושה שליח כדקי"ל בכל התורה כולה שליח עושה שליח, ומטעם זה נראה דהויא שליחות מעליא אפילו בכתיבה וחתימת הגט, שהרי במעשה הכתיבה והחתימה נעשו שלוחיו כהמגרש עצמו, ומנוים שליח במקומם הוי כאלו נתמנו מפיו של המגרש עצמו, דגם שליח שני הוא כאילו נתמנה מן המגרש עצמו והוא כמותו (המגרש עצמו).

2155

2156תדע שהרי אם מת שליח שני יכול השליח ראשון ליטלו מיורשיו של שני, ויוליכום או ישלחנו ביד אחר (סי' קמ"א סעיף מ"ב) דהשליח עומד במקום המגרש עצמו עד שיגיע הגט ליד המתגרשת, ומטעם זה גם מנויו שליח שני במקומו לכתיבה הוה כקולו של המגרש עצמו. ומה שכתב מרן (שם סי' קנ"ד): עד שישמעו מפי הבעל ולא מפי השליח לא בא למעט אלא מפי שליח לאמירה אבל שליח לכתיבה הרי הוא כמגרש עצמו מדין שלוחו של אדם כמותו, והשמיעה מפיו היא כשמיעתם מפי משלחו המגרש.

2156

2157שו"ר שדבר זה במחלוקת הוא שנוי: דהנה הרמ"ה סובר: דאין שליח קבלה יכול לעשות שליח אחר אפילו אם נתנה לו המתגרשת רשות לעשות שליח אחר, משום דלא מסרה לו אלא מילי ומילי לא ממסרן לשליח, והטור ז"ל פוסק: דלא אמרינן מילי לא ממסרן לשליח אלא כשמוסר לו דבר לעשותו אינו יכול למוסרו לאחר לחתום, אבל כשאמר לו בהדיא לומר לאחר לחתום יכול לעשותו. (טור סי' קמ"א ועיין בבדק הבית שם בפירוש דברי הטור) הא למדת, שלדעת הטור כשאמר לו בהדיא לומר לאחר לחתום, זאת אומרת שנותן לו רשות לומר לאחר לחתום, אין זה בגדר מילי, הואיל והשליח אינו מוסר דבריו של המשלח, אלא הוא עצמו ממנה אותו בכוח שליחותו ואפשר שגם הרמב"ן מודה בזה ומטעמא דאמרן שלוחו חשוב כאלו התמנה על ידי המגרש עצמו מפיו מדין שלוחו של אדם כמותו, ומכל שכן כשאמר הבעל לשליח הראשון: ופיך כפי ודבורך כדבורי, שליח השני הוי כאלו התמנה מפיו ובדבורו וקולו של המגרש, ומ"ש הרמב"ן דאין שליח קבלה עושה שליח דהוה להו מילי, ומילי לא ממסרן לשליח (הר"ן ס"פ התקבל) הוא בממנה שליח סתם ולא נתנה לו רשות מפורשת למנות שליח במקומו.

2157

2158אולם להלכה פסק מרן ז"ל דאין שליח קבלה יכול לעשות שליח אפילו אם נתנה לו רשות למנות שליח קבלה משום דהוה ליה מילי, ומילי לא ממסרן לשליח (שם בסעיף מ"ג) וזהו בנין אב לכל דיני שליחות שכל שאין המשלח מוסר דבר ממשי ביד השליח, אין שלוחו יכול למנות שליח אחר במקומו אפילו אם הרשה אותו בפירוש לכך, ומזה מוכח דמ"ש מרן (סי' קנ"ד סעיף י"ח): ולא יכתוב הסופר ולא יחתמו העדים עד שישמעו מפי הבעל וכו' ולא מפי השליח. ע"כ, היינו אפילו אם נתן רשות לשליח למנות שליח, ואמר לו: ופיך כפי, וכן מוכח להדיא ממ"ש רמ"א בהג"ה יש אומרים בכל ענין אפילו אם מסר המקדש הטבעת בידי שלוחו, אין שליח ראשון עושה שליח שני (אה"ע סי' ל"ה סעיף ו') ומרן ז"ל כתב בשם יש מי שאומר דשליח קידושין אינו יכול למנות שליח דמילי נינהו (שם), וסתם דבריו משמע שפוסק כרמ"א.

2158

2159שו"ר בגט פשוט למהר"ם בן חביב (סי' ק"ך) שכתב: שלכל הפוסקים הגט בטל מן התורה, אעפ"י שלא התבארה הלכה זו בדברי הפוסקים, ומהר"י נבון בספרו גט מקושר כתב: שמדין שליח קבלה נלמד שאפילו אם נאנסו אינם יכולים למנות שליח לכתיבה, ובגט פשוט שם נסתפק באומר לשנים כתבו ותנו אם יכולים למנות שליח לנתינה או שמא כיון דבשעה שמינה אותם שליח עדיין לא היה הגט במציאות, הוה ליה גם לענין נתינה שליחות מילי הואיל ולא מסר לו דבר ממשי, והלכך אינו יכול למנות שליח, והוכיח מדברי התוס' [גיטין כ"ט ד"ה, משום בזיון] דלנתינה יכולים לעשות שליח.

2159

2160אבל בגט מקושר [שם] כתב שאין ראיותיו מכריעות, ולכן בדיעבד יש לסמוך אדברי גט פשוט להתיר לשנים שאמרו להם כתבו ותנו לעשות שליח לנתינה, ובאומר לשלשה כתבו ותנו רשאים לעשות שליח לנתינה הואיל ועשאם בית דין.

2160

2161מסקנא דדינא: א] שלוחים שהתמנו מפי המגרש צריכים הם עצמם לכתוב ולחתום ולמסור הגט לאשת המגרש ואם מינו שלוחים במקומם לכתיבה וחתימה הגט בטל מדין מילי לא ממסרן לשליח, ולכתחלה צריך שאחד מהם ימסור הגט לידי המתגרשת ובדיעבד אם עשו שליח ומסרו לה הגט, מתגרשת בו. ב] שלשה שהתמנו מפי המגרש לכתיבה חתימה ונתינת הגט, צריכים לכתוב ולחתום הם עצמם שאחד כותב ושנים חותמים, והסופר הוא נעשה שליח נתינה ואינם רשאים לומר לאחרים לכתוב ולחתום, ואם כתבו וחתמו על ידי שלוחם הגט בטל, אבל יכולים הם למנות שליח לנתינה הואיל ועשאם בית דין.

2161

2162מכאן למדנו להלכה שגם שלוחי המגרש לכתיבה ונתינה אינם יכולים למנות שליח במקומם לא לכתיבה ולא לנתינה הואיל ובשעה שמינם לא היה הגט בעולם, ולפי זה אין כאן אלא שליחות בדברים והוא בגדר "מילי לא ממסרן לשליח".

2162

2163ומסתברא לי לומר: דשליח שאינו ראוי לשליחות מסיבת העדר ידיעה או חוסר הכשרה אינו יכול למנות שליח אחר משום שלא חלה עליו השליחות מעיקרא, ואינו דומה לענין זה להמגרש עצמו דאמרינן לעיל דבמילתא דלא מצי עביד מסבת חוסר יכלת מצי משוה שליח, דשאני בעל שיש לו זכות הגירושין עצמם יכול הוא למנות שליח להוציא לפועל ולהגשים זכותו במעשה אבל שליח לכתיבה מוגבלת שליחותו במעשה הכתיבה וכל שאינו ראוי לכך בטלה שליחותו מעיקרא וממילא אינו יכול למנות שליח.

2163

2164מזה נלמד בשאלה דנידון דידן: שזוג זה נמצאים במקום שאין מי שיודע לכתוב להם גט לא מהניא שליחותם לכתיבה, דכל מילתא דלא מצי עביד לא מצי להיות שליח. ועל כל פנים ודאי דבשליח נאמר כל מילתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח דשלוחו של אדם כמותו אמרינן ולא עדיף ממשלחו.

2164

2165ד. מנוי שליח לכתיבה ועדים לחתימה על ידי כתבו של המגרש

2165

2166גרסינן בגיטין (ע"א): אמר רב כהנא אמר רב: חרש שיכול לדבר מתוך הכתב כותבין ונותנין גט לאשתו, אמר רב מאי קמ"ל? תנינא, נשתתק ואמרו לו נכתוב גט לאשתך והרכין בראשו הרי אלו יכתבו ויתנו, אמ"ל ר"ז אלם קאמרת? שאני אלם, ע"כ. ומזה נלמד דהרכנת הראש וכתיבה חד דינא אית להו, דאי לא תימא הכי לימא הרכנה שאני, ומכאן למדו הרמב"ם ובעל העיטור להכשיר בכתיבת ידו של אלם (ה"ג פ"ב הט"ו). ומרן הב"י (סי' ק"נ) והמל"מ (שם) למדו מדבריו דהוא הדין לפקח שכתב בכתב ידו: כתבו ותנו גט לאשתי, הרי אלו כותבין ונותנין, וכן מוכח להדיא מסוגין (שם) דאמרו אם לא יגיד פרט לאלם, ואמאי הא יכול להגיד מתוך הכתב? אמ"ל אביי: עדות קאמרת, שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ע"כ. הא למדת דכתב ידו הוי כהגדת פיו בכל מקום, ובעדות שאני דרחמנא אמר מפיהם, וכן אמרו ביבמות (לא:) ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם. הרי שלדברי הכל לא אתמעט עדות בכתבם ממשמעות לא יגיד, אלא ממעוט דעל פי שנים עדים שממנו למדנו מפיהם ולא מפי כתבם.דון מינה לכל דיני שליחות דמהניא אפילו מפי כתבו של המשלח. אבל הרא"ש והרשב"א והר"ן ודעימיהו למדו מהתוספתא והירושלמי שלא להכשיר כתיבת הגט על ידי צוויו של המגרש בכתב, דבגט בעינן קולו ממש, ומאי דמהני הרכנת הראש היינו משום דהרכנת הראש היא מעשה בגופו חשובה כקולו ממש ועדיפא מכתיבה (הרא"ש גיטין שם וב"י שם). ולע"ד אין זה מחוור: חדא, שהרי הוכחנו מסוגין דהרכנה וכתיבה שוים הם, וגם הסברא נותנת שגם הכתיבה היא נעשית בתנועת ידו של המגרש ואין כל טעם לחלק בין הרכנת הראש להרכנת היד. ואדרבה כתיבה עדיפא שבה מתגלה רצונו הברור של הכותב יותר מהרכנת הראש דמשתמעא לכמה אנפי.

2166

2167והרא"ש כתב עוד: אי נמי נשתקק דאי אפשר בענין אחר אקילו ביה משום תקנת עגונות, וגם חילוק זה קשה לי להולמו דמנין לנו לומר מדעתנו דאקילו רבנן בדבר שפסולו מדאורייתא, ועכ"פ מדברי הרא"ש למדנו שגם לתירוץ בתרא לא הכשירו באלם אלא בהרכנת הראש, ומשום שאי אפשר בענין אחר. אבל כתב יד לא הוכשר אפילו באלם ואין צריך לומר בפקח, וכן הבין בדעתו הטור ז"ל, ואין צורך לדוחקו של מרן הב"י (שם) שכתב דהטור תפס לעיקר תירוצו קמא דהרא"ש.

2167

2168ולע"ד כבר הוכחנו דסוגין דגמרא מוכחא כדעת הרמב"ם. ונראה להביא ראיה לדבריו מדגרסינן בירושלמי (גיטין פ"ז ה"א) אמר רבי אבא מרי בחרש אנן קיימין ואין שליחות לחרש, רבי יוסי ב"ר בון אמר בבריא אנן קיימין, למה אינו גט. אני אומר מתעסק בשטרותיו ע"כ. ושיעור דברי הירושלמי כך הם לע"ד: דרבי אבא מוקי מתניתא דהרי שכתב בכתב ידו וכו' אינו גט בחרש ומטעם שאין שליחות לחרש ולכן גם כתיבתו אינה כלום, אבל ר' יוסי ברבי בון מוקי לה בבריא, וטעמא דאינו גט משום שאני אומר מתעסק בשטרות הוא, ואין כאן צווי המגרש לכתיבה ונתינת הגט, עיין בפירושי קרבן העדה ופני משה שם ולע"ד בפרוש הירושלמי נראה כדכתיבנא.

2168

2169ולפי זה יוצא שלמ"ד קמא דמוקי מתניתא בחרש ומשום שאין שליחות לחרש. בבריא מהניא כתיבתו לעשות שליח לכתיבה ונתינת הגט, כאלו דבר בפיו, ולרבי בון דמוקי למתניתא בבריא, טעם פסלות כתב ידו הוא משום שאני אומר מתעסק הוא בשטרות. דון מינה אם מתברר מתוך מעשיו שאינו מתעסק בשטרות, כגון ששאלוהו: נכתוב גט לאשתך? וכתב להם: כתבו ותנו! מהניא כתיבתו למנות שליח לכתיבה ונתינה, וכדעת הרמב"ם. אבל להלכה פסקו הטור ומרן ז"ל לפסול כתיבת פקח בשליחות הגט לענין כתיבה, ולא עוד אלא שמרן חזר בו, כנראה ממ"ש בפי' בדעת הרמב"ם ופוסק להלכה שבפקח לכל הדעות אין כתיבתו מהניא לשווי שליח, שהרי כתב: ויש מכשירין במי שנשתתק לכתוב ולחתום עפ"י כתב ידו וכו' (שם סעיף ה') משמע מזה דבפקח אין מאן דאמר להכשיר כתב ידו לכתיבת הגט.

2169

2170ברם קשה לי שדבריהם הוו סתראי ממה שפסקו (סי' קמ"א סעיף ל"ה) דיכול המגרש למנות שליח להולכה בכתב ולא ידעתי לחלק בין כתיבה להולכה, שהרי פסול שליח שהתמנה בכתב המשלח לכתיבה אינו מטעם דבעינן כתיבה לשמה; אלא משום דלאו הגדה היא. תדע שהרי מרן עצמו למד מדברי הרמב"ם שבהלכות מכירה לדין גיטין, וגם המל"מ למד כן לומר בדעת הרמב"ם להכשיר בגט כתיבת פקח כשם שהיא מועילה במכירתו. ובאמת רמ"א שם בהג"ה כתב: ויש חולקים וסבירא להו דאין למנות שליח הולכה על ידי כתב, ולמרן דמכשיר בהלכה הוא הדין דיש להכשיר גם בכתיבה על ידי שליחות בכתב. תדע עוד שהרי הרמב"ן עצמו שפוסל אמרו אפילו במברר סופר ועדים משום חומרא דגט, דבעינן ביה שישמעו קולו, בכל זאת מכשיר על ידי כתבו, וכמ"ש בחדושיו (גיטין ע"ב ד"ה קולו) משם התוספות: אבל בריא ששלח כתבו ממדינת הים: כתבו ותנו גט לאשתי, כותבים ונותנים ולא בעינן שמועה מפי ממש, ומ"ש קולו לא דוקא דהא איכא הרכנת הרא"ש ע"כ. הרי לך מפורש שכתבו של המגרש הוא כקולו, לדעת הרמב"ן אף לענין כתיבת הגט. ולכן נלע"ד דהטור ומרן סברי כתירוצו בתרא דהרא"ש דמה שהתירו בנשתתק על ידי הרכנה הוא משום דכיון דאי אפשר בענין אחר הקלו רבנן משום תקנת עגונות, הלכך כל דאפשר בהרכנה לא התירו בכתיבה, וכל שאפשר בדבור כגון בפקח לא התירו אפילו בהרכנת הראש, ואין צריך לומר בכתיבה.

2170

2171דון מינה במקום שאין בית דין וסופר מצוי שם, ואי אפשר להמגרש לבוא למקום שנמצאם בית דין סופרים ועדים שיודעים וראוים לכתוב גט, משום תקנת עגונות הקילו רבנן. וכן מצאתי תנא דמסייע לן הרד"ך ז"ל שכתב: אפילו להפוסלים כתב ידו בפקח, ומכשירים בנשתתק, הוא הדין במשומד שהוא בארץ מרחקים, והדבר קרוב לנמנע לבא לתת גט, כותבין בכתב ידו (כנה"ג אה"ע סי' ק"ך בהגהב"י ס"ק ל"ב).

2171

2172וכן כתב המבי"ט ז"ל (ח"ב סי' קנ"ה): ואפשר לומר בדעת ר"ת והרא"ש דסברי דוקא בחרש יועיל כתב ידו ולא בפקח, דהיינו נמי משום דחרש הכותב לסופר ולעדים בפניהם הוה ליה כאלו מדבר עמהם, אבל פקח שממנה בכתב סופר ועדים שלא בפניהם איכא למיחש דילמא קודם שיכתבו נשתנית דעתו, וחזר בו, ובכי האי גונא הוא דמפלגי בין כתב ידו דנשתתק לפקח ע"כ.

2172

2173ודבריו צל"ע: דהנה דא"כ יוצא שפקח שכתב בפניהם של העדים: כתבו גט לאשתי, כשר לדעת הרא"ש, וכן להיפך נשתתק שכתב שלא בפניהם אין כותבים על פי כתיבתו משום דחיישינן שנשתנית דעתו בין כתיבתו למעשה הכתיבה, ודבר זה אין הדעת סובלתו שא"כ יוצא שאין חלוק בין נשתתק או פקח אלא בין כתב בפני העדים וכתבו תיכף לכתב שלא בפניהם. ובעיקר סברתו יש מקום עיון, שאם נאמר שכתיבה כדיבור דמיא כל שלא ידענו בטול כתיבתו נכתוב הגט כמו שכותבין על פי דבורו ואפילו לאחר זמן ואין חוששים שמא חזר בו.

2173

2174וכן ראיתי להפר"ח (סי' ק"כ סעיף ה') שכתב ע"ד המבי"ט אלה: גם מ"ש דבפקח לא מהני כתב ידו משום דאיכא למיחש שמא נשתנה דעתו, אין זו חששא של כלום, ולע"ד נראה לקיים סברת המבי"ט דבכתב ידו גם אם נאמר שהיא כדבור יש לחוש שמא שינה דעתו משום שכל שלא מסר כתיבתו לעדים אינו חשובה ולא כלום, ויש לומר בה שמא מתעסק בשטרות הוא, וכמ"ש בירושלמי שאני אומר מתעסק בשטרות הוא, ומשנה ערוכה שנינו: מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים וכו' הרי זה לא יחזיר שאני אומר כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם (ב"מ ח"י) הלכך הואיל ומעשה הכתיבה אינו הוכחה ברורה על כונתו המוחלטת למנותם שלוחים לא מהניא שום מסירת הכתב לידם, דמסירת הכתב אינה כדבורו, וחיישינן שמא נשתנית דעתו בין מסירת כתבו לכתיבת הגט על ידי הסופר, וזהו דוקא, בפקח שכתב שהואיל והיה יכול לדבר אין כתיבתו מוכחת על רצונו המחלט אבל חרש או אלם שכתיבתו היא האמצעי היחידי להבעת רצונו נעשית כתיבתו כדבורו ולא חיישינן שמא בטל כתבו, כמו שאין אנו חוששין שמא בטל דבורו, ועל כל פנים מתשו' המבי"ט זו למדנו: שגם הוא סובר שתירוצא בתרא של הרא"ש עיקר, דבנשתתק הכשירו בהרכנה משום שא"א בענין אחר, ומינה דן להכשיר כתב ידו בנדון דידיה שנמצא המגרש במקום רחוק, באספהאן, שאינו יכול לדבר ולומר לשום יהודי שיכתבו ויתנו יודו ר"ת והרא"ש. וכן כתב בגט פשוט דכשהמגרש כתב בכתב ידו לסופר ולעדים אפילו שכתב שלא בפניהם, כיון שהם מכירים כתב ידו הוי כאלו שמעו מפיו ממש. שו"ר ראיתי בבאה"ט שם ס"ק י' ופ"ת ס"ק י"ח שהביאו דעותיהם של גדולי הפוסקים רוא"ח שפסקו להתיר שליחות של כתיבת יד במקום עגון, והפ"ת שם הביא גם תקנות המחודשות של הגאון מהרי"מ מבריסק: שטרם שיכתוב הבעל בכתב ידו, יאמר בע"פ: שממנה את הסופר והעדים פ' ופ' לכתוב ולחתום, ובזה יש לנו סעד לסמוך ע"ד הרא"ה והר"ן דיכול למנות שליח שלא בפניו וכו' עי"ש.

2174

2175ובהשקפה ראשונה נראה שאין טעם לתקנה זו; משום שדבורו בפני העדים קודם כתיבתו בכדי הוא כאלו אינו, מדין מילי לא ממסרן לשליח; ועוד שהרי סוף סוף הסופר והעדים אינם מקבלים אלא כתבו של המגרש, ועדות העדים שאמר בדברים אלה בפניהם אינה כלום, משום מפיהם ולא מפי כתבם. ואדרבה יש מקום לחוש שתקנה זו תביא לידי קלקלה שיסברו הסופר והעדים שהתמנותם בשליחות זו היא על פי דברי המגרש בעל פה בפני עדים ולא על פי כתבו. אולם אחר העיון מצאתי שתקנה זו היא חשובה ומועילה משום שעל ידה אנו נמלטים מחשש שמא מתעסק בשטרות הוא, כלומר שאין כתיבתו מביעה החלטתו הגמורה וכיון שהקדים דיבורו בפני עדים לכתיבתו דבורו מוכיח על כתיבתו שאינו מתעסק בשטרות אלא שגמר בכל רצונו למנות סופר ועדים לכתוב ולחתום גט לגרש את אשתו.

2175

2176ואפשר לומר עוד דבזה מודים גם הרא"ה והרמב"ן שאין זה בגדר: "אמרו". הואיל והוא אינו אומר להעדים שיאמרו לסופר ולעדים לכתוב ולחתום אלא מעידים לפניהם שכך אמר המשלח ונעשה כאלו שמעו הסופר והעדים את קולו.

2176

2177וכן ראיתי בתשובת מהר"י קצבי סימן י. שכתב להתיר בנדונו שהמגרש כתב בכתב ידו בפני בית דין, ולבד זה חתמו עדים עדותם שבפניהם מנה את פ' ופ' לסופר ועדים, ובהצמד שני הכתבים יחד, איכא למימר דכולי עלמא מודו דכותבין ונותנין אפילו שלא במקום עיגון, ומכל שכן במקום עיגון.

2177

2178ובשדי חמד (אסיפת דינים מערכת גט סי' ט"ז סעיף ל"ו) כתב בשם השואל ומשיב ושו"ת בית אפרים דהכשירו בכתב ידו של פקח כשהסופר והעדים מכירים באמת שהוא כתב ידו ע"ש.

2178

2179מכל האמור יוצא: שיש לסמוך על דעת המתירים להכשיר מנוי סופר ועדים לכתיבת הגט וחתימתו על ידי כתבו של המגרש, אחרי שיאמר בפיו לפני העדים ככל הכתוב בכתב ההרשאה. ברם אין צורך לדעתי לעשות כתב העדים לחוד וכתב ידו של המגרש לחוד, אלא שבאותו הכתב עצמו של עדות העדים יצרף המגרש עצמו את חתימתו באומרו את כל הדברים הנ"ל: "אמרתי בפני העדים מטוב רצוני והשלמת דעתי, וכדי שהסופר והעדים יקראו את דברי מתוך כתבי עצמו, הנני כותב ואומר בכתבי לסופר ולעדים: אתה פ' הסופר ואתם העדים פו"פ כתבו וחתמו לשמי ולשמה גט כריתות כשר מאחד ועד מאה, עד שיוכשר בעיני הדיינים מסדרי הגט ובעיני כל מי שיראוהו ועד שיגיע ליד אשתי או ליד שלוחה ותתגרש בו כדמו"י".

2179

2180ואולם עדיין יש מקום לחוש שמא נמלך בין כתיבתו ועד זמן כתיבת הגט על ידי הסופר והעדים, ונמצא שבשעת הכתיבה לא מוכח שנכתב לשמה, שמטעם זה נהגו להחמיר שאין מניחים את המגרש לילך מחוץ לחדר בית דין שבו נכתב הגט עד שיתן הגט (סי' קל"ד סעיף כ"ג).

2180

2181ולכן כדי להסיר חשש זה ראוי לעשות כמ"ש המבי"ט שם: שישבע בכל תוקף, שלא לבטל שליחות זו ולא הגט שיכתב על ידם, ויכתבו דבר זה העדים וגם המגרש עצמו. לא נכחד ממני שגם אחרי כל זאת ישנם מגדולי הפוסקים שמפקפקים בדבר ופוסלים כל שליחות לכתיבה שנעשית בכתבו של המגרש שלא בפני הסופר והעדים, אבל היות והרמב"ם והרמב"ן והתוס' ורבים אתם מגדולי הפוסקים הראשונים והאחרונים מסכימים להתיר בהחלט בכתיבת יד פקח, ובצרוף תקנתם של מהר"י קצבי ומהר"מ מבריסק שיאמר המגרש דברים אלה בפיו בפני עדים ובית דין, ובהיות כי לפי מצבנו כיום שפזורנו גדל מאד במרחקים גדולים ושבקהלות רבות לא נמצאים דיינים או אפילו רב היודע ובקי בהלכות גיטין וכתיבת הגט, וזה גורם לעגונא דאתתא ודגברא, ובמקום שאי אפשר בזה כדאי לסמוך על המתירים להכשיר שליחות כתיבה וחתימה בכתבו של המגרש להסופר העדים ושליח הנתינה שבמקום מסדרי הגט הידועים להם לכשרים וראויים לכך.

2181

2182אולם עדיין נשארו עוד פקפוקים בדבר סדור גט על ידי שליח שלא בפניו, שהואיל שאין המגרש עומד לפני בית דין מסדרי הגט. אי אפשר יהיה להם לעמוד על שמו ושם אביו של המגרש בשמותיהם שמעריסה או שם דקרו ליה רובא דעלמא, ושם שרגיל לחתום בו בכל שטרותיו, ודבר זה תופש מקום מכריע בכתיבת הגט והכשרו.

2182

2183ועוד זאת רצוי לדעת סבת הגרושין אם היא מוציאה משום שם רע, שבודאי אם היה המגרש לפני בית דין היה המבאר לפניהם סבת גרושיו, ועל ידי כך היו מודיעים לו שאם הוא מגרשה מסבה זו אסור יהיה לשוב ולהשיאה לו לאשה [עיין אה"ע סי' י' סעיף ג' וסעיף ו' ופ"ת שם ס"ק ג'].

2183

2184לצאת מידי פקפוקים אלה, חושבני לתקן שאלון אחד מבית דין מסדרי הגט להמגרש שבו יבואו שאלות אלה: א. שמו. ב. שם שקראו לו מעריסה. ג. שם שהוא נקרא בו בפי כל או רוב מכיריו. ד. שם שבו חותם כל מכתביו ושטרותיו. ה. שם שעולה בו לתורה. ו. שמו בהדרכיה שלו. ז. שם אביו שעלה בו לתורה ושקראו לו רוב מכיריו וקרוביו. ח. שם שבו חתם אביו כל שטרותיו, ט. כנויו ואם הוא כהן או לא. י. שם משפחתו. יא. מה הוא סבת הגרושין יב. הידעת שאשתך הסכימה מרצונה לקבל גטה.

2184

2185על שאלות אלה וביחוד בכתיבת השמות ישיב בכתב ברור ובית דין של שלשה שבהם יהיה אחד דגמיר וסביר כגון השו"ב או שליח צבור או הרב דמתא או שני עדים שאינם קרובים לו, יאשרו בעדותם את כל תשובות המגרש רצוי שעדי כתב השליחות יהיו גם עד אישור כתב זה, ובזה תתאשר כתב העדים שבהרשאה מכתב שני זה.

2185

2186ה. מנוי שלוחים לכתיבה חתימה ונתינה

2186

2187אחרי שבררנו עיקרי הלכה זו נדון מעתה לברר נוסחת ההרשאה. הדבר ברור שכתיבת שליחות זו צריכה להיות כתב ידו של המגרש באותה השפה שהוא כותב וקורא בה, שאל"כ תהיה כל כתיבתו מעשה קוף שאינו מוכיח על כונתו הגמורה, ואין צריך לומר שאינו משמיע את קולו שבעל פה שהוא אומר לפני העדים, ולכן צריכים אנו לקצר בכתיבת ההרשאה משום דאי מפשת ליה אתי למגזייה ולדלג העיקר ולעמת זה צריך שהרשאה זו תהיה מבוררת ומובנת היטב בקצורה המדויק.

2187

2188מספר השלוחים: מן הדין היה מספיק במנוי שני שלוחים ושיאמר להם תנו גט לאשתי, שבמאמר תנו כולל גם כתיבה וחתימה, דאי אפשר לנתינה בלא כתיבה וחתימה, וכמ"ש המל"מ ז"ל (ה' גירושין פ"ב ה"ב); אלא שבזה לא ימלט משיהיה אחד מהם סופר ועד בזה אנו נתקלים במחלוקת הפוסקים בדין חתם סופר ועד, ולדעת הרא"ש בתשובותיו גם הרמב"ם לא הכשיר זאת אלא בדיעבד (מל"מ שם ט' כ"ז), ומרן ז"ל פסק: יש ליזהר שלא לחתום הסופר לעד מפני שיש פוסלים, (שם סי' ק"ל סעיף י"ח). לזאת כדי להנצל מכל מחלוקת ראוי שיאמר ויכתוב בכל לשון שהוא שומע וכותב לשלשה אנשים שבמקום כתיבת הגט ומסירתו, שמבינים וקוראים אותה בכתבה, תנו גט לאשתי פב"פ בכל מקום שתמצאנה וכל אחד מכם יכתוב הגט, וכל שנים מכם יחתמו בו, וכל אחד מכם יהיה שליח להולכה (עיין אה"ע סי' ק"כ סעיף י"א) והם יבחרו מקרבם הסופר שיהיה גם שליח נתינה (עיין ב"ש שם) ושנים האחרים יחתמו בו, ומחשש שמא אדאזיל ואתי יעדר אחד משלשה השלוחים, טוב יהיה לכתוב כנוסחתו של המבי"ט (ח"ב סי' קנ"ה) שכתב: ואם באולי יארע שום תקלה וכו' אני ממנה לכל מי שיראה ויודע לכתוב ולקראו מקהלינו וכו', והרי זה דומה למה ששנינו כל השומע קולי יכתוב גט לאשתי.

2188

2189ו. אישור כתב ידו

2189

2190כתב הרשאה זה ראוי לעשותו בפני שלשה שאחד מהם יהיה הרב או הש"ץ או השו"ב כדי שיהיה להם ערך בית דין, והשלשה יאשרו בכתבם שהכירו את המשלח הנ"ל בשמו ובכנויו, ושהוא בעלה של פב"פ העומדת במתא… וששמעו מפיו של המשלח וגם כתב וחתם לפניהם את כל הנז"ל, ובזה אנו נמלטים מחשש מפיהם ולא מפי כתבם. וכדי לאשר חתימתם יכתבו לבי"ד מכתב בחתימת שלשתם שבו מודיעים על כתבו של המשלח בנוכחותם, וגם יחתמו על המעטפה או בשלשה גליונות כדי לאשר חתימתם.

2190

2191אולם אם אי אפשר למצוא בית דין במקום, יעשה זאת בפני עדים ונסמוך עליהם מדין עדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותם בבית דין, אבל כדי להמלט מחשש זיוף צריך שיאשרו חתימתם וזהותם על ידי הנוטריון העירוני, דקי"ל ערכאות לא מרעי נפשייהו בכל שטרות שנכתבים לראיה (עיין גיטין י') ואחרי שחתמו עדים והוכשר השטר, אשור הערכאות לא מגרע להו; נוסף על זה יחתמו בשלשה מקומות כנ"ל כדי שתתאשר חתימתם לפני בי"ד מסדרי הגט.

2191

2192ז. שליח הולכה

2192

2193הרשאה זו בכתב תוכל להועיל רק במקרה שהאשה המתגרשת נמצאת במקום הכתיבה והנתינה, אבל אם צריך לשולחו למקום אחר אין זה מועיל, לפי שאז עוד פעם אנו נתקלים בספק אם שליח נתינה כזה יכול למנות שליח הולכה, וכמו שכתבנו לעיל בסעיף ג' – נצטרך שוב איפוא להסתמך רק על היתר כתב ידו. ולכן במקרה כזה רצוי שתתגרש האשה על ידי שליח קבלה, שתמנה ממקומה אותו האיש המודע לה עפ"י בית דין מסדרי הגט ושהוא נמצא במקום הכתיבה כדי ששליח הנתינה ימסור הגט לידו ותתגרש האשה בקבלתו כמו שנבאר להלן בע"ה.

2193

2194זו היא הדרך הטובה ביותר, אולם אם לא מנתה האשה שליח קבלה, אפשר לסמוך אדעתם של הרשב"א והג"פ, ושליח הנתינה ליד האשה ימנה שליח אחר להולכה, ויתן לו הגט בפני בית דין ולפני עדי המסירה שהם גם עדי החתימה כנהוג, ויאמר לה: אני פב"פ שנמניתי מצד פב"פ בדבורו, עפ"י כתבו לשליח נתינה, הנני מוסר לבי"ד גט זה שנכתב ע"י פב"פ בשליחותו של המגרש ושחתמו בו פב"פ ופב"פ בשליחותו של המגרש בדבורו וכתבו, וממנה אותך בתוקף שליחות המגרש הנ"ל לשליח הולכה ואומר לך פב"פ בפני עדי מסירה הנ"ל הולך גט זה לפב"פ בכל מקום שתמצאנה, ותנהו לה בידך או על ידי שלוחך, ובהגיע גט זה מידך או מיד שלוחך ושליח שלוחך עד מאה שלוחים ואפילו בלי אונס ואפילו ע"י הדואר ליד פב"פ או ליד שלוחה ושליח שלוחה תהיה מגורשת בו מפב"פ שהיה בעלה ותהיה מותרת לכל אדם.

2194

2195ושליח הולכה ראשון יעשה שליח שני בפני בית דין ככל הרשאת שליח שני הנהוגה במקרה של שליחות הגט מעיר לעיר.

2195

2196על פי כל האמור נראה לע"ד לנסח כתב השליחות לכתיבה חתימה ונתינה בכתב יד המגרש בנוסחא דלקמן:

2196

2197ב… בשבת… יום לירח… למנין שאנו מנין פה מתא… אני פב"פ העומד במתא… וכל שום אחר וחניכא דאית לי ולאבהתי ולאתרי חפצתי מרצוני הגמור והמחלט בלי כל אונס ושבועה או קנין או נדר, לגרש את אשתי פב"פ בכל מקום שהיא עומדת בגט כריתות מוחלט בלי כל שיור ותנאי שתהא מגורשת ממני ומותרת לכל אדם.

2197

2198ואני ממנה בפי ודבורי ואומר בפניכם אתם פב"פ ופב"פ ופב"פ העומדים במתא… או כל שלשה מאלה העומדים במתא זו, שיראו כתבי זה ויקראו אותו וידעו לכתוב ולחתום וליתן גט במתא… תנו גט לאשתי פב"פ וכל אחד מכם יכתוב גט כשר לשמי ולשמה ולשם כריתות וכל שנים מכם יחתמו בגט זה לשמי ולשמה מאחד עד מאה גיטין עד שיצא מתחת ידכם גט אחד כשר בכתיבתו וחתימתו כדת משה וישראל, לדעת בית דין מסדרי גט זה ולכל מי שיראוהו ויגיע ליד אשתי פב"פ הנזכרת ותתגרש בו ממני כדת משה וישראל, וכל אחד מכם ימסור גט זה לאשתי מידו או מיד שלוחו ושליח שלוחו עד מאה שלוחים ואפילו בלי כל אונס, ומשיגיע גט זה ליד אשתי פב"פ כנ"ל תהיה מגורשת ממני ומותרת לכל אדם.

2198

2199ועוד אני מצהיר בפניכם שלא נשבעתי ולא נדרתי בשום לשון שבועה או נדר או אסור, שלא לגרש את אשתי, ולא מסרתי כל מודעה ולא דברתי שום דבר שיש בו משום בטול שליחות זו בכתיבתו חתימתו ונתינתו, ואני מקבל עלי בכל תוקף אסור שבועה שלא למסור שום מודעא ולא לדבר כל דבר הגורם פיסול וביטול שליחות זו וגט זה שיכתוב ויחתם וינתן על ידי שלוחי הנ"ל ואני פוסל עלי ומבטל מעתה כל עד או עדים שיעידו עלי שדברתי בפניהם כל דבר הגורם פסול שליחות זו, וגט זה שינתן על ידם יהיה כשר ומוחלט ותתגרש בו אשתי ממני ותהיה מותרת לכל אדם כדמו"י. כל הדברים אלה שדברתי בפניכם הנני כותב בכתב ידי וחתימתי ומוסר אותו לכם למען תשלחוהו ע"י בית דין שבמתא… לשלוחי הנ"ל או כל שלשה שיראו ויקראו כתבי ויהיו ראויים לשליחות זו, ולראיה באתי על החתום.

2199

2200ח. נוסח אשור בי"ד של שלשה או העדים

2200

2201במושב שלשתנו החתומים מטה אנו פב"פ, (או בפנינו עדים הח"מ) עמד פב"פ שידענוהו בשמו ובכנויו וגם ידוע לנו שהאיש הזה הוא בעלה של פב"פ הנשואה לו כדת משה וישראל, והגיד לפנינו בפיו מדעתו השפויה והצלולה וגם כתב וחתם בידו את כל הנז"ל מלה במלה ומסר לנו כתבו זה כדי למסרו לשלוחיו הנ"ל ומה שראינו ונעשה בפנינו כתבנו פה מתא… ביום… לירח שנת… ליצירה ולראיה בעה"ח.

2201

2202ט. כתיבת הגט הקנאת הסופר דיו ונייר וכלי כתיבה

2202

2203בסדר הגט שבספר שער המפקד, גט י"ב (לגאון בדורנו כמוהר"א בן שמעון זצ"ל) כתב: הדיין יזכה את כלי הכתיבה הדיו ונייר להמגרש, והזוכה ימסרם להסופר ויאמר לו הנה לך הנייר וכו' שהם של פב"פ וכתוב גט כאשר צוה לך וכו' ותכתוב אותו לשמי ולשמה וכו'.

2203

2204וכל זה הוא מיותר וחסר טעם לדעתי, שהרי מעיקר הדין לא הצריכו הקנאת הסופר להמגרש אלא כשהמגרש מצוי לפנינו, וכן כתב מרן ז"ל: לכך נהגו כשהבעל מצוי שנותן לו הסופר הקלף וכו' קודם כתיבה, והבעל נותן שכרו (סי' ק"ך סעיף א') דוק מינה שכשאין הבעל מצוי לא קפדינן בזה לזכות לו על ידי אחר, אלא מה שהסופר נעשה שלוחו לכתיבה בזה עצמו מקנה לו להמגרש את הנייר והדיו וכו', ובנדון דידן שהסופר הוא גם שליח לנתינה אין לך הקנאה גדולה מזו. (וכ"כ הפר"ח שם) ואף הב"ח דמחמיר אינו אלא לכתחילה אבל כשאין הבעל מצוי וכשהסופר הוא גם שליח נתינה, לכל הדעות אין צורך שיקנה הסופר לבעל אלא בשכר הכתיבה שהוא מקבל ובמה שנעשה שלוחו מקנה להמגרש הדיו והנייר וכל כלי הכתיבה, אין צורך זכוי והקנאה לסופר.

2204

2205י. כתיבת הגט חתימתו ונתינתו

2205

2206שלשה השלוחים יעמדו לפני בית דין. ואחרי קריאתם כתב השליחות והודעתם בפני בית דין שהתברר להם שזו הוא כתיבתו וחתימתו של משלחם, יבררו מתוכם סופר ושליח נתינה ועדים, ויאמר כל אחד מהם בפני בית דין: אני פב"פ שנמניתי יחד עם שני חברי פו"פ מפיו ומכתבו של המגרש פב"פ הנני מקבל בהסכמת חברי ומרצוני הטוב בלי שום אונס ובלי כל אסור שבועה או נדר ובבטול מודעות ופיסול עדיהם, להיות שלוחו של המגרש פב"פ ולכתוב גט כשר לשמו של משלחי פב"פ ושמה של אשתו המתגרשת ממנו פב"פ, מאחד עד מאה גיטין עד שיהיה גט אחד כשר לדעת בית דין מסדרי גט זה, ולדעת כל מי שיראהו, ויגיע ליד אשתו פב"פ ותתגרש בו ממנו כדת משה וישראל. וכן אני מקבל על עצמי להיות שלוחו של המגרש פב"פ ולמסור גט זה על ידי או על ידי שלוחי לאשתו פב"פ בכל מקום שתמצא או ליד שלוחה כדי שתתגרש בו ממנו ותהיה מותרת לכל אדם.

2206

2207וכן יאמרו שני השלוחים האחרים כל אחד בפ"ע: אני פב"פ קבלתי עלי מרצוני הטוב והגמור, בלי כל זכר אונס כפיה ובלי אסור שבועה מוקדם, ובבטול מודעות ופסול עדיהם לחתום בגט זה יחד עם חברי פב"פ בתוקף כתב השליחות שכתב ודבר בפיו המגרש פב"פ, ואחתום בו לשמו ולשמה מאחד ועד מאה גיטין עד שיהיה גט אחד כשר לדעת בית דין מסדרי הגט ולכל מי שיראוהו ויגיע ליד האשה פב"פ ותתגרש בו כדת משה וישראל.

2207

2208שאלות הדיינים להשלוחים:

2208

2209טרם שיגשו לכתוב ולחתום ישאלו בית דין מסדרי הגט, את שלשתם:

2209

2210– הכרתם היטב שזה הוא כתב ידו של המגרש? הן.

2210

2211– אולי הגיעה לכם הודעה בעל פה או בכתב על ביטול שליחתכם זו? ויאמר כל אחד מהם: – לא.

2211

2212– השמעתם ממי שהוא בעל פה או בכתב שפב"פ שהנכם שלוחיו אינו כעת בחיים? – לא.

2212

2213– שמא קבע לכם המגרש זמן לשליחות זו, ושמא עבר הזמן שקבע לכם ונתבטלה איפוא שליחתכם? – לא.

2213

2214אזהרות להסופר והעדים ושליח הנתינה:

2214

2215אתה הסופר… שהתמנתית על פי כתבו של המגרש… דע לך שהנך צריך לכתוב גט כשר לשמו של המגרש… ולשמה של אשתו המתגרשת… בפני העדים פו"פ.

2215

2216אתם העדים עמדו ע"י הסופר פב"פ בשעה שישרטט ויכתוב גט זה ושמעו מפיו שיאמר הריני כותב גט זה במאמר וצווי המגרש פב"פ עפ"י כתבו, והנני כותב אותו לשמו ולשמה ולשם גירושין, ותיכף יכתוב בפניהם.

2216

2217אחרי הכתיבה והחתימת כנהוג ישאלו בית דין את הסופר והעדים אם זהו הגט שכתב במאמר ובצווי המגרש עפ"י כתבו לשמו ולשמה וכו' כרגיל וכן להעדים. יקראו הגט יחד. ישאלו שוב את האשה כרגיל ויזהירו את השליח לנתינה לכוין בנתינתו לשם גרושין וכן המתגרשת תכוין בקבלתה לשם זה.

2217

2218מסירת הגט:

2218

2219אחד משלשה השלוחים שהתמנו בכתב יד שהיה סופר הגט הוא יהיה גם השליח למסירת הגט, ויאמר לה: הרי זה גיטך שנכתב ונחתם על פי צווי בעלך פב"פ בכתבו ושאני התמנתי לשליחו לנתינתו לידך עפ"י כתבו כנז' התקבלי גיטך זה ותהי מגורשת בו מבעלך פב"פ מעכשיו ומותרת לכל אדם. ואם נותנו ליד שליח הולכה יאמר אני פב"פ שהתמניתי וכו' הנני ממנה אותך בתוקף שליחותי שליח הולכה ואומר לך הולך גט זה וכו'.

2219

2220תעודת גירושין:

2220

2221ב… בשבת… לח'…. שנת… למנין שאנו מונין פה… במותב תלתא כחדא הוינא כד אתו קדמנא פופו"פ וקראו לפנינו כתב של פב"פ מיום… המאשר בחתימת העדים פב"פ מיום… שבו אמר בפיו ומנה בכתבו את שלשה האנשים הנזכרים אומר להם כתבו וחתמו ותנו גט לאשתי פב"פ ואחרי שהכירו שלשתם את כתב יד המגרש וחתימתו שהוא הוא והתברר לנו בחתימת העדים הנ"ל שהוא הוא בעלה של המתגרשת הנז' ואחרי שנכתב הגט ע"י הסופר… וחתמו בו שני העדים… נמסר הגט כדת וכהלכה מיד הסופר שהוא גם שליח לנתינה ליד… המתגרשת פב"פ ובו נתגרשה ממי שהיה בעלה… והר' היא מותרת לכל אדם ולראיה כתבנו וחתמנו תעודה זו בשלש העתקות.

2221

2222יא. שליח קבלה לקבל גיטה מיד שליח בעלה

2222

2223ועתה נהדר אנפין לדון אם אפשר לעשות שליח לקבלה מצד האשה המתגרשת לקבל גיטה מידי שליח בעלה על פי כתבו, ואם יכולה למנות שליח לקבלה בכתב.

2223

2224[א. עיקר דין שליח קבלה:]

2224

2225כתב הטור (אה"ע סי' קמ"א משם ר"פ): נכון שלא תעשה האשה שליח לקבלה, כי ברוב הפעמים אין מצוי שיהיו שלשה בני אדם ידועים שחתימתן ניכרת במקום כתיבת הגט, וצריך שג' הדיינים שהם בשעת נתינה שיכירו את החתימות שחתמו בשטר שעשתה אותו שליח קבלה, ולא סגי בחתימות שיקימוהו מעיר לעיר, דשמא לא יכירו את חתימות כולם; וצריך לקים כל שלשה בגט. לכך נכון להחמיר שלא לעשות שליח קבלה, ע"כ. וכן כתב רמ"א (שם סעיף כ"ט): יש אומרים שנכון להחמיר שלא לגרש על ידי שליח קבלה כלל וכן נוהגים ע"כ.

2225

2226משמע מדבריהם שאפילו במקום שמכירים חתימת הדיינים והעדים לא נכון לעשות שליח לקבלה משום דברוב פעמים אפשר לבוא לידי תקלה שלא יכירו הדיינים שבמקום נתינה חתימת העדים והדיינים, והטו"ז (שם) כתב דחומרא זו אינה תקנה של סייג וגדר אלא עצה טובה שלא לעשות כן, אבל בשעת הדחק עושים שליח קבלה אפילו לכתחילה.

2226

2227ובשדי חמד (מערכת גט סימן י"ט סעיף ו' אות ט"ז) הביא דעת התפארת לישראל ושם אריה שכתב שטוב לעשות ש"ק מלשלוח גט ע"י הדואר, וכ"כ בתעלומות לב (ח"ב הלכות גיטין סי' ז') וכן מסתבר לע"ד: דהנה חשש זה של ר"פ ישנו גם בשליח הולכה שממקום למקום דרוב הפעמים אין הדיינים שבמקום הנתינה מכירים חתימות העדים או הדיינים שבמקום כתיבה ובכל זאת מעשים בכל יום הוא ששולחים גט ממקום למקום, ומתקיימת חתימתם על ידי חתימתם האחרת ששולחים לבית דין יחד עם הגט, ולמה לא נכשיר זאת גם בשליח לקבלה? וכן הסכימו גדולי הפוסקים האחרונים ועשו מעשה למסור הגט על ידי שליח קבלה ממונה מצד האשה, וכן עשה מעשה מרן זקני גאון הראש"ל ז"ל (ראה בספרו נדיב לב ח"ב אה"ע סי' כ"א) וסמך בזה על דעת מהרש"ך ז"ל שכתב דחומרת ר"פ אינה אלא לכתחילה, וכן הסכימו הרב בית דוד והרב תורת חסד דאין מקום לחומרת הר"פ ז"ל. וכן סמך על הוראתם של הרב בי"ד. והרב תורת חסד, לאשר חתימת הדיינים על פי עדים המכירים חתימת שנים מהם.

2227

2228ומזה נלמוד לנדון דידן, שהואיל ואי אפשר לסדר בית דין במקום שהיא עומדת שידעו לסדר נתינת הגט מיד השליח השני לידה של המתגרשת, מוטב שנתיר לעשות שליח קבלה בפני שני עדים באשור בית דין של מקום הכתיבה והנתינה, ותתקיים חתימתם על ידי כתב נוסף, שישלחו לבית דין בחתימתם, ושיחתמו גם בגליון מיוחד, כדי שתתאשר חתימתם משני מקומות אחרים. ובזה סרה לגמרי חששת הר"פ שבאופן זה לא יקרה שבית דין של מקום הכתיבה לא יכירו חתימותיהם, ועדיפא מינה מצאנו להרב קול אליהו (ראה שד"ח אסי"ד מערכת גט סימן ז' סעיף ו') שעשה מעשה לזכות לה גט על ידי שליח קבלה, בזמן שבמקום שהאשה עומדת אין שם ת"ח הראוי לסדר גט, ואם אמנם קולא יתירה היא זו לגרש ע"י זכוי גט וכמ"ש השד"ח (שם) אבל בעשתה שליח קבלה ראוי למסור הגט לש"ק דידה במקום שאין ת"ח מצוי בעירה לסדר נתינת הגט כראוי מידי שליח הולכה. ועיין בשער המפקד (הלכות גיטין סדר השביעי) שכתב שם דברים נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת בנדון היתר שליח לקבלה.

2228

2229[ב. שליח קבלה לקבל הגט מידי שליח בעלה]

2229

2230כתב הטור (שם סי' קמ"א סעיף א'): ובספר התרומה כתב שאינה יכולה לעשות שליח לקבלו מיד שליח בעלה, וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה (שאשה יכולה לעשות שליח לקבל גיטה מיד בעלה). ומרן ב"י (שם) הכריע להלכה כסברא א' אלא היכא דאפשר ראוי לחוש לדברי הנוטים לסברת רב מפני חומר אשת איש.

2230

2231והנה בגמרא נאמרו לדעת רב שני טעמים: א) משום בזיון דבעל שיאמר נקלתי בעיניה שלא רצתה לקבל גיטה מידי. ב) משום חצרה הבאה לאחר מכאן, כלומר, לאחר שנתן לה הבעל הגט בחצר של אחרים, ואיכא בינייהו דקדמה איהי ושויא שליח דידיה קודם שמסר הבעל ליד שלוחו ע"כ (גיטין ס"ג ופרש"י).

2231

2232ולפי זה יוצא: דהיכא שהבעל מגרשה על ידי שלוחו כותב בהרשאתו לשליח שיתננו לידה או ליד שלוחה שהאשה מנתה שליח קבלה דידה קודם שימסור המגרש את הגט ליד שלוחו, יכולה האשה המתגרשת למנות שליח לקבלת גיטה מידי שליח בעלה דהשתא ליכא משום בזיון, שהרי הבעל עצמו לא קפיד בכך שכן כתב לשלוחו שיתנהו לה ביד שלוחה, ומשום חצרה הבאה לאחר מיכן. נמי ליתא, שהרי היא מינתה שלוחה לקבלה קודם הגעת הגט ליד השליח. וכן כתב הריב"ש (בסי' נ"ה): אם בשטר השליחות מזכיר שיתן הגט לידה או ליד שלוחה וכו' למאן דאית ליה טעם האסור משום בזיון דבעל, הכא איהו לא קפיד ע"כ. ומטעם זה אין לפסול קבלת הגט מיד שליח בעלה משום בזיון דידה, דהואיל וכתבה לשלוחה לקבל גיטה מיד בעלה או שלוחו, גלתה דעתה שאינה מקפדת בכך (עיין ב"ש שם ס"ק פ').

2232

2233ולכן נראה לע"ד להורות שבזמן שמצב הדברים מכריח את האשה לעשות שליח לקבלה מפני שאין ת"ח במקום שהיא נמצאת, שידע לסדר נתינת הגט מיד שליח בעלה אין כאן בזיון דבעל שהדברים מוכיחים מצד עצמם דלא משום שנקל בעלה בעיניה נמנעת מלקבל גיטה מיד שלוחו אלא משום דאי אפשר לה לקבלו, ובכה"ג ליכא משום בזיון הבעל, ולכל הדעות באופן זה עושה שליח לקבל גיטה מיד בעלה או שלוחו.

2233

2234יב. מנוי שליח קבלה שלא בפניו על ידי כתבה של המתגרשת

2234

2235פסק הרמב"ם ז"ל: כל העושה שליח, אינו צריך שיהא השליח עמו בבית דין, אלא אומר להם: הרי פלוני שלוחי ואפילו שלא בפניו. (ה' גירושין פ"ז ה' כ"ב) והכ"מ שם הביא דברי הר"ן שכתב: ודאי שהבעל יכול למנות שליח שלא בפניו, ואף בשליח קבלה כתב בה"ג: עגונה דאתיא לבית דין ואמרה: הוו עלי סהדי דפלוני דאיתיה במדינת הים שויתיה שליח לקבולי לי גיטא מיד בעלי, אם דנפיל גיטא לידא דשליח נשרף או נקרע מגרשא הדא עגונא, ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל.

2235

2236וכן פסק מרן ז"ל: בין שליח קבלה ובין שליח הולכה, אין צריך שישמעו מפיהם שממנים אותו שליח; לפיכך בין האיש ובין האשה יכולים לעשות בפני עדים, שליח העומד במקום אחר, והעדים כותבים וחותמים שמינה לפלוני שליח (סי' קמ"א סעיף י"ד) אולם רמ"א ז"ל יראה לכאורה שחולק ע"ז שהרי הגיה (עיין לקמן סעיף ל"ה), וכתב: יש חולקין וסבירא להו דאין למנות שליח הולכה על ידי כתב, גם לא ראיתי נוהגין כן ע"כ. משמעותם הברורה של דברי רמ"א אלה הם לפסול שליח שלא בפניו בין להולכה ובין לקבלה, אולם מדברי רמ"א ז"ל בד"מ (סי' ק"ך ס"ק ו') מוכח שדברי רמ"א הם דוקא בשליח הולכה שהרי כתב בשם המרדכי, וכתבו התוס' דאשה יכולה למנות שליח במקום אחר על ידי כתיבה ע"כ. הרי דשליח קבלה לא נחלק אדם מעולם לפוסלו שלא בפניו.

2236

2237וכן כתב מהרשד"ם ז"ל (אה"ע סי' פ"ג) משם מהרי"ו: כתבו התוס' כי יכולה האשה להרשות ולמנות שליח קבלה וכו' ואעפ"י שאין השליח שומע את קולה וכו' כי דוקא באיש בעינן שישמע קולו ולא באשה; אבל הרא"ש כתב כי נראה לו כי גם האיש יכול למנות שליח אעפ"י שלא ישמע שליח קולו ע"כ. והנה דברי רמ"א אלה נובעים ממ"ש המרדכי (גיטין סי' תי"ז), וכאשר נעיין בדברי המרדכי נלמד שלא כיונו למעט שליח הולכה, אלא אדרבה ממ"ש התוס' להכשיר מנוי שליח קבלה שלא בפניו מזה די ללמוד להכשיר שליחות בכתב אפילו לכתיבה עי"ש, ומדברי הר"ן שהביא הר"מ לעיל משמע להיפך, דשליח הולכה באיש קל יותר, שהרי כתב משם בה"ג: ואף בשליח קבלה וכו'. ועל כל פנים מהאמור למדנו ששליחות לקבלה מתמנה בכתבה של האשה עצמה או העדים ששמעו מפיה לכל הדעות.

2237

2238[נוסח כתב שליחות לקבלה:]

2238

2239ב… בשבת ב…יום לירח… שנת… למנין שאנו מונים פה במתא… (א) בפנינו עדים החתומים מטה פב"פ ופב"פ (ב) עמדה פב"פ אשתו של פב"פ העומדת במתא… הנזכרת וידועה לנו בשמה שהיא גדולה בשנים ושהיא אשתו החוקית עפ"י דין תורה לפב"פ הנ"ל (ג) ואמרה לנו הנני ממנה בפניכם מעתה ומעכשיו את פב"פ הנ"ל (ג) ואמרה לנו הנני ממנה בפניכם מעתה ומעכשיו את פב"פ, (בכנוי משפחתו,) העומד במתא… להיותו שליח קבלה לקבל גיטי מיד בעלי פב"פ בכל מקום שימצאנו או מיד שליחו ושליח שליחו עד מאה שלוחים. וכך אני אומרת בפניכם: אתה פב"פ הנזכר שמניתיך שליח לקבלת גיטי התקבל לי גיטי מיד בעלי פב"פ הנזכר בכל מקום שתמצאנו מידו או מיד שלוחו ושליח שלוחו עד מאה שלוחים, וזכה בו בעדי וקבלהו במקומי ותהא ידך כידי וכחך ככחי ודבורך כדבורי וקבלתך הגט מיד בעלי פב"פ בכל מקום שתמצאנו או מיד שליחו ושליח שליחו עד מאה שלוחים כקבלתי ותיכף ומיד בהגיע הגט לידך מיד בעלי הנז' או מיד שלוחו ושליח שלוחו עד מאה שלוחים אהיה מגורשת בו ממנו ומותרת לכל אדם, ואני מצהירה ומבטלת בפניכם כל מודעות שמסרתי על שליחות זו ונשבעת בפניכם על דעת המקום ברוך הוא שלא אבטל שליחות זו ואני פוסלת ומבטלת כל עד או עדים שיעידו עלי שדברתי בפניהם כל דבר הגורם פסול ובטול שליחות זו.

2239

2240ואתם עדים קנו מידי במנא דכשר למקניא ביה כתחז"ל וכתבו שטר הרשאה שליחות לקבלה לשם שלוחי פב"פ וחתמו בו ושלחוהו ליד בית דין שבמתא… כדי למסרו ליד שלוחי פב"פ להיות בידי לשטר זכות, וראיה שמניתיו בפניכם שליח לקבלת גטי מידי בעלי או שלוחו ושליח שלוחו כנז'.

2240

2241ואנו עדים החתומים מטה קנינו מידי הגברת הנ"ל על כל הנז' ומה שנעשה בפנינו וראינו ושמענו כתבנו וחתמנו פה מתא… יום… לחדש… שנת… (ד)

2241

2242אשור: אנחנו הח"מ פופו"פ בישיבתנו יחד הובא שטר זה לפנינו לאשורו והעידו העדים הנז' על חתימתם בו ואשרנוהו וקימנוהו כראוי. פ' פ' פ'.

2242

2243ועדין צריכים אנו לחוש לכתיבת שמה ושם אביה בגט זה וכדי להסיר כל חשש וספק ראוי לדעתי לצרף אל כתב השליחות גם שאלון מיוחד שבו תברר המתגרשת בכתב ברור ובהיר שמה ושם אביה כדלקמן; ויאשרו העדים בחתימתם שדבריה נכונים ושהם מכירים אותה ואת אביה בשמותיהם אלו:

2243

2244א) שם המתגרשת מעריסתה. ב) שם שהיא חותמת בו ושנכתב בדרכיה שלה. ג) שמה בפי כל מכיריה וקרוביה. ד. שם אביה שהיה נקרא בפי כל.

2244

2245[תביעותיה בדמי כתובתה ומזונותיה עד יום גירושיה]

2245

2246כדי לסלק מעתה כל תביעות כספיות בקשר עם נשואיה מבעלה זה שהיא מתגרשת ממנו ראוי שהיא תצרף הצהרתה לפני עדי שליחות הקבלה שהיא קבלה או ויתרה לבעלה כל תביעות של כתובה ומזונות בדיני ישראל ובערכאות בנוסחא דלקמן:

2246

2247בפנינו עדים חתומים מטה פב"פ ופב"פ עמדה הגברת פב"פ אשתו של פב"פ ואמרה לנו הוו עלי עדים שאני מניתי את פב"פ שממתא פ' להיות שלוחי לקבלת גטי מידי בעלי פב"פ או מיד שלוחו והנני מיפה את כחו להצהיר בפני בית דין שבמתא הנז' בשעת קבלת גטי מידי בעלי פב"פ הנז' או מיד שלוחו שאני פוטרת את בעלי פב"פ הנז' מכל תביעת כתובה ומזונות, וכל מין תביעה אחרת בקשר עם נשואי אתו עד יום קבלת גטי מידו והצהרת שלוחי הנז' כהצהרתי ודבורו כדבורי ופיו כפי ותהיה בעלת תקף חקי ומשפטי בדיני ישראל ובערכאותיהם.

2247

2248ואנו עדים חתומי מטה קנינו מיד הגברת הנז' על כל הנז"ל. ולראיה בעה"ח פה… יום…

2248

2249ליותר תקף ראוי לאשר כתב פטורין זה לפני הנוטריון העירוני, כדי שיהיה לו תוקף חקי גם בערכאותיהם.

2249

2250מסירת הגט ע"י שליח קבלה:

2250

2251בית דין שבמקום כתיבת הגט ונתינתו יזמינו לפניהם השליח לקבלה שהתמנה עפ"י הצעתם לשליח קבלה וימסרו לו כתב השליחות לקבלת הגט ולהצהרתו לפני בית דין (או שיקרא לפניו את הכתבים בשפה שהיא מובנת לו) וישאלוהו:

2251

2252– רצונך להיות שליח קבלה לקבל הגט מיד המגרש פב"פ או שלוחו ושלוח שליחו בעד אשתו פב"פ בתוקף שטר שליחות קבלה זה? – כן.

2252

2253– הידעת שבהיותך שליח לקבלה תהיה אסור לישא לך את הגברת פב"פ שולחתך וע"מ כן אתה מקבל להיות שלוחה לקבלת גיטה? – הן. ועל מנת כן אני נעשה לה שליח לקבלת גטה מרצוני הגמור והמחלט ובלי כל תנאי.

2253

2254שאלות לשליח הנתינה והקבלה:

2254

2255שמא נשבעת או נדרת בלשון נדר, חרם, קונם ושבועה להיות שליח נתינת גט זה והנך אנוס במעשך זה או שלא להיות שליח נתינת גט זה ונמצאת עברין?

2255

2256השליח: לא נשבעתי ולא נדרתי בשום לשון נדר או שבועה ואם נשבעתי ואיני זוכר את שבועתי או נדרי הנני מתחרט מבקש מכם פתח חרטה והתרה.

2256

2257הדיינים: אם ידעת ששבועתך לחיוב או לשלילה פוסלת אותך מהיות שליח היית נשבע או נודר? השליח: – לא. ובכן אתה מתחרט? השליח: כן, אנו מתחרט ואומר נחמתי. הדיינים: מותרים לך וכו'.

2257

2258הדיינים יודיעו לשליח ענין המודעה וישאלוהו אם מסר איזו מודעה ואם ברצונו לבטל המודעות ולפסול עדיהם שיגיע לפניהם הדברים דלקמן:

2258

2259אני פב"פ (בכנוי משפחתי) שהתמניתי בדבורו וכתבו של המגרש פב"פ (בכמ"ש) להיות שלוחו לתת הגט לאשתו פב"פ בתקף כתב ההרשאה העשוי כדת וכהלכה הנני מבטל בפניכם מרצוני הטוב ודעתי הצלולה כל מודעי ומודעי דמודעי עד סוף כל מודעות וכל דבר או דברים שדברתי בפני עד או עדים שכאשר יתקיימו גורמים בטול והורעת כח שליחותי זאת. ואני פוסל עלי כל עד או עדים שיעידו עלי שדברתי בפניהם כל דבר הגורם פסול ובטול והורעת כח שליחותי, אבל רצוני הגמור הוא ששליחותי זאת תהיה שרירא וקימת כדת משה וישראל.

2259

2260הדיינים:

2260

2261הידעת או שמעת מפי המגרש פב"פ מתוך כתבו או מפי שלוחו שבטל את שליחותך זו באיזה לשון של בטול? השליח: לא ידעתי ולא שמעתי כל דבור ולא ראיתי כל כתב שמתוכו אפשר לחשוב שהמגרש פב"פ בטל שליחותי זאת.

2261

2262– הידעת או שמעת בעל פה או בכתב מאיש או אשה או מי שהוא שהמגרש פב"פ מת ואינו בחיים בשעה זו? השליח: לא ידעתי ולא שמעתי מפי כל נברא שמשלחי פב"פ מת ואינו בחיים בשעה זו.

2262

2263כל השאלות אלה ישאלו הדיינים את השליח לקבלה בשנוי לשון הראוי בכל מקום שנזכר המגרש את המשלחת להמתגרשת ומשלחת.

2263

2264אחרי כל שאלות אלה ימסור הסופר הגט להדיינים ויגיד בפניהם: אני הסופר פב"פ כתבתי גט זה במאמר וצווי המגרש פב"פ שנמסרה לי על ידי בית דין, זכיתי לי הדיו והנייר וכלי הכתיבה הדרושים לכתיבת גט זה ושרטטתי וכתבתי גט זה לגרש בו את אשתו פב"פ לשמו ולשמה ולשם כריתות שתהא מגורשת ממנו ומותרת לכל אדם. וכן יאמרו העדים כל אחד בפני עצמו: אני פב"פ חתמתי בגט זה במאמר וצווי המגרש פב"פ על פי דבורו וכתבו בהרשאתו המקוימת כדת וכהלכה שנמסרה לו על ידי בית דין ואחרי שעמדתי על יד הסופר פב"פ ושמעתי מפיו שאמר בשעת השרטוט והכתיבה שהוא כותב גט זה לשמו ולשמה ולשם כריתות וידעתי שזהו הגט שכתבו כולו לשמו ולשמה חתמתי בו אני ואמרתי בשעה שחתמתי הרי אני חותם בו לשמו ולשמה ולשם גירושין וכן אמרתי לחברי העד: פב"פ, ראה איך אני חותם ותיכף חתמתי לפניו וגם חברי אמר ככל הדברים האלה וחתם בפני וזו היא חתימתי וזו היא חתימת חברי.

2264

2265הדיינים והעדים יקראו שוב את ההרשאות ואת הגט ויכריזו כנהוג על חרם ר"ת שלא להוציא לעז על הגט וימסרו את הגט ליד שליח לנתינה.

2265

2266אזהרות הדיינים לשליחי נתינה וקבלה

2266

2267אתה פב"פ שהתמנית מפי המגרש פב"פ בדבורו וכתבו לתת גט לאשתו פב"פ דע לך שבמסירת הגט מידך ליד פב"פ שהתמנה שליח לקבלה עפ"י כתבה של פב"פ המתגרשת תהא מגורשת מבעלה פב"פ ותהא מותרת לכל אדם ולזה תכוין במסירתך הגט לידו. (השליח: כן אעשה) אתה פב"פ שהתמנית מפי המתגרשת פב"פ בדבורה וכתבה להיותך שליח לקבלת גיטה מידי בעלה פב"פ או שלוחו דע לך שבהגיע הגט לידך מידי פב"פ שהתמנה לשליח מצד פב"פ בעלה תהא אשה זו מגורשת מבעלה פב"פ ותהיה מותרת לכל אדם ועל דעת זו תקבל הגט. – השליח: כן אעשה, והנני מצהיר שבקבלת הגט לידי אני מוותר בשם שליחותי על כל תביעות כתובה ומזונות וכל תביעה שהיא בקשר עם נשואיה של שולחתי מבעלה.

2267

2268מסירת הגט מידי שליח לנתינה לשליח קבלה:

2268

2269אתה פב"פ התקבל זה מידי אני שלוחו של פב"פ לאשתו פב"פ שעשתה אותך שליח לקבלת גיטה מידי בעלה פב"פ או שלוחו וזכה לה בו ובקבלתך גט זה מידי תהיה פב"פ מגורשת בו מבעלה פו"פ ועכשיו מותרת לכל אדם.

2269

2270מעשה בית דין

2270

2271ב… בשבת… יום לירח… שנת… למנין שאנו מונין כאן במתא… במותב תלתא כחדא הוינא אנחנו בית דין החתומים למטה כאשר עמד לפנינו פב"פ (בכנוי משפחתו) העומד היום במתא… הנזכרת שהוא שלוחו של פב"פ עפ"י כתב הרשאה עשוי כדין וכהלכה ובידו גט כריתות כשר לשם פב"פ מבעלה פב"פ הנ"ל ואחרי בטול המודעות ופסול עדיהם מסר גט זה לפב"פ שהוא שלוחה לקבלה של פב"פ עפ"י כתב הרשאה כדת וכהלכה ואחרי בטול המודעות ופסול עדיהם ובשעת נתינת הגט לידו אמר לו אתה פב"פ שהתמנית שליח לקבלה מצד האשה פב"פ התקבל גט זה מידי אני פב"פ שליח לקבלה מצד האשה פב"פ התקבל גט זה מידי אני פב"פ שליח נתינה של פב"פ לאשתו פב"פ וזכה לה והרי היא מגורשת בו ממנו מעכשיו ומותרת לכל אדם ותיכף ומיד מסר הגט ליד שליח לקבלה הנ"ל וקבלו פב"פ בתור שלוחה של פב"פ הנ"ל וקודם קבלת הגט לידו הצהיר בפנינו בשם שולחתו הנ"ל שהוא מבטל ופוטר את פב"פ המגרש הנ"ל מכל טו"ת ודו"ד בקשר עם נשואיה אתו ומה שראינו ושמענו ונעשה בפנינו כתבנו וחתמנו בשתי העתקות שאחת תנתן להמגרש פב"פ והשנית למגורשת פב"פ ולראיה בעה"ח פה… יום… לחדש… שנת…

2271

2272(לאה"ע סי' קמ"א)

2272

2273שליח שנתן גט לאשה בעל כרחה

2273

2274נשאלתי בראובן שמנה שליח להוליך גט לאשתו וליתנו בידה והלך השליח וזרקו לפני האשה בע"כ בפני שני עדי מסירה, אם מתגרשת האשה בגט זה שנתן לה בע"כ במקומות שקבלו עליהם חרגמ"ה או שנהגו להשביע החתן בשעת נשואיו שלא לגרשה בע"כ.

2274

2275תשובה הלכה זו נשאלה לפני הגנוב"י, וזו הלכה העלה: דכיון דאין שליח לדבר עבירה בטלה השליחות מעיקרא, ומעשה השליח הרי הם כאלו עשאם מדעתו שבכל מקום שצריכה שליחות כגט כריתות, וכדומה, כיון שבטלה השליחות בגט גם מעשה השליח, ודין זה נוהג גם באסור חרגמ"ה או שבועה שלא לגרש בע"כ ומה שאמרו התוס' לחלק באסור שבדה מלבו, הוא דוקא בכלל כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני (תמורה ו' ד"ה והשתא), אבל לענין שליח לדבר עבירה גם אסור שבדה מלבו נקרא עבירה ואין שליחות תופסת הואיל ומעשה השליח בדבר עבירה הוא כעושה אותם על דעת עצמו ומעשיו בטלים. (נוב"י מהדו"ק אה"ע סי' ע"ה וסי' ע"ו).

2275

2276אבל במחנה אפרים (ה' שלוחין סי' ט) חולק על זה מטעם אחר וסובר שכל דבר שאינו אסור למשלח אלא משום אסור דרביע עליה בלבד, כגון שנשבע, אין זה בגדר "אין שליח לדבר עבירה", והביא ראיה לדבריו ממ"ש בירושלמי (שבת פ' י"ג ה"ג) עלה דמתני' דהקורע על מתו חבריא בעון קומי רבי יוסה: לא כן אמר רבי יוחנן מצה גזולה אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח? אמר לון: ותמן גופה עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה, ע"כ, ודומה לזה בדין שליח לדבר עבירה כל שאינו גופו עבירה אלא שדבר אחר גורם לו לעשותו עבירה אין זה בגדר שליח לדבר עבירה, עכת"ד.

2276

2277ולע"ד לא זכיתי להבין מדוע לא תקרא עבירה כל דבר שנאסר לעצמו של המשלח, ומהירושלמי הנ"ל אין ראיה לע"ד, דהירושלמי לא אמר זה אלא לענין מצוה הבאה בעבירה. ושעור דברי הירושלמי כך הוא: דמצה גזולה היא עצמה אסורה והלכך האוכלה נקרא אוכל מצה גזולה והעברה והמצוה באים כאחד ובגוף אחד משא"כ הקורע בחמתו או מצה שהוציאה לרשות הרבים, אין המצה או הקריעה עצמה עבירה, ולפיכך אינם בגדר מצוה הבאה בעבירה. אבל לענין שליח לדבר עבירה כל שהמשלח עושה עבירה נקרא שלוחו "שליח לדבר עבירה".

2277

2278שו"ר במטה שמעון (חו"מ סי' קפ"ב הגהב"י סעיף כ"ה) שהביא דברי הקהלת יעקב לסתור ראיית המחנ"א אלו מטעם אחר, והרב מטה שמעון עצמו הביא ראיה להחזיק דעת המחנ"א ממ"ש (מכות ט"ז.) אונס שגרש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה, ומוקי לה ר"ש מחוזנאה כגון שקבל לה קידושין מאחר, ע"כ. והשתא לפי מאי דס"ד דבהכי הוא הוי מבטל העשה נמצאת היא עוברת אלאו דלפני עור לא תתן מכשול ושלוחה הוי שליח לדבר עבירה שהוא גורם לבטול העשה דלו תהיה לאשה ולא יוכל לשלחה ובטלים מעשיו מדין אין שלד"ע, אלא ודאי כיון דאיתתא חזיא לקבל קידושין מאחר ואין האיסור בגוף הענין אלא דאיסור דלא יוכל לשלחה רביע עליה, כה"ג לא אמרינן אין שלד"ע, עכ"ל.

2278

2279ואין זו ראיה לע"ד: דבלא"ה עדיפא מינה מקשה: אי שויתיה שליח הא איהי בטלה ולענ"ד נראה ראיה לסתור לדעת המחנ"א שאם כדעתו למה לי קרא לרבות שליחות לטביחה, הלא טביחה עצמה אינה אסורה אלא לגנב עצמו מאסורא דרביע עליה שגרם במעשיו ובכה"ג גם בכל התורה יש שליח לד"ע, ואין סברא לומר שרבויא בשליחות לטביחא, הלא טביחה עצמה אינה אסורה אלא לגנב עצמו מאסורא דרביע עליה שגרם במעשיו ובכה"ג גם בכל התורה יש שליח לד"ע, ואין סברא לומר שרבויא בשליחות לטביחה בא ללמד דוקא כשעשאו שליח לטבוח בשבת ומסוגיא דמכות אין ראיה משום דקידושי אנוסה אינם איסור להמקדש אלא גורם בטול עשה להאנוס ובגרם איסור לאחרים לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה, ולכן נלע"ד שחדוש זה של המחנ"א אינו כהלכה, ובעיקר דין שלד"ע המחנ"א סובר כהנוב"י דכל מקום שאין שליחות אין מעשה השליח קיימים, דאע"ג דפשטא דגמ' משמע דלא נחלקו אלא לענין מחייב שולחו אבל לכו"ע האשה מקודשת על ידי שליח אפילו במקום עבירה, אולם לפימ"ש התוס' בב"מ, כל היכא דאמרינן אין שליח לדבר עבירה אשה אינה מקודשת.

2279

2280ואחרי שבררתי לע"ד שגם באסור שבועה שהוא מיוחד להמשלח נכלל בגדר אין שליח לדבר עבירה, נובין ונדון אם בטלו מעשיו של השליח במקום שצריכה שליחות כגון גיטין וקידושין.

2280

2281והנה מדברי המח"א והנוב"י למדנו שכל מקום שאין שליח לדבר עבירה בטלים מעשה השליח בכל דבר שצריך שליחות כגון בקידושין. וכן מוכח ממ"ש רש"י (קידושין מ"ב: ד"ה אין שליח) אין שליח חשוב לדבר עבירה שיתחייב שולחו אלא הרי הוא כעושה מאליו. ע"כ. אולם דבר זה אינו מוסכם שהרי לתירוצא קמא דתוס' (ב"מ י: ד"ה דאמר) מוכח דאף במקום שאין שלד"ע חלים הקידושין.

2281

2282והנה הגנוב"י ז"ל כתב (שם סי' ע"ה ד"ה אמנם) שגם לתירוצא קמא דתוס' סברי שכל מקום שאין שליח לדבר עבירה לא חלו קידושי השליח אלא שלדעת רבא שסובר קידש אינו לוקה אלא אם כן בעל, אין הקידושין נקראים מעשה עבירה, הלכך חלין הקידושין, ובתירוצם השני סברי שכיון שבשעת בעילה נעשו הקידושין עבירה למפרע אין הקידושין חלין, למ"ד: דכל דלאו בר חיובא הוא מחייב שולחו אבל בכל שאר אסורין שהעבירה נעשית מיד גם המעשה הוא בטל במקום שצריך שליחות כגון קידושין, עכת"ד. ואין זה מחוור לע"ד שהרי גם לרבא דאמר בעל לוקה קדש אינו לוקה ודאי דאסורא איכא גם בקדש לבד, דקידושין הם התחלת העבירה, תדע שהרי בשיטה מקובצת (ב"מ שם) כתבו לתרץ קושית התוס' זו דכי קאמר תלמודא מחייב שולחו לא מחייב מלקות קאמר, אלא עונש דעובר על לאו, והא דקאמר מחייב שולחו משום אידך בינייא דאיש דאמר לאשה אקפי קטן, שייך ביה שפיר לישנא דמחייב שהוא חייב מלקות ממש. ע"כ. הרי לך בהדיא דקידושי גרושה לכהן הוו איסור, שאע"ג דאינו לוקה עליהם מכל מקום הוה עבירה לענין זה. וסברא אלימתא זו ודאי שאין עליה חולק. ואין כל סברא לומר שהתוס' חולקים על זה וסבורים שבקדש לבד אין בו אפילו אסור, וגם מדברי התוס' עצמם מוכח כן, שהרי לתירוצם בתרא כתבו: דנ"מ דאי יש שליחות חלין הקידושין ואם אין שליחות לא חלים הקידושין, ואם נאמר שאין אסור כלל בקידושין לבד, אין כאן בינייא אלא לכו"ע חלין הקידושין שהרי אין כאן עבירה, ומ"ש הנוב"י שם שגם לתירוץ בתרא דתוס' סוברים שבעל לוקה אף אקידושין למפרע, אין זה נראה לע"ד בכונת דברי התוס', אבל האמת הוא שהתוס' בתירוצם בתרא סבירא להו שאינו לוקה אלא על הביאה שאחרי קידושין אלא מלקות אחת משום לא יקח ולא יחלל ששניהם הם לאו אחד, וכן מוכח מדברי הרמב"ם (ה' אסורי ביאה פי"ז ה' ב') שכתב: כל כהן שנשא אחת משלש נשים אלו וכו' ובעל לוקה. ע"כ. הרי דס"ל להרמב"ם כתירוץ בתרא דתוס' דאינו לוקה כשבעל אלא אחת, ומכל מקום נקראים קידושי מגורשת לכהן דבר עבירה שאע"ג שאינו לוקה אסורא קא עביד בקידושין, וכיון שקידושי גרושה לכהן אסורים מלאו דלא יקח דבר עבירה מקרו, ואעפי"כ ס"ל לתוס' בתירוצם קמא דלכו"ע חיילי קידושין ולא נחלקו אלא לענין אם מחייב שולחו או לאו. וכ"כ בפירוש בש"מ שם, ומינה לכל התורה דאף במקום דאין שליח לדבר עבירה מעשה השליח קיים לתירוצא קמא דתוס'. אולם לתירוצם בתרא מעשה השליח בטל ולא חלו הקידושין. ומחלוקת זו של התוס' שנוי בדברי הפוסקים (עי' פת"ש סי' קי"ט ס"ק ו' וסי' קמ"א ס"ק ל"ח). ושדי חמד (כללים מערכת א' סי' קצ"ט), וכיון דבמחלוקת הוא שנוי ראוי להחמיר בגיטין שלא תהיה מגורשת על ידי שליח בע"כ וממילא נשאר המגרש באסורו שלא לישא אשה אחרת עליה. משום ספק חרגמ"ה שהולכין בספקו להחמיר.

2282

2283ב. כל מילתא דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח

2283

2284ועוד טעם אחר לע"ד לבטל נתינת גט בע"כ על ידי שליח, מדין כל מידי דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח (נזיר י"ג:) ואפילו אם פרש שעושה אותו שליח לכך שליחותו בטלה כדמוכח ממ"ש (קידושין כ"ג:) דעבד לא מצי משוי שליח לקבל גטו מיד רבו משום דאיהו לא מצי עביד דהקישו הכתוב לאשה, עיין במל"מ ה' אישות פ"ט ה"ו, וכן פסק הראנ"ח ז"ל במי שנשבע שלא לקדש לו אשה פלונית שאינו יכול לקדשה ע"י שליח מטעם זה (מחנ"א ה' שלוחין סי' ט').

2284

2285אולם המחנ"א שם חלק על זה וחדש שלא נאמר כלל זה אלא במידי שאין המשלח מצי עביד ושאם עשה מעשיו בטלים, אבל כל מקום שמעשיו של המשלח קיימים אלא שלוקה עליהם מצי למשוי שליח, ונסתייע ממ"ש (ב"מ י':) כהן שאמר לו לישראל צא וקדש לי אשה מגורשת לרבינא מחייב שולחו והאשה מקודשת, והשתא קשה שגם למ"ד זה לפטר שולחו משום דכ"מ דאיהו לא מצי עביד לא מצי עביד לא מצי משוי שליח, אלא מוכרח שכיון אם קדש המשלח מעשיו קיימים מצי משוי שליח.

2285

2286ואין ראיה זו מכרעת לע"ד משום דכלל זה דכל מלתא דלא מצי עביד וכו' אינו מוסכם, ורבא חולק עליו וס"ל כי משוי שליח במידי דקיימא קמיה, (נזיר שם) ולפי זה קאמר דלרבינא לא מחייב שולחו והאשה מקודשת. ואדרבה מסו' (ב"ק ק"י) מוכח דגם במקום שאם עבד אהני מעשיו לא מצי משוי שליח (עיין שד"ח כללים מערכת כ' אות פ"ו ד"ה ודאתן עלה וד"ה והנה) ועוד כתב המחנ"א שבאסור שבועה לא נאמר כל מידי דלא מצי עביד, וכבר כתבנו לעיל שאין ראיה מספקת לחלק בין איסור שבועה לאסור אחר, ואין זה דומה לעבד המקבל גטו מיד רבו משום דעבד שייך בגיטין ומה שאינו מקבל גיטו הוא משם דלא יצא הגט מרשות רבו, והלכך בשלוחו שיצא הגט מרשות רבו משתחרר בו אבל בכל דבר שאסור לעשותו בעצמו ואפילו אם הוא משום אסור שבועה דרביע עליה דמשלח, הוא בכלל כל מילתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח, וכן מוכח מדברי רעק"א ז"ל שכתב בגליון השו"ע: נשבע שלא לקדש אשה פלונית ועשה שליח לקדשה וקדשה אחר שנשאל על שבועתו, יש לומר דשליחות בטלה כיון דעשאו שליח בשעה שלא היה רשאי לקדשה וכו' (פ"ת אה"ע סי' ל"ה ס"ק י"ג).

2286

2287ולפי"ז יוצא שגם אם נניח שאם גרש הבעל בע"כ מעשיו קימים בגרשה על ידי שליח לדעת מהראנ"ח ודעימיה שליחותו בטלה מדין כל מידי דלא מצי עביד משום אסור שבו, לא מצי משוי שליח ואם מנהו שליחותו בטלה. ועוד נראה לע"ד לומר: דבגט בע"כ לדברי הכל בטלה שליחות המשלח. וטעמא דידי הוא דחרגמ"ה חמיר אסורו לענין זה הואיל שנעשה לגדר וסייג ומשום תקנת חיי המשפחה כולל באסורו גם מנוי הוא שליחות בעל כרחה, דומה לזה מצאנו בתשובת הרדב"ז ז"ל (בחדשות ח"א סי' רי"ד) במי שנשבע שלא לשחוק בקוביא אסור לאחר לשחוק בשבילו שלא יגזול את חברו מה לי שיגזלנו בידו או על ידי אחר, הכל הוא בכלל השבועה, ואפילו למאן דס"ל דקוביא אינו גזל, מכל מקום כונת שבועתו שלא לשחוק הוא כדי שלא יפסיד, אם כן אפילו על ידי חברו נמי הוי בכלל, ואסור לו לומר לאחרים לעשות ותו דאפילו למ"ד דאין בו משום גזל מודים הם דאסור להתעסק בה, וכיון שזה רוצה לגדור עצמו בדבר, מה לי על ידי עצמו מה לי על ידי אחר, ע"כ.

2287

2288דון מינה בחרגמ"ה שהוא משום גדר והוא גם על דעת האשה הנשאת ולטובתה הרי זה כנשבע בפירוש שלא לגרשה אפילו ע"י שליח, ושלא למנות שליח לכך והוי זה בכלל כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, כמו שנבאר להלן, בע"ה.

2288

2289ג. כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד באיסור שבדה מלבו

2289

2290התוס' (תמורה ו' ד"ה והשתא) כתבו ואם תאמר נימא דפליגי בהכי כגון אדם שנשבע שלא לגרש את אשתו ועבר וגרשה וכו' ויש לומר כיון שאין האסור כמו לא יוכל לשלחה, אלא שהוא בדה מלבו בכה"ג לא אמר רבא דלא מהני ע"כ.

2290

2291וכן כתב בשה"ג (ביצה פ' משילין) דבאיסור שהביאו עליו מחמת שבועה ליכא מאן דאמר דלא מהני עי"ש.

2291

2292והנה חדוש זה של התוס' נראה לע"ד כהלכתא בלא טעמא, שהרי גם אסור שבדה מעצמו הוא בכלל מה דאמר רחמנא לא יחל דברו ככל היוצא מפיו יעשה, ומשעה שנדר דבר שאסרו עליו בנדר או שבועה, הרי הוא ככל איסור דאמר רחמנא לא תעביד, והסמ"ע (חו"מ סי' קפ"ב ס"ק ד') כתב שתירוץ זה לאו דקיימא הוא, ובאמת למאי דמסקינן בכתובות דאפילו במילי דרבנן אי עביד לא מהני, מסתבר דלא גרע אסור שבדה הוא, שהוא איסור דאורייתא מאסור הקדום ואינו אלא מדרבנן, ע"כ. אבל לע"ד דברים אלה אפשר היה לאומרם לולא ראינו דברי הש"ג (שם) דכתב דברי התוס' אלה כהלכה פסוקה וברורה ולא עוד אלא שלמד מהם לדינא במי שנשבע שלא לשחוק ועבר ושחק שמעשיו קיימים במה שהרויח או הפסיד.

2292

2293ובקצות החשן (שם ס"ק א') כתב: מ"ש התוס' דבאסור שבדה מעצמו אי עביד מהני הוא רק בענין גירושין שמכיון שהוקשו למיתה למדנו שהגירושין גם כשנעשו באסור חלין והוציאה מרשות הבעל, אלא דלא אהנו לענין זה שצריך להחזירה, וזהו דוקא באונס, שכל זמן שהיא משולחת ממנו עובר באסור דלא יוכל לשלחה כל ימיו, אבל בנשבע שלא לגרש משעה שגרשה, אע"ג שעבר על שבועתו הגט קיים להוציאה מרשות הבעל, וכיון שיצאה מרשותו הרי עבר על בל יחל, ולא שייך לומר בו אי עביד לא מהני כדי להחזירה, שהרי חזרתו אותה לא מתקן האסור שעבר, אבל בכל שאר דברים אמרינן: אי עביד לא מהני גם באסור שבדה מלבו, ומבטלים מעשיו מדין כל מה דאמר רחמנא לא תעביד, עכת"ד.

2293

2294דברי הקצוה"ח אלה הם מחוכמים מאד, אבל לע"ד נראה שאין להם על מה שיסמוכו, דהנה כל סמיכתו היא על מה שכתבו התוס' (תמורה ה' ד"ה מיתבי) דאתקש גרושין למיתה אבל זהו לפי סלקא דעתיה של המקשן ולתירוצא דגמרא שאמר לך רבא שאני התם דקאמר קרא כל ימיו, הוי קרא זה דכל ימיו נחלק לעשה, והכי קאמר קרא: לא יוכל לשלחה, ואם שלחה לא יהא שלוח זה כל ימיו (עיין תוס' שם ד"ה אמר לך רבא) ולפי זה יוצא שרק באונס הוא דגלי קרא דתהני מעשיו, אע"ג דעבר אמימרא דרחמנא, דנתקו הכתוב לעשה, אבל בכל גט דעלמא אם עבר אמימרא דרחמנא מעשיו בטלים, וא"כ מ"ש התוס' דבאסור שבדה לא אמרינן אי עביד לא מהני, הוא כלל לכל התורה כולה, ואם כן הדרא קושיין לדוכתא: דמאי שנא אסור שבדה מעצמו לכל אסורין שבתורה ואע"ג דלישנא דגמ' הוא כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד משמע דאיסור שבדה מלבו אינו בכלל זה אבל באמת לישנא זה לאו דוקא, שהרי גם אסורא דרבנן הוא בכלל זה, מלאו דלא תסור, והוא הדין ללאו דבל יחל.

2294

2295שוב ראיתי בכלל הרא"ש (כלל ז' סי' ד') שכתב שמחלוקתם של אביי ורבא הוא באסור תורה מחלט אבל באסור שבועה דאפשר לבטל השבועה או החרם מודה. רבא דאי עביד מהני, ע"כ ובודאי שזה הוא טעמם של התוס'.

2295

2296אבל אין טעם זה מספיק להכריע הלכה מחודשת זו. דמה יוצא לן מזה שהוא יכול לבטל את האיסור, אם לא בטל האיסור קודם שבטל שבועתו, ולא עוד אלא שיש מקום לומר שאפילו בטל השליחות בינתיים אין השליחות מתקיימת למפרע, הואיל שבשעת מנוי השליחות היה אסור לו לעשות שליח ובטל מעיקרו. ולא תימא דכשבטל שבועתו הוברר הדבר למפרע שדעתו לבטלה וקימא השליחות מעיקרא. דהא הלכה רווחת היא דבאיסור דאורייתא אין ברירה (ביצה ל"א והרמב"ם ה' יו"ט פ"ה ה"כ).

2296

2297וכבר כתבנו לעיל סעיף ב' דברי הגרעק"א דנשבע שלא לקדש ועשה שליח לקדשה וקדשה אחרי שנשאל על שבועתו שבטלה השליחות משום דבשעת המינוי לא הוה מצי עביד שליח.

2297

2298ועל כל פנים חדוש זה של התוס' ושה"ג והרא"ש אינו מוסכם להלכה, שהרי כתב הסמ"ע (חו"מ סי' ר"ח) דרבינו פרץ חולק על התוס' וס"ל דאם נשבע שלא למכור ומכר מכירתו בטלה, וכוותיה נקטינן.

2298

2299איברא שהטו"ז (חו"מ שם) הכריע כפסק רמ"א דאם נשבע או נדר שלא למכור המכר קיים אבל אין זה מטעם דאסור שבועה קיל ואי עביד מהני, אלא משום דאין ריעותא בגוף המעשה אלא שדבר אחר גורם לאסורו, כגון מוכר בשבת שהאסור הוא מצד אחר, ודומה לזה בנשבע שלא למכור אין האסור אלא מצד השבועה ולא בגוף המכירה, ובכל כי האי גונא אי עביד מהני, אפילו באסור תורה.

2299

2300והב"ח והש"ך לא הכריעו בזה וסברי דהוי ספיקא דדינא והממע"ה (חו"מ שם ויו"ד סי' ר"ל).

2300

2301ד. כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד

2301

2302בעיקר כלל זה דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד נאמרו חלוקים רבים:

2302

2303מהרימ"ט ז"ל כתב: שלא נאמר כלל זה אלא כשבבטול המעשה מסתלקת העבירה לגמרי, כגון אונס שגירש או ממיר, וכדומה להם, אבל במקום שאם גם נבטל מעשיו העבירה קיימת, כגון כותב גט בשבת שאם גם נבטל הגט, אסור הכתיבה בשבת לא נתקן בכך, אי עביד מהני והשע"ה (פ"ג מ"ה גירושין הי"ט) שדי נרגא בחלוק זה, אבל מהריט"א (בשמחת יום טוב סי' מ"ב) ורבים מגדולי הפוסקים האחרונים, תמכו בסברא זו ולפי"ז בגט בע"כ אם נאמר שלא אהנו מעשיו אין כאן עבירה, הדרינן לכללין דכל מידי דאמ"ר ל"ת אי עביד לא מהני.

2303

2304אולם הסמ"ע וש"ך (חו"מ שם) סוברים שכל דבר שאפשר לעשותו בהיתר גם כשעשאו באסור אהנו מעשיו, והטו"ז (שם) כתב שכל דבר שאין אסור מצד עצמו אלא שדבר אחר גורם לאסורו כגון נשבע שלא למכור אי עביד מהני.

2304

2305והגרעק"א ז"ל הוסיף לחלק דבלאו כללי, כגון לא תעשה מלאכה הנאמר בשבת או לא יחל דברו שנאמר בנדר ושבועה בלאוים אלה ודומה להם משמעות הכתוב הוא שאינך רשאי לעשות, אבל אי עביד מהני, ומה שנאמר אי עביד לא מהני הוא בלאוים מיוחדים כגון לא ימירנו ולא יוכל לשלחה, שהוראתם היא שלא יועילו מעשיו, ולכל דעות אלו יוצא בגט בע"כ שאפשר לעשותו בהיתר ולגרש מרצונה של האשה ושאסורו אינו בעצם הפעולה אלא מסיבה אחרת שמחוצה לה: חרגמ"ה או שבועה שאוסרים עליו מעשות זאת משום לא יחל, אינו בגדר כל מילתא דאמ"ר ל"ת, ואי עביד מהני.

2305

2306ה. דבר שאסרו חכמים מפני תקנה אי עביד לא מהני

2306

2307ועדין אני אומר לע"ד שבחרגמ"ה דשלא לגרש בע"כ שהותקן משום שלום הבית ותקנת בנות ישראל שלא תהיינה הפקר ביד בעליהן לגרשן בע"כ, בדבר זה אי עביד לא מהני אפילו אם לא פרשו בתקנתם לבטל המעשה. משום שאם לא תאמר כן, מה הועיל חכמים בתקנתם?

2307

2308איברא שבפתחי תשובה (סי' קי"ט ס"ק ז') ובשדי חמד (אסיפת דינים מערכת גירושין סי' ב') נזכר מחלוקת הפוסקים בהלכה זו ורבים סוברים שגם אם נניח שמעיקר התקנה היה שאם נתן לה גט בע"כ לא הוי גט אפילו בדיעבד. בכל זאת הרי היא מגורשת ממנו ומותר לו לישא אשה אחרת.

2308

2309ואף על פי כן אני אומר כתלמיד הדן לפני רבותיו, שמגרש בעל כרחה גטו בטל, שהואיל וחרגמ"ה או תקנת השבועה נעשתה לגדר, ותקנת הרבים, דעת מתקניה היתה: לבטל מעשיו. וחמור כח תקנת חכמים אפילו מאסור תורה לענין זה, וכמ"ש (כתובות י') חכמים תקנו להם לבנות ישראל לבתולה מאתיים וכו' והם האמינוהו שאם אמר פתח פתוח מצאתי נאמן א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם? אמר רבא חזקה וכו', ועוד גרסינן (ב"מ ז') אלמנה מן הארוסין במאי גביא בעדי מיתת הבעל לטעון ולימא פרעתי וכי תימא הכי נמי א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם?

2309

2310וכן אמרו (גיטין י"ז:) ג' גיטין פסולין, ואם נשאת הולד כשר, אם כן מה הועילו חכמים בתקנתם? אמר אביי אהנו דלא תינשא לכתחילה.

2310

2311מכל זה מוכח שכל תקנת חכמים היא מכוונת שלא יהנו כל מעשים או טענות לבטל התקנה, ומכח תקנתם מבטלים גם קידושי השני ופוסלים את בניו אם לא שחכמים פרשו בתקנתם שלא היתה אלא לכתחילה, כגון בשלשה גיטין פסולים או שהאמינוהו בטענות פ"פ, משום דברור להם שלא יטעון טענת שקר להפטר מתקנה זו מחזקה, שאין אדם טורח בסעודה, ומפסידה אבל בכל מקום שסתמו דבריהם ואין צריך לומר שהתנו בפירוש שלא יועילו מעשיו אי עביד לא מהני לכל הדעות.

2311

2312וראיה לזה ממ"ש הרא"ש (בכלל ה' סי' ד'): קהל שעשו הסכמה בחרם שלא ימכרו את מקומם לשום אדם וכו' אם לא הסכימו להתירה אין המכירה מכירה, ע"כ. ולכאורה קשה שדברי הרא"ש אלה סותרים למ"ש הוא עצמו (בכלל ז' סי' ד') קהל שעשאו תקנה והטילו חרם עליה שכל מי שהוא סופר בית דין יכתוב שטרות וכל שטר שלא יהיה כלו מכתב ידו שלא יגבה בו השטרות כשרים, משום שאפשר לתקן ולבטל התקנה, ובכגון זה אי עביד מהני, ע"כ. (עיין יור"ד סי' רכ"ח טו"ז ס"ק מ"ד וש"ך ס"ק ל"ו וחתם סופר יור"ד סי' ו' וח"מ סי' ק"ד).

2312

2313ולתרץ שתי התשובות הנראות כסותרות, נלע"ד לומר דסובר הרא"ש שכל תקנת חכמים או הקהל באסור חרם שלא לעשות שום דבר כל זמן שלא הותר עומד בתקפו ואי עביד לא מהני, משום דאם לא כן מה הועילו חכמים בתקנתם, ומכ"ש כאשר תלו הדבר ברצון אחרים כגון הסכמת הקהל בחרם שלא ימכרו את מקומם בביהכ"נ לשום אדם אם לא ברצון בעל המקום, בזה הוכיחו שכונת הסכמתם היתה שלא יועילו מעשיהם, ושאם מכרו שלא ברצונו תהיה מכירתם בטלה, וכל זמן שהסכמתם הראשונה, קיימת וכמ"ש בכלל ה' סי' ד'.

2313

2314אבל תקנת הקהל לעשות דבר זה ושמכלל הן נשמע לאו שלא לעשות הפכה, כגון שקבלו בחרם שכל מי שהוא סופר בית דין יכתוב השטרות הואיל ולא אסרו על עצמם בפירוש שלא יכתוב כל אדם ושאם יכתוב אחר שלא יועילו השטרות לגובינא בזה הוא שאמר שהואיל ואפשר לבטל התקנה ובבטולה נעקר החרם והשטרות נעשים כשרים לגובינא למפרע אין זה בגדר כל דאמר רחמנא לא תעביד.

2314

2315ועל כל פנים למדנו מדברי הרא"ש אלה שתקנת הקהל בחרם אע"פ שלא פרשו לבטל המעשה, מעשיהם בטלים. וכן מוכח מתשובת הרדב"ז (חדשות ח"א סי' רי"ד, עיין סעיף הקודם).

2315

2316ועוד נלע"ד שאף לדעת החולקים וסוברים אהנו מעשיו במגרש על ידי הבעל עצמו בע"כ, בעשה שליח לכך, יש לומר שמודים הואיל ומצטרף בו שלש ריעותות א) בטול מעשיו של המשלח מדין כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד, ב) אם תמצא לומר דבגט בע"כ לא נאמר כלל זה, בכל זאת יש לבטל השליחות משום כל מידי דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח. ג) ואם תמצא לומר שגם מטעם זה מהניא שליחותו עדיין יש לפוסלו מטעם אין שליח לדבר עבירה שלדעת התוס' ורבים מגדולי הפוסקים סוברים מטעם זה לבטל מעשה השליחות בגיטין וקדושין וכדומה להם.

2316

2317ובהצטרפות שלש ריעותות במקום אחד, ומשום חומרא דאסור אשת איש, ומשום תקנות בנות ישראל ושלום הבית הישראלי, ראוי לפסוק להלכה ולמעשה לבטל גט זה שניתן לה בע"כ, שאם לא כן מה הועילו חכמים בתקנתם? שקל מאד למצוא איש דלא מעלי שירצה להיות שליחו ובכגון זה ראוי לבטל שליחותו.

2317

2318אולם אם עברה ונישאת בגט זה יש מקום לדון שלא להוציאה משום דיש לומר בזה הוכיח סופה על תחלתה שרצונה היתה לקבל גט זה, ובזה אפשר לסמוך על דעת המכשירים נתינה זו, ויש לצרף טעם אחר לומר שמעיקר התקנה היתה שאם נשאת לא תצא, ולמעשה צריך עיון בזה. מהאמור למדנו שמגרש בע"כ במקום חרגמ"ה, או במקום שתקנו שבועה שלא יגרשנה סתמא כפירושו שלא יהנו מעשיו, משום שכל המזדקק למעשה זה הרי הוא נפסל לעדות מדין עובר על תקנת חכמים שאלמוה בחרם או שבועה. וכעין זה תקנו רבותינו האחרונים לבטל הקדושין שנעשו שלא בשעת חופה. ואם אמנם רבו הפוסקים להחמיר לבטל הקדושין משום חומרא דא"א (עיין לעיל סימן נ"ה סעיף י') מטעם זה ראוי לבטל הגט ולהצריכה גט שני, ולא להתיר א"א מספק.

2318

2319ו. עשה שליח להוליך גט לאשתו והשליח נתנו לה בע"כ

2319

2320ועתה נובין ונדון בשאלה דנדון דידן, שהבעל מנה את שלוחו לתת לה הגט ולא פירש שיתננו לה בע"כ והשליח עשה מדעת עצמו ונתנו לה בע"כ אם גם בזה נאמר אין שליח לדבר עבירה לבטל שליחותו. הקצוה"ח (חו"מ סי' קפ"ב ס"ק ב') כתב דעושה שליח סתם להוליך גט לאשתו והשליח נתנו לה בע"כ הוי גט, כיון דבעיקר הגט הוי יד השליח כידו של המשלח. ומה שנתנו השליח בע"כ ועבר בחרם רגמ"ה הוה ליה כאלו עשה עבירה מדעתו, וכל כה"ג לא בטלה שליחותו, ונסתיע ממ"ש המל"מ (פ"ג מה' גניבה) בדין טבח בשבת על ידי שליח, דאם עשאו שליח לטבוח בשבת אע"ג דבטביחה יש שליח לדבר עבירה, הואיל ונוסף עליו אסור שבת בטלה שליחותו מדין אין שליח לדבר עבירה אבל אם עשאו שליח לטביחה, והלך השליח וטבח בשבת כיון דלא עשאו שליח לזה לא בטלה גוף השליחות, עכת"ד. וראיתי מי שכתב להשיג ע"ד הקצוה"ח: שאין הנדון דומה לראיה, דבטביחה, הרי שור שחוט לפניך, ובמעשה הטביחה שפיר הוי שלוחו; אבל בנתינה בע"כ, אם נאמר שנתינה זו היא בטלה משום דהשליח עשה על דעת עצמו, אין כאן נתינה כלל ובמה תתגרש האשה עכת"ד. ולענ"ד נראה שאין לחלק בין הנדונות, שהרי בטביחה נמי אם נאמר שהטביחה נעשתה שלא בשליחותו אין המשלח מתחייב בתשלומי ד' וה' שאין הטביחה מחייבת אלא מדין קנס כשהוא התכוין לטביחתה. אבל אם טבחה אחר שלא מדעתו אינו חייב לשלם אלא דמי הגניבה ולא קנס ד' וה' ודומה לזה בנתינת הגט אעפ"י שאנו רואים הגט בידה, הרי זה כטלי גיטיך מעל גבי קרקע (עין אה"ע סי' קל"ח, סעיף א') אולם, הסברא כשהיא לעצמה היא נכונה מאד גם בטביחה וגם בנתינה, שהואיל והמעשה עצמו באותה צורה שהוא נעשה, נעשה על דעת השליח, למה יתחייב המשלח בטביחתו של השליח ואיך תתגרש בו האשה? ובאמת בגמ' משמע שאפילו אם מנהו שליח לשחוט בשבת חייב המשלח בתשלומי ד' וה' דכיון דאיתרבאי שליחות לטביחה, אעפ"י שהוא דבר עבירה, נעשה שלוחו גם לשחוט בשבת אלא שלענין מיתת בית-דין חייב השליח ולא המשלח, שהרי אוקי בגמ' ברייתא דתני גנב ושחט בשבת וכו' משלם ד' וה' בטבח על ידי אחר (ב"ק עא) וסתמא משמע דטובח על ידי אחר הוא דומיא דידיה שמנהו לטבוח בשבת. וכן כתב מהרש"ל: בטובח על ידי אחר פירוש שנתן הגנב לשלוחו לטבוח בשבת (ים של שלמה ב"ק פ"ז סי' ב') והדבר מוכרע מעצמו, שאם לא מנהו בפירוש לשחוט בשבת, בטלה השליחות לגמרי משום דשנה בשליחותו, וכל המשנה בדבר שהמשלח מקפיד עליו שליחותו בטלה, ואנן סהדי שכל הממנה שליח אינו רוצה להעבירו על דברי-תורה ולא לעשות אסור על ידו. ודומה לזה כתב המחנה אפרים (ה' זכיה מהפקר סי' ג') דאנן סהדי דבטל בלבו כדי שלא לעבור באסורא ומדברי הרמב"ם עצמו מוכח כן. שהרי כתב: עשה שליח לשחוט לו ושחט לו בשבת הרי הגנב חייב בתשלומי ד' וה', שהרי הגנב לא עשה עון מיתת בית-דין (ה' גניבה פ"ג ה"ו) וטעם זה שייך גם כשמנהו בפירוש לשחוט לו בשבת. וכן כתב הטור בשם הרמב"ם עשה שליח לשחוט לו בשבת (חו"מ סי' ש"ז)

2320

2321ברם לפי זה קשה שדברי הרמב"ם אלה הם סותרים למ"ש (ה' מעילה פ"ז ה"ב) אמר לשלוחו תן לאורחים חתיכה של בשר הלך השליח ואמר להם טולו שתים שתים מדעתי שניהם מעלו, נטלו האורחים שלש שלש אף האורחים מעלו, מפני שכל אחד מהם עשה שליחות חברו והוסיף עליו, במה דברים אמורים, כשהיו החתיכות מקדשי בדק הבית אבל אם היו בשר עולה וכיוצא בו לא מעל אלא האוכל בלבד שהרי הוא חייב באסור אחר יתר על המעילה ובכל התורה כלה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה אסור אחר. הא למדת שכל שנתערב אסור אחר באסור מעילה הואיל ולאסור הנוסף לא מתקיימת שליחותו הוא הדין לאסור מעילה. ודמיא דהכי בטביחה בשבת, הואיל ונוסף בה אסור שבת תתבטל שליחותו לגמרי, ולא יתחייב המשלח. ומזה מוכרחים אנו לומר כדעת המל"מ שדין הטובח על ידי אחר בשבת הוא במינה שליח סתם, ששחיטת שבת עשאה השליח על דעת עצמו, וזו היא ראיתו של המל"מ, ובלא זה נמי דברי הרמב"ם אינם מובנים לכאורה: דבאסור אכילת קדשים כתבו התוס' שבמעילה הבאה ע"י אכילה והנאה אין המשלח חייב, דלא מצינו בכל התורה כלה זה נהנה וזה מתחייב וכן כתבו התוס': במעילה לא מתחייב המשלח (קידושין כ"ב. ד"ה שלא מצינו, ומעילה י"א: ד"ה אכילתו) וזו היא דעת הרמב"ם, שהרי העתיק דברי הגמ' (מעילה שם) אכילתו ואכילת חברו וכו' באופן שהאכיל את חברו בידים (ה' מעילה פ"ה ה' ג'). הא למדת מדבריו שאם צוה את חבירו לאכול אינו נעשה שלוחו לחייב את המשלח שלא מצאנו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב, וכמ"ש התוס', ולפי"ז לא מובן נמוקו של הרמב"ם לפטור באוכל חברו בשר עולה משום שהתערב עמה אסור אחר, שהרי השליחות היתה רק להגבהת החפץ, ובזה שפיר הוי שלוחו, והאכילה היא פעולה נוספת שמחייבת את השליח ולא המשלח, ואין שום סברא לומר שעבירתו הנוספת של השליח תפטור את המשלח באסור ההגבהה שעשה בשליחותו.

2321

2322ולכן נלע"ד לפרש דברי הרמב"ם אלה ולומר שהוא לשיטתו הולך, שכתב: אזהרה של מעילה מזה שנאמר לא תוכל לאכול בשעריך מפי השמועה למדו שזו אזהרה לאוכל מבשר עולה הואיל וכולו לשם והוא הדין – לשאר כל קדש שהוא להשם לבדו (שם פ"א ה"ג).

2322

2323הלכה זו נובעת ממ"ש הגמ' מהאי קרא (דנפש כי תמעול מעל מקדשי ה' פירש"י והגהות צ"ק) קדשי בדק הבית שמעין מינה, קדשי מזבח לא שמעין מינה (מעילה ט"ו) וסובר הרמב"ם דקדשי מזבח באסור מעילה נאסרו מקרא דלא תוכל לאכול בשעריך וכו' אבל קדשי בדק הבית למדנו אזהרתם מגז"ש חטא חטא מתרומה (סנהדרין פ"ד) ולפי"ז מתבארים היטב דברי הרמב"ם (פ"ז דמעילה) במ"ש אבל האוכל בשר עולה לא מעל אלא האוכל בלבד, שהרי הוא חייב באסור אחר יתר על המעילה. זאת אומרת: בלאו דלא תוכל לאכול שנאמר בקדשי מזבח, שהוא אזהרה מיוחד לאכילת קדשי מזבח, שלא נלמדו מקרא דכתיב גבי מעילה; נפש כי תמעול מעל מקדשי ה', ומסיים ואומר ובכל התורה כלה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה מג"ש דחטא חטא מתרומה (קדושין מ"ג) או מדכתיב ואשמה הנפש ההיא (עין תוי"ט מעילה פ"ו מ"א ושעה"מ ה' מעילה פ"ז) ורבוי זה אינו אלא לקדשי בדק הבית, שאין להם אזהרה אחרת, אבל לא קדשי מזבח שהוזהרו באסור מעילה מקרא שלא תוכל לאכול בשעריך. ומזה אנו דנים שדוקא במעילה שאסור קדשי מזבח – נלמד מלאו אחר, הוא שפסק הרמב"ם לפטור המשלח מדין אין שליח לדבר עבירה אבל בטביחה שאתרבאי בה שליחות לדבר עבירה כיון שחלה השליחות לעצם הטביחה, מתחייב בה המשלח אפילו אם מנה שליח לשחוט בשבת. וזה ברור לע"ד.

2323

2324ואחרי שהוכחנו לסתור ראיתו של המל"מ יוצא ברור שאין לחלק בין מינהו בפירוש לשחוט בשבת, או שמינהו לשחוט סתם; ולא עוד אלא שלדעתי מה שכתב הרמב"ם עשה שליח לשחוט לו ושחט לו בשבת הגנב חייב וכו' הוא דוקא בעשאו שליח מפורש לשחוט בשבת, אבל אם עשאו שליח סתם, פטור המשלח משום דלאו שליחותו עבד, דכל שלא פירש המשלח לטבוח בשבת אנן סהדי דלא ניחא ליה בהכי להכשיל את חברו ולהיותו גורם לאסור חלול שבת, ונמצא השליח עושה על דעת עצמו. דון מינה לענין גט בעל כרחה, אעפ"י שלא אמר לו לשליח תנהו בידה מדעתה ורצונה, סתמו כפירושו שלא מינהו שליח אלא מדעתה, כדי שלא יכשל באסור חרגמ"ה או שבועה שלא יגרשנה בע"כ, במקומות שנוהגים בשבועה זו והשליח שנתן הגט בעל כרחה נקרא משנה מדעת שולחו ושליחותו בטלה, ונתינתו ליד האשה אין בה ממש להתגרש בו שהרי הוא כטלי גיטך מעל גבי קרקע (עיין אה"צ סי' ל"ה סעיף ז' וקמ"א סעיף מ"ה), ואפילו אם יגלה המגרש דעתו אחר הנתינה שרוצה היה שינתן לה בע"כ, אין גלוי דעת זה מהני לשוותו שליח למפרע, ודומה לזה כתב במל"מ (פ"ז מה' אישות ה' כ') שכל מקום שאנו אומדים דעתו של המשלח דקפיד במה שעשה השליח אפילו אם אומר שאינו מקפיד אין שומעים לו, ואע"ג דהמל"מ מסיק שדבר זה צריך לו תלמוד, לע"ד מסתברא כדבריו משום שגלוי דעת זה הסותר אומדנא ברורה וגלויה הוי בכלל דברים שבלב, ואין שום הוכחה סותרת לזה מדברי רש"י (קדושין נ"ג ד"ה וחדא ותוס' גיטין ס"ג ד"ה וקדמה) שאפשר לפרשם שגלו דעתם קודם מעשה קדושין או הגרושין, וכמו שאין שומעים דברי המשלח לפרש דבריו באומר הבא לי מן החלון או מן הדלוסקמא, אעפ"י שאומר בלבי היה להביא מן החלון זה (עיין מעילה כ"א ופירש"י ותוס' ד"ה אמר) הוא הדין נמי באומר דבר המתנגד לאומדנת אנן סהדי הוי בכלל דברים שבלב ואין שומעים לו. ואם עדין לבך נוקפך בזה בענין קדושין דרבנן או ספק קדושין שאין בהם מעשה אסור, בגרושין בע"כ שיש בהם אסור, ודאי שאין שומעים לו במה שאומר בדעתי היה שיגרשנה בין מרצונה ובין בעל כרחה, הואיל ויש בזה אסור גם במעשה הנתינה דבע"כ וגם במנוי השליחות, הרי זה דומה למ"ש הרדב"ז בתשובותיו (בחדשות ח"א סי' רי"ד) ואין אדם נאמן להחזיק עצמו עבריין; ועוד שאם תמצי לומר שעשאו שליח גם לנתינה בע"כ בטלה שליחותו מדין אין שליח לדבר עבירה.

2324

2325ולכן נלע"ד שמגרש שמסר הגט ליד שליח להולכה לאשתו, ולא פירש שיתננו לה בע"כ, והלך השליח ונתנו לה בע"כ, מעשיו בטלים מדין שליח ששנה שליחותו, ואין האשה מתגרשת בנתינה זו דבע"כ (שהיא כטלי גיטיך מעל גבי קרקע), וממילא אין המגרש נפטר מחובותיו כלפי אשתו, בכל הדברים שהבעל חייב לאשתו, ואינו מותר לישא אשה אחרת עליה עד שיגרשנה בג"פ מדעתה ורצונה הסכמתה.

2325

2326והנלע"ד כתבתי.

2326

2327(לאה"ע סי' קמ"א)

2327

2328גירושי קטנה

2328

2329ב"ה סיון תרע"ג, פעה"ק יפו.

2329

2330מעשה בא לפנינו בעיה"ק יפו ת"ו, בקטנה שקבל אביה קידושיה בהיותם במדינת תימן ועתה עלו ארצה ישראל היא ואביה וארוסה ועמדו לפנינו בד"צ דפה להתגרש בג"פ כדמו"י. ונסתפקנו ספקי טובא בכתיבת הגט ובנתינתו. ולפי שהלכה זאת היא דבר דלא שכיחא מצאתי לנכון להעלות על הספר בירור די"ז לכל חקותיו ומשפטיו בעזר"ה החונן לאדם דעת.

2330

2331א. קטנה המתגרשת אם יש לה יד לקבל גיטה היא בעצמה בלי דעת אביה

2331

2332דין זה במחלוקת הוא שנוי בין גדולי הפוסקים הראשונים והטור אה"ע סי' קמ"א כתב: וכיון דאיכא פלוגתא ראוי לנו להחמיר שלא תקבלנו אלא על ידי אביה, ובדברי מרן הב"י יש ערבוב דברים. שכתב וז"ל: ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת וכמה רבוותא ס"ל הכי נקטינן כוותיהו (מזה מוכח דס"ל למרן לפסוק כדעת המחמירים לומר דאין הקטנה מתגרשת אלא ע"י אביה) ומיהו כל היכא דאפשר ראוי לחוש לדברי החולקים עליהם עכ"ל. וסיום לשונו זה קשה להולמו דמאחר שפסק כדעת המחמירים מאי קאמר ראוי לחוש? וכבר עמדו על דבריו הרב המני"ח בקונטריס הגיטין שבספר הלקט (דף נ"ח ע"ב) וכתב וז"ל: ואין ספק שזאת היתה שגיאה גדולה וכו', ושוב יגעתי ומצאתי בספר בדק הבית שהרגיש בדבר וצוה למחוק סיום הלשון, ובגט מקושר למהר"מ בולא (סימן ד' דף ד') אייתי לן תמיהתם של הלקט והרב מכתב אליהו ז"ל ע"ד מרן הב"י, ותירץ: דמ"ש ראוי לחוש לדברי החולקים היינו היכא שקבלה גט ע"י עצמה, ונפלה לפני יבם או דקבלה קדושין מאחר, דהשתא הוי חומרא דאתי לידי קולא, שאם אתה אומר שאינה מגורשת ותתיבם, הרי פגע באיסור גרושת אחיו לסברת האומרים שכבר נתגרשה בקבלת גיטה, וכן נמי לענין קידושין הויא מקודשת לסברתם, ובכגון דא אזלינן לחומרא ואמרינן בה חולצת ולא מתיבמת וגם חיישינן להצריכה גט.

2332

2333ולענ"ד אמינא שאין תירוץ זה מתקבל בעיני, דלשון "היכא דאפשר" לא משמע, הכי ואדרבא הוה ליה למימר ובמקום דאי אפשר, כלומר: כגון שכבר פשטה ידה וקבלה קדושין או נפלה ליבם חוששין. ובחדושי הגהות שעל הטור עמד בזה ותירץ דט"ס נפל בדברי מרן הב"י, כמו שמוכח מדברי הד"מ שכתב: וכתב ב"י דיש להחמיר לכתחלה מיהו במקום דאי אפשר יש לסמוך אדברי המקילין, וכן נראה גם כן מדברי השו"ע בסימן קנ"ד, אלא דלענ"ד גם זה ליתא, דלישנא דהד"מ לאו הגהה הוא אלא לגמרי נוסחא זו לא דדיקא היא, דהא לישנא דראוי לסמוך אדברי המקילים דכתב הד"מ משמע להדיא, דלאו משום חומרא הוא דחיישינן אלא בעברה וקבלה גט ע"י עצמה, ואי אפשר למהדר ולקבל גט ע"י אביה, סמכינן אדברי החולקים ומתירים אותה להנשא לכתחלה, וכן אם נפלה לפני יבם פטרינן לה מחליצה ויבום, וזה אי אפשר דכיון ששלשה עמודי הוראה פסלו לגט זה וחשבי ליה כמאן דליתא מהיכי תיתי לסמוך אדעת החולקים להתירה לעלמא ולפוטרה מזיקת יבום?

2333

2334והנראה לענ"ד בזה הוא: דמרן נקט להלכה להקל ולהחמיר כדעת הרי"ף הרמב"ם והרא"ש דס"ל אביה ולא היא ואם קבלה גיטה ע"י עצמה אינה מגורשת וס"ל נמי שאם קבלה מדעת אביה הרי היא מגורשת, דלא אמרו אביה ולא היא, אלא שלא תקבל גיטה על ידי עצמה לא מדעת אביה, אבל כשעושה זאת על דעת אביה הרי היא כאלו קבלה על ידו, וכמו שכן כתב הרשב"א ז"ל (ב"י שם) ולזה כתב: ומיהו היכא דאפשר, זאת אומרת: שתקבל ע"י אביה חוששין להחמיר, ואח"ז ראה דברי הרלב"ח שכתב שאין לסמוך על תשובת הרשב"א, ואין הקטנה מתגרשת על ידי עצמה אפילו מדעת אביה, ולפ"ז מ"ש הרי"ף והרמב"ם שאינה מתגרשת אלא ע"י אביה הוא דוקא, נתבטלו מאליו מה שכתב "ומיהו כל היכא דאפשר וכו', אלא בכל אופן צריך שתקבל גיטה דוקא ע"י אביה. מהאמור אתה למד דזו היא הלכה רוחת דקטנה המאורסה אינה מתגרשת ע"י עצמה אלא ע"י אביה.

2334

2335ב. קטנה המתגרשת ע"י עצמה מדעת אביה ובמאמרו

2335

2336הרשב"א ז"ל (בתשו' סי' תשפ"ט) כתב: אני רואה שאתם סוברים כי קטנה שאינה יכולה לקבל גיטה היינו שאין לה יד כלל, ואפילו קבלה גיטה מדעת עצמה שלא מדעת אביה. והיינו דאמר ר' יהודה: אין שתי ידים זוכות, אלא יד האב שמדעתו היא מקבלת. ועוד דבפרק האיש מקדש נחלקו ר' יוחנן ור"ל אם כמחלוקת בגירושין כך מחלוקת בקידושין אם לאו, ר' יוחנן סבר מחלוקת בגירושין אבל בקידושין אביה דוקא ולא היא, ואילו במקבלת מדעת אביה אפילו בקידושין אפילו בקטנה מקודשת, וכדאיתא בהדיא בפ"ק דקידושין (דף י"ט ע"א). ועוד ראיה דהא קא מפרש התם טעמיה דר' יוחנן דמחלק בין קידושין לגירושין, ואמר: גירושין דמכנסת עצמה לרשות אביה בין היא ובין אביה קידושין דמפקעת עצמה מרשות אביה אביה ולא היא, כלומר אינה יכולה להפקיע עצמה מרשות אביה אלא מדעת אביה, ואקשינן וכו'. והנה מבואר כי על ידה ועל יד אביה היינו מדעת עצמה בלא דעת אביה ועל דעת אביה שלא מדעתה, ומעתה אין צריכים אתם לכל זה אלא נותן גיטה על ידה מדעת אביה מחשש קטנה ושפיר. ע"כ.

2336

2337והרלב"ח חולק על זה וסבירא ליה דגם בקדושין אין הקטנה יכולה לקבל קדושין מדעת אביה אלא בקידושי כסף אבל לא בקידושי שטר, וה"ה בגט שלא תתגרש הקטנה ע"י קבלת הגט בעצמה, אעפ"י שיהיה לדעת האב, ואפילו במאמרו שאומר לה צאי וקבלי גיטך, וכמו שאינה מתגרשה על ידי עצמה שלא לדעת אביה אם היא קטנה וכו' לדעת הרי"ף והנמשכים אחריו כמו כן אינה מתגרשת על ידי עצמה אפילו על ידי אביה ואפילו במאמרו וכו' (ב"י וב"ה אה"ע קמ"א).

2337

2338והגט מקושר למהר"מ בולה אחרי שהאריך לקיים דעת הרשב"א, ואייתי נמי דברי הראב"ד שכתב להדיא דכשנתן רשות הוי כמוחל זכותו, והרי היא ברשות עצמה מסיק וז"ל: ולפי"ז לכאורה יש לומר דכשנעשה האב שליח לתת גט לבתו הוי ס"ס, דיש ספק אעיקרא, דכמה פוסקים ס"ל דקטנה יש לה יד אפילו שלא מדעת אביה וכו', ואת"ל דהלכה כהרי"ף וסיעתו דס"ל דדוקא נערה אבל קטנה לא, שמא הלכה כהראב"ד דס"ל דאם נתן לה רשות יש לה יד לכו"ע. עכ"ל. ועיין במשל"מ (פ"ב מה' גירושין ה' י"ח), ולע"ד איכא למשדי נרגא בהאי פסקא מכמה טעמי: חדא, כיון דס"ס זה הוו תרי הספיקות ספיקא דפלוגתא והו"ל כתרי ספיקות משם אחד, דלא חשיב אלא חדא ספיקא, וכמו שנבאר להלן, ואפילו אם נאמר לסמוך אדעתיהו דכולהו רבוותא דסברי להתיר בס"ס זה, אכתי יש לפקפק טובא בס"ס זה, שהוא נגד פסק מרן דפסק כדעת הנהו רבוותאי דהם רוב מנין ורוב בנין דאין קטנה ראויה לקבל גט על ידי עצמה, לדידן דקבלנו הוראות מרן הוה ליה כאילו נפשט הספק הראשון לחומרא, ולא נשאר עליו שם ספק לאצטרופי בהדי ספק אחר למהוי ספק ספקא להתיר, וכן הורה הגאון מרן זקני ז"ל בס' חקרי לב (אה"ע מהדורא בתרא סימן ו') דאין לעשות ס"ס נגד פסק מרן במקום שקבלו הוראותיו, ואע"ג דגם זה במחלוקת הוא שנוי וכמש"כ באורך מרן הג' שד"ח ז"ל (בכלליו, מערכת הסמך כלל י"ח) ומכש"כ בדין זה דמרן עצמו ספוקי מספקא ליה ולכן הביא ב' הסברות ולא הכריע, אלא כתב וראוי להחמיר, מכל מקום הרי יש עוד ריעותא בספק זה, דרוב מנין ורוב בנין של גדולי הפוסקים נקטו הכי להלכה, והם: רבינו הרי"ף הרמב"ם הרא"ש הראב"ד והרמב"ן ומרן הב"י ובזה י"ל דלא חשיב ספק, ועי"ש בשד"ח ד"ה ושם.

2338

2339ועוד מצדד אני לומר דבכעין נד"ד שאין שני הספיקות נופלים בבת אחת, כגון הכא, דמשנתארסה הרי ידענו דאין לקטנה היתר גרושין על ידי עצמה, ועתה כשבא האב לפנינו ומסלק רשותו הוא דנולד הספק אי מהני סילוק זכות האב למשוי לה יד לקטנה שתתגרש ע"י עצמה, ונמצא א"כ דאין לפנינו כי אם ספק אחד (עי' ברמ"א ביו"ד סוס"י ק"י ואכמ"ל). נוסף על זה איכא עוד ריעותא אחריתי בס"ס זה דהא ארוסה זאת בחזקת אשת איש עומדת לפנינו, ויש לומר שאינה ניתרת בס"ס; ועולה על כולם הדבר תמוה להתיר אשת איש בס"ס לכתחילה היכא דאפשר להתירה אליבא דכו"ע, כגון בנד"ד דאפשר לתת הגט ע"י אביה.

2339

2340אולם אעפ"י שאני מהסס טובא בספק ספיקא זה, הואיל ונפק מפומא דגברא רבא דפקיע ומומחה בהוראה אפשר לסמוך עליו בשעה"ד כגון שמת הארוס ונפלה לפני יבם, דהשתא א"א לחזור, ולקבל גט על ידי אביה, או בנתקדשה לאחר שאנו באים לאוסרה על השני ולהצריכה גט ממנו, אבל לתת לכתחלה גט ע"י עצמה במאמר אביה ולהתירה מס"ס אין זה מסתבר לע"ד, ועי' בשד"ח בחלק אסיפת דינים מערכת הגט סימן ל'.

2340

2341ולענין הלכה: מרן ז"ל (באה"ע סימן קמ"א סעיף ד') פסק: המקדש קטנה ע"י אביה וגרשה כשהיא קטנה (בעודה ארוסה ואביה חי) אביה מקבל גיטה ולא היא שלא מדעתו, משמע מזה דפוסק כהרשב"א דמדעת אביה יכולה לקבל גט, והכי דאיק בלישניה וכתב: שלא מדעתו, משמע מזה להדיא דבמדעת האב מסכים לדברי הרשב"א שיכולה הקטנה לקבל, ואעפ"י שזה סותר למ"ש בבד"ה שהביא ס' מהרלנ"ח לדחות סברת הרשב"א, אפשר לומר שהגהותיו בבד"ה נעשו אחרי חבור השו"ע (עיין למרן השד"ח בקונטרס כללי הפוסקים סימן י"ג סעיף ל'), או אפשר דבאמת הכי ס"ל למרן לפסוק להלכה כדעת הרשב"א, ומה שהביא בבד"ה סברת מהרלנ"ח לאו משום דהכי ס"ל, אלא להורות דהאי מילתא דחידש לן הרשב"א לאו הלכה פסוקה היא ואיכא מאן דחולק על זה, אבל ממה שכתב בשו"ע (סימן קנ"ד סעיף צ"ד): וראוי להחמיר שלא תקבלנו אלא ע"י אביה מוכח להדיא דס"ל דלא כהרשב"א (אם לא להלכה, עכ"פ למעשה משום חומרא דאיסור ערוה), ולאמר דע"י אביה דקאמר בסימן קנ"ד היינו מדעת אביה, זה ודאי אינו, וכמש"כ הלקט בקונטרס גיטין דף נ"ט ע"א סוד"ה הא קמן עי"ש.

2341

2342כלל העולה הוא: אם קבלה הקטנה גיטה ע"י עצמה ומדעת אביה הרי היא מגורשת, ולמעשה לכתחלה אין הקטנה מתגרשת ע"י עצמה אפילו מדעת אביה שאין הקטנה מתגרשת אלא ע"י אביה.

2342

2343ג. ספק נערה או קטנה אם יכולה לקבל הגט על ידי עצמה

2343

2344בקונטרס הגיטין להלקט דף כ"ט ע"ב ד"ה ואומר, כתב וז"ל: ולענין הספק אם היא נערה או קטנה, אם אביה יקבל גיטה שפיר דמי ותתגרש בו, ואם לא ירצה אביה לקבלו בשבילה, בזה צריך שנדע אם ימצא תיקון שתוכל הבת עצמה לקבלו, ואומר: כי לכאורה היה אפשר להעלות על הלב שהיא תקבלנו ותתגרש בו מטעם: שאם היא נערה היא ואביה שוים להתגרש בקבלתו, ואם היא קטנה אפשר שתקבלנו ותתגרש בו מטעם ספק ספיקא, ספק אם היא קטנה או נערה ואת"ל שהיא קטנה ולא נערה ספק שמא הלכה כדעת המקילין דס"ל דיכולה הקטנה עצמה לקבל גיטה בחיי אביה, והוי ס"ס המתהפך וכו', ומ"מ צריך להתיישב בדבר וכו' ואפשר שהמגרש יתן שני גיטין אחד לה ואחד לאביה כדי להסתלק מן הספק הנ"ל. עכ"ל.

2344

2345והנה בדרך הראשון שכתב להתיר גירושיה על ידי עצמה מס"ס, קשה לענ"ד. דהא הוה ליה ספק אחד בגופו וספק שני בפלוגתא ובכה"ג לא חשיב ס"ס להתיר. ועיין למ"ש מרן ביו"ד (סימן ק"י סעיף ט'): ספק טריפה שנתערבה באחרות כולן אסורות עד שיהא בהיתר כדי לבטל האיסור וכו', שכיון שהספק הראשון היה בגופו אין להתירו בספק ספיקא. ומסתברא דכי היכי דלא אמרינן ס"ס בספק אחד בגופו וספק שני על ידי תערובות, הכי נמי לא אמרינן ס"ס בספק אחד בגופו וספק שני בפלוגתא, דזיל בתרא טעמא הוא, ומרן הב"י שם אסברא לן מילתא בטעמא, וז"ל: לא אמרו ס"ס להקל אלא בשני ספיקות הבאים מכח שתי תערובות, כגון זה שאמרנו שנפלה טבעת של עכו"ם לרבוא ומרבוא לרבוא, שבכל חדא וחדא שבתערובות איכא תרי ספיקי וכו' אבל בעלמא שאינו בא מכח שתי תערובות לא וכו', דהאיך אתה אומר שמא לא זה הוא ואת"ל זה הוא שמא אותו ספק מותר היה, והלא אסרתו מספק שנפל בגופו, ואחר שאסרתו האיך אתה חוזר ומתירו עכ"ל. והב"ח כתב שם דלטעמא דמרן הב"י נפקא דדוקא בנודע האיסור הראשון קודם הוא דלא אמרינן ס"ס משום דכיון דאסרתו מספק שנפל בגופו האיך אתה חוזר ומתירו? אבל בלא נודע שבאו שני הספיקות יחד אפילו בכהאי גונא אמרינן ספק ספיקא, ואחרי שדחה טעם זה יהיב הוא טעמא דידיה. וז"ל: אלא הטעם שהספק הראשון שהיה בגופו היה אסור מספק דאורייתא כאילו היה אסור ודאי וכשנתערב אח"כ אין כאן אלא ספק אחד וכו' עי"ש. והשתא בנד"ד לטעמא דמרן הב"י ודאי דלא אמרינן בה ס"ס, דהא קטנה זו העומדת לפנינו אע"ג דמספקא לן שמא נערה היא דנינן לה כקטנה לחומרא לכל מילי גם טרם בואה להתגרש, ואחרי שכבר קדמה הוראה כזאת עתה לענין גרושין שאנו באים לדון עלה אם יכולה לקבל גט או לאו אינו אלא חדא ספיקא, ולא שני לן בין שנתחיל הספק ספיקא מספק דבגופה או אם נתחיל מספיקא דדינא, לומר: ספק שמא נערה היא, דכיון דנודע לנו ספק זה שבגופה טרם שנפל לנו הספק בגירושיה והחמרנו בה לדונה כקטנה שוב לא ישאר לפנינו כי אם הספק האחר שהוא ספיקא דדינא, ואפילו לטעמא דהב"ח נמי דלא מחלק בין נודע ללא נודע עכ"פ כיון שהספק היה בגופה הרי הוחזקה לאיסור מטעם ספיקא דאורייתא לחומרא לדונה כקטנה, ושוב לא מהני בה ספק שני להתירה דחשיב ספק אחד והוא ספיקא דפלוגתא.

2345

2346בכלל כל שהספק ספיקא הוא בשני גופים או בשני ענינים לדברי מרן לא חשיב ספק ספיקא, ועיין בט"ז שם ס"ק י"א ובש"ך ס"ק ס"ג די"ח, ומינה לנד"ד דלא אמרינן ס"ס בכה"ג דהוי ספק אחד בגופה וספק אחר בתערובות, ומכ"ש דהכא בנד"ד כיון דאיכא חזקה דקטנות דמוקמינן לה אחזקתא עד שיתברר לנו שהיא גדולה. עיין למרן השדי חמד (מערכת החי"ת כלל כ"ג) דאייתי סברת כולהו רבוותא דסבירי להו דאזלי בתר חזקת קטנות ואיכא נמי חזקת אשת איש. ומדברי רמ"א באה"ע (סי' קנ"ה סעיף ד') מוכח דספק אם הגיעה לשנים חשיב ספק שקול, ובזה לא מבעיא למאן דאמר דספק ספיקא הוי מטעם חזקה ודאי דלא מהני הספק נגד תרי חזקות. אלא דאפילו למאן דאמר דהיתר ספק ספקא הוא מטעם רוב, כל דאיכא תרי חזקות נגדה שמא לא מהני ספק ספיקא, וכדמשמע ממ"ש הריב"ש (סי' שמ"ט הוב"ד בשד"ח מערכת החי"ת כלל כ"ב בד"ה עומד) כלל אחר דס"ל דנגד תרי חזקות לא אמרינן רובא עדיף, ועי"ש שכמה פוסקים סברו וקבלו סברת הריב"ש זו להלכה, ואפילו אם באנו לצרף הך פלוגתא דספק אחד בגופו וספק אחד בתערובות אי חשיב ס"ס או לאו הוו להו א"כ תלתא ספיקות וכמ"ש בס' עדות ביעקב גבי ספיקא דפלוגתא (עיין לעיל סימן נ"ה דף קצ"ה) אפילו הכי עדיין חוכך אני להחמיר משום דאיכא תרי ספיקי לחומרא: ספק שמא הלכה כמ"ד דבתרי טעמי לא אמרינן ספק ספיקא, ואפילו אי תימא דהלכה כמ"ד דגם בכה"ג חשיב ס"ס, שמא נגד תרי חזקי מודה דלא אמרינן ספק ספיקא.

2346

2347כלל העולה מכל מה שכתבנו: דאין ספק ספיקא זה מספיק להתיר לכתחלה לספק נערה או קטנה שהיא תקבל גיטה מטעמי דאמרן.

2347

2348ועל הדרך השני קשה דאם אביה רוצה לקבל הגט למה יצטרך לתת שני גיטין, בגט האב סגי דהיא ואביה מקבלים גיטה, וכדכתב ברישא: אם אביה מקבל שפיר דמי. ואם אין אביה רוצה לקבלו דבזה הוא דקא עסיק מר, כדכתב: ואם לא ירצה אביה לקבלו, מה הועלנו בשני גיטין?

2348

2349נקטינן מכל האמור: דקטנה או אפילו ספק נערה הבאה להתגרש אינה מתגרשת אלא על ידי אביה דוקא ולא על ידי עצמה.

2349

2350ד. נוסח גט קטנה המתגרשת על ידי אביה

2350

2351לכאורה היה נראה מסברא דגם בקטנה המתגרשת ע"י אביה, נכון וראוי לכתוב הגט כנוסח כל שאר הגיטין דנהגו לכתוב לנוכח האשה המתגרשת, דהא האשה היא שהיתה קנויה לבעל ומיוחדת לו לאישות, ובגירושין שהבעל מסלק ידו וזכותו ממנה ומתירה לכולי עלמא, צריך שיאמר לה "ושבקית ופטרית ותרוכית יתיכי וכו'. אנת פלונית דהוית וכו' והרי את מותרת לכל אדם".

2351

2352וכן מוכח להדיא מתשו' הרשב"א ז"ל (הביאה מרן הב"י בסימן קמ"א) וז"ל: מעשה באחד ששידך בתו קטנה וקבל קידושין כשהיא קטנה, ולא נשאת, ועכשיו רוצה היא להתגרש מן האירוסין, ונסתפקו מי יקבל גיטה, לפי שאין יודעים אם היא עדיין קטנה וצריך אביה לקבל גיטה ולא היא, או אם היא נערה ואז בין היא ובין אביה מקבלים גיטה, דהלכה כרבנן, או גדולה היא ויצאה מרשות אביה ורק היא יכולה לקבל גיטה ולא אביה. והעולה בידינו שתעשה היא שליח לקבלה את אביה ויקבל גיטה על אופן זה: אם היא גדולה תהיה מגורשת מתורת שליחות וכו' ואם היא קטנה או נערה שאינן יכולות לעשות שליח, תהא מגורשת מחמת שהיא ברשותו וכו'. ועל זה השיב הרשב"א ז"ל וכתב: תשובה. כל מה שאמרת יפה אמרת שאפשר לאביה לקבל גיטה בשליחותה וממנ"פ מתגרשת, ע"כ.

2352

2353והשתא אם איתא דבמתגרשת ע"י אביה צריך לשנות נוסח הגט ולכתוב כלפי האב, איך אפשר שתתגרש בממנ"פ? דהא לצד דקטנה היא, צריך לכתוב הגט כלפי אביה, והלכך צריך היה לכתוב שני גיטין ולמוסרם ביד האב בשליחות כדי שתתגרש בממנ"פ, אלא ודאי מוכח דלהרשב"א לא שני ליה בנוסח הגט ואפילו במתגרשת ע"י אביה כותבין הגט כלפי דידה.

2353

2354ומלישנא דג"מ גופא משמע הכי: מדאמרינן יד יתירה זכי לה רחמנא, דאף לפרש"י דפירש, מאי דאמרינן יד יתירה דהיינו יד עצמה, עכ"פ אין הדבר יוצא מידי פשוטו דיד אביה הוה כידה וקבלת אביה חשובה כקבלתה בידה עצמה, ולפי"ז ודאי דכתבינן הגט כלפי דידה ככל גיטין דעלמא וכפשטא דקרא: וכתב לה ספר כריתות, אלא דבמסירת הגט ליד האב ודאי אומר הרי זה גט בעד בתך והתקבל גט זה ותהא בתך מגורשת וכו'.

2354

2355אבל הר"ן ז"ל בקידושין כתב, דבמתגרשת על ידי אביה צריך לכתוב בגט "בתך פלונית" ויליף לה מקידושין כי היכי דבקדושין כותב לו לאב: בתך מקודשת לי, בתך מאורסת לי, והיינו טעמא דכיון דהשטר הוא הקונה, צריך שלשון השטר ידבר עם מי שהוא מקבל הקידושין, הכי נמי בגרושין דקטנה, שאינה מתגרשת אלא ע"י אביה (עי' בהגהות הב"ח שם) צריך לכתוב בתך, ולענ"ד נראה שאין ללמוד מקידושין לגט, דקידושין שאני, דכיון דזכה רחמנא את הבת הקטנה לאב כל ימי נעוריה, ובידו לקדשה לכל מי שיחפוץ אפילו שלא מרצונה כדילפינן מדכתיב: את בתי נתתי והילכך צריך לכתוב "בתך מקודשת לי" נוכח האב בעל הזכות, כמו שכן כותבין בכל שטרי קנין "שדך מכורה לי" משא"כ בגירושין דמשנשאת אין לאביה רשות בה והקטנה או הנערה היא עצמה היתה משועבדת ומיוחדת לבעלה זה, וכשבא הבעל לגרשה הוא מסלק זכותו ממנה ומתירה לכולי עלמא, צריך לכתוב ושבקית וכו' יתיכי ליכי אנת פלונית דהוית וכו' והרי את מותרת לכל אדם, ומה לו לאב בזה לכתוב לו בתך מגורשת כו'? ואף על גב דבהפקעת רשות הבעל על ידי הגט, נתרוקנה רשות לבעל והדרה לאב, בכל זאת אין שייכות לאב בגירושין משום דאין בלשון הגירושין שהבעל מזכה אותה לאב, אלא דכיון שנתרוקנה רשות הבעל ממילא הדרה לרשות קמייתא ונכנסת תחת רשות אביה, וכיון שפיטוריה והתרתה לעלמא שייכים רק לה, נראה לענ"ד שצריך לכתוב הגט כלפי דידה ככל שאר גיטין דעלמא.

2355

2356שוב ראיתי בגט מקושר (בולה) סימן ד' ד' ט' דאייתי לן תשובת מהר"ר איסרלן דלמד מדאמרינן יד יתירה זכי לה רחמנא כדאמרן וסיים וכתב: ואם נאמר דדעת המערער דהואיל ואשכחן גבי שטר קידושין "בתך מקודשת לי" הכי נמי גבי גט דאיתקש יציאה להויה, לאו מילתא היא, דתלמוד מפורש הוא בפ' האיש מקדש, דסובר ר' יוחנן מחלוקת לענין גירושין, אבל לענין קדושין אביה ולא היא, ומפרש התם טעמא דר' יוחנן בתרי גווני, ובאשר"י פ' התקבל מפורש נמי טעמא לר"י ומהנהו טעמי דר' יוחנן נראה לחלק שפיר ג"כ בנד"ד בין קידושין לגרושין. מכל הלין נראה דשפיר עבדו מהר"ם וחבריו שכתבו גט בלשון נוכח כלפי הבת המתגרשת וכשר הדבר ותעשה כן לכתחלה וכו'.

2356

2357תו אייתי לן בגט מקושר (הנ"ל) שם, דברי מהרלנ"ח שפירש האי חילוקא דקדושין לגירושין ודברי מהרי"ט לסתור האי חילוק, ואיהו דידיה כתב לקיים דברי מהר"ר איסרלן הנ"ל. ולענ"ד כמ"ש דשאני קידושין דהאב הוא המקנה, משא"כ בגירושין דאין לאב כלום אלא הבעל פוטר ומתיר והאשה יוצאת מרשות הבעל וניתרת לכל אדם ואין לו לאב שום שייכות בגוה. ואולם אעפ"י שהסברא נותנת לומר כן ודברי מהר"ר איסרלן נראים נכונים בטעמם, הואיל ויצאו הדברים מפי גברא רבה רבינו נסים, ראוי לחוש לדבריו.

2357

2358ה. ברור תקנת כתיבת שני גיטין לצאת ידי כל הדיעות

2358

2359כתב מרן הב"י ז"ל בבד"ה שם: ושמעתי כי בפני הרא"ם ז"ל נתגרשה קטנה על ידי אביה וציוה לכתוב ב' גיטין, אחד בנוסח הפשוט ואחד שהנוסח שלו כמדבר עם האב וכו'. וכן פסק מרן (סימן קנ"ד סעיף צ"ו): קטנה המתגרשת ע"י אביה יש להחמיר לכתוב שני גיטין וליתנם לה, האחד בנוסח שאר גיטין והשני יכתוב בו: בתך פלונית דהות אנתתי וכו', והמבי"ט (ח"א סימן רנ"ג) נמי כתב וז"ל: וכיון שכת"ר רוצה לצאת ידי חובת כל הדיעות, צריך שיכתוב הגט בנוסח זה: ותרוכית ית ברתך וכו', ומפני שהר"ן כתב שהוא חוכך בזה להחמיר ולא כתב בודאי נראה לי דאפשר שיהיה חוכך ומסתפק גם כן, דשמא יש איזה חשש לכתוב הגט שידבר עם אחרים, כמו שכתב למעלה גבי שליח, אף על גב דהכא הוי אב הזכאי בבתו ולא מדין שליחות, ולהכי נ"ל א"כ לדעתו, שיכתבו גט אחד לנוכח ולא תקבלנו אלא ע"י אביה, והיינו שתקבלנו מדעתו בפניו כשיש לה דעת לקבל גט, והגט שנותן בידו יאמר בשעת נתינה: הרי זה גט בתך פלונית והרי היא מגורשת ממני בו ומותרת לכל אדם, והגט שיתן לה מדעת אביה יאמר לה: הרי זה גיטך וכו' עכ"ל.

2359

2360מוכח מדברי המבי"ט אלה, דס"ל דיש לחוש בגט שנכתב כלפי האב, שמא הוא בטל לגמרי, וכמאן דליתיה דמי, ולהכי הוא מצריך שהגט שינתן לידה יהיה בפני אביה ומדעתו, דבזה הועלנו, דאפילו אם נאמר שגט שניתן לאב שנכתב לנוכח האב, לאו כלום הוא, שפיר מתגרשת בגט שניתן לידה בפני אביה ומדעתו, כסברת הרשב"א דכיון דאי אפשר הוה ליה כדיעבד, ושפיר סמכינן אדעתו, דאלת"ה למה לו למימר שתקבלנו בפני אביה ומדעתו, אפילו שלא בפני אביה נמי שפיר מצי לקבלו ולהתגרש בממנ"פ על ידי עצמה, בגט הניתן לידה, לדעת האומרים שמתגרשת על ידי עצמה, ולדעת האומרים דבעינן יד אביה הא כתבנו גט שני, ומוסר לאב, אלא ע"כ לומר בדעת המבי"ט כדאמרן, דחייש דגט הנכתב כלפי האב אין בו מועיל, אלא אכתי קשה, דטפי הוה עדיף לתת שניהם ליד האב, דהא בקבלת האב כולי עלמא מודו דהויא מגורשת בו ותתגרש בממנ"פ בשני הגיטין? ואולי ס"ל דגט הנכתב כלפי דידה טפי עדיף ליתנו לידה, דאל"כ מיחזי כשיקרא. ועיין לקמן סעיף ח' לפנינו.

2360

2361ואולם מהריב"ל ז"ל, אף על פי שלהלכה סובר לחוש לדעת הר"ן ולהצריך שני גיטין, אף על פי כן כל אחד מהם הוא כשר בפ"ע. שכן כתב בתשו' הובאו דבריו בהלק"ט ז"ל (שם דף נ"ט ע"ג ד"ה והנה) וז"ל: מכל אילין נראה. דשפיר עבדו מהר"ם וחבריו שכ' גט בלשון נוכח כלפי הבת המתגרשת וכו', יש להסתפק אי עבדינן כסברת הר"ר ישראל, או דילמא לא שבקינן סברת הר"ן ועבדינן כסברת ר' ישראל וכו', וטוב ונכון לתת שני גיטין לכתחלה, ובדיעבד שניהם כאחד טובים. וכדאי גם ה"ר ישעיה ות"ה לסמוך עליהם עכ"ל, ועיין בגט מקושר (בולה) שם דאסיק וכתב: ולענין הלכה: הרלנ"ח העיד על הרא"ם, שהיה כותב ב' גיטין וכו'. וכן כתב המבי"ט סימן רנ"ג. ועי"ש שכן הוא דעת הרדב"ז, וכן כתב מרן וכו', וכבר נתפשט המנהג, ועי' בכנה"ג שם שכתב כן ג"כ, ומהרי"ט, ובסימן קנ"ד בסדר הגט חלק ו' אות כ"ג כתב שלכתחלה יש להחמיר לכתוב שני גיטין, וכתב שם שבמקום שנהגו בשני גיטין ינהגו כן. ובמקום שנהגו בגט אחד ינהגו כמנהגם, ועיין בסימן קמ"א בהגהות ב' אות י"ט דבמקום שנהגו בשני גיטין אין להחמיר במקום עיגון.

2361

2362וחזי הוית להלקט ז"ל בתשו' ח"א סימן ק"ע דכתב וז"ל: תשובה. אי לדידי הוו צייתי היו כותבין: הרי בתך מגורשת ממני ושבקית ותרוכית וכו' די להוי לה מנאי וכו' וחוזר ואומר: וכך אמ"ל פב"פ לאנתתיה הרי את מותרת לכל אדם ודין די יהוי ליכי, ובזה אין צריך לשני גיטין, דיש לחוש לשני גיטין כמו שבא בפסקים וכתבים עכ"ל.

2362

2363הנה הלקט ז"ל כדי לצאת ידי כל הדיעות ס"ל לכתוב שני הלשונות בגט אחד ולמסור ביד האב, אלא דאני חוכך בזה, דלפי מה שהוכחנו מדברי המבי"ט דגט הנכתב שלא לנוכח האשה לא מהני, שמא גם כשחוזר וכותב כלפי דידה לא מהני, אלא דראית הגט פשוט ז"ל בסימן קכ"ו ס"ק ל"ו דאייתי לן דברי הרלב"ח שכתב וז"ל: מי לא ידע בכל אלה שבין שיהיה כל נוסח הגט בלשון נסתר בין שיהיה בלשון נמצא וכו' שהגט כשר וכו' עכ"ל, ועי' בתשו' מהר"י בי רב שנדפסו מחדש סימן מ"ז ומ"ח שהאריך בזה והעלה דגט שכתוב כולו שלא לנוכח כשר, להלכה ולא למעשה. וכשקצתו לנוכח וקצתו שלא לנוכח אף למעשה הוא כשר, ודחה שם דברי מאן דאמר שהוא פסול יעו"ש באריכות, ולפי זה שפיר כתב הלקט לכתוב הגט מקצתו לנוכח האב ומקצתו לנוכח המתגרשת, דכשר אפילו למעשה.

2363

2364אולם אכתי אני חוכך להחמיר בגט זה שחידש לן הלקט, כיון דמה שחוזר וכותב לנוכח המתגרשת, אינו כאותו הנוסח הנהוג אצלנו, דהבעל אומר להאשה ושבקית ופטרית אלא בלשון העדאת עדים: וכך אמר לה פלוני בן פלוני לאנתתיה. ויש לחוש שגט זה פסול, וכמו שכתב הרדב"ז (סימן מ"ב) דנשאל: במי שמגרש את אשתו בגט שכתוב בלשון עדים: בפנינו פלוני פטר ותרך וכך אמר לה: אנא פלוני וכו' כלשון הגט, וחתימי סהדי ויהבי ניהלה אי מתגרשת בהאי גיטא או לא. או כגון שכתב: אני פ' פטרית ית פ' וכו' וכל הגט כתוב שלא לנוכח אלא בלשון הודאה לפני עדים שעשה כך וכך, וחתימי סהדי ויהביניה לה אי הוי גט או לא, והשיב: לכאורה היה נראה דמתגרשת באחד מכל אלה וכו', אבל כד מעיינת תמצא דלא הכי, דספר הכורת צריך שינתן בידה, ולא ספר הודאה, ולא ספר העדאת עדים, דהני לראיה בעלמא נינהו, ולא גרשה בספר, אלא בדברים שאמ"ל, ואנן ספר כריתות בעינן ושיוכח מתוך הספר דבו מתגרשת, דתנן התם: גופו של גט הרי את מותרת לכל אדם ודין די יהוי ליכי מנאי וכו', דבעינן ידים מוכיחות דבהאי גיטא מגרש לה. אבל לא כתב ודין אמרינן דבדבור גרידא גרשה ושטר הגט הוא ראיה בעלמא וכו' עי"ש, ואע"ג דהג"פ דחה דבריו וכתב דבמחלוקת מתני כיעו"ש, והביא ראיה גם מדברי מהרי"ט דכתב: ובעיקר גט, מאן לימא לן שאם כתב בגט שלא לנוכח שהוא פסול וכו' עי"ש, לע"ד נראים לי דברי הרדב"ז, דהא וכתב לה קאמר, וע"כ האי כתיבה בעינן שיהא דבריו עצמו של בעל שכותב לה אותם הדברים שבהם מגרשה, וכל שהיא הודאה או העדאת עדים לאו איהו קא כתיב להו אלא עדים הוא דקא מסהדי, ואם באנו לעשות כתקנתו של הלקט ז"ל, טפי הוה עדיף לכתוב כן: וכך אני אומר לך אנת אנתתי פ' ב"פ הרי את מותרת לכל אדם, ודן די יהוי ליכי וכו', אלא דגם בזה לא נחה דעתי דהא כל עיקר דבר זה הוא כדי לצאת כל הדיעות, וכיון דגם בזה איכא פלוגתא ויש מ"ד לפסול גט שנכתב מקצתו שלא לנוכח, למה לנו להכניס עצמנו בפלוגתא? ולכן המחוור הוא לכתוב שני גיטין, וכבר העד העיד לן מרן הג"פ בשם מהרי"ט ז"ל דבכל גלילות תורגמא נתפשט הדבר ע"פ הגדולים. הרא"ם ומהריק"א והמבי"ט, שכותבין ב' גיטין אחד כלפי האב ואחד כלפי הבת, והכי נקטינן ומינה לא תזוע.

2364

2365ולמודעי אני צריך דמ"ש הלקט וכך אמ"ל פב"פ לאנתתיה הוא טעות סופר דהא כשנשאת אין אביה יכול לקבל גיטה, כמ"ש מרן ז"ל (סימן קמ"א סעיף ה' סעיף ו') ובארוסה פסק מרן ז"ל (סימן קכ"ו סעיף מ"ו) וז"ל: בגט ארוסה כותבין דהוית ארוסתי ואם כתב דהוית אנתתי כשר הרי דלכתחילה צריך לכתוב ארוסתי והכי נמי היה צריך לכתוב לארוסתיה, וכן צריך להגיה בדברי מרן ז"ל בסימן קנ"ד סעיף צ"ו דכתב דהוות אנתתי ובבד"ה כתב דהוות ארוסתי, וזה פשוט.

2365

2366ו. נוסח הגט כלפי האב

2366

2367[ברתך, ברתא דידך, ברת דידך, בתך פב"פ ברתא דידך]

2367

2368בנוסח הגט שהביא מרן הב"י ז"ל בבד"ה סימן קמ"א כתוב: ותרוכית ית ברתך פ', וכן כתב הלק"ט בקונטרסו: ית ברתך (וט"ס נפל בדבריו במ"ש ברתיך ב"יוד") ואולם בנוסחאות שהביא שם בדף ס' ע"א בד"ה בשלישי ובד"ה ידוע כתבו "ברתא דידך". ושם בדף ס"א אות א' ביאר טעמא דמילתא וז"ל: ונראה לי דלא שייך למימר ברתך לבד רק היכא שכבר הוזכר בסיפור שם האב, והוא כענין הסיפור מהזוג של יעקב עם רחל בת לבן, שנאמר שם ויאמר אעבדך שבע שנים ברחל בתך הקטנה, אמנם בנוסח גט זה, הנה עוד לא הוזכר בלשון הגט שם אב הקטנה, אלא אח"כ הוזכר שמו, על כן אינו מתיישב הלשון בלתי אם יקושר כתיבת דידך, אנת פ' דהוי כאילו אומר בת שלך אנת פ' ודידך הוי תרגום שלך וכו' ומרן החבי"ב (כנה"ג סימן קמ"א הגהות הב"י ס"ק כ"א) הביא הנוסח שבספר מגן אברהם, שכתוב בו: ברתא דידך, שזהו נוסח יותר נכון וכו' שלכאורה נראה שאין מתיישב כל כך לומר ברתיך אנת פ' כמו שמתיישב לומר ברתא דידך. ועיין בגט מקושר (בולה, סימן ה' סעיף ו') ובספר פרי הארץ ח"ג הנד"מ כתב דיותר נכון הוא לכתוב ברת דידך ויהיב טעמא למילתיה וז"ל: ונראה לי לתת טוב טעם משום דבת תרגומו ברתא, ואם כן לא תיפול עליו מילת דידך, משום דהוא מוכרת, וברתא הוא שם העצם, אבל כל שאנו רוצים לומר בת פ' להודיע בת מי, והוא סמוך מתרגמינן ברת פ', כמו ושם בת אשר דתרגם בירושלמי ברת אשר, דמאחר שהוא סמוך להודיע בת מי היא, מתרגמינן ברת אשר, הכי נמי בנ"ד שכוונת ברתא דידך הוא להודיע שהיא בת פ', על כן לא יפול בה ברתא דידך, אלא ברת דידך וכו'. וכן נראה לי שהיא נוסחא יותר טובה לכתוב ברת דידך ולא ברתא דידך. ואע"פ שכל הנוסחאות כתוב בהם ברתא דידך מ"מ הואיל דמצינו ערעור גם בנוסחא זו עדיף טפי לכתוב ברת דידך לצאת ידי חובת הכל, עכ"ל.

2368

2369ובהלק"ט שם כתב וז"ל: וביד סופרי מתא מצאתי לשון זה: ותרוכית ית ברתך פב"פ וכו', ולענ"ד היה נראה דהטוב שבכולם הוא לכתוב כנוסחת מרן בשו"ע בתך פ', ובזה היינו יוצאים מכל הספיקות, ואעפ"י שבתך הוא בלשון הק' אין קפידא, דהא נהגינן לכתוב בן פלוני ולא בר פלוני. וכן בת ולא ברת, ואולם אם באנו לכתוב בארמית שפיר מצינן לכתוב ברתך, שהוא כמו בת שלך או בת דידך ושפיר היה הלשון מתיישב. ומה שכתב בלק"ט דכל שלא נזכר שם האב אין הלשון ברתך מתיישב לא מסתבר לי כלל. ולכן הטוב שבנוסחאות לע"ד היא ותרוכית ית ברתך פ' ולא להזכיר שם האב כלל, דהא מדינא אם לא כתב שם אבי האשה כשר, וכמש"כ מרן ז"ל (בסימן קכ"ט סעיף ט').

2369

2370והמבי"ט וגם הרא"ם שהוא מרא דשמעתא זאת, כתבו: ברתך, ולא היה שום צורך לשנות את הנוסח. ואולם בתר דחזינא לכולהו רבוותאי דסברי דטפי עדיף לכתוב ברתא דידך דאיקנא במילתא ואשכחנא דנוסחא זו היא עיקר. דהנה לפי לשון הארמי "ברתא" באלף לבסוף יש לה שני מובנים: א) שם העצם, כמו דמתרגמינן ואחר ילדה בת (בראשית ל' כ"א) ובתר כן ילידת ברתא; ואם בת היא וחיה (שמות א' ט"ז) ואם ברתא היא; ואם אין לו בת (במדבר כ"ז ט') ואי לית ליה ברתא, וכן הוא משקלם של רוב שמות העצם, כמו: יד ידא, ראש רישא, בר ברא, אב אבא, אם אמא. ב) במקום ה"א בתחילת התיבה. כמו וכל "הבת תחיון" (שמות א' כ"ב) מתרגמינן וכל ברתא; וכן ויקח את בת לוי (שם ב' א') שמשמעו הוא הבת אשר ללוי, מתרגמינן ברתא דלוי, וא"כ בנוסח הגט "וגרשתי את הבת שלך" צריך לתרגם "ברתא דידך, ואיך אפשר לומר ברתך שמשמעו בתך סתם, דהא הוא מפרש ואומר בתר הכי דהוות אנתתי, זאת אומרת בתך הידועה שהיתה אשתי, וא"כ צריך לכתוב הבת שלך פלונית שהיתה אשתי ובתרגום צריך לכתוב ברתא דידך. ומ"ש הפרי הארץ דבסמיכות לא יפול ברתא, אלא ברתא דידך, איננו נכון לע"ד, דדוקא בלשון הקודש משתנה הסומך מפני שאין שום אות אחרת לסימן הסמיכות, אבל בשפה הארמית סימן הסמיכות הוא הד' שבראש המלה, כמו ברתא דלוי נשאר הסומך בצורתו, ובאמת שמצינו גם ברתא בסמיכות בתרגום ירושלמי, דתרגם: בת מטרד בת מי זהב (בראשית ל"ו ל"ט) בת מטרד, ברתא דמצרף דהבא, אבל בתרגום אונקלוס תרגם פה בת מטרד בת מצרף, וכן בת הרן בת לאה ולא מצאנו בשום מקום ברת, וגם בשרח בת אשר מצאתי שתרגם בת אשר; בכלל לפי דקדוק שפה הארמית כך אפשר לתרגם ברת דידך או ברתא דידך שהוא הבת שלך אלא דהכי עדיף טפי, כדכתיבנא. אלא דאכתי אני אומר דטפי היה עדיף לכתוב פ' ברתא דידך כדי שיהא מקושר היטב אנת פ' והכי הוא סגנון הלשון תמיד להקדים שם העצם, וכמאה"כ ברחל בתך הקטנה.

2370

2371ולענין הלכה: אחרי שהלקט [שם] העד העיד לנו שמצא ביד סופר מתא דעיה"ק ירושלים ת"ו דכתוב בו ברתא דידך, ואף הרב פרי הארץ צדד שם לכתוב ברת דידך בנוסח שהעתיק שם בסוף התשובה להלכה למעשה העתיק ברתא דידך וקיימא לן מעשה רב, ומה שתמצא בלקט ביד סופרי מתא לאו דאיקה הוא אי דעיינו רבנן במילתא, ושינו את הנוסחא בתר בתראי אזלינן.

2371

2372אנת פלונית מסתמיות דברי הרא"ם שהוב"ד בבד"ה ומפסק מרן שבסימן קנ"ד נראה דאין צריך להזכיר אנת פלונית, ולא להזכיר שם האב כלל, ואולם בנוסח הגט שהובא בהלק"ט שם וכן בהמבי"ט סימן רנ"ג ובגט מקושר (בולה) וכן בספר פרי הארץ כתוב "אנת פלונית" אבל לכולי עלמא אין צורך להזכיר שם אבי האב ולכתוב אנת פלונית בת פלוני… דממתא פלוני העומד היום במתא…

2372

2373העומדת היום. לדעת הסוברים דלא מזכירינן שם האב פשיטא דכותבין בגט "העומדת היום" כבכל שאר הגיטין, ואולם לדעת הסוברים להזכיר שם האב נחלקו בכתיבת מקום העמידה, המבי"ט בתשו' סימן רנ"ג ס"ל להזכיר מקום עמידת האב, ולכתוב דממתא פלוני. ובנוסח הגט של הלק"ט שם "העומדת היום". אולם שם בד"ה ידוע העתיק "העומד היום" והסופר מו"ה חיים, אשר נוסחא זאת משום דלנוסחא קמייתא אין הלשון מתיישב שפיר, העומדת היום בדידה בתר שם האב שלמעלה הימנו, ויפה השיב בזה הלק"ט דודאי לא בשופטני עסקינן שלא ידע לפרש ולהבין, דהעומדת לארוסתי דלמעלה הימנו קאי, ומ"ש הלק"ט להכריע דטפי עדיף לכתוב העומד, משום דכיון שהגט ניתן ליד האב, טפי מעלה להרבות בסימנים, כי היכי דלא ליתי לאחלופי בשני יוסף בן שמעון, לא נהירא לע"ד, שדוקא במתגרשת קפדינן להכיר שזו היא המתגרשת. וכיון שכותבים מקום עמידתה תו לא אתי לאחלופי, ומה לנו לדעת מקום עמידתו של האב. ואולם אף על פי שלהלכה אני אומר כן, למעשה אין לנו לזוז ממנהגם של רבותינו הראשונים ז"ל, דבתרייהו גרירנן ושליחותיהו עבדינן, וכבר העיד לנו בס' גט מקושר ב' שם דהכי מצא ביד הסופר דמתא דכתוב ביה העומד היום, וכן העתיק בס' פרי הארץ שם וכותיה עבדינן הלכה למעשה.

2373

2374וכל שום אחרן וחניכא דאית לה ולך

2374

2375בתשו' המבי"ט (ח"א סימן רנ"ג) כתב: וכל שום אחרן דאית לה ולך, ולפי זה ברור דלא כתבינן ולאהבתיכי כיון שכותב לך שהוא על האב, וכ"כ מרן החביב בסימן קמ"א ס"ק כ"א, אלא שבנוסח הגט שהביא שם משם הרב מג"א כתוב "דאית לה ולאבהתהא", והרב ז"ל גמגם בדבר וכתב דיותר טוב היה לכתוב "לה ולך אביה" ובנוסחאות הגט של הלק"ט דאית לה ולאבהתהא", ובס' פרי הארץ אייתי לן דברי המבי"ט בח"ב סימן קמ"א דכתב "וכל שום וכו' דאית לה", והשמיט "ולך" ושם הביא ג"כ נוסח הגט המודפס בתשו' מהריק"ש חלק אה"ע סימן קנ"ד שכתוב בו "דאית לברתך ולאבהתך" הנה כל רבותינו הראשונים ז"ל כל אחד ואחד בחר לו הדרך היותר נאותה, והלשון היותר ברור לכתוב בגט, ואנן יתמי דיתמי, בתר דחזינן כל דבריהם ז"ל עומדים אנו כנבוכים לדעת איזו נוסחא היא יותר ברורה ומדויקת לסמוך עליה ולכתבה בגט. ולענ"ד נראה דהנוסחא היותר נכונה היא נוסחת מהריק"ש: "דאית לברתך" או "לברתא דידך" שזהו ממש אותו הלשון הנזכר למעלה הימנו "ותרוכית ית ברתא דידך" והכי עדיף טפי מלכתוב לה שהוא לשון סתום יותר, וכן אין צורך לע"ד להזכיר ולך, אלא לכתוב ולאבהתהא דבזה כולל גם שם האב עצמו וגם כנוי המשפחה וכמו שיתבאר להלן בסמוך. ובכן לע"ד נראה יותר טוב לכתוב "דאית לברתא דידך ולאבהתה" אלא שלמעשה א"א לחלוק על רבותינו הקדמונים מריהו דארעא דישראל, וכיון דחזינן בס' גט מקושר (בולה) דהעיד לן דראה בנוסח סופר דמתא דעיקו"ת ירושת"ו שכתבו "דאית לה לאבהתא" וכן הוא נמי בנוסחאות הלק"ט וכן עשה מעשה בספר פרי הארץ שם כותייהו נקטינן.

2375

2376אבוה ולאבהתך. ממ"ש לעיל בסמוך מתבאר חלוקי הדיעות שנפלו בהזכרת וכל שום וכו' ולפי מה שנהגינן לכתוב בכל הגיטין ולאבהתיכי, שהוא לשון רבים ומטעמא דכתב הגט מקושר (בולה, שם דף י' ע"א) לרמוז על החניכא שיש לה ולאביה מצד המשפחה, עי"ש, אין ספק דלפי זה גם בנוסח גט זה צריך לכתוב ולאבהתהא, ופשוט הדבר להוסיף האלף האחרונה לבסוף כמשפט לשון בארמית וכמ"ש בהלק"ט שם ד' ס"א ע"ב דאבהתא לבד הוא להוראת הרבים וכדי להורות על הכנוי שלה דהיינו לאביה צריך לכתוב ולאבהתהא, ועיין בגט מקושר (בולה) שם ובפרי הארץ שם.

2376

2377ולאתרה ולאתרך. בנוסחאות הגט שבהלק"ט לא הוזכרה כלל מלת ולאתרך ויפה כתב הפרי הארץ שם בטעמא דמילתא דכיון שלא נזכר שם מקום המתגרשת, ומה שמזכירים מקום עמידת האב היינו משום חשש שני יוסף בן שמעון ולכך לא חשו לכתוב ולאתרך, ולדידן דתפסינן לכתוב העומד היום, כתבינן נמי ולאתרך ואין צורך לכתוב ולאתרה אחרי שלא הזכרנו מקום עמידתה כלל, אלא דאכתי נשאר מקום פקפוק דהו"ל לכתוב ולאתריך בלשון רבים כמו שכן כותבין לאשה המתגרשת ולאתריכי.

2377

2378דהות כן כתוב בבד"ה וכן הוא בנוסחאות הלק"ט והגט מקושר בולה ופרי הארץ שם.

2378

2379וכדו פטרית ושבקית ותרוכית יתה לה

2379

2380כן כתוב בכל הנוסחאות, והוא פשוט.

2380

2381דתהוי, די תהויא, די יתהוא די תצבא

2381

2382בנוסחא שלפנינו בבד"ה כתוב "דתהוי", ואינו מובן. דהא פירוש דתהוי מובן כמדבר לנוכח שתהיי את, ובנוסחא שמדבר בלשון נסתר לאביה, ודאי שאין לשון זה נכון, ואולם בכנה"ג שם חזינא שהיתה לו גירסא אחרת בדברי מרן הב"י, דכתב, וז"ל: ובנוסח הגט שהביא בספר בד"ה כתוב די תיהויא, וגירסא זו נראית עיקר, ואולם בכל הנוסחאות הגט האחרונים שלפנינו כתוב דיתהוא באלף לבסוף, ומרן החביב כתב שם מ"ש גם המג"א ז"ל וז"ל: אע"ג דבדניאל כתוב תהוה בה"א לבסוף כאן צריך לכתוב באלף, ולא נתבאר דבריו מה הוא הצורך לשנות בגט ממה שמצינו בכתוב, ובפרי הארץ שם אשכח ומצא הלשון הכתוב הוא באלף לבסוף, כמ"ש בדניאל ולמאן דייצבא ודי הוה צבא עי"ש. ודומיא דהכי הוה בדיתהוא, עיין להלק"ט דף ס"א ע"ב. דאייתי לן מקרא שכתוב בדניאל ב' די להוא ידיע להו. ולהלכה הכי נקטינן לכתוב די תהוא ודא תצבא.

2382

2383בנפשה בידה. הכי עיקר, ולא בנפשהא וידהא דמשמע לשון רבים.

2383

2384והרי היא מותרת לכל אדם ודן די יהוי

2384

2385לפי מ"ש בדיתהוא היה צריך לכתוב הכא נמי די יהוא אלא שבכל נוסחאות הגיטין ראיתי שכתוב ביו"ד לבסוף ולא ידעתי למה, ולמעשה אין לזוז מדברי רבותינו מריהו דארעא דישראל ז"ל.

2385

2386ז. הצווי להסופר

2386

2387בצווי הגט דכלפי האב יאמר לסופר: כתוב גט זה לגרש בו את ארוסתי פ' לשמי ולשמה לשם גירושין גמורין שתהא מגורשת בו ממני, על ידי אביה ומותרת לכל אדם. ובנוסח הגט דכלפי דידה יצוה להסופר והעדים כנוסח כל שאר הגיטין. כן כתב הפרי הארץ שם. ונכון הוא.

2387

2388ח. נתינת שני הגיטין

2388

2389לפי מה שנתבאר בדברינו לעיל בסעיף א' וב' שאין הקטנה מתגרשת על ידי קבלת גיטה בעצמה, ושגם במאמר אביה ובידיעתו לא מהני דחיישינן לחומרא לדעת האומרים דאין לה יד לקטנה כלל, ולפי זה ודאי נתינת שני הגיטין צריך להיות ביד האב, שאם ניתן גט הנכתב כלפי דידה בידה אכתי לא הועלנו כלום, דלצד שגט הנכתב לנוכח האב לא מהני, וכמ"ש לעיל סעיף ה'.

2389

2390ואולם מרן ז"ל בסימן קנ"ד סעיף צ"ו כתב "ויתנם לה", ולכאורה דבריו תמוהים, דמאי אהניא נתינה זאת למאן דאמר דאין הקטנה מתגרשת על ידי עצמה, ולחומר הנושא היה נראה לפרש דעת מרן דיתנם לה, דקאמר היינו מדעת אביה ובמאמרו, וכסברת הרשב"א דמוכח שכן ס"ל נמי להלכה, וכדדאיק בלישניה בסימן קמ"א סעיף ד', דכתב: אביה מקבל גיטה ולא היא שלא מדעתו, אבל מה נעשה שמרן גופיה בסימן קנ"ד סעיף צ"ד כתב: וראוי להחמיר שלא תקבלנו אלא ע"י אביה, ולפי זה על כרחך דהשני גיטין צריכין להנתן דוקא לידי אביה, וצ"ל דט"ס נפל בדברי מרן ז"ל, וכן כתב הלקט והגט מקושר ב' שם דף ח' ע"ב ד"ה קטנה. עי"ש. ובאמת שבסדר גט קטנה בהלקט שם דף ס' כתב: ונותנים הגט גם ליד אביה, ושם בדף ס"א ע"ב ד"ה הגם, נסתפק אם טפי עדיף לתת ב' הגיטין יחד לומר: הרי גיטין אלו לבתך פ' ארוסתי ובכל אחד מב' גיטין אלו בתך פ' מגורשת ממני ומותרת לכל אדם, או ליתנם בזה אחר זה, ומסיק דיותר טוב ליתנם בזה אחר זה, מטעמא דכתב הב"י בסימן קכ"ט, דאם יתן לה שניהם בבת אחת דילמא דעתיה אההוא דלא גיטא הוא וכו', עי"ש.

2390

2391והמבי"ט ז"ל (הובאו דבריו לעיל בסעיף ה') כתב: לתת הגט הנכתב כלפי דידה ביד הקטנה, המתגרשת בפני האב ומדעתו, והיינו כסברת הרשב"א וכבר כתבנו לעיל בדעתו דסבירא ליה דגט הנכתב כלפי דידה לא צריך ליתנו ליד אביה, דמחזי כחוכא לכתוב כלפי דידה ולמוסרו ליד אביה, ואעפ"י שכתבנו כן להסביר דעתו של המבי"ט, למעשה ודאי דטפי עדיף לתת שניהם ביד האב דבזה מתגרשת אליבא דכו"ע ויוצאים אנו ידי כל הדיעות, והרב מכתב אליהו תמה על דברי המבי"ט כדכתיבנא בעניותן ולכן מדינא הטוב והישר לכל הדיעות הוא לתת שני הגיטין ביד אביה בזה אחר זה וכדאמרן.

2391

2392ברם בספר גט מקושר (בולה) דף י"א ע"א חזינא תקנה חדשה, והיא לתת הגט דכלפי דידה בידה אלא שאביה יתפוס את ידה בשעה קבלת הגט, ויליף לה ממ"ש התה"ד דאייתי פלוגתא לענין קידושין אי מהניא אמירת האב לבת שתקבל קידושיה, דאיכא מאן דאמר דהא דאמרינן אומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושיך לאו הלכה היא, והעלה שם הרב ז"ל דלא אמרי אלא היכא דנותן לה האב רשות לבד, אבל כשעומד על גבה ותופס בידה לקבל קדושין הוי כאלו קבל הוא בעצמו אליבא דכו"ע, יעו"ש. ומשם ראה מורי הר"ם ועשה לענין גט ותמה עליו, אני מוסיף לומר דלגבי גט לא מהניא כלום האי תקנה, דממ"נ אם נאמר דבתפיסת יד ע"י אביה נתבטלה ידה, אכתי איכא למיחש דרשות האב לא מהני, ואם נאמר שתפיסת האב אינו מבטל את ידה כלל וחשוב כאילו תפסה היא בעצמה, מה תוסיף לנו תפיסתו, דודאי תפיסת ידה לא תחשב כקבלת אביה עצמו, ולא דמי לקידושין דאינו אלא זכות שזכתה התורה לאב בבתו לקדשה אבל בגט דבעינן ידה או יד אביה בקטנה דהיא לית לה יד, מה שתופס אביה בידה לא מחשב כאילו תפס הוא בידו.

2392

2393והרב מכתב אליהו ז"ל נתן טעם למנהג זה: דחששו שמא תהיה המתגרשת במצב כזה, שיש לחוש לקטנה או נערה או בוגרת וכו' ומפני כך הנהיגו לעשות כן בכל הקטנות כדי שלא לחלוק בדבר, שאם תאמר שיקבל האב הא יבואו לעשות כן גם כשיש להסתפק בה בבוגרת ולא יתנו דעתם, ולטעם זה הסכים הגט מקושר (שם דף י"ב ע"א) ומסיק וכתב: כלל העולה דהנכון ליתן הגט דכלפי דידה בידה על ידי שתופס האב בידה, וכמנהג קושטא, וגם פעה"ק אמרו לי הסופרים שכך עשה מהר"ר בנימין מעלי בנימין הכהן זללה"ה.

2393

2394ועוד אייתי לן מה שכתב בספר דברי אמת וז"ל: ושמעתי שהאב יושב על הספסל והילדה בין ברכיו וידיה פתוחות בתוך ידי האב ומתגרשת בקבלתה בין אם היא קטנה או גדולה, ואולם למעשה הרב פרי הארץ לא הזכיר אלא תפיסת אביה בידיה לקבל גט. אולם בספר שער המפקד למהר"א בן שמעון ז"ל דף רצ"ב כתב מעשה רב בגט קטנה שנתן בירושלים בשנת תר"ד שהושיבו את הקטנה בין ברכי אביה ותפס אביה בידה בשעת קבלת גיטה, וכן ראוי לעשות.

2394

2395ט. סדר נתינת שני הגיטין

2395

2396לפי המבואר בהלק"ט מקדימים נתינת הגט הכתוב לנוכח המתגרשת ואחר כך נותנין הגט הב' ביד אביה, והכי מסתבר, משום דהגט הנכתב כלפי דידיה, הוא היותר כשר, דאף הר"ן עצמו לא החליט לפוסלו, אלא דחכך להחמיר, ולעומת זה גט הנכתב שלא לנוכח דידה יש סבורים דהוה בטל, וכמ"ש לעיל. ולכן הכי עדיף להקדים את הגט הנכתב כלפי דידה בסדר כתיבתו ונתינתו. אולם בספר פרי הארץ שינה סדר זה בצווי הסופר והעדים. ובנתינת הגט הקדים גט הנכתב לנוכח המתגרשת להגט הנכתב כלפי האב, ולא ידעתי טעמו. ואולם למעשה לא נפקא מינא, ובכל אופן כשר.

2396

2397י. נוסח אמירת המגרש

2397

2398במסירת הגט לאב אומר המגרש: הרי זה גט בתך פב"פ והתקבל גט זה ותהא בתך פלונית מגורשת בו ממני מעכשיו ומותרת לכל אדם. ובמסירת הגט דידה יאמר ככל נוסח שאר הגיטין דעלמא.

2398

2399והנלע"ד כתבתי.

2399

2400(לאה"ע סי' קנ"ו)

2400

2401מה נקרא זרע קיימא לפטור מן החליצה

2401

2402שאלה.

2402

2403אשה שמת בעלה ביום כ"ב תשרי תרפ"ח, אחרי שכבו על ערש דוי שבועים ימים, והיא נשארה הרה ממנו וילדה ביום ד' לחודש אדר תרפ"ח היינו 25/2/26 בבית החולים הדסה. ילדה זאת חיתה רק שתי שעות ואחרי צאתה לאויר העולם מתה מסבת חולשת הלב. האלמנה הזו עמדה לפנינו לבקש לה היתר להנשא לאיש, והזמנו לפנינו את יבמה והרבינו עליו דברי פיוס ואיום לחלוץ ליבמתו זאת כדי לחלצה מבכלי העגון, וכל דברינו ואיומנו היו ללא הועיל הוא באחד עומד על דעתו בכל תוקף שלא לחלוץ ליבמתו זאת ולכן הזדקקנו לקבל עדויות על דבר הריונה ולידתה, ואחרי החקירה נתקבלו לפנינו העדויות דלקמן:

2403

2404א) תעודת הרופא של בית החולים "הדסה" אשר טפל בלידתה של אלמנה זו, ואלה הם דברי עדותו המבוססים על רשימת ספרי הלידה שבבית החולים הנז': 1) בקורה הראשון בתחנת הדסה לנשים הרות היה ב 21/11/27, כ"ו חשון תרפ"ח לפי הבדיקות החיצוניות (גובה האם באמצע מעל הטבור, גודל הראש של הילד, תאריך הוסת אחרונה, וזמן הרגשת הדפיקות הראשונות של הילד) קבענו את הריונה בששה וחצי חדשים, (ראה גליון התחנה). הסימנים האלה הם עיקריים שלפיהם אנו דנים על מצב וזמן ההריון. 2) בזמן הלידה: אורך הילד היה 53 ס"מ (הנורמה 50 ס"מ), משקלו של הילד 3180 גרם (מינימום של הנורמה 2080); זה מוכיח כי נולד לתשעה חדשי הריון מלאים, והראה גם כן כל סימני ההתפתחות מלאה. על דבר צפרני ושערות הילד לא נרשם בספר, היות וסימנים אלה לא נעדרו (תמיד אנו רושמים בספר דברים יוצאים מגדר הרגיל). (עה"ח) ד"ר אריה אברמוביץ רופא מחלקת היולדות והגינקולוגיה של בית החולים הדסה תל אביב 2/7/1929.

2404

2405העד ש. כהן עמד לפנינו ביום ג' תמוז דנן והעיד: אני הכרתי את הגברת מרגלית אלמנת חיים כהן עוד בחיי בעלה, וידעתי שעזבה את בית בעלה הנ"ל וישבה בבית אמה כשני חדשים לפני מות בעלה, ואז שמעתי מפי בעלה הנ"ל שאשתו הרתה ממנו בתחילת חדש תשרי תרפ"ח, המנוח שכב חולה בביתו, וכשנכנסתי לבקרו ראיתי את אשתו מרגלית הנ"ל, והכרתי בה שהיתה מעוברת על ידי זה שעוברה היה ניכר, כאחת הנשים המעוברות בחדש ג' או ד' להריונן.

2405

2406העדה רחל כהן העידה לפנינו, ביום ח"י תמוז תרפ"ט: מיום שנישאת האלמנה מרגלית אל בעלה המנוח חיים כהן, גרתי בשכונתם ואני מעידה שידעתי שבליל ר"ח סיון תרפ"ז טבלה לנידתה, ומאז פסקה לה הוסת, אחרי כארבעים יום לטבילתה ראיתי שהיתה מקיאה יום יום כדרך המעוברות, וכחדש ימים לפני מות בעלה הוכר לי עוברה היטב על ידי זה שבטנה צבה, במשך חודש אלול בקשתני האשה הנ"ל לבדוק בחלב שבשדיה כדי להכיר אם תלד זכר או נקבה, ובפני הוציאה חלב משדיה ואני הכרתי בסימני החלב שתלד בן.

2406

2407וגם האלמנה עצמה אומרת שהיא יודעת בברור מתוך פסיקת הוסת וההרגשות שהרגישה בגופה שהיא ילדה לתשעה חדשים שלמים. והיא מתחננת ומבקשת להצילה מכבלי העגון.

2407

2408ואנו מצאנו חובה לעצמנו להזדקק לדינה של אלמנה עלובה זו שהיא עודה רכה בשנים ואין לה מי שיפרנסה ושידאג לכלכלתה, ולבקש צדדי היתר להצילה מכבלי העגון.

2408

2409והנה לפי המתברר מעדות הרופא יוצא: א) שעל פי הסימנים שהוכרו בגוף הילד הנ"ל במשקלו ובקומתו ושהוחזקו על פי המדע הרפואי לסימנים המוכיחים, על היותה ילדה מפותחת ככל הילדים הנולדים אחרי שכלו חדשיהם. ב) מעדותו של הרופא מתברר: שלפי הסימנים שנתמחו על פי המדע הרפואי הוכרה אלמנה זו עוד בחדש כסלו בששה חדשים וחצי להריונה. והיות שילדה ביום ד' לחדש אדר יוצא לפי זה שילדה לתשעה חדשים שלמים. ג) מעדותן של העד והשכנה מתברר, שהכירו במראית העין עוד בחדש תשרי שהוכר עוברה של אלמנה זו.

2409

2410השאלות העומדות לפנינו לברור הלכה זו הן: א) אם סימנים של גמר שערותיו וצפרניו, או כל סימנים אחרים המוכיחים על הילוד שכלו חדשיו, מספיקים להכיר את הילוד לודאי כלו חדשיו ולהתיר את אמו מזיקת יבום בחליצה. ב) אם סימנים של הכרת העובר על ידי בדיקה מדעית או על ידי הכרת העין יש בהם כדי להכריע שילדתו אמו אחרי שכלו חדשיו. ג) אם יש בעדויות אלו תוקף משפטי לסמוך על עדותם זו ולדון על פיהם להתיר יבמה לשוק.

2410

2411א. סימני ולד בן קימא

2411

2412ועתה נדון על ראשון ראשון בעזהי"ת לברר הלכה זו לאמתה. והנה בעקר דין סמנים של גמרו שערותיו וצפרניו נאמרו ג' שיטות: א) הרמב"ם ומרן פסקו: מי שמת והניח אשתו מעוברת וכו' אם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם אפילו מת בשעה שנולד, הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום אבל מדברי סופרים עד שידעו בודאי שכלו חדשיו ונולד בתשעה חדשים גמורים. אבל אם לא נודע לכמה נולד אם חי שלשים יום הרי זה ולד קימא ופוטר נשי אביו מהחליצה והיבום. (הלכות יבום פרק א' ואה"ע סי' קנ"ו סעיף ד' וסי' קס"ד סעיף ו'). ומדבריהם למדנו ברור שכל שלא נודע אם כלו חדשיו אינו נחשב לבן קימא אלא כשחי שלשים יום אחרי לידתו, אבל סימנים של גמרו שערותיו וצפרניו אינם מוציאים אותו מספק להתיר את אמו מזיקת חליצה ויבום. וכן כתב הב"ש (סי' קנ"ו סעיף קטן ג') בדעת הרמב"ם ומרן, במ"מ ה' יבום פ' א' ה'. ב) הטור ורמ"א (סי' קנ"ו) והנ"י פרק החולץ בשם יש מפרשים סוברים להצריך שני תנאים: היינו גמרו שערו וצפרניו, ושהה ל' יום. אבל אחד מהם לחוד אינו מוציא מדי ספק נפל. ג) הנמק"י (יבמות פרק י') סובר שגמרו סמניו עדיפא משהיה וגם רשב"ג מודה לגמרו שערו וצפרניו שהוא ודאי ולד בן קימא, וכתב עוד וזה נראה דעת הרמב"ן ז"ל. והמ"מ כתב בשם הרמב"ן: אינו ידוע אם כלו לו חדשיו בין גמרו בין לא גמרו סימניו ספק הוא, אלא דבאשת כהן אינה חולצת לעולם ובאשת ישראל חולצת בשניהם וכו'. הרי שלדעת הרמב"ן גמר סימנים אינו מוציא מכלל ספק נפל, ואיני יודע לכוון שתי שמועות אלו בשם הרמב"ן שהם סותרות הדדי.

2412

2413ועל כל פנים סברא זו שכתב הנמק"י בשם הרמב"ן יש לה יסוד בדברי הפוסקים הראשונים, וכן כתב הרשב"א בתשובותיו (סי' תתע"ז) וזה לשונו: וכל שכן אם גמרו סימניו שערו וצפרניו, שסימנים אלה מורים שהוא בן קימא ועליהם אנו סומכים למול בשבת, וכבר עשו מעשה אצלנו מזמן חכמים שהיו בדור ועין מהרשד"ם האה"ע סי' ר"ח.

2413

2414ומרן בכ"מ (הלכות מילה פ"א הי"ג) כ' בדעת הרמב"ם, שהוא סובר: כי אפסיקא הלכה כרשב"ג היינו לענין שאם שהה שלשים יום אינו נפל, אבל לענין גמר סימנים נקטינן כרבי ואי נמי שהוא סובר דרשב"ג מודה לרבי בגמר סימנים דעדיפא משהיה לחודה, וכיון דקי"ל כרשב"ג קי"ל כרבי ואם כן כי גמרו סימניו אינו כאבן ומותר לטלטלו ולמולו, עד כאן.

2414

2415מדבריו בתירוצו בתרא נלמוד: שגמרו סימניו הוא ודאי בן קימא לכו"ע ולתירוצו קמא על כל פנים נפסקה הלכה כרבי להחזיק את הולד לבן קימא על ידי סימנים של גמרו שערו וצפרניו.

2415

2416ולפי"ז יוצא שהנמק"י והרמב"ם ומרן סוברים: שגמרו שערו וצפרניו מחזיקים את הילד לודאי בן קימא ופוטר את אמו מחליצה ויבום. ומעתה בנידון דידן לפי עדות הרופא, מה שלא נרשם בספר הלידה לקוי של חסרון בשערו וצפרניו הרי זו היא הוכחה שגמרו שערו וצפרניו, ואם גם לא נרצה לסמוך על עדות מסופקת זו, הרי על כל פנים יש עדות גמורה של משקלו וקומתו של ילוד זה שהם מוכיחים שגמרו חדשיו.

2416

2417ובודאי הגמור שסימנים אלה שהוחזקו על פי המדע הרפואי בדורותינו, כחם יפה כסימני שערות וצפרנים שהוזכרו בדברי רז"ל, שהרי סימנים אלה עצמם אינם מקובלים מהלכה למשה, אלא הוחזקו מתוך הנסיון, והוא הדין לכל סימנים אחרים שהוחזקו על ידי מדע הרפואי.

2417

2418וראיה לדבר ממה שכתבו (יבמות מ"ב) ותמתין משהוא ותנשא וכי מלו לה ג' חדשים לבדקה (פ' רש"י לבדקה בדדיה כדרך נשים וכו') ולבדקה בהלוכה (פירש רש"י מוליכין אותה בעפר תחות אי מעוברת היא פסיעותיה נכרות ומעמיקות יותר) הרי לך ראיה ברורה ומוכרעת שרז"ל סמכו על כל בדיקה מדעית להתיר על פיה אסור הבחנה שהוא איסור תורה, ואף אנו נסמוך על סימנים אלה לאיסור ספק זיקת חליצה, שהרי מן התורה כל שיצא לאויר העולם חי הותרה אמו מזיקת חליצה, מטעם דאזלינן אחר רוב נשים שרובן יולדות לתשעה, ורוב נשים יולדות ולד קימא ורק מדרבנן הוא דחיישינן למעוט מצוי שמפילות ויולדות ולד שאינן בן קימא (עיין תוספות יבמות ד"ה הא לא) ויותר מזה כתבו התוספות (בכורות כ' דבור המתחיל חלב) וארבנן סמכינן בשעת הדחק וכו' אלא שמדרבנן החמירו ביבמה הואיל ומת בתוך שלשים יום, ואעפ"י שנפל מן הגג או אכלו ארי חיישינן שמא ישתקע הדבר ויאמרו העולם שפיהק ומת ויבא לידי לעז וקלקול, עד כאן. אלא שעדין יש מקום עיון בדבר, הואיל וילדה זו מתה שתי שעות אחר לידתה מחמת חולשת הלב ויש מקום להסתפק ולומר שמיתתה זו סותרת הוכחת גמרו שערו וצפרניו ומעמיד את הילוד בספק נפל, לדעת הרמב"ן הסובר שחלה ומת הרי הוא כפיהק ומת והוא ספק נפל אף לרבנן החולקין על רשב"ג (עיין במלחמות שבת קל"ו והבן שם), תדע הרמב"ם ז"ל בהלכות יבום וה' אבל וכן בהלכות רוצח לא הזכיר כלל דין זה של גמרו שערו וצפרניו, ובשניהם כתב שכלו חדשיו או שהה שלשים יום, ואילו בה' מילה (פ"א י"ג) פסק: מי שנולד בחדש השמיני אם היה שלם בשערו הרי זה ולד שלם ובן שבעה הוא אלא שנשתהה, אבל אם נולד ולא שלם בשערו הרי זה בן שמנה ודאי, ומרן הכ"מ כתב בדעתו של הרמב"ם שהוא סובר, דכי אפסיקא הלכה כרשב"ג היינו לענין שאם שהה שלשים יום אינו נפל אבל לענין גמר סימנים נקיטינן כרבי, ואי נמי שהוא סובר דרשב"ג מודה לרבי בגמר סימנים דעדיפי משהיה לחודה וכיון דקי"ל כרשב"ג קי"ל כרבי ואם כן כי גמרו סימנים אינו כאבן ומותר לטלטלן ולמולו.

2418

2419ואין זה מסתבר לעניות דעתי שאם כן היה לו להרמב"ם להזכיר דין זה בהלכות יבום אבל ורוצח, ואין שום סברא לומר שתנאי יסודי זה השמיטו בהלכות הנ"ל וסמך על זה שכתב בה' מילה. והמ"מ ה' יבום א' ח' כתב בדעת הרמב"ם, שלענין מילה מלין אותו בשבת ממה נפשך: שאם בן ז' הוא בדין הוא שידחה שבת ואם הוא בן ח' ה"ז נפל ומחתך בשר בעלמא הוא. ע"כ. וגם זה אינו נראה לע"ד שהרי פסק הרמב"ם (שם): אם היה שלם בשערו וצפרניו ה"ז ילד שלם וכו' ומותר לטלטלו בשבת. ולענין אסור טלטול אין מקום לומר ממה נפשך. ולכן נראה לע"ד לומר בדעתו של הרמב"ם, שהוא סובר שגמרו סימניו מועילים להחזיקו כבן קימא כל זמן שהוא חי, ולכן מלים אותו ומטלטלים אותו בשבת, אבל כשמת בתוך שלשים אפילו אם נהרג, משעה שמת מתחזק ספק היותו נפל, ואין גמרו סימניו מוציאים אותו מידי ספק זה. ויותר נראה לומר בדעת הרמב"ם שהוא סובר כמ"ש התוס' (בכורות כ' ד"ה חלב) שמן הדין היה לפסוק. ברבנן. אלא שחשו שמא ישתקע הדבר ויאמרו שפיהק ומת ויבא לידי לעז וקלקול, וטעם זה שייך דוקא כשבאנו להתירו אחרי שמת, אבל בעודנו חי אין מקום לחוש שמא ישתקע הדבר וכו' והילכך מעמידים אותו על דין תורה לחושבו כולד גמור לכל דבר משום שהולכים אחר רוב נשים יולדות לט' ויולדות ולד בן קימא. וכן מדויקים דברי הרמב"ם בה' יבום שכתב: ואם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם, אפילו מת בשעה שנולד הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום; אבל מדברי סופרים עד שידע וכו'. ולכאורה דבריו אינם מובנים שהרי למה שנפסקה הלכה כרשב"ג הרי זה ספק דאורייתא מקרא דופדויו מבן חדש תפדה. אם לא שנאמר בדעתו שהוא סובר כדברי התוס' הנ"ל שמה שנפסקה הלכה כרשב"ג היא כוותיה ולא מטעמיה, מטעם שמא ישתקע הדבר ויבא לידי לעז וקלקול. וזה הוא סיג מדברי סופרים.

2419

2420ועל כל פנים, מכל האמור מתברר שיש מקום לומר בדעת הרמב"ם שאין סימנים מועילים במת בתוך שלשים יום להתיר את אמו בלא חליצה מספיקא דאורייתא או ספק מדבריהם משום חשש לעז וקלקול.

2420

2421וכבר כתבנו שאין הבדל בין סמנים שנזכרו בגמ' או סמני המדע הרפואי שבזמננו, וכלם אין מוציאים אותו מידי ספק נפל במת בתוך שלשים יום. אולם אעפ"י שאנו סוברים כן, מכל מקום להלכה הרי מצאנו שני עמודי עולם הרמב"ן ומרן הכ"מ שסוברים שגמרו סמניו יוצא מספק נפל אפילו לרשב"ג, או שפוסקים הלכה כרבי. ולדבריהם גמרו שערו וצפרניו עושים את הילד לודאי בן קיימא להתיר את אמו מיבום וחליצה אפילו מת, ובמקום עגון בנדון דידן אפשר לסמוך על דעת הרמב"ן, הואיל ורז"ל הקילו בשעת הדחק כשנשאת לכהן לפוטרה בלא חליצה משום שסמכו על דעת רבנן אעפ"י שנפסקה הלכה כרשב"ג.

2421

2422ודומה לזה כתב הריב"ש (סי' תמ"ז): ובנדון זה אפילו אם נאמר דלא כלו חדשיו אינה צריכה חליצה משום ספק גמור אלא משום חומרא דרבנן, דהא באשת כהן אינה חולצת, מעתה הרוצה להתירה בלא חליצה הנה לו עמוד נכון הרמב"ן ז"ל שהוא כדאי לסמוך ולהשען עליו, וכל שכן אם הוא שעת הדחק שהיבם קטן או שהוא במדינת הים עכ"ל.

2422

2423אף אנו נסמוך על דעת הרמב"ן ומכל שכן שהכ"מ מפרש כן בדעת הרמב"ם, וא"כ נמצא שגם הרמב"ם ומרן מסכימים להלכה שסימנים לחודיהו מועילים להחזיקו לבן קימא ודאי. ומה שמת אח"כ מסבת מחלה או אפילו פיהק אינו מוציא אותו מחזקת בן קימא ודאי ואפילו שחי רק שעה אחת, וכמו ששנינו: תינוק בן יום אחד זוקק ליבום ופוטר מן היבום. וטעות גדולה היא לדעתי לומר שאין סמנים מועילים להכיר אם הולד בן קיימא אלא אותם הסימנים של גמרו שערו וצפרניו שנזכרו בדברי רז"ל. שהרי כתבנו לעיל שסמנים אלו לאו הלכה למשה מסיני הם, אלא שכך ידעו רבותינו מתוך הבנתם בטבע יצירתו של האדם. והוא הדין לכל סימנים מובהקים כאלה שהוחזקו על פי מדע הרפואי שהתפתח והתרחב בדורותינו האחרונים. ויותר מזה יש מקום לצדד ולומר שהואיל ונמצאו בו סימנים אלה בודאי שגמרו גם שערו וצפרניו וכעדותו של הרופא האומר: סימנים אלה לא נעדרו.

2423

2424מסקנא דדינא: מתוך כל האמור יוצא להלכה שהואיל ויבם זה הוזמן לפנינו כמה פעמים ופיסנו אותו בכל דברי פיוס לחלוץ את יבמתו זאת, והוא באחת שרוצה דוקא ליבמה. והואיל ומדינא אסור לו ליבמה שהרי מן התורה כשיצא חי לאויר העולם נפטרה אמו מן החליצה ואם אתה מצריכה חליצה הרי אתה מעגנה לעולם, הואיל ואין בידינו לכופו לחליצה, במקום עגון כזה כדאי לסמוך על הרמב"ן והכ"מ להכיר את הילוד הזה על פי סמניו לולד בן קימא ודאי ולהתיר את אמו מחליצה ויבום. אלא שעדיין הלב מהסס לסמוך על דעת הרמב"ן והכ"מ נגד הפוסקים הסוברים בדעת הרמב"ם שאין סמנים מועילים להוציאו מספק נפל ונגד הטור והרמ"א שסוברים להצריך שני תנאים, והם: שהוי שלשים יום, וגמרו סמניו.

2424

2425ב. ולד שקים לן שכלו חדשיו

2425

2426וכדי לצאת מידי מחלוקת נראה לענ"ד לצרף טעמא להתירה על יסוד עדותו של הרופא שבדקה בחודש ספטמבר שנת 1927 והכיר בה שהיתה הרה בששה חדשים וחצי לימי הריונה. שיש בו טעם מספיק להיתר. וראיה לדבר ממ"ש במס' נדה תינוק בן יום אחד זוקק ליבום ופוטר מן היבום ובגמ' (שם מ"ד) אמרו כמאן דלא כרשב"ג וכו' הכא במאי עסקינן שקים ליה שכלו חדשיו. וכן פסקו כל הפוסקים שאם נודע שכלו חדשיו פוטר את אמו מן החליצה ומן היבום אפלו אם מת בו ביום. אלא שידיעה זו לא נתבררה מהותה אם היא ידיעה ממשית, או אפילו ידיעה הבאה מתוך הבנה והכרה מדעית. והטור בסי' קנ"ו כתב ולא משכחת לה אלא כשפירש ממנה משעת טבילתה עד שילדה, וכ"כ רש"י (שבת קל"ז) ועין הריב"ש סי' תמ"ו שכתב כן גם משם הרמב"ן בס' תולדות אדם.

2426

2427אולם לשון הגמ' דקים לה שכלו חדשיו משמע שגם ידיעה הבאה ע"י בדיקה מדעית מספיקה לכך, וזהו מובן "קים ליה" הנאמר בתלמוד בכ"מ. (עין ע"ז ע"ו מר קים ליה בגויה ופירש"י מכיר אני בו וכו') וראיה לדבר ממ"ש (יבמות מ"ב) בדין ג' חדשי הבחנה: ותמתין משהוא ותנשא וכי מלו ג' חדשים ליבדקה, אמר רב ספרא אין בודקים הנשואות, ונבדקה בהלוכה אמר רמי בר חמא אשה מחפה עצמה וכו' היכא דקים לן דמעוברת היא תנשא וכו'? גזירה שמא תעשה עוברה סנדל ע"כ. מזה מוכח באופן ברור שכל בדיקה מדעית שהוחזקה לודאית סומכים עליה להתיר.

2427

2428ובנדון דידן הואיל ותעודת הרופא מעידה שהוכר עוברה ביום 21/11/27 היינו כ"ח חשון פ"ח שהיתה בששה חדשים וחצי להריונה, והואיל ורוב נשים יולדות ולד מעליא אלא שחכמים חששו למעוט המצוי או שתקנו משום לעז וקלקול להחמיר, בהתברר על ידי בדיקה מומחית שילד זה כלו חדשיו ראוי לסמוך על תעודת הרופא להכיר ולד זה שנולד אחרי שכלו חדשיו ולהתיר את אמו מכבלי העגון. ועוד יש בידינו לצרף טעמא להתיר עגונה זו מעדותן של העד והשכנה שהכירו בעובדה לפני מיתת בעלה, ובזה אתאן.

2428

2429ג. הוכר עוברה

2429

2430שנינו בגמ' נדה ז': ר"א אומר ד' נשים דיין שעתן בתולה מעוברת מניקה וזקנה וכו': מעוברת, משיודע עוברה ובגמ' (שם ח') ובמה הכרת העובר? סומכוס אמר משום ר"מ ג' חדשים וכו' משום דאיכא דילדה לט' ואיכא דילדה לז' ופירש רש"י ד"ה דילדה לשבעה שמא ניכר עוברה לשליש ימיה, דהיינו שני חדשים ושליש קמ"ל דאזלינן בתר רוב נשים ע"כ.

2430

2431וכן גרסינן בסנהדרין (פ"ט) לעולם אימא לך עוברה ניכר בשליש ימיה, זיל בתר רובא ופירש רש"י בד"ה (זיל בתר רובא) שאזלינן בתר רוב נשים שיולדות לט' ואין עוברה ניכר בפחות מג' חדשים, הא למדת שרוב יולדות עוברן ניכר בג' חדשים להריונה, והילכך כל שהוכר עוברה מחזיקים אותה שהיא בחדש השלישי להריונה. וביבמות (ל"ז) מסקינן בגמ': רוב היולדות לט' עוברה ניכר לשליש ימיה. והילכך כל שהוכר עוברה וילדה אין להסתפק בה שוב שמא ולדה הוא בן ז' לאחרון, שהרי רוב הנשים אין עוברן ניכר אלא בחדש השלישי להריונה, וכל שלא הוכר עוברה אתרע לה רובא ותלינן שילדה לז' ולפיכך מוכרחים אנו לומר שמחלוקתם של רשב"ג ורבנן הוא בסתם ולדות שלא ידענו שכלו לו חדשיו ולא הוכר עוברה, או שלא ידענו אם הוכר עוברה ששה חדשים לפני לידתה, אבל אם הוכר עוברה וילדה אחרי ששה חדשים זה נכלל בכלל מאמרם דקים לה שכלו חדשיו והוי ולד בן קימא ודאי ופוטר את אמו מזיקת יבום וחליצה, וכדתנן קטן בן יום אחד זוקק ליבום ופוטר מן היבום (נדה מ"ג) שוב ראיתי להגרעק"א בתשו' (סי' פט) שפסק להלכה שאם הוכר עוברה במראית העין ששה חדשים קודם לידתה, מתירים את אמו בלא חליצה הואיל ויש כאן תרי רובי: רוב נשים יולדות ולד מעליא, ורוב דהוכר עוברה בהכרת עין תוך ג' חדשים ומנכר דכלו לו חדשיו, וכמו דהיכא דאיכא חזקה בתרי רוב מקרי המיעוט מעוטא דמעוטא, ה"נ בתרי רובא. ומה גם לפי מ"ש התוס' (בכורות כ"א) הטעם דהחמירו חז"ל במת תוך ל' דשמא יאמרו פיהק ומת בנדון כזה שאנו באים להתירה מתוך הוכחה דילדה לט' אין מקום לגזירה זו עכת"ד.

2431

2432ומרן מהריט"א שמחת יו"ט (סי' י"ב ד קמ"ט) כתב: שהוכר עוברה אינו סימן מובהק להריון דלפעמים יהיה בטנה צבה מחמת חולי, ועוד דלפעמים קצת נשים מניחים על בטנן איזה דבר כדי שיוכר כאלו הן מעוברות, והוכיח זה ממה דאמרינן (יבמות מ"ב) ותמתין משהוא ותנשא וכי מלאו לה ג' חדשים לבדקה וכו' ונבדקה בהלוכה וכו' ולא אמר ונבדקה במראית העין אם נכר עוברה, משמע דהכרת עוברה אינו אלא ע"י בדיקת הדדים או בהלוכה.

2432

2433ולע"ד דברי הגרעק"א נכונים שהכרת העובר על ידי מראית עין עדיפא מבדיקה של דדים והלוכה, ואין מקום לחששות רחוקות של חולי או נתינת דבר על הבטן. (ועין בפירש רש"י יבמות ל"ז ד"ה וזו) שכתב דאי הוכר לא הוה מספקא לן א"כ הרי שבהוכר עוברה תו אין מקום לחוש לצבתה בטנה מחמת חולי או כל סבה אחרת, ולפי"ז מ"ש בגמ' (יבמות מ"ב) וכי כלו לה ג' חדשים לבדקה היינו כשלא יוכר עוברה במראית העין, שהרי יש מעוט שלא נכר עוברן לג' חדשים ולמיעוט זה קאמר בגמ' שיש אפשרות של הכרה על ידי בדיקה בהלוכה או בדדים.

2433

2434מהאמור יוצא שבצרוף עדות הרופא:

2434

2435א) על משקל וקומת הילד שהיו סמנים מוכיחים בגופו של הילד שכלו חדשיו.

2435

2436ב) עדות הרופא מתוך בדיקה מדעית שהוכרה עוברה בחדש ספטמבר שהיתה בששה וחצי להריונה.

2436

2437ג) עדות האלמנה עצמה השכנות ועד אחד שמעידים שהכירו בעוברה ודדיה ששה חדשים לפני לידה. בצרוף כל זה יוצא להלכה שילד זה כלו חדשיו והוא בן קימא ופוטר את אמו מחליצה ויבום.

2437

2438ד. נאמנות עד אחד ונשים בעדות הכרה עוברה

2438

2439בדין עד אחד ביבמה, פסק מרן ז"ל (סי' קנ"ו סעיף ח'): נאמן עד אחד להעיד שניתן לבעלה בן להתירה לזר. ולכאורה היה נראה לומר שהוא הדין לענין הכרת עוברה. אולם כד דאיקנא פורתא נראה שאין ללמוד מעדות ניתן לבעלה בן, להכרת עוברה, משום שניתן לו בן הוא דבר דעבידא לאגלויי והילכך נאמן עד אחד אי משום טעמא דמילתא דעבידא לאגלויי לא משקרי אינשי ואי משום דדיקא ומנסבא מיראה שמא יתגלה אח"ז שקרנותו של העד. אבל בעדות שהוכר עוברה שאינו עשוי להתברר שקרותו, ממילא אין בו טעם דדיקא ומנסבא, שלמה תדקדק בהיותה בטוחה שלא תגלה שקרותו של העד וא"כ אין עד אחד ולא אשה נאמנים. וראיה לדבר ממ"ש מרן (שם סעיף ח') אם אין ידוע שכלו חדשיו אלא על פיה אינה נאמנת. ולכאורה קשה דמאי שנא מעד אחד שניתן לה בן, והלא דין הוא שכל מקום שעד אחד נאמן אף אשה נאמנת (ראה סי' קנ"ו סעיף ג') ולתרץ שתי הלכות אלה הנראות כסותרות מוכרחים אנו לחלק ולומר: דעד שניתן לו בן עבידא לאגלויי, אבל עדות שכלו חדשיו אינו עשוי להתבדות, ולכן אין עד אחד ולא האשה נאמנים לה. (ועיין בדרישה סי' קנ"ו ס"ק ד' ובתשו' רעק"א סי' פ"ט ד"ה ואף) קושטא שהראב"ד סובר שגם עדות שניתן לו בן היא מילתא דלא עבידא לאגלויי, אבל סברא זו היא מופרכת מעיקרא ואינה מתקבלת על הדעת הואיל ודבר זה שאם היה לו בן או לאו, הוא ידוע לכל ואפשר להכחיש את העד.

2439

2440ועל תשיבני ממ"ש מרן הב"י על הראב"ד: ומדברי הרא"ש שכתבתי שאין אשה נאמנת לומר שכלו חדשיו נוטים לדברי הראב"ד, שכונת מרן היתה לומר שהרא"ש והראב"ד מסכימים לדעה אחת שעד אחד אינו נאמן ביבמה בכל דבר שלא עבידא לאגלויי, וזה הוא דקדוק דבריו שכתב: ודברי הרא"ש וכו' נוטים לדברי הראב"ד (עיין בתשו' רעק"א סי' פ"ט ד"ה בזה מיושב). על כל פנים ממה שפסק מרן שאין אשה נאמנת לעצמה לומר שכלו חדשיה מתברר שגם עד אחד אינו נאמן. אולם מדברי רמ"א לא משמע כן שהרי כתב בד"מ (סי' קנ"ו ס"ק ה') וז"ל: ומדברי ב"י לקמן שכתב דעד אחד אינו נאמן ודייק לה מתשובה זו וא"כ אין חלוק בין עד אחד לאשה וא"כ לדעת הרמב"ם דעד אחד נאמן ה"ה אשה עכ"ד.

2440

2441ובפתחי תשובה (סי' קנ"ו ס"ק ו') הביא מ"ש בתשובת רמ"א לסמוך על עדות נשים שהעידו על יום הלידה, ויסוד ההיתר הוא על תשובת מהר"א ששון שכתב הלכה רווחת בישראל דעד אחד נאמן ביבמה, והרב מהרשד"ם עשה מעשה והתיר בעד אחד ביבמה אפילו בניתן לו בן וכו' וא"כ גם נשים כשרות בעדות זו שזה כלל גדול דכל מקום שעד אחד נאמן ה"ה אשה ע"כ. ובודאי שעדות זמן הלידה דומה לגמרי לעדות הוכר עוברה ולדעתם אפשר לסמוך בנ"ד על עדות הנשים בהכרת עוברה. וכיון שדבר זה שנוי בפלוגתא דרבוותא בצרוף הטעמים דלעיל של היכר סימנים של בן קיימא בגופו של הילד, כדאי לסמוך על דעת המכשירים עדות אשה ועד אחד בהכרת עוברה ולעשותו סניף להיתר, וכמו שגם הגרעק"א הצטרף להתיר על סמך עדות נשים בהכרת עוברה בחלה ומת.

2441

2442ה. עדות גלוי מילתא

2442

2443וכדי לצאת לגמרי מספק מחלוקת, אני מוצא עוד טעם חשוב לסמוך על עדותן של השכנות ועד אחד בנ"ד שהם מעידים שהוכר עוברה: מדאמרינן (בכתובות כ"ה) ואלו נאמנים להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן וכו' זכור הייתי בפלונית שיצתה בהינומא וראשה פרוע, ואמרו בגמ' מאי טעמא כיון דרוב נשים בתולות נשאות גלוי מילתא בעלמא הוא, ע"כ. ולא תימא שלא הוכשר קטן לעדות זו אלא דוקא כשמעיד בגודלו שהרי בפסול קורבה לכל הדעות בעינן תחלתו וסופו בכשרות (עין סמ"ע חו"מ סי' ל"ג וחת"ס חו"מ סימן ל"ו) ובקטן נמי מה יועיל לנו עדותו בגדולתו? הרי היה קטן בשעת ראיה וא"כ מדין זה מוכח שקטן הפסול לכל עדות כשר להעיד בכל עדות, שהוא גלוי מילתא בעלמא וה"ה לעד אחד ואשה.

2443

2444והנה רש"י פירש (שם ד"ה גלוי מילתא) כלומר: אין הדבר צריך עדות אלא לפרסם שיצא הדין לאור בלי גמגום ע"כ, ומזה אפשר היה לדון שבעדות הבאה לעשות את הילד לבן קימא, הואיל ומעוט נפלים הוא מעוט המצוי, ומכל שכן לדעת הסוברים שחלה ומת הרי הוא כפיהק ומת ואיתרע ליה רובא (עין תוס' יבמות ל"ו ד"ה הא לא) הרי צריכים אנו לעדות ואין קטן ואשה כשרים לעדות זו. אולם דברי רש"י תמוהים לע"ד, שהרי קי"ל כשמואל שאין הולכים בממון אחר הרוב ולדעתו צריכה עדות גמורה להוציא מהבעל מאתים, ואפילו לרב שסובר הולכין בממון אחר הרוב, מה שמצריכים עדות בגביית כתובה הוא משום דרוב הנשאות בתולות יש להם קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע ליה רובא (עין ב"ב צ"ב). ולמה הכשירו עדות הקטן להוציא על פיו מאתים מהבעל? הא למדת שגם במקום שצריכה עדות גמורה מקבלים עדות הקטן בדבר שהוא גלוי מילתא.

2444

2445והר"ן (כתובות שם) כתב: ואע"ג דקי"ל אין הולכים בממון אחר הרוב, כיון דאיכא רובא והוא דבר של פרסום גלוי מילתא בעלמא הוא ע"כ. מדבריו למדנו שכל עדות שהיא דבר של פרסום שיכול להיות ידוע לכל כגון יצאה בהינומא ודבר שהרוב מסייע לעדות הקטן סומכים על עדותו, והוא הדין בהוכר עוברה שהוא דבר של פרסום וגלוי דבר הידוע מצד הרוב סומכים על עדות אשה, ואפשר שגם הרא"ש מודה בזה ולא כתב הרא"ש שאין האשה נאמנת לומר שכלו חדשיה אלא משום שהוא דבר שאינו מפורסם וידוע אלא להאשה עצמה או הקרובות בשכנותה שידעו זמן טבילתה והריונה, אבל בהוכר עוברה שהוא דבר של פרסום גם הרא"ש מודה שלעדות זו כשרה גם האשה, ובנ"ד נראה שאף לדעת רש"י סומכים על עדות אשה דהוכר עוברה שהרי מדינא דאורייתא היה לנו ללכת אחר רוב הנשים יולדות ולד מעליא ויולדות לט' חדשים אלא שבפיהק ומת איתרע ליה רובא או דחישינן למעוט נפלים שהוא מעוט המצוי, הלכך מסתברא לע"ד שבמקום שיש הוכחות המסיעות לרוב תו לא איתרע רובא על ידי פיהק ומת ולא חיישינן למעוט המצוי והדר דינא שהולכים אחר הרוב, ובנ"ד שבלא עדות השכנות הרי יש כאן עדות סמנים המעידים על היותו בן קימא ושילדה לט' חדשים ובכגון זה אינה צריכה עדות אלא לפרסם שיצא הדין לאור, נאמנת האשה בעדותה כמו שנאמן הקטן. ואף לדעת מרן שסובר שגם בעדות של גלוי מילתא אין הקטן נאמן אלא כשהיה גדול עמו (אה"ע סי' צ"ו סעיף י') בנ"ד הרי יש גם עד אחד שמצטרף אל עדות השכנות.

2445

2446שוב מצאתי סעד לדברינו אלה בתשו' הרשב"ש (הוב"ד בס' שמחת יו"ט למרן מהריט"א סי' י"א ד' מ"ה) בדין ע"א שמעיד על זמן הריונה, שכתב: שאם לא נאמין אותו מטעמא דעבידא לגלויי נהמניה מטעמא דגלוי מילתא כדאמרינן פ"ב דכתובות וכו', והכא נמי כיון דרוב נשים יולדות ולד מעליא גלוי מילתא בעלמא הוא ומהימנינן לה.

2446

2447ומרן מהריט"א חלק עליו בזה, וסובר: שגם בזה להרא"ש אין האשה נאמנת, א"כ יש בו ספק ספקא להחמיר שמא הלכה כמ"ד דאפילו בנגמרו סימניו אינו פוטר, ואת"ל דגמר סמנים פוטר שמא הלכה כמ"ד דעדות נשים לא מהני. ולפי מה שכתבנו אין זה מוכרח ואפשר לומר שגם הרא"ש מודה בעדות הוכר עוברה שהוא דבר מפורסם שהאשה נאמנה משום שהוא גלוי מילתא בעלמא. ואף אם נניח שהרא"ש פוסל עדות אשה גם בעדות של הוכר עוברה, מכל מקום יש כאן ספק ספקא להקל: שמא הלכה כמ"ד שגמרו סימניו פוטר ואת"ל שאינו פוטר שמא עדות אשה בהכרת עוברה היא עדות כשרה ומתירים על פיה מחליצה ויבום.

2447

2448מסקנא דדינא:

2448

2449לדעת המכשירים עדות אשה שכלו חדשיה ודאי שמכשירים גם בעדות אשה שהוכר עוברה, ובנ"ד שיש גם עד אחד המסיעם ויש עוד סמנים אחרים שמוכיחים על היותו נולד בזמן הלידה וסימנים שבגופו של הילוד המוכיחים שכלו חדשיו, וכל זה מסייע ומחזק רוב נשים יולדות ולד מעליא ורוב נשים יולדות לט' חדשים, לדברי הכל סומכים אעדות אשה להצטרף להתירה של עגונה זו. ועוד אני מוסיף טעמא להתירא ממ"ש בספר שמחת יו"ט (סי' י"א ד' מ"ג) וז"ל בשם זקן אהרן שדקדק מדברי הרי"ף שכתב גבי אשת כהן דלא אפשר, עבדינן כרבנן ולא מצריכין חליצה. וגבי ישראל דלית בה פסידא עבדינן כרשב"ג. ולמדנו מדבריו דלאו דוקא באשת כהן אלא ה"ה בכל דבר דאיכא פסידא, נמי עבדינן כרבנן ולא מצריכין חליצה והילכך פסק בנ"ד דכיון דלא אפשר דהא מומר שבקצה העולם הוא, ואין דרך אלא שתתעגן כל ימיה אין לך דיעבד גדול מזה ותהיה מותרת להנשא דבמקום חומרא בעלמא הקלו חז"ל במקום עגון דאשה עכת"ד. וכ"כ המבי"ט (ח"ב סי' קט"ו) בנדון דידיה שהיבם נעלם ולא ידוע אם הוא חי או מת שבכגו"ז סומכין ארבנן ואמרינן אע"ג דלא שהה ולד מעליא הוא.

2449

2450ולע"ד נראה שמ"ש בגמ' אם אשת כהן לא תחלוץ, לרבותא הוא דקאמר שאף באשת כהן שאינה מתעגנת שהרי מותרת אחר חליצה להנשא לישראל ואעפ"כ אין מוציאים אותם מבעלה, שתקנה עשו חכמים באסור זה שהוא מדבריהם להקל בה במקום שאנו באים להוציאה מבעלה כהן, וכל שכן במקום שאם נחמיר עליה להצריכה חליצה תתעגן כל ימיה. ובנדון דידן שכבר נסינו פעמים רבות ולא עלה בידינו לכופו לחליצה ובצירוף כל הנמוקים שכתבנו למעלה מוצא אני צד היתר לפטור אלמנה זו מזיקת חליצה ולהתירה לעלמא.

2450

2451את זה כתבתי להלכה ולא למעשה עד אשר יסכימו עמי הרה"ג הג' היושבים על כסא ההוראה והמשפט בעקו"ת ירושלים תוב"א כדבר ה' בפיו נביאיו לאמר "כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים".

2451

2452תל אביב, סיון, תרפ"ט

2452

2453- תשובת הגאון מרן הרא"י קוק זצ"ל, הרב הראשי לארץ ישראל,

2453

2454בענין הנ"ל

2454

2455ב"ה, יום ב' א' לחדש מר"ח תר"ץ.

2455

2456לכ' ידי"נ הרב הגאון המפורסם מו"ה ב"צ מ"ח עוזיאל שליט"א

2456

2457נשיא הרה"ר למחוז יפו ות"א ת"ו.

2457

2458שלו' וברכה באה"ר.

2458

2459עד"ת ביבמה שילדה אחר מות בעלה, וכפי הכרת העובר ע"י נשים, נולד הולד לתשעה וכן לפי סמני הרופאים ע"פ המדע הרפואי, ומוכיחים הדברים ג"כ שנגמרו שערו וצפרניו, מפני שלא נרשם להיפך כרגיל אצלם לרשום כל דבר היוצא מהרגיל בלידות, וכמו שרשמו הרבה פרטים בלידה זו בביה"ח הדסה, והולד מת כשתי שעות אחר הלידה ולפ"ד הרופאים מת מחלישות הלב, והוא מקום עיגון אם יש מקום להקל, להתירה לשוק בלא חליצה.

2459

2460והנה לדון מקום עיגון כאלו כבר נשאת לכהן שאינה חולצת בכה"ג נראה שאין למדין מן הכללות דשעה"ד כדיעבד דמיא, וגם בכתובות ט' במקום שהגמ' מחלק בין לכתחלה לבדיעבד בהא דהלכה כר"ג ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרין אצלה, והא נמי כדיעבד דמי, מפרש רש"י שם ד"ה והא, דהוא דוקא לפסול העובר ולאוסרה על הארוס, דאם אין אתה מאמינה הרי אתה אוסרה על בעלה, משמע דדוקא כשנצטרך להוציאה מהבעל נקרא דיעבד, ולא משום איזה שעה"ד ומקום עיגון בעלמא, אע"ג דדעת הרשב"א בחי' שם דפסול הולד לקהל חשיב בדיעבד ג"כ, מ"מ אין ללמוד מזה, למקום עיגון היכי דלא אתמר, ושיטת הר"ן היא דעיקר מה שאנו אומרים דגבי פסול הולד כדיעבד דמי הוא מפני שאם אתה פוסל את הולד, אף הוא לבו נוקפו ופורש ממנה, או משום דארוסה רק כדיעבד דמיא, ועיקר הדיעבד הוא שלא להוציא נשואה מבעלה, ובלא"ה הלא במקומות שאמרו חכמים דאם נשאת לא תצא לא אשתמיט חד תנא כמעט לומר דדנין מזה להתיר בשעה"ד ובמקום עיגון כהא דמים שאל"ס דאם נשאת לא תצא, אין לנו שום צד להתיר במקום עיגון, להשיאה לכתחלה, והגאון שבו"י בחאה"ע ח"ב סי' ק"י שצדד להתיר במקום עיגון במים שאל"ס לכתחלה, והתנה שיסכימו ע"ז גדולי הדור, נראין הדברים שלא הסכימו לזה, ולא נשמע ביתר תשובות הפוסקים שיסמכו להתיר בשעה"ד לכתחילה, גם במק"ע במים שאל"ס, אע"פ שאמרו חכמים אם נשאת לא תצא (א). ואע"פ שדן שם בת' שבו"י ק"ו דשהע"ד עדיף להקל מבדיעבד, מהא דסומכין בשעה"ד איחיד במקום רבים, ולא מצינו שסומכין בדיעבד איחיד במקום רבים, צ"ל דאין דנין כאן מק"ו, דאין דנין דברי סופרים מדברי סופרים, ואין לנו להוסיף על דברי חז"ל כ"ז שלא מצאנו מפורש שאמרו להתיר גם במק"ע ובשעה"ד, וה"נ נראה דכל הגיטין הפסולין הלא דין הוא שאם נשאת לא תצא, ג"כ לא מצאנו שיאמרו הפוסקים דמתירין לכתחילה להנשא בהם בשעה"ד ובמקום עיגון. וכ"כ בתשו' משכנות יעקב חאה"ע סי' מ' דהתם באשת כהן טעמא הוא משום שכבר נעשה לא מהדרינן עובדא ולא ילפינן שעה"ד מיניה,

2460

2461ואין לנו לדון בזה כ"א מטעם הוכר עוברה שע"פ הכרה זו ודאי נולד לט', וגם מטעם הגדת הרופאים. אמנם לכאורה יש לשדות נרגא בכל צד היתר זה, מאחר שהרופאים אומרים שמת מפני חלישות הלב, ועפ"ז יש לדון עפ"ד הנמוק"י בר"פ החולץ, שיש שני גווני נפלים: הא', מי שהוא לקוי בתחלת יצירתו שאינו ראוי להתהוות לבן קיימא; והב', מי שבתחלת היצירה נוצר באופן שראוי להיות בר קיימא, אלא שנפלה בו איזה מחלה, ועפ"ז י"ל דבאמת אם נפלה בו מחלה גם בחודש האחרון הוא נפל, והבחינה לזה הוא רק אם שהה שלשים יום, וכל מה שהסימנים מועילים בגמרו שערו וצפרניו או הוכר הולד, ובנ"ד סימני הרפואה בתכונה מדעית, זהו רק מופת מוכיח שנוצר באופן הגון, אבל מ"מ יש לחוש שמא אירע לו תקלה אח"כ, אלא שאין חוששין ע"ז מספק משום דאמרי' דרוב הנוצרים באופן הראוי לקיום מתקיימים, ואע"ג דקיי"ל כרשב"ג דלא אמרי' אגלאי מילתא למפרע וחוששין שמא בתחילה היה ראוי להיות בר קיימא ואח"כ נתקלקל, י"ל שחשש זה אנו חוששים רק כשהי' נפל אחר כך, אבל כשנולד כדרך בני קיימא יש לומר דאין חוששין לקלקול, אבל אם באמת יתברר לנו, ולפחות אם תהיה לנו ריעותא שעל ידה יש לחוש לקלקול שאחר היצירה הראשונה י"ל דלא מהני שום בירור אחר שהוא בן קיימא כ"א שהיית שלושים יום, ולא הכרת העובר וגם לא סימנים אחרים המורים על שלמותו של הולד, דשמא הוא נפל מהסוג השני שנתקלקל אח"כ.

2461

2462ולפ"ז בנ"ד שתיכף אחר כשתי שעות סמוך ללידה מת מחולשת הלב יש לומר שאע"פ שהוכר הולד בג"ח הראשונים ואע"פ שידענו שנגמרה יצירתו והוכר ג"כ בלידתו ע"פ הרופאים שהוא ולד שלם, אבל הלא עלינו לחוש שמא הוא נפל מהסוג השני כיון דאיכא ריעותא כ"כ גדולה בחזקת קיומו שהיא חולשת הלב שמת על ידה סמוך ללידה.

2462

2463אבל נראין הדברים שאין לנו לחוש לזה כלל, מאחר דקיי"ל בכ"מ דהיכי דידעינן שכלו לו חדשיו הרי הוא כחתן שלם לכל דבריו, צריכין אנו לומר שאפילו אם נזדווגה לו מחלה שעל ידה לא יכול לחיות ג"כ אינו יוצא מכלל בר קיימא, ואיננו נפל כ"א חולה וחלש בעלמא, ומאחר שבדבר הספק אם כלו לו חדשיו, יש לנו הוכחות מהכרת העובר, ומידיעת הרופאים אין לנו לחוש כלל שמא הוא נפל, מתוך חולשת הלב שנולדה עמו.

2463

2464ואמת הדבר שדברי ס' בית הלל שהביא בתבואת שור בסי' ט"ו סק"ז, נוטין לסברא שכתבנו להחמיר היכא שיש ריעותא שנוכל לתלות שנתקלקל במעי אמו בזמן היותר מאוחר, שלא יועיל ג"כ אם כלו לו חדשיו להוציאו מספק נפל, וק"ו בנ"ד שנראה שנולד עם חולשת הלב שמת בה, שגבי דין של ולד בהמה להוציאו מספק נפל אם ידעינן דכלו לו חדשיו, כתב הב"ה: אבל לי נראה להחמיר אם אינו הולך ד"א הלוך יפה אסור לשחוט אלא עד תחלת ליל שמיני כו' אע"פ שקים לן שכלו חדשיו, הרי מוכח דס"ל דכשיש ריעותא דחולי לא מהני כלו לו חדשיו, וצ"ל שמה דאמרי' בחלה ומת מהני מה דידעינן דכלו לו חדשיו הוא דוקא כשראינו שלא נולד במחלה, ועכ"פ מסתמא י"ל דלא נולד במחלה, דרוב ולדות בריאים הם, אבל כשיש ריעותא די"ל שנולד במחלה, י"ל דהוי נפל מסוג השני שנתקלקל אח"כ וק"ו בנ"ד שהריעותא של קלקול חזקת בריאותו היא גדולה מאד מאחר שמת בסמוך ללידה מפני חולשת הלב שרחוק לתלות שנולדה בו מחלה אח"כ בזמן קצר כזה, ויותר מסתבר לומר שנולד במחלתו, ולפ"ד הב"ד, ראוי לחוש לספק נפל בכה"ג, אבל התב"ש שם נראה שלא הבין דברי הב"ה משום חשש נפל, ונראה שלא עלה זה על דעתו כלל, רק רצה לדון בזה משום ריסוק אברים ומתוך כך תמה על הב"ה, משום דמה ענין חשש ריסוק איברים לכלו חדשיו ולהבדל בין שהה ח' ימים או לא.

2464

2465והנה מצאנו לאחד מגדולי הראשונים הוא רבנו האור זרוע, שכתב בהלכות יבום וקדושין סי' תרי"ג: מעתה הואיל ואתברר לן דבן יום אחד שכלו לו חדשיו, הוי כגדול לזקוק יבום ולפטור מן היבום, הלכך אפילו בן יום אחד גוסס נמי זוקק ליבום ופוטר מן היבום, כדתנן פ"ק דאהלות ואיתא נמי במסכת שמחות, אדם אינו מטמא עד שתצא נפשו אפילו מגוייד אפילו גוסס זוקק ליבום ופוטר מן היבום כו' דאם מת והניח בן גוסס, אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום, דהואיל דבן יום אחד שכלו חדשיו חשבינן לזה כגדול לזקוק ולפטור מן היבום, אין בידי לחלק בין גוסס קטן לגוסס גדול, עכ"ל. הרי דפשיטא ליה דגם בנולד חולה גוסס ג"כ הוא פוטר מן היבום, אם רק יודעים שכלו לו חדשיו ואין שום מקום לחוש על חזקת חיים דהולד בנ"ד מפני שמת מחמת חלישות הלב סמוך ללידה מאחר שנודע לנו שכלו חדשיו.

2465

2466והנה הידיעה שכלו לו חדשיו בנ"ד היא ע"פ הרופאים מבחינתם המדעית וע"פ הנשים, אמנם בדבר נאמנות הרופאים הלא היא מחלוקת עתיקה בין הפוסקים אי מהניא במידי דאיסורי, זולת במקום שיש ספק נפשות להקל, וביו"ד סי' קפ"ז לגבי רואה מחמת תשמיש נפסקה ההלכה שכשיש שם דברים הניכרים המסייעים לאימון הרופאים נאמן אפילו רופא נכרי ופשוט הוא שכל הסימנים שבאו כאן, בענין הכרת העובר מחוץ לדברי הרופאים בתעודתם מסייעים לדבריהם וראוי לסמוך עליהם, ומשכבר אמרתי דדברים שנתבררו בנסיון יש מקום יותר להאמין עליהם רופאים, וה"ה כל חכם במקצוע שלו במה שנוגע לדיני התורה, מהא דאמרי' בשבת פ"ח: דקים להו לרבנן שיעור יניקה לענין כלאים מבני שעיר החורי יושבי הארץ שהיו בקיאים בישובה של ארץ, ואמר שם שהיו מריחים את הארץ, כלומר שקנו את ידיעותיהם ע"פ נסיונות, וסומכין עליהם לענין איסור.

2466

2467אמנם אני חוכך בצורת הידיעה המדעית של הרופאים שזה צריכין אנו לברר, ע"פ הודעתם אם הסימנים הללו שהם חושבים אותם שהם מורים על גמר הגידול של הולד, אם הם מורים ג"כ שכלו לו חדשיו, דהיינו שהוא בר תשעה חדשים שלמים או שמא אין המדע הרפואי מטפל כלל בשאלת החדשים והימים של העיבור, כמו שהוא ע"פ ההלכה, אלא שהם חושבים שע"פ הסימנים הידועים להם נגמר הולד ביצירתו, ולא איכפת להו אם נגמר לתשעה חדשים או לפחות מזה, והנפ"מ בין אלה שני האופנים גדולה היא לדינא, שאם הרופאים אומרים שע"י הסימנים מתברר להם שנגמרה יצירת ולד זה בתשעה חדשים שלמים, אז י"ל שסומכין עליהם ובמקום שישנם הוכחות ביחוד כמש"כ אם ברור לנו שכלו לו חדשיו, אבל אם הרופאים אומרים שע"פ המדע הוא ולד נורמלי, ובאמת יוכל להיות שלא כלו לו חדשיו ע"ז יש להסתפק טובא, אם הוא נכנס בכלל נאמנות הרופאים, מאחר שחז"ל לא סמכו כ"א על כלו לו חדשיו, וי"ל שאפילו אם נזדמן הדבר שנתגדל איזה ולד במהירות ונגמר כל גידולו בפחות מהחדשים הקצובים הרי הוא ספק נפל, ובפרט אם נצרף לזה את החשש של המחלה שנראה שנולדה עמו שמת על ידה סמוך ללידתו, אע"פ שכתבתי בשם הא"ז שאפילו היה גוסס אין חשש שזהו דוקא כשנודע לנו שכלו לו חדשיו אבל אם רק נודע לנו שנגמר גידולו ע"פ הרופאים י"ל שאם נזדמנה לו מחלה וקלקול בסוף הגידול ג"כ אינו בר קיימא והוכיח סופו על תחילתו שמת ע"י המחלה הזאת כ"כ בתכיפות ללידתו.

2467

2468אלא שיש מקום לדון ולומר מאחר שרוב הנולדים, שהם בני קיימא כלו להם חדשיהם וכיון שהרופאים אומרים שהסימנים הללו שמצאו בולד זה מורים שהי' נורמלי א"כ הוא בכלל בני קיימא, ונמצא שהדבר דומה כאילו מבורר לנו שכלו לו חדשיו, אע"פ שהם אינם אומרים זה, ובכה"ג אמרי' שאנו סומכים על הודעת התורה שכל מי שהוא בגמר גידולו ודאי כלו לו חדשיו, אלא שיש עדיין מקום ספק בזה, נהי דמן התורה אזלינן בתר רובא ותלינן הנולדים הנגמרים בכלו להם חדשיהם, אבל הלא לפחות מד"ס מחמירין בנ"ד שצריכין שהה ל' יום ועד כאן לא אמרי' שיצא מכלל ספק אפילו למיעוט נפלים, אלא בידיעה ודאית דכלו לו חדשיו, אבל אם הרופאים אומרים שסימניהם מורים רק על גמר הגידול, שזה אינו מועיל לדינא אם לא כלו לו חדשיו ומה שאנו אומרים ע"פ הקדמתם, לדין שכלו לו חדשיו הוי רק מצד הרוב, א"כ שוב אין כאן היתר כ"א מן התורה, ועדיין איסורא דרבנן לחוש למיעוטא יש כאן.

2468

2469ואולי יש לומר שמתוך שאין כאן כ"א ספק דרבנן אין עלינו החובה לברר, וסמכינן במקום ספק, שהרי לא יתברר לנו כל הספיקות גם אם יאמרו הרופאים שהם אינם דנים על הזמן, וכבר כתבו הפוסקים דבמקום שנשארו לנו ספיקות שיש לומר להקל על ידם אין צריכים לברר גם את החלק האפשרי לבררו.

2469

2470והנה בס"ס בכלל אם יש חיוב לברר הלא דעת התה"ד בפסקיו סי' מ"ז בפשיטות שא"צ לברר ומטי לה בשם ר"ת ונראה מדבריו שגם הר"י מסכים לזה וכאן הרי הוא עדיף מס"ס דעלמא, דבס"ס הלא שני הצדדים שקולים הם והוי כמו רוב רק ע"י הצטרפות שניהם כידוע דעת הרשב"א דס"ס מטעם רוב, ואפילו לדעת הסוברים דס"ס אינה מטעם רוב, מ"מ לא בעינן שאחד מן הספיקות יהי' בו כח רוב, וכאן הלא באמת רוב ולדות הנולדים הם בני קיימא, ומטעם זה מותר מה"ת כשיצא לאויר העולם, כ"ז שהוא אינו יודע שלא כלו לו חדשיו, וא"כ כשיש לנו לצרף לרוב זה הודאי, עוד ספק שמא יודעים אנו ע"פ הרופאים בירור גמור שכלו לו חדשיו, ואע"פ שאנו יכולים להטיל איזה צד ספק בהידיעה הנוספת מהטעם שכתבנו אולי אין ידיעתם מבררת את השלמת החדשים כ"א את הגמר של היצירה, שאפילו אם נטיל בה נרגא לומר שאין בירור זה מועיל מ"מ אין אנו צריכים לברר ספק זה, ויכולין אנו לתלות שמסתמא הבירור שלהם הוא על השלמת החדשים, מאחר שהוא ולד גמור בצורתו לפי סימינהם המדעיים.

2470

2471אלא שקשה לסמוך ע"ז, שלא נברר ע"י הרופאים מהא דנקטו הפוסקים דספק התלוי בחסרון חכמה, אינו בכלל ספק, ע"כ מסתבר לומר שצריכין לשאול להרופאים אם הידיעה שלהם מחליטה ג"כ שכלו לו תשעה חדשים שלמים, רק אם תהיה התשובה שע"פ המדע אי אפשר לברר דבר זה י"ל דהוי בכלל חסרון ידיעה לכל העולם ויש לסמוך בכה"ג ע"ד הפוסקים דלא נחשב לחסרון ידיעה לכה"פ לגבי ס"ס וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' צ"ח סק"ו. (ב)

2471

2472ובענין הנאמנות של נשים וע"א בענין כלו לו חדשיו או בהכרת העובר שדינו כמו עדות שכלו לו חדשיו, יש מקום לומר שגם להמחמירים לומר שבנתן לי בן אין היבמה נאמנת וה"ה נשים אחרות וע"א, הוא דוקא בנתן לי בן שהיא עומדת בחזקת שלא ילדה זה הבן שההיתר בא מצדו ע"כ צריכים נגד חזקה זו שני עדים כשרים, אבל כאן שילדה בפנינו, והיא בחזקת היתר תיכף אחר הלידה, מן התורה, לדעת הרמב"ם וסייעתו, וכמה מגדולי הראשונים, ודאי שגם ע"א וה"ה האשה עצמה נאמנת.

2472

2473ואפילו אם נחוש לומר, שאין הולד בחזקת בר קיימא אחרי לידתו באופן ברור כ"ז שלא נתברר לנו שכלו לו חדשיו, או סימנים ברורים המורים ע"ז, מ"מ פשוט הוא שיש כאן ריעותא על חזקת איסור שלה להיות מותרת לשוק, ולא גרע ענין הלידה שילדה ילד חי לגרוע את החזקה מזריקת קדושין שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ב א' ד"ה תרווייהו שאפילו בספק קרוב לו ספק קרוב לה מבטלת היא את חזקת פנויה של האשה, ובמקום שאין חזקת איסור הלא רבו הפוסקים המכריעים להאמין לע"א ולאשה אפילו בדבר שבערוה, וכפשט לשון הסוגיא דיבמות דף כ"ח א' וגיטין דף ב' ע"ב דאתחזיק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים שהלשון מורה שדוקא כשאתחזיק איסורא, אז יש שם חומר דבר שבערוה שלא יהי' פחות משנים אבל בדלא איתחזק גם בדבר שבערוה נאמן ע"א מצד הדין, וכיון שהחזקה ודאי נתבטלה ע"י לידת הילד החי ממילא נאמן ע"א ואשה ע"ד הפרטים שכלו לו חדשיו ושיש לו סימנים המורים על גמר גידולו וכיו"ב.

2473

2474ושיטת הרמב"ן היא כפי מה שהובאו דבריו בהר"ן בגיטין פ' התקבל בסוגיא דשליש, דבמקום דליכא חזקה ע"א ואשה וקרובים נאמנים גם בדבר שבערוה, רק הר"ן פליג ע"ז ומביא ראי' מהא דאמר רבא בפרק האומר בקידושין גבי אשתו זינתה דאין ע"א נאמן מפני שהוא דבר שבערוה, וכיון דאמרי' אין דבר שבערוה פחות משנים אפילו לקולא, ק"ו שנאמר כן לחומרא גם במקום דליכא חזקה, אבל לדברי הרמב"ן צריכין לומר דלא הוה קשיא ליה כלל מהא דרבא, דס"ל דכח דבר שבערוה הוא לגבי הדין דאין ע"א נאמן בו משום דילפינן דבר דבר מממון הוא דוקא שלא להאמין ע"א נגד החזקה, וזה אין שום נפ"מ בין חומרא לקולא כמו שלא שייך בממון ענין קולא וחומרא דכל קולא למר הוא חומרא למר, אבל במקום דליכא חזקה י"ל דע"א נאמן בין לקולא בין לחומרא וכן פסקו ג"כ בתשו' מהרי"ק סי' ע"ב ועוד גדולי הפוסקים לפי הגי' שלהם שהיא גם גי' שלנו בסוגיא דגיטין ויבמות הנ"ל.

2474

2475ובתשובת עין יצחק סי' נ"ט הקשה ע"ד הסוברים דע"א נאמן בדבר שבערוה היכא דליכא חזקה, מהא דאמרי' בסוגיא דגיטין שם, ואפילו לר"מ דחייש למיעוטא, סתם ספרי דדייני מיגמר גמירי, דמשמע דאין ע"א נאמן אפילו במקום חשש למיעוטא וק"ו במקום ספק השקול בדליכא חזקה, ולע"ד אין זה הכרח די"ל דלר"מ דחייש למיעוטא ס"ל דהחזקה בתקפה עומדת שהרי כאן אנו באים לדון על הגט לפני שינתן להאשה ע"כ היא עומדת בחזקת א"א, ואיך שיהי' אם ר"מ מחמיר במיעוטא מה"ת או רק מדרבנן אבל מ"מ בכל מקום שיש מיעוט חושש הוא כאילו הי' זה ספק שקול וא"כ עומד כח החזקה בעינו, אבל בנ"ד אפילו אם אנו חוששים למיעוט נפלים י"ל שכ"ז שהילד חי החזקה נתבטלה לגמרי, וכל החומר שאנו מחמירין בענין זה לחוש למיעוטא הוא רק לאחר שמת, שהריעותא של המיתה מחזקת את כח המיעוט, ובזה י"ל דעכ"פ החזקה נתרועעה ע"י הלידה, וגם חוץ מזה, שם בגיטין כ"ז שלא ניתן הגט הרי אשת איש במלא החזקה שלה, וע"כ לר"מ דחייש למיעוטא מועיל חשש זה שלא להפקיע את החזקה, וממילא הגט פסול ואין ע"א נאמן בו, אבל בנ"ד אין צריכים מעשה אחר להתירה כ"א מציאות הילד וכיון שכבר נמצא החזקה כבר הופקעה ומה שאנו חוששין למיעוט לחומרא היא חששא של ספק איסור בלא חזקה, דעל כיו"ב י"ל דע"א נאמן, עכ"פ לשיטת האומרים דע"א נאמן גם בדבר שבערוה במקום דליכא חזקה ועכ"פ י"ל כאן ס"ס לקולא, שמא הלכה כהאומרים דיבמה לשוק אינה דבר שבערוה ויהיה ע"א נאמן בה גם אי יש כאן חזקה להסוברים דע"א נאמן באיסורים גם נגד החזקה, ואפילו להסוברים דיבמה נחשבת לדבר שבערוה שמא נתבטלה החזקה.

2475

2476אלא די"ל דיש ס"ס לחומרא ג"כ, משום דהלא ישנם מהראשונים הסוברים דע"א גם בשאר איסורים אינו נאמן בדאתחז"א, א"כ אין ע"א נאמן ביבמה לשוק בדאיתא לחז"א אפילו אם נאמר דאינה דבר שבערוה, ואת"ל דע"א נאמן בשאר איסורים גם בדאתחז"א שמא הוי דבר שבערוה, ובדבר שבערוה שמא לא מהני מה דלא אתחז"א.

2476

2477אבל אפילו אם נאמר דהוי ס"ס לכאן ולכאן סו"ס הלא יש לנו לסמוך ע"ד הרמב"ם וסייעתו דס"ל דאחר שכבר ילדה הוי האיסור רק דרבנן, וראוי לפ"ז להקל גם אם נאמר ששני הצדדים הם שקולין בענין הס"ס.

2477

2478שוב ראיתי בת' עין יצחק שם שגם הוא ז"ל מסיק להתיר מטעם ס"ס הנ"ל שמא אין יבמה דבשב"ע ואת"ל דהוי דבר שבערוה שמא דינא הוא דבדבר שבערוה ג"כ נאמן ע"א בדליכא חז"א, ותמיהני שלא העיר דאיכא ס"ס לחומרא ג"כ כמ"ש שמא גם בשאר איסורים ג"כ אין ע"א נאמן בחז"א, ונראה דהכי נקטינן לעיקר, שכן פוסק הרמ"א בהג"ה ביו"ד סי' קכ"ז ס"ג דרק בדבר שבידו לתקנו נאמן ע"א נגד חז"א אבל בלא זה לא, וא"כ אם נאמר דהוי כאן חז"א אסור גם לדעת הסוברים דיבמה לא הויא דבר שבערוה, אמנם העיקר הוא שבנ"ד נתבטלה החזקה כ"ז שהי' הילד חי והוי כמו איסור בלא חזקה, והוי ס"ס מעליא לקולא, שמא אין כאן דבשב"ע ואת"ל דהוי דבר שבערוה, שמא נאמן ע"א גם בדבר שבערוה היכי דליכא חז"א.

2478

2479והנה בנ"ד ודאי יש להחזיק דגמרו שערו וצפרניו אע"פ שלא נרשם כן מפורש, מאחר שדרכם לרשום כל מה שאינו כרגיל אם לא הי' גמר שו"צ היו בודאי רושמים זה, ודמי להא דכתבו הפוסקים גבי שבירת הגף ביו"ד סי' נ"ג בדברי האחרונים שם דמשום שדרך השוחט לבדוק בענין שבירת הגף אם לא הרגיש חזקה שלא נשבר קודם שחיטה וכאן עדיף מהא, ומה גם דיש כאן חזקת אומנים שדרכם בכך ולא מרעי אומנתם ודאי הוי כאילו מעידים שגמרו שעו"צ, והנה מדברי העד כהן אין ידוע לנו שכבר כלו ט' חדשים שלמים שהרי ראה אותה בתחלת חדש תשרי והוכר לו העובר והיא ילדה באדר בתחלתו א"כ י"ל שהי' בן ח' והכרת העובר הי' בג"ח אע"פ שאמר בחדש ג' או ד' להריונה פשוט דצריכין לתפוס לשון ראשון לחומרא, וא"כ לא נכנסה בחדש התשיעי רק יום אחד מלבד יום שנתעברה בו הוי ולד קיימא, א"כ אם הא דהעיד העד, ש' כהן שראה הכרת העובר בתחלת חדש לבן קיימא, אמנם הלא ר"מ והמחבר והראשונים נראה דפליגי ע"ז טובא, אבל מ"מ כבר צדדו גדולי הפוסקים לסמוך בשעה"ד ע"ד הרמ"א לפחות בדיעבד, אפילו כשנשאת לישראל והיבם אינו מצוי, וי"ל דה"ה בשעה"ד אפילו לכתחילה, אלא שעומד לפנינו מש"כ הרמ"א בסוף דבריו שם שהחדשים צריכים לחשוב כ"א שלשים יום ולא חשבינן להו כסדר השנים ולפ"ז אין לסמוך ע"ד העד ש' כהן דעכ"פ לא משמע שהי' בימי רה"ש עצמם אלא שנכנסו איזה ימים בחודש תשרי, וכשילדה באדר בד' בו אין לנו ראי' שנכנס אפילו יום אחד בחודש הט' וק"ו לדעת המחבר וסייעתו דבעינן שלמים ט"ח ודאי אין ראי' מעדות זו.

2479

2480רק העדות של מרת רחל כהן שכחדש ימים לפני מת בעלה הוכר עוברה וכאשר הבעל מת בכ"ב תשרי תרפ"ח א"כ הוכר עוברה בערך כ"ב אלול תרפ"ז או קרוב לזה וא"כ הי' תחלת עבורה בכ"ב סיון בערך ונמצא שבחדש אדר נכנס החדש התשיעי, ולכה"פ לדעת הרמ"א הוי הולד ודאי בן קיימא, ומפסיקת הוסת כבר הסכימו הפוסקים שאין להביא ראי' מפני דעבדינן נשי דמשניין וסתייהו ע"י גורמים אחרים חוץ מהעיבור וק"ו שאין לסמוך על סימני הקאה, די"ל שגורמים לזה ג"כ ענינים אחרים, ונמצא שאין לנו על מה לסמוך כ"א לדעת הרמ"א וסייעתו שהוא היתר בקושי והנה יש מהפוסקים שחשבו שיש בדין זה חלוקי מנהגים בין ספרדים לאשכנזים מאחר שהמחבר שהספרדים מתנהגים כהוראותיו נקט בפשיטות דבעינן דוקא ט' חדשים שלמים והרמ"א הביא את דברי הרשב"ש להקל בנכנס יום אחד בחודש הט'.

2480

2481אמנם כבר כתב הגאון בעל פמ"א הו"ד בפ"ת כאן סק"ט דאין חילוק בהוראה זו די"ל שגם הספרדים הולכים בזה אחר פסק ההג"ה של הרמ"א, ויש להוסיף חוץ מטעם שכתב הפמ"א שהרי הדבר הוא מצד החוש שאין שייך ע"ז מחלוקת, ועוד שהדין בא מתוך דברי הרשב"ש שהי' מגדולי הפוסקים הספרדים, מסתבר שגם הספרדים קבלו הוראה זו, וקם לן דהעדות של מרת כהן בהכרת העוברת הויא עדות מעליתא לסמוך עליה בנ"ד.

2481

2482ואע"פ שיש קצת פקפוק במה שמת מחולשת הלב עפ"ד התוס' בבכורות דף כ' שנראה דבחלה ומת חמיר טפי, ביחוד, כשדמי לפיהק ומת, אבל י"ל דכ"ז כשלא נתברר לנו דכלו לו חדשיו אבל בנ"ד שהבירור דכלו לו חדשיו הוא יפה, ובפרט שמצטרף לזה עדות הרופאים שהי' עוד יותר נגמר מולד רגיל שהוא בן קיימא, ודאי שבמקום עיגון כזה אם אי אפשר בשום אופן לרצותו לחלוץ, יש לסמוך להתיר, אם יצטרפו לנו איזה מגדולי ההוראה אשר בא"י, וביחוד במח"ק, כמו ידידינו הגר"ש אהרנסון הלוי והרבנים הגאונים המפורסמים שמחוץ להבד"צ היושבים בעה"ק ת"ו, שראוי להוראה כזו שיש בה מו"מ מסובך, לצרף עד כמה שאפשר מספר יותר הגון של גדולי ישראל ומצטריפנא בהדייהו בעה"י.

2482

2483הכ"ד הכוה"ח לכבוד התורה ולומדיה

2483

2484המצפה לישועה

2484

2485אברהם יצחק הכהן קוק הרב הראשי לארץ ישראל

2485

2486בענין הנ"ל

2486

2487מאת הרב הגאון ר' שאול משה זילברמן אבד"ק ווערשוב נ"י

2487

2488ב"ה, יום ב' י' מנ"א תר"צ.

2488

2489כבוד ידידי ורב חביבי הרב הגאון המפורסם חריף ובקי פטיש החזק מהולל ומפואר כש"ת מו"ה רב"צ מ"ח עזיאל שליט"א הרב הראשי למחוז יפו ותל אביב.

2489

2490אחדשה"ט באה"ר

2490

2491יקרת קונטרסו בחד"ת המסולאים בפז קבלתי לנכון. דבר השאלה שבא לפניו באשה שמת בעלה בחודש אלול, והיתה מעוברת ובחדש אדר ילדה בת וחיתה כשתי שעות ומתה, וכפי תעודת הרופא אשר רשם אז בפנקס שלו, שהיה משקל הילד כנולד לט' חדשים שלמים, גם רשם בפנקס שביו"ד בכסלו בדק המעוברת, והכיר שהיא מעוברת כששה חדשים וחצי, ממילא כשילדה באדר היה ט' חדשים גם יש ע"א שמעיד שהכיר עוברה בחדש אלול גם השכנות אומרות כן, וא"כ היתה אז מעוברת ג' חדשים, והיא בעצמה אומרת שיודעת שהולידה הבת לט' חדשים. והיבם אינו רוצה לחלוץ בשום אופן, ויש חשש שאם תצטרך חליצה התעגן, זה תורף השאלה.

2491

2492והנה כ"ת האריך בזה לברר ההלכה מש"ס ופוסקים, בפלפול יפה אף נעים, ובבקיאות רב ודעתו שיש להקל בזה לפוטרה בלא חליצה, וביקש ממני לחות דעתי העניה, ואכתוב מקודם מה שנלענ"ד בזה בס"ד. ואח"ז אכתוב מה שנ"ל לפלפל בדבריו היקרים והחביבים לי, ואני תפלה להחונן דעת שלא אכשל ח"ו בדבר הלכה, וזה החלי בס"ד.

2492

2493הנה מקודם צריכין לברר אם יש בגוף השאלה חשש דאוריתא, שתהיה צריכה חליצה מה"ת או הספק רק על חיוב דרבנן, ויש בזה נפקא מינה רבתא לדינא כאשר יתבאר.

2493

2494ולכאורה היה נראה בפשיטות דיש בזה חשש דאורייתא מאחר דקי"ל כרשב"ג דבלא שהה ל' ימים הוי חשש נפל וא"כ צריך חליצה מה"ת, ואף דמבואר ברמב"ם פ"א מ"ה יבום ובש"ע אה"ע סי' קנ"ו דאם יצא הולד לעולם אף שמת אח"כ א"צ חליצה מה"ת אלא מדברי סופרים, אבל הרי כ' שם הה"מ ז"ל דהרמב"ם מיירי דוקא בגמרו שערו וצפרניו כיון דגמרו סמנים, לכן רק מד"ס צריך חליצה אבל בלא גמרו צריכה חליצה מה"ת, אך אעפי"כ י"ל דא"צ חליצה מה"ת מטעם ספק ספיקא, שמא גמרו סמני ואת"ל לא גמרו שמא כלו חדשיה דבכלו חדשיה אף בלא גמרו סמנים ג"כ פטורה, ואין זה בכלל ספק חסרון ידיעה כיון דבשעה שנולדה היה אפשר לברר אם גמרו סמניה, הלא בזה העלה הרב בלבושי שרד, בפתיחה לדיני טריפות עצמות אות מ"ד, דכה"ג לא חשיב ס' בחסרון ידועה כיון דהשתא א"א לברר ע"ש.

2494

2495וא"ל דלא חשיב ס"ס המתהפך דכשאנו אומרים שמא כלו חדשו, ואת"ל לא כלו שמא גמרו, הא כיון דלא כלו מה בכך דגמרו, אבל ז"א דהרי פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' מילה דאפי' בודאי בן שמנה אם גמרו סמניו הוי בן קיימא דאמרי' האי בר שבעה הוי ואשתהי' ע"ש, ולפי"ז הוי שפיר ס"ס המתהפך וכיון דיש כאן ס"ס גמורה י"ל דא"צ חליצה מה"ת כנ"ל. אולם לכאורה יש לדון בזה לפי מאי דכללא כייל לן הרב הש"ך ז"ל ביו"ד בכללי ס"ס דס"ס משם אחד לא הוי ס"ס, כמ"ש בתוס' כתובות ד' ט' דמש"ה ל"א ס"ס שמא באונס זינתה ואת"ל ברצון שמא היתה אז קטנה, דקטנה הוי כאונס, משום דהוי שם אונס חד היא ע"ש, והכא נמי שתי הספיקות לומר דהוי בר קיימא, או מצד דכלו חדשיו הוי ב"ק או מצד דגמרו סמניו הוי ב"ק. וכה"ג הוי ס"ס משם אחד ולא הוי ס"ס. אמנם הדבר נכון עפ"י מ"ש הרב הכו"פ שם, דהך כללא ליתא אלא כגוונא דתו'. דהספיקות חשיב כסתרי אהדדי. דאיך נימא שמא זינתה באונס ואת"ל ברצון שמא היתה קטנה, הא כיון דאמרת שהי' ברצון א"כ לאו קטנה היתה דקטנה לא חשיב רצון אלא אונס, ומש"ה כ' תוס' דלא הוי ס"ס כה"ג אבל בלא סתרי אהדדי הוי ס"ס אף משם א' ע"ש, וא"כ הכא בנ"ד הוי שפיר ס"ס: שמא כלו חדשי' והוי בר ט' ואת"ל לא כלו שמא גמרו סמנים, ובזה אף דלא כלו ג"כ הוי ב"ק כנ"ל. משום דאמרי' דהוי בר שבעה, ואשתהי כנ"ל וא"כ הוי שפיר ס"ס, לפוטרה מחליצה, ואף דמדרבנן י"ל דצריכה חליצה אף דאיכא ס"ס דרבנן גזרו בלא שהה דצריכה חליצה מ"מ מה"ת פטורה מחליצה.

2495

2496עוד נ"ל לומר טעמא דפטורה מחליצה מה"ת, דהנה לכאורה יל"ד על הה"מ והפוסקים הנ"ל דכתבו דהרמב"ם והש"ע דכתבו דפטורה מה"ת, ע"כ מיירי בגמרו סמנים דאל"כ גם מה"ת צריכה חליצה כיון דקי"ל כרשב"ג דבלא שהה ספיקא הוי והוי ס' נפל, הא כתבו תוס' בכמה דוכתא דאפי' לרשב"ג דבלא שהה הוי ס' נפל זה רק מדרבנן, דמדאורייתא אזלי' בתר רוב דרוב נשים ולד מעליא ילדן, עי' תוס' חולין י"א ע"ב בד"ה ולר"מ ובבכורות כ' ע"ב ד"ה חלב, וא"כ שפיר כ' הרמב"ם ז"ל דבלא שהה פטורה מה"ת משום דאזלי' בת"ר רק מד"ס החמירו, ולמה הוצרכו לדחוק דהרמב"ם ז"ל מיירי בגמרו סמנים, ודבר זה צ"ע לכאורה, וכדומה שגם כ"ת הרגיש בזה, ונראה דס"ל להה"מ ז"ל דבלא גמרו סימנים יש כאן ריעותא לומר דלא אזלי' בתר רוב דרוב נשים ולד מעליא ילדן כיון דרוב ולדות שהן ב"ק נגמרו בסמנים וזה דלא גמרו יצא מהרוב. מש"ה לא אזלי' בתר רובא דרוב נשים ולד מעליא ילדן כיון דאיכא רוב להיפוך וכדאמרי' ר"פ האשה שנתארמלה דאף דאיכא רוב דרוב נשים בתולות נשאות אבל כיון דרוב בתולות נשאות יש להן קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע רובא ע"ש. ומש"ה כ' הה"מ דע"כ מיירי בגמרו דבלא גמרו לא אזלי' בת"ר ממילא צריכה חליצה מה"ת וא"ש.

2496

2497ומעתה י"ל דכ"ז בלא גמרו בודאי, דבזה יש ריעותא כיון דלא גמרו כנ"ל אבל באם אין ידוע לנו אם היה גמרו או לא, בזה שפיר י"ל דאזלי' בתר רוב, דרוב נשים ב"ק ילדן וזה הוי ג"כ ב"ק והוי גמרו סמנים, וכה"ג א"צ חליצה מה"ת, והה"מ ז"ל לא אתי לאפוקי אלא היכא דודאי לא גמרו וכנ"ל.

2497

2498ובזה יש לישב מה שהעיר כ"ת על הה"מ ז"ל, מדוע לא הזכיר הרמב"ם הך מלתא בגמרו סמניו בכאן רק בה' מילה הביא הרמב"ם ז"ל הך דגמרו סמניו ודוחק לומר דסמך בזה עמ"ש בה' מילה, כיון דזה גורם הפטור חליצה מה"ת, אבל לפי הנ"ל י"ל כיון דגם באין ידוע אם גמרו סמנים ג"כ פטורה מחליצה מה"ת כמש"ל א"כ הך דגמרו אין עיקר הפטור, ולכן לא הזכירו כאן דלא נטעה לומר דבעינן דוקא גמרו, אבל בה' מילה דהתם עיקר הבירור במה דגמרו לכן הזכיר הרמב"ם שם.

2498

2499ומעתה לפי"ז בנ"ד דלא נודע לנו אם גמרו סמניו או לא, ולפמ"ש היכא דהוי ספק אם גמרו מודה הה"מ דא"צ חליצה מה"ת כיון דאין כאן ריעותא לפנינו א"כ בנ"ד יצאנו מחשש חיוב חליצה דאורייתא ואין לנו לדון אלא על חיוב חליצה מדרבנן, כנ"ל נכון בס"ד.

2499

2500והנה מצד תעודת הרופא קשה להקל דאף אם היה עד כשר והיה מעיד לפנינו שעפ"י המשקל ברור לו שכלו חדשי' ג"כ יש להסתפק אם סמכי' על בירור המשקל, אם הוא דבר ברור לפי חוקי תורת הרפואה בהלכות הרופאים כיון דלא מצינו זה בתלמוד, וקצת ראי' מהא דפריך בגמ' לרשב"ג מימהל היכי מהלינין, ואמאי לא נימא דנסמוך על בירור המשקל, וכן למה דפסק הרמב"ם בה' מילה בספק בן שבעה או שמנה אין מלין בשבת, ולפי הנ"ל בודאי גם זה יש לברר עפ"י משקל, אך במה שאמר שבדק אותה בחדש כסלו והכיר בה שהיא מעוברת בששה חדשים וחצי, זה הוא ענין שראוי לסמוך עליו בתורת ע"א אם היה עד כשר והיה מעיד לפנינו בתו"ע אבל על תעודתו שכתב אז בפנקס שלו קשה להקל, עכ"פ סניף להיתר נוכל לצרפו כמ"ש כ"ת ג"כ.

2500

2501ואמנם מה שיש לדון בזה מצד עדות העד שהעיד לפני ב"ד שראה שהוכר עוברה בחדש אלול וא"כ היה אז ג' חדשים וממילא באדר כלו חדשיה, ויש בזה שני ספיקות לדינא:

2501

2502א. אם זה שהוכר עוברה מברר שהיתה אז בת ג"ח, שעי"ז יהיה מבורר דכלו חדשיה בחדש אדר.

2502

2503ב. אם ע"א נאמן בזה לומר דהוכר עוברה, בכדי לפוטרה מן החליצה.

2503

2504והנה בשאלה של שני ספיקות הללו, כבר פלפלו בזה הגאונים הרב בעל ח"ד ז"ל עם הרב רעק"א ז"ל והוא מבואר בארוכה בשו"ת רעק"א סי' פ"ט, ואכתוב מה שנתחדש לי בזה בס"ד.

2504

2505הנה לכאורה יש להוכיח מדברי הטור ז"ל, דכתב בסי' קנ"ו דלא משכחת לה שיהיה נודע לנו דכלו חדשיו אלא אם בעל ופירש ולא בא עליה כל הט' חדשים ע"כ, ומשמע דבאופן אחר ליכא בירור דכלו חדשיו, ואמאי לא כ' ג"כ דמשכח"ל דהיה הוכר עוברה, ומיום שהוכר עוברה הוי ששה חדשים א"כ מבורר דכלו חדשיה בשעה שנולד, ש"מ דס"ל להטור ז"ל דהוכר עוברה אינו מברר דיוכל להיות דגם קודם שלשה חדשים הוכר עוברה, וכ"כ בהגהות מיימוני בה' אבל פ"א הלכה ז' בשם רש"י ז"ל דלא קים לן בדבר זה דכלו חדשיו אלא אם לא שמשה עם בעלה כל ימי עבורה עכ"ל וכ"כ בכ"מ שם ע"ש, וזה כדברי הטור ז"ל, ומהתימא על שני הגאונים הנ"ל שפלפלו בזה אם הכרת העובר מברר דכלו חדשיו ולא נזכרו מזה אשר מדברי הטור ז"ל במקומו, ומדברי הגה"מ הנ"ל מוכח בפי' דהכרת עובר אינו מברר.

2505

2506וכן מבואר ג"כ בדברי הב"ש בסי' קנ"ו סק"ד דכתב דלא משכח"ל דקי"ל דכ"ח אלא בידעינן בודאי דלא בא אצלה כל הט' חדשים. ולדבריו היא משכחת רחוק מאד, ומדוע לא כ' דמשכח"ל דהיה הוכר עוברה, ומשמע דס"ל ג"כ דהוכר עוברה אינו מברר דכ"ח.

2506

2507אמנם האיר ה' עיני ומצאתי בב"ח סי' קנ"ו סעיף ה' הביא בשם הסמ"ק דכתב דמשכח"ל דידעינן דכ"ח כגון שבא עלי' ופירש ולא ידעה עד חדש ימים ולבסוף שני חדשים מביאה שני' הוכר עוברה הרי הדבר ידוע שמביאה ראשונה נתעברה והוכר עוברה לג' חדשים כמשפט עכ"ל, ובודאי דכונת הסמ"ק הכרת עובר במראית העין ולא ע"י בדיקה דאל"כ הי"ל לפרש, וכיון דמפורש בסמ"ק כן והב"ח ז"ל לא העיר ע"ז מדברי הטור ז"ל ש"מ דסבירא ליה די"ל דהטור ז"ל חדא מתרי גוונא נקיט, ולדינא ס"ל ג"כ כהסמ"ק דהכרת עובר ג"כ מברר דכלו חדשיו, וגם זה תימא על הגאונים הנ"ל שלא ראו דברי הב"ח ז"ל.

2507

2508והרב רעק"א ז"ל בתשו' שם בד"ה גם י"ל כו' כתב דודאי בחדש א' ליכא הכרת עובר אבל סמוך לב' חדשים י"ל דמצי הכרת עוברה כמו בנשי דידן ע"כ, והרי מדברי הסמ"ק הנ"ל מפורש דבשני חדשים לא חיישינן להכרת עובר רק כדאמרינן לג' חדשים, או מעט פחות, אבל לא לב' חדשים.

2508

2509עוד נ"ל להביא ראיה דהכרת עובר מברר דכ"ח, דהנה הב"י בסי' קנ"ו הביא בדברי תשו' הרא"ש כלל נ"ב דס"ל דאין האשה עצמה נאמנת לומר דכלו' חדשי', וכן אשה לחברתה ג"כ אינה נאמנת ע"ז ע"ש, וכ' הב"י דסברת הרא"ש נוטה לסברת הראב"ד דמש"ה אין אשה נאמנת לחברתה משום דלא הוי מלתא דעבידא לגלוי דמשקרא, והראב"ד ס"ל הכי דע"א אינו נאמן לומר ניתן לו בן במדה"י משום דלא הוי מלתא דעל"ג ע"ש בב"י. וכן פי' דבריו הרב בב"ש סי' קנ"ו. ויל"ד בזה דבשלמא היכא דהאשה מעידה לחברתה דכ"ח ע"י שראתה שהוכר עוברה, בזה לא הוי מלתא דעל"ג דאיך אפשר לאגלוי שהיתה משקרת דמאן מכחיש לה שלא ראתה, דכיון דיודעת בעצמה שהיתה עם האשה בעיר אחת א"כ יכולה לומר שראתה שהוכר עוברה אבל אי נימא דהוכר עוברה אינו מברר דכ"ח אלא כמ"ש הטור הנ"ל דבעל ופירש ולא בא אצלה כל הט' חדשים, א"כ עכצ"ל דמיירי דהאשה מעידה בכך שיודעת דבעלה של זו האשה בעל ופירש ולא היה בכאן כל הט' חדשים, מלבד שהוא דבר רחוק להעיד כן ומכ"ש לדברי הב"ש סק"ד דחיישי' שבא ע"י שם אצלה, גם הא אם היא מעידה בכך שבעלה לא היה כאן כל הט"ח אם ניחוש שמשקרת ולא ידעה זה, א"כ הוי ג"כ מלתא דעבידא לאגלוי, דלמא יבואו עדים ויעידו שהבעל היה כאן בתוך הט' חדשים ואיך כ' הב"י ז"ל בטעמא דהרא"ש ז"ל דמש"ה אינה נאמנת משום דלא הוי מלתא דעל"ג ומש"ה חיישי' שמשקרת. הא בעדות זו יוכל להתגלות שהעידה שקר, ומזה נ"ל להוכיח דס"ל להרב הב"י ג"כ דהכרת העובר מברר דכ"ח, ומיירי הרא"ש ז"ל בכה"ג כפשוטו דהאשה מעידה לחברתה דכלו חדשי' ע"י שראתה שהוכר עוברה, ועל זה קאמר הרא"ש ז"ל דאינה נאמנת, ופי' הב"י הטעם דנוטה לסברת הראב"ד דאין עד אחד נאמן באומר ניתן לו בן, והטעם משום דלא הוה מלתא דעבידא לגלויי, והכי נמי במה שמעידה האשה על הכרת העובר הוי מילתא דלא עבידא לגלויי דמשקרת לכן אינה נאמנת.

2509

2510ובזה ניחא מה דיל"ד על רבינו הטור ז"ל שהביא דהאשה בעצמה אינה נאמנת לומר דכלו חדשי', וזה הוא מתשו' הרא"ש הנ"ל כמ"ש הב"י, וא"כ ק' אמאי לא הביא הטור מ"ש הרא"ש שם דאשה לחברתה ג"כ אינה נאמנת דזה רבותא יותר מהאשה בעצמה וכמ"ש הרא"ש ז"ל דזה דבר פשוט ע"ש וזה דבר חידוש לכאו', ולפי הנ"ל ניחא דהטור ז"ל לשיטתו דכתב לעיל דלא משכח"ל דידעינן דכלו חדשי' אלא בבעל ופירש, אבל בהוכר עוברה ס"ל להטור דזה אינה מברר על כלו חדשי' כנ"ל, וא"כ לא משכחת עדות אשה לחברתה רק באופן רחוק כמ"ש לעיל דמעידה דיודעת דהבעל בעל ופירש ולא בעל כל הט' חדשים דהיינו שלא הי' הבעל כאן, ועדות כזו הוי מלתא דעל"ג וכמש"ל וא"כ גם להרא"ש ז"ל נאמנת בכה"ג לכן לא הביא הטור ז"ל הך דינא דאשה לחברתה.

2510

2511ונמצא לפי"ז מבואר דדבר זה אי הכרת העובר יכול לברר דכלו חדשי', תליא באשלי רברבי, דמדברי הטור והג"מ בשם רש"י מבואר דס"ל דהכרת עובר אינו מברר, ודעת הסמ"ק כפי שהביא הב"ח מבואר דס"ל דהכרת עובר מברר דכ"ח, וכן הוכחתי דהרא"ש ז"ל הכי ס"ל, והוי דבר זה ספיקא דדינא, והנה לפמש"ל דבנ"ד אף דאין ידוע אי גמרו סמניו או לא, מ"מ הדין דמה"ת פטורה מחליצה כמ"ש הרמב"ם והש"ע אלא מד"ס צריכה חליצה, ולפי"ז בכה"ג דהוכר עוברה לג' חדשים דהוי ס' דדינא אי הכרת העובר מברר דכ"ח יש לדון בזה להקל כפי מה דקי"ל בעלמא דבמידי דרבנן אזלינן להקל בספיקא דדינא, ויש לומר בזה דפטורה מחליצה אם יהי' מבורר דהוכר עוברה בחדש אלול דבזה יהי' בירור דבחדש אדר שהולידה הבת הי' אז כלו חדשי'.

2511

2512והנה על הכרת העובר בחדש אלול, אין כאן רק ע"א שמעיד שראה אז שהוכר עוברה, וא"כ יש לדון בזה אי ע"א נאמן. ובזה מפלפל הרב בתשו' רעק"א שם, דלכאורה מדס"ל להרא"ש בתשו' דאין אשה נאמנת ע"ז להעיד דכלו חדשי' א"כ ה"ה ע"א אינו נאמן ג"כ, וכמ"ש הד"מ בדעת הרא"ש ז"ל דכן משמע מדברי הב"י מדכתב דדברי הרא"ש נוטים לסברת הראב"ד ז"ל.

2512

2513והנה מקודם נבאר דברי תשו' הרא"ש ז"ל במה שיל"ד בדבריו, דז"ל הרא"ש ז"ל והאי דמספקא לך אם האשה נאמנת על עצמה לומר דכלו חדשי' של העובר שלא תצטרך חליצה לא ידענא מה נסתפקת למה תהי' נאמנת אפילו להעיד לאחר איתתא לא מהימנא כ"ש לעצמה, שתהי' מותרת לשוק וכו'.

2513

2514ולכאורה תמהתי למה הוצרך הרא"ש ז"ל להאריך בכל זה הלא ה"ל להביא משנה מפורשת ביבמות ד' קי"ח ע"ב אין האשה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא לשוק ע"כ וממילא פשיטא דה"ה דאינה נאמנת לומר דכלו חדשי' כדי שתנשא לשוק, ומזה היה לו לרא"ש ז"ל לתמוה על הרב השואל שנסתפק בזה, הא משנה מפורשת היא כנ"ל, ואח"כ היה לו לרא"ש ז"ל לבאר יותר דאפילו אשה לחברתה ג"כ אינה נאמנת, ודבר זה צ"ע לכאורה, ונ"ל ליישב בס"ד דהנה ביבמות ד' צ"ג ע"א איבעיא להו ע"א ביבמה מהו אם נאמן לומר מת יבמך טעמא דע"א משום דמלתא דעל"ג לא משקר וה"נ לא משקר או טעמא דע"א משום דהיא גופה דייקא ומינסבה והכא זימנין דסניא לי' ליבם ולא דייקא ומסיק הגמ' איהי גופה מ"ט לא מהימנא לומר מת יבמי משום דסניא לי' ולא דייקא ע"א נמי לא מהימן ע"כ, ופסק הרא"ש ז"ל כן להלכה דע"א אינו נאמן משום דלא דייקא.

2514

2515ומבואר דכל הטעם דהאשה אינה נאמנת לומר מת יבמי, כמו דנאמנת לומר מת בעלי משום דבזה לא דייקא דסניא לי' ליבם וכ' הב"י בא"ע סי' קנ"ח פי' דחוששת שמא תפול לפני היבם והיא לא תרצה להתייבם כיון דסניא לי' והוא לא ירצה לחלוץ לה ותתעגן ומש"ה משקרת ע"ש, ולפי"ז י"ל דכ"ז היכא דבת יבומי היא, בזה שייך סברא הנ"ל כיון דסניא לא דייקא, אבל כה"ג דילדה עובר וא"י אם כלו חדשיו, דבזה אף אם לא נאמין לה דכלו חדשי' מ"מ הדין דלא תתייבם רק חולצת כמבואר ברמב"ם וש"ע סי' קנ"ו ע"ש, וא"כ בזה לא שייך לומר דמש"ה לא דייקא דסניא לי' כנ"ל דהא ע"כ לא יבוא לידי יבום רק לחליצה, ומש"ה שפיר נסתפק השואל אם נאמנת לומר דכלו חדשי' שתהיה מותרת לשוק דאין ראי' ממה דאינה נאמנת במת יבמי, כיון דבזה לא שייך הטעם דסניא לי' כנ"ל, וכן הרא"ש ז"ל לא היה יכול להביא ראי' מן המשנה הנ"ל אלא מכח סברא אומר דפשיטא לי' דאינה נאמנת, והיינו הטעם כמ"ש הב"י משום דלא הוי מלתא דעל"ג וס"ל להרא"ש דדייקא לחודא לא מהניא אלא בצירוף הטעם דמלתא דעל"ג לא משקר והכא לא הוי מלתא דעל"ג וא"ש.

2515

2516ובזה ניחא מה דיל"ד על הרב ב"י דכתב טעם לסברת הרא"ש דגם אשה לחברתה אינה נאמנת משום דס"ל כשיטת הראב"ד דע"א אין נאמן במלתא דלא על"ג, ואמאי לא אמר כפשטא דהרא"ש ז"ל לשיטתיה דפסק דאין ע"א נאמן לומר מת יבמך. א"כ כמו"כ אשה אינה נאמנת, וה"ה לענין כלו חדשי' אינה נאמנת, וכן הקשה הב"ש, אבל לפמ"ש ניחא דהתם במת יבמך דלא שייך דייקא כיון דסניא לי' ומשו"ה ס"ל לרא"ש דאין ע"א נאמן אבל הכא בשאלה דכלו' חדשי' דבזה לא שייך הסברא דסניא לי' וממילא י"ל דדייקא, וא"כ י"ל דע"א נאמן, לכן כ' הב"י דמש"ה ס"ל להרא"ש דגם ע"א אינו נאמן כיון דלא הוי מלתא דעל"ג כשיטת הראב"ד דבלא על"ג אין ע"א נאמן.

2516

2517אבל הא קשיא דכיון דהרא"ש ז"ל ס"ל דע"א ג"כ אינו נאמן לומר דכלו חדשיו כדס"ל להב"י וד"מ בדעת הרא"ש א"כ אמאי לא כ' הרא"ש ז"ל להשואל רבותא טפי דאפי' ע"א אינו נאמן, וממילא דאשה ודאי אינה נאמנת, וחידוש על הרב הב"ש שפלפל בד' הרא"ש ז"ל בס"ק י"ד אמאי לא הרגיש בקושיא זו, ואפ"ל דהרב השואל שם הוי פשיטא לי' דע"א נאמן לומר דכ"ח כמו דס"ל להרמב"ם ז"ל דע"א נאמן לומר מת יבמך, וכן נאמן לומר ניתן לו בן במדה"י כדי להתירה לשוק דלא כשיטת הראב"ד א"כ ה"ה דנאמן לומר דכלו חדשי', ולא מספקא לי' אלא אם האשה נאמנת כיון דבעלמא היכא דע"א נאמן ה"ה האשה כמו במת בעלי וכן מספקא לי' דאפשר גם לענין כלו חדשי' האשה נאמנת, ואף דבמת יבמי אינה נאמנת התם שאני כיון דלא שייך דייקא דזמנין דסניא לי' כנ"ל אבל לענין כלו חדשי' לא שייך זה וכמש"ל, לכן הוי מספקא לי' אם האשה עצמה ג"כ נאמנת, וע"ז השיב לו הרא"ש ז"ל דפשיטא דהאשה בעצמה ודאי דאינה נאמנת דאף דבמת בעלי נאמנת התם משום עגונא אקולי רבנן אבל הכא לענין כלו חדשי' דלא שייך משום עגונא דהא אפשר בחליצה לכן פשיטא לי' דאינה נאמנת לעצמה, ואפי' אשה אחרת ג"כ אינה נאמנת. וי"ל דס"ל להרא"ש דאפי' להסוברים דע"א נאמן אף במלתא דלא על"ג אבל אשה אינה נאמנת רק במה דעל"ג לכן פשיט לי' הרא"ש להשואל דאפי' לשיטתיה דע"א נאמן לענין כ"ח אבל אשה לעצמה ולחברתה אינה נאמנת.

2517

2518ולפי"ז לענין ע"א גופה יש להסתפק בדעת הרא"ש אי ס"ל דנאמן או לא, וע"ז כ' הב"י דנוטה יותר לומר דהרא"ש ס"ל כשי' הראב"ד דע"א א"נ במלתא דלא על"ג דאם הוי ס"ל דע"א נאמן מהיכא פשיט לי' כל כך דאשה לחברתה אינה נאמנת דגרוע מע"א דלמא לא גרעא מע"א, אבל דבר ברור לא הוי, מש"ה כ' הב"י דנוטה לסברת הראב"ד, וא"ש הכל בס"ד.

2518

2519וא"כ לענין נאמנות ע"א בכלו חדשיו יש להסתפק אם נאמן, וראיתי בשו"ת חמדת שלמה חא"ע סי' פ' שהעלה להלכה דע"א נאמן לומר דהוכר עוברה וכ' דהסכים עמו הרב רעק"א ז"ל, כיון דהוי רק בחששא דרבנן לכן יש להקל, א"כ לפי"ז בנ"ד נמי י"ל להקל לפמש"ל דא"צ חליצה מה"ת רק מדרבנן, ואף דהרב רעק"א בתשו' הנ"ל סי' פ"ט דעתו דאין ע"א נאמן לענין כלו חדשיו, אפשר דאח"כ הדר בי' דהא הרב החמד"ש שם בתשו' הביא דברי רעק"א שבתשו' הנ"ל, ואפ"ה כ' דרעק"א הסכים עמו ש"מ דהדר בי' והורה להקל, דע"א נאמן לענין כלו חדשיו, לכן לדינא הנני מסכים עם כ"ת להקל בזה בשגם שיש סניף מתעודת הרופא כמ"ש כ"ת ויש בזה מקום עיגון, ובאופן שימחול כ"ת לשלוח דברי תשובתו וגם דברי תשובתי עוד לגדול א' אשר יבחר לו, ואם יסכים להיתר, גם אני מסכים כנ"ל ומ"מ מהיות טוב ימחול כ"ת לדבר עוד עם החולץ אולי יפעול אצלו לחליצה ודאי טוב.

2519

2520דברי ידידו עוז הדוש"ת באה"ר.

2520

2521שאול משה זילברמאן

2521

2522(עוד מהרה"ג הנ"ל)

2522

2523עתה אכתוב לכ"ת מה שהעירותי בע"ה על דברי קונטריסו היקר, איזה גרגרים, הנה כ"ת האריך במה שכתבו הראשונים בענין גמרו סמנים, והביא דברי הנמוק"י פרק הערל שכתב דגמרו סימניו הוי כשהה, דרשב"ג מודה לרבי דבגמרו הוה בן קיימא, ושכן דעת הרמב"ן ז"ל, וכתב כ"ת דלפי זה יוצא דהנמוק"י והכ"מ והרמב"ן ז"ל סוברים דגמרו סימנים הוי ודאי בן קיימא לפטור מחליצה לגמרי, והאריך בזה.

2523

2524אהובי ידידי! אנה מצא בדבריהם שאמרו דבגמרו פוטר מחליצה, הלא זה הלכה ברורה בכל הפוסקים דבלא שהה אינו פוטר בכלו חדשיו, והם לא כתבו דגמרו חשיב בן קיימא אלא לענין מילה ולטלטול בשבת ושאר דברים, אבל לענין פטור חליצה החמירו חכמים דבעינן דוקא שהה או כלו חדשיו, אלא דהה"מ כתב דמה שכתב הרמב"ם ז"ל דמן התורה פוטר אפילו בלא שהה, היינו רק בגמרו, אבל מדרבנן גם בגמרו חיוב חליצה, וכן כתב הבית שמואל להלכה בסימן קנ"ו, וזה ברור. (א)

2524

2525מה שכתב כ"ת בענין תעודת הרופא, כבר כתבתי על זה בקונטריס שלם מה שנלענ"ד בזה.

2525

2526ומה שכתב כ"ת בענין אם עד אחד נאמן בכלו חדשיו דיש להקשות בדברי השו"ע דבסימן קנ"ו סעיף ח' כתב דאם אין ידוע דכלו חדשיו אלא על פיה אינה נאמנת. וקשה דמאי שנא מעד אחד שלא ניתן לו בן במדינת הים דנאמן, והלא בכל מקום דעד אחד נאמן אשה נאמנת, ושתי ההלכות סותרות זו את זו, זה תו"ד.

2526

2527אבל במחכ"ת לא קשה מידי, דאין לדמות נאמנות עד אחד להאשה גופה דהא עד אחד ביבמה לומר מת יבמך נאמן לרוב הפוסקים ואשה לעצמה אינה נאמנת לכולא עלמא. כמבואר במשנה. (ב) ורבנו הבית יוסף מדמי עד אחד לאשה לחברתה. אבל אשה לעצמה אינה נאמנת רק במה שמבואר בגמ' לענין מת בעלי משום עגונא, וכו'. וזה ברור.

2527

2528עוד כתב כ"ת, במה דאיתא בכתובות: אלו נאמנים להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן וכו', וכתב כ"ת ע"ז ולא תימא דרק הוכשר בעדות זו דוקא כשמעיד בגודלו שהרי בפסול קורבא לכו"ע בעינן תחלתו וסופו בכשרות, א"כ מוכח דקטן הפסול לכל עדות כשר לעדות זו, עכ"ד. הנה בתוס' שם בד"ה אלו כתבו בפירוש דרק בגודלן נאמנים אבל בקוטנן אין נאמנים, עי"ש. וכן הוא מפורש בשו"ע, ומה שהקשה כ"ת הא הוי תחלתו בפסול וכו' כבר כתבו בזה הריטב"א והר"ן ז"ל שם בזה"ל: אף על פי שזה פסול מדינא, כיון שהיה תחילתו בפסול, אפילו הכי הם אמרו והם אמרו, עי"ש, דהיינו דרבנן הכשירו בעדות זו כה"ג.(ג)

2528

2529עוד ראיתי בדברי כ"ת שכתב: דאפשר לומר דאף להסוברים דגמרו סימניו מוציא מידי ספק נפל, זה דוקא לענין מילה. דליכא רעותא לפנינו דאכתי חי, משו"ה מהני גמרו סימנים להוציא מידי ספק נפל עכ"ד. הנה גוף הסברא הוא דבר נכון וראוי אליו, אבל לא נראה כן מדברי הה"מ, שכתב בטעמא דהרמב"ם דפטורה מחליצה מה"ת במת תוך שלשים משום דגמרו סימניו וכו'.

2529

2530אמנם מחזיקנא ליה טיבותא בזה, אשר כ"ת דלי לי וכו' ואשכחנא מרגניתא בסוגיא דשבת שם דמקשי' בגמ' לרשב"ג דאמר כל שלא שהה כו' הא לא שהה ספיקא הוא מימהל היכי מהלינן, ומתרץ דמוהלין אותו ממנ"פ: אם חי הוא שפיר קא מהיל, ואי לאו מחתך בבשר בעלמא, ע"כ. והנה יש להקשות לכאורה מאי פריך היכי מהלינן, הא יש לומר דאף דרשב"ג סובר דבלא שהה ספק נפל הוי ולא אזלינן בתר רוב ולדות דבני קימא נינהו הוא משום דאיכא ריעותא דמת תוך ל' דרוב ולדות בני קיימא אין מתים בתוך שלשים ואיתרע רובא, משו"ה לא אזלינן בתר רוב, והוי ספק נפל (וקרא ופדויו מבן חדש כבר כתבו תוס' דאדסמכתא היא אבל לענין מילה כיון דלפנינו חי הוא שפיר אזלינן בתר רוב דליכא ריעותא ורובא דאורייתא, משו"ה שפיר מהלינן ולא חיישינן שמא נפל הוא, וצ"ע לכאורה.

2530

2531אך יש לומר דהכי מקשה, כיון דס"ל לרשב"ג דבלא שהה הוי ספק נפל ולא אזלינן בתר רוב, אם כן קשה האיך מהלינן בשבת, ניחוש דילמא ימות תוך שלשים? דהא לשמא ימות חיישינן, וכשימות יהיה מתברר דהוי ספק נפל, אם כן יהיה למפרע חילול שבת. ועל זה משני דאין כאן חילול שבת, דאם הוי נפל הוי מחתך בשר בעלמא, ואתי שפיר. ויש לדייק בזה לשון הגמ' דקאמר אי חי הוא שפיר קא מהיל, ולכאורה לפי לשון הקושיא הו"ל למימר אי חי הוא שפיר קא מהלינן, כדנקיט בקושיא היכי מהלינין. ולפי הנ"ל ניחא, דזה קאי על החשש דשמא ימות, ויהיה למפרע כשמל חילול שבת, וע"ז קאמר דאי חי הוא לא עביד איסורא למפרע, ושפיר קא מהיל, ואי לאו מחתך בבשר בעלמא הוא, ומדויק ג"כ לשון הגמ' אי "חי הוא" ואינו מובן: הא ודאי חי הוא לפנינו, ורש"י ז"ל הרגיש בזה ופירש כלומר: אם כלו חדשיו עי"ש, אבל לפי הנ"ל מתפרש היטב אם חי הוא אם ישאר חי כמו שהוא עכשיו, אם כן שפיר קא מהיל ואם לאו דבתוך שלשים ימות ויהיה למפרע ספק נפל מ"מ פטור דמחתך בשר בעלמא הוא.

2531

2532ובזה אשכחנא פרוקא לקושית הגאון בעל מחנה לוי ז"ל, במ"ש הר"ן ז"ל בסוכה, דמשו"ה לא גזרינן במילה בשבת שמא יעבירנו ד' אמות ברה"ר כדגזרינן במילה בשבת שמא יעבירנו ד' אמות ברה"ר כדגזרינן בשופר ולולב, דהתם המצוה לא הוי בודאי, כיון דלא בקיאין בקביעי דירחא ושמא לאו יו"ט היום, ובזה גזרינן. אבל במילה דהוי המצוה בודאי היום לא דחינן משום גזירה דשמא יעבירנו, עי"ש, והקשה הרב הנ"ל מסוגיא דקאמר דמלין אותו ממנ"פ וכו' והא בזה לא הוי המצוה בודאי דלמא נפל הוא, וכיון דלא הוי המצוה בודאי נגזור שמא יעבירנו, והניח בצע"ג ולפי מה שכתבתי הדבר נכון, דהא באמת על השתא לא קשה כמש"ל, דכיון דעכשיו חי הוא אזלינן בתר רוב, והוי המצוה בחיוב ברור דרובא דאורייתא הוא, אלא דקאמר הגמ' ממנ"פ כדי דלא תקשי דלמא ימות ויהיה למפרע חילול שבת, אבל עכשיו הוי המצוה בודאי, ובזה לא דחינן משום שמא יעבירנו כמ"ש הר"ן ז"ל, ואתי שפיר היטב. ונכון בס"ד. ודו"ק.

2532

2533ידידו עוז דוש"ת באה"ר

2533

2534שאול משה זילברמן

2534

2535(לאה"ע סי' קנ"ו)

2535

2536בן טרפה אי מציל את אמו מזיקת יבום וחליצה

2536

2537ב"ה כ"ד אייר תרצ"ז

2537

2538שלמא רבא מן שמיא לכבוד מאן דזיו ליה כבר בתיה הרה"ג הגדול מבני עליה כמוהר"ר זידא העליר יצ"ו.

2538

2539רב ור"מ בעיה"ק צפת תו"ב.

2539

2540בדיק לן מר, בשאלה שבאה לפניו בימי מהומות הדמים בשלהי דקיטא שנת תרצ"ו. שחבר מרצחים חדרו באישון לילה לביתו של הקדוש אלתר אונגר ז"ל. וירו בבנו ושתי ילדותיו. ואח"ז ירו גם בו והרגוהו במקום, וכן בנו ואחת מבנותיו מתו בו ברגע שנורו, אולם בתו השניה לא מתה אלא אחרי קרוב מעל"ע, ונשארה בדעה צלולה עד סמוך למותה. הואיל וכדור המות פגע בריאותיה, ולפי הגדת הרופא, סיבת מותה היה שדם רב שטף מהפצעים הנ"ל, ואלו היתה אפשרות לנתחה תיכף אחרי שפגעו הכדורים בריאותיה, אפשר מאד שהיתה נשארת בחיים. והיות והקדוש הנ"ל לא השאיר אחריו זרע אחר, ויש לו אח בחיים, נסתפק כת"ר אם אלמנתו זקוקה ליבום או חליצה, משום דהבת שנשארה בחיים אולי אינה מצילה מזיקת יבום, הואיל ונעשית טרפה קודם שמתה, והרי היא כאלו מתה בחיי אביה. והנה מעכ"ת בעומק עיונו ובקיאותו, כתב תשובה ארוכה ומסועפת בכל צדדיה, והראה הפנים מסבירות לכאן ולכאן, ולבסוף העלה לפטור אשה זו מזיקת יבום וחליצה, ומענותנותיה פנה אלי לחות דעתי הדלה בשאלה זו. והנני נענה לו. ובה' שמתי מבטחי כי יאיר עיני בהלכה זו לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

2540

2541ואען ואומר:

2541

2542א. מצריכה כרוז לכהונה

2542

2543בראשית דבריו הסתפק מעכ"ת הואיל ואין עדות ברורה על גופא דעובדא היכי הוה, ורק מפי האלמנה נודע לנו זאת, יש מקום לחוש שמא יבואו עדים אח"כ להכחיש דברי האלמנה, ויעידו שהבעל נהרג לפני שנורו ילדיו, וא"כ הרי היו ילדיו חיים ושלמים אחרי מות אביהם, הלכך הדין נותן שלא תחלוץ ולא תתיבם, משום שאם תחלוץ הרי אתה מצריכה כרוז לכהונה. ופשיט לה מדאמרינן התם: דאי אמרה אני והוא נחבאנו במערה חולצת, ולא חיישינן שמא אתה מצריכה כרוז לכהונה משום דליכא למיחש דילמא אתו סהדי (יבמות קי"ט:) ובנדון דידן הוי כאומרת אני והוא נחבאנו במערה, כיון שלא היו אחרים אתם בבית ולא היה אפשר לראות מבחוץ מה שנעשה בבית בשעת ההריגה.

2543

2544ובר מן דין. כיון שהאלמנה אומרת שילדיה נהרגו תחלה שויתא נפשא חתיכא דאסורא לכהונה, ואף אם יבואו עדים ויכחישוה שבעלה נהרג תחלה, באסורא לכהונה קימא את"ד.

2544

2545ולע"ד אין זה המחוור, שלא אמרו בגמ' דלא חיישינן דילמא אתו סהדי, אלא באמרה נחבאנו במערה, שכוונו מתחילה להחביא עצמם במקום נסתר שלא תשלוט בו עין, אבל כשהם היו במקום גלוי שאפשר לאחרים להכנס בו ולראות מה שנעשה, עדין יש לחוש דילמא יבואו עדים ויכחישוה. דאפשר שהיו שם עדים והיא לא הרגישה במציאותם, הואיל ולא החביאו עצמם מתחלה להסתיר עצמם מפני הרואים יש לומר שמא היו רואים ולא הרגישה בהם, דומה למאי דאמרינן: כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש עביד ולאו אדעתיה (שבועות ל"ד:)

2545

2546ובנדון דידן אע"ג שלא היה אפשר לראות בשעת מעשה. מכל מקום, אפשר שיבואו עדים ויעידו שראו את הבנים גוססים אחרי שמת אביהם ופטורה מן החליצה ונמצאת מצריכה כרוז לכהונה שהרי הבנים לא נבדקו אם נעשו טרפה ומוקמינן אותם אחזקתיהו שלא נטרפו ומתו מסיבת זעזועי הלב או גודל המכאוב. ועוד שאפילו אם נבדקו ונמצאו שנטרפו הואיל ומתו תיכף יש לומר שסיבת המיתה היתה עוצם הכאב ובעתותא דמיתה ולולא זאת היו חיים י"ב חדש, וזה ליכא למאן דאמר לדון אותם כמתים משעה שנטרפו. וכמו שנבאר להלן סעיף ג'.

2546

2547ב. שויתא נפשה חתיכא דאסורא נגד הכחשת עדים

2547

2548ומה שכתב עוד שלפי דבריה שויתא נפשה חתיכא דאסורא, אין זה מוסכם לומר שגם אם יבואו עדים ויכחישוה תהיה עומדת באסורה, שהרי כתב מהרי"א בכתביו: שאין טענת קידושין מהניא לאסור עצמו בקרובותיה אחרי שהוכחש בעדים, דלא נתן לאבי הנערה הקדושין כי אם דרך שליחות ופקדון, (פסקים וכתבים למהרי"א סי' קכ"ו). קושטא הוא דהמל"מ כתב דמהרי"א מיירי בנדונו שהמקדש חזר בו מהודאתו הלכך אע"ג דאינו נאמן כל שלא נתן אמתלא לדבריו. מכל מקום כשבאו עדים והעידו כדבריו בחזרתו נאמן (מל"מ ה' אישות פ"ט ה' ט"ו). ולכאורה הסברא נותנת לומר כן שהרי מאי דמהניא אמתלא להאמין דבריו בחזרתו היא משום דמוכחא מילתא, שדבריו האחרונים הם אמיתיים, והוא הדין או וכל שכן הוא היכא דאיכא עדים אע"ג שאין אמתלא, העדת עדים מוכיחה שדבריו הראשונים היו בלתי נכונים.

2548

2549אולם אחרי העיון נראה, דסברא זו היא מופרכת: דטעמא דנאמנות באמתלא אינו משום דסמכינן טפי על דבריו האחרונים, אלא משום שהאמתלא מוכיחה, שבדבריו הראשונים לא רצה לאסור על עצמו דבר זה, אבל כשאין אמתלא לדבריו אע"ג דחזר בו או שהוכחשו דבריו אין זה מוציאו מכלל שויא אנפשיה חתיכא דאסורה. ובאמת גם המל"מ עצמו חזר בו מתירוצו זה שהרי כתב ע"ד מהרי"א אלה: ואין לדחוק בדבריו דלא אמר הרב אלא בחזרה בה מהודאתה במה שאסרה עליה, דאין בזה טעם כלל, דמאחר דלא נתנה אמתלא הראויה בפני בי"ד על דבורה קמא, מה לנו אם חזרה (מל"מ ה' יבום פ"ג ה"ו ג'), מהאמור נלמד ברור שמהרי"א סובר דהכחשת עדים מבטלת דין שויא אנפשיה חתיכא דאסורא. אולם דברי מהרי"א צריכים ברור, דהא עיקר דינא דשויא אנפשיה חתיכא דאסורא, הוא: מדין אדם נאמן על עצמו כמאה עדים, ולפי"ז אפילו אם יבואו עדים ויכחישו אותו אינם אלא כתרי ותרי ואיהו בחזקת איסור עומד עפ"י הודאתו. ומכש"כ אם נאמר שדין זה הוא מטעם נדר ודאי לא תועיל הכחשת העדים לבטל נדרו (עין שעה"מ ה' אישות פ"ט דין ט"ו) וכן כתב הרשב"א ז"ל (עין בית יוסף ה' שחיטה סי' א') ולתרץ דברי מהרי"א נלע"ד לומר: דהוא סובר דטעם שויא אנפשיה חתיכא דאסורא הוא מדין אדם נאמן על עצמו כמאה עדים, אלא בקידושין כיון דאפילו דאם שניהם מודים שנתקדשו שלא בפני עדים אינה מקודשת (אה"ע סי' מ"ב סעיף ב') לפיכך גם כשאומר שנתן לה לשם קידושין, הואיל והעדים שהיו בשעת נתינה מעידים שנתן לה לשם פקדון, הרי זה כאלו קדשה שלא בפני עדים ואין כאן איסור מעיקרו.

2549

2550ואל תשיבני ממ"ש הבאה"ט שאם אמרה שנתקדשה בפני פלוני ופלוני והעדים מכחישים אותה אסורה משום דשויא נפשה חתיכה דאסורה (באה"ט אה"ע סי' מ"ב ס"ק ז').

2550

2551אין זו תשובה, חדא, דיש לומר שהבאה"ט כתב זאת למ"ד דשויא נפשיה חתיכא דאסורא הוא מדין נדר, אבל למ"ד שהוא מטעם נאמנות בעל דין כמאה עדים, אין סברא לאוסרו שאף אם נתן לו כל דיליה אין האשה מקודשת, הואיל ואין כאן עדות קידושין. ועדיפא מינה אמרינן בגמ': עדיה בצד אסתן ותאסר? והיינו אפילו אם יש קול דאיכא עדים וגם האשה עצמה אומרת אמרה לי אם דההוא יומא דקדיש הוה בה שוה פרוטה זאת אומרת: שהיא מאמינה לדברי אמה ושויא נפשה חתיכא דאיסורא. ואף אביי ורבא שחולקים על זה היינו דוקא היכא שיש להסתפק שמא יבואו עדים הואיל ויצא קול שיש עדים בדבר (עיין קידושין יב: ותד"ה והאיכא)

2551

2552אבל אם היא אומרת שנתקדשה בפני פלוני ופלוני ואלה מכחישים אותה, הרי אין כאן, ולא היו, עדים לעולם ולמה תאסר עפ"י הודאתה.

2552

2553זאת ועוד אחרת דבקידושין צריך שהעדים העומדים בשעת קידושין, יראו גם נתינת החפץ לשם קידושין (אה"ע סי' מ"ב סעיף ד' פתחי תשובה ס"ק י"ב) וכשאומרים העדים שהנתינה היתה לשם שליחות או פקדון הרי זה גרוע מכשיאמרו לא ראינו הנתינה, ובמה תתקדש כדי שיאסר הטוען קדשתיה בקרובותיה, ולכן ברור הדבר לדעתי שלא נאמר דין שויתה נפשה חתיכא דאסורא לענין קידושין במקום שהעדים מכחישים אותה, אלא למ"ד דשויא נפשיה חת"ד הוא מדין נדר, וזהו טעמו של הרשב"א דסובר דאף בכה"ג מקודשת מדין שויא אנפשיה חת"ד (עין ב"י אה"ע סי' מ"ה) ואין הכחשת עדים מבטלת נדרו.

2553

2554ולפי"ז יבמה שאומרת מת בני ואח"כ מת בעלי, אעפ"י שיבואו עדים ויכחישו אותה, הרי אסרה עצמה לכהונה, ואין אתה מצריכה כרוז לכהונה. ובזה מודה גם מהרי"א, שהרי כתבנו דלא אמר מהרי"א שהכחשת העדים מבטלת הודאתו, אלא דוקא בקידושין משום דקידושין בלא עדים כאלו אינם, אבל בדבר של אסור אין הכחשת עדים מבטלת נאמנותו של בעל דבר, דהתורה האמנתו והוי כתרי ותרי ואיהו באסורו עומד ובזה נתקימו דברי מעכ"ת.

2554

2555אולם מצד אחר נלע"ד דבנדון דידן גם הרשב"א ודעמיה יודו דלא אמרינן בה שויא אנפשיה חתיכא דאסורא, כשהעדים מכחישים אותה. משום דיש לומר שלא נתכוונה לאסור עצמה לא מדין הודאה, ולא משום נדר אלא דאמרה בדדמי, שכיון שראתה שפגע כדור בראשו סברה דמת תיכף, וכעין מה דאמרינן בעד אחד במלחמה, עיין (יבמות קי"ד.) ובנדון דידן נמי יש לומר דהיא סברה שהילדים משעה שנורו מתו ואפשר באמת שהיו גוססים לאחר מיתת האב וכדאמרן לעיל.

2555

2556וראיתי להגנוב"י ז"ל דכתב: אי אפשר לומר שטעם שויא אנפשיה חת"ד הוא מדין נדר, דאיזה לשון נדר או קונם יש כאן? או במה מתפיס דבריו? ולדברי האומר דמטעם נדר אתינן עלה, אם יאמר אחד בשני בשבת שהיום הוא שבת יהא אסור במלאכה? ואם כדבריו איך קאמר ר"ע לר"י שילך אצל ר"ג ביוה"כ שחל להיות בחשבונו, ולמה לא נימא דר"י שויא אנפשיה חתיכא דאסורא (נבו"י ת' אה"ע סי' כ"ג ד"ה מה שרצה). ולענ"ד אני אומר במחכ"ת הפריז על המדה לומר כן, שהרי רבים וגדולים סוברים שטעם שויא נפשיה חת"ד הוא מדין נדר, דרשאי אדם לאסור חפץ על עצמו אפילו אם אינו אומר בלשון קונם או נדר אלא כל האומר דבר זה אסור, או דברים שמשמעותם כן, הרי זה בכלל לאסור איסר על נפשו שאמרה תורה (עין שעה"מ שם) ואין סתירה לזה מעובדא דרבי יהושע משום דר"י לא אמר שהיום הוא יום הכפורים אלא שלפי חשבונו וסברתו ראוי היה להיות יום הכיפורים, וזהו ככל מחלוקת בדעות שמכריעין עפ"י הרוב שגם האוסרים מותרים בו, דאמירה של סברא וחות דעת אינה קבלת אסור ולא הודאת בע"ד.

2556

2557ועוד דאומר שבת היום או יום הכפורים היום, כיון שזמן היום אינו חפץ ממשי שתופס הנדר, אלא שאוסר גופו בעבודה ומלאכה בשבת, ודבר זה הוא בגדר נשבע לבטל את המצוה שהתורה אמרה שאין קדושת השבת חלה אלא על שבת בראשית ואין קדושת יום הכיפורים אלא ביום שקובעים אותו בית דין, הלכך האומר שבת היום או יום הכפורים היום אינו אלא עובר על דברי תורה או שטועה בדמיונו אבל האוסר על עצמו חפץ או גוף מסוים חל נדרו לאסור עצמו בדבר המותר.

2557

2558ובאמת זו היא דעת הרשב"א, שאם לא תאמר כן לא נמצא שום טעם לתשובתו שכתב: במי שטוען שקדש אשה ובשעת נתינה אמר לה: התקדשי לי בזה, ועדים מכחישים אותו ואומרים שנתנו לו בתורת פקדון נאמן על עצמו כמאה עדים ושויא קרובותיה אנפשיה חתיכא דאסורא (בית יוסף אה"ע סי' מ"ה) והשתא אם נאמר שטעמו של הרשב"א הוא משום נאמנות גרידא קשה שאף אם נתן לו כל דיליה ונאמין אותו הרי סוף סוף כיון שהעדים מכחישים אותו ואומרים ששמעו שנתן לה לשם פקדון, הרי כאומר קדשתיה שלא בפני עדים, וכמו שכן הקשה במשפטי צדק ע"ד מהרשד"ם בתשובתו, שהאב קדש את בתו והעדים אומרים שהיה קטן באותו פרק, דלדידיה אסורה משום דשויא אנפשיה חתיכא דאסורא וע"ז והקשה במשפטי צדק אם יוכל לעשות קידושין מה שאינו לפי העדים (שעה"מ שם).

2558

2559ולפי מה שכתבנו מתפרשים שפיר דבריהם שאסורה עליו מדין איסור שאסר על עצמו, ברם, עדין קשה לסברא זו, דא"כ גם במודים היא והוא שנתקדשו שלא בפני עדים יהיה הדין לאסרם בקרוביהם, מדין אסור שאסרו על עצמם. ויש לומר דכשקדשו שלא בעדים מעשיהם מוכיחים שלא כוונו לאסור עצמם בקידושין אלה, שהכל יודעים שאין קידושין בלא עדים, שהרי אפילו כשראו עדים מעשה הקידושין מהחלון והם לא ראו אותם אינה מקודשת (אה"ע סי' מ"ב סעיף ג') אבל כל מקום שטוענים שקדשו עצמם בפני עדים אלא שהעדים מכחישים איכות מעשה הקידושין או כשרות המקדש, שפיר אמרינן שויא אנפשיה חתיכא דאסורא מדין נדר.

2559

2560על כל פנים סברא זו דשויא אנפשיה חתיכא דאסורא מדין נדר היא אלימתא ונכונה, והלכך גם אם יכחישו עדים דבריו באסורא קיימא. משום דאיכא למימר דאמרה בדדמי שהרי עדים מכחישים אותה, ונמצאת מצריכה כרוז לכהונה אבל אעיקרא דמילתא לא ידעתי מה מקום לומר בנדון דידן שויא אנפשיה חתיכא דאסורה שהרי היא אומרת, ואנן סהדי כדבריה, שאחת הבנות נשארה בחיים אחרי מות בעלה, ולפיכך לא נפקא לן מידי במה שאומרת שהוכו ילדיה בכדורי מות ומתו לפי מיתת בעלה, וממילא אין כאן שאלה דאתה מצריכה כרוז לכהונה, שאף אם יבואו עדים ויעידו כדבריה אינה צריכה חליצה משום הבת שנשארה אחרי מות בעלה בחיים, מאי אמרת דבת זו הואיל ונעשית טרפה אינה פוטרת אמה מזיקת יבום וחליצה, דחשבינן לה כמתה בחיי אביה דמשעה שנטרפה הרי היא כמתה (וכמו שנבאר להלן) ושמא יבואו עדים שלא כדבריה, אלא שנטרפה אחרי מיתת אביה, ואמה פטורה מחליצה ונמצאת מצריכה כרוז לכהונה, הלכך צריכים אנו לטעמא דשויא נפשה חתיכא דאסורא, זה אינו שהרי היא אינה אומרת שנטרפה הבת דמנא ידעה זאת, אלא הרופא הוא שאומר כן ולדבריה לא שויא נפשה חתיכא דאסורא, שהרי היא אומרת שהיתה חיה אחרי מות אביה, ובזה פוטרת עצמה מזיקת חליצה, ואנן הוא שדנים עפ"י הגדת הרופא שבת זו היא כמתה בחיי האב ואמה זקוקה לחליצה, ועדין יש מקום לומר דלא תחלוץ ולא תנשא לעולם משום דחיישינן שמא יבואו עדים ויאמרו שהבת הוכתה אחרי מות אביה ולא צריכה חליצה, ואם אתה מזקיקה לחליצה נמצאת מצריכה כרוז לכהונה.

2560

2561אולם גם אם נאמר כן, אין לחוש בנדון דידן לשמא אתה מצריכה כרוז לכהונה, דכיון שהיא היתה מוחזקת בהיתר לזר בשעת מעשה זה, שהרי היה לה בן והיא אסרה את עצמה באומרה מת בני ואח"כ מת בעלי. הדברים מוכיחים שאומרת אמת, ולא חיישינן שמא יבואו עדים ויכחישוה בעדותם שמת בעלה קודם, ולא היתה צריכה חליצה ונמצאת מצריכה כרוז לכהונה וכן כתב המל"מ (ה' יבום ה' י"ג) ועין עוד בתשובות רעק"א סי' רכ"ב אות כ"ח.

2561

2562לכן נלע"ד שבנדון דידן אין מקום לעגנה משום שמא אתה מצריכה כרוז לכהונה ושפיר יכולה לחלוץ מספק.

2562

2563אולם הספק שבדבר הוא אם צריכה חליצה אפילו מספק, דהואיל ולפי דבריה כל הילדים נורו ומתו לפני מיתת אביהם, והבת שנשארה בחיים אחרי מות אביה גם היא נטרפה בטרפות שאין כמוה חיה, לפני מות אביה, ואם נאמר שטרפה הרי היא כמתה נמצא שהינה זקוקה ליבום וחליצה, ואם נאמר לאידך גיסא הואיל והבת חיתה מעת לעת אחרי מות אביה, אעפ"י שהיתה טרפה אין דינה כמתה בחיי האב אלא דינה כגוססת אחרי מות אביה והיא פוטרת את אמה מחליצה ובכגון זה אין להצריכה חליצה אפילו מספק משום דבחליצה אתה פוסלה לכהונה.

2563

2564וזאת נבאר בע"ה בסעיפים דלהלן.

2564

2565ג. בן טרפה לענין יבום וחליצה

2565

2566הרה"ג הפוסק יצ"ו אנהירינהו לעינין והעתיק דברי הגו"ר שפסק: ילד שהוא טרפה בחיי אביו אינו פוטר את אמו מזיקת יבום דאדם טרפה חשוב כמת כיון שודאי סופו למות מחולי זה והרי זה דומה לנפל שלא כלו חדשיו שאינו פוטר את אמו מזיקת יבום משום שאינו מטמא עד תצא נפשו ואפילו מגוייד ואפילו גוסס זוקק ליבום (אם הוא אחי המת שנולד בחיי אחיו) ופוטר מן היבום (אם הוא בנו), ומגוייד זה דמתניתין לא הוי במקום שעושה אותו טרפה אלא פצוע מכות וכמ"ש הטור (אה"ע סי' קנ"ו סעיף א'): ואם היה גוסס או פצוע מכות שאי אפשר לו לחיות, ואם איתא דאפילו טרפה חשיב זרע של קיימא. ראוי היה להשמיענו במתניתין גם טרפה, ותנא שביק טרפה ונקט גוסס? מכאן דטרפה לא חשוב כחי כלל ואינו פוטר את אמו מזיקת יבום עכת"ד.

2566

2567ומע"כ הרה"ג הפוסק יצ"ו נשא ונתן בהלכה והראה ברוב חכמתו ובקיאותו צדדים לכאן ולכאן, ואף אני אענה חלקי ואומר: הוראה זו של הגו"ר היא חומרא דאתי לידי קולא, שאם נאמר ולד טרפה זוקק את אמו ליבום, מזה יוצא שבמקום שאחי המת הוא טרפה, יבמתו פטורה, דהרי הוא כמת ונמצא שאין לו אחים, ואם קדש אדם אשה טרפה או איש טרפה שקדש אינה מקודשת, ושרינן אשת איש לעלמא, ולאידך גיסא אם גרש את אשתו אינם גרושין וכשמת הרי היא מתיבמת ואין בה אסור אשת אח, וכן בכל האסורין שבתורה אינו נענש עליהם דהרי הוא כמת בחיים, ואין הדעת מקבלת דבר זה כלל. קושטא היא שגם בספר מגיד מראשית נסתפק כגון זה, אם ראובן נשא לו אשה ונעשית טרפה ואח"כ קדשה אחותה אי הויא מקודשת, (עיין בספר "פחד יצחק" מערכת טרפה). ספר "מגיד מראשית" אינו מצוי אצלי לעיין בדבריו אבל ע"כ נראה שאין כאן צד ספק שהרי ממקום שלמד ממנו הגו"ר הויא תיובתיה. דמתניתין דאדם אינו מטמא עד שתצא נפשו הא קמ"ל: דאע"ג שראינו בו סימני מיתה תכופה, אינו נחשב כמת עד שתצא נפשו והדר מפרש אפילו גוסס (כלומר שהוא ברגעי גסיסה האחרונים) ואפילו מגוייד במקום שהנשמה יוצאה בו זוקק ליבום ופוטר מן היבום (אהלות פ"א מ"ו). ולפי זה ברור דמתניתין רבותא אשמעינן בגוסס ומגוייד, וכל שכן בטרפה. וכן מוכח ממאי דרמינן עלה דמתניתין זו מדתנן: אפילו ראוהו מגוייד או צלוב אין מעידין עליו, למימרא דמגוייד חיי, ורמינהו אדם מטמא עד שתצא נפשו אפילו מגוייד ואפילו גוסס. טמויי לא מטמא, הא מיחיא לא חיי. ומתרץ אביי דמתניתין דאהלות כרבנן, דסברי מעידין על המגויד ומתניתין דיבמות אתיא כר"ש בן אלעזר דאמר אין מעידין על המגויד משום דיכול להכוות ולחיות, ורבא מתרץ דמתני' דיבמות מיירי בסכין מלובנת ודברי הכל (יבמות ק"כ) ומשמעות מחייא לא חיי אינו יכול להתפרש שסופו למות לאחר זמן כדאמרינן טריפה אינה חיה (חולין מ"ב) דא"כ מאי מקשה ממתניתין דיבמות, אימא קושטא הוא דמגוייד לא חיי ובכל זאת אין מעידין עליו שמת דאימור שמא חי הוא עד י"ב חדש, מכאן משמע ודאי דמ"ש בגמ': דמגויד מטמא הוא דלא מטמא, מחיא לא חיי, היינו דמת לאלתר. וכן מקשי בגמ' (שם) מההוא טייעא דגיידיה לגמליה ולא אפסיקתיה לנערותיה, ופרש"י ולא הפסיק לגמור קול נערותיה, לתירוצא דגמ' בין לאביי דמוקי למתניתין דיבמות דאין מעידין על המגויד עד שתצא נפשו כרשב"א, ובין לרבא דמוקי להאי מתניתין בסכין מלובנת ודברי הכל, מכל מקום מתניתין דאהלות לדברי שניהם היא במגויד במקום שעושה אותו טרפה ומת לאלתר, מכאן מוכח להדיא דאפילו טרפה כזאת שמיתתו קרובה פוטר את אמו מיבום, וכל שכן טרפה שיכולה לחיות זמן ידוע.

2567

2568וכ"מ מסוגין דגמ' דמקשי' למ"ד דכהן מוזהר אפילו בגוסס, מדתנן: אדם אינו מטמא אלא עד שתצא נפשו ואפילו מגוייד ואפילו גוסס? ומתרץ לענין טמוי עד דנפקא נפשיה, לענין איתחולי הא איתחיל (נזיר מ"ג). משמע להדיא דמגוייד וגוסס דתני במתניתין. היא התחלת המיתה כלומר שנעשה מגוייד במקום שנשמתו יוצאת, וכן פירש רש"י מגוייד חתוך לאבריו (שם) והכי מסתברא, דליכא למ"ד שהכהן מוזהר על הגוסס גם כשהוא שב לחיים, אלא למ"ד שהכהן מוזהר גם על הגוסס היינו בגוסס שמת מאותה גסיסה ואיגלאי מילתא דגסיסה זו היתה התחלת מיתה ואשמועינן מתניתין דאפילו במיתה קרובה כזאת נחשב לחי עד שתצא נשמתו. ואין צריך לומר טרפה.

2568

2569ובזה מתורצת לע"ד קושית התוס' וז"ל: תימא דהא קתני בה גוסס אע"ג דחיי, דרוב גוססים למיתה, ומעוטן חיין, ותנן נמי אין מעידין על הגוסס (יבמות ק"ך) ולפי מ"ש ניחא, דקושטא הוא דמעוטא דגוססין לחיים ולכן אין מעידין על הגוסס שהוא מת אם לא ראינו מיתתו, אבל מתניתין דאהלות איירי בגוסס שמת לפנינו מתוך אותה גסיסה, והוה אמינא דמשעה שהתחילה הגסיסה הרי הוא כמת, דגסיסה היא התחלת מיתה וכדאמרינן גבי טומאת כהן, קמ"ל מתניתין דאפילו הכי אינו חשוב כמת לשום דבר עד שתצא נפשו. והנה התוס' תרצו דמתניתין דאהלות מיירי בגוסס שהוא מגוייד, ומכל מקום מוכיח שפיר שמגוייד לא חי מדלא קתני ואפילו גוסס מגוייד, ועוד אומר ר"י לפרש דודאי פשיטא דמגוייד דמתניתין מת לבסוף, כיון שמגוייד לא חי מדלא קתני ואפילו גוסס מגוייד. ועוד אומר ר"י לפרש דודאי פשיטא דמגוייד דמתניתין מת לבסוף. כיון שמגוייד במקום שעושים אותו טרפה כמו נחתך מן הארכובה אבל אינו דבר ברור שימות קודם שיתירוה להנשא, והשתא פריך ליה ממגויד וגוסס; ואותו גוסס שסופו למות הוא מת לאלתר, והוא הדין נמי דמגוייד מיית מדקתני מגוייד בהדי גוסס (יבמות שם), והנה תירוצם קמא קשה להולמו דאם איתא דגוסס דמתניתין היינו שהוא מגוייד תיפוק ליה משום גוסס ועל כל פנים בשני התירוצים גוסס ומגוייד דמתניתין היינו דמת לאלתר, ואפי"ה נחשבים כחיים ומכל שכן טריפה שמת לאחר זמן שהוא חשוב כחי. ובזה נדחית לגמרי ראיתו של הגו"ר ממתניתין דאהלות דשביק טרפה ונקטה גוסס ומגוייד, ואדרבה מתניתין נקטה גוסס ומגוייד שהם התחלת מיתה, אבל טרפה לא צריכה למימרא דהרי הוא כחי גמור. והנה הגו"ר הסתיע עוד מדברי הטור, ואין זו ראיה כלל, דהרי הטור דקדק וכתב: ואפילו הזרע גוסס או פצוע מכות שאי אפשר לו לחיות (אה"ע סי' קנ"ו) ומשמעות "אי אפשר לו לחיות" היינו שימות לאלתר וכל שכן טרפה שסופה למות, הואיל ואין המיתה קרובה ודאי שהיא כחיה לכל דבריה.

2569

2570מעתה אחרי שבררנו שממתניתין דאהלות אין ראיה ללמוד שטרפה באדם חשוב כמת, נסתר לגמרי מה שדמה הגו"ר טרפה לנפל, דקושטא הוא דילד שלא כלו חדשיו חשוב כאלו אינו, ואינו פוטר את אמו מזיקת יבום, אבל אין זה אלא שאינו נקרא בן קיימא הואיל ומטבע הויתו הוא יצור שלא נגמרה ברייתו, אבל טרפה אפילו אם הוא נולד טרפה ואין צריך לומר אם נטרף אחר שנולד הרי הוא חי גמור, אלא שהוא חולה נוטה למות בזמן קרוב או רחוק יותר, והלכך הרי הוא כחי לכל דבריו.

2570

2571ואל תשיבני ממ"ש בגמ': רובע את הטרפה איצטריכא, מהו דתימא ליהוי כמאן דמשמש מת וליפטר, קמ"ל דמשום הנאה הוא והא אית ליה הנאה (סנהדרין ע"ח). דון מינה, בדבר שאין אסור ותלוי בהנאה, טרפה חשוב כמת, ואין זו תשובה: שדוקא לענין רביעה הוא דהוה ס"ד לומר דהוה כמשמש מת, תדע שהרי קימא לן טרפה אינה יולדת (חולין כ"ח) הרי שטרפות הגוף פוגע באורגניסמוס של ההריון, ובזה דומה קצת למת, אבל לכל הענינים הרי הוא כחי, תדע שהרי טרפה שהרג או שרבע חייב מיתה כשהרג בפני בית דין, ולא אמרינן טרפה זה מת הוא, ואין הורגין במיתת בית דין את מי שהוא מת. אפילו משום ובערת הרע מקרבך, דכיון שחשוב כמת הרי הוא כמבוער.

2571

2572והגו"ר הוסיף להביא ראיה לדבריו, מדאמרינן בגמ' הכל מודים בהורג את הטרפה שהוא פטור, גוסס בידי שמים שהוא חייב (סנהדרין ע"ח).

2572

2573הא למדת דגוסס עדיף מטרפה, משום דטרפה הרי הוא כמת בחיים.

2573

2574אולם אחרי העיון בסוגיא זו נראה דאין זו ראיה: דהנה מחלוקתם דריב"ב ורבנן היא בפירושא דקרא דאיש כי יכה כל נפש אדם, דחד סבר לפרש עד שיכה כל נפש אדם, וחד סבר אפילו כל דהוא נפש, ולפי"ז קשה דמנ"ל לרבא לומר דכו"ע מודים בטרפה שהוא פטור וגוסס ביד"ש חייב, וממ"נ אי דרשינן כל נפש, אפילו בגוסס בידי שמים לפטר. ואם דרשינן כל דהוא נפש אפי' בטרפה לחייב. ורש"י ז"ל אנהירינהו לעיינין בזה וכתב: מדלא אפליגו ביה שמע מינה כיון דניכרים חתיכת סימנין חיותו, גברא קטילא חשיב ליה (שם ד"ה פטור), וכוונת דבריו היא שמדנקטו פלוגתיהו בהכוהו עשרה בני אדם בבת אחת או בזה אחר זה ולא בהורג את הטרפה משמע דתרוויהו סברי דלא חייבה התורה מיתה אלא כשניכר שהמכה היתה סיבת המיתה, לאפוקי טרפה שכבר היתה טבועה סיבת המיתה בגופו של הנהרג, ובודאי שהיה מת אחרי זמן מסיבתה לא מתקיים בו כי יכה נפש, וכן להיפך בגוסס בידי שמים אע"ג דרוב גוססין למיתה מכל מקום אין המיתה מוכרחת אלא אפשרית, ולכן לכל הדעות פטור. וכן מוכח בגמ' דטעמא דטרפה פטור לדברי הכל הוא משום דמחתכו סימנים כלומר שסיבת הכרחיות המיתה טבועה ונכרת בו גם קודם ההכאה.

2574

2575תדע שהרי גוסס בידי אדם פטור לרבנן דמדמי ליה לטרפה שאתעביד בו מעשה, מכאן אנו למדים שכל מקום שסימני המיתה ניכרים וטבועים בגופו פטור והיינו טעמא דגוסס בידי אדם, אבל גוסס בידי שמים חייב, הואיל ואין סימני מיתה ניכרים וטבועים בו.

2575

2576ובהיותי בזה ראיתי בספר "חמרא וחיי" (שיטה על סנהדרין למרן החביב ז"ל) שהביא מ"ש בספר בני יעקב להקשות מסוגין דסנהדרין (ע"ח) לסברת רבינו יואל שסובר שגוסס הוא כמת לכל דבריו (הרא"ש קידושין ד' ע"ה) דהכא אמרינן דגוסס בידי שמים חייב ואי אמרת דגוסס חשוב כמת הרי גברא קטילא קטיל ולפטר וע"ז כתב החמרא וחיי וז"ל: ולא ידענא מאי קשיא ליה דודאי בעלמא אפשר דגוסס הרי הוא כמת והכא שאני דרבי קרא כל נפש, כל דהוא נפש עכ"ל.

2576

2577ואני תמיה מאד דהא בגמ' אמרינן: דהורג גוסס בידי שמים חייב אף למאן דדריש כל נפש עד שיכה כל נפש. וכן פסק הרמב"ם ז"ל: הכוהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות ומת וכו' כולם פטורים ממיתת בית דין שנאמר "כל נפש אדם" עד שיהיה אחד שהרג כל הנפש. (ה' רוצח פ"ד ה' ו') ואיהו פסק: אחד ההורג את הבריא או את החולה שנוטה למות ואפילו הרג את הגוסס נהרג עליו (שם פ"ב הל' ז') ובכן עומדת בתוקפה קושית הבני יעקב, דאם תאמר דגוסס חשוב כמת לפטר לכו"ע דהא ליכא אפילו כל דהוא נפש אבל אני תמיה על הבני יעקב דאדמקשה לרבינו יואל מגוסס בידי שמים שהוא חייב, לסיעיה מדאמרינן לרבנן דגוסס בידי אדם פטור, ובודאי דלענין גוסס חשוב כמת אין שום הבדל בין גוסס בידי שמים לגוסס בידי אדם ושניהם הם בכלל רוב גוססין למיתה. ומדפטרינן גוסס בידי אדם נילף דגוסס חשיב כמת וכדעת רבינו יואל, מכאן שאין ללמוד מדיני נפשות לכל יתר ההלכות לענין גוסס.

2577

2578ובלא זה נמי לא זכיתי להבין קושית הבני יעקב דהא רבינו יואל עצמו לא אמר דגוסס חשוב כמת אלא לענין מתנה או נתינת הגט והיינו טעמא דכל דבר שתלוי במעשה אין הגוסס חשוב כחי משום שאינו בן מעשה אפילו אם דעתו צלולה משום תשות כחו ואימתא דמיתה אבל בדברים שאין בהם מעשה מודה רבינו יואל דגוסס חשוב כחי ומן הדין היה לומר שגם ההורג את הגוסס בידי שמים או בידי אדם יתחייב מיתה אלא גזירת הכתוב הוא לפטור הורג גוסס או טרפה.

2578

2579עוד כתב הגו"ר ראיה לדבריו ממ"ש מהרח"ש שאם הניחה בעלה גוסס ונשאת תצא, ואלו בטרפה אשכחן בשלהי יבמות דתנשא לכתחלה שמע מינה דטרפה חשוב כמת, ולעד"נ שזו שגיאה שפלטה קולמוס, דקושטא הוא שאם העידו על הגוסס שמת ונשאת על פיהם תצא והלכה פסוקה היא אין מעידין על הגוסס, והיינו משום דמיעוט גוססין חיים. ומה שמעידין על הטרפה אינו אלא בטרפה כזאת שהיא ממקום שנפשו יוצאה להתירה מיד משום דודאי מת לאלתר או אפילו בסתם טרפה ואחר י"ב חדש, משום דטרפה אינה חיה יותר מי"ב חדש ובודאי מת. אבל אין מעידין על הטרפה לפטור אשתו משעה שנעשה טרפה אפילו אם מת אחרי זמן קצר.

2579

2580וכן פסק מרן ז"ל: אין מעידין על האדם אלא כשראוהו שמת ודאי ואין בו ספק; נפל לתוך כבשן האש וכו' או ששחטו בו שני סימנים או רובן אפילו עמד וברח מעידין עליו שמת שודאי סופו למות. וכן כל כיוצא בזה מדברים שאי אפשר שיחיה אלא ימות ודאי מיד בזמן קרוב הרי אלו מעידין עליו; ראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שדקרוהו אין מעידין עליו, ואם ראו העוף אוכל במקום שהנפש יוצאה בנטילתו כגון מוחו או לבו או בני מעיו הרי זה מעיד עליו שמת וכן אם קשרוהו ברגליו ושלשלוהו אל הים ולא עלה בידם אלא רגלו מארכובה ולמעלה, משיאין את אשתו לאחר י"ב חדש (אה"ע סי' י"ז) והם הם דברי הרמב"ם (ה' גירושין פי"ב ה' ט"ו ט"ז). הרי לך מפורש שאין מעידין על הטרפה כדי להתיר את אשתו גם בעודו חי. אלא מעידין עליו שמת על סמך ראיית דברים שבגופו, שימות מיד בזמן קרוב או שהוא טרפה שאין כמוהו חי להתיר את אשתו אחר י"ב חדש משום שדואי מת. מכאן אתה למד שגוסס וטרפה שוים בדינם שכל שהוא ודאי ימות מחוליו כגון מגוייד שהוא גוסס, מעידין עליו ומתירים את אשתו; והוא הדין טרפה במקום שהנשמה יוצאת בו ומת מיד בזמן קרוב. אבל גוסס סתם שאין מיתתו ודאית וקרובה אין מעידין עליו; והוא הדין לטרפה ממקום שאין הנשמה יוצאת בו, מכאן אתה למד דאין האשה נתרת אלא בעדות מיתה או דבר הקרוב למיתה ודאית משום דאמרינן ודאי מת, אבל כל זמן שהוא חי עדין אע"ג שהוא טרפה אין מעידין עליו להתיר את אשתו שאין אשה נתרת לעלמא אלא במיתת הבעל, ואין האשה מתיבמת אלא כשמתו בני בעלה בחייו או שלא היו לו בנים כלל, אבל היו לו בנים שהם טרפה אפילו אם מתו סמוך למיתת הבעל פוטר את אמו מזיקת יבום.

2580

2581וכן שנינו לענין יבום: אדם אינו מטמא עד שתצא נפשו ואפילו מגוייד ואפילו גוסס זוקק ליבום (אהלות פ"א מ"ז) והיינו אפילו מגוייד במקום שנפשו יוצאת ואפילו גוסס ומת מאותה גסיסה אחרי מות אביו, פוטר את אמו מיבום וזוקק ליבום אם הוא אחיו שנולד בין הגיוד וגסיסת אחיו, הרי הוא נקרא אחיו בעולמו וזוקק את אשתו ליבום.

2581

2582ד. בהמה טרפה אינה חיה

2582

2583במסקנת דבריו כתב הגו"ר: נמצאנו למדים דמשפט אדם ובהמה שוין, וקימא לן דטרפה אינה חיה וחשובה כמתה, הוא הדין באדם שיש בו סימני טרפה ודאי חשוב כמת וקרינן עליה ובן אין לו כיון דלאו בר קימא הוא.

2583

2584וגם בזה דבריו תמוהים לע"ד דמנא ליה הא מלתא דבהמה טרפה חשובה כמתה והלא זיל קרי בי רב הוא דטרפה אינה מטמאה כנבלה אחרי שנשחטה. (עין שבת קל"ו)

2584

2585וראיה גדולה לזה, מדאפליגו רבי יוחנן וריש לקיש באכל אבר מן החי מן הטרפה, דרבי יוחנן אמר לוקה שתים משום אבר מן החי ומשום טרפה וריש לקיש אמר לוקה אחת ומפרש בגמ' פלוגתיהו במיתי איסור אבר מן החי ומיחל אאסור טרפה קא מיפלגי דמר סבר אתי וחייל, ומר סבר לא אתי וחייל. ועוד גרסינן התם: אכל חלב מן החי מן הטרפה לוקה שלש (חולין ה' ה') ואם איתא דבהמה טרפה היא כמתה בחייה משום דטרפה אינה חיה, אין מקום לחייב שתים באוכל אבר מן החי דטרפה, ואם תאמר שגם הגו"ר ל"א דטרפה חשוב כמתה, אלא כשמתה אחרי זמן קצר דאיגלאי מילתא למפרע דהיתה טרפה שסופה למות לאלתר הלכך אוכל אבר מן הטרפה שמתה אחרי י"ב חדש לוקה, זה אינו. חדא דאם נאמר דטרפה חשובה כמתה אין לחלק בין מתה אח"כ או שמתה בתוך או אחר י"ב חדש דהא סוף סוף טרפות שבה עושה אותה מתה בחיים ואיזה הוא השיעור של זמן קצר או ארוך, ועוד שגם אם נקבל סברא זו עדין קשה דלמה לוקה באבר מן החי מן הטרפה כיון שאין בו אלא התראת ספק דשמא ימות אחרי זמן קצר, אלא מחוורתא דבהמה טרפה הרי היא כחיה לכל דבריה, לאבר מן החי ואותו ואת בנו ופדיון פטר חמור.

2585

2586ואל תשיבני ממאי דאמרינן בגמ' דטרפה אינה חיה מדכתיב וזאת החיה אשר תאכלו חיה אכול שאינה חיה לא תיכול, מכאן דטרפה נקראת אינה חיה? אין זו תשובה. דהא למסקנת הגמרא ילפינן דטרפה אינה חיה מדתנא דבי רבי ישמעאל: בין החיה הנאכלת ובין החיה אשר לא תאכל, לומר שאעפ"י שהיא חיה לא תאכל (חולין מ"ב ורש"י ד"ה ובין החיה). מכאן יוצא כי גם בהמה טרפה דינה כחיה לכל דבר עד שתצא נפשה וכל שכן אדם שהוא בר מזלא.

2586

2587אולם לאידך גיסא יש להביא ראיה לדעת הגו"ר דטרפה חשוב כמת מדאמרינן בגמ' בכור שנטרף (ומת) בתוך שלשים יום אין פודים אותו ופרש"י בכור אדם שנהרג בתוך שלשים יום (ב"ק י"א) ומדקדוק רש"י דפירש נהרג, משמע דנטרף פודין אותו דהרי הוא כחי, אבל ממ"ש הוא עצמו במנחות (ל"ז ד"ה אך חלק) והאי נמי כטרף דמי שהרי לא יחיה, מוכח שהוא סובר דכשמעט קרא לנהרג, אימעט גם טרפה, וכן פירשו התוס' דבכור שנטרף היינו שנעשה טרפה ואיסתייעו ממ"ש בירושלמי רבי יהודה שאל לר"א בכור שנטרף בתוך שלשים אמ"ל כמה שמת ופטור מחמשה סלעים (ב"ק שם ד"ה בכור ומנחות ל"ז תד"ע שומע) הרי לך להדיא דטרפה חשוב כמת.

2587

2588וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל (יו"ד סי' ש"ה) והש"ך כתב דבודאי טרפות אפילו חי אחר זמן ארוך פטור מפדיון ול"א טרפה אינה חיה אלא בודאי טרפה (ש"ך שם ס"ק ט"ז).

2588

2589מכל זה מוכח דטעם פטור בכור טרפה מפדיון הוא משום דכיון דטרפה אינה חיה הרי הוא חשוב כמת.

2589

2590אולם כד עינינן שפיר נראה דאין מזה ראיה, דשאני בכור דאיתמעט מדכתיב: אך פדה תפדה למעט טרפה, וכ"כ הרא"ש ז"ל בסוגין: בכור שנולד לו סימן טרפה בתוך שלשים יום וחי זמן גדול לאחר שלשים יום אין האב חייב לפדותו ואפילו למ"ד טרפה חיה דגזירת הכתוב היא, וטעמא דמילתא הוא דהואיל ונעשה או נולד טרפה איתמעט משויו ולא חייבה התורה בפדיון אלא כשהוא שלם, ולזה מכוונים דברי הירושלמי דאמר בכור שנטרף בתוך שלשים יום הרי הוא כמת (ירושלמי קידושין פ"א ה"ד) זאת אומרת כמו שמת פטור מפדיון, כן טרפה פטור מפדיון. תדע שבירושלמי אמר כמה שמת ולא הרי הוא כמת זאת אומרת אעפ"י שהוא חי דינו כמו מת.

2590

2591ואפשר נמי לפרש הירושלמי, דמיירי בנטרף ומת תוך שלשים, ואשמעינן דלא נימא דטרפתו גמרה מיתתו ובן קיימא הוא, לזה אמר דהרי הוא כמו שמת מעצמו, וכן פירש בקרבן העדה (שם) ובהכי ניחא דהירושלמי לא אמר אך פדה תפדה למעוטא, דלא אצטריך מעוט זה אלא לחי אחר שלשים אבל מת תוך שלשים אעפ"י שנטרף הרי הוא בחזקת שלא כלו חדשיו.

2591

2592וא"ת למ"ד נפל מן הגג או אכלו ארי דברי הכל חי הוא, (שבת קל"ו ואה"ע סי' קנ"ו סעיף ד'). והכי נמי בנטרף תוך שלשים. נמצא חי הוא? זה אינו. דשאני נפל מן הגג ואכלו ארי ומת על ידם, כיון שנעשה בו מעשה שמביאו לידי מיתה מידית אמרינן חי הוא אלא שמת מסיבה זו, משא"כ נעשה טרפה שאינו מוכרח למות לאלתר ויכול להתקיים יותר משלשים יום כשמת בתוך שלשים דינו הוא כאילו מת מעצמו.

2592

2593ובזה מתורצת קושית התוס' על רש"י מדברי הירושלמי אלה. וכעין זה כתב בשטמ"ק משום רבי ישעיה לתרץ הירושלמי אליבא דרש"י וז"ל: והא דאמרינן בירושלמי הרי הוא כמו שמת הכי פירושו כמו שמת מעצמו (שיטה מקובצת ב"ק שם).

2593

2594ועל כל פנים, אין לנו אלא דברי הרא"ש דגזרת הכתוב היא בבכור שנטרף שאין פודין אותו, ולעולם טרפה הוא כחי לכל דבר, ובהדיא אמר שמואל: שחט בו שנים או רוב שנים כותבין גט לאשתו משום דחי הוא, אלא שסופו למות (יבמות ק"ך) והא שחט בו שנים או רוב שנים הוא טרפה גמורה, שגורמת מיתה מידית, ואעפי"כ הרי הוא חי.

2594

2595מכל האמור ומדובר אנו למדים, דסברת הגו"ר היא יחידאה ודחויה, לכן טרפה שחי לאחר מיתת אביו אפילו זמן קצר הרי הוא כחי, ופוטר את אמו מזיקת יבום. מעתה אחרי שבררתי מה שנלע"ד בהלכה זו, נהדר אנפין לישא וליתן בדברי הרה"ג הפוסק יצ"ו.

2595

2596והנה בעוברי בין בתרי דבריו הנחמדים והמחוכמים, ראיתי את השגותיו על דברי הגו"ר, ובכלל דבריו דברינו אלא שאין שני נביאים מדברים בסגנון אחד. אולם הרה"ג הפוסק אחרי שסתר דברי הגו"ר צדד להפוך בזכותיה, ובפתח דבריו כתב אע"ג דמסוגיא דיבמות (ק"ך) מוכח, דמגויד דתנן באהלות היינו אפילו במקום שעושה אותה טרפה, מדמוקמינן לה כרבנן, אמנם אין מזה סתירה לדעת הגו"ר דיש לומר דמגוייד דמתניתין דאהלות הוא במקום שאינו עושה אותו טרפה, ומה שמעידין על המגוייד, היינו משום דמוקמינן ליה אחזקתו שלא נכוה אבל אי אירע שנכוה מודו רבנן דיכול לחיות, וכיון שכן אין זו בגדר טרפה דכל שיכול לחיות ע"י רפואה אעפ"י שעדיין לא נעשית התרופה אינה בכלל טרפה שאינו יכול לחיות עכת"ד.

2596

2597ולע"ד נראה שאם אמנם דבריו מחוכמים מאד מבחינת פלפולא דאוריתא, אבל לקושטא דמילתא הם מופרכים משתי בחינות:

2597

2598א) שאף אם נניח שמתניתין דאהלות היא במגויד במקום דאינו עושה טרפה, מכל מקום אי אפשר להכחיש שמגוייד זה דתנן במתניתין זו הוא שאינו יכול לחיות אלא מת הוא לאלתר דומיא דגוסס, שאעפ"י דרוב גוססין מתים לאלתר, אעפי"כ חשוב כחי, ואין אנו אומרים שהגסיסה הוא התחלת מיתה, ולפי"ז כל שכן בטרפה שיכולה לחיות י"ב חדש או יותר, וכבר הוכחנו מדברי שמואל שאמר שחט שנים או רוב שנים הרי הוא כחי סופו למות (יבמות שם) שאין הטרפה חשוב כמת למפרע אלא עד שתצא נפשו הוא כחי לכל דבריו.

2598

2599ב) ועוד אעיקרא דמילתא, חדוש זה שחדש הרה"ג הפוסק שגם רבנן מודים שאם נכוה יכול לחיות אינו מחוור, שא"כ למה מעידין על המגוייד, ליחוש שמא נכוה וחי? שלענין אשת איש חיישינן אפילו למעוטא דמהאי טעמא אין מעידין על הגוסס אלא ודאי לרבנן מעידין על המגוייד היינו במקום שעושה אותו טרפה, שאין לו תרופה דכל שנעשה טרפה רגע אחד אינו יוצא מידי טרפה לעולם, ומחלוקת רבנן ורשב"א הוא בעיקר דין מגוייד, דרבנן סברי שהרי הוא טרפה ואין לו תקנה אפילו בכויה, ורשב"א סובר דאפשר לו להכוות ולחיות הלכך לאו טרפה הוא. ובאמת שכן נחלקו בטרפות דבהמה שנחתכו רגליה מן הארכובה ולמעלה, דרשב"א סבר דאינה טרפה משום דיכולה להכוות ולחיות (חולין מ"ב). ואין זה בגדר מחלוקת במציאות, שהרי מצאנו פלוגתא כזו בדיני טרפות, כמו למשל: ריאה שניקבה שר"ש אומר עד שתנקב לבית הסמפונות (חולין מ"ב). וכן נקבה המרה דטרפה לרבי יוסי ואהדרו ליה חבריה: ישפוך לארץ מררתי, אמר להם אין מזכירין מעשה נסים (שם מ"ג) ואין לומר בזה נבדוק ונראה אם חיה י"ב חדש או לאו, דגם אם מתה בתוך י"ב חדש אפשר שסיבה אחרת גרמה למיתתה ואם חיה יותר מי"ב חדש נמי אפשר לתלות בסיבה גורמת להאריך ימיה.

2599

2600ופוק חזי מ"ש הרמ"א בשם תשובת הרשב"א, דכל מקום שהוא ודאי טרפה, אעפ"י ששהתה י"ב חדש והוא חי, אינו יוצא מאסור טרפה (יו"ד סי' נ"ז סעיף ח') ואף רש"ל שחולק על הרשב"א בזה וסובר דמ"ש רז"ל דטרפה אינה חיה הוא לצד הרוב הגמור. בכל זאת מודה שאף אם חיתה יותר מי"ב חדש אינה יוצאת מכלל טרפה, אלא שבמחלוקת הפוסקים בדיני טרפות סומכים על זה, ודברי רש"ל צריכין לי עיון, ולענ"ד נראה שאין חיות יותר מי"ב חדש יכולה להכריע בהלכה (עיין ש"ך שם ופר"ח ס"ק נ' ואכמ"ל). ואל תשיבני מסוגין (שם) דרבא אוקי למתניתין דיבמות דאין מעידין על המגוייד בסכין מלובנת ודברי הכל. הרי לך מפורש, שגם לרבנן אם גיידו במקום שעושה אותו טרפה בסכין מלובנת אינו נעשה טרפה, וכמ"ש מעכ"ת, דרבנן מודו שאם ראינו שנכוה יוצא מכלל טרפה משום שהכויה מרפאה אותו. זה אינו, שהרי כתבנו דכל מקום שנעשה טרפה אין לו תרופה, דכלל הוא דטרפה אינה חיה אפילו עד ידי רפואה, ושאני גיידיה בסכין מלובנת שהמכוה מרפאה אותו, שהמכה והרפואה באו בבת אחת הלכך לא נעשה טרפה מעיקרא.

2600

2601ולפי זה מוכרחים אנו לומר דמחלוקתם דרבנן ורשב"א במגוייד שלא בסכין מלובנת, היא במגוייד במקום שעושה אותו טרפה, ורשב"א סבר שאין החתך עושה אותה טרפה משום שיכול ליכוות ולחיות הלכך מתניתין דאהלות בין לאביי ובין לרבא לא מתוקמא אלא במקום שעושה אותו טרפה ואפי"ה פוטר וזוקק ליבום, משום דכל שלא יצאה נפשו חשוב כחי ומכאן סתירה ברורה להגו"ר.

2601

2602תו חזיתיה למעכ"ת (באות י"א) שכתב: שגם הגו"ר מודה שטרפה אינו כמת גמור, אלא שאינו פוטר, משום שהוא כנפל שאינו בר קיימא, אבל גם הוא מודה שזוקק ליבום.

2602

2603דברים אלו נפלאו בעיני, דאם נחשוב אותו לולד שאינו בן קימא הרי הוא פוטר ואינו זוקק כדין נפל, ומעכ"ת עמד על זה בדבריו (באות י"ז) וכתב דגם הגו"ר לא בא להשוותם ללמוד טרפה מנפל, אלא בא לדייק לישנא דבעינן ולד של קימא למעוטי גם טרפה שאינו בן קימא ע"כ. ואני אומר תיתי ליה למעכ"ת דדחיק נפשיה לתרץ דברי הגו"ר, אבל לע"ד עדין הקושיא במקומה עומדת, שאם באנו למעט טרפה מטעם שאינו בן קיימא כנפל אין חלוק בין כשהוא בא לפטור מיבום או לזקק ליבום, וכל מקום שהוא פוטר מיבום אינו זוקק ליבום ובאמת טרפה אינו דומה לנפל, משום אפילו אם נולד טרפה הואיל והויתו היא הויה שלמה שהיא בת קיימא, הרי הוא בן מעליא. משא"כ נפל שאין בו הוית בן קימא אלא הוא בשר שיש בו חיות. וכמ"ש בגמ' שמחתך בשר בעלמא הוא (שבת קל"ז) ולא יעלה על הדעת לומר דהשוחט טרפה בשבת שהוא פטור, משום דמחתך בשר בעלמא הוא, ומשנה ערוכה שנינו: טבח ונמצא טרפה משלם ארבעה וחמשה ואף ר"ש לא פטר אלא משום דכיון דאין השחיטה מתירתה לאכילה הויא שחיטה שאינה ראויה דומיא דשוחט חולין בעזרה.

2603

2604הרה"ג הפוסק יצ"ו יצא לישע סברת הגו"ר וכתב: ואמנם יש למצוא סעד לדברי הגו"ר:

2604

2605א) מפשטות לישנא דגמ': טרפה לאו אע"ג דמתה היא שחיטתה מטהרתה [שבת קל"ו]. ואין זה ראיה דמשמעות פשטא דגמרא היא, דטרפה גם אחר שנשחטה שהיא מתה אהניא שחיטתה לטהרה מידי נבלה, והוא הדין לנפל שמת אע"ג דהוי כמת בחייו מהניא שחיטתו לטהרו. תדע שהרי עיקר ילפותא לטרפה שאינה מטמאה, היא לטרפה שנשחטה (ועיין חולין ע"ד וקכ"ח).

2605

2606ב) ממ"ש רובע את הטרפה איצטריכא ליה סד"א הו"ל כמשמש מת [סנהדרין ע"ח].

2606

2607ג) ממ"ש בכור שנטרף בתוך שלשים יום ומ"ש הירושלמי כמת שמת. וכבר כתבנו לעיל לדחות ראיות אלו.

2607

2608ד) ממ"ש הרמב"ם שור של אדם טרפה אינו נסקל, שנאמר וגם בעליו יומת כמיתת הבעלים כך מיתת השור וכיון שבעליו כמת הם חשובים ואינם צריכים מיתה הרי זה פטור (ה' נזקי ממון פ"י מ"ז) וגם זו אינה ראיה מסיעת לע"ד, דהנה בגמ' אמרינן: שור טרפה שהרג חייב, ושור של טרפה פטור רב אשי אמר: אפילו שור טרפה נמי שהרג פטור, כיון דאלו בעלים היו קימי וכו' סנהדרין (ע"ה) ואם איתא דטרפה חשוב כמת, מאי טעמא דרבא דחייב שור טרפה שהרג, ולרב אשי נמי לא היה צריך הקישא דכמיתת הבעלים, אלא תיפוק ליה דהרי הוא כמת דמטעם זה עצמו פטור אדם טרפה שהרג, וכלפי ליא לומר דאדם טרפה חשוב מת ובהמה טרפה היא כחיה.

2608

2609מכאן אתה לומד: דאדם הוא דפטרה התורה ממיתה טרפה שהרג, אבל בהמה שהרגה הדין נותן לחייבה מיתה אפילו כשהיא טרפה אם לא שהקישה הכתוב למיתת הבעלים. מעתה מ"ש הרמב"ם כמת הם חשובים היינו לענין הריגת בית דין, תדע מדגרסינן התם ההורג את הטרפה פטור הרובע את הטרפה חייב, ומפרש בגמ' דמשום הנאה והא אית ליה הנאה ואם איתא דהורג את הטרפה אע"ג דנהנה בהריגתו פטור משום דגברא קטילא קטיל א"כ גם ברובע את הטרפה לפטר כדין משמש את המתה (יבמות כ"ח, הרמב"ם ה' אסורי ביאה פ"א ה' י"ב). דאע"ג דאית ליה הנאה פטור הואיל ואין בה הנאת ביאה גמורה.

2609

2610מכאן אתה למד, דקולא היא שהקילה התורה במיתת אדם שעל ידי רציחה לפטור את ההורג כשהוא טרפה ואעפ"י שהוא כחי לכל דבריו, ולפי"ז ע"כ לפרש דברי הרמב"ם במ"ש שהרי הם כמת לענין מיתת בית דין דעון רציחה.

2610

2611עוד הניף ידו הרה"ג הפוסק יצ"ו לסיע להגו"ר ממ"ש הר"י בן מיגאש: ומי שנולד בו אחד מן הטרפות עם היות שהוא הולך על רגליו הוא כמת שאי אפשר לחיות ולא יתרפא (שמ"ק ב"ק כ"ו: ד"ה שהוכחו). וגם זה לאו שמא מתיא דהנה הר"י בן מיגאש כתב בתחלת דבריו: טרפה איקרי מי שנתחדש בו אחד מי"ח טרפות וכו' וסופו למות הגם שהוא חי עומד על רגליו, ובסו"ד סיים: ומי שנולד בו אחד מי"ח טרפות עם היות שהוא הולך על רגליו, הוא כמת שאי אפשר לו לחיות ולא יתרפא (ודבריו האחרונים נראים מיותרים וקרוב לומר שהם טעות סופר) ובכל אופן אחרי שראינו דבריו הראשונים שכתב שסופו למות ע"כ לפרש מ"ש בסו"ד הרי הוא כמת דכיון שסופו למות הרי הוא כמת לענין פטור השני ממיתת בית דין מדין רוצח.

2611

2612אסיפא דמלתיה כתב הרה"ג הפוסק יצ"ו שדינו של הגו"ר שנוי במחלוקת הראשונים בתוס' רי"ד שכתב בשם הריב"ם: החובל בין בטרפה ובין בבן ח' לא יהיה חייב דכמתים דמו דהוצאת נשמה ונטילת נשמה לא שייך בהו דמתים הן, וההורג אפילו אדם טרפה פטור דגברא קטילא קטיל, וה"נ לא שייך בהו חבורה, והרי"ד כתב ע"ז: ואינם נראים לי דבריו כלל, דטרפה כחי הוא לכל דבריו ומשו"ה שחיטתו מטהרתו מידי נבלה, וכיון דשחיטתו חשובה לטהרו היאך לא תהא חבורתו חבורה וכו' ואל תביא ראיה מההורגו שהוא פטור, משום דבעינן כל נפש והאי כיון דעתיד למות כגברא קטילא הוא ודוקא לענין זה (תוס' רי"ד שבת שם). ומכאן מסיק הרה"ג הפוסק יצ"ו דהרי"ד והריב"ם נחלקו בסברתו של הגו"ר.

2612

2613ולע"ד נראה שאין זה נכון שלא כתב ריב"ם דטרפה חשוב כמת, אלא לענין חובל, וטעמא דידיה הוא דסובר כדעת התוס' דחובל חייב משום נטילת נשמה, דנטילת הדם היא נטילת נשמה ולא שמחליש אותו דבר אלא נטילת דם הוא נטילת נשמה (שבת ע"ה תד"ה כי היכי) ולכן סובר הריב"ם דחובל בטרפה או בבן שמונה כיון שאינו חייב בהם משום נטילת נשמה אם היה הורג אותם מאין לומר דחובל יתחייב משום נטילת נשמה? והרי"ד חולק עליו. דכיון דמהניא ליה שחיטה לטהרו, הרי שבן שמונה או טרפה אינו נקרא נטול נשמה. אלא בענין מיתת ההורג הוא שפטר הכתוב ודוקא לענין זה. אבל לענין חבלה הרי הוא כחי, כמו שהוא כחי לענין שחיטה. וכן מסיים הרי"ד ואומר ודוקא לענין זה לאפוקי חובל אע"ג דהוא חייב משום נטילת נשמה אינו דומה לדין נטילת נשמה דלענין דיני נפשות בהם פטרה תורה הורג טרפה ולא פטרה את החובל.

2613

2614מכאן אתה למד דלכל ענינים טרפה הוא כחי אפילו לריב"ם וסברת הגו"ר היא יחידאה ואין לה שום סמך.

2614

2615ב) ממזר או טרפה לענין מצות פריה ורביה.

2615

2616בהיותי בזה ראיתי למרן החיד"א דאסיק אדעתיה להביא ראיה מסיעת לדעת הגו"ר ממ"ש בספר חסידים דממזר לא חי כטרפה דלא חיי (סי' ת"ק). וכיון דקי"ל דבנו שהוא ממזר פוטר את אמו מחליצה (יבמות כ"ב ושו"ע אה"ע סי' קנ"ו סעיף ב') הוא הדין טרפה אע"ג דלא חיי פוטר את אמו מחליצה ויבום ומסיק וכתב: וכד דייקת פורתא ליתנהו להני מילי. דמי שיש לו בן ממזר דפוטר מחליצה מסתמא הוא ממזר ידוע דחיי, ועוד יש לדחות ודו"ק היטב (ברכי יוסף אה"ע סי' א' ס"ק י"א).

2616

2617מדברי מרן החיד"א נראה שהוא נוטה לומר דממזר שאינו ידוע הואיל ולא חיי אינו פוטר את אמו מזיקת יבמין והוא הדין לטרפה. אולם אחרי העיון נראה דמסתמא מתניתין דמי שיש לו בן פוטר את אמו דמפרשינן לה אפילו ממזר (יבמות ע"ח) הוא אפילו בממזר דלא ידוע וכגון שנודע במקומו ואח"כ הלך למקום אחר שאין מכירין אותו. ושמה לא ידוע שהוא ממזר (עין ב"ש סי' ב' ס"ק י"ח) או שהאב אמר יש לי בן ממזר (עין אה"ע סי' קכ"ו סעיף ו') וא"כ דון מינה איפכא, דכשם שממזר דלא ידוע אע"ג דלא חי פוטר את אמו, הוא הדין לטרפה. ברם דברי הספר חסידים צריכים באור, דמי דמיא ממזרות לטרפה? והא טרפה דלא חיי הוא משום לקותא שבגופו שעושה אותו כמת, מה שאין כן ממזר דלא ידוע, הוא מת בגזרת ה' ממית ומחיה בשעה שהוא גוזר עליו למות כדי שלא יטמעו בו. ואין שום סברא לומר דחשוב כמת שהרי חי ובריא ככל אדם עד עת קצו לפי הגזירה.

2617

2618והנה הב"ש כתב בדעת הספר חסידים דממזר דלא ידוע וטרפה שוים בדינם ושניהם אינם חיים י"ב חדש (שם) ואין זה מסתבר כלל דמה ענין י"ב חדש למיתה שמחמת ממזרות. לכן אני אומר שאף הספר חסידים לא אמר את דינו אלא לענין מצות פו"ר, דהואיל ומצות פו"ר אינה מתקיימת רק בהולדת בנים אלא אפילו אם הוליד בנים וגדלו והולידו ומתו לא קיים מצוה זו עד שיהיו לו בני בנים, זכר ונקבה ויהיו באים מזכר ונקבה (אה"ע סי' א' סעיף ו') מכאן שמצות פו"ר היא להוליד בנים שיחיו ויולידו.

2618

2619ולזה מכוונים דברי הספר חסידים דכתב: המוליד ממזר לא קיים פו"ר ומביא ראיה באגדת רז"ל אמ"ל הקב"ה לאדם הראשון בכל מקום שתוליך ושתשליך אותם שם ישובו לעפר והיה מתישב המקום מזרעך ובמקום שתגזור מזרעך לישראל שם יהיו ולגויים שם יהיו, וע"ז כתב: מכאן יש לומר למוליד ממזר לא מבעיא דלא קיים מצות פו"ר אלא שמעכב את המשיח דקאמרי ממזר לא חי ואותו ממזר שמוליד לא יוליד בנים דלא חיי כטרפה דלא חיי (ספר חסידים סי' ת"ק). ודבריו ברור מללו שכל דבריו הם דוקא לענין פו"ר שכל הנשמות הם מגופו של אדם הראשון כדי שיתישב המקום מזרעו כשמוליד, ולכן סיים וכתב נמצא שהוא פוסק וחסר מגופו של אדם הראשון.

2619

2620ובזה הוא דכתב כטרפה דלא חיי, כלומר כמו שאם הוליד בנים שהם טרפה מלידתם או שנטרפו בחייו לא קיים מצות פו"ר משום דסופם למות, הה"ד לממזר, ולפי"ז דינו של הס' חסידים לאו דוקא בממזר דלא ידוע אלא גם בידוע, ולא ידוע דאמרינן בגמ' עד תלתא דרי חיי טפי לא חיי (יבמות ע"ח) וזהו שדקדק הספר חסידים וכתב: ואותו ממזר שמוליד לא יוליד בנים דלא חיי, כלומר שהתולדות עצמם לא יחיו וכיון שסו"ס נפסק הזרע לא קיים מצות פו"ר, אבל לענין יבום אפילו ממזר דלא ידוע פוטר את אמו מזיקת יבום.

2620

2621תדע שהרי הרי"ף והרא"ש והשו"ע, השמיטו הלכה זו דבבן ממזר קיים מצות פו"ר, אלמא דסבירא ליה שאין בן ממזר פוטר את אביו ממצות פו"ר וכמ"ש בירושלמי, לעומת זאת פסקו: דבן ממזר פוטר את אמו מזיקת יבמין, ואם איתא דטעמא דממזר אינו פוטר את אביו ממצות פו"ר הוא משום דלא חיי וחשוב כמת גם בחליצה ויבום לא יפטור את אמו מזיקת יבום. דחד טעמא וחד דינא הוא, אלא ודאי דלענין מצות פו"ר אין הממזר פוטר את אביו ממצוה זו, דאע"ג דהשתא הוא חי כיון שסופו למות הוה ליה כמי שהיו לו בנים ומתו, אבל לענין יבום כל שנתקיים שעה אחת אחרי מות אביו פוטר את אמו מזיקת יבמין מדאורייתא, אבל מדברי סופרים עד שיודע שכלו לו חדשיו (אה"ע סי' קנ"ו סעיף ד') וכל שכן בן ממזר אפילו דלא ידוע כגון שאמר האב: יש לי בן ממזר, פוטר את אמו מזיקת יבום.

2621

2622ה. נקובה או חסרה בסכין מלובנת

2622

2623הריטב"א ז"ל כתב: דלא מהני סכין מלובנת אלא בטרפות שנעשה במעשה העקירה מסיבת גודל הכאב. אבל טרפות נקובה או חסרה, לא מהני בה סכין מלובנת והחת"ס חזק דבריו מדאמרינן ליבן סכין ושחט בה שחיטתו כשרה, חדודה קודם ללבונה, והאיכא צדדים? בית שחיטה מרווח רווח. ואם איתא שגם בטרפות נקובה מהניא סכין מלובנת אמאי איצטרך לתרץ בית השחיטה מרווח רוח, תיפוק ליה דשחטה בסכין מלובנת וכשרה. וכתב שזו היא ראיה שאין עליה תשובה (חת"ס יו"ד סי' נ"ב). ומעכ"ת הרה"ג הפוסק סתר ראיה זו בדברים נכונים מאד ואני מוסיף לחזק דבריו. שהרי כתבנו, דכל טרפה שהיא במקום שהנפש יוצאת ממנו אין סכין מלובנת מוציאה מידי טרפותה ומיתתה הקרובה, הלכך בשוחט בסכין מלובנת שנים או רוב שנים אפילו כשלבונה קודם הרי עם שחיטת רוב שנים נשרפים הסימנים ברובם או כולם. והוה ליה מתה מתוך שרפת הסימנים, וכן ראיתי להרה"ג הפוסק שסתר ראיה זו, אולם אעפ"י שאין ראיה לדבר הסברא היא אלימתא דכל מקום שמציאות הנקב הוא המטריף כגון נקבה הריאה או המעים מאי נפקא לן איך שנקבו הרי סו"ס נקב פתוח לפניך ואין הריאה יכולה לשמור את הרוח שבה ולהמשיך פעולתה בנפיחת הריאות כשהיא נקובה, איברא דיש סברא לומר דנקב שנעשה על ידי כויה מתכויץ הנקב ונסתם לגמרי, ואפילו אם נאמר כן אין זה מועיל אלא לטרפות דנקבה אבל בטרפות דחסרה אין הכויה יכולה למלאות החסרון ורשב"א דמכשיר בנחתכו רגליה מן הארכובה משום דיכולה להכוות ולחיות, הוא משום דס"ל דנחתכו רגליה אינה בגדר חסורה שעושה אותה טרפה. אלא שיכולה לגרום תסביכים אחרים כגון שטף דם או הרעלה, וכאשר יכוו אותה במקום החתך יכולה לחיות, דהכויה מגינה על תסביכים אחרים אבל לרבנן דס"ל דנחתכו רגליה הוה בכלל חסרה שעושה אותה טרפה רגע אחד, אין לה תרופה כלל. והכה אותה בסכין מלובנת שאני, משום דהלקותא והטרפה באין בבת אחת ונמצא שלא היתה טרפה מעיקרא, וכדאמרן. וכיון שאין סכין מלובנת מהניא לכל הטרפות יש לקיים סברת הריטב"א גם בנקובה שאע"ג שהכויה מכווצת ומקטינה את הנקב אבל אינה סותמתו לגמרי.

2623

2624ועל כל פנים כסברא זו של הריטב"א מסכימים גם הרמב"ן והנמק"י, ואפשר שגם הרי"ף והרמב"ם סוברים כן מדלא הזכירו דין זה דסכין מלובנת. וסוגין דגמ' מוכחת כן ממאי דאמר שמואל דשחט שנים או רוב אין מעידין עליו. וסתמא הוא אפילו אם שחט בסכין מלובנת וכן כתב הנמק"י.

2624

2625ומעתה נשוב לנדון דידן: לפי הנזכר בשאלה, הילדה שנשארה בחיים מעל"ע אחר מות אביה נפגעה בכדור שחדר לריאותיה ונקבה מעבר לעבר. הרי שנקבו שני קרומי הריאה זה כנגד זה ובכן אם נקבל סברת הגו"ר שטרפה חשובה כמתה וזוקקת את אמה ליבום וחליצה אין להוציאה מכלל טרפה, משום שנקבו ריאותיה בכדור מלובן, דהא איכא סברת הריטב"א בטרפות נקובה דאין סכין מלובנת מצילה מטרפות והרי היא כמתה, וכיון דמידי פלוגתא לא נפקא הדין נותן שתהיה חולצת ולא מתיבמת, ואם כן לא נתוסף לנו כלום במה שנקבו ריאותיה בכדור מלובן, ועדין הספק במקומו עומד, אי קיי"ל כהגו"ר דטרפה אינה פוטרת אמה מיבום, משום דחשובה כמתה בחיי אביה.

2625

2626ו. טרפות האדם

2626

2627גם בזה פתח לנו שערי אורה הרה"ג הפסוק יצ"ו וכתב: דטרפות אדם ובהמה אינם שוים, ויש טרפות בבהמה שאינן טרפות באדם, ולכן אפילו לסברת הגו"ר דטרפה כמתה בשאלה דנ"ד שהרופא אומר שלא היתה מתה מנקובת הריאות הרי היא כחיה ופוטרת את אמה מזיקת יבום.

2627

2628והנה בכלל זה נחלקו רבותינו בעלי התוס' ז"ל: דר"ת סובר שכל טרפות שמנו חכמים בבהמה אינן באדם, משום דאדם בר מזלא הוא, אבל התוס' חולקים ע"ז וסוברים שאין לחלק בין אדם לבהמה אלא בנקיבת קרום של מוח משום דבאדם הקרום התחתון חזק וקשה יותר מבהמה, ומשום הכי בעי חסרון עצם עם נקיבת קרום, אבל בדבר ששוה בזה וזה אין לחלק ביניהם כלל (חולין מ"ב תד"ה ואמר). ולפי"ז מ"ש בענין טיטוס ביתוש שנקר במוחו וחי כמה שנים שמזה מוכח דיש חלוק בין אדם לבהמה (גיטין נ"ו) היינו בטרפות קרום של מוח שאפילו כשנקב קרום החיצון של המוח לא נעשה טרפה משום דקרום התחתון באדם הוא חזק וקשה. אבל שאר טרפות שבבהמה הם טרפות גם באדם. וכן משמע מדבריהם (בע"ז תד"ה ודלמא וזבחים קט"ז תד"ה ודלמא) דכתבו למ"ד דנח טרפה הוה ס"ל כמ"ד דטרפה חיה וזו היא דעת רש"י (עין ע"ז נ"א ד"ה ודלמא) וכן מוכח ממ"ש בגמ' בדין טרפות דגלגלת מעשה באחד שנפחתה גולגותו וכו' (חולין נ"ז:) דיליף טריפות דבהמה מטרפות אדם.

2628

2629והנה הרה"ג הפוסק יצ"ו איתי מ"ש הרמב"ן והרשב"א דלא כל הטרפות שמנו חכמים בבהמה הן טרפות באדם ונסתיע מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב: ההורג את הטרפה אעפ"י שאוכל ושותה ומהלך בשוק הר"ז פטור מדיני אדם וכל אדם בחזקת שלם והורגו נהרג עד שיודע בודאי שהוא טרפה ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם ובה ימות אם לא ימיתנו דבר אחר. (ה' רוצח פ"ב ה"ה).

2629

2630והרה"ג הפוסק יצ"ו פרש דברי הרמב"ם שהוא סובר: דטרפות דבהמה אינה טרפות באדם, ואין האדם נעשה טרפה אלא בשני תנאים: שתהיה בו טרפות ודאית שבבהמה, ושיאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה.

2630

2631ואין זה מחוור לע"ד דודאי אם ידענו באדם שהוא טרפה אין לנו לחוש לחומרא ולומר שמא יש לה תרופה עד שיאמרו הרופאים שהוא טרפה ואין לה תעלה שבדיני נפשות כתיב ושפטו העדה והצילו העדה לומר שחובת הדיינים היא לדונו לזכות להצילו מעונש מיתה (סנהדרין ס"ט). ואנו נבוא להחמיר עליו ולחייב מיתה את ההורג הטרפה? ומסוגיא דגמרא מוכח כן דאמרינן בגמ': אתיא מהורג את הנפש דאמר רחמנא קטליה וליחוש דילמא טרפה הוה ובמקום סייף נקבה הוה (חולין י"א) ואם איתא שאין אדם נעשה טרפה אלא עד שיאמרו הרופאים שאין לו תעלה, אפילו אם במקום סייף נקבה הוה אכתי איננו טרפה משום שלא נבדק ע"י הרופאים ואמרו שאין לו תעלה. לכן נראה לע"ד דכונת הרמב"ם היא לומר: שאדם נעשה טרפה באחד משני תנאים. א] שיהיה בו טרפות ודאית מי"ח טרפות שמנו חכמים. ב] שאמרו הרופאים שהוא טרפה אעפ"י שלא נזכרו בכלל י"ח טרפות, והרמב"ם הולך לשיטתו דסובר שגם בבהמה סומכין על דעת רופאים להוסיף על הטרפות שמנו חכמים (עין ה' שחיטה פ"ה ה' כ"ג ומ"מ וכ"מ שם).

2631

2632ובטרפות כאלה הוא שיש חלוק בין אדם לבהמה שיש כאלה שאדם נטרף בהם ולא הבהמה וכן להיפך.

2632

2633ואל תשיבני ממ"ש הרמב"ם: אין להוסיף על טרפות אלה כלל וכו' ואפילו נודע לנו מדרך הרפואה, שאין סופה לחיות (ה' שחיטה פ"י ה' י"ב), ושאני ניטל לחי העליון דהרמב"ם דייק לה לאסורא ממתניתין דמנה הכשרות רק ניטל לחי התחתון.

2633

2634לזה אשיב ואומר: מדברי הרמב"ם בתשובתו לחכמי לוניל מוכח דעיקר טעמו להטריף ניטל לחי העליון, היינו משום דאין לך מי שאין כמוה חיה יותר מזו, וסמך לדבריו מצא מזה שמנו בין הכשרות דוקא ניטל לחי התחתון ואסמכתא זו אינה מכרעת וכדכתב הרשב"א אלא עיקר הטעם הוא משום דאין כמוה חיה (עין בכ"מ ה' שחיטה פ"ח ה' כ"ג).

2634

2635ומעתה מוכרחים אנו לומר דמ"ש הרמב"ם שאין להוסיף על הטרפות היינו להטריף לקותות שאינן נכנסות בגדר שמונה עשרה טרפות, ואינן נכללות במאמר: זה הכלל כל שאין כמוה חיה טרפה. תדע שהרי קימ"ל כרב מתנא דאמר: בוקא דאטמא דשף מדוכתיה טרפה. וסבר רבי יוחנן דטרפות זו אתיא בזה הכלל אם לא שמעט במתניתין אלו טרפות, ור"ל סבר שהיא טרפה משום דאלו כשרות דמתניתין הוא דוקא וכל שלא נמנו בין הכשרות הרי היא טרפה דכל שאין כמוה חיה. ולא אמרו וכי להוסיף על הטרפות יש? (חולין נ"ד) אלא בלקותות שאינן נכללות בכלל שמונה עשרה טרפות, כגון לקותא בגיד הנשה או בכוליא, שלקותא בכוליא אינה בכלל נקובה (עיין חולין מ"ג רש"י ד"ה למעוט לקותא).

2635

2636וראיה לדבר מדפסק רמ"א: נמוק הכבד דהיינו שדם יוצא מבשר הכבד שנימוק והיה לדם טרפה אעפ"י שנשתיירו שני זיתים דסופו לרקב הכל (יו"ד סי' מ"א ופ"ת ס"ק ג'. ומקור דין זה הוא מדאמרינן בגמ': דמא דאתי מפומא וכו' מכבדא אתי ולית ליה תקנתא, ואע"ג דתנן ניטל הכבד כשרה אימור איתמוחי אתמח (גיטין ס"ט). הרי לך מפורש להטריף כל שאין כמוה חיה, אע"ג שלא נזכר במתניתין, כל שידוע לנו עפ"י המדע הרפואי שאין לו תקנתא. ובכל אופן אין שום סברא לומר שהורג את מי שהוא ודאי טרפה יתחייב מיתה אם לא יאמרו הרופאים שאין לו תעלה שהרי בטרפות שמנו חכמים בבהמה אעפ"י שיראה בדרכי הרפואה שבידינו שמקצתן אינם ממיתים ואפשר שתחיה מהם הרי היא טרפה אין לך אלא מה שמנו חכמים (הרמב"ם ה' שחיטה פ' ה' י"ג). ומכל שכן בדיני נפשות אם נודע לנו שהוא ודאי טרפה אעפ"י שיאמרו הרופאים שיש לו תעלה אינו יוצא מכלל טרפה לפטור את הורגו. ועל כל פנים מידי ספק טרפה לא יצא וקי"ל ספק נפשות להקל ובי"ד מצווים לבקש לו זכות דכתיב והצילו העדה ומנין לנו להחמיר ולהצריך הגדת הרופאים שאין לו תעלה?

2636

2637לכן ברור הדבר בפירוש דברי הרמב"ם, דתרתי קאמר: טרפה ודאי, או אפילו אם אינו טרפה ודאי אלא שרופאים אומרים שמכה זו אין לה תעלה ובה ימות וכל אחד משני תנאים אלה מזכים את הורג את הטרפה לפוטרו ממיתת בית דין. טרפה ודאי, משום קבלת רז"ל ועליה אנו סומכים אפילו אם אנו רואים שמאריכים ימים, ועדות הרופאים משום שהתאמתה עדותם מתוך הנסיון כמו למשל מחלת הסרטן שהיא נפוצה בימינו ועינינו רואות שכל הנפגע בה לא ימלט ממנה האם יעלה על הדעת להרוג את הורג טרפה זו משום שלא מצינו לה זכר בדברי רז"ל? ודאי לא ולא, שדוקא בטרפות דבהמה שמנו חכמים הטרפות אחת לאחת בכללן ופרטן יש לומר שכל טרפות שלא נכללת בגדר י"ח טרפות היא כשירה אבל באדם כל שאמרו הרופאים שאין לו תעלה הריהו בגדר טרפה אעפ"י שלא נזכרה טרפות זו בי"ח טרפת שמנו חכמים בבהמה.

2637

2638והנה הרה"ג הפוסק רצה להוכיח דנקובת הריאה אינה טרפה באדם הואיל ויש לה תעלה ומעשים בכל יום מתרפאים ומחלימים בני אדם בעלי ריאות נקובות (אות כ"ו), ולע"ד אין דבריו נכונים שדברי הרופאים לא מעלים ולא מורידים לשנות קבלת רז"ל שהם הלמ"מ, ומה שבני אדם מתרפאים אינו ראיה שלא נשארו טרפות, אלא שע"י רפואה מאריכים ימים יותר מי"ב חדש. ואפשר לומר עוד דנקובת הריאה מגבה באדם אינה טרפה, לפי שחזה סותמתה ולפי טבע האדם כל החזה הוא נחשב כדופן צר (עין יו"ד סי' ל"ט סעיף י"ח). אולם בנדון דידן שלפי המבואר בשאלה עבר הכדור מעבר לעבר באופן שגם החזה וגם הריאה מקמא נקבו הויא טרפה ודאית, ומסתברא שגם הרמב"ן והרשב"א מודו דטרפה כזו שהיא במקום חיותא, אדם ובהמה שוים ולסברת הגו"ר חשובה כמתה בחיי אביה וזוקקת את אמה לחליצה.

2638

2639אולם, לדעתי, מוצא אני צד היתר: משום דמסתברא שאף הגו"ר לא אמר דטרפה שמתה חשובה כמת בחייה אלא כשלא נודע לנו סיבה אחרת למיתתה, שהרי גם הגו"ר מודה שאם חיתה י"ב חדש אחרי שנטרפה, אין דנים אותה כמתה והיינו טעמא משום שאין הוכחה ברורה שטרפותה לבד גרמה לה מיתתה, אלא אמרינן סיבה אחרת כגון שנוי האויר וכיוצא גרם למיתתה, וכדאמרינן במעשה דענבול שנפחת גולגתו ועשו לו חידוק של קרויה וחיה, אמר לו רשב"א משם ראיה? ימות החמה היה, וכיון שעברו עליו ימות הצנה מת (חולין נ"ז) ובאמת זהו טעם י"ב חדש לטרפה, לפי שבמשך י"ב חדש משתנים מצבי האויר, שאין הטרפה יכולה לעמוד בהם. ובזה סובר הגו"ר דכיון שאין הטרפות גורמת מיתה תכופה אינו חשוב כמת, אבל במתה בקרב ימים מיתתה מוכיחה על טרפותה שכבר התחילה למות משעה שנטרפה.

2639

2640ולפי"ז אם ראינו שמתה מחמת סיבה אחרת שהתחדשה אחרי שנטרפה הדר דינא שטרפה זו היא כחיה לדברי הכל.

2640

2641ובכן בנדון דידן שהרופא מעיד ואומר שמיתת ילדה זו נגרמה מסיבת שטף דם פנימי בכמות מרובה, זאת אומרת שמיתתה התכופה היתה מחוסר דם ולא מסיבת נקובת הריאות בזה גם הגו"ר מודה שהיא חיה לכל דבריה עד שיצאה נפשה, מצורף לזה גם המחלוקת בעיקר דיני הגו"ר דמסתברא כוותיהו.

2641

2642וכיון שעיקר סברת הגו"ר הוא מופרכת ומסופקת מאד, ומרן זקני החקרי לב ז"ל דחה אותה מהלכה, לכן אין לנו אלא מה שכתב הגו"ר, זאת אומרת כשלא היתה סיבה אחרת למיתתה, ובנידן דידן שמתה מסיבה אחרת גם הגו"ר מודה, ועל כגון זה נאמר: הבו דלא להוסיף עלה, וכבר כתבנו דמסתברא לומר שגם הגו"ר מודה בכגון זה. וילדה זו שחיתה אחרי מות אביה ומת מסיבת שטף דם אעפ"י שהיא טרפה הרי היא כחיה ופוטרת אמה מזיקת יבום.

2642

2643מסקנא דדינא: מכל האמור תורה יוצאה, שאשה זו אלמנת הקדוש אלתר אונגר ז"ל היא מותרת לעלמא ואינה זקוקה לחליצה, וכמו שהעלה הרב הגאון זידא העליר יצ"ו וה' עמו שהלכה כמותו. והנני מצטרף עמו להתירא כיהודה ועוד לקרא, וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות ונקם ישיב לצריו ושב יעקב ושקט ושאנן בארץ ישראל ולא יוסיפו בני עולה לענותו ובא לציון גואל.

2643

2644(לאה"ע קכ"ז)

2644

2645קטנה ומאנה ונפלה לפני יבם מומר

2645

2646נשאלתי לחות דעתי בהאי דינא של העגונה סעידה בת דוד הלוי קאמאס שנשאת בעי"ת עדן לפני כארבע שנים לאיש ושמו שלום בן אברהם כפרי, ושהתה עמו שני חדשים ולסוף זמן זה נתאלמנה מבעלה הנ"ל ונפלה ליבום לפני אחיו פנחס אשר המיר דתו לדת האישלאם בארצות תימן זה כמה שנים עוד לפני נשואיה עם בעלה הנ"ל, ועתה רוצה העגונה הזאת להציל את עצמה מכבלי העיגון, וממאנת ביבמה הנ"ל באמרה שהיתה קטנה בעת נשואיה ואמה השיאה אותה לאיש ההוא שלא מרצונה, והיא בהיותה אז קטנה לא רצתה אפי' להזדקק לבעלה הנ"ל ועד היום שמת לא קרב אליה ועודנה בתולה וכעת ממאנת היא ביבמה ומבקשת לה היתר להנצל מכבלי העגון.

2646

2647ואלה הם העדויות שנתקבלו:

2647

2648בפנינו ב"ד דחת"ל בנדו"ז ביום ג' י"ג תמוז תרע"ד. במותב תלתא כחדא הוינא בי דינא דחתמין לתתא כד אתת קדמנא סעידה בת דוד הלוי קאמאס ואמרה כדברים האלה. בקטנותי השיאתני אמי שלא מרצוני לשלום בן אברהם כפרי ושהיתי עמו נשואה כב' חדשים אך לא נזקקתי לו שמכיון שהייתי קטנה הייתי פוחדת להזדקק לבעל ושוב אחרי כ"ב חדשים מת בעלי ונפלתי לפני יבמי המומר, ואני לא חפצתי בו אחרי שהוא מומר, וגם מתחילת נשואי לא נישאתי לבעלי מרצוני אלא בע"כ, ואני ממאנת בקדושי אמי ואינני רוצה ביבמי כלל.

2648

2649ואלה דברי העדים:

2649

2650העד הראשון פנחס ן' חיים ג'לוסקא, עמד על רגליו ואחרי האיום והגיזום כדת מה לעשות העיד כדברים האלה: מכיר אנכי את העלמה הזאת סעידה בת דוד הלוי קאמאס שהיתה נשואה בעיר עדן עם שלום בן אברהם קפרי שמת בעיר עדן ולא השאיר אחריו זרע כלל, לא מאשתו זאת ולא מאשה אחרת ואין לו לבעל הנ"ל אחים מהאב ולא מן האם, כי אם אחיו המומר פנחס שהוא אחי המנוח מאב ואם, כן יודע אנכי שהעלמה הנ"ל השיאתה אמה שלא ברצונה לשלום הנ"ל. ושמעתי מפי בעלה בהיותו שכיב מרע כי סיבת מחלתו שמת ממנה היתה שהאשה סעידה הנ"ל שהשיאתה אמה לו שלא ברצונה בעטה בו ברגלה במקום הערוה כאשר רצה להתקרב אליה ומחמת בעיטה זאת חלה מחלתו שמת ממנה.

2650

2651העד הב' צדוק ן' יוסף ג'אמיל. עמד על רגליו העיד על נפשו ועל יהדותו כדברים האלה: בהיותי בעדן לבוא לארץ ישראל ראיתי שקדש בכתובה ובקדושין שלום ן' אברהם קפרי את הבתולה הזאת שהיתה אז קטנה מאד, ומכיון שהיא צולעת על יריכה היתה אמה נושאתה על כתפה והיא לא רצתה להנשא לו עד שדברו נשים על לבה ופיסוה בכסף ויחדו אותה עם בעלה. ומאותו היום חלה הבעל ושכב על מטתו שבוע ימים, וכאשר בקרתי אותו בימי מחלתו ספר לי שסיבת מחלתו היתה שבעטה בו ברגלה, ולא רצתה להזדקק לו ואחרי איזה ימים נלב"ע וחלי"ש ולא השאיר אחריו שום זרע כלל ולא היה לו אחים מבלעדי אחיו פנחס שהוא אחיו מאב ואם והוא מומר שהמיר את דתו מלפני כשבע שנים.

2651

2652שאלנו אותו אם הוא יודע זמן הנשואין והשיב שכן הוא זוכר כי זה היה בחדש אדר שני ש' התרע"א.

2652

2653שוב בא עד ג' יאיר בן יוסף מהלא, עמד על רגליו והעיד על נפשו ועל יהדותו על יום לדתה של העלמה הזאת וכה היו דבריו: אני ואבי הנערה הזאת היינו יושבים בעיר חיידאן, ובאותו השבוע שנולדה לי בת נולדה לו גם בתו זאת סעידה, ומתוך זה אני יודע וזכור היטב שהיא נולדה בח' סיון שנת שני אלפים ומאתים ואחת עשרה לשטרות שהוא שנת התר"ס ליצירה ואחרי שנים אחדות ללידתה מת אביה בעיר הנ"ל ונשארה יתומה ממנו. ע"כ דברי העדים. שאלנו את העד הזה אם הוא יודע מדבר נשואיה, מתי נשאת ולמי נשאת, והשיב שאין לו כל ידיעה מזה ורק הוא בא להעיד על מספר שנותיה, כמו שדרשו ממנו חבריו, ואת מה שהוא יודע העיד.

2653

2654שוב ראינו שטר כתובתה שזמנה הוא שנת ברכ"א שני אלפים ומאתים וחד ועסרין לשטרות אלא שלא נתקיימה הכתובה לפנינו לפי שלא נמצאו כעת עדים מכירים חתימותיהם.

2654

2655כן חזי קדמנא תעודה שנבדקה ע"י נשים חכמות ומצאוה שהיא עדיין בתולה, ע"כ דברי העדויות שנתקבלו בפנינו ביום הנ"ל ולראיה ועד"א בעה"ח פעה"ק יפו תו"ב.

2655

2656ע"כ דברי השאלה:

2656

2657בשאלה זאת ערכו חכמי התימנים שבראשון לציון ורחובות תשובה להתירה מכבלי העגון, ואותי בקשו לחוות להם דעתי ולבקש לה צד היתר להתיר את העגונה הזאת מכבלי העגון, כשאני לעצמי מכיר אני את מקומי וירא אנכי מאד להורות באסור ערוה החמורה ומה גם כי הני ספרי דבי רב אינם נמצאים אצלי והרבה השתמטתי מלהכנס בעסק זה אך בראותי צרת הבת אשר תשאר עגונה כל ימיה וכאשר תקפו עלי דברי השואלים שכולם מאיצים בי לדעת משפטה של עלמה הזאת מצאתי חובה לנפשי לעיין בהאי מלתא בדברי הפוסקים הרוא"ח, ובה' שמתי מבטחי כי ינחני בדרך אמת להוציא לאור תעלומה ולאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

2657

2658ואנא דאמרי דין זה נחלק לשלשה סעיפים:

2658

2659א. יבמה שנפלה לפני יבם מתנכר

2659

2660המרדכי ביבמות פ' החולץ, וכן בהגמ"ר נאמרו הדברים ביותר ביאור, כתב וז"ל: כתב באז"ק וכו' ותשובת הגאונים פוסקים דיבם שהוא מומר לע"ז בשעת קדושי אחיו ועדיין כשמת אחיו הוא בהמרותו אינו זוקק אשת אחיו ופטורה בלא חליצה, ואפילו חזר המומר בתשובה לא משגיחין ביה ולא חולץ ולא מיבם. וטעם הגאונים משום דנשואין מפילין, הלכך אם בשעת קדושי אחיו היה מומר הרי נאסרה עליו שעה אחת. אבל אם המיר אחר כך צריכה חליצה דנשואין מפילין וההיא שעתה ישראל הוה, ור"ב הביא ראיה דקי"ל כר"ח וכו' ונראה דאפילו המיר אח"כ אינה חולצת ע"כ. דברים אלה נפלאו ממני ולא יכולתי לרדת לסוף דעתם, דהא ודאי בין אם נאמר נשואין מפילין או מיתה מפלת בכ"ז אין היבמה נאסרת ליבם דהא אעיקרא דמילתא לא ידענו מקור די"ז דיבם מומר אינו זוקק ליבום, ואדרבא בכל דוכתא אמרי' אעפ"י שחטא ישראל הוא ולפי"ז היבם מומר כישראל דיינינן ליה וזוקק את אשת אחיו ליבום. ובכן העיקר חסר מן הספר דבתחילה צריכים אנו למצוא איסור היבום ליבם מומר, ושוב אפשר יהיה לדון אם איסור זה איתא גם ביבם שהמיר אחר הנשואים או לאו. ותו קשה לי דאפילו למאן דאמר מיתה מפלת בעינן עכ"פ דבשעת מיתה תהיה ראויה ליבום. אבל אם בשעת נפילה אינה ראויה ליבום אפי' שבשעת נשואין היתה ראויה ודאי שהיא פטורה. ולא נחלקו ר"א ורבנן אלא בגרשה והחזירה שבשעת נפילה הרי היא אשתו, אבל בנ"ד שבשעת מיתת אחיו עדיין הוא מומר, הרי הוא פוטר את יבמתו משום שעת נפילה, ולא נפקא לן מידי בין המיר קודם הנשואין או אחר כך, דכיון דבשעת מיתה הרי הוא מומר אינו זוקק ליבום אם נאמר דיבם מומר אינו זוקק ולא הוה שייך הך נפקותא בין מיתה מפלת או נשואין מפילין אלא במומר שבשעת מיתת אחיו הוא ביהדותו, דהשתא אם נימא נשואין מפילין הרי נאסרה עליו שעה אחת (אפי' אם המיר אחר נשואין) ונשאר איפוא באסורו ולא מהני מה שחזר בינתים ליהדותו, ואם נאמר מיתה מפלת (אפי' אם המיר קודם נשואין) כיון דעתה חזר בתשובה והרי הוא יהודי ובתר השתא אזלינן וזוקק את יבמתו ליבום וחליצה דומיא דמגרש את אשתו והחזירה. אבל אם בשעת מיתה הרי הוא בגיותו, בכל אופן הוא פוטר אם נאמר, דיבם מומר פוטר. ותו קשה דלדעת הגאונים דס"ל דנשואין מפילין נימא דאפי' אם בשעת מיתת אחיו הוא יהודי ואפי' המיר אחר נשואין ג"כ תהיה יבמתו פטורה מיבום וחליצה כיון דנאסרה עליו שעה אחת בהמרותו שהיתה בין נשואין למיתה, דומיא דמתניתין דהמגרש את אשתו והחזירה דאע"ג דבשעת נשואין ראשונים חלה עליו הזיקה הגרושין שבינתים מפקיעים ממנה הזיקה, אע"ג דחזר וקידשה, למאן דס"ל דנשואין מפילין (עיין יבמות ק"ט), באופן שחילוק זה של המיר קודם נשואין או אחרי נשואין דתלו לה במחלוקת דנשואין מפילים או מיתה מפלת לא זכיתי להבינו, דכל היכא דבשעת מיתה אינה ראויה ליבום לא שנא אם נאסרה משעת נשואין או אח"כ כל שנאסרה שעה אחת שוב אינה מתיבמת וכל שבשעת מיתה היא ראויה ליבום לא שנא היתה פסולה קודם הנשואין או אח"כ שוב אינה מתיבמת למ"ד נשואין מפילין, ולמ"ד מיתה מפלת פטורה מן היבום בכל ענין אפי' אם המיר אחר נשואין. ודברי הגאונים ז"ל נפלאו בעיני.

2660

2661אולם אחרי החיפוש מצאתי סעד לדבריהם ז"ל מדתנן (יבמות דפ"ד): כהן הדיוט שנשא את האלמנה ויש לו אח כהן גדול וכו' מותרות לבעליהן ואסורות ליבמיהן ואקשי' בגמ' מאי שנא דתני אלמנה ליתני בתולה. וכי תימא קסבר האי תנא נשואין הראשונים הרי חלל וכו'? אלמא למאי דהוה קס"ד למימר דנשואין הראשונים מפילין, בעי' שתהיה אסורה בשעת הנשואין, הא לא"ה אע"ג דהשתא בשעת נפילה אסורה דבעולה היא, אפ"ה שרינן לה ליבומה, והיינו דכתבו הגאונים ז"ל דלמ"ד נשואין מפילים אם היה מומר בשעת הנשואין הרי נאסרה עליו שעה אחת, אבל אם המיר אח"כ צריכה חליצה אלא דא"כ קשיין תרי סוגיות אהדדי: דמסוג' הגמ' (דק"ט) משמע דלמ"ד נשואין מפילין, אפי' שנולד האסור אחר נשואין מפקיעים את היבום, ואפי' אם בשעת נפילה היא מותרת, ואלו בס' דהתם משמע להיפך, דלמ"ד נשואין מפילין בעינן שיהא האיסור דוקא קודם נשואין, הא לא"ה אעפ"י שבשעת נפילה נמי היא אסורה אעפ"כ מתיבמת. וצ"ל דהך סוגי' (דדפ"ד) לאו דקיימא היא וכדכתבו התוס' שם ד"ה וכי תימא, דכה"ג לא אמרינן בשום דוכתא נשואין מפילין.

2661

2662וא"כ הדר דינא כסוג' דהכא דכל היכא שהיא עומדת באיסורא ל"ש נאסרה קודם נשואין, או אח"כ הרי היא פטורה דשעת נפילה עיקר, והיכא דבשעת נפילה היא מותרת למאי דקי"ל מיתה מפלת הרי היא זקוקה ליבום. ולמ"ד נשואין מפילין, לא שנא נאסרה קודם נשואין או אח"כ, כיון שנאסרה שעה אחת פקעה מינה זיקת יבום וחליצה ודברי הגאונים ז"ל נפלאו ממני.

2662

2663והב"ח (בסי' קנ"ו) הביא משם התה"ד דטעמייהו דהגאונים הוא: משום דכשהיה מומר בשעת נשואין, לא חיילא עלה זיקה למ"ד נשואין מפילין וכשהמיר אח"כ כיון דבשעת נשואין חלה עליה הזיקה תו לא פקעה. וטעם זה אפשר היה לאמרו אם היינו אומרים דסוג' דדפ"ד עיקר, דתלו הכל בשעת נשואין, אבל לפי מאי דאמרינן בסו' דדק"ט מוכח להדיא אע"ג דחלה הזיקה בשעת נשואין, כיון שנאסרה שעה אחת פקעה הזיקה, א"כ במומר נימא הכי, ובכל אופן אעיקרא דמילתא צריכים לבקש מקור די"ז דלא חלה עליה הזיקה, דלפי מה דקי"ל דהרי הוא כישראל לכל דבריו שפיר חיילא עליה הזיקה אפי' אם היה מומר בשעת נשואין.

2663

2664ב. אדעתא דהכי לא קדשה נפשה

2664

2665וכד חזינא בטעמא ודייקינא בהאי מילתא אשכחנא דתרי טעמי נאמרו בזה: האחד הוא מ"ש מהר"ם דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה דאע"ג דאמרינן טב למיתב וכו' ס"ל להר"ם דהיינו דוקא בדבר התלוי ברצון אמרי' אשה בכל דהוא ניחא לה אבל במידי דאיסור אנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולא ניחא לה להנשא למומר שיעבירנה על דעתה ויכריחנה לבוא עליה בנדתה ולעבור על דת יהודית. ומטעם זה היה נראה דלא שנא המיר קודם נשואין או אח"כ, לעולם אמרינן לא ניחא לה למעבד איסורא, ואדעתא דהכי לא נשאת. ומדברי המרדכי משמע דלדעת מוהר"ם, בכל אופן אינו זוקק אותה ליבם. אבל בתשו' מיימוניות הובאה תשו' זאת דמהר"ם מוכח להדיא דוקא במומר בשעת נשואין קאמר, דכתב וז"ל: דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם וכו' דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא, היכא דמומר היה בשעה שנתקדשה לאחיה דאסקא אדעתא והוה ליה כאילו התנתה בפירוש שלא תתיבם לו וזו היא סברא אלימתא לע"ד, ואע"ג שהמרדכי דחה טעם זה משום דמ"ש מחייבי לאוין וחייבי כריתות, לע"ד אומר אני דשנא ושנא משום דבח"ל וחייבי כריתות שהאיסור הוא דוקא בנשואיה אי נימא דמדאורייתא בת יבום היא דהוה ס"ד בגמ' (כ' ע"ב) הרי אין כאן איסור, ולכן שפיר נשאת אדעתא דהכי, משא"כ במומר דהאיסור הוא שיבוא עליה בנדתה ושיעבירנה על דת יהודית מה שזה אין לה היתר כלל, בזה אמרינן ודאי דאדעתא דהכי לא נתקדשה, ועוד דלקושטא דמילתא דח"ל מדאורייתא נמי לחליצה רמיא ליבום לא רמיא שפיר נשאת לו אדעתא שאם תפול לפני אחיו יחלוץ לה, ולא תבוא לידי איסור משא"כ במומר דנפלה קמיה אפי' ליבום דודאי עבדא איסורא, לא ניח"ל בהכי, גם מה שהקשה המרדכי ע"ד מהר"ם ממ"ש התוס' בב"ק (ק"י ע"ב בד"ה דאדעתא דהכי) דדוקא לאירוסין אמרינן אדעתא דהכי, אבל לא מנשואין ואין האשה נמנעת מלהנשא משום אחר מיתת בעלה לאו קשיא לע"ד דלא אמרו התוס' כן אלא דוקא כשיש להסתפק ברצונה, אם היא רוצה בכך מפני חיבת הנשואין או לאו, בזה הוא דאמרינן דרוצה אשה בנשואין, ואינה חוששת להמנע מנשואין משום מה שיהיה לה אחר מיתת הבעל, אבל בדבר שברור לן דעתה שלא נשאת אדעתא דהכי, כגון במומר דכיון דיש בה מילתא דאיסורא ברור הוא שאינה רוצה והו"ל כמו שהתנית בזה, הלכך אפי' נעשה מומר אחר הנשואין מהני התנאי כמו אם התנית מפורש קודם נשואיה שמהני תנאה, וכל עיקר ראית מהר"ם מההיא סו' דבב"ק היתה להוכיח שאמדינן דעת האשה לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה לבטל נשואיה, היכא שהאומדנא ברורה והלכך שפיר יליף דבמומר דברירא לן למילתא דאדעתא דהכי לא נתקדשה והו"ל כמו שהתנתה בהדיא מהני תנאה זה לבטל קידושיה ולפוטרה מזיקת יבום אפי' אחר נשואין.

2665

2666איברא דאכתי יש לדחות סברא זו דמהר"ם, ממ"ש התוס' שם דטעמא דבקידושין אמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה ולא בנשואין היינו משום דהבעל אינו חושש היאך דעתה להתקדש, ולפ"ז י"ל דוקא באירוסין מהני תנאה אבל לא בנשואין משום דבנשואין איכא דעת הבעל שהוא אינו מסכים לקדשה בתנאי זה כיוון שע"כ יבוא לידי תקלה שתהיה בעילותיו בעילות זנות ועי' באספת זקנים בב"ק דכתב כן להדיא (בד"ה אלא מעתה) וז"ל: וא"ת וא"כ אם קנה אדם בהמה ומתה יחזור המקח דאדעתא דהכי לא זבין? וי"ל דלא פריך הכי אלא מתנאי שיוכל להתנות ולא יעכב אדם על ידו וכו' וכן ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין מן הארוסין דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין וכו' לא היה הבעל מעכב על ידה, הילכך שומע לה לעשות בעילותיו בעילת זנות, ואעפ"כ אומר אני דאין זו דחיה: חדא, משום דהא במומר שאני דהוי כאלו התנתה בפירוש ובתנאי מפורש מהני אפי' אחר הנשואין, דאדעתא דהכי נשאה הבעל וסבר וקבל, ועוד דאיכא למימר דבזה גם הבעל רוצה בכך והוא מקדשה ע"מ שלא תפול לפני אחיו המומר דמהני בזה תנאה וכמ"ש רמ"א (בסי' קנ"ז סעי' ד') דודאי לא ניח"ל לבעל שתעבור אשתו על דת בסיבתו.

2666

2667ובכן מעתה נתקיימו דברים מהר"ם שפיר ומדבריו למדנו טעם נכון להתיר את היבמה שנפלה לפני מומר. ומ"מ אי אפשר לכוין דעת הגאונים לדעת מהר"ם דהא לפי טעם זה אין חילוק בין נשואין מפילים או מיתה מפלת ובעי' דוקא שיהא מומר בשעת נשואין.

2667

2668ג. אח מומר אם נקרא אחיך

2668

2669הטעם הב' להיתר יבמה זו הוא מה שכתב הר"ם והובא בהגמ' שם דמאי דאמרינן: אף על פי שחטא ישראל הוא, היינו דוקא לעונשין ועדות בדברים דלא כתיב בהם אחוה, אבל בכל דבר שכתוב בו אחוה אין המומר נקרא אחיו והילכך גבי יבמה דכתיב בה אחוה אין המומר חשוב אח.

2669

2670וסברא זו תמוהא היא מאד בעיני דהא בסנהדרין (פ"ו) נחלקו ר"י ורבנן בעבד אי קרוי אח, ורבי יהודה ס"ל שאינו נקרא אח משום שאין לו אחוה, (ופרש"י שאין לו אחוה אפי' עם אחיו מאביו שהוא עם הדומה לחמור והתוס' פירשו שאין יוצאי חלציו קרוים אחוה) ורבנן ס"ל דאפי"ה כיון דאחיו הוא למצות קרוי שפיר אח, וא"כ לפי"ז במומר דתרוייהו איתנהו ביה שיש לו אחוה עם אחיו מאביו, לכל דבר שאשת אחיו אסורה לו בלי ספק ובניו הבאים מישראלית יש להם אחוה כיון שקידושיו קידושין, א"כ לר"י ודאי דשפיר נקרא אח ומכ"ש לרבנן דנקרא אח כיון דהרי הוא מצוה בכל מצות התורה כישראל ובהדיא מצאנו מפורש בתורה בדוכתי טובא דאח המומר נקרא אח: כה אמר אחיך ישראל (במדבר כ"ו י"ד) אתם עוברים בגבול אחיכם בני עשו. ונעבור מאת אחינו בני עשו (דברים ב' ד') וכן, נאמר בנביאים: מחמס אחיך יעקב (עובדיה א׳:י׳) אלמא דאף מומר הרי הוא בכלל אחיך, ולחומר הנושא נ"ל לומר דאין ראיה מכל הכתובים אלה דשאני קראי שנאמרו בדרך ספור קרינן בהו אחיך אפי' למומר דהא קושטא דמילתא אחיו הוא, אבל אחוה שנאמרה לגבי מצוה בעינן שיהא אחיו במצות כלומר שיהא מקיים המצות בפועל הא לאו הכי לא מיקרי אחיו.

2670

2671שו"ר להחת"ס (ח"ב חאה"ע סי' ע"ד וסי' פ"ח) שכתב: ולי נראה להביא ראיה דמומר לא מיקרי אחיו מדאמרינן במס' ע"ז (ד' כ"ו ע"ב) לכל אבידת אחיך לרבות את המומר משמע דאי לאו רבויא משמעות אחיך אדרבא הוה ממעטינן המומר שאינו נקרא אחיו.

2671

2672ואולם זו היא שקשה לי, דהא התוס' (שם בד"ה אני) כתבו, וז"ל: ואעפ"י שאסור ליתן להם רבית משום לא תשיך ומשום ולפני עור, אלמא דאף מומר מיקרי אחיו ואסור ליתן להם רבית מקרא דלא תשיך, וזה תימה דמשום לא תשיך אין לאסור את המומר, דהא אחיך כתיב ביה, ואם לאו דמסתפינא היה נ"ל להגיה ולמחוק משום לא תשיך, ובאמת שגם הטור לא כתב אלא לאו דלפני עור שכ"כ ביו"ד (סי' קנ"ט) ואסור ללוות ממנו ברבית דאעפ"י שחטא ישראל הוא והנותנו לו עובר משום ולפני עור לא תתן מכשול.

2672

2673שבתי וראיתי דדי"ז במחלוקת הוא שנוי ועיין בב"ח (שם) שכתב דרש"י בתשובה ושאר גדולים אוסרין להלוות ברבית אף למומר שיצא מן הכלל, משום דלא נפק מכלל אחוה עי"ש, ואעפ"י שאיני כדאי להכריע מ"מ אומר אני כתלמיד היושב ודן לפני רבותיו דמסוג' דע"ז דמצריך רבויא דכל לרבות אבידת המומר, משמע דמומר אינו בכלל אחיך, והשתא דאתית להכי שפיר מתפרש פלוגתייהו דרש"י והמרדכי: דלרש"י דס"ל דמומר לא נפקא מכלל אחוה פסק בפשיטות דיבמתו אינה נפטרת ממנו בלא חליצה והחולקים עליו ומתירים לשיטתייהו אזלי דס"ל דמומר להכעיס יצא מכלל אחוה, אלא דא"כ יוצא דגם אשת מומר לא תצטרך חליצה כיון דלאו אחיו הוא לגבי היבם ונ"ל לחלק דבאשת מומר שפיר הויא זקוקה לאחיו היבם שהם ישראל, כיון דהקידושין שקדש המומר הרי הם קידושין גמורים, דבקידושין הואיל לא כתיב בהו אחוה חיילי קדושין אלה ובהמרותו לא פקעי, ובמיתתו נמי לא פקעי, דהא איכא אחיו שהוא מומר לפנינו ביהדותו ושהיא זקוקה לו מדין תורה מיום נשואין, דאעפ"י שהמומר נתרחק מאחוה ואינו נחשב לאח שאין אנו נוהגים בו אחוה אבל הישראל חשוב לו כאחיו להאסר באשתו משום אשת אחיו כיון דהיתה הורתו ולידתו בקדושה, וא"כ ממילא מיבם גם את אשתו דזכות היבום שנתנה התורה לאח הישראלי לא פקע ע"י המרותו, ומכ"ש דאיכא למימר שמא חזר בתשובה לפני מותו וחזר להיות אחיו. אבל ביבם מומר אמרינן שפיר דהקידושין של הישראלי פקעו במיתת הבעל, כיון שאינן מוצאים מקום לחול אחר מיתה שהרי היבם הוא מומר, ואינו נקרא אחיו של היבמה, ולטעם זה לא שנא היה מומר בשעת קידושין, או אח"כ, כל היכא שבשעת נפילה הוא מומר אינו זוקק את יבמתו. והטור אזיל לשיטתו דס"ל לגבי רבית דאינו עובר בלאו דלא תשיך אלא בלאו דלפני עור, לכן אזיל ומודה נמי הכא בדין יבמה שנפלה לפני מומר שאינו זקוקה ליבום, אלא דלא ס"ל לחלק בין קודם נשואין ואח"כ, והיינו דקדק וכתב: ולא ידענא למה לא תהיה אשת המת זקוקה ליבם, וגם מה חילוק בין אם היה יבם מומר כשנישאת או לא, הרי דגבי אשת מומר חילק בעיקר הדין אבל בזקוקה למומר לא כתב אלא כמתמיה, מה טעם בין היה יבם מומר כשנשאת או לאו, משום דהטור ס"ל טעם הפיטור משום דלא נקרא אחיו ולטעם זה אין חילוק בין המיר קודם נשואין או אח"כ.

2673

2674מעתה אחרי שמצאנו טעם פיטור זקיקת המומר מטעם זה דאחוה, אומר אני שזה היה טעם הגאונים עצמם, ולכן לדעת האומרים דנשואין מפילים הרי משעת הנשואין חלה זיקת היבום, ולכן אעפ"י שהמיר אח"כ הזיקה במקומה עומדת, משא"כ במומר שההמרה איננה משוה איסור, ואינו דומה לנתגרשה שהגירושין עצמם משוים לה איסורא אלא במומר אין כאן אח כדי שתחול הזיקה עליו והילכך אם חזר בתשובה הרי חזרה לו אחוה הקודמת, ואותה הזיקה מתעוררת שוב לחול עליה, והילכך לעולם קיימא באיסורא שמא יחזור, אבל אם נאמר דמיתה מפלת נמצא שלא חלה הזיקה כלל כיון דבאותה שעה היה מומר, והילכך אפי' יחזור בתשובה אח"כ לא משגיחינן ביה ונתישבו דברי הגאונים כהוגן.

2674

2675ולענין הלכה, אעפ"י שמכל מה שכתבנו מתברר דתרי טעמי שנאמרו בהיתר זה הם שרירים וקיימים, בכל זאת כיון דרש"י וגם הרמב"ם (כמוכח מדקדוק לשונו) לא ס"ל הכי, לכן פסק מרן (בסי' קנ"ו) להחמיר מספק, לחוש לסברת רש"י, ודקדק וכתב: נפלה לפני יבם מתנכר יש מי שמתיר ואין לסמוך על דבריו, כלומר דלא מכרעא מלתא כוותיה ומספק אזלינן לחומרא כדין כל ספק דאורייתא לחומרא, ואילו באשת מומר כתב בפשיטות לאיסורא ולא הזכיר אפילו דעת היש אומרים.

2675

2676ואולם נפלה לפני יבם מתנכר יש לצדד להתירה, דמאחר שביררנו כי מה שאמרו הגאונים להתיר, טעמם ונמוקים עמם, ומה שפסק מרן דלא כוותייהו הוא דוקא משום חומרא, לכן במקום עגון שפיר סמכינן לדעת הגאונים וכמ"ש מהרד"ך, והביאו הבאה"ט (סי' קנ"ז ס"ק ג') וז"ל: והרד"ך בית ט' העלה דלכ"ע ביבם מתנכר שאינו בעירה, וגם היא אינה יכולה לילך לעירו, דאיכא תרתי: המרה ועיגון, להלכה ולמעשה אם יסכימו חכמי הדור לעשות מעשה לפוטרה בלא חליצה גם הוא יהיה סניף להם ע"כ, ומפשט דברים אלה נראה דס"ל כמ"ש, דגם החולקים על דברי הגאונים היינו דוקא היכא דאפשר ליפטר ממנו בחליצה, אבל היכא דאי אפשר כגון שאינו בעירה והיא אינה יכולה ללכת דהוי נמי מקום עיגון בזה לכ"ע מתירינן לה ושריא אפי' בלא חליצה דבמקום עגון סמכינן לדברי המתירים.

2676

2677אולם ראיתי בחת"ס (ח"ב סי' פ"ח) דהביא תשו' מהרד"ך במקורה, ומשם למדנו דלאו מטעם קולא הוא אלא דעובדא דמהרד"ך מיירי במי שנשאת לאיש שאחיו מומר והוא במדינת שמד בשעת גזירת שמד ר"ל ונשאר שם והיה יכול לצאת ולבוא זה כבר עשרים שנה ואין נותן דעתו לחזור ואין שום יהודי רשאי לבוא באותה מדינה וגלילותיה ואחת דתו להמית, ובזה הוא שכתב להתיר דאפי' אם נאמר טב למיתב וכו' אפי' במומר היינו מומר בעלמא דאיכא למימר שתשאר היא ביהדותה והוא בגיותו, או שסופו לשוב בתשובה, אבל הכא הרי אי אפשר לשום יהודי לישב באותה מדינה מפני סכנת מיתה. וגם אין שום תוחלת שישוב הוא לדור במקום ישראל שהרי זה עשרים שנה שהיה יכול לברוח ולא ברח וגם אין שום יהודי אתו עמו להלהיב לבבו לשוב אל ה' א"כ בכה"ג מודה רש"י דאדעתא דהכי לא קדשה, ולפי"ז לאו מטעם קולא קא אתי הרד"ך להתיר בנ"ד אלא מדינא קאמר ואליבא דכ"ע, אלא דלכאורה אין דבריו מוסברים להלכה דהא טעמא דרש"י ודעימיה הוא משום דס"ל דאחר הנשואין לא אזלינן בתר אומדנא לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה, וא"כ אפי' אם יהיה שמד ומקום עיגון אפי"ה כיון שנשאת אמרינן דסברה וקבלה משום דאינה נמנעת מלהנשא משום מה שיהיה לה אחר נשואין וכדכתבו התוס'.

2677

2678ואולם לפי מ"ש מתבארים דברי הרד"ך שפיר, דהוא סובר דמחלוקתם דרש"י והגאונים תלוי בזה: דלדעת רש"י ודעימיה ס"ל דאין זו אומדנא ברורה לומר דאדעתא דהכי לא נשאת, וס"ל דטפי עדיפא אומדנא דטב למיתב טן דו אפי' לגבי יבם מומר, ומהר"ם ס"ל דמילתא דאיסורא משוייא לה להאי אומדנא לאומדנא אלימתא והו"ל כאילו התנתה בפירוש, באופן דעיקר מחלוקתם הוא אי חשיבא אומדנא זאת לאומדנא ודאית לומר שאדעתא דהכי לא נשאת או לאו, אבל אי איכא אומדנא ברורה כ"ע מודו דאמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה, ולכן בנדון דהרד"ך דאיכא אומדנא ברורה ס"ל למהרד"ך דכ"ע מודים בה וא"כ דון מינה לנ"ד דזה כמה שנים שהמיר מדעתו למרות היותו נמצא במקום יהודים. שיש מי שילהיב את לבו לחזור, וגם הוא נמצא בארצות התימן וכבר ידוע דאצל הערבים אם ירצה לשוב ולחזור לדת יהודים אחת דתו להמית, וברור הדבר שאם תנשא לו ביהדותה "קנאים" יפגעו בה, ומכ"ש אם ידעו שנשואין אלו הוא משום קיום הדת הישראלית, וזה הוי דומה לנדונו של הרד"ך ומצינן להתירה מטעם זה, ואעפ"י דכתב החת"ס דלא מצא שהסכימו עמו אין לא ראינו ראיה שבמקום עיגון כזה שפיר סמכינן לדעת הגאונים להתירה כיון דיש כאן סברא אלימתא לומר דגם הגאונים האוסרים מודים בכה"ג.

2678

2679ד. יתומה שהשיאה אמה שלא מרצונה ונפלה לפני יבם מומר בקטנותה ולא נשאת לו ועתה בגדלותה היא ממאנת ואומרת שלא ניח"ל ביבם זה ולא בקדושי אמה ולא נבעלה משגדלה

2679

2680והנה יתומה שהשיאתה אמה שלא ברצונה יכולה היא למאן בקטנותה בבעל או אפי' ביבמה אם לא מיאנה בבעלה, וכמו שפסק מרן (סי' קנ"ה סעי' ה') מיהו היכא שלא מיאנה בקטנותה ולא נבעלה משגדלה, ובאה למאן בגדלותה יש להסתפק אי מהניא לה מיאון או לאו. ומרן שם בסעיף כ"א פסק וז"ל: הביאה ב' שערות אחר י"ב שנה ולא בעיל אח"כ הוו ס' קדושין, ואם בא להוציאה צריכה גט מדרבנן. ועיקרא דמילתא הוא ממאי דגרסינן (יבמות ד' ק"ט ע"ב): בעא מיניה רבי אלעזר מרב מאי טעמא דרבן גמליאל משום דקסבר קדושי קטנה מיתלא תלו, וכי גדלה גדלי בהדה וכו' או דילמא וכו' אי בעל אין אי לא בעל לא, אמ"ל הי"ט דר"ג משום דקסבר המקדש אחות יבמה וכו' אי בעל אין אי לא בעל לא. אמר ר"ש וכו' דתניא המקדש את הקטנה קדושיה תלויין וכו'. אמ"ל רבין הא מלתא דקטנה מיתלא תליא וקיימא אי בעל אין אי לא בעל לא. דאמרה הוא עדיף מינאי ואנא עדיפנא מיניה. וסבר רב אי בעל אין אי לא בעל לא? והא איתמר קטנה שלא מיאנה והגדילה ועמדה ונשאת רב אמר אינה צריכה גט משני וכו' ומסקינן דמילתיה דרב כשבעל. ע"כ. ובפי' הסוג' זו כתב רש"י בד"ה כי גדלה גדלי בהדה דמדגדלה תפסי קידושין דמדעיקרא. ובד"ה מילתא תלי כתב: כל ימי קטנות ספק יבעול משתגדיל ותהיה אשתו ספק לא יבעול ולא סמכה דעתה. ודבריו אלה צריכים ביאור לע"ד דמה ספק יש בקטנותה, כיון דלמאי דמתרצינן השתא ס"ל דאין הקדושין חלין למפרע, וא"כ בבעל הויא מקודשת לו משעת בעילה ואילך, וא"כ עד שעת בעילה אין כאן שום ספק שהרי היא מקודשת רק למיאון, וכמו שסיים דאמרה ואנא עדיפנא מיניה. ותו קשה לדעת רש"י דכתב כל ימי קטנות, משמע דבגדלותה אין כאן ספק דאינה ממאנת, והא לפי מאי דקיימינן השתא אפי' בגדולה ס"ל לרב דממאנת כ"ז שלא בעל? ולולא דמסתפינא הייתי מגיה בדברי רש"י ומוחק את מלה קטנות. וה"פ כל ימיה ספק יבעול וכו' ותהיה מקודשת או לא יבעול והיינו דכתב ולא סמכה דעתה, דלא נימא כיון שגדלה ולא מיחתה הרי גילתה דעתה שרצונה בקידושין הראשונים ויחולו לכה"פ משעה שגדלה, לזה כתב רש"י דלא סמכה דעתה לזה מפני שהיא אומרת הוא עדיף, ואנא עדיפנא והואיל שיכולה למאן בכל שעה אינה גומרת להתקדש לו בהחלט אם לא בבעל,וכן נראה שהוא פירוש התוס' בסו' דכתבו בד"ה הוא עדיף וכו' שאוכל למאן בו כל זמן שארצה, כלומר: אפי' אחר שגדלה ולפי"ז יוצא דלמסקנא דגמ' דאוקמינן מילתיה דרב דוקא כשבעל כל שלא בעל ממאנת היא כ"ז שתרצה מדאורייתא, אלא מדרבנן אינה ממאנת משגדלה וצריכה גט מדבריהם כמ"ש התוס' התם.

2680

2681אולם אכתי לא נתיישב לי פירוש הסוג' דלפי שיטה זאת דס"ל לרב דאף אחר שגדלה יכולה למאן, הרי עוד פעם עודם תלוים הקידושין. ובשעת בעילה חלין מאותה שעה והוו כמעשה קידושין חדשים לגמרי שחלים מאותה שעה שנתקדשה וה"נ משעה שתבעל, לכן נראה עיקר כפירוש הנמק"י דס"ל דלצד שנאמר דגדלי בהדה חלים הקידושין בשעה שגדלה ולא מיחתה מאותה שעה, דהו"ל כאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום דחלין הקידושין לאחר שלשים יום. ולצד שנאמר תלוים ועומדים, כשגדלה נעשתה ספק מקודשת מדבריהם, לענין שאם קדשה אחר צריכה גט משניהם, ואינה יוצאה שוב במיאון מדבריהם ובבעל משוה לה קידושין גמורים משעת הבעילה, והכי דייק הנמק"י וכ' ותלמודא מפרש לה בתרי גווני, או רוצה לומר קדושיה תלוים עד שתהיה גדולה, ואז גמרי הקידושין דהו"ל בשעה שנתן לה כסף קידושיה כאילו התנה עמה: הרי את מקודשת לי לאחר גדלות, וכאותה ששנינו וכו' ולפיכך כשגדלה גדלי קידושיה בהדה דבר תורה והרי היא מקודשת גמורה לראשון וא"כ אינה צריכה גט משני, או רוצה לומר תלויים, דאי בעל לאחר שגדלה הרי היא אשתו גמורה, ולא תפסי בה קידושי שני כלל, ואי לא בעל תפסי וצריכה גט משני וכו' דקיי"ל כרב והיכא דלא בעל משגדלה צריכה גט מזה ומזה, ואם נתקדשה לאחר מספקא אבל אינה צריכה גט משני, ובהכי מתישב שפיר לשון מתלא תלי דהא באמת תלוים הם ועומדים, שאם בעל נחלטים לגמרי, ואם לא הרי היא ספק מקודשת, אלא דלשון הגמ' דאמרה הוא עדיף מנאי ואנא עדיפנא מיניה אי אפשר לפרשו כלל לפי שיטה זאת, וצ"ל דהנמק"י גורס אמר הוא עדיף מינאי וכו' ומפרש כמו שפי' הראב"ד והביאו הרא"ש בסו' והרמב"ן בספר הזכות, דר"ש הוא דקאמר הוא עדיף מינאי שיודע לתרץ הברייתא ואנא דאמרי עדיפנא מיניה כלומר שהייתי סבור שאני חכם ממנו.

2681

2682ולענין הלכה יוצא לפי פ' נמק"י, דלצד שנאמר גדלי בהדה, משגדלה היא מקודשת מדאורייתא: ולצד שנאמר מתלא תלי הויא מקודשת מספק לאחר שגדלה, ואם קדשה שני צריכה גט משניהם, ולענין יבום אין זיקת אחותה נפקעת אלא ע"י חליצה או בבעילת הקטנה, דלא אתי ספק ומפקיע זיקה ודאית דאורייתא, ומיהו אכתי לא נתברר מאי דאמרינן דבגדלותה הוי מקודשת מספק אם הוא מדאורייתא או מדרבנן, ונ"מ לקדושי שני, שאם נאמר שהיא ס' מקודשת מדאורייתא, אם נישאת לשני הוו בניה משניהם ספק ממזרים, ואם נאמר שהיא ספק מקודשת מדרבנן הוו קדושי שני קדושין דאורייתא, ואם נבעלה לראשון אחרי קדושי השני הוו בני הראשון ממזרים, והרי"ף כתב בסוג' וז"ל: ולא איפסיקא ועבדינן בה לחומרא דהא תנא המקדש וכו' ואע"ג דשנינן, אשינוייא לא סמכינן, ואי לא בעל משגדלה ונתקדשה לאחר צריכה גט מזה ומזה, דהאי סברא סברא מעליא היא דגרסינן וכו' ושמעינן מינה, דקטנה שלא מיאנה והגדילה אעפ"י שלא נבעלה לאחר שגדלה אינה יוצאה במיאון, אלא צריכה גט מדרבנן. וכיון דמדרבנן הוא דצריכה גט תפסי בה קדושי שני וצריכה ממנו גט. והמתבאר מדבריו דלמ"ד קמא ס"ל שכיון דלא איפסיקא הלכתא הכא בהדיא, אם גדלי קדושין בהדה והויא מקודשת מדאורייתא לראשון, ואם נתקדשה לשני אינה צריכה גט או אם נימא דהויא מקודשת מספק וצריכה גט משניהם, וכיון שכן תפסינן לחומרא להצריכה גט משניהם מדאורייתא ולזה הרי"ף הסכים בעיקר הדין להצריכה גט משניהם, וכדמוכח מסו' דיוצא דופן, אלא דצריכה גט מדרבנן והילכך תפסי קדושי שני וצריכה גט מהשני מדאורייתא ומהראשון מדרבנן. וכ"כ בס' הזכות להרמב"ן וז"ל: ולא נתברר מדברי גאון זה אם חושש בקידושי ראשון לספק של תורה או לא, ורבינו מפרש בדבריו שאינן אלא קידושי ודאי מדבריהם לא דקדק עם גאון הקודמו בפי' דבריו, אלא דמ"מ צריכה גט מזה ומזה וכו' וכיון שנתברר מחלוקת הראשונים בזה צריכים אנו לפרש שהעיקר הברור בכל זה לומר שאין האשה ממאנת אלא עד שתביא שתי שערות דברי הכל אם נבעלה קדושי תורה, לא נבעלה מדברי סופרים וכו' שחכמים תקנו להן לבנות ישראל בקטנותן מאון ומשגדלו אין להן מיאון, ולפי"ז יוצא דפסקינן הכא כרב בבעל דהוי מקודשת גמורה, ובלא בעל לכ"ע צריכה גט ודאי מדבריהם ולא סמכינן אתירוצא דאמרי הכא תלויים ועומדים, אלא פסקינן כסוג' דפ' יוצא דופן דצריכה גט ודאי מדבריהם. וכן פסק הרמב"ם ז"ל (פי"א מה' גרושין ה"ו) וז"ל קטנה שלא מיאנה והגדילה ואעפ"י שלא נבעלה משנעשית בת שתים עשרה שנה ויום אחד, הרי זו אינה ממאנת, שהרי הגדילה וצריכה גט מדברי סופרים שהרי לא בא עליה אחר שהגיעה לשני נערות עד שנחוש לה שמא הביאה סימנין ותהיה ספק מקודשת, ולא בא עליה אחר שהגדילה כדי שתהיה אשת איש גמורה, ונמצאת שאינה אלא מנשואי קטנות שהן מדברי סופרים וכו' ע"ש. ובפ"ה מ' יבום ה' כ"ג כתב וז"ל: קטנה יש לה קדושין וכו' וקדושיה תלוין עד שתגדיל, ולפי"ז צ"ל דהרי"ף והרמב"ם בחדא שיטה קיימי ומפרשי מאי דאמרינן מתלא תלו וקיימי היינו לענין שיכולה למאן ולא שהם קדושי ספק, אלא שהם קדושין מדרבנן למיאון שממאנת בהם מדאורייתא אף אחר שגדלה אלא דלפסק הלכה פסקינן כההיא סוג' דפ' יוצא דופן דמשגדלה צריכה גט מדבריהם ואינה יוצאה במיאון, וגם הרא"ש בפסקיו הביא דברי הרי"ף והראב"ד והרמב"ן ומשמע דגם הוא סובר דבעיא גט ודאי מדרבנן מדלא השיג ע"ד הראב"ד משמע דהכי ס"ל דהויא מקודשת ודאי וצריכה גט מדבריהם.

2682

2683המורם מכל האמור הוא, דביתומה שגדלה ולא נבעלה משגדלה, לדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש צריכה גט ודאי מדבריהם, ולדעת הגאון שהביא הרי"ף הוי ספק מקודשת מדאורייתא משום דשמא ס"ל דכי גדלה גדלי בהדה והויא מקודשת לראשון מדאוריתא ובניה של זה ושל זה הוו ספק ממזרים, והטור בסי' קנ"ה וכן מרן בסעי' כ"א כתב וז"ל: הביאה שתי שערות אחר י"ב שנה ולא בעיל אח"כ הוו ספק קידושין ואם בא להוציאה צריכה גט מדרבנן, ודבריהם תמוהים לע"ד דהוו דלא כמאן דהרי"ף והרמב"ם ס"ל להדיא דבעיא גט ודאי מדבריהם, ואפי' להגאון שכתב הרי"ף כיון דספיקא הוא משום שמא גדלו הקידושין בהדה הרי לצד זה הוי מקודשת מדאורייתא, וכן הקשה הב"ח ע"ד הטור והניח דבריו בצ"ע. ועיין בבית שמואל (סקכ"ב) דתירץ לדעתם דסברי דהוי ספק מדרבנן משום דילפי לה מההיא סוגי' דפ' יוצא דופן. ואין תירוצו מספיק לע"ד דאי מהתם גמרינן אין כאן ספק כלל אלא הרי היא ודאי מקודשת וצריכה גט מדבריהם.

2683

2684ומעתה נשוב לנ"ד: לדעת מרן ודעימיה דסוברים דהויא רק ספק מקודשת מדרבנן, פשוט הדבר דזו היא מותרת לעלמא בלי שום ספק כיון דקידושיה עצמם הם ספק מדבריהם ויש כאן ספיקא דפלוגתא ביבם מומר דאינו זוקק ליבום, א"כ בשעה שנפלה לפני היבם מכשגדלה הרי נפלו בב"א שני ספקות, וניתרת מדין ספק ספקא שבאין בבת אחת ומתהפך ושרינן לה בס"ס זה דהא כבר נפסקה הלכה להתיר ס"ס אפי' נגד מרן, וכמו שכן העלה מרן הגאון מ"ז זצוק"ל בספר נדיב לב ח"ב סי' ס"ג וביאר לן טעמא דמילתא דקבלתנו הוראות מרן לא משוה לה בהכרעה ודאית אלא דמשום דמספקא לן ואין בכחנו להכריע את ההלכה לשום צד תפסינן כוותיה דמרן, וכל היכא דמצטרף עמו ספק אחר דינינן ביה להקל דלא יהא אלא ספק מדאורייתא שתפסנו בו להחמיר, ובכל זאת בהצטרף עמו ספק אחר מתירינן לה בס"ס, ועין באזן אהרן מערכת ס' דכתב וז"ל: ולענין הלכה תפסינן לעיקר לעשות ס"ס אפי' נגד פסק מרן עי"ש ומכ"ש הכא דגם מרן עצמו לא דחה דברי הפוסקים האחרים מהלכה לגמרי אלא שכתב דאין לסמוך עליהם דהיינו משום חומרא, בהצטרף אליו ספק אחר מקילינן בה בפשיטות. ואפי' לדעת הרי"ף ודעימיה דס"ל דצריכה גט ודאי מדבריהם יש מקום להתירה בפשיטות, דכיון דאינם אלא קדושי דרבנן ונפלה לפני יבם מומר דתלוי במחלוקת הגאונים ז"ל דס"ל להתירה הו"ל ס' דרבנן ולקולא.

2684

2685ואחרי החיפוש בס' הפוסקים הנמצאים אצלי, ראיתי להגנוב"י ז"ל (ח' אה"ע סי' נ"ב) דשו"ט בהאי סוגיא וסו"ד ביאר הוא ז"ל, דמאי דאמרינן בפ' יוצא דופן דבעיא גט מדרבנן היינו נמי מטעם ס' דשמא גדלו קידושין בהדה וכתב וז"ל: ובמה שפירשתי דהא דאינה ממאנת כשהגדילה הוא רק מחשש שמא גדלי בהדה יצא לנו דין חדש דמה דקי"ל ממאנת ביבם, אומר אני שביבם יכולה למאן אפילו הגדילה, אם הבעל מת בעודה בקטנותה ואף שלא מיאנה בבעל וגם אחר מותו לא מיאנה ביבם עד שהגדילה והביאה סימנים ממאנת והולכת, דכאן ליכא חששא דגדלי בהדה שאפי' קדשה בפי' ואמ"ל: הרי את מקודשת לאחר שלשים יום ומת תוך הזמן ליכא קידושין, שאין קידושין לאחר מיתה ואפי' יש לו אח אינה זקוקה לו כלל וא"כ גם בקטנה זו אפי' כי היה לנו הדין דגדלי בהדה, מ"מ כשמת המקדש בקטנותה ודאי לא גדלו קדושי' ונשאר רק קידושין הראשונים שהם קדושי קטנה, וממאנת ביבם אפי' אחר שגדלה ע"כ. ולדידי במחכ"ת יסוד זה שהניח דטעמא דצריכה גט מדרבנן הוא משום דשמא גדלי קידושין בהדה, אינו מבורר לפי דעתי. חדא דהא רש"י ז"ל בסוגי' דנדה פי' הטעם דהוי משום גזירה, ומדברי הרמב"ן בס' הזכות שכתבנו לעיל מוכח להדיא דלאו משום גזירה אלא דרבנן לא תיקנו מיאון ליתומה שגדלה ואעפ"י שלא נבעלה, וכבר כתבנו לעיל בפי' הסו' מה שנראה לנו בה. ועוד דאפי' אי יהיבנא ליה כל דיליה, בכ"ז אין דינו מחוור אלא לדעת הנמק"י דפ' דטעמא דגדלי בהדה, היינו משום דהוי כאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום, אבל רש"י בסו' לא כתב כן אלא דכי גדלה ולא מיחתה איגלאי מילתא למפרע, ובכן האי חידושא דחדיש לן איננו מוסכם לע"ד. מ"מ הואיל ונפק מפומיה דגברא רבא כדאי הוא לסמוך אדבריו להתיר מכ"ש במומר, דאעיקרא דמילתא רבים וכן שלמים פוטרים אותה לגמרי.

2685

2686ועוד אני אומר טעמא להתירה, דביבמה קטנה שנפלה לפני יבם מומר לכ"ע ס"ל דאמרינן: אדעתא דהכי לא קדשה נפשה, וכדאמרינן בסו' דב"ק, דהא טעם החולקים בזה משום דס"ל דבנשואין לא אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה וכדכתבו התוס'. ובזה נאמרו שני טעמים: חדא, מה שכתבו התוס' דאינה חוששת על מה שיהי' לה אחר נשואין דמשום חיבה דנשואין גמרה ומקנה נפשה. וטעם שני משום דבעל מעכב על ידה להתנות תנאי זה, כדי שלא תהיינה בעילותיו בעילות זנות. ובנ"ד שהיא אומרת שלא נבעלה, והעדים שמעו כן מפי בעלה עצמו, וגם שנבדקה ע"י נשים חכמות וראוה שלא נבעלה ועדיין היא בתולה בזה יש לומר דאף לטעם התוס' חשיבא כארוסה לענין זה. ועכ"פ לטעם השני אמרינן שפיר דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ואפי' אם היתה גדולה כשנשאת כיון שלא נבעלה שפיר הוה מצינן לצדד להתירה אליבא דכ"ע ומכ"ש היכא דנפלה לפני יבם מומר, בזה אומר אני דכ"ע מודים דאדעתא דהכי לא קדשה, דדוקא בגדולה דבע"כ נופלת לפני יבם, ואין לה מנוס אחר, בזה אמרינן כיון שנשאת גמרה דעתה להנשא לו לגמרי ולא חששה למה שיהיה לה אחר נשואין, משא"כ בקטנה דסמא בידה, למאן, אמדינן דעתה ואמרינן דמתחילה לא נשאת אדעתא שתפול קמי יבם מומר דאמר אנא עדיפנא מינה למאן ביבמה, ומכ"ש דהא חזינן דעבדה מעשה ועלתה לארץ ישראל ולא רצתה להתייבם וגם השתא אומרת לפנינו, מאותה שעה דנפלה לפני יבם לא רצתה להנשא לו, ודאי דמהימנינן לה בדבריה אלה דאיכא בהו אומדן דעתא גמור שכן הוא ואנן סהדי דאדעתא דהכי לא נתקדשה ולא חלו בה קידושין הראשונים מעיקרא, וזו נ"ל סברא אלימתא לסמוך עלה להתיר.

2686

2687מכל האמור יוצא לנו ברור מכמה טעמי להתיר עגונה זו שנשאת בקטנותה.

2687

2688ה. עד אחד בעדות השנים

2688

2689לפי העדות שלפנינו אשר בשטר הכתובה הלזו מתבאר הדבר שהיא נשאת באדר שני בשנת אלף ומאתים וחד ועשרים לשטרות, שהוא שנת התר"ע ליצירה, וכן העידו הרבה אנשים לפנינו שהעגונה הזאת ואמה באו לארץ ישראל לפני ארבע שנים ויותר, וזה מאמת דבר נשואיה שהיו באותו הזמן הכתוב בכתובה. ואעפ"י שאחד העדים אמר שזמן הנשואין היו בשנת תרע"א. כיון שהוא אומר מפורש שהנשואין היו בחדש אדר שני, וברירא לן שאדר שני לא היה בשנת התרע"א כי אם בשנת עת"ר. ע"כ לומר שלא דקדק בעדותו במספר השנים וטעות הוא בידו שטעה בשנה אחת, שהרי דקדק ואמר באדר שני אלמא שהוא זכור היטב את החדש וטפי עדיף לן לתרוצי דבריו מלהחזיקו שקרן בדבר הידוע וגלוי לכל, שהרי כ"ע ידעי דלא היה אדר שני, ואפי' אם נסמוך על דברי העד הזה ולהחזיקה שנשאת בשנת התרע"א מ"מ לפי עדות של העד המעיד על שנותיה עדיין היא קטנה. שהרי לדבריו היא נולדה בח' סיון בשנת התר"ס וא"כ באדר תרע"א הרי עדיין לא השלימה י"ב שנה ועדיין היתה קטנה כשנשאת ומכ"ש אם נסמוך על שטר כתובתה והעדים המעידים עלה שזה יותר מארבע שנים שהיא בארץ ישראל הרי מתבאר שהיתה אז קטנה. ומה שצריך לנו לברורי הוא אם עדותו של האיש הזה חשיבא עדות לסמוך עליו כתרי או לאו.

2689

2690והנה עיקרא דהאי מילתא איתא במס' קידושין (ד' ס"ג ע"ב) תניא כוותיה דר"ח: בני זה בן י"ג שנה ויום אחד בתי זו בת י"ב שנה ויום אחד נאמן לנדרים ולחרמים וכו' אבל לא למכות ועונשין. מינה למד הרמב"ם ז"ל להלכה דלעדות השנים בעינן עדים כשרים מה"ת. וכן כתב בפ"ב מהלכות אישות ה' כ"ב: אין סומכין על הנשים בענין השנים ולא על הקרובים אלא עפ"י שנים אנשים כשרים להעיד, ואחריו נמשכו הטור ומרן ז"ל (עיין ס' קס"ט סעיף י"א), אלא דאכתי יש מקום להסתפק אם האי דינא דבעינן עדות גמורה בעדות השנים אם נאמר אפילו להחזיקו בקטן או נימא דלא נאמר דין זה אלא דוקא בבא להעיד על גדלותו ולהוציאו מכלל קטן אבל כשבא להעיד על קטנותו דמסייע לה חזקה דקטנות מהני עדותו שפיר, והנה בסוג' נאמרו ג' שיטות: א) שיטת רש"י ז"ל שאעפ"י שהביא סימנים צריכים אנו לעדות על השנים ואין האב נאמן עליהם. ב) התו' הקשו עליו דא"כ כל הנשים היאך יחלצו, ליחוש שמא קטנות הן וכו' לכן נטו מפירש"י ותפסו שיטה אחרת, דהברייתא מיירי כשלא נמצא בו כי אם שתי שערות ולא הגדיל בקומה, וצריכים אנו איפוא לעדות על השנים כדי להחזיקו בגדול. ג) סברת ר"י שהביאו התוס' שם דמיירי שבא האב להעיד על מעשה שהיה כבר לפני שנה או שנתיים, והאב מעיד שהיה גדול באותה שעה. לפי"ז בנ"ד לדעת רש"י דס"ל דסימנים לא מהני בלתי עדות השנים, פשוט הדבר שהאשה דנ"ד עדיין היא בחזקת קטנה לפנינו כיון דליכא עדות על השנים וכיון דהעד מעיד ג"כ על קטנותה, מהנייא עדותו לאיצטרופי לחזקה ומוקמינן לה בחזקת קטנה, ואמרינן דקידושיה לאו קידושין להאסר לעלמא. ולדעת התוס' דס"ל דסימנים וקומה חשיבי להחזיקה לגדולה, וכן לשיטת ר"י בזה דאיכא לאיסתפוקי: אם גדלותה דעכשיו שהיא גדולה לפנינו סותרת חזקה דקטנותה ואמרינן דהיתה גדולה למפרע ושוב לא מהני עדות העד להוציאה מחזקת גדולה, או לאו. ומתוך פשט דברי ר"י משמע דאע"ג שהוא גדול לפנינו מחזיקינן ליה לקטן, ולא מהמנינן ליה להאב להעיד על גדלותו למפרע, משום דאמרינן השתא הוא נעשה גדול. אלא דאכתי יש מקום לומר דלכ"ע בנ"ד מודו דמוקמי' לה אחזקה דגדולה דאזלינן בתר השתא ואמרינן כמו שהיא גדולה היום כן היתה גדולה בשעת הנשואין ודוקא לענין עונשין ומכות הוא דלא סמכינן אחזקה ובעינן עדות גמורה, אבל לפוטרה מאיסור אשת איש אמרינן לכ"ע שהיא בחזקת גדולה להצריכה גט.

2690

2691ונראה לי להביא ראיה דאפילו בכה"ג מוקמינן לה אחזקת קטנה ממ"ש בקידושין (ד' מ"ט) בפלוגתא דרב ושמואל דרב ס"ל הרי היא בוגרת לפנינו, ושמואל אמר חיישינן לקידושי שניהם. ומוקמינן לה התם בסוג' דפליגי בקדשה ביומה דמשלם זמנא, ועי"ש בתוס' ד"ה ושמואל דכתבו וז"ל ואם תאמר, לרב נמי תיקשי דע"כ לא קאמר רב דמצפרא נמי בוגרת הויא אלא משום דליכא חזקה דנערות כדפי' בקונטריס אבל אי הויא חזקה דנערות מודה רב דאוקמה אחזקה וכו' עי"ש. הרי שתוס' כתבו להדיא דכל היכא שהיה לה חזקת נערות מוקמין אחזקתה אליבא דרב, ואפי' לשמואל דחייש לשניהם היינו דוקא משום שהיא מקודשת ממנ"פ כיון שהיא מקודשת לשניהם, אבל אם קדשה רק אביה מודה גם שמואל דמוקמינן לה אחזקה להתירה בלא כלום, וא"כ שמעינן מזה דחזקה דמעיקרא מהנייא שפיר אף אחר שגדלה והורעה הך חזקה קמייתא, שפיר מצינן לאוקמה אחזקה דמעיקרא אפילו להתירה לעלמא, ועיין בתוס' בריש מסכת נדה (ד' ב' ע"ב ד"ה דאיכא) דכתבו להדיא דדוקא בדאיכא ריעותא בגופה הוא דלא מוקמינן לה אחזקה דמעיקרא, הא לאו הכי מוקמינן לה אחזקה דמעיקרא אע"ג דהשתא ודאי טמאה היא עי"ש, מכל זה מוכח דחזקה דקטנות חשיבא חזקה, וכל זמן שלא נתברר לנו גדלותה מוקמינן לה אחזקה דקטנה כדמעיקרא, ואפי' כשהיא גדולה לפנינו, אלא דמסוג' דיבמות (דס"ז ע"ב) לא משמע כן דהתם תנינן במתני': העובר והיבם והאירוסין וכו' פוסלין ולא מאכילין ספק שהוא בן ט' שנים ס' הביא שתי שערות ס' שלא הביא וכו' ובתוס' שם (בד"ה רישא) הקשו: וא"ת ספק בן ט' היאך פסל בביאתו, נוקמא אחזקה קמייתא דהוה פחות מבן ט' ונוקי איתתא בחזקת כשרות וכו'? ויש לומר, דהכא כיון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן ט' אעפ"י שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן לה אחזקה קמייתא, אלא אזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרע לה, וזה סותר לכל מה שאמרנו לעיל מדברי הגמ' והתוס', ועוד קשה להדיא מסוג' דנדה דמתוך אותה סוג' משמע דדוקא במקוה אמרינן דאיתרע חזקה קמייתא משום דהוא חסר ואתאי משא"כ בנדה, ודומיא דהכא בקטן כיון דבשעה אחת נעשה גדול כששלמו לו תשעה שנים, ע"כ אי אפשר לאוקומי אחזקתיה קמייתא דהיה קטן, ובחפשי בזה בספרים הנמצאים תחת ידי ראיתי להגאון שב שמעתתא (להרב קצות החושן) בשמעתא ג' פ"ט דהקשה ע"ד התוס' אלו מסוג' דנדה הנ"ל דמוכח ממנה דהיכא דליכא ריעותא בגופה אמרינן העמד על חזקתו, ומתוך זה למד מהרי"ט ז"ל דחזקה דקטנות לא מיקרי חזקה דדמיא למאי דאמרינן התם בנדה דאית לה ריעותא בגופא, וכדפירש"י שם שהיא מועדת ועלולה לכך, ה"נ בקטנה היא מועדת ועלולה להתגדל. ס' מהרי"ט לא נמצא אצלי לעיין בד"ק ולפי מ"ש בס' שב שמעתתא קשים לי דבריו מאד דהא לפי המבואר בדברי התוס' דקידושין (ד' מ"ט ד"ה ושמואל) מוכח להדיא דאפי' בכה"ג אמרינן אוקמא אחזקה קמייתא, שהרי כתבו התוס' שם דלא פליג רב אלא משום דליכא חזקה דנערות, אבל אם הויא חזקה דנערות הוה מודה רב דהוה מוקמינן לה בחזקת נערה, אעפ"י שהיא בוגרת לפנינו, אע"ג דחזקה דנערות עשויה להשתנות כמו קטנה, ומה שרצה לדמות קטנה לנדה ודקדק מדברי רש"י דכתב עלולה היא, לאו ראיה היא דכונת דברי רש"י היתה לומר דאין לה חזקת טהרה לפי שהיא עתידה ומועדת לראות בכל שעה כלומר: שאין לה זמן קבוע ורגילה ועלולה היא לראות אפילו קודם הזמן, והיינו דסיים וכתב: ואין לה חזקת טהרה שאינה מוחזקת בודאי לפנינו שלא ראתה קודם, משא"כ בקטנה דכל זמן שלא הגיעה לשנת י"ב הרי היא מוחזקת ודאי לקטנה שפיר מהניא חזקתה, וכבר דחה הגאון ש"ש הנ"ל ס' מהרי"ט זו שם בפי' י', י"א ובפ' י"ג הביא ראיה לסתור הך סברא דמהרי"ט להוכיח דחזקת קטנות שמה חזקה, וישב דברי התוס' דיבמות הנ"ל דמ"ש דאיתרע לה חזקה היינו דוקא לתרומה.

2691

2692המורם מכל האמור הוא דס"ל להתוס' דאפי' כשהיא גדולה לפנינו מוקמינן אחזקה קמייתא דקטנה היתה, והילכך מהני שפיר עדותו של העד בנ"ד כיון שהוא איננו בא להוציאה מחזקתה.

2692

2693שו"ר שדי"ז כבר נפתח בגדולים: הרב החבי"ב בכנה"ג בא"ע בסי' קס"ט הגה"ט ס"ק ל"ו כתב משם מהר"ם קאשטיליאן וכו' דמש"כ הרמב"ם דאין סומכים על הנשים בענין השנים היינו להחזיקה גדולה, כדי שתחלוץ, שבאים להוציאה מחזקת קטנה שהיינו מחזיקים אותה בקטנה, אבל לומר קטנה היא ותמאן דבאים לקיים החזקה נאמנות, ומורי כתב שם דאפי' לומר קטנה היא ותמאן אינן נאמנות, וכן מוה"ר יחיא רופא ז"ל בתשו' סי"ח הרחיק דברי הרב קאשטיליאן ודברי הרמב"ן בחידושיו שהעתיק הרב מהר"ר בצלאל וכו', והרש"ך בח"א כתב: בין להקל ובין להחמיר כל היכא דאיכא נפקותא לענין דינא נשים אינן נאמנות ע"כ, ומסתברא ודאי דמחלוקת בנשים כן הוא מחלוקת בע"א ואדרבא עדיף עד אחד מנשים, ולמ"ד דנשים נאמנות כ"ש בעד אחד, ולהלכה בנ"ד אעפ"י שהיה נראה להכריע דעד אחד נאמן כיון דאית לה חזקה דקטנות מ"מ הואיל ורבים מגדולי הפוסקים אמרו דאפי' בכה"ג שבאים להחזיקו בקטן בעינן עדות גמורה חיישינן לדבריהם, אלא דמ"מ כיון דמידי פלוגתא לא נפקא שוב הו"ל ס"ס: ס' אם הלכה כמ"ד דמתנכר איננו זוקק ליבום כלל, ואפילו את"ל דזוקק ליבום שמא הלכה כמ"ד דע"א נאמן להעיד על שנותיה ונעשית קטנה על פיו, וא"כ כיון שהיתה קטנה בשעת הנשואין וגם בשעה שנפלה לפני יבמה וכמ"ש בסעי' ב' דמהניא מאונה לפוטרה, ואע"ג דהוי ס"ס דפלוגתא ואיכא מ"ד דס"ס דפלוגתא לא חשיב ס"ס, משום דחד שמא הוא, עיין בעדות ביעקב סי' י"ז ובשיו"ט סי' ח' וסי' פ"ו דחש להחמיר כדעת האומרים דס"ס דפלוגתא לא חשיב ספק מ"מ רובא דרבוותא כבר הסכימו להלכה להתיר בס"ס אפי' בספק דפלוגתא, ועיין בספר ג"פ למהרלב"ח בסי' קכ"ט ס"ק י"ג דכתב וז"ל: אמנם המעיין יראה דסוגיין דעלמא אזלא להתיר בס"ס דפלוגתא דרבוואתא אף באיסורא דאורייתא וגם באיסור אשת איש להתירה לעלמא כמו שיראה המעיין בתשו' האחרונים ז"ל, ועיין פ"מ ח"ב סימן נ"א ד' צ"ד ע"ב עכ"ל, וגם מרן מהריט"א עצמו בשיו"ט סי' י"א ד' מ"ג ע"א כתב וז"ל: וסוגיין דעלמא לפי הסכמת האחרונים דס"ס דפלוגתא הוי ס"ס לענין אסור ע"כ. וצ"ל דמ"ש להחמיר בס"ס דפלוגתא הוא דוקא באיסור אשת איש, אבל באיסור יבמה דליכא אלא לאו אזיל ומודה דחשיב שפיר ס"ס דפלוגתא ספק מעליא להתיר, ועי' בס' נדיב לב ח"ב חאה"ע סי' ח' דאייתי לן דברי הרב נחפה בכסף דכתב וכבר הסכימו רוב האחרונים להתיר בס"ס אפי' בפלוגתא דרבואתא ושם סמוך ונראה כתבו שכבר נקצבו ובאו למנין המתירים בס"ס אפילו בפלוגתא דרבוואתא בפסק מני"ר וכו' בחק"ל מ"ב חיו"ד סי' א' וכך עלתה הסכמת הפוסקים ז"ל עי"ש וא"כ יוצא מזה כי האשה דנ"ד מותרת היא מדין ס"ס וכמ"ש.

2693

2694איברא דמרן מהריט"א ז"ל שם בסי' י"א לא הסכים להתיר בס"ס כזה שהוא היפך פסק מרן, אבל כבר כתבנו לעיל דהלכה רווחת להתיר בס"ס אפי' נגד מרן, ומכ"ש בנ"ד דאיכא למימר דגם מרן לא הכריע בדבר זה לבטל דעת האומרים שאין היבם זוקק, אלא שלצד החומרא כתב ואין לסמוך על דבריו. וא"כ מרן בעצמו מספ"ל דינא בזה ובהצטרף ספק שני לו וגם דאיכא מקום עיגון גדול וכדכתבינן לעיל דבזה יש מהפוסקים דס"ל להתיר אפילו בלתי שום ספק אחר ודאי דמהני שפיר ס"ס וזה להתירה לכ"ע ועי' בב"ש בסימן קנ"ח ס"ק ב' דמוכח מדבריו להדיא דאפי' אם היבם לפנינו שרינן לה בס"ס כזה, ולרווחא דמילתא אומר אני דבנ"ד שלפי המבואר בשאלה העד הזה שהעיד על שנותיה איננו מעיד כדי להתירה שהוא לא נמצא בשעת נשואיה ואיננו יודע כלל מנשואיה, כמו שכן אמר בפנינו בשעת עדות, וא"כ כיון שהוא לא בא להעיד לא על איסור ולא על ממון אלא גילוי מילתא בעלמא שפיר מהימנינן ליה. ודבר זה אני למד ממאי דגרסינן ביבמות ד' ט"ל ע"ב אישתמודעינהו פליגי בה רב אחא ורבינא, חד אמר בעדים וחד אמר אפילו קרוב אפילו אשה. והלכתא גילוי מילתא בעלמא ואפילו קרוב ואפי' אשה. ובסו' זו נאמרו ג' שיטות: האחת היא שיטת הרי"ף והרא"ש דכתבו וז"ל: דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהדי ולאו אממונא אלא מילתא בעלמא הוא דמגלו דהדין איהו גברא פלן והאי ניהי איתתא פלניתא וכו' וכיון דמודעי לה הכי הרי איתחזק גביה דההוא סהדה מפומיה דהאי קרוב או מפומה דהאי איתתא דהא ניהו פלניא וכו' הילכך שרי ליה לסהדא למיסמך אפומייהו ולמיסהד עלויה דההוא גברא. ומזה יוצא דכל שהעד אינו מכוין בעדותו לאיסור או לממון סמכינן אעדותו כיון שאינו אלא גילוי מילתא.

2694

2695איברא דהריב"ש ז"ל בסי' קפ"ב רצה ללמוד מדברי הרי"ף אלה דדוקא כשהעדות הוא שלא בשעת מעשה סמכינן עליה, אבל בשעת מעשה לאו. ולע"ד אין ללמוד כן מתוך דברי הרי"ף, דמאי דקאמר הרי"ף ושרי לסמוך אסהדותא קאי אסוגיין דכתבינן ואישתמודעינהו אע"ג דלא היה כאן אלא עד אחד, ולזה כתב דשרי לסהדא למיסמך וכו' ואדרבא מסתמיות הסוגיא משמע דאפילו בשעת מעשה נמי מהימנינן לקרוב ואשה. ומרן הב"י ז"ל הביא דברי הריב"ש אלה בסי' קנ"ז וכתב עליהם וז"ל ואין נראה כן מדברי הפוסקים, אלא אפי' לא אמרו כן אלא בשעת מעשה סומכים עליהם. וגם בהגמ"י פ"ד כתב דמשמע מדבריו דלא סמכינן עליהם, אלא א"כ מסיחים לפי תומם, וכתבו דאין נראה לרבי"ה אלא אפי' במתכונים להעיד נאמנים ועיין בגט פשוט סי' ק"ב ס"ק י"ד ד"ה ומ"מ ע"כ, הרי דגם מרן הב"י אזיל ומודה בשיטת הרי"ף זו לענין דינא דכל שהעדות אינה אלא לגלוי מילתא בעלמא סמכינן אעדותו, ולפי"ז צריך לומר דמה שפסק דאין סומכין על השנים אלא בעדים כשרים היינו כאשר באו העדים להעיד לכתחילה ע"ד איסור או ממון, כגון שמעידים שנתקדשה בקטנותה על סמך מה שיודעים הם מספר שנותיה או שמעידים עליה שאינה ראויה לחליצה או שאינה בת מיאון באופן שעיקר עדותם תלוי במידי דאיסורא, אבל היכא שעיקר עדותם הוא על שנים לבד כגון שמעידים שנולדה בזמן פ' ותו לא, מהניא עדותו של עד אחד, ומכ"ש בנ"ד דהעד אינו מתכוין כלל להעיד על מילתא דאיסורא שאינו יודע בו כלל.

2695

2696השיטה הב' היא שיטת הרמב"ם דמפרש דמילתא דעבידא לגלויי היינו דבר שהוא מתברר בלעדו ושאין העד יכול להשתמט אם אין הדבר אמת כמבואר בדבריו בפי"ג מה' גרושין ה' כ"ט ולשיטה זאת ודאי דבעדות השנים לא מהניא עדותו של עד אחד, וקרוב הדבר לומר שלשיטתו זאת הוא דפסק דבעי' עדות גמורה במספר השנים. והרי"ף והרא"ש נמי אזלי לשיטתם בביאור מילתא דעבידא לגלויי ולדידהו כשר בעדות השנים אפילו אשה או קרוב. אלא דא"כ קשיין דברי מרן אהדדי: דאיהו פסק כרמב"ם דאין סומכין על השנים אלא בעדות כשרים והוא נמי אייתי דברי הרי"ף ז"ל ודחה דברי הריב"ש אלמא דס"ל כוותיהו, וכבר ידוע כלל זה דכל מה שמביא מרן בסתם בבית יוסף ולא חלק עליו אעפ"י שהשמיטו בשו"ע אפי"ה ס"ל כוותיה להלכה. מכ"ש הכא דאדרבא החזיק דבריו ודחה דברי הריב"ש, ולכן נראה כדכתבנו, דגם הרמב"ם ז"ל אזיל ומודה בהך דינא דהרי"ף דכל שהוא לגילוי מילתא בעלמא מהימנינן ליה לעד אחד. אלא דלא הוה ניח"ל לרבנו הרמב"ם לפרש סתמא דתלמודא דקאמר אישתמודעינהו דמיירי דוקא בלא העידו על האיסור גופא, לכן פי' דאפילו במעידים על האיסור בכה"ג מהימנינן ליה כיון שהוא דבר שיכול להתברר, ועכ"פ בעיקר הדין מודה הוא לס' הרי"ף וסמכינן לעדות העד. וכ"כ הרמב"ם בפט"ז מה' סנהדרין ה"ו: אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר אחד חלב כליות הוא זה וכו' ואכל וכו' ה"ז לוקה, הרי להדיא דס"ל להרמב"ם ז"ל דלגלוי מילתא מהניא עדות עד אחד להחזיק הדבר על פיו, ומסתברא דאפילו להיתר ס"ל לדינא הכי, דאי אמרינן כן לענין עונשים מכ"ש שנאמר לענין איסור, ועוד דהא בעדות זו נפ"מ נמי לענין קרבן אי אכל בשוגג ומחייבינן ליה להביא קרבן ולא אמרינן דהוי חולין בעזרה.

2696

2697השיטה השלישית היא שיטת המרדכי בפרק החולץ דפי' דמאי דמהימנינן ליה לעד היינו משום דבלא"ה כבר היה מוחזק שהוא אחיו הא לא"ה שלא היה מוחזק לאחיו לא מהימנינן ליה לעד אחד. ולשיטה זאת בנ"ד נמי כיון דבלא"ה מוחזקת היא לקטנה מהניא נמי עדותו, כיון שאין מוציאין אותה מחזקתה דאע"ג דהשתא גדולה היא אכתי לא הורעה חזקה דקטנות למאן דס"ל דחזקה דקטנות חשוב חזקה וכמו שכתבנו לעיל בסעיף ב'. אלא דשיטת המרדכי זו תמוהה היא בעיני דמנ"ל לומר דסוגיין מיירי דוקא במוחזק באחים. ועיין בסי' קנ"ז בב"ש ס"ק ב' דכתב: ובמרדכי משמע דוקא כשהוא מוחזק שהוא אחיו ולא משמע מדברי שאר הפוסקים. ועכ"פ ודאי גם לשיטת המרדכי מודה בעיקר דינו של הרי"ף. וא"כ בנ"ד לכו"ע מהימנינן ליה לעד זה על השנים.

2697

2698שו"ר להגאון נודע ביהודה ז"ל (בחאה"ע מהדו"ק סי' ס"ג) שפלפל בהלכה בדי"ז וחלק אעיקר דינא דמרדכי דס"ל דבעינן עדות גמורה למספר השנים, והוא ז"ל סבר דלחליצה נאמן כדין עד אחד דנאמן באיסורין. ודבריו נאמנו מאד בסתירת ראיתו של המרדכי, ונהניתי כי זכיתי לדעת עליון בזה. מיהו יש לי להעיר ע"ד הגנו"ב שלמד ממ"ש התוס' ביבמות (דפ"ח ע"א בד"ה ברי לי) דנדה לא מיקרי איתחזק איסורא, משום דנהי שעכשיו ראתה מכ"מ לא איתחזק שתראה לעולם, ומינה למד מק"ו דחזקת קטנות לא הויא חזקה שודאי הולך וגדול. ולע"ד אין הנדון דומה לראיה כלל. דנדה שאני דלא איתחזקה באיסור משום שגם בשעה שראתה לא איתחזקה בזה להיות טמאה לעולם לפי שאין דרכה לראות בתמידות יום אחר יום אלא אדרבא זו היא דרכה לראות ולהפסיק וא"כ נמצא שאין לה זמן קבוע לחזקתה כדי שנאמר בחזקתה עומדת משא"כ בקטנות שכל ימי קטנותה עד שתגדל הרי היא קטנה ודאי מוקמה לה אחזקתה זאת עד שיתברר לן שיצאתה מחזקתה זאת.

2698

2699גם מה שהקשה ע"ד הרי"ף מסו' דקידושין דף ס"ג דלמה לא נאמין את האב גם למכות ועונשים, כיון דהאב אינו מעיד על המכות אל על השנים? ומתוך זה יצא לחלק דמאי דמהימנינן להעד היינו דוקא היכא שאין ההיתר נגמר על פיו אלא דאח"כ ניתרת ע"י מעשה אחר דהיינו חליצה, אבל היכא שע"י העדות מתחייב תיכף ע"י עדותו כגון אב המעיד על בנו שעשה העבירה כשהוא גדול, שתיכף מתחייב, בזה לא מהניא עדותו דאין זה גילוי מילתא, לע"ד אין דבריו מוכרחים: חדא, דלפי"ז יצא אם האב מעיד על בנו קודם שעבר עבירה יהי' נאמן אפי' למכות, ודב"ז לא שמענו, והא לפי פירש"י והתוס' התם ע"כ לא משמע הכי אלא אדרבא מתוך דבריהם משמע דלא שנא, וגם לפי' ר"י דפי' דמיירי שהאב בא להעיד על עבירה שעבר כבר, הא כתב להדיא שאביו מעיד שכבר עבר שנה או שנתים שאכל בנו חלב או בא על הערוה והיה גדול כשעשה העבירות. ואדרבא מדברי ר"י אלה הויא ראיה גמורה לדברי הרי"ף, ומשו"ה הוא שהוצרך ר"י לומר דמיירי שהאב מעיד על העבירה עצמה דכיון דמעיד על האיסור עצמו לא מהימנינן ליה לאב הא לא"ה אלא שהעד מעיד רק על השנים שפיר הוה מהימנינן ליה אפילו למכות ועונשים ולא נפלאת היא לומר מעתה, דגם רש"י והתוס' מפרשים כר"י לענין זה דמיירי שהאב מעיד על המעשה עצמו, וצ"ל לפ"ז דמיירי דאיכא עדים אחרים על העבירה לחייבו על פיהם ומיהו כיון שהאב עצמו מכוין הוא את עדותו גם לענין איסור אינו נאמן אפי' על השנים.

2699

2700ואפילו את"ל שאותה ברייתא מיירי שהאב אינו מעיד אלא על השנים לבד, בכ"ז לא קשיא להרי"ף דעונשין ומכות שאני דלא מענישינן בגילוי מילתא בעלמא, ודוקא באיסור הוא דסמכינן אגילוי מלתא דגילוי מילתא זה מברר מילתא לשוויי כודאי אבל לעונשין לא מהניא גילוי מילתא זה וז"פ. ועיין בחולין דף צ"ו ע"א ובתוס' שם ד"ה פלניא, באופן דחילוק זה של הנוב"י אין לו קיום, ובכל אופן כל היכא דהוי גילוי מילתא סמכינן אעדותו של העד אפי' היכא שע"י עדותו לבד אנו באים להתיר.

2700

2701גם מה שכתב דלשיטת הרמב"ם גם בעדות דשנים ירא לשקר לא נהירא לע"ד, דהא הרמב"ם כתב בפ' כ"ג מה' גירושין שני תנאים: שאפשר להתברר הדבר בלעדו ושלא יוכל להשתמט אם אין אמת בדבריו. ובעדות דשנים גם אם יבואו עדים ויכחישוהו אכתי יכול להחזיק דבריו ולהכחישם כיון שאין שום מופת חותך שאי אפשר להכחישו. וסוג' דיבמות ד' צ"ד דאיבעיא לן בע"א ביבמה מהו לא קשה נמי לפי' הרי"ף דהתם מיירי במעיד על ההיתר עצמו שמותרת לשוק משום בנה ובעלה.

2701

2702דבר הלמד מכל האמור שעדותו של עד זה מועיל לשוייה קטנה לכו"ע, ואם כן מעתה ניתרת העגונה זאת במיאונה וכמ"ש בסעיף ב' ובהצטרף הך ספיקא דפלוגתא דמומר, יוצא הדבר להתירא בשופי. ובהא סלקינן ובהא נחתינן דאשה זו דנ"ד היא מותרת להנשא לכל גבר דיתיצביי.

2702

2703זהו מה שהעלתה מצודתי בדין זה והיו דברי אלה להלכה ולא למעשה עד אשר יסכים עמי הרה"ג המפורסם לשם ולתהלה גולת הכותרת מזה בן מזה מני"ר כקש"ת מוהר"ר חיים משה אלישר יצ"ו אשר לו העוז והמשרה מוכתר בכתר תורה ראש הרבנים בעיקו"ת ירושת"ו ועל פיו יקום דבר להלכה ולמעשה.

2703

2704יפו, יום ח' מנ"א תרע"ד.

2704

2705שאלה זו עם תשובת הגאון הראש"ל שהסכים להלכה נדפסה בספר "משה האיש" חלק אה"ע סימן ט"ז וסימן י"ז.

2705

2706(לאה"ע סי' קנ"ח)

2706

2707היבם מעיד על מיתת הבעל והוא עד אחד ובא לחלוץ

2707

2708שאלה:

2708

2709ראובן שמת בדרך סמוך לכפר של ערבים, ולא נמצאו אתו כי אם אחיו ואמו, והם הובילוהו לכפר הסמוך וקברוהו שם, ואין איש מישראל שידע זאת בלעדם, ראובן זה לא השאיר אחריו בנים ואלמנתו נשארת זקוקה ליבם, ואחרי זמן למות ראובן הנ"ל בא אחיו לפנינו, במותב תלתא, ומסר עדותו זאת: שאחיו מת והוא הובילו לקבורה בכפר הערבים ורצונו לחלוץ את יבמתו כדי להסירה מכבלי עגון, וע"ז נשאלתי לחות דעתי אם נאמן בעדותו זאת לחלוץ את יבמתו ולהתירה לעלמא.

2709

2710תשובה:

2710

2711ביבמות (ד' קי"ח) שנינו: אין האשה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא, ולא מתה אחותה שתכנס לביתו ואין האיש נאמן לומר מת אחי שייבם אשתו וכו', ומהרשד"ם (ח' אה"ע סי' ע"ה) דקדק מיתורא דמתניתין דקאמרה: שייבם אשתו, שדוקא במקום שהיבם רוצה להתירה לעצמו בעדותו הוא שאינו נאמן, משום שחושדים בו שנתן עיניו בה, וכמ"ש הרמב"ם (פ"ג מ"ה יבום ה' י"א) אבל כל שאינו רוצה ליבם או שאינו יכול ליבם, כגון שהוא נשוי, הרי הוא נאמן כדין כל אלה שאינם נאמנים להעיד על האשה משום חשדא דשמא נתנו עיניהם בה (יבמות כ"ה), ובכל זאת נאמנים להתירה לעלמא, והוא הדין ליבם שמעיד על מיתת אחיו אע"ג שאינו נאמן להתירה לעצמו נאמן להתירה לעלמא, עכת"ד.

2711

2712מכאן סתירה למ"ש הגרעק"א (בתוספותיו על המשניות יבמות פ' ט"ו אות קכ"ז) וז"ל: עיין בטור (אה"ע סי' קנ"א) דמשמע שהוא אומר: מת אחי שאייבם את אשתו, והיינו דבזה לא תנשא גם אחר מיתת היבם הזה, כי תחלת עדותו איתרע. אבל באומר סתם מת אחי הוא כמו עד אחר שהוא לא ייבם אותה, אבל מועיל שאחר מיתתו מותרת להנשא עכ"ל. ומדברי מהרשד"ם הנ"ל נראה דנאמן להתירה אפילו בחייו והכי מסתבר שכיון שנקבעה הלכה שאינו נאמן להתירה לעצמו, נעקר לגמרי החשד דשמא עיניו נתן בה, וחוזר הדין להאמינו ככל עד קרוב שהאמינוהו חכמים בעגונא דאתתא או דפלגינן דבוריה, והרי זה דומה לאומר הרגתיו שאעפ"י שאינו נאמן להתיר אשה זו לעצמו, נאמן להתירה לעלמא משום דשאני עדות אשה דאקילו בה רבנן (יבמות כ"ה: ושו"ע אה"ע סי' י"ז סעי' ז').

2712

2713וביותר תמוהים בעיני דברי רעק"א במ"ש: אבל באומר סתם מת אחי הוא כמו עד אחר שהוא לא ייבם אותה, אבל מועיל שאחר מיתתו מותרת להנשא ע"כ. ומדברי מהרשד"ם הנ"ל מוכח דמותרת לעלמא אפילו בחייו, כדין עד אחד האומר הרגתיו, ובלא זה דברי הגרעק"א תמוהים מצד עצמם, שאם נניח שעדות האח בטלה משום דהוי נוגע בדבר הרי נעקרה עדותו מעיקרא, ואיך תחזור להתירה אחרי שמת יבמה?

2713

2714ועל כל פנים מדברי הגרעק"א נלמוד דבאומר מת אחי וחלץ לה, מהניא עדותו להתירה לעלמא אחר חליצתה, דכיון שחלץ הרי הוא כמת לענין זה, שלא נשאר מקום חשד דשמא עיניו נתן בה.

2714

2715אולם דברי מהרשד"ם צריכים עיון, ונראה שהם נסתרים מדברי הירושלמי. דהנה גרסינן התם (יבמות פט"ו ה' ד'): בן חמותה כבת חמותה, בן בעלה כבת בעלה וכו' אמר רבי יוסי מתניתין אמרה כן שלא עשו זכרים כנקבות, דתנינן תמן שאין האשה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא ולא מתה אחותי שתכנס לביתה, מפני שאין לה בנים, אבל אם יש לה בנים נאמנת ע"כ.

2715

2716דברי הירושלמי אלה אינם מובנים כפשוטם והפני משה פירש, דהכי קאמר: מדתנינן שהאשה נאמנת לומר מת יבמי כשיש לה בנים, אע"ג שיבמה שהוא בן חמותה, בן חמותה וחמיה, או בן חמיה לבד, נלמד שיבמה שהוא בן חמיה נאמן להעיד שמת אחיו כשאין לה בנים, שאם תאמר שהיבם אינו נאמן להעיד שמת אחיו להתיר את אשתו כשאין לה בנים ממנו, שורת הדין מחייב לומר שגם היא לא תהיה נאמנת להעיד על בן חמיה מכח כלל זה שכשם שאין נאמנות עליה כך היא אינה נאמנת עליהם.

2716

2717ופירוש זה קשה להולמו דא"כ אין כאן הוכחה דלא עשו זכרים כנקבות, שהרי גם היא נאמנת באין לה בנים, ומאי עדיפותיהו דזכרים?

2717

2718וקרבן העדה פרש דברי הירושלמי אלה שלמודם דלא עשו זכרים כנקבות הוא מסיפא דמתניתין: אין האיש נאמן לומר מת אחי, שייבם את אשתו, ויתורא דלישנא שייבם את אשתו מוכח דמיירי באין לה בנים, הא למדת שהיבם נאמן להעיד שמת אחיו ביש לה בנים ממנו, ואילו היבמה אינה מעידה על בן חמותה שמת להתיר את יבמתה לשוק אפילו אם יש לה בנים מבעלה שמת, ומזה נלמוד שלא עשו זכרים כנקבות, פרוש זה נראה נכון מאד ומסתייע ממ"ש בירושלמי (שם ה' י') עלה דמתניתין אין האיש נאמן לומר מת אחי, מתניתין אמרה שלא עשו דבריו כנקבות, כלומר: לא עשו דבריו של האומר מת אחי כדבריה של האשה המעידה ואומרת מת יבמי, וכדתנן הכל נאמנין להעידה חוץ מחמותה וכו' ויבמתה, ברם לפי פרוש זה צריך יהיה להגיה בדברי הירושלמי ולגרוס: הא אם יש לה בנים נאמן, ולא כגירסתנו: הא יש לה בנים נאמנת.

2718

2719ועל כל פנים מדברי הירושלמי נלמוד שאין הדבר תלוי בדברי עדותו של היבם, ואפילו אמר מת אחי אינו נאמן להתירה אם אין לה בנים, שכיון שהיא זקוקה לו נעשה נוגע בדבר ואינו נאמן לא לעצמו ולא לאחרים.

2719

2720וכן פסק הריא"ז בשה"ג עלה דמתניתין דהכל נאמנים להעיד וכו' ז"ל: הזכרים הדומים לאלה הנשים הנזכרות כגון חמיה ובן חמיה יבמה ובן בעלה נאמנות (צ"ל נאמנים) כמו שביאר מזה ואין היבם נאמן אלא להתירה לעולם כגון שהיו לאחיו בנים ואין אשתו זקוקה לו אבל אם היתה זקוקה לו אינו נאמן להתירה לעצמו ע"כ.

2720

2721והנה דברי השה"ג אלה סותרים את עצמם מרישיה לסיפיה דבראשונה כתב שאינו נאמן להתירה לעולם אלא כשהיו לאחיו בנים ובסיפא כתב אבל אם היתה זקוקה לו אינו נאמן להתירה לעצמו, דוק מינה שלאחרים נאמן להתירה, אפילו כשאין לה בנים, וכבר עמדו על זה הפוסקים הקדמונים ומרן החיד"א פירש דבריו דהכי קאמר: אין היבם נאמן אלא כשיש לה בנים או בכל אופן אחר שניכר מדבריו שאינו מתירה אלא לאחרים, אבל אם היתה זקוקה לו ומתכוין בעדותו להתירה לעצמו אינו נאמן להתירה לעצמו אבל נאמן לגבי אחרים עכת"ד (ברכי יוסף אה"ע סי' טו"ב א').

2721

2722פירוש זה דחוק מאד ואינו הולם לדברי השה"ג, אבל לע"ד נראה דשיעור דבריו כך הוא: אין היבם נאמן להתירה לעלמא אלא כשיש לה בנים, שאז אינו נוגע בעדותו אבל כשאין לה בנים הואיל ובעדותו הוא מתירה לעצמו אינו נאמן לעצמו וממילא אינו נאמן אף לאחרים.

2722

2723ולפי זה מוכרחים אנו לומר בטעם דין זה שאין היבם נאמן לומר מת אחי, משום דכיון שבעדות זו קשורה בהכרח התרתה לעצמו שמצוה עליו ליבמה, ובעדותו זו מעיד דאשה זו הקנוהו לו מן השמים ליבמה או לחלצה, נקרא נוגע בדבר ואינו נאמן בעדותו אפילו לאחרים, ולא דמי למביא גט ממדינת הים או אומר הרגתיו שבעדותם מתירה לכל והוא בכללם, הואיל ומביא גט אינו נקרא נוגע ודאי אלא שחשוד שמא עיניו נתן בה משא"כ ביבמה שאין לה בנים בעדותו מתירה רק לעצמו ולא לאחרים עד שיחלוץ והלכך פסול מדין נוגע בדבר.

2723

2724מהאמור אתה למד מדברי הירושלמי וריא"ז שאין היבם נאמן להעיד מת אחי כשלא היו לו בנים לאחיו, ואפילו אם הוא אומר שרוצה לחלוץ, וכן מוכח מדברי הח"מ וב"ש (אה"ע סי' טו"ב סעיף ד') שהח"מ פקפק להתיר ביש לה בנים, והב"ש סמך אריא"ז להאמינו ביש לה בנים אבל באין לה בנים משמע לדעת שניהם שאין היבם נאמן להתירה לעלמא אפילו אם אומר מת אחי סתם. ועל כל פנים מצאנו שדין זה במחלוקת הוא שנוי ולדעת מהרשד"ם ומרן החיד"א ודעימיה נאמן היבם להעיד על מיתת אחיו אפילו אם לא היו לו בנים כשאומר שרוצה לחלוץ.

2724

2725ב. יבום במקום שבועה שלא ישא אשה אחרת עליה

2725

2726וכדי לצאת מידי פלוגתא אומר אני לע"ד שלדידן שכותבין בכתובה שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה נעשה כיבמה שיש לה בנים ונאמן היבם בעדותו על מיתת אחיו.

2726

2727והנה עיקר דין זה שנוי בתשובת הרמב"ם: על מי שנשבע שלא ישא אשה אחרת ואם ישא יתחייב לתת לה מאתים דינרים ונפלה לפניו יבמתו, פסק הרמב"ם שמותר ליבמה משני טעמים: הא דלא נשבע אלא שלא ישא אשה ויבמתו היא אשה שהקנו לו מן השמים, וטעם שני דלא אסיק אדעתיה שתפול יבמתו לפניו, ועל תשובה זו סמך הרדב"ז בתשובתו (בחדשות ח"א סי' קי"ד).

2727

2728אבל המבי"ט ז"ל (ח"א סי' קמ"ו) הביא תשובת הרמב"ם זו ולעומתה תשובת הרשב"א (סי' תתי"ב) שמתוכה מוכח ששבועה שלא ישא אשה אחרת חלה אף על היבום (המבי"ט ז"ל שם) ולהשוות את שתי הדעות, כתב שלא אמר הרמב"ם את דינו אלא בנשבע שלא ישא ואם ישא יתן מאתים דינרים שכיון שלא אסר על עצמו נשואי אשה אחרת כוונתו נכרת שלא התחייב בקנס אלא אם ישא לו אשה מדעתו וגם שלא התחייב בקנס זה אלא בדבר המצוי. אבל הנשבע שלא ישא אשה אחרת, נתפש בשבועתו גם במקרה דלא שכיח של יבום ואסור לו לישא אשה אחרת שלא ברצון אשתו הראשונה ומרן ז"ל (בתשו' חאה"ע סי' ד') השיב על דברי הרמב"ם וגם הוא פוסק כמהבי"ט דנשבע שלא ישא אשה אחרת חלה עליו שבועתו אפילו במקום יבום, ועד אחרן ראיתי למרן גאון עוזנו הראש"ל ישא ברכה (בספר בני בנימין פ' כ"א) שהוכיח שלדידן קבלנו הוראות מרן בעניני אסור והיתר גם למה שפסק בתשובותיו ושוב הביא מ"ש בספר צל הכסף שכל רבני הספרדים ורבני מצרים הסכימו לדעת מרן.

2728

2729ולפי"ז לדידן שקבלנו שבועה זו דשלא ישא אשה אחרת עליה הרי נאסרה מכח השבועה גם היבמה, וכיון שאין בעדותו של היבם היתר לעצמו בשעה שהוא מעיד, הרי עדותו מתחלה היא להתירה לאחרים ולא לעצמו ונאמן בעדותו כדין יבמה שיש לה בנים.

2729

2730ג. כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה

2730

2731ועדין נשאר לנו מקום עיון בשאלה זו מטעם מ"ש בח"מ (סי' י"ז ס"ק י') דהואיל ויבם זה אינו נאמן בעדותו ליבם, שורת הדין נותנת שלא להאמינו לחליצה, מטעם דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה. ולע"ד נראה דבכגו"ד לא נאמר כלל זה, שהרי אם יבוא עד אחר ויעיד על מיתת יבם זה. ראוי הוא אחיו המעיד ליבם. ומעיקר הדין היבם ראוי להעיד ככל עד קרוב שהאמינו חכמים בעגונה, משום חומר שהחמרת בסופה ודייקה ומנסבה, או משום שהוא מילתא דעבידא לאגלויי אלא שחכמים פסלו את היבם מעדות זו משום חשד שמא נתן עיניו בה, או משום שהוא נוגע בדבר, ובכי האי גונא לא נאמר כלל זה דכל שאינו עולה ליבום, וראיה לדבר ממ"ש (יבמות מ"א): הספקות חולצות ולא מתיבמות, ומוקי לה בגמ' בקדש אחת משתי אחיות ואינו יודע איזו מהן קדש שאינן ראויות ליבום משום דילמא פגע באחות זקוקתו ואעפי"כ חולצות משום שאם יבא אליהו ויאמר דהא קדש, בת חליצה ויבום היא, הוא הדין בנדון דידן אם יבוא אליהו או אפילו אם יתברר בעד אחד שמת אחיו ראוי הוא לחליצה ויבום.

2731

2732ומטעם זה מהניא חליצה לנשבע שלא ישא אשה אחרת כיון שאם תרצה אשתו הראשונה או אם תמות הרי הוא ראוי ליבם וכיון שכן ראוי לחליצה.

2732

2733הדרן לדיננא הואיל ויבם זה שהוא מעיד על מות אחיו הוא נשוי ונשבע שלא ישא אשה אחרת, וכיון שבעדותו אומר שרוצה הוא לחלוץ, מאמינים אותו בעדותו, ועדיפא מינה ראיתי בספר ישרי לב (למרן זקני הגאון הראש"ל חיים דוד חזן ז"ל אה"ע אות ע' סעי' י"ז) שהביא מה שכתב בתורת חסד דאפילו אם אמר מת אחי ואייבם את אשתו, וכשאמרו לו אין אתה נאמן ליבמה אמר אעפי"כ רוצה אני להתירה לשוק בחליצה הרי זה נאמן לחלוץ את יבמתו ולהתירה לעלמא בחליצתו.

2733

2734ספר תורת חסד אינו נמצא בידי לעיין בטעמו ונמוקו אבל לכאורה נראה שהלכה זו תמוהה היא משום דכיון שלא האמינוהו בדבריו הראשונים שוב לא יהיה נאמן גם במה שאומר שרצונו לחלוץ, משום דעביד איניש לאחזוקי דבריו הראשונים, אולם אחרי העיון נראה שהלכה זו יש לה על מה לסמוך ורוב הפוסקים סוברים כן כמו שנבאר לקמן בע"ה.

2734

2735ד. עביד איניש לאחזוקי דבוריה

2735

2736בקידושין (ס"ג) שנינו: קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה, ובא אחר ואמר אני קדשתיה נאמן וגרסינן עלה בגמ' אמר רב נאמן ליתן גט ואינו נאמן לכנוס, נאמן ליתן גט אין אדם חוטא ולא לו, ואינו נאמן לכנוס אימא יצרו תוקפו, רב אסי אמר אף נאמן לכנוס (דלא חציף למימר לפני האב שקבל קידושין אני הוא, דמרתת דלמא מכחיש ליה ברש"י) ומודה רב אסי באומרת נתקדשתי ואיני יודע למי נתקדשתי ובא אחד ואמר אני קדשתיה שאין נאמן לכנוס ע"כ.

2736

2737מסוגיא זו אנו למדים לדברי הכל שאף במקום שאינו נאמן לכנוס נאמן הוא לתת גט משום שאין אדם חוטא בדבר שאינו נהנה ממנו להתיר אשת איש חנם (רש"י). ואעפ"י שמתחלה התכוין בדבריו להתירה לעצמו כיון שהוא רואה שאוסרים אותה עליו אם איתא שלא קדשה היה מודה בדבר (הר"ן).

2737

2738ועדיפא מינה פסק הרשב"א ז"ל: באשה שאמרה שלא בפני בעלה גרשני בעלה, ושוב אמרה זאת גם בפני בעלה הרי היא נאמנת משום חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה לומר גרשתני ואין חזקה זו מתבטלת מטעם דלאחזוקי דבריה הראשונים משקרה ומעיזה, והביא ראיה לדבריו ממ"ש בכתובות: שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא, שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת תצא משום דיכולה להכחיש את בעלה אם יאמר לה גרשתיך, ומקשינן עלה ומי חצופה כולי האי? והאמר רב המנונא האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת חזקה אין אשה מעיזה וכו' משמע מזה דגם כשאמרה שלא בפניו איתא לחזקה דאין אשה מעיזה ואין אומרים בה לאחזוקי שקרא מעיזה (ב"י אה"ע סי' י"ז וסי' קנ"ב משם הרשב"א).

2738

2739איברא שהטור ז"ל (שם סי' קנ"ב) פסק: אשה שאמרה גרשני בעלי אם שלא בפניו אינה נאמנת אפילו אם נשאת או נתקדשה, וכשבא (בעלה) מכחישה, החזיקה בדבריה ואומרת לו שגרשה אינה נאמנת שלהחזיק דבריה אומרת כן ע"כ.

2739

2740אולם אחר העיון נראה שאין הטור חולק על הרשב"א ז"ל שהרי בטעמא "דאין אדם חוטא ולא לו" דקדק רש"י בפירושו שאין אדם חוטא בדבר שאינו נהנה ממנו, ולכן בנשאת או נתקדשה שהיא נהנית בעדותה שנשארת נשואה או מקודשת, סבירא ליה להטור דלהחזיק דבריה הראשונים מעיזה, אבל באומרת בתחלה שלא בפניו ואח"כ חזרה דבריה גם בפניו, בזה גם הטור מודה שהיא נאמנת, ואין אומרים בה לאחזוקי דבריה הראשונים משקרה גם בפניו, וכן משמע מדברי הב"י שהביא דברי הרשב"א בסתם ולא העיר שהרשב"א חולק על הטור.

2740

2741וכן פירש מהרי"ל דברי הטור שדוקא בנשאת או נתקדשה הוא דאינה נאמנת (תשובות מהריב"ל ח"ג סי' ק"ד). ושיעור דברי הטור כך הוא, אבל שלא בפניו מעיזה ואינה נאמנת כשלא הוכחשה מבעלה או אפילו אם הוכחשה מבעלה אחר שנשאת או נתקדשה ועמדה בדבריה, משום דבנשאת נוח לה להחזיק דבריה כדי שלא תהיה כזונה ותצא מזה ומזה ובנתקדשה נמי נוח לה להנשא לזה האחרון שנתקדשה לו.

2741

2742ואפילו אם תמצא לומר בדעת הטור שגם בלא נשאת אינה נאמנת לומר לבעלה גרשתני אחרי שהעידה כזאת שלא בפניו, מטעם שחשודה להחזיק דבריה הראשונים (עין כנה"ג אה"ע סי' קנ"ב הגהט"ו ס"ק ח'). נראה לומר שגם הטור מודה בדינא דמתני' דהאב שאמר קדשתי את בתי ואיני יודע למי, ובא אחד ואמר אני קדשתיה ורצוני לכונסה וכשאמרו לו אין אתה נאמן לכונסה נתן לה גט נאמן להתירה לעלמא ואינו חשוד לשקר כדי להחזיק דבריו הראשונים. וטעמא דידי הוא משום שמן התורה נאמן האב לומר קדשתיה וכיון דהוחזקה ע"י האב למקודשת (עין הר"ן קידושין שם וב"י סי' ל"ז) הדין נותן שיהא נאמן כל אחד מהם לומר אני קדשתיה כיון דהחזקה מסיעא ליה, אלא שחכמים לא האמינוהו משום שחושדים בו שהוא משקר להנאתו ובאמת אם עבר וכנסה אין מוציאים אותה ממנו שמן הספק אתה בא לאוסרה ולהוציאה מתחתיו אל תוציאנה מספק, הלכך כיון שנאמן בעדותו לתת גט אין לנו לפוסלו משום דעביד לאחזוקי דבריו הראשונים.

2742

2743אבל באשה שאומרת גרשני בעלי מן הדין היה ראוי שלא להאמינה כלל שהרי היא מוחזקת לאשת איש ומכל שכן כשבעלה מכחישה דהוה ליה עד אחד בהכחשה, אלא שחכמים האמינוה משום חזקה דאין אשה מעיזה וכל מקום שיש צד כל דהוא לסתור חזקה זו הדרא לדינא ואינה נאמנת לדעת הטור. לקושטא דדינא נראה שאף הטור סובר כהרשב"א והר"ן שאם האשה אומרת בפני בעלה גרשתני אפילו שאמרה כן שלא בפניו נאמנת, שאינה חשודה להעיז פניה כדי להחזיק דבריה הראשונים. וכ"נ שכן דעת מרן שסתם ופסק: האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת דחזקה אין אשה מעיזה (אה"ע סי' י"ז סעיף ב') ומשמע דאפילו כשבתחלה אמרה כן שלא בפניו נאמנת, וכן נראה בדעתו של הח"מ שם שהביא תשובת הרשב"א זו כהלכה פסוקה. וכן מוכח ממ"ש רמ"א (חו"מ סי' כ"ח) סעיף ט"ו דאם קבלו עדות שלא בפניו חוזרים ומגידים בפניו ע"כ (עין בתשובת מהריב"ל ח"ג סי' ק"ד ומהרימ"ט ח"ב אהע"ז סי' ל"ד).

2743

2744מכל זה מוכח שעדים שהעידו בפסלותם נאמנין לחזור ולהעיד בכשרותם ואין עדותם מתבטלת מטעם דעבידי לאחזוקי שקריהו.

2744

2745והנה הש"ך (חו"מ סי' ל"ג ס"ק ט') כתב בדעת העטור בדין קרוב שנתרחק, שאינו חוזר ומגיד משום שעביד לאחזוקי דבריו הראשונים, וזה סותר למה שפסק רמ"א בדין עדות שלא בפניו, ובנה"מ (שם ס"ק א') כתב לתרץ שדינו של העטור הוא באופן שהעדים לא ידעו שהם קרובים, או אפילו ידעו בקרובתם אבל חשבו שבין דין לא ידעו זאת, ולכן העידו אדעתא שבית דין יסמכו עליהם משום הכי אמרינן דעבידי לאחזוקי דבוריהו, אבל במקום שהגדתם אינה כלום ואין עושים אסור בהגדת שקר, כגון שהעידו שלא בפניו לא שייך לומר עביד איניש לאחזוקי דבוריה עכת"ד.

2745

2746ואין דבריו מחוורים לענ"ד. שאין לחלק בין עדות שדנים על פיה לעדות שאין דנים על פיה אלא לענין חוזר ומגיד, שכל הגדה שהיא מחוץ לבי"ד, או שאין דנים על פיה אינה נקראת הגדה, ואין העדים עוברים על לא תענה ברעך עד שקר, אבל אסור מדבר שקר תרחק חל גם על עדות שאין דנים על פיה, ואין אדם רוצה להחזיק עצמו שקרן, ואין כל סברא לומר שיעידו העדים שקר שלא בפני הבע"ד משום שיודעים שלא ידונו בית דין על פי עדותם שאם כן מוטב להם שלא להעיד או שיאמרו אין אנו יודעים עדות משידברו שקר בפני בית דין.

2746

2747וראיה לסתור דברי הנתיבות, ממ"ש הר"ן (סו"פ האיש מקדש) בשם הרמב"ן בדין הנוטל שכר לדון, אם החזיר הממון לבעלים וחזר והעיד באותה עדות עצמה מקבלים הימנו, ע"כ. והא הנוטל שכר להעיד ודאי שהוא מעיד אדעתא שיסמכו בי"ד על עדותו, ובכל זאת נאמן להעיד אחרי החזרת השכר ואינו חשוד לאחוזקי דבריו הראשונים, שו"ר בשער המלך (ה' אישות פ"ט הי"ב) שכתב סברא זו של הנה"מ משם מהרש"ח ודחה אותה מסוגיא דקידושין (ס"ג) באומר אני קדשתיה דנאמן לתת גט אעפ"י שאמר מתחלה שרצה לכונסה, ובאמת הטו"ז (סי' כ"ח) והקצוה"ח (שם ס"ק ז' וסי' ל"ג ס"ק ב') דחו סברא זו מהלכה בראיות ברורות מכריעות, ונראים בזה דברי הגנוב"י (מהדו"ת אה"ע סי' כ"ז) שכתב דאף הש"ך לא אמר למילתיה אלא בנפסק הדין ע"כ, והסברא נותנת כן לע"ד שכיון שנפסק הדין, אין בית דין נזקקים לשמוע שוב עדותו ולבטל דינם, אבל כל שלא נפסק הדין גם הש"ך מודה דחוזרים ומקבלים עדותו, וכפסק רמ"א בדין עדות שלא בפניו. שו"ר בחת"ס (אה"ע ח"ב סי' ס"ז) שכתב לחלק דבקרוב ונתרחק סובר העטור דעביד להחזיק דבריו הראשונים, כדי שלא יאמרו שלתועלת קרוביו העיד שקר, אבל בהעיד שלא בפניו אינו בוש לחזור מדבריו הראשונים ויאמר שבראשונה לא נתן לב לזכור האמת ע"כ. וסברא זו היא מופרכת לע"ד, ואדרבא הדעת נותנת לומר שקרוב ונתרחק אינו בוש לחזור בו משום דבחזרתו אינו עושה את עצמו חוטא ולא לו מה שאין כן בהעיד שלא בפניו אם ישוב מעדותו הראשונה יאמרו עליו שרצה לשקר אלא שלא העיז פניו לעשות זאת בפני מי שמעיד בשקרו.

2747

2748מכל האמור מתברר שלדעת רובא דרובא של הפוסקים הראשונים והאחרונים, עדות של קורבה או נוגע בדבר וכן עדות שלא בפניו, חוזרים ומעידים בהסתלקם מקורבה או מנגיעתם בדבר ודנים על פי עדותם השניה כשהיא אינה מתנגדת לעדותם והראשונה, ואינם חשודים לשקר כדי להחזיק דבריהם הראשונים. דון מינה בנידון דידן שהיבם מעיד ואומר מת אחי או אפילו אם אומר מת אחי ורוצה אני לכנוס את יבמתי, וכשאומרים לו שאינו נאמן ליבמה מחזיק בעדותו, ואומר: אעפי"כ רוצה אני לחולצה וחולץ לה, נאמן בדבריו להתירה לעלמא בחליצתו משום שאין אדם חוטא ולא לו, וכדין האומר אני קדשתיה נאמן לתת גט ולהתירה לעלמא אעפ"י שאינו נאמן לכונסה. מכל הטעמים האלו נראה לי להורות להלכה להאמין להיבם שבנדון דידן בעדותו לחלוץ את יבמתו ולהתירה לעלמא. והנלע"ד כתבתי.

2748

2749(לאה"ע סי' קס"ג)

2749

2750עקול נכסי היבמה שהיא מסרבת להתיבם

2750

2751חזי הוית כתבא דנא דשרטט וכתב הרה"ג מר דיינא. דנחית לעומקא דדינא, מירא דכיא. סולת נקיה. כקש"ת מרדכי עזראן יצ"ו, בשאלה שנשאלה לפניו: במעשה שהיה בעיר מאראקש יע"א באיש טוב שהיה נשוי עם אשת נעוריו ראמו תמ"א ולא זכה להבנות ממנה ולימי זקנותה חשקה נפשה לעלות ולשכון כבוד בארץ ישראל והבעל הנ"ל לפי שלא היה ספוק בידו לעלות לאה"ק הוכרח להתפשר על כתובתה ומסר את כל כלי הבית להאשה הנ"ל בעד תשע מאות דורוס ונתחייב להשלים לה עוד סך שמונים דורוס פסקי פסקי ועשו שטר פשר ביניהם באופן המועיל לפי"ד ע"כ הנז"ל ונכתב שטר זה בגוף שטר הכתובה וחתומים עליו ספרי דדיינא ולא עברו ימים מועטים והבעל הנ"ל חלי"ש ונלב"ע ונפלה אלמנתו הנ"ל לפני יבמה והיבמים זאת עשו תו"מ עכבו את נכסיה ע"י ב"ד עדי יתברר הדין אם יש זכות להאלמנה הזאת בנכסים האלו או שייכים המה להם מפני שנכנסו תחת הבעל לירש את כל נכסיו והאלמנה צווחת ככרוכיא שהיא אינה יכולה להתייבם לשום אחד מאחי בעלה מפני שכולם הם נשואים ויש להם בנים ולא יוכלו למיקם בסיפוקה וגם שהיא זקנה באה בימים וקשה לה הטלטול ללכת למרחוק בדרך ים ולהוציא הוצאות כ"כ גדולות להוצאת הדרך, זאת ועוד דאינה רוצה לצאת מארץ ישראל לחו"ל כדי להתייבם, ומכיון שאי אפשר לה להתייבם מה מקום זכות ליבמיה לעקל את נכסיה? ושאלו מאת הרה"ג הנ"ל את דעתו בדי"ז אם יש זכות להיבמים לעקל את נכסיה ואם חייבת היא ללכת אחריו ליבום או לחליצה או עכ"פ לענין שתהיה חייבת לשלם ליבמה הוצאות הדרך אשר יתחייב להוציא למענה ולבוא ולחלוץ פה באה"ק, ע"כ תוכן השאלה:

2751

2752וזו הלכה העלה דאין זכות להיבמים לעקל סכומי כתובתה כלל. ואותי שאל לחוות דעי בדי"ז, ולעשות רצון צדיק נעתרתי לבקשתו ואען ואומר:

2752

2753א. ירושת היבם את יבמתו בעודה שומרת יבם

2753

2754לענ"ד הדין בזה דאין כח ביד היבמים לעקל כספי האלמנה הנ"ל, משום דכיון דמדינא אין כאן דין יבום כיון שהם נשואים ולא מצו למיקם בספוקה, וגם שאינם בארץ ישראל, ובזה כ"ע מודים דמצות חליצה קודמת וכופין אותו לחלוץ. וכמו שהביא הרב הפוסק יצ"ו מ"ש באוזן אהרן וכ"ש הכא דיש עוד טעם ג' והוא דהיא יושבת בארץ ישראל ועפ"י הדין אפי' בנשואה עם בעלה היא אומרת לעלות והוא אומר שלא לעלות יוציא ויתן כתובה, ומכ"ש שלא נחייב אותה לצאת כדי להתיבם, לכן נראה שבנד"ד הדבר פשוט וברור שאין כאן דין יבום וממילא אין כאן שייכות להיבמים בנכסיה כיון שסו"ס לא יבואו לידו, והאיך יכול לעקל על נכסיה, ואל ישיאך לבך לזכות את היבמים משום דכיון שאם מתה בעודה שומרת יבם יורשי הבעל יורשים עיקר כתובתה ותוספת וחצי נכסי צאן ברזל וכמ"ש מרן ז"ל באהע"ז סי' ק"ס ס"י, הא ליתא מכמה טעמי תריצי, חדא דדין זה דפסק מרן היינו לשיטתי' דס"ל דמצות יבום קודמת וכופין אותה להתיבם אבל לפי מה שנתבאר דבנ"ד כ"ע מודו דכופין לחלוץ, אין היבם יורשה וכדפסק רמ"א שם משם מהרי"ק, ועוד דאפי' אם נאמר דאף בכה"ג היבם יורשה מ"מ ודאי דלא יוכל לעקל עליה בחייה שלא תהנה מכספה, ומעולם לא שמענו ולא ראינו לעכב את בעל הנכסים שלא יוציא את נכסיו כדי שישארו ליורש יותר, ודוקא בנשאת הוא שמוציאים הנכסים מידה כיון שהבעל אוכל פירות, וכמ"ש מרן ז"ל בסי' קס"ח ס"ו, אבל בעודה זקוקה ליבם ודאי דאין מוציאים מידה, מכל שכן בזה בנ"ד שלא תבוא לידי יבום כלל, אפי' אם ת"ל דאם מתה יורשה מ"מ לא זכה בהם אלא לאחר מיתתה ובחייה פשוט שהיא רשאה לעשות בהם כחפצה.

2754

2755ב. ירושת היבם בנכסים שנתן לה בעלה במתנה

2755

2756ועוד י"ל דאין להיבם דין ירושה בנכסים אלה שהם כמתנה שנתן לה הבעל שהדין הוא שאין לבעל בהם פירות, כמ"ש בסי' פ"א ס"ז ומשמע נמי דאם מכרה ונתנה קים, וכדכתב הרמ"א והביאו הטור וב"י בסי' פ"ה ומשמע דס"ל הכי להלכה דהרי בסי' קי"ח סעיף יו"ד פסק דמתנה שנתן לה הבעל אפי' בע"ח שהלוה לה אחר שנשאת גובה ממנו והשתא אם נאמר דאם מכרה ונתנה בטל אמאי בע"ח גובה הימנו, כיון שאין הבעל חייב לשלם חובה שלה שלותה אחר נשואין, וכמו שהקשה הב"ש שם בסקי"ב ומזה מוכרח דס"ל להרמ"א שאם מכרה ונתנה קיים והילכך כל שלותה נשתעבדו הנכסים לב"ח והו"ל כמכרה שהמכירה קיימת, וא"כ יוצא מזה שבמתנה שנתן לה הבעל אם מכרה ונתנה קיים, ואפי' להרשב"א דחולק עם הרמ"א בזה מודו דהמכר קיים כל ימי חייו ואין הבעל מוציא אלא לכשתמות, ומכ"ש ביבם שאעיקרא דדינא אין היבם יורשה וכדכתב הבאה"ט משם הרש"ך וז"ל: וה"ה אם נתן לה הבעל נכסיו במתנה ומתה בעודה שומרת יבם אין היבם יורשה דהו"ל כנכסי מלוג דהם בחזקת יורשי האשה לכ"ע, באופן שלפי האמת יוצא ברור דאין להיבם שום זכות בנכסים כ"ז שלא כנסה, ופשוט הוא איפוא דאינם יכולים לעכב נכסיה, ולכשתמצא לומר נ"ד עדיף מדין מתנה כיון דמה"ד חייב לשלם לה כתובתה בחייו, וכמ"ש בסי' ע"ה ס"ד: אמרה היא לעלות בזה"ז, לענין כתובה לכ"ע חייב לתת לה כתובתה וכמ"ש בבאה"ט שם סק"ט, וא"כ כיון שמה"ד אף אם לא היה נותן לה הבעל כתובתה היינו מוציאים מידו השתא דנתן לה את שלה היכי ניקום ונוציא מידה? ול"מ לדעת העיטור דס"ל דניתנה כתובתה לגבות מחיים, וכן לדעת הגאונים דס"ל דבכתב בכתובה שזקפם עליו במלוה שניתנה כתובה לגבות מחיים ולדידהו פשוט דמה שגבתה גבתה ואין מוציאין מידה (עי' בתשו' נוב"י סי' כ"ו) אלא אפי' לדברי האומרים שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים. באופן דנ"ד דחייב הוא לשלם לה כתובתה אומר אני בפשיטות שכיון שגבתה הוייא כתובתה כממונא דידה ואין אנו יכולים להוציאם מידה בעודה זקוקה ליבם, ומכ"ש בכה"ג שמדינא לא כייפינן לה ליבומי ונמצא א"כ שלא יבואו הנכסים אלה אל היבמים ובזה ליכא שום ספק שהעיקול הרי הוא כמאן דליתיה.

2756

2757ג. שומרת יבם שתפסה כתובתה

2757

2758ועוד טעמא רבא אית לן בדי"ז שצריכין להחזיק הנכסים ביד האלמנה, שלא יהא אלא שתפסה כתובתה ובזה פסק הרד"ך והוב"ד בס' פרח מטה אהרון ח"א סי' ט"ו דבתפסה לא מפקינן מינה ומהניא תפיסתה אפי' בעומדת להתיבם, לענין זה שיהיו הנכסים כנ"מ שאם מכרה ונתנה קיים ואם לא מכרה שמוציאין מידו וילקח בהם קרקע והבעל אוכל פירות, ואם היא עומדת לחלוץ מהניא תפיסתה אפי' לגבות כתובתה ואף לדעת התוס' בכתובות דפ"ב ע"א ד"ה התלושים דס"ל דלעולם לא מהנייא תפיסה לגבות, לבתר תקנת הגאונים דכתבינן מטלטלי אגב מקרקעי, ואמטו להכי מהניא לאלמנה אפילו אחרי מיתת בעלה, ואינה צריכה תפיסה מחיים ה"נ מהניא תפיסתה בעומדת לחלוץ בענין שאין מוציאין מידה, וכמו שכן העלה להלכה הרב פרח מטה אהרן שם בכלל העולה דהיכא שמן הדין אי אפשר להתייבם כגון שהוא נשוי ויש לו בנים ויש לה גם אמתלא אין היבם יורשה לפחות במה שתפסה לעצמה, דון מינה בנ"ד דלפי המבואר בשאלה היבמים יש להם אשה ובנים ויש לה ג"כ אמתלא גדולה דלא מצי למיקם בסיפוקה וגם שאינה יכולה לצאת מארץ ישראל, הרי מטעמים אלה אין כופין להתייבם וכיון שכן שפיר מהנייא תפיסתה ואין היבמים יכולים להוציא מידה. ולפי"ז יוצא דאפי' אם נאמר שבמה שמסרבת היא ללכת אחר היבם תהיה כמורדת להפסיד כתובתה אפי"ה אין מוציאין מידה כתובתה, זאת ועוד דלפי המבואר לעיל מתשו' הפמ"א תפיסתה מהניא עכ"פ שיחשבו הנכסים לגבי היבם כנכסי מלוג וע"כ גובה אותם אפי' שלא תפסה ואפי' לדעת רמ"א בסי' מ"ו בס"ב בתפסה לא מפקינן מינה ועי' בבאה"ט שם סקי"ב, וכ"ז הוא לרווחא דמילתא אבל באמת יפה כתב בזה הרב הפוסק דאין בזה דין מורדת כיון שהיא אינה מורדת בעיקר החליצה אלא שאינה יכולה ללכת אחריו, ומסתברא ודאי דאינה נקראת מורדת כ"ז שהיא מסכמת בחליצה כדין, אלא שהיא אנוסה ואינה יכולה ללכת, ומורדת אינה אלא כאשר היא נמנעת בלתי שום טענה ואמתלא מבוררת, והכא אונסה ניכר לנו שמפני זקנותה אינה יכולה ללכת בדרך רחוקה, וכיון שאם ירצה היבם לבוא למקום היבמה שפיר מצי לחלוץ ולא נאמר דין זה דהיבמה הולכת אחר היבם לעיכובא עד כדי כך שנדון אותה כמורדת להפסידה כתובתה אלא דאין כופין היבם לבוא אחריה למקומה ומתירינן ליה להנשא ולפטור ממזונותיה, אבל לא להפסידה כתובתה ומכ"ש להוציא מידה מה שתפסה, ויפה דקדק בזה ידידי רא"ג הרב הפוסק יצ"ו מדברי מרן ז"ל. מכל הנך טעמי נראה פשוט וברור דאין כח ביד היבמים לעקל נכסיה כמו שהעלה הרב הפוסק יצ"ו.

2758

2759פש גבן לברר דאם היבם יסכים לבוא לחלוץ אם תתחייב היא בהוצאת הדרך. ובאמת שלא מצאתי מקום לספק זה דכיון שנתברר שאם היא אינה תובעת חליצה לא כייפינן לה ולא דיינינן לה דין מורדת, מה"ת איפוא לחייבה בהוצאות הדרך כל היכא דהיא ניח"ל להשאר עגונה? ומדברי הפת"ש בסי' קס"ה מבואר דמאי דכייפינן לחליצה היינו משום תקנתא דידה. ואם היא לא ניח"ל בתקנה זו ניקום אנן ונכריחנה ג"כ שתשלם הוצאות הדרך? ומכ"ש לפי מאי דסיים הפת"ש דמצות חליצה אינה אלא לסגולה ולמנוחת נפש המת כמו שמן זית וכיוצא ובודאי הגמור דאין האשה חייבת בזה כלום להוציא משלה כדי לגמול חסד עם בעלה, וכמ"ש שם בפת"ש ואין לכוף האשה אפי' לקבורתו מכ"ש לגמול חסד עמו אם הוא טורח לה או מפני הבושה או שום טעם אחר וכו' ואם תרצה להטיב עמו תעשה כן הרי דגם לכופה בקבלת החליצה נאמרו הדברים דאין כופין אותה ומכ"ש דאין לחייבה להוציא כסף בדבר הגמור שהדבר תלוי ברצונה וכל שאינה מבקשת את היבם לחלוץ אינה חייבת בהוצאות הדרך וכיוצא בהם, אלא שאעפי"כ אומר אני שיש לצדד בדבר דמכיון שאי אפשר לבוא לידי חליצה באופן אחר הואיל שהיבם הוא עני ולא יוכל לבוא למקומה והיא ג"כ לא תוכל ללכת למקום היבם ונמצא לפי"ז שאי אפשר לבוא לידי חליצה לכן ראוי הדבר לרצותה בדברים שתקח חלק בהוצאת הדרך אם רוצה לעשות חסד עם בעלה, ואם תרצה בכך מה טוב ואם לא תרצה הרשות בידה ואינה מפסדת כלום משלה, וכשירצה היבם יבוא ויחלוץ לה. מכל האמור תורה יוצאת ככל מה שהעלה ידי"ן הרה"ג הפוסק יצ"ו שהלכה כמותו ולמכתב לחזקיהו בעה"ח פעה"ק יפת"ו בש"א לח' אדר ש' ו'ת'א'ז'ר'נ'י'. שמחה לפ"ק.

2759

2760תשובה זו נדפסה בספר משה האיש ח' אה"ע סי' י"ט.

2760

2761(לאה"ע סי' קס"ה)

2761

2762היבם ויבמה שרוצים לקיים מצות יבום אם מזדקקים להם בזה"ז

2762

2763ב"ה י"ד אב, תרצ"ו, תל אביב

2763

2764יזכה לראות בנחמה ידיד ה' ועמו

2764

2765אהובי וחביבי הרב הגאון הגדול סוע"ה

2765

2766כמוהר"ר מנחם כשר יצ"ו, תל-אביב

2766

2767ידידי ועמיתי!

2767

2768חזה הוית תשובתו הנכבדה בנדון יבם ויבמה שרוצים לקיים מצות יבום, אם מוחים בידם ומעכבים נשואיהם או שמצוה עלינו להודיעם שצריכים לכוון לשם מצוה ומזדקקים להם לסדר יבומיהם כדת וכהלכה? ואיירי דחביבותיה גבן עד מאד הנני נעתר לבקשתו לעיין בדבריו היקרים מפז ופנינים ומתוקים מדבש ונפת צופים ולחוות דעתי הקטנה בעזרת צורי וגואלי.

2768

2769א. מעשה מצוה שנתכוון לעבירה

2769

2770והנה מעכ"ת פלפל בחכמה במחלוקת אבא שאול וחכמים בדין מצות יבום, דאבא שאול אומר: הכונס את יבמתו לשם נוי ולשום דבר אחר כאלו פוגע בערוה וקרוב אני בעיני להיות הולד ממזר. וחכמים אומרים יבמה יבוא עליה מכל מקום (יבמות ל"ט).

2770

2771מעכ"ת חקר חקירת חכם להבין דעת אבא שאול היכן מצינו דבר כזה בתורה שפעולה שהתורה צוותה לעשות, והתירה האיסור שיש במעשה זה, ועל ידי כוונתו של עושה המצוה תיהפך מעשה מצוה למעשה איסור? מצינו הרבה מצוות שיש איסור בעשייתן והתורה התירה אותן משום דאתי עשה ודחי לא תעשה, או מיתורא דקרא ויש בעשייתן גם הנאת הגוף, ולא לישתמיט שום מ"ד לומר שצריכים לכוון לשום מצוה ואם לא כוון למצוה יהפכו להיות אסור, והביא הרבה ראיות בבקיאות נפלאה ומפליאה להוכיח שהעדר הכוונה למצוה, או אפילו כוונת האסור, לא ישנה מעשה המצוה לעבירה.

2771

2772ואף אני אענה חלקי בשאלה זו ואומר: גרסינן התם, אמר רבה בב"ח אמר רבי יוחנן מאי דכתיב כי ישרים דרכי ה' צדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם, משל לשני בני אדם שצלו פסחיהם, אחד אכלו לשם מצוה ואחד אכלו לשם אכילה גסה, זה שאכלו לשם מצוה צדיקים ילכו בם וזה שאכלו לשם אכילה גסה, ופושעים יכשלו בם. אמ"ל ר"ל האי רשע קרית ליה? נהי דלא קא עביד מצוה מן המובחר פסח מיהא קעביד, אלא משל לשני בני אדם זה אשתו ואחותו עמו וזה אשתו ואחותו עמו וכו' זה שנזדמנה לו אשתו צדיקים ילכו בה וזה שנזדמנה לו אחותו ופושעים יכשלו בם. מי דמי אנן קאמרינן חדא דרך, הכא שני דרכים, אלא משל ללוט ושתי בנותיו עמו, הן שנתכוונו לשם מצוה צדיקים ילכו בם, הוא שנתכוון לשם עבירה ופושעים יכשלו בם, ודילמא הוא נמי לשם מצוה איכוין, אר"י כל הפסוק הזה על שם עבירה נאמר וכו' עי"ש (נזיר כ"ג).

2772

2773והתוס' (ד"ה ללוט) כתבו: והיינו כמ"ד נכרי אסור בבתו ואפילו למ"ד מותר כבר פרשו האומות מעצמן.

2773

2774סוגיא זו צריכה דקדוקא ועיונא, דהא קי"ל שאין אשה מצוה אפו"ר (יבמות ס"ה) וגם הזכרים מבני נח לא נצטוו על פו"ר וכו' כדאמרינן: והרי פו"ר שנאמרה לבני נח דכתיב ואתם פרו ורבו ונשנית בסיני, לך אמור להם שובו לכם לאהליכם לישראל נאמרה ולא לבני נח (עין חגיגה ב' תד"ה לא תהא ומהרש"א שם ומל"מ הלכות מלכים פ"י ואכמ"ל) ולפי"ז קשה מאי מצוה איכא במעשה דלוט לא לבנותיו ולא לו שאינן מצוים על פו"ר.

2774

2775ועוד קשה שגם אם נאמר שמצווים על פו"ר, האפשר לומר דמצות פו"ר תתיר איסור עריות? ומי שבא על הערוה לשם מצוה יהיה נמנה בכלל צדיקים ילכו בם? מכאן ק"ל עמ"ש התוס' דסוגין דהכא היא כמ"ד נכרי אסור בבתו, ואין זה מחוור לע"ד, דא"כ היכי אמרו שכוונו לשום מצוה ודילמא איהו נמי למצוה איכוין.

2775

2776קושטא הוא שגם במעשה עבירה מתקיימת מצות פו"ר וכדקי"ל דאדם יוצא ידי חובת מצוה זו גם בבן ממזר. ואה"ע סי' א' סעיף ו' וכנה"ג בהג"ט אבל בודאי שאין זו מצוה שנצטוינו בתורה לקיימה בעבירה עד שנאמר שהעושה אותה בדרך אסור נמנה בכלל צדיקים ילכו בם, ולהיפך מצאנו שמצוה הבאה בעבירה לאו מצוה היא, אלא היא בכלל בוצע ברך נאץ ה' (עיין ברכות מ"ז, סוכה ל"ו מו"ק צ"ג).

2776

2777לתרץ זאת אני אומר, לע"ד, דרבב"ח ור"י במאמרם זה אזלי כשיטת מ"ד דגוי מותר בבתו, אלא שהאומות פרשו מעצמן מעריות מפני הזרות ותעוב שבדבר. וה"ק צדיקים ילכו בם אלו בנות לוט, שהשתמשו בדבר המותר לשם מצוה. וזהו בחינת צדיק שנאמר עליהם וכל מעשיך יהיו לשם שמים, שגם דבר המותר בהחלט עושים אותו לשם מצוה, וכל מה שאדם עושה לצורך קיומו האישי והמיני הוא מצות היוצר על יצוריו לחיות ולהחיות שזה הוא קיומו של עולם; ופושעים יכשלו בם זה לוט שבולמוס של עריות תקפו ובמקרה נזדמן לו דבר המותר אבל גם אם היה אסור לא היה נמנע מלעשותו, ואדרבה רודף אחריו, אלא שלא ברצונו נזדמן לו דבר היתר.

2777

2778מכאן אנו למדים בנין אב למעשה מצוה בכונת אסור, דשלשה חלוקות נאמרו בה. והן:

2778

2779א. העושה דבר מצוה שלולא המצוה שבו לא היה נזקק למעשה זה כלל, אלא שבמעשהו זה מתכוון להנאת זוללה ומופרזת, כגון אוכל פסח לשם אכילה גסה הואיל ועיקר מעשיו הוא אכילת פסח, נהי דלא עביד מצוה מן המובחר אבל מצוה מיהא עביד.

2779

2780החלוקה השניה היא: מכוון למצוה ועשה מצוה מתוך זהירות ורצון נפשי שלא להכשל בעבירה ונכשל בה שלא מרצונו הרי הוא צדיק, אבל במתכוון למצוה שמזדמנת לו ונוח לו לעשות מעשה זה עצמו בעבירה אם תזדמן לפניו כגון אשתו ואחותו בבית, לזה נזדמנה לו אשתו לפי שכך רצה באמת, ולזה נזדמנה לו אחותו משום דלא איכפת ליה, זה ודאי הוא פושע שהרי עושה עבירה וכיון בעבירה.

2780

2781והחלוקה השלישית היא: עושה דבר המותר מפני שנזדמן לו, אבל בעצם הוא מכוון לאיסור, כגון לוט שבולמוס של עריות תקפו, כדכתיב וישא לוט את עיניו דומה למש"נ ותשא אשת אדוניו את עיניה, זהו מכלל "פושעים יכשלו בם" שהמותר נהפך לו לאסור. הואיל וכונתו לעבירה ורצה לכסות על מעשה העבירה במעטה של מצוה, ועל כגון זה קוראים אותו קדמונינו ז"ל נבל ברשות התורה (הרמב"ן עה"ת ויקרא י"ט א).

2781

2782חלוקות אלה הם בנין אב לכל התורה כולה, ולכן בכל מצוות התורה שעיקר הגישה לפעולה הוא מעשה המצוה, ודאי שלכתחילה צריך שיכוון לשם מצוה כדי שתהיה מצוה מן המובחר. אבל אם כוון לעבירה אין המצוה נפסדת מפני כוונת העבירה, ואפילו במקום שעשה דוחה לא תעשה, אינו אסור, וממין זה כל הראיות שהביא מעכ"ת בבקיאותו הרבה והנפלאה.

2782

2783לאור הנחה זו נשוב לעיין בשאלה: יבום שלא לשם מצוה, ולכאורה נראה שהיא דומה לשנים שצלו פסחיהם, שהרי יבם זה נגש אל יבמתו משום עיקר מצות יבום אלא שנושא אותה לשם נוי לשם אישות או לשם דבר אחר. כמו זה שאוכל את הפסח לשם אכילה גסה, ולפי"ז הדין נותן דלא עביד מצוה מן המובחר, אבל מצוה עביד, ואין לומר שהוא פוגע באיסור אשת אח ובניו ממזרים, כמו שלא עובר בלאו המל את בנו בשבת, אפילו אם הוא מתכוון לשם הבראת הגוף, או לשם קבלת שכר של דמי המילה, או לובש כלאים בציצית אפילו אם אינו מתכוון לשם מצות ציצית, אבל לע"ד נראה שאינה דומה מצות יבום לכל מצות שבתורה לדעת אבא שאול מטעם זה:

2783

2784דהנה גרסינן: בגמ': יבמה יבוא עליה, מצוה שבתחלה היתה עליו בכלל היתר נאסרה וחזרה והותרה יכול תחזור להתירה הראשון, תלמוד לומר יבמה יבוא עליה, מאן תנא? אמר רב יצחק בר אבדימי אבא שאול היא, וה"ק יבמה יבוא עליה מצוה שבתחלה היתה עליו בכלל היתר רצה לשום נוי כונסה רצה לשום אישות כונסה, נאסרה וחזרה והותרה יכול תחזור להתירה הראשון תלמוד לומר יבמה יבוא עליה למצוה (יבמות ל"ט).

2784

2785הרי שמצות יבום לאבא שאול אינה בגדר אתי עשה ודחי לא תעשה, משום דהעשה עצמה לא נאמרה אלא כשהיא נעשה בכוונה לשם מצוה הא לאו הכי אשה זו עומדת באסור ערוה שנאסרה לחלוטין ליבמה זה משעה שנשאת לאחיה, ובאסורה זו קימא גם אחרי מותו, שהרי עדין אסורה גם לעלמא דכתיב לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר ולא הותרה ליבמה אלא לשם מצוה הלכך אפילו אם יאמר היבם שלשם מצוה מתכוון אינו נאמן בכך להתיר לו אסור תורה עד שיודע לנו בברור גמור שמכוון לשם מצוה. תדע שהרי אמרו: עכשיו שאין מתכוונין לשם מצוה מצות חליצה קודמת, ואטו אפשר לומר דעכשיו אין אף אחד שמכוון לשם מצוה? אלא הכי קאמר בזמן שהיו מתכוונים לשום מצוה היה נאמן היבם על עצמו לומר שהוא כן מכוון, משום דרובא עדיפא מחזקת אסור של היבמה, כדקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף (נדה י"ח), והוא הדין דאזלינן בתר רובא להתיר חזקת אסור של היבמה. אבל עכשיו שאין רובם מתכוונים לשם מצוה אין היבם נאמן לומר שהוא לשם מצוה מתכוון להתיר לו איסור ערוה דאשת אח, ומכל שכן אם ידענו שממתכוון לשם נוי או לשום אישות הרי ודאי לא הותרה לו אסור ערוה דאשת אח, דבאסורה קיימא ובניה ממזרים.

2785

2786ובזה מיושב שפיר מה שהקשה עוד מעכ"ת באות ז' ממאי דקי"ל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין, ולפי"ז הדין נותן לומר במכל שכן שאין אדם עושה בעילתו בעילת אסור ערוה ובעל לשם מצות יבום.

2786

2787ולכאורה זו היא תמיהה אלימתא, ולפי מה שכתבנו אין כאן תימה דבסתם אשה שאינה מוחזקת לאסורא והספק הוא בדידיה של הבועל מהניא חזקת כשרות דידיה לומר שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילותיו בעילות זנות, אבל באשה שהיא מוחזקת לאסורה עליו, אין חזקת כשרותו של היבם מהניא ליה להאמינו נגד חזקת אסור ערוה שלא הותרה אלא למצוה, אם לא שהוא ניכר וידוע שמכוונים לשם מצוה. וכדכתב רמ"א (אה"ע סי' קס"ה סעיף א'), והיש"ש הוסיף וכתב שידוע שהוא ירא אלוקים וחסיד, מורגל בכל מיני פרישות, ובאופן זה יוצא מכלל חזקת כשרות ונעשה ודאי כשר, ונאמן לומר שהוא מיבם לשם מצוה.

2787

2788עוד העיר כת"ר וכתב באות ח' דגם לאבא שאול דבעי יבום למצוה אמאי לא תסגי לן ללמדו שצריך כוונה כמו שמלמדין אותו לכוון בחליצה? ואטו כל ישראל רשיעי נינהו שלא יכוונו למצוה גם אחרי שמלמדים אותם? ולפי מה שכתבנו מתורץ גם זה, דלא מהני למוד של כוונה להוציא מחזקת אסור, ובעינן ידיעה ברורה מתוך מעשיו שמכוון לשם מצוה, ושעל ידי כך הותרה לו יבמתו, הא לא"ה אע"ג שיש לו חזקת כשרות אין חזקה זו מתירה חזקת אסור ערוה החמורה.

2788

2789מהאמור יוצא דלאבא שאול המיבם שלא לשם מצוה הרי הוא פוגע באסור אשת אח דאוריתא, דהא קרא דריש: יבמה יבוא עליה למצוה, וכל שאינה למצוה באסור קמיתא קיימא, שהוא אסור ערוה דאוריתא, וכמו שהעלה מעכ"ת באות י"א והדין עמו.

2789

2790ב. מצות יבום וחליצה

2790

2791תנן התם מצות יבום קודמת למצות חליצה, בראשונה שהיו מכוונין לשם מצוה עכשיו שאין מתכוונין לשם מצוה אמרי מצות חליצה קודמת. אמר רמי בר חמא חזרו לומר מצות יבום קודמת למצות חליצה ומפרש מעיקרא סברי לה כאבא שאול ולבסוף סברי לה כרבנן. (יבמות ל"ט).

2791

2792לפי מה שכתבתי בפרק הקודם טעם מחלוקתם דאבא שאול ורבנן היא: דאבא שאול סבר דמצות יבום הותרה לו למצוה הלכך יבום אינה מצוה בעצם אלא הותרה לו, אבל מצות חליצה היא עיקר המצוה, אבל רבנן סברי דהואיל ונאמר בכתוב יבמה יבא עליה משמע דיבום עצמה היא מצוה כמו מצות חליצה והואיל ושתיהן הן מצות מסתברא דמצות יבום קודמת כפשטיה דקרא יבמה יבוא עליה ולקחה ואם לא יחפוץ וכו' וחלצה נעלו מעל רגלו.

2792

2793והכתוב מסייע לדעת רבנן שהרי החליצה היא מדה של עונשין למי שלא קיים מצות יבום, ולאבא שאול צריך לדחוקי נפשין ולומר שאינה מצוה של עונשין אלא צורת התרת זיקת יבום כמו מצות וכתב לה ספר כריתות.

2793

2794ג. כפיה ליבום או חליצה

2794

2795מזה נמשכת מחלוקת אחרת לע"ד: דלאבא שאול שאין מתירים ליבם אלא אם כן ידוע שמתכוון לשם מצוה אין כופין אותו ליבם אפילו אם ידוע שהוא מתכוון למצוה, שהרי התירה התורה לו למצוה ולא חייבה אותו, והוא הדין שאין כופין אותה לחליצה אם היא אינה תובעת להתיר עגונה כמו שאין כופין על הגט.

2795

2796אבל לרבנן דסברי דמצות יבום וחליצה הן שתיהן מצות עשה, כופין ליבום או חליצה כמו שכופין בכל מצוות עשה ואין צריך לומר שאין מונעין אותם. וכן מוכח ממ"ש בחליצה מנלן, דכתיב ונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל כיון שחלץ בה נעל הותרה לכל ישראל, ופרש"י מנלן דחלוצה מותרת בישראל דלמא מצות חליצה היא דרמא רחמנא עליה… ולעולם לא משתירא.

2796

2797מסוגיא זו למדנו: דמצות חליצה לא להתיר יבמה לעלמא היא באה, כמו ספר כריתות אלא שהיא מצוה בפני עצמה והיא גם מתרת אותה לעלמא מיתורא דבישראל, מכאן תמה אני על הרמ"א והחכם צבי (סימן א) שפסקו שאין לכוף לחליצה אלא משום לתא דעיגון (אה"ע סי' קס"ה סעיף א' בהגה) ולפי מ"ש דבר זה תלוי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן ולדעת הפוסקים כרבנן כופין על יבום או החליצה ככל מצוות עשה שבתורה.

2797

2798ובאמת דבר זה שנוי במחלוקת הפוסקים (עין שד"ח דברי חכמים סי' קי"ט והלכות חליצה סימן א' ובמקו"א הארכתי בזה לפי קוצר השגתי ואין כאן מקומו) לענין הלכה כתב מהרשד"ם ז"ל משם האר"י ז"ל כי כיון שאין בידינו להכריע אי מצות חליצה קודמת או מצות יבום קודמת אין לכוף את היבם לא לחלוץ ולא ליבמה (תשובות מהרשד"ם אה"ע סי' מ"א).

2798

2799ועתה נהדר אנפין בשאלה דידן, ויש מקום רב לצדד לאסור מטעם חרגמ"ה שקבלו עליהם משום גדר וסיג ואפילו שהשואלים הם בארץ ישראל שהוא אתריה דמרן ז"ל מכל מקום הואיל שישנם בתי דינין קבועין לקהלות האשכנזים שנוהגים כהוראות רמ"א, מסתברא שחל עליהם מנהג פסק רמ"א שאם שניהם רוצים ביבום אין מניחים אותם ליבם. ומ"ש מעכ"ת שאין לומר בזה נותנין עליו חומרי מקום שיצא משם משום שאין הדבר תלוי ברצונו אלא אשה הקנו לו מן השמים, לא שמיע לי שהרי לדעת הפוסקים כאבא שאול לא הקנו לו אשה בעל כורחו אלא שהתירוה לו למצוה, ואפילו לרבנן יש מקום להסתפק ולומר שאין כופין על מצוה זו שהכתוב תלאה ברצונו כדכתיב ואם לא יחפוץ והלכך גם אם לא יחפוץ בשניהם נמי אין כופין אותן אלא שאם היא לא תרצה להתיבם נדונה כמורדת מטעם שאשה הקנו לו מן השמים, לדעת מרן ז"ל אולם לדעת רמ"א דפוסק דמצות חליצה קודמת אין דנים את היבמה כמורדת כשהיא מסרבת ליבום (אה"ע סי' קס"ה סעיף א') והכי מסתברא.

2799

2800והואיל ולכל הדעות לא הותרה היבמה לאבא שאול, ולא נצטוה היבם ליבמה לדעת רבנן אלא כשמכוין למצוה, ובלא זה נשארה היבמה באסורא דאשת אח שהיא מחייבי כריתות ואם גם נלמד אותם שיכוונו לכך, לכן אני אומר שמוטב לנו להמנע מהזדקק לסדור יבום אפילו במקום ששניהם רוצים ביבום, ואדרבה מצוה עלינו ליעצם שיחדלו מזה, וכפסק רמ"א ז"ל, ומכל מקום במקום שרצון שניהם להתיבם נובע משום מדת רחמים ואהבה שהיבם רוצה לפרש כנפיו על אשת אחיו כדי שלא תהיה עזובה ובודדה, וכדי לקרבה אל משפחת בעלה אלוף נעוריה שהיא קשורה בעבותות אהבה נאמנה לזכר בעלה. ובמקום שידועים וניכרים היבם ויבמתו שהם שומרי מצוה וחרדים לדבר ה' בכל לבם, בכגון זה ראוי לצדד להתירא אחרי המלכה והתיעצות מרובה עם הרבנים הגדולים גאוני הדור.

2800

2801והנלע"ד כתבתי.

2801

2802(לאה"ע סי' קס"ה)

2802

2803הקדמת זקנה לצעירה ממנה בחליצה ויבום

2803

2804שאלה:

2804

2805איש יר"א ושומר מצוה כמ"ר… נלב"ע ובן אין לו, ויבמתו עמדה לפנינו ותבעה את יבמה יוסף לחלוץ או ליבם, והיבם טוען ואומר: אחי זה שמת בלא בנים היה נשוי שתי נשים, האחת והיא זאת, היא זקנה שאינה ראויה לילד, ולא מקיימה בה מצות הכתוב "להקים לאחיו זרע", ואשתו השנית, היא צעירה לימים, וראויה היא לילד, אלא שעתה איננה פה והיא במצרים, ורוצה אני להמתין עד שתהא השעה מוכשרת לבוא בדברים עם בי"ד של מצרים, ולקיים מצות יבום, וממילא תפטר צרתה זאת הזקנה מחליצה ויבום. והיבמה טוענת שאינה יכולה לחכות עוד, כי אולי יזדמן לה איש אשר ישאנה ויאספנה אל ביתו, ע"כ טענות ב' הצדדים.

2805

2806תשובה:

2806

2807לכאורה היה נראה דדין זה תלוי בפלוגתא דרבוותא רבותינו הראשונים ז"ל, דנחלקו בהאי מילתא: אי מצות יבום קודמת או מצות חליצה, הלא בספרתם וכבר אסף וקבץ מרן החבי"ף מערכה מול מערכה ב' הדעות ז"ל, ולמ"ד מצות חליצה קודמת, אדרבה הדין נותן לחלוץ את האשה הזאת הזקנה, ולא הצעירה, כדי שלא תפסל להנשא לכהן, וכמו שכן פסקו הטור ומרן הב"י ז"ל (בסי' קס"א סעיף ב') היו בהן פסולות לכהונה אם בא לחלוץ אינו חולץ אלא לפסולה ולא לכשרה. ומרן הב"י הביא משם ר"י בשם הרמ"ה דכופין אותו לחלוץ, ואם עבר ע"ד המזהירין על כך מנדין אותו, ואם התרו בו למלקות מלקין אותו, עכ"ל.

2807

2808א. לא ישפוך אדם מי בורו ואחרים צריכים לו

2808

2809וזה הוא מדינא דמתניתין, וטעמו של דבר הוא משום: דלא ישפוך אדם מי בורו ואחרים צריכים לו, וא"כ הכא נמי ודאי דטפי עדיף שיחלוץ לגדולה ולא לקטנה, דסתמא דמילתא הוא דאיכא דקפצי לישא את הצעירה טפי. וכן למד מרן המבי"ט ז"ל בכנה"ג (הגהב"י סעיף א') שכתב וז"ל: ומכאן כתבתי בתשו' סי' ס"ה דמי שנפלו לפניו שתי יבמות אחת ילדה ואחת זקנה, אם בא לחלוץ אחת מהן, יחלוץ לזקנה ותפטר הילדה, כדי שלא תפסל הילדה לכהונה, ע"כ. והכי חזינא נמי להרב בית יהודה עיאש ז"ל, בחידושיו על אהע"ז סימן ט"ו וז"ל: ולפי זה נראה דבנ"ד חולץ לגדולה ולא לקטנה מתרי טעמי: האחד כיון שהיא גדולה בשנים אין לה הפסד בחליצה, בלא"ה אינה ראויה לאיש, משא"כ הקטנה דמפסדת נשואי כהן, דעדיין היא רכה בשנים. ועוד דהיא מתנוולת בעיני ארוסה וכו' עי"ש.

2809

2810והכי חזינן לגאון בדורנו מרן השד"ח ז"ל במערכת חליצה סימן א' סעיף ז"ך דאייתי לן דברי בית יהודה אלה, וכתב: וקצת משמע מדבריו דאף אם הגדולה אינה עתה זקנה וכו' אך מדברי מרן החבי"ף הנ"ל נראה דדוקא משום שהיא עתה זקנה ואינה ראויה לאיש, היא שמקדימין אותה לחליצה, והכי מסתברא וכן יש לפרש גם את דברי הרב בית יהודה וכו' אולם לפי הטעם השני של הס' בית יהודה דמפסדת נשואי כהן והיא עדיין רכה בשנים וכן שהיא מתנוולת בעיני ארוסה דחלוצה קרו לה, משמע שאפילו אם הזקנה ממנה עדיין ראויה לאיש מקדימין את הגדולה בשנים לחליצה, ומכש"כ אם הגיעה לשנים שאינה ראויה לילד עוד, דמהאי טעמא ממנעי אינשי לישא אותה, ודאי דבזה היא קודמת לחליצה וכופין אותו בכך, כמ"ש הרמ"ה.

2810

2811יוצא לן לדינא דלמאן דס"ל מצות חליצה קודמת פשיטא ופשיטא שמכריחין אותו לחלוץ את הזקנה הנמצאת פה, ואפילו אם היתה גם הצעירה לפנינו, מכל שכן עתה שאיננה, מהיכא תיתי לעגן את זו עד שתבוא השניה? וזה פשוט.

2811

2812אלא, למאן דאמר מצות יבום קודמת, שהם רובא דרבוותאי דקיימא לן כוותייהו, וכמו שכתב בספר רוח חיים שם. ודאי דאין לנו היכולת לכוף את היבם לחלוץ, וכשהוא אומר שרוצה לקיים המצוה כתיקונה, ולהקים לאחיו שם בישראל. מאן ספין ומאן רקיע למיעבד עובדא ולכופו לחליצה? כך היה נראה לי לכאורה.

2812

2813ב. מצות יבום בזקנה שאינה ראויה ללדת

2813

2814אמנם כד דאיקנא נראה דבנ"ד שאין האשה השנית לפנינו אפילו למאן דאמר מצות יבום קודם, מודה דבכהאי גוונא כפינן ליה לחלוץ מתרי טעמי: חדא, משום עגונא דאתתא דלא מעגנינן לה בכדי ועוד דשהוי מצוה לא משהינן, ואמינא לה ממהאי דתנן במס' יבמות (דל"ט ע"א) תלה בקטן עד שיגדיל או בגדול עד שיבוא ממדה"י וכו' אין שומעין לו אלא אומרים לו עליך המצוה או חלוץ או יבם. ועיין בתוס' דכתובות (ס"ד ע"א בד"ה תבע) דמוכח מדבריהם דמשנתנו איירי בתבעה היא, אבל לא תבעה לא כפינן ליה, אלמא דכל עיקר הכפיה הוא משום עיגונא דידה, ואפי' אם הוא מוכן להמתין אמרינן ליה: עליך המצוה, משום דשהוי מצוה לא משהינן ועבדינן החליצה השתא ולא ממתינין אפילו אם אפשר ליבומי וכן כתב הנמק"י בפירושא דמתני', הנהו תרי טעמי דשהוי מצוה לא משהינן ולא נעגן, ומכש"כ בנד"ד דאית ביה תרתי, חדא דהא קמן היבמה האחת ויכול לקיים בה מצות יבום, ולא תליא יבום בהקמת זרע, כמ"ש במרדכי ז"ל פ' החולץ סימן ל"ה וז"ל: וזאת אשר השיב ראבי"ה וז"ל, אשר שאל אם זקנה מותרת ליבם אם לאו משום שאינה ראויה לילד. אני לא באתי לידי מדה זו מעולם לשאול דבר זה מרבותי, ובבחרותי ראיתי וכו' ולא שמעתי פוצה פה ומצפצף שהיה אוסר להם להתיבם מפני הזקנה.

2814

2815מכאן הדבר ברור דגם בזקנה מתקיים שפיר מצות יבום, ויכול לקיים אף השתא המצוה, ומדתלה בצעירה איכא לחושדו שמא לאו משום מצוה מכוין, ועוד דהוא נשוי ועל ידי היבום יביא קטטה לביתו. ובכגון זה מיעצינן ליה לא ליבם, ומצד אחר נמי איכא למיחש שמא לא תרצה האשה לא בחליצה ולא ביבום, ולא מקיימה בה המצוה כלל, הנה בכל כי האי גוונא ודאי דשפיר אמרינן שהויי מצוה לא משהינן ומחייבינן ליה לחלוץ.

2815

2816ג. שהויי מצוה

2816

2817וחזי הוית למרן החבי"ב ז"ל בסי' קס"ה הגה"ט ס"ק ח' דאייתי לן סברת התה"ד דס"ל: דלא נאמר דבר זה דשהוי מצוה לא משהינן, אלא בדאפשר להסתפק שיעבור המצוה וכו' אבל ממדינה למדינה דקרוב הדבר שיבוא משהינן אבל מדברי הטור וכו' נראה שאפילו הוא בארץ ישראל ממדינה למדינה שהוי מצוה לא משהינן.

2817

2818ושוב פירש דברי התה"ד דאפילו כשיש להסתפק שתעבור המצוה המובחרת נמי שהוי מצוה לא משהינן, ולפי זה יוצא לן דלא מבעיא לד' הטור ודאי דכייפינן ליה, אלא אפילו לד' התה"ד הכא בנ"ד ג"כ כייפינן ליה משום דכיון דאינו ידוע אם תרצה ביבום, ונמצא שלא תתקיים המצוה המובחרת, ועוד איכא חששא רבה שמא ימות האיש ותתבטל המצוה לגמרי ומכ"ש דאעיקרא דמילתא ליכא בזה מצוה מן המובחר, דכך הוא יבומה של זאת כיבומה של הילדה, בכגו"ד ודאי ליכא למ"ד דמשהינן לה למצוה. אלא מצוה על היבם לקיים מצות החליצה ביבמה זו שנמצאת לפניו.

2818

2819ובעיקר דין זה דשהוי מצוה נראה דאין לחלק בין אפשר שיבוא או לאו, ואפילו היכא דברור לנו שתתקיים המצוה מן המובחר. אפילו הכי לא משהינן לה, ואמינא ממה שכתב הרמ"א ז"ל באו"ח (סימן כ"ה סעיף א') וז"ל: מיהו אם תפילין מזומנים בידו ואין לו ציצית, אין צריך להמתין על הציצית, אלא מניח תפילין וכשמביאים לו טלית מעטפו, והמג"א (שם ס"ק ב') אייתי ראיה לדין זה מסוף פ"ק דיבמות (דף ל"ט) וממ"ש בילקוט סוף דף קכ"ט: חביבה מצוה בשעתה. וכן הוכיח ממ"ש במנחות (דף ע"ב:) חביבה מצוה בשעתה דדחינן שבת בגללה אע"ג דברור הדבר שתתקיים המצוה בלילה כמו שמתקימה בשבת עצמה.

2819

2820ולי נראה להביא עוד ראיה מגמ' במס' יומא (דף ו' ע"ב) דגרסינן התם: איתמר, טומאת מת רב נחמן אמר הותרה היא בצבור, ורב ששת אמר דחויה היא, היכא דאיכא טמאין וטהורין בההוא בית אב, כו"ע לא פליגי דטהורי עבדי, טמאי לא עבדי, כי פליגי לאהדורי ולאתויי טהורי מבית אב אחריני. רב נחמן אמר היתר הוא בצבור ולא מהדרינן, רב ששת אמר דחויה היא בצבור ומהדרינן. איכא טהורין וטמאין בההוא בית אב פליג רב נחמן ואמר עבדי נמי טמאין.

2820

2821הרי לך להדיא דאע"ג דאפשר למעבד המצוה מן המובחר בטהורים, ואע"ג דהם קרובים לפנינו, קאמר רב נחמן דלא משהינן המצוה למהדר אבתרייהו, ואפילו לרב ששת דסבירא לי' מצוה דחויה היא ואינה מצוה כתקנה, איכא למימר דדוקא בהך גוונא דאיתנייהו טהורים קמן, אלא שהם מבית אב אחר הוא דמהדרינן, אבל אי ליתנייהו קמן, אע"ג דאפשר שלא תדחה המצוה לא משהינן לה.

2821

2822ועל כל פנים מדרב נחמן נלמד דכל היכא דהותרה המצוה כגוונא דנ"ד דכך היא המצוה בזקנה כמו בילדה וכדאמרן, לכו"ע לא משהינן לה.

2822

2823מכל האמור יוצא לן לדינא בנ"ד דאין מצוה מן המובחר בקטנה יותר מבזקנה ודאי דשהוי מצוה לא משהינן וכופין אותו לחלוץ או ליבם ליבמתו זאת הנמצאת כעת לפנינו ואפילו למאן דאמר דמצות חליצה אינה מצות עשה, וכמו שכתבנו במק"א אפילו הכי מסתברא, דכפינן ליה משום עיגונא דאיתתא, כיון דאינו ידוע מתי תבוא האשה השנית וביני ביני מעגנא זאת ויתבה.

2823

2824ובהיותי בזה ראיתי בתשו' הריב"ש סימן תק"ט שנשאל על דבר קול שיצא על הבעל שיש לו אשה אחרת, וכתב: ומה שכתבו הקהל בכתבם לכוף בחליצה, היה זה אחרי שהיבמה תובעת לחלוץ והחליצה מותרת בלא בדיקת הקול והיבם אינו יכול ליבם עד שיבדק הקול, וידעו אם יש ממש בהקול ראוי לכוף על החליצה דשהוי מצוה לא משהינן אפילו לקטן במקום גדול, ע"כ.

2824

2825ולענ"ד דבריו תמוהים בעיני, דודאי לא נאמר די"ז דשהוי מצוה אלא בדאיתברר לן עכ"פ דאיכא מצוה, משא"כ כשהדבר מסופק בעיקר המצוה, כגון בשאלה דנ"ד, דמספקא לן שמא היו לו בנים, ונמצא א"כ דליכא מצוה כלל, ודאי לא שיך לומר שהוי מצוה ולא דמי לדינא דמתני', ואולי מהאי טעמא סיים וכתב: ואפילו אם לא היתה טענה זו חזקה כל כך סיעוה ועשו לה סניף. הטענה האחרת שהיבם כבר יש לו אשה אחרת, ודעת קצת חכמי הצרפתים שבענין זה כופין לחלוץ, ומדבריו אלו יש ללמוד לנ"ד גם כן דיש לו אשה אחרת ואהניא מיהא הך ס' לאצטרופי לסניף ולכופו על ידה לחליצה.

2825

2826מצורף לזה מה שכתב הרב חיים ושלום דיש סכנה עצומה ועגמת נפש למת כל זמן שלא יחלוץ, והובאו דבריו לעיל, ולכן זאת תורת העולה דשהוי מצוה לא משהינן ולא מעגנינן לה להאי איתתא, וחיובא רמיא על היבם לקיים מצות עשה זו שבאה לידו להציל את יבמתו מכבלי העיגון וגם לעשות נחת רוח לנפש אחיו המת ובזה יטיב גם לעצמו להנצל גם הוא מסכנה, ושומר מצוה לא ידע דבר רע, ועליו תבוא ברכת טוב.

2826

2827(לאה"ע סי' קע"ב)

2827

2828יבום זקן וזקנה וזכות היבם בנכסי המת

2828

2829ב"ה ' סיון תרפ"ה

2829

2830לכבוד הרה"ג מו"מ מר דיינא

2830

2831כמוהר"ר חנניא חביב אזולאי יצ"ו

2831

2832בעי"ת תוניס. יע"א.

2832

2833ראה ראיתי פסקא דדינא דשרטט וכתב מר בשאלה שנשאלה לפניו: אודות ראובן שמת בלי זש"ק ונפלה אשתו ליבום לפני יבמה הזקן שלא נפקד כל ימיו בזש"ק, והיא גם היא זקנה ובאה בימים שאינה ראויה לבנים. וכדי לזכות בנחלת המת יבם את אשת אחיו, עפ"י עצת מורה, והעביר נכסי המת במתנת בריא לבני שמעון אחיו שהם עשירים, והוציא בזה את בני אחיו השני שהם עניים מנחלת המת. וכ"ת בקנאתו לתורת ה' ולמדת הצדק יצא ללחום מלחמת מצוה זו, להציל עשוקים מיד עושקם, ומענותנותיה דמר בקשני לחות דעתי בשאלה זו, וכדי להיות נטפל לדבר מצוה נעתרתי לבקשתו לכתוב בקוצר מלים מה שנלע"ד להלכה בעהי"ת.

2833

2834א. מצות יבום בזקן וזקנה שאינם ראוים להוליד

2834

2835מע"ת הרה"ג יצ"ו דן בראשית דבריו במחלוקת הפוסקים הראשונים: אם מצות יבום קודמת או מצות חליצה, ולדעתי זו היא משנה שאינה צריכה בנ"ד משום דכל מחלוקת זו אינה אלא לכתחילה אם מתירין לו ליבם או שכופין לחלוץ, אבל אם יבם כבר ודאי שאין מחייבים אותו לגרש, שהרי לדעת רבנן, שהרי"ף והרמב"ם פסקו כותיהו, ס"ל דאפילו אם אינם מכונים לשם מצוה מצוה ליבומי, דכתיב יבמה יבוא עליה מכל מקום, ואפילו לאבא שאול לא אמר אלא במתכוין בפירוש לשם ממון ולשם נוי ולשם דבר אחר, ובנ"ד לפי המבואר בשאלה הזקנים האלה נתפתו לדברי המורה שלהם שאמר להם "מה לכם לסרב למצוה גדולה זו" והם נתכונו לשם מצוה ובכגון זה לא מצאנו לשום פוסק שיאמר שכופין אותו לגרש את יבמתו, ולא תימא דבנ"ד כיון שהם זקן וזקנה ואינם בני בנים סתמא הוי כמפורש שאינם מכונים לשם מצוה. ולדעת אבא שאול הוי כפוגע בערוה ומצוה לגרש כדי לאפרושי מאסורא, זה אינו, שהרי כתב הרד"ך (והוב"ד בכנה"ג סי' קס"ה הגה"ט ס"ק ל"ב) וז"ל: האי מכונים לשם מצוה דקא אמרינן, לאו כדי להוליד בנים דוקא אלא כל היכא דמכוין לשם מצות יבום לקיים מה שאמרה תורה ויבמה, הוי מכוין לשם מצוה וא"כ בודאי שאין שום צד לומר שנחייב אותם להתגרש, ומה שיש להסתפק הוא שמא זקן וזקנה דומים ממש לסריס ואילונית שאינם בני חליצה ויבום (אה"ע סי' קע"ב סעיף א').

2835

2836והנה בדין זקנה הרמב"ם והטור (שם סעיף ט"ז) פסקו דזקנה ועקרה הרי הם ככל הנשים וחולצת או מתיבמת (עי' לעיל סי' פ"ד סעי' ב) ולגבי זקן גרסינן ביבמות (כ' וע"ט) פצוע דכה וכרות שפכה סריס אדם והזקן הרי אלו חולצין או מיבמין וכו' ואם בעלו קנו, ואסור לקימם משום שנאמר לא יבוא פצוע דכה וכרות שפכה בקהל ה' ע"כ ומשמע ודאי דמה שאמרו ואסור לקימן אינו אלא אפצוע דכה וכרות שפכה, שנאמר בהם לא יבוא, אבל בזקן מותר לקימה, ומסתברא נמי דזקן הנאמר בזה הוא זקן שאינו ראוי להוליד בנים, וכן כתב הרמב"ם ז"ל: והזקן ביותר שתש כחו וכשל. וע"ג דכייל הרמב"ם הסריס והזקן בחד כללא, בדין מחייבים אותו להוציא דקדק וכתב ואם בעל סריס אדם קנה וכו' ומוציא בגט מפני שהוא אסור לבוא בקהל (פ"ו מהלכות יבום ה"ג ובמ"מ שם) ומזה משמע דזקן שאינו אסור לבוא בקהל, אינו מוציא בגט וכן, כתב בפירוש הבית יוסף סי' קע"ב וז"ל ואסור לקיימה אסיפא קאי וכו' ואפצוע דכא ולא אזקן, ובש"ע פסק הזקן ביותר שתש כחו וכשל, דינו כסריס אדם לענין חליצה ויבום אלא שאם בא על יבמתו מותר לקימה.

2836

2837ומזה למדנו שני חלוקי דינים בזקן: א) זקן שהוא בן ביאה אלא שאינו מוליד ראוי הוא ליבם ככל האנשים. ב) זקן שתש כחו עד שאינו ראוי אפילו לביאה חולץ ולא מיבם, ואם יבם יבומיה יבום ואינו אסור לקימה, ובזקנה אעפ"י שאינה ראויה ללדת הרי היא ככל הנשים וחולצת או מתיבמת.

2837

2838ומזה למדנו לנ"ד שזקן וזקנה אלו שיבמו אין מחיבים אותם להוציא דבני יבום מיקרו. ברם אעיקרא דדינא קשה דמצות יבום הא תלויה בהולדה ולא בביאה, ותדע שהרי מעטנו מקרא דאשר תלד ולהקים זרע לאחיו, אילונית שאינה ראויה לילד, וסריס שאינו ראוי להקים זרע, וא"כ בזקן וזקנה או אפילו בחד מיניהו לבד, יהיו פטורים מחליצה ויבום, ואם כנסו יוציאו, ויהיו אסורים להתקיים בנשואין? והרמב"ם ז"ל תירץ זה באומרו (פ"ו מה' יבום וחליצה ה"ז) שזקנה ועקרה היתה להם שעת הכשר. ובדין סריס חמה ואנדרוגינוס כתב מפני שאינם ראויים לילד ולא היה להן שעת הכשר (שם ה"ב) ובזה מתרץ הרמב"ם שלא אתמעטו אלא שאין במינן ראוים להוליד, אבל כל שבמינו ראוי להוליד חל עליו מצות יבום. אלא שלפי"ז יקשה שגם הזקן שתש כחו יהיה מותר ליבם לכתחילה, וכבר עמד בזה בד"מ סי' קע"ב ס"ק ד' ועי' בלח"מ (שם ד"ה שזקנה) ובב"ש (שם ס"ק י"ב). ולדידי אין כאן שום קושיא שבאמת עיקר מצות יבום תליא בהולדה, זאת אומרת באלה שראוים להוליד מצד תולדתם, אולם כיון שמעשה היבום נגמר ונעשה דוקא על ידי מעשה הביאה דכתיב יבמה יבוא עליה, לכן בזקן שתש כחו שאי אפשר לו לקיים מצוה זו אינו מיבם לכתחילה, ועכ"פ כיון שבתולדתו הוא בן יבום אם כנס לא יוציא וכמו שאמרנו.

2838

2839וראיתי להרב הפוסק שגם הוא עמד בזה וכיון לכל מה שכתבנו בעניותין, אלא שהוסיף וכתב (בד' י"ב ד"ה נקטינן): ואתה דע לך דזקן דינו כסריס לכל דבר, וכמו דדין סריס אינו בחליצה משום דלאו בר אולודי הוא ה"נ בזקן. ונסתיע לזה מסוג' דסוטה דמ"ו ואין זה מדויק לדעתי וכמ"ש לעיל ואין ראיה מדין עגלה ערופה לפי הס"ד שאינו עושה פירות, נאמר במובן של פריה ורביה מינית, ולכן גם מה שאסיק הרב הפוסק וכתב דחיובא רמיא על בי דינא רבה שבעי"ת רבאט לאפרושי מאסורא ולפוטרה כדת מו"י, אינו מדוקדק לדעתי שכבר כתבנו והוכחנו דבזקן וזקנה ליכא אסורא אפילו בזקן שתש כחו ומכ"ש בזקן בשנים שהוא ראוי לביאה. ואמנם אע"ג שאחר שכנס אין מחייבים אותו להוציא, אבל בודאי ובודאי שהמורה שהסית אותם לכך נקרא טועה בדבר משנה, דבזקן וזקנה ודאי שלכל הדעות מצות חליצה קודמת, ושרי ליה מריה שנטפל להסית אנשים תמימים וישרים לדבר שכזה, ובזה נפתר הספק הראשון.

2839

2840ב. קנין היבם בנכסי אחיו המת

2840

2841נשאר לנו לברר הספק השני והוא אם קנה היבם את יבמתו זאת אחרי שאין לפנינו עדי ביאה, ויבמה אינה נקנית אלא בביאה בפני שני עדים, וכדכתב רמ"א ז"ל (סי' קס"ו ס"ב) ודוקא שבא עליה בעדים; צריך שיהיו עדים גם על הביאה כיון שהיא עיקר הקנין, וכמ"ש הב"ש (שם ס"ק ב') ואם כן בנ"ד שלפי המבואר בשאלה אין כאן עדי ביאה ואדרבה יש רנון שלא בא עליה לא קנאה, וממילא לא נקנו נכסי אחיו המת וכמ"ש הכנה"ג (סי' קס"ג הגה"ט סק"א) וז"ל: דוקא כשיבם, אבל אם עשה בה מאמר ומתה קודם שיכניסנה הרי הוא כשאר האחים (תשובת הגאונים סי' פ"ה) ולפי"ז אפילו אם שניהם יודו ויאמרו שבעל, לא מהניא הודאתם (וכמ"ש בשה"ג בשם ריא"ז פרק ב"ש) וז"ל: נראה בעיני שאם לא כנס היבם יבמתו ולא נתיחד בעדים, ושניהם מודים שבעל בלא עדי יחוד לא נקנית לו באותה ביאה וכו' שכשם שקדושין וגרושין צריכים עדים, כך יבום וחליצה צריכים עדים, ומהאמור יוצא שבנ"ד שאין עדי ביאה לא קנה היבם או יבמתו והרי הוא כשאר אחים, ומתנתו שנתן לבני אחיו מהניא דוקא בחלקו אבל בכל השאר הי' בטלה ומבוטלת כיון שנתן מה שאינו שלו.

2841

2842ברם עדין יש מקום לצדד בזכות מקבלי המתנה ולקיים המתנה בידם, מובן אם נעשתה המתנה כדינה, משום שלא אמרו להצריך עדי יחוד או ביאה, אלא דוקא במקום שלא הוחזקו באיש ואשתו אבל במקום שהוחזקו באיש ואשתו וגרו יחד בבית אחד יותר משלשים יום, אנן סהדי שכבר התיחדו ובעלו, ואין צרך עוד בעדי יחוד או ביאה אלא מוקמינן להו אחזקת נשואין ומתוך חזקה זו זוכה גם בנכסי אחיו המת, וכן יש להוכיח ממ"ש בשה"ג ספ' ב"ש וז"ל: ונראה בעיני שאין לומר כן אלא תוך שלשים, אבל אחר שלשים שכבר הוחזקו וכו' אינם נאמנים להכחיש החזקה להקל אלא צריכה גט וחליצה. וכ"כ רמ"א ז"ל (סי' קס"ז סעיף ו') ואפילו מודה לדבריה שלא בעל צריכה גט וחליצה דכל כניסה הרי היא בחזקת בעולה.

2842

2843הרי למדנו דכל שיש חזקת בעולה חשוב כעדים להצריכה גט, ונהי דמצרכינן גם חליצה לחומרא אבל לענין ממון אם שניהם מודים שנבעלו או לכה"פ אם הוא אומר כך מהניא החזקה להאמינו וזוכה בנכסי אחיו המת, ואפילו אם שניהם מודים שלא נבעלו אין הודאתם מהניא להוציא המתנה מרשות וזכות מקבליה, וראיה לזה מדפסקינן להלכה דאפילו אם שניהם אומרים שלא בעל צרתה מותרת (סי' ק"ס), הרי שאין מאמינים אותם נגד החזקה דכל הכונס מיד בועל, והכי נמי נאמר שאין מאמינים אותם נגד החזקה להפסיד את מקבלי מתנה, אולם לקושטא דדינא נראה דלא דמי כלל משום דהצרה אינה מותרת מחמתו של היבם, אלא תיכף לכניסתה ליבום הותרה מאליה ועמדה בחזקת היתר, אבל לענין מקבלי מתנה כיון שאינם זוכים אלא מכחו וכיון שהוא מודה שאין לו זכות בגוה, ונתן מה שאינו שלו הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ופקעה מעיקרא זכות מקבלי המתנה.

2843

2844נקוט מהא לדינא דבמכחיש ואומר לא בעלתי ואפילו אחר שלשים כשם שכופין אותו לחלוץ כן מוציאים מידו את הירושה. ובאומר בעלתי מהימנינן ליה כיון דחזקה מסיעתו וזוכה בירושת אחיו המת, במה דברים אמורים בזקן שהוא ראוי לביאה אבל זקן שתש כחו וכשל, עד שאין בו כח לביאה בטלה ממנו חזקה דכל הכונס בועל לאלתר, וצריך להביא ראיה בעדים שבעל, ובלא זה אם בא לפוטרה צריך לחלוץ ולתת לה גט ואינו זוכה בנכסי אחיו המת יותר על שאר האחים עד שיביא ראיה שבעל, וזה הוא פשוט ומסתבר.

2844

2845הדרן לנ"ד בשאלה שלפנינו, למסקנא דדינא אני אומר: לפי מה שהתברר מדברי התלמוד והפוסקים שלאורם אנו הולכים א) אם כנים הדברים שהמורה צדק הוא שהסית אותם להתיבם, בודאי לא טוב עשה דבזקן וזקנה ודאי דמצות חליצה קודמת והיה לו להשיאם עצה ההוגנת לשניהם לחלוץ, ואם המורה עשה זאת לשם רמאות להעביר הנחלה מבני אחי המת העניים, לבני אחיו העשירים, הרי זו רמאות מכוערה והשתמשות בכתרה של תורה ואין זה מורה אלא מתעה.

2845

2846ב) אם הזקן זה הוא זקן בשנים רק שאינו בגדר תש כחו וכשל, הרי קיים מצות יבום מעליא. ואם הגיע לידי מדרגה זו שתש כחו עד שאינו ראוי לביאה אם יבם מהניא היבום לענין זה, שאינו אסור לקימה ואין מחייבים אותו להוציא.

2846

2847ג) ולענין קנין ירושת אחיו, אם הוא זקן שראוי לביאה והוא אומר שבעל, נקנו לו נכסי אחיו המת וממילא מתנתו מתנה ואין צריך עדים, ואם תש כחו אינו נאמן לומר בעלתי משום דאנן סהדי שתש כחו ואינו ראוי לביאה וכדי שיחזיק בנכסי אחיו צריך שיביא עדי ביאה דוקא, ולא סגי בעדי יחוד משום שאין מקום לומר בכגון זה הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה.

2847

2848וכל דברי אלה הם לפי שורת הדין אבל לפי מדת צדק של "למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור", ולפי מדתם של ישראל שנאמר עליהם שארית ישראל לא עשו עולה, אני אומר שאסור למקבלי מתנה לגזול כבשת הרש הבאה לידם במרמה כזאת, ואם את ה' הם יראים עליהם החובה והמצוה להוציא גזילת העני מביתם ולותר המתנה הזאת שאינה ברכה להם אלא קללה, ויבטחו בה' החונן עושר ואושר ולא ימנע טוב להולכים בדרכיו באמת ובתמים, וישלח להם עזרתו מקודש.

2848

2849(לאה"ע סי' קע"ב)

2849

2850דין יבום וחליצה לאשת סריס שמת

2850

2851שאלה:

2851

2852יורנו רבינו על אודות האיש סעיד ן' ראובן שהוא עתה חולה, מוטל על ערש דוי, והוא כבן ארבעים שנה, ויש לו אשה שנשא אותה זה כעשרים שנה ולא ילדה לו, והאיש הזה יש לו סימני סריס אלו: אין לו זקן אפילו שערה אחת בזקנו, וקולו לקוי; ושאר הסימנים כגון הטלת מים וש"ז ובשרו מעלה הבל בעת שרוחץ וכו' כל אלה הסימנים אי אפשר לנו לברר, שאלתנו: אם יגוע האיש הזה ב"מ, אם אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום או יהיה ספק ואשתו חולצת ולא מתיבמת. יורינו רבינו הלכה למעשה ושכמ"ה ותשובתו מהרה תצמח וש' הצב"י סעיד לוי. ע"כ לשון השאלה.

2852

2853והנה לא עברו ימים אחדים וסעיד ן' ראובן הנ"ל נלב"ע וחלי"ש ואתא קדמנא אחוה דמיתנא אפרים ן' ראובן ואומר שרוצה הוא לקיים מצות יבום וליבם את אשת אחיו שמת והיא, ז"א האלמנה ממאנת ביבום בטענה שבעלה היה סריס ושיבמה נשוי כבר אשה, וכדי לברר את הדבר בעדות ברורה הזמננו את כל אלה מכיריו לפני בית דין וביום ב' ח' חשון התרע"ז במותב תלתא כחדא הוינא ב"ד הצדק פה יפו תו"ב אתו קדמנא סהדיא אילין הנזכרים למטה ואחרי האיום והגיזום כדעמ"ל עמדו על רגליהם והעידו על נפשם ועל יהדותם את הדברים דלקמן:

2853

2854העד הראשון סאלם ן' יחייא לבידא: מכיר הייתי את המנוח סעיד ן' ראובן הנ"ל עי"ז שתמיד היינו מתפללים בבית הכנסת אחד, והכרתי בו שלא היתה לו בזקנו אפילו שערה אחת, וקולו היה לקוי, ואינו דומה לקול האיש, ובשרו היה חלק.

2854

2855העד השני סעיד ן' שלום לוי העיד: הכרתי היטב את המנוח סעיד ן' ראובן, וידעתי שלא היו לו שערות בזקנו ואפילו שערה אחת, וקולו לקוי ודומה לקול האשה ובשרו מחליק. העד הג' זכריה מעוילה והד' סעיד ן' יחיא מיניץ, העידו ככל דברי העדים הנזכרים אות באות ממש. ואנן בי דינא שאלנו את העדים אם הכירו את המנוח סעיד הנ"ל מקטנותו וראו בו סימנים אלה? וכולם השיבו שלא ידעוהו, כי אם מלפני ה' שנים משבא לא"י ולא יותר עד כאן דברי העדים.

2855

2856והנה נסתפקנו בדבר אי דיינינן ליה להמנוח הזה כסריס ודאי, כיון שהעידו עליו בסימנים אלה ואשתו פטורה מן החליצה ומן היבום, או נימא דהוי ספק סריס ויבמתו חולצת ולא מתיבמת.

2856

2857תשובה:

2857

2858א. סימני סריס

2858

2859בדין סימני סריס נפסקה הלכה כרבי יוחנן דדוקא בהביא שתי שערות בזקן, ולפי"ז בנדון דידן אשה זו פטורה מן היבום ומן החליצה הואיל ובעלה היה סריס חמה שלא היתה לו שעת הכשר (עי' אה"ע סי' קע"ב סעי' ג').

2859

2860איברא דהמהרש"א ז"ל כתב בתוד"ה עד שיהיו, דלא אמרה רבי יוחנן למילתיה אלא דוקא לגבי שאר דברים, ואם כן לפי זה יוצא לנו בנ"ד דלא איתברר לנו אי הוה ביה כולהו סימנים הוי ספק סריס לכה"פ ואשתו חולצת ולא מתיבמת.

2860

2861אלא דלע"ד אמינא שאין דבריו מוכרחים, דעד כאן לא קאמרי התוס' דבעינן שיהא ניכר בו סימן אחד מיד, כדי שנדע שהיה לקוי ממעי אמו, וסימן זה יוכיח על האחרים הנראים כאו"א בזמנו, אלא דוקא לר"ה דס"ל דבעינן כולהו סימנין, ובינייהו איכא כמה סימנים דלעולם אי אפשר לדעת בהם אם היה לקוי בהם ממעי עמו, כגון קולו לקוי וש"ז דאפשר להיות שנולדו לו אחר כך, והלכך בעינן שיהא ניכר הסימן האחד דהיינו שעושה כיפה מיד כדי שיהא מוכיח על אחרים, אבל לרבי יוחנן דס"ל דבסימן אחד והוא סימן העדר שערות בזקן סגי להחזיקו כודאי סריס, נהי דסבר רבי יוחנן דבעינן שיהיה לקוי במעי אמו, סימן זה בעצמו מעיד לן גם כן שהוא לקוי, דכיון שהגיע זמנו ולא צמחו בזקנו, שהוא מקום הראוי לגדל שער, אפילו שתי שערות אין לך הוכחה גדולה מזו שממעי אמרו לקוי הוא באופן שלא יהיה זקנו מעלה שער ואין שום צד לתלות דלקותא זאת נעשית בו אחר כך.

2861

2862תדע דהא התוס' עצמם כתבו (בד"ה פליגי) וז"ל: והא דקאמר רבי יוחנן אפילו באחד מהם, לא שיצטרך סימן אחד בהדי האי, אלא בהאי לחודיה חשוב סריס וכו' והשתא אם איתא לדברי מהרש"א, נימא לרבי יוחנן בעי סימן אחר בהדיא והיינו סימן אחר דאינו עושה כיפה, כדי להוכיח שלקוי הוא ממעי אמו ומיירי לענין חליצה ויבום, אלא ודאי דלרבי יוחנן לכל מילי סגי בסימן אחד, והיינו סימן שערות הזקן, להחשיבו כודאי סריס, ולא תיקשי מדאמרינן לעיל היכי דמי סריס חמה אמר רבי יצחק בן יוסף אמר רבי יוחנן כל שלא ראה שעה אחת בכשרות. מנא ידעינן, אמר אביי כל המטיל מים ואינו עושה כיפה ממאי הויא וכו' מזה משמע דלרבי יוחנן דבעינן שלא ראה שעה בכשרות, בעינן דוקא הך סימנא דאינו מעלה כיפה והוא לבדו מוכיח על לקותא דממעי אמו ולא סימן אחר, ולפי זה תיקשי לך כי הביא שתי שערות בזקן אמאי בעינן כולהו סימנים בהך סימנא דאינו מעלה כיפה תיסגי, וכן בלא הביא שתי שערות לא תיהני להחשיבו סריס כיון דלא מוכח בהאי סימנא שהיה לקוי בו מלידתו, הא ליתא דקושטא הוא דהך סימנא דאינו מעלה כיפה לא מהני אלא לברורי שלקותא זאת הויא ממעי אמו, אבל להחזיקו לסריס צריך שיצטרפו לו כל שאר הסימנים ולא אהניא סימן זה אלא דוקא להוכיח עליהם שכולהו הוו ממעי אמו, וכדאמרינן אליבא דר"ה, וסוגי' דגמרא לעיל הכי מתפרשא ה"ד סריס חמה לענין שאין חולצין את אשתו? כל שלא היה לו כלומר שהיו כל הסימנים הללו משנולד ועד שמת, ועל זה מקשי מנא ידעינן? ומתרץ אביי כל שאינו מעלה כיפה וכו' ואמרה לו וכו' ועל פי זה ידענו דסימן זה נולד בו מעת הויתו במעי אמו, ומקשינן עלה דאכתי ליחוש שמא הבריא, ומתרצינן כיון דתחילתו וסופו לקוי לא חיישינן תו, ודומיא דהכי בעינן בכולהו סימנים שיהיו בו מתחילה ועד סוף, ואה"נ דאביי הוה מצי לתרוצי כל שלא הביא שתי שערות בזקן, אלא דרצה לתרץ גם על מי שהביא שתי שערות בזקן דבעינן ביה כולהו סימנים, ודב"ז למדתי מפירושו של הנמק"י דכתב עלה דמילתיה דרבי יצחק וז"ל: לאו לשון שאלה הוא, אלא מדבריו של רבי יצחק הוא וכו'. דאל"כ הא מפרשינן לקמן סימנים, ושם בסמוך בד"ה כיפה וז"ל: זהו סימן מובהק ומיוחד למי שהוא סריס חמה ממעי אמו ואילו סריס חמה דעלמא הא לקמן נתפרשו בו סימנים הרבה ע"כ. ולכאורה דבריו בלתי מובנים דלא מצינו שני מיני סריס חמה, אלא סריס שממעי אמו הוא הנקרא סריס חמה, ולא אשכחן בשום דוכתא סריס חמה ממעי אמו, וסריס חמה דעלמא, אלא ע"כ דשאלת רבי יצחק היא: ה"ד סריס? שנולד לקוי ונודע לנו בעת לידתו והא לא משכח"ל אלא בסימן דאינו מעלה כיפה שהוא סימן מובהק ומיוחד שנודע לנו תיכף שהוא לקוי בסריסות, אבל להחזיקו סריס בעינן כולהו סימנים שבהצטרפותם אל סימן דאינו מעלה כיפה משוה ליה סריס, דאיהו מוכיח על האחרים וכדכתבו התוס'.

2862

2863שוב ראיתי למהרש"א עצמו במהדורא בתרא שחזר בו וסבר דלכ"ע בסימנים אחרים דאינם לקוים במעי אמו כ"א הוי סריס בזמנו שדרך לבוא, אלא שגם בדבריו אלה שבמהד"ב איכא למישדי נרגא לע"ד, דמשמע מתוך דבריו דסימן דאין לו זקן אינו מוכיח על הויותו לקוי במעי אמו, ושלרבי יוחנן בכל אחד מאלה הסימנים סגי להחזיקו לסריס, וזה תמוה לע"ד דודאי על כרחנו לומר דלרבי יוחנן סימן דאין לו זקן מהני להוכיח גם הך מילתא גופא דלקוי ממעי אמו, דאל"כ לא ליבעי גם באין לו זקן כולהו סימנים, או לכל הפחות הך סימן דמעלה. ומדס"ל לרבי יוחנן דבהביא שתי שערות בעינן שיהיו כולם, משמע להדיא דלא מהני סימן אחד לחודיה אלא דוקא הך סימנא דלא הביא שתי שערות הוא דסגי לחודיה, משום דהוא סימן מובהק על הסריסות וגם על לקותו דממעי אמו, דאין מקום לתלות קרחת הזקן באופן כזה שלא ימצאו בו אפילו שתי שערות בלקותא דבתר הכי.

2863

2864המורם מן האמור הוא דמתוך סוגיא דשמעתין משמע דלר' יוחנן דקי"ל כותיה בהביא שתי שערות בעינן שיהיו בו כולהו סימנים, והך דאינו מעלה כיפה בהדייהו וגם ניכר ונודע סימן דאינו מעלה כיפה מעת לידתו, ובלא הביא אפילו שתי שערות בזקן מהניא הך סימנא לחודיה להחזיקו לסריס שלא היה לו שער הכשר.

2864

2865ואלם ראיתי להקרבן נתנאל בסימן ז' אות ש' שהקשה ע"ד הרא"ש דפסק כר"י דבסימן דאין לו שערות לחודיה סגי ממילתא דאביי דלעיל ולתרץ זה כתב וז"ל: וז"ל דהא דקאמר רבי יוחנן אפילו באחת מהן קאי אסימני סריס כשהוא בגדלות, דהיינו שאין שתי שערות בזקן אבל האי סימן דאינו עושה כיפה או שאין מי רגלים מחמיצים נמי סגי דהא עכ"פ בעינן מיהא לקוי ממעי אמו, וזה שכתבו תוס' ד"ה כי פליגי אלא בהאי לחודיה חשיב סריס, כונתם על האי סימנים סריס בגדלות, אבל הך סימן דאינו עושה כיפה שהוא סימן שלקוי ממעי אמו ודאי בעינן וכו' עי"ש, אלמא דלרבי יוחנן לא סגי בסימן דלא הביא שתי שערות לחודיה, אלא בהצטרפות הך סימנא דאינו מעלה כיפה. והרואה יראה שאין דברי התוס' סובלים פירוש זה, וכל כי האי מילתא לא היו סותמים התוס' מלפרש, וגם סתמא דתלמודא לא הוה סתים למילתיה לומר בסימן אחד, אלא הו"ל לפרש דהך סימן הוא דוקא סימן דאינו עושה כיפה, גם מאי דמשמע מתוך דבריו דסימן דאין מי רגלים מחמיצים הויא כסימן דאינו מעלה כיפה, להוכיח שהוא לקוי ממעי אמו, לא ידענא מנין לו, דמדברי אביי מוכח להדיא דדוקא סימן דאינו מעלה כיפה הוא דמוכיח על לקותו דמעיקרא, וסימן דאין מי רגלים מחמיצים אפשר להתהוות בו אח"ז וסתם דברי התוס' והסו' ודאי מוכחי דסימן אחד לחודיה סגי והיינו הך סימנא גופיה.

2865

2866וחזי הוית להריב"ש ז"ל בסימן תע"ד דכתב דכולהו סימנים לא אהנו אלא לשוויה ספק סריס, אבל לשוויה ודאי סריס בעינן דוקא שיהיה ניכר ונדע בו ע"י בדיקה מלידתו סימן דאינו מעלה כיפה, והיינו דאמרינן לעיל מנא ידעינן, כלומר דהוי ודאי סריס, וכבר כתבנו מה שנראה לע"ד דלרבי יוחנן דקי"ל כותיה בסימן דאין לו שערות בזקן לחודיה מהני לשויה ודאי סריס, וכן משמע מסתמיות דברי הרי"ף והרא"ש (מה שהביא הריב"ש בשם הרא"ש ליתא בהרא"ש שבידינו) ומצד עצמו לא מסתבר לומר כן, דממ"נ אם סימן זה דאינו מעלה כיפה מהני לשוויה ודאי סריס, יהנה הוא לחודיה ואם אינו מועיל לעצמו אלא בצירוף כולהו סימנים ה"נ לא יהנה לו צירוף, דלא הביא שתי שעות לחודיה. ומדחזינן בדברי רבי יוחנן דבעי' כולהו שאר סימנים ולא סגי בסימן דאינו מעלה כיפה לחודיה בשום אופן, מתברר לן דאין סימן זה מהני לשוויה ודאי סריס כדאמרן.

2866

2867ואל תשיבני ממ"ש התוס' בד"ה עד וז"ל: ואומר ר"י דהא דבעינן לעיל שיהו בו סימני סריס משנולד, היינו ליחשב ודאי סריס; אבל ספק סריס הוי אף על פי שאין בו סימני סריס, אלמא דהך סימנא דמעלה כיפה מהני להכריע ולאחזוקי לודאי סריס וכמו שכתב הריב"ש, הא ליתא דודאי לא כתבו התוס' דהא סימנא לחודיה משוי ליה ודאי סריס אלא דבהצטרפותו אל שאר הסימנים מהני לאחזוקי לודאי סריס משום דהוכיח על כולהו סימנים, וכדכתבו בתירוצם קמא, וחדשו לן השתא, דגם באין בו סימנים כלל הוי ספק סריס, וכל זה הוא לר"ה דבעי כולהו סימנים כי היכי דלהוי ודאי סריס, ולדידיה הוא דאקשו דבעושה כיפה יחלוץ כיון דאיכא חד מינייהו דהנהנו דבצר ליה, אבל לרבי יוחנן דס"ל דבחד סימן סגי, והיינו הך דלא הביא שערות בזקן, ודאי דס"ל דאע"ג דחזינן כולהו סימנים אחרים דאיתנהו ביה והרי הוא בכולם ככל שאר האנשים, אפילו הכי סגי בהאי סימנא, ע"כ משום דס"ל דהאי סימנא אלימתא הוא אין סברא לומר דצריך שיצטרף עמו עוד סימן אחר, דממ"נ אם סימן דמעלה כיפה הוי מכריע לחודיה לאחזוקי לודאי, לא יצטרך לו סימן אחר דשתי שערות, דאין הודאי ברור צריך לראיות אחרות, ואם אינו מספיק לחודיה להכריע זאת מה יועיל הצטרפותו אל השני וכדאמרן.

2867

2868ב. סימן שאין לו שערות בזקן

2868

2869שיטת הרמב"ם: הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מה' אישות הי"א פסק: הגיע לזה"ז ולא הביא ב' שערות למטה ולא הביא ב' שערות בזקן, אם נראה בו אחד מסימני סריס הרי הוא סריס וכו'. ובהי"ב פסק: הגיע לשנת העשרים פחות משלשים יום ולא הביא ב' שערות למטה והביא ב' שערות בזקן אף על פי שנולדו לו אחד מסימני סריס אינו סריס, אלא הרי הוא בקטנותו עד שיולדו לו כל סימני סריס, או עד שיהיה בן שלשים וחמש שנה ויום אחד, מדבריו אלה נלמוד דהר"מ ז"ל פליג אתוס', וס"ל דמימרא דר"י דאמר אפילו באחד מהן היינו אחד מבלעדי הך סימנא דלא הביא ב' שערות אבל בדאיכא חד מהנהו סימנים בהדיה סגי ולדידיה ס"ל דהא דאמרינן לעיל מנא ידעינן, ומשני אביי: כל המטיל מים וכו' לאו דוקא, אלא לדוגמא נקטיה דסימן זה שאינו מעלה כיפה מוכיח דהוי לקוי ממעי אמו, כיון דאפשר לעמוד על בדיקתו תיכף משנולד, ודומיא דהכי בעינן בכולהו סימנים אחרים שיהיה נודע בהם משעה שהוא ראוי להם, והלכך בלא הביא ב' שערות בזקן משעה שהוא ראוי להם הוא סימן סריס.

2869

2870שיטת הראב"ד: והראב"ד ז"ל בהשגותיו ס"ל דבאין לו ב' שערות בזקן, חשיב ודאי סריס ואין צריך שום סימן אחר, ולהיפך היו בו שתי שערות בזקן הרי חסר בו אחד מסימני סריס ואינו סריס אלא הרי הוא ככל אדם, ולדידיה ס"ל בפירושא דגמרא הכי: הביא שתי שערות כו"ע לא פליגי דעד שיהיו כולן, וכיון דחסר אחד מהם דהא הביא ב' שערות לא הוי סריס לכו"ע, כי פליגי בלא הביא ב' שערות דלר"י סגי אפילו באחד דהיינו הך סימנא גופיה, ולהראב"ד קשה טובא קושיית הגמרא דלדידיה למה נזכרו כולהו? ולע"ד נראה להליץ בעד הראב"ד דלהכי נזכרו כולהו סימנים דנ"מ היכא דמספקא ליה בשתי שערות שבזקן, כגון שהיתה לו שומא בזקנו דהשתא איכא למיתליה להנך שערות שבאו מחמת השומא, ובכה"ג אהנו כולהו סימנים לאחשוביה כסריס, ובזה גם מיושבת קושית הלח"מ שם.

2870

2871דבר הלמד, באדם שאין לו שערות בזקן, נאמרו בו ד' שיטות: א) שיטת המהרש"א ז"ל בח"ה דס"ל דלענין חליצה ויבום מודה רבי יוחנן דבעינן כולהו סימנים. ב) שיטת הריב"ש והקרבן נתנאל דס"ל דלשווי ודאי סריס בעינן הך סימנא דאינו מעלה כיפה. ג) שיטת הרמב"ם דס"ל דבעינן סימן אחד בהדיה הך סימן דלא הביא שתי שערות. ד) שיטת הראב"ד והטור דסבירי להו דבלא הביא שתי שערות לחודיה סגי.

2871

2872ומרן ז"ל (בשו"ע אה"ע סימן קע"ב) כתב וז"ל: "אלה הם סימני סריס חמה, כל שאין לו זקן, ושערו לקוי, ובשרו מחליק וכשמטיל מים אינו עושה כיפה, ושכבת זרעו דיהא, ואין מימי רגליו מחמיצין. ורוחץ בימות הגשמים ואין בשרו מעלה הבל, וקולו לקוי ואינו ניכר בין איש לאשה" עכ"ל. מסתמות דבריו משמע שהוא ז"ל מדמה דין אילונית וסריס אהדדי, ובשניהם בעינן שיהיו כל סימני אילונית וסריס, אבל אם חסר אחד מהם מסימני אילונית וסריס הרי הם ככל אדם.

2872

2873ובדעת רמ"א ז"ל לא ידענא מאי אדון ביה, דהנה בסעיף א' (בשו"ע אה"ע סי' קע"ב) כתב: "ולא מחזיקינן ליה וכודאי סריס אלא אם ראו בו מיד שנולד אחד מסימני סריס כגון שהטיל מים ולא עשה כיפה, אבל בלאו הכי יש לחוש שנתקלקל אחר לידתו וצריך לחלוץ" ולמד זה מתשובת הריב"ש ז"ל סימן תע"ד, ואילו בסעיף ה' כתב הכי: "היו לו שתי שערות בזקנו אינו סריס אלא עד שיהיו לו כל הסימנים הללו" (וסתם דבריו משמע דאע"ג דלא הכרנו בו סימן דמעלה כיפה משנולד, כיון דהשתא מיהא איתנהו ביה כולהו סימנים סגי) אבל אם לא הביא שתי שערות בזקנו אפילו אין בו רק אחד מסימנים הללו הוי סריס. ע"כ משמע דפסק כהרמב"ם דבכל אחד משאר סימנים סגי והרי זה מזכה שטרא לבי תרי, ותמיהני מאד, ולא ראיתי מי שעמד בזה.

2873

2874ג. שתי שערות בגופו

2874

2875ובהיותי בזה ראיתי בספר ישמח לב גאגין ז"ל (דף ל"א עמוד ב' ד"ה מילתא) שכתב וז"ל: אלא דרואה אנכי דגם מפאת זאת אין להכניסו בסי' סריס, כיון שלא נבדק בכל גופו לדעת אם הביא שתי שערות בגופו, כי לא נחלקו הפוסקים ז"ל בלא הביא שתי שערות בזקן אי בעינן עוד סימן אחר או די בזה להחשיבו סריס, כי אם בדידעינן שלא הביא שתי שערות בגוף, כמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל שם שכתב: הגיע לזמן הזה ולא הביא שתי שערות למטה ולא הביא שתי שערות בזקן וכו', וע"ז הוא דקא מפלגי, אמנם בלא נבדק בגופו ואולי הביא שתי שערות בגופו דאז יצא מכלל סריס לגמרי, וכמו שכתבו התוס' ד"ה דהביא שתי שערות וכ"כ הרא"ש ז"ל, וזה לשונו: אף על פי שאם יש לו שתי שערות במקום אחד בכל הגוף מוציאין אותו מחזקת סריס וכו'. ועי' בב"י ועין להרב מהר"ם בולא בספר זכות משה סי' ט"ל אייתי כן נמי מהסמ"ק עכ"ל. וכן פסק רמ"א סימן קע"ב סעיף ה'. וז"ל: היו לו שתי שערות בגוף אינו סריס אף על פי שיש לו כל הסימנים הללו, אלא דלע"ד נראה דאיכא למשדי נרגא בהאי פסקא דלא נאמרו שתי שערות בגוף אינו סריס אף על פי שיש לו כל הסימנים הללו, אלא דוקא לדין גדלות, אבל לא לענין סריס, והכי מוכח להדיא מסוגיא דקתני איזהו סריס חמה כל שהוא בן עשרים ולא הביא שתי שערות וכו' ואלו הן סימניו וכו' וברייתא הכי קאמרת דבן עשרים שלא הביא שתי שערות אהני סימני סריס להוציא מידי קטן ולהחזיקו לגדול לכל דבריו ואפילו הביא שתי שערות אחר כך לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע דלאו גדול הוה, וכן מוכח להדיא ממתניתין דמסכת נדה (דמ"ז ע"ב) דתנינן בן עשרים שנה ויום אחד שלא הביא שתי שערות יביאו ראיה שהוא בן עשרים והוא סריס לא חולץ ולא מיבם ומפרשינן ליה בגמרא והוא שנולדו בו סימני סריס, ואמרינן וכי לא נולדו לו סימני סריס עד כמה? עד רוב שנותיו, הרי לך להדיא דסימני סריס בבן עשרים מהני במקום שערות להחזיקו לגדול והיכא דלית ביה לא שערות ולא סימני סריס דיינינן ליה כקטן עד רוב שנותיו.

2875

2876איברא דבלא הביא שתי שערות עד רוב שנותיו סבירא ליה להתוס' דהוי סריס וכמו שכתבו בתו' ד"ה עד שיהא וז"ל: וכן פירש רשב"ם וכו' פירוש עד רוב שנותיו אם לא הביא הוי גדול וסריס ודאי, אבל קודם לכן הוא קטן ויש לו דין בן תשע מעשרים עד רוב שנותיו, ואם הביא שתי שערות מכ' ועד קודם רוב שנותיו הוי גדול ולא סריס ע"כ, והיינו ודאי בלא הביא לא סימנים ולא שערות דעלה דלא נולדו לו סימני סריס עד כמה דאמרינן בגמרא קיימי התוס' אבל לומר דשתי שערות מוציאות אותו מידי סריס אפילו בדאית ליה סימני סריס לא, וכן מתבאר להדיא מדברי הנמק"י ז"ל דכתב בסוגיא וז"ל: כי שלשה דרכים הם לענין גדלות, הדרך האחד שנים ושערות משלש עשרה ויום אחד וכו', והדרך השני בלא שהביא שתי שערות וגם לא נולדו בו סימני סריס בגדלות, לאחר שהגיע לרוב שנותיו, דהיינו לאחר ל"ו שנים, הדרך השלישי שלא הביא שתי שערות ויש לו סימני סריס ואילונית, אין עושין עד שיהיה בן עשרים שנה. וכן ראיתי לרבינו הגר"א ז"ל בספר אליהו רבה על המשניות דכתב (בסוף פרק ה' דמסכת נדה): זה הכלל עד י"ג שנה ויום אחד אפילו הביא שתי שערות אינן אלא שומא והרי הוא קטן לכל דבר וכו', בן שלשה עשרה שנה ויום אחד אם הביא שתי שערות הרי הוא כגדול לכל דבר, לא הביא אפילו שנראו בו סימני סריס הרי הוא כקטן לכל דבר עד שיהא בן עשרים, בן עשרים והביא שתי שערות, אם ראו בו כל סימני סריס בידוע שהוא סריס והוא גדול למפרע, לא נראו בו כל סימני סריס אפילו שיש בו מקצת סימני סריס הרי הוא כגדול מכאן ולהבא ועד כ' הוא כקטן, לא הביא שתי שערות אם נראו בו אפילו מקצת בידוע שהוא סריס והרי הוא גדול למפרע, משלש עשרה שנה ויום אחד דלא נראו בו סימני סריס כלל ולא הביא שתי שערות הרי הוא כקטן עד שיעברו רוב שנותיו שהוא שלשים וחמש שנים ויום אחד, ואם הוא בן שלשים וחמש שנים ויום אחד אפילו שאין בו לא סימני סריס ולא ב' שערות בידוע שהוא סריס ע"כ.

2876

2877הרי לך להדיא מדבריו דאין שתי שערות מוציאות אותו מידי סריס, בדאית סימני סריסות, ועיין במה שכתב בהגהותיו על הש"ס דמחק מילת זקן ועל פי זה יתבארו לך שפיר דבריו שהם מתאימים לסוג'.

2877

2878מכל האמור יוצא דבר ברור דבאיכא סימני סריס לא אתו שתי שערות שבגוף ומוציאות אותו מידי סריס ולא נאמר דין שתי שערות שבגוף אלא דוקא לענין גדלות וכדאמרן.

2878

2879ומעתה ניהדר אנפין לעיין בראיותיו: הראיה הראשונה שהביא מדברי התוס' נראה לע"ד דלא ראיה, דהתוס' לא כתבו אלא דשערות זקן אינן מועילין לדין הבאת שתי שערות אע"ג דבשאר מקומות שבגוף מועילין, והיינו לענין גדלות וקו' התוס' הכי הויא דלמאי דאסיקו אדעתייהו דשתי שערות בזקן חשיבי נמי לסימן גדלות ע"כ לומר דמאי דתנינן בסתם ולא הביא שתי שערות היינו דלא הביא אפילו בזקן, הא הביא שתי שערות בזקן כיון דבציר ליה חד מהני סימנים אע"ג דנראו בו כל שאר הסימנים אכתי לא הוי אלא ספק סריס, ואם כן מאי האי דקאמר ר"ה עד שיהיו בו כולם הא אפילו יהיו בו לא משוו ליה ודאי סריס, כיון דבציר חד מנייהו? ועל זה תרצו שפיר דשתי שערות דזקן לא חשיבי לדין הבאת שתי שערות כלומר לענין גדלות, והלכך מאי דתנן במתניתין ולא הביא שתי שערות היינו בכל שאר המקומות שבגוף ולא איירי מתניתין אלא לענין גדלות, ואשמעינן דסימני סריסות חשיבי כשערו לענין גדלות, וכ"ש בדאיכא שנים ושערות.

2879

2880ושוב מקשו דלישנא דעד שיהיו כולם, אינו מדוקדק, והול"ל עד שיהיו כל שאר סימנים, ולזה תרצו דקושטא הוא דשתי שערות דזקן לא אהנו אפילו לדין סריס, להוציאו מדין סריס.

2880

2881ומעתה מתברר דמה שכתב הרמב"ם ולא הביא ב' שערות למטה, לאו היינו לדיני סריס אלא לדין גדול דדוקא בלא הביא שתי שערות בזמן הזה דהיינו בשנת העשרים, הוא דמחזקינן ליה לקטן עד רוב שנותיו כשלא נראו בו סימני סריס הא איכא שנים ושערות אפילו לא נראו בו סימני סריס הרי הוא גדול.

2881

2882מכל האמור יוצא דלא נאמרו דין שתי שערות בגוף אלא דוקא לענין גדלות, אבל לענין סריסות לא חשיב שתי שערות בגוף להוציא מידי סריס לגמרי היכא דאיכא סימנים גמורים אחרים המעידים על הסירוס, ואף על פי שלא נבדק על השאר דיינינן בהך סימנים להחזיקו לסריס למאי דקי"ל כר"י דסימן אחד סגי, ובדברי הטור חזינא תיוהא: דבתחילה כתב ואלו סימני סריס וכו' או שלא נתמלא זקנו אפילו הביא שתי שערות בערוה, ובתר הכי כתב בסמוך אפילו שאם יש לו שתי שערות במקום אחד בכל הגוף מוציאים אותו מחזקת סריס. וכן העתיק לשונו מרן הב"י ולא העיר עליו כלום, ולישב דבריו צ"ל שטעות סופר נפל בדבריו וצ"ל אף על פי שהביא שתי שערות בזקנו, וכמ"ש בפרישה שם ועל פי זה יוצא שמדברי הטור מוכח להדיא, דסבירא ליה דשתי שערות שבגוף מוציאים אותו מידי סריס אפילו איתנהו ביה כולהו סימני סריס.

2882

2883ומכל מקום למעשה כיון שהדבר תלוי בפלוגתא והיא אומרת שאינה רוצה להתייבם מאן ספין מאן רקיע לחייבה ביבום ולא לחוש לסי' הריב"ש ודעימיה.

2883

2884ד. סריס שקדמו לו סימני גדלות

2884

2885ועוד אני אומר דאיכא להסתפק ולומר דהאי גברא דנ"ד לאו סריס הוא אליבא דכולי עלמא, ואמינא לה ממאי דכתב הריב"ש ז"ל בסימן תע"ד וז"ל: ואיכא למידק מינה טעמא דבן עשרים שלא הביא שתי שערות, הא פחות מבן עשרים שלא הביא שתי שערות אפילו נולדו בו סימני סריס לא דיינינן ליה כסריס אלא אמרינן עדין קטן הוא, וכן אם הוא בן עשרים והביא שתי שערות לא דיינינן ליה כסריס אף על פי שנולדו בו סימני סריס אח"כ, אלא אמרינן דכיון שהגיע לעשרים ולא נולדו בו סימני סירוס לאו סריס הוא, ומה שלא הביא שתי שערות עד עתה לפי שעדיין קטן היה ומשעת הבאת סימנים ואילך הוא גדול, ואם אח"כ נולדו בו סימני סריס חולה הוא ולא סריס חמה שהוא לקוי ממעי אמו, ע"כ.

2885

2886הרי לך דלהריב"ש לא משכחת ליה שיהא ודאי סריס אפילו באית ביה כולהו סימנים, אלא בידעינן ביה דלא היו לו סימני גדלות, אבל היו לו סימני גדלות מוציאים אותו לגמרי מדין סריס ותלינן לסימני סריס לחולי, ואם כן הכי נמי ניחוש שמא היו בו שתי שערות בהיותו בן עשרים.

2886

2887ונראה דלמד הריב"ש דין זה מלישנא דברייתא דאמרינן: איזהו וכו' בן עשרים ולא הביא שתי שערות ואפילו הביא אחרי כן, דמשמע מינה הוא הביא אע"ג דנולדו בו סימני סריס לאו כלום הוא, דתלינן להו בחולי, ולע"ד הא לאו דקדוקא היא דכונת הברייתא הכי הוא: איזהו סריס כל שהוא בן עשרים ולא הביא שתי שערות ואפילו הביאם אחרי כן, דלא תימא כיון דהביאם אח"כ איגלאי מילתא דקטן הוה אלא אפילו הכי מחזקינן ליה לגדול בדאיכא סימני סריסות בהדייהו וכדאמרינן במתניתין דפ' יוצא דופן: בן עשרים ולא הביא שתי שערות יביא ראיה שהוא בן עשרים, כלומר דשנים לבד סגי, ובר מן דין דברי הריב"ש עצמם תמוהים בעיני טובא דלדידיה דסבירא ליה דלא מחזיקינן לסריס ודאי בשום ענין אם לא בדאיכא ביה סימן דאינו מעלה כיפה דידענו בו שהיה לקוי בו מלידתו, ולפי זה מה מקום איכא למיתלי בחולי ולא ידענא היכי משכח"ל דקדמו סימני גדלות לסימני סריסות הא סימן דאין לו שתי שערות בזקן ובשרו חלק וש"ז ומימי רגלים ואינו מעלה כיפה ע"כ לא פסקו ממנו מקטנותו ונמצא אם כן שקדמו סימני סריס, ולכן לע"ד היה נראה לומר דלא משגיחינן בהכי לדעת אם היו בו שערות בהיותו בן עשרים או לאו דאין השערות מועילים ומורידים כלום לענין סריס אלא לענין קטן, ובבן עשרים והביא שתי שערות ואית ביה סימני סריס ודאי דהוה גדול וסריס, דהא איכא שנים וסימנים ולא הביא שתי שערות והביא סימני סריס נמי גדול וסריס הוי דסימני סריסות הניכרים בו מעידים על גדלותו, אבל לא הביא שתי שערות ולא נראו בו סימני סריס דיינינן ליה כקטן עד רוב שנותיו וכמ"ש בנמק"י.

2887

2888איברא דמדברי התוס' בד"ה דהביא מוכח דסבירא להו כהריב"ש, דבקדמו השערות תו לא אהנו סימנים לעשותו ודאי סריס אבל אין ראיה מזה, דהתוס' לא כתבו הכי אלא לדעת ר"ה דסבירא ליה דבעינן כולהו סימנים כדי שיהא ודאי סריס, ולר"י שפיר משכח"ל דקדמו סימני גדלות לסימני סריס כגון שהיה קולו דומה לאיש או ש"ז ומימי רגלים היו דומים כל האנשים, ואחרי עשרים נשתנה קולו ונראו בו כל סימני סריס דהשתא אמרינן דכיון דנראו בו סימני גדלות תלינן דסימני סריסות אלה שנגלו בו אחר כך הם מחמת חולי, אבל לרבי יוחנן דסבירא ליה דבחד מהנהו סימנים דהיינו הך סימן דאין לו שתי שערות בזקן דסגי אפי' אי נימא כהריב"ש דבעינן בהדיה גם הך סימנא דאינו מעלה כיפה מ"מ לא משכח"ל בשום אופן שקדמו סימני גדלות טרם סימני סריס דהיינו העדר השערות של הזקן ואינו מעלה כיפה שניכר בו מיד.

2888

2889ואולם אף על פי שאנו מדמים לא נעשה מעשה ועלינו לחוש לס' הריב"ש זו, ומעתה מצאנו ס"ס לחומרא ס' דהלכה כהריב"ש ודעימיה ואפילו אם ת"ל דס"ל כהרמב"ם שמא בהא גם הרמב"ם ז"ל מודה לד' הריב"ש.

2889

2890כל זאת אמינא לפלפולא בעלמא, ולהלכה למעשה כבר כתב רמ"א בסעיף ו' דאין לדון עכשיו דין סריס ודאי דחיישינן שמא היו לו שערות ונשרו או שהיו לו גומות ואין אנו בקיאין וכו' וכן דיינינן ליה בספק סריס וחולץ, וכן ראוי להורות.

2890

2891ה. כפיה לחליצה בספק סריס

2891

2892פש גבן לברורי בנ"ד אם לא יאבה היבם לחלוץ מאי דינינן ביה, מי נימא כיון דאגידא ביה מספק כייפינן ליה, או דילמא נאמר דטעם הכפיה היא משום קיום המצוה, והיכא דמספקא לן אי איכא מצוה מעיקרא לא מצינן לכפויי, דאמ"ל אייתי ראיה דאית בי דינא דמצות חליצה ואקיימנה.

2892

2893וכד חזינא אשכחנא דדבר זה תליא בפלוגתא, דהנה מרן הב"י כ' בסימן קס"ה: מצאתי כתוב יבם שדוחה את יבמתו מלחלוץ וליבם יטעוהו וכו' ואם אין יכולים להטעות אותו כופין אותו בשוטים ובמילי, דאמרינן בגמרא וכו' ועוד דמצוה הוא על היבם ומ"ש משאר מצות דאמרינן בפ' הזרוע ד' קל"ב מכין אותו עד שתצא נפשו ע"כ, ולטעם זה ודאי דבכה"ג דנ"ד דהדבר ספק לא דמי לשאר מצות ולא מצינן לכפויי, אלא דנ"ל דהאי טעמא לאו מוסכם הוא, דכתב התרומת הדשן בסימן ר"ן (הביאו רמ"א בד"מ סימן קס"ה ופסקו להלכה בשו"ע סיף ו') ודוקא בבאה מחמת טענה, משמע דמאי דכייפינן ליה היינו משום טיבותא דידה להוציאה מכבלי העיגון, והילכך בנ"ד נמי דאכתי מספיקא אגידא כפינן ליה לחלוץ.

2893

2894ולכאורה היה נראה להביא ראיה ממאי דאמרינן בהחולץ (ד' ל"ט ע"א) חוזרים אצל גדול ואומרים לו עליך מצוה או חלוץ או יבם. ומוקמינן לה בגמרא בלא רצו לא לחלוץ ולא ליבם, ומפרשינן כיון דמצוה עליה דידיה רמיא לדידיה כיפינן ליה ע"כ וסתמא דמתניתין ודאי דמשמע דבכ"ע מיירי ואפילו דליכא טענה דבעינא חוטרא לידה כגון שהיא קטלנית דלא שייך בה טענת חוטרא לידה וכו' וכמו שכתב הגנוב"י ז"ל במהדו"ק סימן יו"ד ואפילו הכי תני מתניתין סתמא כופין, ואפילו תימא דבקטלנית כיון דהוי מילתא דלא שכיחא לא איירי ביה מתניתין, אפילו הכי לישנא דגמרא דאמרה: עליך המצוה! משמע דמשום מצוה הוא דכייפינן ליה, והכי דאיק לישנא דמתניתין דקאמרה חוזרין וכו' דמשמע חוזרים אפילו שאינה תובעת היא משמע וגם דברי מ"כ שהביא מרן הב"י הכי מתפרשין דבתחילה דן מצד הסברא דכפיה זאת היא אפילו בשוטים וכדפירש ר"י ועוד דאפילו תימא דמשמעות כפיה לא משתמע בשוטים הדבר מוכרע מעצמו דמ"ש מכל שאר המצות.

2894

2895שו"ר להתוס' ז"ל במסכת כתובות דס"ד ע"א בד"ה תבעה דכתבו וז"ל: ואין להקשות, אם כן מאי פריך וכו' תקשי ליה מדתנן בהחולץ וכו' אלמא בתבעה היא נמי כפינן ליה אפילו אינה באה מחמת טענה, דאיכא למימר דכייפינן אבל אין נזקקין לכתוב עליו אגרת מרד להוסיף כתובתה, אי נמי משום דהיא גופה איכא לאוקמה בבאה מתחת טענה לכך נקט למיפרך מהאי טעמה ע"כ. מדברי התוס' אלה מוכח ודאי דפשיט"ל להתוס' דמתניתין דהחולץ מיירי בתבעה היא וטעמא דכפיה הוי משום תקנתא דידה והילכך היכא דלא תבעה היא לא כייפינן ליה, ולהיפך היכא דתבעה אף על פי שדינה בחליצה הויא מספק כגונא דנ"ד סו"ס כיון דאגידא ביה ואסורה להנשא לזר כייפינן ליה לחלוץ.

2895

2896ודברי התוס' הוין ראיה להתה"ד, דהוא מפרש למתניתין בבאה מתחת טענה, ועוד נלע"ד להכריח דכפיית החליצה הוי דוקא משום תקנתא דידה, דהא לפי פשט הכתוב מצות חליצה לא נאמרה על היבם כי אם על היבמה דהכי כתב: ואם לא יחפוץ האיש ועלתה יבמתו וכו' ואמרה מאן יבמי ונגשה יבמתו אליו וכו' וחלצה נעלו מעל רגלו, מזה מוכח להדיא דכל מצות חליצה אינה אלא עפ"י תביעתה ומצות חליצה עליה דידה רמיא.

2896

2897ו. מצות חליצה ליבמה נאמרה או גם ליבם

2897

2898וכן כתב הר"מ ז"ל בס' המצות, מצוה רי"ז, וז"ל: היא שציונו להיות היבמה וכו' וחולצת ליבמה אם לא ישאנה והוא אמרו יתעלה וחלצה נעלו, וגם החינוך כתב בס' תקצ"ט וז"ל: שנצטוינו להיות היבמה חולצת יבם נעלו וכו' ועל זה נאמר וחלצה נעלו, וכיון שעיקר המצוה נאמרה כלפי האשה וכל מעשה החליצה נמי נעשים על ידה ולגבי יבם לא נאמר אלא ועמד ואמר לא חפצתי לקחתה שזו היא תשובה להזקנים שקראו לו, כמ"ש: וקראו לו זקני עירו ודברו אליו, ואם כן כיון שכל המעשה נעשה על ידה שהיא המקיימת המצוה ועלה דידה רמיא, ואין היבם עושה מצוה אלא עוזר לקיום המצוה בשו"ת במה שאינו מונע את עצמו מחליצה, ושב ועל תעשה אינו חשוב מצוה, ואע"ג דהחינוך כתב בסוף מצוה זאת: ונוהגת בזכרים, לאו למימרא דאין מצוה מוטלת עליה אלא דלא משכחת לה קיום מצוה זו אלא בזכרים דומיא דמ"ש במצות יבום ונוהגת בזכרים אעפ"י שודאי אין הנשים שייכות במצוה זו.

2898

2899איברא שדברי הרמב"ם שבס' הי"ד לא משתמעין כן דהא בפ"א מה' יבום וחליצה ה"ב כתב: ומצות עשה מן התורה לחלוץ אם לא רצה ליבם, שנאמר וחלצה נעלו וכו' ובפ"ב ה"ו כתב מצוה על הגדול ליבם או לחלוץ, ומדבריו אלו נלמד דמצוה על היבם לחלוץ, ולכאורה דבריו נראים סתראי וכדי לישבם מוכרחים אנו לאמר דתרויהו איתנהו דעיקר מצות מעשה החליצה תליא בדידה, כפשטיה דקרא וחלצה נעלו והילכך בעינן שהיא תתבע את היבם לחלוץ כשלא רצה ליבמה, וגם שתעשה היא מצות מעשה החליצה, וחלצה נעלו ורקקה בפניו וענתה ואמרה, ומצוה עליה דיבם להזדקק לה ולקבל עליו את העונש שהטילה עליו התורה: ככה יעשה לאיש אשר לא יבנה, ואיך שיהיה הדבר ברור לפי זה שאינה דומה מצות עשה זו לכל מצות שבתורה שיש בהם קום ועשה לעשות מעשה בפועל הילכך אם לא תבעה היא לא כפינן ליה ובתבעה מאי דכפינן ליה היינו משום תקנתא דידה וכן ראיתי להפ"ת בסימן קס"ה סק"ז דכתב: וז"ל אמנם עיין בתשובת חכם צבי סימן א' דכתב שם ומה שאנו כופין על החליצה היינו משום לתא דידה שאין חוסמין אותה ולא תתעגן ותיתיב וכו' שאם היא רוצה להתעגן וגם הוא אינו מקפיד אנן לא איכפת לן עי"ש.

2899

2900ז. כפיה במצות חליצה

2900

2901ועין בתשובת חת"ס חאה"ע חלק ב' סימן פ"ה בד"ה אמנם דכתב שגם הזהר לא אמרו אלא למצוה שאין החליצה בתורה כי אם כמ"ע של גרושין, שהרוצה להתיר אשתו ממנו ומגרשה מקיים מצות עשה לא שהיא מצות עשה לגרש, ה"נ אינו אלא להתירה לעלמא וכו' עיין שם, ולע"ד נראה להביא ראיה לדברי החת"ס מדאמרינן בגמרא: הבא לחלוץ נזקקים לו משום דאמר כיון דאגידא בי לא קא יהבי לי אחריתי (כתובות פ"ד) ואמאי תפ"ל משום דמונעין ממנו מצוה? דהא לעיל כי הוה ס"ד לחלק בין תבע הוא לתבעה היא הוה סבירא ליה דטעמא דתבע הוא נזקקין ליה וכותבין אגרת מרד עליה משום דמפקד אפריה ורביה, ואע"ג דאיהי לא מפקדא וכן לגבי תבעה היא למה לן טעמא דחוטרא לידה, תיפ"ל משום דמפקדה אחליצה אלא ודאי מוכרח דאין כאן מצוה הכרחית אלא הוה כמצות הגרושין דאי בעי לגרש מצוה עליה לכתוב גט, ובאמת כי פשטיה דקרא דכתב: ועלתה יבמתו השערה אל הזקנים ואמרה מאן יבמי לא אבה יבמי משמע שכל תביעתה היא להתיר את עצמה מכבלי העיגון.

2901

2902ומעתה אחרי שנתברר לן בראיות ברורות דליכא מצוה בחליצה תמוהים הם דברי המ"כ שמחליט וכותב: ועוד דמצוה הוא, ואולם כד דאיקנא פורתא נראה דבלא"ה נמי אין דברי המ"כ מובנים, והרואה יראה בתוס' ר"פ המדיר ובדברי הטור לעיל בסימן קנ"ד דלא נחלקו הגאונים בזה אלא במקום שאמרו חכמים יוציא, ובזה הוא דנחלקו אי כפינן ליה או לאו, אבל היכא דנאמר בפירוש כופין כו"ע מודים דכפינן ליה, ומהי"ט אף ר"ח מודה דמתניתין דהחולץ היינו על ידי כפיה בשוטים ויהיב טעמא משום שמונע ממנה כל עניני אישות, ואם כן מאי האי דקאמר וכל היכא דאיכא כפיה פירש ר"י אפילו בשוטים, והלא זה מוסכם לכו"ע, ומאי ועוד דקאמר והילכך נ"ל ברור דט"ס נפל בדברי הב"י וכן צ"ל: וכל היכא דאיכא כפיה הוי אפילו בשוטים והי"ט וכו' דמצוה על היבם וכו' וה"ק כיון דאשה הקנו לו מן השמים חייב הוא לנהוג בה דין אישות שבתורה או לפוטרה בגט דמהי"ט האומר איני זן ואיני מפרנס כופין אותו להוציא אע"ג דגט אינו מצות עשה אלא מכיון שהוא אינו מקיים חיובי התורה שחייבתו בעניני האישות חל עליו מצות הגט לגרשה בגט כד"ת, וה"נ כיון שאינו מיבם חל עליו מצות חליצה וכופין אותו כמו שכופין להוציא באשה דעלמא, דמאונו לקיים בה כל חובות אישות שעליו מחייבו לפוטרה בגט וחל עליו מצות עשה דגרושין וכופין אותו, מידי דהוה לכל מצות עשה, ולפי זה יוצא דגם המ"כ אזיל ומודה דכל עיקר הכפיה הוא משום תקנתא דידה, אלא דסבר דהתורה חששה לתקנתא דידה והטילה מצות עשה על היבם לפוטרה, והכי דאיק לשון הנמק"י ז"ל במתניתין דכתב בד"ה עליך המצוה אף על פי וכו' עליך מצוה דשהויי מצוה לא משהינן ולא נעגן אותה ע"כ, ולכאורה נראה דארכבה אתרי רכשי מצוה ועיגון אלא כונתו כמ"ש דכל דאיכא עיגון הוי מצוה לפוטרה בחליצה ולא משהינן מצוה.

2902

2903והשתא דאתית להכי מצינא למימר דגם בגוונא דנ"ד כפינן ליה לחלצה אליבא דכ"ע.

2903

2904ובהיותי בזה חזיתיה למרן הגאון שד"ח ז"ל בח' הכללים אות פ' כלל ק"ה שהביא דברי הח"צ והתוס' ותמה עליהם מדברי המ"כ ולעד"נ דאין כאן תמיהא.

2904

2905שו"ר למרן השד"ח הנ"ל בקונטריס דביר חכמים סימן קי"ט דפלפל בחכמה ככל מה שכתבנו, והביא להקת הפוסקים דס"ל דמצות חליצה הויא מצות עשה דרמיא עליה דיבם ולעומת זאת סברת הפוסקים דסבירא להם דליכא מצוה כלל עלה דיבמה, ואייתי לן גם דברי מר"ן החבי"ף בספר חיים ושלום: דעל דייני ישראל מוטל להציל עשוק נפש המת. ליבם או לחלוץ וכו' ולא להכניס בסכנה עצומה נפש המת והוכיח מדברי התיקונים דיש סכנה לנפש היבם עצמו כי נחש כרוך על עקבו ח"ו ולכן גזר בגזירה דאורייתא איש כי ימות ובן אין לו תיכף אחר פטירתו יעמדו ב"ד שבעיר להעביר כל נכסי המת ביד שליש ולא יחלקו הירושה ולא יעשו שום גוביינא לכתובה כ"א אחר שיסכימו היבם והיבמה ליבם או לחלוץ ויגמר ענין החליצה, ואחרי שפלפל על דעת הרב חו"ש וצידד לומר דליתא להא דהאי דינא אלא באם היא תובעת לחלוץ אייתי לן דברי האל"ף בספר אורות אילים בליקוטי הזוהר דכתב: הגדתי היום כי בעינינו ראינו איש אחד מת אחיו בלא בנים ואלמנתו זקנה ואמרו לו הטובים מצוה הבאה לידך לחלוץ ויש בה הצלת נפש המת כמ"ש בזוהר הקדוש והאיש הזה נתעצל במצוה כי נדמה לו שהוא טרחא ללא צורך מאחר שהיא זקנה ואינה רוצה להנשא ושקיל למטרפסיה שכלה זרעו רח"ל, הנה כי כן מי שבא לידו מצוה זו ימהר יחיש אי משום שלא להתחיל המצוה ואי משום הצלת נפש אחיו יפשא"ק עכ"ל.

2905

2906ואחרי כל האמור ומדובר נפ"ל לענין דינא דבנ"ד שהיא תובעת לחלוץ אע"ג דלא בעיא חליצה אלא מספק אדרבא כיון שאינה יכולה להתיבם וגם לא להנשא לעלמא והרי היא מעגנא ויתבה כפינן ליה לחלוץ, ולפי מ"ש בזוה"ק ותיקונים אפשר דאפי' בלא תבעה ואפילו רוצה לשבת עגונה אפי"ה כפינן את שניהם לחלוץ ואע"ג דהוי ספק כיון דאיכא ספיקא בדבר וחמירא סכנתא מאיסורא דהולכין בספיקא להחמיר וכן ראוי לדון ולהורות לענ"ד וציי"מ וימ"ן.

2906

2907מאמר החליצה

2907

2908שלום רב וישע יקרב למע"כ הרה"ג

2908

2909כמוהר"ר ראובן אליהו ישראל

2909

2910רב ראשי בעי"ת רודס יע"א.

2910

2911רב גדול ונכבד!

2911

2912נתכבדתי בקונטריסו החשוב אשר חבר לבטל דבת רבים ממשכילי עמנו, המלעיגים על הוראת רז"ל בענין מצות חליצה "שלדעתם יש בה הפרזה וזרות באופן עשייתה. ומתפלאים על אי חמלת רז"ל על בנות ישראל הנלכדות בכבלי העגון בסבת חומרתם. וכת"ר "בשומעו דבת רבים זאת, רוח קנאה, לדברי רז"ל, עוררתהו לצאת אל המערכה, לברר וללבן את הדברים וללמד את התועים בינה.

2912

2913לפעולה טבא זו אמינא ליה לכת"ר: ישר כחו לאורייתא! אבל יחד עם זה אני אומר: הכונה אמנם באמת היא רצויה מאד אבל המעשה לא התאים לה; שאלות התלמיד נאמרו בקול ענות גבורה, ולעומת זאת תשובות הרב נאמרו בקול ענות חלושה. שאין בהם ספוק לבטל שאלותיו של התלמיד, שהן קן קטרוגם של "משכילי" עמנו.

2913

2914לזאת מצאתי לי החובה לצאת אף אני אל המערכה, לברר שאלה זו בכל פרטיה, כאשר יורוני מן השמים. שאלות התלמיד בקונרטיס זה מסתעפות לשלשה ענפים:

2914

2915ענף א. התרת היבמה על ידי חליצה

2915

2916א. מנין למדו רז"ל כי היבמה אינה נתרת לעלמא כי אם בחליצה? ואדרבא, הסברא הפשוטה נותנת לומר, שהיבמה נתרת לעלמא במאון היבם לקחתה לו לאשה, והחליצה אינה אלא להעניש את היבם על מאונו להקים לאחיו שם בישראל, כמ"ש בה"ג (הוב"ד בב"ש סי' קס"ט ס"ק פ"ז), ומהר"י אברבנאל בפירושו על התורה.

2916

2917ראיות לדבר שאין החליצה באה להתיר היבמה:

2917

2918א) ממה שלא נאמר במצות חליצה והלכה והיתה לאיש אחר כמו שנאמר במצות הגט. (שאלת התלמיד אות א').

2918

2919ב) אם אמת הדבר כדעת רז"ל שהחליצה באה להתיר היבמה לעלמא, היה הכתוב מצוה שהיבם יגלה דעתו ורצונו להתיר יבמתו בדבור ומעשה מתאים לכך, ואלו במצות חליצה אנו רואים ההיפך מזה. שכל פעולת החליצה נעשית על ידי האשה, והיבם לא זו בלבד שלא ידבר ולא ירמוז שום דבור שמשמעו לפטור ולהתיר יבמתו: אלא שגם אינו רשאי לעזור לה בעת חליצתה, האין זו ראיה מספקת שכוונת התורה במצות חליצה אינה אלא לענוש את היבם? (שם ג' ה').

2919

2920ג) ומה ימנענו לומר שלאו ד"לא תהיה אשת המת" אין לו קיום וכח אלא עד שייבם או שיגלה היבם דעתו שאינו חפץ בה, ואז תהיה מותרת לזר מיד, אי בעית אימא קרא ואי בעית אימא סברא, אי בעית אימא קרא לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר יבמה יבוא עליה וכו' ואם לא יחפוץ האיש לקחת את יבמתו וכו', סמיכות כתובים אלה מלמדת שאסור דלא תהיה אשת המת, הוא רק כשיבמה יבוא עליה, אבל במאונו מותרת היבמה לזר ממילא; והחליצה אינה אלא עונש של היבם שלא חפץ לקחת את יבמתו; ואי בעית אימא סברא, הדעת נוטה לומר שנותן התורה במצותו: לא תהיה אשת המת החוצה, אסרה את היבמה לזר כשיחפוץ ליבמה, וכשלא יחפוץ היבם איך יעלה על הדעת שרצון ה' הוא שהלאו יעמוד בתוקפו? (שם ח').

2920

2921על שאלות אלו השיב הרב ואמר: אם החליצה באה רק להעניש את היבם על מאונו ליבם אשת אחיו לא היה הכתוב תולה פעולת עונש זה בידי יבמתו, כי בהיותה מותרת לזר בלא חליצה, לא תאבה לחלוץ ללא צורך, דמה איכפת לה אם היבם יענש, ויותר היה נכון לנותן התורה למסור עונשו של היבם בידי בית דין ככל העונשים שבתורה, אך בהאמיננו לדברי רז"ל שהחליצה היא המתרת את היבמה לזר, צדקה מאד תורתנו בתלותה פעולת עונש זה על ידי היבמה שתהיה מוכרחת לחלוץ כדי להפטר מזיקת יבמה, (שם ח').

2921

2922ולבטול הטענה השנית אומר הרב: עלית היבם לבית דין וענייתו: לא חפצתי לקחתה, והושטת רגלו לחליצה מוכיחות שפעולת אלו באות להתיר היבמה מזיקת יבום וחליצה.

2922

2923אלא שגרושין הבאים להתיר קנינו של הבעל צריך דבור ומעשה נתינת ההגט; אבל יבמה שאינה קנויה לו כאשת איש, שהרי אם בא עליה זר אינו חייב מיתה, ואינו עושה את בניה ממזרים, הואיל ולא קנאה היבם בכסף או בשטר אלא מן השמים הקנוה לו, לכן לא הטילה עליו התורה לכתוב ולתת לה גט או לעשות כל מעשה אחר להתירה, והסתפקה בפעולות היבם של עלייתו לבי"ד שהיא הבעת מאונו והושטת רגלו (שם ו').

2923

2924תשובות אלה הן קלושות מאד, שעדיין יש לבע"ד מקום לחלוק ולומר: ולמה הטילה התורה עונש זה על ידי היבמה, אטו היבמה היא אפוטרופסית לדת להכריח את היבם לקיים מצות התורה? ומה טעם יש בה לעגן האשה כדי שיענש היבם על ידה, טוביה חטא וזיגוד מנגד? ומה יהיה אם גם אחרי זאת לא תרצה האשה להתיר את זיקתה בחליצה ולא יתקיים עונש היבם? ומוטב היה למסור הדבר לבית דין שבודאי יקימו את הענש בכל כח השפעתם וכפיתם ככל מצות עשה שבתורה שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני.

2924

2925ובעיקרם של דברים הסברא נותנת לומר כי מה שהטילה התורה פעולת ענש זו על היבמה הוא משום שהיא מכירה בחטאו ומאשמת אותו לפני בית דין על עלבונה במאונו לקחתה לו לאשה, דומה למה שאמרה תורה: יד העדים תהיה בו בראשונה, וכן בעבד נרצע ורצע אדוניו את אזנו במרצע אעפ"י שעיקר פעולת הרציעה היא על העבד וכמ"ש: אזן ששמעה על הר סיני לא תגנוב כי לי בני ישראל עבדים והלך וגנב או קנה אדון לעצמו תרצע, (מכילתא שם) הטילה הכתוב ענשו על האדון והוא הדין ליבמה.

2925

2926ולתשובתו השנית אני אומר: מה נפשך אם אשה הקנוהו לו מן השמים ויכול הוא למאן בקבלת מתנה זו, באומרו: לא חפצתי בה יספיק מאונה להתירה לגמרי ואם אתה אומר שזו היא הקנאה מחויבת שהיא נמשכת מקנינו של אחיו המת, יצטרך להפקעתה מעשה ודבור המורים על כך כמו שהצריכו בגט שיאמר וימסור לה גט כריתות וכמו שגם בעבד הצריכו לתת גט שחרור שכתוב בו שחרורו.

2926

2927ולעיקר השאלה אני אומר: טעות גדולה יהיה לחשוב שסברא פשוטה היא כי האשה נתרת לעלמא במיתת בעלה. גם לא במקום יבום, אבל להיפך הסברא הפשוטה נותנת לומר שהקידושין אוסרים את האשה לעלמא גם אחרי מות בעלה כי במעשה הקדושין יש שתי פעולות א. שהאיש קונה ומיחד לו לאשה את בחירתו. ב. שהוא אוסר אותה לעלמא כהקדש, ולכן בגרושין צריך שיאמר לה הרי את מגורשת ממני ומותרת לכל אדם, שבמאמר הרי את מגורשת ממני מבטל את קנינו בה, ובמאמרו מותרת לכל אדם מבטל את הקדשתו ואסורו שאסרה לעלמא כהקדש.

2927

2928מתוך השקפה זו יוצא ברור: שמיתת הבעל יכולה להפקיע את קנינו באשת חקו ולפוטרה מכל חובותיה אליו בתור אשתו, כי אין אשה אלא לבנים ואלא ליופי (כתובות נ"ט:) ובהבטל אפשרות זו מתבטל גם קשר הקניני של הבעל, אבל קשר ההקדשי שאסר אותה אכולי עלמא כהקדש, אין הסברא נותנת לומר שיתבטל במותו כמו שאינם מתבטלים כל ההקדשות שמקדיש אדם בחייו.

2928

2929ובאמת בגמ' סברו לומר שאין האשה נתרת במיתת בעלה לעלמא, כמו שאינה נתרת בקרובי בעלה שנאסרו לה מפני נשואיה, ובזה בטלו את הסברא השטחית של הוא אסרה והוא שרי לה ולבסוף אסיק בגמ' ללמוד מקרא דכתיב: פן ימות במלחמה ואיש אחר יקחנה, או מהיקש מיתה לגרושין מה גרושין שריא וגומרת אף מיתה שריא וגומרת (קידושין י"ג:) וטעמא דקרא הוא שלא אסרה לעלמא בשעת קידושיה לו אלא כדי לשמור היחוס המשפחתי של בניהם הנולדים, שאין השכינה שורה אלא על הודאים שזרעו מיוחס אחריו כדכתיב להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך (יבמות מ"ב ורש"י ד"ה ולזרעך) ולכן במות הבעל חזרה להתירה הראשון שלא הקדישה בעלה לאסרה לעלמא אלא בהיותה נשואה לו בחייו.

2929

2930וכיון שעיקר התירה של האשה אחרי מיתת בעלה, למדנו מהכתוב כשמצינו ביבמה שאסרה הכתוב לעלמא באומרו: לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר, על כרחך לומר שלא בא הכתוב אלא להוציאה מכלל היתר האשה במיתת בעלה ולהשאירה באסורה שאסרה בעלה אכולי עלמא כהקדש, אלא שהוציאה מכלל אסור אשת איש, והעמידה באסור לאו (עין קידושין שם) ואין מקום לומר שלאו זה נפקע במאונו של היבם גרידא, שלא מצינו בשום מקום שבתנועת הכתפים או עקימת פה של דבור שלילי מפקיע קנין או אסור הקדש.

2930

2931תדע שהרי בגמ' (יבמות ל"ט:) אמרו: יבמה יבוא עליה מצוה שבתחלה היתה בכלל היתר, רצה כונסה רצה אינה כונסה נאסרה חזרה והותרה, יכול תחזור להיתרה הראשון רצה כונסה רצה אינה כונסה? רצה אינו כונסה הא אגידה ביה בכדי תפוק? הרי לך דאפילו למאי דהוה סלקא דעתין לומר דיבמה יבוא עליה הוא רשות ולא מצוה, סברו רז"ל שגם רשות זו אינה נפקעת בכדי, זאת אומרת במאון שלא רצה לכונסה, אלא צריך מעשה גמור להפקעת הרשות ומכל שכן למאי דמסקינן שהיבום היא מצוה על היבם מסתבר שאינו מתפטר ממצותו אלא במעשה אחר של מצוה ואין היבמה נתרת אלא במעשה שהתורה התירה בו.

2931

2932ולבד זה הדבר מוכרע מעצמו, שהרי יבמה זו אעפ"י שהיא קנויה לו מן השמים (יבמות לט) היינו לענין שלא להתחייב לה בכתובה, אבל באמת קנין זה בין למאן דאמר מיתה מפלת ובין למאן דאמר נשואין מפילים (יבמות י"ג) אינו אלא המשך נשואים הראשונים של המת והרי זה כאלו התנה עמה שאם ימות ובן אין לו יתקימו נשואיו עם אחד מאחיו, ואם כן כשם שאין אשת איש נפקעת מזיקתה לבעלה ומאסורא לעלמא אם לא במעשה הגט, כן אין היבמה נפקעת מזיקתה ונתרת לעלמא אלא במעשה שיש בו כדי להתירה.

2932

2933והשתא דאתית להכי מתברר שאין מקום לשאלה למה אסרוה חכמים את היבמה לעלמא בלא חליצה, אלא אדרבא השאלה היא להיפך: מנא לן שניתרת בחליצה דכיון שהחליצה אינה אלא לעונש אימא דצריך מעשה אחר להתירה? וזו היתה שאלתם של רז"ל (בקידושין דף י"ד ע"א) בחליצה מנא לן? דכתיב: ויקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל, ופרש"י וז"ל: הכי משמע בישראל ראויה להביא לבית משחלצה, ודרשא זאת הוא פשט הכתוב, דאם לא כן קשה להבין ביאור הכתוב, מי הוא הנקרא חלוץ הנעל, אם נאמר שהוא היבם החולץ היה צריך לכתוב ונקרא שמו בישראל חלוץ הנעל, ואם על הבית של האח המת הוא דקאמר קרא, הלא הבית ההוא כבר נהרס לגמרי ע"י החליצה, ולא נשאר לו שום מציאות והאפס אינו יכול להקרא בשם, ולכן יפה פירשו רבותינו הכתוב הזה, דהכי קאמר: ונקרא שמו של הבית אשר יבנה מעתה בישראל בנשואי האשה הזאת עם אחר "בית חלוץ הנעל", ומזה למדו דבלי חליצה אי אפשר להבנות שום בית ישראל ע"י האשה הזאת, ומזה אתה למד שחכמינו ז"ל לא רק שלא החמירו על בנות ישראל אלא אדרבא הקילו עליהם לבקש להם היתר שלא תהיינה עגונות ובקשו ומצאו בכתובים שהאשה ניתרת במיתת הבעל והיבמה בחליצה, ואם עודך מפקפק בדבר, בוא ואראך שגם מגופייהו דקרא, מוכרחים אנו לומר שאין היבמה ניתרת לעלמא בלתי החליצה, דהנה בפרשת חליצה כתיב: ואם לא יחפוץ האיש וכו' ועלתה יבמתו השערה לפני הזקנים ואמרה וגו' לא אבה יבמי וקראו לו זקני עירו ודברו אליו וגו' ועמד ואמר לא חפצתי לקחתה ונגשה יבמתו אליו, לפי הכתובים האלה נראה כי האשה הזאת באה לב"ד בתביעה עצמית לאמר: לא אבה יבמי. ואם נאמר שבמאונו כבר היא נפטרת לעלמא מה היא תביעתה, ולמה מעמידה אותו לפני ב"ד. ולא יעלה על הדעת לומר שהיא תבוא לבי"ד לתבוע את היבם על מיאונו לקיים מצות התורה להענישו בכך, כי מי הטיל עליה חובה זו, ומי מינה אותה אפוטרופסא על מצות התורה? אלא מוכרח אתה לומר כי תביעתה באומרה: לא אבה יבמי, היא טענת חמס על יבמה לאמר: שכיון שלא אבה יבמי והנני עגונה ואסורה לעלמא הריני תובעת ממנו מעשה פטורין, ולזה נזקקים לה בי"ד ודברו אליו עצה ההוגנת לו ליבם או לחלוץ, ועל הסכמתו האחרונה בחליצה אחרי עצתם של בי"ד נעשה מעשה חליצה להתיר את האשה, הרי לך כי מפשטא דקרא מוכח כי החליצה היא המתרת, אלא שהתורה בחרה מעשה ההיתר בפעולות אלה שיש גנות להחולץ, דאלת"ה קשה מה נשתנית מצוה זו מכל מצות עשה שבתורה, שלא מצאנו שענש עליהם הכתוב בשום עונש למי שבטל מצות עשה? וגם מדרבנן לא ענשו על ביטול מצות עשה אלא בכפיה לעשות ולקיים אותה מצות עשה ומכין אותו מכת מרדות עד שיעשנה, ומכש"כ במצוה זאת שהתורה תלתה הדבר בחפצו ואמרו: ואם לא יחפוץ ואם נאמר שהתורה הענישה אותו על כך הרי לקתה מדת הדין, והיעלה על הדעת להעניש אדם שלא יבם את אשת אחיו מפני שלא מצאה חן בעיניו? אלא מוכח הדבר שכל עיקר מצות חליצה הוא להתיר והעונש בא מאליו, ובזה נפתרה גם השאלה שבאות ט', מלבד שזה מן הזרות לעשות העונש המיועד למי שלא רצה לקיים במקום המצוה עצמה, ובדברינו לא נשאר עוד מקום לזרות זאת, ובלא זה גם כן לא מצאתי בזה שום מקום של זרות, דאטו עונש זה מי דמי לכל שאר העונשים שחובטים אותו ומכים אותו או דנים אותו בעונשי ב"ד שלא ברצונו? הלא עונש זה הוא עונש שהוא בעצמו הביא אותו על עצמו בבואו לפני ב"ד והסכמתו על החליצה באותה הצורה שחקקה עליו התורה, למרות היותה לו לעלבון וזו ודאי מצוה היא.

2933

2934ודע שאעפ"י שאמרנו שמצות חליצה היא לגנאי להחולץ, וכמו שכן מובן מפשט הכתובים דבר זה במחלוקת הוא שנוי. וכמ"ש בירושלמי (יבמות פי"ב ה"ו) וז"ל: אית תנא תני חליצה גנאי היא, אית תנא תני חליצה שבח. מ"ד חליצה גנאי כמשנה ראשונה; מ"ד חליצה שבח כמשנה אחרונה, אמ"ר יוסי אפילו תימא חליצה גנאי, על ידי שפגם דבר אחד מן התורה יבוא ויטול פגמו "ונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל" ומ"ד חליצה שבח נאמר כאן קריאה ונאמר להלן ויקרא בהם שמי, מה קריאה שנאמר להלן שבח אף כאן שבח, הרי לך מדברי הירושלמי אלה, דאפילו למאן דס"ל כמשנה ראשונה דמצות יבום קודמת, ס"ל דשבח היא החליצה, ולשיטתה זאת צ"ל דגם מעשה החליצה עצמו אינו לגנאי להחולץ ואמירת האשה וככה יעשה לאיש הוא נמי לשבח, דומיא ד"ככה יעשה לאיש אשר המלך חפץ ביקרו" הנאמר במגילת אסתר וחליצת הנעל מרגלו הוי נמי דרך כבוד, והרקיקה בפניו נמי אינה להבזותו אלא לעשות מעשה המוכיח על הפקעת עצמה מרשותו וביטול שלטונו עליה.

2934

2935וכן כתב החנוך ז"ל (מצוה תקצ"ט): נצטוינו להיות היבמה חולצת ליבם נעלו מעל רגלו כשלא ירצה לישא אותה לאשה, ועל זה נאמר וחלצה נעלו מעל רגלו, משרשי המצוה לפי שהאשה הזאת היתה ראויה לשמש האיש הזה תחת אחיו מן הטעם שזכרנו למעלה במצות יבום. והוא אינו רוצה בה צותה התורה שתעשה מעשה שמוש זה של חליצת נעל שהוא שמוש העבד הקנוי בפרסום לפני ב"ד, להראות לכל שקנויה היתה לו לגמרי, וכי ראוי היה לו ליבם אותה מן הטעם הנזכר במצוה הקודמת, ולפי שהוא אינה רוצה לעשות מה שמוטל עליו להקים לאחיו שם, היא יוצאת מתחת ידו "וירקה בפניו" להודיע שנפטרה ממנו לגמרי ואינה משועבדת לו עוד לחלק לו כבוד בשום דבר, אלא הוא חשוב עליה כאיש זר שאין משגיחין עליו מלירוק בפניו ותלך לה מעתה ותנשא לכל מי תרצה, ע"כ.

2935

2936אבל בה"ג (הוב"ד בב"ש אה"ע סי' קס"ט ס"ק פ"ב) סובר דמעשה החליצה הוא לגנות את החולץ, וז"ל: אמר הקב"ה למשה: אמור אל היבם שלא רצה ליבם את אשת אחיו המת: רעוע בגופך! מאנת לקיים מצוה, לפיכך תחלוץ מנעלך כאבל וכמנודה שדרכן להיות יחפים, ובטיפה סרוחה שבגופך יכולת להקים לאחיך זרע, לכך "וירקה בפניו" טפה סרוחה, והדיינים עונים: חלוץ הנעל כאבל, חלוץ הנעל כמנודה חלוץ הנעל כמורד במצות סיני. ובשם רבי יחיאל מפריש מצאתי: מקוננת בפני ב"ד שבעלה יהיה כמת בלי זרע, והיבם משיב: לא חפצתי לקחתה ר"ל איני חושש אם יהיה בלי זרע ומאז חולצת נעלו לומר לו שיתאבל על אחיו, כי מעתה הרי הוא כמת וישתכח אחרי שאינו מקים לו זרע ורוקקת בפניו, כלומר: לא מחמת יופי שלך חמדתיך, וקראה לכך להלבינו על אשר לא יבמה, וגם העומדים שם קוראים ג"פ חלוץ הנעל לפרסם בושתו, ע"כ, ודבריהם אתיין כמ"ד חליצה גנאי.

2936

2937ולכל הדברות והדעות, מצות חליצה אינה באה אלא להתיר את האשה לעלמא, ובזוהר הקדוש ריש פ' חוקת אסברא לן מילתא דחליצה שהיא כדי למיעבד ניחא לנפש המת שנפטר בלא בנים ואזיל לאיתטרדא בעלמא ולא אשכח אתר וקב"ה חייס עליה ופקיד לאחוהי למפרק ליה ולאתבא ולאתתקנא בעפרא אחרא, כמה דכתיב: ואדם על עפר ישוב ואוקמוה, ואי ההוא פרוקא לא בעי לקיימא לאחוי בהאי עלמא בעי למקטר חד נעל ברגליה וכו' וכדין ההיא איתתא תשתרי למיעבד זרעא והא אוקמוה. – הנה לן שגם לטעם הזוהר אין האשה ניתרת אלא אחרי מעשה החליצה.

2937

2938ענף ב'. מעשה החליצה ע"י היבמה החולצת

2938

2939ועדיין נשאר מקום עיון בשאלה זו דכיון שהיבם הוא מתיר אשה זו לעלמא היה מן הדין שכל מעשה חליצה יעשה על ידו, דומיא דגט פטורין, ולזה אני אומר: משפט תורת ישראל בדרכי הקנין הוא שכל מקום שהאדם בא להפקיע את זכותו ולהקנותו לאחר, הדבור הוא העיקר, לפי שהדבור הוא כלי מבטאו של הרצון ועל ידו מתגלה חפץ האדם ורצונו, אלא לפי שהאדם עלול לדבר דברים שלא גמר עליהם בלבו ואין פיו ולבו שוים באמת, לכן צרפה התורה אל הדבור גם מעשה המתאים לכונת לבו, ומעשה זה יש שהוא נעשה על ידי עצמו, כגון בקנין קרקע שהמוכר נותן להקונה שטר המקנה ומקנה לו על ידי כך את זכותו, ויש שהוא נעשה ע"י המקבל, כגון קנין חזקה, שהולך ומחזיק בשדה ברשותו של המוכר, וכן בעבד אע"ג דאין העבד יוצא לחרות אלא בשטר, וכדאמרינן בגיטין (דף מ' ע"ב): ת"ר האומר עשיתי פלוני עבדי בן חורין וכו' וכולן בשטר, ופסקו הרמב"ם ז"ל (פ"ה מה' עבדים ה"ג) אמר לו שלא בכתב: הרי אתה בן חורין וכו' אעפ"י שהעידו עדים וכו', לא נשתחרר, שאין העבד יוצא לחרות אלא בכסף או בשטר וכו', מ"מ בעשה מעשה ברשות רבו המורה על שחרורו יוצא לחרות וכדאמרינן התם (ד' מ' ע"א): אמר ר"ז וכו' עבד שנשא בת חורין בפני רבו יצא לחרות. והרמב"ם ז"ל (ה' עבדים פ"ח הי"ז) פסק וכתב: עבד שהשיאו רבו בת חורין או שהניח לו רבו תפילין בראשו או שאמר לו רבו לקרוא בתורה ג"פ בספר תורה בפני צבור, וכן כל כיוצא באלה הדברים שאינו חייב בהן אלא בן חורין, יצא לחרות וכופין את רבו לכתוב לו גט שחרור. הרי דבהשיאו רבו אשה, או בקראו בספר לפניו אין האדון עושה מעשה השחרור אלא העבד, ואעפי"כ כיון שרבו מרשהו לכך משתחרר העבד במעשה זה, ונהי דבעינן גט שחרור היינו משום שלא יאמר האדון לא שחררתיו, וכדכתב הרא"ש (שם) או משום דמקשינן לה לאשה מגזרה שוה דלה לה, אבל לענין השחרור סגי מעשה הנשואין וקריאה לתורה, דהרשאת האדון לכך הויא אומדנא דמוכחא שרוצה הוא לשחררו, ואם כן דומיא דהכי בחליצה ביאת היבם לב"ד לשם זה והושטת רגלו וכו', אף אם נאמר דלא חשיב מעשה זו היא הוכחה ברורה המצטרפת אל דבור "לא חפצתי לקחתה", אלא שלפי"ז היה ראוי להתיר את היבמה בגט או כל אשה בחליצה, ומסתברא לן דבחליצה, בין למאן דס"ל דהוא לגנאי להתיבם ובין למ"ד שהוא לשבח תלה מעשה הפטור ביבמה משום שאין אדם מגנה או משבח את עצמו. ובגט להיפך תלה הדבר במעשה הבעל, כיון שהיא מתגרשת בעל כרחה, אי אפשר לתלות את הפיטור בה שא"כ לעולם לא תעשה מעשה המשלח אותה מבית בעלה, ולכן גזרה התורה בגירושין: ספר כורתה ואין דבר אחר כורתה, וכתבה בחליצה ככה לעכובא (קידושין י"ד).

2939

2940החקירה השנית שבוכוח זה היא: שאלת התלמיד באות י"ג: תוה"ק צותה את אחי המת ליבם את אשתו כדי להקים שם המת, ורז"ל בעבור ששערו בדעתם שעתה אין מכוונים לשם מצוה הרהיבו עוז בנפשם לבטל מצות עשה שבתורה, ולא חשו למחוי שם המת מישראל ואמרו מצות חליצה קודמת, בחשבם שבכגון זה לא צותה תורתנו מצות יבום, בשגם ענין זה הוא מהדברים המסורים ללב, ואפשר שהיבם הוא מיראי ה' ורוצה להקים שם לאחיו המת, דאטו בשופטני עסקינן? עכ"ז הרשו לעצמם להורות כן, וכן כשהוא רוצה ליבם והיא אינה רוצה, באמתלא מספקת כגון שהוא עני ואין לו במה לפרנסה, או שיש לו אשה ובנים, וכדומה, בזה הורו ז"ל לחלוץ ולא ליבם, אף שהתורה צותה היבום, ולמה כשהיבם אינו רוצה לא לחלוץ ולא ליבם, אינם מתירים אותה להנשא בלא חליצה, אחר שדייני העיר עשו כל מה שבידם לעשות בעצה או כפיה? למה בזה הם יראים וחרדים לנגוע אף במלוא נימא? למה לא חששו גם בזה למרירות חיי האשה, מרירות עגונה הנצחי? למה לא העלו על דעתם שגזרתם זאת תגרום שתפקיר עצמה לזנות?" למה לא סברו גם בזה שתורתנו שכל דרכיה דרכי נועם, בכגון דא התירה זיקתה אשר לה עם היבם? שכיון שהיא הקנה אותה לא היא פוטרה ממנו?

2940

2941על חבילות שאלות אלו השיב הרב באות יו"ד דברים שאין בהם טעם, לדעתי, ולבסוף מסיק הרב וכותב באות י"ב: "נבול תבול אם תבקש טעם להוראת חכמים ז"ל במצוה זו בדרך היקש שכלי, כלל זה יהיה בידך שכל הוראות רז"ל באו להם בקבלה איש מפי איש עד משה מסיני, ראה בס' מטה דן כוזרי סוף ויכוח שני ראיות שכליות לזה, גם רבינו בחיי ז"ל כתב על מצות יבום, וז"ל: ואי אפשר לשום חולק לחלוק בזה מדרך הסברא, לפי שהענין קבלה מפי החכמים, והחכמים מנביאים עד משה מסיני, ע"כ, וכן הוא בחליצה, כך קבלו שאין יבמה ניתרת לזר בלי חליצתו ועל כיוצא בזה הזהירתנו תוה"ק: על פי התורה אשר יורוך וכו'", עכ"ל.

2941

2942ואני תמה מאד, שאם סוף סוף תשובתנו תהיה: זאת חוקת התורה ואין לנו רשות להרהר אחריה, למה כל הוכוח הזה? ועל כגון זה נאמר: יפה שתיקה לחכמים, ולבד זה תשובה זו אינה ממין הטענה כלל, שהלא כל שאלת התלמיד היתה: מדוע לא עקרו חכמים מצוה זאת כמו שעקרו מצות יבום במקום שיש לו אשה? אבל אני לא ידעתי אם זה הוא בגדר שאלה, אטו מה שאמרו חז"ל מצוה חליצה קודמת, עקירה היא למצות יבום? הלא הכתוב עצמו אומר ואם לא יחפוץ ובדידיה תלי רחמנא ופעולת חליצה היא ג"כ מצות עשה, ואם אמרו חכמים שבמקום אשר אי אפשר לקיים מצות יבום, טוב יותר לעשות המצוה השנית. הכי זו עקירה תחשב? זאת ועוד אחרת: כי גם זה שאמרו חכמים לא מדעתם אמרוה, אלא למדו מהכתוב שאמר: וקראו לו זקני עירו ודברו אליו" ולא פירש הכתוב דבור זה מה הוא, ודרשו חכמים, בדבר הלמד מענינו, שנותנים עיצה ההוגנת לו, וכלום מצאנו בשום מקום שיש ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה ולהתיר אשת איש שתלך ותנשא לעלמא?

2942

2943ואולם עדיין יש מקום לדון, מדוע לא הפקיעו רבנן לקידושין הראשונים, כדי להתיר יבמה זו, שהיבם מעגן אותה בעקשנותו, וכמו שעשו כן משום צנועות או פרוצות? (כתובות ג:)

2943

2944לזאת אשיב: תקנת עגונות חשובה מאד בעיני חכמינו ז"ל, לעומת זאת חשובה עוד יותר תקנת האישות, ואם יאמרו חכמים שאשה המקודשת לאיש באופן המועיל עפ"י דין תורה, תצא בלא כלום; הרי זה מביא הפקרות בקשר הנשואין, ונפיק מיניה חורבא גדולה שכל העם יזלזלו באיסור זה וירבו ממזרים בישראל. לתכלית זו הרבו חכמים חומרות בכתיבת הגט כדי לגדור חומה זאת לבל יתהוה בה שום פרץ, ולמען יהיה איסור זה חמור מאד בעיני כל העם שלא יהרסו לזלזל בו ולהתיר אשת איש, וכמ"ש ביבמות (דף ל"ט ע"ב) הא אגידא ביה בכדי תיפוק? ולא אמרו חכמים להפקיע הקידושין, אלא במקום שכבר היה מעשה הגט; אלא שיש מקום לבטלו, על זה הוא שאלמוהו לגט בסברא זאת: דהפקיעו חכמים לקדושין מיניה. או היכא שהקדושין לא נעשו כהוגן וביטלום חכמים מעיקרם שלא יהא בהם חלות מעיקרא, וכ"כ בתוס' (ב"ב ד' מ"ח ע"ב ד"ה תינח): דהתם דקידושין נעשו כהוגן לא היה כח לחכמים להפקיעם אי לאו משום דאדעתא דרבנן מקדש, ע"כ. ועכ"פ גם במקום שאמרו אדעתא דרבנן מקדש היינו דוקא אחרי מעשה הגט שבזה אין האשה ניתרת בכדי, אבל לא אמרו ולא יעלה על הדעת לומר שחכמים יפקיעו הקידושין שנעשו כתקונם בלי שום מעשה של גירושין.

2944

2945אבל קשה לזה, ממה שכתב הר"ן בסוף מסכת נדרים בטעמא דמתניתין: דהאומרת טמאה אני לך שאינה נאמנת משום דהפקיעו רבנן לקידושין מיניה, עי"ש. הרי דאע"פ דלא היה שום מעשה של גט; ואף על פי שהקידושין נעשו כהוגן מכל מקום אפקעינהו רבנן לקידושין מניה? ובלא"ה קשה לי טובא על תירוץ הר"ן זה, דא"כ באומרת טמאה אני לך יצטרך לקדשה שנית, כדי שתאכל בתרומה וכדי שלא תהיינה בעילותיו בעילות זנות, ומתני' סתמא קתני: תביא ראיה לדבריה, ומשמע דבלא ראיה בהתירה הראשון לבעלה קיימא, והר"ן גופיה כבר דחה תירוץ זה מטעמא אחריתי. עי"ש.

2945

2946כלל העולה לדינא דבתרי גוני בטלו רבנן לקידושין: א) בקידושין שנעשו שלא כהוגן ושלא כתקנת חכמים, ובאלה עקרו הקדושין מעיקרם שלא תהא להם שום חלות, (יבמות ד' מ"ח). ב) הפקעת הקידושין ע"י הכשרת הגט (כתובות דף ג' וגיטין ל"ג וע"ג).

2946

2947וכן ראיתי באסיפת זקנים למס' כתובות דכתב וז"ל: והרשב"א ז"ל כתב וכו' ואם תאמר מאי שנא מטבע במים שאין להם סוף, דלא אפקעינהו רבנן לקידושין משום עגונות? יש לומר דבכדי לא מפקעי להו רבנן לקידושין, אלא היכא דאיכא סרך גיטא כדהכא, אי נמי בעד אחד מעיד שמת בעלה, דההיא נמי משום תקנת עגונות הוא, כדאיתא בריש פ' האשה רבא דסמכא אהימנותיה דעד, ואפילו בגוי מסל"ת,ועיקר טעמא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו וכו', וכן פירש רש"י בשבת פ' חבית, ואע"ג דכי אתי בעל תצא מזה ומזה וכו', היינו טעמא דלא אפקעינהו רבנן לקידושין לגמרי, אלא משום דסמכינן אדיוקא דאיתתא וכו' וכיון שבא הבעל איגלאי מילתא דלא דייקא שפיר, ומ"מ מעיקרא לא אפקעינהו רבנן, אלא משום סרך דעד אחד; אבל בטבע במים שאין להם סוף לא תקינו רבנן, וההיא דאתובה אבי כורסא וכו' א"נ בתלוהו וקדיש וכו' התם משום דעיקר הקידושין שלא ברצון היו וכו', אבל מקום שחלו הקידושין ברצון חכמים, והשתא הוא דמפקעי להו אי איכא סרך גיטא אין ואי לא לא וכו' עי"ש. ולפי"ז מתברר היטב שאין מקום ואין כח ביד חכמים להתיר זיקת היבמה בלא חליצה.

2947

2948ענף ג'. חליצה שנעשית עפ"י עצת בי"ד או במקום איסור יבום.

2948

2949הענף הג' שבויכוח זה הוא שאלת התלמיד (באות ט"ו), שכותב: ואיך תאמר היא מאן יבמי וכו' והיבם משיב "לא חפצתי לקחתה" והוא שקר? ובאות י"ז הוסיף התלמיד להקשות: "אם כן היבם הזה עשה במיאונו זה, רצונה ורצון ב"ד, שהוא גם רצון ה', ומה פשעו שתבזה אותו ברקיקה ובאמירת "ככה יעשה וגו' אשר לא יבנה את וגו' האם לא נחטא בנפשנו בהעלות על דעתנו עול כזה בחוקו יתברך שמו, שצוה לענוש את הנקי מעון וגם שומע ומקשיב לקול מורים? הזו תורה וזו שכרה"? לזה השיב הרב אות י"ח: גם בעיני יפלא, וצריך לדחוק ולאמר גם בזה שגזירת הכתוב היא שכל חולצת תרוק בפני היבם ותאמר ככה יעשה וגו', והתלמיד חוזר ושואל באות י"ט: אולם אמור לי רבי, מה לענות לאותם האנשים (ובפרט להיבם עצמו) המתפלאים בראותם הרקיקה, ואמירת מאן יבמי, וככה יעשה, מפי יבמה אשר בטענה מספקת או לא, מאנה להתייבם להיבם אשר בכל לבו רצה לקיים מצות ה'? איך אשיב להם כי גזירת הכתוב היא זאת? הלא יכחישוני על פני בהראותם לי דברי התורה עצמה ואם לא יחפוץ וגו', הרי תנאי מפורש: אם לא יחפוץ, הא אם חפץ אינו צריך חליצה, ולמה יענש? ואף אותם היראים וחרדים לדבר ה' יאמרו: איך נאמין שתורתנו הקדושה תמימה וישרה תצוה זרות כזאת"? ועל זה השיב הרב אות כ"ב: שערי תשובה לא ננעלו, כה תשיב להם: כיון שרז"ל קבלו שהחליצה מוכרחת היא כדי להתירה לזר ואי אפשר בלעדה, צריך לעשותה רק ככתוב בתורה בכל נדון שיהיה, יען דוקא באופן הכתוב בתורה תועיל להתיר זיקתה אשר לה עם היבם והרי היא אחת מחוקי התורה שאף שאין להם הבנה בשכלנו אנו חייבים לקיימם.

2949

2950אכן גם תשובה זאת איננה ממין הטענה. דהלא שאלת התלמיד היא: א) על התורה עצמה מדוע הענישה לבזות איש חף מפשע? ב) שהכתוב אומר "ואם לא יחפוץ" הא אם חפץ אין בו דין חליצה, ולקושטא דמילתא גם רז"ל דרשו מגופיה דהאי קרא: כל העולה ליבום עולה לחליצה וכן שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה ופטרו העריות מחליצה מהאי קרא, עיין יבמות (דף ב' ע"א), והכי נמי אמרינן שם (בדף מ"ד ע"א): ונייבם לחדא ונחלוץ לחדא? אמר קרא: אם לא יחפוץ; הא חפץ יבם כל העולה ליבום עולה לחליצה, ובשלמא באלה דאיתנהו בחליצה ויבום מן הדין, אלא דמשיאין לו עצה ההוגנת לו, כיון ששומע לעצה כדי שלא להכניס קטטה בתוך ביתו ולכך פורש מיבום, שפיר אומרת היבמה: מאן יבמי. שהרי לטובת עצמו ושלומו הוא שממאן ביבום והוא נמי אומר לא חפצתי, דהא באמת אינו חפץ, וכמ"ש הרמב"ן והוב"ד בב"י (אה"ע סי' קס"ט), אבל באלה שפורש מהן מחמת איסור מצוה ואיסור קדושה השנויות במתניתין דפרק ב' דיבמות (דף כ') או כההיא דמס' קדושין במתניתין (דף כ"ג ע"ב) וכן למאן דס"ל דמצות חליצה קודמת משום דאינם מכוונים לשם מצוה, ולפירוש ר"ת אין מניחים ליבם אלא אדרבא כופין לחלוץ (עי' בתוס' דיבמות דף ל"ט ע"ב ד"ה אמר רב) ובאלה שאלת התלמיד היא חזקה מאד, אי משום דמחזי כדבר זר להעניש ולהעליב איש חף מפשע על שאינו רוצה לעבור על ד"ת, ואי משום דהרי הוא דובר שקרים באומרו לא חפצתי ובאמת הוא חפץ אלא דאיסורא הוא דרביע עליה.

2950

2951אולם חקירה זו כבר חקרוה רבותינו הראשונים ז"ל, והרא"ש ז"ל בכלליו (כלל נ"ב סי' ב') כתב וז"ל: וששאלתם נשים שחולצות ולא מתיבמות אם צריכות קריאה, משום דלא חפצתי לקחתה משמע, דאי בעי מייבם והוא לא מצי ליבומי? פשיטא שצריכות קריאה, אע"ג דקריאה לא מעכבא מ"מ לכתחלה כל דין חליצה בעינן, וכל החולצות ולא מתיבמות כגון איסור מצוה ואיסור קדושה, מדאורייתא עולה ליבום, אלא משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה, וכן עריות שיש בהם ספק קדושין צרתה עומדת בחזקת היתר ליבם, הלכך כולם עולים ליבום מדאורייתא, ולא פלוג חכמים בכל החולצות וצריכות קריאה, ע"כ.

2951

2952מדברי הרא"ש אלה נלמד, דכל היכא דמדאורייתא ראויות ליבום אעפ"י שחכמים אסרום ליבם, להתירם לעלמא בלא כלום אי אפשר, דאם כן הוה חומרא דאתי לידי קולא להתיר יבמה לעלמא בקום ועשה, והלכך צריך מעשה החליצה להתירה, וכיון שאתה מצריכה חליצה ע"כ לקיים בה כל דין חליצה דאין בנו כח לשנות מדעתנו ממטבע שקבעה התורה.

2952

2953ברם דברי הרא"ש עצמם קשים בעיני להולמם, דמדבריו נשמע דכל שאסור מה"ת באסור מצוה אינו נאסר ליבום אלא מדרבנן. וכד חזינא בגמ' נראה דלאו הכי הוא, דהנה שם (דף כ' ע"א) אקשינן עלה דמתניתין: קפסיק ותני לא שנא מן הנשואין ולא שנא מן האירוסין, בשלמא מן הנשואין, עשה ולא תעשה ואין עשה דוחה לא תעשה ועשה, אבל מן האירוסין לא תעשה גרידא הוא, יבוא עשה וידחה לא תעשה? אמ"ר גידל אמר קרא: ועלתה יבמתו, שאין תלמוד לומר יבמתו, מה ת"ל יבמתו, יש לך יבמה אחרת שעולה לחליצה ואינה עולה ליבום, ואיזו זו חייבי לאוין ע"כ. והשתא אע"ג דאסיק רבא (שם בע"ב) גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה, על כרחנו לומר דהיינו דוקא לחייבי לאוין גרידא, דמן התורה מותרת ביבום משום דאתי עשה ודחי ל"ת, אבל באלמנה מן הנשואין דמן התורה אסורה, וכן בכל חייבין עשין דלא אתי עשה דיבום ודחי להו, אסורות ביבום מדאורייתא, ובהנהו איצטרכי לן יתורי דיבמתו לרבויינהו לחליצה, וכ"כ התוס' להדיא (שם בד"ה גזירה): אלמנה מן הנשואין וחייבי עשה נפקא לן מיבמתו, דאע"ג דאין עולין ליבום עולין לחליצה ע"כ. הרי לך להדיא דכל איסורי מצוה וקדושה אסורים ביבום מן התורה ולא משום גזירה, ואפילו בדבר שאסור ביבום מדאורייתא מקיימינן בהו דין חליצה בשלימותה בקריאה, וכן בדין החולצת מספק (בדף ל' ע"ב) וכולן שהיו בהן קדושין או גרושין בספק הרי אלו הצרות חולצות ולא מתיבמות, ודאי דבספק גרושין אינה מותרת ליבום מדאורייתא דאפילו כי מוקמית לה בחזקת היתר לומר שלא נתגרשה הרי היא צרת ערוה ואסורה ליבם, אלא שמותרת לעלמא בלי חליצה מטעם חזקה זו, ורבנן אצרכוה חליצה לחומרא, ובספק קידושין נמי, נהי דבס' קידושין כי האי גונא בחזקת היתר ליבם עומדת, ומשום חומרא הוא דאסרינן לה, וכדאמרינן התם (דף ל"א ע"א) ותתיבם ואין בכך כלום אחזקה קא קיימא, מיהו אשכחנא בדוכתי אחריתי ספק קדושין דמדאורייתא נמי אסורה ליבום, דתנן לעיל (דף כ"ג ע"ב): מי שקידש אחת משתי אחיות ואין ידוע איזה מהן קידש וכו' מת ולו אח אחד, אחד חולץ לשתיהן, והא הכא כיון דודאי הוו קידושין באחת מהן הרי אחותה נאסרה לו משום ערוה, דאחות אשתו נמי בכלל העריות הן ופטורות מן החליצה ומן היבום, וכמ"ש במתניתין דריש מסכתא זאת וא"כ נמצא שאחת מהן החולצת היא אסורה ג"כ ליבום מדין תורה, ואי אפשר לך לומר בהיפך בכל חדא וחדא אימור זו היא שנתקדשה והיא מותרת, דהא שתיהן עומדות לפנינו ובודאי הגמור פגע באחת מהן באיסור אשת אח, אלא ודאי הסברא היא להיפך, דמוקמינן לכל חדא וחדא בחזקת צרת ערוה, דכיון שהיה באחת מהן ודאי קידושין הורעה חזקת פנויה דידהו, וכיון שאי אתה יכול לומר ששתיהן מקודשות ע"כ לומר בכל חדא וחדא מינייהו דצרת ערוה הויא, דאוקמינן לה אחזקת היתר לשוק משום צרת ערוה ואסורה ליבום, וצריכה נמי חליצה כדי שלא יפקעו הקדושין בכדי, וא"כ לא אהניא לן תירוצא של הרא"ש.

2953

2954ואולם אשכחנא בספרי, דמרבה לחליצה מקרא אף את הנשים שאסורות ביבום מדאורייתא דתנינן התם: לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר, למה אני צריך? לפי שאמרנו אשת אחד מתיבמת ולא אשת שנים יכול תהיה פטורה? ת"ל לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר, כיצד הוא עושה חולצת ולא מתיבמת, הנותן גט פסלה לעצמו ופסלה ע"י אחים, יכול תהא פטורה, ת"ל לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר אלא בחליצה. (ספרי דברים קנ"ה).

2954

2955וביאור הדברים לפי ענ"ד הוא דרז"ל הוקשה להם יתור הכתוב: שאמר: החוצה; ולאיש זר. דהוי סגי בחד מינייהו, ולזה פרשו הכתוב כאלו נאמר לא תהיה אשת המת החוצה, ולא תהיה לאיש זר, והוי לאו דלא תהיה מושך עצמו ואחר עמו, ולאו קמייתא דלא תהיה החוצה הוא במקום דאפשר ביבום, והכי קאמר: לא תהיה אשת המת החוצה. כגון זאת שהיא בת יבום, לא תהיה עצמה לאיש זר עד שיתירנה היבם, ולא תהיה לאיש זר גם זאת שאינה ראויה ליבם אינה מותרת לאיש זר עד שיתירנה יבמה בחליצה. הרי דגם באסורה ליבם מדאורייתא מקיימינן בה דין חליצה ברקיקה וקריאה, וא"כ החקירה במקומה עומדת, ומחורתא לומר שכל משפטי התורה הם כללים לעיקר היבמים אשר אינם רוצים להקים לאחיו שם בישראל, ומשום שלא תחלוק בחליצה השאירה התורה משפט זה גם באלה שאין בהם מצות יבום, שמפני איזו סבה שהיא לא זכו להקים לאחיהם שם בישראל. ואין כאן זרות בהענשת התורה את היבם, כיון שעיקר מעשה החליצה בא להתיר את היבמה והעונש בא מאליו לא רצתה התורה לשנות במעשה היתר היבמה, שבמקום שהיבם לא יחפוץ תהיה התרת היבמה על ידי מעשה החליצה ובמקום אסור או שהיא לא תחפוץ יעשה ההיתר בצורה אחרת, וכך היא דרכה של תורה להשוות משפטיה, ואמירתה של היבמה "לא אבה יבמי", ואמירתו הוא "לא חפצתי לקחתה" אינם שקר, שכך לי אם לא יחפוץ מסבה עצמית או מסבת כניעתו לדברי תורה ומצות חכמים, שהרי סוף סוף לא נתגלגלה זכות זאת על ידו להקים לאחיו שם בישראל. ואפשר לומר עוד שבמקרים כאלו החליצה היא לשבח. וכמ"ש בירושלמי. (עיין בתשובה הקודמת ד' שפ"ג ד"ה ודע). ובאמת באיש המקיים מצות חליצה מפני אסור יבום שעליו, החליצה היא לו לשבח. ועל כגון זה אמרו: הללו אוסרים והללו מתירים, כולם נתנו מרועה אחד מפי אדון כל המעשים ב"ה, דכתיב: וידבר אלקים את כל הדברים האלה (חגיגה ג').

2955

2956בהיותי בזה הראני אחד מידידי ס' "כל כתבי מל"ל" כרך א' (צד 134) שכתב בענין זה וז"ל: "אם יבוא איש ויאמר: הן התורה ציותה ליבם או לחלוץ, וכל הקורא בשים לב דברי התורה (דברים כ"ה) יראה, כי מצות היבום נאמרה לטובת האשה האומללה, להמציא לה מנוח על חלק אישה, ומצות חליצה לעונש של בזיון להיבם שאיננו חפץ לרחם על יבמתו שנגשה אל הזקנים ותבעה את עלבונה ממנו לפניהם, ואם כן מי הגיד לנו שאסור להמיר עונש זה של חליצת הנעל בעונש אחר בכסף וכדומה, כאשר המירו חכמים עונש "עין תחת עין" בממון, או עונש "וקצותה את כפה" הסמוך שם כפרש"י בממון?" ואני אומר שרי ליה מאריה להאי ספרא שהתיר לעצמו ללגלג על דברי רבותינו בטרם הבין הכתובים עצמם כפשוטם. אני קראתי "בשים לב דברי התורה" ולא יכולתי להבין מפשוטם כי היבם נאמר רק לטובת האשה האומללה אדרבא להיפך: הכתוב צוח ואומר: לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר, יבמה יבוא עליה, ולקחה לו לאשה ויבמה, פשט הכתובים האלה מובנים אפילו לדרדקי דבי רב כי התורה הזהירה את האשה להנשא לאיש זר מבלעדי יבמה וחייבה את היבם לקחתה לו לאשה גם כשהיא צוחת ואומרת שאינה רוצה בכך, הרי שלא לטובת היבמה נאמרה מצוה זאת, ולא "להמציא לה מנוח על נחלת אישה", כי "נחלה" מאן דכר שמיה הכא? ורק רז"ל הם שדרשו יקום על שום אחיו לנחלה לזכות היבם בנחלת אביו בשכר שהוא בונה את בית אחיו וכמ"ש בגמ': יקום על שם אחיו והרי קם (יבמות מ'), אבל האשה אין לה שייכות בנחלה לא לפני היבום ולא לאחריו, ומה שנזכר נחלה בענין זה, במגילת רות, שנאמר: להקים שם המת על נחלתו, ושם פירש"י מתוך שאשתו יוצאת ובאה בנחלה ומכנסת ומוציאה, אומרים: זאת היתה אשת מחלון, ואם נאמר ככה גם במצות יבום טעם זה יועיל לפרש לנו טעם התורה שזכתה את היבם בירושת אחיו כדי שעי"כ לא ימחה שמו מנחלתו, כדכתיב: להקים שם המת על נחלתו, אבל לומר כי מצות היבום נאמרה רק כדי לתת מנוח לאשה בנחלת בעלה אין לזה שום רמז לא בתורה ולא בדברי רז"ל להיפך מצאנו מפורש בדברי רז"ל שאמרו: מידי יבום בנחלה תלה רחמנא? יבומי מיבמי ואי איכא נחלה שקולי ואי לא לא שקיל (יבמות ד' מ.)

2956

2957מכאן שמצות יבום לא נאמרה רק לתת מנוח לאשה בנחלת בעלה אלא להקים לאחיו שם בישראל וממילא נמשכת גם טובת האשה שלא תהיה מגורשת מבית בעלה ומשפחתו כשפחה זו שבכלות ימי שרותה מגורשת מבית אדוניה.

2957

2958ומ"ש עוד שמצות חליצה נאמרה לענש ובזיון אמנם כן הוא, אבל עונש זה איננו לפצוי עלבון היבמה "שאיננו חפץ לרחם על יבמתו" אלא על מאונו להקים לאחיו שם בישראל והכתוב אומר: ככה יעשה לאיש אשר לא יבנה את בית אחיו וגישת היבמה לפני הזקנים אינה אלא תביעת שחרורה אחרי שהוא לא רצה להקים שם לאחיו, ושחרור זה של היבמה מצוה לעשותו בפני הזקנים כדי להכלימו על מאונו להקים לאחיו שם, כפשט הכתוב "ועלתה יבמתו השערה אל הזקנים ואמרה מאן יבמי וכו' וקראו לו זקני עירו, ולפי זה היבמה רשאה לתבוע את שחרורה או לותר עליו, אבל אין בית דין רשאים להתירה לעלמא בלי חליצה או להמיר עונש זה באחר שא"כ עקרת כל העונשים וחייבי מיתות שבתורה, ומה שאמרו רז"ל בעין תחת עין ובקצותה את כפה שהוא ממון, אין זה עקירת דברי התורה אלא פירוש הכתוב מהמקובל או המוסבר להם.

2958

2959מזה מתברר כשמלה שכל טענותיו של סופר זה אין בהם ממש ולא הוצרכנו לכתוב דברינו אלה אלא כדי שלא יטעו אחריו התלמידים או המתמשכילים.

2959

2960ובהיותנו עסוקים בזה, ראוי להביא פה גם דברי הראה"ו (דדו"ד פ"ב) כדי להראות את בטולם. הראה"ו ז"ל מניח יסוד מוטעה, שדורות הקדמונים הבינו מאמרי התורה שלא כפרושם ודרשות רז"ל. ובכלל ראיותיו הוא מסתמך על המסופר במגלת רות, במאמר רות: ופרשת כנפיך על אמתך כי גואל אתה, שמובנו הוא: הואיל וגואל אתה בעבור זה חובתו לפרוש כנפיו עליה ולקחת אותה לו לאשה, ואף כן מפורש יוצא מדברי בעז, שאמר: וגם את רות המואביה קניתי לי לאשה להקים שם המת על נחלתו ולא יכרת שמו מעם אחיו. וקרובים לאלה הם הדברים האמורים בתורה בחק היבום גם מזה מתברר שזה החק הובא בחבור עם משפט הגאולה אשר גם היה לחק שהקרוב יגאל נחלת קרובו, ועל כן נתפשט חק היבום על כל קרובי המת, ובהכרח שהחק המדבר מן האח לא יובן בדקדוק אלא דבר בהוה, שלא הזהירה התורה רק שלא תהיה אשת המת לאיש זר, שאינו ממשפחת בעלה המת. אבל אמת שהקרוב יגאל וגם הוא יקים את שם המת, ומה שנזכר האח, זה הוא על היותו בשלשלת הקורבה הראש והראשון, עכת"ד.

2960

2961ואני אומר דברים אלה נאמרו שלא במשפט ובקלות ראש יתירה, כי ספור מעשה רות הוא נשען על דין גאולת שדה אחוזה הנאמר בתורה: וכי ימוך אחיך ומכר מאחוזתו ובא גואלו הקרוב אליו וגאל את ממכר אחיו, (ויקרא כ"ה כ"ה), וכן אומר בועז לפלוני אלמוני הגואל: חלקת השדה אשר לאחינו אלימלך מכרה נעמי השבה משדה מואב, ואני אמרתי אגלה אזנך לאמר קנה וגו' אם תגאל גאל וגו' כי אין זולתך לגאול ואני אחריך (רות ד' ג' ב) וכל מי שאינן מתכחש אל האמת יבין. כי אין זה ענין למה שנאמר בפרשת יבום והיה הבכור אשר תלד יקום על שם אחיו המת, כי בדין יבום עוברת הנחלה להיבם (כדרשת רבותינו ז"ל) מדין ירושה, ואינה צריכה קנין, ואלו במעשה רות, נעמי מכרה השדה אשר לאלימלך, והגואל בא לגאול השדה מיד קונהו בתור קרובם של רות ונעמי ולא מדין יבום, שהרי השדה היה נחלתו של אלימלך איש נעמי ולא של מחלון או כליון בעלה של רות המתיבמת, והמוכרים היו נעמי ורות וכן נאמר בקנותך מיד נעמי ורות המואביה, וגם בועז אומר: עדים אתם כי קניתי את כל אשר לאלימלך ואת כל אשר לכליון ומחלון מיד נעמי וגם את רות המואביה קניתי (רות ד' ט) וסמיות עינים היא זאת להשוות ענין רות למצות יבום שבתורה.

2961

2962הראה"ו בס' דדו"ד ח"א ח"א פ"ב (צד 16) ברצותו להוכיח שמצוות התורה הובנו בדורות הקדמונים באופן אחר לגמרי מפירושם של חכז"ל, הציג לדוגמא את מצות היבום, שלפי המבואר במגילת רות היתה נוהגת לא רק באחי המת אלא גם בכל הקרובים בני משפחתו של הנעדר בלא בנים, ע"כ, הנחתו המוטעת הזאת בסס על ראיות אלו:

2962

2963א) מאמר: ופרשת כנפיך על אמתך כי גואל אתה. "ועל כן בהיותו גואל בעבור זה חובתו לפרוש כנפיו עליה ולקחת אותה לו לאשה".

2963

2964ב) מאמר בועז: להקים שם המת על נחלתו ולא יכרת שמו מעם אחיו. וקרובים לאלה הם הדברים האמורים בתורה בחק היבום להקים שם המת ולא ימחה שם המת מישראל. על יסוד ראיות אלה מסיק וכותב: "גם זה מתברר מתוך דברי המגילה שזה החוק הובא בחבור עם משפט הגאולה אשר היה גם לחק שהקרוב יגאל נחלת קרובו, ועל כן נתפשט חק היבום על כל קרובי המת, באופן שאף אם לא היו אחים למת תתייבם אלמנתו לאחד משאר קרוביו, ובהכרח שהחק המדבר מן האח לא יובן בדקדוק, אלא דבר בהוה, ומאמר "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר מוכיח שלא תהיה אשת המת לאיש זר, אשר איננו ממשפחת בעלה המת, אבל הקרוב הקרוב יגאל, וגם הוא יקים את שם המת, ועל יסוד הנחה זאת הוסיף ללמוד עוד: כי בדורות קדומים היה קיום לקשר האישות בין ישראל ובין אשה אשר לא מבנות ישראל היא, שאילו לא היה לו קיום לפי דעתם אין גם על היבם חובת היבום, ובהכרח שהיתה אצלם אישות כזאת אחרי שנתקיימה בפועל באישות שהתקשרה על פי הדת. את"ד.

2964

2965הנחות אלו הן מופרכות מעיקרן ואין להם על מה שיסמוכו, ואדרבה הכתובים שבמגילת רות מוכיחים ברור להיפך, שכל המסופר בעובדא זאת אין להם שום קשר ושייכות למצות היבום, אבל הוא קשור עם החק של גאולת קרקע הקרובים שנוהג גם אחרי מות בעל הנחלה, שכל הקרוב הקרוב קודם לחובת הגאולה, כדכתיב: או דודו או בן דודו, וכן אומר בועז: כי אין זולתך לגאול ואני אחריך.

2965

2966זאת ועוד אחרת, במעשה רות הוצרך לקנות במעשה קניני של "שלף איש נעלו ונתן לרעהו". ואלו בפרשת יבום נאמר: והיה הבכור אשר תלד יקום על שם אחיו, והוא הזוכה היחידי בנחלה זו, בלי שום מעשה קנין ואם לא יבם אין אחר נכנס במקומו אלא מתחלקת ירושתו בין כל הירושים החקיים.

2966

2967ואף גם זאת, בפרשת יבמין היבום הוא הגורם לנחלה, ובמגלת רות להפך הקנין הוא הגורם ליבום "בקנותך השדה קנית אשת המת", ומכלל הן אתה שומע לאו: שאם לא תקנה השדה לא תקנה אשת המת.

2967

2968מצד אחר, היבום לפי מצות התורה הוא חובה על היבמה וכל זמן שלא תחלוץ אסורה להנשא לעלמא, ובחירת היבום או החליצה נתנה ליבם, כמאמר הכתוב: ואם לא יחפוץ האיש לקחת את יבמתו, אבל היבמה אינה בוחרת בחליצה, ואלו בספור רות אומר לה בועז: היטבת חסדך האחרון מן הראשון לבלתי לכת אחרי הבחורים אם דל ואם עשיר (שם ג' י'). וזה מוכיח ברור שרשאה היתה רות להנשא לבחור דל או עשיר כחפצה, גם אם בועז היה מתנגד לחולצה או שהיה רוצה ליבמה.

2968

2969ועוד זאת, הכתוב בפרשת יבום מדגיש ואומר: כי ישבו אחים יחדיו ומת אחד מהם וכו' יבמה יבא עליה ועלתה יבמתו השערה ואמרה: מאן יבמי, מאמר: כי ישבו אחים יחדיו, אינו יכול להתפרש על כל סתם קרוב אלא על אחים היושבים יחד בבית אב אחד, וכן שם "יבמתו" או "יבמי" אינו נופל אלא על אחי הבעל או אשת האח, ולא על סתם קרובים.

2969

2970ובאמת שכל הראיות הן למותר ומגופיה דקרא מוכח שמצות יבום נאמרה אך ורק לאחי המת שהוא נקרא "יבם" ביחוסו לאשת אחיו, ואשת אחיו נקראת ביחוסו אליו "יבמתו". ופועל יבום הוא נגזר משם יבם כדכתיב יבמה יבוא עליה ויבמה; ועלתה יבמתו אליו; וכן מאן יְבָמִי להקים לאחיו שם בישראל לא אבה יַבְּמִי, ולכן מושג יבום אינו נופל רק על אחי המת שהוא נקרא בשם יבם.

2970

2971קושטא הוא שלמקרא הכתוב במגלת רות: ביום קנותך את השדה מיד נעמי ומאת רות המואביה אשת המת קנית להקים שם המת על נחלתו מתרגמינן: ביום זבינתך ית חקלא מן ידא דרות המואבית אתת מיתא, חייב את למפרוק ובעי ליבמא יתה. (תרגום מגלת רות פ"ד) הרי שנוהגת חובת יבום גם במי שאינו אחי המת, אבל ברור הוא שאין זה מצות יבום שנאמרה בתורה, שהרי במצות יבום נאמר להקים לאחיו שם בישראל ואלו במגלת רות נאמר להקים לאחיו שם בנחלתו, מכאן דמצות יבום נוהגת רק באחי המת שבהיותו מבית אביו מקים שם המת עצמו בישראל, וענין רות שתלוי בקנית שדה הנחלה, היה להשאיר שם המת על נחלתו, וכפירוש רש"י שמתוך שאשתו יוצאה ובאה בנחלה נקראת הנחלה על שמו שכולם יאמרו: זו אשת מחלון וזאת נחלתו, ולשון ויבמה שנאמר בתרגום אינו אלא לשון מושאל מיבום שנאמר בתורה, אולם נשואי הקרובים נקראים גאולה, משום שהם נמשכים מגאולת נחלת המת מלשון הכתוב כי ימוך אחיך ומכר מאחוזתו ובא גואלו הקרוב אליו וגאל את ממכר אחיו (ויקרא כ"ח כ"ח) וגאולת קרקע זו שהיא מוטלת על הקרובים מושכת אחריה מדין מדת חסד ואהבת קרובים לגאול גם אשת המת כדי להקים על ידי אשתו שם המת על נחלתו, וזו היתה כונת התרגום שכתב חייב את למפרוק ובעית ליבמה יתה, זאת אומרת: חובת מצוה היא למפרוק נחלת קרובו, אבל ובעי ליבמה יתה, כלומר: אין זו חובה אלא מדת חסד היא ליבמה יתה והיינו לישאנה לו בקדושין שנקראים קנין, ככל נשואי אשה דעלמא כאמור קניתי לי לאשה משא"כ ביבמה אינה צריכה קידושין דאשה הקנוהו לו מן השמים, דכתיב יבמה יבוא עליה ולקחה לו לאשה לומר שביאתו מקנה אותה לו לאשה אפילו אם אינה לשם קידושין.

2971

2972תגלית זו שהוציאה הראה"ו מבית מדרשו, היא קדומה מאד. וכבר הזכיר אותה הראב"ע (בפירושו על התורה, דברים כ"ה ה') בשם המכחישים, וסתר אותה בקצור נמרץ ככל מה שכתבנו, ואיני יודע אם נעלמו מהראה"ו דברי הרב"ע או שהתכחש להם.

2972

2973אולם הדבר כשלעצמו אומר דרשני, שהרי בספור מגלת רות אנו למדים שהיה נוהג בישראל לגאול אשת המת ולהקים שמו על נחלתו על ידי הקרוב הקרוב, ודבר זה אי אפשר שלא יהיה לו רמז בתורה.

2973

2974ולכן נראה לומר: מצות היבום היתה נהוגה בישראל גם קודם מתן תורה, וכן יהודה אומר לתמר כלתו שבי אלמנה בית אביך עד יגדל שלה בני (בראשית ל"ח, י"א) זאת אומרת: אלמנת המת שלא זכה להבנות מאשתו, אסורה להנשא לאיש זר, ומוכרחה להשאר לאלמנה עד שתתיבם, אבל זהו דוקא במקום יבום באחי המת כדיוקא דקרא: עד יגדל שלה בני, ואם היתה מצוה זו נוהגת גם בקרובים שאינם אחים לא היתה כל הצדקה ליהודה לומר: שבי אלמנה בית אביך עד יגדל שלה בני, הואיל ואפשר היה ליבמה על ידי יהודה עצמו, ועוד ראיה ממה שנאמר במעשה תמר: ולא יסף עוד לדעתה, הרי לך ראיה חותכת דמשידע יהודה שתמר היתה אסורה עליו או לכל הפחות שלא היתה עליו מצות יבום לא יסף לדעתה, איברא דבגמ' דרשו: ולא פסק עוד לדעתה (סוטה י':) אבל אין זה משום יבום אלא שקודם מתן תורה לא נאסרו בעריות.

2974

2975והנה הרמב"ן כתב: והיו נוהגים לישא אשת המת האח או הקרוב מן המשפחה ולא היינו יודעים אם היה המנהג קדמון לפני יהודה, וכבר אמרו: כי יהודה התחיל במצות יבום תחלה (הרמב"ן עה"ת בראשית שם) ולע"ד אין שום רמז למנהג קדמון זה וכמו שהוכחתי מהכתובים ומ"ש במד"ר שיהודה התחיל במצות יבום הוא באמירתו ויאמר יהודה לאונן בא אל אשת אחיך ויבם אותה (בראשית רבה פ"ה ו').

2975

2976אולם אין הדברים הללו אמורים אלא לענין מצות יבום אבל מצות גאולת נחלת המת באה רק אחרי כבוש הארץ והיא הנוהגת בכל שאר הקרובים בתור מצות חובה וממנה נמשך נשואי האשה מדין חסד ורחמים לאותם הקרובים שאינם אסורים עליה אסור ערוה או אפילו אסור מצוה וקדושה.

2976

2977מסקנת הדברים:

2977

2978א. היבמה משעה שמת בעלה נופלת בזיקת יבום לפני יבמה הגדול או לשאר האחים, אם הגדול ממאן, וזה כדי להקים שם המת בקרב משפחת אביו שהיא משפחה מישראל. וכדי שלא יהיה קל לשניהם למאן ביבום, אסרה תורה את היבמה להנשא לזר עד שיתירנה יבמה, ומצד שני קבעה מעשה ההיתר בחליצה שהוא כעין עונש ליבם, (ראה מו"נ ח"ג פ' מ"ט).

2978

2979ב. מנהג של רשות וחובה מוסרית הוא על כל הקרובים שאינם אסורים ליבמה באסור ערוה, לישא אשת המת וחובת מצוה היא עליהם לגאול את נחלתו להקים שם המת על נחלתו, בזמן שישראל ישבו בארץ לשבטיהם בנחלתם.

2979

2980בזה נתבארה מצות יבום וחליצה ככל מה שפרשו וקבלו רז"ל, שדבריהם נובעים ממשמעותם הברורה ומדויקת במובן הכתובים ונסתתמו כל טענת המלגלגים שאין בהם אלא גבוב דברים שטחיים שאין בהם ממש, אבל דברי רז"ל הם נכונים וישרים למוצאי דעת וחוקרים על דבר אמת, ברוך שבחר בהם ובמשנתם.

2980

2981על תשובתי זאת חזר הרה"ג מהרא"י יצ"ו והשיב תשובה מאהבה, והנני נותן בזה לפני הקוראים את ההשגות היותר עקריות, ותשובתן בצדן:

2981

2982ב"ה קאריובה, ד' ניסן התרע"ד

2982

2983כל עצמותי תאמרנה שלו' רב למע"כ הרה"ג וכו' וכו' כקש"ת מוהר"ר בן ציון מאיר חי עזיאל נר"ו לעד.

2983

2984קראתי בכל לב תשובתו החמודה והמחוכמת על מחברתי הקטנה… והנה באתי היום לשלם נדרי ולהשתעשע בדב"ק בקצרה… מ"ש ואין זה מהזרות מה שצותה התורה להאשה להיותה האמצעית בעונש זה (עיין תשובה הקודמת ענף א' ד' שפ"א ד"ה (ובעיקרם של דברים). "תמיהני מה דמות יערוך לתבן את הבר? עונש מיתה שאני שהוא עסקי נפשות ולכן צוה ה': יד העדים וכו' שהדבר אמת אצלם בעבור שהשיגו בחושיהם כמ"ש הרמב"ם בפיה"מ בפ' ד' מיתות, או כדי שיראו העדים לפני כל שאמת העידו ואינם שופכין דם נקי חנם, כמ"ש הכורם עה"ת, או כדי שידקדקו יותר בעדותן שיהיה אמתי, כמ"ש רלב"ג, אך בעונש היבם אינו שייך בו כל הנ"ל, כי הוא בעצמו אומר לפני ב"ד "לא חפצתי לקחתה" ומה מכרת היא יותר מב"ד כדי שהיא תענשהו?א)

2984

2985וגם טעם העלבון אינו נכון שאם כן למה לא צותה התורה שהנערה שנאנסה בשדה תמית היא את אונסה? היש עלבון גדול מזה?" ב)

2985

2986ועוד שלא כל הממאנים ליבם הוא בעבור מואסם בה". ג)

2986

2987ואחר שכת"ר הרס באברתו כל בנין השאלה ופתרונה עד היסוד בה, הואיל בטובו להוכיח שהסברא הפשוטה היא שקשר האישות אינו ניתר אחר מיתת הבעל (עיין לעיל דף שפ"ב ד"ה ולעיקר), לגבי דידי הסברא פשוטה היא כל בתר איפכא, כי איך יתכן לומר שאף אחר מיתת האיש תהיה אשתו אסורה לכו"ע? הלא כשנאסרה בהנשא לאיש לא נאסרה מכח הסברא והשכל אלא מכח הסכמת שניהם ובכח התורה שצותה שאשת איש תהיה אסורה לאחר, ופשיטא שבמות בעלה חזרה להיתירה הראשון שבביטול הסיבה בטל המסובב. ד)

2987

2988ואדרבא דעת התורה ודעת האיש והאשה בעת נשואיהם הוא שבמות אחד מהם, הבחירה ביד הנשאר בחיים להנשא, שאלולא זאת רוב הנשים היו ממאנות להנשא מפחד העגון, דמיתה שכיחה והיתה בוחרת בחפשיות, ומלאה הארץ זימה". ה)

2988

2989וגם תורת האהבה מחייבת שהאיש ירצה בכל לבו שבמותו בלא עתו ובפרט בלי זרע שתנשא אשתו אם יהיה לה צער בהשאירה יחידה ועגונה, והאיש אשר יגלה דעתו שרצונו הוא שבמותו לא תנשא אשתו אף ביודעו ומכירו שתצטער על זה הוא מראה לכל שאינו אוהבה ושהוא בעל תכונה רעה שזה נהנה וזה אינו חסר, זו מדת סדום, ובכן אף אם לא היה שום רמז בתורה להתיר האישה במיתת בעלה היתה מותרת מסברא, "ולכן באומרם ז"ל: ובמיתת הבעל מנ"ל? באה התשובה תיכף: סברא היא: הוא אסרה והוא שרתה, אך בעריות אין סברא להתירם כיון שאין שום צער עיגון להאסר בהם, ולכן לא הותרה במיתת הבעל. וממאי שטרחו בש"ס להביא סמך מן הכתוב דמותרת במיתת הבעל אין מזה ראיה שהסברא מחייבת שתהיה אסורה לעולם חלילה, אלא שכן דרכם ז"ל לחפש ולמצוא סמך מן הכתוב לכל דבר כידוע. ו)

2989

2990ולעולם התירוץ הראשון "סברא היא", לא נדחה מעיקרא, ראיה לזה שבדף י"ד חזרו והחזיקו בתירוץ זה, באמרם: מה לאשת איש שכן אוסרה מתירה, ולא אמרו שכן איתקש מיתה לגירושין ורב אשי גופיה שהוליד ההיקש הזה השיב כמודה: הא נמי אוסרה מתירה יבם אוסרה יבם שריא לה". ז)

2990

2991והגאון המלבים בפ' כי תצא כתב וז"ל: אבל כל אשת איש כשמת בעלה אם לא יאמר שבמותו אינה עוד אשת המת לא היתה יכולה להנשא כלל, ורק מפני זה מותרת מפני שאנו אומרים שבמות בעלה פקע ובטל עם זה מאתה האישות. ח)

2991

2992ובכן מה שהוכיח כת"ר אח"ז שלולא הסמך שמצאו רז"ל בכתוב "ונקרא שמו בישראל" היתה הסברא נותנת שגם בחליצה לא תהיה מותרת לעלמא, – לדידי היה מקום לומר בהיפך: שכונת התורה היתה שאם לא יחפוץ לקחתה נפל הלאו והותרה לכל, וכמ"ש באות ו', שאם כדעת כת"ר שהסברה והשכל מחייב שקשר הנשואין האוסרה לכל העולם לא יהא ניתר אחר המות אף בחליצה, מה כח ומה משמעות יש בפסוק "ונקרא שמו וגו'" לעשות הפך הסברא הפשוטה ולהתירה? הלא למי שיש לו עינים לראות יראה שפשט הכתוב וכונתו האמיתית רחוקה מאד ממשמעות זאת, שאפילו רמז אין בו, ומה שפירש"י וז"ל: הכי משמע, בישראל ראויה להביא לבית מי שחלצה, ע"כ היה מקום קצת. אם היה כתיב ונקרא שמה אך כיון שכתוב שמו איך יתכן לפרש כן? אלא שהאמת שאין מי שיכחישנו הוא שדרכם ז"ל כן לחפש רמז במקרא ואפילו בדרך רחוקה כידוע, ולכן לשאלת התלמיד באות א' – איה נמצא רמז במקרא שהחליצה היא המתרת? לא עניתי לו מן הפסוק הזה דא"כ היה צריך לומר ונקרא שמה בישראל. ט)

2992

2993ומה שהוסיף כבו' ליישב שממ"ש הכתוב ועלתה יבמתו וכו' (לעיל ענף א' דף שפ"ב ד"ה והשתא) זו היא ממש כונת תשובתי באות ח'.

2993

2994אלא שזה יש להבין למה לא הביאו רז"ל סמך זה שיש בו כדי שביעה ונדחקו לסמוך על פסוק ונקרא שמו? – האמנם ראיתו שעיקר צווי החליצה בא להתיר וכו'. נראה ראיה נכונה, אלא שיש להרגיש כנ"ל למה לא תירצו כן בש"ס, וסמכו על ונקרא שמו וכו' שהוא דחוק ואתי מרחוק? גם תירוצו על שאלת התלמיד אות ה' וכו' (לעיל ענף ג') נכון הוא, אלא דאין לדמות חליצה לקרקעות; אלא לגירושין, דשניהם פיטור האשה ממנו לעלמא, וכיון דבגירושין צריך שיפרש בפיו שהיא מותרת לכל אדם וגם במעשה שיכתוב ויתן גט בידה, למה בפיטור היבמה יהיה די במה שהוא שותף בבזיונו? י)

2994

2995ומעתה כל מה שהאריך והכביר מילין בביאור תשובת הרא"ש אשר גם מעיני לא נעלמה, אינו אלא לפתור השאלה ט"ו וכבר נפתרה מתשו' הרמב"ן, אך לשאלת י"ז וט"ו מה תועיל תשובת הרא"ש? יא)

2995

2996מכל מה שכתבתי לב חכם ישכיל כי לא על חנם באו דברי תשובתי בקול ענות חלושה, ואפריון נמטיה למעכ"ת שעל ידי דברי תשובתו נתבררו ונתלבנו הדברים לאמתה של תורה, שמתוך הויכוח נתברר האמת, ומני ומנך תתקלס תוה"ק ברה ותמימה, ה' יאיר עינינו בה ויראנו מתורתו נפלאות.

2996

2997הדושו"ט ברגשי כבוד ויקר ואה"ר.

2997

2998ראובן אליהו ישראל ס"ט.

2998

2999תשובות המחבר:

2999

3000א) אנא תרתי כתיבנא: שהכירה במיאונו ונעלבה ממנו, והיינו שייכות דידה בענין זה, הלכך נתן בידה מעשה הענש לכן הבאתי גם הראיה של רציעת העבד ע"י האדון, דמשום שאומר לו אהבתי את אדוני לכן נתן לאדון עונש הרציעה ואם מעט ואוסיפה לך עוד ראיה ממשפט נערה המאורסה: וסקלוה אל פתח בית אביה, כלומר: ראו גידולים שגדלתם. וככה ביבמה מעשה העלבון הרי היא כאומרת לו דברי מוסר המביישים אותו על מאסו בה להקים לאחיו שם בישראל על ידה.

3000

3001ב) מיתת המאנס את הנערה המאורסה אינו מפני מעשה האונס והעלבון שהעליב את הנערה, אלא מפני האיסור שבה, בהיותה מאורשה לאיש, ובכל נערה שאינה מאורסה הלא משלם בושת וצער וקנס ואין עליו שום עונש אחר, מלבד מה שכתוב בתורה: ולו תהיה לאשה. ועל האיסור שבה בי"ד והעדים שהתרו בו הם מחייבים אותו משום מעשה העבירה ואין לה לנערה עצמה שום שייכות בעונש זה.

3001

3002ג) כבר בררנו דבאלה מקיימים דין חליצה משום שלא תחלוק, עיין בתשובה הקודמת ענף ג' דף שפ"ו ד"ה אולם.

3002

3003ד) הסכמת האיש והאשה אינה אלא לעיקר התקשרותם אבל בצורה הקשר אין הסכמתם חשובה לכלום, אלא דעת התורה היא העיקר, ועפ"י התורה הלא צריך להיות הקשר לאוסרה לכו"ע כהקדש, ואטו מי שהקדיש בחייו דבר שהוא קנינו נפקע ההקדש במותו? או אם יסכימו שניהם שתהיה האשה מותרת לעלמא בעודם נשואים או שיהיו מותרים בקרוביהם אפי' אחר מיתת אחד מהם מי צייתינן להו? ולכן צריכים אנו לדעת משפט התורה בקשר זה אם הוא דוקא בחיי הבעל או גם אחרי מותו, ולכן שואל בגמ': במיתת הבעל מנלן? ויליף לה מקרא.

3003

3004ה) רוב הנשים אינן חוששות למיתה, דמי יאמר להן שהבעל ימות בחייהן, ואולי הן תמותנה בחיי הבעל, ומתנאי חכמים שתקנו בכתובה: את תהא יתבא בביתי ומתזנה מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך, מוכח דירדו חכמים לסוף דעתן של הנשים שרצונן הוא להשאר תחת כבוד בעליהן, מפני שמוכרחות להטפל בילדיהן, או מפני שלא תחפוצנה להמיר את אהבתן, או פשוט שלא תמצאנה בעל הגון להן. ועינינו הרואות שרוב האלמנות נשארות תחת כבוד בעליהן כל ימי חייהן, ופוק חזי כמה אלמנות איכא בשוקא. ועיין בב"ק (דף ק"י ע"ב) דגרסינן התם: אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה? התם אנן סהדי דמינח נייחא לה בכל דהו, וכדריש לקיש, דאמר ר"ל "טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו" ופירש רש"י בד"ה דמינח נייחא לה להתקדש להראשון שהוא שלם על ספק זה שמא ימות תזקק לאחיו, הרי דאע"ג דאיכא ידים מוכיחים בודאי שאין האשה רוצה במוכה שחין, וקרוב הדבר לומר שאדעתא דהכי לא נתקדשה, בכל זאת סובר תלמודין דחיבת נשואין הראשונים עדיפי, וניחא לה לאיתתא להכנס לבספק זה בהאמינה שלא תבוא לידי כך, וגם אם תבוא לידי כך ניחא לה לסבול צער זה מפני חבת נשואין, ואם כה נאמר בנידון זה של מוכה שחין, כל שכן וקל וחומר הוא שלא נאמר דעה כזאת על כל סתם אשה, שאם ידעה שתזקק ליבום לא היתה נשאת, דודאי יותר גרוע להנשא למוכה שחין מלהשאר עגונה, ואם גם בנפלה לפני מוכה שחין אמרינן: אנן סהדי דניחא לה, מכל שכן שנאמר כן בנפלה לפני סתם יבם או אפילו בנשארת עגונה, ועיין בתוס' שם דכתבו: נראה דבנפלה מן האירוסין איירי, דאי מן הנשואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא נפשה מלהיות נשואה, אלא מן האירוסין איירי דקדושין אין לה שום טובה. מדברי התוס' מוכח להדיא דאפילו להסלקא דעתין דתלמודא לא קאמר דתהא פטורה מחליצה ויבום, משום דאדעתא דהכי לא נתקדשה, אלא דוקא בנתארמלה מן האירוסין, דאכתי לא קבלה שום טובה מבעלה, ואפילו הכי מתרץ בגמרא "טב למיתב טן דו", כלומר: דמשום חיבת והנאת הנשואין העתידה, גמרה ומקנה נפשה בשעת אירוסין בהחלט, ואינה חוששת שמא תפול לפני מוכה שחין, ומשמע ודאי דאע"ג דהמוכה שחין הוא לפנינו וקרוב הדבר שתפול לפניו, בכל זאת אמרינן דניחא לה בנשואין. מכאן אתה למד דלא סלקא דעתיה דגמרא לומר: אדעתא דהכי לא נתקדשה, אלא במקרה שנפלה לפני מוכה שחין, משום שביבום זה היא סובלת יסורי נפש תמידיים להזדקק למי שמאוס לה, אבל לא עלה על דעת מי שהוא לומר שאשה שנשאת לבעלה חוששת שמא תתעגן ואדעתא דהכי לא נשאת לו לפוטרה בלי חליצה, וכל הנשאת לאיש מישראל על דעת משפט הנשואין שבתורת ישראל נשאת לו, וכן הנושא אשה נושאה לו על דעת משפט הנשואין והתרתם שבתורת ישראל שקדשתנו וקדשה את ביתנו במשפטיה הקדושים. ובזה בטלים מאליהם דברי מעכ"ת שדעת התורה היא שבמות אחד מהם, הנשאר בחיים יהיה מותר להנשא. תדע שלא הותרה האשה במיתת הבעל אלא מהיקשא או מקרא הלכך במקום יבום באסורא קמיתא קמה אלא דאפיקתה תורה מאסור אשת איש ואוקמה באסור לאו והתירה בחליצה. מכל האמור יוצא דלמסקנא דתלמודא כל הנשאת גמרה ונשאת בהחלט אפילו על מנת שתשאר עגונה אחר מיתת בעלה ואינה נמנעת מנשואין משום כך, וכמ"ש.

3004

3005ו) מאי דידוע ליה למר מתנגד לשיטת רז"ל, דמקשו תמיד: הא למה לי קרא סברא היא. וכבר כתבתי דאעיקרא דמילתא אין סברא לומר דאיסור אכולי עלמא כהקדש, ניתר במיתת המקדיש, ומ"ש מעכ"ת דזו היא מדת סדום דזה נהנה וזה לא חסר, טעות גדולה פלטה קולמוסו; שא"כ עקרת פרשת סוטה, אבל באמת רצונו מנכסי כל ימי מיגר ארמלותיך, משום דירדו חכמים לסוף דעתם של בני אדם שגם האיש וגם האשה רוצים שבמות הבעל תשאר האשה בביתו, אולם התורה התירה נשואי האשה לעלמא אחרי מיתת בעלה, משום תקנתא דידה, דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו, אבל בלא רבויא דקרא הסברא היתה נותנת לקיים ברית הנשואין שלא תתן האשה דודיה לאחר גם אחרי מות בעלה, וכעין ראיה לדבר מאשתו של מלך, שאינה מותרת לאחרים אפילו אחרי מותו, וכן אמרה אלמנת רשב"א לרבי (סנהדרין י"ח.) כלי שנשתמש בו קדש ישתמש בו חול? (ב"מ פ"ז:) מכאן שיש סברא גדולה לקיים קשר הנשואין של האשה לבית בעלה גם אחרי מותו לולא שמצאו רז"ל קרא להתירה במיתת בעלה או במיתת יבמה.

3005

3006ז) אגב שיטפיה לא דק דבגמ' לבתר דילפי היתר מיתת הבעל מהיקשא, באו ללמוד היתר מיתת היבם ממנו בק"ו, ואי אמרינן שאני התם דאיכא היקשא או דגלי קרא א"כ עקרת דין ק"ו. ורב אשי דאמר דהא נמי אוסרה מתירה, יבם אוסרה – יבם שריא לה, היינו לבתר דילפינן מקרא דמיתת הבעל מתרת אמרינן דגם יבם הרי הוא במקום בעל כיון דהוא אסרה הוא נמי שריא לה, אבל עיקר ילפותא דמיתת הבעל מהקישא נשארה במקומה, ולולא הך ילפותא להתירה במיתת הבעל לא היה מקום להתירה ע"י מיתת היבם.

3006

3007ח) מה זו ראיה, הא המלבי"ם לקושטא דמילתא קאמר לבתר דאשמועינן קרא דבמותו ניתרת ופקעה ממנה שם המת, דוק ותשכח שהמלבי"ם לא אמר אלא דפקעה מינה שם "אשת המת" דהא אכתי באיסורא קיימא לגבי כל הקרובים משום דקרינן לה אשת אח או אשת אב וכיוצא, אלא שם המת פקע מינה, מגזרת הכתוב כמו שלמדו רז"ל מהיקשא.

3007

3008ט) בררנו הדברים היטב שדרשת רז"ל זאת היא מוכרחת ואינה יוצאה משפט הכתוב "ושמו" דקרא – אבית קאי כדכתיב ונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל, זאת אומרת: הבית החדש שיבנה אחרי החליצה יהיה נקרא בית חלוץ הנעל וכפרש"י: הכי משמע, בישראל ראויה להביא לבית משחלצה (קידושין י"ד).

3008

3009י) מה שכתבתי לדמות היתר האשה לעלמא מקנין קרקעות ועבדים, היינו לענין שהאשה קונה את עצמה בזה שמי שהיתה קנינו עושה מעשה המוכיח הפקעת קנינו והקנאתו לאחר, דומיא דקנין חזקה בקרקעות שנעשה על ידי זה שאומר המוכר לקונה: לך חזק וקני, ודומה לזה העבד קונה את עצמו במעשים המוכיחים הסכמת אדוניו לשחררו מטעם זה היה הדין נותן שגם בגרושין תהיה האשה יוצאת מקנין בעלה באמירתו לה: הרי את מגורשת ממני, אלא דגזרת הכתוב היא שאין האשה קונה את עצמה בדבור הרי את מותרת שאומר לה היבמה או כל מעשה אחר שמוכיח על רצונו להתירה לעלמא משום דכתיב ככה יעשה לאיש, או מדכתיב נעל אין מידי אחרינא לא (קדושין ד:) והיינו טעמא דהואיל ויש בהם לבד הצד הקניני גם צד ההקדש דאינו נפקע אלא באותה הצורה שקבעה לה התורה, דכשם שאין אשה מקודשת אלא בדרכים שהתותה התורה כך אינה נתרת אלא בדרכי ההיתר המפורשים בתורה.

3009

3010יא) תשובת הרמב"ן היתה למי שנותנים לו עצה הוגנת, אבל הרא"ש הוסיף בתשובתו לבאר גם על אלה שיש בהם איסור ביבומם, איסור עריות או איסור מצוה ואיסור קדושה.

3010

3011קונטרס שליחות בחליצה

3011

3012בהיותי בעי"ת ניו-יורק. בחורף תרפ"ח, הזדמן ובא לידי קונ' "אב בחכמה" להרה"ג כמוהר"ר א"א יודעלאוויץ ובו ראיתי הלכה מחודשת: להתיר חליצה על ידי שלוחתה של היבמה, שהיא גם שכירה לשליחות זו, שמדין "יד פועל כיד בעל הבית" חשובה ידה של השלוחה השכורה כיד היבמה עצמה, וחליצתה את הנעל ורקיקתה בפניו ואמירתה לו: ככה יעשה לאיש, הוא כאלו חליצתה רקיקתה ואמירתה של היבמה עצמה.

3012

3013הלכה מחודשת זו משכה את תשומת לבי משתי בחינות: א) כי תקנה זו היא צריכה לשעתה בדורנו זה, שפזורי הגלות התרחקו במדה מרובה, ונעשית הנסיעה של היבמה למקום היבם כמעט אי אפשרית מפני מרחק הדרך ורוב ההוצאות הכרוכות בה, שלא כל יבמה יכולה לשאתן, ומטעם זה גם היבם אין ביכולתו לבוא ממרחקים ולאבד זמן של חדשי עבודה כדי לקיים מצוה זו.

3013

3014ב) שלדאבוננו הרב, קהלות רבות בישראל במדינות חו"ל מחוסרות רב ומו"ץ שיוכלו לסדר חליצה, וזה גורם שכל אשה שנפלה לפני יבם זקוקה לצאת למקום שימצא שם רב ובית דין לסדור חליצתה, מה שעל פי הרוב אין זה ביכולתה, ולא בכל המקרים ירצה או יוכל היבם לעלות למקום בי"ד זה, ועי"כ נעשה מעשה החליצה בלתי אפשרי.

3014

3015טעמים אלה הניעו את הרה"ג הנ"ל לבקש דרך הצלה לבנות ישראל שזקוקות ליבום או חליצה שלא תשארנה עגונות כל ימיהן.

3015

3016אולם מבחינה שניה הלכה זו נראית תמוהה מאד, ודורשת עיון וברור רב בספרן של ראשונים בכל פרטי הלכות החליצה כדי להוכיח אם היא הלכה ברורה שאפשר יהיה לסמוך עליה, ולהתיר על ידי מעשה חליצה על ידי שלוחה את היבמה לעלמא.

3016

3017לכן מצאתי חובה לעצמי לעיין בהלכה זו, ובה' החונן דעת שמתי מבטחי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתא זו אליבא דהלכתא.

3017

3018א. מבוא

3018

3019הרא"ש ז"ל בפסקיו (יבמות פ' י"ב ס' ק"ז) פסק בפשיטות: דחליצה אינה נעשית על ידי שלוחה דידה דבעינן וחלצה נעלו מעל רגלו. ובקרבן נתנאל (שם אות צ') כתב שמקור דין זה הוא ממ"ש: תנאה דאפשר לקיומיה על ידי שליח הוי תנאיה תנאה. תנאה דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח לא הוי תנאה. ופירש"י חליצה אי אפשר לקיומיה על ידי שליח אין יכול לומר לשלוחו: אם תתן לך מאתים זוז חלוץ לה (כתובות ע"ד.); וס"ל להרא"ש שכשם שאין החליצה מתקיימת בשליח דידיה דהא רגל בעינן הוא הדין לגבי דידה בעינן וחלצה בידה היא, ולא בידי שלוחה.

3019

3020אולם דין זה בעי טעמא, דמאי שנא חליצה מכל המצות דמהניא בהם שליחות? והנה החת"ס (אה"ע ח"ב ס' צ') נתן טעם לדבר: דחליצה במקום ביאה קיימא וכי היכי דביבום לא מהני שליחות, דלא מצינו זה נהנה וזה מתחיב, הוא הדין חליצה דאתי במקום ביאה, לא מהני בה שליחות ע"כ, לפי טעם זה יוצא שהיבם הוא דאינו יכול למנות שליח לחליצה, הואיל והוא מצווה במצות יבום, כדכתיב: יבמה יבא עליה ולקחה לו לאשה, אבל האשה שאינה מצווה ביבום אלא שאם תרצה להתיר עצמה לעלמא צריכה לחלוץ (עין חת"ס אה"ע ח"ב סי' פ"ה) יכולה למנות שליח לחליצה, הואיל ולגבי דידה אין החליצה באה במקום מצות יבום אלא להתיר זיקתה, וזה סותר לדברי הרא"ש הנ"ל.

3020

3021שו"ר בס' גנזי חיים (למרן החבי"ף במערכת חליצה אות ש') שכתב להסביר פסק הרא"ש דאין שליחות לחליצה, לפי שאין חליצה דומה לגט, דבגט נאמר: וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה, ולא הקפידה התורה אלא שיגיע כתב ספר כריתות בידה, הלכך מהני שליחות דידיה לכתיבה ונתינה, ושליחות דידיה נמי מהני דילפינן מקרא דושלחה ללמד שהיא עושה שליח (קידושין מ"א.) מה שאין כן בחליצה, שנאמר בה: וחלצה נעלו מעל רגלו, צריך שיהיה נעלו ורגלו של החולץ וכן בדידה הקפיד הכתוב לומר: וחלצה, ורקקה ואמרה, מאן יבמי וכו' ככה יעשה וכו' הלכך צריך שכל פעולות אלה תעשינה על ידי עצמה ע"כ.

3021

3022ולע"ד נמוקים אלה אינם מספיקים לישב דעתנו בהלכה זו, כי הנחתו של מרן החת"ס אינה מבוססת, ולפי דעתי אין זה מוכרח שהחליצה במקום יבום עומדת, אלא יבום וחליצה הם שתי מצוות חלוקות שהאחת באה להקים לאחיו שם בישראל והשניה באה לקרוא לו בית חלוץ הנעל, ולכן כשם שחלוקות מצוות אלה בתפקידן כך חלוקות גם באיכות פעולתן ואין זה מחייב, שאי אפשרות של שליחות ביבום תשלול גם שליחות בחליצה.

3022

3023ודברי הגנזי חיים אינם מוכרחים לע"ד, דכך הוא וכתב לה הנאמר בגט כמו וחלצה נעלו, ואם נאמר בגט שלא הקפידה התורה אלא על סוף הפעולה של מסירת הגט כריתות והגעתו ליד המתגרשת, גם בחליצה נאמר שכונת התורה היתה שתעשה בו מצות החליצה, ולא הקפידה אם יעשה על ידה או על ידי שלוחה, וכלל גדול הוא בכל התורה: שלוחו של אדם כמותו, הלכך מעשה השליח הרי הוא כאילו נעשה ע"י המשלח ומתקיים שפיר מקרא שכתוב: וחלצה נעלו.

3023

3024אחרי שהוכחנו שאין נמוקים אלה מספיקים להוציא מעשה חליצה מכלל דין שלוחו של אדם כמותו, אפשר לומר גם שכללא דתלמודין: חליצה דלא אפשר על ידי שליח, אינו מוסכם להלכה, ואדרבא מצאנו שגם היבם והיבמה הם שלוחים של האחים והצרות וכמ"ש: איהו (החולץ) שליחותא דאחים עביד ואיהו (החולצת) שליחותא דצרות קעבדה (יבמות י') ומינה נלמוד דיכולים שניהם למנות שלוחים במקומם.

3024

3025והואיל והלכה זו אינה מבוררת כל צרכה צריכים אנו לעמוד בעיקר דין חליצה ופרטי הלכות שליחות בדבר מצוה, ועל ידם נמצא פתרון ברור בהלכה זו כמו שנבאר בע"ה בסעיפים דלקמן:

3025

3026ב. עיקר מצות יבום וחליצה

3026

3027מצוות התורה בכללן נחלקות לשני סוגים:

3027

3028א) מצוות חיוביות ותכליתיות כגון סוכה, לולב, תפילין, אכילת מצה וקרבן פסח וכדומה, שמוטלות לחובה על היחיד והצבור, וכופין עליהם, וכמ"ש: אבל במצוות עשה כגון שאומרים לו עשה לולב ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו. (כתובות פ"ו. וחולין קל"ב:)

3028

3029ב) מצוות מכשיריות כגון שחיטה גרושין וכדומה להם, שאין מחייבין את האדם לגרש את אשתו כדי לקיים מצות וכתב לה ספר כריתות, או לאכול בשר כדי לקיים וזבחת ואכלת וגו', אלא שאם רצה לגרש מצוה עליו לגרשה בספר כריתות, ובזה מקיים מצות וכתב לה וגו' ואם רוצה לאכול בשר מצוה להכשיר את הבשר על ידי שחיטה כמצות התורה.

3029

3030ובמצות חליצה ויבום לכאורה נראה שהיא מסוג של מצוות מכשיריות, שאם רצה היבם לישא את יבמתו לאשה מיבמה לו, ומקיים בזה מצות עשה של "ויבמה"; ואם רוצה פוטרה בחליצה. ואם לא רצה לא ביבום ולא בחליצה אינו מבטל מצות עשה אלא שהיבמה נשארת באסור דלא תהיה אשת המת החוצה.

3030

3031אבל הרמב"ם (בפ"א מה' חליצה ה' א"ב) כתב: מצות עשה מן התורה שייבם אדם אשת אחיו מאביו וכו' לא רצה ליבם או שלא רצתה היא ה"ז חולץ לה ואח"כ תהיה מותרת להנשא לאחר ומצות עשה מן התורה לחלוץ ע"כ. ואלו לענין קידושין כתב: נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחלה, ואח"כ תהיה לו לאשה, שנאמר: כי יקח איש אשה, ולקוחין אלו מצוות עשה של תורה הם (ה' אישות פ"א ה' א"ב).

3031

3032וכן כתב בענין גרושין: אין האשה מתגרשת אלא בגט וכו' שנאמר והיה אם לא תמצא חן בעיניו וכתב לה ספר כריתות (ה' גרושין פ"א ה"א ב') ע"כ. הרי שקדושין וגירושין המצוה היא לקדש ולגרש באותה הצורה שקבעה תורה אם ירצה לקדש ולגרש, אבל יבום וחליצה הם מצוות עשה חיוביות שאינו רשאי להפטר מאחת מהן, אלא כופין אותו לקיים מצות חליצה ככל מצות עשה שבתורה, וכן פסק מפורש: ואין כופין את היבם ליבם אבל כופין אותו לחלוץ (שם פ"ב ה"ז) וכן כתב מפורש מרן הבית יוסף (אה"ע סי' קס"ה): מצאתי כתוב יבם שדחה את יבמתו מלחלוץ וליבם יטעוהו בכל מה שיוכלו להטעותו וכו' ואם אין יכולים להטעותו כופין אותו בשוטים ובמילי, דאמרינן בגמ' הולכין אצל הגדול למכפייה וכו' ועוד דמצוה הוא על היבם לחלוץ או ליבם ומאי שנא משאר מצוות דאמרינן מכין אותו עד שתצא נשמתו ע"כ. (עיין יבמות ס"ה תד"ה יוציא ומהרשד"ם אה"ע סי' ס"ז) וכ"כ החנוך: והעובר ע"ז ולא רצה ליבם או לחלוץ ברוע לבבו בטל מצות עשה (החנוך מצוה תקצ"ט).

3032

3033וכן מוכח ממה ששנינו (יבמות ל"ט): מצוה בגדול לייבם, לא לא רצה מהלכין על כל אחים, לא רצו חוזרין אצל הגדול ואומרים לו: עליך מצוה או חלוץ או יבם. וכן אמרו בכמה דוכתי מצות יבום ומצות חליצה. וביבמות (ט') אמרו סד"א מצוה דרמיא רחמנא עליה עבדא השתא תיקום עליה באסור אשת אח קמ"ל ואימא ה"נ ולקחה לו לאשה ע"כ.

3033

3034וכן מצאנו בתלמודין שמצות חליצה נמי אינה קשורה בהיתר היבמה, שהרי אמרו: בחליצה מנלן דכתיב ונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל וגו' ופירש"י (בד"ה חליצה מנלן) דילמא מצות חליצה היא דרמא רחמנא עלה, ולעולם לא משתריא ע"כ, ומשנינן דכתיב ונקרא שמו בישראל וגו' (קדושין י"ד) הרי שמצות חליצה והתרת היבמה לשוק למדנו משני כתובים, ומזה נלמוד שסברא הראשונה שחליצה היא מצוה דרמא רחמנא עלה. היא סברא קיימת, ועוד נראה להביא ראיה ממ"ש (יבמות ל"ט): תנו רבנן יבמה יבוא עליה מצוה שבתחלה היתה עליו בכלל היתר נאסרה וחזרה והותרה יכול תחזור להתירה הראשון? תלמוד יבמה יבוא עליה מצוה ובגמ' פרשה רב דימי לבריתא זו אליבא דאבא שאול יבמה יבא עליה מצוה, ורבה פרשה אליבא דרבנן יכול תחזור להתירה הראשון רצה כונסה רצה אינה כונסה? רצה אינה כונסה הא אגידא ביה, תיפוק בכדי? אלא אימא רצה כונסה רצה חולץ לה, תלמוד לומר יבמה יבא עליה. מזה למדנו שהיבום הוא מצוה מחויבת על היבם כמצות סוכה ולולב, הקם תקים, ועזוב תעזוב, שכל שמזדמנת לפניו מחויב לקימה, ומינה שגם החליצה היא מצוה, שאם לא תאמר כן במה נפטר ממצות היבום? וכן מוכח ממ"ש בגמ' עלה דמתניתין מלך לא חולץ ולא חולצין לאשתו וכו' מצוה שאני (סנהדרין י"ט: ועי' בתוס' ד"ה מצוה) ומזה מוכח דיבום וחליצה הוו מצות עשה חיובית, שכל שתזדמן לפני אדם מישראל מוטל עליו וכופין אותו לקיימה, ככל מצות עשה חיוביות שבתורה.

3034

3035אולם לכאורה נראה להוכיח איפכא, ממ"ש (כתובות סד.) אמר רבי פדת אמר רבי יוחנן תבע לחלוץ נזקקין לו, מ"ש ליבם דאמרינן ליה זיל נסיב איתתא אחריתי לחלוץ נמי וכו' אלא דאמר כיון דאגידא בי לא יהבו לי אחריתי, הכא נמי וכו' ע"כ. והשתא אם נאמר שמצות יבום וחליצה היא מצוה חיובית בלא טעם דאגידא בי כופין אותה כדי שלא יתבטל ממצות עשה שעליו, שהרי אמרו לעיל (שם) אמילתיה דשמואל מ"ש שומרת יבם דלא אמרינן, לה זיל לא מפקדת; ארוסה נמי נימא לה זיל לא מפקדת? הרי לך שאם האשה היתה מצווה כותבין לה אגרת מרד על בעלה, משום שמבטל אותה מקיום מצות עשה שעליה. ודומה לזה הדין נותן לכוף את היבמה לחלוץ או להתיבם, כדי שלא יבטל היבם מצות עשה דיבום וחליצה שעליו. מזה מוכח שיבום וחליצה אינן מצוות חיוביות אלא מצוות מכשיריות שאין כופין עליהן. אבל אחר העיון נראה דאין מזה ראיה לסתור, משום שמצות חליצה אינה חלה על היבם אלא משעת תביעתה של היבמה כדכתיב ועלתה יבמתו השערה ואמרה: מאן יבמי לכן כאשר תבע לחלוץ והיא מסרבת אין כאן מצוה, אבל יש טעם כיון דאגידא בי לא יהבו לי אחרת.

3035

3036ועכ"פ מדברי רבינו הרמב"ם ומרן הבית יוסף למדנו מפורש שיבום וחליצה הם מצוות חיוביות שכופין עליהם ככל מצוות עשה שבתורה. אולם לעומת זה ראיתי למרן הרחיד"א שהביא מה שכתב הרשב"א (בתשובותיו סי' י"ח) וז"ל: ואין מברכין על מצוה שעיקרה אינה מצוה כגון חליצה ויבום שעיקרה משום פריה ורביה והיא אינה מצווה על פריה ורביה, עכ"ל בספר ברכי יוסף (חיו"ד סי' שמ"א).

3036

3037מזה נלמוד דסבר הרשב"א שחליצה ויבום הם מכשירי מצוה כקדושין וגרושין. ודבריו תמוהים מאד בעיני שמצות יבום וחליצה אינה תלויה במצות פריה ורביה, שהרי גם אם קיים מצות פו"ר לא נפטר ממצות יבום, ומרן חיד"א (שם) כתב: כונת הרשב"א לתת טעם על האיש המקיים מצות יבום וחליצה שאינו מברך, משום דחליצה ויבום הם לכנוס או להתיר אשה זו והיא אינה מצווה בעיקר שהיא פו"ר. וגם פירוש זה אינו מתישב על הלב דמצות יבום אינו רק לטובתה של היבמה, אלא גם להקים לאחיו שם בישראל וכן אומרת היבמה בתביעתה: מאן יבמי להקים לאחיו שם בישראל לא אבה יבמי, ודברי הרשב"א אלה נפלאו ממני (ואין ספר תשו' הרשב"א מצוי אצלי לעין בדב"ק). שו"ר להגאון שו"מ (הוב"ד בשדי חמד אסיפת דינים מערכת ברכות סי' ט"ז ד"ה ומה) שתמה ע"ד הרשב"א והניחם בצ"ע, וכיון שכך אין בדברי הרשב"א אלה כדי הכרעה לסתור דברי הרמב"ם ומרן הבית יוסף והחנוך ומהרשד"ם שכתבו מפורש שחליצה ויבום הוו מצוות עשה חיוביות שכופין עליהן ככל מצוות עשה שבתורה.

3037

3038שוב ראיתי בשדי חמד (ח' דברי חכמים סי' קי"ט) שהביא משם ספר אפריון שלמה להקשות על זה ממ"ש רש"י (סנהדרין י"ט:) ולא חולצין לאשתו (של מלך) מפני שאסורה להנשא, ע"כ. הרי שהחליצה היא מצוה מכשירית להתיר נשואיה של היבמה הלכך באשתו של מלך שגם אחרי חליצה אינה מותרת להנשא, אין חולצין את אשתו, מכאן סיעתא לדברי מרן החיד"א דעיקר מצות חליצה הוא להתיר עגונה של היבמה, ותרץ דכונת רש"י היא לומר דכיון דאינה מותרת ליבום (משום אסור אשתו של מלך) אינה ראויה לחליצה, דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה; או כמ"ש בתפארת ישראל: דכיון שאסורה ליבום גזרו חכמים שלא תחלוץ כדי שלא תבוא להנשא, דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה, ומרן השד"ח דחה דבריו אלו בטוב טעם ודעת עי"ש, ולע"ד נראה לומר: קושטא היא דהחליצה היא מצוה בפני עצמה, אבל נוסף על זה יש במצות חליצה גם משום היתר היבמה לעלמא מקרא דונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל (קידושין י"ד) הלכך כל שאינה נתרת לעלמא אינה ראויה לחליצה, דומה למ"ש (פסחים מ"ג:) כל שישנו בקום אכול מצה ישנו בבל תאכל חמץ, הכי נמי נאמר כל שישנו בונקרא שמו בישראל וכו' ישנו בוחלצה נעלו הלכך אשתו של מלך שאינה בונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל להתירה לעלמא, אינה בת חליצה. ושו"ר בהרש"ש (סנהדרין י"ט: רש"י ד"ה לא חולצין) שכתב כן.

3038

3039וכן מתפרשים לדעתי דברי הכ"מ (ה' מלכים פ"ב ה"ב) שכתב: אין חולצין לאשת מלך כיון שאפילו יחלצו לה אסורה להנשא ע"כ. אולם דברי הכ"מ אינם מובנים לכאורה במה שסיים וכתב: משום דגנאי הוא שתהא אלמנתו חולצת מנעל, וא"כ למה לן טעמא קמא שכתב: דכיון שאפילו אם יחלצו לה אסורה להנשא, שלא נזכר בדברי הרמב"ם? והרש"ש (שם) הגיה וגרס או משום וכו' וכוונת הכ"מ בזה היא לתת טעם נוסף להלכה זו: משום דגנאי הוא למלך וכו' ואין תירוצו מחוור, דא"כ היה צריך לומר: ועוד משום דגנאי הוא, ובלא זה נמי אין תירוץ הרש"ש מתקבל על הלב, דא"כ היה לו להכ"מ להקדים טעמו של הרמב"ם דבנאי הוא ולהוסיף משלו טעם אחר: שאפילו אם יחלצו לה היא אסורה. וריהטא לשון הכ"מ מוכיח ששני הטעמים אינם אלא אחד, דמשום שאינה נתרת גנאי הוא למלך, ולעד"נ לקיים גרסת הכ"מ שלפנינו, והכי קאמר כיון שאינה נתרת להנשא בחליצה נעקרת מבית זה מצות חליצה, ולא תימא: ויחלוץ אף על פי שאינו חייב, לזה הוסיף וכתב דגנאי הוא למלך וכו'. ולפי זה יוצא שגם לרבי יהודה שאמר: אם רצה (המלך) לחלוץ זכור לטוב, משום דמצוה שאני; מודה שאין חולצין לאשתו כיון שאין בה מצות חליצה וכדאמרן.

3039

3040ובזה מתישבת תמיהת הרש"ש על הכ"מ: דהא חייבי עשה אינם ראויים ליבום, דאין עשה דוחה לא תעשה, ואפילו הכי מרבינן מיבמתו דעולין לחליצה, ומאי אולמיה האי עשה דשום תשים עליך מלך שתהא אימתו עליך מכל שאר מצות עשה וליתי עשה דיבום ולדחי עשה דשום תשים עליך מלך? ולפי מה שכתבנו אין כאן תימא דשאני עשה זו דעוקר לגמרי מצות חליצה הואיל ואין חליצתו מתירה לשום אדם, ושעור דברי הרמב"ם כך הוא: כיון שאי אפשר ליבם את אשתו משום אסור דשום תשים שתהא אימתו עליך, ואסור זה ישאר גם אחרי החליצה, לכן אין חולצין לאשתו שהואיל ואינה נתרת בחליצה אין בה מצות חליצה.

3040

3041מהאמור ומדובר למדנו שלגבי היבם מצות חליצה במקום שיבמתו נתרת לעלמא היא מצוה חיובית ולא מכשירית, ויש להסתיע בזה מדברי הזוה"ק (פ' חקת): תא חזי ההיא מיתא דאסתלק מעלמא בלא בנין האי בת נדיב לא כנישת ליה לההיא בר נש לגביה וכו' וקב"ה חייס עליה ופקיד לאחוהי למפרק ליה. ואי ההיא פרוקא לא בעי לקיימא לאחוהי בההוא עלמא, בעי למקטר נעל ברגליה, וההיא איתתא דתשרי ליה ומקבלא לההוא נעל לגבה וכו' ובעי לבטשא ליה לההוא נעל בארעא לאחזאה דשכיך גופיה דההוא מיתא, וקב"ה לזמנא דא, או לבתר זמנא חייס עליה וקביל ליה לעלמא אחרא ע"כ.

3041

3042הא למדת דמעשה חליצה הוא מצוה על היבם, ואם תאמר: אם כן היה צריך שהוא יעשה פעולה שיש בה מעשה לקיים מצות עשה שעליו, ואין מצות עשה מתקיימת בשב ואל תעשה, ואלו במצות חליצה כל הפעולה נעשית רק ע"י היבמה? יש לומר דזיקתו לעמוד בפני ב"ד ולנעול הנעל ברגלו כדי שתחלצהו יבמתו, זהו קיום מצות עשה שהטילה עליו התורה (עיין לעיל סימן פ"ז ענף ב').

3042

3043אולם אע"ג דיבום וחליצה הן מצות עשה חיוביות על היבם, ומן הדין היה לכופו על שתיהן, אלא מה שאין כופין אותו שייבם הוא משום שאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת (עין ב"י אה"ע סי' קס"א והרשד"ם אה"ע סי' ס"ז) או משום דהתורה נתנה הבחירה ליבם או לחלוץ, אבל בחליצה כופין אותו ככל מצות עשה שבתורה.

3043

3044ומכאן תמיה לי על החת"ס שכתב שגם הזוהר לא אמר אלא למצוה, שאין החליצה בתורה כי אם כמצות עשה של גירושין, שהרוצה לפטור אשתו ממנו ומגרשה מקיים מצות עשה לא שיהיה מצות עשה לגרש ע"כ, (חת"ס אה"ע ח"ב סי' פ"ה) ולע"ד גם מתלמודין וגם מהזוהר מוכח דחליצה ויבום הן מצות חיוביות כעשה דישיבת סוכה וכדומה שכופין עליהם.

3044

3045ג. ברכת המצוות במצוה שנעשית ע"י שנים

3045

3046מעתה חזרה ונעורה שאלת הרשב"א: מדוע לא תקנו ברכה על מצות אלו? נלע"ד שהוא משום שהן תלויות ברצון היבמה, וזה דומה למ"ש הרשב"א שאין לברך על הדין שמא לא יתרצו בעלי הדין לקבל דינם, דאע"ג שחייבים בכך, כיון שאדם בהול על ממונו אפשר שיעברו על מצות התורה ולא יצייתו לדינא (עין בשדי חמד אסיפת דינים מערכת ברכות סעיף ט"ז ד"ה ועל הדיינים) והוא הדין ביבום וחליצה אע"ג שאם לא רצתה היבמה כותבין עליה אגרת מרד, (עין אה"ע סי' קס"ה סעי' א' ג') מכל מקום אין כופין אותה ליבם או לחלוץ, וכלל גדול כתב הרשב"א לענין ברכות: שכל דבר שתלוי בדעת אחרים אין מברכין עליו, (שד"ח שם ד"ה ועל קדושי אשה).

3046

3047הרי שאע"ג שעמדו בע"ד לפני ב"ד חיישינן שמא יחזרו מדעתם זו, הכי נמי ביבמה אע"ג שעמדה לפני בי"ד ואמרה: מאן יבמי, ואע"ג שהיבם נעל מנעלו ברגלו חיישינן שבשעת מעשה תחזור בה.

3047

3048ואל תשיבני מברכת ארוסין שאעפ"י שהיא תלויה באשה המתארסת מברכים עליה? שברכת ארוסין לא נתקנה על מעשה הקידושין אלא על קדושת האישות בישראל וחכמים קבעוה בשעת הארוסין שהיא נאותה לשעתה, בבחינת: ודבר בעתו מה טוב. תדע שמטבע ברכה זו היא: אשר קדשנו במצותיו וצונו על העריות ואסר לנו את הארוסות וכו'.

3048

3049בדרך זו אני אומר לפרש דברי הרשב"א שכתב: שאין מברכין על היבום, משום שאינה מצוה, שעיקרה הוא משום פו"ר, כלומר: מצות יבום מכוונת לפריה ורביה להקים לאחיו שם בישראל וכיון שהיא אינה מצווה בהקמת שם לבעלה כשם שאינה מצווה בכלל על פו"ר, אפשר שלא תתרצה ביבום ולא תתקיים המצוה, והוא הדין בחליצה הואיל ובמקום שאינה ניתרת לעלמא נעקרת מצות חליצה. ומשום כך תלה הכתוב מצוה זו בתביעתה לכן לא תקנו עליה ברכה.

3049

3050ולפי זה יוצא שגם הרשב"א סובר שיבום היא מצוה תכליתית וחיובית לגבי היבם, ומנה אתה דן שגם חליצה היא מצוה חיובית על היבם.

3050

3051ולעיקר שאלת הרשב"א נלע"ד לומר, שכל מצוה שאינה יכולה להתקיים אלא ע"י שנים, לא תקנו עליה ברכה. לפי שכל אחד מהם אינו מקיים המצוה בשלימותה, אלא הוא שותף בה, וזהו הטעם שלא תקנו ברכה ביבום וחליצה; וזהו הטעם גם לדיינים שקיום מצות הדינין תלוי בדיינים ובעלי הדין; וזהו הטעם גם לצדקה, שאין נותן הצדקה יכול לבוא לידי קיום מצוה זו אלא כשהעני ירצה לקבל צדקה, וכל מי שהוא צריך ליטול ואינו נוטל הרי זה שופך דמים ואסור לרחם עליו (ירושלמי סוף מס' פאה) הלכך לא תקנו עליהם ברכה.

3051

3052שו"ר להחכם צבי בתשובותיו (סי' א') שצדד בראשונה לומר, דמצות חליצה אין כופין עליה, דע"כ לא אמרו כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, אלא במצות עשה שאינה תלויה בדבר, ואי אפשר להפטר ממנה בשום ענין; אבל מצות עשה התלויה ביד אדם כגון חליצה שאם היא רוצה להתעגן וגם הוא אינו מקפיד, אין כופין אותו. ושוב דחה סברא זו ומסיק: דמה שאין כופין בגיטין וחליצות (כשהאשה אינה תובעת זאת משום עגונה) הוא, משום דכיון דגט וחליצה מעושית, אסורים כשהם שלא כדין, לא ראו חכמים לכפות עליהם, אלא משום עגונה דיבמה בחליצה או בכל הנך דמני בפרק המדיר (כתובות ע"ז).

3052

3053ומדבריו למדנו שגם הוא סובר דמצות חליצה אינה מצוה מכשירית כשחיטה וקידושין שאין כופין עליהם מן הדין, אלא היא מצוה חיובית ככל מצות עשה שכופין עליהם אלא שנמנעו חכמים לכופו בשוטים משום חשש חליצה מעושית.

3053

3054והנה החת"ס (אה"ע ח"ב סי' פ"ה) למד מדברי הר"ן ותה"ד שהביא מרן הב"י (סי' קס"ה) דאם שניהם מרוצים אין בית דין כופין אותם, ואין זה סותר לכל מה שכתבנו משום שלא חלה מצות חליצה על היבם אלא על פי תביעתה של היבמה, כדכתיב: ועלתה יבימתו השערה אל הזקנים ואמרה מאן יבמי, וכל שלא היתה תביעה כזו לא חלה עליו מצות חליצה, הלכך אין בית דין כופין אותו, וזה ברור.

3054

3055מכל האמור למדנו: שמצות חליצה היא ככל מצות עשה חיובית. כגון נטילת לולב וישיבה בסוכה שכופין בית דין עליה לקימה אלא שחלות מצוה זו מתחילה עם תביעת היבמה, ומאז חלה עליו חובת מצות חליצה ככל מצות עשה תכליתיות שבתורה (עי' לעיל סי' פ"ג סעיף ג' וסי' פ"ו סעיף ז').

3055

3056ד. היבמה במצות יבום וחליצה

3056

3057כתב הרמב"ם: מצות עשה מן התורה שייבם אדם אשת אחיו וכו' ומצות עשה מן התורה לחלוץ אם לא רצה ליבם שנאמר וחלצה נעלו (ה' יבום וחליצה פ"א ה' א-ב) הרי שגם מצות חליצה מוטלת רק על היבם וכן כתב החנוך (מצוה קצ"ט): נצטוינו להיות היבמה חולצת נעלו ליבם וכו' ונוהגת בכל מקום ובכל זמן בזכרים, וכן מוכח מדברי הרשב"א שכתב שאין מברכין על החליצה ויבום משום שהיא איננה מצווה, (עיין לעיל פ"א) וכן כתב מרן החיד"א משם מהר"י בן פלט: אין האשה מברכת על החליצה ולא על היבום משום דלא מפקדא אפו"ר, וכיון שאינה במצות יבום אינה במצות חליצה, וכ"כ משם מהר"א יצחקי דמצות חליצה היא רק על היבם ומעשה היבמה אינם אלא כמעשה קוף (ברכי יוסף יו"ד סי' שמ"א).

3057

3058אבל מהרימ"ט סובר שגם האשה חייבת בחליצה, שהרי כתב: אין האוננת חולצת משום דאונן פטור מכל המצות ומאחר שהוא פטור מאותה מצוה כמאן דליתא דמיא, שהרי אמרו, שאם ירצה להחמיר על עצמו לברך או לענות אמן אינו רשאי (תשובות מהרימ"ט אה"ע סי' ט"ז).

3058

3059מדבריו אלה מוכח דס"ל למהרימ"ט דחליצה היא מצוה חיובית על היבמה כמצות ק"ש ותפלה, והלכך אע"ג דגרושין וקידושין מתקימים על ידי האונן (עיין כתובות ג' ויו"ד סי' שמ"ב סעיף א') היינו משום שהן מצות מכשיריות. אבל חליצה שהיא מצוה חיובית גם על היבמה, אינה נעשית כשהיא אוננת.

3059

3060ובזה מתישבת תמיהתו של החכם צבי על מהרימ"ט (תשו' ח"צ סי' א') ועיין למרן החיד"א (ברכי יוסף שם) שבטל יתר השגותיו של הח"צ על מהרימ"ט.

3060

3061ועיין בשדי חמד (מערכת חליצה אות א') שהביא דעת הפוסקים האחרונים ומכללם מרן החקרי לב ז"ל שהוכיחו בראיות ברורות כדעת מהרימ"ט.

3061

3062וגם אני אענה חלקי לא להכריע בהלכה, אלא כתלמיד היושב בקרקע ודן לפני רבותיו, ואומר דפשטיה דקרא מוכח כדעת מהרימ"ט, שהרי כל מצות חליצה ומעשיה נאמרה כלפי האשה: ועלתה יבמתו השערה ואמרה מאן יבמי וחלצה נעלו וירקה בפניו אמרה ככה יעשה, והיבם אינו אלא עונה ואומר: לא חפצתי לקחתה, ונועל מנעלו ופושט רגלו כלפי יבמתו כדי שתחלוץ אותו. ואם גם נאמר שדבורו ונעילת הנעל ופשיטת רגלו לחליצה חשוב מעשה, דיינו שנאמר שגם היבם מצווה ועושה אבל אין שום סברא לומר שדבר שכל מעשה המצוה הוא כלפי דידה, שהיא עושה מעשה קוף ואינה מצוה עליה.

3062

3063ולכן נראה לע"ד לומר ששניהם היבם והיבמה שייכים במצוה זו, אלא הואיל ובמצות חליצה יש גם פעולת התרת אשה זו לעלמא ופעולה זו אינה נעשית אלא על ידי היבם, דאשה הקנו לו מן השמים (יבמות ל"ט: והרמב"ם ה' יבום וחליצה פ"ב ה' ט"ז) לכן מוטלת מצוה זו עליו ביותר, אבל גם היבמה מחויבת לקיים מצוה זו לא רק כדי להתיר עצמה לעלמא אלא משום שבהתרתה לעלמא מתקימת תכלית המצוה של "ונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל".

3063

3064ויותר מזה מצאנו שגם בקידושין אעפ"י שאין האשה מצווה במצות פו"ר נקראת עושה מצוה כשהיא מקבלת קידושיה משום דמסיעת לו לאיש לקיים מצוה זו, ואמרו: מצוה בה יותר מבשלוחה (עין הר"ן קדושין ר"פ ב'). דון מינה במכל שכן במצות חליצה, שלא רק שהיא מסיעת אלא שהיא פועלת כל מעשה החליצה, ודאי שהיא נקראת עושה מצוה שמוטלת עליה וחייבת בה.

3064

3065והנה מרן החיד"א (ברכי יוסף שם) דחה דברי הר"ן אלה, ממאי דקי"ל דאשה שאין לה בנים אלמלא שהיא טוענת, בעינא חוטרא לידה ומרא לקבורה, אין שומעים לה לכוף את בעלה לגרשה, משום דלא מפקדה אפו"ר (יבמות ס"ה: ואה"ע סי' קנ"ד סעיף ז') ואם נאמר שהיא מסיעת במצוה, גם בלא טענה זו נכוף אותו להוציא, כדי שהיא תקיים מצות פו"ר? וכן כתב בחידושי אנשי השם (קידושין שם, אבל לע"ד נראה שאין מכאן סתירה לדעת הר"ן, דיש לומר דבמעשה קבלת הקידושין לשם אישות, קימה האשה מצותה וסייעה לאיש שיקים פו"ר בהיתר, ואעפ"י שנתגלה אח"כ שאינו מוליד לא הפסידה זכותה. ועל כל פנים בחליצה שהיא אינה מסייעת אלא עושה כל מעשה החליצה כמצות התורה עליה, ודאי שמצוה עבדה ומקימת עשה.

3065

3066וכן מוכח מדברי הרמב"ם שכתב: מ"ע להיות היבמה חולצת וכו' (ספר המצות מ"ע רי"ז), וכן כתב החנוך: נצטוינו להיות היבמה חולצת נעלו, הרי לך בהדיא שמצוה זו מוטלת על היבמה. ומ"ש הרמב"ם: ומצות עשה לחלוץ (ה' חליצה ויבום) וכן ומה שכתב החנוך: ומצוה זו נוהגת בזכרים הוא לענין התירה לעלמא שהיבם שאשה זו קנויה לו מצווה להתירה בדרך החליצה, אבל שניהם מצווים במצות חליצה כדי לקיים ונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל.

3066

3067מהאמור אנו למדים: דמעשה החליצה של היבמה היא מצוה עליה, ובעשותה זאת מקימת מצות עשה, שהטילה עליה התורה לעשותה, ומן הדין היה לכופה בשוטים ככל מצות עשה, אלא שכיון שיש בידינו אמצעי כפיה אחר לכתוב עליה אגרת מרד, הסתפקו חכמים בכפיה זו. וגם דברי הזוהר מתפרשים כן שהרי כתב: ואי ההוא פרוקא לא בעי לקיימא לאחוהי בהאי עלמא, בעי למקטר חד נעל ברגליה; וההיא איתתא דתשרי ליה וכו'. משמעות דברים אלה הוא, דבעי כלומר: חוזר על שניהם חייב היבם לקשור הנעל ברגלו ובעיא ההיא איתתא דתשרי ליה, וכן למד הב"ש (סי' קס"ה ס"ק ט') מדברי הזוהר אלה דמצוה בחליצה.

3067

3068פרק ג'. מצות חליצה ותכליתה

3068

3069בטעם מצות חליצה, כתב בה"ג: אמר הקב"ה למשה, רעוע! בגופך מאנת לקיים מצוה, לפיכך נחלוץ נעלך כאבל וכמנודה שדרכן להיות יחפים, ובטפה סרוחה שבגופך יכלת לקיים לאחיך זרע, לכך וירקה בפניו טפה סרוחה, והדיינים עונים: חלוץ הנעל כאבל, חלוץ הנעל כמנודה, חלוץ הנעל כמורד במצות התורה, ע"כ. ורבינו יחיאל מפאריש כתב: מקוננת היבמה בפני בית דין שבעלה הלך ומת בלי זרע, והיבם משיב: לא חפצתי לקחתה וכו', ר"ל איני חושש אם יהיה לו זרע, ומאז חולצת נעלו לומר שיתאבל על אחיו וכו' ורקקה בפניו לומר: לא מחמת יופיך חמדתיך,וקראה כך להלבינו וכו' וגם העומדים שם קוראים חלוץ הנעל לפרסם בושתו, (סדר חליצה סימן קס"ט סעיף ב' וב"ש שם).

3069

3070משני טעמים אלה, שהם באמת אחד, יוצא: שכל עיקר מצות חליצה ותכליתה הוא: להעניש ולבייש את היבם על שלא רצה להקים לאחיו שם בישראל, וענש זה הטילו הכתוב על ידי היבמה לפי שהיא מכירה ושייכה בחטא זה של היבם נגדה. וזה דומה לדין יד העדים תהיה בו בראשונה להמיתו, ולדין ורצע אדוניו את אזנו במרצע, שהוא ג"כ נאמר לענש, וכדרשת חז"ל: אזן ששמעה וכו' והטיל הכתוב מעשה הענש ע"י האדון שהוא שייך בדבר בהיות שהעבד משתעבד לו. (עיין לעיל סי' פ"ז ענף ב' דף שפ"ד ובדף שצ"ד הערה י').

3070

3071אולם מדברי רבותינו באגדתם נראה להיפך, שמצות חליצה היא זכות, וכן אמרו באגדתם: אמר הקב"ה לאברהם, אתה אמרת אם מחוט ועד שרוך נעל, חייך שאני נותן לבניך מצות יבמה כמד"א וחלצה נעלו מעל רגלו (בראשית רבה מ"ג י"ג). על סמך אגדה זו נהגו רבותינו הראשונים לברך על מעשה החליצה אקב"ו במצותיו וחקיו של אברהם אבינו, (סדר חליצה למהר"מ סעי' צ"ג ועין בפתחי תשובה ס"ק י"ז) וכן נלמד מדברי הזוהר שמצות חליצה היא לאחזאה דהא ההוא מיתא בין חייה אהדר בעובדא דא, ושכיך גופיה דההוא מיתא וקב"ה חייס עליה ויקבל ליה לעלמא אחרא ע"כ.

3071

3072ובירושלמי (יבמות מ"פ י"ב) נחלקו בזה תנאים: אית תניי תני חליצה גנאי, ואית תניי תני חליצה שבח, וכו', אמר רבי יוסי אפילו תימא כאן וכאן במשנה ראשונה כאן וכאן במשנה אחרונה, מאן דאמר חליצה גנאי ע"י שפגם דבר אחד מן התורה יבוא ויטול פגמו נקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל, ומאן דאמר חליצה שבח נאמר כאן: קרייה, ונאמר להלן: ויקרא בהם שמי, מה קרייה שנאמר להלן שבח אף כאן שבח ע"כ.

3072

3073והרא"ה בס' החנוך (מצוה תקצ"ט) סובר בטעם החליצה: לפי שאשה זאת היתה ראויה לשמש האיש הזה תחת אחיו, והוא אינו רוצה; צותה התורה מעשה שמוש זה של חליצת נעל, הוא שמוש עבד הקנוי, בפרסום לפני בי"ד להראות לכל שקנויה היתה לו, ולפי שאינו רוצה לעשות המוטל עליו: וירקה בפניו, להודיע לכל שנפטרה ממנו לגמרי ואינה משועבדת לו לחלוק לו כבוד.

3073

3074ולע"ד נראה לי לומר: שלכל הדעות מעשה החליצה עצמה לגבי היבם הוא ודאי גנאי וענש, שמאן להקים לאחיו שם בישראל, ומעשה הרקיקה בפניו יוכיח, שהוא מעשה עלבון ובזיון, (דברי החנוך שהרקיקה היא הוראת השחרור אינם מתקבלים על הדעת משום שהשחרור אינו מתיר לאדם לירוק בפני חברו שהוא מעשה עלבון).

3074

3075ומ"ד שמעשה החליצה הוא לשבח, לא לשבחו של היבם הוא מכוון; אלא לשבחה של מסורת האומה הישראלית ותורתה, שכולה היא דרכי נועם ונתיבותיה שלום, ותכלית התורה במצוה זו היא להקים בית אחיו המת שנהרס במותו, ולקרב את האשה האמללה שנעקרה מבית בעלה במותו בלי זרע, ונשארה אלמנה שכולה ועזובה בחייה. לשם זה צותה התורה לאחי המת מבית אביו, ליבם את יבמתו ולבנות בית אחיו ההרוס או להקים לו שם בישראל ע"י מעשה החליצה. פעולת חסד זו היא מורשת אבות מאביה הראשון של האומה, אברהם איש החסד, ונכנסה בתוך מצוותיה של התורה בתור חובה דתית, שהעובר עליה ראוי לענש ועלבון על הפרו מדת חסד זו, שהיא אחת מסגולותיה של התורה והמסורת הישראלית. ולפי שבמאון היבם לקיים מדת חסד זו נפגעת היבמה שנשארת בודדה ואומללה, לזאת היבמה עומדת לפני בי"ד בתור תובעת זכות בעלה ובנין ביתו ההרוס, והיא הפועלת מעשה הענש של חליצת הנעל סימן אבלות ודלות, וירקה בפניו ואמרה: ככה יעשה לאיש אשר לא יבנה את בית אחיו.

3075

3076וזו היתה כונת חז"ל באגדתם שאמרו: אמר הקב"ה לאברהם, אתה אמרת מחוט ועד שרוך נעל, והוכחת בזה גדלות נפשך, ולמדת בזה לאהוב החסד והצדקה לשמה, ואני נותן לבניך מצות יבום, שהיא בטוי נאמן למדת החסד עם המתים ועם החיים, להקים לאחיו הגלמוד שם בישראל, ולנחם ולהרנין נפש אבלה של אלמנה שכולה ועזובה על ידי בנין ביתו בישראל, במעשה יבום. מדת החסד שבתורת ישראל אינה בגדר נדיבות אבל היא חובה שמענישים עליה ומבישים את המשתמט ממנה, וזו היא מצות חליצה, שבענשו של היבם הוא שבחה של תורת ישראל, שכל דרכיה הם חסד ואמת. מנקודת השקפה זו תקנו רז"ל במצות חליצה ברכת: אשר קדשנו במצותיו וחקיו של אברהם אבינו, שנקרא איש החסד, ולפי זה נראה להשות דעת התנאים, שמצות חליצה נאמרה לענש אבל ענש זה הוא שבחה של התורה ושבחם של מקימי התורה.

3076

3077מהאמור מתברר יותר ממה שכתבנו בפרק הקודם, שמצות יבום וחליצה הן מצוות חיוביות שמוטלות לחובה על היבם והיבמה לקיימן, ואפילו אם אין האשה רוצה להתיר זיקתה ומסכימה להשאר עגונה אין שומעין לה, ומצוה עליה לחלוץ, זאת אומרת: לתבוע יבמה לחליצה לקיים מצות עשה זו שמוטלת עליה, אלא שאין כופין אותה בשוטין כיון שאפשר לכופה בדרך אחרת שכותבין עליה אגרת מרד להפסידה כתובתה ומזונותיה. (עיין לעיל סימן פ"ו סעיף ז').

3077

3078אולם לבד תכלית החליצה בבחינתה המצותית יש עוד תכלית שניה במצות חליצה, שבה נתרת האשה מזיקתה כלפי היבם ונעשית מותרת לכל אדם, ומבחינה זו נקרא היבם מקנה, שהוא מקנה לאשה שחרורה מזיקתו ומפקיע ממנה אסור נשואיה, והיבמה היא הקונה שקונה את חרותה והתירה לעלמא במעשה חליצה.

3078

3079ד. כונה במצות יבום וחליצה

3079

3080במס' יבמות (לט:) תנינא: מצות יבום קודמת למצות חליצה בראשונה שהיו מתכוונין לשם מצוה, עכשיו שאין מתכוונין לשם מצוה, מצות חליצה קודמת, ואבא שאול אומר: הכונס את יבמתו לשם נוי ולשם אישות ולשם דבר אחר כאלו פוגע בערוה, ע"כ.

3080

3081מכאן נלמד, שמעשה היבום דורש כוונת מצות יבום, וכל שלא כוון למצוה, אעפ"י שכוון לשם אישות דתפוק ליה עליה שם אישות, כלומר שתהא קנויה ומתיחסת לו כאשתו, לא קיים מצות יבום (עין תד"ה ולשום אישות שם); אבל חכמים דרשו מדכתיב: יבמה יבוא עליה מכל מקום, שאפילו אם לא כיון למצות יבום, אינו נקרא פוגע באשת אח, ובביאתו זו מקיים מצות יבום, וכן למדנו מרבוי זה דיבמה יבוא עליה שהיבמה נקנית לו אפילו אם לא כיון בביאתו לשם קנין אישות, אלא שכון לשם ביאה קנאה (שם נ"ד).

3081

3082מזה נדון בחליצה שהיא ג"כ מצוה (כמ"ש בפרקים הקודמים) שצריכה כוונת שניהם גם למצות חליצה וגם להקנאת האשה לעצמה שתהא מותרת לעלמא, שהאשה תכוין להתיר את זיקתה, ולקנות שחרורה והיבם יתכוין להקנות לה היתירה לעלמא ולהפקיע מעליה את זיקתו. שלא רבה הכתוב אלא ביבום, אבל בחליצה דינא עומד שצריכה כוונה.

3082

3083ראיה מפורשת לזה ממאי דתנינא, בין שנתכוון הוא ולא נתכוונה היא בין שנתכוונה היא ולא נתכוין הוא חליצתה פסולה, עד שיתכוונו שניהם כאחד (שם ק"ב:). ומשמע שכוונה זו היא כוונת מצוה וכוונת קנין, וכן מוכח ממאי דגרסינן בגמ': חליצה מוטעית כשרה, איזו היא חליצה מוטעית? אמר ר"ל: כל שאומרים לו חלוץ ובכך אתה כונסה, אמ"ל רבי יוחנן: אני שונה בין שנתכוונו שניהם כאחד ואת אמרת חליצתה כשרה? אלא כל שאומרים לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז, ע"כ.

3083

3084והנה סוגיא זו קשה להבינה לכאורה, שהרי ריש לקיש סובר בכל התורה כולה מצות צריכות כוונה, (עין פסחים קיב:) ואלו בחליצה סובר להיפך, שאפילו אם כיון נגד המצוה קיים מצות חליצה.

3084

3085ולבד מזה הלא דין חליצה מוטעית כשרה ודין כוונת חליצה בדבור אחד נאמרו, והילך לשון התוספתא: חליצה מוטעית כשרה, חלץ לה, היא מתכוונת והוא אינו מתכוון פסולה, (תוספתא יבמות פי"ב י'). הרי לך שחליצה צריכה כוונה. ואיך אפשר לפרש דין חליצה מוטעית, באומר לה חלוץ ובכך אתה כונסה הא לא כיון לחליצה? ולרבי יוחנן נמי עדין הקושיא במקומה עומדת, דמה בכך שאומרים לו חלוץ ע"מ שתתן מאתים זוז, נהי דנתבטל תנאו אבל לא מפני זה נתבטלה כונתו שהוא לא כיון לחליצה אלא על תנאי וכיון שלא התקיים תנאו בטלה כוונתו למפרע. ונמצא שלא נתכוון לחלוץ, ולכן נלע"ד בפירוש סוגיא זו שמחלוקת רבי יוחנן ור"ל הוא בעיקר דין כוונת חליצה ושניהם מודים שחליצה בעי כוונה, וכדברי התוספתא, נתכוון הוא ולא היא או להיפך חליצתה פסולה, ומחלוקתם הוא זה: ריש לקיש סבר כוונה זו היא כוונת מצות חליצה, ואע"פ שלא כיוונו שניהם לשם הקנאה חליצתה כשרה, וזהו פירוש חליצה מוטעית שאומרים לו חלוץ ובכך אתה כונסה, כלומר: שמתכוין למצות חליצה אבל לא להפקעת זיקתה.

3085

3086ובאמת לשון התוספתא כמו שהוא לפנינו מתפרש כן, אבל רבי יוחנן מוסיף וגורס בתוספתא זו: עד שיתכוונו שניהם כאחד, וזהו מה שדייק בהתקפתו על ריש לקיש: אני שונה וכו' עד שיתכוונו שניהם כאחד, להורות על הכרח כוונה שניה נוספת, שאינה דומה לכוונת המצוה שכוונת שניהם היא אחת לקיים מצות חליצה, אלא צריך כוונה אחרת שאינה שוה בשניהם: זה מתכוון להקנות וזו מתכוונת לקנות ושניהם מתכוונים כאחד להקנות ולקנות, ולכן מפרש הוא: חליצה מוטעית, היא זו: כל שאומרים לו חלוץ על מנת שתתן לך מאתים זוז, שבזה גמר ומקני בהחלט, על סמך זה שיתנו לו מאתים זוז, ומה שאינו מתקיים תנאו אין זה מבטל כונתו ההחלטית, שבשעת חליצה לשם מצוה והקנאה, והלכך חליצתה כשרה, שאין הוא רשאי להטיל תנאי בקיום מצוה המוטלת עליו מן התורה. ומזה למדנו שלרבי יוחנן אין החליצה כשרה אלא אם מצטרפות בה שתי כוונות, כוונת מצוה חליצה, וכוונת הקנאה.

3086

3087שוב ראיתי להחת"ס (אה"ע ח"ב סי' ד') שכתב להוכיח דלא בעינן כוונת מצוה בחליצה, ממה שאוקי רבי יוחנן מתניתא דחליצה מוטעית כשרה. באומר לה חלוץ ע"מ שתתן לך מאתים זוז,ואם איתא דבעיא כונת מצוה, נהי דלא חל תנאו, כיון שהתנה דלא בעי למיפק ידי חובת חליצה אם לא יתנו לו מאתים זוז איך תועיל חליצתו? מתוך זה מסיק דחליצה היא מצוה מכשירית כטבילת נדה דקי"ל: נדה שנאנסה וטבלה טהורה לביתה, (יור"ד קצ"ח סעיף כ"ח), או כשוחט וכסהו הרוח (שם סי' כ"ט), והוא הדין בחליצה אף על גב שאין לו שכר כמקיים מצות עשה, מעשה החליצה קיים.

3087

3088לחזק סברה זו כתב: ועוד דחליצה במקום ביאה עומדת, וכמו שביאת יבמה אינה צריכה כוונה, (לפי הכרעת הרמב"ם דמצוה שיש בה הנאה לא בעיא כוונה), הה"ד בחליצה לא בעיא כוונת מצוה, וסגי בכוונת קנין, ומחלוקת ר"ל ורבי יוחנן הוא בזה: דר"ל לשיטתיה אזיל דמצות צריכות כוונה אפילו במצות שיש בהם הנאה, ולפי"ז בחליצה מוטעית שאומרים לו ע"מ שתתן לך מאתים זוז, הרי זה כאלו מכוין להדיא שלא לצאת והלכך ביאתה או חליצתה פסולה,ולכן מפרש חליצה מוטעת היינו: באומרים לו חלוץ ובכך אתה כונסה שהוא מכוין למצוה, וטועה בתכליתה, ובזה מקרי שפיר כוונת מצוה אעפ"י שאין בה כוונת קנין. ורבי יוחנן סובר, דמצות שיש בהם הנאה, אינן צריכות כוונה, ואפילו באומר להדיא שאינו מתכוון למצוה, אלא לשם נוי מהני, והוא הדין בחליצה, עכת"ד החת"ס.

3088

3089דברי מרן החת"ס אלה נפלאו ממני, דמה שהניח שהחולץ ע"מ שתתן לו מאתים זוז אינו מתכוין למצות חליצה, אין זה מוכרח. ואדרבה הדעת נותנת לומר: שהוא מכוון למצוה, אלא שרוצה שתתן לו מאתים זוז. וכיון שהתחיבה לו בכך, גומר וחולץ לשם מצוה והקנאה. ומ"ש עוד כתוצאה מזה, דמצות חליצה היא מצוה מכשירית כנדה וכסוי הדם, אין זה מחוור כלל לע"ד, משום שאפילו לשיטתו דחליצה היא מצוה מכשירית אינה דומה לטבילה וכסוי הדם שהמים מטהרים והעפר מכסה ומסיר מן העין את הדם, ולא איכפת לנו איכות עשיתם, דהא כסהו הרוח פטור (יו"ד סי' כ"ח סעי' י"א); אבל בחליצה אין החליצה מתרת את היבמה אלא מגזה"כ. תדע שהרי אמרו: ובחליצה מנלן? ופירש"י: אימא מצוה דרמא רחמנא עליה עבדה, והיא אינה נתרת לעלמא (קידושין י"ד), וכיון שהיא גזה"כ יש לומר שדוקא כשעשאה כתקנה ובכונתה מתרת, ואם לא כוון הרי זה כאלו לא חלץ.

3089

3090ומה שכתב עוד לומר דחליצה במקום ביאה קאי, וכשם שביאה אינה צריכה כוונה הוא הדין לחליצה, לע"ד יש לומר להיפך: שכיון שרבה הכתוב יבמה יבוא עליה לענין ביאה, משמע שחליצה אדינה קאי, וצריכה כוונת מצוה וכוונת קנין, וכבר כתבנו שחליצה ויבום הן שתי מצות חלוקות, ואין זה מוכרח לדמות חליצה ליבום בכל דבר אלא כל חד כדיניה.

3090

3091הדרן לדיננא, מהאמור נלמד לע"ד: דמצות חליצה בעיא כוונת מצוה וכוונת הקנאה, וכן נראה ללמוד מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב: וצריך שתכוין היבמה שתחלוץ לו, ויתכוין הוא שיחלוץ לה ויעשו דברים אלו לשמם (ה' יבום וחליצה פ"ד ה"ה), ומובנו הברור של מאמר "ויעשו דברים אלה לשמם" הוא לומר שנוסף על כוונת ההקנאה שבמעשה החליצה שהיא תחלוץ לקנות התירה והוא יחלוץ להקנות לה היתירה, צריך שיהיה כוונת מצוה שיעשו המעשים לשמם.

3091

3092ומרן ז"ל פסק: צריך שיכוונו שניהם היבם והיבמה שתהא מותרת לזר, (אה"ע סי' קס"ו סעיף מ"ד) ולא הזכיר כוונת המצוה, ואין להוכיח מזה לדעתו שאין צורך בכוונת מצות חליצה, אלא שלענין כוונת מצוה סמך על מה שפסק בדרך כלל דמצות צריכות כוונה (או"ח סי' ס' סעיף ד'), ויותר נראה לומר: דמעשה החליצה מוכיח על כוונתו, שאם לא כן למה יחלוץ? וכן אמרו בגמ' לאיכא דאמרי בתרא, דאם חזינן שחלצה חיישינן שמא כוונו (יבמות ק"ב:) אבל כוונת ההקנאה אינה נכרת מתוך מעשיהם, שיש לומר שמכוונים לשם מצוה, לכן כתב מרן: צריך שיתכוונו שתהא מותרת לזר וצריך שידעו היבם והיבמה שבחליצה זו היא מותרת לשוק (שם סדר החליצה סעיף ל').

3092

3093ה. כוונה במצות חליצה

3093

3094ראיתי בתשובות חכם צבי (סי' א) שכתב: וצריך חקירת חכם, אי הך כוונה דבעינן בחליצה היינו מטעם דמצוה היא, ובעינן כוונת המצוה דפסקו רוב הפוסקים דמצות צריכות כוונה, או כעין כוונת הקנאות דבעינן דעת קונה ומקנה. ונפקא מינה, דאם בעינן כוונת המצוה, צריכה להיות בשעת מעשה; ואם כוונת הקנאה אף אם לא כוון בשעת מעשה להתירה לשוק, אלא שהוא יודע שבמעשה החליצה נתרת לשוק והוא חולץ לה מרצונו אין אנו חוששים לדברים שבלב. ופשיט לה מדעתו דכוונת הקנאה בעינן עכת"ד.

3094

3095ובקצות החשן (סי' ער"ה ס"ק ד') השיג עליו: דלפי מ"ש דבדעת אחרת מקנה, אין המקבל צריך כוונה לקנין, א"כ למה אמרו עד שיתכוונו שניהם הא דעת האשה אינה צריכה להקנאה כיון שיש דעת אחרת מקנה אותה שהוא היבם.

3095

3096ולע"ד נראה לומר שאין זו השגה, שאף אם נניח כדעת הקצוה"ח, מ"מ ודאי שצריכה יד מקבלת שהיא עיקר הקנין ובחליצה אין כאן לא יד מקנה ולא יד מקבלת וקונה, שהרי היבם אינו נותן לה שטר שחרור, והיא אינה מקבלת קנינה מידו, הלכך אע"ג שהאשה קונה את עצמה בחליצה, מכל מקום אין זה כשאר קנינים שהקונה מקבל את הדבר הקנוי וקונה אותו בקבלתו, שהרי האשה אינה מקבלת כלום בחליצתה אלא היא פועלת מעשה החליצה שהוא עצמו אינו קנין, אלא, שבכוונתה לקנות את עצמה מחשיב אותו למעשה קנין והיבם אינו נותן לה שום דבר, אלא הסכמתו של היבם לחליצה והושטת רגל לכך הוא הפקעת זיקתו ממנה, הילכך צריכה כוונת שניהם כדי להחשיבם הקנאה, ובלא זה אינו אלא מעשה שירות ולא קנין.

3096

3097מכאן סתירה גלויה למ"ש מהרימ"ט בתשובותיו (אה"ע ח"ב סי' ט"ז): דלא אמר בגמ': עד שיכוונו שניהם, אלא לאפוקי חליצה מוטעית, או יבמה שנולדה בין האחים, שהיא לשם שמוש, אבל היכא שסברו ליה וסבר, שבחליצה זו נפטרת ממנו, אין צריך שיהיה בכונת לבו באותה שעה, אלא אעפ"י שבשעת חליצה הסיח דעתו והיה מהרהר בדברים אחרים שפיר דמי, דה"נ אמרינן (בפ"ק דחולין): מאן תנא דלא בעינן כוונה לשחיטה וכו' אלמא רבנן דבעו כוונה לשחיטה היינו לאפוקי כוונת נעיצה בכותל, ובפ"ק דקידושין דרשינן: ושחתה, עד שיתכוון לשחתה וכו', ואפי"ה לא בעינן כוונה לשחתה ממש וכו', אלמא עד שיכוין שאמרו רבנן, היינו שידע שהוא מפילה אע"ג שאין לו כונה להזיקה, הכא נמי מאמר "עד שיתכוין" פרושו שידע שבחליצה זו נפטרת, תדע שהרי הרמב"ם הביא דין חליצה מוטעית, ולא הביא דין שיכוונו' ועוד בסדר חליצה של הרי"ף והרא"ש והרמב"ם לא הזכירו שיאמרו להם שיכוונו דעתם לכך, אלמא לא בעינן כוונה עכת"ד.

3097

3098ולע"ד כבר כתבנו לעיל שאין לדמות שחיטה שהיא מצוה מכשירית, לחליצה שהיא מצוה תכליתית, והיתר היבמה הנמשך ממנה אינו הכרחי, אלא שהכתוב אחשביה, ומטעם זה אין לדמות דין חליצה לדין הפלת עין עבדו, ואין זה מוכרח להקיש כל מקום שנאמר כוונה ולתת להם פירוש אחד, אלא כל מקום מתפרש לפני ענינו: כוונת הלב וכוונת המצוה, כוונת התכלית, או כוונת המעשה. ומה שלא הזכירו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בסדר החליצה שיכוונו לשם חליצה, הוא משום שאמירת היבמה בפני בי"ד: לא אבה יבמי, ותשובתו: לא חפצתי לקחתה, זו היא ההוכחה היותר גדולה על כוונת התכלית להתירה לעלמא.

3098

3099וכבר כתבנו שמדברי הרמב"ם מוכח בפירוש להצריך בחליצה כוונת המעשה והתכלית. והקצוה"ח (שם) הביא תנא דמסייע ליה למהרימ"ט והוא הרמב"ן ז"ל שכתב: והא דתניא עד שיתכוונו שניהם, לאפוקי חלוץ לה ובכך אתה כונסה, וכיוצא בה. אבל נתכוין להוציאה ממנו בחליצה זו, היינו כוונה, וחרש יכול לכוין כוונה זו ברמיזה, דדעתא קלישא אית ליה וכו' ומסיים הקצוה"ח והרי כתובה על ספר להרמב"ן כדברי מהרימ"ט. ע"כ.

3099

3100ולע"ד נראה שהרמב"ן חולק על מהרימ"ט, שהרי כתב אבל נתכוון להוציאה ממנו, בחליצה זו היינו כיוונו, ולדעת מהרימ"ט אין צרך שיתכוון להוציאה ממנו, אלא כל שלא כוון כוונת שירות וידע שבחליצה נתרת מזיקתה סגי, מהאמור למדנו שאין מעשה החליצה מתיר היבמה לעלמא, אם לא שיכוונו שניהם במצות החליצה ובתכליתה, שהיא להפקיע זיקת היבמה ולהתירה לעלמא. ומדברי התוס' (יבמות ק"ב ד"ה קתני) למדנו עוד: שצריך שנדע שהם מתכוונים לחליצה, ולשיטתם זו כתבו (גיטין כ"ב ד"ה והא וחולין י"ב ד"ה מאן): דשוטה פסולה לחליצה, משום דלא מינכרא מילתא דעבדה לשמה, ע"כ.

3100

3101והשעה"מ (ה' אישות פ"ו ה"ו ד"ה ובהכי) כתב: שכוונה בחליצה היא מדרבנן, אבל מדאורייתא אין הכוונה מעכבת והיבמה נתרת לעלמא גם אם לא כוונו להתירה במעשה החליצה. וחיליה, ממ"ש הרמב"ם: כל מקום שנאמר חליצה פסולה אינו אלא מדרבנן ע"כ, ואין זה מחוור לע"ד, ולא מצאנו בדברי הרמב"ם שאמר כן, אלא הכי כתב (שם פ"ד ה' כ"ו): כל מקום שאמרנו אינו חליצה וכו' הרי היא כאלו לא נחלצה וכו', וכ"מ שאמרנו חליצתה פסולה, נאסרו עליו קרובותיה ונפסלה מן הכהונה, ונאסרה על האחים; ואינה מותרת להנשא לזר עד שתחלוץ חליצה כשרה, ע"כ.

3101

3102קושטא שהרמב"ם סובר: שאם עברה ונשאת אין מוציאין אותה (שם ה' כ"ז) אבל אין זה משום שהחליצה פסולה מדרבנן, אלא משום שהיא רק באסור לאו שמפרישין אותה ממנו, עד שתחלוץ, (עי' במ"מ שם) ולעולם כל מקום שנאמר חליצתה פסולה, היא פסולה גם מדאוריתא. תדע שהרי אמרו: קראה ורקקה, אבל לא חלצה חליצתה פסולה. ר"ע אומר: חליצתה כשרה, אמ"ל רבי אליעזר: ככה יעשה, כל דבר שהוא מעשה מעכב, אמ"ל ר"ע ככה יעשה לאיש, כל דבר שהוא מעשה באיש ע"כ. הרי שר"א ור"ע מודים שרקקה ולא חלצה, בטלה מן התורה, מקרא דככה יעשה לאיש. ובכל זה אמרו חליצתה פסולה, וגם הרמב"ם פסק (שם ח' י"ב) רקקה בלבד שלא חלצה ולא קראה, או שרקקה וקראה ולא חלצה הרי זו חליצה פסולה.

3102

3103מזה למדנו: שלא נאמר כלל זה בחליצה, וכל מקום שנאמר חליצה פסולה, מתפרש פסולה מדאוריתא או דרבנן. ובדין כוונה שאמרו סתם: חליצתה פסולה עד שיתכוונו שניהם, אין שום יסוד לומר שהוא מדרבנן, וכן מוכח מדברי התוס' (יבמות ק"ד ד"ה והא) שכוונת החליצה מעכבת להתירה לעלמא מדאוריתא שהקשו: למה לי קרא למעוטי קטן מחליצה, תיפוק ליה דלאו בן דעה הוא ובעי כוונה? ובלא זה נמי הדבר מוכרע מעצמו, שכיון שהחליצה באה להקנות להחולצת התירה ולהפקעת קנינו של היבם שהקנו לו מן השמים (יבמות ל"ט) ובקנין כזה כבר כתבנו שצריך דעת קונה ומקנה ובלא זה אין כאן קנין מדאוריתא, ואין היבמה נתרת לזר מדאוריתא ולא נפקעת מעליה זיקת יבום.

3103

3104וכן ראיתי בס' שמש צדקה (חאה"ע סי' כ"ט דל"ה ע"ב ד"ה ונמצאת) שהוכיח: שחליצה צריכה כוונה דאוריתא, ואם לא כוונו היא והוא חליצה בטלה, אלא שמדרבנן פסולה על האחים, ועוד יש להוכיח (שם ד"ה ומעתה): דכוונת חליצה היא כוונת המצוה וכוונת התירה לעלמא, ממ"ש בסדר החליצה שלו (אה"ע סי' י"ד סעיף ס"ג): יזהיר היבם שתהא דעתו בשעת חליצה, שבאותה חליצת הרגל הוא מכוון לפטור את יבמתו. וכ"כ (שם סעיף ע"ד): יחזור הרב לומר ליבמה, שיהא בדעתה להפטר בחליצה להנשא לכל גבר דיתיצביין ע"כ, וזו היא כוונת ההיתר; ולכוונת המצוה כתב: יזהיר שנית היבם והיבמה שיכוונו שניהם לשם חליצה.

3104

3105מהאמור נקטינן שבכוונת חליצה נאמר שלש דעות: מהרימ"ט סובר שאינה צריכה כל כוונה ואפילו כוונת הקנאה, החכם צבי וחתם סופר סוברים שצריכה כוונת הקנאה ולא כוונת המצוה, והשמש צדקה סובר שצריכה כוונת מצוה וכוונת הקנאה, ולזה צריך שיתכוונו היבם והיבמה, וכן ראוי להורות.

3105

3106ו. שליחות במעשה המצוות

3106

3107עיקר דין שליחות, למדנו בבנין אב מגרושין, שנאמר בהם: ושלחה מביתו; ומשחיטת הפסח, שנאמר בו: ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל, וכי כל ישראל שוחטים? מכאן ששלוחו של אדם כמותו (קדושין מ"ב).

3107

3108ברש"י עה"ת (ויקרא כ"ד י"ד) כתב ילפותא אחרת מדכתיב: ורגמו אותו כל העדה, מכאן ששלוחו ש"א כמותו, ע"כ. ודבריו בלתי מובנים לי, שהם סתראי מרישיהו לסיפיהו, דבראשונה כתב: כל העדה במעמד כל העדה, וסיים: מכאן ששלוחו ש"א כמותו. והא אם נפרש כל העדה במעמד כל העדה, אין צריך שכולם ישתתפו בפעולת הרגימה, אלא שיהיו נוכחים בה, ואם כן אין ללמוד מזה ששלוחו של אדם כמותו. ובאמת בספרי (במדבר ל"ח) נאמר: אתה אומר במעמד כל העדה או אינו אלא כל העדה כמשמעו? ת"ל יד העדים, הא מה תלמוד לומר כל העדה? במעמד כל העדה, ע"כ. ולפי"ז אין צורך השתתפותה המעשית של כל העדה במעשה הרגימה, וממילא אין מקום ללמוד דין שלוחו של אדם כמותו. ולע"ד ברור שמאמר: מכאן שלוחו של אדם כמותו, הוא הוספת תלמיד טועה. והדבר מוכרח מצד עצמו. דלמה לנו ילפותא אחרת לדין שלוחו של אדם כמותו ולא סגיא הילפותא שבתלמודין? עכ"פ מסוגין למדנו שעיקר דין שליחות לכל דבר נלמד מגירושין ושחיטת הפסח, שהם מעשה מצוה, מכאן שמהניא שליחות במעשה מצוה.

3108

3109ובתוס' רי"ד (הוב"ד בקצוה"ח חו"מ סי' קפ"ב ס"ק א') כתב: יש מקשים, א"כ לכל דבר מצוה תועיל שליחות, ויאמר אדם לחבירו שב בסוכה עבורי, הנח תפילין עבורי? ולאו מילתא היא שהמצוות שחייב האדם לעשותם בגופו, האיך יפטר ע"י שליח והוא לא יעשה כלום? ודאי בקדושין וגרושין מהני, כי הוא המגרש ולא השליח, שכותב בגט: אנא פלוני וכו'; וכן נמי האשה אינה מתקדשת כי אם לו. וכן בתרומה הוא נותן התרומה מפירותיו, וכן בפסח הוא אוכל ועל שמו ישחט ויזרק הדם, אבל בסוכה הכי נמי יכול לומר לשלוחו: עשה לי סוכה והוא יושב בה, אבל אם ישב בה חברו לא קיים הוא כלום וכן ציצית וכל המצוות עכ"ל.

3109

3110כוונת דבריו לע"ד: שאין שליחות במצוות מועילה אלא במקום שהמשלח עושה עיקר מעשה המצוה והשליח עוזרו להגשמתה, כגט שעיקר הגירושין הוא כתיבת דברים שמשמען הוא כריתות קשר האישות ומסירת דברים אלה בכתב לידי המתגרשת, והרי הוא מצוה לכתוב ולמסור הגט בשמו, והשליח אינו אלא יד אריכתא של המשלח, וכן בקדושין, תרומה, ופסח, המשלח הוא המקדש ומתחייב לאשתו, והוא נותן התרומה מפירותיו, ושוחט הפסח של המשלח לשמו, אבל במצוות שאין בהם אלא מעשה יחידי, כגון אכילת פסח או הנחת תפילין וישיבה בסוכה, אי אפשר לעשותם ע"י אחר משום שבהעשותם ע"י שליח, אין זה השלמת פעולת המשלח אלא פעולה שנעשית ע"י השליח גרידא בלי השתתפותו של המשלח.

3110

3111וזה הוא המובן שחייב הכתוב בגופו, כלומר שהם מיוחדות לגוף אחד, ואין בהם אפשרות של השתתפות גוף שני בפעולתם. והקצוה"ח (שם) כתב ע"ז: קשיא לי, דהא בשליחות לדבר עבירה, אי לאו דגלי קרא דאין שליח לדבר עבירה, הוי ליה בדין שליחות, ואע"ג דאין המשלח עושה כלום. ולשמאי הזקן ס"ל: דעושה שליח להרוג חייב המשלח דשלוחו של אדם כמותו, אע"ג דאין המשלח עושה כלום עכ"ל.

3111

3112ואין זו לע"ד השגה מכרעת לסתור דברי תוס' רי"ד, שהואיל שדין אין שליחות לדבר עבירה למדנו משחוטי חוץ, שנאמר בו: דם יחשב לאיש ההוא הוא ולא שלוחו, ובשחוטי חוץ, המשלח הוא משתתף במעשה העבירה שקרבנו הוא הנשחט בחוץ. זה דומה ממש לשחיטת הפסח, שנשחט ונזרק הדם בפסחו לשמו של המשלח, אבל באמת אם המשלח לא השתתף במעשה, אין שום סברא לומר שיתחיב המשלח במעשה השליח, ואפילו לדעת שמאי שסובר יש שליח לד"ע, הא אמרינן: מודה באומר לשלוחו: צא בעול את הערוה, ואכול את החלב, שליח חייב ומשלחו פטור, שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה חייב (קידושין מ"ג), ואפילו במקום שאין השליח נהנה, אמר בפשיטות: וכי זה חוטא וזה מתחייב? (ב"ק ע"א).

3112

3113ולפי"ז מוכרחים אנו לומר: שדוקא ברוצח, סובר שמאי הזקן שחייב השולח מקרא דאותו הרגת בחרב בני עמון, וכמ"ש בגמ' (שם) אבל כל שאר דבר עבירה, שאין המשלח משתתף בה באיזו פעולה שהיא, חייב רק השליח ולא המשלח. ומינה אתה דן לדבר מצוה, שאין מעשה השליח מוציא את המשלח ידי חובתו בדבר שאין השליח משתתף בו. והקצות החשן (שם) כתב דשלוחו של אדם כמותו לא אמרינן אלא במידי דעשיה. דהוי ליה מעשה שלוחו כמותו, אבל במידי דליכא עשיה לא אמרינן שלוחו של אדם כמותו, ולמד זה ממ"ש הרא"ש בפרושו לנדרים (ע"ב): בדין עושה שליח להפר נדר אשתו, דשמיעת האפטרופסים אינה כשמיעת הבעל, ואעפ"י שעשאו שליח להפר, דמידי דממילא לא שייך שליחות ומשו"ה בפסח וקדושין וגירושין הו"ל מעשה שליח כמותו וכו' אבל בתפילין כשהשליח מניח תפילין הנחה זו עשיה חשובה, כאלו עשאה המשלח, אבל אכתי לא הניח תפילין על ראשו אלא על ראש שליחו, דאין גוף השליח כגוף המשלח כיון דמידי דממילא לא שייך מנוי שליחות וכו' ע"ש.

3113

3114ולא זכיתי להבין דבריו, דפתח בחלוק בין דבר שבמעשה לדבר שהוא ממילא, וסיים בחלוק אחר דגופו של השליח אינו כגוף המשלח, וחלוק זה האחרון היה מספיק לחלק בין קדושין גרושין ותרומה ושחיטת הפסח שהוא דבר הנעשה בכוחו, לבין הנחת תפילין ואכילת פסח וישיבה בסוכה, שהוא דבר הנעשה על גופו, ואין גוף השליח חשוב כגופו של המשלח.

3114

3115וכן כתב מרן החת"ס (או"ח סי' כ"ח) משם הכפות תמרים לחלק בין מצוות שבגופו למצוות שעל גופו, שמצות שאדם עושה בגופו וכחו, כגון קדושין ותרומה ושחיטת הפסח יכול לעשותם ע"י שליח, אבל מצוות הנעשות על גופו כגון הנחת תפילין וישיבה בסוכה, נטילת לולב ואכילת פסח, מצה, וכדומה להם, אין בהם דין שליחות. והסברא נותנת לומר כן שהמשלח יכול לתת את כחו לאחר, אבל לא את גופו ממש, ולפי"ז אין אנו צריכים לטעם הרא"ש בהפרת נדרים משום דשמיעת הנדר הוא דבר שאין בו מעשה, אלא כיון שהשמיעה היא דבר שעל גופו אין שמיעת האפוטרופוס שהוא שלוחו כשמיעת הבעל על עצמו.

3115

3116בהיותי בזה ראיתי להמג"א (או"ח ס' תרע"ו ס"ק ד') שכתב ומ"כ: אדם שהדליק נר חנוכה, יכול להדליק לאשה ולברך וכגון שעומדת אצלו בשעת ברכה, אבל בענין אחר אין לברך, כיון שהמצוה מוטלת על גוף האדם ע"כ, מריהטת דבריו משמע שהוא סובר לחלק בין מצוה שבגוף, למצוות שעל הגוף. אולם דבריו נפלאו ממני שודאי הדלקת נ"ח אינה מצוה שעל הגוף, אלא מצוה שבגוף, כלומר שנעשית ע"י כח הגוף כשחיטת הפסח ותרומה וכדומה, ובמחצית השקל (סי' תל"ד סק"ט) עמד ע"ז וכתב: לאפוקי הפרשת תרומה וכדומה שאינו אלא חובת תבואה, וגם זה תמוה דמצות הפרשת תרומה היא חובת גברא להפריש מתבואתו כדכתיב ראשית דגנך תתן לו (עין ספר המצות להרמב"ם מ"ע קכ"ו קכ"ז, והחנוך מצוה תק"ז).

3116

3117אלא שכל זמן שלא הפריש תרומ"ע הוי כל גרנו טבל ואסור באכילה, אבל אין לומר משום זה דמצות הפרשה היא על התבואה.

3117

3118ועל כל פנים, ודאי שלקיחת הפסח ושחיטתו וקדושין וגרושין, דומים לגמרי למצוות חנוכה ומהני בהם שליחות, אפילו אינו עומד אצלו בשעת הברכה? ולישב דברי מג"א נלע"ד שהוא סובר לחלק בין מצוות חיוביות שאי אפשר להפטר מהם כגון אכילת מצה. והדלקת נר חנוכה, שחייב לחזור אחריהם כדי לקיימם, ובהם אין דין שליחות נוהג, משא"כ תרומה שאינו חייב לזרוע ולקצור כדי להפריש תרומה, ולא לגרש כדי לקיים וכתב לה, וגם בפסח עיקר המצוה היא אכילתו, ויכול להמנות על קרבן פסח ולא קיים בעצמו לקיחה ושחיטה. במצוות אלה השליחות מועילה, אבל במצוות חיוביות אין שליחות מועילה בהם, הלכך הדלקת נר חנוכה כיון שהוא מצוה חיובית אינה נעשית ע"י שליח.

3118

3119וזהו לדעתי כוונת המג"א במ"ש: כיון שהמצוה מוטלת על גוף האדם, – כלומר: שהיא מצוה חיובית שאינה קשורה בתנאי או ברצון. אולם עדיין קשה, דא"כ אפילו כשעומד אצלו בשעת הברכה לא יצא ידי חובתו, דעמידתו אינה השתתפות פעולית בעצם המצוה. ומכל מקום עיקר החילוק בין מצוות אפשריות לבין מצוות הכרחיות נלע"ד נכון ואמיתי, ובספר גנזי חיים (מערכת חליצה אות ש') כתב: ונראה לומר דבגט דכתיב: וכתב לה, וכן בכתיבת ס"ת: ועתה כתבו לכם, ובמזוזה דכתיב וכתבתם על מזוזות ביתך, עיקר המצוה היא למה שנמשכת ממנו, ונתן בידה, כי עיקר המצוה היא הנתינה בידה וכן בכתיבת ס"ת גלי קרא: ועתה כתבו לכם את השירה הזאת ולמדה את בני ישראל כדי ללמוד, וכן כתיבת המזוזה, אינה אלא כדי לקובעה במזוזות הבית, הלכך באלו והדומים להם מהניא שליחות עכ"ד, וכוונת דבריו היא: לחלק בין מצוות מכשיריות כגון קדושין, גטין, תרומה, ושחיטת הפסח וכדומה, – עיקר המצוה להתיר לו אשה זו או להתירה לעלמא, וכן להתיר את התבואה מטבלה לתנה לכהן, ולהכשיר את הפסח לאכילה לשם פסח, בכל אלה יש בהם דין שליחות שהרי הוכשרו על ידי מעשה השליח שהוא כמותו, אבל במצוות תכליתיות כגון אכילת פסח ומצה הנחת תפילין, נטילת לולב, וישיבה בסוכה, אינן נעשות ע"י שליח.

3119

3120נמצינו למדים מכל האמור בדין שליחות במצות נאמרו בה ג' סברות: א') דעת התוס' רי"ד שלא נאמר דין שלוחו כמותו אלא בהשלמת פעולות המצוה ולא במצוה עצמה, ב) דעת החת"ס וכפות תמרים לחלק בין מצוות שעל גופו כלומר פעולות חוזרות בגופו כגון ישיבת סוכה אכילת מצה, הנחת תפילין ולבישת ציצית שאין שליחות נוהגת בהם. ג) דעת המג"א ומוהר"ח פאלאגי בספרו גנזי חיים לחלק דבמצוות רצוניות או מכשיריות נוהגת בהם דין שליחות, אבל לא במצוות תכליתיות שהן הכרחיות, וזו היא גם דעת הר"ן (פסחים ז').

3120

3121ולהלכה נראה ודאי שבמצוות שעל גופו, לדברי הכל אין דין שליחות נוהגת בהם, ולא יעלה על הדעת לומר שגופו של השליח יהא נחשב כגופו של המשלח, וכשראובן יאכל מצה או יניח תפילין בזרועו, בשליחותו של שמעון יהא נחשב כאלו קיים שמעון המשלח את המצוה, שאם אתה אומר כן נמצאת עוקר כל מצוות התורה, וכל ישראל ימנו שליח צבור אחד, לקים כל המצוות בשליחותם, ויפטרו מקיום המצוות. אולם מה שנחלקו רז"ל הוא במצוות שהן נעשית בכחו של המשלח, שגם בהם אין דין שליחות נוהגת במקום שאין המשלח משתתף בפעולה העיקרית, שבהם או במקום שהן מצוות מכשיריות, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה.

3121

3122ולהלכה נראה שזה תלוי במחלוקת הראשונים, דהנה במצות מילה שהיא מיוחדת על האב, דכתיב: וימל אברהם את יצחק בנו, פסק הרמב"ם ז"ל (ה' מילה פ"ג ה"ג): ואבי הבן מברך שהחיינו, ומשמע שאפילו המל בנו על ידי שליח מברך האב מטעם דשלוחו של אדם כמותו, וזו היא דעת מרן ז"ל שכתב: אבי הבן עומד על המוהל להודיע שהוא שלוחו (יו"ד רס"ה סעי' ט') וכן הוא דעת הר"ן (פסחים ז') שכתב שיש לנו שני מיני מצוות: מצוה שעל כרחו יש לו לקימה בעצמו ואי אפשר להפטר ממנה על ידי שליח כתפילין, וציצית וישיבת סוכה ודומיהם, ובאלו ודומיהם הכל מודים שצריך לברך עליהם להניח תפילין וכדומה, ויש מצוה אחרת שאעפ"י שמוטלת עליו אפשר להפטר ממנה על ידי שליח כביעור חמץ ומילה, ופדיון הבן, ודומיהן ומצוות אלו כשהן נעשות ע"י אחר מברך עליהן בעל וכו'.

3122

3123הא למדת מכלל דבריו להתיר שליחות במצוות מילה ופדיון, אבל הא"ז והש"ך (חו"מ סי' שפ"ב ס"ק ד') והקצוה"ח (שם סק"ב) הוכיחו מדברי הרא"ש שאין דין שליחות נוהג במצות מילה, וכל שהאב יודע ויכול למול אינו רשאי למול את בנו ע"י שליח ואם עשה כן בטל מצות עשה, ומוכרחים אנו לומר בטעם מחלוקתם שהרמב"ם ודעימיה סוברים הואיל ומצות מילה היא מצוה שבגופו, כלומר שנעשית בכחו של האב, יכול האב למנות שליח ושלוחו הוי כמותו, וכאלו נעשית מצות המילה ע"י האב שהוא המשלח, אולם הא"ז ודעימיה סוברים שאע"ג שמצוה זו מתקימת ע"י כחו של המשלח, כיון שאין המשלח עושה שום פעולה במעשה המילה, אין אומרים בכגון זה שלוחו של אדם כמותו, וכמ"ש בתוס' רי"ד וכן כתב הקצוה"ח שם לישב תמיהת רמ"א ע"ד הא"ז, ומכאן למדנו שהקצוה"ח אעפ"י שהשיג ע"ד תוס' רי"ד סובר להלכה כמותו.

3123

3124בזה מתישבים דברי הש"ך שלכאורה נראים כסותרים דכתב: (יו"ד סי' ש"ה ס"ק י"א) לתמוה על פסק רמ"א שאין האב יכול לפדות ע"י שליח, הא קי"ל שלוחו של אדם כמותו? לכאורה סותר את עצמו למ"ש בה' מילה: שאין האב יכול למנות שליח למילה, ולפי מ"ש ניחא, שבפדיון הבן שהאב נותן לשלוחו כסף לפדיון בנו, או אפילו בלא נתן הכסף, השליח מזכה לאב כסף הפדיון, ונמצא שהוא משתתף במעשה הפדיון בנתינת דמים משלו, או שזכו לו אחרים ונעשה ממונו, מהניא שליחות; אבל במילה שאין האב משתתף במעשה המילה במאומה, אין דין שליחות נוהג בה.

3124

3125ועדיין נשאר לנו מקום עיון לישב דברי רמ"א שבהלכות מילה תמה על הא"ז במה שכתב שאין האב יכול לעשות שליח למול את בנו, והוא סובר שיכול לעשות שליח מדין שלוחו של אדם כמותו, וזה סותר למ"ש בה' פדיון הבן (שם) דאין האב יכול לעשות שליח לפדות בנו? ולישב דבריו נלע"ד לומר דסובר רמ"א דפדיון הבן הואיל והכתוב הטיל מצוות פדיון על האב, לכן אין שליחות מועלת בו דאין השליח יכול להעשות אב, משא"כ במילה שהיא מצוה המוטלת על כל ישראל, אלא שיש מצוה מיוחדת על האב. אע"ג שאין השליח נכנס במקום האב לקיים המצוה המיוחדת לאב, אבל מצוות מילה: דהמול לכם כל זכר מתקיימת שפיר על ידי שליח, (לקמן בפרק ח' נוסיף לבאר כלל זה בע"ה).

3125

3126אולם הש"ך ודעימיה סוברים שמצות מילה כיון שאין האב עושה שום מעשה אין אומרים בה: שלוחו של אדם כמותו, ומעשה השליח אינו פוטר את המשלח מחובתו במצוה זו. ובפדיון הבן כיון שהאב משתתף במצוה יכול למנות שליח. מהאמור למדנו שדעת הש"ך היא שלגבי מילה אפילו אם מנה שליח במקומו, אין השליח כמותו ובטל מצוות עשה המוטלת עליו לעשותה, ולפי מ"ש דבריו הם מיוסדים על סברת התוס' רי"ד, ויש להם על מה שיסמוכו.

3126

3127והש"ך אזיל לשיטתיה, דסבר: דמצות פדיון בכור היא מוטלת על האב או על הבכור עצמו, ולכן יכולים הם למנות שליח במקומם, מדין שלוחו של אדם כמותו, ומדין תורם משלו על של חבירו, אבל הריב"ש והרמ"א סוברים שאדרבא הואיל ומצוה זו מוטלת על האב והבכור עצמו, אין שליחות מועלת בהם, לפי שאין השליח יכול להיות אב או בכור כהמשלחו, ולדעת המחנה אפרים ודעימיה מצוה זו מוטלת על כל ישראל, אלא שהאב והבכור קודמים בה, ולכן יכול כל אדם מישראל לפדות בן חבירו לא מדין שליחות אלא מדין חייב בדבר, שמקיים חובת עצמו (עי' משפטי עזיאל ח"א יו"ד סי' כ"ה סעיף א').

3127

3128וראיתי בספר כרתי ופלתי (יו"ד סי' כ"ח ס"ק א') שהשיג ע"ד הש"ך מדין קרבן הכהן, שאם היה זקן או חולה נותנה לכל כהן שירצה, ועבודתה ועורה לאנשי משמר, ומפרש בגמ' שיכול לעשות עבודה ע"י הדחק, הלכך מצי למשוי שליח (ב"ק ק"י), וכן בתרומה, מצי בעל הכרי למשוי שליח, ובנדרים (ל"ו) אסיקנא, דאחר יכול לתרום משלו על של חברו, והיינו מדין שליחות. (עיין הרמב"ם ה' תרומות פ"ד ה' ב' ויו"ד סי' של"א סעיף ל') הא למדת שגם במקום שאין המשלח משתתף במעשה המצוה כלל, מהניא שליחותו? אולם אחר העיון נראה שאין סתירה מזה לדברי הש"ך, דקרבן שאני משום שאינה מצוה מוטלת על הכהן, אלא זכות היא לו לעבוד את עבודת קרבנותיו, ובכל דבר של זכות יכול כל אדם למנות שליח, זאת אומרת: להקנות לו זכותו, ומתרומה נמי אין סתירה הואיל ותרומה היא מצוה מכשירית להתיר כריו, כמו מצות שחיטה וכדומה לה, ובשחיטת הפסח, אע"ג שהיא מצוה תכליתית, מכל מקום הואיל ואי אפשר לכל המנוים בו לקיים מצות שחיטה, המנוי על קרבן הפסח הרי היא השתתפות מעשית בקיום מצות שחיטתו, משא"כ במילה והדומה לה מנוי השליחות אינו פוטר את האב שמצווה במעשה המילה במעשיו של השליח והאב שהוא מצווה לא משתתף במאומה בפעולה זו.

3128

3129ועין למרן החיד"א (ברכי יוסף אה"ע סי' ל"ו סעי' ב') שתמך דעת הש"ך שאין מצות מילה מתקימת בעושה אותה ע"י שליח, ואב הממנה שליח למול את בנו בטל מצות עשה זו המוטלת עליו, וזה סותר למה שכתב הוא עצמו (ברכי יוסף יו"ד סי' רס"ד).

3129

3130ולדין חליצה לפי מה שביארנו בפרקים הקודמים שחליצה הויא מצוה חיובית שמוטלת על היבם לקיימה, ושהיא חובה על היבמה לעזור במעשה החליצה לקיום מצוה זו במעשיה, יוצא. לדעת הקצוה"ח, אפשר לומר דמהני בה שליחות כלפי היבם וכלפי היבמה, שהרי לגבי שניהם חשובה מצוה שיש בה מעשה שהיבם מושיט רגלו לחליצה והיבמה עושה מעשה החליצה, אבל לדעת החת"ס והכפות תמרים, לגבי היבם ודאי לא מהניא שליחות שחליצת הנעל מעל רגלו היא מצוה שעל גופו, ואין שליחות מועלת בה, ולגבי היבמה נמי אע"ג שחליצת הנעל היא מצוה הנעשית בגופה, אבל עליתה לבי"ד שהיא אחד מעיקרי מצוה זו, כדכתיב ועלתה יבמתו השערה לעיני הזקנים, וכן הרקיקה, דכתיב: וירקה בפניו, חשובה נמי מצוה שעל גופו, ואין דין שליחות נוהג בה, ולדעת המ"א וגנזי חיים הסוברים שמצוות חיוביות אין בהם דין שליחות, וחליצה היא מצוה חיוביות לגבי שניהם, שאם ירצו שלא לחלוץ אין שומעים להם, (עיין לעיל סי' פ"ו סעיף ז'), והלכך אין שליחות נוהגת בהם.

3130

3131ועוד נראה לומר שגם להקצוה"ח אין שליחות מועלת בחליצה שהרי בררנו לעיל שאין מעשה החליצה מתיר זיקת היבמה, אלא אם יתכוונו שניהם להתיר, וכוונה זו דמיא לשמיעה שהוא דבר שאין בו מעשה, ובדבר שאין בו מעשה אין שליחות מועלת בו, וכיון שאין שליחות לכוונה ממילא אין החליצה שעל ידי שליח מועלת להתיר היבמה לעלמא, וכמו שנבאר בפרק דלקמן.

3131

3132ז. דין שליחות במצוות הצריכות כוונה

3132

3133במצוות הצריכות כוונה, מסתברא שאין שליחות מועלת בהם, מטעם שכתבנו בפרק הקודם, דהכוונה היא דבר שעל גופו, וכן נראה להוכיח מדין תפלה וברכות שאין שליחות נוהגת בהם, כשאין המשלחים עומדים בשעת מעשה ושומעים ועונים אמן, דשמיעתם וענייתם אמן חשובה כאלו אמרו כל הברכה שכוונו עליהם במחשבתם בשעת שמיעה, (ועין הרמב"ם ה' תפלה פ"ח ה"ט ואו"ח קכ"ד סעיף א').

3133

3134וכן יש להוכיח מדאמר ליה ר' זירא לשמעיה: איכוון ותקע לי (ר"ה כ"ט) ולפרושם של הרז"ה (המאור שם) ר"ז סובר שמצוות צריכות כוונה, ואמר לשמעיה איכוון להוציאנו ידי חובת מצות תקיעת שופר, ובכל זאת אין המשלח יוצא ידי חובתו בכוונת השליח עד שיכוון המשלח לצאת ידי חובתו, ולא אמרינן שכוונת השליח חשובה כאלו כוון גם המשלח, מדין שלוחו של אדם כמותו.

3134

3135אולם לאידך גיסא קשה, שא"כ למ"ד מצוות צריכות כוונה, לא תועיל שליחות בכל המצוות, והלכה פסוקה היא דיש שליחות למצות שחיטת הפסח, והפרשת תרומה וכיוצא בהם? ולתרץ זה מוכרחים אנו לחלק בסוגי הכוונה, בין כוונת קיום המצוה, לכוונת תכליתה, שבכל המצוות שכוונתם היא לצאת ידי חובת מצוה, מועילה כוונת השליח להוציא את המשלח ידי חובתו, מדין שלוחו של אדם כמותו, אבל במצוות הצריכות כוונת התכלית כגון תפלה ותקיעת שופר וחליצה, אין השליחות מועלת בהם, וברכות הנהנין והמצוות גם כן אין דין שליחות נוהג בהם מסברא פשוטה דלא מצינו זה נהנה וזה מברך.

3135

3136ואל תשיבני ממ"ש בירושלמי (הביאו הר"ן בסוף מס' ר"ה): כל הברכות שאדם פטור מוציא את הרבים ידי חובתו חוץ מברכת המזון דכתיב: ואכלת ושבעת וברכת – מי שאכל יברך. ר' יוסי ור' יהודה בן פזי הוו יתבין ואמרי: לא מסתברא בק"ש שיהא כל אחד ואחד משנן בפיו, ולא מסתברא בתפילה שיהא כל אחד מבקש רחמים על עצמו ע"כ, ולדברינו קשה: למה לן טעמא דכל אחד מבקש רחמים ע"ע תיפוק ליה משום דתפילה בעיה כוונה? זה אינו, דלא הוצרך הירושלמי לטעם זה אלא אפילו במקום שהמשלח שומע ועונה, וזהו שהוסיף הר"ן הני מילי כשיודע, ואם אין דין שליחות נוהגת ביודע להתפלל, מכ"ש שלא יועיל כשאינו יודע, אם לא כמו שכתבנו שמדין שומע כמברך יוצא ידי חובת תפילה, אבל מטעם שכל אחד יבקש רחמים על עצמו צריך שהוא עצמו יתפלל כשיודע אבל כשאינו יודע להתפלל סגי בשמיעה, ולפי"ז רבי זירא שאמר לשמעיה: איכוון ותקע לי, היינו כוונת המצוה דמהניא בה שליחות, אבל כוונת תכליתה אינה נמסרת בשליחות אלא צריך שיתכוין השומע לצאת ידי חובת שופר, ותכליתה של המצוה להתעורר בתשובה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (ה' תשובה פ"ג ה"ד).

3136

3137ח. שליחות במצוות שדרושה בהן מחשבת הלב

3137

3138נקטינן מהאמור דכל מצוות הצריכות כוונה אין דין שליחות נוהגת בהם, וכן הוא דעת הב"ח (או"ח סי' תל"ד) שכתב ע"ד מרן הב"י שהתיר לעשות שליח לבטול החמץ. היאך אפשר לומר שלוחו של אדם כמותו בדבר התלוי במחשבת הלב? דהא תניא בספרי: ולא יראה לך שאור בטל בלבך. ומשמע בלבו הוא דצריך ולא בלב שלוחו? ע"כ. ולכאורה דבריו תמוהים שהלא מסו' דקדושין (מב:) מוכח להיפך שדבר התלוי במחשבה מסתברא יותר ששליחות נוהגת בו, וכמ"ש משום דאיכא למפרך שכן ישנה במחשבה. אם לא שנאמר שהב"ח לשיטתיה אזיל שהכריע כדעת ר"ת ודעימיה שבטול חמץ הוא מדין הפקר, וצריך שיפקיר בדבור, אלא שבחמץ נוסף עוד הצרך לבטל גם בלבו, כלומר שאין המצוה מתקיימת במעשה ההפקר לבד אם לא יצורף אליה גם הבטול שבלב, ומטעם זה אינו דומה לתרומה, שמחשבה לבדה קובעת התרומה ומוציאה ידי חובה, והלכך מקשה שפיר כיון שבביטול חמץ דרושה כוונת הלב, לתכלית הבטול אינה ניתרת בשליחות.

3138

3139ובתשובת הלק"ט (ח"ב סי' כ"ט) כ' ע"ד מרן הב"י הנ"ל: ויש לי עליו תשובה, חדא דהוי ליה דברים שבלב, ואפילו יצטרך דבור, הוי ליה כההיא שאמרו: מילי לא ממסרן לשליח, ועוד אי דאמר ליה: לך ובטל את חמצי הרי גמר בדעתו לבטל והרי הוא מבוטל, ואם בבא בהרשאה לעשות כל עסקיו, מה שהוא תלוי בדבור אין בידו למוסרו לשליח דהא אין שלוחו יכול לקרוא ק"ש או להתפלל בעדו כשהדבר מסור ללב ע"כ. ויש לעמוד על דברי הלק"ט במ"ש, אי דאמר לו: לך ובטל חמצי הרי הוא מבוטל, שלפי מה שהתבאר שבטול מדין הפקר נגעו בו אין הבטול מתקיים במחשבה לבד אלא צריך שיפקיר בדבורו וכשאמר לשליח לך ובטל אדרבה גלה דעתו שאינו רוצה בבטול חמצו עד שיבטלנו השליח.

3139

3140ועכ"פ מדבריו למדנו שכל דבר המסור ללב אינו נעשה ע"י שליח, ואף מרן והטור הסוברים שיכול למנות שליח לבטול החמץ, אינם חולקים בעיקר דינו של הב"ח שאין שליחות מועילה לדברים שבלב, כמו שאינה מועילה שליחות לתפילה אם לא בשומע ועונה (ש"ע או"ח סי' קכ"ה סעיף א') והטעם שמהניא שליחות לבטול חמץ הוא, מטעמא דכתב מרן בבית יוסף דחמץ אינו ברשותו ובגלוי מילתא סגי ונעשה כתרומה שנטלת במחשבה והשליח הוא מבטא במעשיו או בדבורו את המחשבה, או שנאמר דמנוי השליחות לבטול, חשוב כאלו הקנה לו את החמץ, ואמר לו: זכי בחמצי לבטלו, כדין אורכתא במטלטלי (ב"ק ע') שכותב: זיל דון וזכי, ובחמץ אע"ג דלא כתב לו הכי אנן סהדי שהוא רוצה בהקנאתו כדי שיועיל בטולו (עין טו"ז שם סק"ו) ובאמת דעת הרבה מרבואתא הוא שבטול חמץ אינו נעשה ע"י שליח. וכן כתב מרן החיד"א בברכי יוסף (או"ח סי' תל"ד) כתב הר"ם הנרבוני כי לדעת כל המפרשים אין אדם יכול לבטל חמץ חברו בשליחותו ע"כ.

3140

3141הא למדת שבטול חמץ אעפ"י שאינה מצוה הכרחית ולא תכליתית, שהרי אם אין לו חמץ אינו חייב לקנות כדי לקיים מצות בטול, והוא הכשר מצוה כדי שלא לעבור בבל יראה, או שמא יאכלנו, וגם היא מצוה שבגופו ולא מצוה שעל גופו, בכל זאת אין שליחות מועלת בו משום הוא דבר הצריך כוונה, וכוונת הלב אינה נעשית ע"י שליח. מינה נדון לחליצה שאין כוונת ההיתר נעשית ע"י שליח, וממילא אין השליחות מועלת אפילו למעשה החליצה.

3141

3142והרה"ג הר"ר א"א יודעלאוויץ (בס' אב בחכמה הנז') כתב: הא המחבר פסק בשו"ע דשלוחו יכול לבטל, והגר"א רשם מקורו מנדרים: האומר וכו' ואפילו לר' יאשיה משום דכתיב אישה, עכ"ד. ומבואר ברור דהגר"א לא אתי בזה מטעמא דהב"י דחמץ אינו ברשותו כו', רק מעיקר הדין דשלוחו של אדם כמותו, ושוב הביא מ"ש הר"ן בפירוש הגמ' נדרים שם) ומסיק: וא"כ יש לומר דשליחות לגבי מחשבה וכוונה, תליא בפלוגתא הרא"ש והריטב"א התוס' והר"ן, ע"כ.

3142

3143ולע"ד אין דבריו מחוורים דשמיעה וכוונה הם שני ענינים נבדלים, וטעם האומרים אין שליחות מועלת בשמיעה הוא משום שהוא דבר דממילא ושאין בו מעשה; או משום שהוא דבר שעל גופו; וטעם בטול השליחות בדבר שצריך כוונה הוא משם שדברים שבלב אינם נמסרים לשליח, כמ"ש הב"ח והלק"ט, ולכן אם גם נניח שהר"ן והתוס' סוברים שלדבר שאין בו מעשה מהניא שליחות, אין זה מוכרח לומר שגם דבר שיש בו כוונה מהניא שליחות, ולהיפך יש לומר שדבר שצריך כוונה כו"ע מודים שאין שליחות מועלת בה, ומה שציין הגר"א מקור דין בטול החמץ ע"י שליח, מסו' דנדרים, הוא להוכיח שדבר התלוי בדבור מהניא שליחות אבל לעיקר דינא דכוונת לב סובר בודאי שאין שליחות מועילה, וכמ"ש בפשיטות הב"ח והלק"ט, ואם גם נניח בדעת מרן הגר"א שסובר כן מכל מקום הוא יחיד לגבי מרן הב"י הב"ח והלק"ט והטו"ז שהוצרכו לתת טעם לדין שליחות בבטול חמץ ולא הסתפקו בכלל זה ששלוחו של אדם כמותו, ולא מצאתי שום פוסק שחולק עליהם בעיקר דין זה, נגד דבר מפורש זה אין כח הכרעה בדברי הגר"א שנאמרו מכללה.

3143

3144שוב ראיתי להרה"ג הפוסק (שם) שהביא תשובת מהר"י אסאד שכתב: דגם להרא"ש מה שאין שליחות מועילה הוא רק בשמיעה דוקא דבע"כ שומע אפילו אינו מכוין כלל, אבל מחשבה הרי דעתו בעינן והא מחשב בזה, לכן שייך שליחות בזה גם בלי מעשה, ודברים אלו נאמרו שלא בדקדוק לע"ד, וכבר כתבנו שגם למ"ד דבשמיעה מהניא שליחות בדבר של כוונה אין כוונת הלב נמסרת בשליחות, ובזה כוונה גרועה משמיעה.

3144

3145שוב כתב (שם): ודברי הרשב"א בחולין הם נגד הב"ח, דאתי עלה רק מטעם דאין שליחות בחליצה, אבל לולא זה היתה כוונת העומד ע"ג ככוונת העושה, ומטעם שליחות. הרי דסובר דמהני שליחות לדבר התלוי במחשבת הלב ע"כ. ודבריו תמוהים מאד, שהרי הרשב"א לא פירש שום טעם לזה שחליצה אינה נעשית ע"י שליח, ומאן לימא לן שטעמו של הרשב"א שחליצה אינה נעשית ע"י שליח אינו מטעם זה גופא: דכוונה אינה נמסרת לשליח. ושעור דברי הרשב"א כך הוא: שכל דבר שא"א לעשותו ע"י שליח, עמידת בן דעת העומד ע"ג לא מעלה ומוריד במקום שצריך כוונה, משום שעומד ע"ג אינו אלא שליח ושליחות לכוונה לא מהניא. וכשנדקדק בדברי הרשב"א נמצא שהוא מסכים לדעת הב"ח.

3145

3146אחרי שבררנו שאין שליחות לכוונה בכל מקום שצריכה כוונת התכלית, נסתר מאליו מ"ש הרה"ג הפוסק יצ"ו (שם): ואיך שיהיה הרי הרא"ש והרשב"א והר"ן בפ' השואל, גבי שאלה בבעלים פסקו כר' יונתן, שאמר: מצינו בכל התורה שלוחו של אדם כמותו וכו', ואם כן לפי מאי דקי"ל דהלכה כר' יונתן לגבי שאלה בבעלים, פשיטא די"ל דה"ה לגבי חליצה ע"כ. ולפי מ"ש התברר: שכלל זה דשלוחו של אדם כמותו אינו החלטי, שהרי במצות מצה ותפילין וכדומה להם בודאי שלא נאמר כלל זה, ולדעת מרן גם בתפילה וק"ש לא מהניא שליחות משום שצריכות כוונה, הרי שכלל זה אינו מחלט, וא"כ גם להפוסקים כרבי יונתן בשאלה בבעלים סוברים דבחליצה שהיא מצוה שעל הגוף ושהיא צריכה כוונת התכלית לכו"ע לא מהניא שליחות, וכסתמא דתלמודין שחליצה אי אפשר לעשותה ע"י שליח.

3146

3147ט. שליחות במצוות אמירה

3147

3148שנינו (מס' בכורים פ"א מ"ד): האפוטרופוס והשליח והעבד והאשה, מביאים ולא קוראים, שאינן יכולים לומר: אשר נתת לי. והתוס' הוכיחו מדברי הירושלמי שגם בעה"ב אינו יכול לומר הנה הבאתי וכו' כשבצרן שליחו והביאם לירושלים, דהבאת שליח אינה כהבאת בעל הבית (ב"ב פ"ב תד"ה עד) אבל הרשב"ם (בפירושו שם) סובר שבעה"ב יכול לקרוא הנה הבאתי, שהבאת השליח בשליחותו של בעה"ב חשובה כהבאת בעה"ב, מדין שלוחו של אדם כמותו. וצריך לומר לדעתו שדוקא בדבר שבמעשה נוהג דין שליחות, בעה"ב יכול לומר אשר הבאתי, אבל בדבר שבאמירה אין שליחות נוהגת בו, ואין בעה"ב יכול למנות שליח שיאמר בשבילו הדברים שהוא מצווה לאומרם. ולכן אין השליח יכול לקרוא "אשר נתת לי" בשליחותו של בעה"ב, הואיל ובאמירה לא נעשה שלוחו, ודעת רשב"ם נראה שהיא נכונה ומכרעת, שהרי אם אמרנו שבעה"ב, קיים מצות הבאת בכורים למקדש על ידי שלוחו, מדין שלוחו של אדם כמותו, מהיכא תיתי לומר שלא יוכל לקרוא: הנה הבאתי, ומדברי הירושלמי אין סתירה לדעתו, וכמו"ש מהרש"א בח"ה (שם), עכ"פ מדין המפורש במשנה שהשליח אינו יכול לומר אשר נתת לי, למדנו שאין שליחות לאמירה. וכן נלמוד ממ"ש מרן הב"י (או"ח סי' תל"ד) שאם אמר לחברו: הפקר אתה נכסי אין בכך כלום וכו', שאומר לחברו קבל עליך נדר זה בשליחותי שאהא אסור בו אינו כלום, אבל בטול שאינו ענין לנדר, שפיר מהני ביה שליחות ע"כ, ודבריו אלה ברור מללו, שכל דבר שצריך אמירה בפה ובטוי שפתים, אין דין שליחות נוהג בו. ואפילו בבטול שאינו זקוק לאמירה כתב הרמ"א בד"מ (שם) משם תשובות מהרי"ל דשליח צריך שיאמר: חמצו של פלוני יהא בטל, והלק"ט סובר שגם בבטול חמץ אינו יכול לעשות שליח מטעם זה: דמילי לא ממסרן לשליח.

3148

3149מכאן סיעתא למ"ש מהרימ"ט בתשובותיו (בראשונות קכ"ז הוב"ד בברכי יוסף או"ח סי' תל"ד): שאם אמר אדם לחברו צא והקדש שור אחד משורי אין בו הקדש, דמילי נינהו ומילי לא ממסרן לשליח, וכ"כ מהריק"ש (ברכי יוסף שם) בדין פרוסבול שאומר: מוסרני לכם שכל חוב וכו' דליתיה ע"י שליח שיאמר לדיינים: פ' מוסר לכם כל חובותיו, שאין כאן מסירת חובותיו אלא מסירת מילי וכו' ומילי לא ממסרן לשליח ע"כ.

3149

3150אולם כלל זה שאין שליחות במידי דאמירה ודבור, נסתר ממ"ש (נדרים ע"ב). האומר לאפוטרופוס: כל נדרים שנודרת אשתי מכאן ועד שאבוא ממקום פלוני הפר, והפר לה, יכול יהיו מופרין? תלמוד לומר אישה? יקימנו ואישה יפרנו ע"כ. משמע שבכל יתר הדברים שנעשים באמירה, יכולים להעשות ע"י שליח, וכן כתב הרשב"א בתשובות (הבי"ד מרן הבית יוסף ח"מ ריש סי' ע"ג) שאם הניח הלוה מרשה לתבוע החוב ולהתרות בו, שלוחו של אדם כמותו ע"כ. מזה מוכח שאף בדבר של אמירה נוהג דין שליחות, וכבר עמדו בזה רבים מגדולי הפוסקים. (עין בברכי יוסף שם). ולעיקר דין בכורים היה נראה לומר, שכיון שאמירה זו היא הודאה ושבח היא צריכה להיות נובעת מתוך הכרה והרגשת הלב, אינה נאמרת ע"י שליח, שאיננו יכול לומר אשר נתת לי משום דשלוחו כמותו, שהרי באמת אין לו אותו הרגש של הודאה הואיל ואין לו קרקע. ואינו יכול לומר גם אשר נתת לשולחי מטעם זה עצמו, שאין השליח מרגיש באותה מדה שבעה"ב עצמו שנהנה בה נגש להודות מתוך שמחה.

3150

3151י. מילי לא ממסרן לשליח

3151

3152אבל מה נענה למ"ש מרן הב"י והלק"ט מהרימ"ט ומהריק"ש דכולהו סברי דאין שליחות באמירה, מדין: מילי לא ממסרן לשליח, ולכולהו סוגין דנדרים הויא תיובתיהו.

3152

3153לישב זה נלע"ד לומר שיש שני סוגים בשליחות דאמירה: הסוג האחד הוא שליחות זכות האמירה והדבור, שיהיה השליח כח מסתעף של המשלח. למלוי זכותו, ובזה מהניא שליחות כמו שמועילה השליחות לכל פעולה הנעשית בכחו של המשלח, וסוג זה הוא שליחות להפרה שהבעל מוסר שזכותו לשליח שיאמר לה: מופר לך. והסברא היתה נותנת בזה שתועיל השליחות, לולא שמעט הכתוב כיון שההפרה אינה באה מזכות הקנין, אלא זכות הוא שנתנה תורה לבעל ואב, והם אינם זכאים לעשות שליח במקומם ממעוטא דקראי.

3153

3154הסוג השני הוא מסירת דברים בפי השליח כגון נדר ושבועה הקדש ופרוזבול, שהשליחות בהם אינה מסירת הזכות אלא מסירת הדברים, שאומר לו לשליח: אמור שור זה הקדש, הרי עלי שלא אוכל, או שבועה שלא אוכל, וכן בפרוזבול מוסרני לכם הדיינים, דאין השליח מקבל זכות ההקדש לומר שור זה הקדש, הרי עלי שלא אוכל, או שבועה שלא אוכל, וכן בפרוזבול מוסרני לכם הדיינים, דאין השליח מקבל זכות ההקדש לומר שור זה הקדש שהרי אינו קנוי לו כדי שיוכל להקדישו וכן בכולם, אלא שהוא נעשה כח גראמופוני אם אפשר לומר כך, של משלחו, ואין זו שליחות. זו היתה כונת מהרימ"ט ז"ל במ"ש: מילי לא ממסרן לשליח, שהרי אינו יכול לומר: שור זה של משלחי יהיה הקדש; או שבועה שחברי לא יאכל, הואיל ואין במובן זה שליחות, אלא שהוא עצמו מקדיש שור חברו, ואוסר את חברו או מחייבו בנדר ושבועה, וכיון שמוכרח לומר שור זה הקדש או הרי עלי קונם ושבועה שלא אעשה, מוסרני לכם, הוי שליח לדברים. ובכגו"ז אמרו מילי לא ממסרן לשליח, כלומר השליחות היא המשכת והארכת כחו של המשלח, ולא מסירת דברים בפי השליח. וזהו דקדוק מאמרם מילי לא ממסרן לשליח, ומ"ש הרשב"א שיכול לתבוע ולהתרות ע"י שלוחו הוא דוקא במרשה שמקנה לו כח התביעה ואומר לו זיל סב וזכי וכו' שזו היא מובן הרשאה, וכן דקדק הרשב"א בדבריו וכתב שאם הניח הלוה מרשה לתבוע.

3154

3155ומטעם זה כתבו הד"מ והחק יעקב (או"ח סי' תל"ד ס"ק י"ג) בדין בטול חמץ, שהשליח אומר: כל חמירא דאיכא ברשותיה של פלוני יהא בטל, ודוקא בבטול הוא שיכול לומר כן לפי שגלוי דעת ומחשבת בעל החמץ לבטולו, הרי הוא כאלו מוסר כחו לשליח לבטוי הבטול, ובאמת דעת הלק"ט היא שגם בזה לא מהניא שליחות, והנכון לע"ד הוא מ"ש הטו"ז (שם) שמסתמא נתן החמץ במתנה לשליח, ונמצא שהשליח מבטל את חמצו הקנוי לו במתנה.

3155

3156ומעתה אין אנו צריכים לומר בטעם מתניתין דבכורים משום שהיא ברכת הודאה על שמחת הלב; אלא מטעמא דאמרן: שכיון שהשליח צריך שיאמר קרא כדכתיב: הנה הבאתי וכו' אשר נתת לי, וזהו בגדר מילי לא ממסרן לשליח, וזה דומה ממש לגט שהשליח בכתיבת הגט כותב: אנא פלוני וכו' צביתי ברעות נפשי, ודן די יהוי ליכי מנאי וכו', שבמנוי השליחות נותן הוא דבריו בפי השליח שיאמר אותם הדברים עצמם שהיה צריך לאומרם המשלח, הילכך אם יכתוב השליח עצמו אין זה בגדר דברים לפי שהשליחות תהיה אז על מעשה הכתיבה והנתינה ולא על דברי הכתב, אבל בממנה השליח שליח אחר במקומו נעשה השליח הראשון רק שליח דברים, ומילי לא ממסרן לשליח.

3156

3157תדע שהרי באומר אמרו, אפילו למ"ד: מודה ר' יוסי באומר אמרו, סוברים הרמב"ן והר"ן שדוקא בגט, השליחות בטלה ולא מטעם מילי; אלא משום דבגט בעינן וכתב לה לשמה, או משום דנפיק מיניה חורבא (עין בבית יוסף אה"ע סי' ק"ב) והיינו טעמא משם דבאומר אמרו, במתנה או בדברים אחרים בין שאמר להם מדעתכם, או שמינה על ידם את פו"פ אין זה מוסר דברים; אלא מוסר להם בה הבעת רצונו בשליחות, משא"כ בגט שאין רצונו של המגרש מספיק לגרשה ממנו ולהתירה לעלמא, אם לא בספר כריתות, הילכך צריך שהגט יהיה כתוב בגוף ראשון: אנא פ' וכו', אם השליח כותב בעצמו נעשה שליח לכתיבה ונתינה, אבל כל שאינו כותב בעצמו אינו יכול למנות שליח, דשליחות דברים לא חלה מעיקרה הואיל ואין השליח יכול לומר: אנא פב"פ; דהוית אנתתי וכו', וכיון שלא חלה השליחות לדברי הגט, אין בכחו למנות שליח.

3157

3158ובזה מסולקת תמיהת הבתי כהונה (הוב"ד בברכי יוסף או"ח ס' תל"ד) והמחנה אפרים (ה' שלוחין סי' ז') והנו"ב (מהדו"ת סי' קמ"ו) שכתבו ע"ד מהרימ"ט, דלא איתמר: מילי לא ממסרן לשליח, אלא הנך מילי שקבל שליח ראשון לא ממסרן לשליח אחר, אבל לשליח עצמו מוסרן המשלח, והשליח עצמו עושה השליחות, עכת"ד. ולפי מ"ש מתברר שדין מילי לא ממסרן לשליח נאמר אף בשליח ראשון, ודוקא משום שאין השליחות חלה על השליח הראשון במעשה הגרושין, מדין מילי, הוא שאין השליח יכול למנות שליח שני. ולא להביע תכן דברי הגט, וכל שלא כתב השליח עצמו הגט בטל.

3158

3159ודע דהרמ"ה סובר שכל שליחות שאין המשלח מוסר דבר ביד השליח, אלא שמשלח לעשות בשמו, אפילו שהוא דבר שבמעשה הואיל ולא מסר לו בידו דבר ממשי, נקרא שליח דברים. ומטעם זה פסק שאין שליח לקבלת הגט יכול למנות שליח אחר, ודין זה פסקו להלכה מרן ז"ל (אה"ע סי' קמ"א סעיף מ"ג): שליח קבלה אינו יכול למנות שליח, ואפילו נאנס ואפילו נתנו לו רשות למנות שליח, משום דהוה ליה מילי (עין בב"ש ובפתחי תשובה שם ס"ק מ"ה) ובדין אומר אמרו פסק מרן (חו"מ סי' רמ"ד): אמר לשלשה אמר לפלוני ופלוני שיכתבו ויחתמו בשטר מתנה ויתנוהו לפלוני אין זה כלום, ויש מכשירים באומר אמרו וכו', מזה מוכח שסובר מרן כדעת הרמ"ה, דכל שלא מסר ביד השליח דבר ממש, חלה השליחות רק על מעשה הקבלה, ולא זכות הקבלה. ולפי זה בהקדש אין הדבור עושה אותם הקדש, אלא כשהוא יוצא מפי בעל המקדיש, שיש לו הזכות להקדיש, אבל אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, שאדם יכול להקדיש שורו ולאסור את עצמו, וכיון שלא אמר זכות זו לשליח, הרי גם השליח הראשון שליח דברים, ובטלה מדין מילי לא ממסרן לשליח.

3159

3160והמח"א (שם) כתב לדחות פסק מהרימ"ט ממ"ש (תמורה י') בעי רמי בר חמא: מקדיש עושה תמורה? אמר רבא אם כן מצינו צבור ושותפין עושין תמורה, כגון דשווי שליח לאקדושיה ע"כ. ואין מזה ראיה לסתור משום דשותפים שאני, דכיון שיש לו זכות לשותף להקדיש את חלקו השותפי שבשור זה, יכול להקדיש גם חלק חבריו כמ"ש (ב"ק ע.): ואי כתיב בה למחצה לשליש ולרביע, מגו דמשתעי דינא אפלגא משתעי דינא אכולה, וכן אמרו קידושין (מ"ב) ודילמא שאני התם דאית ליה שותפות בגויה. הא למדת שכל מקום שיש שותפות עדיפה משליח. ואין ללמוד מזה לשליח שאין בו שותפות, והלכך קם דינא דמרן הב"י ומהרימ"ט בנדר והקדש שאין בהם דין שליחות מטעם מילי לא ממסרן לשליח וכדאמרן.

3160

3161בהיותי בזה ראיתי להגאון נוב"י (חיו"ד סי' מ"ז) שכתב: ולא מצאתי מפורש שאם אמר אדם לשלוחו צא והשבע עבורי, שלא אוכל ככר זה אם חלה השבועה, אלא שאף שלא מצאתי מפורש, נלע"ד, דשפיר אמרינן שלוחו של אדם כמותו, שאם לא כן קשה כי מצינו שבועות על תנאי, ובמס' שבועות: שבועה שלא אוכל ככר זה אם אוכל זה, וקשה הרי אחד ממשפטי התנאים הוא שיכול לעשות על ידי שליח, ואם אי אפשר לישבע על ידי שליח, א"כ בטל התנאי והשבועה קיימת? אלא ודאי שיכול לאסור איסר על נפשו ע"י שליח בשבועה ע"כ, ומר בריה (מהד"ת סי' קמ"ז) הביא ראיה להחזיק דברי אביו הגנוב"י ז"ל ממ"ש (שבועות ל"ב) מסתברא ממעילה הוה ליה למילף שכן מעילה בכל נהנה בקבוע חומש ואשם, אדרבה מעדות הו"ל למילף שכן חטא הדיוט בשבועה תבעיה וכפריה ואואין, ומשני: הנך נפישין, ופרש"י תבעיה וכפריה חדא היה ע"כ. ואם איתא דשבועה ליתא בשליחות, לחייב המשלח קרבן, וא"כ אכתי קשה מעדות הוה ליה למילף.

3161

3162ולכאורה נראה שהן ראיות מכריעות לסתור דינו של מהרימ"ט ומרן הב"י. אולם אחרי העיון נראה שאין מזה ראיה, דהנה התוס' (נזיר י"א ד"ה מתנה) כתבו בתירוצם: הואיל שאחרים יכולים להביא קרבנות תחתיו (של הנזיר) נחשב כאלו כל המעשה נעשה ע"י שליח ע"כ. ולתירוצם זה מ"ש בגמ': תנאי דאפשר לקיומיה ע"י שליח הוא על מעשה הנמשך מתוך הפעולה, כגון קרבנות הנזיר הנמשכים מהתחיבותו בנזירות, וכגון תנאי בגוב"ר: אם יעברו ונתתם, שלא מעשה הנתינה הוא העיקר אלא הקנין הנמשך ממנו בתר הקנאה מצד הנותן וקנין המקבל, משא"כ בחליצה שלא מעשה החליצה ולא התוצאה הנמשכת ממנה, שהיא התירא לעלמא, מתקימת ע"י שליח, וכן אין האשה מתקדשת להמשלח בקדושי ביאה, שעל ידי שליח, להיות כאשתו של המשלח, דון מינה לשבועה אע"ג שאין השבועה חלה ע"י השליח, כיון שתוצאות השבועה שהוא קרבן שבועת בטוי ושבועת העדות והפקדון נעשה ע"י שליח יכול גם להטיל בה תנאי (עין בנוב"י שם).

3162

3163והראיה ממס' שבועות, לע"ד אין בה כדי להכריע, משום שחלוק דין שליחות שבין מעילה לשבועה, אינו חלוק יסודי, אלא שהוא נמשך משנוי הגורמים היסודיים שזה בא ע"י שבועה וזה ע"י הנאה, וממילא יוצא שאין שליחות בשבועה, וזה נכלל בהחלוק העיקרי שהזכירו בגמ' בשבועה וכל המסתעף ממנה.

3163

3164יא. שליחות לשבועה והקדש

3164

3165על כל פנים למדנו מדברי הגאון מר בריה של הנו"ב שהתוס' והרמב"ן סוברים כדעת מהרימ"ט ומרן הב"י, שאין דין שליחות נוהג בנדר ונזירות וה"ה לשבועה והקדש דחד דינא וחד טעמא הוא.

3165

3166שו"ר להגרעק"א (בחידושי רעק"א יו"ד סי' ש"ה) שכתב ע"ד רמ"א: שאין האב יכול לפדות ע"י שליח, דהיינו שהשליח יעשה מעשה הפדיון, שיאמר לכהן בזה המעות יהיה הבן פדוי, אבל פשיטא שיכול להקנות לכהן המעות ע"י שליח, והוא בעצמו אומר: במעות אלו שאני מקנה לך ע"י השליח יהא בני פדוי ע"כ, ובהגהות יד אברהם (שם) כתב: שו"ר שכתב ע"ז בסה"פ דנתינת המעות קושטא דיכול להיות ע"י שליח כדמוכח (בכורות נ') רק האמירה צריך לומר בעצמו, ובדבור לא בעינן דיני תנאי, דמה"ט מהני תנאי גבי נדרים ושבועות ונזירות ע"כ (מ"ש בדבור לא בעינן תנאי, נסתר ממ"ש התוס' בנזיר נ"א ד"ה קני) ונקטינן מדבריהם שסוברים כדעת מהרימ"ט דבמידי שבדבור אין בו דין שליחות.

3166

3167אולם חזינא בספר כפי אהרן (להרה"ג הג' מוהר"א עזריאל ח"א או"ח סי' ט') שכתב משם הרה"ג מטה אהרן להקשות על מהרימ"ט ממתניתין (פסחים פ"ח): האומר לעבדו צא ושחוט עלי את הפסח, שחט גדי יאכל וכו' משמע מזה שהעבד יכול להיות שליח להקדש, מכאן תיובתא למהרימ"ט ודעימיה; והכפי אהרן שם דחה ראיתו זאת בטענה, שפסח אינו צריך הקדשה אלא שחיטה עי"ש. ודבריו תמוהים מאד שהרי אמרו (פסחים ס"ו) מקדיש אדם פסחו בשבת וחגיגתו ביו"ט ע"כ, וזו היא הלכה פסוקה (עין הרמב"ם ה' ק"פ פ"א י"ט). ולע"ד נראה להביא ראיה לסתור דברי מהרימ"ט מדגרסינן בירושלמי (פסחים פ"ח) רבי זעירא בשם ר"א: אדם שוחט פסחו של חברו שלא מדעתו, אבל אינו מפרישו אלא מדעתו, ועוד גרסינן (שם) ר' יעקב בר אחא א"ר זעירא בעי הרב מהו שיצא בהקדש העבד? ולא מתניתא היא? האומר לעבדו צא ושחוט עלי את הפסח? מתניתא מדעת רבו וכו' ע"כ. נקוט מיהא, שמדעתו יכול להפריש ולא הוי מילי ולכאורה זו היא תיובתא אלימתא למהרימ"ט ודעימיה.

3167

3168ולכן נלע"ד לחלק ולומר: דשאני פסח ושאר קרבנות חובה או נדר ונדבה, שבעיקר הקרבן כבר התחייב בהם המשלח, והשליח אינו אלא להפריש ולברר את אותו הגוף שיהיה לקרבן, וא"כ אין כאן מסירת מילי; אלא מעשה ההפרשה ויכול השליח לומר: הרי זה חטאת או פסח של חברי, ואין זה מקדיש דבר שאינו שלו, כיון שנעשה מדעת המשלח ואינו דומה לדינו של מהרימ"ט שהוא דן בממנה שליח לנדור ולהקדיש.

3168

3169מהאמור נקטינן: בדין מילי לא ממסרן לשליח, נאמרו בו ב' שיטות: א'. דעת הרמ"ה דבשליחות שאין בו מסירת דבר ממשי לשליח כגון שליח לקבלת הגט, אפילו אם נתנה רשות למנות שליח אחר במקומו אין השליחות מועילה לדבר זה, ומשום דמנוי שליחות לקבלה חשוב מילי, וזו היא דעת מרן (אה"ע סי' קמ"א סעיף מ"ג).

3169

3170ב) דעת הרי"ף ודעימיה: באומר אמרו, שאפילו אם עשו שליחותם הגט בטל, וה"ה במתנה משום דשליחות זו שאין בה אלא אמירה לשליח אחר, חשובה כשליחות דברים והוא בגדר: מילי לא ממסרן לשליח.

3170

3171אולם אין הדברים הללו אמורים אלא באומר אמרו, אבל באומר כתבו ותנו, הואיל ואין השליח יכול לכתוב: שולחי פ' צבה ברעות נפשיה ושבק וכו' ודין די יהוי ליכי מיניה וכו', אלא הוא כותב דברי המשלח כמו ששם אותם בפיו, ובכגו"ז לכל הדעות חשובה שליחות זו שליחות דברים, והילכך יכול המשלח למנות שליח למעשה הכתב, אבל כל שהשליח הסתלק ממעשה הכתב אין לו רשות למנות שליח במקומו, הואיל ולא נתנה לו שליחות לתוכן הכתב, מטעם דהוי מילי, ומילי לא ממסרן לשליח. ולכן לא נכנס השליח במקום המשלח למנות שליח במקומו. ובדין נדר והקדש ושבועה, התוס' ורמב"ן ומרן הב"י ומהרימ"ט והלק"ט ורבים מגדולי הפוסקים סוברים שאין שליחות נוהגת בהם, מטעם מילי לא ממסרן לשליח, ודבריהם מסתברים מאד ויש להם עיקר בתלמודין.

3171

3172ומעתה נובין ונדון בדין שליחות לחליצה דאית ביה אמירה והנה לדעתם של הפוסלים בגט ומתנה שליחות אמרו, מטעם מילי, ודאי שפוסלים גם שליחות בחליצה, ואף לדעת המכשירים באומר אמרו וכשהוא מברר השלוחים, היינו: משום שזה חשוב מנוי שליחות שלא בפניו, משא"כ באמירת פסוקי החליצה שצריך שיאמר כלשונם וככתבם הרי הוא נכלל בגדר: מילי לא ממסרן לשליח, ואמירה לאו מעשה הוא. (עין ביבמות ק"ח ותוס' ד"ה ככה יעשה). וכן לדעת התוס' ומרן ומהרימ"ט, דאין שליחות בגדר נזירות ושבועה, ומטעם מילי לא ממסרן לשליח, יוצא ודאי שגם בחליצה לא מהניא לאמירה מטעם זה.

3172

3173ולכל הדעות כבר הוכחנו ממתניתין דבכורים, דכל אמירה שהיא נובעת מתוך הרגשת הלב להודאה, אין דין שליחות נוהג בה, ולפי מ"ש משם בה"ג ורבינו יחיאל מפריש שאמירה זו של היבמה היא תביעה ויללה על שלא רצה היבם להקים לאחיו שם בישראל, דומה דין חליצה לבכורים לגמרי, ואין דין שליחות נוהג באמירה זו שאין השליח מרגיש במכאובה וצערה של היבמה לומר: מאן יבמי להקים לאחיו שם בישראל לא אבה יבמי.

3173

3174יב. שליחות במצוות מעמדיות

3174

3175גרסינן בנדרים (ע"ב): האומר לאפטרופוס כל נדרים שתדור אשתי מכאן ועד שאבוא ממקום פלוני הפר לה, והפר לה יכול יהיו מופרים? ת"ל אישה יקמינו ואישה יפרנו, דברי ר' יאשיה. אמר לו ר' יונתן: מצינו בכל התורה כולה שלוחו של אדם כמותו, ומסיק בגמ': אפילו ר' יאשיה לא קאמר אלא משום דכתיב אישה יקימנו ואישה יפרנו, אבל בענינים אחרים לכו"ע שלוחו של אדם כמותו.

3175

3176ועוד גרסינן (ב"מ צ"ו) אמר ליה רבינא לרב אשי: האומר לשלוחו צא והשאיל לי עם פרתי מהו? בעליו ממש בעינן וליכא או דילמא שלוחו של אדם כמותו ואיכא, אמ"ל רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי בעל פלוגתיה דר' יוחנן ור"ל, שליח פלוגתא דר' יונתן ורבי יאשיה בעל פלוגתא דר"י ור"ל וכו'; ובירושלמי (קידושין פ"ב) גרסינן אית מתניתא אמרה: ששלוחו של אדם כמותו, ואית מתניתא אמרה: אין שלוחו של אדם כמותו, ואם הפר יפירנו, הוינן סוברים מימר: שלוחו של אדם כמותו, אם לא שמעט הכתוב וסמך את ידו ולא יד בנו וכו' ורצע אדוניו את אזנו וכו' ואית תנא תני ורצע אדוניו לרבות את השליח ע"כ.

3176

3177מכל הנך סוגי' משמע לכאורה שעיקר דין שליחות תלוי במחלוקת תנאים. אולם כד נעיין בה פורתא נראה שאי אפשר לומר שדין שליחות תלוי במחלוקת, שהרי למדנו בבנין אב מתרומה וקדשים לכל דין שליחות, ששלוחו של אדם כמותו, ואין סברא לומר שיש מ"ד שעוקר דין שליחות לגמרי, אם לא במקום שרבה הכתוב, וביותר דברי הירושלמי הם קשי ההבנה שמאותו הכתוב שחד תנא ממעט ממנו דין שליחות, שמש לאידך לרבוי, ורצע אדוניו לרבות את השליח, למ"ד אין שלוחו של אדם כמותו.

3177

3178אולם כשנעמוד בהנושא של מחלוקת תנאים זו, נבין: שלא נחלקו בעיקר דין שליחות, אבל מחלוקתם היתה בשליחות למצוות או פעולות מעמדיות, כגון בהפרת נדרים שנתנה רק לבעל, באשר הוא בעלה וכ"ז שהוא בעלה, ואינו דומה לקדושין וגרושין שהן פעולות הקנין והפקעתו, ושהן דרכי הוית האישות ובטולה, והשליחות באה להוציא לפועל את צורת התהוות הקנין והקדושין או בטולם, ולא ההויה או בטול האישות עצמה; ואינו דומה גם לשחיטת הפסח והפרשת התרומה, שהן מוטלות על כל איש מישראל באשר הוא ישראל והשליחות בהן באה לפעולות הפורמליות של המצוה ולא למצוה עצמה, שהרי הקרבת הפסח ושחיטתו אינו אלא בפסח של המשלח שקנאו ונמנה עליו קודם שחיטה. וכן הפרשת תרומה, שהיא נתינת התרומה מגרנו של המשלח, ולכן נאמרו מצוות כאלו בגוף סתמי או בלשון רבים, כי יקח איש אשה וכתב לה ספר כריתות; ראשית דגנך תתן לו; ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל, משא"כ בהפרת נדרים שכתוב בהם אישה יקימנו ואישה יפרנו, כלומר: שלא צד הקנין של הבעל הוא הנושא של זכות זו, אלא זיקת האישות של הבעל. ובדין שאלה בבעלים ודאי שאם אמר לשלוחו השאיל פרתי, ליכא למ"ד שאין זו השאלה, ושאין שלוחו כמותו, אבל מחלוקתם הוא בדין שאלה בבעלים, שהכתוב אמר: בעליו. זאת אומרת זכות הבעלות ולא זכות הקנין.

3178

3179תדע מדאיבעיא בגמ' (שם): שאל מהשותפין ונשאל לו אחד מהם מהו? כולו בעליו בעינן והא ליכא, או דילמא בההיא פלגא דידיה מיהא מיפטר, והתוס' (ד"ה ונשאל) כתבו: תימה, מאי קמיבעיא ליה, דכיון דאם נשאל לו כל הבעלים פטרו מן הכל השתא יפטר מחצין, כדאמרינן במרובה חמשה בקר אפילו חמשה חצאי בקר, וי"ל דהתם סברא הוא שישלם לפי מה שגנב, אבל בשאלה בבעלים אין סברא לפטור, והוי כחדוש ואין לך בו אלא חדושו, ע"כ. ולדעתי שעור דבריהם כך הוא: שבדין שאלה בבעלים חדש הכתוב לפטור דוקא ביחס הבעלות ולא הקנין, ולכן מספקא לן אם השותף נקרא בעליו ומבחינה זו אמרו בתלמודין ר' יאשיה ור' נתן שדין שאלה בבעלים דומה לדין הפרה ותלוי במחלוקת, וזו היא דעת התוס' (ב"מ ד"ה שליח) בתירוצם בתרא, שכתבו: אי נמי דלשון בעליו ואישות, משמע ליה הוא דוקא ולא שלוחו, ע"כ.

3179

3180ומחלוקת התנאים בירושלמי היא גם כן בתמורה, שתלויה במקדיש או מתכפר (תמורה י) סמיכת יד בקרבנות קשורה ביחס למקריב, ורציעת העבד כיון שהיא באה לענש שייכה רק באדוניו של העבד, ולכן נחלקו תנאים וקמפלגי: אם נאמר דין שליחות גם באישיות מעמדיות, שיש תנאים סוברים שכלל שלוחו של אדם כמותו נאמר גם בהם, אם לא במקום שמיעט הכתוב, ואחרים סוברים שאין דין שליחות נוהגת אלא בזכות הקנין או כח אישי של המשלח אבל לא באישיותו המעמדית, משום שאישיות מעמדית אינה נמסרת בשליחות לעשות השליח לאישה של הנודרת, או לעשותו מקדיש ומתכפר ואדונו של העבד.

3180

3181וסברא אחרונה זו נראית נכונה ומכרעת, וראיה גדולה לסברא זו ממה שנאמר במצוות המסורות לבי"ד. וקראו לו זקני עירו ולא שלוחו (יבמות ק"א) ויצאו זקני העיר ולא שלוחם (סוטה מ"ח) ומוכרחים אנו לומר בטעמם משום שחברי בי"ד הם אישיות מעמדיות ואין בכחם לעשות שליח, ושלוחם אינו יכול להעשות זקני העיר. ובספרי (מטות כ"ז) נאמר: אמר לאפוטרופוס כל נדרים וכו' הפר לה שומעני יהיה מופר? ת"ל אישה הפרם, אם הפר בעל מופר דברי ר' יאשיה ר' יונתן אומר מצינו ששלוחו של אדם כמותו, ע"כ. וזה מוכיח שלר' יאשיה לאו משום דכתיב אישה שתי פעמים איתמעט שליחות אלא משום שאין השליח נקרא אישה וכדאמרן.

3181

3182וכן מוכח ממ"ש (ב"מ ק"י): האומר לחברו צא ושכור לי פועלים שניהם אין עוברים משום בל תלין; זה, לפי שלא שכרן, וזה לפי שאין פעולתם אצלו. ומוקי ליה בגמ' (שם קי"א) לא צריכא דאמר להם: שכרכם על בעה"ב, ע"כ. ודין זה פסקו הרמב"ם ומרן (ה' שכירות פ' י"א ה"ד, חו"מ סי' של"ט סעיף ז'). הרי שלדין התחיבות בעה"ב בדמי השכירות חשוב השליח כמותו של המשלח לחייב באמירתו את המשלח, ולענין בל תלין אין השליח כמותו, וע"כ משום שלאו דלא תלין נאמר לבעל העבודה ואין השליח חשוב כמותו של המשלח בכגון זה.

3182

3183ולפסק הלכה: הר"ן והרמב"ן (ב"מ שם) סוברים כיון דבעיא זו לא נפשטה, מדין ספק הולכין להחמיר בנדרים ופוטרים את השואל מדין שאלה בבעלים, והממע"ה, אבל הרי"ף והרמב"ם ומרן (ה' שאלה ה' ב' ה' וחו"מ סי' שמ"ו סעיף ו') פסקו בדין שאלה בבעלים: האומר לשלוחו צא השאל עם פרתי אינה שאלה בבעלים, שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם הבעלים עצמם ולא השליח, ע"כ. ודקדוק לשונם "הבעלים עצמם" מוכיח שסוברים כתירוץ בתרא של התוס' (ב"מ צ"ו) דלשון בעליו ואישות משמע ליה דוקא ולא שלוחו, והסמ"ע (שם סי' ק"ה) כתב בטעמיהו משום דכתיב שתי פעמים בעליו, ולע"ד נראה נכון כמ"ש, וכן פסקו (ר"מ ה' נדרים פ' י"ג ה"ט, ויו"ד סי' רל"ד סעיף ל'): אין האב והבעל יכולים לעשות שליח לא להקמה ולא להפרה, והלח"מ (שם) נדחק למצוא מקור לדין זה שחדש הרמב"ם שאין האב יכול לעשות שליח שהרי לא אמעט משליחות אלא הבעל, משום דכתיב בו אישה יקימנו ואישה יפרנו, והוכרח לומר בדעתו דלמד מהיקשא מהפרת הבעל להפרת האב, עי"ש. ולפי מ"ש בדעת הרמב"ם ומרן סוברים כתירוץ התוס', ומטעם דאין שליחות באישיות מעמדית, ולטעם זה אין הבדל בין אב לבעל וכ"כ מרן הב"י (יו"ד סי' רל"ד).

3183

3184והרמ"ה פוסק בדין שאלה בבעלים ששלוחו של אדם כמותו, וכן פסק רמ"א בשם יש אומרים (חו"מ שם ועי' ש"ך חו"מ ס' ק"ד ובתשובת הגרעק"א סי' מ"ז ומ"ח).

3184

3185ומעתה נהדר אנפין לדין חליצה לפי מה שהוכחנו מדין מצות בי"ד בחליצה ועגלה ערופה, ומדין הפרת נדרים, ושאלה בבעלים שאין שליחות נוהגת בהם, משום שאין אישיות מעמדית או משפחתית עוברת בשליחות, הוא הדין והוא הטעם לחליצה שכתוב בה: ועלתה יבמתו ונגשה יבמתו ולא סתם אשת המת כמו שנזכרה בתחלת הפרשה: לא תהיה אשת המת החוצה, דקדוק יבמתו מורה להקפיד היחס המשפחתי שבה, שהיא יבמה. ולכן צריך שכל מעשה החליצה יעשו על ידה ולא על ידי שלוחה, כיון שאין שלוחה כמותה להקרא יבמה, ואפילו לדעת הרמב"ן והר"ן הולכין בה להחמיר מדין ספיקא דאסורא לחומרא, ועוד שהרי אפילו אם נאמר שמעוט שליחות בהפרת נדרים הוא מדכתיב "אישה" שתי פעמים, ומינה למדנו גם לשאלה בבעלים דכתיב בו "בעליו" ב' פעמים, הוא הדין ביבמות הא כתיב בה "יבמתו" ב' פעמים: ועלתה יבמתו השערה וכו' ונגשה יבמתו אליו וכו' וא"כ מכל הצדדים דומה דין חליצה להפרת נדרים ושאלה בבעלים שאין שליחות מועילה בהם.

3185

3186שוב ראיתי להרה"ג מהר"י ראזין (ספר אב בחכמה מ"א) שכתב אף הוא לפסול שליחות בחליצה, משום דדמיא לדין כהונה. דאמרינן: כהני שלוחי דרחמנא נינהו שאין הכהן יכול למנות שליח את מי שאינו כהן לעבודה ולטומאת נגעים, הוא הדין לחליצה דתליא בזיקה, ואינה נמסרת לשליח, דלמי שאין לו זיקה לא שייך חליצה, ובא רעהו וחקרו הרה"ג המחבר יצ"ו (שם) וכתב: דבעבודה כתיב: והזר הקרב יומת, הלכך גם כשעושה בשליחותו של כהן, האיך נתיר לו הכניסה למקדש והעבודה בו? והלא מעלה הוא שנתן הקב"ה לכהנים במצוות, ואי אפשר להם להיות שליח וכו' וכלשון הגמ': ישראל לא שייכא בתורת קרבנות (קדושין כ"ג) לענין שיעשו הם שלוחים, והכי נמי לענין שיהיו שלוחים מכהן וכו', ולדבור בנגעים נמי לא דמיא, דהתם כתיב, כמה פעמים: וטהרו הכהן וכו' ע"ש.

3186

3187ולע"ד לא מצאתי ספוק בדברי הרב המחבר יצ"ו לדחות דברים של טעם של הגר"י ראזין זצ"ל, שהרי גם אם נאמר כדעתו, שטעם פסלות שליחות בעבודה הוא: משום דחשוב כזר לענין עבודה, כעבד ושפחה במצוות דליתנהו בהם, אכתי נצטרך לתת טעם לעיקר דין עבד ושפחה שאתמעטו משליחות, ועל כרחין לומר בטעמיהו משום שאישיותו המעמדית של ישראל, אינה עוברת בשליחות לעבד ושפחה שאינם באותו סוג המעמדי, וזהו הטעם גם לכהן, ומה שכתב להוכיח דישראל לא שייכי בקרבנות וכו', דבריו אלו נאמרו שלא בדקדוק, דאין להקיש משלח לשליח, משום דשלוחו של אדם כמותו אמרינן, ולא שהשליח יהיה עדיף ממשלחו, ולכן אין ישראל יכול למנות שליח בקרבנות שאין הוא עצמו יכול לעשותם, אבל לגבי השליח שפיר יש מקום לומר שאף אם הוא אינו שייך בדבר יכול להעשות שליח, דשלוחו ש"א כמותו ומעשיו הם כמעשה משלחו, גם מה שכתב דמעלה הוא שנתן הקב"ה לכהנים, ה"נ נימא בחליצה דחובה או זכות שנתן הקב"ה לאחי המת דאשה הקנו לו מן השמים, אינה בת שליחות.

3187

3188ברם קושטא הוא שאין להביא ראיה מעבודת כהונה משום שהיא אסורה לישראל ואין שליח לדבר עברה, מטעם: דברי הרב דברי התלמיד ודברי מי שומעין, שנאמר גם במקום שהשליח אינו בר חיובא, ואין צריך לומר במקום שהשליח עצמו עובר באזהרה דהזר הקרב יומת.

3188

3189אולם הראיה מנגעים היא ראיה אלימתא, ומ"ש הרב המחבר "דהתם כתיב כמה פעמים וטהרו הכהן וטמאו הכהן" גם ביבמה נאמר שתי פעמים יבמתו, ומדשנה הכתוב ממה דפתח, דכתיב: לא תהיה אשת המת, וכתב במעשה החליצה ועלתה יבמתו ונגשה יבמתו, שפיר יש לומר דיבמתו דוקא ולא שלוחו. וכדכתבו התוס' (ב"מ שם) בדין שאלה בבעלים דדמיא להפרה משום דכתיב בעליו תרי זימני.

3189

3190ומדברי התוס' נלמוד עוד: שאע"ג דדרשינן בעליו המיותר בדין שאלה בבעלים, לומר לך היה עמו בשעת שבירה (ב"מ צ"ח); בכל זאת אין מקרא יוצא מדי פשוטו ומדכתיב בעליו תרי זימני מדמינן ליה להפרה דכתיב ביה אישה תרי זימני, וה"ה בחליצה, אע"ג דדרשינן (יבמות כ') לרבות חייבי לאוין לחליצה, וכן לרבות בדין יבום וחליצה למי שהיה נשוי שתי נשים, מדכתיב: יבמתו יבמתו, אעפי"כ לומדים ממה דכתיב יבמתו, תרי זימני, למעוטי שליח דידה.

3190

3191ועוד אני מוסיף להביא ראיה, מברכת כהנים שאינה נעשית ע"י שליח, אע"ג שלא כתוב בו בני אהרן תרי זימני. מזה מוכח כמו שכתבנו: שמצוה מעמדית אינה נעשית ע"י שליח, ולא עוד אלא שגם בדין עבד שידו כיד רבו כתב מהרימ"ט: שבדבר שהעבד אינו ראוי לשליחות אין אומרים בו: יד עבד כיד רבו ע"כ, היינו מטעמא דכתיבנא, א"נ כמ"ש הרה"ג מהר"י ראזין: דכל דבר התלוי בפיו וראיה לא שייך דין שליחות; א"נ כמ"ש מהרי"א ענזיל (שם מ"ג) דהלב הוא הפועל שהוא המגע הראשון, והפה הוא הכח המתפעל מכח הלב. ולכן לא מהני שליחות בדבור מתפעל כזה, וטעם זה שייך בחליצה, שהבעת היבמה במעשה הרקיקה והדבור הם תוצאות הרגשת הלב וכמ"ש בפרק הקודם, ובדברים כאלו אין בהם דין שליחות, ולא צריך קרא למעוטינהו, משום שאינו דומה להפרה שאינה באה מתוך הרגשה ושהוא מבטא הרגשת הלב, סברא הוא דלא מהני בו שליחות.

3191

3192קושטא הוא דיש מקום לדחות ראית הגר"י ראזין מדין נגעים. משום דשליחות זו שהכהן מוסר בפי שלוחו לומר: טהור או טמא, חשיבה שליחות דברים, והוא בגדר: מילי לא מסרן לשליח, ומטעם זה נסתרת גם ראיתנו מברכת כהנים, אבל לעיקר דינא כבר הוכחנו מדין שאלה בבעלים שכירות פועלים, והפרת נדרים, שבמצוות מעמדיות לא נאמר דין שלוחו של אדם כמותו, והוא הדין לחליצה. וזה ברור בעיני מאד כהלכה פסוקה שאין בה מחלוקת.

3192

3193יג. שליחות במצוות עונשין וכפרה

3193

3194שנינו תנינן בגמ' שילח ביד עבדו, או שאמר להם הנתבע: משביע אני עליכם שאם אתם יודעים לי עדות שתבואו ותעידו יכול יהו חייבין? ת"ל אם לא יגיד ונשא עונו, מאי תלמודא? אמר ר"א: אם לוא יגיד כתיב, אם לו לא יגיד ונשא עונו, ואם לאחר לא יגיד פטור ע"כ. (שבועות ל"ה.) ובספרא (ויקרא ה' ד') אמרו: שלח להן ביד בנו או ביד שלוחו וכו' יכול יהו חייבין? תלמוד לומר: ושמעה קול אלה והוא עד, עד שישמעו מפי התובע ע"כ.

3194

3195מזה למדנו, שכל תביעה הגוררת אחריה עונש או חובת כפרה אינה נעשית על ידי שליח, לגירסת תלמודין, ממעוטא דאם לא יגיד, ולגירסת הספרא ממובנו הפשוט של הכתוב, ושמעה קול אלה, ואין השמעת קול אלה באה אלא מפי המעונין ולא מפי שלוחו או בנו ועבדו. (והמלבי"ם שם כתב: ולדרוש זה כיון גם הספרא, רק שתפס ראשית הפסוק וכו' ובגמ' תפס סוף הפסוק. ואין דבריו מחוורים לע"ד שדרשה זו דאם לא יגיד שאינה מובנה מסתמא דקרא, צריכה להאמר מפורש ולא לנקוט רישיה דקרא ולסמוך על סיפיה בדבר שעיקר הדרשא היא רק מסיפיה דקרא).

3195

3196ובירושלמי דמכילתין (פ"ד ס') גרסינן: עד שישמעו מפי התובע, וישבעו לתובע ע"כ. זאת אומרת: שאין העדים מתחייבים בשבועת העדות, אלא בשני תנאים: א) שתהיה התביעה וההשבעה מפי התובע. ב) שתהיה בפניו ומכוונת אליו, להוציא אם השביעם התובע שלא מפיו אלא על ידי שלוחו או שהשביעם כלפי הנתבע פטורים משבועת העדות (עין פני משה ומראה הפנים שם).

3196

3197הלכה זו היא הלכה פסוקה ומוסכמת שלא מצאנו בתלמודין שום חולק עליה. ומכאן תימה ע"ד הרמב"ם ז"ל שפסק (ה' שבועות פ"ט ה"ו): אין העדים חייבים בשבועת העדות עד שיכפרו וישבעו אחר תביעת בע"ד עצמו או שלוחו ע"כ. הרי שלהרמב"ם מחייבת השבעת השליח קרבן שבועת העדות. וזה נסתר מדינא דגמ', ולא עוד אלא שהרמב"ם סותר את עצמו למ"ש בדין שבועת הפקדון: אחד הנשבע לבעל הממון עצמו או לשלוחו והבא בהרשאתו (רמב"ם הל' שבועות ה"ו) מוכח שסתם שליח אינו מחייב שבועת הפקדון, ודוקא בא בהרשאה שכותב לו: זיל זכי וסב וכו' הוא שמחייב שבועה זו, משום דבהרשאה זו נעשה השליח כאלו בעל הקנין של החפץ המפקד שהוא בא לתבוע ולהשביע, אבל שליח שאינו בא בהרשאה כיון שאין לו זכות קנין בחפץ זה, אין הוא נעשה שליח להשביע.

3197

3198והכ"מ (שם) כתב בדעת הרמב"ם: שלמד דין שליחות לפקדון, מדאיצטריך מעוטא בשבועת העדות, משמע דפקדון, דלא כתיב ביה: אם לא יגיד, הדרינן לכללין שלוחו של אדם כמותו ע"כ. ודבריו תמוהים שהרמב"ם פסק גם בשבועת העדות: וישבע אחר תביעת בע"ד עצמו או שלוחו, הרי שלהרמב"ם לא אתמעיט דין שליחות בשבועת העדות, ועדיפא מינה היה לו לתרץ, דהרמב"ם לומד דין שבועת הפקדון משבועת העדות, ובשניהם מהניא שליחות. אבל באמת הרמב"ם בשבועת הפקדון פסק דאין השליח יכול להשביע אלא בבא בהרשאה, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא: למה פסק בשבועת העדות דמהניא שליחות? וסבור הייתי לומר שמרן הכ"מ לא גריס בדברי הרמב"ם "או שלוחו" אלא שעדין קשה שלפי דברי הכ"מ היה צריך לפסוק בשבועת הפקדון שיכול להשביעו אפילו ע"י שליח שאינו בא בהרשאה?

3198

3199והתוי"ט (שבועות פ"ה מ"ב) עמד בזה ע"ד מרן הכ"מ וכתב: דמ"ש הרמב"ם (שם פ"ט): או שלוחו, לאו דוקא אלא שלוחו הבא בהרשאה קאמר וסמך על מ"ש בדין שבועת הפקדון (שם פ"ז) שלוחו הבא בהרשאה ע"כ. ואין דבריו נראים לע"ד משום שבתנאי יסודי זה, לא היה הרמב"ם סומך אמ"ש בהלכות פקדון. וכן ראיתי להגרעק"א על המשניות (בחי' שם) שתמה ע"ד הרמב"ם וכתב: תמוהים לי דברי הרמב"ם במ"ש: וישבעו אחר תביעת בע"ד עצמו או שלוחו, הא בשלוחו אינם חייבים, והוה ליה לפרש אם היה על ידי הרשאה וכו' וצע"ג, עכ"ל.

3199

3200ולעיקר דינא, התוי"ט (פ"ד מ' י"ב) כתב: ועוד קרוב אלי לדקדק, דתנן עבדו, ולא תנן שילח ביד אחר דהיינו טעמא: דעבדו הוא עבד כנעני, ואין קנין לעבד בלא רבו נמצא שלא יוכל להרשהו וכו', ואין זה נכון לע"ד וכמ"ש בתוס' חדשים ותוס' הגרעק"א ז"ל: שאדרבה תני עבדו לרבותא, שאין אומרים בדין זה יד עבד כיד רבו וכ"ש שליח, וכבר כתבנו שבת"כ נאמר מפורש שלח להם ביד בנו או שלוחו וכו' ומזה יוצא ברור ששלוחו אינו מחייב את העדים בשבועת העדים.

3200

3201והלח"מ (שם ה"ז) כתב לפרש דעת הרמב"ם: דשלוחו שאמרו, היינו שליח לגביה. וזהו מובן "בבא בהרשאה" שאמרו בגמ' (שבועות ל"ג) שכיון שבא לגבות ממון, הוי כתובע גמור, והחלוק שבין שבועת העדות והפקדון הוא: שבפקדון צריך שיהיה שם הוא או שלוחו, כלומר: שהשבועה תהיה בנוכחותם ולא שלא בפניהם ע"כ. ולע"ד אין זה מחוור להוציא דברי הגמ' והרמב"ם מפשוטם, ולפרש דבא בהרשאה דקאמר הוא בשליחות לגביה, ובלא זה נמי לא מסתבר לומר דשליח לגביה חשוב כבעל לענין זה, מדאמרינן (ב"ק ע') אורכתא דלא כתיב בה, זיל דון וזכי ואפיק לנפשך לית ביה ממשא, משום דאמר ליה האיך: לאו בעל דברים דידי את. וכן פסק הרמב"ם (ה' שלוחין פ"ג ה"ה): מי שהיה לו ביד חברו פקדון או מלוה וכו', ועשאו שליח בעדים להביאן לו, הרשות ביד זה שהם אצלו אם רצה ליתן נפטר; ואם לא רצה ליתן אינו נותן, שאין זה בעל דינו עד שיבא בהרשאה על הפקדון ע"כ.

3201

3202הא למדת: שאפילו בעשאו שליח לגביה אינו יכול לכוף את הנתבע להזדקק לו, אם לא שבא בהרשאה. ז"א שהקנה לו גוף החפץ שהוא תובע ממנו. דון מינה לשבועת העדות כיון שהנתבע אינו מוכרח להזדקק לו, אפילו אם נשבע על פי תביעתו, אין זה בגדר שבועת העדות או הפקדון, אלא הרי זה כנשבע מעצמו, וחייב משום שבועת בטוי ולא משום שבועת עדות ופקדון, שהיא באה רק על ידי תביעה מצד מי שהנתבע מוכרח וחייב להזדקק לו. ולפי"ז עמדה קושין בתוקפה ע"ד הכ"מ, שלדעתו גם שליח הבא בהרשאה אינו מחייב שבועת העדות, ומאי שנא מפקדון שמהניא הרשאה לחייבו שבועת הפקדון? ונראה לתרץ דבריו ולומר: דבשבועת הפקדון הואיל ועיקר התביעה באה על כפירת ממון מהניא הרשאה, הואיל ומקנה לו גוף הממון עצמו; אלא על עדות שבממון, זכות הוא שזכתה התורה לתובע להשביע את העדים ולהענישם בקרבן כפרה ושליחות זו אינה נתנת לשליח, בטעמא דאמרן שאין שליחות בדבר שמביא לידי עונשין.

3202

3203את זה כתבנו לתרץ דברי הכ"מ, אבל עיקר דברי הרמב"ם עדין לא נתישבו בזה שהרי מסוגין דגמרא מוכח ששליח הבא בהרשאה חשוב כמותו של המשלח אף לדין שבועת העדות. ולפי"ז צריך להגיה בדברי הרמב"ם (שם פ"ט): או שלוחו הבא בהרשאה.

3203

3204ולפ"ז יוצא לדין דשבועת העדות והפקדון שוות בדינן, ובשתיהן לא מהניא שליחות אלא אם בא בהרשאה, זאת אומרת: שמקנה לו גוף הפקדון או המלוה שהוא תובע, אבל שליחות גרידא לא מהניא בשתיהם משום דאין דבר המביא לידי עונשין נתן לשליחות.

3204

3205ועדין נשאר לנו מקום עיון, שהרי עיקר דין הרשאה במלוה, הוא מתקנתא דרבנן, וכמ"ש התוס' (ב"ק עי' ד"ה מטלטלין) וכ"כ הרא"ש (ב"ק שם) וז"ל: הרב חסיד אומר: טעמא כדי שלא יהא כל אחד מוליך מעות של חברו למדינה וכופר בהם, עשו תקנה להוציאם ממנו בע"כ וכו' והכי נמי אשכחן תשובה לרב אלפס ז"ל: דמילתא בעלמא עבדינן גבי הרשאה, כי היכי דלא לפסדו אינשי ממונייהו, ולא ילפינן מיניה מתנה ע"כ. וא"כ קשה מנ"ל לומר שמהניא הרשאה גם לשבועת העדות? ויש לומר דהואיל ותקנו חכמים דין הרשאה בממון עשו אותו כתובע לכל דבריו, אף לגבי שבועת העדות ופקדון.

3205

3206ועל כל פנים למדנו מדין זה שכל מעשה שגורר אחריו חובת עונש או כפרה אין בו דין שליחות, לפי שדברים כאלה צריכה לבוא התביעה מצד המעונין בדבר מצד עצמו או מצד המורשה שלו, שמדין תקנה עשאוהו חכמים כתובע עצמו אבל לא על ידי שליח.

3206

3207ובדברים שהם עצמם מעשה עונש, מצאנו גם כן שאין דין שליחות מועלת בהם, שהרי ברציעת העבד נאמר: ורצע אדוניו את אזנו, ודרשו במכילתא (שמות כ"א ל"ג): הוא ולא שלוחו. (ועי' רמב"ם ה' עבדים פ"ג ה"ט). והיינו טעמא,לדעתי, משום שמעשה הרציעה אינו צורת קנין אלא מעשה עונש: אוזן ששמעה קולי על הר סיני בשעה שאמרתי: כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים והלך זה וקנה אדון לעצמו ירצע (מכילתא שם ל"ד, תוספתא ב"ק פ"ז וקדושין כ,ב) ומעשה כזה צריך שיעשה על ידי מי שמכיר בחטא ושייך בהענשתו, דומה למה שאמרה תורה: "יד העדים תהיה בו בראשונה להמיתו" ולא מצאנו בשום מקום שהעדים יכולים למנות שליח לדבר זה. ולא תימא שמצות יד העדים תהיה בו בראשונה להמיתו היא לאיים עליהם שיחזרו מעדותם אם העידו שקר שהרי משהעידו אינם יכולים לחזור ולהגיד, ואפשר היה לומר בטעם "יד העדים תהיה בו בראשונה" כדי להטיל עליהם כל אחריות מעשה ההריגה. אבל הרי מצינו במתכפר בקרבן, שאינו יכול למנות שליח וכמ"ש (מנחות צ"ו) וסמך ידו ולא יד שלוחו ולא יד עבדו ולא יד אשתו. וכן מצאנו במנחת סוטה שנאמר בה: ולקח הכהן מיד האשה, ודרשו רז"ל: מידה ולא מיד שלוחה (ספרי פ' נשא פ"ט). והיינו טעמא, לדעתי, משום שיש בה עונש של העלבה לסוטה, וכדרשת רז"ל: כשם שמעשיה מעשה בהמה כך קרבנה מאכל בהמה (סוטה ט"ו:) מכאן אנו למדים שכל מעשה שיש בו משום עונש והעלבה או כפרה לעושהו אינו נעשה על ידי שליח.

3207

3208תבנא לדיננא בדין חליצה ע"י שליח דידה הואיל שמעשה החליצה היא תביעת עלבונה של היבמה העזובה מבעלה שמת בלא זרע, ובכוון זה הן כל פעולותיה. ובכן הרי היא דומה לדין שבועת העדות והפקדון, שתביעתן צריכות להיות נעשות, דוקא מפי התובע או מפי שלוחו הבא בהרשאה מתקנת חכמים, ובחליצה אין שום אפשרות של הרשאה, שהרי היבמה באה להתיר עצמה ולהפקיע זיקתה, ואין לה מה להקנות להמורשה שלה, ועוד שעיקר דין הרשאה במלוה היא מתקנת חכמים, ואין ללמוד מתקנת מלוה לדין חליצה דהיכא דתקון תקון, וכיון שאין בה דין הרשאה אין בה אפילו דין שליחות, שמה שהיבם מזדקק לשלוחה, אינו אלא מעשה שירות של חליצת הנעל, ולא מעשה קבלת הענש והעלבון ששייך דוקא למי ששיך בו מצד עצמו, כמו שאין העדים מתחייבים בשבועת העדות שעל ידי שליח אפילו אם נזדקקו לו ונשבעו על פי תביעתו.

3208

3209ועוד שהחליצה גרועה משבועת עדות לענין זה, דאלו בשבועת העדות הענש נגרר מתביעת השבועה ושבועת העדים, אבל החליצה, היא עצמה מעשה ענש של ביוש וההעלבה ודומה לדין רציעת העבד שאינו נעשה על ידי שליח, והלכך אין מעשה החליצה נעשה על ידי שליח דידה גם מטעם זה. וממילא יוצא שאין חליצה נעשית על ידי שלוחו של היבם, דאין סברא לומר שטוביא חטא וזיגוד מנגד, היבם חוטא במאונו לחליצה ושלוחו יסבול עונשו? וזה ברור ופשוט.

3209

3210יד. יד עבד כיד רבו

3210

3211דין יד עבד כיד רבו נאמר רק בעבד כנעני שגופו קנוי לרבו והלכך חשוב כרשות משמרת לרכוש רבו, אבל אין יד עבד חשובה כיד רבו לענין קנין, ולכן אין יד עבד של השואל חשובה כיד רבו לומר, שמשהגיע החפץ השאול ליד העבד כאלו הגיע ליד רבו להתחייב באונסיה. תדע ממה ששנינו במתניתין (ב"מ צ"ח) אמר לו השואל: שלחה לי ביד בני ביד עבדי ביד שלוחי, או שאמר לו המשאיל: הריני משלחה לך ביד בנך ביד עבדך ביד שלוחך, ואמר לו השואל: שלח, ושלחה ומתה חייב ע"כ. משמע מזה שדוקא היכא שאמר לו השואל: שלח, שעושה את העבד שלוחו לקנות, הוא שמתחייב מדין שלוחו של אדם כמותו הא לאו הכי, אין קבלת העבד מחייבו, לפי שאין יד העבד כיד רבו במקום שצריך קנין.

3211

3212וכן כתב מפורש בשיטה מקובצת (ב"ק שם) יד עבד כיד רבו, פירוש: היינו לומר שלא יצתה מרשותו ובעינן קנין בשומרים להתחייב באונסין, אבל איפכא לא אמרינן דעבד שואל להוי כידו להתחייב, כיון שלא אמר לו שלח בידו, דבכי האי גוונא ליכא למימר יד עבד כיד רבו כלל ע"כ.

3212

3213ולפי זה צריך לומר, שמ"ש: מציאת עבדו ושפחתו הכנענים הרי אלו שלו (ב"מ י"ב), אין זאת אומרת שיד העבד חשובה כיד רבו ממש, כאלו נעשה הקנין על ידי רבו, אלא שיד העבד קונה לזכות עצמו, וקנינו עובר לזכות רבו מדין: מה שקנה עבד קנה רבו. מכאן סתירה גלויה למה שכתב הסמ"ע (חו"מ סי' ע"ב ס"ק ד') דיד עבד כיד רבו וכל מה שקנה עבד כאלו קנאו רבו.

3213

3214מכאן אנו למדים שלענין הוצאה מרשות האדון, והקנאתו לאחר אעפ"י שהאדון רוצה שעבדו יהיה שלוחו להוציא החפץ מרשותו ולהכניסו לרשות השואל, ואעפ"י שגם השואל רוצה בכך ועושה אותו שלוחו במה שאומר לו להמשאיל: שלח, אעפ"י כן, אין העבד נעשה שליח, משום דלא פסקה רשות האדון ממנו, והרי זה כאלו היא עדין ברשותו, דיד עבד היא כיד משמרת של רבו ורק לענין קנין יכול הרב לעשות את עבדו שלוחו לקנות ולפעול בעבורו מדין מה שקנה עבד קנה רבו.

3214

3215תדע מדלא הקשה הגמ' (ב"מ צ"ט): והא יד עבד כיד רבו, אלא לדינא דאמר לו השואל שלחה לי ביד עבדך או ביד שלוחך, וכן פירש"י (בד"ה ביד עבדו); אבל לדינא קמיתא דאמר לו: שלח ביד בני ביד עבדי וכו', אע"ג שאין לו יד לעבד לקנות לרבו, אם עשה אותו שליח חשובה ידו כיד רבו מדין שליחות. הא למדת שמה שאמרו: יד עבד כיד רבו, לא נאמר להעדיף את העבד על השליח, אלא להיפך לגרוע כחו של עבד, שמטעם זה שגופו קנוי והוא רשות רבו; אין הוא נעשה שליח להוציא מרשות רבו. ומה שאמרו: אפילו למ"ד אין שלוחו של אדם כמותו, ה"מ שליח; אבל עבד יד עבד כיד רבו (ב"מ צ"ו), הכי קאמר: אבל עבד דידו כיד רבו אינו נכנס בגדר שליחות, ואין דין שליחות נוהג בו. דהואיל ואין השאלה יוצאת מרשות האדון ע"י העבד, נקרא העבד מטעם זה בעלים לפטור את השואל מדין שאלה בבעלים, וזה לענין הוצאה מרשות האדון אבל לענין הקנאה נהי דאין יד עבד כיד רבו אבל יכול רבו לעשותו שלוחו.

3215

3216ויותר נכון לומר: שבמציאה מדין פועל נגעו בה, שהואיל והעבד קנוי בגופו לרבו בכל מלאכה שרבו רוצה בה, לכן כל שבח הבא מתוצאות מלאכתו, שייך לרבו. תדע, שגם בעבד עברי ואפילו בפועל ששכרו לעשות עמו מלאכה סתם, מציאתו לרבו, אם לא שהוא עבד נוקב מרגליות שרבו מקפיד שלא לשנותו למלאכה אחרת. ואפי' לר"פ דמוקי למתני': דמציאת פועל לעצמו, בשכרו ללקט מציאות, מודה דעבד כנעני, הואיל וגופו קנוי חשוב כשכרו ללקט מציאות, כיון שהוא משועבד לכל מלאכה שירצה רבו, אבל לענין קנין במקום רבו לא נאמר כלל זה.

3216

3217וכן מוכח ממ"ש התוס' (קדושין מ"ב ד"ה ודילמא) וז"ל: ואין לומר דאין הכי נמי היכא דליכא לו שותפות בגויהו, לא מצי שוייה שליח, דהא תנן: עבד שאמר לו רבו צא ושחוט את הפסח וכו' אלמא דמצי לשויה שליח אפילו היכא דלית ליה שותפות בגויה ע"כ. וקשה מה ראיה היא זו והא עבד שאני דעדיף משליח מדין יד עבד כיד רבו? (עין בחדושי הרש"ש), ולפי מ"ש ניחא, דבשחיטת הפסח שהוא דבר שבמעשה, לא נאמר כלל יד עבד כיד רבו, ואין יד עבד חשובה כיד פועלת של רבו, ודומה לזה כתב בלמודי ה' (הוב"ד בס' אב בחכמה ד"ה ואיברא): שלא אמרו יד עבד כיד רבו אלא, לגבי ממון כגון שאלה בבעלים, דשייך ביה דין יד וזכיה לזכות או לחובה, אבל במצוות ממש לא אמרו ע"כ. ואם נאמר שיד עבד חשובה כיד פועלת של רבו, אין שום טעם וסברה לחלק בין ממון למצווה. ואדרבה עיקר דין שליחות נלמד מפסח וגרושין שהם מעשה מצווה, ומהם למדנו דין שליחות לכל התורה כולה גם בדיני קידושין וממונות, וכמו כן נלמד לדין עבד כיד רבו דכמו דמהני לענין מצוה יהני גם לדיני ממונות. ע"כ לומר שעיקר החלוק הוא שלענין מצות כיון שהוא דבר התלוי בפעולה ומעשה לא נאמר בהם כלל זה דיד עבד כיד רבו. ובדין שאלה בבעלים לא מהניא שליחות משום דיד עבד היא כיד משמרת של רבו.

3217

3218וסברא זו מסתיעת מסוגין דמנחות (צ"ג) ת"ר ידו ולא יד עבדו; ידו ולא יד שלוחו; ידו ולא יד אשתו, כל הני למה לי? צריכא, אי כתב רחמנא חד הוה אמינא למעוטי עבד דלאו בר מצווה, אבל שליח דבר מצוה הוא, ושלוחו של אדם כמותו אימא לסמוך ע"כ. ולכאורה קשה דאיפכא מסתברא, דאי תני חד הוה ממעטינן שליחות, שהיא גרועה מיד עבד. (עין בחדושי מהר"ץ חיות שהקשה כזאת). אם לא שנאמר, שבמקום פעולה ומעשה לא נאמר כלל זה, משום שאין יד העבד כיד הפועלת של רבו לענין קנין או לפטרו מחובת מעשה שעליו.

3218

3219ואל תשיבני מדין גט, שהאשה מתגרשת על יד עבדה? דיש לומר שזה אינו מדין עבד כיד רבו, אלא מדין חצר, וכמ"ש התוס' (גטין כ"ג ד"ה לפי) וז"ל: והא דמתגרשת בעבד שלה, היינו מדין חצר. תדע, שהרי אין האשה מתגרשת על ידי עבדה אם לא שהעבד כפות והיא משמרתו, ולדעת היש אומרים שהביא מרן צריך שיהיה העבד ישן וכפות כדי שיהיה משתמר לדעתה (שו"ע אה"ע סי' קל"ט סעיף ט"ז).

3219

3220ובדין שליח קבלה גרסינן (גיטין שם): אין העבד נעשה שליח לקבל גט אשה מיד בעלה, ומשמע שאפילו בעבד של האשה המתגרשת אינו נעשה שליח. וכן מוכח מהתוס' (שם) שכתבו: והא דמתגרשת בעבד שלה וכו' משמע דבשליח קבלה אפילו עבד שלה אינו נעשה שליחה, ואם איתא שגם לענין קנין ומעשה ישנו לכלל זה, דיד עבד כיד רבו, למה הצריכו שיהיה כפות? ובשליח קבלה נמי, דל מהכא שליחות, תתגרש האשה בקבלת הגט על ידי עבדה, מדין יד עבד כיד רבו. מזה מוכח כמ"ש: שיד עבד אינה קונה ולא פועלת מעשה הקבלה, והילכך בעינן שיהא כפות ומשמרתו כדי שיהא בו דין חצר, ובלא זה אפילו אם עשאתו האשה שליח לקבלת גטה אינה מתגרשת על ידו, דלענין קבלת הגט אין יד העבד חשובה כיד רבו שלו, משום שאינו שייך בדבר אפילו בכפות הלכך אינו נעשה שלוחה.

3220

3221בהיותי בזה ראיתי למרן מהריט"א (בס' הלכות יו"ט אות נ' ד"ה ואולם) שכתב: דדוקא בענין שאין דין שליחות נוהגת בו, מהניא יד העבד, כלומר: שאין כאן שליחות אלא גופו של הרב הוא העושה, אבל במקום שיש בו דין שליחות, אלא שאין העבד יכול להיות שליח משום שאינו שייך בדבר כגון גט אשה, אין אומרים בו יד עבד כיד רבו עכת"ד, מדבריו אלה נלמוד: שיד העבד חשובה כיד פועלת של הרב, ובחלוק זה נדחית הראיה שהבאנו מסו' דמנחות כמובן.

3221

3222אולם כשנעיין בדבר נמצא לע"ד שחלוק זה אינו מסתבר, ואדרבה בשליחות שהוא כח מסתעף של המשלח, שייך לומר שכח מסתעף זה אינו אלא בגוף הדומה להמשלח. וע"ז אמרו: מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית. ומטעם שכתבתי לעיל (פרק ח'): שאין אישיותו המעמדית הישראלית של המשלח עוברת בשליחות לגוף בלתי דומה לו במעמדו, אבל בדין יד עבד שהוא בהיותו קנוי בגופו להמשלח נעשה כלי שרת להגשמת שליחותו, מסתברא שאף אם אינו דומה לו כלומר שאינו בר מצווה נחשב כידו של רבו.

3222

3223שוב מצאתי שהתוס' חולקים ע"ד מהריט"א אלה, דהנה בקידושין (שם) כתבו ללמוד שליחות בקרבן פסח ממתניתין, דהאומר לעבדו צא ושחוט עלינו את הפסח, וכו', והא למאי דס"ד שבמקום שאין דין שליחות נוהג בו, מהניא יד עבדו, אין ראיה מדין אמר לעבדו צא ושחוט עלי את הפסח, דעבד שאני דידו כיד רבו דמיא, גם במקום שאין דין שליחות נוהגת בו, ואפילו במקום מצוה לדעת מהריט"א. ומוכרחים אנו לומר לדעת התוס' שהם סוברים: שבמקום שאין דין שליחות נוהג גם יד העבד והפועל אינה חשובה כיד בעה"ב. והכי מסתברא, דכיון שמעט הכתוב שליחות, ממילא למדנו להצריך פעולה מעשית בגופו של האדם, ולכן אין השליח ולא יד העבד פוטרים אותו מחובתו המעשית. וגבי מציאה שאני, משום שקנאה בדמי שכר הפעולה וכדאמרן. והתוס' (מנחות צ"ג ד"ה ידו) כתבו: מהא דכתיב בני ישראל למעוטי נשים מסמיכה, לא נפקא אשתו, דהיא תסמוך בקרבן בעלה, דכיד בעלה דמיא ע"כ. מדבריהם אלה מוכח שגם במקום שאין שליחות נוהגת בו, ושאין השליח שייך בו ושהוא מעשה מצוה, נאמר בו: יד אשה כיד בעלה וה"ה לעבד ופועל.

3223

3224ואל תטעה לאמר אשתו שאני דכגופו דמיא ועדיפה מפועל ועבד, הא ליתא, תדע ממ"ש (ברכות כ'): נשים בברכת המזון, דאורייתא או דרבנן, למאי נפ"מ, לאפוקי רבים ידי חובתן וכו' ת"ש, באמת אמרו, בן מברך לאביו ועבד מברך לרבו, ואשה מברכת לבעלה וכו', ומאי פשיטותא היא זו שאני אשתו דכגופו דמיא, הלכך מוציאה את בעלה בברכתה, אבל כל אשה דעלמא אינה מוציאה אחרים ידי חובתם.

3224

3225ומוכרחים אנו לומר מתוך זה, דמ"ש התוס' (מנחות שם) תסמוך בקרבן דכיד בעלה דמיא, היינו דוקא לענין קרבן שהאשה שייכא בכפרת בעלה, דומה למ"ש הכתוב וכפר בעדו ובעד ביתו, ודרשו רז"ל ביתו זו אשתו. ועל כל פנים מדברי התוס' (קדושין שם) מוכח כמ"ש, דבכל דבר שבמעשה לא נאמר כלל זה דיד עבד כיד רבו, וכן מוכח מסו' דברכות וכמ"ש לעיל.

3225

3226וחזיתיה להרה"ג מהרי"ח מענדל יצ"ו (בספר אב בחכמה ד"ז) דכתב להוכיח ממתניתין (פסחים פ"ח) דהאומר לעבדו צא ושחוט עלי את הפסח, דמדין יד עבד כיד רבו מצי העבד להקדיש את הפסח, אפילו לדעת מהרימ"ט דסובר שאין שליחות להקדש מדין מילי. והיינו משום דשחיטת הפסח הוא שליחות מעשה ולא שליחות מילי. ועל יסוד זה החליט להכשיר חליצה על ידי פועל של היבמה, והוסיף עוד דין חדש שפועל זה יהיה דוקא אשה, וחיליה דמר ממ"ש (גיטין ס"ב) הא דאיש כשר לשליח לקבלה, אמרינן: שכן האב מקבל גט לבתו הקטנה; ובאשה להולכה הא האשה עצמה מביאה גטה, אבל איש שליח לחליצה דפעולה זו לא אשכחן באיש כלל, ליכא מאן דאמר דחשוב שייך לזה, ואולי לא תהני גם סברת יד פועל כיד בעה"ב ע"כ.

3226

3227והרה"ג המחבר יצ"ו (שם ד"ל) דחה ראיתו זאת, דפסח שעשאו שליח גם על מעשה השחיטה, מודה מהרימ"ט דהוי הקדש אפילו על ידי שליח ע"כ.

3227

3228ודברי שניהם נדחים ממ"ש בירושלמי (שם): אדם שוחט פסחו של חברו שלא מדעתו, אבל אינו מפרישו אלא מדעתו, אלמא דמדעתו מפריש פסחו של חברו. וכן מוכח יותר מבעית הירושלמי: מהו שיצא בהקדש העבד? ופשיט ליה ממתני' דהאומר לעבדו. ואם איתא דאומר לעבדו לשחוט הוא דוקא משום שיש בו מעשה, אין ללמוד ממנו להקדש גרידא. ומבעית הירושלמי דמספקא ליה בהקדש העבד, מוכח שהסברא היא להיפך, שעבד גרע משליח והיינו דקא מבעיא ליה, מהו שיצא בהקדש העבד, ואלו בשליח פשיטא ליה שמפריש פסחו של חברו מדעתו, ועל כל פנים מפשיטותא דירושלמי מוכח ששליח ועבד דינם שוה ושניהם נעשים שליח מדעתו של המשלח. ז"א בממנה אותם שלוחים, שכל שהוא מדעתו הרי זה כאלו מנה אותם לשלוחיו.

3228

3229ובעיקר דין מילי ממסרן לשליח כבר כתבנו (פרק לעיל י) שבקרבנות חובה, דמעשה השליחות היא ההפרשה והדבור, מודה מהרימ"ט שאין זה בגדר מילי.

3229

3230ולעיקר חדושו של הרה"ג מהרי"ח מענדל, שהפועל למעשה החליצה יהיה אשה, דבריו תמוהים מאד, שלמסקנא דתלמודין (גיטין שם) שגם האשה כשרה להולכה, למדנו שהגם שאין האשה שייכא בהולכה נעשית שליח. ולפי"ז נדחית לגמרי הסברא של הבעיא להצריך בשליחות דוקא למי ששיך בדבר, ולא איתמעט אלא גוי שאינו שייך במצוות, וכן מוכח מסוגין דגמ' (ברכות ב') דבעי אי נשים חייבות בברכת המזון דאורייתא, ונ"מ להוציא אחרים ידי חובתן משמע דאע"ג שאינם שייכות בדבר (וכפירש"י והתוס' שם) יכולות להוציא אחרים ידי חובתם אם הם חייבות בה מדאורייתא.

3230

3231ועוד ראיה מכרעת ממ"ש (ב"מ י') איכא ביניהו כהן דאמר לישראל וכו', אי נמי איש דאמר לאשה אקפי לי קטן ע"כ. ואם איתא שבדבר שאין השליח שייך בו אינו נעשה שליח אפילו בדבר שאין בו עברה, מאי קאמר איכא ביניהו איש דאמר לאשה אקפי לי קטן, והלא בזה אין שליחות חלה לכו"ע אפילו לדבר שאין בו עבירה.

3231

3232מכל זה מוכח שגם האיש והאשה נעשים שלוחים אפילו בדבר שאינם שייכים לפי מינם או לפי תפקידם, ומכל שכן פועל ועבד בדברים שנאמר בהם יד פועל כיד בעה"ב. אלא שכבר כתבנו שיד עבד אינה אלא יד שומרת ולא יד פועלת וקונה, ויד פועל גם היא אינה חשובה כיד בעה"ב למעשה מצוה, כמו שנבאר בפרק דלקמן:

3232

3233טו. יד פועל כיד בעה"ב

3233

3234תנינא (במסכת ב"מ י"ב): מציאת פועל לעצמו, בד"א בזמן שאמר לו נכש עמי היום עדור עמי היום, אבל אמר לו עשה עמי מלאכה היום מציאתו לבעל הבית, ופירשה ר' פפא להאי ברייתא, כגון ששכרו ללקט מציאות ע"כ. וכן אמרו בירושלמי (כלאים פ"ה ח'): פועל שקיים ירקות בשדה כרם אסור לו ומותר לכל אדם. קשיא אם אסור לו יהא אסור לכל אדם, ואם מותר לכל אדם יהא מותר גם לו? אלא כרבי שמעון דאמר: אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו וכו'. אבל אם לקט הוא (הפועל) אסור בין לו ובין לכל אדם, מזה למדנו שלא אמרו יד פועל כיד בעה"ב אלא בשכור לאותה מלאכה והילכך בקיים הפועל כלאים אינו מקדש את הכרם, כיון שאינו שכור לכך, אבל אם לקט מי שהוא שכור לכך וקיים כלאים, חשוב כיד בעה"ב לקדש את הכרם.

3234

3235ושלשה נמוקים נאמרו בזה: א) דעת הרשב"א (הוב"ד בס' מחנה אפרים ה' שלוחין סי' י"א) דשכירות ליומיה ממכר הוא ודמי לעבד כנעני, דאמרינן פ' השואל (צ"ו) מסתברא יד עבד כיד רבו, וכן כתב מהריט"א (הלכות יום טוב פ"ד אות ג') ב) דעת הש"ך (חו"מ סי' ק"ה) שכתב: והא פשיטא דאין פועל משועבד לבעה"ב כעבד כנעני, דנימא דהוי כיד בעה"ב עצמו, דהא מציאת עבד עברי לעצמו, אלא ודאי שאני פועל ששכרו ללקט מציאות דהוי שלוחו, וכיון ששכרו להיות שלוחו הוי ידו כידו. ג) דעת התומים והנתיבות משפט שם שלא אמרו יד פועל כיד בעה"ב אלא במציאה דיש לו יד לפועל, אבל בכל ענין שאין הפועל שייך בו לא נאמר יד פועל כיד בעה"ב.

3235

3236ולע"ד נראה שאין כל ג' טעמים אלו מחוורים, ובטעמו של הרשב"א כבר כתב הש"ך; דאין פועל משועבד לבעה"ב כעבד כנעני. ואין שום סברא לומר שפועל השכור למלאכה ידועה יהיה חשוב לאותה מלאכה כאלו נמכר לרבו מדין שכירות ליומיה ממכר הוא, שלא תהיה שכירות עדיפא ממכר עצמו, ועבד עברי הנמכר אין גופו קנוי לרבו, וטעמו של הש"ך גם הוא אינו מחוור לע"ד, שהרי במציאה, אין דין שליחות נוהג בה, וכדכתב הר"ן משם הרנב"ר (פ"ק דב"מ במתני' דראה אותם רצים אחר מציאה) שאי אפשר לזכות לחברו מתורת שליחות אלא אם כן נעשה שלוחו של בעל הממון, ובמציאה ליכא בעל ממון שיהא זה שלוחו ע"כ. ולפי זה גם בשכרו ללקט מציאות אינו נעשה שלוחו, ומוכרחים אנו לומר: דבטעם דין מציאת פועל לבעה"ב, שאינו מדין שליחות, ובלא זה טעמו של הש"ך אינו מתקיים לפי מ"ש התוס' בדין תופס לבע"ח שלא קנה אפילו בעשאו שליח, וכן פסק מרן ז"ל (חו"מ שם) ומינה לר"נ דס"ל: המגביה מציאה לחברו לא קנה, היינו אפילו בעשאו שליח. ולדידיה אי אפשר לתרץ שאני פועל, שהרי פועל נמי מדין שליחות נגעו בה, ואם שליחות לא מהני יד פועל נמי לא תועיל.

3236

3237נשאר לפנינו נמוקו של התומים: שבמציאה כיון שיש לפועל זכיה בה חשובה ידו כיד בעה"ב. אלא שגם נמוק זה נסתר מדין כלאים שהזכרנו לעיל, שלא שייך לומר בו שיש לו יד לפועל. ולכן נראה לע"ד; שדין יד פועל כיד בעה"ב דומה למ"ש בדין מציאת עבדו שהיא של בעה"ב, וכמ"ש בפרק דלעיל שהרב קונה אותה מדין מעשה ידיו של עבדו שהוא קנוי לרבו, דכל שבח מעשה ידיו שייך לרבו הקנוי לו, והוא הדין לפועל השכור לאותה מלאכה, כל השבח הנגרר מאותה מלאכה קנוי לרבו. וזו היא לדעתי כוונת הרשב"א דשכירות ליומיה ממכר הוא, ודמי לעבד כנעני, כלומר: לעבד כנעני בדין מציאה שמציאתו לרבו.

3237

3238ברם אעפ"י שאמרנו יד פועל כיד בעה"ב, אין זה דומה ליד עבד, דיד עבד שגופו קנוי לרבו חשובה ידו כרשותו, אבל יד פועל אינה אלא יד קונה ופועלת לאותה מלאכה שהוא שכור לה, ולא יד שומרת. והילכך בדין שאלה, אם שלח המשאיל פרתו ע"י פועלו, ואפילו אם אמר לו השואל: שלח, אינו מתחייב השואל באונסיה אלא משעה שהגיע ליד השואל אפילו אם שכרו להוליכה, משום שלענין זה לא אמרו יד פועל כיד בעה"ב, והוא הדין לענין שאלה בבעלים, אם אמר לפועל צא והישאל עם פרתי, אין זה בגדר שאלה בבעלים, ודוקא במציאה הוא שאמרו יד פועל כיד בעה"ב, מדין מעשה ידיו של פועל באותה מלאכה שהוא שכור לה שהיא קנויה לבעה"ב, ובמחנה אפרים (ה' שלוחין סי' י"א) כתב: ואגב אורחין איכא למילף, דאי אמר לו לשכירו צא והשאל עם פרתי הרי זה חשיב שאלה בבעלים, דיד פועל כיד בעה"ב דמי, ודכוותה כתב הרב מהרש"ך: דאפוטרופוס של יתומים שתפס בשבילם זכה, דידו כידם, כמ"ש ר"ח ז"ל, ה"ה נמי לענין שאלה כבעלים דפטור ע"כ, ולע"ד נראה כמ"ש שיד פועל אינה דומה ליד עבד במובן זה, שהיא רשותו של בעה"ב, וכן אין הפועל נקרא בעלים לפטור את השואל מדין שאלה בבעלים, ואפוטרופוס שאני, שהרי בי"ד זכו לו כל הנכסים והעמידום ברשותו לשמור ולעשות לזכות ולטובת היתומים, והילכך חשוב כבעליו ממש אבל פועל אינו חשוב כבעליו.

3238

3239תדע מדאמרינן (ב"מ קי"א) שומרי ספיחי שביעית נוטלים שכרם מתרומת הלשכה, ר' יוסי אומר: הרוצה מתנדב ושומר חנם הוא וכו', אמר רבא; דכ"ע הבטה בהפקר קני, והכא חיישינן שמא לא ימסרם יפה, ובהא קמפליגי: דרבנן סברי יהבינן ליה אגרא ואי לא חיישינן וכו' רבי יוסי סבר לא חיישינן, ובשיטה מקובצת כתב בשם הרשב"א: הא דאמרינן ת"ק סבר הבטה בהפקר קני כלומר קנה המביט, אבל מי שמביט בשבילו לא קני וכו'. וקשיא לי: לת"ק היאך קנה זה, והלא הוא אינו מתכוין לקנות לעצמו אלא מביט לצורך צבור, ואי צבור לא קנו איהו היכי קני? ולפיכך נ"ל, דת"ק סבר כיון ששומר זה יודע שאין צבור קונין בהבטתו נותן דעתו לקנות לעצמו וכו', ומדקנה הוא ושומר לצבור בחנם, כשצבור באין ולוקחין משל זה הם לוקחין ועומר ושתי הלחם אינן באים משל צבור וכו'.

3239

3240ולפי"ז מ"ש רבא, דכו"ע הבטה בהפקר קני היינו שקנה השומר, וקשה כי יהבי ליה אגרא מאי הוי הלא יש מקום לחוש שלא ימסרם לצבור? אלא שכיון שנותנים לו שכר על פעולת השמירה ובהדי שמירה הוא עושה מעשה ההבטה קנו הצבור כל מה שימשך מתוצאות פעולתו זאת שהיא שכורה להם מדין יד פועל כיד בעה"ב וכדאמרן.

3240

3241טז. יד פועל כיד בעה"ב לענין מצוה

3241

3242ולענין מצוה לכאורה נראה שאין אומרים בזה יד פועל כיד בעה"ב אפילו אם שכרו לאותה מלאכה, מטעמא שכתב בלמודי ה' שלא נאמר יד עבד כיד רבו במעשה המצוות (ראה לעיל בפרק י') אבל המחנה אפרים (ה' שלוחין סי' י"א) כתב דאם שכר פועל לעשות מעקה ה"ז מברך עליו דחשיב כאלו הוא עצמו עשהו, ולמד דינו זה ממ"ש מרן הכ"מ משם הא"ח: שאם קנה מהכותי שבלים לצרך מצוה ומרחן כותי בשביל ישראל חייב בתרומה דשלוחו של אדם כמותו, וכתב הוא ז"ל בדעת הראב"ד דאיירי כשמרחן ע"י פועלים כותים, דאע"ג שאין הגוי נעשה שלוחו לישראל מכל מקום פועל שאני דידו כיד בעה"ב.

3242

3243וראיה לדבר ממ"ש (מסכת פאה) אמתני' דקצרוה גויים ה"ז פטורה, דאם קצרוה פועלים חייב, ע"כ. מזה מוכח שסובר הרב מח"א שדין יד פועל נאמר גם במקום שהפועל אינו ראוי להיות שליח, וגם בדבר מצוה, אולם אם גם נניח כדעתו של המח"א אין ללמוד מדין מעקה לכל יתר המצוות, דשאני מעקה שעיקר המצוה, היא תכליתה. כמאמר הכתוב: ולא תשים דמים בביתך כי יפול הנופל, וכל שהושגה תכלית זו באיזו צורה שתהיה, נקרא מקיים המצוה בתכליתה ולכן מברך עליה בעה"ב, אבל בכל מעשה מצוה אחר ליכא למ"ד שיכול לשלוח גט או לקדש אשה ע"י פועל גוי אפילו אם שכרו לכך, ומדין מרוח וקצירה אין ללמוד שהם אינן מעשה מצוה אלא שפעולתם גוררת חיוב תרומה ופאה. ובכגון זה יד פועל כיד בעה"ב שהרי פעולתו קנויה לבעה"ב וידו של פועל משועבדת לו לאותו מלאכה.

3243

3244ואעיקרא דמילתא אין דינו של מח"א מוסכם להלכה, והש"ך והנתיבות שכתבו בטעמא דיד פועל, מדין שליחות או משום שיש לו שייכות בגוה בודאי שחולקים עליו שהרי בגוי אין דין שליחות. ולדעת התומים אפילו פועל ישראל אין ידו כיד בעה"ב בדבר מצוה שהוא אינו שייך בה, והראיה שהביא המח"א מדין קצרוה פועלים לע"ד לאו ראיה כלל, דהנה בירושלמי אמרו: מתניתא כשקצרוה לעצמן אבל קצרוה לישראל חייבת. ותני אין שוכרים פועלים גויים מפני שאין בקיאין בלקט (פאה פ"ב ח') הרי שירושלמי לאו דוקא פועלים כותים קאמר אלא אפילו אם קצרוה כותים שלא בשליחותו של ישראל אלא בשביל ישראל חייבת בפאה. והיינו טעמא דקצירך שאמר הכתוב מובנו הוא קציר שבשבילך, והרמב"ם ז"ל פסק: שדה שקצרו נכרים לעצמן וכו' הרי זה פטורה (מתנת עניים פ"ב ד') והכ"מ (שם) כתב: ודקדק רבינו לכתוב גבי קצרוה נכרים לעצמם ללמד דאלו קצרוה לישראל חייב.

3244

3245ולדעתי כן מתפרשים דברי הראב"ד (ר"מ תרומות פ"א י"א) ומרחן גוי בשביל ישראל חייב בתרומה, וסובר הראב"ד במרוח כדין קצירה שדגנך שאמר הכתוב הוא למעוטי דגון הנעשה שלא בשבילו, וכן דקדק בלשונו וכתב: בשביל ישראל ולא אמר בשליחות ישראל. ומ"ש דשלוחו של אדם כמותו, לאו דוקא אלא שכל מה שנעשה בשבילו חשוב כאלו נעשה על ידו, וזהו מה שסיים בדבריו: אבל אם גוי מרחן פטור, כלומר: שאם המוכר לא מרחו בשביל ישראל אלא כדי להשביח מקחו, אף על פי שישראל נהנה מזה פטור, כיון שלא עשה בשביל ישראל אלא בשביל עצמו ולהנאתו להשביח מקחו.

3245

3246ועל כל פנים דברי הראב"ד ברור מללו שאעפ"י שאינם פועליו, חייב ישראל בפאה כל שנתמרחו על ידי גוי בשביל ישראל. והילכך אין מזה ראיה לומר יד פועל כיד בעל הבית גם בדבר מצוה. ובלא זה כבר כתבנו שאין ללמוד ממרוח שאינה מצוה אלא פעולת עבודה לדבר שהוא מעשה מצוה.

3246

3247ועוד נלע"ד להביא ראיה לסתור דינו של המח"א בדין מעקה, ממ"ש (קידושין ע'): (רב יהודה) אשכחיה (לרב נחמן) דקעביד מעקה, אמר ליה: לא סבר לה מר להא דאמר רב הונא: כיון שנתמנה אדם פרנס על הצבור אסור בעשית מלאכה בפני שלשה? אמר ליה פורתא דגונדריתא הוא דקא עבידנא ע"כ, כלומר: מעקה שהוא דבר מצוה אני עושה, ואם איתא דעל ידי פועל חשוב כידו וכאלו עשאו בעצמו, עדיין קשה איך עבר רב נחמן על אסור לעשות מלאכה, כיון דאיתא בתקנתא לשכור פועל? ומה שלא עשאו ע"י שליח ניחא משום דרוצה לקיים: מצוה בו יותר מבשלוחו, וכמ"ש המג"א (סי' תל"ב ס"ק ח') דכל מה שמסייע קצת במצוה לא קפדינן אמצוה בו יותר מבשלוחו, וזה דקדוק דבריו: פורתא דגונדריתא, זאת אומרת שהמעקה עצמו עשאו ע"י שליח, ופורתא הוא דקעביד לקיים מצוה בו יותר מבשלוחו, אבל אם נאמר שיד פועל חשוב כיד בעה"ב וחשוב כאלו עשאו בגופו היה יכול לעשות גם פורתא זו ע"י פועל שכור למלאכה זו, ומכאן ראיה למ"ש דיד פועל כיד בעה"ב נאמר רק במציאה מדין קנין מעשה ידיו, אבל אין זאת אומרת שפעולת הפועל חשובה כפעולתו של בעל הבית.

3247

3248שו"ר בשעה"מ (ה' תרומות פ"א) שדחה דברי המח"א ממ"ש (ב"ק נ"א) בור של שני שותפים היכי משכחת לה וכו', אי דשוו שליח וכו' אין שליח לדבר עברה וכו', ואם נאמר דידו חשוב כגופו משכחת לה בשכרו שניהם פועל, ואין בזה כדי הכרעה לע"ד, דלענין עבירה גם בפועל לא נאמר ידו כיד בעה"ב דהא טעמא דאין שליח לדבר עבירה הוא משום: דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, וטעם זה שייך גם בשכיר, והילכך אין הפועל רשאי לשעבד את עצמו לעבירה ולעשות את ידו כיד בעה"ב, והוא שהשכיר עצמו לעבירה זו ישא את עונשו; ועל כל פנים אף אם נסכים להלכה כדעת המחנה אפרים, מסתברא שלא אמר דינו אלא דוקא במעקה שכל עיקרו הוא משום: ולא תשים דמים בביתך. ותכלית זו מתקיימת ע"י שליח ופועל, אבל בכל יתר הפעולות ומעשה המצוות פועל חשוב כשליח, וכל מקום שאין שליחות מועילה משום שאין דין שליחות נוהגת בו, או משום שאין ראוי להעשות שליח, גם יד הפועל אינה חשובה כיד בעה"ב.

3248

3249ואל תשיבנו ממ"ש (מנחות צ"ג:) ידו ולא יד עבדו ולא יד שלוחו ולא יד אשתו וכו' ואי אשמעינן הני תרתי דלא כגופיה דמי אבל אשתו דכגופי' תסמוך, ומינה נלמד שכל מקום שלא מעט הכתוב אשתו חשובה כגופו אף במקום שאין דין שליחות נוהג בו, ועין בתוס' (שם ד"ה ידו) ואין זו תשובה לסתור. חדא דאשה שאני משום דכגופו מיוחד לאשה, ולא אמעטא מכלל ידו ולא יד עבדו, ועוד אדרבה מזה נלמד שכל מקום שמעט הכתוב שליחות גם יד עבד ואשה אינן חשובים כידו. אם לא במקום קנין כגון שאלה בבעלים לעבד ומציאה לפועל מטעמא דאמרן.

3249

3250וראיה לזה ממ"ש (ב"מ י"ב): טעמא מאי אמור רבנן מציאת אשה לבעלה משום איבה ע"כ, והא אשה דכגופו דמיא עדיפא מפועל ומדינא מציאתה לבעלה ולא מתקנת חכמים משום איבה. מכאן אתה למד שדוקא פועל ועבד מציאתם לבעה"ב מדין קנין מעשה ידיהם, אבל אשתו אע"ג שכגופו דמיא אין פעולתה חשובה כאלו נעשתה ע"י בעלה. ומזה נלמד במכ"ש בדין מעשה המצוות וכדומה שאין פעולת העבד והפועל חשובים כיד בעל הבית אם לא שעשאם שלוחם. שו"ר למרן חיד"א (ברכי יוסף סי' ש"ח ס"ק ב') שכתב: אם פדאתו האשה מנכסי בעלה אינו פדוי, וכשיבא בעלה אבי הבן יפדנו בלא ברכה (דבר משה ח"א יו"ד סוף סי' ס"ד) עכ"ל, והלכה זו אינה מובנה לע"ד שאם אין האשה חשובה כגופו לענין זה פדיונה אינו אלא מתנה לכהן, ולמה לא יפדנו הבעל בברכה? ואולי כוונתו שכיון שבעיקר דין שליחות לפדיון הרבה מרבוותא סוברים שמהניא שליחות לפדיון הבן ואשה לא גרעא משליח, לזאת לצאת מידי ספק ברכות פסק שיפדנו בלא ברכה. ואין ספר דבר משה מצוי אצלי לעיין בדב"ק. ועל כל פנים למדנו שאין האשה חשובה כגופו בדין פדיון הבן. ומנה נלמוד במכל שכן לפועל, שאין פעולתו חשובה כמעשה וכפעולתו של בעל הבית.

3250

3251תבנא לדיננא, מהאמור מתברר לדין חליצה שאין דין שליחות נוהג בה מכל הנך טעמי תריצי שכתבנו בפרקים הקודמים, וגם פועל שכור למלאכה זו אין בו מועיל להכשיר החליצה על ידו ואין היבמה נתרת מזיקתה אלא בחליצה. שנעשית כדין המפורש בתורה: ועלתה יבמתו השערה וחלצה נעלו מעל רגלו ורקקה ואמרה וכו', וכל חליצה שתעשה על ידי שליח דידיה או דידיה אין בה ממש, וכל המתיר חליצה על ידי שליחות אינו אלא עוקר מצות התורה, שהיא ממצות וחקים של אברהם אבינו שאין לשנותה. ממה שכתוב בתורה. הפוך בה והפוך בה דכולא בה ובה תחזי וסיב ובלה בה. ומינה לא תזוע. שאין לך המדה טובה הימנה. ובזכותה נזכה שלא תבאנה בנות ישראל לידי חליצה ויבום. והיה בית ישראל כולו בית ששלום וברכת ה' אלו בנים לומדי תורה ושומרי מצוה גדלים בה כשתילי זתים ויקוים בנו מקרא שכתוב: וכל בניך למודי ה' ורב שלום בניך.

3251

3252תשובה זו דלקמן נתקבלה בסוף הדפסת הספר, לכן באה כאן ולא לפי הסדר למעלה בסדר השו"ע.

3252

3253(לאה"ע סי' קכ"א)*

3253

3254גט חרש

3254

3255ב"ה, כ"ח תמוז תרצ"ז

3255

3256בין המצרים יזרח אור לישרים,

3256

3257ויזכה לראות בבנין בית ה' בראש ההרים.

3257

3258מע"כ ידידי הרב הגאון סיני ועוקר הרים,

3258

3259כמוהר"ר יוסף שפירא יצ"ו, הרב מוויניציא.

3259

3260ידידי הרה"ג!

3260

3261נדרשתי לאשר בקשני להודיעו הסכמת רבני וגאוני ירושלים עיקו"ת תו"ב בנוסח גט חרש, ולמלאות רצונו החביב עלי עד מאד, הנני נענה לו להשיב כהלכה לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי, ואען ואומר:

3261

3262ראשון המדברים בנוסח גט חרש, הוא רבינו ירוחם ז"ל בשם הגאונים שכתב נוסח גט חרש זה: בכו"כ בשבת וכו' אנחנא בי דינא דחתמין לתתא, במותב תלתא כחדא הוינא כד אתא פ' ב' פ', ורמזנא ליה ורמז להוציא פ' ב"פ דאינסיבא ליה ברמיזה ומדרמז לנא כתבנא לה גיטא דנא למהוי מגורשת גמורה, ותהא רשאה ושלטאה בנפשה למהך להתנסבא לכל גבר די תיצביין ואינש לא ימחא בידה מן יומא דנן ולעלם. ודן די יהוי לה וכו' כתקנתא דרבנן והרי את מותרת לכל אדם.

3262

3263גט זה רמזו מרן הב"י וכתב: טופס גט חרש כתב רבינו ירוחם בסוף נתכ"ב (באה"ע סי' קכ"א) ונוסח זה ממש העתיקו חד מגדולי הפוסקים בספרו תקון סופרים בטופס גט חרש.

3263

3264אולם הרב צמח צדק ז"ל וכן מהר"ר לפמן (בעמ"ח תוספת יום טוב) כתבו שרבינו ירוחם לא כתב נוסח זה, אלא נוסף על הגט שנותן לה החרש באותו נוסח של גט הפקח כדי להורות שגט זה נעשה על ידי רמיזה, מוסיפים בי"ד וכותבין טופס זה לראיה בידה שנתגרשה מבעלה החרש ושגרושיה היו על ידי רמיזה. וכ"כ ב"ש: וחרש המגרש כותבים גט כשאר נוסח הגט ונותנים כתב להאשה שגרש אותה ע"י הבי"ד (ב"ש אה"ע סי' קכ"א ס"ק ח').

3264

3265ובספר נחלת שבעה מהדורא בתרא (דל"ז) כתב שמצא כתוב בגליון דרבינו ירוחם ז"ל דה"פ, טופס גט חרש מצד שהוא חרש שצריך שיהיו בי"ד דנים על רמיזתו, ולכך זה הטופס הוא מלבד טופס הגט שהוא כשאר טופסי הגטין, ולשון גיטא דנא רומז על אותו הגט שנכתב ככל שאר הגטין.

3265

3266וע"ז כתב בנ"ש (שם): ואין דבריו נכונים, דאדרבא לשון "גטא דנא" משמע שטופס זה הוא הגט עצמו. ומה שקצר בנוסח זה של רבינו ירוחם היינו לפי שהוא כתב רק עיקרו של גט, והניח יתר הדברים לסופר בי"ד להכניס בתוך מסגרת נוסח זה גם שאר לשון הגט.

3266

3267ועל יסוד זה נסח הרב "נחלת שבעה" שתי נוסחאות לכלול בתוכם כל דברי המגרש לאשתו המתגרשת: צביתי ברעות נפשי וכו' ולבסוף מסיק שלבו אומר לו, דסגי בגט חרש בנוסח הקצר של רבינו ירוחם. ובספר גו"ר חידש דעה מפשרת, והוא לתת שני גיטין אחד בנוסח הגט של רבינו ירוחם ואחרי נתינתו יקרע הרב המסדר גט זה וירמזו ליה וירמוז שנית, ויכתבו גט שני. וכן הסכים להלכה למעשה בספר נודע בשערים (עין גט מקושר למהר"מ בולא זצוק"ל סי' י"ז סעיף ה' טופס גט חרש ופתחי תשובה סי' קכ"א ס"ק ז').

3267

3268מהאמור אנו למדים כי ארבע דעות נאמרו בנוסח גט חרש: א) נוסח רבינו ירוחם והעיטור והגאונים לכתוב הגט בשם בי"ד, זאת אומרת: שבי"ד הם המתירים אותה בגט שכותבים לה הם, עפ"י רמיזת החרש. ב) דעת הנחלת שבעה שבעיקרה מסכמת עם נוסח הגאונים ורבינו ירוחם, אלא שהוא מגיה אותה ביותר הרחבה, ומדרמז לנו כתבנו לו גיטא דינא, וכך הבננו מדעתו ברמיזה כאלו אמר אנא פב"פ העומד היום כאן במתא פ' צביתי ברעות נפשי ושבקית ופטרית ותרוכית אנת אנתתי וכו' ומדרמז לנא כך כתבנו לה גיטא דנא, וכתקנתא דרבנן והוא נתנו לה, או בנוסחא שניה: וכך רמז לנא איך שהוא פב"פ העומד היום וכו' צבי ברעות נפשיה ושביק ופטר ותרך יתיכי ליכי וכו' וכדו שבק וכו' ודן די יהוי ליכי מיניה וכו' ומדרמז לנא כתבנו לה גיטא דנא כתקנתא דרבנן והוא נתנו לה כדת משה וישראל. ג) דעת הב"ש ודעמיה דכותבין לה רק גט אחד כנוסח כל גט פקח בלא שום שנוי ומוסיפין בי"ד לכתוב לה שטר ראיה שהתגרשה לפניהם ברמיזה כנוסח רבינו ירוחם. ד) דעת הגו"ר לתת לה שני גיטין; הראשון כנוסח גט חרש של רבינו ירוחם, וגט שני כשאר כל גט פקח אחרי שירמוז לו הרב שצריך לכתוב גט שני בשביל דבר שנתחדש לו.

3268

3269ועתה נובין ונדון בכל אחת ד' דעות אלה לשם ברור ההלכה ולבונה.

3269

3270והנה בדעה הראשונה ראיתי בספר "משיב דבר" (לגאון הדור והדרו הנצי"ב זצוק"ל ח"ד סי' מ"ז) שדחה סברא זו באמת הבנין, וכתב והוא דבר נפלא מאד שיהיו (בי"ד) מגרשין אשת חרש, ואנן תנן: כשם הוא כונס ברמיזה כך הוא מוציא ברמיזה, והכניסה היינו שהוא מרמז מה שהפקח מדבר, כך הוא מוציא ברמיזא, שמרמז מה שהפקח מדבר היינו: הרי זה גיטך, או שהוא אומר: כתבו ותנו גט לאשתי והחרש מרמז. אבל נוסח הגט מוכרח להיות בלשון שהבעל אומר הנני מגרשך, ואם היו השליח או בי"ד כותבין שהבעל דבר להם שיגרשו את אשתו ה"ז גט בטל ובניה ממזרים, וא"כ בחרש ג"כ ההכרח להיות מדרבנן כך עכ"ל.

3270

3271ודבריו ז"ל נפלאו ממני. דהנה ראיתו הראשונה מדתנן כשם שהוא כונס ברמיזה היינו שהוא מרמז מה שהפקח מדבר כך הוא מוציא, שמרמז מה שהפקח מדבר, דאטו החרש יודע ענין אסורה אכולי עלמא כהקדש? ואם גם נאמר שהוא רומז כך, אטו רמיזתו מהניא? והא אינו בר דעה ורמיזתו ואמירתו אינה כלום, ולא תהיה רמיזת חרש עדיפא מאמירת הקטן ושוטה שאין האשה מתקדשת באמירתם (עין אה"ע סי' מ"ג סעיף א' וסי' מ"ד סעיף ב') אלא שחכמים תקנו נשואין חרש וחרשת, משום דלא אתו לכלל נשואין ומשום שנשואיהם מתקיימים (יבמות שם). וכיון שרבנן תקנו להם נשואין בית דין הוא שמהוים את נשואיהם, ורמיזת החרש היא רק להודיע שרצונו בכך. תדע שהרי לענין כתובה אע"ג שאין החרש רומז בכך, כותבין לה כתובה אפילו יותר מכתובת מאתים, משום דאילו רצה שפחה לשמשו לא מזבנינן ליה? כ"ש הכא דאיכא תרתי (יבמות קי"ג), ומזה למדנו להלכה שאם בית דין השיאו את החרש וכתבו לה כתובה על נכסיו נוטלת כל מה שכתבו לה (אה"ע סי' ס"ז סעיף י').

3271

3272הא למדת שגם כניסת החרש אינו אלא מדרבנן, ובי"ד הוא שמשיאין אותו אחרי רמיזתו שהוא רוצה באשה זו, והוא הדין בגט חרש רבנן הוא שמהוים גרושיו אחרי רמיזתו שהוא רוצה בגירושין.

3272

3273ובאמת בעיקר הדבר יש מקום עיון שאין דמיון בין קידושין לגירושין, דבקידושין נתינת הכסף או השטר היא עושה קנין הקדושין, ולכן עשו רבנן נתינתו כקנין בן דעת הואיל ונכר רצונו מתוך רמיזתו, אבל בגט אין האשה מתגרשת אלא בספר כריתות בדברים שמשמעם הברור הוא דבר הכורת בינו לבינה, וחרש שאינו יודע לכתוב ולא להבין מושג של דברים הכורתים היאך יוכל לגרש?

3273

3274רש"י ז"ל עמד בזה וכתב: מה טעם קאמר? כלומר: בקידושין כך גירושין וכו' (יבמות קי"ב) וכונתו ברורה לומר: שאין דמיון בין קדושין לגירושין אלא לענין זה: שכשם שתקנו חכמים חלות לקידושין, כך תקנו חלות גירושין, אלא שבקידושין רמיזתו ונתינתו מהוים קידושין, ובגירושין רמיזתו וגט בי"ד הוא דמשוה אותה מגורשת, והכי דיקא לישנא דגמ' דאמרה כשם שכניסתה ברמיזה כך יציאתה ברמיזה (גטין ע"א) כלומר כשם שתקנו חכמים כניסתה ברמיזה, כך תקנו יציאתה ברמיזה, מכאן למד הנמק"י: שאם קדש בבעילה אינו מוציא ברמיזה, דלא אתי רמיזה ומבטל מעשה (ירושלמי יבמות שם, וב"י אה"ע סי' קכ"א, ומל"מ גירושין פ"ה ה' י"ז וכנה"ג אה"ע סי' קכ"א הגהב"י אות י').

3274

3275מכל הדברים למדנו שלא השוו קידושין לגיטין, אלא לענין רמיזה, אבל כל חד כדיניה דקידושין דלא בעו שטר מהניא רמיזה לחודה, ובגט דבעי כתב לא אהניא רמיזה אלא לגלות רצון דידיה. וכותבין לה גט בית דין שהם מהוים הקידושין, והם מתירים אותו, ולא דמי לפקח שהוא המגרש וצריך שלשון הגט יהיה בנוסח זה שהוא הכותב כלפי דידה. ואם כתב השליח ששלוחו אמר לו דברי הגט בטל אבל גט חרש אין בי"ד כותבים מה שהוא אמר להם, אלא מה שהבינו מרמיזותיו, ולא עוד אלא שבחרש אם יכתבו בית דין הגט בלשון עצמו של החרש, הרי זה שקר גמור, שהרי החרש אין לו דעת, ולא כיון ברמיזותיו לומר כל מה שכתוב בגט ושבקית ופטרית ותרוכית. ודן די יהוי ליכי וכו' והרי את מגורשת ממני ומותרת לכל אדם כדת משה וישראל, ומנין יודע החרש מי זה משה ומה זה ישראל? המשיב דבר הרגיש בזה וכתב ואע"ג שאינו מבין נוסח הגט כלל לא גרע ממי שהוא מושלך בבור ויוצא למדינת הים ומצוה לכתוב והוא אינו יודע כלל נוסח הגט. ע"כ. ולע"ד נראה דגרע וגרע משום דמושלך לבור או כל עושה שליח לכתוב גט, יודע שיש דין גט בתורה וכשהוא אומר כתבו גט, ממנה אותם שלוחים לכתוב גט כדינו וכהלכתו ושלוחו כמותו אבל חרש זה שאינו יודע עיקר הגט ואינו ראוי למנות שליח משום דלאו בן דעת הוא, אין השליח ולא בי"ד יכולים לכתוב בשמו, שאין החרש משוה שליח ולא נעשה שליח (עין גיטין כ"ג וחו"מ סי' קפ"ח סעיף ב').

3275

3276תו מקשה המשיב דבר האיך אפשר שהגאונים ז"ל תקנו מדעתם מילתא דמשוי ממזר מדרבנן ח"ו ע"כ.

3276

3277וגם זה אינו מחוור לע"ד, דהגאונים לא תקנו מדעתם גט חרש אלא הם מסרו לנו נוסח גט בי"ד המקובל בידם בהתאם להלכה מפורשת דכשם שכונס ברמיזה כך מוציא ברמיזה. וסברו רבותינו הגאונים דהוצאה ברמיזה היינו שעפ"י רמיזתו כותבים בי"ד שהם אבוהון דחרשין גט פטורין שמשמעו שהם מפטרין את האשה מאותה הזיקה שבי"ד הטילו עליה בתקנתם לקידושי חרש.

3277

3278מכלל הדברים נסתרות גם שתי הנוסחאות של הנחלת שבעה. דהיאך אפשר לומר שהבננו מרמיזות כאלו אמר, או שרמז כל דברי הגט וצביתי וכו' והא החרש אין לו דעת לומר כדברים אלה ואין רמיזותיו יכולות לרמוז דברים שאין לו בהם כל ידיעה. והוספה זו היא גורעת לע"ד משום דמחזי כשיקרא ובאמת גם הנחלת שבעה פקפק בהוספה זו ומסיק שנוסחת הגט של רבינו ירוחם היא מדויקת ועליה אין להוסיף.

3278

3279ולי נראה להביא ראיה לדעת רבינו ירוחם ודעמיה ממ"ש בירושלמי עלה דמתניתין: כיצד הוא עושה רומז והוא נותן לה גיטה (ירושלמי יבמות פ"ד ה"א).

3279

3280וכוונת הירושלמי ברורה מאד: דהוקשה להם. בגט הצריכה תורה שתי פעולות: כתיבה ונתינה, דכתיב וכתב לה ונתן בידה וחרש לאו בר כתיבה הוא ואינו בן דעת לשווי שליח לכתיבה ולא לנתינה. וזו היא שאלת הירושלמי: כיצד יעשה? כלומר, בשלמא לענין כתיבה כותבין בי"ד עפ"י מה שרמז לפניהם, אבל לענין נתינה לא מספיקה הרמיזה אלא צריכה מעשה הנתינה, ורבנן כשתקנו גרושי חרש כעין דאוריתא תקון.

3280

3281ולכן מתרץ הירושלמי: כיצד יעשה? רומז, ועפ"י רמיזתו כותבים בי"ד מעשה בי"ד להתירה כנוסחת רבינו ירוחם, והוא עצמו נותן לה גיטה זה.

3281

3282ועוד תמה המשיב דבר וכתב: וכי הבעל שליחות בי"ד עושה, המה ימסרו הגט (שם), ואין כאן תימה דהחרש אינו שליח בית דין, אלא החכמים כשם שתקנו בחרש רמיזה, כך תקנו פעולה מעשית, שהיא רמיזה, יותר מבוררת מתוך שהיא מצורפת למעשה ובמעשה זה מקיים פעולת ונתן בידה, וכמו שכן נאמר בירושלמי.

3282

3283מהאמור למדנו שנוסח הגט של רבינו ירוחם ודעמיה הוא עיקר להתיר אשת חרש, והשתא ניחזי אנן אי שפיר לכתוב שני גיטין כהוראת הגו"ר.

3283

3284והנה בזה כתב מהר"י פראג"י דתקנה זו היא גוררת אחרת קלקלה ולכן צריך להמנע מכתוב שני גיטין ואסתיע מדין שטר מאונין דהקפידו שלא לנהוג בו דבר ממשפטי הגט, ואין כותבין טופס הגט לפי שאינו אלא כמעשה בי"ד (יבמות ק"ז ורמב"ם ה' גירושין פ"א ה' ושו"ע אה"ע סי' קנ"ה סעיף ז'). והוא הדין בגט חרש אם יכתבו לה גט כנוסח גט פקח, אתי לאחלופי שיאמרו אילו לא היו קידושין גמורים לא היו כותבין גט כנוסח כל הגיטין, ואתי לידי קלקול, דאתו למימר דאשת איש גמורה היא ואין קידושין תופסין בה (גט מקושר שם), והמשיב דבר (שם) דחה דברי טעם אלה, וכתב: ואינן אלא דברי תימה והלא מיאון אין בו אפילו ריח גט לאוסרה לכהונה ולקרובים, משא"כ גט זה שמדרבנן הוא גט גמור וה"ז דומה לגט קטנה ממשי ע"כ.

3284

3285וגם בזה לא זכיתי להבין תמיהתו, דהא לפי נוסח הגאונים ורבינו ירוחם גם בגט חרש אינו צריך גט אפילו מדרבנן אלא ברמיזתו מוציא את אשתו, דכשם שכניסתה ברמיזה כך יציאתה ברמיזה, וגט זה שנותנים לה אינו אלא מעשה בית דין כמו מעשה בית דין של מאונין, ולזה שפיר כתב הרב פראג"י לדמות גט חרש למיאונין, לענין זה שאם נכתוב לה גט ככל גט פקח אתי לאחלופי, ולא תשיבני ממ"ש בירושלמי רומז והוא נותן לה גיטה, הרי שחרש צריך לתת לה גט ואינה מתגרשת ברמיזה לחוד כשם שקטנה מתגרשת במיאון? אין זו תשובה, שהרי כבר כתבתי דנתינה זו אינה אלא רמיזה למעשה נתינה הצריך בגט פקח. ורבנן הצריכו בגט חרש גם מעשה נתינה, אבל עצם הגט הוא מעשה בי"ד להתירה לעלמא כמו מעשה בי"ד של מיאון. אולם מצד אחר יש לדחות סברת מהר"י פראג"י דכיון שכותבים שני גטין בגט חרש שאחד הוא מעשה בית דין, אין לחוש לאחלופי, ולא אמרו במיאונין דחיישינן לאחלופי, אלא כשכותבין גט אחד. ולכן מסתברא לנהוג כהוראת הגו"ר לצאת ידי כל הדעות. ואפשר לפרש דברי הירושלמי שרומז כדי שיכתבו לה גט בשמו ככל גט פקח, והוא נותן לה הגט, דהרי הוכחנו דאין שליחות לחרש ומאי אהניא רמיזתו.

3285

3286וכן ראיתי במערכת הגיטין שבספר "גנזי חיים" לגאון מופת הדור כמהר"ח פאלאג"י במערכת גט חרש שכתב להצריך שני גיטין: הראשון בנוסח הגט בשם בי"ד כנוסח רבינו ירוחם, והשני גט המגרש עצמו כנוסח גט פקח.

3286

3287ועוד הוסיף להחמיר בסדור גט חרש שנעשה מצד בי"ד והצריך הקנאת כלי כתיבה והניר לשם בי"ד ככל חומרות גט פקח.

3287

3288אולם הרה"ג גאון דורנו מוהר"ר רפאל בן שמעון זצוק"ל בספרו "שער המפקד" אה"ע ח"ב חלק אגרת שבוקין בקונטריס כלי חרש על מים חיים, עמד על כל דברי הגנזי חיים ואחרי משא ומתן של הלכה בעיון רב, זו הלכה העלה שאין לתת שני גיטין בגט חרש אלא לתת לה גט אחד בנוסח של רבינו ירוחם, מוגה ומצורף היטב וזה נוסחו:

3288

3289ב…. בשבת….לירח….שנת….לבריאת עולם למנין שאנו מנין כאן במתא….דיתבא…. במותב תלתא כחדא הוינא נחנא בי דינא דחתמין לתתא כד אתא קדמנא החרש פב"פ, ורמז לנו להוציא את אשתו הזאת העומדת לפניו, דאיתנסיבת ליה ברמיזא, ורמזנא ליה אם ברצונו מוציאה ומדרמז לנו שכן הוא כתבנא ליה גיטא דנא דתהוא מגורשת גמורה ותהא רשאה ושלטאה בנפשה למהך להתנסבא לכל גבר דיתצבי ואנש לא ימחא בידה מן יומא דנן ולעלם ודן די יהוי לה גט פיטורין ואגרת שבוקין וספר תירוכין כתקנתא דרבנן והרי היא מותרת לכל אדם כדת משה וישראל (שער המפקד שם ד' רכ"ה).

3289

3290ובסדר נתינת גט זה כתב: שיאמרו לה בי"ד הרי זה גיטך והתקבלי גיטך זה שרמז לנו בעלך פב"פ הזה לכתבו ולחתמו ולתנו ליכי, ובו את תהיי מגורשת מבעלך פב"פ הנזכר והרי את מותרת לכל אדם (שם רכ"ד).

3290

3291ולע"ד נראה שאמנם נוסח הגט שמצד בי"ד מוגה ומתוקן יפה יפה בדבריו, אבל בסדר נתינת גט זה ואמירתו נראה לי שאין מקום לשום אמירה בנתינת גט זה הואיל ואינו גט, אלא מעשה בי"ד וכדכתב מהר"י פראג"י. והנתינה היא רמיזה אלימתא ונוספת על רצונו המוחלט לגרשה בהחלט, ואדרבה צריך לדקדק שלא לנהוג שום דבר ממשפטי הגט.

3291

3292מסקנת ההלכה:

3292

3293אף על פי שנוסח הגט של רבינו ירוחם מוכיח שגט זה שנותנים בי"ד. הוא לבדו, מתיר את אשת החרש לעלמא שכן, כתבו: ודן די יהוי לה גט פטורין וכו'. ומדברי מרן הב"י נמי מוכח דס"ל דגט זה לבדו סגי, וכן הסכים בגט מקושר למהר"מ בולא זצ"ל ומהר"י פראג"י והנחלת שבעה וספר תיקון סופרים ושבות יעקב ודעמיהו. בכל זאת הואיל ויצא מפי הגאונים לכתוב שני גיטין ואחרי שכתבנו שאין לחוש בזה לתקלה כמו שחיישינן בגט מיאונין נלע"ד להלכה ולמעשה לכתוב שני גיטין. הראשון בנוסח מעשה בי"ד שיתננו המגרש ליד אשתו בלי כל אמירה ובלי כל משפט הגט, הואיל ואין גט זה אלא מעשה בי"ד ונתינת החרש אינה אלא רמיזה נוספת. ואחרי קריעת גט זה יכתבו גט שני בשם החרש ככל משפטי הגט, ובשעת נתינת גט ירמוז מסדר הגט להחרש רמיזות כאלה המורות על דבור הרי זה גיטך וכו'. והנלע"ד כתבתי.

3293

3294ב. פקח שהתחרש ולמד לדבר בבית ספר לחרשים

3294

3295מענין לענין באותו ענין העירני מעכ"ת בדין פקח שהתרחש אחרי נשואיו באופן שאינו שומע ואינו מדבר שהדין נותן שאינו מוציא בגט, דלא אתי רמיזה ומבטל קידושין דאוריתא (אה"ע סי' קכ"א), ובזה הסתפק מעכ"ת בחרש זה שנכנס לבית ספר לחרשים ולמד לדבר בלשון עלגים אם יוצא על ידי כך מכלל חרש ויכול להתיר את אשתו במנוי שליח ועדים לכתיבה וחתימה ונתינת הגט לידה ע"י שליח הולכה, ומעכ"ת נוטה להתיר ולדמות חרש זה לחרש ששומע כשמדברים עמו בקול גדול (חו"מ סי' רל"ה סעיף י"ט), והוא הדין מדבר על ידי הדחק, כגון זה שהתרגל לדבר בבי"ס לחרשים, יוצא מכלל חרש. והרי הוא כפקח גמור לכל דבריו, ומגרש אשתו שנשאה בפקחותו עכת"ד.

3295

3296ולע"ד נראה דחרש זה אע"ג שלמד לדבר, בחרשותו קאי וכמו שאבאר להלן:

3296

3297דהנה בעיקר דין חרש נחלקו התנאים, ור"א סבר דחרש הוא ספק פקח, ובגמ' אמרו דפשיטא ליה לר"א דחרש דעתא קלישתא אית ליה, ומאי דמספקא ליה לר"א היינו משום דיש לומר שבאיזה ענינים יש לו דעתא צילותא או דעתים חלים עתים שוטה (יבמות ק"ג.), מכאן משמע לרבנן דקי"ל כותייהו דחרש דעתו קלושה לכל הענינים ובכל הזמנים ולכן אין במעשיו כלום שהרי הם כמעשה קוף ולא מעשה אדם בן אדם.

3297

3298תדע שהרי במי שנשתתק או אלם השומע ואינו מדבר, בודקין אותו אחר הרכנת הראש כדי להוכח כוונתו האמיתית בהרכנת הראש, ובחרש אין בודקין אותו לדעת מרן המחבר ז"ל (שם סי' קכ"א) והיינו משום דבחרש הואיל ואין האשה מקודשת לו אלא מתקנתא דרבנן, יכולים בי"ד להתירה אפילו שלא מדעתו, אלא שהצריכו לדעת רצונו ברמיזה ובזה סגי.

3298

3299איברא שיש מרבוותא שמצריכים בדיקה גם בחרש ולא סומכין רק על רמיזתו (עין במ"מ ה' גירושין פ"ב הי"ז), אכן זהו כדי לאמת לנו כוונת רמיזתו, אבל אין הרמיזה מוכיחה על צלילות דעתו, דכל שהוא חרש קים להו לרבנן שאין לו דעת ושאינו בן דעה כמו שוטה וקטן, וכן אמרו בגמ' חרש שוטה וקטן הא בני דעה נינהו? (גיטין כ"ב), וכן כתב הרמב"ם ז"ל: ואין סומכין על רמיזת החרש ולא על כתבו אעפ"י שדעתו נכונה ומיושבת עליו (ה' גירושין פ"ב ה' י"ז).

3299

3300וכן מתפרשים דבריו (בה' עדות פ"ט ה' י"א): החרש כשוטה שאין דעתו נכונה ע"כ. כלומר שאעפ"י שמעשיו מוכיחים שהוא עושה דבר זה בדעה נכונה ומיושבת, דינו כשוטה לפי שחרש דעתו קלישתא ומעשיו הם מעשה קוף, וכרבנן דסברי דחרש דעתו קלושה בכל הפעולות ובכל הזמנים. וטעמא דמילתא הוא דכל בטול חוש השמיעה גורם דעה מטורפת, שהיא סיבת בטול השמע, ומעיד על לקות אדם זה בדעתו. אולם אין הדברים הללו אמורים אלא בחרש שאינו שומע כלל אבל חרש ששומע בקול גדול הרי הוא כפקח בעל מום ודומה למי שכהו עיניו מראות או שבטל ממנו הטעם וכח המשוש מחמת זקנה או מחלה.

3300

3301וכן דייקי דברי הרמב"ם ז"ל שכתב: חרש שאינו שומע ולא מדבר, או מדבר ואינו שומע כלום, מוכר ולוקח המטלטלין ברמיזה אבל לא בקרקע וכו' אלם ששומע ואינו מדבר א' מי שנשתתק מקחו מקח וממכרו ממכר (ה' מכירה פרק ה' ב' ג').

3301

3302הרי שהרמב"ם השוה חרש שמדבר ואינו שומע כלום לחרש שאינו שומע ואינו מדבר (עין כ"מ שם), משום דכל שאינו שומע כלום, זאת אומרת: שבטל ממנו חוש השמע, ודאי שדעתו אינו שפויה אלא דעתו קלושה וכל מעשיו הם שלא בדעת אלא כמעשה קוף.

3302

3303ולפי זה מ"ש בגמ': מדבר ואינו שומע זהו חרש, שומע ואינו מדבר זהו אלם, וזה וזה פקחין לכל דבריהם וכ"כ הרמב"ם בהלכותיו: חרש וחרשת האמורים בכל מקום הם: האילמים שאינם לא שומעים ולא מדברים; אבל מי שמדבר ואינו שומע או שומע ואינו מדבר הרי הוא ככל אדם, (ה' אישות פ"ב ה' כ"ו) היינו שאינו שומע כלל, אבל אם הוא שומע על ידי קול גדול או על ידי מכשיר המקרב את השמיעה, הרי הוא כפקח, והם דברי הרא"ש ז"ל שפסק מרן ז"ל (חו"מ סי' רל"ה סעיף י"ט).

3303

3304שו"ר בנה"מ דכתב דחרש המדבר אפילו אינו שומע כלל דינו, כפקח ואיסתיע ממ"ש: חרש שדברו בו חכמים בכל מקום כשאינו שומע ואינו מדבר, (חגיגה ב). מכאן מוכח דמדבר, אפילו שאינו שומע כלל דינו כפקח, וחרש שאינו שומע אלא בקול רם אפילו שאינו מדבר נמי דינו כפקח, וכדכתב הרא"ש. ולכן מסיק לתרץ דעת הרמב"ם, דמאי דאמרינן חרש שדברו בו חכמים בכ"מ הוא שאינו שומע ואינו מדבר, היינו דוקא בכ"מ שהזכירו חכמים חרש שוטה וקטן, אבל כאן שלא הזכירו חכמים חרש בהדי שוטה וקטן, הוא אפילו מדבר ואינו שומע דינו כחרש שאינו שומע ואינו מדבר (נה"מ חו"מ סי' רל"ה ס"ק כ').

3304

3305ואין דבריו נהירין לי, שהרי הרמב"ם ז"ל כלל וכתב חרש וחרשת שדברו חכמים בכל מקום וכו' (ה' אישות פ"ב ה' כ"ו), ודבריו ברור מללו דכ"מ שדברו חכמים בחרש הוא שאינו מדבר ואינו שומע ומזה נסתר תירוצו של הנתיבות.

3305

3306אולם אעפ"י שכל מקום שדברו בחרש היינו שאינו שומע ואינו מדבר, אין להוציא מזה חרש שאינו שומע כלל, דבאמת מושג חרש נאמר להעדר השמיעה וכדכתיב: ואני כחרש לא אשמע, ומה שכללו חכמים במושג "חרש" גם מי שאינו מדבר הוא למי שאינו מדבר מסיבת חרשותו, וכן כתב הרמב"ם ז"ל: חרש בלשוננו הוא שאינו שומע, ורז"ל קוראים גם כן לאלם חרש, לפי שסיבת האלמות היא חרשות, והחרש כעובר בעודו בבטן אמו ולא ישמע מה שמדברים לו. וכבר נתבאר זה בספר השאלות הטבעיות וקרא לאלם בסבת האלמות (צ"ל החרשות והוא ט"ס דמוכחא) חרש, ודע כי כשנולד באדם החרשות אחר ששמע, או נשתתק אחר שהיה מדבר מותר לו לתרום (בפירוש המשניות למס' תרומות פ"א מ"א).

3306

3307מדברי הרמב"ם אלה למדנו דמ"ש כל מקום שדברו חכמים חרש הוא באינו שומע ואינו מדבר, פרושו: דסבת האלמות הוא החרש, הלכך אלם שאינו מסבת חרשותו או חרש שנעשה אחר ששמע דאפשר לו לשמוע בקול גדול הרי הם כפקחים.

3307

3308דון מינה: חרש שנעשה אחרי ששמע דומיא דחרש מעיקרו שאינו שומע כלום, אעפ"י שמדבר דינו כחרש גמור משום שדבורו הוא דבור של מחוסר דעה, ומעתה בשאלה דידן חרש שלמד לדבר בבית ספר לחרשים הואיל ואינו שומע כלום ודבורו הוא מתוך חקוי תנועת כלי דבור של פקח, הרי הוא כחרש גמור ואינו מגרש אשתו שנשאה כשהיה פקח דלא עדיף דבור חקויי זה מכתבו, וכמו שפסק הרמב"ם דאין סומכין על רמיזת חרש וכתבו והוא הדין לדבורו. ועוד שכבר כתבנו שהחרשות היא סימן לקוי אורגני בגוף האדם, שמעיד על קלישות דעתו, ולכן מה שהוא שומע ומדבר על ידי למוד אינו מוציא אותו מידי לקויו שנולד עמו ונשאר בדינו כדין כל חרש. והנלע"ד כתבתי.

3308

3309שבירת הכוס בשעת החופה

3309

3310אפריון נמטיה למעכ"ת שעורר שאלה זו של שבירת הכוס בשעת החופה שיסודו הוא להטיל טפת אבל בכוס שמחתנו לקיים מה שנאמר: אם אשכחך ירושלים וכו' אם לא אעלה את ירושלים על ראש שמחתי, ועתה נהפך מנהג יפה זה למין פולחן והתהדרות של גבורה, שהחתן דורס בכח על הכוס ומשברו לרסיסים וכל הקרואים ממלאים פיהם שחוק ואומרים סימן טוב. ובצדק העיר מעכ"ת שדבר זה אינו נאה והוא בהיפך מעיקר התקנה, ואף אני אענה חלקי ואביע מר שיחי על מנהג זה שלפי צורתו העכשוי הוא מנהג טפל ומוטב היה לבטלו לגמרי מלשנות דמותו בצורה מכוערת שנפש היפה סולדת הימנו, בכל מקרה שאני נמצא בחתונות ורואה מנהג זה מצטער אני מאד על שאיני מוחה משום שאני מקיים בעצמי: מצוה שלא לומר דבר שאינו נשמע (יבמות מ"ה: וירושלמי תרומות ספ"ד) ושבח אני מנהגם של קהלות הספרדים שהיו נוהגים לשבר את הכוס אחר ז' ברכות והקהל היו עונים ואומרים: אם אשכחך ירושלים וכו', אלא שבזמן האחרון התפשט בנו צורת מנהג זה, הרבה חקוי עושה והרבה עם הארצות עושה.

3310

3311ועל כגון זה אמרו רבותינו זכרונם לברכה: שמנהג הוא אותיות גהנם, זאת אומרת: שכל מקום שמפשיטים מהמנהג צורתו כוונתו המקורית ועושים אותו לסגולה או פולחן, ומכל שכן להזיה טפלה וחסרת הטעם, נהפך המנהג לשערי גהינום.

3311

3312וקרינא דאגרתא איהו ליהוי פרוקנא, והואיל ומעכ"ת עורר שאלה זו, ומכיון שמעכ"ת מכהן בתפקיד קדוש זה, ראוי ורצוי למימר בניחותא לשנות מנהג זה, ולהשיבו למקורו הראשון, עד אשר ישוב ה' לרחמנו, לכנס פזורינו בארצות קדשנו, ויקוים בנו ולעינינו יעוד נביא קדשנו, לאמר: עוד ישמע בערי יהודה ובחוצות ירושלם קול ששון וקול שמחה קול חתן וקול כלה קול אומרים הודו את ה' צבאות כי טוב ה' לעולם חסדו וגו' כי אשיב את שבות הארץ כבראשונה אמר ה'.

3312

3313נשלם בעזרת ה' וחסדו הגדול ספר משפטי עזיאל חלק שני, בשאלות שבתורת בית ישראל אשר בשו"ע על הלכות השייכות לשו"ע חשן המשפט ומהדורא תנינא על כל חלקי השו"ע, וכן יוסיף ה' חסדו עלי להוציא לאור גם יתר כתיבותי ב"תורת המשפט", בדרוש, וביסודות האמונה, והמוסר, שחברתי בעניי שהנם אתי בכתובים. ובסיום דברי הנני אומר: ה' חסדך לעולם מעשה ידיך אל תרף, עבדך אני הבינני ואדעה עדותיך, ויהי לבי תמים בחקיך למען לא אבוש, ואשמרה תורתך תמיד לעולם ועד אמן.

3313

3314תל אביב, יום שלישי לסדר "כי שרית עם אלקים ועל אנשים ותוכל".

3314

3315י"ב כסלו שנת "בנין ירושלים"

3315