משפטי עוזיאל, חלק ז, אבן העזר מהד' תניינאMishpetei Uziel, Volume VII, Even HaEzer

א׳היתר חדר"ג ושבועה שלא לישא אחרת

ב׳(לאה"ע סימן א)

ג׳ט ניסן תש"ד

ד׳שאלה

ה׳ראובן נשא לאשה את דינה בחו"ק כדמו"י, אולם תיכף אחרי החתונה התגלה הדבר שהוא חולה מחוסר כח גברא, ולא היה יכול לבא עליה כדרך כל הארץ. הוא רצה לגרשה תיכף, אבל בית הדין יעצוהו לנסות ברופאים, אולי ירפא ממחלה זאת, וכן עשה. אבל כל הרפואות לא הצליחו, והרופאים אמרו שאין תרופה למחלתו זאת, וצריך הוא להפרד מאשתו, כי אחרת יגרום לו מחלה קשה, וביותר ישפיע זה לרעה על בריאותה של האשה, שהיא צעירה ועצבנית.

ו׳ועתה מר ראובן הנ"ל, עמד לפני בית הדין וטען בפני אשתו לגרשה בגט פטורין, הואיל וחייו עם אשתו זאת, גורמים לו עגמת נפש מרובה, כי היא נמצאת תמיד במצב של התרגזות, ונושכת אותו בשיניה, ומכה אותו בידיה, ואינו יכול לסבול חיי צער אלה. לעומת זאת האשה טוענת: אהבתי את בעלי, למרות היותו מחוסר כח גברא, ואין ברצוני להפרד ממנו.

ז׳אלה הן תמצית טענות שני הצדדים בפני בית דין הצדק שבעיר בירות.

ח׳והנה הגאון הראב"ד כמוהר"ר בן ציון ליכטמן, בפסק דינו המנומק, החליט לחייב את הבעל לשלם לאשתו הנ"ל למזונותיה במשך שלשה חדשים, כדי שבזמן הזה יתפשרו ביניהם בהסכמת שניהם, או על ידי בית דין של בוררים, על סכומי הכסף שיתן הבעל הנ"ל לתשלומי כתובה ופצויים. פס"ד הבוררים יחייב את הבעל לתת לאשתו ככל אשר ישיתו, ואת האשה לקבל גטה מרצונה.

ט׳והיות ואשה זאת עומדת בעקשנותה, ואינה רוצה להסכים לאיזה פשר שהוא, או בית דין של בוררות, החליט הרה"ג הראב"ד יצ"ו לפטור את בעלה ממזונות, על יסוד סברת הרא"ם ז"ל, דכיון שמדין תורה יכול לגרשה בעל כרחה, ומשום תקנתא דידה הוא שתקנו חדרגמ"ה, או שבועה דלא יגרשנה בעל כרחה, לפי זה נמצא שהעכוב בא מצדה, הלכך פטור הוא ממזונותיה. גם בנדון דידן שהוא רוצה לגרשה בטענה אלימתא ומוכרחת, וגם רוצה לשלם לה יותר מכתובתה ככל שישיתו עליו בית דין של זבל"א,לכל הדעות פטור הוא ממזונותיה אחרי השלשתו בבית דין סכום כתובתה ופצוייה, ומותר לו לישא אשה אחרת על אשתו הראשונה, אולי יבנה ממנה.

י׳ומענותנותיה פנה אלי בשאלה לחוות דעתי בשאלה זאת, ולעשות רצונו חפצתי ואען ואומר, לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

י״אא. פטור הבעל ממזונות אשתו כשהוא מורד, בטענת מאוסה עלי

י״בהרא"ם ז"ל פסק לפטור את הבעל ממזונות אשתו, בטענת מאוסה עלי, או שאר טענות שאינו נאמן בהם, והיא אינה רוצה להתגרש ממנו, מאחר שהוא רוצה לגרשה ויש בידו לפי הדין לגרשה ברצונה ושלא ברצונה, אף על פי שמצד התקנה אינו יכול לגרשה בעל כרחה. מכל מקום, לא יהיה חייב במזונותיה מאחר שהעכוב בא מצדה ולא מצדו, שהרי הוא רוצה לגרשה. וראיה מפ"ק דכתובות [ב,א]: הגיע זמן ולא נשאה, אוכלת משלו וכו', ואין הפרש בין נשואין לקידושין, אלא בקידושין הוא מלמעלה למטה, ובנשואין מלמטה למעלה, ואינו דומה גם כן עם ספק גירושין, או למי שלא הגיע הגט לידה – שחייב לזונה, דהתם, שניהם צריכים להתגרש, אלא שלא הגיע הגט לידה. ולפי זה, אם כן בנדון דידן יגרשה, אע"פ שאינו מעלה לה מזונות, שהעכוב הוא ממנה (תשובות הרא"ם ח"א סי' ל).

י״גתשובה זאת צריכה עיון, שדוקא באירוסין אמרו: הגיע זמן באחד בשבת, מתוך שאינו יכול לכנוס, אינו מעלה לה מזונות, משום דאניס מתקנתא דרבנן (כתובות ב,א), ומשום דארוסה אין לה מזונות, וכל שלא הגיע זמן הנשואין – אפילו מפני אונס – הרי היא אסורה ואין לה מזונות. אבל משנשאת וחלה עליו חובת מזונות, אין הוא נפטר מחובה זאת עד שתתגרש, וכל שלא חלו הגירושין מאיזו סבה שתהיה, אפילו מסיבת אונס, דתקנת רבנן או מחילה, הרי היא בחזקתו ונשואה ויש לה מזונות.

י״דתדע ממ"ש התוס': קשה לר"י דאמר בהחולץ: עמד בדין וברח, נזונת משל יבם. ומפרש בירושלמי: ברח, הוא הדין חלה, והכא אמרינן דחלה אין מעלה לה מזונות, ואור"י, דסתם חלה או ברח לאחר שעמד בדין, שכבר נתחייב לה במזונות, אבל הכא בחלה קודם הגעת הזמן (יבמות מא,ב וכתובות ב,ב ד"ה לפיכך).

ט״ומכאן אתה למד, דאונס שבא אחר חלות החובה, אינו פוטר אותו מחובתו, אע"פ שעדיין לא כנס את יבמתו, משום דהיה לו לכונסה קודם האונס. ואע"פ שעתה הוא אנוס, וכל שכן היכא שחלה עליו החובה בפועל, משום שנאנס אח"כ – אין האונס פוטרו. הלכך, כשאינו יכול לגרשה מפני חרגמ"ה, או שנשבע מתקנת הקהלות שלא לגרש בע"כ, הואיל וחובת המזונות עליו משנשאת, אין אונס למניעת מסירת הגט פוטרו מחוב זה.

ט״זובלא זה נמי דברי הרא"ם קשים להולמם, שהוא תלה כל טעם פטור המזונות משום דהעכוב בא מצדה ולא מצדו. ובאמת, בדין הגיע הזמן ולא נשא, קיימא לן דבין חלה הוא או היא – פטור ממזונותיה. מכאן שנמוק פטור המזונות, הוא משום שכל סבה מקרית שמעכבת הנשואין דוחה את הזמן עד עבור האונס, ומעמיד אותה בדין ארוסה שאין לה מזונות.

י״זובר מן דין ובר מן דין מסתברא לומר, שתקנת רגמ"ה היתה לחייבו מזונות עד שיגרשנה ברצונה, דאם לא כן לא מתקיימת תקנתו, דהפסקת מזונותיה הוא כפיה לגרשה. וכבר דחו הפוסקים סברת הרא"ם זאת מהלכה, אלא שמדין ספקא דפלוגתא, אמרו דיכול הבעל לומר קים לי כהרא"ם.

י״חולמעשה, אנו דנים היום בכל בתי הדין לחייב את הבעל במזונות אשתו, גם כשהוא רוצה לגרש בטענת מאוסה עלי, או כל טענה דומה לה, שאם לא כן, לא הנחת בת לאברהם אבינו שתחיה עם בעלה בשלום, בדור זה דשכיחי טובא אינשי דלא מעלי, ונותנים עיניהם באחרת.

י״טוכן אריך להורות אם לא במקום שיש ספק איסור, או סייג לפריצות, או מניעת מצוה, וכל זה הוא במקום חרגמ"ה. אבל לבני הספרדים, שנשבע החתן שלא יגרשנה ולא ישא אשה אחרת עליה, הרי הוא כנשבע על דעתה ולטובתה, והוא מעוכב מצד עצמו, הלכך חייב במזונותיה. וכן כתבתי בסה"ק משפטי עזיאל (חלק אה"ע סי' ס"ג), והן עתה ראיתי שכן כתב הרא"ה בספר "פרח מטה אהרן" (ח"א סי' כ"ה).

כ׳מהאמור יוצא לדין בנדון דידן, שכיון שאינו רשאי לגרש את אשתו שלא מדעתה ורצונה, אם מפני שבועה שנשבע לה מדעתו, ובזה הביא האונס על עצמו, ואם מפני שנשבע לטובתה ולדעתה, אין השלשת כתובתה וגיטה בבית דין פוטרת אותו ממזונותיה, עד שיגרשנה מדעתה ומרצונה. ואין צריך לומר שאין לחייבה שתתפשר עם בעלה בדבר סכומי הפצויים, או שתתדיין אתו בבי"ד של בוררים, שבי"ד זבל"א אינו אלא בהסכמת שני הצדדים, ולא על ידי כפיה (עיין חו"מ סי' ג' סעיף א' בהג"ה).

כ״אב. אדעתא דהכי לא נשבעתי

כ״במדברי טענות הבעל מתברר, שהוא לא ידע שאין לו כח גברא, עד שבא מעשה לידו ונוכח וידע את מחלתו זאת. ולא עוד, אלא שגם אחרי זאת שמע לעצת בית הדין, ובדק עצמו ונסה להתרפאות בסמי מרפא, עד שנודע לו שאין תרופה למכתו, ולא עוד אלא שיש סכנת מחלה לו ולאשתו בהמשכת נשואיהם.

כ״גומצד שני, מחלה זאת גורמת התרגזות תמידית לאשתו, שמביאה לידי הכאות ונשיכות, דברים שאין אדם יכול לסובלם ולא למונעם, ועל כגון זה ודאי שיש לו הזכות לטעון: אדעתא דהכי לא נשבעתי. וגם אם לא טען זאת בפירוש, גישתו לפני בית דין בתביעה לגרש את אשתו, הם הם הדברים דאדעתא דהכי לא נשבעתי, הלכך לדידן קהלות הספרדים שלא קבלנו חרגמ"ה, יכולים בית דין להתיר לו השבועה מטעם זה.

כ״דברם, עדיין צריכים אנו לעיין בדבר, אם גם בשבועה שנשבע לטובת חברו, ומכל שכן לדעתו, אפשר לומר אדעתא דהכי לא נשבעתי, והסברא נותנת לומר שאין ממש בטענה זאת, הואיל ולא על דעתו הוא נשבע, אלא על דעת חברו, וכן כתב תשובות חכם צבי (סי' מ"א) ואסתיע מדברי התוס' (כתובות מז,ב ד"ה שלא כתב לה וב"ק קי,ב תד"ה דאדעתא דהכי).

כ״הלעומת זאת ראה ראיתי בתשובות "פרח מטה אהרן" (ח"ב סי' ס"ו) דכתב: והרב מהראנ"ח (ח"ב סי' כ') תמה על זה דשבועה זאת היא ע"ד אשתו, ובשבועה דעל דעת חברו לא שייך בה אדעתא דהכי לא נשבעתי. ותירץ, דמכל מקום בדבר דמוכח טובא ואנן סהדי, אפילו נשבע על דעת חברו, אפשר להערים כל שאין אומרים לו לא על דעתך אתה נשבע, אלא על דעתנו וע"ד בית דין, וכדאיתא שבועת שתים (שבועות כט,א) שלא יערים כההיא דקניא דרבא, והכא אין אומרים לו כלל מכל זה בשעת השבועה שהוא נשבע לצורך אשתו, וכל שכן כשיש הוכחה.

כ״ומכאן למדת, שדין זה שנוי במחלוקת, ולדעת הפמ"א, אפילו אם נשבע לטובת חברו, כל שלא אמר בפירוש שנשבע על דעתו, יכול לומר אדעתה דהכי לא נשבעתי. ולע"ד נראה להכריע כדברי הראנ"ח ז"ל, דקושטא הוא, דכל הנשבע לחברו לפטור עצמו מתביעתו, או להתחייב כלפיו במעשה ידוע, או אפילו להמנע ממעשה, יכול הנשבע לומר: אדעתא דהכי לא נשבעתי, אם לא שאומרים לו בפירוש: לא על דעתך אתה נשבע, אלא על דעתנו, וכמו שהשביע משה את ישראל, וכתקנת חכמים זו על שבועת הדינים, משום קניא דרבא (נדרים כה,א ושבועות כט,א). אולם הנשבע לטובת חברו בשביל טובה שעושה לו בשביל השבועה, והשבועה היא לתועלת חברו, הרי זה כמפרש ואומר: לא על דעתך אתה נשבע אלא על דעתי, ומטעם זה לא מהני התרה, אלא מדעת והסכמת חברו שנשבע לטובתו תמורת טובה שעשה לו (עיין יו"ד סי' רכ"ח סעיף כ', ושם ס"ק ס"ג ופתחי תשובה ס"ק י"א), ושבועה זאת דלא ישא אשה אחרת ולא יגרשנה בעל כרחה שהוא נשבע בשעת החופה, ושהיא מתקנת בית דין, הרי היא כשבועה מפורשת דשלא על דעתך אתה נשבע, ולכן אין מקום לטענה אדעתא דהכי לא נשבעתי (עיין משפטי עזיאל חאה"ע סי' ס"ג).

כ״זאולם עדיין יש מקום לצדד בזכותו של הבעל דנדון דידן, מתרי טעמי:

כ״חא. משום שהוא דבר דמוכח טובא, ובכגון זה אמרינן: אנן סהדי שאדעתא דהכי לא נשבע. וכמו שכן כתב מהראנ"ח שם, והוכיח מתשובות הרא"ש בנשבע לישא אשה, ואחרי כן יצאה מן הכלל וכפרה בעיקר שאינו חייב לקיים שבועתו מטעם אדעתא דהכי לא נשבעתי (תשובות הרא"ש כלל לד). וממנה למד מהרי"ק להתיר את הנשבע לשאת אשה ונשתטית (מהרי"ק שרש ק"ה), וטעמא דמילתא הוא, דכל דבר דמוכח וגלוי לכל בבחינת אנן סהדי, הרי זה כאלו פירש בשעת שבועתו, שהוא נשבע על תנאי זה.

כ״טובנדון דידן יש לומר, דאדעתא דהכי שלא יוכל לנהוג מנהג אישות, ושיהיו לו חיי צער ובושה ויסורין מאשתו, בסיבה זאת אנן סהדי דלא נשבע על כך, והרי זה כאלו פירש על מנת שיוכל לחיות כדרך כל הארץ.

ל׳ב. משום שדבר זה של חוסר כח גברא הוא מילתא דלא שכיחא, אלא במיעוטא דמיעוטא, או אלה שהם סריסי חמה וניכרים בסימניהם, ובמילתא דלא שכיחא ודאי שלא נשבע עליו, וכדאמרינן התם: ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה, קביל עליה כל אונסא דמתיליד, לסוף אפיקו בה נהרא וכו', אמר להו אונסא דלא שכיח (גיטין עג,א).

ל״אמכאן למדין, שגם במקום שקבל עליו בפירוש אונסא דמתיליד, אין זה כולל אונסא דלא שכיח ונעשה כאלו התנה בפירוש, חוץ מאונסא דלא שכיח, וכדכתב הרא"ש בתשובתו (שם).

ל״בוכן כתב הרשב"א בתשובתו על ראובן ששדך בתו לשמעון, וחייב את עצמו קנס ושבועה, ואח"כ לא רצתה הבת, שהוא פטור מהתחייבותו ומאיסור שבועה, משום דלא הוה ליה להתנות באונסא דלא שכיח (תשובות הרשב"א סימן תשע"א). ויש להוסיף עוד ולומר, שגם האשה שהשבועה נעשית לטובתה, לא העלתה על דעתה שתהיה השבועה כוללת גם מקרה זה, ולפיכך אין כאן מקום לטענת אדעתא של האשה נשבע.

ל״גובצירוף שני טעמים אלה, יש לומר שגם הראנ"ח וחכם צבי מסכימים לפטור בעל זה מאיסור.

ל״דג. ביטול השבועה בקום ועשה

ל״הועדיין יש מקום לדון בשאלה זאת, מטעם ספקו של מהראנ"ח, דיש לומר שלא כתבו הרא"ש והרשב"א ומוהרי"ק בנדונם (עיין בפרק ב' דלעיל), אלא לפטור את הנשבע מהתחייבותו לישא את האשה, משום שהוא מבטל שבועתו בשב ואל תעשה, ואין ללמוד מזה להיתר גרושין בעל כרחה, או לישא אשה אחרת עליה, שהיא עבירה על שבועתו בקום ועשה (מהראנ"ח ח"ב סי' ב').

ל״ווהנה בפרח מטה אהרן, פתר ספק זה בפשיטות וכתב: ואין זה ספק, כי בפירושא איתמר להרמב"ן במיוחסות (סי' רע"ג), על מי שנשבע למשודכתו, ואח"כ מתוך חוליה של אחותו מחמת חשש שלא תטרף דעתה, הוכרח להשבע ונשבע שלא לישא אותה, ופטר הרב את החתן לישאנה, ופטור מן השבועה, כיון שהוא נאנס על כך.

ל״זותו נראה שאין מקום לאותו ספק כלל, שאם תאמר שאין דברי הרא"ש והרשב"א אמורים, אלא שהוא פטור ליכנס אותה, אם מדין השבועה או מדין חרגמ"ה, אבל אסור לישא אותה ויהיה מוכרח לישב בטל, ולא תוהו בראה, והרי הוא מוכרח ליכנס עמה לחופה, כיון שאי אפשר לו לישא אחרת ולא לגרשה, אלא ודאי שכוונתם של הנך רבוותא להתיר לו מכל מקום, או לגרש או לישא אשה אחרת (פרח מטה אהרן ח"ב סי' ס"ו).

ל״חולע"ד דברי הפמ"א נפלאו ממני, דהנה תשובת הרמב"ן הנ"ל, אינה ענין לטענת אדעתא דהכי לא נשבעתי, אלא מה שהתיר הרמב"ן לישא את משודכתו, הוא מטעם שהיה אנוס בשבועתו, והרי הוא כנדרי אונסין, וכן כתב בדבריו: שנדר זה בטל מעיקרו ואינו נדר כלל, לפי שזה היה אנוס בעיקר הנדר וכו', וכיון שכן, אע"פ שנדר על דעת רבים, אין בכך כלום, שלא אמרו חומרי רבים אלא בנדר שחל בשעתו, אבל נדר זה לא חל בשעתו, ובכל כי האי על דעת רבים לא מעלה ולא מוריד (תשובות המיוחסות להרמב"ן סי' רע"ג).

ל״טוכיון שכן, אין ללמוד מנדרי אונסין, שהיה האונס קודם לשבועה, דלא חל הנדר מעיקרו לטענת אדעתא דהכי לא נשבעתי, דחלה השבועה מעיקרא, ואנו באים לפוטרו במקצתה, מטעם אדעתא דהכי לא נשבעתי, דכיון דחלה השבועה ואנו באים לפוטרו ממנה באומדנא, יש לומר שלא נתיר לו אלא בשב ואל תעשה ולא בקום עשה.

מ׳השגתו השניה של ה"פרח מטה אהרן", גם היא תמוהה מאד, שהרי אין שבועה או חרגמ"ה דשלא ישא אשה אחרת, או שלא יגרשנה בעל כרחה חלה אלא משעת נשואין (עיין שו"ע אה"ע סי' א' סעיף י'), וכיון דפטרוהו מחיוב נשואין עם משודכתו בשב ואל תעשה, הרי לא ישא אותה ואין עליו אסור חרם או שבועה דלא ישא אשה אחרת עליה.

מ״אאבל ספקו של מהראנ"ח במי שנשא אשה ונשבע לה, ובא להתיר שבועתו מטעם אומדנא, בזה יש לומר, שאין כח האומדנא יפה להתיר בקום ועשה.

מ״באולם לדידי לא איתברר לי ספקו דמהראנ"ח, דבאיסור שבועה כך הוא נשבע להרע או להיטיב, דהיינו לאכול או לא לאכול, ולפיכך נשבע לישא אשה פלונית או שלא לישא אחרת עליה, דינם שוה, ואם נתיר לו בנשבע לישאנה, הוא הדין בנשבע שלא לישא אשה אחרת, או שלא לגרש בעל כרחה, דאע"ג דחלוקה שבועה שבטולה על ידי מעשה שלא אוכל ואכל, משבועה שבטולה בשב ואל תעשה לענין מלקות, לענין אסור – שניהם שוין, והעובר על שבועתו בקום עשה או בשב ואל תעשה, עובר משום "לא יחל דברו" [במדבר ל,ג], ומשום "לא תשבעו בשמי לשקר" [ויקרא יט,יב] (עיין שבועות כא,א ותוס' שבועות כ,ב ד"ה קונמות. ורמב"ם ה' שבועות פ"ד ה"כ). וכיון שכן, ודאי שלא נתיר לו לעבור השבועה אפילו בשב ואל תעשה, ואם התרנו מטעם אדעתא דהכי לא נשבעתי, ונמצא דאין כאן אסור שבועה, מטעם זה עצמו נתיר אפילו בקום ועשה, דאם שבועה אין כאן איסור שבועה מנין.

מ״גוראיתי אחרי רואי בספר בני בנימין וקרב איש (למרן הגאון הגדול הראשון לציון ישא ברכה זצוק"ל) (ח"א סי' כ"א) דכתב: שספקו של מהראנ"ח הוא שנוי במחלוקת הרמב"ם ומרן ז"ל, דהנה הרמב"ם בתשובותיו כתב: שיבום אינו נכלל בכלל התנאי שלא ישא אשה אחרת עליה, כי היבום הוא אופן נשואים אחרים, להיותם קשורים לא ברצון וכו', והכל מודים שאשה הקנו לו מן השמים, ויש לו לומר: אני מנעתי עצמי הנשואין שהם בבחירתו שהם רשות, אמנם נשואי מצוה לא התניתי עליהם, ועוד דלא אסיק אדעתיה שימות אחיו בלא בנים, וזהו מילתא דלא שכיחא, והסתייע מעובדא דההוא דזבין ארעא, וקביל עליה כל אונסא דמתיליד דאמרינן ביה אונסא דלא שכיח לא קביל עליה.

מ״דומרן ז"ל חלק עליו וכתב: אע"פ שהקנוה לו מן השמים, מכל מקום אם ירצה לקיימה לו לאשה, צריך לעשות מעשה לבוא עליה, וכל זמן שלא בא עליה, אינה קנויה לו לגמרי, והבא עליה אינו חייב מיתה, וכיון שהוא מחוסר מעשה לא נפיק מכלל נושא אשה על אשתו.

מ״הוהנה מרן הגאון הראש"ל ז"ל השיב ע"ד הרמב"ם ז"ל, שדבריו נסתרים מסוגיא ערוכה אמתניתין: אף אשה אחרת מתקנים לו. ומי סגי ליה בתקנתא? ומשני דמקדש לה, והא כמה דלא כניס לה לאו ביתו היא? (יומא יג,א). ולא עוד, אלא שגם ביבמה, כל זמן דלא כניס לה – לאו אשתו היא, כדאמרינן התם: אלא מעתה ארוסה לא תתיבם? "החוצה" [דברים כה,ה], לרבות את הארוסה (שם יג,ב), הרי דלולא רבויא ד"החוצה", היינו דנין דארוסה אינה זקוקה ליבום, דלאו ביתו נקראה, אף שקדשה קדושים גמורים, ומכל שכן זקוקה ליבם, ונדחק לתרץ, דיבמה – אע"פ שנקראת אשתו – אינה נקראת ביתו עכ"ל.

מ״וולע"ד נראה ברור, שיבמה לא נקראת אשתו ולא ביתו, אלא "יבמתו", כלשון המקרא. וחלילה לתלות בדברי הרמב"ם טעות כזאת, שיבמתו קודם שיבמה נקראת אשתו, אלא כוונת הרמב"ם מפורשת, דלענין שבועה דשלא ישא אשה אחרת הוא דסובר הרמב"ם, דלא נשבע אלא על נשואין שהם אישות, ולא על נשואי מצוה, שאשה הקנוהו לו מן השמים ליבמה. וכן מפורש יותר בדברי הרמב"ם אלה שהזכירם הרדב"ז ז"ל: ועוד שהוא לא נשא אותה אלא אשה הקנוהו לו מן השמים וקדושיה מדרבנן, ועוד שלא התנה על עצמו אלא נשואין שהם מדעתו, אבל יבום – בעל כרחו הוא לקיים המצוה (הרדב"ז החדשות סי' קי"ד). פירוש דבריו הוא דלא נשבע אלא לאשה שצריכה קידושין שלא ישא אותה, אבל יבמה שאינה צריכה קידושין מדאוריתא, אינה בכלל שבועתו. ועוד, אם תמצי לומר שכיון שצריכה קידושין מדרבנן, הרי זה נכלל בשבועה דלא ישאנה, יש לומר דלא נשבע אלא על נשואין דמדעתו ולא על נשואין שבע"כ ממצות התורה.

מ״זומרן ז"ל חלק על הרמב"ם, מטעם זה שסתם שבועה דלא ישא אשה אחרת עליה, הוא כולל כל אשה שצריכה מעשה נשואין, וכיון שיבמה אם ירצה לקיימה לו צריך לעשות מעשה נשואין, דהיינו קידושין מדרבנן וביאה מדאורייתא, הרי היא בכלל שבועה דלא ישא אשה אחרת, דיבום נמי נשואין הוו. ולסברת הרמב"ם, דלא נשבע אלא לנשואין שברצונו, דחה מרן ז"ל בדקדוק לשונו, מכל מקום אם ירצה לקיימה לו לאשה, צריך לעשות מעשה וכו', כלומר דמשום מצוה סגי במאמר להרמב"ם ז"ל, דנתן גט למאמרו אסורה היא לו, וצריך לחלוץ (עיין הלכות יבום פ"ה ה"ד), נמצא אם כן דאפילו למה שפסק הרמב"ם דמצות יבום קודמת, אין זה מוכרח לקיים המצוה, שהרי יכול לקדשה לו, אלא אם רוצה לקיימה לו לאשה ולתת בה כל דין אשת איש, צריך לבועלה, וזה נקרא נושא אשה מדעתו, הלכך הוי עובר על שבועתו.

מ״חובזה מתורצת השגת מרן הגאון ז"ל ע"ד מרן ממ"ש ריא"ז: היו שלשה אחים נשואים נכריות, ומת אחד מהם, ואח"כ מת האח השני שהיו לו בנים, אסורה להתיבם לאותו הנשאר, הואיל שהיתה זקוקה לאחיו שיש לו בנים, הרי היא כאשת אחיו שיש לו בנים (שלטי הגבורים פ' ד' אחין).

מ״טולדעת מרן ז"ל אמאי נאסרה, מאחר שלא קידשה עדיין, וכן הקשה עוד ממ"ש מרן: שומרת יבם שמתה קודם שכנסה היבם, ולא חלץ לה, אסור בקרובותיה (אה"ע סי' קנ"ט סעיף ה'). ואם כן דאגידא היבמה דאסור בקרובותיה, אמאי יהיה עובר על השבועה שלא ישא אשה אחרת, מאחר דאשה הקנו לו מן השמים.

נ׳ובתוך כך נדחק לתרץ דברי מרן דהכי קאמר, הואיל ואפשר לחלוץ ולא יעבור על שבועתו, אין מתירין לו שיעבור על שבועתו בקום ועשה. וכבר ידוע חילוק זה מהתוס' (שבועות כד,א ד"ה אלא), וגם הרב מהראנ"ח כתב חילוק זה בשבועה זאת.

נ״אואפשר דבהכי פליגי הרמז"ל ומרן, דלדעת הרמב"ם ז"ל כיון שהיא אשה שהקנוה לו מן השמים, אינו עושה שום מעשה חדש, ובע"כ חייב ליבמה. ולדעת מרן ז"ל, כיון שצריך לבוא עליה, הרי זה עובר על השבועה בקום ועשה, ולא שבקינן ליה שיעבור על שבועתו בקום עשה, מאחר דיש תיקון החליצה, דאע"ג דמצות יבום קודמת, במקום שבועה אמרינן ליה שיחלוץ, עכת"ד.

נ״בולע"ד נראה דלא נחלקו הרמב"ם ומרן ז"ל בעיקר דין יבום, שודאי אין היבמה נקראת אשתו של היבם, אלא אחרי שיבוא עליה, וכדכתיב: "יבמה יבוא עליה" [דברים כה,ה], ועד שיבוא עליה נקראת זיקתו, ואסור בקרובותיה כדין ארוסה. ולדברי הכל נמי החליצה אינה תיקון היבום, אלא היא מצוה בפני עצמה, להתיר היבמה לעלמא כמו במצות גירושין של אשת איש, ומי שלא ייבם, אע"פ שחלץ, בטל מצות יבום, וכדגרסינן: "יבמה יבוא עליה" – מצוה. שבתחלה היתה עליו בכלל היתר וכו', רצה כונסה, רצה חולץ לה, תלמוד לומר "יבמה יבוא עליה" – מצוה (יבמות לט,ב). וכן כתב הרמב"ם בתשובתו: והטענה שאמרה אשתו שיחלוץ לקיים תנאו, האמת כך היא עולה במחשבה בתחלת העיון, וכך היה הדין אלו היו מצות חליצה ויבום שוים כאחד, אבל לפי העיקר שבידינו, שמצות יבום קודמת למצות חליצה, בטלה טענה זאת, ויכול לומר: כל מה שהתניתי על עצמי הוא מניעת הנשואין שהם בבחירתי ורצוני שהם רשות, אבל נשואי מצוה לא עלה על לבי ולא התניתי עליהם, ולא עלתה על לבי האשה בשעה שהתנתה עלי, והראיה הברורה מאומרם ז"ל, ההוא גברא דזבין ארעא וכו' (גיטין עג,א).

נ״גוידוע וגלוי מתנאי זה שנהגו העולם לכותבו, שהכוונה היא שלא ישדך ולא יקדש אשה אחרת וישאנה על אשתו ברצונו או לצרור עליה, או שמצא אחרת טובה ומצאה חן בעיניו, ולא יוכל שום אדם לומר, שזה האיש המתנה, עלה על לבו עם הנשואין שימות אחיו בלא ולד, ותפול אשת אחיו לייבום, ועם כל זה התנה על עצמו, ואין ספק בדבר שזו היא מילתא דלא שכיחא (תשובות הרמב"ם סי' קצ"ח הוצאת מקיצי נרדמים ירושלים תרצ"ד).

נ״דמכאן ברורה ומפורשת דעת הרמב"ם: שאין שבועה דלא ישא אשה אחרת, כולל גם אשה שהיא מצוה עליו ליבמה, שעל אונס דלא שכיח זה לא אסיק אדעתיה, וזהו מכלל אדעתא דהכי לא נשבעתי. ומרן ז"ל פסק דמצוה ליבם (אה"ע סי' קנו סעיף א'), ובדין קדימת מצות יבום כתב: ויש אומרים דמצות חליצה קודמת (סי' קס"ה סעיף א'), ואם כן אין טענה דמצי לחלוץ, אלא עיקר טעמא דמרן ז"ל, הוא משום דבלשון לא ישא אשה אחרת, הוא כמפורש לאסור על עצמו כל מעשה נשואין, ובכלל זה גם נשואי יבמה שאינם מתקיימים אלא במעשה בעילה.

נ״הועל כל פנים, מתשובת הרמב"ם ז"ל, אין ללמוד לספקו של מהראנ"ח, דהרמב"ם ז"ל לא אמר אלא לענין תנאי שבממון, בראובן שנשא אשה והתנה על עצמו בכתובה התנאים הידועים במצרים והוא שלא ישא על אשתו אשה אחרת, ושאם ח"ו ינשא עליה, יפרע לה המאוחר ויפטרנה בגט, ועל זה כתב: אינו מחויב לפרוע לה את המאוחר בשביל תנאי זה וכו', ובטענה זאת אינו חייב להוציא ממון מתחת ידו אלא בראיה ברורה, כגון שיהיה התנאי מפורש הרבה, שאין בו שום דחיה.

נ״ווכיון שכן, אין ללמוד לשבועה שלא ישא ולא יגרש, שהוא דבר של איסור. ויש לומר שהוא מסכים לסברת מהראנ"ח שאין להתיר איסור שבועה בקום ועשה באומדנא דאדעתא דהכי לא נשבעתי.

נ״זוהנה מרן הגאון הראש"ל זצוק"ל כתב לפשוט ספקן דמהראנ"ח, ממ"ש התוס' שבועות כ,ב בד"ה אלא ועיי"ש. וגם מהראנ"ח בח"ב סי' ג' כתב חילוק זה (בני בנימין שם ד' מ' עמוד ג' ד"ה ואולם).

נ״חולע"ד נראה שאין הנדון דומה לראיה, דהנה התוס' שם כתבו להקשות על סוגין דתלמודין מדתני בירושלמי: שבועה שלא אוכל מצה, ואכל מצה בלילי פסח – חייב, אלמא דאיסור שבועה חיילא לבטל את המצוה וכו'. ור"י מפרש דודאי שב ואל תעשה כדאיירי הכא לא חיילא דקאמר שבועה שאוכל ולא אכל, אבל התם בנשבע שלא לאכול ואכל, דהוי בקום עשה ודאי חיילא, והסבר דבריהם כך הוא, דמי שנשבע לעבור על דבר מצוה ביד רמה – לא חלה שבועתו, ואין ללמוד מזה לענין היתר שבועה באומדנא דהכי לא נשבעתי, דעוקר השבועה מעיקרא.

נ״טאולם לע"ד יש לפשוט ספקו של מהראנ"ח מסוגיא ערוכה דגמרא, דגרסינן התם: איבעיא להו, נטולה אני מן היהודים, ליבם מהו, מי מסקה אדעתה דמיית בעלה ונפלה קמי יבם או לא? רב אמר יבם אינו כבעל, ושמואל אמר יבם הרי הוא כבעל. פירש"י: מי אסירא ליבם מפני נדר זה שנדרה בחיי בעלה או לא, מי מסקא אדעתה דמיית בעלה בלא בנים ונפלה קמי יבם ונדרה נמי אדעתה דידיה וכו', או לא אסקא אדעתא ולא נדרה זו אלא לאסור עצמה על כל מי שמותרת לו ע"י גירושי בעלה, ולהפיס דעתו של בעל שלא יחשדנה בנותנת עינה באחר, כדי שיתרצה לגרשה, אבל איבם שאסורה ועומדת אפילו אחר גירושין, לא נתכוונה, ומותרת לו אם מת בעלה ולא גירשה (יבמות קיב,א).

ס׳מכאן מוכח להדיא כדעת הרמב"ם, דאשה שאסרה עצמה בנדר על כל היהודים, לא אסקא אדעתא דמיית בעלה, הלכך יבם אינו כבעל ואינו צריך הפרה, דאדעתא דיבם לא נשבעה, אם משום דמיתה בלא בנים לא שכיחא, ואם משום שלא נשבעה אלא על נשואין שמדעתה ולא על נשואין שבע"כ. ומכאן מוכח עוד שאין אומרים תחלוץ ולא תעבור על שבועה, הואיל ומצות יבום קודמת, וכדכתב הרמב"ם ז"ל בתשובתו, ומכאן למדנו לפשוט ספקו דמהראנ"ח, שהרי לרב דקי"ל כוותיה מתירין אותה להתיבם אפילו שהיא עבירה בקום ועשה, מטעם דאדעתא דיבם לא אסקא דעתא ולא נכלל בכלל לשון נטולה אני מן היהודים.

ס״אאולם דברי רש"י ז"ל קשה להולמם, שהרי בגמרא מסקינן כופין אותו כרב, ולפירש"י אמאי כופין אותו לחלוץ, כיון שמותרת לו, וכן הקשו התוס' ז"ל וכתבו: על כן נראה לו לפרש, דמיבעיא ליה אי מסקה אדעתה לאסור נפשה על היבם ומבקשין לחלוץ, או שמא לא עשתה כדי לאסור עצמה על יבמה כמו על בעלה, וקאמר רב: יבם אינו כבעל, דלא מסקה אדעתא לאסור עצמה על יבמה כמו על בעלה, ולכך כופין שיחלוץ לה, ושמואל אמר: יבם הרי הוא כבעל ומבקשין שיחלוץ, דמסקה אדעתא לאסור עצמה על יבמה (שם תד"ה איבעיא להו).

ס״בודבריהם צריכים פירוש, דלרב דאמר יבם אינו כבעל, דלא מסקא דעתא לאסור עצמה על היבם למה כופין אותו לחלוץ, הלא מותרת היא לו ליבום, ולאידך גיסא לשמואל דסבר דאסקא דעתה לאסור עצמה ליבום, הדין נותן לכוף את היבם לחלוץ ולא לעגן אותה לעולם, כיון שאי אפשר לה להתיבם מפני אסור נדר שקבלה על עצמה.

ס״גוהנה מה שסתמו התוס' פירש הרי"ף וכתב: רב אמר אינו כבעל וכופין אותו שיחלוץ, ונפקא מינה דלא הוי מורדת, ופירוש דבריו כך, רב אמר יבם אינו כבעל, כלומר דלא אסקא אדעתא לאסור עצמה על יבמה, הילכך לא חלה עליה תקנת משנה שניה שתקנו לגבי בעלה: יפר חלקו ותהא משמשתו, משום שמא עיניה נתנה באחר, ואם לא רצתה להתיבם, דינה כמורדת ותפסיד כתובתה, ומבקשים את יבמה לחלוץ, שדוקא לגבי בעלה הוא שתקנו זאת משום שחששו שלא נדרה אלא להפקיע את עצמה מבעלה.

ס״דאבל לגבי יבם, שלא אסרה עצמה עליו, כיון דלא אסקא אדעתא, אם אינה רוצה להתיבם, אין כופין אותה בכך, אלא דנים אותה כמורדת וכופין את היבם לחלוץ ומפסידים אותה כתובתה. וכן כתב בנמוקי יוסף: או דילמא ודאי הא לא מסקא אדעתא דנפלה קמי יבם ולא נתכוונה להתקלקל עליו כלל, וכיון שכן דנים אותה כמשנה ראשונה וכופין אותו לחלוץ.

ס״הוכן מוכח מדברי הרמב"ם ומרן ז"ל שכתבו: יבמה שנדרה הנאה מיבמה בחיי בעלה, או שנדרה הנאה מכל היהודים, כופין אותו שיחלוץ לה, ואם נדרה לאחר מיתת בעלה, מבקשים ממנו שיחלוץ לה, וכן אם נתכוונה בנדרה אפילו בחיי בעלה, כדי שלא ייבם אותה, מבקשים ממנו שיחלוץ לה (שו"ע אה"ע סי' קס"ה סעיף ב').

ס״ווהדברים מפורשים כמו שכתבתי, דכל שאין הוכחה ודאית שנדרה כדי לאסור עצמה על יבמה, דנים אותה כמורדת לענין כתובתה, אבל כופין את היבם לחלוץ, שאין לכוף אותה להתיבם לדברי הכל למי שמאיס עליה.

ס״זאבל כשנדרה לאחר מיתת בעלה, או אפילו בחיי בעלה, וניכרים הדברים שכוונה לאסור עצמה על יבמה, דינה כדין נטולה אני מן היהודים לגבי בעלה, שאין כופין אותו לגרש, אלא יפר חלקו ותהא משמשתו, ומבקשים ממנו לגרש ככל תקנות מורדת, אבל אין כופין מיד.

ס״חמכל האמור ומדובר למדנו, שלכל הדעות והפירושים, אשה שנדרה בחיי בעלה ואמרה: נטולה אני מן היהודים, אין בלשון זה שבועה לאסור עצמה ליבם, משום דלא אסקא אדעתא למיתה, ואם רצו שניהם להתיבם אין מוחין בידם, מכאן מוכח דאומדנא זאת דאדעתא דהכי לא נשבעתי, היא אלימתא להתיר על פיה אפילו בקום ועשה.

ס״טשבתי וראיתי למרן זקני (מצד אדונתי אמי ז"ל הגאון הראש"ל זצוק"ל בספר נדיב לב ח"א סי' קי"ט ד' קנ"ו ע"ד), שהעמיד מערכה מול מערכה הרב פני משה ונחפה בכסף ושפת הים, דהעלו מאחר דמהרשד"ם ומהריב"ל ומהרח"ש פשיטא להו להתיר באומדנא אף בקום ועשה, לא שבקינן ודאות של הרבנים הנז' מפני ספקו של מהראנ"ח.

ע׳ולעומת זאת הביא דברי הגאון הגדול מר אביו ז"ל בחק"ל, שהביא דברי הנמק"י והריטב"א לנדרים, שחלקו בין עבירה על שבועה בשב ואל תעשה, ובין עבירה בקום ועשה, ולכן ראוי ומחוייב לפסוק כהוראתם, ועוד הביא מ"ש בנשמת חיים דלו יהי אלא פלוגתא דרבוותא, הרי קי"ל באסורי דאוריתא הולכין להחמיר. ובאיסור שבועה, אפילו עפ"י סברה יחידאה אזלינן לחומרא. ועוד הביא מ"ש במשאת משה ובספר דרכי נועם, דבחיוב שנתחייב האדם, לא שייך לומר אדעתא דהכי לא נשבעתי.

ע״אוכן ראיתי למרן הגאון הראש"ל זצוק"ל בספרו שמחה לאיש (חאה"ע סי' ה' ד' ל"ג,א וסי' ו' ד' ל"ו,א) שהביא להקת רבים וגדולים מגדולי הפוסקים האחרונים, שכולם חששו לספקו דמהראנ"ח שלא להתיר שבועה דלא ישא אשה אחרת ולא יגרשנה בע"כ באומדנת אדעתא דהכי לא נשבעתי. משום שהיא עבירה על שבועה בקום ועשה, וכבר כתבנו דברי מרן הראש"ל ה' נדיב לב משם משאת משה ודרכי נועם, דסברי מרנן ורבנן דבשבועה שבה הוא מתחייב לאחרים לא שייך לומר אדעתא דהכי לא נשבעתי.

ע״בולפי זה סגרו עלינו את הדלת להתיר שבועה זאת, אולם מקובל אצלנו וגם ראינו מעשה בית דין כן רב הוא מבית דינם של קדמונינו ז"ל, שהתירו שבועה זאת מטעם אדעתא דהכי לא נשבעתי, לכן נראים להלכה דברי מרן הגאון הראש"ל בספרו שמחה לאיש (אה"ע סי' ט"ז ד' נב,א), דהוכיח מדברי מהראנ"ח עצמו דבאומדנא דמוכחא טובא, כגון שיצא קול על אשתו שזינתה תחתיו, ויש בקול זה כדי לאסור מדינא, כופין אותה לקבל גט, ואם אינה רוצה, מתירין לו לישא אשה אחרת, דעל כי האי גונא לא נשבע, ואין צריך לפנים כלל, אבל אם הקול אין בו כדי לאסור מן הדין, והוא רוצה להחמיר על עצמו לאו כל כמיניה, נמצא דבאומדנא תקיפה ואמתני מסכים מהראנ"ח ודעמיה דסמכינן עלה להתיר השבועה, אפילו בקום ועשה, ולפי זה יש לומר דגם להרב דרכי נועם, דבאומדנא דמוכחא טובא אמרינן אדעתא דהכי לא נשבעתי, גם שבועה שנתחייב בה כלפי חברו.

ע״גוהכי מסתברא, דכל אומדנא דמוכחא היא בבחינת אנן סהדי, והרי זה כאילו פירש בשבועתו, שעל מנת כן אינו נשבע, וכמו שכן הדין כן לענין דברים שבלב, דבדבר שהוא גלוי לנו ולכל העולם גם בלי דבריו, דברים שבלב כגון אלו הוו דברים (עיין משפטי עזיאל חאה"ע סי' מ"ט סעיף ג).

ע״דוהואיל ואומדנא זאת דנדון דידן היא אומדנא דמוכחא טובה, יש מקום להתיר לו לגרשה בעל כרחה על ידי השלשת גיטה בבית דין לפוטרה ממזונות, אחרי שישליש גם סכום כתובתה ועלבונה של אשה זאת ככל מה שיטילו עליו בית דין, נוסף על דמי כתובתה. ואחרי שיתרו בה בית דין בנתינת ארכא לחדשים אחדים, שאם לא תבוא לקבל גיטה וכתובתה יפטרו את בעלה מדמי מזונותיה, ואם תעמוד בסירובה ידונו בית דין גם להתיר לבעלה נשואיה עם אשה אחרת הראויה לו.

ע״הוהנלע"ד כתבתי

ע״ובא על פנויה ונתעברה וטוענת שהולד ממנו

ע״ז(לאה"ע סי' ד)

ע״חכט חשון תשי"ב

ע״טשלום רב וישע יקרב לאור נערב עצום ורב,

פ׳מעכ"ת הרה"ג, הרב הגדול, מעוז ומגדול,

פ״אכמוהר"ר ר' רפאל ברוך טולידאנו יצ"ו,

פ״ברב אב"ד בק"ק מקנס שבמרוקו יצ"ו

פ״גשלום וברכה בחבה רבה,

פ״דמכתבו מיום א' דר"ח דנא, בצרוף קונטריסו היקר, אוצר מלא חכמה, קראתי וישמח לבי, ובו מצאתי ראיתי שאלת חכם, ותשובתה בצדה, אשר חבר וכתב מעכ"ת יצ"ו, בבקיאות מעמיקה ופלפולא דאורייתא כיד ה' הטובה עליו, ומענותנותיה דמעכ"ת פנה אלי לחו"ד לשאלה זו, ואנא עניא לעשות רצונו חפצתי, והנני לחוות דעתי לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

פ״השאלה

פ״וע"ד הקובלנא שהציגה לפני, מזל-טוב בת אליהו סימי, על הבחור דוד לחדאד בן מכלוף, שהבן שנולד לה מקרוב הוא של דוד שהבטיח לישאנה, ולכן נשמעה לו ובא עליה כמה פעמים, ונתעברה ממנו, ועשה כל טצדקי להפיל העובר, ולא עלה בידו עד שילדה. לכן תובעת להכיר העובר הנז', ולפרוע לה דמי הנקתו ומזונו וכסותו. ואם לא תזכה בדינה, תמסרהו לעם נכרי, לפי שאינה יכולה לסבול זה העלבון.

פ״זוהבחור טוען, אמת שהיה עמה זה יותר משנה ובא עליה כמה פעמים, אבל אינו יודע אם הולד הנולד הוא שלו, אולי מאחרים, דכשם דאפקרה עצמה וכו', הבחורה הביאה כתב מאלוף עירה [=הרב דמתא], שחקר ודרש ומצא קלא דלא פסיק בעיר, שהילד הוא של הבחור הנז' ואין לזרים אתו, לפי שהיא לא דיימא מעלמא כלל ועיקר, והנטען היה משתדל ברפואות להפיל את העובר. גם הביאה קבלת עדות, שהיה מפתה לעדים שיעידו לו עדות שקר שהיתה עם הגויים, ולא רצו מיראת אלקים.

פ״חדברנו הרבה על לבו בדברי מוסר, אולי יתעשת ויודה על האמת, ולא אבה לשמוע, ואמר דינא קא בעינא, דכשם שהפקירה וכו', וכך הוכרחנו לחוות דעתנו, כפי אשר יורונו מן השמים. ע"כ דברי השאלה.

פ״טתשובה

צ׳לצערנו ולבושתנו, שאלה כזאת היא נפוצה במחננו, וכבר נשאלתי ודנתי כגון זה פעמים רבות. ובכל זאת, חובה עלינו לעיין בכל שאלה העומדת לפנינו, כאלו היא בעיה חדשה, וכמו שכן צוו רבותינו ז"ל ואמרו: הוו מתונים בדין, שאם בא לפניך דין פעם ושתים ושלש, לא תאמר דין זה כבר בא לפני ושניתי ושלשתי בו, אלא הוו מתונים, כלומר ממתינים עד שלא תפסקו הדין (אבות פ"א מ"א וכפירוש הגרע"ב).

צ״אובאמת שכך דרכה של תורה, שגם דין איסור והיתר וגם בדיני ממונות, תלויים בחוט השערה, ולכן משתנים בדינם לפי שנוי מקריהם ומסבותיהם. לזאת אשוב לעיין בשאלה זאת ממקורותיה הראשונים, כמו שכן השכיל לעשות הרה"ג הפוסק יצ"ו.

צ״בוהנה מעכ"ת הפוסק יצ"ו, פתח לה פתחא להאי שאילתא מתשובת הריב"ש ז"ל, דס"ל דאפילו אם לא ידוע שדיימא מעלמא, נמי אינה נאמנת לחייב את בועלה במזונות ילדה, דאמרינן מדאפקרה נפשה לזה, אפקרה נמי לעלמא. ויצא לחלק וכתב: אולם הם היו דנים לפי זמנם, שלא היה ולא נמצא מקרה זה אלא פעם ביובל, אבל בזמננו בעוה"ר, שכל יומא פרקיה הוא, ואין לך יום שאין קללתו מרובה, ויוצא מזה כמה קללות, שלא היו לעולמים. א. שהאשה עושה כל טצדקי להפיל עוברה. ב. משליכה את ילדה סמוך ללידתו בחוצות. ג. שהורגים את ילדיהם בידים. ד. מוכרים אותו לנכרים לשמד. ה. ילד זה בהיותו עזוב מאביו גדל ללא תורה ומצוה, וללא תרבות ודרך ארץ.

צ״גמכל אילין יוצא, שיש לפנינו דיני נפשות ושפיכות דמים, לפיכך עלינו לחפש לזכות ילדי בני ישראל העשוקים, יתומים בחיי אביהם, שעיניהם תלויים לחכמי ישראל, ואומרים חנונו, חוסו עלינו, ואם אבותינו חטאו, אלה הצאן מה עשו עכ"ל.

צ״דואנא דאמרי, אדרבא, איפכא מסתברא, שאם בזמנם שלא היתה פריצות מצויה, בכל זאת אמרו, כשם שאפקרה נפשא, כל שכן הוא בזמן הזה, שנפרצה גדר הצניעות לגמרי, ובחורים וגם בתולות הולכים יחד בריש גלי, גם באישון חשך ואפלה, ובמקומות סתר, ודאי הוא שיש לומר דאפקרא נפשה לעלמא. ובאמת כל התקלות שבזמן הזה, כבר היו לפנים, ומשנה מפורשת היא: שתוקי, ואסופי, שתוקי – כל מי שמכיר את אמו, ואינו מכיר את אביו. אסופי – כל מי שנאסף מן השוק, ואינו מכיר לא את אביו ולא את אמו (קידושין סט,א).

צ״ההא למדת, דמה שהיה הוא שיהיה, ולפיכך אין לחלק בין זמן התלמוד והמשנה, ולא בין זמנו של הריב"ש לזמננו. אמנם מצוה וחובה היא עלינו ישראל בני רחמנים, לרחם על בנות ישראל שחטאו, להקל מעליהן סבלן ולרחם על יתומים מאביהם, בכל מה שיהיה לאל ידינו, לכלכלם, ולחנכם בתורה ודרך ארץ, כמו שכן אנו חייבים לבנים שהם ממזרים ואסורים לבא בקהל. אבל אין מדת רחמים זאת מסלפת את הדין, וכלל גדול הוא במשפט תורת ישראל: "ודל לא תהדר בריבו" (שמות כג,ג) – לא תחלק לו כבוד לזכותו בדין ולומר דל הוא, אזכנו ואכבדנו (פירש"י). וכן נאמר: "לא תעשו עול במשפט לא תשא פני דל וגו' בצדק תשפוט עמיתך" (ויקרא יט,טו), שלא תאמר עני הוא זה, והעשיר חייב לפרנסו, אזכנו בדין ונמצא מתפרנס בנקיות (פירש"י). הא למדת שגם נשיאות פני דל, הוא בכלל עול במשפט. ורז"ל הוסיפו ואמרו: אין מרחמים בדין (כתובות פד,א), כלומר אין מרחמין בדין לאיש על חשבון חברו, אלא הדין צריך להיות דין אמת לאמתו, וברור כבֹקר וכאחותו (סנהדרין ז,ב).

צ״וצעקת ילדים אומללים אלה, אמנם מגיעה לאזנינו, ומעוררת את כל איש מישראל וכל הצבור, לטפל ברחמים עם בריות עלובות אלה, מהם עשוקים מיד עושקיהם כח, וכדרשת רז"ל: "ושבתי אני ואראה את כל העשוקים" (קהלת ד,א), דניאל חייטא פתר קרייה בממזרים, "והנה דמעת העשוקים" אבותם של אלו, עוברי עבירות, ואילין עלובייא מה איכפת להון, כך אביו של זה בא על הערוה, זה מה חטא ומה איכפת לו, "ואין להם מנחם מיד עושקיהם כח" – מיד סנהדרי גדולה של ישראל, שבאה עליהם מכחה של תורה, ומרחקתן על שום "לא יבוא ממזר בקהל ה'" [דברים כג,ג], "ואין להם מנחם" – אמר הקב"ה עלי לנחמן (ויקרא רבא לב,ו, קה"ר ד,ג).

צ״זסנהדרי גדולה הם עושקי כח בכחה של תורה, וזאת היא חובת תפקידם, וזאת היא זכותם הגדולה שהיא זכותם של ישראל, וממנה אין לזוז ימין ושמאל. אמנם כבני אדם אין אנו יכולים להבטיח לעצמנו אמתותן של הדברים, ויכול להיות דין מעוקל, מחוסר ידיעה ברורה, ומסיבת התכחשות בעלי הדין אל האמת שבלבבם. ועל זה אמרו רז"ל: אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, אין לו לדיין לירא ולמנוע עצמו מן הדין, אלא לפי מה שעיניו רואות לידון, ויתכוין להוציאו לצדקו ולאמיתו ושוב לא יכשל, ויקב הדין את ההר (סנהדרין ו,ב). ובעלי הדין שמתכחשים אל האמת, עליהם נאמר: "ארור מכה רעהו בסתר" [דברים כז,כד], והם ישאו את עונם וגרם פשעיהם, ובית הדין וכסאו נקיים מה' ומישראל.

צ״חדברים אלה כתבתי, לפי שראיתי בימים אלה רבנים נוטים ליסד פסקי דינם על נמוקים אלה של שנוי הזמנים ומצבים, ועל הרגשים רחמניים. לזאת מצאתי מחובתי להגיד דברים קצרים אלה, שהם ממצים מקרא קצר שבתורה: "כי המשפט לאלקים הוא", וכל מגמת הדיין בישראל צריכה להיות לדעת משפט האלקים, כמו שנאמר בתורת קדשו, והתפרש בדברי רז"ל ממשה מפי הגבורה, ועל פיהם יהיה כל ריב וכל נגע.

צ״טאחרי הקדמה קצרה זאת, אסורה נא לעיין בדין זה ממקורו:

ק׳א. ארוסה שעיברה וילדה

100

ק״אגרסינן בגמרא: ארוס שבא על ארוסתו בבית חמיו, רב אמר – הולד ממזר, ושמואל אמר – הולד שתוקי. אמר רבא מסתברא מילתיה דרב, דדיימא מעלמא, אבל לא דיימא מעלמא, בתרא דידיה שדינן ליה, אמר רבא מנא אמינא לה, דקתני ילדה תאכל בתרומה וכו', אמר ליה אביי לעולם אימא לך, כל היכא דדיימא מיניה, אע"ג דלא דיימא מעלמא אמר רב הולד ממזר. מ"ט, דאמרינן מדאפקרא נפשה לגבי ארוס, אפקרא נפשה לעלמא, ומתניתין שהיו שניהם חבושין בבית האסורין, איכא דאמרי, בבא עליה כ"ע לא פליגי דבתריה דידיה שדינן ליה, והכי איתמר ארוסה שעיברה, רב אמר – הולד ממזר, ושמואל אמר – הולד שתוקי, אמר רבא מסתברא מילתיה דרב דלא דיימא מיניה, ודיימא מעלמא, אבל דיימא מיניה אע"ג דדיימא מעלמא בתריה דידיה שדינן לה, וכו', אמר ליה אביי, לעולם אימא לך כל היכא דדיימא מעלמא, אע"ג דדיימא מיניה, אמר רב הולד ממזר, ומתניתין בדלא דיימא כלל (יבמות סט,ב-ע,א).

101

ק״במריהטא דסוגיא משמע, דללישנא קמא, הבא על ארוסתו, לרבא אין הולד ממזר לדברי הכל, אבל בדדיימא מעלמא, כלומר שחשודה גם מאחרים, והיינו שראינו בה מעשה פריצות אתם, חיישינן שמא זינתם אתם ונתעברה מהם, והוי ספק שקול, ולפיכך הולד ממזר ודאי. ולאביי, אפילו אינה חשודה מאחרים, הולד ממזר, משום שהעובדא של זנות עם ארוסה, עושה אותה לחשודה. ואמרינן, מדאפקרה עצמה לארוס, אפקרה עצמה גם לעלמא, ולפיכך גם אם הודה הארוס שבא עליה והתעברה ממנו, אין מיחסין הולד אליו, דלא בהודאת פיו תליא מילתא (עיין תד"ה אמר ליה אביי).

102

ק״גוללישנא בתרא דגרסינן, ארוסה שעיברה, בבא עליה הארוס, היינו שמודה שבא עליה, אע"ג שאינו מודה שהעובר ממנו, בתר דידיה שדינן ליה, וכן פירש"י: היכא דמודה שבא עליה, ופלוגתא דרב ושמואל היא, היכא שאינו מודה שבא עליה, רב סבר הולד ממזר, ולרבא בדלא דיימא מיניה, ודיימא מעלמא, אבל דיימא מיניה, כלומר שחשוד שבא עליה, אע"ג דדיימא מעלמא בשם רע של פריצות (עיין תד"ה אבל), בתר דידיה שדינן ליה, ולאביי כל היכא דדיימא מעלמא, אע"ג דדיימא מיניה – הולד ממזר.

103

ק״דב. שיטת הרי"ף

104

ק״הוהנה הרי"ף ז"ל, הביא תרי לישני דגמרא, ולא פירש הכרעתו, ומסתברא לומר שלא נפקא ליה מינה, הואיל ופלוגתא דתרי לישני, וכן פלוגתא דרבא ואביי היא אליבא דרב, דאמר הולד ממזר, או ספק ממזר. ולדידיה יש לחלק בין בא עליה הארוס, ובין דיימא מיניה ודיימא מעלמא. אבל לשמואל דאמר הולד שתוקי, כלומר שבודקין את אמו ומאמינים אותה בדבריה להכשיר את בנה, אפילו לא בא עליה ארוסה, ואפילו דיימא מעלמא, נאמנת לומר על בנה שהוא מארוסה, להכשירו לבא בקהל וליחסו אליו כבנו לכל דבר. וכדאמרינן התם [כתובת יג,ב-יד,א]: ההוא ארוס וארוסתו דאתו לקמיה דרב יוסף הוא אמר מינאי, והיא אמרה מיניה, אמר רב יוסף למאי ניחוש לה, חדא, הא קא מודה, ועוד האמר רב יהודה אמר שמואל, הלכה כרבן גמליאל דאמר נאמנת, וקיי"ל כוותיה, הלכך בכל ענין מאמינין אותה. והנמוקי יוסף כתב בשם הריטב"א: אפילו כשהיא אומרת דמארוסה היא, אם הארוס מכחישה בברי שלא בא עליה כלל, אינו נאמן הוא לפוסלה, אבל נאמן הוא על הבן, דהא ברי וברי הוא, והתורה האמינה את האב על הבן לומר שהוא ממזר וכו', וכל שכן בזה דאתרע ליה.

105

ק״ווהנה דבריו צריכים פירוש, לפי שהם נראים סתראי, דברישא כתב, אם הארוס מכחיש ואומר שלא בא עליה, משמע שאם מודה שבא עליה, אינו נאמן להכחישה שהולד ממנו, דכיון שבא עליה, בתר דידיה שדינן ליה, אפילו אם דיימא מעלמא, ובסוף כתב: אבל נאמן הוא על הבן דהא ברי וברי הוא, והתורה האמינה את האב, וכו', ואפילו בבנו המוחזק בכשרות גמור וכו', כל שכן בזה דאתרע, ולפי טעם זה הוא נאמן להכחיש שזהו בנו, אפילו אם מודה שבא עליה. וצ"ל דמ"ש הריטב"א: אם לא בא עליה כלל, היינו לענין לפוסלה, דמשבא עליה, אפילו אם דיימא מעלמא, לא פסלינן לה מדין זונה. אבל לענין הבן, אפילו אם מודה שבא עליה, נאמן לומר שעובר זה אינו בנו, אלא שנתעברה מאחרים, ואפילו לא דיימא מעלמא, משום שהתורה האמינתו.

106

ק״זומכל מקום, אין הדברים אמורים אלא במכחישה בטענת ברי, אבל אם הוא מסתפק ואומר אולי מאחרים התעברה, ודאי דאינו נאמן אפילו לענין יחוס ומזונות בנו, שלא האמינה תורה לאב אלא באומר אין זה בני, או בני זה ממזר, אבל בשמא לאו בני הוא – אינו נאמן.

107

ק״חג. שיטת הגאונים

108

ק״טהגאונים חולקים על דעת הרי"ף ופוסקים הלכה כלישנא בתרא, וכדעת רב, והילך דברי תשובת הגאונים ז"ל:

109

ק״יוששאלתם ארוסה שעיברה וכו' היכי הלכה?

110

קי״אכך ראינו שהבא על ארוסתו בבית חמיו, מיהא לית הלכתא לא כרב ולא כשמואל וכו', ולא לדאביי, אלא הולד כשר בתר אבוה שדינן ליה, דהוו רבנן במילתא ואמרו: כיון דידעינן דבא עליה בעלה, אמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל, ובתריה שדינן ליה והולד כשר הוא, דאמרינן איכא דאמרי בבא עליה, כו"ע לא פליגי דעליה דידיה שדינן ליה, וכן הלכתא בכל התלמוד, דכל היכא דאמרינן איכא דאמרי שבקיניה לטעמא קמא, וכלישנא בתרא קיימא. אבל ודאי ארוסה שעיברה בדלא ידעינן דבא עליה ולא יצא עליה שם שבא עליה אותו ארוס שלה, רב אמר – הולד ממזר, ושמואל אמר – הולד שתוקי, והלכתא כרב, דכל רב ושמואל הלכה כרב באיסורי. ועוד, כיון דארוסה היא, נעשה אצל הכל כערוה, לפיכך הולד ממזר כרב (אוצר הגאונים יבמות ס"ט, סי' שע"ט).

111

קי״במדבריהם למדנו הלכתא רבוותא

112

קי״גא. שגם בארוס שבא על ארוסתו אפילו פעם אחת, דנין בו דין בני דומה, שבניה כשרים, משום דרוב בעילות הלך אחר הבעל (עיין סוטה כז,א), ודלא כרש"י בסוגיין דכתב, דהתם, כיון דנשואה היא, רוב בעילות אחר הבעל, אבל הכא לאו אורחיה למבעל כולי האי בלא חופה, וכן כתבו התוס', דוקא ארוס שאינו מצוי אצלה, אבל בבעל שכנסה מודה (סוטה כ"ז תד"ה רוב בעילות).

113

קי״דהרי לך מפורש, דלא אמרינן בארוס רוב בעילות אחרי הבעל, ואלו מדברי הגאונים מפורש יוצא, שגם הארוס דינו כבעל לענין זה, ומשידענו שנבעלה לו, אפילו פעם אחת, אפילו שהיא חשודה גם מעלמא, מיחסים הולד להארוס, דכיון שהזדקקו פעם אחת, ודאי המשיכו בעבירה זאת עוד כמה פעמים, הואיל שהבעילה שאחרי ארוסין אינה בעילת זנות.

114

קי״הב. ארוסה שעיברה ולא ידעינן, או לא יצא עליה שם שבא עליה אותו ארוס שלה, הולד ממזר, דהלכה כרב באיסורי. ועוד, דכיון שהיא ארוסה, נעשית אצל הכל כערוה, לפיכך הולד ממזר.

115

קי״וג. מכלל דבריהם למדנו, ארוסה שעיברה ויצא עליה שם שנתעברה מארוס שלה, אע"פ שהוא מכחישה, שדינן הולד בתריה דידיה, שאין הכחשת הארוס מבטלת השם שיצא עליו שהתעברה ממנו, ולדבריהם קשיא מסוגין דכתובות בעובדא דההוא ארוס וארוסה, דאמרינן חדא דהא מודה, ועוד הא אמר רב יהודא אמר שמואל הלכה כרבן גמליאל (כתובות יד,א), הא למדת דגם אם הוא מכחישה, היא נאמנת לומר על עוברה שהוא בנו של הארוס.

116

קי״זלכן נראה לי דמ"ש הגאונים, ולא יצא עליה שם שבא עליה, אין זאת אומרת דאם יצא עליה שם זה, אינו נאמן להכחישה, אלא שגם אם אינו מודה, כגון שמת או דליתיה קמן דלשייליה, סומכין על הקול למשדיה העובר אחרי הארוס. אבל אם הוא מכחיש את הקול, וכל שכן אם מכחיש אותה בטענת ברי, שלא בא עליה, או אפילו בטענת ברי דלאו מיניה הוא, הולד ממזר, וכדכתבנו בשם הריטב"א.

117

קי״חד. שיטת הרמב"ם

118

קי״טהרמב"ם ז"ל פסק: ארוסה שנתעברה והיא בבית אביה, הרי הולד בחזקת ממזר, ואסור בבת ישראל ואסור בממזרת, ואם נבדקה אמו ואמרה מארוסי נתעברתי – נאמנת והולד כשר. ואם הכחישה הארוס ואמר מעולם לא באתי עליה, הרי הולד ממזר, שאפילו היה בחזקת בנו ואמר בני זה ממזר – נאמן (רמב"ם פט"ו מאיסו"ב הי"ז).

119

ק״כדברי הרמב"ם ברור מללו, דאין הכחשת הארוס מהניא לפסול את בנו, ולפטור עצמו מחובות אב, אלא באומר לא באתי עליה מעולם, דוק מיניה אם מודה שבא עליה אפילו פעם אחת, שדינן העובר בתריה דידיה, והוא כשר, והיינו כדעת הגאונים, שארוס הרי הוא כבעל, ואמרינן בו רוב בעילות אחרי הבעל, ולישנא דגמרא הכי הוא, דאמרינן: איכא דאמרי, בבא עליה כו"ע לא פליגי דבתריה דידיה שדינן ליה, והיינו דידעינן שבא עליה על פי הודאתו, וכמו שכך פירש"י: היכא דמודה שבא עליה. ושלא כדעת הגאונים, דאף בשם שיצא עליה שבא עליה אותו הארוס, שדינן בתריה דידיה. ודבריו קשים להולמם, במה דסיים וכתב: שאפילו היה בחזקת בנו ואמר: בני זה ממזר – נאמן, וכמו שכן תמהתי על דברי הריטב"א, ונדחקתי בישובם, אבל דברי הרמב"ם הם מפורשים, שאין הארוס נאמן אלא באומר מעולם לא באתי עליה, ולפי טעמו גם אם מודה שבא עליה, יהיה נאמן לפסול את בנו, ודבריו נפלאו ממני (עיין בדברינו לקמן על דברי השו"ע).

120

קכ״אעל כל פנים מדברי הרמב"ם למדנו:

121

קכ״בא. נאמנת הארוסה לומר על ילדה מארוסי הוא, והולד כשר, ומתיחס לאביו לכל דבר, אם לא הכחישה הארוס על ביאתו עליה.

122

קכ״גב. נאמן הארוס לומר לא באתי עליה מעולם, והולד הוא ממזר, ואינו כבנו לשום דבר.

123

קכ״דג. הודה הארוס שבא על ארוסתו אפילו פעם אחת, מייחסים את הולד אחריו, ואינו נאמן לומר אינו בני.

124

קכ״הוהנה בסוגין נחלקו אביי ורבא גם בלישנא בתרא, דרבא סבר דמילתיה דרב היא בדלא דיימא מיניה, ודיימא מעלמא, אבל דיימא מיניה אע"ג דדיימא מעלמא, בתריה דידיה שדינן, ואביי סבר דכל היכא דדיימא מעלמא, אע"ג דדיימא מיניה, אמר רב הולד ממזר. וחלוקה זאת פסקה הרמב"ם וכתב: היו העם מרננים אחריה והיא ארוסה עם ארוסה, ועם אנשים אחרים, אעפ"י שבא עליה ארוסה בבית חמיו, הרי זה ספק ממזר, כשם שהפקירה עצמה לארוסה, הפקירה (עצמה) לאחרים, ואם נבדקה ואמרה עובר זה מארוסי, הרי זה כשר, כמו שביארנו (שם הלכה י"ח).

125

קכ״ודברי הרמב"ם אלה צריכים פירוש, דברישא כתב: 'היו העם מרננים אחריה, והיא ארוסה עם ארוסה ועם אנשים אחרים', משמעותם הברורה של דברים אלה היא, שהיא חשודה בפריצות עם ארוסה כמו עם אנשים אחרים, וממה שכתב, אעפ"י שבא עליה, משמש שידוע שבא עליה, וזהו דלא כלישנא בתרא! וצ"ל, דמ"ש 'אעפ"י שבא עליה ארוסה בבית חמיו', אין זאת אומרת שידענו שבא עליה על פי הודאתו, או בעדים, דבאמת אם ידענו שבא עליה, לדברי הכל בתריה דארוס שדינן ליה, וכאיכא דאמרי בתרא: בבא עליה כו"ע לא פליגי דבתריה שדינן. והיינו אפילו אם דיימא מעלמא. אלא פירוש דברי ואעפ"י שבא עליה, הוא שמרננים שבא עליה, בכל זאת אין רינון זה מספיק לעשותו כודאי בא עליה, ולפיכך הוי ספק ממזר. וכן יש לפרש דברי התוס' (יבמות ע,א ד"ה אבל), דכתבו פירוש דיימא מיניה שבא עליה ודאי, כלומר שמרננים שבא עליה ודאי, וזהו כמו הודה שבא עליה, ועכ"פ דברי הרמב"ם אינם מתפרשים, אלא כדכתיבנא.

126

קכ״זלפי זה יוצא, שהרמב"ם פוסק כלישנא בתרא, וכאביי דסובר דדיימא מעלמא, אע"ג דדיימא מיניה, אמר רב הולד ממזר, כלומר הולד ספק ממזר, ושגם שמואל מודה בזה, כשלא נבדקה האם, וכדכתב המ"מ, ואל תשיבני ממה דקי"ל בכוליה תלמודא, הלכה כרבא לגבי אביי, חוץ מיע"ל קג"ם, ואם כן קשה טובא לומר בדעת הרמב"ם שפסק כאביי. על שאלה זאת עמד מהרי"ט בן יעיש, ליישב דברי הרא"ש בתשובה דמהדר טובא אליבא דאביי, אע"ג דמשנה שאינה צריכה היא, כיון דקיי"ל בכוליה תלמודא דהלכה כרבא לגבי אביי, ותירץ דמסתברא להרא"ש דכיון דהכא לא אמר רבא זה מסברא דנפשיה, אלא תלה דינו ממתניתין, דילדה תאכל בתרומה, שאמר מנא אמינא לה, ואביי הקשה לו דמשם אין ראיה, ורבא לא השיב לו, וגם סתמא דתלמודא לא השיב ע"ד אביי. מכאן מוכח דרבא חזר והודה לאביי, ולא פליגי (שער המלך הלכות איסורי ביאה הי"ח). ואף אנו נאמר דהרמב"ם פשיטא ליה דרבא חזר והודה לדברי אביי, ולפיכך פסק כוותיה.

127

קכ״חוהנה המ"מ כתב דהרמב"ם פסק כלישנא קמא לחומרא, ואין זה מתקבל על הדעת, דלמה שביק הרמב"ם דרכו לפסוק תמיד כלישנא בתרא (עיין שער המלך האיסו"ב פט"ו הי"ז). ולע"ד נראה כמו שכתבתי.

128

קכ״טלפי זה יוצא לדין לדעת הרמב"ם, ארוסה שנתעברה בבית אביה, אם ידענו שבא עליה הארוס, כגון שהודה שבא עליה ונבדקה הארוסה, ואמרה שמארוסה התעברה, מיחסין את העובר לארוס שלה, ואם הכחישה וטען שלא בא עליה, הולד ממזר, ואינו בנו.

129

ק״לד. היו מרננים שבא עליה ושהיתה פרוצה גם עם אחרים, אם נבדקה הארוסה ואמרה מארוסי הוא – הולד ממזר, נבדקה ואמרה מארוסי הוא והארוס לא הכחישה – הולד כשר.

130

קל״אה. פסק מרן ורמ"א בשו"ע

131

קל״בולהלכה פסק מרן ז"ל: "ארוסה שנתעברה והיא בבית אביה, אם היא אומרת שמהארוס נתעברה, אם הוא מודה, או שאינו בפנינו – הולד כשר, והוי בנו ליורשו. ואפילו אם הארוס אומר שאינו זוכר, רק שאינו מכחישה. ואם אינו מודה אלא מכחישה שאינו ממנו – הולד מזר ודאי, וכו' (אה"ע סי' ד' סעיף כ"ז). דוק ותשכח (ברמ"א ז"ל), אעפ"י שבעיקר הדין פסק כהרמב"ם בענין שהוא מכחישה, שנה לשון הרמב"ם דכתב: ואמר מעולם לא באתי עליה, וכתב אלא: מכחישה שאינו ממנו, והכי מסתברא, שהרי הנמוק לנאמנותו הוא, מפני שהתורה האמינה את האב, וכדכתב הרמב"ם ז"ל: שאפילו היה בחזקת בנו, ואמר בני זה ממזר – נאמן. לפיכך, גם אם הודה שבא עליה, נאמן לומר שאינו ממנו. ולהרמב"ם ומרן יש לומר דרבותא קאמר, אע"ג דאמר לא באתי עליה מעולם, דהשתא אין הכחשתו על העובר, אלא על עצם הביאה, וממנה יוצאת הכחשתו על העובר, והיה מקום לומר שלא האמינתו התורה אלא באומר אין זה בני, אבל אומר לא באתי עליה – אינו נאמן, וכיון שאינו נאמן על הביאה, ממילא יוצא שהולד הוא שלו, ואינו ממזר. לזה אשמועינן הרמב"ם, שגם זה בכלל האומר אין זה בני, וכל שכן הוא באומר באתי עליה, ואין זה בני, ולפי זה מרן והרמב"ם ז"ל אינם חולקים בדין, אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא, ולא פליגי. ורמ"א לא בא לחלוק אלא לפרש.

132

קל״גאולם נראה לי ודאי, שאין הדברים אמורים אלא באומר ברי שאין הולד ממנו, דבכגון זה הוא שהאמינה התורה לאב לומר בני זה ממזר, אבל אם הארוס מסתפק ואומר, שמא מאחרים נתעברה, על סמך דכשם שהפקירה עצמה לגבי דידיה, הפקירה לעלמא, ודאי שאין שומעין לו, אלא מכיון שהודה שבא עליה, שדינן הולד בתריה, אפילו אם דיימא מעלמא, דכיון שברור לנו שבא עליה ארוסה שהיא מותרת לו, אין חוששין לומר שהפקירה את עצמה גם לאחרים.

133

קל״דו. פנויה שנתעברה וילדה

134

קל״ההרמב"ם ז"ל פסק: פנויה שזנתה ואמרה בן זה בן פלוני הוא, אם אותו פלוני כשר, הרי הבן כשר, ואינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני וכו' (הלכות איסורי ביאה פט"ו הי"ד).

135

קל״ווהנה בדין ארוסה כתב: ואם נבדקה אמו ואמרה, מארוסי נתעברתי, הולד כשר וכו'. וכן היו העם מרננים אחריה וכו', כתב, ואם נבדקה ואמרה עובר זה מארוסי – הרי זה כשר, כמו שבארנו (שם ה' י"ז-י"ח). מכאן משמע דארוסה נאמנת להכשיר את הולד וגם ליחסו לאביו, אבל בפנויה, אינה נאמנת אלא להכשיר את הולד ולא ליחסו לאותו פלוני. וכן מפורש בדברי רמ"א ז"ל דכתב בדין ארוסה שנתעברה, אם הוא מודה או שאינו בפנינו – הולד כשר, והוי בנו ליורשו, ואפילו אם הארוס אומר שאינו זוכר, רק שאינו מכחישה (שו"ע שם). הרי לך מפורש, דנאמנות הארוס היא גם ליחוס הבן לאביו לירושה ומזונות, ואלו בפנויה שנתעברה וילדה כתב מרן: ואם אותו פלוני כשר, הולד כשר, ומכל מקום אין אנו מחזיקים אותו כבנו ודאי ליורשו, אם אינו מודה שהוא בנו. ורמ"א הוסיף וכתב: ואפילו אם היתה מיוחדת לו וכו' (שם סעיף כ"ו), הרי לך מפורש דפנויה שהתעברה אינה נאמנת לומר בן זה של פולני הוא, אם אין אותו פלוני מודה לדבריה. ואלו ארוסה היא נאמנת אם אין הארוס מכחישה.

136

קל״זוסברא דהאי דינא הכי הוא, דארוסה – הואיל ואין ביאתו ביאת זנות – מאמינים אותה גם על יחוסו, אע"ג שאין לבן חזקת יחוס אל הארוס, דידים מוכיחות שלא הפקירה הארוסה את עצמה אלא לארוסה שהוא מותר לה. אבל בפנויה שילדה, כיון שכל העולם הם אצלה באיסור זנות, אין לתלות בפלוני זה שהיא אומרת עליו יותר משל אחרים, ואפילו אם היא מיוחדת לו, בכל זאת אינה יוצאת מכלל זנות. הלכך אינה נאמנת ליחוס הולד למי שהוא שיהיה אביו, דכיון שזינתה עם אחד, זינתה גם עם רבים, אעפ"י שאינם ידועים לנו.

137

קל״חקושטא הוא, דהח"מ, תמה על הרמ"א במ"ש, דאפילו היא מיוחדת לו – אינה נאמנת (חלקת מחוקק שם ס"ק כ"ה). אבל בבית שמואל תירץ דברי רמ"א וכתב: בח"מ, הבין דאיירי כשהוא מודה לדבריה, ומכל מקום חיישינן שמא זינתה עם אחר וליתא, כי בכהאי גוונא לא חיישינן (ב"ש שם ס"ק מ"ב).

138

קל״טובגוף דין זה, יש מקום עיון, דהנה הרמב"ם ז"ל לא פירש בדבריו אם מודה אותו פלוני שהוא בנו מה דינו, אם מאמינין את האב להיות לו כבנו גם לענין ירושה ומזונות, או שגם אם הודה, אין מאמינין לו משום דאמרינן שמא נתעברה מעלמא, ופלוני זה אינו יודע ואומר בני הוא בדדמי ליה. ויש ללמוד זה ממ"ש: מי שנשאת לכהן שוטה, או שאנס אותה או שפיתה אותה כהן וילדה, אוכלת בשביל בנה. ואעפ"י שהדבר ספק, הואיל ובלא קידושין היא, שמא מאחר נתעברה, הרי הולד בחזקת זה שבא עליה, והוא שלא יצא עליה קול עם אחר, אלא הכל מרננים אחריה בזה הכהן (הלכות תרומות פ"ח הי"ד).

139

ק״ממכאן למדנו, דכל שידוע לנו שזינתה עם כהן זה, שאומרת עליו ממנו נתעברה, נאמנת לומר שזה בנו. וכשמודה שבא עליה והתעברה ממנו, הרי הוא כמו שידוע שבא עליה ושדינן הולד בתריה דידיה.

140

קמ״אוהנה הרמב"ם ז"ל תלה דין זה בתנאי, והוא שלא יצא עליה קול עם אחר. ומרן הכ"מ כתב שם בגמרא איכא תרי לישני, ופסק כלישנא קמא.

141

קמ״בולע"ד כבר כתבתי לעיל דהרמב"ם מחלק בין ארוסה לפנויה, ולדידיה תרי לישני דבגמרא אינם אלא בארוסה, אבל בפנויה שזינתה, יש לומר לדברי הכל – אפילו אם מודה שזינתה עמו – אינו בנו ודאי, אלא בדבר שבממון, כגון ליורשו או לזונו, אבל לענין תרומה, וכן לענין אסור, הרי הוא בנו מספק. וכן דקדק הרמב"ם וכתב, הואיל ובלא קידושין היא, שמא מאחר נתעברה. אלא שאם אין מרננים אחריה אלא בזה, מוקמינן ליה אחזקתיה שהוא ממנו.

142

קמ״גמכאן אנו למדין, שמ"ש הרמב"ם: פנויה שזינתה, אם אמרה בן זה בן פלוני הוא, וכו', אינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני. היינו כשאין אותו פלוני מודה לדבריה, או אפילו אם מודה ומרננים אחריה עם אחר. אבל אם מודה לדבריה, ויצא עליה קול עם אחר, מעמידים הולד בחזקת זה שהודה שבא עליה.

143

קמ״דעומדים נגדינו דברי הרמב"ם ז"ל: מי שזנה עם אשה, בין פנויה בין אשת איש ונתעברה, ואמר זה העובר ממני הוא, ואפילו היא מודה לו, אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה, הרי הוא ספק לענין יבום, כשם שזינתה עם זה, כך זינתה עם אחר, ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי, והרי אין לו חזקה, אלא לעולם ספק הוא, ולהחמיר דנין בו, וחולצת ולא מתייבמת (ה' יבום פ"ג ה"ד).

144

קמ״הוהנה סתם לשונו של הרמב"ם, מוכח דאפילו אינה חשודה מעלמא נמי, הרי זה הולד הוא ספק לענין יבום, שהרי אין לו חזקה. וקשה, מאי שנא מדין תרומה שפסק הרמב"ם שאם הוא מודה, ואינה חשודה מעלמא, הרי הולד בחזקת מי שהודה שבא עליה. והמ"מ עמד על זה וכתב: ונראה דעת רבינו (פ"ח מהלכות תרומות) כלישנא קמא, וכיון דלענין תרומה דאיכא גם כן איסורא דאורייתא, שדינן הולד בתריה דידיה, גבי יבום נמי אמאי לא נהימניה, וכ"ש ללישנא בתרא. והב"ח כתב, דהרמב"ם לשיטתיה אזיל, דס"ל, תרומה בזמן הזה דרבנן, ולפיכך פסק כלישנא קמא לקולא, אבל לענין יבמה לשוק דאורייתא פסק לחומרא (ב"ח אה"ע סי' קנ"ו).

145

קמ״וואין דבריו נהירין לע"ד, שהרי הרמב"ם נמק את דינו בהלכות תרומות: הרי הולד בחזקת זה שבא עליה, ולא משום שהוא אסור דרבנן. וכן ראיתי להרה"ג הפוסק יצ"ו, שהרבה חבילות של קושיות לדחות דברי ב"ח אלה, ובסו"ד הביא דברי הפתחי תשובה משם הרדב"ז והראנ"ח ז"ל, דמפרשים דברי הרמב"ם בהלכות יבום, דמיירי בדדיימא מעלמא, וסמך על מה שכתב בהלכות תרומות (פתחי תשובה סי' קנ"ו ס"ק כ"א).

146

קמ״זולע"ד נראה לתרץ דברי הרמב"ם, דמ"ש בהלכות תרומות, דבלא דיימא מעלמא אוכלת בשביל בנה, הוא מטעם חזקה, שכיון שנודע לנו בעדים או בהודאתו, שבא עליה כהן, והוא והיא מודים על זה שבא עליה, אעפ"י שאינם נאמנים ליחסו אליו, מכל מקום הרי הם נאמנים על כהונתו, וכמ"ש בהלכות איסורי ביאה, אם אותו פלוני כשר הוא, הרי הבן כשר ואינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני. והוא הדין אם אותו האיש הוא כהן, הרי היא נאמנת לומר שהוא כהן, ואינה נאמנת לומר שהוא בנו, אלא שאם מרננים אחריה באחרים, אינה נאמנת אפילו שהוא כהן, דכיון שמרננים עליה באחרים, אין בדבריה כלום.

147

קמ״חוכן דאיק הרמב"ם בדבריו וכתב, הרי הולד בחזקת זה שבא עליה, כלומר בחזקת הכהונה שלו, וזהו דוקא בתרומה שיש לחלק בין חזקת דכהונה ובין זהות האב, אבל לענין יבום, אין הבן פוטר מיבום וחליצה, אלא בידוע שהוא בנו של יבם זה, אפילו שהודה האיש ואמר זה העובר ממני, ואפילו לא דיימא מעלמא נמי, הרי זה ספק לענין יבום. וכמו שנמק הרמב"ם וכתב [בהלכות יבום וחליצה פ"ג ה"ד]: ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי, והרי אין לו חזקה של כהן או כשר לכהונה, והדברים נהירים וברורים לע"ד.

148

קמ״טז. פנויה שזינתה וילדה לענין לירושה ומזונות בנה

149

ק״נמדברי הרמב"ם בהלכות יבום, מוכח דהודאת הבועל שעובר זה ממנו, מהניא לזכות את העובר בירושתו, ומסתברא שהוא הדין לענין חיובו במזונותיו. אבל הרא"ש בתשובותיו השיג עליו וכתב: דבריו תמוהים, מאחר שקוראהו ספק, למה כתב שיורשו ומוציא הממון מחזקת היורשים הודאים. והטור הביא דבריו, משמע שגם הוא סובר כמותו להלכה (אה"ע סי' קנ"ו).

150

קנ״אומרן ז"ל פסק [אבן העזר סימן ד' סעיף כו]: ומכל מקום אין אנו מחזיקים אותו בבנו ודאי ליורשו, אם אינו מודה שהוא בנו, מכאן משמע שאם הוא מודה שהוא בנו, מחזיקים אותו כבנו לענין ירושה, וכדברי הרמב"ם. ויש לנמק דין זה, מטעם דאי בעי יהיב לו במתנה, ואם כן אין בזה משום הוצאת ממון מהיורשים מספק, ועל כל פנים לענין חובת מזונות, לדברי הכל מתחייב ממון בהודאתו, אבל אין זה אלא במודה שהעובר הוא ממנו, אבל מודה שבא עליה, אע"ג דלא דיימא מעלמא, אין זה הודאה מחייבת להוציא ממון על פיה, וכדייק מרן ז"ל וכתב: אם אינו מודה שהוא בנו, וזה מוכח להדיא דהודאה שבא עליה, אינה מחייבת אותו לא לענין ירושה ולא לענין מזונות. והנה בבית שמואל כתב: שכל שמודה שנבעלה לו ולא דיימא מעלמא, פשיטא שהוא בנו לכל דבר, ואף בדיימא אין הלכה כאביי (ב"ש שם ס"ק כ"ו), וכבר כתבתי לענ"ד שאין דבריו מכריעין בפנויה שזינתה.

151

קנ״בוהנה בסה"ק דנתי בענין זה אם משביעים את הנטען שהוא בנו לחייבו במזונות, והבאתי דברי הריב"ש והתשב"ץ במחלוקתם, וקיימתי מנהג הדיינים להשביע את הנתבע על פי טענת האשה שאינו יודע בברור שולד זה אינו בנו, וזה כשיש רגלים לדבר שעל כל פנים בא עליה, ולא נודע שהיא דיימא מעלמא, ודבר זה מסור לפי ראות עיני הדינים (שערי עזיאל ח"א שער א' פ' א' סעיף ד').

152

קנ״גמכללם של דברים למדנו, משורת הדין, אין מוציאין למזון הבן שנולד מאשה פנויה וטוענת שהוא מאיש זה, אלא במודה איש זה שהוא בנו, שמכיון שבן זה נולד בזנות, יש לומר, כשם שזינתה עם זה זינתה גם עם אחרים, אעפ"י שאין מרננים אחריה עם אחרים, אין זה מוציאה מכלל ספק שזינתה עם אחרים, שכל המזנה מסתירה את זנותה, ויש אומרים שאם הודה הנתבע שבא עליה, או אפילו אם מרננים שבא עליה ודאי, ולא מרננים עליה עם אחרים, אפילו במעשה פריצות, מחייבין אותו במזונות ילד זה, אבל אנו שקבלנו סברת מרן ז"ל, אין לנו אלא כסברא ראשונה.

153

קנ״דהדרן לדיננא בשאלה דנדון דידן, לפי המבואר בפרטי השאלה מתברר:

154

קנ״ההנתבע הודה שבא עליה כמה פעמים.

155

קנ״ואינו מכחיש את דברי התובעת בטענת ברי, אלא שטוען אולי מאחרים, דכשם שהפקירה עצמה לו, הפקירה עצמה גם לאחרים.

156

קנ״זהתובעת זאת לא דיימא מעלמא כלל.

157

קנ״חהנתבע השתדל ברפואות להפלת העובר.

158

קנ״טהנתבע חזר אחרי עדי שקר שיעידו לו שהתובעת זאת זינתה עם גוים.

159

ק״סהבה נא נבוא לדון על פרטים אלה על ראשון ראשון:

160

קס״אא. מדברי הח"מ מוכח דבא עליה פעמים הרבה, עדיף ממיוחדת לו, דכיון שבא עליה פעמים הרבה, תלינן העובר בדידיה, וכמו שאמרנו: רוב בעילות אחר הבעל. אבל מדברי הר"ן, שהוא מרא דהאי שמעתא, מפורש יוצא, דביאת הרבה פעמים, אינה מסייעת להאמינה, שכן כתב: ואין הנאמנות שלה באדם מסויים יותר מאחר, אלא הנאמנות שנבעלה לכשר, הוא משום חזקה דגופה כדאיתא התם, ואפילו בפלגש אינה נאמנת (הר"ן ס"פ אלמנה לכה"ג).

161

קס״בוכבר כתבתי לעיל, שלא אמרו ללכת אחרי רוב בעילות, אלא בבעל או בארוס שביאותיהן הן ביאות היתר, אבל ביאות זנות, כמה שתהיינה מרובות, אין הולכין אחריהן, דמי יכול לערוב שביאות האחרים לא היו יותר מרובות בהצטרפותן.

162

קס״גב. הכחשתו המסופקת של הנתבע, אינה מחייבת אותו מדין ברי ושמא, כי גם אם האשה טוענת ברי, בכל זאת אין טענתה ודאית, מכיון שהיא חשודה מאחרים, אינה נאמנת לומר לא נבעלתי אלא לפלוני זה. ומכל שכן שאינה נאמנת לומר לא הריתי אלא ממנו. ועוד, דהא קיי"ל: מנה לי בידך, והלא אומר איני יודע – פטור (וכמ"ש הריב"ש ז"ל סי' מ"א, ותשב"ץ ח"ב סי' י"ח), קושטא הוא שלא האמינה תורה לאב, אלא באמירה ודאית והחלטית, זה בני ממזר, או אין זה בני, אבל באומר אולי הוא של אחרים, אינו נאמן לפסול את בנו, וכדכתיבנא לעיל. אבל מכל מקום, אעפ"י שאינו נאמן לעשות את בנו ודאי ממזר, מידי ספק לא נפיק ואין מוציאין ממון מספק.

163

קס״דג. אולם יש להאמין את התובעת דנדון דידן, משני נמוקים: א. מה שכתב הרב דמתא: שחקר ודרש ומצא קלא דלא פסיק בעיר, שהילד הוא של הבחור הנתבע ואין לזרים אתו, לפי שהיא לא דיימא מעלמא כלל, מצורף לזה טענתה, שהבטיח לה לישאנה, ולכן נשמעה לו. טענה זאת לא הוכחשה בטענות הנתבע, וכיון שכן, ראויה לתשומת לב, שכן הדעת נותנת, שאין בתולה מישראל, שהיא צנועה כזאת שידועה לכל שלא דיימא מעלמא, תתפתה לזנות פעמים רבות, אם לא שהיתה בטוחה בנשואיה אתו, והבטחת נשואין גרידא, ומכל שכן לאחר ביאות רבות, או אפילו ביאה אחת חשובה כשדוכין.

164

קס״הוכבר כתבתי: משודכת שילדה וטענה שנתעברה מהמשודך לה, אם יש עדים שבעלה המשודך או שהוא מודה שנבעלה לו, אבל הוא מכחיש שזה בנו, אם לא נחשדה משודכת זאת בזנות עם אחרים, אין שומעין לו לפטור עצמו בטענה זאת מחובתו למזונות ולד זה, הואיל ובזמננו חשובה המשודכת כמיוחדת למשודכה שרגילים להפגש ולהתיחד תמיד בבית ובשדה, ולא מעטים הם המקרים בכל יום שהמשודכת מתעברת ממשודכה לפני נשואיה, לפיכך אין לתלות שהפקירה את עצמה לאחרים, אלא מחזיקים אותו לבנו של המשודך שהודה שנבעלה לו (שערי עזיאל ח"ב שער מ' פרק א' דין י').

165

קס״וד. מעשה הנתבע להביאה לידי הפלת העובר בכל מיני רפואות, וחזרתו אחרי עדי שקר להעליל על בתולת ישראל זאת, עלילות שוא ושקר, כדי לפטור עצמו ממזונות עובר זה, הן הוכחות ברורות כהודאת פיו שעובר זה הוא שלו, וכבר כתבתי בסה"ק: הודה הנתבע בהודאת פיו, או מעשים מוכיחים, כגון: ששכר לו מינקת וכל כיוצא בזה, שדעת בית דין סומכת על מעשיו שהן כהודאה שזה בנו, מחייבין אותו במזונותיו וספוק כל צרכיו ככל חובת אב לבנו. ואם חזר מהודאתו – אין שומעין לו (שערי עזיאל שם דין ו', מתשובות הרא"ש כלל י"ז סי' י"ג וכלל פ"ב סי' א', אבני האפד אה"ע ח"ב סי' ו' וסי' י').

166

קס״זמנמוקים אלה נראה לע"ד, לחייב את הנתבע בשאלה דידן, דוד לחדאד בן מכלוף דמתו' וואדזאן, במזונות בנו מהתובעת, מזל טוב בת אליהו סימי, והרי הוא כבנו לכל דבר וחייב במזונותיו, ופרנסתו וחנוכו ככל חובת אב לבניו.

167

קס״חאסיפא דמגילתא, אייתי לן הרה"ג הפוסק יצ"ו, עדויות שנתקבלו בבית דינו שבהן הודה הנתבע הנ"ל, שעובר זה שהוא נתבע עליו למזונותיו, הוא בנו, לפיהן קם דינא בשופי, שהוא חייב במזונותיו וחנוכו ככל חובת אב לבנו, ולית דין צריך בשש, ולמכתב לחזקיהו, הנני מסכים אתו להלכה ולמעשה, וה' עמו שהלכה כמותו.

168

קס״טוהנלע"ד כתבתי.

169

ק״עהבא על הערוה והוליד ממנה ממזר

170

קע״א(לאה"ע סי' ד)

171

קע״בד כסליו תשי"א

172

קע״גלכבוד

173

קע״דרב נהוראי חמיד לבאי

174

קע״ההרב הגאון המפורסם חו"ב משנתו קב נקי

175

קע״וכמוהר"ר הלל פוסק יצ"ו

176

קע״זעורך הירחון התורני "הפוסק"

177

קע״חתל-אביב

178

קע״טשלום וברכה,

179

ק״פמכתבו מיום א' תולדות דנא קראתי בחבה ובו שאלת חכם:

180

קפ״אילמדנו רבנו תורה היא וללמוד אני צריך. הבא על הערוה והוליד ממנה ממזר, וזה מעוות שאין לתקן, ואח"כ עשה תשובה, שאין לך דבר העומד בפני התשובה. נניח שעשה תשובה מאהבה, שזדונות נעשות לו כזכיות, נמצא שאין כאן עבירה מעיקרא, מאי דינא דהאי ממזר? בנוגע לע"ל – עתידין ממזרים להטהר, אבל בעוה"ז, איך יכול להיות שזה נעשה לו העבירה לזכות, וזה אסור לבא בקהל, דמעות העשוקים ואין מנחם. או נניח שלגמרי נעשה העבירה בשוגג, כגון הערוה ואשתו במטה אחת, או בהיתר גמור שנשאת בב' עדים, ואח"כ נודע שבעלה חי, או נאנסה ונולד ממזר, ובעלה ישראל שלא נאסרה לבעלה ג"כ, וכל העונש נשאר רק על הממזר שלא חטא כלום, ואפשר יש להעמיס זה בדברי דניאל חייטא (קהלת רבה פרשה ד-א): זה הבא על הערוה והולידו – זה מה חטא? וזה מה איכפת ליה? פי' שחזר בתשובה תחת כסא הכבוד, וזדונות נעשו כזכיות, לכן לא איכפת ליה כי עוד הרויח בדבר וחוטא נשכר.

181

קפ״בלברר לי דבר זה, למה לא תועיל תשובתו גם להממזר, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא [עירובין ט,א ועוד], הוא חטא ועי"ז נהפך מרשע לצדיק, נעשה כשר לעדות וכישראל כשר לכל דבר, והנולד שלא חטא כלום ימות בחטאו?

182

קפ״גואיידי דחביבותיה גבאי הנני לענות לפי קוצר השגתי ואומר:

183

קפ״דתשובה

184

קפ״ההתשובה, בין שתהיה מיראה או אפילו אם היא מאהבה, שהזדונות נעשות לו כזכיות, אינה מועילה אלא לטהר את נשמת החוטא שנכתמה בזוהמת החטא כאמור: "אם יהיו חטאיכם כשנים כשלג ילבינו, אם יאדימו כתולע כצמר יהיו" [ישעיה א,יח], והסבר הדברים הוא: החטא שאדם נכשל בו בשוגג או במזיד, קובע תכונה רעה בנפש ומגביר התאוה לעבירה, בבחינת: כיון שעבר עבירה ושנה בה נעשית לו כהיתר [יומא פו,ב], הכונה שהוא חושב, שלמרות איסורו בתורה, בכל זאת אין זאת עבירה מוסרית ולא פלילית ובזה מכפיל חטאו, לפיכך התשובה צריכה להתאמצות מרובה כדי לכבוש את היצר, והתאמצות זאת כשהיא נעשית מאהבה, היא עצמה זכות, ועושה את כל אחת מהעבירות לזכות, כי כל עבירה דורשת התאמצות מיוחדת, לפיכך כל הזדונות נעשות כזכיות, אבל לא שהעבירה עצמה נעשית למצוה שמקבלים עליה שכר. תדע, שהרי גם אחרי התשובה מאהבה נהרג על מעשה העבירה, אם היא מאותן העבירות שחייבים עליה מיתות בית דין.

185

קפ״וועוד, הגע עצמך, אדם שאכל בשר נבלה והרעיל את קיבתו, האם התשובה מאהבה תרפא אותו, או אדם הבא על הנדה בשוגג או במזיד או באונס או ברצון, ונעשה על ידי כך בעל פליפוס ושב בתשובה מאהבה, האם התשובה מרפאה אותו ממחלתו, ודאי לא. אמנם רז"ל אמרו: גדולה תשובה שמביאה רפואה לעולם (יומא פו,א), אבל אין זאת אלא רפואה עולמית לשלום העולם, ואם תמצי לומר, גם רפואה אישית לנשמת החוטא שהיא נעכרת ונאפלת בסבת החטא, ומתוך כך נעשה חולה גם בגופו חולי שכרון או חולי בלמוס של תאוה שמצוי יותר בעריות, ולכן נקראת תוצאות התשובה בשם כפרה, טהרה או רפואה: "שלום שלום לרחוק ולקרוב אמר ה' ורפאתיו" [ישעיה נז,יט], אבל לא יעלה על הדעת לומר שהתשובה תשנה את העובדא, תחיה את המתים, תרפא חולים ותטהר את הטמאים שנטמאו בעונם.

186

קפ״זלאור דעה ברורה זאת, נבוא לשאלתו בדבר ממזר שאביו עשה תשובה.

187

קפ״חוהנה ברור הוא הדבר שאסור ממזר לבוא בקהל, אינו מדין עונש על ההורים, כאיסור עמוני ומואבי ומצרי, אלא הוא כסבה שבאה בהכרח מן המסובב וזהו הולם לשמו, ממזר – מום זר, שילד שנולד בדרך זאת, הוא בעל מום של זרות, כלומר שהוא אבר פגום ומרוחק מכלל משפחת האומה, אעפ"י שהוא ישראל לכל דבר (עיין הרמב"ן על התורה דברים כג,ג).

188

קפ״טהרמב"ן פירש טעם איסור זה: משום שהנולד לאיש מאשת אביו, הוא ירחיק אותו ולא יודה בו לבשתו וכלמתו מן המעשה הרע שעשה, וגם אמו תשליכנו בלילה כענין האסופי. ודבריו צריכים עיון, דלמה הזכיר הרמב"ן אשת אביו יותר מכל שאר העריות, ועוד דא"כ שאיסורו משום שאביו ואמו מרחיקין אותו לבשתם וכלמתם, יהיה אסור אפילו מבא על הפנויה, ועיניו רואות שכל איש ואשה מתביישים ומתנכרים מבני זנונים, אעפ"י שאינם ממזרים, ולהיפך יש שנושאים נשים האסורות משום ערוה וחיים אתן ומולידים מהן ללא כל בושה? החנוך ז"ל נמק הלכה זאת: לפי שתולדת הממזר רעה מאד, שנעשית בטומאה ובמחשבת פגול ועצת חטא, ואין ספק כי טבע האב צפון בבן, לכן השם יתברך בחסדו הרחיק זרע הקודש ממנו, כאשר הרחיקנו והבדילנו מכל דבר רע (החנוך מצוה תק"ס). וגם טעם זה אינו מיישב את הדעת, שא"כ אשת איש שנשאת לאחר על פי היתר בית דין, הרי שניהם חיים חיי אישות בטהרה ובמחשבת מצוה כפולה, מצות פריה ורביה, ובכל זאת אם בא בעלה הראשון, תצא מזה ומזה, ובניה מן השני הוא ממזר, וזה אינו הולם לטעמו של החנוך.

189

ק״צהרמב"ם ז"ל נמק אסור זה שהוא משום סיג לעריות, וכן כתב: ולהתרחק מן העריות, אסר לבעול מזרע בת ישראל, להודיע הנואף והנואפת שאם יעשו יפסידו בזרעם הפסד שאין לו תקנה, ולפחיתות בני הזנונים גם כן תמיד בכל לשון ובכל אומה, פאר זרע ישראל מהתערב בהם ממזרים (מורה נבוכים חלק ג' פרק מ"ט).

190

קצ״אלטעם זה מתורץ דין אשת איש שנשאת לאחר עפ"י היתר בית דין, או אנוס כגון אשתו ואחותו בבית, או אנוסה שחשבה שזהו בעלה (עיין נדרים צא,ב), דכל מצוה שהיא לשם סיג, החמירה בה תורה ביותר, משום שאל"כ לא יתקיים הסיג, כעין מה שאמרו: חכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה (עירובין עז,א), לזאת נעשה הבן ממזר גם כשנשאו בהיתר, כדי שיכירו וידעו שבעילה זאת אסורה ומרוחקת. אולם הדברים שהוסיף הרמב"ם: ולפחיתות בני הזנונים וכו' קשים להולמם, שאם כן יהיו ממזרים בני הזנונים מאשה פנויה? וצ"ל דה"ק מכיון שהוא מתרחק מהעריות שהן מצויות אצלו, אינו שטוף זימה ויתרחק גם מהפנויות שאין בהן איסור ערוה.

191

קצ״בלכן נראה לי שאסור הממזרות קשור באסור העריות שהממזר בא מהן.

192

קצ״גוהנה הרמב"ם ז"ל נמק אסור העריות: להרחיק מהמשגל והזימה. והרמב"ן השיג עליו (וכבר כתבתי במקום אחר לתרץ דעתו של הרמב"ם, ואין כאן מקומו). ונמק אסור העריות וכתב: ואין בידינו דבר מקובל בזה, אבל כפי הסברא יש בענין סוד מסודות היצירה דבק בנפש והוא מכלל סוד העבור שכבר רמזנו לו, ודע כי המשגל דבר מרוחק ונמאס בתורה, זולתי לקיום המין, ואשר לא יולד ממנו הוא אסור, וכן אשר איננו טוב בקיום ולא יצלח בו תאסור אותו התורה, וזה טעם אל כל שאר בשרו "כי את שארו הערה" [ויקרא כ,יט] ירחיק הדבר מפני השאר, והלשון נגזר מן "הנשאר בציון והנותר בירושלים" [ישעיה ד,ג], ולכן יאמר "שארה הנה זמה היא", כלומר אינם נשואין ואישות, כי לא יצליח, אבל היא זמה מחשבת תאוה בלבד. והנה העריות מכלל החוקים, דברים שהם גזרת מלך, והגזרה היא הדבר העולה על לב המלך שהוא חכם בהנהגת מלכותו, והוא היודע הצורך והתועלת במצוה ההיא שיצוה בה, ולא יגיד אותו לעם זולתי לחכמי יועציו" (רמב"ן עה"ת ויקרא יח,ו).

193

קצ״דבדבריו אלה רמז הרמב"ן טעם אסור העריות, שהוא מחולק לשנים: א. בעילה שאינה מביאה לידי לידה, כגון הזכר והבהמה. ב. בעילה שהיא מביאה תולדות שאינן טובות בקיום ולא יצליחו. ואלה הן העריות שהן בכלל שאר וזמה, אבל זהות העריות הן גזרת מלך שהוא יוצר האדם היודע את סודן שאינו טוב בקיום, וכדברי רבותינו בירושלמי: אמר רבי אבהו מהו ממזר – מום זר (הרמב"ן דברים כג,ג. והוא מהירושלמי קידושין פ"ג הי"ב).

194

קצ״הלאור דברי הרמב"ן אלה מובנים דברי המשנה: רבי שמעון בן מנסיא אומר: איזהו "מעות שלא יוכל לתקון" [קהלת א,טו], זה הבא על הערוה והוליד ממנה ממזר, אם תאמר בגונב וגוזל – יכול הוא להחזירו ויתקן (חגיגה ט,א). דברי מתניתין אלה צריכים פירוש, שהרי יש הרבה עבירות שאינו יכול להחזיר, כגון מחלל שבת או אוכל מאכלות אסורות, הורג את הנפש וכדומה. רש"י פירש: שהביא פסולין בישראל ויהיה זכרון לעונו, לפיכך אין עונותיו נמחקין בתשובה. דוק ותשכח שלא כתב אין עונותיו מתכפרין בתשובה, אלא אין עונותיו נמחקים, כלומר אע"ג שמתכפרין בתשובה, בכל זאת אינם נמחקים, שהרי ולד זה שהוא חי בינינו מכריז ואומר שהוא בא בעבירה, ולזה מכוונים דברי התוס': דטפי בושתו ניכר שהממזר נראה לעולם. ולפי דברי הרמב"ן מתפרש שפיר, שבריה עלובה זאת היא פגומה באופן שאין לה תקנה.

195

קצ״ואמנם כן, יצורים עלובים אלה הם נקיים מכל חטא ועון, אבל כך הוא דרכו של עולם, ויש נספה בלא משפט [משלי יג,כג], אדם חובל בעצמו או בחברו ועושה אותו בעל מום, אעפ"י שמשלם לו דמי נזקו, צער, רפוי, שבת ובושת, מפייס את חברו בכל דרכי פיוס ופצוי וחברו סולח לו ובי"ד מוחלין לו, ובכל זאת הנחבל נשאר בעל מום לכל ימי חייו, והוא אומר על עצמו: פלוני חברי עשה אותי בעל מום, וככה אומרים כל רואיו ויודעיו. ועוד זאת, אדם גורם שבניו יהיו סומין, אלמים וחגרים (נדרים כ,א), ובנים אלה הם עשוקים כל ימיהם בחטאו של האב, וכל תשובתו של האב אינו משיב את הבנים לשלמותם הגופנית. וכך הוא במוליד בן ממזר, ועליהם נאמר: "ושבתי אני ואראה את כל העשוקים אשר נעשים תחת השמש והנה דמעת העשוקים ואין להם מנחם ומיד עושקיהם כח ואין להם מנחם" (קהלת ד,א).

196

קצ״זהרי כאן שני סוגים של עשוקים: א. עשוקים בתולדה שבכללם הם בנים ממזרים, וכמאמרם ז"ל: וכן מי שהוליד בעבירה והוליד ממזר אומרים לו: ריקה חבלת בעצמך וחבלת בי (אבות דר"נ פרק י"ב). דומה לזה הוא מאמרם ז"ל: "והנה דמעת העשוקים", דניאל חייטא פתר קרא בממזרים, זה מה חטא וזה מה איכפת ליה, הילד הנולד לא חטא, אבל הוא עשוק, משום שמולידו מה איכפת ליה אם יהיה בנו ממזר, והוא משתכר בבולמוס תאותו, ולא איכפת ליה, הואיל שהוא עצמו לא נאסר לבוא בקהל, כמו כהן שבא על הגרושה נעשה חלל. ב. עשוקים בכח מיד עושקיהם, כח אלו החבלנים. ובשנים אלה אין התשובה מועילה להציל את העשוקים ממומם ועשקם.

197

קצ״חואם רצונך לדעת פגמו של ממזר, צא ולמד מדברי רז"ל בתלמודם ומדרשם: אמר רב, לעולם אין ממזר חי יותר על ל' יום, אמר רב הונא: אחת לשבעים שנה הקב"ה מביא דבר גדול לעולם ומכלה הממזרים ונוטל כשרים עמהם, מאי טעמא "וגם הוא חכם ויבא רע" [ישעיה לא,ב], לא היה צריך קרא לומר אלא ויבא טוב, אלא ללמדך שאפילו רעה שהקב"ה מביא לעולם – בחכמה הוא מביאה, "ואת דבריו לא הסיר" [שם], את דברו לא הסיר כל כך למה וקם על בית מרעים וכו', כדי שלא יתפרסמו החטאים (ירושלמי יבמות פ"ח ה"ג. ויקרא רבה ל"ב,ו. ועי"ע יבמות ע"ח,ב).

198

קצ״טעומדים נגדנו מחלוקתם של תנאים: תנו רבנן: ממזרי ונתיני טהורים לעתיד לבוא, דברי רבי יוסי. רבי מאיר אומר, אין טהורים. אמר לו רבי יוסי, והלא כבר נאמר: "וזרקתי עליכם מים טהורים וטהרתם" [יחזקאל לו,כה]? אמר לו רבי מאיר כשהוא אומר "מכל טומאותיכם" ולא מן הממזרות… אמר רב יהודה אמר שמואל, הלכה כרבי יוסי (קידושין עב,ב). ואם כדברינו שממזרות הוא מום שבנפש, איך יטהרו ממזרים מפגימת נפשם? אבל אחר עיון פורתא נראה לי שמסוגיא זאת סייעתא לדברינו, דהנה יש להבין פלוגתם של הנהו תנאים. והנה התוס' כתבו: בקדושין פירשתי במאי פליגי רבי יוסי ורבנן וכו' (זבחים מה,א. תד"ה הלכתא). אבל פירושם זה לא זכינו לאורו, ונראה לי דפלוגתם היא זאת: רבי מאיר סבר אין לשון טהרה נופל אלא בדברים הנדבקים אל הגוף, כגון זוהמא וטומאה, שאלה הם טומאותיכם וגלוליכם, אבל לא ממזרות שהוא מום שבעצם הגוף או הנפש. ורבי יוסי ודאי לא חולק על זה, אלא שהוא סובר, שכשם שהטהרה מגלולים וטומאה היא בדרך נס, לעתיד לבוא על ידי קדוש ישראל כאמור: "וזרקתי עליכם" וכו', אף ממזרים ונתינים יטהרו בדרך זאת לעתיד לבוא, כמו שנאמר: "אז ידלג כאיל פסח ותרון לשון אלם" (ישעיהו לה,ו). "והנער בן מאה שנה ימות" (שם סה,כ).

199

ר׳ולענין פסק הלכה, הירושלמי פליג אתלמודין ומסיק רבי הונא בשם רבי יוסף אמר אין הלכה כרבי יוסי לעתיד לבוא (ירושלמי קידושין שלהי פ"ג).

200

ר״אוה' יזכנו בחסדו הגדול לימות המשיח ולעתיד לבוא, ותחזינה עינינו בטהרת נשמתנו ובנועם ה' בהיכל קדשו בירושלים עיר מקדשו.

201

ר״בוהנלע"ד כתבתי

202

ר״גחובת האב במזונות בנו מן הנכרית*

203

ר״ד(לאה"ע סי' ד)

204

ר״ההלכה זו לא מצאתיה מפורשת בדברי הפוסקים שנמצאים ברשותי, וצריכים אנו ללמוד דין זה עפ"י הכלל: ילמד סתום מן המפורש [זבחים נג,א], ואחרי העיון בדברי הפוסקים והלכותיהם, נראה לי שדין זה מסתעף לשני ענפים.

205

ר״וא. בן זנונים מנכרית

206

ר״זב. אשה נכרית שעל ידי נשואין אזרחיים

207

ר״חא. בן זנונים מנכרית

208

ר״טוהנה בבן זנונים שנולד מאשה ישראלית, פסק רמ"א ז"ל שאפילו אם היא מיוחדת לו, אין האשה נאמנת לומר שהוא בנו, אלא אם כן הוא מודה שהוא בנו (שו"ע אה"ע סי' ד' סעיף כ"ו, ובית שמואל שם ס"ק מ"ו).

209

ר״יוהנה הלכה זאת צריכה עיון, והח"מ השיג עליה דמסוגין דגמ' מסקינן, דכל היכא דלא דיימא מעלמא, ואחד מודה שבא עליה – הוא בנו ודאי, ואע"ג דדיימא מעלמא, הואיל והוא מודה שבא עליה, בתר דידיה שדינן ליה, מכל שכן במיוחדת לו שבא עליה הרבה פעמים, תלינן ברוב ביאות דידיה, ועוד דרמ"א סותר את עצמו למ"ש [בסוף סימן ג'], כהן הבא על הפנויה ומודה שהוא בנו, הבן כהן לכל דבר, ולא חיישינן שמא הפקירה נפשה לאחרים (ח"מ סי' ד' ס"ק כ"ה), ובבית שמואל תירץ רומיא זאת וכתב: דמ"ש רמ"א (בסי' ג') היינו לענין אם כולם כהנים, לא חיישינן שמא זינתה עם אחר להשתיקו מן הכהונה, ודבר הלמד מענינו הוא (שם ס"ק מ'). ולדידי אין סתם דברי רמ"א סובלים פירוש זה, שדבר זה של עיר שכולם כהנים היא מציאות רחוקה מאד, ולא מסתבר שרמ"א יפסוק דין כזה בסתום, ועי"ע בבאה"ט סי' ד' ס"ק כ"ט ופתחי תשובה (סימן ג' ס"ק י"א).

210

רי״אלכן נראה לע"ד לומר דמ"ש רמ"א: ואפילו מיוחדת אליו, הוא דוקא לענין שאינה נאמנת עליו, אבל אפי' אם אינה מיוחדת לו, נאמן האיש בהודאתו שהוא בנו לכל דבר, ומחזיקין אותו לבנו לכל דבר כמו שהוא נאמן לענין ירושה. ומשום שלא תאמר דמשום מעלה עשו ביוחסין, הוא שאינו נאמן לומר שבנו כהן, הוצרך רמ"א לפסוק דין כהן שבא על הפנויה.

211

רי״בדבר הלמד מהאמור בבן זנונים מישראל, ואינו מודה שהוא בנו, לרמ"א, אפילו אם היא מיוחדת לו, אינה נאמנת לומר עליו שהוא בנו, ולהח"מ נאמנת משום דתלינן ברוב בעילות.

212

רי״גאיש שמודה על בן זנונים שהוא בנו, מחזיקים אותו כבנו לכל דבר.

213

רי״דמעתה נובין ונדון בבן זנונים מנכרית. אם אינו מודה שהוא בנו, אע"ג שהיא מיוחדת לו, מסתברא לומר שאינה נאמנת לומר שהוא בנו, אפילו להח"מ, וטעמא דידי הוא משום שבאשה ישראלית, הואיל והיא שרויה בתוך ישראל וידועה להם בדרכה והליכותיה כשלא ידענו שדיימא מעלמה, תולין ברוב בעילות, ולא חיישינן למעוט בעילות שהם מסופקות מספק, שכשם שהפקירה עצמה לזה בזנות, כך הפקירה נפשה לאחרים. אבל באשה נכרית, שאין אנו יכולים לדעת אם אינה מיוחדת לאחרים, כמו שמיוחדת ליהודי זה, אע"ג דלא ידעינן דדיימא מעלמא, חיישינן, ואין מוציאין מזונות מאיש זה שהוא צווח ואומר שאין זה בנו.

214

רי״האולם במודה שהוא בנו, יש מקום להסתפק ולומר, שאין הודאתו מחייבת אותו במזונות בנו, משום דאעיקרא דדינא אין האיש חייב במזונות בנו שנולד לו מנכרית.

215

רי״וויש להביא ראיה לזה ממ"ש המגיה במל"מ לדקדק מדברי הרמב"ם שכתב [הלכות אישות פי"ב הלכה י"ד]: 'כשם שאדם חייב במזונות אשתו [כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים'], דון מינה במקום שאינו חייב במזונות אשתו, אינו חייב במזונות הבנים.

216

רי״זאבל מעיקרא דדינא פרכא, דמי תלה מזונות הבנים בחיוב מזונות האם. והנה המל"מ למד זה ממ"ש הר"ן דכי אמרינן דזן אותם כשהם קטנים דוקא בשאמן קיימת, ומדין מזונות אמן נגעו בה, שכיון שהם נגררים אחריה, אי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם, אבל בשאין אמם קיימת, אינו חייב במזונותיהם, וגמרינן נמי דיקא לי הכי דמסיעין לעולא ממתניתין, ומאי סיעתא נימא שאינו חייב לזונן אלא זמן הנקתם… אבל לא ראיתי לראשונים מי שאמר כן (הר"ן כתובות ס"פ אעפ"י). והמל"מ כתב דסברת הר"ן זו חולקת עמ"ש הרא"ש והריב"ש ופסקה מרן להלכה (אה"ע סי' ע"א סעיף ד'): הבא על הפנויה וילדה ממנו, אם הוא מודה שהולד ממנו – חייב לזונו, הרי לך שאע"ג שאינו חייב במזונות האם, חייב במזונות הבנים (מל"מ אישות פי"ב הי"ד), ויפה מאד העיר חברי ועמיתי הרב הגאון הג' כמוהר"ר יוסף מרדכי הלוי ז"ל, אב"ד מקודש לקהלת הספרדים וחבר מועצת הרבנות הראשית בירושלים, ממ"ש הרמב"ם: שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו וכו' (ה' אישות פכ"א הי"ז). הרי לך מפורש דהרמב"ם חולק על סברת הר"ן זו, ואיך עלה בדעת המגיה במל"מ לדקדק מלשון הרמב"ם היפך מה שמפורש בדבריו. והמל"מ עצמו לא היה צריך להביא ממרחק לחמו מסברת הרא"ש והריב"ש שחולקים על סברת הר"ן.

217

רי״חאחרי זה באה לידי תשובתו השנית של הרה"ג כמוהר"ר חיים אויערבאך יצ"ו, וראיתי שגם הוא כתב בזאת, אבל באמת דברי המל"מ והמגיה תמוהים מעיקרם, דהר"ן לא כתב אלא דכשאין אמם קיימת פטור האב ממזונות בניו, ונמק את דינו, משום דאי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם, כיון שנגרר אחריה עד בן שש, משא"כ כשאין אמם קיימת, פטור האב ממזונות בניו, ולעולם כשאמם קיימת, אעפ"י שאין האב חייב במזונות אמו, חייב במזונות בניו, מטעם זה עצמו שהוא גורם לה צער אם אינו מפרנס את בניו.

218

רי״טולפי זה אין סתירה לסברת הר"ן מפסקי הרמב"ם והרא"ש בדין מזונות בניו אחרי שגרש אמם, ומדין בן זנונים שנולד לו מאשה פנויה.

219

ר״כובעיקר סברת הר"ן נלע"ד שהיא סברא יחידאה, ואין לה סמך מתלמודין דמימרא דעולא: אבל זן אותם כשהם קטנים [כתובות סה,ב], משמע דחיוב זה הוא מדין חובת אב לבניו, אפילו כשאין אמם קיימת, והראיה שהביא הר"ן מסוגין דגמרא, אינה מספקת לע"ד, ואדרבה יש לומר דכל שכן הוא ממינקת שמוסיפין לה על מזונותיה, משום דבעי למיכל בהדה, כלומר שהוא נזון ממזונותיה, ואע"ג שאינו צריך למזונות מיוחדים לה. דכל שכן אחרי שגמלתו שהוא צריך למזונות, כופין את האב לשלם דמי מזונות להאם משום דעד שש ניחא לי בצותה דאימיה, ועל כל פנים הואיל והר"ן עצמו כתב שלא ראה סברא זאת בדברי הראשונים, אין לנו לסמוך על סברא יחידאה זו שבעליה עצמם דחו אותה מהלכה.

220

רכ״אועוד נראה לי דסברת הר"ן לא נאמרה אלא לעיקר דין מזונות בקטני קטנים, אבל לאחר תקנת אושא שתקנו מזונות גם לקטנים שהם גדולים מבני שש, אעפ"י שאינם כרוכים אחרי אמם, ודאי שנדחית סברא זאת, שהרי גדולים מבני שש אינם כרוכים אחר אמם, ואין מקום לטענת האם שאי אפשר להעמיד עצמה שלא תזון אותם, ובכל זאת תקנו להם מזונות, ואם איתא שגם קטני קטנים לא היה האב חייב במזונות, אלא כשאמם קיימת, לא היה מקום לתקנת אושא, דכל דתקון רבנן כעין דאוריתא תקון.

221

רכ״בועל כל פנים לאחרי תקנת אושא שיסודה היה מטעם מוסרי, דיארוד ילדה ואבני מתא שדיה, או עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בני [כתובות מט,ב], מסתברא שמטעם זה חייב במזונות הבנים, גם לבני זנונים וגם כשמתה אמם.

222

רכ״גתבנא לדיננא בילדי זננונים של נכריה, לסברת הר"ן יש לומר שהוא חייב במזונותיהם, אעפ"י שאינם נחשבים בניו מטעם זה עצמו שאי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון בניה הנגררים אחריה, וראיה גדולה לזה מקרא שכתוב: "כי אמרה אל אראה במות הילד" (בראשית כא,טז). ואעפ"י שכתבנו כי סברא זו היא דחויה, היינו לחייב את האב גם כשאין אמם קיימת, אבל כשאמם קיימת, גם מטעם זה חייב במזונות משום שהוא מזיק בידים וגורם לה הכרח טבעי שאינה יכולה להמלט ממנו לזון את ילדיה הכרוכים אחריה. ואחרי תקנת אושא מסתברא לחייב את האב שמודה בבנו מטעם אנושי של: יארוד ילדה ואבני מתא שדיא או עורבא רחים בניה, וטעמים אלה שייכים אפילו כשהבנים אינם נקראים בניו, דבכל אופן ילדיו הם.

223

רכ״דויש להוסיף לזה עוד נימא אחת מדין – מפרנסין עניי גוים עם עניי ישראל, ואפילו עניי גוים לחוד מפני דרכי שלום (יו"ד סי' רנ"א סעיף א' ובא"ט שם).

224

רכ״הב. בני תערובת שעל ידי נשואים אזרחיים

225

רכ״ויש עוד צד נוסף לחייב את אביהם אם אינו מודה, דהואיל והנשואין אזרחיים מחייבים אותה ואת כל אדם (שלא) לחיות בה חיי אישות, ויש גם היסוד של רוב בעילות הלך אחר הבעל. נוסף על זה יש צד גדול לומר שאדעתא דהכי נשאה, ואדעתא דהכי היא נשאת לו שיפרנס בניה. וזהו בבחינת אנן סהדי שהתחייב לה בשעת נשואיו אתה לזון ולפרנס את בניו. הלכך יש לדון בזה מדין מחייב את עצמו בדבר שאינו חייב, ולחייבו במזונות ילדיו, אעפ"י שאינם בניו לשום ענין אחר.

226

רכ״זאין הדברים הללו אמורים אלא כשהאם מסכימה למסור את ילדיה אפילו כשהם קטנים מבני שש לרשות אביהם, וחנוכם בתורת ישראל. אבל אם היא מעכבת אותם בידה, בזה היא מבטלת כל זכותה, שהרי גם בבני ישראל מאשתו הנשואה לו כדת וכהלכה, אם האב והבן אינם בעיר אחת הבן אצל האב אפילו פחות מבן שש, כדי שיוכל האב לחנכו בתורה ובמצוות (עיין נוב"י מהדו"ת סוף סי' פ"ט). וכל שכן הוא כשהוא ברשות אחרת שהיא מחנכתו נגד תורת ישראל ותרבותו, יכול האב לומר אם אינו אצלי לא אפרנסנו, ואין בית דין יכולין לכופו לשלם לאמם דמי מזונותיהם אפילו אם הם קטני קטנים.

227

רכ״חאולם, אעפ"י שלכאורה נראה כן, אחר העיון נראה שיש צד כנגד לפטור את האב ממזונות בנים שנולדו לו באסור, ושהם מזכירים את עוונו תמיד. וכן העירני ידידי הרה"ג כמוהר"ר י. מ. הלוי ז"ל, ממ"ש בתשו' מהרא"י (כתבים ופסקים סי' ל"ז), דמאן לימא לן שחייבו רבנן במזונות בניו הממזרים, והוא הדין והוא הטעם בבני נכרים. ובאמת אם נאמר שגם בנו שהוא ממזר, אין אביו חייב במזונותיו, יוצא מכל שכן שאין האב חייב במזונות בנו מנכרית. אבל לקושטא דמילתא נלע"ד, שאין שום ספק בדבר שהאב חייב במזונות בניו הממזרים, ואדרבא מדלא הוזכר בפירוש להוציא את הממזר מכלל חובת האב במזונותיו, מזה עצמו נלמד שהדבר פשוט מאד עד שלא היה צריך לאומרו, והכי מסתבר שאין אומרים לאדם רשע הוסף רשע (הרמב"ם ה' נשיאות כפים פט"ו ה"ו).

228

רכ״טומכל שכן שאין להטיל מזונות בן זה על הצבור כולו בזמן שיש לו אב, ויהיה אביו חוטא נשכר. והדבר מוכרע מעצמו שאם זיכתה לו ירושה והוציאה חלק נחלתה מהאחים הכשרים (חו"מ סי' רע"ו סעיף א'), אעפ"י שאין זה אלא לאחר מיתת אביו, כל שכן הוא שחייבה התורה את האב בחייו לתת לו מזונותיו, כדי שלא יהיה בגדר האנשים הטפלים והרשעים, וכמו שכן מצאנו בירושלמי שרבי יוחנן קרא את עוקבא ואמר לו: עוקבא רשיעא זון בניך (ירושלמי כתובות פ"ד ה"ח).

229

ר״לומעתה קרוב לודאי שגם בנו מן הגויה קרוי בנו לענין זה שאביו חייב במזונותיו. וכעין ראיה לדבר מתמר שהיתה בת יפת תאר שהרתה במלחמה קודם גירות אמה, ולכן היתה מותרת לאמנון אחיה (סנהדרין כא,א), ואעפי"כ לבשה מעילים כבנות המלכים. וכן אבשלום היה בן יפת תואר (סנהדרין קז,א) ואביו קראו בני בני [שמואל ב יט,א], גם אחרי שמרד באביו.

230

רל״אמכל זה נראה ברור שלא פטרה התורה ולא פטרו חכמים את האב ממזונות, לפי שסוף סוף בן זה היא תולדתו של אב זה, והוא הגורם להוצאתו לאויר העולם, והוא חייב גם בגדולו וקיומו לכל הפחות כדין בריות שמזונותיהם מוטל על האדם המחזיק אותם ברשותו, ולא עוד אלא שקודמים לה, וזו היא דרכה של תורה שדרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום.

231

רל״באת זה אני אומר להלכה, ולמעשה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות לפי מקומו ושעתו, וזו היא מן ההלכות שאמרו עליה: הלכה ואין מורין כן. ולפי שההוראה בהן עדינה ודקה מאוד, צריכה להיות ומסורה לכל דיין לפי ראות עיניו ושקול דעתו, וע"ז נאמר: והיה ה' השופט, וצי"מ וימ"ן. ועי"ע בשערי עזיאל ח"ב, שער מ' פרק א'.

232

רל״גוהנלע"ד כתבתי

233

רל״ד*עמ"ש באריכות בשאלה זאת בספרי משפטי עזיאל חיו"ד מהדו"ת כרך א' סימנים ס' ס"א ס"ב.

234

רל״האם יש לכוף לפצוע דכא לגרש את אשתו

235

רל״ו(לאה"ע סימן ה)

236

רל״זכז סיון תרצ"ז

237

רל״חלכבוד

238

רל״טידידי ועמיתי הרה"ג הגדול

239

ר״מאיש האשכולות כמוהר"ר

240

רמ״אטוביא יהודה טביומי יצ"ו

241

רמ״בנמצאתי לאשר בקשני לחוות דעתי בשאלה שנשאלה לפניו, באיש שחלה בביציו עד שנתנפחו מאד, והרופאים אמרו כי שדי בהו תכלא, ואין לו תעלה אלא אם יחתכו ביציו, וכן עשה. והרב דמתא יצ"ו שחרו מוסר לגרש את אשתו בג"פ כדמו"י, הואיל ואחרי שנחתכו בציו נעשה פצוע דכא, ואסור לו לבוא בקהל ה'. והוא טוען כי גם כאשר יקיים את נשואיו לא ימשיך לחיות עם אשתו חיי אישות, כי בטלה ממנו האביונה וגבורת אנשים. ולעומת זאת אם יגרשנה, הוא מסוכן למות ברעב מחוסר טפול, כי אין לו מי שישמשנו לכלכל את שיבתו. ובכן עמדה השאלה לפני הרב אם חייבים אנו להשתמש נגדו במעשה כפיה ולחץ לגרש את אשתו.

242

רמ״גוע"ז השיב מעכ"ת כהלכה כיד ה' הטובה עליו, הרחיב העמיק בכל פרטי הלכה זו, לא הניח פנה וזוית שלא חקר בה בסברא ישרה ועיון עמוק, וגם דלֹה דלה לנו מבארות עמוקים בבקיאות נפלאה, ולבסוף זו הלכה העלה, שאין אנו רשאים לכוף אותו בשום דרך כפיה ולחץ לגרש את אשתו, או אפילו להפרישו ממנה, אלא חובה עלינו לומר לו כי יש חשש אסור בקיום נשואיו עמה, ואם לא ירצה לפרוש מאשתו אין נזקקים לו.

243

רמ״דמענותנותיה דמעכ"ת יצ"ו, בקשני לחוות אף אני דעתי הקלה בשאלה זו, כי היכי דנמטיה שיבא מכשורא [ראה סנהדרין ז,ב].

244

רמ״הואני עני בדעת לעשות רצונו היקר בעיני מאד חפצתי, הנני נענה להשיב לכת"ר לפי קוצר השגתי, ובה' שמתי מבטחי, כי יאיר עיני לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

245

רמ״וואען ואומר:

246

רמ״זא. כרות שפכה בידי שמים

247

רמ״חגרסינן בגמ': אמר רב יהודה אמר שמואל: פצוע דכא בידי שמים – כשר, אמר רבא: היינו דקרינן פצוע (דכא) ולא קרינן הפצוע. וכתבו התוס' דמסתמא הוא הדין לכרות שפכה שנכרתו שני ביציו בידי שמים – כשר לבוא בקהל. ומ"ש רבי ישמעאל: כל שאין לו אלא ביצה אחת, אינו אלא סריס חמה וכשר, דמשמע שאם ניטל שני ביציו אסור לבוא בקהל, היינו כשנטלה בידי אדם (יבמות עה,א-ב ותד"ה שאין לו). וסוגין דגמ' הכי מתפרשא: אר"י, מי שאין לו אלא ביצה אחת (והשנית נטלה על ידי אדם), אינו אלא סריס חמה וכשר, וע"ז מקשינן סריס חמה ס"ד? כלומר סריס חמה הוא בידי שמים, ור"י בנו של ריב"ב אירי בנטלה על ידי אדם, ומשנינן אלא הרי הוא כסריס חמה וכשר, כלומר ששוה הוא בדינו לסריס חמה, משום דכל שניטלה הביצה לגמרי, הרי הוא כמי שנטלה ממנו בידי שמים, ומהרש"א בח"ה עמד על דברי תוס' אלה וכתב: ולפי"ז הא דקאמר, הרי הוא כסריס חמה, צ"ל דתרי גווני בידי שמים הם, ועיין בנמק"י.

248

רמ״טולע"ד, אין זה מחוור, דהתוס' דמפרשים מילתא דר"י בידי אדם, היינו אפילו שלא ע"י חולי, שהרי התוס' ס"ל דגם ע"י חולי חשוב כבידי אדם, וכמו שנבאר להלן, אלא מחוורתא כמ"ש בפירוש דבריהם, וכן משמע מדברי רש"י דכתב: הא סריס חמה בידי שמים – ומחמת חולי הוא (כצ"ל, וכן הגיה בב"ח בהגהותיו על הנמק"י), זאת אומרת סריס חמה הוא בידי שמים, או מחמת חולי, והא לאו חולי הוא, אלא נפלה בידי אדם שלא מסיבת חולי. ומשנינן אלא הרי הוא כסריס חמה "דלא אסרה תורה אלא פצוע ודק וכרות", אבל נטלה ביצה, הרי הוא כסריס חמה בידי שמים וכשר. אולם אעפ"י שרש"י והתוס' בחדא שיטה קיימי, ושניהם מפרשים מילתיה דרבי ישמעאל בנטלה הביצה על ידי אדם, בכל זאת חלוקים הם לענין דינא, דהתוס' סברי דלא הכשיר רבי ישמעאל אלא בנטלה ביצה אחת, אבל נטלו שניהם – פסול לבוא בקהל. ולרש"י, רבי ישמעאל מכשיר אפילו בנטלו שניהם, מטעם דלא אסרה תורה חסרון הביצים, אלא שאמר מה ששמע מפי חכמים בכרם ביבנה: כל שאין לו אלא ביצה אחת, והוא הדין אם חסרו שניהם, דחד טעמא הוא.

249

ר״נוכן משמע מדברי התוס' דכתבו, והלכתא כרבי ישמעאל, והלכתא כת"ק דאמר אפילו אחת מהן, דלא פליגי אהדדי כלל, ואיתא להא ואיתא להא, דאם נפצע אחת מהן פסול, ואם חסרה אחת כשר, מידי דהוה אכליות, שאם נטלו הכליות כשרה, ואם לקתה בכליא אחת טרפה (יבמות שם). ודבריהם ברור מללו, דלרבי ישמעאל, בנטלו שניהם כשר, ובזה מודו גם רבנן, ודוקא בחסרו או נכרתו פסול לדברי הכל, אבל נטלו לגמרי, ואין חסרון בגופיה – כשר לדברי הכל, כדין נטלו הכליות, וגם דברי רש"י מתפרשים כן.

250

רנ״אאולם התוס' סברי דלא הכשיר רבי ישמעאל אלא בנטלה ביצה אחת, אבל נטלו שתיהם – פסול אף לרבי ישמעאל, ועל כל פנים, בנטלו שתיהם בידי שמים, לכל הדעות כשר לבוא בקהל כדין פצוע דכא בידי שמים. והרמב"ן ז"ל כתב: ואנו תפוסים מבעל הלכות גדולות דרבי ישמעאל בידי שמים קאמר, דכל שאין לו אלא ביצה אחת – כשר, הוא כסריס חמה. והוא הדין לפצוע וכרות בידי שמים, אלא דבי רבי ישמעאל הוראה שמע בשאין לו אלא ביצה אחת וכו'. ועכשיו נתבאר דעת רבינו בהלכות שכתב הברייתא סתם ולא פסק בה הלכה, שאין רבי ישמעאל בנו של ריב"ב חולק כלום, אלא עדות העיד, ומקבלין הימנו (מלחמות ה' להרמב"ן, וכן כתב בחדושיו יבמות שם).

251

רנ״בוכן פסקו להלכה הרמב"ם ומרן ז"ל, אבל אם נולד כרות שפכה או פצוע דכא, או שנולד בלא ביצים וכו', ה"ז כשר לבוא בקהל וכו' (ה' איסורי ביאה פט"ז ה"ט ואה"ע סי' ה' סעיף י'). מהאמור ומדובר אנו למדנו דנטלו אפילו שתי ביציו בידי שמים אינו נפסל לבוא בקהל, וזו היא הלכה פסוקה שאין עליה מחלוקת.

252

רנ״גב. פצוע דכא ע"י חולי

253

רנ״דמדברי רש"י מוכח דס"ל דלא נקרא בידי שמים, אלא כשנעשה פצו"ד ע"י רעמים וברד וכדומה, או שנולד כן ממעי אמו (יבמות עה,ב ד"ה בידי שמים). וכן מוכח ממ"ש: סריס אדם שסרסו אדם ולא מחמת חולי נסתרס מאליו (יבמות כ,ב ד"ה סריס אדם), משמע מדבריו דסריס על ידי אדם, אפילו שזה נעשה לרפואה על ידי רופאים, בכל זאת נקרא סריס אדם, וכן מתפרשים דבריו בסוגין דכתב: סריס חמה הוא בידי שמים או מחמת חולי (יבמות ע"ה), ומחמת חולי דקאמר, היינו שנמסו מחמת חולי, אבל כשנגעו בהם ידי אדם, אפילו אם נעשה לרפואה, הרי הוא בגדר פצו"ד בידי אדם, וכן מוכח מדברי התוס' שכתבו: וטוב להזהיר את הרופאים לחתוך של שמאל אם אפשר (יבמות שם תד"ה שאין לו).

254

רנ״הואם איתא שע"י רופא נקרא כבידי שמים, למה צריכה אזהרה זו, והרי כיון שעושים זאת לרפואה, מותר גמור לחתוך הביצים או לעשות כל פצו"ד אחר, הואיל ולא פסלה תורה אלא למי שנעשה בידי אדם שלא מחמת חולי, מכאן דע"י רופא דינו כנכרתו ביציו בידי אדם. אולם הרמב"ם ז"ל פסק להלכה, שמותר לבוא בקהל גם אם כרתו הביצים ביד על ידי הרופא, שהרי פסק ז"ל: כל פסול שאמרנו בענין זה כשלא היו בידי שמים וכו', אבל אם נולד כרות שפכה או פצו"ד או שנולד בלא ביצים או שחלה מחמת גופו וכו', או שנולד בהן שחין והמסה אותן או כרתם – ה"ז כשר (ה' איסורי ביאה פט"ז ה"ט).

255

רנ״וומשמעות דבריו היא במ"ש: או כרתם, היינו שכרתם בידים, כדי לרפא את עצמו מתחלואיו, ואפי"ה נקרא פצו"ד בידי שמים. ולענין ההלכה, מרן ז"ל כתב: כל פסול שאמרנו בענין זה כשלא היה בידי שמים, כגון שכרת אדם או קוץ וכיוצא בדברים אלו, אבל אם נולד כרות שפכה או שנולד בלא ביצים, או שחלה מחמת גופו ובטלו ממנו אברים אלו, או שנולד בהן שחין והמסה אותם או כרתן – ה"ז כשר לבוא בקהל, שכל אלו בידי שמים להרמב"ם, אבל לרש"י והרא"ש לא מיקרי בידי שמים אלא ע"י רעמים וברד, או ממעי אמו, אבל ע"י חולי חשיב בידי אדם ופסול (אה"ע ה' סעיף י').

256

רנ״זלא אכחד דאפשר לפרש דברי הרמב"ם דלא הכשיר ע"י חולי אלא כשהחולי המסן או כרתן, אבל נכרתו בידי אדם, אפילו אם זה נעשה בסיבת חולי – אסור לבוא בקהל. אבל כבר כתבתי בתשובתי (משפטי עזיאל ח"ב סי' ט"ז ד' ל"ב) דברי הסמ"ג שכתב: כל פסול בענין זה כשלא היה ביד"ש אלא בידי אדם על ידי פשיעתו (סמ"ג לאוין קי"ט). משמע מדבריו דשני תנאים בעינן לפוסלו, שנעשה בידי אדם, ועל ידי פשיעתו, דוק מינה כשנעשה מחמת חולי, הואיל ולא בפשיעתו, נדון כביד"ש להכשיר.

257

רנ״חועוד יש לומר בנדון דידן שנתפחו ביציו, והרופאים אמרו כי שדי בהו תכלא, אעפ"י שנחתך ע"י הרופאים, חשוב כבידי שמים, דכל שנתמסמס כמאן דליתא דמי (עיין בפתחי תשובה סי' ה' ס"ק ז').

258

רנ״טולפי"ז תורה יוצאת בנדון דידן, שלהרמב"ם כשר לבוא בקהל. ולרש"י והרא"ש פסול לבוא בקהל.

259

ר״סג. נשא אשה ואחר כך נעשה פצוע דכא

260

רס״אועתה נובין ונדון אם נעשה פצוע דכא אחרי שנשא אשה, אם מחייבים אותו להוציא. ובזה חזיתיה לרב חביבי, הרב הגאון טובינא דחכימי יצ"ו, שהביא מ"ש השפתי חכמים להתיר פצוע דכא שנעשה אחרי נשואיו. והגאון הפוס' יצ"ו, פלפל בחכמה מענין לענין באותו ענין בדברי טעם שדעת חכמים נוחה מהם, ובסו"ד מסיק דאין להתיר פצוע דכא אפילו אחר שנשא. וכמו שכן העלה הגאון באר שבע בספר צידה לדרך (אה"ע סי' י"ט).

261

רס״בוכן ראיתי לאחד מרבני דורנו הגאון החסיד מהר"א עזריאל זצוק"ל בספרו כפי אהרן דכתב להוכיח מדתנן [יבמות פ"ח מ"א]: פצוע דכא וכרות שפכה, הן ועבדיהן יאכלו ונשיהן לא יאכלו, ואם לא ידעה משנעשה פצוע דכא וכרות שפכה, הרי אלו יאכלו. ופרש"י: נשיהם של פצוע דכה וכרות שפכה לא יאכלו, דכרות חללה בביאתו, שהרי נבעלה לפסול לה, ואם לא ידעה, כלומר לא בא עליה והיתה נשואה לו קודם לכן, הרי אלו יאכלו (יבמות ע,א). וכן כתב בפירוש: היה נשוי כהן אשה ואוכלת בתרומה ונעשה פצוע דכא ובא עליה, לא תאכל בתרומה דשויה חללה דנבעלה לפסול לה.

262

רס״גהרי לך מפורש דפצוע דכא פסול לבוא בקהל, אף אם נעשה פצוע דכא אחרי שנשא אשה מישראל.

263

רס״דאולם בראיה זו איכא למשדי בה נרגא. דהנה בגמ' מוקי מתניתין זו דאם לא ידעה משנעשה פצוע דכא, נשיהן יאכלו בתרומה, אפילו לר"מ דסבר דמשתמרת לביאה פסולה לא אכלה בתרומה, ואפי"ה פצוע דכא משנשאה אכלה כשלא ידעה, משום דכבר אכלה בהיתר, ולא דמי לבת ישראל שנשא לכהן ומת, שאינה אוכלת בתרומה, משום דפקע קנינו, משא"כ פצוע דכא לא פקע קנינו (יבמות עה,א).

264

רס״הואם אמרת דפצוע דכא משנשאה חייב להוציא, פצוע דכא פקע קנינו הואיל ובעמוד והוצא קאי, וכל העומד להוציא אלא שחסר גט פטורין, כאלו הוציא דמי לענין זה.

265

רס״ודומה לזה אמרינן: אלמנה לכהן גדול, גרושה וחלוצה לכהן הדיוט – אין לה מזונות, משום שבעמוד והוצא קאי מזונות אית לה? (יבמות פה,א). והוא הדין לענין תרומה, הדין נותן לומר בעמוד והוצא קאי, תרומה אכלה?

266

רס״זואפילו לרבא דאמר דפצוע דכא כהן שקדש בת ישראל, אוכלת בתרומה, הואיל ומאכילה כעבדיו ושפחותיו הכנענים (יבמות נז,א). בכל זאת אם נאמר דחייב להוציאה, מודה רבא דאינה אוכלת בתרומה מטעם דכל העומד להוציא אינו בכלל קנינו.

267

רס״חהרי עבד מעוכב גט שחרור, אינו אוכל בתרומה (ועיין כ"מ תרומות פ"ו ה"א). ואשה זו שחייב להוציאה, אינה אלא כמעוכבת גט שחרור לענין קנינו, אלא שאסורא לעלמא מדין קדושין, דאסרה אכו"ע כהקדש ואינה נתרת אלא בג"פ. אבל לענין תרומה, אינה כאשתו ולא כקנינו.

268

רס״טמכאן אתה למד, שאין פצו"ד חייב לגרש את אשתו, אלא שאסור לבוא עליה משום "לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה בקהל ה'" [דברים כג,ב].

269

ר״עואולם, אעפ"י שאין ראיה מסוגיא זו, דינא הכי הוא דפצו"ד וכ"ש חייב לגרש את אשתו, ואפילו אם נעשה פצו"ד וכ"ש אחרי שנשאה, דהנשואין עצמם הם בגדר ביאה בקהל ה', וכיון שהנשואין אסורין, כופין אותו לגרש כדין אלמנה לכ"ג וגרושה וחלוצה לכהן הדיוט (אה"ע סי' ו' סעיף א'). וכן מצאתי בתשובות הגאונים ז"ל דכתבו: ולא מיבעיא ממזר דנסב בת ישראל, דמאי דמוליד ממזר נינהו דבאסורא קא מזדרע, אלא אפילו כהן ולוי וישראל דכשרין אינון, אם פצוע דכא וכרות שפכה הוא, אסיר ליה למיסב בת ישראל, דכתיב: "לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה" ולא מבעיא דמעיקרא וכו', אלא אפילו נסיב איתתא ואית ליה בני בכשרותיה ולבסוף הוה ליה פצו"ד וכ"ש, מפקינן ליה מינה. מאי טעמא, דכממזר שויא רחמנא (אוצר הגאונים לד"ר מ. לוין חלק התשובות יבמות ע"ח). וקימ"ל כוותיהו, כל זמן שלא מצאנו חולק נגדם בדברי הראשונים. והדר דינא שפצו"ד שנשא אשה או שנעשה פצו"ד אחרי שנשאה, מחייבים אותו להוציאה.

270

רע״אד. פצו"ד ע"י חולי שנעשה אחרי נשואים

271

רע״בכבר בררנו דפצו"ד וכ"ש שעל ידי חולי, במחלוקת הוא שנוי, דלהרמב"ם חשוב כנעשה בידי שמים, והרא"ש ודעמיה סוברים דהוי כנעשה על ידי אדם. והנה מע"כ הרה"ג הפוסק יצ"ו העיר ע"ד הרמב"ם, ממ"ש בגמ' דפצו"ד ילפינן ליה מממזר, מה ממזר בידי אדם, אף פצו"ד בידי אדם, אבל פצו"ד בידי שמים מותר לבוא בקהל. ולפי"ז יש לומר דפצו"ד שעל ידי חולי נמי חשוב כנעשה על ידי אדם דומיא דממזר, שאעפ"י שאינו אלא גורם למעשה, שהרי יצירת הולד נעשה אחרי זמן, ורוב פעמים לא נקלט הזרע רק בתוך שלשה ימים, וא"כ האדם הוא בבחינת גורם, ואפי"ה אסרתו תורה, ודומיא דהכי דפצו"ד אף שנעשה על ידי חולי, כיון שיש בו גם גרמא דאדם, הדין נותן לדונו כאלו נעשה בידי אדם, ואיהו מפרק לה ממ"ש הרא"ש, דזורה לרוח, אע"פ שהזורה אינו אלא גורם ועיקר הפעולה נעשית על ידי הרוח, חייב, משום דעיקר מלאכה זו אינה אלא גרמא, ואעפי"כ אסרה תורה, או כפרש"י משום דניחא לו שתהיה הרוח מסיעתו (ב"ק סו"פ הכונס).

272

רע״גולפי זה לענין ממזרות, כיון דהתורה אסרתו, אפילו שהוא גורם, וכיון שנעשה רצונו פוסל את זרעו, משא"כ פצו"ד על ידי חולי שיש לומר שלא אסרתו תורה, שלא ניחא ליה להיות חולה חשוב כבידי שמים, עכת"ד.

273

רע״דואנא דאמרי דבריו נכונים וישרים למוצאי דעת, ברם לענ"ד אין אנו צריכים לזה, דבאמת האיש אינו גורם ליצירה, אלא הוא שותף בה, וכמאמרם ז"ל: שלשה שותפין הם באדם: הקב"ה ואביו ואמו (קידושין ל,ב), והשותף במעשה אינו גורם, אלא יוצר השותפות. ולעומת זאת פצו"ד שע"י חולי, אעפ"י שהרופאים השלימו את המעשה, אין זה נקרא גורם, אלא מקרב הפעולה, ובכגו"ז אמרינן: כל העומד ליכרת – ככרות דמי, ולכן פסק הרמב"ם דע"י חולי חשוב כביד"ש, ואפילו אם הרופאים כרתו את הביצים אחרי שנמסו.

274

רע״הוטעמא דמילתא הוא, דלא אסרה תורה לבוא בקהל ישראל, אלא לפי שעושה מעשה סריסות לשם הרבות זימה ומניעת פו"ר (עיין משפטי עזיאל אה"ע סי' ט"ז), אבל כל מה שנעשה מתוך הכרח, לא נפסל לבוא בקהל, דאין הקב"ה בא בטרוניא עם בריותיו (ע"ז ג,א), ומה יעשה נגוע אלקים זה אפילו על ידי סבות טבעיות לסדר את ביתו כדרך כל הארץ.

275

רע״ווהרא"ש ודעמיה דפוסלים אפילו פצו"ד שמחמת חולי, הוא משום דסברי דאסור זה הוא לתקנתה של האשה, שלא תזנה תחתיו מתוך הכרח תאותה הטבעית, וירבו ממזרים בישראל. אבל גם הרא"ש אינו חולק בדין איסור סירוס, שלא נאמר כשנעשה על ידי רופאים לצורך פקוח נפש בכל מקום, שאין לך דבר העומד במקום סכנת נפשות, חוץ מע"ז וג"ע ושפיכות דמים, ד"וחי בהם" אמר רחמנא, ולא שימות בהם, ואין זה בגדר – אתי עשה ודחי לא תעשה. אלא שבמקום פקו"נ אין כאן לא תעשה. אלא דאעפי"כ אסור לבוא בקהל משום תקנת קהל ישראל שיהיה כולו זרע קודש ולא יטמע בו זרע פסול של ממזרות.

276

רע״זשו"ר בדברי רב נהוראי מעכ"ת הפוסק יצ"ו שהוכיח מדברי התוס' שכתבו: וטוב להזהיר להרופאים לחתוך של שמאל אם אפשר (יבמות ע"ה תד"ה שאין לו), והרי חתיכת הביצה ע"י הרופאים אינה מותרת אלא במקום סכנה, ואעפי"כ כתבו התוס' להזהיר את הרופאים, מכאן דגם במקום פקו"נ אסור לעשות זאת. ואין דבריו מחוורים בעיני כלל, שדברי תוס' ברורים, שלא אמרו להזהיר את הרופאים בכך, אלא כדי שלא להביא את האדם שנכרתה ממנו ביצה לידי פסול, דלא יבוא פצוע דכא, והכי דיקי דבריהם שכתבו: וטוב להזהיר לרופאים. ואם היה אסור בדבר, אין זה בגדר טוב להזהיר, אלא חובה להזהיר, אלא ודאי מ"ש טוב להזהיר, היינו משום שלא להביאו לידי אסור לבוא בקהל, אבל אין במעשה סירוס שהוא לפקו"נ מעשה עבירה לדברי הכל וכמ"ש.

277

רע״חועדיין יש להעיר ע"ד הרמב"ם ממ"ש בגמ' [שבת קיא,א] דמסרס אחר מסרס חייב, מדכתיב: "ומעוך וכתות" [ויקרא כב,כד] – להביא נותק אחר כורת. ופרש"י: כורת שאינו נותקן לגמרי אלא חותכן ותלויין בכיס (שם).

278

רע״טולפי"ז גם אם נאמר דפצו"ד ע"י חולי חשוב כבידי שמים, מכל מקום מה שמוסיף הרופא הרי הוא כמסרס אחר מסרס ואסור. וכבר עמד בזה מרן החת"ס ותירץ, מה שחייב המסרס השני הוא משום לאו ד"ובארצכם לא תעשו" [ויקרא כב,כד], ואין זה ענין ללאו ד"לא יבוא פצו"ד" (חת"ס אה"ע סי' י"ז).

279

ר״פולע"ד אין זה מסתבר, דבאמת הא בהא תליא, דלאו דפצו"ד הוא עונש למעשה הסירוס לדעת הרמב"ם, וכדכתבינן.

280

רפ״אלכן נראה עיקר תירוצו של החת"ס, דדוקא כששניהם נעשו על ידי בני אדם חייבה התורה, מדכתיב "לא תעשו" [ויקרא כב,כד], ומדכתיב "מעוך וכתות ונתוק וכרות" [שם], אבל כשההתחלה היתה בידי שמים, הרי זה כאלו מוכרת לגמרי, ואין מעשה אדם הבא אחריו חשוב כלל, וכן משמע לשון הש"ס: להביא נותק אחר כורת, ולא אמר הנותק את המוכרת, עכת"ד.

281

רפ״בוהנה מעכ"ת הפוסק יצ"ו פלפל בחכמה בדברי החת"ס אלה, וראויים הדברים למי שאמרם, ולע"ד דברי החת"ס ברורים ובהירים, כמ"ש.

282

רפ״גה. אומדנת הרופאים

283

רפ״דועדיין יש מקום עיון בדין זה, ויש לומר שאם נכרתו הביצים בידי הרופאים מסיבת חולי, יש לדון לפסול כנעשה בידי שמים, דאמאי? קא סמכת על אומדנת הרופאים שאומרים שיש צורך לכרתם להצילו מסכנת נפשות. ויש לומר שאומדנת הרופאים אינה מכרעת, ואין לסמוך על דבריהם באסור תורה, הלכך כריתת הביצים על ידם היא כנכרתו בידי אדם ופסול.

284

רפ״הובזה אנהירינהו לעיינין מעכ"ת הרה"ג הפוסק יצ"ו, ותריץ לה בפשיטות שלא אמרו שאין לסמוך על אומדנת הרופאים אלא במחלות פנימיות שאין העין שולטת בהם, אבל במחלות חצוניות שהמחלה מורגשת במשמוש היד ומראה עינים, גם החת"ס ודעמיה אזלי ומודו דסמכינן על עדותם, והסתייע ממ"ש הראב"ע שנתנה רשות לאדם להתרפא ע"י הרופאים בפצעי וחבלות הגוף ולא במחלות פנימיות.

285

רפ״וולענ"ד אני אומר תיובתא קא חזינא ולא פרוקא, שהרי גם במחלות חיצוניות שנראות לעינים לא ברור לנו שהיא מסכנת את כל הגוף, אם לא על ידי אומדנת הרופאים, ועדיין הספק במקומו עומד אם אומדנת הרופאים מכריעה לומר שיש כאן סכנת נפשות.

286

רפ״זומדברי הראב"ע אין ללמוד הלכה, ועל כגון זה אמרו: אין למדין הלכה לא מן ההלכות ולא מן האגדות ולא מן התוספתות אלא מן התלמוד (ירושלמי פאה פ"ב ה"ב וחגיגה פ"א ה"ח). ומדברי רז"ל נלמד שחובה לבקש עצת הרופאים, וכן אמרו: כל עיר שאין בה עשרה דברים הללו וכו' רופא ואומן אין ת"ח רשאי לדור בתוכה (סנהדרין יז,ב), וכן אמרו: יסורין בשעה שמשגרין אותם על האדם, משביעין אותם שלא ילכו אלא ביום פלוני ועל ידי פלוני, ועל ידי סם פלוני, "וחלאים רעים ונאמנים" [דברים כח,נט] – רעים בשליחותם ונאמנים בשבועתם (ע"ז נה,א), ואשמתו של אסא היתה שלא דרש את ה' כי אם ברופאים (דברי הימים ב, טז,יב), אבל מותר וגם מצוה לדרוש את ה' ולהאמין כי הוא יכאיב ויחבש על ידי שלוחיו הרופאים. אולם גם אם נקבל דברי הראב"ע, אין ללמוד מדבריו אלא שמותר להתרפא בפצעים ומכות חצוניות שאין רפואתם יכולה לגרום סכנה לגוף, אבל לא לעשות נתוח באברים הפנימיים שיש בהם אפשרות סכנה ושתלויה באומדן דעת הרופאים.

287

רפ״חולעצם השאלה, יפה תירץ מעכ"ת רב חביבאי דלענין פצו"ד אין אנו צריכים לאומדנת הרופאים מבחינת סכנת נפשות, אלא מה שצריכים אנו לדעת הוא, אם הגיע הלקותא עד כדי כך שהמסן, והרי הם כאלו אינם ומוכרחים להכרת לגמרי, ובזה הוא שאמר החת"ס, שכל העומד להכרת – ככרות דמי, הואיל וכריתתם היא ודאית ומכורחת, וכמאן דתלי בדיקולא דמיא, ולא אמרו במסרס אחר מסרס שהוא חייב, אלא בכורת ולא המוכרת.

288

רפ״טאולם כל זה אמרתי למטוניה דמעכ"ת, ולקושטא דמילתא אין אנו צריכים לזה, שהרי כל עיקר סמיכתנו היא על דברי בה"ג שכתב, דכל שלא נעשה על ידי פשיעתו, חשוב כבידי שמים, הלכך כל שנעשה על ידי הרופאים מסיבת חולי שיש בו סכנה לפי אומדן דעתם, הואיל ואם בא להמלך בבי דינא אם לשמוע לעצת הרופאים, ודאי דאמרינן ליה זיל ועשה כהוראתם, שאפילו אם נאמר שאומדן דעת הרופאים היא ספק, בכל זאת מצוה עליו לחוש אפילו לספק נפשות, נמצא איפוא שאין זה על ידי פשיעתו אלא לאונסו, ובכגון זה לא פסלתו התורה. ובעיקר דין אומדנת הרופאים ראיתי בדברי רב חביבי טובינא דחכימי יצ"ו, שהוכיח ממ"ש הרמב"ם ז"ל: ההורג את הטרפה וכו' וההורגו נהרג עד שיודע בודאי שהוא טרפה, ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם ובה ימות (ה' רוצח פ"ב ה"ח). ואם איתה שהגדת הרופאים היא בודאי, למה צריך שיהיה טרפה, תסגי לה הגדת הרופאים גרידא (אות ה').

289

ר״צולדידי אין זו ראיה, שהרי דברי הרמב"ם כפשוטם תמוהים, שכיון שהוא ודאי טרפה, למה צריכה הגדת הרופאים, התורה אמרה "ושפטו העדה… והצילו העדה" [במדבר לה,כד-כה], ואנן נקום ונימא דגם כשהוא ודאי טרפה הורגים אותו, אם לא יאמרו הרופאים שאין לו תעלה.

290

רצ״אולאידך גיסא נמי קשה, דאם אמרו הרופאים שאין לו תעלה, למה צריך שיהיה ודאי טרפה אפילו אם נאמר שהגדת הרופאים תעשה אותו ספק טרפה, אין בית דין הורגים מספק, וקי"ל ספק נפשות להקל (סנהדרין עט,א).

291

רצ״בלכן נראה לי ברור שכונת הרמב"ם היא לומר עד שיודע בודאי שהיא טרפה להוציא ספק במקום נקב נקב, שבזה הולכין אחר הרוב (חולין יא,א). או עד שיאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה מעוצם המכה או חולשת המוכה. ולפי"ז או שבאמת אין לו תעלה מעצם המחלה, שבטרפות אדם סמכינן ארופאים גם בטרפות שלא נזכרו בבהמה (עיין במשפטי עזיאל אה"ע סי' ע"ט).

292

רצ״גובעיקר דין זה של סמיכה על אומדן מדע הרפואי, כתבתי בארוכה (משפטי עזיאל אה"ע סימן י-יב), ואין כאן מקום להאריך יותר. כל זה נאמר לקיים דעת הסוברים דפצוע דכא וכרות שפכה שעל ידי חולי, חשוב כנעשה בידי שמים ומותר לבוא בקהל, אבל להלכה ולמעשה צריכים אנו לחוש לסברת הרא"ש ודעימיה, הסוברים שלא נקרא בידי שמים אלא על ידי ברד או רעמים וכיוצא בו. ומעתה צריכים אנו לדון אם כופין אותו להוציא מספק פלוגתא דרבוותא, ככל ספק דאוריתא לחומרא.

293

רצ״דו. לאו דלא יבוא פצו"ד וכ"ש אם נוהג גם בנשים

294

רצ״הלברור שאלה זו נובין ונדון גם אם הנשים הוזהרו להנשא לפצו"ד וכרות שפכה. והנה ידידי ועמיתי הרה"ג הפוסק איתי לן מ"ש החנוך: ונוהג איסור זה בכל מקום ובכל זמן בזכרים, ועובר ע"ז והוא פצו"ד ונשא בת ישראל ובעלה – חייב מלקות (החנוך מצוה תקנ"ט). ומעכ"ת הרה"ג יצ"ו תמה עליו מסוגין דגמ' דכל שהוא מוזהר היא מוזהרת (יבמות פד,ב), וכן פסק הרמב"ם: כל מקום שהוא לוקה היא לוקה [הלכות איסורי ביאה פי"ז ה"ה].

295

רצ״וועוד דמאי שנא מלאו ד'לא יבוא ממזר בקהל ה" דכתב החנוך דנוהג בזכרים ובנקבות ושניהם לוקים, והוא מותיב והוא מפרק לה, דלאו דפצו"ד וכ"ש גזירת הכתוב היא, משום שאין שורת הדין נותנת לחייב מלקות על ביאתו שהיא ביאה שאינה ראויה, הלכך האיש שעשה מעשה העבירה לוקה, אבל האשה שלא עשתה מעשה אעפ"י שנהנית במעשה זה – אינה לוקה. ומ"ש בסוגין דיבמות, דכל מקום שהוא מוזהר איהי נמי מוזהרת, היינו בכל שאר לאוין מחוץ לפצו"ד, עכת"ד.

296

רצ״זולע"ד אין דבריו מחוורים לי, דקושטא הוא דגזרת הכתוב היא ד"לא יבוא פצו"ד" [דברים כג,ב], וכ"ש משום שאינם ראויים להוליד, אבל מנא לן לומר מדעתנו שגזירה זו היא רק על האיש ולא על האשה. ואדרבא, מסתברא לומר דשניהם מוזהרים, הואיל ולא מתקיים לאו זה אלא על ידי שניהם, ואין זה בגדר לאו שאין בו מעשה, שהרי להרמב"ם אין לוקין על לאו זה אלא בבעלו אחר קידושין, והואיל ופשטה ידה וקבלה קידושין לשם אישות ונבעלה אח"כ מרצונה, הרי זה מעשה גמור, וגם להראב"ד ודעמיה דסוברים דלוקים על ביאה לחודה, אעפ"י שאין עמה קידושין, בכל זאת ביאה זו שנעשית מרצונה והתקרבותה לו, הרי היא מעשה כמו לאו ד"לא יבוא ממזר" ומי יתלה האסור בהנאתה. ומשנה ארוכה שנינו: פצוע דכא וכרות שפכה הן ועבדיהן יאכלו, ונשיהן לא יאכלו. ופרש"י: משום דשויה חללה בביאתו, שהרי נבעלה לפסול לה (יבמות ע,א).

297

רצ״חובאמת גם החנוך לא אמר דאסור זה נוהג בזכרים, אלא להוציא אשה שלקתה באברי התולדה ואינה ראויה להוליד אינה בגדר אסור זה, ד"לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה" שלא נאמר אלא בזכרים, אבל אשה שנשאת לפצוע דכא לוקה הוא והיא, וכלל גדול פסק הרמב"ם ז"ל: הבא על אחת מחייבי לאוין במזיד הוא לוקה והיא (ה' איסורי ביאה פ"א ה"ח). ופצוע דכא שבעל אחרי קידושין, לדעת הרמב"ם, הרי הוא בכלל חייבי לאוין ולוקים שניהם,כמו בלאו ד"לא יבוא ממזר".

298

רצ״טומעתה הואיל ושניהם עוברים באיסור דלא יבוא פצוע דכא, יש לומר דגם פצוע דכא וכרות שפכה שהוא בספק דפלוגתא, כופין אותם להוציא ככל ספק אסור דאוריתא.

299

ש׳ז. ספק פצוע דכא וכרות שפכה

300

ש״אפסק מר"ן ז"ל: הואיל ופצוע דכא אסור לבוא בקהל, לא גזרו בו על הנתינים ולא על הספקות (אה"ע סי' ה' סעיף א'). מכאן יש ללמוד דספק פצוע דכא לא גזרו רבנן לאוסרו לבוא בקהל.

301

ש״באולם עיקר דין זה טעמא בעי, דמאי שנא מאיסור ממזר דגזרו רבנן אפילו ספקן בספקן, וכן הקשה הבית שמואל (שם ס"ק ב'), וכבר נאמרו בזה תירוצים רבים, ואף אענה חלקי ואומר: דכל אסורי עריות שהם גורמים לממזרות אסורים מדין ספק דאוריתא, הלכך כשאנו באים לדון על ספק ממזר, הרי אנו דנים על מעשה העבירה שגרמה לממזרות אם היא אסורה דאוריתא, וכיון שאנו מוכרחים לפסוק על מעשה העבירה שהוא אסור, ממילא גם התולדה היא באסור זה, ואע"ג דאמרו: ממזר ודאי לא יבוא, הא ממזר ספק יבוא, בקהל ודאי הוא דלא יבוא הא בקהל ספק יבוא (קידושין עג,א). מכל מקום אסרוהו רבנן משום דאי שרית ליה אתי למימר, דגם מעשה העבירה מותר במקום ספק, ומשום מעלה עשו ביוחסין, משא"כ בפצוע דכא, אפילו למאן דאמר שעל ידי חולי נקרא כאלו נעשה בידי אדם, ודאי שאין כאן מעשה איסור, הואיל ונעשה על ידי חולי, וא"כ הספק הוא באיש זה אם הוא פצוע דכא וכרות שפכה שאסור לבוא בקהל, וכיון דאסורו הוא לבוא בקהל לא גזרו בו על הספקות, אלא אוקמוהו אדין תורה דפצוע דכא ודאי ובקהל ודאי לא יבוא, אבל בספק יבוא כדי שלא יעגן כל ימיו, הואיל ואם נחמיר עליו יהיה אסור לבוא בקהל.

302

ש״גולפי זה יש לדון בשאלה דנדון דידן, שאין כופין אותו להוציא, משום דלא גזרו רבנן על ספק פצוע דכא. ועוד טעמא רבה לזה, משום דכיון שלדעת הרמב"ם ודעמיה אין כאן אסור פצו"ד וכרות שפכה, אם כופין אותו שלא כדין להוציא בגט, הוי בכלל גט מעושה שהוא בטל, וכן כתב מהריב"ל (ח"ג סי' צ"א).

303

ש״דועוד דמעיקרא דדינא רבים הם הסוברים כהרמב"ם ודעמיה, דניטל על ידי חולי דינו כנעשה על ידי שמים, ואף להחולקים עליו אפשר דיודו שאין להוציאה מידו.

304

ש״הוכן ראיתי בתשובת מרן הגאון ישא ברכה זצוק"ל שכתב: ואף אי נימא בדעת מרן, דס"ל להחמיר כהרא"ש, הא ודאי דאינו אלא לכתחלה קודם שנשא, אבל אחר שנשא אשה, יודה דאין לכופו לגרש, וכמו שהעלה הרב תומת ישרים (סי' נ"א ונ"ג), ולא עוד אלא ראיתי להרב מהרש"ו דהעלה להלכה לעשות מעשה לכתחלה עפ"י סברת הרמז"ל, ואף שרש"י והרא"ש פליגי, כדאי הוא הרמב"ם לסמוך עליו להתיר כבלי העלוב הזה הרוצה להתחבר בקהל ה'.

305

ש״ווסו"ד מסיק וכתב: כבר הודענו דדעת הרמב"ם והרמב"ן והסמ"ג והרמ"ה והב"ח ורש"ל ורבים ועצומים אשר אתם, דניקב על ידי חולי הוי בידי שמים וכשר לבוא בקהל, ואף לדעת הרא"ש ורש"י כבר כתב התומת ישרים דאם כבר נשא אין כופין אותו להוציא, ואם כן זכינו לדון שאיש הלזה דנ"ד אין בידינו לכופו לגרשה ולא לעשות לו הרחקה (בני בנימין סי' ל"א).

306

ש״זנוסף ע"ז בנדון דידן שנעשה פצו"ד אחרי שנשא, הוי סניף מצטרף להתיר המשכת נשואיו.

307

ש״חולכן מסכים אני להלכה ככל מה שהעלה הרה"ג הפוס' יצ"ו שלא לכוף באיזה לחץ על העלוב הזה להוציא את אשתו או להפרד ממנה, אלא זאת חובתנו לומר להם שראוי לחוש לדברי האוסרים ולהתגרש, או לכל הפחות להפרד מחיי אישות, ולשומע יונעם ותבוא עליו ברכת טוב.

308

ש״טוהנלע"ד כתבתי

309

ש״יאם מותר לסתום לאיש שבילי הזרע שלו לשם רפואה
ואם מותר – אם יכול להמשיך נשואיו אחרי הסתימה

310

שי״א(לאה"ע סי' ה)

311

שי״בכט ניסן תש"ג

312

שי״גשלמא רבא מן שמיא

313

שי״דלכבוד ידידי הרה"ג חו"ב משנתו קב נקי

314

שי״הכמוהר"ר חיים יודא ליב אויערבאך יצ"ו

315

שי״ור"מ בישיבה הקדושה "שער השמים"

316

שי״זפעיה"ק ירושלים

317

שי״חנדרשתי לאשר בקשני לחוות דעתי הקצרה בשאלה דדינא שעמדה לפניו בתלמיד חכם ירא את ה' מרבים זקן ונשוא פנים ואב לבנים נשואים, שהתנפחו אשכיו והוא סובל מזה מכאובים איומים, והרופאים שבדקוהו מצאו שזה נגרם על ידי שהזרע עובר בין עורקי הבצים, והתרופה למחלתו היא לסתום את שבילי הזרע.

318

שי״טוהוא שואל כהלכה אם מותר לו לעשות זאת לרפואתו, או שהוא אסור מדין סרוס?

319

ש״כאם תמצי לומר שאין בזה משום אסור סרוס, אם מותר לו להמשיך נשואיו עם אשתו, או שאסור משום "לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה בקהל ה'"? [דברים כג,ב].

320

שכ״אומעכ"ת יצ"ו נשא ונתן בהלכה כיד ה' הטובה עליו, וגם דלֹה דלה מבורות עמוקים בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, נשא ונתן בחכמה ותבונה וזו הלכה העלה להתירו להמשיך נשואיו, ומענותנותיה דמר בקשני לחוות דעתי הדלה, והנני נענה לו לפי קוצר השגתי בעזרת צור חמדתי.

321

שכ״בא. שותה כוס עיקרים לרפואתו

322

שכ״גהרמב"ם והשו"ע פסקו: המשקה כוס עיקרים לאדם כדי לסרסו – אסור, ואין לוקין עליו (ה' איסורי ביאה פט"ז הי"ב ושו"ע אה"ע סי' ה' סעיף י"ב).

323

שכ״דמדבריהם למדנו, שלא נאמר דבר זה אלא במתכוין לסרס, אבל אם אינו מתכוין לסרס, אלא ששותה זה להנאתו או לרפואתו, מותר בהחלט.

324

שכ״האולם דבריהם צריכים ברור ועיון, דמסוגיא דגמרא מוכח בפירוש, שלא הותר דבר זה אלא דוקא לאשה זקנה או עקרה, אבל לאיש – אפילו אם הוא זקן וסריס, ואפילו אם מתכוין לרפואה – אסור, מדכתיב: "ובארצכם לא תעשו" [ויקרא כב,כד] – בכם לא תעשו. ופירש רש"י: לא תיעשה (שבת קי,ב), כלומר שפעולת הסירוס לא תיעשה אפילו אם מכוונת לרפואה ולא לסירוס.

325

שכ״ווהנה התוספות פירשו דמכם קדריש, ומכל מקום אסור אפילו באינו מתכוין, משום דודאי יסתרס בשתית כוס עיקרין, הלכך אפילו לר"ש דסבר דבר שאין מתכוין מותר, וקיימא לן כוותיה בכל התורה כולה, אסורה שתית כוס עיקרין, משום שהוא בגדר פסיק רישיה ולא ימות (שם תד"ה תלמוד לומר, וכ"כ הר"ן והרא"ש והרשב"א שם).

326

שכ״זמכאן למדנו שהלכה פסוקה ומוסכמת היא לאסור שתית עיקרין, אפילו אם מתכוין לרפואה ולא לסירוס, ודברי הרמב"ם ושו"ע שכתבו: משקה כוס עיקרין ומתכוין לסרסו צ"ע, וכן ראיתי בספר אדמת קדש (ח"א אה"ע סי' כ"ג) דכתב: וקשה לע"ד טובא בדברי הרמב"ם דנקט בלישניה כדי לסרסו, וקשה דמהתם מוכח דאף שאינו מתכוין לסירוס אלא לרפואה, אסור, מחמת שנמשך ממנו הסירוס, דהא כוס עיקרין אוקימנא בשם דהוא לירקונא, ואפי"ה אסור לאיש לשתותו, והטור נשמר מזה וכתב, דאפילו אינו מכוין לרפואה אסור, אכן דברי הרמב"ם צ"ע.

327

שכ״חוראיתי אחרי רואי בספר זרע אברהם (אה"ע סי' א'), דהקשה כזאת וכתב: ונראה דלא קשה מידי, דהא דאיצטריך לאוקמיה בסריס, היינו לרב אשי דפירש ההיא דרבי יוחנן דמותר ליטול כרבלתו, היינו משום רמות רוחא, כלומר שאינו מסתרס בכך, אבל סתמא דתלמודא דמייתי, הרוצה לסרס תרנגולו יטול כרבולתו, משמע להדיא דאפילו במתכוין לסרס מתיר רבי יוחנן, והיינו משום שאינו נוגע באברי הזרע. אם כן גם באדם, כל שאינו נוגע באברי הזרע –מותר, דהא לא קא מכוין, וכמו שתירץ בגמרא, הני מילי היכא דקא מכוין הכא מעצמו הוה, ומייתי להא דאמר רבי יוחנן הרוצה ליסרס תרנגולו לרבותא, דרבי יוחנן שרי אפילו לכתחלה ובמתכוין לסרס, וכל שכן כשאינו מכוין, וכמו"ש הרשב"א בחידושיו.

328

שכ״טושוב הביא דברי הרשב"א [שבת קי,ב] דגריס בגמרא: והא אמר רב אשי א"ר יוחנן רמות רוחא הוא דנקיט, ולפי גירסא זאת לו יהא דהוו תרי אמוראי אליבא דרבי יוחנן אזלינן לחומרא במידי דאורייתא כנודע, אלו תוכן דבריו.

329

ש״לולע"ד לא זכיתי להבין דבריו, דהא גם לפי גירסה שלפנינו דרב אשי הוא דקאמר הכי, אין לומר שרב אשי פליג ארבי יוחנן, אלא הוא מפרש דמ"ש רבי יוחנן הרוצה לסרס – לאו דוקא, אלא הכי פירושו, הרוצה שתרנגולו לא יוליד יטול כרבלתו, ועל ידי כך נופלת רמות רוחא של התרנגול ונמנע מבעילותיו, והרי הוא כמסורס, וכיון שכן קיימא לן כרב אשי בפירוש דברי רבי יוחנן, ומזה יוצא לדין לאסור אפילו כשאינו פועל באברי ההולדה, ואפילו באינו מתכוין, דהא מדברי רבי יוחנן למדנו, שאין כל אפשרות לסרס תרנגול אלא דוקא בנטילת הכרבולת, שאינו מעשה סירוס, אלא רמות רוחא הוא דנקיט, הא כל שיש בו מעשה סירוס אפילו שלא באברי ההולדה, ואפילו שלא במתכוין אסור, וכדמסיק בגמרא דלא הותר לירקונא אלא בזקנה או עקרה.

330

של״אשוב ראיתי שגם הרב זרע אברהם לא סמך על תירוצו זה, משום דסבר שגירסת הרשב"א היא יותר נכונה ומדויקת, ולכן אסיק וכתב דהרמב"ם השמיט הך מימרא דרבי יוחנן, דהרוצה לסרס תרנגולו, כנראה דס"ל כדאמר רב אשי משמיה דרבי יוחנן דליכא סירוס בנטילת כרבלתו, גם כשהעתיק מתניתין [שבת קט,ב] דאוכל אדם וכו' כל המשקין שותה חוץ ממי דקלים וכוס עיקרין, מפני שהן לירוקה, הזכיר איסור שתית כוס עיקרין בשבת, משמע דבחול מותר, דליתא דודאי אסור משום סירוס (זרע אברהם – יצחקי – שם).

331

של״במדבריו אלה למדנו בדעת הרמב"ם שהוא כרב אשי, וכל גורם לסירוס, אפילו שלא באברי לידה ובלא מתכוין נמי אסור, ולפי זה דברי הרמב"ם ומרן שכתבו כדי לסרסו, צריכים עיון, וכדכתב הרב אדמת קדש.

332

של״גועתה נהדר אנפין לדברי ידידי הרה"ג הפוסק יצ"ו, דהנה בראש דבריו עמד על דברי הרמב"ם אלה וכדי לתרצם כתב להקשות אסוגין דגמרא מדגרסינן התם: הרי שהיה שם כתוב על בשרו כורך עליה גמי ויורד וטובל, דכתיב: "לא תעשון כן לה' אלקיכם" [דברים יב,ד] – עשיה הוא דאסור גרמא שרי (שבת קכ,ב וכ"מ ה' יסודי התורה פר' ה' ו').

333

של״דהא למדת שכל מקום שנאמר: "לא תעשו" גרמא שרי, וא"כ גם לענין סירוס דכתיב: "ובארצכם לא תעשו" נימא דגרמא מותרת, ואם תמצא לומר דבמחיקת השם, כיון שהוא כורך גומי על ידו, מוכח הדבר שאינו רוצה למחוק את השם, ולכן זו היא גרמא רחוקה, מה שאין כן כוס עיקרין, אין שום הוכחה שאינו רוצה בכך, והוה ליה גרמא קרובה, הלכך אסור.

334

של״האבל עדיין קשה מדין הטלת מום בבכור, דגרסינן התם: תניא "מום לא יהיה בו" [ויקרא כב,כא], אין לי אלא שלא יתן בו מום, מנין שלא יביא דבילה ובצק ויניחנה על האוזן כדי שיבא כלב ויאכלנה, ת"ל "כל מום" (בכורות לד,א). הרי שאם לא התרבה מכל מום היתה גרמת מום מותרת מדין גרמא לסירוס, ועוד הקשה דבירקונא, כיון שמכוין לרפואה לישתרי, מתוך זה אסיק לחלק דבמחלה שבאברי הלידה עצמם, ומכוין לרפואתם – מותר.

335

של״ואבל כשהמחלה היא בשאר אברי הגוף, ובא לרפאותם על ידי שתית כוס עיקרין שהוא מסתרס בה, אפילו שהוא מכוין לרפואה אסור, עכת"ד.

336

של״זולע"ד אין דבריו נהירין, דהנה בדין מוחק את השם מסקינן בגמרא דיורד וטובל גם בלא כריכת גומי, וטעמיהו דרבנן דאמרי כורך עליו נמי הוא משום דסבר אסור לעמוד בפני השם ערום (שבת קכ,ב).

337

של״חולפי זה נפל פיתא בבירא במה שחלק מעכ"ת, דהתם שאני, משום שמשתדל שלא ימחק השם.

338

של״טאולם באמת אין כאן קושיא מעיקרא דשותה כוס עיקרין אין זה גרמא, אלא זהו מעשה הסירוס עצמו, שכך הוא מסרס עצמו בפעולה שבאברי ההולדה או בכל גופו, והכי משמע פשוטו דקרא "ומעוך וכתות וגו' לא תקריבו… ובארצכם לא תעשו" סתם הכתוב ולא פירש עשיה זאת, ולכן פירשו רז"ל: בכם לא תעשו, כלומר שלא תהיה נעשית בכם פעולה זאת, וכן מתפרשים דברי התוס' שכתבו מכם קא דריש, והכוונה שלא תמצא בכם אפשרות זאת, וכיון שנתפרש אסור זה בתורה, יצא מכלל גורם ונעשה הוא עצמו אסור.

339

ש״מולקושיתו בסוגין דגמרא דבירקונה, הרי מכוין לרפואה! נראה לי שאין כאן קושיא כלל, שמכיון שלמדנו ששותה כוס עיקרין, אע"פ שאינו נוגע באברי ההולדה אסור, ממילא יוצא שגם במתכוין לרפואה אסור, שהרי הלכה פסוקה היא, שאין מתרפאין באיסורין אלא בחולה שיש בו סכנה, וירקונא הוא חולי שאין בו סכנה, הלכך אין מתרפאין במעשה סירוס, שהוא מעשה איסור (עיין פסחים כה ושו"ע יו"ד סי' קנ"ה).

340

שמ״אולמסקנת מעכ"ת שיצא לחלק דמחלה שבאברי ההולדה מותר לרפאותם על ידי שתית כוס עיקרין, אני אומר לא שמיע לי, כלומר לא סבירא לי, אלא הלכה פסוקה היא, שאין מתרפאין באסורין, ואפילו כשהיא מחלה שבגוף, וכל שכן כשהיא מחלה מיוחדת באברי ההולדה.

341

שמ״במכל האמור ומדובר למדנו, שאסור להתיר כוס עיקרין אפי' אם מתכוין לרפואה, ומעתה דברי הרמב"ם והשו"ע שכתבו: המשקה כוס עיקרין כדי לסרסו אסור, דמשמע שאם לא כיון מותר, צ"ע.

342

שמ״גולבד זה דברי הרמב"ם קשים להולמם, דמדבריו משמע שאם הוא מסורס כבר מותר, ומסוגין דגמרא נאמר מפורש דמסרס אחר מסרס אסור. וכן פסק הרמב"ם עצמו (שם), ועוד קשה בדבריו שכתב שגם במתכוין לסרסו איסורא הוא דאיכא ואין לוקין עליו, ובגמרא מוכח דמסרס באברי ההולדה ושותה כוס עיקרין דינם שוה, והלכך הדין נותן גם בשותה כוס של עיקרין שיהיה לוקה.

343

שמ״דוהנה המ"מ כתב: בגמרא מפורש שם כל היכא דלא נגע באיברי הלידה לא מחייב, ובאמת בסוגיא לא מוכח כן, ועוד דאם איתא דשותה כוס עיקרין לא מחייב מלקות משום דבקרא כתיב: "מעוך וכתות" דהיינו באברי ההולדה, אם כן גם אסור מנא לן ונימא שהוא מותר גמור, וכן הקשה במנחת חנוך (מצוה רצא).

344

שמ״הולע"ד נראה לתרץ דברי הרמב"ם אלה, אחרי שנדקדק בלשונו שכתב: המשקה כוס עיקרין לאדם או שאר מינים כדי לסרסו, ומדלא תני כדינא דגמרא: השותה כוס עיקרין, או אסור לשתות עיקרין כדי לסרסו, בין בגופו, בין בגוף של אחרים, וכדכתב בהלכה הסמוכה לו: אסור להפסיד אברי זרע וכו', מזה מוכח דסובר הרמב"ם דשותה כוס עיקרין, הוא עצמו אסור, דהיינו הפסד איברי זרע שכתב לעיל, אלא שאם אחד מפסיד אברי הזרע בגופו של אחרים, סובר הרמב"ם שאם נגע באברי הזרע הוא לוקה, שהרי הכתוב אמר "לא תעשו", וזה הוא מעשה האסור, אבל המשקה את אחרים כוס עיקרים, הואיל אין בזה מעשה סירוס, אין בו מלקות ולא אסור, אלא אם היתה כוונתו לסרסו, אבל אם לא כיון אלא לרפואה, אין כאן לא מלקות ולא אסור, שהרי לא עשה מעשה ולא כיון לעשות לסרס, ועל כך לא יתחייב מלקות ולא יהיה זה חמור ממכה את האדם ושסה בו את הכלב עד שביטל ממנו אברי תשמיש, שאינו לוקה עד שיסרס בידו, וכמו"ש הרמב"ם בהלכה זאת, והוא הדין משקה כוס עיקרין אינו לוקה עד שיממס בידו, ואינו אסור עד שיכוין לסרס, שהכוונה מחשיבה את ההשקאה למעשה לאסור ולא למלקות, שהרי הוא בכלל לאו שאין בו מעשה. וזהו במשקה עיקרין לאחרים, אבל אם שותה הוא עצמו, אעפ"י שמכוין לרפואה, אסור, ולוקה משום דשתיתו היא מעשה סירוס שנאמר בה "ובארצכם לא תעשו", והיינו כל מעשה שמביא לידי סירוס, הלכך אפילו אם כיון לרפואה אסור מדין אין מתרפאין באסורים.

345

שמ״וואפשר לומר עוד, דגם בשותה כוס עיקרין, אינו לוקה לשיטת הרמב"ם, דסובר שכל לאו שלא נאמר בתורה בפירוש, אעפ"י שהוא נלמד מדרשת הכתוב, אין לוקין עליו (עיין במשפטי עזיאל ח"ג כללים סימן ט"ז), הלכך בשותה כוס עיקרין, אפילו אם כוין לרפואה, אסור, ובמסרס את אחרים אינו אסור אלא במתכוין לסרס, וכדאמרינן, אבל באינו מתכוין פטור ומותר. ובזה עלו דברי הרמב"ם מתורצים שפיר, דקושטא הוא דמסרס אחר מסרס לוקה, אבל משקה כוס עיקרין, כיון שאינו אסור אלא במתכוין לסרס, וכשהוא מסורס כבר אין כאן כוונה לסרוס.

346

שמ״זדבר זה למדתי מדברי הטור ז"ל שכתב: אסור לשתות כוס עיקרין אפי' אינו מכוין אלא לרפואה. וכתב הבית יוסף: וכן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר (אה"ע סי' ה'). ולכאורה קשה טובא, שהרי הרמב"ם לא כתב כן אלא כתב: המשקה עיקרין כדי לסרסו אסור, אלא ודאי כמ"ש שהרמב"ם כתב: וכן משקה כוס עיקרין, והטור כתב דשותה כוס עיקרין, ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. מכלל הדברים נלמוד: אסור לאיש מישראל לשתות כוס עיקרין אם הוא חולה שאין בו סכנה, כגון ירקונא.

347

שמ״חועתה נהדר אנפין לשאלה דנדון דידן, שכפי מה שביאר הרה"ג הפוסק יצ"ו, רפואתו של איש זה אינה על ידי שתית כוס עיקרין, אלא על ידי סתימת חוטי הבצים שהם שבילי הזרע, או על ידי חתיכת שביל הזרע.

348

שמ״טוהנה הרה"ג הפוסק פסק בסכינא חריפא דאם קושר שבילי הזרע, אין כאן אסור כלל, הואיל ומצות עונתה לא נגרעת, דהרי נשאר קשוי אבר, וגם כח התאוה או האביונה נשאר בו על ידי גיד המעורר התאוה, ואדרבה על ידי זה שאין הזרע יוצא מתוך הבצים לתוך הגיד מתגבר כח התאוה.

349

ש״נומה שקושר שביל הזרע, ודאי דאין זה נקרא פצוע דכא, דהרי לא קלקל במאומה את אברי הזרע, ולא את הגיד, ולא את הבצים, דהרי יכול אח"כ להתיר את זה, ואפילו חותכין את השביל מותר, אלא שכדי לצאת ידי כל הדעות, נראה להשתדל לעשות ע"י אומן נכרי, ובאופן זה אין בזה משום דין דאחד המקיף ואחד הניקף, כדיני גלוח. עכת"ד.

350

שנ״אואני רואה לע"ד שכל דבריו מופרכים ואין להם על מה שיסמוכו, דהנה ההנחה ראשונה שעונתה לא נגרעת, אין בה ממש, דמי תלה דין פצוע דכא וכרות שפכה בהעדר קשוי אבר ועונה, ואדרבה בכל הסוגיא נאמר לא מוליד והרי בניקב וכו'.

351

שנ״בההנחה השנית שהרי יכול אח"כ להתיר את זה, גם היא בטלה מעיקרא, לפי שעל ידי הקשר נסתם לגמרי ואינו שב לבריאותו המינית, תדע מדגרסינן התם: "וישנאה אמנון שנאה גדולה מאד" [שמואל ב, יג,טו], מאי טעמא? קשרה לו נימא ועשאתו כרות שפכה (סנהדרין כא,א). ועוד שבאמת אין בידו להתיר קשר זה, אלא על ידי רופא מנתח ואחרי בדיקה שכבר התרפא.

352

שנ״גובר מן דין ובר מן דין, דבר ברור הוא דלא אמרו בניקב וחזר ונסתם כשר לבוא בקהל, אלא בנקב שנסתם מאליו על ידי קרום, וזהו דבר יוצא מן הכלל, וכמ"ש: נקב וחזר ונסתם כשר, מפני שהוא מוליד, וזה פסול שחוזר להכשרו (יבמות עו,א), מכלל דכל זמן שלא נסתם עומד בפסולו.

353

שנ״דוכן פסק הרמב"ם ז"ל: נסתם הנקב חזר להכשרו (ה' אסורי ביאה פט"ז ה"ה). מכלל דכל שלא נסתם הרי הוא בפסולו, והיינו מטעמא דגמרא דכל שלא נסתם אינו מוליד, והוא הדין בנסתם על ידי קשר מתוך הכרח של רפואה אינו מוליד. וכיון שכן, אסור לעשותו מדין סירוס, מדכתיב "ובארצכם לא תעשו" [ויקרא כב,כד].

354

שנ״הומה שהוסיף הרה"ג הפוסק יצ"ו, דאפילו לחתוך הגיד מותר, הוראה זאת תמוהה מאוד בעיני, ולא יכולתי למצוא טעמיה דמר, מאין למד היתר זה שאין לו שחר לע"ד.

355

שנ״וועוד תמוהים לי דבריו שכתב להתיר על ידי לא יהודי, ואין בזה משום דין דאחד המקיף ואחד הניקף כדיני גלוח.

356

שנ״זולא ידעתי מדוע אין בזה משום מסייע שאסור בדיני גלוח, וכן בכל התורה, ומהיכן להקל במסייע בדין סרוס שהוא ודאי מסייע שיש בו ממש, שהרי חוטי הבצים שהם שבילי הזרע הם מכלל אברי ההולדה, וכמ"ש הרמב"ם ז"ל: ובשלושה אברים אפשר שיפסל הזכר: בגיד, ובבצים, ובשבילין שבהם מתבשל הזרע, והם הנקראים חוטי הבצים, וכיון שנפצע אחד מאברים אלה או נדך, הרי זה פסול (שם ה"ג ושו"ע אבן העזר סימן ה' סעיף ב'). הלכך גם נקשרו שבילים אלה ונסתמו על ידי כך, הרי הם בכלל נדוך ואוסרים לבא בקהל, וממילא שאסור לעשות זאת, דכל המפסיד אברי הזרע עובר בלאו זה ולוקה עליו, בין שעושה זאת בגופו או בגופן של אחרים, ואפילו אם מכוין לרפואה, שלא התירו לאחרים אלא במשקה כוס עיקרין, ומכיון רק לרפואה, משום דאין בזה לא מעשה ולא כוונה של אסור, אבל בעושה פעולה בשבילי הזרע שהם חוטי הביצים, אסור בהחלט, ואפילו על ידי לא יהודים, מדין מסייע, דאסור כדין מקיף וניקף בפאות הזקן, וכדין מסייע לאינו יהודי להוצאת דשן בשבת (ועיין טו"ז או"ח סי' שכ"ח ס"ק א'), וכל שכן בסירוס שהוא מוסר עצמו לפעולה זאת, ודאי שאסור.

357

שנ״חקושטא הוא דהש"ך דחה דברי הטו"ז וכתב: דאין אסור במסייע אלא בנוקף וניקף, שרבתה התורה, אבל לא בשאר איסורין (נקודות הכסף סי' קצ"ח), מכל מקום אין לנקוט דבריו כהלכה פסוקה ולמיחש בעי לסברת הטו"ז, ועוד דאף להש"ך יש לומר ודאי דסירוס הואיל ואמרה תורה "לא תעשו" וקרינן ביה: לא תיעשו, כדפירש רש"י, הרי זה דומה לאסור הקפה, דאחד המקיף ואחד הניקף – אסורין, והוא הדין בדין סירוס.

358

שנ״טאגב אורחא עמד הרה"ג הפוסק יצ"ו לפרש מאמרם של רז"ל: ב' נקבים יש באדם, אחד מוציא שתן ואחד מוציא זרע, ואין בין זה לזה אלא כקליפת השום, בשעה שאדם נצרך, אם נקבו זה לתוך זה נמצא עקר (בכורות מד,ב). והנה במאמר זה מלגלגין אנשי המדע הרפואי ואומרים שאין דבר זה מתאים אל המציאות.

359

ש״סומע"כ הרה"ג יצ"ו הביא בראשונה תירוץ מפי השמועה על פי מה שאמרו: אין לך אדם שאינו נעשה סריס חמה לפני מותו (יבמות עט,ב). ובאמת אין זה תירוץ, שהרי מה שאמרו זאת, כוונתם לומר שיסורי המיתה מתישים כחו של אדם לפני מותו, ואפילו אדם שמת משבץ הלב, שהיא מיתה פתאומית, חלישות כוחות החיים שבכל האברים קודמים למיתה, והם סיבת המיתה, וכמו שכן מסיק סתמא דתלמודא התם: כחישותא דאתחילה ביה (שם), וחלילה לתלות בוקי סריקי בדברי רז"ל לומר שנמוגים כל העורות המבדילים.

360

שס״אועל כגון זה נאמר: ודע מה שתשיב לאפיקורוס [אבות פ"ב מ"ד]. כי מה נענה לאלה אשר יבואו עלינו בטענה מתוך נתוחים שעשו בחיים באברי התולדה ולא מצאו שם שני שבילים.

361

שס״בואפריון נמטיה למע"כ שבאר הדברים לאמתותם, שכוונת רבותינו היתה על שני שבילין שבתוך הבטן סמוך לגוף. ויפה כתב. וכדי להסביר הדברים היטב, הנני מוסיף משלי לבאר מאמר זה כפי מה שלמדתי מפי ספרים מוסמכים לאמר: האשכים הם יוצרים את הזרע ומבשלים אותו דרך שבילים דקיקים מאד שהם בגוף בשר הספוגי של האשך, ונחלקים לתאים מבדילין בין הצנורות הדקים. יחד עם זה, האשכים יוצרים הפרשה פנימית שהיא חודרת לתוך צנורות הדם ונשארת בגוף. לעומת זאת יש עוד שני צנורות שנמשכים מהכליות ויורדים לתוך כיס השתן.

362

שס״גבסוף האשכים יוצא כעין כפתור קטן שהוא קשור בצנורות ארוכים ועבים וחודרים לתוך חלל הגוף, עוברים ומתפתלים על גב שלפוחית השתן ויורדים לתוך צנור הנמשך משלפוחית הזרע שעומד בצד שלפוחית השתן ומתחברים אל צנור אחד שבתוך הערמונה, שנקרא prostat , ומשם מתחבר על צנור השתן שהוא גם צנור הזרע, שני צנורות אלה סילון השתן, ושביל הזרע, נבדלים על ידי שרירים דקים שהם מתכווצים ונפתחים בשעת פליטה על ידי כך שאין שריר סילון השתן נפתח בשעה שהזרע זורם החוצה, וכן להיפך, אין שריר שביל הזרע נפתח בשעה שסילון השתן יוצא החוצה. ולזה כוונו רבותינו באומרם: שני נקבים יש באדם, אחד מוציא שתן, ואחד מוציא שכבת זרע, ואין ביניהם אלא כקליפת השום, בשעה שאדם נצרך אם נקבו זה לזה נמצא עקר.

363

שס״דודבריהם אלה מפורשים במקום אחר, שאמרו על תלמידיו של רב הונא שאעקרו מפרקיה (יבמות סד,ב), פירושם של דברים הכא שבמקרה של עצירות השתן, עד שכיס השתן מתמלא בכל חללו, השריר של צנור השתן לוחץ מלמעלה על שביל הזרע ועוצר אותו לבלי הפליט החוצה, אף בשעת תגבורת האביונה המינית, או שמתוך לחץ נפתח השריר של שביל הזרע ואז יוצא הזרע דרך שריר סילון השתן וזה גורם לעקרות, ויש שהתנפחות כיס השתן גורם סתימת שביל הזרע לגמרי, אז נשפך הזרע לשלפוחית הזרע אל סילון השתן ישר ולא עובר אל תלולות הזרע, וזה שאמרו: ההוא עובדא דהוה בפומבדיתא איסתתים גובתא דשכבת זרע ואפיק במקום קטנים (יבמות עה,ב), וכן פסקו הרמב"ם ושו"ע: נסתם שביל שכבת זרע וחזר לראות שכבת זרע במקום שמשתין בו – הרי זה פסול (ה' איסורי ביאה פט"ז ה"ו, ושו"ע אה"ע סי' ה' סעיף ו'). ולפי הדברים אלה התאמתו דברי רז"ל, ברוך שבחר בהם ובמשנתם, שהם אמת ודבריהם אמת.

364

שס״הועתה נשוב לשאלה דנדון דידן. מתוך מה שבארנו התברר כי התנפחות הערמונה נגרמת משתי סיבות, מסיבת זקנה, או מסיבת מחלה של דלקת הערמונה, ובמקרה זה גורם הרגשתו מכאובים ועצירת השתן, והתרופה האחרונה לדבר זה הוא נתוח רפואי למעט או לבטל לגמרי נפח זה, ואז יכול לשוב החולה לבריאותו המינית, אלא שאינו מוליד, משום שהזרע מתערב עם השתן, ולפי זה יש להתיר פעולת נתוח זה על ידי קשירה סותמת שבילי הזרע, כדי להפסיק את דלקת והתנפחות שמסיבתם מדין חולה שיש בו סכנה שמותר להתרפא באסורין, חוץ משלשה דברים: ע"ז, גילוי עריות ושפיכות דמים, וכמו שנבאר להלן.

365

שס״וחולה שיש בו סכנה

366

שס״זפסק הרמב"ם ז"ל: אם יש מכה בחלל גופו מן השפה ולפנים, בין בפיו בין במעיו, בין בכבדו וטחולו, או בשאר מקומות, כל שיש בחללו הרי זה חולה שיש בו סכנה, ואין צריך לומר שחוליו כבד הוא, ולפיכך מחללין עליו את השבת מיד בלא אמירה וכו'. וכן כל חולי שהרופאים אומרים עליו שזה יש בו סכנה, אעפ"י שהוא בעור הבשר מבחוץ, מחללין עליו את השבת על פיהם (ה' שבת פ"ב ה"ה). מדבריו למדנו: שבכל מכה שבחלל גוף, אין צריך אומד הרופאים, לא לקבוע שיש בו סכנה ולא לקבוע את זמן הסכנה, שמציאות המכה בחלל היא עדות ברורה שחליו כבד ועלול בכל שעה להסתכן ולמות מפני תסביך המחלה, או עצמת המכאובים הנמשכים ממנה.

367

שס״חועדיין צריכים אנו לדעת מהו הסימפתום הקובע מציאות המכה בחלל הגוף, והנה הרשב"א ז"ל כתב: פירוש מכה של חלל שנתקלקל אחד האברים הפנימיים מחמת מכה שיש בו, או מחמת בועה שנעשית בו, אבל מיחושים אינן נקראים מכה, ולא מחללין עליהם את השבת (שם).

368

שס״טומדבריו למדנו, דאין צורך בבדיקה רפואית לקבוע שיש מכה, אלא כל שמרגיש מכאובים חזקים או "דכאיב ליה טובא", כלשון התלמוד, זה מוכיח שיש קלקולים פנימיים במקום הכאבים, כן משמע מסוף דבריו שכתב: אבל מיחושין אינן נקראים מכה. דוק מינה מכלל דמכאובים נקראים מכה. אלא שאם אין הרגשת מכאובים צריכה בדיקה רפואית לברר בועה או מוגלא, ולפי זה מדבריו למדנו דקלקולים פנימיים או בועה שהתבררו על ידי בדיקה מדעית, אעפ"י שאין בו אלא מיחושים ומכאובים חזקים, אעפ"י שלא ידענו אם יש קלקולים פנימיים, מחללים עליהם את השבת, שהמכאובים מעידים על קלקולים פנימיים, והם עצמם יכולים לגרום מיתה תכופה.

369

ש״עוהרמב"ן ז"ל כתב: אבל כשיודעין ורגילים באותו חולי שהוא ממתין ואין צריך חלול, ודאי אסור לעשות לו (מ"מ שם). ואף לדבריו נראה שזה הוא דוקא כשאין החולה מרגיש מכאובים חזקים, אבל במקום מכאובים שיוצאים מאברים שבחלל הגוף, מחללים עליהם את השבת בלי אומדנא, לפי שהמכאובים מעידים שחוליו כבד ועלול להסתכן ולמות מתוך המכאובים, וכמו שכן אמרו בחושש בעיניו, או שהיו דמעות שותתות מהן מרוב הכאב (רמב"ם שם ה"ד), והוא הדין לכל הרגשת מכאובים חזקים שבאברים הפנימיים שבחלל הגוף.

370

שע״אועל כל פנים בנדון דידן שיש מכאובים גדולים מסיבת נפוח אברי המין, וגם שגורמים עצירת השתן, ודאי הוי כחולי שיש בו סכנה, ובכגון זה מותר להתרפאות באיסורין. וכן כתב מפורש מהר"א יצחק ז"ל משם הריטב"א מכתיבת יד למס' שבת: אם צריך לשתות כוס עיקרין מפני סכנת החולי, הא קיימא לן: שאין לך דבר העומד בפני פקוח נפש, אלא: ע"ז וג"ע וש"ד (זרע אברהם ח"ב אה"ע סי' א'). וחולי זה כפי מה שביארנו הוא בגדר חולי סכנה, הלכך מותר להשקותו כוס עיקרין, או לעשות פעולה ממשית בחוטי הזרע להציל על ידי כך את החולה ממכאובים קשים ועצירת השתן המביאים לידי סכנה, וזו היא דרכה של תורה כדרשת רז"ל: "אשר יעשה אותם האדם וחי בהם" [ויקרא יח,ה] – ולא שימות בהם, ודבר זה צריך להעשות בלא דחוי, כיון שאין תקנה אחרת, ובכל זמן שיעשה* אותם הוא באסור, ולכן למה לדחות את התרופה לעוד ימים או חדשים, ומוטב להקדים ולהציל ולהנצל מחיי מכאובים שיש בהם בטול תורה וגם חיי צער ומכאובים, ולהשיב את החולה לחיי שקט ושלוה בדרכי התורה והמצוות, שדרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום.

371

שע״בוהנלע"ד כתבתי

372

שע״ג* אולי צ"ל: שידחה [א.י. – המגיה]

373

שע״דמי שנסתרס או נעקר על ידי אדם להתרפאות מחליו, אם נאסר לבוא בקהל

374

שע״ה(לאה"ע סי' ה)

375

שע״ול ניסן תש"ג

376

שע״זאיש שנסתרס או נעקר על ידי אדם להתרפאות מחוליו, אם נאסר ע"י כך לבוא בקהל, מדין "לא יבא פצוע דכא וכרות שפכה בקהל ה'" [דברים כג,ב].

377

שע״חבשאלה זאת כתבתי בעניותי (משפטי עזיאל ח"ב אהע"ז סי' טז) והעליתי שרוב ככל הפוסקים סוברים כדעת הרמב"ם ודעמיה, באיש שנסתרס על ידי אדם מסיבת חולי, דינו כסריס בידי שמים, שמותר לבוא בקהל. ולכאורה מסתברא שדין זה נאמר גם בחולה שאין בו סכנה, שאע"ג שאסור לסרס, אסורא דעבד עבד, ולא משום שעשה אסור לאונסו יאסר לבוא בקהל, משום שאסור זה הוא עונש שהטילה התורה על המסרס את עצמו על ידו או על ידי אחרים, וכל שלא כיון לכך אין הוא נענש לבוא בקהל.

378

שע״טוהדבר מוכרע מעצמו, שאם לא כן, לא היו הרמב"ם ודעמיה סותמים דבריהם וכותבים [הלכות איסורי ביאה פט"ז ה"ט]: או שחלה מחמת גופו ובטלו ממנו אברים אלו, או שנולד בהם שחין והמסה אותם או כרתם. אולם לאידך גיסא יש לומר, דכיון שאסור לעשות זאת על ידי אדם, כיון שהוא חולה שאין בו סכנה, אין זה בגדר סריס בידי שמים, שהרי אפשר היה שלא לעשות מעשה סירוס זה, ומ"ש הרמב"ם: או שנולד בהם שחין, הרי זה כמפרש שהוא חולי שיש בו סכנה, דשחין שנולד באברי המין עושה את האדם לחולה שיש בו סכנה, וזה דומה ממש למה שאמרו: האי אישתא צמירתא – חולי שיש בו סכנה הוא (פסחים כה,ב).

379

ש״פועל כל פנים, דין זה תלוי בספק, וצריך ברור ועיון בדברי הפוסקים ממקורם כדי לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא בסיעתא דשמיא.

380

שפ״אסריס בידי שמים

381

שפ״בגרסינן בגמרא: אמר רב יהודה אמר שמואל: פצוע דכא בידי שמים כשר, אמר רבא היינו דקרינן "פצוע" ולא קרינן הפצוע, במתניתא תנא: נאמר "לא יבוא פצוע" ונאמר "לא יבא ממזר" [דברים כג,ג], מה להלן בידי אדם, אף כאן בידי אדם. ופירש רש"י: בידי שמים על ידי רעמים וברד, או ממעי אמו (יבמות עה,ב).

382

שפ״גוהנה הרא"ש ז"ל למד מדברי רש"י אלו, דאם אירע בו חולי ונסתרס – פסול, וכן משמע בירושלמי דלקוי שעל ידי חולי חשוב בידי אדם (יבמות פ"ח סי' ב').

383

שפ״דוהתפארת שמואל כתב: ותימה גדולה, מנין לרא"ש לומר דדוקא על ידי רעמים קאמר, אבל לא על ידי חולי, דילמא לאו דוקא קאמר, ועוד, הלא רש"י גופיה פירש לעיל (ע"ה) בסוגיא דסריס חמה בידי שמים הוא ומחמת חולי וכו', ועוד לעיל (כ') פירשו סריס אדם שסרסו אדם ולא מחמת חולי שנסתרס מאליו, משמע להדיא דעל ידי חולי לא חשוב בידי אדם.

384

שפ״הוהנה בקרבן נתנאל תירץ דברי הרא"ש שלמד זה מהירושלמי דגרסינן התם [יבמות פ"ח ה"ב]: הרי שעלתה חטטין מי מחכך בה או מי מסיית, והרי הוא בידי אדם, כמי שהוא בידי שמים. מכאן מוכח להדיא, הא דקתני בין בידי אדם בין בידי שמים פסול, איירי כגוונא דא, ובזה נסתלקה תמיהתו של התפארת שמואל (שם אות ח').

385

שפ״וולא זכיתי להבין דבריו, שאף אם נקבל דברי הירושלמי כהלכה פסוקה, אין זה מתרץ דברי רש"י עצמו שכתב מפורש, שנסתרס מאליו על ידי חולי הוא כסריס בידי שמים, ומזה מוכח דמ"ש סריס בידי שמים על ידי רעמים וברד לא דוקא, אלא כוונתו לומר שלא נגעה בו ידי אדם, והוא הדין נסתרס מאליו מחמת חולי, ולא כמ"ש הרא"ש בדעת רש"י, שאם אירע ונסתרס פסול. אולם גם אם נאמר כדברי התפארת שמואל, דמ"ש רש"י רעמים וברד, לאו דוקא, עדיין לא מתישבים דברי רש"י, שהרי בההוא עובדא דאסתתים גובתא דשכבת זרע, פירש: קנה שראוי להוציא בו שכבת זרע נסתם, ואסיקנא לפוסלו משום דשלא במקומה לא מבשלה (יבמות עה,ב), וסתם לשון "איסתתים" או נסתם כמ"ש רש"י היינו מאליו מחמת חולי, וכן כתב הרא"ש, ועל ידי חולי ולקוי בא ולא ממילא, דלא גרע מכרות שפכה בידי שמים דאינו מוליד וכשר. מכאן אתה למד דסריס או עקרות שעל ידי חולי, אעפ"י שלא נגעו בו ידי אדם, הוי כסריס אדם.

386

שפ״זודברי הקרבן נתנאל תמוהים בעיני דכתב: פירוש דאסתתם בידי אדם על ידי אדם (שם אות כ'). ודברי הרא"ש אינם הולמים פירוש זה, שהרי כתב על ידי חולי ולקוי בא, ולשון זה אין לפרשו כלל שהוא על ידי מכה בידי אדם. ועוד דריהטא דלישנא דהרא"ש משמע שדבריו אלה קשורים ארישא דמילתא דאמר, אם אירע חולי ואסתתם פסול, ולכן כתב בסוף דבריו: שעובדא שנסתם גובתא דשכבת זרע הוא על ידי חולי ולקוי הוא, מכאן שהרא"ש סובר דסריס שעל ידי חולי חשוב כסריס אדם. אולם דברי הרא"ש בפסקיו ותשובותיו נראים סתראי, וכבר כתבתי דהרא"ש בפסקיו לסיועו לרש"י הוא דקאמר, ולהלכה סובר דנסתרס מחמת חולי הוי סריס בידי שמים, ולפיכך כתב בתשובותיו דעובדא דאיסתתים גובתא בשכבת זרע הויא על ידי אדם, והיינו על ידי מכה בידי אדם (משפטי עזיאל שם), ועוד נשוב לכתוב בדבר זה בע"ה.

387

שפ״חומעתה אפשר לתרץ גם דברי רש"י, דנסתם דקאמר היינו על ידי מכה הלכך פסול, אבל איסתתים על ידי חולי ולקוי בגופו, הוי כסריס בידי שמים. ומ"ש סריס אדם על ידי רעמים וברד, לאו דוקא, אלא הוא הדין על ידי חולי ונסתרס מאליו חשוב כסריס בידי שמים, דחד דינא וחד טעמא הוא. ועל כל פנים מדברי רש"י למדנו, שאם נסתרס על ידי אדם, אפילו אם זה לאונסו להתרפא מחוליו באברי הולדה, או בכל גופו, הרי זה כסריס אדם, וכמו שדקדק וכתב: על ידי חולי ונסתרס מאליו. וכן כתבו התוס' ז"ל בדעת רש"י דאפילו נסתרס על ידי ששתה כוס של עיקרין, אסור לקיים נשואין עם אשתו (סוטה כו,א תד"ה אשת סריס).

388

שפ״טמכאן נלמד במכל שכן דאם הסתרס על ידי אדם בפעולה שבאברי ההולדה, אע"ג שעשה זאת כדי להתרפא, חשוב כסריס בידי אדם ופוסלו לבא בקהל. והכי דייקי דברי רש"י שכתב: ובסריס חמה קאמר דמותר לקיימה ולא בסריס אדם, וסתם סריס אדם כולל כל נגיעה באברי ההולדה או אפילו בכל גופו, כגון שותה כוס עיקרין, ולא נקרא סריס בידי שמים, אלא סריס חמה, שלא היתה לו שעת הכושר.

389

ש״צמכל האמור ומדובר למדנו לדעת רש"י, דאין סריס בידי שמים, אלא מי שהוא סריס חמה מלידה או שנסתרס על ידי ברד ורעמים, והוא הדין לנסתרס מחמת חולי מאליו. אבל כל סריס שעל ידי אדם בנגיעה באברי ההולדה, או בשותה כוס עיקרין, דינו כסריס אדם ופסול לבא בקהל, ואפילו אם זה נעשה כדי להרפא מחולי שיש בו סכנה, דאע"ג דאין בו אסור, מכל מקום נעשה בידי אדם הוא.

390

שצ״אוהרא"ש סובר בדעת רש"י, דכל סריס מחמת חולי, אפילו נסתרס מאליו בלא כל שתוף שעל ידי אדם, חשוב כסריס אדם ואסור לבוא בקהל.

391

שצ״בוהתוס' סוברים נסתרס על ידי ששתה כוס עיקרין כשר לבוא בקהל, וכתבו [סוטה כו,א ד"ה אשת סריס]: ולא ידעינן מנא לן דסריס אדם כגון ששתה כוס עיקרין אסור לקיימה, אי משום האי ברייתא: פצוע דכא וכרות שפכה סריס אדם והזקן אסור לקיימה, הא קתני נמי זקן, וכי זקן אסור לקיים, אלא על כרחיך אפצוע דכא וכרות שפכה קאי וכו'.

392

שצ״גופירוש דבריהם במאי דתנא מתני' פצוע דכא וכרות שפכה וכו', היינו שנעשה על ידי אדם, וכדרשינן מדכתיב 'פצוע' ולא הפצוע, וסריס אדם דתני אחריהם היינו סריס אדם שאינו פוסל לבוא בקהל, כגון שותה כוס עיקרין, ומתניתא סברו לא זו אף זו מתניא והכי קאמרי, לא זו פצוע דכא וכרות שפכה שעל ידי אדם שאסור לקיימה, אלא אף זו שמותר לקיימה, כגון שותה כוס עיקרין, חולצין או מיבמין, כלומר שאם בעו קנו (יבמות כ,ב), עיין פרש"י והגהות הגר"א, מכאן שסריס אדם על ידי כוס עיקרין מותר לקיים.

393

שצ״דמכאן למדנו: שלדעת התוס' סריס על ידי כוס עיקרין דהוא מעשה אסור, משום פסיק רישיה ולא ימות (וכדכתבו התוס' שבת קי,ב ד"ה תלמוד לומר), מכל מקום אינו נאסר משום כך לבוא בקהל, הואיל ועיקר סיבת הסרוס היתה על ידי חולי שהוא כבידי שמים.

394

שצ״הולפי זה בנגיעה באברי ההולדה לרפוי מחמת חולי שאין בו סכנה, וכל שכן חולי שיש בו סכנה, אינו נפסל לבא בקהל, הואיל ועיקר החולי הוא בידי שמים.

395

שצ״וולזה נוטים דברי הרמב"ם ז"ל שכתב: "כל פסול שאמרנו בענין זה, כשלא היו בידי שמים, כגון שכרתו אדם או כלב, או הכהו קוץ וכיוצא בדברים אלו, או שנולד בהם שחין והמסה אותם או כרתם, הרי זה כשר לבוא בקהל" (ה' אסורי ביאה פט"ז ה"ט).

396

שצ״זוכבר כתבתי לע"ד שדברי הרמב"ם אלה אינם מתפרשים אלא שכרתם אדם בידו, או המסה אותם על ידי השקאת כוס עיקרין, או משיחה (משפטי עזיאל ח"ב אה"ע סי' ט"ז, ד' ל"ג).

397

שצ״חוכן מתפרשים דבריו: "ואשת סריס חמה או סריס אדם המותרות לבעליהן, הרי הן ככל הנשים ושותות" (ה' סוטה פ"ב ה"ו), ואין ספק שמ"ש: המותרות לבעליהן הוא מכוון למ"ש בה' איסורי ביאה שכרתן או המסן מותרים לבא בקהל, ומ"ש הכ"מ: ורבנו שכתב או סריס אדם המותרות, צ"ל דמיירי בששתה כוס של עיקרין (שם) לאו דוקא, אלא לשון התוס' דעסיק ביה נקיט, ואפשר עוד לכלול בדברי רבינו הרמב"ם, גם סריס שנשא גיורת או משוחררת, וכמ"ש המל"מ (שם), אבל אין להוציא מכלל זה סריס שנעשה על ידי אדם כגון שנעשה מסיבת חולי שנפל בגופו או באברי ההולדה, שדינו כדין סריס שעל ידי שמים, וכמ"ש התוס'.

398

שצ״טודברי הרא"ש בתשובתו מוכיחין כן, שהרי כתב: הא דאמרינן בפרק הערל, ההוא עובדא ואיסתתים גובתא דשכבת זרע וכו', איכא לפרש דאיסתתם בידי אדם על ידי מכה (תשובות הרא"ש כלל לג סימן ד').

399

ת׳דוק ותשכח שלא כתב דאיסתתם על ידי חולי, אלא על ידי מכה, דסברת הרא"ש שדוקא על ידי מכה הוא כסריס אדם, אבל על ידי חולי חשוב כסריס בידי שמים, אעפ"י שנגעו בו ידי אדם לסתום גובתא דשכבת זרע לרפאותו, וכ"כ הב"ח ואסיק דלא כהרא"ש בפסקיו, דסברתו יחידאה היא.

400

ת״אומרן בשו"ע פסק כדברי הרמב"ם, והוסיף וכתב: אבל לרש"י והרא"ש לא מקרי בידי שמים אלא על ידי רעמים וברד או ממעי אמו, אבל על ידי חולי חשוב כבידי אדם ופסול (אה"ע ס' ה' סעיף י), והבית שמואל כתב: ובסוגין משמע כמ"ש רש"י (ביבמות כ') ועל ידי חולי חשוב סריס בידי שמים, והסמ"ג כתב כמו הרמב"ם וכן פסק הב"ח (שם ס' קי"ב).

401

ת״בוהרמב"ן ז"ל בחדושיו הביא דברי הרמב"ם אלה וכתב: וכן נמי בהלכות גדולות בה' מיאון (חדושי הרמב"ן, וכ"כ הרשב"א בחדושיו יבמות עה,ב).

402

ת״גוהנמוקי יוסף הוסיף: וכתב הריטב"א ז"ל כן כתבו רבותי ז"ל, נמצא שיטה הזו של בה"ג והרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והרמ"ה והריטב"א ז"ל (יבמות שם).

403

ת״דוהנה רב נהוראי הרה"ג הפוסק יצ"ו הביא דברי הרב עין יצחק, ורמי דברי הרמב"ם אהדדי ממ"ש: ורוב החלאים שבאים על האדם אינם אלא או מפני מאכלים רעים, או מפני שהוא ממלא בטנו ואוכל אכילה גסה, אפילו ממאכלים טובים (ה' דעות פ"ד הט"ו).

404

ת״הלפי זה רוב החלאים הם בידי אדם, וזה סותר למה שפסק שסרוס שבא על ידי חולי דינו כסריס בידי שמים, ותירץ דסובר הרמב"ם דלא נקרא סירוס על ידי אדם אלא כשהוא נעשה על ידי מעשה אדם, ואוכל מאכלים רעים או אכילה גסה אינו אלא גרמא, ולהכי אסיק וכתב לסמוך על דעת הרמב"ם ודעמיה, וכפירוש הרש"ל שגם אם כרתם חשוב כסריס בידי שמים (עין יצחק אה"ע סי' ט' ענף א').

405

ת״וומע"כ הרה"ג הפוסק יצ"ו תירץ דמ"ש הרמב"ם שעל ידי חולי חשוב כסריס בידי שמים, הוא חולי שבא על ידי אכילה גסה, אבל באוכל מאכלים רעים שהם מזיקים תיכף את הגוף, מודה הרמב"ם דזה חשוב כסריס אדם.

406

ת״זולע"ד קושיא מעיקרא ליתא, שודאי הרמב"ם ז"ל אינו חולק על מאמר מוסכם ומקובל מדברי רז"ל: הכל בידי שמים חוץ מצינים פחים (כתובות ל,א), ולאידך גיסא אין מי שיחלוק על זה, שיש מאכלים ארסיים שהאוכלם מרעיל את דמו, וגם שרוב מאכל מביא לידי חולאים רעים ומסוכנים, וזהו דבר שהתאמת בנסיון ולא תפול עליו מחלוקת. אבל כל זה אינו מוכרח, כי יש שאוכלים יותר מכדי שבעם, ובכל זאת הם בריאים, או שאם חלו מתרפאים על ידי רופא, ויש שחולים לאין מרפא, ומקרא מלא דבר הכתוב: "וברך את לחמך ואת מימיך והסירותי מחלה מקרבך" [שמות כג,כה], ולעומת זאת "ובאו עליך" [דברים כח,טו] וכו' וחלאים רעים ונאמנים [שם נט], ומבחינה זאת הוא שאמרו: הכל בידי שמים, ולא אשכחנא חולי שבא על ידי פשיעה אלא צינים פחים (ב"ב קמד,ב). ועוד, שאם אמרו רוב החלאים באים על ידי מאכלים מרובים או מרעילים, אין זה קשור כלל עם מחלת אברי המין שיש להם אורגנים מיוחדים, ויש שהם נפגעים ממאכלים או משקים שאין כל הגוף נפגע מהם, אלא אדרבה מתרפא על ידם, כגון כוס עיקרין (שבת קט,ב), ויש שנפגע כל הגוף ולא אברי המין, ושפיר סובר הרמב"ם דסרוס שעל ידי חולי נקרא כסריס בידי שמים, כיון שבידי שמים מתהוים החולאים ונרפאים בגלגולי סבות טבעיות שמתהוות מאליהן, או על ידי סמי רפואה שעל פי רופא (עיין ע"ז נה,א) או עוברות על ידי ההשגחה העליונה שביחיד ובצבור. וסובר הרמב"ם דכל שלא נעשה דבר הגורם ישר לסירוס, הרי הוא כסריס בידי שמים, והדברים פשוטים וברורים לע"ד.

407

ת״חשבתי וראיתי כי שאלה זאת נפתחה בגדולים, מרנן ורבנן מרייהו דארעא דישראל, דהנה האדמת קודש נשאל: במי שחלה חולי כבד שהיה בו סכנה, ולא היתה לו תרופה אחרת אלא בשתית סם הידוע אצלנו עפ"י הרפואה, אלא שהשותה סם זה אינו מוליד. וכן היה שלא נרפא מאותו חולי מסוכן כי אם דוקא עפ"י אותו סם. והשיב: ואכתי פש גבן לברורי אם בחור זה שנסתרס באותו סם, אי דנינן ליה כנסתרס על ידי אדם ופסול לבא בקהל, או דנינן ליה כנסתרס בידי שמים ומותר לבא בקהל, ואין ספק אצלי דדינינן ליה כנסתרס על ידי אדם. ראיה לדבר ממה שכתב הרמב"ם: דלא מיקרי בידי שמים אלא כשנולד פצוע דכא וכו', משמע חוץ מאלו שמנה הוא נקרא בידי אדם ופסול, ועוד זאת יתירה ראיה ברורה ממ"ש אח"כ: המשקה עיקרין לאדם כדי לסרסו, אסור ואין לוקין עליו [איסורי ביאה פט"ז הי"ב], ואם איתא דבידי שמים מיקרי, למה אסור, הא בידי שמים הוא נעקר, ולמה חייבו מכת מרדות (אדמת קדש אה"ע סי' כ"ג ד' נ"ז ע"ב).

408

ת״טולע"ד דבריו תמוהים מאד, שהרי במ"ש הרמב"ם או שחלה מחמת גופו ובטלו ממנו אברים אלו, ובזה כולל כל סוגי מחלות שבגוף שגורמים סירוס, שכיון שעיקרם בידי שמים, אפילו שרפואתם וסירוס הנמשך ממנו נעשה על ידי אדם, אינו מוציאו מכלל סירוס בידי שמים, ונקט: נולד בהם שחין והמסה אותם או כרתן, ללמד שאע"ג שנעשה בידי אדם שנגעו באברי ההולדה עצמם, וכל שכן כשנעשה על ידי השקאת כוס עיקרין ובמחלה שבגופו שגרמה לכך.

409

ת״יהראיה השנית מדברי הרמב"ם גם היא אינה ראיה כלל, שהרי כתב הרמב"ם: כדי לסרסו, והיינו שלא היה חולה, אבל אם היה חולה שיש בו סכנה, אין בו איסור כלל ומותר לבא בקהל, משום שעיקר בא על ידי חולי, ולכן אפילו ששלטו בו ידי אדם, אינו יוצא מגדר סריס בידי שמים. ועוד כתב הרב אדמת קדש להקשות על הרמב"ם, דלא הזכיר בדבריו הכא ששמע קול רעם, או זיקין, או שאגת אריה וכו', כמו שהזכיר בדין חרותה בידי שמים, ומאי שנא בין לשון בידי שמים דהכא ולשון בידי שמים דהתם בדין חרותה (שם [ראה הלכות שחיטה פ"ח ה"ט]).

410

תי״אוגם דבריו אלה לא זכיתי להבינם, דכיון דכתב הרמב"ם: או שחלה מחמת גופו, הרי זה כולל גם זה, דכל פחד של רעמים או שאגת אריה, פועלת בגופו או בו בהריאה, וממנה נמשכה לאברי התולדה.

411

תי״בובאמת מצאנו שכל חולאים שבאדם נקראים בידי שמים, וכמ"ש: הכל בידי שמים חוץ מצינים פחים (כתובות ל,א).

412

תי״גמכל האמור ומדובר למדנו להלכה, שרוב ככל הפוסקים הראשונים פסקו והורו הלכה למעשה בסריס מחמת חולי, אפילו ששלטו בו ידי אדם לרפאותו, להתירו לבא בקהל, ואין צריך לומר שמותר להמשיך נשואיו עם אשתו, וכך שורת הדין והאמת נותנת ש"דרכיה דרכי נועם" כתיב [משלי ג,יז].

413

תי״דוראיתי אחרי רואי בספר עבודת השם (להרה"ג שמואל מטאלון זצ"ל מרבני סלוניקי) שהוכיח מדברי רש"י ז"ל בשותה כוס עיקרין לרפואה דכשר לבוא בקהל ישראל, ממה שפירש מאי דתנן: איילונית וזקנה ושאינה ראויה לילד, ששתו כוס עיקרין לרפואה ואסורות לקיימה, למי שאין לו בנים, שהרי נצטוו ישראל על פריה ורביה (סוטה כד,א).

414

תי״המכאן אתה למד, שאין האשה נאסרת לבא בקהל משום שהסתרסה על ידי שתית כוס עיקרין, ומזה נלמד גם לאיש, שהרי אע"ג דלענין סירוס לא נצטוית האשה, הואיל דלא מפקדה אפריה ורביה, אבל לענין אסור לבוא בקהל, האיש והאשה שוים בדינם, שדוקא בעמוני ומואבי הוא דלא נאסרו הנשים, מדכתיב: "אשר לא קדמו אתכם" [דברים כג,ה], ואין דרכה של האשה לקדם בלחם ומים (יבמות עו,ב). אבל פצו"ד וכרות שפכה דינו כממזר, שאחד האנשים ואחד הנשים אסורים לבוא בקהל, הלכך מדכתב רש"י: אשה ששתתה כוס עיקרין מותר לקיימה, הוא הדין לאיש. ושוב נשא ונתן בהלכה זאת לסתור דברי החנוך שכתב: שאסור זה נוהג בזכרים ולא בנקבות, ושהיא סברא יחידאה, ולפי"ז לרש"י דמותר לקיים אשה ששתתה כוס עיקרין, הוא הדין לאיש ששתה כוס עיקרין מותר לבוא בקהל, אלא שעמדו לפניו דברי התוס' שכתבו בדעת רש"י לאסור את מי ששתה כוס עיקרין לבוא בקהל (סוטה כו,א תד"ה אשה סריס), ונדחק לתרץ דברי רש"י אהדדי (עבודת השם אה"ע סי' ג').

415

תי״וולע"ד נראה שאין אנו צריכים ללמוד זה מדברי רש"י, שהרי סוגיא ערוכה דגמרא מוכחה כן דגרסינן התם: דביתהו דרבי חייא הוה ליה צער לידה, שנאי מנא ואתיא לקמיה דרבי חייא, אמרה, איתתא מפקדא אפריה ורביה? אמר לה: לא, אזלא אישתייא סמא דעקרתא וכו' (יבמות סה,ב), ולא מצאנו בגמ' שגרשה רבי חייא, אלא שהתרעם עליה ואמר לה: איכו ילדת לי חדא כרסא אחריתי.

416

תי״זוגם אם נאמר שמה דלא מפקדא היינו היכא דיש לה צער לידה (עיין ברכי יוסף אה"ע סי' ה' ס"ק י"ד, ופתחי תשובה ס"ק י"א), והלכך לא נאסרת לבוא בקהל, מכל מקום נלמד גם לאיש שהוא חולה ואיש מכאובות, שהוא חשוב כסריס בידי שמים ומותר לבוא בקהל. ולסתירת דברי רש"י אהדדי כבר כתבתי שבלאו הכי דברי רש"י מוכיחים כמ"ש התוס', ממ"ש ביבמות כ,ב ד"ה סריס אדם שכתב: שסירסו אדם ולא מחמת חולי נסתרס מאליו, אולם דבריו הוו סתראי ממ"ש סריס חמה בידי שמים הוא מחמת חולי (יבמות עה,א), וסתם דבריו אלה משמע שאפילו אם נתעקר על ידי בני אדם נמי דינו כסריס בידי שמים.

417

תי״חולעומת זאת דבריו האחרונים: בידי שמים על ידי רעמים וברד או ממעי אמו, מוכיחים דמחמת חולי אפילו נסתרס מאליו חשוב כסריס בידי אדם, ולא מצאתי תירוץ מישב את הדעת לישב דברי רש"י אלו, ולכן צריך לומר דמ"ש דאשה ששתתה כוס עיקרין מותר לקיימה, היינו למאי דכתב דסריס בידי שמים הוא מחמת חולי.

418

תי״טאולם לע"ד הדברים מופרכים מעיקרם, שאסור "לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה בקהל ה'" אינו אלא בזכרים ששייך בהם פצוע דכא וכרות שפכה, ולא בנקבות, שאעפ"י שיש להם אברים מיוחדים לקליטת הזרע והריון, אבל אלה אינם בגדר פצוע דכא וכרות שפכה, ולכן לא נאסרו הנשים העקרות או מסורסות אפילו בידי אדם מלבוא בקהל, והרי זה כמו הקפת הפאות או מילת הזכרים שאין הנשים מצוות בהן, משום שאינם שייכות בהן, והוא הדין לפצוע דכא.

419

ת״כואינו דומה לממזר שהוא שם התואר לכל הנולדים בעבירה, וכן הוא בעמוני ומואבי ומצרי שכולם הם שם היחס וכוללים אנשים ונשים הבאים מיחוס זה, ורק בעמונית ומואבית הותרו לבוא בקהל ולא מדכתיב "על אשר לא קדמו אתכם" [דברים כג,ה], שהרי בגמ' דחו דרש זה, דא"כ היה להם לקדם אנשים לקראת אנשים ונשים לקראת נשים, אלא מסקנא דגמ' הוא: כך מקובלני דינו של שמואל הרמתי: עמוני ולא עמונית מואבי ולא מואבית (יבמות עז,א). ולפי זה אנו צריכים לדרשה דמום זר לרבויי ממזרות שאסורות לבוא בקהל ה', אלא מתוך שממזר הוא שם תואר לנולד באסור, כולל שני המינין, ובכל זאת אין ללמוד מזה לפצוע דכא וכרות שפכה שהם אברים המיוחדים לאברי ההזרעה של המין שאינם באשה, ולפיכך אשה עקורה או מסורסת אינה אסורה לבוא בקהל, ומותר למי שקיים פריה ורביה לישא אותה לכתחלה, ואין צריך לומר שמותר לקיימה, וכדמוכח מעובדא דדביתהו דרבי חייא, ומדברי רש"י בסוטה כ"ד כנ"ל.

420

תכ״אאבל באיש שנאמר בו: "לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה", והיינו שנעשה בידי אדם, יש לומר שאפילו אם נעשה זה על ידי שתית כוס עיקרין לרפואתו, נאסר לבוא בקהל, הלכך אסור לו להמשיך נשואיו עם אשתו ואסור לה לאשתו להמשיך נשואיה אתו, שגם היא אסורה מלאו ד"לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה" להנשא לסריס או עקור, וכמ"ש בתומת ישרים בתשובה סי' קפ"ה ומנחת חנוך סי' תקנ"ט, ובאמת שגם מהר"ד עראמא לא כתב אלא שאשה שהביאה עליה פצוע דכא וכרות שפכה לוקה (עיין ברכי יוסף אה"ע סי' ח' סקט"ו).

421

תכ״בובכל זאת לא מצאתי שום יסוד למ"ש בעבודת השם דאשה עקורה ומסורסת אסורה לבוא בקהל, וכיון שנפל היסוד נפל גם הבנין שעליו ללמוד ממ"ש רש"י שאשה ששתתה כוס עיקרין אסור לקיימה למי שאין לו בנים, מכלל דמי שיש לו בנים מותר לקיימה שאינה נאסרת לבוא בקהל, והוא הדין לאיש, אלא באמת לפי מ"ש רש"י דסריס בידי שמים הוא רק מי שנסתרס על ידי ברד או רעמים או ממעי אמו, הדין נותן דמי ששתה כוס עיקרין אסור לבוא בקהל.

422

תכ״גאולם להלכה כבר כתבתי שרוב ככל הפוסקים הראשונים פסקו כהרמב"ם ודעמיה, שנסתרס על ידי חולי חשוב כסריס בידי שמים, וכן כתבתי בעניי לסמוך על הוראת הרמב"ם ומרן ז"ל (משפטי עזיאל שם), וכן הביא מע"כ הרב הגאון הפוסק יצ"ו דברי הפוסקים רוא"ח שהורו כן הלכה למעשה, וראוי לסמוך עליהם ולהורות כדבריהם הלכה למעשה.

423

תכ״דמטעם זה הנני מסכים ומצטרף להרה"ג הפוסק יצ"ו באיש זה שנעשה לו נתוח בחוט הבצים, שהם חוטי הזרע להפסיק את שבילי הזרע כדי להצילו ממכאובים תמידיים, להתירו להמשיך את נשואיו עם אשתו.

424

תכ״הוהנלע"ד כתבתי

425

תכ״ואם מותר להעלות את האשכים אצל העגלים, ולקשור את שקית האשכים למטה, כי זה יביא לידי נוון כח התולדה ובסופו לידי עקרות

426

תכ״ז(לאה"ע סי' ה)

427

תכ״חיט אלול תש"א

428

תכ״טלידידי האהובים תושבי טירת-צבי יצ"ו

429

ת״לשאלתם ממני לחוות דעתי ע"ד העגלים שאתם רוצים לגדלם במושבכם לפטום, אם מותר להעלות את האשכים ולקשור את שקית האשכים למטה, שזה מביא לידי נוון כח התולדה ובסופו מביא לידי עקרות, או שיש בזה משום אסור סירוס, מדכתיב: "ובארצכם לא תעשו" [ויקרא כב,כד].

430

תל״אוהנה חזה הוית תשובתו החכמה של ידידי 1הרב הגאון רבי יוחנן זרחי יצ"ו, רב ראשי בעיה"ק טבריא תו"ב שנשא ונתן בהלכה זאת בבקיאות רחבה ומעמיקה כיד ה' הטובה עליו, והעלה להלכה שאם אתם יודעים שאין חשש שעל ידי קשירה יעשה חתך בגידין, הואיל ואין בזה סירוס בידים, אלא שסופו לבוא לידי עקרות, אין להחמיר בבעלי חים.

431

תל״בוהואיל והרה"ג הנ"ל מענותנותו הרבה יעץ אתכם לפנות אלי בשאלה זאת, הנני נמצא לבקשתכם החביבה עלי ולחות דעתי לפי קוצר השגתי בעזרת צור חמדתי.

432

תל״גא. אסור סרוס בבע"ח ובאדם

433

תל״דתנינא בספרא: "ומעוך וכתות וגו' לא תקריבו לה' ובארצכם לא תעשו" [ויקרא כב,כד] – אין לי אלא שלא יקריב, מנין שלא יעשו? ת"ל "לא תעשו" וכו', אין לי אלא בארץ, בחו"ל מנין? ת"ל "לא תעשו", מנין אף באדם? ת"ל "ובכם" (תו"כ פ' אמור על הפסוק).

434

תל״המכאן שאסור סירוס אינו מוגבל רק בפעולה שבאברי המין, אלא כל המביא לידי סרוס ועקרות, אסור בבהמה וחיה ובאדם. וכן כתבו התוס' ז"ל: ומיהו סיפיה דקרא ד"בארצכם לא תעשו" איירי אפילו בביצים, בכל מקום שמסתרס, אפילו על ידי שתית כוס עיקרין (בכורות לט,ב תד"ה כולן).

435

תל״וובנמוקו של דין זה נחלקו רבותינו הקדמונים ז"ל, דהנה רבנו אחאי גאון כתב: שדוקא בשבת דכתיב ביה "מלאכת מחשבת" [שמות לה,לג], קי"ל כר"ש שבדבר שאין מתכוין מותר, אבל בכל התורה כולה, ובכללם אסור סירוס, קי"ל כרבי יהודה, דאפילו דבר שאינו מתכוין, כגון שותה כוס עיקרין לרפואה אסור. והתוס' חלקו עליו ואמרו שבכל התורה קי"ל כרבי שמעון, דדבר שאינו מתכוין מותר, ומה שאסרו בסירוס אפילו בדבר שאינו מתכוין, הוא משום דהוי כפסיק רישיה ולא ימות, דודאי יסתרס בשתית כוס עיקרין (שבת קי,ב תד"ה תלמוד לומר), והר"ן והרא"ש הוסיפו וכתבו: ואפילו לדברי רבי נתן בעל הערוך ז"ל, דפסיק רישיה דלא ניחא ליה לא מודה ר"ש, איכא למימר דהיינו דוקא לענין שבת, דכתיב ביה "מלאכת מחשבת", אבל בשאר איסורין כל היכא דהוי פסיק רישיה אע"ג דלא ניחא ליה, מודה ר"ש וכו', ומשום הכי מקשינן בגמרא הכא להדיא (אמאי דאמרינן לירקונא תרין בשיכרא ומיעקר), ומי שרא? דכה"ג אפילו לר"ש אסור (הרי"ף והרא"ש שם).

436

תל״זאבל רש"י ז"ל פירש: קרי ביה לא תיעשו. כלומר מה שאסרו בסירוס אדם אפילו בלא מתכוין, היינו משום דדרשינן אזהרה "דלא תעשו" בהוראת בנין נפעל, להורות שלא יהיו נעשים, הלכך גם בלא מתכוין אסור. ולדעתו צ"ל שלמוד זה הוא בין בבהמה וחיה ובין באדם, דהרי גרסינן התם: הרוצה שיסרס תרנגול יטול כרבלתו ומסתרס מאליו, ואמר רב אשי רמות רוחא הוא נקיטא ליה לתרנגול, פירש"י: וכשניטל הודו הוא מתאבל ואינו משמש, אבל בסירוס אפילו ממילא אסור (שבת שם).

437

תל״חהרי לך מפורש, דגם בבע"ח אסור לגרום סירוס אפילו שיבוא מאליו, והיינו כדאמרן דדרשינן "לא תעשו", שלא יהיה נעשה ענין הסירוס אפילו בדבר הגורם שהסירוס יבוא מאליו, וכן כתב הרמב"ם ז"ל: וענין הכתוב לא יעשה זאת בישראל, בין בגופן בין בגוף אחרים, וכל המסרס לוקה מן התורה (ה' איסורי ביאה פט"ז ה"י). והמשקה עיקרין לאדם או לשאר מינין כדי לסרסו, הרי זה אסור, ואין לוקין עליו (שם הי"ב).

438

תל״טהא למדת שהרמב"ם ז"ל מפרש כרש"י, דמקרא דלא תעשו למדנו שלא יעשו כן בישראל, בין בגופן בין בגוף אחרים, ואפילו על ידי כוס עיקרים.

439

ת״מאולם דברי הרמב"ם צריכים עיון, דהנה בגמרא מוכח דגרם סירוס דינו כסירוס ממש, אי משום שדבר שאין מתכוין אסור בכל התורה, חוץ משבת, שהוא בגדר פסיק רישיה ולא ימות, ואפילו דלא ניחא, ליה וכמ"ש השאלתות והתוס' והר"י והרא"ש, או משום דדרשינן לא תיעשו כרש"י והרמב"ם. והנה המ"מ כתב מהסוגיא מתבאר דכל היכא דלא נגע באברים ממש, לא מחייב, ושם מבואר דאסור הוא וכו', ובתוספתא פ"ח [ה"ד] מיבמות: האיש אינו רשאי לשתות כוס עיקרין שלא יוליד (שם). ולע"ד נראה דסוגין דגמרא מוכחא דגרם סירוס אסור כסירוס עצמו, מדכתיב: "ובארצכם לא תעשו" לתוס' והרי"ף מכינוי שבארצכם, שהרי כאלו כתוב בכם, ולרש"י משום דקרי ביה לא תעשו, וכן תמה במנחת חנוך מצוה רצ"א.

440

תמ״אולע"ד נראה שבאמת מסרס על ידי כוס עיקרין נמי אסור מן התורה, אלא שאינו לוקה, משום שהוא דבר שאינו מפורש בתורה, אלא נלמד מדרשה, וכמו שכן פסק: המגדף עבודת כוכבים וכו' עובר בלא תעשה, ואעפ"י כן אינו לוקה על אחת מהן, לפי שאינן בפירוש (ה' עכו"ם פ"ג ה"ו ועיין מ"ש בסה"ק משפטי עזיאל כרך ד' כללים סימן ט"ז ד' עדר).

441

תמ״בהלכך במסרס ממש לוקה, שזה הוא מפורש בכתוב, לא תעשו לאחרים, או לכם בעצמכם, אבל במשקה כוס עיקרין שנלמד מדרש דלא תיעשו אינו לוקה.

442

תמ״גאבל דברי הרמב"ם תמוהים לי מצד אחר, דכתב [הלכות איסורי ביאה פט"ז הי"ב]: המשקה עיקרים לאדם או לשאר מינים כדי לסרסו, הרי זה אסור, ואין לוקין עליו. משמע דאם משקהו לרפואה, הואיל ואינו מכוין לסרסו אינו אסור. ובגמ' מוכח דאפילו במתכוין לרפואה אסור, וכמ"ש הוא עצמו ענין הכתוב לא יעשה זאת בישראל, בהוראת בנין נפעל, משמעותו הוא אפילו בלא כונה ורצון הפועל.

443

תמ״דוכן תמה אני על מרן ז"ל דפסק בשולחנו לשון הרמב"ם, ובאמת הטור ז"ל כתב: אסור לשתות כוס של עיקרין אפילו אינו מכוין אלא לרפואה, וכן אסור להשקות לבהמה (אה"ע סי' ה'), ולמה נקט מרן לשון הרמב"ם ושבק לשון הטור, וכן ראיתי במנחת חנוך שתמה ע"ד הרמב"ם אלו (מנחת חנוך מצוה רצ"א).

444

תמ״המהאמור ומדובר למדנו, שאסור לגרום סריסות או עקרות לאדם או לבהמה, אפילו אם אינו עושה כל פעולה באיברי המין, ואפילו אם אינו מתכוין לסרוס ועקרות, ולא הותר אלא כגון חותך כרבולת התרנגול, והיינו משום דאינו נעשה סריס על ידי כך, אלא שבטלה ממנו תאות הרביעה.

445

תמ״ודון מינה בשאלה דנדון דידן, דפעולת העלאת הביצים למעלה וקשירת שקית האשכים, הואיל והיא גורמת לסירוס ועקרות, הרי היא בכלל אסור "ובארצכם לא תעשו", ועדיפא מינה מצאנו מחלוקת הפוסקים בבהמה בחולי מסוכן, ואין לה תקנה אלא להשקותה כוס עיקרין, שהבית יהודה אוסר להשקותה על ידי ישראל (פתחי תשובה אה"ע סי' ה' ס"ק י'), ומינה נלמוד לנדון דידן שעושים פעולה ממשית באברי המין כדי להביאם לידי התנוונות ועקרות – ודאי אסור לכל הדעות.

446

תמ״זועתה נהדר אנפין לעיין בדברי ידידי הרב הגאון רב אחאי גאון כמוהר"י זרחי יצ"ו, ורוצה הייתי להתבשם בדבריו בפלפולא דאוריתא שכתב בתשובתו זאת, אלא שאין שעתי פנויה לכך, לכן אצטמצם לעיין בדבריו הנוגעים לענין הלכה. והנה הרה"ג הפוסק צדד להתיר ממ"ש: הני תורי דגנבין להו ארמאי ומגנחין יתהו, מהו, שלח להון הערמה אתעביד בהו, אערימו עליה ויזדבנון. ופרשו רא"ג בשאלתות דקושרין דינר בכיס של בהמה בחיקה והנכרי גונב הדינר ותולש הכיס ומסרסו (במ"צ). ולעומת זאת לענין הטלת מום בבכור תנינא: "מום לא יהיה בו" [ויקרא כב, כא], אין לי אלא שלא יתן בו מום, מנין שלא יביא דבילה ובצק ויניחנה על האוזן כדי שיבוא כלב ויאכלנה – תלמוד לומר "כל מום" (בכורות לג,ב).

447

תמ״חמכאן למד שדוקא בבכור הוא דאסרינן אפילו גרם מום, אבל בסרוס אינו אסור בגרמא, והסתיע לזה ממ"ש בגמרא: "ואבדתם את שמם מן המקום ההוא לא תעשון כן" [דברים יב,ג-ד], עשיה הוא דאסור גרמא שרי וכו' [שבת קכ,ב], מכאן שכל מקום שנאמר לשון עשיה, אינו נאמר בגרמא, והוא הדין באסור סרוס דכתיב "לא תעשו" [אין] גרמא אסור, ואין זה דומה לשותה כוס של עיקרין שמביא תיכף לידי חולשה ומסתרס.

448

תמ״טלעומת זאת הביא ראיה לסתור ממ"ש: הרי שכפה את האדם ושיסה בו כלב עד שעשאו כרות שפכה, או שהושיבו במים ושלג עד שבטל ממנו אברי תשמיש, אינו לוקה עד שיסרס בידו, וראוי להכותו מכת מרדות (אה"ע סי' ה' סעיף י"ג), הרי שגרמא בסירוס אסורה, ולזה הביא דברי המנחת חנוך, שדין זה נאמר רק באדם, אבל בבעלי חיים אחרים לא נאסר אלא סרוס שבמעשה ולא סרוס הבא על ידי גרמא.

449

ת״נומזה דן להתיר בשאלה דנדון דידן, שאם ברור הדבר שאין הקשירה עושה חתך בגידין, הואיל ואין בזה סרוס בידים, אלא שסופו לבוא לידי עקרות משום גרמא זאת, אין להחמיר, את"ד.

450

תנ״אולע"ד נראה שאין לחלק בין אדם לבהמה בדין סרוס, הואיל ושניהם למדנו מכתוב אחד, שנאמר: "בארצכם לא תעשו", דתניא אין לי אלא שלא יקריבו, מנין שלא יעשו, ת"ל "לא תעשו", אין לי אלא תמימים, בע"מ מנין, ת"ל "לא תעשו", אין לי אלא בהמה, חיה ועוף מנין, ת"ל "בארצכם", אין לי אלא בארץ, בחו"ל מנין, ת"ל "לא תעשו" בכל מקום, מנין אף באדם ת"ל "ובכם" (תו"כ פ' אמור).

451

תנ״בוכן גרסינן בגמרא: מהו לסרוסי כלבא, אמר להם "ובארצכם לא תעשו", כל שבארצכם לא תעשו (חגיגה יד,ב), הרי שבהמה וחיה ואדם נלמדו מדכתיב "בארצכם", וכמ"ש התוס' (שבת קי,ב, ד"ה תלמוד לומר), ומהיכא תיתי לחלק ביניהם, אלא דינם שוה, ובאמת שגם המנחת חנוך לא אמר כן אלא בדרך אפשר, ובסו"ד כתב: ואם יש איזו ראיה לענין אסור סירוס (לחייב גם בגרמא) א"כ אין חילוק בין אדם לשאר מינים, ובודאי יצא להרמב"ם מאיזה מקום דגם בסירוס אסור בגרמא, ודוקא באדם ואנו לא נדע (מנחת חינוך מצוה רצ"א).

452

תנ״גוכיון שלא מצאנו מקום ולא טעם לחלק בין אדם לבהמה באסור זה, מסתברא יותר שאדם שנקט הרמב"ם לאו דוקא, אלא הוא הדין לכל שאר מינים, וסמך על מה שכתב בסמוך: אסור להפסיד אברי הזרע, בין באדם בין בבהמה וכו'.

453

תנ״דולעיקר תמיהת המנחת חינוך דמנא לן לאסור גרמא בסירוס, נ"ל דזה מפורש בדברי הרמב"ם שכתב: וענין הכתוב שלא יעשה זאת בישראל. והיינו כרש"י דכתב קרי ביה לא תיעשו, מזה למד שגם בגרמא כגון כפאו ושסה בו כלב, כיון שהוא כפות והכלב לפניו, הרי זה כעושה בידים, דשסוי הכלב בכפות הוא מעשה לענין זה, והושיבו במים או שלג נמי חייב מטעם זה, דלא שנא לענין סירוס בין עושה הסירוס בגופו או על ידי גורם אחר הבא מסיבתו, דכולהו בכלל לא תיעשו הוא, ולכן אסרו גם באינו מתכוין לסירוס, ובפסיק רישיה דלא ניחא ליה, וכדכתב הר"ן.

454

תנ״הואין להביא ראיה לסתור מעובדא דהלין תורי דגנבין להו ארמאי [בבא מציעא צ,ב], וכפירוש השאלתות שהיו קושרין להם דינר בכיס של בהמה בחזקה, והנכרי גונב הדינר ותולש הכיס ומסרס. דשאני התם דאין הנכרי לפנינו בשעה שהוא קושר את הדינר, אלא שאח"כ באים וגונבים שלא מדעתו, והרי זה דומה למ"ש: סוף חמה לבוא, סוף צנה לבוא, פטור (סנהדרין עז,א), ואם כך הוה בדיני רציחה דרבתה תורה מצמצם בסוף חמה וסוף צנה לבוא פטור, הוא הדין לענין סרוס, אע"ג דאסרה תורה לא תיעשו, בסוף סירוס לבוא מותר.

455

תנ״וולא דמי לבכור, דאפילו אם נעשה המום על ידי הנחת דבילה ובצק על האזן פסול (בכורות לג), דלענין פסול בעל מום, הואיל וכתיב "כל מום לא יהיה" היה ס"ד לפרש לא יהיה על ידי נתינת מום, כלומר שלא יהיה המום, ורבה קרא כל מום, לומר שבכל ענין שנעשה המום נפסל לקרבן, אבל באסור שתלוי במעשה הסירוס, כל שאין פעולת הסירוס לפנינו, אלא שסופו לבוא באפס מעשה אדם, אין זה בכלל לא תיעשו.

456

תנ״זכתבתי זאת לדעת רא"ג בשאלתות דמפרש עובדא דהלין תורי דגנבין וכו', שהיו קושרין הבעלים דינר זהב בכיס ביצי הבהמה, אבל התוס' חלקו עליו וכתבו: ולשון גנבין להו לא משמע הכי וכו' [בבא מציעא צ,א]. וכן פירש רש"י ז"ל [שם עמוד ב']: ומאהבת ישראל גונבו הנכרי שהוא מכירו, ומסרסו כדי שיהיה יפה לחרישה, ונראה דס"ל דאף בכה"ג חשיב סירוס בידים, ואסור משום לא תיעשו.

457

תנ״חשאם אמנם התוס' מפרשים ילפותא דאסור הסירוס באדם מ"בכם" דבארצכם, מודו דלענין גרמא ילפינן מהדרש לא תיעשו, תדע שהרי בשאלתות דרב אחאי כתב: אסור לשתות סמא דמעלי לגופא ומעקר, משום דכתיב "ובארצכם לא תעשו" קרי ביה לא תיעשו (הרא"ש שבת פי"ד סימן ט'), אלא שבכל זאת קשיא ליה משום דבר שאינו מתכוין לר"ש שהוא מותר, ותירץ דלא קי"ל כותיה אלא בשבתות, אבל בכל התורה קי"ל כרבי יהודה, שדבר שאינו מתכוין אסור. ולהתוס' אף בסירוס דבר שאינו מתכוין מותר, ושותה סמא דעיקרין אסור משום שודאי יסתרס, אבל במתכוין לכך אפילו אם עושה על ידי גרמא אסור, מדכתיב "לא תעשו" וקרינן ביה לא תיעשו, ודרוש זה שהוא מקובל מהגאונים מפי רא"ג בשאלתות, מוסכם לדברי הכל.

458

תנ״טועל פי זה מצאנו מקור מוסמך לפסק הרמב"ם בדין כפה את האדם ושסה בו כלב, או שהושיבו במים וכו' מסוגיא דגמרא, ומה שאינו לוקה הוא משום דלא עשה מעשה, וכמ"ש המ"מ (הא"ב הי"ב), ואין אנו צריכים למ"ש בהגהה (שם), ובאמת אין ללמוד מדין רציחה לסרוס, וכמ"ש המנחת חנוך, אלא מגופה דקרא דסרוס נלמד גם דין גרמא זה שהוא מעשה סירוס בעקיפין, והוא בכלל לא תיעשו בארצכם וכדאמרן.

459

ת״סאמירה לנכרי בענין סירוס

460

תס״אהסירוס הנעשה על ידי לא יהודי ובלא כל שתוף פעולה של ישראל, אעפ"י שאין בזה עבירה של מעשה סרוס, בכל זאת אסור משום אמירה לגוי שבות, שהיא אסורה בכל מצות לא תעשה שבתורה, וזה נוהג גם כשנעשה בדעתם של בעל הבהמה, אעפ"י שלא אמרו להם לעשות זאת, וכן מוכח להדיא ממ"ש אבוה דשמואל בעובדא דהלין תורי דגנבין ארמאי ומגנחין יתהון שלח להו הערמה איתעביד בהו, ויזדבנון כדי שלא יהנה ישראל בעברה. הוא עשה כדי שיהיה יפה לחרוש, לפיכך יקנסוהו שלא יחרוש (רש"י), וכן כתבו התוס': שלא מדעתם היו מסרסין אותם, ומכל מקום היו מחליפין שמא לא יאמינו העולם שהיה שלא מדעתם, או משום שלא יאמרו אחרים לנכרי לעשות כן, ויאמרו שלא מדעתנו עשו (ב"מ צ,ב תד"ה מחלף).

461

תס״במכלל הדברים למדנו, דכל שהגוי עושה מדעתו של ישראל, אף על פי שהוא עושה בלא ידיעתו, כגון אלה דגנבי תורי דישראל ומגנחין, אסור משום אמירה לגוי שבות, ולזה מכוונים דברי הרמב"ם והשו"ע שכתבו: אסור לומר לעכו"ם לסרס בהמה שלנו, ואם לקחה הוא מעצמו וסרסה מותר, ואם הערים ישראל בדבר זה קונסין אותו (הא"ב שם אה"ע שם סעיף י"ד), הרי שדייקו לומר לקחה מעצמו, להוציא אם לקחה מדעת ישראל, וגם בזה אם הערים כדי שיגנבה הגוי ויסרס שלא בידיעתו – אסור, וקונסין אותו כדי שלא יהנה בעבירה.

462

תס״גומזה למד מרן החיד"א, שאם האינו יהודי עושה מעצמו בפני ישראל אסור (פתחי תשובה שם ס"ק י"ב).

463

תס״דמכל האמור ומדובר אינני מוצא צד היתר בשאלה דנדון דידן שיש בה מעשה כסירוס בידים בהעלאת האשכים וקשירת הכיס, שבה מתחילה פעולת הסירוס והולכת ונמשכת עד התנונות גמורה של כח ההולדה, וזה חמור מגורם סירוס, לפי שהוא מעשה סירוס ממושך, והוא בכלל לא תעשו בארצכם כפשוטו וכדרושו, לא תיעשו שלא יעשה ענין זה בישראל אפילו בבהמה. וכך נאה ויאה לישראל עם קדוש לקיים מצות ה' אלקינו, כדי שנזכה לברכתו בכל מעשה ידינו והפרחת ישובנו.

464

תס״הוהנלע"ד כתבתי

465

תס״וסירוס עופות

466

תס״ז(לאה"ע סי' ה)

467

תס״חי אלול תשב"י

468

תס״טייטיב ה' הכתיבה והחתימה

469

ת״עלכבוד הרב הגאון המפורסם לתהלה ולתפארת

470

תע״אכמוהר"ר ישראל וועלץ יצ"ו

471

תע״בלפנים ראב"ד דק"ק פעסט,

472

תע״גכעת חונה כבוד בעקו"ת ירושלים תו"ב

473

תע״דשלום וברכה בחבה נעימה.

474

תע״המכתבו מעש"ק לסדר על פי התורה דהאי שתא, קראתי בכל לב ובו מצאתי מרגניתא טבא.

475

תע״ושאלה

476

תע״זבאתי לפני הדרת כבוד תורתו לשאול מפיו המפיק תבונה, שאלה בדבר ה' זו הלכה, והיא למעשה, ובעוז חכמתו יוציא הלכה נאמנה, וזאת היא: שאלה נשאלת מרב גדול מעולי הונגריה הדר בכפר שרובם מעולי המדינה הנז', ועוסקים בגידול העופות, אך פרנסתם מצומצמת ואפשר לסרס התרנגולים ע"י ישראל מומחה שזורה בגופם סם שלא באברי הזרע, ועי"ז נעשים שמנים ביותר ויכולים לפרנס א"ע ברויח קצת יותר, אם מותר לעשות כן ע"י ישראל מומחה לזה?

477

תע״חותשובתו בצדה כיד ה' הטובה עליו, בצדדי היתר מדין גרמא, וכן מקום דכתיב "תעשו" אין אסורו אלא במעשה בידים ולא בגרמא. נעתר לרצונו החביב עלי מאד, הנני לחות דעתי לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

478

תע״טתשובה

479

ת״פגרסינן התם: ומי שרי (לשתות כוס עיקרין, פירש"י) והתניא: מנין לסרוס באדם שהוא אסור, תלמוד לומר: "ובארצכם לא תעשו" [ויקרא כב,כד] וכו' אלא בסריס, והאמר ר"ח בר אבא א"ר יוחנן, הכל מודים וכו' במסרס אחר מסרס וכו', אלא בזקן (שבת קי,ב-קיא,א).

480

תפ״אמכאן מוכח דאסור סירוס אינו רק בעושה מעשה סירוס בידים, אלא אפילו גרם סירוס אסור, ואעפ"י שאינו מכוון לסירוס, כגון שותה כוס עיקרין לרפואה, ולא הותר לשתות כוס עיקרין אלא לאשה שאינה מצוות על פריה ורביה, ולדברי ריב"ב באשה זקנה או עקרה. והנה התוס' הביאו דברי השאלתות דהא דאסר לשתות סמא דעקרתא, היינו כרבי יהודה דאמר: דבר שאין מתכוין אסור. אבל התוספות דחו סברא זאת, דבכל התורה קיימא לן כר"ש בדבר שאין מתכוין מותר. והכא אתיא אפילו לר"ש, דפסיק רישיה הוא דודאי יסתרס (שם קי,ב תד"ה תלמוד לומר). מכאן מוכח להדיא דגורם סירוס אסור כסירוס בידים.

481

תפ״בוהנה הרי"ף ז"ל השמיט בהלכותיו שקלא וטריא דתלמודין, ומי שרי וכו', אלא הביא התניא מנין לסרוס באדם שהוא אסור וכו', תלמוד לומר: "ובארצכם" ואפילו מסרס אחר מסרס וכו'. מדבריו מוכח דאמתניתין דשותה מי עיקרין לא קשיא לי, ומי שרי, ויש לומר שטעמו דגורם סירוס מותר, וסיעתא גדולה להרי"ף מהירושלמי דמתניתין דלא הזכיר כל השקלא וטריא דתלמודין, אבל הר"ן ז"ל הביא סוגין דגמרא ולא כתב שהרי"ף חולק עליה.

482

תפ״גוהנה הרא"ש ז"ל אף הוא השמיט בהלכותיו שקלא וטריא דגמרא עלה דמתניתין, וכתב הברייתא ככתבה, מנין לסירוס באדם וכו', ועוד הביא דברי השאלתות אסור לשתות סמא דמעלי לגופא ומעקר וכו', וסיים והיכא דשתי סמא לרפואה ומעקר אסור, אפילו לר"ש, דמודה ר"ש בפסיק רישיה ולא ימות (הרא"ש שבת פרק י"ד סי' ט').

483

תפ״דמכאן מוכח להדיא דהרא"ש סבור דאסור לשתות סם של רפואה שגורם לעקרות, מדכתיב "ובארצכם לא תעשו", קרי ביה לא תיעשו, ולפיכך אסור גם בגורם לסריסות, וזהו כפירש"י בסוגין, ולא כפירוש התוס' דכתבו: מכם קא דריש. אולם פליאה דעת ממני, דלפי זה יוצא דמתניתין היא דלא כהלכתא, שהרי בגמר' הקשו ומי שרי (לשתות כוס של עיקרין) ואוקמה למתניתין בזקנה או בעקרה ואליבא דריב"ב, ולמאי דקיימא לן דאין האשה מצווה על פריה ורביה (יבמות סה,ב ושו"ע אה"ע סי' א' סעיף י"ג), לא מתרצא מתניתין דתנן חוץ מכוס של עיקרין, מפני שהן לירוקה (הואיל ואינו מאכל בריאים. פירש"י), והלא גם בחול אסור משום סירוס, ואם כן היה לו להרא"ש להשמיט מלישנא דמתניתין כוס של עיקרים.

484

תפ״ההרשב"א ז"ל הוקשה לו על תירוצא דגמרא, הני מילי היכא דקא מיכוין, הכא מעצמו הוא דאמר רבי יוחנן: הרוצה שיסרס תרנגול יטול כרבלתו ומסתרס מאליו, והא מילתיה דרבי יוחנן היא במכוין לסרס ואפי"ה מותר, ותירץ דלרבותא נקטיה דאיהו ס"ל דלא אסרה תורה אלא בנוגע ממש במקום סירוס, וכדכתיב "ומעוך ונתוק וכתות", אבל כשאינו נוגע באבר עצמו לא, כדרבי יוחנן, ואע"ג דמתכוין לסרוס, וכל שכן דלא מכוין (חדושי הרשב"א, שבת קי,ב).

485

תפ״וולע"ד אין תרוצו מישב את הדעת, שהרי בגמרא אמרינן הכא מעצמו הוא כרבי יוחנן, מכאן שמילתא דרבי יוחנן היא באינו מתכוין לסרס.

486

תפ״זולע"ד נראה כפירושא דסוגיא דרבי יוחנן לא התיר לסרס, אפילו שלא במקום אבר המין, אלא באינו מתכוין דיקא נמי דלא אמר הרוצה לסרס, אלא הרוצה שיסרס, כלומר: שהתרנגול יהיה סריס, יטול כרבלתו שלא לשם סירוס, והתרנגול יסתרס מאליו, ועל כל פנים מדאמר רב אשי רמות רוחה הוא דנקיטא ליה, מוכח בפירוש דמעשה הגורם לסירוס אסור.

487

תפ״חוכן כתב הריטב"א: קס"ד מעיקרא למשרא הואיל וממילא הוא, שלא אמרה תורה אלא כורת ונותק גיד או ביצים בידים, ומסקינן דאפילו ממילא נמי אסור (הריטב"א שם שם), ואם כן הדרא קושין לדוכתה, דהוה להו להרי"ף והרא"ש לכתוב דמתניתין אינה הלכה ואסור לשתות כוס עיקרין אפילו אם מכוין לרפואה מדין "ובארצכם לא תעשו".

488

תפ״טהרמב"ם ז"ל פסק: אסור להפסיד איברי זרע וכו', וענין הכתוב לא יעשה זאת בישראל בין בגופן, בין בגוף אחרים, וכל המסרס לוקה מן התורה, בכל מקום, ואפילו מסרס אחר מסרס לוקה. המשקה עיקרין לאדם או לשאר מינים כדי לסרסו, הרי זה אסור ואין לוקין עליו (הלכות איסורי ביאה פט"ז ה"י י"ב), מדבריו למדנו שאם מפרש כפירש"י דילפנין סירוס באדם מדכתיב "ובארצכם לא תעשו" קרי ביה לא תעשו. ומינה ילפינן לבהמה חיה ועוף לאסור אפילו אם עושה שלא באברי המין, מכאן למדנו שגם גורם לסירוס, כגון משקה עיקרים, אף לשאר מינים אסור מן התורה. וכן כתב המ"מ: מהסוגיא מתבאר דכל היכא דלא נגע באיברים ממש לא מחייב, ושם מבואר דאסור הוא וכו', ובתוספתא פ"ח מיבמות, האיש אינו רשאי לשתות כוס עיקרין שלא יוליד.

489

ת״צואני הדל תמיה לי מילתא, שהרי מסוגיא דגמרא מוכח, ששותה או משקה כוס עיקרין דינו שוה לסירוס אדם, מדמקשינן אמתניתין מדתניא מנין לסירוס באדם שהוא אסור וכו', הרי לך מפורש דכך הוא שותה כוס עיקרין כסירוס בידים באיברי הזרע, ומ"ש בתוספתא האיש אינו רשאי, היינו אינו רשאי ולוקה.

490

תצ״אולע"ד נראה דמ"ש הרמב"ם המשקה עיקרין וכו', הרי זה אסור ואין לוקין עליו, הוא משום שאינו מפורש בתורה (עיין משפטי עזיאל ח"ג כללים סימן ט"ז), אולם הא קשיא לי בדברי הרמב"ם במ"ש: המשקה עיקרין לאדם כדי לסרסו הרי זה אסור, ומסוגיא דגמרא מוכח, דאפילו אינו מכוין אסור. ויש ליישב דמה שכתב הרמב"ם כדי לסרסו, לרבותא קאמר, דאפילו אם מכוין לסרסו אינו לוקה וכדאמרן, ובשאינו מתכוין ודאי אינו לוקה, אפילו אם הוא בגדר פסיק רישיה ולא ימות, וכן מתפרשים דברי מרן ז"ל (אה"ע סי' ה' סעיף י"ב).

491

תצ״במכללם של דברים למדנו, דאסור לשתות כוס של עיקרין מדין סירוס, ולדעת הרבה מרבוותא הוא אסור מדאורייתא (עיין אוצר הפוסקים אה"ע סי' ה' ס"ק ע'), ועל כל פנים לדברי הכל אסור מדרבנן, ולפי זה בנדון דידן איני מוצא שום צד של היתר, והעצה היעוצה היא לחתוך כרבלתו של תרנגול שהוא מותר מדינא דגמרא, משום שאין זה סירוס אלא שהתרנגול נמנע מפעולה זאת משום שניטל הודו, וכפירש"י (שבת קי,ב). וכן פסק רמ"א: מותר ליטול כרבלתו של תרנגול וכו' (אה"ע סי' ה' סעיף י"ג).

492

תצ״גוהנלע"ד כתבתי

493

תצ״דבענין הנ"ל

494

תצ״ה(לאה"ע סי' ה)

495

תצ״וכא אלול תשב"י

496

תצ״זיטיב ה' הכתיבה והחתימה

497

תצ״חלכבוד הרב הגאון המפורסם לתהלה

498

תצ״טכמוהר"ר ישראל וועלץ יצ"ו

499

500מלפנים ראב"ד בק"ק פעסט

500

501וכעת חונה בירושלים תו"ב

501

502שלום וברכה בהוקרה וחבה.

502

503מכתבו מיום ט"ו אלול דנא, קראתי שוב בשמחה וחדוה, והנני להשיב תשובה מאהבה.

503

504תשובה

504

505בראשית דבריו אייתי לן מעכ"ת דברי המנחת חנוך, דתמה על הרמב"ם והחנוך דאסרו גרמא בסירוס, הלא מבואר בשבת וכו', דגרם כבוי שרי, דכתיב: "לא תעשו" [ויקרא כב,כד], וכן בדין מחיקת השם דכתיב: "לא תעשו" – עשית מחיקה הוא דאסור, גרמא שרי, הכי נמי דכתיב: "ובארצכם לא תעשו" דוקא עשיה אסור, אבל גרמא שרי. ואפשר שמטעם זה אסר הרמב"ם דוקא באדם דאסור מטעם חובל ומזיק, אבל שאר בריות דאין האסור אלא מחמת סירוס, לא שייך למיסר גרמא.

505

506ונראה מכאן דאוסר מטעם סירוס, ומ"מ מחלק בין אדם לשאר מינים, ובכ"מ (צ"ל ובמ"מ) לא כתב מקור לדין זה, וע"ש בהגה"ה שכתב דיצא לו מסנהדרין (עו,ב), שיסה בו את הכלב, שיסה בו את הנחש פטור, והיינו מדיני אדם, אבל חייב בדיני שמים, ובאמת שם מיירי לענין רציחה, דודאי אסור גרמא, אבל כאן דכתיב "לא תעשו" למה יתחייב גרמא, וכו' עיי"ש.

506

507והנה בדבריו הקודמים הזכיר מעכ"ת את קושית המנחת חנוך מדעתו, ואני בעני לא סתרתי דבריו אלה בפירושא, אלא מכללא איתמר מדזכרתי, פירוש רש"י: קרי ביה לא תיעשו, וכן הזכרתי דברי הרמב"ם ז"ל וענין הכתוב: לא יעשה זאת בישראל. הרי שהרמב"ם מפרש כפירש"י קרי ביה לא תיעשו. לפי זה מתורצת הקושיא מעיקרא, שאינו דומה איסור סירוס למחיקת השם, הואיל דקרינן ביה לא תיעשו, ופשטיה דקרא הכי משמע מדכתיב "ומעוך וכתות… לא תקריבו" [ויקרא כב,כד], והיינו אפילו שלא נעשה בידי אדם אלא בגרמא דידיה לא תביאו ובארצכם לא תעשו, לרבות האדם שאינו בר הקרבה, לא תעשו מעוך וכתות וכו' אפילו על ידי גרמא. ונראה לי שגם התוס' סוברים כן, ומ"ש מכם קא דריש (שבת קי תד"ה תלמוד), היינו משום דקשיא להו לישנא דגמרא מנין לסירוס באדם דאסור, הרי שהשאלה על עיקר איסור סירוס אדם דמעוך וכתות וכו' לא תביאו – הוא בבהמה שראוי להקרבה, לכן פירשו: מכם קא דרשי, לרבות אסור סירוס באדם, מינה ילפינן דהוא הדין על ידי גרמא אסור, בין בבהמה ובין באדם, דכתיב "לא תעשו". ולרש"י יש לומר דמדקרינן לא תיעשו, נלמד דמכל שכן לא תעשו דהיינו סירוס בידים, וכיון שאסור באדם גם על ידי גרמא, הוא הדין בבהמה, שאדם ובהמה שוים בדין זה, וטעמא דדינא שהחמירה התורה בסרוס יותר משאר איסורין, הוא לפי שהעקרות בישראל ובהמה ישראל הוא סימן קללה, שכן בברכות נאמר: "לא יהיה בך עקר ועקרה ובבהמתך" (דברים ז,יד), מכלל לאו אתה שומע הן, שמציאות עקר ועקרה באדם ובבהמה היא קללה ופגם, לפיכך אסרה תורה מציאות סרוס בישראל באדם ובבהמה.

507

508אולם אי קשיא הא קשיא על הרמב"ם, דבדין משקה כוס עיקרין כתב לאדם או לשאר מינין, ובדין הסמוך לן [הלכות איסורי ביאה פט"ז הי"ב]: הרי שכפה את האדם ושסה בו כלב וכו', אינו לוקה עד שיסרס בידו וראוי להכותו מכת מרדות. משמע שדין זה אינו אלא באדם. וקשה, שהרי אדם ובהמה שוים בדין סירוס, ואסור לסרסם אפילו בגרמא, וכן הקשה במנחת חנוך.

508

509ולכאורה זו היא קושיא אלימתא, ונ"ל לתרץ דלא הרי משקה כוס עיקרין כהרי כפה את האדם, דמשקה כוס עיקרין הוא מעשה בידים שגורם סירוס, אבל כפה את האדם ושיסה בו כלב, אין הוא עושה מעשה הגורם לסירוס, אלא הכלב או המים והשלג הם שעושים מעשה הסירוס, והאדם הוא גורם דגורם, ומטעם זה אין ממיתין אותו, אלא שדינו מסור לשמים (הלכות רוצח פ"ג ה"י), מכאן למד הרמב"ם ז"ל לדין סירוס, דאעפ"י שאינו אסור מן הדין, מכל מקום אינו פטור לגמרי, ודבר זה חדוש הוא שחדש הרמב"ם מדעתו, לכן דקדק וכתב וראוי להכותו מכת מרדות, ולא כתב הרי זה אסור, ללמדך שגורם דגורם כזה אינו אסור מן התורה, אלא דראוי להכותו מכת מרדות משום הגנות שבדבר.

509

510שבתי וראיתי בדברי מעכ"ת שצדד להיתר בנדון דידן שיש בו צורך לבני אדם לפרנסתם, ואסתיע מדברי הרמב"ם בדין כפה את האדם וכו', ולדידי אין זו ראיה וכדאמרן.

510

511והנלע"ד כתבתי

511

512שד או רוח שבא על אשה אם נאסרת לבעלה כשהיא אשת כהן

512

513(לאה"ע סי' ו)

513

514י שבט תשי"א

514

515לכבוד

515

516רב חביבאי מרגניתא טבא

516

517הרב הגאון המפורסם וכו'

517

518כמוהר"ר ישראל וועלץ יצ"ו

518

519שלום וברכה ברוב חבה,

519

520מכתבו מיום ט"ז סיון תש"י הגיע לידי במועדו, אולם לרוב טרדותי התכופות לא איסתייעא לי מילתא לעיין בו עד האידנא, ואתו הסליחה.

520

521ראשית דברי הנני מודה למעכ"ת שליט"א על דבריו היקרים שכתב לסייעני במ"ש לאסור הדלקת החשמל ביום השבת ע"י הכנה מערב שבת על מנת שידליק ביום השבת עצמו, מדין אשו משום חציו. ומעכת"ר שליט"א הואיל לסייעני מקרא דכתיב "לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת" [שמות לה,ג], ומדלא כתיב "לא תבערו בו אש במושבותיכם", ללמדך בא שגם בכגון זה שהכין את החשמל להדליק בשבת אסור, הואיל וההדלקה מתחילה ביום השבת, והדברים ראויים למי שאמרם.

521

522במכתבו זה בקשני לחוות דעתי על שאלה שבאה לפניו, והיא באשת כהן שבאה בקובלנא ודמעתה על לחייה, כי רוח או שד התעלל בה כמה פעמים בלילות שבעלה לא היה בבית, והיא שכבה לבדה בחדר שהדלת היתה נעולה אין יוצא ואין בא, ושאלה אם היא מותרת לבעלה כהן שאשתו נאסרת עליו גם באנוסה.

522

523והנה מעכ"ת נשא ונתן בהלכה זאת כיד ה' הטובה עליו. ובטרם אבא לעיין ולהתבשם מדבריו אענה אני חלקי לפי קוצר השגתי.

523

524גרסינן התם [יבמות נט,ב]: אמר רב שימי בר חייא, נבעלה לבהמה באונס – כשרה לכהונה, תנ"ה נבעלה למי שאינו איש, אעפ"י שבסקילה כשרה לכהונה וכו'. מנא הא מילתא דאמור רבנן אין זנות לבהמה, דכתיב: "לא תביא אתנן זונה ומחיר כלב" [דברים כג,יט], ותנן אתנן זונה ומחיר כלב מותרין, משום שנאמר: "גם שניהם" [שם] – שנים ולא ארבעה. והנה רש"י פירש דילפותא דגמרא הוא מדשרי אתנן כלב, אלמא לאו זנות הוא. והתוס' בד"ה שנים כתבו וא"ת ומהיכא תיסק אדעתין לאסור, וי"ל דס"ד משום דאיתקוש וכו', ובפרק כל האסורין מהאי דרשא דשנים ולא ארבעה נפקא לן דאין זנות לבהמה, מכאן למדנו דלרש"י לא אימעטא בהמה אלא מקרא דלא תביא אתנן ומחיר כלב, ובלא זה היינו אומרים שיש זנות בבהמה, והכי מסתברא, דכיון דיש בה סקילה, הרי שיש בה זנות, שאל"כ למה תתחייב בסקילה, לא יהא אלא כמי שהכניסה לה עץ, או אפילו חתיכת בשר שחוטה או נבילה. ומדשרי להביא אתנן כלב, למדנו שאין זנות בבהמה. ולדעת התוס' פשיטא להו שאין זנות בבהמה מסברא, דאע"ג דחייבת סקילה משום התעוב שבה, כדכתיב: "ואשה לא תעמוד לפני בהמה לרבעה תבל הוא" (ויקרא יח,כג), והוא דומה למקרא שלפניו: "ואת זכר לא תשכב משכבי אשה תועבה היא" (שם יח, כב), הרי שאעפ"י שאין זנות בזכר, בכל זאת יש בו מיתת בית דין, וה"ה לאשה הנרבעת לבהמה, ולפיכך לא הוצרך קרא להתיר אתנן כלב, כמו שלא הוצרך קרא להתיר אתנן זכר, דשנים ולא ארבעה, אלא דס"ד דאיתקוש בהמה למחיר זונה. מכאן יוצא דלהתוס' ודאי שגם אשה הנרבעת לשד או רוח אינה זונה, דסברא היא שאין זנות לרוח, שהוא גרוע מבהמה לענין בשר, ולרש"י דממעט מדשרי אתנן כלב, יש לומר דוקא בהמה הוא דאין לה זנות, אבל שד או רוח יש להם זנות משום שהם קרובים אל האדם קרבת מין יותר מן הבהמה, וכדגרסינן: ששה דברים נאמרו בשדים שלשה כמלאכי השרת וג' כבני אדם וכו', אוכלין ושותין פרין ורבין ומתים כבני אדם (חגיגה טז,א אבות דר"נ פ' ל"ז).

524

525והנה רש"י ז"ל פירש בסוגיא דגמרא סוטה (כו,ב) ומדאמר אתנן כלב מותר, מכלל דלאו זנות הוא, דאי זנות הוא הוה חייל עלה שם אתנן, והם הם הדברים שכתב בסוגיא דיבמות: ומדשרי אתנן כלב, אלמא לאו זנות הוא. וצ"ל דמדרשא דשנים ולא ארבעה סמיך, שממנה למדנו היתר הבאת כלב. אולם דבריו מופרכים מסוגיא דגמרא: אמר ליה רבא מפרזיקיא לרב אשי, מנא הא מילתא דאמרו רבנן אין זנות לבהמה, אמ"ל לא נשמוט קרא לכתוב אתנן זונה וכלב, תניא נמי הכי מנין לאתנן כלב ומחיר זונה שמותרים, שנאמר ב' ולא ד' (תמורה ל,ב). מכאן מפורש דמילתא דאין זנות לבהמה ילפינן מלישנא דקרא דנקט אתנן לגבי זונה ולא גבי כלב, ואיצטריך דרשא דשנים ולא ד', ללמד שמותרין בהקרבה, דלא תימא כיון שתועבת ה' אסורין בהקרבה אפילו שאינם זנות, וזהו דלא כפירש"י דערבב שני הדברים יחד, למוד דאין זנות בבהמה ממה שהותרו להקרבה, וכן תמוהים דברי התוס' שכתבו: ובפרק כל האסורין מהאי דרשא דשנים ולא ארבעה נפקא לן דאין זנות לבהמה (יבמות נט,ב תד"ה שנים). ובאמת מסוגיא דגמרא התם מוכח בפירוש דלימוד דאין זנות נפק מלישנא: לא נישמוט קרא וכו' והדר תני ומנין לאתנן כלב ומחיר זונה שהם מותרין.

525

526ונראה לי לתרץ דבריהם דסמכו על מ"ש בפרק כל האסורין דשתי דרשות הן. א. אתנן שהאיש נותן לכלבתא דאינו אתנן, דילפינן מדכתיב שניהם ולא ארבעה. ב. אתנן שאדם נותן לאשה כדי שתבעל לכלבו, דכשם שאין ביאת אדם בבהמה קרויה זנות, כך אין ביאת זכר של בהמה על האשה קרויה זנות. ולפי"ז מ"ש בתוס' הכא ובפרק כל האסורין דשנים ולא ד' נפקא לן דאין זנות בבהמה, הכי קאמר: מדרשא זאת נפקא לן דביאת האדם על בהמה ולא ביאת בהמה על האשה – אינן זנות, דאין זנות לבהמה. וכן כתב מהרש"א ז"ל בסוגיא דיבמות לפרש כונת התוס' דשמעתין לפי סוגיא דפרק כל האסורין, ואני לא באתי אלא להבהיר דבריהם.

526

527הדרן לדיננא. מכל האמור ומדובר למדנו שאין זנות לבהמה כלל, ומינה תורה יוצאה שאין זנות לשד או רוח שבא על האשה, וכל שכן הוא, שהרי בהמה היא דרך ביאה כאדם, אבל שד או רוח אין להם דרך ביאה כאדם. קושטא הוא דאמרו רז"ל: ששה דברים נאמרו בשדים וכו' אוכלין ושותין פרין ורבין כבני אדם (חגיגה טז,א). והנה פשטם של דברים הוא שהם פרין ורבין בינם לבין עצמם במינם, ולא בשאינם מינם. ומכל מקום גם אם נפרש שהם פרים ורבים באדם שהוא קרוב למינם, אין זה מחייב לומר שיש בהם זנות, הואיל ובעילתם אינה כבעילת אדם כלל, והדבר מוכרח מעצמו, שכיון שהם מורכבים משני יסודות שאינם מוחשים: האש והאויר שאינו מורגש ולא מושג לאחת מן ההרגשות, הרי בהכרח גם דרך פריה ורביה שלהם אינו מורגש ולא מושג, וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל: וענין האכילה ללחוך מן המים והאש הריחות והליחות, כענין האש שתלחוך המים אשר בתעלה [ויקרא יז,ז]. ובזה מתורצת קושית התוס', דהוי מצי למחשב ישנים ומוציאין רעי כבני אדם [חגיגה טז,א ד"ה כבני אדם]. ומהרש"א ז"ל פירש אוכלין ושותין כבני אדם, כלומר דבר הראוי לאכול כבני אדם ולא הראוי לאכול לבהמה, וכן פרין ורבין כאדם, היינו נמי שמשמשין פנים כנגד פנים ולא כבהמה. ולפי דברי הרמב"ן שאכילתן היא דרך לחיכה ושאיפה, הרי אינם מוציאין רעי ככל הצומח שהוא בולע ושואב ומוציא בדרך שאיפה ופליטת רוח בלי מוחשיות, כן הוא אכילת השדים שהוא אוכל מאכלים הראוים לאדם, אבל בדרך לחיכה כאש הלוחכת את המים, הלכך אינם מוציאים רעי. מינה נלמד למ"ש פרין ורבין כבני אדם, שהיינו בדרך השפעה ושאיפה ולא בדרך בעילה מוחשית ומושגת בחוש כלל, וכיון שכן ודאי שאין ביאתן ביאת זנות, ולפיכך אינן אוסרין את האשה לבעלה שהוא כהן.

527

528ועתה אסורה נא לעיין בדברי מעכ"ת יצ"ו:

528

529בראש דבר אייתי לן דברי תשובות מהר"ם מלובלין זצ"ל דהעלה בפשיטות להתיר אשה זאת לבעלה כהן, ובכלל דבריו דברי אני. ושוב הביא מעכ"ת דברי הגאון ר' חיים כהן דהשיג על דברי מהר"ם לובלין וכתב: דשד עדיף מבהמה, הואיל והוא מוליד באדם והשידה יולדת ממנו, והסתמך על דברי הרשב"ם בפירושו הורמין (ב"ב עג,א). ושוב הביא שו"ת מחנה חיים שכתב שעפ"י הטבע אין השד או השידה, שהם מורכבים רק משני יסודות, יכולים להוליד אדם, ודברי רבי סימון: חוה הולידה מרוחות (ב"ר כ,יא) נדחים מסוגיא דעירובין (יח,ב) שנולדו רק מחמת אדם.

529

530ואני תמיה על ראיתו של הגאון מהר"ח כהן מדברי הרשב"ם. ובפירוש רשב"ם דלפנינו לא נאמר אלא: ואני שמעתי הוריז בזיין והוא שד, ולפי"ז אין זה מוכרח שהוא בן אדם הנולד משד או שדה. אולם אם גם נניח ששד ושדה ראויים להוליד אדם, אין זה מחייב לאסור בביאתם את אשת איש או אשת כהן, הואיל ואין הולדה שלהם בדרך ביאה וכדאמרן, הלכך אין צריך לשבש את דברי רבי סימון, ואדרבא דבריו הוויין סייעתא גדולה לדברינו.

530

531דוק ותשכח שאמר: היו רוחות מתחממין ממנה והיא יולדת מהם, ורוחות נקבות מתחממות מאדם ומולידות ממנו (ב"ר שם). הרי שדרך הלידה היתה דרך התחממות ולא דרך בעילה, הלכך אין בהם דין זנות או נאוף לאסור אשה על בעלה ולאוסרה לכהן משום זונה.

531

532שבתי וראיתי למרן החיד"א ז"ל (ברכי יוסף אה"ע סי' ו' סק"י) שהביא ראיה מסייעת לדעת מהר"ם מלובלין מדברי הירושלמי: מעשה בחסיד אחד שהיה יושב ושונה: אל תאמן בעצמך עד יום זקנותך כגון אני, אתת חדא רוחא ונסיתיה ושרי תהי ביה, אמרה ליה לא תצוק רוח אנא אזיל ואשתוי לחברך (ירושלמי שבת פ"א הלכה ג').

532

533אולם דברי הירושלמי צריכים פירוש, שהרי סוף סוף נכשל בה באסור שז"ל. לכן נראה כפירוש קרבן העדה: ונסיתיה, התחיל לתבעה ושרי תהי ביה על זה שהתחיל לתובעה, ואמרה לו לא תצוק רוחא אנא, ואין זה כשלון לפי שהוא מקרה יוצא מן הכלל שבא לפניך לשם נסיון, בכל זאת לך השתוה לחברך ואמור עד יום מותך, כי האדם עלול להתנסות גם במקרים יוצאים מן הכלל, ולפי"ז אין ראיה מהירושלמי הזה ללמוד דאין זנות בשד.

533

534ולהלכה נראה לע"ד שהוראת גאון עוזנו הר"מ מלובלין ז"ל היא שרירה וקיימת להורות הלכה למעשה, וכדאסיק מעכ"ת.

534

535והנלע"ד כתבתי

535

536אשת איש שנפרדה מבעלה בלי ג"פ, וישבה עם איש אחר, וילדה לפי דבריה אחרי עבור עשרה חדשים, מה דין הולד שנולד

536

537(לאה"ע סי' ד)

537

538כ אדר תשי"ב

538

539לכבוד

539

540הרה"ג יושבי על מדין

540

541ראשון בקדש כמוהר"ר רפאל סבאן יצ"ו

541

542ומשנהו כסף טהור כמוהר"ר משה בן חביב יצ"ו

542

543בית דין הצדק בק"ק איסטנבול יכב"ץ

543

544טורקיה

544

545שלום וברכה בהוקרה מרובה,

545

546בשובי ממעינות המרפא חמי טבריא, מצאתי שני כתובים הבאים כאחד מיום י' שבט דנא, והעתקתו מיום כ"ב בו, ובו שאלת חכם ותשובתה בצדה, כדלקמן:

546

547עובדא הוה ראובן נשא את לאה בחו"ק כדמו"י, אחרי שעשו גם כן נשואים מדיניים כנמוס וחיו יחד כשתי שנים מו"מ, וז"א שכל ימי נשואיה עמו היו מכאובים, יען הוא היה מתעלס באהבים עם זרה, והרהיב עוז בנפשו להביאה הביתה ועיניה ראו שהמה כבושי מטה, ולא יכלה שאת לראות הנבלה הזאת, ואף גם זאת נוספה נחלתה, כי במשך שנה אחת השקה אותה בעלה שלש וארבע פעמים סם המפיל העובר אשר במעיה, מלבד כי זה דרכו להרים ידו עליה ולהכותה מכת אכזרי. וכאשר לא יכלה עוד שאת חיי צער כאלה, גמרה בדעתה לברוח מפניו כבורחת מן הארי. אלא שכאשר נשמעו הדברים האלה לאיש הבינים, נטפל לתווך השלום ביניהם ע"י שלקח מאתו זה כת"י כי לא ישוב עוד לכסלה וישיבה הביתה. אך לא עברו כי אם ימים מועטים, ונאחז בעלה הנז' בסבך מדותיו הרעות, ועוד הפעם נטפל האדון השלום הלז בעסק השלום, וכן פעם שלישית, ולא הצליח עוד לשפות השלום ביניהם. וכראותו כי אין עוד תקוה ממנו לחיות עם אשתו בשלות השקט, כי עיניו נתן לחיות עם חשוקתו, היו מועצותיו נתונות להפרד זמ"ז, ויתן להם יום מועדה ללכת האשה ובעלה לפני הערכי, והוא ג"כ נתלוה עמהם, ושמה נתקו מוסרותיהם ברצון שניהם. ואולם לא נתראו פנים בפני ב"ד לתת אליה ג"פ כדמו"י. ומאז ועד הלום היא ישבה עם פלוני אלמוני, וילדה תחתיו בת אחת ובן אחד. והנה בעתה כי הנערה הזאת הגיעה עת דודים ושאלה אשה לתת לה רשות נשואין, היתה יד מע' הרב המורה נראו אוחזת בעכב באמרו שצריך לחקור ולדרוש אם היא מותרת לבוא בקהל ישראל, כאשר כל העם מקצה יודעים כי אמר לא קבלה גט מבעלה.

547

548ועל זה קמה וגם נצבה אם הבתולה הזאת, בוכה ומיללת לעיין בדין ריבה זו, וכאשר ידענו גם ידענו גודל צערה, אמרנו הבה נא נבוא לביה"מ לחפש בספרן של צדיקים, אולי נמצא פתח כחודה של מחט להתירה לבוא בקהל קדושים.

548

549והנה ר' בעלה הנז"ל זה שנים מספר שמת לשחת, ואין בידינו לחקור מפיו כיצד היה המעשה, ואמנם שאלנו את פי אמה לאמר, הגידי נא דברים כהויתן וכֹה היו דבריה: "מן היום הראשון אשר נשאתי לבעלי לא זרחה לי שמש קורת רוח ממנו, ועל חנם ועל לא דבר היה מכה אותי מכה בלתי סרה. ועל אפי ועל חמתי היה מוליך אותי אל הרופא להפיל עוברי, וכן עשה עמי פעמים שלש וארבע, והתנהג עמי כשבוית חרב, עד כי לא יכולתי לסבול, ונתתי עיני בגרושין וחליתי פני המתווך שיצילני מפי אריה, והצליח לרחק ולא לקרב. והוסיפה לאמר, כי הלכו שניהם יחד עם המתווך אל הערכי לברך על המוגמר, ואחרי ששאל להם הערכי אם כה יש דרך לקרב השלום ביניהם ואם אין, הוא ענה כי לא יחפוץ באשתו ואמר בקול רם: הנני גרשתי פב"פ קארימי בושאלתים. וחתם בחתימת ידו ונתנו אל אשתו למען תחתום גם היא (כאשר כן הוא מנהג ונמוס הערכי לחתום שניהם, כאשר הם מתגרשים מטו"ר), וכהיום הזה כן בא בפנינו האדון הנז', ובפיו דבר ע"נ וע"י שכן היו הדברים באין מחסור דבר, והוסיף עוד לאמר, כי לא עברו שלשה ימים מעת גרש את אשתו, בא ר' הנז' וחלה את פיו למען יעשה כל טצדקי אצל הערכי הגדול (טמייז) למען יאשר את גרושיו ישא"ק, כי רוצה לישא את חשוקתו. ואנחנו חקרנו מפיו אם כה דבר אתו עמו על עסקי גט כדמו"י, ויהי משיב כי לא דבר אתו מאומה, אבל שמענו מפי איש אחר נאמן רוח שהוא הלך אצלו פעמים לאמר לו תבוא ותתן לה גט, ויגער בו לאמר: מה אתה שואל ממני, כבר גרשתי אותה ואין לי עוד עסק עמה. זאת היא תמצית הדברים אשר שמענו מפיה ומפי האנשים האלה.

549

550ואולם זאת אגיד לכת"ר, כי כאשר שאלנו את פיה לאמר: הגידי נא לנו כמה זמן עבר מיום שגרשך בעליך בפני הערכי, עד אשר ילדת את בתך זאת, והשיבה כעשרה חדשים, ועל שאלתנו אליה אם בשבוע שהלכה עם בעלה להתגרש אם היה בעלה עמה כדרך כל הארץ, ותען ותאמר כי לא נמנע מלבוא אליה בכל עת ובכל עונה, וכאשר הוכחנוה על פניה כי לא טוב עשתה בעמיה לחבק חיק זר ולהתרפק עם דודה אשר לה, נתנה קולה בבכי כי מה תעשה בת י"ט שנה אשר סבלה מכאובים ותמרורים, וכבר שלחה אצל בעלה לעורר רחמיו למען יתן לה ג"פ והוא כפתן חרש אטם אזנו על כי אין פחד אלקים לנגד עיניו, והוא באחד כי כבר אשתו גרושה ממנו ותלך ותנשא למי שתרצה. והיא בהיותה בדמי עלומיה חשבה מחשבות כי די לה זה הצער, הלכה והיתה (בלי הויה כדמו"י) לאיש אשר יושבת אתו עד היום, כה היו דבריה, וכבר חקרנו בז' חקירות ונודע אלינו כי כן היה הדבר.

550

551והנני לחות דעתי לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

551

552תשובה

552

553מדברי השאלה מתברר:

553

554אשה זאת נשאת לבעלה בחו"ק כדת משה וישראל, ולא נתגרשה מנו בג"פ, אלא בערכאות הממשלה.

554

555אשה זאת אחרי שנפרדה מבעלה הלכה והתיחדה לאיש אחר בתוך ימי הבחנה והיא יושבת עמו וילדה לו ממנו בן ובת.

555

556אשה זאת הגידה בתשובתה לשאלת בית דין כי ילדתה מאהובה נולדה אחרי עשרה חדשים מיום שנפרדה מבעלה הראשון, וכי בעלה הראשון לא פסק מלחיות אתה חיי אישות בכל עת ובכל עונה.

556

557והנה מעכ"ת יצ"ו, צדדו להתיר ילדה זאת לבוא בקהל ישראל. א. משום דאנן טענינן לה שכשם שזינתה עם אהובה זה, כן זינתה גם עם גוי. ב. מטעם דאשתהויי אישתהי, ואם כן בת זאת היא מבעלה הראשון. ג. מדין כתב בכתב ידו וכו', דאע"ג דפסול מדרבנן הולד כשר.

557

558והנני לדון על אחרון ראשון ואומר:

558

559א. דבר זה לא ניתן להאמר ואין צריך להכתב, דקושטא הוא דאם כתב הבעל הגט בכתב ידו וחתם עד אחד, ונתנו לה הרי זה גט פסול, ופוסל לכהונה (אה"ע סי' ק"ל סעיף כ'), אולם אין הדברים אמורים אלא בכתב ידו ובלשון גט כריתות כדת משה וישראל, וגם שחתם עד אחד כשר, ונתן הבעל הגט לידי אשתו. ובהעדר אחד מתנאים אלה אינו גט כלל, ואפילו לפסול לכהונה, ובנדון דידן, אין אף אחד מדברים אלה, דמה שאמר (קארימי בושאלתים) שפירושו: אשתי גרשתיה, אינו לשון גט כלל, וכתיבת הפרוד שבערכאות אינו לא לשונו של המגרש, ולא לשונם של העדים, אלא זהו הסכם של פרוד החלטי מאושר מצד הערכאות.

559

560ב. איש זה לא כתב כל גט אלא חתם על טופס ההסכם הוא ואשתו.

560

561ג. לא נתן לה גט כלל, אלא הערכאות שנותנים לשניהם "תעודת פרוד" החלטי של הנשואין האזרחיים שנעשו בפניהם.

561

562לכן הדבר ברור אפילו לבר בי רב דחד יומא, שאין בזה אפילו ריח הגט, והנשואין שנעשו כדת משה וישראל בתוקפם עומדים, ואם נשאת, תצא והולד ממזר, ותמיהני טובא על שני הרבנים הגדולים שנמלטה טעות זאת מפי עטם.

562

563אתאן לספק השני דאנן טענינן לה, שמא נתעברה מגוי, וגם זה אינו לע"ד, שהרי פסק מרן ז"ל: האשה שהיה בעלה במדינת הים ושהה שם יותר משנים עשר חדש, וילדה אחר שנים עשר חדש – הולד ממזר, שאין הולד שוהה במעי אמו יותר משנים עשר חדש, ויש מי שאומר, שאינו בחזקת ממזר, וכיון דפלוגתא היא הוי ספק ממזר (אה"ע סי' ד' סעיף י"ד). והנה דעת היש מי שאומר היא דעת בה"ג שכתבה הרא"ש, אהא דקאמר אין חוששין לממזרות, היכי דמי, כגון: אשה שהלך בעלה למדינת הים וילדה, דלא חיישינן לממזר, דאמרינן בא עליה בצנעא ושימש, כעובדא דאבוה דשמואל דאתא בשם ושימש, כדאיתא בירושלמי. והרא"ש כתב: ועוד מקשינן עלה מההיא דפרק הערל, דרבה תוספאה אכשר לההוא ולד בתר שנים עשר חדש, דאמרינן אישתהוי אישתהי (יבמות פ,ב), ולמה לי טעמא דאישתהויי, לימא דילמא אתא בשם? ויש לומר דהתם מיירי כשהבעל והאשה מודים שלא בא עליה (הרא"ש קידושין פ"ד סי' ז').

563

564והפרישה הקשה כקושית הרא"ש, ותירץ דהתם מיירי כשהעדים מעידים דלא זזה ידו מתוך ידם, ובידוע היה שלא בא עליה בצנעא, גם יש לומר, דכאן לא אמר אלא דמכח האי טעמא דשמא בצינעא בא עליה ובעל, לא מחזקינן ליה לודאי ממזר, אבל ספק ממזר הוה, מה שאין כן בי"ב חדש דאכשריה לגמרי, מטעם אישתהויי (פרישה שם ס"ק י"ח).

564

565והחלקת מחוקק (שם ס"ק ט') כתב: דמשמע מדבריו אם האשה מודה שלא בא בעלה, אף אם אין הבעל לפנינו, רחוק הוא להכשיר, והב"ש כתב: ואם הוא כאן ואומר שלא בא, הולד ממזר ודאי (שם ס"ק ט"ז).

565

566מדברי כולם אנו לומדים, אם שהה העובר יותר משנים עשר חודש, ושניהם – הבעל ואשתו, או כל אחד מהם – מודה שלא בא בצנעא. וכן אם יש עדים שלא בא הבעל בצנעא, לדברי הכל הולד הוא ממזר, ואם איתא שיש לתלות שמגוי התעברה, ואפילו אם לא טענה, אנן טענינן לה, אפילו אם שהתה יותר מי"ב חדש, אין הולד ממזר ודאי, אלא ספק ממזר. מכאן מוכח שספק זה שמא התעברה מגוי אינו בגדר ספק כלל, וטעמא דדינא הוא משום דהוי ספק שקול, אפילו במקום שרובם גוים, מדין כל הקבוע כמחצה על מחצה. וכן מפורש בתשובות הריב"ש (סי' מ"א) דכתב: וכל שיש בעיר גוי אחד או ממזר אחד, איכא למימר דילמא אזלא איהי לגביה, והוה ליה קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, ואין כאן רוב כשרין אצלה.

566

567דון מינה לנדון דידן, שיש קהלת יהודית, וגם שהרי גלוי וידוע שהיא הלכה לביתו של יהודי זה שהיא יושבת אצלו כאשתו, ודאי הוא שאין להטיל ספק שנתעברה מגוי, מדין כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, והולד הוא ממזר מדין תורה, והדבר מוכרע מעצמו מדלא הזכירו הפוסקים ספק זה כלל.

567

568שבתי וראיתי למרן ז"ל שפסק: האב שאומר על העובר שאינו ממנו וכו', נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי וכו' (סימן ד סעיף כ"ט). הרי מפורש יוצא שאין להסתפק שמא נתעברה מגוי, שאם כן אינו ממזר ודאי. וכתב הב"ש: משמע דס"ל שאם לא אמרה מכותי נתעברתי, לא אמרינן אנן שמא מכותי נתעברה, אבל הרמב"ם כתב [הלכות איסורי ביאה פט"ו הי"ט]: דהוא בחזקת ממזר, והיינו ספק ממזר וכו', וכ"כ המגיד היא נאמנת לומר מכותי העובר והולד כשר, משום שבלא דבורה הולד ספק ממזר, דשמא מכותי הוא לכן היא נאמנת, ולשיטת הטור דס"ל הולד ממזר קשה, למה היא נאמנת להכשיר (ב"ש שם ס"ק נ"ב).

568

569ולע"ד נראה שאין כאן מחלוקת כלל, וראיה לדבר שהטור ומרן הבית יוסף, שהעתיקו דברי הרמב"ם, נקטו בפשיטות דהוא ממזר ודאי, משמע שהם פירשו דברי הרמב"ם דמ"ש והוא בחזקת ממזר, שהוא ממזר ודאי, וטעמא דדינא שהאשה נאמנת לומר שמכותי נתעברה, כתבו הרמב"ם ומרן בפירוש, שאין הבעל יכול להכחישה, וזהו טעם נאמנותה בשתוקי, וגם אם נקבל דברי הב"ש ככתבם, מכל מקום ודאי שלא אמר כן אלא באשת איש שאמרה על העובר שאינו מבעלה, ופירשה דבריה ואמרה מכותי או מעבד נתעברתי, שכשאמרה אינו ממנו משמעותה אלא מכותי או מישראל אחר, לפיכך נאמנת לפרש דבריה, מדין הפה שאסר הוא הפה שהתיר. אבל אשת איש שידוע שהיא מעוברת בזנות, אינה נאמנת להכשיר את ולדה באומרת שנתעברה מגוי, וכמו שכן פסק מרן ז"ל: האשה שהיה בעלה במדינת הים, ושהה שם יותר מי"ב חדש וילדה אחר י"ב חדש – הולד ממזר וכו' [אבן העזר סימן ד סעיף יד], ומדלא כתב באותו סעיף נאמנות האם להכשירו, מזה מוכח להדיא שבידוע לכל שהתעברה מזנות אינה נאמת לומר שמגוי נתעברה, וכל שכן שאין אנו טוענים לה כן.

569

570שבתי וראיתי להגרעק"א ז"ל שכתב: וגם לע"ד ראיה מכרעת דמספקינן מגוי מסוגיא דכתובות (י"ג) חורבא דמתא נקט משום רוב כשרים, וחורבא דדברא משום רוב פסולים, והיינו ע"כ כמ"ש רש"י, דרוב דעלמא נכרים, ואי נימא דלא מספקינן כלל בנכרים, שאין דעת ישראל מעורבת עמהם ואינה מוסרת עצמה לו, היכי מיקרי חורבא דדברא רוב פסולים, הא הנכרים אינם בכלל ספק (תשובת רעק"א מהדורא קמא סי' ק"ו).

570

571ולענ"ד נראה שאין ראיה זאת מכרעת, שהרי אם ראינו אשת ישראל שהתיחדה עם גוי, ודאי הוא שאנו תולין שמגוי זה נתעברה, דלמה לנו לתלות בישראל שלא ראינו שהתיחד עמה ולא מגוי זה שהתיחדה עמו, והעובדא שהתיחדה עמו מוציאה אותה מכלל בנות ישראל שאין דעתה מעורבת עמהם ואינה מוסרת עצמה לו, דהא חזינן שכן דעתה מעורבת, וכן נמסרת להם, וחורבא דדברא כיון שרוב המצויים בה הם גוים כשנכנסה שמה, הרי זה כאלו התיחדה עם הגוי שהוא מרוב הנכנסים, אבל אם ראינו אותה מעוברת וידוע לנו שהתעברה מזנות, יש לתלות בישראל ולא בגוי, אי משום שאינו מצוי לה, ואי משום שמאיס לה ואינה נמסרת לו.

571

572עוד כתב שם להשוות דעת הרמב"ם והטור, דמ"ש הטור, ויהיה ממזר ודאי, היינו מצד דבורו של האב דשוב אין לספק דממנו הוא, ופשיטא דמובן מעצמו היכי דמבלעדו יש ספק שנבעלה בענין שאין הולד ממזר, דודאי הוא רק ספק, אלא דעל כל פנים אם ליכא למיתלי ממזר ודאי דזה על כל פנים ברור שאינו ממנו (שו"ת רעק"א שם), וגם זה אינו מוכרח לע"ד, דהא דבר זה עצמו כי יש לתלות בגוי הוא דבר שצריך לאומרו ואינו מובן מעצמו, וגם רעק"א הרגיש בחולשת דבריו וכתב: ובפרט שהראיה מחורבא דדברא היא מכרעת לדעתי, ואם כן הרי זה כמפורש שיש לתלות בגוי, אבל כבר כתבתי לע"ד שאין ראיה זאת מכרעת.

572

573שוב ראיתי אחרי רואי, בספר אוצר הפוסקים (הנד"מ אה"ע סי' ד' סעיף כ"ט אות א') – שהביא דברי הנתיבות לשבת, דאף להטור אין סברא שלא לתלות בגוי יותר מישראל, ומ"ש הטור ממזר ודאי, היינו דמותר בממזרת. לעומת זאת, הביא דברי התורת חסד ודעמיה ודברי עצי ארזים, דמסיק דמ"ש רמ"א "והרי ודאי ממזר", היינו כשהיא לפנינו ואינה טוענת שנתעברה מגוי.

573

574מכל האמור ומדובר למדנו, שרבים הם הפוסקים שסוברים שאין לתלות בספק גוי, אם היא לא טוענת כזאת.

574

575דון מינה לנדון דידן, שאשה זו אמרה ואומרת גם היום, שבתה זאת היא מהיהודי שהיא מתיחדת אתו מאז נפרדה מבעלה, בודאי שאין לתלות שנולדה מגוי והאי ממזרת ודאית.

575

576פש גבן הספק השלישי, דאישתהויי אשתהי. גם בזה לא דייקו בדבריהם הרבנים השואלים, שהרי פסק רמ"א ז"ל: ודוקא שלא ראו בה דבר מכוער, אבל אם ראו בה דבר מכוער, לא אמרינן דאשתהי (אה"ע סי' ד' סעיף י"ד), והנה בהגדרת "דבר מכוער" נחלקו הפוסקים (ראה פתחי תשובה ס"ק י"ג), אבל בנדון דידן אין זה מעניננו, הואיל וידוע לכל שזינתה עם השני תיכף אחרי פירודה מבעלה, ובכי האי גוונא ליכא מאן דאמר להתיר מטעם דאישתהי, ואדרבה הסברא הפשוטה והגיונית אומרת, שהרתה מן השני. דון מינה במכל שכן הכא שזינתה, דיש לחוש שמא זינתה והרתה ממנו גם בעודה נשואה, בודאי שמיחסים את הולד לשני ולא אמרינן דאשתהי, מדין אין ספק מוציא מידי ודאי, דודאי הוא שרוב הגדול יולדות לתשעה, וספק הוא שמא אשתהי.

576

577אולם יש לקיים דברי הרבנים כוותם ולא מטעמם, מדכתב רמ"א: אבל תוך י"ב חדש אין לחוש דאמרינן דאשתהי כל כך במעי אמו (שם), וכן כתבו הח"מ וב"ש: אם ילדה בחדש העשירי, אף שהוא יותר מרע"א יום, אפשר דלא חיישינן אף בעדי כיעור, מאחר דרגילות הוא להוליד בחדש העשירי (שם ובאה"ט ס"ק י"ד).

577

578וכן כתב הראב"ע: והנה המעמד הקצוב הם רנ"ט ימים ושליש יום, שהם שמנה חדשים ושני שלישי חדש, בקירוב האמצעי רע"ג, ושהם ט' חדשים ועוד, והגדול שהוא הארוך רפ"ז (שהם עשרה חדשים בקירוב בנכוי החדשים החסרים) (הראב"ע שמות ב,ב). ולפי זה צריך לומר דמה שלא אסרו ימי הבחנה אלא שלשה חדשים (אה"ע סי' יג' סעיף א'), דהיינו לפי שגם היולדות לעשרה או אפילו לשנים עשר חדש, עוברן ניכר לסוף שלשה חדשים, ומקרא מלא דבר הכתוב: "ויהי כמשלש חדשים" וכו' (בראשית לח,כד).

578

579מכל האמור ומדובר יוצא מפורש לדינא, שהלידה בחדש העשירי להריונה, זה דבר מצוי ורגיל, ולכן אעפ"י שראינו בה מעשה כיעור, או אפילו ידענו שזינתה תחת בעלה, מייחסים הולד לבעלה, ומדין רוב בעילות הלך אחר הבעל (אה"ע סי' ד' סעיף ט"ו), ועיין באה"ט שכתב משם הכנה"ג ואילו באו עדים שזינתה, בניה כשרים, דזיל בתר טעמא – רוב בעילות הלך אחר הבעל (ועיין עוד באוצר הפוסקים סעיף קט"ו נ"ח א-ג).

579

580השאלה העומדת לפנינו היא, אם יש להאמין את האשה הזאת שילדה אחרי עשרה חדשים, מה גם שמאז נולדה הילדה הזאת הוחזקה מפיה והן מפי הבועל לבתם, והנה כבר כתבתי לעיל, שהאשה נאמנת לומר שהילד מגוי או מעבד התעברה, והולד כשר, והרב המגיד נמק את הדבר הזה, משום שכיון שגם בלא דבריה היה ולד זה ספק ממזר, לכן מאמינים אותה בדבריה, ולדידי נראה שטעם נאמנות זאת היא, משום שאין הבעל יכול להכחישה בזה, וכלשון הרמב"ם ומרן ז"ל (שו"ע סי' ד' סעיף כ"ט). ושני הטעמים האלה ישנן בנדון דידן.

580

581יש עוד דבר נוסף, טעם מגו, שהיתה יכולה לומר שילדה בחדש התשיעי, ואז ברור היה הדבר שהולד כשר. ולפי זה, מה שהחזיקה את הילדה בתור בתה של בועלה, ושגם הבועל החזיק אותה בכך, אין זה סותר את דבריה שילדה אחרי עשרה חדשים מפירודה מבעלה הראשון, לפי ששניהם אמרו את הדבר הנ"ל לפי דמיונם, וביותר היא אמרה זאת, בכדי שהבועל הזה יתחייב במזונות ובכלכלת הילדה, וכיון שהיא נאמנת בדבריה וכדאמרן, ממילא יוצא שהילדה היא כשרה, מדין רוב בעילות הלך אחר הבעל, וכדאמרן.

581

582והנלע"ד כתבתי

582

583א. מקום שתקנו שלא לקבל גרים, וקמו איזה חכמים ופרצו הגדר וקבלום, אי מהני הקבלה

583

584ב. דין הבחנה לישראלית הנשואה לגוי

584

585(לאה"ע סי' ו)

585

586ראה ראיתי האי פסקא דדינא דשרטט וכתב בחכמה ותבונה מע"כ הגאון הגדול סבא דמשפטים כמוהר"ר חזקיה שבתי יצ"ו, ראב"ד מקודש לק"ק ספרדים יצ"ו בעיקו"ת ירושלים ת"ו, בנידון תקנתם של קהל ישראל ורבניהם בעי"ת בואנוס אייריס שלא לקבל לגרות אשה נכרית שנשאה לישראל בגויותה, ולא לקבל עוד גרים כל ימי עולם, ואין לפרוץ גדר אלא א"כ יסעו לירושלים ושם הרשות בידם לקבלם או לא.

586

587ועתה קמו איזה חכמים בעיניהם ופרצו גדר וקבלום וגיירום לפי דעתם, ועמדה השאלה לפני הרה"ג הראב"ד יצ"ו אם נחשבים כגרים גמורים, או שגרותם בטלה ומבוטלת, והרי הם בגיותם בתוקף ההסכמה וגזירת הקהל ובית דינם.

587

588והנה הרה"ג הפוסק יצ"ו דן בראשית דבריו אם מעיקר דינא מותר לקבל גרים אלה שהתגיירו לשם אישות, והביא דברי הרמב"ם ומרן ז"ל דפסקו: שאפילו אם נודע שבשביל דבר הוא מתגיר, הואיל ומל וטבל יצא מכלל עכו"ם וחוששים לו עד שתתברר צדקתו, ואפי' אם חזר ועבד ע"ז הרי הוא כישראל מומר שקדושיו קדושין (הלכות אסורי ביאה פי"ג ה' י"ז, ושו"ע יו"ד סי' רס"ח סעיף י"ב). ועוד הביא מ"ש הרבנים הגאונים ב"תעלומות לב" (ח"ב סי' ל"ב) ונהר מצרים (הלכות גרים סי' ב') לקבל גרים כאלה לכתחלה, כדי להציל האיש מעון, ולטהרת זרעו מכאן ולהבא.

588

589א. תקנת צבור משום גדר לרבים וסייג לדבר מצוה

589

590אולם הרה"ג הפוסק יצ"ו עלה ונסתפק שוב, דשמא בנידון דידן שהיתה הסכמה וגזירה משום סייג, אין לבטל תקנתם זאת מדין – אין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד חברו, ואחרי שנשא ונתן בהלכה זאת כיד ה' הטובה עליו, זו הלכה, העלה דאין לבטל תקנת סייג זו, והילכך הגיורת שעשו איזה חכמים נגד תקנה זאת היא בטלה ומבוטלת.

590

591ונעתר לבקשתו החביבה עלי, הנני לחות דעתי בשאלה זאת לפי קוצר השגתי, ובה' אשים מבטחי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא, ואומר: הרה"ג הפוסק יצ"ו הביא דברי הריב"ש בתשובתו שכתב: ומכל מקום אם היה הגדר גדר לרבים, או סייג לתורה ולדבר מצוה, אין רשאין להתיר, ואפילו אם יסכימו כולם וכו', ואין לומר בזה שכיון שעל דעתם נשבעו שהם יתירו ברצונם אפי' לדבר אסור, שאין דעת הקהל שיתקבצו הקהל למשרי אסורא ויהיה ממש בהסכמתם, ואין צריך לומר אם נדרו ע"ד המקום שהוא נסכם עמהם בנדר שהוא לדבר מצוה, ואינו נסכם בהיתר להתיר האסור (הריב"ש סי' קע"ח), והרה"ג הפוסק יצ"ו פירש דבריו דהיינו דוקא כשבאין להתיר על דעת עצמן, אבל בשאלת חכם יכול להתיר אסורם ע"י פתח וחרטה.

591

592ואין דבריו מחוורים לע"ד, שהרי הריב"ש למד דין זה מהירושלמי: דההוא דאישתבע דלא מרווחנא אתא לגבי רבי יודן בן שלום, א"ל: ממאי אשיתבעת? דלא מרווחנא, א"ל רבי יודן: וכן בר נש עביד? דילמא בקביוסטיסא? אמר: ברוך שבחר בתורה ובחכמים שאמרו צריך לפרוט את הנדר (ירושלמי נדרים פ"ה ה"ד), ודברי הריב"ש צריכים ביאור, דמה ראיה היא זאת מנדר יחיד לנדר צבור? דבצבור יש לומר אדעת עצמן נדרו, והם עצמם יכולים להתיר הנדר מעיקרו, כדין נדרים וחרמי צבור (שו"ע י"ד סי' רכח סעיף כה). אלא כונתו היא לומר שהצבור כולו בכללו הם כגוף יחידי, וכשם שאין היחיד מתיר הנדר לעצמו באומרו אדעתא דהכא לא נדרתי, וגם החכם אינו יכול להתיר לו נדר שיש בו אסור, וכעובדא דירושלמי, גם הצבור כולו אין בכח הסכמתו לבטל נדר שהוא משום נדר לרבים או סייג לדבר מצוה, באומרם שמכיון שהם אסרו על עצמם, וכיון שכן על דעתם נשבעו שהם יתירו ברצונם, לזה כתב הריב"ש שאין דעת הקהל למשרי אסורא, ואין ממש בהסכמתם. דון מינה שגם החכם אינו רשאי להתיר בדבר שנעשה משום גדר לרבים, או סייג לדבר מצוה, שכל פריצת גדר לרבים או הריסת סייג לדבר מצוה הרי זה דבר אסור, ואין חכם רשאי להתיר נדר כזה, לפי שאין פתח וחרטה לדבר שיש בו צד איסור, ולכן הצריכו רבותינו לפרט הנדר לפניו.

592

593ולזה מכונים דברי הרשב"א שכתב [חלק ז סימן קמד]: קהל שהסכימו והחרימו שלא לשחק בקוביא, ואח"כ רצו להתיר, אפי' כולם הסכימו להתיר, אינם יכולים, לפי שדבר זה אסור מעצמו, ועוד נוסף עליו אסור ההסכמה והחרם, והיאך יכולים להתיר? הגע את עצמך, סלק את החרם כמי שאינו, האיך יסכימו רבים להתיר את האסור? כל מי שמסכים להתיר אסור זה, כמי שמסכים להתיר עבירה אחת, וכל מה שהנסמכים רבים, תהיה ההסכמה רבת החטא והמהומה (בית יוסף יו"ד סי' רכ"ח). ופירוש דבריו הוא, שכיון שאסור לו להתיר, התרתו איננה התרה והנדר עומד בתקפו.

593

594והנה מדברי הרשב"א נראה שדוקא בנודרים על דבר שהוא אסור מצד עצמו הוא שאין יכולים להסכים לבטלו, ושאין החכם רשאי להתיר, משום שהיתרו הוא הסכמה לדבר אסור. אבל הסכמה על דבר שמותר, אלא שהסכימו לאסור משום גדר לרבים או סייג לדבר מצוה, יכולים לבטל הסכמתם, או עכ"פ להתיר ע"י חכם. אבל מדברי הריב"ש למדנו שגם זה הוא בכלל להתיר דבר אסור, שהרי דימה דין זה לגדר שלא לשחוק בקוביא המפורש בירושלמי.

594

595וצ"ל באמת, מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. והרשב"א בתשובה זאת השיב על מה שנשאל עליו, שהסכימו שלא שחק בקוביא, והוא הדין להסכמה של גדר לרבים וסייג לדבר מצוה.

595

596תדע שהרי הרשב"א סובר: דברים המותרין ואחרים נהגו בהן אסור משום גדר, קבלו האיסור על עצמן כאיסור שאסרתו תורה, ואין להם היתר לעולם (בית יוסף יו"ד סי' רי"ד), ומינה נלמוד שאסור להם להתירם לעצמם ואסור לחכם נמי להתירה בפתח וחרטה.

596

597וכן מתפרשים דברי מרן ז"ל שכתב: "אם היתה ההסכמה גדר לרבים, או סייג לתורה ולדבר מצוה, אינם יכולים להתירו, וכן בנדר של שחוק" (יו"ד סי' רכ"ח סעי' כ"ח). והנה דברי מרן צריכים ביאור במה שאמר, וכן בנדר של שחוק, וקשה, ואמאי לא עריב ותני או בנדר של שחוק ונדר לרבים וכו' אינם יכולים להתירו? אלא כונתו בזה להודיענו ששתי התשובות של הריב"ש והרשב"א אחת הן, דגדר של נדר או סייג הוי כגדר של שחוק בקוביא שהוא דבר עבירה, ובשניהם הדין שוה שאין להתיר לא ע"י הסכמת הצבור, וגם לא ע"י התרת חכם. דחד דינא וחד טעמא הוא, וכל שאין הסכמת הצבור סתירה משום שאין הצבור יכול להתיר את האסור, הוא הדין החכם אינו יכול להתיר, שלכן הותנה בהתרה לפרט את הנדר, כדי שידע אם רשאי להתירו אם לאו, וכעובדא דירושלמי הנ"ל, והכי מסתברא שאין פתח חרטה לכל נדר שיש בו עבירה, או סייג, שאנו מחוייבים ומצווים בהם לשמור ולעשות בכל התנאים והמצבים שנמצא בהם, אם לא במקום שהתירתם התורה, כגון פקוח נפש, ובזה הותר גם הנדר.

597

598אולם בנידון דידן, יש להסתפק בדבר מעיקרו, אם זה נקרא סייג לדבר מצוה? הואיל ולעומת זאת יש צד לחומרא שלא תנעול דלת בפני שבים בשערי תשובה, ולהשאירם מתוך אונס באיסור נשג"ז [=נדה, שפחה, גויה, זונה] ולהרחיק את בניהם, שאעפ"י שאינם קרויים "בנים", אבל זרע ישראל הם מצד האב, ועלינו לקרבם אל היהדות ולא להרחיקם מתורת ישראל ומקרב היהדות לעולם, ומסופק אני מאד אם יש בזה גדר לרבים, שעל ידי כן ימנעו מנשואי תערובת, ואולי אדרבא בהיותם נואשים מלעשות בהיתר, יעשו באסור, ויגררו הם ובניהם לצאת מתורת ישראל וכנסת ישראל.

598

599דברים אלה אני אומר: לא לבטל ההסכמה מעיקרא, הואיל ונעשית עפ"י בי"ד, ובודאי שהם שקלו את כל צדדי השלילה והחיוב ובאו לידי החלטה והסכמה זאת משום "עת לעשות לה'", והרי היא בכלל גדר לרבים וסייג לדבר מצוה, ככל תקנות וסיגות רז"ל.

599

600אולם היות ולפי המבורר בשאלה, יצאה מתקנה זאת תקלה גדולה, ע"י אנשים שהלכו והתגירו, ומזה נמשכה מחלוקת בקרב העדה, שיש מהם שחוששים שמא יטמעו ויתחתנו זה עם זה, ויהיה פגם ופסול במשפחה, ודורשים לבטל הסכמה זאת כדי להשכין שלום בעדה ולמנוע בזיונות וחרופים שמביאים לידי ח"ה בין האומות, כמבואר בשאלה זאת, אולי יש מקום לדון בעצם התקנה לבטלה או להביא בה שנויים.

600

601אולם אעפ"י שאני מצדד בדבר, איני מחליט בה, ואיני נזקק אפי' לדון בה, כל זמן שלא תבא לפנינו שאלה מפורטת ומבוססת מצד הקהלה עצמה ורבניה.

601

602ועתה נדון בדינם של אלה שנתגירו אם גירותם בטלה לגמרי? או שלמרות זאת שעברו על התקנה, גירותם קיימת לענין זה, שהקידושין שסדרו אחרי גירותם הם קימים, ועושים את נשותיהם כדין אשת איש גמורה, ואת בניהם כבני ישראל לכל דיני אסור ערוה ועדות, וכל עונשים שבתורה.

602

603ב. גרי צדק

603

604גרסינן בגמרא: "אחד איש שנתגייר לשום אשה, ואחד אשה שנתגיירה לשום איש וכו' אינם גרים וכו', ואיתמר עלה אמר רבי יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב: הלכה כדברי האומר כולם גרים הם (יבמות כד,ב).

604

605מכאן למדנו, שלכתחלה לדברי הכל אין מקבלים גרים שנתגירו לשם סבה אחרת שאינה לשם אהבת היהדות.

605

606אבל התוספות כתבו: מאיתי הגתי ובת פרעה לא קשה, דמידי הוא טעמא? אלא משום שלחן מלכים, והני לא צריכין! אבל קשה, דאמרינן ב"הערל" גבי מעשה דגבעונים דבימי דוד נתוספו ק"ן אלף גרים, ויש לומר דמעצמן נתגירו, כדאשכחן גבי מרדכי ואסתר: "ורבים מעמי הארץ מתיהדים" וכו' [אסתר ח,יז]. וההיא דפ"ב דשבת מההוא דאתא לקמיה הלל, ואמר: גירני ע"מ להעשות כהן גדול!? בטוח היה הלל דסופו לעשות לש"ש. וכן ההיא דהתכלת דאתיא לקמיה דרבי ואמרה: גירני ע"מ שאנשא לאותו תלמיד (יבמות שם תד"ה לא בימי דוד), מכאן למדנו שלש חלוקות לקבלת גרים לכתחלה.

606

607כשאינו צריך לאותו דבר שבשבילו הוא מתגייר, כגון שאפשר לו להשיגו גם בגיותו.

607

608כאשר הדיינים המקבלים בטוחים שסופו לעשות לשם שמים, כלומר, שבשעת הגירות יבטל תנאו ויסכים להתגיר לש"ש, אלא שהתנאי היה סבה לגישתו זאת.

608

609אזהרה זאת דאין מקבלים גרים שמשום דבר אחר היא לבית דין, אבל אם מתגירים מעצמם, הוו גרים.

609

610ועוד כתבו התוס' דמה שאמרו: אין מקבלים גרים משום דבר אחר, היינו שמשיאין אותם להתגייר, או שמקבלים אותם מיד. אבל אם הם מתאמצים להתגיר מקבלים אותם. דהרי מצינו דנענשו אברהם יצחק ויעקב שלא קבלו את תמנע שבאת להתגיר וכו'. וגם יהושע קבל רחב הזונה, ונעמי קבלה לרות המואביה (שם קט,ב תד"ה רעה). מכאן למד מרן הב"י ז"ל דהכל לפי ראות עיני הדיין (ב"י יו"ד סי' רס"ח).

610

611מהאמור ומדובר למדנו שאעפ"י שיש סבה גלויה לגרות, מכל מקום אם הדיין רואה שמתוך שלא לשמה בא לשמה של גרות, מקבלין אותו לכתחלה ודינם כדין כל גרי צדק.

611

612ג. גרי אריות

612

613אולם באלה שברור שהם מתגירים לשם דבר אחר, אין מקבלים אותם לכתחלה, אבל אם קבלו אותן הרי הוא גר לכל דבר.

613

614וכן פסק הרמב"ם ז"ל: המצוה הנכונה כשיבא הגר או הגיורת להתגייר, בודקין אחריו שמא בגלל ממון שיטול וכו' אם לא נמצא עילה, מודיעין אותם כובד עול התורה וטורח שיש בעשייתה על עמי הארצות, כדי שיפרוש, ואם קבלו ולא פירשו וראו אותם שחזרו, מקבלין אותם.

614

615לפיכך לא קבלו בית דין גרים כל ימי דוד ושלמה, ואף על פי כן גרים הרבה מתגירים בימי דוד ושלמה בפני הדיוטות, והיו בי"ד הגדול חוששין להם ולא דוחין אותם אחר שטבלו מכל מקום, ולא מקרבין אותם, עד שתראה אחריתם.

615

616ולפי שגייר שלמה נשים ונשאן, וכן שמשון גייר ונשא, והדבר ידוע שלא חזרו אלו אלא בשביל דבר ולא עפ"י בי"ד גיירום, חשבן הכתוב כאלו הם עכו"ם, ובאסורן עומדות. גר שלא בדקו אחריו, או שלא הודיעוהו המצוות ועונשן, ומל וטבל בפני ג' הדיוטות, הרי זה גר, אפי' נודע שבשביל דבר הוא מתגייר, הואיל ומל וטבל יצא מכלל עכו"ם, וחוששין לו עד שיתבאר צדקתו, ואפילו חזר ועבד כו"ם, הרי הוא כישראל מומר שקדושיו קידושין וכו', ולפיכך קיימו שמשון ושלמה נשותיהן, ואעפ"י שנגלה סודן (הלכות אסורי ביאה פי"ג ה' י"ד-י"ז).

616

617העתקתי כל דברי הרמב"ם, לפי שיש ללמוד הרבה הלכות מדבריו, ובראשונה נעמוד לביאור דבריו שנראים סתראי: דהנה בתחלת דבריו כתב להצדיק מעשה שלמה ושמשון בזה שהם גיירו את נשותיהם לפני שנשאו אותן. וכן סיים דבריו: ולפיכך קיימו שמשון ושלמה נשותיהן, ואעפ"י שנגלה סודן, הרי שגירותם ונשואיהם היו כדין וכהלכה. ובאמצע דבריו כתב: ולפי שגייר שלמה ונשאן וכו' חשבן הכתוב כאילו הן גויות ובאיסור עומדות! וא"כ מה הועיל בכל דבריו לתרץ קושיתו הגדולה ששמשון המושיע לישראל, או שלמה מלך ישראל שנקרא "ידיד ה'" [שמואל ב יב,כה], נשאו נשים נכריות? אם סוף סוף חשבן הכתוב כגויות והרי הן באיסורן?

617

618ועוד דבגמרא תירצו תמיהה זאת ואמרו:מידי הוא טעמא? אלא לשלחן מלכים, והא לא צריכא להו. והקשו: ותיפוק ליה וכו' והא מצרית הואי? ותירצו: שלמה לא נסיב מידי וכו', דכתיב: "בהם דבק שלמה לאהבה" [מלכים א, יא,ב] (ולא לאישות. פירש רש"י). אלא קשיא: "ויתחתן"? [מלכים א ג,א], מתוך אהבה יתירה שאהבה, מעלה עליו הכתוב כאילו נתחתן בה (יבמות עו,א-ב). והנה המ"מ כתב: אמרו בסוגיא: דשלמה גייורי גיירה לבת פרעה (שם הלכה י"ד), ובאמת זה אינו אלא לפי ס"ד דגמ', אבל במסקנא: דלא נשא אותא, אידחי תירוץ זה דגיורי גיירה. ובלח"מ עמד על זה ותירוצו אינו מיישב את הדעת לע"ד.

618

619ונלע"ד לומר: דרבינו סובר דתירוצא דגמ' זה אינו אלא בדרך שקלא וטריא, בבחינת: אי מהא לא איריא! כלומר: מבת פרעה שנשאת לשלמה אין תמיהה, דמצינא למימר דכיון דאינה צריכה לשלחן מלכים, מקבלין אותה לכתחלה. והילכך גיירה וקיימה אצלו לאהבה. ואין בזה גם משום "לא תתחתן" [דברים ז,ג], אבל השאלה קיימת בכל הנשים האחרות: מואביות,עמוניות, צדוניות, אדומיות, חתיות, ועליהן נאמר: "ויהי לו נשים שרות שבע מאות, ופילגשים שלש מאות" (מלכים א יא,ג), ונשים שרות או פלגשים אינו יכול להתפרש רק לאהבה ולא לאישות.

619

620ועוד, שמשון ודאי נשא נשים נכריות ונהג בהם מנהג אישות, לזה תירץ שגיירו אותן שלא בפני בי"ד, ובדיעבד הוי גיורת ומותר לנושאן ולקיימן, אפי' אחר שנגלה סודן.

620

621וזהו מן הדין! אבל חשבן הכתוב כאילו הן עכו"ם ובאיסורן עומדות! לפי שהדבר ידוע שלא חזרו אלה אלא בשביל דבר זה, ושהגירות היתה שלא עפ"י בית דין, אלא גייר שלמה ונשא, וגייר שמשון ונשא. והילכך אעפ"י שגם בכגון זה הוי גירות מן הדין לענין שמותר לקיים נשואיהם, אבל הכתוב חשבן לאיסור, וזו היתה טעות שלמה ושמשון.

621

622ד. בית דין לקבלת גרים

622

623ולהלכה למדנו מדברי הרמב"ם:

623

624א. קבלת גרות אינה צריכה בי"ד מומחים, אלא, אפי' בג' הדיוטות סגי, וכן כתב המ"מ. אולם הכ"מ כתב: דבפני הדיוטות דאמר הרמב"ם מכוון על בי"ד שבזמן הזה. ובהג"ה שם הוכיח מדברי הרמב"ם שם סמוך ונראה שכותב: והיו ב"ד הגדול חוששין, משמע שבפני הדיוטות דקאמר: היינו הדיוטות ממש. ואני מוסיף לומר דאי אפשר לפרש דברי הרמב"ם על בי"ד בזמן הזה, שהרי דברי הרמב"ם הם על הגרים שהתגיירו בזמן דוד ושלמה.

624

625איברא דהתוס' כתבו: דמה שאנחנו מקבלים גרים היום, אע"ג דליכא מומחים, היינו משום דשליחותייהו דקמאי עבדינן, וכמו שחשו לנעילת דלת בפני לווין, חשו נמי לנעילת דלת בפני גרים (יבמות מ"ז תד"ה משפט, וגיטין פח,ב ד"ה במילתא), אבל תירוץ זה אינו מוסכם, שהרי כתבו בשם הר"ר נתנאל דבגר כתיב "לדורותיכם" [במדבר טו,יד-טו], דמשמע בכל ענין אע"ג שאין מומחין וכו', ולדורותיכם משמע: לדורות עולם (קידושין סב,ב ד"ה גר).

625

626וכן כתב הרשב"א ז"ל: איכא למידק, כיון דגר צריך ג', דכתיב ביה "משפט" [במדבר טו,טז], א"כ אדרבא על כרחין נבעי מומחין וכו'. וליכא למימר: דאנן שליחותייהו עבדינן, כדעבדינא בגיטין וקידושין, דשאניה תם: דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, אבל הכא היאך אפשר למשרי עכו"ם בבת ישראל, וכן כל דיני דת משה ויהודית, וי"ל: דכי גמירי ג' מומחין לא גמירי, ואפשר דנפקא להו דבג' בלחוד כתב ביה רחמנא משפט, ולא למומחין, דכתיב: "וכי יגור אתכם גר… לדורותיכם", לומר דבכל דורות מקבלין גרים, ואפי' בזמן הזה דליכא מומחין, ומהאי קרא הוא דנפקא להו, בפ' "מחוסרי כפרה" דמקבלים גרים בזמן הזה (חדושי הרשב"א ליבמות מו,ב ד"ה דילמא).

626

627וכן כתב הרמב"ן ז"ל, אלא דהוסיף וכתב: ואפשר דמן התורה אפילו הדיוטות דנין בשליחותייהו דקמאי (חדושי הרמב"ן שם ד"ה שמעת מינה).

627

628הרי לך שהרשב"א והרמב"ן הסכימו לסברת הר"ר נתנאל שבתוס' דלקבלת גרות סגי בג' הדיוטות, ושפיר מתפרשים דברי הרמב"ם כפשוטם, וכמ"ש המ"מ, וכן מוכח מדברי מרן ז"ל שכתב: ושלשה עומדים על גביו (יו"ד סי' רס"ח סעיף ב'), ומל וטבל בפני שלשה הדיוטות (שם סעיף י"ב), ואף רמ"א שהגיה: שלשה ת"ח (שם סעיף ב'), אין זה מוכרח שיהיו מובהקים.

628

629ב. מדברי הרמב"ם למדנו עוד: גרים שידוע שלא חזרו אלא בשביל דבר, וגיירום שלא עפ"י בי"ד, כגון: שלמה ושמשון שנשאו נשים וגיירו אותן, גירותן קיימת, ואפי' אם הוכיח סופן על תחלתן שהן עובדות עכו"ם שלהן, ומותר לקיים נשואיהן אעפ"י שנתגלה סודן. אלא שהכתוב מעלה עליהן אסור כאלו נשאו גויות.

629

630ג. גרים שמסופקין שמא נתגיירו בשביל דבר, והתגיירו בפני שלשה הדיוטות, וכן אלה שלא בדקו אחריהן, או שלא הודיעוהו המצות ועונשן, ומל וטבל בפני ג' הדיוטות, הרי זה גר, ואפי' יודע שבשביל דבר הוא מתגייר, הואיל ומל וטבל חוששין לו לדונו כישראל לכל דבריו, ולא דוחין אותן ולא מקרבין אותם, עד שתראה אחריתן ויתבאר צדקותם, ואפי' חזר ועבד עכו"ם, הרי הוא כישראל מומר שקדושיו קדושין. וכן פסק מרן ז"ל בשולחנו (יו"ד סי' רס"ח סעי' י"ב).

630

631ה. גרים שהתגיירו במקום שיש תקנה שלא לקבל גרים

631

632ועתה נדון בשאלה דנידון דידן: במקום שתיקנו שלא לקבל גרים, מה דינם של גרים אלה? הם ובניהם?

632

633והנה עצם לשון התקנה אינו ברור, כי אין ספר "דבר שאול" נמצא ברשותי, אבל לפי מ"ש בתשובתו של הרה"ג הראב"ד יצ"ו התברר לי שהתקנה היתה בלשון זה: שלא לקבל עוד גרים כל ימי עולם, ואין לפרוץ גדר וכו' אלא אם יסעו לירושלם תו"ב ושם רשות בידם לקבלם. מלשון זה מוכח שכל התקנה היתה רק להמנע מלהזדקק בתור בית דין קבלת גרים. אבל אם עברו מי שהם וקבלו אותם – גירותם קימת! דלא יעלה על הדעת לתקן לבטל גרות זאת, משום שזוהי חומרא דאתי לידי קולא, שהואיל ומן הדין אפילו אם נודע שזה התגייר בשביל דבר, הוו גרים להתחייב במצות, ועונשיהן ככל ישראל, וקדושיו קדושין. ומאן ספיק ומאן רקיע לבטל גירותם? והרי זה כאומר להם: לך עבוד אלקים אחרים! ועבור על כל מצות שבתורה, ולהתיר את אשתו מזיקת יבום וחליצה, ולהתיר לו כל העריות שבתורה, ולהתיר את אשתו לעלמא מאסור אשת איש. ועוד זאת: להפקיר את בניו ולהתיר להם אסור ערוה של קורבת משפחה, ולעומת זאת: להתיר את בניהם מאסור ממזרות, ולהתירם לבא בקהל ה' אם שיתגירו במקום אחר.

633

634אולם אם נניח שתיקנו כזאת ופירשו שהגירות שנעשתה בפני ג' אחר התקנה היא בטלה ומבוטלת, אין בתקפה של תקנה זאת לבטל הקידושין שנעשו אחרי התגירותם.

634

635דהנה מצאנו ראינו כעין תקנה זאת, בענין קידושין שפירשו בתקנתם שלא לקדש שום בת ישראל טרם עת הנשואין בתוך תחומה של עיר, וכל העובר לקדש בקרב הארץ, הרי הקידושין ההם מופקעין ועומדים, ואפי' אם היו בנוכחות מאה עדים – אפקעינהו רבנן לקידושין (פרי הארץ ח"ג ד' כ"ז).

635

636בכ"ז לא סמכו לבטל הקידושין רק על סמך זה, אלא שצירפו אותו לסניף להתירם (עיין משפטי עזיאל ח"ב סי' נ"ה סעי' י').

636

637וכן מצאנו לענין חרגמ"ה דעת הרבה רבוותא שפסקו: שאם גירשה בע"כ הרי היא מגורשת. וכן בגרשה על ידי שליח, יש לצדד לבטל את הגט ולהצריכה גט שני לחומרא. אבל לבטל הקידושין שחלים מדאורייתא (משפטי עזיאל שם סי' נ"ד סעיף ה') על יסוד תקנה בלי שום סניף אחר לבטולם, לא שמענו ולא ראינו לבטל הקידושין, ואם זה נאמר בקידושין, שיש לומר אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, כ"ש וק"ו לבטול הגרות הנמשך ממנה כמה אסורים, וכדאמרן.

637

638והנה ראיתי בדברי מרן הרב הגאון הגדול כמוה"ר רצ"פ פראנק שליט"א, ראב"ד לקהלות האשכנזים בירושלם, שיצא לדון בדבר חדש לבטל גרות זאת שנעשית (למרות התקנה)*, עפ"י מ"ש התוס': דמאי דמקבלין בזמה"ז, הוא משום דשליחותיהו דקמאי עבדינן, וממילא יש לדון דבמקום אסור לא עבדינהו שלוחים. ונסתייע ממ"ש הגאון "אור שמח" כעין זה לענין שניים שדנו, דכיון דאיכא איסורא לדון בב', לא עבדינן שליחותייהו.

638

639ולע"ד אין זו ראיה, דשאני בשנים שדנו יש לומר דמעיקרא לא אמרו לעשות שליחותם אלא בבי"ד של ג', משא"כ לענין גירות, דודאי מעיקרא נתנו יפוי כח לכל בית דין לעשות שליחותייהו, ואין התקנה יכולה לבטל למפרע השליחות. וכבר כתבתי שדעת התוס', הרמב"ן, הרשב"א והרמב"ם ומ"מ היא, דלענין גירות לא צריך בית דין מומחין דאורייתא, הילכך כל בית דין של שלשה, ראויים להעשות בית דין לקבלת גרים לכתחלה, ואם עשו גם כשלא בדקו, דינם דין, והוי גרים גמורים!

639

640וכבר הוכחתי מדברי הרמב"ם דגם כשלא נתגיירו בבית דין, הוי גרים לענין קדושין, ומותר לקיים נשואיהם אפילו אם שבו לסורם, ואין כח בתקנה זאת לבטל גירותם ונשואיהם ולעשותם לגויים, אפי' הם עצמם וכ"ש בניהם.

640

641שו"ר בדברי ידידי וחברי גאון ישראל כמוהר"ר י. א. הלוי הרצוג יצ"ו, שפלפל בחכמה ותבונה רבה בדין זה ולבסוף אסיק להלכה לקיים את התקנה בעיקרא שלא לקבל גרים, וכל גרים שנתקבלו נגד תקנה זאת, אינם גרים גמורים לענין שיהיה להם דין ישראל וישראליות. ואעפ"כ לבטל כל הגירות מסוג זה לגמרי אף לקולא, שלא יהיו קדושין תופסין כלל בלי שום יוצא, אין דעתו מסכמת. אלא בכל שאלה כזו צריך לבדוק בכל פרט ופרט לבדו, למצוא אם אפשר לבטל הגירות לגמרי, וכל שלא בדק, הרי הוא בספק. דבריו נכונים מאד לע"ד, ולעצם התקנה ושנוייה אני מסכים לגמרי לדברי חברי הגאון הרב הראשי יצ"ו בכל דבריו שהם דברי הרמב"ם ז"ל, שכתב: "וחוששין לו עד שיתבאר צדקתו". אבל אין הדברים אמורים אלא לענין שלא לקרב אותו, וכמ"ש הרמב"ם ז"ל לענין גרים שנתגיירו בימי דוד, והיו בית דין חוששין להם, לא דוחין אותם אחר שטבלו מכל מקום, ולא מקרבין אותם עד שתראה אחריתם וצדקתם. ויותר מזה כתב: ומצוה להחזיר אבידתו, מאחר שטבל ונעשה כישראל (שם הל' י"ז).

641

642והנה לפי רהיטת לשונו נראה שאפי' אם חזר הגר ועבד כו"ם, מחזירין לו אבדתו, וכן כתב המ"מ. אולם הכ"מ השיג על זה וכתב: דלא שייך "לתאבון" אלא בגזל ועריות ומאכלות אסורות. ועוד, דלא חלקו בין מומר להכעיס, ובין מומר לתאבון, אלא באחת משאר המצות. לכן פירש דברי הרמב"ם דמ"ש מצוה להחזיר אבדתו – היינו בגר דטבל בפני הדיוטות ולא חזר לעבוד כו"ם.

642

643ולע"ד נראה לקיים דברי הרמב"ם במשמעותם הפשוטה, משום שדוקא בישראל הוא דלא מחלקינן בין מומר להכעיס או לתיאבון, משום דבישראל אין מציאות עכו"ם לתיאבון, שהרי התיאבון לע"ז, שגם המחשבה אסורה בה, היינו להכעיס. אבל גוי שהתגייר, הואיל והתרגל בע"ז עד שהתגייר, הריהו מתאוה לה גם אחרי גירותו, והריהו בע"ז, כישראל בכל שאר המצות.

643

644אולם גם אם נקבל דברי מרן הכ"מ, עכ"פ כל זמן שלא עבד כו"ם מחזירין לו אבדתו, שזהו מכלל אין דוחין אותו, ומכלל זה הוא גם לצרפו לעשרה, אבל אין מקרבין אותו כלכל ישראל עד שיגלה צדקותו ונראה אחריתם.

644

645אולם אין הדברים הללו אמורים, אלא לגבי הגרים עצמם, אבל בניהם, הואיל ואפי' חזר הגר ועבד כו"ם – קדושיו קידושין, ממילא הבנים הרי הם ישראלים גמורים לכל דבריהם, ומצוה עלינו ללמדם תורה ומצות ולקרבם באהבה ככל אחיהם הישראלים.

645

646ולעצם התקנה, אין אני מוצא כל אפשרות וגם לא צורך לבטלה, אלא אדרבא, יש צורך לקיימה כדי שלא תהיה פירצה זאת מופקרת! הואיל והיא רבת האחריות גם מבחינה הלכתית וגם מבחינה מדינית, שפוגעת לפעמים בכלל ישראל. ומאידך גיסא, אין אנו רשאים לסתום את הדלת לגמרי, וכמ"ש התוס' ממעשה דתמנע ורות ונעמי (יבמות קט,ב), לזאת אני אומר לקיים התקנה בכוונתה ורוחה עי"ז שבכל מקרה גרות מכאן ולהבא, ימלכו בגדולי הרבנים והרבנים הראשיים בירושלים כמצות תוה"ק: "ובאת… ואל השופט אשר יהיה בימים ההם" [דברים יז,ט], ודרשו חז"ל: אין לך אלא שופט שבימיך [ראה קהלת רבה א. ובספר החינוך מצוה תצ"ה]!

646

647ו. דין הבחנה לישראלית הנשואה לגוי

647

648בדין הבחנה בישראלית הנשואה לגוי, כתבתי ללמוד מדברי הריב"ש ז"ל שפסק בפלגש להצריכה הבחנה, משום דכיון שהיא יושבת עם חשוקה כיושבת תחת בעלה, אין זה זנות בעיניה שתתהפך, ואדרבא, חפצה היא בעבור שתהיה לה בנים ממנו לכסות עיניים (הריב"ש סי' רי"ז). ומזה דנתי לומר, שבאשה ישראלית הנשואה לגוי, אינה צריכה הבחנה, שהרי היא יודעת שהיא אסורה לו, ועושה איסור בנשואיה עמו, ושבניה לא ילכו אחרי תורתה ועמה ואינה חפצה להתעבר, הילכך מתהפכת ומזנה, ואינה צריכה הבחנה (משפטי עזיאל אה"ע סי' כ"ו סעיף א'), וע"ז השיג רא"ג הראב"ד בקונטריסו וכתב: והריב"ש ז"ל תלה האסור משום דכיון דיושבת תחת חשוקה ואינה מופקרת, לא הוי בעיניה כזנות ואינה מתהפכת, והעד לזה: הלידה! וא"כ גם אשה הישראלית המיוחדת לגוי בנשואיה, הוי בעיניה שאינה כזנות, ודאי אינה מתהפכת, וגם עד ראיה לה שלא התהפכה ממה שילדה, ודאי אסור בלי המתנה והבחנה ג"ח (דברי יחיזקי' ד' י"ג).

648

649ואין זו השגה לע"ד, דהריב"ש תלה התירו בפלגש, משום שהיא חושבת שאין זה זנות, וזה שייך לומר בפלגש הנשואה לישראל, אבל אשה ישראלית הנשואה או המיוחדת לגוי אינה טועה! ולא יעלה על דעתה אף לרגע לומר שאין בעילותיה בעילת איסור, וכל בעילת אסור הרי היא זנות, ודוקא בפלגש ישראלית לישראל הוא שאמר הריב"ש אין זו זנות בעיניה שתתהפך. ואני תמה ע"ז שהביא בשם הריב"ש: פלגש זו נראה דאסורה כיון שהדבר ברור שאינה מתהפכת, ואדרבא כוספת הריון. ופירוש דבריו ברור, שאינה מתהפכת ר"ל דבר ברור ממה שילדה! ודברים אלו לא נזכרו אלא בשאלה שילדה בן והניקתו, אבל בתשובה מסיק הריב"ש אין זה זנות בעיניה שתתהפך, ואדרבה היא חפצה שיהיו לה בנים. ולפי טעם זה צריכה הבחנה אפילו אם לא ילדה, הואיל והלידה עצמה אינה ראיה שלא נתהפכה, וכמו שכתב ה"בעי חיי" (ח' אה"ע סי' ו'), שלא מפני שנתעברה פעם אחת מחזיקנן לה שהיא רוצה להתעבר, דחדוש כזה לא הוי שתקי תלמודא (עיין משפטי עזיאל ח' יו"ד סי' י"ד סעי' ב'), וא"כ מה שילדה אינו ראיה שלא נתהפכה, דון מינה דבנשואה לגוי איכא תרתי לטיבותא, שהרי יודעת שעושה אסור ובעילותיה חמורות מבעילת זנות, הרי היא ככל זונה שמתהפכת, וכמו שכתבתי באותו סימן סמוך ונראה שם ד"ה "ושו"ר". מאי אמרת: שגם בנשואה לגוי נכספת להתעבר, זה אינו, שאדרבא אינה נכספת כדי שלא להוליד בנים מתכחשים לה ולעמה, וכדי שלא תגלה קלונה ברבים בקרב עמה, וזה פשוט וברור לכל ישר הולך.

649

650עוד כתבתי שם, דנשואה לגוי דומה למשוחררת, שאע"ג שהיא מיוחדת לאדוניה, אינה צריכה הבחנה, ואף להתוספות דסברי דביציאת שן ועין, מודה רבי יוסי דצריכה הבחנה, אפשר דבמיוחדת לגוי מודו שאינה צריכה. וע"ז כתב: א. אפשר ט"ס נפלה בדברי שמשוחררת בעולה לפום דינה צריכה הבחנה. ב. פלא: אחר שבדרך "אפשר" אמרו איך נסיק להקל?

650

651ע"ז אשיב ואומר: דאין כאן טעות אלא יש כאן חוסר הבנה, דהנה בדין שפחה יש כאן ב' סוגים: א. שפחה משוחררת, ר"ל שנשתחררה בגט שחרור. ב. שפחה שיצאה בשן ועין. ובזה נחלקו רש"י והתוס': דלרש"י גם יוצאת בשן ועין דליכא למימר בהו שמעי ממריהו ומנטרי נפשיהו מתיר רבי יוסי (יבמות לה,א רש"י ד"ה מתהפכת), אבל התוס' סוברים דביוצאת בשן ועין, מודה רבי להצריך הבחנה, והיינו משום שאין לומר בה שמעי ממריהו ומנטרי נפשיהו, הואיל דיציאת שן ועין שנעשית במצב רוח השעה של האדון, לא היה ידוע מקודם גם להאדון עצמו. וע"ז כתבתי: דישראלית המיוחדת לגוי דומה לשפחה משוחררת שיוצאה בגט שחרור, להוציא יוצאה בשן ועין. ואף אם נאמר דדמיא ליוצאת בשן ועין, לרש"י מתיר בה רבי יוסי משום דמתהפכת. ולהתוספות דסברי דיוצאת בשן ועין צריכה הבחנה, אפשר שמודים דבאשה המיוחדת מתיר רבי יוסי, דהואיל ולא צריך שום פעולה לשלוחיה, עדיפא מגיורת ומשוחררת דצריכה מעשה גירות וכתב שחרור, או הוצאת בשן ועין.

651

652ועל יסוד זה כתבתי: וסברא זאת ראויה להאמר, כלומר, אפילו לרבי יהודה דמצריך הבחנה בגיורת ומשוחררת, היינו משום דעל כל פנים צריך מעשה שהוא לגיורותה ושחרורה, אבל מיוחדת לגוי, כיון דכל שעה ושעה עומדת בספק שלוחין (דוק ותשכח שכתבתי "שלוחין" ולא "גרושין"), בודאי שיש לומר בה מתהפכת ומזנה לדבריהן, הואיל והיא דומה לזונה ולא לגיורת ומשוחררת שנחלקו בה ר"י ור"י, דזיל בתר טעמא הוא, ובמסקנת דברי כתבתי: ודאי יש לומר. ומעתה הדברים ברורים ומדויקים. ואולי דברי היו קצרים, אבל כך דרכו של כל מחבר לדבר בקצור אבל בדייקנות, ואני חשבתי והנני חושב שכל המעיין בדברי אלה ימצאם ברורים ונכונים.

652

653עוד כתבתי: דיש להתיר אשת ישראל הנשואה לגוי לקימה אחרי גירותה מדין ספק ספקא.

653

654א. שמא הלכה כמ"ד מזנה אינה צריכה הבחנה, אפילו כשהיא מיוחדת לו, וגם על זה השיב וכתב: "ואני בע"ד לא מצאתי פוסק זה דס"ל דמזנה המיוחדת וילדה דלא צריך הבחנה". ואנא דאמרי: אין לא ראיתי ראיה. וכבר כתבתי משם הבעי חיי, הוא מרן החבי"ב, דגם בילדה לא יצאה מכלל מתהפכת, ואיני יודע למה דילג לסוף דברי ולא עיין במ"ש לעיל בסמוך, שמדברי הריב"ש עצמו נראה דאין לחלק בין ילדה או לא.

654

655ב. עוד כתבתי: ואם תמצא לומר דזונה המיוחדת לו צריכה הבחנה, שמא לא נבעלה לפני שלשה חדשים. וגם ע"ז העיר: תמיהה לי, אם נאמר שצריכה הבחנה, איך נאמר שלא נבעלה? והלא כן גזרו אפי' אם ברור שלא נבעלה? דברים אלה אין להם שחר, שהרי שני ספקות בדבר: שמא נבעלה ונתהפכה, או שמא לא נבעלה. ולכן יש לומר דמ"ש זונה צריכה הבחנה, הוא כשאין להסתפק שלא נבעלה, אבל כשיש מקום להסתפק שלא נבעלה, לא אמרו שצריכה הבחנה. וכדי לחזק דברי ציינתי וכתבתי: "עיין בספר בעי חיי", והנני להעתיק פה את דבריו כלשונם:

655

656כל זה כתבתי בהנחה שהרא"ש וסיעתו המצריכים להמתין ג' חדשים גם בנידון דידן צריכים להמתין ג' חדשים. וכד מעיינת שפיר, תשוב תראה שאף לדברי הרא"ש וסיעתו שפסקו במזנה צריכים להמתין ג' חדשים, בנידון דידן אין צורך להמתין, דלא פסקו הם ז"ל דמזנה צריכה להמתין, אלא בבאה לינשא תוך ג' חדשים לביאתה, שודאי נבעלה תוך ג' חדשים, או בגיורת ומשוחררת, כיון דסתם גויה זונה מחזיקים לה בודאי נבעלה, וכן שבויה, סתם גויים פרוצים בעריות, בודאי נבעלה תוך ג' חדשים. אבל בזונה ישראלית, לא הצריכה להמתין ג' חדשים, אלא בודאי נבעלה תוך השלשה חדשים, אעפ"י שראינוה שזינתה קודם לכן (היינו דנתעברה או ילדה! דאל"כ איך ראינוה שזינתה? המעתיק) לא מפני כך נחזיקנה כבעולה תוך שלשה להצריכה המתנה תוך שלשה חדשים, דכל כמה שמצינן לקרב הסברות אהדדי מקריבינן לומר דלא נחלק רבי יהודה ארבי יוסי אלא בודאי נבעלה תוך ג' חדשים, אבל בספק נבעלה מודה לרבי יוסי דאין צורך להמתין ג' חדשים. ולע"ד לזה כיון הרב"י באה"ע (סי' י"ג סעיף ד').

656

657ג. עוד אני אומר: דאפי' נימא דר' יהודה אוסר אפי' בספק זינתה, בנידון דידן משום ספק ספיקא וכו' אם הלכה כמ"ד אשה מזנה צריכה להמתין ג' חדשים, או כמ"ד אין צריכה? ואת"ל שנבעלה תוך שלשה, שמא נבעלה במוך וכו'. ומה שטען החכם האוסר דכיון שראינו דנתעברה, גילתה דעתה שרוצה להתעבר ויצאה מן הכלל, שאמרו אשה מזנה מתהפכת וכו', יראה שלמד זה ממ"ש הריב"ש בתשובת הפלגש וכו' וליתא! שכבר ביאר הריב"ש כונתו בסוף התשובה שכתב: בנידון זה גם זאת הפלגש היושבת עם חשוקה, כאשה היושבת תחת בעלה, אין זו זנות בעיניה שתתהפך, ואדרבא, חפצה היא וכו'. הנה שכונת הרב ז"ל שאינה משמרת עצמה שלא תתעבר מפני שאין זו זנות בעיניה. וכן מבואר שהוא הנידון שנשאל עליו, שאעפ"י שנתעברה לא חשיב מפני שנתעברה אינה מתהפכת, אלא מפני שהיא מותרת ואינה מתביישת. אבל בנידון דידן שהיא דרך זנות, אנן סהדי דלא ניחא להן שתתעבר, שלא תגלה רעתם, ויפה השיבו החכמים המתירים שלא מפני שנתעברה פעם אחת מחזיקינן לה בחזקה שהיא רוצה להתעבר, דחדוש כזה לא הוי שתקי התלמוד והפוסקים מלהזכירו (בעי חיי אה"ע סי' ו').

657

658והנה אני בעניי כתבתי בקיצור דאיכא תלתא ספיקי: א. שמא הלכה כמ"ד מזנה אינה צריכה הבחנה. ב. ואת"ל זונה מיוחדת צריכה הבחנה, שמא לא נבעלה ג' חדשים. ג. ושמא לא נתעברה. וציינתי לספר בעי חיי הנ"ל. וכן עושה כל מחבר להזכיר ספרי הקדמונים בקצור וציון מקומם, שאם לא כן אין אנו מספיקין לכתוב. ולו עיין מעכ"ת שם, לא היה בא לידי מדה זאת. ואם אמרו חז"ל: "חכמים הזהרו בדבריכם" [אבות א,יא], ק"ו הוא הזהרו בהשגותיכם!

658

659עוד כתבתי טעם נוסף להתיר ישראלית הנשואה לגוי בלא הבחנה, משום דלא תטמע בין הגוים, ומצוה עלינו להציל נפש אחת מישראל לבל ידח ממנו נידח. וע"ז השיב וכתב: לא ידעתי מה כל החרדה הזאת? וכו' והלא על זה אמרו "הלעיטהו לרשע וימות"! [בבא קמא סט,א], על זה אנכי משיב ואומר: לא על זה ולא על כיוצא בזה אמרו: "הלעיטהו לרשע", אלא על כגון זה נאמר: "אם אחפוץ במות הרשע, כי אם בשוב רשע מדרכו וחיה" [יחזאל לג,יא]! ומצוה עלינו לפתוח פתח של תשובה, והרבה עשו חז"ל מפני תקנת השבים.

659

660וכן בנידון דידן, אשה זאת ברצותה להמנע מחטא ועון תמידי הביאה את בעלה הגוי לידי גירות, והיא כפופה לרשותו! ואם נאמר להפרידם, לא ישמע לה בעלה, ויחדל מלהתגיר, והיא תטמע בין הגוים! וכ"ז כתבתי לתוספת היתר, כדי להיות לבי סמוך ובטוח לסמוך לדברי המקילים. אבל באמת כבר הוכחתי שלהלכה הדין כן, ונסמכתי על דברי רבותינו הקודמים. ואם הוספתי עוד סניף של היתר בטעם זה, האם מפני כך יש מקום להשיג? ואני אודה ולא אבוש, שלבי מלא חרדה על כל נפש מישראל שתטמע בין הגויים, ומרגיש בעצמי חובה ומצוה לפתוח לו פתח של תשובה ולהצילו מטמיעה ע"י צדדי היתר, וזוהי דרכה של תורה לע"ד, וכך ראיתי וקבלתי מאבותי ורבותי. ובזה מתבררת שפיר מסקנתי: ישראלית הנשואה לגוי וכו' מותרת להנשא! והיינו מדינא, כמו שהעלתי בעניותי, וטעם דמשום הצלת נפש מישראל היה לתוספת היתר.

660

661ז. דין הבחנה בגויה שנשאת לישראל ונתגירה

661

662כתבתי בסה"ק שמדינא צריכה הבחנה, אבל סמכתי על מה שראיתי בדברי הגאונים בספר "תעלומות לב", ואמרתי להתיר נשואיה של גיורת זאת אחרי גירותה אם אי אפשר להפרישם (שם). ועל זה כתב הרה"ג הראב"ד יצ"ו: "אנכי הרואה בספר "נהר מצרים" דכתב להיפך!" וכו' וגם בזה צר לי לומר דאין זה אלא כ"טענו בחיטין והודה לו בשעורים", דהנה אני ציינתי ספר "תעלומות לב" דשאל על זה הגאון כמוהרר"א בן שמעון זצוק"ל וכתב צדדי היתר דכבר ילדה לפני זמן, ואין לחוש שנתעברה מאחרי שילדה, ולבסוף כתב: והעולה על כולנה, דבנידון דידן אין תועלת בהפרשתם ולהרחיק זמן הנשואין, שהרי הם שרויים יחד וכו', וא"כ הדבר ברור שלא יפרדו זו מזה, ואם כן יותר טוב להשיאן, ומוטב שיאכלו שחוטות ולא יאכלו נבילות. ואם דעתו מסכמת אתי נחזק הדבר להוראה לכל פעם שיבא לידינו. ובא רעהו הגאון כמוהר"ר חזן זצוק"ל והשיב: הנה אמת כי הייתי חוכך להחמיר בגיורת הנשאת לנטען שילדה שהרי לא נתהפכה יפה יפה. מכ"מ אחרי כן ראיתי מעשים שבאו לידינו שלא היה באפשרות להרחיקם, וסמכתי על הוראתו של הרב המפ"ה שלא חש לזה, וכבר הורה זקן, ושנה זאת: בהיותי בלונדון הבירה אירע מעשה ונו"נ עם הרב הדין, ועלתה הסכמתנו שיותר הגון להשיאם בהיתר (תעלומות לב ח"ג סי' ל' ל"א). הרי, שאעפ"י שנטו להחמיר, בכ"ז בראותם שהדבר א"א, התירו נשואיהם וע"י שיודיעו להם שאסורים להתיחד. וקבעו זאת להלכה להתיר כל ישראלית.

662

663שוב השיג עמ"ש ללמוד מדברי ה"אור זרוע" דגר וגיורת שנתיחדו, מותר לעמוד ביחד, דלא כיש אומרים שאסור לעמוד ביחד שלא יחזרו לסורם. ומעכ"ת הרה"ג הוציא דברי האו"ז לכונה אחרת, והוא מ"ש התוס' דגר מותר בגיורת, ודלא כאוסרים כשנשאו מקודם שלא יחזרו לסורם. וגם לזה אשיב ואומר: קושטא דלשון האו"ז מתפרשים כן, אבל ממה שרמ"א מביא דבריו של האו"ז באה"ע סי' י"ג שהוא עסוק בדיני הבחנה, משמע שהוא הבין מדקדוק לשון האו"ז שכתב לעמוד יחד גם דין זה שאין מפרישין אותם בדין הבחנה. ולכן כתבתי ולי נראה להביא קצת ראיה משום דיש לומר שלא כתב רמ"א זה אלא לענין האו"ז שלא להפרישם! אבל עדיין יש לומר שצריך לאחר מועד נשואיה עד אחרי ג' חדשים.

663

664ולכן כתבתי גם במסקנת דברי: צריכה להיות פרושה וכו', אבל לענין סדור נשואיהם סמוך לגירותם, השארתי הדבר סתום לראות עיני הדיינים, בכל מקום ובכל מקרה, לדחות הנשואים עד כמה שאפשר עד אחרי ג' חדשים, או לסדר נשואיהם בתוך ג' חדשים, מטעם: "מוטב שיאכל רוטב ולא שומן עצמו"! וכמ"ש הרמב"ם ז"ל [שו"ת הרמב"ם סימן רי"א].

664

665מעתה אני חושב שדברי הם נכונים וברורים לכל ישר הולך.

665

666והנלע"ד כתבתי

666

667* לכאורה מלים אלו מיותרות [י.א המגיה]

667

668בענין הנ"ל

668

669(לאה"ע סי' ו)

669

670ראֹה ראיתי שוב דברי ידידי ועמיתי הרב הגאון הג' כמוהר"ר חזקיה שבתי יצ"ו ראב"ד מקודש לעדתנו בעיקו"ת, הערות והארות על תשובתי אליו בנידון תקנת ארגנטינה לקבלת גרים, ודין הבחנה לישראלית הנשואה לגוי אחרי שהתגייר בעלה. ואם אמנם אין דרכי להשיב תשובה על תשובה, משום שאם כן אין לדבר סוף, ומוטב להניח הדברים להבנת המעיין, אבל מחביבותיה דמר ניהו רבה עלי, הנני בא להשיב בקצרה ואומר:

670

671א. אמנם ראיתי אז מ"ש מעכ"ת ע"ד הריב"ש והרשב"א, ומה שהביא עוד מדברי מרן החק"ל והשיו"ט, אלא שמאפס פנאי לא עמדתי על דבריהם לישא וליתן בפירושם וביאורם, ומצאתי לעניות דעתי שאין לזוז מדברי הריב"ש והרשב"א, שאעפ"י שהנידונות שנשאלו עליהם שונים, אך שניהם לדבר אחד נתכוונו, שכל שנדר לשם סיג הריהו כנודר לשם פרישות מעבירה עצמה, כגון שחוק בקוביא ובשניהם אסור להתיר נדרו, הואיל והריב"ש למד זאת מהירושלמי שלא מצאנו מחלוקת בתלמודין בהוראה זאת.

671

672ואולם אעפ"י שהריב"ש מיירי בנדר שהוא לסייג, אין ללמוד זה מעובדא דירושלמי דאיירי ביחיד, משום דשאני נדרי צבור שהם ניתרים בלא פתח וחרטה ובלא יחיד מומחה ולא שלשה הדיוטות (יורה דעה סי' רכ"ח סעיף כ"ה). והיינו משום שלא נדרו אלא על דעת עצמן, הלכך אפשר לומר דאפילו בנדרים של סיג נמי ניתרים על ידי עצמן, ואין ללמוד מעובדא דירושלמי שהיא בנדר יחיד וזקוק לחכם שיתיר הנדר על ידי שיפרט הנדר, ולכן תרצתי דברי הריב"ש. ומעכ"ת יצ"ו כותב בפשיטות שאין צורך ביאור, דהלא הריב"ש קאי אסיג כידוע, וזה מבואר בסעיף כ"ח, ואין חילוק בזה בין יחיד לרבים.

672

673ואין דבריו מדויקים בזה לע"ד, דהלא מ"ש מרן ז"ל בסי' כ"ח הוא מדברי הריב"ש, ועלה אנו דנים אם הנידון דומה לראיה, ולכן בארתי דברי הריב"ש לענ"ד.

673

674ב. עמ"ש דהריב"ש מצריך הבחנה בפלגש, אפילו אם לא ילדה, הוסיף מעכ"ת לבאר דברי הריב"ש א. דכיון דיושבת תחתיו כסדר איש ואשה אינה מתהפכת. ב. משום דכוספת להריון, ומפרש מעכ"ת מאין נדע זה? בלא ספק מהלידה.

674

675תמהני טובא, שכנראה עוד פעם לא עיין בדברי הריב"ש עצמו שכתב במסקנת תשובתו: זאת הפלגש היושבת עם חשוקה, כאשה היושבת תחת בעלה, ואין זה זנות בעיניה שתתהפך, ואדרבא חפצה היא בעבור כי יהיו לה בנים שתלד ממנו לכסות עינים, מבואר הוא שצריכה להמתין (הריב"ש סי' רי"ז). ולמה איפוא נשמיט מדבריו את העיקר: ואין זה זנות בעיניה שתתהפך, ולמה נתן בפיו דברים שלא אמרם: משום דכוספת להריון, ואדרבא מדשינה הריב"ש מדברי השואל וכתב: חפצה היא בעבור כי יהיו לה בנים וכו', משמע שסברה זאת שכוספת להריון לא שמיעא ליה. בכל אופן דברי הריב"ש ככתבם וכמשמעותם הם מלמדים דכל מקום שאין האשה חושבת מעשיה לזנות, וכן בכל מקום שהיא רוצה להסתיר קלונה ע"י הולדה, אינה מתהפכת וצריכה הבחנה. וגם השואל שהזכיר בדבריו כוספת להריון, אין זה מפני שילדה, אלא שזהו טבע בכל אשה שכוספת להריון ולידה. יוצאת מכלל זה הזונה שהריונה הוא קלונה.

675

676ובכל אופן דבר זה שהלידה מוכיחה, לא עלה על דעתו של הריב"ש ולא נזכר בגמרא ובפוסקים שלפניו, ולמה לנו לתלות בוקי סריקי בדבריו המפורשים היפך זה?! ומה גם אחרי שמרן החבי"ב בספרו בעי חיי פירש דברי הריב"ש כמ"ש.

676

677והנה מעכ"ת רמי על דברי מדידי אדידי ממ"ש: אבל בפלגש, כל אשה יודעת שהיא יושבת תחתיו באסור ובניה ממנו הם פגומים.

677

678ואני נפלאתי מאד על רומיא זאת, והיעלה על הדעת שמחבר אחד יסתור את עצמו באותו דף ובאותו עמוד? אבל הדברים פשוטים, שמ"ש שהיא יושבת תחתיו באסור, היינו כלפי הוחלפו נשותיהם, שממנו למד הריב"ש את דעתו בפילגש. ועל זה כתבתי שאין הנדון דומה לראיה, דשאני הוחלפו נשותיהם שלפי ידיעתה עושה בהיתר, מה שאין כן בפילגש שיש בה מעשה אסור ובנים פגומים. ובאמת הריב"ש לא כתב שנדמה לה שהיא בעילת היתר, אלא הכי דאיק וכתב: "ואין זה זנות בעיניה", ולכן סיימתי בדברי בדין ישראלית נשואה לגוי, שהיא יודעת שעושה אסור, ובעילותיה חמורות מבעילת זנות, ותמיהני טובא שלא דקדק בדברי היטב.

678

679ועוד ראיתי בדבר רב אחאי גאון דרמי מדידי אדידי ממ"ש: כיון שהיא יושבת תחתיו בנשואין, חפצה להתעבר ולהוליד בנים, כדי שלא תהיה זרה וקלה בעיניו להוציאה (משפ"ע ח"א יורה דעה ד' קנ"ח ד"ה והנה), וגם רומיא זאת מפליאתני מאד, שהנה דברים אלו כתבתי לדחות הסברא דאם לא ילדה אינה צריכה הבחנה, ולמטוניה אמרתי שא"א להוכיח ממה שלא ילדה, דיש לומר שהיא כן רוצה בבנים, והיינו בגויה הנשואה לישראל, יש לומר שהיא רוצה שזרעה יהיה כישראל לכל דבריו, וכן העלתי במסקנת דברי: גויה הנשואה לישראל צריכה הבחנה, וזה מיוסד על מה שהסברתי סמוך לזה (משפ"ע ח"ב ד' ע"ט ד"ה לכן וד' פ' ד"ה גויה), משא"כ ישראלית הנשואה לגוי, שיודעת שהיא אסורה לו ובעילותיה הן בעילת זנות, ובניה אעפ"י שהם כישראל, יטמעו בין הגויים, משום זה אינה רוצה להתעבר ולהוליד, ואחרי כל זה שואל מעכ"ת: ומ"ש מהיאך, אתמהה!?

679

680אולם מעכ"ת יצ"ו בא בטענה חדשה: איכא לאמוד דעתה שהיא עצמה מבקשת שיהיו לה בנים שירשו את בעלה, אולי הוא עשיר וכיוצא בזה, ואומדנא זאת יותר מתקבלת על הדעת מאומדנא שהיא תתחסד ושלא תגלה קלונה משום הבנים, את"ד. למען הדיוק צריך אני להזכיר שאני לא אמרתי רק טעם שלא תגלה קלונה, אלא כך אמרתי, שלא להוליד בנים מכחשים לה ולעמה וכדי שלא תגלה קלונה.

680

681ולעצם הסברא, דבר זה תלוי בשקול הדעת והערכת נפש מישראל, ואני לפי הכרתי עומד על דברי רז"ל שאמרו: אעפ"י שחטא ישראל הוא! [סנהדרין מד,א] ואינני מעלה על דעתי שמי שחטאה מסיבת הכרח או אפי' פושעת מחמדת ממון, או דיצרה אלבשה רוצה גם להוליד בנים מכחשים לה ולעמה כדי שירשו את אביהם הגוי, ואין זה דבר שבחסידות אלא רק דבר שברגש נשמת היהדות, שכל אלה שהם מזרעו של אברהם ומבני ישראל שעמדו במעמד הר סיני, אעפ"י שחטאו עדיין קשורים בנפשם אל היהדות ותורתה, ומתבישים בבגידתם בעמם ונמנעים מלהוליד בנים נכרים ומכחשים, ואם לא כן, מי מעכב בידה להמיר דתה ולקבל ירושה גם לה גם לבניה? אלא עמידתה על דתה היא הוכחה ודאית שנשואיה היו מסיבת עניות או דיצרה אלבשה, ובכל הזדמנות שתבא לידה, או שישלחנה בעלה – תשוב אל אבותיה ואל דתם, ולכן אינה חפצה להוליד בנים שיתכחשו לה' ושיזכירו את עונה גם אחרי שובה אל אבותיה. וזוהי סברא אלימתא ואמתני לפי"ד, שהיא מבוססת על השקפת רבותינו וקדמונינו ז"ל שכל זרע ישראל לא יסורו מקרב עמם לעולמים, ולא ידח ממנו נדח, וזהו יסודה של ההלכה: אעפ"י שחטא – ישראל הוא! אפי' במומר וכ"ש באשה פושעת, שאעפ"י שחטאה ישראלית היא, ומכ"ש בנשואה לגוי שעלולה להשלח בעל כרחה מבית בעלה ולשוב אל אבותיה, ודאי שלא תחפוץ להנציח את חרפתה על ידי הולדת בנים מתכחשים, אם גם נכונה להם ירושה גדולה.

681

682ג. עמ"ש דנשואה לגוי דומה לשפחה משוחררת, כתב מעכ"ת דזה היפך הדין, והפך בזכותי לומר שט"ס נפל בדברי. האמת, דכשקראתי דברי הראשונים חשבתי שכל ההגה היא על יתור מלת משוחררת, ולזה בארתי דברי עם כי הם פשוטים וברורים לכל תלמיד כמ"ש מעכ"ת, ועתה אני רואה שהערתו היא על שכתבתי שלא כהלכה. אלא שא"כ לא הועיל כלום בהגהתו, שהלא כל המשך דברי מוכיחים שגם בשפחה מיוחדת לאדוניה אינה צריכה הבחנה, וכמו שכתב מעכ"ת

682

683ואני רואה גם בהערתו זאת שלא עיין מעכ"ת בכל דברי תשובתי, שהנה בתחילת דברי נשאתי ונתתי בעיקר הלכה זאת, והוכחתי דהרמב"ם ומרן פסקו להלכה דאין גיורת ומשוחררת צריכות הבחנה אלא בנשואות, וכן כתב הב"ש (אבן העזר י"ג ז').

683

684ומה שאמר מעכ"ת דלא נחלקו רבי יוסי ורבי יהודה אלא בשפחה וגיורת שאינן מיוחדות, זוהי טעות שפלטה קולמוסו, שהרי אפילו בנשואות פליגי. וכן כתב רש"י: דאפילו גיורת נשואה, כיון דדעתה לאיגיורי מתהפכת נמי כדי להבחין, וכן מוכח ממ"ש התוספות: והא דתניא בהחולץ וכו' (יבמות לה,א רש"י ד"ה הוא דאמר וד"ה חוץ), ואי איתא דמחלוקתם הוא באינן מיוחדות, מאי מקשו: הא מ"ש גר וגיורת צריכה להמתין היינו בנשואות, אלא ברור שמחלוקתם הוא אפילו בנשואות, ורבי יוסי מתיר נשואיהם בלא הבחנה, משום דמשנתנה דעתה להתגייר או להשתחרר מנטרא נפשה ומתהפכת, אלא שהמ"מ וכן מרן הב"י בשה"ט כתבו: דנשואות צריכות הבחנה, כדי לתרץ דעת הרמב"ם, אבל במיוחדות הרי הן כזונות שהיא מתהפכת ואינה צריכה הבחנה לרבי יוסי. וכמ"ש המ"מ דאע"ג דרבי יוסי אמר אינן צריכות, ה"מ בזנות שכולן מתהפכות וכו', אבל בנשואות ליכא למימר הכי וכן עיקר.

684

685ותמיהני על מעכ"ת דנחית באמת לעומקא דדינא, איך פסק בסכינא חריפה דשפחה המיוחדת לאדוניה, לד"ה צריכה הבחנה, ובאמת הרמב"ם וביחוד מרן ז"ל שהדגיש בדבריו [אבן העזר סימן יג סעיף ה]: שפחה וגיורת שהיו נשואות בגיותן או בעבדותן, מוכח שדוקא נשואות ולא מיוחדות, ואמנם הרדב"ז ז"ל חלק על המ"מ בפירוש דברי הרמב"ם, והיינו משום שלא הזכיר בדבריו שהיו נשואות, אבל בדברי מר"ן אין להסתפק.

685

686והנה הרדב"ז ז"ל הוסיף לומר, שבדור זה שאלו שפחות החבוש הן שטופות בזימה ואינן יכולות לסבול ומזנות ומתעברות ותולות באדוניהן, הילכך איני מסכים ששום שפחה בין נשואה ובין פנויה תנשא עד שיעברו צ' יום (הרדב"ז החדשות ח"א סי' קצ"ו). ולע"ד אני אומר: אם גזירה נקבל, ואם לדין יש תשובה! שהרי מה שראינו שמזנות ותולות באדוניהן, אין זה סותר סברת הגמרא, דכיון דדעתא לאגיורי מנטרא נפשה שהוא נאמר לנשואה, וכדכתב הוא עצמו בתשובתו זאת, ואם כן אנו אומרים בנשואה, מכל שכן בזונה או במיוחדת, ועל כל פנים בישראלית נשואה לגוי, הואיל ועומדת לשלוחין כל שעה, והואיל והוכיח סופה על תחלתה, שהביאה את בעלה לידי גירות, ודאי שלכל הדעות מנטרא נפשה לכל הפחות מכי ידעה שבעלה רוצה להתגייר. ועתה מצאתי און לי בדברי הרדב"ז שכתב: וקרוב אל הסברא שכל אינה יהודית צריכה להמתין, וכל בת ישראל הנבעלת בעילה שאינה מותרת לה, אינה צריכה להמתין (שם).

686

687והדברים ברורים ומחוורים כשמלה! בדברינו אלה מתורצות גם שתי הערותיו של מעכ"ת הרה"ג והראב"ד יצ"ו, רק אוסיף להגיד דמ"ש ששום פסקן לא יחלוק עמ"ש מרן בגיורת ומשוחררת דמפרישין אותם, ואפילו גר ואשתו וכו', באופן שכל אלו וגם אותם שיש להם דין זונה בגיורת ושפחה בהיותן פנויות, אם הם מיוחדות לבעליהן, פסק מרן ז"ל בסעיף א' דלא חלקו בין אם היא זקנה או בעלה במדינת הים, ואיך הבעי חיי יחלוק על זה ויאמר אולי נבעלה וכו' את"ד. דבריו אלה נאמרו שלא בדיוק, שכבר כתבנו שמרן לא אמר אלא בשפחה וגיורת שהיו נשואות ולא מיוחדות, ומה שאמר ואפילו גר, אישתמיט מיניה דברי התוספות שכתבו בתירוצם בתרא: דיש לחלק דלא מינטרא נפשה כשמתגירת עם בעלה, כיון שכל הזרע מאותו האיש (יבמות שם ד"ה חוץ). הרי, דגר וגיורת חמירי טפי מגיורת ומשוחררת שמתגירות לבדן. ולדעת מרן גיורת ומשוחררת שהיו נשואות דומות לגר וגיורת, אבל מיוחדות אינן צריכות הבחנה, משום דהוו כזנות וכדאמרן.

687

688ויותר מתמיה מ"ש להסתייע ממה שפסק מרן דלא חלקו אם היא זקנה וכו', והלא פסק מרן הוא בישראלית נשואה לישראל, אבל בזונה אפילו ישראלית, וה"ה בגיורת ומשוחררת שלא היו נשואות, בין זקנה או אפילו צעירה, אינן צריכות הבחנה.

688

689ד. על מה שכתבתי דבכגון זה שיש הצלת נפש מישראל לא נאמר "הלעיטהו לרשע" אלא להיפך – "כי לא אחפוץ במות המת" [יחזקאל יח,לב], כתב מעכ"ת יצ"ו: ולי קשה לשמוע זה, אחרי שאנו מקדימין עונשין וכו' למען יחזור אם יש בלבו פניה, ומודיעים לו חומרי תורה וחומרי סופרים, ואם יאמר אין רצוני, האם נחוש על זה? וכו'. ודברים אלו אינם מחוורים לגמרי, חדא: שבאמת מה שמודיעין לו מצוות ועונשין אינו בשביל שיחזור אם יש לו פניה, אלא שמא יחזור מרוב עול מצות ועונשן, אבל גם בזה נאמר מפורש: אין מרבין עליו, ואין מדקדקין עליו (יורה דעה סימן רס"ח סעיף ב'), קושטא הוא שאם אמר חוץ מדבר זה, אפילו אם הוא דבר מדברי סופרים, אין מקבלים אותו. אבל כשלא אמר, אין מדקדקין עליו לומר לו כל פרטי הדינים, כדי שלא להרחיקו (ב"ח ובאה"ט שם). אולם אני לא כתבתי להקל כדי ש(לא) יתגייר, אלא כדי שהיא לא תטמע וכדי לפתוח לה פתח של תשובה. עוד כתב להשיב על מה שאמרתי ללמוד מדברי התעלומות לב, ולדעתי, אין תשובתו מספקת כדי לחזק דבריו, ואין צורך לשוב ולברר דברים שהם כבר מבוררים.

689

690ה. אולם אתאן אסיפא בדברי האו"ז, כמו שכתבתי בתשובתי הקודמת, לא ראיתי דברי האו"ז במקומם, אך למדתי זאת ממ"ש הדרכי משה בשמו באה"ע סי' י"ג שעסיק בדיני הבחנה שהוא מתיר להשאירם יחד, אעפ"י שצריכים הבחנה, כדי שלא ישובו לסורם. ועתה בראותי דברי מעכ"ת שהעתיק דברי האו"ז עצמם, הנני מודה שגם דברי הד"מ בשמו הכי מתפרשים, שמתירים להם לשבת יחד, להוציא מדעת היש אומרים שלמדו מהמדרש שאסורים להתקיים יחד מחשש שמא יחזרו לסורם. והם הם דברי התוספות ותוספות ישנים, הרא"ש בסוגיין והמרדכי (יבמות פ"ד סי' ל"ד), אולם, מדהביא רמ"א דברי האור זרוע אלה בהלכות הבחנה, משמע שרמ"א הבין מדבריו שמותרין להתקיים בנשואיהם ולעמוד יחד בכל ימי ההבחנה, ולא חיישינן שמא יחזרו לסורם ויפרצו גדר ההבחנה שהזהירו אותם בי"ד. וכבר אמרתי בדברי: ולי נראה להביא קצת ראיה, כלומר שלא סמכתי על ראיתי זאת, אלא עיקר סמיכתי היתה על תשובת הרמב"ם ודברי הגאונים שבספר תעלומות לב, והואיל ובית דין מודיעים להם שצריך לשמור ימי הבחנה, אין מפרישין אותם, וזה כדי להציל את ישראל מחטא תמידי של זנות עם גויה, שהוא חמור מאוד כידוע.

690

691ועל כגון זה נאמרו דברי הרמב"ם ז"ל: מוטב שיאכל ישראל רוטב ולא בשר אסור, והדברים ברורים ומזהירים לע"ד.

691

692והנלע"ד כתבתי.

692

693בת ישראל שנאנסה אם נאסרה לכהן

693

694(לאה"ע סי' ו)

694

695י תמוז תש"ב

695

696לכבוד

696

697הרב הגאון המפורסם חו"ב סוע"ה

697

698כמוהר"ר חיים זבולון חרל"פ יצ"ו

698

699רב אב"ד בראשון לציון

699

700בתשובה לשאלתו ממני בנדון בת ישראל שנאנסה אם נאסרה לכהן – ומעכ"ת צדד להחמיר לפי מ"ש הבית שמואל משם הסמ"ג מדפסק בש"ס דלית הלכתא כר"א… משמע דלשאר תנאים ראוי להחמיר, לדעת הרש"ל גם הטור ס"ל כן (בית שמואל אה"ע סי' ו' ס"ק י"ט).

700

701ואנא עניא נראה דהואיל והרמב"ם ומרן פסקו בפשיטות להתיר, וכמ"ש הבית שמואל עצמו דמדברי מרן משמע דאין איסור כלל לכהן לישא אותה. הלכך לדידן שקבלנו הוראות מרן להקל ולהחמיר, כוותיה מורינן, ועבדינן הלכה למעשה.

701

702ולא עוד אלא שבנדון דידן גם הסמ"ג ורש"ל בדעת הטור לא כתבו אלא שראוי להחמיר, והיינו שכל כהן ראוי לו להחמיר משום קדושת כהונה דידיה, אבל אם בא לשאול הלכה למעשה מדינא דגמרא ודאי שאנו חייבים ומצווים להורות לו כהלכה דגמרא, והואיל ובגמרא פסקו להדיא דלית הלכתה כוותה דר"א דאמר פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה (יבמות סא,ב). אין אנו רשאים להורות אלא כהלכה פסוקה דגמרא, ומסופקני אפילו אם רשאים אנו לומר שראוי לו להחמיר נגד הלכה פסוקה, אלא שאם הוא מחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה.

702

703ועוד נראה לי שגם הסמ"ג ורש"ל לא אמרו שראוי להחמיר אלא בקדשה משום דמצאנו תנא שסובר כן, וכדתניא רבי עקיבא אומר זונה היא מופקרת (יבמות סא,ב), ולכן יש מקום לומר דאעפ"י שלית הלכתא כרבי אליעזר בפנוי הבא על הפנויה, ואעפ"י שנפסקה הלכה כחכמים דמתניתין שאין זונה אלא גיורת ומשוחררת שנבעלה בעילת זנות לפסול לה, מכל מקום ראוי להחמיר כסברת ר"ע שלא מצאנו לו חולק בפירוש, ואפשר שבקדשה מודים לו חכמים. אבל בפנויה שנבעלה לפנוי ושלא היתה קדשה ומופקרת, הואיל ונפסקה הלכה כחכמים ולא כרבי אליעזר, אין לנו אלא להורות כמותם, ואין להחמיר במקום הלכה פסוקה וברורה.

703

704ובנדון דידן שהיא אנוסה, מסתברא לומר שליכא מאן דאמר שראוי להחמיר. דהנה המל"מ נסתפק בדעת רבי אלעזר דפנוי הבא על הפנויה עשאה זונה אם זה הוא גם באנוסה, והביא מ"ש בלקוטי מהר"ר בצלאל כתובות, ומדברי הרשב"א בתשובתו (סי' אלף רל"א), דס"ל דפנוי שאנס את הפנויה לא עשאה זונה.

704

705ואף דהמל"מ עצמו תמה על דבריהם והוכיח מדברי רש"י דלר"א גם פנויה שנאנסה נעשית זונה (ה' איסורי ביאה פ"ח ה"ב).

705

706מכל מקום מידי פלוגתא לא נפקא, וכיון שמעיקר ההלכה לית הלכתא כר"א אלא כחכמים דפליגי עליה ואמרו פנויה שנבעלה אפילו אם היתה קדשה שהפקירה עצמה, לא נעשית זונה ולא נפסלה לכהונה, שהרי אינה אסורה להנשא לו (שו"ע סי' ו' סעיף ח'), והואיל וגם הסמ"ג לא אמר אלא ראוי להחמיר, ודאי שבנאנסה שגם אליבא דר"א לא נעשית זונה לדעת הרשב"א ודעמיה, אין מקום להחמיר.

706

707ועוד זאת אני אומר, שמשום תקנת בת ישראל שלא תצא לתרבות רעה, שלא כל אדם יסכים לישא אנוסת חברו, ראוי לנו להורות היתר לנשואיה עם כהן. ולמצוה תחשב לנו להציל בת ישראל מחשש הפקרות ופריצות, ולמנוע על ידי כך פרץ וצוחה מרחובותינו.

707

708והנלע"ד כתבתי

708

709בענין הנ"ל

709

710(שו"ע סי' ו)

710

711כ' תמוז תש"ב

711

712לכבוד הרה"ג כמוהר"ר

712

713חיים זבולון חרל"פ יצ"ו

713

714רב ואב"ד בראשון לציון

714

715ר.מ.נ.

715

716קראתי בכל תשומת לב דברי תשובתו מיום י"ג דנא, והנני מתכבד לענות:

716

717א. אם אמנם במקומות ידועים חוששים להחמיר כסברת האחרונים נגד פסקי מרן ורמ"א, וזה בתנאים ידועים שאכמ"ל, אבל אין זה כלל גדול ללמוד ממנו דבר, ומה גם כשסוגין דגמרא והפוסקים הראשונים פסקו להתיר בהחלט, והאחרונים כתבו רק שראוי להחמיר.

717

718בכגון זה מי שקרא ושנה ומחמיר לעצמו, תבוא עליו ברכה. אבל מי שבא לשאול מורין לו כהלכה.

718

719ב. ממ"ש הטור איזו היא זונה שנבעלה לאחת מן העריות (אה"ע סי' ו) וכו', מוכח דאם נבעלה למי שאינו ערוה לה אפילו אם הפקירה את עצמה, לא נאסרה לכהן. ואין זה נסתר ממ"ש הטור אם בא עליה אדם בלא קידושין לוקה, משום "לא תהיה קדשה" [דברים כג,יח], וזו היא זונה האמורה בתורה, וכמ"ש מרן הבית יוסף והב"ח (שם), דלענין לאו ד"לא תהיה קדשה" אסור בכל ביאה לשם זנות, אבל לענין אסור כהונה, אינה נאסרת אלא כשנבעלה למי שאסורה לו משום ערוה.

719

720ואף דברי הסמ"ג מוכיחין כן דכתב דפשוטו של מקרא ד"לא תהיה קדשה" הוא אשה הנבעלת לשם זנות. אבל מקרא ד"אשה זונה וחללה" [ויקרא כא,ז] הנאמר בכהונה הוא כפירוש ההלכה שנבעלת למי שאסורה לו (בית יוסף וב"ח אה"ע סי' כ"ו, ועי"ע בפרישה). ולכן מסתברא לומר שגם הסמ"ג לא אמר להחמיר אלא בהפקירה עצמה לחוש לדברי ר"ע, דסבר זונה היא המופרקת (יבמות סא,ב).

720

721ג. והנה מעכ"ת הסתמך על הטו"ז, דכתב בדעת הטור דס"ל כר"ע דזונה האסורה לכהן היא כל שנבעלה יותר מפעם אחת, והביא ראיה לדבריו ממ"ש התוס' דלר"ע נעשית זונה בכמה ביאות (סנהדרין נ,ב תד"ה ובת).

721

722ולענ"ד נראה דאדרבה דברי התוס' הויא תיובתא להטו"ז דלשון כמה ביאות הוא ודאי יותר משתים. ובאמת התוס' אדברי ר"ע שאמר זונה היא המופקרת, הוא שכתבו זאת, כלומר דמופקרת היא שבעלה כמה ביאות. וכ"כ מהרש"א ז"ל עי"ש.

722

723ועל כל פנים אם נניח שר"ע סובר דבשתי ביאות נעשית מופקרת, אין זה מוכרח דמ"ש בגמרא אין הלכה כר"א, היינו לומר שהלכה כר"ע, אלא הפירוש הנכון הוא שאין הלכה כר"א שזונה האסורה לכהן היא שנבעלה בזנות, אלא הלכה כחכמים שזונה היא שנבעלה לאסור לה, ומיניה שאין הלכה גם כר"ע, וכמו שכן פסקו הרמב"ם [הלכות איסורי ביאה פי"ח ה"ב] ומרן השו"ע [אבן העזר סימן ו סעיף ח], אפילו היתה קדשה שהפקירה את עצמה וכ"ו לא נעשית זונה ולא נפסלה מהכהונה, וכוותיהו מורינן הלכה למעשה. וכמו"ש בתשובתי מיום א' תמוז דנא.

723

724ד. מ"ש דבנדון דידן היתה אנוסה, הוא על סמך מכתבו הראשון שכתב שנאנסה.

724

725אולם אם גם היתה מפותה, יש להתירה, וכהוראת מרנן ורבנן ז"ל, ואין לנו להחמיר בהוראה שלא כמותם, אם לא במקום שהפוסקים האחרונים חלקו עליהם, משום דסוגין דגמרא אזלא דלא כוותיהו.

725

726ועוד פעם אני חוזר ואומר, שבנדון דידן מצוה וחובה עלינו להתיר לה נשואיה כדי לשומרה מאיסור עצמה הכשלתה את אחרים, שלא ינהגו בה מנהג הפקר.

726

727כעין זה מצאנו בשפחה כנענית שכופין את רבה לשחררה אע"ג דעובר בעשה, דלעולם בהם תעבודו כדי למנוע איסורא דרבים (עיין גיטין לח,א ושו"ע יו"ד סי' רס"ז סעיף עט).

727

728ואף להש"ך דכתב: דאין כופין את רבה לשחררה אלא בחציה שפחה וחציה בת חורין, אבל גם לדעתו התירו לאדוניה לשחרר את שפחתו מטעם זה (ש"ך שם ס"ק ק'). ובתשובות פרח מטה אהרן (ח"א סי' כט) הכריע כדעת הרמב"ם ורבינו ירוחם ומרן ז"ל, דכל שפחה שנוהגין בה מנהג הפקר כופין את רבה לשחררה (פתחי תשובה שם ס"ק יב), כדי שלא תפקיר עצמה לאיסור ותכשיל רבים אחריה.

728

729ובכגון זה אומרים לאדם: חטא כדי לאפרושי רבים מאסורא (עין שבת ד,א תד"ה וכי).

729

730מזה נלמד לנדון דידן דמשום אפרוש מאסורא דרבים, מצוה עלינו להורות כהלכה פסוקה מדברי הפוסקים הראשונים שקבלנו הוראותיהם. ולית דין צריך בושש.

730

731והנלע"ד כתבתי

731

732עוד להנ"ל

732

733(שו"ע סי' ו)

733

734כט תמוז תש"ב

734

735לכבוד

735

736הרה"ג הג' כמוהר"ר

736

737חיים זבולון חרל"פ יצ"ו

737

738רב ואב"ד בראשון לציון והסביבה

738

739ר.מ.נ.

739

740בתשובה למכתבו מיום כ"ג דנא בנדון פנויה שזינתה אי אסורה לכהן – האמת נתנה להאמר, שאני רואה בהמשכת משא ומתן זה בבחינת דרוש וקבל שכר, כי כבר בארתי היטב בתשובותי הקודמות שבכגון נדו"ד מי שרוצה להחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה. אבל מי שבא לפנינו לשאול מורינן לה כהלכה שמותר, ולא עוד אלא שייכא בזה גם משום תקנת בת ישראל שלא תצא לתרבות רעה. ועל זה הבאתי דוגמא משפחה כנענית שמצינו שמתירים איסור עשה כדי למנוע איסורא דרבים, מבלי להכנס בפרטי הדברים, מכיון דאליבא דאמת אין בנדו"ד שום איסורא כלל, כמו שביארתי כבר די היטב, וא"כ מכ"ש שצריכים להורות לו כהלכה שמותר לישא אותה מבלי להחמיר כלל, כדי שלא תפקיר עצמה לאיסור ותכשיל רבים אחריה.

740

741והנני בברכה

741

742וברגשי כבוד מרובים

742

743בן ציון מאיר חי עזיאל

743

744ראשון לציון הרב הראשי לישראל

744

745גירות לשם נשואין וגויה הנשואה לכהן

745

746(אה"ע סי' ו)

746

747י באלול תש"ד

747

748יטיב ה' הכתיבה והחתימה, לרישא דעמא

748

749מע"כ הרה"ג, רפאל חיים סבאן יצ"ו

749

750רב ראשי בעיר איסטמבול יע"א

750

751רב נהוראי חמיד נפשאי !

751

752מכתבו מיום ז"ך סיון קראתי באהבה וחיבה, והנני מתכבד לענות לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

752

753א. גרות לשם נשואין

753

754הלכה פסוקה היא זאת, שאין בי"ד נזקקים לקבל גרים שהם עושים זאת לשם השגת מאוים. כן כתב מר"ן ז"ל: כשיבוא הגר להתגייר, בודקים אחריו שמא בגלל ממון שיטול וכו' ואם הוא איש בודקים אחריו שמא נתן עיניו באשה יהודית, ואם אשה היא בודקים אחריה שמא עיניה נתנה בבחורי ישראל (יו"ד סי' רס"ח סעיף י"ב).

754

755אולם בדורנו זה שהפרצה מרובה בנשואי תערובות בדרך אזרחי, נאלצים אנו במקרים רבים לגייר את האיש או את האשה כדי להציל מאסור "בעל בת אל נכר", את האיש או את האשה מישראל, ולהציל גם את הבנים אשר יולדו להם, שהם אבודים מישראל, וסומכים בזה ע"ד רבינו ומאורינו הרמב"ם ז"ל שכתב: ואף כי הנטען על השפחה ונשתחררה אינו יכול לישאנה לכתחלה, כאשר פסקנו בדברים אלה שישחררנה וישאנה, פסקנו כך מפני תקנת השבים ואמרנו מוטב שיאכל רוטב ולא שומן עצמו, וסמכו על אומרם "עת לעשות לה' הפרו תורתך" (תשובת פאר הדור סי' קל"ב).

755

756ואני בעניי כתבתי סמך לתשובה זאת ממ"ש בגמרא בדין יפת תואר: לא דברה תורה אלא כנגד יצר הרע, מוטב שיאכלו בני ישראל בשר תמותות שחוטות ואל יאכלו בשר נבלות תמותות (קדושין כא,א). וכן ממ"ש בגמרא: דרש עולא מאי דכתיב: "אל תרשע הרבה" [קהלת ז,יז], מי שאכל שום וריחו נודף יאכל עוד שום (שבת לא,ב). ובארתי עוד שאין זה בגדר הלעיטהו לרשע וימות (ב"ק סט,א). הואיל וישראלית זאת או ישראל זה אינם רוצים באיסור, אלא אדרבא רוצים להציל עצמם מאיסור (משפטי עזיאל ח"א יו"ד סימן י"ד, וח"ב אה"ע סי' כ"ה).

756

757ומדברינו אלה בגויה הנשואה לישראל, נלמוד גם למי שבא להתגייר לשם דבר אחר, במכל שכן – הואיל וגם אם נודע שמל לשם דבר אחר, הרי זה גר וכדאמרינן התם, כולם גרים הם (יבמות כד,ב). וכן פסק הטור: אחד איש שנתגייר לשם אשה, ואחד אשה שנתגיירה לשם איש, ושנתגייר לשם שלחן מלכים, ואחד גרי אריות וחלומות, כולם גרים (טור יו"ד סי' רס"ח). וכן כתבו הרמב"ם [הלכות איסורי ביאה פי"ג הי"ז] ומרן ז"ל: ואפילו נודע שבשביל דבר הוא מתגייר, הואיל ומל וטבל יצא מכלל הגוים וחוששים לו עד שתתברר צדקתו, ואפילו חזר לסורו ועבד עכו"ם, הרי הוא כישראל מומר שקדושיו קדושין (שו"ע יו"ד רסח,יב).

757

758הא למדת דגרות לשם דבר אחר עושה אותו כישראל גמור לענין קידושין, ומוציאה אותו מאסור נשואי בת אל נכר והתחתנות ומבעילות זנות.

758

759וכיון שכן, רשאים אנו לעשות עצמנו כהדיוטות ולהזדקק לגרות זאת כדי להציל איש או אשה מישראל מאיסור חמור זה, שהוא נגע ממאיר בבית ישראל ועלול להביא בעקבותיו כליה לעמנו, כנאמר: "כי חלל יהודה קדש ה' אשר אהב ובעל בת אל נכר, יכרת ה' לאיש אשר יעשה ער ועונה מאהלי יעקב" (מלאכי ב,יא-יב).

759

760לכן מוטב לגייר אותם כדי להציל אותם מאיסור ואת ילדיהם מאבדון, מלהשאיר אותם בנשואי תערובת. בכל מקום שיראו הדיינים שאין עצה ואין תושיה להפרישם מאיסור בדרך השפעה ותוכחה. דבר זה מסור לעיני הדיינים, כמ"ש מרן הב"י ז"ל, ובלבד שיכוין לבו לשמים, והוא רחום יכפר.

760

761ב. גויה הנשואה לכהן

761

762גויה הנשואה לכהן שבאה להתגייר, אין מקבלין אותה, שהרי הכהן אסור בגיורת ומשוחררת אפילו אם נתגיירה או נשתחררה פחותה מבת שלש שנים, הואיל ואינה בת ישראל, הרי זו כזונה ואסורה לכהן (אה"ע סי' ו' סעיף ח'). הרי שגרות הגויה הנשואה אינה מוציאה אותו מאיסור זה, וכיון שעדיין באיסורו עומד, ואינו זז ממנו, אין נזקקין להתיר לו אשה זו מאיסור גויה, אלא אדרבה בכגון זה נאמר "הלעיטהו לרשע וימות", כיון דסוף סוף באסור עומד.

762

763והנה ראיתי למעכ"ת שכתב תרי טעמי להתיר גרות זאת, א. האחת שכל העם מקצה נכשלים מבלי דעת שבניהם הם בני אשה נכרית ויתחתנו בהם. ב. מה נפסיד אם יהיה הדבר, הלא גם עתה עובר על נשג"ז (הרמב"ם ה' איסורי ביאה פרק יב ה"ג). והקדושין ושבעה ברכות לא יוסיפו עליו שום איסור, אלא אדרבה, בקדושין ושבעה ברכות אחר הגרות, מכניס את הבנים והבנות לתורת ישראל, הלכך כיון שמניעת הגרות גורם נזק לאחרים שיכשלו באיסור התחתנות מבלי דעת, אין אומרים בזה הלעיטהו לרשע וימות.

763

764ואנא עניא אומר דטעמים אלו אין בהם ממש, אין אדם מישראל שלא יודע שבני אשה נכריה אינם בני ישראל, ונשואי אשה נכריה קלא אית להן, ובודאי שכל בר בי רב לא יזדקק לסדר לבני נכריה אלה חו"ק. ואם יהיו אינשי דלא מעלי שיעשו זאת מחוסר דעת, או בזדון, אין אנו חוששין להם הואיל ומעשיהם בטלים. שכן הלכה פסוקה היא זאת: המקדש עכו"ם או שפחה, וכן עכו"ם ועבד שקידשו ישראלית אינו כלום, הואיל ואינן בני קדושין (אה"ע סי' מ"ד סעיף ח'). ומשום אינשי דלא מעלי – אלו עמי ארץ שטועים בשגגה או בזדון, לא נתיר אנו לקבל גרות כזאת שאינה מצילה מחטא, אלא אדרבה מכשילה את הרבים שיאמרו מדגיירוה רבנן כדי להתיר נשואיה שמע מינה דכהן מותר בגיורת.

764

765הטעם השני דמה נפסיד – גם הוא בטל ומבוטל, שבאמת כן נפסיד בהיותנו מסייעים ידי עוברי עבירה, אלא שאפילו אם עבר הכהן ונשא זונה, מחרימין אותו ואת כל הנושא ונותן עמהם, וכיוצא בחומרות אלה עד שיגרשנה (אה"ע סי' ו' סעיף ו'), ומכל שכן שאסור לנו לנזדקק לגרותם ולנשואיהם בחו"ק, ועל זה נאמר "ובוצע ברך נאץ ה'" [תהלים י,ג], שאין זה מברך אלא מנאץ, ואין לך מצוה הבאה בעבירה גדולה מזאת. על כל פנים, כל איש מישראל אסור לישא וליתן עמהם, ואין צריך לומר שאסור להזדקק לגרותם ולנשואיהם.

765

766מכל האמור ומדובר נראה לע"ד, שאין בית דין ולא כל איש מישראל רשאי להזדקק לגרות גויה הנשואה לכהן, או שתנשא לכהן, וכל העושה זאת נלכד בלטותא דרבנן, אולם בכל זאת חייבים אנו להציל את הילדים מטמיעה, וזאת חובת בית דין לחייב את האב שהוא נשוי נכריה, בכל דרכי השפעה לגרשנה, או לכל הפחות למול את בניו ביום השמיני ללידתם, וזה דוקא כשיום השמיני הוא בחול, אבל לא בשבת (יו"ד סי' רס"ו סעיף יג), ולגירו בילדותו (שם סי' רס"ח סעיף ז).

766

767וה' ממרומיו ברחמיו ישיב את נדחיו ויקבץ את פזורינו, והיה מחנינו קדוש וטהור.

767

768הנלע"ד כתבתי

768

769בענין הנ"ל ובדין גרות קטנים ומילתן

769

770(לאה"ע סי' ו)

770

771ט"ו כסלו תש"ה

771

772מציון מהררי קדש יצו ה' את הברכה, לרישא דעמא.

772

773הרה"ג חו"ב כמוהר"ר רפאל חיים סבאן.

773

774רב ראשי בעי"ת קושטא יע"א.

774

775רב גדול ונכבד מאד !

775

776התכבדתי מקבלת מכתבו מיום ה' דחשון דנא, ורב עונג שבעה לה נפשי בקריאתו, והנני להשיב מאהבה. הנה מעכ"ת יצ"ו העיר על תשובתי למעכ"ת מיום י' באלול תש"ד, שבו כתבתי לחייב את האב למול ביום השמיני – אם הוא יום חול – את בנו הנולד מהנוכרית, ולגירו בילדותו. על זה כתב מעכ"ת: ועיין מ"ש בספר וכתורה יעשה ח"א וח"ב ותשובות מהר"י פוזנא בס' "בית ישראל" ח"ב וב"דבר שאול" יו"ד סי' ב' ואילך, כי מדבריהם יוצא דלא אריך למול ולגייר בן נכריה, וכן נהגו בבית דינו.

776

777הנני מודה למעכ"ת על שהעירני ממקורות אלו, כי בהזדמנות זאת אבאר את דברי ותתבאר שמעתתא זאת.

777

778ראשית דברי הנני להודיע, שדברי מוסבים על מקרה שאין האב נשמע להוראת בי"ד לשלח את אשתו הנכריה, ולו היתה יד בית דין תקיפה – לית דינאולית דיינא דיאמר דיש מקום למול ולגייר את בנה, אפילו אם תרצה האם בכך, ואף תסכים היא עצמה להתגייר, בין אם היא אשת כהן או אפילו אשת ישראל. ומזקנים אתבונן מהנעשה בימי עזרא: "ועתה נכרת ברית לאלוקינו, להוציא כל הנשים והנולד מהם…. וכתורה יעשה… ויענו כל הקהל ויאמרו קול גדול כן כדבריך עלינו לעשות" [עזרא י,ג-יב] . ובגמרא אמרו ע"ז: "וכתורה יעשה" והיינו מרבי יוחנן משום רשב"י: "ולא תתחתן בם" [דברים ז,ג], למה? "כי יסיר את בנך מאחרי" [שם ד]. בנך מבת ישראל קרוי בנך, ואין בנך הבא מן הנכרית קרוי בנך, אלא בנה (יבמות כג,א). מכאן למדנו איסור חתנות ושולדה כמותה (קדושין סח,ב), וכיון שכן, שורת הדין מחייבת לשלח אותה ואת בניה. אבל עתה שאין יד בי"ד תקיפה, נאלצים אנו לדון בדבר, האשה וילדיה אם ירצו להתגייר, יש שרצו ללמוד ממעשה עזרא שאין מקבלים אותם, שבודאי היו מסכימות הנשים להתגייר או לפחות לגייר את בניהם, כדי להשאירם בידי אבותיהם ולא לקחת אותם למעמסה עליהם. ובכל זאת גרשו אותן ואת בניהן ממחנה ישראל.

778

779אולם אין זה מוכרח שאפשר לומר שהאבות לא רצו בכך, או שבית דינו של עזרא בשעתו, מצאו הרחקה זאת להכרחית, להבדיל לגמרי כל תערובת בין בני ישראל לבני בנות הנכר. או אפשר שהנשים עצמן לא רצו להתגייר ולא לגייר את ילדיהם, ולכן אין ללמוד מזה הלכה לדורות, אלא שבנה של נכרית הוא כמותה מעיקר דין תורה של איסור "לא תתחתן בם" וכו' (בראשית רבה ז',ב. ירושלמי יבמות פ"ב ה"ו, קידושין פ"ג הי"ב), וכיון שכן צריכים אנו לשוב לדין תורה וללמוד אם איסור זה הוא גם במתגיירת האשה, ואם מותר לאב לגייר את ילדיו.

779

780וכשאני לעצמו נראה לי ודאי, שכל זמן שיד בית דין תקיפה, מצוה וחובה עלינו למנוע בכל תוקף נשואי תערובות אלו, ולא לקבל את האשה או את האיש לגרים אחרי שנשאו ולא אפילו קודם נשואיהם אם ידוע, או נכרים הדברים, שלשם כך הם מתגיירים.

780

781אך כבר קדמה הוראה הלכה למעשה, לקבל גרות האיש או האשה קודם או אחר שנשאו, משום שאין בידינו למונעם מעברה חמורה זאת, וכמו שנזכר בדברי פוסקים אחרונים שצדדו להתיר זאת משום בחירת הרע במעוטו, וכדי שלא ידח ממנו נדח. בנוגע לבניה של הנכרית, שהיא אינה רוצה להתגייר, או שאנו איננו רשאים לקבלה, כגון נכריה הנשאת לכהן, לא מצאתי בזה דבר מפורש בתלמודין, גם בזה אני אומר וכן כתבתי בתשובתי הקודמת, וזאת חובת בית דין – לחייב את האב שהוא נשוי נכריה בכל דרכי השפעה (לפי שיותר מזה אין בידינו כלום) לגרשה ואז ישלח אותה ואת בניה, אבל במקרה רע ומר כזה, שלא ישמע לדברי בי"ד ולא יפרוש מאשתו הנכריה – הוא שכתבתי לחייבו למול את בנו בשמיני שהוא חל בחול. ולכן הנני מפרש דברי שלא עלה על דעתי לומר שמילה זאת תעשה בחגיגות וברכות המילה ככל בן ישראל, שהרי ילד זה כל זמן שלא התגייר כדין וכהלכה, הוא גוי גמור, ואין מצוה במילתו, ולכן אסור למולו בשמיני שחל בשבת, וכיון שכן אין כאן גם שמחה, אלא להיפך, צר ויגון שבאנו לידי מדה זו.

781

782ובכל זאת אמרתי לחייבו שימול בנו ביום השמיני, כדי להרחיקו מהשפעת אמו הנכריה, ושהיא תבין ותרגיש בעצמה שבנה זה אינו נתון להשפעתה, והוא יהיה יהודי ככל הגרים בישראל.

782

783דבר זה היה נהוג בישראל מימים ימימה, כמו שזה מוכח מעובדא דיעקב איש כפר נבוריה אזל לצידון, אתון שאלון ליה מהו מיגזר בריה דארמאייתא בשובתא וסבר למישרי להון וכו' (ירושלמי שם).

783

784עובדא זאת שבאו לשאול ממנו אם מותר למולו בשבת, מוכח שרגיל היה הדבר למול בחול בניהן של נשים נכריות הנשואות לישראל, שבאלה היתה השאלה, דבבנות נכרים גמורים לא יעלה על הדעת להסתפק בו שיהיה מותר לחלל שבת למילתו, אלא ודאי השאלה היתה בן נכרית שילדה מישראל, וע"ז סבר יעקב איש כפר נבוריה להתיר מילתו בשבת משום דלמשפחותיהם לבית אבותם כתיב, והורה לו רבי חגי לאסור מילתו בשבת מהנאמר בעזרא: "ועתה נכרות ברית לאלקינו להוציא כל הנשים והנולדים מהם… במצות אלקינו וכתורה יעשה", ללמדך שבני הנכרית הם גויים גמורים כמותה, מדכתיב "לא תתחתן… כי יסיר את בנך מאחרי" [דברים ז,ג-ד], והיינו למולן בשבת, ומשום חלול שבת, אבל למול אותו בחול ודאי שמותר בלי כל פקפוק.

784

785וכן מצינו ראינו להרמב"ם ז"ל בתשובותיו שהתיר למול בנם של הקראים כל זמן שלא ידברו תועה על הרבנים וכו', נכון לנו לכבדם ולשאול שלומם ולמול את בניהם, אפילו ביום השבת, היכא דגזור להם גזירה דידן ועבוד להו מילה ופריעה, דדילמא נפיק מיניה זרעא מעליא והדרא בתיובתא והכי אשכחן לרבינו האי דאמר הכי (בית יוסף בבדק הבית יו"ד סי' רס"ו).

785

786והנה בש"ך הביא תשובת רבינו בצלאל אשכנזי דהורה דהקראים הדרים אצלנו לא נמצא בהם אחת מכל המדות שהזכיר הגאון ז"ל וכו', ולפיכך אסור למול בניהם בשבת (ש"ך יו"ד סי' רס"ו ס"ק י"ז).

786

787ועל כל פנים הדבר ברור ומחוור בלי שום ספק ופקפוק, דבחול מלין את בניהם וכן העיד העד לנו השולחן גבוה בירושלים, שישראל מוהלין בני הקראים, ואולם אינו יודע אם בחול או בשבת, אכן בקושטא מלין את בניהם אפילו בשבת ("שלחן גבוה" יו"ד סי' רס"ו ס"ק ל"ח).

787

788וכן ראיתי ושמעתי שגדולי המוהלים בירושלם הזדקקו לבקשת לא יהודים ומלו את בניהם בחול. והלכה פסוקה היא: אם נתכוון הגוי למילה מצוה לישראל למול אותו (שו"ע יו"ד סי' רס"ח סעיף ט').

788

789מזה אנו דנים שמותר למול בניהם של נשואי נכרית בחול, אבל בלא ברכות המילה, כיון דכל זמן שלא מל וטבל כדין וכהלכה הרי הוא גוי גמור. ברם למודעי אני צריך, שאין אנו מעוניינים כלל למול בן זה ולא לגייר אותו, כי מה יתן ומה יוסיף מילת גוי בשבילנו, אבל כוונתנו במילתו הוא כדי להפרידו מהשפעת אמו הנכריה ותורתה, ולהכניסו תחת כנפי השכינה ככל הגרים בישראל.

789

790ולפי זה עומדת לפנינו השאלה שמא מילה זאת אינה מועילה אלא אדרבא היא מונעת את הגרות, וכמ"ש הטור ז"ל בשם ר"ח: היה נימול כתב ר"ח שאין לו תקנה, אבל בניו נמולין ונכנסין לקהל (יו"ד סימן רס"ח סעיף א').

790

791אבל באמת אין כאן שאלה, שגם ר"ל לא אמרה למילתיה, אלא בגוי שמל עצמו שלא לשם מילה, ומשום שאי אפשר לו לקיים שוב מצות מילה לשם גירות, אבל גוי שמל לשם מצוה, ולאחר זמן טבל לשם גירות, הואיל וקיים מצות מילה מהניא ליה טבילה שאחריה לעשותו כגר גמור.

791

792ועל כל פנים, למאי דקי"ל כבה"ג דגוי שמל שלא לשם גירות, הרי הוא כנולד מהול ובהטפת דם ברית מתקיימת מצות מילה לשם גירות. ולפי זה בנדון דידן שהאב מל את בנו שנולד מאשה נכרית לשם מצוה ולשם גירות, לדברי הכל מהניא המילה וטבילה שאחריה להכניסו בברית ישראל ככל הגרים, ואינה צריכה הטפת דם בשעת הטבילה, וכדכתב הרשב"א ז"ל, דמילה דין הוא שתעלה לו כשיגדיל ויתרצה דישנה בעולם בשעת רצונו (חידושי הרשב"א כתובות יא,א ד"ה הא דנקט. שיטה מקובצת כתובות י"א, ד"ה גר קטן).

792

793ועתה נהדר אנפין לדון על גרות ילד זה שנולד מאם נכריה. הספקות שבהלכה זאת כפי מה שראיתי בספרי הפוסקים האחרונים הם: א. שאין זה זכות לילד, הואיל והוא יגרר אחרי אמו במאכלות אסורות וחלול שבת וכל עבירות שבתורה, ועוד דלקטן זה אין דעת ורצון עצמי, אלא אחרים עושים בו כרצונם. ב. כל עיקר סמכות בית דין לקבל גרים בזמן הזה, הוא מטעם שליחותייהו דקמאי קעבדינן, ובכגון זה לא עשו אותנו שלוחם להכניס בישראל בני אשה נכריה שהם כרוכים אחרי אמם. ג. דגירות דרבנן היא חובה ולא זכות, ואם כן איך הויא זכיה לקטן דלא הוי כי אם מדרבנן, והרי הוא כאינו מצווה ועושה. ד. ילדים אלו שנתגיירו בקטנותם יכולים למחות משיגדילו, הלכך הרי הם גויים גמורים עד שיגדלו, ובכן מה תועלת בגרותם בעת שהם קטנים, מוטב להמתין עד שיגדלו ויתגיירו בדעתם ורצונם.

793

794אלה הם תמצית דברי הרבנים הגדולים אשר דברו בקדשם בשאלה זאת. ואני הנני מקדים ואומר: חלילה לי לחלוק על עיקרי דבריהם, ובכל מקום שהאם הנכרית עומדת במרדה שלא להתגייר ושלא לגייר ילדיה, אין אנו רשאים להזדקק למילת בניה ולגירותם, כי דבר ברור שכל מעשינו לא יועילו ולא יצילו, ואדרבא היא תתעקש יותר ויותר להסיר את בניה מאחרי אביהם ותורתם, ובזדון לב תרגיל אותם לעבור בשאט הנפש על כל מצות התורה ואמונת היהדות, ולהחדיר בהם דעותיה ואמונותיה, ובכלל זה גם שנאה ליהדות ותורתה השנואה לה.

794

795אבל במקום שהאם מתגיירת ומכניסה בניה עמה לתורת ישראל, אלא שבית דין לא יוכל להזדקק לה, כגון שהיא אשת כהן, שכיון שגם לאחר גרותה אסורה לבעלה משום אסור קדשה, בזה הוא שאמרתי שמחייבים אותו למול את בנו בשמיני כדי להכניסו מראשית ילדותו אל מחנה ישראל ולגיירו בילדותו, כדי שיוכל להכניסו לתלמוד תורה ולחנכו במצוות, ולא לדחותו ולעשותו עי"כ בן מומר לאביו ושונא את תורת אביו ועמו ואויב ליהדות שגרשה אותו.

795

796וכתלמיד הדן לפני רבותיו, אני בא לענות לפי קוצר השגתי:

796

797א. קטן שנתגייר על ידי אביו

797

798גרסינן בגמרא: אמר רב הונא גר קטן מטבילין אותו על דעת בית דין. פירש"י: אם אין לו אב ואמו הביאתו להתגייר. על דעת בית דין, שלשה יהיו בטבילתו כדין כל טבילת גר שצריכים שלשה, והם נעשים לו אב, והרי הוא גר על ידיהן ומגעו ביין כשר (כתובות יא,א).

798

799מדבריו למדנו כי דוקא כשהביאתו אמו להתגייר הוא דמטבילין אותו על דעת בית דין, כלומר באפוטרופסות בית דין שהם נעשים לו כאב, אבל אם אביו מביאו להתגייר אפילו שלא בהסכמת אמו, אין צורך לדעת בית דין אלא הוא מתגייר מדעת עצמו, וכדאמרינן לקמן בגר שנתגיירו בניו ובנותיו עמו, דניחא להו במאי דעביד אבוהון.

799

800וגרסינן עוד: אמר ר' יוסף: הגדילו יכולים למחות. פירש"י: קטנים שנתגיירו ואפילו עם אביהם, יכולים למחות ולומר אי אפשינו להיות גרים, וחוזרים לסורן ואין לנו לעונשן בבית דין, ואפילו ידינו תקיפה, ואם קדש אשה משמיחה אינה צריכה גט להיות כישראל מומר.

800

801מדבריו למדנו עוד דגר קטן שהתגייר עם אביו, הרי הוא כישראל גמור לכל דבריו בקטנותו, ואם קדש אשה הרי היא מקודשת גמורה וצריכה גט, שכן דקדק וכתב: שאם קדשה אשה משמיחה אינה צריכה גט. דוק מינה אם קדש קודם שמיחה צריכה גט. אולם דבריו צריכים פירוש, וברור דהא קדש לפני שמיחה היינו בעודו קטן, דאם הגדיל ולא מיחה שוב אינו יכול למחות, דכיון שקבל שעה אחת גירות אביו או בית דין, הרי הוא כמי שנתגייר בגדלותו וכדאמרינן לקמן: כיון שהגדילה שעה אחת ולא מיחתה שוב אינה יכולה למחות, ואם חזר לסורו דינו כישראל מומר שקדש שאין אשתו ניתרת לעלמא אלא בגט. ואם קדש בעודו קטן, אפילו לא מיחה משהגדיל, אין אשתו צריכה גט, דאין קידושי קטן כלום אפילו מדרבנן, דלא תיקנו נשואין לקטן (אה"ע סי' מ"ג סעיף א').

801

802וכן דייקי דברי רש"י עצמו דלעיל בסמוך כתב: והרי הוא גר על ידיהם ומגעו ביין כשר, משמע שדוקא לענין מגעו ביין הוא דהוי גר, אבל לא לענין קדושין, משום דאפילו ישראל קטן אין קדושיו כלום. ודברי רש"י אלה דכתב ואם קידש משמיחה אינה צריכה גט, צריכים עיון, דהרי אינו מוחה אלא אחרי שהגדיל, ואם קדש משהגדיל צריכה גט אפילו אחר שמיחה, דכיון שהגדיל שעה אחת ולא מיחה שוב אין מחאתו מוציאה מידי גירותו. והנה התוס' כתבו דגר קטן אינו גר גמור, אלא אחרי שיודיעוהו מצות בבית דין של שלשה אחרי שיגדיל, וכל זמן שלא הודיעוהו משהגדיל, יכול למחות כל זמן שהוא רוצה (עיין שיטה מקובצת בסוגיין). ולפי זה שפיר כתב רש"י שאם קידש משמיחה אינה צריכה גט, דאם קידש קודם שמיחה אחרי שהגדיל, אעפ"י שלא הודיעוהו, אין אשתו נתרת בלא גט, דכל זמן שלא מיחה הרי הוא ביהדותו לכל דבר, הואיל והודעת המצוה אינה מעכבת, אבל משמיחה אחרי שהודיעוהו חזר להיות גוי גמור, מאותה שעה שמיחה, ואם קידש אשה אין קדושיו קדושין ולא תופסין כלל ועיקר, הלכך אינה צריכה גט.

802

803כעין זה כתב הרא"ש בתוספותיו, דמ"ש כיון שהגדילה שעה אחת ולא מיחתה, שוב אינה יכולה למחות, היינו כשהיא נוהגת מעשה יהדות, אבל הגדילה ואינה נוהגת מעשה יהדות, משהגדילה יכולה למחות (שיטה מקובצת שם ועיין עוד תוס' והר"ן בסוגין). והוא הדין לקטן שגיירוהו אבותיו ולא נהג מעשה יהדות משהגדיל, יכול למחות לכשירצה, ומשמיחה חוזר לסורו, ואם קדש אחרי שמיחה אין קדושיו כלום ואשתו צריכה גט ממנו.

803

804הדרן לדיננא מדברי רש"י למדנו, שאם האב מביא את בנו לגיירו, אין צריך דעת בית דין, אלא מטבילין אותו בפני בית דין ככל גוי גדול שבא להתגייר, דקטן ניחא ליה במה שעושה לו אביו. אולם בשיטה מקובצת הקשה על פי' רש"י מדאמרינן: בגר שהתגיירו בניו עמו. ומה לי אב או אם בדבר זה, אדרבא הבנים נגררים אחרי אבותיהם יותר ממה שנגררים אחרי אמם, לכן פירשו מה שכתב רש"י והביאתו אמו היינו כשאינה מתגיירת עם בנה, והיינו בנשואה לישראל שולדה הוא כמותה, הוא דצריך דעת בי"ד, אבל אם נתגיירה עמו אינו צריך דעת בי"ד, וכ"כ הרשב"א ז"ל לפרש דברי רש"י, ומינה נלמוד ביש לו אב ואביו מביאו לגיירו נזקקים לו בי"ד מטעם דניחא ליה לקטן במאי שעושה לו אביו, ומעשיו קיימים עד שיגדל וימחה וכדאמרן.

804

805וכן היא דעת הטור ז"ל דכתב: נכרי קטן שבא להתגייר אם יש לו אב יכול לגייר אותו, ואם אין לו אב ובא להתגייר, בית דין מגירין אותו שזכות הוא לו, וזכין לאדם בלא ידיעתו (יו"ד סי' רס"ח סעיף ד'), ומדכתב אם אין לו אב ובא להתגייר ולא כתב שאמו הביאתו להתגייר, מוכח שהוא סובר דאביו ואמו שווין בדבר זה, דניחא ליה לבן בכל שעושים הוריו, ותמיהני על הב"ח שכתב בדעת הטור: דדוקא כשהאב מביאו לא בעינן דעת בית דין, אבל אם אמו מביאתו בעינן דעת בית דין (ב"ח שם). ולפי מ"ש דברי הטור אינם מתפרשים כן, שאם כן היה צריך לומר, ואם אין לו אב ואמו הביאתו להתגייר, והיינו לומדים במכל שכן כשהוא בא להתגייר.

805

806אבל מרן הב"י סבר דמ"ש בגמרא: גר שנתגיירו בניו ובנותיו עמו דניחא להו במאי דעביד אבוהון הוא דוקא, והיינו טעמא משום דאביהם הוא המפרנס ומחנך אותם, ולכן בכל הנוגע לחנוכם ניחא לבנים במאי דעביד אבוהון, אבל אם הביאה אותם אמם לגיירם צריך דעת בי"ד, ודלא כבה"ג דכתב: מלין אותו על פי אבותיו לשון רבים, לומר דעפ"י אביו או עפ"י אמו מלין אותו (בית יוסף שם). ולכן פסק בשלחנו: עכו"ם קטן אם יש לו אב יכול לגייר אותו, ואם אין לו אב ובא להתגייר או אמו מביאתו להתגייר, בית דין מגיירין אותו שזכות הוא לו, וזכין לאדם שלא בפניו (שם סעיף ז').

806

807מכל האמור ומדובר למדנו: גוי קטן שגיירו אביו עמו, וכל שכן אם אביו הוא ישראל, יכול לגייר את בנו הנולד מנכרית, ובנו הוי גר גמור, ולא משום שבי"ד נעשים לו אב לזכותו, אלא משום דבנים ניחא להו במאי דעביד אבוהון, הלכך אין צורך בדעת בי"ד, אלא מטבילין אותם בפני בי"ד כדין גוי גדול שבא להתגייר מדעתו, אלא משהגדילו יכולים למחות.

807

808ב. גירות הקטן על דעת בי"ד

808

809גרסינן בגמרא: אמר רב הונא גר קטן מטבילין אותו על דעת בי"ד, והיינו בגוי קטן שבא מעצמו להתגייר או שהביאתו אמו לגיירו, דאע"ג שאין לומר ניחא ליה במאי דעבד אבוהון, נעשים לו בי"ד כאביו, דכיון דלא טעים טעם איסורא זכות הוא לקבל עליו עול תורה ומצות. והנה התוספות כתבו בתירוצם קמא, דזכיה זו היא מתקנת רבנן, וקסבר רב הונא דיש כח ביד בי"ד לעקור דבר מן התורה בקום ועשה, ובתירוצם בתרא כתבו: ולפי ספרים דגרסינן בב"מ (עא,ב) זכיה מיהא אית ליה ולא גרס מדרבנן, ניחא דמצי למימר דאית ליה זכיה מן התורה, ועכו"ם קטן כיון דבא להתגייר, חשבינן ליה כישראל קטן וכו', אבל הכא שזכות גמור הוא לו, יש לו שליחות (כתובות יא,א תד"ה מטבילין), ואמרינן עלה אמר רב יוסף: הגדילו יכולים למחות.

809

810והנה הרי"ף ז"ל השמיט דברי רב יוסף מהלכה, משום דסבר שלא נאמרה מילתהי דרב יוסף אלא בגוי שהתגייר ע"י אבותיו, אבל גיירוהו בי"ד אינם יכולים למחות כשהגדילו, משום דאם כן מה כח בי"ד יפה (עיין הר"ן בסוגיין).

810

811וכן כתב הריטב"א ז"ל: ודאי דהוי גר מדאורייתא וסומכין עליו לכל דבר, כיון דזכות הוא לו, וזכין לאדם שלא בפניו דאורייתא. ודאמרת ניחוש שמא ימחה, יש לומר כיון דנתחנך מקטנותו והורגל בתורת ישראל הק', מסתמא לא יסור ממנה, ומילתה דלא שכיחה לא חיישינן לה.

811

812וכן כתב הרשב"א ז"ל: ותימה לי בשמעתין דהא רב הונא דאמר: מטבילין אותו על דעת בי"ד, ודאי משמע לכל מילי כגר גמור חשבינן ליה, מעתה אינו עושה יינו יין נסך במגעו, ואוכלים משחיטתו ולשליחות גט וכתיבתו וכו', ותימה על עצמך, היאך אוכלים משחיטתו, ואם נקבה היאך מתירין אותה לישראל, ומתירין אשת איש לעלמא ע"י גט שכתבו, ומחר מוחה ונעשה גוי גמור למפרע ונמצא אשת איש יוצא בלא גט, וישראל אוכל נבלות למפרע ובועל נכרית דרך חתנות? ויש לומר: דהכא שאני, דכיון דהוא עצמו נוהג בגרות כישראל, חזקה כמנהגו נוהג ושוב לא ימחה וכו'. ולפי שזכין לאדם שלא בפניו, והוא עצמו נוהג בגירות כישראל, חזקה לא ימחה, ונעשה ישראל גמור דבר תורה, הלכך סומכין עליו אפי' לדברי תורה (שיטה מקובצת כתובות י"א ד"ה כתובה), ומדברי שניהם למדנו דגר קטן שגיירו אביו או בי"ד, הוי גר גמור לכל דבריו מדאורייתא.

812

813והנה הריטב"א והרשב"א שניהם בשיטה אחת קיימי, דמה שאמרו: הגדילו יכולים למחות, היינו כשהתחילו מחאתם בקטנות, דאע"ג שאין מחאת קטן כלום, אהניא מחאתם לענין זה, שמשהגדילו יכולים למחות, משום שלא עמדו שעה אחת בלא מחאה, ואם לא כן אינם יכולים למחות, דמשהגדילו שעה אחת ולא מחו, שוב אינם יכולים למחות (עיין שיטה מקובצת כתובות י"א ד"ה לכי גדלה).

813

814מכאן למדנו דאפילו כשמחה בקטנותו, כיון שנהג עצמו בגרות, מחזיקין אותו לישראל גמור לכל דבר, משום חזקה שלא ימחה.

814

815ג. הגדילו יכולים למחות

815

816גרסינן התם אמילתיה דרב הונא: הגדילו יכולים למחות, פירש"י קטנים שהתגיירו אפי' עם אביהם יכולים למחות ולומר אי אפשנו להיות גרים וכו'. והנה הרי"ף ז"ל השמיט הלכה זאת משום דסבר שלא אמר רב יוסף למילתיה אלא בנתגיירו ע"י האבות, אבל נתגיירו על דעת בי"ד אינם יכולים למחות משהגדילו מטעם דאם כן מה כח בי"ד יפה (עיין הר"ן בסוגיין), אבל מרן ז"ל פסק: בין שגיירו אביו ובין שגיירוהו בי"ד, יכול למחות משהגדיל, ואין דינו כישראל מומר אלא כעכו"ם [יו"ד רס"ח,ז].

816

817והכי מסתברא, שהרי גירות הקטן ע"י אביו, הוא מטעם דניחא ליה במאי דעביד אביו, וטעם זה אינו אלא כשהמשיך את גירותו משהגדיל, אבל אם מחה משהגדיל, מתבטלת גירותו למפרע, דמעשה קטן לאו כלום הוא.

817

818מטעם זה (לא) מהניא מחאת הקטנים משהגדילו, אפי' אם נתגיירו הוריהם או אחד מהם עמהם יחד, שגרות ההורים אינה מחייבת את בניהם, אלא מטעם דניחא להו במאי דעביד אבוהון.

818

819וראיתי להחת"ס דכתב: וגם הלום ראיתי בשיטה מקובצת, חבל נביאים ראשונים דס"ל דמיירי ש"ס שאין אבותיו מתגיירים עמו, אבל אם מתגיירים עמו בודאי אינו יכול למחות, ואי מוחה אנן סהדי דהשתא הוא דמהדר ביה, וכבר היה מרוצה רגע אחד, וכדאמרינן גבי בדיקת חמץ (פסחים ד,ב), כיון דאנן סהדי דניחא ליה לאיניש למעבד מצוה בממוניה, אפילו עומד וצווח דלא ניחא ליה אמרינן השתא הוא דהדר ביה משכירות הבית, הכא נמי דכוותא, וסברא זו כתב ג"כ מורי בהפלאה זצ"ל דהטף בנשים במלחמת מדין כיון שהיה להם זכות גדולה שלא נהרגו, אם הגדילו אינם יכולים למחות, וא"כ הכי נמי כשאבותיו מתיהדים אם הוא ישאר בגיותו קשה לו להיות עמהם באגודה אחת, שהרי עושה יינו י"נ וכשיהיו אבותיו נפרשין ממנו מפרישין אותו מחיותו, ע"כ זכות גדולה היא לו ואינו יכול למחות… דהרי"ף פסק דלעולם אינו יכול למחות, ובה"ג שכל דבריו דברי קבלה פסק עכ"פ בהביאוהו אבותיו אפילו לא נתגיירו עמו, אינו יכול למחות, וקרוב לודאי שגם הרמב"ם סובר כן ורבים מהפוסקים בשיטה מקובצת פסקו דבנתגיירו עמו אינו יכול למחות, ובהרא"ש לא מצאנו שחולק להדיא, אם כן אין ספק דהכי הלכתא (ח"ס יו"ד סי' רנ"ג).

819

820ולע"ד דבריו אינם מחוורים בעיני, דקושטא הוא דבשיטה מקובצת כתבו דכל שיש לו אב ואם ומביאים אותו להתגייר, אעפ"י שלא נתגיירו הם עמו, ניחא ליה במאי דעביד אבוהון.

820

821אולם אין אמורים הדברים אלא לענין זה, שאין צורך דעת בי"ד, אבל כשהגדילו יכולים למחות אפי' נתגיירו הוריהם עמהם, דכיון דמעשה קטן לאו כלום הוא, כשהגדילו בטל מעשה אביהם, שאין גרות אלא מדעת, וקטן אין לו דעת, ואין זה דומה למ"ש בפסחים ניחא ליה לאיניש למעבד מצוה בממוניה, דהתם הוא בגדול שיש לו דעת, ואנן סהדי דרצה שתעשה מצוה בממונו, משא"כ בקטן אע"ג דאנן סהדי דניחא ליה במעשה אביו, בכ"ז אינו גר משום שנעשה שלא מדעתו, לכן אין הגירות מתקיימת אלא כשלא מחה משהגדיל.

821

822ראיתו מדברי ההפלאה אינה ראיה דמקרא דהנשים והטף דמדין אינה מכרעת, די"ל שהביאום משבית מדין גדולות משלש שנים ויום אחד, והגדילום ישראל בגיותם וגיירום משגדלו, וכן כתב הריטב"א ז"ל (שיטה מקובצת שם), ובלא זה נמי אין ראיה, דהא רבנן דרשו החיו לכם עבדים ושפחות (קדושין עח,א). ומדברי הרי"ף הויא תיובתא וכדכתב הר"ן ז"ל דהרי"ף השמיט דברי רב יוסף מהלכה משום מה כח בי"ד יפה, אבל בגיירום האבות, גם הרי"ף סובר דהגדילו יכולים למחות, ובה"ג לא אמר אלא בהביאום האבות אין צורך בדעת בי"ד, אבל לענין מחאת הבנים כשהגדילו, לא מצאנו מ"ד שאין יכולים למחות, הלכך נקטינן להלכה כפסק מר"ן ז"ל דבין שנתגיירו ע"י האב ובין על דעת בי"ד, הגדילו יכולים למחות. עכ"פ מדברי החת"ס למדנו דזכות גדולה לבנים שאביהם מגייר אותם, שאינם נפרשים ממקור חיותם שהוא אביהם, ובזה מתורצים דברי רש"י ודעימיה דכתב: שאין לו אב ואמו הביאתו להתגייר. מכלל דאם אביו מביאו להתגייר לא צריך דעת בי"ד.

822

823ד. זרע ישראל

823

824מכל האמור ומדובר למדנו שגוי קטן שבא הוא עצמו או אמו הביאתו להתגייר, נזקקים בי"ד לגיירו ומחזיקים אותו כישראל גמור, כל זמן שהוא מחזיק בגרותו, ואינו יוצא מכלל ישראל עד שימחה, ז"א שיחזור לסורו ויתנהג כגוי.

824

825מכאן אנו למדים, במכל שכן כשגוי זה הוא בן ישראל מנכרית ואביו מביאו להתגייר, שבי"ד נזקקים לגרותו, משום דאע"ג שהוא נקרא בנה של הנכרית, אינו יוצא מכלל זרע ישראל. וכדאמרינן התם: גיורת פחותה מבת שלש שנים ויום אחד, כשרה לכהונה וכו', וכלן מקרא אחד דרשו "אלמנה וגרושה לא יקחו להם לנשים כי אם בתולות מזרע בית ישראל" [יחזקאל מד,כב] (כלומר כל עיקר הקרוי זרע היינו מן האב, לאפוקי בת גר זכר), רבי אליעזר בן יעקב סבר: מזרע ואפילו מקצת זרע, ר' יוסי סבר: מי שנזרעו בישראל (קדושין עח,א).

825

826הא למדת דלא נחלקו התנאים אלא לרבות גם בני גר זכר שנולדו מישראלית או שנזרעו בתוליה בישראל, אבל לדברי הכל בני ובנות ישראל שנולדו מהנכרית קרויים זרע ישראל. הלכך כשאביו הביאו להתגייר חוזר הילד לעיקר זרעו, וראיה לדבר, נראה מדאמרינן: "ומזרעך לא תיתן להעביר למולך" [ויקרא יח,כא] – בישראל הבא על הכותית והוליד ממנה בן לעבודה זרה הכתוב מדבר (מגילה כה,א).

826

827הא למדת דבן הבא מן הנכרית נקרא זרעו של ישראל ועובר עליו משום "ומזרעך לא תיתן להעביר למולך", הלכך אם בא לגיירו מצוה עלינו להזדקק לגרותו כדי לכפר עון האב מאחרי הגרות, ולבל ידח מנו נדח. ואין לחוש שמא יגרר אחרי אמו, דאדרבא אם דוחים אותו ועוקרים אותו ממקור חייו וזרעו שהוא אביו, ודאי שיטמע בין הגויים ויכפור באלהי ישראל, וישנא תכלית שנאה את היהדות ותורתה. ובהתגיירותו ימלט מכפירה, ואביו שיגיירו יתאמץ לחנכו בתורה ולהצילו מע"ז ואביזריהו, ולא חיישינן שימחה בילדותו, אלא אדרבא כיון שנתחנך בתורה והחזיק בגרותו, שוב לא לא ימחה, וכדכתבו הריטב"א והרשב"א ז"ל.

827

828ה. בית דין לקבלת גרים בזמן הזה

828

829מדברי הראשונים: תוס', רשב"א, ריטב"א (כתובות י"א) שהזכרנו בפרק הקודם מוכח דבי"ד בזה"ז מוסמכים לקבל גרים מדין תורה, והדבר מוכרע מצד עצמו, שאם לא כן איך נסמוך לאכול משחיטתם ולהאמינם לשליחות מכתיבה והולכת הגט, ולצרפם לדברים שבקדושה שאינם נאמרים אלא בעשרה מדין תורה ולהשיאם בישראל, מכאן מוכח דבי"ד שבזמן הזה מוסמך מדין תורה לקבל גרים גדולים או אפילו קטנים שאמם מביאתם, או שהם עצמם באים להתגייר מדין זכין לאדם שלא בפניו שהיא מדאורייתא גם לגבי קטן.

829

830אבל התוס' בגיטין כתבו ומה שאנו מקבלים גרים, אע"ג דגר צריך שלשה מומחים כדאמרינן משפט כתיב ביה (יבמות מו,ב), אומר ר"י דעבדינן שליחותייהו דחשיב כשכיחא וכו', וא"ת היכי עבדינן שליחותייהו והא עכשיו אין מומחים בארץ ישראל,ומי יתן לנו רשות? וי"ל דשליחותייהו דקמאי עבדינן (גטין פח,ב תד"ה במילתא דשכיחא), וכן כתב הסמ"ע דקבלת גרים בזמן בזה הוא מטעם שליחותייהו דקמאי עבדינן (חו"מ סי' א' סק"ג).

830

831מכאן מוכח דקבלת גרים בזמן הזה היא מדרבנן, דשלוחי דרבנן אנו בזמן הזה מתקנתם משום שלא תנעול דלת בפני לוין, וכן בגיטין, כדי שלא תהיינה בנות ישראל עגונות, וכן כתב הר"ן ז"ל (גיטין שם).

831

832ואל תתמה על הדבר שמתירים אשת איש לעלמא בגט שהוא מדרבנן דבגיטין הפקיעו רבנן קדושין מיניה (גיטין לג,א), אולם עדיין קשה איך מתירין לישא אשה מישראל ושיחטתו ושליחותו לגט ומגע יינו.

832

833והנה התוס' בכתובות תרצו לענין נשואי הגרים, דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה אפילו בקום ועשה (כתובות יא,א תד"ה מטבילין), ואפשר שמטעם זה עושים אותו כישראל לכל דבר.

833

834ולפי זה הדר דינא שבית דין בזמן הזה הוא מוסמך מדאורייתא בתוקף שנתנה תורה לחכמים לעקור דבר מן התורה אפילו בקום עשה, וכן כתב הרמב"ן ז"ל: ואפשר דמן התורה אפילו הדיוטות דנין בשליחותיהו דמומחין (חדושי הרמב"ן יבמות מו,ב ד"ה שמעת מיניה).

834

835והנה התוס' כתבו משם רבנו נתנאל דבגר כתיב "לדורותיכם" [במדבר טו,יד-טו], דמשמע בכל ענין אע"ג שאינן מומחים, דעל כרחך השתא ליכא מומחין, שהרי אין סמוכין, ולדורותיכם משמע לדורות עולם (קדושין סב,ב תד"ה גר).

835

836וכן כתב הרמב"ן ז"ל: ואפשר דגר צריך שלשה גמרא ומשפט כתיב ביה אסמכתא וכי גמירי שלשה גמירי מומחין לא גמירי, ואי קשיא למאי דאמרינן דבעינן מומחין בזה"ז דליכא מומחין בעונות היכי מקבלינן גרים, איכא למימר נפקא לן הא מהיכא דנפקא לן הרצאת דמים כדגרסינן בכריתות (דף ט,א) אלא מעתה האידנא דליכא קרבן לא נקבל גרים, אמר רב אחא בר יעקב "וכי יגור אתכם גר או אשר בתוככם לדורותיכם" (חדושי הרמב"ן יבמות מו,ב). וגם הרשב"א כתב: ואפשר דנפקא להו דלשלושה בלחוד כתיב רחמנא משפט ולא למומחין מדכתיב "וכי יגור אתכם גר… לדורותיכם" לומר דבכל הדורות מקבלין גרים, ואפי' דליכא מומחין, ומהאי קרא הוא דנפקא לן בפרק ד' מחוסרי כפרה דמקבלין גרים בזמן הזה, אע"ג דליכא הרצאת דמים (חדושי הרשב"א שם).

836

837מכל האמור ומדובר תורה יוצאה שבי"ד בזה"ז הוא מוסמך לקבלת גרים, וכל גר שמל וטבל כהלכה לפני בי"ד, הרי הוא גר גמור לכל דבר, והוא הדין לקטן שגיירוהו בי"ד ע"י אמו שהביאתו להתגייר, או שבא הוא עצמו להתגייר, ואין צריך לומר אם הביאו אביו דניחא ליה בזה.

837

838שבתי וראיתי בספר תעלומות לב (להגאון מהר"א חז"ל ח"ג סי' ל"ב סעיף ב') שנשא ונתן בשאלה זאת, והביא דעת הפוסקים דבן ישראל מהגויה אין למולו אפי' בחול מן הדין, משום תקלה שמא לא יטבול בגדלותו וישא לו בת ישראל על סמך תעודת המילה שבידו. ועוד חידש מדעתו דעת עליון, דבן הנולד מהגויה גרוע מגוי קטן לענין זה, משום דגוי שמל את בנו ודאי יטבילנו, אבל ישראל שמל את בנו, יש לחוש שמא לא יטבילנו ויבוא לידי תקלה, ומתוך כך נדחק לומר דמ"ש מרן: ישראל שנולד לו בן מעובדת כוכבים אין מלין אותו בשבת [יורה דעה רסו,יג], לאו דוקא, אלא אשגרת לישנא הוא, כיון שהוא מחזיקו כבן, הלכך אפילו אם אמו רואה ושותקת, ואפילו אם היא מסכימה בפי', אנן סהדי שהיא עושה זאת עבור האיש המצוי לה אצלה לשכב עמה, ועוד הביא דברי התיו"ט דאין האב יכול לגייר הבן, שאין מטבילין גר קטן על דעת בי"ד, וכמ"ש התוס' כתובות מד,א ד"ה הגיורת, ובתשובות מהר"ם שיק פירש דבריו דישראל הבא על הנכרית לא נקרא כלל בנו, וכיון דלא חשיב כאב, לא מהני הבאתו לגיירו, ואין בי"ד רשאין לגיירו וכו', ואפילו בדיעבד לא מהני.

838

839ולע"ד נראה לומר שאדרבא איפכא מסתברא, דישראל שמל את בנו מן הנכרית מעשיו מוכיחין שרצונו הוא לא להכרית את שמו מישראל, אלא שבולמוס של אהבה בבת אל נכר תקפו ואינו יכול לפרוש ממנו, עיין סוטה ג,ב, ולכן הוא מל את בניו בכוונה ורצון להכניסם בברית היהדות ובודאי יטביל אותו לשם גרות.

839

840מה שאין כן גוי המל את בנו, קרוב לודאי שלא יגיירנו, ודברי מרן בשו"ע דכתב: ישראל שנולד לו בן מגויה אין מלין אותו בשבת (יו"ד סי' רס"ו סעיף י"ג), אין לתלות בו שיגרא דלישנא דנולד לו בן אינו מתפרש אלא שהוא בנו, ולא שמחזיקו כבן.

840

841מ"ש בפרישה דהוי מצי למימר דגם ביום השמיני אינו נימול, דהולד כמוה ואינו נקרא יליד בית (שם ס"ק ל'), הכי פירושו – שאין מצוה למולו בשמיני כבן מישראל שמצותו ביום השמיני, אלא מל אותו בכל זמן לפני שמיני או אחריו, וזהו שכתב ואינו נקרא יליד בית, כלומר דביליד בית מן השפחה הוא שנימול לשמונה (עיין שבת קלה,ב ויו"ד רס"ז סעיף א). אבל בן ישראל מנכרית אינו נקרא בנו ולא יליד בית, הלכך אין עליו מצות מילה ביום השמיני, ואין ללמוד מדברי הפרישה שאסור למול אותו עד שיגדל, דהואיל ואידחי מזמנו ידחה לעולם, שהרי אפילו גוי גמור מותר לישראל למולו וכדכתיבנא לעיל.

841

842מעתה עומדים נגדנו דברי התויו"ט שכתב: משא"כ לגייר הבן אין בידו שאין מטבילין גר קטן על דעת בי"ד, כמ"ש בשם התוס' (כתובות פ"ד מ"ג), אבל דברי התויו"ט תמוהים מאד, שאדרבא מדברי התוס' הויא תיובתיה, והילך לשון התוס': הא דלא נקט הגיורת שנתגיירה סתמא, משום דאיירי בפחותה מבת שלש שאין דרכה להתגייר אלא עם אמה. ועוד, דאין סברא שיטבילוה על דעת בי"ד שאין מטבילין גר קטן על דעת בי"ד אלא אם כן הוא תובע להתגייר, וזאת פחותה מבת שלש שאין לה דעת לתבוע, להכי נקט שנתגיירה בתה עמה והטבילוה על דעת אמה (כתובות מד,א תד"ה הגיורת).

842

843דברי תוס' אלה ברור דקטנה פחותה מבת שלש מתגיירת ע"י אמה הנכרית, וכ"ש שהיא מתגיירת ע"י אביה וכמו שכתבתי לעיל. ולעיקר דקדוק התויו"ט מדלא תני במתניתין ממזר שנשא נכריה משום דאסור לישא נכרית, לכן לא תני מתניתין דבר שעשיתו אסורה דאסור חתנות וכן בעל בת אל נכר, או גם על מי שהוא ממזר, אבל שפחה מותרת לכתחילה לממזר וכדכתב הר"ן בטעמא דמילתא דמאפקיה רחמנא בלשון "לא יהיה קדש" להוציא ממזר, שכיון שיצירתו בעבירה קדוש ועומד הוא, וכמ"ש התוי"ט.

843

844והנה ב"תעלומות לב" (שם) הביא מ"ש בספר "דבר אליהו" (בסו"ס "משנת ר' אליעזר", אות ג), לתרץ דברי התויו"ט דמה אמרינן ניחא ליה במאי דעביד אבוהון היינו בהסכמת אמו, ומ"ש התוי"ט דאין האב יכול לגייר בנו הוא בלא הסכמת אמו.

844

845ולע"ד אין דבריו נהירין לי, דסתמא דלישנא הכי במאי עסקינן בגר שנתגיירו בניו עמו, אינו יכול להתפרש שהוא בהסכמת אמו, אלא כל שהביאו אביו להתגייר אפילו בהתנגדות דעת אמו, מקבלים אותו, מטעם דניחא ליה לקטן במאי דעביד אביו, שהוא מקור חיותו וכדכתב החת"ס (יו"ד סי' רנ"ג).

845

846עוד כתב התעלומות לב, דברי מהר"ם שי"ק (חיו"ד סי' רמ"ח) לתרץ דברי התוי"ט דמיירי בישראל הבא על הנכרית, דכיון דלא נקרא בנו כלל, לא מהני הבאתו של האב לגיירו ואין בי"ד רשאין, ולא מהני גירותו אפילו בדיעבד, וגם זה אינו מחוור לע"ד, דהא טעמא דמקבלין אותו בהביאו אביו, הוא משום דניחא ליה במאי דעביד ליה אביו, ובודאי שאין הקטן יודע הלכה זאת, דאין קרוי בנו אלא כל שרואה שהוא מכיר בו שהוא אביו, סומכתו דעתו עליו וניחא ליה במאי דעביד ליה.

846

847עכ"פ הואיל והתוי"ט למד חדוש זה מדברי התוס', והואיל ולע"ד אדרבא דברי התוס' הוין תיובתיה וכמ"ש לעיל, בנפול היסוד נפל הבנין והדרינן לדינא דגמרא: הגר שהביאו אביו להתגייר מקבלין אותו ומטבילין אותו בהסכמת אמו או אפי' בתתנגדותה וכדאמרן.

847

848דברים אלו כתבתי לברורה של הלכה זאת מתלמודין ודברי הפוסקים הראשונים. אולם למעשה נראים לי דברי הרב "תעלומות לב" דכתב: נראה לי שראוי לישראל לשאול תחילה מפי האם, ואם היא מסכמת למולו אין ראוי למנוע המילה, כי אפשר לכשיגדיל אף אם ירצה להכנס תחת כנפי השכינה מפני פחד המילה ימנע עצמו, ורק צריך להזהיר את המוהל שיכתוב בפנקסו שחסר לו הטבילה, ויבאר שהוא בן גויה ומל ולא טבל. ולענין הברכות נראה לי דכיון שהוא ספק אין ראוי לברך וברכות אינן מעכבות, וכדי שלא לבייש את האיש המיחסו לו לבנו, יברכו ברכת הגרים בלא שו"מ: ברוך אשר קדשנו במצוותינו וצונו למול את הגרים. והמברך על הכוס מוסיף: ולהטיף מהם דם ברית וכו' ברוך כורת הברית.

848

849לדידי נראים דבריו ביסודם דצריך לשאול את פי האם ולדעת הסכמתה מהטעם שכתבנו, שאם לא כן האם תמשוך אותו אליה ולאלוקיה ותשׂניא עי"כ את היהדות בעיניו, וכשיגדל יהיה בן מומר לאבותיו, ונטע פורה ראש לענה לעמו, הלכך צריכה הסכמת האם כל זמן שהיא קיימת וחיה עם בעלה, כדי להבטיח לנו שבן זה יתחנך בתורת ישראל ויתנהג במנהגי היהדות, ורק באופן זה יש לסמוך שלא ימחה לכשיגדל. אולם בענין מעשה המילה, נראה לי שבי"ד נזקקים למולו, אלא שיתחייב האב לפניהם שיטביל אותו לשם גרות בזמן הקרוב ביותר, דאל"כ למה נזדקק למולו, הלא מצות מילה ודאי שאין כאן, ולהיפך יש בזה תקלה ודאית שהילד עצמו ואביו ייחשבו מבלי דעת שהוא יהודי ככל היהודים, ואין כל אדם יודע שילד זה צריך גירות ככל גוי הבא להתגייר, ומתוך כך יבואו להנשא בבת ישראל, ואסור לב"ד להכניס עצמם לתקלה ודאית, אבל אחרי שיתחייב האב להטבילו, ושהכירו בי"ד בכנות רצונו וקיום התחייבותו, יזדקקו למולו בברכת מילת גרים בשם ומלכות, דהואיל ועתה הרי הוא נמול לשם גירות, לא חיישינן שמא ימחה לכשיגדל, וכדכתיבנא לעיל משם הריטב"א הרשב"א והחת"ס ודעימיהו, אבל לא יתנו תעודת מילה ולא יעשו חגיגת ברית מילה, ואף לא יקראו לו שם בישראל עד שיטבילו אותו ויהיה גר.

849

850מסקנות לדין:

850

851ישראל שנולד לו בן מאשה נכריה, והביא את בנו למולו, מודיעים לו בי"ד כי ילד זה אינו בנו, והרי הוא כגוי גמור לכל דבר, ולא יכנס לברית ישראל אלא אחרי מילה וטבילה, כדין גוי גמור שבא להתגייר. ומכיון שהוא קטן, מן הצורך שאף אמו תסכים למילתו לשם גרות, הלכך שואלים את פי האם והסכמתה. והאב, אחרי קבלת הסכמה מצד האם, והתחייבות להטבילו לשם גרות בזמן הקרוב ביותר, נזקקין בי"ד למולו ביום השמיני ללידתו אם הוא יום חול, או ביום אחר, ע"מ להטבילו לשם גרות, סמוך למילתו.

851

852בשעת המילה מברך המוהל ברכת מילת גרים, ומל בשם ומלכות. אבל אין קוראים לו שם ולא עושים פומבי ביום המילה, וכן לא נותנים לו תעודת מילה עד יום טבילתו, אז מקבל הוא תעודת גרות, בתעודת הלידה כותבים שנולד מאמו הנכרית, ובתעודת הגרות כותבים שגרותו נעשית ע"י אביו, והוא הדין לבת ישראל שנולדה מנכרית. וה' אלקי ישראל יקיים בנו ולעינינו, יעודו מפי נביא קדשו לאמר: "וצרפתים כצרוף את הכסף ובחנתים כבחון את הזהב" [זכריה יג,ט], "והבאתי אתכם במסורת הברית" [יחזקאל כ,לז].

852

853גירות לנשי ובני ישראלים שאינם שומרי דת הרוצים לגייר נשותיהם הנכריות עם בניהם

853

854(לאה"ע סימן ו)

854

855יג ניסן תשי"א

855

856לכבוד

856

857מעלת ותהלת הרב הגדול מעוז ומגדול

857

858כמוהר"ר יהודה ליאון כלפון יצ"ו

858

859רב מק"ק טיטואן

859

860שלום וברכה בחבה נעימה,

860

861מכתבו מיום כ"ד טבת דנא הגיע לידי במועדו, מסבת טרדותי הרבות ותכופות התאחרה תשובתי עד האידנא ואתו הסליחה. ועתה הנני כותב חו"ד בעזרת צור ישועתי.

861

862בימינו אלה יש בינינו בעו"ה אנשים מבני ישראל, שנזדווגו עם נשים נכריות, יש מהם נשואים עפ"י נמוסיהם (ויש מהם שלא מרצונם הפשוט רק שהזמן גרמא, דהיינו שהיו דרים בין הגוים בשעת חירום, והיו במצב של סכנה, והנשים ההנה הצילום אולי ממות), ויש שאינם נשואים שיש להם נכריות מיוחדות להם מרצונם, ודרים עמהן כאיש ואשתו ונולדו להם בנים ורוצים לגיירם ולהכניסם לדת ישראל, והבנים הזכרים יש מהם שכבר נמולו ועדיין לא טבלו. והאנשים האלה יש מהם שומרי דת כסתם יהודים שבזמן הזה, לאלה גמרנו לגייר את נשותיהם עפ"י מ"ש האחרונים ואחרון חביב מעכ"ת שליט"א בספרו משפטי עזיאל (ח"א יורה דעה סי' י"ד) על סמך תשו' הרמב"ם ז"ל בספ' פאר הדור, וגם את בניהם. אבל יש אחרים שאינם שומרי דת שבתות וי"ט ומאכלות אסורות ומצות עשה ול"ת, ואנחנו נבוכים איך לעשות כן, רוצים הם לגייר בניהם ואת נשיהם, וכפי הנראה עיקר חפצם הוא לגייר את הבנים, וגבי הנשים כשאנו אומרים להם איך יתכן שהנשים תהיינה גויות לגדל בנים יהודים, אז הם אומרים שגם הנשים מוכנות להתגייר, ואפשר שגם הנשים ניחא להן להיות בדת א' עם בעליהם ובניהן ולא נבדלות בדת.

862

863והנה האנשים האלה אעפ"י שאינם שומרים דת ומצוות כנ"ל, מ"מ אינם פוקרים לגמרי ואינם רוצים להבדל מתוה"ק ולהחשב מחוץ לדת ח"ו, ובשם ישראל יכונו, ולפי הנראה חפצים הם להכניס בניהם תחת כנפי השכינה מלב ונפש.

863

864ובכן, על מבוכה זו ישבתי לדרוש ולתור בחכמה לדעת איך לעשות עפ"י דתוה"ק וכו'.

864

865תשובה

865

866מר ברישא פתח פתחא להאי דינא ממ"ש מרן הב"י פלוגתא דרבוותא בדין קונה עבדים מן הגויים, והביא דברי רבינו יונה באגרת התשובה: ישמעאלית שטבלה לשם עבדות, אם לא האמינה בתורת משה ואינה מקבלת עליה המצות שהנשים חייבות בהן, הרי היא עושה יין נסך במגעה והרי היא כנכרית לכל דבריה. ומעכ"ת אייתי לן דברי הכנה"ג שכתב: והדברים מבוארים שדינו של רבינו יונה הוא אליבא דכו"ע, ואפילו למאן דפסיק כרב (הלוקח עבדים מן העכו"ם שמלו וטבלו וכו' אין עושין יינם יין נסך) דס"ל דלא פסקינן כרב אלא זאת שטובלת ושרץ בידה וכו', מה תועיל לה הטבילה כיון דמוחזקת באמונתה הראשונה, והוסיף וכתב יש לחלק, דרבינו יונה איירי בעבדים ושפחות שיש לנו האפשרות לדעת אם מאמינים בתורת משה, שהם עצמם בבית מכירים בהם שהם מאמינים בתורת משה, אעפ"י שאינם מקיימים המצות, אבל בנדון דידן, מאן לימא לן שאחרי גרותן תהיינה מאמינות בתורת משה.

866

867ולדידי חלוקו דמעכ"ת אינו מבורר, שהרי דינו של רבינו יונה הוא בישמעאלית שטבלה לשם עבדות ולא בעבדים ושפחות שיש לנו האפשרות וכו' וכמ"ש מעכ"ת, אבל האמת היא שנדון דידן אינה דומה לדין דרבינו יונה, משום שדינו של רבינו יונה הוא בישמעאלית שטבלה לשם עבדות, ובזה כתב אם לא האמינה בתורת משה ולא קיימה המצות שהאשה חייבת בהן, הרי היא כנכרית לכל דבריה (ב"י יו"ד סי' קכ"ד).

867

868מדבריו למדנו דתרתי לגריעותא הוא שעושה אותה נכרית לכל דבריה. א. שאינה מאמינה בתורת משה, והיינו שלא טבלה לשם גירות. ב. שאינה מקיימת המצות, שאם ראינו שהיא מקיימת המצות שהאשה חייבת בהן, הרי זה מוכיח שמאמינה היא בתורת משה. בזה מתורצת חקירת מרן הכנה"ג למה רבינו יונה תפס דינו בישמעאלית ולא בלוקח עבדים מן השוק בנדון שנחלקו רב ושמואל (כנה"ג יו"ד סי' קכ"ד, הגב"י אות ח'). ולדידי נקט רבינו בישמעאלית לרבותא, דמלישנא דגמרא משמע בעובדי ע"ז הוא דאמר שמואל אעפ"י שמלו וטבלו עושין יין נסך עד שתשקע עבודת כוכבים מפיהם (ע"ז נז,א). אבל אשה ישמעאלית שאינה עובדת ע"ז ובטבילה גרידא סגיא, לזה אשמועינן רבינו יונה דלא סגי במניעה מע"ז אלא צריך גם שתהיה מאמינה בתורת משה, ולא סגי באמונת יחוד ה'. ומדבריו למדנו דבמאמינה בתורת משה, כגון שטבלה לשם גירות, אע"פ שאינה מקיימת כל המצוה, או מקיימת כל המצוה אעפ"י שלא ידענו שמאמינה בתורת משה, סגי להוציאה מכלל גויה ואין ליינה יין נסך.

868

869ועדיין יש מקום עיון במה שנקט רבינו יונה באשה ישמעאלית ולא בשפחה ישמעאלית, ונראה דגם בזה רבותא קאמר לחלוק על דברי הר"ן דסבר דפלוגתא דשמואל היא בעבדים, דיש לומר דמשום אימתא דרבי הוה דמלו וטבלו, אבל במלו וטבלו מדעתם ורצונם, הרי הם כישראלים גמורים מיד (ב"י שם). נגד זה נקט ר"י דינו באשה ישמעאלית, שאעפ"י שטבלה מרצונה ודעתה, אינה כישראלית עד שתהיה מאמינה בתורת משה, והיינו שטבלה לשם יהדות או שתקיים מצוות שהאשה חייבת בהן, ונקט אשה ישמעאלית ולא איש ישמעאלי לאשמועינן רבותא דבקיום מצות שהאשה חייבת בהן סגי לחושבה כישראלית, וכ"ש איש שמל וטבל לשם עבדות ומקיים מצות שאיש מישראל חייב, הרי הוא כישראל.

869

870את זאת כתבתי לפרש דברי רבינו יונה, אבל נדון דידן אינו דומה לנדונו של ר"י משתי בחינות:

870

871א. דינו של ר"י הוא בישמעאלי או ישמעאלית שמאמינים ביחוד ה' והשגחתו ובמצות אהבת ויראת ה', ונידון דידן הוא גויים שהם נוצרים, שאין אמונתם שלמה ביחוד ה', וזהו עיקר יסודי בתורת ישראל, כמו שנאמר: "שמע ישראל ה' אלקינו ה' אחד", וכופר בזה לא יהיה לו חלק ונחלה בישראל, הילכך אפילו אם יאמין בתורת משה, ואפילו אם יקיים כל מצות התורה, אינו יוצא מכלל גוי עד שיאמין ביחוד ה' והשגחתו בתורה מן השמים.

871

872ב. לאידך גיסא, דינו של ר"י הוא בטבלה לשם עבדות, ובזה איירי כל סוגין דגמרא בפלוגתא דרב ושמואל דייקא נמי דאמרו: הלוקח עבדים מן העכו"ם, אעפ"י שמלו, והיינו במלו וטבלו לשם עבדות, אבל גוי שמל וטבל לשם גרות, הרי הם כישראלים לכל דבריהם תיכף אחרי שעלו מטבילתם, וכן התוס': אבל עובדי כוכבים שמלים וטובלים מרצונם ולדעתם נשתקע שם עכו"ם מפיהם מיד ומותר מגען ביין מיד (ע"ז נז,ב תד"ה עד שתשקע), ואעפ"י שכתבתי שר"י חולק על זה וסובר דאפילו אם טבלה מדעתה אינה כישראלית, אין זה אלא בטבלה לשם עבדות, וכמו שכן דאיק בלישניה וכתב "שטבלה לשם עבדות", אבל גר שמל וטבל או גיורת שטבלה לשם גרות, הרי הם ישראלים גמורים מיד, בין אם מקיימים המצות או לא, שהרי כל עיקר הגרות הוא להכנס בברית ישראל באמונת יחוד ה' וקבלת מצות תורתו. וכן כתב הטור ז"ל: גר שמתגייר מדעתו מיד לאחר שימול ויטבול כראוי, אינו עושה יין נסך. וכן כתב הטו"ז, אבל נתגייר מדעתו מיד לאחר שנמול ויטבול וכו' ואינו רוצה לחלק בעבד עצמו אם מתגייר מדעתו או בעל כרחו וכו', וכן היא הגירסא במרדכי דעיקר החילוק בין עבד לגר אחר (שו"ע יו"ד סי' קכ"ד, טו"ז סק"ב). ועיין עוד בכנה"ג (הגב"י סי' קכ"ד סק"ב) וכבר כתבתי שגם דברי התוס' מוכיחין כן.

872

873תדע שהרי בטבילת עבדים אומרים לו: רצונך שתכנס לכלל עבדי ישראל הכשרים או לא, אם רצה, מודיעין לו עיקרי הדת ומקצת מצות קלות וחמורות וענשן ושכרן, כמו שמודיעין את הגר ומטבילין אותו כגר ומודיעין אותו כשהוא במים (יו"ד סי' רס"ז סעיף ג'), כשישתחרר העבד צריך טבילה אחר כך בפני שלשה (שם סעיף ז). הא למדת שטבילת העבדים אינה מכניסה אותם לכלל ישראל, לפיכך אומרים להם רצונך שתכנס לכלל עבדי ישראל הכשרים, ולא כמו שאומרים לגר למי שבא להתגייר מה ראית שבאת להתגייר (סי' רס"ח סעיף ב'), לפי שהעבד אינו נכנס לכלל ישראל לענין שכר ועונש, ומה שאומרים לו רצונך שתכנס, אינו אלא כדי שלא תהיה טבילתו לשם עבדות בעל כרחו, שאם לא כן טבילתו לשם עבדות אינה כלום (שם סי' רס"ז סעי' ה'), לפיכך כשמשתחרר צריך טבילה בפני שלשה. אבל גוי שבא להתגייר אומרים לו מה ראית וכו', וכשמטבילין אותו לשם גרות (שם ס"ק ח' ש"ך). לפיכך בעבד צריך שיקיים מצות המוטלות עליו כדי שיהיה נודע שקבל עליו אמונת יחוד ה' וקבלת מצות תורתו, אבל גוי שבא להתגייר אפילו אם נדע שלא מקיים מצות התורה טבילתו לשם גרות, הרי היא כמפרש שקבל עליו אם לא שפירש חוץ מדבר זה.

873

874תדע עוד, שהרי בגוי הבא להתגייר מודיעים אותו עיקרי הדת שהוא יחוד ה' ואיסור ע"ז, ומאריכין עמו בדבר זה, ואלו בקבלת המצות מודיעין אותו מקצת מצות קלות וחמורות, ומודיעין אותו מקצת עונשים של מצות שאומרים לו: קודם שבאת למדה זו אכלת חלב אי אתה ענוש כרת וכו', ואין מרבין עליו ואין מדקדקין עליו להודיעו כל דקדוקי עונשין וכו', דשמא כוונתו לשמים (סי' רס"ח סעיף ב', וש"ך ס"ק ה'). מכאן מפורש יוצא שאין דורשין ממנו לקיים המצות, ואף לא צריך שבית דין ידעו שיקיים אותן, דאל"כ לא יתקבלו גרים בישראל, דמי יערוב שגוי זה יהיה נאמן לכל מצות התורה, אלא מה שמודיעין לו מקצת מצות הוא כדי שאם ירצה יפרוש וכו' שלא יוכל לומר אח"כ אילו ידעתי לא הייתי מתגייר, וזהו לכתחלה, אבל בדיעבד אם לא הודיעוהו אינו מעכב (ש"ך שם סק"ג).

874

875מכל האמור למדנו: שאין תנאי קיום המצות מעכב את הגרות אפילו לכתחלה.

875

876ועוד ראיה מכרעת מפסק מרן ז"ל: וכיון שטבל הרי הוא כישראל, שאם חזר לסורו הרי הוא כישראל מומר, שאם קדש קדושיו קדושין, ואפילו חזר ועבד אלילים, הרי הוא כישראל מומר שקדושיו קדושין (שם סעיף ב' וסעיף י"ב), ובביאור הגר"א כתב: שלכן קיימו שלמה ושמשון את נשותיהם אע"ג שנגלה סופם וסופן הוכיח על תחלתן (שם ס"ק כ"א).

876

877מכל האמור ומדובר תורה יוצאה שמותר ומצוה לקבל גרים וגיורות אעפ"י שידוע לנו שלא יקיימו כל המצות, משום שסופם יבואו לידי קיומם ומצווים אנו לפתוח להם פתח כזה, ואם לא יקיימו את המצות הם ישאו את עונם ואנו נקיים.

877

878והנני מעתיק פה מה שכתבתי בענין זה באותה שאלה עצמה:

878

879בענין קבלת גרים חדש מעכ"ת מסברא לומר שבזמן הזה שאנו רואים ויודעים והדבר מפורסם וגלוי שרובא דרובא גרים אינן שומרים מצות התורה אפילו לזמן קצר, הלכך אין לקבל גרים בזמן הזה, וכן כתב במכתבו אלי מיום ג' שבט דנא. ואנא דאמרי אם כן נעלת דלת בפני גרים שלא לקבל בישראל גרים כלל, אפילו אם יתברר בהחלט שהוא מתגייר לשם שמים, אבל מדברי רבותינו ז"ל למדנו שמצוה לקבל גרים להכניסם תחת כנפי השכינה, לפי שהקב"ה אוהב גרים וצוה על הונאתן (יבמות קט,ב תד"ה רעה), ואל תשיבני ממ"ש שבימי שלמה לא קבלו גרים, שהרי כתבו התוס' יבמות כד,ב ד"ה לא וכו' וההיא דפ"ב דשבת וכו' בטוח היה הלל דסופו לשם שמים. מדבריהם מוכח דסופו לשם שמים סגי, אעפ"י שאין סופו לקיים מצות התורה, ועכ"פ בסופו לקיים סגי אעפ"י שלא יקיים סמוך לגרותו, ולפי מסקנתם זאת יוצא שגם בימי דוד ושלמה קבלו גרים שידעו בהם שסופם לשם שמים, וגדולה מזו אמרו רז"ל: לא הגלה הקב"ה את ישראל לבין האומות אלא כדי שיתוספו עליהם גרים, שנאמר: "וזרעתיה לי בארץ" [הושע ב,כה] כלום אדם זורע סאה אלא להכניס כמה סאים (פסחים פז,ב). ובדורנו זה אחראית וקשה מאד נעילת דלת בפני גרים, לפי שהיא פותחת שערים רחבים ודוחפת אנשים ונשים מישראל להמיר דתם ולצאת מכלל ישראל או להטמע בגויים, ויש בזה משום אזהרת רז"ל: לעולם תהא שמאל דוחה וימין מקרבת (סוטה מז,א). ואדם מישראל שנטמע או שנדחה מישראל נהפך לאויב ישראל בנפש, כמו שההיסטוריה מעידה על זה בהרבה מקרים והרבה דורות, וגם אם לא נחוש ונאמר ילך החבל אחרי הדלי, מכל מקום לבניהם ודאי שאנו חייבים לקרבם, לא מבעיא אם הם בני ישראלית שבניה הם ישראלים גמורים, אלא אפילו אם הם בני גוייה הרי מזרע ישראל המה, ואלה הם בבחינת צאן אובדות, וירא אנכי שאם נדחה אותם לגמרי על ידי זה שלא נקבל את הוריהם לגרות נתבע לדין ויאמר עלינו: "ואת הנדחת לא השיבותם ואת האובדת לא בקשתם" (יחזקאל לד,ד), וגדולה היא תוכחה זאת מאותה התוכחה של קבלת גרים (יו"ד סי' רס"ח סעיף י"ב), ועל כגון זה נאמר: הוי מחשב הפסד מצוה כנגד שכרה, ושכר עבירה כנגד הפסדה (אבות פ"ב מ"א). מטעם זה הנני אומר מוטב לנו שלא נסור מדברי רבותינו שמסרו הלכה זאת לפי ראות עיני הדיינים שכוונתם לשם שמים.

879

880קצור הלכות בדין נשואי תערובת

880

881סימן א

881

882א. אסור לאיש מישראל לישא אשה נכרית אפילו בדרך זנות ובאקראי. כי בעשותו זאת הרי הוא מפר בריתו עם ה' אלקי ישראל, מאבד זרעו של אברהם אבינו ובוגד בעם ישראל, ועליו נאמר בנביא: "בגדה יהודה ותועבה נעשתה בישראל ובירושלים כי חלל יהודה קדש ה' אשר אהב ובעל בת אל נכר, יכרת ה' לאיש אשר יעשנה ער ועונה מאהלי יעקב ומגיש מנחה לה' צבאות" [מלאכי ב,יא-יב].

882

883ב. כל הנושא אשה נכרית אינו ראוי לעלות על הבימה בתור שליח צבור, ולא לקרוא בתורה במספר העולים בימי הקריאה בחול שבתות ומועדים, ואם הוא כהן אינו עולה לדוכן ואינו פודה בכורות.

883

884ג. בנים הנולדים מאשה נכרית הם הם גוים גמורים לכל דבריהם, לפיכך אין מלין אותם בשבת (יו"ד סי' רס"ו יג). ונראה לי שאסור לישראל למולם אפילו בימות החול, ואפילו אם מכוונים לשם מצות מילה (יו"ד סי' רס"ח סעיף ט'), כדי שיהיו נכרים בחרפת ערלתם שלא מבני ישראל המה, ואין להם חלק ונחלה בישראל לשום דבר מדברי התורה והמצוה, לפיכך אין למולו אלא אחרי גרותו כדלקמן (סעיף ד').

884

885ד. איש מישראל שנולד לו בן מנכרית חייב לגייר אותו על ידי בית דין בעודו קטן, שזכות היא לו וזכין לאדם שלא בפניו (יו"ד סי' רס"ח ס"ז), לפיכך חייב האב לגיירו על ידי בית דין סמוך ללידתו להרחיקו מכל השפעה זרה ונכריה בבית וברחוב, ולהכניסו בימי ילדותו לתלמוד תורה.

885

886ה. כשמגיירים בית דין את הנכרית הנשואה לישראל, מודיעים להם שאסורים לחיות חיי משפחה עד עבור שלשה חדשים שלמים, היינו צ"א יום מיום גרותם (ראה משפ"ע חאה"ע סי' כה-כו), ומשיאים אותם בקידושין כתובה וחופה כדת משה וישראל.

886

887סימן ב

887

888א. אשה מישראל שהולידה בנים מנכרי – הם ישראלים גמורים, ומלים אותם ביום השמיני ללידתם אפי' אם חל ביום השבת.

888

889ב. מצוה על האם הישראלית להביא את בניה לידי מילה בזמנה, ולהרחיקם בכל מאמציה מכל השפעה זרה ונכריה של האב או הסביבה.

889

890ג. בנים אלה כשהם נמולים מתקבלים בבתי ספר ישראליים, והמורים מוזהרים להזהיר את התלמידים להתנהג אתם באהבה כלכל יתר התלמידים.

890

891ד. נכרי הנשוי ישראלית שבא להתגייר, אם יראו בי"ד שהוא עושה זאת מאהבת ה' ותורת ישראל, מקבלים אותו ככל גוי הבא להתגייר.

891

892ה. כשמגיירים בית דין את הנכרי שהוא נשוי ישראלית, מודיעים להם שאסורים לחיות חיי משפחה עד עבור שלשה חדשים שלמים, היינו צ"א יום מיום גרותם (ראה לעיל סימן א סעיף ה'), ומשיאים אותם בקידושין כתובה וחופה כדת משה וישראל.

892

893והנלע"ד כתבתי

893

894גירות לנשים נכריות הנשואות לישראל, ובדין הבחנה והמתנת כ"ד חדש למינקת

894

895(לאה"ע סי' ו)

895

896י מנ"א תש"י

896

897לכבוד

897

898מעלת רב חביבאי הרה"ג המפורסם

898

899בנם של קדושים אראלים ותרשישים

899

900כמוהר"ר יצחק אבוחצירא

900

901רב למחוז רמלה ולוד

901

902רמלה.

902

903שלום וברכה!

903

904בענג רב קראתי מכתבו מיום ז' תמוז דנא, ובו שאלת חכם:

904

905שאלה

905

906בא לפני פב"פ מעי"ק לוד ואמר שיש לו אשה נכרית שנשא בצרפת בערכאות שלהם, דהיינו (אלמידי) זה כמו שש שנים, וגם יש לו ממנה בן ובת, הבן בן ד' שנים, והבת בת שמנה ימים, וכעת רוח אחרת אתו להכניס האשה וילדיה תחת כנפי השכינה, וגם האשה ברצונה הטוב מסכמת להיות לעם אחד ודת אחת עם בעלה, גם בעל רוצה לסדר חו"ק כדת.

906

907הנה בשאלה הנ"ל יש ארבע ספיקות. א. אם כדאי לגיירה. ב. אם צריכה להמתין שלשה חדשים של הבחנה. ג. אם צריכה להמתין כ"ד חדשים כדין מינקת חבירו. ד. לצד הילדים שיש לו כעת שלא נקראים בניו, איך נפרסם הדבר שלא תבוא לידי תקלה לפטור את האם מחיו"ב ושלא ייבם או יחלוץ אשת אחיו הבא אחרי הגרות.

907

908ותשובתה בצדה כיד ה' הטובה עליו, לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא, ולעשות רצונו החביב עלי חפצתי והנני לחוות דעתי הדלה בעזרת צור חמדתי.

908

909א. מעכ"ת פתח פתחא להאי דינא בדין הנטען על השפחה ונשתחררה נכרית ונתגיירה הרי זה לא יכנוס ואם כנס לא יוציא. מדבריו נראה דמעכ"ת סבר דמה שהיתה מיוחדת לו בגיותה הוא כדין אם כנס לא יוציא.

909

910והנה סברא זאת נזכרה בדברי הפוסקים, אבל לע"ד הוכחתי שאין לסמוך עליה, דמה שכנס אותה בגיותה אינו אלא בעילת זנות, ואטו משום דשנה באסור זה של בעילת בת אל נכר נבוא להקל עליו? ודאי לא. אלא הסברא נותנת להיפך, דכיון שודאי בעלה אפילו אם כנסה בחופה וקידושין אחרי גרותה, באיסורא קיימא ומחייבין אותו להוציאה, וכמ"ש הרמב"ן ז"ל (משפטי עזיאל ח"א יו"ד סימן י"ד), אולם בכל זאת העליתי להתיר מטעם אחר על יסוד תשובת הרמב"ם בנטען על השפחה וכו' דפסק להתיר לישאנה לכתחלה מפני תקנת השבים, מוטב שיאכל רוטב ולא שומן עצמו (תשובת פאר הדור סי' קל"ב). ועוד הוספתי לבאר ולחזק דברי בתשובתי (משפ"ע אה"ע סי' כ"ה).

910

911ב. אשה נכרית הנשואה לישראל אם מקבלים אותה לגיירה – כתבתי בעניותי (במשפ"ע ח"א שם), ועיין עוד במה שכתבתי במשפ"ע (חיו"ד מהדו"ת כרך א' סימן נ"ח) ועוד לי בכתובים.

911

912ג. הבחנה שלשה חדשים

912

913בזה כתב מעכ"ת שכיון שהיא מינקת בתוך שמנה ימים ללידתה, אין לחשוש שמא תתעבר בשלשה חדשים הראשונים לנשואיה. ולא נהירא לי, שהרי בקטנה או זקנה או עקרה או איילונית, וכן המפלת אחרי מיתת בעלה צריכה להמתין שלשה חדשים, וכ"ש מינקת אף כשאינה צריכה להמתין כ"ד חודש כגון שמת בנה בתוך שלשה חדשים למיתת בעלה (עיין אה"ע סי' י"ג סעיף א') צריכה להמתין ימי הבחנה משום דהחמירו חכמים בגזירתם. דון מינה לנדון דידן, אפילו אם אינה צריכה להמתין כ"ד חדשי הנקה כמו שנבאר להלן, מכל מקום צריכה להמתין חדשי הבחנה, אלא שאם [אי] אפשר להפרישם לגמרי, מצווים עליהם שיהיו פרושים בחיי אישות כל חדשי הבחנה (עיין משפ"ע ח' אה"ע סי' כ"ו ד' ע"ט).

913

914ד. מינקת חבירו

914

915גם בזה כתבתי בסה"ק להתיר, אולם טוב יותר לדחות את הגרות עד אחר הלידה וכ"ד חדשי הבחנה (משפ"ע שם).

915

916ועתה הריני חוזר בי ואומר דאין כאן שום מינקת חברו, כיון שהיתה מיוחדת לבעלה הישראל וחיה אתו כאיש ואשה, אעפ"י שהיא חשודה לזנות, מכל מקום הלכה פסוקה היא רוב בעילות הלך אחר הבעל, היינו משום דהבעל מצוי לה יותר (עיין אה"ע סי' ד' סעיף ט"ו ובבית שמואל), ודין זה שייך גם בגויה הנשואה לישראל, הלכך אין כאן מינקת חברו אלא מינקת עצמו. דבר זה למדתי מתשובת החתם סופר בדין פסולה שנתעברה, והחת"ס פסק להתיר לו לישאנה בימי הנקתה על ידי אמתלא שמחמת בושה לא רצה להודות בתחלה (אה"ע סי' קכ"ח). דון מינה במכ"ש היכא שהודה מתחלה שהתעברה ממנו, או היכא שידוע לכל שהתעברה ממנו, שמותר לישאנה אחרי גירותה הואיל ואין זאת מינקת חברו אלא מינקת עצמו, ויש להביא ראיה לזה ממ"ש בגמרא, אי הכי דידיה נמי? דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב (יבמות מב,ב), וה"ה לבנו הנולד לו מגויה, כיון שהוא דידיה, רחמי אב עליו וממסמס ליה בבצים וחלב.

916

917ד. אתאן לסיפא הספק הד', דכיון דבן זה הבא מן הגויה הרי הוא כמותה לענין חליצה ויבום, וכן לכל דיני עריות (עיין יו"ד סי' רס"ט), שמא יש לחוש לתקלה כשיתגיירו שמא ייבם אשת אחיו ויפטור את יבמתו לשוק וכמ"ש הבית יוסף: גר וגיורת שנתגיירו צריכים להמתין ששה חדשים מלזקק זה לזה, כדי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה (בית יוסף אה"ע סי' י"ג).

917

918לדעתי אין כאן חשש זה כלל, דלא חששו לזה אלא בדבר שאי אפשר לברר, כגון בן תשעה לראשון או בן ז' לאחרון, אבל ענין הגרות הוא ידוע לכל, כיון שנעשה ע"י בי"ד אין לך פרסום גדול מזה. זאת ועוד שהרי בניה ככל יתר הגרים בשם אברהם אבינו ולא לשם אביהם, הלכך אין לחוש כלל שמא ייבם או יחלוץ את אשת אחיו שיולד אחרי גרות הוריו.

918

919שאלה ב

919

920איש כהן בא אלי עם אשה מבולגריה להרשמת נישואין, שמו אהרן הכהן, והצהירו העדים שהיא אלמנה ויש לה בת ובעלה מת במלחמה, והייתי רוצה לשלחם לרבנות בתל אביב שיעידו בפני שלשה שיתירוה וכו' ויבא וכו', אח"כ שמעתי מאחורי הפרגוד שבעלה הוא נוצרי.

920

921תשובה

921

922הלכה פסוקה היא: ישראלית שנבעלה לגוי נפסלה לכהונה מדין זונה (עיין אבה"ע סי' ו' סעיף ח'), וכל שכן שהיתה נשואה לו, שהרי היא היתה עמו באסור כל הימים.

922

923אולם אין לסמוך בזה על מה שנשמע מאחורי הפרגוד, דכיון שזה אינו ידוע ומפורסם לכל, טפי יש לומר שהיא אשת ישראל, ואין להתירה לעלמא אלא עפ"י בית דין.

923

924לכן צריך לחקור ולהודע בעדות כדין וכהלכה על עצם אלמנותה של אשה זאת, אם היא אלמנת גוי או אשת ישראל, ואם כן צריך לחקור על דבר אלמנותה.

924

925והנלע"ד כתבתי

925

926בעניני גרות

926

927(לאה"ע סי' ו)

927

928ח חשון התש"ט

928

929שאלה א

929

930בבתי העולים בחדרה, ובכל בתי העולים בארץ, נתרבו בזמן האחרון עולים שהביאו אתם נשים נוצריות, ויש מהן גם עם ילדים בלתי נמולים, ולא רוצות להתגייר, וההורים לא רוצים למול. בתי העולים מסדרים לזוגות את השכון וכו' כמו לכל העולים, והמה מתפזרים בכל הארץ ומרבים ממזרות בישראל לדורות ח"ו. והנני מעורר בזה את כת"ר שבכל כח השפעתם ידרשו ממשרד העליה וממשרד הדתות שיאחז בכל האמצעים למנוע ולהפריע שיביאו ארצה נוצריות בתור נשי ישראל. לסדר פקוח חמור ע"ז בחו"ל במקומות היציאה לארץ, כמו"כ במקומות הכניסה בארץ. ולתת עצה מה לעשות עם אלו הנוצריות שישנן כבר בארץ בין העולים.

930

931תשובה

931

932לשם הדיוק הנני מעיר כי בטוי "מרבים ממזרות בישראל" הוא פליטת הקולמוס, שמכיון שבנים הנולדים מנשים נוצריות הם כמותה, אין כאן מקום לממזרות בישראל, אלא יש כאן בני תערובות של גוים בישראל. לעצם השאלה, פעמים רבות התרעמנו על הקלקלה גם בימי המשטר הקודם שלא לתת סרטיפיקאטים של עליה לנשואי תערובות, ועתה שבחסד ה' כל העולים הם בסרטיפיקאטים של מדינת ישראל, שומה על מדינתנו להקפיד בכל תוקף שלא לתת רשיונות עליה לנשים נוצריות הנשואות לישראל, ולא לבנים שנולדו ממנה אפילו אם הם נימולים. ולאלה שעלו כבר ארצה ישראל, הדין נותן לעשות כעזרא בשעתו (עזרא י'). אולם חוששני מאד שאין ידינו תקיפה, ואין פושעי ישראל אלה שנשאו נשים נכריות מוכנים לענות: כדבריך כן נעשה, לכן מוכרחים אנו לצדד בהיתר של גירותן כמו שנבאר להלן.

932

933שאלה ב

933

934שנית אתכבד לבקש לתת הוראה ברורה הלכה למעשה אם אלו הנוצריות המבקשות להתגייר אמנם הן מקבלות עליהן עיקרי האמונה ועול מצוות, אבל מטרתן ידועה, ואם גם נחשוב שזהו כמו ענין בדיעבד אם בית הדין לא חקרו על המטרה, המותר לסדר להן חו"ק עם בעליהן אחרי הגירות הואיל ואמרו (יבמות כד,ב ואהע"ז סי' י"א סעיף ה') בנטען על העכו"ם ונתגיירה לא יכנסו. וגם ענין אבחנה ופרישה בין זרע כשר לז"פ. מאן מפיס שישמרו, מאידך גיסא, אם לא נקבלן לגירות אז יסתירו בכל האמצעים ודרכי רמאות גם הבעל גם האשה שהן נוצריות, ויתערבו בישראל וכו' וה' יאיר עינינו.

934

935תשובה

935

936שאלה זו מסועפת לשלשה ענפים:

936

937אם מותר לבי"ד לקבלן לגירות, הואיל וניכרים הדברים שכל גירותן הוא לשם עילה אחרת.

937

938אם מותר להשיאן לבעליהן אחרי גירותן.

938

939ענין הבחנה בין זרע שלפני גרותן לזרע שנזרע אחרי כן.

939

940בשלש שאלות אלה דנתי בעניי בסה"ק משפטי עזיאל ח"א יו"ד סימן י"ד דף קנ"ט, והעליתי לענ"ד:

940

941להתיר קבלתן לגרות.

941

942להתיר נשואיהן עם בעליהן אחרי גרותן.

942

943להודיעם על חובתם לפרוש עד אחר ימי הבחנה.

943

944שאלה ג

944

945חוץ משאלת הנשים הנוצריות, יש עוד תקלה כללית בין העולים שבאים עולים רשומים בתור איש ואשה, ואיפה נרשמו? ואיך? הדתיים שבהם באים לרבנות ומודיעים ומבקשים סדור חו"ק כדמו"י, אבל הבלתי דתיים לא באים ולא שואלים, וחוץ מזה שחיים בלתי חו"ק כדמו"י יש חשש בערבוביא כזו לאסורי א"א וכו'.

945

946תשובה

946

947הלכה פסוקה היא מדברי הרמב"ם ומר"ן ז"ל: איש ואשה שבאו ממדינת הים הוא אומר זאת אשתי, והיא אומרת זה בעלי, אם הוחזקה בעיר ל' יום שהיא אשתו הורגין עליה, אבל בתוך שלשים יום אין הורגין עליה (הלכ' איסורי ביאה פ"א הכ"א ושו"ע אה"ע סי' י"ט סעיף ב). מדבריהם למדנו שלא הצריכו חזקת שלשים יום אלא לענין הורגין עליה, אבל לאחזוקה לאשתו סגי באמירתם זאת אשתי וזה בעלי.

947

948והנה בהג"א כתב: איש ואשה שבאו לעיר אין כותבין להם גט אלא אם כן מכירין אותם ומה שמה, והוא הדין כל השטרות (ב"ב פרק י', הרא"ש סימן ט"ז). מדבריו למדנו להצריך הכרת נשואיהם של איש ואשה זאת וגם הכרת שמה, אולם דבריו אינם מובנים לי, במ"ש ומה שמה, דמה הועלנו בזה שידענו את שמה, עדיין החשש במקומו עומד שמא יחזיק עצמו שם יוסף בן שמעון ויכתבו גט לאשה אחרת ששמה כשם אשתו, ולכן צריך שיכירו את שמות שניהם, וצריך לומר דט"ס נפלה בדבריו, וצריך להגיה ומה שמותם, וכן כתב רמ"א ז"ל וצריך להכיר את שם האיש והאשה ושם אביהם, וכל שהוחזקה שלשים יום בעיר אין צריך יותר (אה"ע סי' ק"ך סעיף ג'). הא למדת שלאו דוקא לענין דיני נפשות אלא גם לענין גט בעינן שיחזקו שלשים יום. אולם כד מעינינן פורתא נראה כמו שכתבתי שרק לענין דיני נפשות בעינן החזקה שלשים יום, וכדדייק לשון הרמב"ם ומר"ן ז"ל, אלא דלענין כתיבת גט הואיל וכרוך בזה היתר אשת איש לעלמא, חובה עלינו להקפיד בהכרת השמות כדי למנוע כל תקלה וערמה. אבל לענין החזקת הנשואין, משעה שאמרו זאת אשתי וזה בעלי מחזקים אותם לאיש ואשתו לכל דבר, ואין דורשים מהם להביא ראיה או עדות על נשואיהם. וכן יש ללמוד מדברי מהרי"ק ז"ל דכתב: דמלקין על החזקות וסוקלים על החזקות לא בחד גוונא מיירי, דגבי מלקות דלא חמיר כולי האי סגי לן בחזקה כל דהוא, רק שאנו מוחזקים שכן הוא, אבל גבי דיני נפשות כיון דחמור טפי, בעינן חזקה שיש עמה מעשה המעיד עליה (תשובות מהרי"ק שורש פ"ז).

948

949אף אנו נאמר דלענין נשואין מספיק בחזקה כל שהיא, היינו אמירתם, דחזקה על כל איש ואשה מישראל שאינם נשואין זה לזה אלא בחו"ק כדת משה וישראל, ולא מחזיקנן אינשי ברשיעי לומר שנשאו שלא כדת משה וישראל, וכמו שכן כתב הרא"ש לענין ישראל שאמר לנכרי לוה לי מעות מישראל, דאף אם תמצא לומר דאסור היכא דשוייה שליח, הכא לא מחזקינן אינשי ברשיעי דנימא דשוייה שליח (הרא"ש ב"מ פרק איזהו נשך סי' נ"ה), וכן מפורש בדברי הט"ז ח"מ ובית שמואל (אה"ע סי' יט), דלאסרה על בעלה אם זנתה לא בעינן שלשים יום, כיון דשוייה אנפשיה חתיכה דאיסורא בהודעתם סגי.

949

950מהאמור ומדובר למדנו, שכל העולים הרשומים בתור איש ואשה הרי הם מוחזקים בכך, דאין ההרשמה נעשית אלא על פיהם, וכיון דנרשמו, בכך עדיף מאמירתם זה בעלי וזאת אשתי, והרי הם כאיש ואשה לכל חובות וזכויות הבאים מחמת הנשואים, והרי הם בחזקת נשואים כדת משה וישראל, שאינם נפרדים אלא בגט פטורין כדמו"י, ואין כל חשש לאסורי א"א.

950

951שאלה ד

951

952יש עוד שאלה בענין הילדים הבלתי נימולים, יתומים, או שההורים לא רוצים לימול והמה מתפזרים מבתי העולים למקומות שונים, ויש חשש שישארו בלתי נימולים. כתבתי למשרד העליה ולמשרד הדתות, והצעתי הצעות שונות לתקון הדברים, ואתמול הייתי בעצמי בקריה, וראיתי גם את מכתב כת"ר בדבר הבלתי נימולים, את השרים לא מצאתי אבל דברתי עם המזכירות. אחרי מו"מ ארוך נראה שענין המילות יסודר, אבל בענין הנוצריות ונשואין בכלל המה לא יודעים, עכ"פ מכת"ר צריכה לצאת דרישה חזקה בענין הנוצריות, למנוע מהן בכל הדרכים את ביאתן ארצה בתוך נשי בני ישראל.

952

953תשובה

953

954ילדים בלתי נמולים בחיי הוריהם או שהם יתומים, מלים אותם אפילו שלא מדעת ההורים, שכיון שלא מל אותם אביהם, חלה חובת מילה על בית דין, כלומר על כלל ישראל (יו"ד סי' רס"א). אולם אין הדברים אמורים בבנים הנולדים מאשה נכרית, שכיון שולדה כמותה אין מצווים למולו, ואדרבא אם נמול אותו יצא מזה תקלה, שיחשבוהו לבן ישראל ויתירו לו לישא בת ישראל, לכן מוטב למנוע מילתו עד שיתגייר כדין וכהלכה ע"י אביו או אמו (עיין יו"ד סי' רס"ח סעיף ז').

954

955סכום

955

956א. אסור בהחלט לתת רשיונות עליה לנשואי תערובת של ישראל עם עמים אחרים.

956

957ב. כל איש ואשה מישראל שהם נשואים לעמים אחרים, אין להם כל ערך חוקי, וכל אחד מהם נקרא בשם משפחתו ומתיחס אל דתו ולא נקרא בשם ישראל.

957

958ג. בנים שנולדים לאיש מישראל מאשה נכרית, הם מתיחסים אל משפחת ודת אמותיהם, ואינם נמולים ע"י ישראל ולא נקראים בשם ישראל, אלא אם הכניסם אביהם בברית ישראל ע"י בית דין ישראל.

958

959ד. בני תערובות שנולדו מאשה ישראלית, הם כבני ישראל לכל דבר, ומתיחסים ונקראים בשם משפחת אמם הישראלית, ונמולים ביום שמיני ללידתם אפילו שלא ברצון ההורים.

959

960ה. איש או אשה נכרים שנשואים עם איש או אשה מישראל שרצו להתגייר מדעתם ורצונם, מקבלים אותם לגרים, ומשעת גרותם היינו טבילתם לשם גרות בפני בית דין כדת וכהלכה, הרי הם כישראל לכל דבר, ונקראים בשם ישראל, ומכניסים את בניהם ובנותיהם הקטנים למילה וטבילה לשם גרות.

960

961ו. נשואי תערובות שהתגיירו, מסדרין להם חופה וקידושין כדת משה וישראל עם בעליהם או נשותיהם.

961

962ז. נשואי תערובות שהתגיירו, חייבים לפרוש עצמם מחיי אישות שלשה חדשים מיום גרותם, וכשמסדרים להם חו"ק מודיעים להם חובת פרישתם, מדין הבחנה בין זרע של תערובת גוי לזרע של ישראל גמור.

962

963ח. בני ישראל שהם יתומים או לא נימולו ע"י אביהם, מלין אותם בית דין מדעת הוריהם, או אפילו שלא מדעתם.

963

964והנלע"ד כתבתי

964

965אשת כהן שנחטפה על ידי ליסטים

965

966(לאה"ע סימן ו)

966

967א לחדש אייר תרנ"ו

967

968לכבוד

968

969רב המופלא בתורת ה' מלא, החו"ב וכו' כש"ת

969

970רבי עזרא הדאיה נ"י שליט"א

970

971מדרש פורת יוסף

971

972כאן

972

973רב רחומאי!

973

974את קונטריסו הנ' בשאלה של הלכה קבלתי בזמנו. אולם לפי שהיה זה בפרוס החג לא מצאתי זמן לעיין בדבריו הנעימים בכובד ראש הראוי כפי הענין, ו"האי שמעתתא בעיא צילותא".

974

975ועתה הנני שולח לכב' את תשובתי בשאלה זאת, וביחד עם זה הנני מביע לכבודו את הוקרתי והתפעלותי הרבה על הסגנון המצוין ודרך הרצאת הדברים המבליט את בקיאותו וחריפותו, את עומק עיונו והגיונו להוציא לאור משפט.

975

976והנה דבר השאלה: קרה מקרה אשר לא טהור, שבאו שני אנשים לסטים באישון לילה ואפלה והתנפלו על בית הא' לשם מטרת שוד וגניבה, וחטפו את אשתו של הנ"ל שהיתה מקושטת ועדויה בתכשיטיה אשר עליה, ושחררוה והלכו להם, וכעבור שעה חזרה לבית.

976

977ובעת חטיפתה היו נוכחים בעלה ואמה והחזיקו בה להצילה מידי חוטפיה, בתוך כך שלפו המזוינים איש חרבו להכות אותם מכת חרב, ועל כן לא יספו להתנגד להם ולקחו האשה עם כנ"ל.

977

978בשוב האשה הנ"ל לביתה הצהירה שלא נטמאה וטהורה היא, וכונת השודדים בחטיפתם היתה להקל את מעשה השוד ולהמלט מצעקות אנשי הבית פן יאספו עליהם ויכום. ושואלני כב"ת מה משפט אשה זו שאגב הוא כהן, מי חיישינן לה או לאו?

978

979א. ואענה ואומר, בעזרת ה' עלי גומר. תנן התם: האשה שנחבשה בידי עכו"ם, על ידי ממון: מותרת לבעלה, על ידי נפשות: אסורה לבעלה (כתובות כו,ב). והנה במתניתין קשה דוקיא דרישא לסיפא, דמרישא: דוקא נחבשה על ידי ממון מותרת לבעלה, משום דמרתתי להפסיד ממונן ואינן מפקירין אותה (פרש"י שם), הא נחבשה שלא על ידי ממון אסורה לבעלה. ואלו בסיפא קתני על ידי נפשות [אסורה] (מותרת) לבעלה. הא שלא על ידי נפשות [מותרת] (אסורה) אפילו אם לא נחבשה על ידי ממון.

979

980והתוספות ז"ל עמדו על זה ותירצו: בודאי שלא על ידי ממון אסורה, דאי ס"ד מותרת אמאי נקט רישא הפסד ממון, ליתני שלא על ידי נפשות מותרת, אלא ודאי הפסד ממון דוקא נקט, וסיפא דקתני על ידי נפשות הוא הדין שלא על ידי נפשות אסורה לכהן דבה איירי, אלא בא להשמיענו, דאף לישראל אסורה. דאיכא למימר: מחמת פחד נתרצית לו (ע"ז כג,א תד"ה תדע). ולפי זה מתניתין הכי מתדרשא: האשה שנחבשה על ידי ממון: מותרת אפילו לכהן, דמשום הפסד ממון אינן מפקירין אותה. על ידי נפשות – אסורה אף לישראל, דהואיל ונוהגין בה הפקר, חוששין שמא נתרצית באחד מהן (פרש"י כתובות שם ד"ה על ידי ממון וד"ה על ידי נפשות, וע"ז שם ד"ה ע"י ממון, וכ"כ הרא"ש והר"ן ז"ל).

980

981אולם ריהטא דסוגיין לא משמע הכי, דהכי גרסינן התם: אמר רב שמואל בר רב יצחק אמר רב: לא שנו אלא שיד ישראל תקיפה על עכו"ם, אבל יד עכו"ם תקיפה על עצמן, אפי' על ידי ממון אסורה לבעלה (כתובות שם). והא בנחבשה על ידי ממון אינה מתרצית להם אפילו כשיד עכו"ם תקיפה, הואיל ואינה מופקרת להם בגופה, ולא מתפחדת ממיתתה, ואין לחוש אלא שמא נאנסה ולאוסרה לכהונה (וכמ"ש התוס' שם ד"ה ע"י ממון).

981

982ואם כן הוה ליה לרב לומר: אבל יד עכו"ם תקיפה על עצמן – אפילו ע"י ממון אסורה לבעלה כהן. מכאן מוכח דכולה מתניתין איירי בכהן, ואפילו ע"י נפשות לא נאסרה אלא לבעלה כהן, אבל לבעלה ישראל אינה נאסרת לעולם, דלא חיישינן שמא נתרצית להם, או אפי' אם נתרצית – אנוסה חשיבה, דהוי כתחילתה באונס וסופה ברצון.

982

983וכן כתב בתוס' רי"ד: והמורה פירש: הואיל ונוהגין בה מנהג הפקר, חוששין שמה נתרצית לאחד מהם, ומשמע שהיא אסורה לישראל, ואינו נראה לי, דא"כ גם בשבויה נאמר כן ונאסור אותה על בעלה ישראל? והיאך מתנה אדם לאשתו "אם תשתבאי אפרקינך ואותבינך לי לאנתו"! אלא ודאי אעפ"י שמפקרין אותה, לא חיישינן שמא מתרצית, אלא הכל באונסא, וכן פירש ר"ח ז"ל אסורה לבעלה כהן (תוס' רי"ד כתובות שם). וכן כתב הר"ן בשם הגאונים ור"ח והרמב"ם ז"ל (שם).

983

984והנה מהרש"א ז"ל עמד בזה וכתב: ולקמן בגמרא ביד עכו"ם תקיפה על עצמן וכו' אסורה לבעלה, וכתבו התוספות לעיל: דהיינו לכהונה, ותקשי להו דהו"ל אסורה לכהונה? וי"ל דלקמן סמך עצמו אברייתא דאשקלון (כתובות שם). ואין תירוצם מיישב את הדעת, דבאמת, דברי רב שמואל אינם סמוכים אמתניתין דמיירי בהורהנה, אלא דרבא מתרץ לה דהוא הדין נחבשה. ותירוץ מהרש"א שייך רק לאיכא דרמי לה מרמא, שדברי רב שמואל נאמרו לתרוצי מתניתין, אבל סתמא דתלמודין שגורס דברי רבא על מתניתין דאשה שנחבשה ע"י ממון דמותרת לבעלה, ובפירוש התוספות דהיינו אפילו לבעלה כהן, היה צריך רבא לפרש דיד הגויים תקיפה, היינו רק דוקא לבעלה כהן, אבל לא לבעלה ישראל.

984

985ובתוס' ישנים כתב: דנקט רב שמואל אסורה לבעלה אגב לישנא דמתניתין, תירוצו זה מסתבר יותר, אבל עדיין דברי התוס' לא איפרקו מחולשייהו לע"ד, אולם לדבריהם הדרן לדוכתא רומיא דמתניתין מרישא לסיפא.

985

986וצ"ל לדעתם: דנחבשה על ידי ממון דמתניתין, לאו כשבעלה היה חייב ממון, אלא כל שנחבשה שלא על ידי נפשות הרי הוא כנחבשה על ידי ממון, משום שאינם מפקירים אותה, משום שאפשר להצילה בממון. אבל בנחבשה על ידי נפשות, כיון שנגמר דינם למיתה אליבא דחזקי', או כיון שעומדות להיות נדונות למיתה, אליבא דרבי יוחנן, אין אפשרות של הנאת ממון להצלתן, והילכך מפקירין אותם. וכן משמע מדברי הרמב"ם והשו"ע דנקטו בדבריהם: האשה שנחבשה בידי עכו"ם ע"י ממון מותרת לכהונה (הלכות איסורי ביאה פרק י"ח ה"ל ושו"ע אה"ע סימן ז' סעי' י"א), ומדנקטו בדבריהם סתם ע"י ממון משמע שהם מפרשים דרבי יוחנן וחזקיה פליגי אדרב ולוי דמפרש נשי דגנבי, או אשתו של בן דונאי, והיינו משום שכיון שהן עצמן לא נידונות למיתה, לא הוי כנחבשה על ידי נפשות, והרי הן מותרות לכהונה, ודוקא בנחבשה על ידי נפשות שהן עצמן נידונות להריגה, הוא שאסורות משום שמפקירין אותן (יעיין מ"מ וב"י שם), ולא כרמ"א בהגה דסובר שעל ידי ממון הוא דוקא פן יפסידו ממונם, אבל אם תפסו אותה כדי שיפדוה בממון, שלא יפסידו מכיסם, אסורה לבעלה כהן.

986

987מכל האמור ומדובר למדנו: שלא נחלקו הראשונים בדין אשה שנחבשה אלא בענין אסורה לישראל, אבל לאוסרה לכהן, אם נחבשה על ידי נפשות, וכן לאוסרה לישראל אם אין יד ישראל תקיפה, אפילו אם נחבשה על ידי ממון, אסורה לדברי הכל.

987

988ב. אשה שנתפשה ע"י גויים לשם גזילת ממונה

988

989לאור הלכה זאת נבוא לדון בשאלה דנידון דידן: שליסטים מזוינים הוציאו אשה זאת מביתה באישון לילה ואפלה, אחרי שאיימו על אביה ובעלה שנמצאו בבית בהריגתם, ולקחו ממנה את תכשיטיה. ואשה עלובה זאת, בשובה לבית בעלה אמרה שהיא לא נטמאה והיא טהורה! אם נאמנת היא להתירה לבעלה שהוא כהן?

989

990והנה בנידון זה נאמרו שלש חלוקות יסודיות והן: א. אשה שנשבית, דעצם עובדא זאת שנשבית מכניס אותה לספק אסור ואינה נאמנת לומר טהורה אני, אלא באית לה מגו, ומטעם הפה שאסר הוא שהתיר. ב. נחבשה בידי גויים ע"י ממון ויד גויים תקיפה על עצמן, או שנחבשה על ידי נפשות שאין ידם תקיפה, אסורה לכהן אפילו אם אין עדים שנחבשה.

990

991וטעמא דדינא הוא: דכל שהאשה היא ברשות הגוי, כגון שבויה או נחבשה ע"י נפשות, או ע"י ממון וידם תקיפה, הרי היא בחזקת אנוסה, עד שיבואו עדים או עד אחד ויעיד שלא נטמאה.

991

992ומן הדין היה לומר: שאפילו כשיש לה מגו לא תהיה נאמנת, אלא דבשבויה הקלו משום דמנוולה נפשא גבי שבאי (כתובות כג,א ותד"ה עדי טומאה. קדושין יב,ב תד"ה אם הקלנו), ונחבשה על ידי ממון וידם תקיפה, או על ידי נפשות אפילו אית לה מגו אינה נאמנת, שדוקא בשבויה הקלו ולא בנחבשה. וכן למדתי מדקדוק דברי הרמב"ם ז"ל שכתב בדין שבויה: עיר שבאה במצור ונכבשה, אם היו העכו"ם מקיפין אותה מכל רוחותיה, כדי שלא תמלט אשה אחת עד שיראו אותה ותעשה ברשותן, הרי כל הנשים פסולות לכהונה כשבויות (הלכות אסורי ביאה פרק י"ח הלכה כ"ו). האשה שנחבשה ע"י ממון ביד עכו"ם מותרת וכו' אבל בזמן שיד עכו"ם תקיפה אפי' ע"י ממון כיון שנעשית ברשות העכו"ם נאסרה, אלא א"כ העיד לה עד אחד כשבויה (שם הלכה ל'). וכן נקט בלשונו מרן ז"ל (שו"ע אה"ע ס' ז' סעי' י-יא).

992

993מכאן אתה למד, שכל טעם אסור בשבויה ונחבשה הוא משום שהאשה נעשית ברשותו של חובש או שבאי. ודבר זה מפורש יותר בדברי התוס': ועוד יש לומר דאפי' לפי המסקנא אין לאסור יחוד מועט, דדוקא נחבשה שאני לפי שהיא מסורה בידם כבהמה, אבל היכא שאינה כלל תחת ידו של נכרי ויכולה לצעוק ויהיה לה מושיע, בודאי דהנכרי מירתת ואין לאוסרה על אותו יחוד, וכן עיקר. ובירושלמי דחי דאין דמיון אשה לבהמה, שאני אשה דדרכה לצווח, ואפי' חרשת דרכה לרמוז (ע"ז כג,א ד"ה ותו לא מידי), ולפי זה מתברר הטעם דנחבשה ע"י ממון מותרת אע"ג דלית לה מגו, משום שאינה מסורה בידם כבהמה.

993

994ועוד זאת למדנו מדברי התוס', דביחוד מועט אפי' אם היא מסורה בידם, אינה נאסרת דתרתי בעינן לאוסרה: יחוד לזמן ארוך, וגם שהיא מסורה לידם, כמו נחבשה דאית בה תרתי, אבל בחד מינייהו לבד, אינה נאסרת.

994

995וכ"כ מהר"מ מינץ: שדוקא בנחבשה ימים רבים, אבל יום או יומיים מותרת (באה"ט אה"ע סי' ז' ס"ק כה). ואל תשיבני מדברי הגהה דכתב: רא"מ פסק: אשת כהן שנתיחדה עם העכו"ם שעה אחת כדי ביאה אסורה וכו' (הרא"ש כתובות פ"ב סי' כ"ט), דשאני נתיחדה ברצונה, דיחודה מעורר חשד על רצונה, והילכך אסורה לבעלה ואפילו אם הוא ישראל, אבל אשה שנתפסה ע"י גוי לשם גזילת ממונה, אינה חשודה שנאנסה, ומותרת לכהן.

995

996ובאמת הוראת הרא"מ זאת אינה הלכה פסוקה, וכדכתב בשם ספר התרומה דהתיר בדיעבד אפילו אם היא אשת כהן (שם). דון מינה בנתפשה ע"י גוי לשם ממון, אפי' אם שהתה כדי ביאה אינה נאסרת לכהן, הואיל ולא נחבשה לזמן ארוך, ולא היתה מסורה בידו כשבויה, או נחבשה על ידי נפשות.

996

997הדרן לדינא בעובדא זאת שאשה זאת נתפשה לשם גזילת ממונה, ולולי שאביה ובעלה צעקו כנגדם לא היתה מוצאת מביתה, ואפי' כשהוציאוה מביתם לא הוליכוה לרשותם הם, אלא הוליכוה לגנה אחת רחוקה מן הבית, וגזלו את תכשיטיה, ואחר שעה חזרה לביתה ואמרה טהורה אני. ולא לקחוה חוץ לבית אלא כדי ל"המלט" מצעקת אנשי הבית.

997

998הדברים מוכיחים שלא באו אלא לשם ממון, וכיון שלא שהתה עמם זמן ארוך, אפי' יום או יומיים, וכיון שלא היתה ברשותם אפילו שעה אחת, הרי זו [נראה דצ"ל: אינה] כשבויה או נחבשה, הילכך היא נאמנת באמירתה טהורה אני ומותרת אפילו לכהן.

998

999ועוד יש לצרף סניף להתירה ממ"ש בגמ' והביא דבריה מרן הב"י ז"ל, היכא דאיכא דייני עכו"ם בעיר, אפילו תקפה ידם עלינו מותרת, ואין נראה כן מדברי הפוסקים דלא חלקו בכך (אה"ע שם).

999

1000ולשון הגמ': יד עכו"ם תקיפה על עצמן, מוכחה כן, שיד עכו"ם שחבשוה תקיפה על עצמן, והכי מסתברא דכל שיד עכו"ם אחרים תקיפה עליהם, הרי אשה זאת אינה ברשותם ומתיראים לאונסה מאימת מלכות.

1000

1001ואולם אעפ"י שאנו מדמין לא נעשה מעשה נגד דעת מרן הב"י, אולם בנידון דידן דלא נחבשה בידם ולא שהתה בידם זמן ארוך, וגם היו טרודים בגזילת ממונה ויראים להתעכב יותר שמא על ידי כך לא ישיגו מזימתם להחזיק בידם גזילתה, בזה ודאי גם מרן הבית יוסף מודה דאין לחוש שנאנסה, ואם אמרה טהורה אני, מותרת אפילו לכהן.

1001

1002ויש לצרף עוד טעמא רבה להתירה, ממ"ש הרשב"א ז"ל בתשובותיו בדין אשת כהן שנכנסה בחצר המטרה עם הכתב בחקירה והגיפו הדלתות, וע"ז השיב וכתב: ובנידון שלפנינו לא נחבשה ביד הכתב אלא אדרבה הכתב מתירא מן המלך שמא תזעק ויתפש על ידה שאשה עשויה לצווח וכו', והגפת דלתות שאמרת אין זה יחוד עד שיהיה הבית נעול וכו'. וטעמא כל שאינו נעול ירא הוא שמא יכנס אחר שלא ברשות. וכענין ההוא עובדא דפרק בתרא דע"ז ביין נסך, ועוד דהתם בפרק המדיר אמרינן וכולהו אם הביאה ראיה לדבריה נאמנת. ואין לך ראיה לדבריה יותר מזה שלא נתיחדה לרצונה (הרשב"א חלק א' סימן אלף רנ"א וב"י אה"ע סי' י"א).

1002

1003ובנידון דידן: כולהו טעמי איתנהו בה. דלא נחבשה לזמן ארוך, ולא נתיחדה אפילו בבית, אלא לקחוה לגינה כדי להתרחק מקרוביה ומפחד צעקתם, ולא נתיחדה לרצונה, ובזה לכל הדעות מותרת לבעלה כהן כשאומרת טהורה אני, והדין מחוור כשמלה לע"ד.

1003

1004ועתה אסורה נא ואראה את המראה הגדול הזה במ"ש רב חביבאי הרה"ג כמוהר"ר עזרא הדאיה יצ"ו כי חביבין עלי דבריו, והנה בראשית דבריו דמה שאלה זאת לדין נשביתי וטהורה אני, שאם יש עדים שנשבית אינה נאמנת, וא"כ בנידון דידן שאביה ובעלה יודעין שנשבית אינה נאמנת, ואסיק להלכה: שלא האמינה תורה לאב אלא לענין קדושין, אבל לא לאוסרה לכהונה או לבעלה ישראל, וכיון שכן, גם הבעל אינו נאמן. והדר דינא לומר שהיא נאמנת באומרה טהורה אני, מדין הפה שאסר הוא שהתיר. ושוב חקר בדבר, שמא אע"ג דאינו נאמן לאוסרה לכהונה, לעצמו הוא נאמן מטעם דשויא אנפשיה חתיכה דאסורה, ופלפל בחכמה בשני פסקי הרמב"ם שנראים כסתראי דכתב: מי שראה אשתו שזינתה, או שאמ"ל אחד מקרוביה או מקרוביו שהוא מאמינם וסומך דעתו עליהם שאשתו זינתה, בין שהוא איש בין שהוא אשה, הואיל וסמך דעתו על דבר זה שהוא אמת, חייב להוציאה ואסור לו לבוא עליה ויתן לה כתובה (הלכות אישות פרק כ"ד הלכה י"ז).

1004

1005מכאן מוכח שעדות הקרובים שהבעל סומך עליהם מחייבת אותו לגרשה, מדין שויא אנפשיה חתיכה דאסורה.

1005

1006ואלו לדין כהונה כתב: אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי או שגגתי ובא עלי אחד. או שבא עד אחד והעיד לו עליה שזינתה, בין מאונס בין מרצון, הרי זו אינה אסורה עליו, שמא עיניה נתנה באחר. ואם היא נאמנת לו, או העד נאמן לו וסמך דעתו לדבריהם, הרי זה יוציא כדי לצאת ידי ספק (הלכות אסורי ביאה פי"ח ה"ח). ולמה שינה לשונו ולא כתב חייב להוציאה? ולדידי אין כאן סתירה בשתי הלכות אלה, דלשון "הרי זה יוציא" הרי זה כאומרו: "חייב להוציא". בהלכות אישות כתב: אשת כהן שאמרה לבעלה וכו', ואם היתה נאמנת לו, או שאמר לו אדם שהוא סומך על דבריו, יוציא ויתן כתובה (שם ה' כג). ומ"ש ש"הרי זה יוציא כדי לצאת ידי ספק" (אסורי ביאה שם).

1006

1007תו חזיתיה לרב נהוראי יצ"ו שהביא דברי הרשב"א ז"ל: דבמכחישתו האשה, אין הבעל חייב להוציא, דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא (מל"מ ה' אישות פ' כ"ד ה' י"ז). ופירש דבריו: דהיינו דוקא בשמע מפי עד אחד, אבל אם ראה שזינתה, אעפ"י שמכחישתו חייב להוציאה, משום דשויא אנפשיה חתיכה דאסורה.

1007

1008אולם דברי הרשב"א עצמו צריכין עיון, דנהי דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא והרי זה כאלו לא היה, מכל מקום לענין שויא אנפשיה חתיכה דאסורה, גם עד אחד חשוב הואיל והוא סומך ומאמינו עליו, אף כשאשתו מכחישתו. ולזה מכוונים לדעתי דברי המל"מ שכתב: ודבר גדול דבר הנביא, כלומר דברים אלה הם דברי נבואה, שאין להם על מה שיסמוכו.

1008

1009אולם כשנעיין בדברי הרשב"א נמצא שנמוקו עמו, שהוא סובר דטעמא דעד אחד שהוא נאמן לאסור עליו את אשתו אינו משום דשויא אנפשיה חתיכה דאסורה, אלא משום "שאחר האמנת הלב הדברים אמורים" (הרשב"א חלק א סי' קי"ח).

1009

1010הילכך כשהיא מכחישה את העד, הואיל ועד אחד בהכחשה לאו כלום, וכדאמרינן [קידושין סה,ב]: עד אחד בהכחשה מי מהימן כבי תרי? משמע דלא מהימן כלל. והוי זה כעד אחד אומר נתקדשה, דאינה מקודשת כלל ואינה אסורה לשום אדם ואפילו למאמין, הילכך גם ההיא דשמואל, אי מהימן לך זיל אפקה (קידושין סו,א), הוא באינה מכחשת. אבל אם מכחישתו, אינו נאמן עד אחד אפילו לגבי המאמין בו. וזהו מעיקר הדין, אבל אם הוא אומר שמתוך שהוא מאמין את העד נאסרה אשתו עליו מדין שויא אנפשיה חתיכה דאסורה, ע"ז כתב הרשב"א: הוא יחוש לעצמו, ואם תרצה היא למחול על העונה, ושלא יוציא בגט יתן לה שאר וכסות (הרשב"א חלק א' סי' א' רלז).

1010

1011מכאן אתה למד שאין מחייבין את הבעל לחיות עם אשתו חיי אישות, שאין מאכילין את האדם מישראל דבר שאוסר על עצמו, אלא אין מחייבין אותו בעונתה, ואם תרצה האשה למחול עונתה, יתן לה שארה וכסותה, ורק אם היא תדרוש גיטה, מחייבין אותו להוציא.

1011

1012מזה נדון גם באומר שראה שזינתה אם היא אינה מכחישתו, מחייבין אותו להוציא. אבל אם היא מכחישתו, לא גרע הוא עצמו מעד אחד שזינתה, והוא יחוש לעצמו, ואם היא תמחול על עונתה, ושלא יוציא בגט, יתן לה שאר וכסות.

1012

1013ולזה מכוונים דברי הרמב"ם ז"ל שכתב: מי שראה אשתו שזינתה, או שאמרה לו אחת מקרובותיו שהוא מאמינם וסומכת דעתו על דבר זה שהוא אמת וכו', הרי זה חייב להוציאה, ואסור לו לבא עליה ויתן כתובה (הלכות אישות פ' כ"ד הלכה י"ז).

1013

1014ולכאורה דבריו מיותרים, דכיון שחייב להוציא ודאי שאסור לו לבא עליה? אבל לפי מ"ש הרשב"א דבריו מדויקים שפיר, והכא קאמר: מדין מורד על אשתו (הלכות אישות פרק י"ד הלכות טו-טז, ואה"ע סי' ע"ז סעיף א'). והוא הדין למי שאומר שראה אשתו שזינתה, או ששמע כן מפי קרובותיה ודעתו סומכת עליהם, הואיל ואסור לו לבא עליה, הרי זה יוציא ויתן כתובה אם היא תובעת זאת, ואם תמחול עונתה, יתן לה שאר וכסות. וביאור דברי הרמב"ם כך הוא: הרי זה חייב להוציא, הואיל ואסור לו לבא עליה, משום דשויא אנפשיה חתיכה דאסורה. ובזה מודה הרמב"ם לדעת הרשב"א, והיינו משום דעדות קרובות לאו שמה עדות כלל.

1014

1015בזה מתורצים אצלי דברי הרמב"ם ז"ל במה שכתב: אמר לו אחד מקרוביו וכו' שזינתה אשתו וכו' הרי זה יוציא ויתן כתובה. ולכאורה קשה, מאין הוציא הרמב"ם דין זה, הואיל ובעובדא דשמואל לא אמרו אי מהימן לך זיל אפקה אלא בעד אחד שהוא כשר לעדות ולא בקרוב?

1015

1016והרשב"א ז"ל כתב דס"ל להרמב"ם דאין הפרש בדבר זה בין קרוב או פסול ועבד ושפחה במה שהוא מאמין, ואפילו רחוק מן הדין אינו נאמן בדבר שבערוה (תשובות הרשב"א חלק א' א' רמ"ט), ולפי מה שאמר, דין זה דאמר לו אחד מקרובותיה פסקו הרמב"ם מדעתו מדין שויא אנפשיה חתיכה דאסורה, ואסר על עצמו בזה לבא עליה, אבל אמר לו עד אחד כעובדא דשמואל, חייב להוציא מדינא, לצאת ידי ספק אסור.

1016

1017אבל בחלוקה השנית, היינו אשת כהן שאמרה נאנסתי וכו', או שאמר לו אדם שהוא סומך על דבריו, פסק הרמב"ם יוציא ויתן כתובה (ה' אישות פכ"ד כ"ג), והיינו משום הודאת האשה עצמה חשובה עדות מדין הודאת בעל דין כמאה עדים דמיא. ועד אחד שנאמן לו וסומך דעתו עליו, הרי הוא כשני עדים לענין זה, אלא שבקדושין הוא דבעינן שני עדים, משום שבלא זה הרי הוא כמקדש שלא בפני עדים כלל. הלכך כיון שיש כאן תורת עדות הרי זה חייב להוציא, ולא משום שויא נפשה חתיכה דאסורה, אלא משום ספק אסור דשמא עיניה נתנה באחר והודאתה אינה אמת.

1017

1018ובעד אחד נמי, אעפ"י שנאמן עליו ודעתו סומכת עליו, אין זה ודאי, שגם בשני עדים לולי שאמרה תורה "עפ"י שני עדים יקום דבר" [דברים יט,טו] לא היינו חותכים הדין על פיהם, אלא שמצות התורה עושה את עדותם ודאי, משא"כ בעד אחד שנאמן לו כבי תרי לענין אסור, אינו אלא כספק אסור דאורייתא שהולכין בו להחמיר. ומה שסתם בהלכות אישות פירש דבריו בה' איסורי ביאה בטעם דין זה. והנה הרמב"ם ז"ל לא פירש בדבריו אם היא מכחישה את העד? ומסתברא לומר דגם במכחישתו נאסרת עליו, דזיל בתר טעמא הוא, הרי זה יוציא כדי לצאת ידי ספק. וכן היא דעת מרן ז"ל שנקט בשולחנו דברי הרמב"ם ז"ל בצורתם (אה"ע סימן ו' סעי' י"ב וסי' קט"ו סעי' ז').

1018

1019ומעתה נובין ונדון באומרת נשביתי וטהורה אני וידע בעלה שנשבית, אם נאסרת עליו, שהרי לדידיה אין כאן מגו דהפה שאסר הוא שהתיר, וגם בזה ראיתי להרב רחומאי יצ"ו שפלפל בהלכה זאת והביא מ"ש בח"מ משם הרד"ק, שאעפ"י שבעלה ידע בה שנשבית קודם שנשאה, מאחר שלא נודע הדבר לבית דין מותרת לו. מכל מקום יש לה מגו שהיתה נשאת לאחר. ונראה, אם נשואה נשבית ובעלה ידע שהיא שבויה, אינה נאמנת לומר טהורה אני, דהא ליכא לה מגו דאי בעיא אמרה לא נשביתי דהא בעלה ידע שהיא שבויה, וכן משמע מתשובות הרא"ש (כלל לב' סי' ה) דכיון שידוע לבעל שהיא שבויה, אין לך עדי שבויה גדול מזה (ח"מ אה"ע סי' ז' ס"ק ח וב"ש ס"ק י"א). מכאן למדנו שהוא הדין אם אמר לו עד אחד שנשבית ונאמן לו ודעתו סומכת עליו, אינה נאמנת לומר טהורה אני, וחייב להוציא כדי לצאת ידי ספק. וסמכו הרמב"ם ומרן בדין שבויה על מ"ש בדין אשת כהן שאמרה נאנסתי, או שאמר לו עד אחד, דחד דינא וחד מעמא הוא.

1019

1020ולע"ד דברי הרד"ק צ"ע במ"ש שאם ידע הבעל קודם שנשאה שהיא שבויה, מותרת לו משום שאית ליה מגו לגבי אחרים, ואין זה מסתבר לע"ד, דמגו לגבי אחרים לא מוציאה מידי ידיעה ודאית של בעלה, שלפי ידיעתו הרי היא לו חתיכה דאסורה, מאי אמרת דשבויה הקלו להאמינה במגו, משום שכל האומרת טהורה אני הוציאה את עצמה אפילו מספק אנוסה, הילכך אפילו אם ידע הבעל שנשבית לא נאסרה לו משום שנשבית אינה כודאי זינתה, אם כן גם אחרי שנשאת נאמר כן, דכל שלא באו לפני בית דין שנשבית האמינוה רבנן בדבריה לומר שהיא טהורה, ואין אדם רשאי להחמיר עליו במה שהקלו חכמים משום תקנת שבויות. וכן מוכח מסוגין בעובדא דברתיה דמר שמואל אמר ליה ר"ח והאיכא עדים במדינת הים? אמר להו: השתא מיהת ליתנהו קמן, עדים בצד איסתן ותיאסר. ופרש"י: והאיכא עדים שראו שנשבו, ודילמא אתו לקמן למחר וליומא אחרן לאחר שתינשא, וכן כתבו בתוספות: הא יצא קול דאיכא עדים במדינת הים שיודעים שנשבית (כתובות כג,א).

1020

1021הרי שאע"ג דלית לה מגו לגבי שום אדם, דכל קול מסתמא ידוע לכל, אעפי"כ נאמנת במגו, דכל זמן שלא באו עדים לפני בית דין, והוא הדין לבעל אפילו אחר שנשאת, כיון שהתירוה חכמים אינו רשאי להחמיר על דבריהם.

1021

1022ולפי זה יוצא לדין: שגם בעד אחד שנשבית, ומכש"כ כשעד זה קרוב או פסול, אעפ"י שנאמן לו וסומך דעתו עליו אינה נאסרת עליו, הואיל ואין כאן אסור ודאי, שהרי אפילו אם העיד בבית דין שאשה זו נשבית, נאמנת לומר טהורה אני, במגו דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואפילו האב שאמר נשבית בתי ופדיתיה אינו נאמן לאוסרה (אה"ע סי' ז' סעי' ד' וסעיף ז').

1022

1023והנה הח"מ וב"ש סמכו עצמם בהוראה זאת על דברי הרא"ש שכתב: כיון שהיה ידוע לבעל שהיתה בין הע"א, אין לך עדי שבויה גדול מזו.

1023

1024אולם כד מעיינן בדברי הרא"ש נמצא שלא אמר הרא"ש כזאת אלא בשאלה שעמדה לפניו, שנודע לבעלה שהיתה בין הגויים ושלח שלוחים אחריה לפדותה, וע"ז כתב השואל דדמי לאוקמינהו לשבויינהו מאבראי, שלא יבואו לבית דין, ולא ידעו בית דין שהיא שבויה אלא מפיה ויתירוה. והוא ז"ל חלק על זה, שכיון שנודע לבעל ושלח שלוחים אחריה, הרי כאן עדי שבויה, כי עדי שבויה האמורים בתלמודא לאו דוקא שראוה שנשבית, אלא שידוע לעדים ששהתה בין העכו"ם, וכן פרש"י ז"ל גבי ברתיה דמר שמואל וכו' דבאתריה דמר שמואל היו רוב יהודים, אי אפשר דליכא עדים דידעי שנשבית, והכא נמי כיון שידוע לבעל שהיתה בין העכו"ם, אין לך עדות שבויה גדול מזה (תשובות הרא"ש כלל ל"ב סי' ה').

1024

1025מכאן אנו למדים, שכל עיקר דינו של הרא"ש סמוך על זה שהבעל ידע שאשתו נשבית ושלח שלוחים אחריה, ושלוחים אלה הם עדי שבויה, שידעו שנשבית, וכדי שלא תאמר שמכיון שעדים אלה לא העידו בבית דין ולא ידעו בית דין שהיא שבויה אלא מפיה, תהא נאמנת לומר טהורה אני כדעת השואל? לזה כתב דמה שהיה ידוע לבעל מפי עדים, דהיינו שלוחיו, אין לך עדי (צ"ל עדות) שבויה גדולה מזו, שידיעת הבעל הרי זה כידיעת בית דין, אבל ידיעת הבעל בלא עדים, או אפילו בעד אחד, אינה נאסרת עליו, הואיל ובשבויה הקלו רבנן וכדאמרן (בזה מתורצת רומית דברי הרא"ש אהדדי שבדברי רב רחומאי הנ"ל).

1025

1026את זאת כתבתי למטוניה דמר מעכ"ת הפוסק יצ"ו, אבל לדידי כבר כתבתי ששאלה דנידון דידן לא דמיא לשבויה, ולא לנחבשה, ואף לא לדין עיר שכבשוה כרכום, הילכך: אשה זאת מותרת לבעלה כהן ואין משום שויא נפשה חתיכה דאסורא!

1026

1027והנלע"ד כתבתי

1027

1028גביית עדות שלא בפני בע"ד על קדושי אשה שנשאת כבר לאחר

1028

1029(לאה"ע סי' ו)

1029

1030ז מנ"א תש"א

1030

1031בחדש הנחמות יצו ה' רוב שלומות

1031

1032לכבוד הרה"ג חו"ב משנתו קב נקי

1032

1033כמוהר"ר מאיר ועקנין יצ"ו

1033

1034טבריא.

1034

1035קבלתי את מכתבו, ואחרי עייני בו ובתעודות המצורפות אליו הנני לחוות דעתי בענין זה.

1035

1036עדות שלא בפניו

1036

1037כתב הרא"ש ז"ל: אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין, ואם קבלו שלא בפני בע"ד, אינה עדות לדון על פי אותה עדות – כי נתקבלה שלא כדין וכאלו לא העידו וכו' – אבל אם היה חולה או עדיו חולים ושלחו לו ולא בא, כיון דאיכא הפסד לתובע, והתרו בנתבע ולא בא, הפקיעו ממונו ושויוה להאי עדות שלא בפניו עדות (כאלו אינה)* (תשובות הרא"ש כלל מא סימן ו').

1037

1038מדבריו למדנו שלענין אסור אשה לבעלה אין מקבלין עדות שלא בפניה, ולא דנים על פיה אפילו במקום אונס שאי אפשר לקבל בפניה, מדכתיב "על פי שנים עדים יקום דבר" [דברים יז,ו], והינו בפני בפני הבע"ד עצמם. וכן כתב הרמ"א בתשובותיו: מיהו בממון היכא דלא אפשר, או אפילו היכא דאפשר בדיעבד לדעת ריב"ן כשר, ומטעם שאמרו לענין דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, ומהאי טעמא נמי אמרינן דדיני ממונות כשר שלא בפניו בדלא אפשר, אבל לאסור אשה לבעלה כדיני נפשות דמיא וכו', דהא אמרו שלהי יבמות לענין דרישה וחקירה למשרי אשת איש לעלמא כדיני נפשות דמיא וכו'. ואם כן מאחר שדמי לדיני נפשות לענין דרישה וחקירה, הוא הדין לענין שלא בפניו דלא מהני לכו"ע וכו', ומעתה מאחר שנגבה עדות זו שלא בפני אשה ובעלה, לא הוי עדות זו עדות כלל, לא לענין לאסרה על בעלה ולא לענין הפסד כתובה (תשובות הרמ"א סי' י"ב). וכן פסק בהלכותיו: ואין לקבל עדות שלא בפניה ושלא בפני בעלה (אה"ע ס' י"א סעיף ד'). והב"ש כתב משם ת"ה דאם נתקבל עדות שלא בפני בעלי הדברים, ס"ל לרוב הפוסקים דלא מהני. וכן כתב רש"ל דאפילו למאן דס"ל בדי"מ שאם נתקבלה עדות שלא בפניו הוי עדות, מכל מקום כאן לא מהני וכו'. ואם נשאת כבר לבועל צריכה להיות קבלת עדות בפניו, אבל אם לא נשאת לו אין צריך לקבל העדות לפני הנטען, אע"ג דעל פי העדות אסורה לנטען (שם ס"ק ט"ז וח"מ ס"ק י"א).

1038

1039אולם לעומת זאת הגנוב"י ז"ל כתב: דהיכא דאי אפשר לקבל עדות בפניו מקבלין שלא בפניו, אפילו בדיני נפשות, דקרא דהועד בבעליו לכתחלה הוא, דאם לא תאמר כן לא משכח דין מיתת בית דין, דלעולם לא ירצה הנדון לבוא לבי"ד לקבלת עדות, והוכיח כן מדברי הרמב"ם שכתב: גם בדי"מ אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד (ה' עדות פ"ג הי"א), משמע שדי"מ ודי"נ שוין בדינם, וכל שמקבלין עדות שלא בפניו בדי"מ הוא הדין בדיני נפשות.

1039

1040ונסתיע בזה מדברי המאירי ז"ל: הסכימו חכמי הנשיאים שבברצלונה שבענין איסורין מקבלים עדות שלא בפניו, וכ"כ הרדב"ז בתשובותיו, ונתן טעם לדבר דמה דהוי לאפרושי מאסורא כולי עלמא בע"ד נינהו וכ"ו [שו"ת בצלאל אשכנזי סימן ה].

1040

1041והביא סיעתא לדבריהם מדגרסינן התם: ואלא אשה חבירה דקיימא לן דמקטלה אליבא דרבי יוסי בר יהודה (דאמר חבר אינו צריך התראה) היכי משכחת לה, דמקטלא? (סנהדרין מא,א). ומאי קושיא, הרי משכחת כשהעידו שלא בפני הבעל אלא רק בפני האשה, ואז ודאי באו להרגה, דאי לאסרה על בעלה הא העידו שלא בפני הבעל ואינה נאסרת עליו, אלא ודאי דבדבר איסור מקבלין עדות שלא בפני הבע"ד (נוב"י מהדו"ק אה"ע ס' עב).

1041

1042מהאמור למדנו שדין זה במחלוקת הוא שנוי. לדעת הרא"ש והרמ"א אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אפי' בדבר שבאיסור, ולהמאירי משם הנשיאים בברצלונה וכן לדעת הרדב"ז בעניני אסור מקבלין עדות שלא בפני הבע"ד (נמי מקבלין עדות שלא בפניהם), אי משום דזכות הוא לו לבע"ד לאפרושי עצמו מאיסורא, וכדכתב המאירי (שטה מקובצת ב"ק קיב): ואי משום טעמא דהרדב"ז דכו"ע הוו בע"ד ומתקיים דין והועד בבעליו גם שלא בפני האיש והאשה.

1042

1043והגנוב"י מוסיף מדעתו, שגם במקום דיני נפשות מקבלין עדות שלא בפני בע"ד, וכדהוכיח מגמ' דסנהדרין. אבל דבריו תמוהים מאד לע"ד, שהרי מצאנו להמאירי עצמו דכתב: אבל בדיני נפשות אין מקבלין לעולם שלא בפניו, וראיה ממעשה של ינאי המלך שהרג עבדו את הנפש ושלחו ליה תא את נמי דכתיב "והועד בבעליו" [שמות כא,כט] (סנהדרין יט,א ושטמ"ק ב"ק שם). וממילא נסתרת ראית הנוב"י מסוגין דסנהדרין, דכיון דבדיני נפשות כל הדעות אין מקבלין עדות שלא בפניו, ואם קבלו אין דנין עליה, תו לא מצי למימר דמשכחת לה שקבלו עדות שלא בפניה, שאם כן לא מקטלה וגם לא נאסרת על בעלה, דכל עדות שיש בה משום די"נ ואסור, הואיל ואין העדות מתקבלת לדיני נפשות אינה מתקבלת גם לענין אסור, וכדכתב הנוב"י משם רבנו בצלאל דאם פתיך דררא דממונא כגון הפסד כתובתה, אין מקבלין גם על האסור שבו (נוב"י שם). והוא הדין וכל שכן הוא בדיני נפשות ואסור, אין מקבלין עדות אפילו לגבי האסור משום דיני נפשות שבה.

1043

1044והכי מסתברא, דהואיל ובדיני נפשות כתיב "והצילו העדה" [במדבר לה,כה], מחובת הדיינים הוא להציל ולא לחייב, הלכך צריך שיעידו בפניה כדי שתהיה לה אפשרות של הגנה.

1044

1045ומ"ש הנוב"י להכריח מסברא, דאם כן לעולם לא יבוא ההורג לבית דין, כדי שלא יקבלו עדות נגדו למיתה (שם), לא זכיתי להבין, שהרי ביד בית דין להביאו ולקבל עדות בפניו ובעל כרחו. שהרי אין דיני נפשות נוהג אלא בזמן שיד ישראל תקיפה, ואז יכולים להביא את הנדון למשפט בכח הסנהדרין. ועדיפא מינה מצאנו בתוספות שכתבו עלה דמאי דאמרינן: הוה מעריקנא ליה לאגמא, תימה מה טענה היא זאת א"כ היה עושה שלא כדין וכ"ו, ועוד דבי"ד ינדוהו אם לא ישלם (ב"ק מ,ב תד"ה הוה). וכל שכן שנאמר שבי"ד ינדוהו עד שיבא לפניהם לקבל עדות בפניו, או שיביאו אותו.

1045

1046על כל פנים הדבר ברור ומחוור שאין דנים דיני נפשות שלא בפניו של הנדון, כדכתיב "ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט" (במדבר לה,יב מכות יב,א). ומכלל זה למדנו בדיני נפשות שאין גומרין את דינו אלא בפניו, והוא הדין לקבלת עדות לדונו למיתה, צריכה להיות בפניו דוקא.

1046

1047ואין לנו לומר מדעתנו שדיני נפשות מקבלים עדות שלא בפניו נגד סוגיא מפורשת בעובדא דהורדוס, וכדכתב המאירי.

1047

1048והנה הנוב"י ז"ל הסתמך על מ"ש מרן הבית יוסף, וכן נראה מדקדוק דברי הרמב"ם שכתב: גם בדיני ממונות אין מקבלים אלא בפני בע"ד, משמע שדיני ממונות שוין לדיני נפשות, וכשם שבדיני נפשות אם קבלו עדות שלא בפניו אין דנין על פיו, הוא הדין לדיני ממונות (בדק הבית חו"מ ס' כח).

1048

1049ומזה למד הנוב"י דכיון שכתב הרמב"ם ששלחו לו ולא בא וכדומה, שמקבלין שלא בפניו, מוכרח שגם בדיני נפשות מקבלין שלא בפניו, דהרי כל מה שפסל בדי"נ גם בד"מ פסול.

1049

1050ולדידי אין דקדוק זה מכריע לפסוק הלכה, דלא כתב הבית יוסף ללמוד מדברי הרמב"ם אלא להחמיר בדי"מ כדי"נ. אבל אין ללמוד מזה גם להקל, דבדי"מ דוקא הקלו בשלחו ולא בא משום הפסד התובע, מטעם הפקר בית דין וכדכתב הרא"ש, אבל בדיני נפשות שאין טעם זה שייך בו, עומד דין תורה במקומו ותקפו, שלא לקבל עדות אלא בפניהם של בעלי הדין, ואפילו אם קבלו שלא בפניהם אין דנים על פיה.

1050

1051תבנא לדיננא. הנה בנדון דידן של נורי הררי והאשה פולין שדננו עליה בתשובתי לרבני דמשק מיום כ' אדר תש"א. הן עתה קבלו עדות וזו לשונה:

1051

1052הודעה רבה אודות הר' נורי הררי היו היה דר בעי"ת קולו די רפובליקא פנאמא יע"א, והיה עובד בחנות אצל אדון אליהו זכאי הי"ו משך שנה וחצי, והרתה אשתו פולין, באה אצלו לחנות וקורא לו בעלי גוזי, והוא היה קורא אותה: אשתי מאדמתי, ולא היה שום אדם יכול לדבר עליהם שום דבר, והיו נוהגים בביתם כאיש ואשתו לכל דבר, ובמשך הזמן ההוא שהיה עובד אצל אדון זכאי הי"ו, היו שומרי ש"ק והיו אוכלים בשר כשר בביתם והולכים בדרך ישר. כ"ד החו"מ ביום כ"ה לחדש ניסן שנת הת"ש ונכון וקיים".

1052

1053(-) חתימת אליהו יוסף זכאי (-) אברהם אהרן אבידא

1053

1054ואושרה עדות מבי"ד שחתומים עליהם הרה"ג יוסף אבוגנאם, ותרי מרבנן דעמיה.

1054

1055והנה עדות זאת שנתקבלה אחר נשואיה של פולין זאת לאיש ששמו מאיר הלוי, אינה בגדר לאפרושי מאסורא, אלא לאוסרה על בעלה השני ולאסור את בנה ממנו לבא בקהל ה' כדין ממזר, ויש בה גם משום דיני נפשות להאשה פולין ולבעלה מאיר הנ"ל, וכבר בארנו שבדיני נפשות לכל הדעות אין מקבלים עדות שלא בפני בעלי הדין, ודברי הנוב"י בזה הם דברי יחיד ואין להם על מה שיסמוכו, וכדכתיבנא.

1055

1056וגם להמאירי והרדב"ז שכתבו שבדבר אסור מקבלין עדות שלא בפני בע"ד, היינו דוקא בעדות שהיא לאפרושי מאסורא, אבל אם אחרי האסור באים העדים להעיד על מעשה שנעשה בעבירה כדי לאוסרה על בעלה, גם הם מודים שאין מקבלין עדות אלא בפני בעה"ד, וכן כתב הרדב"ז ז"ל: מעשים בכל יום שמקבלין עדות הקדושין שלא בפני בעל דין, וטעמא דמילתא דכיון שהוא לאפרושי מאסורא, כולי עלמא בעלי הדין נינהו, למה הדבר דומה, לעדים שבאו ואמרו הפירות של פלוני וכו', וזו אינה צריכה לפנים דלאפרושי מאסורא מקבלין עדות שלא בפני בע"ד, ומהאי טעמא כתב הרשב"א ז"ל בתשובה, הא דאמרינן אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה, היינו שבאים להעיד קודם שנשאת. אבל אם נשאת צריכים דרישה וחקירה. וכן נראה מדברי הרמב"ן בשלהי יבמות (הרדב"ז החדשות ח"א ס' ע').

1056

1057דון מינה גם לענין עדות שלא בפניו משנשאת האשה לאחר ואנו באים לאוסרה על בעלה, אין זה בגדר אפרושי מאסורא, שזכות היא לו כדברי המאירי, או שכו"ע הם בעלי דין כדברי הרדב"ז, אלא חובה היא לה ולו והם הם בעלי הדין.

1057

1058ויש להוסיף עוד שעדות דנדון דידן הוא עדות דפתיך בה ממונא, שהרי אם היא אשת איש אין לה לא כתובה ולא פירות וכו', וכבר כתבנו משם רבנו בצלאל דעדות אסורא דפתיך בה ממונא כדיני ממונות דינינן לה, ובעינן קבלת עדות בפניהם אם לא דשלחו ליה ולא בא והעדים ממהרים ללכת למדינת הים, או שאינו מצוי בעיר או שהיה הבע"ד חולה, או שהיו העדים חולים (חו"מ ס' כח סעיף טז).

1058

1059וכבר כתבנו משם הב"ש וח"מ דכשנשאת האשה ובאים העדים לאוסרה על בעלה, צריכה להיות קבלת העדות בפני הבעל שבאים לאוסרה עליו.

1059

1060ואלו בנדון דידן לא ראינו כדבר זה שקבלו עדות בפניהם, ולא אמרו מקבלי העדות ששלחו אחריהם ולא באו, ובאמת אני תמיה על מקבלי עדות אלה ועל הרה"ג כמוהר"ר יוסף אבוגאנם, מדוע לא הזדקקו לשמוע טענתם ודבריהם של המעונינים עצמם, וביחוד של נורי הררי אם הוא אומר שקדשה.

1060

1061את זאת אני אומר לקושטא דדינא, אבל באמת גם אם נקבל דברי העדים כעדות גמורה, אין בדבריהם ממש לאסור אשה זאת על בעלה, שהרי כל עדותם היא ששמעו מפיהם שנורי היה קורא את פולין: מאדמתי, זאת אומרת אשתי, והיא גם היא קראו אותו: גוזי, זאת אומרת בעלי. והדבר מגיע לדין: שנים שבאו ממקום אחד, היא אומרת זה בעלי והוא אומר זאת אשתי [אבן העזר יט,ב]. והנה על זה כבר כתבתי בתשובתי הקודמת דכיון שאין עדים שאמרו שהם נשאו זה לזה בקידושין, ואדרבה יש עדים שידעו שהם חיו חיי זנות, הרי נסתרה חזקה זאת שהוחזקה על פי אמירתם, ואפילו אם אמרו זו אשתו וזה בעלה, אין זה מוציא אותם מדין מיוחדת לו, הואיל וגם בכגון זה אינם נמנעים לקרוא זה את זה אשתי ובעלי. שכל מי שאינם חוששים לקידושין כדמו"י, קוראים זה את זה בעל ואשה, ולענין קול בקדושין צריך שהקול מעיקרו יהיה שנתקדשה ושלא הוכח שקרו ושהוחזק בבי"ד (אה"ע סי' ו' סעי' ה') ובלא זה אינו קול.

1061

1062הדבר השלישי שבעדותם של אלה, שכל זמן שנורי זה עבד אצל אדון זכאי, היו שומרי ש"ק והיו אוכלים בשר כשר.

1062

1063ולזה נראה לי שאם גם נאמין בעדותם לא נוכל לדון מזה מדעתנו שקדשה בכסף או בביאה, אחרי שלפי כל העדויות שנתקבלו בשתי השאלות, יוצא ברור שחיו זמן ידוע בלא קידושין כלל, ואחרי כן רצה ללכת למקום שיש בו חכם לסדר לו קידושין ולא אסתייע מלתא. ועל כל פנים לא שמענו מפיו שאחרי זאת קדשה בכסף או בביאה בפני עדים, וכיון שכן, אף אם נחזיק אותו ליהודי כשר ושומר תורה ומצוה, בדבר זה נעשה חשוד בדבר, וכל זמן שלא ידענו שהיה מעשה קידושין, אין מחזיקים אותם לנשואין על יסוד זה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דהא חזינן שבעל לשם זנות, ומכל שכן כשהאשה אומרת שלא נגע ולא פגע בה, ואין לפנינו שום עדות כשרה המכחישה. וכמו שכתבתי בארוכה בתשובתי הקודמת על יסוד כל האמור, הנני עומד על דעתי שאין לאסור אשה זאת על בעלה ולעשות את בנה ממנו ממזר לאוסרו בקהל ה'.

1063

1064ועוד פעם אני חוזר ואומר את מה שכבר אמרתי בסוף תשובתי הקודמת, שאם היתה עומדת שאלה זאת לפנינו בטרם נשאת אשה זאת לאחר, לא הייתי מהסס כלל להצריכה גט מבעלה הראשון ולא היינו חוששים לזה שאנו אוסרים אותה לכהונה, משום שאין אנו אחראים לתקנתן של נשים אלו שחיו חיי זנות שתהיינה גם כשרות לכהונה. אולם אחרי שנשאת וילדה, אין בכח בית דין לאוסרה ולהוציאה מבית בעלה (הראשון), וכמו שמצאנו בענינים כאלה שאמרו רז"ל [גיטין פד,א, כתובות כב,ב ועוד]: אם נשאת לא תצא בעדות עגונה, וכן בדיני גיטין, ואכ"מ להאריך. ואין לדון בזה לחומרא, משום שזו היא חומרא דאתי לידי קולא, שאם אתה אומר שקידושי הראשון הוו קידושין גמורים, קידושי השני לא תפשו בה ויוצאה ממנו בלא גט. ואחר שנשאת וגם ילדה, הרי אסורה על בעלה, גורר אחריה אסור על בניה ובנותיה להכריזם כממזרים האסורים לבא בקהל ה' לעולם.

1064

1065ובזה מצאנו ראינו לרז"ל שצדדו למצוא צד היתר כדי שלא להרבות ממזרים בישראל, ומטעם זה פסקו: האשה שהיה בעלה במדינת הים ושהה שם יותר מי"ב חדש וילדה אחר י"ב חדש – הולד ממזר, שאין הולד שוהה במעי אמו יותר מי"ב חדש, ויש אומרים שאינו בחזקת ממזר. וכיון דפלוגתא הוא הוי ספק ממזר. אבל תוך י"ב חדש אין לחוש, דאמרינן דאשתהי כ"כ במעי אמו [ראה שו"ע אבן העזר סימן ד' סעיף יד].

1065

1066אשה שנתעברה מבעלה סוף סיון וילדה תחלת כסליו, אעפ"י שאין ביניהם רק חמשה חדשים לא חיישינן לבנה לומר שהיתה מעוברת קודם לכן, דהחדשים גורמים והוה ליה בן שבעה (שם). והנה דעת האומרים שאפילו ביותר מי"ב חדש אינו ממזר, היא סברת בה"ג דפוסק כן, משום דתלינן שבעלה בא ממרחקים על ידי שם ובעלה, ומדברי הב"ש (אה"ע שם) מוכח דגם הרמב"ם אינו חולק על עצם סברא זאת, ומ"ש דיותר מי"ב חודש הוי ודאי ממזר, היינו כשהוא לפנינו וטוען שלא בא אל אשתו כלל, וכשהבעל מודה לדבריה לכל הדעות הולד כשר. והא קפיצת הדרך ע"י שם הוא ודאי דבר דלא שכיח לגמרי. תדע דהמקדש את האשה ע"מ שתעלה לרקיע תנאו בטל, מדין תנאי שאינו יכול לקיימו, ובכל זאת לענין הכשרת הולד תולין בזה ותולים גם שהשתהה י"ב חדש, או אם ילדה בחדש החמישי תולין שילדה בן שבע. והיינו משום דלענין הולד שאני (כמ"ש חלקת מחוקק שם ס"ק ט"ז).

1066

1067ועוד ראיה לדברי מדכתב הרמ"ה ז"ל בדין קדשה בדבר שאינו שוה פרוטה, אם קדשה אחר קידושין גמורים וילדה משני ולא גירש הראשון הולד כשר (טור אה"ע ס' ל"א).

1067

1068מדברי הטור משמע שדברי רמ"ה אלו הם הלכה פסוקה שאין עליה חולק. אבל מרן הבית יוסף כתב: שהרמ"ה סובר כר"י, דאין להקדש אלא מקומו ושעתו, הלכך מן הדין אין לחוש שמא שוה פרוטה במקום אחר ואינה מקודשת לראשון אפילו מספק קידושין, אלא רבנן הוא דחששו להצריכה גט, ולגבי הולד מוקמינן ליה אדינו. אבל להרמב"ם, כל שידוע לנו שיש לה פרוטה במקום אחר ואפשר להגיע לשם טרם יפסד, הרי היא מקודשת דאורייתא, ואם ילדה משני הולד ממזר (בית יוסף). והבית שמואל כתב דרוב הפוסקים ס"ל דקידושין בפחות משוה פרוטה אינה אלא מדרבנן (כלומר שעשאוהו כאלו הם קדושי ספק שאינה מותרת לאחר בלא גט, וגם הראשון צריך לקדשה קידושין אחרים ודאים – הרא"ש קידושין פ"א). ולדעת המ"מ גם הרמב"ם ס"ל דאינו אלא מדרבנן.

1068

1069גם נראה אפילו אי הוי חשש דאורייתא, היינו היכא דידוע ששוה פרוטה במקום אחר, אבל אם אינו ידוע ואינו אלא חשש שמא שוה פרוטה במקום אחר, לכו"ע ליכא אסור דאורייתא והבנים כשרים, דהא אפילו אם יודע ששוה פרוטה מ"מ בעת הקידושין לא היה ידוע לעדים (ב"ש שם ס"ק י"א).

1069

1070מכל האמור למדנו שאפילו במקום שהצריכו רבנן גט מראשון, אם נשאת לשני וילדה ממנו – הבנים כשרים, כל שלא היה ידוע לעדים בשעת הקידושין שהיה שוה פרוטה בשעת קידושין. דון מינה בנדון דידן שאין כאן עדים כלל על מעשה קידושין בכסף או בביאה, ואדרבה ידוע לנו מדברי עדים ששהה עמה בלא קידושין שנים אחדות במאסיליה, וכאשר נסע משם לעיר גואטמאלא בחשבו שימצא שם חכם לסדר קידושין ולא מצא, אז הכניס אותה לו בקידושי ביאה (ולפי המבואר בנוסח השאלה מפי הרה"ג יוסף אבוגאנים שנדפסה בספר ויאמר מאיר ס' ל"ח להרה"ג כמוהר"ם ועקנין).

1070

1071ואחרי כל זאת לא שמענו מפי עד או עדים שיודעים שהיו קידושי כסף או ביאה, והאשה (לפי מה שנזכר בתשובת רבני דמשק) צווחת ואומרת שלא נתקדשה לו כלל, ויש עדים מסייעים לה שיודעים שכל זמן חיו בזנות בלא קידושין כלל. לעומת זאת יש לפנינו עדות שקראו זה את זו אשתי ובעלי, ואף זה לא בצורה של הגדה אלא בדרך שיחה, ואם כן כיון שאין כאן שמץ עדות של קידושין, ומצד אחר עדות ברורה שלא הוו קידושין, לכן גם אם לא נשאת, יש להסס אם צריכה גט מראשון אפילו לחומרא, משום דיוצאת מזה תקלה שיחשבו שחיי זנות הם מותרים כחיי אישות, אלא שמשום ספק חזקה ראוי להצריכה גט מראשון, אבל אחרי שנשאת וילדה ממנו, איני מוצא לע"ד לאוסרה על בעלה, ומכ"ש להכריז על בניה שהם ממזרים, אלא הרי הם כשרים לבוא בקהל ה'.

1071

1072והנלע"ד כתבתי

1072

1073* מלים מיותרות [י.א. המגיה]

1073

1074בירור דיני הבחנה

1074

1075(לאה"ע סי' יג)

1075

1076יח תמוז התש"ג

1076

1077חזי הוית האי פסקא דדינא

1077

1078דשרטט וכתב הרה"ג המפורסם

1078

1079כמוהר"ר חנניא גבריאל יצ"ו

1079

1080ראב"ד פעיה"ק ירושת"ו

1080

1081בדין שלשה חדשי הבחנה לעגונה שהותרה על ידי בית דין אחרי שלשה חדשים למיתת בעלה, ומעכ"ת בבקיאותו הטובה ובעומק עיונו, נשא ונתן בהלכה זאת כיד ה' הטובה עליו, ואייתי לן סברת הפוסקים החולקים בהלכה זאת כמו שנזכרו דבריהם בשדי חמד מערכת אישות סי' א' ה' ו'.

1081

1082ולעשות רצונו החביב עלי הנני לחות דעתי לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

1082

1083א. יסוד איסור הבחנה

1083

1084גרסינן התם: שאר כל הנשים אמאי? אמר רב נחמן אמר שמואל: משום דאמר קרא: "להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך" [בראשית יז,ז], להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני. רבא אמר: גזירה שמא ישא אחותו מאביו וכו' (יבמות מב,א).

1084

1085והנה סוגיא זאת צריכה דקדוקה ועיונה להבין טעם מחלוקתם, שהנה לענין דינא לא נפקא לן מידי, הואיל ולשניהם אסור הבחנה עומד, אפילו בגר ובגיורת, משום הבחנה בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה, ולרבא נמי צריכים הבחנה דאיכא למיחש שמא ייבם אשת אחיו מאמו, וכדכתב רש"י ז"ל שם ד"ה ויפטור את יבמתו לשוק. ואם כן במאי פליגי? ולכאורה נראה לומר דמחלוקתם היא בעיקר אסור זה, דשמואל סבר דאסור זה הוא מדין תורה, ומשום יחוס, אבל לא משום שמא יבוא לידי אסור ערוה, דמכיון שהאשה נתרת לעלמא במיתת הבעל, אין לחוש שמא מעוברת היא ויפגע באסור ערוה, דהואיל והותרה לעלמא הותרו גם בניה מבעלה השני להיות כבנים ודאים לענין אסור ערוה ונחלה, אלא משום שמירת יחוס המשפחה הוא שהצריכה תורה הבחנה שלשה חדשים.

1085

1086ורבא סובר דמקרא זה אין ללמוד, אלא שלא ישא נכרית שאין זרעה מיוחס אחרי אביו הישראל, ואסור הבחנה אין לו עיקר מן התורה, אלא הוא מגזירת חכמים, שמא יפגע באסור ערוה ונגרום אסור ערוה לאחרים, על ידי שיוציא את אמו לשוק או יפטור את יבמתו לשוק.

1086

1087אולם מסוגיא דגמרא מוכח דגם לשמואל אסור הבחנה אינו מדין תורה אלא מתקנת חכמים, דגרסינן התם: מתיב רב חנניא, בכולן אני קורא בהם משום תקנת ערוה, וכאן משום תקנת הולד (שם). הרי לך מפורש דאסור זה הוא מתקנת חכמים, אלא דשמואל מפרש מתניתא כפשטא תקנת הולד להבחין בין מי הוא וכפירש"י, ורבא מפרש דלא ליפגע הולד בערוה.

1087

1088ולפי זה מחלוקת שמואל ורבא היא בטעמא דתקנת חכמים. בזה מתישבים דברי השאלתות שנראים סתראי, דהנה בפרשת וירא סי' י"א כתב סוגין דגמרא כצורתה, ובמקום אחר כתב: בשאר כל הנשים לא יתארסו עד שיהיו להם שלשה חדשים, מאי טעמא? אמר רב יהודה אמר שמואל דאמר קרא "להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך" – להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של אחרון. איבעית אימא שמא יוציא אמו לשוק, אי נמי שמא ייבם אשת אחיו מאמו, אי נמי שמא יפטור יבמתו לשוק, אי נמי שמא ישא אחותו מאביו, אי נמי שמא יוציא עבדים לחרות (שאלתות פרשת תצא סי' קנ"ד). והנה דבריו האחרונים אינם בגרסת הגמרא שלפנינו בשאלתות בסי' י"א, אם לא שנאמר שהוא סובר שגם לשמואל אינו אסור אלא מדרבנן, ורבא לא פליג עליה אלא שבא להוסיף עוד טעמים נוספים שיש בהם משום אסור ערוה.

1088

1089וכן כתב הב"ש טעם הבחנה לשמואל ילפינן מקרא וכו' ורבא אמר הטעם גזירה שמא ישא אחותו וכו', ונראה הלכתא כרבא, גם יש לומר אפילו לשמואל ליכא אסור דאורייתא ולימוד זה רק אסמכתא (בית שמואל סי' י"ג סק"א). ואל תשיבני מדגרסינן התם: ירח ימים שלשים, רבי שמעון בן אלעזר אמר תשעים יום, ירח שלשים ימים שלשים ואחר כן שלשים (יבמות מח,ב). הרי שהבחנת תשעים יום היא מדאורייתא, ואין זו תשובה, דגם לרשב"א תשעים יום אינן מדין הבחנה אלא מגזירת הכתוב לאשת יפת תואר, תדע דלר"ש סגי בשלשים ובודאי ר"ש לא פליג אמתניתא דגר וגיורת צריכים תשעים יום, שהיא נאמרה סתם באין חולק, אלא ודאי שדין יפת תואר הוא מדאורייתא ואסור הבחנה הוא מגזירת חכמים, ולרשב"א נמי תשעים יום ביפת תואר הם מדין תורה ולא משום הבחנה. ותדע עוד דהא רבינא מתקיף לה: ואימא ירח שלשים ואחר כן כי הני, ואם איתא דתשעים יום לרשב"א הוא מדין הבחנה אין מקום להתקפה זאת, דהא אין הבחנה יותר מתשעים יום, מכאן מוכח ודאי שתשעים יום לרשב"א, היינו מגזרת הכתוב מיוחדת ביפת תואר משום הרחקה מבית אביה ואמה, ולא מדין הבחנה, וכן מתפרשים דברי הרמב"ם ז"ל דכתב: וצריכה להמתין שלשה חדשים, חדש של בכיה ושני חדשים אחריו (ה' מלכים פ"ח ה"ו). וכן כתב הכ"מ, פסקינן כרשב"א דאמר תשעים יום, דהא רבינא מודה והבו דלא להוסיף עליה (שם).

1089

1090והנה הלח"מ הקשה ע"ד הכ"מ וכתב: אין זה הכרח דאין רבינא מודה, אדרבה מקשה עליו, דלפי סברתו היה לו לומר ק"כ יום, אבל לפי האמת לא סבר רבינא אלא שלשים יום.

1090

1091ובמל"מ הוסיף להקשות וכתב: ועוד איך יתכן דרבינו סבר כהרשב"א דהא לרשב"א התשעים יום שוים בדינם ואילו רבינו בתחלת דבריו כתב: תשב שלשים ואח"כ כתב חדש של בכיה.

1091

1092ומתוך כך אסיקו שניהם, דהעיקר כדבריו האחרונים של הכ"מ דכתב: ובר מן דין שלשה חדשים צריך כדי להבדיל בין זרע קדוש לזרע שאינו קדוש (ה' מלכים פ"ח ה"ו).

1092

1093והנה לקושית הלח"מ יש לומר דלישנא דגמרא מתקיף רבינא משמע שלא בא לחלוק ארשב"א בעיקר דרשת הכתוב, אלא כוונתו היא להוסיף על דברי רשב"א.

1093

1094וכך היא המדה שכל אתקפתא אינה לחלוק על עצם הדין, אלא על הסברא שבה, וכאן פירוש הדברים הוא שמכיון שאתה יוצא מכלל חֹדש שהוא פשטה דקרא ירח ימים, ויוצא גם מגדר הבחנה של שלשה חדשים, אימא גם מאה ועשרים יום מקרא דאחר כן שהוא חוזר על שני הזמנים הקודמים לו ירח וימים, ובאמת אתקפתא זאת אינה אלימה להוסיף על דברי רשב"א, דכלל הוא בידינו בכל דרשות מעין זה, תפשת מועט תפשת (רה"ג), וזו היא כוונת הכ"מ במ"ש: דהא רבינא מודה וכו' והבו דלא להוסיף עליהו כאומרם ז"ל תפשת מרובה לא תפשת, ולקושית המל"מ יש לומר דרשב"א נמי סובר דתשעים היום אינם שוים בדינם ודריש לקרא הכי "ובכתה את אביה ואת אמה ירח" [דברים כא,יג] דהיינו חדש לבכיה, ימים אחרי כן "ובעלת", דהיינו שני חדשים נוספים לפרישות וכמ"ש הרמב"ם.

1094

1095והנה מרן הכ"מ סיים וכתב: ועוד בר מן דין שלשה חדשים צריכה להמתין כדי להבחין בין זרע קדוש לאינו קדוש, והלח"מ וכן הגה"מ שם תמכו דברי הכ"מ ממ"ש בספרי: ירח ימים שלשים יום, דבר אחר ירח אחד, ימים שנים, ואחרי כן הרי שלשה כדי תקון הולד, כדברי ר"ע להבחין בין זרע ראשון לזרע שני וכו' (ספרי דברים פרשת תצא יא). ומלבי"ם כתב להוכיח מכאן דאסור הבחנה הוא מדאורייתא לר"ע, ובזה פליג ר"א ואומר ירח ימים כמשמעו, משום דסובר דאסור הבחנה הוא מדרבנן, ומדברי הרמב"ם (הלכות גירושין פרק יא והלכות מלכים פ"ח ה"ו), מוכח שהוא סובר שאסור הבחנה בשלשה חדשים הוא מדאורייתא.

1095

1096ולע"ד נראה שאין ללמוד מדברי הספרי לאסור הבחנה בכל הנשים, דיפת תואר שאני, שכיון שהיא נכרית ובנה כמותה, צריכה הבחנה כדי להבדיל בין הילד הראשון שהוא נכרי כמותה, לבין השני שנולד אחרי גרותה, והבחנה זאת לדברי הכל היא מדאורייתא, וכדילפינן מההיא קרא גופא דכתיב "להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך" הכי קאמר ליה, לא תינסב עובדת כוכבים ושפחה, דלא ליזל זרעך בתרה (יבמות ק,ב).

1096

1097אבל ישראל שנושא ישראלית, אי נמי גר וגיורת לא נלמד מקרא זה לרבא, תדע מדאיצטריך ליה טעמא דלא לפגע באיסור ערוה, דשייך גם בגר וגיורת, וכדכתב רש"י, וכן מתפרש דברי הספרי שהוא כמפרש טעמא דקרא, ועל כל פנים דברי הספרי שנאמרו בדרך דרושי של דבר אחר אינם דרשה גמורה לעשות אסור הבחנה מדין תורה, ואינם אלא אסמכתא לתקנת חכמים.

1097

1098ומסוגיא דתלמודין מוכח ודאי שאסור הבחנה ביסודו בין לשמואל ובין לרבא אינו אלא מדרבנן, ולרשב"א דמחייב תשעים יום ביפת תואר אינו מדין הבחנה לכל הנשים מדאורייתא.

1098

1099אולם דברי הרמב"ם בהלכה זאת אינם מבוררים דכתב: כל אשה שנתגרשה או נתאלמנה, הרי זו לא תתארס עד שתמתין תשעים יום, להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני, וגזירת חכמים היא שאפילו אשה שאינה ראויה לילד וכו' צריכות להמתין תשעים יום (ה' גירושין פי"א הי"ח-ה"כ).

1099

1100והנה ממ"ש בטעמא של ההלכה כדי להבחין אין להוכיח שדין הבחנה הוא מדין תורה, וכמו שהוכחנו בדברינו שגם לשמואל דיליף מקרא ד"לזרעך אחריך" אינו אלא אסמכתא, ולדברי הכל דין הבחנה אינו אלא מתקנתא דרבנן. אולם ממ"ש וגזירת חכמים היא שאפילו אשה שאינה ראויה וכו', יש ללמוד שאסור הבחנה באשה ראויה לילד צריכה הבחנה מדין תורה ולא מגזירת חכמים.

1100

1101אולם ממ"ש [שם הכ"ב]: הממאנת אינה צריכה להמתין, לא גזרו אלא בגרושה. משמע דכל גרושה היא מגזירת חכמים, וכן מוכח ממ"ש עוד: אעפ"י שנתנה לה (ליפת תואר) התורה שלשים יום לתקנת עצמה צריכה להמתין תשעים יום לתקנת הולד (שם הכ"א), ומזה מוכח שרק השלשים יום הראשונים הם מדין תורה, אבל הששים יום שאחריהם אינם אלא מתקנת חכמים לתקנת הולד, וזהו שדקדק וכתב: צריכה להמתין תשעים יום.

1101

1102והנה הרדב"ז ז"ל נסתפק בכוונת הרמב"ם בהלכה זאת וכתב: ואפשר לפרש דברי הרב ז"ל על דרך זה, ובכלל גזירת חכמים היא שאפילו אשה שאינה ראויה לילד וכו' הצריכוה חכמים.

1102

1103אבל לא נתישבה דעתו בפירוש זה ואסיק וכתב: אבל פשט לשון הרב משמע דהבחנת הזרע באשה הראויה לילד הוי מן התורה, ושאר הנשים כולם גזירה דרבנן, והכי משמע מדמייתי קרא לראיה "להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך", ומה שכתב לא גזרו אלא בגרושה, הכי פירושה, לא גזרו וכו' דלא מחלפא (הרדב"ז החדשות ח"א סי' רס"ד).

1103

1104ולע"ד נראה ברור מדברי הרמב"ם שהוא סובר שעיקר דין הבחנה הוא מדרבנן, וכדעת התוס' ז"ל כן דכתבו: לקמן דריש מהאי קרא דאזהר ליה רחמנא לאברהם לא תינסיב עכו"ם (יבמות מב,א תד"ה לזרעך אחריך), וכוונתם ברורה לומר דמקרא זה לאברהם נאמר, ולנשואי נכרית, ומה שלמד שמואל לאסור הבחנה הוא לומר דאסמכוהו רבנן אקרא, הלכך גם אם יש להסתפק בלשונו דהרמב"ם, צריכים אנו לפרש דבריו כדעת התוס' ולא לאוקומי פלוגתא, וכבר כתבנו דסוגיא דגמרא מפורשת כן, מדתנינן: בכולן אני קורא בהן משום תקנת ערוה וכאן משום תקנת ולד [יבמות מב,א].

1104

1105שבתי וראיתי למרן החיד"א ז"ל שפלפל בחכמה בהלכה זאת ובדברי רדב"ז אלה, ואסיק להלכה שאסור הבחנה אפילו באשה שראויה לילד הוא מדרבנן (ברכי יוסף אה"ע סי' י"ג), ועיין עוד להגאון מופת דורנו שדי חמד ז"ל שהביא דעת רובא דרבוותא דסברי הכי (שדי חמד כללים מערכת הא סי' ס"ב), והכי נקטינן.

1105

1106ולפי זה מתפרשים היטב דברי הכ"מ דכתב: ובר מן דין שלשה חדשים צריכה להמתין כדי להבחין בין זרע קדוש לזרע שאינו קדוש (הלכות מלכים פ"ח ה"ו), דהכי קאמר נוסף על אסור תורה בבעילת יפת תואר, מדכתיב: ירח ימים ואח"כ כן, וכדרשת רשב"א, יש בה גם אסור דרבנן משום הבחנה, והכי דייקי דברי הרמב"ם דבהלכות גירושין כתב: צריכה להמתין תשעים יום לתקנת הולד, והיינו לאחר תקנת חכמים, ובהלכות מלכים כתב, וצריכה להמתין חדש של בכיה ושני חדשים אחריו, ולא פירש משום תקנת הולד, והיינו משום דכאן פסק הרמב"ם מה שהוא מדין תורה שהוא מלכות ישראל.

1106

1107מהאמור ומדובר למדנו, דין הבחנה מעיקרא אפילו באשה הראויה לילד, ושהתה עם בעלה הראוי להוליד עד גירושיה ואלמנותה, הוא מתקנת רבנן.

1107

1108ועוד גזרו רבנן, דגם בנשים שאינן ראויות לילד, ושגם בעליהן אינם ראויים להוליד, וגם כשהיו נפרדים ורחוקים זה מזה זמן רב לפני הגרושין או האלמנות, ובכל זאת צריכות להמתין שלשה חדשי הבחנה מגזרת חכמים.

1108

1109ואין זה גזירה לגזירה וכדכתב הרדב"ז ז"ל: והא דגזרו בלתי ראויה לילד אטו ראויה, אין זו גזירה לגזירה, אלא כולה חדא גזירה היא, בכל הנשים המתגרשות (הרדב"ז החדשות ח"א סי' רס"ד).

1109

1110מכאן אנו למדים שגזירת חכמים זאת בלשון זה נאמרה שכל הנשים שיוצאות מבעליהן בגט או במיתת הבעל צריכות להמתין שלשה חדשים.

1110

1111יוצא מכלל זה: אנוסה ומפותה, או קטנה שהיא ממאנת, הואיל ואינן מותרות בגט או במיתת הבעל, לא גזרו עליהן המתנת שלשה חדשים משום הבחנה, וכן כתב המל"מ ז"ל: ועוד, במילתא דליכא גירושין ונשואין, לא גזרינן, דלא אתי לאחלופי באשה אחרת (מל"מ ה' גירושין פי"א ה"י).

1111

1112ב. המתנת שלשה חדשים ליבמה וחלוצה

1112

1113תנן, היבמה לא תתיבם ולא תחלוץ עד שיש לה שלשה חדשים.

1113

1114ובגמ' מפרש: לא תתיבם – שמא יהיה הולד בן קיימא וקא פגע באסור אשת אח דאורייתא, ולא תחלוץ, משום דכתיב: "ואם לא יחפוץ" [דברים כה,ז], הא אם חפץ ייבם, כל העולה ליבום עולה לחליצה ובתוך שלשה חדשים כיון דאינה עולה ליבם, דאפילו אם יבא אליהו ויאמר דלא איעברא לא משגחינן ביה ולא מייבמינן ליה, הלכך אינה עולה לחליצה בתוך זמן זה (יבמות מא,א-ב).

1114

1115מכאן למדנו דהמתנת שלשה חדשים ביבמה אינה מתקנת חכמים, משום הבחנה או מגזירה לתקנת הולד שלא יפגע באסור ערוה, אלא הוא מדין תורה שמא יפגע היבם עצמו באסור אשת אח דאורייתא, וטעמא דמילתא דבשאר הנשים הואיל ואין הביאה עצמה אסורה, לא הצריכה התורה המתנה משום תקנת הולד, הואיל ואין כאן אסור ערוה ודאי, אבל ביבם שאם היא מעוברת הביאה עצמה אסורה משום דפגע באשת אח דאורייתא, צריכה המתנה מדין תורה.

1115

1116ואולם גם ביבמה צריכים אנו לתקנת חכמים, וזה כגון שהתברר באופן ודאי והחלטי שאינה מעוברת וכדאמרינן: אם יבא אליהו דלא מעברא מי משגח ביה ויבמינן לה? הא למדת שאע"ג שאין כאן ביאה אסורה מחשש פגיעה באסור ערוה, בכל זאת צריכה להמתין שלשה חדשים, והיינו מגזירת חכמים שגזרו על כל הנשים שלא יתארסו ולא ינשאו עד שיהיה להם שלשה חדשים, ואפילו באשה שאינה ראויה לילד ובאיש שאינו ראוי להוליד.

1116

1117וגזירה זאת קיימא גם ביבמה משום לא פלוג רבנן.

1117

1118וכן מוכח מזה שכל הפוסקים פסקו כסתמא דמתניתין: היבמה לא תחלוץ ולא תתיבם עד על שיהיו תשעים יום ממיתת הבעל (רמב"ם ה' יבום פ"א הי"ח ואה"ע סי' קס"ד סעיף א').

1118

1119והיינו גם בזקן וזקנה או חולה חבוש בבית האסורים, שבודאי אינה מעוברת, אלא דבראויה לילד צריכה המתנה מדאורייתא, ובאינה ראויה לילד צריכה המתנה מגזירת חכמים כשאר כל הנשים.

1119

1120לפי זה היה מן הדין להצריך המתנה גם ליבמה שחלצה אחרי שלשה חדשים ממיתת בעלה, דזמן המתנה הוא מיום שהותרה האשה לעלמא, לרב דאמר בגט משעת נתינה בעינן (גיטין יח,א).

1120

1121אלא מה שלא צריכים המתנה שלשה חדשים מיום החליצה היינו כדאמרינן: אסור כרת התרת, אסור לאו לא כל שכן? (יבמות מב,א). כלומר משעברו שלשה חדשים התרת אותה ליבמה גם בראויה לילד, ויש לחוש שהיא אסורה משום אשת אח שהיא בכרת, ומטעם זה תהיה מותרת לעלמא אחרי שלשה חדשים, אעפ"י שעדיין זקוקה לחליצה להתירה לעלמא, וזו הלכה פסוקה מוסכמת, דיבמה שחלצה אחרי שלשה חדשים מותרת לעלמא מיד, ואינה צריכה להמתין תשעים יום אחרי החליצה (שו"ע סי' קס"ד).

1121

1122ואם יבם או חלץ תוך זמן זה ולא נמצאת מעוברת, הרי זו פטורה ואינה צריכה כלום, אבל לא תנשא לאחר אעפ"י שחלצה עד שישלימו תשעים יום למיתת הבעל. והנה רמ"א כתב: ויש אומרים דכל שחלצה תוך שלשה חדשים וכו' הויא לה חליצה פסולה וצריכה חליצה אחרת מכל האחים (סי' קס"ד סעיף א'), וגם לדעתו אם חלצה מכל האחים בתוך שלשה חדשים או אחריהם, אינה צריכה להמתין תשעים יום, אלא ממיתת בעלה ולא משעת חליצה.

1122

1123וראיתי בדברי מעכ"ת הרה"ג הפוסק יצ"ו תמה ע"ד ה"קנין הגוף" למהר"ן עמרם ז"ל (ד' קי"ג), דכתב בספר החליצה אמר המג"ן ואחר כך יאמר הרב המסדר לאשה דצריכה להמתין תשעים יום ימי הבחנה כדי להנשא. שדבריו הם נגד הלכה פסוקה דאין חלוצה צריכה המתנה.

1123

1124וכן תמה על מרן השד"ח ז"ל שכתב: אחר החליצה מותרת לינשא מיד בלי שום הבחנה, דהא אין חולצין קודם שלשה חדשים (שד"ח אסיפת דינים מערכת חליצה סי' כח), וגם זה תימה דבגמרא אמרינן טעמא משום קו' דאם התרת אסור כרת, לא נתיר אסור לאו?

1124

1125והנה לתמיהתו הראשונה יש לומר דהכי קאמר: אם עבר וחלץ תוך שלשה חדשים, לדעת הסוברים דחליצתו כשרה, מכל מקום צריכה להמתין עד כלות תשעים יום ממיתת הבעל, ובכגון זה הוא דאמר המג"ן שצריך לומר לה כן, כדי להוציא מידי טעות שחלוצה אין בה דין המתנה כלל וכלל, ואפילו אם חלצה תוך שלשה.

1125

1126ולתמיהתו השניה יש לומר: דברי מרן השד"ח סובבים על סדר הגט להגאון מוהר"ם דכתב אחר החליצה מותרת מיד ע"כ, ועל זה הוקשה למרן השד"ח דהיה לו לפרש מיד אחרי תשעים יום ממיתת הבעל, וסתם לשונו מותרת מיד משמע אפילו אם חלצה תוך שלשה חדשים, לזה כתב מרן השד"ח ז"ל דמ"ש מותרת לינשא מיד, היינו למאי דקי"ל דאין חולצין קודם שלשה חדשים, והדברים מכוונים למ"ש רמ"א דכל שחלצה תוך שלשה וכו', והיינו ודאי אחרי שלשה חדשים, וכדכתב הב"ש (סי' קס"ד ס"ק ד') ופתחי תשובה שם סק"ד.

1126

1127ולפי זה יוצא ברור שאין מציאות של חליצה כשרה שמתרת את היבמה לעלמא אלא אחרי שלשה חדשים, לכן כתב אחר החליצה מותרת מיד בלא שום המתנה, דהא אין חולצין קודם שלשה חדשים, וכן כתב בסדר חליצה להגאון מוהר"ם (צ"א ו').

1127

1128אולם הרב מג"ן שבספר "קנין הגוף" כתב דבריו לדידן דקי"ל כמרן ז"ל, דאם עבר וחלץ תוך שלשה חדשים נפטרה ואינה צריכה כלום, בכגון זה הוא שצריך לומר לה שלא תנשא עד שישלימו תשעים יום למיתת הבעל, וכדכתב מרן ז"ל בשו"ע, והשמטת סופר היתה בדבריו וצריך להגיה: יאמר הרב המסדר ליבמה שצריכה להמתין ג' חדשים מיום מיתת בעלה, ותקן לומר כן אפילו בחלצה אחרי שלשה חדשים, כדי שלא יטעו להתירה מיד אף בחלצה תוך שלשה חדשים.

1128

1129מהאמור ומדובר למדנו דיבמה שחלצה תוך שלשה חדשים למיתת בעלה אינה צריכה להמתין שלשה חדשים, אלא מיום מיתת בעלה, וכשישלימו ג' חדשים אלה תנשא מיד. וזו היא הלכה מוסכמת לדברי הכל.

1129

1130והנה הלכה זאת צריכה ברורא ועיונא, דכיון שכל היתר חלוצה הוא משום דאם התרת איסור כרת לא תתיר אסור לאו, לפי זה יש לומר דיבמה זאת שלא הותרה ליבום, דהרי כששלמו לה שלשה חדשים, הרי היתה חלוצה, וכיון שכן הרי היא ככל הנשים שמונות תשעים יום מיום שהותרו להנשא לעלמא, אפילו שלא היו ראויות לילד.

1130

1131וכן יש לומר בכל היבמות שחולצות ולא מתיבמות מן הדין, או בזמן הזה דקי"ל חליצה קודמת, הרי כל אלו לא היה להן שעת היתר ליבמה, וכיון שכן חזר הדין להצריכן שלשה חדשי המתנה מיום שהותרו להנשא. ולא ראינו ולא שמענו בדברי הפוסקים הראשונים והאחרונים שחלקו בכך, אלא כולם אמרו בסתם שחלוצה אינה צריכה המתנה אלא מיום מיתת בעלה ולא מיום שחלצה.

1131

1132וסבור הייתי לומר דמה שהוצרכו בגמרא לומר שטעם זה דאסור כרת התרת וכו', היינו לרב דס"ל בגרושה דמונה משעת נתינה, ולדידיה הוא דאקשינן בחלוצה מ"ש מגט? ומתרצינן דחיישינן שלא יאמרו שתי נשים בחצר אחת זו אסורה וזו מותרת, והכא נמי גבי חלוצה יסברו ששתיהן סמוך למיתה חלצו ויבואו להתיר תוך שלשה, ולזה הוצרכו לתרץ דשאני חלוצה דלאיסור כרת התרת וכו' (יבמות מב,א ותד"ה מאי שנא), אבל לשמואל דסבר בגרושה דמונין משעת כתיבה, הוא הדין בחלוצה מונין משעת מיתת הבעל, הלכך גם אלה שחולצות ולא מיבמות דינן שוה שאינן צריכות המתנה אלא מיום מיתת הבעל, ולפיכך סתמו הפוסקים וכתבו דחלוצה מונה תשעים יום מיום מיתת בעלה.

1132

1133ולרמ"א ודעמיה דכתבו בגט להחמיר ולהצריכה המתנה מיום נתינה (אה"ע סי' י"ג סעיף א'), ולסברה הזאת צריכים לטעמא דרבא מקו', ולפי זה יבמה שחלצה תוך שלשה חדשים, תצטרך להמתין תשעים יום מיום חליצתה, שהרי לא הותר ליבום, ואין לומר לאיסור כרת התרת, ואפשר לומר דרמ"א לשיטתיה דפסק דחליצה בתוך שלשה היא חליצה פסולה ולדידיה (אה"ע סי' קס"ד,א) לא משכחת חליצה כשרה אלא אחר תשעים יום, ושפיר שייך בה טעמא דלאסור כרת התרת. ברם עדיין קשה דמה נענה לכל אלה שחולצות ולא מיבמות, שלא הותרו אפילו שעה אחת ליבום, הרי אין לומר בהם ק"ו דלאסור כרת התרת, וחזר הדין להצריכן תשעים יום מיום החליצה! ואחר העיון נראה דטעם זה דלאסור כרת התרת וכו' צריך גם לשמואל דס"ל בגרושה מנינן מיום הכתיבה.

1133

1134דהנה גרסינן התם: מתקיף לה רב נתן בר הושעיא לשמואל, יאמרו שתי נשים בחצר אחת, זו אסורה וזו מותרת, אמר ליה אביי: זו זמן גיטה מוכיח עליה וזו זמן גיטה מוכיח עליה (גיטין יח,א). מכאן אתה למד בחלוצה הואיל ושתיהן חולצות ביום אחד, ובמעשה בית דין של החליצה אינו מזכיר זמן מיתה, הלכך אין הוכחה לחלק בין זאת שחלצה סמוך למיתת בעל לזאת שחלצה אחרי שלשה חדשים, לפיכך לדברי הכל היה מן הדין להצריך המתנה מיום החליצה, אלא מטעם דלאסור כרת התרת, הוא דלא הצריכו המתנה שלשה חדשים מיום החליצה, ולפי"ז הדרא קושין לדוכתא, ולדברי הכל דבאלה שחולצות ולא מתיבמות יהיה צריך להמתין תשעים יום מיום החליצה, אפילו אם חלצה כמה חדשים ושנים אחרי מיתת הבעל?

1134

1135וצריך לומר כשאמרו שטעמא דלאסור כרת התרת לאסור לאו לא כל שכן, נאמר לכלל דין חלוצה, שהואיל ומן התורה היה יכול ליבם תיכף אחרי שלשה חדשים, כששלמו שלשה חדשים אלה הותרה ליבם מאסור אשת אח שהוא בכרת, וכל שכן שהותרה לעלמא שמעיקרא לא היתה אסורה אלא בלאו ד"לא תהיה אשת המת החוצה" [דברים כה,ה], הלכך הותרו כל החלוצות להנשא מיד אחרי חליצתן או אחרי השלמת תשעים יום, מיום מיתת הבעל אם חלצו בתוך שלשה חדשים.

1135

1136ג. מת היבם תוך שלשה חדשים למיתת הבעל או אחריהם

1136

1137התוספות כתבו: אמר ר"ת דוקא חלץ, שהחליצה מוכחת שלא בא עליה וכו', אבל אם מת היבם לאחר שלשה צריכה להמתין שלשה חדשים, דיותר יבמה קרובה לביאה מארוסה (יבמות מב,א תד"ה לאחר שלשה). וכן כתבו הרא"ש והמרדכי. מדקדוק דבריהם: מת היבם לאחר שלשה. משמע דאם מת תוך שלשה אינה צריכה להמתין אלא תשעים יום מאחר מיתת בעלה ולא מיום מיתת היבם, וטעמא דדינא הוא, דהואיל ואסורה לו ליבם בתוך שלשה חדשים, מוקים אנפשיה ולא בעיל תוך שלשה חדשים, וכדאמרינן [יבמות קיב,א] אשת אחיו מבזז בזיז לה, היינו שיבוש ממנה לבוא עליה בתוך שלשים יום, וכך הוא גם בתוך שלשה חדשים, אבל אחרי שלשה חדשים כיון שמותרת לו, דאשה הקנו לו מן השמים, חיישינן שמא בא עליה וצריכה תשעים יום מיום שמת היבם. אבל הטור ז"ל כתב: אם מת היבם תוך שלשה חדשים, או אפילו אחר השלשה חדשים, צריכה להמתין שלשה חדשים אחרי מיתתו (טור אה"ע סי' קס"ד).

1137

1138וצריך לומר דה"ק, לא מבעיא בתוך שלשה חדשים דחיישינן שמא בא עליה משום דמקרבא דעתו אצלה ומחכה ליבמה בזמן בשעה הראשונה שתהיה מותרת לו, והרי זו דומה לארוסה, אלא אפילו אם מת אחרי שלשה חדשים דהשתא יש לומר, כיון שלא יבמה בשעה שהותרה לו שוב לא ייבם אותה ואין דעתו קרובה אצלה, בכל זאת חיישינן שמא בא עליה, ועשו אותה חכמים כדין ארוסה וצריכה להמתין תשעים יום מיום מיתת יבמה.

1138

1139וחזיתיה למעכ"ת הרה"ג הפוסק יצ"ו דרמי ומקשה שני פסקי מרן ז"ל דשו"ע, דבסימן י"ג סעיף ב' כתב הלכה פסוקה: יבמה שמת היבם, צריכה להמתין שלשה חדשים אחרי מיתת היבם, ואלו בסי' קס"ד סעיף א' כתב: ואם מת היבם תוך תשעים יום או אחריהם, יש האומרים שצריכה להמתין תשעים יום אחר מותו.

1139

1140ובעינא דשפיר חזי ראה מע"כ הרה"ג יצ"ו מ"ש במקור ישראל לתרץ, דמ"ש מרן ז"ל הלכה זו בשם יש אומרים, היינו משום דבסימן [יג] (זה) כתב סתם (אם) מת היבם, וסתמו כפירושו דמת אחר שלשה חדשים, וזהו מדברי התוס' והרא"ש ומרדכי, דנקטו דינם במת היבם אחר שלשה חדשים, ובסימן קס"ד נקט דברי הטור כלשונם בשם יש אומרים.

1140

1141ומעכ"ת הרה"ג דחה תירוץ זה מטעמים אלה: א. שהבית יוסף ציין כמקור לדברי הטור התוס' והרא"ש, משמע דתוך שלשה חדשים שוים בדינם. ב. מי אמרו דין זה כדי לומר יש אומרים. ג. אם הוא קאי על דינא דמת היבם בתוך שלשה חדשים, הוה ליה להקדימו ולומר אם מת היבם תוך שלשה חדשים י"א וכו'.

1141

1142ולדידי אין בדברים אלה לסתור דברי המקור ישראל שהם נכונים ומדוקדקים, דקושטא הוא שמקור דין זה דמת היבם הוא מדברי ר"ת שהוא מכח דשמעתא זאת, אבל הטור הוסיף על דבריהם גם במת היבם תוך שלשה חדשים, ולדעת מרן אין זה מוסכם, דיש לומר שמה שכתבו התוס' אחר שלשה חדשים הוא דוקא, ולכן נקט לשון הטור ככתבו בשם יש אומרים. מהאמור נקטינן להלכה: מת היבם אחר שלשה חדשים למיתת הבעל, צריכה להמתין, דחיישינן שמא בא עליה אחרי שלשה חדשים, מת היבם בתוך שלשה חדשים, יש אומרים שצריכה להמתין מיום מיתת היבם.

1142

1143ד. עגונה שהותרה להנשא עפ"י בית דין

1143

1144מכל האמור בסעיף הקודם התברר דבכל הנשים מונים ימי המתנה משעה שהותרה לנשואין לעלמא, יוצא מכלל זה גרושה שמונין משעת כתיבת הגט, לשמואל משום שגט כמוכיח על זמן כתיבתו, וחלוצה נמי אינה צריכה הבחנה משעת החליצה מטעם דאסור כרת התרת וכו'. לפי זה נראה ברור ומחוור דאשה עגונה שהותרה על פי בית דין בעדות מיתה ששמעו שמת, או עדות של דברים המקרבים את המיתה, צריכה הבחנה מטעם זה עצמו, דיאמרו שתי נשים בחצר אחד שהותרו ביום אחד, אחת על ידי עדות שנתקבלה אחרי שלש החדשים שנעלם בעלה, ואחת בתוך שלשה חדשים, הראשונה מותרת בלא המתנה כלל, והשניה צריכה המתנה עד שישלימו תשעים יום? לפי שהרואים אינם יודעים דברי העדות, אלא יודעים זמן שהתירו אותם בי"ד. זאת ועוד אחרת, שהרי בכל היתר בית דין לא ידוע לנו יום המיתה אלא יום השמועה, או עדות של מיתה קרובה, וכל זה הוא מתקנת חכמים משום עגונא ומשום חומר שהחמרת עליה בסופה, וכיון שכן, רק משעה שהתירו בית דין הוא כשעת מיתה, הואיל ובלא היתרם אין העדות כשהיא לעצמה מתרת.

1144

1145ובר מן דין (ובר מן דין) היתר עגונא אינו ודאי מיתה, אלא קולא הוא שהקלו חכמים, ואם יבוא הבעל או יתברר הדבר שלא מת, תצא מזה ומזה ובניה מהשני הם ממזרים (אה"ע סי' י"ז סעיף נ"ו) וכו', כדין אשת איש שזינתה, לכן אין לנו אלא להתיר נשואיה משעה שפסקו בית דין להתירה (עיין אה"ע סי' י"ז סעיף ז'), ולמנות את ימי המתנה מאותו יום ולא מיום השמועה או מיום שראו העדים צלוב ומגויד וכדומה (עיין אה"ע סי' י"ז סעיף ל').

1145

1146ולא עוד אלא שגם כשהתירוה בית דין להנשא על יסוד עדות הכרה בגופו או סימניו (עיין אה"ע סי' י"ז סעיף כ"ד), ובזה הרי ודאי ידוע יום המיתה, בכל זאת נראה לכאורה שאין למנוע זמן ההמתנה אלא מיום ההיתר, מטעמא דשתי נשים בחצר אחד יאמרו שזו אסורה וזו מותרת, אלא שבכגון זה יש לומר שהוא דבר מפורסם כמו כל מיתה וקבורה, ובכגון זה ודאי דאפשר דמונים תשעים יום מיום המיתה, דכיון שמתירים אותה להנשא על סמך עדות זאת, כל שכן הוא שמונים תשעים יום מיום המיתה או מיום שראו והכירו אותו העדים.

1146

1147אבל כל שאר היתר עגונה, כגון עדות שמיעה מפי עד אחד או מפי האשה עצמה, וכן עדות בדברים שהם קרובים למיתה, כיון שאין אנו יודעים יום המיתה, מסתברא לומר שאין מונין ימי המתנה אלא מיום שהתירוה בית דין להנשא, דאפי' למ"ד בגט דמונין משעת כתיבה, היינו דוקא משום דזמן גיטה מוכיח משא"כ בהיתר עגונא.

1147

1148שבתי וראיתי בדברי מרן השד"ח שהביא דברי החקקי לב שנסתפק בזה, ולעומת זאת הביא סברת הב"ח דכ' בפשיטות להצריך תשעים יום של המתנה מיום שהתירוה בית דין, ולעומת זאת דברי ספר ידיו של משה, ושאגת אריה וקול שחל שנחלקו עליו, ומרן השד"ח הביא דברי יד שאול בהגהותיו לש"ע יו"ד סי' שצ"ה דפסק בפשיטות דאינה צריכה המתנה אלא מיום שנעלם, והסתייע ממ"ש בפסקי תוספות (מו"ק אות קכ"ד) אשה אבלה מבעלה לא הצריכוה שלשה רגלים אלא לאחר שלשים, ואף בתוך שלשים מותרת למי שיש לו בנים כאחות אשת יוסף הכהן.

1148

1149ולכאורה דבריהם תמוהים, שהרי אשה שהיא אבלה מבעלה צריכה להמתין תשעים יום, ולתרץ דבריהם כתב היד שאול דהתוס' אמרו כן באשה שהיא אבלה מבעלה שטבע במים שאין להם סוף, והתירוה בית דין אחרי שעברו שלשה חדשים, ומכל מקום צריכה להתאבל, ואעפי"כ מותרת להנשא אחר שלשים, או בתוך שלשים למי שיש לו בנים.

1149

1150מכאן למד דס"ל להתוס' שעגונה שהותרה על פי בית דין אינה צריכה המתנה אלא מיום שנעלם מבעלה ולא מיום שהתירוה בית דין.

1150

1151ולע"ד נראה שאין מכאן ראיה, שהרי כשהתירוה בית דין להנשא היינו כשנתיאשו לבקשו, ואין כאן דין אבלות אלא כשמועה רחוקה, עיין יו"ד סי' שע"ה סעיף ז', ואם כן אינה אבלה מבעלה ומותרת להנשא מיד אפילו למי שאין לו בנים, ועוד דאם כן אין זה דומה לעובדא דיוסף כהן.

1151

1152לכן נראה דכונתם לומר דאשה שהיא אבלה מבעלה לא הצריכוה שלשה רגלים כמו שהצריכו לאיש שמתה אשתו, אלא אחרי שעברו ימי הבחנה שהותרה לעלמא אין צריכה להמתין משום אבלות שלשים יום שהם ימי אבול שלה (יבמות מג,ב), אלא מותרת להנשא אפילו בתוך שלשים למי שיש לו בנים, וכמו שכן התירו לאחות אשתו של יוסף כהן להנשא בתוך שלשים יום משום שהיו לו בנים, וכך הוא אשה אבלה מאחותה, כמו אשה שהיא אבילה מבעלה אחרי שלשה חדשים שמותרת להנשא למי שיש לו בנים, ואינה צריכה להמתין ימי אבול, ודברי פסקי התוס' מכוונים למ"ש התוס' במו"ק כג,א ד"ה ואמר לאחותה.

1152

1153וכן ראיתי אחרי כותבי זאת בספר אבני האפוד ח"א אה"ע סי' י"ג דכתב כן, והסתייע ממ"ש הרב לפרש כן דברי הרמב"ם (ה' אבל פ"ו). אולם עדיין דברי פסקי התוס' לא אפרוקו מחולשיהו, דא"כ יוצא דכל אשה צריכה להמתין שלשים יום של ימי אבול אחרי תשעים יום של ימי הבחנה, וזו היא הלכה מחודשת ומופרכת מסוגין דגמרא, דדחיק לפרש דברי ר' יוסי דאמר כל הנשים יתארסו חוץ מן האלמנה מפני האיבול, כל ארוסות גרושות ינשאו חוץ מן האלמנה (יבמות מג,א-ב).

1153

1154מכאן מוכח בפירוש דאין האלמנה צריכה להמתין אחרי חדשי ההבחנה מפני האבול, ודברי הר"מ בפירוש דברי הרמב"ם אינם מחוורים, וכדהשיג עליו הלח"מ בפירוש דברי הרמב"ם בנשים שאבלות, וכ"כ הב"ח (יו"ד סי' שצ"ב).

1154

1155אולם אעפ"י שדברי פסקי תוספות אלה קשים להולמם, אין פירושו של היד שאול בדבריהם מניח את הדעת, דאם כן, אין כאן אבלות של שלשים יום ומותרת להנשא לכל אדם מיד אחרי שהתירוה בית דין, ואין אנו צריכים לזה ראיה מעובדא דיוסף כהן שנשא אחות אשתו תוך שלשים.

1155

1156ועל כל פנים סתמיות דברי פסקי תוס' אלה אינם הולמים פרוש זה, שעל כגון זה היו צריכים לפרש ולא לסתום.

1156

1157שבתי ראיתי בדברי מרן השד"ח דהביא מ"ש בזכרנו לחיים שכתב: דמסקנתו דאין צריך הבחנה לעגונה שהותרה עפ"י בית דין זולת בעגונה הזקוקה ליבם.

1157

1158ועוד הביא בזכר דבר משם בארות המים דמי שנטבע במים ובא אח לחלוץ, צריך להמתין שלשה חדשים מיום שנטבע במים, ונכון להחמיר מיום שנתנו לה בי"ד היתר חליצה, דבאין צורך ודוחק נכון להחמיר ביבמה (שד"ח שם).

1158

1159ולע"ד לא זכיתי לרדת לסוף דעתם של כל הדברים שחלקו בין זקוקה ליבם לשאר כל הנשים, דלמה יהיה חמור דין יבום או חלוצה מכל שאר הנשים, אדרבא איפכא מסתברא להתיר יבום וחליצה משום מצוה מיוחדת שבהם! ובאמת כבר כתבנו שגם ביבם ויבמה שאינם ראוים לילד צריכים המתנה ככל שאר הנשים וגרושות או אלמנות מגזירת חכמים, ואם איתא שליבום וחליצה צריכה המתנה שלשה חדשים מיום שהותרו לכך, הוא הדין, או כל שכן לכל שאר הנשים.

1159

1160לכן נראה לי ודאי דמ"ש הב"ח להצריך המתנה שלשה חדשים בעגונה שהותרה עפ"י בי"ד מיום היתר בית דין, הוא לכל הנשים וגם ליבמה.

1160

1161ודבריו מקויימים מסוגין דגמרא, וכדכתבנו וכן ראוי להורות הלכה למעשה.

1161

1162וראיתי אחרי רואי בספר אבני האפד (סי' י"ג סעי' ב') הניף ידו וסתר דברי היד שאול דהיכי משכחת לה שתתחיב באבלות, הא כשהותרה להנשא אחרי שלשה חדשים הויא לה שמועה רחוקה? ואסיפא דדינא מסיק וכתב וראיתי תשובה אחת חתומה ביד מו"ר הרב חיים נחמה ב' שבתי ושם כתוב כדברים אלה, ועוד נמצא כתוב באמתחת הרב מוהר"י ד' ליאו ז"ל ספרא דבי רב מור' הרה"ג מוהר"ד זצוק"ל כתיבה תמה לא נודע אל מי מקדושים שעשו מעשה בנעלם אף שעבר זמן רב עד שהתירו בית דין את אשתו, והצריכוה להמתין תשעים יום ג"ח אחרי שהתירוה בית דין ואחר החליצה, ולעומת זאת עבדי רבנן מעשים בכל יום בי דינא בתר בי דינא להתיר אשת הנעלם להנשא מבלי שתצטרך להמתין ג"ח מיום ההתרה.

1162

1163גם מסתמיות דברי הפוסקים בשריותא דהני נשי שנעלמו בעליהן, לא ראינו בהפוסקים דשלטא בהו עינא שהצריכו להמתין שלשה חדשים, ואחרי שנשא ונתן בחכמה בעיקר הדין, כתב ולענין נידון דידן מעבד הלכה למעשה לעשות כמנהג אבותינו אשר ראינו שלא הצריכו לשום אשה בעולם להמתין שלשה חדשים אחרי שהתירו בית דין, ואפי' לא נשארה זקוקה ליבם, דכולה חדא מילתא היא.

1163

1164ולכן נלע"ד דבשעת הדחק וצורך רב כדאי לסמוך על דברי המתירים שלא להצריך המתנה אחרי היתר בית דין שהיה זמן רב אחרי העלם בעל, אבל לכתחלה ראוי ומחייב לחוש לדברי הב"ח שדבריו מוסמכים בסוגין דגמ' וכדאמרן.

1164

1165אסיפא דמילתא העיר והאיר לן ואיתי בהדיה הרה"ג הפוסק יצ"ו דברי משנת רבי אליעזר (טולידו) בילקוטיו מערכת מתנה אות ג', ספיקא דדינא באיש שמת והניח אשתו מעוברת וילדה בן ט' ובתוך שלשים יום מת הולד ונשארה זקוקה ליבם, אם צריכה להמתין תשעים ימי הבחנה מיום הולדו, הואיל דספק שקול, שמא היה נפל והוה ליה כמפלת אחרי מיתת בעלה שצריכה ימי הבחנה, או אפשר דמה שאמרו דמפלת צריכה הבחנה היינו בהפילה תוך תשעים יום, אבל היכא דעברו כמה חדשים מאחר מיתת בעלה אם ילדה או הפילה תו לא גזרינן, והרה"ג הפוסק תמה על זה וכתב: לא מצאתי מקום לספקו, דמה מקום לספק זה, דודאי כשאמרו דמפלת שצריכה הבחנה הוא בהפילה תוך תשעים ימי הבחנה, ומהסברא יש לומר דאחרי שהפילה אינה צריכה להמתין שלשה חדשים, הלא שלשה חדשים עצמם היא גזירה ואנן נגזור גזירה לגזירה את"ד.

1165

1166וכשאני לעצמי נראה דאין זה פשוט, דאפשר לומר דמשעה שהותרה לעלמא הצריכוה חכמים לימי הבחנה ואין זה גזירה לגזירה, אלא כולה חדא גזירה היא וכדכתבנו לעיל מדברי הרדב"ז, תדע שהרי רב סובר דבגרושה מונין משעת נתינת הגט ולא משעת כתיבת הגט, משום גזירה דשתי נשים בחצר אחת, ושמואל נמי לא פליג עליה משום שזמן הגט מוכיח, אבל לא משום דגזירה לגזירה לא גזרינן, וכיון שכן, שפיר אפשר לפרש מ"ש בגמרא והמפלת אחר מיתת בעלה – אפילו במפלת אחר שלשה חדשים.

1166

1167אלא מצד אחר נראה לע"ד לומר דמ"ש המפלת אחר מיתת בעלה היינו בתוך שלושה חדשים, משום דאחר שלשה חדשים כיון שהוכר עוברה יצאה מכלל גזירת הבחנה ונכנסה בגדר מעוברת חבירו.

1167

1168הלכך ודאי מ"ש המפלת, היינו בתוך שלשה חדשים, ואשמעינן דלא תימא כיון דהפילה איגלאי מילתא למפרע שהיתה מעוברת כשמת בעלה, ולא נאסרה אלא משום מעוברת חבירו ולא משום הבחנה, וכשהפילה מותרת להנשא מיד, קמ"ל דכל שלשה חדשים הראשונים עומדים באסור הבחנה, ואפילו אם הפילה לא יצאה מכלל גזירה זאת. אבל הפילה או ילדה אחרי שלשה חדשים, הואיל ויצאה מכלל איסור גזירת הבחנה, אינה חוזרת ונאסרת שוב מגזירה זאת, וזה נראה לי ברור.

1168

1169וסיעתא לדברי מצאתי ממ"ש הנוב"י ז"ל דבגרושה לא גזרו עליה הזנות משום הבחנה, דאיך יתכן שיגזרו חכמים לאסור משום גזירה הבחנה בדבר שהוא כבר אסור מדבריהם מצד עצמו, שהרי אפילו יחוד דפנויה דדוד ובית דינו גזרו וכל שכן שביאתה אסורה, וכ"ש לדעת הרמב"ם שכל ביאת פנויה אסורה (נובי"י מהדו"ק אה"ע סי' י"ט), דון מינה במעוברת אחר שלשה חדשים לא גזרו בה חכמים משום הבחנה, כיון דהיא אסורה משום מעוברת חבירו, וכיון שכן כשהפילה או ילדה אחר שלשה חדשים אין עליה שום גזירת הבחנה.

1169

1170איברא דיש לבעל [דין] מקום לחלק ולומר שדוקא באסור זנות הוא דלא גזרו, משום הבחנה משום דאסורה אסור עולם, אבל באסור מעוברת כיון שהוא ניתר במקרה של הפלה, יש לומר דגזרו בה גזירת הבחנה שתחול אחר שתפקע אסור מעוברת.

1170

1171אבל לע"ד נראה דאין לנו להוסיף מדעתנו על גזירת חכמים, והסברא נראית ברורה ואלימתא דכל שנאסרה משום מעוברת חבירו, לא חלה עליה גזירת הבחנה, דלא גזרו חכמים גזירת הבחנה ליותר מתשעים יום אחרי מות בעלה.

1171

1172ועוד יש לומר, דהנה הלכה זאת דמפלת לאחר מות בעלה השמיטה הרי"ף מהלכה, והיינו משום שהוא סובר דמשהפילה התברר למפרע שהיתה מעוברת ולא חלה עליה גזירת ימי הבחנה, ולפי"ז צ"ל לדעת מרן ודעמיה שפסקו הלכה זאת, שהמה סוברים מכיון שלא נודע עוברה בשעה שנתאלמנה, חלה עליה גזירת הבחנה, ואין הפלתה בתוך זמן זה מפקיעה ממנה גזרה זאת.

1172

1173מכאן נלמד בירור שאם הפילה אחרי חדשי ההבחנה, כיון שנכנסה בגדר גזירת מעוברת חברו, פקעה ממנה גזירת הבחנה לגמרי.

1173

1174ועוד ראיה מכרעת לדבר מדתניא: נתנה בנה למינקת, או גמלתו, או מת – מותרת לינשא מיד, ומסקינן בגמרא הלכתא מת מותר, גמלתו אסור (כתובות ס,ב), ודין זה הוא הלכה פסוקה שאין עליה חולק (עיין אה"ע סי' י"ג סעיף י"א), הרי לך מפורש דמינקת שמת ולדה אחר שלשה חדשים למיתת בעלה מותרת להנשא מיד ואינה צריכה הבחנה, והיינו מטעמא דאמרן דמשנכנסה לאיסור גזירת מינקת חבירו בטלה ממנו גזירת הבחנה, והוא הדין והוא הטעם למעוברת חברו, משעברו שלשה חדשים למיתת בעלה בטלה ממנה גזירת הבחנה, וזה פשוט וברור לע"ד.

1174

1175ועתה נסורה נא לדון באשה שנתאלמנה או התגרשה מבעלה אחרי שהוכר עוברה, דהיינו אחרי שלשה חדשים להריונה, ונאסרה להנשא מדין מעוברת חבירו כל ימי הריונה, והפילה או ילדה בתוך שלשה חדשים למיתת בעלה, אם צריכה הבחנה תשעים יום מיום מיתת בעלה.

1175

1176וצדדי הספק זה דשמא נאמר גזירה גזרו חכמים על כל אשה שמת בעלה שלא תנשא אלא אחרי עבור שלשת חדשי הבחנה, וגזירה זאת קיימת גם בזקנה ואיילונית או אשת סריס שאינן ראויות להוליד, וגם באלה שילדו בתוך שלשה חדשי הבחנה, משום לא פלוג רבנן בגזרתם, וכמו שמנו בכלל כל אלה שצריכות להמתין תשעים יום גם המפלת אחרי מיתת בעלה.

1176

1177או יש לומר לאידך גיסא, דלא גזרו חכמים גזירת הבחנה אלא באשה שהיא יכולה להיות ספק מעוברת, או שאשה אחרת שכמותה היא יכולה להיות ספק מעוברת.

1177

1178אבל באשה שבשעה שנתאלמנה שהיא ודאי מעוברת, הואיל ומשעה שנתאלמנה נאסרת מדין מעוברת, לא גזרו עליה דין הבחנה, הלכך אם ילדה או הפילה או ילדה ומת ולדה, נשאת מיד ואינה צריכה הבחנה.

1178

1179וכמו כן יש להסתפק באשה שהתאלמנה כשהיא מינקת, ובתוך שלשה חדשים למיתת בעלה מת הולד, או שלמו לה כ"ד חדשי הנקה, דיש לומר הואיל ומשעה שהתאלמנה נאסרת מדין מינקת, לא גזרו עליה גזירת הבחנה.

1179

1180ונראה לפשוט ספק זה מסוגין דגמרא דגרסינן התם: היכא דקים לן דמעוברת היא תנשא, אלמא תניא לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו, ואם נשא יוציא ולא יחזיר עולמית? גזרה שמא תעשה עוברה סנדל וכו' אלא סתם מעוברת למניקה קיימא דילמא איעברה ומעכר חלבא וקטלא ליה (יבמות מב,א-ב). והשתא יש לדקדק דמאי קושיא והא תניא או שהפילה אחרי מיתת בעלה וכו' צריכה להמתין, והא כשהפילה אחרי מיתת בעלה אגלאי מילתא למפרע שהיתה מעוברת בשעה שנתגרשה או התאלמנה מבעלה, ובכל זאת הצריכוה חכמים הבחנה, והוא הדין כשהוכרה עוברה בחיי בעלה גזרו עליה גזירת הבחנה.

1180

1181ומדתריץ גזרה, והתם מעוברת למניקה קיימא וכו', מוכח דשתי גזירות הן: א. גזרת הבחנה. ב. גזירת מניקה. וכל חלוקה אחת בטעמא וזמנה, הראשונה מדין הבחנה והשניה מדין מינקת, וכל מקום שקיימא גזירת מינקת אין גזרת הבחנה, הלכך אלמנה שהיא מעוברת או מינקת ומתה, לא תהיה נאסרת משום הבחנה, וזוהי קושית הגמרא דמקשה היכא דקים לן שהיא מעוברת תנשא? וגם לתירוצא דגמרא בזה היכא שהוכר עוברה לא נאסרת מדין הבחנה, ומה שאמרו לא תנשא מעוברת וכו' היא מגזירה אחרת דמעוברת ומינקת חבירו.

1181

1182מכאן למדנו מפורש שבמעוברת ומניקה לא גזרו משום הבחנה, ובהכי מתורצת קושי' הרמב"ן ז"ל דכתב: וכיון דאסיקנא דטעמא דמעוברת משום מניקה הוה אפשר לומר טעמא בתוך שלשה חדשים משום מניקה, אלא חששא רחיקתא היא וכולי האי לא גזרו בספק מעוברת, אלא גזרו משום טעמא דעדיף מהאי (חדושי הרמב"ן יבמות מב,א ד"ה אלא).

1182

1183ולע"ד נראה דטעמא דמניקה אינה אלא בגזירה דמעוברת ומניקה, הלכך אם גמלתו בחיי בעלה או שהיה לה צימוק שדים וכו' (כתובות ס,ב אה"ע י"ג סעיף י"א), דאינה נקראת מינקת חברו, חלה עליה גזירת הבחנה, ובמקום שלא חלה גזירת הבחנה, כגון שהוכר עוברה בחיי בעלה, חלה עליה גזירת מינקת, ומשום כך הוצרכו שני הטעמים, שמתוך חילוק בטעמים יוצא גם חילוק בדיניהם וכדאמרן.

1183

1184וכן מוכח מדתניא: נתנה בנה למינקת או גמלתו, או מת, מותרת לינשא מיד [כתובות ס,ב], והנה לעיל כתבתי לפרש דמותרת דמותר לינשא מיד, היינו כשמת אחרי תשעים יום למיתת אביו, אבל לקושטא דמילתא נראה דסתמא דלישנא מיד, מתפרש כמשמעו דאפילו אם מת בתוך ימי הבחנה. ורהיטא דסוגיא מוכחא כן, דגרסינן ר"פ ור"ה בריה דר"י סבור למעבד כהאי מתניתא וכו' אמר להו רב פפי ואתון לא תסברוה מהא דתניא: הרי שהיתה רדופה וכו' ואמר ר"נ וכו' הלכה כר"מ בגזירותיו. אמר ליה לאו אדעתין, והלכתא מת – מותר, גמלתו – אסור (שם). ולפום ריהטא קשה טובא, דעדיין הקושיא עומדת מהא דתניא הרי שהיתה רדופה וכו', דלא פלוג רבנן בדין הבחנה והוא הדין מינקת, וכדפירש"י ז"ל לא פלוג רבנן בתקנות גזירות שלהם בין אשה לאשה, וגזרו סתם שתמתין כל אשה שלשה חדשים, והכי נמי לא פלוג רבנן במינקת שמת בעלה וכו', וכן הסכימו לדבריו ואמרי לה לאו אדעתין, וא"כ גם במת בנה אסורה להנשא עד כ"ד חדש, ולפי זה קשיא מאי והלכתא, וכעין שאמרו במקומות אחרים תיובתא והלכתא? (עירובין י,א), אלא ודאי דהכי קאמר, אין גזירות חכמים דומות זו לזו, ובהבחנה החמירו אפילו כשודאי אינה מעוברת, ובמעוברת או מניקה לא החמירו במת בנה וכדומה.

1184

1185וכיון שהגזירות חלוקות בטעמם, חלוקות גם בדינם, וכל מקום שיש גזירת מעוברת ומינקת אין גזירת הבחנה, וכל מקום שיש גזירת הבחנה אין גזירת מעוברת, הלכך אשה שהוכר עוברה, או שהיתה מינקת כשמת בעלה, כשפסקה להיות מעוברת או מניקת, פסקה ממנה גזירה זאת ומותרת להנשא מיד אפילו בתוך שלשה חדשי הבחנה מיום מיתת בעלה, ולא משום שאין בה חשש מעוברת, אלא משום דבמעוברת ומינקת לא גזרו בה חכמים מדין הבחנה, הואיל ובלא זה אסורה מדין מעוברת, שרוב נשים מתעברות ויולדות ולד של קיימא, וכמ"ש: רוב נשים ולד מעליא ילדו [יבמות לו,א], והרי הן אסורות כל ימי הנקה, ולמעוטא דמפילות לא חיישינן.

1185

1186בהיותי בזה איקלע לדידן רב חביבאי הרה"ג החו"ב כמוהר"ר א.י. ואלדינברג יצ"ו, והעירני מתשו' החתם סופר ז"ל דכתב להקשות אבריתא דהרי שהיתה רדופה וכו' דחשיבי כי רוכלא כל הני ולא חשיב חד מהנך דבי ריש גלותא (כתובות ס,א) דמשום הנקה לית בה, כיון שהיא מדבי ריש גלותא אסורה משום הבחנה, דאע"ג דכבר תני שהפילה אחרי מיתת בעלה, יש לומר דזה לא הוי חדוש, משום דאפשר דלא הוכר עוברה בחיי בעלה כלל ולא נתפרסם העבור, וגם נפל לא מפורסם כולי האי, משא"כ בן קיימא והוה ליה למחשב האי רבותא וכו', ודוחק לומר דאין הכי נמי דלא גזר ר"מ בכי האי גוונא דלא לישתמיט, אע"כ מוכח דגם אדבי ר"ג גזר ר"מ משום הנקה, ואחר שפלפל בחכמה אסיק דלמסקנא דגמרא דאיכא מיעוטא הממיתות בנים, א"כ הא לאו שיורא הוא מדלא חשיב דבי ר"ג, שמע מינה גם איהו בכלל גזרה ואסורות אתם (אה"ע ח"ב סי' קכ"ז ד"ה היותר). ואני עני לא זכיתי להבין דבריו, כי הלא מסקנת הש"ס היא דליכא אפילו מיעוט נשים שממיתות את בניהן, אלא שמונעות מהם את מזונם, וכמו שכן פירש"י והורגת את בנה – על כרחה מת בנה ברעב (יבמות מב,ב). אבל לא שממיתות בידיהן, הלכך כשמת הילד מחמת חולי, אין מותרת להנשא מיד, וכדמסקנת דגמ' ולא היא, ההיא שוטה הואי, דלא עבדי נשי דחנקן בניהו (כתובות ס,ב), הרי לך מפורש דלא אמר ההיא (מעונא)* הואי אלא שוטה הואי, מכלל דמי שאינה שוטה אינה חונקת ולא ממיתה את בניה, ומטעם זה פסקו כל הפוסקים הלכה זאת דמת הולד מותרת להנשא.

1186

1187ומכל מקום נראה לי דמינקת דבי ריש גלותא, וכן אי צמקו שדיה, צריכות ימי הבחנה, משום דאלה אינן בכלל מינקת חברו, דמשעה שנתאלמנה לא היתה מינקת חברו, והרי היא ככל הנשים שצריכות הבחנה, ותני מפלת אחרי מות בעלה, דאעפ"י שהיא נקראת מעוברת חברו צריכה המתנה, הואיל ולא היה ידוע עוברה בשעה שהתאלמנה, וכל שכן הנך שלא היו ולא יהיו בכלל מינקת.

1187

1188אבל במת הולד אחרי מות בעלה אינה צריכה הבחנה, משום דבשעה שהתאלמנה היתה מינקת חברו, וכדתניא וכדאמרינן הלכתא מת מותר ואין לומר דלא אשתמיט בהלכה מפורשת כזאת.

1188

1189מכל האמור ומדובר נראה:

1189

1190א. אשה שהוכר עוברה אחרי מות בעלה, והפילה או ילדה בתוך שלשה חדשים למיתת בעלה ומת ולדה, מותרת להנשא מיד, דלא גזרו גזירת הבחנה בגרושה או אלמנה שהוכר עוברה לפני גרושיה או אלמנותה, הואיל ובשעת מות בעלה נאסרה מדין מעוברת.

1190

1191ב. והוא הדין למינקת בחיי בעלה שמת בנה, או שגמרו לה חדשי ההנקה בתוך שלשה חדשים למיתת בעלה, מותרת להנשא מיד. את זה אני אומר לברור ולבון ההלכה, ולמעשה צריך עיון באסיפת רבנים וגאוני הדור שבארץ ישראל היושבים על כסא הרבנות לדין ולהורות.

1191

1192ג. אשה גמלה את בנה בחיי בעלה, או שאינה חולבת לעולם שיש לה צימוק דדים, או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מינקת בחיי בעלה, או שנתנה בנה למינקת שלשה חדשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך השלשה חדשים, מותרת לינשא אחרי שלשה חדשים למיתת בעלה, דכל אלה הואיל ואינן נקראות מינקת חבירו בחיי בעליהן, הרי הן בכלל כל הנשים הגרושות או האלמנות שצריכות הבחנה, משום "להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך" מתקנת חכמים וגזירתם, ברוך שבחר בהם ובמשנתם.

1192

1193והנלע"ד כתבתי

1193

1194* אולי צ"ל: משונה [י.א. המגיה]

1194

1195דין הבחנה לישראלית הנשואה לגוי

1195

1196(לאה"ע סי' יג)

1196

1197כה תשרי תשי"ב

1197

1198שלמא רבה מן שמיא ורב משרשיא ונהורא עמיה שריא

1198

1199מע"כ הגאון המפורסם לתהלה סבא קדישא

1199

1200כמוהר"ר חזקיה שבתי שליט"א

1200

1201ראב"ד בעיקו"ת ירושלים תו"ב

1201

1202שלום וברכה בחבה נעימה

1202

1203בימי חג זמן שמחתנו דהאי שתא, הגיע לידי ספרו היקר "דברי חזקיה" ח"ב ונהניתי לאורו, והנני מודה מאד למעכ"ת על מנחתו היקרה זאת תנובת שקידתו בתורה וחכמתו הרבה.

1203

1204ותיכף לנטילה ברכה, יהא רעוא עוד ינוב בשיבה טובה בבריאות שלמה ונהורא מעליא, ועוד יפוצו מעינותיו חוצה להגדיל תורה ולהאדירה.

1204

1205בקוראי בספרו זה ראיתי לשמחתי, שמעכ"ת עיין בספרי והעיר עליהם כיד ה' הטובה עליו, ודגלו עלי אהבה. והנה בדין חליבה והדלקת חשמל ביום טוב, כתבתי שם בסה"ק "משפ"ע או"ח מהדו"ת", וכנראה לא שלטה עינו הטובה עליהן, ובעה"י אעיין שוב בדברי מעכ"ת ואכתוב חו"ד עליהם לכשאפנה.

1205

1206ועתה הנני מתכבד להמציא למעכ"ת תשובתי, על הערותיו בדין הבחנה בדף י"ג מספרו זה, ואען ואומר בס"ד:

1206

1207א. בסה"ק כתבתי: מיוחדת לאיש שהוא גוי, לפי מ"ש הריב"ש בטעמא דפלגש דצריכה הבחנה משום שסברה שהיא מותרת לו, יש לומר שישראלית הנשואה לגוי אינה צריכה הבחנה, דודאי יודעת שהיא נבעלת באסור, ואין רצונה להתעבר ממנו ולהוליד בנים לעם אחר (משפטי עזיאל אבן העזר סי' כ"ו סעיף א'). ע"ז השיג מעכ"ת וכתב: לו היה בהריב"ש טעם זה, היינו מודים לו, אבל הריב"ש הביא כזה ז"ל: כיון שהיא יושבת ומיוחדת לחשוקה סוברת שזה אינו זנות, לכן אינה מתהפכת, ועוד כתב במסקנת דבריו ז"ל: פלגש זו אסורה כיון שהדבר ברור שאינה מתהפכת, ומעכ"ת הוסיף וכתב: ואדרבה נכספת להריון, עכ"ד. עיני כל יראו דתלה האיסור משום דכיון דיושבת תחתיו חשוקה, ואינה מופקרת, לא הוי בעיניה זנות ואינה מתהפכת, והראיה דילדה, ואם כן גם אשה ישראלית מיוחדת לגוי הוי בעיניה שאינה כזנות, ולכן לא מתהפכת, וגם עוד ראיה שלא נתהפכה, שהרי ילדה.

1207

1208הילך לשון הריב"ש בנדון זה [סימן רי"ז]: גם זאת הפלגש היושבת תחת בעלה ואין זה זנות בעיניה שתתהפך, ואדרבה חפצה היא כי יהיו לה בנים שתלד ממנו לכסות עינים, מבואר הוא שצריכה להמתין שלשה חדשים. וכל ישר הולך בלבבו יבין שכל טעמו של הריב"ש הוא משום דאין זה זנות בעיניה, ולא משום הלידה כמ"ש מעכ"ת, דלידה אינה ראיה שלא נתהפכה, אלא יש לומר שבמקרה זה לא נתהפכה, או לא הועילה התהפכותה, וכן כתבתי בתשובתי: אין הריון מוציאה מידי חזקת מזנה, דיש לומר השתא התהפכה (משפ"ע שם סעיף ב'), אלא טעמו של הריב"ש הוא דסברה שזה מותר ומעשיה מוכיחין כן, שהיתה יושבת עם חשוקה כאשה היושבת עם בעלה, ואדרבה חפצה היא בבנים כדי שתהיה לה כסות עינים, כלומר שהיא מיוחדת לחשוקה.

1208

1209מזה נלמד ברור דישראלית הנשואה לגוי, אין לך אשה מישראל שחושבת שאין זה זנות, ואין אשה שתחפוץ להוליד בנים כחשים לעמה ולתורתה, ושלא תהיה היכלת בידה לתבוע את בעלה הגוי על מזונות ילדיה בבית דין של ישראל, בכגון זה ודאי שהיא גרועה מפלגש, והיא בחזקת מזנה ואינה צריכה הבחנה.

1209

1210ותמיהני על מעכ"ת דדייק, שהעתיק לשון הריב"ש שלא ככתבו ופירשו שלא כמובנו הפשוט, ועוד זאת הוסיף וכתב: גם האשה הישראלית המיוחדת לגוי בנשואין זה הוי לה בעיניה שלא כזנות, דברים אלה תמוהים בעיני, דכל אשה מבת ישראל יודעת בודאי שנשואיה לגוי הם בטלים ומבוטלים, ובעילתה עמו היא בעילת זנות כל ימיה, ולכשנדקדק עוד בדברי הריב"ש נמצא סיעתא גדולה לדברינו, שהרי בסיום דבריו כתב: ואין זה זנות בעיניה שתתהפך, ואדרבה חפצה היא בעבור כי יהיו לה בנים שתלד ממנו לכסות עינים. דברים אלו ברור מללו שהריב"ש הצריכה הבחנה לא משום שילדה, שהלידה אינה מוציאה מידי מזנה, וכדאמרן, וכל עיקר דינו של הריב"ש מפני שהיא חפצה שיהיו לה בנים ממנו לכסות עינים, כלומר שאינה אצלו כזונה אלא כאשה המיוחדת ומותרת לו, דון למינה לישראלית הנשואה לגוי שאינה חפצה בבנים ממנו, לפי שהבנים הם קלון לה שילדה בנים כחשים לעמה, ודאי הרי היא גרועה מזונה והיא מתהפכת, ולפיכך אינה צריכה הבחנה אפילו אם ילדה.

1210

1211ב. בתשובתי זאת לא סמכתי על טעם זה לחוד, וכתבתי שיש לומר שנשואה לגוי צריכה הבחנה משום שסומכת עליו בפרנסת ילדיה ממנו, והרי היא כאשה מיוחדת לאיש שלא על ידי חופה וקידושין, לזאת הוספתי טעם אחר, דישראלית מיוחדת לגוי גרעה מפלגש, הואיל והגוי יכול לשלחה או לפרוש ממנה ואינה יכולה לדון עם מי שתקיף ממנה, הרי היא כמזנה ודומה לשפחה משוחררת, שאע"ג שהיא מיוחדת לאדוניה וכו', ומעכ"ת סלף דברי וכתב: ודומה לתפוסה למשוחררת המיועדת לאדוניה, והוסיף וכתב: אולי לא דק ונפל לו טעות שמשוחררת בעולה לפום הלכתא צריכה הבחנה.

1211

1212דבריו אלה מתמיהים מאד, שהרי בסעיף זה עצמו הזכרתי דברי מרן ז"ל דפסק: הגיורת ומשוחררת צריכות הבחנה, הרי שלא נעלמה ממני הלכה זאת. ובדברי אלה כתבתי לדעת רש"י גם ביוצאת בשן ועין, שאם אמנם לא נפסקה הלכה כמותו, מכל מקום מדבריו למדנו, שכל שחוששת לשחרורה מתהפכת, לחזק דברי כתבתי: ואף להתוס' וכו' אפשר דבמיוחדת לגוי מודו שאינה צריכה הבחנה, וע"ז כתב מעכ"ת: אחר שבדרך אפשר אמרו איך נפיק להקל, ואין כאן פלא כלל דלשון זה הוא לשונם של ת"ח לומר שאפשר גם בדבר שהוא ודאי להם, וזהו ההבדל בין "שמא לבין אפשר", ובאמת בסיום דברי אמרתי וסברה זאת ראויה להאמר.

1212

1213ג. בתשובתי הקודמת כתבתי בנ"ד (שהיא אומרת שמאז הפילה לא הזדקקה לבעלה), שמא הלכה כמ"ד דמזנה אינה צריכה הבחנה וכו', ואם תמצא לומר דזונה מיוחדת צריכה הבחנה, שמא שלא נבעלה שלשה חדשים, ושמא לא נתעברה, ע"ז השיג מעכ"ת וכתב: אני בע"ד לא מצאתי הפוסק הזה דס"ל דמזנה מיוחדת וילדה דאינה צריכה הבחנה, ע"ז אשיב ואומר: כלל אמרו רז"ל: אין לא ראיתי ראיה, ואדרבה מסתם לשון רמ"א שכתב: ויש מקילין במזנה, משמע כל מזנה אפי' אם ילדה, וכבר כתבתי בסעיף זה עצמו דאין ראיה מדברי הריב"ש והתוס' דס"ל דבילדה איתרע לה חזקה דמתהפכת ומזנה, וקם דינה דכל מזנה היא בחזקת מתהפכת.

1213

1214ד. עמ"ש שמא לא נבעלה לפני שלשה חדשים, כתב מעכ"ת: תמיהא לי אם נאמר שצריך הבחנה איך אמר שמא לא נבעלה, והלא כן גזרו אפילו אם ברור שלא נבעלה ובעלה במדה"י, דברים אלה אין להם שחר, שהרי עיקר דין מזנה יש לו יסוד בתלמודין (יבמות לה,א), לפיכך שפיר יש לומר שגם למאן דאמר מזנה צריכה הבחנה, אין דינה כאשת איש שמצויה כל יום אצל בעלה, לפיכך גם כשבעלה במדינת הים, או חולה, צריכה הבחנה אפילו אם הפסיקה את זנותה לפני שלשה חדשים וכו', גזרו חכמים, אבל במזנה לא גזרו שאם זינתה פעם תצטרך… דברים אלה לא מדעתי אמרתים, אלא כמו שרשמתי בתשובתי (עיין בספר בעי חיי אה"ע סי' ו'), ותימה על מעכ"ת שלא עיין במקורם של דברים.

1214

1215בתשובתי הוספתי עוד טעם להתיר, משום שאם נפריד אותה שלשה חדשים, שמא תטמע בין הגוים ולא תשוב אל עמה ואל אלקיה, ומצוה עלינו להציל נפש מישראל לבל ידח ממנו נדח, בכל מקום שיש צדדי היתר, ועל זה כתב: מה כל החרדה לעקור דברי רז"ל ולבקש התרות התלוים בשערה ויהיה חוטא נשכר וכו', הלא על זה אמרו: הלעיטהו לרשע וימות, ולא ע"ז נאמר להציל נפש וכו'.

1215

1216לזה אני אומר, מעכ"ת דרב גובריה אינו חרד על נפש מישראל האובדת, אבל אני הדל חרד על כל נפש מישראל כנפשי, ומרגיש בעצמי חרדה גדולה בדיני שמים ובדיני אדם אם לא מציל אותה מאבדון, ולאזני מצלצלות תוכחתו של יחזקאל: "ולנשברת לא חבשתם, ואת הנדחת לא השבותם, ואת האובדת לא בקשתם" (יחזקאל לד,ד). ואם בעיני כת"ר דברי הם הררים התלוים בשערה, בעיני הם הררים מיוסדים ומבוססים, וכבר כתבתי במקום אחר שבדבר כזה לא נאמר: הלעיטהו לרשע וימות (עיין משפ"ע ח' אה"ע סי' כ"ה ד' ע"ה), וצא ולמד מתקנת רז"ל 'מפני תקנת השבים' (ב"ק צד,א-צה,א), מכאן שמשפט זה 'לא יהא חוטא נשכר' – לא נאמר במקום שיש בו משום תקנת השבים, ומעכ"ת לא דייק בדבריו בהזכירו מאמרי רז"ל של הלעיטהו לרשע, ולא יהא חוטא נשכר בנדון דידן שיש בו משום תקנת השבים.

1216

1217ה. על מה שכתבתי וחזה הוית לגאון שבדורנו וכו', כתב מעכ"ת אני הרואה בספר נהר מצרים דכתב להיפך וכו', שרי ליה מריה למעכ"ת שלא עיין במקור הדברים שציינתי בתשובתי, ונתלה על מ"ש בנהר מצרים, והנה בתשובתו של הגאון הנ"ל כתב: והעולה על כולנה דבנידון דידן אין שום תועלת בהפרשתם ולהרחיק זמן הנשואין, שהרי הם שרוים יחד, הדבר ברור שלא יפרדו זה מזו ואם כן יותר טוב להשיאן, ומוטב שיאכלו תמותות שחוטות ולא יאכלו נבלות, ואחריו בא הרב הגאון מופת הדור כמוהר"א חזן וכתב: הן אמת כי הייתי חוכך בזה להחמיר כשנתעברה וילדה בזנות, שראינו שלא נתהפכה יפה, מ"מ אח"כ ראיתי במעשים שבאו לידינו שלא היה באפשרות להרחיקם, וסמכתי על הוראתו של הרב הגדול המפ"ה ז"ל שלא חשש לזה, וכבר הורה זקן ושנה זאת, בהיותי בלונדון יע"א אירע מעשה כזה, ונשאנו ונתנו עם הרב הדיין של ק"ק אשכנזים ועלה הסכמתנו שיותר הגון להשיאם בהיתר (תעלומות לב ח"ג סי' ל"א).

1217

1218מכאן ברור ומפורש כמ"ש דשני הגאונים כמוהר"ר רפאל בן שמעון וכמוהר"א חזן, שניהם הסכימו להוראת הגאון המפ"ה ז"ל, דמוטב להשיאם, משום מוטב שיאכלו שחטות תמותות ולא יאכלו נבלות.

1218

1219ו. עמ"ש גויה הנשואה לישראל ונתגיירה צריכה להיות פרושה מבעלה שלשה חדשי הבחנה וכו', כתב מעכ"ת לא ידעתי אנא מצא זה, בלי ספק שהטעהו לשון האו"ז, כתב שם בד"ה: ולי נראה וכו' לדעתי, והרואה יראה שלפום ריהטא לא דקדק יפה וטעה בפירוש האו"ז וזה אינו, שכוונת האו"ז כמ"ש התוס' ביבמות ד"ה גר וגיורת וכו'. ואני תמיה על דבריו אלה, דמי גלה לו רז זה שדברי האו"ז הוא כמ"ש התוס' משמע דגר מותר בגיורת, ואדרבה שנוי לשון האו"ז מותרים לעמוד יחד, אין להם משמעות אחרת אלא שאינם צריכים הפרשה, וזהו פירוש הדברים מותרים לעמוד יחד, ועובדא זאת שרמ"א הביא דברי האו"ז אלה בסי' י"ג, שהוא מדבר בדיני הבחנה, היא הוכחה שכן הבין בדברי האו"ז שהוא מיירי בדין הבחנה, ומ"ש שלא יחזרו לסורם, הוא נתינת טעם למ"ש מותרים לעמוד ביחד, שלא יחזרו לסורם, שאם תאמר להפרישם יחזרו לסורם, ועל כל פנים דבריו מתמיהין מאד, ואטו כל מי שמבין הדברים כפשוטם ושלא כדברי מעכ"ת אפשר לקרותו טועה, ודאי לא, ואין זה דרכם של ת"ח שבארץ ישראל שמנעימים זה לזה בהלכה (סנהדרין כד,א).

1219

1220ועצם הדבר, טעות היא ביד מעכ"ת לומר שאני סמכתי על דברי האו"ז, ובאמת לא כתבתי דברי האו"ז אלא להביא קצת ראיה, דוק ותשכח שכתבתי קצת, משום שידעתי שיש לבע"ד מקום לחלוק בפירוש דברי האו"ז, אבל עיקר סמיכתי הוא ממ"ש הגאונים הנ"ל בישראלית הנשואה לגוי משום דמוטב שיאכלו שחוטות וכו', וטעם זה ודאי שייך גם בגויה הנשואה לישראל, שהישראל נכשל באיסור זה, "ותועבה נעשתה בישראל ובירושלים כי חלל יהודה קדש ה' אשר אהב ובעל בת אל נכר" (מלאכי ב,יא), ובודאי שמצוה עלינו להוציאו מאיסור זה, אחרי שנודיעהו דין הפרישה משום הבחנה, וזהו דרך תלמודה של תורה לדמות דבר לדבר ולהבין דבר מתוך דבר.

1220

1221והנני מסיים בברכה וברגשי כבוד והוקרה מרובים.

1221

1222בדין מניית חדשי הבחנה משעת כתיבת הגט או משעת נתינתו

1222

1223(אה"ע סי' יג)

1223

1224יא מרחשון תשי"ג

1224

1225שלמא רבה מן שמיא לדזיו ליה כבר בתיה ורב משרשיא

1225

1226הרב הגאון מפורסם לתהלה כמוהר"ר רפאל הכהן קוק יצ"ו

1226

1227רב ואב"ד בעיה"ק טבריא תו"ב

1227

1228שלום וברכה בהוקרה מרובה.

1228

1229מכתבו מיום ז' דנא, קראתי ברוב חבה, ובראותי נחיצות הענין ומחביבותיה דמעכ"ת גבאי, התפניתי ועיינתי בדבריו, והנני להשיב לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

1229

1230שאלה

1230

1231הנה מעשה בא לפנינו באשה אחת שנתגרשה בבית דיננו ע"י שליח בי"ד, בד' תשרי ש"ז, וכבר מחודש אב, בא אביה לבקש ע"ד סידור הגט מכיון שכבר למעשה הוחלט בין הזוג מכבר להפרד, ולא לראות יותר אחד את פני השני, ולכן הגט יצטרכו לעשות ע"י שליח, ומחמת עניני כבוד המשפחה וטרדות בית הדין נתעכב מעשה הגט, בינתים נתברר שאשה זאת התחתנה לפני חמש עשרה שנה וילדים לא נולדו להם כלל, מפי האב נודע לנו שבתו גילתה לפניו שכבר מאחרי החתונה היה הבעל לא (היה) יכול להשען על ביתו, ומתוך הבושה וגם מתוך חביבות של כשרונות הבעל ותכונותיו, הסכימה לחיות עמו כמו עם "חבר טוב", וכשראתה לבסוף שהולכת ונשארת בלי זש"ק דיברה ע"ז עם בעלה והלה הסכים לגירושין.

1231

1232אשה זאת היא בערך בת ארבעים ויותר קצת, ולדברי הרופאים היא יכולה עוד להבנות בתנאי שתמהר להנשא, כי כל שבוע יכול להשפיע על התקרבות ימי הפסקת וסתה, ונפשה בשאלתה ונפש אביה בבקשתו לרחם על בתו זאת להתיר לה להנשא לכהפ"ח בחודש חשון.

1232

1233תשובה

1233

1234א. סריס שקדש

1234

1235הלכה פסוקה היא: סריס שקידש, בין סריס חמה ובין סריס אדם, וכן איילונית שנתקדשה, הוי קידושין (אה"ע סי' מ"ד סעיף ד'), סתמא דדינא משמע שאפילו אם לא ידעה האשה שהיה סריס, בכל זה אין הקידושין מתבטלין, מדין קדושי טעות שאדעתא דהכי לא נתקדשה. אבל החות יאיר הקשה על דין זה, דבקדושי סריס הוו טעות בעת הקידושין, והוה ליה טעות בדעתה כמ"ש: הכל יודעים למה כלה נכנסת לחופה, ואפילו להרמב"ם דסבירא ליה קדשה סתם ונמצא בה מומין וכו' צריכה גט מספק, כמ"ש הטור ושו"ע (אה"ע סי' ל"ט) והכי קי"ל, והיינו משום שדרך להתנות על מומין וכו', מה שאין כן בסריס דאי אפשר לו לבא לכלל ביאה וכו', איך ס"ד דגמרה שתתקדש בכי האי גוונא וכו', ואם כן יש לומר דמ"ש הרמב"ם דסריס הוי קידושין, יש לומר בדידעה זו שנתקדשה לו, אי נמי בסריס דמצי בעיל, ומכל מקום ודאי בלא ידעי ודאי אין צריך גט, והוא הדין בסריס אדם, זה נלע"ד להלכה ולא למעשה (חות יאיר סי' רכ"א).

1235

1236ולפי זה יש ללמוד בנדון דידן שאיש זה אינו ראוי לביאה, קידושיו בטלים ואשתו יוצאה ממנו בלא גט.

1236

1237אולם לעיקר השגתו של החו"י נראה לומר שהרמב"ם ומרן בדינם זה איירו רק בענין קידושין של חייבי לאוין, או שיש בהם בטול מצות פו"ר כגון: נשא איילונית, ועל זה כתבו דתפסי בה קידושין, ולדעת יש אומרים איילונית ודאית אינה מקודשת, אפילו הכיר בה, משום שאיילונית אינה אשה ואין קידושין תופסין בה (עיין בית שמואל), אבל לענין טעות בקידושין, דאדעתא דהכי לא נתקדשתי, אין בית דין טוענין לה לבטל הקידושין, ואם היא טענה, יש לומר שבית דין נזקקין לה, ועל כל פנים גם החות יאיר לא החליט בדבר, ובפירוש אמר להלכה ולא למעשה, ובהשמטות באר נמוקו, משום דמ"מ יש אפשרות שתמצא לו תרופה והתקדשה אדעתא דהכי, ובאמת מעודי לא ראיתי ולא שמעתי בטול הקידושין בטענת מקח טעות. ואפי' אם טענה אדעתא דהכי לא נתקדשתי, אין שומעין לה מטעם שכתב החו"י בהשמטה כנ"ל.

1237

1238ובנדון דידן, אין אנו צריכים לכך, הואיל והיא נשאת לו וגרה אתו ארבע עשרה שנה באהבתו אותו מסיבת כשרונותיו ומעלותיו, ואעפ"י שהיא אומרת שגרה אתו כאל חבר, אין בזה משום בטול הקידושין שנעשו מדעתה והתקיימו מדעתה ומרצונה, ודבר זה יהיה חוכא ואטלולה, לומר שאחרי ארבע עשרה שנות נשואין תתעורר שאלת בטולם מסיבת טעות מתוך אי ידיעת המום, אפילו שיהיה מום יותר גדול שבאדם, ומכל שכן בנדון דידן שגם עתה כשבאה האשה להתגרש אינה טוענת כלל טענה זו של בטול הקידושין, לפיכך אישה זאת מקודשת גמורה, ואינה נתרת מאיסור ודאי של אשת איש, אלא בגט כריתות, כדת משה וישראל, וזה ברור ופשוט.

1238

1239ב. מילתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן

1239

1240בעיקר דין הבחנה נחלקו הפוס', הללו אומרים שעיקרה מדין תורה, כמו שכן למדו מדכתיב לאברהם "ונתתי לך ולזרעך אחריך" [בראשית יז,ח] (יבמות מב,א), והללו אומרים שדין הבחנה אינו אלא מתקנת חכמים שאסמכוה אקרא (עיין ב"ש אה"ע סי' י"ג, ובאוצר הפוסקים סעיף א'), אבל לדברי הכל אשה שאינה ראויה לילד וכו', אינה אלא גזירת חכמים, וכן כתב מרן ז"ל, וגזירת חכמים היא, שאפילו אשה שאינה ראויה לילד וכו', צריכות להמתין תשעים יום (אה"ע שם סעיף א') וכיון שכן, בנדון דידן שלפי דברי האשה איש זה הוא מחוסר כח גברא דישען על ביתו ולא יעמוד, הוא בכלל דבר דלא שכיח, וכלל גדול הוא בתקנת חכמים כי תקנו רבנן במילתא דשכיחא, אבל מילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן, וכלל זה הוא מסכם שאין עליו חולק. אמנם מצאנו רק פעם אחת בתלמודין שדבר זה תלוי במחלוקת התנאים, מר סבר לא גזרו ביה רבנן, ומר סבר אע"ג שלא שכיחא גזרו ביה, אבל דבר זה לאו דקימא הוא, שכן למסקנה דגמרא אמרינן, ואיבעית אימא שמא יוצא ראשו ורובו וכו' (נזיר נה,א), ולפי זה הלכה פסוקה ומוסכמת היא, שמילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן. וכן מצינו בדין הבחנה עצמו, מי שנשאת בטעות ונודע שהיא אסורה לבעלה והוציאוה בית דין מתחתיו, אם היתה קטנה שאינה ראויה לילד, אין צריך להמתין, שזה דבר שאינו מצוי, וכל דבר שאינו מצוי ברוב, לא גזרו בו רבנן.

1240

1241דון מינה לנדון דידן שלפי דברי האשה גבר זה אינו יכול להזדקק לאשתו משום שהוא מחוסר כח גברא, וישען על ביתו ולא יעמוד, הלכך הוי כנשאת בטעות, שודאי כל אשה מסתמא לא תנשא לאיש כזה שתסבול ממנו ענויי נפש תמידים ולא תוליד ממנו ילדים, ולפיכך אפילו אם היא גדולה, כשתתגרש ממנו אינה צריכה להמתין ימי הבחנה, דבמילתא דלא שכיחא כזה לא גזרו רבנן, כיון שזה ברור שלא נזדווגה לו מעולם, וממילא לא הרתה ממנו, וכמו שאמרה "הסכימה לחיות אתו כחבר", הרי מפורש אמרה כחבר ולא כבעל, הלכך אעפ"י שצריכה גט ממנו אינה גרועה ממי שנשאת בטעות וכו', והוציאוה בית דין מתחתיו, וכך הוא כשמתגרשת מרצונה והבעל נותן לה גטה, ואדרבה בנדון דידן עדיפא משנתקדשה בטעות, הואיל והא קמן שלא היה יכול להוליד מעת שנשאה.

1241

1242עומד לנגדנו פסק מרן ז"ל: אפי' קטנה או זקנה או עקרה או איילונית, ואפילו בעלה במדינת הים או סריס אדם (שם סעיף א'), והא עקרה, איילונית וסריס אדם הוא מילתא דלא שכיח, ובכל זאת גזרו רבנן, אולם אחרי העיון נראה דבנדון דידן שהאיש אינו ראוי להוליד כלל לא גזרו חכמים, ואמינא לה מדיוק לשון מרן ז"ל: "או סריס אדם", משמע הא אם הוא סריס חמה, כלומר משעת לידה, אינה צריכה הבחנה, ומאי שנא מאיילונית, וצריך לומר שכל דין הבחנה תלוי להבחין בין זרעו [של שני] מהראשון, הלכך בעקרה או איילונית כיון שהאיש ראוי להוליד גזרו משום הבחנה, וכן כשהאיש הוא סריס אדם, שהסתרס אחרי נשואין, הרי היתה לו שעת הכושר שנשאה וחלה עליו גזרת הבחנה, אבל סריס חמה שמעולם לא היתה לו אפשרות להוליד, לא גזרו עליו, והוא הדין למי שאין לו כח גברא שהוא לקותא דמעיקרא, אינה צריכה הבחנה, אולם אעפ"י שאני אומר כן איני סומך על דברי למעשה, לפי שאני מסופק בעיקר דין זה, ועוד יותר אם האשה נאמנה בדבריה, ועל כגון זה נאמר: לא מפיה אנו חיים [כתובות פ"א מ"ו].

1242

1243הסכימו להתגרש ונפרדו זה מזה

1243

1244מעכ"ת צדד להתיר בנדון דידן על סמך דיוקו בלשון הרמב"ם ומרן ז"ל [הלכות גירושין פי"א הי"ח. אבן העזר סימן יג סעיף א]: כדי שיודע אם היא מעוברת, והיינו שיודע לאחרים, והקשה ע"ז: מדוע לא נאמין את האשה כשאומרת שאינה מעוברת מדין עד אחד נאמן באיסורין, ולמה חוששין לכך כשידוע שבעלה חולה וחבוש בבית האסורים, או שהוא במדינת הים, והלא אנן סהדי שלא הרתה ממנו ואינה מעוברת, מזה למד דעיקר תקנת התקנה הוא שידעו בית דין, דון מינה היכא שידעו בית דין על הסכמתם להתגרש, ושנפרדו זה מזה ולא התראו עוד שוב, הרי זה כשעת כתיבת הגט, ומונים לה מאותה שעה שנודע לבית דין.

1244

1245ולע"ד נראה שדיוקו של מעכ"ת אינו מכריע, שהרי בהיה הבעל במדינת הים או חבוש בבית האסורים או חולה, אעפ"י שהעידו עדים כשרים לפני בית דין ומתוך כך נודע להם ודאי שאינה מעוברת, אפילו הכי צריכה הבחנה, ואין לומר בזה עד אחד נאמן באיסורין, שהרי גם בשני עדים שמעידים שלא התיחדה עם בעלה חדשים או שנים לפני גרושיה, וממילא אינה מעוברת, אין מתירין אותה מדין ימי הבחנה, ומכל שכן עד אחד, וטעמא דדינא הוא, משום דאסור זה הוא מגזרת חכמים, ולפיכך מ"ש: עד שיודע, הכי קאמר – שיודע שאינה מעוברת אחר גרושיה, או אחרי שנפרד ממנה בעלה מסיבת גרושין, כגון: משעת כתיבה.

1245

1246ג. מונין משעת כתיבה

1246

1247הרמב"ם ומרן ז"ל פסקו: ומיום כתיבת הגט מונים למגורשת, ואפילו היה על תנאי או שלא הגיע לידיה אלא לאחר כמה שנים, מיום הכתיבה מונים, שהרי אינו מתיחד עמה משכתבו לה. ולכאורה קשה, דמאי שנא מבעלה זקן או חולה או שהוא במדינת הים וכו', שידוע לנו שאינו מתייחד עמה? וצ"ל שגזרת חכמים שדין הבחנה אינה מתבטל אלא משיודע שלא התיחדה אחר הגרושין או מסבתן, וכן דייק בלשונו הרמב"ם ומרן: כדי שיודע אם היא מעוברת וכו', פירוש שיודע אחר גרושיה שאינה מעוברת, וסבירא להרמב"ם ומרן ז"ל דכך הוא אחר הגירושין, כמסיבת הגרושין, לפיכך מונים מיום הכתיבה, משום שהרי אינו מתיחד עמה משכתבו לה, הא למדת, דעל סמך אומדנא זו מונים ימי הבחנה מיום הכתיבה. דון מינה במכ"ש בנדון דידן, שהודיע החלטת הזוג להתגרש ולא לראות יותר אחד פני השני, עד כדי כך שגם נתינת הגט תעשה על ידי שליח הולכה של הבעל, מסתברא לומר שזה דומה או עדיף מכתיבה, שהכתיבה אינה אלא הוכחה שאינו מתיחד עמה, ובנדון דידן הרי אמר מפורש שלא יתיחד עמה, והוא היה מוכן לכתוב ולמסור את הגט בו ביום אלא מפני סבות שונות של טרדות בי"ד התאחר עד היום, ועתה הוכיח סופו על תחלתו שהוא עומד בדעתו כאז בעת רשום הגרושין, סברא זאת אעפ"י שלא ראיתי אותה מפורשת בדברי הפוסקים, מכל מקום נראה שהיא כמפורשת בדברי הרמב"ם ומרן ז"ל שנמקו את דינם: ומיום כתיבת הגט מונין למגורשת וכו', שהרי אינו מתיחד עמה משכתבו לה, דון מינה בהוא הדין, או מכל שכן, כאשר אמר בפירוש שאינו רוצה אפילו להפגש אתה ולראות פניה אפילו בשעת נתינת הגט.

1247

1248אולם בנדון דידן איני סומך ע"ז, הואיל שכל דברים אלה נאמרו לפני בית דין מפי אביה, ולא מפי עצמה, ועוד שגם הרה"ג הפוסק יצ"ו, כתב שאינו סומך על סברתו זאת, בודאי שטעמו ונמוקו עמו שהיא סברא מפוקפקת ביסודה, ולהטענה הראשונה דישען על ביתו ולא יעמוד, הנה כבר כתבתי בראשית דברי שאני מפקפק מאד בעיקר דין זה דאין לו כח גברא, ועוד אני מוסיף ואומר: שגם אם יאמר לנו שאיש זה הוא מחוסר כח גברא כטענת האשה, עדיין הדבר מסופק מאד אם לקותא זאת היתה בו משעת לידתו או סמוך לנשואין, ואם כן הרי הוא כסריס אדם שצריכה להמתין, ואעיקרא דדינא פירכא, שכל דברים אלה הם מפי אביה שגלתה לו סוד זה, ובודאי שאין לסמוך על דבריו לדינא להתיר גזרת הבחנה שהחמירו עליה רז"ל.

1248

1249למעשה איני רואה הכרח לכך, שהרי מיום גרושיה עבר כחדש ימים, ובדאי שעד נשואיה יעברו עוד איזה ימים, ועל כל פנים אין הדבר תלוי בימים אחדים אחרי מלאת לה ארבעים שנה, והספק שקול אם היא תלד, גם אם תנשא לפני חדשי הבחנה כמו אם תנשא אחרי הבחנה, משום כך איני מוצא רשות לעצמי להקל בגזרת חכמים זאת, ומוטב לסמוך על חסדי ה' שהוא המברך בפרי בטן גם לעקרות. ואם מפני נסיעתו של החתן שרוצה לישאנה, הלא סמא בידיה לשדכה לו (כמ"ש רמ"א שם), ולכשישוב ישאנה לו בהיתר ושמחה, ויבורכו שניהם בפרי בטן בנים ובנות טובים ונעימים לשמחתם ותפארת בית אבותם.

1249

1250והנלע"ד כתבתי

1250

1251בדין מינקת

1251

1252(אה"ע סי' יג)

1252

1253כ טבת תשי"ב

1253

1254לכבוד הרה"ג הנכבד מאד

1254

1255כמוהר"ר א. בר-שאול יצ"ו

1255

1256רב העיר רחובות

1256

1257שלום וברכה!

1257

1258בתשובה למכתבו מיום י' טבת דנא, בדבר שאלתו להלכה ולמעשה, הנני לענות:

1258

1259שאלה

1259

1260הופיע בפנינו כאן זוג להרשם לנשואין, ועם התחלת הטיפול ראינו שהיא גרושה מינקת לילדה בת תשעה חדשים הנמצאת אצלה, וכאשר חקרנו יותר במצב נתקבלה התמונה דלהלן: היא נתגרשה מבעלה מפני שהיה מרביץ לה וחי עם נשים אחרות, וכנראה שהוא הדבר הוא טוען עליה וכו', הגירושין התקיימו לפני ד' חדשים ויותר, ואחרי הגירושין היא הכירה את הבחור שהיא רוצה עכשיו להתחתן אתו, וזה כבר יותר משני חדשים שהם חיים יחד בחדר אחד כאיש ואשה בעקיר ע"י רחובות, והילדה עמם בבית והוא מתיחס לילדה כאב ממש, לפי דבריה, וניכרים דברי אמת שכך היא העובדא, וגם מדבריו קבלנו את הרושם הזה, הבחור הזה היה מקודם חבר קבוץ בארי בנגב של הקבוץ המאוחד, אשר רובו מאנשי מפ"ם, וזוהי הרוח המהלכת בקבוץ זה, אלא מכיון שהוריו של הבחור הם יהודים דתיים מעולי תורכיה, וגם הוריה של האשה קרובים למסורת, ויש גם בעקיר הרבה יהודים דתיים, וגם בו ובה יש עוד הבהובים של דתיות קלושה, לכן הם רוצים להתחתן כדת, אבל אם יאמרו להם לחכות עד שנתיים, אז בודאי ימשיכו לחיות ביחד כאשר הם חיים כבר מזה חדשים. זוהי בערך התמונה בכללה, והבעיה היא כמובן קשה מאד, אבל אנו כאן אמרנו לעצמנו: נפנה למרן שליט"א ונבקשו להכנס לעובי הענין הזה, אולי ימצא פתח היתר לסדר להם חופו"ק, כדי למנוע הפקרות וכו', וזה גם לפי ראות עין בשר ודם לטובת התינוקת עצמה.

1260

1261תשובה

1261

1262מדברי השאלה מתברר:

1262

1263גרושה זאת ילדה בעודה נשואה עם בעלה והתגרשה ממנו אחרי חמשה חדשים ללידתה.

1263

1264לפי פסק של הגירושין, על הבעל לשלם שבע לירות לחדש בשביל הילדה, והוא לא קיים עד היום את הדבר הזה.

1264

1265מינקת זאת הפסיקה הנקת ילדתה תיכף אחרי גירושיה מבעלה, מפני שהוצרכה לעבוד כדי לפרנס את עצמה.

1265

1266זה יותר משני חדשים שהיא חיה עם אהובה כאיש ואשה.

1266

1267אהוב זה מתיחס לילדה זאת כאב ממש.

1267

1268ילדה זאת היא כעת בת תשעה חדשים, זאת אומרת שזה (חמשה) [ארבעה] חדשים שאינה יונקת משדי אמה, והיא חיה בחלב וביצים וכדומה.

1268

1269לאור הדברים האלה נדון אם יש להתיר לה נשואיה עם אהובה זה.

1269

1270א. גרושה שהיא מינקת

1270

1271בדין זה נחלקו הפוסקים ר' שמשון הזקן כתב: דלא גזרו חכמים אלא באלמנה, משום שהיא משועבדת להניק את ילדה היתום מאביו, ובושה לתבוע מזונות הילד מיורשי בעלה, אבל גרושה שאינה משועבדת, ואם תרצה לא תניק את ילדה, לא גזרו חכמים שלא תנשא עד עבור כ"ד חדש, ורבינו תם חולק וסובר, שאלמנה וגרושה שוות בדינן ושתיהן אסורות להנשא עד שיעברו ימי ההנקה, היינו כ"ד חדש מיום הלידה (יבמות מב,א תד"ה סתם מעוברת).

1271

1272ולהלכה פסק מרן ז"ל בשו"ע: גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת ומינקת חברו עד שיהיה לילד כ"ד חדשים, חוץ מיום שנולד, ויום שנתקדשה בו וכו', בין שהיא אלמנה ובין שהיא גרושה וכו' (אה"ע סי' י"ג סעיף י"א).

1272

1273ב. גרושה שהניקה קודם שנתגרשה עד שהכירה הולד

1273

1274אולם אעפ"י שלא נתקבלה סברת רשה"ז להלכה, מכל מקום לא נדחית לגמרי, וכן כתב הרב המגיד ז"ל, ומיהו בגרושה דוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן לא, דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל אפילו בשכר (בית יוסף אה"ע שם). דין זה כתבו מרן בשו"ע: זה שאמרנו בגרושה, יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל, ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, צריכה להמתין כ"ד חדש, ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה [שם סעיף יד], ולפי הכלל שבידינו, כל מקום שכותב מרן יש מי שאומר ויש מי שאומר, דעתו לפסוק כדעת יש מי שאומר בתרא (עיין יד מלאכי כללי השו"ע סי' י"ד). אולם בנדון זה יש לומר שהוא פוסק כלישנא קמא, היות שדעת יש מי שאומר בתרא אינה מפורשת אלא דמדבריו משמע כן, לכן נדחית מהלכה מפני הלכה מפורשת.

1274

1275והנה הנוב"י סי' י"ז (הבי"ד בפתחי תשובה סי' י"ג ס"ק כ"ט) כתב: דלשון מרן הוא סותר את עצמו, דבתחילה כתב דעת המתיר בשם יש מי שאומר, משמע שאינו פוסק כמותו, ובסוף דבריו כתב דעת האוסר בשם יש מי שאומר, וכדי לתרץ סתירה זאת, כתב, דבהתחילה להניק סובר שאין הלכה כדעת האומרים שאם לא הכיר אותה מותר לה להנשא, ובלא התחילה להניק סובר כדעת הסוברים להתיר.

1275

1276ולענ"ד נראה שאין כאן סתירה, אלא זה הוא דרכו של מרן ז"ל לכתוב על כל דבר במחלוקת שלא הוכרע פסק ההלכה בלשון יש מי שאומר, וכמ"ש ביד מלאכי (כללי השו"ע סעיף ב'), ויותר נראה לי דבאמת מרן ז"ל פוסק כיש מי שאומר קמא, הואיל ולא נמצא עליו חולק בפירוש. וכתבו בשם יש מי שאומר, לפי שלא הוכרעה להלכה וכדאמרן, וכתב הדעה החולקת בשם יש מי שאומר, ללמד שאין הלכה כמותו.

1276

1277על כל פנים מדברי מרן בשלחנו למדנו, שדין זה במחלוקת הוא שנוי, ודעת המתירים היא שגם ר"ת, דמשוה דין גרושה לאלמנה, מודה שבכגון זה שלא הכירה הולד את אמו המינקת לא גזרו חכמים לאסור נשואיה עד כ"ד חדש, מטעם זה דאי בעיא לא תניק ליה כלל. והנה בנדון דידן, לא נפקא לן מידי הואיל ואמו הניקתו ב' חדשים מיום לידתו טרם שנתגרשה מבעלה, ובזה כבר הכיר הולד את מניקתו וכופין אותה להניקו עד כ"ד חדש, וכדפסק מרן ז"ל: האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק את בנה, אלא אם רצתה… בד"א, שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה אפילו הוא סומא אין מפרישין אותו מפני סכנת הולד, אלא כופין אותה ומניקתו עד כ"ד חדש (אה"ע סי' פ"ב סעיף ה').

1277

1278ג. הגדרת הכרת הולד את מיניקתו

1278

1279גרסינן בגמרא, אם היה מכירה עד כמה? אמר רבא אמר רב ירמיה בר אבא אמר רב: שלשה חדשים, ושמואל אמר שלשים יום, ורבי יצחק אמר רבי יוחנן חמשים יום וכו', כי אתא רמי בר יחזקאל אמר, לא תציתינהו להני כללי… הכי אמר שמואל כל זמן שמכירה, פרש"י: אין שיעור לדבר אלא בבדיקה הדבר תלוי, אם אנו רואים שמכירה כופה ומניקתו בשכר.

1279

1280ההיא דאתאי לקמיה דשמואל וכו', אזל אותבה בדרי דנשי ושקליה לברה וקא מהדר ליה עליהו, כי מטא לגבה הוי מסוי לאפה וכו' אמר לה: נטף עיניך קום דרי בריך (כתובות ס,א). מכאן למדו שגדר הכרה היא כל שהילד מסוי, זאת אומרת מביט בפני אמו. והנה הרי"ף ז"ל, הביא מחלוקת האמוראים ודברי רב שימי בר אשי שאמר הלכה כרבי יצחק, ועוד הביא עובדא דשמואל, משמע דס"ל הלכה כרבי יצחק, עד בן חמשים יום, לומר לך שלפני חמשים ודאי שאינו מכירה ואינה צריכה בדיקה, מאחרי חמשים צריכה בדיקה, והיינו להעמידה בשורה של נשים להכיר מתוך כך בזאת שהילד מביט בפניה, וזהו סימן שהוא מכירה. אבל הרא"ש כתב [כתובות פ"ה סימן י"ז]: הלכה כרב שימי וכו', פירוש פחות מבן חמשים הוא בחזקת שאינו מכירה ולא בעי בדיקה, ואפילו הוא נראה כאילו אינו רוצה לינק מאחרת אקראי בעלמא, ולבסוף הוא יונק ולא בעי בדיקה… ואפי' בן שנה אין כופה ואם אינו רוצה לינק מאחרת, אפילו קטן הרבה כופה ומניקתו מפני הסכנה, וכן כתב הטור (אה"ע סי' פ"ב).

1280

1281מדבריהם למדנו, דמה שצריך בדיקה הוא כשהוא מבן חמשים יום ומעלה, ואינו רוצה לינק מאחרת, אבל אם רוצה לינק מאחרת, אפילו אם ידוע ודאי שמכיר את אמו כגון שהוא בן שנה אין כופין, ואם אינו רוצה לינק מאחרת כלל, אפילו קטן הרבה שודאי אינו מכיר את אמו, כופה ומניקתו מפניה סכנה, והנה נימא חדשה זאת רוצה או לא רוצה לינק לא נזכרה בסוגיא כלל, וצריך לומר דהרא"ש והטור סוברים דמה שכופין את האם להניק את ילדה הוא רק משום סכנה, הלכך כל זמן שהילד יונק מאחרת, הרי אין כאן סכנה כלל, ולפיכך אפילו אם הילד מכיר את אמו אין כופין אותה להניקו, אבל כשאינו יונק מאחרת הוא דצריך בדיקה כדי להבחין אם סרובו לינק מאחרת הוא קבוע או עראי, שאם אינו מכיר את אמו ודאי שיתרצה אחרי זמן קצר לינק מאחרת.

1281

1282מכלל הדברים למדנו: דכל זמן שהילד יונק מאחרת, אפילו אם הכיר את אמו אין כופין אותה להניקו.

1282

1283והרמב"ם (הלכות אישות פ' כ"א הלכה ט"ז) כתב: האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק בנה… בד"א, שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה אפילו הוא סומא אין מפרישין מפני סכנת הולד. והם הם דברי מרן ז"ל (אה"ע סי' פ"ב סעיף ה'), והמ"מ כתב: ויש לתמוה למה פסק כשמואל במקום רבי יוחנן, ומרן הבית יוסף תרץ, שטעמו משום דבתר דפסק רב שימי הלכה כרבי יוחנן מייתי תלמודא הא דרבי יחזקאל משמיה דשמואל, משמע דלמקבע הלכתא כוותיה אתא, ועוד דמסתבר טעמיה (בדק הבית שם). מכאן למדנו שהרמב"ם חולק על הרא"ש וסובר, שאפילו אם יונק מאחרת אין מפרישין אותו מאמו אלא כופה את האם ומניקתו, וצ"ל לדעתו שגם ביונק מאחרת, יש סכנה לילד להפרישו מאמו, דנהי שלא יסתכן וימות מרעב, מכל מקום יש סכנה לילד מסיבת געגועיו על אמו. וכן כתב בשיטה מקובצת בשם הר"י מיטראני, שאף שהוא יונק מאחרת, אם הוא מכיר את אמו, כופין אותה להניקו משום דתקשה עליו פרידת אמו ויסתכן (שיטה מקובצת כתובות שם).

1283

1284זהות הבדיקה להכרת הילד את אמו

1284

1285ובדבר זהות הבדיקה סובר הרמב"ם דעובדא דשמואל לאו דוקא אלא מעשה שהיה כך היה, והדבר תלוי בשקול דעת בית דין לדעת אם הכיר הילד את אמו, והנה רמ"א ז"ל הגיה וכתב: אבל אם הכירה ואינו רוצה להניק (צ"ל לינק) מאחרת, הרי שרמ"א פסק כהרא"ש, מכאן תמיה על הב"ש, דכתב על דברי מרן סתם כדעת הרמב"ם, דאין זמן לדבר, כל שאינו רוצה להניק (צ"ל לינק) מאחרים אין מפרישין אותו (ב"ש שם ס"ק ד'), ובאמת הרמב"ם חולק על הרא"ש וסובר דאפילו אם יונק מאחרים אין מפרישין אותו מאמו וכדכתיבנא, וצ"ל דהב"ש סבר שלא נחלקו הרמב"ם והרא"ש בזה. ואעפ"י שלא הזכיר הרמב"ם בפירוש שאינו רוצה לינק, מכל מקום הדבר מובן מאליו במ"ש מפני סכנת הולד, ואין סכנה אלא כשאינו יונק מאחרת, לפי שיש סכנה ודאית של מיתת רעב, אבל כשיונק מאחרת עלול הולד להסתגל אל האחרת ולשכוח את אמו בזמן קצר, והכי מסתבר שאם לא כן היה מפרש בית יוסף שהרמב"ם חולק על הרא"ש והטור, ומדלא כתב כן מוכח להדיא דסובר דהרמב"ם והרא"ש לא נחלקו, ושניהם פוסקים שאם יונק מאחרת אין כופין את האם וכדכתב בב"ש.

1285

1286מכללן של דברים למדנו הגדרת לשון: והכירה, הוא שאינו רוצה לינק מאחרת מתוך שהכיר את אמו, אבל אם יונק מאחרת אפילו כשהכיר את אמו אין כופין את האם להניקו, ואם תרצה שלא להניקו כלל הרשות בידה. לפי זה יוצא דמ"ש מרן ז"ל, שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, פירושו הוא שהכירה עד שאינו יונק מאשה אחרת, מזה נלמוד לנדון דידן שהאם הפסיקה להניק את ילדה אחרי שנתגרשה, היינו ארבעה חדשים אחר לידתו, והוא התפרנס מביצים וחלב וכדומה, והוא גדל עד היותו בן תשעה חדשים, הרי ברור שאין סכנה לילד, לפיכך לא אמרו בגרושה כזאת שאסורה להנשא עד שימלאו לו כ"ד חדש, וכבר כתבתי שמרן סובר לפסוק הלכה כדעת יש מי שאומר זה שהוא דעת הרשב"א, וכן מוכח מדברי הבית יוסף שהביא דברי הרשב"א אלה כהלכה פסוקה, ולא הזכיר שיש מי שחולק עליה. קושטא הוא דבסמוך ונראה הביא דברי הריב"ש והוסיף וכתב: ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה שילדה, אבל באותו דבור כתב: ומדברי הרשב"א שכתבתי בסימן זה: ובגרושה שרי בכי האי גונא אפילו התחילה להניקו בעודה תחת בעלה אם אינו מכירה שרי, וראיתי מורים עושים כדברי הרשב"א, ולא מחיתי בידם, כיון שיש להם אילן גדול על מה שיסמוכו, ועוד דמידי דרבנן הוא (בית יוסף סימן יג ד"ה ומ"ש או שגמלתו).

1286

1287מכאן מוכח שמרן ז"ל לא דחה דברי הרשב"א מהלכה אלא לענין שלא להורות כן לכתחלה, אבל אין מוחין בידי המורים שמורין כן הלכה למעשה.

1287

1288שבתי וראיתי בב"ש, דבראשונה כתב דהר"ש שהתיר בגרוש' הוא אפילו אם מכירה והתוס' לא חלקו עליו אלא במכירה, אבל אם לא הכירה מותר, וכדעת הרשב"א, וכן הבין מהר"י מינץ, ולבסוף כתב, ומיהו בתוספות ובהרא"ש משמע דס"ל אפילו אין מכירה אסורה, דהא ראיה שלהם הואיל ותנן מינקת סתם לא שנא גרושה ואלמנה אסורה אפילו אין מכירה הוא הדין גרושה (ב"ש שם ס"ק ל"ח).

1288

1289ולע"ד אין זה מוכרח, דקושטא הוא דמעיקר הדין אלמנה וגרושה שוות הן בגזרת חכמים דמינקת, מיהו הא כדאיתא והא כדאיתא, גרושה שהאב קיים אם לא יש סכנה לילד כגון שלא הכירה מותרת, דזיל בתר טעמא הוא, כיון דאי לא בעיא אינה מניקה אותו, ובהולכת להנשא הרי זה כאומרת איני רוצה להניקו, דסתם אשה נשואה לילדים קיימת, הלכך משנתעברה לא תוכל להניק את בנה, וכדתניא: נתגרשה אינו כופה, ואם היה מכירה כופה ומניקתו (כתובות נט,ב). מכאן נלמוד לדינא דמתניתין דמ"ש למינקת לא תנשא וכו', היינו בהכירה, לכן נראה לי נכון כמו שהבין הר"י מינץ בדעת התוס' דגרושה שלא הכירה בנה אינה בכלל גזרה דמינקת חברו, וכיון שכן הוו דברי הרשב"א מוסמכים להלכה, הטו"ז החמיר בדבר וכתב: הבית יוסף כתב וראיתי מורים כהרשב"א, ולא מחיתי בידם וכו', ובודאי שאין לשום מורה להורות קולא בזה. לע"ד אני אומר אחרי שמהר"י מינץ הבין בדעת התוס' והרא"ש שהם מסכימים לדעת הרשב"א, אין לדחות דבריו מהלכה, לענין זה שאם יש מורים שהורו כן אין מוחין בידם. לפי זה יוצא לדין בנדון דידן שכבר הפסיקה להניק את בנה מתוך הכרח כדי לעבוד ולהתפרנס מעבודתה, ולפרנס עמה גם את ילדה, ועתה היא באה להנשא כדי שלא תצטרך לעבוד ולהבטיח פרנסת ילדה, יש להורות היתר בזה, וכדברי הרשב"א. דברים אלה אני אומר להלכה, אבל למעשה חושש אני מאד לדעת הסוברים שאין להורות היתר זה, אבל ודאי הוא שזה הוא סניף דחזי לאצטרופי להתיר.

1289

1290ד. קבל האב טפול בנו מגרושתו

1290

1291בתשובת גליא מסכת (סי' ט"ו) האריך בדין גרושה שהיא מינקת ואסיק: בזמננו שאין מגרשין אלא מרצונה ואז עושין גמר וקובעים על מי יהיה חל חובת טיפול הולד וכו', יש צד להתיר אם נקבע החיוב על הבעל שקיבל עליו בפירוש כל עסק טיפול, אם הוא אומד על תשלומי שכר מינקת ומצוי לפנינו מנקת (פתחי תשובה שם ס"ק י"ז).

1291

1292הוראה זאת של הגליא מסכת, יש לה אסמכתא גדולה מסוגיא דגמרא דגרסינן התם: אי הכי דידיה נמי?… דידה ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא ליה בביצים וחלב, לא יהב לה בעל, וליתבעיניה ליורשים? אמר אביי אשה בושה לבא לבית דין, פרש"י: ולתבוע יורשים בשביל בנה (יבמות מב,א). סוגיא זו הויא סיעתא אלימתא לרשה"ז, דסובר דגרושה אינה בכלל גזירה זאת, דכיון דהאב קיים והאשה אינה משועבדת לה, אין כופין אותה להניק, הואיל ואינה בושה אלא לתבוע מהיורשים וכפירש"י, ולר"ת קשיא, וליתבעיה לבעל. והנה הר"ן ז"ל כתב: ר"ת אסר אפילו בגרושה לפי שאינה יכולה להיות רגילה עם הבעל לתבוע ממנו, כדאמרינן בפ' האשה שנתארמלה, ואינה נפרעת ממנו אלא על ידי אחר (הר"ן פרק אעפ"י). מכאן מוכח דבמקום שסדרו בשעת מתן הגט שהבעל קבל עליו טפולו של הולד, שמעתה אינה צריכה לעמוד אתו בדין אלא להוציא בדיינים, וזה ודאי יכולה לעשותו שלא בפני הבעל, מסכים ר"ת לדעת רשה"ז, דבגרושה כזאת לא גזרו חכמים, אולם מה שהתנה גליא מסכת אם אמוד על תשלומי שכר מינקת, ואם יש מינקת מצויה, נלמד שהוא חומרא יתירה, שהרי מסוגיא דגמרא מוכח דסגי בתשלום דמי חלב וביצים, מדאמרינן, דידה נמי ממסמסא ליה חלב וביצים? לא יהב לה בעל, מכאן דאם יהיב לה בעל כדי מסמוס חלב וביצים סגי, לפיכך בנדון דידן שבשעת הגירושין קבעו תשלומי מזונות הולד וקבעו אותו בפסק דין בסכום שבע לירות לחדש, ובידם להוציא פס"ד לפועל, אעפ"י שלא שילם עד עתה לפי שהיא היתה עובדת ומתפרנסת, ולא דרשה הוצאת פס"ד זה לפועל, מכל מקום הרי יש בידה לגבות גם על העבר וגם לתבוע הגדלת סכום זה, לפי האמרת מצרכי המזון, לפיכך התחייבות הבעל בפסק דין שבשעת הגירושין מבטיח דמי מזונות הולד בביצים וחלב וכדומה, ומתיר אשה הגרושה את נישואה.

1292

1293ה. מופקרת לזנות

1293

1294כתב רמ"א ז"ל: ויש להקל במופקרת לזנות (אה"ע שם שם), והגרעק"א הביא דברי מהר"י מינץ דכתב לדמות לההיא דחציה שפחה וחציה בת חורין, דכופין את רבה לשחררה, כי היכי דלא לעבדו בה אסורא, והשיג על דבריו וכתב, דדילמא התם מותר לעבור על עשה דשחרור להציל רבים ממכשול אסור, ובמכשול רבים אמרינן: חטא בשביל שיזכו רבים, אבל הכא יש לומר דאי אפשר להפקיע זכות הולד בשביל מכשול רבים (תשובות רעק"א סי' צ"ה).

1294

1295ולע"ד נראה שראית מהר"י מינץ ממה שכופין את רבה לשחררה, והלא בכפיה זאת מפקיעין את ממונות של האדון והוא הדין שמפקיעין זכות הולד, אולם יש לעמוד על דברי מהר"י מינץ מצד אחר, שהרי תקנת חכמים אינה משום זכותו של הולד משדי אמו, אלא משום סכנת הולד בגופו שמא ירעב וימות, ואין ללמוד דיני נפשות מדיני ממונות.

1295

1296אולם אחרי העיון נראה לקיים דברי מהר"י מינץ, דהכי קאמר מדחזינן דשקדו חכמים למנוע מכשול אסור דרבים אפי' במקום בטול עשה, דלעולם בהם תעבודו, והיינו משום דדרכיה דרכי נועם כתיב, ולא אמרה תורה דלעולם בהם תעבודו, במקום שבקיום העשה של יחיד תצא תקלה לרבים שיכשלו באיסור מתוך אונס (עיין גיטין מא,ב תד"ה כופין). מכאן נלמוד לגזירת רבנן שאינה קיימת במקום שהיא תהפך לתקלה, משום דאמדינן דעתיהו דלא תקנו גזירתם במקום שיוצא ממנה תקלה, וכמו שכן כתב בשטמ"ק (כתובות ג' ד"ה נהגו עי"ש). (משפטי עזיאל ח"א או"ח סי' י"ד-ט"ו).

1296

1297על כל פנים מדברי מהר"י מינץ למדנו שלא התירו לאשה מופקרת שתנשא בתוך כ"ד חדשי הנקה, אלא במופקרת לרבים ומשום מצוה דרבים (עיין גיטין לח,ב ד"ה כופין, שבת ד תד"ה וכי). הלכך בנדון דידן שאשה זאת מיוחדת בזנות לאיש אחד, אין להתיר נשואיה בתוך חדשי ההנקה.

1297

1298וכן ראיתי בספר "אוצר הפוסקים" דכתב בפרי השדה (ח"א סי' ק"ה וח"ג סי' ס"ו), דאין להתיר אסור למינקת משום דידורו באסור, וכ"כ במהר"ם שי"ק, שאין להתיר בזה ורק בשעת הדחק והיא מרגילתו, אף דלא מצינו שהתירו בשביל תקנת היחיד, מכל מקום אחר ט"ו חדש איכא למימר דבמקום תקלה ומכשול לא תקנו בזה, וכ"כ בנטע שורק, וביד יצחק, (אוצר הפוסקים אה"ע סי' י"ג ס"ק פ"ב). עוד כתב (שם) ובתו' כת"י להגרא"י קוק זצ"ל, כתב לשואל וכו', ויש לומר דגם באסור דרבנן שיהא עליהם מכל ימי חייהם חשיב איסור מניקת איסורא זוטא, דאינו נמשך כל ימי חייהם, אולם מדברי הנודע ביהודה תניינא (סי' ל"ד) נראה טעם ההיתר במופקרת משום דחשבינן הנכשלים כאסורים וכו', אבל כאן דאין לנו עסק כי אם עם שניהם, מסתברא דבין פושעים נמנו כשיעברו על דת, מכל מקום אין זה ברור, דיש לומר דגם באונס מחמת עניות שאין לה מי שיפרנסנה, וכי האי גוונא, חשיב אונס לגבי דין דניחא להו למעבד אסורא זוטא כי היכי דלא נעבדו איסורא רבה (אוצר הפוסקים שם).

1298

1299דברי מרן הגרא"י קוק זצ"ל, נפלאו ממני, ולע"ד אונס של עניות אינו חשוב לגבי דין דניחא ליה לעשות אסורא זוטא, שאם כן נעקרה גזירת חכמים מעיקרא, ובודאי גזירת חכמים זאת היתה מכוונת גם לאנוסים כאלה שהם מצויים תמיד. ואם באנו לדון מדת האונס שבדבר, טפי עדיף לומר משום אונס החוטא בפתויה של האשה שהיא משדלתו לעברה, ולא כל אדם יכול לעמוד בנסיון. אולם מסוגיא דגמרא מוכח להדיא שאין להתחשב באונס של יחיד או אפילו יחידים, דגרסינן התם: ההיא אמתא דהוה בפומבדיתא דהוו קא מעבדי בה אינשי אסורא, אמר אביי: אי לאו דאמר רב יהודה אמר שמואל: כל המשחרר עבדו עובר בעשה, הוא כייפנא ליה למרה וכתיב לה גיטא לחרותא וכו', ואביי משום איסרא לא? האמר רב חנינא בר רב קטינא אמר רבי יצחק: מעשה באשה אחת שהיתה חציה שפחה וחציה בת חורין, וכפו את רבה, ועשאה בת חורין, אמר רנב"י מנהג הפקר נהגו בה! התם לא לעבד חזיא ולא לבן חורין חזיא, הכא אפשר דמיחד לה לעבדיה ומנטרא לה (גיטין לח,א-ב).

1299

1300מכאן למדנו שאף לרבינא דאמר כי הא מודה רב יהודה משום אסורא, היינו דוקא איסורא דרבים: דהוו קא מעבדי בה אינשי אסורא, אבל משום יחיד דעבד אסור לא התירו לשחררה לדברי הכל, אפילו אם הוא אנוס בפתוייה של השפחה שהיא מצויה לו, ולאביי אפילו במקום שרבים נכשלים באסור לא התירו לרבה לשחררה, אלא בחציה שפחה וחציה בת חורין, שהיא פרוצה בעריות ואי אפשר לשומרה, אבל באשה מישראל שסתמה אינה פרוצה בעריות, ואפשר לשומרה אביה וקרוביה וקרובי בעלה המת, ועוד נראה לע"ד דעבירה זמנית אינה חשובה אסור זוטא, ובכלל אין להתיר משום כך איסור זוטא כי היכי דלא לעביד אסורה רבה, אלא זאת היא חובת ב"ד למנוע איסור זוטא משום האיסור עצמו, וכמו שאמרו: הוי זהיר במצוה קלה כבחמורה (אבות פ"ב מ"א). ואם כך אמרו במצות עשה, כל שכן הוא במצות לא תעשה, שאם אמנם חלוקות במדת עונשן, אבל כולן הן חמורות בפני העונש הכרוך בצדן, ועל אחת כמה וכמה הוא דברי סופרים שחמורים מדברי תורה, וכדתנן: חומר בדברי סופרים מבדברי תורה (סנהדרין פח,א), וכל העובר על דברי חכמים ועל דברי סופרים חייב מיתה (ברכות ד,ב עירובין כא).

1300

1301אולם יש לקיים דברי מרן הגרא"י קוק זצ"ל, דיש לחלק בין עבירה זמנית לעבירה תמידית. שאסור מינקת חברו הוא מוגבל לזמן של כ"ד חדש ולא יותר, אבל אסור פלגש בין אם הוא דאורייתא או אסור דרבנן, להרמב"ם כדאית ליה ולהרמב"ן כדאית ליה (עיין כ"מ הלכות אישות פ"א הלכה ב'), עבירה זאת היא נמשכת כל ימי נשואין. אולם גם זה אינו נראה לי, שהרי סמא בידיה שלא להמשיך באיסור ויכול לגרשה בגט ולהחזירה אחרי כ"ד חדש (עיין אה"ע סי' י"ג סעיף י"ב). אולם יש למצוא צד היתר בנדון דידן, על סמך מ"ש בתשובות מהר"י הכהן רפפורט (סי' כ"ט), דבזמננו שאין מענישים על הזנות, והיא כבר עברה פעם אחת, יש לחוש שתפקיר עצמה שוב ותכשיל את הרבים והוי כמופקרת, ובזה גם הצמח צדק מודה (אוצר הפוסקים ס"ק פ"ב ד"ה, ובלבושי מרדכי).

1301

1302ו. התחייב הנושאה לפרנס את הולד

1302

1303בדין זה נחלקו הפוסקים, מהר"ש כתב: דאין התחייבות זאת מפקיעה אסור מינקת שחל עליה משהתחילה, אבל מצטרף לשאר סניפי היתר שבנידון, ורבים חלקו עליו, ובספר יהושע פסקים וכתבים (אות פ' ד') כתב: דאם נשבע הנושאה שבועה על דעת רבים, הוא צד גדול לצרף להיתר, והנובי"ק (מ"א סי' י"ג) חולק על זה, דלא עדיף מנשבעה המינקת (עיין אוצר הפוסקים ס"ק פ"ז אות ה').

1303

1304מדבריהם יש ללמוד דנדון דידן, שילד זה כבר נגמל משדי אמו לפני כארבע חדשים, והוא מתפרנס בחלב וביצים, ועוד זאת שזה כשני חדשים שהוא מתפרנס עם אמו בביתו ועל שלחנו של זה שרוצה לישא אותה, ועתה אם גם נחוש שיחזור בו מהתחייבותו, לא יגרע מצבו של ילד זה ממה שהוא עתה לפני הנשואין, ועוד כיון שלפי מצבו של ילד זה עכשיו אין כאן שאלה של הנקה, שיש לחוש שלא תמצא מינקת או שהילד לא ירצה לינק, אלא כל השאלה היא ענין שבממון לשלם דמי ביצים וחלב הצריכים לפרנסת הילד, עד מלאת לו כ"ד חדש, וכיון שכל התחייבותו של זה שרוצה לנושאה נתנת להוציאו בדיינין, לפיכך שפיר יש לסמוך על התחייבותו, להתיר נשואין בתוך כ"ד חדשי ההנקה.

1304

1305מכל האמור ומדובר בסניפי ההיתר שבתשובה זאת, נראה לי להתיר הנשואין לזוג שבנדון דידן, אחרי שזה שרוצה לנושאה יתחייב בפני בית דין, התחייבות חוקית שאפשר להוציאו לפועל על ידי הממשלה, על סכום דמי מזונות וכלכלת ולד זה עד כלות כ"ד חדשי ההנקה, בין אם יהיה נשוי עם אמו זאת, או אפילו יפרד ממנה, או יגרשנה בגט פיטורין, או חלילה אם יתאלמן, ובתנאי זה נראה לי להלכה ולמעשה להתיר לו הנשואין בתוך חדשי ההנקה.

1305

1306והנלע"ד כתבתי

1306

1307בדין מינקת

1307

1308(לאה"ע סי' יג)

1308

1309טו תמוז תשי"ב

1309

1310יצו ה' את הברכה לראש דרופתקא דאורייתא

1310

1311הרב הגאון חריף ובקי משנתו קב ונקי כמוהר"ר

1311

1312ישראל אריה זלמנוביץ יצ"ו

1312

1313רב דכפר יבנה העתיקה

1313

1314שלום וברכה ביקרא דאורייתא!

1314

1315מכתבו מיום ט"ו סיון דנא, קראתי בכל לב, ובו מצאתי ראיתי לשמחתי הרבה פסקה דדינא בשאלה שבאה לפניו בדין מינקת גרושה.

1315

1316אשה שנתגרשה מבעלה כשהיתה מעוברת בחדש השלישי, וילדה בת והניקה כששה שבועות ופסקה חלבה ומסמס אותה בת בחלב ע"י צנצנת וכדומה. ועכשיו הילדה בת ט"ז חדשים, וכן בנו הראשון שהוא בן ד' לא הניקתו ג"כ רק איזה שבועות, כי פסק חלבה וגדלתו ג"כ ע"י מסמס. היא בת כ"ז שנה ונתארסה עם אלמן א' אשר הוא בן ארבעים, וכל משפחתו נאבדה בימי השואה במחנות השמדות הי"ד, כך שהוא נשאר כן גלמוד בלי עזר קרוב, ונתארסו בלי שידעו שיש דין מינקת ושיהא עוד להם הכרח לחכות עד מלאת ימי הנקה כדין כ"ד חדש, רק כאשר באו לבקש שיסדרו להם קידושין, נודע להם הדין ונתמרמרו למאד כשמוע כזה כי זה להם א"א לשניהם, היא עניה מאד ואין לה ממה להתפרנס א"ע ואת ילדיה, וגם אפילו דירה אין לה, והאיש הנ"ל קבל ע"ע לפרנס אותה ואת בניה ולגדלם בדרך התורה כאוות שניהם. כי שניהם המה יראים את ה'. רבים המה המחזרים אחרי' אינשי דלא מעלי, כי היא עוד צעירה ומדברים על לבה למה היא הולכת לאיש זקן, ונשים דעתן קלות ויש חשש גדול שלא תנשא לא' מעלמא דשקרא, ויש סכנה לאשה וילדיה שלא יטעו מדרך החיים ח"ו. הוא עומד ומתחנן אולי אחר זמן לא תאבה להלוך אליו והוא ישאר בלי עזר, כי זה כמה שנים אחר השיחרור לא עלתה בידו לקבל עזר, ובפרט שהיא בת בנים ורצונו לקיים עוד מצות פו"ר, לכן שניהם בבקשתם איפה למצא להם היתר לנשואין תיכף.

1316

1317והנה מעכ"ת השיב כהלכה בבקיאות רחבה ומקיפה ופלפולא דאורייתא כיד ה' הטובה עליו, והסכים להתיר נשואיה מכמה נמוקים בריאים וחזקים, ומענותנותיה דמעכ"ת, אותי בקש לחות דעתי הקצרה, והנני נעתר לבקשתו להשיב כהלכה לפי קוצר השגתי, ואען ואומר בעזרת צור ישועתי.

1317

1318אפריון נמטיה למעכ"ת על תשובתו היקרה זאת שהיא מבוססת על יסודות מבוססים, וה' עמו שהלכה כמותו, ולא נצרכה אלא להעדפה למשא ומתן בהלכה על כל צדדי ההיתר על ראשון ראשון.

1318

1319תשובה

1319

1320סברת רבינו שמשון, זקנו של הרשב"א, דגרושה מינקת מותרת לינשא משום דלא משעבדא להניק, כדאמרינן בפרק אעפ"י, נתגרשה אינו כופה, הנה ר"ת חלק על סברא זאת וכתב דהא למאי דהוה בעי למימר דטעמא משום סנדל או משום דיחסא ליה לא היה חילוק בין אלמנה לגרושה, והוא הדין להאי טעמא דאינו חוזר בו אלא מהטעם בלבד (יבמות מב,א תד"ה סתם).

1320

1321ולע"ד נראה לקיים דברי רבנו שמשון, שדחיית הטעם מפני פרכא שבו, משנה גם את הדין, שהרי בדינא דמתניתין נאמר סתם למינקת חברו, ויש לפרשו כסתמו שהוא רק לאלמנה, וזה תלוי בברור טעם הגזרה, ומדחזינן דחכמים הקפידו בגזרתם רק על מינקת חברו ולא על מינקת שלו, מזה מוכח שטעמם הוא משום דסתם מעוברת למניקה קיימא, דלמא אעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה, והיינו דוקא באלמנה, שחייבת בהנקת בנה, ובושה לבוא לבית דין ולתבוע את יורשי בעלה בדמי הנקה, והורגת את בנה ברעב.

1321

1322מכאן יוצא דבגרושה כיון שאינה עומדת סתם למניקה, לפיכך אינה צריכה לבוא לבית דין ולתבוע דמי הנקה אלא מוסרת את בנה לבעלה, ונפטרת מהנקתה, קושטא הוא שגם בגרושה אם הניקה אותו עד שהכיר אותה ואינו רוצה לינק מאחרת, כופין אותה ומינקתו עד כ"ד חדש (אה"ע סי' פ'"ב סעיף ה'), אבל מכל מקום אין היא סתמא מניקה, אלא במקרה זה בית דין הוא שמחייבין אותה להניק, ובודאי שיחייבו את יורשי בעלה בדמי הנקה ולא תצטרך לתבוע אותם בדין, בזה מתורצת התקפת ר"ת השניה, ועוד אלמנה גופה אם אמרה איני נזונית ואיני עושה, או תבעה כתובתה, לא משעבדא (שם), ואין זו אתקפתא, דזה הוא בכלל טעמא דגמרא בושה לבוא לבית דין, כיון שהיא צריכה לבא לפני בי"ד ולומר איני ניזונית או לתבוע כתובתה.

1322

1323והנה הנמוקי יוסף הביא פלוגתא זאת בסגנון אחר, דטעמא דרבינו שמשון הוא משום דגרושה לא כסיפא ליה למתבע לבעלה וחייס איהו שפיר על בריה למסמוסיה בבצים וחלב. ועוד, דהא אמרינן שאם נתגרשה אינו כופה להניק, אבל ר"ת ז"ל כתב אפילו בגרושה, דההיא נמי כופה להניק אם מכירה, וכיון דלא מצי למתבעיה אלא על ידי שליח אף היא בושה לתבוע על ידי שליח. מדבריו למדנו דכל סמיכתו של רבנו שמשון היא על מסקנא דגמרא – בושה היא לתבוע את אבי ילדה, ולפיכך גרושה אינה צריכה לתבוע, שהרי האב חייב על בנו ונותן להם דמי ביצים וחלב, גם כשלא תתבע אותו, ור"ת חלק עליו משום דסבר שגם בגרושה כסיפא לה למתבע על ידי שליח, ואין בדבריו הכרע לדחות סברת ר"ש, שהוא נמק טעמו בזה שגם הוא חייס על בנו, כלומר ואינה צריכה לתבוע אותו כלל, אלא הוא התובע להניק את בנו, ואין תביעה זאת קיימת אלא אם הוא מתחייב לתת להם דמי הנקה.

1323

1324הרא"ש ז"ל הסביר דעת ר"ת וכתב: ועוד אלמנה גופא אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה לא משעבדא להניק, אלא חכמים עשו תקנה זו, שלא יבא הילד לידי סכנה, דרוב נשים חסות על ילדיהן ומניקתן אפילו אינה משועבדת להניקו, אבל אם היתה מותרת להנשא לא היתה מניקתו, וכן פוסקים בשאלתות.

1324

1325מדבריו למדנו הסבר נכון בדעת ר"ת שגזרת חכמים זאת מעיקרא היתה משום שחשו לסכנת הילד, שאע"ג דרוב נשים חסות על ילדיהן ומניקות אותו אעפ"י שאינן משועבדות בכך, כגון אלמנה שאומרת איני ניזונית ואיני עושה, או שתבעה כתובתה בבית דין, מכל מקום אינן חסות על בניהם במקום שהן נשואות, לפיכך גזרו חכמים ואסרו נשואין, משום שעל ידי כך תהיה מתעברת ומעכר חלבה ונאלצות להמית ילדיהן ברעב מחוסר אמצעים למסמס אותם בביצים וחלב, דרוב נשים אלמנות אינן אמידות לכך.

1325

1326ועדיין סברת רבינו שמשון היא קיימת דגרושה כיון שאינה משועבדת להנקתו, בעלה מספק לה דמי מזונותיו בביצים וחלב בלי שהיא תצטרך לתבוע אותו בדין, אלא להיפך הוא יתבע אותה לדין במקרה שהכיר אותה, וישלם לה דמי הנקתו או מזונותיו בביצים וחלב.

1326

1327וכן ראיתי להריא"ז דכתב: המגרש אשתו כשהיא מניקה, יש מי שאומר שצריכה להמתין כ"ד חדש כמניקה שמת בעלה, ומז"ה אומר שאינה צריכה להמתין, אלא אם כן היה התינוק מכירה שהיא חייבת להניק אותו בשכר, ואני אומר אעפ"י שהיה התינוק מכיר את אמו אינה צריכה להמתין וכו', אבל הגרושה אעפ"י שהבן מכירה אינה מניקתו אלא בשכר כאשה נכרית, ולפיכך אינה צריכה להמתין כמו שאין הנכרית צריכה להמתין (שלטי הגבורים יבמות פ"ד).

1327

1328ונראה שדעת הגאונים היא מסכימה לסברת רבנו שמשון, שכן כתב רבנו שרירא גאון בתשובתו: ולענין מניקה שמת בעלה, הלכתא כרב ושמואל וכו' מי שמת והניח אשתו מעוברת או מניקה, צריכה להמתין עד שלא תינשא משעה שנולד הולד עשרים וארבעה חדשים עד שיגמל הולד וכו' (אוצר הגאונים להרב ד"ר מ' לוין, ז"ל יבמות חלק התשובות סי' ר"כ וסי' רכ"ב). דוק ותשכח שדקדקו בדבריהם מינקה שמת בעלה ומי שמת והניח אשה מעוברת, מכאן מוכח להדיא שהם סוברים כדעת רבנו שמשון שדין זה לא נאמר אלא באלמנה ולא בגרושה.

1328

1329והריטב"א בחדושיו הביא דברי רבנו שמשון וכתב: וכן נראה לי מדברי הרמב"ם ז"ל אבל ר"ת ז"ל כתב וכו' וכן פסק רבי אחא בשאלתות, והכי משמע ביבמות בהא דאמר לא ישא אשה מניקה של חברו ומעוברת חברו, וכי היכי דמעוברת לא ישא אפילו בגרושה הוא הדין למינקת, ועוד דאפילו מעוברת גופה איתאמרה התם תרי טעמא, חדא, משום דחסא וזה איתא בגרושין, הוא הדין לטעמא דחלבא (חדושי הריטב"א כתובות נט,ב ד"ה לימא).

1329

1330ואין דבריו מבוררים לי, דשני טעמים שנאמרו בראשונה הם רק לדין לא ישא מעוברת חברו, אבל במינקת גם להס"ד טעמא הוא משום דאיעכר חלבא, שאם לא תאמר כן קשיא טובה דהו"ל לומר תינח מעוברת אבל מינקת שילדה אחרי מות בעלה תינשא, וכן שנדחו שני הטעמים הראשונים אסיק סתמא דתלמודא, אלא סתם מעוברת למניקה קיימא דילמא איעכר חלבה וכו', והכי קאמר שגם מעוברת אסרוה להנשא משום דילמא אעכר חלב הוכו', דייקא נמי דאמר אלא סתם מעוברת למניקה קיימא, ללמדך דמעוברת אסורה להנשא משום מינקת חברו, דרוב נשים מתעברות ויולדות ולד של קיימא, לפיכך סתם מעוברת למניקה קיימא ודילמא אעכר חלבה וכו', ובושה לתבוע מהיורשים אחרי שהיא נשואה לאחר, לפי זה יש לומר שגם מעוברת חברו של גרושה מותרת להנשא לדעת רבנו שמשון ודעמיה, אבל מכיון דר"ש דקדק בלשונו וכתב דגרושה מינקת מותרת, משמע דלא התיר אלא במינקת ולא בגרושה, ויש לומר דהוא סובר דשני טעמים הראשונים שנאמרו במעוברת, אעפ"י שנדחו קיימים הם לדינא, לענין גרושה, אבל לענין אלמנה אין אלא טעם אחד דאעכר חלבה וכו', ולטעם זה אין לאסור נשואי גרושה מינקת כיון שאינה בושה.

1330

1331והנה הריטב"א ז"ל כתב לתרץ דברי ר"ת וכתב: התם כיון דלא מצי למתבע אלא על ידי השליח, אף היא בושה לתבעו על ידי שליח, וכן כתב רב אחא בשאלתות, ולדבריהם יש לומר דתלמודא פריך מאלמנה דקס"ד דאין היא יכולה לתבוע מהיורשים, ואנן פרקינן דאפילו לבעלה היא בושה לבוא לבי"ד (חדושי הריטב"א יבמות מ"ב ד"ה אמר אביי).

1331

1332הדברים כשלעצמם ניתנו להאמר בפירוש הסוגיא, אבל אעיקרא דדינא פרכא שבגרושה אין האשה בושה לבוא לבית דין וכדכתיבנא לעיל משם הריא"ז, כתבתי כל זה לברור הלכה זאת, ומכלל הדברים יוצא כי דעת רבנו שמשון ודעמיה היא מוסברת בטעמא, ושמעתא דסוגיא היא מסייעת לו, וגם אינה יחידאה, שהרי הריא"ז מסכים לזה.

1332

1333שיטת הרמב"ם ז"ל

1333

1334הרמב"ם ז"ל פסק [הלכות גירושין פי"א הכ"ה]: וכן גזרו חכמים שלא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו וכו', שמא יזיק הולד בשעת תשמיש שאינו מקפיד על בן חברו, ומניקה שמא יתעכר החלב, והוא אינו מקפיד לרפאות החלב בדברים המועילים לחלב כשיתעכר.

1334

1335המ"מ כתב: יש מפרשים שיהיו סבורים דוקא במניקה דנתארמלה וכו', ואין כן דעת רבנו אלא בכל גוונא אסור, וכן דעת רב אחא משבחא וכו'. והנה דברי הרמב"ם אינם מפורשין להכריע בפלוגתא זאת, וכבר כתבתי דברי הריטב"א דכתב: וכן דעת רבינו שמשון ז"ל, וכן נראה לי מדברי הרמב"ם, אבל ר"ת ז"ל כתב דאפילו בגרושה וכו' (הריטב"א כתובות נט,ב ד"ה לימא).

1335

1336מכאן מפורש יוצא שהריטב"א חולק על דעת המ"מ והוא סובר בדעת הרמב"ם שהוא פוסק כרבנו שמשון להיתר נשואי גרושה כשהיא מינקת. ודבריו צריכים פירוש, שהלא דברי הרמב"ם בסתמם מוכיחים כדברי המ"מ דפוסק דבכל גוונא אסור, וכך הוא הדין במגורשת כמו באלמנה.

1336

1337אולם אחרי העיון נלע"ד שצדקו דברי הריטב"א, דהנה הרמב"ם נמק דין המינקת שמא יתעכר החלב והוא אינו מקפיד, כלומר הבעל השני אינו מקפיד לרפאת החלב בדברים המועילין, דון מינה שהבעל הראשון שהוא אב הילד מקפיד הוא בכך לרפאות החלב, אולם דברי הרמב"ם צריכים עיון, וכמו שכן הקשה הכ"מ למה לו לתפוס הטעם הדחוי דדחסא ליה אף אם יהיה כולל כיון דאידחי ליה, ותרץ ונ"ל דרבינו לא גריס אלא וכו', עי"ש.

1337

1338ולע"ד נראה כדכתיבנא דדחסא ליה הוא לאסור מעוברת חברו, אעפ"י שהזרע ידוע למי היא מעוברת, אבל בדין מינקת נקט טעמא בתרא דילמא אעכר חלבא, וסבר הרמב"ם דבראשונה ס"ד דטעמא מעוברת הוא משום דחסא והדר ביה מזה אלא סתם מעוברת למניקה קיימא דילמא אעכר חלבא וכו', כלומר וטעם זה הוא גם על מעוברת, והרמב"ם סבר הדחיה: הכא נמי חייס אינה אלא דחי' בעלמא, ולכן קיים אותו לגבי מעוברת דוקא, דהרמב"ם חלק הדין לשתי בבות ומניקה שמא וכו', הרי שחלק טעמי האסור למעוברת שמא יזיק הולד וכו', ומינקת שמא יתעכר החלב וכו', אולם אי קשיא, הא קשיא לי, דהרמב"ם שנה מלשון הגמרא דבושה לבא לבין הדין, וכתב: והוא אינו מקפיד לרפאות החלב וכו', ובאמת טעמו זה של הרמב"ם אינו מספיק, שהרי גם כשלא יקפיד הבעל לרפאות החלב, עדיין אין סכנה לולד, דאפשר למסמסו בביצים וחלב, ואנו צריכים סוף סוף לטעמא דבושה לבא לבית דין, ולפי"ז קשה טובא על הרמב"ם, דשביק טעמא דגמר' וחדש מדעתו לטעם שאינו מספיק. והנה ראיתי במרכבת המשנה שעמד בזה וכתב: דהרמב"ם גריס בגמרא ממסמסא לה בביצים וחלב, ופירוש שנותן לה דברים המועילים לרפאות עכירות החלב, ופלפל בחכמה לקיים גירסת הרמב"ם ופירושו.

1338

1339ולע"ד נראה שפירושו אינו הולם לשון הגמרא: ולתבעיניה ליורשים, אמר אביי, בושה לבא לבית דין, ולמה הוצרך לזה, והלא מעיקרא אין קשיא שהרי אין חייבים ברפואתה שאין לה קצבה (אה"ע סי' ע"ט סעיף א'), ומחלתה זאת דאיעכר חלבה ודאי היא רפואה שיש לה קצבה, והיינו לכל היותר כ"ד חדשי הנקה, ואפשר דרפואה זאת שהוא לטובת הילד חייבים בה היורשים משום מזונות אחיהם, אולם עדיין לא הועלנו כלום, דצריכים אנו לתרוצא דגמ' בושה היא לבוא לבין דין, ולפיכך הקושיא במקומה עומדת על הרמב"ם דכתב, והוא לא קפיד לרפאות, והיה צריך לסיים ולומר והיא בושה לבוא לבית דין, לכן דברי הרמב"ם ז"ל צריכים לי עיון רב, ועל כל פנים מנמוקו של הרמב"ם במניקה מוכח דס"ל שבגרושה לא גזרו חכמים, דאבי הילד קפיד לרפאות החלב שלא יהיה נעכר, וצדקו דברי הריטב"א דכתב להשוות דעת הרמב"ם לדעת ר"ש ודעמיה.

1339

1340למסקנא דדינא, אחרי שראינו שסברת ר"ש אינה מופרכת, ויש לה פנים מסבירות להלכה, וגם אינה יחידאה, וריא"ז בשלטי הגבורים סובר כמותו, ולדברי הריטב"א גם הרמב"ם פסק כן, ודאי שכדאי לסמוך עליהם לאצטרופי לצדדי היתר אחרים (עיין שדי חמד מערכת אישות סי' כ"ג סי' ג' סעיף א').

1340

1341הרה"ג הפוסק יצ"ו, העיר ספק בנדון דידן שמוטל כלכלת הילד על האם, יש לחוש שכן נתרצית האם שהילד ישאר אצלה ושהבעל יפטר ממזונותיו, ואם כן חזר להיות דינה כאלמנה, וכתב שוב דאין זה פוטר האב ממזונותיו, והביא תשובת מהרי"ד שכ' לשיטת ר"ש מותרת אפילו אין הבעל זן את הילדים, ויש להוסיף שבנידון דידן אשה זו היא עניה מאד, ואין לה ממה לפרנס את עצמה ואת ילדה, בכגון זה ודאי שאין האב פטור ממזונות בנו, ובכגון זה אינה בושה לתבוע את האב בדין, ובית דין שהם אביהם של יתומים וילדים כאלה, מחוייבים ומחייבים את האב לפרנסם או לשלם דמי ביצים וחלב כל ימי הנקתם, לפיכך שיטת ר"ש עומדת בתקופה בנדון דידן וחזיא לאצטרופי' (עיין בשדי חמד מערכת אישות סימן ג' סעיף ד').

1341

1342נתגרשה בעודה מעוברת

1342

1343מרן הבית יוסף כתב בשם הרשב"א: ומיהו בגרושה דוקא כשהניקתו קודם שגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן לא, דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל ואפילו בשכר (בית יוסף אה"ע סי' י"ג).

1343

1344והנה דברי הרשב"א אלה סתומים במ"ש קודם הזמן לא, אם פירושו קודם שהכירה, אפילו אם הניקתו לפני גירושיה נמי דינא הכי, דהא כל זמן שלא הכירה אינה חייבת בהנקתו, ולישנא: דקודם הזמן, דייקא הכי, דהיינו זמן של הכרת הילד את מניקתו, או שמא תרתי בעינן, שהניקתו קודם שנתגרשה והניקה עד שהכירה, והיינו טעמא דכיון שהניקתו קודם שגרשה נקראת מינקת חברו, משום דחל עליה חובת הנקה, וכיון נמי קודם שהתגרשה חלה עליה חובת הנקה ואין גרושיה פוטרין אותה מחובה זאת. אבל אם לא הניקה את הולד לפני גרושיה, אפילו הכירה נמי אינה בכלל מעוברת חברו, אלא היא בגדר מינקת בשכר שלא גזרו עליה שלא תנשא, והכי מסתברא טפי, דמדנקט הרשב"א בלשונו שהניקתו קודם שגרשה והכירה, מכאן מפורש דתרתי בעינן. אולם דברי הרשב"א אלה אינם מוסכמים, שהרי כתב הריב"ש ז"ל, וכן יש לומר בגרושה שאם נתנה בנה למניקה, ואחר שלשה חדשים נתגרשה, אינה צריכה להמתין, שאינה נקראת מינקת חברו מעתה, אבל בענין אחר לא, וראיתי שיש מן החכמים שהתירו בגרושה באין מכירה, מפני שאינה משועבדת לו להניקו, ואני מה שנראה לי כתבתי. והאמת יורה דרכו. והריב"ש סי' קי"ג עוד כתב: וכבר הסכימו האחרונים דמניקה שמת בעלה לאו דוקא, אלא הוא הדין לנתגרשה, וכן נמי מעוברת שנתגרשה, הרי לך מפורש דהריב"ש ס"ל לאסור בגרושה כמו באלמנה ממש. והנה מרן ז"ל הביא בבית יוסף דברי הרשב"א כהלכה פסוקה, ושוב הביא דברי הריב"ש שחולק עליו וכתב: וראיתי מורים עושים מעשה כדעת הרשב"א ולא מחיתי בידם, כיון שיש להם אילן גדול לסמוך עליו, ועוד דמידי דרבנן הוא.

1344

1345והב"ח פסק כדעת הרשב"א וכתב: מיהו נראה דבגרושה היכא שאין הולד מכירה, וגם אין האשה רוצה להניק את בנה, מותרת להנשא אף לר"ת ודעמיה דלא החמיר ר"ל בגרושה אפילו באינו מכירה, אלא כשרוצה להניק אותו דוקא, ולא כדמשמע מדברי הרא"ש פרק החולץ, מדבריו מוכח שדברי הרשב"א הם בבחינת הלכה ומורין כן, ולא שאין מוחין בידי העושים כדבריו, ובשו"ע הביא מרן ז"ל דעת הרשב"א בשם יש מי שאומר קמא, ודעת הריב"ש בשם יש מי שאומר בתרא, ולפי מה שכתב בבית יוסף, מתברר שדעתו היא לפסוק כדעת הריב"ש, דאין לחלק כלל בין גרושה לאלמנה, ונקט גם דעת הרשב"א ללמדך שהעושים כדבריו אין למחות בידם.

1345

1346מכל האמור ומדובר מפורש יוצא דסברת הרשב"א אינה דחויה, ויש סוברין להורות הלכה כדבריו לכתחלה, ולדעת מרן וב"ש וח"מ, אין מוחים בידי המורים כהרשב"א, והטו"ז הוא שחולק וכתב: ובודאי אין לשום מורה להורות כן קולא גם לדעתו קילא גרושה מאלמנה לענין זה, דאילו באלמנה אם עבר ונשא מעוברת או מניקה בתוך זמן זה מנדין אותו, ויוציא בגט, ואלו בגרושה שנשאת לפני שהכירה הילד, כתב הטו"ז אלא אם נשאת אין צריך גט, דבזה יש לסמוך על הרשב"א, ולפיכך בשעת הדחק ובמקום עגון כיון דחשיב כדיעבד יש לסמוך על דעת הרשב"א, ולהורות כדעתו להתיר נשואיה לכתחלה, אפילו אם הניקתו קודם שנתגרשה לפני שהכיר אותה בעלה, דחל עליה חובת הנקה, ואין צריך לומר אם לא הניקתו לפני גרושיה, דאפילו אם הכירה יש לומר דמותרת להנשא, כיון שאינה אלא כמינקת שאינה אמו שאינה אסורה להנשא עד כ"ד חדש (עיין ברכי יוסף למרן החיד"א אה"ע סי' י"ג י"א), אבל בלא הכירה ודאי שאין לאסור את נשואיה, כיון שאם רוצה שלא להניקו אפילו בשכר, אין כופין אותה להניקו כלל. לפיכך בנדון דידן שנתגרשה בעודה מעוברת וגמלתו קודם שהכירה, יש לומר שמותרת להנשא לדברי הכל.

1346

1347הרה"ג הפוסק צרף עוד צדדי היתר, והם שלא היה חלב להניק ומשום כך נאלצה לגמול אותו, לא משום שרצתה להנשא, טובת הילד בנשואי אמו להבטחת מזונותיו, טובת האשה שהיא עניה וצעירה, טובת האיש שלא קיים עוד מצות פו"ר, ושכבר עברו י"ח חדש מאז נולד ולד זה.

1347

1348ומעכ"ת הרה"ג הפוסק נשא ונתן בחכמה כיד ה' הטובה עליו, בכל אחד מצדדי ההיתר וזו הלכה העלה להתיר נשואיה של האשה זאת.

1348

1349ואני בעניי דנתי על סעיפי היתר אלה, והנם אצלי בכתובים, ואחרי שבררתי יסודה של הלכה זאת לעיל, ולפי שאין זמני פנוי לכך לשוב ולעיין בהם, הנני בא בקצרה ואומר שהנני מסכים בשריותא דהאי אתתא מדין מינקת חברו, וה' עמו שהלכה כמותו.

1349

1350והנלע"ד כתבתי

1350

1351בדין מינקת מזנה

1351

1352(לאה"ע סי' יג)

1352

1353יא טבת תשי"ג

1353

1354לכבוד הרה"ג הנכבד

1354

1355כמוהר"ר מ. עמאר יצ"ו

1355

1356מושב רנטיה*

1356

1357שלום וברכה,

1357

1358בתשובה לשאלתו מתאריך ז' טבת דנא, הנני לענות:

1358

1359שאלה

1359

1360באו לפני בלשכת הרבנות בבית ליד, על אודות אשה אחת שהיא הפקירה עצמה לזנות, ויש לה בן ובת שתוקים, והיא עכשיו בתוך כ"ד חדשים של ההנקה, אכן היא אמרה שזה ג' חדשים שגמלה את הבת, וגם הביאה שני עדים שהעידו בשבועה שהיא גמלה אותה זה ג' חדשים, והיום באה (עלי) [אלי עם] אדם אחד, עכשיו היא רוצה להתחתן עמו ובאו לפני לסדר חו"ק כדמו"י.

1360

1361מעכ"ת נשא ונתן בהלכה זו כיד ה' הטובה עליו, והעלה להתיר נשואיה בתוך חדשי ההנקה, אבל לא בתוך חדשי ההבחנה, ואותי בקש לחו"ד, והנני נעתר לבקשתו ואען ואומר לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

1361

1362תשובה

1362

1363א. שלשה חדשי הבחנה למזנה

1363

1364מרן ז"ל פסק מזנה אינה צריכה להמתין, מפני שמהפכת עצמה בשעת תשמיש כדי שלא תתעבר. וביד אהרן (הגה ב' אות י"א) כתב בשם תשובות פני משה, שמדברי הריב"ש (סי' רי"ז) מוכח דמזנה שנתעברה פעם אחת צריכה להמתין, הואיל ובהריונה בטלה חזקת מתהפכת, אבל בספר בעי חיי כתב: שאין ללמוד מדברי הריב"ש, הואיל והוא לא אמר זאת אלא בפלגש, משום שרצונה להתעבר ממנו, שבעיניה אין זה בעילת זנות, וכמ"ש הריב"ש בסוף תשובתו, אבל כל מזנה אינה יוצאת מכלל מזנה מפני שנתעברה פעם אחת, וכן העליתי להלכה בתשובתי (משפטי עזיאל חאה"ע סי' כ"ו), ובנדון דידן שהפקירה עצמה לזנות נראה ודאי שלדברי הכל אינה צריכה להמתין, שודאי הוא שאינה רוצה להתעבר, הואיל ואינה יכולה לתבוע מזונות ילדיה משום אדם, כיון דדיימא מעלמא, ואעפ"י שראינו שילדה, אמרינן שלא הצליחה במעשיה פעם ופעמים, ותמיד היא מתהפכת ומזנה, לפיכך נראה לי שבנדון דידן שאשה זאת מופקרת לזנות אינה צריכה המתנה של תשעים יום הבחנה.

1364

1365תשובה

1365

1366ב. מעוברת ומינקת חברו

1366

1367כתב רמ"א ז"ל: ויש להקל במופקרת לזנות כדי שיהיה בעלה משמרה (אה"ע סי' י"ג סעיף י"א).

1367

1368והנה דברי רמ"א אינם מפורשים בטעמם אם הוא כדי להציל אותה מעון זנות, או כדי להציל אחרים מעון זה, ונראה להכריע כצד השני, דמשום שמירת עצמה מזנות אין להתיר נשואיה, ולעקור תקנת חכמים, דמעוברת חברו שחמורה יותר במזנה, מכיון שאין אב לילד זה שתוכל לתבוע ממנו מזונות, ואין לסכן חיי הילד בשביל תקנה דידה שלא תוסיף לחטוא, אבל משום תקנת הרבים הוא דכתב רמ"א להתיר, וכדאמרינן, מעשה באשה אחת שהיתה חציה שפחה וחציה בת חורין, וכפו את רבה ועשאה בת חורין, אמר רב נחמן מנהג הפקר נהגו בה, פרש"י, לפי שלא היתה יכולה להנשא היתה מפקרת עצמה, וחוטאים בה, לפיכך כפו את רבה לשחררה (יבמות ס"ו) וכן כתבו התוס': אע"ג דהם פושעים כיון שהיתה מחזרת אחריהם, ומשדלתן חשיבי כאנוסים, ועוד מצוה דרבים שאני (גיטין מא,ב תד"ה כופין).

1368

1369מכאן למדנו שמשום הסרת מכשול דרבים כפו את רבה לשחררה, דון מינה במכל שכן לדין מעוברת ומינקת חברו, כיון שאין כאן ודאי סכנה לילד דאפשר לפרנסו בחלב וביצים, ולעומת זאת יש ודאות עון זימה דרבים, מתירים נשואיה בתוך כ"ד חדשי הנקה, וכן כותב בבית מאיר סי' ה': דמה שהתירו מופקרת הוא כדי לשמור רבים מעון, וכן כתב החתם סופר, להציל חברו מרצון הבא על ידי אונס וכו', אומרים חטא בשביל שלא יכשלו רבים, ואסיק וכתב: בהא סלקינן דדעתי מסכמת להתיר נשואין, רק בפעם הזאת, ולא לילף מזה לנידון אחר, ומכל מקום מהיות טוב יעמיד הנושא אותה לקחת בטחון מוספק להנקת הילד וכו' (חתם סופר אה"ע סי' ל"ו).

1369

1370לאור כל האמור נראה בנדון דידן אשה זאת שיש לה בן ובת שתוקים, וגם ילד שעדיין לא מלאו לו כ"ד חדש, הרי שכבר ילדה ג' פעמים, וכיון שהיא מופקרת לזנות לרבים, מסתברא ששלשה הריונות אלה הם משלשה אנשים, ואפילו אם תמצי לומר ששלשתם הם מאיש אחד, מכל מקום הרי היא כדין מופקרת לזנות, וכמ"ש באבן יקרה (ח"ג סי' קכ"ד) דאין חילוק בין מופקרת להרבה בני אדם או מופקרת לאדם אחד בקביעות.

1370

1371ועוד זאת כתב מהר"י הכהן רפפורט (סי' כ"ט), דבזמננו שאין מענישין על הזנות, משעברה פעם אחת, יש לחוש שתפקיר עצמה שוב ותכשיל את הרבים והוי כמופקרת, ובזה גם הצמח צדק מודה (עיין אוצר הפוסקים אה"ע סי' יג ס"ק פ"ב), ואם אמנם זו היא קולא יתירה לע"ד, מכל מקום חזי לאצטרופי לסניפים אחרים, ולפי זה בנדון דידן שידוע שהפקירה עצמה לזנות, וגם הרתה וילדה שלש פעמים, לדברי הכל דינה כמופקרת לזנות, ויש לומר דגם מרן מודה בזה שיש בו משום מניעת רבים מעבירה חמורה של זנות ש"כל באיה לא ישובון, ולא ישיגו ארחות חיים" (משלי ב,יט) ו"רבים חללים הפילה ועצומים כל הרוגיה" (שם ז,כו).

1371

1372על יסוד כל האמור נראה לי להתיר נשואיה של אשה מופקרת זאת בתוך כ"ד חדשי ההנקה, ובתוך שלשה חדשי ההבחנה, כדי לבער הרע מקרב מחננו, יפה שעה אחת קודם, שכל זמן שהיא מופקרת רבים נכשלים בה, אולם מהיות טוב צריך לחייב את זה שבא לישאנה לו לאשה לזון ולפרנס ילד זה בביתו, לכל הפחות עד כלות ימי ההנקה. וכמ"ש החת"ס ז"ל.

1372

1373והנלע"ד כתבתי

1373

1374* ככל הנראה טעות בדפוס, והכוונה למושב בשם נוֹרְדִיָה, מדרום לצומת בית ליד.

1374

1375א"א שנשאת לאחר

1375

1376(לאה"ע סי' יז)

1376

1377שאלה

1377

1378אבקשו להודיעני חוות דעתו בענין אשת איש שעזבה בעלה, והלכה היא והבועל ונישאו במקום אחר במזיד, וכעת נתודע הדבר והבועל ברח והבעל גרשה, ואי אפשר להשיג מהבועל גט, האם אפשר להתירה לעלמא, בלא גט מהבועל, כיון שאף בשוגג, זה רק חומרא בעלמא, שלא יאמרו אשת איש יוצאת בלי גט, כמ"ש בגמרא יבמות, וכל החומרא רק אם נישאת בטעות, אבל במזיד לא, וכך מובן מתשובת הרשב"א ומובא בב"י, וגם מלשון רמ"א: נתקדשה בטעות. ובהיותי עסוק בזה ראיתי בחכמת שלמה מהרב שלמה קלוגר בסי' י"ז, בסופו שקיל וטרי ודעתו שאם נשאת במזיד להתיר, אבל לא מלאו לבו וכו'. ויכול להיות במקום עגון כזה שלא נמצא הבועל להקל, ועוד אם נאמר להחמיר, מה דעתו אם ימצא הבועל ויגרשה אם צריכה ימי הבחנה מחדש, או נסתפק על ימי הבחנה מהבעל.

1378

1379אני מבקש חו"ד בזה ותודה, וה' יאריך ימיו על ממלכתו בבריאות הגוף אכי"ר.

1379

1380תשובה

1380

1381כט תמוז תשי"ב

1381

1382בין המצרים יצו ה' ברכות ממרומים,

1382

1383למעלת הרה"ג מר דיינא דנחית לעומקא דדינא,

1383

1384כמוהר"ר רפאל עבו יצ"ו,

1384

1385חבר בית דין בתל-אביב יפו

1385

1386שלום וברכה,

1386

1387מכתבו קראתי בחבה ובו מצאתי שאלת חכם ותשובתה בצדה, ומענותנותיה דמעכ"ת פנה אלי לחות דעתי, והנני להשיב לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

1387

1388לפי המובן מדברי השאלה יוצא שהיא נשאת לבועלה טרם שנתגרשה מבעלה הראשון, ולפיכך לא תפסו בה הקידושין, ומשום כך הסתפק מעכ"ת לומר שהיא נדונית כמזנה ואינה צריכה גט מהבועל, וספקו דמעכ"ת הוא משום דמה שאמרו באשה שהלך בעלה למדינת הים, ואחר כך אמרו לה מת בעלך ונשאת, ואח"כ בא בעלה, תצא מזה ומזה, כלומר שצריכה גט גם מהשני, היינו משום גזרת חכמים: שמא יאמרו גרש זה הראשון ונשא זה השני ונמצא אשת איש יוצאת בלא גט (יבמות פח), ומעכ"ת הוסיף וכתב: וכל זה בנתקדשה בטעות, אבל במזיד, והסתייע מתשובת הרשב"א על אשר שנתן לה המשודך טבעת וחשבה שלא היו קידושין, והלכה ונשאת, תצא מזה ומזה דהוה לה למידע, וכן דקדק מדברי רמ"א ז"ל דכתב נתקדשה וטעתה וכו' (אה"ע סי' י"ז סעי' נ"ח), משמע שאם נתקדשה במזיד אינה צריכה גט מהשני. ולדידי נראה שאין זו ראיה כלל, שדינו של הרשב"א הוא לענין איסור נשואיה לשניהם, שלא תימא כיון שחשבה שאינה מקודשת הרי היא כאנוסה ומותרת לבעלה הראשון, ולבועלה השני אחר שתתגרש מבעלה הראשון, שכיון שלא נאסרה לבעלה הראשון (כתובות ט ויבמות ל"ה תד"ה אעפ"י), תדע שהרי הרשב"א סיים וכתב: נמי התם טעות גמור של הוראה היא שהורו בית דין של שאול במלוה ופרוטה דעתה אמלוה, ועל הוראה זאת נסמכה, וטעות כזה כאונס הוא, פירוש ולפיכך לא נאסרה על בעלה, ולא לדוד, משום דכל שלא נאסרה לבעלה לא נאסרה לבועלה, וכדאמרן.

1388

1389קושטא הוא דרמ"א כתב: או שהורו הבית דין בטעות ונישאת על פיהם הוי כאנוסה ומותרת לבעלה ראשון (אה"ע שם), משמע שלבועלה לא הותרה אפילו בכגון זה, אבל מדברי הרשב"א מוכח דמותרת לשניהם, ועיין בפתחי תשובה (שם ס"ק קע"ה), על כל פנים אין ללמוד מזה שאם נשאת בזדון לבועלה שאינה צריכה גט ממנו, אדרבה מדברי הרשב"א נלמד שכן צריכה גט, דהרי כתב: אשה זו מקודשת גמורה היא לראשון ואם נשאת לאחר תצא מזה ומזה, ואם תאמר אנוסה היא זו שלא ידעה שתהא אסורה להנשא, הא ליתא דהוה ליה למידק, מכאן למדת דמחוסרת ידיעה אינה כאנוסה אלא כנשאת ונבעלה ברצונה, ובכל זאת כתב: תצא מזה ומזה, לומר לך שצריכה גט משניהם, דטעמא: שמא יאמרו גרש זה ונשא זה ונמצאת אשת איש יוצא בלא גט, שייך בכל מקרה של נשואי האשה בעודה נשואיה.

1389

1390כמובן זאת מצינו שכלל אמרו רז"ל: כל עריות שבתורה אינן צריכות גט, חוץ מאשת איש שנשאת על פי בית דין (יבמות צה), בירושלמי גריס חוץ מאשת איש בלבד, אבל בפני משה וקרבן העדה פרשו שנשאת על פי בית דין (יבמות צה), מכאן אתה למד שכל אשת איש שלא נשאה עפ"י בית דין, או על פי עדים, הרי היא בכלל שאר כל העריות שאין קידושין תופסין בהם ואינן צריכות גט מהשני, והכי מסתברא, דכל שנשאת על פי בית דין או עדים הוא שיש לחוש שמא יאמרו גרש זה ונשא זה, אבל בידוע שנשאת שלא עפ"י בית דין או עדים להיתר נשואיה, ליכא למיחש שמא יאמרו גרש זה ונשא זה, וכל שכן כאשר ידוע שהיא זינתה בעודה נשואה, הרי ברור הדבר שנשאת באסור, שכיון שאסורה לבעל אסורה גם לבועל, הלכך אפי' אם גרה עם בעלה הראשון אסורה להנשא לבועל, ובודאי נשאת לו באסור, לכך אין מה לומר שמא גרש זה, שהרי איש ואשה זו לא חשו לאסור אשת איש בזנותם והנשואין שעשו אח"כ אינם אלא לתת חוקיות משפטית לזנותם, ולפי זה נראה דמ"ש הרשב"א: טעתה וסברה שלא נתקדשה ונשאת לאחר תצא מזה ומזה, הוא דוקא בכגון זה שטעתה בדין, שיש לחוש שמא גרש זה, שהרי איש ואשה זאת חששו לאסור אשת איש, ואם לא שגרש הראשון לא היתה נשאת, לפיכך יש לומר שמא יאמרו שבטלו בית דין קדושי ראשון או שנתגרשה ואח"כ נשאת, אבל בידענו שהם לא חששו לאסור אשת איש, כגון שזינתה תחת בעלה, אין לחוש שמא יאמרו גרש זה, שהרי גם אם נתגרשה אינה מותרת לבועל, והדבר גלוי שנשואיהם היו באסור, וחזר להיות דינה ככל העריות שאין תופסין בהם קידושין ואינה צריכה גט מהבועל, את זאת כתבתי להלכה ולא למעשה, עד אשר יסכימו עמי שנים מגדולי ההוראה היושבים על כסא הדין בארצנו.

1390

1391ב. אתאן לשאלתו השניה: אם נאמר להחמיר, זאת אומרת להצריכה גט, אם נמצא הבועל ויגרשנה אם צריכה ימי הבחנה, או נסתפק על ימי הבחנה של הבעל, וזאת תשובתי.

1391

1392מדבריו נראה דפשיטא ליה למעכ"ת שאם מתירין אותה מבלי גט מבועלה, ודאי שאינה צריכה הבחנה, וכל ספקו הוא אם יוצאה בגט, ולדידי נראה ודאי דבכל ענין צריכה הבחנה מיום שקבלה גט, או מיום שהתירו בית דין נשואיה לעלמא, ואמינא לה ממה שפסק מרן ז"ל: פילגש מיוחדת לאיש שרוצה להנשא לאחר, צריכה להמתין שלשה חדשים (אה"ע סי' י"ג סעיף ח'), והא פלגש יוצאה בלא גט ובכל זאת צריכה להמתין, דון מינה דמכל שכן בנדון שהיא נשאת לבועלה וחיה אתו חיי אישות כבעל ואשה, אעפ"י שאינה צריכה לגט משום שנשאת קודם שנתגרשה מבעלה הראשון ולא תפסו קידושין, מכל מקום צריכה הבחנה, דלא גרעה מפלגש, וזה ברור ופשוט לע"ד, ומשנה זאת אינה צריכה לפנים, ואם אישה זאת נתגרשה מבועלה בגט, ודאי שהיא צריכה הבחנה, וראיה לדבר ממ"ש הרמ"א ז"ל: אם נתגרשה מחמת קול קידושין בעלמא צריכה גט (שם סעיף ט'), וכן כתב הרמב"ן ז"ל: אין לך יוצאת בגט שאינה צריכה הבחנה, ואעפ"י שאין קדושיה קדושין גמורים ויכולה לצאת בלא גט, שהרי קטנה שהשיאוה אמה ואחיה הכל יודעין שיכולה למאן, ואפילו הכי כל שיצאה בגט צריכה להמתין, וכל שכן זו שיצא עליה קול והצרכת אותה גט (בית יוסף שם), ועיין עוד תשובות אחרות דומות לזאת, מכל האמור ומדובר מפורש יוצא שאשה זאת דנדון דידן, בין אם נתיר אותה לעלמא בלי גט מהבועל, ומכל שכן אם תצא ממנו בגט פטורין, צריכה להמתין שלשה חדשי הבחנה מיום היתר בית דין או מיום הגעת הגט לידה מידי בועלה.

1392

1393והנלע"ד כתבתי

1393

1394בדין כת הנקראים "בני ישראל" שבהודו

1394

1395(לאה"ע סי' יג)

1395

1396כד כסלו תש"ד

1396

1397לכבוד הרה"ג הנכבד כמוהר"ר

1397

1398רבי רפאל ענתבי יצ"ו

1398

1399בעיר בומבאי שבמדינת הודו

1399

1400ר.מ.נ.

1400

1401הומצא לידי ע"י חברי הרב הראשי הגרא"י הרצוג שליט"א שאלתו ע"ד הכת הנקראים בשם "בני ישראל" שנמצאים במדינתכם שמתנהגים כדת משה וישראל, אך גט, מקוה, חליצה ויבום אין להם, ואין בהם לא כהן ולא לוי, ונפשו בשאלתו, אם מותר להתחתן אתם, ואם מותר לצרפם למנין ולקרותם לתורה.

1401

1402ואשיבנו: בנידון זה כבר נשאלתי בשנת תרצ"ח ע"י הא' יוסף סיגון, עורך הירחון "הבימה היהודית" בבומבאי. והשבתי אז בארוכה. תוכן תשובתי היתה שהיהודים ששם "בני ישראל" נקרא עליהם, הם מגזע זרע קודש של היהדות, ותמכתי יסודותי על תשובת רה"ג בשערי תשובה (סי' מ"ו ה') ובמקומות אחרים, ואגרת הרמב"ם לחכמי לוניל, שמדובר שם על היהודים שבהודו שאינם יודעים התורה שבכתב, ואין להם מן הדת אלא שהם נימולים ושובתים ביום השבת. והמדובר הוא בודאי על אבות אבותיהם של אלה הנמצאים אצלכם ונקראים בשם יהודים.

1402

1403ולענין להתירם לבוא בקהל – אחרי שביררתי בתשובתי שם את שיטות הקדמונים בדבר היתר הקראים, משום ספק ממזרות שמקדשים ואינם שומרים הלכות גיטין, דשמא הם עצמם כשרים לעדות או שקדשו בפני עדי ישראל, שהארכתי בזה גם בספרי "משפטי עזיאל" ח' אה"ע והבאתי דברי שו"ת הריב"ש סי' ו' וסי' שמ', והתשב"ץ ח"ג סי' מ"ז והד"מ אה"ע סי' ד' בדבר האנוסים, העליתי במסקנא, שכת זו "בני ישראל" הם חוטר מגזע עם ישראל ואין לדונם כקראים שפרקו מעליהם עול תורה ומצוות, כמו שמקובל ממשה מסיני בתורה שבעל פה, אבל אלה לא מרצונם פרקו מעליהם תורה ומצות, אלא שנשתכחה מהם תורה מסיבת גלותם בארצות רחוקות מנותקים ומבודדים מכל פזורי האומה, ונתונים תחת גלות קשה ומרה, אלא שהואיל שגם אחרי שבאו אל מחניהם קהלות ישראל וראו מעשיהם הטובים והישרים שדבקים הם בתורה ומצות, היה עליהם לחזור למוטב ולהשיב להם ולבניהם את התורה שנשתכחה מהם. וכיון שעמדו בשכחתם נקראים פושעים, כמו שכתב הריב"ש לגבי האנוסים. והואיל ועד השנים האחרונות עמדו כמרוחקים מקהלות ישראל, ולא קדשו בפני עדים כשרים מישראל, הרי נשואיהם בטלין וממילא אין בניהם ממזרים.

1403

1404ובסוף דברי תשובתי הבאתי דברי רב נטרונאי גאון בתשובה שהשיב על מאיינין שפרשו מדרכי ישראל והם פרוצים בעריות, ואין כותבין כתובות ולא גיטין ולא חולצין ולא מיבמין, אי אפשר לקבלם ולהכניסם בקהל ישראל שמא יתערבו בישראל וישאו נשים וישיאו בניהם לבנות ישראל ומרבים ממזרים בישראל. ואם באים אבות וחוזרים בהם ומקבלים עליהם עול מצוות כשאר ישראל, קבלו אותם שנולדו מטיפה קדושה ונולדו בכשרות ובדקו בולדותיהם ודקדקו בהם. וכל מי שיש לו שמץ פסול הכריזו עליו והפרישוהו ויהיה מובדל מישראל (בב"י אה"ע סוף סי' ד') ודברי תשובות המבי"ט ח"א סי' י"ט שהביא תשובה זו ביתר אריכות.

1404

1405ומתוך כך העליתי בנדון דידן בהכת "בני ישראל", שאותן המשפחות ששמרו ענין המקוה ולא היה ביניהם עניני גט או חליצה באופן שלא נודע שנמצא בהם פסול ממזרות, מצוה לקבלם בקהל ישראל ולקרבם על ידי כך לתורת ישראל, וצריכים להתנות עליהם שיקבלו באופן פומבי וחגיגי לשמור ולעשות כל מצות התורה הכתובות והמסורות, וביחוד מצות נדה שהיא יסוד טהרת המשפחה.

1405

1406ומינה גם לשאלתו השניה של כת"ר: שבתנאים אלה כשיתקרבו אל תורת ישראל, יתכן גם לכהן אחר שיקח בן* מכת זו ויהיה להם לעתיד כהנים ולויים.

1406

1407ובדבר לצרפם למנין ולקרותם לתורה – דעתי היא גם כן שאותם שאינם מבקשים קרבת שלומי אמוני ישראל לקבל עליהם עול תורה ומצות, אין לצרפם למנין ולא לקרותם לתורה, מחששת רב עמרם גאון הנ"ל, שמא יבואו על ידי כך להתערב בישראל וישאו נשים וישיאו בניהם לבנות ישראל, ומרבים ממזרים בישראל. אבל אלו שרוצים קרבתנו ומקבלים עליהם בפומבי עול מצות כשאר ישראל הכשרים, מצוה גם לבקש קרבתם, לצרפם לכל דבר שבקדושה, ולקרותם לתורה, וה' אלקי ישראל מהרה יקבץ נדחנו מארבע כנפות הארץ, ויאמן לעינינו יעודו מפי נביא קדשו לאמר: "ונשא נס לגויים ואסף נדחי ישראל ונפוצות יהודה יקבץ מארבע כנפות הארץ" [ישעיה יא,יב].

1407

1408זה הנלע"ד

1408

1409נ.ב. בענין שאלת הנשואין כבר השבתי לכת"ר ב"קול קורא" בכ"ב סיון תש"ג ורצו"פ העתקתו.

1409

1410הנ"ל

1410

1411אל קהל עם ה' יושב עיר בומבאי, ה' עליהם יחיו

1411

1412ב"ה, ירושלים תו"ב, כ"ב בסיון תש"ג

1412

1413אחים יקרים ואהובים.

1413

1414נודעתי ממקורות נאמנים ומוסמכים, כי בימים האחרונים נמצאו בקהלתכם אנשים ונשים שמתירים לעצמם לפרוץ גדרם של ראשונים בעניני נשואין, ונושאים להם נשים מכל אשר בחרו בלי ידיעה ורישום של ועד הקהלה שבעיר זו. פרצה זאת הורסת שלום בית ישראל, באשר שעל ידי כך מתרבים הבוגדים והמורדים בנשואיהם, שנותנים עיניהם באחרות ועוזבים את נשותיהם וילדיהם עזובים וגלמודים כאלמנות ויתומים בחיי אביהם, או שהם נעשים בנים חורגים בבית אחרים.

1414

1415וגדולה הקללה הזאת וגדולה גם החרפה לעם ישראל כולו, שבתוכו נמצאים נשואי הפקרות כאלה שאיש הישר בעיניו יעשה.

1415

1416נוסף על זה יש בנשואין כאלה חשש רב של איסורי עריות, וילדים ממזרים שאסורים לבוא בקהל.

1416

1417לזאת מצאתי מחובתי לקרוא אתכם אבות ובנים, אנשים ונשים בשם תורת ישראל, כבוד ישראל ושלום בית ישראל לאמר:

1417

1418חדלו נא ממעשה קידושין כאלה, שנעשים על ידי עדים בלי רשות ורישום בועד הקהלה, כי רבים האיסורים הכרוכים בהם, ורבה היא המכשלה היוצאת מהם לעזור לאלה הבוגדים בברית הנשואין של תורת ישראל, ולישא להם נשים על נשותיהם ככל אשר בחרו.

1418

1419וכן אני קורא את כל העם ואומר: התרחקו והמנעו מלהזדקק מעדות בקידושין של הפקרות אלה שנעשו שלא ברשות ורישום ועד הקהלה, ולא תהיו חלילה מסייעים בידי עוברי עבירה, מחללים שם שמים ושם ישראל, מפירים שלום הבית וגורמים לעיגון, שקידושין אלה מסופקים הם מאד להתירן חיי אישות כתורה וכמשפט, ואוסרים את האשה המקודשת להנשא לאיש אחר עד שתקבל גט כריתות כדת וכהלכה על ידי בית דין של רבנים מוסמכים לכך.

1419

1420לכן הזהרו אחים ואחיות, בנים ובנות מנשואי הפקרות כאלה ומצירוף לעדות, ודעו והזהירו את כל אלו המופקרים שעושים כזאת, שנשואיהם לא יתבטלו ואסורים להנשא לאחרים עד שיתגרשו בגט כריתות כדת משה וישראל.

1420

1421אני מבקש לפרסם דברי אלה ברבים בכל דרכי הפרסום, ותקותי נאמנה בשארית ישראל קדושים שישמרו לעשות ככל הכתוב בזה.

1421

1422ושומע לנו ישכון בטח, ועליהם תבוא ברכת טוב, ועיניהם תחזינה בגאולת ישראל ובנין אריאל.

1422

1423* אולי צ"ל: בת [י.א. המגיה]

1423

1424בענין עגונה

1424

1425(לאה"ע סי' יז)

1425

1426א חשון תשי"א

1426

1427לכבוד מעלת הרב הגדול וכו'

1427

1428כמוהר"ר חי גביזון יצ"ו

1428

1429מ"מ ראב"ד בקהלת טריפולי

1429

1430שלום וברכה,

1430

1431קראתי בכל לב שאלתו בענין עגונות צעירות לימים כדלהלן:

1431

1432שאלה

1432

1433מזה כשנתיים וחצי יצא איש אחד מכפר חאגורה, ושמו חואתו ארביב עם בנו חי, ללכת לכפר תרחונה עם חמורם כי רוכלים היו, וזאת היתה עבודתם לנסוע מכפר לכפר, ומאז לא נודעו עקבותיהם, ויצא קול ששניהם נהרגו בדרך תרחונה, אבל לא היתה שום עדות ואפילו מקצת עדות על הריגתם כי אם קלה בעלמא, ומאז אבד זכרם ונשתכח שמם. והב"ד הזה בראותו כי חואתו ארביב ובנו חי הניחו נשותיהם מסעודה פריג מסללאתי וחנה ארביב צעירות לימים, ובהכירנו צערן של האומללות האלה שצריכות לשבת בכבלי עגון כל ימיהן, ומה גם עם עליית היהודים מפה לארץ, ובזה יהיה קשה להשיג איזו עדות או שמץ עדות שנוכל לסמוך עליה להתיר אותן מכבלי העיגון. בכן ראינו חובה לעצמנו ואמרנו עת לעשות לה' לחקור ולדרוש אם אפשר להשיג איזו עדות או שמץ עדות שנוכל לסמוך עליה, כדי שלא להניח הצעירות האלה כבולות כל ימיהן, אחר הסכמת מעכ"ת, ובה' אלקי ישראל שמנו מבטחנו.

1433

1434וברוך ה' שאחר זמן שמענו שישנו יהודי אחד שמעון בן משה ארביב שמו, ששמע מערבים דברים אודות חואתו ובנו חי הנז"ל, והזמנו אותו לב"ד ביום כ"ח שבט תש"י, ואחר האיום והגזום העיד במותב תלתא: ואלה תרגום דבריו מלה במלה מערבית לעברית:

1434

1435מזה יותר משנה הייתי בא לצד מערב מחאגורה לטריפולי ונתקרבתי אצל שני מושלמים שהיו משוחחים ביניהם, (הם לא ראו אותי כי אני הייתי אחריהם), והיו אומרים: היהודים* הרגו אותם ולקחו את כל החפצים שהיו להם, וכמה נצטערנו על חואתו ובנו שלא עשו כלום וגם חמורם לקחוהו והובילוהו ההורגים ומכרוהו במצראתה (כפר אחד בליביה נקרא מצראתה), וכשהגעתי אצלם פנים אל פנים, אמרו לי אילו ידענו שהיית אחרינו, לא היינו מדברים שום דבר מזה, אני לא רציתי לדבר עמהם כלום מזה, אבל מתוך דבריהם ידעתי שהיו מצטערים הרבה על חואתו ובנו הנז"ל שנהרגו על ידי השכנים של המושלמים אלה שהיו משוחחים יחד, ובכלל דבריהם אמרו על חואתו ובנו: אלה היהודים שנהרגו מה עשו והם עניים והיו מצטערים הרבה עליהם.

1435

1436אח"כ הב"ד שאל מהעד איזה שאלות שהשיב עליהן כדלהלן:

1436

1437אני מכיר את המושלמים האלה שהיו משוחחים, ופעמים רבות הייתי הולך אצלם והם באים אצלי, ואני יודע גם כן שהמושלמים הנ"ל מכירים את חואתו ארביב ובנו חי היטב, וגם כשהיו מדברים עליהם היו מראים שהם מצטערים הרבה עליהם.

1437

1438כשהמושלמים היו משוחחים בדרך היו קוראים בשם חואתו לטרש ובנו חי בשם, ולא חואתו ובנו סתם, ובאמת הרוב היו קוראים לחואתו ארביב הנ"ל חואתו לטרש, וכל המושלמים לא היו יודעים את משפחתו והיו קוראים לו חואתו לטרש, ובאמת שהוא טרש, זאת אומרת אזניו כבדות שאינו שומע יפה.

1438

1439אני מכיר את המושלמים האלה, המושלמים האלה היו הולכים ובאים לבית חואתו הנ"ל ובנו, וגם חואתו היה הולך אצלם ומכירים היטב זה את זה.

1439

1440ע"כ קבלת העדות וחתימי עלה תלתא ב"ד.

1440

1441מעתה יש לעיין אם יש ספק בעדות זו להתיר האומללות האלה מכבלי העיגון.

1441

1442ידענו מיעוט ערכנו שאין אנו כדאי להורות בשאלה חמורה כזאת, ואין אתנו יודע עד מה, ובפרט באיסור ערוה, אלא שאמרנו עת לעשות לה', וע"כ רצינו לחוות דעתנו, אבל לא להלכה ולא למעשה אלא כי אם למוד בעלמא, כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים.

1442

1443תחלתה צריך לחקור שהמושלמים הנ"ל לא ביארו אם הם ראו בעיניהם כשנהרגו חואתו ובנו, או שמעו מפי גויים אחרים, ואם שמעו מפי אחרים, מי יודע אם האחרים היו מסיחים לפי תומם או לא.

1443

1444שנית, אם ראוהו שמת, יש להסתפק במה שלא אמרו וקברנום או וקברתיו.

1444

1445שלישית, שהמושלמים שהיו משוחחים לא זכרו שם עירו ושם אביו של חואתו הנ"ל, ולא משפחתו.

1445

1446אמנם אמרנו דמאחר דעיקר היסוד בהיתר עגונה הוא מה שאמרו: כל המחמיר בעיגונא דאיתתא אין רוח חכמים נוחה הימנו, ומחפשינן להקל, הוא, משום חומרא דהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחלה, ובזה יש להתיר באומדנות המוכיחות.

1446

1447הנה פה בנדון דידן לפי קע"ד נראה שיש ויש אומדנות המוכיחות להתיר האומללות האלה מכבלי עיגון.

1447

1448ומעכ"ת וב"ד דנו בשאלה זאת בכל פרטיה, והעלו להתיר שתי עגונות אלה כלה וחמותה מכבלי העגון, ומענותנותיה דכת"ר וב"ד בקשו ממני לחוות דעתי הדלה, והנני נעתר לבקשתם לענות כהלכה בעזרת צור חמדתי.

1448

1449תשובה

1449

1450מדברי העד שמעון בן משה ארביב יצ"ו לפני בית דינו ביום כ"ח שבט תש"י הנזכרים בתשובת מעכ"ת, מתברר ששני המושלמים ששוחחו ביניהם אמרו: היהודים הרגו אותם, חואתו אל אטראש ובנו חי, וגם לקחו את חמורם ומכרוהו במצראתא ושללו מהם כל חפציהם, וגוים אלה הגידו בשיחתם את צערם הרב על הריגה זאת של אב ובנו הנ"ל שלא עשו להם כלום, כלומר שהיתה רציחה רק לשם שלל ולא מעשה נקם. בתשובת העד לשאלת בית דין הוסיף ואמר שהגויים בשיחתם הזכירו גם כנויו של הנהרג חואתו שהיה מכונה בפיהם "אל אטראש", פירושו החרש, שאינו שומע. והעד עצמו יודע דכן הוא באמת, שכל מכיריו המושלמים של חואתו הנ"ל היו מכנים אותו בשם אל אטראש, לפי שכן היה באמת שאזניו כבדו משמוע. ולפי"ז הרי זה דומה להנהו עובדי דבגמרא: ההוא דהוה קאמר ואזיל: מאן איכא בי חיואי שכיב חיואי, שכיב חיואי, ואנסבה רב יוסף לדביתהו, ההוא דהוה קאמר ואזיל: וי ליה לפרישא זריזא דהוה בפומבדיתא דשכיב, ואנסבה רב יוסף, ואיתמא רבא לדביתהו (יבמות קכא,ב), דין זה פסקוהו להלכה הרי"ף והרא"ש ז"ל.

1450

1451מכאן למדנו: גוי מסיח לפי תומו שאומר פלוני מת, אין שואלים אותו איך מת, ולא בעינן שיאמר קברתיו, אלא סומכים על פיו שאומר פלוני מת ומשיאים את אשתו. וכן פסק הרמב"ם ז"ל: כבר אמרנו שעכו"ם שהסיח לפי תומו משיאים על פיו, כיצד היה עכו"ם מסיח לפי תומו ואמר אוי לפלוני שמת, כמה היה נאה וכמה טובה עשה עמי, או שהיה מסיח ואומר כשהייתי בא בדרך נפל פלוני שהיה מהלך עמנו ומת, ותמהנו לדבר זה כיצד מת פתאום, וכיוצא בדברים האלו שהן מראים שאין כוונתו להעיד, הרי זה נאמן (ה' גירושין פי"ג הי"א). מדבריו מוכח דלא סגי מסיח לפי תומו של גוי אלא בהוספת דברים אחרי שיחתו על המיתה, כמה היה נאה וכמה טובה עשה עמי, או שיאמר כשהייתי מהלך בדרך וכו'.

1451

1452ובדבריו צריכים תלמוד, שהרי מהנהו עובדי דגמרא מוכח דפלוני מת לבד סגי להשיא על פיו את אשתו, אם מזכיר את שמו או שמזכיר הצטיינותו, כגון ווי ליה לפרישא זריזא, ובכגון זה מספיק שיחתו לפי תומו שמת ואין צורך לשום תוספת דברים.

1452

1453והנה הריב"ש ז"ל עמד על זה וכתב: אם לא בא לב"ד ואמר מעצמו איש פלוני מת כמספר דברים, מסיח לפי תומו נקרא, ואינו צריך שיאמר בדבריו כל אותם דברים שהזכיר הר"מ ז"ל, שהוא לא הביאם אלא לרווחא דמילתא, לומר שבזה נכיר שאינו מתכוין להעיד וכו', אלא כל שאמר איש פלוני מת מעצמו כמספר דברים זהו מסיח לפי תומו, ואף אם לא יספר דברים אחרים כי אם דבר זה לבד, דומיא דההוא דאמר מאן איכא בי חיואי וכו', ועוד ראיה ממתניתין מעשה שעמד אחד על ראש ההר ואמר איש פלוני ב"פ מת, הלכו ולא מצאו שם אדם השיאו את אשתו, ובגמרא מקשה ודלמא שד הוא (יבמות קכב), ולא מקשה דילמא גוי הוא, ואין זה מסיח לפי תומו, אלא שמע מינה כמו שאמרתי (הריב"ש סי' ש"ט וסי' ש"פ). והמשנה למלך דחה ראיה זאת בקל: דאין לומר דילמא עכו"ם, דעכו"ם מה לו לעמוד בראש הרים במקום שאין אנשים לומר מת פלוני שהוא אינו אומר אלא לתומו כמספר דברים לחבירו, אבל גבי צרה דמכוונת לקלקלה, וכן שד דמכוין להטעות, הוא דחיישי' לה וזה ברור (מל"מ שם הלכה ט"ז).

1453

1454ולע"ד אין זאת פירכא, דכשאמרו מסיח לפי תומו הוא לא רק כשמספר לחברו, אלא גם כשהוא מכריז ואומר פלוני מת וכעובדי דחיואי דבגמרא, ויותר מצוי גוי שיעמוד בראש ההר ויכריז פלוני מת, מהשד שאינו מצוי בישוב ואין לו שום ענין להכרזה כזאת. וביותר תמה אני על המל"מ שהוא סותר את עצמו, שהרי לעיל סמוך ונראה (הי"א) כתב לחזק דברי הריב"ש מפירכת המקשה אדמותיב ודילמא צרה היא, דיש לדחות שלא היתה לו אשה אחרת כשיצא מכאן, וע"כ צריכים אנו לומר דאף שלא היה לבעל אשה אחרת ליחוש לשמא נשא אשה אחרת במקום שהלך, ומה לו כל הצער הזה, לותיב ודילמא גוי הוא במקום פירכת צרה, אלא ודאי דמת פלוני סתם הוי מסיח לפי תומו ודברים ברורים הם. דברים אלה הם ראויים לאמרם לראית מהרימ"ט לענין קברתיו.

1454

1455לפיכך נראה לענ"ד דראית הריב"ש ומהרימ"ט היא חזקה ואלימתא, ומה גם דהנהו עובדי דבגמרא מסייעים להו וכדאמרן.

1455

1456הב"ח דחה ראית הריב"ש וכתב דלתירוצא דגמ' מדתנא דבי רבי ישמעאל מיתרצא נמי הא דלא חיישינן לגוי, ועוד נראה לתרץ דהך עובדא היה שהקול היה מדבר בלשון הקדש, ולע"ד נראה שראית הריב"ש היא מפירכת הגמרא דלפרוך ודילמא גוי הוה, ותירוצו השני שהקול היה מדבר בלשון הקדש הוא דברי נביאות, ועל כל פנים מצוי גוי מדבר בלה"ק יותר מחשש שמא נשא לו אשה אחרת, ויותר משד שאינו מצוי במקום ישוב, ואין לו ענין להכריז כזאת.

1456

1457מרן הב"י הביא דברי הריב"ש הנ"ל והוסיף וכתב: והר"ן כתב בתשובה (סי' ג') אין ספק שכל מי שמתכוין להעיד אומר אותו דבר לבדו, ומי שהוא אומר מסיח לפי תומו אינו אומר אותו דבר לבדו, אלא בקשר עם ענין לפניו או אחריו, וכל שלא אמר כן אינו אומר כמספר דברים אלא כרוצה להודיע אותו דבר לבד ואינו נאמן, עובדי דגמרא הכי איתנהו והכי מוכחא עכ"ל. ועוד הביא דעת מהרד"ך שהחזיק בדעת הר"ן. לעומת זאת הביא דברי מהר"י כי ראיות הר"ן הן חלושות מאד, דאפשר לומר בכלן מעשה שהיה כך היה, ושבכל בתי הדין בסאלוניק בימי גאוני איתני עולם פשט המנהג להתיר באומר העכו"ם איש פב"פ או ממקום פלוני מת, אעפ"י שלא יקדים שום דבר אחר ובלבד שלא יתכוין לא להעיד ולא להתיר. וכן אמר לי מורי הרב הגדול ר' יעקב בי רב ז"ל שהוא מורה להתיר בפשיטות (ב"י אה"ע סי' י"ז). ולהלכה פסק מרן ז"ל כדברי הרמב"ם דשיחה סתמית פלוני מת, אין דינה כמסיח לפי תומו, ורמ"א הביא דעת הריב"ש וכתב ויש מחמירים (סי' י"ז סעיף י"ד). ומכל מקום במקום עגונה שלא נמצאה עדות אחרת, הסכימו רובא דרבוותא לסמוך על דעת הריב"ש ודעמיה. ועוד כתב הבאה"ט משם מהרש"ך: אם נכרי מספר לחברו הנכרי לכו"ע אין צריך קשור דברים (באה"ט שם ס"ק מ"ג, ופתחי תשובה ס"ק ס"ג).

1457

1458ומכל האמור ומדובר תורה יוצאה בשאלה דנדון דידן, כי שיחתם של שני הגויים ביניהם לבין עצמם דינה כדין מסיח לפי תומו משלשה טעמים: א. שהרי יש בדבריהם קשור דברים, שאמרו היהודים הרגו אותו ולקחו את כל החפצים, וכמה נצטערנו על חואתו ובנו וכו', ואין לך קשור דברים גדול מזה. ב. בנדון דידן הוא מקום עגון, שאין לקוות שימצאו עדים אחרים להתירן של שתי אלמנות אלה. ג. ששיחתם של גויים היתה בינם לבין עצמם ובדרך שיחה סודית, ובכגון זה ודאי שמשיאין הנשים על פיהם.

1458

1459וכיון שהגויים האלה בשיחתם אמרו: היהודים הרגו אותם, הרי זה כמפורש שהם ראו את הריגתם ולא ששמעו מפי אחרים, וזה עדיף מהנהו עובדי שבגמרא שאמרו שכיב חיואי, שבאמרם מת יש מקום להסתפק שמא אמרו זאת מפי השמועה, אבל כשאמרו: היהודים הרגו אותם, הרי זה כמפורש שהם ראו זאת, ועדו זאת באמרם: וגם חמורם לקחוהו והובילוהו ההורגים ומכרוהו, הרי שהם ראו גם את ההורגים עצמם, וידעו שהם עצמם מכרו את חמורם, לפיכך עדותו של ישראל זה ששמע שיחתם של הגוים המושלמים היא עדות מספקת להתיר אלמנות אלה מעגונן וכמו שכן היא הלכה פסוקה: ישראל ששמע מעו"ג המסיח לפי תומו, מעיד ששמע ממנו, ותנשא אשתו (שו"ע שם סעיף י"ד).

1459

1460מסיח לפי תומו שלא אמר וקברתיו

1460

1461מעובדי דחיואי ופרשא זריזא (יבמות קכא,ב) מוכח דגוי מסיח לפי תומו שאמר מת פלוני משיאין את אשתו על פיו, אע"ג דלא אמר קברתיו, אבל מעובדא דאבא יודן איש ציידן וקולר בני אדם שהיו מהלכין בדרך, וכן מעשה של ששים בני אדם הלכו לכרכום ביתר, מוכח שאין משיאין את האשה על פי גוי מסיח לפי תומו אלא אם אמר מת וקברתיו (שם קכב). הרשב"א והריטב"א עמדו על זה ותירצו דהנהו עובדי הכי הוו, ולא שצריכים לומר וקברתיו. ומתוך זה תמהו על הרמב"ם שכתב: והוא שאמר קברתיו, ולתרץ דברי הרמב"ם כתב הריטב"א דכל היכא דכותי מכריז מאן איכא בבית פלוני, בהא סגי בלא קברתיו, דכיון דמעייל נפשיה לאכרוזי ולמימר הכי, אי לאו דקים ליה דשכיב לא הוה אמר, אבל בכותי מסיח לפי תומו דעלמא, חיישינן דאמר בדדמי וצריך שיאמר וקברתיו, וטעמא דמסתבר הוא (נמוקי יוסף יבמות שם).

1461

1462ולענ"ד לא בריר לי חילוק זה, דהא מי שאומר בדדמי, לפי דמיונו הוא חושב שאומר מת, אלא אנן הוא דמספקא לן אם דבריו אמתיים, ואם כן כך הוא אם אומר מפיו לחבירו, או לישראל אחר כמכריז ואומר מאן איכא וכו' שכיב פלוני.

1462

1463אולם גם אם נקבל חלוקו של הריטב"א, לא מתישבים דברי הרמב"ם שהרי כתב: כיצד, היה גוי מסיח לפי תומו ואמר אוי לפלוני וכו' או כשהייתי בדרך נפל וכו' נאמן (הלכות גירושין פי"ג הי"א), ומדלא הזכיר פה תנאי וקברתיו, מוכח דבאמר מת סגי, אע"ג דלא אמר בדרך הכרזה. זאת ועוד לפי חלוקו של הריטב"א היה צריך הרמב"ם להזכיר זאת בפירוש, שאם אמר בדרך הכרזה לא בעינן שיאמר קברתיו, וכלישנא דגמרא, מכאן דהרמב"ם לא מחלק בין אמר דרך סיפור או דרך הכרזה, ובשניהם סגי אפילו אם לא אמר קברתיו. ואילו בהלכה כ"ב כתב: יצא עכו"ם וישראל מעמנו למקום אחר, ובא העכו"ם והסיח לפי תומו ואמר: איש שיצא עמי מכאן מת, משיאים את אשתו, אעפ"י שאין העכו"ם יודע אותו האיש, והוא שיאמר קברתיו, וכן אם יצאו עשרה בני אדם וכו' מתו כולם וקברנום – משיאים נשותיהם, ואיך יתורצו שתי הלכות אלה שנראות סתראי.

1463

1464הריב"ש ז"ל עמד על זה ותירץ, דמ"ש הרמב"ם: והוא שיאמר קברתיו, הוא כשאין הגוי מכיר המת בשמו, דומיא דעובדא דאבא יודן, כי כן כתב: ואעפ"י שאין הגוי יודע אותו האיש, אבל במכיר את המת סגי באומר איש פלוני מת (הריב"ש סי' שע"ז. וכ"כ המ"מ וכ"מ וב"י אה"ע סי' י"ז). ולדידי נראה שדקדוק לשון הרמב"ם אמנם מוכיח כן, ואעפ"י שבדין יצאו עשרה בני אדם כאחד ממקום למקום והן אסורין בקולר או נושאים גמלים, והסיח העכו"ם לפי תומו, לא הזכיר אעפ"י שאינם מכירים אותו, והיינו משום דמענינו מוכח שאינו מכיר אותם, ולכן אומר שהן אסורין בקולר וכדומה, לכן צריך שיאמר וקברנום וכמ"ש הריב"ש, מ"מ לא איסתבר לי מילתא בטעמא, שהרי אם הוא נאמן מדין מסיח לפי תומו כשהוא מכיר את המת, ואין אנו חוששין שאמר בדדמי, למה לא יהיה נאמן גם כשלא מכיר אותם, הואיל ונאמנותו היא על המיתה, וב"ד מתירים אותם על סמך ידיעתם מפי עדים שאנשים אלה יצאו ממקום למקום והן אסורין בקולר וכדומה.

1464

1465ובאמת הריב"ש חלק על דברי הרמב"ם בהלכה זאת וכתב: לא כן כתבו האחרונים ז"ל, אלא בכולם אמרו דלאו דוקא, דמעשה שהיה כך היה, כי מה ענין להצריך קברתיו מפני שאינו מזכיר המת בשמו, ומה לי אם יאמר איש פלוני מת או יאמר איש שיצא עמי מכאן (הריב"ש שם).

1465

1466והרא"ם כתב דמה שהצריך הרמב"ם שיאמר קברתיו, הוא בכל מקום דשייך אומדן דעתא, דלפעמים בהולכי שיירות יקרה לאחד מהם שנשאר מן החברה ובקשוהו ולא מצאוהו חושבין באומדן דעתם ודאי מת או נהרג (כסף משנה שם), וזהו באמת טעמא דמסתבר. ולפי טעם זה יוצא לדין שאין הדברים אמורים אלא כשאומר העד יצא עמי לדרך, או עשרה אנשים שהלכו ממקום פלוני למקום פלוני והם נושאים כך וכך מתו כולם, דכיון שמזכירים את דרך הליכתם, יש לומר שאמרו בדדמי, אבל אם לא מזכירים את הדרך כלל אלא אומרים פלוני מת, או הרגו אותו, אעפ"י שידענו שפלוני זה הלך בדרך זו, אין לחוש שהעדים אמרו בדדמי, הואיל ולא הזכירו בדבריהם ענין הדרך, הרי שברור להם שמת או נהרג, ומכ"ש כשאומרים פלוני הרג אותו, ודאי שאין לחוש שאמרו בדדמי, והרי זה דומה לעד אחד במלחמה דכתב מרן ז"ל: עד אחד אמר ראיתי שמת במלחמה, או במפולת, או שטבע בים הגדול ומת, וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה, אם אמר קברתיו נאמן וכו' (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ג). דוק ותשכח שלא הצריכו לומר קברתיו אלא כשאומר ראיתי שמת במלחמה או במפולת וכו', דבהם יש לומר דאמר בדדמי, אבל אם אמר מת סתם, אעפ"י שהוא בזמן מלחמה לא חוששים לומר שאמר בדדמי.

1466

1467קושטא הוא דבאשה עצמה שאמרה מת בעלי במלחמה, כתבו הב"ש והח"מ דגם באמרה מת סתם הויא כאילו אמרה מת במלחמה (אה"ע סי' י"ז סעיף מ"ח), מכל מקום יש לומר שלא אמרו זאת אלא באשה המעידה על עצמה, דחשודה לומר בדדמי, ולכן הזכירו בדבריהם: ואם אמרה מת על מטתו נאמנת לדברי הכל (שם), להוציא אם אמרה מת סתם, אבל בעד אחד אפילו אמר מת סתם לא חיישינן שאמר בדדמי. תדע שהרי בעד אחד פסק מרן: אם אמר קברתיו נאמן (שם סעיף ל"ג), ובאשה שמעידה על בעלה שמת, פסק מרן אינה נאמנת אפילו אומרת קברתיו, וי"א שאם אמרה קברתיו נאמנת (שם סעיף מ"ח). הא למדת דאשה המעידה על בעלה חשודה לומר בדדמי יותר מעד אחד, וה"ה לענין מת סתם בעד אחד משיאין על פיו, אפילו בשעה ובמקום מלחמה (עיין משפטי עזיאל אה"ע סי' ל').

1467

1468ובדרך אגב הנני להעיר עמ"ש הח"מ: ולמעשה אין נפקותא גדול, דהא בודאי כשאמרה מת צריך לשאול סבת המיתה כמבואר לעיל סעיף ה' (שם ס"ק צ"ז), ולע"ד יש נפקותא גדולה, שהרי סתם עד אם אמר נהרג על ידי דקירת חרב וכדומה, הרי אלו דברים ברורים של מיתה, ובשעת מלחמה ומקום מלחמה אין משיאים על פיו, אפילו אם אמר נדקר בחרב ומת, משום דיש לומר שאמר בדדמי.

1468

1469ולהלכה פסק מרן ז"ל: יצא כותי וישראל מעמנו למקום אחר, ובא הכותי ואמר: איש שיצא מכאן עמי מת, משיאים את אשתו אעפ"י שאין הכותי מכירו, ויש אומרים שצריך שיאמר קברתיו. וכן אם יצאו עשרה בני אדם וכו' משיאים את נשותיהם, ויש אומרים שצריך שיאמר: וקברנום (שם סעיף י"ז).

1469

1470מדבריו מוכח שמרן נקט כתירוץ הריב"ש לחלק בין הכיר המת או לא, דלדעת הרא"ם אפילו אם הכיר את המת צריך שיאמר קברתיו משום חשש שאמר בדדמי.

1470

1471מכאן למדנו שאם הגוי מסיח לפי תומו מכיר את המת, לדברי הכל משיאין אשה על פיו, אפילו היכא שאומר מת בדרך, ולא כדעת הרא"ם בתירוץ דברי הרמב"ם.

1471

1472מכל האמור ומדובר יוצא בנדון דידן שהגוי הכיר את המת, ושאמרו היהודים הרגום, וזה הוא כאילו פירשו בדבריהם סיבת מיתתו שראו שהרגו אותו, וכדאמרן לעיל, אין אנו צריכים שיאמרו קברנוהו, ומשיאים שתי אלמנות אלה על פיהם.

1472

1473שם אביו ושם עירו

1473

1474מדברי מרן מוכח דשמו ושם אביו סגי, אע"ג שלא הזכירו שם עירו, דכתב: בא אחד ואמר לנו: אמרו בית דין או אנשים, כשתלך למקום פלוני אמור להם שמת יצחק בן מיכאל, ובא השליח ואמר לנו, והשליח אינו יודע מי הוא, הואיל ואנו יודעים פלוני הידוע בשם זה, הרי אשתו מותרת וכו', והוא שלא הוחזקו שם שני יצחק בן מיכאל, או כשהוחזקו שנים וידוע שאחד קיים (אה"ע סי' י"ז סעיף י"ח).

1474

1475מדבריו מוכח שאין צורך שיזכיר שם עירו, ורמ"א הגיה וכתב: וי"א דכל זה דוקא כשהזכיר העד שם עירו. ומסתברא לי לומר, שלא נאמרו דברים אלה אלא בכגון זה שהשליח מוסר בפני בית דין דברים אלה שמסרו לו אחרים, והוא אינו מכיר את המת אפילו בשמו, אבל עד אחד או גוי מסיח לפי תומו שאומר פלוני מת והוא הכיר את אותו פלוני בחייו, ואין צריך לומר אם היה מקורב אצלו, ודאי שהוא מעיד על אותו האיש המוכר לו, ויש לומר שבכגון זה אין צורך להזכיר אפילו שם אביו, וכעובדי דחיואי וחסא, וכן עשרה אנשים שהלכו ממקום למקום והן אסורין בקולרין, משיאין האשה על פיו אפילו שלא הזכירו שמות אבותיהם, ואפילו שלא הזכירו גם את שמם, כל שידוע לבית דין שהעדות מכוונת כלפי איש זה, משיאין האשה על פיו, אעפ"י שלא הזכיר שם אביו, כגון פרישא זריזא שהוזכר בגמרא.

1475

1476תדע ממ"ש מרן ז"ל: אבל אם אמר העד או האשה או העבד: מת פלוני וכו' נאמן (שם סעיף ה), ועוד ראיה ברורה ממ"ש מרן ז"ל: שמעו קול שאומר איש פ' מת, והלכו ולא מצאו שם אדם, משיאים את אשתו (שם סעיף י'), הרי שלא הזכירו פב"פ, לעומת זאת במצאו כתוב בשטר הזכירו מת איש פב"פ או נהרג תנשא אשתו וכו' (שם סעיף י"א). וטעמא דדינא הוא דכל מקום שאנו שומעים הדברים מפי העד או אפילו בקול, הדבר ידוע לבי"ד על מי מכוונת העדות, ואין צורך שיזכיר שם אביו. ובמצאו כתוב בשטר, הואיל ולא ידוע לנו זהות הכותב, תלינן שהכותב לא ידע מי הוא, לפיכך צריך שיהיה כתוב פב"פ.

1476

1477הנה רמ"א כתב: אם מזכיר שמו ושם אביו, לא בעינן שיזכיר שם עירו, ובמקום שיש אומדנות והוכחות, יש להקל ולסמוך אמאן דאמר דלא בעינן שיזכיר שם אביו. ויש מקום עיון בזה, ואין כאן מקומו מאפס הפנאי לכך.

1477

1478ובנדון דידן אעפ"י שלא הזכירו שם אביו, יש לסמוך על עדותם מתלתא טעמי: א. הואיל והזכירו שם בנו, וכך הוא פלוני בן פלוני כאומר פלוני אבי פלוני, וכדכתבו הרה"ג בי דינא רבה יצ"ו, ויש להביא אסמכתא לדבריהם מדכתב הבאה"ט פלוני אח פלוני הוי מזכיר שמו ושם אביו. ב. שאמרו את כנויו אל אטראש, וזה ודאי דלא חיישינן לשני שמות דומים, שהם דומים גם במומם. ג. שהצטערו על מותו ואמרו: הם לא עשו להם כלום, ובודאי שדברים אלה מוכיחים שדבריהם מכוונים על האיש ובנו שהיו מכירים אותם ולכן הצטערו במותם, ולפיכך הרי זה כמו שהזכירו שם אביו ושם עירו ומשיאים האשה על פיהם. ויש לצרף לזה גם דבר זה שנשכח שמו ואבד זכרו זה כשנתיים מאז העלמם, ובזה דעת הרבה מרבוותא להתיר ביבשה, וכשיצא קול שמתו או נהרגו (ראה משפטי עזיאל ח"ב אה"ע סי' ל"ג).

1478

1479על יסוד כל האמור ומדובר הנני מסכים לפס"ד של הרה"ג הפוסק כמוהר"ח חי גאביזון יצ"ו, להתיר מכבלי עגונן את מסעודא פריג בת יצחק אשת חואתו ארביב בן שמואל, וחנה ארביב בת שלום אשת חי ארביב בן חואתו, וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות.

1479

1480והנלע"ד כתבתי

1480

1481* הכוונה – ככל הנראה – למוסלמים, וכן לכל מקום בו מופיעה עדות זו בהמשך.

1481

1482עגונות אשר בעליהן נפלו בגוש עציון

1482

1483(לאה"ע סימן יז)

1483

1484יד שבט תש"י

1484

1485חזא הוית האי פסקא דדינא שחבר וכתב רב חביבאי הגאון שלמה גורן (גורונצ'יק) יצ"ו, רב ראשי לצבא ההגנה לישראל, להתירן של העגונות מסיבת העדרם של תושבים ולוחמי הצבא שנמצאו בכפר עציון ביום המר והנמהר לכבושו על ידי לגיונות הערבים, והסכמתו של חברי ועמתי הרב הגאון הגדול מפורסם לתהלה ותפארת כמוהר"ר יצחק אייזיק הלוי הרצוג רב ראשי לישראל, שעלה והסכים להיתרן של עגונות אלה, וכיהודה ועוד לקרא הנני מצרף את חות דעתי והסכמתי להיתר זה, לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

1485

1486ראשית דבר הנני אומר אפריון נמטייה להרה"ג הפוסק יצ"ו על עבודתו המאומצת בחרוף נפש בבקורו בגיא ההריגה זה, וללקוט שרידי עצמותיהם של חללינו הקדושים אלה, שנלחמו בכל יכלתם להגנת הכפר הזה, שאם אמנם לא הצליחו להצילו, אבל בדמם ונפשם עצרו התפשטותם המהירה של לגיונות אלה ללבה של ירושלים. זכרה ה' להם לטובה. ועוד הגדיל עשות להביא עצמותיהם של חללים קדושים אלה לקבורת ישראל בכבוד הראוי להם.

1486

1487ועתה על יסוד הידיעות שקבל בהשתדלותו הנמרצה על פרטי המאורעות והריגות שבמערכות מלחמה אלה, נגש לעשות חסד עם החיים לתיר נשיהם מכבלי העגון, ובחכמה ורב תבונה צלל במים אדירים מדברי התלמודים וגדולי הפוסקים רוא"ח והעלה מרגניתא טבא בידו – היתר ברור ומחוור לעגונות אלה, איישר חיליה לאורייתא, שלמה הוא ושלמה משנתו.

1487

1488בכל לבי חפצתי להתענג במשא ומתן של הלכה בקונטריס חשוב זה, אבל מפני רוב טרדותי בימים אלה, וכדי שלא להשהות את היתרן של עגונות אלה שהן כאלמנות חיות, וכל יום של שהייה במצבן העגום מוסיף להן עגמת נפש ומרירות לב, לכן אסתפק בקצרה במקום שאמרו לקצר, ובה' שמתי מבטחי כי הוא יאיר עיני לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

1488

1489מפשטי המאורע שהתבארו בתשובה זאת מתברר:

1489

1490שכל אלה שנמצאו בכפר עציון לפני נפילתו ואחריו היו נצורים וסגורים בחומת אש של לגיונרים מזויינים ששמרו עליהם בשבע עינים, לבל ימלט מכפר עציון נפש חיה של יהודי מאיש ועד אשה מנער ועד זקן.

1490

1491האויבים צרו על הכפר והפגיזו אותו מכל עבריו ימים אחדים, והפילו הרבה חללים מהתושבים והלוחמים, ולכן נאלצו להחבא במרתף כדי להסתתר מהפגזות התמידיות של האויבים.

1491

1492האויבים הלגיונרים והכפריים שבאו מהכפרים הסמוכים למקום המלחמה, לא הסתפקו בכבוש הכפר וכניעת התושבים והלוחמים, אלא נכנסו אל הכפר מכל עבריו והרגו באכזריות חמה כל איש ואשה נער וזקן מישראל בכוונה שלא להשאיר להם שריד ופליט.

1492

1493לפי עדותם של שנים הנמלטים והקשרית, שנמלטו בדרך נס ממש והובלו כשבויי חרב לעיר ממלכתם היא עמון, מתברר שכל אלה שנמצאו בכפר עציון נהרגו על ידי האויב לרבות אלה שנכנעו להם.

1493

1494הלגיונרים וקציניהם הגידו מפיהם בדרך מסיחים לפי תומם, שלא השאירו נפש יהודית חיה בכפר זה מבלעדי שנים הנמלטים והקשרית.

1494

1495הקשרית העידה שראתה בעיניה ערמות של עצמות, ולפי השערתה היו כשמונים גוויות.

1495

1496עצמות החללים נמצאו פזורים על גבעת הכפר, בתעלות הקשר, מתחת למפולות אשר נהרסו כליל בזמן הכניעה, ובתוך המרתף של המנזר הגרמני שנהרס על כל יושביו.

1496

1497מאז הכניעה ועד היום, זה כשנתיים ימים, נשכח שמם ואבד זכרם של נעדרים אלה שנמצאו ביום המר והנמהר בתור תושבים ולוחמים של כפר עציון.

1497

1498ועתה נדון בקצרה על ראשון ראשון.

1498

1499עיר שכבשוה כרקום

1499

1500א. דין עיר שכבשוה כרקום, תנן במתניתין נותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים, וכן פסק מרן ז"ל: עיר שכבשוה כרקום אין מעידין עליו לפי שהוא ספק חיים (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ו). סתם דברי מרן מוכיחים דלא שנא אם הכובשים הם מאותה המלכות או מלכות אחרת, ובכל ענין אין מעידים עליו. וטעמא דדינא הוא, משום דכל שנכבשה העיר הנצורה על ידי האויבים אין הורגים את תושביה, וכל ספק המיתה הוא בשעת הכבוש או עד הכבוש, ובין אם היא אותה מלכות, או כל שכן מלכות אחרת נלחמת בכל עזה בלי רחמים והבחנה, והורגת כל מי שנפגע בחצים ובליסטראות שלו, אבל אחרי שנכבשה לפניו ונכנסו צבאותיו לתוכה, מפסיקים אפילו אם ממלכות אחרת, את חצי מות ואש ומסירים את הכרקום, הלכך כל שנמצאו בתוכה הם בספק חיים, שמא עדין נמצאים בתוכה או שנמלטו ממנה.

1500

1501אבל עיר שכבשוה כרקום, ואחרי הכבוש לא נח רוגזיה אלא המשיך לירות ולהרוס את הבתים והמרתפים, שהיו חשודים שנמצאו שם יהודים, וגם הרגו בחימת נקם ושכרון נצחון את כל שמצאו ברחוב או מתחבא, אפילו אם נכנע להם, והם אמרו בפיהם שלא השאירו נפש חיה של יהודי, ואף גם זאת המצור ומצוק שסביב כל הכפר נמשך עוד כמו לפני הכבוש בקפדנות ושמירה מעולה שלא תמלט נפש יהודי מנער ועד זקן, מאיש ועד אשה, ועוד זאת אחרי זמן רב משעת הכניעה נמצאו ערמות חללים וצבורי עצמות וגופות קבורים, לפי זה מה מקום לספק חיים, הרי לפני הכבוש ודאי לא יכלו להמלט, ולא רצו להמלט, ורבים נפגעו מהפצצות שנורו מהרים שבסביבות הכפר, ואחרי הכבוש לא יכלו להמלט ולא אפילו להחבא, כי האויב חפש והרס כל מקום שחשוד להמצא בו יהודי, והרג כל יהודי שמצא לפניו, והכפריים שהתכנסו מסביב נכנסו לכל בית כדי לשלול שלל, והוסיפו להרג, ובכן מה מקום לחוש לחיים.

1501

1502ועוד הוכחה ודאי שהרגו את כל היהודים שנמצאו בכפר, מזה שלא הוליכו בשבי אלא שני אנשים והקשרית, ובודאי שאם היו עוד מי שהוא חי היו לוקחים אותו בשבי, ואם גם נניח שבכל זאת נמצא איש או אנשים שהתחבאו, אי אפשר שיתקיימו במחבואם כל הזמן עד היום, ואם יצאו ממחבואם היו נהרגים או נשבים, ואם לא יצאו ודאי מתו ונמקו.

1502

1503לפי"ז הרי ברור שכולם בחזקת מתים, ולא דמי לעיר שנכבשה בכרקום שהוסר הכרקום אחרי הכבוש ואפשר להמלט מתוכה, או להשאר בה בהעלמת שמו, ולא למים שאין להם סוף שהספק שמא פלטו הים ליבשה, אבל בנדון דידן אין כל אפשרות המלטה וחיים, הלכך נראה לי פשוט וברור שאין חולק על זה ולא חוכך להחמיר ולעגן בנות ישראל.

1503

1504הרוגי ביתר

1504

1505והנה הרה"ג הפוסק יצ"ו אייתי לן מ"ש באבות דר"נ: 'והיו נשיכם אלמנות', אלמנות ולא אלמנות, כגון שלא ימצאו עדים להתירן להנשא, כגון ביתר, שלא נמלט ממנה נשמה להתיר אשת איש.

1505

1506הרי שגם כשנהרגו כל הנמצאים באותה עיר אין מעידין עליהם, וכן יש להוכיח ממ"ש: מעשה בששים בני אדם שהיו מהלכים בדרך ביתר, ובא עכו"ם ואמר חבל על ששים בני אדם שהיו מהלכין בדרך ביתר שמתו וקברתים, והשיאו את נשותיהם (יבמות קכב,א), רש"י והרי"ף גורסים שהיו מהלכים לכרכום ביתר. הא למדת שאם לא היה עכו"ם מעיד שמתו וקברתים, לא היו משיאים נשותיהם, וזה מסייע למ"ש באבות דר"נ שמהרוגי ביתר לא נמלט ממנה נשמה להתיר, ואין זה סותר לדברי אדר"נ, שעובדא ביבמות היא שהיו הולכים בדרך לביתר הוא לכרקום של ביתר, אבל בביתר עצמה לא נמלטה אף נשמה אחת.

1506

1507על כל פנים מדברי אבות דר"נ וסוגין דיבמות לגירסת רש"י והרי"ף, לכרקום ביתר, למדנו שגם במקום שנכבשה עיר הנצורה כמו כרקום ביתר שנהרגו כל אנשיה, אין מתירים נשותיהם אלא בעדות מיתה.

1507

1508אולם אחרי העיון פורתא נראה דמסוגין דיבמות אין להוכיח שגם בכגון ביתר צריכה עדות מיתה, שהרי גם לפי גירסת הרי"ף דגריס שהו הולכים לכרקום, אין ההליכה לכרקום היא מקום סכנה, ולא נאמר שהולכים לכרקום אלא משום מעשה שהיה כן היה, כמו עובדא דלעיל בסמוך בקולר של בני אדם שהיו מהלכים לאנטוכיא, והדבר מובן מעצמו שההולכים לכרקום שהם מחוץ לחגורת המצור אינם בסכנה, ולפיכך הצריכו עדות להשיאם, אבל אלה שנמצאים נצורים בתוך מחנק המצור ונהרגו כולם, אין צורך בעדות נוספת להתירן, והם הם כדין נפלו לחפירת נחשים ועקרבים שמעידים עליו (אה"ע סי' י"ז סעיף כ"ט). ובני אדם בדמות נחשים ועקרבים מלאי חמת נקם ושכורי נצחון להרוג את אנשי חרמם, גריעי מנחשים ועקרבים לענין זה, הלכך מעידים על אלה שנפלו בידם ונהרגו בחמתם.

1508

1509עומדים לנגדנו דרבי אדר"נ: כגון ביתר שלא נמלט ממנה נשמה להתיר אשת איש, מכאן שאעפ"י שנהרגו כולם אים מתירין נשותיהם להנשא אלא בעדות מיתה. אולם דברי אדר"נ צריכים פירוש, דאם לא נמלט נשמה להתיר, הרי גם הנשים בכלל זה, ואם כן אין מה להתיר, ונשותיהם שנמצאו מחוץ לביתר הרי הן מותרות בתוקף העובדא שלא נמלט מהם נשמה אחת. אבל הכוונה ברורה שהדברים נאמרו בנוגע לאלה אשר נהרו בהמונם מכל הארץ להגן על ביתר, בתור נקודת מרכז ההגנה במלחמה מכרעת זאת, וגירסת רש"י והרי"ף: שהיו הולכים לכרקום ביתר, מוכיחה זאת, ואלה השאירו נשותיהם מחוץ לביתר במקומות מגוריהם, לפיכך גם אם נודע שנהרגו כולם, אין זה מספיק להתיר נשותיהם של אלה שלא היו מתושבי ביתר, אלא אחרי עדות של מכיריהם שיעידו על כך שהם הלכו לכרקום, או הגיעו לביתר, ונמצאו בה בעת כבושה ונהרגו עם כולם, ועדות זאת לא יכולה להיות אלא מפי האנשים שנמצאו בביתר, ומכיון שלא נמלט מהם נשמה, לא נמצא מי שיעיד להתיר נשותיהם.

1509

1510עדות ודאית של מיתה

1510

1511ב. גם אם נקבל דברי אדר"נ כפשוטם, מכל מקום כשיש עדות – ודאי שמתירים נשותיהם, ובנדון דידן יש עדות של הקשרית שראתה רכוזים גדולים של גוויות, וכן העידו הבחורים יעקב אידלשיין ובן סירה: "בעגול הכניעה היו כחמשים יהודים וכו' אחרי הצלום אמרו להם לשבת, הם ראו שכל הקבוצה נשכבה על הארץ מהיריות שפגעו בהם". לפי זה הרי כאן עדות ברורה על חמשים איש שנהרגו ועל רכוזים גדולים של גוויות, ועדות זאת אינה כעדות מלחמה בשעה שנכבש הכפר או פסקה המלחמה, הואיל והיהודים נכנעו להם לגמרי, אלא כאן היתה רציחה המונית ללא המלטה, ועוד זאת שגם אם נדון כעד אחד במלחמה עדות של הקשרית שראתה רכוזים גדולים של גוויות ושכל הקבוצה נשכבה לארץ מהיריות שפגעו בהם, ועדות זאת דינה כעדות של קברתיו, הואיל ולפי עדותם אין להסתפק שאמרו בדדמי, עיין בסה"ק משפטי עזיאל (סי' ל' דף צ"ו). ועוד שהם מעידים עדות ראיה של מיתה ועדות זאת לא גריעה מקברתיו.

1511

1512נשכח שמו ואבד זכרו

1512

1513ג. ועוד טעם נוסף להיתרן של עגונות אלה מדין נשכח שמו ואבד זכרו, וביותר בנדון דידן שכל שנמלט ממלחמה זאת וביחוד מכפר עציון קלא אית ליה (עיין משפטי עזיאל סי' כ"ח סעיף ד', וסי' כ"ט סעיף ג').

1513

1514מטעמים אלה אני מצטרף לדברי הרה"ג הפוסק יצ"ו, והסכמתו של הגאון הגדול כמוהר"ר הגריא"ה הרצוג שליט"א הרב הראשי לישראל, להתיר עלובות אלה מעגונן מבעליהן שנמצאו בכפר עציון אחרי כבושה, ששמותיהם מפורטים ברשימה מפורטת המצורפת לזה, אחרי שכל אחת מהן תוכיח את זהותה בתור אשתו של אחד הנעדרים האלה, תקבל פס"ד של בית דין מוסמך להתירה.

1514

1515וצור ישראל וגואלו – דם עבדיו יקום, ונקם ישיב לצריו, וכפר אדמתו עמו.

1515

1516והנלע"ד כתבתי

1516

1517בענין עגונה

1517

1518(לאה"ע סימן יז)

1518

1519שלומים מרובים לכבוד ידידי ועמיתי הרב הגאון המפורסם

1519

1520מר דיינא דנחית לעומקא דדינא

1520

1521כמוהר"ר חנניה גבריאל יצ"ו

1521

1522ראב"ד מקודש לעדת הספרדים בעיקו"ת ירושלים תו"ב

1522

1523ראה ראיתי את השאלה שעמדה לפניו בעיגונא דאיתתא, ותשובתו עליה בשריותא דהאי איתתא, בדעת ותבונה, בבקיאות וחריפות כיד ה' הטובה עליו, ואותי בקש לחו"ד בשאלה זאת. ומחביבותיה דמר גבאי, נעתרתי לבקשתו לכתוב חו"ד לפי קוצר השגתי, וה' אלקים יעזור לי לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

1523

1524וזו היא השאלה:

1524

1525מעשה שהיה באשה שנשאת לאיש זה שמונה שנים, וילדה ממנו בת שהיא כיום בת שש שנים, והן בעתה הגיע לאזני בעלה כי אשתו זאת היא ספק אשת איש, היות שבעלה טבע במים שאין להם סוף ולא נודע ממנו עד היום, ולבו נוקפו להמשיך חייו עמה שהיא אסורה לו מדין ספק אשת איש, וחושש על בתו שנולדה לו ממנו שהיא ספק ממזרת, ולכן רוצה לגרשה בגט פטורין. לעומת זאת האשה צווחת ככרוכיא ואומרת שהיא נשאת לו על סמך העדויות שבידה, ומבקשת להתיר נשואיה עם בעלה זה ולהסיר כל לזות שפתים של ספק ממזרות מעל בתה.

1525

1526והילך העדיות שנתקבלו בנדון זה:

1526

1527זה יצא ראשונה עדות שנתקבלה בשנת תרע"ח וזה תוכנה:

1527

1528זאת התעודה לעדה נאמנה ולראיה גמורה ביד המוביל כתבא דנא, הלא הוא הח' מו' יוסף הכהן הי"ו, מאתנו החותמים מטה, כי נכון הדבר בלכתנו בספינה אנחנו הח"מ ראינו את מר אברהם בן מרדכי נ"ע, יושב עמנו בספינה, וכמעט אשר נעלם מעינינו, שמענו קול צעקה גדולה ומרה מפי אנשים הנמצאים אתנו בספינה לאמר כי האיש המנו' השליך עצמו לים, ותו"מ בקשנו מאת מנהיג הספינה להעמידה שעה או שעתים, ולצוות למשרתים לבקש ולחפש בתוך הים ע"י ספינות קטנות ויעשו כן ולא נמצא, אחרי כן הודענו את הדבר הזה לעי"ת ברכי, וישלחו שנים אנשים בשתי ספינות קטנות הלא המה נסים כודאי יאדקוף ומיכאל ג'ולאק ויבקשו בשפת הים משך ששה ימים ולא מצאוהו, וכזה רבות עשו גם אנשים אחרים בגוארגויי ולא מצאוהו, על כן באנו על החתימה אנחנו הח"מ להעיד על הדבר הזה כי אמת ויציב הוא, והננו מבקשים ממעלת כת"ר להרשות את המובכ"ד הנז"ל להשיא את אשת המנו' הנז"ל כדת משה וישראל, כד' הדורשים בשלום כת"ר, המעתרים בעדו עתרת החיים והשלום, וחותמים בברכה ביום ר"ח משנתנו התרע"ח לפ"ק ברוב עז ושלום.

1528

1529עו"ד חאג' בן ציון פולאקוף

1529

1530עפ"י עדות אשר העיד בפנינו חאג'י ציון פולאקוף הננו חותמים שמנו לאשר ולקיים את דבריו.

1530

1531אברהם רפאלוף

1531

1532שלמה ברוך מנחמוף

1532

1533אבא חודידאקוף

1533

1534שם אשת אברהם בן מרדכי (ראזיאנה) חראת חנה בת דוד (ראזיניה).

1534

1535עדות שניה שנתקבלה בש"א שבט התרפ"א.

1535

1536בש"א ח' לחדש שבט התרפ"א

1536

1537במותב תלתא כחדא הוינא, כד אתא קדמנא סולימאן בן שלום, ואחר האיום והגזום כדת קם והעיד עדות ה' נאמנה וקיימת, איך היינו באים מברכי לבוכארא על ידי פראבוד, ובתוך הפראבוד היו כמה יהודים, והיה ג"כ עמנו אברהם בן מרדכי (ראז) ודעתו היתה מטורפת, ושלחו אותו לבוכארא כדי למצוא תרופה למכתו, ובפתע פתאום ראינו איך הפיל עצמו לתוך הים, ותו"מ בעל הפראבוד העמיד את הפראבוד במקום ההוא, והבטנו והצצנו אחר טביעתו במים וראינו מקום טביעתו והלאה בערך מאה אמות יצא ראשו מחוץ המים, טבע עוד פעם, ובעל הפראבוד שלח שנים שלשה ספינות קטנות לחפש אחריו בערך שעה ורביע, ולא מצאו אותו, ואח"כ נתיאש בעל הפראבוד ונסע לדרכו, ע"כ דבריו.

1537

1538דוד ב"ר יעקב

1538

1539דוד בן אהרן הכהן

1539

1540אליהו רחמים המכונה מירקאדו בן מלכה שו"ב

1540

1541בש"א ח' שבט התרפ"א

1541

1542ועוד בא לפנינו העד השני חזקיה בן ידגאר מינג, והגיד בזה האופן איך היינו באים בספינה אחת כמה יהודים, ועמנו היה איש אחד ושמו אברהם בן מרדכי (ראז) והיה מטורף בדעתו, ובפתע פתאום בפנינו אותו האיש הנז' השליך עצמו בתוך המים, וראינו את טביעתו במים, ותו"מ בעל הפראבוד העמיד את הספינה באותו מקום, והצצנו ממקום טביעתו והלאה בערך כמה אמות איך יצא הכובע שלו וצף על פני המים ונעלם הכובע עוד פעם, ובעל הספינה שלח שנים שלשה ספינות קטנות לרוחב ולאורך הים לחפש אחרי הנטבע ולא מצאו.

1542

1543דוד ב"ר יעקב

1543

1544דוד בן אהרן הכהן

1544

1545אליהו רחמים המכונה מירקאדו בן מלכה שו"ב

1545

1546והנה בעדות הראשונה אעפ"י שחתום עליה עד, מכל מקום דינו כשנים לענין זה, ומשתי העדויות מתברר שכל העדים הכירו באיש שהיה נוסע אתם באניה זה שהיה מטורף בדעת, וראו שהפיל עצמו לים, ואחרי שעמדה האניה ראו העד הראשון שיצא ראשו מתוך המים וטבע עוד פעם, והשני מעיד שראה את כובעו צף על פני המים ונעלם תיכף, ושניהם מעידים שבעל האניה שלח שתים שלש ספינות קטנות לחפש אחריו ולא מצאוהו.

1546

1547ועתה נבין ונדון אם יש ספוק בעדות זאת להתיר נשואיה של אשה עלובה זאת לכתחילה.

1547

1548א. טבע במים שאין להם סוף

1548

1549בעיקר הדין הלכה מוסמכת היא: נפל למים שאין להם סוף, אשתו אסורה, משום דחיישינן שמא יצא למקום אחר עודנו חי, וכעובדא דר"ע שאמר: נזדמן לי דף של ספינה, וכל גל וגל שבא עלי נענעתי לו ראשי, וכעובדא דר"מ שאמר טרדני לחברו, וחברו לחברו עד שהקיאני ליבשה, וע"ז אמר רבן גמליאל: כמה גדולים דברי חכמים שאמרו מים שאין להם סוף אשתו אסורה (יבמות קכא).

1549

1550לכאורה משמע שאיסור זה הוא מדאורייתא כדין כל ספקא דאורייתא, וכדאמרינן: אשה זו בחזקת אשת איש עומדת ואתה בא להתירה מספק.

1550

1551אולם מסוגיין דגמ' מוכח דאסור זה אינו אלא מדרבנן, דגרסי כן התם: ההוא דקאמר ואזיל מאן איכא בי חסא, טבע חסא, ואמר רב נחמן האלקים אכלוהו כוורי לחסא. מדבוריה דרב נחמן, אזלא דביתהו ואינסיבא ולא אמרו לה ולא מידי, אמר רב אשי שמע מינה הא דאמור רבנן מים שאין להם סוף אסורה, הני מילי לכתחלה, אבל אי נסיב לא מפקינן מינה (שם קכא,ב), מכאן מוכח להדיא דאסור זה אינו אלא מדרבנן.

1551

1552ובטעמא דמילתא כתב המרדכי ז"ל: ולפי מה שפסקנו דחיישינן למעוטה, היכא דמסייע לה חזקה במים שאין להם סוף, אמאי מתירין בדיעבד לקמן בפרקין, ניחש למיעוטא דמסייע לה חזקה ונוקמא אחזרה? ושמא בשביל עגונה אקילו בדיעבד, אי נמי מעוט דלא שכיח, ואפילו ר"מ לית ליה שלא תנשא לכתחלה אלא משום חומרא דאשת איש ולזות שפתים (מרדכי יבמות פרק האשה בתרא סי' פב). והנה תירוצא קמא צריכה ברור, דלפי מאי דאמרינן דמעוטא דמסייע לה חזקה חוששין לו מדאורייתא, איך אפשר דמשום עגונה אקילו בדיעבד, אי נמי מעוט דלא שכיח ואפילו ר"מ עביד ואין כח בידי חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה, וצ"ל דהמרדכי סבר כהרשב"א ז"ל, דמה שהתירו חכמים בעגונה בעדות עד אחד שמת, הוא מטעם אפקעינהו רבנן לקידושין מינה (שטמ"ק כתובות ג'), הלכך גם במים שאין להם סוף התירו בדיעבד כשנשאת מטעם זה.

1552

1553ולפי זה נפקא מינה בין שני התירוצים, דלתירוץ קמא לא התירו אלא כשנשאת עפ"י בית דין או על פי חכם, משום דאנוסה היא, אבל אם נשאת שלא בהוראת חכם באסורא קיימא ולא הפקיעו רבנן לקידושין מינה, והלכך גם אם נשאת תצא.

1553

1554וכן כתוב בקרבן נתנאל, אבל אם נשאת לא מפקינן מיניה. היינו שאינסיבא עפ"י הוראת בית דין שטעה, או עפ"י דבור של אדם גדול, כדאמר מדבוריה דר"נ אזלא דביתהו דחסא ואינסיבא, אבל אם במרד ומעל נשאת היה משמתינן להו עד שיוציאה (קרבן נתנאל יבמות פ' ט"ז ס"ק ק'), מכאן מוכח דכל שנשאת שלא עפ"י הוראת בית דין או אדם גדול, אעפ"י שסמכה על עדות טביעה במרד ובמעל מיקרי, ומוציאין אותה מבעלה שני, משום דבכה"ג לא הפקיעו רבנן קידושין מינה, הלכך גם בניה מבעלה השני בספק ממזרות עומדים. אבל לתירוץ השני של המרדכי, אשה זאת הותרה משעה שטבע בעלה, אלא דרבנן חששו לאוסרה משום חומרא ולזות שפתים, וכשנשאת לא אסרוה ובהיתרא קיימא.

1554

1555ב. שיטת הרמב"ם

1555

1556ולענין הלכה פסק הרמב"ם ז"ל: ראוהו שנפל לים, אפילו טבע בים הגדול, אין מעידים עליו שמת, שמא יצא במקום אחר (הלכות גירושין פ' י"ג הלכה ט"ז), וכן האשה שהעיד לה עד אחד שטבע בים או במים שאין להם סוף, ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו, הרי זו לא תנשא בעדות זו כמו שבארנו, ואם נשאת לא תצא (שם ה' כ').

1556

1557מכאן אתה למד שבראוהו שנפל לים, אפילו אם טבע לים הגדול, אין מעידים עליו, ואפילו אם נשאת תצא, והיינו משום דמן התורה חיישינן למעוטא דמסייע לה חזקה, אבל בראוהו שטבע במים שאין להם סוף ולא עלה, כלומר שראוהו שלא עלה ונשכח זכרו ואבד שמו, הרי זו לא תנשא, ואם נשאת לא תצא, דהואיל שלא עלה וגם אבד זכרו ונשתכח שמו נעשה כמיעוט דלא שכיח ולא חוששין לו, אלא שלכתחלה לא תנשא משום חומרא דאשת איש ולזות שפתים, וכן כתב הכ"מ: נראה מדקדוק דברי רבינו דבעינן שיעיד העד ששהה עליו שיעור כדי שתצא נפשו ולא עלה, הא לאו הכי אם נשאת תצא וכמ"ש הרשב"א והריב"ש (שם ה' כ').

1557

1558ולמד הרמב"ם זה מעובדא דבי חסא דאמר מי איכא בי חסא טבע חסא ואמר ר"נ האלקים אכלו כוורי לחסא, כלומר שנשכח זכרו ואבד שמו, וכיון שלא ראינו שעלה וגם לא נשמע שמצאוהו מת, הרי זה כדבר ברור שטבע ואכלוהו ולכן לא שמענו שפלטו הים, ועל כגון זה הוא דאמר רב אשי שלא אסרוה חכמים אלא לכתחלה, ולא בדיעבד, אבל בראוהו שנפל לים במים שאין להם סוף, ולא ראו אם עלה או לא, אפילו אם נשאת תצא. אולם ריהטא דסוגין לא משתמעת הכי, דהא רב אשי אמר: שמע מינה הא דאמרו רבנן מים שאין להם סוף אשתו אסורה, הני מילי לכתחלה, אבל אי נסיב לא מפקינן מיניה (יבמות שם). מכאן משמע ודאי דרב אשי אעיקר דין מים שאין להם סוף אמר שלא אסרו רבנן אלא לכתחלה.

1558

1559לכן נלע"ד דהרמב"ם לצדדין קאמר והכי פרושו: האשה שהעיד לה עד אחד שטבע בעלה בים או במים שאין להם סוף, ואפילו לא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו, הרי זו לא תנשא לכתחלה, אלא אם נשאת לא תצא, ואפילו היה העכו"ם שהסיח לפי תומו ואמר טבע פלוני בים ונשאת על פיו לא תצא. והכי דאיק לשון הרמב"ם דברישא כתב הרי זו לא תנשא, דעיקר החדוש הוא במה שלא תנשא לכתחלה, ובסוף דבריו כתב: ואמר טבע פלוני ונשאת על פיו, לא תצא, לאשמועינן דלא אמר העד אלא שטבע, בכל זאת אם נשאת לא תצא.

1559

1560דברי הרמב"ם נובעים מתשובת הגאונים דכתבו: אבל ודאי מים שאין להם סוף אעפ"י שאמר שהיתי הרבה ולא עלה, לא נתיר את אשתו, מה טעם? שמא גררוהו גלים ועלה במקום אחר, במה דברים אמורים לכתחלה, אבל עברה ונשאת לא מפקינן לה.

1560

1561וכן אמרו בתשובה אחרת בנדון מי שנעלם, והלכו אביו ואמו לבקר אחריו, אמרו להם מקצת ישמעאלים ונוצרים אנו היינו יודעים לשוט ויצאנו והוא נשקע, שלא היה יודע לשוט, וע"ז השיב כך ראינו שכיון שטבע במים שאין להם סוף אשתו אסורה להנשא, ואפי' שהם אומרים עמנו היה ונשקע, חוששין שמא עלה במקום אחר (אוצר הגאונים לדר"מ לוין יבמות חלק התשובות ס' תקפ"ד-תקפ"ו).

1561

1562לפי זה יוצא לדינא דהרמב"ם סובר כתירוץ בתרא של המרדכי, שמדאורייתא מתירין אפילו לכתחלה, משום שדבר זה שגררוהו גלים הוא מעוטא דלא שכיחא ולא חיישינן ליה, אפילו כשחזקה מסייעתו, אלא משום חומרא דאשת איש ולזות שפתים בקידושין החמירו שלא להתיר נשואיה לכתחילה, ואפילו אם אמרו העדים שלא עלה ונאבד שמו, ואם נשאת לא תצא אפילו אם לא ראו העדים אלא הטביעה ולא ידעו שלא עלה.

1562

1563שו"ר למוהר"א ששון ז"ל שדקדק בדברי הרמב"ם אלו שנראים כמיותרים, שהרי כתב: עד אחד אומר ראיתיו שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול ומת, וכיוצא בדברים אלו שרובן למיתה, אם אמר קברתיו נאמן ותנשא על פיו, ואם לא אמר קברתיו לא תנשא ואם נשאת לא תצא (הלכות גירושין פי"ג הי"ט), וא"כ מה הוסיף בשתי החלוקות האחרות: האשה שהעיד לה אחד שטבע בעלה וכו', ואפי' היה העכו"ם מסיח לפי תומו ואמר טבע פלוני בים וכו' אם נשאת לא תצא.

1563

1564ולתרץ זאת כתב דהרמב"ם בהלכות אלו הביא שלש חלוקות שנאמרו בגמ'.

1564

1565א. ההוא דטבע בדגלת וכו' ואינסיבא רבא לדביתהו דעד אחד במים שאין להם סוף נאמן, ודוקא היכא דאמר אסקוה לקמאי וחזיתיה לאלתר ואשתמודענא ליה וכו', וס"ל דהך עובדא מיירי כשאמר ראיתיו שטבע ומת, ועלה כתב דאם לא אמר קברתיו לכתחלה לא תנשא, ואם נשאת לא תצא. החלוקה השנית שטבע ולא עלה וכו' וזאת היא מ"ש גמ' אמר רב אשי ש"מ הא דאמור רבנן מים שאין להם סוף אשתו אסורה, הני מילי לכתחלה, אבל אם נשאת לא תצא, ובזאת החלוקה מודה הרי"ף דאם נשאת לא תצא, כיון ששהה עליו, ומאי דנקט הרמב"ם ואבד שמו ונשכח זכרו לרבותא נקטיה, דלא נימא דכיון דאבד שמו וכו' תנשא לכתחלה, והחלוקה השלישית ואפילו היה העכו"ם מל"ת זאת היא עובדא דבי חסא, ולפי זה יש לנו לאמר דמאי דקאמר בגמ' טבע חסא לישנא קלילא קטבע ולא עלה, ולפי שעלה דהך עובדא אמר רב אשי ש"מ מים שאין להם סוף אשתו אסורה ה"מ לכתחלה, והיא החלוקה השניה שכתב הרמב"ם, לפיכך לא עשה מזה חלוקה שלישית ולא כתב בה, וכן אם היה העכו"ם מל"ת, לפי ששתי החלוקות אחת הן, והיינו דלא הזכיר הרמב"ם כאן ולא עלה כמו בחלוקה השניה, משום דעלה קא סמיך, דהא כמעט חדא בבא היא וכמו שכתבנו (תורת אמת למהר"א ששון שאלה א').

1565

1566ולע"ד אין דבריו נהירין לי, ולדבריו קשה דפסק דברי הרמב"ם בסכינא חריפא, ודרשם דמאי דכתב ולא עלה הוא דוקא דלא שהה ממש ואבד זכרו וכו', לרבותא נקטיה ומאי פסקא?

1566

1567לכן נראה כמו שכתבתי, דמאי דכתב ולא עלה היינו לרבותא, דאפילו אם אמר לא עלה לא תנשא לכתחלה, ושיעור דברי הרמב"ם כך הוא:

1567

1568א. העיד שטבע ומת, ואשמועינן דאע"ג דאמר מת, וקי"ל דעד אחד אומר מת נאמן, באומר טבע ומת אינו נאמן, משום דחיישינן שאומר בדדמי עד שיאמר וקברתיו. החלוקה השניה דאמר טבע במים שאין להם סוף ולא אמר מת, דהשתא ליכא למיחש דאמר בדדמי, כיון דלא אמר מת, ואכן דנים לפי דבריו שהואיל וטבע ודאי מת, הלכך אע"ג דאמר ולא עלה, ואע"ג דאבד שמו, אין מתירין האשה על פיו לכתחלה דחיישינן שמא יצא במקום אחר. והחלוקה השלישית היא גוי מסיח לפי תומו ואמר טבע פלוני, והיינו עובדא דטבע חסא, ומשמע ליה להרמב"ם מלישנא דגמרא ההוא דאמר וקאמר ואזיל מאן איכא בי חסא דבגוי דבמסיח לפי תומו הוא ולא בעד ישראל שבא להעיד בבית דין, הלכך נקט דינו כלשון הגמ', ולא משום דיש חידוש מיוחד במסיח לפי תומו, אלא שכך היה מעשה.

1568

1569ובזה מתורצת השגת מהריב"ל דמאי חדושא איכא בגוי מל"ת, דגוי מל"ת שוה לעד אחד ישראל בכל עניני עדות אשה (מהר"א ששון שם). ולפי מ"ש אין כאן השגה, דהרמב"ם לישנא דגמ' נקט, ואשמעינן דאע"ג דאמר טבע פלוני ולא אמר עלה, אם נשאת לא תצא, ולפי זה אין אנו צריכים לדחוק נפשין ולאמר דמ"ש בגמ' טבע חסא הוא לישנא קלילא, אלא לישנא דדיקא היא, לאשמועינן דאע"ג דאמר טבע ולא יותר, אם נשאת לא תצא, וכדאמר רב אשי: דכל עדות במים שאין להם סוף אשתו אסורה לכתחלה ואם נשאת לא תצא.

1569

1570אולם אעפ"י שנראה לי כן מדברי הרמב"ם, לא מפני שאני מדמה אבוא לחלוק על דברי הה"מ והכ"מ הריב"ש ומהר"א ששון, דכולהו רבוותא סוברים בדעת הרמב"ם דבעינן שיעיד שראה שטבע בים ולא עלה, והיינו ששהה עד כדי שתצא נפשו ולא עלה.

1570

1571שיטת מרן בשו"ע

1571

1572והנה מרן ז"ל העתיק דברי הרמב"ם כמו שהם (שו"ע אה"ע סי' יז סעיף לב-לד), ומשמע מדבריו דלא אמרו אם נשאת לא תצא במים שאין להם סוף, אלא כשהעיד העד ששהה עליו שיעור שתצא נפשו ולא עלה, הא לאו הכי אם נשאת תצא, וכמו שכן כתב הוא עצמו בפירוש דברי הרמב"ם (כ"מ ה' גירושין פי"ג ה"כ), וכ"כ בבית יוסף משם המ"מ, שמים שאין להם סוף לעולם אינו מעיד עד שישהה כדי שתצא נשמתו, ואז מהניא עדותו לענין שאם נשאת לא תצא, ולא להתירה לכתחלה, וכן היא דעת הרמב"ן והריב"ש דבמים שאין להם סוף אפילו אם נשאת תצא, אם לא שהעידו שראוהו שטבע ועמדו עליו שיעור עד כדי שתצא נפשו ולא ראוהו (בית יוסף אה"ע סי' י"ז בשם תשובת רמב"ן ותשובות הריב"ש סי' שע"ט). וכן פסק רמ"א ז"ל: ואפילו העיד סתמא שטבע וכו' תצא, אלא אם כן העיד בפירוש שנטבע ממש ושהה כדי שתצא נפשו (שם סעיף לד).

1572

1573מכל האמור ומדובר למדנו שכל הפוסקים הראשונים סוברים דטבע במים שאין להם סוף, אסורה אשתו להנשא מדין תורה, מטעם דאוקמינן לה אחזקתה דאשת איש, ורק אם מעיד ששהה כדי שתצא נפשו ולא ראוהו, יצאה מידי חזקת אשת איש, ומותרת להנשא אפילו לכתחלה, אלא דרבנן אסרוה לכתחלה.

1573

1574מדברי הריב"ש ז"ל אנו למדים דבעדות טביעה בלא שהייה אפי' אם נשאת תצא, וכדתנן: שלשה דברים אמר ר' אלעזר בן פרטא לפני חכמים וקיימו את דבריו, על עיר שהקיפה כרקום, ועל ספינה המטורפת בים (גיטין כח,ב). הרי לך בעדות של טביעה אפילו אם נשאת תצא, ונמק טעמו דכיון שאפשר בהן ההצלה אין הולכין בהם אחר הרוב, אלא אחר החזקה, ואע"ג דרובא וחזקה רובא עדיף, הכא איכא תרי חזקי – חזקת האיש שהוא קיים, וחזקת האשה שהיא בחזקת אשת איש, וטבע במים שאין להם סוף, דאם נשאת לא תצא, היינו שמעיד שטבע בים ושהה שיעור שתצא נפשו, ואז הצלתו על ידי מחילה של דגים, או שיצא במקום רחוק, הוי מעוטא דמעוטא ולא שכיח, ומשום הכי אמרו אם נשאת לא תצא (הריב"ש ס'י שעט).

1574

1575הרי לך מפורש דעדות טביעה לבדה בלא שהייה במים שאין להם סוף, אסורה אשתו להנשא מדאורייתא, ואם נשאת תצא, משום שאנו מעמידים את האיש בחזקת שהוא חי ואת האשה בחזקת שהיא אשת איש, ותרי חזקות עדיפי מרובא דרוב הנטבעים מתים. לעומת זאת מצאנו להקת פוסקים שסוברים דעדות טביעה אפילו בלא שהייה מתירה את האשה מדאורייתא להנשא, והם: א. המרדכי לתירוצו בתרא דמעוטא דנצולים חיים בטביעה במים שאין להם סוף הוא מעוטא דלא שכיח, ולא חיישינן ליה מדאורייתא, וכן כתב המרשד"ם ז"ל, כי נשי האנשים שטבעו בעליהן בים ונאבדו, מן הדין היו מותרות, וטעמא דבכל התורה כולה אנו הולכים אחר הרוב ואפילו בדיני נפשות, ובנדון כזה החמירו חכמים משום חומר גלוי עריות, וכמו שלמדו כן ממעשה דחסא וכו' (תשובות מהרשד"ם אה"ע סי' נא).

1575

1576וכן כתב המבי"ט משם מהר"י בי רב ז"ל כי איסור מים שאין להם סוף הוא מדרבנן, דמדאורייתא מותרת, דרובן אין נצולין, ומשום דמעוט נצולין כהנהו עובדי אסרו לכתחלה, אלא דגזרו שאם נשאת לא תצא, ולפי זה אין לנו לאסור לכתחלה דומיא דהנהו עובדי, אבל אם יש עכבה אחרת להצלת הנטבע שאפילו יזדמן לו הדף לא יוכל להנצל, אין לנו כח לאסור ולהוסיף על תקנת חכמים (תשובות המבי"ט ח"א סי' קפח). וכן ראיתי לרב נהוראי הרה"ג הפוסק יצ"ו שהביא עוד להקת הפוסקים שסוברים שאסור מים שאין להם סוף הוא מדרבנן, הרי לך מערכה מול מערכה של גדולי הפוסקים שנחלקו בזה.

1576

1577והשתא ניחזי אנן לברר דבריהם, דהנה לכאורה נראים להלכה דברי הפוסקים דסוברים דאיסור זה אינו אלא מדרבנן, ומדאורייתא מותרת, דכלל גדול הוא בתורה: אחרי רבים להטות, ורובא וחזקה רובא עדיף, וטענת הריב"ש דיש כאן שתי חזקות, חזקה שהוא חי וחזקה שהיא אשת איש, איכא למשדי ביה נרגא, שהרי שתי החזקות אינן אלא חד, שאם תאמר דרובא דניצולין* מבטל חזקה שהוא חי, ממילא הותרה אשת איש זו לעלמא, וכן ראיתי להנוב"י ז"ל דהשיג עוד על הריב"ש והוכיח דרובה עדיף אפילו מתרי חזקות (נוב"י מהד"ק אבן העזר סי' מג).

1577

1578ד. רובא וחזקה

1578

1579לע"ד נראה לקיים דברי הריב"ש שמתניתין מסייעא ליה, דתנן: שלשה דברים אר"א בן פרטא וכו' ספינה שאבדה וכו' נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים, בת ישראל לכהן ובת כהן לישראל לא תאכל בתרומה (גיטין כח).

1579

1580והנה הלכה זאת אינה תקנת חכמים אלא היא דינא דגמ', וקשה דמה שנותנין עליו חומרי מתים דינה הכי הוי דרוב נטבעים אינן נצולין, אבל מה שנותנין עליו חומרי חיים אינו כהלכה דניזיל בתר רובא, ובת כהן לישראל תאכל בתרומה? מכאן מוכח להדיא דכיון שיש שתי חזקות מתנגדות לרוב שהוא חי ושהיא אשת ישראל, לכן לא אזלינן בתר רובא, הלכך בת כהן לישראל נותנין עליו חומרי חיים ואינה אוכלת מתרומה דבי נשא מלחם אביה, לעומת זאת בת ישראל לכהן, אעפ"י שיש שתי חזקות מתנגדות לרוב הנטבעים אינן נצולין, חזקה שהוא חי וחזקה שהיא אשת כהן, הואיל ויש רוב מתים אזלינן בתר רובא. מכאן אתה למד שלא אמרו רובא וחזקה רובא עדיף, אלא בחזקה אחת, אבל רובא ושתי חזקות הם שקולים, והוה לי כספק דאורייתא לחומרא, הלכך בדין תרומה נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים, ומכאן למד הריב"ש לענין טבע במים שאין להם סוף ולא שהו לראות שלא עלה, הואיל ויש שתי חזקות מתנגדות לרוב, הוה לי ספק שקול, והלכך אף להרמב"ם דסובר דכל ספקא דאורייתא אינו אסור אלא מדרבנן, באיתחזק אסורא דאשת איש, גם הוא מסכים לדעת הסוברים דאיסורא דאורייתא לחומרא הוא מדאורייתא (עיין הלכות בכורות פ"ד ומהריט"א ז"ל שם ס"ק כ"ח ד"ה הן אמת).

1580

1581לפי זה נתקיימו דברי הריב"ש שהם כהלכה, שאיסור מים שאין להם סוף בלא שהה הוא מדאורייתא, וכדעת הרמב"ם ומרן ז"ל ודעמיהו והכי נקטינן הלכה למעשה.

1581

1582ה. שיעור השהיה במים שאין להם סוף

1582

1583מדברי השו"ע שכתב בדין טבע במים שיש להם סוף, ואם נפל למים מכוסים כגון בור או מערה ורואה כל סביביו ושהה כדי שתצא נפשו ולא עלה, משיאין את אשתו (אה"ע סי' יט סעיף לב), ואלו במים שאין להם סוף כתב: וכן האשה שהעיד לה עד אחד שטבע בעלה במים שאין להם סוף ולא עלה וכו', והרי זו לא תנשא (שם סעיף לג). מוכח דדוקא במים שיש להם סוף הוא דבעינן שהה עד שתצא נפשו, משום דהחשש הוא שמא לא מת והעלוהו כל עוד נפשו בו, אבל במים שאין להם סוף הספק הוא שמא יצא במקום אחר, הלכך כל שראינוהו ששקע במים ולא עלה, מכיון שלא עלה סמוך לשקיעתו ודאי שלא יעלה שוב, הלכך שהייה של שעה קלה מספיקה להשיא את אשתו לכתחלה, דהואיל ולא נזדמן לו לעלות שוב, אין לומר גלי אשפלוהו, מטעם זה עצמו דכל שלא גררוהו בשעת טביעתו ושקע במים ולא עלה שוב לא יעלה.

1583

1584אולם רמ"א ז"ל כתב גם במים שאין להם סוף ואפילו העיד סתמא שטבע חוששין שמא קרא לדברים הללו טביעה ותצא, אלא א"כ העיד בפירוש שטבע ממש ושהה עד שתצא נפשו (שם), מדבריו מוכח דגם במים שאין להם סוף צריך שישהה העד עד כדי שתצא נפשו.

1584

1585ו. טבע במים וכסוהו המים לגמרי

1585

1586אולם נראה לע"ד שאף לדעת הרמ"א אם ראה שכסוה המים לגמרי ושהה עד כדי שתצא נפשו, משיאין את אשתו אפילו לכתחלה, דכיון דהשתקע כל גופו במים ולא עלה בשיעור שתצא נפשו, ודאי מת ואין לחוש שמא עלה למקום אחר.

1586

1587דבר זה למדתי מדגרסינן בירושלמי: אמר רבי אבהו אם היה הים גליני והביט לארבע רוחותיו ואין שום בריה, משיאין את אשתו (ירושלמי יבמות פ' ט"ז ה"ד). והנה בביאור מושג גליני פירשו בפני משה וקרבן העדה דהיינו ים סוער (עירובין פ"ג ה"א).

1587

1588אולם בסוגין דהכא הפ"מ כתב: צ"ל גבולוני, כלומר שיש לו גבולים מסביב והביט וכו', וכדמפרש אביי מים שאין להם סוף, ובקרבן העדה פירש שהים מגולה ואין דבר מעכב ראייתו מכל הצדדין, והנה פירוש הפ"מ אינו מתקבל על הדעת, דא"כ היינו מים שיש להם סוף, כלומר שיכול אדם להביט לסוף גבוליו, ופירושו של קרבן העדה גם כן לא מסתבר דכל ים הוא מגולה, ובכל זאת כיון שאין העין שולטת לסוף גבוליה חיישינן שמא יצא למקום אחר, ופירושם בעירובין שהוא ים סוער אינו הולם בסוגין, דכשהים סוער אי אפשר לאדם להכיר אם יש בריה בתוך הים שהגלים מכסים אותו בקצפם ושיא גליהם.

1588

1589לכן נראה עיקר כפירוש הערוך שהוא מלה יונית, זאת אומרת שהים שקט בלא גלים (ערוך השלם ערך גלינו), ופירוש זה הולם לסוגין דעירובין, דגרסינן התם חנניה בן אחי"ר יהושע אומר: כל היום היו דנין אלו כנגד אלו, עד שבא אחי אבא והכריע ביניהם והתקין שתהא הלכה כרבן גמליאל וכרבי אלעזר בספינה, וכרבי יהושע ור"ע בבור וסהר, מה בין סהר ומה בין ספינה? חברייא ספינה מפני שמחיצותיה עולות עמה, כלומר שבתנועת הספינה מחיצותיה אינן נגררות עמה אלא עולות עמה על ידי התרוממות הגלים שמתחתיה וסביבותיה, הלכך הוי כולה גוף אחד, ולכן מותר להלוך ע"פ כולה, אמר ר' זעירא שעוקרין אותה בד' אמות אלו ונותנין אותה בד' אמות אלו, זאת אומרת שכולה נעקרת מד' אמות אלו לארבע אמות אלו בבת אחת, והויא כגוף אחד, ועל זה אמרו אם היה הים גלני, זאת אומרת שקט בלי גלים, ולכן המחיצות נגררות עם הספינה ולא עולות עמה, על דעתיהון דחברייא אסור, על דעתיה דרבי זעירא מותר, הואיל וגם בים שקט הספינה נעקרת בבת אחת מד' אמות אלו לד' אמות אלו, וכן בסוגין דיבמות מתפרש אם היה הים גליני, זאת אומרת שקט בלי גלים, והביט העד בד' רוחותיו, היינו לאורכה ולרוחבה עד מקום ששולטות עיניו ולא ראה בריה, משיאין את אשתו לכתחלה.

1589

1590מכאן למדנו שגם במים שאין להם סוף, אינה אסורה להנשא לכתחלה אלא כשהעד לא יכול היה להביט בכל רוחותיו ולהוכח שאין שם בריה על פני המים או אפילו בתוכם. אבל אם הביט ולא ראה בריה אחר הטביעה, זאת אומרת שהתכסה כל הגוף, משיאין את אשתו לכתחלה, הואיל ואנו רואים שלא אשפלוהו גלי ולא נמצא בים שום בריה אחרי טביעתו, וזו היא הוכחה ברורה שצלל תהומות ואי אפשר לו שיחיה, וזו נראית לי סברא אילמתא וראיה מכרעת, ועל כל פנים באופן כזה לכל הדעות יצאה אשה זאת מספק אסור תורה, אפילו אם לא שהה בשיעור, אם נשאת לא תצא.

1590

1591ועתה נהדר אנפין לשאלה דנדון דידן, והנה מדברי שני העדים סולימאן בן שלום וחזקיה בן ידגר מתברר כי:

1591

1592א. שניהם הכירו את העלוב אברהם בן מרדכי, שאז היה מטורף בדעתו והפיל עצמו לים מעל ספון האניה, ותיכף עמדה האניה והם הציצו והביטו בים וראו ראשו או כובעו יוצא מתוך המים ונעלם ולא נראה שוב.

1592

1593ב. שבעל הספינה שלח שתים שלש ספינות לחפש אחריו לרוח הים ולאורכו ולא מצאוהו.

1593

1594ג. מעדות מר עו"ד חאג' בן ציון פולאקוף מתברר עוד שכאשר נודע הדבר בעי"ת כארכי שלחו שני אנשים בשתי ספינות קטנות והם נסים כודאי ומיכאל גולאן ויבקשוהו ששה ימים בשפת הים ולא מצאוהו, וכן עשו אנשים אחרים בעי"ת גוירגאיי ולא מצאוהו.

1594

1595ד. מעדות כולם מתברר שהים היה שקט ויכלה האניה לעגון בלב ים ולשלוח סירות קטנות לחפש אחריו לארכה ורחבה, ויכלו העדים להציץ ולהביט בכל רוחותיה וראו את ראשו של הנטבע שעלה ותיכף נעלם במים ולא נראה להם שוב.

1595

1596ה. שהאניה עמדה יותר משעה במקום המאורע, וחפשו בסירות במשך שעה אחת בכל השטח ולא מצאוהו.

1596

1597ו. עלוב זה ששמו אברהם בן מרדכי ראז נשכח שמו ואבד זכרו זה כעשרים שנה.

1597

1598והנה אם נדון בעדות מנקודת מבט ראשון כדין שנפל למים שאין להם סוף, לדעת הרמב"ם ומרן דלא בעינן שהה עד שיעור כדי שתצא נפשו יצאה עלובה זאת מדין אסור אשת איש דאורייתא, שהרי לפי עדות העדים הרי שהו יותר משעה ולא ראוהו שעלה. ואפילו לדעת רמ"א דסובר דבעינן עד כדי שתצא נפשו, ולדעת האומרים שהוא שיעור של שלש שעות בכל זאת בנדון דידן שראוהו שכסוהו המים, יש לומר שאף רמ"א מודה דלא בעינן שעור שתצא נפשו אלא בשהו שעה קלה סגי (עיין פתחי תשובה ס' י"ז ס"ק קמ"ד).

1598

1599ו. נשאת בעברינות

1599

1600אולם עדין יש להסתפק בדבר ממ"ש רמ"א ז"ל: ודוקא שנשאת על פי חכם, אבל אם נשאת בעברינות תצא, ועל פי חכם היינו חכם בהוראה, ובנדון דידן אשה זאת נשאת שלא עפ"י הוראת חכם כלל. והנה מקור דין זה מדברי המרדכי שכתב דא"כ כל אשה שתדע דין זה תלך ותנשא כדי שלא תתעגן, ומאי הועילו חכמים בתקנתם וכו', ועוד מדלא מבעי הך מילתא דדיעבד אלא אעובדא דחסא, שמע מינה דוקא כה"ג הוא דלא תצא דדיבורא דר"נ אטעיתה, אבל מי שנשאת בעברינות ובמרד שלא ע"פ חכם תצא, ותדע דמאי איצטריך תלמודה לומר: מדבוריה דר"נ אזלא אינסיבא, אלא שמע מינה דוקא כה"ג שסבורה היתה שמותרת ומאי הוה לה למעבד, אבל נשאת בעברינות משמתינן לה לכל הפחות, ואפילו אם תמצי לומר דלא קנסו לדידה משום דמה דעבדה כדי שלא תתעגן, מכל מקום לדידיה בשביק התירא ואכיל אסורה ודאי משמתינן ליה, דאפילו לחכם המתיר משמתינן כ"ש לבעל שהיה יכול לישא אחרת ועתה מקיימים דברי חכמים, דאם נשאת משמתינן ליה עד שיוציא או יוציא ולא משמתינן ליה (מרדכי יבמות פרק י"ב ס' קכ"ח מתשובת מהר"ם ז"ל).

1600

1601לעומת זאת המבי"ט ז"ל הוכיח מסוגיא זאת עצמה שלא אמרו לא תנשא לכתחלה אלא לענין שאם באה לבית דין לבקש לה הוראת היתר, אין מתירין לה להנשא לכתחלה, אבל אין בית דין חייבים להתרות בה שלא תנשא, שהרי רב נחמן שאמר האלקים אכלוהו כוורי לא נזהר לומר דבר זה, ואיהי אזלא ואינסיבא מדבוריה, ואם צריך להתרות בה כל שכן שהיה רב נחמן צריך להתרות בה וכו', הרי שאין בית דין חייבי להתרות בה כי על הסתם היא יודעת שאין לה רשות, ואם לא ידעה ולא שאלה ונשאת לא תצא.

1601

1602ואפילו נתקדשה בלא שום הוראה, אמרינן בירושלמי פ"ד דיבמות, קדש כמי שכנס, אמרו לו שלא יכנוס וכנס מוציאין מידו לנוסחת הרשב"א ז"ל, ואף לפי נוסחת הרמב"ן: קדש אין אומרין לו שיכנוס אלא שלא יכנוס, ואם כנס אין מוציאין מידו, כמו שהביא מ"מ ה' גירושין פ' י'. ואם כן לנוסחת הרמב"ן אם כנס אחר התראה לא שנא קודם קידושין או אח"כ אין מוציאין מידו וכו'. ואף לנוסחת הרשב"א דמוציאין מידו, היינו כשכנס אחר התראה, היינו כשהתרו בו ג"כ, דעל התראה דידה אין כופין אותו להוציא, וכמ"ש הריב"ש (סי' רמב).

1602

1603והרי הריב"ש ז"ל כתב על זה דכיון שיש חלוף בגירסאות, ספקא הוי, ומספקא אין כופין, ועוד דאף לפי הנוסחא האומרת שכופין, כיון דמשום קנסא הוא, יש לומר דהיכא דאיתמר איתמר, היכא דלא איתמר לא איתמר, דחדוש הוא ולא גמרינן מיניה (תשובות המבי"ט ח"א ס' קפ"ח).

1603

1604ולע"ד נראה שאין ראיותיו של המבי"ט מכריעות לסתור דברי מהר"ם וראיותיו, דהנה קושטא דאין בית דין צריכים להתרות באשה זאת שלא תנשא לכתחלה, והיינו משום דכל אשה מותרת ועומדת שלא תנשא אלא במיתת הבעל, בדרך שהתירו חכמים, או בהוראת בית דין במים שאין להם סוף, וכיון שאין בית דין נזקקים לה להתירה להנשא, היא גופה התראה שלא תנשא לכתחלה.

1604

1605ומדברי הירושלמי לפי שתי הנוסחאות אין ראיה, דשאני התם במוציא אשתו משום שם רע או משום אילונית, וכן שליח שהביא גט, ועד שהעיד שמת בעלה, וחכם שאסר על האשה בנדר ונטען על השפחה, ועכו"ם ועבד הבא על בת ישראל (הרמב"ם גירושין פ"י הי"ב-י"ד), מותרין מן הדין לישא אשה זאת, אלא דרבנן קנסוהו אי משום לעז או משום קנס, הלכך בעינן התראה, וגם אחר ההתראה אם כנס לא יוציא, אבל בטבע במים שאין להם סוף, אפילו אם שהה מידי ספקא לא נפקא, ונהי דמדאורייתא אזלינן בתר רובא, החמירו רבנן משום חומר איסור אשת איש ולזות שפתים בענין ערוה שלא תנשא לכתחלה, והוסיפו לומר שמנדין חכם המתיר להשיאה לכתחלה, שפיר מתקיימת סברת מהר"ם דלא עדיף הבעל מחכם המתיר, ומשמתין לו עד שיוציא או יוציא ולא משמתין לו, ואין בזה משום גט מעושה הואיל ודינא הכי הוא.

1605

1606ומטעם זה אני אומר דאע"ג דנולדו לו בנים, אין מתירין לו להמשיך את נשואיה משום שלא להוציא לעז על בניה, ומ"ש המ"מ מדברי הירושלמי גירש מהו שיחזיר? אם אתה אוסרה להחזירה נמצא לעז על בניה (שם), שאני התם שבאמת אין בניה ממזרים אפילו מדרבנן, משא"כ במים שאין להם סוף אין להתיר נשואיהם, משום דאתה מוציא לעז, משום דאפשר לומר דבניה הוו ממזרים מדרבנן, או דמתירין את בניה ומוציאין אותה מבעלה. ולכן אני אומר שדברי מהר"ם שרירין וקיימים ולישנא דגמ' מדבוריה דר"נ אזלא ואינסיבא, וכן ממ"ש שאמרו בדין זה חכם שהתיר משמתינן ליה מסייען ליה.

1606

1607אולם מדברי הרמב"ם ומר"ן שלא הזכירו חלוק זה אלא אמרו: אם נשאת לא תצא, ככל מה שאמרו בדין נטען על השפחה ועד שהביא גט (אה"ע ס' י"א י"ב), משמע בודאי שלא סבירא להו חילוק זה, ואם אמנם אין בידינו להכריע בהלכה זאת, אבל סניף מיהא הויא לאצטרופי בהדי טעם אחר שנבאר להלן.

1607

1608ז. נשואים עפ"י עדות שנתקבלה בפני בית דין

1608

1609מסוגין דגמרא מוכח דגלוי דעת של חכם שהוא מורה הוראה סגי להוציא את האשה מגדר נשאת במרדנות, שהרי בעובדא דחסא לא הורה בה ר"נ להתיר אלא גלה דעתו להיתר באומרו: האלקים אכלוהו כוורי לחסא, ואדרבה אפשר לפרש דבריו דהכי קאמר, הואיל ולא נזכר שמו ואבד זכרו של חסא זה, זו היא הוכחה שאכלוהו כוורי, שאם לא כן היה נודע שפלטו הים ומת, ובכל זאת אין להתיר אשתו להשיאה לכתחלה, אלא שאם נשאת לא תצא. והאשה הבינה מדבריו שר"נ להשיאה לכתחלה קאמר, ומדבוריה דר"נ הלכה ונשאת, ובכל זאת אמרנו שאם נשאת לא תצא (עיין פ"ת אה"ע ס' י"ז ס"ק קמ"א). מינה נדון לנדון דידן שנתקבלה עדות טביעה של איש זה בבית דין של שלשה, ומנוסח קבלת עדות ניכר שמקבלי העדות הם אנשים דגמירי וסבירי ומבעלי הוראה, שהרי ביניהם חתום גם השו"ב בתור חותם שלישי, ובודאי שאלה שחתמו לפניו הם חכמים ובעלי הוראה ורווחא שביק למאן דקשישי מיניה, וכיון שמסרו קבלת עדות זאת בידיה של האשה, אין לך גלוי דעת גדול מזה, וקרוב הדבר לומר שזהו חשוב כעין הוראה, ובזה גם הברית אברהם דמצריך הוראת חכמים להתיר הלכה למעשה (פ"ת שם), מודה דקבלת עדות בפני בית דין של שלשה ומסירתה לידי האשה חשובה כהוראה, הלכך שפיר יכולנו לומר שאשה עלובה זאת יצאה מגדר נשאת במרדנות, ומכל שכן אם נצרף עדות השניה שחתום בה עד בן ציון פולאקוף ומאושר מבי"ד של שלשה שמאשרים את התעודה שבה נאמר, והננו מבקשים ממעלת כת"ר להרשות את המובי"ד לישא את אשת המת כדמו"י. והנה תעודה זאת שנחתמה בשבט התרע"ח והרי היא הוראה מפורשת להתיר אשה זאת בנשואיה עם מוביל התעודה, ובכגון זה ודאי יצאה אשה זאת מגדר נשאת במרדנות, וכיון שנשאת לא תצא.

1609

1610הוצרכנו לכל זה בהניח ששאלה דנדון דידן היא כדין טבע במים שאין להם סוף סתם, אבל לע"ד יש עוד צדדי היתר בשאלה דנדון דידן והם:

1610

1611א. שהעדים מעידים שראוהו שצף ראשו על פני המים ושוב נעלם ולא ראוהו שוב, וזה מוכיח שלא אשפלוהו גלי למקום אחר אלא טבע ונשתקע בים, ובכגון זה שהיה של שעה אחת שלא עלה הרי היא עדות גמורה של מיתה.

1611

1612ב. שחפשו בסירות לאורך הים ולרחבו ולא ראוהו, ובודאי שאם אשפלוהו גלי למקום אחר היה נראה להם.

1612

1613ג. מתוך דברי העדות מתברר שהים היה שקט והעומדים על ספון האניה יכלו להסתכל מכל ד' רוחותיהם, ובאמת הציצו וראו ובזה אתאן למ"ש בירושלמי שאם היה גילני משיאין את אשתו.

1613

1614ויש לצרף עוד צדדי היתר:

1614

1615שהפיל עצמו לים.

1615

1616שנפל בלב ים ובמקום רחוק מהחוף.

1616

1617שנשכח שמו ואבד זכרו בזמן זה שתמיד אניות מצויות וקבוע דואר ועתונים.

1617

1618על כל צדדים אלה כתבתי בעניותי בספרי משפטי עזיאל ח"ב אה"ע ס' כח סעיף ב' וסעיף ג', ד'.

1618

1619בצירוף כל טעמים אלה נראה שאפשר להתיר נשואיה של אשה זאת לכתחלה, ולא אמרו שאם נשאת במרדנות תצא אלא במקום שאמרו אם נשאת לא תצא, שאם הורה חכם להתירה לכתחלה משמתין אותו, אבל במקום שמותרת להנשא לכתחלה, אפילו נשאת שלא בהוראת חכם לא תצא והבו דלא להוסיף עלה.

1619

1620מכל הטעמים הנ"ל אני מצטרף לשריותא דהאי איתתא בתנאי שיסכימו עמי עוד אחד או שנים מגדולי ההוראה שבארצנו, ושתאמר הוראת היתר זה בבית דין של שלשה, וכמו שכתבתי בעניותי בסה"ק משפטי עזיאל ח' אה"ע סימן מ"א סעיף א'.

1620

1621אולם אעיקרא דדינא יש כאן מקום לדון, לפי שבכל דברי העדויות לא נזכר שם האשה ושהיא אשתו של הנטבע, ולכן אני אומר שיש צורך עיקרי לקבל עדות של אשה זאת שהיא אשתו של העלוב אברהם בן מרדכי ראז, ואחרי קבלת העדות זאת כדת וכהלכה תהיה אשה זאת מותרת לבעלה השני שנשאת לו.

1621

1622והנלע"ד כתבתי

1622

1623* לכאורה צ"ל: דאין ניצולין [המגיה].

1623

1624עגונים ועגונות מגיא ההריגה מהדור בגרמניה

1624

1625(לאה"ע סימן יז)

1625

1626יד שבט תש"ו

1626

1627לכבוד מעלת הרב הגאון המפורסם

1627

1628סבא דמשפטים סוע"ה

1628

1629כמוהר"ר שלמה דוד כהנא יצ"ו

1629

1630רב ומו"ץ בירושלים תו"ב

1630

1631שלום וברכה ברוב חבה

1631

1632נתכבדתי מאז בקבלת קונטריסו החשוב לתקנת עגונות של גזרות השמד והמלחמה שנתכו עלינו ושכלו אלפי רבבות מישראל, ומעכ"ת שליט"א חשף זרוע עזו גליה לדרעיה ונפל נהורא למצוא פתח היתר לאלמנות חיות אלה, ומרוב ענותנותו בקשני לעיין בקונטריסו ולחוות דעתי בעצם שאלה חמורה זאת שדורשת פתרונה ותקונה. ולעשות רצונו היקר בעיני, הנני נכון לו בחפץ לב, וכותב בשאלה זאת לפי סדר קונטריסו, ובה' שמתי מבטחי, כי ינחני בדרך לאמתה של הלכה. ואען ואומר:

1632

1633תשובה זאת מסתעפת לשלשה סעיפים.

1633

1634א. אנשים ונשים שנשארו בעיר מגוריהם תחת שבט הנוגש של הצר הצורר במדינות שלטונו ובמדינות כבושו שנכלאו במחנות הסגר, או בגיטאות מיוחדים גדורים ובצורים לבלי מוצא מחוץ לגבוליהם. ועתה נמצאים הרבה נעלמים שלא נודעה אחריתם, ולא נזכרים בשמותם עלי אדמות, לפי שרוב גדול של חבריהם נספו בחרב, נשרפו באש או מתו מכפן וענויי גוף ונפש מרובים, ובאלה השאלה עומדת אם יש מקום להתיר נשותיהם, מטעם דאזלינן בתר רובא, ועינינו רואות שרוב גדול של חבריהם מתו ואינם, ולכן יש לדון על כל אחד ואחד מהם שנספה עם הרוב והותרה אשתו במיתתו.

1634

1635וזאת תשובתי:

1635

1636א. ספינה שאבדה בים

1636

1637תנן התם, שלשה דברים אמר רבי אלעזר בן פרטא לפני חכמים וקיימו את דבריו, על עיר שהקיפוה כרקום, ועל הספינה המטורפת בים, ועל היוצא לידון שהם בחזקת קיימים, אבל עיר שכבשוה כרקום וספינה שאבדה בים והיוצא ליהרג, נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים (גיטין כ"ח). מכאן למדנו שאין לחלק בין ספינה שטבעה או שאבדה, שהוא אסון בידי שמים ושהוא בא שלא על ידי מעשה, לאסון שבא על ידי אדם, כגון כרקום או יוצא לידון וליהרג, אלא כל שלשה נדונות אלה שוים במהותם ודינם, דאעפ"י שהם נכללים בכלל רובן למיתה, נותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים אפילו לענין אכילת תרומה, ואין צריך לומר לענין היתר א"א לעלמא שהיא באסור מיתת בית דין. ובכל אלה אסורה האשה להנשא, ואם נשאת תצא. כן כתב הריב"ש ז"ל: והנהו תלת דרבי אלעזר בן פרטא שנותנין להם חומרי חיים וחומרי מתים, נמי אם נשאת תצא, ואעפ"י שרובן לאבד דכיון שאפשר בהן הצלה, אין הולכים בהם אחר הרוב, אלא אחר החזקה וכו', אלמא דבהני דרבי אלעזר בן פרטא אם נשאת תצא, ואע"ג דחד מינייהו ספינה שאבדה בים, אין זה כטבע במים שאין להם סוף שאם נשאת לא תצא, דטבע במים שאין להם סוף מעיד שטבע בים ושהה שעור שתצא נפשו, ואז הצלתו על ידי מחילה של דגים או שיצא במקום אחר הוי מיעוטא דמיעוטא ולא שכיח, ומשום הכי אמרו שאם נשאת לא תצא. ואם כן לפי מה שכתבתי היכא דאשתהי (צ"ל דלא אשתהי וזו היא טעות דמוכחא) אם נשאת תצא, ואף אם יש ספק אם אשתהי או לא, אם נשאת תצא (הריב"ש סי' שע"ט), פירוש דבריו שספינה שאבדה בים שבדברי רבי אלעזר בן פרטא אם נשאת תצא, היינו אפילו אם שהה עד שעור שתצא נפשו, ולפי"ז גם עיר שכבשוה כרקום ויוצא ליהרג נמי, אם נשאת תצא.

1637

1638ומכל מקום דברי הריב"ש צריכין עיונא ודקדוקא, שהרי מה שאמרו: אם שהה עד כדי שתצא נפשו הוא בטבע במים שיש להם סוף, ולכן משיאין נשותיהם לכתחלה. וכדתנן: מעשה בסומא שירד לטבול במערה וירד מושכו אחריו ושהו כדי שתצא נפשם והשיאו את נשותיהם, ועלה אמרינן בגמרא: אי הכי מים שיש להם סוף נמי ליחוש למחילה של דגים? במים שיש להם סוף מחילה של דגים לא שכיחא (יבמות קכ"א). שמע מינה דבמים שאין להם סוף אפילו אם שהו כדי שתצא נפשו אסורה, דחיישינן שמא יצא למקום אחר ולא ראו אותו.

1638

1639וכן פסק הרמב"ם ז"ל: ראוהו שנפל לים, אפילו טבע בים הגדול, אין מעידין עליו שמת, שמא יצא במקום אחר. ואם נפל למים מקובצים, כגון בור או מערה שעומד ורואה כל סביביו שהה כדי שתצא נפשו ולא עלה מעידין עליו שמת ומשיאין את אשתו (הלכות גירושין פי"ג ה' ט"ז, ושו"ע אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ב, ובית שמואל ס"ק צ"ה). וכן כתב הרמב"ן ז"ל: דאם טבע ולא עלה ושהו עליו עד שתצא נפשו לכו"ע במים שיש להם סוף תו לא צריך מידי ומותרת להנשא לכתחלה (עיין משנה למלך שם). מכאן מוכח ברור ומחוור דבמים שאין להם סוף לא מהני מה ששהו עד כדי שתצא נפשו, ואפילו אם נשאת תצא, ובמים שיש להם סוף ושהו עד כדי שתצא נפשו משיאין את אשתו לכתחלה לדברי הכל.

1639

1640אולם אחרי העיון נראה שדברי הריב"ש נכונים בטעמם, שהוא סובר שלא אמרו במים שאין להם סוף אם נשאת לא תצא, אלא אם יש עדות שטבע ושהו עליו, כמו שכן פסקו הרמב"ם ומר"ן ז"ל (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ב), וה"ה לטבע במים שאין להם סוף לא אמרו אם נשאת לא תצא אלא בשהו עד כדי שתצא נפשו. ולפי זה מתפרשים דבריו שפיר במ"ש: וספינה שאבדה אין זה כטבע במים שאין להם סוף שאם נשאת לא תצא, והוא כגון שעד אחד מעיד שטבע ושהה שיעור שתצא נפשו, ואז הצלתו על ידי מחילה או שיצא למקום רחוק הוא מיעוטא דמיעוטא דלא שכיח, ומשום הכי אמרו שאם נשאת לא תצא וכו', ומזה יוצא לדין דספינה שאבדה בים כיון שלא ראינו טביעתם של הנמצאים בתוכה, הרי זה כלא ראינו דאישתהי או ספק אישתהי, דכיון דלא ידענו זמן הטביעה אי אפשר לדעת זמן השהיה עד כדי שתצא נפשו, ולפיכך אם נשאת תצא.

1640

1641והנה מכל דברי הריב"ש למדנו דלא אמרו בטבע במים שאין להם סוף אם נשאת לא תצא, אלא בשהו עד כדי שתצא נפשו, וכן כתב המגיד משנה בדעת הרמב"ם ז"ל, והכ"מ הסכים לדבריו (הלכות גירושין פי"ג ה' י"ט, וב"י אה"ע סי' י"ז), ועיין עוד בתשובות תורת אמת (למהר"א ששון) (סימן י"ב ד' כ"ג) ובפתחי תשובה (סי' י"ז ס"ק קמ"ד). על כל פנים מדברי הריב"ש למדנו דבשלשה דברים של בן פרטא, וביניהם עיר שהקיפוה כרקום וכו' אם נשאת תצא, ומטעמא דידיה דכל דאפשר בהצלה אין הולכין בו אחר הרוב, וספינה שאבדה בים אפשר בהצלה על ידי גלי הים עצמו וכדאמרינן אימור גלי הים אשפלוהו (יבמות קכ"א).

1641

1642מכאן אני תמה על הבית שמואל שכתב בשם הריב"ש: לאו דוקא בטבע במים שאין להם סוף, אלא כל מקום שעפ"י הרוב הוא מת, לא תצא אם נשאת על פי חכם או בטעות, אבל אלו דתנן במתניתין אין מעידין אם נשאת תצא וכו' (ב"ש שם ס"ק ק"כ). ולע"ד נראה שדברי הריב"ש ברור מללו, דבכל אלה שאמרו אין מעידין, או אסורה להנשא, אם נשאת תצא, וכן כתב אעפ"י שרובן לאבד, כל דאפשר בהצלה אין הולכין אחר הרוב. ולפיכך אין מעידין לפי שאין בעדותם כלום. הלכך גם אם נשאת תצא. ובאמת הרמב"ם ומר"ן נקטו בלשונם: ראוהו שנפל לים אין מעידין עליו, לומר לך שאין בעדותם כלום, ולכן נשארת האשה באסור אשת איש וגם אם נשאת תצא.

1642

1643ולפי"ז צריך לומר דמ"ש רב אשי בגמרא, הא דאמרו רבנן מים שאין להם סוף אסורה, הני מילי לכתחלה, אבל אי נסיב לא מפקינן מיניה (שם קכא,ב), היינו דוקא ביש עד טביעה בים וגם אבד שמו, וכעובדא דרב נחמן מאן איכא בי חסא טבע חסא ואכלוהו כוורי, אבל באין עדות טביעה, אלא עדות שנפל לים וכלישנא דמתניתין גם אם נשאת תצא.

1643

1644והנה התוס' ז"ל נמקו הלכה זאת דמים שאין להם סוף יש מיעוט מצוי שחי כמו בגוססין. הלכך אין הולכין אחר הרוב, ושמא משום ערוה החמירו (יבמות ל"ו תד"ה ה"א). ולטעם זה נמי אם נשאת תצא, משום שהוא מיעוט מצוי החמירו באיסור ערוה, וכן מוכח מדברי הרמב"ם ומר"ן ז"ל שכתבו: ראוהו שנפל לים וכו' אין מעידין עליו שמת וכו' (רמב"ם ושו"ע). עד אחד אמר שראהו שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול, אם אמר קברתיו נאמן, ואם לא אמר קברתיו לא תנשא, ואם נשאת לא תצא. וכן האשה שהעיד לה אחד שטבע בעלה במים שאין להם סוף ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו, הרי זו לא תנשא על פי עדות זו כמו שנתבאר. ואם נשאת לא תצא (רמב"ם שם ה' יט-כ ושו"ע שם לג-לד). דוק ותמצא שלא כתבו אם נשאת לא תצא, אלא בעד אחד של טביעה ולא עלה ואבד זכרו ונשכח שמו. וכן כתב מר"ן ז"ל: עיר שכבשוה כרקום וכו' אין מעידין שהם בספק, ונותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים (שם ס"ק ל"ו), ואם היה גט אחד מהם בידי שליח אינו נותנו לאשתו. ואם נתנו לה הרי זו ספק מגורשת (אה"ע סי' קמ"א סעיף מ"ט), דון מינה שאם לא נתנו לה גט, ודאי שהיא ספק אשת איש ואם נשאת תצא.

1644

1645והנה הב"ש כתב: והב"י כתב בשם רי"ו כל הני דתנא אין מעידין, המורה בהם היתר מנדין אותו אפילו היכא דהיא לא תצא, משמע דלא כהריב"ש, דהא להריב"ש כל הני תצא (ב"ש שם ס"ק ק"ב). ואין דבריו נהירין לע"ד, שהרי כבר כתבתי בדעת מר"ן שהוא סובר כהריב"ש בהנהו שלשה דברים דר"א בן פרטא, וכן בטבע במים שאין להם סוף, ולא אמר מר"ן אם נשאת לא תצא אלא בעד אחד שהעיד שטבע ולא עלה ושהה עד שתצא נפשו (עיין ב"י) וכו', והם הם דברי הריב"ש. והלכך מ"ש בשם הרי"ו, היינו לומר שכל מקום שאמרו אם נשאת לא תצא, אם הורה חכם להתיר לכתחלה משמתינן לה. וכן כתב בכנה"ג, ומ"ש כל מקום שאמרו אין מעידין אם נשאת תצא מדברי ר"י בשם הרמ"ה נראה שהוא חולק בדבר, ואין זה הכרח שחולק עם הריב"ש (הרח"ש בקונטריס עגונא וכנה"ג אה"ע סי' י' הגהב"י סי' תקנ"ט). מכל האמור ומדובר למדנו, דלא שני לן בין טבע במים שאין להם סוף לבין עיר שכבשוה כרקום וכיוצא, אלא כללא דמילתא הוא בדין, דכל מקום שהרוב הולכין לאבד ואפשר בהצלה, אין מתירים את נשותיהם להנשא, ואם נשאת תצא.

1645

1646ב. עיר שכבשוה כרקום

1646

1647והנה הבא נא נבוא לדון בשאלה דנדון דידן לאור הלכה זאת.

1647

1648והנה בהשקפה ראשונה נראה שנדון דידן הוא דינא דמתניתין: עיר שכבושה כרקום נותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים, שהרי מקומות של מחנות הסגר הם במדינות ששלטון המדינה היה תחת ידם או שכבשוה בכח צבאם ונשקם, הלכך נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים. ואם נשאת לא תצא. ובירושלמי גרסינן רבא בר זבדי ר"י בר חקולאי בשם רבי יודן נשייא ובלבד כרקום של אותה מלכות, אבל כרקום של מלכות אחרת כליסטים הם (ירושלמי גיטין פ"ג ה"ד).

1648

1649מסתם דברי הירושלמי משמע שחלוקה זאת עלה דסיפא דמתניתין דעיר שכבשוה כרקום קאי, דמה שנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים הוא בכרקום של אותה מלכות. אבל של מלכות אחרת, הרי הם כלסטים שאין הצלה מידם, הלכך הרי הם בחזקת מתים ומתירים נשותיהם. אבל בקרבן העדה פירש דחלוקה זאת איירי אמתניתין בכתובות פ"ב דעיר שכבשוה כרקום, ולענין כהנות שבתוכה, דבכרקום של אותה מלכות אין עליהם אימה ויש להם פנאי לבעול, אבל כרקום של מלכות אחרת, שאימת מלכות שבאה בגבולה עליהן, אין להם פנאי, והרי הם כלסטים. ובאמת חלוק זה נאמר בירושלמי אמתניתין דעיר שכבשוה כרקום כל הכהנות וכו' (ירושלמי כתובות פ"ב ה' ט', ועיין פני משה וקרבן העדה, ועיין כתובות כז תד"ה כאן). אבל אין זה מוכרח, דחלוק זה לא נאמר גם אדינא דמתניתין דגיטין, ועכ"פ אפשר ללמוד מדין שבויות לדין היתר עגונות, דכרקום של מלכות אחרת כלסטים דמין והרי הם בחזקת הרוגין, מטעמא דאין להם פנאי, או מטעמא דרש"י דכרקום של אותה מלכות אין רצונם להשחית, וכשכובש עיר הסמוך לממשלתו שומרה והיא לו למס עובד (כתובות כז), אבל כרקום של מלכות אחרת רצונם להשחית עיר הכבושה תחת ידם, והלכך הורגים ככל הבא לידם והרי הם כליסטים.

1649

1650ובאמת הרא"ש ז"ל הביא דברי הירושלמי אמתניתין דהכא לומר לך שגם לענין היתר אשת איש לעלמא, שהוא באיסור מיתת בית דין, כרקום של מלכות אחרת כלסטים דמין. והרשב"א ז"ל כתב עיר שכבשוה כרקום וכו' ירושלמי רבי זעירא וכו' ועוד הוסיפו עליהן את שגררתו חיה ואת ששטפתו נהר ואת שנפלה עליו מפולת (חדושי הרשב"א גיטין כה,ב). מדבריו משמע ברור, שהוא מפרש את הירושלמי אסיפא דמתניתין דגיטין, וכן כתב רי"ו (נתיב כ"ד חלק ב') ודוקא של אותה מלכות, אבל מלכות אחרת דינה כלסטים, אם כבשוה בחזקת מתים ע"כ. ובקרבן נתנאל כתב: ודבריו תמוהין מאד, וכי מצווים הם על לא תחיה כל נשמה שנעמידהו בחזקת מתים, אפילו לקולא יותר משטפו נהר או מפולת או גררתו חיה (קרבן נתנאל גיטין פ"ג סי' ה' או"ח). ואני תמה על תימהתו דא"כ תיקשי על הירושלמי דכתובות דתני האי חלוקא בדין כהנות, וכי מצווים הם לבעול כל הנשים. אבל באמת קושיא מעיקרא ליתא, דכיון דהרי הם כליסטים, כלומר שהם מופקרים בידם ואין מידם מציל, נעשה כנפל לחפירה מלאה נחשים ועקרבים, שמעידין עליו (יבמות קכא ושו"ע אה"ע סי' י"ז סעיף כ"ט). וליסטים הרי הם כנחשים ועקרבים שהם מזיקים וממיתים, וגריעי משטפו נהר או נפלה עליו מפולת וגררתו חיה, דכל אלה ודאי ממיתים, וה"ה לליסטים.

1650

1651אולם דברי הירושלמי צריכים עיונא ודקדוקא מדיהיב טעמא לכרקום של מלכות אחרת משום שהרי הן כלסטים, ובאמת ליסטים גופא אין נדונים כמתים, וכדגרסינן התם נפלו עלינו ליסטים נפלו עלינו עכו"ם הוא מת ואני נצלתי נאמנת, התם כדרב אידי דאמר אשה כלי זיינה עליה, ופירש כיון דמלחמה קטנה היא דאיהי הוה בהדא לא אמרה בדדמי (יבמות קט"ו). מכאן מוכח דעד אחד בנפלו עליהם ליסטים אינו נאמן עד שיאמר מת משום דאמר בדדמי, וכן כתב מוהר"ם לובלין בתשובתו (סימן קכ"ח), ואם איתא דליסטים הוו כולן למיתה ומעידין עליהם אפילו שלא ראו במיתתם, וכדכתב הירושלמי, לא היינו צריכים לטעמא דאשה כלי זיינה עליה. לכן נראה לע"ד דתלמודין פליג אירושלמי בענין היתר אשה לעלמא, דמשום חומרא דאשת איש אין להתירה אפילו בכרקום של מלכות אחרת, כמו שאין מעידים להתיר בנפלו עליהם ליסטים, ולכן לא פסק הרי"ף להלכה דברי הירושלמי, וכן כתב הרא"ש ז"ל דהרי"ף לא פסק כהירושלמי משום דסתמא דתלמודין רמי מתניתין אהדדי ותרצם כדרב מרי (ע"ז ע"א). מכאן דתלמודין לא סבר לחלק בין כרקום של מלכות זאת לכרקום של מלכות אחרת (הרא"ש כתובות פרק ב' סי' ל', וקרבן נתנאל אות ר' ובהר"ן כתובות כ"ז).

1651

1652הדרן לדיננא מכל האמור ומדובר יוצא לשאלה דנדון דידן, שהוא שנוי במחלוקת, שלתלמוד הירושלמי דסבר בכרקום של מלכות אחרת, הרי הם כלסטים ומעמידין את כולם בחזקת מתים, ה"ה בנדון דידן, אע"ג שהכרקום הוא במדינת מלכותם, כיון שהוא מכוון להמיתם כמו שהוכח ממעשיהם, והתאמת עוד יותר בתעודות של פקודות ופרטיכלים שנשארו אחריהם,ועוד שהכרקום נשאר זמן ארוך שהיה להם פנאי להרוג בשקט ובלי כל אימה ובהלה, הרי זה ככרקום של מלכות אחרת ומחזיקים אותם למתים להתיר נשותיהם, ולתלמודין דסבר שגם בכרקום של מלכות אחרת שכבשו את העיר, אין מחזיקים אותם כמתים, ה"ה לנדון דידן, אע"ג שידענו שרצונם וכוונתם היתה להרוג ולהשמיד, לא עדיפי מלסטים ואין דנים אותם כמתים להתיר נשותיהם אלא בעדות מיתה, כדין עדות במלחמה.

1652

1653ולהלכה פסק הרמב"ם ז"ל: עיר שכבשוה הגויים וכו' ומי שגררתו חיה או שטפו נהר או נפלה עליו מפולת, נותנים להם חומרי חיים וחומרי מתים. ואם היה גט אחד מהם ביד השליח אינו נותנו לאשתו, ואם נתנו לה הרי זה ספק מגורשת (הלכות גירושין פ"ו ה"ז). מכאן מוכח שהרמב"ם פוסק כהרי"ף, שאין לחלק לענין אסור אשת איש בין אותה מלכות למלכות אחרת, אלא בכל ענין נותנים עליהם חומרי חיים, ואם נתן לה השליח גיטה, הרי זו ספק מגורשת, וה"ה או כ"ש הוא שאם לא היה כאן גט, הרי היא ספק אשת איש, ואם נשאת תצא. וכן מוכח מדברי הטור שכתב: עיר שהקיפוה כרקום וספינה המטורפת בים והיוצא לדון, הרי הם בחזקת חיים, לפיכך אין מעידין על אחד מאלו שמת להתיר את אשתו, ואפילו על מי שבעיר שכבשוה כרקום נמי אין מעידים, שהם בספק חיים ונותנים עליהם חומרי מתים וחומרי חיים (אה"ע סי' י"ז), ודבריו ברור מללו, שעיר שכבשוה כרקום דינה כמי שהקיפוה כרקום, לענין אסור אשת איש, שאין מעידין עליהם להתיר נשותיהם, זה – משום שהיא בחזקת ודאי א"א, וזה כבשוה כרקום – מפני שהיא ספק א"א.

1653

1654והנה הב"ח: כתב אבל ספינה שטבעה ממש בים ושהה ועמד עד כדי שתצא נפשו וכו', אם נשאת לא תצא. ונראה דהוא הדין נמי בעיר שכבשוה כרקום והיוצא ליהרג דדמין ליה. ובתשובת הריב"ש סי' שע"ט נראה שחולק על זה. ולענין מעשה צ"ע (ב"ח שם). ודבריו לא נתבררו אצלי, דאם ראוהו שמת ושהה עליו עד שתצא נפשו, גם בספינה שטבעה אם נשאת לא תצא, ואם לא ראוהו שמת גם בעיר שכבשוה כרקום אם נשאת תצא, וכך הוא הדין ספינה שטבעה במים שאין להם סוף, כדין עיר שכבשוה כרקום ואין כאן מחלוקת בין הרמב"ן והריב"ש, וכן כתב בח"מ סי' י"ז ס"ק כ"ו, וב"ש ס"ק ק"ה.

1654

1655ולענין מלכות אחרת כתב הטור: עיר שכבשוה או שהקיפוה חיל ממלכות אחרת וכו', אם גט של אחד מאלו ביד השליח לא יתנהו לאשתו, ואם נתנו הוי ספק מגורשת. ומר"ן ז"ל הוסיף וכתב: ואם נודע שמת הבעל קודם שיגיע גט לידה אינו גט (אה"ע סי' קמ"א סעיף ס"ט). מדבריהם מוכח שהם מפרשים דברי הירושלמי ארישא דמתניתין עיר שהקיפה כרקום וכו', הרי הם בחזקת חיים, ובלבד כרקום של אותה מלכות, אבל של מלכות אחרת הרי הם כליסטים ודינם כעיר שכבשוה כרקום שנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים. ולפי"ז אין מחלוקת בין הירושלמי ותלמודין, דשניהם סברי דנפלו עליהם ליסטים נותנין עליו חומרי חיים ואשתו היא ספק א"א, ואם נשאת תצא, עד שיעידו עליו עדות מיתה שראוהו שמת, ושהה עד כדי שתצא נפשו. ומכאן אנו לומדים בשאלה דנדון דידן שאין מעידין להתיר נשותיהם ואם נשאת תצא.

1655

1656והנה חזיתיה למעכ"ת יצ"ו שכתב ללמוד מהירושלמי שדמה עיר שכבשוה כרקום לשטפו נהר או שנפלה עליו מפולת, לומר לך דבכולם אם נשאת לא תצא, שהרי במים שאין להם סוף דהיינו שטפו נהר מיירי שלא כסוהו עדיין המים, אבל הלא במפולת מבואר בהרמב"ם ושו"ע דדמי לטבע בים הגדול, דאם נשאת לא תצא, ובודאי גם כבשוה כרקום כך הוא הדין מדכללם יחד, וקורא אותם דברים שרובם למיתה.

1656

1657ולענ"ד נראה שאדרבה, מדברי הירושלמי מוכח שכבשוה כרקום ושטפו נהר ומפולת דינם שוה שנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים, ואם נשאת תצא. ומדברי רמב"ם וש"ע נמי אין ללמוד, שהרי מה שאמרו אם נשאת לא תצא, הוא דוקא בעדות מיתה, שכן כתבו: עד אחד אומר ראיתי שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול ומת וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה וכו', אם לא אמר קברתיו לא תנשא, ואם נשאת לא תצא, והמ"מ והכ"מ כתבו בדעת הרמב"ם שהוא סובר דבעינן ששהה עד כדי שתצא נפשו (הלכות גירושין פי"ג הי"ט), וכן מתפרשים דברי מרן ז"ל (בש"ע אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ג וח"מ ס"ק ס"א). ולא נחלקו הפוסקים אלא בעדות מיתה בלא שהיה עד יציאת הנפש, שיש אומרים שעד אחד במלחמה שאמר מת משיאין אשתו לכתחלה (עיין מ"מ שם), אבל בלי עדות מיתה ליכא מאן דאמר דמעידין עליו שמת, ולכל הדעות אפילו נשאת תצא. וכבר כתבתי לענ"ד שרוב ככל הפוסקים פסקו להלכה שאפילו בעיר שכבשוה כרקום של מלכות אחרת נותנין עליו חומרי חיים, ואשתו היא בספק אשת איש.

1657

1658ג. תרי רובי להיתרא

1658

1659תו חזיתיה למעכ"ת שצדד להתיר מטעם תרי רובי להיתרא, ואין אני רואה כאן תרי רובי להיתרא, שהרי כל זמן שהיתה פולין במצור, כל הנצורים היו בחזקת חיים מדין דאורייתא ולא משום חומרא, וכשכבשוה יצאו מחזקה זאת ונכנסו בספק שנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים, כדין כל ספק דאורייתא לחומרא, שרוב ככל הפוסקים סוברים שהיא דאורייתא, ולכן איני רואה פה מקום כלל וכלל להתיר מדין תרי רובי.

1659

1660וכדי להשתעשע בפלפולא דאורייתא אדברה נא בדברי הגאון "אור שמח" שרמי ארב אשי מדידיה אדידיה, דאיהו אמר דבצורבא מרבנן הואיל ואי סליק קלא אית ליה משיאין את אשתו בטבע במים שאין להם סוף (יבמות קכ"א), והוא אמר בסמוך בעובדא דחסא שמע מינה מדרב נחמן הא דאמרו רבנן מים שאין להם סוף אסורה היינו לכתחלה, אבל אי נסיב לא מפקינן לה מיניה (שם ע"ב), ומאי שמע מינה, הלא יש לומר דמשום דהכי לא הוציאו אותה משום דחסא גברא רבה, ואי סליק קלא אית ליה?

1660

1661ומעכ"ת תירץ שאם ההיתר היה מטעם דקלא אית ליה, בודאי לא היו מתירין אותה תיכף לאחר הטביעה, רק היו ממתינין לו זמן שיכול הקול להגיע לכאן, ובהאי עובדא משמע שתיכף בשעת הטביעה אמר ר"נ אכלוהו כוורי לחסא, ופירש"י: מדלא אמר מי יתן שיעלה וינצל, וזה היה בתוך שלשה ימים, דאם אחר שלשה ימים אינו מתקיים, דהא לא ניים וכמבואר בסוגין, וע"כ שפיר דייק רב אשי דהתירו לה משום הטביעה עצמה.

1661

1662ולע"ד עדיין לא אפרקה האי קושיא, שגם אם נאמר שדברי ר"נ נאמרו בסמוך לטביעתו של חסא, אין זה מוכרח שהיא נשאת תיכף, שהלא מן הדין צריכה הבחנה כדין כל אלמנה, ואם קדשה בתוך תשעים יום היו מנדין אותו, ויש אומרים שצריך שיגרש (אה"ע סי' י"א סעיף י'). ובודאי אשה זאת של חסא לא נשאת אלא אחר זמן ההבחנה, ובזמן זה מספיק היה הקול להגיע למקומו, ואין להחזיק אדם מישראל לעבור על גזרת חכמים זאת ולהתחייב בנדוי. ולפי"ז הקושיא במקומה עומדת.

1662

1663אבל תם אני ולא אדע מה מקום לקושיא מעיקרא? דהא רב אשי סמיך אלישנא קמא דר"נ דאמר אכלוה כוורי לחסא, ולשון זה מוכח בודאי שסמך על עדות דטבע חסא, כלומר שעצם עדות דטבע חסא הוא שטבע ומת, שאל"כ היה אומר ר"נ כלישנא דאיכא דאמרי: אמר חסא גברא רבה וכו', ובודאי הגמור שלא נחלקו שני לשונות אלה אלא בשמועה דעובדא זאת, דללישנא קמא לא לידע ר"נ דחסא גברא רבה הוא, אבל אין לומר שנחלקו בדין קלא דגברא רבא.

1663

1664והואיל ואתא לידן נימא בה מילתא בהאי סוגיא. דהנה לישנא דגמרא קשה טובא, דאמר רב נחמן: האלקים, אכלוהו כוורי לחסא, ושבועה זו נראית תמוהה, וכן כתב המרדכי, וא"ת והיכי אישתבע ר"נ שמת, והרי אשתו אסורה? וי"ל דרובם מתים, ואפילו בדיני נפשות אזלינן בתר רובא, אלא שבכאן החמירו חכמים ואמרו שלכתחלה לא תנשא לו, שר"נ לא כיון להתיר אשה אלא מתאונן היה על מיתת חסא (הגהות מרדכי יבמות סוף פי"ב).

1664

1665ולענ"ד קושיא קא חזינן ולא פירוקא, דסוף סוף גם אם לא כיון ר"נ להתירה, אלא שהיה מתאונן הטביעה למה? והלא גם בכל מקום שהולכים אחר הרוב אין זה בודאי, אלא גזרת הכתוב היא ללכת אחר הרוב להתיר (חולין י"א)? אולם לפי מ"ש דרב אשי לא אמר במים שאין להם סוף, אי נסיבה לא מפקינן לה מינה. אלא בשהה עד שתצא נפשו, א"כ מ"ש ההוא גברא טבע חסא, היינו שראה שטבע ועמד עד כדי שתצא נפשו ולא עלה, וא"כ אם היינו סומכין על עדותו היינו משיאין את אשתו, אלא שמדין תורה אין להתיר א"א לכתחלה, אלא באמר קברתיו, ולפיכך אם נשאת לא תצא. לכן שפיר אמר רב נחמן: האלקים, אכלוהו כוורי, שהוא סמך בהחלט על עדות טבע חסא והיינו שמת, ועל סמך עדות זאת אמר: האלקים, אכלוהו כוורי לחסא, לומר לך שאם נשאת לא תצא.

1665

1666ובעיקר הדין נראה לע"ד דבאסור א"א החמור אין להתיר מדין תרי רובי, ואמינא לה ממ"ש התוס', אע"ג דרובייהו צורבא מרבנן אי סליק קלא אית להו, מ"מ לא חיישינן לאותו רוב ולא תנשא לכתחלה כמו רוב גוססין (יבמות קכ"א תד"ה ולא). הא למדת דתרי רובי למיתה כגון צורבא מרבנן שוה בדינו לרוב גוססין למיתה, והיינו טעמא משום שהוא מיעוט המצוי ומשום חומרא דא"א וכמ"ש התוס' (יבמות ל"ו, ד"ה ה"א), או כמ"ש הריב"ש משום דאפשר בהצלה. הלכך כשאין עדות של מיתה, אסורה להנשא, ואם נשאת תצא. ובעדות של מיתה ולא שהה עד שתצא נפשו אם נשאת לא תצא. ובאין עדות של מיתה כלל, אם נשאת תצא, אע"ג דאיכא תרי רובי שבאים בבת אחת, משום דמיעוט חיים הוא מיעוטא דשכיחא.

1666

1667ד. הוא מת ואני נצלתי

1667

1668ובנדון דידן מוצא אני עוד צד להחמיר, מדאמרינן התם עשינו עלינו בית עשינו עלינו מערה, הוא מת ואני נצלתי אינה נאמנת, שאני התם דאמרינן לה כי היכי דלדידך איתרחיש ניסא לדידיה נמי אתרחיש ניסא. ופירש"י: שאני התם דהכי קאמרה דכשנתמלא עשן ברחה ולא המתינה עד שתראהו מת. ואי משום עשן, כי הכי דלדידך איתרחיש ניסא וכו' (יבמות קט"ו). ודין זה פסקוהו הרמב"ם ומר"ן ז"ל וכתבו אמרה עשינו עלינו בית או מערה, הוא מת ואני נצלתי אינה נאמנת, כשם שנעשה לה כך נעשה לו. אמרה נפלה עלינו עכו"ם או ליסטים, הוא נהרג ואני נצלתי נאמנת, שאין דרכם להרוג נשים כדי שנאמר כשם שנצלה היא כך ניצל הוא (ש"ע אה"ע סי' י"ז סעיף נ"ב וסעיף נ"ד).

1668

1669ולפי"ז בנדון דידן שאנשים ונשים היו באותם מחנות הסגר וגיטאות צפויים להרג ונהרגו אנשים ונשים באין הבדל, אם לא אמרה האשה שמת, או אם לא יש עדות מיתה, אין מתירין האשה להנשא, ואם נשאת תצא. מכיון דראינו אנשים ונשים מועטים שנמלטו, אמרינן על כל אחד מהנעלמים כי היכי דלדידם איתרחיש ניסא לדידיה נמי אתרחיש הכא.

1669

1670ה. אי סליק קלא אית ליה

1670

1671אולם יש צד היתר לנשים העגונות דנדון דידן מסוגיא דגמרא: אמר רב אשי הא דאמרי רבנן מים שאין להם סוף אשתו אסורה, הני מילי באיניש דעלמא, אבל צורבא מרבנן לא, דאי סליק קלא אית ליה, ולא היא, לא שנא איניש דעלמא ולא צורבא מרבנן, דיעבד אין לכתחלה לא (יבמות קכא). וכן גרסינן התם: לא שנא גברא רבא לא שנא לאו גברא רבא, דיעבד אין לכתחלה לא (שם ע"ב). ונראה לי ברור דלא נדחה דינו של רב אשי אלא מן הסתם שלא היו עוד אנשים אתו ואנו באים להתירו מטעם זה, דאם איתא דסליק קלא אית ליה בזה הוא דאמרינן דלא שנא. אבל אם היו עוד אנשים בספינה, ויצא קול על אחדים מהם שנצלו ולא יצא קול זה על אחרים מהם,ודאי שלדברי הכל אמרינן אי איתא דסליק קלא אית ליה, כמו שהיה קול זה לאחרים שעמו.

1671

1672ובנדון דידן שאחרי כבוש כל המדינות שהיו תחת יד האויבים הארורים נתפרסמו שמותיהם של הנצולים, ונתגלו גם אלה שהיו נחבאים במחבואים וביערות ונתפרסמו שמותיהם בתפוצות ישראל, ואלה שלא נודע מהם בודאי שהיו בין המתים, מכפן ועבודה קשה או הרוגים ונשרפים, שאם לא כן היה יוצא קול שהם בחיים. זאת ועוד אחרת, שבנדון דידן יש חפוש מיוחד למצוא את היהודים שנמצאו בחיים מצד חברות העזרה היהודיות, כדי להצילם מרעב וממות ולהודיע על הצלתם לקרובים ומכירים, וכן להודיע לנצולים עצמם על קרוביהם ומכריהם, ואם אחרי כל זאת נשכח שמו ואבד זכרו, הרי זה נראה כטבע במים שאין להם סוף ולא עלה ונשכח שמו ואבד זכרו, שאם נשאת לא תצא. וכיון שכן בעבור זמן רב ולא נודע, מתירין להשיא את אשתו אפילו לכתחלה.

1672

1673וראיה לדבר מדכתב מהרא"י ז"ל: מכל מקום הא נמי איכא להתיר כיון דנפיק קלא דלא פסיק שרבי יצחק הנ"ל מת ונהרג או טבעוהו במים, ובעל שם היה ויש לו קרובים הרבה בכמה מדינות, וזה כמה שנים שנשתקע שמו ואבד זכרו. ובעונותינו הרבים עכשיו בגלותינו אנו מפוזרים ומפורדים מעט בכל מקום, ואלו היה חי ברחוק מאתים או שלוש מאות פרסה היה נודע ונשמע לנו, וכי האי גוונא מיקרי רובא דשכיחי וכו'. ונראים הדברים שבזמננו אפילו אדם בינוני אם איתא דחי הוא עדיין אית ליה קלא, טפי וטפי מקלא דצורבא מרבנן בזמן חכמי התלמוד שהיו ישראל עם רב בכמה מקומות (כתבים ופסקים למהרא"י ס' קל"ט).

1673

1674ובנדון דידן נמי הכי הוי, דכיון שכל היהודים שנמצאו באותו מקום הוכנסו למחנות הסגר אלה, במזימה רעה להשמידם עד כלם, ואלה שנמלטו ממות בדרך נס יש להם קול, ובודאי שאם נעלמים אלה היו חיים קלא אית להו. ועוד זאת דבנדון דידן רבים מאד אלה שמתו, וזהו רוב דאיתיה קמן, והנצולים הם מיעוטא דמיעוטא, אם כן הוו רובא דשכיחא טובא ומיעוט שאינו מצוי, שכל אחד מהנשארים נצול בדרך נס מכמה הרפתקאות מיתה דעדו עלייהו, שכל אחת מהן רובן למיתה, ומכ"ש כשהצטרפו כולן יחד – רעב וכפן, עבודת פרך וסיגופים קשים ומרים, מחלות שונות וממאירות, והריגה ורציחה למאות ואלפים יום יום. ובהצטרפות כולם הרי יש כאן רוב גמור ומוחלט, והוא רובא דאיתיה קמן שהולכין בו אחר הרוב בכל אסורי התורה ודיניה ומשפטיה.

1674

1675אולם אעפ"י שאני דן להתיר עגונות אלה מדין הלך אחר הרוב, וכיון שאנו רואים שרובא דרובא הם מתים, הדין נותן לומר שזה הנעלם הוא מכלל רוב מתים דשכיח, ולא ממיעוטא דמיעוטא שנמלטו. מכל מקום נראה לי להצריך זמן ידוע להתירם, משום שאפשר לברר ע"י החפושים הנעשים ע"י חברות ההצלה היהודיות, ובכל מקום דאפשר לברר בעדות, אין הולכין אחר הרוב. ואמינא לה מדגרסינן: תניא, איסי בן יהודה אומר שבועת ה' תהי' בין שניהם הא יש רואה יביא עדים ויפטר. ההוא גברא דהוה קא מעבר חביתא דחמרא בריסתקא דמחוזא, ותברא בזיזא דמחוזא, אתא לקמיה דרבא, אמר ליה ריסתקא דמחוזא שכיחי בה אינשי, זיל אייתי ראיה והפטר, כמאן כאיסי בן יהודה דסבירא לן כוותיה (ב"מ פ"ג). וכן פסק מר"ן ז"ל: אם השומר טוען שנאנסה, אם במקום שעדים מצויים, יביא עדים ויפטר או ישלם, ואם אין עדים מצוים, ישבע שהוא כדבריו ויפטר (חו"מ סי' ש"ה סעיף א').

1675

1676מכאן למדנו שאף במקום שהאמינה תורה בשבועה, כשאפשר לברר אין מאמינים אותו אלא בעדים, ומינה אתה דן גם בכל מקום שמתירים ע"י רוב, אם אפשר לברר אין סומכין על הרוב. וכן מצאתי הדבר מפורש בדברי הרדב"ז ז"ל, דכל דבר הרגיל במקום עדים אמרינן ליה אייתי ראיה, דגרסינן בפרק השוכר את האומנין איסי בן יהודה אומר וכו', הא קמן דאע"ג דהוא פטור מדינא כיון שהוא במקום רואים, אמרינן ליה שיביא ראיה, וכיון שלא הביא ראיה משלם. וקי"ל נמי רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם, ואפילו הכי כל דאפשר לברורי מבררינן, וכן כתבו כל בעלי החדושים, וכל שכן לגבי חומרת אשת איש ואשה פרוצה ואפשר לברורי מילתא מבררינן, ואם לא הוברר הדבר לא מעגנינן לה, ומתירין אותה להנשא, ולא מחמרינן עלה לשלוח שליח אחר שליח לברר הדבר (שו"ת רדב"ז ח"ג סימן תקמ"ב).

1676

1677דון מינה למקום שמתירין על סמך הרוב, כל היכא דאפשר לברורי מבררינן, לפיכך בנדון דידן שאנו רואים שחודש בחדשו נתוספים ברשימות מודפסות מצד חברת הג'וינט רשימות נוספות של שמות הניצולים, נעשה זה כמקום שיש רואים ואין להתיר אלא על ידי עדות. אולם אין הדברים אמורים אלא לשם זהירות, הואיל ואם ימצא שבעלה חי תצא מזה ומזה ובניה ממזרים, אבל אין לעגנן לעולם משום כך, דכל שלא נתגלה על ידי חברה זאת או אחרת הרי הוא בחזקת מת שלא יתגלה לעולם. וכדכתב הרדב"ז: לא מעגנינן לה טובא, וה"ה לנדון דידן, הואיל ומעיקר הדין היא מותרת וכדאמרן, אעפ"י שאפשר שיתברר אין מעגנין אותה טובא.

1677

1678לכן נלע"ד להתיר נשואיהן של עגונות אלה אחרי י"ב חודש מיום שנכבשה המדינה מידי האויבים האכזרים ע"י ממלכות הברית, שמאז הותרו כל הנחבאים והכלואים לצאת ממחבואם ונתנה להם האפשרות להודיע בכל הדרכים האפשריות על מציאותם בחיים. וכיון שלא נודע במשך זמן זה, אנן סהדי שמתו, אי משום דאזלינן אחר הרוב הגדול של אלה שהיו אתם בגורלם שמתו ואבד שמם, ואי משום דכל הנצולים קלא אית להו ואלה שאין להם קול זה מתו. הלכך משיאים את נשותיהם לכתחלה.

1678

1679ב.

1679

1680אנשים ונשים שהובלו למקומות ההשמדה, כגון כבשונות האש או תאי הגאזים וכדומה, שהם מקומות נועדים להריגה או שריפה, ויש עדים שראו אותם כשהם מובלים למקומות אלה.

1680

1681א. היוצא ליהרג

1681

1682בדין יוצא ליהרג בב"ד של גוים נאמרו תרי לישני בגמרא. איכא דאמרי קמא סברי דבב"ד של גוי, כיון דגמיר ליה דינא לקטלא קטלי ליה, הלכך משיאין את אשתו לכתחלה. ולא"ד בתרא בב"ד של גוים נותנין עליו חומרי חיים משום דשקלי שוחדא. והרא"ש ז"ל כתב, אפשר דלא פליגי תרי לישני. דלישנא בתרא בדלא חתים פורסא שנמג, ואף אם פליגי הלכה כל"ק לקולא כיון דתניא כותיה בב"ד של ישראל, ובלבד שיהיה ישראל מעיד שיוצא ליהרג (הרא"ש גיטין פ"ג סימן ה'), וכן פסק הטור אה"ע סי' קמא. והרמב"ם ז"ל כתב: והיוצא ליהרג מבתי דיני עכו"ם וכו' נותנין לו חומרי חיים וחומרי מתים, וכתב בכ"מ ופסק כלישנא בתרא דרב יוסף. וכן נראה שהיא דעת מר"ן ז"ל שכתב: והיוצא ליהרג אין מעידין שהם בספק חיים ונותנין עליו חומרי מתים וחומרי חיים (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ו). וסתם היוצא ליהרג היינו בין בדיני ישראל ובין בדיני עכו"ם והיינו כל"ב דגמרא וכפסק הרמב"ם ז"ל. וכן כתב בפירוש: והיוצא ליהרג בדיני כותים וכו' נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים וכו' (אה"ע סי' קמ"א סעיף ס"ט).

1682

1683והנה בחלקת מחוקק כתב שדין זה לא נאמר אלא לענין אכילת תרומה וגט, אבל לא לענין משיאין את אשתו, דאיך יהיה יוצא ליהרג עדיף מנפל לגוב אריות וצלוב ומים שאין להם סוף (אה"ע סי' י"ז סעיף קס"ה). ויש פנים מסבירות לדבריו ממה שהרמב"ם לא כתב דין זה אלא בהלכות תרומות (פ"ט ה"ג) ובהלכות גירושין (פ"ו ה"ט), אבל מדברי מר"ן מוכח להדיא שהוא סובר שדין זה נאמר אף להשיא את אשתו. והב"ש הוכיח מדברי הרא"ש שדין זה נאמר אף להיתר עגונא להשיאה לכתחלה (ס"ק ר"א).

1683

1684אולם מ"ש מעכ"ת: והסברא נוטה לומר דאפילו לא יצא ליהרג אלא שהותר דינו להריגה משיאין את אשתו לא שמיע לי, כלומר לא סבירא לי, ועכ"פ לדידן שקבלנו הוראות מר"ן ז"ל בשו"ע אפילו ביצא ליהרג על ידי ב"ד של גויים נותנין עליו חומרי חיים ואפי' נשאת נמי לא תצא. אולם אין הדברים אמורים אלא ביצא ליהרג, אבל נדון דידן שהובלו אנשים אלה למקומות המיתה נראה שלדברי הכל משיאין את נשותיהם לכתחלה.

1684

1685ב. הניחוהו בבית הסקילה

1685

1686ואמינא לה ממ"ש הרמב"ם ז"ל: אבל מי שנגמר דינו בב"ד והניחוהו בבית הסקילה ליהרג, הרי זה בחזקת מת, ולא תאכל אשתו בתרומה. והכ"מ כתב: דמדברי הרמב"ם שכתב הרי הוא בחזקת מת, כלומר, מת ודאי, ולא מצד חומרא, ואיכא למידק על מה שכתב, והניחוהו בבית הסקילה, דבגמרא לא הזכירו אלא גמר דין בלבד? וי"ל שטעמו משום שע"כ לומר שגמר דין שאמרו בגמרא לאו דוקא וכו' עי"ש (הלכות תרומות פ"ט ה"א).

1686

1687מדבריו מוכח שהוא מפרש דברי הרמב"ם אלה בב"ד של ישראל, ולע"ד לא נראה כן, שהרי בהלכה זאת לא הזכיר הרמב"ם ב"ד של ישראל, ועוד דהרמב"ם פסק כלישנא בתרא, וללישנא זה אפילו ביוצא ליהרג נמי לא חיישינן דחזו ליה זכותה. הלכך לא מספקינן בהכי (גיטין כ"ט ורש"י ד"ה תו לא). וא"כ מה שאמרו בגמרא, כיון דנפק ליה דינא הוא ודוקא. לכן נראה לי שדין זה שחדש רבנו הרמב"ם ז"ל הוא אף בבית דינם של עכו"ם, וסובר הרמב"ם דאם הניחוהו בבית הסקילה ליהרג, אין נותנין עליו חומרי חיים אלא דנים אותו כודאי מת, דכיון שהכניסוהו לבית הסקילה נעשה כנפל לחפירה של נחשים שודאי מת. ובזה מתורצת קושית המל"מ ממ"ש הרמב"ם ז"ל מי שנגמר דינו בב"ד של ישראל והעריכו אחר אינו חייב כלום שהרי הוא כמת, ואם כדברי הכ"מ היה לו לבאר, דהיינו שהעמידוהו בבית הסקילה וכמו שכתב כאן (מל"מ שם), ולפי מה שכתבנו ניחא, שהרמב"ם פוסק כלישנא בתרא, דבבית דין של ישראל כיון דנפק דינא לקטלא הרי הוא כמת, ולא חיישינן שימצאו לו זכות משום דלא שכיח, ולפיכך שפיר פסק בהלכות ערכין, דמי שנגמר דינו בבית דין והניחוהו בבית הסקילה היינו בית דין של עכו"ם שהזכיר בריש הלכה זאת, אבל בב"ד של ישראל – משנגמר דינו הרי הוא כמת. וכמ"ש הרמב"ם ז"ל והכ"מ הלכות ערכין (פ"א הי"ג), ולישנא דגמרא דאיק כדברי רבנו, שהרי ללישנא קמא דרב יוסף אמר כיון דמגמר דינא, ומפרש דהיינו לבתר דחתם פורסי שנמג. ולפי"ז גם לישנא בתרא דאמר: לא שנו אלא בית דין של אומות העולם, היינו אחר גמר דין נותנין עליו חומרי חיים, אבל כשהכניסוהו לחדר הסקילה, גם לישנא בתרא סברי דהרי הוא כמת. ויש עוד אסמכתא לכך מדכתב הרא"ש ז"ל: ובבי"ד של עכו"ם אפשר דלא פליגי הני תרי לישני דלישנא בתרא בדלא חתים פורסי שנמג (הרא"ש גיטין פ"ג ס"ה).

1687

1688מכאן אנו לומדים דבחתים פורס שנמג לדברי הכל הנדון ליהרג בבית דין הרי הוא כמת, ואם אמנם הרא"ש כתב זה בדרך אפשר, היינו בנגמר דינו למיתה, אבל בהכניסוהו לבית ההריגה ודאי שלכל הדעות הרי הוא כמת וכפסק הרמב"ם ז"ל. ואם כנים אנו בזה, הלכה רווחת בשאלה דנדון דידן דכיון שיש עדים שראו קרונות המות סגורות ונעולות נוסעות למקומות ההריגה בתאי מחנק הגאזים או כבשונות האש, הרי הם כמתים ומשיאים נשותיהם, הואיל וכבר ידוע מתוך המעשים שקרונות אלה היו סגורות ונעולות שאי אפשר היה להמלט מהן אלא בדרך נס ומיעוטא דמיעוטא. וכיון שהיו מכוונים ללכת אל חדרי המיתה של שריפה בכבשונות האש או חניקה בתאי הגאזים, הרי זה ממש כדינו של הרמב"ם שאם הכניסוהו לבית הסקילה הרי הוא כמת. ועוד נראה לי דלא נחלקו בגמרא אלא ביוצא ליהרג, כלומר שנגמר דינו להריגה, ועדיין לא ידענו שנהרג, אבל בנדון דידן הרי ידענו שהכבשונות בערו ותאי הגאזים פעלו את פעולתם ואלפים ורבבות נשרפו או נחנקו ומתו, אין כאן ספק אם הוציאו גמר דינם, ועל אלה הספק הוא אם נעלמים אלה שאנו דנים עליהם היו בין ההרוגים המרובים למאות ולאלפים, או בין אלה הנמלטים שהם מיעוטא דמיעוטא לעומת הרוב הגדול של הנהרגים. בזה ודאי לית מאן דפליג דמשנכנסו לקרונות המות להוליכם למקום ההריגה, ומכל שכן אלה שהוכנסו למקומות המיתה והם נעלמים, דינם כמתים להתיר נשותיהם להנשא לכתחלה.

1688

1689אלא שבכל זאת היתר זה אינו מדין רוב גדול שהמיעוט שכנגדו הוא מיעוטא דמיעוטא שאינו מצוי, לכן חוזר הדין דכל היכא דאפשר לברר מפי רשימות הניצולים של חברת הג'וינט והסוכנות, צריכים אנו להיות מתונים בדין משום מדת זהירות, וכדי למנוע אפשרות של תצא מזה ומזה ובניה ממזרים, ראוי ומחוייב שלא להתיר נשואי נשים עגונות אלה לכתחלה, אלא אחרי בדיקה וחקירה ברשימות הניצולים ואחרי י"ב חודש מיום כבוש גרמניה ע"י ממלכות הברית כנ"ל בסעיף א. ובמקרים מיוחדים שיש בהם משום שעת הדחק להצלת עגונות כאלה מרעב המביא לידי הפקרות, צריך לעשות שאלת חכם לפני גדולי הרבנים הגאונים המפורסמים ומוחזקים לבעלי הוראה, ועל פיהם יקום דבר.

1689

1690ג. זקוקות ליבם שנעלמו יבמיהן

1690

1691אשה שאמרה מת יבמי

1691

1692הרמב"ם ז"ל כתב: אעפ"י שהאשה נאמנת לומר מת בעלי ותנשא או תתיבם, אין היבמה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא לזר, הואיל והוא איסור לאו, שמא יהיה קל בעיניה (הלכות יבום פ"ג הי"א). והנה דברי הרמב"ם נובעים ממתניתין שאין האשה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא ולא מתה אחותה שתכנס לביתו, ואין האיש נאמן לומר מת אחיו שייבם אשתו, ולא מתה אשתו שישא אחותה (יבמות קי"ח,ב). ומדכייל במתניתין בחדא מחתא, יבמה שהוא איסור לאו עם אשת אח ואחות אשתו שהן אסורי מיתה, משמע דכולהו חד טעמא אית להו, והיינו שלא אמרו חכמים להאמין את האשה על עצמה אלא במקום היתר עגונה, ומשום דדייקא ומינסבא, כדי שלא יהיו בניה ממזרים ושלא תצא מזה ומזה.

1692

1693ומסוגין דגמרא מוכח דטעמא דאשה עצמה אינה נאמנת להתיר עצמה לעלמא מזיקת יבום, הוא משום דילמא סניא ליה ומשקרא. וכדאמרינן התם כי תיבעי לך למישרי יבמה לעלמא. מאי טעמא דעד אחד משום דמילתא דעבידא לאיגלויי לא משקר, הכא נמי לא משקר, או דילמא טעמא דעד אחד משום דדיקא ומינסבא והא לא דייקא ומינסבא דמיסנא הוא דסניא ליה (יבמות צ"ג). דון מינה דדוקא בעד אחד הוא דמבעיא לן, משום דיש לומר טעמא דעד אחד משום שהוא מילתא דעבידא לאיגלויי, אבל אשה שמעידה על עצמה פשיטא לן דטעמא הוא משום דייקא ומינסבא, לפיכך ביבמה דיש לומר מיסנא הוא דסניא ליה, פשיטא לן דאינה נאמנת, וכדתנן במתניתין שאין האשה נאמנת לומר מת יבמי. ובאמת מטעמא דסניא ליה אינה נאמנת אפילו באומרת מת בעלי, דכיון ששונאתו היא משקרת.

1693

1694וכן כתבו התוס', כי לעולם יש לחוש שתשקר כיון ששונאתו (יבמות קטז ותד"ה איכא). ומסוגיא דגמרא מוכח נמי להדיא דטעמא דאין היבמה נאמנת להתיר עצמה להנשא הוא פשוט דחיישינן דילמא סניא ליה, דאיבעיא לן המזכה גט לאשתו במקום יבם מהו, כיון דסניא ליה זכות הוא לה וכו', או דילמא כיון דזימנין דרחמא ליה חוב הוא לה וכו', אמר תנינא וחוששין לדבריה (יבמות קי"ח), אלמא דחוששין לחומרא דמרחמא ליה או דסניא, ומינה נדון לדינא דסיפא שאין האשה נאמנת לומר מת יבמי מטעם זימנין דסניא ליה, הלכך אינה נאמנת. ולטעם זה שפיר כיילא מתניתין דין אשת אח ואחות אשה שאין האח נאמן אפילו שהוא מילתא דעבידא לאגלויי, משום דמרחמא לה לאשת אחיו או אחות אשתו ועביד לשקר. ועל כל פנים, ממתניתין מוכח דטעמא דאין אשה נאמנת לומר מת יבמי, אין זה משום דשמא קל בעיניהו איסור לאו, שהרי גם באיסור אחותה לא האמינו אותה לומר מתה אחותי שתכנס לביתה. והרי אחות אשתו היא איסור חייבי כריתות.

1694

1695והנה הרמב"ם ז"ל כתב: אעפ"י שהאשה נאמנת לומר מת בעלי ותנשא או תתיבם, אין היבמה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא לזר, הואיל והוא איסור לאו שמא יהיה קל בעיניה, וכן אין היבם נאמן לומר מת אחי שייבם את אשתו, שמא עינו נתן בה, ואין האשה נאמנת לומר מתה אחותה שתכנס לביתה, ואין האיש לומר מתה אשתי שישא את אחותה, עד שיעידו שני עדים שמתה אחותה, שלא האמינו עד אחד אלא משום התרת עגונא (הלכות יבום פ"ג הי"א). הרי שהרמב"ם חלק דין המשנה לשלשה טעמים.

1695

1696וקשה, דלמה צריכים שלשה טעמים אלה, בטעם האחרון סגי לכולהו, ובאמת הטור והשו"ע נקטו לשון המשנה כצורתה (אה"ע סי' קכ"ח סעיף א'), מזה מוכח דס"ל דכולהו חד טעמא שלא האמינו חכמים את האשה אלא במקום אשת איש ומשום עגונא. ודברי הרמב"ם בטעמיו צריכים ישוב.

1696

1697ויש לתרץ, דהרמב"ם סובר דגם ביבמה יש בה משום עגונה, דכך הוא עגון משם איסור מיתה דאשת איש כאיסור לאו דעגונה. הלכך מטעם זה היה מן הדין להאמינה, כמו שהאמינו לאשה האומרת מת בעלי, אלא דמשום שהוא איסור לאו וקל בעיניה לא האמינו אותה. ובאמת אחיו נמי מן הדין היה להאמינו משום עגונא, אלא לא האמינוהו משום שמא עיניו נתן בה, אבל במתה אשתו כדי לישא את אחותה, אעפ"י שיש לומר שלא האמינוהו משום שמא עיניו נתן בה, כמו שאמרו ביבם האומר מת אחי, נקט הרמב"ם טעם עדיף יותר שלא האמינו חכמים עד אחד אלא משום עגון, ובמתה אשתו אין כאן עגון שהרי אחותה יכולה להנשא עם כל איש אחר.

1697

1698אולם קושיתנו הראשונה במקומה עומדת, דתיפוק ליה משום דשמא סניא ליה ליבמה. כמו שדומה לזה כתב בעדות האח שמת שאחיו אינו נאמן משום שמא עיניו נתן בה? לכן נ"ל דעיקר טעמו של הרמב"ם הוא משום דחשודה לשקר הואיל וסניא ליה ליבמה, אולם הואיל ומצד שני יש לומר דזימנין דמרחמא ליה, אין זה דומה לקטטה בינו לבינה שאינה נאמנת משום שהחזקה שקרנית (עיין ה' גירושין פי"ג ה"א), אבל ביבמה אף לצד דסניא ליה, בכל זאת לא החזקה שקרנית כדי לבטל נאמנותה. לכן הוסיף הרמב"ם ז"ל טעם זה דשמא קל אסור לאו בעיניה, שהוא מצטרף אל טעם דסניא ליה להפסידה מנאמנותה.

1698

1699ד. עד אחד ביבמה

1699

1700לענין עד אחד ביבמה פסק הרמב"ם ז"ל: נאמן עד אחד להעיד ליבמה שמת בעלה ומתיבמת על פיו, או שמת יבמה או שניתן בן לבעלה להתירה לזר וכו', כמו שמעיד באשת איש להתירה (ה' יבום פ"ג ה"ח).

1700

1701מכאן למדנו ששקדו חכמים על אשה הזקוקה ליבם להתירה מעגונה, באותה המדה ששקדו להתיר אשה שהיא באסור אשת איש. ולכן האמינו בהן עד אחד של מיתה. ולא עוד אלא שהחמירו באשת איש במקום קטטה, משום שכיון שהחזקה לשקרנית חיישינן שהיא שכרה את העד להעיד שקר (רמב"ם שם), אבל עד אחד ביבמה שהיא חשודה לשקר משום דסניא ליה, אינה חשודה לשכור עד שקר הואיל ולא החזקה שקרנית האמינו עד אחד, משום שהוא דבר דעביד לאיגלויי ומשום דדייקא פורתא (עיין לח"מ שם).

1701

1702וכן מוכח ממ"ש התוס' שלא האמינוה רבנן אלא במיתת בעלה לאפוקה מחזקת איסור אשת איש משום עגונא, אבל לאפוקה מחזקת איסור ליבם לא רצו להאמינה, אע"ג דדיקא שפיר, ויש להאמינה על ידי עד אחד (יבמות דף צ"ד תד"ה כי תיבעי). והסבר דבריהם הוא, דכשאמרה מת בנה ואחר כך מת בעלה, כיון שאפשר לה לצאת מעגונה ע"י חליצה אין כאן עגונא דומיא דאשת איש, לפיכך לא רצו חכמים להאמינה, אבל עד אחד ביבמה האמינוה חכמים משום דייקא, ושהוא מילתא דעבידא לאיגלויי, ומשום היתר עגונה, שאם לא נאמין את עד המיתה הרי היא אסורה לעלמא וליבמה.

1702

1703והנה הרא"ש ז"ל חולק על זה וסובר שאין עד אחד נאמן להתיר יבמה לזר על פיו. וכ"כ רבנו ירוחם וגם הטור סובר כן (עיין טור וב"י סי' קנ"ח).

1703

1704אולם אין ללמוד מדבריהם דס"ל לחלק, דבאיסור א"א שהוא בכרת, הקלו רבנן, וביבמה שאינה אסורה אלא בלאו לא הקלו בה. שהרי בגמרא מפורש להיפך, מדאמרינן רבא אמר עד אחד נאמן ביבמה מק"ו לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא כ"ש (יבמות צ"ד). אלא טעמיה דהרא"ש ודעימיה הוא כדאמרינן התם: איהי מאי טעמא לא מהימנא כיון דזימנין דסניא ליה לא דייקא ומינסבא עד נמי וכו' (שם). וכן כתב הרא"ש בדבריו, אבל פשיטותא בתרייתא דחי הש"ס, משום דמסתבר דלא מהימנינן עד אחד כי היכי דאיהי לא מהימנא, הלכך קשה הדבר להקל (הרא"ש יבמות פ"י סי' י"ד).

1704

1705ולהלכה פסק מר"ן ז"ל כהרי"ף והרמב"ם ורבים דעמייהו וכתב: נאמן עד אחד להעיד ליבמה שמת בעלה ומתייבמת על פיו, או שמת יבמה שתנשא לשוק וכו'. ורמ"א בהגה כתב: וי"א דאין עד אחד נאמן לומר שמת יבמה להתירה לעלמא (אה"ע סי' קנ"ח סעיף א'). וכתב הב"ח ומ"ש בהגהות הש"ע וי"א וכו' אלמא דחוששין לחומרא כהרא"ש ובנו רבינו, והר"ר ירוחם והרמ"ה, נראה דודאי לא בא הרב אלא לגלות דאיכא רבוותא דמחמירים, ולכן יש ליזהר שלא להקל לכתחלה היכא דאפשר להשיג עדות אחרת ע"י טורח. אבל במקום עגון, ודאי דיש להתיר כהני רבוותא דמקילין, שהם רוב בנין ורוב מנין (ב"ח שם). וכן כתב בב"ש בשם כמה מרבוותא גדולי הפוסקים, שכולם מסכימין שבשעת הדחק ועגון דיש להקל ולהתיר יבמה לעלמא על פי עד אחד כמו שנאמן במיתת הבעל (ב"ש סי' קנ"ח סק"ב).

1705

1706ה. עדות טביעה במים שאין להם סוף להתיר יבמה

1706

1707מכל האמור ומדובר תורה יוצאת בשופי ובלא כל ספק, שאין לחלק בין אסור א"א שהוא במיתה לאסור כרת שהוא בלאו, אלא אדרבא מדהתירו באסור כרת אנו למדין בק"ו להתיר אסור יבמה שהוא בלאו לענין עד אחד. וה"ה או וכ"ש הוא לענין מים שאין להם סוף ובאיכא עדות מיתה, והכי מסתברא, שהרי מן הדין היה להתיר אפילו באיסור א"א מדין הולכין אחר הרוב, אלא שמשום שהוא מיעוט מצוי או משום דאפשר בהצלה כמ"ש הריב"ש (סי' שע"ט), אמרו שלא תנשא לכתחלה, וה"ה ביבמה שהוא אסור לאו, ואפשר שביבמה התירו להנשא אפילו לכתחלה, כמו שכן כתב הרמב"ם ז"ל: מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם, ואבד זכרו, אעפ"י שאין משיאין אשתו לכתחלה, הרי היורשין נוחלין על פיהם. וכן אם באו עדים שראו שנפל לגוב אריות ונמרים וכו', יורדים לנחלה על פיו, אעפ"י שאין משיאין את אשתו, שאני אומר שלא החמירו בדברים אלא מפני אסור כרת וכו' (הלכות נחלות פ"ז ה"ג).

1707

1708דוק ותשכח שכתב בדבריו מפני אסור כרת, משמע הא כל שאינו באסור כרת, כגון יבמה, הרי זה כדיני ממונות שנוחלים על פיהם לכתחלה, וכן יבמה נשאת על פיהם לכתחלה, הואיל ואינה באיסור מיתה. ואפשר לומר שגם ביבמה חששו למיעוט המצוי, הלכך אפילו היו עדי טביעה, לא תנשא לכתחלה, וכדאמרינן בגמרא: מכדי הא דאורייתא והא דאורייתא מה לי איסור כרת ומה לי איסור לאו (יבמות קי"ט).

1708

1709והנה חזיתיה למעכת"ר יצ"ו שיצא לחלק, דחומר מים שאין להם סוף שלא תנשא לכתחלה אינו מן הדין, אלא משום חומרא דאסור א"א, הלכך הרי זה בגדר הרחקה מדרבנן, ובזה שפיר אמרינן – לאסור כרת חששו לעשות הרחקה, ובאסור לאו לא חששו לעשות הרחקה. ושוב נשא ונתן בהלכה זאת בפלפולא דאורייתא כיד ה' הטובה עליו.

1709

1710ולע"ד נראה שמה שחששו חכמים למיעוט המצוי, אין זה מפני חומר א"א אלא בכל אסור תורה, אעפ"י שאין לתא דערוה חששו לכך. איברא דהתוס' כתבו דבא"א החמירו במים שאין להם סוף שלא תנשא לכתחלה, אעפ"י שרובם מתים (ב"מ כ,ב תד"ה איסורא), מכל מקום אין זה מוכרח, שהרי התוס' ביבמות כתבו: ואור"י דחיישינן למיעוט מצוי כזה כמו במים שאין להם סוף דאשתו אסורה, וגוסס שאין מעידין עליו להשיא אשתו, אע"ג דהתם שמא משום ערוה החמירו, מ"מ כיון שמיעוט של נפלים מצוי, מחמירים ביה ומחמירים שלא לאכול בהמה תוך ח' ימים וכו' (יבמות לו,ב תד"ה הא לא). מכאן מוכח דס"ל להתוס' דאסור נשואין לכתחלה במים שאין להם סוף, אע"ג דעיקרו משום חומרת א"א, החמירו בו גם בשאר איסורים. ודבריהם אלו פירשו אותם במקום אחר וכתבו: והא דאמר רשב"ג כל ששהה שלשים יום באדם שאינו נפל, הא לא שהה ספיקא הוי וכו' וקיי"ל כוותיה, אע"ג דרוב אינם נפלים, וכן תוך ח' ימים בבהמה אסר אותם ולא אזלינן בתר רובא, התם משום שלא יבואו להקל בערוה והצריכוה חליצה במת בתוך שלשים יום, ולא רצו לסמוך על הרוב להתירה לשוק בלא חליצה, שלא יאמרו העולם שפיהק ומת ויבוא לידי לעז וקלקול. גם לענין אבלות פטור שלא יבואו להקל בערוה וכו', ואמרו כמו"כ בבהמה דגזרו בהמה אטו אדם, דאי לא הא לא קיימא הא (יבמות קי"ט, תד"ה מחוורתא).

1710

1711הא למדת שגם ביבמה לא רצו לסמוך על הרוב להתירה בלא חליצה משום שלא יבואו לידי לעז וקלקול, ופטרו מאבלות משום שלא יבואו להקל בערוה, כלומר להתיר בלא חליצה, ואסרו בהמה מתוך ח' אטו אדם שלא יבואו להקל בערוה. מכאן למדנו מפורש שיבמה נמי אעפ"י שהיא איסור לאו, ערוה מקרי, ודינה כאשת איש שהחמירו בה חכמים במיעוט המצוי. ולכן חוכך אני טובא להתיר נשואי יבמה לכתחלה בעדות טביעה במים שאין להם סוף, משום שאם כן יתירו גם באשת איש, ואי לא הא לא קיימא הא.

1711

1712ומ"מ בנדון דידן נראה שיש להתיר גם היבמות העגונות מלפני המלחמה מטעמים שכתבתי לעיל בסעיף א' וב', משום דהוא רוב דאיתיה קמן, שהרי אנן סהדי שמתו אלפים ורבבות מאלה שהיו כלואים ואסורים בגטאות או במחנות הסגר, ומאלו שהובלו למקומות המיתה. ובזה אין כאן מיעוט מצוי, אלא הצלה נסית לפליטי מות שהם פדויי ה'. ולכן כל הנעלמים שאבד זכרם הם בכלל הרוב שמתו, והרי הם בחזקת מתים, ומותרות נשותיהם או הזקוקות ליבום להנשא לכתחלה.

1712

1713אלא שמשום מדת זהירות וכדי שלא לבוא לידי לעז וקלקול במקרה שימצאו יבמיהם חיים, וכדי שלא ילמדו להתיר גם באשת איש, נ"ל להמתין להתירן של זקוקות ליבום אלה, י"ב חודש מיום כבושה של גרמניה. ואחרי זמן זה להתירן אחרי בדיקה מעולה ברשימות הנצולים.

1713

1714וצור ישראל יראנו בנחמה בישועת עם ישראל בארצות מגוריו, ובשיבתו אל ארץ נחלת ה' בהתרוממות קרנה של תורה, ושיבת שופטינו כבראשונה ויועצנו כבתחלה, ובבנין אפריון ואריאל.

1714

1715והנלע"ד כתבתי

1715

1716בענין עגונה

1716

1717(לאה"ע סימן יז)

1717

1718אדר ב' תשי"ב

1718

1719לכבוד

1719

1720הרב הגאון כמוהר"ר

1720

1721יהושע מנחם אהרנברג יצ"ו

1721

1722שלום וברכה!

1722

1723מכתבו הנכבד ובו שאלה להלכה באשה אחת שפנתה בכתבה לקנוסול הרומני שבמדינת רוסיה, בבקשה לחקור על מיתת בעלה שהיה בצבא, וקבלה תשובה מהקונסול, שהאיש אשר היא שואלת עליו אינו בחיים. ומעכ"ת הסתפק אם אפשר לסמוך על תשובה זאת להתירה מכבלי עגונה. וזאת תשובתי.

1723

1724א. שטרות העולין בערכאות של עכו"ם

1724

1725תנן התם, כל השטרות העולין בערכאות של עכו"ם כשרין חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים. ובגמרא גרסינן, בשלמא מכר, מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה, ושטרא ראיה בעלמא הוא, דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעו נפשייהו וכתבין ליה, אלא מתנה במאי קא קני? לאו בהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא, אמר שמואל דינא דמלכותא דינא, ואי בעית אימא תני חוץ מכגיטי נשים (גיטין י,ב).

1725

1726בסוגיא זאת נאמרו שתי שיטות:

1726

1727א. שיטת הר"ן והרא"ש והרשב"א בחדושיו, דשני התירוצים אינם חלוקים לדינא, דשניהם מודים שדין דינא דמלכותא דינא, לאו דוקא בדברים שהם לטוב המלכות, אלא אפילו בדברים שבין אדם לחברו, כגון הלואות ומכירות ומתנות וכדומה, ולא נאמרו שני התירוצים אלא לתרץ מתניתין בשתי פנים: א. בדינא דמלכותא במקום דאיכא הורמנא דמלכא, היינו מצות המלך, שכל השטרות יעשו לפני הערכאות ובאישורם. וזהו פירוש שטרות העולים בערכאות של גויים. ב. במקום שאין הורמנא דמלכא, וממילא אין גם משום דינא דמלכותא. תני חוץ מכגיטי נשים, ולא הוכשרו שטרות העולים בערכאות, אלא שטרי מכר ודומה להם, שאין השטרות משמשים לקנין אלא לראיה בעלמא.

1727

1728לשיטה זאת מכוונים דברי רש"י דכתב: כל השטרות שנעשו בערכאות של עכו"ם שנעשו השטרות על ידי בית דין של עכו"ם, כשרין, דדינא דמלכותא דינא, חוץ מגיטי נשים, דלאו בני כריתות נינהו, הואיל ולא שייכי בתורת גיטין וקדושין, אבל על הדינין נצטוו בני נח (גיטין ט,ב). ולכאורה יש להקשות על דבריו, דפירש מתניתין כתירוצא קמא: דינא דמלכותא, ולא כאיבעית אימא: תני כגיטי נשים, היפך המקובל מרבותינו ז"ל בכללי הפוסקים, דאיבעית אימא הוא כלשון איכא דאמרי שהוא עיקר (אוצר הגאונים גיטין חלק התשובות ס. לא, ולקוטי פירוש רבינו חננאל גיטין י, ס' כ"א, ומגדל עוז הלכות חובל ומזיק פ"ד ה"ג). מכאן מוכח דרש"י ז"ל סובר כדעת הר"ן והרא"ש דתירוצי הגמרא לא פליג לענין דינא, לפיכך נקט תירוצא קמא דדינא דמלכותא דינא, שהוא מתרץ מתניתין ככתבה. ולתירוצא בתרא צריך להגיה: תני כגיטי נשים.

1728

1729ב. שיטת הרמב"ם ז"ל, דשני התירוצים חולקים לענין דינא, ולתירוץ בתרא סבר שאין דינא דמלכותא נוהג בכל עניני שטרות שבין אדם לחברו, הלכך אפילו במקום שיש הורמנא דמלכא אין השטרות העולים בערכאות כשרים אלא בשטרי מכר וכדומה לו, שהשטר אינו [אלא] לראיה. וגם זה אינו אלא בערכאות, והיינו בקיום השופט שלהם, וכדאמרינן רבינא סבר לאכשורי בכנופיאתא דארמאי, קיבוץ אנשים לדין אמ"ל רפרם ערכאות תנן (שם י"א).

1729

1730ברם סוגיא זאת צריכה עיונא ודקדוקא, דמן הדין אין להכשיר שטרות העולין בערכאות אפילו בשטר ומכר, שהם ראיה בעלמא, מטעם דלא מרעי נפשיהו, שהרי העכו"ם פסולים לעדות, וכל פסולי עדות אין דנים על פי עדותם, אפילו אם ידוע לנו דלא משקרי, תדע לך שהרי משה ואהרן, אעפ"י שאין להטיל ספק בנאמנותם, אין דנים על פי עדותם אפילו בשטרי מכר, משום שהם פסולים לעדות מדין תורה מטעם קורבא, וכל שכן הוא לפסולים לעדות מדין תורה מצד עצמם. בשאלה זאת עמדו רבותינו ז"ל וכתבו: ואם תאמר אם כן משה ואהרן מאי לא מהימני הא ודאי לא מרעו נפשייהו? ויש לומר דעכו"ם אינן פסולין מן התורה אלא מטעם שהם גזלנין, והני דידעינן בהו דלא מרעי נפשייהו מהימני, מספר החכמה רבינו יקיר ז"ל היה אומר דעכו"ם המוחזקים שאינם שקרנים, כשרים להעיד כדאיתא בגיטין, כל השטרות העולים בערכאות של גויים כשרים אפילו בחותמיהם עכו"ם, אבל משה ואהרן פסולים הם מן התורה משום קורבא. ואין נראה לי להכשיר עכו"ם לעדות, כיון דאין בכלל אחיך ולא עדיף מעבד, והכא נראה שתקנת חכמים שתקנו בשטרות העולים בערכאות של עכו"ם שיהיו כשרים, לפי שהעכו"ם מקפידין על השטרות שבערכאותיהן אם הם נפסלים (מרדכי גיטין פ"א ס' שכ"ד).

1730

1731והנה הקצוה"ח כתב: ונראה דרש"י נמי הכי ס"ל כספר החכמה שכתב דגיטי נשים פסולין משום דלאו בני כריתות נינהו, אבל על הדינין נצטוו (גיטין ט,ב). ואין דבריו נהירין לע"ד, דרש"י כתב כן לתירוצא קמא דגמרא דינא דמלכותא דינא, ולתירוץ זה כשרים גם בשטרי מתנה לא משום עדות אלא משום מעשה בי"ד, וכדכתב: ערכאות על ידי בית דין של עכו"ם, ולזה כתב רש"י להסביר טעם כשרות כל השטרות העולין בערכאות שנצטוו על הדינין, כלומר על מנוי דיינים (עיין רמב"ם הלכות מלכים פ"ט ה' י"ד), ובכלל זה הוא גם דינין עצמם שאם אין דינין אין דיינים (עיין לח"מ שם).

1731

1732וכיון שמצווים על דינין ודיינין, יש תוקף לבתי דינין ודינין שלהם מדינא דמלכותא, אבל בגיטין דכתיב בהו "כריתות", אין העכו"ם שייכים בהם אלא בשלוחים מביתו היא כגרושה (הלכות מלכים פ"ט ה"ח). לפיכך אין תוקף לגיטין הנעשים בערכאותיהם מדין דינא דמלכותא.

1732

1733וזהו לתירוצא קמא דגמרא, אבל לתירוצא בתרא, סברי ספר החכמה ורבינו יקיר דעדים כשרים לעדות, אם ידוע שהם נאמנים, ואין הוכחה מדברי רש"י דסבר כמותם. ולעיקר דברי החכמה הקשה הקצוה"ח מסוגין דגמרא: אלא מתנה במאי קנה וכו', ולדברי ספר החכמה מאי קושיא, הלא כשרים המה כמו ישראל, ונדחק לתרץ עפ"י מ"ש התוס' (קידושין י"ד,ב תד"ה הואיל), דעכו"ם אינו קונה בשטר אפילו קרקעות, אם כן אינו שייך בשטר ופסולין לעדות כמו גט, ומשום דלאו בני שטרא נינהו (קצות החושן ס' ס"ח ס"ק א).

1733

1734ולע"ד נראה שאין אנו צריכים לזה, וקושית הגמרא היא מאי שנא מגיטי נשים שאינן נאמנים, משום שיש בעדותם משום יקום דבר, היינו: לא לקיים דבר, ומטעם זה יהיו פסולים גם בשטרי מתנה, כיון שהוא שטר של קנין. וכן כתבו תוס' רי"ד: והאי שטרא חספא בעלמא שלא יקרא שטר שראוי לקנות בו, אלא בעדות קיימת, ועדות העכו"ם אינם כלום, ואע"ג דקי"ל דלא מרעי נפשיהו, מ"מ אינה עדות מן התורה, ונהי דמהימנינו להו במילתא דלא איברו סהדי אלא לשקרי, וכאלו שניהם מודים דמיא, אבל בדבר שהקנין תלוי בעדותם, שאף אם שניהם מודים, לא קנה הקרקע בשטר אם אין שם עדים, אותה עדות של עכו"ם אינה כלום (תוספות רי"ד גיטין שם). ועל כל פנים, אעפ"י שמסוגין אין סתירה לדברי ספר החכמה, מכל מקום דבריו מופרכים מדין זה שאינם אחיך, וכדכתב המרדכי, וצריכים אנו לטעמא דמרדכי שמה שנאמנים בשטרות העולים בערכאות הוא מתקנת חכמים, מפני דרכי שלום, הואיל והם מקפידים אם נפסלין שטרותיהם. וכן כתב בהג"א, ולפי זה צריך לומר שתקנת חכמים היתה רק בשטרי מכר, משום שזה הוא זילותא דערכאות, אם מכירה שנעשתה בפניהם מתבטלת והלוקח מפסיד מעותיו, אבל במתנה לא מקפידין אם לא תתקיים המתנה, הלכך חוזר הדין לסיני שאין עכו"ם נאמנים בעדותם.

1734

1735ולהלכה הגאונים נשאלו במתיבתא, על פסק הלכה, כתירוצא קמא או כתירוצא בתרא וכתבו: הכין פסקו כל רבואתא כהאי שנויא בתרא, ולא שמיע לנא במתיבתא מאן דסמך על שטר מתנה העולה בערכאות של גויים, והכי אמרינן: דבעלמא איתא לדשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא, אבל הכא אי הוה איתא לענין מתנה וסתם מתניתין כללא דלא נפקא מיניה מתנה, לא הוה צריכי לשנויי שינויא אחרינא וכו', וכיון דהכי סליקא שמעתא, וכל כי הני לישאני דפליגו קא נאטו רבנן למסמך אבתרא כד לא מוכח קמא ומשוו ליה כמסקנא וכו' והכא האי דאתי לאפוקי ארעא בשטר מתנה העולה בערכאות של גויים ידו על התחתונה וכו' (אוצר הגאונים גיטין חלק התשובות ס' ל"א).

1735

1736וכן כתב האו"ז פר"ח זצ"ל: אוקימנא למתניתין חוץ מכגיטי נשים ושחרורי עבדים, ודייקינן מתנה כמותם. ופסקו פר"ח והרב משה בר מימון כלישנא אחרינא דשנינן תני חוץ מכגיטי נשים וכו', ולישנא אחרינא שני חוץ מכגיטי נשים, ופסקי רברבתא כלישנא אחרינא (אוצר הגאונים לקוטי פר"ח גיטין י,ב סימן כב-כג).

1736

1737והרמב"ם ז"ל פסק כדעת הגאונים שכן כתב: אבל כל שטרות שחותמיהן עכו"ם, הרי אלו פסולין, חוץ משטרי מקח וממכר ושטרי חוב, והוא נותן המעות בפניהם ויכתבו בשטר לפנינו מנה פלוני לפלוני כך וכך דמי המכר או מעות החוב, והוא שיהיו עשויין בערכאות שלהם, אבל במקום קבוץ פליליהן בלא קיום השופט שלהם, לא יועילו כלום. וכן צריכים עדי ישראל שיעידו על אלו העכו"ם שהן עדי השטר, ועל זה השופט שלהן שקיים עדותן שאינן ידועים בקבלנות שוחד (הלכות מלוה ולוה פ' כ"ז ה"א). ודבריו ברור מללו שהוא פוסק כדעת הגאונים, והיינו כתירוצא בתרא דגמרא, תני חוץ מכגיטי נשים. וכן כתב המ"מ, והנה במ"ש וכן צריכים העדים וכו', כתב הרא"ש ולא מסתבר לי, דאם כן נפל פיתא בבירא, דמי יעיד עליהם בזה דסתם עכו"ם מקבלי שוחדא, כדאמר בפרק כל כתבי, אלא מסתברא דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא (הרא"ש גיטין סימן י'). ומרן הבית יוסף תירץ דברי הרמב"ם וכתב: ולפי האמת אין זו קושיא, דאיכא למימר אין הכי נמי דסתם עכו"ם מקבלי שוחדא, מיהו כל היכא דהוו דייני ואזלי ולא אישתכח עליהו ריעותא ולא מפקינן להו מחזקת הכשרות אלא בראיה (בית יוסף חו"מ ס' ס"ח). והפרישה דחה תירוץ זה וכתב: דאשרי בתמיהתו כתב דסתם עכו"ם מקבלי שוחדא כדאמרינן פרק כל כתבי. ושם משמע קצת דקאי גם אערכאות, דגרסינן התם ההוא פלוסופא וכו', הרי לפנינו משמעות דגם הדיין שלהם הקבוע לדון ומייתי מיניה הרא"ש דאפילו הן מסתמא ממקבלי שוחד.

1737

1738ולע"ד נראה לקיים תירוץ מרן הבית יוסף, דבאמת לא כל דיין שלהם מסתמא אינו מקבל שוחד, אלא כל ערכאות דדיני ואזלי ולא אשתכח עלייהו ריעותא, דכל זמן שלא נשמע עליהם ריעותא עומדים אחזקתם דלא מרעי נפשייהו, ועובדא דההוא פלוסופא אם גם נניח שהיה שופט קבוע, מכל מקום הרי היה ידוע שמקבל שוחד, ומה שהוא מכריז על עצמו דלא מקבל שוחדא עשה אותו ללעג בעיני הכל, ולכן בעו לאכוחי עליה. ובאמת דברי הרמב"ם ז"ל נובעים מדברי הגאונים ז"ל בתשובתם שכתבו: הכי חזינן כי המדינה הזאת שאנו שוכנין בתוכה והיא בגדאד, אין מקבלין בערכאות של גוים אלא עדים פקחים וגדולים ועשירים, שלא נתלה עליהן גזל ולא דבר שקר ולא דברי שוא, ושמצויינין בדתם ונקראין אלמעדלין, כגון אלה אם העידו על שטר מכר או הלואה וסדרו את העדות בערכאות שלהם וקבלו השופט שלהם, אף אנו דנין באותו השטר וכשר הוא אצלנו. והמדינות האחרות הגדולות שבבבל, יש בהן מי שעדי הגוים המוצבין לעדות כך הם מצויינים וכו', ואין אנו יודעים מה בלבם וכל הגוים אינן עדינו בסודם, אלא בחזקת חשד, אבל כיון שהן מראים… ורבותינו אמרו אעפ"י שחותמיהן גוים כשרים, אף אנו מכשירים אותו, ויש מקומות וכפרים מרוחקים שאינם כך, אלא שקרנות וכזבנות ידועה בהם וכו', כגון אלו אין אנו מכשירין שטרותיהן (אוצר הגאונים גיטין חלק התשובות ס' לב).

1738

1739מדבריהם למדנו, שלא הכשירו שטרות מכר או הלואה שנעשו בערכאות של גוים אלא בערכאות שהן ידועות בהקפדתם של העדים והשופטים גם יחד, שיהיו נאמנים ומצוינים בדתם ונאמנותם, ואין השופט שלהן מקבל עדותם אלא אם הם ידועים ומצוינים להם בכך. וגם זה לא מפני שודאי הם נאמנים, שהרי אין אנו בלבם ואין עדינו בסודם, אלא כיון שהם מראים במעשיהם שמקפידים בכך שלא יצא דבר שקר מתחת ידם, סומכין עליהם משום שכך הורו רבותינו ז"ל, אעפ"י שחותמיהם גוים כשרים.

1739

1740לאור דברי הגאונים יוצאים דברי הרמב"ם מפורשים ומבוארים היטב, שהכונה היא שידעו עדי ישראל שאלו העדים שהם עדי השטר, ועם זה השופט שלהם שקיים עדותם, שאינם ידועין בקבלנות שוחד, דוק ותשכח שלא אמר שאינם ידועים שקבלו או שהם מקבלים שוחד, אלא שאינן ידועים בקבלנות שוחד, כלומר שהם מתרחקים מפעולה זאת, והם הם דברי הגאונים בתשובתם.

1740

1741והם הם דברי הרמ"ה שכתב: והוא דמתחזקי בהימנותא דלא מצלי דינא ולא מחנפי לבר נש ולא מקבלי שוחדא, ואף לא מקבלי סהדי, אלא אם כן איתחזק להו בהימנותא, והך חזקה דהוחזקו בה כגון דהוו דייני ואזלי (טור חו"מ ס' ס"ח).

1741

1742ומר"ן ז"ל פסק כדברי הרמב"ם, אבל רמ"א ז"ל הביא דעת יש אומרים להכשיר עדות גוים בערכאות, דכל שנעשה בפניהם לא מרעי נפשיהו, ואפילו נפק עליהו קלא דמקבלי שוחדא להטות משפט, מכל מקום לעדות שקר לא מרעי נפשיהו, ואפילו נפק עליהו קלא דמקבלי שוחדא להטות משפט, מכל מקום לעדות שקר לא מרעי נפשיהו, ועוד הוסיף וכתב: ובכל מקום שמשפט המלך לכתוב כל הדברים בערכאות, כל השטרות העשויין בפניהם כשרים, וכל שכן במקום שנהגו להכשירם (חו"מ שם סעיף א). ואף לדבריו אין להכשיר עדותם אלא בערכאות, ומטעם דלא מרעי נפשייהו.

1742

1743ועתה צריכים אנו לברר דעתם של הרמב"ם והשו"ע שפסקו להכשיר שטרות מכר והלואה שנעשו בערכאות של גוים, אם זהו מן הדין, וכסברת ספר החכמה ורבנו יקיר דסברי דבידוע שאינם משקרים כשרים לעדות בדבר שאין הם מקיימים דבר, ואם אמנם המרדכי סתר דבריהם משום דגוים פסולים לעדות, משום שאינם בגדר אחיך, מכל מקום אין סברתם דחויה לגמרי, והיא מתקיימת על פי הסבר התוס' רי"ד, דכל עדות שהיא בבחינת לא איברו סהדי אלא לשקרי, הרי זה כהודאת בעל דין, מה שאין כן בדבר שעושה קנין כגון מתנות, אין מקבלים עדותם. או שהרמב"ם ומרן סוברים כדעת הר"ן, הרשב"א והרא"ש שדבר זה תקנתא דרבנן בשטרי מכר משום דרכי שלום, שהגוים מקפידין אם נפסלים שטרות כאלה שנעשים בערכאותיהם.

1743

1744דבר זה לאו בפירושא איתמר, אבל מכללא איתמר, מדכתב הרמב"ם ז"ל: וכן שטרי (חוב) והודאות ומתנות ופשרות ומחילות שהן בעדים שלהן, אעפ"י שיש בו כל הדברים שמנינו הרי הם כחרסים (הלכות מלוה ולוה פכ"ז ה"א).

1744

1745והנה הכ"מ תמה על זה דמחילות אמאי אינם כשרים, הא אם מחל לו שלא בפני עדים מהני דלא איברו סהדי אלא לשקרי והשטר אינו אלא לראיה. והריב"ש בתשובה כתב, ואולי אגב שיטפא נקט שטרי מחילות.

1745

1746ולע"ד נראה שדברי רבנו הרמב"ם ז"ל הם נכונים, שהוא סובר שמה שהכשירו בשטרי מכר הוא מתקנתא משום דרכי שלום, שמקפידין הערכאות, ותקנתא זאת אינה אלא במכר או במלוה שדומה לה שיש בהם קפידא למלכות, אבל הודאות ופשרות ומחילות הרי הן כמתנות שלא תקנו בהם חכמים להכשיר שטרות אלה העולים בערכאות של גוים.

1746

1747לאור הלכה זאת נדון בעדות ערכאות לענין היתר עגונה.

1747

1748והנה לדעת הרא"ש והר"ן ודעמיהו שפסקו כתירוצא קמא, להכשיר כל שטרות העולין בעש"ג מדין דינא דמלכותא, ודאי שאין לדון להתיר אשה לעלמא על פי עדות גוים שעולין בערכאות, דכללא הוא דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עכו"ם, דאם כן בטלה כל התורה (חו"מ ס' שס"ט סעיף י"א).

1748

1749ובודאי הגמור שהיתר עגונא אין בו הנאה למלך לולא תקנת בני המדינה, הלכך אין לנו אלא תורתם של רז"ל להתיר אשת איש על פי הוראותיהם, ברוך שבחר בהם ובמשנתם. ולדעת הרמב"ם ודעמיה דפסקו כתירוצא בתרא דגמ', אי בעית אימא כגיטי נשים, הנה לפי נמוקם של ספר החכמה ודעימיה שמדין תורה נאמנים העכו"ם בעדות ערכאות כיון דלא חשידי לשקר, יש לומר שגם בעדות מיתה נאמנים וסומכין על עדותם להתיר אשת איש, הואיל ואין בעדות זאת משום מקיימי דבר, אלא זאת היא בבחינת לא איברו סהדי אלא לשקרי, וכיון דמוחזק לנו דלא מרעי נפשייהו נאמנין.

1749

1750אבל לדעת הרא"ש והר"ן שגם הרמב"ם סובר כוותיהו, וכדכתיבנא, שמה שהכשירו שטרות מכר העולין בערכאות הוא מתקנת חכמים, יש לומר שאין הדברים אמורים אלא בשטר מכר וכדומה, שהערכאות מקפידים אם יהיו נפסלים, מה שאין כן בעדות מיתה, שאין הערכאות מקפידים אם אשה זאת לא תנשא, לא תקנו לסמוך על עדותם להתיר אשת איש לעלמא. אולם אחרי התבוננות נראה שלעדות מיתה להיתר עגונא, סומכין על ערכאות לדברי הכל, דהא התירו גם על פי עד אחד וקרוב, ואפילו על פי עדות אשה וגוי מסיח לפי תומו, וטעמם, אי משום דאשה דיקא ומנסבא, ואי משום שהוא מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי, וכדכתב הרמב"ם ז"ל, שלא הקפידה תורה על עדות שני עדים ושאר משפטי העדות, אלא בדבר שאי אתה יכול לעמוד על בוריו אלא עפ"י העדים ובעדותן, אבל דבר שיכול לעמוד על בוריו שלא מפי העד, ואין העד יכול להשתמט אם אין הדבר אמת, כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד העד שקר, לפיכך הקלו בו חכמים והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה, כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות (הלכות גירושין פי"ג הכ"ט).

1750

1751והנה הראב"ד ז"ל הוסיף וכתב, אי נמי דאיהי דייקא ומנסבא, ועיין מ"מ ולח"מ. ומכל מקום גם לטעמא דדייקא ומנסבא צריכים אנו לנמוקו של הרמב"ם, שהרי לא מצאנו בכל התורה להאמין את בעל דבר עצמו, אפילו אם יהיה נאמן כמשה ואהרן, אלא עיקר הטעם הוא, משום שרחוק הוא שיעיד בו העד בשקר, אלא שבמקום שיש לתלות בדדמי שאמר כגון שהעיד שמת במלחמה אינו נאמן עד שיאמר קברתיו. וכן שהאשה הוחזקה שקרנית בענין זה אין סומכין על עד אחד, משום חזקה דלא משקרי. ולשני הטעמים הכל הולך למקום אחד שקים להו לחכמים שעדות זאת היא קרובה לאמת שרחוק הוא שיעיד שקר.

1751

1752מכאן אנו למדין להקל בכל עדות שקים להו לחכמים, שבכגון זה לא מעידים עדות שקר. וכיון שמצאנו בדבריהם שערכאות לא משקרי, משום דלא מרעי נפשייהו, מזה נלמוד גם לעדות אשה שהאמינום חכמים גם אם אינם מסיחים לפי תומם.

1752

1753קושטא הוא דהרמב"ם תלה נאמנות עדות בתנאי שיעידו עדי ישראל שאינם ידועים בקבלנות שוחד, וטעמו ונמוקו עמו מדגרסינן בגמרא ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא וכגירסת הרי"ף. מכל מקום בעדות מיתה, מתוך ספרי או תעודות רשום המיתה, אינו ענין לשוחד והוא בכלל עדות גוי מסיח לפי תומו. שאעפ"י שאפשר להיות שעושה זאת כדי שיאמינו בדבריו, מכל מקום כיון שהעדות עצמה הוא דבר דעבידא לאגלויי, ואינו יכול להשתמט אם אין הדבר אמת, דייקי טפי בערכאות דלא מרעי נפשייהו. ומטעם זה סומכין על עדותם שבכתב ואפילו אם הוא עד מפי עד, משום שבכגון זה לא מרעי נפשייהו.

1753

1754ולדעת הרא"ש סתם ערכאות לא מקבלי שוחדא, או אפילו אם ידענו דמקבלי שוחדא להטות הדין, לא מרעי נפשייהו להעיד שקר, ודאי בערכאות עדיפי מגוי מסיח לפי תומו, ועל כל פנים לא גרעי ממנו וסומכין על פיהם להתיר עגונא דאיתתא, ובצרוף צדדים אחרים להתיר, כגון אבד שמו ונשכח זכרו, אחרי עבור שנה ודאי שיש לסמוך על דעתו, ועל כגון זה נאמר כדאי הוא ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק (נדה ו,ב בתד"ה שעת הדחק). וכל ענין עגונא הוא שעת הדחק, שאין עדים אחרים להתירה, ושקדו חכמים שלא תהיינה בנות ישראל עגונות.

1754

1755אחרי כותבי זאת, ראיתי בתשוב' חת"ס (אה"ע סי' מ"ג), דהעלה להתיר עגונא עפ"י עדות בכתב של ערכאות של גוים מדין מסיח לפי תומו, וכמ"ש לע"ד ובכלל דבריו דברי.

1755

1756ויש להסתייע בזה ממ"ש רמ"א ז"ל, ריקים המומרים ופוחזים שחזרו בתשובה, אך לא בתשובה שלמה, אין לסמוך על עדותן, רק במסיחין לפי תומן, או בידוע שהעידו בלא רמיה ועקול (אה"ע ס' י"ז סעיף ו'). מלשון זה משמע דבידוע שהעידו בלא רמיה ועיקול נאמנין אפילו אם אינם מסיחין לפי תומן. והנה בפתחי תשובה כתב: עיין במה"צ (סק"ל), שתמה על זה, דהא מהראי"ה נסתפק בדין זה אם הוא פסול להעיד מן התורה, אם לא במסיח לפי תומו כדין כותי, ואם כן מה מהני זה שהעיד בלא רמיה אטו כותי מועיל כה"ג, והנוב"י תרץ דברי רמ"א דאיירי במקום שיש רגלים לדבר, ובזה נאמן הגוי אפילו אינו מסיח לפי תומו, אלא שהסס בדין חדש זה להורות הלכה למעשה, והחתם סופר כתב, אין לסמוך על היתר זה כלל (פתחי תשובה שם ס"ק מ"ב). ולע"ד נראה שדינו של רמ"א שהוא נובע מתשובות מהרי"א לא נאמר במקום רגל"ד, ובאמת רגלים לדבר אינו מכשיר עדות גוי שאינו מסיח לפי תומו, ואדרבה מגרע גרע, משום שיודע שיש רגלים לדבר הוא מתחזק בעדותו אפילו אם הוא שקר, שלכשיתגלה שקרו יכול להשתמט ולומר על סמך רגלים לדבר העדתי, ומטעם זה אין גוי מסיח לפי תומו נאמן וכדכתב רמ"א. אבל אם יש לומר שכתב כן משום שיצא קול שמת, כגון שטבע במים שאין להם סוף וכדומה, אין מתירין על הכתב (שם סעיף י"א). והוא הדין או וכל שכן הוא שאין להאמין גוי שאינו מסיח לפי תומו כשיש רגלים לדבר.

1756

1757אבל דברי הרמ"א הם נכונים וברורים, שהנה מהרי"א ז"ל כתב בתשובתו הראשונה, בדין מומר שלא חזר בתשובה שלמה: ואם לא מסיח לפי תומו, מכל מקום מהך דתשוב' מור"ם היה נראה דהאי איתתא שריא לאינסובי עפ"י עדות דמיכל שרנץ אע"ג דלא חזר בתשובה שלמה, אלא דלבי נוקפי להתיר מטעם זה, דלכאורה משמע דכי האי גוונא פסול מדאוריתא. ולכן לא מלאני לבי להתיר על דעתי לחודיה וכו' (פסקים וכתבים למהרי"א ס' ר"ך).

1757

1758מדבריו למדנו שאם היה ברור שמכיון שחזר לדתנו אמרינן הרהר בלבו תשובה גמורה, וחשיב צדיק גמור, אעפ"י שהוא פסול מדרבנן, מקבלים עדותו, אפילו כשאינו מסיח לפי תומו, אלא משום דלכאורה נראה שהוא פסול מדאורייתא, לבו נוקפו להתיר עד שיסכים עמו מהרי"ו או שני תופסי ישיבה. ובתשובה אחרת כתב: משום הלין נראה אם לא הוחזקו להם שני משה בן יונתן שנתכסו מן העין דהך איתתא שריא לעלמא וכו', בתנאי זה אם ידוע למר שהעיד בלא רמיה, כי אינו מכיר את העד אם הוא מן הפוחזים דלא חיישי במידי לאסהודי שקרא וכו'. לכך אם נראה למר שיש שום עיקול ונכל ועוקבא בהודעת עדות זאת, כגון אם חשדוהו להעיד (הדברים ככתבם אינם מובנים וצריך להגיה אם שכרוהו להעיד). וכי האי גונא איני נמנה להתיר כלל, אבל אם העדות הוא בתום וביושר שאין ניכר בהם שום עולה, מספקת היא להתיר האשה הזאת לעלמא (שם ס' רכ"ד ובית יוסף אה"ע ס' י"ז).

1758

1759והנה תשובות אלה נראות כסותרות, שודאי פוחזים דלא חיישי במידי לאסהודי שקרא פסולין לעדות מדאוריתא. ולפיכך כשבאו להעיד בבית דין (כנדון שאלתו), הרי אינן מסיחין לפי תומן ועדותם בטלה, כמו שכתב בתשובתו שלפני זאת, מכאן למדנו בדעת מהרי"א דכל שניכרים הדברים שהעדות היא בתם וביושר, מקבלים עדותם של פסולי עדות אפילו כשבאו להעיד.

1759

1760וטעמא דהאי דינא הוא, שמדין תורה עדות מיתה, הואיל והוא מילתא דעבידא לגלויי אינה צריכה עדות ולא כל משפטי העדות. ולכן גם הקרובים ופסולים נאמנין, וגוי נאמן מדין זה, אלא משום שחשוד לשקר אפילו בכגון זה, לכן במסיח לפי תומו, כיון שאין מקום לחשוד בשקר, נאמן להתיר אשה לעלמא על פיו. והוא הדין במקום שניכרים הדברים שהעדות היא בתום לב ויושר נאמן אפילו כשאינו מסיח לפי תומו, דהכרה זאת עדיפא מרגלים לדבר, שאדרבה מחזק חשד השקר כדאמרן, ועדיפא גם ממסיח לפי תומו.

1760

1761ולפי זה מבוארים היטב דברי רמ"א דכייל שתי הלכות אלה בחדא מחתא וכתב: ריקים המומרים ופוחזים שחזרו בתשובה, אבל לא בתשובה גמורה, אין לסמוך על עדותם רק במסיחין לפי תומן, או בידוע שהעידו בלא רמיה ועיקול. והכל לפי ענין העד וראות עיני הדיין. וכוונתו ברורה ומפורשת לומר, דידוע שהעידו בתם לב ויושר, הוא כמסיח לפי תומו, והכל לפי ענין העד, כלומר שחזר בתשובה גמורה, או שהוא מסיח לפי תומו, או לפי ראות עיני הדיין, אפילו אם לא חזר בתשובה, או שאינו מסיח לפי תומו, אם רואה הדיין שאין בדבריו רמיה ועיקול – סומכין על דבריו, והוא הדין בגוי שאינו מסיח לפי תומו. ומה שהצריכו מסיח לפי תומו, היינו בסתם הגדה שאין להכיר בה שנאמרה בלא רמיה, אבל בידוע שנאמרה בתום לב ויושר, נאמן אפילו באינו מסיח לפי תומו.

1761

1762דון מינה לעדות הערכאות בענין מיתה, הואיל וערכאות לא מרעי נפשיהו, הרי זה כאילו ידוע שדבריהם בתום ויושר ובלא רמיה ועיקול. והרי הם עדיפי, או כמסיח לפי תומו וסומכין עליהם להתיר האשה מעגונא וכמ"ש החת"ס.

1762

1763שבתי וראיתי דברי הגאון מהר"מ בענט זצ"ל, שחלק על החת"ס וכתב להתיר על פי ערכאות שלהם לחוד, מבלי מסיח לפי תומו, אע"ג דלא משקרי, מכל מקום לא נאה להתיר משום "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס" [שמות כג,א], והרי הרא"ש לא התיר עדות בעלי תשובה משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות. והיש"ש שלהי יבמות ס' כ"ה תמה ע"ז, ומכל מקום לא מלאו לבו להתיר והוא הדין לעדות ערכאות.

1763

1764ומרן החת"ס תמך בדבריו מטעם זה, שכיון שמן התורה פסול לעדות, אין לנו אלא מה שהתירו חכמים להדיא, כי אולי ראו שסגי בתקנת עגונות להתיר מפי עד אחד ואשה שפחה וגוי מסל"ת, אבל להשית רשע עד, או שאינו תחלתו וסופו בכשרות זה לא צריך וכו'. וצריכים לומר לפי זה מה שהתירו עדות בערכאות, משום דהתם היו צריכים לאותה תקנה, או משום נעילת דלת, או משום שלום מלכות, ואולי בעדות מיתה לא שייך זה ומנ"ל להקל. ומכל מקום עתה שכמה מאות מישראל מתו בין צבא המלחמה, ואם לא נכשיר עדות ערכאות שלהם איכא חשש עגונא יותר ויותר. מכל הנ"ל ע"כ במקומי אני עומד לזכות (חתם סופר ח"ג סימן מ"ג). ולע"ד נראה שאין מקום לחשש זה ד"אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", משום דבעדות אשה, כיון שהוא מילתא דעבידא לגלוי אין בו דין עדות לכל משפטיה, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל. ומטעם זה הוא שתקנו להתיר עפ"י עדות אשה וגוי מסל"ת, ובכלל תקנה היא היתר עפ"י ערכאות, שהיא עדיפא או דומה למסיח לפי תומו וכדכתיבנא.

1764

1765אולם היתר זה של עדות ערכאות הגבילו החתם סופר ז"ל בתנאים אלה: א. שישראל ראה את הכתוב בספר על מיתתו של איש זה. ב. אם ישראל שאל בקונסוליה, אעפ"י שאינם מראים לו בפנים, רק הם רואים ומשיבים כך, ושוב ממקום אחר השיג טאטענשיין כתוב באותה ענין ממש וחתום בחותם של ערכי, אעפ"י ששניהם הוה כמו עד מפי עד, כי הכותב בעצמו לא קברו, מכל מקום יש להקל אפילו כתב גוי כי האי גוונא (חתם סופר שם ס' מ"ד).

1765

1766וכעין זה כתב בתשובה אחרת: וע"כ התרתי בנדון שבא לפנינו זה תלתא זימני, שהיהודים שאלו משרי קומידאט, והם כתבו למקום יענראל קאמטנדט, ומשם נשלח תעודת מיתה העתק מפנקס הערכי וחתום בחותם האמבעט מושב השרים, והואיל והדבר יצא מערכי לערכי וחתום גם בחותם האמבעט, דהמזייף בו מחייב ראשו למלך, וחזקה גדולה דתרוויהו לא משקרי, וגם מדכתבו על הדואר והשיגו תשובתם על הדואר אינו צריך קיום, דמי ישיב לשרי קומידאט תשובה על שאלתם בבי דואר, כי אם למי ששלחו לו (חתם סופר ס' צ"ד). מכללם של דברים למדנו שאין להתיר בעדות של ערכאות אלא מפי ישראל שראה את שם המת בספר הערכאות, או על תעודת מיתה בחתימת שר הממשלה.

1766

1767תבנא לדיננא. מדברי מכתבו של הרה"ג י. מ. אהרנברג מתברר שהודעת המיתה שבנדון דידן היא באה לשאלתה של העגונה זאת מהקונסול הרומני שבמדינת רוסיה בלשון זה: האיש אשר היא שואלת עליו אינו בחיים.

1767

1768ובכן יש להסתפק טובא אם הקונסול של מדינה אחרת חשוב כערכאות של גוים של אותה מדינה, הואיל והרשמת המתים שבמדינה נעשית על ידי השלטונות של אותה המדינה. ובכגון זה יש לומר שההרשמה בספר הוא כמסיח לפי תומו. ומה שמודיעים זאת בתעודה חתומה מהשלטונות, יש לה דין תעודת ערכאות של גוים דלא מרעי נפשייהו, אבל הודעה זאת היוצאת מתוך שאלה אין לה דין ערכאות של גוים. ואמנם יש מקום לדון ולומר שגם הקונסול יש לו דין ערכאות של גוים, הואיל והוא מקבל ידיעות אלה על אלה שהם נתיניו מפי השלטונות שבמדינה, והואיל וזהו מתפקידיו הקונסולריים לרשום בספר מיתת נתיניו בעיר ובמדינה שהוא יושב בה בתפקידו. אבל במה דברים אמורים אם כותב זה בצורת תעודה קונסולרית אפילו על ידי שאלה, אבל כתיבת מכתב תשובה, אפילו היא חתומה בחותמת הקונסול, אינה תשובה כתעודת ערכאות, אלא יש לה דין עדות גוי מפי גוי מסיח לפי תומו או מסיח לפי תומו בכתב.

1768

1769הנה מסיח לפי תומו מפי גוי מסיח לפי תומו, פסק מרן ז"ל: עכו"ם מסיח לפי תומו מפי עכו"ם מסל"ת משיאין על פיו, ורמ"א ז"ל כתב אפילו לא העיד בפירוש שהעכו"ם הראשון מסיח לפי תומו, אזלינן מספיקא לקולא ויש חולקין על זה (אה"ע סי' י"ז ס' ט"ו). ובח"מ כתב דיש לחוש לדעתם באסור אשת איש (שם ס"ק ל"ה). ובמסיח לפי תומו בכתב רבים הם הסוברים שאין סומכין על דבריו (עיין פתחי תשובה שם ס"ק נ"ב).

1769

1770ומכל מקום בערכאות של גוים יש לומר דסתמא הוי גוי הראשון מסיח לפי תומו. והחת"ס העלה להתיר גם כשהעדות היא בכתב, משום שבכתב דייקי טפי ולא מרעי נפשיהו (חת"ס אה"ע ס' מ"ג מ"ד).

1770

1771מכל מקום אין הדברים אמורים אלא בתעודה ממשלתית, אבל בכתב תשובה לשאלה ששאלו ממנו, אין משיאין אשה על פיו, משום שיש בה שתי רעותות: שאינו ידוע ולא מוכח מתוך הכתב ששמע מפי גוי שאינו מסיח לפי תומו, ומשום שהגדתו היא בכתב, ובכתב כזה אין לומר לא מרעי נפשיהו.

1771

1772ובר מן דין (ובר מן דין) יש כאן ריעותא נוספת, שאין כאן אפילו דין גוי מסיח לפי תומו, הואיל ולא הזכיר שמו ושם אביו ולא שם עירו. והנה בדין זה דעת הרבה מגדולי הפוסקים היא להתיר אפילו אם לא הזכיר שמו, כל היכא שידוע וברור לנו שהמדובר הוא על איש ידוע (עיין נדיב לב ח"ב ס' ו' ד' כ"ד) שאסף וקבץ דעת גדולי הפוסקים שסוברים להקל גם בלא הזכרת השם.

1772

1773אולם בנדון דידן נראה דלית מאן דאמר לסמוך על עדות סתמית זאת: האיש שאת שואלת אינו בחיים, הואיל ומתוך הכתב לא ניכר מי הוא האיש המדובר, וצריך לצרף מכתב שאלתה של האשה. יוצא אם כן שאין אנו סומכין על מכתב הקונסול, אלא על מכתב האשה, או דבריה שהיא אומרת שבמכתבה הזכירה שם בעלה ושם אביו ושם עירו או אחד מהם. וכיון שכן, אין לכתב זה ערך של עדות להשיא האשה על פיו.

1773

1774לכן אני מיעץ לפנות שנית להקונסול הרומני בכתב הרבנות של המחנה, ולבקש ממנו להמציא תעודת מיתה כתובה וחתומה כחק, ובה מפורטים שם האיש ומשפחתו ומקום וזמן וסיבת מותו. ובהגיע תעודה זאת, נוכל לסמוך עליה להתיר אשה זאת מכבלי עגונה בצרוף נמוק זה שעבר יותר משנה להעלמו, וכמ"ש המבי"ט ז"ל ח"א ס' קל"ה.

1774

1775ואם אמנם רבים חלקו עליו, מכל מקום חזי לאצטרופי לסניף להתירא במקום ספק מסיח לפי תומו (עיין גנת ורדים אה"ע כלל ג' ס' ה' ד' ל"ה ע"א. ושם סימן י' ד' ל"ז ע"א ועיין עוד בסה"ק משפטי עזיאל חאה"ע ס' כ"ט סעיף ג').

1775

1776ולכן בהגיע תעודת מיתה כחֹק מהקונסוליה הרומנית, או משלטונות שבמדינת רוסיה, ראוי להתיר אשה זאת מכבלי עגונה.

1776

1777והנלע"ד כתבתי

1777

1778בענין עגונה

1778

1779(לאה"ע סימן יז)

1779

1780ה תמוז תשי"א

1780

1781לכבוד הרה"ג יושבי על מדין

1781

1782בק"ק טריפוליטניה יכב"ץ

1782

1783טריפוליטניה

1783

1784שלום וברכה!

1784

1785הנני לאשר קבלת מכתבכם מיום ט' סיון דנא, ובו שאלתכם בדבר היתר העגונות דלהלן:

1785

1786א. מסעודה לביא בת המנוח חואני, אשת הנעלם מבורך, דמתקרי ברכאני מימון.

1786

1787ב. גו'הרא בת המנוח חואתו בובלין, אשת שמעון, דמתקרי מוני מימון, שמת על מטתו ולא השאיר אחריו זרע, ולפיכך אלמנתו נפלה ליבום לפני הנעלם מבורך ברכאני הנ"ל, ובשאלתכם זאת כתבתם בפרטות כל המאורע הזה מאז העלמו של מר ברכאני הנ"ל, עד יום שנגלו עצמות אדם שהועלו מתוך הבור וביניהם גם סמרטוטים של חזיה, וסנדל אחד, שהכירו בהם אשתו ובתו בטביעות עינא, שהם היו מבגדיו ומנעלו של הבעל והאב הנ"ל, ואחרי פרוט הדברים כהויתם הוספתם משלכם השערות ואמדנות חזקות המוכיחות שעצמות אלה הן של הנעלם מבורך הנ"ל, ולא של אחר, והסתייעתם ממ"ש בסה"ק "משפטי עזיאל", להתיר עגונות על יסוד נשכח שמו ואבד זכרו ביבשה, מטעם דכאן נמצא וכאן היה (סי' כ"ט סעיף ג'), ועוד דבזמן הזה ששיירות מצויות ומברקים, וטלפונים מצויים, מסוף העולם ועד סופו, ובכל זאת נעלם ונשכח שמו ואבד זכרו כמה שנים, מתירין את אשתו (שם סימן ל"ג סעיף ג'), ואותי בקשתם לחוות דעתי, והנני נענה לכם לענות, לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

1787

1788מדברי השאלה מתברר:

1788

1789א. נעלם זה ששמו מבורך דמתקרי ברכאני מימון, חי בשלום ואהבה עם אשתו ובניו שנולדו לו ממנה כל הימים עד יום העלמו.

1789

1790ב. ביום ער"ח ניסן תש"ב, יצא מביתו ובקבוק ריק בידו, והלך לשעה קלה, לקנות שמן לסעודת הלילה, שהוא מקובל בק"ק טריפולי ליום משתה מרעים ובני המשפחה לזכר יום חנוכת המשכן.

1790

1791ג. לפני צאתו מביתו זרז את בניו למהר ללכת למקום מקלטם הלילי בכפר עמרוץ מבעוד יום מפחד בלילות.

1791

1792ד. כאשר אחר לשוב אל ביתו, חפשו אחריו בתו ובניו עד הלילה, בביתו שבעיר וברובע היהודי שבכפר עמרוץ, ולא נמצאו עקבותיו כלל, וגם לא נמצא איש שראה אותו בכל הרחובות הנ"ל.

1792

1793ה. ביום המחרת להעלמו השכימו אשתו ובניו וחפשו אחריו גם בטריפולי וגם בכפר עמרוץ, והודיעו דבר העלמו למשטרה, שגם היא חפשה בכל הרחובות וגם בבתי חולים, וכל החיפושים מצד אשתו ובניו, מבני העיר והכפרים ומצד המשטרה בהיקף גדול יותר לא הועילו, ולא הצליחו לגלות עקבותיו ולא לדעת שמץ דבר ממנו.

1793

1794ו. שעת העלמו היתה שעת חרום, שכל הדרכים היו סגורים ומסוגרים בקפדנות צבאית מעולה, שלא לתת לכל איש ואשה מתושבי מדינת לוב לצאת ולבוא.

1794

1795ז. גם אחרי הפסקת המלחמה ועד היום לא נודע ולא נשמע דבר אודותיו.

1795

1796ח. ביום 1 בנובמבר משנת 1944, הושלכו עפר ורעפים שהוצאו מבאר מים חיים, ונראה בתוך העפר עצמות אדם גלגלת עם הלחיים, זרועות ידים, ושוקי רגלים, ובכללם גם בלויי סחבות של מלבושיו ונעליו.

1796

1797ט. אשתו ובתו ראו את הסמרטוטים והנעל, והכירו בטביעות עינא, שזהו חלק מהחזיה שהיה לבוש בה, והנעל שהיה על רגליו בצאתו מביתו.

1797

1798עצמות אלה נקברו בבית הקברות של ישראל ועליהם הוקמה מצבת קבורה שחרות עליה: המרחם הוא ירחם על נפש התם והישר, מבורך מימון שנעלם ר"ח ניסן שב"ת תנצב"ה.

1798

1799מצירוף עובדות אלה, מוכח שאיש זה לא ברח מביתו ולא חשב להחבא ולהתרחק מאשתו ובניו, אלא הוא יצא במחשבה תחלה לשעה קלה, לשוב ולסעוד עם אשתו וילדיו בני משפחתו ומרעיו בסעודת שמחה שבאותו לילה. מאז יצא מביתו נעלמו עקבותיו לגמרי, וכל החפושים שנעשו תיכף אחרי העלמו בפרסום רב, לא גילו את מקום המצאו בחיים או במותו.

1799

1800דברים אלה הויין ידים מוכיחות על סיבת העלמו שהיא מיתתו על ידי שודדים, שהעלימו את מותו אחרי ששללו ממנו את ממונו, והסתירו אותו במקום נסתר ונעלם, שאין עין האדם שולטת עליו, הוכחות אלה מוציאות את אשתו העלובה, ואת יבמתו מאחיו שמת אחריו מחזקת אשת איש וזיקת יבום דאורייתא, אבל אסורות מדרבנן כל זמן שלא תהיה עדות של מיתה.

1800

1801לאור כל האמור נחזי אנן אם יש להתיר עגונות אלה לעלמא.

1801

1802א. מצאו כתוב בשטר פלוני מת

1802

1803בכתב החרות על המצבה נאמר: המרחם הוא ירחם על נפש התם והישר מבורך מימון, שנעלם ר"ח ניסן תנצב"ה, ולפי זה יש לדון בזה מדין, מצאו כתוב בשטר פלוני בן פלוני מת – תנשא אשתו (אה"ע סי' י"ז סעיף י"א), ובנדון דידן שכתוב על נפש מבורך מימון תנצב"ה, הרי זה כאילו נאמר מפורש מת, ומה שכתוב שנעלם ר"ח ניסן, אינו סותר דבר המיתה, דקושטא, הוא שנעלם ביום זה, אבל ביום קבורתו נודע להם שמת, ולכך כתבו ירחם על נפש, ותנצב"ה (תהיה נשמתו צרורה בצרור החיים), ודברים אלה הם לשון ברור של מיתה.

1803

1804אולם יש לדון בהיתר זה ממה שפסק רמ"א: ואפילו אם יודעים שהוא כתב ישראל, אם יש לומר שכתב כן משום שיצא קול שמת, כגון שטבע במים שאין להם סוף וכדומה, אין מתירין על הכתב, שחוששין שכתב כן מפני הקול (שם).

1804

1805ולפי"ז יש לומר בנדון דידן, שכתבו כן מפני שידעו שהוא נעלם זה כמה שנים, ולא נודע על יהודי אחר שנעלם במשך כל זמן העדרו של מבורך הנ"ל.

1805

1806והנה מקור דין זה הוא מתשובת תה"ד דכתב: ולפי זה נראה אם ראובן טבע במים שאין להם סוף ואשתו רחוקה ממנו במלכות אחרת, ויצא קול במקומה שבעלה טבע, אחר כן כתב בחור אחד לחברו דרך שמועות, או התאוננות על ראובן הלזה שמת, והזכיר עליו בכתיבה להדיא מיתה והטביעה לא הזכיר, אין אומרים נתיר את אשתו, דהא כתב בא"ז, נמצא כתוב בשטר וכו' פלוני מת מתירין את אשתו, דהכא אמרינן הא דכתב הבחור על ראובן שמת, זהו מחמת הטביעה כמו שיצא הקול כבר, ובעבור שלא שמע מעלייתו מן המים ואין ידוע אנא הוא בא, החזיק אותו בודאי מת (תרומת הדשן סי' ר"מ).

1806

1807דוק מינה שלא נאמרו דברים אלה, אלא בכתב איש לחברו דרך שמועה, או דרך התאוננות, בזה הוא שיש לומר שאינו נושא עליו אחריות של עדות וכותב על פי שמועה, אבל כשנמצא כתוב איש פלוני מת בצורה של הודעה לרבים, ומכל שכן כאשר כתוב על המצבה תנצ"ב וכו', נראה לי ודאי דשפיר סומכין על כתב זה, תדע שהרי מקור דין זה הוא מדברי הירושלמי: מצאו בשטר כתוב וחתום איש פלוני מת, או נהרג איש פלוני, רבי ירמיה אמר משיאין את אשתו, רבי בון בר כהנא אמר אין משיאין את אשתו, מתניתא מסייעתא לדין, ולדין מסייע לרבי ירמיה, דתניא: ע"פ עדים ולא על פי כתבם וכו', ועכשיו הלא משיאין ע"פ עד אחד, וע"פ עד מפי עדיו, ודכוותה על פי כתבם ועל פי מתורגמן משיאין.

1807

1808ובנמוקי יוסף כתב בשם הריטב"א: אבל קצת המפרשים ובכללם הרמב"ן ז"ל כתבו: דאפילו בשאינו מקויים נמי, דכיון דקיום שטרות דרבנן הוא, הכא הקילו משום עגונא, ולא הדרי ומחמרי בה, וטעמא דמסתבר הוא בעיני מורי, ומיהו כל כיוצא בזה, נראה שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות (הרי"ף שלהי יבמות).

1808

1809והרמב"ם ומרן ז"ל פסקו: מצאו כתוב בשטר מת איש פלוני וכו', תנשא אשתו, וכן כתב הטור: כתוב בשטר איש פלוני מת, וכנראה דגירסת הירושלמי כך היתה לפניהם, וכמו שכן כתב מרן הבית יוסף בשם הרי"ף, מצאו כתוב בשטר וכו', מכאן מוכח שאעפ"י שלא חתום בשטר שמו של כותבו, מתירין עפ"י הכתיבה.

1809

1810מכל האמור למדנו שדין זה דמצאו כתוב בשטר הוא מקולי עגונא, שהקלו חכמים כמו שהקלו בעדות עד אחד ובעדות מפי הכתב, ולא עוד אלא שהקלו בעדות שבכתב יותר על עדות שבע"פ, שהרי בעד אחד של מיתה פסק הרמב"ם ששואלין אותו היאך ראית ובמה ידעת שמת וכו', ובשטר שמצאו כתוב פלוני מת, לפי גירסת הרמב"ם שלא היה חתום, משיאין את אשתו, ובלבד שידעו שהוא ישראל, והרי כיון שאין חתימה בשטר זה אי אפשר לשואלו היאך ראית וכו', ולא היה מן הדין להאמינו ולהשיא את האשה על פיו, וכבר עמד הב"ח על זה ותירץ דהקילו בשמעו קול שאמר: פלוני מת, דאין אומרים לשואלו, משום שאם לא תאמין לזה לא תמצא אחר, ותשב עגונה, הכי נמי במצאו כתוב בשטר הקילו מהאי טעמא (ב"ח אה"ע סי' י"ז).

1810

1811לפי זה צריכים אנו לומר דמ"ש רמ"א: אם יש לומר שכתב כן משום שיצא קול, היינו באותו ענין של הא"ז שכתב דרך שמועה או דרך התאוננות, אבל כל שכתב דרך הודעה: פלוני מת, לא שואלים אותו איך ראית וכו', אפילו אם היה קול של טביעה וכדומה, וכל שכן הוא שאין מבטלים עדותו משום הקול, שהרי קול שמת נמי מהני להתיר את אשתו, ודין מצאו כתוב בשטר מדין קול נגעו בה, וכן כתב הטו"ז: אם יצא קול על אחד שמת, אעפ"י שאותו קול לא היה בירור גמור שכן הוא, לא פסלינן הכתב לומר שמחמת הקול כתב כן, שהא אם הקול הוא אמת אין כאן ריעותא, כמו ההיא שהזכרנו בטבע במים שאין להם סוף (שם), והם הם דברי מהרשד"ם ז"ל: ומעתה מה שראוי לנו לחקור בדין זה הם שני דברים, האחד שמא יאמר המפקפק, שראוי לחוש בדין דדילמא אלו היהודים שאמרו לאלו האנשים ששלמה כרוב עבר מן העולם וכו' היה מצד הקול… ולפי שיצא הקול שלא בא האיש לביתו ליום הכסא, וע"ז אמרו ודאי נהרג וכו', אלא שנראה דלא דמי כלל, דהני מילי בטביעה הוא שדרך בני אדם לדבר על האופן הנז', באומד הדעת, לפי שרוב הנטבעים מתים וכו', ולפי זה אם מצאנו בטביעה שאדם מדבר ואומר מת פלוני, וכיוצא בזה, יש לחוש שמא מאומד הדעת אמר כן, אבל בנדון דידן ודאי דליכא למימר הכי כדי לעגן שום אשה, וכן נראה לי מדברי הרב הגדול בעל תה"ד (סימן ר"מ) וכו', אם ראובן טבע במים שאין להם סוף וכו', דהא דכתב הבחור על ראובן שמת, היינו מחמת הטביעה, מכל הני לישני משמע בהדיא, דלא אמרינן הכי אלא דוקא בטביעה משום דרגילי אינשי בהכי, אבל בענין אחר לא אמרינן אלא דנקטינן העדות כפשוטו, ולא חיישינן לאומדנות להחמיר (שו"ת מהרשד"ם אה"ע סי' מ"ז), הנה לך שני נביאים שהתנבאו בדברים אחדים ופרשו דברי התה"ד שהם דוקא במקרה של טביעה.

1811

1812קושטא הוא שמדברי רמ"א ז"ל, שכתב כגון שטבע במים וכדומה, מוכח דלא סבר כן, אלא כל מקום שיש לתלות שכתב כן משום שיצא קול של מיתה או נעלם, אין מתירין על פי הכתב, וכן מפורש יוצא מדברי מרן בתשובותיו (סי' א'), דהא כיון דאמרי הנשים דמעיקרא נפיק קלא שנהרג וכו', אפשר דאותם היהודים שאמרו שנהרג, היה מצד הקול דומאי דההיא דמהרא"י בתה"ד (סימן ר"מ), ואין לומר דהתם היינו טעמא, דגבי טביעה אמרי בדדמי זה אינו וכו', והביא ראיה ממהרי"ק (עיין בתשובות מהר"ם לובלין סי' קל"ג), וצריכים אנו לקבל דבריהם באימה! אולם בנדון דידן שלא יצא קול כזה כל זמן היותו נעלם, ורק אחרי קבורת העצמות נחרת על מצבת קבורתו כנ"ל, ברור הדבר שלא משום שנעלם ולא שב הביתה הוא שכתבו כן, אלא שעל ידי כך נודע להן שכן הדבר, שפיר סומכים על כתבם. עומדת נגדנו תשובת החות יאיר שכתב: להתיר עגונה אין לסמוך כלל על מלת ז"ל והכ"מ (חות יאיר סי' ע"א).

1812

1813אבל כד דייקינן פורתא, נראה דאין מכאן סתירה, שהרי "החות יאיר" נמק דינו זה מילתא בטעמא: ואפשר שיצא הקול שהטבעה הספינה אשר אנשיו שם, ולכן נהג בנו אבלות וחתם עצמו: ז"ל, והכ"מ, כי הכתיבה הלז אינה מעלה ולא מורדת, אבל בנדון דידן שחרתו על המצבה נפש ותנצב"ה, אלה הם דברים ברורים של מיתה, ושפיר יש לסמוך עליהם ולהשיא את האשה לעלמא, מדין מצאו כתוב בשטר וכדאמרן.

1813

1814ב. סימנים בכליו

1814

1815פסק מר"ן ז"ל: מצאוהו הרוג או מת, או פדחתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימים, וכו', מעידין עליו, ואם ניטל אחד מאלה, אעפ"י שיש להם סימנין מובהקים ביותר בכליו, אינם כלום, דחיישינן לשאלה (אה"ע סי' י"ז סעיף כ"ד).

1815

1816והנה בפתחי תשובה (שם ס"ק צ"ד), הביא להקת הפוסקים הראשונים והאחרונים, שחלקו על מרן הבית יוסף בדין זה, ואסיקו דלא חיישינן לשאלה, אפילו באסור דאורייתא, אלא שבכל זאת דעת הרבה מרבוותא לחוש לדעת מרן הבית יוסף והב"ח ודעמיה. ולדידן שקבלנו הוראות מרן ז"ל, בין להקל ובין להחמיר, ודאי אין לנו לזוז מהוראותיו במקום שפסק להחמיר, ומה גם באשת איש להתירה לעלמא.

1816

1817ברם מצאתי קולא שאפשר לסמוך עליו גם לדעת מרן הבית יוסף, והוא ממ"ש מרן החבי"ב ז"ל: הא דחיישינן לשאלה, דוקא חפץ אחד או שנים שאינו צריך להם, ויכול להיות בלא אותם כלים, או שיש לו כלים אחרים בבית, אבל מי שיצא מביתו במלבושים שעליו, לא היה הוא משאילן לאחרים וישאר הוא ערטילאי, ומרן החבי"ב חלק עליו, מסתם לישנא דתלמודא: חיישינן לשאלה, משמע דמיירי אפילו דאין לו מלבוש אחר דחיישינן שהשאיל כליו לאחר, וקנה לעצמו אחרים תמורתם, ואסיפא דדינא אסיק וכתב: ואף אם נאמר דלא חיישינן דמשאיל כליו לאחרים והוא נשאר ערטילאי, היינו דוקא במת ביבשה, אבל בטבע במים, אין לומר כן וכו' (כנה"ג סימן י"ז הגב"י ס"ק שמ"ט).

1817

1818והנה סברת מהר"ם פדוב"ה, והרח"ש, ודעמייהו, נראית סברת אלימתא ותקיפתא, ודחיית הכנה"ג אינה מכרעת, דאדרבה לשון הגמרא: דחיישינן לשאלה, הוא מפורש מעצמו דחיישינן במקום דאיכא למיחש לה, ראיה מכרעת לזה היא תירוצא דגמרא: לא שילי אינשי אוכפא דמסקיב ליה לחמרא (יבמות קכ,ב. ב"מ כז,ב), מכאן מוכח דכל מקום שברור לנו שאין דרכם של בני אדם להשאיל אין חוששין לשאלה.

1818

1819אולם יש לסתור סברא זאת מדכתב הח"מ: לאו דוקא לשאלה, דה"ה למכירה או לאבידה חיישינן, ולפי"ז יש לומר דגם כשאין לו אלא כלי אחד חיישינן לאבידה (חלקת מחוקק שם ס"ק מ"ב), אולם דברי הח"מ צריכים בירור, דאם כן גם בטבעת וכיס וארנקי נחוש לגניבה או אבדה, מכאן מוכח דשאלה הוא דוקא, שהוא משאיל מרצונו ומדעתו, אבל לגניבה ואבידה לא חיישינן, שאין אדם נותן את עצמו להפשיט בגדיו ולגונבם, ואין אדם מאבד את כליו שהוא לבוש בהם, ובכן סברת מהרח"ש ודעמיה, היא סברא תקיפא ואלימתא.

1819

1820שבתי וראיתי בפתחי תשובה (שם) דכתב משם המשכנות יעקב: דאף שכתבו הראשונים שדרך להשאיל בגדיהם, כדמצינו בגמרא כמה פעמים, מה שאין כן בזמננו שאין דרך להשאיל בגדים, גם רוב בני אדם מקפידים בכך שלא להשאיל גם לבני אדם, שאין נצרכים כל כך לשאול בגדים, קרוב לומר שמדינא לכ"ע אין חוששין לשאלה.

1820

1821מכל נמוקים אלה נלמד לנדון דידן, שנעלם זה יצא מביתו בבגדים שהיה לבוש בהם, אדעתא לשוב לביתו תיכף עם בקבוק השמן שבידו, בכגון זה ובזמן הזה יש לצרף שתי הסברות של מהרח"ש והמשכנות יעקב, ואין לחוש לשאלה אפילו בבגדים, וכ"ש הוא בנעליו, ודאי שאין דרך להשאיל ולא לשאול, משום דלא כל הרגלים שוות במידתם וצורתן, ויש לצרף עוד טעמא להתירא הואיל והאשה ובתה הכירו הבגד ונעל זה על ידי טביעות עינא, וטביעות עינא עדיפא מסמנים, ולא חיישינן לשאלה, דאמינא לה מדגרסינן התם: איבעיא להו סימנין דאוריתא, או דרבנן וכו', תא שמע חמור בסימני אוכף (אלמא סימנין דאורייתא), אימא: בעדות אוכף, פירש"י אם יש עדים המכירים בטביעות עין לאוכף שהוא שלו (ב"מ כז,ב).

1821

1822מכאן למדנו שטביעות עין עדיפא מסימנין, שאף למ"ד סימנין דרבנן, טביעות עין דאורייתא, לפיכך יש לומר דלא חיישינן לשאלה. קושטא הוא דבגמרא מקשה, אי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן? אמרי אוכף לא שאילי אינשי וכו', איבעית אימא כליו בסומקי וחוורי (ב"מ כז,ב), והשתא לאיבעית אימא קשה, דאוכף נמי אף אם סימנים שלו מובהקים יותר, עדיין השאלה במקומה עומדת למאן דחיישינן לשאלה, וצריך לומר שלמסקנא דגמרא טעמא דאוכף הוא בעדי אוכף שמכירים העדים בטביעות עין, ועל כל פנים מסוגיא דגמרא ולהאיבעית אימא בתרא, מוכח דסימנים מובהקים אהנו לבטל חשש שאלה והוא הדין לטביעות עין. בסוגיא דיבמות אמנם לא נזכר תירוץ זה דאיבעית אימא בתרא, אלא נקט תירוצא קמא, לא שיילי אינשי אוכפא דמסקיב ליה לחמרא (יבמות קכ), אבל משום זה אין לדחות סברת תירוץ בתרא דאיבעית אימא, והכי מסתברא דבסימנין אף למ"ד שהם דאורייתא, חשש חכמים לספק שאלה גם לענין ממונות, וגם לענין אסור, כדי שיצא הדבר בברור גמור, כגון: טבעת, כיס וארנק, או אוכף חמור וכדומה, אבל בטביעות עין לא חשו חכמים לשאלה, שהרי ענין שאלה הוא חשש רחוק.

1822

1823וראיתי אחרי רואי בנוב"י, שהביא סברה זאת ודחה אותה בשתי ידים, מטעם זה דלענין שאלה אין לחלק בין סימנים לטביעות עין, והסתייע מסוגיין דגמרא, דחמור בסימני אוכף היכי מהדרינן (נודע ביהודה ח"א אה"ע תקנת עגונות סי' כ"א).

1823

1824ולע"ד נראה שאדרבה מסוגיא דגמרא מוכח דטביעות עין עדיפא וכמו שכתבתי, וכן כתב הגרעק"א, לקיים סברא זאת של מהר"ם ברבי, אבל דחה אותה ממ"ש מרן: אלא שמוצאו בכלי שהיה בו הגט, ויש לו סימן או טביעות עין בכלי ויודע שלא השאילו לאחר (אה"ע סימן קל"ב סעיף ד'), הרי דגם בטביעות עין בכלי חיישינן לשאלה, וצריך שיודע שלא השאילו לאחר (תשובות רעק"א סי' ק"ז ד"ה ובתשובות נוב"י).

1824

1825ואין זה מוכרח לע"ד, דהתם הוא כשהמוצא עצמו טוען שהוא שלו בטביעות עין ומאמינין בדבריו, מגו דאי בעי אמר לא אבדתי (כמ"ש בתוספות גיטין כז,ב ו-כח,ב ד"ה מצאו), וכיון שמאמינים אותו על פי דבריו מטעם מגו, צריך שהוא עצמו ידע שלא השאילו, אבל כשאחרים מעידים על כליו בטב"ע שהוא שלו לא חיישינן לשאלה, תדע שהרי כתבו התוס' ד"ה ואתי, וניחוש לשאלה, יש לומר דקים ליה בנפשיה שלא השאילו לאחר (גיטין כח, ד"ה מצאו בחפיסה), פירוש דבריהם כיון שאתה מאמינו במגו, ניחוש לשאלה וממילא בטל המגו? לזה תרצו דידע בנפשיה וכו', דוק ותשכח דלא כתבו: דידוע שלא השאילו, אלא שידע הוא עצמו, וכן דייק מרן וכתב: ויודע שלא השאילו לאחר, ולפי זה קם דינא, דבטביעות עין לא חיישינן לשאלה, ועל כל פנים סברא זאת חזיא לאצטרופי לטעמי ההיתר שכתבתי לעיל.

1825

1826ויש להוסיף עוד צדדי היתר דאבד שמו ונשכח זכרו שכתבתי בספרי הקטן ("משפטי עזיאל" חלק שני סימן ע"ט סעיף ג'), והסתמכו בו הרבנים בית דין הצדק בק"ק טריפולי.

1826

1827מכל האמור ומדובר תורה יוצאה מחוורת כשמלה להתיר את העלובה מסעודה לביא בת המנוח חואני, אשת הנעלם מבורך דמתקרי ברכאני מימון, מאיסור אשת איש, והרי היא מותרת לעלמא, ואת היבמה מרת ג'והרא בת המנוח חואתו בובלין, אשת שמעון דמתקרי מוני מימון, לפוטרה מזיקת יבום שעליה, והיא מותרת להנשא לכל מאן דתצבי.

1827

1828והנלע"ד כתבתי

1828

1829בענין עגונה

1829

1830(לאה"ע סי' יז)

1830

1831יח אדר ראשון תש"ו

1831

1832קהל קדוש בנגאזי, הרבנות הראשית

1832

1833שאלה

1833

1834מעשה שהיה כך היה: איש אחד ושמו רפאל מיימון בן כמוס, עזב את אשתו ושתי בנותיו (קטנות) ונלוה עם חיילי בריטאניה בחזרתם פעם שניה מבנגאזי ביום 28 לחודש יאנואר 1942, והיה שולח לאשתו מכתבים והודיע לה כי הוא חייל ושלח לה תמונתו.

1834

1835והנה בעתה, ב-15 ליוני 43 באו לה מכתבים מהקצינים וראשי הצבא, המודיעים לה כי בעלה נטבע בים ומת (עיין בהעתקותיהם הלוטים תוך כתבא דנא). גם ראינו באותו זמן בעתון בשפת עבר היוצא בא"י, שכתובים שם שמות האנשים שלפי דעת הממשלה מתו בטביעה, ובכללם מימון הנז', וזאת להודיע כי באותו זמן המלחמה עודנה בתוקפה.

1835

1836ועוד זאת, כי בעת אשר נסע רפאל הנז' לא היה לו שום קטטה עם אשתו. והידוע לנו כי פלוגתו מספר 462 שנמלטו מהטביעה ישנם בא"י, ויוכל מר לברר מהם איך נפל הדבר, ולהתיר את האשה רחל מכבלי העגון, ושכרו כפול ומכופל מן השמים. כ"ד העבד המשרת בק"ק בנגאזי, הצעיר ג'עאן ס"ט, הרב הראשי.

1836

1837העתק המסמכים בתרגום עברי:

1837

1838הנהלת הצבא הבריטי של קירינאיקה, מחוז בנגזי, 15 יוני 1943.

1838

1839רנאטו תשוב היקר.

1839

1840בקשר עם שיחתנו היום בבקר, הנני מצטער להודיעך כי רפאל מימון 462 מת על ידי טביעה. הנך מתבקש להודיע חדשה מעציבה זו לאלמנתו. נעשות פעולות להשיג תיכף איזה תשלומים לאלמנתו.

1840

1841חתום:

1841

1842(W,S. Bailey)

1842

1843Mejor

1843

1844Civil Afiairs Oificer

1844

1845ממשלת א"י

1845

1846משרדו של המזכיר הראשי, ירושלים. 2 מארץ 1944.

1846

1847הנני מצווה ע"י ה"מ הנציב העליון למסור לך בזה שליחות ממלכתית של נחמה לרגל מות בעלך בשירות אקטיביט והנני, גברת, עבדך הנאמן –

1847

1848המזכיר הראשי

1848

1849גב' רחל מימון, קופיאה הסמוכה לבנגאזי, לוב.

1849

1850גברתי.

1850

1851חובה מעציבה היא להודיעך כי לרגלי הידיעות שקבלנו בקשר עם בעלך אשר נעלם מאז הראשון במאי 1943, המועצה הצבאית מצטערת מאד שהיא נאלצה לבוא לידי מסקנה כי הוא נהרג בפעולות ים, ומיתתו היתה בראשון למאי 43. הנני להביע את אהדתה והערצתה של המועצה הצבאית במיתת החיל למען מדינתו.

1851

1852חתום:

1852

1853(G. H. KING)

1853

1854i/c Combined Lo4al Record Office

1854

1855(Palestine Section)

1855

1856המלכה ואני מגישים לך את אהדתנו הלבבית באבלך הגדול. אנו תפילה כי הכרת טובתו של הקיסרות בעד הקרבת חיים בשרותו יביא לך קצת נחמה.

1856

1857תשובה

1857

1858שאלה זאת מסרתי לעיונו של חמיד נפשאי הרה"ג המפורסם כמוהר"ר יעקב עדס שליט"א, חבר מועצת הרבנות הראשית לא"י.

1858

1859והנה ראיתי את התשובה ואת אשר נגזר עליה, ואשר ידידי הרה"ג חבר בחכמה, תשובה ערוכה וסדורה, את הכל עשה יפה בעט"ו כיד ה' הטובה עליו, בדברים נכונים וצודקים שאובים מדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, ובסברא ישרה צלל במים אדירים ואסיק להלכה להתיר אשה זאת מעגונא, והנני בא גם אני לענות גם חלקי בשריותא דהאי עגונא כמצווה מפי רבותינו זכרונם לברכה, ובה' שמתי מבטחי כי יאיר עיני בתורתו לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

1859

1860שאלה זאת מסתעפת לשני ענפים, שהם:

1860

1861אם על יסוד ההלכה, עדויות אלו בנות סמכא הן.

1861

1862אם יש בגוף העדות, עדות-מיתה מספקת להתיר אשה זאת לעלמא.

1862

1863ואען ואומר:

1863

1864א. עדות מיתה בכתב

1864

1865גרסינן בירושלמי: מצאו בשטר כתוב וחתום: איש פלוני מת, או נהרג איש פלוני, רב ירמיה אמר משיאין את אשתו, רב בון בר כהנא אמר אין משיאין, מתניתא מסייעתא לרבי ירמיה, דתניא עפ"י עדים ולא עפ"י עד אחד, ועכשיו משיאין ע"פ עד אחד, ועפ"י עד מפי עד, ודכוותה על פי כתבם ועפ"י מתורגמן. מתניתא מסייעא לרבי בון דתניא: יפה כח העדים מכח השטר, שהעדים שאמרו מת פלוני נהרג פלוני, משיאין את אשתו, מצאו כתוב בשטר מת פלוני אין משיאין את אשתו. והרי"ף והרא"ש הביאו דברי הירושלמי ככתבו, ומזה נראה שלא הכריעו להלכה במחלוקת זו, הלכך דנים בו לחומרא שלא להתיר עפ"י עדות בכתב, אפילו אם חתומים בו שני עדים, שלא הקלו חכמים בעדות אשה אלא בגופן של העדים, אבל בצורת עדותם אוקמוה אדינא דאורייתא. וכן כתב הטור ז"ל: כתוב בשטר איש פלוני מת וכו', פליגי בה בירושלמי וכו', וא"א הרא"ש ז"ל הביא דברי שניהם ולא אסיק כחד מינייהו, ולכאורה נראה דאזלינן לחומרא, אבל מרן הבית יוסף ז"ל הביא דברי נמוקי יוסף בשם הריטב"א והר"ן והרא"ש בגיטין ר"פ מי שאחזו, שמדבריהם מוכח בפירוש דפסקו להכשיר עדות בכתב להיתר עגונא משום דשאני עדות אשה דאקילו בה רבנן (טור וב"י אה"ע סי' י"ז).

1865

1866והנה הפרישה כתב לסייע דעת הטור דאע"ג דהכשירו עדות מפי כתבם, הכא לא מהני, הואיל שאין ידעינן מי כתב זה הכתב, דילמא גוי או אחד מפסולי עדות דאורייתא, והח"מ אף הוא סובר כן וכתב: אבל שטר זה אפילו אם ידעינן שכתבו ישראל, דילמא פסול או קטן או אחד מחמש נשים כתבו, ואסיק לדינא וכתב, לכן נראה לי שלא להתיר אשה ע"פ כתב שמת אלא אם נתקיים. פירוש דבריו, שאין להתיר אשה על סמך עדות שבכתב, אפילו אם ידוע שהוא כתב ישראל שהוא כשר לעדות, אם לא שהתקיים עפ"י בי"ד, ובנתקיים הכתב מתירים ע"י עד אחד.

1866

1867ובתשובה שבאה שמה מכבוד אביו ז"ל, אמנם הסכים לדעתו דבעינן קיום, אלא דאם אי אפשר לקיימו, ראוי לסמוך על דברי המקילין להתיר על פי עדות בכתב, שידוע לנו שכתבו ישראל ואין לחוש שמא כתבו פסול לעדות (א"ה סי' י"ז סק"ל).

1867

1868ולהלכה פסק מר"ן ז"ל: "מצאו כתוב בשטר איש פב"פ מת או נהרג, תנשא אפילו אינו מקוים", והב"ש הקשה, דכיון שדין זה למדנו מדין נשתתק, ולמאי דקי"ל שאין סומכין על כתב כמ"ש בסי' ק"ך, הוא הדין דאין סומכין על כתב לעדות אשה (ב"ש שם ס"ק כ"ז). אבל הגר"א בבאורו כתב דהלכה פסוקה היא זאת לסמוך על עדות בכתב להתיר על פיה עדות עגונה, והכי נקטינן להלכה, דכל מה שהקילו חכמים בעדות עגונא בעדות שמפיהם, הקלו נמי בעדות שבכתב.

1868

1869ב. עדות בכתב של לא יהודי

1869

1870הרמב"ם ז"ל פסק: "מצאו כתוב בשטר מת איש פב"ב, או נהרג פב"פ, ונודע שזה כתב ישראל, הרי זה תנשא אשתו". והמ"מ כתב: ואפשר שכוונתו היא לאפוקי אם היה כתב גוי, והטעם לפי שלא הוכשר גוי אלא במסל"ת, אבל לא כתבו (הלכות גירושין פי"ג הכ"ח). והדבר מוכרע מעצמו, שהרי לא האמינו גוי בעדות אלא במסיח לפי תומו (שם הלכה י"ד), ובודאי לא עדיף כתבו מפיו, לפיכך כשכתב הרמב"ם ונודע שזה כתב ישראל, כוונתו ברורה שכל שלא נודע שהוא כתב ישראל, ומכל שכן אם נודע שכתבו גוי, לא תנשא אשתו, וזהו ברור, ולא ידעתי ספקו של המ"מ שכתב ואפשר שכוונתו היא וכו'.

1870

1871והנה מר"ן הב"י כתב בבדק הבית: ומ"ש המ"מ שלא הוכשר גוי אלא מסל"ת, אבל לא כתבו, אין לו טעם, שאם כתבו בדרך מסל"ת למה יגרע (בד"ה אה"ע סי' י"ז). ולע"ד נראה שדברי הרמב"ם ברור מללו כדברי המ"מ, והכי מסתברא, דהנה בעדות שבכתב ונדע שהוא כתב ישראל, נחלקו בירושלמי, ולדעת הטור ודעימיה לא הכריעו הרי"ף והרא"ש, ונשאר הדבר בספק כדין כל ספק דאורייתא לחומרא, הלכך יש לומר דגם למאן דס"ל להקל בעדות בכתב, היינו בעד שהוא כשר מן התורה, אבל פסול לא הקילו בכתב אלא במסל"ת, דתרי קולי לא הקלו.

1871

1872שבתי וראיתי במרדכי דכתב: פעמים רבות תמהתי איך מתירים להנשא על פי הכתב, ומצאתי בירושלמי מצא כתוב בשטר וכו', והשתא יש לתמוה דלרבי בון היאך אנו מתירין, ואפילו לרבי ירמיה צריך עיון, דשמא ההיא דירושלמי עדים חתמו על פי ראייתם דומיא דמלווה בשטר דמייתי עלה ואלו העדים כתבו על עד מפי עד, והייתי מחלק ליישב המנהג דההיא דירושלמי מיירי שמאליהם כתבו ולא לפי צורך ולא לפי מעשה, אלא כתבו לעמוד לראיה ושטר כי האי גוונא אין לו דין שטר (הגהות מרדכי יבמות פ"ב סי"ק).

1872

1873דברי המרדכי אינם מובנים, דשטר שכתבו לפי צורך ולפי מעשה מאי עדיפותיה, הלא סוף סוף אינו יוצא מגדר עד מפי עד, והב"ח פירש דבריו דכיון שכתבו לפי הצורך והמעשה נעשה כמי שהעידו בפני בי"ד, דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבי"ד, אבל עדיין אין דברי המרדכי מתורצים, שמדברי הירושלמי מוכח דמצאו כתוב על השטר הוא בשטר שכתבו לעדות דומיא בשטר מלוה.

1873

1874והנה חלוק זה של המרדכי כתבו הב"ש (שם ס"ק כ"ז), ובקרבן נתנאל דחה זה וכתב: ותמהתי דהא באותה ברייתא יפה כח העדים מכח השטר, מסיים ויפה כח השטר מכח העדים וכו', שמע מינה דהך שטר דאמר ברישא אפילו בשטר מעליא סבירא ליה להך תנא דאפילו בעדות אשה אמרינן מפיהם ולא מפי כתבם (קרבן נתנאל שלהי יבמות אות ח). ואעיקרא דדינא פירכא, ולע"ד נראה דלא נאמר עדים החתומים נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין, אלא בדיני ממונות, משום נעילת דלת בפני לווין (עיין שו"ע חו"מ סי' כ"ח סעיף י"ב ובהגהות הסמ"ע שם סקמ"א משם המרדכי), אבל בעדות אשה בעינן מפיהם ולא מפי כתבם.

1874

1875ולעיקר תמיהת המרדכי יש לומר דכיון שהקלו חכמים להתיר אפילו עד מפי עד ומפי אשה או עבד וכו' (אה"ע סי' י"ז סעיף ג), נעשה עד זה כשני עדי ראיה, הלכך הקלו אפילו עפ"י כתבם וכדאמרינן בעדות אשה דאקלו בה רבנן (גיטין עא,א), דכולה חדא קולא היא, כל מקום שנאמן עד אחד להתיר הקלו רבנן בעדות שבכתב, ולפי זה גם בעדות גוי מסיח לפי תומו הדין כן להתיר אפילו על עדותו בכתב, אם הוא בדרך מסיח לפי תומו, וכדכתב מרן ז"ל בבדק הבית.

1875

1876ולענין הלכה כתב מרן ז"ל: ולהרמב"ם צריך שידעו שהוא כתב ישראל (ב"י י"ז סעיף י"א), ובח"מ תמה עליו דבזה לא נחלק אדם מעולם, שאף אם נאמר כדברי הר"ן והנמק"י דהרי"ף סמך אפרק מי שאחזו שם, ידעינן על כל פנים דישראל כתבו, גם בירושלמי לשון שטר, משמע של ישראל הוא וכן הוא בסמ"ג, ונודע שישראל כתבו, ואפשר שכתב כן בשם הרמב"ם, הואיל ובפירוש כתב בזה הלשון (ח"מ שם סק"ל). ולע"ד נראה דשפיר כתב מרן ולהרמב"ם צריך שידעו וכו', משום שלדעתו כל שהקלו חכמים להתיר בעדותו מפיו, הקלו גם בכתבו, דכלל אמרו להתיר מפי עד בעדות אשה אקלו רבנן, ומטעם זה סבר להקל בכתב גוי מסיח לפי תומו, וכדאמרן.

1876

1877על כל פנים מסתמיות לשון מרן: "ולהרמב"ם צריך שידעו שהוא כתב ישראל", משמע שאין להכשיר עדות גוי בכתב בשום ענין, ובחלקת מחוקק כתב: וכוונת הב"י דמיירי שאין כתב בדרך מסל"ת רק בדרך עדות (שם ס"ק כ"א), ולזה מכוונים דברי הגר"א שכתב כי אין זה מסיח לפי תומו, כלומר כל כתב סתמי אינו מסיח לפי תומו, או שאינו מוכיח מתוכו שהוא מסיח לפי תומו, לכן נקט סתם ולהרמב"ם צריך שידעו וכו', דוק מינה אם ידענו מתוך הכתב שהוא מסיח לפי תומו, מתירין האשה על פי עדות גוי בכתב.

1877

1878שבתי וראיתי שדבר זה נפתח בדברי הפוסקים האחרונים. המקור ברוך חלק על זה וסובר דאין להתיר עפ"י כתב גוי מסיח לפי תומו (כנה"ג סי' יז הגה ב"י ס"ק ל"ו ובאה"ט ס"ק לג).

1878

1879ובפתחי תשובה הביא בזה מחלוקת הפוסקים מערכה מול מערכה, מספר מה"צ סי' קמ"א הביא דברי הלבוש בטעמו ונמוקו של המ"מ דתרי קולי מסיח לפי תומו, ובכתב לא עבדינן, וכתב על זה דאין לנו עדות לבדות מלבנו חומרות בעגונא דאיתתא מה שלא הוזכר בש"ס, ואפילו בכתב גוי מסיח לפי תומו יש לצדד להקל, כל שכתב כן בהמשך ענין אחר ובקשור דברים אחרים, כיון דקי"ל דכותי מסל"ת מפי מסל"ת מהני, והוא הדין בזה.

1879

1880וכן כתב הבית מאיר: הח"מ הוצרך לחדש דבר זה לפי שיטתו דאפילו בלי קשור דברים מקרי מסל"ת. לכן היה קשה לו על הרמב"ם שכתב: ונודע שהוא כתב ישראל, ועל פי זה חדש דעפ"י כתב לא מהני מסל"ת. אבל לדעה שלמדו מדברי הרמב"ם דצריך דוקא קשור דברים, אין הכרח לדין זה, דכאן איירי שהיה בלא קשור דברים, ולכן מוכרח להקפיד שיהא כתב ישראל, ומודה שאם היה קשור דברים דשפיר מהני.

1880

1881לעומת זאת בתשובת פני אריה כתב דלא מהני מסיח לפי תומו בכתב, ושכן דעת בעל תה"ד (סי' ר"מ) ומהר"ם אלשיך (סי' קיח) ומהר"ם אלשקאר (סי' סז), ובספר עזרת נשים כתב דעת מפשרת, דהא דבעינן שידעו שהוא כתב ישראל, היינו בכותב לישראל דאיכא למיחש אולי על ידי שאלה דישראל כתב כן, או שודאי כתבו לשם עדות, אבל הכותב לגוי אחר מסיח לפי תומו, כגון שבא לתבוע חובו מעזבון פ' שמת למה לא יועיל, ובספר קהלת יעקב כתב עליו דיפה כיון (פתחי תשובה סי' יז סעיף נג).

1881

1882מכללן של דברים למדנו שדין זה שנוי במחלוקת, וכל המתירים סומכים עצמם בפירוש דברי הרמב"ם דממקום שיש קשור דברים שלא מוכח מתוכו שכתבו להעיד, גם הרמב"ם מסכים להתיר על פי כתבו של גוי. ובאמת אם היה הרמב"ם יחיד בהלכה זאת, אפשר היה לדחוק את עצמו ולפרש דבריו להתיר במסל"ת, אבל הרמב"ם אינו יחיד בזה, שגם הסמ"ג ותה"ד ומהר"ם אלשיך סוברים לפסול עדות בכתב של מסיח לפי תומו מטעם שהוא תרי קולי. ואם אמנם כתבתי לע"ד שאין זה טעם מכריע, שהרי גם עד אשה מפי אשה, או עבד או שפחה או קרוב כשרים לעדות זאת (סי' יז סעיף ג). וזהו תרי קולי אשה ומפי עבד. והוא הדין מסיח לפי תומו.

1882

1883אבל דברי אלה היו רק לתרץ דברי מרן הבית יוסף. אולם אין זה מספיק להכריע בהלכה זאת שרבים חולקים עליה, וסוברים שלא הקלו חכמים משום עגונא אלא בעדות גוי מסיח לפי תומו, ומשמעו כפשוטו שהוא מדבר בפיו, אבל לא בכתבו, אפילו אם הוא בדרך מסיח לפי תומו. וכיון שכל סמיכתנו היא על דברי חכמים שהקלו בעגונא, וכיון שלא מצאנו דבריהם אלא בישראל, וכיון שגם בישראל עצמו דין זה שנוי במחלוקת התנאים והפוסקים הראשונים, אין אנו רשאים להחליט מדעתנו בפסק הלכה מכריע בפלוגתא זאת.

1883

1884ג. עד מפי עד מסיח לפי תומו

1884

1885פסק מרן ז"ל: "גוי מסיח לפי תומו מפי גוי מסיח לפי תומו משיאין על פיו, הגה, ואפילו לא העיד בפירוש שהגוי הראשון מסיח לפי תומו, אזלינן מספקא לקולא, ואמרינן דודאי מסיח לפי תומו" (שם סעיף טז).

1885

1886מכאן מוכח דמרן ז"ל סובר כדעת הר"ן, דמצריך שיגיד העכו"ם השני ששמע זאת מפי גוי מסיח לפי תומו. ובח"מ הביא דברי הריב"ש שנתן טעם לדבריו שהרי אין הגוי בקי להכיר אם חבירו היה מסיח לפי תומו. וכן מצאתי שכתב מהר"א אשכנזי, וכתב עוד אף שפשט הגמרא מורה כדעת תה"ד, מכל מקום אין זה מספיק לעשות מעשה נגד הר"ן והריב"ש ומהרי"ק, וכל שכן להקל באיסור אשת איש (ח"מ שם ס"ק לה).

1886

1887מכאן למדנו שתי מחלוקות בדין זה: א. דעת הריב"ש שאין להתיר עפ"י עדות מסיח לפי תומו מפי מסיח לפי תומו, שאין הגוי יודע ובקי בדין מסל"ת. ב. דעת הר"ן וטעמיה שהוא מצריך שיגיד ששמע מפי מסל"ת, וכן הוא דעת מרן ז"ל שכתב: "כותי מסיח לפי תומו מפי כותי מסיח לפי תומו, והיינו שאומר כן מפיו".

1887

1888והכנה"ג הביא דעת הפוסקים מערכה מול מערכה, הללו מתירין והללו פוסלין מסיח לפי תומו מפי מסיח לפי תומו (שם הגה ב"י ס"ק קל"ה).

1888

1889ועל כל פנים עדיין נשאר הדבר בספקא דפלוגתא, ואין בידינו להכריע הדין להתיר אשת איש, ומכל שכן כשהעדות של מסיח לפי תומו הוא בכתב, ודאי שאין להקל תרי קולי ששתיהן הן עומדות במחלוקת הפוסקים.

1889

1890ד. עדות מסיח לפי תומו במקום אומדנא דמוכחא

1890

1891כתב הכנה"ג אפילו לדעת הריב"ש אם יש אומדנא דמוכחא סמכינן אגוי מל"ת מפי גוי מל"ת, והיינו דוקא באומדנא חשובה כההיא דתה"ד (שם ס"ק קל"ח משם מ"מ סימן מה וסי' מו). סברא זאת יש לה יסוד בדברי הנמוקי יוסף דכתב בדין זה – אין לדיין אלא מה שעיניו רואות (נמוקי יוסף שלהי יבמות).

1891

1892אבל הנוב"י כתב: וכבר עלה על רעיוני קולא אחת לתקנת עגונות, אבל לא לסמוך על זה, מדין אינו יהודי משמש בבית ישראל ושמו בשר לקדרה ואינו יודע אם הדיחו, אם יודע הגוי מנהגם של ישראל, סומכין על דבריו אם היה ישראל יוצא ונכנס (יור"ד סי' סט סעיף י'), ונדחקו כל גדולי הראשונים, ואמרתי אני שהגוי נאמן באיסור דרבנן במקום שרגלים לדבר, אף אם אינו מסל"ת.

1892

1893ואם תראה האשה שפסק דם וסתה וראיתה על ידי הרפואות וניכר שהועילו, יש לסמוך אף על עו"ג (יו"ד סי' קפז סעיף ח), הרי דבאיסור דרבנן אינו יהודי נאמן אם רגלים לדבר וכו', ואפשר דמעלה דרגלים לדבר עם עדות ערבי שאינו מסל"ת, עדיף ממסל"ת היכא דאין רגלים לדבר (נוב"י מהדו"ק אה"ע סי' לא).

1893

1894והנה החת"ס דחה סברא זאת בשתי ידים וכתב שאין ממש בסברא זאת.

1894

1895אבל באמת יש לה יסוד בדברי הנמוקי יוסף ומדברי המשאת משה, כמו שכתבתי, ועוד יש להוכיח ממ"ש רמ"א ז"ל: ריקים ופוחזים שחזרו בתשובה, אך לא בתשובה גמורה, אין לסמוך על עדותן, אלא במסיחין לפי תומן, או בידוע שהעידו בלא רמיה ועקול, והכל לפי העד ולפי ראות עיני הדיין (סי' יז סעיף ו').

1895

1896ובפתחי תשובה כתב דבעדות גוי שאינו מסיח לפי תומו לא כתב רמ"א זה, דשם לא רצה לסמוך על סברא זאת לחוד, מה שאין כן הכא דיש עוד סניף דמהרא"י שם (כתבים ופסקים סי' רכד), והעלה דין זה בספק, דאפשר אינו רק פסול מדרבנן, ורבנים אחרים התירוה שלא במסל"ת, לכן כתב היכא דיש רגלים לדבר שפיר יש לצרף זאת לסניף.

1896

1897ומזה נלמוד לכל עדות גוי מסל"ת אם יש רגלים לדבר, ומכל שכן אומדנא דמוכחא מתירין על פי גוי מסל"ת, אפילו אם הוא עד מפי עד, ואפילו בכתב. דכל מקום שיש אומדנא דמוכחא שמת, יצאה האשה מאסור דאורייתא (עיין פתחי תשובה שם ס"ק ס"ד משם המבי"ט). הלכך יש לסמוך על עדות גוי, אפילו אם אינו מסיח לפי תומו, דמקום רגלים לדבר נעשה כעד מישראל דמתירים את האשה על פי שטר כתוב שפלוני בן פלוני מת או נהרג.

1897

1898ה. גדר מסיח לפי תומו

1898

1899פסק הרמב"ם ז"ל: "כבר אמרנו שעכו"ם שהסיח לפי תומו משיאין על פיו, כיצד? היה עכו"ם מסל"ת ואומר: אוי לפלוני שמת כמה היה נאה, וכמה טובה עשה עמי, או שהיה מסיח ואומר כשהייתי בא בדרך נפל פלוני שהיה מהלך עמנו ומת, ותמהנו לדבר זה כיצד מת פתאום וכיוצא בדברים אלו, שהן מראין שאין כוונתו להעיד, הרי זה נאמן" (ה' גירושין פי"ג הי"א). וכן פסק מרן ז"ל (שם סי' יז סעיף יד).

1899

1900מדבריהם מוכח שאין גוי מסיח לפי תומו נאמן אלא כשהוא מסיח בדרך קשור דברים, וכן מוכח דגוי מסיח לפי תומו שפלוני מת, משיאין את אשתו אפילו שלא אמר קברתיו. ולכאורה דבריהם נסתרים ממ"ש: יצא גוי וישראל מעמנו למקום אחר, ובא העכו"ם והסיח לפי תומו ואמר, איש שיצא עמי מכאן מת, משיאין אשתו, ואעפ"י שאין העכו"ם יודע אותו האיש והוא שאמר קברתיו. והנה המ"מ עמד על זה ותירץ דהרמב"ם סובר דמסיח לפי תומו אין צורך שיאמר קברתיו. ומ"ש כאן והוא שיאמר קברתיו, הוא משום שאינו יודע את שמו, לפיכך צריך שיאמר קברתיו (עיין מ"מ שם הלכה כה). והכ"מ כתב שכן כתב הר"ן, והריב"ש נמק הלכה זאת וכתב: וטעמא דמילתא, שיותר אדם בקי במי שמכירו מבמי שאינו מכירו, הלכך במכירו כל שאמר מת בלחוד סגי, אע"ג שלא אמר קברתיו, ולא חיישינן דאמר מדדמי, אבל כשאינו מכירו חיישינן דאמר בדדמי, לפי שאין הדברים ברורים (כ"מ שם) ובית יוסף (אה"ע סי' יז), ואין דבריו נהירין לי, דלענין חשש בדדמי כך הוא במכירו או לא מכירו. וכן כתב הכ"מ עצמו ע"ד המ"מ, דבאמירתו קברתיו אינו מוציאנו מידי ספק אם הוא איש פלוני או אם הוא איש אחר (שם).

1900

1901ואף אנו נוסף ונאמר דמה שמכירו שהוא איש פלוני איני מוציאנו מיד חשש שאמר בדדמי.

1901

1902ובאמת נראה דמה שלא התנה הרמב"ם בדין זה הזכרת שמו, הוא משום דכיון שידענו שיצא איש פלוני מעמנו, והגוי אומר פלוני שיצא עמי לדרך, הרי הוא כאילו הזכיר שמו, הואיל ואנו ידענו את שמו של האיש שיצא מעמנו.

1902

1903דוק ותשכח שהרמב"ם לא העתיק לשון הגמרא: מעשה בישראל ועכו"ם שהלכו, ובא גוי ואמר חבל על ישראל שהיה עמי וכו', אלא כתב: יצא עכו"ם וישראל מעמנו למקום אחר, ובא גוי ואמר איש שיצא עמי וכו', פירוש דבריו שידענו את הגוי וישראל שיצאו מעמנו למקום אחר ובא גוי ואמר חבל על ישראל שיצא עמי. וזהו פירוש לשון הגמרא: ישראל שהיה עמי.

1903

1904וכן נראה מדברי הרי"ף שגריס בסוגין ובא כותי ואמר: חבל על קולר של בני אדם שהיו מהלכין לאנטיוכא שמתו וקברתים, מעשה בבני אדם שהיו מהלכין לכרקום של ביתר, ובא כותי ואמר חבל על ששים בני אדם שהיו מהלכין לכרקום של ביתר.

1904

1905מזה מוכח שלא התירו בעובדות אלה אעפ"י שלא הזכיר הגוי את שמותם, אלא מפני שהזכיר מקום יציאתם ומגמת פניהן, וכיון שידועים לנו ואי אפשר לגבות עדות על יציאתם של אנשים אלה למקום ידוע, סמכינן על עדות גוי מסיח לפי תומו על המיתה, דהוה ליה כאלו הזכיר שמותם.

1905

1906וזהו דקדוק לשון הרמב"ם: היו ישראל וגוי יוצאין מעמנו למקום אחר, לומר לך שידענו מקום יציאתם ומקום מגמת פניהם, והעכו"ם אומר איש שיצא עמי מכאן מת, אבל באומרים יצא עמנו מעיר פלונית, כיון שלא אמר ממקום למקום, ולא סיבת יציאתם ממקום פלוני, כגון יוצאים בקולר או נושאים גמלים, אין משיאין נשותיהם על פי עדות זו, אלא אם ידענו שלא יצא אחר. וכן פסק: אמר אחד יצא עמנו מעיר פלונית ומת, מחפשין באותה העיר, אם לא יצא משם אלא הוא תנשא אשתו (שם ה' כז).

1906

1907מכאן למדנו דכל שידוע לנו שהאיש שיצא הוא שמעידין עליו שמת, הרי זה כאלו הזכיר שמו ושם עירו (עיין טו"ז שם ס"ק יח), ובכלל דבריו דברינו.

1907

1908לפי זה נדחים דברי המ"מ ודעמיה, דמה שהצריך הרמב"ם לומר קברתיו הוא משום שלא הזכיר שמו.

1908

1909והנה הריטב"א ז"ל תירץ דלעולם גוי מסל"ת צריך שיאמר קברתיו וכהנהו עובדי דגמרא. וזהו כאשר אומר דבריו אלה בדרך הגדה. אבל אם אומר זה בדרך הכרזה, דאמר מאן איכא בבית פלוני, כיון דמעיל נפשיה לאכרוזי אי לאו דקים ליה דשכיב לא הוה אמר, וטעמא דמסתבר הוא (נמוקי יוסף יבמות וכ"מ שם).

1909

1910והרא"ם ז"ל כתב: בכל גוי מסל"ת אין צורך שיאמר קברתיו, ודוקא גבי עדות דמת בדרך צריך שיאמר קברתיו, וכן כתב, וכן אם יצאו עשרה בני אדם ממקום למקום והן אסורין בקולר או נושאים גמלים וכו' (שם כו). מכאן דלא התירו בלא הזכרת שמותיהם אלא בידוע שיצאו ממקום למקום ובקולר או נושאין גמלים, והעכו"ם אומר בדבריו שני סימנים כאלה, משום דשייך בה אומדנא דדעתא, דלפעמים בהולכים שיירות כשהולכים בדרך וקרה לאחד מהם שנשאר מן החברה ולא מצאוהו, חושבים באומדן דעתם ודאי מת או נהרג, דאזלי בתר רוב נפסדים מהחברה שהם מתים (כ"מ).

1910

1911והנה תירוצו של הריטב"א אפשר לאומרו לפי סוגין דגמרא דבעובדות דמאן איכא בי חיואי ובי חסא לא הזכירו קברתיו. אבל דברי הרמב"ם אינם מתורצים בזה, שהרי הרמב"ם לא הזכיר בהלכותיו כרוז המסל"ת מאן איכא בבית פלוני. אבל תירוץ הרא"ם אפשר לכלול אותו בדברי הרמב"ם. ולפי זה יוצא שכל מסיח לפי תומו שפלוני מת ביבשה, אין צריך שיאמר קברתיו אלא במקום שיש אומדנא שאמר בדדמי.

1911

1912ולהלכה פסק מרן ז"ל: יצא כותי וישראל מעמנו למקום אחר, ובא הכותי ואמר איש שיצא מכאן עמי מת, משיאים את אשתו, אעפ"י שאין הכותי יודע אותו האיש, ויש אומרים שצריך שיאמר קברתיו, הגה ודוקא בכהאי גונא שאינו מזכיר שם המת ואינו מכירו, אבל אם מכירו, לא בעינן קברתיו במסיח לפי תומו. וכן פשט המנהג (ס' יז סעיף יז), והב"ש כתב בשם מהרש"ך דלא קי"ל כהרמב"ם, ואין צריך לומר קברתיו, וכן אסיק מהרח"ש בתשובתו לדא נהגו לפוסק כהרמב"ם (עיין פתחי תשובה שם ס"ק פ"א ועי"ע ס"ק פג).

1912

1913והבית יוסף כתב בשם מהר"י מגאש דלא הצריך הרמב"ם לומר קברתיו אלא כשהגוי היה שם בעת מיתתו, אז חיישינן שאומר בדדמי וכו'. אבל אם לא נמצא שם בשעת מיתתו, מודה רמב"ם דאין צריך שיאמר קברתיו.

1913

1914מכלל האמור ומדובר הלכה רווחת דמסיח לפי תומו משיאין את האשה על פיו, גם אם אינו אומר קברתיו. ועדיין יש מקום עיון בסתירת דברי הרמב"ם ומרן לענין קשור דברים, שבסעיף י"ד כתבו כיצד היה מסיח לפי תומו, ואמר אוי לפלוני וכו', משמע שדוקא בכגון זה הוא שנקרא מסל"ת, אבל אם אמר פלוני מת, אין זה מסיח לפי תומו, ואלו בסעיף י"ז כתב: איש שיצא מכאן עמי מת, משיאין את אשתו, אף על פי שלא היה קשור דברים.

1914

1915והנה הח"מ עמד בזה וכתב לדעת הר"ן שהובא בהגה לעיל סעיף י"ד: גם כאן צריך שיאמר כמה היה נאה וכו' (ח"מ שם ס"ק לו ועיין ב"ש ס"ק נב).

1915

1916ובעיקר דין זה כתב הריב"ש שדברי הרמב"ם לאו לעכובא הוא, אלא לרוחא דמילתא, שבזה נכיר שאינו מתכוין להעיד, והסתייע ממ"ש הרמב"ם: עכו"ם המסיח לפי תומו נאמן ומשיאין על פיו, כמו שיתבאר, ואם נתכוין להעיד אינו נאמן (ה' גירושין פי"ב הט"ז). וכן כתב בהלכה זאת עצמה וכיוצא בדברים אלה שהן מראין שאין כונתו להעיד. וכן הוכיח מסוגית דתלמודין ומהירושלמי דמסיח לפי תומו הוי גם כשאין בדבריו קשור דברים (הריב"ש סי' שפ).

1916

1917והנה בשו"ע נקט מרן ז"ל לשון הרמב"ם ז"ל, אבל בבית יוסף כתב: והר"י טאיטצק כתב לי שבכל בתי דין בסלוניק בימי גאוני עולם שהיו בה, פשט המנהג להתיר באומר העכו"ם: איש פלוני בן פלוני ממקום פלוני מת. אעפ"י שלא יקדים שום דבר אחר, ובלבד שלא יתכווין לא להתיר ולא להעיד וכו'. וכן אמר לי מורי הרב הגאון הר"י בי רב שהוא מורה להתיר בפשיטות.

1917

1918ולפי זה נראה ודאי שהוא פוסק כן להלכה, ומה שנקט בדבריו לשון הרמב"ם, היינו משום שהוא סובר שלא לעכובא הוא אלא לרוחא דמילתא וכמ"ש הריב"ש. וכן נראה מדברי הח"מ, והב"ש הוסיף וכתב, וכן פסק בתשובות מהרא"ם סי"ג ותשובות רש"ך ור"י לבית הלוי ומ"ב סי' קה ומ"ש הב"ח דבמקום עגון יש לסמוך על המתירים (ב"ש שם ס"ק לח).

1918

1919מכל האמור ומדובר תורה יוצאה לסמוך על דברי גוי מסיח לפי תומו שפלוני מת, אפילו בלא קשור דברים, ומכל שכן במקום עגון, כגון שידוע שאם לא נאמין לזה לא תמצא עדות אחרת ותשב עגונה כל ימיה, סומכים על מסיח לפי תומו שאמר מת סתם שלא ע"י קשור דברים (פתחי תשובה שם ס"ק סג).

1919

1920ז. מסיח לפי תומו על ידי שאלה

1920

1921כתב הרשב"א ז"ל מדמקשו והא איה חברנו, שמעינן דכל שאומרים לו איה פלוני שהלך עמך, אין זה מסיח לפי תומו (מ"מ ה' גירושין פי"ג הי"ד). ודין זה נלמד מכלל דברי הרמב"ם שכתב, גוי שהסיח לפי תומו תחלה, אעפ"י ששאלו אותו אח"כ ובדקוהו עד שיפרש כל המאורע, הרי זה נאמן ומשיאין על פיו (שם ושו"ע סי' י"ז סעיף טו).

1921

1922דוק מינה הא אם שאלו אותו תחילה, אין זה בגדר מסיח לפי תומו. וכן כתב רמ"א, אבל שאלו אותו תחילה איה חברנו, ואמר להם שמת, אין זה מסיח לפי תומו (שם).

1922

1923ח. עדות שאחרי קול שטבע במים שאין להם סוף

1923

1924כתב רמ"א: ואפילו אם יודעים שהוא כתב ישראל, אם יש לומר שכתב כן משום שיצא קול שמת, כגון שטבע במים שאין להם סוף וכדומה, אין מתירין על הכתב, שחוששין שכתב כן מפני הקול שיצא (שם סעיף יא). ובב"ש כתב: לאו דוקא שכתב, הוא הדין אם הגיד בעל פה אמרינן שמא שמע שטבע במים שאין להם סוף. והבית יוסף כתב דוקא שיצא קול שטבע במים שאין להם סוף, אבל אם יצא קול שנהרג פלוני, ואחר אמר שמת, לא אמרינן שסמך על הקול שיצא (בית שמואל שם ס"ק לא), והם הם דברי הטו"ז דכתב, אפילו אם נמצא בכתב שכתב אח"כ חברו פלוני מת, ולא זכר את הטביעה, מכל מקום אמרינן שמחמת קול כתב כן. אבל אם יצא קול על אחד שמת, ואח"כ נמצא בכתב ישראל שמת, לא פסלינן הכתב ההוא שמחמת הקול כתב כן, דהא אם הקול הוא אמת, אין כאן ריעותא, כמו שיש בההיא שזכרנו דנטבע במים שאין להם סוף (טו"ז שם ס"ק ז).

1924

1925מכאן אנו לומדים שאין לסמוך על עדות מסיח לפי תומו אחרי שיצא קול של טביעה במים שאין להם סוף.

1925

1926לאור הלכות אלה נסורה נא לעיין בנדון דידן על העדויות שלפנינו. והנה לפי מה שהוכחתי בסעיף ב המתברר שעדות מפי כתבו של לא יהודי במקום רגלים לדבר ובדרך מסיח לפי תומו, סומכין עליו להתיר אפילו אם הוא עד מפי עד.

1926

1927אולם עדיין עומדת לפנינו לברור אם עדות שלפנינו הוא בגדר מסיח לפי תומו, ואם כן הוא מסיח לפי תומו, שמא עדות זאת נפסלת מחמת הטביעה שקדם לו.

1927

1928ולברר זאת חלה עלינו חובת ברור עדויות אלה אחת לאחת. א. העדות הראשונה היא זאת של הקצין בילי, אבל עדות זאת גם נדון אותה במסיח לפי תומו, כיון שאומר תיכף נעשה פעולות להשיג איזה תשלומים השייכים לאלמנה, ודברים אלה מוכיחים בלי כל ספק שאין כוונתו להתיר ולא להעיד, אלא הבעת צער על מותו של ר' מימון, והבטחה להשגת תשלומים חוקיים לאלמנתו.

1928

1929ט. ספק מסיח לפי תומו

1929

1930מכל מקום עדות זאת בטלה מעיקרא שהיא בדרך שאלה, שהרי אמר בה: בקשר עם שיחתנו היום בבוקר וכו'. והדבר מובן מאליו שהשיחה היתה שאלה על דבר מצבו של ר' מימון זה, או לכל הפחות ספק שאלה, ובספק כזה הולכים להחמיר, וכמו שפסק רמ"א: היה ספק אם הסיח לפי תומו או לאו, אין משיאין אשתו, דספקא דאורייתא לחומרא (סי' יז סעיף טו).

1930

1931אולם היות ומכתב זה נכתב למי ששמו רינאט שטוב, ולא ידוע לנו אם הוא יהודי, ואף אם נניח שאינו יהודי, בכל זאת הספק במקומו עומד, שהרי כתב רמ"א, יש אומרים וכו', אם שואלים גוים אותו ומגיד מקרי מסיח לפי תומו (שם). לפיכך אין בעדותו של זה להוציא את האשה הזאת מאיסור תורה. וכדכתב מרן: היה העכו"ם מסיח לפי תומו ואמר שטבע פלוני ונשאת על פיו, הרי זו לא תצא (שם סעיף לד). שהרי גם אם יתברר שהשואל הוא אינו יהודי, עדיין הדבר תלוי במחלוקת, אם הוא יוצא על ידי כך מגדר מסיח לפי תומו.

1931

1932ובכן, עדות זאת אין בה ממש לסמוך על פיה.

1932

1933העדות השניה היא של גה קינג, היא אמנם עדות שיש לסמוך עליה, שבה נאמר לרגל הידיעות שקבלנו ביחס לבעלך מימון רפאל, אשר נעדר מאז הראשון למאי 1945, המועצה הצבאית מצטערת מאד שהוא מוכרחת לבוא לידי מסקנא שהוא נהרג בפעולות שבים, ומיתתו היתה בראשון למאי 1943, אני רוצה להביע וכו'.

1933

1934עדות זאת שהיא בודאי בגדר מסיח לפי תומו, מפי מסיח לפי תומו, היא אומרת שנהרג בפעולות שבים. אולם הספק שבדבר שמא עדות זאת היא על סמוך הקול שיצא שטבע בים, וכמו שנאמר בשאלתו של הרב הראשי יוסף גיעאן ס"ט, בעת שקבלנו מכתב ממיור בילי הנז' ראינו בעתון שפת עבר כתוב אלו שמות שמשערת הממשלה שמתו בטביעה, ובכללם ר' מימון הנז'. וכיון שכן אין לסמוך על עדות זאת וכמ"ש לעיל בסעיף ח.

1934

1935י. עדות אופן ההריגה

1935

1936אולם אחרי העיון נראה דשפיר יש לסמוך על עדות זאת, דלא אמרו דחיישינן שעל סמך הקול הוא מעיד אלא באומר מת, משום שכן הוא דרך בני אדם לומר על מי שטבע במים שהוא מת או נהרג, אבל אם אומר אופן ההריגה, ודאי לא על סמך הקול של טביעה אומר זאת, אלא על פי עדות ראיה או שמיעה על עצם ההריגה.

1936

1937ואמינא לה ממ"ש מהרשד"ם ז"ל דכתב: אשה שהעידה שאמר את היהודי שלמה כרוב הרגו ושחטו אותו וכו', מאחר שדקדק לומר ושחטו אותו, אית לן למימר בודאי דהוא ידע שפיר את הענין, ולכך אמר כן, כי כבר היה אפשר שהרגוהו ולא שחטוהו, אלא בודאי נראים הדברים כמו שכתבנו (מהרשד"ם אה"ע סי' מז).

1937

1938דון מינה לנדון דידן שהעד מסיח לפי תומו ואומר שהוא בא לידי מסקנא בהוא נהרג בפעולות שבים, הרי זה כאומר שחטוהו בפעולות בים, פירושו על ידי מלחמה שבים, זאת אומרת שפגעו בו פצצות האויב.

1938

1939זאת ועוד אחרת, מדברי כתבו מוכח ברור ומפורש שלא סמכו על הקול, שהרי למרות זאת שידעו מהעדרו מראשון למאי 1943, לא הודיעו על מיתתו אלא ביום 17 דצמבר 1943, זאת אומרת שבעה חדשים אחרי העדרו, וזה על סמך מסקנא מידיעות שנתקבלו בפניהם ממקומות צבאיים שעמדו במערכה זאת. וכיון שאומר מפורש שלא על סמך הקול הוא אומר, מאמינים אותו ככל גוי מסיח לפי תומו.

1939

1940ואין לומר שנדון דידן גרע טפי, הואיל וכתב זה הוא עדות שמיעה מפי גוי אחר, ולכן אין לסמוך עליה, שהרי פסק מרן ז"ל: גוי מסיח לפי תומו מפי מסיח לפי תומו משיאין על פיו, הגה אפילו לא העיד בפירוש שהגוי הראשון הסיח לפי תומו, אזלינן מספיקא לקולא, ואמרינן דודאי מסיח לפי תומו, ויש חולקין בזה (שם סעיף טז).

1940

1941ובפתחי תשובה כתב משם מה"צ דהעיקר כדעת הח"מ דגם דעת הר"ן הוא בסתם, ולא אתי הר"ן אלא לאפוקי היכא שנראה מדברי הכותי השני שדברי הכותי הראשון לא היה מסיח לפי תומו, ואיך שיהיה, לדידן דקיימא לן דלא בעינן קשור דברים (ראה לעיל סעיף ב), פשיטא דאין לחוש בסתמא שמא לא היה הכותי הראשון מסיח לפי תומו. ועוד דכתב בשם מהריב"ל שדעתו להקל כדעת התה"ד ושהר"ן ומוהרי"ק אינם חולקין (פתחי תשובה שם ס"ק עט).

1941

1942יא. עד אחד במלחמה שבים

1942

1943והנה בנדון דידן יש להסתפק בעדות זאת, הואיל ומעשה זה אירע בשעת מלחמה ע"י הפצצת האניה, וקי"ל עד אחד במלחמה צריך שיאמר קברתיו. וכמ"ש מרן ז"ל: בא עד אחד ואמר ראיתיו שמת במלחמה או במפולת, אם אמר: קברתיו, תנשא על פיו, ואם לא אמר: קברתיו, לא תנשא, ואם נשאת, לא תצא (שם סעיף נ).

1943

1944אולם גם בזה יש מקום להתיר מתרי טעמי: א. ממ"ש רמ"א ז"ל: כותי המסיח לפי תומו ואמר שמת במלחמה צריך גם כן שיאמר קברתיו, ויש מקילין בזה (שם). ואם אמנם רבים חולקים על זה וסוברים שאין מסיח לפי תומו עדיף מעד אחד ישראל (עיין ח"מ ס"ק ק"ד וב"ש ס"ק קנד), מכל מקום בעד מפי עד מסיח לפי תומו נראה שלכל הדעות אין צריך שיאמר קברתיו, דוקא בעד העומד במערכה יש לומר שאמר בדדמי, אבל בעד מפי עד יש לומר שהעד הראשון אמר בדברים ברורים שמת, שטלטלו וראה ונוכח שמת ודאי, וכדכתב רמ"א לאו דוקא קברתיו, אלא כל שאומר דבר שמשמעותו שודאי מת ולא אמר בדדמי מהני (שם סעיף יז).

1944

1945ולפי זה יש לומר דהעד הראשון שאמר שנהרג, אמר זאת בדברים שמשמעותם הוא שמת ודאי.

1945

1946זאת ועוד, דבמלחמה שבים לא שייך לומר שאמר בדדמי, וכדכתב במשפט צדק: מלחמה דים כמלחמה קטנה דמי ואין לחוש בדדמי (כנה"ג סי' יז הגה טו סי' תצד).

1946

1947יב. טבע בלב ים

1947

1948ועוד יש לצדד להתיר: א. בנדון דידן הואיל והטביעה היתה במקום שספינות מלחמה הולכות, שהוא רחוק מהחוף הרבה מאד, ואין כל אפשרות לאדם שנפל לים במקום זה להגיע לחוף הים בחיים.

1948

1949קושטא הוא שהרדב"ז כתב בפירוש דמה שאמרו חכמים שטבע במים שאין להם סוף, אפילו בטבע בפלגות ים שיש בינו ובין היבשה מהלך כמה ימים, שאין בכח אדם לשוט כל זה בלא אכילה ושתיה, והדבר קרוב לנמנע שיחיה, אפילו הכי אשתו אסורה (פתחי תשובה אה"ע סי' י"ז ס"ק קלב).

1949

1950ולע"ד אני אומר אם קבלה נקבלה, ואם לדין יש תשובה, שהרי מסוגין דגמרא מוכח דטעמא דמים שאין להם סוף אשתו אסורה, הוא משום דאמרינן גלי אשפלוהו, וכעובדא דר"מ גל טרדני לחברו וחברו לחברו עד שהקיאני ליבשה (יבמות קכא,א). ודברים אלה מוכיחין מעצמם שלא אמרו כן אלא בשאפשר להגיע ליבשה בחיים על ידי שטף הגלים, אבל כשאי אפשר להגיע אל החוף בחיים מסיבת מרחק המקום, לא חששו לכך, הואיל והוא דבר דלא שכיח. וכמו שאמרו במים שיש להם סוף, מחילה של דגים לא שכיחא, אף אנו נאמר, במים שאין להם סוף כשטבע בפלגות ים לא שכיחא שיצא בחיים, הלכך מתירין את אשתו. וכן כתב הגרעק"א דנטבע באמצע המים רחוק מיבשה בענין דתוך שיעור כדי שתצא נפשו, אי אפשר לו לעלות ליבשה כהאי גונא הוי ממילא כמו שהה עד שתצא נפשו (תשובות רעק"א סי' ק"ט).

1950

1951וכן כתב בפתחי תשובה בשם קהלת יעקב, באם נפל באמצע הים ולשפת הים רחוק מאד, וגם ידוע לנחותי ימא שרחוק הוא מהנסין שקורין קעמפ"ש המצוים בים לבל יוכל איש להגיע לשם בתוך שלש שעות, אז ליכא למיחש רק אולי דף של ספינה יצאה וגלי אשפלוהו. לזה לא חיישינן אלא מדרבנן, דמים שאין להם סוף הוי ומותרת דבר תורה, וגם מדרבנן אם נשאת לא תצא (שם פתחי תשובה סי' קמה), (ועיין בסה"ק משפטי עזיאל ח' אה"ע סי' כא סעיף ד).

1951

1952מכאן נלמוד לנדון דידן, שלפי הנודע מאורע זה היה בספינת מלחמה שהופצצה וטבעה, והדבר ידוע שספינה מלחמה לפי מהותה וכובד משקלה אינה יכולה ללכת אלא בלב ים הרחק מאד מהחוף, שאין כל אפשרות למי שנטבע במקום זה להגיע אל היבשה בשלש שעות, הרי זה כאילו שהה עד שתצא נפשו. הלכך אם נשאת לא תצא, וכיון שכן גם אם נאמר: עד זה שאומר מת בפעולות שבים, סומך על הקול שנטבע בים, וכיון שעל פי קול זה יוצאת מכלל אסור תורה, ואם נשאת לא תצא, סומכין על עדותו שמת להתירה.

1952

1953יג. עדות טביעה במים שאין להם סוף בשעת הדחק

1953

1954ועוד נראה טעמא להתיר עגונא זאת ממ"ש השבות יעקב דנפל למים שאין להם סוף, בשעת הדחק, כגון שהיא אשה רכה וענוגה ואין תקוה למצוא עדים אחרים, יש לסמוך להתירה לכתחלה בצרוף עוד איזה צד היתר, כגון אבד זכרו ונשתכח שמו (עיין משפטי עזיאל חלק אה"ע סי' לא).

1954

1955הלכך בנדון דידן דכולהו איתנהו בה. א. עדות שנהרג בפעולות שבים, שזה עצמו מספיק להתירה (וכמ"ש לעיל סעיף ז). ב. קול שטבע בלב ים, ובהפצצת ספינת מלחמה. ג. שעלובה זאת היא רכה בשנים ורדופה להנשא. ד. אבד שמו ונשכח זכרו זה כשלש שנים (עיין תשובות החתם סופר אה"ע ח"א סי' נח וסי' סה, ומשפטי עזיאל סי' כט סעיף ג').

1955

1956בצירוף נמוקים אלה נראה שיש להתיר אשה מכבלי עגונא על ידי תעודת מיתה של ערכאות הממשלה או הצבא.

1956

1957והנה רב חביבאי הרה"ג כמהר"י עדס יצ"ו, הביא עוד טעמא להתירה מדין תעודת הערכאות, דבה לא בעינן שיהיה מסיח לפי תומו. וכמ"ש החת"ס לסמוך על עדותם אפילו אם היא על ידי שאלה, ואפילו מפי כתבם, מטעם דערכאות לא מרעי נפשיהו (חת"ס אה"ע סי' מג, מד, צה), וכן הסכימו הלכה למעשה כמה מרבוואתא, ומכללם ערוך השולחן (אה"ע סי' יז סעיף ס').

1957

1958ולפי זה ארווח לן לסמוך גם על תעודת המאיור בילי שכתב: רפאל מימון וכו' מת על ידי טביעה. ויפה כתב הרה"ג הפוסק יצ"ו דמת על ידי טביעה הוי כאומר טבע ומת, זאת אומרת שראוהו מת אחרי שטבע.

1958

1959אולם אני מסתפק מאוד אם מכתבו של המאיור בילי חשובה כתעודה של ערכאות, הואיל ולא נתנה אלא בצורת מכתב לתשובה על שאלת חברו, ולא בצורת תעודת מיתה, ומה שחתום בה המאיור בילי אינו משוה אותה לתעודת ערכאות, אלא יש לה דין עדות לא יהודי בכתב, ובודאי על זה לא נאמר דינו של החת"ס ודעמיה, דהם לא אמרו אלא בתעודת מיתה של ערכאות שהיא נעתקת מהארכיון הערכאי, ושהיא אחראית על תעודה ולא במכתב לחבר, ואפשר לקיים מכתב זה ולדון אותו כדין תעודה ממה שנאמר בו אני מבקשך למסור הודעה מעציבה זאת לאלמנתו, ושפעולות מידיות נעשות להשיג תשלומים מחוייבים לאלמנתו.

1959

1960מכל מקום הואיל ובעיקר דין תעודת ערכאות נחלקו הפוסקים, לכן אני אומר הבו דלא להוסיף עלה, ואין לנו אלא תעודה ממש כהודעת מועצה צבאית, ולא מכתב זה שאין לו צורת תעודה.

1960

1961עד כה דננו בהכשרתה של עדות, ועתה נסורה נא לדון על גופה של עדות.

1961

1962יד. שם אביו ושם עירו

1962

1963הרמב"ם ז"ל פסק: בא אחד ואמר, אמרו לי בית דין או אנשים, כשתלך למקום פלוני אמור להם שמת יצחק בן מיכאל, ובא השליח ואמר לנו, והשליח אינו יודע מי הוא זה, הואיל ואנו יודעים פלוני הידוע בשם זה, הרי אשתו מותרת, ואין אומרים שמא יצחק בן מיכאל אחר הוא שמת.

1963

1964והמ"מ פירש דבריו דאפילו בהוחזקו שני יוסף בן שמעון, אם ידוע לנו שאחד מהם הוא חי, מתירין את אשתו (הלכות גירושין פי"ג הכ"ד).

1964

1965מכאן למדנו לדעת הרמב"ם דאף בהוחזקו שני יוסף בן שמעון אין צורך שיזכיר העד שם עירו.

1965

1966אולם דברי הרמב"ם נראים סתראי מדכתב: ישראל שאמר מת איש יהודי עמנו במקום פלוני, כך וכך צורתו, וכך היו סימניו, אין אומרים באומד הדעת הוא פלוני, עד שיעיד העד שהוא פלוני ויזכיר שמו ושם עירו (שם ה' כז).

1966

1967הרי לך מפורש דצריך להזכיר שם אביו ושם עירו.

1967

1968על דבר זה עמד מהרי"ק וכתב, דבאומר אמרו לי כשתלך למקום פלוני, הרי הוא כאלו הזכיר שם עירו, שמוכיחים הדברים שאותו יצחק בן מיכאל שמת הוא העומד באותה עיר שזה מת שמה, שאם לא כן למה תלו שליחותו בהליכתו לאותו מקום (מהרי"ק סי' קפא). ובתשובה אחרת כתב שלא הצריך הרמב"ם להזכיר שם עירו אלא באומר פלוני מת, אבל אם הזכיר שם אביו אין צריך להזכיר שם עירו, דטפי איכא היכרא בשם אביו מבשם עירו (מהרי"ק סי' קעז).

1968

1969והכ"מ כתב דמהרי"ק מספקא ליה בדעת הרמב"ם, ולכן כתב שתי תשובותיו שנראות כסותרים (כ"מ שם).

1969

1970והנה סוגין דגמרא מוכחא דגם בהכיר שמו ושם אביו צריך שיזכיר שם עירו, מדגרסינן: שלחו מהתם יצחק ריש גלותא בר אחתיה דרב ביבי הוה קא אזיל מקורטובא לאיספמיא ושכיב (יבמות קטו). ובודאי יצחק ריש גלותא בר אחתיה דרב ביבי הוא כשמו ושם אביו, דכך הוא שם אביו כשם אמו, ולא עוד אלא בר אחתיה דרב ביבי עדיף משם אביו גרידא. ובכל זאת הזכירו הוה אזיל מקרטובא לאספמיא.

1970

1971ומזה למד הרמב"ם וכתב כשתלך למקום פלוני, הרי דסבר הרמב"ם שעובדא דגמרא הוא דוקא.

1971

1972והלח"מ כתב לתרץ דברי הרמב"ם מדתנן: מעשה בצלמון באחד שאמר: אני פלוני בן פלוני נשכני נחש והרי אני מת, והלכו ולא הכירוהו והשיאו את אשתו (יבמות קכב).

1972

1973וממתניתין זאת למד הרמב"ם דעובדא דיצחק ריש גלותא לאו דוקא (לח"מ שם).

1973

1974ואין דבריו נהירין לי לע"ד, דאדרבא מלישנא דמתניתין מוכח דצריך להזכיר שם עירו, מדתנן ברישא: מעשה באחד שעמד על ראש ההר ואמר: איש פלוני בן פלוני ממקום פלוני מת, הלכו ולא מצאו שם אדם והשיאו את אשתו.

1974

1975ודין זה פסקו הרמב"ם בלשון זה: ראו אחד עומד מרחוק ואמר שהוא פלוני בן פלוני. ואדדיקת מרישא דיק מסיפא דתני ממקום פלוני.

1975

1976והנה מהרי"ק ז"ל כתב: דדוקא התם כשמצאוהו מת ולא מצאוהו בצורת אותו האיש שהזכיר, צריך להזכיר שם מקומו, שאם לא כן יש לתלות בתרי יוסף בן שמעון, אבל היכא שהעדים הכירוהו בצורתו, פשיטא דסגי בשמו ושם אביו (כ"מ שם).

1976

1977אבל עדיין דברי הרמב"ם הוו סתראי, מדכתב ישראל שאמר מת איש יהודי עמנו במקום פלוני, כך וכך צורתו, וכך היו סימניו, אין אומרין באומד הדעת, פלוני הוא עד שיעיד העד שהוא פלוני ויזכיר שמו ושם עירו, הרי מפורש דגם במכירין אותו בצורתו וסימניו צריך שיזכירו שמו ושם עירו.

1977

1978אם לא שנאמר דהתם שאני שלא הזכיר שם אביו, אבל מדברי המ"מ מוכח שגם בהזכירו שם אביו צריך שיזכיר שם עירו, ואפילו אם הכירו אותו בצורתו, שהרי על דברי הרמב"ם בהלכה זאת כתב שהוא מדברי התוספתא, אין מעידין עליו עד שיהיו מזכירין שמו ושם אביו ושם עירו (מ"מ שם ה' כז). לכן נראה כדכתב מהרי"ק, דכיון שאמרו לו כשתלך למקום פלוני, הרי זה כאילו הזכירו שם עירו.

1978

1979אולם לפי זה עומדים לפנינו דברי הרמב"ם ז"ל שכתב: מצאו כתוב בשטר מת איש פלוני בן פלוני, או נהרג פב"פ ונודע שזה כתב ישראל, הרי זו תנשא אשתו.

1979

1980וכן מי שנשתתק וכו' וכתב שמת פב"ב, סומכין על כתיבתו ותנשא.

1980

1981והנה לפי תירוצו דמהרי"ק דדוקא בלא הכירוהו צריך שיזכיר שם עירו, יש לומר דכיון שכתב פב"פ אמרינן שלולא הכירו אחר שמת לא היה כותב כן.

1981

1982אבל לתירוצו השני דלעולם צריך להזכיר שם עירו אם לא שאמרו לו כשתלך למקום פלוני, דאמירה זאת היא כהזכרת שם העיר. אם כן בכתב איש פלוני בן פלוני מת, צריך שיזכיר שם עירו, לכן נראה לע"ד דהרמב"ם סובר דהזכרת שם אביו סגי. וכן דאיק בלשונו וכתב, ראו אחד עומד מרחוק ואמר שהוא פב"ב, או פלוני ממקום פלוני, ומדשנה לשון המשנה דתנן פב"ב ממקום פלוני, וכתב או ממקום פלוני, מזה מוכח להדיא דלא בעינן תרתי אלא שם אביו, אפילו לא הזכיר שם עירו או שם עירו ולא הזכיר שם אביו, סגי להתיר האשה על פי עדותו.

1982

1983ומה שכתב אין אומרים באומד הדעת פלוני הוא עד שיעיד העד שהוא פלוני ויזכיר שמו ושם עירו, היינו הוא כשלא הזכיר שם אביו, ונ"ל שכן גרס הרמב"ם בתוספתא ודלא כהמ"מ.

1983

1984בזה נתישבו כל הלכות הרמב"ם שפיר, ולפי זה יוצא דלהרמב"ם במזכיר שם אביו אין צריך שיזכיר שם עירו.

1984

1985ובעובדא דיצחק ריש גלותא צריך לומר מעשה שהיה כך היה, שאם לא כן לא היה אומר אבוי חיישינן לשני יוסף בן שמעון אפילו בלא הוחזקו, וכן מוכח מדברי הרמב"ם שהשמיט כל דברי הגמרא וכתב רק אמרו לי מת יצחק בן מיכאל. ועדיין נשאר לנו לברר דין זה אם הוא גם בהוחזקו שני יוסף בן שמעון בעיר אחת.

1985

1986והנה בסוגין דגמרא כתב רש"י דפלוגתא דאביי ורבא היא בלא הוחזקו שני יוסף בן שמעון, ובזה הוא דאמר רבא לא חיישינן, אבל בהוחזקו גם רבא מודה דחיישינן. משמע מדבריו דבהוחזקו אע"ג דלא שכיחי שיירות, חיישינן, ובלא הוחזקו, אע"ג דשכיחי שיירות לא חיישינן.

1986

1987אבל התוס' כתבו: איירי דלא הוחזקו תרי יצחק ובשכיחי שיירתא דאי לא שכיחי שיירתא ולא הוחזקו התנן בפ"ק דב"מ, כל מעשה בית דין הרי זה יחזיר, ואי שכיחי שיירתא והוחזקו תרי יצחק, אם כן אמאי לא חייש רבא (יבמות קטו תד"ה יצחק).

1987

1988מדבריהם למדנו דבתרתי לטיבותא לא הוחזקו ולא שכיחא שיירתא, לדברי הכל לא חיישינן לשני יוסף בן שמעון, ובתרתי לגריעותא הוחזקו ושכיחי שיירתא לדברי הכל חיישינן.

1988

1989ובחדא לריעותא לא הוחזקו ושכיחי שיירתא או הוחזקו ולא שכיחי שיירתא הוא דפליגי.

1989

1990והנה מהרש"א כתב בח"ה: ולא חשו למנקט רבותא דאפילו בלא שכיחי שיירתא אי הוחזקו תרי יוסף חייש רבא, משום דכיון שהוחזקו שני יצחק, אין נפקותא שוב אי שכיחי שיירתא אי לא שכיחי, דהא לא קאמרינן שכיחי שיירתא אלא לחוש לשני יצחק, והכא בהוחזקו הא איכא שני יצחק עכ"ל. ולפי זה רש"י והתוס' בשיטה אחת קיימי, דבהוחזקו שני יוסף בן שמעון אין מתירים את האשה על ידי עדות מיתה בשמו ושם אביו, ואפילו אם הזכיר שם עירו לא מהני, כיון דהוחזקו שני יוסף בן שמעון בעיר אחת.

1990

1991ואין דבריו נהירין לי, שהרי גרסינן התם רבי זירא רמי מתניתין אברייתא, ומשני כאן במקום שהשיירות מצויות, כאן במקום שאין השיירות מצויות, איכא דאמרי והוא שהוחזקו, פירש"י, הא דשני רבי זירא במקום שהשיירות מצויות פסול והוא דהוחזקו (גיטין כז), דהוחזקו בלא שיירות מצויות מחזיקין, ולא חיישינן שמא מאחר נפל, והוא הדין כאן בעדות מיתה, אע"ג שהוחזקו אם אין שיירות מצויות לא חיישינן לשני יוסף בן שמעון, אלא אמרינן זה שידענו בו שיצא הוא שמת, והשני שלא ידענו שיצא הואיל ואין שיירות מצויות חיישינן שמא יצא ומת.

1991

1992וכן כתב הרא"ש בדעת הרי"ף, דלרבא דקי"ל כותיה לא חיישינן לשני יוסף בן שמעון, אלא כשיש תרתי לריעותא הוחזקו ושיירות מצויות (עיין הרא"ש גיטין ג, סי' ג', וטור אה"ע סי' יז).

1992

1993והנה הרמב"ם ז"ל סתם דבריו וכתב שאין אומרים שמא יצחק בן מיכאל אחר הוא שמת. וסתם דבריו משמע שגם בהוחזקו שני יוסף בן שמעון, ובכל זאת לא חיישינן שיצחק בן מיכאל האחר הוא שמת. וכן הבין הראב"ד, ולכן השיג עליו וכתב: והוא דלא הוחזקו.

1993

1994והמ"מ פירש דברי הרמב"ם בהוחזקו שני יוסף בן שמעון והאחד קיים, אבל אם לא ידוע שהשני קיים אין משיאין את אשתו, ואם נשאת תצא.

1994

1995ולע"ד נראה דגם אם לא ידוע שאחד מהם חי, סובר הרמב"ם דמשיאין את אשתו. וכן מוכח מדבריו שכתב ואין אומרים שמא אחר מת.

1995

1996מכאן משמע דאפילו אם לא ידענו שהוא חי, מתירים את אשתו של יוסף בן שמעון, זה שידוע לנו ממקום פלוני, והיינו באין שיירות מצויות, אבל בהוחזקו ויש שיירות מצויות, הואיל ויש כאן תרתי לריעותא, חוששין שמא השני הוא שבא גם הוא בדרך זאת והוא שמת, הלכך כיון שאין עדות ברורה שבעלה של זאת מת, אין מתירין את אשתו.

1996

1997ומדברי הרא"ש בתשובותיו מוכח שהוא מפרש דברי הרמב"ם בלא הוחזקו, שכן כתב: הלכך בנדון זה, אפילו אם שכיחי שיירתא, אם לא הוחזקו מכלוף בן מלול אחר, איתתא שריא להנשא.

1997

1998וכאשר כתבתי מתוך ההלכה, כך מצאתי בחבורו של רבינו משה ז"ל שכתב בא אחד ואמר, אמרו לי בית דין וכו' (תשובות הרא"ש כלל נא סי' ב').

1998

1999ולפי זה מתפרשים דברי הרמב"ם: ואין אומרים שמא יצחק בן מיכאל אחר הוא שמת. דהכי קאמר, שאין אומרים שמא יצחק בן מיכאל אחר הוא שמת.

1999

2000ולפי זה מתורץ שפיר דלא הזכיר בדבריו ענין שיירות מצויות, לפי שבלא הוחזקו אפילו שיירות מצויות מתירין את אשתו, ובהוחזקו אע"ג דליכא שיירות מצויות אין מתירין את אשתו (וכדכתב מהרש"א בדעת התוס').

2000

2001אם לא על ידי בדיקה של אותה העיר שלא יצא משם אלא הוא, וכדכתב אמר אחד יצא עמנו ממקום פלוני תבדק כל העיר.

2001

2002מכלל הדברים למדנו דהרא"ש סובר בדעת הרמב"ם שבלא הוחזקו שני יוסף בן שמעון דשכיחי שיירות, אין צריך להזכיר שם עירו, ודלא כמהרי"ק.

2002

2003וראיתי למרן הבית יוסף שכתב: ואפשר דגם להרא"ש אעפ"י שהזכיר שם אביו, צריך שיזכיר שם עירו, וההיא דמכלוף בן מלול, כיון שהעיד שנהרג קרוב לפאס, ולא הוחזק בפאס מכלוף בן מלול אחר, הוי כהזכיר שם עירו וכו', ורבינו ירוחם כתב בעובדה דמכלוף בן מלול שהיום כך ימים היה דר בפאס (בדק הבית שם).

2003

2004ולע"ד נראה ברור שלהרא"ש לא בעי הזכרת שם עירו, שהרי בתשובתו זאת בראשונה הביא ראיה בההוא גיטא דאשכח בבי דינא דרב הונא (ב"מ יח), ודחה ראיה זאת וכתב: ששאני התם שאיש אחר ששמו יוסף בן שמעון, וממנו נפל גט, והעומד לפנינו אומר שכתב לאשתו בשוירי מתא דעל רכיש נהרא וכו'. אבל הכא דילמא כמה מכלוף בן מלול איכא בעולם, כיון שלא היה בעיר שהיה בעל זה של אשה זו וגם לא העיד על שם מקומו.

2004

2005הרי לך מפורש שמה שהעידו שנהרג קרוב לפאס, אין זה כמזכיר שם עירו.

2005

2006והכי מסתבר דמקום ההריגה אינו מצוין כלום, אם לא שיעידו שיצא ממקום פלוני.

2006

2007וכן מוכח ממסקנת דבריו שכתב, הרי העדים לא העידו כי אם על שמו, ולא הכירו את מקומו ולא את אשתו, וזה דומה לעובדה דיצחק ריש גלותא, מזה מוכח דלא סבירא ליה כמהרי"ק, דמה שאמרו הוה אזיל מקורטובא לאיספמיה הוי כהזכרת שם מקומו.

2007

2008וכן פירש דבריו בתשובתו הסמוכה, וכי הושיבו שומרים על הדרך או סגרו שערי קורטובא שלא יצא משם אדם.

2008

2009דבריו אלה ברור מללו דשם עירו היינו העיר שגר בה עם אשתו, שאנו באים להתירה על פי עדות זאת.

2009

2010ולפי זה גם ממ"ש רבינו ירוחם בעובדא זאת, שהיום כך ימים היה גר בפאס, אין זה חשוב כהזכרת שם עירו, הואיל ולא היה דירתו הקבועה עם אשתו, ובאמת עיקר ראית הרא"ש היא מדברי הרמב"ם: בא אחד ואמר, אמרו לי בית דין וכו', שהוא מדינא דגמרא בעובדא דיצחק בן מיכאל, הואיל ולא הוחזקו ומשיאין את אשתו על פי עדות זאת, אף על פי שלא הזכיר שם עירו.

2010

2011טו. פסק הלכה בשו"ע בדין הזכרת שם עירו

2011

2012מרן ז"ל פסק: "בא אחד ואמר לנו: אמרו בית דין או אנשים כשתלך למקום פלוני, אמור להם שמת יצחק בן מיכאל, ובא השליח ואמר לנו, והשליח אינו יודע מי הוא, הואיל ואנו יודעים פלוני הידוע בשם זה, הרי אשתו מותרת, ואין אומרים שמא יצחק בן מיכאל אחר הוא שמת, והוא שלא הוחזקו שם שני יצחק בן מיכאל, או כשהוחזקו שנים וידוע שאחד קיים.

2012

2013הגה. ויש אומרים דכל זה דוקא שהזכיר העד שם עירו, אבל אם לא הזכיר שם עירו, אעפ"י שיודעין שנאבד אחד, לא מהני, אעפ"י שהזכיר שמו, ויש מקילין, ויש אומרים דבמקום שמזכיר שמו לבד, בעינן שיזכיר עירו, אבל אם מזכיר שמו ושם אביו לא בעינן שיזכיר שם עירו. ובמקום שיש אומדנות והוכחות שזה הוא, יש להקל ולסמוך אמאן דאמר דלא בעינן שיזכיר שם עירו (שם סי' י"ז סעיף יח).

2013

2014מכאן למדנו דמרן ז"ל פסק כהרמב"ם והרא"ש, דבלא הוחזקו סגי בשמו ושם אביו, וכמו שכן פסק בדין מצאו כתוב בשטר, ובדין מי שנשתתק, שאם כתוב פב"ב מתירין את אשתו (שם סעיף י"א וי"ב). ובדין ראו אחד מרחוק ואמר שהוא פב"פ, או פלוני ממקום פלוני (שם סעיף כג).

2014

2015ודברי ההגה צריכים ביאור, שהרי בכל ההלכות הנ"ל הסכים לדברי מרן דלא צריכה הזכרת שם העיר.

2015

2016והנה הח"מ כתב: אם מצאו כתוב בכתב ישראל בעיר אחת פב"פ מת, ודאי על בן העיר זה מעיד, וכן כתב הגר"א בדין ראו אחד וכו', שיזכיר המקום דאמרינן אין צריך שיזכיר המקום דאמרינן כאן נמצא וכאן היה, וכמ"ש הרשב"א במקום אחר ודאי צריך שיזכיר המקום, ולכך ברישא שהיה עומד בהר חוץ לעיר, הזכיר המקום, מה שאין כן בסיפא. וזה שהזכיר במתניתין בסיפא. ודבריו אינם נהירין לי. דמאי פסקא שההר שעמד בו הוא חוץ לעיר? אדרבא, מסתברא שהוא קרוב לעיר בתוך תחומיה, שאם לא כן, אין הקול נשמע. ובלא זה, אגופא דמתניתין לא צריכים לזה, שברישא שאחר הוא שאומר פב"פ מת תני גם שם מקומו, אבל בסיפא, שהבעל עצמו אומרו אני פב"פ נשכני נחש, לא צריך הזכרת מקומו, דכל עיקר דין המשנה הוא לאשמעינן דאעפ"י שלא הכירוהו בפניו, מתירין את אשתו על פיו, ולא נחית בסיפא בדין שני יוסף בן שמעון, אלא מתניתין איירי במקום שאין לחוש לשני יוסף בן שמעון, כגון שלא הוחזקו ולא שכיחי שיירתא, או שהוחזקו ואחד הוא חי לפנינו, כיון שהלכו ולא הכירוהו הוא סלקא דעתין לומר שלא נסמוך על דברי האיש שהזכיר שמו ושם אביו, הואיל והוכחש על ידי זה שלא הכירוהו, ואשמועינן מתניתין דתלינן זה מסיבת נשיכת נחש ומשיאין את אשתו.

2016

2017וזהו טעמא של הרמב"ם ומרן ז"ל דכרכו את שתי הבבות דרישא וסיפא בדין אחד, ולא הזכירו מעשה דצלמון, משום דכך הוא הדין באומר הוא עצמו פב"ב ונשכני נחש כאומר העד.

2017

2018ודינא דרישא פסקו מרן בדין שמעו קול: איש פלוני מת (שם סעיף י'), ולא הזכירו בו פב"פ משום דהוא מובן מאליו, דלא עדיף קול מעד אחד, ולא הוצרך דין זה אלא לאשמועינן דגם כשהלכו ולא מצאו שם אדם משיאין את אשתו.

2018

2019ועל כל פנים, ממה שהזכירו בדבריהם ראו עד אחד עומד מרחוק ואמר שהוא פב"פ, או ממקום פלוני, ולא כלשון המשנה פב"פ ממקום פלוני, מוכח להדיא דאף בכי האי גוונא שהוא רחוק וחוץ לעיר כדכתב הגר"א שגם לא הכירוהו, כדכתב מהרי"ק, סוברים הרמב"ם ומרן דבשם אביו סגי, ולא צריך שם עירו, ולפיכך היה צריך רמ"א להזכיר בהלכה זאת דעת החולקים.

2019

2020ולתרץ זה צריכים אנו לדברי הבית שמואל דכתב: ובסעיף י"א צ"ל שהזכיר שם העיר (ב"ש שם ס"ק נח), וכן צריך לומר בסעיף כג.

2020

2021ובעיקר דין שם עירו כתב הרמ"א שלש דעות, והטו"ז הקשה דמדברי הפוס' מוכח דאין כאן אלא ב' דעות, ולכן הגיה בדברי רמ"א, ויש מקילין ואומרים דבמקום שמזכיר שמו לבד בעינן שיזכיר שם עירו, ולפי זה שתי דעות בדבר: א. להצריך בכל עדות היתר עגונה שם אביו ושם עירו. ב. דשם אביו או שם עירו סגי.

2021

2022והח"מ כתב שאין כאן מחלוקת כלל, דאיך יעלה על הדעת שאם יעמוד עד אחד ויאמר פב"פ מת ולא הזכיר שם מדינה ועיר שאשה שתשמע לקול זה ויודעת ששם בעלה כך תלך ותנשא ולא תחוש שאולי בכל העולם יש גם כן אחד ששמו כך וכו', ולא התיר הרא"ש אשת מכלוף בן מלול אלא שאשתו ידעה שיצא בעלה ע"ד לילך לפאס, והעיד העד שנהרג סמוך לפא"ס, והוי ממש כהאי דיצחק ריש גלותא (חלקת מחוקק שם ס"ק ל"ח). וכ"כ הטו"ז שאין להקל כדעת הרא"ש, דהאיך ס"ד דסגי בהזכרת שמו ושם אביו בלא שם העיר כלל, דודאי יש חשש שמא יש א' בעולם ששמו ושם אביו כזה, ולא מהני בזה לא הוחזקו, דזה לא שייך אלא במקום אחד, אבל לא על כל העולם וכו', והוי ספקא דאורייתא ואסורה לכ"ע וכו', ואין לנו היתר אלא בהזכרת שם העיר דוקא, או שיש אומדנות והוכחות דהוא היה מאותה העיר שהאשה ישבה שם (טו"ז שם ס"ק כ"ג).

2022

2023והנה כל חילם של הח"מ והטו"ז הוא מעובדא דיצחק ריש דגלותא הוה אזיל מקורדובא לאספמיה, ובזה הוא דאמר רבא לא חיישינן, דאין זה ודאי שגם אחר ששמו כשמו הלך לאספמיא.

2023

2024אבל הרא"ש פסק דינו על הרמב"ם שלא הזכיר בדבריו זאת אלא אמר סתם כשתלך למקום פלוני אמור להם שיצחק בן מיכאל מת, וזה מוכיח דס"ל שעובדא זאת לאו דוקא.

2024

2025וסובר הרא"ש דמה שכתב הרמב"ם כשתלך למקום פלוני, אין זה מוכיח שזה הוא מקום דירתו של איש זה. ולפי זה יוצא שהרא"ש אינו יחיד בסברתו זאת, ומכל מקום חייבים אנו לקבל דבריהם של הח"מ והטו"ז באימה, דאיך יעלה על הדעת שלא נחוש שאולי בכל העולם יש גם כן אחד ששמו כך. וכדאמרינן בגמרא דהיכא דשכיחי רבים ושיירות מצויות, אמרינן דילמא איתרמי שמא כשמא, ואיך אפשר שבכל העולם לא יהיו שני יוסף בן שמעון.

2025

2026והנה הרא"ש דחה סברא זאת וכתב: אבל בעובדא דיצחק ריש גלותא אי חיישינן לתרי יצחק צריכה להתעגן כל ימיה, פסק לקולא כמו שמצינו שהקילו הרבה בעדות אשה שהתירו מפי עד ואשה מפי אשה עבד מפי שפחה ועכו"ם מסיח לפי תומו, ומשיאין על פי בת קול, ועל חומר שהחמירו בסופה סמכו והקילו בתחלתה, משם דאשה דייקא ומנסבא (הרא"ש פרק כל הגט סי' י"ג ובתשובותיו כלל נ"א סי' ב').

2026

2027שבתי וראיתי לקיים דברי הטו"ז וב"ש מדגרסינן התם, כי אקילו רבנן בסופה בתחלתה לא אקילו רבנן, פירש"י, בסופה לאחר שכיוונו יפה בזה הקילו חכמים בסוף עדותם להחזיקו אפילו בעבד ושפחה, אבל בתחלת העדות, דהיינו ראיית המת לא הקילו עד שיכירוהו יפה (בכורות מ"ו,ב).

2027

2028מכאן יש ללמוד לענין הזכרת שמו, דכיון דכמה יוסף בן שמעון איכא בעולם, צריך שתהיה עדות ברורה ומוחלטת על איש זה שהוא בעלה של זאת שאנו באים להתירה אפילו בעדות שני עדים.

2028

2029וכן כתב הכנה"ג בשם מהר"י סמוט, דאם לא הזכיר הגוי שם עירו גופה של עדות הוא, אע"ג דאחד מן האחרונים מקיל, למחמירים שומעין.

2029

2030והנה להרא"ש יש לומר שהוא סובר שתירוצא קמא דגמרא אינו כהלכה, אלא נקטינן כאיבעית אימא, דיכיר לחוד והכרת פנים לחוד.

2030

2031אבל כל הפוסקים נקטו להלכה כתירוצא קמא דגמרא, והחמירו בכל דבר שהוא גופה של עדות (עיין כנה"ג אה"ע סי' י"ז הגה ב. סי' תקי"ו).

2031

2032ולפי זה יש לקיים דברי הב"ש וטו"ז, דרבים הם החולקים על הרא"ש ומפרשים דברי הרמב"ם שכיון דאמר למקום פלוני, הרי זה כאלו הזכיר מפורש שם עירו.

2032

2033ועל כל פנים כיון שמחלוקת זאת היא בדבר שהוא גופה של עדות, ראוי לפסוק בה להחמיר, אם לא שיש הוכחות מספיקות שיוסף בן שמעון זה הוא בעלה של אשה זאת שאנו באים להתירה להנשא.

2033

2034טז. שמו ושם משפחתו

2034

2035כתב מהרשד"ם ז"ל דהזכיר שמו ושם משפחתו עדיף משמו ושם אביו, דשמו ושם אביו כמו ראובן בן יעקב שכיחי טובא בעולם, ואפילו הכי למעשה סמכינן אשמו ושם אביו, או שמו ושם עירו, ואם כן בנדון דידן שהזכיר כנוי משפחה עדיף טפי, ואם ימצא שאינו חסר מאותה משפחה אדם שיקרא בשם זה, אשתו מותרת (תשובות מהרשד"ם אה"ע סי' ל"ה, ובית שמואל סי' י"ז ס"ק נ"ח).

2035

2036ומסתברא שאף להסוברים דבעינן שם אביו ושם עירו בשם משפחתו סגי, מטעמא דכתב מהרשד"ם דשמו ושם אביו שכיחי טפי בעולם, מה שאין כן בשמו ושם משפחתו, אפשר לבדוק באותה משפחה אם לא חסר אדם כשמו, ולכן אם הזכיר שם משפחתו, אין צריך להזכיר שם עירו.

2036

2037ועל כל פנים הדבר ברור ומוסכם, דהזכרת שם משפחתו הויא כהזכרת שם אביו, וכמו שכתב הרמ"א, ובמקום שיש אומדנות והוכחות שזה הוא, יש להקל ולסמוך אמאן דאמר דלא בעינן שיזכיר שם עירו.

2037

2038והטו"ז תמה על דבריו, דזה עצמו הוא דעת מהרי"ק, דממ"ש הרמב"ם כשתלכו למקום פלוני, דהיינו מקום דירתה של האשה, הרי זה כמזכיר שם עירו, ומזה למד לכל אומדנות דומות לו, ואם כן זו היא הלכה פסוקה, ולא היה צריך רמ"א לומר יש להקל ולסמוך על אמאן דאמר.

2038

2039ולע"ד נראה דשפיר כתב הרמ"א יש לסמוך, לפי שמסוגין דגמרא מוכח דלא סגי כשתלך למקום פלוני אמור להם שבפ"ב מת, אלא צריך לומר פב"פ דיצא ממקום פלוני למקום פלוני, כמו יצחק ריש גלותא, דהוה אזיל מקורטובא לאספמיא מת, לוזה אינו בגדר אומדנא.

2039

2040ומכל מקום הואיל ומדברי הרא"ש והרמב"ם מוכח דס"ל דמ"ש בגמרא הוה אזיל וכו', דוקא משמע דס"ל דבאומדנא מוכחת שהוא זה סגי אפילו לא הזכיר שם עירו, ומהרי"ק מסכים בזה לדעת הרמב"ם, לזה כתב דיש לסמוך להקל.

2040

2041כל זה כתבתי לברור ולבון ההלכה, אבל בנדון דידן אין אנו צריכים לזה, הואיל וכתב זה נשלח לשם האשה שבעיר קופיא על יד בנגאזי, וכתוב בה שם ר' מימון ומספר הפלוגה שלו, ואומר לה שהוא בעלך, הרי ברור ומפורש שעל בעלה הוא שמעיד שמת בפעולות שבים.

2041

2042ועדיפא מינה כתב בח"מ, אם מצאו בכתב ישראל בעיר אחד פב"פ מת, ודאי על בן עיר זה מעיד, וכן מצאתי שכתב מהרר"א אשכנזי בתשובה בשם מהר"י טיטצק (ח"מ סי' י"ז ס"ק נ"ח).

2042

2043מינה נדון דמכל שכן לנדון דידן שכתוב שמו וכנויו ופלוגתו הצבאית, ואומר לה בעלך ר' מימון מת, הדבר ברור ומחוור שעל בעלה מעיד, ואין מקום לחוש לשני יוסף בן שמעון, אפילו בהוחזקו, שהרי בזה שאומר "בעלך" מתברר הדבר שעל בעלה הוא מעיד. וזה עדיף מהזכיר שם עירו, דיש להסתפק שמא יש אחר בעיר זו ששמו כשמו, או שבא ממקום אחר ולא נודע לנו, אבל באומר בעלך, לא נשאר עוד מקום ספק כלל. ולדברי הכל סומכין על עדות זאת להתיר.

2043

2044מכל האמור תורה יוצאה להתיר האשה הזאת רחל אשת רפאל מימון מכבלי עגונא, להנשא לכל מי שתרצה. וכמו שכן העלה להלכה רב חביבאי הרב הגאון כמוהר"ר יעקב עדס יצ"ו. וה' עמו שהלכה כמותו.

2044

2045וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורינו מתורתו נפלאות, אמן.

2045

2046והנלע"ד כתבתי

2046

2047בענין עגונה

2047

2048(לאה"ע סי' יז)

2048

2049כא תמוז תשי"א

2049

2050לכבוד

2050

2051חברי הרבנות הראשית

2051

2052הרבנים הגדולים וכו'

2052

2053בתל אביב – יפו

2053

2054תל-אביב

2054

2055שלום וברכה,

2055

2056בתשובה למכתבם מיום כ' תמוז דנא, בדבר היתר עגונה, בשם אולגה מצא, קראתי את האשה הנ"ל בפני וגביתי עדות מפיה, כדלהלן: אני אולגא מצא, אשת נסים מצא, נשאתי לבעלי בלריסא בשנת 1932, וחיינו יחד 12 שנה עד שנת 1944, עד שלקחו אותנו לקורפו, ולקחו אותנו עם כל הקהלה ישר לבורקנאו, הפרידו אותנו במקום הנ"ל, נשים לבד, ואנשים לבד, מאז לא ראיתי את בעלי, בנים לא היו לי, ואת גיסי (אחי בעלי) ראיתי במקומות העבודה בבורקנאו, שלשה גיסים הם: יצחק חיים מצא, יעקב חיים מצא, ואברהם חיים מצא, אמרו שלא ראו את בעלי לגמרי מאז בואם, לבעלי היתה מחלת האולקוס, יעקב גיסי מת בבית החולים, לפי מה שספר אברהם גיסי הקטן, את יצחק הבדילו אותו מהערב הראשון, להובילו למשרפות האש, אברהם מסר לי באותו ערב שיעבירו אותו ליום המחרת מתפיסתו לגרמניא, יותר מזה לא שמעתי כלום אודותם, היה ידוע לכולם שכל אלה שהבדילום מרגע הגיעם למחנות, לכל היהודים המגורשים, ברור היה שהעברתם למשרפות האש, ומאז לא נודע עליהם כלום.

2056

2057לפי בקשתכם לחו"ד הנ"ל, הנני מחוה דעתי בקצרה מפני דחיפות הענין ואען ואומר:

2057

2058מדבריה של האשה אולגה מצא לפניכם ולפנינו התברר: א. שבעלה נסים מצא, ושני יבמיה, יצחק מצא ואברהם מצא, הוגלו בכלל קהילת ישראל במדינת יון, והובלו לגרמניא כאסירי מות. ב. האחים הנ"ל הובדלו לרעה במחנות המיוחדים לאלה שאינם ראוים לעבודה, כדי לכלותם במשרפות האש. ג. האח השלישי יעקב מצא, מת בביה"ח, כפי מה שספר אברהם גיס הקטן. וכיון שהדבר ידוע ומפורסם שהנאצים הארורים העבירו את כל קהלת קורפו למחנות ההריגה, וכיון שידוע שבמחנות ההן היו בוערים משרפות אש ותאי גאזים, שנשרפו ונהרגו בהם רבבות מישראל, הרי זה עדיף מהניחוהו בבית הסקילה, ודומה יותר לנפל לחפירה של נחשים שודאי מת (אה"ע סי' י"ז סעיף כ"ט), וכמו שכן העליתי לענ"ד בתשובתי לתקנת העגונות (תלפיות שנה ד' חוברת נ"ד, פרק ב' סעיף א-ב), וכיון שאבד שמם ונעלם זכרם עד היום, יש להתיר נשותיהם, על יסוד דינא דגמרא, אי סליק קלא אית ליה, וכמ"ש בתשובתי הנ"ל (שם פ"א סעיף ה').

2058

2059באשר להיבם יעקב שמת בבית החולים, ברור הוא שמן הדין אין להאמין את היבמה בכך (עיין אה"ע סי' קנ"ח סעיף א'), אבל גם אם לא נאמין את האשה בדבריה, הרי בכל זאת ידענו שאיש זה נכנס לתוך מחנה זה, ולא יצא ממנו, ולא נודע אודותיו עד היום, והרי הוא בחזקת מת, כדאמרן, מה שיש להסתפק הוא על העלמו של אחד היבמים אברהם, שלפי דברי האשה, הודיע לה באותו ערב שנלקח למחנה, שליום המחרת יקחוהו לגרמניא, וגם בזה נראה לי שאף אם היינו יודעים שהעבירו אותו לגרמניא, יש מקום לצדד בהיתר יבמתו לעלמא, משום שכל גרמניא היתה באותו זמן בית הסקילה ליהודים, ואם העבירוהו ממחנה זה, אין זה מוכח ששחררו אותו לגמרי לחיים, אלא העבירו אותו למחנה אחר של מיתה, כמו שכך עשו ברובו הגדול של רבבות ישראל שהוגלו על ידם, והרי הוא בכלל הרוב שנהרגו או נשרפו ומתו, ועתה שלא נודע שכן הוציאו אותו מן המחנה אלא שאמרו להוציאו, מכיון שלא נודע ממנו שוב, הרי הוא בכלל כל אלו שהוכנסו לבית הסקילה, או לחפירה של נחשים, וכל שלא נודע ממנו בחיים, הרי הם בחזקת מת ודאי, ונשיהם או יבמותיהם מותרות לעלמא, אחרי שעברו שנים רבות ולא נודע שמם ונשכח זכרם.

2059

2060אלא שממדת הזהירות נראה לי לפרסם בעתונות בארץ, על שאלה זאת העומדת לפני בית הדין על פי בקשת הגברת אולגה מצא, אשת הנעלם נסים מצא, ויבמתם של האחים: יעקב, יצחק ואברהם מצא, בדרישה שכל מי שיודע דבר אודותם יבא ויעיד בבית דין תל-אביב, או ישלח את עדותו בכתב מאושר מהרב דמתא, או ועד הקהלה דמתא לבית דין הנ"ל.

2060

2061ואם עבר זמן זה ולא נתקבלה כל ידיעה על מציאותם, ינתן להאשה הנ"ל הוראת היתר להנשא לכל מאן דתצבי כדמו"י.

2061

2062והנלע"ד כתבתי

2062

2063ב"ה יום ה' כב תמוז תשי"א

2063

2064אני מסכים להתיר, ואין לי פנאי לפרט טעמיי ונימוקיי כולם, ואי"ה ב"נ אפרסם קונטרס היתר עגונות שתח"י שבו יבואר הנ"ל. ובתנאי שיקיים הפרסום הנ"ל כדברי כ"ג חברי שליט"א. ובנוגע ליבם אברהם, עכ"פ דינו כנפל למשאל"ס, וכבר הורה מרן רשכבה"ג רי"א מקובנא ז"ל שיבמתו מותרת לכתחלה, ומכש"כ בימינו שאומדנת הר"א מורדן נתחזקה פי אלף, אך בכנ"ל שיעשו פרסום. צור ישראל ישמרנו משגיאות וינחנו בדרך האמת למען כבוד שמו.

2064

2065נאם: יצחק איזיק הלוי הרצוג.

2065

2066בענין עגונה

2066

2067(לאה"ע סי' יז)

2067

2068ב"ה יום כד לחודש תמוז תש"ה

2068

2069לכבוד

2069

2070הרב הנכבד

2070

2071ד"ר אברהם חיים קרטיס יצ"ו

2071

2072עו"ד למשפטים

2072

2073תל-אביב

2073

2074שלום וברכה,

2074

2075עו"ד נכבד! תשובתו מיום יא ניסן הגיעה אלי במועדה, ואיידי דטרידנא טובא בגרסאי נתאחרה תשובתי עד היום, ואהס"ר.

2075

2076ועתה נענה לבקשתו, הנני מתכבד לחות דעתי לפי קוצר השגתי בעזר צור חמדתי. בראשית דבריו כתב כבודו: האשה עצמה כשמופיעה בפני בית דין בתור עד ראיה נאמנת, משום דאינה חשודה לקלקל את עצמה (ירושלמי יבמות פט"ו ה"א), ולפי זה יש אפילו מעלה להאשה ביותר מן עד אחד כשר (שו"ע אה"ע סימן י"ז סעיף מ"ג ורמב"ם הלכות גירושין פי"ב הי"ט),ובאמת יש כמה מקרים שעדות האשה מגרעת, כגון בשאלת זהות וכו' דנאמנת מדרבנן דסומכים על עדותה, אלו תוכן דבריו. ולע"ד אין דבריו נכונים כאשר אבאר להלן:

2076

2077א. נאמנות האשה עצמה אינה בעדות ראיה לבד, ולהיפך יש שהאשה אינה נאמנת בעדות ראיה, כגון עדות מיתה במלחמה אינה נאמנת משום שחשודה שאומרת בדדמי, וכמו שאבאר להלן, לעומת זאת האשה נאמנת בעדותה לעצמה על מיתת בעלה מפי שמועה, אפילו מפי עד אחד, קושטא הוא דבירושלמי נאמר דאשה שאמרה מת בעלי נאמנת משום שאינה חשודה לקלקל עצמה, אבל זהו למשנה הראשונה, דעד אחד אינו נאמן, משום שחשוד לקלקלה, אבל למשנה אחרונה שעד אחד נאמן בעיגונא, אשה ועד אחד שוים בדינם וטעמם, בעדות מיתה וזהות וכמו שאבאר להלן בסיעתא דשמיא.

2077

2078א. עד אחד של מיתה

2078

2079בפרק האשה רבה מסיק בגמרא דטעם נאמנות עד אחד בעגונה דאיתתא: מתוך חומרא שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחילתה, לא להחמיר ולא ליקל? משום עיגונא אקילו בה רבנן, ופרש"י: שהחמרת עליה בסופה, שאם בא בעלה אתה נותן עליה כל הדברים האלה שבמשנתינו, הקלת עליה בתחילה, להנשא, מפני שהיא חוששת שמא תתקלקל ולא מינסבא עד דבדקה שפיר (יבמות פח). מכאן למדנו דטעם נאמנות עד אחד הוא משום דאשה דיקא ומינסבא (יבמות פה). ונאמנות זאת היא מתקנת חכמים, משום עיגונא דאיתתא וכדאמרינן, משום עיגונא אקילו בה רבנן, וכן כתב התוס': דליכא למימר אנן סהדי דדיקא ומינסבא ונאמן עד אחד מן התורה, אלא מתקנת חכמים הוא דנאמן, ואין זה עקירת הדבר מן התורה, כיון שהוא דומה הדבר הגון להאמין (שם ד"ה מתוך). וכן מוכח מדברי הרא"ש ז"ל שכתב: ואע"ג דאקילו בה רבנן למשרייתה בעד אחד, והנמוקי יוסף כתב בשם הריטב"א משבח רבו הרא"ה בתירוץ זה שתירץ דקים להו לרבנן דבמילתא דעבידא לאגלויי ושהחמרת עליה בסופה כל כך, ודאי קושטא קמסהיד, וכי דייקא ומנסבא שפיר מנסבא, ואנן סהדי במילתא ופרסום כזה בכל מקום בעדות גמורה ואפילו מדאורייתא וכו', והא דאמרינן משום עיגונא אקילו בה רבנן, הכי קאמר, חכמים שמחמירים בכל מקום הקלו בזה לחושבו פרסום ולדונו כעדות ברורה כל זמן שלא באו עליו עדות הכחשה (נמוקי יוסף ר"פ האשה רבה), והרשב"א ז"ל הכריע בחי' דנאמנות עד אחד בעגונא אינה אלא מתקנת חכמים להקל בעיגונא (חדושי הרשב"א יבמות שם). ומטעם הפקיעו רבנן לקידושין מינה (עיין שיטה מקובצת כתובות ג'), מדברי כולם למדנו דטעם נאמנות עד אחד בעגונא הוא משום דאשה דייקא ומינס', ומטעם דמילתא דעבידא לגלויי הוא לא משקרי אינשי, ועדות מיתה הוא עדות בדבר דעבידא לאגלויי, כלומר שיתברר שקרו באופן שלא יוכל העד לתרץ דבריו, שהרי הוא שהעיד עליו שהוא מת, הוא חי ועומד לפנינו, אלא שלהתוס' גם בטעם זה לא האמינה התורה בעד אחד, ובעגונא דאיתתא האמינוהו רבנן בצרוף טעמא דדיקא, להרשב"א ולהריטב"א אהני טעם צרוף דייקא ומנסבא להאמינו דאורייתא (עיין יבמות שם תד"ה עד אחד).

2079

2080ולהלכה כתב הרמב"ם ז"ל: מי שהחוזקה אשת איש, והלכה היא ובעלה למדינת הים ושלום בינו לבינה, ושלום בעולם, ובאה ואמרה מת בעלי, נאמנת ותחלוץ או תתיבם, חזקה אינה מקלקלת את עצמה וכו' בדבר העשוי להגלות, ואי אפשר להכחיש ולא לטעון טענה שאם הוא חי סופו לבוא או יודע שהוא חי, וכן אם בא עד אחד והעיד לה שהוא מת, תנשא על פיו, שהדבר עשוי להגלות (הלכות גירושין פרק י"ב הט"ו). דברי הרמב"ם צריכים פירוש, דהנה בגמרא מוכח דנאמנות האשה הוא מטעם דאשה דייקא ומנסבא, כלומר אינה מקלקלת עצמה (יבמות פח). מכאן מוכח להדיא דהרמב"ם סובר כהרא"ש והריטב"א דנאמנות עד אחד הוא משום דהוא מילתא דעבידא לאגלויי, ומשום דדיקא ומינסבא, אלא עיקר הטעם משום דעבידא לאגלויי, אלא שהם מחולקים לשני סוגים, ואשה שמעידה על עצמה אינה נאמנת, משום שאין אדם מעיד על עצמו לזכותו, ורק לחייבו בממון מדין הודאת בעל דין, אבל האשה נאמנת מטעם חזקה שאינה מקלקלת את עצמה בדבר העשוי להגלות, ועד אחד מהימן בתור עד בדבר העשוי להגלות, שלא הצריכה מן התורה כל דיני עדות, ולזה כיון בדבריו במה שכתב: אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים ערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה וכו', שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות, אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו, אלא מפי העדים ובעדותן וכו', אבל דבר שיכול לעמוד על בוריו וכו', כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עליו, ולפיכך הקלו חכמים והאמינו בו עד אחד כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות (פי"ג מגירושין הלכה כט).

2080

2081והלח"מ כתב: וקשה בדברי רבינו דמריש לשניה ומסיפיה משמע שהסכים לדברי ר"י, שכן כתב: אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים וכו', לפיכך הקילו חכמים, ובאמצע לישניה משמע איפכא דהוי מן התורה, שכן כתב שלא הקפידה התורה? ולכן פירש דברי הרמב"ם כלומר לא הקפידה תורה שלא לעקור וכו' כיון שהוא הגון.

2081

2082ולפי זה יוצא שהרמב"ם סובר שנאמנות עד אחד בעגונא הוא מדרבנן.

2082

2083ולע"ד נראה שהרמב"ם סובר שעד אחד בעגונא נאמן מדאורייתא, וכדכתב שלא הקפידה תורה, ומ"ש שהתירו חכמים, היינו שחכמים הורו לנו זה, ולא החמירו עליו ככל עדות מסוג זה משום תקנת עגונות.

2083

2084ונראה שהרמב"ם סמך בזה על מה שכתב לעיל, חזקה אינה מקלקלת את עצמה, שהוא שייך גם לאשה עצמה וגם לעד אחד וכדאמרינן. ברם הדבר קשה הוא ממה שפסק הרמב"ם: נאמן עד אחד להעיד ליבמה שמת בעלה, ומתיבמה על פיו וכו' להתירה לזר על פיו (הלכות יבום פ"ג ה"ה), והא באשה שאמרה מת בעלי ואח"כ מת יבמי אינה נאמנת (יבמות קי"ח, והרמב"ם שם הלכה י"ב), וכיון שכן גם עד אחד לא יהיה נאמן, שהרי כל נאמנות עד אחד נסמך על חזקה דאשה דייקא ומנ' בדבר העשוי להגלות, דון מינה, במקום שאין האשה נאמנת מטעם זה גם עד אחד אינו נאמן, וכמו שכן עד אחד במקום קטטה אינו נאמן, והיינו משום שהאשה אינה נאמנת, וכמו שנבאר להלן.

2084

2085מכאן אתה למד, דנאמנות עד אחד בעגונא הוא מטעם מלתא דעבידא לאיגלויי, הלכך נאמן גם במקום דליכא טעמא דדייקא ומינסבא, דזמנין כגון ביבם דרחמא ליה ולא דייקא ומנסבא ליה ליבם, או דסנייא ליה ליבם וסמכה ליה אעד דמיתת יבם להפקיע עצמה ממנו ולהיות מותרת לעצמה (עיין ביבמות צ"ג צ"ד), לכן היה נראה לומר דמ"ש הרמב"ם טעמא דחזקה שאינה מקלקלת את עצמה, הוא באשה המעידה על בעלה, אבל עד אחד שמעיד על מיתת הבעל, נאמן מטעם שהוא דבר העשוי להגלות, ובאמת פשט דברי הרמב"ם מוכיחין כן, אולם סוגיות הגמרא מוכיחות שטעם עד אחד הוא משום דדייקא ומנסבא, ומוכרחים אנו לדחוקי נפשין ולפרש דברי הרמב"ם אליבא דסוגיא דגמרא, לכן נראה לי לומר דעדות מיתת בעל במקום יבום להתירה ליבם, או עדות מיתת היבם להתירה לעלמא, אין הדבר ברור שלא דייקא ומנסבא ליבם. אלא זימנין דרחמא ליה או זימנין דסנייא ליה, וכיון שכן, באשה עצמה הואיל שאין לה דין עדות כלל, אלא שהאמינו אותה מדין חזקה בדבר העשוי להגלות, הלכך כל שהחזקה מסופקת, בטלים דבריה מעיקרא ולא מספיק הטעם דעבידא לגלויי, שהרי מטעם דרחמא או דסנייא ליה משקרת גם בדבר העשוי להגלות, אבל בעד אחד שמעיד על מיתת הבעל במקום ליבם או על מיתת יבם, הואיל והוא בדבר העשוי להגלות, הכריעו חכמים לומר שגם בכגון זה דייקא ומינסבא להאמין עד אחד אפילו אם הוא אשה או בכתב וכו' (עיין בלח"מ הלכות יבום שם), ולפי זה מתורצים דברי הרמב"ם שכתב: האשה שאמרה לבעלה גרשתני וכו', ובאה ואמרה מת בעלי – אינה נאמנת, שזו הוחזקה שקרנית ורצתה להשמט מבעלה, בא עד אחד והעיד שמת בעלה, לא תנשא שמא היא שכרה אותו, ודבריו צריכים פירוש (עיין מגיד משנה), והכ"מ האריך בפירושם, ולי נראה דהרמב"ם לשיטתו אזיל, דטעם נאמנות עד אחד משום דדיקא ומינסבא, ומשום מלתא דעבידא לגלויי, ודוקא במקום ששני הטעמים מצויים הוא שהאמינו עד אחד, או את האשה עצמה על מיתת בעלה. והוא מפרש בעיא דגמרא, טעמא דעד אחד הוא משום דעבידא לאגלויי לחוד, וכמו שמצאנו דומה לזה בעדות זהות דנאמנים עבד או קטן, משום שהוא מילתא דעבידא לאגלויי (עיין יבמות ל"ט, והלכות יבום פ"ד הלכה ל'), או דילמא טעמא דעד הוא משום דהיא גופא דייקא, והכא כיון דסני' לא דייקא ומנסבא (יבמות קט"ו), ומפרש הרמב"ם דהכי קאמר, הרי ראינו שלא דייקא ומנסבא והיא משקרת ורוצה להשתמט מתחת בעלה, וכיון שיצאה אשה זאת מכלל אינשי דלא משקרת במילתא דעבידא לאגלויי, לפיכך אין להאמין גם בעד אחד, שכיון שנטפל לה יש לה לומר שנגרר אחרי פתויה בכספה.

2085

2086ובמסלה זאת נעלה לפרש דברי הרמב"ם ז"ל דכתב: עד אחד אומר ראיתיו שמת במלחמה וכו' אם אמר קברתיו נאמן ותנשא על פיו, ואם לא אמר קברתיו, לא תנשא, ואם נשאת – לא תצא (הלכות גירושין פי"ג הי"ט, ועיין בלח"מ).

2086

2087ולדידי נראה לתרץ דברי הרמב"ם דעד אחד במלחמה אפילו לגבי האשה עצמה אין הדבר ברור, שאמרה בדדמי, אלא שכיון שיש לתלות שאמרה בדדמי, הורעה חזקה דמילתא דעבידא לאיגלויי לא משקרי, הואיל ויכולה להשתמט ולתרץ דבריה שאמרה בדדמי, וכדאמרינן סלקא דעתך בכל הני דאקטול הוא פליט (יבמות קט"ו), וכן כתב, שמא תסמוך דעתה על דברים שרובן למיתה (ה' גירושין פי"ג ה"ב), הלכך כיון דהורעה חזקה זו לגבי דידה, גם העד אינו נאמן מטעם דדיקא ומינסבא, וכשהעד אומר קברתיו, כיון שאין לתלות כלל בדדמי, עדותו מוכיחה שאמר אמת, והאשה דיקא ומינסבא אחרי שנודע לה מיתת בעלה בודאות גמורה, והרי זה דומה לעד אחד ביבמה שפסק הרמב"ם ז"ל שהוא נאמן להתירה ליבם או להתירה לזה כמו שאמרתי לעיל. מכל האמור ומדובר מצינו שכל נאמנות אשה על עצמה במיתת בעלה, וכן נאמנות עד אחד על מיתת בעלה להתיר להיבם או לזר, הוא מטעם דייקא ומנסבא ולא מקלקלת עצמה, ומטעם העדות זו היא מלתא דעבידא לגלויי, או כלשון הרמב"ם ז"ל: דבר העשוי להגלות, ואי אפשר להכחיש או לטעון טענה, וכן מתפרשים דברי מרן בשו"ע.

2087

2088ב. היתר עגונא שלא ברשות בית דין

2088

2089היתר עגונא נעשה בשלושה דרכים: א' על פי עדות מיתה של שני עדים כשרים, ככל עדות בדיני ממונות, או איסור והיתר במקום שאתחזק איסורא, בזה אין צורך רשות בית דין אלא בקבלת עדות בפני בית דין, מותרת אשה זאת ליבמה או לכל אדם, על פי עדות בית דין מקבלי העדות, אין בית דין חוקרים ודורשים בעדותם (אה"ע סי' י"ז סעיף כ"א), משום תקנת עגונא ומשום חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחילתה, לעשות דינה כדיני ממונות שאינם צריכים דו"ח.

2089

2090ובזה נתרצת קושית הנמוקי יוסף: ואם תאמר היכי פסקינן כמאן דאמר אין בודקין, הא לטעמיה משום כתובה דאית לה למשקל, ולא תקנו בכתובה דרישה וחקירה, והלא עיקר עדות הוא להתירה לשוק, והוא עדות אשת איש? והרמב"ן ז"ל תירץ דבזמן הזה דמיא ענינא דעדות אשה לדיני ממונות, דהא רובא דנשי אית להו כתובה, דאילו דיני נפשות ליתנהו בזמן הזה (נמוקי יוסף שלהי יבמות).

2090

2091ולענ"ד אני אומר: תיובתא קא מצינא פרוקא לא חזינא! דקושטא הוא דליכא בזמן הזה דיני נפשות, אבל אין זה אלא שלא לקיים דיני נפשות בזמן הזה, אבל להתיר דיני נפשות חמור גם בזמן הזה. וכמ"ש: אעפ"י שבטלו סנהדרין, דין ארבע מיתות לא בטלו (כתובות ל').

2091

2092אבל לענ"ד נראה דהכי קאמר: מר סבר כיון שאיכא כתובה שהיא גובה כתובתה על יסוד עדות זאת, הרי זה כדיני ממונות, אבל היתר נשואיה אינו אלא לשעה, שהרי אם יבוא בעלה יתברר שהוא חי תצא מזה ומזה, ומר סבר כיון דשרינן אשת איש על ידי עד, דאם יבוא בעלה תהיה צריכא גט מזה ומזה, השתא מיהא מתירים לה להינשא והוי כדיני נפשות.

2092

2093וכן מתפרשים דברי הרמב"ם ז"ל שכתב: ואין בודקין עדי אשה בדרישה וחקירה, שלא אמרו חכמים בדבר להחמיר, אלא להקל משום התרת עגונא (ה' גירושין פ"ג הכ"ח).

2093

2094ולכאורה קשה, שהרי בגמרא אמרו טעמא: דכיון דשקלא כתובה כדיני ממונות דמיא, וטעמא שחידש רבינו למה? (עיין בלח"מ שם ועיין חדושי הרשב"א שלהי יבמות), ולפי מה שכתבתי לע"ד דברי הרמב"ם נכונים ומבוררים בטעמם, דלמאן דאמר כדיני ממונות דמיא, היינו משום שדיני נפשות שבה אינם מותרים לגמרי, שהרי כשיבוא הבעל אסורה לזה ולזה ואסורה לעלמא, עד שתצא מזה ומזה בגט, אלא משום התרת עגונא הקילו שלא לחקור ולדרוש, והן הן הדברים שכתב בתשובתו: וכן אלו הדברים חוזרים לעיקר אחד, והוא שאין מדקדקין בעדות אשה עגונא, וכל המחמיר ודורש וחוקר הדברים האלה לא יפה הוא עושה, ואין רוח חכמים נוחה הימנו, שעיקר תקנתם בעגונא, הקלו משום תקנת עגונא (תשובות הרמב"ם הוצאת מקיצי נרדמים בירושלים סי' קנ"ט, ופסקו רמ"א בהגה אה"ע סי' י"ז סעיף כ"א).

2094

2095א. מכאן למדנו שבעדות מיתה של שני עדים כשרים, אעפ"י שאינה צריכה הוראת בית דין, מכל מקום מקילין בית דין בקבלת העדות משום היתר עגונא בהסתמכם על חזקה דאשה דיקא ומינסבא.

2095

2096ב. על פי עדות עד אחד של מיתה, כשלא היתה קטטה בינו לבינה, או שלא בשעת מלחמה, ובהוראת בית דין של שלשה מוסמכים (אה"ע סי' י"ז בית שמואל אה"ע סי' י"ז ס"ק קכ"א, ועיין משפטי עוזיאל חלק אה"ע סי' מ"א).

2096

2097ג. עדות אשה על עצמה שמת בעלה וברשות בית דין, וכמו שפסק מרן ז"ל: אם עד אחד אמר לאשה בינו לבינה מת בעלך, אינה צריכה שוב לעדותו, אלא באה לבית דין ואומרת מת בעלי (שו"ע אה"ע סי' י"ז ס' ה', ועיין פתחי תשובה ס"ק קנב).

2097

2098ד. עדות מיתה במקום יבום. אין אשה נאמנת על עצמה לומר מת יבמי שתנשא לשוק, לפיכך הלכה היא ובעלה ויבמה למדינת הים, ובאה ואמרה מת בעלי, ואח"כ מת יבמי, או מת יבמי ואח"כ מת בעלי, אינה נאמנת, כיון דהוחזקה ליבם אינה נאמנת להפקיע עצמה מזיקת יבם, משום שחשודה לשקר, משום שהיבם שנאוי לה, וכשלא היתה בחזקת זקוקה ליבם, כגון: הלכה היא ובעלה למדינת הים לבדה, ובאה ואמרה מת בעלי וניתן לי יבם במדינת הים, נאמנת מדין הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ולא מטעם דייקא ומנסבא, ונאמנות זאת אינה מתירה להנשא אלא ברשות בית דין (אה"ע סי' קנ"ח ס' א' ב'), והוא הדין להתיר עצמה ליבם, הלכה היא ובעלה ובנה למדינת הים ובאה ואמרה: מת בני, ואח"כ מת בעלי, אינה נאמנת להתיבם דזמנין דרחמא ליה ליבם (אה"ע סי' קנו סעיף י"א).

2098

2099ה. עד אחד ביבמה, לדעת הרמב"ם ומר"ן ז"ל, נאמן להעיד על מיתת בעל, ומתיבמת על פיו, ולהעיד שמת יבמה להתירה לזר. והרמ"א בהגה כתב: יש אומרים שאין עד אחד נאמן להעיד שמת יבמה להתירה לעלמא (שם סעיף ב', ועיין בית שמואל סקי"ד ובאר היטב ס"ק ב' ופתחי תשובה ס"ק ג' ובמ"ש לעיל סעיף א' ג' ד'). מכל האמור מתברר שאשה ועד אחד דינם שוה בעדות עגונא, ולא עוד אלא שנאמנות העד הוא תלוי בנאמנות האשה, ויש שעד אחד נאמן גם במקום שאין האשה נאמנת, כגון במלחמה באומר קברתיו, או ביבמה עד אחד נאמן לדברי הרמב"ם, ולדברי הכל במקום שאין עד אחד נאמן אין האשה נאמנת לעצמה.

2099

2100ג. עדות זהות המת

2100

2101גרסינן התם: אתקין רב יהודה בגיטא וכ"ו ואשתמודעינהו דאחוה דמיתנא מאבוה הוה, ואסיק בגמרא והלכתא גלוי מילתא בעלמא הוא ואפילו קרוב ואפי' אשה (יבמות לט,ב), מכאן למדנו שכל דבר שהוא בגדר גלויי מילתא אינו בדין עדות כלל, ולכן נאמנים בה אפילו קרוב ואפילו אשה, ואינם צריכים לטעם דיקא ומנסבא, ולא לטעם איגלויי, ומטעם זה נאמן עד אחד אפילו אם הוא אשה או קרוב להעיד על זהותו של המת אם הכירו בטביעות עינא (עיין בית שמואל אה"ע סי' י"ז ס"ק ס"ח). וכ"כ רמ"א: כל סימן דמהני בישראל המעיד הוא הדין בגוי מסיח לפי תומו נאמן (שם בהג"ה, ועין ח"מ סק"ה ובית שמואל ס"ק ט"ו), והיינו שעדות זאת אינה בגדר הגדת עדות, דכיון שהמת מוטל לפנינו, אלא שאין אנו יודעים את זהותו, אין זה אלא גלויי מילתא, ונאמן עד אחד אפילו אם הוא קרוב או פסול.

2101

2102כתבתי זאת להעמיד עיקר דיני עדות עגונא על בוריין ונמוקם, וכיון שכל היתר עדות עיגונא דאיתתא על יסוד עדות האשה עצמה או עד אחד, ישראל או גוי מסיח לפי תומו, או תעודת ערכאות ובתי חולים וכדומה, אינן אלא על פי בית דין, לא פרטתי פה כל פרטי תנאי היתר זה שהם רבים ועמוקים, וכל בית דין לא יזדקק להיתר עגונא אם הוא אינו מוסמך וממונה לכך, ועוד זאת למדונו רז"ל, היתר עגונא דרוש המלכה בעל פה או בכתב מפי גדול הוראה שבדורם ובמדינתם. כמו שכן מוכח מתשובותיהם הרבות של גדולי ההוראה בישראל מדור דור.

2102

2103ד. עדות מפי הכתב

2103

2104הלכה זאת צריכה דיון לבארה בכל פרטיה, אבל דבר ברור ומחוור שאין האשה רשאית להתיר לה נשואיה על סמך איזה כתב שהוא אפילו מישראל, ואין צריך לומר מלא יהודי, אלא ברשות ובהוראת בית דין, ולכן איני מוצא צורך לבאר פה כל פרטי הלכה זאת ממקוריה ונימוקיה.

2104

2105ה. עדות ערכאות

2105

2106מדינא דתלמודא לא נפסלו ערכאות מנאמנותם בעדות עגונא, אלא כשהעידו אנו הרגנוהו, ומטעם דחשידי לשקר לשם התפארות והטלת אימה, וכן פסקו הרמב"ם ומר"ן ז"ל: אם שמענו מערכאות של עכו"ם שאמרו: הרגנו פלוני, אינם נאמנים, שהם מחזיקים עצמם בזה להתפאר, וכן כל כיוצא בדברים אלו, והרא"ש סובר שגם אם אמרו שנהרג על ידי ערכאות אחרות, אינם נאמנים, שגם בזה שייך התפארות, ולדברי כל הפוסקים כשאמרו מסיחים לפי תומם שפלוני נידון ונהרג בערכאות של גוים – נאמנים (אה"ע סימן י"ז סעיף י"ד). מכאן אתה למד: שמענו מפי הערכאות שפלוני מת בבית האסורים, נאמנים להתיר עגונא על פיהם, שהרי אין בזה משם התפארות, הלכך נאמנים מדין גוי מסיח לפי תומו. וכן אם שמענו מפי המשטרה או מפקדי הצבא בכתבם על מיתתו של איש פלוני בתאונת דרכים, או על ידי הריגה, סומכים על עדותם להתיר העגונא, שאע"ג שאינם מסיחין לפי תומם, מכל מקום אינם מתכונים להתיר אשה מעגונא, אלא את חובתם המשרדית הם ממלאים, הלכך הרי הם בגדר מסיח לפי תומו (עי' חת"ס סי' מ"ג וצ"ב, ועיין פתחי תשובה סי' י"ז ס"ק ג"ן), ומטעם זה יש לסמוך על עדות הצלב האדום בכתבו, הואיל והוא מוסד רשמי מאורגן ומסודר שאין להסתפק בנאמנותו, סומכים על עדותם להתיר משום תקנת עגונות.

2106

2107אולם גם בדבר זה אין לעשות מעשה להתיר הנישואין אלא ברשות והוראת בית דין מוסמך וממונה מהציבור, שכלל הוא בדין, כל עדות שאינה מפי שני עדים הכשרים להעיד, אין סומכין על פיו אלא ברשות והוראת בית דין, ולכן אשה שנשאת על פי הוראת בית דין, נקראת נשאת ברשות, אבל נשאת על פי שני עדים שנתקבלה עדותם בבית דין, היא נקראת נשאת שלא ברשות, לפי שאינה צריכה רשות והוראת בית דין.

2107

2108ו. נשאת שלא ברשות ואחר בא בעלה

2108

2109האשה שהלך בעלה למדינת הים, ובאו ואמרו לה מת בעלך, והלכה ונישאת, ואחר כך בא בעלה, תצא מזה ומזה וצריכה גט מזה ומזה וכו', והולד ממזר מזה ומזה וכו', ואם נישאת שלא ברשות מותרת לחזור לו (יבמות פ"ז). ובגמרא גרסינן ארישא דמתניתין, אמר רב: לא שנו אלא שנישאת בעד אחד, אבל נישאת בשני עדים לא תצא, מחכו עליה במערבא, אתא גברא וקאי ואת אמרת לא תצא וכו', ומסקינן רב אשי אמר מאי לא תצא דקאמר רב, לא תצא מהיתרה הראשון, פרש"י אבל בשני עדים לא תצא מהיתרה דחוזרת לראשון שאנוסה היא (שם פ"ח), ותו גרסינן: נישאת שלא ברשות מותרת לחזור לו, אמר רב הונא הכי הלכתא, הלכתא מכלל דפליגי, מאי הוה לה למעבד מיאנס אנסה, רב אסי סבר מיעבד עובדא במאי הוה ליה למעבד, אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא והתניא כל הני מתניתא וכו' אמר ליה ואשינויי נסמוך? ממילא שמעינן דלא אמרינן מאי הוה ליה למעבד ונמנע ולא עבד עובדא (שם צא,ב). מכאן למדנו שנשאת על פי עדים שמת בעלה, ואח"כ בא בעלה, תצא מהשני, שהרי היא אסורה לו, כיון שעתה נודע שהיא אשת איש, והתירה להנשא היה בטעות ובטל ההיתר למפרע ואסורה לחזור לראשון, שאין דינה כאנוסה אלא כזינתה תחת בעלה ברצון שהיא נאסרת עליו.

2109

2110ובירושלמי נמק הלכה זאת ואמרו: קנס קנסו בה שתהא בודקת יפה, ויקנסו בה אצל השני ולא אצל הראשון? אמר רבי יוחנן מריח ערוה נגעו בה (מחומר עריות שנראית כאשתו של שני, פירש פני משה), מעתה לא תהא צריכה ממנו גט שנייא היא שנישאת לו דרך היתר. והנה דברי הירושלמי צריכים פירוש, במ"ש ויקנסו בה אצל השני, ובאמת לגבי השני אסורה לו מדינא ולא מקנסא, וכדאמרינן בתלמודין: אתא גברא וקאי ואת אמרת לא תצא, והכי מסתברא, שמפני שהיא אנוסה לא הותר אסור אשת איש שבה, וצריך לומר דהכי פירושו, דלמה צריך לקונסה באסורה מהראשון, ליסגי בזה שלא אהני מעשיה ויוצאת מהשני, כלומר שחוזרת לאיסורא? ומשנינן קנס זה הוא משום ריח ערוה, ואף על פי כן צריכה גט מהשני, משום שנישאת לו דרך היתר, הלכך אף על פי שבטל ההיתר מעיקרא, צריכה גט, והרי זה דומה לדין אשה שנתגרשה מבעלה בגט שצריכה גט מהשני מדבריהם, שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט.

2110

2111שמואל אמר: אומר אני שמא שלח לה גיטה ממדינת הים, כלומר הרואים שבעלה חי יאמרו ששלח לה גט ממדינת הים, ולפיכך נישאת לשני, ואתה מוציאה מהשני בלא גט, יאמרו אשת איש יוצאה בלא גט, ואם אתה אומר שמותרת לראשון, יאמרו שאשה מותרת לבעלה שגרשה גם אם נשאת לשני, ורבנן דקיסרין בשם רבי הילא, כדי לברר איסורו של ראשון שידע אימת נתגרשה מהשני, שאם החזירה לו הראשון קודם שיגרש השני, הולד ממנו ממזר (פני משה).

2111

2112והנה מדברי הירושלמי לא פורש אם זה נאמר ארישא או אסיפא דמתניתין, והפני משה פירשו דקאי ארישא, דהיינו נישאת ברשות בית דין על פי עד אחד, שכתב: והכא לא אחרים הטעו בה על פי עד נשאת, אבל בקרבן העדה כתב: הא העדים או העד שבא ואמר לה מת בעלה, והכי מסתבר, שהרי הטעמים שנאמרו בה שייכים גם לנשאת על פי שני עדים. והנה בתלמודין אמרו עלה דרישא דמתניתין: בשלמא מהראשון צריכה גט, אלא משני אמאי, זנות בעלמא הוא? אמר רב הונא שמא יאמרו גירש זה ונשא זה, ונמצא אשת איש יוצאה בלא גט לעולם, ומסיק רישא דעבדא איסורא – קנסוה רבנן, סיפא דלא עבדא איסורא – לא קנסוה רבנן, פירוש: שנישאת קנסוה רבנן, ולא תלינן לקולא, שיאמרו נשואי הראשונים נשואי טעות הוו, סיפא דלא עבדא איסורא שהרי לא נבעלה לשני, לא קנסוה רבנן להצריכה גט, והם הם הדברים שנאמרו בירושלמי משמיה דשמואל.

2112

2113ועל כל פנים, לפי המסקנא דתלמודין, גם בנשאת שלא ברשות בית דין, דהיינו על פי שני עדים, אסורה לחזור לראשון, ודאי דצריכה גט מזה ומזה, שאם לא תצא גם מראשון, יאמרו שגירשה הראשון בגט ונשאת לראשון* בהיתר, ולכן נתגרשה ממנו בגט ויבואו להתירה לעלמא בלא גט מהראשון.

2113

2114ולהלכה פסק הרמב"ם ז"ל: כל מי שנשאת בגט בטל צריכה גט משני מדבריהם, כדי שלא יאמרו אשת איש יוצאה בלא גט, וצריכה גט מהראשון להתירה לכל העולם, ונאסרה על שניהם, אף על פי שנבעלה בשגגה, כדי שלא יאמרו החזיר גרושתו אחר שנשאת, וכן הדין אשה שבאו עדים שמת בעלה ונישאת, ואחר כך בא בעלה וכו', תצא משניהם וצריכה גט מזה ומזה ונאסרת עולמית (ה' גירושין פ"י ה"ד וה"ה). ומדכריך ותני דין נשאת בגט בטל, ודין נשאת על פי עדי מיתה, מוכח דשתי הלכות אלה שוות בדינם ובטעמם, ומדבריו למדנו דלפי שהצריכוה גט מראשון כדי להתירה לשאר העם, לכן אסורה עליו, אעפ"י שדינה כאנוסה משום שנישאת בהיתר, משום שאם היו מתירין אותה לו יאמרו החזיר גרושתו אחר שנשאת, וזהו הטעם שרב פפא נמנע למעבד עובדא להתירה לראשון מטעם דמאי הוה ליה למעבד, משום דאע"ג דאנוסה היא, אסורה, מחשש שמא יאמרו החזיר גרושתו אחר שנשאת לאחר, וכן פסק מרן ז"ל: האשה שהלך בעלה למדינה אחרת ובאו ואמרו לה מת בעלך ונישאת, ואחר כך בא בעלה, לא שנא שנישאת על פי עד אחד, או על פי שני עדים, תצא מזה ומזה, וצריכה גט משניהם וכו', והולד מן השני הוא ממזר מן התורה אם הולידה, כלומר נתעברה קודם שבא הראשון, אבל אם לא הולידה אלא אחר שמת, או אחר שגירשה הראשון, אין הולד משני ממזר אלא מדרבנן, ואם בא עליה הראשון קודם שגירש השני, הולד שיוליד ממנה ממזר מדבריהם (אה"ע סי' י"ז ס' נו).

2114

2115ומעתה נהדר אנפין לעיל ע"ד מעכ"ת שכותב: והנה מכל הנ' למעלה יש לקבוע בלי ספק שנישאת על פי הוראת בית דין על יסוד שני עדים שהעידו בפניהם או יסוד כתבים, יש לומר כי הסברא של דיקא ומנסבא נפלה מאליה, כמו שכתב מהרש"א: ובשום מקום לא מצינו דנימא דיקא ומינסבא בשני עדים, כיון דאין חומר בסופה (יבמות פ"ח ומהרש"א בד"ה בא').

2115

2116דברים אלה מוכיחים שאין לכבודו מושג בהוראה, שהרי כל בר בירב דחד יומא יודע שאין פוסקים הלכה מדברי מהרש"א, ומה גם בנידון דידן שמדברי התוס' מוכח להדיא שאפילו במקום שני עדים ישנה חזקה דדיקא ומנסבא, ואם אמנם מהרש"א אומר שדבריהם צ"ע, אטו משום כך נדחה דברי התוס'? אבל באמת דברי מהרש"א הם דברי התוס' דכתבו אע"ג דבשנים אומרים מת אמרינן בהאשה רבה דמותרת לחזור לו, דכיון דליכא חומר בסופא לא דיקא, יש לומר הואיל ומכחישים זה את זה איכא חומרא שתעמוד תחת בעלה (כתובות כו,ב בד"ה אנן). ובזה מתורצת קושית מהרש"א, אבל מדברי התוס' למדנו דנשאת על פי שני עדים אין כאן חזקה דדיקא ומנסבא, אולם אין הדברים אמורים אלא לענין חזרתה לבעלה הראשון, דדינינן לה כאנוסה, אבל לדברי הכל תצא מבעלה השני, דאע"ג דיש כאן תרי ותרי, מכל מקום בדבר הנראה וגלוי לכל ליכא מאן דאמר שלא תצא מבעלה השני (עיין יבמות פ"ח תד"ה אתא), ולא עוד אלא שגם לענין בעלה הראשון, לפי מסקנא דגמרא ופסקי הרמב"ם ומר"ן ז"ל שהזכרנו לעיל, אסורה לחזור לו מטעמים שאמרנו לעיל, והתוס' לא כתבו דבריהם אלא למאן דאמר נישאת על פי שני עדים מותרת לחזור לו, מטעם דחשובה כאנוסה, דמאי הוה ליה למעבד, וסוגיא דגמרא וכל הפוסקים ראשונים ואחרונים פסקו דאסורה לחזור לבעלה הראשון.

2116

2117ובכל אופן טעות גדולה טעה מר במאי דכריך נשאת על פי עדים עם נשאת על פי כתבים בחדא מחתא, ובאמת גם רב לא אמר דמותרת לחזור לבעלה הראשון אלא בנשאת שלא ברשות, כלומר עדות של שני עדים כשרים, אבל נשאת על פי כתבים, היא בגדר נשאת ברשות בית דין, שנאמנים מטעם חזקה דדיקא ומנסבא בדבר העשוי להגלות, ומשום חומר דהחמרת עליה בסופה, הלכך לדברי הכל תצא מזה ומזה ואסורה לזה ולזה.

2117

2118ועוד כתב מר: לסמוך על פסק רמ"א ז"ל מתשובת הרשב"א: הורו לה בית דין בטעות ונשאת על פיהם, הויא כאנוסה ומותרת לחזור לבעלה הראשון (אה"ע סי' י"ז סכ"ח). ואנא דאמרי שרי ליה מריה למר שלא עיין במקור הדין ולא התבונן במ"ש בפירוש השו"ע, דהנה הבית שמואל כתב: מיהו קשה למאי דקיי"ל נשאת על פי עדים אסורה לבעלה, ואין לך אונס גדול מזה (שם ס"ק ע"א). והטו"ז שם דחה תשובת הרשב"א ופסק רמ"א זה מהלכה מטעם זה, והגר"א בביאוריו הביא הירושלמי דיבמות: קנס קנסו בה שתהיה בודקת יפה, ובדין זה כבר כתבתי דלא נאמר אלא בהוראת בית דין על בטול הקידושין מעיקרא, שאם כן הרי לא היתה אשתו, וגם זה אינו אלא סעיף דחזי לאיצטרופי (משפטי עזיאל חלק אה"ע סי' מ"ט וסי' כ'), אבל אין לסמוך על הוראה זאת גרידא אפילו בהוראה של ביטול הקדושין, ואין צריך לומר בהוראת בית דין להתיר על פי שני עדים, שאין זה טעות בהוראה אלא טעות בעובדא, ובהתברר העובדא בטל הדין מעיקרא, והרי הוא כאלו אינו, וכל שכן כשההיתר היה על סמך מילתא דעבידא לאיגלויי ואשה דיקא ומינסבא בהגלות הדבר שהבעל חי, הרי התברר שעד זה אינו מכלל האנשים דלא משקרי במילתא דעבידא לאגלויי, ואשה זאת אף היא אינה מכלל הנשים דדיקא ומינסבא ומבטלת עדותם מעיקרא, וממילא מתבטל פסק הדין מעיקרו, הלכך יוצאת מזה ומזה ואסורה לזה ולזה עולמית. ומר רצה להראות בקיאות יתירה והביא דברי המכילתא דרשב"י ועוד גמרא ושו"ע ולא דק כלל, ובאמת אין אנו צריכים לכל בקיאות זאת, וכל איש מישראל יודע שאשת איש שנאנסה מותרת לחזור לבעלה, ממקרא מפורש "והיא לא נתפשה" [במדבר ה,יג], מכלל שאם נתפשה מותרת (כתובות נד,ב הרמב"ם ה' אישות פ"ד הי"ט, ושו"ע אה"ע סי' ו' סעיף י"א), אבל השאלה שלפנינו אם אשה שנשאה ברשות, או שלא ברשות בית דין, ואח"כ בא בעלה, מותרת לחזור לבעלה או לאו, ומר כנראה שלא שימש תלמידי חכמים ולכך נגרר בטעות אחרי טעות, ולא עוד אלא שהרשה לעצמו לתמוה על הבית שמואל והטו"ז וכתב: וכי יש צורך בעיון אחרי שפסק הרמ"א, ולא חלי ולא מרגיש מר שרמ"א בעצמו לא רק שלא חלק על פסק מרן ז"ל בסעיף הסמוך, אלא שהוסיף וכתב: אפילו לא נבעלה (אע"ה סי' י"ז סעיף כ"ו), וזו היא תמיהתם של הבית שמואל והטו"ז משום דלא סבירא להו לחלק בין הנדונות, ובכגון זה הדין נותן לדחות את הפוסקים מדינא דתלמודא ולא להיפך חלילה.

2118

2119מסקנא דדינא, להלכה ולמעשה, אין לנו אלא פסק השו"ע שהוא מוסכם מכל הפוסקים הראשונים, ובאמת לא הייתי צריך לכתוב אלא עיין בשו"ע ותו לא, אלא מפני ששאלה זאת היא אקטואלית בשעה זאת, וחוששני שיהיו מקרים רבים של היתר נישואין כאלה על פי עדים או על פי כתבים, ועינינו רואות מקרים רבים שאחרי יאוש של מיתה הולכים ונגלים ממחבואים רבים מישראל, וחוששני להורות טעות מאלה שלא למדו ולא שנו, לכן מצאתי חובה לעצמי לברר הלכה זאת ממקורותיה ונמוקיה.

2119

2120והנלע"ד כתבתי

2120

2121* אולי צ"ל: לשני.

2121

2122בענין עגונה

2122

2123(לאה"ע סימן יז)

2123

2124ט סיון תש"ט

2124

2125לכבוד

2125

2126הרב הגאון המפורסם לתהלה

2126

2127כמוהר"ר רפאל הכהן קוק יצ"ו,

2127

2128רב ראשי ואב"ד בעיה"ק

2128

2129טבריה והגליל התחתון

2129

2130שלום וברכה ברוב חבה,

2130

2131נתכבדתי בקבלת מכתבו מיום מ"ב למטמונים דנא, ובו שאלת חכם בנדון היתר עגונא.

2131

2132בט' באייר תש"ח, יום הנמהר בו נפלו בקרב הנואש על צמח (הסמוך ונראה לעירנו ת"ו) למעלה מחמשים בחורי ישראל הי"ד, ארבעים ושנים מהם הובלו לקבורות בדגניה א' בקבר אחים. אחדים מהם היו מרוסקים עד לבלי הכרה כלל. ע"י המשתתפים בהלויה הוכרו כמעט כולם. ואחד נקבר אז מבלי שיכירו אותו ממש, כי גופו היה מרוסק, אבל מבין חבריו הנותרים אז בחיים התברר כי [הוא] בנימין אנגלמן מקבוצת אלומות, מקום אשר חי שם עם אשתו שרה וילדתו בת הארבע. כל זמן התגייסותו בצבאנו היו מתקבלים ממנו ידיעות תמידים כסדרם. ידוע היה ג"כ שהוא היה בין הלוחמים על צמח, ומאחרי הנסיגה האיומה שבאה אחרי הקרב הנואש נאבד זכרו ואין יותר ממנו שום ידיעה. בזמן ההלויה הנ"ל הייתי בדגניה א' ויום עש"ק אחה"צ היה, אבל עוד לפני התחלת ההלויה הוכרחתי לעזוב את המקום מחמת פחד אוירוני האויב שטסו מלמעלה והרגישו בהתקהלות. הקבורה נעשתה אח"כ במהירות ע"י אנשי המקום, ולפי השערתם ודעתם ברור להם כי הגופה המרוסקת שנקברה שם היא של בנימין אנגלמן הי"ד בעל האשה שרה אנגלמן מקבוצת אלומות. והנה כעת מעמידים שם מצבה על קבר האחים ושמות האחים ושמות כל הנהרגים הי"ד יחקקו עליה, וגם שמו של בנימין יהיה השם השני ברשימה. כמו"כ קבלה הקבוצה אלומות סך 400 ל"י בתורת פצויים על הנהרג הנ"ל, כדרך שנותנים ליורשי הנהרג במלחמתנו. התעודה המאשרת זאת נמצאת בידי. ותשובתה בצדה להתיר עלובה זאת מעגונה על יסוד הפצויים בסך 400 ל"י שנתנה המדינה לקבוצת אלומות על מות חברם בנימין אנגלמן מות גבורים בקרב על צמח בט' באייר תש"ח, ומעכ"ת דן על תעודה זאת כדין תעודת מיתה שיוצאת מידי הערכאות, שפסקו רבותינו האחרונים לסמוך עליה להתיר אשה מעגון, ומה גם בנדון דידן דיש גם עדות קבורה.

2132

2133ומענותנותיה דמעכ"ת בקשני לחות דעתי. והנני נענה לבקשתו לענות לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.

2133

2134האמת צריכה להאמר שבנדון דידן אין כאן שאלת ערכאות, הואיל והמעידים הם מישראל, לכן אין אנו צריכים לגושפנקא בערכאות, אלא שפיר סמכינן אעדותם אפילו אם אינם ערכאות, מדין מצאו כתוב בשטר מת איש פב"פ או נהרג תנשא אשתו, ולהרמב"ם צריך שידעו שהוא כתב ישראל (אה"ע סי' י"ז סעיף י"א), ובנדון דידן הרי כתב ישראל בפנינו, לכן שפיר יש לסמוך על כתב זה להתיר אשתו.

2134

2135ברם יש לדון בדבר מצד אחר, משום שידוע לנו שגוף זה אי אפשר היה לזהותו משום שהיה מרוסק ולא ניכר לכל חבריו בצורתו או בסימנים אחרים שבגופו, אלא כולם סברו שהוא מת מתוך השערה, לכן יש לומר שגם הכתב לא יועיל לסמוך עליו ולומר שגוף מרוסק זה היה גופו של בנימין אנגלמן הי"ד, והדברים מגיעים למ"ש רמ"א ז"ל: ואפילו אם יודעים שהוא כתב ישראל, אם יש לומר שכתב כן משום שיצא קול שמת, כגון שטבע במים שאין להם סוף וכדומה, אין מתירים על הכתב, שחוששין שכתב כן מפני הקול שיצא שם.

2135

2136אולם יש לצדד בהתירה של עגונה זאת מצד אחר, והוא במ"ש בשאלה: ידוע היה ג"כ בין הלוחמים על צמח. והדברים אמנם סתומים ולא פירשו מקור ידיעה זאת, אבל הם מפרשים בתעודת פצויים שהיא מוכיחה שמפקדי הצבא שבמקום ידעו ודאי שבנימין אנגלמן זה היה בין הלוחמים, ושנפקד מקומו בסיומה של המלחמה, וכיון שנמצא גוף מרוסק לפנינו, וידוע למפקדי הצבא שלא נעדר איש אחר ממחנה הצבא מבלעדי חמשים איש ההרוגים, אלה שביניהם נמצא איש זה שנפקד מקומו, הרי זה מוכיח בודאות גמורה שהוא זה, ועל סמך זה שלמו את הפצויים לחבריו, ולא משום שאמרו בדדמי. והרי זה דומה למ"ש מרן ז"ל: יצא עכו"ם וישראל מעמנו למקום אחר, ובא העכו"ם ואמר איש שיצא מכאן עמי מת, משיאין את אשתו. וכתב רמ"א: אפילו במקום דיש אומרים דבעינן קברתיו לא דוקא קברתיו, אלא כל שאומר דבר שמשמעותו שודאי מת ולא אמר בדדמי – מהני, וכן אם יצאו עשרה בני אדם כאחד ממקום למקום והם אסורים בקולר, או נושאים גמלים וכיוצא בדברים אלו, והסיח העכו"ם לפי תומו ואמר שעשרה אנשים שיצאו ממקום פלוני למקום פלוני והם נושאים כך וכך מתו כלם, משיאים נשותיהם, ויש אומרים שצריך שיאמר וקברנום (שם סי' י"ז סעיף י"ז).

2136

2137והנה בדין הראשון נחלקו הפוסקים, מדברי מרן מוכח דלא האמינו את העכו"ם המסל"ת אלא באומר שיצא מכאן, זאת אומרת שעובדא דיצא מכאן היתה ידועה מבלי עדותו, והוא לא בא להגיד אלא שאותו היהודי שיצא מכאן עמו הוא מת, והרא"ש פסק שגם אם אמר איש שיצא עמי מת, משיאים את האשה על פיו, דאמרינן מסתמא אותו האיש שהלך מכאן עמו הוא מת (ב"ש ס"ק נ"ג). והטו"ז האריך הרחיב בביאור הלכה זאת, והוכיח מסוגיות דתלמודין דכל שלא אמר שיצא מכאן, חיישינן שזה שיצא עמו הלך לעלמא, ואחר הוא שנתלוה אתו בדרך מת, וכן בדין השני דעשרה שיצאו ממקום למקום בעינן שיאמר שהיו אסורים בקולר, הא לאו הכי חיישינן שמא היוצאים הלכו לעלמא (עיין ב"ש ס"ק נ"ה, וט"ז שם), אבל הח"מ כתב ללמוד מדברי רש"י דמנין עשרה לחוד סגי להשיא את נשותיהם על פיו.

2137

2138והשתא נחזי אנן בנדון דידן, שישראל הוא המעיד שמת איש זה שהיה מן הלוחמים ויצא אתם ונעדר מבין החיים, ולא עוד אלא שהגוף מוטל לפנינו מת, ואין אפשרות לזה שהיה בין הלוחמים לצאת למקום* זה, ולא לאחר שאינו מן הלוחמים להכנס למקום זה, ועוד דבמפקד המחנה לא נעדר עוד אחר, ורק בנימין אנגלמן הי"ד הוא שנעדר, בודאי שאין מקום לומר שבנימין זה הלך לעלמא וגוף זה שלפנינו הוא איש אחר שמת. זאת ועוד, אחרי שהוכרה כל החבורה הזאת, אעפ"י שלא הוכר איש אחד, אמרינן שאיש זה שלא הוכר הוא מתוך החבורה, וכמ"ש הב"ש משם משאת בנימין, אם כותי מכיר אחד מהם ומעיד שנהרגו כל החבורה, אמרינן מסתמא אותה חבורה היתה (ב"ש שם ס"ק נ"ה), דון מינה במכ"ש אם הכיר כל החבורה ולא הכיר אחד מהם, אמרינן אחד זה מתוך אותה חבורה.

2138

2139מכל האמור ומדובר למדנו לדין, דשפיר יש לסמוך על כתב התעודה שנתנה ממפקדי הצבא על מותו של בנימין אנגלמן זה, שהוא היה מן הלוחמים שבמחנה זה שהוא הוא האיש שגויתו מרוסקת לפנינו להתיר את אשתו מכבלי העגון. ויש לצרף עוד טעם להתיר עגונא זאת, משום דכיון שבנימין אנגלמן זה היה מהלוחמים ונעדר ולא נודע עוד ממנו ודאי שהוא מת, והרי זה דומה למ"ש צורבא מרבנן קלא אית ליה (עיין בסה"ק משפטי עזיאל אה"ע סי' כ"ח). ועוד טעמא להיתרא דנשכח שמו ואבד זכרו זה יותר משנה (עיין משפ"ע אה"ע סי' כ"ט סעיף ג' וסי' ל' דף ק"א ד"ה אבל מה שנאבד).

2139

2140פש גבן לדון משום דעדות זאת היא עדות דבשעת מלחמה ויש לחוש דאמר בדדמי, אולם בנדון דידן שאומרים קברתיו, וכמ"ש מעכ"ת שברשימת הקבורים רשום שמו של בנימין אנגלמן בשם השני, תו אין לחוש שאמר בדדמי, וכדפסק מרן ז"ל: בא עד אחד ואמר ראיתיו שמת במלחמה או במפולת, אם אמר: קברתיו, תנשא.

2140

2141מכל האמור ומדובר נלע"ד להתיר את גב' שרה אנגלמן, אלמנת בנימין אנגלמן מכבלי עגונה, שתהיה מותרת להנשא לעלמא. והיו דברי אלה להלכה ולא למעשה, עד שיסכים אתנו הרב הגאון סבא דמשפטים כמוהר"ר יעקב חי זריהן יצ"ו, הרב הראשי דמתא, שכן שורת הדין מחייבת לאימלוכי ביה. וצור ישראל יגדור פרצות עמו ויניח לנו מכל אויבינו מסביב, ולא נוסיף לדאבה עוד.

2141

2142והנלע"ד כתבתי

2142

2143* נ"ל דצ"ל: ממקום.

2143

2144ראוהו שנורה בכדור מות

2144

2145(לא"ה סי' יז)

2145

2146שלמא רבא מן שמיא

2146

2147למאן דזיו ליה כבר בתיא, מבני לויה,

2147

2148הרב הגאון חו"ב משנתו קב ונקי,

2148

2149כמוהר"ר אלי' מ. הלוי וולקובסקי יצ"ו

2149

2150חבר מועצת הרבנות הראשית לארץ ישראל

2150

2151שלום וברכה ברוב חבה.

2151

2152נמצאתי לאשר בקשני לחות דעתי בקונטריס "חדושי הלכות" בשאלות עגונא דאיתתא, והנני נענה לו לחות דעתי לפי קוצר השגתי בעזרת צור חמדתי.

2152

2153שאלה א

2153

2154וז"ל: לפי הברורים שבאו לידי יש לנשק הנהוג עכשיו טבע של סכין מלובנת, ואם כן תצא חומרא למעשה למי שנפגע במלחמה בחץ או מפצצה וכדומה, ויש לברר מתי יכולים להעיד את אשתו.

2154

2155והנה מעכ"ת פתח לה פתחא לשאלה זאת ממאי דאוקמינן למתניתין דראוהו מגויד, אין מעידין עליו בסכין מלובנת ודברי הכל (יבמות קכ,ב).

2155

2156ואייתי לן דברי הב"ש וח"מ דכתבו שדין זה דמתניתין הוא אפילו אם דקרוהו במקום שעושה אותו טריפה, ואפילו אם לא ראינו שדקרוהו בסכין מלובנת, אין מעידין עליו, דחיישינן שמא דקרוהו בסכין מלובנת, דלבונה של סכין מוציאה מידי טרפה, וכדאמר רשב"א: בהמה שנחתכו רגליה מן הארכובה ולמעלה כשרה, דיכולה היא ליכוות ולחיות, ומינה לרבנן אם נחתכו רגליה בסכין מלובנת אינה נעשית טריפה (אהע"ז סי' י"ז סעיף ל"ב).

2156

2157וע"ז תמה כת"ר וכתב: ולכאורה יש בזה פלא, הא גמרא מפורשת בר"פ אלו טרפות ותו ליכא וכו', סבר לה כרשב"א דאמר כשרה היא, וממילא לרבנן בסכין מלובנת כשרה (חולין כב,ב). והיינו אפילו במקום שעושה אותה טרפה, ומינה נדון למגויד בסכין מלובנת.

2157

2158והוסיף וכתב שדין זה הוא רק בנחתכו רגליה, אבל בשאר טרפות ליכא מאן דמכשיר מטעם שיכולה ליכוות ולחיות, שהרי בכל הנהו טרפות דמייתי בגמרא והיכא וכו' לא מתרץ סבר לה כרשב"א.

2158

2159מכאן למד שלא נאמר דין זה דיכולה ליכוות ולחיות אלא בבהמה שנחתכו רגליה. ואסברא לן מילתא בטעמא, דבטרפות דנשברה הרגל, אפילו למעלה מהארכובה אינה טרפה, אלא כשיצא לחוץ ואין עור ובשר חופין את רובו, מזה אנו רואין שאין שבר העצם מטריף, אלא היציאה לאויר היא המטרפת, וא"כ ליבונה של סכין לרבנן, או הכויה שבאה אחרי החתיכה לרשב"א, מגינים על מקום השבר, אבל בכל הטריפות אין לבונו של סכין, ולא הכויה שבאה אחריה מועילים להכשירה, דכלל הוא בדין, שאין טרפה חוזרת להכשרה, ופלא על הפוסקים שעוברים על סוגיא מפורשת וברורה, איך אפשר לדחות ראיה זאת, עכת"ד.

2159

2160ולדידי נראה שאין כאן פלא כלל, ובאמת מלישנא דמתניתין: ראוהו מגויד, והיינו מנותח ומלא פצעים וחבורות חרב (כפרש"י), מוכח שדינא דמתניתין אינו רק בחתוך רגלים אלא בכל מקומות שבגוף, ואפילו במקום שעושה אותו טריפה, וכן מוכח מלישנא דברייתא מעידין על המגויד וכו'. רשב"א אומר אף על המגויד אין מעידין, מפני שיכול ליכוות ולחיות. והיינו גם בכל מקום שבגוף שעושה אותו טריפה, סבר רשב"א אין מעידין עליו מפני שיכול ליכוות ולחיות, מינה נשמע לרבנן בחתך סכין מלובנת, דמיירי אפילו במקום שעושה אותו טריפה, דסכין מלובנת לרבנן הוא כמו כויה לרשב"א.

2160

2161קושטא הוא דהרמב"ן כתב לפרש תירוצא דרבא מתניתין דמגויד בסכין מלובנת, אבל בארכובה כיון דסימן טרפה הוא לא מהני ליה סכין מלובנת (חדושי הרמב"ן יבמות קכ,ב). וכן כתב בנמוקי יוסף: ואפשר דהכי נמי במגויד בחבורות חרב, במקום שאינו עושה טרפה, קאמרינן דמהני סכין מלובנת. ולפי זה צריך לומר דרבנן פליגי ארשב"א וסוברים שאין הכויה מוציאה מידי טריפה בחתך בסכין מלובנת.

2161

2162אולם דבריהם צריכים עיון, דחתך במקום שאינו עושה אותו טריפה למה צריך סכין מלובנת. ולדבריהם טפי היה עדיף לתרץ מתניתין במקום שאינו עושה אותו טריפה! ואפשר לתרץ ולומר דסכין מלובנת אהניא להקל כאב החתך שלא ימות מסיבת הכאב, לפיכך אין מעידין עליו.

2162

2163אבל לישנא דסכין מלובנת ודברי הכל, משמע דבסכין מלובנת מודו רבנן לרשב"א שגם במקום שעושה אותו טריפה מהניא סכין מלובנת להצילו מטרפות, והיינו משום דהמכה והרפואה באין כאחת ולא נעשית טריפה כלל.

2163

2164ולכן דברי הרמב"ן נפלאו ממני ולא זכיתי לרדת לסוף דעתו. ועל כל פנים דברי הרמב"ן לא שאני לן בין חתוכת הרגל לשאר טריפות, אלא כולהו טריפות בחדא מחתא נינהו, שאין סכין מלובנת מוציאה אותם מטרפותם, ולא נקט בהמה שנחתכו רגליה, אלא לסימן טריפה, וכן דייק בלישניה וכתב: כיון דסימן טריפה הוא לא מהני.

2164

2165והראיה שהביא מעכ"ת מסוגין דחולין אינה נראית לע"ד, דודאי לא אמר רשב"א משום שיכולה ליכוות ולחיות אלא בטריפה על ידי חתוך אברים, אבל בטרפות שמחמת חסרון בשדרה, וכן חרותא וגלודה וכל הני דאמרינן בגמרא והאיכא וכו', ודאי ליכא למאן דכויה מהניא להו להצילה מידי טריפה, ולכן לא תירץ בגמרא: סבר לה כר"ש אלא בדין בהמה שנחתכו רגליה, דבהו מהניא כויה לרשב"א, והוא הדין לכל טרפות שנעשית על ידי מכת חרב, לרבנן מהניא ליבונה של סכין להוציאה מידי טריפה.

2165

2166והנה מעכ"ת הסביר דין טרפות שבירת הרגל, שאין השבירה מטרפת אלא יציאת העצם לאויר היא המטרפת, תדע שהרי כשעור ובשר חופין את רובו אין הבהמה נטרפת, והלכך הכויה מצלת מידי טרפה, שי"ל התכונה להגן על מקום השבר.

2166

2167ומינה דן לומר שגם בנחתכו רגליה אינה נטרפת, אלא משום דשליט בה אוירא, והלכך הכויה מוציאה מידי טריפה לרשב"א, והחתוך בסכין מלובנת מוציא מידי טרפה לדברי הכל.

2167

2168ודבריו אלה לא נהירין לע"ד, דבאמת בנחתך הרגל במקום שעושה אותה טרפה לא מהני עור ובשר חופין מקום החתך, ורק בנשבר הוא שמהני עור ובשר חופין את רובו, וזה לא מפני דלא שליט בו אוירא, אלא משום דעור ובשר החופין את רובו מחזיקין את העצם על עמדתו, ומתוך כך הוא מתרפא. והרי זה כדין ריאה שנקבה ודופן סותמתא כשרה, משום דהויא סתימא דמעיקרא, שהיא סתימא מעליתא (חולין מח,א ושו"ע יו"ד סי' לט סעיף לח. ובש"ך ופר"מ שם).

2168

2169תדע שהרי עור, או אפילו חצי מן העור וחצי מן הבשר חופה – לא מהני (שו"ע יו"ד סי' נה סעיף ז'), והיינו טעמא, משום דעור שאינו הדוק אל העצם אינו מעמידו בשבריו, ולפיכך אינו מתרפא.

2169

2170מכאן אתה למד שטרפות שבירת עצמות שברגל במקום שעושה אותה טריפה אינו משום אוירא דשליט בה, אלא השבירה עצמה היא עושה אותה טריפה, כל שאין עור ובשר חופין את רובו של מקום השבר ומעמידין אותו, והלכך מרפאין אותו.

2170

2171הלכך חזר הדין דבהמה שנחתכו רגליה, או נשברו עצמות הרגל במקום שעושה אותה טריפה, דומה לכל שאר טריפת שבכל יתר האברים, שטרפותם משום דכל שאין כמוה חיה טריפה, ואפילו אם לא שליט בהו אוירא.

2171

2172ומ"ש בגמרא: שחט בו שנים או רוב שנים אינו גולה, דחיישינן שמא הרוח בלבלתו (יבמות קכ,ב), אין זה אלא לענין גלות דכתיב ביה: "ויפל עליו וימת" (במדבר לה,כג), לומר לך שאין ההורגו בשוגג חייב גלות אלא כשמת על ידו, בלא כל סיבה אחרת שקרבה מיתתו, אבל ודאי שלענין טריפות, אפילו אם נקבו הסימנים בביתא דשישא דלא שליט בה אוירא, הרי היא טריפה, שהטרפות אינה קשורה עם פגיעת האויר.

2172

2173הדרן לדיננא, מהאמור ומדובר למדנו דחתך בסכין מלובנת, אפילו במקום שעושה אתה טרפה, אין מעידין עליו לרבנן. ולפיכך כל שלא ידענו שאינה מלובנת, חוששין שמא היתה מלובנת ואין מעידין עליו, וכמ"ש הרשב"א ז"ל, וכן דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור וכמ"ש הבית יוסף.

2173

2174ואל תשיבני ממ"ש בגמרא זימנין דמחו ליה בגירא או ברומחא וסברה ודאי מת, ואיכא דעבד סמתרי וחיי (יבמות קיד,ב).

2174

2175ולפי מה שכתבנו לימא שמא בסכין מלובנת מחו ליה, ואין זו קושיא כלל, דבמלחמה כל גירא ורומחא אינה מלובנת, והרי זה כאלו ידענו שדקרוהו בסכין שאינה מלובנת.

2175

2176ועדיין יש מקום עיון מסוגיא זאת, דא"כ נתרץ מתניתין לדברי הכל, וטעמא דראוהו מגויד אין מעידין עליו הוא משום דאיכא דעבדי ליה סמתרי וחיה. ויש לומר דלא מהני סמתרי, דהיינו תחבושת, אלא סמוך לדקירה, ומתניתין תני ראוהו מגויד, שהרי הוא מגויד לפנינו ואין עליו תחבושת שהוא סמתרא לפירש"י (יבמות שם), ולא עשב המחבר לפי רשב"ם (ב"ב עד,ב ד"ה סמתרי), הלכך אין לנו לחוש אלא לסכין מלובנת.

2176

2177לפיכך אוקי רבא למתניתין בסכין מלובנת ודברי הכל, והיינו אפילו במקום שעושה אותה טרפה, דטבע סכין מלובנת הוא לרפאות המכה כאלו לא היתה, וכדברי רשב"א: שיכולה היא ליכוות ולחיות. מכלל הדברים למדנו: שאין להעיד לעולם על המגויד בסכין מלובנת אפילו במקום שעושה אותו טרפה, הואיל ולבונה של סכין מרפאת את המכה מעיקרא. וכן כתבו הח"מ והב"ש ודלא כהב"ח.

2177

2178אבל אם ראוהו מגויד במקום שתצא נפשו, מעידין עליו שמת להתיר את אשתו.

2178

2179למסקנא דדינא, צדד מעכ"ת שאם ראו פצצה שחתכה רגל למעלה מהארכובא, אין להתיר האשה, ואם פגע חץ במקום שעושה אותו טריפה יש להתיר את אשתו, אחרי שנים עשר חדש.

2179

2180וכבר כתבתי דעת הח"מ וב"ש שדחו דברי ב"ח מהלכה זאת, והעלו בראיה ברורה מסוגין דגמרא דאין מעידין עליו לעולם.

2180

2181ונראה דמטעם זה אסיק מעכ"ת לדינא וכתב: אין להתיר האשה שנתברר שבעלה קבל פצצה ברגלו ונעקרה למעלה מהארכובה, וכמו שכן בשאר מקומות, אף שנעשה ודאי טריפה לדיני טרפיות, מכל מקום יש להחמיר בנדון דידן אפילו אחרי יב"ח כאמור, ורק במקום שהנפש יוצאת יש להתיר, וכן נראה לע"ד להלכה.

2181

2182מענין לענין ובאותו ענין, העיר מעכ"ת על דברי הפוסקים ז"ל שהסתפקו אם סכין מלובנת מוציאה מידי טרפה, ומעכ"ת תמה על דבריהם דמאי מספקא להו, והרי מסוגין דיבמות מוכח דחתך בסכין מלובנת לרבנן הוא כמו כויה בשפוד, לרשב"א דיכולה ליכוות ולחיות אף במקום שעושה אותה טרפה, כגון נחתכו רגליה מן הארכובה ולמעלה, והא הדין לרבנן בשאר טריפות.

2182

2183מכאן מפורש יוצא דסכין מלובנת מוציאה מידי טריפה.

2183

2184ובאמת ראיה זאת אינה ברורה, שהרי בעיקר פירוש הסוגין נחלקו הפוסקים, ודעת הרמב"ן היא דלא נאמר זה אלא במקום שאינה עושה אותה טריפה.

2184

2185ולזה מכוונים דברי החת"ס דכתב: והנה דין נחתך בסכין מלובנת לענין איסור והיתר דטרפות לא נתבאר וכו', בשם מוקי רבא בסכין מלובנת, ופירש ריטב"א שתי דעות, לרמב"ן וסיעתו דמיירי כל הסוגיא במקום שאינה עושה טרפה כלל, אבל במקום שעושה טרפה לא מהני ליבון. ולשאר הפוסקים אפילו במקום שעושה אותה טריפה, מחמת כאב החיתוך כגון נחתכו רגליה מהארכובה ולמעלה שאין הטרפות מחמת חסרון, אלא כאב החיתוך ממית, ואז כשהחיתוך על ידי סכין מלובנן איננו כואב ולא נטרף מעולם, אבל אם הטריפה מחמת ניקב, או ניטל האבר ההוא, לא יועיל סכין כלל (חתם סופר יו"ד ס. נב). וזהו ספקו של החת"ס, שאם נאמר כדעת הרמב"ן והריטב"א, יוצא לדין דבכל טריפות מסיבת חסרון או נקב לא מהני סכין מלובן.

2185

2186והנה בדברי הרמב"ן כבר כתבתי לעיל שהם אינם מתישבים לפי סוגין דיבמות. ועתה אני תמיה ע"ד הריטב"א במה שכתב דטריפות נחתכו רגליה, הוא מסיבת כאב החתוך, ומסוגין דחולין מוכח בפירוש דטרפות זאת היא מסיבת החסרון, שאם לא תאמר כן מאי מקשה, והאיכא בהמה שנחתכו רגליה וכו'. הא לאו קושיא, דיש לומר דלא תני במתניתין אלא טרפות שמחמת לקותא דנקב או חסרון, אבל נחתכו רגליה לאו טריפה היא, אלא הכאב הוא שממית אותה, ומגופה דמתניתין מוכח בהדיא דטרפות נחתכו רגליה היא כדין ניטל צומת הגידין דתני בסיפא (חולין עו,ב), וכולה סוגיא דגמרא עלה דמתניתין מוכחא כן.

2186

2187ואעיקרא דדינא נראה ודאי דכל שהיא מתה מסיבת כאב החיתוך – לאו טרפה היא, אלא הרי כמסוכנת שהיא כשרה אם פרכסה, והיינו משום דאין לקותה בארגוני החיים שבגופה.

2187

2188והנה החת"ס הביא ראיה לדינו מדאמרינן: ליבן סכין ושחט בו – שחיטתו כשרה, חדודה קודם לליבונה וכו' והאיכא צדדין, בית השחיטה מרווח רווח (חולין ט,א), ומאי קושיא, הרי לבון של צדדי הסכין מרפאים את הטרפות, ואין אנו צריכים לתירוצא דבית השחיטה מרווח רווח.

2188

2189מכאן דטרפות נקובה או חסרה אינה מתרפאה על ידי סכין מלובנת, וזו היא ראיה אלימתא, ללמוד שבמקום טרפות לא מהני סכין מלובנת, וכמ"ש הרמב"ן ז"ל.

2189

2190ולע"ד נראה לומר דהא דסכין מלובנת מרפאה המכה, אינה הלכה החלטית, שהרי לא כל המכות שוות ולא כל הליבונים שוים, אלא הכוונה היא דסכין מלובנת מעוררת ספק להכשיר אם חיה י"ב חדש, ולהחמיר בדין אשת איש שלא להתיר אשה לבעלה אפילו אחרי י"ב חדש דשמא נתרפא.

2190

2191אבל בראינו שמתה הבהמה תיכף אחרי השחיטה בסכין מלובנת, יש לומר דלא אהני הסכין להוציאה מידי טריפה של נקיבת הוושט קודם גמר השחיטה, וזו היא קושית הגמרא, והאיכא צדדים, דודאי נשרפו וספק אם נרפאו, דהרי נשחטה הבהמה ומתה לפנינו, והוה ליה ספק טריפה? לכן הוצרכו לתרץ דבית השחיטה מרווח רווח. הלכך אין כאן טרפות, ולפי"ז שפיר מצינן למימר דחתך בסכין מלובנת אפילו במקום שעושה אותו טריפה אין מעידין עליו, וכדכתב הח"מ.

2191

2192והנה החת"ס הביא עוד ראיה לדבריו מדתנן, ערך ראשי וערך כבידי עלי, נותן ערך כולו. וזה הכלל: דבר שהנשמה תלויה בו – נותן ערך כולו. ובגמרא אמרו: מ"ט, נפשות קאמר רחמנא. זה הכלל דבר שהנשמה תלויה בו וכו' לאתויי מן הארכובה ולמעלה (ערכין כ,א).

2192

2193ע"ז כתב החת"ס [ח"ב סימן נב]: ויל"ד בשלמא ראשי וכבדי לא זו ראשו שהותז היה מת, אלא אפילו דטריפה בעלמא א"כ נשמה תלויה בו מאי מרבינן טפי, אע"כ לרבות טרפה דמחמת כאב שאפשר לחתוך בסכין מלובנת. ומכל מקום כיון דאי חתכו בסכין סתם ימות, ואין לו רפואה, מיקרי נשמה תלויה בו, ומכל מקום הקשו לתוס' מ"ש ארכובה האיכא עוד טרפות דמחמת כאב, ותירצו לאפוקי מרשב"א (חת"ס שם), ואין זאת ראיה מכרעת לע"ד.

2193

2194דבאמת מה דתנן ערך ראשי וערך כבידי עלי נותן דמי כולו, היינו משום דאי אפשר להתזת הראש או נטילת הכבד בלא שימות תיכף. ולכן נמצא שהוא מתחייב בערך כולו, ולכן מרבה שנחתכו רגליה, דאע"ג שאינו מת אלא שנעשה טרפה נמי נותן דמי כולו, והיינו משום דסופו למות, ולזה מכוונים דברי התוס' שכתבו דנקט מן הארכובה ולמעלה טפי מכל שאר י"ח טרפות, לאפוקי דר"ש.

2194

2195והדבר מוכרח מצד עצמו, ולישנא דשאר י"ח טריפות אינו מתפרש טרפות דמחמת כאב, אל י"ח טרפות שהן מצד עצמן. ולישנא דמתניתין דבר שהנשמה תלויה בו, נמי אינו מתפרש טרפות דמחמת כאב, אלא י"ח טרפות בחסרונו, ולא בסיבת הכאב שבשעת חתיכתו. וכבר כתבתי לע"ד דכל מיתה שבאה מחמת הכאב אינה עושה אותה טרפה, אלא הרי היא כמסוכנת, או אחוזת דם והמעושנת והמצוננת שהיא כשרה (חולין נח,ב ושו"ע יו"ד סי' ס' סעיף א').

2195

2196ולע"ד נראה דמדלא הזכירו הפוסקים הראשונים דין זה דסכין מלובנת לענין טריפות בכלל, ולא אפילו בדין בהמה שנחתכו רגליה, מזה מוכח בודאות גמורה דכולהו סברי שאין להכשיר בהמה שנטרפה על ידי סכין מלובנת. ולא אמרו בסכין מלובנת ודברי הכל, אלא לענין אשת איש שלא מעידין על איש מגוייד בסכין מלובנת, אפילו במקום שעושה אותו טרפה, משום שעלול להרפא על ידי לבון הסכין. וכלל הוא באשת איש, שאין מעידין על האיש שמת אלא כשראו מיתתו או שראוהו מגויד במקום שנפשו יוצאה.

2196

2197ומכל מקום בשאלה דידן שראוהו שנורה כדורי מות של אקדח או רובה, ופגע במקום שעושה אותו טרפה, יש לדון, שאין זה דומה למגויד בסכין מלובנת, הואיל ויש בכדורי מות אלה גם כח הדוחף, שהוא פולח ומכאיב מאד, ורובם הגדול של פצועים אלה הוא למיתה מידית, או למיתה מאוחרת יותר, ביחוד אם לא הוצאו הכדורים שחדרו לתוך הגוף. ודבר הנתון לדיון לפי המסיבות וקבלת העדויות, להתיר אחר י"ב חדש אם לא נודע שהוא חי, מדין אבד זכרו ונשכח שמו (עיין משפטי עזיאל אה"ע סי' כ"ט סעיף ב').

2197

2198והנלע"ד כתבתי

2198

2199בענין עגונה

2199

2200(לאה"ע סימן יז)

2200

2201ט חשון תש"ו

2201

2202לכבוד ידידי ועמיתי

2202

2203הרב הגאון הגדול ומפורסם לתהלה

2203

2204כמוהר"ר יצחק אייזיק הלוי הרצוג יצ"ו

2204

2205רב ראשי לארץ ישראל

2205

2206שלום וברכה ברוב כבוד וחבה.

2206

2207בימים האחרונים הגיע לידי מכתב מעיר סאלוניקי השכולה בחתימת מר מיכאל מולכו, שבו מבקשני להודיע חות דעת תורה מוסמכת בשאלות דלקמן ובהקדם היותר אפשרי.

2207

2208ואני למרות חולשת בריאותי, בהכירי תכיפות הדברים, התאמצתי לענות עליהם, לפי קוצר השגתי, ובהיות ושאלות אלה הן בעלות חשיבות מרובה שנוגעות לכלל ישראל, מצאתי מחובתי להציע את תשובתי לעיונו וחות דעתו.

2208

2209לכן הנני ממציא למעכ"ת את תמצית השאלות ותשובותי הקצרות, ומבקשו לעיין בהן ולהודיעני חות דעתו, למען אשיב שואלי דבר בהקדם האפשרי. והיה אם יסכים מעכ"ת לדעתי, ישמח לבי גם אני.

2209

2210והנני בכל רגשי הוקרה

2210

2211וידידות נאמנה

2211

2212שאלות

2212

2213א. בימים האחרונים חוזרים מפולניה מגורשים ממדינת יון, אנשים שנשיהם וילדיהם לוקחו על ידי הגרמנים בכיוון בירקנאן והובלו לחדרי הגאזים וכבשוני השרפה, ואין כל תקוה לראותם בחיים. אחדים מהאנשים האלה התקשרו עם נשים יהודיות אחרות, ויש שהולידו מהם בנים, ועתה רצונם לסדר נשואיהם כדת משה וישראל.

2213

2214ב. אנשים ונשים שהיו נשואים ולא היו להם ילדים, או שהיו להם ילדים, ובן זוגם נעלם ולא ידוע ממנו מאומה. האנשים או הנשים האלה רוצים להנשא ולהקים חיי משפחה חדשים, כמה זמן צריכים הם לחכות, כדי שיהיו מותרים להנשא בסוף הזמן?

2214

2215ג. אנשים או נשים שנשאו והולידו בנים, או אלה שלא היו להם בנים והם חוזרים בלי בן זוגם, האפשר להסתפק בעדות של אנשים שראו אותם שהועלו ברכבות המובילות לבתי המשרפות, כדי לחשוב אותם כמתים ולהתיר הנשואין לבן זוגם?

2215

2216ד. איך להתנהג עם אלה משני המינים, שבשובם מפולניה מצהירים שהם רווקים ושלא נשאו מעולם ורוצים להנשא? אנו חסרי הארכיבים ואין לנו אפשרות לאשר או לבטל דבריהם. האם מספיקה במקרה זה עדות עדים שהם פנויים לסדר נשואיהם?

2216

2217לשאלה א

2217

2218היתר חרגמ"ה בעדות שראו את האשה יוצאת ליהרג.

2218

2219א. מתוך השאלה מתברר שכל הנשים והילדים שהופרדו מבעליהם הובלו למיתה. אולם אין בעדות זאת להתיר, שהרי פסק מרן ז"ל: עיר שהקיפוה כרקום וכו' ואפילו מי שהוא בעיר שכבשה כרקום וספינה שטבעה בים והיוצא ליהרג, אין מעידים שהם בספק חיים ונותנין עליהם חומרי מתים וחומרי חיים (אה"ע סי' י"ז סעיף לו).

2219

2220ובסתם דברו, משמע דס"ל שגם בדייני אוה"ע אין מעידין עליו, וכדעת הרשב"א ז"ל, ולא כהרא"ש דפוסק כלישנא קמא דגמרא דבדייני או"ה מעידין עליו דהוציאוהו ליהרג ודאי קטלי ליה. נוסף על זה הלא הב"ש כתב: דלא אמרו ללישנא קמא דבדייני אוה"ע מעידין עליו שמת, אלא לענין גט ותרומה, אבל לענין להשיאו אשה, ליכא למ"ד שמעידים עליו שמת, דאין יוצא ליהרג עדיף מנפל לגוב אריות וממגויד וצלוב ומים שאין להם סוף (ח"מ שם ס"ק סו).

2220

2221והנה בדין זה כבר כתב הב"ש לדחות סברא זאת מדברי הרא"ש (בית שמואל שם ס"ק ק"ח), ואף אני אענה חלקי ואומר דביוצא ליהרג על ידי בית דין של אוה"ע, הואיל ומתכוונים להרגו לא שבקי ליה עד שיראוהו מת ממש, ואינו דומה לראוהו מגוייד או צלוב או נפל למים שאין להם סוף, שאין אנו יודעים שיש דעת אחרת שמכוונת ומתנקשת בו להמיתו לגמרי. הלכך לדעת הרא"ש ודעימיה, יש לומר דביוצא ליהרג על ידי בית דין של אוה"ע, מעידין עליו שמת אפילו להשיא את אשתו, והוא הדין שמעידין על אשתו שמתה להתירו לישא אשה אחרת.

2221

2222אולם מכל מקום כיון שמרן סתם דבריו, משמע שלא ס"ל לפסוק כדעת הרא"ש, ואף אנו נאמר שאין מעידין להשיאו אשה אחרת במקום שקבלו חרגמ"ה, או שנשבע החתן שלא ישא אשה אחרת עליה.

2222

2223מכל מקום נראה לי לצדד בדבר מתרי טעמי, חדא דיש לומר דבמקרה כזה דלא שכיח לא גזר רגמ"ה, וכיון שאין כאן לא אסור חרגמ"ה ולא אסור אשת איש, נעשה כדין תרומה שמעידין עליו אפילו לדעת הב"ש.

2223

2224ב. יש לומר דכל דין יוצא ליהרג אינו [אלא] כשלא ידעו שבאמת קיימו והוציאו לפועל פסק דינם, אבל בידוע שכן הרגו אותו, אע"ג שלא ראינוהו הרוג, מעידין עליו שהוא מת, דכיון שידענו שהרגו אותו, תו ליכא למימר שמא חזרו בו.

2224

2225ולפי זה בנדון דידן שאנו יודעים שכל אלה שהובילו אותם בכיוון זה הרגו אותם בגאזים, או שרפו אותם בכבשונות אש, ודאי מעידין עליהם שמתו, וגם הבית שמואל מודה שאין לדמותם למגוייד או צלוב. אלא הרי זה דומה לדין נפל לתוך כבשן האש, או לתוך יורה רותחת מלאה יין או שמן או מים, או ששחטו בו שני סימנים או רובן אפילו עמד וברח, מעידין עליו שמת שודאי סופו למות, וכן כל כיוצא מדברים שאי אפשר שיחיה אלא ימות מיד בזמן קרוב, הרי אלו מעידין עליו (אה"ע סי' י"ז סעיף ל').

2225

2226הלכך אם יש עדים מישראל שראו אשה זאת שנכנסה לתוך חדרי הגאזים ובכבשונות שרפה אלה, ודאי מעידים עליה שמתה.

2226

2227השאלה שעומדת לפנינו לדין בנדון דידן היא שעדות העדים היא בדרך כלל ולא על אשה מיוחדת, וא"כ האפשר לסמוך על עדות הכלל גם להיחיד?

2227

2228והנה בדין שבויה פסק מרן ז"ל:

2228

2229עיר שבאה במצור ונכבשה, אם היו כותים מקיפים את העיר מכל רוחותיה כדי שלא תמלט אשה אחת עד שיראו אותה ותיעשה ברשותם, הרי כל הנשים שבתוכה פסולות שמא נבעלו לכותים.

2229

2230ואם היה אפשר שתמלט אשה ולא ידעו בה, או שהיתה מחבואה אחת אפילו אינה מחזקת אלא אשה אחת, הרי זו מצלת את הכל. כיצד מצלת? שכל אשה שאמרה טהורה אני נאמנת וכו' (אה"ע סי' ו' סעיף י').

2230

2231מכאן אתה למד שדנין מהכלל על הפרט לומר שכולן הן ספק בעולות, אעפ"י שאין אנו יודעים אם כל אחת מהן נבלעה, וכל שכן הוא בנדון דידן שהרי ראינו וידענו שנהרגו או נשרפו אלפי נשים שהיו באותו מקום, הלכך אפילו שידענו שאחדות מהן נמלטו, אלה קלא אית להו ונתפרסמה המלטתן, וכל אלה שנעלמו ולא נודע ממציאותן בחיים, נדונות כמתות.

2231

2232ודוקא בשבויה שהאשה נאמנת לומר טהורה אני הוא כל אחת מצילה את עצמה, אבל מן הסתם אין אנו אומרים שמא ברחה כל אחת מהן ונמלטה בחיים, כיון שהיתה שמירה מעולה וקפדנית שלא תמלט אפילו אחת מהן.

2232

2233וכן מוכח מסוגיא דגמרא דמסיק, כגון דמהדר לה למתא שושילתא וכלבא וגווזא ואווזא (כתובות כז,א).

2233

2234מכאן אנו למדים דגדרות ושמירות כאלה הן עדיפות ממשמרות של בני אדם, וזהו דקדוק דברי הרמב"ם ומרן ז"ל שכתבו: אם היו כותים מקיפים מכל רוחותיה שאי אפשר שתמלט אפילו אחת מהן (עיין ח"מ שם ס"ק י"ד). ולפי מה שנודע לכל, בתי משרפות אלה של הנאצים היו מוקפים גדר גבוה ושמירה מעולה, שהיה מונע כל אפשרות של בריחה והמלטה, ואם יש כאלה שנמלטו, היה זה ממש בדרך נס, ואלה קלא אית להו ונתפרסמו בשמותיהם בעתונים. לכן אלה שלא נודע מהם עד היום, הן בחזקת מתים ומותרים בעליהם להנשא ואין עליהם חרגמ"ה.

2234

2235והנה דומה לזה ראיתי בתשובת הנוב"י בנדון אשה שהלכה היא ובנותיה מבית בעלה מסיבת רעבון, ושוב לא נודע מהם דבר יותר משמונה שנים, וכתב: דאע"ג דיש סברא להתיר לו לישא אשה אחרת כדי שלא יהיה נכשל בהרהורי עבירה, מכל מקום אין להתיר, משום דא"כ נתת דבריך לשעורין, ואם תתעלם אשה מבעלה איזה זמן לאיזו סבה שתהיה נתיר לו לישא אשה אחרת. לכן אין דעתי להתיר בזה (נוב"י מהדו"ת סי' ו').

2235

2236ומכל מקום בנדון דידן נראה שגם הנוב"י מסכים להתיר, דמה שאנו מתירים, אין זה מפני הזמן, אלא מפני המסיבות שנכנסה למקום מות, וזה מוכיח שהיא מתה עם כל שאר ההרוגים והנשרפים הרבים שהיו עמה.

2236

2237ויש לצרף עוד טעם היתר, והוא זה שהג'וינט חוקרת בדבר ומפרסמת פעם בפעם שמות הניצולים למדינתם, ואם לא נמצאת שמה של אשתו של זה שהוא בא לבקש לו היתר נישואין, הואיל וידענו מפי ישראל שהיא לוקחה עם כל חברותיה היהודיות לשדה ומקום ההריגה, וידענו גם כן שרובן הגדול מתו ונשרפו במקומות אלה ולא יכלו להמלט, אנו מחזקים אותה למתה להתיר חרם רגמ"ה מעל בעלה.

2237

2238אולם אין הדברים אמורים אלא אחרי בדיקה מעולה ברשימות הניצולים שמתפרסמות על ידי הג'וינט, ואם בכל אלה לא נמצאה שמה של אשה זאת, יש להתיר נשואי בעלה עם אשה אחרת.

2238

2239מסקנא דדינא: אין להתיר לאיש לישא אשה אחרת על אשתו שנעלמה מאז לקחו אותה בשבי בקרונות המות ולמקומות המות, אלא אחרי חקירה ובדיקה ברשימות הניצולים שמתפרסמות ע"י הג'וינט, ואם לא ימצא בהם זכרה של אשה זאת, מתירים את בעלה להנשא עם אשה אחרת.

2239

2240שאלה ב

2240

2241היתר עגונה של יסוד נשכח שמו ואבד זכרו

2241

2242בראשונה צריך לדעת כי האשה הישראלית שלא זכתה להבנות מבעלה, הרי היא זקוקה ליבם, ואינה ניתרת לעלמא אלא אחרי ברור נוסף שלא היו לבעלה בנים מאשה אחרת, ושלא נשארו לו אחים מאביו בחייו, שאם לא כן הרי היא זקוקה ליבום, ואינה נתרת לעלמא אלא בחליצה או מיתת היבמין.

2242

2243אולם גם במקרה שיש לו בנים, או שאין לו אחים לבעלה, אין אשתו מותרת להנשא לאחר, רק משום (שכל) שעבר זמן ארוך מעת העלמו, כי הנשואין הישראלים הואיל והם מתקיימים על ידי קדושין, אינם נתרים מדין תורה אלא בגט או עדות של מיתה, בעדות זאת הקלו חכמים לסמוך אפילו על עד אחד או עד מפי עד, ואפילו על פי עדות האשה עצמה, ובכל מקרים עדות אלה צריכות שאלת והוראת רב מוסמך ומומחה, אבל זמן ההתעלמות עד כמה שיהיה ארוך, אינו מתיר את אשתו להנשא לאחר.

2243

2244אולם אם סבת העלמות איש זה הוא מפני היותו בזמן השמד בארצות השמד שבהן לוקחו כל היהודים למחנות הסגר, שהם היו מחנות המות, שהרי כל ההסגר לא היה אלא לתכלית זאת להמיתם במיתת חנק או שרפה או רעב וניוון, בזה יש לומר שהרי זה דומה לנפל למים שאין להם סוף, שעל זה כתב המבי"ט: חובה על חכמי הדור לכוין ולהשכיל אפילו במים שאין להם סוף על חזקות מוכיחות, ועל יסוד זה חדש הלכה זאת: שאם הלך הנעלם בדרך יבשה וממקום למקום ידוע, ונמצא באותו הדרך הרוג, וגם נאבד זכרו של נעלם זה, מתירים את אשתו של נעלם זה.

2244

2245קושטא הוא שסברת המבי"ט זאת אינה הלכה פסוקה, ורבים חולקים עליה, וכמו שכתבתי בסה"ק משפטי עזיאל (ח"ב סי' ל"ג סעיף ב').

2245

2246אולם לדברי הכל בזמן הזה שיש דואר קבוע, ומברקים עפים ממרחקי ארץ, ודרכים סלולות בים וביבשה, ואניות וכלי רכב מצויים, ועתונים יומיים מפרסמים כל המתרחש בעולמנו, אם נשכח שמו ואבד זכרו של האיש הנעלם, יוצא מכלל אסור דאורייתא, ואין כאן אלא אסורא דרבנן, ואם נשאת לא תצא (חת"ס אה"ע ח"א סי' נ"ח וסי' ס'). (עיין משפטי עזיאל שם סעיף ג').

2246

2247מעתה בנדון דידן שיש כמה הוכחות למיתה:

2247

2248א. שלא הוא הלך בדרך יבשה זו שיצא ממנה, ולא גלי הים הם שהעלימו אותו, אלא אחרים לקחו אותו והובילוהו בדרך לא ישוב ממנה, ובתנאים אכזריים שהם מקרבים מיתתו של אדם ובכוונה להשמידו.

2248

2249ב. בדרך זה מצאנו לא רק הרוג אחד, אלא אלפים ורבבות שמתו מתוך ענויים רעב וניוון, או שהומתו בחנק או בשרפה, והעלימו את גופותיהם בערמות אפר בכוונה להשמיד את זכרם.

2249

2250ג. אחרי הפסקת ממשלת הרשע והזדון של הנאצים הצוררים, נעשו בדיקות מדוקדקות בכל מקום למצוא שארית הפליטה כדי להחיותם, ולהודיע מקום מציאותם לקרוביהם ומיודעיהם בכל קצוי עולם. ורבים מהנמלטים האלה פנו בדרישת שלום לכל קרוביהם ומיודעיהם, ויש שדרשו להודיע על קרוביהם אם נמצאים בחיים.

2250

2251ואם אחרי כל זאת נמצאים אנשים רבים שנשכח שמם ואבד זכרם, אין זה אלא מפני שהם נמנים בין כל אלה האלפים והרבבות שמתו או נהרגו, והורגיהם העלימו את שמם וזכרם, שכן היתה מזימתם הרעה להשכיח שם ישראל בחייהם.

2251

2252וכל הדברים האלה בהצטרפם יחד, הם משמשים הוכחות חזקות לומר שסיבת העדרו ושכחת שמו וזכרו של איש זה הוא משום שודאי מת.

2252

2253ולכן גם בזה נראה לי, שאם אחרי בדיקה וחקירה ברשימות המתפרסמות ברשימות הניצולים, לא ימצא זכר לשמות הנשים הנעלמות, מותר לאיש לישא אשה אחרת.

2253

2254אולם באשר לנשואי האשה עם איש אחר, היות ויש בזה חומר איסור אשת איש, ושאם ימצא שבעלה חי, תצא מזה ומזה ובניה מבעלה השני הם ממזרים.

2254

2255לכן חייבים אנו לנהוג זהירות מרובה בהיתר זה, ולא להתיר את האשה להנשא לאיש אחר, אלא אחר י"ב חודש, וכעין מ"ש המבי"ט בדין הלך בדרך יבשה ונעלם ונמצא הרוג בדרך, ואחרי י"ב חודש ובדיקה מדויקת ברשימות הנצולים, אם ימצא שנשכח שמו ואבד זכרו, מתירין את אשתו להנשא לאחר.

2255

2256לשאלה ג

2256

2257והוא הדין לאלה שהעידו עליהם שלקחום לקרונות המות ומחנות השרפה, אעפ"י שיש לדונם כדין יוצא ליהרג על ידי בית הדין של אוה"ע, וכמ"ש בתשובה א', בכל זאת מפני חומר אסור אשת איש נראה לי שאין להתיר נשואי נשיהם לעלמא, אלא אחרי י"ב חודש ובדיקה מדויקת ברשימות הניצולים.

2257

2258לשאלה ד

2258

2259כל איש ואשה שבאים לפנינו לבדם אינם מוחזקים לנשואים, ולכן אפשר להתיר נשואיהם על פי קבלת עדות מפי עדים מוסמכים ונאמנים, שיעידו שכל אחד מהם הוא רווק ולא קשור בשם קשר נשואין קודמין.

2259

2260וזה דוקא בזמן הזה שאבדו כל ספרי הארכיבים של הקהלות, ואי אפשר לבקש תעודות רווקות ממקום שיצא ממנו, אבל במקום שאפשר להשיג תעודות כאלה, נהגו ברוב קהלות ישראל להצריך תעודת רווקות מבית דין שיצאו משם, האיש או האשה, ורק עפ"י תעודה זאת מתירים להם נשואיהם.

2260

2261כל הדברים האלה כתבתי להלכה ולא למעשה, עד שיסכים עמי חברי ועמיתי גאון ישראל כמוהרי"א הרצוג הלוי יצ"ו, הרב הראשי לארץ ישראל.

2261

2262בענין הנ"ל

2262

2263תשובות הרב הראשי הגריא"ה הרצוג ז"ל

2263

2264לכבוד

2264

2265ידידי ורעי הרב הגאון המפורסם לשם ולתפארת בישראל

2265

2266כקש"ת ר"מ בן ציון חי עוזיאל שליט"א

2266

2267ראשל"צ והרב הראשי לארץ ישראל

2267

2268שלום עד העולם,

2268

2269ענותו תרבני לחוות דעתי הדלה בענין השאלות שהגיעו אליו משאלוניקי עוב"י, שבעונותינו ירדה פלאים, ה' יגדור את פרצות עמו ישראל, והנה עיינתי בקונטרסו החשוב המנומק יפה בטעמה של תורה ואני כותב בקצרה את השקפתי:

2269

2270א. בענין האנשים המעוגנים

2270

2271כפי הפרטים שנתפרשו בתשובתו של כ"ג שליט"א, הרי יש לפנינו רוב אלים שנשותיהם הומתו בידי הרשעים ימ"ש, והרי אפילו בספינה שאבדה בים (ולפי פירוש הרמב"ם והר"ח ז"ל הוא בשנאבדו המשוטות והעוגנים ונשארה במצב זה בלב ים, ולאו דווקא שנשברה הספינה עצמה), אמרינן בבבא בתרא דף קכ"ג שרובן לאבד, ומכש"כ בנדון דידן. ואם כי בספינה שאבדה נותנין עליה חומרי חיים וחומרי מתים, ומשמע שהנשים העגונות אסורות מדאורייתא והבא עליהן באשם תלוי, הנה אפילו אם היה בנדון דידן רק רוב כזה של ספינה שנאבדה, ונניח שמפני שתי החזקות המנגדות חזקת האיסור וחזקת החיים הוא ספק שקול, הרי בספק חדר"ג יש מקילין, אבל באמת הרוב הזה הרבה יותר אלים, והדעת דעת תורה נוטה שהרוב הזה של אלה שהוצאו למות בידי הנאצים ועכ"פ שהוכנסו לתאי הגאז, איננו פחות מהרוב במשאל"ס, ושם החמירו חז"ל משום חומרא דא"א וצירוף שתי החזקות, חזקת א"א, וחזקת חיים דבעל, ואעפי"כ אם נישאת לא תצא, ובחדר"ג ראוי שנתיר לבעל ישראל לישאן לכתחילה, ואף בשומרת יבם שטבע במשאל"ס הרבה אחרונים ז"ל מקילים, ומכש"כ בחדר"ג, ועיין רדב"ז ח"ב סימן תשל"ד, ועיין בשו"ת הר"ן סי' ל"ח וכו', ועוד שיש לצרף לסניף גם הדיעה שרגמ"ה ז"ל לא גזר אלא עד סוף האלף החמישי, וכן סברת כ"ג שבמקום כזה לא גזר רבינו גרשום ז"ל.

2271

2272ובאלה הבעלים שנשבעו שלא לישא אשה על אשתו, הנה להתיר השבועה יש לעורר מהא דאין פותחין בנולד, ואעפ"י שפותחין בתנאי נולד, הרי לפי פירוש רש"י וכו' כאן אי אפשר לפתוח בתנאי נולד, שתנאי נולד הוא אילו בא אדם ואמר לך (שקר) שכבר חרב הבית, כלום היית נודר בנזירות (נזיר דף ל"ב). (ועיין בש"ך רכ"ח ס"ק כ"ג) (ואולם עיין ברמ"א סעיף י"ג, וס"ק כ"ד בש"ך ולעיל סעיף ז', וכו').

2272

2273אכן לפי פירוש הרא"ש ז"ל יש מקום לזה גם כאן, שהוא מפרש: אילו בא אדם ואומר לך אולי יחרב בית המקדש וכו', אבל יש לפקפק בזה, ומלבד זאת הרי זו היתה שבועה ברבים, וגם בנוגע לאדם אחר וענין של הטבה, ולתועלת חבירו, אלא שלי"א בדיעבד ההיתר מועיל, ושעת הדחק כזה כדיעבד דמי, וגם הוא במקום מצוה. גם יש לומר שכל זה הוא כשהאפשרות ניתנת לבקש הסכמת חבירו, משא"כ בנדון דידן שאין תקוה כזאת אף אם היא קיימת. אך אין אנו צריכים לזה, כי ברור שהנשבעים שלא לישא וכו' נשבעים ע"ד בית דין, ומעשים בכל יום שבי"ד מתירים מפני נימוקים מספיקים, וע"כ שמעיקרא גלוי וידוע שהשבועה היא ע"ד בית דין, ואין דעת בי"ד לעגן במקום שאין לאיש תקנה, וכגון בנדון דידן. ועוד, שבכל איסורי תורה הולכין אחר הרוב, ובפרט רוב אלים כזה, וגם אין לדמות חזקת האיסור מצד השבועה, לחזקת אשת איש בקשר עם שתי החזקות כנגד הרוב כמובן, ועוד, שאף באיסור אשת איש יש מתירים היכא שהמיעוט הוא מיעוטא דמיעוטא, וסוברים שאין לו להחמיר אלא במשאל"ס, ששם מצינו לחז"ל בפירוש שהחמירו, ואין לנו להחמיר מפני השבועה, שעל היסוד של רובא אלים כזה אנו דנים שהיא מתה, ואין כאן שבועה.

2273

2274וחוץ מזה י"ל כשם שאמרו, אלא מעתה נפלה לפני מוכה שחין וכו', אדעתא דהכי לא קידשה נפשה, ודחו משום טב למיתב וכו', אבל בכגון זה שפיר י"ל שברור לנו שלא הכניס א"ע בשבועה אדעתא שישב מעוגן כל ימיו, ועיין מהריב"ל ח"ב סימן כ"ב, רשד"ם חיו"ד ק"מ, ופני משה ח"א סי' נ"ה וח"ג סימן י"ט. ויש לי בהנ"ל בענין השבועה עוד הרהורי דברים, בדבר ענין שבועה חלה על דבר מצוה, ובענין כולל, כולל דזמן, ומהות המצוה לענין זה, אבל אין לי עכשיו זמן לעיין, ואולי עוד חזון למועד ב"ה. ולא נשבע שלא ישא אשה על אשתו אלא על האופן שזו תהא לו לאשה, אבל לא באופן שלפי האומדנא החזקה, הקרובה לודאי, יוטל עליו לשבת עגון כל ימיו. וא"צ כאן התרה כנ"ל, ששבועתו היתה שלא ישא אשה על אשתו, כשזו תהא אשתו, לא על אופן שיצטרך לחכות שנים על שנים שמא תשוב, והאומדנא אלימה שהיא כבר בין המתים, וגם האשה לא היתה נמנעת מלהתקדש לו ואילו היה אומר שאדעתא דהכי אינו נשבע, באופן שנאמר שהוא היה מכניס א"ע לספק זה כדי שתנשא לו, ועיין תוס' ב"ק ק"י, כתובות מ"ז ועיין בהגהת מרדכי סוף יבמות בשם מוהר"מ ז"ל, בהא דנשבע רב נחמן האלקים אכלו כוורי לחסא, איך נשבע? והרי אשתו אסורה, ויש לומר משום דרובא מתים, ואפילו בד"נ וכו' אזלינן בתר רובא וכו' יעויי"ש.

2274

2275הרי שמשום שרוב הנטבעים מתים היה מותר להשבע שמת, שזה כאילו יודע הבירור בעצמו, ואף כאן כשאדם זה נשבע שלא ישא אשה על אשתו, כוונתו כל זמן שבידוע שאשתו קיימת, עכ"פ כל זמן שבדעת בנ"א שהיא חיה, אבל כל שהוא רק מיעוטא דמיעוטא שהיא חיה, על זה לא נשבע שלא לישא, שבדעת בני אדם היא כבר נחשבת למתה, ואפשר שלענין השבועה אפילו בהא דספינה שאבדה שנותנין חומרי חיים וחומרי מתים, ג"כ י"ל שהכוונה שלא לישא אשה על אשתו, היא על אשה שיש לה חזקת חיים, לא שכבר אין לה חזקת חיים, אף שספק שקול שמא היא קיימת, מכש"כ כשיש לפנינו רוב אלים, אולם כמו שאמרתי אין אנו צריכים לכל הכרכורים הללו, שיש כח ביד רוב כזה להקל אף באיסור שבועה דאורייתא.

2275

2276ואגב בעצם הדבר שחומרי חיים וחומרי מתים דאורייתא מסופקני כעת, ומה שמביאני לספק זה הוא שבהא דגיטין כ"ח בלישנא קמא ולישנא בתרא קשה לאמר שללישנא קמא אין אפילו מיעוטא דמיעוט שינצל ע"י שוחד, ושהוא בגדר הנמנעות, ובבי"ד של ישראל הניצולים הם בגדר כזה עד שמטילים חומרי חיים מן התורה, ולאידך גיסא ללישנא בתרא יש בזה חשש כזה של הצלה עד שמטילים עליו חומרי חיים מן התורה בתורת סד"א לחומרא מן התורה והבא עליה באשם תלוי, ולהפך בבי"ד של ישראל אין חשש כלל, והרי התוס' ז"ל כבר אומרים שיש ניצולים מבי"ד של ישראל אלא שלא שכיח, ואין הדעת מסכימה לעשות פלוגתא רחוקה כזו במציאות עד שללישנא קמא אפשרות הצלה ע"י שוחד מן הנמנע, שהרי אם זה רק בגדר מיעוט דלא שכיח, למה הוא מטיל חומרי חיים דאורייתא בבי"ד של ישראל, וכאן הוא מתיר לכתחילה, וע"כ הדעת נוטה ששניהם מודים שבמיעוטא דמיעוטא מותרת להנשא, אלא שלישנא קמא סובר, לפי ידיעתו את המציאות שבבי"ד של עכו"ם לאחר חתימת הפסק, האפשרות של שוחד היא מיעוטא דמיעוטא, ולעומת זאת בבי"ד של ישראל ההצלה ע"י מציאת זכות היא אמנם מיעוטא, אבל לא ברור שהיא בגדר מיעוטא דמיעוטא, ולישנא בתרא סובר להפך, שבבי"ד של עכו"ם אפשרות ההצלה ע"י שוחד היא איננה בגדר מיעוטא דמיעוטא כאפשרות ההצלה בבי"ד של ישראל ע"י מציאת זכות. ולפיכך יתכן שחומרי חיים ביוצא ליהרג, אינן דאורייתא ממש, אלא שהחמירו בזה כעין דאורייתא, ואם נישאת תצא, וכיון שהספינה שאבדה וכו' הם בת ביקתא של יוצא ליהרג, גם בהם חומרי חיים אינם דבר תורה, כיון שרובם לאבד, ואעפ"י שיש שתי חזקות מנגדות, ולא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, אפילו בשתי חזקות, לעשות דבר תורה ממש, אולם מילתא דא צריכה רבה, ואין עתותי פנויות לעיין כעת, אבל אפילו תימא שחומרי חיים כאן דאורייתא בתורת ספיקא לחומרא ויש כאן דין אשם תלוי, אין לדון שלדעת המחמירים בשתי הלשונות נחסם הדרך בפנינו בענין שלפנינו, שהרי כמו שהסברתי היכא שהמיעוטא הוא בודאי מיעוטא דמיעוטא הכל מודים, ולא נחלקו כאן אלא בהערכת המציאות, ואפילו בספק השקול היה מקום להקל במקום עיגון כזה וכנ"ל.

2276

2277ב. קצרו של דבר הוא שבנוגע להאנשים העגונים אני מסכים בלי היסוס להוראת כ"ג. אבל השאלה בנוגע להנשים צריכה עיון רב, ובפרט שהיא כ"כ כללית, כלומר שאלה עולמית, ונצטרך לצרף את דעת הר"א מוורדון ז"ל, כלומר, האומדנא על היסוד של נאבד זכרו, והאומדנא הזאת אני מודה שנתחזקה הרבה בימינו אפילו ממה שהיתה בימי החתמ"ס, ואפילו ממה שהיתה בימי הגאון ר' יצחק אלחנן מקובנא, ז"ל, שהוא השתמש בה הרבה בתשובותיו, ואולם מסופקני אם עדיין הגיע הזמן, כלומר אם כבר המצב חזק לשנים כתיקונם עד שנוכל לסמוך על האומדנא של אבד זכרו, והנה במלכות הסוביטים יש פליטים לרבבות, וכמה קשה שם החקירה והחיפוש. אמנם אינו מן הנמנע שע"י פנייה לממשלה הסוביטית בעצמנו, או באמצעות המחלקה המיוחדת לכך בסוכנות, המחלקה הרוסית שאתה צריכים אנו לקבוע ישיבה מיוחדת לשם, נצליח בע"ה לשפר את המצב, אבל זה דרוש עבודה וצריך לעיין בזה. ואמנם כ"ג קובע זמן של י"ב חדש מהיום שנפסקה המלחמה, אבל ידוע שלא נפתחו הדרכים, ואמצעי התקשורת לפנינו בכיוון הזה תיכף בגמר המלחמה, והמנגנון של החקירה והחיפוש עדיין היום איננו בשלימות. וע"כ לדעתי יש להשיב שבנוגע להעגונות – על הנשים לע"ע שלא להתחתן, ואחרי עבור י"ב חדש מעכשיו, על השואלים לפנות שוב אלינו, ואז נדון בס"ד ונפסוק, אבל לא לפסוק עכשיו להתיר על מנת שימתינו שנים עשר חודש. והנה זה איזה שבועות שאני עוסק בחיבור קונטרס בענין זה, ולכשאגמרנו ב"ה אציע טופסים לפני כ"ג, ולפני עוד מספר רבנים מפורסמים, בס"ה עשרה בעלי הוראה מובהקים באופן שייקבעו בהסכמתנו ובהסכמתם העיקרונית של ההיתר.

2277

2278והנה בשו"ת של הגאון מקובנא ז"ל שהיה חד בדרא ממש בהוראה, כל גדולי גאוני הדור היו פונים אליו, מוצא אני בהרבה מקומות שהוא מתיר בצירוף הדיעה של רבינו אליעזר ז"ל וכו', אבל בתנאי שיסכימו עוד שנים מגאוני הדור בעלי הוראה מובהקים, וק"ו לענין כזה שנוגע לאלפים ורבבות, שצריך שיעלה בהסכמה של רבים, וגם למעשה צריך זהירות מרובה שלא להתיר בסיטונות, אלא על פי רשימה של שמות מפורטים, מכל מקום, בצירוף גביית עדות שהבעלים נמצאו במצב של יוצא ליהרג, או שהושלכו לתאי הגאז וכדומה, כי יש שהובאו למחנות עבודות כפייה וכו', אבל עדות סתם שהוליכו אותם בקרונות למקום בלתי ידוע ושמאז נאבד זכרם, זה עדיין לא מספיק עד לעיון נוסף והסכמת רוב גדולי הזמן, אחרי עבור זמן כזה שיתבסס יפה היסוד עפ"י הר"א מוורדון ז"ל, ואם נתיר בסיטונות יצא הרושם שכל אשה שבעלה נאבד במשך המלחמה מותרת ותינשא, ולעצם הדבר כל שאין לנו אלא עדות שהיה בידי הנאצים ימ"ש, ושנאבד זכרן, ויסוד ההיתר הוא שידוע שהרוב הגדול של היהודים במקומות שכבשו הנאצים הושמדו, היינו רובן לאבד, בצירוף היסוד של הר"א מווארדון ז"ל, הרי זה יצטרך עיון מיוחד.

2278

2279וגם לא כל המקומות שווין, כי בצרפת נשארו קצת יותר מחמישים אחוז ובעוד מקומות כך. על כל פנים אני כבר גליתי את דעתי לעיל בענין התשובה לשאלוניקי, אבל אני מצטער מאד שכפי הנראה אין שם רבנים מורי הוראה כלל והשואלים הם בע"ב, ראוי לדעתי שבתשובתו יבקש כ"ג מהם להסביר ולהבהיר לההמון שיש מרחק רב ועצום בין היתר לחדר"ג (או שבועה שלא לישא אע"א), והיתר אשה עגונה, שלא יהא הדבר מוזר בעיניהם שמתירים לגברים, ומחזיקים שהנשים מתו, ועדיין לא מתירים לנשים, והיינו שצריך להדגיש באזני העם הפשוט, הי"ו, חומר אשת איש ושהבנים ממזרים, ר"ל, אם הבעל בחיים, ושבשה"ד גדול כזה אפילו בספק חדר"ג או אף ספק שבועה יש מקום להקל, משא"כ באשת איש, ר"ל, וחבירי בחכמתו הגדולה וסגנונו הנעלה יידע איך לבטא את ההבדל באופן שיעשו הדברים את הרושם הדרוש.

2279

2280והרחמן יגדור פרצות עמו ישראל, ויראנו בנחמה בעיר ה', והוא יאיר עינינו באור תורתו וינחנו בדרך האמת.

2280

2281ידידו מוקירו כערכו הנשגב המברכו בבריאות גופא שלמה וכט"ס

2281

2282יצחק אייזיק הלוי הרצוג

2282

2283* תשובה זו נדפסה בשו"ת היכל יצחק אבן העזר א', סימן כז.

2283

2284עוד בענין הנ"ל

2284

2285(לאה"ע סימן יז)

2285

2286כט חשון תש"ו

2286

2287לכבוד הא' הנ'

2287

2288מר מיכאל מולכו יצ"ו

2288

2289סאלוניקי

2289

2290שלום וברכה.

2290

2291א.מ.נ.

2291

2292מכל האמור ומדובר לעיל הנני לסכם למסקנא דדינא התשובות דלקמן שנתקבלו, אחרי התיעצות בכתב ובע"פ עם חברי הרב הגאון הגדול כמוהר"ר יצחק אייזיק הלוי הרצוג יצ"ו, הרב הראשי לארץ ישראל.

2292

2293שאלה א

2293

2294בימים האחרונים חוזרים מפולניה מגורשים ממדינת יון, אנשים שנשיהם וילדיהם לוקחו על ידי הגרמנים בכיוון בירקאנאן, והובלו לחדרי הגאזים וכבשוני השרפה, ואין כל תקוה לראותם בחיים. אחדים מהאנשים האלה התקשרו עם נשים יהודיות אחרות ויש שהולידו מהם בנים, ועתה רצונם לסדר נשואיהם כדת משה וישראל.

2294

2295איך להוכיח שמתו נשותיהם הראשונות? האם אפשר לסמוך על עדות הכללית גם בשביל כל איש ואשה שמתה אשתו?

2295

2296תשובה

2296

2297אם יש עדות מוסמכת על זהותם של נשים אלה שלוקחו על ידי הגרמנים בכיוון בירקאנאן והובלו לחדרי הגאזים וכבשונות האש, אפשר לסמוך על עדות זאת להתיר את בעליהן לישא להם נשים אחרות, או לסדר חופה וקידושין כדת משה וישראל עם אלה שהתקשרו אתן בחזקת שנשיהם מתו. וזה אחרי חקירה בכל רשימות הניצולים שהתפרסמו עד היום, ממוסדות יהודים או ממשלתיים שהם מספקים להם מזונות.

2297

2298אולם אם יתגלה במשך הזמן שנשים אלה נמלטו והן בחיים, חייב הבעל במזונותיהם עד שיגרש אותה מדעתה ורצונה בגט פיטורין, כדת משה וישראל.

2298

2299שאלה ב

2299

2300אנשים ונשים שהיו נשואים ולא היו להם ילדים, או שהיו להם ילדים – בן זוגם נעלם ולא ידוע ממנו מאומה.

2300

2301האנשים או הנשים האלה רוצים להנשא ולהקים חיי משפחה חדשים – כמה זמן צריכים הם לחכות כדי שיהיו מותרים להנשא?

2301

2302תשובה

2302

2303הנשואין בישראל אינם מתבטלים אלא בגט פיטורין, או במיתת הבעל, על פי עדות מוסמכת ופסק דין בית דין מוסמך להתיר נשואיהם של האיש או האשה שנעלם בן זוגם, ואין מרחק של זמן העלמותו של אחד מהם מבטל הנשואין.

2303

2304שאלה ג

2304

2305אנשים או נשים שנשאו והולידו בנים, או אלה שלא היו להם בנים והם חוזרים בלי בן זוגם, האפשר להסתפק בעדות של אנשים שראו אותם שהועלו ברכבות המובילות לבתי המשרפות, כדי לחשוב אותם כמתים ולהתיר הנשואין לבן זוגם.

2305

2306תשובה

2306

2307האיש והאשה אינם שוים בדינם בענין זה, כי איש שנשא אשה אחרת על סמך עדות ופסק דין בית דין, אם יתברר שאשתו היא בחיים, אינה נאסרת עליו, אלא היא כאשתו לכל דבר, וחייב הבעל במזונותיה, עד שתתגרש ממנו בגט פיטורין מדעתה ורצונה.

2307

2308לעומת זאת האשה שנעלם בעלה, והותרה בנשואיה עם אחר על פי בית דין מוסמך, אם יתברר שבעלה הראשון עודנו בחיים, נאסרת אשתו על בעלה הראשון, ואין לה ממנו מזונות ולא כתובה, והיא נאסרת גם על בעלה השני, ובניה ממנו אסורים לבוא בקהל ישראל לעולם.

2308

2309כל אשה שמת בעלה אינה מותרת להנשא לאחר, אם לא היו לו בנים לבעלה או שמתו בחייו ונשארו לו אחים, ובמקרה זה הרי היא זקוקה לחליצה, וכל זמן שלא תחלוץ אסורה להנשא.

2309

2310במצב טראגי זה שאבות ובנים רוטשו כאחד, ואי אפשר לברר אם מתו הבנים אחרי אבותיהם, ואם כן נפטרה אשתו מזיקת יבום וחליצה, או שמתו בחיי האב ונפלה אשתו לפני יבמה לחליצה.

2310

2311לכן כל זמן שלא יתברר בהוכחות מהימנות ומוסמכות על פי הדין, אין להתיר לאשה נשואה להנשא עם אחר עד שיתברר שבעלה השאיר בנים אחריו, ובלא זה צריך שיתברר שלא היו לו אחים או שמתו.

2311

2312לכן היתר נשואיהם של נשים עגונות דורש זהירות מרובה, והואיל ועינינו רואות בעתונות וברשימות שמתפרסמות בהם רשימת ניצולים, שמות חדשים שיצאו ממחבואיהם הנעלמים, או שנתגלו בשמותיהם האמתיים ביהדותם שהתנכרו להם בשעת השמד.

2312

2313לזאת אני מוצא מדין תורה להיות מתון מאד בהיתר נשואי נשים עגונות אלה, לפני עבור שנים עשר חודש מהיום, ובמשך זמן זה לבדוק בכל רשימות הניצולים, ובודאי שיתגלו פרטים מבוררים על חייהם של ניצולים שהם נעלמים כעת.

2313

2314אחרי י"ב חודש נזדקק לדון בשאלה זאת, על יסוד רשימה מפורטת של הנשים העגונות מבעליהן, בפרוט שמות האשה והבעל הנעלם, ומסיבותיהן המשפחתיות ומקרי העלמותם.

2314

2315אם יש נשים כאלה שיש בידן איזו עדות מיתה מפי עדים, או עד אחד, או מסמכים משרדיים בני סמכא, נדון על כל מקרה כזה לחוד, אחרי קבלת פרטיכל קבלת העדות, או תעודות מוסמכות במקורן, או העתקה מאושרת.

2315

2316שאלה ד

2316

2317איך להתנהג עם אלה משני המינים שבשובם מפולניה מצהירים שהם רווקים ושלא נשאו מעולם ורצונם להנשא.

2317

2318אנו חסרי הארכיבים ואין לנו אפשרות לאשר או לבטל דבריהם, האם מספיקה במקרה זה עדות עדים שהם פנויים כדי לסדר נשואיהם?

2318

2319תשובה

2319

2320כל איש ואשה שבאים לפנינו לבדם, אינם מוחזקים לנשואים, ולכן אפשר להתיר נשואיהם על פי קבלת עדות מפי עדים מוסמכים ונאמנים, שיעידו שכל אחד מהם הוא רווק ולא קשור בשום קשר של נשואין קודמין.

2320

2321וזה דוקא בזמן הזה שאבדו כל ספרי הארכיבים של הקהלות, ואי אפשר לבקש תעודת רווקות ממקום שיצא ממנו, אבל במקום שאפשר להשיג תעודות כאלה, נהגו ברוב קהלות ישראל להצריך תעודת רווקות מבית דין שיצאו משם האיש או האשה, ורק עפ"י תעודה זאת מתירים להם נשואיהם.

2321

2322והנלע"ד כתבתי

2322

2323בענין עגונה שערבים אמרו שהרגו את בעלה

2323

2324(לאה"ע סימן יז)

2324

2325יג שבט תש"ד

2325

2326נשאלה שאלה בבית דינו של הרב הגאון סבא דמשפטים כמוהר"ר יוסף צבי הלוי יצ"ו, אב"ד בעיה"ק תל אביב, בנדון היתר עגונא של העלובה אשת אליהו קירשנר שנחטף על ידי הכנופיה הערבית לפני חמש שנים, יחד עם גיסו הקצין ליזעראוויטץ ואשתו וילדיו, ואחרי זמן הוחזרו ילדי ליזעראוויטץ, ורק אשתו וגיסו הנ"ל לא הוחזרו עד היום. ואומדנא דמוכחא היא שנרצחו בידי הרוצחים הארורים. גם המשטרה כתבה שמאמינה שנרצח, אבל עדי ראיה לא היו עד עכשיו.

2326

2327והנה עתה הופיע [מר מכנס] בבית דין הנ"ל ביום ט' טבת תש"ד, והעיד: אני התחלתי לחקור על הקצין ליזעראוויטץ ואליהו קירשנר תיכף אחרי המקרה שחטפו אותם, ונודע לי הכל בתוך החודש הראשון על ידי ערבים מוכרים. נודע לי אל מי לפנות בענין זה, ואח"כ באתי בדברים עם ראשי הכנופיות עצמם. אני הייתי מעונין להציל אותם, אבל הם אמרו לי שכבר מאוחר. הם כבר הרגו אותם ואין להציל אותם.

2327

2328אני עוד פקפקתי בדבר וחקרתי הלאה. יש ערבים שמסרו לי זאת בלי שאני שאלתי אותם. הם אמרו לי: אם מי שהוא יגיד שהם עוד בחיים, לא להאמין להם, כי הם היו נוכחים בשעה שהקצין וא. קירשנר נהרגו. הם הכירו אותם באופן אישי וגם הזכירו לי את שמות הנהרגים.

2328

2329והנה בשאלה זאת דן כהלכה הרב הגאון המפורסם האב"ד כמוהרי"ץ הלוי יצ"ו, והעמיק והרחיב כיד ה' הטובה עליו בעומק עיונו ורוחב בקיאותו, ואסיפא דדינא העלה להתיר עלובה זאת מעגונא על יסוד עדותו של מר מכנס מפי הערבים הנ"ל שדבריהם הם כמסיח לפי תומם.

2329

2330ואף אני אענה חלקי לפי קוצר השגתי, בעזרת צור ישועתי, ואומר:

2330

2331א. עדות מפי הערכאות שנהרג

2331

2332עדותם של ראשי הכנופיות, אם גם נניח שעדות זאת כמסיח לפי תומם, הואיל וזו היא תשובה לדברי השואל איך להציל. והילכך אין כאן כוונה להעיד או להגיד, וכמ"ש הרה"ג הפוסק יצ"ו, בכל זאת יש להסתפק, הואיל והם אמרו: כבר נהרגו ואין להציל אותם. דבריהם אלה אינם ברורים אם הם עצמם היו ההורגים, או ששמעו מפיהם או מפי אחרים.

2332

2333והנה אם נפרש דבריהם שהם היו ההורגים, וכן מסתבר, שהרי העיד מר כץ שהם היו מראשי הכנופיות. ואם כן הדעת נוטה לומר שהם היו הדיינים והרוצחים. ואם כן, ודאי שאין להאמין בדבריהם, אפילו אם הם מסיחים לפי תומם, וכמ"ש מרן ז"ל: אם שמע מערכאות של עכו"ם שאמרו הרגנו פלוני, אינם נאמנים, שהם מחזיקים ידי עצמם בזה להתפאר, וכן כל כיוצא בדברים אלו (אה"ע סי' י"ז סעיף י"ד), ובודאי שנדון דידן גרוע מערכאות קבועות, שאעפ"י שיש לומר בהם לא מרעי נפשייהו (גיטין י), בכל זאת לא האמינום רז"ל משום החזקה שכנגד: דבמידי דשייכי בה עבידי לאחזוקי שקרייהו, ופירש"י: שמתפארים שהרגו בדין, וכל שכן בערכאות אלה דנדון דידן שאינן ערכאות קבועות, ושאין לומר בהם לא מרעי נפשייהו, אלא אדרבה זו היא תפארתם שהרגו קצין יהודי ואשתו ובן לויתן משום נקמה, וראיה לדבר שהחזירו את הילדים שלא חטאו. ודאי שיש לומר בהם שהם מחזיקים ידי עצמם בזה להתפאר. הלכך אפילו שלא כוונו להעיד אין סומכים על דבריהם, ויש עוד הוכחה לכך במה שהוסיפו ואמרו: ואין להציל אותם. ודברים אלה עצמם הם דברי התפארות על ידם התקיפה שאין להציל מידם.

2333

2334וגם אם נאמר בפירוש דבריהם שנהרגו שלא על ידם, הרי גם בזה כתב רמ"א: דכל ערכאות של עכו"ם אפילו אומרים שנהרג שלא על ידם, אינם נאמנים (שם), והכא נמי כיון שהם הם ראשי הכנופיות, הרי הם הדיינים או משתתפים בבצוע דין זה. הלכך גם אם יאמרו שלא על ידם, אינם נאמנים.

2334

2335ב. עד מסיח לפי תומו מפי אחרים שנהרג בערכאות

2335

2336ואם נפרש דבריהם שאמרו זאת מפי השמועה, מערבים אחרים, שנדון ונהרג בידי הכנופיות, בזה אתאן למ"ש רמ"א ז"ל: שאר כותים מסיחים לפי תומם ואומרים שנדון בערכאות של כותים נאמנים (שם).

2336

2337בכל זאת אין לסמוך על עדותם, דהנה החלקת מחוקק כתב: דין זה נובע מתשובת מהרא"י סי' ל"ד נשי הקדושים מאוסטרייך התירו עפ"י עכו"ם, דדוקא שמע מקמנטריסין גופייהו אין משיאין את אשתו, משום דאינהו העלילו ודנו עבידי לאחוזוקי שקרייהו שהרגו בדין כדפירש"י, אבל שאר עכו"ם לא (בית יוסף אה"ע סי' י"ז). ויש לדקדק במ"ש מהרא"י בתרומת הדשן סי' ר"מ, מי שטבע וכותים מסיחים לפי תומם שפלוני מת, אין להתיר את אשתו, דלפי סברת רוב העולם מי שטובע בנהר אומרים עליו שמת, ומה שהכותי מסיח לפי תומו הוא לפי סברתו. וא"כ כשהכותי אומר שנהרג בקמנטריסין, למה לא נאמר שהכותי לא ראה שנהרג רק ששמע מפי הערכאות, והוא אינו חושד שאומרים דרך התפארות אלא שאומרים אמת, ודברי מהרא"י עצמם יש ליישב דמיירי שבעיניהם ראו ההריגה וספרו המעשה, אבל דברי הרמ"א בהגה זו משמע שכל שאומר הכותי מסל"ת פלוני נידון בערכאות נאמן, ויש ליישב קצת, ולמעשה צ"ע, ובפרט אם אנו יודעים שהכותי האומר לא היה אצל המעשה כשנדון (חלקת מחוקק שם ס"ק כח).

2337

2338והבית שמואל כתב דאין החששות דומות זו לזו, דדוקא בעדות של מי שטבע בים הוא דחיישינן, הואיל ויצא קול שפלוני טבע בים ומת, הוא דאמרינן שכותי זה המסיח לפי תומו סומך על הקול, וכן אם יצא קול שנדון בערכאות ואמר שמת, באמת אמרינן שאמר שמת מחמת הקול. אבל אם לא יצא הקול ואמר שמת, לא חיישינן שמא שמע מערכאות (ב"ש שם ס"ק מ'). ומדבריו למדנו בנדון דידן שיצא קול שאיש זה נדון בערכאות, וכמו שנזכר בשאלה: גם המשטרה כתבה שמאמינה שנרצח, הילכך אין להאמין את הגויים שאומרים שמת.

2338

2339בכלל נראה לי שאין לסמוך כלל על עדות זאת שאינה מבוררת בעצמה.

2339

2340ג. גוי מסיח לפי תומו בשעת מלחמה

2340

2341אתאן לעדות השניה: ערבים שמסרו לי זאת בלי שאני שאלתי אותם. הם אמרו לי: שאם מישהוא יגיד לי שהם בחיים, לא להאמין להם. הם היו נוכחים בשעה שהקצין וא. קירשנר נהרגו. הם הכירו אותם באופן אישי וגם הזכירו לי שמות הנהרגים.

2341

2342והנה עדות זאת ודאי שהיא עדות מסיח לפי תומו, הואיל ואמרו זאת בלי שאלה, אע"ג שיצא קול בעיר שמחפשין אחריו, אין זה מוציאו מכלל מסיח לפי תומו. וכדכתב רמ"א ז"ל: שאלו כותי אחר או שחפשו בעיר אחר יהודי ויצא הקול בזה, ובא כותי ומסיח לפי תומו שהוא נאמן (שם בהגה).

2342

2343אולם מה שיש להסתפק בעדות זאת הוא משום שהוא עדות שבשעת מלחמה, שבזה אפילו עד ישראל אינו נאמן אם לא שאמר קברתיו (שם סעיף ל"ג).

2343

2344אבל באמת אין זאת ריעותא, דלא אמרו עד אחד במלחמה חיישינן שאומר בדדמי, אלא כשמעידים על מיתתו במערכות המלחמה, דשם יש לחוש דאמר בדדמי, אבל כשאומרים שנהרג שלא במקום מלחמה, אין לחוש שאמר בדדמי, ואין צריך שיאמרו קברתיו. וכמ"ש מרדכי ז"ל משם ראבי"ה: לא אמרינן מת במלחמה אלא אם נהרג או מת במקום שהיתה המלחמה, כדאמרינן בהאשה דאילו אמרה מת בעלי במלחמה הוא דלא מהימנא, אבל אם אמרה מת על מטתו מהימנא (מרדכי יבמות ד' קטו סי' פ"ח, וכ"כ בעוניי בסה"ק משפטי עוזיאל חלק אבן העזר סי' כ"ט סעיף ב', ועי"ע תשובת מרן הגאון הגדול כמהרא"י קוק זצוק"ל משפ"ע שם סי' ל' ד' צ"ו ד"ה וחוץ).

2344

2345זאת ועוד אחרת שהרי אמרו: היו נוכחים בשעה שהקצין וא. קירשנר נהרגו, ודבריהם אלו הם עדות ברורה על מיתה גמורה כמו קברתיו. וכן כתב רמ"א ז"ל: אפילו במקום די"א דבעינן קברתיו, לאו דוקא קברתיו, אלא כל שאומר דבר שמשמעותו שודאי מת ולא אמר בדדמי מהני (שם סעיף י"ז), ובנדון דידן שאמרו: אם מי שהוא יגיד שהוא בחיים לא להאמין להם, כי הם היו נוכחים בשעה שהקצין וא' קירשנר נהרגו, דברים אלה הם מפורשים ומבוררים שהם מעידים שראו הריגתו ומיתתו.

2345

2346הילכך אפילו לדעת החולקים על הריב"ש וסוברים דגם באומר נהרג צריך שיאמר קברתיו (מהרשד"ם ח' אה"ע סי' ע"ט, וכנה"ג הגהט"ו סי' י"ז ס"ק קס"ה). בנדון דידן שאמרו: אם מי שהוא יגיד שהוא בחיים לא להאמין, הרי זאת עדות ברורה שראו את מיתתם, ואין צריך שיאמר קברתיו לדברי הכל.

2346

2347ולכן נלע"ד שיש לסמוך על עדות זאת בלי כל פקפוק, ולהתיר על פיה אשת אליה קירשנר מכבלי עגונה.

2347

2348ולרווחא דדינא אני מוסיף ואומר: דהואיל וידענו בברור שאיש זה א. קירשנר שמו נשבה על ידי שודדים מרצחים יחד עם גיסו הקצין לפני חמש שנים, ומאז לא נודע עוד ממנו ואבד שמו ונשכח זכרו, הרי יש כאן אומדנא דמוכחא שאין אחריה ספק שאיש זה נהרג על ידי השודדים, שמתחלה חטפו אותו והוליכו אותו למקום מחבואם כדי להרגם ולכסות דמיו, ואומדנא ודאית זאת מוציאה את אשתו מאיסור אשת איש דאורייתא (עיין מ"ש בסה"ק משפטי עזיאל חאה"ע סימן כ"ט סעיף ג', ובתשובות מרן הגרא"י קוק זצוק"ל שם ד' ק"א, ותשובת הגאון הגדול שאול משה זילברמן זצוק"ל שם ד' ק"ד).

2348

2349מכל האמור ומדובר, תורה יוצאה להתיר אשה זאת מכבלי העגון, וכמו שכן הורה להלכה הרב הגאון המפורסם כמהרי"ץ הלוי יצ"ו, וה' עמו שהלכה כמותו.

2349

2350ולמעשה הדבר ברור מאד שאין להתיר אשה זאת אלא בעדי זהוי על ידי עדים שזו היא אשתו של א. קירשנר, והודעת היתר נשואיה בבי"ד של שלשה, וכמו שכן פסק רמ"א ז"ל אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ט. וכמ"ש בעניי בסה"ק משפ"ע חאה"ע סי' מ"א סעיף א', וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות.

2350

2351והנלע"ד כתבתי

2351

2352נאמנות אשה לגירושיה מבעלה

2352

2353(לאה"ע סימן יט)

2353

2354יטיב ה' הכתיבה והחתימה

2354

2355לכבוד הרה"ג חו"ב משנתו קב נקי

2355

2356כמוהר"ר יעקב לויצקי

2356

2357נתכבדתי במכתבו מיום ט"ו דנא, ובו שאלת חכם בדין אשה מרת נפש שהיא יושבת בעגונה זה כי"ד שנה, ועתה שהזדמן לה מנוח אשר ייטב לה, באה לפניו לבקש לה היתר להצילה מכבלי העגון, ומעכ"ת נטפל לה וגבה עדותה ועדויות אחרים במותב תלתא כדת וכהלכה, וצדד יחד עם חבריו בשריותא של עלובה זאת, ומענותנותו דמעכ"ת פנה אלי לחוות דעתי, ואם אמנם רבו טרדותי בימים האחרונים, ושמעתא כזאת בעיא צילותא, בכל זאת מחביבותיה דמר גבאי, ובשים לב אל השאלה עצמה שמצוים אנו מפי רבותינו לעיין בדינה של עגונה ולצדד להתירה מכבלי עגון, נעתרתי לבקשתו, וב"ה החונן לאדם דעת ומלמד לאנוש בינה שמתי מבטחי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.

2357

2358שאלה

2358

2359אשה אחת שושנה רוזנצווייג, יושבת גלמודה פה בת"א זה כשלוש עשרה שנה בתור פנויה, אלמנה או גרושה, ועודנה צעירה בערך, ומוחזקת בין כל מכיריה לפנויה שמת בעלה ברומניה לפני י"ג שנה, מקום מגורם אז, שם הבעל היה מאיר רוזנצווייג ומת בצעירותו ממחלת הסרטן שנמשכה הרבה זמן, קרוב לב' שנים, זה היה בשנת תרפ"ט, קרוב אחרי חתונתם ג' או ד' שנים. ובזמן ההוא, כשגברה עליו מחלתו והרופאים אמרו נואש, ודאג לאשת נעוריו שלא תזקק לחליצה, והם ממשפחה מאד נכבדה ויהודית בשלימות, ובנים לא היו להם, ואחים היו לו, ואמר כמה פעמים לאשתו הנ"ל שתלך להרב ותקרא לו שיבא ויסדר גט על תנאי, אבל האשה שרצתה תמיד לנחמו ולחזקו שעוד יבריא ויאריך ימים, דחתה את זאת בדברי נחומים, עד שלבסוף בחודש טבת תרפ"ט נסעו שניהם לווינא לרופאים גדולים ושם נעשה לו נתוח, וחזרו לביתם וראו אז כולם כי הסכנה קרובה מאד רחמנא ליצלן, בינתים בא אליהם אחיו הגדול של החולה, וראה ג"כ את המצב כי ברע הוא, וגם הוא עצמו חשש לעצמו שעוד יצטרך לתת חליצה, ורבים יראים מזה, ומשתדלים למנוע מהם הדבר, ע"כ דבר עם החולה והלך והביא את הרב דשם (רב אפרתי, הוא הרב המקומי), וזה הביא עמו סופר ועדים, וסדר גט על תנאי כדמו"י, ביום ה' כ' שבט תרפ"ט, ואחרי ימים אחדים ביום ב' כ"ד שבט מת הבעל, וחיים שבק לכ"ח.

2359

2360כך מספרת לנו האשה הנ"ל מרת שושנה רוזנצווייג, והיא היתה אז צעירה לימים, אב אין לה, והיתה מודהמת מאד מגודל האסון, ולכן לא שמה לב להוציא אז מן הרב תעודה על הגט, גם התביישה ע"ז, כי איך אפשר שתשתדל בענין נשואיה לאחר, וכך עברו ימים ושנים, בינתיים עלתה לא"י בתחלה כתיירת ע"מ שתחזור, וכך באה הערבוביה לעולם, המדינה שממנה יצאה חרבה, היהודים מהם רח"ל נהרגו, ויתרם ברחו ונתפזרו למקומות שלא ידעום, ואין שום קשר מכאן למקומות הנ"ל. וכאן איתרע מזלה והורע מצבה, ועתה נזדמן לה איש א' הרוצה לישא אותה. דבריה מוכיחים שהם אמת, שע"ד הגט היא מספרת פרטים כאלה שסתם אשה א"א לה לדעתם, הושבנו בית דין ואיימנו עליה בכל האיומים, ונסינו בכל מיני חקירות ודרישות, וניכר שהאמת היא כדבריה.

2360

2361נוסף לזה הביאה לפנינו שני עדים:

2361

2362א. מר מנחם מענדל דוידזון, איש כשר וישר, שומר תורה ומצוות, הוא פקיד חשוב בעירית ת"א, והוא בנו של רב גדול ומפורסם, מחבר ספרים שונים בהלכה ובדרוש, והעיד בתו"ע באליונ"ע בפני ב"ד איך שהוא הנהו ג"כ ממחוז הנ"ל, ואיך שמיתת האברך הנ"ל שהיה מצוין, עשתה רושם קשה ומדכא בכל הסביבה, ואיך שהוא העד, היה ידידו ומיודע למשפחה זו, והיה בא למחנם לרגלי מסחרו כמעט בכל שבוע, והיה בעירם עוד בתוך שבעת ימי האבילות, ושמע בעיר ובבית המשפחה על כל פרטי האסון ר"ל, בתוך זה ג"כ של הגט על תנאי שנעשה ע"י הרב הנ"ל על יד הערש דוי ר"ל לפני מותו איזה ימים, כדי שלא תהא האשה זקוקה לחליצה, והיה זה מפורסם מאד בעיר וידוע לכל, ושמע מכו"כ אנשים ומבני המשפחה וגם מפי האשה אז.

2362

2363ב. אשה אחת באה בימים כשרה וצנועה, מרת פירל קיפניס מת"א, שהיא ג"כ מעיר הנ"ל (בריטשאן, בביסרביה), והיא כבר בת"א י"ח שנה, ולפני כעשר שנים באה לכאן משם בחורה אחת ממשפחה מפוארה (וזו חזרה אח"כ לעיר מולדתה), והיו מתייעדות בכל פעם לשוחח על אנשי עירם, על כאו"א כדרך העולם, והסתובבה השיחה פ"א על שושנה רוזנצווייג הנ"ל שהיתה אז עוד בבבריטשאן, ועל בעלה מאיר רוזנצוייג שהיה מצויין גדול ושמת לאסונה בדמי ימיו, וסיפרה לה ג"כ לפי תומה שלפני מותו ימים אחדים, דאג אפילו לזה שלא תשאר כבולה, זקוקה לחליצה, והביא לביתו ליד מטתו את הרב ונתן לה גט על תנאי.

2363

2364את כל העדויות הנ"ל גבינו בב"ד של ג' ושאלתי מאת כ"ג הרב שליט"א מה דין האשה שלפי דעתו העניה ודיעות חברי הרבנים שליט"א שמותרת לעלמא, והיא מוחזקת בין שכנותיה ומכיריה לפנויה, והכל יודעים ממיתת בעלה, אלא שאין לה בכתב תעודה על הגט שעל תנאי, רק העדויות הנ"ל, והחלטתנו לשמוע דעת תורה, דעת מכרעת, של כהדר"ג שליט"א, שכחו רב וגדול בהלכה להוראה ולמעשה. והנני מצפה לתשובה ומצפה לישועה קרובה לישראל ובברכת שנה טובה, יעקב לויצקי הרב דגבעת רמב"ם.

2364

2365וזאת תשובתי

2365

2366א. נאמנות האשה לגרושיה מבעלה

2366

2367גרסינן בגמרא: איבעיא להו, אמרה לבעלה גרשתני מהו, אמר רב המנונא, ת"ש, האומרת טמאה אני לך, דאפילו למשנה אחרונה דקתני לא מהימנא, התם הוא דמשקרא דידעה דבעלה לא ידע בה אבל גבי גרשתני דידע בה מהימנא. וכתבו התוס': אבל היכא דידע בה מהימנה, דאין אשה מעיזה פניה לומר דבר שקר מבעלה בפניו, ומהכא שמעינן בכל דוכתא לרב המנונא דסבר באשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת (נדרים צא,א).

2367

2368ויש לחקור בדין זה אם הוא נאמר דוקא באשה שיש עדים שנתקדשה, הלכך אינה נאמנת לומר נתגרשתי שלא בפניו, אבל אשה שהוחזקה לאשת איש, אם אמרה נתגרשתי נאמנת אפילו בפניו או שנאמר כיון שהוחזקה לאשת איש אינה נאמנת לומר נתגרשתי שלא בפניו, דכיון שלא בפניו מעיזה ומעיזה, אין להאמינה לבטל החזקה שהיא אלימא כעדות, שהרי סוקלין על החזקות (קידושין פ).

2368

2369והנה מרן הב"י ז"ל הביא מ"ש באורחות חיים, יש מי שאומר דהא דרב הונא ורב המנונא מיירי באיש ואשה דאתו מעלמא, ואין עדות ברורה שהיא אשתו אלא בחזקה דאתיא חזקה בתרייתא ומבטל קמייתא, דאתי דרבנן ומבטל דרבנן, אבל אי ידעינן בעדות ברורה שהיא אשתו ליתא, לא לדרב הונא ולא לדרב המנונא ע"כ. ואין דבריו נראין לי, דהאי חזקה לאו דרבנן היא אלא דאורייתא, דהא סוקלין ושורפין על החזקות וכו' (ב"י אה"ע סי' י"ז), ועיין חדושי הרשב"א כתובות כג. מכאן אנו לומדים שחזקה ועדות קידושין דינם שוה לענין זה, ובשניהם בפניו נאמנת כדין חזקה, ושלא בפניו בשניהם לא נאמנת, דכל שלא בפניו מעיזה ומעיזה ואין לה חזקה להאמינה.

2369

2370אולם יש להסתפק עוד אם התברר לב"ד מתוך דבריה, על פי חקירה ודרישה מדוקדקת שהיא מדברת אמת, וניכרים הדברים לב"ד מתוך דבריה על פי חקירה ודרישה מדוקדקת שהיא מדברת אמת, וניכרים הדברים שנתגרשה מבעלה, כגון בשאלה דנדון דידן שהיא מספרת כל פרטי הדברים שקדמו לגטה, ומגדת שם הרב שגרשה, אם אפשר לסמוך על דבריה אפילו שלא בפניו, דהא מה שלא מאמינים אותה שלא בפניו הוא משום דחשודה לשקר, ושלא בפניו מעיזה ומעיזה, הלכך כל שידוע לב"ד בהכרה ברורה שאינה משקרת אפשר להאמינה. ויש להביא סמוכות לדבר זה מדכתב הרא"ש ז"ל: ועוד נראה לי טוב טעם דהלכתא כרב המנונא, דאפילו למשנה אחרונה היא תובעת שיגרשנה בעלה, וחיישינן שמא עיניה נתנה באחר ותנשא לו אחר שיגרשנה בעלה, אבל ודאי חזקה שלא תאמר אשה לבעלה גרשתני להפקיע עצמה בטענת שקר מתחת בעלה, להיותה באסור אשת איש כל ימיה (הרא"ש נדרים שם). אולם דברי הרא"ש צריכים עיון, שא"כ תהיה נאמנת אפילו שלא בפניו מטעם חזקה זאת, ובגמרא אמרינן להדיא: כי אמר רב המנונא בפניו, שלא בפניו מי אמר? (גיטין פט).

2370

2371והנה מהריב"ל ז"ל תמה ע"ד הרא"ש אלה וכתב: כיון דרב המנונא גופיה קאמר דטעם דהאשה שאמרה גרשתני מהימנא, משום דידע בעל ואין אשה מעיזה, מי הכניסו לרב ז"ל למיהב טעמא מדנפשיה? ועוד דאיכא בינייהו בין תרי טעמי טובא, דלטעמא קמא וכו' באומרת אינו נזקק עמי מהימנא, כיון דבעלה ידע בה, ואלו לטעמא דהרא"ש אינה נאמנת בטענה שאינו נזקק עמי, שאין ללמוד מרב המנונא אלא דוקא באומרת גרשתני, דחזקה שאין האשה רוצה להיות באיסור כל ימיה, ותירץ דהרא"ש סבר דקי"ל כותיה דרב המנונא ולא מטעמיה (מהריב"ל ח"ג סי' ק"א), ולפי זה יש לומר דגם שלא בפניו, במקום שניכר הדבר לבי"ד שהיא מדברת אמת, מאמינים לדבריהם משום חזקה זאת דאין אשה מפקעת עצמה מבעלה להיות באסור כל ימיה. אבל באמת מהריב"ל עצמו בטל תירוצו מתשובות אחרות של הרא"ש, כיעו"ש.

2371

2372ולע"ד נראה שאין לקבל תירוץ זה כלל, שהרי בסוגין דגיטין נאמר מפורש דלא אמר רב המנונא אלא בפניו, וכן נפסקה הלכה, וגם הרא"ש כתב דרב המנונא דוקא בפניו קאמר, וכן מוכח בסוגיא דשמעתין (כתובות כ"ג), דשלא בפניו מעיזה, וכיון דמעיזה לא מהני כלל אפילו לאוסרה אקמא (הרא"ש גיטין פ"ט סימן י"ב). והדבר מוכרע מעצמו, דכיון דרב המנונא הוא מרא דהאי שמעתא, ולא מצאנו חולק עליו, ולא בהוראתו ולא בטעמו, אין לנו להתחכם ולהמציא טעמים מדעתנו, וכלל גדול הוא בידינו: אנן כי אצבעתא בקירא לסברא (עירובין נג,א), ולא עוד שאדרבא בדינו דרב המנונא יש מטילין בו ספק רב, והריטב"א ז"ל כתב האי ודאי קשיא טובא, ואין הדעת סובלתו שנהיה מתירין ערוה החמורה בדבורה הקל משום חזקה רעועה שאין מעיזה פניה בפני בעלה, הלכך נקטינן מילתא, דהא דרב המנונא ליתא, אלא דומיא דמתניתין למשנה ראשונה לאפוקי נפשה מתותי בעלה (הריטב"א בהלכות, הרמב"ן, וע"ע חדושי הרשב"א גיטין פ"ו דס"ד), ואעפ"י שדעת הריטב"א זאת לא נתקבלה להלכה, מכל מקום אין לנו להוסיף על דבריו ולבטל את נמוקו בנמוק קלוש ממנו, שהרי לא האמינו את האשה בעדות מיתה אלא משום חומרא דהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחלתה, ובאומרת גרשתני אין מקום לטעם זה, שתמיד תעמוד בהכחשתה, ואין להכחישה אלא כשאמרה נתגרשתי בפני פ' ופ', ושאילנא להו ואמרו שלא היו דברים מעולם (יבמות קטז). וגם בזה אינו דומה לעדות מיתה שהבעל עומד לפנינו, והוא מילתא דעבידא לאגלויי, אבל משום טעמא דאין אשה רוצה להיות באסור כל ימיה ודאי שאין להאמינה, לכן נראה לי דהרא"ש לא בא להוסיף נמוק לדינו של רב המנונא, אלא בא לתרץ דחויא דרבא, והכא קאמר דאין לדחות דברי רב המנונא ממתניתין כדדחי רבא, שאדרבא יש לומר דאומרת גרשתני נאמנת אפילו למשנה אחרונה, וכל שכן למשנה ראשונה, משום דין חזקה שאין אשה רוצה להיות באסור, וכיון שאין ראיה לסתור ממתניתין, נדחו דברי רבא, וממילא נתקיימו דברי רב המנונא להלכה.

2372

2373שו"ר בספר עדות ביעקב (סימן ל"ו דפ"ג) שנשא ונתן בדברי הרא"ש אלה ונדחק בתירוצם, ולע"ד נראה כמ"ש. כללן של דברים הוא שאין להאמין את האשה על גרושיה מבעלה, אלא רק בפניו, ושאין לה עדים או עד מסייע, ושאינה תובעת כתובתה, וכמ"ש מרן ז"ל (אה"ע סימן י"ז סעיף ב), ובלא זה אין להאמינה בשום אופן, וענין זה אינו אלא לדינא דתלמודא, אבל בזמן הזה צריך לחוש לדעת רמ"א בשם מהר"ם, דאין להאמין את האשה בדבריה משום דשכיח פרוצות (אה"ע שם).

2373

2374קושטא הוא שהעדות ביעקב כתב דבחרם ושבועה מאמינים את האשה גם בזמן הזה, דאם לא כן היאך אנו יכולים לסמוך על כל הדברים שהאשה נאמנת (שם דף פ"ה), ויש לדון הרבה בדבר זה, עיין בספר אבני האפד ח"א סימן טו"ב סק"י, אבל ודאי שבמקום שאין לה חזקה דאינה מעיזה, אפילו אם אין עדי קידושין לפנינו, אלא שהוחזקה לאשת איש, אין להאמינה בדבריה ואינה נתרת לעלמא אלא בעדות ברורה. ומעתה אחרי שבררנו שאין האשה נאמנת לומר שנתגרשה מבעלה בחייו, להתיר עצמה לעלמא מאיסור אשת איש, כך אינה נאמנת לומר אחרי מותו שהתגרשה ממנו בחייו להתיר עצמה מזיקת יבום וחליצה, דכלל הוא בדין, כל שלא בפני בעלה מעיזה ומעיזה, ולפיכך אינה נאמנת, ובודאי שאחרי מות בעלה מעיזה, כיון שאין מי שיודע בשקרה. תדע, שהרי אעפ"י שהאשה נאמנת לומר מת בעלי להתיר עצמה לעלמא או ליבם, בכל זאת אינה נאמנת לומר מת יבמי, משום דהואיל והוא איסור לאו שמא קל בעיניה (רמב"ם הלכות יבום פ"ב), וכל שכן באומרת גרשני בעלי שאינה נאמנת בחייו להתיר עצמה מאסור אשת איש, ודאי שאינה נאמנת אחרי מותו להתיר עצמה מאסור לאו שהוא קל בעיניה יותר, וזה ברור ומחוור לע"ד.

2374

2375ב. עדות גרושין מפי השמועה

2375

2376עדות של גירושין אינה מתקיימת אלא בעדות ראיה אבל לא מפי השמועה, וכן פסק רמ"א ז"ל: באו עדים ואמרו שמענו שהיא מגורשת, אין זה עדות להוציא מחזקתה, עד שיעידו שהיא גרושה (אה"ע סימן קנ"ב סעיף ז'), והוא מדברי הריב"ש שכתב: שאם ידוע בברור שהיתה אשת איש מתחלה, אין להאמינה במה שאומרת: שנתגרשה בולנסיאה, ואף לא בעדות האנשים המכירים אותה ששמעו כן, אלא צריך שתראה את גיטה כשר ועשוי כהוגן, או שטר מעשה בי"ד שהתירוה להנשא (הריב"ש סמן תק"ד). אולם אין הדברים אמורים אלא בעדות שמיעה מפי אנשים אחדים, אבל עדות שמיעה מפי רבים, כדבר מפורסם וידוע לכל הרי הוא כעדות ראיה, וכמ"ש ביד אהרן: היכא שיש עדים שהעידו שהיתה נשואה לפ' ואח"כ כל העיר מעבירין כן שכבר נתגרשה, וזהו היה פשוט בכל העיר שנתגרשה, ובחזקת גרושה היתה שם מבלי שום פקפק זה שלש שנים, הכל מודים דהוה ליה כעדות כשרה ומותרת להנשא וכו' (יד אהרן אה"ע סימן קנ"ב סק"ו משם בתי כ"א בי"ד סי' י"ח). והנה ספר בתי כהונה אינו מצוי אצלי לעיין במקורם של דברים ונמוקם, אבל דבריו נראים להלכה, דפרסום גדול זה מהני להחזיקה למגורשת ולהפקיע ממנה אסור אשת איש. ולפי זה בנדון דידן שהעד מנחם מענדל דוידזון העיד שבתוך ז' ימי האבלות של מי שהיה בעלה של אשה זאת מאיר רוזנצווייג ז"ל, שמע בעיר ובמשפחה על פרטי אסונו וגם על גט ע"ת שנעשה ע"י הרב הנ"ל (הרב אפרתי) ימים אחדים לפני מותו, כדי שלא תזקק אשתו לחליצה, והיה זה מפורסם מאד בעיר וידוע לכל, ושמע כזאת מהרבה אנשים ומהמשפחה ומהאשה. ולפי זה הרי זו עדות ברורה כאלו היא עדות ראיה, שהרי הוא מעיד על דבר מפורסם וגלוי ששמע מפי רבים ואפשר לסמוך על עדות זאת. אולם דא עקא, דעד זה הוא יחידי ואין לו ערך אלא כעד אחד, ואעפ"י שאין הכחשה נגד עדותו, בכל זאת אין להתיר אסור ד"לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר" [דברים כה,ה] בפחות משנים, והרי זה בכלל כל דבר שבערוה אינו אלא בשנים.

2376

2377ג. מילתא דעבידא לאגלויי

2377

2378ועדיין יש מקום לצדד בשריותא דהאי איתתא על סמך עדויות אלה, על יסוד דברי הרמב"ם ז"ל דכתב: אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה וכו', שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים, ושאר משפטי עדות, אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי העדים ובעדותן, כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה, אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה, ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת, כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר, לפיכך הקלו וכו' כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות (הל' גירושין פי"ג הכ"ט), מכאן למדנו שכל מקום שיש בו שני תנאים אלה: שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה, ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת, הויא עדות זאת בגדר מילתא דעבידא לגלויי ודנין על פיה להתיר אשה מעגונא.

2378

2379דון מינה בנדון דידן, שכיון שהתפרסם דבר גירושיה בכל העיר, ואפשר לעמוד על בורין של דברים מפי רבים אחרים. וכיון שאין העד יכול להשמט, כלומר לתרץ דבריו אם אין הדבר אמת, והואיל ויש כאן עגונא דאיתתא, אפשר לסמוך על עד אחד, וגם על עדות אשה ועד מפי עד להתירה לעלמא. ויש להביא ראיה לזה ממ"ש הרדב"ז על אשה מקנדיא שהיתה בחזקת שהיא מגורשת, אלא שאין שם עדים שראו הגירושין, ואין בידה גט כי אבד, ואני עכבתי אותה מלהנשא עד שנשלח לקנדיא לדעת אם היא מגורשת, וכתבו משם: ראינו להגיד ולהודיע לכת"ר בתורת עדות גמורה איך הבחורה הזאת מגורשת, אשר נתגרשה בבית דין שלנו וכו' ועל זה השיב הרדב"ז וכתב: שזה הוא מעשה בי"ד ולא עדות, וסומכין על פיו אפילו מן הכתב, וגדולה מזו אני אומר, שאפילו היה עדות ממש יש להתירה ולסמוך על האומרים דעדות כזאת כשרה, לפי שכיון שבאה בחזקת גרושה אלא שאבד גטה, גלוי מילתא בעלמא הוא וסגי בעדות אעפ"י שהוא מפי כתבם, ותו דבמילתא דעבידא לגלויי לא משקרא (הרדב"ז החדשות ח"א סימן קס"ח). מדבריו למדנו דאשה האומרת התגרשתי בבית דין שבמקום פ', הואיל ואפשר להתברר מפי בית דין ואינה יכולה להשתמט אם ימצא שלא כדבריה, נאמנת מדין מילתא דעבדא לגלויי. ולפי זה צריך לומר דמ"ש הרדב"ז בשאלתו: ואני עכבתי אותה מלהנשא עד שנשלח לקנדיא לדעת אם היא גרושה, היינו ליותר זהירות, דכל היכא דאפשר לברורי מבררינן, אבל באי אפשר, סומכין על דבריה או על עדות בכתב, מדין מילתא דעבידא לגלויי לא משקרא. וכן ראיתי מצאתי בשד"ח שכתב משם ספר שירי טהרה בקונטריס תיקון העולם (תיקון ב' סימן ה'), שנשאל אם להאמין אשה שאומרת שהיה לה מעשה בי"ד שנתגרשה ונאבד ממנה, והשיב כדברי הריטב"א והרא"ש דבדיעבד מהניא חזקה דאין אשה מעיזה אפילו שלא בפני בעלה, וכאן יש להצטרף להתיר לכתחלה, דכיון שאמרה בבי"ד כן נתגרשתי א"כ עכ"פ מירתתא לשקר, וכיון דבדיעבד מהניא חזקה דאינה מעיזה כנ"ל, אם כן לכתחלה אינו אלא מדרבנן, ובדרבנן מהני הא דמירתת, וכיון שיצאה מאיסור תורה, שוב לא אזלינן בתר חזקה גם מדרבנן (שדי חמד מערכת גט סימן א', סעיף מ"ו).

2379

2380לעומת זאת ראה ראיתי מ"ש בשו"ת שם אריה שחלק ע"ד הגאון מטרנאפל דכתב להתיר אשה שהוחזקה אשת איש ואומרת בב"ד פ' נתגרשתי, מטעם מילתא דעבידא לאגלויי דודאי לא משקרא דהב"ד והעדים יכולים להכחישה, וכתב ע"ז: חלילה חלילה לסמוך עליו בזה, והרי כל גט שאינו מקויים ג"כ הוי מילתא דעבידא לאגלויי, דיכולים להכחישה, ועם כל זה צריך קיום ולא סמכינן דמירתתא, ואין לחלק בין עדים לבית דין וכו', וחלילה לאמינה, ואפילו אחד לא מהימן שנתגרשה (שדי חמד שם סעיף ל"ו).

2380

2381והנה ספר שם אריה אינו מצוי בידי לעיין בדב"ק, אולם מ"ש בשמו השד"ח נראה שאין הנדון דומה לראיה, דגט שאינו מקויים ודאי לא סמכינן על עדות האשה, אף אם הוא בבחינת מילתא דעבידא לאגלויי, משום דכל שלא התקיים הגט, הרי הוא מסופק בעיקר הכשר הגט דבעינן עדי חתימה לשמה, וכל זמן שלא התקיים בחותמיו ולא נמצאו עדי מסירה, הרי זה כאלו אין כאן גט ולא מהני בזה מילתא דעבידא לאגלויי, אבל כשהעדות היא על העובדא של נתינת הגט ליד האשה שנעשית כדין וכהלכה, כיון שאין להסתפק על עצם כשרות הגט, מהניא עדותה במקום שהוא בבחינת מילתא דעבידא לאגלויי, וכמו שכן כתב הרדב"ז. אולם מצד אחר אני מהסס בהיתר זה, שהרי הרמב"ם כתב שבעדות עגונא הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד וכו', כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות (הלכות גירושין ספ"ג). הרי לך מפורש דנאמנות זאת היא קולא שהקלו חכמים משום עגונה (עיין לח"מ שם), הלכך אין לנו אלא מה שאמרו חכמים, דהיינו בעדות מיתה, ולא ללמוד ממנו גם להלכות גירושין במקום שיש לחשוש שהיא מעיזה, אינה נאמנת אפילו בדבר שהוא מילתא דעבידא לאגלויי.

2381

2382זאת ועוד אחרת, בנדון דידן אין זה בבחינת מילתא דעבידא לאגלויי, הואיל ועתה נהרסו קהלות ישראל במלכות הרשעה זאת, ורבים הוגלו ממנה ואין אפשרות להודע מפי אחרים או מפי בי"ד ברור דבר זה. שמא תאמר לסמוך על עדות הבחורה שהזכירה בדבריה מרת קיפניס, ושהיא מסרה את עדותה זאת לפני כעשר שנים בזמן שהעולם היה בשלוה, ואפשר היה להודע דבר זה, לא נתן להאמר, שודאי אין בדבריה ממש אלא משעה שנתקבלה עדותה בב"ד, ועתה כשאנו דנים על פי עדות הגברת קיפניס שהיא עד מפי עד, צריך שבשעה זאת תהיה עדותה במילתא דעבידא לאגלויי, הלכך אין לסמוך על עדות זאת ולא על עדות האשה עצמה, וכיון שאינה נאמנת מטעם מילתא דעבידא לאגלויי, הרי אין להתירה אלא בעדות גמורה, ובנדון דידן אין כאן אלא עד אחד, שהרי עדות הגב' פירל קיפניס אינו אלא עד מפי עד ומפי אשה, ולא האמינו עדות כזאת אלא בעדות מיתה משום שהוא מילתא דעבידא לאגלויי, אבל לא בעדות גירושין כגון זאת דנדון דידן.

2382

2383ד. הפה שאסר הוא הפה שהתיר

2383

2384ברם יש לדון בשריותא של אשה עגונה זאת על יסוד דברי בית דין זה שאמרו: והיא מוחזקת בין שכנותיה ומכיריה לפנויה, והכל יודעים ממיתת בעלה, אלא שאין לה מכתב תעודה על הגט. ובכגון זה משנה ערוכה שנינו: האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני נאמנת. והנה הפוסקים הראשונים נחלקו בדבר, הר"ר יונה סובר דאינה נאמנת אלא באמרה אשת איש וגרושה אני בתוך כדי דבור, אבל לאחר כדי דבור לא מהימנא, אלא בנותנת אמתלא לדבריה, והרמ"ה כתב שאין צריך תוך כדי דבור, אבל צריך שתאמר כן קודם שיסתלקו מאותו ענין, כל זמן שתעסוק בו בתוך כדי דבור של אחרון, והטור כתב: ונ"ל שאין צריך לא לזה ולא לזה, כיון שאינה עוקרת דבריה הראשונים אלא מוספת עליהם לומר נתגרשה, וכיון שלא ידענו שהיתה אשת איש אלא על פיה נאמנת (טור אה"ע סי' קנ"ב).

2384

2385ומר"ן ז"ל בש"ע כתב: האשה שבאה ואמרה אשת איש הייתי וגרושה אני, נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, וי"א דוקא כשאמרה תוך כדי דבור (שם סעיף ו'), משמע מדבריו שאעפ"י שהוא פוסק כדעת הטור שאין צריך שתאמר תוך כדי דבור, מכל מקום חוכך בדבר לחוש לדעת האומרים דבעינן תוך כדי דבור, ולפי"ז בנדון דידן, מה שאמרה בפני בית דין ספור כל פרט נשואיה עד שאמרה דבר גירושיה, הוי שלא בתוך כדי דבור ויש לחוש לדעת הר"ר יונה שאינה נאמנת אלא באמתלא לדבריה, אולם לע"ד נראה שלא נאמרו דברים אלה אלא באמרה אשת איש הייתי דרך הודעה והודאה, ולכן בעינן שתאמר תוך כדי דבור: וגרושה אני, אבל במספרת הדבר לבית דין בדרך שאלה של בקשת היתר, לדברי הכל לא בעינן תוך כדי דבור, אלא נאמנת גם אחרי כדי דבור ובלא אמתלא, שהרי טעמא דבעינן אמתלא לאחר כדי דבור, הוא משום דחיישינן שמא חזרה היא, שחוזרת מדבריה הראשונים והלכך לא מהימנא, אבל כשבאה לפני בית דין ומספרת כל עניני נשואיה כמו שהיו, כדי למצוא לה היתר, אין לומר שמא חזרה בה, אלא זה הוא ספור הדברים מראש ועד סוף כסדר הויתם, ובזה לדברי הכל נאמנת כשהוא בתוך כדי דבור של דבורה האחרון וכדעת רמ"ה. ולפי זה בנדון דידן שלא נודע ע"ד נשואיה אלא מפיה, ובשעה שעמדה לפני בית דין ודאי שנאמנת מטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואין לומר שהרי יש כאן עדים אלה שנזכרו בשאלה שידעו מנשואיה ואלמנותה, ואם כן הרי שלא מפיה אנו חיים, ולא תהיה נאמנת מטעם מגו דלא אמרה אשת איש הייתי, זה אינו, שהרי עדים אלה העידו שהיא גרושה, ואע"ג שלא נאמין אותם על גרושיה, בכל זאת אין סברא לומר שהם יהיו כמחזיקים אותה לאשת איש כדי שלא תהיה נאמנת במגו, אלא בחזקת פנויה עומדת ונאמנת לומר גרושה אני במגו דלא אמרה אשת איש הייתי, ובנדון דידן שאין כאן אלא עד אחד שידע שהיתה אשת איש, וכדאמרן, אין בעדות זאת לבטל מגו שלה שהיתה יכולה שלא לומר אשת איש הייתי, ונאמנת מדין הפה שאסר הוא הפה שהתיר.

2385

2386אולם אע"פ שאני אומר כן להלכה, למעשה צריך לחקור ולדרוש היטב בדבר, וכמ"ש הריב"ש בתשובתו, ואף אם אין עדים שהיתה אשת איש מתחלה, ואז נאמנת לומר אשת איש הייתי וגרושה אני, אף ע"פ כן ראוי לדרוש ולחקור אותה היטב למה אין הגט בידה אם היא מגורשת כמו שאומרת, ולראות אם יש ממש בדבריה אם לאו, והזהרו מאד לנפשותיכם כי כבר ידעת חומר ענין זה, ואף אנו יתמי דיתמי נאמר לעצמנו כך, ולכן למעשה אין להתיר זאת מעגונא אלא בהסכמת ב"ד הרבנות הראשית בתל אביב, שלהם משפט הדין להלכה ולמעשה בכל שאלות כאלה.

2386

2387וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות.

2387

2388והנלע"ד כתבתי

2388

2389בעל שקיבל מכתב דרך צלב האדום כי אשתו מתה

2389

2390(לאה"ע סימן יז)

2390

2391כו שבט תש"ב

2391

2392שלמא רבא מן שמיא

2392

2393לכבוד ידידי הגאון הלל פוסק יצ"ו

2393

2394נמצאתי לאשר בקשני לחוות דעתי בנדון אחד המעפילים ונמלטים מארץ אויב שעלה לארץ לבדו והשאיר את אשתו בארץ מגוריו, וזה שלש שנים שהוא נמצא בארצנו.

2394

2395במכתבו לאביו (שנשאר בארץ מגוריו הקודם) ששלחו ע"י צלב האדום, דרש לדעת משלום משפחתו, וקבל תשובה קצרה זאת: שלום לכולם וזשעניטטא מתה, ומכתב זה גם הוא חתום ע"י צלב האדום בחותמת צלב האדום.

2395

2396ועתה בא לשאול אם מותר לו לישא אשה, כי זה כמה שנים שנפרד מאשתו והוא בן שלשים שנה ולא זכה להבנות, ולכן מבקש להתיר לו נשואין עם אשה אחרת, כדי להמלט מעגון והרהורי עבירה ולזכות לבנים.

2396

2397והנה מעכ"ת ברוב חכמתו ובקיאותו פתח לן פתחא להיתרא אחרי שבירר היטב כל פרטי השאלה, מפי עדים כשרים ונאמנים תלמידי חכמים ויר"ש בכנות כל דבר השואל, ומענותנותיה דמר פנה אלי להצטרף, ואם כי טרידנא טובא, הנני נענה לחוות דעתי קוצר השגתי, בעזרת ה' צורי וישועתי.

2397

2398עדות עד אחד במיתת אשה

2398

2399לענין מיתת הבעל הלכה פסוקה היא: אשה שהלך בעלה למדינת הים והעידו עליו שמת, אפי' עד אחד, אפי' העד עבד, או שפחה, או אשה, או קרוב – מותרת, ואפילו עד מפי עד (אה"ע סי' י"ז סי' ג'). ואם כן יש להסתפק אם דין זה נאמר גם בעדות מיתת האשה במקום חרגמ"ה. לכאורה יש לומר דלא החמיר רגמ"ה אלא להשוות דין האיש לאשה, ובמקום שמותרת האשה להנשא עפ"י עדות מיתה, הותר גם לאיש להנשא עפ"י עדות מיתת אשתו, שלא תהא תקנת חכמים חמורה מאסור דאורייתא, ויש לומר לאידך גיסא שדוקא במיתת הבעל האמינו עד אחד, מטעמא דאשה דייקא ומינסבא, דמשום חומר שהחמרת עליה בסופה שתצא מזה ומזה וכו' הקלת עליה בתחלתה, משא"כ בעדות מיתת האשה, הואיל ואין על הבעל חומרא זאת, ואין לומר בו דאיק ונסיב אין להאמין עד אחד.

2399

2400לברור שאלה זאת צריכים אנחנו לעמוד בעיקר טעם עד אחד בעגונא. דהנה בגמרא איבעיא לן דנאמנות אחד ביבמה מהו טעמא דעד, משום דבמילתא דעבידא לאגלויי לא משקר, והכא נמי לא משקר, או דילמא טעמא דעד אחד משום דאיהי דייקא ומינסבא, והכא כיון דזימנין דרחמא ליה לא דייקא ומינסבה (יבמות צג). וכן אבעיא לן בעד אחד במלחמה (שם קטו) ובעד אחד בקטטה (קטז).

2400

2401התוס' פירשו דודאי פשיטא לן דטעמא דעד אחד משום דדיקא ומינסבא, ובעי דגמרא היא: הא דסמכינן אדיוקא דידיה הוא משום דהוא מילתא דעבידא לאגלוי', והילכך סמכינן אדיוקא זוטא, או עיקר טעמא הוא משום דדיקא ומינסבה, והואיל וכן בעינן דיוקא רבא (שם סג,ב ד"ה עד אחד). והנה הרי"ף והרמב"ם כתבו דאפשיטא בעיא זו וקי"ל דעד אחד נאמן ביבמה, ובודאי שגם התוס' סוברים כן להלכה. ולפי"ז עיקר טעם נאמנות עד אחד הוא משום דעבידא לאגלויי, אלא שלדעתם דין זה הוא מתקנת חכמים כלישנא דגמרא: משום עגונא אקילו בה רבנן (יבמות פח תד"ה מתוך), אבל הנמק"י, הריטב"א והרא"ה כתבו דקים להו לרבנן דבמילתא דעבידא לאגלויי ושהחמרת עליה בסופה כ"כ ודאי קושטא קמסהיד, וכי דייקא ומינסבה שפיר מינסבה, ואנן סהדי במילתא ופרסום כזה נחשב בכ"מ כעדות גמורה ואפי' מדאורייתא, ולדעתם הא דאמרינן משום עגונא אקילו בה רבנן הכי קאמר: חכמים שמחמירים בכ"מ, הקלו בזה לחושבו פרסום ולדונו כעדות גמורה (נמק"י ר"פ האשה שהלך), והרמב"ם כתב: אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד וכו', שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי עדים, אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה, ואין העד יכול להשתמט אם אין הדבר אמת וכו', לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד העד בשקר. לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומפי הכתב כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות (הלכות גירושין פי"ג הכ"ט).

2401

2402והנה דברי הרמב"ם סתראי מרישא לסיפא, דפתח "אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים", וסיים "לא הקפידה תורה עליו", וכבר עמד על זה הלח"מ ותירץ דבריו דסבר שנאמנות עד אחד בעגונא הוא מדרבנן, ומה שאמר לא הקפידה תורה פירושו: שלא הקפידה התורה על עקירתו, כיון שהוא הגון להאמין. ואפשר היה לומר שהרמב"ם סובר כדעת הנמק"י דנאמנות עד אחד היא דאורייתא מטעם דאנן סהדי, ומ"ש אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים, היינו לעבד או שפחה או עכו"ם ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה, דבאלה יש לומר דעבידי לשקר אפי' בדבר שאפשר לעמוד על בוריו, וכן דקדק בסיום דבריו: לכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו בעד אחד מפי שפחה ומן הכתב בלא דרישה וחקירה, כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות. הא למדת דמה שהקלו חכמים הוא עד אחד מפי שפחה וכו', כלומר עד אחד אפילו הוא מפי שפחה. וכ"כ התשב"ץ ז"ל ח"א סי' פ"ב.

2402

2403ואפשר לומר עוד דהרמב"ם הכי קאמר: שהקלו חכמים בערוה חמורה אעפ"י שמחמירים בכ"מ, משום עגונא דדיקא ומינסבה, וכמ"ש בגמרא, ובזה מסולקת השגת הראב"ד ז"ל שם.

2403

2404אולם בהלכות עדות כתב: וכן מדבריהם בעדות אשה שיעיד לה שמת בעלה (פ"ה ה"ב), ודבריו אלה ברור מללו שהוא סובר שדין זה הוא מדרבנן, וצריך לפרש דבריו בהלכות גירושין, כמ"ש הלח"מ, דמ"ש לא הקפידה תורה וכו' הוא נתינת טעם למה שתיקנו חכמים להאמין עד אחד בעגונא.

2404

2405אולם מצד אחר דברי הרמב"ם ז"ל צריכים באור, שהרי כתב: וכן אם בא עד אחד והעיד לה שמת בעלה, תנשא על פיו, שהדבר עשוי להגלות, אפי' עבד או שפחה ועד מפי עד מפי עבד מפי שפחה מפי קרובים נאמנים לומר מת פלוני ותנשא אשתו או תתיבם על פיהם (הלכות גרושין פי"ב הי"ד). הרי שטעם היתר זה הוא משום דבר העתיד להגלות לבד, ואלו בספי"ג כתב: לפיכך הקלו חכמים בדבר וכו' כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות. וצריך לומר שבאמת שני הטעמים הם הכרחיים, אלא דעיקר טעמם הוא משום מילתא דעבידא לאגלויי, אבל טעם זה לחוד אינו מספיק להאמין עד אחד, ואין צריך לומר עד מפי עד ומפי שפחה וכו', וכן כתב המ"מ, דאע"ג דסובר רבינו דטעם דעבידא לאגלויי עיקר, לא סמכינן עלה היכא דנפקא לן מידי לענין דינא (הל' גירושין פי"ג ה"א). וכן כתב הריב"ש ז"ל דהרמב"ם ז"ל סובר כדעת התוס', דנאמנות עד אחד בעגונא הוא מדרבנן משום דבר שעשוי להגלות, ומשום עגונא דאתתא, ואסברא לן מילתא: שעדות מיתה אינו דבר שעשוי להגלות בודאי, אלא שאפשר שיגלה באיזה זמן, שהרי אף אם הוא חי אפשר שלא יבוא לעולם, כי ירחיק נדוד בקצה הארץ, ולא יודע אם הוא חי או לא, אלא שאם הוא חי ויבא לא תהיה טענה למי שהעיד עליו שמת, אינו נאמן מן הדין אלא מדרבנן בצרוף טעם דיוק האשה, ולא אמר הרמב"ם שיהיה נאמן בעדות ממון אלא בזה אחיו של פלוני ודומה לו שהוא דבר מפורסם ובידינו לגלותו (הריב"ש סי' קנ"ה). והתשב"ץ כתב דדעת הרמב"ם דעד אחד נאמן מן התורה וכמו זה מטעם דעבידא דאגלויי, אלא דבעבד ומפי שפחה וכו' צירף גם טעם עגונא (תשב"ץ ח"א סי' פ"ב), ועל כל פנים מדברי כולם למדנו שעיקר טעם נאמנות עד אחד במיתת הבעל הוא משום מילתא דעבידא לאגלויי בצרוף טעם דדייקא ומינסבה.

2405

2406ומזה יוצא לדין דבעדות מיתת אשה, אע"ג שיש בו טעם מילתא דעבידא לאגלויי, הואיל ואין עמו טעם דדאיק ונסיב איתתא, כיון שאין בו חומר שהחמרת עליו בסופו. לדעת כולהו רבוותא שהזכרנו ודאי שאין להאמין בכה"ג עד אחד להתיר לו נשואין עם אשה אחרת, ואפילו לדעת התשב"ץ ודעימיה הסוברים שטעם עבידא לאגלויי מספיק להאמין עד אחד בעד מפי עד ומפי הכתב וכן קרובים, מודים דבעינן גם טעם דדאיק ומינסבה. וכן כ' (דברי) הב"ש: ולכאורה נראה בזמן הזה יש חרגמ"ה שלא ישא אשה על אשתו, אין עד אחד נאמן שמתה אשתו, דהא בר דאיתחזק באיסור הוא ואין עד אחד נאמן (ב"ש אע"ה סי' קנ"ח ס"ק א').

2406

2407ודבריו צריכים ביאור, שהרי באשה שמת בעלה נאמן עד אחד משום שהוא מילתא דעבידא לאגלויי? מכאן מוכח דסבר הב"ש דבמילתא דעבידא לאגלויי לבדו לא סגי להאמין עד אחד, אלא שצריך גם טעמא דדאיקא ומשום עגונא, הילכך באיש שאין בו טעם זה דדאיק ונסיב, חזר הדין ככל האיסורין שבתורה שאין עד אחד נאמן בהיכא דאיתחזק איסורא (עיין שם ב"ש סי' י"ז ס"ק י'). והנה אעפ"י שהב"ש כתב לכאורה, אין זה משום שמסתפק בדבר, שהרי הביא ראיה גדולה לדבריו מדכתבו התוס' דעד אחד על מיתת אשתו אינו יכול לישא את אחותה (יבמות צ"ד תד"ה ואע"ג), והיינו משום דבאיש אין בו טעם דדאיק ונסיב, ולא טעם שיש עדים מבלעדו שיודעים שהוא נשוי, ואיתחזק איסורא, והוא הדין עד אחד במיתת האשה לענין חרגמ"ה (ב"ש אה"ע סי' ט"ו ס"ק כ').

2407

2408והנה מעכ"ת הרה"ג הפוסק יצ"ו כתב להתיר בנידון דידן אפי' לדעת הב"ש משום דלא איתחזק איסורא, הואיל והוא עצמו הודיע לנו זאת שהוא נשוי, ודבריו אלה נאמרו שלא בדקדוק, שהרי בתשו' זאת עצמה כתב: העידו לפני שני עדים כשרים ונאמנים ששם אשתו היא זשעניטטא, הרי שיש עדים מבלעדו שיודעים שהוא נשוי, ואיתחזק איסורא, והדר דינא לדעת הב"ש שאין עד אחד נאמן בעדות מיתת אשתו.

2408

2409שוב ראיתי להנוב"י דכתב דדברי הב"ש אינם מוסכמים, דכיון דעד אחד נאמן מן התורה רק חכמים החמירו, וכאן באסור קל חרם דר"ג שאינו מן התורה אינו ראוי להחמיר ע"ד תורה, ובזמן הזה ודאי אסור שתי נשים הוא מדרבנן, דאפילו אם נאמר דחרם אסור תורה הוא, הרי כבר כלה זמן חרם רגמ"ה, אמנם לפי מ"ש בתשובה אחרת דלא חשיב עביד לאגלויי רק ע"י דיוקא דידא וכו', אבל אינו מדוייק כלל ולא הוי עביד לגלויי כלל אפשר דינו של הב"ש אמת (נוב"י מהדו"ק אה"ע סי' ל"ג).

2409

2410אולם בתשובה אחרת סתר לגמרי דינו של הב"ש, והסתמך על מ"ש התוס' דמה שאינו דבר שבערוה אף דאיתחזק איסורא אינו ברור שעד אחד נאמן, רק מספקא לן, ואם כן באסור דרבנן יש להקל (נוב"י מהד"ת סי' ז').

2410

2411ועוד כתב: ועתה נלע"ד שאף אם עדיין לא כלה חרמג"ה, או אפילו נימא שמה שמחזיקים עתה תקנה זו גם כן ניתן חרם על זה, מכל מקום עיקר אסור חרם אף שאינו אסור דרבנן אף עפ"י כן אין דינו כשל תורה וכו', וכמ"ש הרמב"ן במשפטי החרם. החרם הנזכר בדברי אגדה ובמקומות התלמוד והוא שבית דין מחרימין על דבר וכו' לא למדנו זה מתורת משה עד שבאנו לדברי קבלה, וכיון שאינו אלא מדברי קבלה, לא עדיף מדבר שהוא הלכה לממ"ס, שכל דבר שעיקרו הוא הלמ"מ אין ספיקו להחמיר וכו', ואם כן גם החרם שהוא דברי קבלה ספקו לקולא, וכיון שגוף הדין אם עד אחד נאמן במה שאיתחזק איסורא ואינו דבר שבערוה נסתפק התוס', א"כ במה שהוא אסור רק מצד החרם ספקו לקולא ונאמן בו עד אחד אפילו בזמן שלא כלה חרם רגמ"ה (שם סי' ח').

2411

2412הנה דינו של הנוב"י בנוי על שני יסודות: א. ספק בעד א' באיסורין שהוא נאמן אפי' במקום דאיתחזק איסורא ואין בידו. ב. חרגמ"ה דינו כתקנת רבנן או כהלמ"מ ודנין בספיקו לקולא. והנה יסודו הראשון מבוסס על דברי התוס' בסוגין דגמ' הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. וכתבו התוס' האי דנקט דבר שבערוה, אומר ר"י משום דב"האשה רבה" בשאר איסורי כגון טבל והקדש וקונמות מספקא לן אי מהימן אפילו אי איתחזק איסורא ואין בידו (גיטין ב,ב ד"ה הוי). אולם דברי התו' אלה צריכים עיונא ודקדוקא, דלפום רהטא דסוגין מוכח דלא מספקא לן אלא פשיטא לן דאין עד אחד נאמן, דהנה גרסינן התם: עד אחד נאמן מדאורייתא מנלן וכו' מידי דהוה אטבל הקדשות וקונמות. האי טבל היכי דמי? אי דידיה? משום דבידו לתקנו. אלא דאחר, מאי קסבר, אי קסבר תורם משלו על של חברו צריך דעת בעלים ואמר אנא ידענה ביה דמתקן, היא גופא מנלן? וכן הקשה בגמרא לגבי הקדשות וקונמות, ומסיק אמר רבי זירא מתוך חומר שהחמרת וכו' ומשום עגונא (יבמות פ"ח). מכאן יוצא ברור ומפורש, מכיון דלא מצאנו סמך בתורה להאמין עד אחד באיסורין שאיתחזק בהן איסור ואין בידו לתקנם, חוזר הדין שאין עד אחד נאמן בהם מדאורייתא וכפשטיה דקרא: "לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת", והיינו גם להתיר עון ולחייב חטאת, ומשום כך הוצרכנו לומר דמה שהאמינו עד אחד בעדות מיתה הוא מדרבנן ומשום עגונא.

2412

2413וכן כתבו התוס' דנאמנות עד של מיתה הוא מדרבנן, ואין זה עקירת דבר מן התורה, כיון שדומה שהדבר הגון להאמין (שם תד"ה מתוך), הרי לך מפורש שמה שאין עד אחד נאמר באיסורין הוא מדין תורה, ואפשר היה לומר דמה שכתבו מספקא לן אי מהימן היינו לפי הס"ד דגמ' דאמרה מידי דהוה אטבל וכו', אולם עדין לא אפרקו דברי התוס' מחולשייהו, שהרי לפי מאי דס"ד למילף מטבל וכו' ילפינן גם לעדות אשה להתירה וכמ"ש התוס' (שם בד"ה מידי דהוה).

2413

2414ולעיקר קושיית התוס' כתב הרמב"ן: ק"ל, הא כיון דאיתחזק איסורא אפי' בשאר איסורין נמי כדאמרינן בפרק האשה בהקדש קונמות דאיתחזק איסורא דלא מהימן, ודבר שבערוה אפי' לא איתחזק איסורא אין פחות משנים ואפילו לאיסור נמי. ואית נוסחי דלא גרסי הכי, אלא אבל הכא דאיתחזק איסורא דא"א לא, ואי גרסינן לה הכי גרסינן והוי דבר שבערוה. כן נמי בפרק האשה רבה, ופירשו דחדא ועוד קאמרינן ולא נהירא (חדושי רמב"ן גיטין ב' ע"ב ד"ה אבל הכא). מכאן דאיתחזק איסורא ואין בידו לתקנו אין עד אחד נאמן מן התורה, אפילו בכל שאר אסורין, ובדבר ערוה אין עד אחד נאמן אפי' בלא איתחזק, ופירוש הגמ' למאן דגריס הוי דבר שבערוה הוא בדרך חדא ועוד, כלומר: אבל הכא איתחזק איסורא דא"א ואין עד אחד נאמן באיסורין היכא דאיתחזק איסורא. ועוד דהוי דבר שבערוה, ואין עד אחד נאמן בדבר שבערוה אפילו היכא דלא איתחזק איסורא מדאורייתא, ועכ"פ מדברי התוס' מוכח דעד אחד נאמן באיסורין ילפינן מנדה, דכתיב בה "וספרה לה" [ויקרא טו,כח] – לעצמה, ומינה ילפינן דאין להאמין אלא בלא איתחזק איסורא ויש בידו לתקן, שהרי נדה אינה בחזקת שתהא רואה בכל שעה, וכשעברו שבעה טהורה ממילא ולא איתחזק איסורא, וגם בידה לטבול (גיטין ב' ע"ב תוספות ד"ה עד אחד). ולפי זה ודאי מ"ש התוס' מספקא לן אי נאמן אפי' איתחזק איסורא, היינו להס"ד דגמ', אבל למסקנא אין כאן ספק, ועד אחד אינו נאמן באיסורין באיתחזק איסורא מדין תורה ודאי, וכמו שמוכח בפירוש מדברי הרמב"ן הנ"ל.

2414

2415אולם ראיתי אחרי רואי להרמב"ן ז"ל דכתב: סוגיא זאת שאלות בעלמא נינהו, מדאורייתא מנלן, ולעולם עד אחד נאמן באיסורין (חדושי הרמב"ן יבמות פח,א ד"ה מי דמי).

2415

2416וכן כתב הרשב"א ז"ל: ול"נ דסוגיין כולא אליבא דלישנא דאיתמר בכריתות וכו' דמשום דאדם נאמן על עצמו איתמרא, אבל לאידך לישנא דמוקימנא לה משום מגו וכו', בעיין איפשיטא ומינה לכל האיסורין דעד אחד נאמן אפילו דאיתחזק איסורא ואין בידו של עד לתקן כנ"ל (חידושי הרשב"א יבמות שם). ועי"ע תשובות הרשב"א סי' שע"ו נמוק"י ריש פ' האשה רבה, ולפי זה יש לומר במיתת אחות אשה אין עד אחד נאמן, משום שהוא דבר שבערוה שאין עד אחד נאמן אפי' לאסור, וכדכתב הרמב"ן ז"ל, אבל בעדות מיתת אשה במקום שיש חרם דרגמ"ה שאינו אלא אסור חרם אשר יחרם לה', מכל מקום אינו אלא ככל שאר איסורין שעד אחד נאמן בהם אפי' אם איתחזק איסורא והם בידו וכדכתבו הרשב"א והרמב"ן.

2416

2417ולהלכה פסק רמ"א ז"ל: וכל היכא דאיתחזק דבר באסור, כגון טבל או חתיכת בשר שאינו מנוקרת, אין העד נאמן עליו להתירו, אלא א"כ בידו לתקנו (יו"ד סי' קכ"ז סעי' ג'). ובטו"ז מחלק דבטבל שכולה אסורה הוא, שאין עד אחד נאמן, אבל בחתיכה בלתי מנוקרת הרי לא נאסר הבשר כולו אלא משום גידים או חלב שיש בו איסור מחמת ספק (שם ס"ק ו' ועיין בנקודות הכסף), ובעדות מיתת אשה ודאי שדומה לטבל, שאין האסור משום ספק תערובת אלא אסור כולו, עד שיודע שמתה אשתו או שהותר לו חרם זה עפ"י חכם כדין וכהלכה, הילכך חוזר דינו של הב"ש שאין להאמין עד אחד במיתת האשה במקום חרגמ"ה. ולפי"ז יש מקום לקיים הוראת הנוב"י ז"ל מדין ספקא דפלוגתא, שהרי לפי מה שבררתי דין זה במחלוקת הוא שנוי, ולדעת הרמב"ן והרשב"א ודעמייהו סוברין שעד אחד נאמן באיסורין אפי' באיתחזק איסורא ואין בידו.

2417

2418הדרן ליסוד השני של הנוב"י שחרם דינו כאסור דרבנן, או כהלכה למשה מסיני, ודנין בספיקו להקל מדין ספקא דרבנן לקולא.

2418

2419ספק פלוגתא בענין חרגמ"ה

2419

2420הנה החת"ס נשאל בזה והביא דעת הרב השואל דבאיסור דרבנן אפילו איתחזק איסורא נאמן עד אחד להתיר, והוא ז"ל דחה דבריו מכמה טעמים והוסיף ואמר ועדיין יטעון הטוען כיון דעד אחד במקום חזקה פליגי ניזיל לקולא דרבנן, וזהו על ההנחה דחרם דרבנן. הנה המעיין ברמב"ן במשפטי החרם שלו ס"ל דנדוי הוא מדברי קבלה, אבל חרם הוא מדאורייתא, ומקרא מפורש בתורה: "כל חרם אשר יחרם מן האדם לא יפדה מות יומת" [ויקרא כז,כט], וא"כ אפי' אי ספק חרם להקל, מכל מקום ספק נדוי להחמיר. ובהלכה למשה מסיני למאי דק"ל חתיכה אחת משתי חתיכות בעינן, והיכא דלא איקבע איסורא ספק דאורייתא לקולא, רק חז"ל נמנו ואסרו ספיקא דאורייתא, והם לא חלקו בין מפורש בתורה והלמ"מ וכל ספיקי להחמיר חוץ מערלה שכן נאמרה ספקא מותר וכו', אבל מכל מקום מסקינן דספק חרגמ"ה להחמיר. ואע"ג דכתב מהרי"ק דלאחר אלף החמישי פסקה לה חומרת חרגמ"ה, ונמשך אחריו רמ"א, לא ראו דברי רש"ל ביש"ש פ"ו דיבמות סי' מ"א דאע"ג דעבר הזמן לא בטל החרם, ואלו ראו דבריו הדרו בהו, וא"כ דברי הב"ש בסי' ט"ו ובסי' קנ"ח להחמיר בחדרגמ"ה נכונים ומכוונים להלכה. ואפי' אם נכניס עצמנו בפרצה דחוקה להקל משום עגון דבעל, היינו אם אשה בריאה שנאבדה וכדרך שמקילין בעגונא דאיתתא, אבל הכא נשתטית, הרי אינו מעוגן ויכול להמציא לו היתר ע"י מאה רבנים והשלשת גט וכתובה ואין כאן עגון (חת"ס אה"ע סי' ב'). מדברי החת"ס אלה למדנו שאין להתיר חרגמ"ה ע"י עד אחד אפי' במקום ספיקא דפלוגתא, ואם כך נאמר בכל עד, אפילו אם הוא עד כשר ומפיו ממש, אין צריך לומר שאין להאמין עד קרוב ומפי הכתב.

2420

2421ברם מצד אחר יש לצדד בהיתרא של עלוב זה ממ"ש הקרבן נתנאל ז"ל לחלוק על דברי הב"ש ז"ל וז"ל: ואני אומר דבהאי גונא לא תיקן רגמ"ה, והבו דלא להוסיף עלה (קרבן נתנאל יבמות פרק י' אות כ'). ויש להוסיף ע"ז מ"ש הבית אפרים להאמין עד אחד במיתת האשה מדין מילתא דעבידא לאגלויי.

2421

2422אולם לעומת זאת יש לדון על ריעותות אחרות שבעדות זאת והן:

2422

2423א. עד אחד במקום קטטה, לפי מה שהתבאר בשאלה זו האיש הזה לא איתדר ליה עם אשתו במקום מגוריו, ועוד בהיותו שם נפרד מאשתו זאת, ובכגון זה איבעיא בגמ' עד אחד בקטטה מהו (יבמות קט), והנה מריהטת לשון הרמב"ם ומרן ז"ל נראה שבעיא זאת היא רק באמרה האשה גרשתני בפני עדים והוכחשה, הילכך אפילו בא עד אחד והעיד לה שמת בעלה לא תנשא שמא היא שכרה אותו (אה"ע סי' י"ז סעיף מ"ח).

2423

2424אבל רש"י ז"ל פירש: קטטה בינו לבינה והלך למדינת הים ובא עד אחד ואמר מת, וסוגיא דגמ' כוותיה מוכחא, והרי ספיקא דעד אחד בקטטה הוא משום דכיון דלא רחמה ליה לא דייקא ומינסבה, וטעמא דהרמב"ם דשמא שכרתו לא נזכר בגמ', וגם לא ייסתבר דאם היא הוחזקה לשקרנית כל בנ"י יהיו חשודים להעיד שקר (עיין כ"מ הל' גירושין פ' י"ג הלכה א'), ולפי פרש"י כל קטטה שבינו לבינה פוסלת עד אחד, ולא מטעמא שמא שכרתו, אלא משום דלא דאיקא ומינסבה, ולפי"ז יש לומר דגם בעדות מיתת האשה אין עד אחד נאמן באיסורין במקום קטטה. אולם כשנעיין בדבר נמצא שגם לפרש"י בעדות מיתת אשה להתיר את האיש לישא אשה נאמן עד אחד מדין עד אחד נאמן באיסורין, ודוקא מיתת האיש להתיר אשתו לעלמא שהוא דבר שבערוה, ואין עד אחד נאמן בה, דאין דבר שבערוה פחות משנים, הוצרכנו לטעם דעבידא לגלויי ודייקא ומינסבה, הילכך איבעיא להו בעד אחד בקטטה, אבל בכל איסורין שבתורה כיון שהאמינה תורה עד אחד, אין לפסול נאמנות העד משום קטטה שבינו לבינה. ולדעת הרמב"ם ומרן שלא אמרו עד אחד בקטטה אלא כשהיא הביאה עדים והוכחשה, בנידון דידן ודאי שיש להאמין עד אחד אעפ"י שהיתה קטטה ביניהם.

2424

2425ב. ריעותא ב' שלא פורש בעדות זאת אלא שמה של אשה זאת "וזשעניטטא מתה", ואין כאן עדות שזוהי אשתו של איש זה שאנו יודעים עליו. והנה מעכ"ת הפוסק רפא שבר זה באומרו: העידו לפני שני עדים כשרים ונאמנים שאחד מהם שו"ב יר"ש ששם אשתו היא זשעניטטא ואין בכל המשפחה אשה אחרת בשם זה. ולדעתי אין זה מספיק, משום דכלל גדול בהלכות עדות: אין לא ראינו ראיה, ואפשר מאד שנמצאת במשפחה ילדה בשם כזה והעדים הללו לא ידעו ממנה. ולדידי אין אנו צריכים לזה, שהרי כתב רמ"א: במקום שיש אומדנות והוכחות שזהו, יש להקל ולסמוך אמאן דאמר דלא בעינן שיזכיר שם עירו (אה"ע סי' י' סעיף י"ח). וכאן בנידון דידן הואיל וידענו שהכותב הוא אביו של איש זה, אומדנא דמוכחה היא שכונתו נתן על אשת בנו זה שהוא כותב אליו, ואם כן הרי זה כאילו מכיר שמה ושם בעלה ושם העיר, שהרי הוא כותב מעיר שנמצאת בה אשת בנו הנ"ל ושהוא נמצא בה. וכן כתב הבאר היטב, פלוני בעל פלונית או אח פלוני הוי כמזכיר שם אביו. איברא שכתב משם מהריב"ל שצריך להזכיר שם העיר אפילו אם המעיד מעיד בעיר עצמה, מכל מקום בנידון דידן שכתוב במכתב זה שם העיר הוי כאילו מזכיר גם שם העיר, ועל כ"פ מכתב האב לבנו על מיתת האשה ששמה זשעעניטטא היא אומדנא דמוכחא שעל כלתו אשת בנו הוא מודיע, ויש לצרף בזה גם דעת בעל נודע ביהודה שכתב להאמין את הבעל שאומר שזוהי אשתו שנקראת בשם זה (נודע ביהודה מהדו"ת אה"ע סי' ר'), מכל שכן כשיש עדים כשרים שיודעים זאת שבעיר זאת נמצאת אשתו של בעל זה העומד לפנינו ויודעים גם שזהו שמה.

2425

2426ויש להוסיף עוד נמוק להתיר, והוא מצב החירום השמד והטבח שהולך ונעשה במדינה זאת, שכל היהודים נתונים למיתה והריגה יום יום, ולכן בשמענו שאשה זאת מתה יש להאמין הואיל ובמקום זה רוב האנשים והנשים היהודים נתונים למיתה ומעטים הם הנמלטים בנס. וכן התיר הב"ח לישא אשה על אשתו שהיתה בעיר כשנכבשה העיר, אף שלא נודע שנהרגה אלא שהעיד באומדנא שמצא אשה בין ההרוגים וכמדומה שהיא אשת השואל (שו"ת ב"ח סי' קמ"א. הב"ד השד"ח אישות סימן ב' סעיף י"ד).

2426

2427מכל האמור ומדובר למדנו שיש סמך רב להתיר איש זה דנידון דידן לישא אשה אחרת בצרוף הנמוקים:

2427

2428דבנידון זה לא גזר רגמ"ה, וכמ"ש הקרבן נתנאל.

2428

2429ושהוא עדות במילתא דעבידא לאגלויי, וכמ"ש הבית אפרים, ושאין נוהגים לדקדק בזה כלל, כי מי שבא אליו כתב מאוהבו ממרחקים שמתה אשתו נושא אשה על פיו, ואין מדקדקין אחריו למחות בידו (פתחי תשובה אה"ע סי' א' ס"ק י"ד).

2429

2430שאשה זאת נמצאת בעיר שנכבשה בידי אויבים וצוררים שהורגים רבבות מישראל לשם שמד וכליה חלילה.

2430

2431בצרוף כל נמוקים אלה אפשר להתיר לו נשואיו וזהו להלכה. אבל למעשה נ"ל שאין לזוז מהוראתו של מרן החת"ס שהזכרנו לעיל, שכל מקום שאפשר להתיר ע"י מאה רבנים והשלשת הכתובה כנהוג, אין להכנס בפרצה דחוקה של ספיקות, שאפשר שלמחר יתברר שהיא חיה וקיימת והויא זילותא דבי דינא המתירים. ולבד זאת אין אנו רשאים להכנס במחלוקת ולהורות נגד הב"ש ודעמיה במקום שאין צורך לכך.

2431

2432ואפשר להתיר מנמוקים אלה עצמם בצירוף נימוק חשוב שלא קיים עדיין פו"ר, ולא ידוע מתי יהיה אפשר שתבא אשתו אליו או שהוא ילך אליה, ונמצא שהוא מעוגן ומבוטל ממצות פו"ר ונכשל גם בהרהורי עבירה, וזהו נמוק חשוב להתיר חרגמ"ה, וכיון שכן אסור לנו להכנס בפרצה דחוקה ובספיקות שיכולים להתברר מחר, לכן נראה לענ"ד שאין להתיר נשואיו של איש זה אלא בקבלת העדויות בפני בית של שלשה מומחים, ובהיתר מאה רבנים, ובאשור הרבנות הראשית בחתימת נשיאיה, כתקנתם האחרונה שהיא לתקנת בנות ישראל ושלום בית ישראל ומינה לא תזוע. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.

2432

2433והנלע"ד כתבתי

2433