נודע ביהודה מהדורא קמא, חושן משפטNoda BiYehudah I, Choshen Mishpat
א׳תשובה, שלומים אלף, על מעט קלף, להתורני האלוף, המופלא ומופלג חכם וסופר, דומה לעופר, כבוד שמו מוהר"ר יהודה ליב ראשוויץ יצ"ו:
1
ב׳מכתבו קבלתי אתמול בלילה ובתוכו מידכר דכיר תרי מלתא דתמיהי ליה טובא. ראשית דברי התוס' במס' שבת דף כ"ה דסתרי לדבריהם בפסחים דף ל"ב. שנית על דברי התוס' במס' סוטה דלמינוי מלך צריך שיהיה ממוצע מקרב אחיו מאב ואם. ועל זה תמה על מלכות רחבעם בן שלמה שהיתה אמו גיורת:
2
ג׳ואני תמה על מה הגדיל הפליאה בדברים שכבר זכרום הראשונים וקדמונים אחזו שער. ראשית דבריו סתירת דברי התוס' במס' שבת ובפסחים הנ"ל כבר נזכר במשנה למלך פ"ו מהלכות מ"ע הלכה ז' בד"ה שוב ראיתי וכו' וז"ל שם, ועיין במ"ש התוס' במס' שבת עלה כ"ה בד"ה תתן לו וז"ל, וי"ל דא"כ לא לכתוב אלא תתן דאין נתינה פחות משוה פרוטה, דמשמע דס"ל דאיכא שעורא בנתינה לכהן וזה סותר מה שכתבנו בשמם שהקשו עלה דהך חטה אחת פוטרת כל הכרי מקרא דכתב תתן וצ"ע. הרי הקושיא אמורה ונשארה בצ"ע. ושנית מה שתמה על מלכות רחבעם, הלא נזכר בכסף משנה פ"א מהל' מלכים דין ד' במה שכתב רבינו הגדול שאין מעמידין מלך אא"כ אמו מישראל, וכתב הכ"מ וכ"ש אביו מישראל אע"פ שאין אמו מישראל. וכן כתבו התוס' בפ' מצות חליצה ובהכי ניחא לי היאך מלך רחבעם דלאו אמו מישראל עכ"ל הכ"מ. ממילא משמעות דבריו דלמאן דס"ל דלא מהני אביו קשה עליו ממלכות רחבעם. ואם רצונו להקשות על דברי התוס' וזה לא נזכר בפירוש בכ"מ ולא הביא דברי התוס' ולכן בא הוא וחידש להפליא על דברי התוס', אף בזה יטול מה שחידש וכבר נזכרה קושיא זו בכנסת הגדולה חושן משפט סי' ז' בהגהותיו לבית יוסף והאריך מאד בזה:
3
ד׳אמנם להוציא חלק אי אפשר ובפרט שדברי הכנסת הגדולה לא נהירין לי דאמו כותית לא מקרי אפילו אביו מישראל דבנך הבא מן הכותית אינו קרוי בנך אלא בנה וכל דברי הכנה"ג שם דחוקים, אמנם נראה לענ"ד שלא הזהיר קרא אלא שום תשים עליך מלך מקרב אחיך שתחלת שימת המלך ראשית מנוים לא יהיה אלא מקרב אחיך וזה במלך ראשון אבל במלך בן מלך המלכות ירושה וא"צ שימה חדשה והא ראיה שאין מושחין מלך בן מלך ואף דלענין למנות לו שנה אין מונין אפילו למלך בן מלך עד שעה שמולך וכמבואר בריש מס' ר"ה היינו שקודם שמלך אין שייך למנות שנה אבל מ"מ לא שייך בו שום תשים וא"צ שימה חדשה וכיון שמלך אביו שוב ממנין בנו אפילו אין אמו מישראל ובזה קמה מלכות של רחבעם בלי פקפוק, משא"כ באגריפס אף שהוא מזרע המלוכה מזרע הורדוס מ"מ הוא וכל אבותיו כולם נתמנו בפסול דהורדוס עבד היה וא"כ עכשיו אגריפס היה הראשון שהיתה אמו מישראל והרי כקם מלך חדש בזה צריך שום תשים שיהיה ממוצע מישראל:
4
ה׳וחוץ לכל אלה אני תמה על מרן הכ"מ אנה מצא שאמו של רחבעם גיורת היתה ודלמא הא דנקראת נעמה עמונית מזרע עמון באה ואולי אמה או זקנתה היתה עמונית ואעפ"כ שפיר אמרו שרחבעם ישב בחיקו של דוד ואמר דוד עלי ועליך וכו' שאלמלא דרש עמוני ולא עמונית הרי עמונית ומואבית איסורן איסור עולם והיה גם רחבעם מפסולי הקהל. ואי משום שכתבו התוס' במס' נזיר בדף כ"ג ע"ב סוף עמוד ב' ד"ה ד' דורות בישראל שכתבו ואילו צעירה לא הות בישראל עד רחבעם בן שלמה שבא מנעמה העמונית עכ"ל, וא"כ משמע שנעמה עצמה לא היתה עדיין בישראל ואי ס"ד שבת גיורת היתה בת עמונית ואביה מישראל היה א"כ נעמה עצמה כבר הות בישראל, יש לומר דנקבה לא חשיבא למיחשב דור בישראל דלא שייך דורות בנקבה שאין בנה קרוי דור אחריה ואין משפחת אם קרויה משפחה, כל זה נראה לענ"ד בדברי התוס':
5
ו׳ואמנם ראשון נראה לי עיקר שמלך בן מלך אין צריך שימה שהמלכות ירושה. ובזה שלום, דברי הד"ש:
6
ז׳בח"מ בסי' י"ג בש"ך ס"ק א' עיין ב"ח שדקדק מלשון הטור דאם נתרצו בפשרה זבל"א וזבל"א אין הנבררים יכולין לברור השלישי בלא דעת הבע"ד וכו'. והנה בב"ח מבואר הטעם משום דפשרה לא בעי שלשה וסגי בשנים או ביחיד לכך אינם יכולים לברור שלישי בלא דעתם דלא נתרצו רק על אלו שני מבוררים בלבד:
7
ח׳ולפ"ז גם בד"מ דוקא בזבל"א הוא דאינם צריכין דעת הבע"ד לברור השלישי אבל בזבל"ב וזבל"ב אינם יכולים לברור החמישי בלי רצון הבע"ד כיון שכבר יש להם די צרכן לדין יכולין הבע"ד לומר לא קבלנו אתכם כי אם לדעתכם. ולפ"ז לפי מה דפסק בסעיף ו' בהג"ה ויכולים לשאול הדין למי שירצו ואינם צריכין דעת הבע"ד בזה. ופירש הסמ"ע בס"ק י"ט שלמדו מהגהת אשר"י דין זה מדין הנ"ל בר"ס זה דהמבוררין בוררין להם השלישי הטוב בעיניהם ואינם צריכין דעת הבע"ד ע"ש בסמ"ע, ולפ"ז בזבל"ב שכבר כתבתי שצריכין דעת הבע"ד כיון שכבר הם יותר משלשה א"כ גם אינם יכולים לשאול למי שירצו בלי רצון הבע"ד. ודבר זה סותר למה שכתב לקמן בסימן י"ח סעיף א' אבל אלו המבוררים יכולין לשאול לאחרים ויפסקו על פיהם מה שירצו, והרי שם מיירי שנבררו ד' או ה'. ואף בלי דברי הנ"ל מ"מ דברי הגה"ה הנ"ל סותרים לדברי הסמ"ע שהרי שם בהגה"ה מבואר להדיא שאם הם שקולים אין אומרים יבואו אחרים ויכריעו שהרי הקהל לא לקחו רק אלו המבוררים אבל אלו המבוררים יכולים לשאול לאחרים וכו'. הרי מבואר אף שאין בידם לקחת להם מכריע מ"מ השאלה חפשי להם לשאול למי שירצו, והוא נגד דברי הסמ"ע:
8
ט׳ובגוף הדין שחדשתי שגם בדין אם הוא בזבל"ב אינם יכולין לברור החמישי בלי רצון הבע"ד לפי סברת הב"ח, הדרנא בי דלא דמי דאף שיש להם די צרכם לדין מ"מ כיון ששקולים הם ואין ב"ד שקול כבר ידעו הבע"ד לפי סברת הב"ח שיצטרכו להכריע ואדעתא דהכי נבררו מהם וא"כ יכולים לברור חמישי בלי רצון הבע"ד ואין הבע"ד יכולים לומר לא בררנו אתכם כי אם לדעתכם שהרי ידעו שאין ב"ד שקול, אבל בפשרה שבררו כל אחד בורר אחד שפיר יכולין לומר לא נתרצינו כי אם לדעתכם שאין לומר הלא ידעו שיצטרכו למכריע, זה אינו דבפשרה לא שייך הכרעה שאין הולכין בפשרה אחר הרוב כמבואר בסי' י"ב סעיף י"ח:
9
י׳ולפ"ז אדרבה נראה לפע"ד לאידך גיסא שאפי' בפשרה אם הוא בזבל"ב וזבל"ב והתנו בהדיא שילכו אחר הרוב אזי יכולים לברור חמישי בלי רצון הבע"ד לפי שהתנו שילכו אחר הרוב הלא ידעו שאין ב"ד שקול שיצטרכו למכריע ושוב הפשרה היא כדין. והדבר צריך תלמוד עדיין בזבל"ב בדין וכן בפשרה היכא שהתנו שילכו אחר הרוב אם יכולים לברר חמישי בלי רצון הבע"ד:
10
י״אתשובה לווירונא. להרב מו"ה מנחם נאווארי נר"ו:
11
י״באשר שאל מעכ"ת על דבר שנים שנתעצמו בדין וביררו להם ברורים בזבל"א וזבל"א ושאם ירצו לפסוק ביניהם דין תורה הרשות בידם ואם ירצו לעשות פשרה כפי שיראו הרשות בידם אפילו ליטול מזה וליתן לזה ושאם לא יוכלו אלו השני נבררים להשוות דעתם ויהיה מחלוקת בדין או בפשר שהרשות בידם לברר שליש המכריע את מי שירצו יהיה מי שיהיה ועל זה נעשה שטר בירורים בק"ס ות"כ וכן היה שאלו לא השוו דעתם יחד וביררו להם שליש ואחר ג"ד נתברר שהשליש הוא קרוב קורבה הפסול ע"פ דין לאחד מבעלי דינים. ורוצה זה שיצא חייב לסתור הדין שעל פסול לא נתרצו ולא היה כוונתו על הקרוב ופסול ולא על זה היה הק"ס ות"כ. וצד השני טען כי אחרי שניתן הברירה בידם לברר מי שירצו ולא הוציאו הקרובים מן הכלל ממילא גם הקרובים בכלל, ועוד כי מאחר שנאמר בשטר בירורים יהיה מי שיהיה והא לישנא יתירא ולטפויי קאתי אפילו קרוב ופסול:
12
י״גאומר אני שאם היה הברירה חפשית בידינו לדרוש לישנא יתירא לטפויי היינו מסכימים לומר שהך לישנא יתירא לטפויי קרוב ופסול קאתי אבל כבר נסגר בפנינו השער שלא לדרוש לישנא יתירא לטפויי מדעתנו כי אם מה שנתפרש בגמרא בהדיא אבל לא לדמות מלתא למלתא וכמו שהביא הב"י בח"מ סי' ס"א בשם הרשב"א. ואף שראיתי בכה"ג הביא בשם כמה תשובות כמה חילוקי דינים בזה וכן בב"י בסי' מ"ב כתב בשם מהרי"ק דבר הסותר לזה מ"מ כיון שהרשב"א כתב בהדיא שבמקום שלא אמרו בגמרא בהדיא אין לנו לדון בדמיונות א"כ אין אנו סומכין על כל החילוקים שחילקו בתשובות האחרונים להוציא ממון נגד דברי הרשב"א:
13
י״דומעתה אני אומר אם אלו השני ברורים שנתבררו מתחלה הם עצמם הסכימו לדעת השלישי ואף שמתחילה לא הושוו בדעתם מ"מ כאשר שמעו דברי המכריע הוטב בעיניהם והסכימו הם עצמם לדבריו קם דינא דדל המכריע מכאן נגמר הדין או הפשר בהסכמת השנים, והרי זה זה דומה ממש למה שכתב הרשב"א הביאו הב"י בסי' י"ד בסופו שכל שקבלו עליהן דעת אנשים ד' או ה' אין הולכין אחר הרוב כו' ולא עוד אלא אפילו אמרו הקהל שילכו אחר הרוב אם הם שקולים הרי הוא פטור ואין אומרים בכיוצא בזה יבואו אחרים ויכריעום שהקהל לא קבלו עליהם דעת המכריע אלא לדעת ברורים אלו ירדו ולא לדעת אחרים. ויראה שאם כת אחת מהם שמעו דברי המכריעים ויאמנו דבריהם בעיניהם וראו עכשיו בדעתם מה שלא ראו מתחלה בזה ובכיוצא בזה יכולים לעשות כי אין זה דעת המכריעים אלא דעת הברורים שהסכימו עליו עכשיו עכ"ל. וכן הוא ממש נדון דידן שהרי התם בתשובת הרשב"א גם כן לא הושוו בתחלה והמכריעים פסולים להכריע בדין ההוא שלא עליהם סמכו ואפ"ה יכולים אלו הברורים לקבל דבריהם ולפסוק כן אם ישר בעיניהם. כן בזה יכולים הם לפסוק בהכרעת הקרוב אם דבריו ישרו בעיניהם ולא מקרי זה הכרעת הקרוב כי אם דעת הברורים שהסכימו עליו עכשיו. אבל אם אלו הברורים לא השוו לדעתו אלא שמתוך שהסכים הקרוב לדעת אחד מהם פסקו על פי הרוב, אומר אני ממנ"פ אם שני הבעלי דינים עמדו בפני השליש אחר שהוברר וטענו בפניו א"כ ראו שנבחר קרוב לשליש והסכימו עליו ואיך שוב יערערו עליו אחר גמר דין ואפי' קודם גמר דין מ"מ כיון שראו שהוא פסול וטענו לפניו איגלאי מלתא למפרע שמה שכתבו בשטרות הברורים שיבחרו שליש ברצונם יהיה מי שיהיה היינו אפי' קרוב וכאלו הודו שעל מנת כן נעשה הק"ס ות"כ מעיקרא כי בלא"ה לדעת הרבה תשובות דרשינן לישנא יתירא לטפויי ק"ו בכה"ג גם הרשב"א מודה, אלא שאין לנו צורך בזה שהרי כבר נגמר הדין:
14
ט״וואם לא עמדו הבע"ד לפניו ולא טענו לפניו כלל רק הברורים הראשונים סדרו הטענות ששמעו הם לפני המכריע וע"פ הטענות שסידרו הם לפניו הכריע המכריע מה לנו אם הוא קרוב ופסול אפי' היה כשר ויחיד מומחה ומוסמך אי אפשר לו להכריע ולפסוק על מה שלא שמעו אזניו ממש מבעלי דינים כמבואר בש"ע סי' י"ג סעיף ו' וא"כ בלא"ה אין הכרעתו כלום. אמנם אחר זה עיינתי בלשון השאלה והנה מבואר שם שבשטרי בירורים מפורש בזה הלשון, שאם באולי לא תהיה דעתם שוה לדעת אחת יוכלו לקחת שלישי אשר יכריע ביניהם כאשר ייטב בעיניהם יהיה מי שיהיה בלי הודעת והסכמת הבע"ד ועל פי הכרעתו יתנו אומר פסק דינם וכו', וא"כ מפורש שיכריע בלי הודעת הבעלי דינים וא"כ הרי מפורש שנתרצו שלא יצטרכו לטעון בפני השליש שאם יצטרכו לטעון בפניו הרי כבר נודע להם מי שהוא השליש וא"כ קבלו עלייהו בק"ס ואין אחר קנין כלום. באופן שמצד שהכריע בלי שמיעת הטענות מבעלי דינים אינו מזיק ונשאר שאלת השואל אם יש לבעל הכרעתו מצד הקורבה. ונראה לפענ"ד שאם הכריע להוציא ממון מידי המוחזק ודאי דלא סמכינן לומר לישנא יתירא לטפויי אתי להכשיר הקרוב הואיל והרשב"א הכריע דלא למידרש לישנא יתירא אבל אם הכריע לזכות את המוחזק במה שיש בידו בזה קם הכרעתו שהרי הרשב"א אומר שאין לנו לדמות אבל לא הכריע שבודאי לא דרשינן לישנא יתירא ובפרט ששאר תשובות דרשי בהדיא לישנא יתירא א"כ יכול המוחזק להחזיק מה שבידו ע"פ הכרעת המכריע:
15
ט״זאמנם דקדקתי בלשון השאלה ונאמר שם בזה הלשון. וע"פ הכרעתו הוציאו שלשתם לאור פסק דינם וזיכו את ראובן וחייבו את שמעון וחשבו כי סרה מריבת ראובן ושמעון, אך תוחלתם נכזבה כי נודע ששאול המכריע הוא קרוב לראובן שהוא אחד מבעלי הדין כו', ומלשון זה משמע שלא נודע קורבתו עד אחר גמר דין אבל בשעת הברירה כשבררו השני דיינים את השליש עדיין לא ידעו כי קרוב הוא א"כ אף אם היה בידם לברור קרוב היינו אם ידעו בקורבתו ונתרצו עליו אבל עתה שלא ידעו היתה הברירה בטעות ואלמלי היה המבורר הראשון אשר מצד שמעון יודע בקורבתו של זה שהוא קרוב לא היה מבררו לשליש ובזה ודאי שהכרעתו בטילה. זהו הנראה לפע"נ בתשובת שאלה ראשונה:
16
י״זתשובה שלום וישע רב, לאור נערב, רב וצורב, ה"ה כבוד אהובי הרב המופלא, עושה פלא, האלוף התורני, זית שופכני, כ"ש מוהר"ר אייזק נר"ו אב"ד דק"ק שטאמפי:
17
י״חיום אתמול מסר לידי כבוד אחיו האלוף מוהר"ר וואלף קאליש ג"ד דקהלתנו יצ"ו מכתב מרום מעלתו ובתוכו דברי תורה עובדא דהוה בקהלתו ביתומה אשר עכשיו היא בת י"ד שנים והביאה סימני גדלות, ובהיותה בת י"ב שנים תמימות נתקשרה לבן טובים ועשתה שידוך ואת פי האפוטרופוס לא שאלה. ועתה שאל השואל אם יש במעשה שעשתה אז ממש או אין במעשיה ממש ויש כח ביד האפוטרופוס לבטל השידוך ולעשות שידוך אחר לפי ראות עיניהם:
18
י״טוהנה מעלתו פסקיה לדינא שמעת היותה גדולה מעשיה קיימין וא"צ להסכמת האפוטרופסים. ובזה ודאי הדין עמו כדת של תורה וא"צ להאריך בזה. אך על הספק השני שאולי בשעת מעשה עדיין לא הביאה סימנים וכל זמן שלא הביאה סימנים אף שהיא בת י"ב שנים עדיין קטנה היא ואין מעשיה כלום. וע"ז אחז מעלתו החבל בתרין ראשין לקיים השידוך, חדא שמן הסתם אמרינן שכל שהגיעה לשנים חזקה שהביאה סימנים כמבואר באה"ע סי' קנ"ה. שנית כיון שעכשיו היא גדולה לפנינו בסימני גדלות מסתמא כבר היתה גדולה גם אז וכמבואר בח"מ סי' ל"ה. והנה הדרך הראשון יש להשיב מיניה וביה שמבואר שם בש"ע אה"ע דדוקא לחומרא אמרינן חזקה זו שכל שהגיעה לכלל שנים הביאה סימנים ולא לקולא כאשר הרגיש מעלתו בעצמו. ומ"ש מעלתו דבשל דבריהם אפילו לקולא אמרינן חזקה זו עכ"ד, אתמהה דכאן חמיר יותר מלהקל באיסור תורה דהרי ממנ"פ אם היתומה עדיין עומדת בקישור שלה ורצונה לקיים השידוך פשיטא שמעשיה קיימין אלא ודאי שעתה היא שומעת לדברי האפוטרופסים וחוזרת מהשידוך א"כ לחייב אותה בחצי נדן קנס ולהוציא ממון קשה טפי מלהקל באיסורים שהרי באיסורים הולכין אחר הרוב משא"כ בממון. ועוד שאם כדבריו א"כ למה הוצרך בש"ע ח"מ סי' ל"ה סעיף א' לומר שאם שהו לבודקו זמן רב ואחר זמן בדקוהו ומצאו לו שתי שערות הוא בחזקת גדול למפרע משעה שהיו לו י"ג שנים הרי היה לו לומר רבותא שאפי' לא בדקוהו כלל הוא בחזקת גדול וכל מה שהעיד מי"ג שנים ומעלה קיים, אלא ודאי הא ליתא דלא סמכינן אחזקה זו להוציא ממון ע"פ עדותו כל זמן שלא בדקוהו כלל. וזה פשוט:
19
כ׳ואף שיש לי להביא ראיה לדברי מעלתו מדברי התוס' בפ' מי שמתו דף קנ"ד בד"ה ועוד סימנים וכו' ע"ש בסוף הדיבור אבל דברי התוס' הללו יתפרשו על נכון בסוף דברינו. אבל הראיה השניה שכתב מעלתו לקיים השידוך שכיון שהיא גדולה לפנינו עתה בסימנים אמרינן חזקה דגם אז היתה גדולה, דבר זה יפה דן והוא דין מפורש בש"ע ח"מ סי' ל"ה בלי שום חולק. ולכן כאשר ראיתי דבריו אתמול אמרתי לאחיו שא"צ כאן לשום עיכוב ואשיב בקיצור ליתן תוקף על דבריו, אבל כאשר השקפתי דברי הרא"ש בתשובה שממנו מקור דין זה אמרתי אף שדבר זה הוא מדברי הרא"ש והטור הביאו בסתם וכן הב"י לא הביא שום חולק ומיסאם סתמיה להלכה קבועה בש"ע והרמ"א לא השיגו והסמ"ע והש"ך ג"כ משתק שתקי וכהודאה דמיא עד שנראה מכל הגדולים שדין זה הוא פשוט. עכ"ז נתתי אל לבי שדין זה לאו דסמכא הוא ואחרי מחילת כבודם של כל הגאונים הנ"ל קדמאי ובתראי אמרתי שדין זה נדחה מהלכה:
20
כ״אוהנה ראשית דבר תמהני מדוע שתק הרב ב"י להרב בעל הטורים ולא הביא חולק והרי הרמב"ן חולק בפירוש וז"ל הרמב"ן בחידושיו למס' ב"ב דף קנ"ד ע"א בד"ה שמכר בנכסי אביו פירוש ומת מיד שאם חי אין בדיקתו ללקוחות ראיה שמא אח"כ הביא סימנים והיינו דקאמרי קטן היה בשעת מיתה עכ"ל הרמב"ן. הרי שכתב ממש להיפוך מדברי הרא"ש וגם לדבריו נסתר ראיית הרא"ש ממימרא זו שהרא"ש הביא ראיה דמכאן משמע שאם היה חי הוה מהני בדיקתו אלא משום שסימנים עשויין להשתנות כו' עיין בתשובת הרא"ש כלל ג' סימן ה', ולהרמב"ן נהפוך הוא שאם היה חי עדיין ודאי דלא הוה מהני כי שמא אח"כ באו הסימנין אבל כיון שמת מיד ולכך היה סברא שאחר מיתה ודאי לא באו סימנין ומהני הבדיקה והשיב ר"ע שגם זה לא מהני שגם סימנים עשויין להשתנות ואף שלא היו מחיים יכול להיות שאחר מיתה נעשו גומות וכמו שהאריכו התוספות והמפרשים:
21
כ״בוהנה פקחתי עיני וראיתי שהרב ב"י באה"ע סימן מ"ג בסופו מביא דברי הרא"ש וכתב שמורו הר"י בי רב כתב שהרשב"א והר"ר דוראן חולקים בדבר וכתב שצריך שיעידו עדים שששה חדשים קודם היו לה שתי שערות כדאמרינן אין בין נערות לבגרות אלא כו' וכל זמן שלא יעידו על זה אפי' תהא בת ט"ו שנים היא בספק קידושין ואם פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר צריכה גט משניהם. ועיין בחידושי רשב"א פ' מי שמת עכ"ל הרב"י שם:
22
כ״גוהנה זה ודאי שנתחלף לו להרב"י בין רשב"א לרמב"ן שאלו החידושים חידושי הרמב"ן המה. ואם על הדברים הנזכרים למעלה שהעתקתי דברי הרמב"ן כיון הרב"י דבריו צריכים אצלי תלמוד שאין הנידון הזה ראיה לענין קידושין דז"ל הרב"י שם באה"ע, כתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ג כיון שהגיע לכלל שנותיו ומשכחינן ביה השתא סימנים מחזיקין ליה בגדול משהגיע לכלל שנותיו והביא ראיה לדבר וכתב עוד ראיה מדאמרינן בפ' מי שמת אמר שמואל בודקין לגיטין ולקידושין פירוש אם הגיע לכלל שניו וקידש בודקין אותו אם הביא שתי שערות קדושיו קידושין והא דבדקינן ליה לאו משום דאי לא משתכחי ליה סימנים לא חיישינן לקידושיו דהא אמרינן בפ' יוצא דופן קטנה שהגיעה לכלל שנותיה חזקה וכו' אלא להכי מהני בדיקה דאי ימצא שערות ופשטה ידה וקיבלה קידושין מאחר שאינה צריכה גט משני ואם לא מצא שערות צריכה גט משניהם דחיישינן שמא נשרו. ופי' ר"י דצריכא למימר דהך בדיקה קודם קידושין היא דאי לאחר קידושין אפילו ימצאו שערות צריכה גט משניהם דשמא השתא הוא דאתי דהכי אית ליה לשמואל גופיה גבי קידשה אביה בדרך וכו' ומיהו לא דמי דהתם וכו' אבל הכא כיון שהגיע לכלל שנותיו ודאי אית לן למימר כיון שלאחר קידושין מצאם חזקה שגם בשעת קדושין היה. כ"ז פירש ר"י וכ"ש אליבא דהלכתא דקיי"ל כרב דאמר הרי היא בוגרת לפנינו עכ"ל. וע"ז כתב הרב"י שהרשב"א חולק. והנה אין כאן ראיה שהרשב"א יחלוק לענין קדושין דבשלמא לענין האי שמכר בנכסיו שפיר כתב שמת מיד דאל"כ אין בדיקתו ראיה ללקוחות דחיישינן שמא אח"כ הביא סימנים ואף דאית לן למימר חזקה כי היכי דאיתנהו השתא גם מעיקרא הוו לא מהני חזקה קלישתא זו להוציא ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה דחזקת ממון אלים טובא. אבל לענין קידושין לדידה עצמה לא בעינן חזקה זו דבלא"ה אינה מותרת לעלמא דחיישינן שמא נשרו וא"כ חזקה זו מהני רק שלא תהא צריכה גט משני ואינה סותרת שום חזקה שפיר סמכינן ע"ז ואזלינן בתר השתא. ודבר זה מבואר מדברי התוס' במסכת קידושין דף ע"ט ע"א ד"ה קדשה אביה וכו' וכתבו התוס' וא"ת אמאי איפלגו רב ושמואל בכה"ג נפלגו בקידשה אביה גרידא וכו' וי"ל דודאי לא פליגי בקידשה אביה גרידא דבההיא מודה שמואל וכו' דאמרינן העמד אשה אחזקת פנויה אבל עתה שקידשה אף היא נפשה ליכא חזקה דפנייה דממנ"פ אשת איש היא עיין שם בתוס' הרי מבואר דהיכא דאיכא ספק אם מקודשת להאי או להאי ליכא שום חזקה וא"כ קשה מנ"ל להרב"י שהרשב"א חולק בזה. ורואה אני בדברי הב"י יציבא בארעא וכו' ששם באה"ע שבארנו שאפשר גם הרשב"א מודה הביא דעת החולקים על הרא"ש ולא הכריע כלל וכאן בח"מ לענין ד"מ שודאי חולק הביא דעת הרא"ש בסתם. ומעתה לא נפלאת היא שראיית הרא"ש שהביא מדברי ר"י בעל תוס' לעובדא דידיה דמיירי לענין עדות בד"מ לא דמי כלל דכאן העמד ממון על חזקתו וכן מה שמסיים הרא"ש וכ"ש אליבא דהלכתא דקיי"ל כרב ג"כ תמוהים דרב עצמו יכול להיות שמודה בד"מ וכן אמרינן שם במס' קידושין בהדיא דף ע"ט ע"ב אמר לך רב אנא דאמרי אפילו כר' יעקב עד כאן לא קאמר ר"י התם דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו אבל הכא מי נימא העמד גוף על חזקתו. הרי מפורש דע"כ לא קאמר רב הכא אלא היכא דליכא חזקה, וזה ברור ודברי הרא"ש תמוהים:
23
כ״דוהנה מצאתי און לדברי הרא"ש מדברי התוס' בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ד) בד"ה ועוד סימנים וכו' ובסוף הדבור שם הקשו התוס' וא"ת למה יש לנו לומר שהוא קטן וכו' והא אמרינן בנדה קטנה שהגיעה וכו' חזקה וכו' וי"ל שאחר שהוה זה גדול וכו' שמא קטן הוא עדיין ע"כ ע"ש. והנה דברי התוס' הללו נפלאו דע"כ לא אמרינן בנדה חזקה זו כ"א להחמיר ואיך נסמוך על חזקה זו להוציא ממון מיד המוחזק. ואין לומר דקושיית התוס' היא לשיטה דלקוחות מוחזקים וא"כ שפיר מהני להו חזקה זו להחזיק דא"כ באמת היורשין היו רוצים לבודקו ולא הלקוחות ומאי הקשו כלל אלא ודאי דקושית התוס' היא לשיטה דהיורשים היו מוחזקים והלקוחות היו רוצים לבודקו וא"כ דבריהם תמוהים:
24
כ״הואף אם נרצה לסבול דוחק זה ולומר שלדעת התוספות מועיל חזקה זו אף להוציא עדיין קשה א"כ יהיה סתירה בדברי הגמרא דקאמר בשלמא לדידי דאמינא ראיה בעדים וכו' אלא לדידך דאמרת ראיה בקיום שטרות ל"ל לבודקו לקיימו לשטרייהו ולוקמו בנכסי, ופירש"י לקיימו וכו' ומסתמא אין העדים חותמין אא"כ נעשה בגדול וכן כתבו התוס' בד"ה אלא לדידך וכו' וא"ת ומאי קושיא עד כאן לא קאמרי רבנן ראיה בקיום השטר אלא משום דס"ל כר"נ דאזלינן בתר השתא וכו' אבל הכא לא שייכא שום חזקה וי"ל דאיכא למימר חזקה שאין עדים חותמין וכו' ומהני כההיא חזקה דבתר השתא ע"ש. והנה אם נימא דהך חזקה דכל שהגיע לכלל שנים הגיע לכלל סימנים מהני אפילו להוציא ממון א"כ ק"ו שמהני להעדים שבזה סגי להו למידע שנעשה בגדול אחר שיודעים שהגיע לכלל שנים וכיון שכתבו התוס' לעיל דכאן מיירי שבדקוהו אחר שהגיע לכלל שנים וראו בו שלא הביא סימנים א"כ שוב לא שייך למימר כאן חזקה אין העדים חותמין וכו' דדלמא העדים החתומין על השטר לא ידעו שכבר בדקוהו ולא נמצאו סימנים ושפיר היו יכולים לחתום על השטר בלי בדיקת סימנים אבל עתה בבואם לפני ר"ע ונתברר שנבדק אחר שהגיע לשנותיו ולא הביא סימנים שפיר לא מוקמינן הלקוחות בנכסיהם עד שיבורר ע"י בדיקה שהוא גדול ומה הקשה ר"י לרשב"ל. אלא ודאי דהא ליתא דהך חזקה כיון שהגיע לכלל שנים לא מהני לענין להוציא ממון וגם העדים אינם יכולין לסמוך ע"ז לחתום השטר עד שיבדקו בסימנים:
25
כ״וולפ"ז צריכין אנו להבין קושית התוס' הנ"ל בד"ה ועוד וכמ"ש לעיל. ולכן נלע"ד שהתוס' ס"ל כדברי הרא"ש דאף דלא קיי"ל כר"נ דה"ל אזלינן בתר השתא וכמו שהביא הרא"ש בשמעתין בשם רב אלפס והסכים עמו אפ"ה פסק הרא"ש בתשובה כלל ל"ג שאם שהו מלבדקו זמן רב ואח"כ מצאו סימנים הוחזק גדול למפרע ולכאורה היינו כר"נ דאזלינן בתר השתא וא"כ סתרי פסקי הרא"ש לדבריו בתשובה אבל באמת אין כאן סתירה דאף דלא קיי"ל כר"נ מכל מקום בצירוף החזקה דכיון שהגיע לכל שנים וכו' שפיר מהני:
26
כ״זולפ"ז אף דר"י לא ס"ל כר"נ מ"מ גם לדידיה מודה הוא דהיכא דאיכא ג"כ חזקה כיון שהגיע לכלל שנים הגיע לסימנים שפיר מהני וא"כ שפיר הקשו התוס' למה יש לנו לומר שהוא קטן פירוש ויקשה ר"י לנפשיה דלדידיה ג"כ מי ניחא דהרי איכא ג"כ חזקה דהגיע לכלל שנים ומה הוצרכו לבודקו ועיקר קושיית התוס' היא דהרי איכא כאן חזקה שאין העדים חותמין דמהני עכ"פ כמו בתר השתא ונצרף לזה חזקה דהגיע לכלל שנים. ועכ"פ יצא לנו מזה שדעת התוס' כדעת הרא"ש בתשובה. אלא שאני אומר שאי אפשר לקיים לדינא סברת הרא"ש ואף אם התוס' מסייעים מ"מ נראה לפענ"ד שדברי הגמרא יכריעו כדברי הרמב"ן דאי כסברת הרא"ש והתוס' א"כ צ"ל כתירוץ התוס' שבדקוהו אחר שהגיע לכלל שנים ולא מצאו סימנים אבל אם לא בדקוהו ודאי סגי בקיום השטר א"כ קשה במסקנא דגמרא דאפיך מיפך ומסיק בדף קנ"ה ע"א הכי קאמר ליה ר' יוחנן לרשב"ל בשלמא לדידי דאמינא ראיה בקיום שטר היינו דמשכחת דנחתי לקוחות לנכסי אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכי משכחת דנחתי לקוחות לנכסי וכו', ומאי קושיא דלמא מיירי דלא נבדק כלל ואז לכ"ע סגי בקיום השטר וכסברת התוס' הנ"ל וכסברת הרא"ש דהרי עכ"פ חזקה שעדים אין חותמין וכו' לא גרע מסברא דאזלינן בתר השתא וכיון דלרא"ש זה מועיל להחזיק בגדול למפרע ק"ו חזקה שאין העדים וכו' אלא ודאי דהא ליתא ומוכח כסברת הרמב"ן וראיה זו היא אצלי ראיה גדולה שאין להשיב: העולה מזה שדברי הרא"ש אצלי נראים במקום דאיכא חזקת ממון דאלים טובא ובלא"ה איך אפשר להוציא ממון במקום שהרמב"ן והרשב"א והר' דוראן חולקים על הרא"ש. וכפי משמעות הלשון מהב"י הסכים מורו הר"י בי רב עמהם ועכ"פ יכול המוחזק לומר קים לי ולכן אי אפשר בשום צד לחיוב היתומה בחצי נדן קנס:
27
כ״חוכל זה בד"מ אבל כיון שעל קיום השידוך יש חרם ונכתב בתנאים והקנס לא יפטור החרם ועל החרם יש כאן ספיקא דאורייתא שאם היתה אז גדולה בשנים ובסימנים חל החרם ולכן ראוי להודיע להיתומה שאם תבגוד בהמשודך לה תחוש לנפשה מעונש החרם אבל להענישה על זה בבי דינא אין כח. ובפרט שעכ"פ המשודך עשה שלא כהוגן מתחילה מה שעשה בלי ידיעת אפוטרופסים ואף שע"פ דין יכולה היתומה לעשות לעצמה אבל עכ"פ הוא נגד היושר, ומה טוב שימצא מעלתו פשר דבר ביניהם דרך פשר ובצוע בטוב:
28
כ״טוגם זאת ליהוי ידוע שכל דברי הנ"ל הוא בידוע שהעדים כשחתמו התנאים לא בדקוה אז אבל אם אין הדבר ברור אז אמרינן חזקה על העדים שלא חתמו על התנאים אלא א"כ ידעו שנעשה בגדול אם העדים קצת בני תורה, וזה פשוט:
29
ל׳אחר כתבי שוב נראה לפענ"ד שהרמב"ן אינו מוכרח שיחלוק על הרא"ש ונקדים מה שכתב הרא"ש שם בתשובה והוא מדברי התוס' פ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ו ע"א) אהא דאמר שמואל בודקין וכו' שאם פשטה ידה וקיבלה קדושין מאחר שאם בדקוה ולא נמצאו לה סימנים כלל צריכה גט משני דחיישינן שמא נשרו ואם נמצאו סימנים א"צ גט משני דמוקמינן לה בחזקת גדולה משעה שהגיעה לשנים. וקשה אם לא נמצאו סימנים מדוע צריכה גט משניהם ממנ"פ אם לא נשרו עדיין קטנה היא ואין לה קידושין כלל ואם אמרת שנשרו וא"כ כיון שהיו לה סימנים ממילא היא למפרע גדולה משעה שהגיעה לשנים וכבר היא מקודשת לראשון ולא תפסי בה קדושי שני. אכן נראה לפענ"ד ע"פ מה שכתבו הפוסקים דחזקה שלא נתבררה שעה אחת לא הויא חזקה וכמבואר במס' חולין דף י"א ע"א בתוס' ד"ה אתיא מפרה אדומה ע"ש, ולפ"ז ג"כ הכא ניחא דאף דהיכא דאיכא השתא סימנים בפנינו ונתבררה חזקתה עתה שהיא גדולה אז מוקמינן אחזקה למפרע משעה שהגיעה לשנים אבל היכא דליכא סימנים כלל אלא דחיישינן שמא נשרו א"כ אף דחיישינן שמא קודם קדושי השני הביאה סימנים מ"מ כיון שחזקת גדלות שלה לא נתבררה בשום פעם לא שייך למימר חזקה למפרע משעה שהגיעה לשנים ושפיר צריכה גט משניהם מספק. זהו הנלענ"ד בפירוש דברי התוס' והרא"ש, ולפ"ז אף דס"ל להרמב"ן כהרא"ש מ"מ בהאי שמת צריך לומר שמכר ומת מיד דאל"כ למה הוצרך ר"ע לומר סימנים עשויין להשתנות אפילו אם לא היו עשויין להשתנות לא היה הבדיקה מועיל ללקוחות שאף שנמצא סימנים חיישינן שמא אחר המכירה באו ולא שייך למימר חזקה למפרע כיון שלא נתבררה בשום פעם שעתה שכבר הוא מת ואחר מותו לא שייך לומר שהוא גדול ולא נתברר כלל משא"כ אם היה חי עדיין הרי נתברר עתה ומוקמינן אחזקה למפרע:
30
ל״אאך אני אומר אף שאין לזה הכרח שרמב"ן חולק על דינו של הרא"ש אבל מ"מ כיון שהרמב"ן פירש דברי הגמרא שמיירי שמכר ומת מיד א"כ ממילא נסתר ראייתו של הרא"ש שהרא"ש הוכיח מכאן טעמא שמת הא אם היה חי שאז אין עשויין להשתנות היה מועיל ולהרמב"ן איכא למימר להיפך שאם היה חי ודאי לא היה מועיל וכמו שהארכתי לעיל:
31
ל״בשנית להרב הנ"ל:
32
ל״גע"ד שאלתו בעסק היתומה שרצו האפוטרופסים לבטל השידוך כבר השבתי לו בצירוף ב"ד מו"ש יצ"ו, אמנם אחר כך בא שנית מכתב ממעלתו וחידש בו דברים שהיתומה עצמה מְשָׂרֶכֶת דְּרָכֶיהָ על ידי פתויי זרים לבגוד בברית התנאים הנכרת בינה ובין צד החתן. הנה מחמת שדבריו נאמרו אלי בצירוף בית דין לא רציתי להשיב לבדי והב"ד לא לקחו פנאי לועד ולפלפל בזה וממילא נדחה הדבר באריכות הזמן וכקדירה דבי שותפי. וכעת ביקש אחיו האלוף מוהר"ר וואלף ג"ד יצ"ו ממני להשיב ולחוות דעתי בזה ומחמת הנחיצה והעול אשר עלי לא אעתיק הפלפול והחידושים אשר חדשתי רק אשיב הדין בקיצור:
33
ל״דהנה בפסק הראשון גליתי דעתי שרבו החולקים על הרא"ש וכתבתי שאין להוציא ממון מיד היתומה עבור הקנס. אמנם עתה שהודיעני מעלתו שאבי החתן תפוס ועומד במקצת הסך מה שקיבל מצד הכלה ונתן חילוף כתב על זה. הנה הש"ך בספרו תקפו כהן בסופו פסק דהיכא דיש לזה שטר לא מהני לזה תפיסה במעות שחייב לו אם אין הספק בגוף השטר ולא יוכל לתפוס בשביל ספיקא דדינא שיש לו עליו ממקום אחר ע"ש בש"ך שהאריך. וראיתי במכתב של מעלתו שרצה לומר שהנדון הוא מחמת השטר שחצי נדן הוא מחמת התנאים והח"כ הוא מחמת הנדן של התנאים כו' אבל לא יפה כיון שבשלמא בכתובה ספק מגיע לה פרעון הכתובה אבל כאן הח"כ צריך הוא לפרוע עכ"פ והוא יש לו תביעה על היתומה חצי נדן קנס וזה גובה וזה גובה ואין ספק על השטר. אבל עכ"ז לדינא יש לומר שיכול לתפוס וכל הראיות שהביא הש"ך שם הוא מדמהני מיגו והרי מיגו להוציא לא אמרינן:
34
ל״הואומר אני שהן אמת שהלוה לא נקרא מוחזק ואין המלוה נקרא מוציא מיד הלוה כיון ששטרו בידו ולזה נחשב כגבוי דלא מיחשב איהו מוציא אבל ג"כ אין הלוה נקרא מוציא מיד המלוה כאשר אוכיח לקמן. ולכן שם בדיני הש"ך שיש להם ספיקא דדינא ממקום אחר והלוה רוצה לתפוס חוב הזה ולטעון קים לי והא ודאי דטענת קים לי לא מהני כ"א היכא שהוא תפוס ועומד אבל אם אינו תפוס אף שחבירו ג"כ אינו תפוס לא שייך למימר קים לי וממילא קם דינא של הש"ך וצריך לשלם השטר אבל במקום שהדין נותן שהיכא שאין שום אחד מוחזק מחוייב שמעון לשלם לראובן אלא שהיכא ששמעון מוחזק אז א"ל לשלם, בזה נראה לפענ"ד שאם ראובן חייב לשמעון אף דנקט שמעון שטרא יוכל ראובן להחזיק החוב שבידו כי כאן תפיסת ראובן אינו מטעם קים לי ומספיקא דדינא רק תפיסת ראובן היא מצד הדין שאם אין שמעון נקרא מוחזק הדין הגמור נותן לזכות ראובן. וכאן בנדון דידן אף שכתבתי שרבו החולקים על הרא"ש היינו מטעם דאף דאיכא חזקה כי היכי דאיכא סימני גדלות השתא הוי נמי מעיקרא וזה אינו ספק כלל רק חזקה ומועיל אפי' להתיר ערוה חמורה וכ"מ בודקין לקידושין והיינו אפי' קידשה אחר ביני ביני אם יש סמנים לפנינו אמרינן חזקה גדולה היא מעיקרא ואינה צריכה גט משני אלא שכתבתי שחזקה זו מועלת היכא שאין חזקה כנגדה אבל להוציא ממון אפילו שחזקה זו חזקה מעליא היא מ"מ חזקת ממון אלים טובא וכאן שאין שום אחד נקרא מוחזק אזי שפיר אזלינן בתר חזקה דהשתא וגדולה היתה בשעת כתיבת התנאים: ומנא אמינא לה שאף שאין הלוה נקרא מוחזק שיהיה המלוה נקרא מוציא מ"מ אין המלוה נקרא מוחזק וגם הלוה אינו נקרא מוציא ממה דמבואר בח"מ סימן פ"ה סעיף ה' אפילו היתומים קטנים אין אומרים שהם יגבו מיד ולא יגבו מהם עד שיגדלו כיון שתפס בחיי אביהם וכתב הסמ"ע בס"ק י"ט דהא דאין נזקקין כו' הוא דוקא במקום שבא להוציא מהם אבל לא במקום שבא להחזיק ולתפוס מה שבידו ע"ש בסמ"ע. והנה הא ודאי שאילו היו שניהם בחיים הדין נותן שזה גובה וזה גובה וא"כ נימא כיון שאין שום ספק על השטר שביד היתומים הרי הוא כגבוי ונקראו היתומים מוחזקים וא"כ הרי הוא בא להוציא מהיתומים ואין נזקקין לנכסי קטן אלא ודאי הא דמהני להיות כגבוי הוא רק שלא יהיה נקרא המלוה מוציא אבל גם הלוה אינו נקרא מוציא וה"נ עובדא דידן היתומה הכלה נקיטא שטרא הח"כ ואבי החתן נקט שטרא דהיינו התנאים ומגיע לו חצי נדן קנס ואלמלא שהוא תפוס לא היה יכול לגבות חצי נדן כשם ששם לא היה המלוה יכול לגבות מן היתומים קטנים וכשם ששם מהני תפיסתו גם כאן מהני תפיסתו:
35
ל״ובאופן שאני חותך הדין שאבי החתן יכול לתפוס החוב שבידו על הקנס. ואל יטעך לשון הש"ך שם בנה"כ שמסיים כיון שהשטר הוא כשר כאילו הממון הוא ביד המלוה וכן הביא שם בשם הרמב"ן כו' כאילו הממון הכתוב בו מוחזק בידו ע"ש דע"כ לאו דוקא. תדע שהרי אין הבכור נוטל פי שנים במלוה אע"פ שהוא בשטר משום דהוי ליה ראוי אלמא דלא הוי כאילו מוחזק בידו אלא ודאי דכל הפלפול של הש"ך שם לענין מיגו דלא הוי מיגו להוציא דאין המלוה נקרא מוציא אבל גם כן לא הוי מוחזק:
36
ל״זואל תשיבני לומר מה מהני תפיסת אבי החתן כיון שאין החתן עצמו מוחזק והרי גם באומרת מאיס עלי מהני תפיסה בכדי כתובתה ובעינן שתפסה האשה בעצמה אבל תפיסת אביה לא מהני כמבואר בבית שמואל סי' ע"ז ס"ק ח'. אומר אני שכאן אבי החתן הוא הבע"ד מתרי טעמי. חדא שהקנס הוא עבור בושתו והבושת נוגע גם להאב, ועוד שהרי כך כותבין בתנאים קנס מצד העובר לצד המקיים וכיון שאבי החתן הוא אשר התחייב עצמו בכל התחייבות המגיע מצד החתן והוא רוצה לקיים כל דבר הוא הנקרא צד המקיים. וזה פשוט:
37
ל״חוכל זה מועיל שלא תוכל הכלה ובאי כחה לגבות מיד אבי החתן אבל להוציא הח"כ מיד הכלה ולקרעו זה אין בידינו אף שהיה מקום אתי לומר דמוציאין מיד היתומה הח"כ וקורעים אותו דנראה לי דעד כאן לא קאמר הש"ך בנה"כ דהיכא דנקט שטרא לא מקרי מוציא אלא לענין מיגו או לענין סטראי דטענת המלוה ברי אבל כאן אף היתומה אינה יכולה לטעון ברי שאינה חייבת קנס שהרי אינה טוענת ברי שלא היו לה סימנים בעת כתיבת התנאים וא"כ ה"ל איני יודע אם פרעתני שאינה יכולה לגבות בשטר כמבואר בח"מ סימן נ"ט ומבואר בש"ך שם ס"ק ב' שמחוייב המלוה להחזיר השטר. ואף שמבואר בח"מ סי' פ"ב סעיף ב' שאם הלוה טוען טענת שמא פרעתיך אף שגם המלוה טוען שמא וא"י גובה בשטרו בלי שבועה מ"מ כאן אבי החתן שהוא לוה טוען ברי שהוא טוען קים לי כהרא"ש ואף אם היתומה טוענת קים לי כהרמב"ן והרשב"א החולקים על הרא"ש מ"מ לו יהיה כדעת החולקים אטו החולקים סבירי דודאי היתה קטנה אז הא לדידהו לא הוי אלא ספיקא וע"כ לא קאמר הש"ך בנה"כ שם שאין הלוה יכול להחזיק על ספיקא דדינא ממקום אחר היכא דמלוה נקיט שטרא אלא בספיקא דדינא דהוי ליה טענת כל אחד ברי שכל אחד טוען קים לי או בספק בגוף הדבר והוי כל אחד שמא ולכן גובה המלוה שטרו אבל כאן טענת אבי החתן שהוא הלוה ברי וטענת היתומה שמא. אלא שלרוב הנחיצה לא שקלתי דבר זה עדיין בפלס מאזני השכל. ועיין בחידושי רשב"א מס' גיטין דף ע"ח ע"ב בד"ה רבה ור"י דמחלק היכא דנולד הספק לפניך אלא דכאן בנדון דידן לא מקרי נולד הספק לפניך שכבר כתבתי שטענת אבי החתן הוא טענת ברי. ועם כל זה צריך להתישב אם יש כח להוציא הח"כ מיד היתומה ואין אני מחליט דעתי עדיין בדבר זה:
38
ל״טתשובה לכבוד האלוף התורני מוהר"ר ליב קוניץ:
39
מ׳מה שעלה ברעיונו בטח"מ סימן מ"ג לתרץ דברי הרמ"ה מקושיית הטור ולומר שטעמיה דרמ"ה משום מיגו ורצה לדמותו למה שמוזכר בש"ע בסעיף ט'. וערבך ערבא צריך ולדעת הש"ך בס"ק כ"ב מיירי במתנה בלי אחריות ואפילו מיירי באחריות מ"מ נאמנות הבע"ד במיגו הוא רק לענין מתנה ולא לענין האחריות כיון ששטר פסול ולא עדיף הבע"ד במיגו מהעדים עצמם שנאמנים לכתוב שטר אחר ואפ"ה אינו גובה למפרע ואפי' מזמן שני כמו שהאריך הש"ך בס"ק הנ"ל ועוד מדוע עדיף מיגו בכתב ללוות בניסן כו' משטר מקויים גמור שג"כ יש לו מיגו. ומה שכתב משום דהלכתא כרב יוסף בזוזי ממנ"פ איזה טעם תופס אי משום מיגו להוציא שלא אמרינן א"כ ממילא אידחו דבריו דאיך יוציא מלקוחות, ואי משום שתחלת ביאתו לבית דין היה לגבות שלא כדין א"כ גם זה שנכתב בניסן כן, ואי משום שמיירי שעדיין לא נתקיים אלא שבידו לקיימו עיין ש"ך סי' פ"ג ס"ק ז' א"כ בין במוקדם ממש בין בנכתב בניסן אם נתקיים נאמן במיגו דלא גרע ממזויף ממש ואם עדיין לא נתקיים בשום אופן ליכא מיגו. ויען שבפרט הזה לא בא מעלתו להקשות רק לתרץ לכן לא ראיתי להאריך בפרט הזה:
40
מ״אחצי תמוז תק"ה לפ"ק יאמפאלא:
41
מ״בעובדא הוה בקהלתנו דשכיב המנוח מוהר"ר ליב סג"ל וחל"ש. והנה מוהר"ר אהרן הוציא שט"ח על המנוח מסך עשרה אדומים קרן חוץ רווחים והיורשים טוענים אדרבה הוא חייב לאבינו איזה סך כי כן שמענו מאבינו שהיה צועק ככרוכיא איני יודע מה לעשות עם ר' אהרן שמעותי בטילות בידו זה עידן עידנים ואי אפשר לי להוציא ממנו. והנה בעזבון המנוח נמצא שתי סתם חתימות על מוהר"ר אהרן הנ"ל, וצריך לברר דין זה כי יש כאן כמה ספיקות לענ"ד:
42
מ״גראשון לציון דברי הסמ"ע בסימן מ"ח דפליג על הע"ש וסובר הסמ"ע שהמוציא ממר"ם שחתם בו שמעון והנייר מצד השני חלוק לגמרי שיכול המוציא לטעון כמה שירצה וא"כ אי הוה המנוח מוהר"ר ליב סג"ל חי היה נאמן לתבוע על ר' אהרן בסתם חתימה זו כמה שירצה א"כ גם היורשים יכולים למימר שמגיע לאביהם על ס"ח זו אף שלא פרט להם אביהם שום סך ואינם יכולים להוציא כיון שאינם יודעין כמה מ"מ כיון שצעק אביהם שאינו יכול להוציא את שלו א"כ עכ"פ אין אביהם חייב לר' אהרן על שט"ח עשרה אדומים הנ"ל ומגיע לאביהם עכ"פ עשרה אדומים כנגדם וא"ל דאין הנדון דומה דשם גבי סתם חתימה היינו כשטוען שהלוה לו על ס"ח זו משא"כ בנדון דידן שלא שמעו מאביהם רק שמגיע לו חוב מר' אהרן אבל לא הגיד שעל ס"ח מגיע לו וא"כ אף אם היה אביהם חי אפשר שהיה מודה שס"ח זו אמנה היא בידו ושוב לא היה נאמן במיגו כמבואר בש"ע סוף סי' פ"ג. ז"א דכבר כתב שם הש"ע דזה תליא אי אמרינן מיגו להוציא. ואף שהסמ"ע לא כתב כן מ"מ הש"ך הסכים שם לדברי הע"ש וא"כ עכ"פ נאמן למיפטר נפשו במיגו ויתומים יכולים למימר קים לי כע"ש וכהש"ך ומה גם שמא באמת בס"ח זו אינה אמנה ואפשר שעל זה הלוהו איזה סך וכאן לא הוי להוציא אף שזה נקט שטרא כמבואר בהגהת רמ"א סי' מ"ב סוף סעיף ח' בש"ך ס"ק י"ח:
43
מ״דשנית חוכך אני שאף שלא שמעו היתומים כלום מאביהם עכ"פ לבי מהסס שלא היה יכול מוהר"ר אהרן להוציא בשט"ח זה דהרי הטעם שאין הלוה נאמן לומר פרעתי נגד שטר מקויים משום דא"כ שטרך בידי מאי בעי אבל כאן אפשר דהיה יכול הלוה לטעון פרעתי ולא הייתי חושש להניח שטרי בידך משום שהייתי בטוח כשתתבע ממני פעם שנית יש בידי סתם חתימה שלך לכתוב ג"כ שט"ח עליך כזה. ומה גם שלא השוו חכמים מדותיהם בזה ולאו בכל מקום שייך שטרך בידי מאי בעי. ונהירנא שקריתי באיזו תשובה ששט"ח שחתומים עליו שנים והוציאו אחד מהחתומים ותובע החתום השני חלקו שיכול לטעון השני פרעתיך ולא שייך שטרך בידי מאי בעי כיון שגם הוא חתום עליו, זה קריתי ושכחתי מקומו וכיון שבמקום שיש איזה סברא יכול לטעון פרעתי כאן אין לך סברא גדולה מזו כיון שגם שטרך בידי ולא חששתי להניח שטרי בידך וא"כ שאם היה הלוה חי היה יכול לטעון פרעתי גם היתומים טענינן להו כן ואפי' שבועה אין כאן על היתומים רק חרם סתם:
44
מ״השלישית כי היכי דלהסמ"ע יכול לטעון על ס"ח שהלוה עליו ה"נ יכול לטעון נתת בידי חתימתך לכתוב עליו שובר שלא היה ידוע כמה עולה דמי השט"ח לפרוט בשובר ונתת בידי ס"ח זה וא"כ כיון שהלוה היה יכול לטעון אנן טענינן ליתמי דהרי אפי' מידי דלא שכיח טענינן ליתמי דאפי' את"ל דלא שכיח ליתן ס"ח בשביל שובר מ"מ הרי גם נאנסו לא שכיח ולדעה קמייתא בסימן ק"ח סעיף ד' דלא טענינן להו נאנסו מ"מ פרעתי טענינן להו במיגו דנאנסו ה"נ בעובדא דידן אף אם זה לא שכיח בשביל שובר ולא טענינן שחתימה זו היא שובר מ"מ פרעתיו טענינן להו במיגו דשובר ומכ"ש לדעה בתרייתא בסימן ק"ח דאפי' נאנסו טענינן וכן פסק שם הש"ך אף דלא שכיח פשיטא ופשיטא דטענינן להו בעובדא דידן שחתימה זו היא בשביל שובר. ועל זה השיבני הרבני המופלא מ' יוסף נ"י דשובר הוא כ"י וחתום באותו עמוד תחת כתיבת השובר אבל ס"ח שהוא חתום מעבר לדף א"כ ניכר שאינו על שובר כי אם לכתוב עליו ממרמ"א כנהוג. ואומר אני אף דא לא תברא שהרי דרך העולם כשאין השטר מצוי ביד המלוה הוא נותן שטר פיצוי להלוה ונכתב בנוסח שט"ח גמור שמחוייב לפצות את פלוני וחותה מעבר לדף כנוסח הממרמ"א וזהו נהוג אצלנו במקום שובר. והנה יש לחוש כאן שגבה החוב מהמנוח ולא היה השט"ח בידו והיה צריך ליתן שטר פיצוי ואפשר שלא ידעו בע"פ סך השט"ח בצמצום גמור או ששכחו יום התחלת הכסף ונתן בידו ס"ח שיוכל לכתוב שטר פיצוי כפי רצונו וזהו מצוי:
45
מ״ווהנה הרב המגיד כתב בפי"ד מהל' מלוה הלכה יו"ד דהא דנאמן לומר פרעתי נגד כתב יד ולא שייך לומר שטרך בידי מאי בעי היינו משום שאף אם מודה אינו גובה רק מבני חרי לא חשש להניחו בידו כיון דאי בעי מזבן לכולהו נכסי ולא טרף מידי יעיין שם, אלמא היכא דיכול למעבד שום טצדקי שלא לפרוע השטר אף בדרך רחוקה ונפלאת כגון שימכור כל נכסיו דודאי מוכר עצב מ"מ הואיל ובידו למפטר נפשיה מפרעון שטר זה שוב לא שייך שטרך בידי מאי בעי, א"כ בנדון דידן אף אם נימא שס"ח זו היא אמנה ביד המנוח ולא ניתן בידו כלל לא בתורת שט"ח ולא בתורת שובר מ"מ עכ"פ אנן טענינן להיתומים שאביהם פרע חוב זה והא דהניח שטרו ביד ר' אהרן משום כיון שהיה בידו למעבד טצדקי למפטר נפשיה שיכול לכתוב שובר על הס"ח ולא חשש להניח שטרו עכ"פ טצדקא זו עדיפא מלמכור כל נכסיו:
46
מ״זתשובה שלום לכבוד מחותני הרב המאה"ג המפורסם מוה' אלעזר אב"ד ור"מ דק"ק רעכניץ נר"ו:
47
מ״חע"ד אשר נתקשה רום מעלתו בדברי רמ"א בח"מ סימן ס"ט ס"ב בהג"ה שכתב וי"א דאינו נאמן לומר פרעתי על כתיבת ידו א"כ למה זה לא הגיה בסעיף ה' בהוציא כ"י על יורשיו כי לפי דעת הסוברים שאינו יכול לומר פרעתי גם מיורשים גובה דלמה לא יגבה כיון ששייך בכ"י לפי דעה זו שטרך בידי מאי בעי א"כ גם מיורשים ראוי לגבות:
48
מ״טהנה אי בעית אמינא דרמ"א סמך עצמו על מה שכבר כתב דעת היש חולקין בסעיף ב' והמחבר לשיטתו אזיל ולכן כתב בסעיף ה' שאינו גובה מיורשים אף דכתב רמ"א בסעיף ה' בהג"ה וכן עיקר, הנה באמת פלוגתא זו בסעיף ה' אם היורשים חייבים לישבע זהו פלוגתא בפני עצמה ואינו ענין להוציא כ"י דוקא רק היא פלוגתא כללית אם יש על היורשים שבועה לפטור עצמם ושייך גם בתובע בע"פ ליורשים מנה לי ביד אביכם ולכן כתב רמ"א שעיקר שאין על היורשים שבועה ונ"מ כאן בכתב יד לדעה ראשונה דס"ל דנאמן לומר פרעתי ונ"מ לדעה שניה לענין תביעה בע"פ. אבל מה שאני תמה על רום מעלתו למה הקשה קושיא זו על רמ"א דיש לדחות כנ"ל וגם בלא"ה הלא רמ"א כתב בסעיף ב' לפי ראות עיני הדיין א"כ יותר מהאי הו"ל להקשות על המחבר בעל ב"י שכתב בסעיף ב' שאם כתוב בו נאמנות אינו נאמן לומר פרעתי שאילו פרעו לא היה מניחו בידו כיון שיש בו נאמנות ואפ"ה כתב הב"י וז"ל וכתב בתשובת מיימוני דספר משפטים סימן ל"ח על כתב ידו שכתוב בו שלא יהיה נאמן לומר פרעתי לגבי יורשים לא מהני נאמנות בפרק הכותב הלכך טענינן להו שמא פרע אביהם. וכן חזר וכ' הב"י בסימן זה עצמו בסוף הסימן וז"ל, ולעיל בסימן זה כתבתי דאפי' לדברי האומרים דמהני נאמנות בכתב ידו לגבי דידיה לגבי יורשים לא מהני עכ"ל. וא"כ בזה קמה קושית מעלתו כיון דמהני לגבי דידיה וכתב כזה ודאי אינו מניח בידו אם פרעו וכמו שאמר בפירוש בש"ע שאם פרעו לא היה מניחו בידו כיון שיש בו נאמנות א"כ למה לא יגבה מיורשים ולמה יגרע זה משטר גמור דג"כ לא מהני נאמנות לגבי יורשים והיינו שלא יגבה שלא בשבועה אבל בשבועה גם בכ"י שיש בו נאמנות יגבה גם מיורשים שאם פרעו בחיים שטרא בידיה מאי בעי וצ"ל שכיון שהאמינו לכך אינו יכול לומר פרעתי שהרי ידע שהאמינו ואם פרע למה הניח שטרא ואם יאמר הייתי בטוח בו שלא יכפור בי א"כ הרי גם בשעת פרעון האמינו שלא יכפור וגם הב"ד מאמינים שאינו כופר וא"כ לא פרעו אבל אף שהיה בטוח שלא יכפור היינו נגדו דאין החי יכול להכחיש את החי אבל לגבי יורשים מעיז וכופר לפי שהם אינם יודעים בשקרו ובשעה שפרעו לא חייש למיתה דמיתה לא שכיחא ולכך עכשיו שמת לא מהני נאמנות ואנו טוענין שפרעו והא שהניח שטר בידו משום שהיה בטוח שלא יעיז נגדו ויכפור ועיין בסי' ע"א בסמ"ע ס"ק ל"א וס"ק ל"ח:
49
נ׳ולפ"ז גם דברי רמ"א נכונים דאף להפוסקים שאינו נאמן לומר פרעתי נגד כתב ידו היינו ג"כ משום כיון שלפ"ד שפרעו ואפ"ה הניח שטרו בידו א"כ האמינו שלא יכפור לכך נאמן הוא גם אצל הב"ד אבל לגבי יורשים הוא מעיז וטוענין הב"ד בעבורם שפרעו והיה בטוח בו וגם אם היה חי לא היה באמת מעיז לתבעו בשטר פרוע משא"כ בשטר גמור שיכול לגבות גם מלקוחות שלא בפניו א"כ אם פרעו לא היה מניחו בידו כלל כי אף שבטוח שלא יעיז נגדו מ"מ שמא יגבה מלקוחות שלא בפניו:
50
נ״אשאלה מכבוד האלוף התורני המופלא מוהר"ר ליב קוניץ:
51
נ״בע"ד אשה שאחר מיתת בעלה לא נשאר בעזבונו רק חצי בית ואותו חצי הבית אינו עולה די פרעון כתובתה ורוצים היורשים שישומו הבית דין על פי בקיאים דמי השיווי של אותו חצי הבית ויסלקו לה בדמים והמה יסתפחו בנחלת אביהם. והאלמנה אומרת לדידי שוה לי כדי כל כתובתי בכן או תסלקו לי דמי הכתובה בלי גרעון או חצי הבית אני נוטלת:
52
נ״גתשובה
53
נ״דהנה אני תמה וכי זו שאלה לבוא לשאול לחכמי הזמן, ע"ד כזה נאמר שאל אביך שכבר נחלקו בזה אבות העולם ראשי הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים והראב"ד והראב"ן ובעל התרומות והר"ן כולם לדבר אחד כיוונו שהדין עם האלמנה. והרא"ש סובר שהדין עם היורשים ועיין בש"ך סימן קט"ו ס"ק כ' וא"כ אנן מה נענה בתרייהו. אך עם כל זה הואיל וכבר נשאלתי מוכרח אני להשיב.
54
נ״הומתחלה צריכין אנו לעמוד על דעת הטור שדבריו בסימן ע"ב ודבריו בסימן ק"ט סתרי אהדדי כמבואר בש"ך שם והדרישה בסימן ק"ט מתחלה רצה לומר דמה שכתב הטור בסימן ק"ט שהדין עם היתומים היינו לענין לידע אח"כ כמה השביח אבל לענין לשלם להמלוה צריכין ליתן לו כל החובות ע"ש. ולדידי הדבר יפלא וא"כ כתב הטור בסימן ע"ב דלא כדעת הרא"ש ולא הביא דעתו כלל. ובאמת הדרישה בעצמו כתב אח"כ שהוא דוחק ומסיק דדוקא במטלטלין כתב הטור בסימן ע"ב כן ומטעם שמתחלה בעת שנטלם למשכון ע"ד זה קיבל ועיין שם בדרישה באריכות. וגם הש"ך בסימן קט"ו ס"ק כ' פירש דברי הטור לחלק בין מטלטלין שתפוס ועומד ובין מקרקעי:
55
נ״וואני אומר שדברי הטור נכונים ואין צריכין שום ביאור להוציאם מפשטן וא"צ לחלק בין מטלטלין למקרקעי כלל. ומתחלה נשים לב לעיקר הדברים במאי פליגי הני רבוותא. והנה ראיתי להאלוף מוהר"ר ליב השואל הנ"ל כתב שזה תליא בפלוגתא שמביא הטור בסימן ק"א אם המלוה רוצה קרקע והלוה רוצה ליתן מעות. והנה דברי מהר"ל הנ"ל צדקו מצד אחד שאם אין הלוה יכול לכופו ליקח מעות פשיטא שהמלוה יכול לקבלו בדמי החוב שלו. אבל לאידך גיסא אף אם הלוה יכול לסלקו במעות עכ"ז אין כאן הכרע כדעת הרא"ש דה"מ דיכול לסלקו במעות היינו בכל כדי חובו אבל בפחות מכדי חובו למה לא יוכל המלוה לומר לדידי שוה כדי חובי:
56
נ״זועוד איך אפשר לומר שטעם הרמב"ן והראב"ד ובעה"ת הוא משום דס"ל כדעת הי"א שבטור סימן קי"א שאם המלוה רוצה קרקע אין הלוה יכול לסלקו במעות א"כ למה להו להני פוסקים למימר שהיורש רוצה ליתן חמשים והמלוה טוען או תן לי ק' או אקח הקרקע עיין בב"י סימן ק"ז מחודשים ח' והלא אפילו אם היורש רוצה ליתן לו מאה ג"כ המלוה יכול לכופו ליתן לו קרקע אלא ודאי הא ליתא:
57
נ״חועוד ח"ו לנו לתלות בוקי סריקי בהרמב"ן והראב"ד וסייעתייהו לומר שדעתם כדעת הי"א והלא דעה זו פליאה היא ונגד דברי הגמרא דאיך אפשר לומר שאם יש ביד הלוה קרקע ומעות והלוה רוצה לסלק במעות שיכול המלוה לכופו ליתן לו הקרקע והלא אפילו לא היה ביד הלוה מעות והב"ד הורידו להמלוה בנכסי הלוה הלא כאשר תשיג ידו של הלוה מסלקו בדמים ושומא הדרא כמבואר בח"מ סי' ק"ג והוא הלכה פסוקה בגמרא בפ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ה ע"א) והלכתא שומא הדר לעולם וא"כ איך יהיה סופו חמור מתחלתו שבסופו יוציא את המלוה בעל כרחו מהקרקע לסלקו במעות ובתחלתו לא יהיה כח ביד הלוה לסלקו במעות הא ודאי ליתא. ובאמת כתב בעה"ת בעצמו על י"א הללו שהוא טעות וא"כ ח"ו לפרש כן דעת גדולי הפוסקים:
58
נ״טאמנם החילוק שכתב מהר"ל הנ"ל לחלק בין הלוה ליורשיו זה האמת ואמינא ביה טעמא ויהיה הרא"ש לשיטתו והנך רבוותא לשיטתייהו וכל אחד על מקומו יבא בשלום. ואמינא הא ודאי לא גרע המלוה מאחר אף ששמו אותה מכריזין עד שיפסקו המוסיפין. ואם המלוה מוסיף א"כ הרי הוא שוה יותר דכל שומא הוא לפי העת והזמן והקונים וכיון דאשתכח קונה שמוסיף בדמים יהיה המלוה או אחר א"כ הרי הוא שוה יותר ולמה לא יגבה המלוה ואפילו אם נאמר הלא לכ"ע אינה שוה וא"כ עתה על ידי שמתרצה המלוה להוסיף על דמיה נקרא שוה יותר והרי כמו שהוקרה אחר זמן פרעון. אף אנו נאמר כך ימיניה דידיה דלוה גופיה אין חולק שהכל להמלוה והמלוה גובה אפילו משבח שהשביחו נכסים אחר זמ"פ וכן מן הלוקח לכ"ע גובה הבע"ח שבח דממילא אבל ממקבל מתנה וכן מיורשיה שדינה הוא כמקבלי מתנה נחלקו בש"ע בסימן קי"א סעיף ג' ד' אם גובה משבח דממילא ודעת המחבר שגובה והוא דעת הרי"ף והרמב"ם ורמב"ן וראב"ד עיין בב"י שם והוא דעת בעה"ת והר"ן עיין בש"ך ודעת רמ"א בהג"ה שאינו גובה והוא דעת הרא"ש והרז"ה ע"ש ומעתה פוסקים הנ"ל לשיטתייהו:
59
ס׳אלא דלפ"ז כתובה דלכ"ע אינו גובה מהשבח שזהו מקולי כתובה וכמבואר באה"ע סימן ק' ס"ב א"כ לכ"ע הדין עם היתומים א"כ למה הוצרך הרמב"ן לפרש פירוש אחר בירושלמי שלהי נערה ועיין בר"ן שם שהביאו והלא לסברתי בכתובה גם הרמב"ן והר"ן מודה שהדין עם היתומים:
60
ס״אוהנלענ"ד דפורנא דאמר שם בירושלמי אין הכוונה על הכתובה כי פורנא משמעותו ג"כ התוספת שליש שמוסיף על נדוניא שמכנסת לו ועיין כתובות דף ס"ז ע"א ברש"י ועיין בתוס' ד"ה גמלים ועיין פני יהושע שם וההוכחה שהירושלמי לא מיירי בכתובה שהרי כך אמר בירושלמי שלהי נערה הדא איתתא הוה פורנה עשרין דינר והוה תמן חד בית וכו', ואיזה אשה שיהיה כתובתה עשרים דינר והלא אפי' אלמנה כתובתה מנה והיינו מאה דינר שהזוז הוא דינר עיין ברמב"ם פרק יו"ד מהל' אישות הלכה ח', ודוחק לומר שכבר קבלה על כתובתה ונשאר עוד עשרים דינר דלשון הירושלמי דהוי פורנה לא משמע כן ולכן ההכרח לומר דלאו כתובתה היה עשרים אלא פורנא הנזכר כאן הוא נדוניא או שליש ההוספה ואולי גוף הנדוניא היה בעין והוספת שליש הנקרא פורנא הוה עשרין דינר וא"כ זהו מצאן ברזל ודינו לענין שבח כשאר בעל חוב כמבואר בטור אה"ע ובב"י סימן ק' ולכן הוה קשיא ליה לרמב"ן והוצרך לפרש פורנא על הדירה שהיה כתוב שיתנו לה דירה בעשרין דינר כמבואר שם בר"ן שלהי נערה:
61
ס״בומעתה לפי זה בכתובת אלמנה או בתולה דהיינו מנה או מאתים שאינה גובה משבח גם הרמב"ן וסייעתי' מודים שאינה יכולה לומר לדידי שוה. ואכן יהיה זה כוונת הרמב"ן והראב"ד או לא עכ"פ זאת נלפענ"ד ברור שעכ"פ אפילו אם יהיו חולקים גם באלמנה היינו כל זמן שלא יתייקר רק דהיא אומרת לדידי שוה אבל אם אח"כ יתייקר הרי אין אלמנה גובה משבח בודאי היתומים יכולים אח"כ לסלקה במה שהיה שוה בשעת מיתה ותחזור הקרקע להיתומים. וכל זה לדעת רמ"א שגם נתייקר מקרי שבח לענין יתומים ומקבל מתנה אבל לדעת הש"ך בסימן קט"ו סוף ס"ק ב' דנתייקרה אפי' אלמנה גובה הא מלתא ליתא. ובאה"ע סימן ק' בח"מ ס"ק י"ב מבואר שאפילו שבח דנתייקרו ג"כ אינה גובה. וכל זה כתבתי לפלפולא. אבל לדינא מה לנו לחלוק עם אבות העולם. ופשיטא שהיתומים יכולים לומר קים לי כהרא"ש וכן הרא"ה פסק כהרא"ש ויפה פסק מעלתו:
62
ס״גשאלה מבן המחבר האלוף הרבני המופלג מוהר"ר שמואל סג"ל:
63
ס״דיחזקאל הרואה באספקלריא המאירה. שר התורה. ראוי שתהא השכינה עליו שורה. ה"ה כבוד אאמ"ו הגאון המפורסם כבוד ק"ש מוהר"ר יחזקאל סג"ל, נרו יאיר כצאת השמש בגבורה:
64
ס״האחר ד"ש נשאתי את ידי לשאול את פי אמ"ו בדבר הלכה כתלמיד לפני רבו במעשה שאירע בקהלה קטנה סמוך לקהלתנו ק"ק בון והצדדים כתבו אלי לגלות להם הדין ע"פ תורתנו הקדושה. ומעשה שהיה כך היה אחד הלוה לחבירו מעות על כתב יד כדרך הנהוג במדינתנו לכתוב ח"כ ככל הוועקסלין שלנו באופן שבדינא דמלכותא אין שום טענה נגד כתב זה רק שהזמן על השטר היה מאוחר דהיינו שההלואה היה בחודש אדר העבר וזמן השטר היה על ג' תשרי הבע"ל הואיל ולא היו רוצים שיתוודע הדבר שההלואה היה בחודש אדר מפני איזה טעם וגם לא נכתב בו זמן פרעון כלל והיה רק סתם הלואה כדרך לכתוב האובליגאציאנען. ועתה תבע הלוה להמלוה שיחזור לו את הכתב יד שלו כי כבר פרע לו והמלוה אמר שלא פרע לו עדיין ואמר שטרך בידי מה בעי. והלוה אומר כשפרע לו אמר לו המלוה שלמחר יחפש את השטר בין הכתבים שלו ויחזיר לו את השטר כשימצא אותו. ושאל השואל הדין עם מי. דהנה בדבר זה יש להסתפק אי נאמן הלוה לומר פרעתי נגד כ"י ודבר זה תלוי באשלי רברבי במחלוקת בין אבות העולם דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש פסקו שנאמן לומר פרעתי נגד כ"י ולא שייך ביה שטרך בידי מאי בעי וכן פסק המחבר בש"ע ח"מ סימן ס"ט סעיף ב' והרמ"א ז"ל מביא שם וי"א דאינו נאמן והוא דעת הרשב"א והרז"ה ז"ל והש"ך שם בס"ק י"ד פסק שהוא עיקר כסברת המחבר יעו"ש שהוא נאמן לומר פרעתי נגד כ"י הואיל ורוב הראשונים ואחרונים סברי כן:
65
ס״ואבל בנדון זה הוה למימר שאינו נאמן לומר פרעתי הואיל וזה הח"כ נכתב כתיקון וכמנהג המדינה ובזמן הזה נתפשט בכל העולם לפסוק בכל ב"ד שאינו נאמן לומר אם יש להמלוה ח"כ שנכתב כתיקון המדינה. אמנם אעפ"כ נ"ל לומר שבנדון זה הוא נאמן לומר פרעתי דהא הטעם הוא שבזמן הזה פוסקים שאינו נאמן לומר פרעתי הואיל ודינא דמלכותא הוא כן שלא יהיה נאמן כל זמן שהשטר הוא ביד המלוה וא"כ שטר שנכתב בנוסח תיקון המדינה אמרינן שהלוה שיעבד נפשו והוי כאילו נכתב בו נאמנות וכעין זה כתב הב"ח בסי' ס"ט סעיף ז' על הממרמות הואיל והוא תיקון המדינה יש לו דין כ"י גמור שנכתב בנאמנות. אבל בנדון דידן שזה השטר הוא מאוחר על תשרי הבע"ל וא"כ מאוחר הוא פסול לגמרי כדינא דמלכותא והמלוה חייב קנס בדיניהם וא"כ אין לנו לדון בזה הכ"י כדינא דמלכותא וצריכין אנו לאוקמי אדין תורה ולא הוי אלא כסתם כ"י ונאמן לומר פרעתי:
66
ס״זועוד טעם מבורר יותר אמרתי דהא שעכשיו אינו נאמן לומר פרעתי הואיל ובדינא דמלכותא אינו נאמן לומר פרעתי ואין להלוה שום טענה נגד ח"כ א"כ גם אנן אמרינן שבודאי לא פרע עדיין דאי הוה פרע לו לא היה מניח הח"כ ביד המלוה דשמא יתבע אותו בערכאות ואז יהיה חייב לשלם דהואיל ועכשיו נתפשט בכל העולם לילך עם עסקי משפטי ח"כ בערכאות ונעשה כהיתר וא"כ כשפורע ודאי הוא מתיירא להניח הח"כ ביד המלוה ולכך יכול המלוה לומר שטרך בידי מאי בעי. אבל בנדון הזה שח"כ הוא מאוחר ואם הלוה הולך היום או מחר לתבוע את המלוה בערכאות שיחזור לו את הח"כ שלו המלוה צריך לכפור שאין לו כלל ח"כ ממנו שאם הוא מראה הכתב מאוחר הוא מתחייב קנס בדיניהם וא"כ בזה בודאי יכול לומר פרעתי ואין המלוה יכול לומר לו שטרך בידי מאי בעי הואיל ואמר שלא היה מקפיד מלהניח הח"כ בידו דהואיל ובידו לבטל השטר זה כשתובע אותו בערכאות א"כ צריך המלוה לכפור שאין לו שטר כלל וכיון שהוא כופר שאין לו שטר עליו שזמנו על ג' תשרי הבע"ל נכתב בפנקס הפראטיקאל שלהם שלעולם לא יוכל פלוני לתבוע את פלוני בשטר שזמנו בג' תשרי בשנה פלונית וא"כ בזה בודאי לא שייך דינא דמלכותא ויכול לטעון פרעתי. עוד נראה לי דבנדון דידן אפילו לדעת הי"א והוא הרשב"א וסייעתו נמי יכול לומר פרעתי אף שסוברים דלא יכול לומר פרעתי נגד כ"י משום דמצי אמר שטרך בידי מאי בעי שאין דרך להניח השטר ביד המלוה ויכול לומר שטרך בידי מאי בעי. אבל בנדון דידן כ"ע סוברים דמצי אמר פרעתי ושפיר מניח בידו השטר בשעת פרעון הואיל והוא יודע שאם לא יחזיר לו שטרו תוך ימים שהבטיחו יכול הלוה לילך בערכאות ולבטל השטר לגמרי וכמ"ש לעיל בזה נראה לי ברור שגם הרשב"א מודה דנאמן לומר פרעתי ואין המלוה יכול לומר שטרך בידי מאי בעי דהיכא שביד הלוה לבטל השטר לגמרי אמרינן בודאי שאינו מקפיד להניח אותו ביד המלוה:
67
ס״חאבל אפ"ה נסתפקתי בנדון זה אי יכול לומר פרעתי הואיל והח"כ הוא מאוחר וזמנו נכתב על ג' תשרי הבע"ל אי הוי זה כאילו היה קובע זמן שלא לשלם לו עד אחר ג' תשרי הבע"ל דהואיל ואינו יכול לטרוף עד דמטי זמניה כמ"ש בש"ך בסי' מ"ג ס"ק כ"ה והוא גמרא בע"ז יע"ש בש"ך וא"כ אינו נאמן לומר פרעתי והוי כמו תוך זמנו וחזקה אין אדם פורע תוך זמנו כמבואר בחושן משפט סי' ע"ח סעיף א' יע"ש:
68
ס״טאו דלמא דאמרינן חזקה זו דוקא היכא דקא מפרש וקובע זמן שלא ישלם לו עד זמן מה בזה אמרינן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו דכיון דקבע זמן גילה דעתו שצריך להמעות עד סוף הזמן כמ"ש הסמ"ע בסי' ע"ח ס"ק א' ובס"ק י"ט יע"ש אבל היכא שלא קבע הזמן לפרעון רק שאיחרו הזמן של שטר כמו בנדון דידן יש לומר דנאמן לומר פרעתי בין ההלואה לזמן המאוחר של שטר כמו בסתם הלואה שאינו יכול לגבות ממנו ולתבובע אלא עד אחר שלשים יום ואפ"ה לא אמרינן חזקה דאין אדם פורע תוך שלשים יום כמבואר בסוף סי' ע"ח:
69
ע׳והנה זה ברור לי לדעת מקצת גאונים שהביא הר"ן ז"ל במס' כתובות דף כ' וז"ל, ולענין מה שכתבו מקצת גאונים ז"ל דכל סתם הלואה מקמי שלשים יום כותבין ונותנין דסבירא ליה לפי שיטתם ז"ל דהיינו טעמא משום דלא עביד אינש דפרע בגו זמניה וכל הנך שלשים יום מקרי גו זמניה עכ"ל הר"ן. וגם הש"ך בסי' ל"ט ס"ק ח' מביא דעת אלו הגאונים דאמרינן חזקה דאין אדם פורע תוך שלשים יום אף בסתם הלואה יע"ש. א"כ כיון דבסתם הלואה היכא שאין הלוה והמלוה קובעים זמן כלל אמרינן חזקה דאינו פורע תוך שלשים כ"ש היכא שאחרוהו לזמנו של שטר פשיטא למימר שאינו פורע אלא עד זמנו של שטר דכיון דהמלוה הניח לאחר זמנו כל כך בודאי ביקש הלוה ממנו שיתאחר הזמן וגילה דעתו שצריך להמעות עד סוף הזמן וא"כ לדעת קצת גאונים הוא ברור דאמרינן חזקה דלא פרע בין הלואה לזמן המאוחר שנכתב עליו השטר:
70
ע״אאך אף לדעת התוס' והרא"ש והרמב"ן והמחבר בס"ס ע"ח דסברי בסתם הלואה לא אמרינן חזקה בתוך שלשים יום נמי יש להסתפק אי זה הזמן שבין הלואה לזמן מאוחר שנכתב בשטר חשוב רק כשלשים יום של סתם הלואה או אי הוי זה כקביעת זמן הואיל והוי כאילו גילה דעתו שלא יפרע עד זה הזמן כמ"ש לעיל. ולכאורה דבר זה מפורש בגמרא דבבא בתרא דף קע"א ע"ב דפריך הגמרא על מה דאמר רב המנונא על המתניתן דתנן שטרי חוב המוקדמין פסולין והמאוחרים כשרין ועלה אמר רב המנונא לא שנו אלא שטרי הלואה אבל שטרי מקח וממכר אפילו מאוחרין נמי פסולין מ"ט זימנין דמזבין ליה ארעא בניסן וכתב ליה בתשרי ומתרמו ליה זוזי ביני וביני וזבין ליה מיניה וכי מטא תשרי מפיק ליה והדר אמר זבינתה מינך, ופריך הגמרא א"ה שטרי הלואה נמי זמנין יזיף בניסן וכתיב ליה שטרא בתשרי ומתרמו ליה זוזי ביני וביני ופרע ליה ואמר הב לי שטרי וא"ל אירכס לי וכתב ליה תברא וכי מטי זמניה מפיק ליה לשטרא וא"ל הני השתא הוא דיזפת מנאי ע"כ הגמרא יע"ש. הרי מפורש דחיישינן שמא יפרע לו קודם זמן הכתוב בשטר אלמא דעביד אינש דפרע בין הלואה לזמן המאוחר הנכתב בשטר. ואין לדחות דלעולם אמרינן דלא פרע אינש בין ההלואה לזמן רק דקושיית הגמרא א"ה שטרי הלואה נמי וכו' הוא בשטר מאוחר היכא שאין הלוה יודע שהוא מאוחר כגון שהעדים טעו בזמן ואחרוהו ואז פורע הלוה קודם הזמן שכתוב בשטר שהוא אינו יודע וסובר שנכתב בזמנו אבל בשטר שאחרוהו בכוונה באמת לא חיישינן שיפרע ביני וביני. ז"א חדא דקאמר סתמא שטרי חוב נמי משמע כל שטר חוב מאוחרין אפילו אם אחרוהו בכוונה, ועוד מאי פריך הגמרא דלמא באמת איירי המתני' דתני המאוחרין כשרין היכא שאחרו בכוונה דמסתמא איירי המתני' בכך דזה לא שכיח כ"כ שיאחרו שטר בטעות והלוה לא ידע ממנו שמאוחר דעדים דייקו בזמן ואינם טועים בזמן וגם זה לא שכיח שהמלוה יניח לאחר זמנו של שטר היכא שאין הלוה מבקש זה ממנו וא"כ בודאי איירי המתני' בשטר מאוחר שאחרוהו בכוונה בבקשת הלוה ובזה שפיר תני המתני' דכשרין הואיל ולא חיישינן שיפרע לו ביני וביני הואיל ולא שכיח שיפרע קודם הזמן ועל זה קאמר רב המנונא לא שנו וכו' אבל בשטר מקח וממכר דלא שייך בו כלל חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו, בזה אף היכא שאיחרו בכוונה נמי פסולין משום דחיישינן שחזור ויקנה ממנו ביני וביני וכו'. ואין לומר היכא שיודע המוכר שאחרוהו שודאי כשיחזור ויקנה ממנו יתבע את שטרו או שיאמר תן לי שובר על הזמן המאוחר שכתבת בשטר, ז"א דחיישינן שבשעה שחוזר וקונה ממנו לא יהיה דעתו עליו ולא יהיה זוכר אם נתארך הזמן ויניח לכתוב שטר מקח החדש על היום וגם בזה לא ירגיש הואיל והלוקח אינו מחזיר לו שטרו דהא אינו מחויב להחזיר לו שטרו. ועיין בש"ך בסי' מ"ג ס"ק כ"ט שחולק על הרשב"ם יע"ש, וא"כ ע"כ צ"ל דקושיית הגמרא היא א"ה וכו' דגם היכא שאחרוהו בכוונה ניחוש שיפרע ביני וביני. ויעיין גם בחידושי הרמב"ן בזה. ועוד דאמר ר"י לקמן והאידנא דכתבינן שטרי מאוחרי ומתרץ בתר דאמר רבי אבא לספרא כי כתביתו שטרי מאוחרי כתבו הכי שטרי דנן אחרנוהו וכתבנוהו וכו' הרי מפורש בהדיא דאיירי גם בשטר שאחרוהו העדים בכוונה. וזה פשוט דאין עדים מאחרין השטר בכוונה בלי ידיעת המלוה וגם המלוה לא יוותר נגד הלקוחות ויניח לאחר השטר אם לא שהלוה ביקש זה ממנו דאטו בשופטני עסקינן אלא ע"כ מיירי שהלוה ידע שאחרוהו את השטר ואפ"ה חיישינן לפרעון ביני וביני וא"כ לכאורה הוא זה ראיה מוכרחת דלא אמרינן חזקה בכה"ג. ואין לדחות ראיה זו ולומר דהגמרא קאי אליבא דאביי ורבא בריש בבא בתרא דף ה' ע"א דסברי דאמרינן אדם פורע תוך זמנו אף היכא שקבע לו זמן יעיין שם בגמרא וא"כ שפיר פריך הגמרא דיש לחוש שמא יפרע לו בין ההלואה לזמן המאוחר שכתוב בשטר הואיל ואפילו כשקבע לו זמן אמרינן עביד אינש דפרע בגו זמניה כי היכי דלא ליטרדן אבל לר"ל שם דסבר דאמרינן חזקה אין אדם פורע תוך זמניה אמרינן נמי חזקה שאינו פורע בין הלואה לזמן המאוחר בשטר. אבל ז"א, חדא דזה דוחק לומר דהגמרא אזיל שלא אליבא דהלכתא, ועוד אמאי מתרץ הגמרא קסבר כותבין שובר אמאי לא מתרץ הגמרא קסבר אין אדם פורע תוך זמנו, ועוד מאי פריך ר' ירמיה לרב כהנא והאידנא דכתבינן שטרי מאוחרי וכתבינן תברא וגם רב אשי פריך ליה והא האידנא דלא עבדינן הכי, מאי קושיא לדידן הא אנן פסקינן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דהא הגמרא פסק לעיל והלכתא כר"ל ומש"ה ליכא למיחש שיפרע לו ביני וביני, א"ו ע"כ צ"ל אף שאנן פסקינן חזקה דאין אדם פורע היינו היכא שקובע לו זמן לפרעון ולדעת מקצת גאונים גם שלשים יום סתם הלואה הוי כאילו קבע זמן על שלשים דסתם הלואה דעת הלוה והמלוה הוא על שלשים יום אבל היכא שאינו קובע לו זמן רק שהיה מאחר לו זמן של שטר בזה אמרינן דפורע לו אף קודם זמנו של שטר א"כ הרי מוכח דלא אמרינן חזקה בכה"ג:
71
ע״באמנם נראה לי שאין הוכחה מגמרא זו אלא דיש אפילו קצת ראיה דאמרינן חזקה שאינו פורע אף בין הלואה לזמן המאוחר בשטר הואיל ולא שכיח שיפרע קודם לזמנו של שטר וזה ודאי כיון שהוא לא שכיח אינו נאמן לומר פרעתי והוא נגד חזקה ואפ"ה פריך הגמרא שפיר לרב המנונא דחייש כל כך בשטרי מקח וממכר ה"ל לחוש גם בשטרי הלואה והוה לחכמינו ז"ל לתקן שלא יכתוב זמן בהשובר או שלא לכתוב שטר מאוחר סתמא היכא דלא כתיב ביה אחרנוהו דשמא יתרמו ליה זוזי וישלם לו ביני וביני אף שהוא לא שכיח מ"מ כיון שביד החכמים לתקן גם את זה ה"ל לחכמים לתקן ולעשות תיקון שלא יכתוב שט"ח כזה ועל זה מתרץ הגמרא דבאמת רב ספרא אמר לספריה כי כתביתו שטרי מאוחרי כתיבו הכי שטרא דנן לא בזמניה כתבנוהו כו' וגם לפ"ז שפיר קאמר הגמרא לקמן חכמים תקנו מאן דעביד כו' ומאן דלא עביד איהו הוא דאפסיד כו' דודאי אי הוה שכיח לפרוע ביני וביני הוה להחכמים לפסול את השטר מאוחר משום תקנתא דלוה דבכמה דוכתי מצינו דחכמים תיקנו תקנתא משום פסידא דלוה דפסידא דלוה ממילא הוא גם פסידא דלקוחות, אבל הכא הואיל והדבר בעצמו הוא לא שכיח שיפרע קודם הזמן א"כ בשביל חשש שהוא לא שכיח לא רצו החכמים לפסול את השטר רק שתיקנו כן לכתחילה לכתוב כן שהוא שטר מאוחר או לכתוב השובר סתם בלא זמן אבל לפסול אם לא כתבו כן לזה לא חששו הואיל והוא לא שכיח. ולפ"ז יש לישב נמי למה קאמר הגמרא דזמנין דמתרמו ליה זוזי ביני וביני ופרע ליה למה להגמרא למימר דיתרמו ליה זוזי ושפת יתר הוא דה"ל להגמרא לומר דזמנין יפרע ליה ביני וביני דודאי בלי זוזי לא יכול לפרוע לו. אבל לפמ"ש ניחא דודאי הוא לא שכיח כלל שיפרע דמסתמא כיון שהמלוה הניח לאחר הזמן בשטר כל כך בודאי גילה הלוה דעתו להמלוה שהוא צריך להמעות עד זמן פלוני כמ"ש לעיל וא"כ לא יכול הגמרא לומר זמנין שיפרע לו ביני וביני דזה לא שכיח דודאי צריך הלוה להמעות עד זמנו של שטר ולכך קאמר הגמרא דזמנין דיתרמו ליה זוזי ר"ל שבפתאום יתרמו ליה זוזי מה שלא היה דעתו עליו ויפרע לו אבל בשעת הלואה לא היה דעתו עליו כלל שיכול לפרוע לו באלו המעות והיה סובר שיצטרך להמעות עד זמנו של שטר ובאמת זה גופא הוא לא שכיח שיבא לאדם מעות בפתאום ויפרע את חובו קודם זמנו. ובדברי אלה אמרתי נמי לתרץ מה שקשה על הגמרא דפריך על רב המנונא א"ה שטרי הלואה כו' הא בלא רב המנונא נמי קשה אמאי מאוחרין כשירין וניחוש זימנין דיזיף כו' ואמאי פריך זה דוקא לרב המנונא. וראיתי ברמב"ן ז"ל שכתב דהמקשה היה סובר דמתניתין איירי אף בשטרי מקח וממכר ואיירי כשמוכיח מתוכו שהוא מאוחר עכ"ל הרמב"ן ז"ל. ובזה הוא רוצה לתרץ קושיא הנ"ל דלהמקשה לא היה קשה כלל דליכא למיחש למידי דאף שאם יפרע לו ויכתוב לו שובר שוב לא יכול לתבוע אותו עוד בזה השטר אף שזמן השטר הוא אחר השובר הואיל ובשטר כתב שאחרוהו וא"כ מועיל השובר ולא יכול לתבוע אותו עוד אבל רב המנונא דאמר דמתני' לא איירי אלא בשטרי הלואה א"כ ע"כ סובר רב המנונא דמאוחרין דמתניתין הוא שאינו מוכח מתוכו שהוא מאוחר דאי מוכח מתוכו שהוא מאוחר גם בשטרי מו"מ הוא כשר וכן פסקינן בש"ע בסי' מ"ג סעיף י"ג ועו"ש, ושפיר פריך הגמרא א"ה אפילו בשטרי הלואה נמי כו' כן הוא כוונת הרמב"ן. אבל הוא דוחק מאד לומר דהמקשן היה סובר דמתניתין מיירי אף בשטרי מקח וממכר דהא במתני' תני בפירוש שטרי חוב שהוא משמע רק שטרי הלואה. לכן נראה לי דגם המקשה ס"ל דמתני' איירי בשטרי הלואה אבל בשטרי מקח וממכר גם המאוחרין פסולין ולא היה מחולק כלל בפירוש המתני' עם ר"ה ובעיקר הדין לא היו מחולקים וגם המקשה סבר כרב המנונא אבל לא מטעמי' דזה הטעם של רב המנונא דשטרי מקח וממכר המאוחרין פסולין שמא יתרמו ליה זוזי ביני וביני כו' זה הוא לא שכיח דודאי כיון שהמוכר הניח לאחר זמנו של שטר היה יודע שיצטרך המעות שלא יהיה לו מעות עד אותו זמן המאוחר דאי היה סובר שיגיע מעות לידו ביני וביני בודאי לא היה מניח לאחר זמנו דודאי הוא ירא שאם זבין ליה מיניה ביני וביני כי מטי תשרי יפיק זה לשטרא ואמר הדר זבינתה מינך אלא ודאי המוכר יודע דעד תשרי לא יתרמו ליה זוזי והוא צריך לאותן מעות עד תשרי וא"כ הוא לא שכיח שיתרמו ליה זוזי ביני וביני והיה סובר המקשה דבדבר שהוא לא שכיח לא חיישינן ליה וכיון שהיה סובר דבמקח וממכר הוא לא שכיח שיחזור המוכר ויקנה ביני וביני מכ"ש בהלואה דלא חיישינן שיפרע לו ביני וביני דכיון שאחרוהו השטר בודאי היה יודע שלא יכול לפרעו עד זמן השטר והוי כמו קביעת זמן דאמרינן חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו כמ"ש לעיל. וכיון שסבר דלא חיישינן על דבר שהוא לא שכיח ולכך לא היה קשה ליה על המתני' אמאי לא חיישינן לשמא יפרע ביני וביני והוא לא שכיח כנ"ל רק דהמקשן היה סבר טעם אחר דבשטרי מקח וממכר אף המאוחרין פסולין דחיישינן שזה הלוקח לוה מאחד בניסן וכתב לו דאקנה ואח"כ בסיון לוה עוד מאחר וג"כ כתב לו דאקנה וכיון שלקח שדה באייר א"כ זה השדה הוא משועבד רק למלוה הראשון ולא להשני כיון שלקח השדה באייר קודם שלוה מזה השני בסיון כמבואר בסימן ק"ד סעיף ז' אבל השתא שאחרוהו זמנו של שטר על תשרי יבואו הני תרי מלוין ויחלקו בשדה זו כדין תרי מלוין המבואר בסימן הנ"ל סעיף ו' דאם קנה קרקע אחר שלוה מבע"ח הרבה אע"ג שכתב לכל אחד מהן דאקנה אין בהם דין קדימה ונמצא אלו תרי מלוין חולקים שלא כדין דהא באמת משועבד זה הקרקע רק לראשון דהא באמת קנה הקרקע באייר קודם שלוה משני. ואח"כ מצאתי זה הטעם בב"ח בסי' מ"ג סעיף ט' יעיי"ש והנאני. וא"כ זה הטעם היה סובר המקשה דבשטרי מקח וממכר דאף המאוחרין פסולין משום פסידא דמלוה הראשון כנ"ל וזה הטעם הוא רק בשטר מו"מ אבל בשטרי הלואה לא שייך זה. אבל השתא דקאמר רב המנונא לא שנו כו' וקאמר הטעם דחיישינן שמא יתרמו ליה זוזי ביני וביני כו' אף שהוא לא שכיח שיתרמו ליה זוזי אפ"ה קאמר רב המנונא דחיישינן שמא יתרמו כן שפיר פריך ליה המקשה לדידך גם בשטרי הלואה ה"ל לחכמים למיחש כן, והמקשה ורב המנונא הם מחולקים אי חיישינן לדבר שהוא לא שכיח או לא. היוצא מכל הנ"ל שהוא מוכח מכח שקלי וטריא של הגמרא דבבא בתרא דאמרינן שהוא לא שכיח לפרוע בין הלואה לזמן המאוחר שכתב בשטר מכח הדקדוקים והקושיא הנ"ל וכיון שהוא לא שכיח לפרוע ממילא אינו נאמן לומר פרעתי כמו תוך זמנו דאמרינן שהוא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו הואיל והוא לא שכיח:
72
ע״גויש לי להביא עוד ראיה ממסכת ב"מ דף י"ז ע"א דאמר ר"י המוצא שטר חוב בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירו לבעלים אי משום כתב ללוות הא כתב בו הנפק ואי משום פרעון לפריעה בת יומא לא חיישינן. ולכאורה קשה אמאי יחזיר וליחוש שמא שטר זה מאוחר היה וההלואה היתה כבר לפני כמה ימים כגון שנמצא בר"ח תמוז ובו ביום נכתב השטר וההלואה היתה בניסן רק שאחרוהו וא"כ אף שאין אדם פורע באותו יום שלוה מ"מ בשטר מאוחר שהלואה היה לפני כמה ימים שפיר יש לחוש שמא פרע לו אחר ההלואה ואמאי אמר ר"י דיחזיר ולא חייש שמא מאוחר הוא וכבר נפרע. אלא ע"כ צ"ל דר"י אומר לפריעה בת יומא לא חיישינן היינו אף לאותו יום שאחרוהו לא חיישינן שפרע הואיל והוי כמו שקבע לו זמן עד אחר אותו יום דזה היום שנכתב בשטר הוא בכלל הזמן שבין ההלואה להזמן המאוחר ולכך לא חיישינן שפרע ביני וביני שזה הוי כמו קביעות זמן דגילה דעתו שהוא צריך להמעות עד סוף הזמן כמו שכתבתי לעיל ואמרינן חזקה שלא פרע לו עדיין כמו בתוך זמנו וזה לא חייש ר"י לשטר שאחרוהו העדים מעצמם דבכה"ג שפיר פורע קודם זמן הנכתב בשטר הואיל ואינו יודע מתי נכתב דזה הוא לא שכיח שהעדים יאחרו הזמן מעצמם בלתי ידיעת המלוה וגם המלוה לא יניח לכתוב שטר מאוחר אם לא שהלוה ביקש זה ממנו כמ"ש לעיל:
73
ע״דאבל עדיין יש לבעל דין לחלוק ולדחות ראיה זו די"ל דר"י איירי בשטר שלא מוכח מתוכו שהוא מאוחר וגם לא כתוב בו דאקנה ואז ודאי לא חיישינן שהוא שטר מאוחר דהואיל ואם לא מוכח מתוכו שהוא מאוחר השטר פסול לגמרי היכא דלא כתב בו דאקנה כמבואר בסי' מ"ג סעיף י"ב וכמ"ש הסמ"ע שם טעמא דחיישינן שמא קנה קרקע אחר ההלואה ומכר אותה קרקע ולא משועבד זה הקרקע לב"ח שלא כתב בו דאקנה וכיון שאחרוהו לזמן השטר א"כ הוי זמנו אחר שקנה הקרקע ונמצא טורף זה מהלקוחות שלא כדין יע"ש בסמ"ע, וא"כ כיון דשטר כזה הוא פסול בודאי לא חיישינן שמא מאוחר הוא והעדים עשו שלא כהוגן דאנן מוקמינן העדים והשטר אחזקה כמבואר בגמרא ופוסקים בכמה דוכתי ובפרט בשטר שנתקיים בב"ד, ולפ"ז שפיר קאמר ר"י דלא חיישינן לפרעון דודאי בזמנה נעשה ההלואה ולא מאוחר הוא וא"כ נסתר ראיה דלעיל. ואחר כתבי זאת מצאתי זה בשיטה מקובצת יע"ש. אמנם הוא דוחק לדחות בזה ראיה זו דאי איירי ר"י רק בשטר שאינו מוכח מתוכו שהוא מאוחר וגם שלא כתב בו דאקנה אבל בשטר שכתב בו דאקנה או שמוכח מתוכו שהוא מאוחר סבר ר"י דלא יחזיר דשמא מאוחר הוא וכבר נפרע כנ"ל ה"ל לר"י לפרש דבריו ולא ה"ל לסתום סתם מצא שטר חוב שהוא משמע כל השטרות. ובפרט לדעת הי"א בסי' קי"ב סעיף א' בהג"ה דאמרינן גם דאקנה ט"ס היא א"כ כל השטרות המאוחרין כשרין דלא שייך הך טעמא דיטרוף מהלקוחות הקרקע שקנה הלוה אחר הלואתו שלא כדין כיון דאקנה ט"ס הוא בדין הוא טורף וד"ז מפירש בש"ך בסי' מ"ג ס"ק כ"ו יע"ש א"כ אף בסתם שטר ה"ל לר"י לחוש לפרעון דשמא מאוחר הוא. וצ"ל לדעת הי"א הנ"ל דר"י איירי רק בשטר שכתוב בו מקצת אחריות ואז לא אמרינן דאקנה ט"ס הוא כמבואר שם במקומו א"כ פשיטא קשה דלא ה"ל לר"י לסתום אלא לפרש שהוא מיירי רק בשטר שכתוב בו מקצת אחריות. א"ו ע"כ דר"י באמת מיירי בכל השטרות ואפילו בשטר מאוחר לא חייש לפרעון לאותו יום שנכתב עליו השטר כנ"ל וא"כ שפיר מוכח דאמרינן חזקה שאין אדם פורע בין הלואה לזמן המאוחר הכתוב בשטר כיון שאינו חושש בנפילה שהוא פרוע:
74
ע״האמנם אעפ"כ יש לדחות ראיה זו ומעיקרא לאו פירכא היא דשפיר לא חייש ר"י לשמא פרוע הוא דהא ר"י איירי שההנפק נכתב בו ביום שנמצא דהא בפירוש אמר וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום דלכאורה יש לדקדק בלישנא דר"י דקאמר וכתוב בו הנפק ואח"כ וכתוב זמנו בו ביום אמאי לא אמר בפשוט המוצא שטר שזמנו בו ביום וכתוב בו הנפק וכו' דהרי הזמן הוא כתוב בשטר והוא קודם להנפק אלא ע"כ ר"י איירי בזמן של ההנפק שאף בההנפק נכתב הזמן בו ביום ועל ההנפק בודאי לא אמרינן שהוא מאוחר שאין ב"ד מאחרים זמן דלמה להם לכתוב שקר בחנם בשלמא העדים שפיר מאחרין הזמן דהואיל והמלוה רוצה לותר נגד הלקוחות ואינו רוצה לטרוף הלקוחות אלא מזמן המאוחר לכך צוה להם לאחר זמנו של שטר. אבל הב"ד אינן צריכין לכתוב זמן כלל בהנפק דהא לא צריכין לכתוב דבר בפני עצמו רק שכותבין ע"ג השטר במותב תלתא וכו' אתברר לנו דדא היא חתימת ידייהו אשרנוהו וכו' וחותמים כמבואר בסימן מ"ו סעיף ג' וא"כ כיון שאין צורך כלל לכתוב זמן בהנפק אלא שאירע במקרה שכתבו בו זמן בודאי אמת הוא שנכתב באותו יום ולא אחרוהו דמה להם לכתוב שקרא בחנם וכיון שזה ידוע הוא שנכתב ההנפק היום בודאי אמרינן דלא פרע עדיין דהא ר"י לשיטתו דסבר במס' ב"ק דף קי"ב ע"ב דאין מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד והיה הלוה עם המלוה היום בב"ד לקיים את השטר שכיון שהלך הלוה לקיים את השטר בודאי ידע הלוה שלא יכול לפרוע לו היום והוא צריך להמעות דאי הוה סובר שיכול לפרוע לו היום הוה מפייס את המלוה או שהיה משתמט מן המלוה כדי שלא יצטרך לילך עמו לב"ד כי קשה לאדם זילותא דבי דינא וגם אי הוה אמר להמלוה שיפרע לו היום לא הוה גם המלוה הולך להטריח בי דינא בשביל איזה שעות א"ו שהלוה ידע שלא יכול לפרוע לו היום ולכך היה מוכרח לילך עמו לב"ד לקיים שטרו וא"כ לכך אמר ר"י דלא חיישינן שמא פרע לו אחר שנתקיים השטר דזה היום שנכתב ההנפק הוי כמו היום שנעשה בו הלואה דאמרינן דודאי היה יודע שנצרך להמעות לאותו יום הואיל והלך לב"ד וזה ודאי לא שכיח שאחר שנתקיים השטר בפתאום בא לידו מעות מה שלא היה יודע קודם שנתקיים ופרע לו. ודאי כמה יגיעות יגע זה הלוה והחזיר על כל הצדדים למצוא מעות כדי שלא יצטרך לזילותא דבי דינא ולכך לא חיישינן לזה ואמרינן שבודאי לא פרע לו עדיין גם אין לחוש שמא כבר פרע לו ואפ"ה הלך הלוה עמו לב"ד לקיים את השטר ועשה קנוניא עם המלוה כדי שיוכל ללוות בזה השטר זמנא אחריתא זה בודאי ליכא למיחש דהא אי בעי כתב ליה שטר אחר היום דהא גם זה השטר זמנו הוא בו ביום ומה רווחא אית ליה למלוה בהאי דסוף סוף האידנא כתב שטרא כדאמרינן לקמן בגמ' וא"כ שפיר קאמר ר"י דלא חיישינן לפרעון באותו יום שנכתב ההנפק אבל אי לא הוה ידוע שנכתב היום ההנפק אף שזמנו של שטר הוא בו ביום הוה חיישינן לפרעון דשמא שטר מאוחר הוא ואדם פורע בין ההלואה לזמן המאוחר הנכתב בשטר כנ"ל:
75
ע״וולפ"ז אמרתי לתרץ קושיית הגאון בעל פני יהושע שהקשה למאי צריך ר"י למימר שנמצא בו ביום שנכתב תיפוק ליה דה"ל תוך זמנו דהא סתם הלואה הוא שלשים יום וחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וגם רב כהנא דמוקי כשחייב מודה נמי פריך דמאי איריא בו ביום אפילו למחר וליומא אחרא נמי ליכא למיחש לקנוניא הואיל והוא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו יע"ש בפירושו. וזה פשוט דקושייתו היא רק למקצת גאונים שהבאתי לעיל בשם הר"ן דאף בסתם הלואה אמרי' חזקה דאין אדם פורע תוך שלשים יום. והנה הפ"י רוצה לתרץ דאי משום תוך זמנו הוה חיישינן לפרעון הואיל ונפל איתרע טובא והוה אמרינן דפרע תוך זמנו אף שהוא חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו מש"ה צריך לומר הואיל וזמנו בו ביום. גם את זה מצאתי בשיטה מקובצת בשם הריטב"א:
76
ע״זוהנה תירוץ זה מספיק רק לדעת הרמב"ם בפי"ד מהל' מלוה הל' י"ג וגם דעת המחבר בסימן ס"ה אבל לדעת הראב"ד דמשיג על הרמב"ם וסובר דבתוך זמנו אינו נאמן לומר פרעתי אף אם נאבד השטר קושית הפ"י במקומה עומדת וגם הרב המ"מ שם מקשה על הראב"ד ממסקנא דגמרא זו דהיכא שאין החייב מודה דלא יחזיר אף שזמנו בו ביום יע"ש במ"מ:
77
ע״חולדברי לא קשה כלל דשפיר יש לומר דלא חיישינן לפרעון בתוך זמנו כדעת הראב"ד ואפ"ה פסק הגמרא שפיר במסקנא לא יחזיר אם אין החייב מודה הואיל וחיישינן שמא שטר זה מאוחר הוא וכבר עבר שלשים יום שלוה ומה דקאמר שכתוב זמנו בו ביום קאי על ההנפק וכנ"ל ומיירי בשטר של סתם הלואה וא"כ לא הוי זה כלל בתוך זמנו ואף שבאותו יום נכתב ההנפק אפ"ה חיישינן לפרעון הואיל ואליבא דמסקנא לאחר שתירץ רב כהנא בשחייב מודה לא סבירא להגמרא סברא הנ"ל שכתבתי וחיישינן לפרעון אף אותו יום שנכתב ההנפק אבל בשטר שמפורש בו זמן פרעון ונמצא בתוך זמנו שפיר לא חיישינן לפרעון ומחזירין להמלוה כדעת הראב"ד ולפ"ז מתורץ נמי קושיית הסמ"ע בסימן ס"ה ס"ק כ"ג על תשובת הרא"ש דפסק אם נמצא בו ביום שנכתב אם הלוה איתא קמן ואמר פרעתי נאמן אבל מסתמא לא חיישינן לפרעון ומחזירין להמלוה ומקשה הסמ"ע והש"ך שם הא ר"כ מוקי להא דר"י דוקא כשחייב מודה אבל מן הסתם אין מחזירין יעיי"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דהגמרא מיירי היכא שאין ידוע שהשטר נכתב היום רק שההנפק נכתב היום ולכך סבר ר"כ דבעינן חייב מודה דאל"ה הוה חיישינן ששטר זה מאוחר הוא וכבר עבר כמה ימים שהלוה לו וכבר פרע אף שהיום נכתב הנפק מ"מ הואיל ואיתרע בנפילה חיישינן לפרעון אף בו ביום שנכתב ההנפק ולר"כ לא סבירא ליה הך סברא שכתבתי אבל בו ביום שנעשה גוף הלואה אף ר"כ סבר דמסתמא לא חיישינן לפרעון אפילו אם איתרע בנפילה אם לא שהלוה הוא לפנינו וטוען פרעתי כדעת הרא"ש דהרא"ש בתשובה איירי בשטר שהיה ידוע דלאו מאוחר הוא וגם קושיית הפ"י לא קשה כלל דהא דכתב זמנו בו ביום הוא הפירוש שזמן ההנפק הוא בו ביום מש"ה אמרינן שלא פרע עדיין אבל אי לא הוה כתב זמן בהנפק אף שזמן השטר היה בו ביום הוה אמרינן שפרע ושטר מאוחר הוא כנ"ל וא"כ ליכא כאן חזקה דאין אדם פורע תוך שלשים יום הואיל ויכול להיות שכבר עברו שלשים יום אחר ההלואה והשטר הוא מאוחר מש"ה צריך ר"י למימר טעמא הואיל וזמנו כתוב בו ביום היינו זמן ההנפק ואז לא חיישינן לפרעון כנ"ל. היוצא מכל הנ"ל דאין ראיה מגמרא זו די"ל שאדם פורע בין ההלואה לזמן המאוחר בשטר ולא שייך בזה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו:
78
ע״טאעפ"כ יש לי ראיה חזקה מוכרחת מסוגיא זו והיינו ממה שפריך ר"ז לרב אסי ומי אמר ר"י הכי והא את הוא דאמרת משמיה דר"י שטר שלוה ופרע אינו חוזר ולווה בו שכבר נמחל וכו' אימת אילימא למחר וכו' ת"ל דה"ל מוקדם וכו' אלא לאו ביומו אלמא פרע אינש ביומא יע"ש בגמרא. והנה נתקשה לי מאי פריך דלמא אמר ר"י טעמא דנמחל שעבודו היכא שהלוה לו מתחילה על שטר מאוחר והוא פרע לו קודם זה הזמן המאוחר הנכתב בשטר והשתא רוצה ללוות בו פעם שניה קודם שהגיע זה הזמן ואמר ר"י דאינו לוה בו הואיל וכבר נפרע זה החוב שנכתב עליו השטר וכבר נמחל שעבודו ואינו חוזר ולוה בו אבל אי לאו האי טעמא שנמחל שעבודו הוי מצי ללוות בו עוד הפעם ולא הוי שטר מוקדם דהא לא הגיע עדיין הזמן הנכתב בשטר וא"כ מאי פריך ר"ז ר"י אדר"י הא טעמא דנמחל שעבודו שייך אף היכא דליכא למפסל השטר משום מוקדם. ואין לתרץ דבשטר מאוחר אינו נפסל משום נמחל שעבודו הואיל ובשטר מאוחר לא יכול לטרוף עד דמטי זמניה כמ"ש הש"ך בסי' מ"ג ס"ק כ"ה והוא גמרא ערוכה בע"ז יע"ש בש"ך. וכיון שאם חל השיעבוד של שטר עד זמן דכתב בו י"ל דאי פרע קודם לאותו זמן לא מיפסל השטר משום נמחל שעבודו דהואיל ובשעה שפרע לו ההלואה ראשונה עדיין לא חל השעבוד ואיך שייך נמחל שעבודו על דבר שלא בא עדיין השיעבוד והוי זה כמו דבר שלא בא לעולם וכמו דבר שאינו ברשותו ולא שייך בו מחילה וא"כ שפיר פריך ר"ז דע"כ לא איירי ר"י בשטר מאוחר. אבל ז"א דע"כ אף בשטר מאוחר שפרע בין ההלואה לזמן נמי מיפסל משום נ"ש דהא הפוסקים כתבו הטעם דנמחל שעבודו פסול הואיל ולא חתמו העדים על זה הלואה השניה בזה השטר רק דהעדים כתבו וחתמו השטר על הלואה הראשונה וכיון שפרע ונמחל החוב ממילא נסתלק עדותן דהא עדותן וקנינו לא היה אלא על הלואה הראשונה והוי זה השטר כשטר שאין עליו עדים וכן כתב הש"ך בהדיא בסימן מ"ח ס"ק ב' ומכח זה הטעם מוכיח הש"ך דלא אמרינן נמחל שעבודו אלא בשטר שיש בו עדים יע"ש, וא"כ כיון דטעמא דשטר שנמחל שעבודו הוא פסול משום דלא חתמו העדים אלא על הלואה זו מאי חילוק יש אי כבר התחיל השיעבוד או לא סוף סוף הא על הלואה השניה לא חתמו העדים וכיון שנמחל הלואה הראשונה נסתלק עדותן ונעשה שטר זה כשטר בלא עדים ומה לי אם התחיל השיעבוד או לא. ואפילו הוא מוכח מאותו סוגיא דאמרינן נמחל שעבודו אף היכא שלא התחיל עדיין השעבוד דהא הגמרא מוקי לר"י דאיירי שפרע באותו יום שהלוה לו ואמר ר"י דאסור ללוות בו ביום משום דנמחל שעבודו ואז לא נפסל משום מוקדם וכן פסקינן בש"ע בסימן מ"ח ובסימן נ"ז שטר שנכתב על הלואה אחת ונפרע אינו יכול לחזור וללוות בו אפילו אם הוא הכל ביום אחד שאינו מוקדם. וא"כ כיון שהכל היה ביום אחד גם בזה היה הפרעון קודם השיעבוד דהא השיעבוד אינו חל אלא עד סוף היום כדפסקינן בסי' ק"ד סעיף ח' שאם היו ב"ח הרבה כולם אין להם דין קדימה, ובהר"ן במס' כתובות דף צ"ג ע"ב מפורש הטעם דאמרינן שני שטרות ביום אחד יחלוקו הואיל ואין השיעבוד של שטר חוב חל אלא משעה שמוכיח מתוכו והיינו בסוף היום דהא שטר שכתב בו ניסן אינו טורף מן המשועבדים אלא מסוף ניסן עכ"ל הר"ן יע"ש. וא"כ אי ס"ד דלא אמרינן נמחל שיעבודו אלא היכא שפרע בשעה שכבר התחיל השיעבוד אבל אם פרע מקודם שהתחיל השיעבוד של שטר לא שייך נמחל שיעבודו וחוזר ולוה בו קשה אמאי אמרינן דאם פרע בו ביום שנכתב השטר נפסל משום נ"ש הא גם כאן פרע לו קודם שהתחיל השיעבוד. ואין לומר דר"י איירי במקום שכותבין שעות ואז חל השיעבוד תיכף בשעת כתיבה כמבואר בגמרא ובש"ע שם. ז"א דאם כן קשה קושיית הגמרא תיפוק ליה דהוי ליה מוקדם לשעות דהא יטרוף מהלקוחות שלקחו באותה שעה קודם פרעון שלא כדין אלא ודאי ע"כ איירי ר"י במקום שאין כותבין שעות ואז לא הוי מוקדם לשעות הואיל והשיעבוד אינו חל עד סוף היום ואפ"ה אם פרע לו באמצע היום נפסל השטר משום דנמחל שיעבודו אף היכא שעדיין לא התחיל השיעבוד נמי יכול למחול כנ"ל וא"כ הקושיא במקומה עומדת מאי פריך ר"ז ר"י אדר"י דלמא אמר טעמא דנמחל שיעבודו היכא שלוה לו על שטר מאוחר:
79
פ׳אלא ודאי ע"כ צ"ל דאין דרך לפרוע ג"כ ביום המאוחר שנכתב עליו שטר אף שהלואה היה כמה ימים מקודם דזה הוי כאילו היה קובע לו זמן שלא יפרע לו אלא עד אותו זמן וחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וא"כ שפיר פריך ר"ז דע"כ ר"י לא איירי שלוה בשטר מאוחר ופרע לו קודם שהגיע אותו זמן הואיל ולא שכיח הוא לפרוע בין הלואה לזמן המאוחר שנכתב בשטר ובדבר שהוא לא שכיח היה סובר ר"ז לא אמר ר"י למלתיה דהא ר"ז היה סובר דהואיל ואמר דפריעא בת יומא לא שכיח לא ה"ל לר"י לומר דינא על דבר שהוא לא שכיח ופרעון בין ההלואה לזמן המאוחר הוא לא שכיח כמו פריעא בת יומא. וליכא להקשות דשמא איירי ר"י בשטר שנתאחר זמנו בטעות בלי ידיעת הלוה ואז שפיר פורע קודם הזמן הואיל ואינו יודע שנתאחר זמנו. ז"א דזה הוא ג"כ מלתא דלא שכיח שהעדים והסופר יטעו בזמן כמ"ש לעיל ובזה ודאי לא איירי ר"י ושפיר פריך. הרי מוכח להדיא דאמרינן חזקה אין אדם פורע בין הלואה לזמן המאוחר שנכתב בשטר דהוי כמו. קביעת זמן כמ"ש לעיל טעמא דמלתא וא"כ אף בנדון דידן י"ל דהלוה אינו נאמן לומר שפרע הואיל ועדיין לא הגיע זמן השטר. גלל כן הנני שואל את אאמ"ו נר"ו לגלות דעתו הרחבה אם יש בדברי ממש או אם שגיתי והדין עם מי בנדון זה אם הוא חייב לשלם או לא. ובזה אסיים. כ"ד בנו ותלמידו.
80
פ״אהקטן שמואל סג"ל לנדא:
81
פ״ב תשובה
82
פ״גאהובי בני ידידי ראיתי דבריך האמורים על שרשי השכל ועל אדני היושר בנויים. וחכם בני ישמח לבי גם אני. חדאי נפשאי בפלפולא דילך לבנות ולסתור. ואמנם בגוף הדין אשיבך בקצרה. במה שפלפלת אם יכול לומר פרעתי נגד כתב יד כזה שע"פ דינא דמלכותא אין לו תוקף, פשיטא שיפה אמרת שלכל הדעות נאמן לומר פרעתי ולא שייך שטרך בידי מה בעי דהאי חספא בעלמא הוא. ואולם במה שפלפלת אם שייך לומר בשטר שאחרוהו וכתבוהו דהיינו שאיחרו זמנו בידיעת המלוה והלוה חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו במשך הזמן שבין כתיבת השטר לבין הזמן הכתוב בו והראית פנים מסבירות לכל צד, יישר כחך וחילך לאורייתא:
83
פ״דוהנה אתה רוצה לדעת הכרעתי בזה. אהובי בני דע כי גוף הדין הפשוט אצלך שעכ"פ אין המלוה יכול לתבוע ממנו חובו תוך זמן זה ושעכ"פ לא גרע מסתם הלואה שאינו יכול לתבוע שלשים יום ואולי עדיף ממנו להיות כקובע זמן ממש. דע כי מלתא דפשיטא לך וכתבת שהוא גמרא ערוכה במס' ע"ז ושכן פסק הש"ך, לדידי מבעיא לי טובא ויבואר אח"כ וכעת אשיבך לפי דעתך שאינו יכול עכ"פ לתבוע ממנו עד הזמן. הנה זה ודאי דלהנך פוסקים שהביא הר"ן דס"ל דאף בסתם הלואה אמרינן חזקה אין אדם פורע תוך ל' יום דגם בזה אמרינן כן. אבל לפי מה דקיי"ל לדינא בש"ע סוף סימן ע"ח דדוקא בקובע לו זמן אמינא דבזה אפי' אם נעשה האיחור ע"פ בקשת הלוה לא אמרינן חזקה זו דבשלמא בקובע זמן עיקר בקשת הלוה לקבוע לו זמן לפי שצריך לזוזי עד אותו הזמן, דאין לומר דבקשת הזמן הוא כדי שיוכל למכור קרקעותיו בתוך הזמן ולא ימנעו הלקוחות מלקנות דהא לזה הזמן אינו מועיל שהזמן אינו גורע השיעבוד ושיעבודיה דמלוה מתחיל משעת הלואה ואם לא יפרענו הלוה בזמנו טורף אפילו מהלקוחות שלקחו קודם זמן הפרעון א"כ עקר הזמן נקבע רק בשביל שלא יצטרך לפרוע בתוך הזמן לפי שצריך לזוזי כל אותו הזמן לכך אמרינן חזקה זו וכמ"ש הסמ"ע בריש סימן ע"ח. אבל בשטר מאוחר שנעשה בניסן וכתבו בשטר הזמן מתשרי אפילו נעשה זה בבקשת הלוה מ"מ אין כאן הוכחה שהלוה צריך לזוזי כל אותו הזמן דהרי איכא למימר דכוונת הלוה היה כדי שיוכל למכור קרקעות במשך הזמן דהרי בזה לא מתחיל שעבודו של המלוה עד יום הנזכר בשטר אבל לא היה כוונת הלוה בשביל דנחוץ לו זוזי כל אותו משך וא"כ אף אם לו יהי כדבריך אהובי בני שאין המלוה יכול לתובעו כל אותו זמן מ"מ לא עדיף מסתם הלואה:
84
פ״הועתה אתווכח עמך אהובי בני על גוף דבריך שפשוט אצלך שאין על הלוה חיוב לפרוע משך אותו זמן דביני וביני וכתבת שכן פסק הש"ך והוא גמרא ערוכה במס' ע"ז. דע כי לא כן הוא אבל כך אמרו בגמ' שם בדף יו"ד ע"א בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית שנין יתירתא סבור רבנן קמיה דרבא למימר האי שטר מאוחר הוא נעכבי' עד דמטי זמנא ולא טריף אמר רב נחמן האי ספרא דוקנא כתביה וכו'. וסבר היית דעד דמטי זימנא אפילו מהלוה עצמו אינו גובה, וזה לא נזכר בגמרא. אבל אמרו לא טריף וכל לשון טריף היינו מלקוחות וכן פירש"י שם בהדיא בד"ה ועד דמטי זמנא לא טריף אינו יכול לטרוף לקוחות וכו' וכן פירש"י שם בדיבור הקדום מאוחר הוא מלוה עשה טובה עמו ומחל לו שיעבוד קרקעות של שש שנים ע"ש. אבל לפרוע מן הלוה לא מצינו בשום מקום לומר שע"י זה מחל לו. ואסברה לך למה נגד שיעבוד לקוחות אמרינן שאיחור הזמן ראיה שמחל לו ונגד פרעון מהלוה עצמו לא אמרינן כן ע"פ מ"ש הב"י בסי' מ"ג מחודשים י"א בשם הר"ן דלדעת הסוברים דבגט מאוחר אינה מתגרשת אלא מזמנו של גט ואילך אפשר לומר דה"ה לכל שטרי הקנאה כלומר שאינו לראיה בעלמא אלא ע"י השטר עצמו קנה שאם היה מאוחר שלא קנה עד זמן השטר דה"ל כאילו התנה נותן בכך ודעת הר"י והרא"ש שאינה מתגרשת בגט מאוחר אלא מזמנו של גט ואילך ודעת הראב"ד שמעת כתיבה מתגרשת כמבואר באה"ע סי' קכ"ז, ומדברי בעה"ת שער נ"ו משמע שהמוציא על חבירו שטר מאוחר עד דמטי זימנא לא טריף עכ"ל הב"י. הרי דבשטר שהוא רק לראיה וגוף הדבר נקנה בלא שטר קנה תיכף שאף שאיחרו הזמן לפי שכבר קנה והשטר אינו אלא לראיה אבל בשטר קנין אינו קונה עד הזמן דהוי כאילו התנה. והנה הא ודאי שמלוה כשמלוה מעותיו תיכף נתחייב הלוה לפרוע אף בלי שטר דמלוה ע"פ גובה מהלוה אבל מלקוחות אינו גובה כ"א על ידי השטר וא"כ נגד לגבות מהלוה הוי השטר כמו שטר ראיה ודל שטר מכאן גובה מחמת שהלוה לו לכך יכול לגבות אף קודם הזמן של השטר אבל לגבות מהלקוחות אם לא היה כאן שטר לא היה יכול לגבות וכל עיקר גבייתו על ידי השטר לכך אין שיעבוד הלקוחות מתחיל אלא מזמנו של שטר:
85
פ״וואמנם שלא לזנוח דבריך הטובים לחלוטין נתתי לבי לדבר. והנה ראיתי שהלשון בגמ' איננו כמו שמרשים רש"י, שהלשון בגמרא האי שטר מאוחר הוא נעכבי' עד דמטי זימנא ולא טריף והגירסא שמרשים רש"י הוא עד דמטי זימנא לא טריף, ובאמת לפי גי' רש"י קשה קצת דמשמע דעד דמטי זימנא לא טריף אבל אח"כ טריף הלא מלקוחות שלקחו במשך דביני וביני לעולם לא טריף וה"ל למימר מאלו דזבין עד דמטי זימנא לא טריף. וגם לשון נעכביה לא ידעתי פירושו אם הכוונה שהב"ד יעכבו השטר בידם שהמלוה לא יטרוף מהלקוחות דזבנו ביני וביני קשה הלא לפי דעת הני רבנן מבואר זמנו בו אחר שש שנים ואיך יוכל לגבות בו ולמה לא יחזירוהו לו וכל שטר מאוחר מניחין ביד המלוה:
86
פ״זולכן נראה לפענ"ד עיקר כגירסת הגמרא נעכביה עד דמטי זימנא ולא טריף, ותרתי לריעותא רצו לעשות להמלוה הזה, חדא שאפילו מהלוה עצמו לא יוכל לבקש פרעון חובו עד דמטי זימנא של השטר הא חדא וזה שאמרו נעכביה עד דמטי זימנא שהלוה יעכב פרעונו עד דמטי זימנא. ולא טריף זה ענין אחר שמלקוחות שלקחו בין ההלואה לזמן הכתוב בשטר לא טריף כלל אפי' אחר שיגיע זמן פרעון לפי שמחל שעבודו כל משך שבינתים ונמצא קנו הם קודם שהתחיל שיעבודו. ותרווייהו איצטרך למימר שאם אמרו רק דלא טריף הוה אמינא שמהלוה יכול לתבוע תיכף שלא מחל רק שיעבוד אבל לא נגד בני חרי וכמו"ש לעיל לחלק בזה. ואם הוה אמר שמהלוה לא יפרע עד דמטי זימנא הוה אמינא שאיחור הזמן הוא רק קביעת זמן פרעון אבל לא מחילת שיעבוד והרי בקובע זמן לפרעון אף שאינו יכול לבקש פרעון קודם זמנו מ"מ בהגיע הזמן טורף גם מלקוחות שלקחו קודם זמן פרעון רק שהיה אחר ההלואה. ולהכי איצטרך למימרינהו לתרוייהו:
87
פ״חועפ"ז נראה לפענ"ד לתרץ קושיית הש"ך בסי' מ"ג ס"ק כ"ה. וזה לשון הב"י מחו' סעיף י"א מדברי בעה"ת סי' נ"ו משמע שהמוציא על חבירו שטר מאוחר עד דמטי זימנא לא טריף עכ"ל. ולא ידעתי למה הוצרך לכתוב בשם בעה"ת הלא ש"ס ערוך הוא בפ"ק דע"ז דף יו"ד ע"א סבור רבנן למימר שטר מאוחר הוא ולא טריף עד דמטי זימנא ומביאו הב"י ריש סימן זה עכ"ל הש"ך. ובאמת פליאה דעת ממני נשגבה על הב"י שדין המפורש באר היטב בש"ס הביא בשם בעה"ת. ולא עוד אלא שבבעה"ת אינו מפורש כל כך שהרי הב"י עצמו כתב מדברי הבע"ת משמע וכו'. ונראה לפע"ד ע"פ מ"ש דהאי נעכביה עד דמטי זימנא ולא טריף תרי מילי נינהו יש לי פירוש אחר בהאי ולא טריף ולומר שלא טריף כלל אפילו מלקוחות שיקנו אחר הזמן דהרי הא ודאי בהאי שטרא המוזכר שם בש"ס לא נתפרש בו שאחרוהו וכתבוהו שהרי באמת לא היה מאוחר כלל וכדאמר להו רב נחמן שם דהאי שטרא ספרא דוקנא כתביה:
88
פ״טומעתה אני אומר שבהך שטרא לא הוה כתיב ביה דאקני ואפילו להני דסבירא להו דגם דאקני אחריות ט"ס הוא מיירי דהוה כתיב ביה אחריות ודאקני לא נתפרש בו ובשטר כזה גם המאוחרים פסולין כמפורש בש"ס ופוסקים וכמבואר בש"ע סי' מ"ג סעיף י"ב ואמנם עכ"פ לא גרע משטר מוקדם שפסול רק לגבות ממשעבדי אבל מבני חרי גובה בו וכמו שפסק המחבר שם סעיף ז' ואפילו לרמ"א בהג"ה שם שפסול לגמרי היינו השטר פסול אבל החוב כשר וחייב הלוה לשלם כמבואר בש"ך שם ס"ק י"ד וא"כ יש לפרש דברי הגמרא כך נעכביה הלוה יעכב פרעונו עד דמטי זימנא, ולא טריף כלל מלקוחות אפי' שיקנו אחר הזמן משום שהשטר פסול:
89
צ׳ומעתה לפי זה שוב יש מקום לומר שאם השטר כשר דהיינו שכתב בו דאקני או שמפורש בו שאחרוהו אז גובה מלקוחות אפילו מהני דזבני במשך הזמן שבינתים לפי שאיחור הזמן אינו גורע השיעבוד משעת הלואה והוי רק כמו קביעת זמן פרעון ולכך הוצרך הבית יוסף ללמוד דין זה ממשמעות הבעה"ת ומתורץ קושיית הש"ך. ולא עוד אלא שאני תמה לאידך גיסא מהיכן לקח הרב ב"י משמעות זה מדברי בעה"ת בשער ההוא והרי לא נזכר שם בבעה"ת רק באמצע השער ההוא העתיק דברי הירושלמי בפ' בתרא דשביעית המוקדמין פסולים שהוא מיפה את כחו והמאוחרין כשירין שהוא מרע כחו ובסוף השער העתיק דברי הגמ' בפ"ק דע"ז הנ"ל סבור רבנן לומר האי שטר מאוחר הוא ונעכביה עד דמטי זימנא ולא טריף. ואם על אחד משני מקומות הנ"ל כיון הב"י הנה מלבד הקושיא למה תלה דין זה בבעה"ת ולא כתבו בשם הירושלמי או בשם הש"ס בבלי הנה קשה עוד למה כתב הב"י מדברי הבעה"ת משמע והרי הדבר מפורש בו:
90
צ״אואם כוונת הב"י דיש לדחות והורע כחו שהזכיר בשה הירושלמי היינו לענין זמן הגביה שאינו יכול לגבות עד הזמן ההוא אפילו מהלוה עצמו אבל אח"כ יכול לגבות גם מלקוחות דביני וביני וכן הך דלא טריף שבסוף השער היינו דלא טריף כלל דהשטר פסול וכנ"ל וא"כ קשה מנ"ל להב"י באמת שאין הבעה"ת מפרש כן ומהיכן משמע ליה ההיפך. ונראה לפע"ד דשפיר משמע ומוכח מבעה"ת שהוא מפרש ולא טריף כפירוש הראשון שכתבתי דלא טרף מהלקוחות שלקחו עד זמן ההוא אבל מהלקוחות שקנו מאותו יום והלאה שפיר טריף, דהרי הבעה"ת שם בסוף השער בהביאו שם סוגיא דע"ז הנ"ל כתב וכתבו רבני צרפת ז"ל דמהכא משמע דשטר שאין בו לבריאת עולם שכשר ואין לתלות בדבר אחר ולומר שאין יד בעה"ש על העליונה שמאוחר הוא דהא קאמר רב נחמן עלה דאינו מאוחר ומחשב חשבון השטר לעולם וכו' עיין שם. ומעתה אי ס"ד דבהך שטרא לא הוה כתיב בו דאקני ואי הוה מאוחר היה פסול לגמרי והיינו צריכין לומר שהעדים עשו שלא כדין וחתמו שטר פסול אם כן פשיטא שבזה לא אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה ומוקמינן להעדים על חזקת כשרות כמפורש בש"ס ובפוסקים אבל בשטר דכתיב בו דאקני שאינו נפסל לגמרי אלא שאנו מסופקים שמא למנינא אחרינא ועדיין לא הגיע זמנו מנ"ל לבעה"ת שתולין מן הסתם לבריאת עולם. אלא ודאי שבעה"ת מפרש גם שטר ההוא בסוגיא דע"ז שהיה כתוב בו דאקני ולא טריף היינו עד דמטי זימנא. והיה יכול הב"י להביא משמעות זה מן התוס' שם בסוגיא דע"ז שגם הם הביאו דין זה דשטר שאין בו לבריאת עולם וכן היה יכול להביא דין זה בשם רש"י שרש"י פירש בהדיא שם בע"ז שאינו יכול לטרוף מלקוחות אלא אותן שלקחו משם ואילך אלא שזה אין קפידא כל כך כיון שאינו מפורש בגמרא מה לי אם הביאו בשם פוסק זה או פוסק זה:
91
צ״בוע"פ מה שכתבתי מתורץ גם נועם סדר הדברים של הב"י שם בסימן מ"ג מחודשים סעיף י"א וזה לשונו שם, וכתב הר"ן דלדעת הסוברים שאינה מתגרשת בגט מאוחר אלא מזמנו של גט ואילך אפשר דה"ה לכל שטרי הקנאה כלומר שאינן לראיה בעלמא וכו' שאם הוא מאוחר שלא קנה עד זמן השטר וכו' ודעת הר"י והרא"ש וכו' ודעת הראב"ד וכו' ומדברי בעה"ת בשער נ"ו משמע שהמוציא על חבירו שטר מאוחר עד דמטי זימנא לא טריף. והנה מה ענין דברי בעה"ת להך דלעיל בשטרי הקנאה וכו'. ולפי מה שכתבתי ניחא דשיעבוד הלקוחות דומה לשטרי הקנאה שע"י השטר משתעבדים ומלוה ע"פ אינו טורף מלקוחות ונגד הלוה לגבות מבני חרי הוא שטר ראיה וא"כ מה שאינו גובה מהלוה עד דמטי זימנא אין ללמוד שאינו קונה עד דמטי זימנא שהרי בשטר כזה שאינו אלא לראיה ליכא שום פוסק דסובר כן כמבואר בב"י דדוקא בשטרי הקנאה שייך סברא זו. ואמנם הטעם שאינו גובה מהלוה עד הזמן אף שמשתעבד מעכשיו מ"מ מיחשב כקובע זמ"פ דקודם זמנו אינו גובה נמצא שאם היינו מפרשים בגמרא ע"ד השני שפירשתי ולא טריף היינו אפילו מלקוחות שקנו אחר הזמן ומטעם שהשטר פסול לגמרי אין ללמוד משם לענין שטרי הקנאה. אבל מדברי הבעה"ת דמשמע דלא טריף עד דמטי זימנא ומשמע ממילא שמהלקוחות שיקנו אח"כ גובה א"כ הטעם שלא קנה שיעבוד הלקוחות עד הזמן ההוא וממילא הה"ד לשטרי הקנאה:
92
צ״גוהנה הארכתי מענין לענין קצת ועכ"פ לפי מה שהוכחתי שגירסת הגמרא ונעכביה היינו שהלוה יעכבו מלפרוע א"כ יפה דנת שאין חיוב הפרעון חל עד הזמן ההוא. ואמנם אם יכול לטעון פרעתי כבר כתבתי שזה דומה רק לסתם הלואה במשך השלשים יום לפי שאנו אומרים שעיקר בקשת הלוה שביקש מהמלוה לאחר הזמן היה בשביל השיעבוד. ואעפ"כ אהובי בני אתה יפה פסקת שכל זה שייך בשטר בעדים שיש בו שיעבוד קרקעות אבל כתב יד וכן חילופי כתבים אין בהם שיעבוד קרקעות ולא שייך בהו טריפת לקוחות כלל א"כ בודאי איחור הזמן היה רק בשביל שלא יצטרך לפרוע עד זמן ההוא ומיחשב קובע זמן ממש ואינו יכול לטעון פרעתי תוך זמנו ותו לא מידי. ואתה בני חזק ואמץ כנפשך ונפש אביך:
93
צ״דתשובה שלום על דייני ישראל, המה אלופי התורנים יושבי על מדין בק"ק קעלין יצ"ו:
94
צ״המכתבם הגיעני לנכון אכן יען לא אותי לבד קראתם כ"א בצירוף ב"ד הגדול הרבנים דמו"ש נר"ו ומיום בוא המכתב עדיין לא נזדמן יום מועד להתוועד יחדיו לכן נמנעתי מלהשיב ומה גם כי מהראוי היה למנוע עצמי מזה כי גם במכתביהם לא אדון אני. וכעת לרוב הפצרותיכם אודיע דעתי.
95
צ״והא ודאי שזה נשבע וזה נשבע ומה שאתם מסופקים אולי לא קיבל ראובן עדיין מהאפיציר ונמצא ראובן אינו מוחזק וישבע שמעון על הכל. אומר אני אפילו אם היה כבר נשבע שמעון על הכל ואח"כ היה ראובן תופס שלא בעדים הדין עמו ונשבע על תפיסתו ונפטר כמבואר בסי' פ"ז סעיף למ"ד ואיך יועיל שבועת שמעין למנוע ע"י שבועתו את ראובן מלתפוס אח"כ ואם יש בידו של ראובן לגבות מהאופיציר הרשות בידו. אך את זה יש להסתפק כיון שלפי דברי שמעון עדיין לא תפיס ראובן וא"כ למה נשביע את ראובן עכשיו על חנם אולי לא יוכל ראובן לגבות ויגבה שמעון מהאופיציר כל הסך ונמצא שבועת ראובן לבטלה. ז"א כיון שעכ"פ עיקל ראובן המעות אצל האופיציר ואם ירצה שמעון לגבות צריך להוציא משפטים בקרייז אמט יכול שמעון לטעון או פתח מוסרות העיקול או תשבע על טענתך. ואם יטעון ראובן או לא תשביעני או אם תשביעני תסלק עצמך מחוב זה ותניחני לגבות. הנה לדעת הב"ח שהביא הש"ך בסי' פ"ב ס"ק ד' היה מקום להסתפק בזה אבל כיון שהש"ך משיג שמחויב הלוה לישבע אף שנשאר השטר ביד המלוה ואם לסוף יקיים שטרו יגבה חובו מהלוה אף שכבר נשבע. הוא הדין הכא בעובדא דידכו מחוייב ראובן לישבע עתה ואעפ"כ אם יוציא שמעון מן האופיציר הרשות בידו. וכן שמעון ישבע עתה על הכל כדי שאם אח"כ יוציא כל הסך מהאופיציר לא יצטרך לישבע מחדש ואף שאחד מהם שנשבע לשקר אנן קיי"ל בחנוני על פנקסו ששניהם נשבעין ודלא כבן ננס שאמר איך באין לשבועת שוא ואם שמעון לא ירצה לישבע עתה על כל הסך כי יאמר אולי לא אוכל לגבות מהאופיציר ויבחר לעצמו הברירה שנוח לו לישבע עוד הפעם בעת שיוציא מהאופיציר אם ראובן מחזיק בטענתו שכבר גבה מהאופיציר פשיטא שאינו יכול לכוף את שמעון שישבע עתה על כל הסך אבל אם ראובן יאמר שעדיין מחוסר גוביינא פשיטא שיוכל להשביע על הכל: כל זה נראה לפענ"ד פשוט ששניהם נשבעין, ואף שלפי דברי הש"ך שם בסי' פ"ב ס"ק ד' במה שכתב לחלק בין הך דהתם להך שהביא הב"י מדברי הר"ן בסי' נ"ח וכתב הש"ך דשם השני יכול להחזיק בשבועתו עד שיחזיר לו שטרו כדי שלא יוכל שוב לתופסו משא"כ בסי' פ"ב שאם יקיים זה שטרו יתחייב זה לשלם אף בלי תפיסה עכ"ל הש"ך. וא"כ משמע דהיכא שצריך אח"כ תפיסה יכול זה להחזיק בשבועתו שלא לישבע אם לא שיוכל אחר כך לתופסו. אומר אני בשלמא בהך דסימן נ"ח סטראי שהוא שם ספיקא דדינא ומהני תפיסה אף בעדים אם כן יוכל לומר לא אשבע עד שתחזיר שטרי שלא תוכל לתפוס בעדים אבל לענין תפיסה שלא בעדים דמהני תמיד פשיטא דאינו יכול לעכב השבועה דאל"כ בטלה לה שבועת היסת או אפילו שבועת מודה במקצת שהרי תמיד יוכל שכנגדו לתפוס אח"כ שלא בעדים ויהיה זה מחוייב לחייב עצמו שלא לתפוס אפילו שלא בעדים הא ודאי ליתא:
96
צ״זוכן נראה לפענ"ד בנדון שלכם זה ישבע וזה ישבע ואעפ"כ יכול כל אחד אח"כ להוציא ולגבות מיד האופיציר ומה שיוציא יחזיק וכיון שלע"ע שניהם אינן מוחזקים מה שיש ביד האופיציר דמיא קצת להאי ארבא המבואר בש"ע סי' קל"ט וכל דאלים גבר ואף דבהך דההוא ארבא אני מסתפק אם אחד יכול להשביע לחבירו קודם התפיסה לאמר או השבע או תניחני לתפוס ובש"ע שם קאי אאחר שגברה יד האחד שיוכל השני להשביעו אבל קודם לכן לא נתברר, ג"כ לענ"ד הטעם משום דשם מהני תפיסה אפילו בעדים וא"כ למה ישבע ואח"כ אם יתפוס השני אפילו בעדים מהני דכל דאלים גבר אבל בנדון דידן לא מהני תפיסה בעדים ועוד דראובן לשמעון ודאי דיכול להשביע שהרי אומר כך וכך לי בידך או שלם או תשבע ושמעון לראובן ג"כ יכול להשביע כיון שעכ"פ מתחלה היה חוב זה בחזקת שמעון וראובן מעכבו מלגבות יכול להשביעו ולא דמיא להאי ארבא שאינו בחזקת שום אחד מעולם. ואם שמעון יתרצה שלא להשביע כעת את ראובן עד יוגמר הדבר אצל האופיציר פשיטא שאין ראובן יכול להיות קופץ ונשבע על כרחו והב"ד ראוי להם להתאמץ בזה להנצל משבועת שוא שאחד ודאי ישבע לשקר. ומה שנזכר בדבריכם ששמעון מודה במקצת תמהני הלא שמעון טוען שלא הבטיחו רק לפי הברכה והריוח וטוען שכל מה שנעשה ע"י ראובן היה היזק א"כ הרי הוא כופר בכל. כל זה נראה לפענ"ד, כתבתי:
97
צ״חתשובה
98
צ״טע"ד הדו"ד שבין הקצינה מרת רייציל אלמנת המנוח הראש הר"ר ענזיל עלפויגין ובין יורשי האשה מרת מירל אלמנת המנוח מוהר"ר שמעון ייטליש. זאת אשר יצא ממני לפסק דין כפי שקול דעתי בפוסקים. האשה מרת רייציל תשבע בנק"ח שבועה שלא שמעה מבעלה בימי חייו הן בהיותו בריא והן בעת חליו או בצוואתו לפני מותו שכבר נפרע מכל החשבונות שהיה בינו לבין האשה מרת מירל הנ"ל ושלא שמעה ממנו שאינו מגיע עכ"פ פחות מסך שתי מאות זהובים וגם לא מצאה תוך כתבים ופנקסאות שנשאר מבעלה שום חשבון שהיה מבואר בו שנפרע סך הנ"ל הן כולו או מקצתו, ותכלול שאם כל ימי חייה עוד תמצא תוך חשבונות בעלה מבואר שסך הנ"ל נפרע הן כולו או מקצתו שמחויבת להחזיר ליורשי האשה מרת מירל הנ"ל מה שלוקחת עתה שלא כדין. ואז אחר שתמלא שבועה זאת תקח סך מאתים זהובים הנ"ל מיד יורשי האשה מרת מירל הנ"ל, אמנם קודם השבועה מחויבים היורשים הנ"ל לקבל חרם ב"ד שאינם מזקיקים אותה לשבועת חנם כנהוג. וגם מחויבין יורשים הנ"ל להשליש המעות סך הנ"ל ביד השמש קודם שתשבע:
99
ק׳ומה שטענו היורשים הנ"ל שתשבע דוקא בבה"כ אנ"ש ובפני עשרה, והגבירה הנ"ל טוענת שהיא חלושה ואין בכחה לצאת מביתה ושרצונה לישבע בביתה בפני השמשים: יצא ממני, באמת המנהג נתפשט פה שכל השבועות המה דוקא באנ"ש, אך אין דנין שאי אפשר. ולכן תשבע בביתה אך בפני עשרה כמבואר בסי' פ"ז סעיף י"ז. ואף שכתב שם רמ"א בהג"ה שלא נהגו כן אך הואיל וכבר יצאתי מן המנהג להקל לה שלא תשבע באנ"ש יצאתי גם בדבר זה מן המנהג והעמדתי על שורת הדין שתשבע בפני עשרה. ואם תרצה להפך השבועה אזי ישבע ר' וואלף שהכחישה בברי ור"ש יקבל רק בחרם שאין אמם נשארה חייבת שום פרוטה לר' ענזיל אבל א"צ לישבע ויכול לומר קים לי כדעת הפוסקים שאין על היורשים שבועה ליפטר. ובאם האשה הקצינה מרת רייצל צריכה לקבל בחרם טרם שבועת ר' וואלף הנ"ל, יצא ממני שצריכה לקבל בחרם אף לדעת הט"ז שפוטר בשבועת ההיפוך מקבלת חרם. וטעם שלי הוא שהרי נשבע ונוטל אינו יכול להפוך אלא שצ"ל תהא תביעתה כמלוה על פה וא"כ שוב הוי ההיפוך שבועה בכאן תחת שבועה וצריכה הקצינה לקבל בחרם ב"ד דאינה מזקקת לשבועת חנם. ועוד כיון שהיא רוצה להוציא מהיורשים יכולים הם לטעון קים לנו כדעת הסמ"ע שאף שבועת ההיפוך צריך שכנגדו לקבל בחרם. וגם יכולים היורשים להפך השבועה שוב על הקצינה הנ"ל ואז א"צ לקבל בחרם כי יכולים לומר קים לנו כדעת הט"ז אז תשבע הקצינה שבועת היסת ותטול:
100
ק״אאמנם כל זה אם הקצינה היא תובעת לגבות מעותיה תיכף אבל אם הקצינה רוצה שישאר הדבר תלוי שלא תגבה המעות ושלא תחזיר הוועקסיל והיורשים המה תובעים אותם או תשבע או תפטור אותנו ותחזיר להם השטר אזי הברירה ביד הקצינה מרת רייציל באם תרצה לישבע בנק"ח כנ"ל אזי תשבע ותטול מעות כנ"ל ואם תרצה לישבע שבועת היסת שלא בנק"ח אזי תשבע היסת על כל הפרטים הנ"ל שלא שמעה מבעלה ושלא מצאם אחר מותו שום חשבון הכל כנ"ל ואז לא תטול מעותיה מיורשים הנ"ל וגם לא תחזיר להם השטר ואינה צריכה לישבע בפני עשרה ואז אם רצונה להפוך יכולה להפוך על שניהם על ר' שלום ועל ר' וואלף, ר"ש ישבע שאין יודע אם אמו נשארה חייבת, ור' וואלף יודע ישבע ברי ואז תחזיר להם השטר ואז האשה רייצל פטורה מלקבל בחרם קודה שבועת ההיפוך כיון שהיורשים רוצים להוציא ממנה יכולה היא לומר קים לי כדעת הט"ז והיורשים אינם יכולים שוב להפוך על הקצינה הנ"ל רק על חרם סתם, כל הנ"ל יצא ממני לתוקף פס"ד כפי שקול דעתי בפוסקים הכ"ד:
101
ק״באמנם בטור סי' צ"ו מבואר שאין מבזין אשה בפרהסיא ומשביעין אותה בצינעה והכל לפי כבודה:
102
ק״גתשובה להרב המאוה"ג המפורסם מו"ה אלעזר אב"ד דק"ק רעכניץ:
103
ק״דמה ששאל בדברי הט"ז בח"מ סי' פ"ז וז"ל הט"ז שם בטור סעיף יו"ד, רש"י פירש שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה וכו' קשה דהא רש"י עצמו פירש והב"י הביאו בסמוך לענין הילך דדוקא לענין פקדון שייך הילך כמ"ש הר"ן בשמו וכו' וע"ז הקשה מעלתו ודלמא רש"י ס"ל כדעת החולקין על הראב"ד בסימן פ"ח וסבירא ליה לרש"י שתבעו מלוה ופקדון והודה בפקדון הוה מודה במקצת וא"כ משכחת שתבעו מנה לי בידך חמשים פקדון וחמשים במלוה וכפר במלוה והודה בפקדון ואמר הילך:
104
ק״ההנה אם אמינא לדחות קושייתו דרך דחיה יש בידי לומר דהרי טעמו של הראב"ד מפורש באורך משום דמלוה ופקדון חלוקים בדיניהם ולכך לא מיחשב זה על זה מודה במקצת וא"כ איכא למימר עד כאן לא נחלקו עליו אלא משום דהרי לענין דבר זה עצמו אינם חלוקים שהרי בין במלוה ובין בפקדון מודה במקצת הוא דחייב אבל אם נימא שגם בדבר זה עצמו חלוקים שבהלואה מודה במקצת חייב וכופר בכל פטור ובפקדון מודה במקצת וכופר בכל שווים א"כ כיון דלדין זה עצמו חלוקים איכא למימר שבזה כולהו מודים דלא מיחשב מודה במקצת:
105
ק״ואמנם זהו שנויא דחיקא ומנ"ל להט"ז סברא זו להקשות. ולא עוד אלא שלדעתי בודאי רש"י סובר כהחולקים על הראב"ד מסוגיא דגמרא פרק השואל בסוגיא דשאולה ושכורה דמוקי שה בדף צ"ח ע"א בשלש פרות והקשה הראב"ד למה ליה שלש פרות בתרי סגי אלא ודאי דשאלה ושכירות תרתי מילי ולא מיחשב מודה במקצת וק"ו למלוה ופקדון והחולקים עליו ס"ל בפקדון אם איתא בעינא אפילו עומדת באגם הילך הוא ולכך צריך להוסיף פרה שמתה בפשיעה, הובא דבריהם ברבינו אשר שם ובשיטה מקובצת באריכות. והראב"ד סובר דגם בפקדון לא מיחשב הילך בעומדת באגם. והרי בדברי רש"י מפורש בסוגיא בכמה מקומות דפקדון אפילו באגם הילך הוא והרז"ה שם בשיטה מקובצת כתב להראב"ד אפילו אתה מרבה תגא דמלכא ומריה דאברהם כל היום אין אנו שומעין לך שהרי הרב רבינו שלמה כתב בפירושיו בפרק שנים אוחזין וכו' לאתויי דקיימא באגם ועוד כתב בפרקין וכו' ע"ש. הרי הרז"ה מדברי רש"י סותר לדברי הראב"ד וא"כ קושייתו של מעלתו על הט"ז היא השגה גדולה. ואעפ"כ בני הרבני המופלג מוהר"ר יעקבקא סג"ל השיב בו דברים של טעם שכוונת הט"ז להקשות ע"פ מ"ש הב"י בשם בעה"ת בשם תוס' דרש"י גריס כיון דקמודה להו בגווייהו כמאן דנקט להו דמי והאי גרסא שייכא בפקדון ולא גריס רש"י כמאן דנקט מלוה ע"ש בב"י. ולזה שפיר הקשה הט"ז הא פקדון אפילו כופר בכל חייב ואי בתובעו מנה מחצה מלוה וכו' כמו שכתב מעלתו א"כ שפיר גרס כמאן דנקט מלוה דמי ולמה לא גריס רש"י מלוה. אלו הם דברי בני ויפה השיב:
106
ק״זומה שהקשה במס' ב"מ דף ל"ז במשנה שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וכו' וכן שני כלים וכו' ושם בסוף הסוגיא וצריכא וכו' עד דמסיק תרווייהו לרבנן אצטריך ולא זו אף זו. והקשה מעלתו לפי מה שהקשה הנ"י למה לא אמרינן כאן שהנפקד הוי משואי"ל משלם שהרי מודה במקצת ועל השאר אומר איני יודע, ותירץ בשיטה מקובצת כיון דלא הוה ליה למידק לא מיחשב משאי"ל משלם. והקשה מעלתו הרי דין זה רבותא גדולה שהרי באמת פליגי ביה הפוסקים וא"כ איצטריך רישא משום רבותא זו דמסיפא לא שמענו חידוש זה דשם בלא"ה לא הוי מודה במקצת דהרי תבעו מנורה גדולה והודה בקטנה הוי כמו תבעו חטים והודה בשעורים:
107
ק״חהנה יקבל תשובתו, דאי הוה תני סיפא שנים שהפקידו אצל אחד זה שני כלים גדולים וזה חחד גדול ואחד קטן וכל אחד אומר שני גדולים שלי נותן לזה כלי אחד גדול ואחד קטן ולזה כלי אחד גדול ומתוך הגדול הנשאר נותן לו דמי הקטן, היה מוכח הכל דהרי כאן שפיר הוי מודה במקצת דהרי כל אחד תבעו שני כלים גדולים והוא מודה באחד וגם איכא פסידא דגדול ואכתי בבא דרישא מיותר דאתיא מק"ו ולכן הוצרך לומר לא זו אף זו:
108
ק״טומה שכתב שהאחרון הכביד שהקשה במס' ר"ה דף י"ג ע"א דקאמר ממאי דאקריבו דלמא לא אקריבו לא ס"ד דכתיב ויאכלו מעבור הארץ ממחרת הפסח ממחרת הפסח אכול מעיקרא לא אכול דאקריבו עומר והדור אכול מהיכן הקריבו. והקשה מעלתו לפי מה דאמרו בקידושין דלא הוו צריכי שהיו מסתפקין ממן שבכליהם א"כ מנ"ל דאקריבו עומר ודלמא לא אקריבו כלל:
109
ק״יוהנה רום מעלתו טעה בזה טעות גדול. ואין כאן שום פליאה דשם בקידושין הפלוגתא אם מושב לאחר ירושה וישיבה ולדידיה לא נאסר חדש כל י"ד שנים שכבשו וחילקו ואיכא מ"ד בכל מקום שאתם יושבין ומביא שם בשלמא למ"ד בכל מקום שאתם יושבים היינו דכתיב כו' מעיקרא לא אכול. ושם עיקר ההוכחה ממה דלא אכול מעיקרא אבל אין ההוכחה ממה שאכלו בו ביום אדרבה מהי תיתי לא יאכלו רק עיקר ההוכחה ממה דלא אכול מעיקרא מכלל שהיה נוהג חדש. ועל זה משני דלעולם שלא נהג איסור חדש ומה דלא אכלו היינו משום דלא צריכי. אבל כאן במס' ר"ה כל הסוגיא למ"ד בכל מקום שאתם יושבין דלמ"ד אחר ירושה וישיבה אין מקום להבאת עומר עד אחר ירושה וישיבה, ומה שנסתפק אם הביאו עומר היינו אם היה להם מה להביא דקצירכם אמר רחמנא ולא קציר נכרים ואם לא היה להם אז תבואה משל ישראל להביא עומר היו אסורים בחדש גם כל יום ט"ז בניסן דעד עצם היום הזה ועד בכלל וכן כתבו התוס' בהדיא שם בד"ה ומהיכן הקריבו ועיקר ההוכחה מדאכלו ביום ההוא לא ממה שלא אכלו קודם שהרי אף אם לא היו מביאים עומר משום שלא עייל שליש ביד ישראל אכתי ודאי שהיו אסורים לאכול קודם היום הזה אלא דגם ביום הזה היו אסורים ומביא הוכחה מדאכלו ביום הזה מכלל שהביאו עומר. וא"כ מה זה שכתב מעלתו דלמא לא הוו צריכי ומה בכך אכתי למה אכלו באותו יום ועדיין חדש אסור כל היום אלא ודאי שהקריבו עומר. זה פשוט כוונת דברי הגמרא ומה שאמר מעיקרא לא אכול סרכא דלישנא דפשטא דקרא נקט שאותו יום אכלו ומעיקרא לא אכלו אבל עיקר ההוכחה ממה שאכלו בו ביום דכאן לא נסתפק כלל ופשוט ליה בפשיטות גמור כמ"ד בכל מקום שאתם יושבין:
110
קי״אומה שכתב שנוהגין בעירו לומר אחר שיר של יום ואחר שמ"ל עוד מזמור כ"א. ידע שזהו נתפשט בכל המקומות ששכיחים האפיקורסים מאמינים בש"ץ שחיק טמיא, לפי שיש להם שם גימטריא ובישועתך גימט' הטמא שלהם, ולכן יבטל מנהג זה שלא לחקות את הצדוקים. והמנורה שלפני העמוד שם מן הסתם כל מה שעשה ונעשה ע"פ התועב ההוא הכל נעשה ע"פ מינות שלהם וג"כ טוב להסירו משם אם אפשר בלי מחלוקת:
111
קי״בתשובה הנני נותן את בריתי שלום לכבוד אהובי ש"ב ידידי וחביבי הרב המאה"ג המפורסם ומופלג בחכמה וזקנה בדעת ובתבונה נ"י ע"ה פ"ה כבוד ק"ש מוהר"ר צבי הירש סג"ל נ"י:
112
קי״גמכתב יד קדשו מן ז"ך העבר הגיעני ליל מוצאי ש"ק העבר ואני טרוד מאד בלימוד התלמידים בני הישיבה ישמרם השם כן ירבה וכן יפרוץ גבולי בתלמידים הגונים, הבאים ללקוט פרחי שושנים, ולשתות מעין גנים, וביחוד כעת בתחלת הזמנים, ולכן אינני מופנה כלל. ועכ"פ לעשות רצונו חפצתי להשיב בלי איחור. ואחר ד"ש הטוב הנני משיב על אשר בדק לן בדברי ראובן אשר חיים לנו שבק והוא היה שותף עם אחיו והאלמנה באה לגבות כתובתה מאת שמעון ושמעון משיב כי הוא ואחיו חייבים לאחרים ושניהם חתומים על השטר ומתחלה יסלק לב"ח את אשר מגיע להם ומהנשאר תבוא האלמנה לגבות כתובתה. ושאל מעלתו אם כתובת אשה קודם לבעל חוב כי שיעבודה קודם או בעל חוב קודם:
113
קי״דוהנה אם לא נכתב בכתובה אגב אז פשוט כי האשה תדחה מפני בע"ח אפי' עדיין לא תפיס שום אחד, ולדעת רמ"א באה"ע סי' ק"ב סעיף ב' בהג"ה אפי' תפסה מוציאין מידה, ואף שדין זה הוא רק בכתובת עיקר ותוספת אבל בנדוניא שהכניסה מבית אביה לא גרע מבעל חוב מ"מ נפקא מיניה שעכ"פ בהוספת שליש שמוסיף על נדוניתה גריעא ודין תוספת שלוש הוא לענין זה כמו עיקר כתובה כמבואר בב"ש שם ס"ק ה'. אמנם אין להאריך בפרט הזה כי נוהגין במדינות הללו לכתוב בכתובה נכסים שיש להם אחריות ואגבן שאין להם אחריות וא"כ כתב לה אגב וא"כ אם זמנה קודה היא קודמת לבעל חוב וכמבואר שם בש"ע בסעיף ב' ובב"ש ס"ק י"א:
114
קי״האך בנדון שלפנינו שגיסה תפוס ועומד ושהיא רוצה להוציא מידו נפלנו ברבוותא והוא מחלוקת בפוסקים, דעת ב"י בש"ע בח"מ סי' ק"ד סעיף ה' וכן בסי' ס' בח"מ בב"י שאם קדם המאוחר וגבה ב"ח המוקדם מוציא ממנו דלא שייך בזה תקנת השוק. אבל דעת הש"ך סי' סמ"ך ס"ק ח' בשם מהר"ש מודינא ובשם המבי"ט שאם קדם המאוחר וגבה אין מוציאין מידו והסכים הש"ך עמהם והאריך בסברות ובראיות וא"כ מי הוא אשר יערב לבו לגשת להוציא מיד המוחזק. ואמנם עדיין היה מקום לפלפל אם יש כאן שטרי חובות שהיה לראובן על אחרים שבזה ודאי לא מהני גביית המאוחר אפי' לדעת הש"ך דעכ"פ לא עדיף ב"ח מאוחר שגבה מלוקח וכיון שהמוקדם מוציא מיד הלוקח כמבואר בסי' ס' ק"ו מב"ח מאוחר:
115
קי״ואמנם נראה לפענ"ד שאין אנו צריכין בכאן לזכות את שמעון מטעם קים לי כהש"ך אלא לכ"ע אי אפשר לחייבו שלפי הנראה מלשון השאלה כבר עבר זמן רב משעה שנעשה שותפות ביניהם ובודאי לא נשאר מהסחורות ראשונים מאומה וא"כ אם הבעלי חובות שחייב להם המנוח ואחיו המה קודם שקנה הסחורות שנשארו וכן שאר מטלטלים הוי כלוה ולוה ואח"כ קנה שאין מוציאין ממי שקדם ותפס, וכן במטבע שאין בו סימן. ומעתה הדין פשוט שסחורות ומעות שאין כאן בירור שהיו בידו קודם שנתחייב לב"ח שלו אין לאשה דין קדימה ומועיל תפיסה של שמעון אלא אפי' יש כאן סחורות שידוע בבירור שהיה ביד המנוח קודם שנתחייב לבעלי חובות שלו מ"מ כיון שתפס שמעון יכול לומר קים לי כהש"ך וסייעתו:
116
קי״זאמנם אם יש תוך העזבון שטרי חובות על אחרים אם נכתבו על שם המת לבדו לא מהני תפיסה של שמעון שהרי מחוסר כתיבה ומסירה וכמבואר בסי' ק"ד סעיף ג' בהג"ה וא"כ בנדון דידן ששיעבד לאשה אגב קרקעי אם הללו נעשו קודם זמן החובות שחייב המנוח נוטלתם האשה לבדה ואם נעשו אח"כ יחלוקו:
117
קי״חומה שיש עוד לדבר בדין זה הוא זה, כי שמעון עצמו אינו ב"ח של ראובן שהרי אין ראובן חייב לשמעון כלום רק שהמה חייבים לאחרים וחתומים בשטר אחד והוי שמעון ערב של ראובן ויצטרך לשלם בעבורו וכל זמן שלא שילם אין לו כלום על ראובן כמבואר בסי' ק"ל סעיף ג' וא"כ אין שמעון יכול לתפוס לעצמו רק תופס בשביל הבע"ח ששטרות בידם וא"כ הוי שמעון תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים ואף שאף שקודם שפרע הערב למלוה אם רואה שלוה מבזבז נכסיו יכול לתובעו אפילו בתוך זמנו שיוציאו מהערבות וכמבואר בש"ע ח"מ סי' קל"א סעיף ג'. הנה דין זה הוא עצמו דין המוזכר בסי' ע"ג סעיף יו"ד בהג"ה ובשניהם אינו יכול לזכות בשל לוה בתורת פרעון אלא שיכול לעכב נכסיו שלא יבזבז וכיון שאינו יכול לזכות בהם בתורת זכיה לא מהני תפיסתו ולא עדיף מקדם ותפס שטרות דלא הוי כתפס ממון כמבואר בסי' ק"ד סעיף ג' בהג"ה אף דודאי יכול לתפוס מהלוה שטרות אף דלא קנאם בלי כתיבה ומסירה מ"מ יכול לתופסם או לעקלם שלא יבזבז מעותיו ואפ"ה לא מהני לתפוס לזכות בו נגד שאר ב"ח, א"כ גם בנידון זה כיון ששמעון אינו יכול להתפרע בתורת פרעון מנכסי המת כל זמן שלא פרע עבורו אין תפיסתו לעצמו כלום וצריך לתפוס לבעלי חובות ומקרי תופס במקום שחב לאחרים. ולדינא נראה לפענ"ד שאם שמעון היה בע"ח של ראובן אף שהיה תוך זמנו לאו כמחוסר מעשה דמי ויכול לתפוס לאחרים ושפיר אמרינן מיגו דזכי לנפשיה דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה. ועדיין הדבר צריך תלמוד כי בזה צריך לומר מיגו דבעי פרע למלוה והוי הוא בע"ח ויכול לזכות וגם מיגו דבעי זכי לנפשיה ותרתי מיגו לא אמרינן לרבנן דקיי"ל כוותייהו אבל אם ראובן היה חייב גם לשמעון איזה חוב או שכבר פרע שמעון עבורו לאיזה בע"ח אף שהוא דבר מועט יכול לתפוס לצורך שאר בע"ח מיגו דזכי לנפשיה זכי לב"ח אף שמה שתפס עולה סך יותר ממה שמגיע לשמעון בעצמו או מה שכבר פרע מ"מ יכול לתפוס אפי' הרבה כפי הסך המגיע לכל ב"ח ויכול לומר קים לי כהש"ך בסי' ק"ה ס"ק ב' ובפרט שגם הב"י פסק כן וגם הלבוש עיר שושן ודלא כסמ"ע:
118
קי״טהנה כתבתי לו כל פרטי דינים המסתעפים בזה ורום מעלתו למראה עיניו ישפוט כפי הפרטים. ולרוב הטרדא כתבתי בחפזון ובנחיצה ובמעט עיון ובפרט כי כל הדברים המה פשוטים וברורים בטעמן:
119
ק״כתשובה שלום לכבוד אהובי האלוף התורני הרבני המופלא מוהר"ר יודא אויש נ"י:
120
קכ״אאשר שאל מעלתו ע"ד אשה שמת בעלה והיא לא היתה בעיר עם בעלה איזה שבועות קודם מותו כי נסע ממנה בעודו בריא אולם ונסע לעירו ואחר כמה שבועות חלה ומת. ואח"כ מתה האשה ויש לה כתובה סך רב כי הכניסה סך רב והאשה מתה קודם שנשבעה על כתובתה. אם שייך בזה דין יורשים מן היורשים דהיינו מת לוה בחיי המלוה שאין אדם מוריש לבניו ממון שאינו יכול לגבותו אלא בשבועה וכמבואר בח"מ סי' ק"ח ובאה"ע סי' צ"ו:
121
קכ״בהנה בגוף שבועת האלמנה שהיא שבועת המשנה שהאלמנה מן היתומים לא תפרע אלא בשבועה נתקשו הקדמונים שהרי חוב הכתובה אין זמנו לגבות עד מותו ובמת תוך הזמן גובה בלא שבועה אפי' מיתמי כמבואר במס' ב"ב דף ה' ע"ב. והתוס' תירצו שם במס' ב"ב ובגיטין דף ל"ד ע"ב בד"ה אין האלמנה כו' דאלמנה דאית לה בתנאי ב"ד מתפיס לה צררי אפי' בתוך זמנה. וריצב"א תירץ הביאו הרא"ש שם במס' ב"ב דלא חיישינן לצררי כ"א בשעת מותו רגיל להתפיס צררי כי אינו רוצה שתתבזה אשתו בב"ד, ובתוס' פ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ח) בד"ה וב"ה כתבו עוד חשש דחיישינן שמא תפסה היא בעצמה הנה חששא זו דתפסה היינו סמוך למיתה דבעודו בריא כשם שאינו מתפיס צררי כך אינו מניח אותה לתפוס וכן משמע בב"ש סי' צ"ו ס"ק א' שכתב וז"ל אלא דיש חשש שמא לקחה בעצמה צררי קודם מיתתו כו', והרי החשש הוא שמא לקחה קודם מיתתו אבל קודם לזה אין חשש. והנה לפי תירוץ הריצב"א א"כ במת פתאום לא חיישינן לצררי וכמבואר ברא"ש שם ובתוס' בפ' מי שמת שם ועיין באה"ע סי' צ"ו ובב"ש ס"ק א' שהאריך בזה דבנכסים שהכניסה לבעלה ליכא חשש במת פתאום בין לתירוץ התוס' דכתובה מפני שהוא תנאי ב"ד ובין לתירוץ הריצב"א כיון דכאן ישנם שניהם למעליותא וכו' דבנכסים שהכניסה ליכא תנאי ב"ד וגם מת פתאום לא התפיס קודם מותו רק דכתב הב"ש דלחשש דשמא תפסה בעצמה לא מועיל מת פתאום. וכיון שכתבתי דגם לחשש שמא תפסה בעצמה ליכא חשש רק קודם מותו ואם כן אם לא היתה אצלו במותו ליכא חשש זה:
122
קכ״גוהנה גם בחשש שמא התפיס לה צררי ליכא חשש רק שמא התפיס לה לידה ממש אבל ל"ח שמסר ליד אחר לטובתה שהרי במס' כתובות דף ק"ז ע"א במי שהלך למדה"י דקאמר שמואל אין פוסקין מזונות לאשתו מ"ט רב זביד אמר אימא צררי אתפסה ר"פ אמר חיישינן שמא אמר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך מאי בינייהו גדולה ולא ספקה א"נ קטנה וספקה והיינו דלצררי ליכא למיחש בקטנה שהתפיסה צררי שאין אדם מתפיס צררי לקטנה ואי ס"ד דחיישינן שמא מסר ביד אחרים לטובתה גם בקטנה ניחוש לצררי אלא על כרחך דהיכא שאינו יכול למסור לידה ממש צררי לא חיישינן שהתפיס ביד אחר. ולפ"ז באשה שלא היתה אצל בעלה כשחלה החולי אשר מת בו אפי' לא מת פתאום ליכא חשש צררי כלל בנכסים שהכניסה ולא חיישינן לא לשמא התפיס הבעל לידה וגם לא שמא תפסה מעצמה וכו' וא"כ ליכא עליה חיוב שבועה כלל בחייה ושפיר יורשיה יורשים כתובתה. אמנם כתוס' פרק מי שמת דף קל"ח ד"ה וב"ה כו' שכתבו בשם הר"ש דבנפל הבית עליו ועל אשתו לא שייך אין אדם מוריש שבועה כו' משום דמת פתאום לא חיישינן דאתפסה צררי וכתבו אח"כ ואין נראה לר"י כי למה לא ניחוש שתפסה היא מחיים כו' וא"כ לר"י חיישינן שתפסה אף שלא בשעת מיתה שהרי שם מתו גם שניהם פתאום וא"כ לר"י גם כאן יש לחוש שמא תפסה כבר. ואמנם נראה לפענ"ד הא דחייש ר"י שמא תפסה מכלל דלשמא התפיסה מודה להר"ש דלא חיישינן רק לשמא התפיסה בשעת מותו וא"כ שוב בודאי לשמא תפסה היא ג"כ ליכא למיחש שתפסה ברצונו ולמיחש שתפסה בלי ידיעתו כלל אחזוקי בגנבי לא מחזקינן להטיל עצם השבועה בשביל זה רק חשש שמא תפסה בע"כ וא"כ י"ל דבשלמא אם הוא מתפיס ברצונו א"כ האמינה ולכך אינו מצוה בשעת מותו ועיין ברא"ש בריש ב"ב דף ה' שכתב לחלק בין גובה החוב מיתומים דלא בעי שבועה תוך זמנה ובין גובה מלקוחות דבעי שבועה משום דגבי יתומים יש סברא שאם התפיס צררי היה מצוה קודם מותו ומודיע שהתפיס צררי. וסברא כעין זו אני אומר אף דגבי כתובה חיישינן לצררי ולא אמרינן שהיה מפקיד קודם מותו משום דאמרינן שהוא מאמין לה אבל בתופסת בע"כ א"כ הוא לא האמינה ולמה לא צוה קודם מותו. אך י"ל דר"י שם בתוס' גבי מת פתאום חייש להא שמא תפסה כבר בע"כ ומשום שמת פתאום לא הי' יכול לעשות צוואה אבל במת מתוך חולי מודה ר"י דליכא חשש שמא תפסה בזרוע דא"כ היה מצוה וליכא חשש רק שמא התפיסה מדעתו וזה אינו רגיל רק בשעת מיתה וא"כ תמיד איכא חשש צררי, אם מת פתאום יש חשש שמא תפסה כבר זמן רב בע"כ ובמת כדרכו חיישינן שמא התפיסה או תפסה בעצמה בשעת מיתה. וא"כ היכא שמת והיא לא היתה בעירו בשעת חליו כלל ולא קודם לזה איזה זמן ואם מת מתוך חליו והיה בו דעת לצוות אל ביתו ולא הזכיר משום צררי ואז ליכא חשש צררי כלל דשמא תפסה בלא רצונו ליכא למיחש שא"כ היה מצוה בשעת מותו ולתפיסה בשעת מיתה ליכא חשש שהרי לא היתה שם. כן נראה לענ"ד, וכבר ידוע שהפוסקים ג"כ מצאו עילות לדחות דין היורשים מן היורשים בכתובה אף באיזה סברא קלה:
123
קכ״דועוד נראה לפענ"ד בכתובות הנעשים פה שכתבו בהם נאמנות מפורש בלא"ה לא שייך דין זה דיורשים מן היורשים וכמבואר בח"מ סי' ק"ח סעיף י"ג ואף שמבואר שם דזה דוקא בהאמינו עליו ועל ב"כ אבל בנוסח כתובות שבכאן כמדומה שאין כותבין רק נאמנות סתם וא"כ הלא מבואר באה"ע סימן צ"ח סעיף ג' שאם כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך כו' יורשיו משביעין אותה. ונראה לענ"ד דבר חדש דזה כשנותן לה כתב בפ"ע על הנאמנות אז אמרינן שלא היה מאמינה רק על עצמו ולא על יורשיו היכא שלא פירש בהדיא שמאמין לה גם נגד היורשים אבל בתוספת כתובה שכתב בהו נאמנות וכיון שכתובה זו מפורש לפרוע שטר כתובה דין בחיי ובמותי גם הנאמנות הוא בחיי ובמותי והרי האמינה גם נגד יורשיו. ואין לומר דכיון שנהגו לכתוב נאמנות בלא המלכת בעלים לא מהני וכמבואר בח"מ סי' ע"א סעיף י"ד. אומר אני גם זה אינו מזיק, חדא דזה דוקא כשעדים אומרים בפירוש שכתב הנאמנות בלא המלכת בעלים וגם בזה מפקפק הש"ך שם בס"ק ל"א אבל בקהלתנו שהבעל בעצמו חותם בח"י ג"כ א"כ הרי נשתעבד בכל מה שכתוב בשטר הן נאמנות והן שאר פרטים וא"כ ודאי דמהני הנאמנות וכבר כתב הרשב"א שאפי' במקום דלא מהני הנאמנות עפ"י דין לפטור משבועה מ"מ עכ"פ מועיל דלא יפסידו היורשים מטעם אין אדם מוריש שבועה לבניו והביאו ב"י באה"ע סי' צ"ו גבי הא דאבא שאינו מועיל שום נאמנות נגד יורשיו כתב הרשב"א דאף שהרז"ה פוסק כאבא שאול מ"מ לענין דלא להוי בכלל אין אדם מוריש שבועה לבניו מודה הרז"ה דמהני דתרי קולי לא מקלינן בכתובה ע"ש. מכל הלין טעמי נ"ל ברור שיורשי הגבירה מרת רייק יורשים הנדן שלה וגם התוספת כתובה חוץ כתובה דאורייתא דבתולתא אינם יורשים דבזה איכא חשש צררי מטעם שהיא תקנת חכמים אבל לטעם השני מטעם נאמנות יורשים הכל גם כתובה דאורייתא נכלל אח"כ בשטר תוספת כתובה דמפורש בה נאמנות:
124
קכ״הזולת זה על יתר הטעמים שהזכיר ר' שמואל ר' אבריש אף שלדעתי אין בטענת היורשים ממש מ"מ אין משיבין בד"מ על צד אחד רק בעסק הכתובה הנ"ל שדבר זה אינו תלוי בטענות ותביעות כתבתי מה שנלענ"ד. דברי אוהבו ד"ש:
125
קכ״והש"ך בח"מ סי' קכ"ו ס"ק נ"ח תמה על מהרי"ט שהקשה היאך יהיה נאמן לומר טעיתי להפסיד ללוה במיגו דפרעתי שהוא להפסיד המקבל. ותמה הש"ך דזהו מיגו גמור כמבואר בפ' האיש מקדש ובכל הפוסקים ונתבאר לעיל בסי' קכ"א וכו' ולדידי דברי הש"ך תמוהים ודברי מהרי"ט נכונים דודאי סברת מהרי"ט נכונה דלא שייך מיגו מגברא לגברא. ומה שהביא הש"ך מסי' קכ"א אין הנידון דומה דהדינים שנתבארו שם בסעיף ח' וסעיף ט' שם השליח מהימן שהמלוה עשאו שליח או שמסרו למלוה משום דאם הוא משקר יודע בעצמו שמשקר וא"כ המלוה ודאי ישבע ויטול מעותיו מהלוה כמבואר שם א"כ בטענה זו מפסיד ללוה והשליח מהימן במיגו דהחזרתי ללוה. ולא שייך שם סברת מהרי"ט דלמא נגד זה מורה היתר לעצמו ולא נגד זה שהרי גם עתה ללוה הוא מפסיד משא"כ כאן איך יהיה נאמן לומר טעיתי להפסיד ללוה במיגו דפרעתי שהיה מפסיד המקבל וא"כ דמיונו של הש"ך מדברי הפוסקים אינו עולה יפה:
126
קכ״זאך מסוגית הש"ס בפ' האיש מקדש לכאורה ראייתו נכונה דהרי אמרו שם מאי קסבר אי קסבר המלוה חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים והני נוגעין בעדות נינהו דאי אמרי לא פרעניה אמר להו פרעוני וכו' ומיגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה יכולין למימר פרענו למלוה. הרי שנאמנים בעדותן להפסיד המלוה במיגו דאהדרינהו ללוה שאז היו מפסידים ללוה:
127
קכ״חאבל באמת גם מזה אין ראיה דשם אין נאמנותן על עדותן מטעם מיגו ותדע דא"כ למה לי תרי בשלח ע"י אחד נמי יהיה נאמן שנתן למלוה במיגו דהחזרתי ללוה אלא שם עדותן הוא מטעם עדות ונגד המלוה לא מיחשבי נוגעין שאפילו אם לא נותנין למלוה אין המלוה יכול לתובען שיתנו לו דלאו בע"ד דידיה נינהו אלא עיקר הקושיא איך מועיל עדותן הא הוו מעידין לעצמם שאילולא דמחשבין עדים להיות נאמנים נגד המלוה אז היו צריכין לפרוע ללוה וא"כ במה שמאמינים להם שפרעו למלוה ונפטר הלוה ע"י זה נפטרים הם מהלוה ועל זה משני מה שהם נפטרים מהלוה זה אינו מטעם עדות שאפי' אם לא היה מועיל עדותן נגד המלוה והיה צריך הלוה לפרוע מחדש מ"מ הם לא היו צריכין להחזיר ללוה שהם נאמנים לגבי לוה שנתנו למלוה במיגו דאהדרינהו ללוה וכיון שהם נפטרים מהלוה לא מטעם עדות שוב לא מיחשבי נוגעים וממילא הוי עדות לגבי מלוה לפטור הלוה. זה הנראה לפענ"ד ברור. ותדע דאי מטעם מיגו נאמנים להפסיד המלוה איך מסיים שם בגמרא בסוגיא דקידושין דעכשיו דתקנו שבועת היסת אין נאמנים להפסיד המלוה מטעם כיון דצריכין שבועה ולא מיחשבי עדים וקשה מה בכך דלא מיחשבי עדים אכתי נאמנים בשבועה לגבי מלוה מטעם מיגו אלא ודאי דלגבי מלוה לא שייך מיגו כלל דאין זה מיגו להפסיד אחד במיגו דיכולין להפסיד לאחר אך עיקר המיגו הוא שאפילו לא יועיל עדותן נגד המלוה פטורים מהלוה מטעם מיגו ולא מיחשבי שוב נוגעין ומועיל עדותן לגבי מלוה מטעם עדות וכיון שהמיגו הוא רק נגד הלוה נסתר הוכחתו של הש"ך ואדרבה מוכח כאן כמה הוכחות כדלעיל דלא מועיל מיגו להפסיד המלוה שלא כדעת הש"ך ואם יש מקום לחלק בין דינו דש"ך לכאן דאף דאמרינן מיגו לפטור עצמו ולהפסיד לזה מיגו דבעי היה פוטר עצמו ומפסיד לאחר מ"מ אין מיגו של השליח מועיל לפטור הלוה מ"מ עכ"פ אין להש"ך ראיה מכאן וממילא מצד הסברא קם דינו של מהרי"ט:
128
קכ״טודע דכל אלו הדינים המבוארים בסי' נ"ח בדיני סטראי אין משם ראיה לכאן דאף דמבואר שם דגם בשלח חובו ע"י שליח נאמן לומר סטראי במיגו דלהד"מ שם לא היה מיגו מזה לזה דממנ"פ אם אמר הלוה שיפרענו ויקח השטר א"כ גם עתה מפסיד השליח א"כ בין אי הוה טען להד"מ ובין סטראי הכל הפסד השליח הוא ואם אמר סתם שיפרענו ולא הזכיר שטר א"כ גם בלהד"מ לא הפסיד השליח דאטו מי אמר לו שיפרעני בעדים וא"כ שם המיגו הוא תמיד נגד איש אחד:
129
ק״לומ"ש הטור בסי' קכ"ה שאין לו שום מיגו נגד המשלח דמשמע דאילו היה לו מיגו נגד המשלח היה נאמן היינו משום שגם עתה לפי טענתו מפסיד המשלח שאין המשלח נפטר בזה אלא שמ"מ אם האמת עם השליח יכול לתופסן ולא איכפת לי' בהפסדו של המשלח ולכך נאמן במיגו, ולא כפרישה שרצה לומר שאז היה מיפטר גם המשלח וז"א שאם המשלח היה נפטר לא היה נאמן כלל להפסיד למלוה במיגו דאי בעי הוה מפסיד למשלח וע"ש בסמ"ע ס"ק י"ט. ומלבד זה אפילו אם נימא כדעת הש"ך שזה מיחשב מיגו היינו שאנו אומרים שאם זה חשוד לטעון שקר מה לו אם טוען נגד זה או נגד זה ומיגו דאי בעי טען פרעתי לזה היינו שיהיה נאמן עתה בטענה זו במיגו אבל כאן בטעיתי דעת הפוסקים דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי שמדייק טרם יודה ודעת החולקים שמתחלה לא חש לדקדק שכשיראה שטעה יטעון להד"מ או פרעתי אבל זה אין סברא שלא חש לדקדק נגד זה וסמך עצמו שאם יראה שטעה יטעון פרעתי ויגזול לאחר אחזוקי אינשי בגזלני לא מחזקינן וא"כ אנן סהדי שדקדק בחשבונו ואף שעכשיו יש לו מיגו מ"מ הוי מיגו במקום עדים ושפיר הקשה מהרי"ט:
130
קל״אוא"כ אין לנו רק תירוצו של מהרי"ט שכשטוען פרעתי ג"כ אין המקבל מפסיד כו'. אבל כאן אם יטעון פרעתי ליהודא ודאי יהודא הוא המפסיד ואין שום מקום לומר טעיתי במיגו דפרעתי:
131
קל״בשאלה
132
קל״גנשאלתי מכבוד האלוף התורני המופלא הקצין מו"ה יאקב איגר מק"ק באמבורג.
133
קל״דאשר הציע דבריו בקובלנא על כבוד קפ"ו קהלתו שהעבירו נגדו דרך הישר, ולא די שרצו לשנות דבר בעסק נתינת המס לחדש דבר להוסיף נתינה משכירות הבתים דבר חדש שכבר לא היה לעולמים וגם לשנות בעסק השבועה ממנהג הקדום ועשו כל זה בלתי ידיעתו ולא צרפוהו לשמוע דעתו אם מסכים לתקנה זו. ולפי דבריו לא נמצא בוועד רוב מנין ורוב בנין. ולא עוד אלא שהכריזו עליו איסור וליום שלישי הכריזו עליו חרם בבה"כ. וצועק מה פשעו ומה חטאו לבזות אותו ברבים והוא צורבא מרבנן:
134
קל״התשובה
135
קל״והנה דבר זה מפורסם בכל תשובות האחרונים שאין להשיב בד"מ דרך שאלה ותשובה לאחד מהצדדים אך לחוות דעתי דרך כלל בעסק מס דבר הנהוג בכל המקומות במה שאין חשש שמתוך דברי ילמדו לשקר וגם זה לא מקרי משיב לצד מהצדדים כי אם דבר הכולל לכל הקהלות. ואומר אני שטובי העיר אם רוצים לתקן תיקון חדש בעסקי המסים אין להם שום התרוממות מצד היותם פרנסים וטובי העיר ואף שטובי העיר כבית דין הגדול, מכל מקום בעניני נתינת המסים אין להם יתר שאת ויתר עז משאר העם. לא מבעיא לדעת מהר"ם והרי"ף ומהרא"י שהובא בש"ע ח"מ סי' ב' שס"ל שאין כח ביד טובי העיר רק להכריח במה שהוא מנהג מקדם אבל אינן רשאין לשנות דבר דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי א"כ לדעתם אפילו לא היו טובי העיר נוגעים בדבר כגון שהיה להם פשר בפ"ע בעסק המס מ"מ אין להם לעשות תקנה על הציבור בעניני נתינת המס שכל הענינים בזה כל מה דמעלי להאי קשה להאי. אלא אפילו להכרעת רמ"א שמה שהולכין בזה אחר המנהג במקום שנהגו להיות כח ביד טובי העיר גם בזה מ"מ צריך להיות מנהג זה קבוע וידוע בעיר. והלא אינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים, וצריך לחקור אחר מנהג ק"ק הנ"ל בזה ועל טובי העיר הראיה שזה מנהג קבוע בעירם להיות ידם על העליונה במה דאיכא פסידא להאי ורוחא להאי:
136
קל״זואפילו אם ביררו כבר שהמנהג כן מ"מ בדבר שהם עצמם נוגעים בדבר אינם נקראים טובי העיר בזה ואטו טובי העיר כשרים לדון לעצמם ובעניני המס הם עצמם נוגעים בדבר, ובהדיא מבואר בריש סי' קס"ג בהג"ה דכל צרכי ציבור שאינם יכולין להשוות עצמם יש להושיב כל בעלי בתים הנותנים מס ולפי דברי האלוף מהור"ר יאקב הנ"ל נתוועדו לתיקון זה בלעדו ואף אם היה להם רוב מנין ורוב בנין בלעדו באופן אף שאם היה נחלק עליהם היתה דעתו בטילה ברוב מ"מ היינו אם היו שומעין את דבריו ודעתו אבל כיון שלא צירפוהו בהתועדם ולא שאלו פיו ולא שמעו דעתו וטעמו כלל פשיטא ופשיטא דלא שייך לומר שבטל במיעוטו וצריכין המה להתוועד מחדש ולעמוד למנין וכל שנעשה בלעדו אין במעשיהם כלום:
137
קל״חופשיטא אם לא היה בועד לא רוב מנין או לא רוב בנין דהיינו בעלי סכומות הגבוהים שנותנים רוב המס וכמבואר בתשובת הרא"ש ובדברי מהרא"י. וביחוד שלפי דברי האלוף מהר"י עשו ג"כ נגד תקנות העיר הקודמות שלפי דבריו תקנות הקהלה מפורשים שאין כח ביד הפרנסים לחדש דבר חדש כי אם בצירוף בעלי סכומות בעלי ערכים ראשונים ובצירוף אותן האנשים שכבר היה להם התמנות בעיר ותרווייהו איתניהו ביה שהוא בעל ערך הרביעי בעיר וכבר היה לו מינוי גובה בעירם והיה מנהיג הקהלה ואם כל זה חידשו עתה דבר חדש בלעדו. וכיון שאין במעשיהם כלום רשאי הוא לסרב מלקבל ואינו מחויב לשמוע להם כלל ופשיטא שאין לקונסו ואין לנדותו על סירובו בזה:
138
קל״טולא עוד אלא אף אם היה נעשה תקנה חדשה זו שיגיד ערכו ויקבל בארור ע"פ רוב מנין ורוב בנין באופן שהיה מעשיהם קיים, עם כל זה נראה לי שמי שאינו רוצה ליקום בארור אין לכופו בנידוי וחרם כלל רק יעריכו אותו הפרנסים ושאר היחידים כפי אומדן דעתם להעריכו ויגבו ממנו בחזקה ולמשכנו על זה ואם יסרב מליתן הערך אז ינדוהו, לא מבעיא לדעת הרא"ש שהובא בח"מ סי' קס"ג סעיף ג' בהג"ה בלא"ה אין יכולת לכוף לישבע על המס אם רוצה שיערכוהו כרצונם אלא אפילו להכרעת רמ"א כיש מי שאומר כיון שהשמיט דעת הרא"ש לגמרי משמע שכן הכרעתו כהרשב"א שמחויב לישבע בע"כ מ"מ טעמו דהרשב"א הוא שזהו שבועת השותפין שמשביעין זה לזה על הספק ויכולין לומר שאין יכולים לעמוד על הערכתו וכמ"ש הסמ"ע בס"ק כ' ע"ש, והיינו אם עושין כדין המשנה ששותפין משביעין זא"ז על הספק אבל בתיקון כזה להשביע קצתם ולפטור קצתם בלי שבועה או בשבועה קלה לאחד ולאחד בשבועה חמורה זה אינו כדין המשנה והבו דלא לוסיף לכוף גם על זה בנידוי וחרם נגד דעת הרא"ש ודי בזה כפי שיערכוהו לפי אומדן דעתן וכהרא"ש:
139
ק״מומכל המתבאר יצא לנו שאם האיסור שהכריזו קפ"ו ק"ק באמבורג על מו"ה יאקב הנ"ל בבה"כ שהוא במקום הנידוי היה רק בשביל סירובו מלהגיד ערכו ע"פ קבלת הארור כפי תקנתם החדשה פשיטא שהיה הנידוי שלא כדין. אלא שחלילה לי לחשוד עיר ואם בישראל וביחוד שנמנה עמהם כבוד הרב הגדול מרא דאתרא שהוא רב מפורסם לשבח מנעוריו חלילה להרהר עליו שיניח לפרנסי עירו לעשות כזה. אבל לפי הנראה ולפי המובן אצלי ברוב דברים שהרצו זה לזה הרב הנ"ל והפרנסים עם האלוף מוהר"י הנ"ל ע"י שלוחם לא יחדל פשע ואולי נכשל מוהר"י הנ"ל בדבריו בדבר שיש בו זלזול כבוד הרב נ"י וע"ז דנוהו וחייבוהו נדוי:
140
קמ״אועם כל זה אין רוחי נוחה ממעשיהם שעשו בפומבי והכריזו עליו בפרהסיא תיכף בו ביום בבה"כ באיסור ושוב ביום השלישי בחרם. והוא נגד שורת הדין ואפילו הנידוי עצמו לנדות צורבא מרבנן במהירות והרי מבואר בי"ד סי' של"ד סעיף מ"ב וכן כל ת"ח שנתחייב נדוי אסור לב"ד לקפוץ ולנדותו במהרה אלא בורחין ונשמטין ממנו, ודי אם היו שולחים אליו לביתו בצנעא הכבד ושב בביתך:
141
קמ״בועניני החרם שהכריזו עליו ליום השלישי כל זה עשו בחפזון נגד קו היושר. ולא שאני אומר בזה שדין הפרנסים כמנדה למי שאינו חייב נידוי שיכול לומר, אדרבה שאין אני אומר בהחלט שלא נתחייב נידוי ויכול להיות שנתחייב על זלזול כבוד הרב נר"ו ומכ"ש בצירוף זלזול כבוד הפרנסים אם דבר סרה נגד כבודם שגם המה כב"ד הגדול בעירם, אך אני תמה על המהירות ועל הפרסום ברבים במה שאיני רואה מגדר מלתא עד אשמע טענת צד שכנגדו:
142
קמ״גואלמלא שהאלוף מ' יאקב הנ"ל נתפס על צערו ומתוך כעסו בא לכלל טעות ובפיו מלא לאמר דברים אשר לא נתנו להאמר נגד רב מרא דאתרא וביחוד רב מופלא ומופלג כזה ובזה אבד זכותו אצלי שלא לקנאות קנאתו עוד אבל אם היה מתאפק ושומע בזיונו ושותק היה מהראוי וגם מהחיוב מוטל על הרבנים גדולי הדור לתבוע עלבונו של מוהר"י הנ"ל ושיפייסוהו ברבים מדה כנגד מדה כמו שבזוהו ברבים שלא כדת והיה מוטל עלינו לבקש מהרב המאה"ג מרא דאתרא לגזור על פרנסי עירו לקיים כזה. אבל כיון שהאלוף מהר"י הנ"ל נכשל באמרי פיו מרוב מרירות לבו אין נזקקין לו לתבוע עלבונו מחדש. ומה מאד הוטב בעיני ענותנותו של הרב נ"י וינוחו ברכות על ראשו שמחל על כבודו וזה כבודו. ובגוף ענין התקנה בטוח אני בכבוד הרב כאשר יראה דברי הנ"ל שהכל גלוי לפניו וישמע טענות שני הצדדים יעשה כתורה ולא יתן כח להפרנסים לחדש תקנה גדולה או קטנה בלתי התוועדות כל פורעי המס וע"פ רוב מנין ורוב בנין. ומה טוב שבכל עניני המס כל רב בעירו יעשה לפייס בדברים ולכוף במילי ולא בשוטים כי רוב עניני המס אי אפשר להיות ע"פ ההלכה והכל לפי צורך שעה, ויבצעו תמימים בין העשירים ובין הבינונים דרך הממוצע ולחקור ולתווך השלום. דברי המדבר למען האמת והשלום. הכותב וחותם פה פראג יום ב' י"ט אדר ראשון תקכ"א לפ"ק:
143
קמ״דתשובה לכבוד הרב המופלא מוהר"ר דוד כהן נר"ו:
144
קמ״המכתבו קבלתי. וע"ד שאלתו במקום שנהגו מימי קדם לעשות שמאים להעריך בני העיר ואף לקרוביהם יען כי במקום ההוא רובם קרובים זל"ז וכן עתה נתאספו ונתרצו לעשות כן ואחר שהוציאו השמאים מן הקלפי קמו קצת לערער ע"ז, ע"כ תוכן השאלה:
145
קמ״והנה אף אם לא היה מנהג כלל רק עתה מחדש היו רוצים לעשות כן ג"כ אותן האנשים שהיו במעמד ההוא והסכימו אין בידם לערער אף שלא קנו מידם כי דבר הנעשה במעמד ז' טובי העיר א"צ קנין ומתקיים בדברים. אבל אם המערער לא היה במעמד ההוא היה מקום לדון אם יכול לערער על מה שהסכימו זט"ה ואם כח ביד זט"ה לעשות דבר חדש במידי דאית ביה פסידא להאי ורווחא להאי. אבל כיון שיש שם מנהג אם המנהג הוא מנהג קבוע או שנהגו בו שלש פעמים שוב אין כח ביד יחידים לבטלו ובפרט בעסקי מס שהולכים אחר מנהג אפי' מנהג גרוע. והמערער לומר לבטל המנהג ורוצה לעשות שמאין מבני העיר שיעריכו הרחוקים ולא הקרובים דבריו בטלים כחרס הנשבר, ואנחנו לא נדע הפרש בין רחוקים לקרובים כי מה שמעריכים כולם נוגעים ומה שמכביד על הרחוקים יש בו רווחא לשמאין ולקרוביו ואם רוצים לבטל המנהג ולעשות שמאין על פי דין תורה לא משכחת שמאים מבני העיר כלל כי אם יביאו שמאים ממקום אחר שלא היה להם ושלא יהיה להם שום קרובים בעיר וזה אי אפשר, ומה שנהגו ברוב המקומות לעשות שמאין שיעריכו הרחוקים ולא הקרובים זה רק מצד המנהג שכן נהגו אבל בשאלתו דמעלתו שהמנהג שיעריכו בין קרובים ובין רחוקים ישארו במנהג ודברי המערער בטלים:
146
קמ״זוהנה אין דרכי בענינים כאלו להשיב חוץ למקומי אך הואיל ובהיות מעלתו פה ביקש ממני רשות לשאול ספיקות והבטחתיו להשיב לכן לא אמנע. ויען שביום זה קבע לישיבת הרבנים ב"ד מו"ש ולא היה פנאי לכולם לבוא צירפתי עמי שנים מרבנים הב"ד, הוא האחד המיוחד ראש ב"ד וחד דעמיה, ויצא במוסכם מאתנו כנ"ל. והיה שלום, דברינו אלה:
147
קמ״חוכל זה כתבתי להלכה ולא למעשה כי פן ואולי הוא נגד רצון השררה דמקום ההוא או נגד רצון מנהיגי המדינה אשר העיר ההיא שם במדינה רק יוכלו בני הקהלה להראות מכתבנו לכבוד מנהיגי המדינה ובודאי הם כתורה יעשו:
148
קמ״טתשובה צום החמישי יתהפך לששון ולשמחה. ויזכה לעלות למנוחה. ה"ה כבוד אהובי, ש"ב ידיד נפשי וחביבי, הרב המאור ומאיר כאור המזרח ונר המערב, אור נערב, הגאון הגדול המפורסם לשבח נ"י ע"ה פ"ה כק"ש מוהר"ר יצחק נשיא הלוים נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק פ"ב:
149
ק״נקבלתי מכתבו הטהור ומה מאד הרוה צמאוני כי מאד נכספה נפשי לדבריו אחרי אשר נודע לי מאחורי הפרגוד שלא היה בקו הבריאה ומתחלה כחדו ממני ולא גלו אזני שלא לצערני רק בראותי התלמידים מתלחשים נודע לי ידיעה במקצת והייתי מצטער מאד עד ששמעתי שחזר לאיתנו וכעת בראותי מעשה אצבעותיו נהניתי וברכתי ברכת הנהנין ובריך רחמנא דיהביה לן ותפלתי שגורה בפי שתתחדש כנשר נעוריו אמן:
150
קנ״אזולת זה על דבר השאלה אף כי דבריו ערבים עלי ביותר וראוי לעשות רצונו ולהשיבו וכי גם שכרי לא יקופח כנזכר במכתבו, אך לטעם הכמוס לא יכולתי לשלוח דברי דרך פסק וביחוד כנזכר במכתבו שלא אטיף לבית יצחק ולא אזכיר מי הוא השואל א"כ יאמרו אח"כ נדרשתי ללא שאלוני. אך את אשר דמה דבר זה להאי כלילא אחרי מחילת כבודו לא דמי, שם תיכף בעת שהושם מהמלך האי כלילא, ידע כי אבולי עשירים יותר ואעפ"כ צוה שיתנו בשוה ומי יאמר לו מה תעשה ודינא דמלכותא דינא אבל בנדון שהוזכר במכתבו כבר נתפשרה המלכה יר"ה ע"פ כללת מדינת הגר ותיכף כל היהודים שותפים נינהו איש כערכו אם לפי ממון ואם לפי נפשות ומה שעשו אח"כ השרים הערכה המה כדמות שמאים דמעריכים לעשות ע"פ יושר ואם אח"כ ברבות השנים יש עולים ויורדים וקצת קהלות ירדו פשיטא שיכולים לעשות הערכה חדשה אם ע"פ שמאים אם ע"פ שבועה: זולת זה מה שהחליט שעכ"פ יתנו חציו לפי נפשות, יפה דן ויפה פסק, ופשיטא שהמס הוא על שאנו שוכנים בארצותם וכמו מעות דירה והיה ראוי ליתן הכל לפי הנפשות אך אחרי שנותנים לנו ג"כ מחיה לעסוק במו"מ ולכן ראוי ליתן גם לפי ממון. ואין זה דומה למה שכתב רמ"א שכל מה שגוזרים כוונתם על הממון שזה הוא בשאר גזירות שאין להם ריוח או הפסד רק לצער היהודים בזה ודאי כוונתם על הממון, אבל לשכון בארצותם שזה המס כללי זהו מעות דירה ומה לי מעות דירה בבית או מעות דירה במדינה שכר דירתנו הוא שסובלים אותנו לדור ביניהם. ועם כל זה אם הדבר נחוץ לשלוח דעתי דרך פסק יודיעני ואראה לעשות לכתוב כפי דעתי דעת תורה וכנ"ל. זולת זה שאר דברים שנזכר בפסק שלו יפה דן. ובזה שלום:
151
קנ״בתשובה ארי נעשה שואל, והוא חכם כיקותיאל. ובו יברך ישראל, ה"ה כבוד אהובי, מחותני ידידי וחביבי, הרב הגדול בשם טוב. המופלא ומופלג בתורה ובחכמה, ופניו כפני חמה, החכם השלם במעלות ומדות כבוד מו"ה ליב איגר נר"ו, בהלברשטאט:
152
קנ״גמכתבו מן עש"ק העבר קבלתי היום, ואשר שאל בדבר המנוח הקצין כהר"ר מיכל אשר דירתו בעיר מאגדיבורג ובשנת תק"ל בא לקהלתם ק"ק הלברשטאט וביקש מקפ"ו להיות גם הוא אחד מבני קהלתם ונתפשר עמהם ונתחייב בשטר לתת ערך מן שבעה עשר אלפים ר"ט על משך עשר שנים והתנה שלא יהיה תוך הזמן זקוק לשיקול דעת השמאים רק דבר זה יהיה קצוב עד כלות עשר שנים לא להוסיף ולא לגרוע. ובחג השבועות העבר הקצין הנ"ל שבק חיים לישראל ולרבנן. ושם בקהלתם מנהג ותיקון הקדמונים שאם נעדר אחד מנותני מס ח"ו אף שההעדר הוא בתחלת עשיית הערך מחויבים יורשיו לשלם כל ערכו עד תום שנתים שהוא זמן הערך כי כן מנהגם לעשות ערך חדש בכל שנתים ותמיד הערך הוא משנתים לשנתים. ועתה טוענים בני קהלתו עשר שנים לר' מיכל הוא כמו שנתים לאחרים כיון שהוא נתפשר על עשר שנים ושלא יהיה רשות לשמאים בכל זמן הנ"ל להעריכו כלל תוך הזמן ודי שנתרצו לו להיות לו בזה יתר שאת שלא יהיה ידי השמאים שולטים עליו בתוך הזמן אבל לא לגרוע משאר בני הקהלה וכשם ששאר בני הקהלה לפי הזמן שלהם החיוב על היורשים אפי' מת תוך הזמן גם על ר' מיכל חל החיוב על הזמן שלו שהוא עשר שנים אף אם ימות תוך הזמן החיוב על היורשים. זה טענת הקהל:
153
קנ״דוהיורשים טוענים אחר שלא נאמר בשטר ההוא עליו ועל י"א כנהוג לכתוב בשטרות הוא ראיה שלא היה החיוב רק על ר' מיכל בעצמו ולא נתכוין לחייב את י"א ואף שנתחייב על עשר שנים לטובתו נתכוין שלא יהיה מוכנע תוך הזמן להשמאים להעריכו לפי דרכם אבל לא לגריעותא דיורשין לחייב אותם אם ימות תוך הזמן. ובני הקהלה אומרים מה שלא נאמר בשטר על י"א הוא משום דסתמו כפירושו ומסתמא הוא כשאר בני ערך שחל החיוב על היורשים לפי ערך זמן שלהם שהוא שנתים כן הוא לפי ערך זמנו שהוא עשר שנים, ע"כ דברי הטענות שבין שני הצדדים. ורומע"ל הרחיב הדיבור להראות עוצם בקיאותו והראה מכמה מקומות בפוסקים שאף שלא נאמר בחיוב על י"א אפ"ה ממילא חל החיוב גם על י"א. מהא דח"מ סימן ס' דאפי' במתחייב לזונו על שולחנו ומת חייבים היורשים לזונו דעל שולחנו לא לאפוקי היורשים הוא וכן מהא דאה"ע סי' קי"ד בנשא אשה ופסק לזון בתה ה' שנים ומת הבת מוציאה מזונות מן היורשים ואפי' בלא קנין שאינה גובה מלקוחות גובה מהיורשים דמלוה ע"פ אם הוא תוך זמן גובה מיורשים. וגם בנדון זה תוך זמנו הוא וגובים הקהל מהיורשים:
154
קנ״הוהנה בודאי בזה דבר ה' אמת בפיו שכל מה שנתחייב אדם אף שלא אמר בפירוש על י"א ולא כתב כן בשטר מ"מ החיוב ממילא חל על יורשיו שהנכסים שלו נשתעבדו וכל מה שנהגו הסופרים לכתוב בשטרות ועל י"א הוא רק שופרי דשטרי אבל אפי' לא נכתב חל ממילא. אבל כל זה בדבר שנתחייב אבל בדבר זה שהותנה בין ר"מ הנ"ל ובין בני קהלתו יש בו זכות וחוב לכל אחד מהצדדים שהרי נאמר בשטר שכל עשר שנים יתן ערך זה לא להוסיף ולא לגרוע. והנה לא להוסיף הוא זכות לר' מיכל וחוב להקהלה, ושלא לגרוע הוא חוב לר' מיכל וזכות לבני הקהלה. והנה אם היו היורשים ג"כ מוחזקין בקהלתם באופן שגם הם היו מחויבים לפרוע מס בקהלתם הלא כאשר מת ר' מיכל הנ"ל היה נפסק זכות זה מהיורשים והיה הברירה ביד הקהל להעריכם על ירושתם לפי ערך הירושה סך גדול ועצום אם היה העזבון עולה לסך ההוא ולא היה יכולת ביד היורשים לומר כבר נתפשרתם עם אבינו לזמן עשר שנים על שבעה עשר אלף ר"ט כי היו יכולין הקהל לומר עם אביכם נתפשרנו ולא עמכם, והוא מפורש בריטב"א והובא בב"י סי' קס"ג מחו' סי"ב וז"ל כתב הריטב"א בריש פרק הנושא אהא דאמר בירושלמי גבי פוסק לזון את אשתו מתה כבר מתה, מורו הרשב"א היה למד מהירושלמי הזה שאם הסכימו הציבור עם אדם אחד שיפטרו אותו ממס זמן קצוב כדי שיבוא לדור אצלם או משום הנאה אחרת שעשה להם אם מת בינתיים חייבים יורשים לפרוע מס על אותן נכסים ומורי הרב חלק בזה דשאני התם שהוא פטור נכסים ונתקבלו שכר ונפטרו נכסים ממס לכל אותן זמן עכ"ל:
155
קנ״ווא"כ לדעת הרשב"א פשיטא שהיו היורשים חייבים לעמוד לפני שמאים ולהוסיף עליהם לפי ראות עיני השמאים. ואף שהריטב"א מביא דעת מורו הרב החולק הרי הסמ"ע בס"ק ל"ט סתם רק דעה ראשונה וכמו כן רמ"א בד"מ סוף סעיף ט' הביא בשם מהר"ם מריזבורג דאם נתנו רשות לאחד להפרד מן המס ומת אין יורשיו יכולין להפרד דלדידיה הרשוהו ולא ליורשיו והביאו הסמ"ע בס"ק הנ"ל, הרי שכולם תפסו דעת הרשב"א שהביא הריטב"א עיקר. וא"כ גם בנדון דידן היו הקהל יכולין לכוף את יורשיו ליתן לפי הערכת השמאים חדשים אף תוך עשר שנים, ולא עוד אלא שנראה לפענ"ד דבזה גם מורו של הריטב"א מודה דבשלמא שם במה דאיירי הריטב"א באדם שפטרו אותו ממסים על זמן קצוב ואף גם זה לא בחנם כי אם בשביל טובה שעשה להם או שבא לגור אצלם והיינו שהם בקשוהו שידור אצלם ומיחשב זה טובה שמלא רצונם או בשביל הנאה אחרת שעשה להם פטרוהו על זמן קצוב זה לא מקרי פטור רק שקבלת טובה זו הוא אצלם פרעון המס המגיע עליו לזמן ההוא ולכך כבר פרע המס על כל הזמן ואיך אח"כ ישלמו היורשים שנית. והכי דייק לשון הריטב"א שכתב דשאני התם שהוא פטור נכסים ונתקבל שכר ונפטרו נכסים לכל אותו זמן. ובזה נלפענ"ד שמהר"ם מרוזבורג שהביא הד"מ דבריו כנים גם לדעת מורו של הריטב"א ששם בעסק מהר"מ נתנו רשות להפרד אבל לא פטרוהו ולכך לא נפטרו הנכסים ממס אלא שלו הרשוהו להפרד אבל לא לבניו וכן כאן לר' מיכל הזה לא פטרו הקהל יתר הנכסים שלו ולא עשה להם שום טובה והם לא ביקשו ממנו שיבוא אצלם אדרבה הוא ביקש מהם חזקת הקהלה רק נתפשרו עמו שלא יצטרך לבוא לפני שמאים ועמו נתפשרו ולא עם בניו. באופן שזה פשוט שאם היו בני ר"מ ג"כ ממוחזקי ק"ק ה"ש שהיו צריכין ליתן מירושתה לפ"ע שמאים ולא היה יכולת בידם להשמט מחמת הכתב של אביהם, ולפי דרך זה שוב אין ראיה מכל שאר התחייבות שאדם מתחייב נגד צד שכנגדו שחל החיוב על י"א ששם הוא רק התחייבות עליו אבל נדון זה ההתקשרות שבין ר' מיכל ובין ק"ק ה"ש היה התחייבות על כל אחד ואחד וזכות לכל אחד התחייבות על ר"מ שמחוייב ליתן מן שבעה עשר אלף והתחייבות על הקהל שאין יכולין להוסיף ערכו ואינו בדין שההתחייבות שלו ישאר על יורשיו והתחייבות של הקהל יופסק נגד יורשיו ואין זה דומה למתחייב לזון בת אשתו ששם הוא התחייבות רק עליו לבת אשתו אבל אין שום התחייבות על בת אשתו נגדו שנימא שבמותו כשם שפסק התחייבות בת אשתו נגד יורשיו כך פסק התחייבות שלו מעל יורשיו כמו נדון דידן. וא"כ זהו פשוט שאם היו יורשי ר"מ ג"כ מבני ק"ק ה"ש שלא היו הקהל יכולין לכופם שיתנו דוקא ערך שבעה עשר אלף אלא היה יכולת בידם לומר שרצונם לבוא לפני שמאים כשם שהיה הברירה ביד הקהל לכופם לבוא לפני שמאים. ומעתה אנו דנין שהתחייבות הזה אינו חל על יורשיו א"כ גם כשיורשי ר"מ אינם שייכים כלל לק"ק ה"ש ואינם מבני העיר כיון שפסק התחייבות הזה אינם מחוייבים ליתן מס כלל לק"ק ה"ש רק כמו שהמנהג שם בקהלתם באחד מבני המס שמת היאך נוהגים נגד יורשיו. כ"ז נראה לפענ"ד בהשקפה ראשונה ויש עוד להתיישב בזה למעשה:
156
קנ״זאבל על גוף הדמיון שדימה כבוד רום מעלתו עשר שנים הללו לשנתיים של אחר אני תמה, דבשלמא אם שנתים של אחר אם מת שמחוייבים היורשים ליתן כל הערך עד תום שנתים היה מצד הדין שפיר היה מקום לדמות מלתא למלתא ולפלפל אם י' שנים לר"מ הם ג"כ כזה אבל הלא גם זה שמחוייבים היורשים ליתן כל הערך משנתים אף אם מת בתחילת הזמן אינו מצד הדין רק תקנה בקהלתם ובתקנה אמרינן הבו דלא לוסיף עלה מה שאינו מפורש בתקנה, כי מצד הדין הלא מבואר בסי' קס"ג ס"ג בהג"ה שמאותו שעה ששמו המס והתחילו לגבות הוי כחוב ומבואר שם בסמ"ע ס"ק כ"א דדוקא אותה גביה שהתחילו לגבות אבל שאר גביות אף שהוא באותה שנה א"צ ליתן הערכה ראשונה ומכ"ש שאין מקום לומר על שנה שני' אלא שזה מצד התקנה כל מקום ומקום לפי שמתקנים אבל איך נאמר שעשר שנים של זה כמו שנתים של אחר ומלבד שיש אפי' מצד סברא לחלק בין יורשי ר"מ ליורשים אחרים שהתקנה שלהם הוא על בני עירם וגם היורשים המה מבני עירם וא"כ הלא על כל פנים צריכין היורשים ליתן מירושתם מצד עצמם שהמה גם כן מבני העיר אלא שאז היו יכולין לומר שלא ירשו כל כך כפי הערך ע"ז תיקנו שכל שנתים מחויבים ליתן לפ"ע שלא יצטרך לעשות בעת אשר יופקד ח"ו אחד ערך חדש אבל אלו יורשי ר"מ שאינם שייכים למס כלל אין להם דמיון לשאר בני העיר. ואעפ"כ נראה לפענ"ד שמה שמגיע מיום מיתת ר"מ עד תום זמן הערך של כללות העיר מחוייבים ליתן אבל היתרון עד תום עשר שנים קשה להוציא ובפרט שבני העיר אין לדונם כמוחזקים נגד יורשי ר"מ שאף שמבואר בסימן ז' בהג"ה שהקהל נקראים מוחזקים נגד היחיד בעסקי מסים זה אם גם היחיד מבני עירם אבל אלו היורשים אינם מבני העיר:
157
קנ״חכל זה נראה לפענ"ד להלכה ולא למעשה כי אהובי ידידי מעולם לא דנתי בעניני מסים הן בפולין והן במדינות הללו ע"פ דין ותמיד עשיתי ברית בין הפשרים ואף בזה יבצעו תמימים. ואם שני הצדדים היו נותנים רשות בידי לפשר הייתי אומר שעד סוף הערך של כלל העיר יתנו היורשים והמותר מן סוף הערך עד תום עשר שנים יתנו היורשים שליש מן העודף הזה ושני שלישים יפסידו בני הקהלה, אבל כיון שלא נשאלתי כ"א בדבר הלכה ע"פ דין כתבתי הנראה לפענ"ד. וכ"ז אם אין תיקון בקהלתם אם אחד מת ונשארו יורשים במקום אחר איך להתנהג במעות ירושה שמוציאים מן העיר אבל אם יש בזה איזה תיקון צריכים גם יורשי ר"מ ליתן לפי התיקון שהרי אביהם היה ממוחזקי קהלתם. וכעת מחמת שאמו הרבנית תחי' ביקשה להשיב תיכף לכן קצרתי, דברי מחו' אוהבו נאמנו הד"ש:
158
קנ״טדין מצרנות
159
ק״סראיתי להש"ך בס"ק ל"ח שכתב ומכאן נראה באחד שעקר דירתו לעיר אחרת וכו' דהא בסי' ק"ץ כתב הטור והמחבר דזה מקרי מוכר שדהו מפני רעתה עכ"ל:
160
קס״אודבריו נפלאו בשלמא בסימן ק"ץ דבעינן רק שמוכר מפני רעתו אבל כאן לענין בר מצרא בעינן שימכור ברע כדי לקנות ביפה אבל אם מוכר שדהו מפני רעתה ולא לקנות ביפה לא מהני וכדכתבו רש"י ורי"ף וכל הפוסקים שאם יושהה הדבר אזי בין כך יקנה אחר אותו שדה יפה שרוצה לקנות וא"כ מה בכך שמה שעוקר דירתו מקרי מוכר מפני רעתו מ"מ הא ליכא לקנות ביפה ושייך שפיר דינא דבר מצרא. ואומר אני כי ניים ושכיב הרב הש"ך אמרה להא שמעתתא ולכך הטור והמחבר לא כתבו דין זה כאן רק בסי' ק"ץ ואם כדעת הש"ך איפכא מסתברא שהיה להם לכתוב דין זה כאן שהוא מקודם ובסימן ק"ץ היה להם לסמוך על דבריהם כאן:
161
קס״בואפילו לסברת הש"ך אומר אני אף אם היה סגי בכאן במוכר מפני רעתה כמו בסימן ק"ץ מ"מ שם הטעם שעייל ונפיק אזוזי דמתירא פן יתודע רעתה ויחזור הלוקח כמבואר בסמ"ע שם ס"ק י"ז א"כ גם כאן דוקא במוכר ובשעת מכירה לא היה מפורסם שיוצא מן העיר וא"כ היה מתירא להשהות להודיע למצרן אולי בין כך יתוודע שיוצא מן העיר ויזלזלו בקנייתו אבל במוכר ומתנה שלא תהא מכירתו קיימת כ"א בתנאי שיוצא מן העיר א"כ לא מראש בסתר דבר ואין כאן מורא בודאי יש דין מצרנות אף לסברת הש"ך. אבל כבר ביארתי שאין מקום לדמיונו של הש"ך:
162
קס״גואם יש מקום לקיים דברי הש"ך היינו ביוצא מכאן לדור במקום אחר שיש מספר למוחזקים שמה ואינם יכולים לקבל איש זר ביניהם כי אם החסר מהמספר שג"כ מתיירא להשהות פן בין כך יקדמנו אחר שם להיות מתיישב במקום ההוא וזה דומה למוכר ברע לקנות ביפה. וכמו כן שיוצא מכאן לשכור איזה חזקה למכור יי"ש או כדומה לזה הנהוג שבכל זה יש חשש שמא יקדמנו אחר וכמו כן שיוצא מכאן להתקבל למורה ואב"ד במקום אחר שיש חשש יקדמנו. אבל כל זה כשזה תלוי בזה שאם לא ימכור הבית לא יצא מזה אבל מי שעכ"פ יוצא מן העיר להיות אב"ד או להחזיק איזה חזקה במקום אחר בין ימכור הבית ובין לא ימכור אך הואיל ויוצא מוכר ג"כ הבית אם יזדמן לו קונה אבל אין זה מעכב יציאתו א"כ בהא ל"ל פן יקדמנו בודאי דשייך דין מצרנות בלי שום פקפוק:
163
קס״דשאלה מחתני הגאון מוהר"ר יוסף נר"ו אב"ד דק"ק יאברוב
164
קס״ה(וזה הוא נוסח השטר):
165
קס״וזכרון עדות שהיתה בפנינו עדים הח"מ וכו' וי"ו ארבעה ימים בחודש ניסן שנת חמשת אלפים וחמש מאות ושש ועשרים לבריאת עולם שאנו מונין כאן ק"ק יאברוב, איך שבא לפנינו פב"פ ואמר לנו הוו עלי עדים כשרים ונאמנים וקנו ממני בק"ג אג"ס ואף חתמו ותנו ליד הזוג ה"ה חתני פב"פ ולאשתו בתי מ"פ להיות להם ולי"א שיהיה להם לעדות ולזכות ולראיה איך שרציתי ברצון נפשי הטוב שלא באונס והכרח כלל כ"א בלב שלם ובנפש חפיצה ובדעה שלימה ומיושבת והנני מודה בפניכם כמודה בפני ב"ד חשוב וראוי בהודאה גמורה שרירא וקיימא דלא להשטאה ודלא להשנאה ודלא למיהדר בי מיומא דנן ולעלם, איך כשיגיע עת וזמן שיאותו בני הזכרים לירד לנחלה ולחלק עזבוני אזי יתנו לחתני פב"פ או לב"כ וי"א חלק שלם זכר מכל נכסי שימצאו לי בעת ההיא בראוי ובמוחזק מאשראי ומטלטלין ומתכשיטין שיהיה לי ומספרים וקרקעות בלי שום טענה ומענה ופ"פ בעולם ובפירוש הותנה שלא יועילו שום פטורין ומחילה על השטר הזה מבתי הנ"ל אם לא כשיהיה ברצון בעלה הנ"ל. גם קבלתי עלי בח"ח ובשד"א ובת"כ בפועל ע"ד רבים ובפרט ע"ד חתני הנ"ל שלא אתן שום שטר לשום אדם בעולם כדי להבריח או להפקיע כח שטר זה בשום תחבולה וערמה בעולם. וכל התנאים הללו הותנו בתנאי כפול בהן קודם ללאו ובתנאי קודם למעשה ובדבר שאפשר לקיימו ממש כתנאי בני גד וב"ר לכל הלכותיו. וכל הא דלעיל קבלתי עלי ועל יורשי אחרי בחוב גמור לאשר ולקיים כל הנ"ל בח"ח ובשד"א ובת"כ ובפועל ובק"ס כנ"ל וכל מודעי דמודעי דנפקי מיגו מודעי וכל עדי מודעי שמסרתי כבר או שעתיד אני למסור על שטר זה כולם אני פוסל ומבטל לפניכם היום בביטול גמור בכל לישנא דאמרו רבנן דמבטלין בג"נ ושטר זה לא יפסל ולא יגרע כחו מחמת שום נדנוד וטשטוש וטפת דיו שנפל עליו רק הכל יהא נידון ונדרש לזכות וליפוי כח ותועלת של בעל השטר ולעולם תהא יד בעל השטר על העליונה ויד המערער על התחתונה ודברי המערער בטלין ומבוטלין וחשובים כחרס הנשבר שאין בו ממש וכטוען אחר מעשה ב"ד חשוב דלא יתעבד ליה דינא כלל לא בד"י ולא בדא"י, ותמיד יהא שטר זה בתקפו ובחזקתו כל זמן שלא נקרע בקרע ב"ד או לא נכתב עליו תברא כתוקף כל שטרי חובות והודאות דנהיגין בישראל העשוין כתיקון חכמינו ז"ל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי. וקנינא מן פב"פ לחתנו פב"פ ולאשתו מ"פ על כל הא דכתוב ומפורש לעיל במנא דכשר למקני ביה:
166
קס״זכ"ז הועתק אות באות מגוף השטר ובעת היינו נושאים ונותנים בדין ובשטר הנ"ל הביא בעה"ש עד אחד שהיה בעת הנשואין וראה הק"ס הנ"ל והעיד שהיה ע"ס אלף ת"ק זהובים והברירה ביד היורשים או ליתן לו הסך הלז או ליתן לו חלק זכר. גם עוד הביא גביות עדות מק"ק לבוב שהעיד שם ג"כ עד אחד שהיה בשעת הק"ס שהיה מדובר ע"ס הנ"ל. גם עד החתום בשטר הנ"ל שהיה אז חזן דפה העיד לפנינו ג"כ שהיה המדובר כנ"ל רק שהגיד לסופר לכתוב כן והסופר שגה בזה וכתב נוסח הנ"ל:
167
קס״ח(ואלה דברי חתני הגאון הנ"ל)
168
קס״טמאליפות מרובבות בחוצות תרונה חכמותיו, כחשכה כאורה יאיר נתיבות משפטי צדק אין נלוזות במעגלותיו, כל העם עונין אחריו מקודש כמין חומר בקודש מתרומות מדותיו. ה"ה כבוד אדמ"ו חותני, ידיד ה' פאר הזמן, רועה נאמן, אין דורו דור יתום ואלמן. הרב המאור הגדול הנאון המפורסם החריף ובקי חסיד ועניו נ"י ע"ה פ"ה כבוד ק"ש מוהר"ר יחזקאל סג"ל לנדא אב"ד ור"מ רק"ק פראג יע"א:
169
ק״עאתנו ת"ל החיים והשלום. בקשתי להודיענו תמיד שפעת שלומו הטוב ושלום תורתו להיות לנו לנחת ולמשיב נפש. והנה שאלה אחת קטנה בעיני כבוד אדוני אנכי שואל ע"ד משפט אחד שהיה פה. נדון איש אחד אשר שבק חיים לנו ולכם והניח יתרו לעולליו יתומים קטנים, וחתנו הוציא שטר על היתומים כאשר יראו עיני כבודו בהעתקת השטר הנה היא לוטה באגרת הזאת. והנה דקדקתי בכל לשון השטר להבין בכל לשון של זכות ויפוי כח השטר וגם חלקי הסותר כפי גדר וסוג החיוב והעולה על רוחי אדון לפני אדוני, יורני ויודיעני דעתו הרחבה בזה היות העתים הללו הבי דואר הולך ובא ונקל הדבר להריץ אגרות מצאתי א"ע כמחויב בדבר בכל איזה דבר עיוני להיות נמלך בכבוד אדוני מורי ומאורי אם יפה וכו' ולערוך מילין ולסדר על שולחן הטהור בשרא שמינא אפתורא דדהבא:
170
קע״אוהנה לכאורה פשיטא ומבואר באה"ע סי' ק"ח סעיף ג' בהגה"ה הכותב לבתו וחתנו שיטלו חלק כאחד מבניו הוי כאילו וכו' ואינו נוטל אלא בנכסים שהיו לו בשעת הכתיבה ומה שנוהגין כו' משום דכותב להם דרך הודאה שחייב להם סך מה ולא יפטור כו' עכ"ל. וא"כ בנדון דידן הרכוש אשר רכש אחר כתיבת השטר אין חלק וזכרון לחתנו הנ"ל לכל הפוסקים, גם המעות שהיה בשעת הקנין לא זכה בו שהרי מטבע אינו נקנה בחליפין כמבואר בח"מ בכמה דוכתי וכן בחמ"ח וב"ש בסימן ק"ט ס"א ואף הבית והמטלטלין שהיו בעת הקנין נראה שאין יכול להוציא מן היתומים שהרי הקנין היה על כולם כאחד וקנין בדבר המועיל עם דבר שאין בו ממש מחלוקת בין הפוסקים דיש פוסקים כרב המנונא במסכת ב"ב דף קמ"ג דלא קנה כלל וכמבואר דברי המחלוקת בח"מ סי' ר"ג בהג"ה וא"כ אין בעה"ש יכול להוציא מהיתומים בשטר שיש בו ספיקא דדינא ונכסי בחזקת יתמי קיימי. ועל הרמ"א באה"ע סי' ק"ח שכתב ואינו נוטל אלא בנכסים שהיו בעת הכתיבה לא קשה אמאי יטול מיהו מנכסים שהיו בשעת הכתיבה שגם בח"מ סי' ר"ט סעיף ד' לא הביא רק דעת מי שאומר דקנה דבר שמועיל בו קנין וכמ"ש הסמ"ע ז"ל בסימן ר"ג ואך עדיין לא פלטינן מינה ויש לפקפק בזה דבח"מ סי' ר"ט כתב בלשון יש אומרים דדמי לקני את וחמור וכו' אבל באה"ע סימן ק"ח איך כתב בפשיטות דנוטל מיהו בנכסים שהיו בשעת הכתיבה כאילו הוא מוסכם בלתי חולק:
171
קע״בשוב ראיתי ברשב"ם ז"ל בפירושו בגמרא ב"ב דף קכ"ח ע"ב בד"ה ובנכסים וכו' ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כו' אבל בסתמא אין אדם מעלה על דעתו דבר הראוי לו לבוא להקנותו אלא לדבר שהוא מוחזק בו כו' עכ"ל. וא"כ ניחא לדברי רמ"א ז"ל שנוטל בנכסים שהיו בשעת הכתיבה כיון שלא היה דעתו להקנות רק הנכסים שהיו בעת הכתיבה. ועל הב"י ז"ל שכתב בש"ע באה"ע סי' הנ"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל ע"ש לא קשה דא"כ איך נוטל מיהו בנכסים שהיו בעת הכתיבה דלטעמיה אזיל דפסק בחושן משפט סי' ר"י גבי קני את וחמור דקנה מחצה ע"ש, וא"כ בנדון דידן שכתב בשטר בפירוש מכל נכסי שימצאו לי בעת ההיא בראוי ובמוחזק כו' וא"כ אליבא דרב המנונא בגמרא ואליבא דפוסקים דפסקו כותיה לא קנה כלל אם כן אינו יכול להוציא מן היתומים ויעו"ש בסמ"ע סי' ר"ג סעיף ד'. והנה אם היה כתוב בשטר בפירוש בין הנכסים שהם עתה ובין הנכסים שיהיו לאחר כן היה נראה שזכה חתנו בנכסים שהיו בשעת הכתיבה שהרי מעשה השטר הנ"ל והקנין וכל הדברים שהיו קודם חופה ולא עסקו בדברים אחרים אח"כ רק עניני החופה והקדושין מיד בסמוך וא"כ הן הן הדברים הנקנים באמירה כמבואר בגמרא כתיבות ריש פרק הנושא ובאה"ע סי' נ"א וא"כ כיון שלא בדבור אחד נאמרו אף דדבר שלא בא לעולם לא מהני אפילו בשטרי פסיקתא כמבואר באה"ע סי' הנזכר מ"מ אמירה דנכסים שהיו בעת הכתיבה מהני באנפי נפשה דהאי אמירה לחודה והאי אמירה לחודה דבשלמא בקנין אחד אמרינן מיגו דלא מהני לכולא מלתא לא מהני כלל אבל בשתי אמירות מהני הך דדבר שבא לעולם. אך לשון השטר מורה שכללם יחד כל הנכסים ואמירה אחת לכל הנכסים א"כ לא קנה כלל באמירה כמו בקנין. ואין לחלק בין קנין שאין לחלק הקנין ובין אמירה לומר דמקצתה מהני אף דמקצתה האחרת לא מהני דמאי שנא וכן מוכח לענ"ד מהש"ס דקא מייתי רב ששת ראיה מתורם קישות ע"ש והרי תרומה הוי ג"כ באמירה בעלמא א"כ מוכח מינה לגבי דבר הנקנה באמירה ג"כ לרב המנונא לא קנה. ועוד מדהיה קנין גלי דעתיה דבקנין ניחא ליה דליקני ולא באמירה וכמו שאמרו בגמרא ב"ב דף קנ"ב במתנת ש"מ שכתוב בה קנין ע"ש אליבא דשמואל דהלכתא כוותיה דלא שייך לומר כאן בנ"ד שהקנין היה ליפות כח דמאי יפוי יש כאן לגבות ממשעבדי אין כאן:
172
קע״גשוב ראיתי סברא זו להריב"ש ז"ל בתשובותיו סי' שמ"ה ע"ש וא"כ אין מוציאין כלל מיתומים, ועוד בר מן דין הרי דין זה בבריא ובקנין הוא פלוגתא דרבוותא. ואף האחרונים ז"ל בא"ע סי' הנ"ל דלרבינו יוסף הלוי מיגאש ז"ל והרמב"ם ז"ל והרמ"ה ז"ל לא קנה אף נכסים שבשעת הכתיבה רק לדעת הרשב"ם והרמב"ן והרא"ש קנה הנכסים שבשעת הכתיבה כמבואר דברי מחלוקתן בח"מ סי' רנ"ג א"כ אין יכול להוציא מן היתומים אף מהנכסים שהיו בעת הכתיבה. ועוד נראה לפע"ד דאף לדעת הרמב"ן ז"ל וסייעתיה לא מהני הקנין שהרי הרמב"ן ז"ל בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ח) והביאו הב"י סי' רנ"ג בח"מ כתב על דברי הר"י הלוי ז"ל והרמב"ם ז"ל וז"ל ואינו מחוור לי שאין קנין דברים אלא באומר אתן לך או אמכור לך או שקנו מידה לחלק אבל האומר יזכה ויטול במתנה זו משמע או במשיכה זו וכו' ע"ש עכ"ל. וא"כ בנ"ד שאמר קנו ממני כו' אזי יתנו בני וכו' הוי כמו קנין אתן לך דמ"ש אם אמר שאתן או שיתנו בני וא"כ אף להרמב"ן ז"ל לא מהני. ולכאורה היה נראה דיש חילוק בין לשון אתן דהוי הבטחת דברים שמבטיחו שיתן לו מתנה אבל לא עכשיו ובין לשון שיתנו בני דלכאורה לא שייך לומר שמבטיחו שיתנו לו בניו וא"כ הוא לשון שיתנו לו בניו ע"פ קנין. זה כמו תטול לדעת הרמב"ן ז"ל. אך ראיתי החמ"ח ז"ל הביא בסי' ק"ט בשם הב"ח דבבריא האומר תנו מאתים זוז הוי קנין דברים ולכאורה דאף לדעת הרמב"ן ז"ל כנ"ל א"כ ע"כ צריכין אנו לחלק בין לשון יטול ויזכה היינו לשון של זכות ומשמע שיזכה מעכשיו לדעת הרמב"ן ז"ל אבל אם אומר בלשון נתינה אין במשמעותו שום לשון של זכיה רק הבטחה שיתן לו או דברים בעלמא ולא שיזכה מעכשיו. וא"כ בנ"ד אף להרמב"ן ז"ל לא קנה. והנה לכאורה תמהתי שהרי לפ"ד הרמב"ן ז"ל דיטול ויזכה במתנה זו או במשיכה זו משמע א"כ היינו שיזכה מעכשיו ואף שלא יטול המתנה עד אחר מותו מ"מ הזכות מעכשיו וכן מוכח שהרי תטול כאחד מן הבנים היינו לאחר מיתה כמבואר לכל הרואה בגמ' ובאה"ע סי' ק"ח וא"כ קשה על הש"ע בח"מ סי' ר"ן סעיף י"ז וגם בס"א ובסמ"ע שם יע"ש והוא מהגמ' דאם קנו מידו של ש"מ הקנין מגרע מכחו דהוי כמתנת בריא ואין קנין לאחר מיתה ע"ש, הרי אף בבריא אם קנו מידו שיטול לאחר מיתה מהני וכמו שמבואר לדעת הרמב"ן ז"ל וסייעתיה דתטול כאחד מהבנים היינו לאחר מיתה ומהני בבריא ובקנין והיינו דמשמע שהקנין יהיה מעכשיו כמו שכתבנו לדעת הרמב"ן ז"ל וכאילו אמר מעכשיו ולאחר מותו וא"כ מדוע לא יועיל בש"מ שקנו מידו. שוב ראיתי בחידושי רמב"ן ז"ל בבא בתרא דף קנ"ב וז"ל מתנת ש"מ שכתוב בה קנין וכו' וחיישינן שמא לא גמר וכו' ואין קנין לאחר מיתה וכו' והרי הוא כבריא שפירש קני לאחר מיתה ולא עכשיו כלל דודאי לא קני ע"ש ובזה נחה דעתי מתמיהתי זאת. אך היא גופה טעמא בעי וצ"ע להבין דברי הרמב"ן ז"ל ולחלק בין בריא לש"מ שקנו מידו. ולמה נימא דהוי כפירש לא עכשיו כלל. ומחוסר הפנאי והזמן בוגד לא שמתי עיוני לדבר כי לדעתי איננו עיון מוכרח לנדון דידן וצ"ע:
173
קע״דוהנה לכאורה יש לצדד וליפות כח השטר והקנין מחמת שכתוב בו וכל הנ"ל קבלתי עלי בחוב גמור וכו' לאשר ולקיים וכו' א"כ קבל חיוב על נפשו לקיים הדבר וזה מהני אפי' בקנין אתן וכדאיתא בח"מ סי' רמ"ה בסמ"ע שם וגם בנכסים שבאו אחר הכתיבה ואף במטבעות מהני וכמבואר בח"מ סי' ס' סעיף ו' ע"ש. ובסמ"ע ס"ק י"ח דלכאורה הלשון קבלתי עלי בחוב גמור היינו כמו שאומר חייבתי את נפשי ליתן דמהני אף בדבר שלב"ל. אמנם הרי לא נתחייב שיתן הוא עצמו דנימא שהחיוב חל על גופו שהוא בעולם רק כתב לאשר ולקיים כל הנ"ל וא"כ היינו שחייב את נפשו שיתנו לו בניו ואיך יכול לחייב את עצמו על בניו מה גם שכנה"ג ז"ל הביא בההגותיו לטור ח"מ סי' ס' סעיף ל"ו בשם הר"ש הלוי ז"ל דלא מקרי לשון חיוב אלא מודה אני שאני חייב וכו' אבל האומר אני מתחייב שאתן לפלוני כך וכך לא הוי לשון חיוב עכ"ל, ומדברי הסמ"ע ז"ל לא משמע כן. ולכאורה היה נראה לי להביא ראיה לדברי הר"ש הלוי ז"ל מגמ' ב"ב דף קמ"ט ע"א דקאמר בגמ' היכי ליקנינהו רב מרי וכו' מתקיף לה רב איקא בריה דרב אמי אמאי ולודי איסור וכו' אדהכי נפיק אודיתא מבי איסור וכו' וא"כ קשה למה עשה תחבולה שאינה של אמת להקנות באודיתא מחמת שלא היה דרך אחר להקנות כדאמר הגמ' אין מטבע נקנה בחליפין וקרקע לא היה לו הלא היה יכול לחייב את נפשו לומר הנני מחוייב א"ע ליתן מעות המופקדים ליד רב מרי וא"כ היה רב מרי מוציא המעות מיד רבא כשם שיכולין להוציא באופן זה מיד יורשים אף לדינא דש"ס שמטלטלין לא משעבדי לב"ח שהרי אפי' שיעבד לו מטלטלין גובה מהיורשים כמבואר בהרמב"ם סוף פי"א מהל' מלוה ויעו"ש ובטור ח"מ סי' ק"ז ובסמ"ע. ולדברי הר"ש הלוי ז"ל שהביא הכנה"ג ניחא דלא מיקרי חיוב רק אם אמר מודה אני שאני חייב וכו' וא"כ היינו ג"כ אודיתא ומוטב היה לו להודות שהמעות עצמם הם של רב מרי וכמ"ש התוס' שם לענין הודאה שיש לו קרקע יעו"ש בתוס' בד"ה ואי אגב קרקע וכו' ולדעת הסמ"ע ז"ל צ"ע. ולדעת הראב"ד ז"ל הובא בח"מ סי' ס' דנתתי מהני וכו' ע"ש והרמ"א ז"ל בתשובותיו סי' צ"ב כתב דאף לדעת הרי"ף אם אמר על מעות מופקדים נתתי מהני יעי"ש היינו נמי הודאה וא"כ היינו אודיתא. אך מזה מוכח כדעת הסמ"ע ז"ל שהרי רבותינו הראשונים והאחרונים ז"ל כתבו דאם חייב את נפשו בדבר שלב"ל כגון מה שיקנה חייב להעמידה בידו ויעו"ש משמע מדבריהם דאם אמר הנני מחייב א"ע ליתן לפלוני מה שאקנה זכה הלה וכדברי סמ"ע ז"ל כאן ועיין במ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י סי' ס' דמי שמחייב א"ע ליתן לחבירו כל מה שירויח וכו' תשובה דבר ברור הוא שחייב וכו' אבל המחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל דבריו קיימים שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן עכ"ל:
174
קע״הובשטר כתובה גדולה גם אם כתוב בה כל תכשיטין ובגדים כנהוג במדינה זו ולגבות אף מהתכשיטין שקנה אחר הכתיבה גם המעות שמה שהוא יותר על שליש ממה שהכניסה דמה שהכניסה והוספת שליש הוי כמו חוב כמבואר בדברי האחרונים באה"ע סי' ק' אבל מה שהוא יותר מהוספת שליש במה תקנה האשה כבר כתבו התוס' והרא"ש ז"ל גם הביא הטור ז"ל בח"מ דהטעם הוא דמתחייב נפשו בכך יעו"ש. גם לפי מ"ש הכנה"ג ז"ל דאם אומר כתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח אע"פ שאינו בלשון חיוב מהני עכ"ל. והיינו ג"כ הוא דאהני להו. ועוד אמרתי דהנה הש"ך ז"ל בח"מ סימן ס' סעיף ו' ס"ק כ"א כתב שם על קושית גדולי תרומה ז"ל שהרי הב"י הביא בשם הרמב"ן שחולק וס"ל דאם קבל עליו אחריות חייב להעמידו בידו וכתב הש"ך ז"ל דהרמב"ן מיירי שחייב עצמו בכך וקבל אחריות להעמידו בידו והלכך נהי דהקנין אינו כלום מ"מ החיוב חל על גופו לענין שחייב להעמידו בידו עכ"ל הש"ך ז"ל. והנה תמה אני ואומר באימה וביראה נגד הג"ת והש"ך ז"ל ושאר גדולי עולם בתשובותיהם שהם אמרו שהרמב"ן ז"ל חולק על בעל התרומה והנה מבואר שם בש"ך מה שיש לתמוה. וגם על תירוץ הש"ך ז"ל אני תמה דא"כ מה ענין אחריות לכאן שאינו מעלה ומוריד רק מחמת החיוב על גופו מלבד שאר דקדוקים ואין להאריך כי יתבארו מתוך דברינו:
175
קע״ווהנה לפענ"ד נראה להסב דעת הרמב"ן ז"ל כדעת בה"ת ממש ולדעתי העניה נראה שאין להימין ולהשמאיל בדברי הרמב"ן ז"ל רק באופן ובפירוש זה, הנה ס' ג"ת אין בידי ואף ס' התרומות אין כעת לפני רק כפי שראיתי דבריהם ז"ל מועתקים וכפי שהביא הב"י. והנה נראה לי שדעת הרמב"ן ז"ל מאחר דבשיעבוד אדם משעבד דבר שלב"ל א"כ בשלמא אם מקנה לו איזה דבר שלב"ל ומשעבד לו נכסיו על זה אמרינן מנה אין כאן שיעבוד אין כאן כיון שהקנין והשיעבוד הם דברים נפרדים א"כ כיון שהקנין בטל גם השיעבוד בטל משא"כ אם הקנין והשיעבוד בדבר אחד ואם מקנה לו דבר שלב"ל ומשעבד ג"כ הדבר ההוא א"כ הוא קונה מחמת השיעבוד דמהני אף בדבר שלא ב"ל כיון שהשיעבוד הוא עצם דבר הנקנה וכוונתו להקנות לו הדבר ההוא אף שאינו קונה מלשון הקנין מ"מ הוא קונה מלשון השיעבוד משא"כ אם הקנין והשיעבוד הם בשני דברים א"כ הקנין בטל מחמת שהוא דבר שלב"ל וגם השיעבוד בטל שהרי לא נתכוון להקנות לו דבר שמשעבד לו רק עשאו שיעבוד לדבר הנקנה וקנין אין כאן שיעבוד אין כאן. והשתא לפי זה אם הקנה לו איזה דבר שלב"ל וכתב לו אחריות דאקנה א"כ גם הדבר הנקנה בכלל השיעבוד וא"כ קני מחמת לשון השיעבוד. ובזה יאירו דבריהם ז"ל אחר שכתב ס' התרומות בזה הלשון המורים דלכל דבר שיעבוד מהני דאקנה ומוציאין מיד הלקוחות כתב וזה שהשיב הרמב"ן נ"ל שהמוכר או הנותן מה שעתיד לקנות ושיעבד נכסיו וקבל אחריות להעמידה בידו חייב להעמידה בידו ואם לאו גובה מהם מדין אחריות והוא שכתב דאקנה באחריות וליכא למימר מנה אין כאן שיעבוד אין כאן שיכול אדם שיחייב עצמו באחריות שאינו חייב בו ע"ד חייב אני לך כו'. הרי יאירו דבריו ז"ל כיון שכתב לזה דאקנה באחריות א"כ כל שדה משועבדת לעצמה והוא עצם הקנין. והן הן דברי בה"ת והן הן דברי הרמב"ן ז"ל. ולפ"ז הג"ת והש"ך ז"ל לא ידעתי איך יפרשו דברי הרמב"ן ז"ל במ"ש והוא שכתב דאקנה באחריות וא"כ בכתובה שכתוב דאקנה לכן מהני הקנין. ומדברי התוס' והרא"ש ז"ל בריש פ' אע"פ נראה סתירה לדברינו אלה שכתבנו לדעת הרמב"ן ז"ל יעו"ש. אך לענ"ד זו כוונת הרמב"ן ז"ל ונא מכבוד אדוני ישיבני מה דעתו בזה:
176
קע״זועל מ"ש בשטר הנזכר לשון הנני מודה בפניכם כמודה וכו' בהודאה גמורה וכו'. נ"ל דאין זה לשון הודאה שיועיל שהרי כתב שמודה שיתנו לו בניו אחריו ומה לשון המועיל יש כאן אינו אלא כמשחק:
177
קע״חומ"ש בשטר הנזכר וכ"ז קבלתי עלי בח"ח ובשד"א וכו' הרי מבואר בתשובות הריב"ש ז"ל והביאו הפוסקים דאין היורשים מחויבים לקיים שבועת אביהם. וגם שאין השבועה על עצמו רק לקיים כל הנ"ל דהיינו על הבנים וגם מ"ש שקבל גם על היורשים אחריו ודאי אין בדבר כלום:
178
קע״טובנדון העדיה המעידים ע"פ שהיה הקנין ע"ס אלף ת"ק זהובים. נראה כיון שהעדים מעידים שאותו הק"ס עצמו שהיה בפני החזן והשמש היה ע"ס הנ"ל והחזן והשמש הן הן העדים החתומים על השטר וכ"י יוצא פעמים רבות ממקום אחר א"כ מכחישין זה את זה וא"א להוציא מן היתומים בעדות מוכחשת. וידוע דלא תלינן בטעות סופר כמבואר בד"מ ובדברי רמ"א ז"ל בח"מ סי' ר"ן ס"ט ובשו"ת רמ"א ז"ל סי' מ"ח בתשובה להבית יוסף ז"ל. ואין לחלק ולומר דדוקא התם ליכא למיתלי בטעות ע"ש אבל כאן אפשר העדים כוונו ליפות כח המקבל ולכך טעו וכתבו כו' יש לחוש שלא צוה להם הנותן והוו עדי שקר דהא הוי שקר ממש ובכה"ג ודאי אין נאמנים לומר טעינו, ואע"ג שאם ידענו בטעות המצוי ורגילים לטעות בו נאמנים הם לומר שטעו דאין אדם נעשה רשע במה שלא עשה במזיד אלא בשוגג והכי אמרינן בירושלמי קודם שנחקרה עדותם בב"ד כו' אבל במידי דאורחא למידק כדי להכשיר השטר פסול נראה דאין נאמנים כו' עכ"ל ע"ש. וא"כ בנדון דידן כיון שכתב העדים ידוע לכל באי שער העיר א"כ ודאי דאין נאמנים שוב להכחיש השטר וכן עדים אחרים אם מכחישים אוקי תרי להדי תרי ואין מוציאין מן היתומים. ועיין בכה"ג בהגהותיו לטור בח"מ סי' ס' סעיף מ"א כתב שם וז"ל והכא אפשר דטעו במטבע שקנה בחליפין עכ"ל:
179
ק״פגם מה שהעיד אחד מעדי השטר שהיה אלף ת"ק זהובים ושלא ראה כתיבת הסופר והתם ודאי דמשוי נפשיה רשיעא ואינו נאמן. מכל הנ"ל נראה דאין כח ביד בעה"ש להוציא כלל מהיתומים בשטר כזה. ובקשתי מכבוד אדוני יקח פנאי לעצמו מהר ימהרנו תשובתו איך לדעתו הרחבה. כ"ד חתנו ידידו דש"ת.
180
קפ״אהקטן יוסף מזאלקאווי:
181
קפ״ב
תשובה ע"ז השאלה לחתני הגאון הנ"ל:
182
קפ״גב"ה ניסלא סמוך לפראג כ"א אייר תקל"ד לפ"ק:
183
קפ״דל"ז למספר. ברית שלומי לא תופר, מאת הנותן אמרי שפר, חכם וסופר, אשכול הכופר, ה"ה כבוד אהובי חתני ידידי וחביבי, חקוק במורשי לבבי, הרב הגאון המפורסם המהולל בשערים המצויינים, כל דבריו לאמיתה של תורה מכוונים, אב לחכמים ולנבונים, המושלם בכל מעלות ומדות נ"י פ"ה ע"ה כבוד ק"ש מהור"ר יוסף נר"ו:
184
קפ״המכתבך מריש ירחא דנא הגיעני ותיכף רציתי להשיב לך והגיעני אגרות מברין משתדלן דמדינת מעהרין בעסק הכלל והייתי טרוד מאד. ובשבוע העבר הייתי טרוד בהלכה תוספ' כי מחמת שהיה לי כמה ביטולים בעסק הנ"ל הוכרחתי להשלים בימים אחדים חק התלמידים ואתמול סיימתי ההלכה. ותיכף אתמול בלילה נדדתי שינה ועיינתי מכתבך ועוצם פלפולך והיום בררתי התשובה ראשי פרקים בעודי בעיר ואחר חצי היום יצאתי לכאן כדרכי בכל השנים לעסוק ברפואות בימים הללו עד חג השבועות הבע"ל והנני בכפר וכותב לך תשובה. ולכן אל תתמה אם תמצא איזה מקום לתפוס כי הספרים אינם עמי:
185
קפ״ווזה החלי מ"ש אהובי חתני והקשית למה רמ"א בח"מ סי' ר"ט סעיף ג' בהג"ה כתב מי שהקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם י"א דדמי לקני את וחמור שיתבאר לקמן בסי' ר"י רצונו לומר דנתבאר שם שקנה מיהת הדבר שבא לעולם ובאה"ע סי' ק"ח סעיף ב' כתב בפשיטות שנוטל בנכסים שהיו לו בשעת הכתיבה ורצונך שבח"מ כתב בלשון י"א לפי שבסימן ר"ג יש בזה מחלוקת ובאה"ע החליט שנוטל. והנה יפה תירצת שמן הסתם אנו אומרים שלא כיון אלא על הנכסים שהיו בשעת הכתיבה וכן חשבתי גם אני:
186
קפ״זאבל עוד נראה לפענ"ד דבלא"ה לק"מ דהרי טעמא דרב המנונא שאמר בבבא בתרא דף קמ"ג ע"א דאם אמר קני את וחמור לא אמר כלום פירש רשב"ם כיון דבקנין אחד שיתף לשניהם לא היה דעתו להקנות לזה בלא זה. והנה מהך פלוגתא שם בבבא בתרא של ג' אמוראי דימה המרדכי בפ' מי שמת מי שהקנה מעות ומטלטלים בקנין אחד ולהמעות אינו מועיל קנין שמטבע אינו נקנה בחליפין וכתב ג"כ ג' דעות, י"א שלא קנה כלום והיינו כרב המנונא וכו' ואומר אני בקני את וחמור אנו רואים שרצה להקנות להחמור בודאי ואנו אומרים דלא ניחא ליה דלקני זה לבדו אם לא יקנה גם החמור וכן בהקנה מטבע ומטלטלים אנו רואים בודאי שרצונו להקנות המטבע לכך אנו אומרין שלא היה רצונו להקנות המטלטלים אם לא יקנה גם המטבע וכן בהקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם שנסתפק בו המרדכי והוא עצמו הדין שמביא רמ"א בסי' ר"ט נראה לפענ"ד דהיינו שהקנה לו דבר שלא בא לעולם אבל עביד דאתי כגון פירות דקל לכך אנו אומרים ג"כ אולי לא כיון להקשות גם מה שיש לו אם לא שיקנה גם הפירות דקל אבל במקנה רכוש שיש לו והקנה לו כל מה שיהיה לו בשעת מותו אפילו מזכיר בפירוש שמקנה לו גם כל הרכוש אשר ירכוש עוד עד יום מותו בזה ודאי אף שלא קנה הנכסים אשר רכש אח"כ אבל הנכסים שהיו בשעת הקנין קנה דכאן ליכא למימר שלא רצה להקנות הנכסים שיש לו עתה אם לא יקנה גם הנכסים שיבואו אח"כ דהרי אף אם היה מועיל הקנין לדבר שלב"ל מ"מ אטו ידע בודאי שיתוספו לו נכסים אח"כ אולי לא ירויח כלום או אולי ימות לשעתו א"כ אף לפי דעתו שיש לזה קנין מ"מ אינו ודאי אצלו שיבואו וא"כ בודאי לא קפיד לתלות זה בזה ולכן בודאי קנה נכסים שהיו בעין לדברי הכל. ודבר זה אמרתי מסברא דנפשי ואמנם מצאתי לזה הוכחה וראיה ברורה דהרי בודאי אי אפשר לשום פוסק לחלוק על התוספתא ואפילו על האמוראים קשה לומר שיחלקו על התוספתא ולומר דהך תוספתא לא נשנית בי ר"ח ור' אושעיא:
187
קפ״חוהנה הבעה"ת בשער מ"ג חלק ד' הביא תוספתא וז"ל הנותן מתנה לחבירו ממה שקנה ומה שיקנה לא זכה במה שיקנה כדאיתא בתוספתא וכו' ובית יוסף בסי' ס' הביאו, הרי שבזה שיקנה לא זכה אבל במה שקנה זכה ואיך פסק המרדכי בשם י"א שאם הקנה מטבע עם מטלטלין שלא זכה אף המטלטלים אלא ודאי שאני בהקנה מה שקנה ומה שיקנה שגם להמקנה עצמו אינו ברור שבודאי יוסיף עוד רכוש ונכסים ולכך אי אפשר לומר שתלאן זה בזה בקפידא וכנ"ל. ולקמן בדברינו יתבאר מה שנראה לפענ"ד לפרש בנוסח זה השטר ששלחת לידי ולומר שלא כיון להקנות כלל להנכסים שיבואו לרשותו אח"כ רק הנכסים שהיו בידו בשעת קנין. ומ"ש בנוסח השטר מכל נכסי שימצאו לי בעת ההיא כוונה אחרת יש בו ולקמן יתבאר. גם מה שכתבת שאם היה כתוב בשטר בפירוש בין נכסים שהם עתה בידי ובין הנכסים שיהיו לאחר כן יהיה זוכה בנכסים שהיה לו עתה כיון שהיה בשעת חופה וקדושין והן הן הדברים הנקנים באמירה ואמירה אינו דומה לקנין שהרי לאו בדיבור אחד נאמרו וא"כ אף שלגבי דבר שלב"ל לא מהני אפילו שטרי פסיקתא כמבואר באה"ע סימן נ"א מ"מ האמירה שלגבי הנכסים שהם ברשותו בפ"ע הוא ומהני לעצמו ואינו דומה לק"ס שהקנין הוא על הכל ביחד. ע"כ דבריך:
188
קפ״טהנה יפה דנת וסברא נכונה היא. ומה ששוב כתבת לדחות ולומר דכאן לא נקנה באמירה דכיון שקבל ק"ס גלי דעתיה דבקנין ניחא ליה להקנות ולא באמירה דאל"כ למה לו ק"ס ויפוי כח אין כאן בקנין יותר מבאמירה כיון דליכא כאן גביית משעבדי והבאת ראיה מה דקיי"ל כשמואל במסכת ב"ב דף קנ"ב במתנת ש"מ בקנין כו'. הנה אפשר לדחות מכמה טעמים דבשלמא מתנת ש"מ ברצונו תליא מלתא ובידו ליתן או לא ליתן לכך אמרינן דגלי דעתיה דלא ניחא ליה להקנות כתורת דברי ש"מ רק בקנין אבל בשטרי פסיקתא רצון שניהם בעינן ועל דעת כן הוא נושא בתו על פסיקת מה שנתחייב לו וחז"ל תקנו שיקנו באמירה ומאן משגח ביה אם רצונו שיהיה זה הקנין או לא כיון שהבטיחו הסך ושאר פרטים ועל דעת כן זה מקדש בתו ממילא נקנה, ולומר שהקונה לא רצה לקנות באמירה זה לא מצינו ורצון הקונה לקנות בכל צדדי הקנין הן באמירה והן בקנין, הא חדא. שנית משום דדברים הנקנין באמירה צריך שיקדש תיכף בלי הפסק דברים אחרים כמבואר באה"ע סי' נ"א בהגה"ה ואף דכאן באמת כן היה המעשה שלא היה הפסק בענין אחר עד החופה וקידושין מ"מ איכא למימר שחששו אולי יתיילד איזה עיכוב יום או יומים וליכא כתובה בלא תיגרא דדמי לבידקא דמיא ולפעמים כיון דרווח כו' ולא יהיו הקידושין תיכף לכן קיבל בקנין שאז מועיל הקנין אבל לא היה דעתו בשביל לדחות כח האמירה וכיון שסוף דבר באמת עמדו וקדשו אף שהק"ס נתבטל ואינו מועיל מטעם קני את וחמור מ"מ מועיל האמירה, אבל מה אעשה והזכרת במכתבך שראית סברא זו בריב"ש סי' שמ"ה ופה בכפר תשובת הריב"ש אינה בידי ובודאי האמת אתך:
189
ק״צאבל מטעם אחר נ"ל שלא ביטל הקנין את האמירה שכבר ידעת שיש מן הפוסקים שאמרו להיפך מתוך שמועיל הקנין לדבר אחד מועיל ג"כ לדבר שלא היה מועיל הקנין לדבר ההוא לבדו כמבואר בסימן ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה ואף שהסמ"ע שם כתב דלגבי דבר שלא ב"ל ודאי לא אמרינן כן לא לחלוטין כתב הסמ"ע שזה כתב בלשון ועוד י"ל אבל לתירוץ הראשון אין חילוק בין מטבע לדבר שלב"ל והשלש דעות שיש בזה פליגי ג"כ בדבר שלב"ל:
190
קצ״אועוד שע"כ אנו צריכין לומר שזה הנותן טעה וסבר שמועיל קנין לדבר שלב"ל שהרי ראינו שקיבל קנין ועשה השטר ע"ז וא"כ מי הכריח אותנו לומר שטעה טעות גדול וסבר שמועיל קנין על דבר שלב"ל דיינו לומר שטעה שמועיל באגב אם הקנהו יחד עם דבר שבא לעולם ומטעם מיגו וכדעה האמצעית שם בהג"ה סוף סי' ר"ג. ולפ"ז שפיר יש לומר שלא היה כוונתו בהקנין לדחות את האמירה רק לייפות כח עשה והיפוי כח הוא לפי שבאמירה אינו קונה דבר שלב"ל אף בשטרי פסיקתא כמבואר באה"ע סי' נ"א ובאמירה לא שייך מיגו שמועיל לדבר שבא לעולם מועיל ג"כ למה שלב"ל שהרי באמירה לא במאמר אחד נאמרו וכל אחד הוא אמירה לעצמו ומה יועיל זה לזה כשם שאינו מזיק כך אינו מועיל לכך קבל קנין ובקנין שפיר שייך מיגו שהכל הוא קנין אחד ונקנו שניהם כאחד ואף שהיורש מצי למימר קים לי כדעה הראשונה שנתבטל כל הקנין ולא קנה מכח הקנין מכל מקום האמירה נשאר וקני מיהת הנכסים שהיו בעולם מטעם האמירה. ועוד שהרי גם במתנות ש"מ בקנין לאו במאמר ברור אמר שמואל רק במסתפק שמא לא כיון להקנות אלא בשטר ע"ש בסוגיא. ולפ"ז אפי' לא היה בנדון הזה שום יפוי כח בהקנין יותר מהאמירה אכתי אין כאן אלא ספק שמא לא כיון להקנות אלא בקנין וכבר ידעת דברי הרשב"א בתשובה שיש לומר שספק ספיקא אלים מרוב שהרי אין הולכין בממון אחר הרוב ומוציאין ממון מכח ס"ס, ובנדון דידן יש כמה ספיקות שמא לא ביטל האמירה כנ"ל שהרי גם שמואל נסתפק ואת"ל שלא כיון להקנות רק בקנין כבר ידעת שעל דבר זה עצמו אם דבר שלב"ל דומה לפני את וחמור נסתפק המרדכי ואף את"ל שדומה ממש אכתי דלמא ק"ל דקני מחצה. ויש מקום להרחיב הדיבור בזה. ואמנם תשובת הרשב"א אינו בידי כעת:
191
קצ״בומה שכתבת להוכיח דעת ר"ש הלוי שהובא בכה"ג ח"מ סי' ס' בהגהותיו לטור אות ל"ו שפסק שאם מתחייב עצמו ליתן אינו מועיל אף בלשון חיוב על נפשו וכתבת הוכחה לדבריו ממה שאמרו במס' ב"ב דף קמ"ט גבי איסור גיורא אדהכי נפיק אודיתא מבי איסור, והקשית למה הוכרח לתחבולה שאינה אמת להקנות באודיתא הוה ליה לאיסור לחייב נפשו ולומר הנני מתחייב עצמי ליתן מעות המופקדות ביד רבא לרב מרי ואז היה רב מרי יכול להוציא מיד רבא אחר מיתת איסור כשם שיכול להוציא בכהאי גוונא מיד היורשים ואף לדינא דש"ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב מ"מ בכה"ג משתעבדי שהרי אפי' שיעבד לו מטלטלים גובה מיתמי כמבואר ברמב"ם סוף פי"א מהל' מלוה ולדברי הר"ש הלוי ז"ל ניחא דכה"ג לא מקרי חיוב כו' ע"כ דבריך: ואני אומר ולטעמיך ולדברי הר"ש הלוי מי ניחא והלא מודה הר"ש אם לא אמר אני מתחייב ליתן אלא סתם אני מתחייב לפלוני בכך וכך שחל החיוב. וא"כ אכתי מה הוצרך איסור לתחבולה של אודיתא היה לו לומר לפני עדים אני מתחייב לרב מרי בסך תריסר אלפי דינרי שהוא הסך שיש לו ביד רבא ולשעבד לו המעות שביד רבא בתורת שיעבוד ואז ג"כ היה מוציא מיד רבא אלא ודאי שאיסור לא רצה לעשות חיוב על נפשו ולהיות משועבד אף לבנו רב מרי. אי נמי כיון שאין מטבע נקנה א"כ אף אם היה מתחייב ליתן לרב מרי אותן המעות עצמן שביד רבא מ"מ אין גוף הממון זה קנוי לרב מרי שהרי אין מטבע נקנה בחליפין רק שאיסור היה חייב ליתן לרב מרי תריסר אלפי דינרי ויש יכולת ביד איסור ליתן לו תריסר אלפי דינרי ממקום אחר ולפ"ז אחר מיתת איסור לא היה רב מרי יכול לגבות מיד רבא כי אם בשבועה כדין הבא לפרוע מנכסי יתומים כי זה הדין עצמו הוא הבא לפרוע חוב שהיה לו אצל גר ובא לפרוע מנכסים שביד אחרים שזכו בהם מטעם נכסי הפקר וכן מבואר בח"מ סי' רע"ה, ולקבוע זמן לפרעון כדי שיהיה תוך זמנו ג"כ לא היה אפשר דלא ידע איסור יום מותו. ועוד כיון שאין גוף הממון נקנה לרב מרי ולא היה לרב מרי רק חוב על איסור הנה כל הזוכה בנכסי איסור על כלם חל חיוב התשלומין וראשון נשכר ואחרון אחרון נפסד ואולי היה לאיסור פקדון גם ביד רב מרי והיה חל חיוב הפרעון על הנכסים שביד רב מרי כמו על הנכסים שביד רבא וגם אולי היה לאיסור פקדונות גם ביד אחרים שרצה איסור באמת שיזכו בהם לעצמן ואם היה מתחייב לרב מרי בתורת חוב היה חל הפרעון על כולם כמו על רבא והיה צריך להרבות קנינים לכל אחד ומוטב הקנה באודיתא ונקנו המעות הללו עצמן לרב מרי:
192
קצ״גומה שפלפלת בדברי הרמב"ן שהביא בעה"ת שער מ"ג ח"ד והביאו ב"י בסי' ס'. הנה בודאי התמיהות גדולות מכל צד שלומר שהרמב"ן דבריו הן סתירה לדברי בעה"ת נשגבה הפליאה על בעה"ת שהביא דברי רמב"ן בסתם סמוך לדבריו הראשונים והמה נגדיים זה לזה וכמו שתמה באמת הש"ך בסי' ס' ס"ק כ"א ועל פירושו של הש"ך בכוונת הרמב"ן יפה תמהת אתה דא"כ מאי ענין אחריות לכאן ועיקר הדבר מה שהתחייב עצמו וגופו לזה:
193
קצ״דאבל אהובי חתני גם על פירושך הנחמד הגם שבתחלת ההשקפה אמרתי שאי אפשר להכחיש האמת שאין דברי הרמב"ן יכולין להתפרש כי אם כדבריך ולפי לשון של הרמב"ן אין מקום לנטות מדבריך אבל אכתי קשה הלא שיעבוד אינו קנין בעצם רק שיעבוד בעלמא ומה לי אם שיעבד לו נכסים אחרים אמרינן מתנה אין כאן שיעבוד אין כאן דלא עדיף ממשכון וכמ"ש בעה"ת ומה לי אם שיעבד לו אותו דבר עצמו שהקנה לו בקנין שאינו מועיל ג"כ אמרינן מתנה אין כאן ושיעבוד אין כאן:
194
קצ״ההגע עצמך ראובן לא היה חייב לשמעון שום חוב וגם לא נתחייב עתה שום חיוב רק אמר לשמעון אני משעבד לך שדה שלי היועיל השיעבוד לקנות השדה מחמת השיעבוד הא ודאי ליתא ואם כן הכי נמי בנדון של הרמב"ן שהקנין והשיעבוד היה על דבר אחד על שדה שיירש מאביו והקנין כמאן דליתא כיון שאינו ברשותו ונשאר רק שיעבוד ומה יועיל שיעבוד לחוד ולא הקנה לו דבר. ולרוב אהבתך ודבריך חביבים עלי ביותר אם מצד עוצם גדולת תורתך ואם מצד כי דבריך טובים בפירוש כוונת הרמב"ן וסידור דבריו מורים על פירושך וצריכין אנחנו למשכוני נפשין אדרב כי רב מובהק הוא והוא אחד מן השרים הראשונים אמרתי לקיים דבריך עם מעט תבלין להטעים הדבר מלתא בטעמא והתבלין שאני מביא הוא לומר כי הרמב"ן ס"ל כדעה האמצעית שהביא רמ"א בסי' ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה שאם הקנה דבר שאין קנין מועיל עם דבר שקנין מועיל כל הקנין קיים דמיגו שחל הקנין על דבר הנקנה חל ג"כ על דבר שאינו נקנה הואיל והקנה הכל כאחד:
195
קצ״וולפ"ז אני אומר שאם אמרינן כן על שני דברים נפרדים ק"ו אם על דבר אחד עשה ב' דברים והאחד מועיל והשני אינו מועיל והוא עשה שניהם כאחד פשיטא שאמרינן מתוך שחל דבר אחד על אותו ענין חל ג"כ השני הואיל וכאחד עשאן ואולי גם החולק שם בסי' ר"ג וס"ל שקנה הדבר שקנין מועיל אבל לא קנה הדבר שאין קנין מועיל ג"כ יודה בזה ששם הוא על דברים נפרדים אבל כאן המה על דבר אחד וזה עצמו נדון על הרמב"ן שאם הקנה שדה שאינו ברשותו אין הקנין חל ואה הקנה לו דבר אחר ושיעבד לו שדה שאינו ברשותו חל השיעבוד ועכשיו הקנה לו שדה שיירש מאביו וגם עשה לו שיעבוד על אותו השדה והקנין והשיעבוד עשה בק"ס אחד על גוף המתנה ועל השיעבוד אנו אומרים מתוך שחל השיעבוד על אותו שדה חל ג"כ הקנין על אותו השדה ולכן כתב הרמב"ן והוא שכתב דאקנה באחריות שאז קאי האחריות גם על שדה זו שהיא בכלל דאקנה ומתוך שחל השיעבוד חלה ג"כ המתנה אבל אם לא כתב לו דאקנה באחריות נמצא לא שיעבד לו שדה ההוא רק שדות אחרים נמצא השיעבוד על שדה אחר והקנין על שדה אחר לא חלה המתנה על דבר שלא ב"ל ומתנה אין כאן ושעבוד ג"כ אין כאן אפי' על השדות שכבר קנה שכיון שבטלה המתנה בטל השיעבוד ואע"פ שהכל נעשה בקנין אחד המתנה והשיעבוד מ"מ כיון שהם ב' ענינים מתנה ענין בפ"ע ושיעבוד ענין בפ"ע גם הם על שני דברים המתנה על שדה שיקנה והשיעבוד על השדה שכבר קנה בזה שמחולקות בב' ענינים לא אמרינן מיגו שזה חיילא חל נמי זה, וזה ממש עצם פירושך הנחמד בדברי הרמב"ן אלא שאתה קצרת דבריך ואני הטעמתי הדברים קצת:
196
קצ״זואף שבעה"ת על כרחך לא ס"ל כדעה האמצעית של רמ"א בס"ס ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה שהרי כתב הבעה"ת שם בתחלת דבריו והב"י מביאו בסי' ס' וז"ל הנותן מתנה לחבירו מה שקנה ומה שיקנה לא זכה במה שיקנה כדאיתא בתוספתא, הרי שפסק בעה"ת שלא זכה במה שיקנה ולא אמרינן מיגו שזכה במה שקנה וכו'. ואם כן אם אני מפרש דברי הרמב"ן ע"פ דעה האמצעית איך הביאו הבעה"ת בסתם והוא סותר דבריו הראשונים. מ"מ נראה לפענ"ד לחלק והוא דבשני שדות לא אמרינן מיגו שקנה זה קנה זה ודלא כדעה האמצעית אבל בשדה אחת עצמה שעשה על שדה ההיא שני דברים קנין ושיעבוד שפיר סבר הרמב"ן שמיגו שחל השיעבוד על אותו השדה חל נמי הקנין על המתנה וא"כ אין דברי בעה"ת סותרים דברי הרמב"ן. אבל עכ"ז האמת אהוב מן הכל ואי אפשר לקיים פירושך שלדבריך החילוק בין דברי בעה"ת שכתב אף ששיעבד לו מנכסיו אינו מועיל כי מתנה אין כאן שיעבוד אין כאן הוא שבעה"ת איירי בשיעבד לו נכסיו סתם ולא פירש דאקנה ואז לא שיעבד רק הנכסים שיש לו בעת השיעבוד והרמב"ן מיירי בשיעבוד מפורש שפירש לו שמשעבד גם דאקנה. והנה כל זה יפה דנת לפי ראות עיניך שלא היה בעה"ת לפניך כמו שכתבת בעצמך ולא ראית רק מה שהעתיק בב"י דבריו בסי' ס' וסיים שם אבל אם נתן לו קרקע ובאותו הקרקע שיעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה וכו' בזה הושוו כל המורים כו'. והיה לך מקום לקיים פירושך ולומר שמה שאמר אבל אם נתן לו קרקע היינו אפילו אותו הקרקע עדיין אינו שלו רק מה שיירש מאביו מ"מ כיון ששיעבד לו דאקנה קנה:
197
קצ״חאבל אנכי הרואה לשונו של בעה"ת בחבורו בבעה"ת עצמו ושם הלשון הוא כך. אבל אם מכר לו קרקע שלו באחריות ובאותו אחריות שיעבד לו נכסים מה שקנה ומה שיקנה לסלק מעליו כל עורר וטוען בזה הושוו כל המורים כו' עיין בדבריו, הרי שאפי' קיבל אחריות שקנה ושיקנה אפ"ה אינו מועיל אם לא שמכר לו קרקע שלו דהיינו שכבר היא שלו וזהו כוונתו במלת אבל לומר שבראשונה מיירי שהקנה לו גם מה שיקנה בזה היה הדין שאינו מועיל השיעבוד לקנות ע"י זה גם מה שיקנה ועכשיו אמר אבל מכר קרקע שלו שהמכירה היא דבר שברשותו ושלו רק שהשיעבוד הוא על מה שיקנה בזה מועיל השיעבוד שהשיעבוד חל שפיר גם על דאקנה וא"כ להקנות במתנה מה שאין ברשותו ס"ל לבעה"ת שאינו קונה אף אם שיעבד לו גם דאקנה וא"כ הדרא קושיא לדוכתה איך הביא תיכף סמוך לזה דברי הרמב"ן שהוא סותר לזה גם לפי פירושך:
198
קצ״טולכן נראה לפענ"ד דברי הש"ך נכונים וברורים. ומה שהקשית על דברי הש"ך א"כ מה מועיל האחריות הרי בלי אחריות אם התחייב עצמו וגופו חייב הוא לקיים התחייבות שלו וכמו שפסק בש"ע בסי' ס' שם והוא מפורש בבעה"ת בשער ס"ג ריש חלק ב'. נראה לפענ"ד שאם התחייב ושיעבד עצמו ליתן לפלוני שדה זו לכשיקחנו הנה אף שלקחה אח"כ והגיע לידו ולרשותו של המקנה מ"מ גוף השדה לא נקנית להקונה אלא החיוב חל על עצמו וגופו לקיים דבריו ואם עבר ומכר השדה אח"כ לאיש אחר אין הקונה יכול להוציא מיד הלקוחות אפילו כתב לו אחריות בסתם אם לא כתב לו דאקנה, נמצא שעל שדה זו לא חל האחריות שהרי קנאה אח"כ ואינו יכול להוציא מיד הלוקח, אבל אם כתב לו דאקנה חל האחריות גם על השדה זו עצמה אף שלא היתה אז ברשותו ששיעבוד שפיר חל על דבר שלב"ל וממילא מוציא מידי הלקוחות שדה זו אף שלא קנאה לגוף השדה מ"מ חל החיוב על גופו של הנותן מצד החיוב שקבל על עצמו וכיון שכבר חל החיוב שוב חל השיעבוד גם על מה שקנה אח"כ. ושוב פלפל הרמב"ן דאולי אעפ"כ לא יכול לטרוף מהלוקח כיון שהוא דבר שאינו קצוב:
199
ר׳והנה אהובי חתני ידידי גם על זה לא פקחת עיניך שאם היית משגיח על דברי הרמב"ן שנסתפק מצד דבר שאינו קצוב ממילא בטל פירושך שלפי פירושך ע"י השיעבוד בצירוף המתנה נקנה גם השדה להקונה א"כ שוב אם מכרה המקנה לאחר מכר דבר שאינו שלו ואמאי לא יטרוף מיד הלוקח הרי המוכר מכר שדה שאינו שלו ואין כאן מכירה וכי אם נתן פלוני שדה לפלוני במתנה ובקנין המועיל ושיעבד לו ג"כ אחריות נכסים דקנינא ודעתיד אנא למיקני אפי' אם נימא דדבר שאינו קצוב לא משתעבד ונימא כיון דלא חל השיעבוד על מה שיקנה אינו חל ג"כ על מה שכבר קנה הכי בשביל זה אם מכר שדה זו עצמה לאחר הכי יעלה על דעת שלא יטרוף מיד הלוקח הלא לא מצד השיעבוד הוא טורף אלא מצד שהשדה זו שלו היא. ואם תרצה לתרץ שלפי פירושך ע"י השיעבוד הוא דקנה א"כ ממילא אם לא חל השיעבוד לפי שהוא דבר שאינו קצוב ששיעבד לו כל מה שיקנה ממילא לא נקנה כלל מתחילה להקונה לכן אינו יכול להוציא מיד הלוקח. א"כ קשה מאי איריא כשמכרה אפילו לא מכרה לא קנאה שהרי הוא בשעת הקנין דבר שלב"ל והשיעבוד לא חל מצד דבר שאין לו קצבה וגופו לא נתחייב לפי פירושך אלא ודאי שאין הפירוש כדבריך:
200
ר״אואמנם כל זה לפלפולא לירד לסוף דעת הרמב"ן אבל בנדון ועובדא דידך ודאי יפה כתבת שאין כאן שום התחייבות על עצמו כלל ולא נאמר בשטר זה שיהיה הוא מחויב ליתן רק שחייב את בניו ליתן ואיך יכול הוא לחייב את בניו והוא לא הקנה ולא נתחייב להקנות ולא נשתעבד לא גופו ולא נכסיו וממילא אין על הבנים שום חיוב:
201
ר״בואולם העדים שהעידו בע"פ שהיה החיוב על סך אלף ת"ק זהו' עם הברירה לבנים זכרים או לשלם סך זה או ליתן חלק זכר שלם. הנה זה פשוט שמהני וכמ"ש רמ"א באה"ע סוף סימן ק"ח וכמו שהמנהג בכל שטרי חצי זכר אלא שפקפקת כיון שהם סותרים בעדותן דברי השטר שחתומים עליו החזן והשמש הוי ליה עדות מוכחשת ואי אפשר להוציא מהיורשים שהנכסים בחזקת היורשים:
202
ר״גדע אהובי חתני שאם החזן והשמש אינם לפניך רק עדותן שבשטר וכתב ידם יוצא ממקום אחר אינני רואה בזה הכחשה ואף שאותן העדים שהעידו בע"פ הם עצמם אומרים שהתחייבות על סך הנ"ל עם הברירה כנ"ל היה בפני החזן והשמש והחזן והשמש הם שקבלו הק"ס על התחייבות הנ"ל מ"מ אין כאן הכחשה דאטו עדים הללו העידו שלא זזה ידם מיד החזן והשמש ושלא קיבלו שום ק"ס רק מה שנעשה בפניהם הלא יכול להיות דהא והא איתא ומתחלה קיבל ק"ס ועשה שטר ההוא שהובא לפניך ושוב בו ביום נודע להם שיש לפקפק על שטר זה כאשר הוא באמת שוב עשה ק"ס חדש על סך ידוע לפני החזן והשמש ההם ואז היה שם אלו העדים שמעידים בע"פ שראו הק"ס על החיוב בסך ידוע כנ"ל:
203
ר״דוהנה ראיתי במכתבך בנוסח העתק השטר כתבת בסופו שאחד מעדי השטר שהוא החזן העיד ג"כ שהיה החיוב ע"ס הנ"ל רק שהסופר טעה ולא כתב על סך ידוע וכתב מעצמו הנוסח שבא לפנינו אבל העד שהוא החזן מעיד שאדרבה הוא הגיד להסופר לכתוב על סך הנ"ל והסופר טעה וע"ז נכנסת בפלפול שכיון שכתב ידו יוצא ממקום אחר שוב אינו נאמן להכחיש השטר והעדים שבע"פ ג"כ אינן יכולים להכחיש השטר דאמרינן אוקי תרי להדי תרי וכו':
204
ר״ההנה כל דבריך בזה דברי תורה ואמת ויציב לדינא אם היה עדות מוכחשת אבל כבר כתבתי שאנחנו יכולים לקיים דבריהם שלא יהיה הכחשה ותרוייהו איתניהו כנ"ל ואף אם החזן מעיד שלא קיבל ק"ס רק פעם אחת והיה על סך ידוע ותאמר שזה שמעיד שהיה על סך ידוע מכחיש דבריו שבשטר והוא עצמו מעיד שלא קיבל ק"ס רק פ"א וא"כ מוכחשים גם העדים שבע"פ. אני אומר בהכחשה זו אין לו צירוף מהעד החתום עמו שאינו לפנינו וא"כ אין בכח החזן להכחיש שני עדים ואין דבריו של אחד במקום שנים. ולא עוד אלא שאפילו אם היה גם העד השני לפנינו והיה אומר ג"כ כדברי החזן שקיבל ק"ס על חוב ידוע והיה אומר ג"כ שלא קבלו ק"ס רק פעם אחת ועם הברירה כמו שאמר החזן לבדו אכתי אין כאן הכחשה לדברי העדות שבע"פ אדרבה הם מעידים שהיה עם ברירה כדברי אותן שבע"פ ואף שהם אין להם כח להכחיש דברי עצמם שבשטר כיון שכתב ידם יוצא ממקום אחר א"כ בטלו דברי החזן וזה שעמו לגמרי ונשאר רק השטר והעדים שבע"פ והשטר עם העדים ההם אינם מכחישים זה את זה כנ"ל. ואם תרצה לומר שלא נתבטל דברי החזן והשמש לגמרי אלא פלגינן דיבורייהו ומה שמכחיש את השטר בטל ומה שאומרים שלא קבלו ק"ם רק פ"א קיים להכחיש העדים שבע"פ. אני אומר אדרבה פלגינן לאידך גיסא ומה שאומרים שלא קבלו ק"ס רק פ"א בטל ומה שאומרים שהיה עם הברירה קיים ואין כאן הכחשה לא שתי כתי עדים ולא עם השטר ולא עוד אלא שמדברי כל העדים שבע"פ נלמד שעכ"פ היה התנאי שאם לא יתנו חלק זכר שמחוייבים לשלם חוב ידוע ובזה אינן מכחישים השטר אדרבה במה שמעידים שאם יתנו חוב ידוע פטורים מליתן חלק זכר בזה סותרים השטר שבשטר משמע שעכ"פ מחוייבים ליתן חלק זכר אבל לאידך גיסא שאם לא יתנו חלק זכר שמחויבים ליתן חוב ידוע בזה אינן גורעים כח השטר שאף לו יהיה אמת שנתחייב שיתנו חלק זכר שלם הלא יכול להיות שלא יתנו באלמות או אולי הב"ד יגרעו כח השטר כאשר הוא באמת נתחייב סך ידוע ויש מקום לפלפל בזה הרבה בעדות שבטלה מקצתה אלא שאני כותב זה בכפר וכלי אומנות אין בידי:
205
ר״ואלא שמטעם אחר אני חושש שאי אפשר להוציא מן היורשים שלפי סברתי עשה ק"ס בפ"ע על חיוב אלף ת"ק זהובים וקנין לכתיבה עומד וכיון שאין השטר בידו טענינן פרעתי אף שהוא בתוך זמנו שהזמן הוא בשעת מותו מ"מ היכא שהיה לו שטר ואין השטר בידו טענינן ליתמי פרעתי כדרך שהיה יכול לטעון:
206
ר״זואמנם דקדקתי בלשון השטר וקצת מוכח מתוכו שטעות סופר ושכחת אומר יש כאן שהרי כתב בשטר וכל התנאים הללו הותנו בתנאי כפול בהן קודם ללאו וכו' ממש כתנאי בני גד ובני ראובן וכו'. והנה לפי נוסח השטר שלפנינו אין פירוש לדברים הללו דאיזה תנאי נזכר בשטר זה ומה שנאמר ובפירוש הותנה שלא יועיל פטורים מבתו מה משפטי תנאי צריך לזה שאיך תאמר שאם לא נעשה התנאי כמשפטי התנאים התנאי בטל והמעשה קיים שהרי אין תנאי זה בא לבטל המעשה אדרבה לחזק יותר המעשה שלא יועיל פטורים וישאר ההתחייבות קיים ואין זה תנאי באמת רק חיזוק התחייבות:
207
ר״חבשלמא בכל נוסחי שטרי חצי זכר שנאמר בהם נוסח הזה וכל התנאים הללו הותנו בת"כ וכו' עד כתנאי ב"ג וב"ר שם יש מעשה ותנאים, המעשה הוא החוב שחייב לבתו סך ידוע, והתנאים הם. האחד שלא יחול זמן פרעון עד שעת מותו. והב' שאם יורשיו יתרצו ליתן חלק חצי זכר או זכר שלם כל אחד לפי מה שהתנה יבוטל החוב זה. ובזה צריך משפטי תנאי בכל הלכותיו שאל"כ התנאים בטלים והמעשה שהוא החוב עליו בסך ידוע קיים, אבל בנוסח שטר זה שאין בכל השטר שום התחייבות רק דבר אחד שהיורשים יתנו חלק זכר ומה תנאי יש כאן אין כאן אלא מעשה שעשה התחייבות על יורשיו ואין כאן אפילו תנאי אחד ק"ו תנאים לשון רבים אלא לפי הנראה השמטת כתבים יש כאן והסופר כתב מספר נחלת שבעה וכשהגיע והנני מודה וכו' עד מיומא דנן ולעלם איך שיש בידי ממון בתי וכו' עד אכן תנאי זה התניתי עם בתי כשיגיע זמן פרעון הנ"ל ויאותו בני הזכרים לירד לנחלה וכו' ודלג הסופר מן איך עד כשיגיע עת וזמן ודלג ג"כ מלת פרעון הנ"ל וכתב עת וזמן שיאותו וכל זה גרם לו לפי שהיה בהול לשנות נוסח זה מלשון חצי חלק זכר ולכתוב חלק זכר שלם ומתוך כך בא לידי השמטה. וכיון שנראה מנוסח השטר שעכ"פ יש בו איזה חסרון ושכחה שוב נאמנים העדים בעדותן בע"פ ועדיף ממה שמצויים לטעות: הא חדא מה שיש לדון לזכות בעהש"ט:
208
ר״טועוד שנית יש לדון לזכות בעהש"ט שלשון הודאה הנאמר בשטר מורה שהודה איזה דבר ונוכל לפרש שהודה שחייב כך וכך ומתוך זה חייבים בניו ליתן והיינו שהקנה לו מעתה חלק זכר בנכסיו והקנה לו ממה שהיה בידו בעת ההיא וחייבים ליתן חלק זכר מערך הנכסים לפי העת ההיא ולא אמרינן מתוך שלא חל על מה שעתיד לקנות כי אולי מעולם לא היה כוונתו על מה שעתיד להיות. ומה שנאמר בשטר מכל נכסי שימצאו לי בעת ההיא אין הכוונה על מה שיקנה אלא הכוונה שאף מנכסים שיש לו עתה בשעת הקנין א"צ היורשים ליתן אלא מה שימצא קיים בעת ההיא ומה שיוציא כל ימי חייו לצורך פרנסתו או שאר דברים ויוחסר מהנכסים לא תאמר שבתו כבר קנתה חלקה והחסרון יוחסר רק להיורשים לכן כתב שא"צ ליתן חלק רק ממה שימצא קיים בעת ההיא. ולכן אין לדחות שטר זה לחלוטין. זה הנראה לפי עניות דעתי:
209
ר״יואתה תחזה אם תוכל למצוא דרך פשר טוב יותר ואם לאו קשה מאוד לבטל החוב. והנה תשקול הדברים בדעתך אם תסכים לדברי אז שטר זה בצירוף העדים בתוקפו. ואם אין דעתך מסכים הנני מבטל דעתי. ולרוב הטרדה ולהיותי חוץ למקומי הוכרחתי לקצר קצת. והיה זה שלום. דברי חותנך ואביכם הד"ש:
210
רי״אוזאת שנית מחתני הרב הנ"ל
211
רי״בחד חד נהיר. לעומקא דדינא, כל מלתא דמבעיא לן מיניה קא שיילינן. וכל ספיקא לקמיה שדינן, ינהר לן עיינין בגמרא וסברא טובה אשמעינן. יפיש חיי אריכין ורבו ויקר שגיא ומסגי אנן ברוכי קא מברכינן. ה"ה כבוד אדמ"ו חותני ידיד ה' פאר דורנו מחמד עינינו, הרב המאור הגדול הגאון ומפורסם חריף ובקי חסיד ועניו נ"י פ"ה ע"ה כבוד ק"ש מו"ה יחזקאל סג"ל לנדא אב"ד דק"ק פראג יע"א:
212
רי״גמכתבו קודש מיום כ"א אייר העבר הגיע לידי על נכון והיה לשמחת לבבי ולקורת רוח בקרבי משלומו הטוב ושלום תורתו וביותר להשתעשע בדבריו הנעימים ואם לא זכיתי להיות במראה אליו אתודע מן החונים סביב למשכן כבודו ולהתראות פניו קודש לפעמים בשנה ולשמוע תורה מפיו אשר לזה נכסף נכספנו מעת הפרדנו מתחת כנפיו. עתה העיר קנו קן קולמוסו ושמח שמחני בתבונות כפיו, פריו יתן ישא ענפיו, כבוד הוד תורתו מלא רוחב ארץ וכל אגפיו:
213
רי״דוהנה בדבר המשפט אשר כתבתי לכבוד אדוני מחמת שהם יתומים קטנים היה קשה בעיני לפשר הדבר ועם כל זה מחמת שלא יכלתי להמשיך הדבר עד יבואו דברי קדשו ראינו לעשות פשר הדבר שהאלמנה אם היתומים ויתרה מדמי כתובתה לבעה"ש מרצונה ובשביל זה לא הייתי נבהל להשיב ולכתוב לכבוד אדוני פעם אחר פעם היות אין הדבר נחוץ כי זה כבר שהיה הפשר. ומחמת דבר המשפט איך דעתי נוטה לא מלאני לבי לכתוב לכבוד אדוני כי לא לאיש כמוני אענה לבחון דברי ולבוא פעם כמודה פעם כעוזב כי מה אני ומה דברי לבוא בבחירה והסכמה או בסתירה והשגה להיות לעזר או לנגד לדברי אדוני כערך הנמלה לפני הפיל וכננס לפני ענק. אך עכ"ז תורה היא וללמוד אני צריך ומטיבותיה קאמינא וענותו תרבני במקום גדולתו ועוצם חכמתו ואדון לפני אדוני מה שנראה לפענ"ד. ואינני כמשיב על דבריו ח"ו רק כתלמיד הרוצה לירד ולעמוד על דעת רבו. ועל אדני האמת יעמידני, יתמך לבי דבריו ויורני:
214
רי״הוהנה מ"ש כבוד אדוני וז"ל דהרי טעמא דרב המנונא וכו' פירש רשב"ם כיון דבקנין אחד שיתף לשניהם לא היה דעתו להקנות לזה בלא זה וכו' אבל עביד דאתי וכו' אבל במקנה רכושו שיש לו והקנה כל מה שיהיה לו בשעת מותו וכו' דהרי אף אם היה מועיל קנין לדבר שלב"ל מ"מ אטו ידע בודאי שיתוספו לו נכסים אח"כ אולי לא ירויח כלום או ימות לשעתו וא"כ אפילו לדעתו שיש לזה קנין מ"מ אינו ודאי אצלו שיבאו וא"כ בודאי לא קפיד לתלות זה בזה, עד כאן דברי הרב כבוד אדוני נ"י: והנה נמרצו אמרי יושר ודברי טעם וסברא הם אמנם לפענ"ד יש לדון בזה שהמקנה הקפיד דליחול הקנין אכולא מלתא ולא שיחול הקנין בצד זולת צד דהיינו שרוצה שיתקיימו דבריו שאם לא יתוספו נכסים יטול חלק בנכסים שיש לו עכשיו ואם יתוספו יטול ג"כ בנכסים הנוספים על אופן זה הקנה על הספק וקפיד אקיומא דכולא מלתא ולא שיהיה בקיום מקצת וביטול מקצת. והראשונים ז"ל דנקטו לשון להקנות לזה בלא זה היינו גבי קני את וחמור ואין הכי נמי בעובדא דשטרא דידן קפיד על קיום דבר בדבר ולשון הפוסקים ז"ל מיגו דלא חל ורוצה בקיומו של כל הקנין על כל הדברים הספק:
215
רי״ווכדמות ראיה יש להביא ממה שכתב הנימוקי יוסף ז"ל וכ"כ בשם ר"מ גאון ז"ל בפ' יש נוחלין אהא דאמרינן בנכסים של עכשיו ובבנים הבאים לאחר מכאן כתב וז"ל ואין להקשות כיון שנותן לה כפי הבנים שיולדו הוי ליה כחמור דאמרינן בפ' מי שמת דלא קנה דשאני הכא שמקנה להם בדין מכח ירושה וכו' עכ"ל ע"ש. והרי גם התם איכא למימר אטו מי ידע שיוליד עוד בנים זכרים ואפ"ה אי לאו שהבנים נוטלים בתורת ירושה הוי ליה קני כחמור ודומיא דהכי לרב המנונא בקני את וחמור אף בדבר דלא עביד דאתי לא קנה כלום:
216
רי״זואין לומר דשאני התם דעל כרחיה אקשינהו להדדי שאמר תטול כאחד מן הבנים בהדיא אבל בקני את וחמור לא הוי רק מחמת גילוי דעת שאין דעתו להקנות לזה בלא זה וא"כ היכא דחזינן שאין דעתו כן דוקא כגון בעובדא דשטרא דידן קני מיהת דבר שמועיל קנין. יש להשיב הרי איכא מ"ד בגמרא דף קמ"ב ע"ב דאית חולק לטליא במקום בניא והיינו כאחד מהבנים אלו קני וכמ"ש הרשב"ם ז"ל רק דבגמרא מסקינן דאין הלכה כאותו מ"ד דהוי קני כחמור משום שנתלית המתנה במתנת הבנים כמ"ש שם רשב"ם ז"ל יעו"ש, וא"כ קשה מה מדמה הנ"י ז"ל הך דתטול כאחד מן הבנים לההיא עובדא דאמר כחד מברא דבשלמא התם הוי קני כחמור ממש שהרי כל עיקר המתנה של טליא נתלה במתנת הבנים ואם לא תלד האשה בנים זכרים גם לההוא טליא לא יהיה חלק ונחלה במתנה זאת א"כ תלה המקנה בפירוש מתנת הטליא רק במתנת הבנים. אבל גבי תטול כאחד מן הבנים שיהיו בשעת מיתה בודאי לא תלה המתנה במתנת הבנים שיהיה לאחר המתנה דוקא שהרי אם לא יוליד עוד בנים זכרים אעפ"כ תטול כאחד מן הבנים שישנן בעולם עתה וא"כ לסימנא בעלמא אמר כאחד מן הבנים שיהיו בשעת מיתה דהיינו שתתמעט מתנתה בשביל הבנים אשר יולדו לו עוד מבחיים עד יום מותו וא"כ יש ספק בכוונתו שתטול כאחד מהבנים גם שיולדו אלו קנו הבנים או דנימא שהיה דעתו שתקנה כאחד מן הבנים שכבר נולדו רק שהמתנה תתמעט מחמת חלק הבנים העתידים להולד אבל לא שתלה מתנתה במתנתם שהרי חזינן דלא תלה בדוקא במתנת הבנים העתידין להולד וא"כ איך מדמה הנ"י דין דתטול וכו' לעובדא דטליא:
217
רי״חאלא ודאי כיון דפתיך ביה קנין גרוע קני כחמור אנן ניקום ונפרש דעת המקנה שיהא יד הקונה על התחתונה דהיינו שהיה דעתו תטול כאחד מן הבנים שיהיו בשעת מיתה דהיינו אם לא יתוספו בנים זכרים תטול כאחד מן הבנים שיש לו עכשיו ואם יתוספו בנים זכרים תטול כאחד מן הכלל בין אותן שהיו בעולם בשעת מתנה ובין שלא היו בשעת המתנה תהיה ידה כיד אחד מהם דוקא וא"כ הוי בחד צד קני כחמור דהיינו שאם יהיו לו עוד בנים זכרים ודומיא דהכי לרב המנונא בקני את וחמור כיון דבחד צד איכא קני את וחמור מיגרע כח הקנין ולא קני כלום כי על אופן זה וספק זה הקנה בדוקא:
218
רי״טוממה שחילקו הפוסקים ז"ל בין מטבע דבר קנין הוא ובין דשלב"ל דלאו בר קנין הוא נראה דלאו בקפידא תליא מלתא מחמת שתלאן זה בזה שלא להקנות זה בלא זה רק מחמת שהקנין הגרוע המעורב בקנין זה שדי תיכלא בכוליה ומבטל כל הקנין ונגרע כחו גם הוא מחמת הדבר שאינו בר קנין:
219
ר״כומה שהביא כבוד אדוני ראיה מהתוספתא שהביא בעה"ת נראה לענ"ד לדון לפני אדוני דיש לדחות דתנא דתוספתא לא נחית להכי ולא עסיק בדין את וחמור רק בדין דבר שלא בא לעולם ואטו נקיט תנא לישנא דשטרא ואפשר דמיירי בגוונא דמוכח להדיא בלישנא דשטרא שלא תלאן זה בזה וכל חד לחודיה קאי ותנא מיירי רק מאותן נכסים שיקנה:
220
רכ״אומ"ש כבוד אדוני וז"ל אבל בשטרי פסיקתא רצון שניהם בעינן וע"ד כן הוא נושא בתו על פסיקת מה שנתחייב לו וחז"ל תיקנו שנקנו באמירה ומי משגח ביה אם רצונו שיהיה זה קנין או לא כיון שהבטיחו בכך והקונה ודאי מתכוון לקנות בכל צדדי קנין הן באמירה והן בקנין עכ"ל מעכ"ת אדוני. והנה שותא דמרן לא ידענא דאטו תקנת חכמים היא דנקנה באמירה אומד חכמים הוא שחכמינו אמדו דעתו מחמת דמתחתני אהדדי גמר ומקנה באמירה בעלמא כקנין דעלמא וכמו שמבואר בלשון רש"י ז"ל בפ"ק דקידושין ובלשון הפוסקים ז"ל וא"כ כיון דחזינן דלא ניחא ליה להקנות באמירה כיון דגלי גלי. גם חזינן דלא קני דבר שלא ב"ל מוכח דרק בדעתו תליא מלתא שהוא מקנה באמירה לא מתקנת חכמים:
221
רכ״בומ"ש כבוד אדוני שזה לא הוי גלוי דעת שחששו אולי יהיה איזה עכוב ויהיה איזה הפסק דבר אחר קודם החופה עד כאן תורף דברי כבוד אדוני. וראוים הדברים למי שאמרם אבל סברא זו איתא בתשובת הריב"ש סי' שמ"ה שכתב שם בנדון שלו יעו"ש ומאחר שהריב"ש ז"ל כתב כן על כרחנו לומר שאין אומרים שבשביל זה הקנה בסודר מחמת דאגת עכוב והפסק דאילו היה רוצה להקנות באמירה היה לו להקנות באמירה בעת שברור לו שיהיה מיד הקידושין בלי ספק גם אפשר כיון שעשה מעשה הקנין מאיזה טעם שעשה עקר דעתו לגמרי מקנין אמירה ורק דעתו אסודר כיון שאין לאחד יפוי כח מחבירו:
222
רכ״גגם מתשובת הריב"ש הנ"ל מוכח דמה דאמר גלי דעתיה דלא ניחא ליה למיקני היינו בודאי ולא ספק כמו גבי נפל לו עליה וכו' שמוציאין אותה הימנו שמביא הריב"ש שם יעו"ש. גם מ"ש כבוד אדוני שהקנין עשה משום יפוי כח כי סבור בדעתו שבשביל זה יקנה ג"כ דשלב"ל עד כאן תורף דברי אדוני, לא ידענא שהרי גם באמירה יוכל לעשות כן ולכלול כל הנכסים בדבור אחד:
223
רכ״דמה גם הרי כתבתי לו בראשונה שאף האמירה בשטרא דידן היתה דרך כלל שכולל כל הנכסים יחד כמבואר בלשון השטר וא"כ גם מחמת אמירה דשטרא פסיקתא לא קני כמו גבי קנין דעלמא בקני את וחמור דודאי אף באמירה הדין כן שהרי תרומה הוי כדברים הנקנים באמירה דמייתי רב ששת ראיה מינה בגמרא:
224
רכ״הגם הלא כתבתי שלדברי רבינו ר"י ן' מיגאש והרמב"ם והרמ"ה ז"ל לא מהני בבריא ובקנין לשון תטול ומכ"ש דלא מהני הלשון שבשטר זה יתנו בני וכו' וגם כתבתי דאולי אף להרמב"ן וסייעתיה בלשון יתנו בני לא מהני וא"כ אף באמירה דפסיקתא לא מהני לשון זה שהרי שכיב מרע דבריו ככתובין וכמסורין לא מהני לשון להבא רק מחמת שאין דעתו מיושבת לדבר בלשון מתנה כמבואר בסמ"ע בסי' רי"ג יעו"ש:
225
רכ״וומ"ש עוד כבוד אדוני וז"ל, ואני אומר ולטעמך לדברי הר"ש הלוי מי ניחא והלא מודה הר"ש אם לא אמר אני מתחייב ליתן אלא אומר אני מתחייב בכך וכך שחל החיוב וא"כ אכתי מה הוצרך איסור וכו' היה לו לומר לפני עדים אני מתחייב לרב מרי כך וכך כמו שהיה ביד רבא עכ"ל מע"כ אדוני. והנה תשובת ר"ש הלוי אין בידי רק כפי שראיתי מועתקת בס' כה"ג בקיצור אבל מוכח מתוכה שכוונת ר"ש הלוי ז"ל בעל התשובה ההיא היינו או שאומר מודה אני לך שאני חייב לך דזה ודאי הוי הודאה ממש שחייב לו כבר ובין כך שאומר לעדים הוו עלי עדים שאני מתחייב היינו אף שהעדים יודעים שאינו חייב לו כבר רק שהוא מחייב עצמו עתה בלשון הודאה:
226
רכ״זומ"ש כבוד אדוני וז"ל א"נ כיון שאין מטבע נקנה א"כ אף אם היה מתחייב ליתן לרב מרי וכו' מ"מ אין גוף הממון של רב מרי ויש יכולת ביד איסור ליתן תריסר אלפי זוזי לרב מרי ממקום אחר וכו' ולפ"ז אחר מיתת איסור לא היה רב מרי יכול לגבות מיד רבא כ"א בשבועה וכו' עכ"ל. ואני לא אבין הדברים כיון שחייב את עצמו ליתן אותן המעות עצמם שביד רבא אין כח ביד איסור לתת ממון אחר ליד רב מרי כי כן חייב את נפשו. גם לדעתי אילו נאנסו או נאבדו המעות אין איסור חייב באחריותן כי לא חייב את נפשו רק ליתן אותן המעות ולא גרע מאפותיקי מפורש ואפשר עדיפא מינה כי איו עליו שום חיוב בעולם רק ליתן אותן המעות:
227
רכ״חוגם מ"ש כבוד אדוני כיון שאין גוף הממון נקנה לרב מרי ולא היה לרב מרי רק חוב על איסור הנה על כל הזוכים בנכסי איסור על כולם חל החיוב תשלומין וכו' עכ"ל, ג"כ לא אבין שאין החיוב רק ליתן לו אותן המעות וכפי שחייב איסור את נפשו וא"כ אחר מיתת איסור יגבה רב מרי המעות מרבא ולא מזולתו ממקום אחר ובלא שבועה:
228
רכ״טומ"ש כבוד אדוני על דברי הרמב"ן ז"ל דמיירי שחייב את נפשו ומה שכתב דאם קבל אחריות היינו דאם מכר את השדה לאיש אחר יוציא הקונה מן הלוקח. לא הבינותי איך יסבלו דברי הרמב"ן ז"ל פירוש זה, חדא דעד כאן לא שמעינן בכל חיובי דעלמא גביית משעבדי ובני חרי ולמה השמיענו כזאת הרמב"ן ז"ל בדין זה באה חייב את נפשו לדבר שלא בא לעולם. ועוד דלענ"ד במכר דבר שלב"ל וחייב מחמת שחייב את נפשו בכך הוי ג"כ אחריות טעות סופר וגם דאקנה הוי ט"ס להפוסקים בח"מ סי' קי"ב בהג"ה. ואף לדעת הפוסקים שם שאחריות דאקנה לאו ט"ס הוא ע"ש היינו משום שאין דעתו על הנכסים שאינן עתה לפניו יעו"ש בסמ"ע ובש"ך ז"ל. והנה בנדון זה שחייב עצמו ליתן לו הנכסים שיקנה וא"כ בודאי שהאחריות על הנכסים ההם דאין לומר בזה שאין דעתו על הנכסים ההם שכל עיקר החיוב על הנכסים ההם ואם לא יקנה נכסים אין כאן חיוב כלל, כן נראה לפי עניות דעתי. ועוד יבינני אדוני לפי פירושו מה זה שכתב הרמב"ן חייב להעמידה בידו והרי בלא"ה חייב להעמידה בידו. גם מה שכתב הרמב"ן ז"ל ואם לאו גובה מהם מדין אחריות איך יסבלו הדברים פירוש של מעכ"ת:
229
ר״לומה שתמה אדוני על מה שכתבתי בראשונה על דברי הרמב"ן ז"ל איך לא פקחתי עיני על מ"ש הרמב"ן ז"ל שאינו גובה ממשעבדי, לא נעלמה ממני דברי הרמב"ן ז"ל סיום דברי אותו המאמר שעסקנו בו אבל בשביל זה כתבתי שאין לפני ס' התרומות בשביל חסרון הבנה בסוף דברי הרמב"ן אלו כי לכל הפרושים קשה לי מדוע אם מכר אותה השדה לא יוציא הקונה מהלוקח הרי הטעם דדבר שאינו קצוב אינו גובה ממשעבדי הוא מפני שאין הלקוחות יודעים להזהר וכמו שמבואר בדברי רש"י ז"ל ובפוסקים וא"כ בדבר זה שחייב את עצמו ליתן לו כל מה שיקנה לכאורה לא שייך בזה לומר שאין גובה מן המשועבדים דבשלמא אם החוב הוא דבר שאינו קצוב והשעבוד על הנכסים שייך שפיר לומר שאין גובה ממשועבדיה כיון שהחוב אין לו קצבה ואין הלוקח יודע ליזהר אבל כאן יזהרו הלקוחות שלא יקחו כל קרקעותיו שיקנה כי מחוייב לתתם להקונה משא"כ בשאר דברים בדבר שאינו קצוב היינו שעכשיו אין ידוע לנו קצבת החוב ולבסוף יהיה ידוע:
230
רל״אומ"ש כבוד אדוני מחמת שהעדים העידו בע"פ שהיה ע"ס אלף ת"ק זהובים וכתב כבוד אדוני שאין כאן הכחשה מפני שיש לומר שהיה קנין בשני פעמים זה תורף דברי אדוני. והנה ידוע שכל השטרות כאלו איך כותבין בשעת הקנין כי זמן החופה והנשואין אז וא"כ כיון שאף העדים שבע"פ אומרים שהם ראו הקנין אבל גוף הקנין היה בפני החזן והשמש עדי השטר והרי חזינן שכתבו אחר הנישואין שטר כזה א"כ בודאי אף אם היו ב"פ קנין סודר בודאי היה זה קנין האחרון המבואר בשטר המבטל את הראשון וא"כ אחר אחרון אזלינן וכיון שבארנו שאין הקנין מועיל א"כ השטר בטל לגמרי:
231
רל״בועוד דבכל דבר שאנו יכולין להשוות העדים שלא יכחישו אלו את אלו צריכין אנו להשוותם בכל יכלתנו וא"כ אף אם הם אומרים שהיה קנין ע"ס אלף ת"ק זהובים מי יאמר שהיה ע"פ דת ודין שגם העדים שהעידו בע"פ לא יעידו איך היה לשון הקנין וא"כ נאמר ג"כ שהיה לשון הקנין בע"פ כלשון השטר שהברירה ביד בניו או יתנו לו סך אלף ת"ק זהו' או שיתנו לו חלק זכר וכיון שלדעת ר"י מיגאש ז"ל והרמב"ם ז"ל והרמ"ה ז"ל לא מהני בבריא כמו שכתבתי בראשונה א"כ נרפה גם כח הקנין ואין כח ביד בעה"ש להוציא בשטר זה ובעדים אלו. וא"כ גם מה שכתב אדוני מחמת שכתב בשטר וכתנאי וכו' משמע מלשון השטר שיש בו שום תנאי יש לומר שהיה בו תנאי שיתנו לו בניו איזה סך או חלק זכר אבל ג"כ בלשון גרוע כמו הלשון שבשטר. מכל הנ"ל נראה לענ"ד שאין כח ביד בעה"ש להוציא בשטר ובעדים הללו, ולכבוד אדוני אשר לו המשפט יודיעני ויבינני ויורני דעתו הרמה, ומחמת נחיצת כו':
232
רל״גתשובה רב יוסף סיני ועוקר הרים ועושן צרורות כקימחא טחינא. דיינא הוא ונחית לעומקא דדינא. פלפולו עצום וסברתו נכונה. עיניו כיונים על אפיקי הש"ס והפוסקים. אין דבר סתום לפניו דלא שלט בו עינא. ה"ה כבוד אהובי חתני ידידי וחביבי כנפשי, כבודי ומרים ראשי, הרב המאור הגדול הגאון חריף ובקי המפורסם בעוצם בינתו ובקיאותו, ובחוץ תרונה חכמתו. נ"י פ"ה ע"ה כ"ש מוהר"ר יוסף, נרו יאיר, והוא אור בהיר:
233
רל״דאחרי דרישת שלומכם הטוב אהובי חתני הנה ידעתי כי גדלה התמיה בעינך אשר עצרתי עצרת הדברות ולא השבתיך דברי תורה על אודות השאלה אשר כתבת בעודך בק"ק יאברוב בעסק השטר חצי זכר שפעם הראשון השבתי לך ושוב שנית כאשר כתבת בשלהי תמוז תקל"ד לפ"ק לא כתבתי לך שוב תשובה:
234
רל״ההאמת אגיד כי אחרי שראיתי במכתבך ההוא שכבר עשית פשר בין הצדדים כראוי ונכון ואין הדבר נחוץ לשעה ואז הייתי טרוד בכמה טרדות אמרתי אקח מועד בעת הפנאי ובין כך יצא הדבר מלבי ומכתבך הנחתי בין שאר כתבי קודש ולא יכולתי למצוא, ואמנם עתה אני עוסק בהדפסת חיבורי והגעתי לפרק זה חפשתי ומצאתי דבריך המתוקים ואם כי דבריך נכוחים וטובים ישרים למוצאי דעת ואין בהם נפתל ועקש אעפ"כ אהובי חתני ידידי אין אני זז מסברתי הראשונה אשר אמרתי שאפילו לרב המנונא דאמר בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ג ע"א) בקני את וחמור לא אמר כלום ודימה המרדכי לזה מקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל והובא ברמ"א בסי' ר"ט סעיף ד' בהג"ה וכתבתי בתשובתי הראשונה שזה דוקא במקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל אבל ודאי דאתי שבזה אנו אומרים לרב המנונא לא קנה כלל שאנו אומדין דעתו שאינו רוצה להקנות זה בלא זה אבל במקנה כל מה שיש לו עם כל מה שירויח עוד כל ימי חייו אף שלא קנה מה שירויח אפ"ה קנה מה שכבר יש לו דבזה לא שייך לומר שאין דעתו להקנות זה בלא זה דהרי אינו ודאי שירויח כלל. כל זה כתבתי בתשובתי הראשונה ויפה כתבתי ומה שהשגת אתה על זה בתשובתך השניה שכתבת שנראה בדעתך שהמקנה הקפיד דליחול הקנין אכולא מלתא לא שיחול הקנין בצד זולת צד דהיינו שרוצה שיתקיימו דבריו דהיינו שאם לא יתוספו נכסים יטול חלק בנכסים שיש לו עכשיו ואם יתוספו יטול גם בנכסים הנוספים על אופן זה הקנה על הספק וקפיד אקיומא דכולא מלתא ולא שיהיה קנינו בקיום מקצת וביטול מקצת והראשונים דנקטו להקנות לזה בלא זה היינו גבי קני את וחמור ואין הכי נמי בעובדא דידן קפיד על קיום דבר בדבר ולשון הפוסקים מיגו דלא חל ורוצה בקיומו של כל הקנין על כל הדברים על הספק, עד כאן לשונך הזהב:
235
רל״ווהנה אהובי חתני מי לא יודה שיש מקום לומר כן אבל אנן הכי קאמרינן מלתא דרב המנונא גופיה חידוש הוא דנימא דקפיד שלא יקנה זה כי אם כשיקנה גם החמור והפוסקים שדימו שוב לזה דבר הנקנה להקונה ודימו דבר שלב"ל שהוא דבר הנקנה לחמור שהוא הקונה ג"כ חידוש הוא ואין לנו להרבות במחלוקת ודי שאנו אומרים שרב המנונא חולק על רב נחמן כי אם דבר הברור שלפי דעת הנותן ההוא שחמור יכול לקנות א"כ היה בעיניו ודאי שהחמור יקנה אמרינן שלא היה דעתו להקנות לפלוני כי אם כשקונה גם החמור ושוב דימו הפוסקים במקנה דבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה וג"כ די שיהא כיוצא דרב המנונא אבל בספק אין לומר שהקפיד שהרי אפי' לפי דעתו שיכול להקנות גם דבר שלב"ל מ"מ ליכא למימר דקפיד על זה לגמרי שהרי גם לדידיה ספק שמא לא יבוא לעולם כלל ומנ"ל לומר דרב המנונא סובר כן בספק ואולי גם בקני ואת וחמור הוא דוקא בחמור שיש בעולם אבל אם אמר קני שדה זו אתה וחמור אם יולד בשנה זו חמור לחמורתי בזה גם רב המנונא מודה דקנה מחצה שאין לומר דקפיד דוקא כשיקנה החמור שהרי אפי' לדעתו של המקנה ההוא שסובר שהחמור יש לו יד לקנות מכל מקום אינו ברי לו שיולד חמור כלל וגם רב המנונא מודה כיון שכבר נכנס לספק לא קפיד כלל ואין לך בו אלא חדושו. וכבר הבאתי ראיה לדברי בתשובתי הראשונה מן התוספתא:
236
רל״זומה שהבאת ראיה לסתור סברתי מדברי הנימוקי יוסף ור"מ גאון בפרק יש נוחלין על מה דאמרו שם בגמ' דף קכ"ח ע"ב האומר תטול אשתי כאחד מן הבנים נוטלת כאחד מבנים אמר רבא ובנכסים של עכשיו ובבנים הבאים לאחר מיכן. והקשה הנ"י בשם ר"מ גאון כיון שנותן לה כפי הבנים שיולדו הרי ליה כחמור דמסיק בפ' מי שמת דלא קנה דשאני הכא דמקנה להם כדין מכח ירושתם עכ"ל הנ"י. וכתבת אתה אהובי חתני והרי גם שם איכא למימר אטו מי ידע שיוליד עוד בנים זכרים ואפ"ה אי לאו שהבנים נוטלים בתורת ירושה ה"ל קני כחמור ודומיא דהכי לרב המנונא בקני את וחמור אף בדבר דלא עביד דאתי לא קנה כלום ע"כ לשונך:
237
רל״חדע אהובי חתני כי בעת שכתבתי לך התשובה ידי מרתתן וכולא גופי מרתת ממתנייתא דילך כי ידעתי כל סתום לא עממוך וכביר תמצא ידיך חורין וסדקין לבדוק אחר סברתי אם יש לה פרכא בדברי הראשונים כי כל דברי הראשונים לפניך כשלחן עורך ומצורף לזה עוצם בינתך ודעתך הרחבה כבן עזאי בשוקי טבריא. ואמנם אהובי חתני אחרי שראיתי שהסברא מצד עצמה סברא ישרה ונכונה ונראית אמיתית לא זנחתיה וגם עתה בבוא דבריך עם כי יפה כיונת לסתור עפ"י דברי הנ"י אבל דע אהובי חתני כי מינה לא אזוע ואמינא תרי ותלתא טעמי לדחות סתירתך. האחד בשלמא באומר קני את וחמור וכיוצא קנה דבר שבא לעולם וגם דבר שלא ב"ל הקנין מצד עצמו ודאי טוב וקנה את קאמר ליה וכן קנה דבר שבא לעולם ואף שעל החמור בטלו דבריו וכן על דבר שלא בא לעולם מ"מ בשביל זה לא יגרע קנין האדם וכן קנין דבר שבא לעולם. אלא שרב המנונא רוצה שיבטל קנין החמור את קנין האדם כי שמא לא כיון להקנות לזה בלא זה או את זה בלא זה אבל הקנין מצד עצמו לדבר ההוא אין בו חסרון בזה אין אנו גורעים הקנין הברור כי אם באומדנא ברורה וכמ"ש. אבל בהך דתטול אשתו כאחד מן הבנים על תחלת הקנין אנו מסופקים על איזה בנים כיון אם כאחד מבנים הנולדים או הילודים וא"כ יד בעה"ש על התחתונה ואנו אומרין על הבנים שיולדו לאחר מיכן כיון והוה קני כחמור ממש ולא קנתה כלל ואף שלבטל השטר לגמרי לא אמרינן יד בעה"ש על התחתונה היינו במה שאין לתלות בטעות אבל כאן אנו חוששין שהנותן טעה וסבר שיכול להקנות גם לבנים העתידים. הא חדא:
238
רל״טשנית הנה ר' אבא שלח האומר תטול אשתי כאחד מן הבנים נוטלת כאחד מן הבנים. והנה ר' אבא סתם ואמר דין זה סתם ולא פירש בו שום פרט ובא רבא ופירש דבריו ופרט בו פרטים דוקא בנכסים של עכשיו ובבנים הבאים לאחר מיכן ויתר מזה לא פרט רבא שום פרט ואם היו בו עוד איזה תנאים היה לו לרבא ג"כ לפרש אלא ודאי שיתר ממה שפירש רבא נשארו דברי רבי אבא בכל גווני, וקשה הרי אם לא היו לו בנים בשעת אמירה כלל ג"כ נכלל בדברי ר' אבא שתטול אשתו כאחד מן הבנים שיהיו בשעת מותו ואם איתא דבזה לא היתה נוטלת כלל היה לו לרבא להתנות ג"כ והוא שיש לו בנים בשעת האמירה אלא ודאי דבאמת אפילו לא היו לו בנים ג"כ תטול כאחד מבנים שיולדו והוצרך הנ"י ליתן טעם שאפילו בנים שיולדו לא הוו כחמור לענין זה שבתורת ירושה קאמר:
239
ר״משלישית הוא מה שכתבת אתה בעצמך לדחות קושייתך דשאני בהאי דנימוקי יוסף דאמר תטול כאחד מן הבנים וע"כ הקישן להדדי כל הבנים אבל קני את וחמור לא הוי רק גילוי דעת שאין דעתו להקנות לזה בלא זה וא"כ היכי דחזינן שאין דעתו דוקא כן כגון בעובדא דידן קנה מיהת דבר שבא לעולם:
240
רמ״אוהנה אתה אח"כ הקשית על זה דא"כ אעפ"כ נסתרה קושיית הנ"י דבשלמא קני כחמור וכן לקמן דף קמ"ב ע"ב לענין חולק לטליא במקום בניא כל עיקר מתנת הטליא נתלה במתנת הבנים שאם לא תלד האשה בנים זכרים גם לההוא טליא לא יהיה שום חלק במתנה הזאת א"כ תלה המקנה בפירוש מתנת הטליא במתנת הבנים אבל גבי תטול אשתי כאחד מן הבנים שיהיו בשעת מיתה בודאי לא תלה המתנה בפירוש במתנת הבנים שיהיו לאחר המתנה דוקא שהרי אם לא יוליד להבא כלל אעפ"כ תטול חלקה כאחד מבנים שיש לו עתה ואיך מדמה הנ"י הך עובדא להך דטליא אלא ודאי דכיון דפתיך בחד צד קנין גרוע שאם יולדו בנים הוה חד צד קני כחמור שוב לא קנתה כלל. הרי חזינן דהיכי דפתיך קנין גרוע ומינה דה"ה לרב המנונא בקני את וחמור ג"כ היכי דפתיך ביה קנין גרוע בחד צד מבטל כלו שאם תאמר שיש איזה חילוק בזה א"כ מנ"ל להנ"י להקשות ודלמא גם בקני כחמור יש חילוק זה, זהו תורף דבריך בקיצור. ואני אומר בקני כחמור ודאי שאין חילוק בין כלו גרוע ובין פתיך ביה קנין גרוע וזה מוכח מהגמרא ושפיר הקשה הנ"י אבל בקני את וחמור שפיר יש חילוק בין הוא גרוע כלו ובין פתיך בו בחד צד על הספק, שהרי שם בדף קמ"ג ע"א אתמר קני כחמור לא קנה קני את וחמור ר"נ אמר קנה מחצה רב המנונא אמר לא אמר ולא כלום ורב ששת אמר קנה הכל וקשיא למה חילק בין קני כחמור ובין קני את וחמור ה"ל לחלק בקני כחמור גופיה וכך הוי ליה למימר קני כחמור לא קנה קני כחמור וכאדם ר"נ אמר קנה מחצה רב המנונא אמר לא אמר כלום ר"ש אמר קנה הכל אלא ודאי דאפילו ר"נ ורב ששת לא אמרי אלא בקני את וחמור אבל בקני כחמור אף שעירב גם דבר הזוכה כגון דאמר כחמור וכאדם לא מהני הרי דבקני כחמור אפילו חד צד מבטל לכ"ע כל הקנין אפילו במי שסובר בקני את וחמור לא מבטל החמור את קנין האדם וא"כ חזינן דבקני כחמור אף מקצת חמור מבטל הכל ושפיר הקשה הנ"י משא"כ בקני את וחמור דחזינן דמועיל לר"נ ולרב ששת א"כ אמרינן דאף רב המנונא לא נחלק רק בבירור שרוצה שיקנה גם החמור וכנ"ל:
241
רמ״בהרי כתבתי לך שלשה תירוצים להחזיק סברתי והתשובה האמצעית היא האמיתית ועליה אין להשיב ואמנם גם הראשונה והשלישית ישרים למוצאי דעת ואם כי הם כמעט לאחדים ומעט הפרש יש ביניהם והוא כי בתשובה הג' אני אומר שאפילו כיון כאחד מן הבנים בין על הילודים ובין על הנולדים על שניהם יחדיו ג"כ הוי כקני כחמור וכאדם:
242
רמ״גוהנה ידעתי שברוב פלפולך תוכל לכנוס בפרצות דקות להמציא איזה חילוקים אבל כבר כתבתי שאין לנו לדחוק עצמינו להרחיב הפלוגתא בין האמוראים רק למעט המחלוקת:
243
רמ״דוהראיה שהבאתי בתשובתי הראשונה מן התוספתא היא כראי מוצקת. ומה שאתה רוצה בתשובתך השניה לדחות וכתבת יש לדחות דתנא דתוספתא לא נחית להכי ולא עסיק בדין את וחמור רק בדין דבר שלב"ל ואפשר דמיירי בגוונא דמוכח בהדיא בלישנא דשטרא שלא תלאן זה בזה וכל חד לחודיה קאי ותנא מיירי רק מאותן נכסים שיקנה ע"כ לשונך. ואני אומר אהובי חתני לא כן הדבר דודאי דברי הבעה"ת שהביא ראיה מתוספתא דלא זכה במה שיקנה תמוהים דמה הוצרך להביא ראיה מתוספתא וגמרא ערוכה היא בפ"ק דב"מ דף ט"ו ע"א מה שאירש מאבא מכור לך וכו' לא אמר כלום וכן שם ע"ב שדה שאני לוקח כשאקחנה מכור לך מעכשיו וכו' ומסיק דרב דאמר כר' מאיר דאמר אדם מקנה דשלב"ל. ועוד למה נקט בעה"ת הנותן מתנה ממה שקנה וממה שיקנה לא זכה במה שיקנה כיון שעיקר מה שבא להשמיענו שלא זכה במה שיקנה ושאפילו קיבל אחריות לא מהני הוי ליה לבעה"ת למימר רק הנותן לחבירו מה שיקנה לא זכה וכו' אלא ודאי דחדא מתורצת באידך שאף שנתבאר בגמ' שאינו מקנה דבר שאינו ברשותו הוה אמינא דוקא במקנה זה לחוד אבל במקנה בקנין אחד דבר שברשותו ושאינו ברשותו הוה אמינא להך גיסא דמיגו דחל הקנין על דבר שברשותו חל ג"כ הקנין על דבר שאינו ברשותו וכמו שסבירא לה לדעה אמצעית שבסי' ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה, וגבי קני את וחמור בפרק מי שמת שאני דשם אי אפשר לומר מיגו דקנה אדם גם החמור יקנה שזה דבר שאי אפשר וחמור אינו בר זכיה בשום אופן ולכך רב המנונא סבר שם להיפך דמיגו דלא זכי חמור וכו' ור"נ ור"ש כל חד לפי סברתו אבל בדבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו הוה אמינא להיפך קמ"ל הבעה"ת דלא אמרינן הכי וזה לא נתבאר בגמ' והוצרך להביא ראיה מהתוספתא ואי ס"ד דהתוספתא מיירי בגוונא דמוכח בשטרא שלא תלאן זה בזה א"כ איך הביא הבעה"ת ראיה ממנה ופשיטא שאם מפורש שלא תלאן זה בזה דלא אמרינן מיגו לשום צד, וגם על התוספתא גופה קשה למה נקטה שהקנה דבר שקנה ומה שיקנה ולא נקטה רק דבר שיקנה לחוד אם הוא כדבריך אלא ודאי סברתך ליתא והתוספתא מיירי סתם בקנין אחד דבר שקנה ושיקנה וא"כ ממילא דדבר שקנה עכ"פ זכה וקשיא לרב המנונא אלא ודאי כמ"ש בתשובתי הראשונה דשאני בין דבר דודאי אתי ובין דבר שהוא ספק. ועיינתי בבעה"ת וזה לשונו בתוספתא הכותב נכסיו לבנו וחזר וקנה נכסים אח"כ אף שכתב לו דאקני כל שלא היה לו בשעת מתנה ראשונה הרי היא של יורשים עכ"ל. ומדכתב וחזר וקנה משמע שגם בראשונה היה לו נכסים וכן מדכתב כל שלא היה לו בשעת מתנה משמע דמה שהיה לו אז קנה והיינו כמו שכתבתי דאל"כ הוה ליה להתוספתא לומר בקיצור הכותב לבנו מה שיקנה לא קנה:
244
רמ״העוד אהובי חתני ידידי השגת על מה שכתבתי בתשובתי הראשונה שכתבתי שאין נדון דשטר פסיקתא דומה להא דאמר שמואל מתנת ש"מ בקנין אמרינן שמא לא כיון להקנות אלא בקנין וכו' אלמא אע"ג דדברי ש"מ ככתובין ומסורין עם כל זה אם קבל קנין גרע דאמרינן שלא כיון להקנות מתנת ש"מ הה"ד בשטרי פסיקתא אע"ג דנקנין באמירה היינו שלא קיבל קנין אבל אם קבל קנין גלי דעתיה דלא ניחא ליה להקנות באמירה, אלו הם דבריך בתשובתך הראשונה. ואני דחיתי דבריך שאינו דומה למתנת ש"מ דשם בדידיה לחוד תליא מלתא אם איהו לא ניחא ליה להקנות בלא קנין מי יכריחנו אבל שטרי פסיקתא בשניהם תליא מלתא ואדעתא דהכי מתחתני אהדדי שיתן לו מה שפוסק לו באמירה וחז"ל תקנו שאלו דברים נקנים באמירה א"כ מאן משגח ביה שאיהו אינו רוצה להקנות באמירה כיון שפסק לו ועמדו וקידשו נגמר הקנין שתקנו חז"ל, ועל זה השגת בתשובתך השניה וזה לשונך שותא דמר לא ידענא דאטו תקנת חכמים היא דנקנין באמירה אומדן חכמים היא שחכמינו אמדו דעתו דמחמת דמתחתני אהדדי גמיר ומקנה באמירה בעלמא כקנין דעלמא וכמו שמבואר בלשון רש"י ז"ל בפ"ק דקידושין ובלשון הפוסקים וא"כ כאן דחזינן דלא ניחא ליה להקנות באמירה כיון דגלי גלי. וגם חזינן דלא קני דבר שלב"ל מוכח דרק בדעתו תליא מלתא שהוא מקנה באמירה לא בתקנת חכמים עד כאן דבריך. ואהובי חתני לדעתי לא כן הוא ובודאי תקנת חכמים היא שאם לא תקנת חכמים מה בכך דגמר ומקני באמירה כיון שאין האמירה קנין מה מועיל גמירת דעת הגע בעצמך שאחד נותן מתנה לחבירו כלי נאה שבביתו ולא נתנו לו וגם לא הקנה בחליפין רק באמירה שאמר חפץ זה שבביתי אני נותן לך ואני גומר דעתי ורצוני שתקנהו מעתה שיהיה שלך בכל מקום שהוא הכי יעלה על הדעת שיקנה ומה בכך שהוא גומר בדעתו ועובדא דאיסור גיורא יוכיח שלא היה יכול להקנות לר' מרי בריה כ"א באודיתא והרי פקדון היה ביד רבא ובכל מקום שהם ברשות איסור היו ולמה לא הקנה לרב מרי בריה באמירה ואפילו שלא בפניו ואין לך אנן סהדי דניחא ליה יותר מאיסור לבנו אלא ודאי שמה שאינו קנין עפ"י תקנת חכמינו ז"ל מאן משגח במה שגמר בדעתו אבל בשטרי פסיקתא חז"ל תיקנו שיהיו נקנים באמירה, ורש"י שפירש הטעם משום דגמר ומקני הוא טעם למה חידשו חכמים בכאן קנין אמירה הוא משום דאמדו חכמים דעתם דניחא להו ולכן תקנו חכמים שיהיה זה קנין וכיון דתקינו שדברים אלו נקנין באמירה שוב לא חילקו בדבר ואפילו מתרמי אדם דלא ניחא ליה כבר הוא קנין מצד תקנת חז"ל דומיא דמי שמקנה בק"ס הכי יעלה על הדעת שאם לא ניחא ליה בלבו שיוגמר הקנין מהני ואפילו אם הקונה מאמין לו שהיה בלבו דלא גמר ומקני הכי מהני ומוסר מודעא על מכירה יוכיח דהיכא דלא הכירו באנסו לא מהני והרי עכ"פ יש עדים שגילה דעתו דלא גמר ומקני ואפ"ה כאשר מוכר אח"כ באחד מדרכי הקנין נגמר המכירה והקנין ואין אנו משגיחין במה שהוא בדעתו הכי נמי דברים הנקנים באמירה הקידושין הם גמר הקנין ואין אנו משגיחין בקנין סודר שעשה וגילה דעתו דלא גמר ומקני:
245
רמ״וואל תשיבני מדברי הריב"ש בסימן שמ"ה במה שהאריך שם ששני קנינין שכל אחד הוא קנין לעצמו כדינו אז אין אחד גילוי דעת דלא ניחא ליה באידך אלא כל אחד בא לייפות כח וכתב שם וכן יש לנו לומר לפי סברת הרמב"ם ז"ל שסובר שאין אדם יכול לשעבד עצמו בדבר שאינו קצוב כגון לזון את בת אשתו אפילו בקנין אלא דוקא בשעת נישואין שנקנה באמירה ואעפ"כ אמרו בגמ' אע"פ שדברים לא ניתנו ליכתוב והוי מלוה על פה אם קנו מידו גובה ממשעבדי, הרי דלא אמרינן כשקנו מידו גלו אדעתייהו דבקנין ניחא להו דלקנות ולא באמירה וגם הקנין אינו מועיל בדבר שאינו קצוב ושיהיה הכל בטל אלא אמרינן שקנו באמירה והקנין לייפות כחו לגבות ממשעבדי עכ"ל הריב"ש. ולפי מ"ש אני קשה לכאורה למה לו להריב"ש למימר שהקנין לא הוה בזה גילוי דעת דלא ניחא ליה באמירה והרי אפילו היה מיחשב גילוי דעת מ"מ מאן משגח ביה. אמינא תרי טעמי. חדא דאי עכ"פ לענין משעבדי היה בטל לגמרי דמצד האמירה אין שיעבוד ומצד הקנין ג"כ אין תועלת לדבר שאינו קצוב וכיון שהקנין הוא גילוי דעת דלא ניחא ליה באמירה אף שאין בידו לבטל גוף האמירה מ"מ עכ"פ אין הקנין מעדיף כח האמירה במה שהאמירה מצד עצמה לחוד לא מהני לכן הוצרך הריב"ש לומר דאין כאן גילוי דעת דלא ניחא ליה ואדרבה ניחא ליה באמירה ובא לייפות כח האמירה ע"י קנין:
246
רמ״זועוד אני אומר דהריב"ש נקט דלא אמרינן שגילו דעתייהו דבקנין ניחא להו וכו' לשון רבים ומשמע שגם הקונה אינו רוצה לקנות באמירה וא"כ לגבי קונה אם גילה דעתו דלא ניחא ליה מה מהני שהוא קנין מצד חז"ל ואטו בעל כרחו יקנה וע"פ זה חוזר אני ממה שכתבתי בתשובתי הראשונה שעל הקונה לא שייך לומר בהא ניחא ליה דליקני ובהא לא ניחא ליה אלא גם על הקונה שייך לומר כן ובטלה דעתי נגד דעת הריב"ש. אבל אעפ"כ בנדון דידן שפיר כתבתי דכל זה שייך כשהקונה עצמו נותן סודר להמקנה או אף ע"י עדים מ"מ בפני הקונה או שהוא שולח את העדים לקבל קנין. אבל אלו הקנינים שביום החופה בפולין הדבר ידוע שהמחותנים נועדים יחד וגומרים כל פרטי הדברים ואח"כ החזן והשמש מעצמן הולכין לכל אחד ומקבלין ק"ס כל אחד על חיובו ואין אחד מהצדדים שם אצל חבירו בשעת ק"ס א"כ לא שייך כלל לומר שהקונה גילה דעתו דלא ניחא ליה דליקני:
247
רמ״חשוב מה שכתבתי בתשובתי הראשונה שאין הקנין גילוי דעת בכאן לבטל האמירה והא דעשה ק"ס הוא משום דדברים הנקנים באמירה צריך שלא יהיה הפסק בדברים אחרים וחופה ליכא בלא תיגרא כמו שאמרו חז"ל ליכא כתובה בלא תיגרא ולפעמים האי תיגרא כבידקא דמיא ולכך חששו שע"י זה יתבטל כח האמירה ולכך עשו ק"ס שאף אם תתבטל האמירה ישאר הק"ס וכו' הכל כאשר כתבתי במכתב הראשון. ועל זה השבת מדברי הריב"ש הנ"ל דגם הריב"ש למה לו לומר משום יפוי כח והרי בכאן יש לומר שהקנין היה משום חשש עיכוב והפסק: הנה אהובי חתני אף שכתבתי בתשובתי הראשונה כיון שכתבת שראית סברא זו בריב"ש שגם בנשואין אמרינן שהקנין מבטל האמירה בודאי האמת אתך וזה כתבתי אז בהיותי בכפר ולא היה הריב"ש נגד עיני. ועכשיו עיינתי ואין מדברי הריב"ש סתירה על סברתי מתרי טעמי. חדא דאיך יספיק הריב"ש לומר שאין הקנין גילוי דעת דלא ניחא ליה באמירה רק הקנין משום שחושש שתתבטל האמירה מכח הפסק לו יהיה כך מ"מ עכ"פ אין הקנין מצטרף עם האמירה שהרי הקנין הוא על אופן שתתבטל האמירה וא"כ אף שלא נתבטלה האמירה שהרי לא היה הפסק ועמדו וקידשו מ"מ איך תגבה ממשעבדי ושום קנין מצד עצמו אינו מועיל שהאמירה מיחשב חוב בעל פה והקנין לא מהני לדבר שאינו קצוב ולכן הוצרך הריב"ש לומר שהקנין בא לייפות האמירה ומצטרפי:
248
רמ״טשנית אהובי חתני למה לא דקדקת בדברי שאני כתבתי שהחשש עיכוב הוא מחמת דליכא כתובה דלא רמו בה תיגרא, וכל זה לדידן דמקדשין תחת החופה אבל בימי הגמרא או גם עכשיו בשאר מדינות דמקדשי בשעת שידוכין באמת אין זה סברא שחששו לעכוב:
249
ר״נומ"ש בתשובתי הראשונה שאפילו אם נימא שאין בקנין שום נ"מ יותר מהאמירה מ"מ במתנת ש"מ עצמו לא אמר שמואל בהחלט שביטל הקנין את כח מתנת ש"מ אלא כמסתפק שמא לא כיון להקנות אלא בשטר וכו' וא"כ גם כאן לא היה הקנין מבטל בהחלט האמירה אלא ספק שמא לא כיון להקנות באמירה וכמבואר בתשובתי הראשונה ועל זה השגת במכתבך השני שמוכח מדברי הריב"ש בתשובה הנ"ל במה דאמרינן גלי דעתיה דלא ניחא ליה דליקני היינו בודאי ולא ספק כמו נפל עליה שמביא הריב"ש שם שמוציאין אותה הימנו שמביא הריב"ש שם ראיה ממנו ע"כ דבריך: ואני תמה וכי על זה הוצרכת ראיה שמה דלא ניחא ליה למקני שבודאי לא קני פשיטא דאטו בעל כרחו יקנה. אבל אני אמרתי שזה עצמו הוא ספק אי אמרינן דגלי דעתיה דלא ניחא ליה וגבי נפל עליה שאני ולמה לא דקדקת בדברי הריב"ש שם שכתב ולא דמי נמי להאי דאמרינן בפ"ק דמציעא גבי ראה את המציאה ונפל לו עליה שאני התם דכיון דנפל לו עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בארבע אמות לא ניחא ליה דליקני דהתם הוא דאין ד' אמות קונות לו שלא מדעתו ואם היה דעתו שיקנה מדין ארבע אמות לא היה צריך לנפילה שכבר קנה בארבע אמות וכיון שאין הנפילה קונה גם מדין ארבע אמות לא קנה שלא מדעתו וכו'. ועיין שם בריב"ש:
250
רנ״אוהנה אמינא טעמא דידי שאמרתי שהוא ספק בין במימרא דשמואל במתנת ש"מ ובין בנדון דידן הוא משום שמא הא שקיבל הש"מ בק"ס לא מטעם דלא ניחא ליה במתנת ש"מ אלא שמא אינו יודע הדין שדברי הש"מ לא צריכי קנין ובאמת כיון דתקינו חכמים אפילו הוא אינו יודע שזה קנין אפ"ה מהני אם לא שלא ניחא ליה ואז לא תקינו רבנן בעל כרחו אבל אם לדידיה לא איכפת לשום צד ממילא הוא קנין ולכך אמר שמואל כמסתפק וכן בדברים הנקנים באמירה הוא מטעם שמא אינו יודע שדברים אלו נקנין באמירה לכך עשה קנין אבל לא משום דלא ניחא ליה וא"כ שהיתה כוונתו רק משום שלא ידע שהאמירה הוא קנין לא נתבטל קנין אמירה שהוא מתקנת חז"ל וכיוצא בזה. אבל גבי מציאה שנפל עליה אם גלי דעתיה דלא ניחא ליה לקנות בד' אמות פשיטא דלא קני בעל כרחו ואם הנפילה היה מצד שלא ידע דד' אמות קונות א"כ ג"כ בודאי לא קנה שהרי אין ד' אמות קונות כי אם מדעתו:
251
רנ״בומ"ש שאף באמירה בשטר ההוא היתה דרך כלל לא ידעתי לציירו וכי שני דברים נאמרו בדבור אחד שאי אפשר לפה לדבר. ומ"ש ראיה מתרומה דמייתי רב ששת ראיה ממנה אני תמה תרומה שפיר הוא בדיבור אחד כישות זה תרומה נכלל המר שבו והמתוק בדבור אחד:
252
רנ״גומ"ש בתשובתי הראשונה על מ"ש ראיה לדברי ר"ש הלוי מאיסור גיורא וכתבתי אני ולדברי הר"ש הלוי מי ניחא והלא היה יכול איסור להתחייב בפני עדים לרב מרי בריה תריסר אלפי זוזי ולשעבד על זה מעות שביד רבא, ועל זה השבת שמה שמודה הר"ש הלוי דרך התחייבות היינו ג"כ מטעם הודאה שמודה שחייב אף שאינו חייב וא"כ מה לי אודיתא זו או אודיתא דגבי איסור גיורא. הנה דבריך נכוחים ויכול להיות כן ותשובת ר"ש הלוי אינה לפני:
253
רנ״דואמנם מה שכתבתי במכתב הראשון דלכך לא עשה איסור דרך התחייבות כיון שמטבע אינה נקנה א"כ לא היה גוף המעות קנוי לרב מרי רק היה רב מרי בעל חוב והיה איסור יכול לפרעו בזוזי אחריני ושוב לא היה רב מרי יכול לגבות אחר מיתת איסור רק בשבועה, כתבת אתה על זה שלא תוכל להבין דברי שכיון שנתחייב איסור לתת אותן מעות אין ביד איסור לפרוע בממון אחר וכו'. אהובי חתני לא ידעתי מנין לך זה ואף שבסוף דבריך שכתבת שאם נאנסו אותן מעות לא היה איסור חייב לפרוע ממקום אחר כיון שכן התנה שהחיוב הוא רק על אותן מעות בזה צדקת אבל שלא יהיה יכולת ביד איסור לפרוע ממון אחר זה אינו כיון שאין גוף המטבע נקנה לרב מרי הברירה ביד איסור. ומה שכתבת דלא גרע מאפותיקי מפורש, הנה אני אומר ומטונך ובאפותיקי מפורש מי לא מצי הלוה עצמו לסלוקי בזוזי ועיין בח"מ סי' קט"ו בש"ך ס"ק כ"א ובסי' קי"ז סעיף א' בהג"ה כתב רמ"א אבל כל זמן שהוא בידו וכו' רק במעות, הרי שבמעות יכול לסלקו ועיין שם בסמ"ע ס"ק ד' ובש"ך ס"ק ב'. והנה כתב שם הש"ך בשם הרא"ש דמצי לסלוקי בזוזי דאל"כ אין זה משכנתא אלא מכירה מעתה ע"ש, כן אני אומר בזוזי דאי ס"ד שמוכרח ליתן זוזי הללו ואינו יכול לסלקו בזוזי אחריני א"כ אין המעות הללו אפותיקי רק מכורים וקנוים וזה אי אפשר שמטבע אינו נקנה:
254
רנ״הומ"ש בתשובתי הראשונה דלהכי לא עשה איסור דרך התחייבות לרב מרי משום דא"כ היה רב מרי בע"ח והיה גובה מכל הזוכים בנכסי איסור וכו', ועל זה הקשית במכתבך השני שאם היה איסור מתחייב בפירוש באופן שאין עליו חיוב לשלם לרב מרי רק מאותן מעות המופקדות ביד רבא אז לא היה רב מרי גובה משאר הזוכים רק מרבא. הנה יפה אמרת אבל בזה שוב יש לומר שאיסור כבר היה חייב לבע"ח מוקדם ששיעבד לו ג"כ כל נכסיו מקרקעי ומטלטלי אג"ק ואז היה ביד בע"ח לגבות מרבא ששיעבודו קודם לרב מרי ואף שיש נכסים אחרים לא שייך לומר הנחתי מקום לגבות כיון שלא זכה רב מרי בגוף המעות רק שיעבוד יש לו והרי שיעבוד הבע"ח הראשון קודם ואז היה רב מרי יוצא נקי לגמרי שמשאר נכסים לא יוכל לגבות, לכך הקנה באודיתא ויגבה הבע"ח משאר נכסים ואם היה מתחייב גם לרב מרי בחוב סתם אז אולי גם הבע"ח הראשון ובין רב מרי יגבו מכל הנכסים האחרים שביד איסור שאולי יהיו הם אחרונים לזכות והבע"ח גובים מהם:
255
רנ״וומה שכתבת אהובי חתני על פירושי בדברי הרמב"ן ואטו עד כאן לא שמענו בכל חיובי דעלמא גביית משעבדי ובני חרי ולמה השמיענו הרמב"ן כזאת בחיוב דשלב"ל. ועוד במחייב את נפשו אפילו בדבר שלב"ל נימא אחריות טעות סופר ואפילו אחריות דאקנה ואפילו להחולקים בסימן קי"ב וס"ל דאקנה לאו ט"ס הוא היינו משום שמסתמא לא יהיב דעתיה על הנכסים שיקנה אח"כ כי שמא לא יקנה וכמ"ש הסמ"ע והש"ך שם אבל כאן עיקר ההתחייבות על מה שיקנה ואם לא יקנה אין כאן התחייבות כלל א"כ מסתמא דעתו על מה שיקנה עד כאן דבריך. ואם כי הם מלתא דמסתבר ודבר חכמה עם כל זה אינני מסכים לסברא זו ואני אומר ההיפך שבזה אפילו אחריות סתם לאו ט"ס הוא שהטעם דאמרינן אחריות ט"ס דמסתמא לא שדי המלוה זוזי בכדי וכן הלוקח אינו קונה בכדי. וכל זה בדבר שקונה ודאי א"כ רוצה להיות בטוח בקנינו ואינו מתרצה לקנות בלי אחריות אבל במקנה דבר שלא בא לעולם שמקנה לו כשיקחנו והתחייב נפשו א"כ ע"כ הלוקח מכניס עצמו בספק כי שמא לא יקנה וכיון שמכניס עצמו בספק מכניס עצמו גם בספק זה לקנות בלא אחריות ובעינן שיכתוב לו אחריות בפירוש אפילו על הנכסים שישנם בידו וק"ו על דאקנה:
256
רנ״זומעתה שתי השגות שלך נדחות כל אחת בחבירתה שהרמב"ן השמיענו כאן דבעינן שיכתוב דאקנה לאפוקי מסברתך בהשגה שניה וגם בלא"ה הלא כתבתי בתשובתי הראשונה לדחות פירושך בדברי הרמב"ן שעל ידי השיעבוד קונה גוף השדה וכתבתי דזה אי אפשר דא"כ למה סיים הרמב"ן דאינו מוציא מיד הלקוחות מטעם שאין לו קצבה והלא לפי פירושך מוציא מטעם שהמכירה לא חלה כלל שמכר דבר שאינו שלו, ומעתה דבר זה השמיענו הרמב"ן לאפוקי מסברתך:
257
רנ״חזולת זה מה שתמהת על פירושי בדברי הרמב"ן א"כ איך כתב הרמב"ן חייב להעמידו בידו והלא בלא"ה חייב להעמידה בידו מטעם שחייב בנפשו, וגם מה שסיים הרמב"ן ואם לאו גובה מהן מדין אחריות איך יסבול זה פירושי. אהובי חתני כמדומה שלא שמת לבך לפירושי ולא עיינת היטב בדברי הראשונים, וכך הם סידור דברי הרמב"ן שחייב להעמידה בידו, ובאמת זה אפילו בלא קבלת אחריות אלא שרצה לסיים ואם לאו פירוש שכבר מכרה ושוב אי אפשר להעמידה בידו שהרי מה שמכר לא הוי מוכר דבר שאינו שלו אלא שגובה מהן וטורף שדה זו מלוקח מדין אחריות. זולת זה בשאר דברים שהארכת בנדון אם העדים מכחישים זה את זה לא ראיתי להאריך עוד וגם אין הפנאי מסכים עמדי:
258
רנ״טתשובה את חג המצות. יחוג בחדוה ודיצות. כבוד אהובי הרב הגדול המופלא המושלם במעלות ומדות כבוד שמו מוהר"ר יצחק נר"ו אב"ד דק"ק העלישויא:
259
ר״סמכתבו קבלתי, ועם היות שכעת אנא שאילנא לבני מתא ולא יכילנא לאשתמוטי מטרדות רבות המוטלות עלי אעפ"כ לכבודו פניתי מעט בין הפרקים ועיינתי בדבריו אשר הוא שואל הלכה למעשה. באחד שחילק כל נכסיו לאשתו ולבת אחיו בעודו בריא בק"ג א"ס ובת אחיו הנ"ל אינה ראויה ליורשו ומבני אחיו שהם יורשים דאורייתא העביר הנחלה מטעמא רבה אשר פירש בשעת הצואה הנעשה בק"ס כנ"ל והקנה לבת אחיו הנ"ל בק"ג במתנת בריא חלק בביתו וגם החצי מכל הסחורות בעין ומכל המטלטלים וכלי בית וחפצים. והסחורות שהיה בשעת הקנין נמכרו כבר כי הסחורות שלו היה עורות ומלאכתו היה בכך בבית הבורסקי שלו וקנה עורות אחרים למלאכתו ונמצא עתה אחר פטירתו סחורה אחרת מה שלא היה בעין בשעת הקנין וכעת רוצים היורשים דאורייתא לבטל הקנין של המתנה שמבררים שהסחורה שנמצא עתה לא היתה ברשותו בעת המתנה ונמצא כל המתנה בטילה דהוי כמקנה דבר שהוא ברשותו עם דבר שאינו ברשותו דדמי לקני את וחמור שיש בזה ג' דעות כמבואר בח"מ סי' ר"ג בהג"ה וטוענים היורשים קים לי כדעה ראשונה דלא קנה כלום. ובלשון הצואה כתב כל הסחורות בעין וכל החפצים והמטלטלים תטול אשתי החצי ובת אחי החצי. יש לפרש הלשון סחורות בעין מה שהיה בעין בשעת הצואה ולא הוי דבר שלא היה ברשותו כי יש לפרש הלשון שלא יתבטל הקנין לגמרי. והנה מבואר בב"י ח"מ סי' ר"ן מחודש ט"ו תשובת הרשב"א כו' ומ"מ אם יש לו עסק או סחורה שאינם מסוימים ורוצה לחלקם ביניהם ולהרבות וכו' איני יודע לו דרך שיוכל לזכותם להם כו' מעכשיו ולאחר מיתה שמא מה שיש לו היום לא יהיה בשעת פטירה כו'. עד כאן העתקתי דברי מעלתו. ושוב תמה מעלתו על דברי הרשב"א הללו וכתב וז"ל דברי הרשב"א הללו תמוהים דמשמע מזה דאף הנכסים שהיו לו בשעת מתנה ואינם בשעת מיתה אלא אחרים תמורת הראשונים דלא קנה המקבל מתנה ואמאי והא היה ברשותו בשעת מתנה ובהדיא שנינו הכותב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה קנה הבן הגוף מהיום ופירות לאחר מיתה וע"ז נכנס מעלתו בדחוקים גדולים, ושוב הביא מעלתו דברי רמ"א בס"ס רנ"ז שכתב ולכן בריא כו' ואפי' קנין אינו מהני אם רוצה ליתן להם דבר שאינו בידו אז דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו כו' ומציין שם ב"י סי' ר"ן מחודש סט"ו בשם רשב"א. והקשה דמדברי הרשב"א משמע אפילו דברים שהם בידו אז אינו יכול להקנות, ומדברי רמ"א משמע דוקא דבר שאין בידו אז, עד כאן דברי מעלתו:
260
רס״אוהנה באמת לק"מ ודברי הרשב"א ודברי רמ"א נכונים והא ודאי שאדם יכול ליתן מה שישנו בידו בין לחלוטין תיכף ובין מעכשיו ולאחר מיתה ואז קנה הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה ואז אין הנותן רשאי למכור שום דבר מזה שכבר אינם שלו כמבואר בש"ע שם בריש סי' רנ"ז והדין שימכרו ויקנו בהם קרקע ויאכל הפירות והקרן ישאר קיים כמבואר בש"ע בריש סי' רנ"ז בהג"ה ואם עבר ומכרן בלי ידיעת המקבל מתנה ולא קנה בהם קרקע הרי שלח יד בשל חבירו ונתחייב בדמיו ואפילו הפסיד הדמים שקיבל במכירתן צריך לשלם משלו כדין שולח יד בשל חבירו ואפי' מת חייבים. היורשים לשלם אם נתברר שמכר ואינן יכולין לטעון שמא פרע שהרי לא הגיע זמן הפרעון עד המיתה אבל מי שרוצה ליתן מהיום ולאחר מיתה. ורוצה שכל ימי חייו יכול לחזור בו או להתפרנס מהם צריך שיכתוב כן בפירוש בשטר מתנה ויתנה כן בשעת הק"ס וכמבואר שם בסעיף ו' ובזה ג"כ כל מה שיש לו בעין בשעת המתנה נקנה למקבל אבל הנותן יכול לחזור בו וגם יכול למכור לצורך פרנסתו ובזה אם מכר סתם ממילא היא חזרה ולא אמרינן ששיעבד נפשו בשעת המכירה להיות לוה על המעות הללו כי מה לו לצרה הזאת להיות עבד לוה כיון שבידו לחזור בו בהיתר ואפילו משום מחוסרי אמנה איננו שהרי ע"מ כן נתן:
261
רס״בובזה ממילא דברים שאינם מסויימים אי אפשר לקבל מתנה זו להוציא מן היורשיה ולא מטעם שאנו אומרין שלא היה ביד הנותן בשעת המתנה שזה אינו דין אמת כי ע"פ דין אנו אומרין כאן נמצא כאן היה כמבואר בש"ע ט"ס ר"ן אם לא כשהיורשים טוענים ברי וע"ש בסמ"ע ובש"ך, וא"כ הטעם שאין מוציאים מהיורשים דברים שאינן מסויימים כי אף שאנו אומרים כאן נמצא כאן היה מ"מ אנו אומרין כן הדבר שכאן היה בשעת המתנה אבל לא אלו הוא שהקנה כי אחרים שכבר אינן בעין דרך משל שמקנה לו מאה כור חטים אף שנמצא אח"כ בשעת מיתה חטים אנו אומרים לא אלו הקנה אלא אחרים וכבר מכרן או אכלם אח"כ קודם מותו ולשלם דמיהם לא נתחייב כנ"ל:
262
רס״גומעתה נציע דברי הרשב"א שהובא בב"י בסי' ר"ן מחודש סט"ו וז"ל. תשובה תחלת כל דבר וכו' ולפיכך ראובן זה אין מתנותיו קיימין אא"כ נתן במתנת בריא ויכול הוא ליתן מהיום ולאחר מיתה ובכך קנו הגוף מהיום כו' ומיהו אם כתב כן אם רצה לחזור אח"כ אינו רשאי ואפי' מכר למזונות אינו מכור אלא עד שימות כו' אבל אם רצה לשייר ושייר בפירוש כן שאם רצה למכור שיהיה רשות בידו או שיכתוב בשטרי המתנות וכשלא אחזור כו' ומ"מ אם יש לו עסק או סחורה או מטלטלין שאינן מסוימים ורוצה לחלקם ולהרבות כו' איני יודע לו דרך כו' כי שמא מה שיהיה לו עכשיו לא יהיה לו בשעת פטירה כו'. והנה הרשב"א על הדרך השני הוא שכתב כן דהיינו במשייר כח לעצמו לחזור בו ואז אמרינן אולי מה שהוא בעין עכשיו לא יהיה בעין בשעת מיתה שימכרם או יאכלם ובזה לא נתחייב בדמיהם, אבל הדרך הראשון שכתב הרשב"א שיקנה באופן שלא יהיה לו כח לחזור בו אז אפי' לא יהיה בעין בשעת מיתה יתחייבו היורשים בדמיהם ומחוייבים לשלם תמורתן. ומעתה גם דברי רמ"א ס"ס רנ"ז נכונים דהרמ"א שם קאי אמה דכתב המחבר יכתוב לו מהיום אם לא אחזור בו עד לאחר מיתה כו' וע"ז כתב הרמ"א מ"מ צריך קנין כו' ואפי' קנין לא מהני אם רוצה ליתן דבר שאינו ברשותו כו', כוונתו שאם ירצה ליתן מה שברשותו כעת ודאי שיוכל ליתן אבל כיון שבידו לחזור יטענו היורשים שכבר מכרם ואכלם וצריך הוא אם ירצה לבטל טענת היורשים בזה ליתן מה שיהיה לו בשעת פטירה שע"ז לא שייך טענה שחזר בו ומכרם אבל בטל הוא מטעם דבר שאינו ברשותו, וציין כן בשם הרשב"א שכיון שכתב הרשב"א שאינו מוצא לו דרך וקשה הרי יכול למצוא דרך שיתן בפירוש מה שיהיה לו בשעת מותו אלא ודאי שזה מתחלת המתנה בטילה דהוי דבר שאינו ברשותו וממילא צריך ליתן מה שיש לו עכשיו וע"ז יש ליורשים לומר שאחר כך מכרם ועיקר כוונת המציין מה שציין על דבריו של רמ"א בסי' ר"ן בשם הרשב"א הוא על מה שכתב רמ"א שאינו מהני אלא דרך הודאה זהו מדברי הרשב"א מפורש וכ"ז פשוט. ומעתה בעובדא דידיה אם לא שייר הנותן כח לעצמו לחזור בו דברי היורשים בטלים לגמרי ואם שייר כח לחזור בו אז שפיר טוענים היורשים שכיון שמכרם חזר בו ולא יזכו המקבלים בדמי מחירם אבל עכ"ז כל שאר חפצים ומטלטלין וקרקעות שעדיין בעין זכו המקבלים. ומה שטענו היורשים דדמי לקני את וחמור וטוענים קים להו כסברא הסוברת דלא קני כלום, במחילה מכבודו דרום מעלתו זה לפי סברת מעלתו שהיה סבור שכוונת הרשב"א שאינו יכול להקנות כלל אבל לפ"מ שמפורש לעיל כוונת הרשב"א שודאי בשעת הקנין קנו אלא שאח"כ חוזר בו בשעה שמכר א"כ ממה שחזר חזר אבל מה שלא מכר עדיין לא חזר בו ודאי שנשאר כח המקבלים קיים:
263
רס״דאבל מה שאני תמה על מעלתו למה שבק פתחא רבא ועייל בפתחא זוטא ובפרצה דחוקה שהרי לפנינו במתנה שכתב בה כל הסחורות בעין וכל החפצים והמטלטלים תטול וכו', ואם באנו לפרש וכל החפצים והמטלטלים שמלת וכל מושך עצמו ואחר עמו ורצונו וכל החפצים וכל המטלטלים ובכלל המטלטלים כל מילי דרגילי לטלטל משמע וגם מעות בעין משמע שהרי מעות רגילין לטלטלו ולא עוד אלא אפי' נפרש דהך כל לא קאי רק על החפצים ולא על המטלטלים והיכא דאמר מטלטלי לפלוני דבכלל מטלטלין הוא רק מאני תשמיש ומבואר כ"ז במס' ב"ב דף ק"נ ובח"מ סי' רמ"ח. ומ"מ נראה לפע"ד דבכלל כל החפצים מעות בכלל דאין לך מה שאדם חפץ יותר ממעות וא"כ כיון שגם מעות בכלל א"כ אם לא הקנה אגב קרקע אין לך דבר שיוכל להקנות בו מטבע אם לא אג"ק או בהשכרת המקום כמבואר בסי' ר"ג ס"ט וכיון שלא נקנה המטבע היה למעלתו לפלפל אם קנה שאר דברים מחמת קני את וחמור:
264
רס״הולא עוד אלא שאם היה הריעותא מחמת שהקנה דבר שאינו ברשותו או שלא בא לעולם עם דבר שברשותו לא היה כל כך גריעותא כמו מקנה מטבע עם שאר דברים ופוק חזי שבסי' ר"ג ס"י בהג"ה בהחליף מעות ומטלטלין מביא הרמ"א כל השלש דעות ובסי' ר"ט ס"ד בהג"ה החליט הרמ"א דדבר שאינו בעולם עם דבר שבא לעולם שקנה הדבר שבא לעולם ולא קנה הדבר שלא בא לעולם. וכמה כרכורים כרכר הסמ"ע בסי' ר"ג ס"ק י"ט ובכמה דחוקים נכנס ליישב דברי רמ"א בשני מקומות הנ"ל וגם נדחק מאוד שהרי בקני את וחמור גופיה הלכה כר"נ דאיהו קני וחמור לא קני. ולדידי נראה לפענ"ד שהכל ניחא בס"ד. והנה באה"ע סי' מ"א ס"ג כתב המחבר קידש נשים רבות ובהם שתי אחיות כו' ואם אמר כולכם מקודשות לי נכריות מקודשות וי"א אף נכריות אינן מקודשות והביא שם הח"מ וב"ש לחלק בין זה לקני את וחמור דקיי"ל דקנה דשם שני דברים הם את וחמור אבל כולכם דבר אחד הוא, ובשם הרב המגיד והר"ן כתבו דשם אף שאין לזה יד לקנות מ"מ השני יש לו יד קונה אבל הכא הקונה הוא אחד ודרך לוקח טוב ורע יחד והכל מקח אחד ואם לא יקנה אחד בטל כל המקח. ומעתה י"ל דס"ל להרמ"א דהקנה מעות ומטלטלים ביחד כיון שהמעות בעין נוכל לומר שני טעמים הנ"ל, דלטעם האחד מיירי שהמעות והמטלטלים מונחים לפניו ואמר כל מה שמונח כאן אני מקנה לך. וכן לטעם השני הקונה אין דעתו לקנות זה בלא זה אבל בדבר שאינו ברשותו עם דבר שברשותו א"א לומר שמונחים לפניו שהרי אכתי אינו ברשותו ובפרט בסי' ר"ט דמיירי שלא בא לעולם עדיין וא"כ אינו לפניו ולא שייך לכוללו בדיבור אחד, וכן טעם השני דנימא שאין דעת הקונה לזכות זה בלא זה כיון שזה עדיין אינו בעולם וזה ישנו לעולם והוא מקנה לו מעכשיו וזה יודע הלוקח שאחד מהם אינו בעולם ובשום ענין לא יהנה בו עכשיו לא שייך לומר שאינו רוצה לזכות בזה בלא זה. כן נראה לפענ"ד לתרץ דברי רמ"א שלא יסתרו זא"ז וחילוק נכון הוא לדעתי. ומעתה בעובדא דידיה נאמר אם בסוף השטר נאמר וקנינא על כל הנ"ל א"כ נכלל הכל בקנין אחד כמו בכולכם ושייכי בו שני טעמים הנ"ל דשייכי בכולכם מקודשות לגריעותא ואם נאמר בתחלת השטר קנו ממני איך שאני נותן כו' א"כ כל אחד דבר בפ"ע אעפ"כ להטעם שהקונה הוא אחד יש ריעותא. ומכל מקום יש לחלק כיון דלאו ודאי אתי ועיין בסי' כ"ו. אבל אם נאמר בלשון הודאה לשון עבר שהקניתי כו' אין כאן ריעותא כלל שכל מה שהודה הודאת בע"ד כמאה עדים וגם המעות נקנו שאנו אומרים שכבר הקנה אג"ק, ולמראה עיני מעלתו מלשון השטר ישפוט:
265
רס״ואמנם בגוף הדבר שהחליט שמ"ש בלשון הצואה כל הסחורות בעין כו' יש לפרש מה שהוא בעין בשעת הצואה ולא הוי דבר שלא היה ברשותו כי יש לפרש הלשון שלא יתבטל הקנין לגמרי. אני תמה והרי בסי' מ"ב ס"ט בהג"ה כתב רמ"א דהיינו דוקא בדבר דליכא למיתלי בטעות אבל בדבר שאפשר שטעה בו הנותן כגון דאמר לשון דלא מהני במתנה ודאי נתבטל השטר וא"כ גם כאן אולי טעה הנותן והיה סבור שיכול להקנות מה שיהיה לו בשעת מותו ולכן צריך לדקדק בלשון השטר בזה לפניו ולאחריו, ואם העדים קיימום יש לשאול אותם איך ואיזה לשון שמעו מהנותן, ותו לא מידי:
266
רס״זתשובה ע"ד הסכסוכים ותביעות שבין הקצין המפורסם הר"ר וואלף וו"ה ממינכן, ובין יורשי המנוח האלוף והקצין מוהר"ר זלמן קליף מפיורדא:
267
רס״חהנה העברתי עין עיוני על כל הטענות ותביעות ופסקים ראשונים ואחרונים מהנבררים הראשונים ופסקים מהנבררים השניים וכל צד מושך מים לדגלו לזכות הבעל דין שהוא מצדו. ואחר אשר השקפתי על דבריהם יצא ממני להכריע כאשר יתבאר בפסקי דנא:
268
רס״טע"ד שרצה הרב מוהר"ר זעקיל לחלק בין הפרקים ולומר שפונקט ששי אין לו שום שייכות להפשר שנעשה בין הצדדים המבואר שם בשטר ההוא רק שהוא ענין בפני עצמו וכמעמד חדש הנעשה בין יורשי רז"ק ובין הקצין ר"וו ושאפילו אם לא יתקיים הפונקט הזה עם כ"ז הפשר קיים כי לא על תנאי פונקט זה נעשה הפשר. וסמוכות של הרב הנ"ל הוא שהרי כבר נאמר בכתב פשר הנ"ל פטורים גמורים מן הצדדים מן צד זה לצד זה וכן להיפוך ופטורים הללו נאמרו שם טרם שהוזכר פונקט ששי הרי הפשר נעשה בלי תנאי פונקט זה. וכוונת הרב בזה שלפי כוונת סיום הפסק שלו שהתחייבות שבפונקט זה אין לו קיום והוא בטל מטעמים שהביא שמה ולקמן נדבר מזה ועלה מורא על ראש הרב שאף אם יהיה בכחו לבטל התחייבות הפונקט הזה מ"מ יאמרו יורשי ר"ז שכיון שבטל דבר אחד מהפשר נתבטל כל הפשר ויחזרו על הראשונות לתבוע מהקצין ר"וו כל מה שוויתרו לו אז בפשר ההוא שעולה לפי טענתם לכמה רבבות ולכן נשמר הרב הנ"ל לומר שאין הפשר תלוי בתנאי פונקט זה כלל:
269
ר״ע(א) ואני אומר שהרב טעה בזה טעות גדול וכל הפשר תלוי ועומד בכל הששה פונקטין וכלם מתנאי הפשר הם ואם יתבטל אחד מהם הן הראשונים והן הפונקט הששי בטל הפשר וכל תנאי שבממון קיים וכיון שעל הסדר הוא מונה והולך א' ב' ג' וכו' עד ששי כולם ענין אחד הם ותנאי קיום הפשר הוא מונה והולך שאם ענין בפ"ע הוא ומעמד חדש א"כ ששי למאי אלא ודאי ששי זה חוזר למעלה. הא חדא:
270
רע״אועוד אומר שכנגדו בפונקט חמישי יוכיח שהרי פונקט חמישי הוא שמחוייב הקצין ר"וו להשיג תוקף ורשיון על פשר זה מן אדמיניסטראציא שלו כו' כמבואר שם ודבר זה בודאי אינו ענין חדש ומעמד בפ"ע רק עיקר הפשר תלוי בזה והרי הפטורים נאמרים קודם לזה בפונקט רביעי הא קמן שאף הפונקטין הנזכרים אחר הפטורים על עיקר הפשר הם חוזרים ומפונקט חמישי אתה למד על פונקט ששי:
271
רע״בומעתה אני אומר אף לפי דעת הרב הנ"ל שהוא סבור שהפטורים הנזכרים בפונקט רביעי פטורים גמורים הם בלי שום שיור מ"מ לא שם הרב עיניו ולבו לפונקט חמישי וששי שמשמעותם שהפשר תלוי ועומד גם בזה ואם היה סבור שבאמת דברים אלו המה הפכיים וסותרים זא"ז ומעתה דן הרב יד בעה"ש על התחתונה ויד בעל השובר על העליונה ולכן צידד לחייב את יורשי רז"ק שהמה נקראים בדבר זה בעה"ש ולזכות את הקצין ר"וו שנקרא בזה בעל השובר. גם בזה טעה דהרי כאן שיש שני דברים וסותרים זא"ז שוב לא אמרינן יד בעה"ש על העליונה או על התחתונה רק הכל הולך אחר התחתון כמבואר כל זה בסי' מ"ב:
272
רע״ג(ב) וכל זה לפי סברת הרב שהיה סבור שהפטורים המה מלא דבר פטורים גמורים. אבל תמהני למה לא שת לבו שאצל הפטורים עצמם תברא בצדם שהרי בפטורים עצמם נאמר פטורים על כל התביעות חוץ ממה שכתוב ומפורש לעיל. וא"כ הרי בפירוש נאמר שעל מה שכתוב ומפורש לעיל לא נאמרו הפטורים ומה שכתוב ומפורש לעיל היינו התביעה גדולה שעלה רצ"ב אלפים שעל זה הפשר הולך וסובב על כל הששה אופנים. ואין לומר שהחוץ ממה שכתוב ומפורש לעיל לא קאי על התביעה כי אם על הפשר עצמו ז"א שהפשר עצמו הנאמר קודם פטורים הללו הוא סך קל"ז אלפים רמ"ז זהו' וזה כבר סילק להם כמבואר בשטר פשר קודם הפטורים כל מה וואס הקצין ר"וו ריכטיג גימאכט ופורט והולך עד שס"ה עלה קל"ז אלפים רמ"ז זהו' וא"כ היה להסופר שוב לכתוב הפטורים דבר שלם בלי שום שיור שהרי לא נשתייר דבר לפי דעת הרב הנ"ל ומהו החוץ אלא ודאי שהחוץ הוא התביעה הנזכרת בכללה שעדיין לא נגמרה עד יושלם גם פונקט חמישי ופונקט ששי שאחרי כן ולא נשלמו הפטורים על התביעה הנ"ל עד יושלמו גם פונקטין הללו. הרי ממקום שבא הרב לצדד לזכות ר' וואלף הנ"ל משם אתה למד חובתו:
273
רע״ד(ג) והנה אמינא אפתח אנא פתח ושער לצדד לזכות הקצין ר"וו שלא יתבטל הפשר ואף שלא נשלמו התנאים כלל שהרי הפשר הוא המעשה והפונקטין המה תנאים ואין כאן תנאי כפול ולא יתר דיני תנאי א"כ התנאי בטל והמעשה קיים והיינו אם תנאי דהיינו הפונקט הששי לא היה לו קיום מצד עצמו וכפי דעת הבוררים שמצד הקצין ר"וו ואז גם מצד הפשר לא היה עיכוב משום שאינו ת"כ כנ"ל. אומר אני אף הא לא תברא ותנאי זה מעכב הפשר ואף שלא נשלמו בו דיני תנאי כלל, דהרי כתב הטור בח"מ סי' ר"ז ואין התנאי מבטל המקח אלא אם כן התנה בכל דיני התנאי בת"כ ככל משפטי התנאי כאשר פירשתי באבן העזר, ומיהו יש דבר שא"צ אפילו להתנות אלא כיון שאמר וכו' וכתב הפרישה בסעיף ד' שא"צ אפילו להתנות, פי' וכ"ש שא"צ תנאי ממש ככל משפטיו, וז"ל הר"ן דכי בעי ר"מ תנאי כפול ה"מ במקום שאין גילוי דעת צריכין להתנות וכיון שלא כפל יש במשמע שאפילו לא יתקיים התנאי יהיה המעשה קיים אבל בגילוי דעת בלא תנאי הרי הוא כאילו התנה וכפל. והנה כאן בעובדא דידן קודם לזה כמה שבועות נעשה ביניהם שטר בעדים אופני התחייבות והפטורים והפשר שיהיה ביניהם ושטר זה נעשה כ"ג אלול תקז"ל ושם מבואר פונקט ששי הנ"ל בפירוש וא"כ אין לך גילוי מלתא יותר מזה שגוף הפשר הנעשה ביניהם אח"כ ב' חשון תקח"ל על תנאים הללו נעשה ואין צריך תנאי כפול, באופן שהיה נראה לפענ"ד שאם ר' וואלף לא יקיים פונקט זה יהיה הרשות ביד יורשי רז"ק לתבוע ממנו כל מה שוויתרו נגדו בפשר הראשון. אך יען שלא לזה נקראתי וכל עיקר תביעות הצדדים אם יש כח ביד הקצין ר' וואלף שלא לקיים פונקט ששי או אה יש כח ביד יורשי רז"ק לכופו ולהכריחו לקיים פונקט זה בכל אופניו:
274
רע״ה(ד) ואומר אני דבר פשוט שההתחייבות שחייב עצמו בפונקט זה קיים ומוטל עליו לקיימו ומה שרצו הנבררים מצדו לפוטרו אחר שאין כאן כתיבה ומסירה, יפה השיבו הבוררים שמצד יורשי רז"ק שאין כאן מקום לכתיבה ומסירה ואטו גוף השטרות הקנו יורשי רז"ק לר"וו, גוף השטרות שלהם עדיין כמאז ומקדם ואין לר"וו שום חלק בגוף השטרות רק על ר"וו מוטל חיוב השתדלות להביאם לידי גוביינא בשכרו המפורש לו שם. בפונקט ההוא ומה ענין כתיבה ומסירה לכאן. ואין זה כדאי להאריך ולפלפל בו כי אין כאן שום נדנוד בדבר זה:
275
רע״ו(ה) ומה שטען מורשה של ר"וו שהובטח מהחצר שיתנו לו שטרות חדשים תמורת הישנים תוך שנה וכו'. דברים אלו דברים שבלב המה ואין מן הצורך להשיב עליהם. ומה שטען שהם פרצו גדר תחלה במה שלא מסרו לו שטרותיהם, גם זו אינה טענה ויפה השיב הרב מוהר"ר יוסף בפסקו סימן ה' וסי' וי"ו. ואני מוסיף ראיה מדברי הריב"ש ריש סימן שפ"ז בד"ה גבר חכם וכו' וז"ל שם ולא מבעיא בנדון זה שבפירוש התנה אם תרצה היא ותבוא שם להנשא לו וכו' והנה חייב לתובעה להנשא לו ואם לא רצתה הוא אנוס וכו' ע"ש, הרי מפורש שעל הנשבע מוטל התביעה. ועוד שלפי הנראה לא היה מן הצורך שיהיו הפאפירן בידו שהרי גם לפ"ד הכניס בחשבון דוני ווערי פאפירן וטוען שימציא לעצמו פאפירן אחרים שיקבלם הדוכס הרי שעדיין אין בידו פאפירן ואפ"ה הכניס בחשבונו. ומה שכתב הרב מוהר"ר זעקיל שלשון אובליגירט אין פתרונו התחייבות רק פתרונו פר שפרעכט שהוא לשון הבטחה, במחילה מכבודו כי לא דרש אפילו לשון הדיוט כי כל המדבר בלשון לעז יודע שלשון אובליגירט הוא לשון חיוב גמור ואין בלשונה לשון שיסביר לשון חיוב יותר מן מלת אובליגירט וכל שטרי חובות נקראים אצלה אובליגאציאן:
276
רע״ז(ו) ומה שכתב הרב מוהר"ג שאין ביד אדם לחייב עצמו בדבר שאינו חייב רק במה שאין בו שום ספק אבל כאן שיש בו כמה ספיקות אולי לא ירצה הק"פ ד"ל לבוא לידי חשבון ואולי לא יקבל דוו"פ בחשבונו ואולי יורשי רז"ק יפעלו בעצמם חשבון זה בלי סיוע ר' וואלף ובדבר שיש בו ספק גם הרמב"ם מודה והאריך בזה שיש כאן דין אסמכתא ודין דשלב"ל ודין דבר שאינו ברשותו. כל הדברים האלה נכונים המה לדינא שיש חילוק בין חיוב ברור שמחייב עצמו עכ"פ ובין דבר הדומה לאסמכתא וכאשר הוכיח הר"ן בריש פ' הנושא מערב לאחר חיתום שטרות דבעי קנין:
277
רע״חאבל בכאן אינו אלא דברי תימא דמה אסמכתא ומה דבר שלב"ל ודבר שאינו ברשותו שייך כאן ואטו הקצין ר' וואלף התחייב עצמו להפסיד איזה דבר משלו או דבר גוזמא כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי או התחייב עצמו דבר התלוי ברצון הדוכס דנימא שאינו ברשותו או ספיקא אולי לא יתרצה הק"פ ד"ל הלא ר' וואלף לא נתחייב רק עבודת גופו דבר שבידו לעשות דהיינו שמחוייב להתאמץ ולהשתדל ולהוציא הוצאות הנצרכים וכל זה בכסף מלא שאם יגמור הדבר לטובה יקבל ח"י אלפים תרמ"ג זהובים שכר עבודתו והוצאותיו אבל לא נתחייב שמחוייב עכ"פ לפעול שיתרצה הק"פ ד"ל לזה רק הוא יעשה את שלו לבקש ולהתחנן אצל הק"פ ד"ל ואצל שריו ויועציו ואם יקבלו דבריו מה טוב ואם לא יקבלו אין עליו שום התחייבות. וא"כ כל מה שהתחייב עצמו הוא בידו וברשותו בפיו ובלבבו לעשותו ואין כאן לא ריח אסמכתא ולא דבר שלא בא לעולם ולא דבר שאינו ברשותו:
278
רע״טומ"ש הרב מוהרר"ג שיש כאן ספיקא שמא יורשי רז"ק יבואו לבדם בחשבון עם הדוכס ויחזרו בהם מהתקשרותם כמבואר בהתקשרות שהברירה חפשית ביד יורשי רז"ק, אתמהה אם דבר זה יקרא ספק הואיל וביד הזוכה לחזור הלא כל המתחייב עצמו ממון לחבירו הברירה בידו של הזוכה שלא לקבל המתנה ואפ"ה חיוב מוטל על המתחייב כן ה"נ ר"וו נתחייב לעבוד עבודת יורשי רז"ק אם ירצו שישתדל ואם לא ירצו הברירה בידם ועכ"פ על ר' וואלף ההתחייבות, בודאי אין זה דומה לערב ששם אם הלוה משלם אין על הערב חיוב כלל וכן לענין מתנה ש"ח להיות כש"ש או כשואל שכל זמן שהפקדון קיים אין כאן שום התחייבות ושפיר הוי ספק משא"כ בנדון דידן:
279
ר״פומ"ש הרב מוהר"ר זעקיל שכאן אפילו קנין לא מהני דומיא דמרגליות שהובא בתרומת הדשן סי' ש"ך. אין הנדון דומה ששם הקנה לו מרגליות שאינו בידו וברשותו אבל כאן התחייב עצמו להשתדל וזה הוא ברשותו ואה"נ בעובדא דתרומת הדשן אם היה שמעון מתחייב לראובן שישתדל אצל לוי שימכור המרגליות הוא מחוייב לעשות את שלו להשתדל ולבקש מלוי שימכור. אבל בעובדא דתרומת הדשן לא נתחייב ההשתדלות רק התחייב למכור לו מרגליות וזה אינו בידו וברשותו, מלבד שיתבאר לקמן דמהך עובדא דתה"ד מוכח זכותן של יורשי רז"ק שכיון שטרח הקצין ר' וואלף וו"ה והביא תוך החשבון דוו"פ חייב למיקם בהימנותיה וכמוזכר בתרומת הדשן שם שאם קנה שמעון מרגליות שוב אינו יכול לחזור, ובמחילה מכבוד הרב מוהר"ר זעקיל שהביא ראיה לסתור:
280
רפ״א(ז) ומלבד זה תמה אני על הרב מוהר"ג והרב מוהר"ר זעקיל הלא כל עיקר סמיכתם לדחות נדון דידן מהאי דנתבאר בח"מ סי' מ' הוא דכאן הוי ספק לפי דעתם. והנה בדבר שיש בו ספק עיקר הראיה דלא מהני בו חיוב הוא מהוכחה דערב והרי ערב עצמו עכ"פ קנין מועיל בו והרי נזכר קנין בשטר התקשרות וכל הנ"ל קבלו שני הצדדים עליהם ועל זרעם וב"כ לאשר ולקיים כל הכתוב ומפורש לעיל בח"ח בפ"מ עד"ר ובחומר שד"א ובק"ג אג"ס. ואפילו יודעין בודאי שלא נעשה הקנין מ"מ הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ודבר זה מפורש בכמה מקומות ופשוט. ומ"ש הרב מוהר"ג שהמורשה של יורשי רז"ק הודה שלא נעשה הקנין בפועל ידעתי ולא מצאתי זה בטענותיו כלל. אמנם לריק יגעתי שאף אם הודה שלא נעשה הקנין בפועל מ"מ הודאת בע"ד שהודה בשטר שקיבל בק"ס כמאה עדים ואמרינן שזיכה להם בק"ס ע"י אחר וזכין לאדם וכו'. וכבר מבואר זה בפסק הרב מוהר"ר יוסף שטיין הרט וכל דברי הרב הזה בפסק הזה מיוסדים על היושר ואף כי בקצת דברים לא אסכים עמו להלכה מ"מ לא נטה מקו היושר אלא שיש לו פירכא. וכל זה לרווחא דמלתא כי לגוף הדין אני אומר שאפילו לא זזה יד היורשים מיד הקצין ר' וואלף מעולם והם יודעים בודאי שמעולם לא קיבל ק"ס, עם כל זה כיון שהודה ר' וואלף ו"ה שקיבל ק"ס ההודאה עצמה הוא הקנין, וכן נראה לפי עניות דעתי מלשון הגמרא במסכת ב"ב דף קמ"ט גבי איסור גיורא דקאמר ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו ולקני באודיתא הרי דקאמר ולקנינהו באודיתא שמשמע שהודאה הוא הקנין בעצמו ולא מטעם שכיון שהודה אמרינן שכבר הקנה לו אלא שזה הוא הקנין בעצמו כאשר לדעתי הודאה הוא הקנין הגדול שבכל הקנינים ואפילו דבר שאינו נקנה בשום קנין נקנה בהודאה ונכסי איסור יוכיחו, ועיין בתשובת ח"צ סימן ט"ז:
281
רפ״בהן אמת דבדבר שהוא אסמכתא ממש או דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו אפילו קנין לא מהני אבל כאן אין כאן אסמכתא דאסמכתא הוא דבר שאינו מקנה או אינו מתחייב מעכשיו אלא תולה בדבר מה כגון שאמר אם יהיה דבר זה אתחייב בכך וכל הדומה אבל נדון דידן מעכשיו חייב להשתדל וכן ערב מעכשיו נעשה ערב אלא שכיון שממילא אם יפרע הלוה פטור לכך כתב הר"ן בר"פ הנושא דערב דומה לאסמכתא והיינו שדומה לאסמכתא אבל אינו אסמכתא ממש דבערב בלא"ה אסמכתא אינו מזיק ואפילו היכא דהוי אסמכתא לגבי לוה ולא מתחייב אפ"ה הערב מתחייב אלא שכתב הר"ן דדומה לאסמכתא ובעי קנין שלא בשעת מתן מעות וה"נ בעובדא דידן אפילו אם היה כדבריהם שהיה קצת ספק בדבר מ"מ קנין עכ"פ מהני וק"ו שאין כאן שום ספק ואפילו קנין לא בעינן:
282
רפ״ג(ח) הן אמת שכל גוף הדמיון שדימו שני הצדדים דין זה למה שנתבאר בח"מ סימן מ' שאדם יכול לחייב עצמו במה שאינו חייב אין הנדון דומה ששם מיירי במחייב עצמו איזה התחייבות ממון אבל כאן נתחייב ר' וואלף בעבודת הגוף שמחוייב להשתדל עבורם ולעשות השתדלות וזה אין ענינו לסימן מ' רק זה ענינו לדין פועל שמשכיר עצמו אצל בעה"ב לעבוד עבודתו שיכול לחזור בו בחצי היום מטעם כי לי בני ישראל עבדים איברא שיש חילוק בין שכיר יום לקבלן ור' וואלף מקרי קבלן מיהו גם קבלן יכול לחזור ואין חילוק בין פועל לקבלן אלא שפועל ידו על העליונה וקבלן ידו על התחתונה וא"כ עכ"פ היהר' וואלף יכול לחזור בו ואפילו נימא שזה מיחשב דבר האבוד אפ"ה יכול לחזור אלא ששוכר עליהן או מטען וכל זה לא שייך כאן, ועיין כל זה בסי' של"ג:
283
רפ״דאלא שכיון שכבר זכינו לדין שהודאת בעל דין כמאה עדים דמי והוי כאן קנין סודר ושוב אין הקבלן יכול לחזור בו דהרי מבואר שם בש"ך ס"ק ב' שכן עיקר שאם משך כלי אומנות שוב אין הקבלן יכול לחזור בו ומבואר בס"ק ד' דכן בק"ס, ועוד דבס"ק י"ד משמע שק"ס עדיף ממשיכה ולדעת הריטב"א בק"ס אפילו פועל אינו יכול לחזור בו. ואפילו בלא קנין כיון שכתבו שטר שוב אין הקבלן יכול לחזור בו כמבואר בפסק הרב מוהר"ר יוסף שטיינהרט בסימן יו"ד דקיי"ל בש"ע בסי' ש"ך דקבלן אחר שכתב שטר שוב אינו יכול לחזור בו, וז"ל הגה"ת רמ"א בסימן ש"ך ואין כותבין שטר ביניהם אלא מדעת שניהם שמשנכתב השטר אינן יכולין לחזור בו. וכתב הרב מוהר"ר יוסף ש"ה וע"כ בלא קנין מיירי דאי בקנין אף פועל אינו יכול כמ"ש הב"י בסי' של"ג בשם תשובת הריטב"א עכ"ל:
284
רפ״האומר אני שלא דקדק יפה והדין דין אמת וראייתו לאו כלום היא. דמ"ש דאי בקנין אף פועל אינו יכול לחזור בו כמבואר בסימן וכו' אם כוונתו דמאי איריא דין זה בקבלן בפועל נמי קשה דשמא באמת גם בפועל הדין כן אלא דכאן בקבלן איירי. ועוד דלמא הטור ורמ"א ס"ל כדעת הש"ך בסימן של"ג ס"ק י"ד שפועל יכול לחזור אפילו בקנין, ועוד דא"כ עדיין קשה אפילו אי בלא קנין מיירי מ"מ מאי איריא קבלן אפילו פועל נמי דלדעת הרב"י דפועל בקנין אינו יכול לחזור בו גם בשטר בלי קנין א"י לחזור בו שהרי ז"ל הרב"י בשם הריטב"א שלא אמרו פועל יכול לחזור בו אלא בשוכר עצמו באמירה אבל כל שנשתעבד בקנין לטפויי מלתא אתי שלא יוכל לחזור בו וא"כ גם בשטר אתי לטפויי, גם דקדק לשון של הריטב"א שלא אמרו שיכול לחזור אלא בשוכר עצמו באמירה, ופשוט דבשטר לא מקרי אמירה. אלא שאין צריך לכל זה דמניה וביה מוכח דמיירי בלי קנין דאי בקנין למה לא יכתבו בלא דעתם והרי סתם קנין לכתיבה עומד כמבואר בסי' ל"ט. ועוד דאי בקנין א"כ שוב אין כתיבת שטר חוב להם שהרי בלא"ה בקבלן לכ"ע א"י לחזור בו ואפילו הש"ך דפליג בפועל מודה בקבלן כמבואר בסימן של"ג ס"ק י"ד אלא ודאי דבלי קנין מיירי אלא בשטר לחוד והרי מפירש דקבלן בשטר אינו יכול לחזור בו ובין שטר בעדים ובין שטר כתיבת יד הבע"ד ובחתימתו אין שום חילוק רק לענין פרעתי ולענין לטרוף ממשעבדי אבל לכל יתר הדברים אלימא מלתא דשטרא בח"י כמו שטר בעדים ודלא כהרב מוהר"ר זעקיל ששגה בזה, ולקמן יתבאר יותר:
285
רפ״ו(ט) ומ"ש הרב מוהר"ג בפסק הראשון סימן ב' וז"ל ואין לומר דלא יהיה הקצין ר' וואלף רק בא בהרשאתם וברשותם או שלוחם הלא הוא מבואר בסימן קכ"ב בש"ך ס"ק י"ג כו'. יפה השיבו הדיין מוהר"מ פיורדא דכל הדברים אינן ענין לכאן דשם הכל לענין אם הלוה יוכל להשתמט ולומר לאו בע"ד דידי את ואין שם שום ענין לענין חזרה אבל בדין שבין השליח והמשלח או בין המורשה להמרשה אם רוצים לחזור בהם פשוט שהשליח או המורשה דין פועל או קבלן יש להם אם המה לזמן ידוע דינם כפועל ואם לאו דינם כקבלן ושניהם מבוארין בסימן ק"פ ובסימן ש"ך:
286
רפ״זומה שהביא מהר"ג בפסקו השני מסימן קפ"ג סעיף ג' שהשליח יכול לחזור אינו ענין לנידון דידן דשם לענין השליחות אין צריך קנין ויכול השליח לעשות שליחותו והוי כאילו עשה המשלח בעצמו אבל לענין שלא יהיה ביד השליח כח לחזור בו אפילו קנין לא מהני שם דשם מקבל שליחות לקנות לו שדה וגוף הקנין הוי דבר שאינו ברשותו ואפ"ה אם קנה סתם ולא אמר בפני עדים שחוזר בו משליחותו אפילו לא נעשה שליח רק באמירה קנה המשלח אבל אם אמר בפ"ע שחוזר בו מהני. וגם בזה איכא פלוגתא ואין ה"נ שאם נעשה שליח בקנין שיקנה שדה ואומר בפ"ע שקנאה לעצמו משיעבוד גופו לא נפיק וחייב עוד להשתדל ולקנות שדה אחר למשלח אם מתחלה לא ייחד לו השדה. וכל זה אם היה קנין בדבר אבל באמת שם בש"ע מיירי הכל בנעשה שליח בדברים לחוד בלי קנין אלא שיש בידו מעות חבירו שמסרם לידו להיות שלוחו לקנות בהם קרקע או מטלטלין. ומי לא ידע דשליח שנעשה באמירה דיכול לחזור:
287
רפ״חומ"ש הרב שם דאומן שמשך כלי אומנות אי בק"ס שא"י לחזור היינו שב"ד כופין אותו אבל אם עבר ולא עשה אין עליו כלום דנפל ברשת ביטל כיסו של חבירו עכ"ל. הנה אותה אנו מבקשים דב"ד כופים אותו כל זמן שיש בידו עוד לעשות בודאי אם כבר הוא מעוות לא יוכל לתקון וחסרון כו' פשיטא שאינו אלא מבטל כיס אם לא בא חבירו לכלל הפסד אבל כאן עדיין ביד ר' וואלף לעשות להעמיד אותן דוו"פ בחשבון הקפד"ל יר"ה על שם יורשי רז"ק כאשר נאריך עוד:
288
רפ״טגם כל מה שטרח והביא מסימן קכ"ה אינו ענין לכאן ושם לא נעשה שליח בקנין רק באמירה בעלמא ואפ"ה אם כבר בא המעות לידו זכה וא"י להחזיר אפילו יבוא ע"י כך להפסד וכתב שם הסמ"ע בס"ק י"א דאף דאמר לוי לא זכיתי לך ע"מ דאפסיד את שלי הוו דברים שבלב ואינן דברים:
289
ר״צומ"ש עוד שאפילו בא לחשבון יכול להחזיר בגבה מן האינו ישראל אפילו היה בבירור שליח לגבות חובו מן הא"י וגבה כבר יכול לחזור בו משליחות דהא טעמא משום זכיה מוכח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ובכללה בפ' הרבית שאין זכות לא"י מישראל ולא ישראל מא"י ועיין סימן קכ"ו גבי פלוגתות הטור עם התוס' במעמד שלשתן מן הא"י עכ"ל הרב מוהר"ג: ודברים בטלים הם שאין זכות לישראל לזכות לצורך א"י או שא"י יזכה לצורך ישראל אבל שישראל יזכה לצורך ישראל אחר מן הא"י ודאי יש שליחות. ומה שהביא ראיה ממעמד שלשתן משם מבואר טעותו דשם פליגי הפוסקים אם הנפקד או הלוה א"י שהוא הזוכה בשביל ישראל אבל אם הנותן א"י והמקבל והנפקד ישראלים כ"ע מודו דקנה הישראל כמבואר שם בסעיף כ"ו. וכל מה שהאריך וכתב שעדיין לא בא ליד ר' וואלף אפילו שט"ח החדשים כו' וכל האריכות הזה הוא לחובתו של הקצין ר' וואלף שכיון שעדיין לא נעשה מעשה עדיין לא שינה הקצין ר"וו ועדיין החיוב מוטל עליו לקיים התחייבות שלו כפי ההתקשרות. באופן שהרב הזה בא ללמד סנגוריא על הקצין ר' וואלף ונעשה קטיגור:
290
רצ״אומ"ש הרב הנ"ל עוד דכאן יכול לחזור קודם שבא לרשותו אין מהצורך להשיב שנית שכבר כתבתי שהקצין ר"וו לא קיבל רק השתדלות גופו שהוא ברשותו. באופן שדבר זה פשוט שהתחייבות של הקצין ר' וואלף קיים בהתחייבות גמור הן מצד השטר והן מצד שנזכר בו שנעשה בק"ס כל אחד כדאי בפ"ע שיהיה ההתקשרות כראי מוצק וכל רוחות שבעולם לא יזיזוהו אף אם לא היה נזכר בו לא שבועה ולא חרם וק"ו כאן אי הוה אסמכתא גמור וגם דבר שלא בא לעולם וגם דבר שאינו ברשותו הלא נאמר בהתקשרות ב' הצדדים עליהם ועל זרעם וב"כ לאשר ולקיים ככל הכתוב ומפורש לעיל בח"ח בפ"מ עד"ר ובחומר שד"א:
291
רצ״ב(י) ואגב דקאימנא בשבועות אמרתי לעיין אם כתב בכ"י שבועה ולא הוציא שבועה מפיו אם מקרי שבועה, והנה ראיתי להגאון בעל שב יעקב בחלק י"ד סימן מ"ט שפשוט בעיניו וכן הביא בשם הרא"ם דלא מקרי שבועה דבעינן לבטא בשפתים וכתב ידו ודאי לא מקרי ביטוי שפתים. ולדידי יפלא דודאי לבטא בשפתים אי אפשר למעט מפשטיה דקרא כתב ידו דהרי אפילו גמר בלבו אי אפשר למעט מקרא דלבטא בשפתים ואיך נמעט כתב ידו. וראיה שלי מסוגיא דמסכת שבועות דף כ"ו ע"ב אמר שמואל גמר בלבו צריך שיוציא בשפתיו שנאמר לבטא בשפתים מיתיבי מוצא שפתיך כו' גמר בלבו מנין ת"ל וכל נדיב לב שאני התם ונגמור מיניה משום דהוי תרומה וקדשים שני כתובים כו' ע"ש. הרי דפריך ונגמור מיניה ואי אמרינן דלבטא בשפתים משמע דוקא ביטוי בשפתים ולמעוטי גמר בלבו אם כן איך נגמור מה דמיעט קרא. וכן כתבו התוס' שם בהדיא בד"ה צריך וכו' נראה דמפשטיה דקרא דרש ולא משום דאייתר להכי מדפריך בסמוך ונגמור מיניה וקאמר נמי משום דהוי תרומה וקדשים ב' כתובין והשתא א"כ ל"ל קרא בשבועת ביטוי לבטא בשפתים אלא אינו מיותר לכך. הרי שכתבו גם התוס' דלבטא אינו מיותר למיעוט ואפילו קבלה בלב אי לאו דהוו שני כתובין הוה מרבינן וא"כ לענין כתב ידו דליכא ב' כתובין מנ"ל למעוטי. אלא דהא איכא למידחי דאף דאינו מיותר לשום מיעוט מ"מ פשטא דקרא לבטא הוצאה בפה משמע ולא היו יכולים לרבות לא כתב ולא קבלה בלב והכל ממועט ממילא מפשטיה דקרא אלא דאכתי איכא למילף מגמר בלבו דכל נדיב לב ולהכי בעי שני כתובין אבל כתב ידו שאין לנו למילף ממקום אחר ממילא ממועט מפשטיה דקרא. אמנם מהוכחה שניה שכתבו התוס' דע"כ לבטא אינו מיותר דאי מיותר למה לי ייתורי דקרא הא ממילא ממועט מדהוו ב' כתובים מוכח עכ"פ דכתב ידו אינו ממועט דאי ס"ד דגם זה ממועט א"כ קשה דלמא לעולם לבטא מיותר ואף דלא איצטריך למעוטי גמר בלבו מ"מ איצטריך למעוטי כתב ידו אלא ודאי דבאמת כ"י אינו ממועט. וכן איכא למידק מדברי שמואל בעצמו דאמר גמר בלבו צריך שיוציא בשפתיו ולמה לא אמר רבותא יותר שאפילו כתב בכתב ידו צריך שיוציא בשפתיו א"ו דבאמת כתב מועיל:
292
רצ״גאלא דאיכא למידחי דעל כ"י אין מקום לטעות וממנ"פ או שאפילוגמר בלבו מועיל דילפינן מכל נדיב לב או דאפילו כתב אינו מועיל דמהיכא תיתי לרבות וא"כ שפיר הוכיחו התוספות דלבטא אינו מיותר דאי מיותר קשה למה לי יתור זה כיון דגמר בלבו הוי ב' כתובים ואינו צריך למעטא א"כ מנ"ל לרבויי כתב וכן שמואל דנקט גמר בלבו כו' עיקר הרבותא דלא ילפינן מנדיב לב ולכך אחז בלשונו גמר בלבו ואין באחיזת לשונו כתב יותר לרבותא מגמר בלבו:
293
רצ״דאך דלכאורה שמואל דלא אסיק אדעתיה משני כתובין דאל"כ למה נקט שנאמר לבטא הא עיקר המיעוט הוי שני כתובין וא"כ לשמואל שפיר יקשה נימא דכתב צריך שיוציא בשפתיו אלא ודאי דבאמת כתב א"צ להוציא בשפתיו:
294
רצ״האמנם אף דאסיק שמואל אדעתיה דאין למילף מתרומה וקדשים או מטעם ב' כתובים או מטעם חולין מקדשים מ"מ כל זה לפי דפשטא דקרא דלבטא משמעותו הוצאה בפה אף בלי יתור אבל אי פשטא דקרא לא הוה משמע הוצאה בפה אז מהיכא תיתי למעוטי גמר בלבו אפילו אי לא ילפינן מנדיב לב מ"מ בלא"ה גמר בלבו מועיל ממילא והא דאיצטרך שם ריבוי כל נדיב לב היינו ג"כ משום דכתיב מוצא שפתיך ולכך אחז שמואל לבטא בשפתים אבל לעולם עיקר רבותא דשמואל דלא ילפינן מנדיב לב ולעולם ג"כ כתב צריך שיוציא בשפתיו:
295
רצ״ואמנם עכ"פ הרווחנו דהיכא דלא כתב בהדיא לבטא אף דלא ילפינן מנדיב לב מ"מ מועיל גמר בלבו וק"ו שמועיל כתב, והנה שמואל נקט שבועה דכתיב לבטא וה"ה נדר כדאיתא ברא"ש היינו משום שנדר ושבועה בהדי הדדי כתיבי:
296
רצ״ז(יא) ואומר אני דבשבועה גופא אי מועיל כתב תליא באשלי רברבי בפלוגתא דהרמב"ם ור"ת, דהרי גם בעדות כתיב לשון הגדה אם לא יגיד וכן כתיב על פני שנים עדים. והנה להרמב"ם מדאורייתא לא מהני עדות בשטר כמבואר בדבריו בפ"ג מהל' עדות דמפיהם ולא מפי כתבם א"כ כתב לא הוי כדיבור. אמנם לרבינו תם דסובר דעדות בשטר כשר מדאורייתא וזה מקרי מפיהם כיון שאינו אלם דכל הראוי לבילה כו' א"כ גם לענין שבועה מועיל כתב ידו כו':
297
רצ״חועוד י"ל דגם להרמב"ם כתיבה כדיבור דמי ולהרמב"ם דוקא שטר הוא מדרבנן כשר ולא מדאורייתא משום דזה פשוט דהגדת העדות צריך להיות בפני ב"ד וכל מה שהעיד שלא בפני ב"ד אפילו בפני עדים אחרים עד מפי עד מקרי ולא מהני. והנה הכתיבה מעשה הכתיבה מקרי כדיבור אבל אחר שכתב ובא הכתב לפני הב"ד זה לא מקרי מפיהם שאין הב"ד שומעין מפיו ולא רואים בשעת הכתיבה שזה הוא הדיבור רק הדיינים רואין מ"ש בשטר הנכתב שלא בפניהם אבל אם העד כותב עדות בפני הב"ד אף שאינו מעיד בפיו מקרי דיבור אם אינו אלם דראוי לבילה. ובזה מתורץ מה שדברי הרמב"ם סותרים זא"ז דבפ"ג מהל' עדות משמע שאין עדות בשטר כשר רק מדברי סופרים אבל מדאורייתא פסול דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם ובפ"ט כתב אחד חרש מדבר ואינו שומע או שומע ואינו מדבר כו' צריך להעיד בפיו או שיהיה ראוי להעיד בפיו כו', דמשמע להדיא כדעת ר"ת דאם ראוי להעיד מהני ואף שאינו מעיד בפיו ממש, והכסף משנה נתקשה בזה ומוחק הגירסא ע"ש בפ"ט וכן עיין בב"י בח"מ בסימן כ"ח, ולדידי ניחא דהרמב"ם לא פסל מן התורה אלא שטר הנכתב שלא בפני ב"ד אבל כתב שכותבין העדים בפני ב"ד מעשה הכתיבה כדיבור דמי אם אינו אלם והוי ממש מפיהם:
298
רצ״ט(יב) וא"כ בשבועה אם כותב שבועה בכתב ידו שפיר כדיבור דמי. ועוד נראה לפענ"ד שאפילו אם נימא בשבועה דלאו כדיבור דמי ונרצה לחלק בין עדות לשבועה ונימא דלבטא בשפתים יותר משמע דיבור מעל פי דכתיב בעדות, מ"מ אומר אני דהיינו דוקא שבועה או נדר דנדר ושבועה בהדי הדדי כתיבי אבל חרם דלא כתיב ביה לשון של דיבור ולא לשון מוצא שפתים מהיכא תיתי למעוטי. ואף דבגמרא בסוגיא דשבועות הנ"ל משמע דמטעם שני כתובין אתינן עלה וא"כ בשום מקום לא גמרינן משם היינו לענין הרהור אבל כתיבה מהני, ועוד שם לא ממעטינן אלא דלא נגמור מיניה דומיא דהתם אף דכתיב מוצא שפתיך ואפ"ה מרבינן הרהור וקמ"ל שני כתובין דבעלמא היכא דכתיב לשון שפתים כגון בשבועה לא גמרינן משם לענין הרהור אבל היכא דפשטא דקרא לא משמע דיבור מהיכא תיתי למעוטי וכמו שהוכחתי לעיל:
299
ש׳ואף שהדבר נכון מצד עצמו מ"מ אמינא מלתא בטעמא לחלק בין הפרקים מדוע בשבועה לא מהני הרהור וכתיבה ובחרם מהני והיינו משום דשבועה אינה חלה כי אם ע"פ עצמו ואף אם השביעוהו אחרים צריך לענות אמן שהוא קבלת השבועה אבל כל שלא ענה אמן אף אם השביעוהו ב"ד הגדול שבירושלים לא מהני ואין כאן לא נדר ולא שבועה חוץ משבועת העדות שאם השביעו התובע אף שלא ענה העד אמן חייב אם השביעו בב"ד כמבואר במסכת שבועות בריש פרק שבועת העדות ובהרמב"ם בפ"ט מהל' שבועות והיינו משום דשם לא נזכרה שבועה בתורה על העד שישבע ושמעה קול אלה כתיב וסגי בשמיעת קול, ואף גם זו נראה לפענ"ד דאם השיב העד איני רוצה לקבל שבועתך ומכל מקום עדות איני יודע לך אינו חייב דעל כרחו לא חייל שמיעת קול אלה, אבל חרם שיכול לחול עליו בעל כרחו בלי רצונו כלל והב"ד גוזרים בחרם וחל אפילו לא שמע החרם כלל א"כ לא בעינן דבורו כלל וה"ה אם קבלו מעצמו בכ"י מהני ופוק חזי מה עמא דבר וכל שהלכה רופפת בידך המנהג הוא עיקר גדול לסמוך עליו, וצא ולמד מכל הסכמות שנותנים על הדפסת ספרים שהרבנים כותבין וגוזרים בחרם על המדפיסים שנית ומעולם לא שמענו ולא ראינו שיוציא הרב חרם מפיו רק כותב בכתב ידו וכן כל הגזירות וחרמים שכתבו גדולי הקדמונים ממדינה למדינה לגזור גזרות וגוזרים בחרם והכל בכתב בלי שום צפצוף בפה:
300
ש״אוא"כ בנדון דידן שנאמר ומפורש בכתב שקבלו הצדדים בחרם חמור חל החרם עליהם לאשר ולקיים את כל המפורש שם אפי' אם לא קיבלו מעולם החרם בפיהם כ"א בכתב הזה. אמנם כל זה אם היה כתוב בכתב לשון הוה שמקבלים הצדדים עליהם בחרם אבל כיון שנאמר לשון עבר כל הנ"ל קיבלו הצדדים א"כ אין כאן עתה קבלה בפועל אפי' בכתב רק הודאה שכבר קיבלו על עצמם בחרם וא"כ לא תהא הודאה בכתב גדולה מהודאת פיו כמבואר ביו"ד סי' רל"ב סעיף י"ב בהג"ה וז"ל, וכן מי שהודה ברבים או כתב עליו שטר והודה בו שנשבע ואומר אחר כך שלא נשבע ונתן טעם למה אמר שנשבע נאמן וכ"ש אם האמת שלא נשבע שאין עליו איסור שבועה משום הודאתו, עכ"ל הגה"ה:
301
ש״בוא"כ בנדון שלפנינו אם הקצין ר' וואלף וו"ה יודע בעצמו שלא קיבל עליו בחרם ולא בת"כ פטור מעונש חרם ומעונש שבועה ות"כ. אלא שכל זה לדיני שמים או לענין לדיני אדם לחייבו מלקות לפי שעבר על שבועה אבל לענין דיני ממונות שבין אדם לחבירו אין הב"ד משגיחין בו ובדבריו והודאת בעל דין כמאה עדים דמי וכל מה שמתחייב על ידי שבועתו בפועל הכי נמי מתחייב בהודאה וכן מבואר בחושן משפט סימן ר"ז סעיף י"ט בש"ע נדר ושבועה ותקיעת כף מהני אפילו באסמכתא וכתב רמ"א בהג"ה וכן אם כתב בשטר שקיבל עליו בחרם חמור ושבועה דאורייתא כמו שנתבאר בסי' זה סט"ו לענין בד"ח כנ"ל כו', עכ"ל רמ"א:
302
ש״ג(יג) ובזה כל דברי הרב מוהר"ג בקונטרס השני שפלפל אם שבועה בכתב מועיל ואחז שער שיוכל המוחזק לומר קים לי, ומלבד שיש להקשות על דבריו היאך שייך כאן קים לי בספק איסור דאורייתא שאם מקרי שבועה יש כאן איסור דאורייתא ולקמן יתבאר שזה תלוי בדברי הש"ך בסוף הלכות רבית אלא שבמחילה מכבודו שלא היה צריך לזה כלל דכאן שנאמר בלשון הודאה לשעבר ודאי שאין כאן שבועה אלא דמ"מ מטעם הודאת ב"ד אתינן עליו ואינו נאמן לומר שלא נשבע בזה כבר הכריע רמ"א וכל האחרונים כן, מלבד ראה זה מצאתי שהסמ"ע בסי' ע"ג ס"ק י"ח כתב, כתב בתה"ד סי' שנ"ו אם נכתב בכ"י שנשבע לשלם לחבירו ואח"כ אמר שלא נשבע אלא שכתב לו כך אם התובע מודה פשיטא שאין לחוש לשבועה זו כלל ואם אינו מודה לענין ממון דינו כשטר דלית ביה שבועה וע"ש ד"מ י"א, ונראה דאם כתב בכ"י שנשבע בפועל לא מצי להתנצל ולומר שלא נשבע וה"ה אם עדים כתבו כן בשטר עכ"ל הסמ"ע. הרי מפורש דאם כתב בפ"מ ודאי מהני וכן מפורש כאן שאפילו כ"י מהני בזה ודלא כהרב מוהר"ר זעקיל אשר במחילה מכבודו כי חכמה וזקנה יש כאן וכאן עשה עצמו כזקן ששכח תלמודו ברצותו להטות משפט גבר לזכות הצד שביררו בדברים לא נכונים ולא בסבא וכו' כי כתב כאן דברים שאין בהם טעם ואין הדברים כדאי לשנותם ולהשיב עליהם מפני כבוד הזקן ועכ"פ שטר זה שנאמר בו בפ"מ מהני גם לדעת הסמ"ע ואפילו לדעת הט"ז שגם בפועל לא מהני היינו בנותן אמתלא אבל בלי אמתלא אפי' לא כתב בפועל מהני וכאן מה אמתלא יש כאן ומי הכריחו להקצין ר' וואלף להודות שקיבל בח"ח, ומה שכתבו הבוררים שמצדו שסמך על הסופר והאמינו ולא קרא השטר אדרבה היא חובתו כיון שלא קרא נתרצה להתחייב ולהודות בכל מה שכתוב שם ואדרבה הוא שחותם בעצמו עדיף משטר בעדים ולקמן יתבאר. ולפי שעתה אני עוסק בדברי האחרונים צריך אני לברר שהאחרונים אחר מחילת כבודם הרמה שאינני כדאי להשיב עליהם ואני תולעת ולא איש לדבר נגדם מ"מ כאן החוש מעיד שלא ירדו לשורש הדברים בדין זה וטעו בדבר זה טעות גדול:
303
ש״דואעתיק לשון התה"ד שם: (שאלה) ראובן שהיה במצוק ושמעון היה מתעסק בעבורו והוציא הוצאות בדבר וראובן הבטיחו לפרוע לו ואף על פי שחשדו ראובן לשמעון בלבו שלא עסק באמונה מכל מקום ענינו היה מסור בידו והוצרך להבטיח כרצונו לפרוע כל אשר יחשוב ונתן כתב בח"י שתעיד עליו כמאה עדים וכתב בכ"י איך שהודה בהודאה גמורה שנשבע שבועת התורה לפרוע לו ולא יטעון שום טענת אונס או שאר אמתלא ותבע שמעון את ראובן וכו' השיב ראובן טענות ואמתלא ושמעון טען הלא יש לי כתב בח"י שנשבע כו', השיב ראובן מעולם לא נשבעתי כאשר ידעת בעצמך שלא נשבעתי אלא לפי רצונך כתבתי כך כי הייתי נזקק לך, טען שמעון יהיה כן יש לי כתב בח"י שנשבעת כן עליך לקיים. מחויב ראובן כה"ג ליזהר ולקיים שבועתו או לא: (תשובה) יראה דיש לחלק בדבר אם מודה שמעון לראובן שלא נשבע לו רק כתב וחתם להבטחה לפי בקשתו בדרך זה אם יוכל ראובן להסביר לב"ד שמן הדין הוא טוען ומבקש אמתלא ליפטר משמעון כגון שיברר שלא הוציא שמעון ההוצאה לטובת ראובן והלך עמו ברמאות אם כן היו הדברים לא יתחייב ראובן ליזהר בשבועה זו ולא אמדינן כיון שהודה שנשבע שלא יטעון כו' שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא. נדיננו כך. הא לא אמרינן דהא מסיק התם שאם נתנה אמתלא כו' ובנ"ד אמתלי טובא יש שהרי היה נזקק לשמעון לכתוב כרצונו ונהי דלאו אונס הוא מ"מ אמתלא איכא. כל מאי דכתבינן היינו לענין איסור שבועה דלא מחוייבין ב"ד להזהיר את ראובן לקיים שבועתו בכה"ג אבל לענין דינא אם יטעון שמעון נשבעת לי כאשר הודית בח"י לפרוע לי בלי שום טענה והודאת בעל דין כמאה עדים דמי לענין ממון אפי' טענת אונס לא תוכל לטעון בזה צריך לדקדק אם טענתו טענה, תו נראה אם מפצירין באחד לעשות איזה דבר ואומר ברבים נשבעתי שלא לעשות ואמר שלא נשבע ונותן אמתלא לדבריו למה אמר כבר שנשבע לא שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא עכ"ל:
304
ש״הוהנך רואה שאף היכא שתובע מודה בעינן אמתלא ובאם לאו אזי אמרינן שכבר נשבע שלא בפניו אבל כשאין התובע מודה כתב שצריך לדקדק ואפי' אמתלא אפשר דלא מהני, ואפי' כשהתובע מודה מ"מ לא גרע כח השטר אם מהני בלי שבועה וצריך לברר שנהג עמו ברמאות. אבל דברי הסמ"ע שכתב באין התובע מודה לענין ממון דינו כשאר שטר דלית ביה שבועה, זה תמוה דאדרבה איפכא מבואר בתרומת הדשן דכל הפלפול הוא רק לענין איסור שבועה אבל לענין ממון. לא מהני להכחיש ולומר שלא נשבע. אמנם הסמ"ע העתיק דברי הד"מ ואצלי הדבר פשוט שטעות נפל בדפוס בד"מ ואלו ארבע תיבות ואם אין התובע מודה, שיבוש וטעות נפל בדפוס, וכן צ"ל ואם התובע מודה פשיטא שאין לחוש לשבועה זו כלל ולענין הממון דינו כשאר שטר דלית ביה שבועה. והיינו דברי התה"ד שעכ"פ צריך לברר שלא הוציא הוצאות וכו' אבל אם אין התובע מודה בזה כתב התה"ד שצ"ע אם יכול לטעון ובזה כבר הכריע רמ"א בח"מ סי' ר"ז שאם מודה שנשבע אף שלא נשבע מהני וגם הש"ך ביו"ד סי' רל"ב ס"ק כ"ח הביא דברי הסמ"ע הללו והרגיש שהם סותרים דברי תה"ד ותמה עליהם ולא הרגיש בדברי ד"מ ובטעות שנפל בהם גם הט"ז בח"מ דבריו תמוהים שהביא דברי רמ"א ביו"ד ולענ"ד אין כוונת רמ"א כדבריו וז"ל הט"ז בח"מ סי' ע"ג סעיף ו' וז"ל שם, והנה רמ"א בסי' רל"ב כתב וז"ל מי שהודה ברבים או כתב עליו שטר והודה בו שנשבע ואח"כ אומר שלא נשבע ונותן טעם למה אמר שנשבע נאמן וכ"ש אם האמת הוא שלא נשבע עכ"ל. מבואר הוא שאפילו ספיקא דתה"ד באומר אמת אני ידעתי שנשבעת לי פשוט הוא לרמ"א שנאמן לומר שלא היה שם שבועה כיון שנותן טעם ואמתלא למה כתב כן וכו' ע"ש בט"ז. ודבר זה אינו ורמ"א לא בא לחלוק שם על דברי התה"ד שהרי בד"מ כתב שם דברים הללו שהביא בהגהת ש"ע ובשם התה"ד הביאם אך גרם לו להט"ז שהיה קשה לו בדברי רמ"א מזה שכתב וכ"ש אם האמת שלא נשבע והיה קשה להט"ז א"כ רישא במאי מיירי והיה סובר הט"ז דרישא מיירי שאין אנו יודעים אם האמת אתו דמיירי שאין התובע מודה לו וע"ז כתב וכ"ש אם האמת שלא נשבע היינו שהתובע מודה לו. אבל אין הדבר כן והרמ"א שם ביו"ד לא מיירי כלל מדיני ממונות רק מדיני איסור שבועה. והנה זה לשון רמ"א שם וכ"ש אם האמת שלא נשבע שאין עליו איסור שבועה משום הודאתו וכוונת הרמ"א דמתחלה מיירי שהב"ד אין מזהירין אותו על שבועתו אף שהב"ד אינם יודעים האמת שאולי באמת נשבע ואף שבע"ד מודה לו מ"מ שמא נשבע שלא בפניו ושויה בהודאתו אנפשיה חתיכה דאיסורא וכמ"ש התה"ד ומ"מ כיון שנותן אמתלא הב"ד מאמינים לו וע"ז מסיים הרמ"א וכ"ש אם האמת שלא נשבע שאין עליו איסור שבועה משום הודאתו וכוונת רמ"א שכ"ש שהוא עצמו יודע האמת בנפשו ואם האמת שלא נשבע שאין עליו איסור שבועה והט"ז העתיק רק וכ"ש אם האמת שלא נשבע ולא השגיח בסוף דברי רמ"א שסיים שאין עליו איסור שבועה ולכן גרם לו לטעות בדברי רמ"א:
305
ש״והעולה מזה שאם אין אמתלא אפילו התובע מודה מ"מ אמרינן דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ונשבע שלא בפניו אבל אם אין התובע מודה אפילו היכא דאיכא אמתלא צידד התה"ד שאינו יכול להכחיש שבועתו ומדברי רמ"א משמע דפשיטא ליה שאם אין התובע מודה אינו יכול לומר לא נשבעתי אפילו באמתלא מדהביא דין זה דאמתלא ביו"ד ולא הביא בח"מ לענין דיני ממונות אלא ודאי דלענין ד"מ לא מהני אמתלא רק לענין איסור שבועה וק"ו במקום שאין אמתלא שאין שום סברא לומר שיהיה נאמן בשום צד:
306
ש״זועכ"פ יצא לנו מזה שבנדון דידן הודאת הקצין ר' וואלף וו"ה כמאה עדים דמי ואינו יכול לומר לא קבלתי בח"ח וק"ו שהתובע טוען ברי שקיבל בח"ח בפ"מ, ומה שרצה הרב מפערשא לחלק בין שטר בעדים ובין כ"י כבר ביארתי בדברי הסמ"ע שאין הדבר כן מלבד זה מה מקום לחלק בזה ואין ביניהם חילוק רק לענין משעבדי אבל לשאר כל הדברים כתב ידו שכתב בו נאמנות הוא כמו שטר בעדים לכל דבר ואדרבה בשטר בעדים צריך לומר להעדים כן בהדיא או שיאמר כתבו שטר טוב אבל בלא"ה לא מהני כי אין ביד העדים לחייב אותו במה שלא נתחייב אבל הוא עצמו שבידו לחייב עצמו כיון שחותם הוא מתחייב בכל הנכתב בשטר אפילו לא קראו ולא ידע מה נכתב בו מ"מ נתרצה להתחייב ולהודות בכל מה שכתוב ומפורש שם. ודבר זה מבואר בכמה מקומות בש"ע ואין צורך להאריך בדברים פשוטים וכבר השיב עליהם די צורך הרב מוהר"ר יוסף ש"ה במכתבו שנית וג"כ האריך ללא צורך כי הדברים מופרכים מעצמם:.
307
ש״ח(יד) ואדרבה אומר דכתב ידו עדיף בזה משטר בעדים ואפילו הריב"ש שהוא היש מי שחולק שהביא רמ"א בסי' ר"ז סעיף י"ט מודה בזה. ואפרש שיחתי, דהנה לכאורה דברי רמ"א תמוהים בזה שהביא הריב"ש בשם יש מי שחולק והרי גם הריב"ש מודה בזה ויפה כתב הדיין האלוף מוהר"ר משה פיורדא דע"כ לא כתב הריב"ש שאין במשמע שנשבע לפרוע הקנס אלא היכא שהזכיר הקנס אחר שהזכיר השבועה שאומר נשבע פלוני לקיים התנאים הנזכרים בקנס כך וכך על זה כתב הריב"ש שאין במשמע לפרוע הקנם אבל היכא שמשמעות השטר שהשבועה היתה לפרוע הקנס מודה הריב"ש דהרי בהדיא כתב שם הריב"ש שאם הוא מפורש בשטר שנשבע לפרוע ברור הוא שחייב לקיים שבועתו, הרי בהדיא כתב הריב"ש שאם כתב בשטר שנשבע אף דלא ידעינן שנשבע חייב לקיים שבועתו, דאין לומר שכוונת הריב"ש שמודה שנשבע או שעדים מעידים כן א"כ איך חילוק באיזה לשון כתוב בשטר ונחזי אנן איהו או העדים מאי קאמרי ועל מה נשבע, ולדעתי יפה דן הדיין מהר"מ הנ"ל שגם הריב"ש מודה. אמנם צריכין אנו למשכוני נפשין אדהרב רמ"א ולעמוד על כוונתו בדברי הריב"ש. והנראה לפענ"ד שכוונת רמ"א שדברי הריב"ש כך הם מתפרשים שמה שנהגו לכתוב בכל השטרות הוא רק שופרא דשטרא והעדים לאו אכולהו מלתא מסהדי ונכתב דבר זה בלי המלכת הבעלים ולא מהני, אבל אם נכתב דבר פרט בשטר בודאי ראה זה דבר חדש ועשו העדים כן בכיון בהמלכת הבעלים ולכן אם נכתב בשטר שנשבע לפרוע שנפרטה השבועה על פרט זה של הקנס וזה אינו רגילות ובודאי עשו כן בהמלכת הבעלים והודאת בע"ד כמאה עדים דמי ומהני. אמנם אם לשון השטר כנהוג בשאר שטרות בשבועה וקנס וכו' אין במשמעו שנשבע לפרוע וכו' סבר רמ"א שאין כוונתו שהשבועה לא קאי על הקנס אלא סובר רמ"א שכוונתו שאין במשמעו כלל שנשבע רק דהעדים כותבין כן מעצמם לשופרי דשטרא ואף שנתבאר בסי' ע"א דוקא כשהעדים בעצמם כאן ואומרים שכתבו בלי המלכת בעלים מהני אולי סובר הריב"ש דגם אם אין העדים לפנינו חיישינן שנכתב רק לשופרי דשטרא כיון שהוא דבר הנהוג בכל השטרות. כל זה נראה לפענ"ד בכוונת רמ"א אף שהוא דחוק לפרש כן בלשון הריב"ש מ"מ עדיף לדחוקי מדנשויה לרמ"א טועה. עוד יותר מזה נ"ל דסובר רמ"א בהבנת דברי ריב"ש דאף דמבואר בש"ע סי' ס"א דכל שופרי דשטרא דנהגו הסופרים לכתוב כל מי שמקנה בקנין סודר לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה וא"צ לפרש היינו דברים שנקנים מכח קנין אבל שבועה באסמכתא אינה מטעם קנין כמבואר בש"ך סי' ר"ז דלא כסמ"ע רק מטעם כפיה לקיים שבועתו ואם הודה שנשבע שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא בזה סובר הריב"ש שכל זמן שאינו מודה ומצוה בפירוש לכתוב כן אינו נכלל בקנין סודר שלו וכיון שאעפ"כ העדים כותבין כן מעצמם וכותבין כן בכל השטרות ולכן כתב הריב"ש שאין במשמעו שנשבע פירוש שאין במשמעו שהודה שנשבע. וידעתי שגם זה דוחק אבל מה אעשה שפשטן של דברי רמ"א בהבנת הריב"ש אין לו הבנה כלל. באופן שנראה לפענ"ד שהבנת רמ"א בדברי הריב"ש לחלק בין נכתב השבועה על דבר פרטי מסתמא עשאוהו העדים בכיון אבל היכא דנכתב כדרך שרגילין לכתוב כל השטרות לא נמלכו העדים בבעלים. וכל זה בשטר בעדים אבל במה שחתום הבע"ד בעצמו כיון שחותם הוא מתרצה להודות בכל מה שכתוב בשטר והרי בידו לחייב עצמו ואף אם נכתב השטר בלשון שאינו מבין ואף אם לא קראו כלל ממילא נתחייב בכל מה שכתוב ואף בכל הדקדוקים שיש לדקדק בלשון השטר כמו שנתבאר בח"מ סימן מ"ה סעיף ג' וסימן ס"א סעיף י"ג וסעיף ט"ו שוב אין לו שום טענה לומר שסמך על הסופר דלא כדברי הרב מפערשא שעשה עצמו כאילו לא ידע מדברי הש"ע במקומות הנ"ל ושארי ליה מארי:
308
ש״טבאופן כי זה דבר פשוט שאין לבטל התקשרות זה הנעשה בין יורשי רז"ק ובין הקצין ר"וו וו"ה והשטר קיים לא ימוט וארכביה אתרי רכשי הן מצד הקנין והן מצד החרם המבואר בו ושום אחד מהצדדים אינו יכול לחזור בו ולבטל הקשר הזה בשום אופן:
309
ש״י(טו) והנה הדיין המצויין מו"ה משה פיורדא דבריו לחייב את הקצין ר' וואלף וו"ה ולחזק כתב קישור הזה סובבות על ארבעה אופנים ובתרתי מינייהו יפה דן ויפה זיכה ומשה שפיר קאמר אמנם בתרי מינייהו שגה וטעה בתרתי. שמה שכתב בסי' ב' לחייב את הקצין ר' וואלף מצד שאם ידוע שקנה השליח במעות המשלח מוציא ממנו בע"כ וכו', אין ממש בדברים הללו. חדא דזהו כשידוע בעדים אבל אם אין כאן שום ידיעה שקנה במעות המשלח רק הודאת פיו שקנה במעות המשלח והוא עצמו הפה שאומר ששלח בהם יד וקנה בהם לעצמו פשוט הדבר שלדעת הסוברים בסי' קפ"ג סעיף ג' בהג"ה שאם אמר כן בפני עדים מהני גם כאן נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ועוד מאי מעות המשלח שייך כאן אתמהה. ואף שמבואר שם סעיף ב' בהג"ה שאם קנה בלא מעות כלל רק בשאר דרכי הקנאה ג"כ זכה המשלח היינו בקרקע המיוחד שמיירי שם אבל בקרקע סתם לא ואדלעיל מיניה קאי דמיירי בקרקע המיוחד. וזה פשוט:
310
שי״אועוד דבלא"ה אין הנדון דומה ששה קנה קרקע ושייך שיקנה המשלח כי בשליחותו קנאה אבל כאן אף שהביא ר' וואלף וו"ה הפאפירן בחשבון עדיין אין כאן רק דברים בעלמא ואין כאן שום קנין דנימא שקנה המשלח או השליח, ופלפול זה היה שייך אם כבר קיבל הקצין ר' וואלף וו"ה פאפירן אחרים מהקפד"ל תמורת הישניה ואין כאן בכל טענות המורשה של הקצין ר' וואלף שום הודאה על זה ואפילו אם כבר קיבל פאפירן על סך מה מדוע לא יהיה בידו לומר שקיבלם לצורך חובו וזה עדיף מטענת סטראי והלא בכתב התקשרות לא נתחייב רק שישתדל בשלהם כמו בשלו ואם השני חובות היו שלו ג"כ יש בידו לומר סטראי נינהו וזה עדיף מטענת סטראי. באופן שכל דברי הדיין מהר"מ בסעיף הזה בטלים: והנה הרב הגדול מוהר"ר יוסף שטיין הארט אשר דבריו בפסק שלו רובם ממש כולם מיושרים מאד וקורא אני עליו טוביינא דחכימי מ"מ במה שכתב בפסק שלו ובלי ספק אותן ארבע שטרות דוו"פ שלהם הכניס לחשבון חצר תוך שארי דוו"פ שהכניס ובכן זוכים יורשי רז"ק מאותו שעה והלאה וכו'. ואני תמה עליו הלא על זה הם דנים והמורשה של הקצין ר"וו טען שכיון שבידו ליתן להדוכס איזה פאפירן שרוצה וכו' ומאין הרגלים סתם הרב ר' יוסף הנ"ל לומר שאותן שהכניס כבר הם אלו אם לא מטעמיה של הדיין מהר"מ הנ"ל וכבר נתבאר שטעמים הללו אין בהם ממש. ולקמן יתבאר יותר:
311
שי״ב(טז) שוב כתב הדיין ר' משה פיורדא בפסק שלו סימן ג' לחייב את הקצין ר"וו מצד שהוא פשר ושמבואר בסי' י"ב שאם נתן שטר או אחד משאר דרכי הקנין וכו'. לא ידענא מאי קאמר דשם מיירי בענין שהשטר הוא מועיל בפ"ע וכן שאר דרכי קנינים בקנינים גמורים מיירי המועילים וקמ"ל כאן דמועיל אף שאינו יודע עדיין הסך שיתפשרו עליו כמבואר בסמ"ע ס"ק י"ח וכן כל מה שמבואר בש"ע שם מיירי הכל בשטר המועיל וא"כ בנידון דידן ממנ"פ אם מועיל שטר התקשרות הזה מצד קנין השטר בפ"ע למה לו לתלות במה שהוא פשר ואם אין השטר מועיל בפני עצמו אין שום חיזוק במה שהוא פשר:
312
שי״ג(יז) וכן מ"ש עוד הדיין הנ"ל שכאן נתפשרו הצדדים מעצמם ומבואר בתשובות מהר"מ לובלין והובא בש"ך ס"ק י"ב שא"צ קנין עכ"ד, דבריה הללו דברים בטלים הם, או לא ראה או לא ידע או עשה עצמו כאילו לא ידע דמהר"ם שם קאי רק אמחילה דא"צ קנין רק דע"י פשר אפילו מחילה צריכה קנין לפי שאינו מוחל מעצמו רק סומך על אחרים הפשרנים כמבואר בסמ"ע ס"ק ט"ו, וע"ז כתב מהר"ם בתשובה סימן מ"ז שאם מעצמו נתפשר אזי נשאר הדין דמחילה א"צ קנין. וכן מ"ש עוד הדיין הזה לחייב מצד מנהג הסוחרים, מנהג זה לא שמענו אדרבה בכל יום ממש באים לדרוש חוקי אלהים בשטרות שבידם אם מועיל ע"פ דין תורה. אמנם א"צ לכל זה ודי בשני חיובים הראשונים אשר בארנו הן מצד הק"ס והן מצד החרם המבואר בשטר שגוף ההתקשרות קיים ואקרקפתא דגברא דדחיל חטאין הוא הקצין ר"וו וו"ה מוטל החיוב לאשר ולקיים גוף ההתחייבות של שטר זה:
313
שי״דועתה נדבר בפרטי התקשרות הזה ואיזה התחייבות יש על הקצין הנ"ל מצד ההתקשרות הזה ומצד טענותיו הן התחייבות ממון והן התחייבות הגוף עוד והן שבועות המוטלים עליו:
314
שי״ה(יח) מה שכתב הרב המופלא מוהר"ג שהפשר בטל מחמת שאיגלאי מלתא שהפשר נעשה בטעות משום שבשעת פשר הנ"ל העמידו יורשי מהרז"ק כ"ה אלפים דוו"פ בחזקת קרן וחשבו הרווחים מן כל סך הנ"ל עד שעלה הקרן עם הרווחים מ"ח אלפים תרמ"ג זהו' כמבואר שמה ובאמת כאשר בא ר' וואלף לחשבון עם הדוכס יר"ה נמצא שלא היו רק עשרים אלפים קרן וחמשה אלפים הנכללים בתוך כ"ה אלפים היו רווחים ומזה לא יותן רווחים כו' ובאם שהיה יודע הקצין ר' וואלף בעת עשיית הפשר שנחסרו מן הרווחים סך ארבעה אלפים וכו' לא היה מכניס עצמו כלל וכלל וה"ל פשר בטעות וחוזר כמבואר בש"ע סי' כ"ה בסופו ואף שהיורשים לפ"ד לא היו יודעים מ"מ ה"ל טעות מעיקרא וחוזר עכ"ד הרב מוהר"ג בקצרה: גם כן אין בזה ממש וטענה זו היה לה קצת מקום אם היה מפורש מפי היורשים בשעת ההתקשרות שמעולם לא נכלל בתוך דוו"פ שום רווחים שנזקפו להקרן ואף גם בזה היה מקום להסתפק אך אין רצוננו להאריך בדבר שאינו נוגע לנדון, אבל כיון שהיורשים לא הזכירו דבר זה מה מקום לטעון כאן שהיה בטעות ואדרבה מן הסתם אפי' נכללו בדוו"פ רווחים מ"מ כיון שכבר נזקפו וניתן עליהם שטרות סתם הרי הם לכל הדברים כקרן בין בדינינו ובין בדיניהם ואם שוב יצא הפסק מהדוכס הקפד"ל יר"ה שלא יוחשב מן ה' אלפים רווחיה ודעת הדוכס ושופטיו רחבה מדעתנו מזלייהו של יורשי רז"ק ומזלא של ר"וו וו"ה גרם והרי היורשים לא נתערבו שעכ"פ יותן רווחים והרי נתבארו פונקטין בהתקשרות שיכול להיות שלא יותן שום רווחים. וכל מה שהאריך בזה הרב מ' יוסף הדברים נכונים אבל המה אך למותר דמה שפלפל הרב שכאן לא מוכח ולדידי אדרבה מוכח להיפך אפי' אם לא יותן רווחים כמבואר אופנים הללו בפשר אלא שגם לזה אין צורך דכיון שנזקפו הרווחים דינה כקרן לכל דבר ומזלייהו דתרי הצדדים הוא שגרה שלא נתן הדוכס רווחים מזה. ואופן ההפסד איך יהיה בין הצדדים יתבאר למטה:
315
שי״ו(יט) ועוד אני תמה על הרב מ"ג שאפילו אם היה כדבריו שהיה התנאי מפורש שכל חוב זה הוא משרשו קרן ולא נכלל בו רווחים בשום פעם והיה הדבר פשוט והיה המנהג פשוט שלא ליתן רווחים מרווחים אף שכבר נזקפו מ"מ אין מקום בשביל זה לעקור ההתקשרות רק היה מקום לתבוע היורשים שימלאו החסרון להקצין ר"וו וו"ה. וכן מבואר בש"ע סימן רל"ב סעיף א' שאם מכר ק' אגוזים בדינר ונמצא ק"א או צ"ט נקנה המקח ומחזיר הטעות אפי' אחר כמה שנים, והוא דעת הרמב"ם ורוב הפוסקים שבדבר שאפשר להשלים לא שייך מקח טעות ואפי' לדעת הראב"ד שהסכים עמו הסמ"ע שאם אמר בפירוש שק זה גם המקח חוזר מ"מ כאן לא שייך שק זה דאטו מנה זה אמרו לו והרי אין כאן רק דוו"פ וכל אשראי ספק אתא ולא שייך מנה זה ואפי' נימא דעכ"פ מדוו"פ הללו נתפרש שכירות שלו והוי מנה זה מ"מ הרי בידו למלאות חסרונו מדוו"פ הללו עצמה מהקרן או מיתר הרווחים משאר השנים, באופן שכאן אפי' אם היה תנאי מפורש מ"מ אין כאן רק תביעות ממון אבל לא ביטול ההתקשרות והפשר אלא שכבר כתבתי שכאן בלא"ה אין כאן לא תנאי מפורש בזה ולא שום טעות שבאמת הוא כלו קרן שכיון שנזקף ונעשה שטר עליו אף הרווחים נעשים קרן. באופן שזה ברור שההתקשרות הזה קיים בכל פרטיו לא יפול דבר ארצה ומחוייב הקצין ר"וו לקיים בהימנותא ובהתחייבות שלו ככל המבואר שם:
316
שי״זומעתה נבוא לבאר הפרטים שמחויב הקצין ר"וו וו"ה למיעבד ליורשים של מהרז"ק ואבוא על סדר של הרב הגאון מוהר"ר יוסף שט"ה ולא שאני מטיל דופי בהרבנים הנבררים מצד הקצין ר"וו וו"ה חלילה כי גדולי ישראל המה וגם דבריהם דברי תורה אלא שאהבת הקצון ר"וו וו"ה קלקלה השורה ונטו לזכותו הרבה נגד הדין משא"כ הרב מוהר"ר יוסף שט"ה אם כי אתווכח בקצת פסקיו מ"מ רוב דבריו מיושרים בלי נטוי ואם בקצת לא כיון כהלכה כך היא דרכה של תורה אלו מזכין ואלו מחייבין ואלו ואלו דברי אלהים חיים:
317
שי״חכתב הרב הנ"ל בפסקו סי' י"ט וז"ל מסתמא כשבא לחשבון בשנת תקי"ג עם החצר והכניס סך עצום דוו"פ לחשבון גם שלהם נכללו בחשבון ועליהם נתכוין כו' ומה שטען כו' ויש לאל ידו ליתן להחצר לעת מצוא דוו"פ אחרים זולת דוו"פ של היורשים, אין ממש בטענה זו דודאי כיון שהיה מחויב בדבר בחומר הנ"ל על שלהם נתכוין משום דהוי כאומר לחבירו הגבה לי את המציאה כו'. וכן כתב המרדכי בשם הרמב"ן הובא בהגהת רמ"א סי' רס"ט דאם נתרצה אחד לחבירו לקנות סחורה בשותפות ואח"כ טען לעצמו קניתי דאינו נאמן כו' והאריך הרב בפרט הזה ועולה מדברי הרב הנ"ל שאפי' אם היה טוען הקצין ר"וו וו"ה בפירוש ששינה מהתקשרות שלו והכניס דוו"פ אחרים לטובת עצמו לא היה נאמן ולא יפה כיון בזה, גם הדיין שקדמו האלוף מוהר"ר משה פיורדא טעה במה שהביא בפסקו סימן ב' לחייב להקצין ר' וואלף וו"ה מצד שאם ידוע שקנה השליח במעות המשלח כו' ע"ש בדבריו:
318
שי״טושניהם טעו דכל מה שמבואר בש"ע בידוע שקנה במעות משלח וכן במגביה מציאה לחבירו וכן בקניית סחורה בסוף סי' רס"ט וכל כיוצא בזה היינו שידוע בעדים שהגביה המציאה וכן בסחורה שידוע שקנה סחורה או קרקע שוב אינו מועיל טענתו שכיון לשנות ושעשה לטובת עצמו אבל כשאינו ידוע כלל שהגביה המציאה או שקנה סחורה רק מפי עצמו פשוט שלדעת הסוברים בהג"ה בסי' קפ"ג סעיף ג' שאם אמר כן בפני עדים מהני ג"כ מהני מיגו והפה שאמר שהגביה ושקנה הוא הפה שאמר שלעצמו קנה כמבואר לעיל בדברי סעיף ט"ו. ועיין לקמן סעיף כ"ז:
319
ש״כ(כ) אלא שבזה יפה כיון הרב מוהר"ר יוסף שכאן לא מצאנו בטענת ר"וו וו"ה ששינה בפירוש רק שהעמיד הדוו"פ בסתם בזה כל ראיותיו של הרב נכונות כיון שהחיוב עליו לעמוד דוו"פ של יורשי רז"ק בודאי עליהם נתכוין מן הסתם. ועוד ראיה גדולה שאפי' לענין איסור ערוה החמורה סמכינן על זה כמבואר בש"ע סי' ל"ו סעיף ט"ו המקדש בתו סתם או שאמר לו אחת מבנותיך מקודשת לי אין הבוגרת בכלל אפילו נתנה לו רשות לקבל הקדושין שיהיה הכסף שלו. והטעם דאמרינן לא שביק אינש מצוה דרמיא עלויה לקדש הבנות כשהן ברשותו ועביד מצוה דלא רמיא עלויה וכן כאן לא שביק הקצין ר' וואלף וו"ה מצוה דרמיא עלויה על פי התחייבות שלו ליורשי רז"ק ועל פי החרם המבואר שם ועביד דלא רמיא עלויה ואין בו שום מצוה להעמיד דוו"פ אחרים. ועוד נחזי אנן אם הדוו"פ שהעמיד עולים כ"ד אלפים כ"ה זהובים י"ב צ"ל כפי סך של היורשים והמה כ' אלפים קרן והמותר רווחים כפי טענת של הקצין ר' וואלף ווערטהיים על דוו"פ שלהם א"כ אין לך סימן מובהק כזה והרי מוציאין ממון מיד המוצא אבידה ע"י סימנים ואף שהמוצא אבידה לא מקרי מוחזק כל כך ותדע שאין הולכין בממון אחר הרוב ובאבידה אזלינן בתר רובא כמבואר בסוף פ"ק דכתובות וכן חילקו שם התוספ' בד"ה להחזיר לו אבידה מכל מקום גם כאן לא נקרא הקצין ד"וו וו"ה מוחזק יותר ממוצא אבידה שהרי גם לפי דבריו עדיין אין לו דוו"פ אחרים אלא שרוצה להמציא משל אחרים, דבר ברור אם הסך שהעמיד עולה כנ"ל שזה מקרי ס"מ ביותר ובודאי דוו"פ שלהם הוא שהכניס והמספר והמנין סימנין המה ועוד כל הפלפול היה שייך אם כבר היה מקבל פאפירין חדשים או מעות כבר היה כאן זכות והיה לפלפל למי זכה אבל עדיין אין כאן שום זכות והכניס רק בחשבון ובידו לעשותה שפאפירן שלהם יהיה בכלל הזה וגם בידו להעמיד דוו"פ אחרים אבל עדיין לא העמיד כמבואר בטענות המורשה שלו א"כ אנן ב"ד כפינן ליה לקיים התחיייבות שלו שהתחייב ליורשי מהרז"ק כיון שבידו לקיים ואין בידו לשנות כלל להרע להיורשים ולהטיב לאנשים אחרים לקבל מהם פאפירין אף אם יצמח לו טובה מזה שיקנה בזול:
320
שכ״אוא"כ יפה דן הרב מ' יוסף דוו"פ שלהם הוא שנכנסו בחשבון. ועתה נחזי אנן במה שזכו היורשים ברווחים מאז והלאה ובמה שזכה ר"ו וו"ה שכירות שלו לפי ההתקשרות:
321
שכ״בכתב הרב מוהר"ר יוסף בפסקו סי' כ"ד והואיל והודה ר"וו שי' שקיבל משנת תקי"ג והלאה ב"ל לשנה צריך לשלם ליורשי מהרז"ק משנת תקי"ג עד עכשיו ב"ל מסך 20000 במזומנים בלי עכוב וטענה כו'. וכן צריך ליתן להם מה שקיבל מן החצר רווחים מן שנת תק"ו עד תקי"ג ואם קיבל הרווחים במזומנים או אפילו לא קבלם במזומנים רק סחורה או שטרות בטוחים צריך לשלם להיורשים במזומנים מכח לישנא יתירא דכתוב בשטר קישור גבי הרווחים משנת תק"ו פר גיטן אונד בצאהלין כו' ומצורף לזה הנאמנות שלהם הכתוב בשטר, וכן אם קיבל משנת תקי"ג ואילך יותר על ב"ל ע"י פאפירין בטוחים וכ"ש במזומנים צריך לשלם להם במ"מ וכה יהיה כל רביעית שנה מהיום כו'. אמנם אם לא קיבל או יקבל הרווחים מהיום והלאה במעות או בשטרות בטוחים א"צ לשלם גם הוא ליורשי רז"ק במזומנים רק ע"י שטרות או סחורות כפי שיקבל עד תשלום חמשה למאה וכו'. ושוב בפסק השני ששלח לפיורדא חזר בו הרב שאפי' יקבל שטרות שאינן בטוחים עם כל זה מחוייב לשלם הרווחים ליורשי רז"ק הנ"ל במזומנים ודייק כן מלשון השטר מדכתוב בשטר שאם לא יקבל רווחים כלל כו' מכלל שאם יקבל אף בשטרות שאינן בטוחים מחוייב לשלם להם במזומנים:
322
שכ״גשוב כתב הרב הנ"ל בפסקו סי' כ"ה ומה שטען המורשה של ר"וו שי' והבורר חזקו דהוי רבית, לא היא דלא הוי ר"וו שי' רק כישראל שנעשה ערב לישראל אחר על הרבית שיתחייב לו הנכרי דקיי"ל ביו"ד סימן ק"ע בהג"ה דשרי ליקח הרבית מן הערב והכא עדיף טפי, ע"כ דברי הרב מו"ה יוסף:
323
שכ״ד(כא) ובכל זה לא כיון להלכה אחרי מחילת כבודו הרמה ולא השגיח על לשון השטר. ומתחילה אני תמה על מה שהביא ראיה להתיר הרבית מסי' ק"ע מדברי רמ"א בהג"ה ולמה לא השגיח על דברי הרב בעל הלבוש ועל דברי הטורי זהב בסעיף קטן ו' שמה שאסרו וכן השפתי כהן בסעיף קטן זי"ן הסכים עמהם במה שהשיגו על הב"ח ודברי הש"ך שם סתומים קצת, אמנם לדידי נראה דלא התיר רמ"א אלא לזמן ידוע שלוה הנכרי מישראל לשנה או לשנתים בסך רבית ידוע בזה רשאי ישראל להיות ערב בעד הרבית אבל אם אין קצבה לדבר וכל זמן שלא יפרע מהנכרי יתחייב הישראל בערבות עבור הנכרי זה אסור ובזה מסולק השגת הלבוש והט"ז וזהו עצמו כוונת הש"ך, וכאן אין קצבה לדבר ומי יודע אימת יתפרע הקרן ואם אתה מחייב את הקצין ר"וו לעולם בריבית הרי יש איסור רבית. והרב מוהר"ר יוסף העלים עיניו בחנם מדברי האחרונים כי בכאן היה בלא"ה שרי שהרי יכול להיות שלא יתן הדוכס רבית כלל וכלל ואז גם הקצין פטור וכמו שסיים הרב והכא עדיף טפי וכו':
324
שכ״האמנם אני תמה על הרב שהרי בשטר מבואר ההיתר מפורש, וז"ל השטר ובפירוש הותנה שיהיה על איזה דרך שיהיה כפי אופן הראשון 30,000 או כפי אופן השני 25025 בצאהלט ווערדין מוזין דאס הקצין ר' וואלף וו"ה מסוף יוני 1746 והלאה אן איהנן הרווחים עצה"ע כתקחז"ל אַ ה"ל לשנה עד לזמן פרעונם אויך פער גיטן אונד בצאהלין מוזין. הרי מבואר ההיתר בפירוש שהוא עצ"ה עיסקא כתחז"ל שהוא ההיתר הנוהג עתה בזמננו בכל הלואות הנעשות ע"פ היתר. ולמה הסב הרב ר' יוסף פניו נחה ורצה לילך דרך רחוקה אשר לא נקוד ולא כתוב בשטר ולומר שההיתר הוא שנעשה ערב בעד הנכרי על הרבית:
325
שכ״ו(כב) ועוד לפ"ד תינח באופן השני אבל באופן הראשון שיתן רווחים מן סך 30000 במלואו והרי הנכרי לא נתחייב קרן רק כ"ה אלפים ומזה יתן רבית אבל מן ה' אלפים שהמה רווחים הוא ודאי שמהרווחים שלא נזקפו אין השר נותן רווחים כלל ואיך יתן הקצין ר"וו וו"ה רבית מחמשת אלפים הללו. ועוד הגע בעצמך אם הדוכס ק"פ ד"ל יר"ה היה משלם בשנת תק"ו תיכף כל הקרן עם הרווחים במזומנים ועכ"פ היה הקצין ר"וו משלם טערמינן לחמש שנים ועל איזה היתר היה נותן רווחים או ה"ל לשנה ובשטר מבואר יהיה באופן שיהיה מחויב הקצין ר' וואלף וו"ה הרווחים צו פר גיטן אונד צו בצאהלין. אלא ודאי הא ליתא וההיתר שעשו עמו מבואר בשטר שהוא היתר עסקא כתיקון חז"ל שהוא המנהג בכל תפוצות ישראל והאי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון וע"פ הדין שותפים המה בקרן וברווחים ואחריות חצי הקרן היה ראוי להיות על הקצין ר"וו וו"ה שאפילו לא ישלם הדוכס קפד"ל כלל היה ע"פ דין מוטל עליו אחריות חצי הקרן וכן ברווחים משותפים וכל הרווחים שיקבל ר"וו וו"ה הן מהדוכס קפד"ל והן אם היה מקבל החוב במזומנים מהקפד"ל יר"ה והיה מוטל עליו להתעסק בו וכל מה שיהיה מרויח בו חלק כחלק שייך וכן הוא כל שט"ע הנהוג וכו' וכל מה שכתוב בכל שט"ע עצה"ע סך פלוני לשנה מכל מאה דבר זה לטובת המקבל הוא שע"פ הדין אפילו מרויח סך רב מחויב ליתן חצי הריוח להנותן ולכך מתנה בתנאי שאם נותן סך פלוני לשנה אז מותר הריוח אף שהוא יותר מחציו שלו לבד וכן ע"פ דין צריך לישבע כמה הרויח וכיון שנותן הסך שהתנה פטור משבועה אבל אם רוצה לישבע כמה הרויח ורוצה ליתן חצי הריוח להנותן יהיה מעט או רב אף שאינו עולה להסך שהתנה עמו נותן לו החצי ופטור, כן הוא בכל שט"ע וכן הוא בשטר זה:
326
שכ״ז(כג) ונמצא שהיה על הקצין ר"וו וו"ה אחריות חצי הקרן אבל כיון שהתנה בהדיא בשטר ההוא שאין עליו אחריות הקרן כלל שאם לא יופרע גם על הקרן כלום שפטור גם הוא א"כ כל תנאי שבממון קיים וממילא אין אחריות הקרן עליו אבל לענין רווחים שטר עסקא הוא זה ככל משפטיו וחקותיו וכל מה שטוענים יורשי רז"ק לסתור דבר מפרטי הנ"ל אין נאמנות שלהם מועיל להכחיש המבואר בשטר. ומ"ש הבורר ר' משה הדיין מפיורדא ומסתמא קאי הנאמנות על כל מה שיטענו יורשי רז"ק דאל"כ מה תוקף דבר נמצא בו כי על מה שמבואר בשטר הלזה א"צ נאמנות עכ"ד:
327
שכ״חולא יפה כיון דודאי צריך הנאמנות לשטר זה דאל"כ חספא בעלמא הוא והיה הקצין ר"וו נאמן לומר כבר קבלתי מהיורשים הדוו"פ וכבר פרעתי להם דמי מחירם וכן היה נאמן לומר להד"ם רק שכחתי וחתמתי שמי במגילה או אמנה הכל במיגו דפרעתי כמבואר בסי' ס"ט ולזה מהני הנאמנות. ומעתה בטלו להו כל טענות יורשי רז"ק שטענו שהרווחים מחוייב לשלם במזומנים מדהתנה על הקרן שיפרע באותו פרעון עצמו שיקבל הוא ולא נתפרש כן בשטר על הרווחים מכלל שהרווחים מחויב לשלם תמיד במזומנים וכן מה שכתב הרב מוהר"ר יוסף מדכתוב בשטר שאם לא יקבל הקצין ר' וואלף להבא שום רווחים כלל שגם הוא פטור מכלל שאם יקבל אף שיקבל שטרות שאינם בטוחים מחוייב לשלם במזומנים. כל אלה הדברים דברים שאין בהם ממש וכך הוא הצעת השטר שעל הקרן בודאי צריך היה הדבר להאמר להתנות בפירוש כן שישלם באותו פרעון עצמו שיקבל וכן שאם לא יתפרע כלל שאף הוא פטור שאלמלי לא התנה כן בהדיא אז כיון שהיתר עסקא הוא זה א"כ הוא פלגא מלוה ואחריות חצי הקרן עליו והיה צריך לשלם חצי הקרן מכיסו ולכך הוצרך להתנות כן בשטר ההוא בפירוש:
328
שכ״טאבל על הרוחים א"צ לתנאי שכיון שהוא עסקא אותן הרווחים שיקבל הם עצמם שייכים החצי להם באותו פרעון עצמו שיקבל על הרווחים הן שטרות הן סחורות הן מזומנים. הן אמת שאם היה מקבל רווחים הרבה עד שהחצי היה עולה יותר מן ה' למאה דהיינו שהיה מקבל יותר מעשרה למאה אז היה צריך ליתן להם או החצי ממש שקיבל או ה"ל במזומנים אבל אם רוצה ליתן להם ממש חצי ריוח שקיבל לית דין ולית דיין שפטור בזה ומה שנאמר בשטר שיתן להם ה"ל לטובתו נאמר שאם נותן ה"ל פטור ליתן להם חשבון ושבועה על הרווחים כלל:
329
ש״לוכן מה שנאמר בשטר שאם לא יתן הקפד"ל יר"ה להבא שום רווחים שגם הקצין ר"וו וו"ה פטור מליתן רווחים ג"כ צריך הדבר להאמר אף שכבר נאמר שהוא שט"ע שהרי אם היה הקפד"ל משלם אז בשנת תק"ו כל הרווחים משלעבר במלואו וטובו והיה נ"ח הקרן להבא נמצא שהיה ביד הקצין ר"וו וו"ה סך חמשת אלפים פחות כ"ה זהו' י"ב צ"ל מן הרווחים השייך ליורשים והיה הדבר לפי פשוטו בידו בעסקא ואף שמסך כ"ה אלפים כ"ה זהובים י"ב צ"ל קרן הנשאר ביד הקפד"ל יר"ה ממילא היה פטור כיון שגם הקפד"ל אינו נותן מ"מ מסך ה' אלפים בערך הנ"ל היה חייב ליתן רווחים ע"פ ה"ע ממה שהרויח בהם ולכן התנה ר' וואלף שאדעתא דהכי מקבל עליו התעסקות ה' אלפים הנ"ל הואיל וירויח גם בהך כ"ה אלפים שלהם חצי הריוח הא אם לא ירויח בכ"ה אלפים הנ"ל כלום אזי אינו מקבל על עצמו התעסקות ה' אלפים הנ"ל לטובתם:
330
של״אלכן נאמר בשטר ההוא בדקדוק שאם לא יקבל על להבא שום רווחים כלל אבל אם יקבל רווחים אף שלא יקבל ה"ל ואף אם יקבל דבר מועט ב"ל או אף פחות מ"מ הואיל ומשתכר בשלהם אזי שוב מוטל עליו התעסקות בחמשת אלפים רווחים הנ"ל אם היה באים לידו ג"כ בעסקא לטובתם עפה"ע נמצא שכל מה שנאמר בשטר הכל לצורך ואינו מיותר אפילו אות אחת וכאילו כתבו ספרא דוקנא בעיון ובדקדוק גמור וכל הדקדוקים שרצו למידק משטר הזה יורשי רז"ק והבוררים שלהם אין בהם ממש וכן לישני יתירי שדקדקו צו פר גיטן אונד בצאהלין אין בהם כדאי לסתור המפורש בשטר שהוא שטר עסקא ושותפים נינהו וגם אפילו נודע שהכוונה על מזומנים מ"מ כבר כתבתי שתנאי זה לטובת ר"וו וו"ה נכתב שאם יתן ה"ל לחלקם אף שירויח הרבה מאוד פטור משבועה ודי אם נותן להם ה"ל אף שישאר לו יותר ויותר, וע"פ אופן זה באמת מהחיוב ליתן אותן ה"ל במזומנים:
331
של״בומעתה זה דבר המשפט שכל הרווחים שקיבל הקצין ר' וואלף מהחצר משנת תקו"ל והלאה על דוו"פ הללו שייך לחצאין מחצה להקצין ר"וו ומחצה ליורשי רז"ק וכן יהיה הדין במה שמגיע ליורשי רז"ק מהקצין ר"וו מותר על הקרן כ"ה אלפים כ"ה זהובים הנ"ל כפי שיתבאר למטה מן אותו היתרון מחוייב ג"כ הקצין ר"וו ליתן להם חצי ריוח שהרויח ביתרון הזה ובאותו פרעון שבא הריוח לידו בין במזומנים ובין בסחורות ובין בפאפירן הן בטוחים והן אינן בטוחים באותו פרעון עצמו יסלק חלקם רק יכולים לגלגל עליו בשבועה שיכלול שלא היה תנאי מפורש שיפרע דוקא במזומנים:
332
של״גולפי טענת המורשה של הקצין ר"וו וו"ה לא נחשב מדוו"פ להביא רק ד"ל מהחצי שעולה מכולו ב"ל נמצא שייך ליורשים הנ"ל משנת תקי"ג והלאה אחד למאה באותו פרעון עצמו שהשיג הקצין ר"וו וו"ה הרווחים ב"ל מהחצי אך בשבועה חמורה שישבע הקצין ר"וו הנ"ל בהנחת יד על הספר ככל חומר שבועת המשנה שלא הרויח יותר מדוו"פ הנ"ל. אכן לפי שראיתי בטענת המורשה ערמה שטען שניתן רשיון ליתן רווחים מחצי הסך ד"ל, והדבר קשה מי לא ידע לחשוב אם מהחצי נותנים ד"ל נמצא מכולו ב"ל ולמה יצא הפסק על החצי. ולכן לפי הנראה היה הפסק מהחצר שמן הרווחים לא יחשבו רווחים כלל ומן הקרן ד"ל וזה החצי על הקרן כיוונו שמהמחצית שהוא הקרן יותן ד"ל ומהחצי השני בערך שהוא רווחים לא יותר כל ואם כן הדבר נמצא קיבל ר"וו מדוו"פ הנ"ל ד"ל ומגיע להם ב"ל, לכן יפרט הקצין ר"וו הנ"ל בשבועתו שאין בזה שום ערמה ושלא נחשב על הקרן רק ב"ל:
333
של״ד(כד) ועל דבר שתבעו הצדדים זה לזה יורשי רז"ק תבעו שהקצין ר"וו וו"ה השיג מהחצר רווחים לשעבר ממספרם 1727 עד 1746 א"ל יותר מהמבואר בהפשר שבפשר מבואר החשבון על ה"ל וכיון שקיבל א"ל יותר מגיע להם היתרון הזה כי אין לו רק שכרו הנקוב ומפורש לו שעולה ח"י אלפים תרמ"ג זהובים:
334
של״הוהקצין ר"וו תובע להיפך שלא ניתן על שום חוב שום רווחים משלשת שני מלחמה הנכלל בהמשך זמן הנ"ל וחסר לו ח"י אלפים תרמ"ג זהובים הסך העולה לשלש שנים ה"ל גם נחסר לו הרווחים לכל משך זמן כולו מחמשת אלפים שהיו רווחים הנכלל בחוב שלהם ולא נחשב מהחצר הנ"ל רווחים מן רווחים ואותו א"ל יותר הנחשב לו הוא בשביל שויתר על חוב שלו סך רב ופייסו דעתו במה שויתרו לו א"ל ולמתנה נחשב לו לבדו ואין לזרים אתו. והנה בפסק הראשון של הדיין ר' משה פיורדא פסק שיוחשב כל הריוח שנחשב מן החצר מן 1727 עד 1746 וכל מה שיוחסר להקצין ר"וו וו"ה מן סך ח"י אלפים תרמ"ג זהובים ישולם לו. ובפסקו השני חזר בו ופסק שההפסד לחצאין מחצה ההפסד ליורשי רז"ק ומחצה ההפסד להקצין ר"וו וו"ה, והרב מוהר"ר אליקום געטשעליק בדרך את"ל כי הוא בפסקו פסק שבטל הפונקט הזה לגמרי רק דרך את"ל שקיים פסק שהאחד למאה שחישבו יותר שייך להקצין ר"וו הנ"ל לבדו כי משלו נתנו לו זה להשתיקו על שאר תביעותיו וההפסד משלש שני המלחמה וכן ההפסד מחסרון תשלומי רווחים מחמשת אלפים שנכללו רווחים בהנך כ"ה אלפים כ"ה זהו' דוו"פ כל החסרון על יורשי רז"ק למלאות להקצין ר"וו וו"ה שלא יוחסר לו מסך ח"י אלפים תרמ"ג זהובים:
335
של״ווהרב מוהר"ר יוסף פסק שבין שכר הריוח א"ל יותר ובין הפסד הרווחים הן מפאת ה' אלפים רווחים כנ"ל והן מפאת ג' שני המלחמה יוחשב לפ"ע כאשר יוחשב שמן סך כ"ג אלפים תרמ"ג זהובים שייך חמשת אלפים ליורשי רז"ק וח"י אלפים תרמ"ג זהובים להקצין ר"וו ועל דרך וערך זה יוחשב הפחת והיתרון. והנה נחזי אנן ונדייק לשון השטר, ואומר שזה אי אפשר שיהיה כל ההפסד על יורשי רז"ק שהרי אף אם לא יקבל הק' ר"וו וו"ה שום רווחים מחוייב הוא לשלה הקרן שלהם כפי אשר ישיג מהחצר ובזה יפה הכריע הרב מוהר"ר יוסף בפסקו סעיף כ"ח. אבל עדיין אפשר לומר שעכ"פ אותן הרווחים שיותן מהחצר עד שנת תק"ו מהרווחים הללו יופחת חסרונו שלא יקבלו היורשים שום רווחים מזמן הקודם לשנת תק"ו עד שיטול הקצין ר"וו וו"ה מרווחים ההם ח"י אלפים תרמ"ג זהובים שכרו והרב מ' יוסף לא הכריע בזה בשום הוכחה שהוכחה שלו הוא רק הגע בעצמך אם לא המציא רק הקרן כנ"ל לא היה מקבל מהם דבר לשכרו והם היו נוטלים כל הקרן ועכשיו שמקבל עבור הרווחים ד"מ עשרת אלפים זהובים יהיו המה צריכין למלאות לו ההעדר שהוא שמנה אלפים תרמ"ג זהובים מן הקרן שלהם והוא דבר שאין לו שחר עכ"ד. ויפה כיון אבל אין מזה הכרע אלא שא"צ להשלים מקרנא דידהו ואכתי יש מקום לומר שעכ"פ אותן חמשת אלפים פחות כ"ה זהובים י"ב צ"ל שמגיע להם רווחים עד זמן ההוא המה יהיו אחראין וערבאין שיושלם מזה חסרונו של הקצין ר"וו באופן שלא יקבלו הם הרווחים לשעבר עד שיקבל מקודם הקצין ר"וו ס"ך ח"י אלפים תרמ"ג זהובים:
336
של״זאבל אי דייקינן לשון השטר גם הא ליתא שהרי נאמר בשטר ובאם הקצין ר' וואלף מן העבר גאר קייני רווחים זודרין נור הקרן איבער קומין קענט זאלטי ער ליורשי מהרז"ק אויך נור הקרן שהוא 25025 בזמן ובאופן דלעיל בצאהלין, הרי שהתנאי היה רק שאם לא יקבל רווחים כלל גם הוא א"צ ליתן להם רק הקרן ומדלא התנה שאה לא יקבל רווחים יותר מן ח"י אלפים תרמ"ג זהובים שהוא פטור מליתן להם רווחים מכלל שאם יקבל רווחים אף שלא יעלה לכל סך המפורש בתחלה מ"מ גם הם יקבלו רווחים ולפי ערך. ובזה יפה פסק הרב מוהר"ר יוסף שההפסד הוא לפי ערך המעות ולא לחצאין והקצין ר"וו יפסיד הרבה לפי חלקו המרובה ויורשי רז"ק יפסידו מעט לפי חלקם המועט. ולמעט הטרחה מן הצדדים בררתי להם חשבון לפ"ע מן כ"ג אלפים תרי"ח זהובים רווחים מגיע להקצין ר"וו ח"י אלפים תרמ"ג זהובים וליורשי רז"ק ד' אלפים תתקע"ה זהו' פחות י"ב צ"ל שהקרן שלהם כ"ה אלפים כ"ה זהובים י"ב צ"ל נמצא כאשר נוטלים 30000 בין הכל נוטלים רווחים ד' אלפים תתקע"ה זהובים פחות י"ב צ"ל, ולפי חשבון זה מן הפחת שיהיה ברווחים עד שנת תקו"ל מה שיעלה הקרן עם הרווחים עד סוף יוני תקו"ל פחות מן מ"ח אלפים תרמ"ג זהובים מן הפחת הזה יוחשב מכל זהב פחת על הקצין ר"וו וו"ה שבעה וארבעים צ"ל א' ווינער וחצי פחות חלק תשעה עשר מן ווינער ועל יורשי רז"ק מגיע הפחת לכל זהב שנים עשר צ"ל. ב' ווינער וחצי וחלק תשעה עשר מן ווינער. זהו החשבון בקירוב ופורתא דפורתא אשר לא דק כי אי אפשר לצמצם יותר מזה:
337
של״חאמנם מה שתובעים יורשי רז"ק א' למאה שקיבל הקצין ר"וו רווחים מן תפד"ל עד תק"ו יותר מן ה' למאה, זה פשוט אם יש הפסד כפי המבואר למעלה אז צריך ההפסד להתמלא מיתרון הזה, אמנם אם לא היה הפסד או שיהיה הפסד מעט עד שהיתרון יעלה יותר מן ההפסד נראה לפע"ד שאין להקצין ר"וו חלק בהיתרון והוא בחזקת מרא קמא שהם היורשים הנ"ל כי הקצין ר"וו אין לו שום תנאי עמהם מפורש על היתרון והרי הכל למשלח דזה הוה דבר שאין לו קצבה המבואר בסי' קפ"ג סעיף וי"ו:
338
של״ט(כה) אמנם מה שטען הקצין ר"וו וו"ה שויתור הזה נעשה רק בעבורו שהפסיד נגד זה ממקום אחר ולכן וויתרו לו זה וכתב הרב מוהר"ר יוסף דלא גרע מאילו הוציא הוצאות וכו'. ודברי הרב אינם נראים לי בזה ואנן סהדי שאילו היה אפשר לו להוציא הוצאות רבבות שיוחשב לו רווחים על כל חוב י"ב למאה היה מוציא והיה מתמלא הפסדו בהוצאות מהנאת יתרון הרווחים הכי נימא שאם אפשר לו להשיג גם על שלהם י"ב למאה שמחוייב להוציא על זה כמה אלפים להשיג להם וויתור זה ונתת דבריך לשיעורין ואטו תרקבי דדינרא וכו' הא ודאי שמתחלה נתחייב רק על ההוצאות שצריך על ה"ל שזה דבר הרגיל ופשוט אבל להמציא וויתור גדול נתת דבריך לשעורין ואם ישיג ו"ל יאמרו יורשי הק' רז"ק שיוציא עוד הוצאות וישיג יותר. ועוד כיון שלפי דברי הקצין ר"וו עשו לו זה רק להפיס דעתו בשביל הפסדו א"כ לא ניתן זה רק להקצין ר"וו לבדו ודמי למה שנתבאר בסי' קפ"ג סעיף ו' בהג"ה והיינו אם פירשו בהדיא שנותנים לו זה בשביל ההפסד אבל אם לא פירשו בהדיא אזי שייך ליורשי רז"ק ואף שהיה צריך להוציא הוצאות על היתרון הזה מ"מ בלא"ה היה צריך להוציא בשביל חובותיו לבדו שיוחשב לו ו"ל ואם הוצרך להרבות הוצאות יתרות בשביל דוו"פ שיוחשב עליהם ג"כ ו"ל ינכה יתרון ההוצאה אבל אם בלא"ה היה צריך להוציא אזי המה פטורים מלסייע בהוצאה זו ודומה למ"ש בסי' רס"ד סעיף ד' בהג"ה וז"ל ואם נראה לב"ד שלא הוצרך להרבות הוצאת בשבילו וכו' אף דמבואר שם שאם מתחלה ירד על דעת שניהם חייב ליתן כפי שהתנה מ"מ כאן הירידה לכך וההשתדלות היה מוטל על הקצין ר"וו רק שכתבתי דא"צ להוציא על וויתור יתר דאטו תרקבי וכו' אבל כיון שלא הרבה בשבילה מחוייב ועומד הוא לכך:
339
ש״מוכל זה אם לא פירשו אבל אם פירשו שזה הוא בעבור הפסדו ממקום אחר שכתבתי ששייך להקצין ר"וו לבדו ואפילו למלאות ההפסד מזה לא יוחשב מ"מ דוקא אם נשבע ר"וו שעכ"פ אף בלי דוו"פ שלהם היו ממלאים לו הפסדו בסך כזה ממקום אחר ושזה ידוע לו בבירור, אבל לדעתי השבועה ע"ז קשה וקמי שמיא גליא אבל אם בלי דוו"פ לא היו ממלאים ממקום אחר אף שפירשו לו בשביל ההפסד יחלוקו וזה דומה למ"ש הש"ך בסי' קפ"ג ס"ק י"ב ע"ש. ואף שהרמ"א לא פסק כן מ"מ כאן לא דמי כך לדברי רמ"א דשם פירשו שנותן זה לשליח אבל כאן אף שפירשו שנותנים זה בעבור הפסדו מ"מ לא פירשו שזה שייך לו אלא שנותנים זה על דוו"פ ולכך גם רמ"א מודה ויחלוקו וחלק של ר"וו יטול בראש וחלק היורשים יהיה למלאות מתחלה ההפסד הנ"ל:
340
שמ״א(כו) וכל זה עד יוני תקו"ל ומשם והלאה כבר הוא המעות בעסקא ביד הקצין ר"וו וו"ה וכיון שלפי דבריו חשבו לו וי"ו למאה אף שעשו זה רק לו לבדו להפיס דעתו מ"מ מכל מה שמרויח שייך להם החצי אם לא שישבע שאף בלי דוו"פ היו נותנים לו אחד למאה זה יותר ממקום אחר א"כ שייך ליורשי רז"ק מן סוף יוני תקו"ל עד החשבון שהיה בשנת תקי"ג על חלקם ג' למאה ומאותו פרעון עצמו שיקבל הק' ר"וו מהחצר מזה יפרע להם. ומן תקיג"ל ואילך ג"כ שייך להם חצי הרווחים וכפי שישבע הק' אם חושבין על הקרן ד"ל יקבלו הם ב"ל ואם חושבין רק ב"ל יקבלו הם אחד למאה ואם נותנין מהחצר הנ"ל גם רווחים מן רווחים שעלו עד שנת תקי"ג אזי מחלק המגיע עד שנת תקי"ג רווחים על יורשי רז"ק ג"כ הוא בעסקא ויקבלו ג"כ החצי רווחים מן הרווחים שיעלה מזה ואפילו מחלק הרווחים שמגיע על חלק הקצין ר"וו חוץ אותן ח"י אלפים תרמ"ג זהובים שכר טרחתו ג"כ הרווחים שעלו מחלקו רווחים ג"כ יחלוקו הואיל ולא חילקו עדיין הוא בשותפות בעסקא. ובעת שיקבל הקצין ר"וו וו"ה מהחצר הנ"ל דבר על הקרן או על הרווחים שעלו עד סוף יוני תקו"ל הן שטרות והן סחורות והן מזומנים אזי מאותו שיקבל החיוב לפרוע להם תיכף חלק עשרים באותו פרעון עצמו שיקבל וכן משם והלאה בכל רביע שנה חלק עשרים הן בשטרות והן במזומנים כפי שיקבל אבל אם יקבל הפרעון בסחורות אזי הברירה בידו אם ירצה לסלק להם תיכף כל המגיע על חלקם מאותו פרעון מאותן סחורות הרשות בידו אבל אם ירצה לסלקם בטרמינען לחמש שנים אזי אותו חלק העשרים המגיע תיכף יקבלו סחורות אבל מה שישאר בידו על טרמינען מחוייב לשלם במזומנים והוא קונה הסחורות לעצמו:
341
שמ״בוכל זה מהרווחים שעלו עד סוף יוני תקו"ל אבל מה שיקבל מהרווחים מסוף יוני והלאה מחויב לסלק להם תכף ומיד חלקם המגיע להם באותו הפרעון עצמו וכן מה שכבר קיבל על אותן הרווחים מחוייב לסלק תיכף וכן מה שכבר קיבל על הקרן ועל הרווחים עד סוף יוני תקו"ל יוחשב מאותו יום שקיבל עד עתה כמה טרמינען עברו דהיינו כמה רביעיות שנה וככה מחוייב לסלק תיכף בחשבון חלק עשרים לכל טערמין באופן שבכלות כל חמש שנים מיום שקיבל יתפרע הכל כפי המבואר בפשר. וכן מחוייב ליתן להם רווחים מיום שקיבל ה"ל בתורת עסקא או שישבע כמה הרויח ויתן החצי:
342
שמ״געוד כלל גדול בפסק הזה שכל הרווחים המגיע על חלק הקצין ר"וו מצד שפסקתי שהשטר הוא שט"ע וחצי הרווחים שייכים לו מ"מ כל מה שקיבל רווחים משנת תקו"ל לחלקו עד היום הזה או מה שיקבל רווחא לקרנא משתעבד כיון שעדיין לא באו לחשבון ואם ח"ו לא יבוא הקרן לידי גוביינא ויהיה בכלל יאוש חלילה מחוייב להחזיר כל הרווחים שקיבל על חלקו הכל ליורשי רז"ק ומחוייב ר"וו ליתן כתוב וחתום על סך רווחים שישנם תחת ידו שאם ח"ו יתייאש הקרן מחוייב הוא וב"כ וי"א להחזיר אותן רווחים ליורשי רז"ק וב"כ וזימנא יתיהיב ליה שבאם באותו זמן עדיין לא יבוא לידי גוביינא הקרן במזומנים או בפאפירן חדשים מחוייב להחזיר הרווחים שקיבל ויורשי רז"ק יתנו לו כתוב וחתום בכל אופן המועיל שכאשר יוגבה הקרן יחזירו לו אותן הרוחים מן הקרן ההוא בראש:
343
שמ״דואף שכתבתי לעיל בסעיף כ"ג שאין אחריות הקרן על הקצין ר"וו שכל תנאי שבממון קיים היינו שאינו צריך לשלם מביתו אבל חלק ריוח שלו עכ"פ לקרנא משתעבד באופן שאין לו חלק ריוח עד שמתחלה יהיה הקרן בטוח:
344
שמ״ה(כז) ועל דבר שתבעו יורשי מרז"ק גם הקרן במעות מזומנים באמרם שכבר קיבל הקצין ר"וו סך עצום מהחצר על דוו"פ שלהם וגם טענו שהעיכוב היה ממנו שלא הוחלפו השטרות עד הנה והקצין ר' וואלף וו"ה השיב שלא קיבל דבר רק על ל"ש והאף קאמר תביעות שלו:
345
שמ״ווע"ז הרחיב הרב מוה' יוסף הדיבור בפסק שלו סעיף כ"ט וסעיף ל' וז"ל דנחזי אנן אם מעצמם לא נתנו לו בני החצר על כללות החובות רק על ל"ש והאף קאמר דוקא הרי הוא פטור מטענותיהם ואם נתנו לו סתם על כללות חובותיהם אשר נכלל בתוכם דוו"פ צריך ליתן להם לפי ערך דלא גרע משנים שיש להם חוב בשותפות וכו' כמ"ש המרדכי והובא בש"ע סי' קע"ו סעיף כ"ח וכ"ש בנ"ד שקיבל עליו בחרם וכו', ועוד שהרי החצר מכוונין לשלם נגד השטרות אשר נכללו בתוכם דוו"פ והרי זכו היורשים לפי חלקם בזמן נתינת המעות מהחצר על השטרות ליד ר"וו שי' כמ"ש בד"מ סי' קע"ו סעיף ב' בשם הרשב"א דהוי כמגביה מציאה לחבירו ואינו נאמן ר"וו לומר שאמר קודם קבלת המעות לעצמי אני מציל אם לא שאמר כן בפני שלשה שהם ב"ד כמ"ש הסמ"ע סי' קע"ו ס"ק ס"ז. ואפי' לדעת הש"ך שם שנאמן לומר שאמר כן בינו לבין עצמו התם הטעם משום מיגו דלא קבלתי משא"כ בנדון זה הוי מיגו במקום קול שהרי כפי הודאת עצמו ידוע ומפורסם שקיבל מהחצר כמה אלפים ומיגו במקום קול לא אמרינן שירא לשנות הידוע מהא דמס' ב"ב גבי רבה בר שרשום וכו', ונ"ל שאפילו מביא עדים שאמר כן לא מהני שהרי כבר נשבע. וכן אם ע"י בקשתו מן החצר לתועלתו סיבב הדבר שלא פרעו לו דבר רק על ל"ש והאף קאמר ועי"ז הורחב להם ממנו פרעון לכלל שטרות שלו מחוייב ליתן ליורשי מהרז"ק חלקם ממה שקיבל וכו' מדינא דגרמי דדמי הך מלתא למה שהובא בב"י וכו' אם אמר ראובן לשמעון כל מה שתעשה בשלך עשה בשלי והלך ופטר חוב של שניהם חייב לשלם לחבירו חלקו ואין חילוק בין פיטור לגמרי להרחבת זמן כדמוכח בסי' ע"ג בטור וש"ע סעיף ב' וסי' פ"ו סעיף ה' ועיין ש"ך שם ס"ק י"ב כו'. כל אלו דברי הרב מוהר"ר יוסף ש"ה לטובת יורשי מהרז"ק שנעשה בורר מצדם:
346
שמ״זאבל אין דבריו נכונים ותמהני על הרב הזה ואטו לכל דבר הנמצא בספר תיכף נסמוך עליו להוציא ממון ואטו משום דכתיב בספר כנה"ג דמיגו במקום קול לא אמרינן והביא כמה תשובות שפסקו כן ולכך נוציא ממון על זה בדבר שלא נתברר בדברי הפוסקים הקדמונים והאחרונים ולא נידוק מתחילה. והנה מעובדא דרבה בר שרשום לא מבעיא לפירוש רבינו האי שהביא הרא"ש אין כאן מיגו כלל אלא אפי' לפירוש התוס' הנה דבר זה חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו שהרי שם בלא"ה הוי מיגו להוציא שהרי כבר כלה המשכנתא ושוב אין ארעא שכונה גביה רק שהיה לו חוב אחר בשטר שרצה להוציא מיתומים. ואף דבמקום דאיכא שטרא מעליא אמרינן מיגו להוציא מ"מ שוב היכא דאיכא קול נגדו לא אמרינן מיגו להוציא אפי' במקום דאיכא שטרא מעליא אבל מיגו לפטור עצמו חזקת ממון אלים טובא. ועוד שם בעובדא דגמרא עיקר המיגו של רבה היא לפטור נפשיה משבועה כמבואר שם ומיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן במקום קול אבל מיגו לאפטורי מממון אפי' במקום קול אמרינן:
347
שמ״חולא תימא דחויי מדחינא אלא טעמא אמינא דמיגו במקום קול דומה למיגו דהעזה שגם זה העזה להכחיש את הקול והרי נתבאר בש"ך בדיני מיגו דהא דאמרינן מיגו דהעזה לא אמרינן היינו לאפטורי משבועה אבל לאפטורי מממון אמרינן מיגו דהעזה ע"ש בש"ך בסי' פ"ב בסוף הסימן בכללי המיגו שלו סי' ו' בסופו:
348
שמ״טועוד אני תמה על הרב היכן מצא בכל טענות של ר' וואלף שנתפרסם הדבר, ואני פשפשתי ולא מצאתי:
349
ש״נועוד כי היכי דגבי מיגו להוציא מחלקינן בטענת ברי ושמא כמבואר שם בש"ך בכללי המיגו סעיף י"א ה"נ במיגו במקום קול הרי הקצין ר"וו טוען ברי והיורשים שמא, וזה יש לדחות דשם גבי רבה בר שרשום ג"כ היתומים אין להם טענת ברי אבל כל מה שכתבתי למעלה הכל ברור ונכון וממילא קם דינא דלדעת הש"ך שם בס"ק מ"ה בסי' קע"ו נאמן הקצין ר"וו לומר לעצמי הצלתי:
350
שנ״אולא עוד אלא שאפילו לדעת הסמ"ע ג"כ אין הנדון דומה לראיה דשם שותפים נינהו באותו חוב עצמו ואין בכחו לחלק בלי דעת חבירו דאמרינן מאן פליג לך אבל כאן אף שנתחייב הקצין ר"וו להתעסק ולגבות חובותיהם ולעשות כל הפעולות כמו בשלו מ"מ לא נשתתף עמהם וכל חוב של כל אחד הוא מיוחד לעצמו ואף שנתבאר בשטר שלהם שקיבל בח"ח כו' להתאמץ בשלהם כמו בשלו מ"מ אף שעבר על השבועה וגבה של עצמו מה שעשה עשה ואין כאן שותפים דנימא מאן פליג לך שיהיה צריך ב"ד בשעת החלוקה וזה ברור. ועוד נדבר בו תיכף אי מהני מעשיו מטעם השבועה:
351
שנ״ב(כח) ומ"ש הרב הנ"ל וז"ל ונ"ל שאפי' אמר כן בפני עדים לא מהני שהרי כבר נשבע עכ"ד. תמהני עליו שכתב הלכתא בלי טעמא ומה בכך שכבר נשבע ועבר על השבועה ומה ענין זה לומר דלא מהני, והרב הזה אמר דבריו כאילו הם הלכה למשה מסיני ולא טעמא בעי. ואני אומר שדבר זה תלוי בדין הנשבע שלא למכור ומכר אי מהני ובפלוגתא דאביי ורבא בפ"ק דתמורה בכל מילי דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד מהני והש"ך ביו"ד סי' ר"ל ובח"מ סימן ר"ח פסק דהוי ספיקא דדינא והמע"ה וא"כ בכאן היה הקצין ר"וו מוחזק וא"כ אין כח ביד יורשי רז"ק להוציא:
352
שנ״גאמנם כיון דספיקא דדינא הוא א"כ הקצין ר' וואלף עדיין קאי בספק חרם ולחומרא, שאם הדין נותן דלא מהני א"כ עדיין לא זכה בהמעות ומחויב לקיים עוד החרם המבואר בהתקשרות להתאמץ בשלהם כמו בשלו. אמנם אם כבר זכה בהמעות אזי מה שעבר על החרם כבר עבר ואם יתן להם עתה לא יועיל ומתנה בעלמא הוי ואינו מחוייב ליתן וא"כ כיון שיש כאן ספק איסור חרם ויש כאן ג"כ ספק ממון תלוי בדברי הש"ך בשלהי הלכות רבית ועל הב"ד להודיע להקצין ר"וו שיחמיר לעצמו מספק איסור אבל אין ביד הב"ד לכופו. אמנם נראה לפע"ד דאפי' לחוש לעצמו מספק איסור ג"כ אינו מוסכם שעל הבית דין להודיעו דלדעת מהר"מ פאדווא בתשובה סי' ע"א שהחרם הוא רק מדרבנן א"כ אפי' לענין איסור הוי ספיקא דרבנן ולקולא ועוד שבאיסור דרבנן ודאי אי עביד מהני וכבר זכה ואף שעבר על החרם זה שוב מעוות לא יוכל לתקון. אמנה מצד הת"כ הנאמר בפונקט ששי וכן חומר שד"א הנאמר בסוף השטר ודאי חייבים הב"ד להזהירו שיחוש לעצמו לספק איסור דאורייתא:
353
שנ״דאכן נלענ"ד שאף שלענין דינא אמרינן הודאת בעל דין כמאה עדים וכיון שהודה בשטר שקיבל בחרם אמרינן שכופין אותו לקיים היינו במה שביד הב"ד לכופו אבל בדין דלעיל שכבר בארתי שאין ביד הב"ד לכופו רק להודיעו שיחוש לעצמו בספק איסור הרי הוא יודע האמת אם קבל בחרם או לא וקמי שמיא גליא וכן לענין הת"כ ושד"א הנזכר בשטר אם יודע בעצמו שאמת הדבר יחוש לעצמו בספק איסור דאורייתא:
354
שנ״ה(כט) ומה שכתב הרב הנ"ל שאם הקצין ר"ו ע"י בקשתו סיבב הדברים חייב מדינא דגרמי ג"כ לא דיבר נכונה מלבד שאין דמיונו עולה יפה לדמות הרחבת זמן למחילה לענין דינא דגרמי בעינן שיהיה ברי היזקא ובמוחל ודאי ברי אבל במרחיב זמן לא ברי היזקא בשעת מעשיו ואולי ישלם והרי שורף שודאי חייב לשלם עם כל זה היינו דוקא במודה לו שע"י ששרפו הוא שאינו יכול לגבות כמבואר בסי' שפ"ו סעיף ב', ועוד שהרי השטרות ביד יורשי רז"ק ומה מועיל הרחבה שלו וא"כ אין אתה יכול לחייבו רק מטעם התקשרות שלו ובזה אין לחייבו על מה שכבר עבר:
355
שנ״וואפי' לפי דמיונו של הרב הנ"ל היינו אם היה מרחיב הזמן בהדיא ואמר להחצר אני מרחיב לכם זמן חוב של דוו"פ לכך וכך שנים אבל בנדון זה אף אם אמר אם תפרעו לי חובות שלי לא אתבע חוב זה עתה אין כאן מעשה להזיק בידים רק שב ואל תעשה ואין כאן מקום לדינא דגרמי. באופן שאה יכלול הקצין ר"וו בשבועתו שאמר כן בעת גבייתו או קודם לכן אף בינו לבין עצמו שלעצמו גובה אין להם חלק בו אבל אם לא אמר כן בפירוש והחצר נתנו לו בסתם על כללות החובות אף שהיה בלבו כך דברים שבלב אינן דברים וחייב ליתן להם חלקם כיון שלדעת הסמ"ע עכ"פ צריך לומר בפירוש בפני ב"ד והש"ך אף שנחלק עליו שאין צ"ל בפני ב"ד מ"מ בזה לא מצינו שנחלק עליו שא"צ לומר בפירוש:
356
שנ״ז(ל) ואני תמה על הרב מוהר"ר יוסף שאם רוצה לחייב את הקצין ר"וו לא היה לו להביא דינים הנ"ל שאין להם דמיון רק היה לחייבו מצד מה שמבואר בש"ע סי' קע"ו סעיף מ"ז ראובן ושמעון ששר אחד חייב להם ממון וקיבל שמעון הערבות בלא ראובן ושמעון הלך תחת אותו השר ואינו רשאי לתבוע חובו וראובן מזהירו לגבות החוב אין שמעון חייב להקניט השר שלו כדי לגבות חובו של ראובן אך אם פטור ממס בעבור אותו החוב אומדין כמה מס היה לו ליתן לשנה ויתן לראובן כפי חלק שיש לו באותו החוב. הרי שם אף שלא פשע שמעון עם כל זה כיון שנהנה חייב לשלם לראובן חלקו מה שקיבל הנראה וק"ו כאן שעכ"פ הקצין ר"וו פשע ושינה התקשרות שלו וכיון שנהנה שע"י שהחובות עם דוו"פ יחדיו עולים לסך יותר גדול לכך נתנו לו סך יותר גדול במזומנים וא"כ יהיה חייב ליתן להם חלקם:
357
שנ״חאמנם גם הא ליתא דשם ודאי שמעון מקבל הנאה שהרי נפטר ממס ודאי יש לראובן חלק ושותפים הם והרי לא אמר לעצמי אני מציל וגם א"י לומר שהרי שם החוב נשאר חוב שלם רק בתורת רבית השר פטרו ממס והרבית ג"כ חציין של ראובן אבל כאן שהרי יש להקצין ר"וו חוב עצום בלא"ה מה שע"פ דין החצר חייב לשלם לו ואף אם החצר נותנים בסתם הוא יכול לומר סטראי ואין כאן שום הנאה וכל מה שמקבל הוא שלו ונכיון על חובו, ולא עוד שגם זה אינו ברור ואולי בלא"ה היה החצר נותנים סך מזומנים ההוא שכן דרך החצר שאם יש מוכן מזומנים הוא פורע ולכן אין לחייבו גם מצד זה. וכל זה לשעבר אבל על להבא חלילה לר"וו לעבור על התחייבות שלו ודלא למיקם בהימנותא בכל מה שמבואר בהתקשרות ואטו הואיל ואני פוטרו ממה שכבר עבר משום כן אני אומר שיפה עשה אדרבה לא יפה עשה וראוי לגעור בו אבל להוציא ממון ממנו אי אפשר ומי שאכל שום יחזור ויאכל שום חלילה לו לעבור על אמונתו ולהיות חלילה בכלל אין רוח חכמים נוחה הימנו שאפילו העובר על הבטחה בדיבור נאמר עליו כן ק"ו כאן שעובר על התחייבות ממש. ואף שכתבתי לעיל סעיף ט"ו שגם בשלו יוכל לומר סטראי היינו שאין לחייבו על מה שכבר עשה אבל להתיר לו לכתחילה אין לסמוך על זה דסטראי שאני דעבד לוה לאיש מלוה כמבואר בסמ"ע סי' פ"ג ס"ק א':
358
שנ״טועל דבר תביעת יורשי מהרז"ק להקצין ר"וו וו"ה שיתן חלקם מן דוסער ומתנות לסך רב ועצום שקיבל הקצין ר"וו לפי דבריהם מהחצר עבור המתנת המעות, יפה פסק הרב שאם ישבע הקצין יכלול תוך שבועתו שלא קיבל שום מתנה או שקיבל לא בשביל המתנת חובות רק מאיזה סיבה אחרת או אף שאם קיבל בשביל המתנת חובות אבל ברור לו שלא בשביל דוו"פ כי אדרבה בשביל חובות הנ"ל פיחתו לפ"ד, כי דבר זה גופא שקיבלו חובות הנ"ל בחשבון חשבו לו למתנה אזי פטור מליתן להם חלק כלל אבל אם קיבל מתנות בסתם בשביל המתנה ולא יוכל לישבע כנ"ל חייב ליתן להם חלקם, וזה ממש דומה לדין דלעיל שפטרו השר לשמעון ממס שחייב ליתן לראובן חלקו:
359
ש״ס(לא) בנדון גוף חיוב שבועה להקצין ר"וו וו"ה הנ"ל שנתווכחו הבוררים הנ"ל אם חייב הקצין ר"וו שבועה ואם חייב שבועה אם הוא חיוב שבועת היסת או שבועת המשנה או שבועה דאורייתא ממש: הדבר פשוט שלא פלט משבועת המשנה ודברי הרב מוהר"ג בטלים דכולא איתניהו ביה בהקצין הנ"ל שבועת השותפין שהוא שותף עמהם בריוח עד שנת תקו"ל ואם מצד העיסקא שכתבתי לעיל שהוא גם כן שותף ואם שבועת שלוחין כולהו איתניהו ביה. אמנם מה שנתווכחו הרב מוהר"ג עם הדיין מוהר"ר משה פיורדא, הרב מוהר"ג פטרו משבועת המשנה כיון שנוטל שכר והדיין ר' משה חייבו וכתב אריסין ושותפין יוכיחו שנותנים להם שכרם ואפ"ה נשבעים שבועת המשנה יפה, כתב הרב מוהר"ר יוסף לימא כתנאי כו'. ותמהני שנחלקו בדין ששני הדעות מפורשים בש"ע ועשו עצמם כלא ידעו מהדעה שכנגדו. ואמנם בגוף הדין הרב מוהר"ג טעה בשיקול הדעת וחוזר דשיקול הדעת היינו סוגיא דעלמא כחד מינייהו וכאן סוגיא דעלמא כהרמב"ם לחייב שבועה אף בנוטל שכר וכל שטרי עסקא יוכיחו שהרי אין להם היתר אלא בנותן ש"ע ובכל יום בכל בתי דינים שבישראל אם טוען לא הרווחתי חייב לישבע ואל"כ לא שבקת חיי ויבוטל היתר זה של עסקא וכל אחד יתיירא ליתן בעסקא שיטעון לא הרווחתי וכל עיקר סמיכות המלוה על השבועה וכזה אנו דנין בכל עת בכל בתי דינין שראיתי ושמעתי:
360
שס״אועוד שנדון דידן גרע טפי שהרי אנו רואין שהקצין ר"וו וו"ה רוצה לחזור בו מכלל ששכר זה אינו מספיק לו הן מצד שהוא נגד כבודו או שאר מניעות וא"כ כיון שהשכר קטן בעיניו שוב מורה היתרא, ור"ת מיירי בנוטל שכר ועושה המוטל עליו בזה אמרינן כיון שנתרצה בשכר הזה שוב אינו מורה היתר לאפוקי כאן. ולכן הדבר פשוט שהקצין ר' וואלף וו"ה חייב בשבועת המשנה:
361
שס״בלבאר דין אסמכתא עם שבועה בסימן ר"ז:
362
שס״גויען יחזקאל ויאמר. מלבד ההפרש שיש בדין אסמכתא עם שבועה אם נאמר כדעת הסמ"ע בס"ק נ"ג שהשבועה מועיל לקנין שיקנה, או אם נאמר שהקנין בטל מעיקרו ולא קנה כלל רק שזה מחוייב לקיים שבועתו. שהדין החלוק בין ב' סברות אלו מבואר לענין איתשל אשבועתו או אם מת: אומר אני עוד הפרש ביניהם לענין ספיקא דדינא שאם נאמר שמועיל לקנין אז המוחזק יכול לומר קים לי וכבר קניתי ואף שהוא אסמכתא כיון שהוא בידי קים לי. אבל אם נאמר שלא קנה כלל אם כן המעות שהוא בידו לא קנה כלל בודאי אלא שאנו כופין את חבירו שלא יתבענו שלא יעבור על שבועה אזי אדרבה לא מבעיא שזה המוחזק לא יכול לומר קים לי כיון שלא זכה כלל בודאי מצד הדין במעות אלא אדרבה חבירו יכול לומר קים לי שהשבועה לא חלה על זה ואין אנו יכולים לכפותו שיקיים ולא יעבור על שבועתו כיון שהוא אומר קים לי שאני מקיים שבועתי:
363
שס״דועיין בסי' ע"ג בש"ך ס"ק כ"ג מ"ש בשם מהר"י בן לב ואפילו לדעת הש"ך החולק שם שאינו יכול לומר קים לי כרמב"ם היינו כיון שכבר נשבע לשלם צריך לקיים שבועתו אפילו קים ליה עתה כהרמב"ם כיון שכבר נשבע לשלם כדעת החולק על הרמב"ם צריך לקיים, אבל אם אומר קים לי שעל זה לא קאי השבועה כלל ודאי דמצי למימר. ועכשיו ע"פ הנחה זו תחלה אני אומר שבדין זה גופא מ"ש הסמ"ע דהשבועה מועיל לקנין שהקנין יקנה אין שום אדם יכול לומר קים לי כסמ"ע כיון שהחולקים עליו המה רבים ב"ח וט"ז וש"ך ופשטא דלישנא דרמ"א ומה גם שנראה לעין שצדקו ראיות החולקים מדברי ריב"ש עצמו והסמ"ע נשאר יחידי, על דעת יחיד לא שייך למימר קים לי כמבואר בכללי קים לי המועתקים מספר כנסת הגדולה:
364
שס״היצא לנו מזה שעכ"פ קיי"ל שודאי לא קנה אלא שאנו כופין אוחו לקיים שבועתו א"כ כיון שכבר מסופק לנו אם צריך שיאמר שטר טוב או שטר סתמא יכול לומר קים לי שצריך שיאמר שטר טוב:
365
שס״ואלא שבכאן לא נ"מ מזה כיון שכבר נכתב בשטר אנו תולים שודאי צוה לכתוב שטר טוב או נתן ת"כ בפני העדים, ועדיין איני מכריע דבר זה כי אפשר אמנה שבשטר הם מעידים לא אפרטי דברים ועכ"פ אפשר לשאול פי העדים ולא יהיו חוזרים ומגידים, ועיין סי' ע"א:
366
שס״זאבל בר מן דין בשטר מבואר שהחיוב של זה היה להביא הסילוק ולעשות החתונה בר"ח כסליו. ומבואר בקנס שאם יעבור מה שהתחייב יהיה הקנס כך וכך וכתיב בשטר שנעשה בת"כ. אומר אני שפשוטן של דברים שהנשבע נשבע לקיים ולא לעבור והשבועה היתה שיקיים ויביא הסילוק ויעשה החתונה, ובאמת אם היה תובעו בזמנו שיסלק היינו כופין לקיים שבועתו וזה כבר עבר ועבר על שבועה זו אבל לענין הקנס לא קאי השבועה כלל ולא נשבע כלל על הקנס, וזה היה פשוט בעיני מסברא ואח"כ פקחתי עיני ואמרתי שישו בני מעי אם ספיקות וכו' כי מצאתי דבר זה מבואר בהריב"ש סי' שפ"ז וז"ל הריב"ש שם ואף שכתוב שם כל הנ"ל נעשה בפנינו בת"כ אומר אני מלבד שאין העדים מדקדקים כל כך ולא דרשי כל אלא שאפילו קצת הכרח שתיבת כל לאו דוקא שממנ"פ אם נשבע שיבוא לזמן המוגבל הרי הוא מוכרח לבוא לזמן המוגבל ואם לא יבוא הרי הוא עובר על השבועה ומה שייך שוב להשביעו על הקנס כיון שעובר שבועה הוא ואם השבועה קאי רק על הקנס שבאם לא יבוא יהיה הקנס א"כ על גוף ביאתו לקיים לא נשבע כלל א"כ הרי כל לאו דוקא וכיון דתיבת כל לאו דוקא קאי השבועה רק על הקיום ולא על הקנס:
367
שס״חואפילו אם לא תחליט סברא הנ"ל בהחלט מידי ספיקא לא נפקא וכבר כתבתי שהוא נקרא מוחזק ויכול למימר קים לי שלא נשבעתי על זה. ועוד שאפי' אם היה נשבע בפירוש על זה מ"מ כיון שכבר כתבתי שגוף המעות נשאר שלו אלא שאינו יכול לתובעו מצד השבועה מ"מ כיון שגוף המעות שלו הרי יכול למכרו ואפשר שאיננו עובר על השבועה כלל שעל זה לא נשבע כלל שנשבע רק שהוא לא יתבענו ועוד שלא איכפת לן בזה לדינא שעכ"פ הלוקח שכבר קנאו אין צריך לקיים שבועתו של זה ויכול לתובעו ולהוציא את שלו וכאן שזה בא בהרשאה שכתוב בה דון וזכי ואפיק לנפשך כבר קנה המורשה ובפרט שמבואר בהרשאה שזה קנה החוב בכל אופן המועיל וכבר הוא שלו ואין צריך לקייה שבועתו של המקנה כלל וזה פשוט:
368
שס״טועוד כיון שגם בכתב הנכתב בקאמניץ ג"כ כתוב בת"כ בפ"מ דש"ג כמו בכאן אם כן גם הרופא נשבע לשלם וכיון שאיננו נפטר מחוב זה שעדיין הוא חייב חוב זה כנ"ל איננו דומה לנשבע לפרוע ועברה השמיטה שפטור משבועתו ששם אפקעתא דמלכא הוא ומיפטר מהחוב לגמרי וכיון שפקע החוב פקעה השבועה, אבל כאן שהחוב אינו מחול ולא פקע כנ"ל אף שאין זה יכול לתובעו מ"מ השבועה חלה עליו לפרוע הא למה זה דומה לנשבע לפרוע ליום פלוני ואירע בשבת שאף שאין זה יכול לתובעו בשבת מ"מ חלה עליו השבועה. וכיון שעל שניהם חלה השבועה ואחד צריך לעבור אין הבית דין משגיחין על השבועה של שום אחד מהם ויקוב הדין את ההר שזה ישלם כאילו נשבע שום אחד מהן ואפשר נכון הדבר שהב"ד יתירו לשניהם שבועתם ועכ"פ הדין נשאר על מכונו שזה ישלם ועדיין נשאר לנו מקום למצוא זכות לנתבע ולזכות את הרופא לומר דבמחילה לא איכפת לן באסמכתא כלל כיון שהוא כבר בידו זכה אפילו באסמכתא:
369
ש״עוהנה בטור ח"מ סי' ר"ז וב"י שמה סעיף ט"ו שה נתבאר פלוגתא זו והנה מבואר שכל הפוסקים כולם פוסקים דגם במחילה שייכא אסמכתא ולא זכה במה שבידו זולתי הרמב"ם סובר דבמחילה קונה אפילו באסמכתא. והנה הרב"י בש"ע סעיף י"א הכריע כרמב"ם והרמ"א כדעת החולקים וא"כ יכול הרופא לומר קים לי כהרמב"ם והרב"י:
370
שע״אואומר אני שאף לדעת הרמב"ם מודה בכאן כיון שזה תפוס שטרא לא נקרא מחילה וכמו שהביא הטור דעת הר' ישעיה בסתם בסי' י"ב וכן הכריע הסמ"ע בסתם בסי' י"ב ס"ק כ"א וגם הרב"י לא הביא שום חולק בזה:
371
שע״בואפילו לדעת היש אומרים שהביא הרמ"א בסי' רמ"א סעיף ב' דכל היכא דמחילה אין צריך קנין אפילו תפוס שטרא וכו' ע"ש מ"מ ידוע שהיש אומרים הוא המרדכי בפ"ק דסנהדרין. והנה בהמרדכי בפ"ק דסנהדרין מבואר הטעם דמועיל מחילה בלא קנין אף בתפוס שטרא וז"ל וטעמא מאי משום דאמרינן דק בחושבנא ולא פש ליה גביה ולא מידי והוי כאילו הודה שאינו חייב לו כלום עכ"ל. וא"כ בנדון דידן שמבואר בפירוש שמוחל משום קנס לא שייך זה וגם המרדכי מודה ולמעט המחלוקת עדיף:
372
שע״גובר מן דין אפילו נניח כל הקולות להרופא לומר דעת הרמב"ם דבמחילה לא שייך אסמכתא ולומר דכאן ג"כ מקרי מחילה אף דתפוס שטרא מ"מ אומר אני דקנין עכ"פ בעי אלא דבאסמכתא אינו מועיל קנין כי אם בב"ד חשוב וכאן מועיל קנין סתם ואף דבמחילה א"צ קנין היינו היכא דמוחל לו להדיא ודבר זה מבואר בסי' י"ב בש"ע סעיף ז' שאע"פ שנתרצו בפשרה בב"ד יכולים לחזור בהם כל זמן שלא קנו מידם. וכתב הסמ"ע ס"ק ט"ו שאפילו התובע יכול לחזור דאף דמחילה אין צריך קנין שאני מחילה דעלמא דמרצונו מוחל לו וכו' ע"ש בסמ"ע ובב"י הטעם דכאן מיחשב קצת מחילה בטעות שלא היה יודע שיאמרו הפשרנים כך וא"כ כאן שאומר אם לא אבוא לזמן פלוני החוב מחול לך ג"כ צריך קנין לפי שהיה סובר שיבוא לזמן פלוני ואף דלא הוי אסמכתא מ"מ דומה למחילה בטעות הוא כמו בפשרה וצריך קנין וסמוכות שלי מדברי הסמ"ע סי' כ"א ס"ק ו' ז"ל שם שברישא שיש בו אפקועי ממונא שיטול חבירו בעינן שיקנה על זה בב"ד ומעכשיו לדעת הרמב"ם וכו' ובסיפא שאם לא יבוא יפטור חבירו אפילו קנין בב"ד חשוב אין צריך אלא קנין לחוד ע"ש. הרי דשם קאי לדעת הרמב"ם דבמחילה לא שייכא אסמכתא מ"מ כתב דעכ"פ קנין לחוד בעי והטעם כמ"ש דזה אינו דומה למחילה דעלמא כנ"ל:
373
שע״דוא"כ ממילא בטל הכתב מבראד דאף דכתוב בו בק"ס הוא קנין דברים וכמו שמבואר בסי' י"ב בהגהת רמ"א סוף סעיף ז'. ואף שהסמ"ע בס"ק כ' כתב נ"ל דוקא בנתבע וכו' אומר אני אף שאין משיבין הארי לאחר מותו מ"מ כאן שכ' נ"ל והמציא דבר זה מסברא ולא פקח הלביא עיניו לראות שמבואר להדיא להיפך מהמרדכי בפ"ק דסנהדרין ששם הוא מקור דין זה של רמ"א בהג"ה הנ"ל וזה לשון המרדכי שם, ולקמן בפ' זה בורר משמע דלפני גמר דין יכול לחזור בו בין באתן לך ובין באמחול לך עד שיקנו מידו והחפץ צריך להקנות כדי שלא יהא קנין דברים בעלמא כי האי דרפ"ק דב"ב ומיהו אם כבר שמעו הפשרה ושתקו ושוב בא לתבוע המותר לא מצי תבע עכ"ל המרדכי שם. והנה דוק בלשונו שכתב בין באתן לך ובין במחול לך עד שיקנה מידו והחפץ צריך להקנות, הרי שעל מה שסיים בין באמחול לך כתב עד שיקנו שהחפץ צריך להקנות ואיך נדרוש דברי המרדכי אשלפני פניו דהיינו באתן לך ולא על שלפניו בסמוך לו דהיינו באמחול לך, ועוד שהרי סיום דברי המרדכי ומיהו אם כבר שמעו וכו' ודאי קאי על אמחול לך שהרי כתב ושוב בא לתבוע המותר וא"כ איך נפרש אמצעית הדברים על שלפני פניו לחוד דהיינו אתן לך:
374
שע״העד כאן מצאתי תוך כתבים שכתבתי בילדותי וסיום הדבר לא מצאתי חבל על דאבדין:
375
שע״ותשובה צום הרביעי יהי' לששון ולשמחה, ומהרה ישיגו ישועה ורוחה. כבוד אהובי הרב הגדול, מעוז ומגדל, המופלא, עושה פלא, כ"ש מוהר"ר פישל נ"י אב"ד דק"ק ביאה והגליל יצ"ו:
376
שע״זמכתבו הגיעני יום ה' העבר לפנות ערב ומחמת קלקולי דרכים נתאחרה הפאסט מלבוא ובין כך כבר קדמא ואזלא הבי דואר מכאן לשם ולא היה לי באפשרי להשיב לו ביומו. ואמנם מה שהורה מעלתו יפה הורה והדבר מבואר בסמ"ע סי' רכ"א כדבריו ששכירות לעולם חוזר וגם זה שכירות הוא. ואף שיש מקום לבעל דין לחלוק ולומר שמה שעשו עמו כך וכך ככרות בכך וכך והמותר בשכרו, המותר הוא שכרו אבל גוף הסך קצוב על ככרות הוא מקח שמכר להם סך ככרות רק שהיה סובר שנותצים לו הרבה ונשאר גם בעד שכרו ונתאנה על השכר אבל מה שגוף הככרות שוים יותר זה נתאנה במקח ואין לו זמן רק בכדי שיראה ונמצא מחוייב ליתן להם הככרות במקח שקצוב להם והם ישלמו לו שכר טרחתו כפי שישומו. אמנם ממנ"פ אם קציבת הככרות מקח הוא ומכר להם משלו א"כ מכר דבר שאינו ברשותו כי באותה שעה לא היה לו תבואה ולא נתקיים המקח ואפי' היה לו תבואה משלו במה קנו ובמה נתקיים המקח. וא"ל כיון שמשך התבואה שלהם נתקיים בחליפין, שהרי אפי' היה לו תבואה מ"מ לא סיים מה הוא מקנה להם ולא שייך חליפין להקנות דבר שאינו מסוים. אמנם מה שהחליט אפי' לא יפסיד מהקרן כלום רק שכר טרחתו יפסיד יוכל לחזור, בזה יש לומר מאן מפים לחשוב הככרות בכל שוויים ונמצא לא נשאר כלום על השכירות. אבל הנכון בזה לחשוב על דרך שכתב התה"ד בסי' שי"ח בפועל עם סוס ששכרו בדינר ועל שכר הפועל לא שייך אונאה לפי ששכירות ליומא מכר הוא ואין אונאה לעבדים ועל שכר הסוס שייך אונאה שמחשבים שיווי שכר הפועל כנהוג ושיווי שכר הסוס כנהוג ומחלקין הדינר לפי ערך ואז רואים כמה מגיע לשכר הסוס האם יש בו אונאה וכן בכאן הם עשו עמו חמשה ועשרים ככרות בסך ה' זהובים מחשבים התבואה הצריכה לזה כמה היא שוה והטרחה כמה היא שוה ועל דרך זה מחלקים החמשה זהובים ורואים אם נתאנה שתות. אמנם לפי לשון אגרת שלו עשו עמו המותר בעד שכרו וא"כ יפה פסק מעלתו שהרי אין כאן מותר כלל ונתאנה בשכרו לגמרי. ולהיות הדברים פשוטים אין להאריך:
377
שע״חתשובה להרב הגדול מו"ה ליב המבורגר אב"ד דק"ק צילם יצ"ו:
378
שע״טמכתבו קבלתי. וע"ד עובדא שבא לפניו באחד שפסק לבתו בתנאים ראשונים נדן ושטר חצי זכר בקנס וחרם כנהוג בכל תנאים ראשונים וקודם שהגיעו ימי אפריון שבק האב חיים לכ"י, ופסקתם כיון שהוא קנין אתן ואין כאן חיוב רק מצד החרם והקנס עתה שמת האב פטורים הבנים מלקיים ההתחייבות כמבואר בסמ"ע בסי' רמ"ה ס"ק ה' ובסי' רפ"ו סעיף ג' בהג"ה וכן באה"ע סי' נ' וסי' נ"א בהגהת רמ"א ובדברי האחרונים הח"מ והב"ש וב"ח. והוסיף מעלתו להביא דברי הר"ש דמודינא והאריך בזה והביא ג"כ דברי תשובת שארית יוסף סי' ב' עובדא דא ממש ופסק לפטור היורשים מטעם שהוא קנין אתן ושורש הדברים נובעים מדברי מהרי"ו. וכתב מעלתו שיש שם מהדיינים מהנדזים בדבר וסמכו עצמם על דברי עבודת הגרשוני בתשובה סי' קכ"ד שנשען על דברי מהרמ"מ ודחה דברי הש"י מטעם כיון שלא הביא דברי מהרמ"מ מסתמא לא ראה אותם ואילו ראה לא נחלק עליו. ומעלתו נר"ו תמה על בעל עה"ג איך גם הוא לא שם לבו שבעל ש"י לאו יחידאה הוא ואיך לא שם עבודת הגרשוני לבו לדברי רמ"א וסמ"ע וב"ח ולא הביא רק דברי הש"י א"כ מדויל ידיה משתלם ומליצתו אל חיקו תשוב שאם הוא היה שם לבו שרמ"א והאחרונים עומדים בשיטת השארית יוסף לא היה סומך על מהרמ"מ לחודיה לחלוק על כל הגדולים הנ"ל. זה שורש שאלתכם. ובקש מעלתו להודיע לו שורש כוונת עבודת הגרשוני:
379
ש״פהנה אהובי ידע שדברי בעל עה"ג אינם סותרים לא לדברי רמ"א ולא לדברי הסמ"ע ולא לדברי שום אחד מהאחרונים וגם מהרמ"מ ובעל עה"ג מודים לדינא דמהרי"ו דקנין אתן לא מהני וגם מודים שהחרם וקנס לא חל על היורשים אבל מהר"מ מינץ מחייב היורשים מצד אחר דהלכה לפרנסה שמין לפי אומדן דעת האב ואפילו הרא"ש שהכריע שאין להוציא מהיורשים ע"פ אומדנא יותר על עישור נכסי כיון שיש חולקים וס"ל דלא אזלינן בתר אומדנא רק לגרוע מעישור אבל לא להוסיף כתב מהרמ"מ זה באומדן שהוא מדעתנו והאב לא גילה דעתו ואפילו השיא כבר בת אחת בחייו מ"מ אין זה גילוי דעת כל כך נגד הבת הזאת ואולי אהב את הראשונה יותר או החתן הראשון מצא חן בעיניו והרבה לו מוהר אבל היכא שגילה דעתו בפירוש נגד הבת הזאת ונגד החתן הזה סובר מהרמ"מ ועה"ג דבזה כ"ע מודו דאזלינן בתר אומדנא גם להוסיף על עישור וא"כ כיון שהתחייב עצמו בתנאים ליתן להבת הזאת בשידוך הזה כך וכך ואף שהקנין לא מהני מטעם קנין אתן וגם החרם והקנס אינם חלים על היורשיה מ"מ חל על היורשים חיוב חכמי המשנה שתיקנו פרנסה להבת מנכסי האב אומדן דעת האב ונמצא שדברי מהר"מ מינץ ודברי עבודת הגרשוני אינם נוגעים לסתור דברי רמ"א וסמ"ע וב"ח וח"מ וב"ש כלל רק לסתור דברי תשובת שארית יוסף שגם בעובדא דידיה הוא פרנסת הבת. ולא עוד אלא שאני תמה על מה הוצרכו בזה לדברי עה"ג והלא הדבר מפורש בב"ש סי' נ' ס"ק י"ט וז"ל הב"ש שם ובנ"ש הניח בצ"ע על הרב שהביא בסי' קי"ג דעת הראב"ד דאומדין דעת האב ליתן יותר מעישור נכסי אפילו אין כאן אלא מה שנתן לראשונה נותנים הכל לשניה מכ"ש הכא שהוא בעצמו פסק לזו סך זה למה אין היורשים חייבים ליתן לה הסך שפסק ולק"מ דאיירי כאן שירד מנכסיו אחר הפסיקה וכו' ע"ש בב"ש. הרי מפורש בב"ש שמצד חיוב אומדן דעת האב באמת היו היורשים חייבים רק דמיירי שירד מנכסיו בין הפסיקה להמיתה ואז בטלה האומדנא ואין כאן חיוב רק מצד הקנין והקנין מהני מטעם שהוא קנין אתן. ולא עוד אלא שאני אומר שדברי הב"ש עדיפי מדברי העה"ג שהעה"ג עכ"פ סובר שהשארית יוסף חולק בדבר ולפי דברי הב"ש אולי גם השארית יוסף מודה בדבר זה כי יוכל להיות שעובדא דש"י היה ג"כ שהאב ירד מנכסיו אחר הפסיקה קודם המיתה:
380
שפ״אואמנם מה שיש לי לעיין בדבר זה הוא כיון שמסתמא כבר בגרה בתולה זו בחיי האב ודעת הר"ר יונה הביא הרא"ש שאם בגרה בחיי האב אין לה פרנסה וא"כ נשאר רק חיוב התנאים ואין חיוב זה חל על היורשים:
381
שפ״בוהנה הט"ז הביאו הב"ש בסי' קי"ג ס"ק י"ט כתב שבזמן הזה שאנחנו מתי מעט הכל מודים דלא איבדה פרנסתה דאין ראיה במה שלא השיאה דיש לומר דלא אזדמן ליה זיווג הגון עכ"ל. ובעיני דברים הללו אינם נכונים דאטו אמר הר"ר יונה שבוגרת איבדה פרנסתה והלא זה לשון הרא"ש מצאתי כתוב בשם הר"ר יונה הא דאמרינן דבוגרת לא הפסידה עישור נכסי ה"מ היכא דבגרה אחר מיתת האב אבל בגרה בחיי האב אין האחין חייבים להשיאה שלא תיקנו עישור נכסי אלא למי שמת והניח בנות קטנות דלישנא דהבנות קטנות משמע ותיקנו להם מפני שאמדו חכמים דעת האב שאין רוצה להשהות בביתו בתו בוגרת וזו כיון שבגרה בחיי האב כיון דאשתהי אישתהי עכ"ל. הרי שכתב שחכמים לא תיקנו רק להקטנות דהבנות קטנות משמע אלא שהר' יונה נתן טעם על מה תיקנו חכמים לקטנות ולא תיקנו לבוגרת אבל מכל מקום כיון שמתחלה לא תיקנו חכמים לבוגרת במה תזכה בזמנינו ומי תיקן מה שלא תיקנו חכמי המשנה בשלמא אם היה כותב רבינו יונה שבוגרת איבדה פרנסתה יפה היה הט"ז ממציא שבזמנינו לא איבדה, אבל רבינו יונה כתב שלא תיקנו לבוגרת. וראיתי בעה"ג סימן ט' כתב ג"כ כסברת הט"ז דהאידנא דכ"ע משיאין בנותיהם אחר שבגרו גם בוגרת יש לה פרנסה והביא ראי' מדברי התוס' בפרק אע"פ דף נ"א ע"א בד"ה ממקרקעי שכתבו בסוף הדבור דהאידנא דאנן סהדי שהכל רגילים להשיא בנותיהם ממטלטלים גביא ממטלטלי דחשיב כמו אומדנא עיין שם. ולענ"ד אין מזה ראי' דאומדנא מבואר בגמ' והוא תקנת חכמים ליתן לבת פרנסה ע"פ אומד וכיון שאצלנו הכל רגילים כן הרי הוא אומד ידוע ושוב גביא מתקנת חכמים אבל בוגרת שלא תיקנו חכמים לה כלל פרנסה מה מועיל מה שהכל רגילים מכל מקום במה נתחייבו האחים במה שלא תיקנו חז"ל. ולכן עלה על דעתי שלדעת הר' יונה והרא"ש קשה מאוד להוציא מהיורשים פרנסה לבוגרת בסברות חלושות וקלושות. אבל מה אעשה והרמב"ם פסק להדיא שבגרה בחיי האב יש לה פרנסה והמחבר בשלחנו הטהור ג"כ סתם כמותו רק רמ"א הביא דעת החולקים ועל דברי רמ"א הביא הב"ש דברי הט"ז הנ"ל וכבר פשט המנהג כדברי הט"ז קשה עלי לפסוק נגד המנהג ובפרט שעל פרט זה לא נשאלתי:
382
שפ״גואמנם זאת יש למעלתו לדעת שגם שהעה"ג בסי' קכ"ד פסק שאפילו השטר חצי זכר שנתחייב האב בתנאים ראשונים מחוייבים היורשים ליתן להבת. בזה אין אני מסכים עמו כיון שכל עיקר זכות הבת הוא מצד אומדנא והמציא העה"ג שאפילו החולקים ס"ל דאומדנא לא מהני להוסיף מ"מ באומדנא כזו שהאב כבר גילה דעתו נגד הבת הזו כ"ע מודו. ומעתה אומר אני על סך הנדן גילה האב דעתו שרוצה ליתן לבת הזאת אבל על השטר חצי זכר אין כאן גילוי דעת רק שרוצה לעשות לה שטר אבל אין כאן ראיה שרוצה שישולם לה השטר והרי כמה טצדקי יכול למיעבד להפקיע זכות השטר חצי זכר ואולי היה בדעתו ליתן שטר מתנה לאשתו או ליורשיו ואף שמקבל עליו בשטר חצי זכר שלא לעשות שום ערמה והיינו אם אינו נותן מתנה רק בערמה אבל אם רוצה ליתן מתנה באמת אין כאן ערמה וגם אולי היה בדעתו שעה אחת קודם שיתן השטר חצי זכר יקדים ליתן שטר מתנה לבניו ובשטר חצי זכר מחייב עצמו על העתיד שלא יתן מתנה אבל לא מה שכבר נתן. וגם הלא יכול לקנות קרקעות וספרים בעד הון רב שאין הבת נוטלת שטר חצי זכר מזה וכה"ג טצדקי טובא ולכן אין כאן גילוי דעת על השטר חצי זכר כלל והיא גופא חידוש הוא להפקיע מהיורשים ע"פ גילוי דעת והבו דלא לוסיף עלה ולכן זה פשוט אצלי שאין היורשים חייבים ליתן לה חצי חלק זכר כלל רק מחוייבים ליתן הנדן ושאר התחייבות התנאים ודלא כבעל עבודת הגרשוני. והנראה לפי עניות דעתי כתבתי:
383
שפ״דתשובה שלום וישע רב, באהלו יקרב. ה"ה כבוד אהובי האלוף והתורני כבוד מו"ה ליב נ"י מדרעזין:
384
שפ״השאלתו שאלת חכם מפלפל בחכמה ע"ד עסקי נחלות קבלתי מה שנסתפק בקאמער אובליגאטציאן אי מקרי ראוי או מוחזק לגבי בכור. לא ידעתי מקום ספק ובודאי ראוי מקרי וכי יש לחלק בין חוב לחוב ואדרבה אנו רואים שאין השער מן האובליגאטציאן שוה והוא עולה ויורד לפי הזמנים. ומה שכתב דזה שאני משאר שטרות דשם יוכל למחול ואף שמחויב המוחל לשלם מדיני דגרמי הוי חוב בע"פ וכו' אלו דבריו. ואיני יודע מה הוא שח מה הוא ענין מחילה לכאן ומי יוכל למחול כ"א המלוה בעצמו ולמה נקרא אצל המלוה ראוי א"ו כגון שמחוסר גוביינא מקרי ראוי. ולא עוד אפי' לדעת הראב"ד שבמשכנתא אפילו באתרי דמסלקי מקרי מוחזק מ"מ בגבו מעות מודה הראב"ד והרי בזה גובים מעות וא"כ אפילו לפי סברתו שהמדינות ממושכנות לאלו החובות מ"מ מקרי ראוי. באופן שבזה אין ספק דאין הבכור נוטל בזה פי שנים. אבל הספק השני שנסתפק שגם אבי היורשים חייב לאחרים ועתה הבכור טוען שישלמו לבעלי חובות מן האובליגאטציאן והפשוטים טוענים להיפך שישלמו מן המוחזק וישאר הראוי לירושה ויחלקו בשוה. דבר זה צ"ע באמת:
385
שפ״ווהנה אין לדמות דין זה למה שמבואר בש"ע אהע"ז בסי' קי"ג סעיף ב' בהגה"ה לענין עישור נכסי ולענין שטר חצי זכר לענין אם נשאר קרקעות ומטלטלים שתמיד הברירה ביד היורשים לפרוע לבעלי חובות במקום עישור נכסי במקרקעי ולענין שח"ז במטלטלים התם שאני שהבנות אינן יורשות והבנים המה יורשים ועליהם מוטל לפרוע חוב אביהם ופשיטא שהמה במקום הלוה עומדים ולכן בידם הברירה במה לפרוע ומהנשאר אחר פריעת חובות אז באין הבנים ליקח. אבל בכור ופשוט שניהם יורשי דאורייתא ושניהם בעלי דברים המוטל עליהם לפרוע ומי מהם יוכל לדחות שלא לפרוע מזה רק מדבר אחר ומאי אולמא דהאי מהאי שרוצה ההיפוך:
386
שפ״זומעתה צריך לברר ע"פ הדין ממה לפרוע והנה במס' ב"ב דף קכ"ד ע"א אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם רבי אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים אבל לא בשבח שהשביחו יתומים וכו' ירשו שטר חוב בכור נוטל פי שנים יצא עליהם שטרות בכור נותן פי שנים ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי. וכתב רשב"ם יש מפרשים אם אומר איני נוטל פי שנים בשטרות שיש לאבי על אחרים וגם אין אני נותן בשטרות שיצא עליו רשאי. והנה הרי מוכח מיש מפרשים הללו אם אין הבכור נוטל פי שנים בכל הנכסים אף שנוטל ממקצת הנכסים פי שנים כי הכא שרק מהחוב שירשו אינו נוטל פי שנים ובכל יתר הנכסים נוטל פי שנים אפ"ה אין צריך לשלם פי שנים וא"כ הה"ד בנדון דידן כיון שיש כאן נכסים דמקרי ראוי לגבי בכור אף שנוטל במוחזק פי שנים אינו צריך לשלם יותר משאר אחים. ואף שרשב"ם דחה פירוש זה וכתב ושיבוש הוא שהרי השטר שיצא על אביהן אינו דינו לגבות משטר שיש לאביהן על אחרים דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח אלא מקרקעי וכו' ע"ש ברשב"ם, מ"מ נשארה הוכחה שהוכחתי דעד כאן לא דחה רשב"ם סברתם אלא מטעם מטלטלי לא משתעבדי וכיון דלדידן מטלטלי משתעבדי א"כ נשאר הדין במקומו. וראיתי למעלתו שכתב וז"ל דבהא יש לספק אם נוטל בע"ח בראוי וכו' ואף את"ל דב"ח אינו נוטל מן הראוי יש לספק אי חוב מקרי ראוי לגבי בע"ח או לא וכו'. והנה אומר אני מעשים בכל יום יוכיחו שבע"ח גובה מיתמי ממלוה שיש להם ביד אחרים ומבואר הוא בש"ע סי' ק"ז סעיף א' שכתב המחבר וז"ל וכן מחוייבין לפרוע חוב אביהם ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים וכו':
387
שפ״חוראיתי למעלתו רוצה לומר שאם נימא דלא כדעת הש"ך בסימן פ"ו ונימא דשיעבוד דר"נ הוא דוקא באין ללוה לפרוע הוי מלוה ראוי לגבות לבע"ח משא"כ היכא דאית ללוה נכסי אחרינא: ואני אומר שזה שבע"ח גובה ממלוה שיש ליתומים ביד אחרים אין הטעם משום שיעבוד דר"נ כלל רק מדינא ועיקר פרנסתנו ומחייתנו בחובות ועיקר סמיכות הבע"ח על זה כמו אשלי דקמחונא. וראיה חזקה משתי תשובות הרא"ש סמוכים זו לזו בכלל ל"ו סימן ג' וז"ל ששאלת אם כתובת אשה נגבית מן החוב ראיתי את רבותי וכן נ"ל מן הדין שעכשיו שרוב עסקינו ופרנסתנו בחובות והלואות לא"י הוי כאשלי וכו', ושוב שם בסי' ד' וששאלת שמעון טוען מראובן מאה זהובים מכח חמותו שהיה חייב לחמיו, נ"ל אם לא גבתה חמותו כתובתה ובאה לגבות ממלוה בעלה חייב ראובן לישבע שאינו חייב לבעלה כלום ומה שיטעון שמחלה לא שייך כאן מחילה דאינה יורשת בעלה אלא גובה כתובתה מנכסי בעלה ובעוד שלא גבתה חובות בעלה לא זכתה בהם ואין כח בידה לא ליתן ולא למחול עכ"ל הרא"ש. ומעתה אם איתא שאין כתובה גובה ממלוה בעלה מטעם ראוי רק עיקר הטעם משום שיעבוד דר"נ א"כ ממנ"פ מהני מחילה שכיון שמחלה פקע שיעבוד דר"נ ושוב ממילא לאו בת גוביינא היא אלא ודאי דמלוה בעלה לא מקרי ראוי לגבי כתובה אפילו בלי שיעבוד דר"נ וא"כ אף שמחלה האשה ונמחל כח שיעבודא דר"נ מ"מ כיון שגוף החוב לא היה בידה להפקיע ונשאר החוב לבעלה והיא גובה הכתובה. ואם הדין דמלוה לא מיקרי ראוי לגבי כתובה ק"ו לגבי ב"ח דב"ח עדיף מכתובה כדחזינן בשבח שבע"ח גובה ולא כתובה:
388
שפ״טונחזור לראשונות שעכ"פ מוכח מהני יש מפרשים שהדין עם הבכור אמנם נראה לפע"ד שאין הנדון דומה דשם אם אמר הבכור איני נותן ואיני נוטל וכו' אין הדבר נוגע נגד האחין ואין לאחים הפסד בזה ועיקר הדבר לגרוע כח הבע"א אם היתומים קטנים או שאר נפקותא אבל לאחים אין חלקם מתמעט אדרבה מתרבה חלקם וכיון שאין האחין מעכבין בדבר פשיטא שהברירה ביד היורשים לסלק לבע"ח ממה שרוצים רק שיהיה דינו של בע"ח לגבות מזה:
389
ש״צדאין לומר שגם שם יש פסידא לאחים כגון שחוב זה שירשו הם אינו עולה בסך החוב שיצא עליהם. דהא ודאי לא יעלה על שום בר דעת שהבכור ימשוך ידו מסך קטן ויטול סך גדול וכל בכור יעשה כן וכן משמע סיום לשונו של הרשב"ם שמסיים כיון שבקרקעות נוטל פי שנים חייב להחזיר למלוה פי שנים, משמע כל עיקר דבר זה נגד המלוה אם חייב לשלם פי שנים. וא"ת א"כ מה הרויחו היש מפרשים במה שנדחקו לפרש אליבא דרבי ומה חסר להו בפירוש רשב"ם שקאי על כל הנכסים. י"ל שס"ל כדעת הרשב"א שהביאו הטור בסי' רע"ח שס"ל גם על חלק פשוט אין כופין היתומים בשוטים רק בהורדת נכסים וא"כ מאי רבותא דבכור פשוט נמי יכול לומר איני יורש ואיני פורע ולכך פירש דקאמר דקאי רק על השטר איני נוטל וקמ"ל אף שיטול בשאר נכסים פי שנים מ"מ יכול לדחות הבע"ח שלא ליתן לו פי שנים רק יגבה מחוב שיש לאביהם:
390
שצ״אאבל בנדון דידן שהטענה לגרוע כח האחים א"כ מאי אולמא דבכור מאחים פשוטים שיהיה בידו לדחות הבעל חוב לגבי מלוה אדרבה האחים פשוטים יאמרו ליתן לבע"ח מהמוחזק:
391
שצ״בוהנה ראיתי למעלתו לחייב הבכור לשלם שני חלקים כיון שעומד במקום שני בנים דהחוב מוטל על הגופים ולא על הנכסים וכו' ונכסוהי דבר נש אינון ערבים וכו': אומר אני שזה טעות שהב"ח בעצמו בחייו החוב מוטל על הגוף אבל היורשים אין החוב מוטל על גופם ואפילו מצוה לפרוע חוב אביהם ליכא היכא דלא ירשו כלום כמבואר בסימן ק"ז סעיף א'. ומעתה אני אומר שהיתומים לא נשתעבדו רק הנכסים והנכסים כולם אישתעבדו וכולם ישלמו. והנה דרך משל אם כל העזבון מוחזק וחובות עולים שלש מאות זהובים ויש בזה מוחזק מאתים והמותר ראוי דהיינו מלוה ולגבי בע"ח גם מלוה משתעבד ואם החוב שיצא עליהם הוא שלשים זהובים דינו שישלמו הנכסים לפ"ע וא"כ ישולם ממלוה של יתומים עשרה זהובים וממוחזק עשרים זהובים ומעתה מסך מאה ושמונים יטול הבכור פי שנים והמותר יחלקו בשוה וכמו כן לפי חשבון זה. וראיה לדבר מדברי רשב"ם שם דף קכ"ד ע"א בד"ה בכור נותן פי שנים כי היכי דנוטל פי שנים שאותן נכסים אישתעבדו כולהון למלוה. וא"כ עיקר הטעם לפי ששעבוד החוב על הנכסים ובערך זה משלמים וא"כ כאן ששיעבוד החוב ג"כ על המלוה צריך גם חלק המלוה לשלם לפי ערך השיעבוד. וזה נלענ"ד ברור:
392
שצ״גואחר זה הראני כבוד הרב המופלא מהור"ר ליב קאסוויץ דמ"ש נר"ו בתשובת דרכי נועם חלק ח"מ סימן מ"ג ומשמעות דבריו שם שפשוט בעיניו שהבכור משלם פי שנים. אמנם לא הביא ראיה לא מגמרא ולא מפוסקים ואף לא הוכחה מסברא ולא עלה על לבו שיש בזה מקום ספק ואין אנחנו אחראין לקבל דבריו נגד מה שהראינו פנים מסבירות. ואמנם בלא"ה אין זה דומה לנדון שלו ובנדון שלו שהוכרחו היתומים להשכין הקרקעות לצורך קבורת המת ואז לא היה נגבה שום חוב פשיטא שאי אפשר לעכב קבורת המת עד שיגבו חובות ופשיטא שמוכרחין ליתן ממה שנמצא בעין ולזה חייב הבכור פי שנים שבנכסים הללו נוטל פי שנים וגם כאן לא שייך שהנכסים כולם אישתעבדו שאין שם שום שיעבוד רק השר העליל ולא הניח לקוברו וא"כ שם הדין דין אמת:
393
שצ״דוהנה צריך אני להודיע שכל דברינו הנ"ל הוא אם כבר באו לידי גוביינא האובליגאטציאנען ואפשר לשלם מהם החוב או שאין הבע"ח מקפיד ורוצה ליקח בפרעון חוב אובליגאטציאנען כפי שווים בשער שבשוק, אבל אם עדיין לא באו לידי גוביינא והבעל חוב מקפיד ואינו רוצה לקבל שטרות בגביית חובו הנה הדבר תלוי באשלי רברבי. לדעת המחבר והרמ"א בסי' ק"א סעיף ה' אז אין הבע"ח יכול לעכב ומוכרח לקבל שטרות בחובו. אבל לדעת הש"ך בס"ק ג' יש מקום עיון בדבר די"ל אף שפסק הש"ך שאין כופין לבע"ח לקבל שטרות מ"מ כיון שאם לא היה כאן דבר אחר עכ"פ אישתעבידו גם השטרות וגובה מהם הבע"ח ממילא עכ"פ גם השטרות משועבדים ומחוייב לשלם לפי ערך ולהשלים לבכור חלקו מהשטרות. וי"ל גם לאידך גיסא כיון שאין הכרח לבעל חוב ליקחם ממילא הפסיד הבכור, ויש לעיין דבר זה ולדמות למה שכתב החלקת מחוקק סימן קי"ג ס"ק י"ב. וכעת אין להאריך:
394
שצ״התשובה אשכול הכופר, חכם וסופר, אינו דומה לצב"י ודומה לעופר, וברית שלומי לא תופר. ה"ה כבוד אהובי האלוף והתורני. עדני העצני. זית שופכני. הרבני המופלא ומופלג כבוד מו"ה יהודה ליב קוניץ נ"י:
395
שצ״ומכתבו קבלתי. מה שהורה בדיני ממונות שבין ראובן לשמעון, ולפי דעתו פשוט שאחריות האונסין על שמעון וראובן פטור, ולא כן איזי ונתחלף לו בין שואל ללוה. והאריך בדיני שומרין, אבל מה ענין לוה לשומרין השומרין אפילו השואל גוף הדבר ברשות המשאיל ושלו אלא התורה חייבה להשואל באונסין ולא אישתעבידו נכסי משעת שאלה כי אם משעת אונסין ולכך נחלקו הרמב"ם והרשב"א אי אמרינן בספיקו דדומה לאיני יודע אם הלויתני או לא"י אם החזרתי לך ועיין בש"ך בסימן רצ"א ס"ק מ"ד. אבל מלוה ולוה דין אחר להם ומלוה להוצאה ניתנה וגוף הממון אינו שוב כלל של המלוה רק של הלוה ומה צורך לקבלת אחריות עליו כל אדם אחריות מעותיו על עצמו ואפילו אם ניתן לו מתחילה בפקדון אם כבר הוציא המעות אפילו ברשות שוב אינו בדין שואל רק בדין לוה ממש כמבואר בש"ך סימן רצ"ב ס"ק ט'. ולכן בנדון דידן כיון שהוציא ראובן המעות אפילו ברשות בסחורות כבר המעות של שמעון איננו בעולם והסחורה היא של ראובן ממש ומאין יתחייב שמעון באחריות על הסחורה של ראובן וכי בשביל ששאלו בעצה אם יקנה סחורה זו יקבל אחריות על עצמו, אדרבה הוא השיבו שישגיח כראוי להשגיח על שלו ואם יאמר ראובן שבזה גילה דעתו שקבל שמעון אחריות עליו דברים שבלב אינה דברים ואדרבה אפילו אם היה שמעון אומר בפירוש שמקבל אחריות במה נשתעבד ומחילה אין כאן שהרי לא מחל החוב וק"ו שלא קבל אחריות כלל:
396
שצ״זומה שהשוה להרא"ש טועה בכוונת הראב"ד, תמהני עליו איך מיהר כל כך בקולמוסו לכתוב על הרא"ש דאשתמיטתיה וההוא גברא דאשתמיט מיניה כוונת דברי הרא"ש שכונת הרא"ש שזה פשוט לראב"ד מצד הסברא שאם נשתעבד מתחילה שוב א"י למחול אלא שמנין להראב"ד זה שאם כתוב לך ולכל דאתי מחמתך נשתעבד תיכף לזה השני ולכן הביא ראיה ממה שרצו לומר הטעם במעמד שלשתן דהוי כאמר משתעבידנא לך ולכל דאתי מחמתך א"כ מכלל דנשתעבד לו מעיקרא ולפי טעם זה באמת לא היה יכול למחול במ"ש ע"כ לא קאמר הראב"ד דבמ"ש יכול למחול אלא למסקנא דמ"ש הוא הלכתא בלא טעמא. וזה ברור בכוונת הרא"ש. ובזה מה שהקשה מעלתו על הראב"ד דלמה לא הקשו בגיטין על טעם דהוי כאילו אמר משתעבידנא כו' דא"כ למה יכול למחול. זה אינו קושיא דאז הוה אמרינן באמת דמ"ש אינו יכול למחול ויעיין בלשון הרא"ש בפ' הכותב שלא הביא ראיה ממ"ש דאינו יכול למחול, רק הביא ראיה דהוי כאלו כתב לוה שטרא מתחילה ללוקח ואז סבירא ליה להראב"ד מסברא דא"י למחול וע"ז השיב הרא"ש באמת מה בכך דהוי נשתעבד לו בשעת מתן מעות דלמא אעפ"כ יכול למחול. וכל האריכות בזה ללא צורך. וטרידנא מאד בימים הללו ולא היה לי פנאי לעיין במכתבו רק עתה בלילה בעת שאני כותב לו תשובה זו. ובזה שלום:
397
שצ״חנתתי לבי לעיין במה שכתב הש"ך בח"מ סימן ש"ג ס"ק ז' בשם תשובת רמ"א וכתב הש"ך שיש לדקדק מתשובת רמ"א דגם שומר חנם חייב דמיחשב ליה כפשיעה. והנה הש"ך עצמו מסיים וצ"ע לדינא. ואני אומר דגם רמ"א לא כיון בתשובה לחייב גם בשומר חנם שהרי כל הראיות שהביא שם הן מדברי הרשב"א שכתב נימוקי יוסף וכן מדברי המרדכי פרק השואל וכן מדברי הב"י כולם מיירי בשומר שכר. ובאמת גוף הראיה שמביא הרמ"א שם מדברי המרדכי שפסק דבמקום שהיה יכול לשכור אחרים חייב ק"ו במקום שהיה יכול להציל בעצמו האי ק"ו פריכא הוא דהרי מה שחייב לשכור אחרים הדר שקיל מבעה"ב אבל להפסיד משלו היכא מצינו אבל אין כאן מקומו. רק גם עכ"פ המרדכי מיירי בשואל אחר שכלתה שמירתו שאכתי שומר שכר הוא וכן הרשב"א בהדיא כתב לעולם שומר שכר חייב משמע הא שומר חנם פטור אפילו באונס שאינו מגיע לגופו של פקדון וכן הב"י בסימן ש"ג בהדיא כתב שנשרפו חפצים שהוא שומר שכר עליהם וא"כ מהי תיתי לומר שגם ש"ח חייב ואי משום לשון פשיעה שהזכיר שם בתשובת רמ"א זה דרך הפוסקים לפעמים לקרות פושע ואפ"ה לגבי שומר שכר מקרי פשיעה ולגבי ש"ח לא מקרי פשיעה ובח"מ סימן ש"ג סעיף י"א רועה שומר שכר וכו' שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעליא והואיל ופשע בשמירתן בתחילה כו', הרי שקורא אותו פשע בשמירתן והרי כל עיקר פשיעה זו היא הואיל ושומר שכר הוא ונוטל שכר לשמור שמירה מעולה א"כ כל שלא שמר שמירה מעולה הוא פושע אבל שומר חנם מתחילה לא נתחייב בשמירה מעולה כזו וא"כ לא פשע כלל כפי השמירה המוטלת עליו, וכן אני אומר לענין להפסיד את שלו שומר חנם מעולם לא קבל על עצמו שמירה כזו שיעזוב את שלו וישמור הפקדון:
398
שצ״טוראיה לדבר נראה לפענ"ד בפרק המפקיד (בבא מציעא דף מ"ב) האי גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה אשלמינהו לאמיה כו' נימא ליה אמאי לא אמרת לה אמר כ"ש דכי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזדהרא בהו כו', ואי אמרת היכא דאתרמי הפסד ויכול להציל הפקדון מחויב להפסיד שלו ולהציל הפקדון היה לו לאמר לאמו שהוא פקדון כדי שתדע להקדים הצלת הפקדון לשאר חפציו, אלא ודאי הא ליתא ושומר חנה אינו מחוייב להקדים הצלת הפקדון לחפצים שלו והשומר שכר חייב באמת אם לא אמר לה בפירוש שהוא של פקדון כמבואר בסימן רצ"א בש"ך ס"ק ל"ג והם דברי הנ"י בשם הר"ן ולא ביאר שם טעם הדבר שהרי גם שומר שכר יכול למסור לבני ביתו וכמבואר שלא חייבו הר"ן אלא משום שלא אמר לה שהם של פקדון והיא גופא קשיא דהרי טענה זו עצמה שטוען הש"ח דכ"ש דאי סברה דידי מזדהרא טפי שייכי גם בש"ש שהרי טפי מזדהרא ולטובת המפקיד לא אמר שהם פקדון כדי שתזהר בהם טפי. ודוחק לחלק ולומר שאמתלא זו מהני רק בשומר חנם ולא בשומר שכר, אבל לפי מה שכתבתי ניחא דלגבי ש"ש פשיעה היא מה שלא הודיע שהוא פקדון שאם סבורה שהיא שלו א"כ אין חילוק אצלה בין חפץ זה לשאר חפצים שלו וכשיגיע איזה הפסד מה שיבוא לידה תציל תחלה אבל אם תדע שהוא פקדון תצטרך להציל זה יותר משלו. וכ"ז בש"ש אבל בש"ח אפילו יודע שהוא פקדון שלו קודם:
399
ת׳וגם מה שהביא בתשובת רמ"א שם ראיה מזאב אחד ג"כ נלענ"ד דראיה זו עצמה לא שייך רק בשומר שכר שהרי לא אמרו במשנה אלא זאב אחד אינו אונס אבל לא אמרו שהוא פשיעה וא"כ אולי שומר חנם באמת גם גבי זאב אחד פטור. מכל זה נלפע"ד ברור דגם רמ"א בתשובה לא חייבו אלא בשומר שכר ולא בש"ח וגם בשומר שכר עצמו אם לדין יש תשובה ואין כאן מקומו. גם אינני כדאי לחלוק על רמ"א, אבל בש"ח לדעתי הדבר ברור שהוא פטור בודאי:
400
ת״אתשובה להרב אב"ד דק"ק האזין פוט:
401
ת״במכתבו מן ג' דנא לא הגיע לידי עד שבוע זו ולא ידעתי למה נתאחר כל כך על הבי דואר:
402
ת״גבדבר שאלתו, הנה מה שכתב מעלתו ששמעון דין מזיק בידים יש לו ואין לו ענין לדינא דגרמי כיון שלקח הקאנסימענט של ראובן הוי כלקח גוף הסחורה:
403
ת״דאני אומר שבזה שגג מעלתו כיון שבכל זה אין גוף הקאנסימענט ממון והוא רק סימן למי שייכים הסחורות לא עדיף משטר חוב שיש בו ראיה על גוף החוב וגם שיעבוד נכסים ואפ"ה אין השורף חייב רק מדינא דגרמי כיון שאין גופו ממון. וכבר עלה בלבי שדעת מעלתו ששט"ח שאני שאי אפשר לגבות בו אדם אחר רק מי שנכתב על שמו או ע"י כתיבה ומסירה ולכן אינו חייב רק מדינא דגרמא אבל קאנסימענט אין צריך כתיבה ומסירה ולפ"ז יהיה צריך לחלק בשטר חוב עצמו שמתחילה נכתב לך ולכל מי שמוציאו שאז אינו צריך כתיבה רק מסירה לחוד ומי שהוא בידו גובה בו כמבואר בסימן ס"ו סעיף א' בהג"ה, ויאמר מעלתו בזה שהשורפו חייב מדינא אף למאן דלא דאין דינא דגרמי וזה דבר חדש לא שמענו מדברי הפוסקים. ועוד אף שאין צריך כתיבה מסירה צריך כמבואר בסמ"ע שם וצריך שיבא מכח המוכר וגם בנכתב סתם לכל מי שמוציאו וצריך עכ"פ לבוא מכח המוכר וכן הקאנסימענט צריך שיבוא מכח בעל דבר הראשון, הגע בעצמך אם יבוא אחד ויאמר שמצא הקאנסימענט בשוק וכי יתנו לו הסחורות, ועוד שהרי בעובדא דידיה הקאנסימענט נכתב מתחילה על שם ראובן ופוק חזי ששמעון הוצרך לכתוב אגרת בשם ראובן כדי לקבל הסחורות ולכן זה דבר פשוט שקאנסימענט לא עדיף משטר חוב. אמנם אעפ"כ דברי מעלתו דברי תורה הם ודבר גדול דיבר בזה והם דברי מהרש"ל הביאם הש"ך בסימן שפ"ו ס"ק י"ג, אמנם הרי הש"ך חלק עליו. גם דברי מהרש"ל דוקא אם הנייר ש"פ לצור ע"פ צלוחיתו. אבל אינני יודע מי הכניסו לרום מעלתו לפרצה דחוקה זו והלא בלא"ה חייב משום דינא דגרמי:
404
ת״הומה שטוען שמעון שהוא שגג ולא ידע שיש שם סחורות של ראובן ולא כיון להזיק. אני תמה וכי עדיף זה ממראה דינר לשולחני שכתב הש"ך בריש סימן שפ"ו דלא מיחשב שוגג כיון שלא גמר כל צורכו פושע ומזיק הוא וקל וחומר נידון דידן שהיה לו לשמעון להעלות על הדעת שיש בו גם סחורות של ראובן ועוד שאין לך פושע גדול מזה לכתוב אגרת על שם ראובן לזייף חתימתו הכל זה יחשב שוגג בתמיה, באופן שמדינא דגרמי אין מקום לפוטרו. אבל מה שיש לעיין בזה הוא מה שכתב הש"ך בס"ק ג' שה בסימן שפ"ו בשה בעה"ת דגורם דגורם פטור והסכים עמו הש"ך וכאן שמעון שלח הרשימה עם קאנסימענט להסוחר בעיר ליגאוי ובזה עדיין אין גרם היזק אלא מה שהראה הסוחר שם רשימה להמוכס זה היה גורם היזק א"כ הסוחר בעיר ליגאוי הוא הגורם ושמעון גרם להסוחר הנ"ל שיגרום והוי גורם דגורם. אלא דנראה לי לדעתי דכאן לא מחשב גורם דגורם והסוחר בעיר ליגאוי שליחותו דשמעון עביד ואף שאין שליחות לא"י מ"מ נלפענ"ד כמו שאמרו במס' ב"מ דף י' ע"ב לענין אין שליח לד"ע דהיכא אמרינן אין שליח לד"ע היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד אבל חצר דבע"כ מותיב בה מחייב שולחו, כן אני אומר היכי אמרינן גם אתם לרבות שלוחכם בני ברית לאפוקי א"י היכא דאי בעי עביד וכו'. אבל בנדון זה דע"כ מראה הסוחר רשימה להמוכסין הוי כמו חצר ומיחשב שלוחו כמותו. ויש בזה אריכות דברים כי בזה נחלקו שם רבינא ורב סמא בב"מ ע"ש. וגם כאן לא שייך כ"כ בע"כ שאם לא היה הסוחר בעיר ליגאוי רוצה לשלוח הסחורות כלל לא היה מראה הרשימה וגם אם היה רוצה שלא להראות שום רשימה אלא לפתוח הפאק שבידו אך שמסתמא יעשה הסוחר כפי הנכתב אליו אלא כיון שאינו יודע משום רעותא ולהיות זה מיחשב בודאי עביד זו דעת התוס' דבשוגג לא שייך אין שליח לדבר עבירה כי בודאי עביד עיין תוס' ב"ק דף ע"ט ע"א ד"ה נתנו וכו' ולא אכניס עצמי בזה כעת שיש בזה פלפול ארוך מאוד. אבל כיון שראובן מוחזק יכול לומר קים לי כהרמב"ן שחולק על בעל התרומות וסובר דגורם דגורם ג"כ חייב. אמנם מה שיש עוד לפקפק בזה הוא מה שהאריך הסמ"ע שם בריש סימן שפ"ו לחלק בין גרמא לגרמי, ואחד מן הפרטים הוא דלא מקרי גרמי אלא כשעושה מעשה בגוף דבר של חבירו. והנה באמת שהשורף שטר חוב מקרי עושה מעשה בגוף של חבירו שהרי עשה מעשה בשט"ח שהוא של חבירו וגם כאן שמעון שלח יד בקאנסימענט של ראובן אבל אם ירצה שמעון לפעול שהסוחר בליגאוי יחזיר הקאנסימענט לידו ויחזירנו לראובן א"כ שוב לא עשה מעשה בגוף הדבר של ראובן שהרי בסחורות עצמן לא עשה שמעון שום דבר אלא שאולי כיון שכבר בא ההיזק ע"י קאנסימענט כבר נתחייב שמעון ומה שמחזיר עתה הקאנסימענט חספא הוא דמחזיר. אמנם כיון שכתב הסמ"ע דלרמב"ן אין חילוק בין גרמא לגרמי בכולהו חייב שכן דעת ר"ח וההלכות לדעת המ"מ א"כ כאן שראובן תופס ומוחזק יכול לומר קים לי. זה הנראה לענ"ד פשוט שראובן כדין מחזיק בשל שמעון ויפה דן רום מעלתו. זולת זה שלום:
405
ת״ותשובה שלום וברכה לכבוד אהובי מחותני ואו"נ האלוף והתורני המופלא כ"ש מוהר"ר קאשמן יצ"ו:
406
ת״זמכתבו קבלתי ובו שאלת חכם על דבר צואה של זקינו הקצין ר"ג המבואר שם שהניח קרן קיים ופירות ללומדי תורה עד דור רביעי מזרעו אז יופסק דבר זה ויוחלק הקרן בין יוצאי חלציו דור רביעי שיהיה אז החצי ליוצאי ירך בנו והחצי ליוצאי ירך בנותיו. ונחלקו עתה בדור הזה שבימינו שהוא דור רביעי של ר"ג ור"ג בכלל. שיוצאי ירכו טוענים שהמה הדור הרביעי שהזכיר המצוה והלומדים מקבלי פרס מהרווחים טוענים שהמספר הדורות קורא מיוצאי ירכו ומהם תחילתהמספר וא"כ הדור הזה הוא דור שלישי, והלומדים המקבלים הפירות מביאים ראיה מזכריה מלך ישראל שנחשב בני רבעים ליהוא מלך ישראל שליהוא נאמר בני רבעים ישבו לך על כסא ישראל והנה מלך יהוא ואחריו יהואחז בנו ואחריו יואש בנו ואחריו ירבעם בנו ואחריו זכריה בנו, הרי שזכריה הוא חמישי מיהוא ונחשב בני רבעים. ויוצאי ירך המנוח מביאים ראיה מדור רביעי ישובו הנה הנאמר בברית בין הבתרים. ע"כ דברי מעלתו. והעתק לשון הצואה הוא כך. נמצא בלייבט מיר קאפיטאל וכו' וועלכש קרן אימר פורט על צד היתר רווחים לעשות בהן כנ"ל בדיהנט זול וועהרין אונד בלי הפסק זיין זול עד בני רבעים מחלצי וצאצאי זרעי אח"כ זול מען ערשט דש קרן וכו' מחלק זיין בין נכדי דור רביעי שיהיו באותו פרק ובאותו זמן וכו'. עכ"ל הצואה הצריך לעניננו:
407
ת״חוהנה הראיה שהביאו היורשים מדור רביעי ישובו הנה. לא ידעתי כוונתן וערבך ערבא צריך ודלמא גם שם רביעי היינו חמישי במספר. ובודאי כוונתן ע"פ פירוש האבן עזרא שפירש דור רביעי מאותן שהם גרים ועליהם נאמר גר יהיה זרעך וקהת היה גר במצרים ועמרם בנו ומשה ואהרן בני עמרם ובני משה ואהרן הם דור רביעי ששבו לארץ וא"כ מספר הארבעה עם קהת. ואם זה כוונתן אני אומר ומה חזית לפרש כאבן עזרא צא ופרש כפירוש רש"י שרש"י פירש יעקב ירד למצרים יהודה בנו פרץ בנו חצרון בנו וכלב בן חצרון בא לארץ הרי מספר דור רביעי מתחיל מיעקב ואין יעקב בכלל מספר הארבעה. והרמב"ן פירש דור רביעי של האמורי שלא שלם עונו עד אותו זמן אין כאן הכרע כלל שאין אנו יודעים את האמורי ומה שם בנו ובן בנו כי תדע מספר דורותיו ממי התחיל וממי סיים. ועכ"פ נלע"ד שדעת הרמב"ן הוא ג"כ כרש"י שהרי הרמב"ן שמפרש הטעם שלא שלם עון האמורי עד דור רביעי לפי שהקב"ה פוקד עון על שלשים ועל רבעים ולכן עד דור רביעי ממתין לתשובה ובדור רביעי פוקד עון אם לא שב, והרי הפקידה על רבעים הוא החמישי מן החוטא כי אין החוטא עצמו בחשבון רבעים שכן כתוב בפרשת כי תשא פוקד עון אבות על בנים ועל בני בנים על שלשים ועל רבעים הרי בנים דור ראשון בני בנים שני ואח"כ שלשים ורבעים. וא"כ לא ידעתי כוונת היורשים בראיה זוכי איך נעזוב פירש"י והרמב"ן שהמה ראשי הפרשנים וראשי הפוסקים ונסמוך על פירוש האבן עזרא. ועוד כי גם לפירוש האבן עזרא אין ראיה משה ששם דבר הקב"ה לאברהם שהדור רביעי מהגרים ישובו ולכן יש לפרש שגם גר הראשון בכלל מספר הדורות שכלה דורות של אברהם הם אבל אם האדם עצמו מדבר בעדו או שאחר מדבר אליו ומזכיר דורות ודאי אין המדבר או זה שמדברים אליו בכלל דורות יקרא. ובזה נראה לפע"ד פירוש אחר על דור רביעי ישובו הנה כי כל פירושי המפרשים הנ"ל המה דחוקים כי אחר שמספר ארבע מאות שנה מתחיל מיצחק איך נפרש דור רביעי על דבר אחר ועיקר חסר בקרא ממי התחלת הדורות, ולכן נראה לפע"ד שדור הרביעי לאברהם עצמו הכוונה שדור רביעי ממנו ישובו הנה וככה הוה כי יצחק בנו יעקב בנו אשר בנו וסרח בת אשר באה אל הארץ, ויהיה איך שיהיה אין כאן ראיה להיורשים וא"כ ראיית היורשים מבני רבעים אינה נכונה, וידע כי אלמלא שכתב אח"כ בצואה מחלק זיין בין דור רביעי וכו' ולא היה לפנינו רק לשון ראשון עד בני רבעים היה מקום לפרש עד דור אחר הדור שיבוא והיינו הששי להמצוה עם המצוה עצמו. וזה לשון האבן עזרא בסוף פרשת ויחי בני שלשים בעבור היות מלת בני סמוכה הנה יהיו הבנים רבעים, ולפ"ז בני רבעים יהיו הבנים חמשיים וכשאנו מסירים המצוה מהמספר כאשר הוכחתי מעל שלשים ורבעים הנאמר בפרשת כי תשא א"כ יהיה עם המצוה דור ששי אבל בא זה וגילה על זה שהרי נאמר אח"כ מחלק זיין בין נכדי דור רביעי וא"כ הדור הרביעי עצמם הם הזוכים עכ"פ הדור הרביעי היינו רביעי ליוצאי ירך ר"ג אבל ר"ג עצמו אינו במספר הדורות, גם ידע כי כאשר ובוא הדור הרביעי מכל מקום יש לדון אז מי יזכה בהקרן אם הדור הרביעי כפי צוואת המנוח או יורשי התורה שיהיו בעת ההיא. אך שעל זה לא נשאלתי. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש:
408
ת״טשאלה מהאלוף והתורני מו"ה זוסמאן גלונא:
409
ת״יבסימן צ"ו סעיף ה' פסק רמ"א באלמנה שמכרה אם מוחזק המקבל או הקונה מכרה קיים יע"ש. והטעם הוא כיון דאיכא פלוגתא דלתשובת הרא"ש אשה דינה כב"ח דאמרינן מכאן ולהבא גובה ולתשובת רשב"א מהני מכירתה בכל מקום ולכן פסק דהמוחזק י"ל קים לי. לא הבנתי לפ"ז מה שסתם רמ"א לעיל סימן צ"א סעיף ה' שהביא בשם תשובת רשב"א אשה ששדכה בתה וכו' דאמרינן איגלאי מלתא למפרע וכו' ע"ש דהא הבעל הוא מוחזק:
410
תי״אסעיף א' ברמ"א אלמנה שנשתתקה וכו' עיין ב"ש ס"ק וי"ו. לא הבנתי לפי מה דקיי"ל תקיעת כף חמור כשבועה ולר"ת חמור משבועה למה נסמך ארמיזה שלה ולא על ת"כ שלה דבת"כ לא מצינו שיצטרך לאמירה:
411
תי״בסימן ס"ח בב"ש ס"ק א' ואם וכו'. צ"ע אי הוי מיגו להוציא. לא ידעתי לפי דברי ב"ש בס"ק כ"ב שהקשה על סוגית הגמרא היכי מדמה וכו' ותירץ כיון שאמר לא מצאתי נאמן מטעם חזקה ואיתרע שטר כתובה וכו'. וא"כ הכא דליכא חזקה מטעה דאיתרע מחמת יחוד ושטר כתובה בחזקתו ולא הוי להוציא. עכ"ל השואל הנ"ל:
412
תי״גתשובה
413
תי״דג' שאלות האלה ששלח לי אתמול יקבל תשובותיו. מה ששאל בסימן ס"ח בב"ש ס"ק א'. הנה אף דהיכא דאיכא שטרא מעליא אמרינן מיגו להוציא מ"מ כתובה אף דלא איתרע לא מקרי שטרא מעליא לענין זה כיון שלא הלוותה כלום מידה לידו ולא מהני מיגו שלה נגד טענת ברי של הבעל. דבר זה מבואר היטב בח"מ סימן פ"ב בש"ך בדיני מיגו אות ט"ו:
414
תי״הומה ששאל ורמי דברי רמ"א אהדדי בסי' צ"ו ס"ה וסי' צ"א ס"ה. ידע שבסי' צ"א לא סמך רמ"א אטעם למפרע גובה לחוד רק יש שם טעם אחר דגם אחריות דאקני אמרינן טעות סופר, ויעיין בב"י שם בשם הרשב"א ורמ"א לשיטתו שהכריע כן בח"מ סימן קי"ב. ואפילו לדעת החולקים מ"מ בצירוף שני הטעמים דאיכא גם כן למימר למפרע גובה לא מהני מה שבעל מוחזק, ועכ"פ רמ"א לשיטתו:
415
תי״וובאלמנה שנשתתקה שהקשה למה נסמוך ארמיזה תתקע כפה. תמהני אטו ת"כ כשאינו דרך שבועה מי מהני, ויעיין ביו"ד סימן רל"ט ס"ב ובח"מ סימן ר"א וא"כ מנא ידעינן הכוונה אם הוא דרך שבועה כי אם אדיבור וכיון שנשתתתקה גם בת"כ על כרחנו נסמוך ארמיזה ומה בצע בת"כ יותר מלהשביעה ע"פ אחרים:
416
תי״ז===================================
417
תי״חבשם חתן המחבר הוא התורני המופלא יניק וחכים מוהר"ר זלמן בהאלוף הנגיד והנדיב הקצין מוהר"ר מאיר פ"ב מווינא.
418
תי״טבע"ה מה שחנני אלהים במסכת גיטין דף ל"ח ע"ב. גופא אר"י א"ש כל המשחרר עבדו עובר בעשה. ומקשה גמרא ממעשה דר"א ומשני גמרא מצוה שאני. והנה במסכת ברכות דף מ"ז מביא הגמרא מעשה דר"א ומקשה שם והא אר"י ולא נזכר שם שמואל, ועוד על מה דמשני גמרא התם במסכת ברכות מצוה שאני מקשה גמרא והא מצוה הבאה בעבירה ומשני שם מצוה דרבים שאני והכא בגיטין לא מקשה גמרא על האי תירוץ מצוה שאני והא מה"ב. והנה סוגיות הללו תמוהים ביותר ואמרתי קרוב לאמת דוקא בגיטין על הא דר"י א"ש לא קשה מידי והא מה"ב והתם בברכות על סתם ר"י מקשה גמרא שפיר והא מה"ב ומוכרח לתרץ מצוה דרבים. ואקדים מה שכתבו תוס' במסכת ברכות בפ' מי שמתו (ברכות דף כ' ע"ב) בד"ה וחייבין בתפלה פירשו התוס' דתפלה דרבנן ע"ש. ובמסכת סוכה דף ל' ע"א אר"י ב"נ א"ש לא שנו אלא בי"ט ראשון אבל בי"ט שני מתוך שיוצא וכו'. תוס' ד"ה מתוך הכא דוקא שהוא מדרבנן לא חייש אמה"ב וא"כ מוכח לשמואל שלא חיישינן אמה"ב היכא דמצוה דרבנן וא"כ שפיר דלא מקשה גמ' בגיטין הא מה"ב כיון דשם א"ש ושמואל לא חייש אמה"ב היכא דמצוה דרבנן והכא נמי תפלה דרבנן. אבל על הא דברכות אמרינן סתם ר"י מקשה גמרא שפיר והא מה"ב דבמסכת נדרים דף י' ע"א מביא אדם כבשתו מקשה שם תוס' ותימא מה מעילה שייך בשלמים וי"ל דנהי דמעילה ליכא, איסורא דאורייתא מיהא איכא כדאמר בר"ה דף כ"ח בשופר של שלמים לא יתקע ואם תקע לא יצא עכ"ל תוס' בנדרים. ולענ"ד אינו מוכח כלל דמנ"ל לתוס' להמציא דין חדש דאיסור דאורייתא איכא ומעילה ליכא, אלא בודאי דתוס' קשה להו למה לא יהיה יוצא אם תקע בשופר של שלמים אם לא שאיסור דאורייתא איכא אבל לענ"ד אפשר לומר דהא בר"ה ר"י היא ומש"ה לא יצא אף דליכא איסור דאורייתא בשלמים מ"מ איסור דרבנן הוא והוי מה"ב ומשום כך לא יצא אם תקע לר"י אבל לעולם איסור דאורייתא ליכא. היוצא מזה מוכח דר"י חייש למה"ב אף שהעבירה אינה אלא איסור דרבנן וכמו דאמרינן במסכת פסחים דף ל"ה ע"ב אבל לא בטבל טבל פשיטא ל"צ בטבל טבל דרבנן שזרעו בעציץ שאינו נקוב ופירש רש"י דקמ"ל דאפ"ה מצוה הבאה בעבירה חשיב לה. וא"כ אפשר לומר דכי היכא שחייש ר"י לעבירה דרבנן אף שמצוה דאורייתא והוי לר"י מה"ב הה"ד נמי במצוה דרבנן היכא דעבירה דאורייתא ולא כשמואל שחייש דוקא היכא דמצוה ועבירה דאורייתא וא"כ ר"י לשיטתו דסבר בר"ה אם תקע לא יצא אף שעבירה אינה אלא דרבנן אפ"ה חייש למה"ב ה"נ היכא דמצוה דרבנן ולכן שפיר מקשה גמרא לר"י בברכות והא מה"ב אף דהמצוה אינה אלא דרבנן לר"י לשיטתו מוכח מהא דשופר שחייש למה"ב אף שהמצוה אינה אלא דרבנן כיון דחייש לעבירה דרבנן וק"ל. אבל בזה קשה לי להבין ואהו' א"ח ואדמ"ו הרב הגאון פאר ישראל פ"ה ע"ה אשר מברר כל דבר הקשה כאלו נתנה למשה מפי גבורה ותורה היא וללמוד אני צריך על פירוש הריב"א במסכת חולין דף קמ"א מביא התוס' הריב"א בפ' אלו עוברין. ובאמת לא מצאתי מקומו. אחרישה לא חייב וכו' והקשה והא י"ט עשה ול"ת ותירץ דנהי דלא דחי מיהו אם עבר על אותו לאו אינו לוקה דהא דלא דחי היינו משום עשה אבל ללאו כמאן דליתא דעשה דחי לה וע"ש, ולענ"ד עמוק פירושו ונעלם ממני מעיינות החכמה והיא רחוקה ממני דסוף סוף כיון דאין עשה דוחה ל"ת ועשה אף אם עבר ועשה העשה הוי האי מה"ב ועשה עבירה דאורייתא גבי מצוה דאורייתא וזה לא מועיל לכ"ע והוי מה"ב דלא עשה האי מצות עשה כלל ואינו מועיל ואז לא דחי אפי' הל"ת כיון דמה"ב אינו מועיל אפילו בדיעבד כמו שמצינו כמה פעמים בש"ס ובסוכה וכדומה ושפיר לקי על הלאו כיון דעשה אינו מועיל נגד הלאו כיון דהוי מה"ב ולמה פירש הריב"א היכא דעבר אינו לוקה. ולענ"ד מצוה לתרצה. כ"ד חתנו המתאבק בעפר רגליו תלמידו ד"ש ומוכן לפקודתו ולמשמרתו משמרת הלוים, הקטן יוסף זלמן מפ"ב:
419
ת״כוזה אשר השיב המחבר על דברי חתנו שי'
420
תכ״אדברי חתני התורני המופלא נר"ו דברים ישרים ונכונים הם ודברי טעם בישוב שינוי הסוגיות בגיטין ובברכות. וכל הני מילי מעליותא ליתאמרו משמיה דחתני שיחיה, גם הקושיא שהקשה על דברי התוס' בחולין צריכא נגר ובר נגר דיפרקיניה, כי בודאי לפי הסברא כיון שאין עשה דוחה עשה ממילא לא קיים העשה כלל ונמצא עבר על הלאו שלא במקום מצוה, וראיה לדבר שבמקום שאין הדין נותן שידחה אפילו עבר ועשה לא קיים העשה כלל, הוא ממה שאמרו ביבמות דף כ' ע"ב ואי ס"ד חייבי לאוין מדאורייתא לחליצה רמיא ליבום לא רמיא אם בעלו אמאי קנו. הרי שאם אין עשה דיבום דוחה לאו של אלמנה אפילו בדיעבד לא קני ולא קיים מצות יבום כלל: ואמנם בסוגיא זו דיבמות הואיל ואני עוסק בה לא אניחנה בלא חידוש להציל הרמב"ם והטור מהשגת הרש"ל שבמחילה מכבודו הרב והעצום דבר סרה נגד הרמב"ם ושוייה טועה גמור וזה יבואר אחר זה, אבל כעת נלע"ד להליץ בעד ריב"א דכאן החרישה צורך המצוה היא ולא עצם המצוה כי עסק המצוה היא הכיסוי ואף שעתה עושה מצוה זו בעבירה שעובר עשה דיו"ט וחורש מ"מ לא שייך בזה למימר שלא קיים המצוה ואינו דומה ליבום שם עצם המצוה שהיא הביאה הוא עצמו העבירה לכהן גדול באלמנה ולכן אפילו בדיעבד לא קנה. אבל קושייתך מצד מצוה הבא בעבירה קשה שעכ"פ עתה שמכסה בשעת חרישה עושה המצוה בעבירה ואינו יוצא ידי המצוה כלל והוי כמו כסהו הרוח אף שפטור מלכסות כ"ז שהוא מכוסה מ"מ מצוה לא עשה כלל, והנראה לפענ"ד כאשר אציע דברי הרמב"ם ודברי מהרש"ל ומה שיש לי להליץ בעד הרמב"ם ממילא גם דברי ריב"א אולי יהיו נכונים. והנה רבינו הגדול כתב בפ"ו מהל' ייבום הל' י' היתה היבמה אסורה על יבמה איסור לאו או איסור עשה או שהיתה שניה ה"ז חולצת ולא מתייבמת ומן הדין היה שיתייבמו שהייבום מצות עשה וכל מקום שאתה מוצא עשה ול"ת יבוא עשה וידחה ל"ת אבל חכמים גזרו שלא יתייבמו ח"ל ולא שניות גזירה שמא יבוא עליה פעם שניה וכו' לפיכך אם עבר ובעל יבמתו האסורה לו משום לאו או משום עשה ואצ"ל שניה הרי זה קנה קנין גמור ומוציאה בגט והיא וכל צרותיה מותרות לזר שהרי נפטרו. הלכה י"א, ויבמה שהיא אלמנה מן הנישואין ובא עליה כה"ג לא נפטרה צרתה שאין עשה דוחה לא תעשה ועשה והואיל ולא קנה מן התורה קנין גמור לא הותרה צרתה לזר עד שתחלוץ: והנה נוראות נפלאתי בדברי רבינו הגדול דבגמרא מבואר בהדיא דאפילו ח"ל גרידא אי מדאורייתא לא היתה העשה דוחה ל"ת אפילו עבר ובא עליה לא קנה וכמו שהקשה שם בסוגיא אם בעלו אמאי קנו ולכן מסיק התם שהוא באמת רק גזירה דרבנן גזירה ביאה ראשונה וכו', וכל זה בח"ל אבל בח"ע שאין עשה דוחה עשה א"כ מדאורייתא לא חזיא בודאי אם בעלו לא קנו וכמו שכתב רבינו הגדול בעצמו בהלכה י"א לענין אלמנה מן הנישואין שאם בעל לא קנה ולא נפטרה צרתה. ואף דשם איכא תרתי ל"ת ועשה מ"מ מה בכך והלא גם עשה גרידא לא נדחית מפני עשה. ותיתי לי שבילדותי קודם שזכיתי לראות אור בהיר שיצא לאור בימינו היש"ש על יבמות נתקשיתי מעצמי בדברי רבינו בדבר זה ועוד בכמה תמיהות, ואח"כ זכיתי לראות דברי הרש"ל ביש"ש יבמות פ"ב סימן ג' וזה לשונו. ונ"ל כמו שאינו קונה בביאה כה"ג באלמנה מן הנשואין ולא פטרה צרתה הה"ד ח"ע לחוד כגון בעולה לכה"ג וכגון דור ראשון ושני דמצרי ואדומי נמי ביאתה פוטרת צרתה דהא אין עשה דוחה עשה בכל התורה ולא כמו שכתב הרמב"ם וכן הטור שח"ל או ח"ע או שניות בכולן אם עבר ובא עליה קנאה ונפטרה צרתה, וכתב עוד הרמב"ם אבל יבמה שהיא יבמה מן הנישואין הואיל ולא קנה מן התורה קנין גמור לא הותרה וכו', ותימא מ"ש בין חייבי עשה לח"ל ועשה הלא שניהם אינם עולים ליבום מדאורייתא, ואפשר דסבר הרמב"ם דח"ע עולים ליבום מדאורייתא וכו' וכן משמע להדיא לשון הטור וכו'. מ"מ לא נ"ל כלל דבריו כי ליכא מ"ד דס"ל עשה דוחה עשה וכן נראה לשון הרמב"ם גופיה וכו' אבל חכמים גזרו שלא יתייבמו ח"ל ושניות וכו' משמע להדיא דח"ע אינה ראוים ליבום כלל אלא ע"כ כשגגה היוצא מלפני השליט ואין חולקין כבוד לרב במקום חילול השם להתיר וכו' ע"כ דברי רש"ל. ואני אומר דברי רבינו ראויים אליו ודבריו דברי תורה דהא דפשוט לן בכל הש"ס שאין עשה דוחה עשה אטו יש לנו איזה לימוד על זה בשום מקום לא מצינו לחכמינו שלמדו זה משום דרשה והאמת יורה דרכו שהוא מצד הסברא האי עשה והאי עשה מאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה, וכן מפורש בהדיא בחולין דף קמ"א ע"א כדסליק אדעתא שם דעשה דמצורע ידחה עשה דשילוח הקן הקשה מאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה הרי שלא אמר והא קיי"ל דאין עשה דוחה עשה דבאמת לא קיי"ל בשום מקום משום לימוד רק הקשה מאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה. ואמינא שהוא על דרך שהשיב ר' יהושע לר"א בזבחים דף פ' ע"א הנתנין במתן אחד שנתערבו במתן ד' דהשיב ר"י כשנתת עברת ועשית מעשה כשלא נתת עברת ולא עשית מעשה ה"נ שני מ"ע לפנינו שב ואל תעשה עדיף ואפשר הוא מן התורה שיהיה בשב וא"ת כי מאי אולמא דהאי מהאי ואפשר מן התורה באמת הברירה בידו כיון ששניהם מ"ע, ועשה דוחה ל"ת בעינן קרא דבאמת ל"ת חמיר מעשה כמ"ש ביבמות דף ז' ע"א אבל עשה נגד עשה מן התורה הברירה בידו ואעפ"כ עכ"פ מדרבנן ודאי שאינו דוחה מטעם שב וא"ת עדיף ולא צריכנא בזה לומר גזרו ביאה ראשונה אטו ביאה שניה דבלא"ה אסרו מצד הסברא להיות בשב ואל תעשה. והנה אפילו אם נימא שגם מדין תורה דבר זה סברא להיות בשב ואל תעשה ואמנם עכ"פ הוא מטעם מאי אולמא דהאי מהאי וכל זה מתחילה קודם הקיום אבל אם עבר ועשה עשה דנימא שיוחשב כאלו לא קיים ולא קנה יבמתו דבר זה הוא תפל בלי מלח דהרי גם איפכא ג"כ אמרינן מאי אולמא דהאי עשה דכה"ג בבעולה מהאי עשה דיבמה יבוא עליה שנימא שלא קנה יבמתו והרי כבר בא עליה וקייה מצות יבמה יבוא עליה ואין כח בעשה דבתולה מעמיו לעקור למפרע עשה דיבמה, וזה פשוט מאוד:
421
תכ״בומעתה כל דברי רבינו הגדול שרירין וקיימין ומסודרין בסידור הגון דבר דבור על אופניו. והתחלת דבריו בהלכה י' כלל ח"ל וח"ע ושניות שבזה כלם שוים שחולצין ולא מתיבמין. ומ"ש מן הדין היה שיתייבמו הנה אם אמינא כאופן השני שכתבתי שבח"ע מן התורה הברירה בידו א"כ קאי הרמב"ה גם על ח"א וסיים שבכ"מ שאתה מוצא עשה ול"ת וכו' יהיב טעם על מה שהיה מן הדין בח"ל שיתייבמו שהרי באמת ל"ת חמיר מעשה והוצרך ליתן טעה שבכ"מ הדין כן אבל על מה שבח"ע היה הדין שיתייבמו לא היה צריך ליתן טעם שסברא הוא שהברירה בידו דהאי עשה והאי עשה. ואמנה ע"ד הראשון שכתבתי שסברא זו היא גם מצד דין תורה דשב וא"ת עדיף קאי הרמב"ם במה שכתב ומן הדין היה שיתייבמו רק על ח"ל ושניות וכמו שהבין גם מהרש"ל. ושוב סיים לפיכך אם עבר וכו' וחישב גם ח"ע שגם בזה קנה שאפילו אם סברא זו היא מן התורה מ"מ כיון שהטעם משום מאי אולמא דהאי עשה וכו' הנה עתה שכבר בא עליה ג"כ אמרינן מאי אולמא להיפך והרי קיים המצוה וקנה. ומעתה גם דברי ריב"א נכונים שכיון שקיים המצוה אינו לוקה על הלאו שכיון שהלאו כמאן דליתא נשאר רק עשה ועשה ואמרינן מאי אולמא ושפיר מיחשב קיום המצוה ולא מיחשב אפילו מה"ב כי היכי דלא מיחשב מה"ב בעשה דוחה ל"ת. ובאמת גם דברי התוס' בכמה מקומות תמוהים לי בעסק זה דמה"ב ואין כאן מקום להאריך. ולא תחשוב שעכ"פ הרמב"ם חולק בזה על סברת הריב"א שהרי הרמב"ם בהלכה י"א כתב שבאלמנה מן הנישואין לא קנה לפי שמדאורייתא לא רמיא קמיה, יש לומר דשאני שם דהרי רחמנא כתב יבמתו לרבות שיש שעולה לחליצה ואינו עולה ליבום והיכא דרחמנא גלי בהדיא שאינו עולה ליבום פשיטא שאם בעל לא קנה ולהכי שם ביבמות בתחלת הסוגיא כשרצה למילף גם ח"ל גרידא מיבמתו שפיר הקשה ממה דתניא ואם בעלו קנה ולבסוף דמסיק שהוא מדרבנן עכ"פ צריכין אנו לפרש על מה קאי קרא דאמר יבמתו והתוס' כתבו שם דקרא איצטרך לח"ע ולאלמנה מן הנישואין, ואמנם לפי מ"ש דבח"ע אין הדין שאינו דוחה רק מטעם מאי אולמא ועכ"פ ממילא גם להיפך אמרינן מאי אולמא ופשיטא שאין הזיקה נדחה וצריכה חליצה שהרי שפיר קרינן בה עולה ליבום שאם בעל קנה וסובר הרמב"ם דמוקמינן קרא על מסתבר טפי על אלמנה מן הנישואין שיש בה עשה ול"ת וגלי רחמנא ביבום בהדיא שאינה עולה ליבום אבל בשאר עשה ול"ת אולי גם הרמב"ם מודה לסברת ריב"א שהאי לא תעשה כמאן דליתא:
422
תכ״גואחרון חביב. אכתוב קושיא אחת חמורה שהקשה בני הגדול הרב המופלג המושלם בכל מעלות מהור"ד יעקבקא סג"ל. ומה שהשבתי לו בישוב הדבר:
423
תכ״דוזה לשונו הזהב של בני הנ"ל. הרמב"ם ז"ל פ"ב מהל' ביאת מקדש הלכה ז' כתב וז"ל ומנין שעבודת אונן פסולה מק"ו אם בעל מום כו' והוא דרשה דתנא דבי ר"י במסכת זבחים דף ט"ז ושם אמרו בגמרא דאיכא למפרך ומסיק שם דאתי במה צד וכו' אף אני אביא אונן שמוזהר ואם עבד חלל, ומקשה בגמרא היכן מוזהר ומסיק מהן הקריבו וקסבר מפני אנינות נשרפה. ובמסכת זבחים דף ק"א ע"ב אמרו שם בגמרא למ"ד מפני אנינות נשרפה היה להם לאוכלה לערב, ומשני קסבר אנינות לילה מדברי תורה. הרי דאי אמרינן דאונן חלל אתי בק"ו מבעל מום ע"כ לומר דחטאת אהרן נשרפה מפני אנינות ואז מוכח דאנינות לילה היא מדאורייתא ולא כן פסק הרב רבינו משה במז"ל שם הל' ט' בפירוש ולילה הוא מד"ס. וצ"ע רב לדעתי. ונא להודיעני בזה דבר מה: וזה אשר השבתי על קושיא הנ"ל.
424
תכ״הקושיא הנ"ל אשר הקשה בני ידידי הרב מוהר"ר יעקבקא סג"ל היא קושיא עצומה ולא הרגיש בה שום אחד מנושאי כלי הרמב"ם. ואמנם הנלע"ד כי סוגיא זו שבזבחים דף ט"ז הנ"ל היא אחת מסוגיות הפוכות, כי בזבחים דף ק"א ע"ב הסוגיא להיפך דקאמר שם בשלמא לרבנן היינו דכתיב היום אלא לר' נחמיה מאי היום חובת היום. בשלמא לר' נחמיה היינו דכתיב הן היום, פירש"י כלומר קרבן זה לחובת היום קרב וקדשי דורות הוא ואני אוכלן אונן בתמיה. אלא לרבנן מאי הן היום הכי קאמר הן הקריבו אני הקרבתי. פירש"י ה"ק ליה דאמרת דלמא באנינות אקרבתוה וכי הן בני שהם הדיוטות הקריבו וכו'. הנה לפי זה הוא להיפך דמ"ד מפני אנינות נשרפה א"כ הן היום היינו לחלק בין קדשי חובת היום שהוא לדורות ובין קדשי שעה ולמ"ד מפני הטומאה נשרפה אבל לענין אנינות אין חילוק בין שעה לדורות רק החילוק בין יום ללילה א"כ הן היום הקריבו היינו וכי הן הקריבו א"כ מפורש שאסור להקריב אונן, אבל למ"ד מפני אנינות לא נתפרש כלל בהך קרא שום דבר שאסור להקריב אונן רק איסור אכילה לאונן בקדשי דורות. וכבר הרגישו בזה התוס' שם דף ק"א ע"ב דסוגיא זו סותרת לסוגיא דלעיל דף ט"ז כמ"ש התוס' בד"ה בשלמא. והתוס' באמת הפכו הגירסא כאן בדף ק"א ע"ב אבל הרמב"ם סובר כיון שע"כ צריך להפך חד מהסוגיות אחז עקר סוגיא דכאן דף ק"א ולעיל בדף ט"ז ע"ב גריס להיפוך וכך הגירסא שם לדעת הרמב"ם אלא מהן הקריבו וקסבר מפני הטומאה נשרפה והיינו ממש כמו כאן דף ק"א ע"ב. וכל דברי הרמב"ם נכונים:
425
תכ״וסליקו התשובות השייכות לחושן המשפט. ובזה החבור נשלם, בעזרת בורא עולם. ותהי השלמתו ביום שנכפל בו כי טוב, שמנה ועשרים יום בחדש העשירי הוא חודש טבת שנת תקל"ז לפ"ק. פה פראג:
426
