נודע ביהודה מהדורא קמא, אבן העזרNoda BiYehudah I, Even HaEzer
א׳תשובה לכבוד אהו' ש"ב מהו' הגאון נ"י ע"ה פ"ה מהו' פייבוש נ"י:
1
ב׳אחרי דש"ה וכו'. וע"ד אשר שלח לי מה שהשיג על השב יעקב אה"ע סימן א' מה שחולק שם הש"י על הב"ש שכ' בסימן א' ס"ק כ"ג ובד"מ כ' שא"צ בזה"ז ק' רבנים כי כבר כלה זמן חר"ג ואינו אלא מנהג שנהגו להחמיר ולכן כלל אלו ב' דינים כשנשתטית וכשהוא מן הדין לגרשה ש"מ שניהם שוים וכשהוא מן הדין לגרשה לא תיקן ר"ג וכמ"ש בסימן קט"ו עכ"ל הב"ש. ועל זה השיג הש"י וכתב דמה שכלל רמ"א הני ב' דינין היינו היכא שמן הדין לגרשה ומ"מ היא לא פשעה כגון שהתה עשר שנים ולא ילדה וזה שוה עם שנשתטית דג"כ לא פשעה ובשניהם צריך התרה ממאה רבנים. ומה שכ' רמ"א בסימן קט"ו סעיף ד' בהג"ה ב' ויכול לגרשה בע"כ ואין בזה משום חר"ג היינו בעוברת על דת שהיא פשעה וכתב הש"י ותדע שכן הוא דאל"כ סתרי דברי רמ"א אהדדי שהרי בסימן קט"ו החליט דלא שייך בזה חר"ג וכאן הביא יש חולקין דחרגמ"ה נוהג אפילו במקום מצוה א"ו דכאן מיירי שלא פשעה ולכן יש חולקים אבל בסימן קט"ו מיירי שפשעה ולכן אין חולק ע"כ דברי הש"י בקיצור. ומעלתו כתב דכוונת רמ"א הוא עפ"י דברי מהר"ם פאדווא בתשובה סי' י"ג שכתב לפרש דעת הנימוקי יוסף לחלק בין לישא אחרת ובין לגרש בע"כ דלישא אחרת מבואר בדברי רגמ"ה בלשון התקנה שאין להתירה רק מאה רבנן וכו' וגם הם לא יתירו אם לא יראו טעם מבורר וכו' הרי שאפי' יש טעם מבורר הוצרך ק' אנשים אבל לגרש בע"כ נוכל לומר שגם הנ"י מודה שלא גזר ר"ג בחומרא זו ע"כ דברי מהרמ"פ. ועפ"ז כתב מעלתו לסתור דברי הש"י דלא סתרי דברי רמ"א אלא דבסימן קט"ו דמיירי לגרש בע"כ בזה הכל מודים דלא תיקן ר"ג אבל כאן דמיירי לישא ב' נשים בזה הביא ב' דעות: והנה לא אוכל לעמוד על דברי מעלתו שחשב לתקן דברי הב"ש ונהפוך הוא שעל פי דברי רום מעלתו נסתר ראיה של הב"ש לגמרי דלעולם כוונת רמ"א בין בנשתטית ובין במקום מצוה לגרשה שיש להתיר לו לישא אחרת ע"פ ק' אנשים ומה בכתב בסימן קט"ו דלא שייך בזה חרגמ"ה היינו לגרש בע"כ וא"כ כאן בסי' א' דמיירי באי אפשר לכופה לקבל גט וצריך להתיר לו לישא אחרת בזה בעינן מאה אנשים. ואם כוונת מעלתו לומר דעכ"פ אפשר לפרש דברי הרמ"א דהיכא דאי אפשר לגרש בע"כ דמותר לישא אחרת מבלי התרה ע"ז לא השיג הש"י ועיקר השגתו לסתור הוכחת הב"ש וע"י סתירת ההוכחה ממילא יש לנו לפרש לחומרא אף שיש לפרש ג"כ לקולא. גם מה שפירש מעלתו דברי רמ"א כאן בסימן א' שאם אי אפשר לגרש בע"כ מתירין לישא אחרת דמשמע מדברי מעלתו שאם אפשר לגרש בע"כ יותר עדיף. ואני לא כן עמדי דבאמת יותר חמור גירושין בע"כ מלישא אחרת והראיה דחרם שלא לישא אחרת קבע הגאון בה זמן עד סוף אלף החמישי וחרם שלא לגרש בע"כ לא מצינו בשום מקום שקבע בו זמן ואדרבה ראיתי באיזה תשובה מפורש שלא קבע בו זמן. אבל כוונת מהרמ"פ לענ"ד הוא משום דעוברת על דת וכל זמן שהיא עוברת על דת מצוה לגרשה. אבל בודאי אם חזרה למוטב ונוהגת אח"כ בכשרות שוב מותר לקיימה ואין שום מצוה לגרשה כדמוכח מדברי האחרונים בסימן קט"ו בח"מ ס"ק י"ח ובב"ש ס"ק י"ט וא"כ בשלמא לגרשה בע"כ כיון שעכ"פ בשעת גירושין מצוה קא עביד לא שייך חר"ג אבל איך ישא אחרת שמא אח"כ תחזור הראשונה למוטב ויהי' לו ב' נשים כשירות ויש בזה חר"ג. לכן דעת הנ"י לחלק דלגרש בע"כ א"צ היתר ק' אנשים אבל לישא אחרת צריך היתר מן ק' אנשים. אבל בשהתה עשר שנים יותר טוב להתיר לו אשה אחרת ושלא ידור עם הראשונה וממילא לא תלד ולא תמצא היתר ממה ששהתה עשר שנים ונמצא השניה בהיתר עולמית אבל להתיר לגרש בע"כ שבזה עדיין לא כלה חרגמ"ה וכנ"ל לא שמענו:
2
ג׳אמנם כל זה לשיטת הב"ש. אבל באמת אין לדחות דברי השב יעקב דהיכא דלא פשעה אין להתיר לישא אחרת. וכל זה אפילו לדעת הפוסקים דגם בחו"ל שייך האי דינא דשהתה עשר שנים. אמנם כבר ידוע דהרבה פוסקים ס"ל דלא שייך האי דינא דשהתה עשר שנים בחו"ל דאין ישיבת חו"ל מן המנין דעון חו"ל גורם. ומה שאמרו ביבמות דף מ"ד ללמדך שאין ישיבת חו"ל עולה מן המנין על כל אדם אמרו וא"כ קשה לעשות מעשה וכמו שהאריך השב יעקב בזה:
3
ד׳ואמנם בעובדא שהזכיר מעלתו שבאמת הבעל רוצה ליסע לא"י א"כ ממ"נ תצא דהרי הני פוסקים דס"ל שאין ישיבת חו"ל מן המנין הוא משום דעון חו"ל גורם והא ודאי דמי שיושב באונס בחו"ל לא שייך לומר עונו גרם דאונס הוא ואין עליו מזכרת עון כלל. והנה בכתובות דף ק"י ע"ב ת"ר הוא אומר לעלות וכו' כופין אותה ותצא שלא בכתובה ובש"ע סי' ע"ה סוף הסי' פסק דמנוא אמון ולמעלה אין כופין משום סכנה וכן הר"ח בתוס' בכתובות שם ד"ה הוא אומר פסק דבזה"ז ליכא מצוה בישיבת א"י. ועתה ממנ"פ אם נתפוס לומר שהוא סכנה או נתפוס דעת ר"ח שאין בזה"ז מצוה לעלות לא"י א"כ ל"ש לומר דעון חו"ל גורם שלא ילדה שהרי אנוס הוא ואין עליו משפט עון כלל וממילא יוציא ויתן כתובה מטעם ששהתה עשר שנים ולא ילדה. ואי נימא שיש מצוה לעלות לא"י ואין שום סכנה וא"כ שפיר דאין לגרשה מטעם שלא ילדה דנוכל לומר עון חו"ל קא גרים מ"מ עכ"פ תצא מטעם הוא אומר לעלות. ואם נותן הכתובה אינה יכולה לעכב הגירושין ממנ"פ:
4
ה׳אך כל זה אם השנים שוים בזמן אז שייך ממנ"פ הנ"ל אבל לעת כזאת שזה כמו שתים ושלש שנים שנתעוררה מלחמה בין ישמעאל ליון ועיקר נצוח המלחמה הוא על הדרך שהולכין לא"י א"כ תוכל האשה לומר שיש מצוה ואין סכנה לעלות לא"י ולכך אין לגרשה משום ששהתה עשר שנים ולא ילדה דהיא אומרת עון חו"ל גורם ועל שאינה עולה עמו לא"י לעת כזאת היינו משום דעכשיו ודאי יש סכנה לעלות מחמת רעש המלחמה ואינה מחוייבת ליכנס בסכנה:
5
ו׳וכל זה לדין. אבל בעובדא דשאל מר נראה שעדיין אין כאן עשר שנים משעה שנשאה ופשיטא שאין לכופה ובפרט שמעולם לא שמענו לכוף בזה. ולכן אין לעשות מעשה לא לגרש בע"כ ולא לעשות מעשה לישא אחרת. אבל אם נראה שהיא קרובה לימי זקנה עכ"פ יכול למנוע ממנה שאר כסות ועונה עד שתתרצה לקבל גט כיון שגם בשאר נשים יש פוסקים דס"ל אם הבעל רוצה ליתן גט וכתובה והיא אינה רוצה לקבל שאין מחייבין אותו בשאר כסות ועונה וא"כ בזו ודאי שיש לסמוך על זה. ובדבר קדושי ע"א כבר כתבתי בראשונה ועדיין אני עומד על דעתי. אמנה בזו יפה כיון מעלתו לחקרה ולשמוע מפיה בב"ד מומחה:
6
ז׳תשובה להרב הגדול המופלא מו"ה יוחנן נר"ו אבד"ק טעמשוואר:
7
ח׳מכתבו קבלתי ולהיות כי טרדות רבות עלי ולא היה ביכולתי לעיין במכתבו ואח"כ נשכח הדבר מלבי וכעת בחפשי באמתחת האגרות מצאתי דבריו והנני משיב על דבריו. והנה גוף השאלה אשר א' איחר זמן רב מאשתו ובא שליח מאשתו שישלח לה גט והוא לא רצה לשלוח גט לחלוטין כרצונה רק התנה עם השליח לעכב הגט לזמן והשליח הלך לדרכו. ועתה שאל השואל אם עתה שכבר עבר הזמן ורחוק המקום שאי אפשר לחקור אם נמסר הגט מיד השליח להאשה אם מותר לזה ליקח אשה אחרת על סמך שבודאי נמסר הגט ליד האשה. וראיתי את מעלתו עם המורה הראשון מתוכחים אם זה שאסור במדינות הללו לישא ב' נשים מיקרי איסור דרבנן או מיקרי איסור דאורייתא מחמת החרם:
8
ט׳והנה במס' עירובין דף ל"ב ע"א נחלקו ר"נ ור"ש דר"נ סבר אמרי' באיסור דרבנן חזקה שליח עושה שליחותו אבל לא באיסור דאורייתא ור"ש סבר אחד זה ואחד זה חזקה שליח עושה שליחותו. והנה בתוס' שם בד"ה ורב ששת הביאו דר"ת פוסק כר"נ ור"י וכן הר"ש פסקו כר"ש. וכן הרא"ש שם דחה ראיית ר"ת ומסקנתו כר"י דהלכה כר"ש. וראיתי להמשנה למלך פ"ד מבכורות האריך בפרט הזה ודעתו לומר שהרי"ף והרמב"ם והרשב"א פוסקים ג"כ כר"נ כדעת ר"ת. ואני תמה על דבריו מה שכתב מדסתם הרי"ף בגיטין וכתב ה"מ לחומרא ולא חילק בחילוקו של ר"י שזה דוקא באין המשלח בא לידי עבירה ועוד שהיה לו להביא מחלוקת דר"נ ור"ש ומדלא הביא מחלוקת זה בשום מקום ש"מ שסמך לו על מה שאמר בגיטין דלקולא אין חזקה שליח עושה שליחותו. ובמלתא דרבנן דאזלינן לקולא כבר ביאר זה בעירובין שאמר שאם אמר לאחר לקבלו כו' ופירש הטעם משום חזקה שליח עושה שליחותו. עיין בדברי המ"ל שם. ואני אומר אולי להיפוך מדסתם בעירובין וכתב חזקה שליח עושה שליחותו ולא פירש לומר דבתחומין דרבנן חזקה שליח עושה שליחותו ש"מ דכללא כייל דבכל מקום שליח עושה שליחותו ומה דכתב בגיטין דדוקא לחומרא היינו היכא שאין המשלח נכשל על ידו דומיא דמיירי התם וכדברי ר"י:
9
י׳ובלא"ה נלפע"ד שלפי סברת הרא"ש במס' גיטין דף י"א ע"ב גבי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים שפסקו כל הפוסקים דאפילו עשאו הבעל שליח ודלא כרש"י וכתב הרא"ש הטעם אף דבכל התורה שלוחו של אדם כמותו משום דלאו כל כמיניה לשוויה שליח במקום שחב לאחרים. ובזה אמרתי דין חדש מה שלא נזכר עדיין בשום פוסק דאפילו קודם חרגמ"ה ולדינא דגמרא דמגרש אדם אשתו בע"כ מ"מ ע"י שליח אי אפשר לגרש בע"כ דאי אפשר לשוויה שליח לחוב להאשה. ולפ"ז הוי שליח לגרש כמו שליח לקדש וכשם ששליח לקדש אי אפשר להשליח לגמור הדבר בלי רצון האשה כן גבי שליח לגרש אין ביד השליח לגמור הדבר בלי רצון האשה. וכה"ג לא שייך כ"כ לומר חזקה שליח עושה שליחותו וכמבואר בתוספות במסכת גיטין דף ס"ד ע"א בד"ה אסור בכל הנשים וע"ש. ואף שלעת עתה האשה אומרת נתגרשתי מ"מ אולי עתה הוא דיהבה דעתה להתגרש אבל בשעת השליחות לא מקרי ביד השליח לגמור הדבר. ולכן לכאורה אין קושיא כלל דנימא חזקה שליח עושה שליחותו. אלא שהגמ' הביא ראיה מר' יצחק דאמר גבי קידושין אסור בכל הנשים מטעם חזקה שליח עושה שליחותו והרי גם שם אין ביד השליח לגמור הדבר בלי רצון האשה ואפ"ה אמרינן חזקה זו וא"כ הה"ד בגט וע"ז משני ה"מ לחומרא פירוש במה שאין בידו לחוד לגמור הדבר לא אמרינן חזקה זו לקולא אבל במה שבידו לחוד תליא אין ראיה מסוגיא זו כלל דלא אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו אפי' לקולא. ומ"ש המ"ל שהרמב"ם פוסק כר"נ והביא ראיה מדברי הרמב"ם מדסתם וכתב בפ"ד מתרומות דין וי"ו שאין אומרים באיסורין חזקה שליח עושה שליחותו להקל אלא להחמיר. ומדכלל ואמר שאין אומרין באיסורין וכו' משמע דס"ל דלא משכחת באיסורי תורה שנאמר חזקת שליח להקל והיינו כר"נ דאי כר"ש וכו'. ואני אומר אם כדבריו שהרמב"ם כלל מלא כייל בדבריו שאין אומרים חזקת שליח להקל ולאו דוקא דומיא דאיירי התם בתרומה שהוא מקום שאין המשלח בא לידי עבירה א"כ קשה והרי הרמב"ם לא הזכיר שם בדבריו איסורי תורה ואדרבה סתם ואמר שאין אומרין באיסורין וכו' ומשמע בשום איסור אפילו דרבנן והרי זה דבר שאי אפשר שהרי בדרבנן ודאי אמרינן חזקת שליח אפילו להקל שהרי גם ר"נ מודה באיסורי דרבנן א"ו שהרמב"ם לאו כללא כייל אלא מיירי דומיא דאיירי שם דהיינו תרומה שהיא מן התורה. אף אני אומר שהרמב"ם דוקא דומיא דתרומה מיירי שאין המשלח נכשל בעבירה וכסברתו של ר"י בעל התוספות:
10
י״אולא עוד אלא שעלה בדעתי לומר דע"כ הרמב"ם גם באיסורי דרבנן קאי שהרי להרמב"ם ליכא תרומה דאורייתא בעולם מיום גלות בבל ומעלה דקדושת עזרא לדידיה לא מהני לתרומה כיון שאין כל יושביה עליה וכמבואר בדברי הרמב"ם בפ"א מתרומות הלכה כ"ו. ולחלק לדברי הרמב"ם בין דבר שעיקרו מד"ת לתחומין שעיקרו מד"ס וכדברי התוספות בעירובין דף ל"ב ע"א בד"ה תאנים מתאנתי עיי"ש וכן רצה המשנה למלך לומר כן לדברי הרמב"ם ולדידיה קשיא שהרי גם תחומין להרמב"ם עיקרו מד"ת שהרי פסק בריש פרק כ"ז מהלכות שבת שלוקין על עירובי תחומין מדאורייתא והיינו י"ב מיל וא"כ הרי יש לתחומין עיקר מן התורה ואף שתחום אלפים אמה הוא מד"ס מ"מ מקרי עיקרו מן התורה. ולפ"ז היה קשה על הרמב"ם קושית התוספות שם בד"ה תאנים וכו' דהרי להרמב"ם אפילו בדבר שיש לו עיקר בשל תורה מ"מ כיון דדבר זה עצמו דרבנן מודה ר"נ שהרי מודה בתחומין וא"כ לא נחלק ר"נ אלא בדבר תורה ממש ומאי ראיה מייתי רב ששת ממעשר פירות. אמנם הרמב"ם לשיטתו דס"ל מעשר פירות הוא מן התורה כמבואר בדבריו ריש פרק ב' מהלכות תרומות ועי"ש בכ"מ. ואף שס"ל להרמב"ם דתרומה בקדושה שניה היא מדרבנן. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא מאי ראיה מייתי רב ששת ממעשר פירות:
11
י״באמנם דבר זה פלוגתא דתנאי היא ופלוגתא דאמוראי בנדה דף מ"ז ע"א וא"כ איכא למימר דס"ל להרמב"ם דסוגיא זו דרב ששת אתיא כמ"ד דתרומה בזה"ז דאורייתא והרבה סוגיות כיוצא בזה בש"ס דמוכרחים אנו לומר להרמב"ם דאתיין למאן דאמר תרומה דאורייתא. ודע שגם הכ"מ מפרש כן דלהרמב"ם סוגיא זו כמאן דאמר תרומה בזה"ז דאורייתא דהרי הכ"מ בפרק ב' מתרומות הלכה א' כתב וגם בפרק ג' דעירובין (ובדפוס בטעות בפ"ב דעירובין וצ"ל בפ"ג) ובפרק הפועלים מוכח דתאנה חייבת מן התורה עכ"ל. וכוונתו לסוגיא זו דמוכח מדברי רב ששת שהביא ראיה מלקוט מתאנתי ומכח קושית התוס' וא"כ על כרחך לא ניחא ליה לתרץ להרמב"ם כסברת התוס' דמה שיש לו עיקר מן התורה הוי כשל תורה וא"כ ע"כ מוקי לה כמ"ד תרומה בזה"ז דאורייתא וממילא להרמב"ם עצמו שסובר תרומה בזה"ז דרבנן ע"כ עיקר הטעם כיון שאין המשלח בא לידי עבירה. אבל בין דאורייתא לדרבנן אין שום חילוק וכסברת ר"י בעל התוספות:
12
י״גומעתה לפ"ז להרמב"ם אפילו באיסור דרבנן אין חזקת שליח מועיל להקל וקשיא הרי בעירובין הכל מודים דחזקת שליח מועיל להקל וע"כ צ"ל להרמב"ם שפסק כר"ש ואין חילוק בין איסור תורה לאיסור דרבנן ושניהם שוים בזה שאם המשלח יכול לבוא לידי עבירה אם לא יעשה שליח שליחותו אז אפילו בשל תורה סמכינן אחזקת שליח ואם אין המשלח יכול לבוא לידי עבירה אז אפילו בדרבנן לא סמכינן על חזקה זו:
13
י״דומת שהביא המ"ל ראיה שהרמב"ם פסק כר"נ מדכתב בפ"י מהלכות מעשר דין יו"ד עם הארץ שאמר לחכם וכו' שאין חבר מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן א"כ מכלל דפסק כר"נ דלר"ש לא בעינן טעם זה דלרב ששת הטעם הוא משום חזקת שליח וכו'. אני אומר ולמה לא השגיח המ"ל על דברי ר"ת שבכל הראיות שהביא שם בעירובין לפסוק כר"נ וכתב דרב שמעיה פוסק כר"נ מדהוצרך לחזקת ב"ד של כהנים ולמה לא הביא ר"ת ג"כ דר' חנינא חוזאה סבר כרב נחמן מדהוצרך לחזקת חבר. א"ו שאין מזה ראיה דמתחלה כשרצה לפרש הטעם משום חזקת השליח היה סבור דנחשדו חברים לתרום שלא מן המוקף היינו שאינם מחזיקים דבר זה לשום איסור דהא ודאי דבדבר שיש בו קצת איסור ודאי לא שייך למימר חזקה שליח עושה שליחותו דאדרבה חזקה שלא יעשה איסור אבל להמסקנא דודאי יש בו איסורא זוטא אלא דניחא ליה לחבר ליעביד איסורא זוטא וכו' ודאי דגם לר"ש צריך הטעם משום חזקת חבר. ובזה ניחא דאמר בסוף סוגיין במאי קמפלגי והדבר תמוה והלא כבר אמר בריש דבריו ע"כ לא פליגי אלא דמ"ס נחשדו ומ"ס לא נחשדו ומה חסר לו בסוף בהך אוקימתא עצמה דפליגי אם נחשדו אם לא. א"ו הוא הדבר אשר דברתי דודאי זה דוחק לומר דנחשדו ולא מחזיקין זה לאיסור אלא דבריש סוגיא לא ה"ל שום ברירה אבל כאשר זכינו לחזקת חברים שוב מסיק דפליגי אם ניחא למעבד איסורא או לא וא"כ שפיר עביד הרמב"ם שהביא הטעם משום חזקת חבר ואין מזה ראיה כלל שפוסק כר"נ:
14
ט״וומת שהביא המ"ל עוד ראיה שהרמב"ם פוסק כר"נ מדכתב בפ"א ממח"כ הלכה י"ב הטעם משום חזקה דאין ב"ד של כהנים וכו' ושם בעירובין מוכח דטעה זה לא איצטריך אלא לר"נ דאילו לר"ש הטעם משום חזקה שליח עושה שליחותו. הנה באמת ראיה זו עצמה הביאה ר"ת וכמו שמבאר בתוספות בסוגיא זו דעירובין ודיחוי שדחו התוספות ראיה זו לא שייך בדברי הרמב"ם וכמ"ש המ"ל שם. אמנם אני אומר גוף ראיה זו במחלוקת התנאים שנויה שהרי כבר כתבתי בשם התוספות דחזקת שליח לא שייך אלא בדבר שביד השליח לבדו ואינו תלוי בדעת אחרים. והנה לכאורה יוקשה איך הותרה אשה זו בקדשים על ידי המעות שנתנו בשופר ודלמא אף שלקחו קינין שמא אירע בהם פסול ואיך נוציא אשה זו מחזקת איסור, אלא שהקינין הפסולין נחלקו בו תנאי בסוף פ"ז דשקלים לת"ק באות משל צבור ור' יוסי סבר המספק את הקינין מספק הפסולים. ומעתה לת"ק לית בזה חשש שהרי באות משל צבור אבל לדעת ר"י שבאות משל המספק הוא מחוסר גוביינא ובמה שתלוי בדעת אחרים לא אמרינן חזקה שליח עושה שליחתו דאטו על השליח מוטל למיקם בדינא ודיינא. אמנם ר"ש הביא ראיה מברייתא זו כת"ק דר"י ור"נ דמסיק משום דרב שמעיה א"כ אתיא שפיר כר' יוסי ור"ת שהביא ראיה דרב שמעיה ס"ל כר"נ מדאמר הטעם משום ב"ד של כהנים. נלפע"ד דהתוספות ס"ל דמסתמא הלכתא כת"ק דר"י שהוא שנוי בלשון רבים בסוף פ"ז דשקלים ועיין בכ"מ פ"ז מהלכות כלי המקדש הלכה ט' שתמה מתחלה על הרמב"ם למה פסק כר"י ונדחק שם בטעמו. וא"כ התוספות ס"ל דהלכה כת"ק. וא"כ למה הוצרך רב שמעיה לטעם ב"ד והוכיחו מזה דהלכה כרב נחמן אבל הרמב"ם לשיטתו דאיהו פסק שם בהלכות כלי המקדש בהדיא כר"י ולכך הוצרך להביא טעם ב"ד של כהנים אפילו לרב ששת וא"כ אין מזה ראיה דפסק כר"נ. ואדרבא נ"ל מסברא לפסוק כרב ששת וככללא של הגאונים דהלכה כר"ש באיסורא. ובזה מתורץ קושית הכ"מ שם בהלכות כלי המקדש שתמה למה פסק כר"י ולדידי הטעם משום דסובר הלכה כר"ש וא"כ היא גופה קשיא למה הוצרך רב שמעיה לטעם ב"ד אלא ודאי דהלכה כר"י ולכך אפילו לר"ש בעינן לטעם ב"ד של כהנים. אמנם ראיה גמורה אין כאן דבאמת בלא"ה אין מקום לקושית הכ"מ שהרי כל האמוראים שם בירושלמי נקטי דברי ר' יוסי שהמספק הקינין מספק האובדים והפסולים וכ"כ הברטנורא בהדיא שם במשנה:
15
ט״זגם מה שכתבתי למעלה דלהרמב"ם ע"כ אין חילוק בין דרבנן לדאורייתא שהרי תרומה היא מדרבנן לדידיה ולהרמב"ם לא שייך סברת התוס' דתרומה יש לה עיקר מן התורה דלהרמב"ם גם תחומין יש לו עיקר מן התורה שהרי לדידיה י"ב מיל הם דאורייתא. הנה אחרי כתבי כן פקחתי עיני לראות אם אמצא דבר בדברי הראשונים מזה ומצאתי בהגהת אשר"י סוף פ"ק דעירובין שכתב על מה שהביא שם הרא"ש בשם הירושלמי די"ב מיל הוא דאורייתא וכתב בהגה"ה שם ובפ' בכל מערבין חשבינן ליה אין לו עיקר מן התורה מיהו י"ל כיון שאינה כתובה בפירוש חשיב אין לו עיקר מן התורה כדי שלא יחלוק תלמודנו על הירושלמי עכ"ל הגה"ה. ולפ"ז גם בדברי הרמב"ם יכולים אנו לומר סברת התוספות דתרומה מקרי עיקר מן התורה משא"כ תחומין אף די"ב מיל הוא דאורייתא מכל מקום אינו מפורש בתורה. אבל באמת זה אינו דעד כאן לא כתב הגהת אשר"י כן אלא להירושלמי שלא מצינו כלל בירושלמי שידרוש י"ב מיל מקרא ולא מצינו כלל בירושלמי שיהיה חייב מלקות על י"ב מיל רק מצינו בירושלמי בפרק כיצד מעברין הלכה ד' עלה דהך מתניתין שלא אמרו חכמים הדבר להחמיר אלא להקל קאמר בירושלמי א"ר הושעיא הגיעוך תחומת שבת שאינן מחוורן מדבר תורה ר' מנא בעי ניחא אלפים אמה אינו מחוור ד' אלפים אמה מחוור הוא ר"ש בר ביסנא בשם ר"א אין לך מחוור מכולם אלא תחום י"ב מיל כמחנה ישראל. ואיכא למימר דמקבלה קאמר לה בירושלמי ולא מקרא דאל יצא איש ממקומו הנזכר בסוף פ"ק דעירובין דהך קרא אי על תחומין מוקמי לה ודאי דעל אלפים אמה קאי כר"ע דילפינן מקום מניסה כדאמרינן בדף נ"א ע"א. ותדע דלהגהת אשר"י הירושלמי לאו מאל יצא איש ממקומו יליף דהרי הגהת אשר"י שם עיקר טעמו שלא יחלוק תלמודא דידן על הירושלמי ולכאורה יפלא הלא הוכחת הרא"ש שם היא הוכחה ברורה דודאי תלמודא דידן חולק על הירושלמי דלתלמודא דידן ליכא שום תחום דאורייתא אפילו י"ב מיל מדאמר במסכת שבת דף ס"ט ע"א דידע לה בתחומין ואליבא דר"ע מכלל דלרבנן ליכא שום תחום דאורייתא דאל"כ הל"ל דידע לה בי"ב מיל ואליבא דדברי הכל:
16
י״זולכן נלע"ד דהרא"ש לשיטתיה שכתב שם בהדיא על דברי הירושלמי הנ"ל נמצא עכשיו תחומי שבת מהן דאורייתא ומהן דרבנן מאלפים עד י"ב מיל דכתיב אל יצא איש ממקומו והיינו י"ב מיל. הרי דלהרא"ש לדברי הירושלמי י"ב מיל לוקה והוא לאו מפורש בתורה אל יצא איש ממקומו א"כ שפיר הוכיח הרא"ש שתלמודא דידן חולק דאל"כ למה לא אמר שידע בי"ב מיל ואליבא דדברי הכל. אבל להגהת אשר"י לפי מ"ש דלאו מקרא דאל יצא מפיק לה הירושלמי. א"כ י"ל דהוכחת הרא"ש לאו הוכחה היא שהרי שם במס' שבת דף ס"ט ע"א בתוס' בד"ה דידע לה בתחומין וכו' תימא לר"י דאמאי לא קאמר דידע לה לשבת בעשה דכתיב וביוה השביעי תשבות וכו'. והנה תוס' כתבו זה בלשון תימא אבל הרשב"א בחידושיו כתב לה בניחותא וזה לשונו והוא הדין דהוה מצי למימר דידע לה בעשה דשבתון ותשבות. ומעתה לוכל לומר שכלפי שרצה המקשה שם לומר דלר' יוחנן ניחא דידע לשבת בלאו מתרץ ליה התרצן דגם לרשב"ל משכחת דידע לשבת בלאו והיינו לאו דתחומין. ולכך לא הוה מצי למימר דידע לה בי"ב מילין ואליבא דכ"ע די"ב מיל לדברי חכמים אינו בלאו ואם הוה רוצה לומר דידע לה במילי אחרינא שאינו בלאו א"כ בלא זה היה יכול לומר באלו אבות מלאכות גופא דידע לה בעשה וא"כ הגהת אשר"י שכתב דתלמודא דידן אינו חולק על הירושלמי מכלל דס"ל די"ב מיל אינו בלאו וא"כ לשיטתי' שפיר כתב שתחומין מקרי אין לו עיקר מן התורה כיון שאינו מפורש בכתוב אבל הרמב"ם שכתב בפירוש בפרק כ"ז מהל' שבת היוצא חוץ לתחום המדינה בשבת לוקה שנאמר אל יצא איש ממקומו איך שייך לומר דמקרי אין לו עיקר מן התורה הא ודאי ליתא:
17
י״חוא"ת כיון דלהרמב"ם תחומין מקרי יש לו עיקר מן התורה ודלא כהגהת אשר"י א"כ קשה להרמב"ם סוגיא דעירובין דף ל"ו ע"א דקאמר שאני טומאה הואיל ויש לו עיקר מן התורה ופריך שבת נמי דאורייתא היא ומשני קסבר ר' יוסי תחומין דרבנן. נלע"ד דהרמב"ם מפרש קסבר ר' יוסי תחומין דרבנן פירוש כל תחומין הוא דרבנן ואפילו י"ב מיל. ותדע שהרי לשון קסבר ר' יוסי לכאורה תמוה בשלמא לעיל מיניה בסוגיא ההיא דף ל"ה ע"ב דקאמר קסבר ר"מ תחומין דאורייתא שייך לומר קסבר ר"מ לפי שרוב תנאים ורוב סוגיות הש"ס סוברים להיפוך דתחומין דרבנן. אבל הכא דקאמר קסבר ר"י תחומין דרבנן הול"ל תחומין דרבנן שהרי רוב הסוגיות בש"ס סוברים כן. אלא הכוונה קסבר ר"י תחומין דרבנן כל תחומין אפילו י"ב מיל. וכבר פרשתי כן בתשובה אחרת שרבא דמוקי התם טעמא דר"י משום חזקה מחולק בזה עם המתרץ הראשון דהמתרץ הראשון הוא סובר דגם י"ב מיל לר"י דרבנן אבל רבא לא ניחא ליה למימר כן וסובר די"ב מיל לכ"ע דאורייתא וא"כ עירובין וטומאה שוים שיש להם עיקר מן התורה ולכן משני משום חזקה ע"ש:
18
י״טבאופן דמדברי הרמב"ם נראה להיפוך מדברי המ"ל, ולפי הנראה הרמב"ם אינו מחלק בזה בין איסורי דרבנן לדאורייתא וע"כ מה דכייל שאין אומרים באיסורין חזקה שליח עושה שליחותו להקל היינו במקום שאין המשלח בא לידי עבירה דומיא דתרומה כדברי ר"י בעל תוס' וא"כ גם הרמב"ם פסק כר"ש וכיון שהר"ש והר"י והרמב"ם והרא"ש קיימי כר"ש ודברי הרי"ף אין מכריעין לשום צד אף שר"ת חולק ודברי הרשב"א בחידושיו לחולין דף י"ב מטין כדברי ר"ת מ"מ המקילין הם הרוב:
19
כ׳וא"כ לא נפקא לן מידי במה שפלפלתם אם בזה"ז איסור ב' נשים הוא דאורייתא שבאמת אין חילוק בזה בין דאורייתא לדרבנן. וכאן המשלח יכול לבוא לידי עבירה שיסמוך על השליח ויקח אשה אחרת. אלא כל זה אם היה הדבר תלוי ביד השליח וגם היה שליח של הבעל אבל כאן השליח הזה לא היה שלוחו של הבעל אלא האשה שלחתו ובזה נוכל לומר סוף סוף כיון דבשעה שהבעל מסר לידו הגט אמר לו הנני עושה אותך שליח הרי הוא שלוחו, אלא שכיון שאין הדבר ביד השליח ואולי האשה לא תרצה לקבל הגט ואף שהיא שלחתו מ"מ כיון שהבעל קבע זמן אולי לשעה היתה רוצה להתגרש ואולי נזדמן לה לפי שעה אדם שהיתה מצפה שאחר הגט יקחנה לאשה, וכיון שהבעל דחה השעה שוב לא נתרצית:
20
כ״אועוד כיון שברוב המקומות הרבנים מסדרים הגט אפי' גט המובא ע"י שליח שצריך למסור לו בב"ד ולומר בפני נכתב מנהג הרבה רבנים שנוטלים מזה פרס ושכר הרבה מאן יימר דמזדקק לה בי דינא ואולי לא היה ביד האשה לשלם להרב פרס כרצונו, ואף שבאמת פרס זה שנוטלים מן גט המובא ע"י שליח אינו נכון לדינא מ"מ אנו רואין הרבה רבנים שלוקחים פרס מזה ומחוסר ממון גרע ממחוסר מעשה:
21
כ״בומה שפלפלתם באח ישא אחותו, לא ידעתי כוונתכם שהרי אם ימסור הגט לאשתו אז פשיטא שהבעל ישא אחרת. ואם כבר הוליד מאשתו ראשונה איכא חשש אח נושא אחותו. ועיין בבאר היטיב באה"ע סי' א' ס"ק כ"ג מה שכתב בשם הר"מ מטראני. אמנם דבריו לא נהירין:
22
כ״גוזולת זה אין להקל כי יש בזה תקלה גדולה ובטלה התקנה לגמרי וכל אחד ירחק מאשתו וישלח לה גט ויקח אחרת. ולרוב הטרדות אקצר. דברי הד"ש:
23
כ״דתשובה
24
כ״העל דבר הנעלה כ' משה ב"ה זעקלי מק"ק מיץ שנשא אשה מ' בריינדל בת הר"ר זלמן קארלסרוא ולא עלה זיווגם יפה וזה כמה שנים אשר האשה בריינדל נשתטית ויצאה מדעתה עד שא"א לדור עמה וגם אינה ראויה לקבל גירושין מחמת שטותה והשמים בינו לבינה זה כמה שנים שנפרדו זו מזה וזה מזו וצועק כ' משה עד מתי יהיה אחוז בחבלי העיגון ולא תוהו בראה וגם לא קיים פ"ו כלל. ואחר החקירה נודע לנו מפי כתבו של הרב המאה"ג המפורסם מו"ה נתנאל ווייל אב"ד דק"ק קארלסרוא אשר לע"ע האשה הנ"ל היא יושבת בבית אביה בקארלסרוא מקום משכן כבודו של הרב הנ"ל שכן הדבר שהאשה הנ"ל נשתטית וכו' וגם כבוד הגאון אב"ד דק"ק פיורדא כתב אלינו והודיע שגם הוא כבר עמד על המחקר בזה והאשה הנ"ל אינה יודעת להבחין בין גיטה לדבר אחר וגם א"א לאישה לנהוג עמה מנהג אישות מחמת שטותה ואין אדם דר עם נחש בכפיפה. והעיד הגאון הנ"ל שכבר נשאלה שאלה זו שבעל האשה הנ"ל שאל שאילה זו משלשה גאוני סמיכי. הא' הגאון הנ"ל וגם הגאון אב"ד דפפד"מ וגם הגאון אב"ד דק"ק מיץ ושלשה גאונים הנ"ל נתכוונו לדעת אחת והורו לו הלכה למעשה שמותר לו לישא אשה על אשתו רק שישיג לעצמו מאה רבנים ולאו דוקא רבנים אלא לומדים מופלגים הראוים להוראה שיתירו לו חרגמ"ה וגם יקיים בדבר שבממון דהיינו כתובתה ותנאי כתובה ע"פ המבואר בב"ח ובב"ש. ואחר שראינו שדבר זה דבר מצוה הוא יצאנו בעקבות הראשונים ראשי המורים בדורות שלפנינו שהיו נוהגים להתיר בכהנ"ל חרגמ"ה. ואנן שליחותיה של הגאון רגמ"ה עבדינן בזה כי בודאי לא היה כוונתו לעגן האיש ולבטלו מפ"ו במקום שא"א לו לדור עם אשתו ולא לגרשה. והאריכות בזה הוא ללא צורך. וכל מקום שהלכה רופפת פוק חזי מה עמא דבר. ק"ו בזה שאין הלכה רופפת:
25
כ״וומעתה זה משפטו של כ' משה הנ"ל. מתחלה ישליש ביד אבי האשה או ביד השליש המרוצה לאבי האשה או המרוצה להרב המאה"ג מוהר"ר נתנאל ווייל הנ"ל וב"ד ההתחייבות שיש לאשתו עליו דהיינו או ע"פ פשר שיתפשר עם אבי האשה הק' הר"ר זלמן הנ"ל ואם לא יוכלו לבוא לעמק השוה מרצונם הטוב אזי יופסק ביניהם ע"פ בוררים בזבל"א וזבל"א ושליש המרוצה לשניהם וכל זה בדבר שבממון. וגם ימסור ביד איש עתי גט לאשתו בריינדל בתורת שליח להולכה להוליך גט זה לאשתו בריינדל הנ"ל בעת שתהיה ראויה לקבל גיטה ע"פ ד"ת הק' ויתר על מסירת גט ביד השליח כנ"ל ימסור ח"כ על סך מסויים ביד שליש הנאמן חוץ הסך שיתן בעד כתובתה כפי הפשר כנ"ל ישליש עוד ח"כ שיהיה מונח לערבון שאם תחזור האשה לדעתה ותהיה ראויה לקבל גירושין שמחוייב אז או לשלם דמי הח"כ הנ"ל או לשלוח גט מחדש לאשתו שיהיה כתיבת הגט ומינוי השליחות אחר שכבר שבה לדעתה הנכונה. ובאם לא ירצה כ' משה להשליש ח"כ הנ"ל מאיזה טעם המונעו שא"א לו בזה אזי קודם שישא כ' משה הנ"ל אשה אחרת דהיינו קודם שיעשה שידוך ישבע על דעת ב"ד שאם יקח אשה על אשתו בריינדל אז תיכף כשתחזור אשתו בריינדל הנ"ל לדעה נכונה ויתרו בו ב"ד מומחה לגרש את מ' בריינדל הנ"ל אם לא ימסור גט חדש ביד השליח להולכה על הוצאתו כדת וכהלכה תוך למ"ד יום להתראה מחוייב לשלם לאשתו בריינדל הנ"ל סך אלף דוקאטין ואם לא ישלם אסור עליו מיום ההוא ולמעלה בשבועה ע"ד ב"ד כל מיני בשר לאכול הן בשר בהמה חיה ועוף ואפילו בשר דגים וגם אסור עליו בשבועה הנ"ל שתיית יין עד שיגרש אשתו בריינדל הנ"ל בגט כשר אבל כ"ז שלא יגרש השבועה במקומה תהיה עומדת משלשים יום אחר התראה כ"ז שהוא דר עם אשתו שניה ואינו מגרש הראשונה אסור עליו אכילת בשר ושתיית יין כנ"ל:
26
כ״זוטעמנו ונימוקנו בזה כי לא תקענו עצמנו כעת בדבר הלכה זו להתיר לאשתו שתנשא לשוק ע"י גט זה שמוסר עתה הבעל ביד השליח בעת שטותה. מטעם שכתב המגיה למשנה למלך דכל מלתא דלא מצי עביד השתא לא מצי לשווי שליח. וכדאיתא במסכת נזיר די"ב. ואף שבתשובה הארכתי בזה מ"מ וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה להתיר א"א במקום שיש ריעותא כזו. וגם לא רצינו לבטל מנהג ראשונים שנהגו שלא להתיר חרגמ"ה עד שימסור הבעל גט ביד שליח להולכה. כי אולי רגמ"ה בעת שיסד חרם זה ונתן רשות להתיר במקום מצוה התנה כך שלא יתירו רק בהשלשת גט לכך נתפשט המנהג כן וא"כ א"א להתיר החרם כ"א באופן זה. ולכן הרכבנו זכות האשה בריינדל אתרי רכשי שימסור גט תיכף כזה ע"י שליח כמנהג ראשונים וגם ישבע כנ"ל. אבל לא רצינו לכתוב שישבע ע"ד רבים להדיא שיגרש את אשתו אחר התראה מבית דין מטעם שלא יהיה נחשב אונס מחמת השבועה כמבואר בש"ע סימן קל"ד. ולכן הסכמנו להיות השבועה ע"ד הנ"ל ובזה יש לנו כמה סמוכים לסמוך בשעת הדחק בזה וא"כ השבועה שאינה על גוף נתינת הגט כ"א לאסור אכילת בשר ושתיית יין הרי זה דומה לקיבל נזירות שמשון המבואר בסוף סימן קנ"ד והוא מתשובת הרלב"ח סימן קכ"ד דלא מקרי אנוס על הגט שהרי בידו שלא לגרש ולא יאכל בשר ולא ישתה יין. וע"ז לחוד ג"כ לא סמכנו לכן כתבנו שאם יתן אלף דוקאטין ג"כ הברירה בידו. והרי זה דומה למה שכתב רמ"א בהגה"ה סימן קל"ד סעיף ד'. וגם ע"ז לא סמכנו וכתבנו שכל עיקר התחייבות השבועה והקנס הוא אם ישא אשה אחרת וזה דומה למה שכתב הלבוש בסימן קל"ד סעיף יו"ד שאם יצאה אשתו מביתו וקבל הבעל קנס על עצמו אם יחזירנה ולא יגרשנה וכתב שבזה גם הרשב"א מודה שהרי בידו שלא להחזירה לביתו וא"כ עיקר הקנס בא מחמת שמחזירה כן כאן עיקר התחייבות מחמת שנושא אשה אחרת ואם לא ישא אשה אחרת אין כאן קנס. ויען שכל עיקר דין זה בנשבע לגרש אינו אלא לכתחלה אבל בדיעבד אפילו נשבע בלי שום תנאי רק שבועה בסתם לגרש אשתו הגט כשר בדיעבד כמבואר שם בהגהת רמ"א כיון שעל השבועה לא אנסו אדם ונשבע מעצמו וגם כאן אין אנחנו גוזרים על הבעל שישבע אם לא ירצה לישבע אין אנחנו אומרים עליו אפילו עבריין רק שאין אנחנו נמנים להתיר לו והרי בידו לבקש לעצמו רבנים אחרים ואולי יתירו לו ע"פ מנהג ראשונים לחוד וא"כ אין כאן אונס כלל. ומעתה אחרי שיקיים כ' משה כנ"ל אנחנו מסכימים עם אותן רבנים ולומדים שכבר נמנו להתיר לו חרגמ"ה וגם מצדנו הותר לו החרם וכאשר יעלה בידו מנין הראוי דהיינו ק' רבנים ולאו דוקא רבנים שנתקבלו לקהלות אלא אף לומדים הראויים להוראה וכל אב"ד בעירו יראה לצרף עמו הראויים לצרף. ואחרי שיושלם המספר אין כאן על כ' משה לא חרם ולא איסור כלל. וכ"ז בתקנת כ' משה שהוא נחוץ לע"ע אבל בדין האשה הנ"ל כאשר תשתפה ותחזור לדעתה אז נחכם לה על איזה גט נסמוך להתירה לשוק. ועכ"פ כאשר תחזור לדעתה תבוא לפני מורה המפורסם להורות לה הדרך באיזה אופן היא מותרת לשוק. כל הנ"ל יצא מאתי בצירוף בית דיני הגדול הרבנים המאורות הגדולים ב"ד מו"ש ובצירוף לומדי מופלגי קהלתנו. היום ג' טבת תקכ"ח לפ"ק:
27
כ״חתשובה לה"ה הרב המאה"ג המפורסם מוה' צבי סג"ל. תקי"ח לפ"ק:
28
כ״טקבלתי יום אתמול מכתבם הנכתב ער"ח סיון העבר ולא אאריך בדברים רק שלומו אדרוש כדרכי. וע"ד שאלתו הנה ראיתי מוחלט בדעתם שלכל הפוסקים זולת בה"ג הולד הזה הוא ממזר ודאי ומותר בממזרת. וכן הסכימו לפי מכתבם ה"ה הרב דק"ק אמשטרדם וגיסו הרב אב"ד ק"ק האג. אלא שחשו לדעת בה"ג והגהת אלפסי שלחוש לדעתם אין להתירו בממזרת. ואני תמה שלא נזכר בדברי שאלתם שאמר בעל האשה שהעובר הוא ממזר אלא שאמר שאינה הרה ממנו רק היא הרה לזנונים. וחילוק דבר זה מבואר ברמב"ם פ' ט"ו מהלכות א"ב שם בהלכה ט"ז כתב כשם שנאמן וכו' וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהא ממזר ודאי. ובהלכה י"ט כתב אשת איש שהיתה מעוברת וכו' ואמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדה"י ה"ז בחזקת ממזר וכו'. הרי שבהלכה ט"ז כתב ויהיה ממזר ודאי וכאן הלכה י"ט כתב ממזר ודאי רק בחזקת ממזר והיינו שבהלכה ט"ז האב מעיד בפירוש עובר זה אינו בני וממזר הוא וכאן שהוא אינו מעיד שהוא ממזר רק שמעיד שאינו ממנו ולכן אינו ממזר ודאי ואולי מנכרי נתעברה ודבר זה מבואר בב"ש סימן ד' ס"ק כ"ב ואף שדעת הטור שגם זה ממזר ודאי מ"מ מי יקל ראש להתירו בממזרת נגד הרמב"ם במקום דמסתבר טעמיה שהרי דבר זה נעלם מעיני אישה אם זינתה מישראל או מנכרי ולכן אני תמה עליכם ועכ"פ אסור הוא בממזרת. וכ"ז לדבריכם אבל לענ"ד אם אין כאן ריעותא אחרת רק הנזכר בשאלה הולד זה כשר הוא לגמרי שהרי כל דברי הבעל אשר הגיד בפניכם היה ג' אב ולידתה היה ח' שבט ומה בכך שהעיד שיותר מג' רביעי שנה לא קרב אצלה מ"מ שמא בלילה שאחר אותו יום בעל או יום או יומים אח"ז ואכתי יולדת לשבעה היא ומאין הרגלים שנתעברה קודם המעשה והיא זנתה ואי משום שאמרה בפני הרבנית שהיא מעוברת לא מפיה אנו חיין וגם הרבנית אינה אפילו כעד אחד. ולכך אני אומר דאם היה אז בחודש אב או זמן מועט אח"כ כריסה בין שיניה שהוכר עוברה באופן שבודאי נתעברה קודם ג' אב וידוע זה בעדים שהוכר עוברה אזי הולד הזה ספק ממזר ואין לי תקנה רק בגיורת. אבל אם אין זה ידוע אזי הולד כשר לגמרי ודברי אם הילד עדיין לא שמענו ותראו לחקור גם אותה ונשמע מה בפיה. וע"ד אמתלא הא ודאי אם הוא מכחיש הדיינין הכחשה מקרי ולא אמתלא ואינו נאמן להכחיש. אבל מה שאמר שכל זה בחר מעוני אם דבר זה ידוע לכם שהבטחתם ממון אף שאתם הבטחתם לו על דבר אמת שאם יפרוש מאשתו שהיא אסורה תתנו לו להחיות נפשו מכל מקום יכול להיות שנתן עיניו בממון ושקר ענה שאשתו אסורה לו ואמתלא מעליותא היא. אבל אם לא הבטחתם לו מאומה פשיטא שאין בדברי חזרתו ממש. ומעתה שוב אין לי להאריך בזה. ואתם כתורה עשו וחקרו היטב אימת הוכר עוברה:
29
ל׳תשובה להרב המאה"ג אב"ד דק"ק האזין פוט:
30
ל״אע"ד זה שנשא בת קראי. הנה בש"ע אה"ע בסימן ד' בסופו החליט הרמ"א לאסור כולם משום ספק ממזרות. ואמנם נוכל לומר דע"כ לא אסר אלא באתרא דקביעי ואף שרובן לאו בני גירושין נינהו מ"מ חשיבי ולא בטלי. אבל אם פירש אחד מהם אמרינן כל דפריש מרובא פריש ולגזור שמא יקח מן הקבוע או לגזור שמא תחזור למקום קביעותה נלפע"ד שאין לגזור. וראיה מיבמות דף ט"ז ע"ב נכרי שקידש חוששין לקידושיו שמא מעשרת השבטים הוא ופריך והא כל דפריש מרובא פריש ומשני בדוכתא דקביעי. הרי בדוכתא דלא קביעי לא חיישינן לקידושין ולא חיישינן שמא תתקדש מאחד מן הקבועים במקום קביעותן וכן לא גזרינן שמא יחזור נכרי זה שקדש למקום קביעותו. ואף שיש לחלק דאטו שם מותר להתקדש לנכרי דניחוש שמא תתקדש לקבוע ולכן לא גזרינן וכן לא גזרינן שמא יחזור למקום קביעותו דע"כ לא גזרו אלא במי שהיה קבוע ופירש אבל נכרי זה מעולם לא היה קבוע. הנה גם היתרים הללו שייכים כאן דאטו מותר להתחתן בקראים בעודם מחזיקים במנהגם הגרוע. הלא האיסור מבואר בתשובת ר"ב אשכנזי סימן ג' שאף בלא חשש ממזרות אסור לידבק בהם. וכן אין לגזור שמא תחזור האשה למקום קביעותם כיון שגם במקום קביעותם אין כאן איסור ידוע. ואולי אין בהם ממזרת כלל. אלא שאומר אני שאם האשה הזאת בעצמה היתה במקום קבוע לישיבת הקראים והיא בעצמה בהיותה כבר גדולה ובת דעת הלכה משם ובאה הנה לכאן עדיין אסורה משום קבוע כמחצה כו' ולא שייך כל דפריש כלל דהא כשם שישראל אסור בה משום חשש ממזרות כך היא אסורה בישראל שמא היא ספק ממזרת וכשם שהוא מוזהר עליה כך היא מוזהרת עליו שגם היא מוזהרת על המצוה ולדידה לא חשיב פירש שהרי היא ידעה בעצמה פרישתה ומקרי פירש בפנינו ואפילו אם בשעה שפירשה לא שמה לב לשוב לדת ישראל ולהנשא לישראל וא"כ בפרישתה לא ע"ד כן פירשה והוי פירש ממילא ז"א דלא עדיף מנטל עכבר בפנינו דאטו העכבר על דעת איסור והיתר שקל אפ"ה הוי קבוע כדמוכח בפסחים דף ט' ע"ב וע"ש בתוספות ד"ה היינו ט' חנויות. ואף שיש לחלק שאני שם שעכ"פ כבר נולד לנו הספק אבל כאן בעת הפרישה עדיין לא עלה על דעתה שיש בה כלל חשש ממזרת והוי פירש קודם שנולד הספק מכל מקום אם כבר היתה במקום קבוע איכא למיחש אולי שמעה שם מקהל ישראל שמרחיקין אותם וחוששין בהם לספק ממזרות. ועוד אם כבר היתה במקום קבוע גזרינן אשה הדרא לניחותא:
31
ל״בולכן כללא דהך פסקא אם האשה מעולם לא היתה במקום קביעות ואבותיה נסעו משם ונולדה חוץ למקום קביעות הרי זו מותרת להשאר תחת בעלה כיון שכבר נעשה מעשה. אבל אם היא בגדלותה כבר היתה במקום הקביעות והיא בעצמה נסעה משם אין אני מהמתירין ולא מהאוסרין כיון שכמה קדמונים התירו לקבלם אף במקום קביעותם. ולכן אני איני אומר בה לא לאיסור ולא להיתר:
32
ל״גשאלה
33
ל״דנשאלתי ממדינת פולין וזה תורף השאלה. אדם כשר אחד צורבא מרבנן קרה לו מקרה בילדותו וקטנותו שאחזו נער אחד במבושיו ומיעך לו בביציו והרגיש אז כאב גדול ולא השגיח אז לראות מה עלתה לו אם נעשה ע"י זה איזה שינוי בביציו או לא ואח"כ נתגדל ונשא אשה ושהה עמה שתי שנים ולא הוליד ואשתו מתה. ולהיות כי מרגיש קצת כאב לפעמים נזכר מה נעשה לו בקטנותו ונתן לב לראות מה נעשה לו וראה שביצה השמאלית נידוכית באיזה מקומות באופן שהדיכה היא רק במיעוט מהביצה. ונתן לב לשאול אם הוא חשוב בזה פצוע דכה ואסור לו לישא ישראלית או אינו נחשב פצוע דכה ומותר לבוא בקהל. וכבר דברו מזה הרבנים מופלגי התורה אב"ד ור"מ דק"ק בראד ואב"ד ור"מ דק"ק ראדויל למצוא שערי היתר. והנה שלח האיש דבריהם אלי שאחוה גם אני דעתי בזה ע"פ התורה. והאיש הנ"ל בעצמו אינו יודע אם זה שנידוך ביצתו הוא מחמת המקרה הנ"ל או לא כי בשעת מעשה לא נתן לב על זה:
34
ל״התשובה
35
ל״והנה יש לעיין במשפט האיש הנ"ל על כמה דרכים אשר כבר דרכו בהם הרבנים הנ"ל. האחד אחרי שהאיש יש לו שערות באותו מקום ככל האנשים הגדולים וגם יש לו זקן וכבר העיד הרמב"ם בפ"ב מאישות שסריס אדם אינו מביא שערות לעולם וזה שהביא סימני גדלות ודאי אינו סריס אדם. וזה היתר הראשון של הרב המאה"ג אב"ד דק"ק ראדויל יצ"ו. ההיתר השני כיון שהאיש אינו יודע אם זה נעשה ע"י מקרה הנ"ל או אולי נעשה בידי שמים או נולד כך ה"ל ספק פצ"ד וכשם שארז"ל ממזר ודאי הוא דלא יבוא הא ספק ממזר יבוא כך י"ל פצ"ד ודאי הוא דלא יבוא הא ספק פצ"ד יבוא בקהל ואף שהספיקות עכ"פ אסורים מדרבנן היינו במי שראוי להוליד אבל פצ"ד שאינו ראוי להוליד לא גזרו רבנן בספיקו, זה ההיתר השני של הרב המאה"ג אב"ד דק"ק ראדויל נשען על דברי הגמרא ביבמות דף ע"ו ע"א לענין פצ"ד בנתינה כי מיגיירי בישראל שרי ורבנן הוא דגזרו וכי גזרו רבנן בהנך דבני אולודי אבל האי דלאו בר אולודי לא גזרו ביה רבנן. ההיתר השלישי והוא מה שנשען עליו הרב המאה"ג מבראד הוא לסמוך על ר' ישמעאל בנו של ריב"ב ביבמות דף ע"ה ע"א כל שאין לו אלא ביצה אחת אינו אלא סריס חמה וכשר ועל דברי הירושלמי שהובא שם בדברי התוס' בד"ה שאין לו וסובר הרב שגם בפצוע או דך באחת מתיר ר"י והגירסא בירושלמי של ימין בשתי תיבות הוא עיקר. ההיתר הרביעי והוא ג"כ דברי הרב המאה"ג הנ"ל הוא דדך במיעוט ביצה לא מיחשב דך ואפילו אם נחשב זה לספק אכתי ספק פצ"ד מותר וכדברי הרב מראדויל. ושני הרבנים הנ"ל חיזקו דבריהם דספק פצ"ד מותר מדברי הרמב"ם שהתיר הספיקות לפצ"ד ולתרץ קושית הב"ש בסימן ה' ס"ק ב'. והרבנים הנ"ל האריכו בדבריהם בחריפות ובקיאות. והאריך הרב מבראד שראוי להתאמץ ולהתיר דאף שאין כאן מצות פ"ו דלאו בר אולודי הוא מ"מ מצות לשבת יצרה ג"כ מצוה רבה היא ודוחה עשה דשחרור חצי עבד וחצי בן חורין וכן בהאי גברא שבת מיהו איכא:
36
ל״זוהנה במה שחשב הרב מבראד דלשבת יצרה שייך גם במי שאינו ראוי להוליד, זה טעות וכי ניים ושכיב הרב אמר להא מילתא ואף שהרב רב גובריה מ"מ בהא טעה, וגרה לו טעות זה שראה בדברי התוס' שאף היכא דלא שייך עשה דפ"ו מ"מ לשבת יצרה שייך אפילו במקום שאינו מקיים עשה דפ"ו עיין בדבריהם בגיטין דף מ"א ע"א בד"ה לישא שפחה א"י וכתבו התוס' וא"ת אפילו יכול לישא שפחה הא אינו מקיים פ"ו בכך כדמוכח בפ' הבע"י דקאמר הכל מודים בעבד שאין לו חייס וי"ל דאם היה יכול לקיים שבת כל דהו משום מצות פ"ו לא הוי כפינן לרבו כו' ע"ש בדבריהם. ומזה ראה הרב הנ"ל שאם היה מותר לו ליקח שפחה היה מקיים שבת אף שאינו מקיים פ"ו. ואמנם זה שגגה דשם עכ"פ מוליד ומרבה ישובו של עולם ואף שאינו מקיים פ"ו שאין היחוס נקרא אחריו מכל מקום מקיים שבת שישוב העולם מתרבה אבל איך יעלה על הדעת שמי שאינו מוליד כלל שיהיה שייך בו לשבת יצרה זה לא יתקבל על הדעת, והדבר מפורש להיפוך דאפילו בנושא זקנה או עקרה ליכא שבת. וזה לשון הרמב"ן במלחמות בפ' הבע"י אין להקשות על רבינו כו' אלא לומר שאסור לאדם לעמוד בלא אשה אע"פ שאינו חייב בפ"ו ולעולם מוכר הוא ס"ת אפי' לישא אשה דלאו בת בנים ואע"ג דליכא שבת כו' ע"ש. הרי מפורש בדבריו דלישא אשה דלאו בת בנים ליכא שבת. והנה הובאו דברי הרמב"ן הנ"ל בחלקת מחוקק סימן א' ס"ק יו"ד ולכן דבר זה שגגה היא. ואמנם אעפ"כ מצוה לחזור אחר היתר כדי שלא יעמוד בלא אשה ויבוא תמיד לידי הרהור עבירה:
37
ל״חונתחיל בדברי הרב מראדויל שכיון שהעיד רבינו הגדול הרמב"ם בפ"ב מאישות הלכה י"ד וז"ל וסריס זהו הנקרא סריס חמה בכל מקום אבל הבן שחתכו או נתקו או מיעכו גידיו או ביציו כמו שהערביים עושים הוא הנקרא סריס אדם וכשיהיה בן י"ג שנים ויום אחד נקרא גדול שאין זה מביא סימן לעולם עכ"ל הרמב"ם. ומי לנו גדול מהרמב"ם בכל השני תלמודים ובספרא וספרי ותוספתא וגם בחכמת הטבע ורפואה כולהו אותניהו ביה והעיד שאין סריס אדם מביא סימן לעולם והרי האיש הזה שאנו עסוקים בדינו הוא הביא שערות וזקן התחתון ככל שארי אנשים ממילא זה אות ומופת שאינו סריס אדם והרי הוא כשר לבוא בקהל. והטור באה"ע הביא דברי הרמב"ם הללו בסי' קע"ב ולא הביא שום חולק בדבר וגם רש"ל ביש"ש בפרק הערל הביאו בלי שום נדנוד ופקפוק וגם בש"ע סי' קע"ב סעיף ז' הובאו דברי הרמב"ם בלי חולק א"כ מהי תיתי לפקפק על דברי רבינו הגדול:
38
ל״טוהנה ראיתי שהרב מבראד פקפק ע"ז ורצה להטות דברי הרמב"ם מפשטן ולומר שאין כוונת הרמב"ם שהוא מן הנמנע שסריס אדם יביא סימנים אלא כוונתו הוא דכלפי שאמרו רז"ל ביבמות דף פ' ע"א אתמר אכל חלב מבן י"ב ויום אחד עד בן שמנה עשרה ונולדו בו סימני סריס ולאחר מכאן הביא שתי שערות רב אמר נעשה סריס למפרע ושמואל אמר קטן היה באותה שעה הרי דלרב נעשה גדול למפרע. וקשה אף שהוא סריס אכתי דלמא באותה שעה קטן היה אלא ודאי דבסריס הידוע שהוא סריס בודאי הוא גדול כשהוא מגיע לשנותיו ומניעת שערותיו תולין בסריסותו אלא שדבר זה בעצמו לידע בודאי שהוא סריס צריכין להמתין עד י"ח שנים או כ' שנים לכל מר כדאית ליה ולכך אי אפשר להחזיקו בגדול עד כ' שנים כי אין סריסותו מתברר עד זמן ההוא, ובאמת כשהגיע לכ' שנים הוא גדול למפרע, ולפ"ז בסריס אדם שמיעכו או נתקו ביציו או גידו שודאי הוא סריס בלי ספק שהרי העושה לו כן לוקה א"כ לכך הוא גדול משהוא בן י"ג שנים ושאין זה מביא סימנים לעולם שכתב הרמב"ם היינו דלא שכיח וכמו בסריס חמה מבן י"ח או כ' שהוא גדול למפרע ואף שהביא אח"כ שערות וכמו שאמרו שם בפלוגתא דרב ושמואל ואח"כ הביא שתי שערות הרי שהוא בצד האפשר וכן הוא בסריס אדם מי"ג שנים ואילך. אלו הם תורף דברי הרב מבראד, וחיזק הדבר שאם לא תפרש דברי הרמב"ם כן א"כ מנ"ל להרמב"ם דבר זה שסריס אדם אינו מביא סימנים לעולם:
39
מ׳ואני אומר דברי הרב הנ"ל ליתניהו לא בפירושן של דברי הרמב"ם ולא בטעמם. והנה מ"ש שהרמב"ם לקח דין זה מאכל חלב וכו' צריכין אנו מתחלה לראות גוף דין זה דאכל חלב ואח"כ הביא סימני סריס איך היא ההלכה שהרי הוא פלוגתא דרב ושמואל וגם צריכין אנו לראות מה פסק הרמב"ם בזה. והנה ודאי לפי כללי הש"ס הלכה כרב באיסורי וא"כ אין ספק שהלכה כרב לגבי שמואל. ושמתי לבי לראות מה אמר רבינו הגדול בזה ולא מצאתי כלל שהביא דין זה דאכל חלב ואח"כ הביא סימני סריס אם מחייבין אותו למפרע והדבר צריך טעם. ומתחלה רציתי לומר שקשה לו לרבינו קושית התוס' שם ביבמות ד"ה נעשה סריס שכתב דלא חשיב התראת ספק דהשתא מיהא איגלאי מילתא שהיה גדול למפרע. ובאמת אין סברא זו מוסכמת כל כך והתוספות בעצמם כתבו ההיפוך מזה בפ' יוצא דופן דמ"ו ע"ב בד"ה ר' יוחנן ור"ל דהרי גם שם י"ל איגלאי מילתא למפרע שהיה מופלא וכבר הרגיש בזה בספר משנה למלך פט"ז מהל' סנהדרין ה"ד ע"ש. ואם כי דבריו אינן מוכרחים ויש לחלק בין הפרקים מ"מ גם בלאו הכי דברי התוס' ביבמות הם כהלכתא בלא טעמא וסובר הרמב"ם שבאמת פלוגתא זו היא אליבא דמ"ד התראת ספק שמה התראה וא"כ אם נימא התראת ספק לא שמה התראה אין מקום כלל לפלוגתא דרב ושמואל ולכן לא הביא הרמב"ם כלל דין זה. אבל באמת הא ליתא שהרי הרמב"ם פסק בהדיא בפט"ז מהל' סנהדרין ה"ד שהתראת ספק שמה התראה, ועוד בלא"ה אין תירוץ זה מספיק ואפילו אם היה סובר הרמב"ם דלא שמה התראה. ועל גוף דברי תוס' אני תמה דהיכן נזכר בדברי רב שחייב מלקות והאיכא למימר דאוכל חלב בשוגג מיירי ופלוגתייהו לענין אם חייב חטאת דרב סבר שהוא גדול למפרע וחייב אח"כ להביא קרבן על החלב שאכל למפרע ושמואל סבר קטן היה באותה שעה וקטן לאו בר חיוב קרבן הוא. ותדע שכן הוא שהרי דקדקו לאחוז בפלוגתא זו אכל חלב ולא נקטו חייבי לאוין גרידא או חייבי מיתות ב"ד א"ו דפלוגתייהו היא לענין קרבן ואף התוס' לא כתבו זה דרך קושיא ותירוץ רק כתבו ולקי על חלב שאכל היינו שהם פוסקים כן לדינא לסברתם דזה לא מיחשב התראת ספק. אבל באמת פלוגתא דרב ושמואל ניחא אף אם היה זה חשוב התראת ספק אכתי פליגי לקרבן וא"כ פשיטא שקשה למה לא הביא הרמב"ם פלוגתא זו כלל והדבר צריך תלמוד על שלא הביא. ואמנם גוף הדבר אם פסק כרב או כשמואל לענין גדלות אם הוא גדול למפרע או אמרינן עד עתה קטן היה ועכשיו שנעשה גדול לפי הנראה מדבריו פסק כשמואל ולא כרב שהרי בפ"ב מהל' אישות הלכה יו"ד וי"א וי"ב בכל המקומות משמעות דבריו משמע שם שבן כ' שלא הביא שערות ונולדו בו סימני סריס דינו כגדול כו' וכן עוד שם הי"ב הרי הוא בקטנותו עד שיולדו בו כל סימני סריס או עד שיהיה בן ל"ה ע"ש. והנה משמעות דבריו שם שמשנת כ' הוא גדול או משנת ל"ה אבל לא שיחשב גדול למפרע שבשום מקום שם לא הוזכר שיהיה גדול למפרע, וכן הוא שם בתחלת הפרק באיילונית ה"ג וד' וה' כל משמעות לשונו שאינה נחשבת גדולה כ"א להבא ולא למפרע ומתוך כך נראה דהרמב"ם פסק כשמואל ולא כרב. ואמנם הא מלתא טעמא בעי דמ"ט שביק הרמב"ם דברי רב ופסק כשמואל. ונראה כאשר נעיין עוד שם בה"ד היתה בת כ' שנים פחות למ"ד כו' ולא הביאה ב' שערות ונראו בה סימני איילונית ה"ז איילונית ואם לא נראו בה כל סימני איילונית עדיין קטנה היא עד שתביא ב' שערות או עד שתהיה בת ל"ה שנים ויום א' הגיעה לזה"ז ולא הביאה שתי שערות ה"ז נקראת איילונית אע"פ שלא נראה בה סימן מסימני איילונית נמצאת אתה למד שהאיילונית אין לה ימי נערות אלא מקטנותה יצתה לבגרות. והנה נתקשה הלח"מ שם בדברי הרמב"ם הללו שכתב נמצאת אתה למד דהיאך למדין דבר זה מכאן האיכא למימר כדאקשי רב יוסף לרב דהאיילונית למפרע היא נערה מבת י"ב ויום א' ותקרא נערה למפרע עד ששה חדשים ואביי הוא דתירץ מקטנותה יצתה לבגר וא"כ מאין למד הרמב"ם ממ"ש לעיל סברת אביי יותר מסברת רב יוסף וע"ש בלח"מ שתירוצו דחוק. ואמנם לפמ"ש אני שדברי הרמב"ם הם כשמואל שלא כתב שהיא גדולה למפרע. והנה שם ביבמות תוס' בד"ה איילונית לר"מ כו' לשמואל ניחא כו' א"כ מבואר בתוס' דלשמואל ודאי מקטנותה יצתה לבגר ואביי ורב יוסף רק לרב פלפלו בזה וא"כ שפיר כתב הרמב"ם נמצאת אתה למד שממה שהקדים למעלה כשמואל א"כ בודאי מקטנותה יצתה לבגר:
40
מ״אואמנם הטעם שפסק כשמואל הוא דבאמת פירש"י שם בסוגיא דחוק מאוד דכך היא הצעת הסוגיא שם מתקיף לה רב יוסף איילונית לר"מ יהיה לה קנס א"ל אביי מקטנותה יצתה לבגר א"ל כל כי הני מילי מעלייתא יתאמרו משמאי דתניא אין הסריס נידון וכו' ואין האיילונית נידונה כנערה המאורסה שמקטנותה יצתה לבגר ופירש"י א"ל רב יוסף שפיר קאמרת וכל כי הני מילי מעלייתא כו'. והנה דברי רש"י נפלאו אם רב יוסף הודה לאביי דשפיר קאמר אביי א"כ הודה רב יוסף על עצמו שלא דבר נכונה מה דאתקיף מתחלה ואיך שייך לומר על זה כל כי הני מילי מעלייתא יתאמרו משמאי ולא מצינו סוגיא כזו בכל הש"ס. ולכן נלע"ד שאין הפירוש כן ורב יוסף אתקיף לרב ואביי הקשה על מה דאתקיף לרב דמשמע לשמואל ניחא וע"ז תמה אביי מקטנותה יצתה לבגר ובלשון תימא אמר זה ואטו מקטנותה יצתה לבגר שיהיה ניחא לשמואל וכדברי התוס' דלשמואל אין נערות אלא סמוך לי"ב שנים והיינו מקטנותה וע"ז השיבו רב יוסף דודאי כן הוא וכל כי הני מילי מעלייתא יתאמרו משמאי דודאי יפה הקשית לרבי דלשמואל ניחא ומקטנותה יצתה לבגר דתניא וכו' ואין האיילונית וכו' שמקטנותה יצתה לבגר וכ"ז לשמואל אבל לרב לא שייך למימר שמקטנותה יצתה לבגר כיון שלמפרע נעשית גדולה מי"ב שנים ככל הנערות למה לא יותן לה ששה חדשי נערה ולפ"ז רב קאי בקושיא ורב יוסף כשמואל וכן ברייתא דמקטנותה יצאה לבגר הכל כשמואל ולכן פסק הרמב"ם כשמואל. ובאמת היה יכול רב יוסף להקשות לרב מהך ברייתא גופא דמקטנותה יצאה לבגר ואולי ברייתא דאיילונית אין לה קנס נישנית בי רבי חייא ור' אושעיא וברייתא זו דמקטנותה לא נשנית בי ר"ח ור"א ולכן עדיף ליה להקשות מברייתא דקנס:
41
מ״בומעתה שהרמב"ם פסק כשמואל ולא כרב בטלו דברי הרב המאה"ג מבראד בטעמן, שכתב טעמו של הרמב"ם הוא ממה דנעשה גדול למפרע והרי ביארנו שהרמב"ם אדרבה לא פסק כן ואם כן אדרבה הרי גם בסריס לאחר כ' והביא כל סימני סריס אף בהיותו בן ל"ה שודאי הוא סריס ואפ"ה אינו גדול למפרע כיון שעכ"פ בצד האפשרי שיביא שערות ואי ס"ד דגם סריס אדם כן הוא שהוא בצד האפשרי א"כ ג"כ ימתינו עד היותו בן כ' שנים:
42
מ״גוגם בפירושו של הרב הנ"ל לא יקויימו דבריו דלדבריו עיקר הדבר הוא כיון שנסתרס בודאי שוב אין משגיחין בשערות. והנה הרב הביא ראיה שאם מיעכו או נתקו ביציו או חתכו הוא סריס בודאי שהרי המסרסו לוקה. ואני תמה וכי מה ראיה הוא צריך ופשיטא שזה סריס הוא ולא עוד אם היה צריך לראיה א"כ בטלה הראיה דערבך ערבא צריך ומנ"ל שילקה העושה לו כן דילמא באמת אינו לוקה תיכף עד לבסוף שנראה אם לא יביא סימנים ויולדו בו סימני סריס א"ו הוא דבר שאין לו שחר ואם נתקו ביציו או כרתו וכדומה פשיטא שסריס הוא ואמנם אין חילוק בין סריס אדם לסריס חמה בזה ופשיטא שמי שנולד פצוע הגיד או הביצים או מעוך וכרות פשיטא שהוא סריס בודאי וא"צ שום סימן מסימני סריס כלל. ומעתה אי ס"ד כפירושו של הרב מבראד שאמר שכוונת הרמב"ם שכיון שהוא סריס אדם הרי הוא סריס בודאי ולכך אין אנו צריכין להמתין עד שנת כ' א"כ למה נקט רבינו הגדול אבל הבן שחתכו או ניתקו כו' כדרך שערביים עושים כו' שהוא דבר דלא משכחת כ"א באיסור שהרי אסור לסרס והיה לו להרמב"ם להכנס בשער היתר וכך ה"ל למימר אבל הבן שנולד כרות או נתוק או מעוך או פצוע בין בגיד בין בביצים שזה סריס בודאי כשהוא בן י"ג שנים ויום א' הוא גדול שאין זה מביא סימן כלל, או עכ"פ ה"ל להרמב"ם למינקט תרווייהו אבל הבן שחתכו או נתקו או מיעכו כו' כדרך שהערביים עושים או שנולד פצוע דכא או כרות שפכה הוא סריס בודאי וכשיהיה בן י"ג שנים ויום א' הוא גדול שאין זה מביא סימן לעולם, א"ו דוקא נקט הרמב"ם שנעשה בידי אדם שזה אינו מביא סימן לעולם והוא מן הנמנע ולכך הוא גדול בן י"ג שנים, אבל נולד כך ואף דרוב פעמים אינו מביא סימנים מ"מ בצד האפשר הוא והרי הוא כמו שאר סריס שאף שנולדו בו כל סימני סריס ובודאי סריס הוא אפ"ה עד שיהיה בן כ' שנים אינו גדול:
43
מ״דומ"ש הרב הנ"ל דמנין לו להרמב"ם דבר זה. הן אמת שגם אני חפשתי בבבלי וירושלמי והתוספתות השייכים בזה ולא מצאתי שורש לדבר זה אבל לא בשביל כן שנעלם מאתנו מקורו של הרמב"ם נדחה דבריו במקום שהראשונים לא נחלקו עליו ומה בכך שאנו בעניותנו לא מצאנו ראיה וראתה עינו של הרמב"ם מה שלא ראו עינינו. ואמנם את זה אני חושש וערבך ערבא צריך שנסמוך הואיל והביא סימנים בודאי אינו פצוע דכא ומי מעיד שהשערות שלו למטה סימנים הם ודילמא שומא נינהו ואף שבשאר אנשים שמוצאים להם סימנים אחר שהגיעו לשנים אנו מחזיקים אותם בגדולים בודאי אפילו לקולא ולא חיישינן דלמא שומא נינהו וסומכים ע"ז אפילו לחליצה וז"ל הרמב"ם פ"ב מאישות הי"ח וי"ט הבת שהביאה שתי שערות תוך י"ב שנים והבן שהביא תוך י"ג שנים הם שומא כמו שביארנו ואעפ"י שאותן שערות במקומן הם עומדות אחר י"ג שנים לזכר ואחר י"ב שנים לנקבה אינו סימן בד"א כשנבדקו בתוך הזמן ונודע שהן שומא אבל אם לא נבדקו אלא לאחר זמן ונמצא שם שתי שערות הרי הם בחזקת סימנים ואין אומרים שמא קודם זמן צמחו כדי שיהיה שומא עכ"ל. מ"מ אין מזה ראיה לנדון דידן דשם מסייע חזקה דרבא לשערות דרבא אמר כיון שהגיע לכלל שנים חזקה הביא סימנים ואף דרבא אמר דבריו למיאון אבל לא לחליצה היינו דלסמוך על חזקה זו לחוד לא סמכינן לחליצה אבל היכא דאיכא ג"כ שערות המסייעים לחזקה זו שוב סמכינן אחזקה דרבא למחשבינהו לשערות הללו לסימנים ולא לשומא אפילו לחליצה אבל בסריס הזה שראוי לנו לתלות במעשה שאירע לו בילדותו ולמימר שאז נעשה פצוע דכא כי לתלות שנולד כך הוא מלתא דלא שכיח ואנו רוצים לומר שלא נעשה פצ"ד מדהביא סימנים אנו אומרים אדרבה הוא נעשה פצוע דכא וסימנים שלו שומא נינהו וכאן ליכא חזקה דרבא אדרבה יש חזקה של הרמב"ם שאין זה מביא סימנים לעולם ושערותיו שומא נינהו ואולי כבר היה בו קודם שנעשה בן י"ג שנים כי מי בדקו אז:
44
מ״הוהנה הרמב"ן כתב והביאו המגיד משנה בפ"ב מאישות הי"ט וז"ל וכתב הרמב"ן ז"ל וקטנה שלא נודע אם הגיעה לכלל שנותיה והביאה סימנים לא מצינו בגמרא דינה מפורש וי"א שמטילין אותה לחומרא כדין שאר כל הספיקות עכ"ד ז"ל. ומזה אני מחזיק סברתי דהא דמחזיקין לסימנים ודאי כשלא נבדקו תוך זמן ולא חיישינן שמא קודם לזמן באו ושומא נינהו היינו משום דמסייע חזקה דרבא הא אי לאו חזקה דרבא הוי חיישינן לשומא ולא יאמר הרוצה לחלוק דאף בלי חזקה דרבא לא חיישינן לשומא משום דשומא לא שכיח כלל רק כשנמצאים תוך הזמן ע"כ שומא נינהו אבל כשאין לנו הוכחה ששומא נינהו בלא"ה לא חיישינן לשומא כלל אפי' בלי חזקה דרבא דא"כ קשה דמסיק הרמב"ן בספק אם הגיעה לשנותיה שמטילין אותה לחומרא ולמה לא נימא כיון ששומא לא שכיח א"כ ודאי שערות הללו סימנים הם ובודאי הגיעה לכלל שנותיה ולמה ניחוש שמא לא הגיעה לכלל שנותיה וסימנים הללו שומא נינהו שהרי שומא לא שכיח א"ו דשפיר חיישינן לשומא ולא אמרינן דלא שכיח רק היכא דאיכא חזקה דרבא לא חיישינן לשומא ולכך בקטנה זו שלא ידענו שלא הגיעה לכלל שנותיה ליכא חזקה דרבא ולכך חיישינן לשומא. ויצא לנו מזה שע"כ לא נסתפק הרמב"ן בקטנה הנ"ל אלא כל ימי משך הספק בשנותיה אבל אם אח"כ בודאי הגיעה לכלל שנותיה ולא נולדו בה שערות חדשות רק אותן שכבר היו בה נתברר עתה למפרע שכבר הגיעה לשנותיה מאז שראינו שערות הללו בה והרי היא גדולה למפרע מיום שראינו שערות הללו שאם אתה אומר שאז לא הגיעה עדיין לשנותיה א"כ ע"כ שערות הללו שומא נינהו והרי עתה בודאי יותר מי"ב שנים ואין לה שערות א"כ הרי זה נגד חזקה דרבא וכיון דמסייע לן חזקה דרבא שעתה היא גדולה ממילא שערות הללו לאו שומא נינהו וגם אז כבר היתה גדולה:
45
מ״וואמנם ראיתי במ"ל שם שיכל ידיו לפרש ספיקו של הרמב"ן לא כאשר פירשתי אני דבריו, וז"ל שם, נ"ל לפרש דברי הרמב"ן דמיירי בקטנה שלא ידעו מספר שנותיה והביאה סימנים ועכשיו היא גדולה בודאי ויש בה אותן סימנים עצמן שבזמן ספק שנותיה ואי אמרינן שהיתה קטנה אז ה"ל שומא ולא מהני מה שהגיעה לכלל שנותיה דאין כאן סימני גדלות ולכך נסתפק הרב דילמא חשבינן לה אז כגדולה כיון שבאו לה סימנים ושמא הגיעה לשנותיה כיון שעכשיו היא גדולה בודאי ויש לה סימנין ג"כ ולכך הוצרך לדברי י"א שמטילין אותה לחומרא אבל בקטנה שנסתפקו בשנותיה והביאה סימנים אם דנים אותה עכשיו כגדולה בודאי כדי שתחלוץ להקל לא עלה על דעת הרב לומר שדנין אותה כגדולה דדלמא קטנה היא ושומא בעלמא ומי מוציאנו מידי חשש זה להקל, והוצרכתי לבאר זה מפני שראיתי למוהרח"ש בסי' ל"א שהבין הדברים ככתבן ונפלאתי עליו דממ"ש הה"מ דברים אלו על דברי רבינו הכא גבי נבדקה תוך הפרק משמע שע"ז הוא שנסתפק הרמב"ן ז"ל ודוק עכ"ל המ"ל:
46
מ״זוהנראה מדבריו שגם על עתה שבודאי כבר הגיעה לשנים מסתפק הרמב"ן שמא עדיין קטנה היא לפי שסימנים הללו שומא הם דהרי כן מפורש בלשונו שכתב ולא מהני מה שהגיעה לכלל שנותיה דאין כאן סימני גדלות ומה שכתב המ"ל ועכשיו היא גדולה בודאי כוונתו גדולה בשנים בודאי זהו בירור כוונת המ"ל. ואני איני מסכים לא בפירושו ולא בטעמו ולא בראייתו, שהנה מ"ש הטעם שאינו מפרש דברי הרמב"ן כפשטן הוא מפני שבזה לא היה צריך לדברי הי"א כלל דזה לא עלה על דעת הרב להסתפק כלל שנדון אותה כגדולה דמי מוציאנו מחשש דלמא עדיין קטנה שלא הגיעה לשנותיה היא וסימנים הללו שומא הן. הנה כבר הראיתי מקום לומר דשומא לא שכיחא כלל ולא חיישינן לה כלל רק בהביאה שערות עודה ודאי לא הגיעה לשנותיה שאז בבירור שומא הן ואפילו ישארו הסימנים הללו גם אחר שתגיע לשנותיה לא מהני וכבר נתברר שהם שומא שהרי צמחו קודם זמן וכ"ז בודאי צמחו בקטנותה אבל בתולה הבאה לפנינו ואין אנחנו יודעים מספר שנותיה ובדקנוה ומצאנו בה שערות היה מקום לומר כיון דשומא לא שכיח לא תלינן כלל בשומא ואמרינן בודאי סימנים הה ובודאי כבר הגיעה לשנותיה שהרי אין לנו הכרח שיכריח אותנו לומר שומא נינהו וא"כ ודאי גדולה היא אפילו לחליצה לכך הוכרח הרמב"ן לדברי הי"א שגם בזו מטילין אותה לחומרא ושפיר חיישינן לשומא אפילו במקום שאין ההכרח מביא אותנו לזה כי גם שומא שכיחא וחוששין לה במקום דליכא חזקה דרבא וזו כיון שאין אנו יודעים שהגיעה לשנותיה ליכא בה חזקה דרבא. ומ"ש המ"ל ראיה ממ"ש הרב המגיד ספקו של הרמב"ן כאן בדברי רבינו גבי נבדקה וכו' אומר אני שזה מקומו המיוחד לו דאי לאו שפסק רבינו הגדול שאם לא נבדקה עד לאחר זמן אין חוששין שמא שומא הם והיינו אומרים דגם בנבדקה לאחר זמן חוששין שמא כבר באו ושומא הם אם לא בנבדקה במישלם שתים עשרה ולא הביאה ולאחר זמן הביאה הוא שמועיל אבל בלא נבדקה תוך הזמן כלל לעולם חוששין שסימנים הללו כבר היו מימי קטנותה דכאן נמצא כאן היה א"כ לא היה מקום לספיקו של הרמב"ן כלל בקטנה שלא ידענו מספר שנותיה שהרי אפילו בידענו מספר שנותיה והגיעה לשנים לעולם חוששין לשומא. אבל כיון שראינו פסקו של רבינו הגדול לשני הקצוות דהיינו בראינו שהביאה קודם י"ב ודאי הם שומא ובלא נבדקה עד אחר י"ב אמרינן ודאי סימן הם והמה מרוחקים זה מזה בתכלית הקצוות שקודם י"ב ליכא חזקה דרבא ויש אפילו בירור שהם שומא שהסימנים ודאי אינן באים קודם זמן ולאחר י"ב לא די שאין לנו בירור שהם שומא אדרבה יש אפי' סיוע וראיה שהם סימנים מצד חזקה דרבא, ועתה נסתפק הרמב"ן בדרך הממוצע בין שני הקצוות דהיינו דליכא הכרח שהם שומא וגם ליכא חזקה דרבא לומר שהם סימן והיא קטנה שאין אנו יודעים אם הגיעה לשנותיה דכאן ליכא שום סברא לשום צד ובזה נסתפק הרמב"ן. ומעתה בטל טעמו של המ"ל וגם ראייתו וגם גוף הדין שלו אינו נכון כלל שכיון שהיא עתה גדולה בשנים בודאי ושערות הללו בה מה בין זו למי שלא נבדקה כלל בתוך הזמן ונבדקה לאחר זמן ומצאו שערות דלא חיישינן שמא שומא הם והלא גם שם איכא למיחש שמא כבר הם בה מימי קטנות ושומא הם וצריך אתה לומר שאין לנו הכרח ע"ז שהרי לא נבדקה קודם א"כ גם זו שהזכיר הרמב"ן בדיקתה ג"כ הוי כמו שלא נבדקה מקודם שהרי בעת שנבדקה כבר אנו מסופקים שמא כבר הגיעה לשנים וג"כ מקרי לא נבדקה תוך הזמן וא"ת שבזו שלא נבדקה תוך הזמן ונבדקה לאחר זמן יש חזקה דרבא הרי גם בזו שעתה בודאי כבר הגיעה לשנותיה יש חזקה דרבא וע"כ סימן הם ולא די שאין לנו להסתפק על עתה שכעת בודאי היא גדולה אלא גם למפרע בודאי גדולה היא כיון שנתברר עפ"י חזקה דרבא ששערות הללו סימנים הם אם כן לא היו שומא ובודאי כבר היתה גם אז גדולה בשנותיה. ואם יש מקום לפרש דברי הרמב"ן שלא בענין שכתבתי הוא דרך ממוצע בין פירושי לפירושו של המ"ל והוא דמיירי שעתה בודאי כבר הגיעה לשנותיה וכפירושו של המ"ל ואמנה על עתה לא נסתפק הרמב"ן וכעת בודאי גדולה היא שהרי יש לה שערות וגם חזקה דרבא ואמנם הספק הוא אם אמרינן שממילא הוברר ששערות הללו אינם שומא וממילא הוברר שכבר גם מאז שראינו השערות כבר הגיעה אז לשנותיה או אמרינן שהן אמת שהשערות מסייעים לחזקה דרבא ולכן עתה היא גדולה בודאי אבל חזקה דרבא אינו מסייע לשערות שאף שעתה בודאי היא הגיע לשנותיה וחזקה שהביאה סימנים מ"מ מאן יימר שאלו השערות הם הסימנים ואף שאין אנו מוצאים בה שערות אחרות כלל זולת אלו השערות אכתי אנו אומרים עתה הוא מקרוב הגיעה לשנותיה והביאה שערות אחרות ונשרו דאף דלא אמרינן לקולא נשרו אבל לחומרא אמרינן שמא נשרו ולכך לא מסייע חזקה דרבא לשערות הללו ולכן אנו מסופקים אם היא גדולה למפרע, זה מה שיש לפרש בדברי רמב"ן וגם על זה יש לפקפק. והמובחר שבפירושים הוא הדברים ככתבן. והארכתי קצת בדברי הרמב"ן ועכ"פ לכל הפירושים עכ"פ חיישינן שמא שומא הן אפילו במקום שאין לנו הכרח להחזיקן בשומא וא"כ בסריס הזה דלא שייך חזקה דרבא אין לנו שום דבר שיוציא מחשש שומא ואיך נימא שהשערות הן הן עדיו שאינו סריס ולכן קשה הדבר לסמוך על ההיתר הראשון ובפרט שדברי הרמב"ם עצמם נעלם מאתנו מקור הדברים ואולי בהיותנו עומדים על המקור היה מתברר לנו שאר חששות בזה:
47
מ״חונעתיק עצמנו לההיתר השני של הרב מראדויל. הנה מ"ש דגם בפצ"ד דרשינן פצ"ד ודאי הוא דלא יבוא הא ספק פצ"ד יבוא נכון הוא הסברא החיצונה ואעפ"כ נחזי אנן. והנה לא מצינו בגמרא דרש בקהל ודאי לא יבוא הא ספק קהל יבוא אלא לענין שתוקית שממזר מותר בשתוקית והיא נקראת ספק קהל כי שמא גם היא ממזרת ואינה קהל אבל לא מצינו בגמרא שדרשו בקהל ודאי הוא דלא יבוא הא בקהל ספק יבוא לענין ספק גיורת כגון גיורת שנבעלה לגר ולישראל ונתעברה ואינה יודעת ממי שנמצא שאם ילדה אנו מסופקים בולד הזה שאם נתעברה מגר גם הולד הוא גר כי כן הדין בגר וגיורת תמיד כל זמן שאין אחד מהם מישראל תמיד נחשב הולד קהל גרים אבל אם נתעברה מישראל הרי הולד קהל ה' גמור ועכ"פ הולד הזה כשר גמור הוא ומותר בקהל שאפילו אם אביה ואמה גרים הרי היא גיורת ומותרת בקהל ה' אלא שאם היא גיורת מותרת בין בקהל ה' ובין לממזר ואם היא בת ישראל אסורה לממזר וא"כ יש לנו לדרוש לא יבוא ממזר בקהל ה' בקהל ודאי הוא דלא יבוא הא בקהל ספק יבוא וזה לא מצינו בגמרא. והנה היה מקום לומר דבאמת לא התירה תורה ספק זה והטעם משום דלהפוסקים החולקים על הרמב"ם דכל הספיקות אסורים מן התורה וכאן התירה התורה הספק ונוכל לומר הטעם דבשלמא שאר ספיקות כגון ספק קדושין או ספק גירושין או חתיכה ספק חלב ספק שומן שייך להחמיר ולומר אשת איש היא וחתיכה זו חלב היא וכן כל כיוצא בזה שאין לנו דבר המנגד לחומרא זו אבל בשתוקית אם נרצה להחמיר בספק צריכין אנו לחוש לכל צד לחומרא לאסור אותה לישראל שמא ממזרת היא ולאסור אותה לממזר שמא כשירה היא והנה תרתי חומרי הללו סתרי אהדדי ולא רצה קודשא בריך הוא לגזור תרי חומרי דסתרי ולהחמיר בחד צד ולהקל בחד צד א"א דמאי אולמיה דהך צד מהך צד ולכך התיר שניהם. והנה בספק גיורת שכתבתי למעלה לא שייך זה דשם ליכא תרתי דסתרי ואנו מחמירין לומר שמא אביה ישראל ואין לומר דגם כאן הוי תרי חומרי דסתרי שאם אתה אומר בת ישראל אתה מתירה לכהן וצריך אתה להחמיר שמא בת גרים היא ולאוסרה לכהן ולממזר אתה אוסרה שמא בת ישראל היא ואיכא תרי חומרי דסתרי אהדדי. הא לאו מילתא דהרי באמת הלכה כר' יוסי דאמר בקידושין במשנה דף ע"ז ע"א דאף גר שנשא גיורת בתו כשירה לכהונה וכדמסיק בגמרא דף ע"ח ע"ב שהלכה כר' יוסי רק הבא לימלך מורין לו כראב"י ע"ש. ואף דאיכא לאשכוחי גם בגיורת ממש כגון שנתערב תינוקת ישראל עם גיורית או ישראלית ונכרית שילדו כל אחת ונתערבו הולדות וא"כ בכל אחת מהם איכא תרי חומרי שאם היא ישראלית אסורה לממזר ואם היא גיורת אסורה לכהן מיהו כאן דאתחזיק איסורא שהרי האחת היא ישראלית ודאי ואין אנו יודעים איזו מהן באמת לא התירה התורה ספק כזה לממזר וכמבואר במ"ל פט"ו מא"ב הי"א. ועוד אפילו אם משכחת כזה מ"מ באיסורי כהונה לא מצינו שהתירה התורה הספק ובאיסורי קהל דרשינן ממזר ודאי וקהל ודאי אבל באיסורי כהונה לא מצינו ולכך אין להתיר ספק גיורית לממזר אפילו מן התורה ואם נאמר דבר זה לדינא א"כ לא יהיה לפ"ד היתר זה דהא ודאי דגם עמוני ומואבי מותרים בשתוקית וג"כ שייך טעם הנ"ל שאם תאמר שהיא כשירה אתה אוסרה בעמוני ואם תרצה להנשא לכשר אתה אומר שהיא ממזרת והוי תרי חומרי דסתרי ולכן התירה אותה התורה לגמרי. וכן ספק עמוני אם אתה אומר שאסור בבת ישראל לפי שהוא עמוני א"כ מותר בממזרת ואם ירצה לישא ממזרת אתה אומר שהוא אינו עמוני. אבל בפצ"ד לא שייך דבר זה כלל להתיר לו שתוקית לשיטת הסוברים דפצ"ד אסור בממזרת והשתוקית אסורה לו ממנ"פ בין היא ישראלית שאז היא אסורה לינשא לו מטעם פסול פצ"ד ובין אם היא ממזרת הוא אסור לישא אותה ואסורה לו ממנ"פ ואפילו לדעת מהרי"ט דהתורה התירה לשתוקי לישא ישראלית וממזרת מ"מ לא משכחת ביאה אחת שתהיה אסורה בודאי וכל אחת ספיקא היא והתורה התירה הספק לגמרי ולא משכחת שיבעול שתי נשים כאחת וכן לא משכחת שהיא תבעל לשנים כאחת ואפילו להפ"ח שאם התורה התירה בזה אחר זה ממילא גם בבת אחת מותר. הנה מלבד דלא משכחת בבת אחת ממש וכנ"ל מ"מ אפילו משכחת מ"מ כל אחד ספק הוא אבל ספק ממזרת לפצ"ד שזו ודאי אסורה לזה אלא שאנו מסופקים מאיזה שם אסורה אי משום איסור פצ"ד אי משום ממזרת בודאי שהיא אסורה מן התורה ואין זה נכנס בגדר ספק כלל דעכ"פ אסורה היא. ובאמת אני תמה על הב"ש בסימן ה' ס"ק ב' על מה שפסק הש"ע שם והוא דברי הרמב"ם שפצ"ד מותר בנתינה ואפילו אחת מהספיקות מותרת לו הואיל ופצ"ד אסור לבוא בקהל לא גזרו בו על הספיקות אבל אסור בממזרת ודאית שהרי אסורה מן התורה וכתב הב"ש תימא למה מותר בספיקות הא קיי"ל ממזר ודאי אסור בספיקות ולמה ספק ממזרת מותרת בפצ"ד אע"ג דאיתא בפ' עשרה יוחסין בקהל ודאי הוא דלא יבוא הא בקהל ספק יבוא היינו מדאורייתא ומ"מ קיי"ל ספיקות בודאי אסורים עכ"ל הב"ש. הנה מבואר מדבריו דלא הוקשה לו אלא על מה שמתיר לו הרמב"ם והמחבר הספיקות אפילו מדרבנן אבל הא פשיטא ליה גם להב"ש שמדאורייתא שריא ליה וכן מבואר שטחיות לשונו. ולדידי תימה לי על הרמב"ם והמחבר שהתירו איסור תורה הברור ולית ביה ספק שהרי הם סברי דפצ"ד אסור בממזרת מטעם שלאו השוה בכל והוא מפורש בתורה גם פצ"ד אסור בו ואף שפצ"ד כהן לאו בקדושתיה אבל פצ"ד ישראל בקדושתיה קאי כמבואר כל זה בהרב המגיד פט"ז מא"ב ובבית יוסף כאן וגם הדבר פשוט דהא דממזרת אסורה לפצ"ד היינו מן התורה ואף שהדבר פשוט מצד עצמו לדעת הרמב"ם ובפרט לפי לשון הרב המגיד והב"י דפצ"ד ישראל בקדושתיה קאי עוד הדבר מפורש יותר בדברי הרב המגיד שם שמביא ירושלמי דפליגי שם בדין ממזרת לפצ"ד וכתב הה"מ ופסק רבינו להחמיר בשל תורה עכ"ל. הרי שהיא אסורה לו מן התורה וא"כ השתוקית אסורה ממנ"פ לפצ"ד שאם היא כשרה יש כאן לאו פצ"ד ואם היא ממזרת יש כאן לאו ממזרת ולא הותרה כלל לפצ"ד וכפי מה שהארכתי לעיל וא"כ התמיה על הרמב"ם והמחבר מרפסא איגרין שהתירו איסור תורה שאין בו ספק:
48
מ״טוהנה לסוף נדבר מזה ונבאר שאין כאן קושיא וכעת כתר לן זעיר ונדבר מקושיית הב"ש לפי סברתו שתמה איך התירו לו הרי עכ"פ מדרבנן ודאן בספיקן אסור. והנה רצה כבוד הרב הגדול אב"ד דק"ק ראדויל לתרץ קושייתו דלא גזרו רבנן על הספיקות אלא בבר אולודי אבל בפצ"ד דלאו בר אולודי הוא כי היכי דלא גזרו על הנתינה לפצ"ד הואיל דלאו בר אולודי כמבואר ביבמות דף ע"ו ע"א ה"נ לא גזרו בו על הספיקות ואף דשם מקשה הגמרא אלא מעתה ממזר דבר אולודי ה"נ דאסור בנתינה כו' ומסיק כי גזרו בכשרים בפסולים לא גזרו מ"מ נשאר הסברא דבלאו בר אולודי לא גזרו לענין הספיקות וזה תורף דברי הרב המאה"ג הנ"ל. והנה לדעתי אין ראיה כלל מדברי הסוגיא דיבמות הנ"ל לא מבעיא למסקנא דהוצרך לומר כי גזרו בכשרים כו' שוב מאן יימר שנשאר כלל הסברא דלא גזרו בלאו בר אולודי אלא אפילו לתחילת הסוגיא ג"כ לא אמרו אלא שלא גזרו על הפצ"ד איסור נתינה שיהיה הוא אסור מדרבנן בנתינה שהרי הנתינה ודאי אינה אסורה בו מטעם איסור פצ"ד שהרי גיורת היא וכל הפסולים מותרים לה דלאו קהל ה' היא אלא שהפצ"ד אסור בה מטעם נתינה ואמרו שלא גזרו על הפצ"ד איסור בזה כיון דלאו בר אולודי הוא אבל להתיר לשתוקית להנשא לפצ"ד שאם היא ישראלית היא אסורה בו מטעם איסור פ"ד אלא שמן התורה שרי אי דרשינן גם בפצ"ד בקהל ודאי וכו' וזה יתבאר אח"כ והיא השתוקית ספק קהל היא ומן התורה אין כאן איסור קהל ה' ומותרת להנשא בין לעמוני ומואבי ובין לממזר ובין פצ"ד שודאן בספיקן מותר מן התורה וחכמים אסרו ודאן בספיקן ואיסור הזה לא על הפסול גזרו חכמים אלא על הספק כשר כי לא על הממזר גזרו שלא ישא שתוקית שהרי הממזר אסור לבוא בקהל ולמה יגזרו עליו וכשם שכתב הרמב"ם שפצ"ד מותר בספיקות כיון שהוא פסול לבוא בקהל לא גזרו עליו ולמה יגזרו על הממזר או על העמוני שלא ישא שתוקית והרי לא גזרו עליו איסור נתינה כיון שפסול לבוא בקהל אבל הדבר פשוט שעליה על השתוקית גזרו כיון שהיא ספק ישראלית אסור לה מדרבנן להנשא לממזר ולשאר פסולים ודאי ואיך נאמר שאעפ"כ לא גזרו עליה שאסור לה להנשא לפצ"ד כיון דלאו בר אולודי כי לא מצינו זה בגמרא רק שלא גזרו על הפצ"ד עצמו איסור כיון דלאו בר אולודי אבל שלא יגזרו עליה איסור כיון דהוא לאו בר אולודי מנ"ל הא ואם תאמר כזה א"כ שתוקית אסורה לממזר אם הממזר הזה יסתרס ויהיה ג"כ פצ"ד שוב תהיה מותרת בו אתמהה הכי על ידי תוספת איסור יהיה היתר ואם יאמר שאני בזה כיון שכבר גזרו על השתוקית שלא תנשא לממזר כל הממזרים בכלל ולא חילקו בין ממזר שלם ובין ממזר פצוע א"כ ה"נ אני אומר על הפצ"ד לא גזרו דאיהו לאו בר אולודי ולא גזרו עליו שום איסורי ביאה מה שהוא דרבנן. והיינו לפי מה שעלה על דעת הרב הנ"ל אבל לקמן יתבאר שאפילו בזה טעה ושגגה היא אבל על הספיקות שגזרו עליהן שלא ינשאו לודאן סתם גזרו שלא תנשא למי שאיסורו ודאי ולא חילקו כלל וממילא הכל בכלל בין לממזר ובין עמוני ומואבי ומצרי ואדומי ופצ"ד שלא רצו לחלק בה בין ודאי לודאי. וכ"ז לפי מה שעלה על דעת הרב מראדויל דנגד כל אסוריה שייך לומר דלא גזרו במי שאינו בר אולודי. אבל באמת שגגה היא בידו ואגב חריפתא לא עיין שפיר דלא אמרו זה רק באיסור דלא תתחתן שהתורה אסרה משום אולודי בהיותה כנענית וכן מפורש בקרא בתך וגו' כי יסיר את בנך ובין לפירש"י בקדושין דף ס"ח ע"ב ובין לועוד פיר"ת שם בתוס' בסוף ד"ה בנך כו' ההסרה קאי על בן הנולד ואף דלפירש"י קאי על בתך לא תתן לבנו ולא על בתו לא תקח לבנך היינו משום דשם זהו עצמו ההסרה שאינו קרוי בנך רק קרא לא אמר כי תסיר את בנך משום שאינו קרוי בנך ע"ש, וכיון שבהיותה כנענית איסור תורה שלה משום ההולדה גם בנתגיירה שגזרו חכמים לא גזרו רק בבני אולודי כעין של תורה. ומאד אני תמה על הרב מראדויל שהרי שם ביבמות במקומו בהדיא אמרו כן וז"ל הגמרא שם דף ע"ו ע"א אמר רבא אטו התם משום קדושה ולאו קדושה הוא דלמא מוליד בן ואזל ופלח כו' וה"מ בהיותן כנענים כי מגיירי שרו ורבנן הוא דגזרו וכי גזרו בהני דבני אולודי כו' וכן פירש"י שם וכי גזור רבנן בהני דבני אולודי דומיא דאיסור דאורייתא דטעמא משום אולודי עכ"ל רש"י. וא"כ איך נאמר כן בשאר איסור דגזרו רבנן בספיקן כגון ספק ממזרת וכדומה ואטו הני משום אולודי גזר רחמנא ועוד דאיסור פצוע דכא וכרות שפכה ודאי לאו משום אולודי גזר רחמנא שהרי לאו בר אולודי הוא ואפ"ה אסרו רחמנא א"כ כי גזרו רבנן ספיקן בודאן אסרו שתוקית לפצ"ד אף דלאו בר אולודי. ועוד דמדברי רבינו הגדול הרמב"ם עצמו אין מקום לדברי הרב מראדויל שהרי הרמב"ם כתב דפצ"ד מותר בנתינה או אחת מן הספיקות מותרת לו הואיל ופצ"ד אסור לבוא בקהל לא גזרו בו על הנתינות ולא על הספיקות עכ"ל הרמב"ם. והדבר יפלא שנתן טעם להתיר פצ"ד בספיקות דהיינו שתוקית משום שאסור לבוא בקהל והלא טעם זה אינו מספיק דקשה אטו ממזר מותר לבוא בקהל והרי ודאי שאסור ואפ"ה אסור בספיקות ועמוני אסור בקהל ואסור בשתוקית ומ"ש פצ"ד מהם. ולפמ"ש הרב מראדויל עיקר ההיתר הוא משום דלאו בר אולודי וטעם זה לחודיה מספיק ואין צריך לטעם דאסור בקהל וה"ל להרמב"ם לומר עיקר הטעם וכך הו"ל להרמב"ם למימר הואיל ופצ"ד לאו בר אולודי לא גזרו בו על הנתינה ולא על הספיקות או עכ"פ הו"ל להרמב"ם למנקט תרווייהו ולמימר הואיל ופצ"ד אסור בקהל ואינו בר אולודי לא גזרו בו כו' ולמה שביק הרמב"ם עיקר ואחז הטפל. וגם קשה אי ס"ד דטעם זה דלאו בר אולודי נשאר גם במסקנא ויש בו צורך לדינא להתירו בספיקות א"כ כי מקשה הגמרא שם אלא מעתה ממזר דבר אולודי ה"נ דאסור והתנן ממזרים ונתינים מותרים זה בזה ומשני אלא כי גזור רבנן בכשרים כו' לא הו"ל למימר אלא שהרי לא חזר בו מטעם הראשון רק שלגבי ממזר צריך טעם דאסור לבוא בקהל ולא גזרו בפסולים ומדנקט אלא משמע דלגמרי הדר ביה מטעם דלאו בר אולודי שאין בו צורך כלל דהרי בלא"ה צריך לומר דבפסולים לא גזור. וכיון שכן מכלל שטעם לאו בר אולודי לא שייך רק לענין נתינה וכאן בלא"ה מותר כמו ממזר ולהכי קאמר אלא דשוב אין בו צורך לטעם דלאו בר אולודי. ועכ"פ יצא לנו מכללות דברינו שגם בפצ"ד שייך ודאן בספיקן אסור:
49
נ׳ושוב עיינתי בירושלמי בפרק הערל ומצאתי שם סוגיא אחת וזה פריה. תמן תנינן כל האסורים לבוא בקהל מותרים לבוא זה בזה ר"י אוסר ר' ירמיה אמר כללא פצ"ד ישראל מותר לו לישא ממזרת אמר ר' ייסא ובלבד פסול משפחה הא פסול גוף לא כדא כו' ע"ש בירושלמי. וכוונת הירושלמי דר' ירמיה ור' ייסא פליגי דר' ירמיה סובר דהמשנה דפרק בתרא קדושין דתנן כל האסורים לבוא בקהל מותרים זה בזה כוללת כל איסורי קהל בין פסולי משפחה ובין פסולי הגוף דהיינו פצ"ד וכרות שפכה ועל כולם אמרה המשנה שמותרים לבוא זה בזה ולכן פצ"ד מותר בממזרת ור' ייסא פליג ואמר דהמשנה לא מיירי אלא בפסולי משפחה שהמה אינם בכלל קהל מחמת פגם משפחתם ועליהם הוא דאמרה המשנה כל הפסולים כו' מותרים זה בזה אבל פסולי הגוף דהיינו פצ"ד לא נכלל שם בכלל כל האסורים לבוא בקהל ולכן לא הותר בממזרת. ומעתה לר' ירמיה דסובר דהמשנה שם מיירי בכל פסולי הקהל גם בפצ"ד א"כ גם ר' אליעזר שם במשנה דאמר ודאן בודאן מותר ודאן בספיקן וספיקן בודאן אסור ג"כ כללא כייל ועל דברי התנא קמא קאי וממילא מוכח דפצ"ד אסור בספיקות ואפילו ר' ייסא דפליג על ר' ירמיה היינו דמחמיר שפצ"ד אסור בממזרת אבל בזה שסובר ר' ירמיה דגם בפצ"ד אסור ודאי בספק וספק בודאי בזה לא מצינו דפליג עליו ואיך נחלוק אנחנו מדעתנו על דברי ר' ירמיה. באופן שזה ברור מכל הני טעמי דלעיל דגם בפצ"ד שייך דספיקן בודאן או ודאן בספיקן אסור:
50
נ״אואמנם דברי רבינו הגדול הרמב"ם שאמר בפה מלא בפצ"ד דכל הספיקות מותרות לו שלא גזרו עליו על הספיקות לא ידעתי מה הרעש הגדול הזה. ועל תמיהתו של הב"ש אני תמה וזה לי שנים רבות יותר משמנה עשרה שנים כתבתי בגליון הב"ש שלי בסימן ה' ס"ק ב' דלא קשיא ולא מידי. והנה צריכין אנו לפרש הדבר היטב והוא כי כבר דקדקתי על הרמב"ם שכתב הואיל ופצ"ד אסור לבוא בקהל לא גזרו עליו על הספיקות והקשיתי מי לנו פסול בקהל יותר מממזר ועמוני ומואבי ואעפ"כ גזרו על הספיקות. ואמנם שורש הדבר דהא ודאי בכל איסורים היכא דהוא מוזהר עליה היא מוזהרת עליו וזה פשוט בכל איסורי ביאה הן איסורי קהל והן איסורי כהונה. ואמנם כאשר גזרו לאסור ודאן בספיקן וספיקן בודאן לא על הפסול גזרו כ"א על הכשר ונאמר כשאמרו ממזר ודאי בשתוקית וכן שתוקי בממזרת וכן אסרו ישראל כשר בשתוקית ושתוקי בישראלית הנה לא על הפסול גזרו וממזר שאסור בשתוקית לא מצדו גזרו לאסרו בשתוקית שכיון שהוא פסול בקהל לא גזרו עליו אבל על השתוקית גזרו שהיא לא תנשא לממזר לפי שהיא נחשבת נגדו קצת כשרה שהיא מותרת מן התורה לישראל גמור ושתוקי שאסור בממזרת לא עליה גזרו רק עליו. ואמנם אין בזה נפקותא כיון שגזרו גזרו וכן שתוקי בישראלית או ישראל בשתוקית לא על השתוקי גזרו כיון שהוא פסול בקהל רק על הישראל גזרו. ונפקותא בזה כגון עמוני שאינו בכלל גרים כגון שעבר ונשא בת ישראל שהבן הוא עמוני דהלך אחר הפסול ואמנם אי לאו שהבן הזה הוא עמוני היה אסור בממזרת מן התורה שהרי אינו בכלל גרים כיון שאמו ישראלית וא"כ הבן הזה הוא ישראל עמוני ומותר בממזרת שודאן בודאן מותר ואמנם אסור בשתוקית ולא מצדו שעליו לא גזרו לפי שפסול בקהל אבל עליה האיסור שלא תנשא לו שהוא ודאי. ומעתה אם היא גיורת ספק ממזרת כגון גיורת שנתגרשה ספק גירושין ונבעלה לגר וילדה בת שהבת הזאת קהל גרים היא בודאי וגם ספק ממזרת העמוני בן הישראלית הנ"ל מותר בה שהוא אינו אסור עליה כלל מצד שהוא עמוני שהרי בקהל גרים יבוא אמנם היא ספק ממזרת והיה ראוי לנו לאוסרה עליו שהוא אינו בכלל קהל גרים שאמו מישראל ואמנם כיון שהוא פסול בקהל לא גזרו עליו ובה לא שייך למיגזר ולכן מותרת וזהו פשוט שהרי אפילו ודאי ממזרת מותרת לו ואמנם עכשיו נדבר מכיוצא בזה בפצ"ד שהוא בקדושתו לענין ממזרת לפי פסקו של רבינו ופצ"ד אסור בשתוקית שזהו ודאן בספיקן. ומעתה יש לפנינו בזה שני איסורים עליה יש איסור שמא כשרה ואסורה בו מצד שהוא פסול נגדה שהוא פצ"ד ועליו יש איסור שמא היא ממזרת ופצ"ד בקדושתיה קאי נגד ממזרת ואם היה גזירת חכמים ודאן בספיקן גם על הפסול א"כ אם ספק ממזרת ההיא היא גיורת בודאי וגם ספק ממזרת וכפי מ"ש לעיל אין עליה שום איסור פצ"ד שהרי גיורת אינה אסורה בפצ"ד אבל עליו יש איסור ספק ממזרת אבל כיון שהוא פסול בקהל לא גזרו עליו ועליה בלא"ה ליכא איסור מצד שהיא גיורת וממילא מותר בה. וזה כוונת הרמב"ם שכתב וכן הנתינה וכו' או אחת מהספיקות מותרת לו שהיא מותרת לו מצד פסול שבה אבל לא מיירי הרמב"ם במה שהוא אסור לה מצד האיסור ופגם שעליו שהוא פצ"ד ובודאי הוא אסור לה ואמנם עכ"פ קאמר הרמב"ם שהיא מותרת לו ונ"מ באם היא גיורת ואחת מן הספיקות. ומעתה דעת לנבון נקל שגם מ"ש הב"ש וגם אלו הרבנים הנ"ל שיש כאן איסור ברור דממנ"פ אסורה וכנ"ל ג"כ לק"מ שאם היא גיורת וספק ממזרת ממילא אם היא כשרה אין כאן שום איסור דקהל גרים לא מקרי קהל. ואף שכתבתי לעיל דהיינו טעמא שהתירה התורה השתוקית הוא מטעם דהוי תרי חומרי דסתרי ולא רצה רחמנא לאסור מה דסתרי וא"כ בגיורת דלא שייך זה שהרי אם נחמיר בה להחזיקה כממזרת ליכא קולא כלל שבממזרת בלא"ה מותרת מ"מ זה כתבתי לשיטת הפוסקים החולקים על הרמב"ם אבל להרמב"ם בלא"ה כל הספיקות מותרות מן התורה. ומעתה שיטת הרמב"ם נכונה מאוד ואין שום קושיא על דבריו:
51
נ״בוהנה הראינו מקום דאם נאמר דממזרת אסורה לפצ"ד מן התורה וכל הספיקות בשאר איסורי תורה הם מן התורה אז לא שייך בפצ"ד כלל להתיר הספק אפילו מן התורה והגם שאינני מחליט סברא זו לחלוטין לאסור ממזר בספק גיורת מן התורה אבל עכ"פ יש בזה לדון והוכחתי דגם בפצ"ד אסרו ודאן בספיקן א"כ בטלי הנך היתרי של הרב מראדויל מלבד שבזה עצמו יש לדון שלדעת התוספות בקידושין דף ע"ב ע"ב ד"ה חמשה קהלי לא נכלל פצ"ד בכלל הני חמשה קהלי וא"כ גם מן התורה לא הותר הספק וכבר הרגיש בזה כבוד הרב מראדויל. ואני אין רצוני להאריך בזה כי לדעתי פשוט דכלהו ילפי זה מזה שאל"כ אף אתה אומר שאין פצ"ד אסור אלא בקהל כהנים ומותר בלוים וישראלים שהרי אמרו שם חמשה קהלי כתיבי חד לכהנים כו' אם כן אם אתה מוציא פצ"ד לגמרי מכלל חמשה קהלי דלא למילף מינייהו א"כ ליכא בפצ"ד רק חד קהל. וכעת אין רצוני להאריך בזה:
52
נ״גונבוא לדברי הגאון אב"ד דק"ק בראד שרצה לומר כיון שנידוך רק בביצה א' ובשמאלית יש לסמוך על דברי ר' ישמעאל בנו של ריב"ב ביבמות דף ע"ה ע"א שמי שאין לו אלא ביצה אחת אינו אלא כסריס חמה וכשר ואמר הגאון הנ"ל די"ל ל"ש ניטלה ל"ש נידוכה בכל ענין מכשיר כשהוא רק בביצה א' ופליג על ת"ק וכמ"ש ר"ת אח"כ שם בתוספות ד"ה שאין לו שאפילו את"ל דלפלוגי את"ק קאתי הלכתא כותיה הואיל ושמע מפי חכמים בכרם ביבנה והכריע הרב הגאון הנ"ל שהגירסא בירושלמי של ימין הוא עיקר וכיון שבאיש הזה הביצה הימנית הוא בלי שום היזק הוא כשר. והנה נחזי אנן תחילה מה דעתו של הת"ק דברייתא וזה לשון הברייתא ת"ר איזהו פצ"ד כל שנפצעו ביצים שלו ואפילו אחת מהן ואפילו ניקבו ואפילו נימוקו ואפילו חסרו אר"י בנו של ר"י ב"ב שמעתי כו'. הנה אם היה כוונת הברייתא דבכל עניני פסולים דחשיב כאן אין חילוק בין אחת מהן לשתיהן היה לו לתנא דברייתא למתני הך דאפילו אחת מהן בסוף דבריו וכך הו"ל למימר איזה פצ"ד כל שנפצעו ביצים שלו או ניקבו ואפילו נימוקו ואפילו חסרו ואפילו אחת מהן שאז היה חוזר הך דאפילו אחת על כל עניני פסולים הנ"ל משא"כ עתה דקאמר ואפילו אחת מהן אחר שאמר כל שנפצעו ואח"כ אמר אפילו ניקבו ונימוקו וחסרו וא"כ איכא למימר אפילו אחת דוקא אנפצעו קאי ולא אניקבו כו' ומדדייק למתני הכי מכלל שהאמת כן הוא דאפילו אחת אינו רק בנפצעה. ואמנם יש לדחות דלעולם בכל עניני פסול אין חילוק בין אחת לשתים והתנא דברייתא על המשנה קאי שהרי במשנה בריש פרקין שנינו ואיזה פצ"ד כל שנפצעו ביצים שלו ואפילו אחת מהן ודין ניקבה וחסרה ונימוקה לא נתבאר במשנתנו כלל לא באחת ולא בשתיהן והתנא דברייתא דמפרש המשנה ומציין על המשנה איזה פצ"ד כל שנפצעו ביצים שלו ואפילו אחת מהן ועד כאן הוא לשון המשנה ועל זה קמוסיף תנא דברייתא אפילו ניקבו ונימוקו וחסרו כלומר נפצעו דתנן במשנה לאו דוקא אלא גם ניקבו נימוקו וחסרו הם בכלל וממילא גם באלו ג"כ הדין דאפילו באחת מהן כמו ששנינו במשנה גבי נפצעו. ותדע שכן הוא דאל"כ אלא דוקא גבי נפצעו קאמר ת"ק ואפילו באחת ולא בניקבו וחסרו קשה מה דמקשה שם בגמרא וניקב לא מוליד והא ההוא גברא דסליק לדיקלא וחרזיה סילוא בביצים ונפק מיניה כחוט דמוגלא ואוליד. הנה לא נזכר בברייתא שאינו מוליד אלא מדפסליה בקהל מכלל שאינו מוליד שאם היה מוליד לא הוה פסול והרי בעובדא דההוא גברא ונפק מיניה כחוט דמוגלא קאמר ומדקאמר כחוט ולא קאמר כחוטי משמע דרק חוט אחד דמוגלא נפק ולא נפק רק מחדא ביצה ולכך אוליד ובברייתא דפוסל ניקב היינו בב' ביצים א"ו כמ"ש דת"ק דברייתא ל"ש ליה בכל עניני פסול בין חדא לשתיהן ושפיר מקשה. ומעתה מוכח דגם ר"י בנו של ר"י ב"ב בכל גווני פסול מכשיר באחת מהן שאם אתה אומר שיש איזה מקום לחלק בין פסול לפסול א"כ מנ"ל להמקשה להקשות וניקב לא מוליד כו' דלמא ת"ק ג"כ דוקא בנפצעה הוא דאמר אפילו באחת אבל לא בניקב א"ו שסובר הגמרא שאין שום סברא לחלק בכל הפסולים שבביצים בין אחת לשתיהן ות"ק בכלהו פוסל אפילו באחת ור"י בכלהו מחלק בין אחת לשתיהן. ובזה נ"ל לתרץ לשון הגמרא דמקשה וניקב אינו מוליד וקשה מוליד מאן דכר שמיה והיכן נזכר בברייתא מוליד. ואף שכתבתי שממילא מוכח מדפסול מכלל שאינו מוליד מ"מ למה נקט בקושייתו הולדה וכך ה"ל למימר וניקב פסול והא ההוא גברא דסליק כו' ואוליד. ואמנם לפמ"ש נכון הדבר דהרי באמת ר' ישמעאל פליג על הת"ק ובכולהו פליג ולדידיה בכל גווני כשר בביצה אחת והתוספות כתבו שאם ר"י פליג הלכה כמותו הואיל ושמע מחכמים בכרם וא"כ מאי קושיא מההוא גברא והרי באמת ר"י מכשירו. ואמנם אף שהכשירו ר"י מ"מ מודה שאינו מוליד והתוספות הביאו מירושלמי שמשמע שאינו מוליד. ואני אומר שהדבר מפורש בדברי ר"י עצמו שהרי אמר ה"ז כסריס חמה וכשר וסריס חמה עצמו אינו מוליד ולכך לאו בר חליצה ויבום הוא שאינו בכלל להקים שם ועיין לקמן דף ע"ט ע"ב וא"כ מוזכר בדברי ר"י שאינו מוליד ולכן קאמר שפיר בקושייתו וניקב אינו מוליד דעל דברי ר"י סובב אבל שיאמר וניקב פסול והא ההוא גברא כו' לא היה שום קושיא דבאמת אין הלכה כת"ק וכ"ז אם ר"י פליג אכלהו אבל אם ר"י קאי רק אניטלה לגמרי אבל בשאר פסולים מודה שפסול היה לו להקשות וניקב פסול כו':
53
נ״דועוד נלע"ד ראיה דר"י בכלהו מכשיר וגם הלכה כמותו דהרי שם בסוגיא דאקשי והא ההוא גברא כו' ואוליד ומשני הא שלח שמואל לקמיה דרב וא"ל צא וחזור על בניו מאין הם, וקשה מדוע המתין שמואל עד דאוליד ושלח קמיה דרב לשאול משפט הבנים ולמה לא שאל משפט האיש בעצמו ולמה הניחו להיות עם אשתו ותיכף שחרזו סילוא היה לו להפרישו מאשתו ולשדריה לקמיה דרב אם מותר לו להיות עם אשתו או לא ודוחק לומר דלא ידע מזה עד דאוליד. א"ו דלדור עם אשתו ליכא ספיקא כלל ובודאי מותר שהלכה כר"י בנו של ר"י ב"ב דבעל ביצה אחת אינו אלא כסריס חמה וכשר והה"ד ניקב וכל שאר פסולים אבל על בניו שאל שהרי ר"י מודה שעכ"פ הוא כסריס חמה ואינו מוליד. וכאשר שמענו מדברי תלמודא דידן נחזה עוד מדברי הירושלמי שהביאו התוספות אם שלימין לשון שלימה או שתי תיבות של ימין וכהסכמת ר"י בתוספות וזה לשון התוספות ובירושלמי נמי משמע דהלכה דכשר אבל משמע שאינו מוליד דאמר ר"ז שמעתי שהלכה כר' ישמעאל ואמר נמי שמואל התם אם יבוא לפני בעל ביצה אחת אני מכשירו א"ר יודן בר חנינא ובלבד שלימין. אר"י שיש לפרש בתרי גווני כלומר דוקא שניטלה האחת והאחת שלימה כשר אבל אם נפצעה אפילו אחת גרע טפי כדפירשתי אבל יותר נראה לר"י לפרש שהם שתי תיבות ובלבד בשל ימין וחומרא גדולה וטוב להזהיר לרופאים לחתוך של שמאל אם אפשר ומסיים דעובדא הוי קמיה דר' אמי א"ל אין ברתי את שריא ליה אלא הוי ידעה דלא מוליד משמע דלכולהו הלכה כר"י דמכשיר ומשמע התם מתוך המסקנא דאיירי בידי אדם עכ"ל התוספות. והנה לפי פירוש הראשון כלומר דוקא ניטלה האחת והאחת שלימה כשר אבל נפצעה אפילו אחת גרע טפי קשה מאוד על מה קאי והאחת שלימה אם זו שנשארה קשה פשיטא והלא אם שתיהן קיימות ונפצעה אחת מהן פסול ק"ו בזה שהאחת ניטלה לגמרי פשיטא שזו הנשארת אם נפצעה פסול ומשמעות לשונו של ר"י שניטלה האחת והאחת שלימה משמע שע"ז הנשארת קאי שתהא שלימה והוא תמוה דכל כהאי מימרא בעי בתמיה. ובאמת ראיתי בהרא"ש שכתב אמר ר' יודן ב"ח ובלבד שלימין כלומר שיהיו שלימין שניהם כשניטלה אחת מהן אבל אם נפצעה אחת ואח"כ ניטלה אין זה פסול שחוזר להכשרו כמו נקב וחזר ונסתם ועוד נראה לפרש שהם שתי תיבות ובלבד של ימין כלומר שניטלה של שמאל כו' עיין ברא"ש. הרי דהרא"ש מפרש לשון ראשון על אותה שניטלה קאמר ובלבד שלימה שבשעת נטילתה לא היתה נפצעת שאם היתה פצועה וכבר נפסל אף ששוב ניטלה והרי ניטלה אחת כשר מ"מ זה שכבר נפסל אינו חוזר להכשרו:
54
נ״הואמנם בתלמוד שלנו מבואר שאין הדבר כן שאם אתה אומר שפצוע בביצה אחת פסול וניטל כשר א"כ לא פליג ר' ישמעאל את"ק כמבואר בתוספות ואי תימא עוד שהביצה הפצועה שוב לא יועיל אם תנטל לגמרי שאין זה פסול החוזר להכשרו א"כ קשה שאמרו בגמרא דף ע"ו ע"א ת"ר ניקב פסול נסתם כשר וזהו פסול שחוזר להכשרו זהו למעוטי מאי למעוטי קרום שעלה מחמת מכה בריאה. והנה יפלא קאי באדם וממעט בהמה קאי באיסורי ביאה וממעט טריפות והלא יש דרך סלולה לפנינו באותו ענין עצמו וזהו למעוטי פצוע בביצה שאינו חוזר להכשרו א"ו לפי גמרא שלנו מוכח אחת משתים או שזה לא נפסל כלל דלר"י כולי פסולי דביצים צריך להיות בשתי הביצים או באמת חוזר להכשרו כשניטל. נמצא דלפי פירוש ראשון של ר"י בדברי הירושלמי ולפי דברי הרא"ש א"כ צריך אני לעשות פלוגתא בין הירושלמי ובין הבבלי ואפושי פלוגתא בין שני התלמודים לא מפשינן ויותר טוב להצדיק הגירסא שהוא שתי תיבות ובלבד של ימין וממילא שוב אמרינן דפצוע אינו פסול בביצה אחת כלל כמו ניטל. ואמנם ראיתי בירושלמי גוף דין זה ניקב פסול נסתם כשר וכך היא הסוגיא שם בירושלמי ניקב ה"ז פסול נסתם ה"ז כשר ניקב ה"ז פסול מפני ששופך נסתם ה"ז כשר מפני שמוליד וזהו פסול שחוזר להכשרו תני אין בין פצוע דכה לכרות שפכה אלא הלכות רופאים שפצ"ד חוזר שבכרות שפכה אינו חוזר כיצד הוא עושה מביא נימולין ומנשכין וקוצץ. וראיתי בפירוש פני משה שפירש תני אין בין כו' וכן הוא ברייתא בספרי ופליג אדלעיל דאמר בכרות שפכה חוזר להכשרו עכ"ל. ואני אומר שדבריו תמוהים דא"כ איך קאמר תיכף בירושלמי כיצד עושה מביא נימולין כו' הרי שהירושלמי עצמו מביא הרפואה כיצד עושה שיחזור ויסתום וכן פירש הפ"מ עצמו כיצד עושה לסתום הנקב ודוחק לומר שעל פצוע דכה קאי. ועוד בתלמודא דידן קא פסיק ותני הך דניקב פסול נסתם כשר ולא הביא כלל ברייתא דספרי ואפילו אם נימא דתלמודא דידן השמיט הך דספרי ודחאו מהלכה מ"מ אף דדחאו לענין כרות שפכה שבזה הברייתא דנסתם כשר חולקת על הספרי מ"מ בהא דפצ"ד חוזר להכשרו לא מצינו שום ברייתא חולקת וא"כ קשה בתלמודא דידן דף ע"ה ע"א בסוף העמוד דמקשה הגמרא וניקב לא מוליד והא ההוא גברא דסליק לדיקלא וחרזיה סילוא בביצים ונפק מיניה כחוט דמוגלא ואוליד. והדבר תמוה ומאי קושיא דלמא רפואה עלתה לו ונסתם הנקב. והב"ש בסימן ה' ס"ק ג' נדחק בזה וכתב דלא תלינן מן הסתם דנתרפא ועוד שאם פצ"ד חלוק בדין מכר"ש שזה חוזר להכשרו וזה אינו חוזר להכשרו א"כ מה אמר בירושלמי שאין ביניהם אלא הלכות רופאים והרי יש ביניהם לדינא ואם נאמר שכרות שפכה אינו עולה בו סתימה ואי אפשר לרפאותו א"כ שפיר קאמר שאין ביניהם אלא הלכות רופאים שהרי גם בפצ"ד כל זמן שהנקב פתוח פסול אלא שכרות שפכה נשאר פתוח. גם זה דוחק שיהיה פלוגתא בדבר שהחוש יכול להבחין אם יקבל רפואה או לא ובפרט שהרפואה מפורשת בירושלמי ובגמרא דידן בירושלמי כיצד הוא עושה מביא נימולין ובגמרא דידן דף ע"ו היכי עבדינן כו' עד שומשנא גמלא כו' והוא עצמו כעין דאמר בירושלמי מביא נימולין כו' וא"כ נחזי אנן אם כרות שפכה יעלה לו רפואה זו או לא ואיך שייך בזה פלוגתא בין שתי ברייתות ודוחק לומר שלא אירע לפניהם כרות שפכה לבדוק בו אם יקבל רפואה. ולכן אמינא אף שגם הזית רענן פירש חוזר ונרפא אני לא כן עמדי אבל הפירוש אין בין פצ"ד לכר"ש אלא הלכות רופאים שפצ"ד חוזר פירוש בפצ"ד אף שנסתם הנקב אינו מתקיים וחוזר ונסתר לכך אינו מועיל בו סתימה וכר"ש אינו חוזר ונסתר ומתקיים הסתימה ולכך נסתם כשר וא"כ אין כאן פלוגתא כלל ולכן לא מצינו בכל תלמודא דידן רפואה לניקב בביצים ולכן שפיר הקשה וניקב אינו מוליד והא ההוא גברא כו':
55
נ״ווכ"ץ אני אומר לפי שמתיירא אני להגיה אבל היותר נ"ל להגיה בספרי ובירושלמי שפצ"ד אינו חוזר וכר"ש חוזר ופירושו שפצ"ד אינו חוזר ונסתם שאינו מקבל שום רפואה. שוב ראיתי בנימוקי יוסף הגירסא ג"כ פצ"ד אינו חוזר והיה נוח לי יותר להגיה כי אף שאין בין פירושי להגהתי כלום ושניהם חוזרים לכוונה אחת מ"מ לפי פירושי יש לדקדק קצת דא"כ למה אמרו בגמרא זהו פסול החוזר להכשרו ולמעוטי קרום בריאה והל"ל למעוטי קרום בנקב שבביצים אבל לפי הגהתי לא שייך לומר למעוטי שהרי אינו נסתם כלל ולא מזדמן ומה צורך למעוטי דבר שאינו באפשרי. ועכ"פ יצא לנו מדברי הירושלמי שאמר אין בין פצ"ד לכר"ש אלא הלכות רופאים ולשון זה משמע שלדינא אין שום חילוק רק הלכות רופאים ומזה ג"כ סיוע להגה"ה שהגהתי שאז אין ביניהם דבר לדינא שכל זמן שהנקב פתוח גם כר"ש פסול אבל לפי פירוש הראשון יש ביניהם לדינא שבפצ"ד אף אחר שנסתם פסול וממילא גם הגירסא בירושלמי ובלבד שלימין ע"כ אינו כפירוש ראשון של ר"י דבשעה שניטלה היתה שלימה דא"כ פצ"ד אינו חוזר להכשרו ויש ביניהם לדינא ואיך אמר שאין ביניהם רק הלכות רופאים. ואף אם אחדול מפירושי ומהגהתי ואתפוס פירושו של הזית רענן מ"מ זה ודאי שא"א לפרש דעל ניקב קאי והך תנא פליג על מה דאמר מתחילה נסתם כשר וכפירוש הפ"מ כאשר כבר ביארתי שאין דברי הירושלמי סובלים פירושו. ואמנם עיינתי בילקוט פרשת כי תצא ושם הביא הספרי וז"ל אמר ר' ישמעאל בנו של ר"י ב"ב שמעתי בכרם ביבנה שמי שאין לו אלא אחת זה סריס חמה מה בין פצ"ד לכר"ש אלא שפצ"ד חוזר וכר"ש אינו חוזר זו הלכות רופאים עכ"ל הספרי. ולפי זה פירושו שכלפי שאמר ר"י שמי שאין לו אלא אחת הוא סריס חמה וכשר אמר שפצ"ד חוזר שאם היה פצ"ד וכרתו הביצה לגמרי חוזר ונכשר וכר"ש אינו חוזר שאם ניקב הגיד ושוב חתכו ועשאו כמרזב אינו חוזר להכשרו. ובזה ניחא לי מה שנדחק הכ"מ והרב"י בדברי הרמב"ם פרק ט"ז מא"ב הלכה ד' שפסק בין כמרזב ובין כקולמוס כשר. ולכאורה הוא נגד עובדא דרב אשי ביבמות דף ע"ה ע"ב דשפייה כקולמוס ואכשריה דמשמע שמתחלה היה כמרזב ופסול וכן פירש"י שם והרב"י והכ"מ פירשו דהרמב"ם מפרש עובדא דרב אשי שהיה בו נגע וחתכו כקולמוס והה"ד אם היה חותכו כמרזב ג"כ היה מכשירו ולכאורה מי דחקו להרמב"ם שלא לפרש כפירש"י. ולפמ"ש ניחא שהספרי העיד שכר"ש אינו חוזר להכשרו ואם כבר היה פסול לא היה חוזר להכשרו. שוב ראיתי גם בים של שלמה כתב כן. ואמנם רש"י ודאי לא סבר כן ועכ"פ לפי פירוש זה מוכח דר"י עצמו אינו מכשיר כ"א בניטל ביצה לגמרי ובזה אפילו היתה פצועה ושוב ניטלה מכשיר אבל בעודה פצועה ולא ניטלה פסול ולא פליג ר"י את"ק. ומעתה לפ"ז אין לסמוך על ההיתר של הרב מבראד ובלא"ה כיון שהרמב"ם פסק להדיא נכרתו הביצים או אחת מהן או שנפצעה אחת או נידוכה פסול והתוספות נסתפקו איך נכשיר פצוע בביצה אחת ונשבוק דברי הרמב"ם בשביל ספיקא דר"ת וגם הרי"ף הביא המשנה איזה פצ"ד כל שנפצעו ביצים שלו ואפילו אחת והביא הברייתא וגם דברי ר"י בנו של ר"י ב"ב ולא הכריע הלכה כמי מכלל שסובר דר"י לא פליג ושאני בין פצוע לניטלה וא"כ איך נכשיר איש הזה מטעם שביצה אחת שלימה:
56
נ״זואמנם אם האיש הזה הוא פצ"ד כלל בזה ודאי יש להתיישב כיון שאינו נידוך רק במיעוט מהביצה לא בכולה ולא ברובה. והנה במשנה ריש הערל מפרש איזה פצוע וכו' וכרות וכו' אבל דך לא מפרש במשנה מאי ניהו דך והרשב"א בחידושיו הרגיש בזה וז"ל תמיה לי אמאי לא תני נמי איזה דך וי"ל דלא תני הני אלא משום חידושא דאית בהו פצ"ד כל שנפצע אפילו אחת מהן כרות שפכה אם נשתייר מעטרה אפילו כחוט השערה כשר עכ"ל הרשב"א. והנה הרמב"ם פט"ז מא"ב ה"ג ואיזה פצוע דכה כל שנפצעו הביצים שלו וכרות שפכה כל שנכרת הגיד שלו ובשלשה אברים אפשר שיפסול הזכר כו' וכיון שנפצע אחת משלשה אברים אלו או נידוך פסול כיצד נפצע הגיד או נידוך או שנכרתה העטרה כו' נכרתו הביצים או אחת מהן או שנפצעה אחת מהן או שנידוכה אחת מהן או שחסרו או שניקבו ה"ז פסול. והנה בברייתא דף ע"ה ע"א ת"ר איזהו פצ"ד כל שנפצעו ביצים שלו ואפילו אחת מהן ואפילו ניקבו ואפילו נימוקו ואפילו חסרו. והנה הרמב"ם לא חשיב נימוקו לכך אפשר לומר דדך היינו נימוקה שכל כך נידוכה עד שנימוקה. והב"ח הרגיש ג"כ במה שלא הזכיר הרמב"ם נימוקה ולכן פירש נימוקה היינו חסרה ודבריו דחוקים וגם הרמב"ם שכתב או שנידוכה אחת מהן ולא קאמר רבותא יותר אפילו מקצתה. ודע דגם בפצוע דהיינו מכת חרב אני מסופק אם דוקא נפצע לשנים או אפילו נעשה במקצתה פצוע במכת חרב דהיינו שנעשה בה ביקוע וצריך לתת לב מה בין פצוע לכרות דחשבי' קרא כר"ש בפ"ע ופצוע בפ"ע בשלמא כרות איצטריך למכתב דכרות מפצוע לא אתי דפצוע היינו מכת חרב וגרע מנחתך שזה נעשה בכח ועיין ביו"ד סימן מ"ד בש"ך ס"ק מ"ז מ"מ לכתוב כרות ולא פצוע. ומתוך כך אפשר לומר דכרות בעינן נכרת לגמרי דהיינו שנכרת חתיכה מהגיד ואינו מעורה בו או נכרת חתיכה מהביצה לגמרי. ופצוע היינו ביקוע אבל מחובר בו וגרע פצוע לפי שנעשה בכח במכת חרב. ואמנם ראיתי בגמרא דע"ה ע"ב אמר שמואל פצוע דכה בידי שמים כשר אמר רבא היינו דקרינן פצוע ולא קרינן הפצוע ופירש"י דאי קרינן הפצוע היינו ממעי אמו, ואי כסברתי דפצוע היינו בכח ע"י מכת חרב היאך משכחת זה ממעי אמו ובב"ש סימן ה' ס"ק ג' כתב פצוע היינו ע"י מכת חרב או סכין וכרות היינו שנכרתה לשנים ע"י שום דבר ב"ח עכ"ל הב"ש. וכן באמת הוא בב"ח אלא שמבואר בב"ח שגם ניקב ע"י קוץ היינו בכלל פצוע. והנראה דגם הב"ח הוקשה לו מה הפרש בין פצוע לכרות ולכן כתב דכרות היינו לשנים אבל קשה עדיין כרות ל"ל אם פצוע שאינו לשנים פסול כרות לא כ"ש ואולי הרגיש הב"ח בזה ולכן כתב וכרות היינו שנכרת לשנים ע"י שום דבר וכוונתו דפצוע שאינו לשנים ע"י חרב וסכין וקוץ וכרות שהוא לשנים היינו ע"י שום דבר. וגם ע"ז קשה מה שהקשיתי לעיל שהרי אפילו פצוע ממעי אמו היה בכלל פצוע אם לא מדקרינן פצוע ולא קרינן הפצוע אבל איך נימא דע"י שום דבר שאינו ע"י חרב או סכין או קוץ לא יהיה בכלל פצוע:
57
נ״חולכן נלע"ד דהתורה כתבה תרווייהו דאי הוה כתיב חדא ה"א בכולו דהיינו שנפצע לשנים או נכרת לשנים ולכן כתבה תורה פצוע וכרות חד בכולו וחד אפילו במקצתו ושוב אין הפרש בין פצוע וכרות ודא ודא חדא היא. והנה ניקב פסול וניקב היינו מקצתו והב"ש באמת מביא דבש"ס משמע דניקב הוא בכלל פצוע ובסמ"ג כתב דהוא בכלל נכרת ולדידי אין הפרש ביניהם ובספרי אמרו שאין בין פצ"ד לכר"ש אלא הלכות רופאים שזה חוזר וזה אינו חוזר אבל לדינא אין חילוק ושניהם נכתבו לומר שאפילו במקצתו והרמב"ם כיון שהביא ניקב פסול לא הוצרך לומר שאפילו מקצתו וכן בגמרא שאמרו ואפילו חסרה ואפילו ניקבה לא הוצרך לומר אפילו מקצתה אבל הוצרך לומר אפילו באחת שלא תימא שניקבו שתיהן אבל בדך את"ל אפילו מקצת הביצה או מקצת הגיד היה להתנא לחדש אפילו מקצתו וכן להרמב"ם היה לו לפרש ומדלא פירשו הרמב"ם מכלל שלא נתבאר בשום מקום בפירוש וממילא אין לנו לחדש שיהיה אפילו במקצתו ואף דגם שיהיה דך אפילו באחת מהן לא מצינו מפורש בגמרא מ"מ מפורש ברמב"ם נדוכה אחת מהן ולמדו מן המשנה דריש הערל איזה פצוע דכה כל שנפצעו הביצים שלו ואפילו אחת מהן וכיון שהתחיל איזה פצ"ד ולא קאמר איזה פצוע מכלל שגם על דכה קאי ואף שמסיים שנפצעו הביצים חדא מנייהו נקיט והה"ד דכה ולכך קאמר הרמב"ם גם בדך אפילו אחת אבל שיהיה נפסל בדך במקצת הביצה או במקצת הגיד זה לא מצינו ושאני פצוע וכרות שבהם ילפינן מקרא מדכתיב פצ"ד וכרות אבל דכה שלא מצינו לימוד ע"ז אין לנו לפסול על מיעוט הביצה זה הנלע"ד. ואף שעל דבר זה לחוד קשה לסמוך והוא דבר חדש לחלק בין פצוע לדך מ"מ יש לנו צירוף דעת רבינו תם שמכשיר הכל בביצה אחת וגם כיון שזה מסופק אם אירע לו זה ע"י מעשה או אולי נולד וה"ל ספק ואין כאן איסור תורה וגם אולי אין זה דך כלל כי לדעתי דדך היינו שנתמעך ולא שנעשה דק במקום אחד או אולי דך היינו שנימוק וכמ"ש למעלה וגם אולי נימוק ונמעך הכל אחד שנמעך עד שנימוק וכ"ז הוי דך. ותדע דבפרשת אמור דכתיב ומעוך וכתות ונתוק וכרות וכתיב ובארצכם לא תעשו למה לא הוזכר דך אטו דך לאו סירוס והרי הוא הוא פצ"ד אלא שמעוך היינו דך וכל זמן שלא נתמעך לא מקרי דך. כל אלה נלע"ד להקל לצורבא מרבנן הזה ולהסכים עם הרבנים המתירים:
58
נ״טשאלה
59
ס׳פנויה שעיברה וילדה ולא נבדקה ממי נתעברה כי לא היתה בעיר והולד נתגדל ובין כך מתה האם מה דינו של הולד הזה לבוא בקהל אם הוא שתוקי ופסול או לא:
60
ס״אתשובה
61
ס״בלברר דין זה צריך אני להאריך קצת כי בעו"ה במדינות הללו הדבר מצוי ואם באנו לפסול הולד יצא מזה כמה מכשולים ואמרתי לשום עין עיוני בדבר זה. והנה בשלהי קדושין דע"ג ע"ב חשב בגמרא כמה גווני שאין בו משום אסופי דהיינו מצאו מהול או משלטי הדמיה או שייף משחא וכיוצא בזה דחשיב שם שאין בו משום אסופי. והנה לכאורה הדבר תמוה דהרי בגוף דין איסור לבוא בקהל אין חילוק בין שתוקי לאסופי דשניהם אסורין לבוא בקהל. והנה כל אסופי מלבד שהוא אסופי הוא ג"כ שתוקי שהרי לא נבדקה אמו ולא אמרה ממי נתעברה וילדה ואטו משום דגם את אמו לא ידענו עדיף הוא בתמיה. וא"כ קשה טובא מה בכך דכל הני דלית בהו משום אסופי אכתי שתוקי הוא וכל שתוקי הוא אצל אמו והיא מגדלתו ומרחמת עליו וחסה על חייו ואטו בשביל זה מחזיקין אותו בכשרות הא ודאי ליתא וכל שלא העידה עליו אמו בפירוש שכשר הוא הרי הוא שתוקי וא"כ מאי רבותא של ולד הנמצא שרואין בו סימנים שאמו חסה על חייו אכתי הרי הוא שתוקי ומה לנו במה שאין בו משום אסופי דמה חומר יש באסופי יותר מבשתוקי:
62
ס״גונלע"ד עפ"י מה דאמר שם בסוגיא דאמר רב יהודה אמר ר"א אר"י בר זבדי אמר רב כל זמן שבשוק אביו ואמו נאמנים עליו נאסף מן השוק אין נאמנים עליו מ"ט הואיל ויצא עליו שם אסופי עיין שם. ולכך אמר שאם מצאו מהול או משלטי הדמיה וכיוצא וכו' אין בו משום אסופי והא ודאי דאכתי יש בו משום שתוקי והנ"מ שאין בו משום אסופי שאם תבוא אחר שנאסף אשה אחת ותאמר בני הוא ומכשר נתעברתי נאמנת דכל שתוקי אמו נאמנת עליו לעולם אבל אי הוי בו משום אסופי לא היתה נאמנת אחר שנאסף וכה"ג אמר שם בסוגיא לפרש הא דאמר רבא שנת רעבון אין בו משום אסופי. ובזה עמדתי על סידור דברי הרמב"ם בפרק ט"ו מא"ב ששם בהלכה י"ב כתב דין שתוקי ובהלכה י"ג כתב דין אסופי ושוב אח"ז האריך בדין נאמנות האם והאב לפסול או להכשיר ובהלכה ל' הביא החילוק שבין קודם שנאסף מן השוק ובין אחר שנאסף אין אביו ואמו נאמנים עליו לאמר בננו הוא זה ואח"כ בהלכה ל"א הביא דין מצאו מהול ומשלטי הדמיה או שהוחתל והומלח וכיוצא כל הפרטים שאין בו משום אסופי. ובאמת היה לו לכתוב כל אותן פרטים אחר דין י"ג ששם כתב דין אסופי ולמה המתין בזה עד כאן. ולפמ"ש ניחא דלענין סתם אסופי מה בצע בכל הסימנים הללו שאין בו משום אסופי אכתי לא יצא מכלל שתוקי שהרי אין האם לפנינו אבל כאן שכתב אחר שנאסף שוב אין אב ואם נאמנים עליו הואיל ויצא עליו שם אסופי בזה שוב הביא אח"כ כל הפרטים שאין בו משום אסופי ונאמנת אמו עליו גם אחר שנאסף מן השוק כמו כל שתוקי שבודקין את אמו ונאמנת להכשירו בכל עת:
63
ס״דאלא דלפ"ז קשיין דברי הטור באה"ע סימן ד' שכתב אסופי שנאסף מן השוק הוא ספק ממזר וכגון שאין הוכחה שלא הושלך לשם מיתה אבל אם יש הוכחה שלא הושלך לשם מיתה וכו' אין בו משום אסופי. וא"כ על הטור קשה למאי הלכתא אין בו משום אסופי אכתי ספק ממזר הוא משום שתוקי. ודוחק לומר דגם הטור כונתו לענין שיהא אביו ואמו נאמנים עליו אף לאחר שנאסף מן השוק הרי הטור עדיין לא הזכיר סילוק שיש לענין נאמנות אביו ואמו עליו בין קודם שנאסף לאחר שנאסף מן השוק עד אח"כ ושם הזכיר דין שנת רעבון שנאמנים אב ואם גם לאחר שנאסף ה"ל להטור לכוללם יחד עם שנת רעבון וה"ל למימר ובשנת רעבון או שיש סימן שלא הושלך לשם מיתה נאמנים עליו אפילו אחר שנאסף א"ו מדכתב דין זה שאם יש סימן וכו' בריש דבריו מכלל שסימן זה מהני אפילו לא באו אביו ואמו כלל להעיד עליו וא"כ היא גופא קשיא במה נפק מדין שתוקי:
64
ס״הודברי הב"ש בס"ק נ"ד בסופו ודאי תמוהים שכתב שם נראה לפי המסקנא שתוקי ואסופי משום מעלה עשו ביוחסין חיישינן שמא ממזר הוא אבל אם יש סימן באסופי כמ"ש בסעיף הקודם דאינו ממזר רשאי לישא אשה ולא חיישינן שמא ישא אחותו וכו' ע"ש. והנה בזה ודאי קשיא דהרי איהו מיירי שלא נבדקה אמו ממי נתעברה שאם נבדקה איך מסיים ולא חיישינן שמא ישא אחותו ואיך יכול לישא אחותו וכבר ידענו את אמו ואת אביו ואין לומר דמיירי שנבדקה אמו ואמרה מכשר נתעברתי אבל לא אמרה שמו מי הוא וע"ז כתב שרשאי לישא אשה ולא חיישינן שמא ישא אחותו דא"כ למה כתב דין זה באסופי היה לו להזכיר דין זה גם בשתוקי וכך ה"ל למימר אבל אם יש סימן באסופי וכן שתוקי שנבדקה אמו מותר לישא אשה ולא חיישינן שמא ישא אחותו א"ו דהב"ש מיירי בסתם אסופי שאין אנו יודעין לא אביו ולא אמו וקמ"ל דלא חיישינן שמא ישא אחותו ובקהל מותר משום שיש בו סימן שלא הושלך למיתה וא"כ קשה אמאי מותר בקהל ומה מעלה יש לו משתוקי שפסול בקהל ולמה יהיה זה כשר ואמו לא נבדקה. וגם הסוגיא שם בגמרא ג"כ קשיא וזה לשון הגמרא אמר רבא ובשני רעבון אין בו משום אסופי הא דרבא אהייא אילימא ברה"ר כו' אלא כי איתמר דרבא אהא דאמר רב יהודה כו' כל זמן שבשוק כו' אמר רבא ובשני רעבון אע"פ שנאסף מן השוק כו'. והנה קשה המקשה דלא אסיק אדעתיה דרבא אדר"י קאי וא"כ היה סבר דרבא לאו לענין נאמנות אב ואם מיירי אלא בסתם אסופי שאין אנו יודעין אביו ואמו כלל א"כ הא גופא קשיא למאי נ"מ אין בו משום אסופי והרי אכתי ספק ממזר הוא משום שתוקי וא"כ אדמקשה רבא אהייא כו' יותר מזה היה להקשות דמה מועיל שאין בו משום אסופי והרי הוא שתוקי וגם דברי רש"י בשלהי פרק קמא דכתובות דט"ו ע"ב דקאמר שם מצא בה תינוק מושלך אם רוב כו' ואמר רבא ל"ש אלא להחיותו אבל ליוחסין לא וכתב רש"י אבל ליוחסין לא דאם בת היא אסורה לכהן ואפילו ליכא למיחש משום אסופי כגון הנך דאמר בעשרה יוחסין משלטי הדמיה תלי פיתקא תלי קמיע מיהו חיישינן שמא בת נכרי היא ולמ"ד גיורת פסולה לכהונה כו'. והנה רש"י מיירי דלא נבדקה אמו שהרי לא ידענו מי היא וחיישינן שמא בת נכרי וא"כ מה בכך דמשלטי הדמיה ואין בה חשש שהושלכה לשם מיתה ואינה אסופית אכתי שתוקית היא:
65
ס״ווהנלע"ד בזה דבאסופי אם נפק מחשש אסופי ויש בו סימן שלא הושלך למיתה לא חיישינן בו משום שתוקי דשתוקי שאנו יודעים את האם מי היא וא"כ ע"כ בזנות נתעברה שאם פנויה היא א"כ ודאי נתעברה בזנות ואם היא ארוסה בבית אביה אם אינה אומרת בפירוש מארוס נתעברה הכל פסולין אצלה ולכך כיון שיש ע"כ ריעותא דזנות לכך חששו חכמים לפסלו ולעשותו ספק ממזר אבל אסופי שיכול להיות הורתו ולידתו בכשרות בלי שום זנות ונולד מאיש ואשתו לא היה לנו לחוש לשום חשש אפילו משום מעלה ביוחסין אלא שזה עצמו הוא הריעותא וסימן שנולד בזנות דלמה השליכוהו אביו ואמו למיתה ודאי משום פסול שבו השליכוהו ולכן אסופי פסול אבל אם יש בו סימן שלא הושלך לשם מיתה גם משום שתוקי אין בו שאין כאן שום ריעותא:
66
ס״זאלא דלכאורה כיון שכבר גזרו בשתוקי שוב ראוי להיות אסופי ממילא אסור גם עפ"י דין שהרי רבא אמר שם בקידושין דע"ג ע"א דבר תורה אסופי כשר מ"ט אשת איש בבעלה תולה מאי איכא מיעוט ארוסות ומיעוט שהלכו בעליהן למדינת הים כיון דאיכא נמי פנויה ואיכא נמי מחמת רעבון ה"ל פלגא וכו' וכל זה לפי דין תורה שבן פנויה מותר אבל כיון שכבר אסרו את הנולד מן הפנויה שהוא שתוקי א"כ אסופי אסור שהרי יש בו רובא לאיסורא דהיינו ארוסות ואותן שהלכו בעליהן למה"י שהם פלגא הרי פלגא איסור תורה ופלגא השני שהוא להיתר היינו פנויות ומחמת רעבון ובאותו צד היתר יש בו רוב לאיסור דרבנן דהיינו פנויות שהוא שתוקי ולא נשאר לצד היתר כ"א מחמת רעבון שהוא מיעוט וממילא אסור דאפילו באיסור דרבנן מיעוט כמאן דליתא דמי ובפרט שכאן יש בו פלגא איסור תורה ורובא איסור דרבנן א"כ הדרא ק"ל אף שאין בו סימן שהושלך לשם מיתה במה נתלה אותו להיתר שהרי מחמת רעבון מיעוט הוא ואפילו נימא שילדתו פנויה אף שלא רצתה להמיתו מ"מ עכ"פ מחמת בושה השליכתו והרי הוא שתוקי ואפילו גרע טפי שאולי הוא מארוסה או מאשת איש שהלך בעלה למה"י:
67
ס״חולכן נראה שיש הפרש בין פנויה שילדה ולא ידעינן ממי נתעברה ובין תינוק הנמצא בשוק אפילו ודאי שנולד מפנויה כגון במקום שאין שם שום אשה שיש לה בעל ונמצא תינוק בשוק שהרי ודאי נולד מאחת הפנויות שנתעברה בזנות וההפרש הוא שאם ילדתו פנויה וידעינן את אמו שהיא ילדתו והוא אצל אמו ויש לנו לדון על האם עצמה ממי נתעברה שאז אפילו ברוב כשרים חיישינן דלמא אזלא איהי לגבייהו וה"ל קבוע וכמחצה דמי אבל בתינוק הנמצא בשוק ואין אנו יודעים את אמו מי היא ואין לנו עסק לדון על האם כלל שהרי אין אנו יודעים מי היא רק אנו דנין על תינוק זה שנמצא בשוק ואם יש שם רוב כשרים ומיעוט פסולים אפילו נימא דאזלא איהי לגבייהו והוי קבוע מ"מ תינוק זה שנמצא בשוק ה"ל פירש וכל דפריש מרובא פריש ותינוק זה דומה לעשר חנויות תשע מוכרות בשר שחוטה ואחת נבילה אף דהו"ל קבוע מ"מ בשר הנמצא בשוק אמרינן כל דפריש מרובא פריש והלך אחר הרוב. ולכך ליכא באסופי שום חשש אם היינו יודעים שנולד מפנויה ועיקר החשש שמא נולד מארוסה או מאשת איש שבעלה במה"י והוי פלגא ושפיר אמר רבא שמותר מן הדין דספק ממזר מותר מן התורה ובשתוקי חששו שמא אזלא איהי לגבייהו משום ששם יש לנו לדון גם על אמו למי נבעלה ולגבי דידה אם אזלא איהי לגבייהו הו"ל קבוע. ובזה נלע"ד מה שלענין שמא ישא אחותו לא חששו כלל אפילו מדרבנן כמבואר ברמב"ם פט"ו מא"ב הלכה כ"ט וע"ש במ"מ דמוכח להדיא דלענין שמא ישא אחותו אפילו מדבריהם ליכא חשש וכן מפורש בב"ש ס"ד סס"ק נ"ד ע"ש ואף שיש כאן ספק תורה דלמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל אביו קבוע והוא ספק ערוה דאורייתא לא חששו לזה ולגבי יוחסין שהספק מותר מן התורה דממזר ודאי הוא דלא יבוא וכו' חששו לאיסור גם ברוב כשרים. ולפמ"ש ניחא דלגבי חשש שמא ישא אחותו אין לנו עסק עם אמו דלגבי אמו אין הפרש אם נבעלה לאחר או שנבעלה לאביה של זאת שרוצה השתוקי לישא לגבי אמו כשר הוא ואין לנו עסק רק עם השתוקי עצמו אם נולד מאביה של זו שרוצה לישא או מאחר והשתוקי מקרי פירש ואמרינן בו כל דפריש מרובא פריש בשלמא הנבעלת נאסרת בשעת הבעילה שפיר חיישינן שמא אזלא איהי לגבייהו ונבעלה בבית הבועל וה"ל קבוע ונאסרה במקום קביעות אבל הולד נולד אח"כ והוי פירש:
68
ס״טואמנם לפמ"ש א"כ הולד תמיד מקרי פירש רק מתוך שאנו דנין גם על אמו צריכין לאסור גם הולד קשה לר' אלעזר דאמר בכתובות די"ג ע"ב דאף לדברי המכשיר בה פוסל בבתה קשה כיון דמכשיר בה למה נפסול הולד ואם משום שהאם יש לה חזקת כשרות קשה והרי רובא עדיף מחזקה והאם יש לה חזקה ואין לה רוב דדלמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע והולד נקרא פירש ומרובא פריש ואיך נימא דהמכשיר בה משום חזקה יהיה פוסל בבתה והלא לגבי הבת אמרינן מרובא פריש ועדיף מחזקה. ונראה דהא דאמר ר"א דהמכשיר בה פוסל בבתה לא מיירי ברוב כשרים אלא במחצה וא"כ לדידה מהני חזקה ולגבי הולד כיון דליכא רוב כשרים ליכא לא רובא ולא חזקה ולהכי פוסל בבתה. ולפ"ז יש חומר בשתוקי מבאסופי שבשתוקי אסור אפילו ברוב כשרים שמתוך שאתה דן גם על האם ה"ל קבוע ובאסופי אינו פוסל אלא בדליכא רוב כשרים אבל ברוב כשרים אמרינן כל דפריש מרובא פריש וקשה הרי במשנה בעשרה יוחסין תנן שתוקי ואסופי משמע דגם אסופי שוה בדינו לשתוקי ולא מהני רוב כשרים והיא גופא קשיא דלמה לא מהני רוב כשרים הרי כל דפריש מרובא פריש. ונראה דרבנן החמירו באסופי ברוב כשרים משום דרגלים לדבר דפסול הוא מדהשליכתו אמו למיתה ולא חסה על חייו מכלל שהוא פסול ולהכי היכא שיש הוכחה שלא השליכתו מחמת פסולו למיתה כגון שהוא מהול ומשלטי הדמיה ואינך דחשיב שם בגמרא דליכא בהו משום אסופי וכשרים היינו משום שיש רוב כשרים ומשום שתוקי אין לאסרו דכל דפריש מרובא פריש. ואף דאמרינן בכתובות דט"ו דבעינן תרי רובי ליוחסין נלע"ד דהיינו ליוחסין דכהונה אבל ליוחסין דישראל סגי בחד רובא וכן מוכח מדברי רש"י בכתובות שם דט"ו ע"ב בד"ה אבל ליוחסין לא דאם בת היא אסורה לכהן אפילו ליכא למיחש לאסופי וכו' מיהו חיישינן שמא בת נכרי היא ולמ"ד גיורת פסולה לכהונה וכו' ע"ש ברש"י. והנה היא גופא קשיא מי דחקו לרש"י ליכנס בפרצה דחוקה לפרש אבל ליוחסין היינו לכהונה וא"כ תליא בפלוגתא אם גיורת אסורה לכהונה וגם לפרש שאם בת היא ולמה לא פירש אבל ליוחסין היינו לישראל דחיישינן שמא נכרית היא ואסורה עד שתתגייר והיה יכול לפרש שגם בזכר שאסור בבת ישראל שמא נכרי הוא. א"ו דלישראל באמת מותרת דלישראל סגי בחד רובא ואמרינן כל דפריש מרובא פריש וישראלית היא ורק לכהונה בעינן תרי רובי. ויש לדחות דלעולם לישראל היכא דאיכא חשש פסולי קהל מקרי ג"כ ליוחסין ובעינן תרי רובי והא דפירש"י לענין להנשא לכהן והוצרך לפרש שאם היא בת וכן לפרש דוקא למ"ד גיורת אסורה לכהונה היינו משום דפסול נכרי ודאי לא מקרי יוחסין ואינו נכלל בדברי רב שאמר ליוחסין לא להכי הוצרך רש"י לפרש כנ"ל אבל לעולם שגם פסולי קהל מקרי יוחסין ובעינן לכתחילה תרי רובי:
69
ע׳אמנם נלע"ד להוכיח דסגי בחד רובא שהרי אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי שבודקין את אמו ואם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת ואפילו ברוב פסולים ואיפסק הלכתא כא"ש ועיין כל זה בקידושין דף ע"ד ע"א. ואף דלכתחלה אפילו אומרת לכשר נבעלתי בעינן תרי רובי ועיין באה"ע סימן וי"ו סעיף י"ז מ"מ היינו לגבי דידה אבל לגבי הולד הוי כדיעבד וסגי אמירה דידה אפילו ברוב פסולים שאם אתה פוסל הולד אפילו לקהל הוי דיעבד וע"ש בב"ש סס"ק ל"א. ומעתה אני אומר אם מועיל להולד אמירה דידה בלי רוב כשרים כלל ואפילו ברוב פסולים ק"ו דמהני רוב כשרים אפילו בלא אמירה דידה דהרי רובא ודאי עדיף מחזקה וכן מבואר בתוספות בחולין דף י"א ע"א בד"ה מנא הא מילתא כו' וגם פשוט בכמה מקומות דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא אלא לר"מ אבל לרבנן מיעוטא כמאן דליתיה. וא"כ רובא דוחה החזקה לגמרי ואפילו להקל. ועד אחד מספקא לן ביבמות בריש האשה רבה דפ"ח ע"א אי מהימן במקום דאיתחזק איסורא ועיין בגיטין דף ב' ע"ב בתוספות ד"ה הוי דבר שבערוה ולרוב הפוסקים דעד אחד באשה שמת בעלה אינו נאמן רק מדרבנן דאקילו משום עגונה וא"כ בדבר שבערוה ואיתחזק איסורא ליכא ספיקא לרוב הפוסקים שאין ע"א נאמן מה"ת ועיין בתוס' ביבמות דפ"ח ע"א בד"ה מתוך. ורוב מהני אפילו בדבר שבערוה אפילו איתחזק איסורא מה"ת דהרי מים שאין להם סוף מותרת מה"ת מטעם רוב וא"כ רובא עדיף מעדות עד אחד ועוד דרוב מועיל אפילו לממון דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו להוציא מיד המוחזק ועיין בתוספות כתובות ספ"ק ד"ה להחזיר לו אבידה וע"א אינו מועיל לממון אפילו היכא דליכא חזקה כלל כגון קרקע המסופקת למי היא אינו מועיל ע"א לאוקמי בחזקת חד מינייהו וא"כ מוכח דרובא עדיף מעדות ע"א אפילו עדות עד כשר. ומעתה קם ק"ו דידי אם מועיל עדות האם באומרת לכשר נבעלתי אפילו ברוב פסולים ק"ו דמועיל רוב כשרים מצד הרוב אפילו בלי עדות האם. אלא דבשתוקי אפילו רוב כשרים לא מהני אף דמועיל אמירה דידה היינו משום דשם אנו דנין גם על האם ובדידה ליכא רובא דדלמא אזלא איהי לגבייהו וה"ל קבוע וכן באסופי אינו מועיל רוב כשרים הוא מטעם השלכה שהשליכתו אמו למיתה הוא רגלים לדבר שפסול הוא:
70
ע״אומעתה אני אומר שתוקי שלא נבדקה אמו כלל עד שמתה כגון שילדה במקום שאין ב"ד או שלא נזקקו הב"ד לזה לשלוח לשאול את פיה ולבדקה ממי נתעברה ועברו כך ימים ושנים עד שמתה האם בלי בדיקה וכיון שמתה אין לנו שוב שום עסק לדון על האם למי נבעלה שהרי כבר מתה ואין אנו דנין רק על הולד והולד מיקרי פירש כמו שהארכתי לעיל ובולד הזה שאין שום רגלים לדבר שפסול הוא שהרי גדלתו אמו ולא השליכתו למיתה א"כ אם רוב כשרים הולד כשר:
71
ע״באבל היסוד הזה אשר יסדתי כי רוב כשרים אלים טפי מאמירת ברי דידה ברוב פסולים הנה מצאתי סתירה לזה בדברי רבינו הגדול. שהרי בפי"ח מא"ב הי"ד פסק שאם נשאת לא תצא והיינו אפילו ברוב פסולים וליכא רוב כשרים כלל וע"ש במ"מ הי"ג ובכ"מ שם וכן מוכח בדבריו פט"ו הי"א שמכשיר העובר ע"פ אמירה דידה אפילו ברוב פסולים משום דלגבי העובר הוי דיעבד ובפי"ח הט"ז כתב היתה אלמת או חרשת או שאמרה איני יודעת למי נבעלתי או שהיתה קטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול ה"ז ספק זונה ואם נשאת לכהן תצא אא"כ היו שני רובין המצויין אצלה כשרים. הרי דבלא אמירה דידה אפילו איכא חד רובא אפילו בדיעבד תצא. הרי דאמירה דידה עדיף מרובא:
72
ע״גואומר אני במה שנשים לב לדברי רבינו הגדול בהט"ז שכתב היתה אלמת והדבר תמוה דמה בכך שהיא אלמת והלא בת דעת היא ויכולה לרמוז רמוזי. וכן מ"ש או שהיתה קטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול, והדבר תמוה ומה בכך שאין מכרת בין כשר לפסול ואם אומרת לפלוני הזה נבעלתי מה בכך שהיא אינה מכרת והלא אנן מכירין את פלוני אם כשר הוא או פסול. ואם כוונתו שכיון שקטנה היא אין סומכין על דבריה ואין מאמינים לה לא היה לו לתלות הטעם במה שאינה מכרת שאפילו היתה מכרת לא היינו סומכין על דברי קטנה. ולכן נלע"ד שהרמב"ם סובר דהא דסומכין על דבריה באומרת לכשר נבעלתי הוא מפני שיש סיוע לדבריה דאשה מזנה בודקת ומזנה ואף ששם בכתובות דף י"ד ע"א אמרו בגמ' הכי השתא בשלמא התם אשה נשאת בודקת ונשאת הכא אשה מזנה בודקת ומזנה פי' בתמיה. מ"מ היינו אליבא דר' יהושע אמרו כך דאיהו סובר דמזנה אינה בודקת אבל לר"ג שפיר י"ל דסבר דגם מזנה בודקת ומזנה. ועיין בב"ש סי' ו' ס"ק ל"א דמחלק מהך טעמא לר"ג בין מזנה ובין נאנסה דבמזנה שייך בודקת ומזנה. וא"כ לסיוע לסברא בודקת ומזנה מהני ברי דידה כשאומרת לכשר נבעלתי ואונס לא שכיח. אבל באומרת איני יודעת הרי חזינן שלא בדקה או בחרשת שאינה בת דעת לא שייך בה בודקת וגם לא שייך בה אמירה ולא רמוזי וכן בקטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול אף שאומרת לזה נבעלתי ואנו מכירין שהוא כשר מ"מ כיון שהיא אינה מכרת בין כשר לפסול לא שייך בודקת ומזנה לא סמכינן על דבריה ובאלמת נלע"ד דסובר הרמב"ם שכיון שהיא אלמת אינה רגילה כ"כ עם בני אדם ואינה בקיאה באנשים לידע מי כשר ומי פסול ולא שייך גבה בודקת ומזנה ולכך אף שיכולה לרמוז שלכשר נבעלה אין סומכין עליה כיון דליכא סיוע דבודקת ומזנה ועוד שהרי באנוסה לא שייך בודקת אלא דאנוסה לא שכיח דאונס קלא אית ליה כמבואר בירושלמי והובא בתוס' בכתובות דף ט' ע"א ד"ה ואבע"א ע"ש והטעם דיש לו קול הוא משום דמסתמא צועקת כיון שבאונס בא עליה ונשמע קול צעקתה מרחוק ומתוך כך יש לו קול ובאלמת שא"א לה לצעוק ואין לאונס דידה קלא חיישינן לאונס ולא סמכינן על בודקת ומזנה להכי אפי' מרמזת שלכשר נבעלה לא מהני:
73
ע״דומעתה שפיר קמו להו פסקי הרמב"ם ואף שהוכחתי דרובא עדיף מאמירה דידה מ"מ כאן באמירה דידה מסייע בודקת ומזנה אבל בשותקת רק דאיכא רוב כשרים לא שייך בודקת לכך רובא לחוד בלי סיוע בודקת ומזנה לא מהני. אבל אם לא בדקו את האם עד שמתה ושפיר אמרינן מסתמא בדקה וזנתה א"כ היכא דאיכא רוב כשרים הולד כשר ובמקום דאיכא רוב נכרים אולי מיחשב תרי רובי רוב נכרים ונכרי הבא על בת ישראל הולד כשר וגבי ישראלים גופייהו רוב כשרים אצלה:
74
ע״הועוד נלע"ד סברא אחת דהרי ס"ס עדיף מרוב ועכ"פ לא גרע מרוב כמו שמבואר בתשובת הרשב"א סי' ת"א וכאן יש ס"ס שמא לכשר גמור נבעלה והיא והולד אם היא בת כשרות אפי' לכהונה ואת"ל לפסול שמא לנכרי והיא והולד אם היא נקבה פסולות לכהונה וכשרות בקהל והס"ס מתהפך שמא לנכרי ואת"ל לישראל שמא לכשר. ומעתה כיון שיש כאן באמת רוב כשרים איכא רובא וס"ס וכיון דס"ס עדיף מרובא א"כ לא גרע מתרי רובי ובתרי רובי לרוב השיטות אפי' לא אמרה ברי מותרת אפי' לכתחלה לכהן רק הרב"י פירש בדברי הרמב"ם דאפי' בתרי רובי אם לא אמרה לכשר נבעלתי אסורה לכתחלה ועיין כ"ז בב"ש סי' ו' ס"ק ל"א והרי לגבי הולד חשיב דיעבד ומותר לכ"ע בתרי רובי ולדעת הטור לא חיישינן מספק לומר דלמא אזלא איהי לגבייהו וה"ל קבוע ואפי' לדעת הרמב"ם דחיישינן מספק דלמא אזלא איהי לגבייהו והוי קבוע כמבואר כ"ז בש"ע סימן ו' סעיף י"ח הרי כבר כתבתי דהיכא דאם מתה הולד מקרי פירש ולא איכפת לן באזלא איהי לגבייהו:
75
ע״וועוד דלגבי הולד אפילו רוב פסולים מהני אמירה דידה דהרי איפסק הלכתא כא"ש שבודקין את אמו וכבר הוכחתי דרוב כשרים עדיף מאמירה דידה וק"ו דס"ס דעדיף מרובא דעדיף מאמירה דידה וגבי ס"ס לא איכפת לן באזלא איהי לגבייהו והוי קבוע דמה בכך דכמחצה דמי מ"מ ס"ס איכא:
76
ע״זואין להקשות א"כ שתוקי שמבואר במשנה שאסור היכי משכחת לה ואטו נדחוק ונוקי המשנה במקום דליכא נכרי או עבד או שאר פסולים לכהונה דאי איכא חד מהנך איכא ס"ס כנ"ל שמא לכשר ואת"ל לפסול שמא לנכרי שהוא פסול לכהונה וכשר לקהל. גם הא לא קשיא דכבר כתבתי דתמיד בעינן סיוע להכשיר סברא דבודקת ומזנה ובשתוקי שבדקו את אמו ואמרה אינה יודעת לא שייכא בודקת שהרי חזינן דלא בדקה ולא מהני לא רובא ולא ס"ס אבל כשלא בדקנו אותה כלל ומתה שפיר סמכינן דבדקה ושרינן מס"ס. סיומא דפסקא שהולד הזה כשר בקהל ישראל:
77
ע״חשאלה
78
ע״טנשאלתי אלמנה אחת נישאת לכהן ותיכף אחר החתונה נראה כריסה בין שיניה וילדה ובזמן שזינתה היתה בכפר גדול ואין שם רק ב' או ג' בתי יהודים ובתוכה חמיה ואחי בעלה ואמרה שנתעברה מאחי בעלה הראשון ומינתה מורשה בעדים לתבוע את אחי בעלה והוציאה ממנו ממון. ואח"כ מת הולד והיא חוזרת מדבריה הראשונים לומר לכשר נבעלתי ומה שאמרה בפעם ראשונה על אחי בעלה הוא מחמת שנאה וקטטה שהיה בינה ובין אחי בעלה הוציאה עליו שם רע להוציא ממון ממנו. ושאל השואל אם היא מותרת לבעלה הכהן. אם נסמוך על דבריה הראשונים או על האחרונים:
79
פ׳תשובה
80
פ״אהנה ודאי שאם לא היתה אומרת כלל עם מי זינתה שהיה הדין שתצא כיון דרוב פסולים אצלה באשר שהיתה בכפר כנ"ל ממילא אסורה. וכיון שכן שוב אני אומר שאמירה דידה קושטא הוא ושויתה לנפשה חתיכה דאיסורא. שאם עיניה היתה נותנת באחר די היה לה לשתוק וממילא תצא מבעלה ולמה היה לה לומר על נפשה שזינתה עם הפסול. א"ו קושטא אמרה:
81
פ״בוצריכין אנו לדון אם תהא נאמנת לחזור מדבריה הראשונים וליתן אמתלא הנ"ל ולסמוך שוב על דבריה האחרונים שאי לאו שנתן נאמנות לדבריה האחרונים אף אם נקבל אמתלא להסיר דבריה הראשונים ממילא היא אסורה ברוב פסולים:
82
פ״גהנה נחלקו אבות העולם הראב"ד והרב המגיד בפי"ח מא"ב אם מהני אמתלא באשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי דסובר הראב"ד שמותרת לכהן אם מת בעלה ויכולה ליתן אמתלא שמחמת קטטה שהיה בינה ובין בעלה הראשון אמרה כן. והרב המגיד סובר דלא מהני אמתלא שעיניה נתנה כו' לפי שאין דבריה מועילין שהרי אינו חייב לגרשה, ולהה"מ הה"ד אמתלא הנ"ל שהרי אין דבריה מועילים לנגד אחי בעלה להוציא ממנו ממון או לפוסלו א"כ אין זה אמתלא. ואף שעלתה לה שהוציאה ממון מאחי בעלה אדרבה היא הנותנת שבודאי ידע בנפשו שכן הדברים שממנו היא הרה:
83
פ״דולא עוד אלא אפי' לדעת הראב"ד ג"כ אפשר לא מהני אמתלא לפי דעת הב"ש בסי' וי"ו ס"ק כ"ו שהרי לפי דבריה הראשונים הפסידה כתובתה מבעלה. ואף שראייתו של הב"ש שם לדעתי אין ראיה כלל שהב"ש הוכיח דבר זה מדכתב הראב"ד דין זה דמהני אמתלא באשת כהן ולא כתבו בפ' כ"ד מהל' אישות באשת ישראל ע"ש בב"ש. ודבריו תמוהים דבשלמא אם היה הרמב"ם מזכיר בפ' כ"ד מאישות שאחר מיתת בעלה היא אסורה לכהן שפיר היה מקום לדקדק למה לא השיגו הראב"ד שם והמתין בהשגה זו עד פי"ח מא"ב באשת כהן אבל כיון שהרמב"ם לא הזכיר דין זה שם איך ישיגו הראב"ד. אבל נלפע"ד דברי הב"ש אמת ולא מטעם הוכחתו רק מדברי הראב"ד שם בהשגה שכתב בזה"ל והרי לא הודית על עצמה באיסור ולא נתקבלו דבריה כלל וכו' ע"ש. משמע דוקא באשת כהן שלא נתקבלו דברים כלל אבל באשת ישראל שאמרה לבעלה שזינתה ברצון אף שלא נתקבלו דבריה לאוסרה על בעלה מ"מ כבר נתקבלו דבריה לענין הפסד כתובתה א"כ שוב לא מהני אמתלא. ודבר זה רמז הראב"ד בדבריו שאמר שלא נתקבלו דבריה:
84
פ״האלא דקשה הא גם באשת כהן עכ"פ נתקבלו דבריה שאינה אוכלת בתרומה דהרי אנן קיי"ל כרבא שם בנדרים דף צ' ע"ב שאסורה בתרומה אפי' בחיי בעלה. גם הא לא קשיא דבלא"ה צריכין אנו לתרץ שהראב"ד כתב הטעם שלא נתקבלו דבריה ושוב תיכף מביא ראיה מאשה שאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני שנאמנת כשנותנת אמתלא. והרי שם בשעה שאמרה אשת איש אני נתקבלה דבריה ושויתה לנפשה חתיכה דאיסורא ואפ"ה מותרת באמתלא. אמנם הראב"ד כוונה אחרת עמו ע"פ מ"ש החלקת מחוקק סימן קט"ו ס"ק כ"ב דלענין כתובה שהוא דבר שבממון אינה מועלת אמתלא לאחר שיצאה מב"ד ע"ש, וא"כ כוונת הראב"ד באשת כהן לא נתקבלו דבריה וגם לענין תרומה אינה אסורה כ"א בעומדת בדבריה אבל אם חוזרת ונותנת אמתלא מהני להראב"ד לתרומה כמו לכהונה וא"כ מתחילה ע"ז סמכה בדעתה שלא תפסיד מידי שבידה ליתן אמתלא אבל באשת ישראל על הכתובה תיכף בצאתה מב"ד אבדה האמתלא ועל מה נסמכה להחזיק טענתה אי לאו דקושטא קאמרה ואף שאעפ"כ אנו מתירין אותה לבעלה שלא יהיו בנות ישראל נותנות עיניהן באחרים ומפקיעות עצמן מבעליהן מ"מ שוב אינה מועלת לה אמתלא שתחזור היא מדבריה, וסובר הראב"ד שאינה מועלת אמתלא רק אם נוגע לאיסור לחוד אבל היכא שנוגע לממון ולאיסור אחר שיצאה מב"ד כיון שאינה מועלת אמתלא לממון ונתקבלו דבריה לממון שלא תהני האמתלא נתקבלו גם לאיסור וא"כ באמרה א"א אני דליכא דררא דממונא כלל נאמנת אח"כ באמתלא לומר פנויה אני אף שנתקבלו דבריה מתחילה מ"מ תיכף סמכה דעתה על אמתלא שבידה ליתן. ואפשר לומר שאפילו להה"מ היינו באשת כהן שאמרה נאנסתי וראתה שלא נתקבלו דבריה ונשארה מותרת לבעלה א"כ היה לה תיכף לחזור מדבורה וכיון דלא חזרה בה תיכף ודאי קושטא קאמרה ואפשר דהה"ד מה דאמרו שם בשלהי מס' נדרים דאינה אוכלת בתרומה היינו אם לא חזרה בה מיד שאמרו לה שאינה נאמנת לגבי בעלה אבל אם חזרה בה מיד ונתנה אמתלא שאמרה כן רק בשביל שנאת בעלה מותרת גם לתרומה והדבר צריך אצלי תלמוד. וגם פשטן של דברי הרב המגיד שכתב מדלא מפלגי בהכי לענין תרומה וכו' משמע שאפילו נתנה תיכף אמתלא לא מהני דאי מהני אכתי הוה לפלוגי בהכי לענין תרומה:
85
פ״ואמנם נלע"ד דנדון דידן אינו ענין לפלוגתא של הראב"ד והמ"מ וכאן ע"פ הדין אינה נאמנת בדבור האחרון דע"כ לא קאמר ר"ג דאלים ברי אפילו ברוב פסולים אלא מטעם שיש לה חזקת כשרות וברי דידה מסייע לחזקה והא ראיה שאין האשה נאמנת לפסול הולד ולומר שמממזר נתעברה דאפ"ה אין הולד אלא ספק ולמה לא נימא אלים ברי דידה א"ו דלא אלים ברי אלא היכא דחזקה מסייע לברי דידה. ואולי י"ל משום דאיכא למימר אשה מזנה בודקת ומזנה. אמנם האמת יורה דרכו שההיתר הוא מטעם חזקה והראיה שהרי איכא למ"ד אפי' המכשיר בה פוסל בבתה ואי משום בודקת לחוד מה בינה לבין בתה א"ו מטעם חזקה ובתה אין לה חזקת כשרות ואפילו מאן דס"ל מאן דמכשיר בה מכשיר גם בבתה היינו שסובר שחזקת האם מועיל גם להבת. וכן כתבו התוס' במס' קידושין דף ס"ו ע"א בד"ה מאי חזית וכו'. ומעתה בנדון דידן שתבעה את אחי בעלה ולקחה ממנו ממון אני אומר שזו אסורה בודאי. ואמינא בה תרי ותלת טעמי לאיסורא ואם כי הכל ליסוד אחד יהיה מוצק:
86
פ״זואומר אני כשם שאנו צריכין לדון עליה אם היא כשירה לכהונה כך אנו צריכין לדון על הממון אם מחוייבת להחזיר הממון לאחי בעלה. שאם היה הדבר מתברר בעדים שלא נגע בה היה בטל הפשר וצריכה להחזיר ולהוציא גזילה מתחת ידה אבל אם אינו מתברר היא מוחזקת. ועליה אם היא כשירה לכהונה אנו אומרים חזקת כשרות ועל הממון כיון שכבר נתן לה אחי בעלה אמרינן אוקי ממונא בחזקתה ובדין נתן לה לפי שממנו נתעברה. וא"כ חזקת ממון סותר לחזקת הגוף ואוקי חזקה להדי חזקה וממילא רוב פסולים אצלה ונשארה אסורה לכהונה. הא חדא:
87
פ״חועוד אמינא הא ודאי שחזקת צניעות אין לה שעכ"פ זינתה בנדתה אבל חזקת כשרות שאנו אומרים בכאן הוא חזקת כשרות לכהונה. ואני אומר אם תקיף לה יצרא דעבירה לא תקיף לה יצרא דגזל ואוקמה בחזקת כשרות שלא לקחה ממון מאחי בעלה שלא כדין ובודאי כנים דבריה שזנה עמה והוי חזקה נגד חזקה. ולא עוד אלא שחזקת כשרות דכהונה עכ"פ איתרע שהרי שור שחוט לפניך שעכ"פ זינתה אבל חזקת כשרות שאינה בחזקת גוזלת לא איתרע. ואין לומר אדרבה העמד אחי בעלה על חזקת כשרות זה אינו. איזה חזקת כשרות תתן לו חזקה שלא זינה עם חייבי כריתות א"כ עם מי זנתה עם אחר תן גם לאותו אחר חזקת כשרות שלא בעל ח"כ שהרי נדה היא. וע"כ תאמר שזינתה עם נכרי והרי היא פסולה. א"ו לא אמרינן חזקה זו. ואם תאמר חזקה שאינו גזלן ואם היתה מעוברת ממנו למה לא רצה ליתן מרצונו צרכי הולד. ז"א דאף אם בא עליה אעפ"כ אינו מחויב ליתן צרכי הולד כי שמא כשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים משא"כ עלה דידה שפיר אני אומר שאלמלא שברי לה שממנו היא מעוברת לא היתה פושטת ידה בגזל. זה טעם שני:
88
פ״טועוד בה שלישיה שאיך נאמין לאמתלא דידה והלא אין אדם משים עצמו רשע ואיך נאמינה שהיתה רשעה וגזלה ממון מאחי בעלה. ואף שכבר עכ"פ רשעה היא מטעם שנעשית זונה מ"מ אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ומשום זנות איננה רשעה בודאי כי אולי באונס אף דלא שכיח. אבל בגזל היא בודאי רשעה במזיד:
89
צ׳תשובה לתלמידי הב"ח המופלא כ"ש כהר"ר יחיאל שי' הערצפעלד:
90
צ״אמכתבך שנית הגיעני ורואה אני נפשך חשקה לאמר לדבק טוב אך שאתה רוצה לשמוע ממני היתר. דע אהובי כי דברי הש"ע באה"ע סימן ט' פתוחים לפניך ותראה להורות היתר לכתחלה אי אפשר להמורה ובאמת רבו המקילין באין מוחה ודי שאני איני מוחה בידך והואיל ורואה אני שחפצך וחשקך לדבר זה אעתיק לך דברי הרמב"ם בתשובה וזה לשונו. ולישא קטלנית אין בו משום איסור אבל הוא מרוחק על צד הניחוש והפחד שיש ברוב השעות שינזקו בהם הגופות החלשים ואין חילוק בזה בין אוכל מכישא דאסיר גינאה ואע"פ שיש חכמים שסוברים שלא תנשא אומרים לה אם תמצאי מי שיקדש אותך לא נחייבנו לגרש והיו מערימין ומקדשין בפני שני עדים ואח"כ כותבים לה הב"ד כתובה וכונסין אותה לחופה ומברכין שבע ברכות הואיל ונתקדשה כן היו עושים בית דינו של הרי"ף וב"ד של רבינו יוסף הלוי תלמידו וכל הבאים אחריהם וכן עשינו עצמנו להתיר עכ"ל הרמב"ם. אבל הרא"ש החמיר בדבר מאד. ודע שיש בידי להמציא קולא אחת והוא שהרא"ש כתב בתשובה מה שאמרו מזל גורם אין הפירוש שמזל גורם שימותו אנשיה כי מיתת האיש אינה תלויה במזל רק מזל גורם לחיות בעושר או להיפך והאשה היותה כלואה בבית ומתפרנסת ע"י הבעל מזלה גורם שימותו אנשיה למען תחיה בעוני. ומעתה אני אומר שזה בסתם נשים אבל באשה שהיא אשת חיל ואנו רואים שגם אחר מיתת אנשיה היא מצלחת במשא ומתן ומתפרנסת שלא בצער אז ודאי שאין מזלה גורם לעניות וא"כ מיתת אנשיה לאו על ידה הוא. ואף שלמ"ד מעין גורם נסתר סברא זו מ"מ הואיל ורב אשי אמר מזלה גרם הלכתא כוותיה וא"כ אם האשה הזאת מתפרנסת ולא ע"י אביה רק היא מצלחת יש קצת היתר. אבל מ"מ הואיל ולא מצאתי סברא זו בשום קדמון לא מלאני לבי להתיר בפירוש אמנם די ביאור שפתחתי לפניך ולכל מי שרוצה בלא"ה למעבד עובדא שיהיה לו יתד קצת לתלות בו ולהסיר הפחד מלבו:
91
צ״בד' ניסן תקכ"ב לפ"ק:
92
צ״גתשובה, נפתלי אילה שלוחה הנותן אמרי שפר, חכם וסופר, לוכד קרית ספר, אשכול הכופר, ה"ה הרב האלוף והתורני, זית שופכני, עסיס רמוני, הרבני המופלג כבוד ק"ש מו"ה נפתלי הירץ נר"ו:
93
צ״דמכתבו הגיעני יום א' העבר ועם היות כי דבריו ערבים וחביבים עלי עם כי אינני מכירו בט"ע כי לא ראיתיו עדיין מיום היותי פה אבל שפיר שומעניה וצורבא מרבנן הוא אך היום גרם שלא יכולתי לעיין בדבריו כי היום מר יום קראתי לבכי ולמספד הספדו של הרב המניח מו"ה וואלף אויסטרליץ שהספדתיו ביום ההוא כדין חכם בפניו והקב"ה יגדור פרצות עמו ברחמים. וגם מאז ועד עתה רבו טרדותי כי עד שבוע העבר הוצרכתי להגיד תלת זימני ביים עד השלמת מסכת ע"ז וההלכות השייכים ליי"נ וגם לעת ערב הלכות פסח ובשבוע זו ששוב אין עלי עול התלמידים רק בהלכות פסח אנא שאילנא להו ביומא דכלה מ"מ אני מוכרח לעיין בדרוש לשבתא דריגלא השבת הבע"ל ולכן לא יכולתי לעיין בדברי מעלתו ולפלפל אתו בטיול ארוכות וקצרות לאהבתו ועוד חזון למועד בלי נדר אשנה פרק זה. וכל זה לפלפל בדבריו הנעימים אבל בגוף הדין הלכה למעשה לא אחמיץ הדין. והנה דבר זה שאפילו במקום שהדין שאסור ליבם או אפילו שהיבם אומר בפירוש שאינו רוצה לחלוץ וגם אינו רוצה ליבם מ"מ אין כופין אותו לחלוץ כי אם בבאה מחמת טענה דבעינא חוטרא לידא ומרא וכו', זה פשוט ומבואר בש"ע בסימן קס"ה סעיף א' בהגה"ה ומעתה דבר פשוט הוא בנדון דידיה שאי אפשר למעקר תקנות הקהלות ולכוף היבם לחלוץ מחמת שאסורה לו להתייבם דחמירא סכנתא והיא קטלנית ואטו אתרי רכשי ארכבה לאשה זו למיעקר תקון הקהלות ולומר שאסורה להתייבם שתאמר שהיא קטלנית ואי אפשר לה להנשא לבעל ולכוף לחלוץ שתבוא מחמת טענה דבעינא חוטרא לידא ומרא לקבורה וכיון שהיא קטלנית גם אחר החליצה לא תנשא ואיך יהי' לה מרא וחוטרא ולכן הדין דין פשוט שאי אפשר כלל לכוף היבם לחלוץ אם לא כפי תקנות הקהלות ואז יחלוץ מרצונו. ולענין גוף הדבר שנסתפק אם שייך ביבם איסור משום קטלנית והביא מדברי הרמב"ם ידע שזה זמן רב אמרתי מסברא שומר מצוה לא ידע דבר רע ודבר זה תלוי אם מצות יבום קודם. ותירצתי בזה מה שאמר יהודה לתמר כלתו שבי אלמנה בית אביך עד יגדל שלה בני כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו ופירש רש"י דוחה היה אותה בקש כי לא היה בדעתו להשיאה לו כי אמר מוחזקת היא זו שימותו אנשיה. והדבר תמוה אטו בוש היה יהודה להורות הדין שאסורה להנשא שהיא קטלנית. ולדידי ניחא דזה פשוט דבאיסור אזלינן בתר רובא ובסכנה לא אזלינן בתר רובא וכדאיתא במסכת חולין דף י' ע"א הא מצאה כמו שהניחה לא טומאה איכא ולא איסור ואילו ספק מים מגולים אסורים שחמירא סכנתא ופירש רש"י שם בהדיא אף דהוו הנחשים מיעוטא ע"ש, ולדעת ר"מ דחייש למעוטא קטן אסור לייבם שמא ימצא סריס אלא דקיי"ל כרבנן דאזלינן בתר רובא, ובעובדא דתמר שהיה שלה קטן שם נזדמנו שניהם איסור וסכנה וחדא תליא באידך אם הוא סריס אין כאן מצות יבום ויש כאן איסור אשת אח וגם סכנתא דקטלנית ואם אינו סריס יש כאן מצות יבום וממילא ליכא סכנתא והורה יהודה כהלכה שצריכה להמתין עד יגדל שלה לדעת שאינו סריס ואף דלענין איסור אזלינן בתר רובא מ"מ פן ימות וכו' ולענין סכנה חיישינן למיעוט וממילא לא דחה אותה בקש והורה כתורה. וכעת לרוב הטרדה לא אוכל להאריך:
94
צ״הבע"ה פראג יום ב' י"ג סיון תקל"ד לפ"ק
95
צ״ותשובה, אלהים יענה, בטוב מענה, את שלום כבוד אהובי האלוף הרב המופלא מוהר"ר משה כהן מורה צדק בק"ק מיקלאש, וצרופיו המופלאים נ"י:
96
צ״זמכתבם ע"י ר' זלמן שטייניץ מקהלתנו הגיעני ובו שאלה מה שאירע בקהלתם באשת איש אחת שיצא עליה שם רע שזינתה וע"י זה בא תיגרא בבית והבעל נתקוטט עמה תדיר והרבה פצעיה במכות אכזריות והאשה שאלה אותו על מה ולמה והשיבה עבור רוע מעשיה ודעתו לא תנוח עד שיהרוג אותה והלכה האשה ושאלה עצה משכנתה איך ומה תעשה ונתנה לה עצה שתאמר בפני בעלה שאמת שזינתה כדי שיגרשה ותציל נפשה מלהיות בסכנה תמיד והבטיחתה כי גם היא תבוא אחריה ותמלא דבריה ותיעץ לבעלה שיגרשה. וכן עשתה האשה העלובה כשהתחיל בעלה להכותה אמרה אמת כי שטיתי טומאה תחתיך והאשה השכינה ג"כ קיימה הדברים ובאה ודברה להבעל שיגרש את אשתו והלך הבעל אל המורה ואמר שרוצה לגרש את אשתו אבל לא אמר להמורה שהיא בעצמה הודית רק אמר ששמע מאנשים שמועה לא טובה על אשתו והם האנשים אשר מהם יצא הש"ר בראשונה על האשה ושלח המורה אחר האנשים וכאשר התחיל לדרוש ולחקור אותם בדרישות וחקירות כראוי ולהשביעם שיאמרו האמת אז הודו כי בשקר דברו ומחמת שנאה כבושה שהיה להם על האשה הוציאו ש"ר על האשה ואז פטרם המורה לביתם לשלום, ואחר תקופת הימים חזר הבעל להכות האשה באכזריות ואז הלכה האשה בעצמה אל המורה ואמרה נטמאתי ושטיתי תחת אישי ואני רוצה להתגרש מאישי ושלח המורה וקרא להבעל ושאל אותו אם הוא מאמין לדברי אשתו והשיב הן שמאמין לדבריה ופסק המורה שיגרשה וכן עשה וגירשה בלא כתובה והלכה לבית אביה ועתה נודע מהדברים שדברה האשה עם שכנתה וכי היא הנותנת לה עצה הנ"ל להודות על עצמה מה שלא עשתה וגם השכינה מעידה כן. ועתה צועק הבעל על אשת נעוריו ושני בנים קטנים ורוצה לחזור ולקחת את גרושתו לאשה וגם האשה מתחרטת ואומרת אשובה אל אישי כי לא נטמאתי ונותנת אמתלא לדבריה הראשונים כנ"ל. ושאל מעלתו אם מותרת לבעלה ואם נאמין לאמתלא אחר שכבר נתגרשה. ע"כ תורף השאלה בקיצור. גם שאל אם הפסידה כתובתה:
97
צ״חוהנה מעלתו כתב שהוא נהיר שרמ"א כתב בפירוש שאשה שאמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת אפילו כבר גירשה בעלה אלא שנשכח ממנו באיזה סימן כתב רמ"א דבר זה. הנה זכרונו כתב לו ולא כתב רמ"א דבר זה כלל ובסימן קט"ו כתב רמ"א דאם חזרה בה ונתנה אמתלא נאמנת אבל לא כתב שם דמיירי אף שכבר גירשה:
98
צ״טואמנם נלע"ד דדבר זה במחלוקת שנוי בין הט"ז והש"ך דביו"ד סימן א' סעיף י"ג בשוחט שעשה סימן בראש הכבש כו' והט"ז רמי עלה מהא דסימן קפ"ה ס"ב ראוה לבושה בגדי נדות דלא מהני אמתלא והוא דעת הרשב"א בשם הרמב"ן דמשום אמתלא מקרי ואמרה שהיא טמאה אבל לעשות מעשה להחזיק עצמה בטמאה ע"י לבישת בגדי נדות לא מהני אמתלא ולכן דחה הט"ז הך דסימן א' מקמי הך דסימן קפ"ה והסכים עמו הפר"ח ולדבריהם גם נדון דידן שעשתה מעשה וקיבלה הגט ויצאה בלא כתובה לא מהני אמתלא לדעת הש"ך בסי' קפ"ה ס"ק ה' לא סתרי אהדדי דברי הש"ע כלל ושאני האי דסי' קפ"ה שגם לפי האמתלא לא היתה מוכרחת ללבוש בגדי נדות והיה די באמירה ולכן כתב הש"ך היכא שאמתלא הוא הטעם גם על המעשה ולא היה סגי בלא מעשה מהני אמתלא גם על המעשה, וזהו דעת רמ"א בתשובה וכמ"ש הש"ך שם והוא דעת הב"ח בסימן קפ"ה, ולפי דבריהם מהני כאן אמתלא שהרי עיקר האמתלא הוא שהיתה רוצה להפטר מבעלה כי לא יכלה לסבול ההכאות ובפרט שגיזם לה שלא יתקרר רוחו עד שיהרגנה. ובב"ש בסימן קט"ו ס"ק ל"א שכתב והיינו שעמדה בדבריה אין כוונתו שעדיין עומדת בדבריה שזה מלתא דפשיטא היא אלא כוונתו שאחר הגירושין לא חזרה מדבריה שאם חזרה מדבריה תכף אחר הגירושין היה מהני אמתלא אבל כיון שאחר הגירושין תכף לא חזרה בה שוב לא מהני אמתלא. ועוד נלע"ד דמהר"מ פדוואה שם מיירי שכבר החזירה ובזה חילק בין עומדת בדבריה אבל אם לא עמדה בדבריה א"צ לגרשה אבל אם עדיין לא החזירה אפי' אינה עומדת בדבריה ונתנה אמתלא תליא בפלוגתא שבין הראב"ד להרב המגיד כמ"ש. והיה מקום לומר דבנדון דידן אולי גם הט"ז מודה כי בשלמא בלבישת בגדי נדה המעשה הזה מצד עצמו מורה שהיא נדה וכן הסימן בראש הכבש כיון שהיה דרכם של הטבחים לעשות סימן כזה בכל הטריפות א"כ הסימן מורה שהוא טריפה אבל גירושי אשה מצד הגירושין עצמם אין ראיה שהיא טמאה וכמה נשים צנועות מתגרשות ובוחרות לצאת בלא כתובה מצד שנאת הזוג או מצד שנתנה עיניה באחר וא"כ אין כאן מעשה מוכיח שהיא טמאה רק הדיבור שאמרה שהיא טמאה ולכך מהני אמתלא כי לא מצינו להרמב"ן שהחמיר רק בלבישת בגדי נדה כנ"ל ואף גם בזה הטור בסימן קפ"ה תמה עליו אבל הבו דלא לוסיף עלה במה שאינו כיוצא בו ממש. ועיין בסימן קט"ו בח"מ ס"ק כ"ח שג"כ מתיר:
99
ק׳אבל אעפ"כ נלע"ד להחמיר בזה ולא אשים עין לדברי האחרונים רק מראש צורים אראה דברי הפוסקים הראשונים בזה. והנה נחלקו הראב"ד והרב המגיד בפי"ח מא"ב ה"ט שכתב הרמב"ם אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי אע"פ שהיא מותרת לבעלה כמו שביארנו הרי היא אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה שהרי הודה שהיא זונה ואסרה עצמה ונעשית כחתיכה האסורה עכ"ל הרמב"ם. וכתב הראב"ד בהשגות אע"פ שאמר דבר חכמה אין שמועתו מכוונת שאם אמרה אחר מיתת בעלה לא אמרתי אלא כדי שיגרשני בעלי למה אינה נאמנת והלא לא הודית על עצמה הודאה לאיסור ולא נתקבלו דבריה כלל והרי אשה שאמרה אשת איש אני ואח"כ אמרה פנויה אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת אף בזו אם היתה קטטה ביניהם אמתלא גדולה היא זו ונאמנת עכ"ל ההשגות, וכתב הה"מ אשת כהן כו' בשלהי נדרים שאע"פ שאינה נאמנת לאסור עצמה לבעלה אם נתארמלה או נתגרשה אסורה לאכול בתרומה לכ"ע והה"ד ודאי להנשא לכהן דמ"ש, ובהשגות אע"פ שאמר דבר חכמה כו' ואני אומר דינו של רבינו אינו מחכמתו אבל מהסוגיא שבפרק האשה שנתארמלה כו' היא אומרת משארסתני נאנסתי כו' מיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני כו' דלא פסלה נפשה מכהונה כו' ואמרה נאנסתי דפסלה נפשה מכהונה כו' וענין סוגיא זו מבואר כדברי רבינו. ומ"ש הראב"ד שאם נתנה אמתלא שאמרה כן כדי שיגרשה שהיא נאמנת אפשר לומר דאין לסמוך על דבריה כיון שאין בעלה מצווה לגרשה אפילו יאמין לדבריה דהא אשת ישראל היא ואפילו באשת כהן כיון שלא היה בעלה מחויב להאמינה ולגרשה אין דבריה כלום דאי לא גבי תרומה נמי הוה להו לאפלוגי ואע"ג דקושטא דמילתא דאנן לא מהימנינן לה הני מילי לגבי בעלה כדי שלא תהיה אשה נותנת עיניה באחר אבל לאחרים ודאי דאסורה דומיא דתרומה כנ"ל לדעת רבינו עכ"ל הה"מ. והרי מפורש דלדעת הה"מ אסורה לכל כהן באמירה בעלמא אפילו לא גירשה בעלה ונתארמלה ולא מהני אמתלא כיון שלא היה בעלה מחויב לגרשה וכן אם גירשה בעלה אסורה לתרומה וג"כ לא מהני אמתלא שהרי עיקר הוכחת הה"מ שאסורה לכל כהן ולא מהני אמתלא יליף מתרומה מדלא מחלקי בהכי לענין תרומה בין נתנה אמתלא או לא א"כ גם בנדון דידן לא מהני אמתלא דידה שאמרה כן כדי שיגרשנה בעלה שהרי לא מחוייב להאמינה ולגרשה ואף שבאמת גירשה בעלה מ"מ היא מנא ידעה שיגרשנה ואיך הוציאה לעז זנות על עצמה על מגן א"ו קושטא אמרה שזינתה ולא מציא לחזור בה ע"י האמתלא כנ"ל. ולדעת הראב"ד ג"כ לא מהני אמתלא באשה זו כיון שבאמת נתקבלו דבריה לאיסור והימנה בעלה וגירשה וגם יצאה בלא כתובה שוב לא מהני אמתלא. הא ודאי שאם בעלה לא היה רוצה לגרשה שלא אמרינן שמחויב לגרשה דודאי קושטא אמרה כיון שאין בעלה מחויב להאמינה שהרי בפירוש אמרו במשנה אחרונה שמותרת לבעלה ועיניה נתנה באחר אלא שאני אומר דוקא לדבר זה עצמו שא"צ לגרשה אמרו כן אבל לכל שאר הדברים כגון לתרומה ולהנשא לכהן אחר מותו אמרינן קושטא קאמרה שזינתה הכי נמי גם לבעל הזה אחר שכבר גירשה. וז"ל הב"ש בסי' ו' ס"ק כ"ו כתב הראב"ד אם נותנת אמתלא כו' ואפשר לדייק מהראב"ד שכתב דין זה באשת כהן דמהני אמתלא ולא באשת ישראל בפ' כ"ד מהל' אישות דס"ל דלא מהני מדהפסידה הכתובה לפי דבריה הראשונים כמ"ש בסי' קט"ו עכ"ל הב"ש. וא"כ זו שהיא אשת ישראל לא מהני אמתלא אפילו קודם שנתגרשה כיון שעכ"פ תיכף בדיבורה הפסידה הכתובה:
100
ק״אוהנה בסי' קט"ו מבואר בדברי רמ"א דבאומרת טמאה אני לך אם חזרה בה ונתנה אמתלא לדבריה למה אמרה כן בתחלה נאמנת והוא מהגהת מרדכי בקידושין אלא דשם לא מיירי לענין איסור אלא לענין הכתובה עצמה דאם נתנה אמתלא לא הפסידה הכתובה. אמנם שם כתבו האחרונים הח"מ והב"ש דדוקא קודם שיצאה מב"ד אבל לאחר שיצאה מב"ד לא מהני אמתלא לגבי הכתובה דבממון קיי"ל אינו טוען וחוזר וטוען וא"כ אחר שיצאה מב"ד והפסידה הכתובה אפילו לענין איסור לא היתה יכולה לחזור וק"ו זו שכבר נתגרשה ויצאה בלא כתובה דשוב לא מהני אמתלא לפי מה שמסיק הב"ש אליבא דראב"ד ואף שגוף דברי הב"ש הללו עניים הם במקום זה והראיה שהביא אינו נלע"ד דהוא הוכיח מדלא כתב הראב"ד דין זה בפרק כ"ד מהל' אישות באשת ישראל, ודבר זה תמוה דבשלמא אם היה הרמב"ם כותב דינו בפרק כ"ד מהל' אישות דאחר מות בעלה אסורה לכל כהן היה הראב"ד משיג עליו שם ואם לא היה משיג היה מקום להוכחה זו אבל כיון שהרמב"ם לא ביאר דינו במקום ההוא איך ישיג עליו הראב"ד ובפי"ח מא"ב שם כתב הרמב"ם דין הזה שם השיג עליו באמת וא"כ אין ראיית הב"ש מכרעת. אבל אעפ"כ כבר כתבתי בתשובה אחרת שדינו של הב"ש אמת בכוונת הראב"ד והדבר מוכח מלשון הראב"ד שכתב והרי לא הודית על עצמה הודאה לאיסור ולא נתקבלו דבריה כלל א"כ מוכח שאם היו מתקבלים דבריה לשום דבר שוב לא מהני אמתלא וא"כ באשת ישראל שנתקבלו דבריה להפסיד הכתובה שוב לא מהני אמתלא וכבר ביארתי בתשובה אחרת ראיה מדברי הרא"ה בחידושיו לכתובות גבי הא דאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני דמהני אמתלא וכתב הרא"ה דוקא שלא אמרה נתקדשתי לפלוני אלא סתם נתקדשתי הוא דמהני אמתלא אבל באמרה נתקדשתי לפלוני לא מהני אמתלא לחוב לפלוני משם ביארתי דהיכא דדיבורה הוא בדבר הנוגע לאיסור ולממון כיון דלענין ממון לא מהני אמתלא היכא שכבר יצאה מב"ד וכמ"ש הב"ש והח"מ בסי' קט"ו ה"נ לא מהני לענין איסור. וכיון דבאשה זו לא מהני אמתלא לענין הכתובה לא מהני נמי לענין איסור. באופן שבין לדעת הה"מ ובין לדעת הראב"ד לא מהני אמתלא באשה זו:
101
ק״בואמנם חתרתי למצוא היתר לאשה זו ממקום אחר ולומר כיון שע"פ עצת שכנתה גרת ביתה נעשתה העצה והאשה הנ"ל מעידה שכדבריה כן הוא שקודם שהודית על עצמה אמרה בפניה שתודה על שקר. והנה זה פשוט שאם האשה היתה קודם שהודית אומרת כן בפני שני עדים שתודה על שקר מחמת אונסה שבעלה הוא מתאכזר עליה במכות גדולות ונפלאות לכן רצונה לומר על עצמה שאסורה לו ואפילו לא היו העדים יודעים שטענתה אמת ושבעלה מכה אותה אפ"ה ע"פ דבריה שאמרה שמה שתודה הוא שקר שוב לא איתחזק איסור בהודאתה שהרי עדים כאן שמעידים על מה שאמרה קודם הודאתה בפניהם לא מבעיא היכא שהעדים יודעים באמתלא והרי זה דומה למוכר שדהו בעדים שהרי כאן מכירה גלויה לעיני כל ואפ"ה אם מתחלה מסר מודעא בפני עדים אחרים והכירו באונסו מהני ולא אמרינן מאי חזית דסמכת אעדי מודעא סמוך על עדי מכירה ואפילו במוכר מטלטלין וכבר הם ביד הלוקח מוציאין מידו ע"פ עדי מודעא ואף שיש לו עדי קנין כי אין כאן הכחשה וע"י עדי המודעא נודע שהמכירה לא היתה מכירה כלל הכי נמי ע"י עדים שהעידו שמסרה מודעא לפניהם מחמת אונס היא מודה על עצמה זנות בשקר אין כאן הודאה לאיסור כלל:
102
ק״גשוב ראיתי בט"ז בי"ד סי' קפ"ה בהך שלבשה בגדי נדות וגילתה קודם כן לבעלה שגם הט"ז מדמה זו למוסר מודעא ואח"כ מוכר שדהו או נותן גט ע"ש, ואף דהוא מיירי בגילתה לבעלה ה"נ בגילתה לפני עדים ועיקר מודעא הוא בפני עדים וכיון שיצא לנו שאם היתה מודיעה בפני שני עדים מהני. אומר אני עתה שאפילו לא היו העדים יודעים באמת אמתלא שיש לה ולא היו מכירים באונסה רק ע"פ דיבורה שאמרה שמה שתודה בזנות אינו עושה רק בשביל אמתלא שיש לה ג"כ מהני דהרי הא דבעינן במודעא הכרת האונס הוא רק במכר והוא משום דלמא אגב זוזי גמר ומקנה ועיין בסמ"ע בסימן ר"ה ס"ק ח' אבל במתנה ומחילה לא בעינן הכרת האונס כמבואר שה בש"ע ס"ו שאנו הולכין אחר גילוי דעת הנותן כו'. וכן כאן עיקר האיסור תלוי בה שהיא מודית על עצמה שזינתה וכיון שגילתה דעתה שאין הודאה זו בלב שלם להודות ממש אין כאן איסור. וכל זה אני כותב לרווחא דמלתא להתלמד במקום אחר אבל בנדון דידן אין צורך לזה. ולפ"ז ששני עדים היו נאמנים גם עד אחד או אשה נאמנת וע"כ לא בעינן שני עדי מודעא אלא בדבר שבממון ולא יקום עד אחד כו' וע"פ שנים עדים יקום דבר אבל במלתא דאסורא להתיר אפילו דבר שבערוה ולא איתחזק איסורא גם ע"א נאמן מן התורה בודאי וק"ו להחזיר סוטתו אין כאן אלא איסור לאו ולא מקרי דבר שבערוה. ואף דטומאה כתיב בה כעריות מ"מ אינה ערוה ממש ואפילו להמרדכי שכתב בפ' מצות חליצה דיבמה לשוק מקרי דבר שבערוה ואין ע"א נאמן הנה כבר ביארתי במקום אחר שדברי המרדכי תמוהים. אבל אין לנו צורך כאן בסתירת דברי המרדכי שאפילו נודה להמרדכי הרי המרדכי ביאר שם טעמו משום דאין קידושין תופסין ביבמה והולד ספק ממזר וכאן בסוטה הא ודאי שהולד מבעלה כשר וגם קידושין תפסי בה שאם גירשה בעלה וחזר וקידשה מקודשת. והדבר צריך תלמוד כיון שלענין יבום אמרו שטומאה כתיב בה כעריות אולי מקרי דבר שבערוה. וגם בדבר שבערוה ולא איתחזק איסורא ג"כ נסתפקתי בתשובה אחרת אם ע"א מהני אמנם בהצטרף יחד שכאן אינו ממש דבר שבערוה וגם לא איתחזק איסורא יש לסמוך על ע"א להתיר וק"ו לדעת הראב"ד פ"ו מהל' יבום שס"ל שצריכה חליצה. ואמנם אין להאריך בזה שגם בעריות ממש היכא דלא איתחזק איסורא אפשר שע"א נאמן להתיר וכאן לא איתחזק איסורא רק מחמת הודאתה ועל ההודאה עצמה אנו דנין ומעיד ע"א דלאו הודאה לאיסור היא אין כאן חזקת איסור. והיכא דנאמן ע"א באיסורין אין חילוק בין איש לאשה וא"כ הרי השכינה מעידה שבעצתה נעשית ההודאה בשביל אמתלא הנ"ל והשכינה בעצמה יודעת מההכאות והקטטות שהיו בינה לבעלה א"כ לא שויתה נפשה חתיכה דאיסורא כלל. וכ"ז לענין להתירה לבעלה אבל לחייב את בעלה כתובה פשיטא שאין אשה וע"א נאמנים בדבר שבממון:
103
ק״דאמנם מטעם אחר אסורה אשה זו לחזור לבעלה הראשון אשר שלחה שהרי גירשה משום שם רע והנה מבואר בש"ע אה"ע סי' יו"ד סעיף ג' שלש דעות במוציא אשתו משום ש"ר. הדעה הראשונה הא דלא יחזיר דוקא באומר משום ש"ר אני מוציאך וכפל למילתיה שאלמלא כן לא היה מוציאה אבל אם לא כפל מותרת לחזור לו אע"פ שאמר משום ש"ר אני מוציאך. וי"א שאם אמר משום ש"ר אני מוציאך אפי' לא כפל דבריו אינו יכול להחזירה. ויש מי שאומר והוא הרמב"ם שאפי' לא אמר משום כך אני מוציאך לא יחזיר. וא"כ לדעת הרמב"ם שהוא היש מי שאומר פשיטא שאין יכול לחזור ולקחתה כיון שמשום ש"ר הוציאה. אלא שאני אומר אפי' לדעה האמצעית ג"כ אסורה דעד כאן לא בעינן שיאמר משום ש"ר אני מוציאך אלא בש"ר בעלמא שלא נאסרה לו ע"פ בית דין והוא מעצמו גירשה וא"כ אם לא אמר בפירוש משום ש"ר אני מוציאך מאן יימר שהוא משום ש"ר ודלמא בלא"ה גירשה וליכא לעז ואינו יכול לקלקלה כלל. אבל בנדון דידן שהיא הודית לפני הגירושין שזינתה והרב שאל את הבעל אם מאמין לדבריה והשיב כן שהוא מאמין וע"פ הדברים האלה הורה לו הרב שמחויב לגרשה עדיף טפי מאמר מעצמו משום ש"ר אני מוציאך שהרי חזינן דע"פ הוראת הרב שהורה לו שמחויב לגרשה עמד וגירשה. ולא עוד אלא שאפשר שאפי' לדעה הראשונה דבעינן כפליה למלתא ואם לא כפל לא נאסרה אפ"ה אולי מודה בעובדא דידן שהאשה אסורה לחזור. דכאן שהרב הורה לגרשה וע"פ הוראת הרב שהאשה נאסרה עליו גירשה עדיף מכפליה למילתא דהרי יש דברים שלא מבעיא שא"צ תנאי כפול אלא אפי' א"צ להזכיר התנאי כלל וכמ"ש התוס' במס' קידושין דף מ"ט ע"ב בד"ה דברים שבלב כו' דדברים שאנן סהדי לא בעי תנאי כפול ויש דברים שאפי' גילוי דעת א"צ שאנן אומדין דעתו כו' ע"ש בתוס', וה"נ אין לך אנן סהדי יותר מזה שהרב הורה שמחמת שזינתה והוא מאמין לדבריה חייב לגרשה וע"פ הוראה זו גירשה א"כ ודאי מחמת זה גירשה ואף שמ"מ אין לבטל עכשיו הגט מחמת זה כיון שאמר בשעה שגירשה בפירוש שמגרש בלי תנאי וביטל כל התנאים כנהוג בינינו בשעת סידור הגט מ"מ לא גרע מכפליה למלתיה דג"כ מיירי דלא כפליה לתנאיה רק למלתיה ועיין בב"ש סי' יו"ד ס"ק ה'. לכן נלע"ד שהבעל אסור להחזיר גרושתו הזאת וגם בלא"ה גם הבעל כשאמר שמאמין לדבריה שויה אנפשיה כחתיכה דאיסורא ולדידיה לא מהני אמתלא אחר מעשה שעשה וגירשה ועיין בדרכי משה סי' קט"ו בשם הה"מ וכן הוא באמת בפכ"ד מהל' אישות הי"ח בשם הרשב"א בשם התוס'. ולרוב הטרדה אין להאריך יותר. והיה זה שלום:
104
ק״התשובה, לכבוד הרב הגדול מוהר"ר ליב קאסוויץ נר"ו על דבר מינקת שנתנה בנה למינקת ונשאת לאיש אחר תוך כ"ד חודש:
105
ק״ומה שרצה מעלתו לומר הא דנקט עבר ונשא היינו במזיד ורוצה לדון עובדא דנא לשוגג. לא ידעתי מה מועיל בזה ואין הפרש רק להנצל מבריחה ומגירושין. אבל עכ"פ הפרשה בעי ומוציאין אותה מן הבית שלא יהיו יחדיו. ועוד שאילולא דמסתפינא ה"א דעד כאן סגי בהפרשה ולא בעי גירושין אלא בהבחנה ששם הפרשה מועיל להנצל מהחשש והגירושין הוא רק משום קנס הואיל ועבר לכן בשוגג סגי הפרשה אבל במינקת מה תועיל הפרשה. והגירושין מועיל מה שאין ההפרשה מועיל שהרי בגמ' הקשה דידיה נמי ומשני ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא לי' וכו' לא יהיב לה בעל. וא"כ הגירושין מועיל גם לענין מסמוס ביצים וחלב אבל ההפרשה אכתי ברשות הבעל היא ומה שקנתה אשה קנה בעלה ולא יהיב לה למסמס בביצים. אך שבהדיא מביא תה"ד בשם א"ז גם במינקת לחלק בין שוגג למזיד שם אכתי מינקת היא וא"כ די בהפרשה ותוכל להניק שלא תתעבר. אבל פרוצה זו שחגרה בעוז דדיה שלא תוכל שוב להניק א"כ אם תהדר בה המינקת אם תתגרש תוכל למסמס אבל בהפרשה היאך תוכל למסמס ולא יהיב לה בעל ואף שבצמקו דדיה וכיוצא מותרת שם לא נשתעבדה מעולם ולא חל עליה גזירת חכמים אבל זו שהיה לה חלב וחל עליה גזירת חכמים שוב אין ההפרשה מצלת אותה וצריכה גרושין מן הדין כדי שתוכל למסמס. הגם שעדיין איני מחליט סברא זו מ"מ לדעתי שבהפרשה ג"כ לא תתפייס הזונה וא"כ אין היתר רק מצד שהיא זונה ובזה כל הסברות שבפוסקים ידועים ומה לנו לצרה הזאת כיון שאין הדבר בגבולנו ולא ידענו מקומם איה ואפילו שם הבעל והאשה רואה שהעלים השואל א"כ יהיה לו להשואל אשר לו ואנחנו נקיים. והנה בעסק חליצה ידוע למעלתו בעצמו כמה היה קשה בעיני ובעיני שאר הרבנים בי דינא רבא להזדקק כיון שכל ההכנסה לוקחים רבני הגליל למה נטפל פה לדבר שהוא בחנם ואעפ"כ נתאמצתי אני בזה שכבר אמרו הדבק בחליצה והוא תיקון נשים כשרות. אבל לתקן הפרוצות הנשים המנאפות מה לנו לצרה זו ודיינו מה שמוטל עלינו ומה לנו להכניס עצמנו בדבר שרבו המחמירים. אין הדבר נחוץ כל כך:
106
ק״זתשובה לה"ה כבוד הרב המפורסם מוהר"ר משה רב ומ"צ דק"ק רויזניץ:
107
ק״חכבר השבתי לרום מעלתו בפעם ראשונה שאין רצוני להורות בזה ולא מטינא אפילו שיבא בהדייהו והלא יש להם רבני הגליל ואם הדבר הקשה יביאון כל אחד בפני חבירו ואנא מה לי ולהם ומקמי דאתא יחזקאל מאן אגמרינהו וביחוד בשאלה זו בהדבר שהמרו נגדי. אך לרוב הפצרתו שנית אמרתי שלא יאמרו צר עין אנא בלימודי אמרתי להשיבו מפני כבודו:
108
ק״טוהנה מה שרצה מעלתו לחלק בין חשש הבחנה שחמור יותר וכמה מכשולים יש לפנינו על זה ראוי לגזור הא אטו הא משא"כ במינקת חבירו שכמה ספקות יש בדבר כאשר האריך אין לגזור. הנה בנה יסוד לסתור דברי הגמ' דאם איתא דיש סברא לגזור בהבחנה יותר מבמניקה א"כ איך אמר רב פפי במס' כתובות ואתון לא תסברוה מהא דתניא הרי שהיתה רדופה וכו' מה ראיה לכאן מהבחנה אלא הא ודאי ליתא שבודאי חששא זו חמירא כמו הבחנה ואפשר ראוי להחמיר ביותר משום חשש סכנת נפשות:
109
ק״יומ"ש מעלתו שהכוונה היא שאם ר"נ גזר בהבחנה גזירה רחוקה הא אטו הא עכ"פ ראוי לגזור במינקת שמא תחזור בה. אין מהצורך להשיב על זה שאם הבחנה חמיר יותר אין ללמוד משם מידי. ומ"ש בשם התוס' והרא"ש דלא גזרינן במניקה הא אטו הא לא מצאתי דבר זה בתוס' וישתקע הדבר ורום מעלתו טעה בדברי התוס' במה שכתבו דלא גזרינן מת אטו לא מת ונתנה למניקה אטו לא נתנה וכוונת התוס' דבשלמא בהבחנה שאסרו לאלמנה וגרושה להנשא תוך ג' חדשים גם רדופה אסורה שכיון שגם היא אלמנה או גרושה גזרינן אלמנה זו אטו זו אבל כאן מניקה אסרו וכיון שמת ולדה או גמלתו שוב אינה נקראת מניקה ואין לגזור בה מידי ובזה מתורץ גם קושית המהרש"א. אבל גרושה שמניקה גזרינן גרושה אטו אלמנה ובזה כל דברי מעלתו נדחין לגמרי:
110
קי״אגם מ"ש מעלתו שר"ש הזקן עקב רוח אחרת היתה עמו שסובר שדחסה לא נדחה לגמרי ואוסר בגרושה מעוברת. במחילה מכבודו העיד בשם ר"ש הזקן מה שלא ראה. והנה האריך מעלתו בדבריו ולא עיין אפילו בפסקי הראשונים השכנים להגמ' דבהדיא כתב הרא"ש במסכת יבמות בפסקיו שר"ש הזקן מתיר גרושה בין מעוברת ובין מניקה. ומעתה כל האריכות של דברי מעלתו דחויים לגמרי:
111
קי״בגם מה שכתב שלא מצינו שבמקום חשש סכנה גזרו הא אטו הא. דבריו תמוהים דודאי חמירא סכנתא מאיסורא. ומ"ש שלא גזרו בבשר ודגים העלאה אטו אכילה. שאני התם שהסכנה היא להאוכל עצמו ומתוך שחמירא סכנתא יזהר בעצמו שלא יאכל משא"כ בכאן בחשש סכנה לולד. ומ"ש מדהתיר רב נחמן לדבי ריש גלותא יש ראיה לר"ש הזקן שאילו היה סובר רב נחמן שגזרינן גרושה אטו אלמנה הוה ליה למגזר גם בדבי ריש גלותא. הנה כבר דברו מזה כל הפוסקים דשאני דבי ר"ג דקלא אית להו. ומ"ש רום מעלתו שגם גרושה יש לה קול. הנה קולו קול ענות חלושה ואין לנו לדמות בשכלנו הקולות להדדי ולא כל הקולות כשרים. ולבד מכל זה אין מדברי ר"נ ראיה ור"נ ודאי דמתיר גרושה אמנם אין הלכה בזה כמותו כאשר אבאר. וזה החלי לבאר כל חמירא דאיתנהו בהנהו סוגיות דיבמות ודכתובות:
112
קי״גהנה הרי"ף והרמב"ם השמיטו להא דר"נ דשרי לדבי ריש גלותא והר"ן כתב משום שלא התיר ר"נ אלא לדבי ר"ג דוקא ואין לנו עתה כיוצא בו. הנה זה יתכן לתרץ דעת הרי"ף שאין דרכו להביא רק דינים הנוהגים עתה אבל לא יועיל זה לתרץ דעת הרמב"ם שזה דרכו של הרמב"ם שלא להשמיע שום דין המתבאר בש"ס בין שנוהג עתה ובין שאינו נוהג ואפילו דברים הנוגעים במלך ישראל לבדו שבודאי אין לנו עתה כיוצא בו לא השמיט הרמב"ם וכל דיני קדשים וא"כ קשה למה השמיט הרמב"ם דבר זה. והכ"מ כתב וז"ל ויש מי שכתב שאפילו באינש דעלמא אם נשבעה המינקת שמותר ואין זה עיקר שרבינו וההלכות לא הזכירו הא דר"נ א"ו שהה סוברים שאין הלכה או שלא אמרו אלא בדבי ר"ג בדוקא שנודע פחדם על הבריות. והנה מה שכתב שלא אמרו אלא בדבי ר"ג בדוקא כבר ביארתי שאין זה מספיק לתרץ דעת הרמב"ם. ומ"ש שהם סוברים שאינו הלכה היא גופא טעמא בעי למה ידחו הרי"ף והרמב"ם דברי רב נחמן מהלכה מה שלא מצינו בגמ' שום חולק עליו והר"ן כתב ואין לדחותה להך דרב נחמן מהלכה מהך ברייתא דרדופה דהא ר"נ גופיה דפוסק כר"מ איהו שרי לדבי ריש גלותא:
113
קי״דוהנה לכאורה יפלא על דברי הגמרא שהקשה מהא דאמר שמואל הלכה כר"מ בגזירותיו דאטו אם מצינו דגזר ר"מ בהבחנה שהוא חשש איסור דאורייתא כמ"ש ביבמות מקרא דלהיות לך לאלהים וגו' נגזור במינקת שאינה מן התורה והוא רק חששא דרבנן. אמנם הא דהבחנה עצמו הוא דאורייתא או דרבנן במחלוקת שנויה במס' יבמות דר"נ אמר שמואל יליף מקרא דלהיות לך לאלהים ורבא פליג התם ומפרש הטעם גזירה שלא ישא את אחותו ולדברי רבא גם הבחנה הוא גזירה דרבנן. ולפ"ז ר"נ לשיטתו דאף דפסק הלכה כר"מ מ"מ התיר לדבי ר"ג משום דאף דבהבחנה גזר ר"מ היינו משום שהוא איסור של תורה משא"כ במינקת שהוא דרבנן לא גזרינן כלל. והא דאמרינן התם דלא התיר ר"נ רק לדבי ר"ג דלא הדרי בהו משא"כ בשאר אינשי אסר ר"נ בנתנה למניקה וכן אמרה התם ההיא סבתא בדידי הוה עובדא ואסר לי ר"נ, י"ל דחששא הוא דשמא תחזור המינקת (וכן כתב המרדכי בפ' החולץ דחששא דשמא תחזור בה המינקת אין צורך להביא ראיה מרדופה דכיון דאיכא למיחש שמא הדרא בה טעמא רבה איכא שלא תנשא אפילו אם לא הוה מחמרינן לענין הבחנה ברדופה ע"ש במרדכי) לא מקרי גזירה דגזירה מקרי בזה שעתה אין שום חשש כגון במת דכיון דשמא תמיתנו לא חיישינן דהך שטיא הוה אם אתה אוסרה משום אחרות שלא מת מקרי גזירה או אם גמלתו שהחשש אטו לא גמלתו מקרי גזירה אבל זו עדיין החששא קיימת שמא תחזור בה המינקת ולהכי אר"נ לאינש אחרינא לא ולא שרי רק לדבי ר"ג דתתירא לחזור בה:
114
קי״הומה דמקשה ואתון לא תסברוה רב פפי לרב פפא ולרב הונא בריה דר"י הקשה שהם מתלמידי רבא ולרבא הבחנה דרבנן וא"כ הם ודאי שהי' להם ללמוד מהבחנה שאם גזרינן שם ברדופה שאין עתה שום חשש קל וחומר בזה שעדיין החששא קיימת:
115
קי״ווהנה אנן קיי"ל כרבא דהבחנה היא דרבנן ועיין בב"ש ריש סי' י"ג וכן הרי"ף בהחולץ העתיק דברי שמואל ודברי רבא ומסתמא הלכתא כרבא שהוא בתרא ודבריו הביא בסוף והאריך בפירוש דברי רבא ובודאי דפסק כוותיה וא"כ לדידן שפיר גזרינן אפילו אטו אשה אחרת כי היכי דגזרינן בהבחנה ומה שהתירו במת ולא גזרינן משום אשה אחרת כבר כתבתי שבמת שוב לא נקראת מניקה אי נמי דאפשר בגמלתו שפיר גזרינן אטו אשה אחרת שלא גמלתו כיון שבשעת מיתת בעלה היתה מניקה אלא דבמת לא גזרינן משום דמיתה לא שכיחא ולא גזרו בה אלא שעדיין היה לחוש ולאסרו שאם תתיר במת תמיתנו בידים כדי שיותר לה להנשא לזה קאמר דהך שטיא הוה. וא"כ לפ"ז שפיר קמו להו דברי הרי"ף והרמב"ם שהשמיטו דברי ר"נ שהתיר לדבי ריש גלותא משום דר"נ לשיטתו דהבחנה דאורייתא לכן גזר ר"מ אבל במילי דרבנן לא גזרינן אבל להלכה דקי"ל כרבא דהבחנה ג"כ דרבנן וא"כ כי היכי דגזרינן התם גזרינן גם בדבי ריש גלותא אטו אשה אחרת ומתורץ דברי הרי"ף והרמב"ם ודוק:
116
קי״זוהתוספות שכתבו בד"ה ואמר ר"נ וכו' דא"כ היכי שרי רב נחמן כו' ע"ש. ולדידי אין כאן קושיא. אפשר שהתוס' ס"ל כסברת הב"ש בר"ס י"ג דגם לר"נ אמר שמואל הבחנה היא דרבנן וקרא אסמכתא בעלמא וכן משמע שם ביבמות דף מ"ב ע"א בתוס' ד"ה לזרעך וכו' דעיקר קרא אתי דלא לנסוב שפחה אבל הרי"ף והרמב"ם משמע להו דלשמואל הוא מדאורייתא וכמ"ש הב"ש שם ג"כ ודוק. ובזה ממילא נדחה מה שרצה מעלתו להביא ראיה לסתור דעת האוסרין בגרושה מדברי ר"נ. ומלבד כל אלה אין שום ממש בדבריו לדמות להדדי:
117
קי״חוהנה ביתר דבריו לא עיינתי בהם כי במחילה מכבודו אין זה גדר המוסר שהשליך כל דברי ר"ת ארצה מבלי טעם וראיה רק כתב כי נקל לדחותם כאילו מעלתו הוא המכריע אם ראיותיו מתקבלים. ואם רצה לסמוך על הר"ש הזקן בקצור היה לו לכתוב כי בשעת הדחק ובדיעבד ולהסיר כמה מכשולים רוצה לסמוך על ר"ש הזקן אבל הוא לא עשה כן רק השליך כל דברי ר"ת מנגד והמציא ראיה חדשה לדברי ר"ת מלבו ושוב פלפל אם ראיות עצמו נכונים. והנה כל הפלפול שלו על דברי עצמו לא על דברי ר"ת וכן לא יעשה. רק מה שכתב בסוף דבריו לקיים דברי הרמב"ם נגד כל דברי הפוסקים במחייב עצמו בדבר שאין לו קצבה. יאמין שלא רציתי לעיין אפי' בהעברה בעלמא כי נתעלמה ממנו הלכה שאין דבר זה ענין לכאן דאפי' לדידן דנקטינן ככל הפוסקים שיכול לחייב עצמו ואם כן גם המינקת תוכל לשעבד עצמה בחיוב מ"מ הגע בעצמך מי מחויב יותר מהיורשים שאמרו בגמ' ותתבעינהו ליורשים וקאמר אשה בושה לבוא לבית דין והורגת בנה וכשם שבושה מלתבוע ליורשים הכי נמי בושה מלתבוע למניקה והורגת בנה משא"כ במשכון היא מוחזקת וא"צ לתבוע וכן בנשבעה המינקת לא תעבור על השבועה. והנה בגוף הנדון יש אתי ראיות הרבה בדבר במה שר"ת מודה לר"ש הזקן אלא שאין רצוני להאריך בזה כי אין רצוני להורות בזה ורוב הפצרות של רום מעלתו הביאוני שאכתוב לו ההוראה בנדון דידיה בלי טעה רק מבואר אצלי בראיות:
118
קי״טוסיומא דפסקא שאם תתן הולד למינקת ותשבע המינקת אני מורה בדבר זה שהוא שעת הדחק שתשאר תחת בעלה אמנם שהמינקת תהי' פנויה ולא אשת איש דא"כ מה עדיפא המינקת מינה דחיישינן שמא תתעבר ותכלול המינקת בשבועתה שעד סוף ימי ההנקה לא תנשא לבעל והשבועה אהיה עד"ר. וכל זה אם הדבר כן שיש לחוש למכשולים כמוזכר במכתבו של מעלתו ואנן מבחוץ ורום מעלתו מבפנים ולמראה עיניו ישפוט. הוכפלה האזהרה שאם אין הדבר נחוץ כ"כ אזי לא יתירנה כי ח"ו ע"י זה יופרץ פרצה בתקחז"ל להקל בדבר והדור דור פרוץ וראוי להחמיר בכמה גדרים. ועוד נ"ל כי בכאן הואיל וטוענת שממנו נתעברה יש להחמיר טפי פן עי"ז יתחזקו הדברים ולבסוף יכול לבוא מכשול מזה כי יחלוץ למי שאינה אשת אחיו ולכן אם אפשר להחמיר יחמיר. אכן אם הדבר נחוץ להתיר הרשות נתונה ביד רום מעלתו ע"פ אופנים הנזכרים למעלה ובפרט לפי מ"ש במקום אחר דלא שייך כאן לומר אם יתירוה יאמרו קמו רבנן עלה דמלתא שהוא בנו ודאי ודחיתי דברי מהרי"ו א"כ פשיטא שיש מקום להתיר. ובזה שלום:
119
ק״כתשובה לכבוד אהובי הרב הגדול המפורסם מוהר"ר שמואל זנוויל נ"י מנידרווערין:
120
קכ״אהגיעני מכתבו הרמה בשבוע זו. ותחלתו וסופו דברי תורה מראה פנים לכל צד וסוף דבריו סוגר בכחא דהיתרא על דבר האשה מעשירי עם מנכבדי ארץ והכניסה נדן גדול לבעלה שבהכנסת נדן כזה ראוי לקנות כמה שפחות וגם בעלה הוא מקציני ארץ ואחר החתונה שלשה בנים הנולדים להם הניקה היא אם הבנים בעצמה ומתו בימי ההנקה ושפטו הרופאים שחלבה ארסי ואז נועצו יחד היא ובעלה ששוב לא תתן דד בפי תינוק כלל וכן הולידו אח"כ שלשה בנים ושכרו תמיד מניקה והיא לא נתנה דד בפיהם כלל ועלתה להם ותחיינה הילדים והילד הרביעי נולד עשרה ימים קודם מיתת בעלה וג"כ שכרה לו מניקה כמנהגם ולא נתנה דד בפיו כלל ושוב מת בעלה ואבי הבעל הוא עשיר גדול נכבד ותקיף גדול וסילק לכלתו כתובה כדת של תורה והכניס נכדיו כולם לביתו וגם הילד הקטן עם מניקתו והאלמנה שבה אל בית אביה. ועתה עבר זה עשרה חדשים והאשה רוצה להנשא אם באשה כזו שייך גזירת חכמים שלא תנשא עד כ"ד חודש מכמה טעמים. אי מטעם נדן שהיה רב וא"כ אינה משועבדת להניק ודינה כגרושה שהתיר הר"ש הזקן כנזכר בספר אמונת שמואל. ואם מטעם שנתנה בנה למניקה בחיי בעלה ובריצוי וא"כ מחל לה שיעבוד ההנקה. ואי מטעם דחלבה ארסי והוי כמו צמקו דדיה כיון שאינה ראויה להניק כנזכר בתשובת ח"צ וביתר תשובות האחרונים: והנה אימא ליה איזי שדבריו באו בעת שאני טרוד בלמוד הלכה ותוס' והן עתה רבים בני הישיבה ישמרם השם כל אחד מבקש תפקידו זה שואל וזה משיב זה מקשה וזה מפרק ואי אפשר לדחותם כי הזמן גורם ולכן אינני מופנה משום צד וכי קאי בהאי מסכתא וכו' ואנא לאו גברא רבה כרבי אנא והיה ראוי להרחיב הדבר עד אשר אפנה אבל לכבודו הרמה והרבה מהתלמידים אשכנזים המרבים בשבחו אמרתי שלא להשהות כלל ולהשיב אבל בקצרה מאוד. ועוד אמינא ליה שקשה בעיני מאוד להשיב בדברים כאלו שכבר הלכו בו נמושות וכל התשובות מלאים מזה כל האחרונים וזיל קרי בי רב הוא ואין דרכי לעיין בתשובות האחרונים. ולכן קשה הדבר להמציא בזה דבר חדש מה שלא קדמוני בתשובות הקודמים. ואעפ"כ לא אמנע מלחוות דעתי בזה:
121
קכ״בומה שרצה מעלתו להקשות על התוס' שכתבו בכתובות דף ס' ע"ב בד"ה ואמר ר"נ וכו' שכתבו ואין לפרש דגזרו מת אטו לא מת וגמלתו אטו לא גמלתו ונתנה למניקה אטו לא נתנה דא"כ היכי שרי ר"נ לריש גלותא וכו'. וכתב מעלתו לדחות דבריהם וז"ל מעלתו דדלמא באמת למאי דפסק הלכתא מת מותר באמת אין הלכה כר"מ וכו'. הנה דבריו תמוהים מתרי טעמי. חדא דהרי ר"נ גופא אמר הלכה כר"מ ואם טעמו של ר"מ דגזר מת אטו לא מת א"כ איך התיר הוא בעצמו לדבי ר"ג. ותו דאם מת היה הטעם אטו לא מת וא"כ גם גמלתו הטעם אטו לא גמלתו א"כ למה מת מותר למסקנא וגמלתו אסורה. ממנ"פ אם הלכה כר"מ גם מת אסור ואם אין הלכה כר"מ גם גמלתו לא נגזור אטו לא גמלתו אלא ודאי דר"מ גופיה לא גזר הא אטו הא רק גזר משום הך גזירה דשייך בהך איתתא גופא וכמ"ש התוס' ולכך מת מסיק דמותר משום דלא עבדי נשי דחנקן בנייהו. ומ"ש עוד מעלתו דלכאורה דלמה דמסיק מת מותר משמע דלא כר"מ כיון דר"מ גזר בהבחנה עקרה אטו אינה עקרה א"כ גזר בתרי גופי ה"ל למגזר גם כאן. הנה הלא זה קושיית המהרש"א שהקשה דכל הני דגזרינן ברדופה לילך או בהיה לה כעס וכו' גזרינן הא אטו הא וא"כ למה לא נגזור באמת גם במניקה הא אטו הא ונשאר המהרש"א בצ"ע ויש שם ט"ס במהרש"א. וביישוב קושית מהרש"א נלע"ד דודאי גזרינן המיעוט מן הנשים אטו הרוב אבל לא גזרינן הרוב אטו המיעוט. והנה רוב הנשים ראויות להתעבר ובהם שייך גזירת המתנת שלשה חדשים משום הבחנה ומיעוט הנשים שאינן ראויות להריון כמו רדופה לבית אביה ועקרה וזקנה וכדומה וגזרו המיעוט אטו הרוב אבל בהמתנת כ"ד חודש רוב נשים לאו מניקות נינהו וגם המניקות יש שאינן משועבדות ויש שגמלתו בחיי בעלה ל"ש לגזור הא אטו הא דלא גזרינן אלא במה ששייך ברוב וגם במניקות עצמן אי לא היה שייך לגזור בגמלתו ובמת בנה ובנתנה למניקה משום גזירה דהן עצמן אלא משום אחריני מאן יימר דבצירוף שלשתן דהיינו מת בנה וגמלתו ונתנתו למניקה שלא יהי' כמחצה דמניקות עצמן ולכך לא גזרינן הא אטו הא אבל בגזירה דשייך בהך איתתא גופא שמא תחזור המניקה או שמא תהרגנו או תגמלנו ודאי ק"ו אם גזר ר"מ אטו נשים אחרות ק"ו דגזרינן בהאי גופא עצמו ומתוץ קושיית מהרש"א:
122
קכ״גומה שהמציא טעם לסברת הגאון דבעי דוקא ג' חדשים בחיי בעלה משום דקודם לזה חיישינן דילמא היא עצמה תחזור ותניקנו, יפה כיון וזהו עצמו כוונת הרא"ש שכתב שאחר ג' חדשים צמקו דדיה. ומעתה נחזור לנדון דידן: ראשון לציון אם יש להתיר מטעם שאינה משועבדת שהרי הכניסה יותר משתי שפחות ודבר זה עיקר יסודו אם ההיתר של הר"ש הזקן קיים ואז נדון אם זה דומה לגרושה. התוס' כתבו בשם ר"ש הזקן דגרושה מותרת להנשא משום דלא משעבדא להניק ור"ת חלק עליו וכתב הרב"י באה"ע סי' י"ג שהרשב"א הסכים עם ר"ת אמנם חולק דוקא במכירה וכו' וע"ש בב"י וא"כ משמע שר"ש הזקן מתיר בגרושה אפי' מכירה, ונוראות נפלאתי ע"ז דהרי שם בכתובות דף ס' ע"ב אמר ר"נ בר יוסף הן הן דברי ב"ש הן הן דברי ב"ה שב"ש אומרים כ"ד חודש וכו' ולדברי הר"ש הזקן היכא משכחת האי דינא לב"ש כלל והרי לב"ש שום אשה אינה משועבדת להניק כדמוקי התם דף נ"ט ע"ב דמחוורתא מתני' דמניקה את בנה דלא כב"ש כיון דס"ל שומטת דד מפיו מכלל דלא משעבדא ע"ש וא"כ לב"ש כולהו נשי לדבר זה כגרושות דמיין. ודוחק לומר דעיקר פלוגתא דב"ש וב"ה לא לענין נשואין נאמר כ"א לענין עיקר זמן הנקה כמה זמן יניקה של תינוק ואף שהתינוק יונק והולך עד ד' וה' שנים מ"מ נפקא מינה אם פירש דלב"ש מותר להחזירו אם פירש קודם כ"ד חודש ולב"ה אסור להחזירו אחר י"ח חודש דהרי ר"מ ור' יהודה פליגי שם בהדיא לענין המתנה כמה תמתין מלהנשא ועל זה אמר הן הן דברי ב"ש וכו'. משמע דגם פלוגתייהו דב"ש וב"ה לענין נשואין ובשלמא אם ר"ש הזקן לא היה מתיר כ"א באינו מכירה א"כ משכחת לה לדברי ב"ש במכירה. אבל לפי משמעות דברי הרשב"א הנ"ל שר"ש הזקן מתיר אף במכירה א"כ הדרה קושיא הנ"ל לדוכתה דהרי לב"ש כולהו נשי כגרושות דמיין ואפילו הכי אסורה מלהנשא עד כ"ד חודש. ואני מתפלא על כל הראשונים והאחרונים שלא הרגישו בזה ומקום הניחו לי בזה. ולכן צריך לומר דעד כאן לא התיר הר"ש הזקן אלא בגרושה שהאב קיים והוא יטפל עם בנו למסמס ליה ביעי וחלב אם לא ימצא לו מינקת משא"כ באלמנה שאבי הבן אינו קיים ואין מי שישגיח על תקנת הולד כי אם אמו אפילו לב"ש דלא משעבדא מ"מ לא תנשא וכיון שהאשה לא תנשא ממילא תניקנו. ומעתה ההיתר של שו"ת אמונת שמואל שהתיר באלמנה שהכניסה לו ב' שפחות מטעם דלא משעבדא ליתא הגם שעדיין יש מקום להקל באשה זו בעובדא דידן כיון שאבי האב קיים בני בנים הרי הן כבנים ומסתמא ירחם על בני בניו וכאשר הכניס באמת כולם לביתו. ואעפ"כ אין היתר הזה מוכרח כי האב שאני שמחויב בדבר וכופין בקטני קטנים מה שאין כן אבי האב אין עליו כפיה בדין וחיישינן דלמא טריחא ליה מלתא ויחזור בו:
123
קכ״דאבל לפמ"ש במקום אחר להוכיח דינו של הר"ש ודקדקתי בשינוי הסוגיות כי רבים הם השינוים בין סוגיא דיבמות לסוגיא דכתובות. דביבמות אמר לא ישא אדם מעוברת חבירו ואם נשא כו' הרי שתלה האיסור בדידיה בהנושא הבא לקחת מעוברת או מינקת חבירו ולא בדידה שלא אמר מעוברת שמת בעלה או מניקה שמת בעלה לא תנשא. הא חדא. שנית שלא נזכר שם זכר מיתה שלא אמר שלא ישא אדם מעוברת שמת בעלה או מניקה שמת בעלה. שלישית שלא קבע זמן שלא אמר לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו עד כ"ד חודש אלא סתמא אמר מעוברת חבירו ומינקת חבירו בלי שום זמן. ולא עוד אלא שאם היה קובע זמן לא היה צריך לומר מניקה כלל והיה די באמרו לא ישא אדם מעוברת חבירו עד שיהיה לולד כ"ד חודש. ובכתובות הסוגיא בהיפוך מכל אלה שתלה האיסור בדידה שאמר לא תתארס ולא תנשא והזכיר מיתה שאמר מניקה שמת בעלה ולא אמר סתמא מניקה לא תתארס ולא תנשא כו' וקבע זמן כ"ד חודש לר"מ וי"ח חדש לר"י ולא הזכיר מעוברת כלל ואדרבה מעוברת לחוד היה לו להזכיר מעוברת שמת בעלה לא תנשא וכו' עד כ"ד חודש ושנויים כאלה ודאי לא במקרה באו בדברי רז"ל. ולכן נלע"ד דודאי גרושה לא משעבדא ולכן לא שייך למתני על דידה אפילו בעודה מניקה משום שהרי הברירה בידה לשמוט דד מפיו ולכן אמרו על הנושא הבא לקחת שלא ישא מינקת חבירו כל זמן שהיא מניקה כיון שהיא רצונה להניק א"כ למה ישא אותה לעכור חלבה אם תתעבר ולכן לא קבע זמן שהרי כל זמן וכל עת הברירה בידה לשמוט דד מפיו ואין האיסור נמשך כ"א בעודה מינקת. וגם מעוברת לא ישא כי אולי תניק מרצונה אף שהיא גרושה ולא היה די באמרו מעוברת לחוד כיון שלא היה יכול לקבוע זמן א"כ יאמר סתם לא ישא אדם מעוברת חבירו ומאין נדע איסור מינקת חבירו וכיון דשם מיירי בעודה מניקה מרצונה לכן גם גרושה בכלל ולא אמר שמת בעלה אלא סתם מינקת חבירו ושם באמת מניקה דומיא דמעוברת אפי' גרושה וכהוכחת ר"ת אבל בכתובות שתלה האיסור בדידה שלא תנשא וקבע זמן עד כ"ד חודש וזה דוקא היכא דמשעבדא לכן אמר שמת בעלה ולאפוקי גרושה ולכן לא אמר מעוברת שמת בעלה לא תנשא עד כ"ד חודש כי יש מעוברת שאינה צריכה לכך כגון הכניסה ב' שפחות שזו כיון דלא משעבדא אין האיסור אלא עד שתלד ולא תניקנו שאז מותר לכל אדם לישא וכן לא היה יכול לומר מעוברת שמת בעלה שהרי יש שצמקו דדיה או שחלבה ארסי וכדומה ואין בהם איסור ואפילו להרמב"ם ששייך טעם דחסה מ"מ אין האיסור באלו רק עד אחר לידתן. אבל אמר מניקה שמת בעלה מניקה דייקא שהיא מניקה מצד הדין שהיא משועבדת להניק וא"כ דברי הר"ש הזקן מוכרחים. ומעתה לב"ש אף שכל הנשים כמו גרושות מ"מ אם הן מניקות מרצונן לא ישא אדם אותן וכמו שמבואר מסוגיא דיבמות ולא קבע שם שיעור וזמן משום דאין שיעור למטה ובכל יום זימנא הוא שאם תשמוט דד מפיו תהיה מותרת אבל יש שיעור למעלה שאפילו אם תניקנו ד' וה' שנים מ"מ אחר זמן ההנקה הותרה להנשא ובזה נחלקו ב"ש וב"ה אם מותרת אחר י"ח חודש או אחר כ"ד חודש. ומעתה יש מקום להתיר בהכניסה ב' שפחות. ולא אחליט בזה אבל בזו שחלבה ארסי אפי' האוסרים בגרושה הוא מטעם אף שאינה משועבדת להניק אעפ"כ סתם אשה מרחמה על ולדה וממילא אם לא תנשא תניקהו אבל בזו שחלבה ארסי וכי אם תרצה להניקו אטו שמעינן לה להכניס הולד לידי סכנה ובתלתא זימני הוי חזקה שמתו ילדיה שהניקה אותם ומה בין זו לאשה שמלה בנה הראשון ושני ומת דאמרינן חזקה בתרי זימני וק"ו בזו בתלתא זימני והרופאים שפטו כן א"כ אין מקום לאסרה:
124
קכ״הואף שכתב הרא"ש בתשובה כלל נ"ג בשם מהר"מ דנתנה בנה למניקה אפילו בחיי בעלה לא מהני הטעם משום דאי הדרה בה המניקת תחזור אחר מינקת אחרת ואי מינסבא לאו אורח ארעא לאהדורי וגם לא שביק בעלה עיין שם. ולפי זה גם חלבה ארסי לא מהני שאע"פ שאי אפשר לה להניק בעצמה מ"מ הרי בידה לבקש לו מינקת. אלא דלפי זה גם צמקו דדיה למה מותרת והרי הרא"ש בעצמו התיר בצמקו וצריך לומר דמתחלה לא גזרו רק במניקה וזו לא מקרי מניקה א"כ גם זו שחלבה ארסי לא מקרי מניקה. ועוד לפי מה שהוכחתי דגרושה מותרת אחר ששמטה דד מפיו והיינו הטעם דלא משעבדא. וגם בזה אומר אני אשה משועבדת להניק אם היא אלמנה כיון שניזונית אבל אינה משועבדת לאהדורי ולבקש לו מינקת וכיון שאינה משועבדת אין בה איסור. הכלל העולה שאשה זו ששלש אלה חברו לה, שגמלתו בחיי בעלה מרצון בעלה אף שהיה זמן מועט קודם מותו וגם הכניסה נדן גדול וגם הוחזקה בתלתא זימני שהילדים שהניקה מתו בימי ההנקה והוחזקה גם לאידך גיסא ששלשה הילדים וכן זה הרביעי שלא הניקה חיים כולם היום וגם אבי אבי הילד קיים והוא עשיר והכניס המניקה עם נכדו לביתו וחזינן שרוצה בתקנת נכדו ולכן היא מותרת להנשא כרצונה בלי שום איחור ועיכוב זמן כלל:
125
קכ״ותשובה לכבוד הרב הגדול המפורסם מו"ה שמואל זנוויל נר"ו הנ"ל:
126
קכ״זדבריו הנחמדים מן כ"א דנא הגיעוני היום הזה ויען כי למחר אני טרוד עם התלמידים וכעת קבלתי דבריו בין הפרקים אחר שגמרתי השיעור עם התלמידים אמרתי לראות דבריו ואף כי הטרדות רבו לגודל אהבתו ומשונה חיבתו שניה מהראשונה כי רואה אני דבריו בדעת ותבונה ולכן לא רציתי לאחר דבר תשובתי. ומה שכתב לחזק דבריו דר"מ ודאי גזר מת אטו לא מת ומה שהתיר ר"נ לדבי ר"ג ולא גזר משום אשה אחרת אף שר"נ עצמו פסק כר"מ היינו דבאמת ר"נ אחר ששמע המסקנא והלכתא מת מותר אז חזר בו ממה שאמר תחלה הלכתא כר"מ וכו'. אני תמה אטו הך והלכתא נאמר בימי ר"נ זהו מסקנת הש"ס דרבינא ורב אשי. ועוד אם ר"נ כבר חזר בו בעת שהתיר לדבי ר"ג והנה רב נחמן שהיה תלמיד רב ושמואל ור"פ ורב הונא בריה דר"י היו תלמידי רבא שהיה תלמיד של רב יוסף שהיה תלמיד של רב יהודה תלמידו של שמואל וא"כ היו כמה דורות אחר ר"נ ואיך אמר להו רב פפי ואתון לא תסברוה כו' עד ואמר ר"נ הלכה כר"מ והרי ר"נ בעצמו חזר בו ובפרט שכבר הקשה שם והא ר"נ התיר לדבי ר"ג וא"כ כבר חזר בו. אלא ודאי הא ליתא ולא שוויה ר"נ לנפשיה הדרנא. ועוד דלדבריו קשיא הלכתא דהרי אנן עכ"פ קיי"ל בהבחנה כר"מ ור' יוחנן עצמו הדר בו ביבמות דף מ"ב ע"ב ממתניתין דכרמא דכולן צריכות להמתין וכן פסקו כל הפוסקים ובמניקה שמת בנה קיי"ל שמותרת להנשא אלא ודאי כדברי התוס' שגם ר"מ לא גזר מת אטו לא מת וכבר ביארתי בתשובתי הראשונה טעם הדבר: ומ"ש מעלתו עוד לתרץ קושית מהרש"א דשאני מת בנה דמשום בנה אסורה להנשא איכא היכרא שמת בנה ולכן לא גזרינן אטו שאר נשים משא"כ בהבחנה אין להאשה זו היכר, דבריו דברי טעם אבל עכ"פ קושית מהרש"א במקומה עומדת ממה שהתיר לדבי ר"ג ולמה לא גזרינן אטו שאר נשים וכמו שכתבו התוספות ומעלתו לשיטתו אזיל שדחה דברי התוס' אבל המהרש"א אזיל בשיטת התוס'. ומה שתמה מעלתו עלי שכתבתי דלשיטת הרשב"א דמחלק בין מכירה אתו דברי ב"ש כהוגן דאף דלב"ש כולהו נשי כגרושות דמיין דהרי לא משעבדא מ"מ מיירי כאן שאסרו להנשא במכירה. והקשה מעלתו א"כ למה אמר לעיל דף נ"ט ע"ב מחוורתא דמתני' דלא כב"ש ונוקי כב"ש ובמכירה. אני תמה מאד דאם מתני' במכירה איך אמר במתני' הכניסה לו ב' שפחות אינה מניקה את בנה ואם מכירה מה מועיל שפחות הא בלא"ה לא משעבדא אלא שהכרת הולד גורם לה החיוב ולזה אין להכנסת השפחות שום יתרון. ומה שכתב לתרץ עיקר קושייתי דעד כאן לא קאמר ר' נתן ב"י הן הן דברי ב"ש וכו' אלא לפי ההו"א דגם מת אסור וגזרינן בתרי גופי ולמסקנא דמת מותר אז מתיר ר"ש הזקן. דבריו דברי תימא ר"נ בר יוסף תנא הוא ואיך דוחה דבריו מהלכה שיאמר שדבריו הם לפי הוי אמינא. ועוד אטו בנדרה תליא מילתא לב"ש דאינה משועבדת בכל עת הברירה בידה לשמוט דד אלא דבנדרה מחויבת לשמוט דד מפיו וא"כ כיון דתמיד הברירה לשמוט דד מפיו אינה משועבדת להניק כלל ואיך יהיה עליה איסור להנשא. הן אמת שלפי מה שביארתי בתשובתי הראשונה יש איסור על הנושא הבא לקחת בעודה מינקת ובזה ביארתי שינוי הנוסחא אבל כל הסוגיא דכתובות דקאי עלי' שהיא לא תנשא א"כ להר"ש הזקן דגרושה לא משעבדא אפי' בעודה מינקת אין איסור עליה והא ראיה ביבמות לא נזכר בגמרא כלל לא מת הולד ולא מן גמלתו וכולה סוגיא התם במעוברת ומניקה ממש ואפילו הכי כתבו התוס' בשם הר"ש הזקן דגרושה מותרת. וגם אין אנו צריכין להוכיח דבר זה מכח דקדוקים שהר"ש מתיר אפילו לא גמלתו שהרי בפה מלא כתבו התוס' בש"ס דיבמות דף מ"ב ע"א בד"ה סתם מעוברת וכו' ר"ש זקנו של הרשב"א היה אומר דגרושה מינקת מותרת לינשא ע"ש הרי דגרושה מינקת ממש מותרת לדעת הר"ש הזקן. זולת זה הואיל וכל הפלפול הזה הוא רק לפלפל ולמעבד לי' נחת רוח אבל לעיקר הדין בין לדידי בין לדידי' דמעלתו שריא לכן לא הארכתי ובפרט שטרדותי רבו כמו רבו ובין הפרקים הפסקתי מפני כבודו הרמה. ובזה שלום תנינא כנפשו ונפש א"נ הד"ש:
127
קכ״חתשובה שלום לכבוד אהובי ידידי הרב הגדול דק"ק העלישויא מו"ה יצחק נר"ו:
128
קכ״טמכתבו הטהור קבלתי. והנה בגוף הדבר כבר אירע פה דברים כאלו כמה פעמים טרם בואי פה ואחר בואי והותר הלכה למעשה ולדעתי אין כאן מקום להחמיר בעובדא דידיה ומעולם לא שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא שהרי בעת שאמר על מה ששאלוהו אם בא עליה והשיב שאינו יודע משום דבר הרי יש לפרש שא"י אם היא הרה ואפילו אם אמר מפורש אז שלא בא עליה מ"מ כיון שלא נתברר הריונה אז לא שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא באותה שעה ואילו ידע אז שהיא הרה היה מודה. ועד כאן לא מצינו בגמ' אלא האשה שאמרה אשת איש אני שאינה יכולה לומר אח"כ פנוי' אני בלי אמתלא וכן האשה שאמרה טמאה אני שכל אלה בשעת דבורם הראשון גזרו האיסור בדבר חותך אבל היכא דבדבור הראשון לא היה האיסור מבורר באותה שעה מנ"ל לומר דשייך לומר בזה שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא. ואם כי לא אמינא דבר זה בהחלט כי כשם שאין לנו ראיה לאיסור ג"כ אין לנו ראיה להיתר. אמנם בדמות קצת סיוע אני אומר דמיון לזה דקיי"ל אינו טוען וחוזר וטוען מחיוב לפטור וכתב הש"ך בסימן פ' ס"ק ה' בשם מהרש"ל שאם היה טוען מתחלה טענה שהיה כנגדו נשבע ונוטל יכול לחזור ולטעון טענה שישבע ויפטור ולא מקרי חוזר וטוען דעדיין לא נתחייב דמאן יימר דמשתבע וכו'. והנה יש לדחות דשם חוזר בו קודם גמר חיובו שעדיין לא נשבע זה שכנגדו אבל כאן לא חזר בו עד שהוכר עוברה. אמנם בלא"ה התשובה שהשיב איני יודע לא מיקרי חתיכה דאיסורא ואף אם היה ניכר עוברה והרי זה דומה למ"ש רמ"א בח"מ סי' ע"ה סעיף ט' בהג"ה שאם טען א"י אם פרעתיך יכול לחזור ולטעון פרעתיך בודאי, הרי אף שעל טענה הראשונה נתחייב לשלם מ"מ כיון שלא הודה במוחלט יכול לחזור בו. אמנם הש"ך שם כתב שרש"ל חלק על זה ובסימן ע"ט סעיף קטן כ' הביא גם דעת רמ"א להשוותו עם רש"ל. ורמ"א מיירי התם שאמר שבאמת שבאותו פעם שאמר איני יודע שכח ועכשיו הוא שנזכר ומ"מ אין ללמוד אפי' מדברי מהרש"ל לאסור בנידון דידן דשאני התם תיכף שאמר א"י כבר נתחייב משא"כ איני יודע של זה אינו אוסרה עליו באותה שעה. אלא שאין זה ענין לנדון דידן דכ"ז בלי אמתלא אבל באמתלא נאמן. ומה שרצה בתשובת צ"צ לחוש דלא מהני בזה אמתלא משום דדלמא אלפוהו שיקרא כדי שלא יפרישו אותו ממנה מלבד שסברתו אינה מוכרחת אלא לדעתי אף הצ"צ לא אמר אלא בעובדא דידיה שהוא קודם נשואין אבל כאן שכבר נשאת לא תצא:
129
ק״לואפילו לדעת הרמב"ם באשת כהן שאמרה נטמאתי שאסורה אחר מותו לכהונה ולא מהני אמתלא וכדמשמע מהשגת הראב"ד שם בפי"ח מא"ב הלכה ט' שהשיג על הרמב"ם בזה מכלל דהרמב"ם סובר דלא מהני אמתלא. נ"ל דהיינו מטעם שכתב הרב המגיד שכיון דלא מהימנא לגבי בעלה א"כ בטלה האמתלא משא"כ כאן שאמתלא שלו טובה. ועוד נראה לע"ד לחלק בין נדון דידן להאי דצ"צ ששם בתשובת צ"צ כבר הוכר עוברה ולא היה רשאי להכחיש זרעו שהרי כמה תקלות יצאו מזה אם הוא זרעו ואומר שאינו ממנו לענין חליצה ויבום וקדושין וא"כ וכי בשביל שעשה מעשה רשע בזנות יוסיף פשע להכחיש ולהכשיל בכמה איסורים וא"כ לא היה לעשות איסור מפני הבושה ואמרינן אדרבה קושטא קאמר. משא"כ בנדון דידן שלא היה ידוע אז בבירור שהיא מעוברת ואפשר וקרוב הדבר שגם הוא לא ידע ויפה עשה שלא הודה והדין נותן שלא יודה כי חציף מאן דמפרש חטאיה ואפי' בלא טעם הבושה לא הו"ל להודות:
130
קל״אולא ידעתי על מה ולמה נחפש דרכים להחמיר והלא אפילו בודאי אינו ממנו לא בריר איסורא שהרי יש פוסקים המתירים מינקת בזנות ואפילו היכא שהיא בודאי מעוברת מאחר אף שהחמיר רמ"א באינה מופקרת מ"מ לא ידעתי אם יש לפסוק להוציא אם כבר נשאת בלי שאלת חכם ולא נסמוך בדיעבד על המתירין שעכ"פ לא תצא ובדבר זה אינני מחליט דעתי כעת אבל כאן שיש עוד קולא שהוא אומר שהיא מעוברת ממנו ודאי שריא ואפי' מי שרוצה להחמיר אומר אני שיש איסור בדבר להחמיר לגרשה וכדרך שאמרו ביבמות דף ל"א ע"ב גבי גירושין קיימא צרה וכו' אמרי קמו רבנן בגיטא דגיטא מעליא הוא ואתי ליבומי לצרה ה"נ אם נצרך לגרשה יאמרו קמו רבנן בדבר זה שהולד אינו ממנו דהיינו שיאמרו שמפי הודאתו קמו רבנן שאמר דלאו מיניה הוא והתורה האמינתו וממנ"פ אתו לידי תקלה אם הולד נקבה למחר יקבל בה קדושין ויתירו אותה בלא גט ואם הוא זכר יתירו את אמו ליבום ואפילו לדידן שאין מיבמין מ"מ אם יוליד עוד זכר יאמרו שהם רק אחים מן האם ויפטרו נשותיהם בלא חליצה ואפילו לשינויא קמא שם ביבמות גירושין שכיחי גזרו בהו רבנן מפולת לא שכיח ולא גזרו וא"כ לפ"ז איכא למימר דכאן שפיר יש בידינו להחמיר לגרשה ולא גזרינן דנפיק חורבה דזנות לא שכיח ולא גזרו בהו רבנן. זה אינו דא"כ פשיטא שאין להחמיר כלל שהרי מהרי"ו בתשובה סי' ע"ג מביא טעם המתירין זונה מניקה משום דזנות לא שכיח ולא גזרו בה רבנן משום מינקת חבירו ומהרי"ו דחה דבריהם בשם התוס' דזנות בעדים ובהתראה לא שכיח אבל זנות בלא עדים שכיח כמבואר בריש כתובות:
131
קל״בובאמת כבר שדיתי נרגא בדברי מהרי"ו שעכ"פ זנות שתתעבר לא שכיח דאשה מזנה מתהפכת אבל כאן ממנ"פ אין לגרש אם זנות שכיח כדעת מהרי"ו א"כ נפיק מיניה חורבה כנ"ל ואם זנות לא שכיח ממילא שיש להקל שלא היתה בכלל הגזירה של מינקת חבירו:
132
קל״גתשובה לדזיו ליה כבר בתיא, שבחו ממילא אתיא, ה"ה כבוד אהובי נד"ז ובא"ח ידידי הרב המאה"ג כבוד שמו מוהר"ר אלכסנדר נ"י:
133
קל״דמכתבו קבלתי ושמחתי בשלומו הטוב כי זה ימים רבים אשר לא ראיתי תמונת ידו. ועל דבר הגרושה בת הנגיד מדברנא דאומתיה מו"ה פסח שתדלן, ברם הקשית לשאול כי קשה להתיר כי כל הפוסקים קדמאי ובתראי נחלקו על הר"ש הזקן המתיר בגרושה. ואמנם האיש הזה נודע שבחו כי מרבה להטיב ולכן אמרתי לפתוח שערי היתר ובעיקר מחלוקת ר"ת ור"ש הזקן אם גזרו בגרוש משום מניקת חבירו נתתי לבי לעיין בשתי הסוגיות ביבמות דף מ"ב ובכתובות דף ס' דהשנוים רבים ולא הרגישו בהם מפרשי הש"ס ולא הפוסקים כלל. ואני זה לי קרוב לשלשים שנה בלמדי מס' כתובות עם בני ישיבתי דקדקתי על השנויים ואלו הם. ביבמות אמר לא ישא אדם מעוברת חבירו תלה האיסור בו בהנושא הבא לקחת שלא ישא אבל לא תלה האיסור בה לומר מעוברת ומניקה לא תנשא. גם לא קבעו זמן כלל רק סתם אמר לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו ולא הזכיר כ"ד חודש ולא שום זמן, וגם לא הזכיר מיתה כלל שלא אמר שלא ישא מינקת שמת בעלה אבל אמר סתם שלא ישא מינקת חבירו דמשמע בין מת בעלה ובין גרשה בעלה. ובכתובות הוא להיפוך בכל הדברים הנ"ל, שבכתובות אמר מניקה שמת בעלה לא תנשא עד כ"ד חודש הרי שתלה האיסור בה שאמר לא תנשא וקבע זמן כ"ד חודש, וגם הזכיר מיתה דקאמר מניקה שמת בעלה. ולכן אני אומר לא כדברי הר"ש הזקן שהתיר גרושה ואפילו עודה מניקה כמבואר בפוסקים בשמו. אבל בזה הדין כמותו שאינה משועבדת להניק ורשות בידה לשמוט דד מפיו ואז תיכף מותרת להנשא וגם קודם ששמטה דד מפיו לא שייך למתלי האיסור בה שהרי בידה לגמלו כרצונה ולהנשא אבל אמרו האיסור על הנושא הבא לקחת שכיון שהיא מניקה הולד מרצונה למה ישא אותה לעכור חלבה ואסרו המעוברת דלמניקה קיימא ומן הסתם תניקנו מרצונה אם לא ישא אותה ולכן כיון שלא אמרו האיסור עליה רק על הנושא לכן לא הזכירו שמת בעלה שזה באמת שייך גם בגרושה וגם לא קבעו זמן רק אמרו מינקת חבירו והיינו כל זמן שהיא מניקתו אבל אם שמטה דד מפיו תיכף מותר לישא אותה שהרי אינה משועבדת ומרצונה אינה מניקתו ממילא הותר לו לישא אותה. אבל בכתובות דמיירי שמת בעלה שהיא משועבדת ולא ברצונה הדבר תלוי לכן הזכיר האיסור עליה ואמר לא תנשא וקבע זמן כ"ד חודש דבתוך הזמן אפילו גמלתו אסור. ובזה ממילא נדחו דברי ר"ת שאמר דהרי לפי טעם דחסה אסורה מעוברת גרושה ולכן אף דאדחי הטעם מכל מקום הדין לא נדחה ואף לפי הטעם דלמניקה קיימא גם כן אסורה גרושה עיין בדברי התוס' ולדידי ודאי כן שמעוברת אסורה גרושה משום דמסתמא תניקנו וכן אחר לידתה כל זמן שמניקתו אבל אם גמלתו מותר:
134
קל״הכ"ז העליתי במצודתי זה ערך שלשים שנה ואעפ"כ מעולם לא סמכתי על זה להתיר גרושה בלי צירוף קולות אחרות. ולכן באשה זו שלפי הנראה אין בדעתה ליתן דד בפי התינוק כלל ולא תתחיל להניקו כלל. והנה בש"ע בסי' י"ג בסעיף י"ד זה שאמרו בגרושה יש מי שאומר דוקא דהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה וכו' ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה וכו' צריכה להמתין כ"ד חודש ונראה מדבריו דהה"ד בגרושה. והנה דברי הש"ע סתרי אהדדי דבריש דבריו כתב דעת המתיר בשם יש מי שאומר ולשון יש מי שאומר דרכו של הש"ע לומר על דברי יחיד שאין הלכה כמותו ובסוף דבריו כתב דעת האוסר בשם יש מי שאומר. ואמנם הדבר פשוט דבהתחילה להניק אך שאינו מכירה בזה תופס דעת האוסרים עיקר ולכן הביא דברי המתיר בשם יש מי שאומר ובלא התחילה להניק תופס עכ"פ בגרושה דעת המתיר עיקר ולפי שמדברי הריב"ש שהוא האוסר משמע דהה"ד בגרושה ולכן כתב דעתו בשם יש מי שאומר. ולכן נלע"ד להקל באשה זו ובפרט שלפי מכתבו אבי האשה מתחייב ליתן להולד כל צרכיו והוא עשיר וגם תקיף גדול ואף שאין לנו בזמן הזה היתר מחמת מה שהוא תקיף והולך בחצר המלך כמבואר בש"ע שם סעיף י"א מכל מקום בגרושה ולא התחילה להניק עושים דבר כזה סניף להתיר וגם המינקת שישכור אבי האשה לנכדו תהיה אלמנה או גרושה שלא יהיה לה בעל דאל"כ הדר חשש עכירת חלב המינקת למקומו כי אולי תתעבר המינקת וגם תשבע המניקה עד"ר שלא תנשא לבעל כל כ"ד חודש ולא תחזור בה מלהניק הולד ואז אני מתיר להאשה להנשא אחר כלות שלשה חדשים אחד לידתה כי בתוך שלשה חדשים כיון שעדיין לא נעכר חלבה ובידה להניק ולדה הוא בכלל לא ישא אדם מינקת חבירו כפי שביארתי לעיל שתלה האיסור בהנושא אבל אחר ג' חדשים אז שוב נעכר חלבה ואינה בכלל מינקת. כ"ז נלפע"ד בזה:
135
קל״ותשובה שלום וישע רב, לרב וצורב, עוסק בחקי הר חורב. ה"ה כבוד אהובי הרב המופלג בתורה כ"ש מוהר"ר צבי הירש נ"י מק"ק סעמניץ:
136
קל״זקבלתי מכתבו עם שאלה. זונה הרה לזנונים אשר הסתירה הריונה ונשאת לבעל וכשנודע לבעל אחר הנשואין שהיא מעוברת בא לבי דינא להורות לו הלכה למעשה אם רשאי לקיימה גם בימי עיבורה ומניקתה או לא. ושאלה זו מתחלקת לשני ספיקות. הספק האחד אם גזרו בזונה איסור מינקת ומעוברת. והספק השני אם בשוגג די בהפרשה או צריך לגרש. וכתב מעלתו שהאשה עניה ואם תתגרש או אף אם יפרישו בינו לבינה לא יהיב לה מזוני ותצטרך להשכיר עצמה בשירות ולא תוכל להספיק הולד ויש לחוש לקלקול:
137
קל״חוהנה אני תמה על מה הרחיק לבוא בשאלתו בריחוק מקום והלא ראיתי במכתבו להרב ר' יוסף ליברלש כי מכתבו אלי האותיות מעורות ביותר ולא כהלין כתבא למיקרי, ועכ"פ ראיתי שמביא דברי תשובות האחרונים ובהם ימצא כאות נפשו הן לאיסור והן להיתר ומה יוסיף לשמוע ממני ואם רוצה לסמוך על המקילין מי ימחה בידו ואולי גלוי לפניו תשובות האחרונים יותר מאשר גלוים לי כי אין לי עסק עמהם והלואי יהיה הזמן מספיק עמנו לעיין בכל דברי הראשונים ולמה נאבד זמננו בדברי האחרונים בענינים כאלו שכבר הלכו בהם הנמושות ומי שרוצה לסמוך על האחרונים תורת כל אחד הוא בידו לבחור איזה צד שירצה. ואמנם הואיל ודפק על מזוזות פתחי לא אשיבנו ריקם. ומקור פלוגתא בזה ראשי החולקים המה הר"ש הזקן ור"ת שהר"ש התיר בגרושה ור"ת אוסר וכמבואר ביבמות דף מ"ב ע"א בתוספות בד"ה סתם מעוברת ובכתובות דף ס' ע"ב בד"ה והלכתא יעיין בדבריהם. ואמנם בתוס' לא העידו על ר"ש הזקן רק שהתיר גרושה מניקה אבל מעוברת לא הזכירו בשמו כלל מה יאמר בה ר"ש הזקן. וז"ל התוספות ביבמות שם סתם מעוברת למניקה קיימא ר"ש זקנו של הרשב"א היה אומר דגרושה מינקת מותרת להנשא וכו' הרי שבקו התוספות למעוברת ונקטו מניקה ומה היה חסר להם לומר דר"ש היה אומר דגרושה מותרת להנשא והיה כוללים בדבריהם בין מעוברת ובין מניקה א"ו שלא שמעו שהתיר ר"ש רק מניקה. ואף שבכתובות כתבו התוס' באמת סתם וז"ל שם ר"ש הזקן אומר דגרושה מותרת להנשא כו' הרי שכתבו סתם דגרושה מותרת. אין בזה סתירה למה שהוכחתי מדבריהם ביבמות דשם בכתובות בכל הסוגיא לא איירי הש"ס ממעוברת כלל ולא נזכר שם מעוברת רק התחלת הסוגיא תכף הוא מניקה שמת בעלה ולכן סתמו התוספות דבריהם שהרי לא איירי רק ממניקה אבל ביבמות שהסוגיא היא לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו ואיירי הסוגיא בשתיהן ולכך כשהביאו התוספות דעת ר"ש הזקן פירשו בהדיא שהתיר מניקה. ואמנם הרא"ש ביבמות שם כתב להיפך מדברינו הנ"ל, וז"ל הרא"ש שם. ומתוך כך היה אומר ר"ש הזקן גרושה מינקת וגרושה מעוברת מותרת לינשא דלא משעבדא להניק עכ"ל. ואמנם נראה לע"ד טעמו דהרא"ש הוא דכיון שעיקר איסור מעוברת הוא משום דלהנקה קיימא ממילא אם גרושה מניקה מותרת למה נאסר במעוברת כיון שאין טעם לאוסרה. ולקמן נדבר מזה ומי יכניס ראשו להכריע בין שני הרים גדולים הר"ש הזקן ור"ת. ואעפ"כ לא נחדול מלדבר מזה קצת. וראשית הסוגיא ביבמות דף מ"ב ע"א הוא על מה ששנינו שם במשנה וכן שאר כל הנשים לא יתארסו ולא ינשאו עד שיהיה להן ג' חדשים כו' ומקשה בגמרא בשלמא יבמה כדאמרן אלא שאר כל הנשים אמאי אמר ר"נ וכו' להבחין בין זרעו וכו' רבא אמר גזירה שמא ישא את אחותו וכו' ונבדקה וכו' היכא דקים לן דמעוברת היא תנשא אלמה תניא לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו וכו' עד סתם מעוברת וכו'. והנה יש לתמוה למה נכנס בתחילת הסוגיא בכמה פרצות דחוקות לפרש טעם המתנת ג' חדשים הרי על כרחך צריך להמתין שמא ישא מעוברת חבירו ומינקת חבירו. וראיתי אח"כ ששאילת ראשונים היא וכבר הרגיש הרמב"ן בחידושיו ליבמות בקושיא זו וכתב דהוה מצי למימר כן אלא דחששא רחיקתא היא וכולי האי לא גזרו בספק מעוברת ונקט טעמא דעדיף מיניה עכ"ל הרמב"ן, וכן כתב הרשב"א בשיטותיו. ואני אומר כמה כרכורים כרכרו בגמרא להחזיק טעמו של שמואל ושל רבא וכמה דוחקים סבלו לומר שאין בודקין הנשואות ולומר אשה מחפה עצמה שיירש בנה בנכסי בעלה ועדיפא מיניה לומר שהטעם משום איסור מעוברת חבירו ומינקת חבירו. אבל לדעת הר"ש הזקן ניחא מאוד דהרי במשנתנו תנן אחד אלמנות ואחד גרושות ואם היה אומר הטעם משום מעוברת חבירו ומינקת חבירו היו גרושות ראויות להיות מותרות להנשא מיד וא"כ פשטא דסוגיין כר"ש הזקן קיימא:
138
קל״טואומר אני אי משום הא לא איריא דגם לרבינו תם ניחא דהא דמסקינן דידיה נמי ומשני ממסמסא ליה בביעי וחלבא אבל דידה לא יהיב לה בעל וכל זה בברור לו שאינו בנו לא חייס עלוהי אבל אם ישא תוך ג' חדשים א"כ הולד יהיה ספק אם הוא בנו וג"כ חייס ויהיב ביעי וחלבא ולכך הוצרך לומר דמשום האי טעמא גופא אסור שאין להבחין בנו של מי הוא או שמא ישא אחותו וכו' לשמואל ולרבא לכל מר כדאית ליה. אלא דאכתי קשה במה דהקשה ונבדק בהילוכה ואמר אשה מחפה שיירש בנה וכו' וזה דוחק דלפעמים הבעל הראשון עשיר יותר ולמה עדיף לה שיירש בנכסי שני והוה ליה למימר אשה מחפה כדי שלא תצטרך להתגרש מהשני או לפרש טעם גוף האיסור משום מעוברת חבירו ומינקת חבירו. ומ"ש שאם מסופק לו בבנו ממילא ימסמס ליה בביעי, זה אינו דאולי יוכר עוברה תיכף אחר הנישואין וידע שמראשון היא מעוברת ולא יהיב לה למסמס א"ו כר"ש הזקן ואין בגרושה איסור מינקת. ואמנם אחר העיון קושיא מעיקרא ליתא עד שאני תמה מאוד על שני מאורי אור עיני העדה הרמב"ן ורשב"א שהקשו קושיא זו דהרי מביא כאן בתחלת הסוגיא ברייתא דגר וגיורת שנתגיירו צריכין להמתין שלשה חדשים והיינו גר שנתגיירה אשתו עמו ואיך אפשר לפרש משום הנקה ואיזה טעם יהיה שייך לאסור גר באשתו שלשה חדשים לכן צריך לטעם הבחנה ושייך גם בגר בין זרע שנזרע ביהדות וכו' וכן טעמא דרבא שמא יפטור אשת אחיו לשוק וכפירוש רש"י התם וא"כ אין מכאן ראיה לר"ש הזקן:
139
ק״מואמנם מסוף הסוגיא יש להביא ראיה לר"ש הזקן ולסתור דעת הרא"ש שסובר דר"ש התיר גם מעוברת והנה ר"ת הביא ראיה לסתור דעת ר"ש הזקן ממה דבעי מעיקרא למימר טעמא דמעוברת משום דחסה או משום סנדל ולטעמים הללו ודאי שאין חילוק בין גרושה למעוברת ואף דלמסקנא הדר בו מהטעם אבל מן הדין לא חזר ואסר אף גרושה. הנה דברי ר"ת ראוים למי שאמרם ויפה כתב דודאי טעמא דדחסה וסנדל שייכים גם בגרושה וגם בזה דיבר נכונה שאף שחזר מהטעם מ"מ מן הדין לא חזר בו ואעפ"כ דינו של ר"ש הזקן אמת ומסוגיא זו מוכח כדברי ר"ש הזקן דהרי קשיא מתחלה שהקשה היכא דקים לן דמעוברת היא תנשא אלמה תניא לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו ונדחק למיהב טעמא משום סנדל או דחסה. וקשה תינח מעוברת מניקה מא"ל ואם ידע איזה טעם במניקה א"כ למה ליה למיהב טעם במעוברת ומי הוא שלא יעלה על דעתו דמעוברת סופה להיות מניקה. ואפילו נסבול דוחק זה שלא סליק אדעתיה דסופה להיות מניקה מ"מ אכתי בודאי ידע איזה טעם באיסור מניקה דאל"כ קשה בטעם דחסה תינח מעוברת מניקה מאי איכא למימר אלא ודאי דידע טעם יהיה הטעם מאיזה סיבה שיהיה לא היה לו לתרץ רק אלא סתם מעוברת למניקה קיימא ולאיזה צורך הוצרך לומר דלמא מיעכר חלבה וקטלה ליה הלא כבר ידע איזה טעם במניקה ולא שאל רק על מעוברת. לכן נראה לפענ"ד שבודאי ידע שמעוברת סופה להיות מניקה והיא גופא הוי קשיא ליה על הברייתא למה הוצרך לומר מעוברת כלל ודי באמרו לא ישא אדם מינקת חבירו וממילא ידענו שמעוברת לא ישא דהרי סופה להיות מניקה אלא ודאי שיש איזה איסור מוסיף במעוברת מלבד מה שסופה להיות מניקה ונ"מ אפילו היכא דלא שייך איסור מניקה כגון בגרושה מעוברת שג"כ אסורה ועל זו שאל הטעם שהרי איסור מניקה לא שייך בגרושה וכדברי ר"ש הזקן ומשני ליה משום סנדל ודחסה והקשה דידיה נמי וחידש לו שחכמים לא היה די להם לגזור על מניקה לחוד והוצרכו לגזור בפירוש גם מעוברת חבירו דהנה זה פשוט אף דגרושה מניקה לדעת ר"ש הזקן אינה בכלל מינקת חבירו שהרי לא משעבדא לו לחבירו ואיך תקרא מינקת חבירו ואם היא מניקה הולד מאהבתה את זרעה נקראת מינקת של ולד לא מינקת של חבירו אבל גרושה מעוברת ודאי שנקראת מעוברת חבירו שהרי מחבירו היא הרה וממנו נתעברה אף שנתגרשה ויצאה מכל שעבוד של אשה לבעלה אבל שם זה של מעוברת שלו לא נסתלק ע"י הגירושין עד שתלד וא"כ אם לא גזרו במעוברת רק במינקת חבירו ואף שגם מעוברת היתה אסורה על שם סופה שעתידה להיות מניקה מ"מ לא היתה מעוברת אסורה רק אלמנה אבל גרושה היתה מותרת אף קודם לידתה ולכן גזרו בפירוש במעוברת חבירו וגם גרושה בכלל מעוברת חבירו. ואמנם היא גופא קשיא למה אסרו גרושה מעוברת וצ"ל כיון ששמה עליה שנקראת מעוברת חבירו אם תהי' הגרושה מותרת מיחלף באלמנה מעוברת שהרי שם אחד לשתיהן מעוברת חבירו אלא שהיה קשה בעיני המקשן באיסור קל לגזור גזירה ולאסור גרושה אטו אלמנה שאיהו היה סובר שהאיסור באלמנה לא משום סכנת הולד שהיה סבור שהאשה תתבע להיורשים אבל עיקר האיסור משום מפקיע שעבודו של חבירו כיון שמשועבדת להניק למה ישא אותה שתתעבר ולא תניק ולכן לא ישא מעוברת חבירו שסופה להניק ויפקיע שעבודו אבל לגזור גרושה אטו אלמנה היה קשה בעיניו כיון שאין כאן לתא דאיסורא רק הפקעת שעבוד ולכן המציא לו שהאיסור במניקה דקטלא לולד וכדמסיק דאשה בושה לבוא לבית דין וקטלה ליה וכיון שיש סכנה גזרו במעוברת גרושה אטו אלמנה כיון ששמן שוה שכל אחת נקראת מעוברת חבירו אבל במניקה שחלוקים בשם שאלמנה נקראת מינקת חבירו וגרושה אף שמניקה אינה נקראת מינקת חבירו לא אסרו בגרושה ומוכח כדברי ר"ש הזקן וכפי שהביאו ר"ת שהתיר מניקה אבל לא כהרא"ש שכתב בשמו של ר"ש הזקן להתיר גם במעוברת גרושה. ואמנם לתרץ דעת ר"ת צריך לומר שודאי יש איסור נוסף במעוברת אפילו צמקו דדיה אסורה במעוברת וזה ודאי לר"ת שהרי מטעם דחסה ודאי גם צמקו דדיה אסור ואף שחזר מהטעם לא חזר מהדין ואמנם אינה אסורה רק כל ימי עיבורה דשם מעוברת חבירו על זו כמו על מי שיש לה דדים להניק אבל אחר שילדה הותרה זו שאין שם מינקת חבירו עליה ועכ"פ יצא לנו דלר"ת מעוברת אפילו צמקו דדיה אסורה וק"ו מזנה שאסורה מעוברת אפילו לדעת קצת האחרונים דר"ת מודה במזנה משום דאין מי שיכופה אכתי במעוברת אוסר. וזה הנלע"ד ברור דאל"כ לא מצאנו ידינו ורגלינו בסוגיא הנ"ל וכאשר הארכתי לעיל וא"כ מעוברת מזנה ודאי אסורה ובמניקה מזנה אכתי לא עמדנו על דעת ר"ת בזה ולדעתי הדבר קשה להקל במזנה למאן דמחמיר בגרושה ואדרבה הואיל ואין כאן אב מוטל על הבית דין לפקח על תקנת הולד לכופה:
140
קמ״אוראיתי מעלתו רוצה לסייע למהר"י מינץ ולסלק מעליו השגת הצמח צדק בסימן נ"ה ולומר שאלמנה חכמינו תיקנו אפי' אמרה איני ניזונית או שרוצה להנשא לפי שכבר נשתעבדה ונקראת מינקת חבירו תיקנו חכמים שמחויבת להניק וכן גרושה לדעת ר"ת ולפי שכבר היתה משועבדת קודם שנתגרשה ונקראת מינקת חבירו אבל מזנה מעולם לא נשתעבדה ואינה נקראת מינקת חבירו ומודה ר"ת שמותרת. אלו דברי מעלתו: ואני לא כן עמדי ודברי הר"י מטורמשא במרדכי תורה הם דמזנה שאין שם אב אין חולק שאסורה. דהנה זה לי שנים רבות הקשיתי על שיטת ר"ש הזקן שתולה הטעם בשעבוד ומתוך כך מתיר גרושה והרי לב"ש שום אשה אינה משועבדת להניק כלל וכלל וכדאיתא בכתובות דף נ"ט ע"ב ומניקה את בנה מתני' דלא כב"ש וכו' עד מחוורתא מתני' דלא כב"ש, הרי דלב"ש אינה מניקה את בנה כלל אפילו בעודה תחת בעלה אם רצתה שומטת דד מפיו דאינה משועבדת כלל והרי בדף ס' ע"ב על מה דפליגי ר"מ ור"י במניקה שמת בעלה הרי זו לא תתארס ולא תנשא עד כ"ד חודש ור"י כו' שמנה עשר חודש אר"נ בר יוסף הן הן דברי ב"ש הן הן דברי ב"ה שב"ש אומרים כ"ד חודש וב"ה אומר שמנה עשר חודש ודוחק לומר דב"ש אומרים כ"ד חודש היינו לענין זמן הנקה שלא להיות כיונק שקץ שהרי על מניקה שמת בעלה קאמר הן הן דברי ב"ש ועוד דא"כ הוה ליה לר"נ בר יוסף לומר הך דהן הן דברי ב"ש על משנה דגיטין דף ע"ה ע"ב כמה היא מניקתו ב' שנים רי"א י"ח חודש הוה לי' למימר התם הן הן דברי ב"ש וכו' א"ו דגם ב"ש וב"ה במניקה שמת בעלה פליגי וא"כ קשה לב"ש למה אסורה להנשא והלא לא משעבדא כלל ומה לב"ש בין אלמנה לגרושה לר"ש הזקן. ומתוך קושיא זו הוכחתי דע"כ לא התיר ר"ש הזקן אלא בגרושה דאיכא אב אבל באלמנה דליכא אב מודה ר"ש הזקן שאין חילוק בין משעבדא ללא משעבדא. ומעתה הרי לב"ש לא היתה משועבדת בשום פעם ואפ"ה כשמת בעלה כיון דליכא אב אסרוה חכמים להנשא כדי שתניק וא"כ ה"ה לזונה דמה בכך שלא נשתעבדה כלל הרי היא כאלמנה לב"ש:
141
קמ״בואמנם מהרי"ו שרצה לחדש דמזנה לא שכיח ולא גזרו בה רבנן ודחה מכח דברי התוס' בריש כתובות דזנות בלא עדים והתראה שכיח ובזה השבתי על דבריו בשאלות ותשובות שלי דאמת דזנות שכיח אבל שתתעבר בזנות לא שכיח דאשה מזנה מתהפכת היה מקום להתיר במזנה ואמנם במעוברת קשה להתיר ובפרט שהרמב"ם אחז טעם דחסה ומי יתיר מה שהוא סכנת נפש. ואחר שתלד היה מקום להתיר אבל צריכין אנו לדון כיון שבשעת העבור נשא באיסור יהיה צריך לגרש וכשיגרש יהא אח"כ קשה להתיר להחזירה לכתחילה כל ימי מניקתה דע"כ לא אמרנו לסמוך להתיר במזנה אלא דיעבד אבל להתיר לכתחילה מי ירים ראש ורמ"א לא התיר רק במופקרת צריכין אנו לדון אם לסמוך על דברי הא"ז שהביא התה"ד להקל בשוגג בהפרשה. והנה הרש"ל ביש"ש ביבמות אוסר בפירוש אפי' בשוגג להתיר בהפרשה אלא צריכה גט עיין בדבריו בפ' החולץ סי' ד' והמשנה למלך בפי"א מהל' גירושין ג"כ מוכיח שהרא"ש והתוס' בשם הר"י מאורליינש חולקים על הא"ז דאל"כ איך הוכיח דקידש א"צ לגרש מדלא מצינו לאביי בכתובות דף ס' ע"ב שהצריך לאריסיה לגרש והרי האריס שוגג גמור היה שעשה ע"פ הוראת חכם עיין בדבריו. וקושיא זו נלע"ד לדחות ויהיו דברי הא"ז קיימים גם לדברי הרא"ש. והנה הראב"ד הקשה בפי"א מגירושין הלכה כ"ד וז"ל ומתני' בבא על יבמתו תוך ג' חדשים אם אין הולד של קיימא יקיים ולא קתני יוציא התם מפני שהיא יבמה ואם יתן לה גט נאסרה עליו. והמ"ל הקשה עליו דאי משום הא שתאסר עליו עולמית לא מהני דהא מסקינן בפ' החולץ (יבמות דף ל"ז ע"א) דאפילו כהן יוציא עיין שם. ובאמת זו תפיסה גדולה על מאור עינינו הראב"ד ונראה דס"ל להראב"ד דע"כ לא אמרינן דגם בכהן לא עבוד רבנן תקנתא אלא במזיד דכיון דחזינן דאיסור דרבנן קל בעיניו שהרי עבר במזיד לכך לא די בהפרשה דשמא יעבור גם להבא ויבעול ויעבור על איסור דרבנן גם מכאן ולהבא ולכך יוציא בגט ולא משגחינן במה שנאסרת עליו עולמית אבל בשוגג שעדיין אינו חשוד לעבור במזיד א"כ די בהפרשה ויודיעו לו שצריך לפרוש עד שיגיע הזמן אלא דגזרינן שוגג אטו במזיד לכך ה"מ ישראל שאין הפסד בגט שיכול להחזירה אבל ביבמה והה"ד בכהן ובשוגג באמת לא אמרו יוציא. ובאמת דעת הראב"ד מוכרחת מחמת קושייתו דלמה לא אמרו בכונס יבמתו ונמצאת מעוברת שיוציא תכף קודם שתלד. ומה דמשני המ"ל משום דכאן הוא איסור דאורייתא ואין צריך חיזוק ולא החמירו בעלמא אלא משום דעשו חיזוק לדבריהם וכן מה דמשני הנ"י משום דכאן היה סבר לעשות מצוה של יבום. אני תמה דא"כ איך אמר רבא בדף ל"ו ע"ב דר"מ ור"א אמרו דבר אחד ולא מבעיא דקשיא לי על המ"ל דמשני דחכמים עשו חיזוק יותר משל תורה שזה בעצמו דברי אביי שדחה מה דאמר רבא ר"מ ור"א אמרו דבר אחד והשיב אביי ודלמא לא היא וכו' אי נמי ע"כ לא קאמר ר"מ אלא משום דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדבריהם וכו' וא"כ שזה סברת אביי אבל רבא לא ס"ל סברא זו ואיך נתפוס דברי אביי נגד דברי רבא. ודברי הנ"י פשיטא שתמוהים דא"כ איך אמר רבא דר"מ ור"א אמרו דבר אחד ודלמא ע"כ לא קניס ר"מ אלא היכא דלא סבר לעשות מצוה אבל במשנתנו שסבר לעשות מצוה כרבנן ס"ל ואפילו אביי לא פריך לי' חילוק זה וא"כ דברי הנ"י וסייעתיה הם דלא כאביי ודלא כרבא ואם כן על כרחך הוצרך הראב"ד לתרץ שהטעם משום דנאסרה עליו עולמית. נמצא לדעת הראב"ד יש ג' חילוקי דינים. דבמזיד אפילו נאסרה עליו עולמית יוציא והיינו הך דמסקינן בגמ' שאפילו כהן יוציא. ובשוגג היכא דנאסרה עולמית סגי בהפרשה והיינו הך דכונס יבמתו ונמצאת מעוברת. ובשוגג ואינה נאסרה עולמית בהא פליגי ר"א ורבנן דלר"מ יוציא ולא יחזיר עולמית ולרבנן יוציא וכשיגיע זמנו יכנוס. ואם תאמר מי דחקו להראב"ד לזה כיון דע"כ הוא מחלק בין שוגג למזיד א"כ דלמא פלוגתא דרבנן ור"מ מיירי במזיד אבל בשוגג אפילו היכא דאינה נאסרת עולמית סגי בהפרשה:
142
קמ״גונראה משום דלר"מ ודאי אפילו בשוגג יוציא דהרי משנתנו דכונס יבמתו בשוגג מיירי דהא תנן בזמן שהולד בן קיימא חייבים קרבן ואפ"ה אמר רבא ר"מ ור"א אמרו דבר אחד. ואין לומר דמשנתנו אף שהיה שוגג לענין איסור אשת אח שלא ידע שהיתה מעוברת מ"מ מזיד היה לענין איסור שאסרו חכמים לישא תוך ג' חדשים של הבחנה. זה אינו דא"כ גם לחכמים יוציא ולא מהני מה שנאסרת עולמית כדמסיק באשת כהן אלא ודאי דמיירי משנתנו בשוגג גמור שלא ידע אפילו מאיסור הבחנה ואפ"ה אמר רבא ר"מ ור"א אמרו דבר אחד וא"כ ר"מ אומר אפילו שוגג יוציא ולא יחזיר עולמית וחכמים פליגי ואמרי יוציא וכשיגיע זמנו יכנוס ועכ"פ מודים שיוציא אפילו בשוגג והיינו בישראל אבל בכהן יש חילוק בין שוגג למזיד. כן נראה לפע"ד בדעת הראב"ד:
143
קמ״דאבל הנראה לפע"ד בהך סוגיא דודאי יש לדקדק על רבא דאמר ר"מ ור"א אמרו דבר אחד וכי לא מודה רבא שיש חילוק בין איסור תורה לדרבנן וכדמסיק אביי ושיש לחלק לכל צד או להחמיר בשל תורה או איפכא דמידי דרבנן צריך חיזוק יותר משל תורה וכל הש"ס מלא מחלוקים הללו. אלא נראה לפע"ד דבהא פליגי אביי ורבא דרבא ס"ל דבשוגג ודאי דלא קנסינן וגם חשש לענין שיוציא שלא יבוא לידי איסור לא שייך דלא חשדינן ליה שיבעול אחר שנודע לו האיסור שהרי מעולם לא נחשד על זה שהרי שוגג היה ומשנתנו בשוגג לענין איסור תורה בודאי היה שהרי שנינו שחייב בקרבן וא"כ אין לפרש טעמא דר"א דאמר יוציא משום שעובר על איסור דאורייתא שהרי שוגג היה אבל טעמא דר"א שאף שהיה שוגג לענין איסור תורה מ"מ מזיד היה לענין הבחנה ולהכי אף שכבר נודע שהולד נפל יוציא ואף שכבר נסתלק האיסור לגמרי וכר"מ דאמר לא יחזיר אפילו אחר כ"ד חודש וגם איפכא ליכא למימר ע"כ לא אמר ר"מ אלא בדרבנן דעשו חיזוק וכו' שגם במשנתנו העיקר הוא איסור דרבנן דבשל תורה שוגג היה והיה לנו למיעבד חיזוק באיסור דרבנן אבל אביי סבר דשוגג ומזיד שוים לענין זה ומשנתנו שהיה שוגג בין לענין הבחנה ובין לענין ערוה ופלוגתא דר"מ ורבנן ג"כ בשוגג ולכך שפיר דחי דברי רבא ומעתה הא"ז פסק לחלק בין שוגג למזיד כרבא דקיי"ל כוותיה לגבי אביי. ומעתה מסולק מעליו דברי המשנה למלך וגם הר"י מאורליינש שפיר מצי סבר כדברי הא"ז ואעפ"כ הביא ראיה דקידש א"צ להוציא בגט מדלא צוה אביי לאריסיה לגרש דהרי אביי לשיטתו אין חילוק בין שוגג למזיד:
144
קמ״הסיומא דפסקא דהך איתתא שבעלה יפרוש ממנה כל ימי עיבורה שכבר הוכחתי ע"פ סוגיית הגמרא שיש איסור נוסף במעוברת מבמניקה ואף שפירשתי בצימוק דדים מ"מ מזנה לא עדיף מצימוק דדים ואף שכתבתי דמזנה לא שכיח מ"מ גם צימוק דדים לא שכיח ואפ"ה אסרו במעוברת ה"נ מזנה אם לא לשיטת ר"ש הזקן וע"פ פירושו שמודה במעוברת איכא למימר דוקא גרושה החמירו במעוברת אבל מזנה לא שכיח לא החמירו אבל קשה לסמוך על זה ובפרט להרמב"ם משום דחסה ודאי שאסורה. ולכן עכ"פ יפרוש ממנה ולא יבוא לשכונה זו כל ימי עיבורה ואחר שתלד מותר להיות עמה ולסמוך על המתירין במזנה כיון שכבר נשאה בשוגג גמור ויש ביטול פ"ו וגם יש חשש מחמת עניות המעבירים אדם על דעת קונו וכמו שהזכיר מעלתו שאם תתגרש אין לה שום מזון ומחיה. זה הנראה לפי ענ"ד. ומחמת טרדות התלמידים ושאר טרדות לקצר אני מוכרח. והיה זה שלום. דברי הד"ש:
145
קמ״ושאלה
146
קמ״זבמי ששידך מינקת חבירו אם צריך לישבע שלא יכנוס בבית המשודכת ואף אם הדין שישבע אם ישבע שלא יכנוס לבדו בלא שני שומרים אם יש להתיר לו לכנוס לביתה עם שומרים:
147
קמ״חתשובה
148
קמ״טכבר נודע שהיתר השידוך בתוך ג"ח הבחנה או בימי מניקה אין בו שום פקפוק כי מי יבוא אחרי הרא"ש בכלל נ"ג שהתיר ואחריו התה"ד סי' רי"ז וע"פ שני עדים כאלו יקום דבר ובפרט שאין שום חולק עליהם וא"כ קדמונים אחזו שער בהיתר השידוכים. אבל הצרכת השבועה לא שמענו בשום פוסק קדמון והרב"י הוא שהמציא זה מדעתו בג"ח הבחנה אבל תוך כ"ד חודש לא נזכר בב"י ולא ברמ"א אבל הח"מ הוא שדימה מלתא למלתא והשבות יעקב והבית הילל חלקו עליו ולומר שאין ללמוד שום חומרא לענין מינקת מהבחנה כי הבחנה חמור יותר. ומעתה להכריע מסברא רוב דברים הללו שנזכר בדברי האחרונים הם סברות כרסיות ואין להם על מה שיסמכו מדברי הראשונים וא"כ נתת תורת כל אחד בידו. אבל אמרתי מראש צורים אראנו לגוף חומרת הב"י אם יש לו מקום ואח"כ לראה אף אם יתקיימו דברי הב"י אכתי נחזי אם יתקיימו דברי הח"מ:
149
ק״נומתחלה אני אומר גוף דברי הב"י נפלאו כי למה נחוש בזו יותר משאר שידוכים ונגזור ג"כ על המשודך שלא יכנס לבית המשודכת פן יבוא לידי מכשול זנות עם הפנויה. וצריך לומר דכאן יש לחוש לתרי איסורים איסור הזנות מצד עצמו ושוב גם איסור ההבחנה. ומעתה הנה דבריו תמוהים דאטו יש בזנות איסור הבחנה והלא אשה מזנה מתהפכת והריב"ש בסי' רצ"ז ז"ל, שאלת זה שאמרו רז"ל האשה וכו' צריכה להמתין תשעים יום שלא תתארס ושלא תנשא כו' אם צריכה להמתין כמו כן לישמר מזנות עד תשלום התשעים יום או לא אלא אירוסין ונשואין גזרו בה אם תזנה היא לא גזרו בה כו'. תשובה כבר ידעת כו' ולענין שאלתך ששאלת לפי פסק הרמב"ם הוא דבר ברור שכיון שאפילו ידענו בבירור שזינתה אנו מתירין לינשא לכתחילה מטעם מתהפכת כ"ש גרושה שזינתה שאין עונשין על שלא המתינה שהרי יש לה לסמוך דמתהפכת ואף לדעת הפוסקים לאסור אנוסה ומפותה י"ל בנידון זה אין עונשין שהרי ע"כ קיי"ל כר' יוסי דאשה מזנה מתהפכת וכו' שהרי שמואל קאי כוותיה אלא שהם אומרים דשמואל ס"ל כיון שאסרו חכמים בכל הנשים לארוס כו' אפי' איילונית דגזרינן אטו אידך הה"ד דגזרינן בזנות וכיון שכן אפשר דכל שידענו שזינתה גזרו ליארס ולישא שהוא דבר הנעשה בפרסום אבל בגרושה לא אסרו עלי' הזנות משום גזירה דכיון שאין הזנות נעשה בפרסום לא גזרו בו ועוד איך יתכן שיגזרו חכמים לאסור משום גזירת הבחנה בדבר שהוא כבר אסור מדבריהם מצד עצמו שהרי אפילו יחוד דפנויה דוד ובית דינו גזרו וכ"ש שביאתה אסורה וכ"ש לדעת הרמב"ם שכל ביאת פנויה אסורה מה"ת כו' ולכן נ"ל ברור שלא גזרו חכמים על הזנות משום הבחנה עכ"ל הריב"ש:
150
קנ״אוא"כ דברי הב"י תמוהים. ונלע"ד דשפיר קאמר הרב"י דבשלמא עם זנות דאינש דעלמא ודאי תתהפך כדרך הזונות אבל במשודך חיישינן לפעמים תרגיש בעצמה שכבר היא הרה מבעלה הראשון ובמכוון לא תתהפך אחר בעילת המשודך כדי שתוכל לתלות ההריון בו מתרי טעמי אי משום כדי שתוכל להנשא לו ולא תצטרך להמתין משך העבור וההנקה כי תאמר שממשודך שלה היא הרה אי משום ע"פ מה שאמרו ביבמות דף מ"ב ע"א ונבדקה בהילוכה אמר רמי בר חמא אשה מחפה עצמה כדי שיירש בנה בנכסי בעלה שני. וכל זה שייך במשודך שאין לומר כמו שהפקירה עצמה נגדו זינתה גם עם אחרים לפי שזה מיוחד לה אבל לזנות עם אחרים למה לא תתהפך וירושה לא שייך דאף פנויה בעלמא שזינתה והבועל מודה שזינתה עמו מ"מ אם אינו מודה שודאי ממנו הרה אין הבן יורשו דכשם שהפקירה עצמה לו כך זינתה עם אחרים:
151
קנ״בוכל זה בחדשי הבחנה אבל במינקת שכבר עברו יותר משלשה חדשי הבחנה ובודאי אינה מעוברת ודאי מתהפכת שלא תתעבר ולא שייך כלל לאסור בזנות משום מינקת חבירו בין במשודך ובין בשאר בני אדם. ועוד שהרי מקשה בגמ' אי הכי דידיה נמי דידיה ממסמסא בביעי וחלבא דידה נמי ממסמסא בביעי וחלב לא יהיב לה בעל. וא"כ היינו להנשא שכל נכסי אשה אי אפשר לה לוותר בלא בעלה אבל זונה כל מה שיש לה הוא שלה ואם תתעבר ממסמסא ליה בביעי וחלבא ואף שאסרו בנשואין ולא חילקו אם נשאר לה נכסים שאין לבעלה רשות בהם היינו משום שלא חילקו בין נשואין לנשואין וגם אירוסין גזרו אטו נשואין אבל זנות כבר כתב הריב"ש שלא שייך לגזור אטו נשואין והזנות עצמו אפי' תתעבר אינו מזיק לולד הא ממסמסא ליה משלה. לכן נראה לפע"ד דברי הח"מ תמוהים אלא דכבר הורה הזקן. אבל לאסור אפי' ע"י שומרים אפי' הח"מ אפשר שמודה שמותר ואפי' בחדשי הבחנה:
152
קנ״גשאלה
153
קנ״דאם נחשב חודש העיבור בחשבון כ"ד חודש במניקה:
154
קנ״התשובה
155
קנ״ובש"ע אה"ע סי' י"ג סעיף י"א פסק המחבר בפשיטות דחודש העיבור עולה בתוך כ"ד חודש. ורמ"א כתב בהגה"ה וי"א דלכתחילה יחוש אפילו לחודש העיבור. שורש חומרא זו לחוש לחודש העבור הוא דברי מהר"ם הועתקו דבריו בפסקי מהרא"י סי' קע"ח וז"ל ובתשובות מהר"ם יישב ותירץ אמאי חשבינן חודש העבור לתינוק כיון דנקט התנא כ"ד חדשים הוה ליה למידק דדוקא כ"ד חודש בעינן וטפי לא ותירץ דמשום דתנן בפ' מי שאחזו כמה היא מניקתו שתי שנים ר"י אומר י"ח חודש ובפירש"י דת"ק ור"י לטעמייהו דפליגי בפרק אע"פ כמה היא זמן הנקת התינוק ור"מ סבר כ"ד חדשים וכיון דחדא פלוגתא היא ונקט התנא בכתובות כ"ד חודש הו"א אפי' נתעברה השנה לא בעינן טפי להכי נקט בפ' מי שאחזו שתי שנים ואי נקיט שתי שנים הו"א לשנות העולם ומכי אתי ר"ה של שנה שניה הוי שתי שנים להכי נקט כ"ד חודש ע"כ דברי מהר"ם. ואני אומר אינני כדאי ללחוך עפרו של מהר"ם וכאן אחרי מחילת כבודו הרב ועצום ונורא מאד אני תמה שלא העתיק דברי רש"י כהווייתן ולדעתי אדרבה דברי רש"י מורים סתירת דברי מהר"ם כי מהר"ם העתיק בשם רש"י דת"ק ור"י לטעמייהו דפליגי באע"פ כו' אבל לא כן מבואר ברש"י דבדברי הת"ק פירש"י שיהיה לולד שתי שנים שכך זמן הנקתו ולענין לשמש את אביו כל ימי חייו עכ"ל רש"י. ולא הזכיר רש"י מאומה בדברי הת"ק מפרק אע"פ ובדברי ר"י פירש"י י"ח חודש לר"י זמן הנקת התינוק עד שיהיה לו י"ח חדשים בכתובות בפרק אע"פ וא"כ היא גופא קשיא למה בדברי הת"ק לא הזכיר רש"י כלום מפרק אע"פ והלא ר"מ ס"ל שם כ"ד חודש א"ו דראה רש"י בדברי הת"ק ודאי יש הפרש בין פרק אע"פ למה שנזכר כאן בפרק מי שאחזו דשם בפרק אע"פ קאמר כ"ד חודש וכאן קאמר שתי שנים וא"כ א"א שיהיה זה לשיטתו שהרי יש הפרש בחודש העבור. ומה שבאמת בגיטין זמן הנקה שתי שנים וא"כ חודש העבור ריוח לתינוק ובכתובות אמרו כ"ד חודש וא"כ נחשב העבור בכלל כ"ד חודש. נלע"ד באשר שיש לדקדק עוד שם בכתובות דף ס' ע"ב אריסיה דאביי אתי לקמיה דאביי אמר ליה מה לארס לאחר ט"ו חודש א"ל חדא דר"מ ור"י הלכה כר"י כו'. והדבר יפלא כיון דבמס' גיטין בפ' מי שאחזו שנאו רבי לר"מ בלשון רבים דאיהו ת"ק שם דאמר וכמה מניקתו שתי שנים ור' יהודה נשנה בלשון יחיד א"כ סתם לן תנא דמשנתנו כר"מ והלכה כסתם משנה דזה מה ששנאו בלשון רבים מיחשב סתם כמבואר בתוס' בריש מס' ביצה דף ב' ע"ב ד"ה גבי שבת ואיך רצה אביי לומר דר"מ ור"י הלכה כר"י ועוד הרי שם בכתובות דף ס' ע"א ת"ר תינוק יונק כו' עד כ"ד חודש מכאן ואילך כיונק שקץ דברי ר"א ר' יהושע אומר עד ד' וה' שנים פירש לאחר כ"ד חודש כו' א"כ בין לר"א ובין לר"י זמן יניקה לא פחות מכ"ד חודש וא"כ איך רצה אביי לומר ר"מ ור"י הלכה כר"י וכי ר"מ לחודא פליג על ר"י והלא ר"א ור' יהושע קיימי בשיטת ר"מ וכי ס"ד שר"י לחודא יכריע את שלשתן ועוד ר"י תלמיד ר' עקיבא שהיה תלמיד ר"א ור"י ואין הלכה כתלמיד נגד הרב:
156
קנ״זולכן נראה לפע"ד שאף למאן דס"ל זמן יניקת התינוק כ"ד חודש היינו שכן דרכו ומעלי לי' אבל לא בשביל זה יהיה ההכרח לאסור את אמו כל זמן הזה שהמינקת לא נאסרה אלא כל זמן שיש סכנה לתינוק לגמלו אבל בזמן שכבר אין סכנה לגמלו אף שהחלב מעלי ליה ולא מיחשב כיונק שקץ אפי' פירש מ"מ אין אמו אגודה בשביל זה מלהנשא ולכן אין ראי' מר"א ור"י לענין הנישואין דאינהו בזמן יניקה לתינוק מיירי. וכן אין ראיה ממשנה דפ' מי שאחזו שאף אם יודה הת"ק דאין המינקת אסורה רק שמונה עשר חודש מ"מ סובר זמן היניקה בשביל תינוק הוא כ"ד חודש או שנתים:
157
קנ״חוזה דעת רש"י שם בגיטין דלר"י שמשוה הדברים בגיטין ובכתובות אין לנו הכרח לומר שסובר איזה חילוק בין זמן היניקה ובין איסור מינקת חבירו ולכן פירש"י בדברי ר"י שזמן הנקת התינוק י"ח חודש בפ' אע"פ אבל בדברי הת"ק ראה רש"י הפרש דכאן קאמר שתי שנים וא"כ חודש העבור נתעבר לתינוק ובכתובות שנינו כ"ד חודש וצ"ל אף דלענין זמן היניקה גם חודש העבור שייך לתינוק אבל לענין איסור הנשואין די כ"ד חודש ואם כלו כ"ד חודש אף שחסר לשנתים חודש העבור ומעלי לתינוק היניקה גם החודש ההוא אבל עכ"פ שוב אין סכנה וחשש לגמלו ולכן אינה אסורה שוב בשביל מינקת חבירו וכיון שע"כ יש חילוק לת"ק בין זמן היניקה ובין איסור מינקת חבירו לכן לא היה אפשר לפרש דברי הת"ק שכן מפורש בכתובות שהרי אדרבה בכתובות דבר הסותר וכנ"ל. ועוד אטו בכל מקום שנזכר שנה חודש העבור בכלל והלא בערכין דף ל"א מבואר דאי לאו דכתיב שנה תמימה והיה כתוב שנה סתם לא היה חודש העיבור בכלל אלא מדכתיב תמימה ריבה לחודש העיבור ושנה של בכור צריך למילף ג"ש שנה שנה והרי דבמקום שלא נזכר בפירוש תמימה אין חודש העיבור בכלל. ולראיה זו כיון הג"מ שהביא הב"י באה"ע סימן י"ג שפוסק שחודש העיבור נחשב בזמן היניקה כ"ד חודש וכן בלשון המשנה או בלשון בני אדם ולא מיבעיא לדעת הרשב"א שהביא הר"ן בפירושו לנדרים דף ס"ג ע"א במשנה קונם יין שאני טועם לשנה נתעברה השנה אסור בה ובעיבורה וכתב הר"ן מיהו דוקא באמר השנה אי נמי שנה זו אבל באומר שנה אחת סתם אין חודש העיבור בכלל וכו', והוסיף עוד הרשב"א ז"ל דאפילו באמר שנה אחת מיום זה אין חודש העבור בכלל והביא ראיה מדתנן בערכין פ' המוכר שדהו המוכר בית בערי חומה אינו מונה אלא משעה שמכרו לו שנאמר עד מלאת לו שנה תמימה כשהוא אומר תמימה להביא חודש העבור והאי מוכר בע"ח כאומר שנה אחת מיום זה הוא דמשעת מכירה הוא מונה ואפ"ה טעמא דרבי רחמנא ואמר תמימה הא לאו הכי מונה י"ב חודש ולא חודש העבור. וכתב דהא דתנן בפ' השואל המשכיר בית לחבירו לשנה נתעברה השנה נתעברה לשוכר באומר השנה או שנה זו היא וכו' אבל באומר שנה אחת מיום זה אינו מונה אלא י"ב חודש ע"כ דברי הרשב"א שהביא הר"ן שם. וא"כ הרי מפורש דלהרשב"א אפילו באומר שנה מיום זה ואותה שנה היא מעוברת כל שלא אמר שנה זו אינו מונה אלא י"ב חודש וק"ו בדברי המשנה כמה מניקתו שתי שנים שאין העיבור בכלל:
158
קנ״טולכן להרשב"א זה שאמר במי שאחזו שתי שנים וזה שאמרו בכתובות כ"ד חודש הכל לדבר אחד כיוונו ולכן כתב הרשב"א בחידושיו לגיטין דהך פלוגתא דמי שאחזו היא עצמה הפלוגתא דכתובות, ואפילו לשיטת הר"ן שנחלק שם במסכת נדרים על הרשב"א וסובר דכל שאומר שנה אחת מיום זה ונתעברה מונה י"ג חודש ונתעברה לשוכר מ"מ הרי כתב דהיינו היכא דמתנה הלוקח והמוכר והם עומדים בשנת העיבור ועל שנה זו דברו שהרי אמרו מיום זה אבל בתי ערי חומה לא המוכר והקונה מתנין אלא התורה התנתה ועל כל הלוקחים פסקה התורה ולכך אי לאו דרבי תמימה אז אמרינן מסתמא זמן אחד פסקה התורה לכל הלוקחים והיינו י"ב חודש דשוה בכלם להכי איצטריך תמימה והיכא דליכא ריבוי אמרינן דסתם שנה כמו שהיא ברוב שנים יב"ח וא"כ גם בהנקה אם הבעל היה מתנה שלא תנשא אשתו שתי שנים או שתניקהו שתי שנים אמרינן השנים לפי מה שהם עומדים בעת התנאי אבל הבעל אינו מתנה שם בגיטין רק שתניק בנו והמשנה היא שנתנה זמן לכל המינקות כמה מניקתו שתי שנים א"כ שנה היינו יב"ח דשוה בכל השנים. ולפי מ"ש לפי דעת הר"ן נלע"ד לעמוד על עומק דעת הרמב"ם ז"ל איך נזהר בסידור לשונו לדקדק מאד. וז"ל הרמב"ם בפ"ח מגירושין הלכה י"ט ע"מ שתשמשי את אבא ע"מ שתניקי את בני כו' או שהניקה בנו יום אחד בתוך הזמן שהבן יונק בו והוא בתוך ארבעה ועשרים חודש ה"ז גט כו'. ושם הלכה כ' אמר לה ע"מ שתניקי את בני או שתשמשי את אבא שתי שנים ה"ז משלמת הזמן שפירש כו'. והנה יש לדקדק בלשונו הזה שהרי במשנה נקט בין ברישא ובין בסיפא שתי שנים ולא הוזכר כ"ד חודש במשנה וממ"נ אם הרמב"ם אוחז לשון המשנה היה לו לומר גם בהלכה י"ט הזמן שהבן יונק בו והוא בתוך שתי שנים ומדשבק לשון המשנה ונקט כ"ד חודש א"כ סובר שכן העיקר ובכיון לא נקט לשון שנים כדי להוציא חודש העבור א"כ גם בהלכה כ' היה לו לומר ע"מ שתניקי את בני כ"ד חודש שהרי אפילו אמר הבעל לשון שתי שנים אין חודש העיבור בזה בכלל. וחוץ לדרכנו רציתי לומר שהרמב"ם ספוקי מספקא ליה בזמן ההנקה אם חודש העבור הוא לתינוק או לא ונקט בכל בבא לחומרא. דבהלכה י"ט שדי שתניק יום אחד אלא שיום הזה צריך להיות במשך זמן הנקת התינוק וא"כ אם נימא דחודש העבור לתינוק הוא קולא דאף שעברו כ"ד חודש ולא הניקתו אם עדיין תניקנו בחודש העבור יהיה גט ושמא אין חודש העבור לתינוק וא"כ כבר עברה על התנאי ולא הניקתו בתוך הזמן ואיך נתיר אשת איש לעלמא מספק. לכן קבע הרמב"ם הזמן כ"ד חודש שצריך שתניקנו עכ"פ בתוך כ"ד חודש שהוא זמן הנקה בלי ספק ואולי באמת אם לא הניקתו בתוך כ"ד חודש והניקתו אח"כ יום אחד בחודש שאחר זה והוא חודש העיבור יודה הרמב"ם שאין הגט בטל אלא פסול מספק. ובהלכה כ' שהתנה הבעל בתינוק שתי שניה מספקא ליה אולי חודש העיבור שייך ג"כ דשם צריכה שתשלים כל הזמן ולא סגי ביום אחד נקט הרמב"ם לשון שנים לחומרא שצריך להניק גם חודש העיבור. כל זה אמרתי לפרש לשון הרמב"ם חוץ לדרכנו וגם אם נימא כן מ"מ כבר הרוחנו שחודש העיבור הוא ספק וא"כ בגט שפיר דאזלינן לחומרא ככל ספק תורה אבל במינקת חבירו שהוא דרבנן י"ל ספק לקולא ואף אם נימא כיון שגזירה זו היא משום סכנת הולד מחמירין בספיקא משום סכנה זה שייך אם לא גמלתו אבל אם כבר גמלתו זמן רב שאיסור הנשואין אינו שוב משום סכנת הולד אלא דגזרינן גמלתו שמא תגמלנו כמבואר בתוספות שם בכתובות דף ס' ע"ב בד"ה ואמר רב נחמן כו' גמלתו שמא תגמלנו ועדיין יהיה צריך לינק וא"כ בתינוק שכבר גמלתו שוב ודאי שאין כאן סכנה אלא גזירה דרבנן וראוי לומר ספק לקולא. אלא שגוף פירוש זה שפירשתי בדברי הרמב"ם אינני מחליטו שהרי שם בהלכה כ' כתב מת הבן בתוך הזמן כו' אינו גט. וכיון ששם נקט שתי שנים להוסיף חודש העיבור ע"פ הפירוש שפירשתי א"כ איך סתם וכתב מת בתוך הזמן וכו' אינו גט והרי אם מת בחודש החמשה ועשרים לא אפשר לומר אינו גט שהרי הוא ספק אם הוא גט או לא. ויש לישב קצת:
159
ק״סאמנם ע"פ מה שביארנו דעת הר"ן יבואר לשון הרמב"ם על נכון. דהנה מדברי הר"ן יצא לנו דבר אחד חדש בדין ההנקה והוא שזמן הנקה שקבע התנא אף אם אמר לשון שתי שנים הכונה כ"ד חודש כל שנה יב"ח אפילו בשנה מעוברת לפי שהתנא על כל הנשים ועל כל השנים דיבר ויש נשים שאין חודש העיבור בכלל השתי שנים ובהן הזמן כ"ד חודש וא"כ זמן שוה לכלם קבע אבל אם הבעל אומר לאשתו שתניק בנו שתי שנים לפי הענין שזמן ההוא גורם אם אז בזמן ההוא שנה אחת מעוברת אז כיון על שנים ההם לפי שהם והעיבור לתינוק וצריך שתניקנו כ"ה חדשים וזה פשוט מאד לפי דברי הר"ן בטעמם וא"כ הרמב"ם בדקדוק גמור דיבר. שבהלכה י"ט שהבעל לא קבע שום זמן ולא התנה רק שתניק בנו והכוונה יום אחד ולא פירש באיזה זמן אלא שהתנא קבע זמן א"כ אף שמבואר במשנה ברישא לשון שתי שנים מ"מ אין הכוונה להוסיף חודש העיבור כי התנא זמן אחד לכל העתים קבע ולכן נקט הרמב"ם כ"ד חודש ושינה לשון המשנה להורות דלא בעינן חודש העיבור. אבל בהלכה כ' שפירש הבעל שתי שנים והבעל קבע הזמן א"כ שתי שנים דוקא לפי מה שהן בעת ההיא לכן נקט הרמב"ם שתי שנים בלי שינוי. וזה פירוש נחמד כפתור ופרח בדברי הרמב"ם:
160
קס״אאשר מכל הלין טעמים וראיות שביארנו היה מקום לדחות דברי מהר"מ ז"ל שהחמיר בחודש העיבור אשר לא מצאנו לו חבר בשום אחד מהקדמונים ואדרבה מדברי כלם נלמד שלא זכרו אלא כ"ד חדש. אבל להיות מהר"מ ז"ל אור גדול אשר האיר כל ארץ אשכנז באור תורתו ולעוצם מעלת קדושת תורתו אין לנו כח לחלוק עליו ולסתור דבריו אפילו אם היה אומר להקל ואף אם היינו מבארים ראיות להחמיר ק"ו שהרב ז"ל אומר להחמיר והרב רמ"א פסק כמוהו ואיך קטן כמוני ישא ראש להקל אבל עכ"פ כבר ניתן לנו רשות בכל מה דאפשר לחלק בדברי מהר"מ ולומר שעל כיוצא בזה לא החמיר. ומעתה אני אומר עד כאן לא החמיר מהר"מ בחודש העיבור אלא במניקה שעדיין מניקה שפסק מהר"מ שנתעברה השנה לתינוק וצריכה היא להניקו גם חודש ההוא ולכן אסרה להנשא גם החודש ההוא אבל אם כבר גמלתו זמן רב ואין להתינוק שוב שום טובה בהמתנת החודש. והנה בברייתא שם בכתובות ת"ר נתנה בנה למניקה או גמלתו או מת מותרת אלא שמסיק שם והלכתא מת מותר גמלתו אסור וזהו שאסור בגמלתו לאו דינא הוא אלא גזירה כמבואר שם דאמר הלכה כר"מ בגזירותיו ודי במה שמצינו שגזרו והרי בכל השיטה שבכתובות לא נזכר רק כ"ד חודש ואיכא למימר דבחודש העיבור לא גזרו וטעם הדבר דמלתא דאיתא בכל השנים גזרו מלתא דליתא בכל השנים לא גזרו. ועוד טעם דהרי התוספות כתבו שלא גזרו גמלתו אטו לא גמלתו אלא דגזרו גמלתו שמא תגמלנו והיה מקום לומר שבשביל שתרויח זמן רב שתנשא קודם חששו שתגמלנו אבל בשביל זמן מועט לא תגמלנו אם הוא צריך לינק עוד אלא שא"כ איזה זמן יקבעו בדבר וכיון שגזרו לא חילקו בין זמן רב למעט אבל חודש העיבור שהוא ענין בפני עצמו וליתא בכל השנים שפיר י"ל שבשביל חודש זה לא תגמלנו אם יהיה צריך עדיין לינק וא"כ י"ל שאם כבר גמלתו מודה מהר"מ וכיון שעיקר דבר זה של מהר"מ לא מצאנו לו חבר יש לנו למעט בכוונתו בכל מה דאפשר ובפרט באיסור דרבנן במקום שליכא חשש סכנה שכבר גמלתו זמן רב:
161
קס״בולפי מ"ש יש לי מקום לפרש הפרש הלשון שבכתובות להלשון שבפרק מי שאחזו כפשוטו שבגיטין מיירי שעדיין יונק שהרי אמר כמה היא מניקתו כו' לכן קאמר לשון שתי נשים כדי להוסיף חודש העיבור אבל בכתובות שם קאמר מניקה שמת בעלה ועיקר הדבר תלוי בעת מיתת בעלה אם היתה אז מניקה אסורה להנשא אפילו גמלתו אח"כ כדמסיק בסוף לכן לא הזכיר שנים וקאמר כ"ד חודש כדי למעט חודש העיבור ומה אעשה ומהר"מ לא פירש כן ועוד שהרי שם בכתובות דף ס' ע"א ת"ר יונק תינוק והולך עד כ"ד חודש ושם ג"כ מיירי בעודו יונק. ועכ"פ לדינא נכון מ"ש שאם כבר גמלתו יכול להיות שגם מהר"מ מודה שמותרת להנשא. כל זה נראה לפע"ד נכון וברור להלכה ולמעשה:
162
קס״גתשובה לכבוד האלוף התורני מוה' ישראל נר"ו:
163
קס״דמכתבו הגיעני יום ב' העבר ולא ידעתי איך אישתהי כ"כ. והנה ע"ד הזונה אם היא פרוצה ביותר ומופקרת כבר הורה רמ"א להקל ומי יבוא אחריו להחמיר. אמנם דוקא אחר הלידה וכשתתן הולד למינקת. ואמינא טעמא דידי כי הר"ש הזקן היקל בגרושה והתוספות השיגו עליו שהרי בפ' החולץ סתמא אמרו מינקת חבירו ולא אמרו שמת בעלה. וגם הוכיח ממעוברת יעיין בדבריהם. וכאשר דקדקתי למה באמת בכתובות אמרו שמת בעלה וביבמות אמרו סתמא. עוד דקדקתי בכתובות קבעו זמן עד כ"ד חודש וביבמות לא קבעו זמן. ועוד דקדקתי בכתובות תלו האיסור בה שהיא לא תנשא וביבמות תלו האיסור בו לא ישא מינקת חבירו. עוד דקדקתי למה אמר בכתובות מינקת והלא גם מעוברת אסורה שסופה להניק וה"ל למימר מעוברת שמת בעלה הרי זו לא תנשא עד שיהיה לולד כ"ד חודש. ולכן אמינא שיפה דיבר הר"ש הזקן דגרושה לא משעבדא ולכן אין לתלות האיסור בה שהרי בידה לגמלו תיכף אבל תלו האיסור בו עכ"פ כל זמן שהיא מניקה אסור לו לישאנה. ולכן לא אמרו שמת בעלה ולא קבעו זמן שאין זמן לדבר רק כל זמן שמניקה ואם גמלתו מותר מיד משא"כ בכתובות שמיירי דמת בעלה משועבדת היא להניק ואין הדבר תלוי ברצונה לגמלו ולכן קבעו זמן כ"ד חודש. ומעתה במעוברת ודאי אסור גם בגרושה כי עדיין לא ראינו שגמלתו ולכן לא הזכיר מעוברת. וגם הרמב"ם פירש הטעם משום דחסה ואם הפוסקים תמהו עליו כבר יש ליישב דבריו. ולכן כל ימי עיבורה אסור ואחר הלידה אם תגמלנו הותרה:
164
קס״התשובה לכבוד האלוף התורני מוה' מענדל או מוה' מאיר (לא ידעתי להכיר שמו מתוך החתימה):
165
קס״וקבלתי מכתבו ואישתהי כ"כ על הבי דואר. ובדבר שאלתו בתולה נשאת ט"ו באב וילדה כ"ה שבט ולד של קיימא ושאל בעלה אם רשאי לקיימה. הנה שאלתו אם נימא שנתעברה מביאה ראשונה לפי שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה. אני תמה ואפילו אם לא נתעברה מביאה ראשונה ואפילו אם נימא הצד היותר חמור שלא לבשה לבנים עד יום שביעי עכ"פ טבלה שלהי אב קודם ר"ח אלול וילדה כ"ה שבט אפילו אם ילדה בתחלת שבט אכתי בר שבעה הוא כי שפורא גרם כמבואר באה"ע סימן ד' סעיף י"ד בהג"ה אשה שנתעברה מבעלה סוף סיון וילדה תחלת כסליו אע"פ שאין ביניהם רק חמשה חדשים לא חיישינן לבנה לומר שהיתה מעוברת קודם לכן דהחדשים גורמים ואם הדבר כן בחשש ממזרת שהוא דאורייתא ק"ו בנדון דידן שאין כאן רק חשש מינקת חבירו שא"צ לפרוש מאשתו. ואפילו לענין חליצה ויבום הולד הזה בחזקת בנו ויזכה באשתו ובולדה ולא יחוש כלל ובפרט שלפי מכתבו היא בחזקת כשרות וצניעות. וגם יפה כתב שבזה"ז אין לומר שאינה מתעברת מביאה ראשונה ואולי הערה בה ולא גמר ביאתו בפעם אחת ובין כך השיר בתוליה ולא הרגיש ולבסוף בעל וגם שמא מיעך ומשמש בה קודם ביאה ולא הרגיש בהשרת בתולים. וגם נלע"ד שכוונת חז"ל שע"פ רוב אינה מתעברת מביאה ראשונה ולכך הקשו ביבמות דף ל"ד למה צריך להפרישה והא אין אשה מתעברת וניזיל בתר רובא וכן הקשה מתמר היאך הפקירה עצמה ליהודה ומהיכא תיתי דהיא ממיעוט ותתעבר מביאה ראשונה. ובזה יתורץ קושית מהרש"א דלמה לא הקשה מלאה שג"כ נתעברה מביאה ראשונה. ואף שהתוס' בפ' הערל כתבו בלשונם לאה מיעכה באצבע מ"מ המקשה דלא אסיק אדעתיה ממיעוך אצבע למה הקשה מתמר ולא הקשה מלאה שקדמה לתמר. אבל לפמ"ש לעיל לק"מ דלאה מעשה שהיה כך היה שהיתה ממיעוטא שנתעברה מביאה ראשונה והתוס' שכתבו דמיעכה באצבע היינו למסקנא אין אנו צריכין לדחוק שהיתה ממיעוטא. ובזה שלום. דברי הד"ש:
166
קס״זשאלה
167
קס״חאם יש לאסור בנתעברה בזנות משום מינקת חבירו:
168
קס״טתשובה
169
ק״עמה שכתב בתשובת מהרי"ו סימן ע"ג וז"ל ואי משום דזנות לא שכיח הא פירשו התוספות פ"ק דכתובות וכו' דזנות כי האי שכיח. ואני תמה דמה לנו אם זנות שכיח מ"מ מעוברת או מניקה בזנות לא שכיח דאשה מזנה מתהפכת ורוב הפוסקים פסקו כר' יוסי ולא צריכה הבחנה ואפילו להפוסקים כר' יהודה היינו משום אימר לא נתהפכה יפה ולהכי לענין הבחנה אין הטעם משום גזירה אלא דחיישינן שמא לא נתהפכה יפה והרי היא מעוברת ואסורה עתה משום הבחנה ואף דלא שכיח חששו למיעוט אבל לענין מעוברת או מינקת חבירו שהטעם רק שמא תתעבר ושמא לא יהיב לה בעל ביצים וחלב א"כ בזנות דלא שכיח גזרו רבנן. ואמנם אפשר שמא תתעבר לא מקרי גזירה דרוב נשים מתעברות אלא דאכתי תוכל למסמס בביעי וחלב ושמא לא יהיב לה בעל הוא רק גזירה ובמקום שיש עוד צד להקל יש לצרף גם זה. ומ"ש מהרי"ו דהיכא שהבעל מודה שזנה עמה אין להקל דחיישינן לתקלה שיאמרו קמו רבנן במלתא שהוא בנו ודאי ויתירוה בלא חליצה וכה"ג איתא בפרק ארבעה אחים אספק גירושין וכו' ע"ש. אני תמה דבשלמא בספק גירושין כיון דמשכחת למיקם עלה דמלתא שהרי אפשר להתברר בעדים שהיה קרוב לה א"כ שפיר אמרו דנפיק חורבא שיאמרו באמת קמו רבנן עלה דמלתא. אבל כאן איך שייך למיקם עלה דמלתא שממנו נתעברה ולא מאחר ואטו לשומר מסרוה ואין אפטרופוס לעריות וכיון דליכא שום אפשרות למיקם עלה דמלתא ליכא חשש כלל שיאמרו קמו רבנן עלה דמלתא וכמו שאמרו שם ביבמות דף ל"א ע"א מפולת מי קמו רבנן עלה דמפולת. וכן לשנויא קמא דמפולת לא שכיח לא גזרו רבנן ולא חששו דנפיק חורבא מיניה א"כ הה"ד זנות דג"כ לא שכיח דהיינו שתתעבר כנ"ל לא חיישינן לגזור משום תקלה:
170
קע״אומה שכתב מהרי"ו דחיישינן שזנתה גם עם אחר, אני אומר אף שבלא"ה ראייתו מדברי הרמב"ם אינה נכונה שאם חשש הרמב"ם לענין יבום שהוא חשש דאורייתא ניחוש לענין מינקת חבירו שהוא חשש דרבנן וכמ"ש הב"ש ועוד כיון שהוא מחזיקו לבנו שוב יהיב לה ביצים וחלב וליכא חשש. ועוד אפילו ידעינן בודאי שזינתה גם עם אחר והבעל עצמו מסופק אם ממנו היא מעוברת או מאחר מ"מ כיון שכבר מסופק שמא ממנו נתעברה שוב אף בספק בנו חייס וליכא חשש דחסה ולא חשש דלא יהיב לה ביצים וחלב. וראיה לדבר מסוגיא דיבמות דף מ"ב דנתנו טעם לשלשה חדשים משום הבחנה דכתיב להיות לך לאלהים וכו' והוא רק אסמכתא לדעת הב"ש ורבא מפרש הטעם משום גזירה שמא ישא אחותו וכו' ולמה כל זה והלא בקים ליה שהיא מעוברת מסקינן הטעם משום דחסה או משום דלמניקה קיימא וא"כ טעם זה שייך ג"כ בהמתנה דחיישינן שמא מעוברת היא או שמא תתעבר אח"כ והבעל יעלה ספק בלבו שהיא מעוברת מראשון וחיישינן לדחסה או משום דלמניקה קיימא אלא ודאי דאם הבעל מסופק שהוא בנו ג"כ חייס. ואולי יש לדחות דהוצרכו שמואל ורבא לטעמא דידהו משום גר וגיורת דל"ש טעם הנ"ל:
171
קע״בוהנה רש"י פירש בדברי רבא וז"ל וגבי גר וגיורת לחדא מהני הוא דאיכא למיחש כגון לשמא ייבם אשת אחיו מאמו שמא מעוברת היתה וכשתלד סבורה שבן ז' הוא ובקדושה נזרע ותחזור ותלד בן אחריו וישא אשה וימות בלא בנים וייבם זה את אשתו דסבור שגם הוא נזרע בקדושה וכיון שזה נזרע שלא בקדושה וסתם כותית זונה היא איכא למימר שמא אינו בנו של זה ונמצא נושא אשת אחיו מאמו. והנה מה שהקדים רש"י כאן הקדמה זו דסתם כותית זונה היא מחוסר הבנה וכבר נתקשה מהרש"א ז"ל בזה ולא העלה ארוכה וכתב שתלמיד טועה כתבו. ואני אומר אולי סובר רש"י כדעת הש"ך ביו"ד סימן רס"ט סק"ו. ולפ"ז אין כאן אלא איסור דרבנן וסובר כרב אחא בר יעקב בריש נושאין על האנוסה דמן האב ומן האם שרו וא"כ אם לא היתה זונה אין כאן איסור כלל ודו"ק היטב:
172
קע״גאלא אי קשיא הא קשיא כיון שאין חששא זו אלא איסור דרבנן א"כ יותר הו"ל לרש"י למימר שיש חשש איסור דאורייתא שזה יוליד אח"כ שני בנים ביהדותו הורתן ולידתן וימות אחד מהם בלא בנים והיא סבורה שגם זה הראשון שנולד אחר שנתגיירה היה הורתו בקדושה וייבם אשת אחיו ואף שאין כאן איסור אשת אח מאמו מדאורייתא מ"מ פוגע ביבמה לשוק שהרי יש כאן עוד אח שנולד הורתו ולידתו בקדושה כמו זה שמת וגם היה יכול לאחוז חשש איסור כרת דאורייתא כי שמא מעוברת היא תאומים ואז חייבין מדאורייתא משום אשת אח מאמו ותסבור שנזרעו בקדושה וייבם את אשת אחיו ונמצא פוגע באשת אחיו מאמו אפילו אינה בחזקת מזנה. ועוד קשה דמדברי רש"י דף צ"ח ע"א בד"ה נשא אחותו מן האם משמע בהדיא שדעת רש"י דלא כדעת הש"ך אלא אפי' אינם תאומים אם היתה לידתה בקדושה איכא כרת. וכעת צ"ע:
173
קע״דיום ג' ער"ח עב תקל"ו ל"ק:
174
קע״התשובה בין המצרים, מהרה יהפוך ה' לשמחה ושירים, ואור יזרח לישרים, ויזכה לראות בית נכון בראש הרים, כבוד אהובי הרב האלוף התורני המופלא מו"ה ישראל נר"ו:
175
קע״וקבלתי מכתבו, ועל דבר שאלתו פרוצה אשר הרתה לזנונים לא נודע ממי וכאשר הגיע הבן לשנה גמלתו והשכירה א"ע אצל אלמן בכפר והיה מתיחד עמה ומתנהג כאיש ואשתו ומעלתו איים עליו והשיב שרצונו לקחתה להיות לו לאשה וגזר עליו שיוציאה מביתו ולא שמע וכתב תנאים עמה והתחייב להחזיק את הבן שש שנים והיתה בביתו ושוב נתעברה בזנות והיא אומרת שממנו היא הרה והוא היה מכחישה והשררה פסק שישבע הוא וכראותו כן אמר שאין רצונו לישבע רק תשבע היא ויקחנה לאשה וגזר השר שילכו לקהלתו לקיים הפסק ומעלתו דבר עמו ארוכות וקצרות עד שהודה שזנה עמה אך רצונו שתשבע שלא זנתה גם עם אחרים וע"פ הכרח השר הוכרח מעלתו להשביעה. ועתה השר רוצה שיקוים הפסק וגם היא הזונה מתאמצת אצל השר שיקוים הפסק חיש מהר. וכתב מעלתו שיש לחוש להמרת דת, ע"כ שורש השאלה:
176
קע״זהנה דברי מעלתו סתומין ביותר מה שכתב שדבר עמו ארוכות וקצרות עד שהודה שזנה עמה. ויש בזה לפרש כוונתו דמעלתו שבתחלת בואו לפניו כחש שלא זנה עמה אלא שעל ידי שמעלתו דבר עמו ארוכות וקצרות הודה ואם הדבר כן הדבר צריך עיון אם שוב נאמן אח"כ לומר שזנה עמה שהרי כשכחש ואמר שלא זנה עמה א"כ אף בלי איסור מינקת חבירו מצד הולד הראשון יש כאן איסור מעוברת מצד שהיא עתה מעוברת וכשאמר שלא זנה עמה שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא וא"כ צריך ליתן אמתלא לדבריו הראשונים. אמנם אנן נדבר עתה על אופן שאם נותן אמתלא או שלא כיחש כלל ונדבר מצד ולד הראשון שהוא עתה בן ז' רביעי שנה כפי מכתבו. והנה בזונה יש דעות חלוקות ואמת שכתבתי כבר בתשובה לעיל סימן י"ח שדברי הר"י מטורמשא במרדכי תורה הם שאפי' הר"ש הזקן שמתיר בגרושה מודה במזנה לפי שבגרושה יש לו אב שיטפל בו משא"כ במזנה והוכחתי דבר זה מסוגית הגמרא וא"כ מזנה ע"פ הדין אסורה ונסתר ההיתר שהזכיר מהרי"ו דמזנה לא שכיחא ולא גזרו בה רבנן כיון שאסורה ע"פ הדין קשה לסמוך על זה לחוד דלא שכיחא דזה לא נקרא גזירה כיון שיש סכנת הולד חששו שמא תתעבר שרוב נשים מתעברות. ואמנם כ"ז בהיותה מניקה אבל זו שכבר גמלתו ובפרט שכבר נתעברה ומה דהוה הוה ואין איסור מצד הולד הזה אלא משום גזירה דהיינו גמלתו שמא תגמלנו עיין בכתובות דף ס' ע"ב ועיין בתוס' ד"ה ואמר ר"נ כו'. והנה היה אפשר לומר בשלמא תגמלנו חיישינן אבל כאן שנתעברה לא שייך למגזר שמא תזנה ותתעבר דלא חיישינן שתעשה עבירה של תורה אלא דחזינן דחיישינן שמא תחנקנו אי לאו דלא עבדן נשי דחנקן בנייהו אבל מצד העבירה שהרי אין לך חמור מרציחה שפיר הוה חיישינן. ואכתי יש מקום לומר דלא גזרינן שמא תזנה ותתעבר דאטו בידה שתתעבר ועוד אולי לא יתרצה זה שרוצה לישאנה לבוא עליה בזנות וא"כ בזה לא גזרו ואפי' אם היה מזדמן באלמנה ממש שזינתה ונתעברה היה אפשר להתירה להנשא לזה שנתעברה ממנו אם היו כלים כ"ד חודש של התינוק קודם שתלד ואף אם לא נסמוך על זה באלמנה ונימא שגזרו אלמנה שנתעברה אטו לא נתעברה עכ"פ בזונה שמהרי"ו כתב שזנות לא שכיח ואני בסימן הקדום חזקתי הדברים לומר שזנות שתתעבר לא שכיח דאשה מזנה מתהפכת, על כל פנים בזו שחזרה וזינתה ונתעברה יש מקום לומר שלא גזרו כי הוא מלתא דלא שכיח דהיינו שמה שנתעברה בזנות הראשון לא שכיח כי אז ודאי מתהפכת וגם כיון שיש חשש שתצא מן הדת וידוע מהאחריות שיש בלאו הכי בגבול שלכם על הילדים וילדות אם כן בלי ספק שאז גם הולד הראשון וגם העובר שבמעיה ישארו עמה ובזה אמרינן לזה שזנה עמה ונתעברה ממנו שיעשה איסור קל ולא יניח הקטנים שיפרדו מדת יהודים וזה לכל הסברות מותר ואפילו להרשב"א שמביא הב"י בא"ח סימן ש"ו שאוסר לחלל שבת להציל בתו טעמא הוא משום דעד כאן לא אמרו ניחא לחבר למיעבד איסורא זוטא כדי שלא יעשה ע"ה איסורא רבה אלא כשאותו איסור בא לעם הארץ ע"י חבר ע"ש והרי כאן העובר שבמעיה על ידי המזנה הזה יבוא לו כי הוא זנה עם פרוצה כזאת וא"כ הוא הגורם ולכן ודאי ראוי שיעשה הוא האיסור קל כדי להציל קטנים הללו ובפרט שכבר הכריע רמ"א באה"ע סימן י"ג להקל במזנה בפרוצה ביותר. מכל הלין טעמים הנני מסכיה להתיר להנשא לו ובתנאי אם יתן אמתלא על שכיחש מתחלה שלא זנה עמה או אם באמת לא כיחש בפה מלא ודבר זה בודאי ידוע לרום מעלתו. ומרוב הטרדה אקצר. דברי הטרוד:
177
קע״חתשובה הצומות מהרה יהיו לששון ושמחה. וישכון ישראל בטח בהשקט ומנוחה. ועיני מר יחזו כהן עומד ומקריב עולה ומנחה. ה"ה כבוד אהובי, ידיד נפשי וחביבי, הרב הגאון המפורסם המאור הגדול חריף ונימוקו עמו. ובישראל גדול שמו. כבוד מוהר"ר מאיר נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק פ"ב י"ץ:
178
קע״טמכתבו קבלתי עם העתק מדברי תשובתי. ואשר הזכירני מר שהקשה על תשובת מהר"מ בתשובות מיימוני הלכות אישות סי' כ"ד דמה מועיל שנתנה למינקת כיון שהמינקת היתה נשואה לבעל א"כ במינקת עצמה החשש שמא תתעבר ובגמרא שאמרו נתנה למינקת היינו באין לה בעל:
179
ק״פ הנה בודאי קושייתו עצומה ואמנם דבר זה כבר מבואר אצלי בכמה תשובות הקודמות בכל מקום שהתרתי ע"י כמה קולות במינקת ליתן הולד למינקת כתבתי ובתנאי שהמינקת תהיה פנויה וגם תשבע שלא תנשא לבעל עד כלות כ"ד חודש. ואמנם הקושיא על תשובת מהר"ם תיתי לי שגם בזה כוונתי לדעתו הרמה ולעשות לו נחת רוח אמינא ליה גופא דעובדא. הנה ד' שבט העבר בבוא אלי מכתב מר וכתב שם שהרמ"א והאחרונים באה"ע סי' י"ג סעיף יו"ד שהביא יש מקילין בשוגג נעלם מהם דברי מהר"מ בתשובות מיימוני סימן כ"ד מהלכות אישות הנ"ל במעשה אירע בכהן שנשא מינקת וכו' דשוגג גמור היה שעשה ע"פ הוראת ה"ר יעקב ואפ"ה מסיק מהר"ם דצריכה גט. ע"כ תורף קושית מר נר"ו. ואז בו ביום השבתי בתשובה מתחלה מהדורא קמא כפי שעלה במחשבתי בראשית העיון בקראי מכתבו ושלחתי המכתב על הבי דואר ותיכף עלה בדעתי שיש לי להשיב יותר בקיצור ושלחתי אל הבי דואר ולקחתי האגרת וכתבתי תיכף אגרת שניה בקיצור נמרץ ושלחתי לידו. ועתה הנני מעתיק לו המהדורא קמא שכתבתי וגם המהדורא בתרא ובזה יראה שגם אני הקשיתי זה על תשובת מהר"מ הנ"ל:
180
קפ״אוהנה זה נוסח המהדורא קמא שלי. מה שהקשה מר שהרמ"א והאחרונים נעלם מהם תשובת מהר"מ, בודאי כן הוא שנעלם מהם מדלא הזכירו דבריו כלל ואעפ"כ בשביל זה לא נעשה מחלוקת בין הראשונים והקולא שהזכירו רמ"א והאחרונים בשוגג הוא מדברי הא"ז שהוא קדמון ולדעתי אין מתשובת מהר"ם סתירה לדברי הא"ז מכמה טעמים אשר אזכיר. הא' שמה שנאמר בתשובת מהר"ם שם וע"פ הר' יעקב עשו כן אפשר לפרש שלא על תחלת הנישואין קאי שמה שנשאת לכהן ההוא היה ע"פ הוראה אלא הכוונה כך היא ששם אמר מעשה בכהן שנשא מינקת חבירו וקודם שנשאה נתנה בנה למינקת והדירו המינקת עד"ר שלא תחזור בה וע"פ הר"ר יעקב עשו כן ונוכל לפרש שההדרה עד"ר היה אחר הנישואין רק הנתינה למינקת היה קודם הנישואין וגוף הנתינה למינקת וגם הנישואין עשו בלי הוראה כלל רק מדעתם ושוב אחר הנישואין הודיעו להר' יעקב והורה להם שהמינקת ידירו עד"ר וזה עשו ע"פ הוראת הר' יעקב אבל גוף הנישואין לא היה ע"פ הוראה וא"כ אין זה סותר לדברי הא"ז. ואמנם זה דוחק קצת. אבל נלע"ד דבלא"ה אין שום סתירה מדברי מהר"ם לדברי הא"ז שהרי שם מבואר באותה תשובה שהמינקת היה לה בעל וא"כ מה עדיפא המינקת מינה שהרי במינקת עצמה יש חשש שמא תתעבר ויתעכר חלבה ובשלמא בגמ' דקאמר נתנה בנה למינקת נוכל לאוקמי דאין לה בעל אבל בעובדא דמהר"ם הרי מפורש שם שהיה לה בעל. ולכן נראה בודאי גם הר' יעקב לא היה טועה בזה להתיר במינקת שיש לה בעל שהרי ודאי שיש לחוש שתתעבר אלא דלהר' יעקב לא נודע שהיה למינקת בעל והתיר הוא להם ליתן התינוק למינקת ולהשביעה עד"ר והכהן והאשה עשו כן מעצמם שנתנו למינקת שהיה לה בעל וכן משמע בתשובת מהר"ם שם שלא היה הדבר מפורסם שיש להמינקת בעל שהרי כתב שם וגם אני שמעתי שיש לה בעל ומהר"ם שמע זה אבל הר' יעקב לא ידע מזה וא"כ בזה שנתנו למינקת שיש לה בעל טעו הכהן ואשתו מעצמם בלי הוראת חכם וא"כ לא פליג מהר"ם על הא"ז דבדבר שטעו מעצמם בלי הוראת חכם הרי כתב התה"ד דאפילו להא"ז לא מקרי שוגג מה שטועה באיזה סברא ולכך אסרה מהר"ם שהרי לא ע"פ הוראת חכם עשו ליתן למינקת נשואה לאיש. ומהר"ם שתלה טעם האיסור שהבעל יפר לה הה"ד דהוה מצי למימר שיש לחוש אולי תתעבר אלא שכתב לרבותא שאפילו לא תתעבר יש לחוש שתחזור בה שהבעל יפר לה:
181
קפ״בועוד אמינא בה סברא דהרי לכאורה אלמנה מניקה תהא אסורה לתת בנה למינקת נשואה שמא תתעבר או אפילו למינקת פנויה תהא אסורה לתת ולדה להניק שמא תחזור בה והיא האלמנה יופסק חלבה ע"י שלא תניק וימות התינוק. ואם תאמר שהאמת כן קשה שלא מצינו דבר זה בשום מקום ועד כאן לא מצינו אלא שאסורה להנשא אפילו נתנה למינקת אבל אם אין רצונה להנשא שלא תתן למינקת מעולם לא שמענו. וצריך לומר שאם היא אינה נשאת לבעל אף שתחזור בה המינקת או תתעבר תהא אמו ממסמסא ליה בביעי וחלב שכיון שאין לה בעל היא שולטת בנכסיה ואין מי שימחה בידה אבל כשנשאת לבעל לא יהיב לה בעל או שאם היא יושבת אלמנה אם תחזור בה המינקת תחזור אחר מניקה אחרת אבל כשהיא נשואה אין דרכה של אשת איש לאהדורי ולבקש מינקת וגם לא שביק לה בעל לאהדורי כמו שכתב הרא"ש:
182
קפ״גומעתה נוכל לומר דעד כאן לא היקל הא"ז בשוגג בהפרשה אלא אם עדיין לא פסק חלבה שאז ההפרשה עושה פעולה לסלק האיסור שכיון שפירש בעלה ממנה לא תתעבר ותניק היא את בנה אבל בעובדא דמהר"ם אולי כבר פסק חלבה של האם על ידי שנתנה למניקה ומעתה אין ההפרשה עושה הפעולה שהגירושין עושה שאם יגרשנה אז אם תחזור בה המינקת תהא ממסמסא ליה בביעי וחלב אבל אם לא יגרשנה מה בכך שיפרוש ממנה אכתי אשת איש היא ואם תחזור בה המינקת לא יהיב לה בעל למסמס וגם לא שביק לה לאהדורי אחר מינקת אחרת והיא לא תוכל להניק שכבר פסק חלבה ולכך הורה מהר"ם לגרשה. כל אלו השלשה תירוצים כתבתי לו במהדורא קמא. ומעתה יראה שכוונתי לדעת הגדול כמותו להקשות על עובדא דמהר"ם שמא תתעבר המינקת:
183
קפ״דואמנם לקחתי אז האגרת מהבי דואר בחזרה תיכף באותה שעה כי אמרתי על כל אחד מהישובים הנ"ל יש בו קצת דוחק וכתבתי לו המהדורא תנינא בקיצור נמרץ אשר זה נוסחו. הר"ר יעקב התיר ע"פ שבועה עד"ר אבל לא התיר ליתן לנשואה לבעל לפי שבודאי שגם הר' יעקב היה חושש לחשש שחשש מהר"ם שמא יפר לה בעל והם מעצמם שלא ע"פ הוראת הר"ר יעקב נתנו למינקת נשואה לבעל ולא מקרי זה שוגג וכו' ולכך לא שייך שם היתר שוגג. ושלחתי רק זה הנוסחא האחרונה למעלתו כי ידעתי כי לבו כלב הארי ועל כל דבר ימצא להקשות ובחרתי בהקיצור שאין לפקפק עליו:
184
קפ״הוהנה מה ששוב הקשה מר אז בתשובתו על התירוץ שלי רוב הטרדות מנעוני מלהשיב. ועוד כאשר אני רואה שהדבר אינו נוגע למעשה רק לפלפולא אני מחבב דברי מר ביותר ואני שותה דבריו כמים קרים על נפש עיפה ולרוב חביבות שאני מחבב שמעתתא דרב מר ניהו רבה אני פסול לדון אחריהם כי לא חזינא להו חובה רק בדבר הנוגע למעשה אני מוכרח לחפש בחורין ובסדקין שאפי' על דברי הפוסקים הראשונים אני מדקדק בדבר הנוגע למעשה. אמנם עתה בבוא דבריו שנית ומבקש לדעת דעתי אם קבלתי תשובתו והשתיקה כהודאה או שיש לי להשיב אמרתי ברשות קא עבידנא ורצונו דמעלתו לדקדק אחריו אמינא ליה אחר מחילת כבודו שמה שכתב מר וזה לשונו וגדולה מזו אני אומר אפילו לדברי רפ"מ דכה"ג דתשובת מהר"מ שנתן למינקת נשואה מיחשב השואל מזיד וכנ"ל אפ"ה אני אומר לית מאן דחש להוציא אחר שכנס דזיל בתר טעמא דאף אם כנס מוציא גבי מעוברת ומינקת חבירו הוא משום שמא יבוא עליה כאשר הביאו רוב הפוסקים ולא סגי בהפרשה דחיישינן שמא יבוא עליה ונמצא דכל שעה יכול לבוא לידי איסור וזה דוקא היכא דיכול לבוא לידי איסור כגון אם נתנה בנה למניקה ואפילו נדרה עד"ר לדידן דס"ל לא פלוג חיישינן שמא תחזור בה ואז יחזור הדבר לקלקולו משא"כ לשיטת הר"י דלא חייש שמא תחזור הואיל ונדרה עד"ר כאשר באמת נדרה עד"ר ומדמה הר"י לדבי ריש גלותא ולפ"ז אף אם מזיד יחשב האיש ההוא הואיל ונתן למינקת שיש לה בעל זה לא שמענו מעולם להוציא אחר שכנס דהא כבר חלף האיסור והלך דהא כבר עבר יום שמעו ולא הפר הבעל ובלא הפרה לא חייש הר' יעקב שיחזור וכו' ע"כ דברי מעלתו. ואני תמה מאוד איך נעלם ממנו דבר המבואר במקומו שרום מעלתו החליט הדבר שכבר חלף האיסור שהרי לא הפר ביום שמעו. והנה מהר"ם בתשובה ההיא כתב דאע"פ שנדר שהודר עד"ר אין לו התרה אבל הבעל מפר כמו שפירש ר"י בפרק השולח אהא דאמר נשאת אין מדירין אותה וכו' שהקשה וידירוה עד"ר ותירץ דאינו מועיל שהבעל מפר וכו' עוד הקשה וידירוה בפני הבעל ויאמר קיים ליכי ושוב אינו יכול להפר ותירץ שמא יפר בלחש וכו' ע"ש במהר"ם. נמצא שאפילו הבעל אמר בפנינו קיים ליכי לא מהני דחיישינן שמא הפר בלחש וק"ו היכא שלא אמר קיים ליכי אלא שלא הפר ביום שמעו והיינו שלא שמענו שהפר ואכתי ודאי איכא למיחש שהפר בלחש והיאך החליט מר שיצאנו מחשש איסור ולא כן הוא והחשש איסור במקומו דשמא הפר לה בעלה בלחש ותחזור בה המינקת ואם הילד תתעבר ולא תוכל להניקו וימות הולד לכן צריכה גט. ומ"ש מעלתו לחלק בין שוגג זה שנתנו למינקת שיש לה בעל וטעו מעצמם בסברא ובין שוגג שהזכיר התה"ד שאם טעו בסברא לא מקרי שוגג ורצה מעלתו לחלק ששוגג של נודרת עד"ר אפילו טעו מעצמם מקרי שוגג גמור. ואני אומר שלא מקרי שוגג גמור אלא אם לא ידע שהיא מניקה או שנעלם ממנו גוף איסור מינקת חבירו אבל כל שכבר יודע איסור מינקת שוב כל מה שעושה איזה היתר בלי שאלת חכם לא מקרי שוגג. ואמנם איך אפשר להתוכח בזה ורום מעלתו יחזיק בדעתו לחלק בין סברא לסברא וכבר אמרתי שבכל מלתא דתליא בסברא תמיד רצוני ליתן הנצחון למר ניהו רבה. אלא שאני אומר ספר אתה למען תצדק אני אומר לקיים דברי הא"ז ודברי מהר"ם שלא יהיו סותרים זא"ז ומר רוצה לומר שדברי מהר"ם סותרים את דברי הא"ז. והנה הדבר קשה מאד שהא"ז הוא רבינו יצחק מוינא ומהר"ם היה תלמידו כמבואר בהגהת מיימוני בפ"ח מחמץ וז"ל שם סי' ו' כ"כ מהר"ם ששמע מרבו הר"ר יצחק מוינא וכו' וכן ברבינו אשר בפרק בתרא דתענית גבי תשעה באב שחל בשבת מביא הרא"ש דברי מהר"ם שכתב על הר"י מוינא הדבר יצא מפי מורי הקדוש יעוין שם. ולכן בודאי האמת אתי שאין דברי מהר"ם סותרים לדברי הא"ז. זולת זה מה שתמה על דברי התה"ד הנה כעת המדפיסים עוסקים בהדפסת חבורי בדיני מינקת חבירו והפועלים אצים עלי לאמר כלה מעשיך לכן אין הפנאי מסכים עמדי כעת ועוד חזון למועד. והיה זה שלום כנפשו ונפש אוהבו נאמנו הדש"ת:
185
קפ״ותשובה שלום לכבוד האלוף התורני מוהר"ר אייזק מ"צ דק"ק רעגנשבורג:
186
קפ״זע"ד שאלותיו יקבל בזה מה שנלע"ד. בדין אשת חמיו שהרי"ף והרמב"ם פסקו להיתר כגמרא דידן וכן פסק הרשב"א וכן דעת רוב הפוסקים אבל התוס' והרא"ש סמכו על דברי ירושלמי לאסור באשת חמיו ואף דהפשוט שדברי הבבלי עיקר מ"מ המציאו התוס' לחוש אולי אח"כ נגזר והירושלמי מיירי בדורות אחרונים אחר שכבר גזרו על אשת חמיו ותלמודא דידן נשנית הברייתא קודם שגזרו. ולפי שיש לענ"ד בזה חילוקי דברים אשר לא הרגישו בהם שום אחד מהפוסקים האחרונים כי כל חכמי אשכנז האחרונים כלם אוסרים הרש"ל ביש"ש והצ"צ ובית הלל וכן הביא הב"ש בשם תשובת מהרי"ל וב"ח וכן פשוט המנהג בכל אשכנז לאסור בלי שום חילוק בדבר וגם הראשונים התוס' והרא"ש אסרו במוחלט ולא עשו שום חילוק כלל. והנה אנכי תולעת ולא איש ומי אנכי לחלק חילוק מה שסתמו הראשונים ופן ירוצו גלגלתי. אבל לפי שאין כאן שום חשש איסור חמור מלאני לבי לעיין בדבר ולא לישא פנים בדבר והאמת יורה דרכו. וה' יורני בדרך האמת:
187
קפ״חומתחילה אני אומר גוף הדבר שכתבו התוס' ולומר דגמרא שלנו דברו בדורות הקדמונים והירושלמי היה אחרון בדורות האחרונים ואז כבר המציאו חומרא חדשה לאסור אשת חמיו. אני תמה שהרי האמורא האוסר באשת חמיו בירושלמי הוא ר' חנינא דכך אמר שם בירושלמי ר' זריקא בשם ר' חנינא אסורה מפני מראית עין אם תימר תורה הרי דוד שנשא רצפה בת איה וכו' ור' חנינא מבית דינו של רבינו הקדוש היה ורבינו הקדוש בשעת מותו אמר חנינא בר חמא ישב בראש והיה חבירו של ר' חייא כדאמרינן בכתובות דף ק"ג ע"ב כי הוו מינצו ר' חנינא ור' חייא וכו' והיה רבו של רב כדאמרי' בשלהי יומא רב שאני ועיין באורח חיים סי' תר"ז בט"ז ס"ק א' והרי בתלמוד שלנו ביבמות דף כ"א ע"א כי אתא ר"י בר שילא אמר כל שבנקבה ערוה בזכר גזרו על אשתו ואמר רבא וכללא הוא והרי חמותו ערוה אשת חמיו מותרת וכו'. הרי אמר רבא אשת חמיו מותרת ורבא כמה דורות אחר ר' חנינא היה וא"כ איך כתבו התוס' דהירושלמי דקאמר אשת חמיו אסורה היינו שנגזר בתר כן ותלמודא דידן מיירי קודם לזה, ונהפוך הוא:
188
קפ״טואין לומר דר"י בר שילא לתת כלל על השניות שהוזכרו בברייתא קאי וע"ז שפיר מקשה רבא מאשת חמיו המוזכר בברייתא להיתר ולסתור כלל של ר"י בר שילא בא. זה אינו שהתוס' שם בד"ה לא אסרו כתבו דהא דכל שבזכר ערוה בדורות האחרונים גזרו והקשו הם בעצמם וא"ת א"כ מאי פריך וכללא הוא חמותו ערוה וכו' ודלמא בהני נמי גזרו בתר הכי מהאי טעמא וי"ל דקים ליה בהני דשרו ע"ש. וא"כ כתבו הם בעצמם דאפילו בדורות האחרונים קים ליה בהני דשרי והרי רבא היה זמן רב אחר ר' חנינא וכן כתבו התו' שם בסוף הדיבור דשניות דמר בריה דרבינא בדורות אחרונים הוה ובכל אלה היתה אשת חמיו מותרת. ואפילו תימא דר' חנינא המוזכר בירושלמי לאו היינו סתם ר' חנינא אלא ר' חנינא בריה דר' אבהו המוזכר שם אח"כ בירושלמי גבי שני חורגים שגדלו בבית דקאמר התם בתר הכי בירושלמי אתא עובדא קמיה דר' חנינא בריה דר' אבהו וכו' אפ"ה היה קודם רבא דר' אבהו תלמיד דר' יוחנן היה. ועוד בלא"ה אי אפשר לומר שהיתה גזרת אחרונים שהרי קאמר התם בירושלמי אשת חמיו אסור מפני מראית עין אם תימר תורה הרי דוד וכו' ואי ס"ד שהיתה גזירה חדשה איך ס"ד לומר שהיא תורה וכיוצא בזה כתבו התוס' גבי שלקות של נכרים מדבעי בגמ' מנה"מ והיה סבר שהוא מן התורה מכלל שגזרת קדמונים היתה, וא"כ גם אשת חמיו שאמר בירושלמי אם תימר תורה ע"כ גזרה קדמונית היתה לפי דעת הירושלמי ובתלמוד שלנו בימי רבא עדיין היתה אשת חמיו פשוט להיתר. א"כ דברי התוס' שרצו לומר שהתלמוד אינו חולק על הירושלמי תמוהים וא"כ הדבר פשוט שהלכה כתלמוד בבלי ואשת חמיו מותרת. אמנם אין בכחי לדחות דברי התוס' והרא"ש אבל בכלל מה שיש בכחי להמציא חלוקים לא אמנע:
189
ק״צואומר אני אף להירושלמי שאוסר אשת חמיו הרי מבואר טעמו בצדו מפני מראית עין והיינו שמיחלף בחמותו וגזרו על אשת חמיו משום חמותו, ומעתה אני אומר שע"כ לא אסר בירושלמי אלא בחיי אשתו שאז חמותו ממש היא ערוה גמורה בשריפה ולכן גזרו על אשת חמיו אבל אחר מיתת אשתו דקיי"ל כר"ע דחמותו לאחר מיתת אשתו אינה בשריפה אז לא גזרו על אשת חמיו. ולא מבעיא לדעת הרמב"ן והרשב"א דחמותו לאחר מיתה אינה לא בשריפה וגם לא בכרת ובלאו רק באיסור בעלמא והיינו ארור שוכב עם חותנתו פשיטא דלא מצינו לגזור שניות כ"א בעריות אבל חמותו לאחר מיתה אינה ערוה אלא אפילו לדעת הרמב"ם בפ"ב מא"ב הלכה ח' והיא דעת התוס' ביבמות דף צ"ד ע"ב ד"ה מאיסורא דלא אימעט אלא משריפה אבל מלאו וכרת לא אימעט מ"מ נלע"ד דמותר אשת חמיו, וראיה ממה דאמרו ביבמות דף צ"ח ע"ב גבי גרים מתה אשתו מותר בחמותו ואיכא דתני אסור בחמותו. חדא כר' ישמעאל וחדא כר"ע מאן דאסר כר"י דאמר חמותו לאחר מיתה באיסורא קיימא וגבי גר גזרו ביה רבנן ומאן דשרי כר' עקיבא דאמר חמותו לאחר מיתה קליש ליה איסורא וגבי גר לא גזרו ביה רבנן וכתבו התוס' שם בד"ה קליש ליה איסורא תימא דמ"מ איכא כרת דלא מיעטה הכתוב אלא משריפה כדאמרינן לעיל וי"ל דמ"מ כיון דקליש ליה איסורא לא רצו חכמים לגזור בגרים לאחר מיתה כיון דאף מחיים שריא מן הדין. הרי דבגרים שג"כ האיסור מפני מראית עין דאתי לאחלופי בישראל כדמשמע התם כל הסוגיא ועיין שם בדף צ"ז ע"ב בריש הסוגיא ואפ"ה בחמותו לאחר מיתה לא חיישי לאחלופי כיון דאף מחיים עכ"פ שרי מן הדין. הכי נמי אני אומר להירושלמי דאסר באשת חמיו משום דאתי לאחלופי בחמותו לא אסר לאחר מיתה כיון דקליש ליה איסורא ואפילו בחיים שרי מן הדין שהרי אינה חמותו ממש רק אשת חמיו. ואם תשאל הרי בירושלמי שם חייש גם בשני חורגים והרי שם הטעם דאתי לאחלופי באחותו והרי אחותו ממש ג"כ אינה במיתה רק בכרת ואפ"ה גזור הרי שגם באיסור כרת גזרו והרי גם חמותו בכרת אפילו לאחר מיתה וגזרו. י"ל שאני אחותו שמתחילה עיקר איסור שלה הוא כרת ומה לי איסור כרת ומה לי איסור מיתה אבל חמותו לאחר מיתה שמתחלה היתה בשריפה ועכשיו מיעטה הכתוב משריפה לכרת לחוד קליש לה איסורא ואין לגזור בה אפילו מה שגזרו בשאר חייבי כריתות. תדע שהרי גזרו שם בגרים באחותו מן האם משום איחלופי אף שעיקר איסור אחותו בישראל ממש אינה במיתה רק בכרת ובחמותו לאחר מיתה לא גזרו כנ"ל. אי נמי שאני חמותו כיון דלא מיקרב לה עד דאיכא תרי קידושין לא החמירו בה כל כך וכדאמרינן בדף כ"א ע"ב לענין אשת חמיו. אלא דלפי זה גם הא שאמרו ביבמות דף כ"ב ע"א גבי סוגיא דשניות ורביעי שבחמיו ושבחמותו שניה גם כן נחלק בין בחיי אשתו ובין אחר מיתת אשתו. ודבר זה אי אפשר דאי אמרת אין הכי נמי אינה אסורה אלא בחיי אשתו א"כ ביבמות דף כ"ב ע"א דאמר ליה רבינא לרב אשי מ"ש למעלה דחשיב לאשתו ומ"ש למטה דלא קחשיב לאשתו. למעלה דאיסורא מכח אשתו אתי חשיב לה וכו' והא בן אשתו ובת אשתו דאיסורא מכח אשתו קאתי ולא קחשיב לה וכו'. ומעתה אם נימא דשניות דמחמת חמותו אינה אסורה אלא בחיי אשתו א"כ שפיר קחשיב לאשתו דאם אשתו איננה גם דור רביעי שלמעלה דידה הותר דקליש איסור חמותו משא"כ איסור שמחמת בן ובת אשתו שזו לא קליש איסורא גם אחר מיתת אשתו כלל לכך לא חשיב לאשתו:
190
קצ״אבשלמא לדעת הרמב"ם בפ"ב מא"ב הלכה ח' שכל שש עריות שמחמת אשתו בין דורות שלמעלה דהיינו חמותו ואם חמותו ואם חמיו ובין דורות שלמטה דהיינו בת אשתו ובת בנה ובת בתה כלם שוים דדוקא בחיי אשתו הם בשריפה ולאחר מיתה קליש איסורא ואין שם שריפה א"כ שפיר הקשה בגמרא והרי בן אשתו ובת אשתו דאיסורא מכח אשתו. אבל לדעת שאר המפרשים שהביא הרב המגיד שם שבדורות שלמטה מאשתו אין חילוק בין בחיי אשתו ובין אחר מותה אכתי הם בשריפה נסתר קושית הגמ'. אלא ודאי מוכח שגם בדור רביעי שבחמיו ושבחמותו אין חילוק ואפילו אחר מיתת אשתו היא שניה וצריך להבין מ"ש גבי גרים שחילקו בין חיי אשתו לאחר מותה ומ"ש גבי שניות שלא חילקו והלא אידי ואידי גזירה דרבנן היא. ונראה דבשלמא שניות אין הגזירה משום דמיחלפא ויטעו העולם אלא הגזירה משום איהו גופיה באותן עריות עצמן שהנך שניות להם שיאמר כיון שזו ג"כ קרובה ושריא ליה א"כ גם הערוה שריא ליה כי מה לי דור אחד קרוב או דור אחד רחוק ובהדיא אמרו ביבמות דף כ"א ע"א אי לאו שניות פגע בערוה גופה אבל בגר שנשא גיורת מה שאסרו שלא ישא אמה אין כאן חשש ערוה באותה אשה כלל רק הגזירה משום דמיחלפא בישראל ואתי למשרי חמותו בישראלית וכיון שהגזירה רק בשביל אחרת לא החמירו רק בחיי אשתו. ומעתה באשת חמיו שאוסר בירושלמי ג"כ רק משום מראית עין וכמפורש בירושלמי בהדיא שהאיסור הוא מפני מראית עין דבודאי הוא עצמו לא יטעה לדמות חמותו לאשת חמיו רק האיסור שהעולם יטעו על אשת חמיו ויסברו שזו חמותו ודומה ממש לגרים א"כ ג"כ לא גזרו רק בחיי אשתו אבל אחר מיתה דקליש איסורא לא גזרו. ואמנם לפי זה היה לנו מקום לומר שהבבלי והירושלמי לא פליגי והבבלי דקאמר ומותר באשת חמיו מיירי אחר מיתת אשתו והירושלמי דאוסר מיירי בחיי אשתו. אבל בחידושי הלכות אשר לי במסכת יבמות הוכחתי שהגמרא דילן מתיר אפילו בחיי אשתו מדאמרו בדף כ"א ע"א אשת חמיו נמי תאמר לו אני מותרת לך ובתי אסורה לך ואי אשת חמיו אינה מותרת רק אחר מיתת אשתו א"כ איך בתה אסורה והלא אחות אשתו לאחר מיתת אשתו מותרת בודאי וא"כ ממילא מוכח דאשת חמיו אפילו בחיי אשתו מותרת. אבל עכ"פ אף שהירושלמי פליג על תלמודא דידן ואוסר די לנו שנאמר שאוסר בחיי אשתו אבל אחר מיתה גם הירושלמי מתיר כיון שאין האיסור רק מפני מראית עין הוא דומיא דגרים:
191
קצ״בויש לנו לומר דגם ר"ת והרא"ש דאסרו באשת חמיו מיירי דוקא בחיי אשתו. ואם תאמר איך אפשר לומר כן בדעת ר"ת והרא"ש והלא בימיהם כבר נתפשט באשכנז וצרפת חרם רגמ"ה ובלא"ה אסור לישא שתי נשים, י"ל דמיירי ר"ת והרא"ש שגירש אשתו והיא בחיים ואז חמותו בשריפה וגזרו על אשת חמיו אבל אחר מיתה לא גזרו:
192
קצ״גואמנם יש מקום אתי לומר דמפני מראית עין שאסור בירושלמי אין הכוונה שיטעו שהיא חמותו אלא שיטעו בין חמיו לאביו ויאמרו שזו אשת אב ולפ"ז דמשום לתא דאשת אב גזרו אין חילוק בין אם אשתו בחיים או לא. ואמנם לפ"ז שיטעו על חמיו שהוא אביו ממילא יטעו על חתנו שהוא בנו ולפ"ז גם אשת חתנו אסורה משום מראית עין של כלתו:
193
קצ״דובזה הבנתי דעת בה"ג שהביא שאסור באשת חמיו וגם אסור באשת חתנו והביאו הרשב"א בחידושיו וכן הטור הביאו בסי' ט"ו ובאמת לא נזכר בירושלמי איסור אשת חתנו והבית יוסף כתב וז"ל ומ"ש רבינו וגם חמיו אסור באשתו כבר כתבתי בסמוך שבה"ג כתב כן וטעמו כי היכי דאיכא למיחש באשת חמיו משום מראית עין שנראה שנושא חמותו ה"נ חמיו לא ישא את אשתו מפני שנראה כנושא בתו ומ"מ אין דבר זה מוכרח אף לדברי האוסרים באשת חמיו ע"פ הירושלמי הבו דלא לוסיף עלה עכ"ל הב"י. ואני אומר באמת לפי סברת הפוסקים דאיסור אשת חמיו הוא משום חמותו באמת אין לדמות לזה אשת חתנו ולומר דגם אשת חתנו מיחלף בבתו. אבל לפי מה שהוכחתי דאיסור אשת חמיו הוא משום דמיחלף באשת אביו וא"כ אם חמיו נראה כאב ממילא הוא נראה כבן וא"כ אשת חמיו משום אשת אב ואשת חתנו משום אשת בנו היינו הך ודא ודא חדא היא וא"א לחלק ביניהם כלל:
194
קצ״הולפי זה אין להתיר אשת חמיו כלל אפילו מתה אשתו, ועוד אני אומר אפילו לסברת הפוסקים דאיסור אשת חמיו הוא משום מראית עין של חמותו אכתי אין להקל אפילו אחר מיתת אשתו דהרי חמותו לאחר מיתה פלוגתא דר' ישמעאל ור' עקיבא היא דלר' ישמעאל לא קליש איסורא כלל והרי היא בשריפה כמו בחיים ולר' עקיבא הוא דקליש איסורא והרי בזה גופא נחלקו הפוסקים שהרמב"ם בפ"ב מא"ב הלכה ח' פסק כר' עקיבא אבל ר"ח פסק כר' ישמעאל ולכן אסר גם בגרים חמותו אפילו אחר מיתה והביאו הרא"ש בסוף נושאין על האנוסה וזה לשון הרא"ש שם ואסור בחמותו דקיי"ל כר' ישמעאל דחמותו לאחר מיתה בשריפה ולא קליש איסורא וגזרו בגרים כך פסק ר"ח ויש פוסקים כר"ע. והטור ביו"ד סי' רס"ט הביא מתחלה דעת ר"ח בסתם וז"ל של הטור ואסור בחמותו שאם נתגייר ואשתו עמו אסור בחמותו אפילו לאחר מיתת אשתו וגם בזה כתב א"א הרא"ש ז"ל ויש מתירין ולא הכריע וכן כתב הש"ך ס"ק י' שדעת הטור נוטה להחמיר. ולכך אין בידי להקל באשת חמיו לע"ע כלל אפילו מתה אשתו עד שאעמיק העיון יותר בזה. ועכ"פ יגזור על האיש שרוצה לישא אשת חמיו שלא ישאנה. כ"ד הד"ש:
195
קצ״ותקנת עגונות
196
קצ״זשאלה
197
קצ״חמעשה באשה שהלך בעלה למדינת הים וברוב הימים אבד זכרו והנה בא עד לאשתו ואמר אני יודע לך עדות שיועיל רק באופן שתתני לי סך כזה ואסהיד לך ואז השלישה האשה סך כזה ליד שליש באם יועיל עדותו יתנו לו המעות והעיד בב"ד איך שבעלה של זו המיר דתו ומת והוא היה אצל המיתה, ופסקו הדיינים שאין עדותו מועלת כיון שהוא נוגע בדבר וגרע מנוטל שכר להעיד עיין תשובת מ"ב סי' צ"ח ופסקו שיחזיר המעות לאשה ויסלק עצמו ואח"כ יעיד מחדש ואמרו הב"ד להעד הנ"ל אחר שתעיד מחדש תתן האשה לך מה שיהא ברצונה והאשה אין עליה שום חיוב כלל רק אם תרצה תתן לך כפי רצונה והעיד מחדש. ועתה קצת מעוררים בדבר אחרי שכבר העיד בהיותו נוגע אולי אינו מועיל שום סילוק כי עביד אינש לאחזוקי דיבוריה עיין בש"ך ח"מ סי' ל"ג ס"ק ט':
198
קצ״טתשובה
199
ר׳ואומר אני שמסופק אני אם צריך כאן סילוק הנאה כלל שאפשר אף שהוא נוגע כשר לעדות אשה. והגע בעצמך האשה גופא נאמנת על עצמה שמת בעלה ומי נוגע בדבר יותר ממנה. אלא שאפשר לחלק דבשלמא איהי דייקא ומינסבא אבל אם הוא נוגע הוא משקר ולא מועיל דיוק דידה ועיין תוס' יבמות דף קט"ו ע"א סוף ד"ה טעמא דעד אחד. ואומר אני שלדעת הרמב"ם דטעמא דע"א הוא משום מלתא דעבידא לגלויי כדמשמע מדבריו בפי"ב מהלכות גירושין הלכה ט"ו וסוף פי"ג מהלכות גירושין איכא למפשט מהאי דיבמות דף ע"ז ע"א דמקשה בגמרא ומי מהימן והאמר ר' אבא א"ר כל תלמיד חכם שמורה הלכה ובא אם קודם מעשה אמרה כו' ואם לאו אין שומעין לו ומתרץ שאני הכא דהא שמואל וב"ד קיים ופירש"י ומלתא דעבידא לגלויי לא משקרי בה אינשי, תוס' ד"ה אם קודם מעשה אמרה כו' אומר ר"ת דהיינו דוקא היכא דהוא עצמו נוגע בדבר כגון יתרא שהיה צריך לאותה הוראה שהרי בת ישי נשא וכו' ע"ש. העולה מזה שיתרא היה נוגע בדבר שהוא עצמו נשא בת ישי ואעפ"כ הימנוהו משום מלתא דעבידא לגלויי דמפרש רש"י דלא משקר בה אלמא במלתא דעבידא לגלויי אפילו נוגע נאמן ולא חשדינן ליה דמשקר וא"כ בעדות אשה דמהימן ע"א ג"כ מטעה מלתא דעבידא לגלויי אפי' נוגע כשר דלא משקר בה:
200
ר״אאך שיש לשדות נרגא בהוראה זו דהרי אמרו ביבמות פ' החולץ (יבמות דף מ"ז) גבי פלוגתא דר"י ורבנן גבי גר אם צריך ראיה ופסקו הרמב"ם והרא"ש כר"ח בר אבא דבין בארץ ובין בח"ל צריך ראיה וכתבו הרמב"ם והרא"ש שאפילו אמר נתגיירתי בב"ד של פלוני לא מהימנינן ליה ע"ש. והנה הרי זה ג"כ אמר בב"ד של פלוני ואעפ"כ אינו נאמן על עצמו אף שהוא מלתא דעל"ג ולכאורה סותר זה להאי דלעיל דהימנוהו ליתרא על עצמו מטעם מלתא דעל"ג. וצריכין אנו לחלק דבשלמא גר דהיה מוחזק בנכרי והוי אתחזק אסורא אינו נאמן על עצמו אפילו במלתא דעל"ג אבל יתרא דהאי הלכה היא רופפת בידם אי אמרינן עמוני ולא עמונית אדרבה אבנר כי שאל בבי מדרשא פשטו להיתר אלא דאקשי להו דואג ואשתיקו וא"כ לא איתחזק איסורא ולכך שפיר סמכינן אהאי טעמא דמלתא דעל"ג וא"כ גבי עדות אשה דהיא בחזקת אשת איש והוי איתחזק איסורא נוגע פסול ולא סמכינן אהאי טעמא דמלתא דעל"ג. אך שיש לנו לחלק באופן אחר בין האי דגר ובין האי דיתרא דבשלמא גבי גר דבעינן עדות גמורה שהרי אפילו מעיד לו ע"א שאינו נוגע בדבר מ"מ אינו מועיל עד שיעידו לו שני עדים ככל עדות שבתורה כמבואר ברמב"ם פי"ג מא"ב א"כ אף שאינו משקר מ"מ הוא עצמו פסול להעיד לעצמו דאדם קרוב אצל עצמו ועדים הקרובים פסולים מגזירת הכתוב אפילו ודאי אינם משקרים דהרי אפילו במשה ואהרן פסלה התורה אבל גבי ת"ח שמורה אין הטעם משום עדות דהרי אם אינו נוגע בדבר כשר אף שהוא יחידי וא"כ אין הטעם משום עדות אלא דגבי נוגע פסול משום דחשדינן ליה דמשקר לכך במלתא דעבידא לגלויי סמכינן עליה דלא משקר וא"כ גבי עגונה דג"כ לא בעינן עדות גמורה שהרי אפילו קרובים וכל פסולי עדות כשרים לה חוץ מרשע דאורייתא דהעז איש רשע ומשקר. ותדע דהיכא דאינו משקר אפילו רשע כשר כגון במסל"ת וא"כ אף נוגע כשר דהרי מוכח דאפילו נוגע אינו משקר במלתא דעל"ג לכך אתי שפיר דאין היורשים יורדין לנחלה ע"פ ע"א אף שהאשה מותרת משום דגבי דיני ממונות בעינן עדות גמורה ומה בכך שאינו משקר מ"מ אין כאן רק עד אחד והתורה אמרה לא יקום עד אחד כו'. ועי' בריב"ש סימן קנ"ה קפ"ב וקפ"ג:
201
ר״באך שמצאתי להרי"ף ז"ל פרק החולץ גבי ואשתמודענא דאחוה דמיתנא הוא כתב שם הרי"ף ג"כ טעמא משום גילוי מלתא וכתב ובלבד שלא יהא חשוד בדבר והאריך בראיות דכשהוא נוגע אינו מועיל ומשקר אף במלתא דעל"ג וכן משמע מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב גבי קטטה בינו לבינה לא מהני ע"א דחיישינן שמא היא שכרתו והנה הרמב"ם פסק להדיא דטעמא דע"א הוא משום מלתא דעל"ג ואעפ"כ היכא דאיכא למיחש ששכרתו משקר אף במלתא דעל"ג משום הנאת ממון ומש"ה הוצרך הרמב"ם לחדש טעם חדש שמא שכרתו ודוק. אלא שיש לנו כמה דקדוקים בהאי פסקא דהרמב"ם שהאריך בהם הכ"מ מאד אעפ"כ לא יצאו דברי הרמב"ם צלולים כראוי:
202
ר״גוהנה בגמרא אמרו הנ"מ בין שני הטעמים אם הטעם משום מלתא דעל"ג לא משקרי או שהטעם משום דדייקא ומינסבא לענין מלחמה ולענין קטטה ולענין יבמה וקשה אמאי לא אמרו לענין קטנה דלא שייך בה דייקא ומינסבא ושייך בה מלתא דעל"ג. ולכך אומר אני שיש לנו תרי גווני מלתא דעל"ג. חדא היכא דודאי עשוי להגלות ויש בידינו לעמוד על הבירור בודאי כגון האי דהרי שמואל וב"ד קיים שיש בידינו לשאול את ב"ד של שמואל. וענין השני האי דע"א אומר שמת בעלה שאין בידינו בודאי לבוא על הבירור שאף שהוא חי לא נודע מקומו איה ואפשר ישתקע הדבר ולא יתודע אלא שיש על העד אימת הספק פן יבא הבעל ויתודע שקרו וזה ודאי שיש הפרש גדול בין מלתא דעל"ג הראשון להשני. והנה בטעמא דאשה דייקא ומינסבא קשה לי מאי מועיל כאן עדות העד הרי בלי שום עדות אסורה היא וזה ע"א הוא ואף דהיא דייקא מ"מ אין לה ידיעה חדשה רק עדות העד ומה מועיל דייקא דידה. לכך אומר אני שזה דייקא ומינסבא ג"כ שייך למלתא דעל"ג וכך הפירוש בגמרא עד אחד בקטטה מהו טעמא דע"א משום דמלתא דעל"ג וכו' פירוש וסמכינן אהאי טעמא לחוד כי היכי דאמרינן התם דשמואל הרמתי וב"ד קיים או דלמא האי טעמא לחוד לא מהני כיון שאין כאן ודאי עבידא לגלויי אלא הטעם הוא דדייקא ומינסבא ומתוך כך מתירא העד שמא תידוק הרבה ויתודע לה שהוא חי ומתוך כך מתירא לשקר. ובזה מתורץ שפיר מה שהקשיתי מה בכך דדייקא הרי אין לה באמת שום ידיעה רק מהעד הזה ולפי מה שכתבתי שפיר דמי דמטעם זה העד מתירא לשקר ומועיל עדותו לחוד וג"כ מתורץ מה שהקשיתי מקטנה דעכ"פ העד מתיירא שמא תגדיל ותידוק ומתירא לשקר:
203
ר״דועכשיו אבוא לביאור פסקי הרמב"ם פסק אחד דפסק הטעם משום מלתא דעל"ג ובגמרא הוא בעיא דלא איפשטא ולפ"ד אתי שפיר דגם לטעם הב' דדייקא ומינסבא ג"כ הטעם שמתוך דיוקא דידה מתירא שעשוי להגלות ולא משקר. והנה כל זה שייך היכא שהעד מעיד שהוא ראה המיתה אבל עד מפי שפחה אף שיתודע הדבר שהוא חי מ"מ הרי כתבתי שעיקר הדבר שיתודע שקרו וכאן יכול להשמט ולומר שהשפחה כזבה בו והוא הגיד אמת ובהא מדאורייתא לא הוה מהימן רק משום תקנת עגונות ואלו הם דברי הרמב"ם בס"פ י"ג מהלכות גירושין הלכה כ"ט שכתב ואל יקשה בעיניך שהתירו חכמים וכו' שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי העדות וכו' אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד וכו' לא הקפידה התורה עליו שדבר רחוק הוא שיעיד שקר לפיכך הקילו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד מפי שפחה ומן הכתב וכו'. והנה הקשה הלחם משנה שדברי רמב"ם סותרים זא"ז שמשמעות דבריו לכתחלה שמן התורה נאמן שכתב לא הקפידה התורה ומסיים לפיכך הקילו חכמים וכו' ובסוף דבריו משום תקנת עגונות. ולפמ"ש ניחא בעד מפי עצמו נאמן מן התורה אבל עד מפי שפחה אף שהדבר עשוי להגלות ויתודע שקרו לא היה נאמן מן התורה שהרי בידו לאמר שהשפחה כזבה בו רק חכמים הקילו משום תקנת עגונות ולכך בסוף דברי הרמב"ם דמיירי בעד מפי שפחה כתב הקילו חכמים ובתחלת דבריו שכתב שזה העיד שמת פלוני שמשמעות דבריו שהוא עצמו ראה המיתה כתב לא הקפידה תורה שכאן יתודע שקרו ונאמן מן התורה. אמנם בדברי הרמב"ם פרק ה' מהלכות עדות הלכה ב' מפורש גם עד אחד ממש אינו נאמן בעדות אשה רק מדבריהן ולא מן התורה ודברנו מזה בסימן ל"ג לתרץ דבריו שלא יסתרו זה לזה:
204
ר״הועכשיו אבוא לביאור דברי הרמב"ם בפסקיו שסותרים זה את זה בהני בעיין דלא איפשיטו בגמרא והנה בפסק הרמב"ם גבי קטטה הקשו עליו כל גבורי חיל מפרשי דבריו כיון שהוא פסק הטעם משום מלתא דעל"ג א"כ שוב נאמן ע"א בקטטה שכן האבעיא בגמרא ע"א בקטטה מ"ט דעד אחד משום דעל"ג וה"נ לא משקר או טעמא משום דדייקא ומינסבא וכו'. ואומר אני שלפי שיטתי אף לדייקא ומינסבא ג"כ מטעם משום דעבידא לגלויי אלא דמשום הכי עבידא לגלויי משום דדייקא ומינסבא א"כ אף שכתב הרמב"ם בס"פ י"ג הטעם משום עבידא לגלויי אעפ"כ לא פשוט אבעיא הזאת רק אחז הטעם עבידא לגלויי ופירושו ג"כ דמשום דדייקא מש"ה עבידא לגלויי. והנה התוספות כתבו שאף שאמרו בגמרא והני לא דייקי מ"מ דיוקא זוטא דייקי. והנה אף דפשוט להרמב"ם ביבמה ובמלחמה לקולא היינו משום דדייקא דיוקא זוטא ואף משום דיוקא זוטא מתירא העד שיתודע הדבר ולא משקר אבל בקטטה המציא הרמב"ם טעם חדש שמא היא שכרתו להעיד וכיון ששכרתו בהדיא להעיד שקר א"כ לא דייקא כלל ולא הוי מלתא דעל"ג כלל ומשקר העד ולכך הוצרך הרמב"ם להמציא טעם זה ואין אנו צריכין לדוחק המזרחי שהביא הכ"מ דע"י פיתוי ושכירות אף במלתא דעל"ג משקר רק הטעם הוא דכאן לא הוי מלתא דעל"ג כלל כאשר הארכתי. והא דלא אמרו בגמ' הטעם הזה היינו משום דבעל האבעיא לא אפשיט ליה עדיין גם גבי יבמה וגבי מלחמה וסובר דמשום דיוקא זוטא לא מתירא העד ולא הוי מלתא דעל"ג ולא הוצרך לטעמא דשכרתו אבל הרמב"ם שכבר ראה פשיטות הגמרא גבי יבמה וגבי מלחמה עיין במזרחי שם א"כ הוצרך בקטטה לטעם זה החדש שהוא טעם דמסתבר:
205
ר״ולמלתא קמייתא נהדר שלפ"ז אין כאן ראיה מדברי הרמב"ם שנוגע משקר במלתא דעל"ג דשאני כאן דלא היה עבל"ג כלל אבל בהאי איתתא דנידון דידן שלא שכרה אותו להעיד שקר רק שהעד אמר לה שיודע לה עדות והשלישה שכירותו אם יועיל עדותו מ"מ שפיר דייקא ומינסבא כיון דאין קטטה בינה לבעלה והוי מלתא דעל"ג ובמלתא דעל"ג אף נוגע לא משקר כאשר הבאתי ראיה מיתרא שהיה נאמן כיון ששמואל הרמתי וב"ד קיים. ולפי סברתי מתורץ ג"כ מה שיש לתמוה כיון דהטעם הוא משום מלתא דעל"ג לא משקר וכבר יש כמה פוסקים שזה הוא דין תורה ולא קולא משום תקנת עגונות אשר לדעתי אף הרמב"ם סובר כן בע"א שהוא עצמו ראה המיתה א"כ קשה מ"ט גבי איש אינו נאמן על מיתת אשתו שישא אחותה. אבל לדידי אתי שפיר דכאן לא הוי עבידא לגלויי רק משום דיוקא דידה ואפשר שלכל הסברות בגמרא לא הוה עבידא לגלויי בלי דיוקא דידה אלא שהבעיות המה אי מועיל לזה דיוקא זוטא או בעינן דיוקא רבא אבל גבי איש דלא דייק כלל כיון שלא החמרת בסופו א"כ לא הוי עבידא לגלויי כלל והא דמסיים שם בגמרא בפ' האשה רבה (יבמות דף צ"ד) בשלמא גבי אשה משום עיגונא הקילו ולא קאמר גבי אשה עבידא לגלויי משום דדייקא היינו משום דהרי גבי עד מפי שפחה לא שייך מלתא דעל"ג כלל ועיקר הנאמנות משום עיגונא כאשר כתבתי בשם הרמב"ם לעיל אם כן הוצרך לחלק בין אשה לאיש משום טעמא דעגינות וק"ל. העולה מזה שאין ראיה מדברי הרמב"ם שנוגע פסול לעדות אשה. אבל שייך באשה זאת פסול אחר משום נוטל שכר להעיד שזה גרע אצלי בנידון זה מנוגע דנוטל שכר להעיד אף שודאי אינו משקר מ"מ משום קנס עקרו חכמים עדותו:
206
ר״זוהנה ההפרש שיש בין אם פסולו משום נוטל שכר ובין אם פסולו משום נוגע הוא זה, דאם הוא משום שכר להעיד תיכף כשהחזיר השכירות עדותו כשר ואין צריך אפילו להעיד מחדש אבל נוגע העדות שהעיד כשהוא נוגע בטל וצריך להעיד מחדש. והנה לדעת הש"ך דעביד אינש לאחזוקי דבוריה אינו מועיל עדות מחדש ואף שנ"ל שאף שהש"ך שם חולק על הרמ"א בענין נפסק הדין מ"מ נ"ל שהש"ך מודה דבעינן נפסק הדין ג"כ אלא שנפסק לחוד כשלא העיד עדיין בזה חולק על הרמ"א אבל כשהעיד ולא נפסק הדין ג"כ כשר אח"כ להעיד וכן משמע לשון הש"ך והעיטור ועיין בש"ך שם מכל מקום נראה לי שעיקר פסיקת הדין היינו שפסקו שעדותו פסולה וא"כ באשה זאת שפסקו הדיינין שיחזיר המעות ויעיד מחדש ופסלו עדותו שהעיד למפרע הוי נפסק הדין ולכל הדעות אינו מועיל עדותו מחדש ועוד שכיון שהטעם דעביד לאחזוקי דבוריה קשה לחלק בין כבר פסקו שהוא פסול או לא וא"כ כיון שהרי"ף בפ' החולץ פסק להדיא שאף במלתא דעל"ג משקר כשהוא נוגע אין בי כח לחלוק על דברי הרי"ף ואין לי היתר נכון הראוי. ואני אפרוח שלא נפתחו עיניו וחכמי הדור המה יעיינו אולי מלתא דמבעי לי לדידהו יהא מלתא דפשיטא ואולי ימצאו מרפא לשברה וימציאו לה איזה היתר:
207
ר״חוהנה לאשה זו יש עוד ריעותא דהרי בעלה היה מומר והרמ"א מחמיר במומר ואף שהאחרונים כתבו להקל מ"מ י"ל שהראיה שהביא מהר"ן דכתב שלא היה מסל"ת והיה שעת הדבר ולא כתב בפשיטות הטעם משום מומר ע"ש. י"ל שאם היה כותב הטעם משום מומר היה הדין אם נשאת לא תצא אבל נכרי שאינו מסיח לפי תומו אפי' אם נשאת תצא והא דכתב שהוא שעת הדבר שג"כ פסק בש"ע אם נשאת לא תצא היינו משום דהר"ן אזיל לשיטתו והב"ש בסי' קמ"ד כתב דלפי גרסת הר"ן בהרמב"ם בדבר אם נשאת תצא ובקטטה אפשר דס"ל להר"ן דלא תצא ובקל יש לחלק ביניהם ורהיטא דלישנא דהטור משמע דהרא"ש אינו חולק על הרמב"ם בניסת רק גבי מלחמה אבל גבי קטטה משמע דאין הרא"ש חולק ומודה דלא תצא ואין הזמן גורם לי כעת להעמיק עיוני בדינים אלו העמוקים ועוד אי"ה חזון למועד לברר כל הדברים בלי נדר היכא שהדין אם נשאת תצא והיכא דלא תצא ועכ"פ מצטרפת חומרא זו דמומר לחומרא דלעיל דעביד איניש לאחזוקי דבוריה ומי שלבו שלם בדבר ידין בדבר ואני כתבתי פלפול בעלמא ולהתלמד עבידנא:
208
ר״טואומר אני שעל טעמא דמומר יש להקל כיון שלא נודע שהוא מומר רק מדברי העד הזה, אני אומר שלשני הטעמים כשר העדות דהרי בגמ' אמרו עד אחד בקטטה מאי טעמא דע"א משום מלתא דעל"ג ה"נ לא משקר א"ד משום דייקא ומינסבא והכא כיון דאית לה קטטה לא דייקא. ואני אומר מאי טעמא דייקא האשה משום שאינה סומכת על דברי העד ודייקא אחריו א"כ ג"כ אינה סומכת עליו שהוא מומר ודייקא אחריו שמא אינו מומר והוא חי ובפרט לפי סברתי שכתבתי לעיל שהיינו טעמא דהרמב"ם דפשיטא לי' ביבמה ובמלחמה דמהני ע"א משום דדייקא דיוקא זוטא ומתירא העד להעיד שקר והוי מלתא דעל"ג אבל בקטטה פוסק לחומרא משום דיש לחוש שמחמת הקטטה היא שוכרת העד להעיד שקר ולא דייקא כלל ולא הוי מלתא דעל"ג כאשר הארכתי לעיל ובכאן לא שייך זה דכשהיא יודעת מקטטה אז היא מחמת שנאה שוכרת העד אבל כאן שהיא לא ידעה שהוא מומר והיא דייקא שפיר מהיכא תיתי תשכור עד להעיד שקר בלי שום קטט וא"כ הוי שפיר מלתא דעל"ג, ולמיחש שמא כבר שמעה שהמיר ושכרה העד הזה להעיד שמת הוא חששא רחוקה וע"כ לא מבעיא להו אלא בודאי קטטה אבל כאן מאן יימר שידעה כלל שהיה מומר:
209
ר״יוא"כ כיון דבמומר בלא"ה יש הרבה חולקים דס"ל דלא הוי קטטה ובקטטה גופא הרא"ם בשם יש מי שאומר מיקל כשהעד העיד בלבדו בלי העדת האשה עצמה קודם ועיין ח"מ ס"ק צ"ה והכנסת יחזקאל פסק כוותיה וכאן יש צד לקולא בלא"ה שלא ידעה שהוא מומר אין לנו להרבות מחלוקת ויש לנו לומר שאף הרמ"א מודה בכאן. א"כ לא נשאר עלינו רק ההיא חומרא שהוא נוגע בדבר ועביד אינש לאחזוקי דיבוריה ועוד תיוהא חזינא הכא שאפי' בלי סברא זו דעביד אינש לאחזוקי דיבוריה מ"מ עדיין נוגע הוא העד אף בהגדה שניה כיון שהדיינים אמרו לו שאחר שיעיד מחדש הרשות ביד האשה ליתן לו לפי רצונה אף שאמרו לו שהוא בלי שום חיוב מ"מ לדעתי נוגע הוא והא לך דברי הב"י בסי' ל"ז בסופו, מי שהוא טוען לאחד מבעלי דינים ואמר לו אין רצוני לקצוב לי שום שכר ממך אם תזכה יעמוד בך אם תרצה לתת לי שום דבר אי הוי נוגע בעדות עיין בסוף ת"ה ולי נראה דפשיטא דנוגע בעדות הוי שדבר ודאי שישלם לו עכ"ל הרב ב"י. והרי בנדון דידן ג"כ הוי ידוע בודאי שתשלם לו וכאשר באמת הוכיח סופו א"כ מי יבוא אחרי רבינו הוא הרב ב"י שפסק דהוי נוגע ממש. ועדיין יש לנו לחתור היבשה ולומר דנוגע כשר בעדות אשה והדבר תלוי באשלי רברבי בפלוגתת הע"ש והסמ"ע והש"ך:
210
רי״אוהנה בח"מ בריש סי' ל"ז בדין נוגע כתב העיר שושן דפסול נוגע איננו משום דחשוד לשקר רק משום דאדם קרוב אצל ממונו ופסול מגזירת הכתוב והסמ"ע והש"ך השיגו עליו וכתבו הטעם דחשוד לשקר. והנה לדעת הש"ך והסמ"ע פשוט דפסול אף לחלק השותף ולא שייך למפרך נימא פלגינן דיבוריה ונהימניה לגבי שותפו ולא לגבי עצמו משום דכיון דהוא נוגע הוא חשוד לשקר וכיון דמשקר אין כאן עדות כלל ועיין בש"ך סי' ל"ד ס"ק כ"ח ולכך בעינן שיסלק עצמו שאז אינו נוגע ואינו משקר אבל לדעת הע"ש דאינו משקר רק פסול מגזירת הכתוב מטעם קרוב קשה נימא פלגינן דיבוריה ונהימניה לגבי שותפו. והנה הע"ש עצמו הרגיש בזה וכתב דהוי עדות שבטלה מקצתו ובטלה כולה ע"ש:
211
רי״בוהנה אומר אני שלדעת הלבוש דהטעם משום קורבה לא שייך פסול נוגע גבי עדות אשה כיון דקרוב כשר לעדות אשה ובעדות אשה לא בעינן עדות רק שיהא הדבר אמת ולא שייך עדות שבטלה מקצתה דמה בכך שבטל העדות כיון דגוף הדבר אמת הגע בעצמך רשע דאורייתא וכותי פסולים בעדות אשה ומ"מ במסל"ת נאמנים כיון דמסיח לפ"ת אומר האמת. ועוד דאמרינן ביבמות שתי יבמות זו אסורה מפני בעלה של זו וכו' לזו יש בנים וכו' זו שיש לה בנים מותרת ע"ש. ואמאי נימא מתוך שבטלה עדותה לגבי יבמתה בטלה עדותה לעצמה אלא ודאי דלא אמרינן בעדות אשה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. וא"כ לדעת הע"ש דנוגע אינו משקר אשה זו מותרת. וצריכין אנו לברר הדין עם מי האמת עם הע"ש או עם הסמ"ע והש"ך. ואומר אני אף שלשון הרמב"ם משמע כדעת הע"ש מ"מ נראה כדעת הסמ"ע וש"ך דהרי במכות על סוגיא דאילעי וטוביה קריבי דערבא הוו הביא הרא"ש שיטת הראב"ד בתשובותיו דכל עדות שבטלה מקצתה מחמת קורבה בטלה כולה ולא פלגינן דיבוריה דהרי לא פלגינהו רחמנא דמה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה אלמא לא פלגינן עדותן והא דאמר אדם קרוב אצל עצמו היינו כשמעיד על עצמו שאין זה עדות כלל וכמי שאינו דמי שאין אדם נקרא לעצמו עד פסול כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ודמי להא דאמר במקיימי דבר דיבר הכתוב דכי היכי כשנמצא אחד מהם קרוב או פסול ה"נ כשנמצא לאחד מהם קרוב שהרי מקצת העדות בטלה מחמת קורבה וכי היכי שאין ההרוג פוסל את שאר העדים מפני שאין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה ה"נ כשהוא מעיד על עצמו ועל אחר בכלל אין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה לפי שאין עליו שם עד לעצמו כלל ומוכח כדבריו בפ"ק דסנהדרין דקאמר פלוני בא על אשתי הוא ואחר מצטרף להרגו אבל לא להורגה פשיטא קס"ד אמינא אדם קרוב אצל עצמו אמרינן אצל אשתו לא אמרינן קמ"ל. פי' סד"א אין אדם קרוב אצל אשתו כ"כ שלא תהא העדתו שהוא מעיד עליה עדות פסולה ולבטל כל העדות בשבילה קמ"ל דאשתו כגופא ממש ואין זה עדות כלל ולכך פלגינן דיבוריה וה"נ אמרינן התם פלוני רבע שורי אדם קרוב אצל עצמו אמרינן אצל ממונו לא אמרינן פירוש ונקרא על ממונו עד פסול ובטלה כל העדות ואף האדם פטור, עכ"ל הראב"ד בתוספת ביאור קצת:
212
רי״גוהנה אומר אני כיון שכן הדבר דלגבי ממונו נקרא עד פסול עליו ובטלה כל העדות א"כ קושית הגמ' בד"נ הרוג יציל אני מקשה גבי ד"מ מלוה ולוה יצילו דבשלמא שם מתרץ הגמ' דעל עצמו אין עליו שם עד כלל ולא הוה עדות שבטלה מקצתה אבל גבי ממונו דנקרא עליו עד פסול כשיטת הראב"ד א"כ הוי ליה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כמו בפלוני רבע שורי וא"כ מלוה ולוה יצילו בשלמא לשיטת הסמ"ע והש"ך דהטעם בפסול נוגע הוא משום דמשקר א"כ אין זה עדות שבטלה מקצתה דבשלמא נמצא א' מהם קרוב או רשע פסול אפי' בודאי מעיד אמת עיין בש"ך ריש סימן ל"ד א"כ הו"ל בטילת העדות אבל גבי נוגע אין העדות בטל אלא שאנו אין מאמינים לו דלמא משקר ואי הוי בודאי אמת הוי עד כשר בשלמא גבי פלוני רבע שורי יפה כתב הראב"ד דהוי עדות בטלה כיון דשם לענין הריגת השור פסול עליו אפילו לחוב לעצמו להיות שורו נהרג א"כ אין הטעם דחשוד לשקר אלא הטעם משום גזירת הכתוב גבי נפשות להיות מיתת השור כמיתת הבעלים וא"כ כיון שאין הטעם משום דמשקר הוי לי' בטילת העדות אבל גבי ממון כיון דלחוב לעצמו נאמן דהודאת ב"ד כמאה עדים דמי אלא שלהעיד לזכות עצמו אינו נאמן א"כ אינו נקרא עד כלל ולא הוי עדות שבטלה מקצתה:
213
רי״דאבל לדעת הע"ש דנוגע אינו משקר וגם כאן הטעם משום קורבה קשה מלוה ולוה יצילו. ובזה נסתר דעת הע"ש ונקטינן דעת הסמ"ע והש"ך אשר מהר"מ מלובלין ג"כ אתי כוותייהו כאשר האריך הש"ך שם במקומו, ואף שיש לדחות הוכחה הנ"ל מ"מ כיון שהסמ"ע והש"ך אחרונים נינהו כוותייהו קיימינן א"כ לפי דעתי הקלושה אין לאשה שום היתר אבל אין דעתי דעת מכרעת רק אני דין לפני הגדולים אשר בדור הזה כתלמיד הדן בקרקע ואם דברי ימצאו חן בעיניהם יתנו מהודם עלי ואם שגיתי יורוני וילמדוני ואקבל האמת ממי שיאמר, והשם יצילני משגיאות ויראני בתורתו נפלאות אכי"ר:
214
רי״הועדיין יש לנו מקום מצוא להתיר האשה הזאת ולהוכיח דנוגע כשר לעדות אשה דהרי בריש פ' האשה רבה אמרו אלמא ע"א מהימן מדאורייתא מנ"ל וכו' אלא סברא הוא מידי דהוי אחתיכה ספק של חלב וכו' מי דמי התם לא איתחזיק איסורא הכא איתחזיק אסורא דאשת איש וכו' ומסקינן מתוך חומר שהחמרת בסופה הקלת בתחלתה. ומפרש רש"י משום דלא נסבא עד דדייקא שפיר. והנה העולה מזה דאילולא דהכא איתחזיק אסורא היה פשוט להאמין ע"א מדאורייתא מידי דהוה אחתיכה ספק חלב וספק שומן וע"א נאמן שהיא של שומן ומפרש רש"י והא ודאי פשיטא לן דמהימן דאל"ה אין לך אדם אוכל משל חבירו ע"ש ברש"י, נמצא שאפילו נוגע נאמן במקום דלא איתחזיק איסורא ובדף פ"ח ע"ב בתוס' בד"ה והבא עליה וכו' כתב ר"י דמה דאשה דייקא וכו' מרע לחזקה ע"ש נמצא לפי המסקנא דאשה דייקא וכו' שוב לא הוי הכא איתחזיק איסורא א"כ שוב אפי' ע"א שהוא נוגע נאמן מידי דהוה אחתיכה ספק חלב וספק שומן שאפילו נוגע נאמן ואפילו לסברת התוס' בד"ה מתוך חומר שכתבו שהוא מתקנת חכמים ע"ש מ"מ כיון שתקנו חכמים שנסמך אדיוקא שוב הדין כנ"ל ומכ"ש דיש פוסקים דס"ל שהוא דין תורה ועיין ביש"ש. ואומר אני עוד שיש להביא ראיה שנוגע כשר לעדות אשה שהרי אמרו הכל נאמנין להעידה חוץ מחמש נשים ששונאות אותה וכתב הש"ג בשם ריא"ז הובא בחלקת מחוקק ס"ק י' שזכרים הדומים לאלו הנשים כגון חמיה וכו' ובן בעלה נאמנים ע"ש. והנה בן בעלה הוא נוגע גמור שהרי לדבריו שמת אביו וא"כ יטול חלק ירושתו ואעפ"כ נאמן אלמא דנוגע כשר לעדות אשה ואין לומר שכאן אינו נוגע שאף שאנו מאמינין הדבר להשיא אשתו מ"מ לענין ירושה אין מאמינין לע"א כמבואר בש"ס ופוסקים שאין היורשים יורדים לנחלה על פיו וא"כ אינו נוגע, זה אינו דהרי הש"ך בח"מ סימן ל"ד ס"ק כ"ח כתב בהדיא שגבי נוגע אף דפליגן דיבוריה מ"מ חיישינן דאיהו משקר ובשביל עצמו מעיד כן והאריך בראיות ע"ש וא"כ מה בכך שאין אנו מורידין אותו לנחלה מ"מ ניחוש דאיהו משקר בשביל ירושתו ובפרט דלא כ"ע דיני גמירי וסובר שכשם שמאמינים נו שתנשא האלמנה כן יאמינו לו להורידו לנחלה וא"כ מוכרח להיות דנוגע כשר לעדות אשה ואע"פ שאנו דנין בדבר זה להכשיר נוגע בעדות אשה מ"מ לא נעביד עובדא כיון שיש פוסקים המחמירים הם מהר"י בן לב והמשאת בנימן בסי' צ"ח ולהקל לא מצאתי סיוע בדברי הראשונים לא אוכל לעשות מעשה להקל:
215
רי״ושאלה אשר שאלני ב"ד הרב המאור הגדול אב"ד דק"ק אסטרווצי:
216
רי״זוזה העתק העדיות
217
רי״חבמותב תלתא בי דינא כחדא הוינא ואתא לקדמנא הנעלה כמ' משה בהר"ר יוסף מק"ק לובלין והעיד בת"ע ובחרם יב"ן ובאליונ"ע בזה הלשון. בעת שהיה היוקר גדול נסעתי אני עם דודי הר"ר אלכסנדר זיסקינד בהר"ר מתתי' כ"ץ בעל האשה מרת שרה בת הר"ר אלי' מק"ק אסטרווצי לק"ק דאבראוויץ והיינו שם מלמדים בשני כפרים אני באחד והוא בשני ובינינו היה מהלך פרסה. פעם אחת נזדמן שהבעה"ב של דודי הנ"ל נעשה אבל וישב שבעה ימים בק"ק דאבראוויץ הנ"ל וזה היה סמוך לחג השבועות תצ"ז לפ"ק והסוסים של בעה"ב הנ"ל היו על המרעה מעבר לנהר הארי"ן ויום אחד קודם ערב חג השבועות אמרה בעלת הבית רצוני לשלוח עגלה עם הסוסים ליסע להעיר אחרי בעלי וישב דודי הנ"ל על משוט עם משרת נער אחד לשוט את הנהר וכאשר באו מעבר הנהר לקח הנער הסוסים והוליכם דרך הנהר והוא הלך לתוך המשוט וכאשר בא על המשוט משכו הסוסים משפת הנהר וצווח הנער ר' זיסקינד תן לי העץ שמשיטין בו כדי שאדחוק את המשוט לאחור לשפת הנהר והשיב דודי אני אקפוץ לתוך המשוט וכאשר קפץ שמה באו מים לתוך המשוט ונטבע דודי הר"ר הר"ר אלכסנדר הנ"ל ותיכף מהר השיגוהו מן הנהר עם כל הבגדים והוכרו בהעלותו מן הנהר שהוא זה ר' זיסקינד בפרצוף פנים וגם בגדיו הביאו באותו יום לעיר ק"ק הנ"ל דרך הכפר שהייתי והכרתיו בטוב ג"כ. וכל הנ"ל הגיד לי גיסו של בעל הבית של דודי שראה אותו ככה כנ"ל תכף בהעלותו מן הנהר. כל הנ"ל הוגבה כדת וכדינא ובחרם הנ"ל היום יום א' כ"ד סיון תי"ו קו"ף לפ"ק. הק' יעקב, ונאום יונה. ונאום נח. ונאום יצחק. וכבר הורו הגאונים אב"ד דק"ק אפטא ואב"ד דק"ק טרניגראד להתיר:
218
רי״טתשובה
219
ר״כהנה כבר יצא הדבר להתיר משני מאורות הגדולים הנ"ל לא לגמרא דידי ולא לסברא דידי צריכי ואני ידעתי כי אני צעיר לימים ומך ערכי שאינני כדאי להכניס ראשי בדבר חמור כזה ובפרט שהשיטות עמוקות מאד ופן לעומק המושג וקוצר המשיג אבוא ח"ו לידי שגיאה והיה מהראוי לי לחדול מזה. אך להפצרות השואל באתי לגלות דעתי דרך פלפול לא להלכה ולא למעשה שלא יסמוך על דברי לא לאיסור ולא להיתר ואני רק כתלמיד הדן לפני הגדולים והגאונים אשר בדור והם יבחנו הדבר וכתורה יעשו ועלי לא יסמוכו. וזה החלי. בעזרת צורי וגואלי:
220
רכ״אהנה בעדות הנ"ל יש לשדות נרגא. שהראשון שהוא גיסו של בעה"ב שסיפר הדברים לפני כמ' משה הנ"ל לפי הנראה ראה הטביעה וכבר נודע דעת הרא"ש שהכריע כן הרמ"א בש"ע שמי שראה הטביעה אומר בדדמי ולא מהני ט"ע לחוד בלי סימנים אף שכל גופו שלם. ועד השני שהוא כמר משה הנ"ל לא ראה אותו תיכף כשהועלה מן הנהר וכבר אמרו בגמ' דף קכ"א וה"מ דחזיה בשעתיה אבל אשתהי מתפח וכיון שהיה ביניהם מהלך פרסה אישתהי הרבה ומתפח. ומחמת זה רצה הרב מטארניגראד להמציא היתר ע"פ דעת הטור דמי שלא ראה הטביעה לא בעינן לאלתר וא"כ עד השני לא ראה הטביעה ומועיל עדותו אף דלא חזי לאלתר ואף שעד השני ידע הטביעה כתב הרב הנ"ל לחלק בין ראה לידע דדוקא ראה אומר בדדמי אבל ידע אינו אומר בדדמי וכן האריך בסברא זו ובנה יסודו:
221
רכ״בואני אומר שאין חילוק בין ראה לידע כלל או ראה או ידע בשניהם אומר בדדמי לשיטת הרא"ש שהוא כשיטת הרז"ה דהרי שיטת הרז"ה הוא האבעיא אם עד אומר בדדמי וסובר שהאבעיא לא איפשטה דהאי דדיגלת איירי בלא ראה הטביעה דלא שייך בדדמי רק בראה הטביעה. זו היא שיטתו ויש להשיב עליו שא"כ גם הכא בדף קט"ו דפשיט מרבי שהשיא נשותיהן ע"פ נשים דלמא הני נשים לא ראו הטביעה ולמה הוצרך לומר דאמרי סימנין. ומצאתי שהשיגו הרמב"ן במלחמות על זה:
222
רכ״גוהנראה לי בישוב דבר זה דהרי לכאורה יפלא הדבר מה חידוש הוא בהוראה דרבי הלא מתני' היא הוחזקו להיות משיאין וכו' ואם היא גופא קמ"ל דהלכה כן ולאפוקי מר"ע שם במשנה אכתי קשה סתם הוה ליה למימר מעשה שהשיא רבי ע"פ נשים ומאי רבותא דמים דנקט ספינה שטבעה. ומשום הכי היה סובר הפשטן שהרבותא הוא אף שהמים כמלחמה דמי ומאה נשים כעד אחד הן אעפ"כ נאמנות דע"א לא אמר בדדמי. והתרצן תירץ לו דאמרי סימנים וקמ"ל רבותא דסמכינן אסימנים ולא חיישינן דלמא איתרמי כדחיישינן בשומשמי אבל אי הוה מתרץ שלא ראו הטביעה א"כ לא שייך כלל בדדמי ואם כן הדרא קושיא לדוכתה מאי רבותא דמים דבשלמא גבי עובדא דדגלת קמ"ל דאף שהיה בתר חמשא יומין אעפ"כ מיא מצמת צמתי ומיירי בלא ראה הטביעה:
223
רכ״דוא"כ שוב מוכח דידע דינו כראה דאי לא תימא הכי רק בדידע לא אמר בדדמי עדיין קשה דלמא לא ראו הנשים הטביעה רק ידעו והרבותא היא גופה דידע לא אמר בדדמי אלא ודאי דלהרז"ה ידע וראה שוים המה ושניהם אמרי בדדמי וא"כ שיטת הרא"ש שהיא כשיטת הרז"ה ידע וראה שניהם שוים דט"ע לחוד לא מהני ובעינן ג"כ סימנים וכן כתב הריב"ש בהדיא דידע דינו כראה וכן מהר"י בן לב ור' בצלאל אשכנזי והמשאת בנימן כולם כאחד עונים ואומרים דידע וראה שוים המה, וגדולה מכולם הרשב"א הובא בתשובת ר' בצלאל אשכנזי סי' ל"ב כתב בהדיא לענין קברתיו שג"כ הטעם משום בדדמי כתב וז"ל בשעה שיודע שטבע או שירד במלחמה סומך על הדמיון ומעיד. א"כ מי לנו גדול מהרשב"א וכתב דידע מעיד בדדמי ומי הוא זה אשר יחלוק מסברא דידיה עליו בלי ראיה:
224
רכ״האלא שאני תמה על הרב הנ"ל כיון שהוא תפס בתשובותיו במושלם דברי הטור דלדעת הרא"ש מי שלא ראה הטביעה לא בעינן דחזי ליה בשעתיה אפי' אישתהי אחר העלותו מן המים מהני א"כ לדעת הטור הא דבעינן לאלתר היינו רק מי שראה הטביעה משום דאומר בדדמי אבל מי שלא ראה אינו אומר בדדמי לא בעינן לאלתר א"כ אין הקפידה בלאלתר משום שהמת בעצמו משתנה ואי אפשר שוב להכירו אלא הקפידא הוא משום בדדמי ולפי זה בשני עדים אפי' ראו לא אמרו בדדמי. וכן כתב הרא"ש בהדיא ויתר הפוסקים דבתרי ליכא חשש בדדמי וא"כ בתרי לא בעינן לאלתר אף שראו הטביעה. ואם כן כאן באשה הזאת אנו מצרפים עדות גיסו של בעה"ב לעדות כמו"ה משה והוו שני עדים ולא אמרי בדדמי וא"כ מה בכך שלא ראה השני לאלתר הרי אפילו שניהם לא חזו לאלתר מהני ושנים לא אמרי בדדמי ולא בעינן לאלתר. ואי"ה נפלפל בתשובה זו עוד בזה אי הוו שני עדים בענין שלנו:
225
רכ״ואמנם כל זה דעת הטור דמי שלא ראה לא בעינן לאלתר. אמנם לא כן עמדי ודעתי קצרה מהכיל הבנת דברי הטור דהרי לדעת הרא"ש ודאי עובדא דדגלת איירי בלא ראה הטביעה דאי בראה הטביעה מ"ט הימניה רבא לשושביניה בלא סימנים דלדעת הרא"ש אפילו לאלתר לא מהני למי שראה הטביעה אם לא בצירוף סימנים ועיין בהגהת רמ"א בסעיף כ"ח ובב"ש שם דשם איירי בלא סימנים כאשר אברר אלא ודאי דאיירי בלא ראה ואעפ"כ מסיק בגמרא והוא דחזי בשעתיה אבל אישתהי מתפח תפח:
226
רכ״זוהנה מצאתי בב"ש ס"ק צ' כתב דלדעת בעה"מ אפילו בלא ראה בעינן לאלתר מדמוקי עובדא דדגלת בלא ראה ובדעת הרא"ש מסופק הב"ש. ואני אומר אין כאן ספק דגם להרא"ש איירי שם בלא ראה דאל"כ אמאי הימניה רבא כנ"ל. ומ"ש הב"ש בס"ק פ"ט ושם איירי בסימנים שא"מ וט"ע. אומר אני דזה אינו דאי הוה מצינן לאוקמי שם בסימנים קשה אמאי כתב הרי"ף כאן דאע"ג דלא איפשטא בעיין הכא איפשט בהאי דרבא קשה אמאי איפשטא הא מצינן לאוקמי בסימנים כדמשני הכא ועוד הרז"ה ג"כ אמאי דחיק לאוקמי בלא ראה הוה ליה לאוקמי בסימנים אלא ודאי דשם לא איירי בסימנים דאי בסימנים מאי מקשה שם הגמ' דאי לחומרא פליג רבא דעביד כמאן דלמא שאני התם דהוי סימנין ולכך מהני גם אחר ג' ימים ומנ"ל להמקשן להקשות אלא ודאי דשם היה המעשה שהיה ידוע בלא סימנים וק"ל:
227
רכ״חועוד נ"ל הוכחה גדולה דהאי דדגלת איירי בלא ראה דהרי יש לתמוה תימה רבתי בהאי דדגלת דקאמר התם דאנסבא רבא בתר חמשא יומין והמקשן הקשה שם רבא דעביד כמאן ע"ש. וקשה לי איך מיירי האי בתר חמשא יומין אי שראו שבעלה של אשה זאת נטבע בדגלת ואחר ה' ימים מצאו איש אחד בדגלת והכירו השושבין שהוא בעלה של אשה זאת א"כ קשה מה בכך שהוא אחר ה' ימים הרי ממנ"פ אשה זאת מותרת אם זה משנטבע אז שוב לא עלה מן המים במקום אחר רק אישתהי במים עד עתה והוא שעלה עכשיו הרי שהה יותר משתצא נפשו ועוד שהרי הוא עתה מת לפנינו ואנו אומרים שהוא זה שנטבע אז, אלא ודאי שאנו חוששין שאחר טביעתו עלה מן המים במקום רחוק א"כ אומר אני הרי אם לא היינו יודעים משום טביעה ואנו מוצאים במים איש אחד שניכר לנו בט"ע שהוא בעל אשה זאת הרי אשה הזאת מותרת אף אם לא היו המים מצמתין דהרי לדעת ר"ת והרא"ש אנו תולין מן הסתם שהוא תוך ג' ימים. א"כ אם היה אחד נטבע לפנינו והיה עולה מן המים לפנינו חי ואח"כ אירע שמצאו במים איש אחד שטביעת עינו כמו זה שנטבע ועלה בפנינו הרי אשתו מותרת דאף שעלה אז מ"מ כיון שניכר עתה בט"ע שהוא פלוני שוב נטבע מחדש ומת במים ומה בכך שעלה פעם אחת חי כיון שהוא ניכר בט"ע וא"כ בהאי מעשה דדגלת שאתה אומר שהוא בתר חמשה ימים ובעלה של אשה זו נטבע אף שאנו אומרים שעלה אחר טביעה ההיא חי ואין אנו מתירין האשה בשביל הטביעה מ"מ כיון שאנו מכירין אותו בטב"ע מה בכך שעלה פעם אחת לא יהא עדיף משראינו בעינינו שעלה מן הטביעה הראשונה חי מ"מ כיון שאנו מכירין בטב"ע שהוא זה אמרינן שנטבע מחדש ואין כאן עדיין ג' ימים ושפיר ניכר בט"ע ואם אתה אומר שהוא אחר ה' ימים ולפי שאתה אומר שנטבע זה ה' ימים ומאז הוא מונח במים א"כ פשיטא דאשתו מותרת ועיין בש"ע סעיף כ"ז ודוק היטב:
228
רכ״טואף לדעת החולקים על ר"ת וסוברים דמן הסתם תולין להחמיר שהוא בתר ג' ימים מ"מ מספר של חמשה ימים מאי עבידתייהו שכיון שאתה נותן מספרו א"כ הרי אתה אומר שהוא זה שנטבע אז מספר הימים הללו א"כ אשתו מותרת ואם אתה חושש שאינו זה א"כ מנין אתה יודע מספר ימיו וסתם הוה ליה להוכיח היאך התיר רבא ולא חשש דלמא הוא אחר ג' ימים:
229
ר״לובישוב תמיה זו נלע"ד דאיירי כך ששושביניה לא ראה הטביעה רק איש אחר ראה שנטבע אחד בדגלת והוא מכירו עתה בשעה שהועלה שהוא ודאי זה שנטבע אז וכגון דחזי ביה בטביעותו סימן מובהק שמכירו בו עתה דהיינו האי דנטבע והיינו האי דעאל עכשיו אך שאינו יודע מי הוא לפי שלא ראה אותו מעולם רק בשעה שנטבע ושושביניה מכירו בט"ע מי הוא והסימן ההוא אינו ידוע להשושבין שיכירנו בו רק מכירו בט"ע לחוד ולא ראה אותו בשעה שנטבע רק עתה רואה אותו בהעלותו מן המים וא"כ כבר ידוע שזה האיש שהועלה עכשיו היה מונח במים ה' ימים וא"כ היה לנו לומר שזה איננו זה שניכר להשושבין שנדמה לו שהיה לו בחייו ט"ע כזה דאי היה זה כיון שהיה לו בחייו ט"ע הזה היה לו להשתנות עתה לט"ע אחרת כיון ששהא בודאי ה' ימים אלא ודאי שבאמת הוא אחר שהיה לו בחייו ט"ע אחרת ונשתנה אחר מותו ונדמה ט"ע לזה שהיה מכיר השושבין שהיה לו בחייו ט"ע כזה וא"כ למה התיר רבא את אשתו וקאמר דמיא מצמת צמית ואינו משתנה כלל. ודוק היטב כי נכון הוא:
230
רל״אוא"כ ממילא מוכח שלא ראה השושבין דאי ראה השושבין הטביעה שנטבע בעל האשה הזאת א"כ כבר ידוע בודאי שבעלה נטבע ואחרי שהיה לאחר בו סימן מובהק שזה שנטבע הוא שעלה א"כ אפילו אישתהי אשתו שריא דמה בכך שתפח הרי בשעת נפילתו נודע שהוא בעלה ועתה נודע ע"י סימן דאיהו הוא מה בכך דתפח ואינו ניכר בט"ע כיון שיש בו סימן מובהק שניכר בו ולמה מסיק הגמרא והוא דחזיה בשעתיה א"ו שלא ראה השושבין הטביעה וא"כ מוכח דאף שלא ראה הטביעה בעינן דחזיה בשעתיה ודוק:
231
רל״בועפ"ז תירצתי מה שהקשיתי על הרי"ף ז"ל דפשט האבעיא מהך דדגלת דהרי צריכין אנו להבין דעת בעל הבעיין שמסופק אם הטעם דע"א נאמן הוא משום מלתא דעבידא לגלויי ע"ש והרי בכמה מקומות בש"ס מצינו טעם זה ואציגם לפניך אחת אל אחת למצוא חשבון:
232
רל״גביבמות דף ע"ז בעי לאכרוזי עליה מיד ועמשא בן יתרא וכו' והאמר מר וכו' שאני התם דהא שמואל וב"ד קיים. ומפרש רש"י מלתא דעבידא לגלויי היא ולא משקרי בה:
233
רל״דובר"ה ריש פ"ב דף כ"ב ע"ב כי אתא עולא אמר קדשוהו לירחא במערבא אמר רב כהנא לא מבעיא עולא דגברא רבה הוא דמהימן אלא אפילו אינש דעלמא נמי מהימן וטעמא כל מלתא דעבידא לגלויי לא משקרי בה אינשי:
234
רל״הובבכורות דף ל"ו ע"ב גבי בכור בעל מום איפסיק הלכתא אפילו כלישנא קמא דנאמן כהן לומר בכור זה נתן לי ישראל במומו דאפילו היכא דליכא תובע אעפ"כ לא משקר במלתא דעבידא לגלויי:
235
רל״ווהנה פעם אחת מצאתי להיפך ביבמות דף מ"ז גבי גר שבא ואמר נתגיירתי ופליגי ר"י ורבנן והנה פסקו הפוסקים הרא"ש והרמב"ם והטור והש"ע דאפילו אמר נתגיירתי בב"ד של פלוני אעפ"כ אינו נאמן. וצריכין אנו לתת טעם וחילוק היכא דנאמן והיכא דאינו נאמן. ואומר אני ע"פ סברא דבבכורות שהיא מלתא דרבנן נאמן אפילו היכא דאיתחזיק איסורא מדלא משני התם שאני מעשר דאיתחזיק איסור טבל אלא ודאי דבמלתא דרבנן אפילו איתחזיק איסורא מהימן. וביבמות דף ע"ז גבי עמשא אף שהוא דאורייתא מ"מ עדיין היה הלכה רופפת בידם ולא איתחזיק איסורא דהרי אבנר פשט תחלה להתיר עמוני ולא עמונית וכן כששאל בי מדרשא פשטו להיתרא אלא דאקשי להו דואג וא"כ דלא איתחזיק איסורא אף שהוא באיסור דאורייתא נאמן. וגבי גר דהוא דאורייתא ואיתחזיק איסור נכרי דהרי איירי שהוא מוחזק לנכרי קודם לכן כמ"ש הרמב"ם בהדיא אינו נאמן ובר"ה דומה להא דעמשא דאף שהוא של תורה מ"מ כיון דלא איתחזיק איסורא נאמן ובהכי הכל על נכון. ועכשיו נפרש האבעיא בכאן דכאן איבעיא להו משום שהוא של תורה ואיתחזיק איסורא דא"א והא דלא פשיט ליה מגר שאינו נאמן היכא דאיתחזיק איסורא היינו משום דכאן איכא למימר דסברא דדייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א כמ"ש התוס' בריש פרק האשה רבה (יבמות דף פ"ח ע"ב) ד"ה והבא עליה ע"ש ואף שמסיק הכא דהני נשי לא דייקי היינו דלא דייקי דיוקא רבא אבל דיוקא זוטא דייקי כמ"ש התוס' ג"כ. ובמקום אחר הארכנו בפירוש אלו האבעיות ובפסקי הרמב"ם ואין כאן מקומו:
236
רל״זוא"כ עיקר האבעיא היינו משום דאיתחזיק איסורא בשל תורה ולפ"ז היכא דטבע במים שאל"ס שכבר הותרה אשתו מן התורה ואסורה רק מדבריהם כמבואר בש"ס ובפוסקים ואם נשאת לא תצא וא"כ אף דאיתחזיק איסורא מ"מ לא גרע מבכור שהוא ג"כ איתחזיק איסורא וא"כ שוב ע"א נאמן להכירו אח"כ בהעלותו מן הנהר מטעם מלתא דעל"ג לחוד אף בלא דייקא ומינסבא כיון שהוא מדרבנן. וא"כ קשה על הרי"ף היאך פשט האבעיא מהאי דדגלת דלמא שם מיירי שיודע בעדות שנטבע בדגלת וא"כ אשתו מותרת מן התורה ונשאר רק איסור דרבנן לכן הימנהו רבא לשושביניה אף שמים כמלחמה דמי וליכא טעם דדייקא מ"מ בכאן די בטעם מלתא דעל"ג לחוד אבל גבי ע"א במלחמה שהוא איסור דאורייתא ואיתחזיק איסורא א"נ במים שאל"ס רק שלא שהה העד עד שתצא נפשו שאז ג"כ אסורה מן התורה כמבואר ברוב הפוסקים ועיין בכ"מ פי"ג מהלכות גירושין הלכה י"ט מנ"ל להרי"ף למפשט לקולא דנאמן ע"א כיון שכאן איתחזיק איסורא והוא של תורה. אבל לפי מה שכתבתי לעיל מוכח דהאי עובדא דדגלת איירי דבשעה שנטבע לא ידע מי הוא דאי ידע מי הוא הרי כבר ביארתי שיש סימן מובהק דהיינו האי דנטבע היינו האי דעאל א"כ לא בעינן עדות שושביניה כלל ועוד ל"ל דחזי בשעתיה ודוק היטב, אלא ודאי דבשעה שנטבע לא ידעו מי הוא וא"כ גם שם הוא איסור דאורייתא ואיתחזיק איסורא ושפיר פשיט הרי"ף האיבעיא משם ודוק:
237
רל״חוהואיל ואני עסוק באותו ענין אודיע שהרב מטרניגראד טעה בזה שכתב בכאן הוא איסור דרבנן ובאמת כאן הוא איסור דאורייתא גמור לרוב הפוסקים כיון שלא העיד ששהה והביט לכל הצדדים שלא יצא מן המים עד שיעור שתצא נפשו והדבר זה מפורסם בפוסקים ואין צורך להאריך בו. ולדברי הראשונים אני חוזר שכבר מוכח בהוכחה גדולה ומוחלטת דהאי דדגלת איירי בלא ראה הטביעה ואעפ"כ מסקינן והוא דחזיה בשעתיה ואידחי דעת הטור. וא"ת עדיין יש לנו לקיים דעת הטור דמי שלא ראה לא בעינן לאלתר והאי דדגלת שאני דשם כבר שהה ה' ימים במים שאם היה ביבשה כבר היה משתנה אלא שהמים צמתו לכך כשהוא עלה מן המים בעינן לאלתר אבל כשלא שהה ג' ימים במים לא בעינן לאלתר כשלא ראה הטביעה והאי דאמרו בגמרא והוא דחזיה לאלתר קאי אהאי עובדא דשהה ועיין בריב"ש סי' ש"פ שפלפל בזה. ואומר אני מלבד שהרמב"ן והרשב"א דחו האי סברא גם בדעת הרא"ש ובדעת הטור אי אפשר לומר כן דהרי בודאי זה ברור דכשיש בו מכה משתנה במים אפילו קודם ג' ימים ומנא אמינא לה מדהקשה שם בגמרא דף קכ"א והא אמרת מיא מרזו מכה ובודאי היינו אף קודם ג' ימים דאי דוקא אחר ג' ימים קשה הרי זה הוא דברי המקשה והמקשה הוא רוצה לדחות סברא דמיא צמתי וא"כ מאי איריא דאיכא מכה אפילו ליכא מכה אין מעידין עליו אלא עד ג' ימים לסברת המקשה אלא ודאי דע"י מכה נשתנה תיכף במים קודם ג' ימים וכיון שלא מצינו שהתרצן דחה לו סברא זו דמכה משתנה תיכף א"כ מהיכא תיתי נימא פלוגתא חדשה בין המקשן ובין המתרץ מה שלא שייך להתירוץ, אלא ודאי דקושטא הכי הוא מדלא אמר ליה ותסברא א"כ הכי קי"ל דע"י מכה משתנה אף תוך ג' ימים וא"כ קשה להרא"ש מדוע לא כתב דין זה בהדיא דע"י מכה משתנה תיכף קודם ג"י במים דהרי יש לפנינו דרך לטעות בו ולפרש דהרא"ש לא קאמר דמרזו מכה אלא על האי עובדא דשהה כי היכי שאנו מפרשין דבריו גבי וה"מ דחזיה בשעתיה א"ו דדעת הרא"ש דלא שייך ג' ימים רק ביבשה אבל בכל הריעותות דאיתנייהו במיא לא שייך חילוק בין תוך ג' לאחר ג' כיון דלא נאמר בגמרא חילוק זה רק ביבשה ולא הוצרך הרא"ש לכתבו כלל אבל אם נימא דגם במים מצינו לפעמים חילוק בין תוך ג' לאחר ג' והיינו לענין חזוהו בשעתיה א"כ הדרא קושיא לדוכתה דהו"ל להרא"ש לפרושי גבי מכה דלא נטעה לדמותו לחזוהו בשעתיה דבהדי הדדי איתמר אלא ודאי דגם גבי חזוהו בשעתיה אין חילוק בין תוך ג' לאחר ג' וק"ל:
238
רל״טובדברי הטור יותר מוכח מפורש היטב דהרי הטור כתב והוא שראוהו מיד אחר עלייתו מן המים וגם שאין בו מכה אבל יש בו מכה או שלא ראוהו מיד בעלייתו מן המים משתנה ע"ש בטור, א"כ הרי השוה בהדיא היכא דשהה להיכא דיש בו מכה ושניהם דין אחד להם דכי היכי דבמכה אין חילוק בין תוך ג' לאחר ג' ה"נ היכא דלא חזוהו מיד אין חילוק בין תוך ג' לאחר ג' ודוק:
239
ר״מוא"כ כיון שהוכחנו דהא דמסיק הרא"ש בעובדא דדגלת דברי הגמרא דה"מ דחזוהו בשעתיה קאי אף תוך ג' וא"כ אף מי שלא ראה בעינא לאלתר ודלא כטור. ודברי הטור בעצמו א"א ליישבן דהוא סותר דברי עצמו ועיין בדרישה:
240
רמ״אואם יאמר האומר מה נעשה לדברי הרא"ש שהן מורין באצבע דיש חילוק בין ראו ללא ראו לענין לאלתר דהרי הרא"ש כתב דיראה הא דבעינן ואסקינהו קמן וחזינהו לאלתר היינו למי שראה הטביעה וכו' א"כ משמע דדיוקא הרא"ש קאי אלאלתר דהרי הרא"ש לא הזכיר סימנים ברישא דמלתא וא"כ דיוקא דהרא"ש אלאלתר קאי ובאמת מהכא יליף הטור חילוק זה ואומר אני שבאמת יפה דקדק הטור בדברי אביו הרא"ש ז"ל במי שלא ראה לא בעינא לאלתר אעפ"כ האי דדגלת איירי בלא ראה ואסיק הגמרא והוא דחזי ליה בשעתא ושניהם קיימים ואינם סותרים זה לזה. והנה נדייק כאן בגמרא אמרו וחזינהו לאלתר ובעובדא דדגלת לא אמרו לשון לאלתר אלא וה"מ דחזי ליה בשעתיה דבאמת נפיק ליה להרמב"ם דין חדש דשעה שלימה רשאים להעיד עליו עד שעה שניה וזה יליף מתיבת בשעתיה. ועיין במגיד משנה ובכסף משנה:
241
רמ״בוהנה כשאנו רוצים לתרץ דברי הגמרא מדוע כאן אמר לאלתר ושם אמר בשעתיה אנו מתרצים כך דכאן הוא משום העד שאמר בדדמי אף שהמת בעצמו לא נשתנה באמת מ"מ העד אומר בדדמי בעינן לאלתר ואי לא ראה לאלתר אף שהוא בתוך שעה מ"מ העד שוב אומר בדדמי אבל שם בדף קכ"א מיירי הגמרא בגוונא דליכא בדדמי רק החשש מפני שהמת משתנה באמת וא"א להכירו אף אם אינו אומר בדדמי והמת בעצמו אינו משתנה אלא לאחר שעה לכך לא בעינן לאלתר ומשום הכי אמרו וה"מ דחזי ליה בשעתיה ולא אמר לאלתר. אך קשה למה לן באמת שעה הלא אף תוך שעה אף שלא משתנה בעצמו מ"מ שוב אינו מועיל בלא"ה משום חשש העד שאומר בדדמי כיון דלא ראה לאלתר. ואין לתרץ דשם בשני עדים דליכא חשש בדדמי דהרי שם קאי אעובדא דרבא דמיירי בעד אחד לכן צריכין אנו להמציא אופן גם בעד אחד שלא יאמר בדדמי והיינו היכא דלא ראה הטביעה ומיירי שם הגמרא בלא ראה הטביעה דליכא חשש בדדמי ולא בעינא לאלתר ואעפ"כ בעינא דחזיה בשעתיה דזה אינו משום בדדמי רק משום שאחר שעה המת משתנה באמת וא"א להכירו אפי' ב' עדים לא מהני ואפשר דמהכא נפקא ליה להרא"ש חילוק זה שבין ראה הטביעה ללא ראה. העולה מזה שאף אם נודה להטור דדיוקא דלשון הרא"ש מורה דבלא ראה לא בעינא לאלתר מ"מ בעינן דחזי בשעתיה דזה אינו משום בדדמי כנ"ל ומש"ה העתיק הרא"ש בעצמו בהאי דדגלת וה"מ דחזיה בשעתיה דאף דשם מיירי בלא ראה מ"מ תוך שעה בעינן וזה כפתור ופרח. והריב"ש בתשובה סי' ש"פ נדחק לומר דלאלתר אינו משמע דוקא תיכף ומיד ויש לו שיעור ע"ש ולדידי הכל על נכון:
242
רמ״גוהנה הפרישה הקשה על הטור שפסק במים שאל"ס והוא שראה מיד שהעלוהו מן המים והקשה בדרישה ממנ"פ אי ראה הטביעה מה מועיל מיד הא בעינא סימנים ואי בלא ראה הרי כתב אח"כ הטור בהדיא דלא בעינא לאלתר ע"ש בדרישה שהאריך. ולכאורה קושיא זו היא על הרא"ש בעצמו לפי מה שפירש בו הטור דבלא ראה לא בעינא לאלתר והרי הרא"ש כתב בדגלת והוא דחזיה בשעתיה אבל לדידי אתי שפיר דשם כתב בשעתיה שהוא ענין אחר ואינו נוגע ללאלתר כנ"ל אבל דברי הטור א"א לתרץ כן דהטור לא כתב לשון בשעתיה רק כתב והוא שראוהו מיד וק"ל. העולה מדברי שאף אם נודה שהרא"ש מקיל בלא ראה הטביעה ולא בעי לאלתר מ"מ בעי דחזוהו תוך שעה וא"כ כאן נאמר בגביית העדות שהיה ביניהם מהלך פרסה וא"כ בודאי הרעש שהיה בשעת הטביעה ובשעה שמצאוהו וקודם שהניחוהו על העגלה וקודם שנשאוהו א' פרסה בודאי אישתהי כמה שעות קודם שראהו כמר משה הנ"ל ואז בלא טעמא דדמי המת משתנה מעצמו ובטלה עדותו של השני לגמרי לכל הדעות ונשאר רק העד הראשון שהוא גיסו של בעל הבית יחידי ואידחי ממילא שראה הטביעה ואמר בדדמי ולא נשאר לאשה הזאת שום עדות כלל לשיטת הרא"ש, וכ"ז נ"ל ברור:
243
רמ״דומ"ש הרב מטרניגראד לומר שכיון שנאמר בגביית העדות הזה והוכרו שזה ר' זיסקינד משמע מתיבת והוכרו שהיו רבים שהכירו את ר' זיסקינד וא"כ הוו שני עדים ולא אמרו בדדמי אלו הם דברי הרב. ואני תמה מאד דדקדוק תיבת והוכרו שהוא לשון רבים קאי על הניכרים שהיו רבים ולא על המכירים אלא שאנו רואים שכל זה גמגום ושיבוש הסופר הוא אשר לא ידע לכתוב כהוגן ולשונו סרוח ואיך נעמיד בנין על לשון סרוח, ועוד שאפילו יהיבנא להרב טעותיה שקאי על המכירים מ"מ מאן מפיס דילמא נשים רבות היו או שאר פסולי עדות דכולם כחד חשבינהו כמ"ש בגמרא והא מאה נשי כחד הן. ועוד שאפילו אם היו שני כשרים שהכירוהו או בגוונא שכתבתי אני לעיל שמי שתופס דברי הטור יכול לצרף כאן עד הראשון להשני והוו שני עדים ולא אמרו בדדמי. אומר אני לא כן הדבר כי אף שהפוסקים חולקים על הרי"ף וסבירא להו דשני עדים לא חיישינן בדדמי היינו כששני העדים באים ומעידים לפני הב"ד כדין כל עדות שבתורה שאז כיון שהתורה האמינתן אנו אין לנו לדקדק אחריהם אם אומרים בדדמי או לא אבל כאן בעובדא דידן שבפני הב"ד העיד רק כמר משה הנ"ל אלא שהוא מעיד מה ששמע מהראשון שהוא גיסו של בעה"ב שראה אותו בעלייתו מן המים שנזכר בגביית העדות ובפני הב"ד אין כאן רק הוא יחידי ומפיו אנו חיין וע"פ דין תורה לאחד הוא נחשב אפילו הוא מעיד מפי כמה וכמה ובכי הא חיישינן בדדמי אפילו אומר מפי שנים כן נ"ל. וסמוכות שלי מדברי הרמב"ן במלחמות שהאריך כאן לחלק על הרי"ף שפוסק דשני עדים אמרי בדדמי והוא ז"ל חלק עליו דעדים לא אמרי כלל בדדמי אפילו ע"א לא חיישינן לדדמי כי מה לו להעיד במה שאינו ברור לו כשמש מה לו לצרה הזאת ומסיים וכ"ש בשני עדים שהתורה האמינה אותם אתם מה לכם עליהם עכ"ל. אלמא עיקר הרבותא בשנים לפי שהתורה האמינה אותם א"כ מה לנו לדקדק אם אמרו בדדמי התורה לא הקפידה עליהם בזה ואנן נקפיד והיינו היכא שנאמנים מן התורה כגון שהעידו בב"ד שניהם. והסברא נותנת כן דאטו שנים רואים יותר בבירור מאחד הלא כל אחד רואה לעצמו וכי היכי דנדמה לאחד שהוא פלוני בדדמי כן נדמה להשני ומעידים שניהם יחדיו ומדוע לא ניחוש לבדדמי א"ו הטעם הוא כיון שעדותם כשר מן התורה אין בידינו לפסול בשביל קפידא שלא הקפידה התורה. ואין לומר שהטעם הוא לפי שרחוק הוא שיתדמה לשניהם יחדיו שהוא זה בדדמי ואיך יתרמי שכשם שנתדמה לזה שהוא פלוני כן יהיה כח המדמה שבשני ג"כ על זה ולא על איש אחר ומש"ה לא חיישינן לבדדמי הואיל ומכוונים שניהם על אחד. זה אינו דא"כ אין חילוק בין עדים כשרים לפסולים גם בפסולים ובנשים נימא היאך אפשר שהוא בדדמי ויתרמי שמאה נשים יהיה כח המדמה שלהן שוה שידמה להם שהוא פלוני ואיך אמרו בגמרא ע"ז והא מאה נשי וכו' א"ו עיקר הטעם הוא לפי שנאמנים מן התורה. וכן משמע לשון הרא"ש שכתב דבתר סהדותא דתרי לא דייקינן ע"ש, והיינו שאנו אין מדקדקים אף שאפשר שהם אומרים בדדמי מ"מ אין לנו לדקדק במה שהתירה התורה וא"כ היינו כשיש סהדותא דתרי ששניהם מעידים עדותם בב"ד אבל בנדון דידן שכל סמיכתנו על עד אחד שהעיד בב"ד בין שיעיד מה שראה בעצמו בין ששמע משנים ואפילו ממאה כיון שאין כאן עדות מן התורה אנו מדקדקים אחריו וחיישינן לבדדמי:
244
רמ״הובהכי אידחי ג"כ מ"ש לעיל שמי שתופס במושלם דברי הטור אין צריך כאן לפלפול הזה אם ידע דינו כראה לפי שכאן אנן מצרפין סהדותא דתרי, ועכשיו הדרנא בי ואפילו לדעת הטור חיישינן כאן לבדדמי כיון שהשני ידע מהטביעה ושנים אין כאן כנ"ל וא"כ אפילו לדעת הטור אין לאשה זו היתר כיון שכבר העליתי לעיל להלכה בשם גדולי הפוסקים דידע דינו כראה ואשה זו בחזקת א"א היא:
245
רמ״וואולם כל זה הוא ע"י הט"ע שהכירוהו ע"י ט"ע. וראיתי שהרב מאפטא רצה להמציא היתר ע"י הבגדים מאחר שנאמר בגביית העדות שהוכר שזה ר' זיסקינד בפרצוף פנים ובגדיו. אומר אני לולא שיש כאן רעותא בגביית העדות בנדון הבגדים כאשר אכתוב לקמן אזי דבר גדול דבר הרב והם הלכה למשה הרב רמ"א בהג"ה סעיף ל"ב כתב דאם ראוהו נטבע בבגדים אלו לא חיישינן לשאלה וע"ש בח"מ ובב"ש דאם נמצא מיד אזי לא חיישינן לשאלה ואם לא נמצא מיד חיישינן לשאלה וא"כ צריכין אנו לברר איזה זמן נקרא מיד. והנה הח"מ כתב אך מי שנטבע בבגדים ואחר כמה ימים וכו' ע"ש, משמע שכל שנטבע ביומו לא חיישינן לשאלה אפילו כל היום וזה קולא גדולה יותר מדאי ובב"ש כתב סתם מיהו אם ראו אדם אחד נטבע בבגדים אלו ואח"כ נמצא במים אדם אשר מלובש וכו' יש לחוש שמא יצא הראשון והשאיל וכו' אלא כאן מיירי שנטבע אחד והיה לבוש בגדים אלו ונמצא מיד אדם אחד מלובש בגדים אלו ואז מעידין וכו' עכ"ל. הרי משמע מלשונו שלא מהני כל היום אלא צריך להיות מיד ממש ונתת דבריך לשעורין מהו נקרא מיד ממש. ואם נאמר דכל ששהה בכדי שיש שהות שישאוהו המים רחוק מראית העין ויפשוט בגדיו וילבשם אדם אחר ויטבע וישאוהו המים לכאן שוב לא נקרא מיד, ושיעור זה זוטא מאד וחומרא גדולה, ועוד דאי בכה"ג שאין הזמן מספיק שיפשוט בגדיו וילבשם אדם אחר א"כ מלתא דפשיטא היא ומאי קמ"ל:
246
רמ״זונ"ל דרך ממוצע מסברא דודאי תיכף כשנפל למים נשרו כל בגדיו ונבלע בהם מים מעבר לעבר בתכלית השריה ואין דרך בני אדם ללבוש בגדים כאלו עד שינגבו לפחות ואפילו אם נמצא אדם ערום שהוא מוכרח ללבוש קודם ניגוב לכסות מערומו מ"מ די היה ללבוש בגד אחד ולנגב המותר הלכך כל שאין שהות שיתנגבו הבגדים במקצת ודאי נקרא מיד ולא חיישינן לשאלה וכאן לפי המשמעות בגביית העדות לא אישתהי כ"כ וגם נאמר בגדיו לשון רבים א"כ לא חיישינן לשאלה. אלא שלבי מהסס דמהר"ם מפאדווה כתב שם בתשובה ההיא שכל הגדולים מבקשים עלילות להקל במים שאל"ס ע"ש ורצה לסמוך שם על קולא זו. והיינו משאל"ס שכבר אין שם איסור תורה אבל בנדון דידן כבר כתבתי שהוא איסור תורה לא סמכינן ע"ז ועוד שיש כאן ריעותא שלא שייך היתר הזה דהיתר זה שייך כשראה שנטבע בבגדים אלו אבל כאן לא נאמר שהוכר שנטבע בבגדים אלו רק שהכיר שהם בגדיו ואפשר שבשעת הטביעה היה לבוש בגדים אחרים ועדיין יש חשש שאלה ואף שהיה העד אצל הטביעה מ"מ אפשר לא היה משגיח לראות במה הוא לבוש בעת ההיא ועוד דהרמ"א כתב שם והיה לו סימן מובהק בהבגדים משמע דט"ע דבגדים לא מהני וכן כתב שם מהר"מ פאדווה להדיא . ונ"ל טעם נכון בדבר שלא מהני ט"ע כיון שראוהו נטבע בבגדים אלו א"כ היה אצל הטביעה ומי שהיה אצל הטביעה אומר בדדמי וכי היכי דלא מהני ט"ע דגוף לדעת הרא"ש והרז"ה משום דאומר בדדמי ה"נ לא מהני ט"ע דבגדים למי שראה הטביעה דחד טעמא אית בהו דאומר בדדמי ולכך כתב הרמ"א סימן מובהק ובהכי אידחי נמי הסברא שרצה הרב מאפטא לחדש דלדעת הר"י בתוס' דמהני סימנים שאינם מובהקים ולא חיישינן בדדמי, ועפ"ז רצה הרב לחדש דט"ע דבגדים עכ"פ לא גרע מסימנים שא"מ דגוף וא"כ כי היכי דמצטרפין ט"ע דגוף עם סימנים שא"מ ולא חיישינן שוב לבדדמי ה"נ נצרף ט"ע דגוף עם ט"ע דבגדים ולא ניחוש לבדדמי אלה הם דברי הרב הנ"ל. ואני אומר לא דמי כלל דבשלמא ט"ע עם סימנים אף שאינם מובהקים תרי מילי נינהו והחשש שיש בזה איננו בזה ובצירוף שניהם מועיל אבל ט"ע דגוף עם ט"ע דבגדים הכל אחד הוא וט"ע מיקרי ובכלהו חיישינן לבדדמי דבשלמא סימנים שאינם מובהקים אין בהם חשש בדדמי רק שאינם מדאורייתא אבל כאן לכל זה יש חשש בדדמי. הגע בעצמך שהיה לבוש עשר בגדים ויש לו ט"ע בכל אחד תאמר שתצרף כל העשרה והוא ודאי נגד ההלכה מטעם דהכל אחד הוא ה"נ ט"ע דגוף וט"ע דבגדים הכל טעם אחד הוא שהוא ט"ע ובהכל יש חשש אחד שכיון שראה הטביעה אומר בדדמי. העולה מזה שאין שום היתר לאשה זו:
247
רמ״חואולם כל זה אשר הארכנו מתחילת דברינו עד עתה כל זה הוא לשיטת הרא"ש והרז"ה דמי שראה הטביעה אומר בדדמי ולא סגי ט"ע בלא סימנים אבל עדיין יש לאשה זו תרופה לשיטת הרי"ף וסייעתו דכשרואה לאלתר אף שראה הטביעה סגי בט"ע ולא בעינן סימנים א"כ יש לאשה זו היתר ע"פ הגדת הראשון בלבד שראה אותו תיכף בהעלותו מן הנהר והכירו בט"ע בפרצוף פנים כנזכר בגביית העדות: ואם אמרנו להכניס ראשנו בזה להכריע בין ההרים הגדולים בין דעת הרי"ף לדעת הרז"ה והרא"ש מתירא אני שמא ירוצצו גלגלתי ואעפ"כ אמרתי דרך פלפול יש להביא ראיה קצת לשיטת הרי"ף ז"ל. והנה שיטת הרי"ף הוא שעיקר האבעיא אם העד משקר ומיירי בגוונא דליכא חשש בדדמי וכגון דאמר קברתיו מ"מ כיון דאיהי לא דייקא יש לחוש שהעד משקר ולשיטת הרז"ה אין לחוש כלל שמא משקר רק עיקר האבעיא היא אם אומר בדדמי ועיין ברז"ה וכן לשיטת הרא"ש ג"כ האבעיא היא אם אומר בדדמי דאי לשיטת הרא"ש ג"כ האבעיא היא אם העד משקר א"כ הרי איפשטא האבעיא מהאי דדגלת דאף דמיירי שם בלא ראה הטביעה מ"מ איפשטא האבעיא מה בכך שלא ראה הטביעה ואין אומר בדדמי מ"מ עדיין יש לחוש שמשקר א"ו דאיפשיטא האבעיא א"כ תו מנ"ל להרא"ש להמציא דע"א אומר בדדמי ואי משום שאמרו בגמרא וכגון דאמרי סימנים יש לומר דכאן קאי אליבא דבעל האבעיא לכך בעינן סימנים כי היכי דלא נסמוך על העד רק על הסימנים כמ"ש בגמרא אבל כיון דלסוף איפשיטא האבעיא א"כ תו לא בעינן סימנים כלל ומנ"ל דבראה הטביעה חיישינן לבדדמי. א"ו דשיטת הרא"ש כשיטת הרז"ה ולא איבעיא כלל דמשקר רק על בדדמי ולא איפשט האבעיא כלל:
248
רמ״טואומר אני דמוכח כשיטת הרי"ף דאי כשיטת הרא"ש והרז"ה מאי פשיט הגמרא ת"ש דאמר ר"ע כשירדתי לנהרדעא וכו' מאי מדינה משובשת בגייסות וכו' אלמא דע"א מהימן ואי כשיטת הרז"ה קשה מאי פשיט דלמא שם מיירי דאמר קברתיו דלא שייך בדדמי וא"ת בקברתיו מאי רבותא דגייסות כיון דלא שייך כלל בדדמי יש לומר דהיא גופא קמ"ל דלא ניחוש לסברת הרי"ף ונימא אף דלא אמר בדדמי מ"מ ניחוש דילמא משקר וקמ"ל דלא חיישינן למשקר אלא ודאי דהיא גופא מבעיא ליה היכא דליכא בדדמי אי חיישינן למשקר וכשיטת הרי"ף ז"ל. ואפשר לדחות דלהרז"ה לא חשיב זה רבותא כלל מאי דלא חיישינן למשקר. ואם נדייק בסוגיא זו יש אפשר להביא ראיה לשיטת הרז"ה והרא"ש דהא לשיטת הרי"ף איפשט הך אבעיא מעובדא דרבא דדגלת וא"כ היה לרבא בעצמו פשיטות הך אבעיא והרי רבא גופא עסק בשמעתא לדחות הת"ש ושלא לפשוט האבעיא ואף שיכולין אנו לומר דרבא לא קאמר הכא רק דמהכא דגייסות ליכא למפשט מכל מקום הוה לי' למפשט מנפשיה ומאי שתיק אבל לשיטת הרא"ש והרז"ה אתי שפיר דהאי דרבא אינו נוגע לאבעיא זו דשם לא ראה הטביעה ואע"פ שאנו מדמין מ"מ אין בכל זה כדאי להכריע בין הגדולים אשר מעולם אנשי השם:
249
ר״נדרך כלל לפום ריהטא היתרא דהך איתתא עומד ותלוי באשלי רברבי אי הלכה כהרי"ף והרמב"ם שלא נזכר בדבריהם חילוק בין ראה הטביעה ללא ראה או הלכה כהרא"ש והרז"ה ואם היה הדבר כן היה אפשר לנו לגבב עוד קולא אחריתא ולצרף להקל אבל כד דייקינן שפיר בגביית העדות קיוהא קא חזינא הכא והאי איתתא אסורה ע"פ כל הפוסקים ולא ישאר שום פוסק מפורסם שתהא מותרת לדעתו. והרב הגאון מאפטא והרב הגאון מטרניגראד לא שמו לבם לדבר זה והיה הר גדול לפניהם למישור ועברו ולא הרגישו. והנה ראיתי בגביית העדות ובכל הדברים הנכפלים שמה וקבורה לא היתה לו מבוארת בדברי העדות שלא נזכר שם שום רמז בקבורה. והנה ראה זה מצאתי שכתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ג מהל' גירושין הלכה י"ט וז"ל עד אחד שאמר ראיתי שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול וכיוצא מדברים אלו שרובן למיתה אם אמר קברתיו נאמן ותנשא על פיו ואם לא אמר קברתיו לא תנשא עכ"ל והש"ע העתיק דבריו דברים כהוייתן בסעיף ל"ג. והנה לכאורה יפלא מה ענין קברתיו לטבע בים הגדול הלא עיקר החששא במים אף שראה אותו שהועלה מן המים מ"מ חיישינן דאומר בדדמי שנדמה לו שהוא זה ואפשר שהוא אחר ולכן בעי הרי"ף לאלתר והרא"ש בעי סימנים. אבל דברי הרמב"ם קשה להולמן דאי לא ראה לאלתר ויש למיחש לבדדמי שאפשר שהוא אחר ומה בכך שקברו הלא לא ידעינן מי הוא ואם ראה לאלתר וליכא למיחש בדדמי הגם כי קבורה לא היתה לו מה בכך כיון שהכירו תיכף בהעלותו מן המים והכירו בודאי שהוא זה האיש מת מוטל לפניו. והנה הח"מ בס"ק ס"ב כתב קברתיו כלומר שראהו מיד בשעה שהועלה מן המים באופן שנאמן אף שראה הטביעה עכ"ל. הנה הרגיש גם כן במה שכתבתי ורצה לעקור תיבת קברתיו מפשטיה ולהטות לכוונה אחרת והדבר יפלא בעיני לעקור דבר מפשטיה ולפרש בו דבר אשר לא עלה על לב הרמב"ם כי הוא נקטיה בחדא מחתא עם מלחמה ועם מפולת דקבורה ממש בעינן. והנראה לי דכוונת הרמב"ם דיש עוד חששא במים מלבד החששא שאינו מכירו ואפשר שהוא אחר אפי' מכירו בודאי מכל מקום יש חששא אחריתא שאומר בדדמי על המיתה דכי היכי דבמלחמה אף שמעיד על ההריגה שראה אותו מת ממש מ"מ חיישינן כיון שראה המלחמה אומר בדדמי שנדמה לו שמת ואפשר שהוא רק נתעלף ועדיין יש בו רוח חיים ולכך בעינן קברתיו כן נמי במים אף שפלטוהו המים וראה אותו ומכירו שהוא פלוני בודאי וראה אותו מת מ"מ יש לחוש שמחמת הטביעה נדמה לו שמת ואפשר שיש בו רוח חיים עדיין וזה מעיד בדדמי שנדמה לו שמת ולכך בעי הרמב"ם קברתיו. ואל יפלא כי כמה פעמים אני שמעתי בנטבעים שמעלים אותם מן המים ומגלגלין אותם בחבית מנוקבת לפלוט המים שנבלעים בגופם ועושין להם פעולות גדולות והם חיים וקיימים ובשעה שעלו מן המים היו פגרים מתים שהמים בלבלו כל ההרגשות שבאיבריהם. והדברים פשוטים שזה כוונת הרמב"ם. והארכתי בזה לאפוקי מהחלקת מחוקק ששגה בזה לכן הארכתי קצת:
250
רנ״אועדיין יש לבע"ד לומר איך אפשר שזה כוונת הרמב"ם הלא קשה ממנ"פ במאי איירי שם הרמב"ם אי שראה העד ששהה במים עד שתצא נפשו ואח"כ הועלה א"כ קשה קברתיו למה כיון ששהה עד שתצא נפשו הוא מת בודאי ואי לא שהה עד שתצא נפשו א"כ איך מסיים הרמב"ם ואם נשאת לא תצא הלא כלל בידינו דהא דאמרינן במשאל"ס אם נשאת לא תצא היינו בשהה עד שתצא נפשו וכמ"ש הכ"מ שם במקומו. אין זה קושיא שאף שלא שהה כ"כ במים כיון שהעד ראה אותו אחר שהועלה מן המים שהוא מת אף שחיישינן שאומר בדדמי כי לא אמר קברתיו מ"מ היינו רק לכתחלה אבל בדיעבד שנישאת לא תצא כמו במלחמה. ואבע"א שהרמב"ם מיירי ששהה עד שתצא נפשו ומ"מ בעינן קברתיו דאף ששהה מ"מ כיון שהמים אין להם סוף חיישינן דלמא גלי אשפלוהו למקום רחוק והיה חי עדנה וזה זמן קרוב שנטבע אשר אין עדיין שיעור שתצא נפשו ואפשר שנדמה לו מת והוא חי עדנה ודבר זה שכיח מאוד שמי שנופל למים שאינו נטבע במקומו רק שט למקום רחוק והמים נושאים אותו כמה שעות והוא חי עדנה לכך בעי הרמב"ם קברתיו דוקא. נמצא העולה מדברינו שהרמב"ם בעי במים קברתיו דוקא והש"ע פסק כוותיה בלי שום חולק והרמ"א לא השיגו א"כ הלכה קבועה היא ובנידון דידן כיון שלא נזכר שום קבורה אין לאשה זו שום היתר כלל:
251
רנ״בוהנה ראה זה מצאתי שמהר"ר איסרלאן בעל תה"ד בכתביו סימן רכ"ג כתב וז"ל מ"ש שהרמב"ם מצריך קברתיו כמ"ש בתרי דוכתא מספרו אדוכתא קמייתא יפה השיב לך מהרז"ק דהתם לא איירי אלא בטבע במים וכה"ג דרגילי אינשי למימר בדדמי וכו' ורצה אח"כ הבעל תה"ד לחלק ולומר דלא מצריך הרמב"ם קברתיו אלא מי שראה הטביעה דאמרי טפי בדדמי כמ"ש הרא"ש ע"ש בתה"ד. ואני אומר במחילה מכבודו דבריו תמוהים דחילוק של הרא"ש הוא לענין חשש שאינו מכירו שייך שפיר כיון שלא ראה הטביעה א"כ אינו יודע מטביעת פלוני ומהיכא תיתי ידמה שהוא פלוני שהוא אומר בדדמי אבל הרמב"ם דמיירי בדדמי לענין המיתה מה בכך שלא ראה הטביעה מ"מ כיון שהעלו אותו מן המים בפניו הרי הוא רואה בעינו שנטבע ואומר בדדמי שמת וזה ברור. ואפשר לתרץ דברי התה"ד שכוונתו רק לאפוקי היכא שלא ראה אותו טובע ולא הועלה מן המים בפניו רק אח"כ שכבר הועלה מן המים בא אחד ואינו יודע כלל שהיה במים ומכירו שמת אז לא בעינא קברתיו וכמו בנידון דידיה דבעל תה"ד שלא ראה הנפח ההריגה כלל ע"ש:
252
רנ״גומ"ש התה"ד שרב אלפס חולק על הרמב"ם ואפילו במים לא בעי קברתיו ומתוך כך כתב התה"ד שבכל מקום הלכה כרב אלפס זולת היכא שהתוספות חולקים עליו ע"ש. הנה תה"ד בנה לעצמו דיק ולומר שרב אלפס חולק על הרמב"ם ומתוך זה דוחה דברי הרמב"ם, ואני מסברא דידי אמרתי שאין מדברי רב אלפס הכרע. ואח"כ פקחתי עיני ואתמה מאד על בעל התה"ד שהעיד נגד האמת ולא דק שפיר וכל הגדולים כולם מעידים שרב אלפס בעי במים קברתיו ומחמיר בזה יותר מהרמב"ם כאשר אברר לפניך. הנה הרשב"א ז"ל כתב בתשובה והועתקה בתשובת ר' בצלאל אשכנזי סימן ל"ב (דף צ"ג ע"ב) וז"ל הרשב"א ודע שזה ענין של מים ושאר מקומות של סכנה כגון מלחמה נשאלה שאלה בגמרא פ' האשה שלום אם עד אחד נאמן בו אם לאו ונחלקו בפסק הדבר גדולי הדור שר"ח אומר שלא נפשטה השאלה לפיכך אין ע"א נאמן במלחמה ומים אע"פ שהכירו מת ואע"פ שאמרו מת וקברתיו וכ"ש נכרי ומסל"ת אבל הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל ושאר מן האחרונים ז"ל אמרו שהוא נאמן אלא שהרמב"ם והרז"ה ז"ל אמרו שצ"ל וקברתיו וכן נראה ג"כ מדעת הרי"ף ז"ל אבל אם אינו אומר שקברו אינו נאמן דבכל מקום של סכנה שדרכן של בני אדם מתים שם כגון במלחמה ומים בין שיל"ס בין שאל"ס משעה שהוא יודע שטבע או שירד במלחמה ולא שב מיחשב הוא שמת כדרך שמתו האחרים וסומך על הדמיון ומעיד ואפשר שלא מת ועד שיאמר בפירוש קברתיו אין משיאין את אשתו על פיו ומכל מקום אם ניסת לא תצא אבל מקצת מן האחרונים אמרו שהוא נאמן באומר מת סתם. ואע"פ שאין דעתי מכרעת כן דעתי נוטה מפני שיש בזה ראיות בגמרא ומן הירושלמי מכל מקום מי יקיל ראש ולהקל בדבר שבערוה כנגד האבות העולם שאין לנו אלא לתת לבנו לדעתם ואין אני מורה לך דבר זה להקל עכ"ל הרשב"א. הרי העיד לך הרשב"א בהדיא שהרי"ף מסכים עם הרמב"ם, ועוד יצא לנו מדברי הרשב"א הזה שאף שלא ראה רק ידע מהטביעה אומר בדדמי שהרי כתב משעה שידע שטבע וכו' ותה"ד לא פקח עיניו ולא ראה דברי הרשב"א לכן כתב בשם הרי"ף מה שכתב:
253
רנ״דוהב"י הביא תשובת הרשב"א הנ"ל בקצרה באופן שמשמעות לשונו שהרשב"א העיד בשם הרמב"ם והרי"ף בכל עד אחד אף שלא במקום סכנה דבעינן קברתיו אבל ר' בצלאל אשכנזי העתיק באריכות שפיר ומסיק ר' בצלאל אשכנזי שלא העיד הרשב"א בשם הרי"ף כן רק במים ובמלחמה שהמה במקום סכנה וכתב עוד ר' בצלאל הנ"ל דבזה דהצריך הרמב"ם בכל נכרי מסל"ת קברתיו אף בלי מקום סכנה בזה לא קיי"ל כוותיה אבל מה שמצריך במים ובמלחמה קברתיו בזה אין להקל. ועוד כתב הרשב"א בתשובה סימן תתק"פ והב"י הביאו וז"ל שצריך לומר קברתיו שכל שראה אותו שירד במלחמה או שטבע או כיוצא בזה סומך ואומר על הדמיון ומ"מ אם נישאת לא תצא ויש מי שהתיר בלא קברתיו והראשון עיקר עכ"ל. הרי הכריע הרשב"א כאן בפירוש גם דעתו כהרי"ף ורמב"ם. וכן הביא הב"י כמה תשובות מהריב"ש והר"ן כולם מעידים דלהרי"ף בעינן במים קברתיו דוקא והכי קיי"ל. ומ"ש התה"ד דסוגיין דעלמא דלא בעינא קברתיו יפה העיד ואמת העיד אבל לא דקדק שפיר דזה כתבו כל התשובות שמה שמצריך הרמב"ם קברתיו בנכרי אף בלתי סכנה בזה סוגיין דעלמא דלא כוותיה ויחידאה הוא הרמב"ם בדבר זה אבל במלחמה ומים שהרי"ף והרז"ה קיימי בשיטתיה כמו שהעיד הרשב"א והרשב"א עצמו הכריע כן והכי קיי"ל כמבואר בתשובת ר' בצלאל אשכנזי ובריב"ש ובש"ע. וכתב עוד הריב"ש דלהרי"ף יותר חמור מלהרמב"ם דלהרמב"ם אף בלא קברתיו אם ניסת לא תצא ולהרי"ף אפילו אם ניסת תצא ועוד להרי"ף אפי' בשני עדים בעינא במים קברתיו דוקא. וא"כ אין שום רפואת תעלה לאשה הנ"ל אחרי שלא נתבאר קברתיו בגביית העדות לכל הדעות היא אסורה. ואם יאמר האומר הלא עיקר הטעם בקברתיו הוא משום בדדמי ובשני עדים כבר הכריעו כל הפוסקים דלא כהרי"ף ולא חיישינן בדדמי וכאן הרי יש שני עדים שראה אותו גיסו של בעה"ב וגם כמ' משה הנ"ל וא"כ לא חיישינן לבדדמי ולא בעינן קברתיו. זה אינו דכבר כתבתי לעיל כיון שרק אחד העיד בב"ד אף שאמר מפי שנים אעפ"כ חיישינן לבדדמי:
254
רנ״האמר הכותב אחר שובי נחמתי ויש להביא קצת היתר לפום רהיטא דאף שהעליתי לעיל דכאן לא אמרינן דהוו שני עדים כיון שרק אחד העיד בב"ד והבאתי סמוכים מדברי הרמב"ן. הנה מצאתי גדולים שכתבו היפוך מסברא דידי והמה שני עמודי עולם מהרי"ן לב הובא בקונטרס עגונות סעיף ה' שאפילו שני פסולים לא אמרי בדדמי וא"כ מוכח שאין הטעם כמש"ל משום שנאמנים מה"ת דהרי פסולים אינן נאמנין מן התורה והמבי"ט בתשובה סימן ק"ו הובא בקונטרס עגונות סימן רל"א כתב יותר מפורש שאפילו רק אחד העיד לפני הב"ד רק שהעיד בשם עצמו ובשם נכרי מסל"ת הוי כשני עדים ולא אמרי בדדמי. וא"כ ק"ו כאן שהעיד כמ' משה מפי עצמו ומפי גיסו של בעל הבית שהם שני עדים כשרים דלא חיישינן לבדדמי ולא בעינא קברתיו. ואף כי לדין יש תשובה על דברי המבי"ט הנ"ל דהרי לדידיה קשה לשיטת הרא"ש והרז"ה דעיקר האבעיא היא אם עד אחד אומר בדדמי א"כ מה פשיט ליה מדהשיא רב נשותיהן ע"פ נשים ומאה נשים וכו' דלמא שם מיירי שאמרו הנשים ששמעו מפי שני עדים גמורים שהכירו אותם. וליכא למימר דמשמע ליה שכל ההיתר ע"י הנשים היה זה אינו דהרי משני ליה וכגון דאמרי סימנים דלאו עלייהו סמכינן אלא אסימנים ולדעת הרמב"ן במלחמות לא אמרו הנשים רק הסימנים ואפילו לא ידעי מי הוא רק אמרו ראינו שהועלה מן המים אחד שיש בו סימנים כך וכך ואנו יודעים שפלוני היה בו סימנים הללו סמכינן רק אסימנים כדרך שמחזירין אבידה בסימנים עיין במלחמות ודו"ק. וא"כ פשיטא שהיה לו לתרץ שהנשים אמרו שמענו מאנשים. וגם בלא"ה יש כמה תשובות בדבר אלא שאעפ"כ היה אפשר לומר כדאי המבי"ט לסמוך עליו במקום עיגון ובשעת הדחק ואף שעדיין יש כאן חשש דהרי השני ראה אותו אחר שעה ולא מהני הכרתו ונשאר רק עד הראשון יחידי ובעינן קברתיו. זה אינו כיון דאנן קיימינן כשיטת הרי"ף שלענין הכרה הראשון בלחוד סגיא שאף שראה הטביעה מ"מ כיון שראה אותו לאלתר מכירו שפיר בט"ע בלא סימנים וא"כ כבר נודע לנו מי הוא ואין לנו חשש רק אם הוא חי או מת על זה שפיר אנו מצרפין את השני ואף שהשני חזהו בתר שעתא ואז א"א להכירו ואינו יודע מי הוא מ"מ מעיד שפיר על המיתה שזה שהעלוהו מן המים יהיה מי שיהיה מת א"כ יש שני עדים על המיתה שזה הוא שהעלוהו מן המים מת ושנים לא אמרי בדדמי לא בעינן קברתיו ועדותו של הראשון לחוד מועיל להכירו מי הוא א"כ הרי כבר הוכחנו שפיר שהוא בעלה של פלונית ושהוא מת בודאי וזה ברור. אלא שעדיין יש לחוש כיון שהכרה של השני לאו כלום כיון דלא חזי בשעתא ואף שאומר שהוא פלוני אינו מועיל שאפשר שאחר הוא ונשתנה א"כ שוב אין לך שני עדים על המיתה כי שמא זה שראה השני אחר הוא ואינו זה שהעלוהו מן המים בפני הראשון אלא אחר שלא נזכר בעדות השני שהעיד שום אדם בפנינו שזה הוא שראה עכשיו הוא שהועלה מן המים אלא שהוא הכירו כשראה אותו וגם הראשון הכירו בהעלותו מן הנהר ואח"כ סיפרו הדברים זה לזה וכיון שההכרה של השני לאו כלום הוא א"כ איכא למיחש שמא אחר הוא וא"כ ליכא על זה שהועלה מן המים שני עדים על המיתה ובעינן קברתיו אלא שהוא חששא רחוקה:
255
רנ״וועוד שבלא"ה יש לנו היתר ע"פ הראשין לחוד שהרי הריב"ש כתב בתשובה והביאו הב"י כאן וז"ל הב"י וכתב עוד הריב"ש בתשובה שאפילו להמצריכים שיאמר קברתיו ודאי קברתיו לאו דוקא אלא כל שנתעסק בטלטול ממקום למקום כדרך המתים ולא היה נודד כנף ופוצה פה ומצפצף או שהוא לא נתעסק אלא שמעיד שנתעסקו בו אחרים בהא סגי דהשתא ליכא למיחש למידי שכיון שנתעסקו בו הכירוהו וליכא למיחש דאמר בדדמי וכן ליכא למיחש שלא מת אלא דמחו ליה ברומחא או בגירא וכן במים אפשר שהמים בלבלוהו וסבר שמת שהרי התעסקו בו וראה בטוב שמת אבל באומר הכרתיו לבד לא סגי במלחמה ומים והרי"ף שהוא בעל סברא זו דבעי קברתיו במלחמה כתב כן בפירוש דבמים דוקא כדאמר אסקוהו לקמאי וחזינא לאלתר ואשתמודענא ליה דאיהו פלוני והוא הדין במלחמה היכא דאמר מת וקברתיו עכ"ל. והביא ראיה לדבריו דהא בפירוש אמרו מים כמלחמה דמי והיאך יחלוק הרי"ף א"ו דהאי דאסקוהו אגישרא דשביסתא והאי דטבע בדגלת הוי כמו קברתיו כיון שנתעסקו בטלטולו כמ"ש עכ"ל הריב"ש. וכ"כ הר"ן ז"ל בתשובה וז"ל ומ"מ הוו זהירין בדבר דלא בעינן דאמר קברתיו ממש אלא כגון דאמר דברים שהם ברורים שאין לספק בהם דאמר בדדמי סגי כגון דאמר אני נגעתי בו לאחר שמת ושניתיו ממקום למקום וכיוצא באלו וכדרך שאמרו בפרק האשה שלום כגון דאמרי אסקוהו קמן וכו' ע"ש והובא כ"ז בב"י. הרי שהריב"ש והר"ן כתבו שאם ראה שהעלוהו מן המים א"כ הרי טלטלוהו ולא בעינא קברתיו וא"כ ע"פ העד הראשון שהיה בשעה שהעלוהו מן המים היה ראוי להתיר ע"פ הרי"ף והרמב"ם דלא מחלקי בין ראה הטביעה ללא ראה וא"כ הכירו שפיר והטלטול ה"ז כקבורה כל היתרים הללו עלו על רעיוני לפום רהיטא ואף שלשיטת הרא"ש והרז"ה כבר העליתי שאסורה מ"מ לדעת הרי"ף לפום רהיטא מותרת:
256
רנ״זאבל כד דייקינא שפיר בגביית העדות חספא בעלמא הוא כי לא הוזכר בדברי העדות אפילו שראה שמת לא בדברי הראשון ולא בדברי השני אלא שהשני כיון שהעיד בפני ב"ד להאשה הזאת א"כ משמעות לשונו על מיתה שהרי נתכוין להעיד להתיר אשתו אבל גיסו של בעל הבית לא העיד כלל בתורת עדות רק שהוא סיפר הדברים דרך סיפורי דברים בפני השני איך שהכירו תיכף כשהועלה מן המים ולא הגיד שראה שמת רק שהכירו ואין אנו יכולין לסמוך עליו שמת ואפילו אם נאמר שמה שאמר השני בעדותו כל הנ"ל הגיד לי גיסו של בעה"ב וכו' כוונתו על כל הדברים והרי נאמר תוך הדברים שנטבע דודי האט מען אים באלד בעקומין. אך לשון זה לא מהני שהרי הטביעה כוונתו הנפילה למים. העולה מזה שבדברי הראשון לא נזכר מיתה כלל ואפילו היכא דלא בעינן קבורה לא מועיל זה שגם סתם מיתה לא הגיד כלל וא"כ נדחה עדות הראשון לגמרי ונשאר השני והשני לא נאמר בו שראה שהזיזו אותו וא"כ בעינן קבורה והרי לא העיד על הקבורה ועוד שהכרת השני לאו כלום הוא דהיה בתר שעה:
257
רנ״חועכשיו נשובה ונראה דעת הפוסקים באשה זאת אם ימצא שום אחד שהתירו והאוסרים רבו כמו רבו. הנה לדעת הרי"ף והרמב"ם והרז"ה והרשב"א שהסכים עמהם דבעינן במים קברתיו אשה זו אסורה בודאי. לדעת הרא"ש איברא דלא מצינו שמצריך קברתיו בפירוש במים מ"מ כיון שמצריך במלחמה קברתיו מצריך גם במים וכמ"ש הריב"ש על דברי הרי"ף וא"כ אשה זו אסורה אף אי הוה אמרינן כדעת הטור דמי שלא ראה לא בעינן לאלתר. ומכ"ש שכבר הוכחתי דלדעת הרא"ש אף אם נקיל דמי שלא ראה לא בעינא לאלתר מ"מ בשעתיה בעינן וכאן ראה השני אחר כמה שעות א"כ אף בלי קברתיו אסורה לדעת הרא"ש שאין לך שום עד שהראשון אומר בדדמי והשני ראה אחר שעה שכבר נשתנה וכן להרז"ה. וכבר הוכחתי דאפי' תוך ג' ימים בעינן בשעתיה א"כ פשיטא שאשה זו אסורה. ואפילו נקח דעת היותר מקיל שהוא ר"ת שכתב שכשהוא שלם מעידין עליו אפילו אחר כמה ימים מ"מ אשה זו אסורה לדידיה שהרי העיד הרשב"א בתשובה שהבאתי לעיל שהועתקה בתשובות ר' בצלאל אשכנזי סימן ל"ב דלר"ת לא אפשיטו האבעיות ואין עד אחד נאמן במים ואפילו מכירו שפיר וקברו אינו מועיל ואשה זו אין לה אלא עד אחד. דרך כלל אין לך שום פוסק שיתיר רק הראב"ד והרמב"ן דס"ל דאפילו אחד אינו אומר בדדמי וא"כ לא בעינן קברתיו וכבר נדחו דבריהם בכל הפוסקים. ועוד שאפילו לדידהו לא פשיט היתרא דהך איתתא ועדיין איכא למיחש דהרי הראשון לא הזכיר מיתה כלל כמ"ש וא"כ אנו צריכין לדברי העד השני והכרה של העד השני לא מהני כיון דלא חזיה בשעתיה ואז המת משתנה בעצמו ואפילו שנים ראוים אותו דליכא חשש בדדמי אין מועיל אחר שעה שאז משתנה באמת וא"א להכירו כדמשמע בהרמב"ן דאם לא חזוהו בשעתיה אפילו שני עדים לא מהני וא"כ מה בכך דהראב"ד והרמב"ן פסקו דאפילו ע"א אינו אומר בדדמי מ"מ לא מהני אחר שעה וא"כ צריכין אנו לצרף דברי שניהם עדות הראשון על ההכרה ועדות השני על המיתה ועדיין יש חשש שמא זה שראה השני איננו זה שהכיר הראשון כאשר כתבתי לעיל כיון שההכרה של השני לאו מלתא היא וגם לא נזכר בדברי עד השני שאמר לו שום אדם שזה גיסו של בעל הבית הוא ניהו שהוא רואה ומכיר עכשיו רק שהוא הכירו מעצמו ולפי הנראה אפשר שלא היה גיסו של בעה"ב אצל המת בשעה שראהו ר' משה הנ"ל ואח"כ נזדמנו יחדיו וסיפר לו. העולה מזה שאשה זו אסורה לכל באיסור א"א החמורה ובחזקת איסור דאורייתא. ואף שחפשתי מאד למצוא סברות להתיר משום תקנת עגונות אין למדין משאי אפשר אחרי שביארתי שאסורה לכל הפוסקים. וה' יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אכי"ר:
258
רנ״טשאלה
259
ר״סבעסק עגונה מק"ק נעמרוב רבתא:
260
רס״אעגונה זו שכולה וגלמודה מימים ושנים רבות לא נודע מה נעשה באישה כי אין האיש בביתו הלך בדרך למרחוק ולא נודע מה נעשה בו וברבות הזמן אירע שנזדמן אורח אחד בא לבית שהיתה העגונה שמה והכירה ואמר הלא זאת פלונית אשת פלוני. ויען ויאמר ברוך ה' שהנחני בדרך אמת כי אני יודע להעיד לה שנהרג בעלה שמצאתי שלשה הרוגים בדרך בוואלחיי ואחד מהם היה בעל האשה שהכרתיו שהיה וויינר בק"ק פלונית בביתו של פלוני ושמו כך וכך ושם אשתו כך וכך וגם מצאתי בו סימנים בגופו וכמו שמבואר למטה. כל זה אמר לאיש אחד שהיה אז ג"כ בבית וישיבהו האיש הלא האשה הזאת תתן לך מתנה הגונה עבור הבשורה הטובה הזאת ויען האיש חלילה לי לקחת מאתה מאומה. אחר זה בא האיש השומע וסיפר הדברים לפני הרב שבעיר ושלח הרב אחרי העד שיעיד עדותו בב"ד ואז רוח אחרת עמו השיב הן אמת אני הוא העד היודע אבל אין רצוני להעיד בחנם עד שתתן לי שכרי. והשיב לו ה"ה הרב אב"ד דק"ק קאלק גיסו של הרב הנ"ל מה צורך שוב לעדותך כבר הגדת בפני כמה אנשים והם יעידו עד מפי עד, והשיב אעפ"כ לא אעיד בעצמי בלי שכר סך פלוני והלך לדרכו והאשה הנ"ל הלכה אחריו כמה פרסאות עד ק"ק קראסני ונתנה שכרו והעיד עדותו בפני ב"ד. וסימנים היו שהיה לאיש הזה על עינו שרונד טיף איבר דיא ברעם ביז אן דען ביין פון דיא באק ועל יד שמאל העכר פון עלינבוגן אויף דען דיקן פלייש איין פלאם מיט האר בעווקסין. וגם העיד שקברו הוא ואנשיו שעמו. שאלה זו בא ביומא דשוקא בק"ק בראד מאת הרב דק"ק נעמרוב וגיסו הרב מוה' משה מקאלק ועיקר פלפולם היה אם יש כאן חשש נוטל שכר להעיד כמבואר בדבריהם שיובאו בקיצור בתשובתי. ואף שלא עלי המלאכה לגמור ולא אדון אני בדבר הזה מ"מ לתקנת עגונה לא אחשה. וזה החלי בעזר ה' צורי וגואלי:
261
רס״בתשובה
262
רס״גראשונה מ"ש הרב אב"ד להכשיר העדות בפעם שניה אחר שקיבל שכרו מטעם שכתב הרשב"א הובא בב"י סימן כ"ח וז"ל הא דאמרינן נוטל שכר עדותו בטלה לא אמרו אלא בעדים שכבר נעשו עדים ומצווים דאם לא יגידו וכו' דומה דנוטל שכר לדון שמצוה על ב"ד לדון בין איש לרעהו אבל מי שאינו מחויב להעיד ונוטל שכר אינו בדין הנוטל שכר וכו' עכ"ל. א"כ בנדון דידן אין העד מחויב להעיד דעד אחד הוא הגם שהובא בטור ח"מ סי' כ"ח אף עד אחד אם כבש עדותו וכו' זיל בתר טעמא משום דקם אחד לשבועה וכאן אין שייך טעם זה ולא מהני עדותו מן התורה רק חכמים הקילו משום עגונות משום דדייקא ומינסבא ואינו מחויב להעיד ואינו בכלל הנוטל שכר להעיד כסברת הרשב"א. ועוד נלע"ד קצת ראיה מתשובת מהרי"ק הובא ברמ"א א"ע סימן ק"ל עדי הגט נוטלין שכר משום דאסורה האשה על העדים וכאן נמי רק ע"א ואסורה האשה על העד אם כן נוטל שכר כשר. עד כאן דברי הרב ר' משה:
263
רס״דהנה מ"ש להכשיר מטעם שאין עדותו מועיל מן התורה ואינו מצווה להעיד רק חכמים הקילו בזה משום תקנת עגונות ועוד היתר שני מעדי הגט. טעה שסבר שאין כאן רק ריעותא מה שנוטל שכר להעיד שהוא פסול דרבנן ובאמת יש כאן פסול דאורייתא שהוא נוגע בעדות שאם יעיד על מיתת הבעל יתנו לו ואם לא יעיד לא יתנו לו והדברים עתיקין ועיין בספר קול בן לוי תשובה ה'. הן אמת שכבר הארכתי בתשובה אחרת בעגונה מק"ק זאלקווי אשתקד להכשיר נוגע בעדות אשה מ"מ הא מלתא חדתא היא לי שאני ת"ל חידשתי דבר זה דין חדש מה שלא נזכר בשום פוסק לא קדמני אדם אדרבה כל התשובות מלאים מזה לפסול מדאורייתא עיין מהר"י בן לב ומשאת בנימין סימן צ"ח ומהתימה על הרב הגדול מ' משה הנ"ל שהכניס ראשו להתיר בדבר ערוה ולא שת לבו לדבר זה כלל וכל דבריו לא שרירין ולא קיימין. מ"ש כיון דאסור לישא האשה ודימה לעדי הגט. במחילה מכבודו דאין הנדון דומה להראיה דשם העדים מפסידים שאם לא יחתמו ויחתמו אחרים הם רשאים לישא הגרושה ועכשיו שהם חותמים הגרושה נאסרת עליהם אבל כאן מה מפסיד העד אף אם לא יעיד כלל לא יוכל לישא אשה הזאת דהרי בחזקת א"א קיימא ואסורה אכ"ע ואם יבא ע"א ג"כ שיעיד על מיתת בעלה ממילא מותרת לראשון ע"פ עד השני ואינו מפסיד בעדותו מידי וא"כ שפיר הוא בכלל הנוטל שכר להעיד. ומה שכתב דשאני הכא דכאן אינו מצווה להעיד מן התורה אלא שחכמים הקילו משום תקנת עגונות לכך מותר ליטול שכר להעיד. הנה הרב הזה תפס במושלם והחליט הדבר שעדות אחד המועיל כאן הוא רק תקנתא דרבנן ומדאורייתא אינו נאמן כמה לא חלי ולא מרגיש האיש הזה ולא נאחז בסבך דברי הרמב"ם פי"ג מהלכות גירושין הלכה כ"ט ששם לשונו של הרמב"ם מסובך וסותר דברי עצמו שמתחיל זה שהאמינה התורה וכו' שמשמע מדאורייתא ע"א נאמן בזה ומסיים לכך הקילו חכמים משמע שתקנתא דרבנן הוא והלח"מ הרגיש בזה והרב הנ"ל מתהלך במישרים עד שכתב תכלית הקיצור כאילו אין שום פקפוק בזה ונעלם ממנו דברי הרמב"ם הנ"ל והלח"מ הנ"ל ובתשובה אחרת הארכנו בישוב דברי הרמב"ם דבר דבור על אופניו ואיך הם לקוחים מים התלמוד. ומסקנת דברינו הנ"ל שעד שמעיד מפי עצמו נאמן מן התורה ועד מפי עד או מפי שפחה תקנתא דרבנן הוא ובזה ישבתי כל לשונו של הרמב"ם בפיסוק הזה וכאן אין רצוני להאריך בזה. וא"כ כאן בעובדא שלפנינו שעד עצמו ראה אותו נהרג וקברו הוא נאמן דבר תורה ומצווה מן התורה להעיד. ועוד שלדבריו שמי שמצווה רק מתקנת חכמים ולא מן התורה מותר ליטול שכר א"כ עקרת דין זה של הנוטל שכר לדון ושל הנוטל שכר להעיד שהרי אין לנו עתה דיינים מן התורה דאלהים כתיב בפרשה דהיינו סמוכים וא"כ גם העד אינו מצווה להעיד רק בב"ד וכיון שאין לך עתה דיינים סמוכים ואנן רק שליחותייהו דקמאי עבדינן אין לך דיין המצווה לדון מן התורה ולא עד המצווה להעיד ויהא כל אחד מותר ליטול שכר אתמהא שהוא דין מבואר בש"ע ונוהג בזמן הזה. ובהכי בטלו כל דברי הרב הנזכר:
264
רס״הועכשיו נכתוב הנלע"ד בשריותא דהאי איתתא. ואען ואומר דפסול נוטל שכר לא שייך בעדות אשה כלל כיון שפסול זה הוא רק קנס מדרבנן וכבר מבואר בש"ע אבן העזר סימן י"ז שכל הפסול מדרבנן כשר בעדות אשה, ועוד ראיה לדבר מדאמרינן במסכת ראש השנה דף כ"ג ע"ב בעדות החודש וסעודות גדולות היו עושין להם כדי שיהיו רגילים לבוא הרי שגם זה בכלל נוטל שכר הוא וכבר נתבאר סוף פ"ק דר"ה דעדות אשה קיל יותר מעדות החודש. אך כאן יש חשש נוגע בעדות שהוא פסול דאורייתא. אך שכבר הוכחתי בתשובה דאשתקד והרביתי בראיות תלמודיות שגם נוגע כשר בעדות אשה ועכשיו אין בהמ"ד בלא חידוש ראיות חדשות שהרי בסוף פ"ק דר"ה דף כ"ב ע"א בתוספות ד"ה אלו הם הפסולים בסוף הדבור כתבו שהוצרך למכתב עבדים שפסולים בעדות החדש אף דפסולים מדאורייתא משום דלא תימא כיון דלאו מחמת עבירה פסולים מכשרי לעדות החודש כמו קרובים ע"ש בתוספות וא"כ בעדות אשה שג"כ קרובים כשרים לה וגם עבדים כשרים לה אף פסולי דאורייתא כל שאין פסולו בעבירה כשר הוא לעדות אשה. ובאמת הכי מורגל כל לשון הפוסקים הקדמונים הרמב"ם והרא"ש ואינך פוסקים שכל הפסול מן התורה מחמת עבירה פסול לעדות אשה והש"ע באה"ע סימן י"ז ס"ג סתם דבריו שכל הפסול מן התורה פסול לעדות אשה כתב הב"ש בס"ק י"ב היינו הפסול בעבירה וכ"כ הנמוקי יוסף בשלהי פ' האשה בתרא אמאי דכתב הרי"ף כל הפסולים מן התורה וז"ל הנ"י אע"ג דעבד ואשה פסולים מן התורה ומשיאין על פיהם היינו טעמא משום שאינם פסולים מחמת עבירה עכ"ל. וכן כתב הרשב"א בחידושיו שלהי יבמות וז"ל גזלן דדבריהם כשר והפסול מדברי תורה פסול לעדות אשה ועבד ושפחה אע"פ שהם פסולים מדאורייתא מ"מ אינם נפסלים בעבירה וכשרים הם דנאמנים הם בעלמא למלתייהו כנשים אבל הפסול בעבירה נגרע מערכו וכו' ע"ש. הרי שאף פסולי דאורייתא כלם כשרים לעדות אשה ואין לך הפסול רק פסולי עבירה וכבר הארכתי פעם אחרת בזה הרבה אלא שכאן אין לנו צורך לכל זה כיון שכבר הגיד בפעם ראשונה בק"ק נעמרוב בלי שום שכר אדרבה נער כפיו ולא רצה לקחת מאומה מה לנו שלא הגיד בפני ב"ד כיון שיש כאן עד ששמע ממנו ועד מפי עד כשר לעדות אשה ובחנם האריכו ורעשו כל הרעש הזה שהדבר פשוט אפילו לתינוקות של בית רבן:
265
רס״ואלא שיש כאן ריעותא בגוף העדות מה שלא ידעו והרגישו כלל והיה ההר הגדול לפניהם למישור דכיון שהעד לא היה בשעה שנהרג רק שמצא הרוגים מוטלים בדרך והכירם ניחוש שמא היה אחר שלשה ימים דלא מהני ההכרה ונעלם מהני רבנן דין מפורש בש"ע אה"ע סימן י"ז סעיף כ"ז מצאוהו הרוג ומכירין אותו בט"ע ואינן יודעים מתי נהרג י"א שתולין להקל שנהרג תוך ג' ימים ומעידין עליו ויש אוסרין. וכבר ידוע כמה החמיר הרב חלקת מחוקק בספק זה בס"ק מ"ז ואם אסימנים ניקום ונסמוך שמהני אף אחר ג' ימים מי יודע אם אלו הסימנים מיקרו מובהקים כי בזה רבו הדעות מה נקרא סימן מובהק ומבואר בפוסקים שאינו נקרא סימן מובהק אלא שלא ימצא כיוצא בו אדם אחד מאלף ואף שזה הסימן שיש לו שרונד טיף למעלה מעינו הוי רושם הגוף בצמצום מקום מכל מקום כיון שלא הגיד באיזה עין אם ימנית אם שמאלית מבואר בב"ש ס"ק ע"א דלא הוי ס"מ. וסימן השני שיש לו פלאם אף שפרט איזו יד מכל מקום זו דבר השכיח טובא ולא מקרי ס"מ. דרך כלל לסמוך אסימנים לחוד קשה הדבר מאוד:
266
רס״זואם נרצה לעיין בתשובות האחרונים מה שהכריעו הם בפלוגתא הנ"ל בספק אם הוא תוך ג' אזי נתת תורת כל אחד ואחד בידו כי נוכל למצוא כמו שנרצה כי בהרבה מקומות מבואר להקל בספק אם הוא תוך ג' ובהרבה מקומות מבואר להחמיר ומעולם אין דרכי להעמיד יסוד על תשובות האחרונים כי אדגרמי גרמי תחות פתורייהו דהנך בתראי ניכול בשרא שמינא מפתורא דדהבא דקמאי. ומראש צורים אראה לפלוגתא זו מי הם אבות העולם שיצא מהם הבערה זו לחלק מחלוקת זו. וראיתי שני בני אדם גדולים ר"ת והרשב"א ז"ל ר"ת מיקל והרשב"א מחמיר ומי הוא זה שיכניס ראשו בין שיני אריות. אך הואיל והרשב"א בעצמו לא החליט הדבר להחמיר רק הוא מסופק בזה והניח הדבר בצריך תלמוד עיין ברשב"א בשיטותיו סוף יבמות לכן אם נמצא איזה סמך בגמרא לדעת המקילים לא נמרה פי אדוננו הרשב"א בזה אחרי שהוא בעצמו לא כתב בהחלט ומכ"ש אם לפענ"ד נוכל לחתור היבשה ולהמציא איזה היתר שנוכל לתלות באילן גדול הרשב"א ז"ל שגם הוא יודה בזה פשיטא ופשיטא שבזה יצאנו חובת שתי הדעות ועדיף לן כח דהיתרא להתיר העלובה הזאת אחרי שעל זה אנו מצווים ועומדים להמציא כל צד היתר שאפשר כדי להקל בעגונה:
267
רס״חואחר כל ההצעות האלה אומר אני דרך מו"מ לא להלכה ולא למעשה ח"ו כי קטן אני ודל, ולהבין בדברי הפוסקים לבי חדל. אך דרך פלפול בעלמא נראה דאף להפוסקים דסימנים דרבנן ואין משיאין אשה על פיהם מ"מ חומרא בעלמא הוא ומדאורייתא שריא. וסמוכים שלי מדברי הרמב"ם שהוא מן המחמירים ופוסק שהוא דרבנן דהיינו הסימנים ולא סמכינן עלייהו עיין פי"ג מהלכות גירושין. והנה הוא עצמו כתב בפ"ז מהלכות נחלות וז"ל או שנדקר במלחמה כו' או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היה להם סימנים מובהקים בגופו בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות אע"פ שאין משיאין את אשתו שאני אומר לא החמירו בדברים אלו רק מפני איסור כרת וכו' ע"ש ברמב"ם. הרי לך שדבר זה חומרא בעלמא הוא וכן משמע לשון החמירו ועוד אי דין תורה אין חילוק בין איסור כרת לשאר דברים ומשפט אחד לכלה. ואל תטעה בדברי שאני אומר שאף אי סימנים דרבנן מ"מ מן התורה מהני שלכאורה זה יסוד נופל ממנו כל הסוגיא דמסכת ב"מ פרק אלו מציאות ששם דחק לאוקמי דאי סימנים דרבנן לא מחזירין אבידה אלא בעדים ושם כל הסוגיא אקרא קאי. אלא שכוונתי בזה שהיא חומרא דרבנן לפי שבגוף הדין אי לאו חומר איסור כרת היינו מקילים לומר סימנים דאורייתא אלא מחמת חומר איסור כרת אנו מחמירין להסתפק אולי סימנים דרבנן ללישנא בתרא דרבא. ועוד ראיה גדולה שזהו רק חומרא בעלמא שהרי אם נשאת לא תצא. עיין ב"ש ס"ק ע'. ואם לדעת הפוסקים המחמירים הוא דאורייתא איך מקילין בדיעבד אלא ודאי שכל זה חומרא בעלמא הוא. וכתב מרן הרב"י באה"ע סימן י"ז דהנך סימנים מובהקים שהזכיר הרמב"ם בפרק ז' מהלכות נחלות לאו מובהקים לגמרי דאי מובהקים לגמרי אפילו בחומר כרת מהני דהנך ודאי דאורייתא אלא כוונתו מובהקים קצת גווני דהנך סימנים דתרי לישנא דרבא וא"כ אפילו אינם מובהקים לגמרי הוא רק חומרא בעלמא והיינו סימן אמצעי כגון שומא וכיוצא בו דהרי ללישנא בתרא דרבא עכ"פ שומא מובהק קצת מיקרי שהרי פליגי בה תנאי אי מקרי ס"מ לגמרי ואם כן סימנים דהך עובדא שלפנינו עדיפי משומא ועל כל פנים סימנים אמצעים מקרי והך איתתא לית בה איסור דאורייתא רק חומרא בעלמא דרבנן:
268
רס״טועכשיו לפי הצעה זו אומר אני אף שהרשב"א מחמיר בספק תוך או אחר ג' מ"מ מודה הוא כאן להתיר דהרי ז"ל של הרשב"א שם בשיטותיו שלהי יבמות והיכא דאשכחוהו ואשתמודעוהו ולא ידעי אי הוי תוך ג' או אחר ג' איכא למימר דאין מעידין עליו דה"ל ספיקא דאורייתא ולחומרא ואיכא למימר כיון שמכירין אותו חזקה זה הוא אלא דחשו רבנן דמתפח ודוקא שנודע שעברו ג' וכל ספיקא חששא דרבנן הוא ולקולא ולישנא דמתניתין מכרעא לחומרא דקתני אין מעידין אלא עד ג' ימים ולא קתני כל שעברו עליו ג' ימים אין מעידין עליו, והדבר צריך תלמוד עכ"ל. הרי שלא נסתפק הרשב"א להחמיר אלא משום ספיקא דאורייתא אבל אשה זו שבלא"ה אין עליה איסור דאורייתא משום סימנים אפילו אם נימא דסימנים הללו לא הוו מובהקים ביותר מ"מ סימנים אמצעים נינהו ומאיסור דאורייתא נפקא ונשאר כאן רק איסור דרבנן שלכתחלה לא תנשא א"כ בספק אם הוא תוך ג' ימים הוי ספיקא דרבנן ולקולא ומכ"ש דאפשר סימנים הללו מקרי מובהקים ממש אלא שאין רצוני לבנות בנין ע"ז להתיר משום סימנים לחוד אחרי שמבואר בפוסקים דסימן מובהק הוי היכא שלא נמצא אחד מאלף כיוצא בזה אבל מ"מ ראוי להתיר מטעם ספיקא דרבנן וכנ"ל:
269
ר״עובהכי ניחא מאי דקשיא לי טובא לדעת הרשב"א דמחמירין מספק לומר שהוא אחר ג' ימים אם כן האי דטבע בדגלת דשריא רבא לדביתהו בתר חמשא יומין משום דמיא מצמת צמתי ניחוש שמא זה הוא שנמצא עתה במים זהו מת זה זמן רב ביבשה והיה מונח ביבשה ג' ימים ונתפח ונשתנה ביבשה ואח"כ הציפוהו המים וזהו שהועלה עתה ונדמה לזה שנטבע בדגלת כיון שאנו מחמירין בספק. וביותר מתחזקת קושיא זו לדעת הרי"ף דסובר דאף במים אינו מותר מטעם דצמתי רק עד חמשה ימים ולא יותר דביותר מחמשה ימים אף במים מתפח א"כ קשה שמא זה שהועלה מן המים הוא נטבע זה זמן רב עד שגם במים נתפח ונשתנה. ואף שכתבתי בתשובה אחרת ע"פ קושיא אחרת שהיה לי בדעת הרי"ף והוכחתי דהאי דדגלת מיירי שהיו עדים וראו את זה שנטבע בדגלת והיו להם בו ס"מ אך שלא הכירוהו מי הוא ועתה הועלה מן המים בסימנים הללו שמכירין אותו עדיו שנטבע פניהם זה ה' ימים ועוד אחרים מכירים בט"ע מי הוא ובהכי מתורץ קושיא הנ"ל מ"מ לפ"ז מי שנטבע במים והועלה תיכף וראוהו לאלתר תהא אשתו אסורה אם אין בו סימנים אתמהא דהרי ביבמות דף קט"ו בהאי דהתיר רבי ע"פ נשים שלדעת המקשה לא הוו סימנים כלל שם ולא קשיא ליה רק מטעם מאה נשים כחד דמי אבל בשני עדים גמורים לא קשיא ליה ואמאי ניחוש שמא נטבע זה שהועלה זמן רב ונשתנה לדעת הרי"ף שמשתנה יותר מה' ימים, וא"ת דדעת הרי"ף באמת כדעת ר"ת דבספיקא תולין לומר שהוא תוך ג' א"כ די לן בזה דהרי קיי"ל בכל מקום הלכה כרי"ף זולת במקום שהתוספות חלוקין עליו וכאן הרי"ף והתוספות הסכימו לדעת אחת הכי הלכתא אלא ודאי משום דמשאל"ס אף אם לא הועלה כלל מכל מקום אשתו מותרת מן התורה ואינה אסורה רק מדרבנן ולהכי אם נשאת לא תצא כמבואר בגמרא ופוסקים וא"כ בספק אם הוא תוך ג' או אחר ג' גם הרשב"א מודה דמותר משום ספיקא דרבנן כיון שעכ"פ כבר נפקא מאיסור דאורייתא כו' ודו"ק:
270
רע״אויש עוד קצת ראיה מתוס' יבמות דף קט"ו ע"ב בד"ה וקאמרי. וקצרתי בזה מרוב הטרדא. עוד נ"ל להמציא לאשה זו היתר דהרי במסכת ב"מ דף כ"ז ע"ב פירש רש"י סימנים דרבנן ולא סמכינן עלייהו בא"א דהוי איסור דאורייתא ע"ש משמע דבאיסור דרבנן אף אם סימנים דרבנן שפיר נוכל לסמוך בדרבנן. והנה כבר נודע פלוגתא דקמאי בהא דקיי"ל ספיקא דאורייתא לחומרא האי חומרא אי דבר תורה היא לאסור ספיקו כודאי או כל ספיקא רחמנא שריא רק שחומרא דרבנן היא להחמיר בספק איסור תורה שהרמב"ם סובר שהוא רק דרבנן וכן דעת הראב"ד ז"ל והחולקים עליהם המה הרשב"א והתוס' והר"ן. וכבר ישב על מדוכה זו הרב פרי חדש ביו"ד בכללי הס"ס שלו שם הרחיב בדבר זה לברר דעת כל אחד ואחד והכריע כדעת הרמב"ם ז"ל רק דשדי נרגא דהיכא דיש חזקת איסור אז ספיקו מדאורייתא כודאי דמוקמינן אחזקה. וא"כ בספק א"א דיש כאן חזקת איסור דבחזקת אשת איש קיימא היה ראוי לנו להחמיר מאד כי ספיקו אסור מן התורה. ומצאנו מרפא לשבר זה מדברי התוס' ביבמות דף פ"ח ע"ב כתבו בהדיא דסברא זו דאשה דייקא ומינסבא דוחה לחזקת אשת איש וכאילו אין כאן חזקת איסור כלל. וא"כ לדעת הרמב"ם והראב"ד שהכריע הפ"ח כמותם כל ספיקא דכאן הוא רק איסור דרבנן שחכמים הוא דהחמירו וא"כ אף אם נקטינן דעת הרשב"א דבספק אם הוא תוך ג"י יש להחמיר משום דספיקא דאורייתא הוא מ"מ אין כאן רק איסור דרבנן שחכמים הוא דהחמירו לאסור ספק איסור תורה דכאן ליכא חזקת איסור כנ"ל משום דדייקא ומינסבא וא"כ שהוא רק איסור דרבנן שפיר סמכינן אסימנים כמש"ל ואפילו סימנים אמצעים מותרים דסימנים מובהקים ממש מועילים אפילו למ"ד סימנים דרבנן אפילו באיסור תורה גמור אפילו בודאי איסור וכמו שהאריך בזה הב"י באה"ע במקומו עיין עליו:
271
רע״בהדרנא בי שהתוס' לא כתבו אלא שמרעי לחזקה דלא יתחייב חנק אבל עכ"פ באשם תלוי קאי כמבואר שם בגמ' בהדיא דלהכי מוקי בא' מעדיה וא"כ על כרחך ספק זה אסור מן התורה דאל"כ ליכא אשם תלוי ועיין בפר"ח בכללי הס"ס וא"כ מוכח דלאו לגמרי נדחה חזקת אשת איש. מ"מ אשה זו מותרת מטעמים אחרים שנתבארו כאן:
272
רע״גמסתעף לן מזה דין חדש שמי שנפל למים שאל"ס ושהה כדי שתצא נפשו ואף שמחמרינן במים שאל"ס מ"מ חומרא דרבנן הוא אם הועלה אח"כ שפיר יכולין לסמוך להכירו ע"י סימנים בלי ט"ע כלל אפילו ע"י שומא חוץ מסימנים גרועים לגמרי כגון ארוך וגוץ כדמוכח שם בגמ' וכמה מעליא הא שמעתתא לתקנות עגונות אלא שאנו דעתנו קצרה ואין אנו יכולין לסמוך על דעתנו ואם ייטבו הדברים לפני גדולי הדור המה יכריעו:
273
רע״דהעולה מכללות דברינו למשרי קטרין ולהתיר העגונה העלובה הזאת אבל שלא לסמוך עלי כלל אם לא בהסכמת שלשה עמודי עולם ה"ה כבוד דודי הרב הגאון מוהר"ר יצחק סג"ל אב"ד בגליל לבוב וכבוד הרב המאור הגדול המפורסם מ' צבי הירש סג"ל אב"ד דק"ק טשארטקוב וכבוד הרב המאה"ג המפורסם מו"ה ליב אב"ד ומ"ץ דק"ק סטאניסלב, אם הם יתנו מהודם על דברי ויסכימו להתיר בין מטעמא דידי ובין מטעמים אחרים גם אני אהיה סניף לאריות אחרי שבטוח אני בהם שדעתם לש"ש ואם יתירו לא ירצו מזה שום הנאת ממון ובלבד שאח"כ ישבו ב"ד יחד של שלשה להתיר כדין הנשאת ע"פ ע"א שצריכה ב"ד שלשה כשרים ועכ"פ עלי לא יעמידו שום בנין כל שהוא כי אולי אפילו דבר פשוט נעלם ממני כי אם זקנה אין כאן חכמה אין כאן, ימים ידברו ורוב שנים יודיעו חכמה ואני כלי ריקן קנקן חדש שאפילו חדש אין בו והגדולים שבדור המה יתנו עדיהן ויצדיקו הדברים אם ייטב בעיניהם. הכ"ד הצעיר שבתלמידים:
274
רע״ההק' יחזקאל סג"ל לנדא:
275
רע״ו אמר יחזקאל מדי עברי פה ק"ק בראד הגיעוני חבילות תשובות מכבוד ש"ב הה"ג אב"ד דק"ק זבארוב ועוד מהרבה חכמים לומדים דק"ק הנ"ל וכלם פה אחד קמו עלי לומר שאף בשני עדים שייך היתר של מהרי"ק משום דעכ"פ כל בעל נפש יחוש לזה ולא ישאנה. ואני אומר אני על משמרתי אתיצבה ואחת דברתי שבכאן אין העד מפסיד מידי בעדותו ואם אח"כ יבוא עד אחר להעיד כמוהו הרי האשה מותרת לו אפילו אם בעל נפש הוא לא יחוש. והנה באה"ע סימן י"ב המביא גט וכו' וכן ע"א שהעיד לאשה שמת בעלה הרי זה לא ישאנה משום חשד אבל המביא גט שאצ"ל בפני נכתב וכו' מותר לישא אותה כיון שאינה נשאת על פיו ושני עדים המעידים לאשה שמת בעלה מותר אחד מהם לישא אותה שאין שנים מצויים לחטוא בשביל אחד וכתב רמ"א בהגה"ה וי"א דאף בשנים דשרי מ"מ כל בעל נפש ירחיק מזה:
276
רע״זהנה דבר זה דבעל נפש ירחיק מדבר זה עיקרו מדברי התוס' במסכת יבמות דף כ"ה ע"ב. והנה לא מצינו להתוס' סברא זו כי אם בעדי מקח או בעדי מיאון וכן בהגהת מרדכי ביבמות פ"ב וכן בהגהת מיימוני פ' יו"ד מגירושין כולם לא כתבו סברא זו כ"א במיאון ועדי מקח וחליצה בפני ב"ד ועדי גט. ואומר אני דשנים המעידים לאשה שמת בעלה לא דמי לכל הני דבשלמא כל אלו צריך שנים ואחד אינו מועיל וא"כ אף שהשני לא יעיד שקר בשבילו מ"מ הלא השני אינו מועיל לבדו ועדות עצמו קצת כיעור יש בו ואף שחכמים לא חשו לדבר זה מ"מ בעל נפש יחוש לעצמו כיון שעל פיו נתרת. אבל שנים המעידים לאשה שמת בעלה שאפילו חד סגי ואין אחד מהם צריך לעדות חבירו מדוע לא תנשא ע"פ ע"א להשני שהרי אפילו אם נחשוד לזה שנשאה שהעיד שקר מ"מ הרי מותרת לו בעדות חבירו ואם נחשוד שהוא פיתה לחבירו א"כ לא שבקת חיי לכל אשה שהעיד לה ע"א שמת בעלה שום בעל נפש לא ישאנה כי יחוש לעצמו שמא יחשדו אותו שהוא פיתה להעד, הא ודאי ליתא כלל. והגהת רמ"א הנ"ל נ"ל שכך פירושה דהנה הש"ע כתב ושני עדים המעידים לאשה שמת בעלה מותר אחד מהם לישא אותה שאין שנים מצויים לחטוא בשביל אחד. והנה לכאורה לא היה צריך לטעם זה דתיפוק ליה דכל א' מותר לישא אותה כיון שאינה נשאת על פיו שהרי מותרת ע"פ חבירו לחוד וכמ"ש במביא גט שאין צ"ל בפ"נ ובפנ"ח מותר לישא אותה כיון שאינה נשאת על פיו. אלא נ"ל דכוונת הש"ע אפילו היכא דאינה נשאת ע"פ אחד לחוד כי אם ע"פ שניהם כמו במלחמה או בקטטה או כגון שהעיד אחד מתחילה שהוא חי עדיין ושוב העידו שנים שכבר מת שבכל אלו אינה נשאת כי אם ע"פ שניהם אפ"ה מותרת להנשא לאחד מהם כי היכי דשנים החתומים על שדה מקח שמותר אחד מהם לקנותה אף שהשטר אינו כלום כ"א ע"פ שניהם ומטעם דבשנים לא חשו חכמים לדבר זה. ועל זה שפיר כתב רמ"א וי"א דאף בשנים אע"ג דשרי מ"מ כל בעל נפש ירחיק מזה והיינו היכא שצריכה לעדות שניהם כיון שנשאת על פיו כיעור הוא שישאנה אבל היכא דסגי בע"א והעידו שנים פשיטא שאין כאן בית מיחוש כלל שישאנה אחד מהן כיון שא"צ לעדותו כלל ליכא כיעור כלל וגם בעל נפש אין צריך לחוש כלל:
277
רע״חואף שבמס' חולין דף מ"ד ע"ב הקשו ארבה בר בר חנה היכי עביד כי וכו' ושם כתבו התוס' והר"ן שרבה בב"ח לא ביחידי התיר כי אם ר' אמי ור' אסי היו עמו וכמו שכתב הר"ן בהדיא דאינהו הוו עמו. לא קשה מידי, דהנה שם יש לתמוה שרב רצה לאסור והזכירוהו ר' אמי ור' אסי ושדרה לקמיה דרבה בב"ח והתיר, והנה למה שדרה לקמיה דרבה הוה ליה להרשות לר' אמי ור' אסי להתיר אלא ודאי שרב עדיין לא נזכר ולא רצה לסמוך עליהם להתיר כ"א דוקא על רבה סמך רב וא"כ הותר על פיו דוקא לכן הוי כיעור אבל היכי שאין ההיתר על פיו דוקא כגון שנים המעידים על מיתת בעלה לית דחש לה. ואע"פ שכל זה נראה מסברא וכל מי שיש לו שכל ישר יודה על האמת שהוא עד לעצמו שהוא אמת אעפ"כ אביא ג"כ ראיה לדבר מדברי הטור יו"ד סי' שי"ב שכתב הנוטל שכר לראות הבכור אין שוחטין אותו על פיו אלא א"כ הוא מומחה ואדם מוחזק וידוע לכל באדם כשר והוא שיהיה שכר בטלתו ניכר ואם הוא פועל ומתבטל ממלאכתו כדי לראותו נותן לו שכר כפועל שיש לו מלאכה כזו שבטל ממנה וכמה הוא רוצה ליקח שישב בטל כך יתן לו, וכתב הרב"י דמשמע לרבינו דהא דתנן בבכורות עלה דההיא מתני' הנוטל שכר לדון וכו' ואמרו בגמ' ונותן לו שכרו כפועל קאי גם אמתני' דרישא ברואה בכורות. והנה לפ"ז אני מקשה למה לי ברואה בכורות כפועל דמשמע שאם אין לו שום מלאכה אסור ליטול שכר והרי בכור בעל מום נמכר חי ושחוט ואם התירו המומחה שוב יהא אסור לקנותו וכן יהיה אסור לקנות בשר ממנו וא"כ נתיר לו ליקח שכר בשביל זה שאוסר הבכור עליו כי היכי שהתיר רמ"א לעדי הגט ליקח שכר על שאוסרים הגרושה על עצמם. וכאן קשה יותר שהרי עדי הגט אין עליהם שום איסור לקחת הגרושה רק בעל נפש יחוש וכתב הגהת מיימוני בפ"י מהל' גירושין שאם אינו רוצה לחוש ליכא שום איסור כלל ואעפ"כ הותר לו לקחת שכר, והרי בחכם מומחה המתיר בכורות הוא יחיד וע"פ דין אסור ליקח בשר מזה דביחיד שייך הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים וכמו שאמרו החכם שאסר את האשה בנדר הרי זה לא ישאנה וא"כ ק"ו שיהיה מותר לו ליקח שכר. וא"ת דהטור מיירי בזמן הזה דליכא מומחה ואין שום בכור ניתר כי אם ע"פ שלשה ותלתא לא חשידי מ"מ עכ"פ בעל נפש יחוש כמ"ש רמ"א באה"ע סימן י"ב דאפי' בשנים בעל נפש יחוש ואין חילוק בין תרי לתלת כמ"ש הב"ש שם בס"ק ד' וכן הט"ז. ועוד שהרי הרא"ש כתב זה על אילא ביבנה שהותר שכרו מטעם שכר בטילה והרי אילא יחיד מומחה הוה והיה מתיר ביחידי והרי אסור לו ע"פ דין ליקח בשר ממנו וא"כ למה לא הותר לו לקחת שכר מטעם שאוסר הבשר על עצמו והוא ק"ו מעדי גט ואפילו הרמב"ם שבאמת לא כתב בבכור שכר בטילה כבר כתב הב"י שם ביו"ד שטעמו של הרמב"ם משום שלא הותר שכר בראיית הבכור אלא א"כ פסקו לו ב"ד שכרו ובזה לא שייך נוטל שכר לדון אבל אם לא פסקו לו ב"ד אפילו הרמב"ם אוסר:
278
רע״טואין לומר שהטור והרא"ש סברי כחד סברא שכתבו התוס' במס' חולין דף מ"ד ע"ב בד"ה וכן העדים דדוקא עד חשיד אבל דיין לא חשיד והא דאמרו החכם שאסר האשה בנדר לא ישאנה היינו דוקא באשה דחיישינן טפי שמא עיניו נתן בה אבל בשאר איסורים דיין אפי' יחידי לא חשיד. מ"מ הא דמהני סברא זו היינו שאינה אסורה מן הדין מטעם חשדא אבל מטעם כיעור ודאי יחוש דבהדיא אמרו שם בחולין טימא וטהר אסר והתיר כו' כולם רשאים ליקח אבל אמרו חכמים הרחק מן הכיעור. וא"כ לא גרע מעדי הגט שג"כ ליכא איסור רק בעל נפש יחוש מטעם הרחק מן הכיעור כמ"ש התוס' ביבמות דף כ"ה ע"ב. אלא הוא הדבר אשר דברתי דבשלמא גבי גט העדים מפסידים שאם הם לא יחתמו מ"מ כיון שהבעל רוצה לגרש יחפש עדים אחרים ויגרש ותהיה הגרושה מותרת להם משא"כ כשהם חותמים האשה נמנעת שוב מהם שאי אפשר להם לישאנה משום כיעור וכיון שחתמו הם שוב לא יהיו עוד עדים אחרים דאטו הבעל יפיש בעדים הרבה על הגט ובלי הבעל מי יקח עדים וא"כ הם גורמים בחתימתם שהיא מותרת רק על פיהם והרי היא עליהם בהרחק מן הכיעור ולכך הותר להם ליקח שכר משא"כ כאן בהוראת בכור לא מפסיד מידי שאם לא יתיר בלא"ה אסור הבכור. מאי אמרת שהיה מוצא אחר להתיר והיה מותר לו ליקח הבשר ועכשיו שהוא מתיר כיעור לו ליקח הבשר. זה אינו דאף עתה שהתירו הוא אם ירצה שיהיה מותר לו יראנו עוד לאחר שיתיר ג"כ ויהיה הוא מותר ליקח בשר ממנו וליכא כיעור כיון שניתר אף בלעדו. וכמו שכתבתי בעדים המעידים לאשה שמת בעלה שא"צ לחוש כלל ומותר אחד מהם לישא אותה מטעם שאינה נשאת על פיו. הוא הדבר בעצמו בבכור שאם ימצא עוד מומחה אחר שיתיר הותר לכל אחד מהמומחים ליקח בשר מהבכור וא"כ לא מפסיד מידי שיהיה מותר לו בשביל זה ליקח שכר, והרי הוכחה כמו שכתבתי:
279
ר״פוכל זה כתבתי לפלפלת כל שהוא לדינא אם מותר העד ליקח האשה אף אם בעל נפש הוא. אבל בגוף הדבר שכתבו להתיר להעד ליקח שכר להעיד לאשה שמת בעלה מטעם ששוב לא יקח האשה מטעם הרחק מן הכיעור הוא דבר פלא בעיני הפלא נפלאת מאד עד שהביאני לידי גיחוך שמפני מה יחוש בעל נפש ולא ישאנה הוא מטעם הרחק מכיעור שיאמרו שהעיד שקר בשביל שישאנה והיאך יקח שכר בשביל עדותו שיעיד ואין לך כיעור גדול מזה שיאמרו שהעיד שקר בשביל שיקח ממון לקחת שכר וכיון שהוא נוטל שכר הרי אינו חושש לכיעור ולאו בעל נפש הוא וא"כ גם האשה מותרת לו ושוב הוי נוטל שכר להעיד ועדותו בטילה. ולא תאמר שפסול מטעם נוגע שכיון שנוטל שכר הוא נוגע שהרי אם לא יעיד לא יטול. אומר אני לא כן שאפילו מה שכבר ביארתי בתשובה אחרת כמה סברות להכשיר נוגע בעדות אשה מ"מ לאו משנת חסידים היא שעדיין מידי כיעור לא נפיק ובעל נפש יחוש לעצמו וכיון שזה אינו חושש א"כ גם האשה יכול לישא שג"כ אין בה אלא משום כיעור וכיון שיכול לישאנה אינו מפסיד מידי ושוב נעשה נוטל שכר ממש ועדותו בטילה מתקנת חכמים שהנוטל שכר להעיד עדותו בטילה אפילו אם נוגע כשר וכמבואר אצלי בתשובה במקום אחר. והא דהתירו לעדי הגט ליטול שכר מהאי טעמא לא דמי כלל אפילו כעוכלא לדנא דהרי בשעה שנוטלין השכר ליכא שום חשש הרחקת כיעור שהרי מי שרואה שנוטלין שכר הוא רואה שחותמים בצווי הבעל או שלוחו כדת משה וישראל וליכא שום חשדא שהרי הכל רואין שהמעשה אמת אלא שאחר כך אם ברוב הימים יבואו העדים לקחת האשה הרואים לא ידעו שהיא גרושה רק מכח חתימתן ויש חשש כיעור ולא יוכלו לקחתה אם בעלי נפש המה ולכן בשביל פסידא זו שיבוא להם הותר להם עתה ליקח שכר. וליכא למימר ממנ"פ אם בעלי נפש המה וחיישי לכיעור היאך לוקחים עתה שכר. זה אינו שעתה בשעת נטילת השכר ליכא שום כיעור. אבל זה שבא להעיד לאשה שמת בעלה אין אדם יודע בדבר אם אמת אם שקר רק על פי עדותו איך נתיר לו לקחת שכר מטעם שלא יוכל לישא האשה מטעם כיעור מה בין כיעור זה של נשיאת האשה לכיעור זה של נטילת שכר. וזה ברור. ומטעם זה ג"כ נכון האי דאילא ביבנה שהוצרך הרא"ש לתת טעם משום שכר בטילה וזה ברור ופשוט בשלמא אם ע"פ דין היתה אסורה לו שהב"ד לא היו מניחין אותו לישאנה שפיר נוטל שכר מטעם שאוסרה עליו שהוא אינו בעל נפש אלא שלישא אותה הב"ד לא יניחוהו והיינו כשהוא יחידי אבל נגד זה כבר כתבתי שאינו מפסיד מידי שהרי אף אם לא יעיד היא אסורה לו שהרי היא בחזקת אשת איש מה אמרת שיבוא עוד עד וא"כ אז אינה אסורה אפי' להמחמיר רק מטעם כיעור ובשביל זה לא הותר לו ליקח שכר שהרי זה עצמו כיעור כמו נשיאת האשה. ומכ"ש שכבר נתבאר שאם יבוא עוד עד מותר לישא אותה לגמרי ואפילו כיעור ליכא. ומ"מ תצא לנו תורה חדשה מדברי האחרונים שאפילו היכא ששפיר שייך כיעור שישאנה כגון בזקוקה ליבם שמעידים לה עדים שגירשה בעלה קודם מותו שאם לא היו מעידים היתה צריכה לחלוץ והיתה מותרת להם ועכשיו שמעידין שנתגרשה או שמעידים שהיה לה זרע קיימא ומת שבודאי שוב לא תחלוץ והם גורמים לעצמם שלא יוכלו שום אחד לישאנה מטעם הרחק מכיעור אעפ"כ אסור להם ליקח שכר להעיד וכנ"ל ודו"ק:
280
רפ״אומה שהשיג הרב ש"ב הנ"ל עוד על מה שכתבתי והקשיתי על הרי"ף מדברי המקשה שהרי המקשה לא אסיק אדעתיה שהעלום כלל וכמבואר בתוס' ובמהרש"א ע"כ השגת הרב. ואני אומר אף שגוף ההשגה אמת השיג וכבר ביארתי כוונתי בהגה"ה עיין לעיל בתשובתי מ"מ מה שכתב הרב וכמבואר בתוס' אומר אני שמדברי התוס' ליכא ראיה דהתוס' שכתבו בד"ה והא מים כמלחמה השתא ס"ד שראו הנשים שטבעו אבל לא ראוהו שהעלום ולכך אמרו בדדמי אין הכוונה שאמרו הנשים שלא ראו שהעלום אלא הנשים העידו שראו שמתו ויש לנו לפרש כוונתן שראו ההעלאה דאל"כ לא הוו אמרי שמתו ואמנם אנחנו חושדים לפי שראו שטבעו הם מדמין שמתו ולכך מעידין שמתו ממש וכן משמע בתוס' ד"ה טעמא שלא עלה על דעת בעל הבעיא לספק שהעד אומר בדדמי אלא שנסתפק שלא נאמין להעד שהוא משקר לפי שהוא בוטח שהאשה לא תידוק שהאשה תאמר בדדמי שמת וא"כ נוכל לומר שבא לפשוט ממה שמאמינים הנשים שראו ההעלאה ואינם חושדין אותן שראו רק הטביעה ומשקרינן לומר שראו ההעלאה לפי שסומך עצמו שהאשה תאמר בדדמי כשיתודע לה שטבע בעלה במים שוב לא תידוק על ההעלאה כך היה באפשר לפרש כונת התוס'. אבל האמת יורה דרכו שזה שרצה לפרש ואמר והא מים כמלחמה לא אסיק אדעתיה ההעלאה וכמובן מדברי הגמ' שהשיבו ותסברא משאל"ס נינהו וכדכתב מהרש"א:
281
רפ״בומה שכתב עוד הרב הנ"ל נגד סברתי שאני אומר שהיכא שיש רק איסור דרבנן לא חיישינן לספק שלשה ימים והרב הנ"ל הקשה על התרצן דקאמר ותסברא משאל"ס נינהו ומאי זו הוכחה והלא אין הוכחה זו מועיל אלא להוכיח שראו ההעלאה אבל אכתי אין זה מועיל דשמא הוא אחר ה' ימים להרי"ף וצריך אתה לומר לפי שאין כאן איסור תורה משום שכבר הותרה מן התורה ע"י הטביעה וגוף הטביעה אי אתה יודע רק ע"פ נשים והרי מים כמלחמה דמי ואיך אתה מאמין להו הטביעה אלא ודאי דע"א במלחמה נאמן אלא ודאי דאפילו באיסור דרבנן חיישינן לספק שמא הוא אחר ה' ימים וא"כ ע"כ רבי שהתיר סובר כריב"ב וסובר דריב"ב לקולא פליג ועיין דף קכ"א ע"א ושפיר קאמר דחזינהו לאלתר ולעולם ע"א במלחמה אינו נאמן. אלו הן דברי הרב בהשגותיו עלי. ואני אומר שגוף דבריו לומר ולהוכיח מכאן דריב"ב לקולא פליג לא נהיר לפענ"ד ואי בשביל זה לא הייתי צריך להשיב על דברי הרב אבל לפי שיש להשיב תשובת הרב הזה להני דמפרשי כאן בסוגיא דקאמר דחזינהו לאלתר וקאמרי סימנים היינו שניהם בעינן לאלתר וסימנים דלאלתר לחוד אכתי איכא חשש בדדמי, בכאן תסוב קושיית הרב דמנ"ל להוכיח מכח התסברא דאיירי בסימנים ודלמא איירי רק בחזינן לאלתר ואכתי נפשוט דע"א במלחמה נאמן. ואמנם במחילה מכבוד הרב הסגנון בסוגיא זו כך הוא שזה שרצה לפשוט ממעשה דרבי היה סובר שאין לנו להוסיף על המעשה מה שלא נתפרש במעשה וכיון שלא נתפרש רק שהספינה טבעה והשיא רבי נשותיהן ע"פ נשים מסתמא אין כאן שום עדות יותר רק שטבעה הספינה וא"כ מוכח דעד אחד במלחמה נאמן דהא מים כמלחמה דמי ועל זה קאמר ותסברא פירוש איך אפשר לפרש המעשה בזה רק כמו שנאמר כאן א"כ אפי' שני עדים כשרים לא מהני דהרי משאל"ס אשתו אסורה אלא על כרחך צריך אתה להוסיף על המעשה הזה ולומר שהעלום וכיון דע"כ אתה מוסיף על המעשה הזה מה שלא נתפרש א"כ שוב אני אומר שהיו בו גם סימנים. וכן מה שהשיב הרב הנ"ל על מה דמתרץ דחזינהו לאלתר דאכתי ניחוש דלמא הוא אחר ה' ימים, מלבד שהרב הזה מקשה על דברי הרי"ף שלא לפי שיטתו שהרי הרי"ף גורס דחזינהו לאלתר וקאמרי סימנים והיינו דעכ"פ בעינן סימנים ולאלתר לחוד לא מהני להרי"ף לפי הדחיה שלא לפשוט הבעיא שהרי הרי"ף מסיים אע"ג דלא איפשט הבעיא כאן מ"מ איפשט מסוגיא דלקמן דההוא גברא דטבע בדגלת וכו' ש"מ דעד אחד במשאל"ס נאמן ודוקא היכא דקאמר אסקינהו קמן וחזינן לאלתר וכו' עי' ברי"ף דלפי מכלל הדחיה דלא לפשוט הבעיא לא מהני לאלתר לחוד:
282
רפ״גועוד דבשלמא לפי דעת הוה אמינא שלא היה כאן במעשה הזה שום ידיעה רק הטביעה וא"כ ע"כ נשים לחוד הוא שהעידו על הטביעה דהרי מבואר שהשיא ע"פ נשים אבל לפי דקאמר ותסברא וכו' ומיירי שהעלום א"כ איכא למימר שגוף הטביעה היתה ידיעה ע"פ אנשים ונשים העידו על ההכרה. ובזה נסתר כל דברי הרב הזה:
283
רפ״דשאלה
284
רפ״הנשאלתי ע"ד אשה אחת מקהלתנו ושמה גיטל בת כמר אהרן קירשנר בוכה על ימי נעוריה שנשארה עגונה מבעלה כ"מ יוסף פ"ט בן כמר מרדכי וויינר וכעת הוגבה עדיות בק"ק פיקוב. וזה תורף העדות בקצרה. מען האט אן גנומין איין רוצח ביום ב' ט"ו אייר תקי"א בהשכמה רבה ווייל מען האט דערקענט בייא איהם בגדים של יהודי וגם תפילין אזוא האט דער רוצח גיזאגט ער האט גיהרגית איין יהודי בליל ב' הנ"ל אונד דער הרוג ליגט צווישן חמעלניקר קרעטשמי אונד צווישן האריטשנר קרעטשמי בייא איין וועשריל אזו הט מען גשיקט איין יהודי מתושבי ק"ק פיקוב יצ"ו תיכף ומיד אונד מען האט גפונדין דען הרוג אויף דען אורט וויא דער רוצח גיזאגט האט. מען האט אויך דען הרוג גבראכט ביום ג' ט"ז אייר הנ"ל לק"ק והעיד כמר סיני בהמנוח הר"ר סיני שראה ההרוג אונד האט גהאט איין האק אין האלז גם דער ארים איזט גוועזין איבר גהאקט גם איין קליינר האק איז גוועזין אונטר דעם בארד אבר דיא צורה אונ מיט נאז אונ שטערין אונד פנים איזט גאר גאנץ גוועזין אזוא וויא איך האב דער זעהן דען הרוג האב איך איהם דערקענט וואל אונד האב ברבים גזאגט דאש איז בעו"ה ר' יוסף בה"ר מרדכי פאקין טרעגר חתן ר' ליזר פ"ט דער ר' יוסף איזט שני בשני מיט אשת ר' ראובן סעסטרנבקא דער ר' יוסף ההרוג האט גיהלטין טאטרנובקא איך האב אים גקאנט זייער וויא ער האט בייא אונז אין אסטרפאלי גיהאלטין חג השבועות והאריך עוד בדברים שאינם מן הצורך וסוף דבריו שהכירו בחייו מאד וגם עתה יודע מאד בודאי שהוא ר' יוסף הנ"ל בודאי. ונמצא כתבים אצל ההרוג והוליך הכתבים לכפר סעסטרנבקא והכיר בנו של ראובן שהוא כתיבת יד של ר' יוסף בן ר' מרדכי. כ"ז העיד הר"ר סיני הנ"ל:
285
רפ״ווהב"ד דק"ק הנ"ל העידו שכאשר הביאו ההרוג ראו וחפשו בו סימנים וראו על עב הבשר של רגל ימין היה כעין גומא גם על הזרוע סמוך לפיסת היד השמאל איז גוועזין שחור כעין אות ז' של כתב משיטא שלנו גם דער בארד איזט גוועזין וויא איין שטרייכל האט גיקראצט האט מען ניט גיקאנט אפ קראצין. גם העידו חשובי ק"ק הנ"ל איך אחר שנסע הר"ר סיני לכפר סעסטרובקא בא שמה איש אחד מתושבי ק"ק ליפיץ ולא שמע מדברי הר"ר סיני ותיכף כשראה היהודי מק"ק ליפיץ אמר אני יודע שזה ההרוג הוא ר' יוסף בה"ר מרדכי פ"ט מיאמפלא ואמר שהוא יודע בודאי שהוא ר"י פ"ט באשר שהיה מכירו בחייו וגם עתה הוא מכירו מאד בט"ע שההרוג הזה הוא ר"י בה"ר מרדכי פ"ט אונד אזוא איז גקומן לפה ק' כמר ליב מפליפוויץ האט ער אללי סימנים בגוף כנ"ל גיזאגט, ע"כ העדות של הב"ד דק"ק פיקוב:
286
רפ״זתשובה
287
רפ״חהנה לכאורה פשוט היתר האשה הנ"ל אחרי שהעדים העידו שמו ושם אביו ושם עירו ושם חמיו הראשון והגידו אומנתו שהוא פ"ט והכירוהו בט"ע ואפילו דל סימנים מהכא למימר דלאו מובהקים נינהו מ"מ ט"ע ודאי מהני. אבל מה שאנו חוששים באשה זו אחרי שדברי הרוצח לא מהני מידי שהרי לאו מסיח לפ"ת היה וא"כ איכא למיחש דלמא הרוג זה מונח יותר מג' ימים דלא מהני ט"ע ובש"ע אה"ע סימן י"ז סעיף כ"ז כתב פלוגתא דר"ת והרשב"א בזה שר"ת מיקל בספק ג' ימים והרשב"א מחמיר ונפלנו ברברוותא:
288
רפ״טונתתי אל לבי לתור ולדרוש למצוא היתר לאשה זו אליבא דכ"ע גם לדעת הרשב"א כי מיראי הוראה אני להכניס ראשי בפלוגתא שנחלקו אבות העולם. ואמרתי קודם שאחקור דבר זה אברר דברי מהר"מ מינץ בתשובה סימן צ"ה מי ששמע שמת לו מת ואינו יודע אם הוא תוך שלשים או לאחר שלשים אם חייב להתאבל ומסיק דיש להחמיר מטעם חזקה דתנן המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים וע"כ י"ל העמד המת על חזקתו והשתא הוא דמית, והט"ז ביו"ד סי' שצ"ז שדא נרגא בהך פיסקא מחמת ג' ראיות. והנה כבר עיינתי ודחיתי כל ראיות הט"ז וכבר הכינותי קונטרס מיוחד בזה. ובהיותי עוסק בקונטרס הזה ואראה והנה מלאכי אלהים עולים ויורדים בהך פיסקא הש"ך בספר נה"כ ותיתי לי שכל סברות הש"ך קיימתי מסברא דידי וגם בתשובת ח"ץ סי' ב' החכם הפוסק וגם שוב הח"צ בסי' ג' כלם עוסקים בדבר זה ובאתר דזקוקין דנורא וביעורין דאשא מאן עייל בר נפחא לתמן ומי אנכי להכריע בין גדולי המורים ותורה היא וללמוד אני צריך ואענה אני חלקי כפי שיורוני מן השמים ולא אשא פני איש כי האמת אהוב מן הכל:
289
ר״צוהנה הרב הט"ז חלק על הך פיסקא דמהר"ם מינץ מחמת שלש ראיות. ראיה אחת ממה דאמרינן במסכת פסחים דף צ"א המפקח את הגל ונמצא מת שחייב בפסח שני שהוא טמא מתחלתו וכתבו התוס' תימא לר"י מפקח הגל נמי חי היה מתחלתו וי"ל כיון שנמצא מת אית לן למימר שמתחלתו מת שכל הטומאות כשעת מציאתן. ראיה שניה הביא הט"ז מפ' המדיר המחליף פרה בחמור ומשך בעה"ח את הפרה ולא הספיק וכו' עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה. ראיה שלישית הביא ממאי דפסק בש"ע אה"ע סי' י"ז מצאוהו הרוג ומכירים אותו בט"ע ואין ידוע מתי נהרג י"א שתולין להקל שנהרג תוך ג"י ומעידים עליו ויש אוסרין ומבואר דאזלינן לחומרא שמא כבר נהרג וקשה דנימא השתא הוא דנהרג דמוקמינן בחזקת חי עד עכשיו. ומתוך כך חילק הט"ז דלא מוקמינן בחזקת חי כי אם שעדיין לא ידעינן בו שמת אבל אם השתא מת והוא לפנינו מת אמרינן כבר מת ושאני חזקה זו משאר חזקות הואיל וסוף אדם למות והוא מועד לכך בלי ספק עכ"ד הט"ז. ואני אומר כי ראיות הט"ז יש לדחותם. ואבאר אחת לאחת כסדרן:
290
רצ״אוהנה ראיה ראשונה שהביא ממפקח הגל לפי פירש"י שפירש שמפקח הגל מעל אדם ואינו יודע אם ימצאנו חי או מת ודאי ששפיר הקשו התוס' דנימא חי היה כשהתחיל לפקח אבל מתורת משה רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל למדנו פירוש אחר במשנה זו דלא מספקא בחי כלל רק שמפקח הגל להוציא המת מתחתיו או שמפקח הגל לראות אם יש שם מת ומיירי בגל ישן שנפל זה זמן רב ואין לספק שיש שם אדם חי כלל. וזה לשון הרמב"ם פ"ו מהל' ק"פ הל' י'. מי שחופר בגל לבקש על המת אין שוחטין עליו שמא ימצא שם המת בגל והרי הוא טמא בשעת שחיטה שחטו עליו ולא נמצא שם מת הרי זה אוכל וכו' נמצא שם מת אחר שנזרק הדם אם נודע לו בודאי שהיה טמא בשעת זריקת הדם כגון שהיה גל עגול וכו' ע"ש בהרמב"ם. הנה כל לשונו של הרמב"ם משמע שאינו מסופק באדם חי כלל שהרי כתב שחופר בגל לבקש על המת הרי שאינו מבקש חי כלל רק מבקש מת אם הוא בגל זה. וכן ממה שכתב לא נמצא שם מת וכו' אם היה מפרש כפי' רש"י שמפקח גל מעל אדם ידוע שיש שם לראות אם הוא חי הכי הוה ליה לרמב"ם לומר נמצא שם חי הרי זה אוכל. אלא ודאי פשוט שכוונת הרמב"ם כמ"ש. א"כ לפירושו של הרמב"ם אין מקום לקושית התוס' ונסתרה הוכחת הט"ז. ואפילו לפירש"י ותוספות ג"כ אין מקום לדברי הט"ז וקושיא מעיקרא ליתא. דהנה יש לדקדק בדברי התוספות שהקשו תימא לר"י המפקח הגל נמי נימא חי היה כשהתחיל לפקח. הנה משמעות קושייתם שהקשו שספק חי היה ואמאי מביא פסח שני מספק ויותר היה להם לפרש קושייתם בקושיא יותר אלימתא שיש לטהרו בודאי מטעם חזקה שנוקמי בחזקת חיים שהיה חי עד עכשיו. ועוד שיש לו חזקת טהרה ונימא שהיה טהור עד עכשיו. ועוד על תירוץ התוספות שתירצו שכל הטומאות כשעת מציאתן קשה הכי על סמך זה נסמוך להקל להתיר לו להביא פסח שני ולא ניחוש דלמא חי היה והוי חולין בעזרה ובהדיא כתבו התוספות במסכת נדה דף ד' ע"א בד"ה שכל הטומאות שזה הדין דשעת מציאתן הוא רק לקדשים לפי ששעת מציאתן לאו דאורייתא והא דמטהרינן במחט שהעלתה חלודה היינו משום דמוקמינן טהרות על חזקתייהו וא"כ איך סמכינן כאן אשעת מציאה להקל להתיר חולין בעזרה אתמהה. אלא הנלע"ד דשם בנוגע באחד בלילה יש לזה הנוגע חזקת טהרה וגם לזה הנמצא יש חזקת חיים עד עכשיו ועכשיו הוא שמת ולכך נגד החזקה לא מהני שעת המציאה רק בקדשים החמירו חומרא מדרבנן ואין ללמוד איסור מטומאה ואפילו איסור א"א שהוא איסור חמור אינו דומה לטומאה ובכמה מקומות החמירו לטהרות יותר מלבעלה ומכ"ש בקדשים. אבל בנפל גל על אדם תיכף כשנפל הגל איתרע ליה חזקתו משעה שנפל הגל שהרי תיכף נולד לנו ספק בו שמא מת בגל וכבר כתבו התוס' בריש נדה וכן בחולין דף י"א גבי סוטה דלא מיקרי לגבה חזקת טהרה כיון שקינא לה ונסתרה איתרע חזקת טהרה שלה ולא מקרי חזקה וכן כאן. ובהדיא כתב הגאון המפורסם מו"ה יושע אב"ד דק"ק פ"פ דמיין בחידושיו בספר פני יהושע במס' קידושין דף ס"ג בסוגיא דקדשתי את בתי וכו' ע"ז דקיי"ל דאין עד אחד נאמן באיסורין נגד חזקה וכתב הגאון הנ"ל דהיינו דוקא היכא דלא איתרע החזקה כלל בלא דברי העד אבל אם כבר איתרע החזקה בלא דברי העד וכבר נולד לנו ספק בלא דברי העד שוב איתרע החזקה וע"א נאמן מן הדין ועיין בספר הנ"ל בקונטרס אחרון סי' פ"ט וסי' צ'. נמצא לפ"ז תיכף כשנפל הגל נולד לנו ספק שמא נהרג בגל ושוב איתרע החזקה ונכנס בגדר ספק חי ספק מת ולכך מהני שעת מציאה להיות בודאי מת משעה שנפל הגל ולכך לא הקשו תוס' קושייתם שניתן לו חזקת חיים דהרי איתרע החזקה רק התוספ' הקשו שעכ"פ מידי ספיקא לא נפיק ונימא חי הוה ואמאי מתירין לו להביא פסח שני וע"ז שפיר תירצו דכיון דנמצא מת אמרינן שמתחילתו מת שכל הטומאות כשעת מציאתן שכיון שאינו סותר שום חזקה שמה שאנו אומרים שמת תכף כשנפל הגל אינו סותר חזקת חיים דיליה ולא חזקת טהרה של זה שכבר איתרעו כל החזקות הללו משעה שנפל הגל:
291
רצ״בוהנה במחט שנמצאת מלאה חלודה או שבורה שאנו אומרים כל הטומאות כשעת מציאתן ומטהרינן למפרע וסמכינן גם לקולא אשעת מציאה וכתבו שם התוס' במסכת נדה לאו משום דהוי שעת מציאתן דאורייתא אלא משום דאוקי הטהרות בחזקתן ומשמע דאי לאו חזקת טהרות דמסייע לשעת מציאה לא מהני שעת מציאה. ולכאורה זה סותר למה שכתבתי דהרי לפי מה שכתבתי משמע דהיכא דליכא חזקה כלל לא לכאן ולא לכאן אזלינן בתר שעת מציאה לגמרי אפילו לקולא ולמה הוצרכו התוס' לחזקת טהרה דטהרות:
292
רצ״גונראה משום דשם במחט שעת מציאה מנגד לחזקה דאיכא למימר העמד מחט על חזקתה שהיתה טמאה עד עכשיו דהרי במחט שמכיר בה שהיא טמאה עסקינן וכמו שפירש"י שם במס' נדה א"כ אוקמה אחזקתה ועד עכשיו טמאה היתה ועכשיו היא שנשברה והעלתה חלודה ונטהרה ולכן כתבו התוס' דמוקמינן טהרות אחזקתייהו. ואפילו מוקמת גם המחט אחזקתה ועכשיו היא שנשברה אני אומר עכשיו היא שנפלה על הטהרות ולא טימאתן כלל מאי אמרת כאן נמצא כאן היה המחט גם מעיקרא אני אומר כאן נמצא שבורה וחלודה וכאן היתה שבורה וחלודה שכל הטומאות כשעת מציאתן ולכך מוקמינן אשעת מציאה. אבל בהך דמהר"ם מינץ שהיה לו חזקת חיים ולא איתרע החזקה כלל עד עכשיו ולא נולד לנו שום ספק כלל עד הנה שפיר פסק מהר"מ דמוקמינן ליה אחזקת חיים ועכשיו הוא שמת ולא מהני שעת מציאה לסתור חזקה זו וחזקה זו ככל חזקות שבתורה דלא מהני שעת מציאה להחשיבו אפילו ספק למפרע וכמו שיתבאר אצלנו לקמן. וא"כ נסתרה ראיה ראשונה של ט"ז:
293
רצ״דוהנה ראיתי להגאון ח"צ שכתב שהרמב"ם פסק בנוגע בא' בלילה כו' שטמא אף לחולין ואפילו ברשות הרבים וכודאי מחשבינן ליה וא"כ קשה הרי שם יש לזה הנוגע חזקת טהרה ולזה הנמצא יש לו חזקת חיים ואעפ"כ מהני שעת המציאה לסתור כל החזקות והוי ודאי טמא משום שעת המציאה ולפ"ז נסתר פסק של מהר"מ. והנה אם נאמר דשעת מציאה יהיה כחו להיות כודאי אפילו נגד חזקה א"כ קשה מ"ש מכל החזקות דעלמא וגבינות שנעשה מבהמה ואח"כ נמצאת טריפה ואמאי לא אזלינן בתר שעת מציאה לומר שהיתה טריפה למפרע והט"ז חילק בזה משום דסוף אדם למות והוא מעותד לזה לכן אזלינן בתר שעת מציאה. והנה עוד נדבר בסתירת סברתו כאשר נבוא לעומק ראיה שניה של הט"ז וכעת ג"כ לא אמנע מלדבר בסתירת דבר זה דא"כ הא דאמר בגיטין המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים והנה אם יש לו אח והיא נשאת לאיש ע"פ גט זה ואחר כמה שניה ישמעו בו שמת הכי נאמר שמת למפרע והרי זו זקוקה ובניה ממזרים למ"ד יש ממזר מיבמה והרי דרכיה דרכי נועם:
294
רצ״הועוד שאם נאמר דשעת מציאתן דאורייתא וכודאי הוא נחשב א"כ מדוע בראוהו חי מבערב טהור מה בין ראוהו חי מבערב או לפני כמה שנים אי משום חזקת חיים ואפילו היה חי לפני כמה שנים יש לו חזקת חיים ובהדיא אמרו בירושלמי דגיטין אמתניתן דנותנו לה בחזקת שהוא קיים אפי' שהה כמה מאות שנים הרי הוא בחזקת קיים. וא"כ מה טיבותא יש בראוהו חי הלא עכ"פ חי היה פעם אחת שהרי לאו נפל הוא שנימא שנולד מת ולא ראה שמש ועכ"פ חי היה פעם אחת ונוקי אחזקתו וכיון דשעת מציאתו סותר החזקה ומשוי כודאי א"כ גם בראוהו חי מבערב לא תהני נגד שעת מציאה. ומ"ש הח"צ לחלק דבלא ראוהו דאיכא למתלי טפי שבזמן רב מת תלינן אבל בראוהו חי מבערב דע"כ בשעה מועטת יצא מחזקת חי למת אמרינן שמא השתא הוא דמת וכו' ע"ש שהאריך. ודבריו נפלאו דכיון דזה דכל הטומאות כשעת מציאתן דין תורה וכודאי חשבינן ליה א"כ איך בסברא דחוקה הואיל ושעה מועטת היא לא נחזיקנו כשעת מציאתו מת למפרע הלא אין למות התמהמה ורגע ימותו. בשלמא לשיטת התוס' שזהו רק חומרא מדרבנן שפיר י"ל שחכמים לא החמירו כל כך בשעה מועטת וכבר מצאנו כיוצא בזה בגזירת חכמים במסכת גיטין דף ל"א המניח פירות להיות מפריש עליהם תרומה ומעשרות מפריש עליהם בחזקת שהן קיימים אם אבדו הרי זה חושש מעת לעת ומפרש בגמרא מעת לעת של אבידה ואיכא למ"ד מעת לעת של הנחה ופירש"י דטפי מהכי לא אחמור רבנן וא"כ אף דלדינא אין חילוק בין מעת לעת או קודם מ"מ בחומרא דרבנן חלקו וא"כ גם כאן בהשכים ומצאו מת שהוא לדעת התוס' חומרא דרבנן בקדשים חילקו בין ראוהו מבערב דבלילה אחד לא חשו שמת תיכף באותו לילה אבל להרמב"ם שהוא דין גמור וכודאי מאן פליג לן בין ראוהו חי מבערב או לא. ובגוף הדבר שכתב הח"צ שהרמב"ם ס"ל דטומאתו ודאית מדטמא אפילו ברה"ר והרמב"ם עצמו כתב בפ' י"ח מהל' אבות הטומאה כל ספק טומאה ברה"ר טהור עד שיאמר נטמאתי בודאי ומדמטמאינן בנגע באחד בלילה ובשחר מצאו מת אפילו ברה"ר ש"מ דטומאתו ודאית, אני אומר שאין מזה הכרע דאעו כללא הוא שלא יהיה שום ספק טומאה ברה"ר אפילו חומרא מדרבנן מששה ספיקות ששורפין עליהם תרומה על ודאי מגען וספק טומאתן היינו אפילו ברה"ר וכדמשמע במסכת טהרות בפ"ד משנה ה' אלא ודאי שאין כוונת הרמב"ם בהאי כללא אלא ספק נגע וכגון בהך גוונא דמיירי התם ט' שרצים וצפרדע אחד ונגע באחד מהן שיש ספק אם נגע כלל בהטומאה אבל ששה ספיקות ודאי נגע אלא שאינו יודע אם דבר זה שנגע בו טמא או טהור כגון בית הפרס וכו' וא"כ הוא הדין בנגע באחד בלילה שיש כאן ודאי מגע אלא שא"י אם היה מת בשעה שנגע בו אפשר שמודה הרמב"ם שהחמירו חכמים וא"כ אין להח"צ שום הוכחה שאפשר שרק לקדשים החמירו וכמו שכתבו התוס'. ואפילו אם נודה להח"צ שהרמב"ם אפילו בחולין מטמא מדסתם דבריו עדיין י"ל חומרא דרבנן הוא והחמירו בטהרות יותר מבשאר איסורים אפילו מאיסור כרת ובנדה דף ס"ו בדיני חציצה עצמה עיניה ביותר וכו' גריס ר"ח ולית הלכתא ככל הני שמעתתא דכי איתמר לטהרות אבל לבעלה טהורה. אלא שאפילו נודה לח"צ דלהרמב"ם ודאי טומאה חשיב ליה עדיין אני אומר שאין כח לשעת מציאה לסתור דבר מחזקתו והחילוק שבין ראוהו חי הוא זה דהרי שם קאמר בגמרא וכן בהרמב"ם נגע באחד בלילה ואינו יודע אם חי אם מת ולמחר השכים ומצאו מת וכו'. הנה מלשון ואינו יודע אם חי אם מת משמע שתיכף בשעת נגיעה הוא מסופק אם נוגע בחי או נוגע במת והנה בזה לא שייך למיהב ליה בשעת מעשה חזקת חיים דבשלמא אם הוא נוגע באדם ידוע וא"י אם זה חי עתה או כבר מת שייך חזקת חיים אבל בנוגע בחושך באחד ואינו יודע כלל במי שנוגע שפיר יש ספק אם נוגע בחי או במת ולא שייך חזקת חיים דאטו ליכא מת בכל העולם עתה הא ודאי ליתא וכיון שיש מת אחד שפיר יש ספק שמא נגע במת וא"כ כיון שתיכף נולד ספק מאותה שעה והלאה איתרע ליה חזקתו והיכא דאיתרע החזקה שוב שפיר מהני שעת מציאה למהוי טמא ודאי וכדרך שכתבתי בגל לענין פסח שני אבל בראוהו חי משמע שאותו שנגע בו בלילה ראהו חי וא"כ יודע במי נוגע אלא שמסופק שמא כבר מת זה האיש הא ודאי גם בשעת הנגיעה יהיבנא ליה חזקת חיים ולא איתרע ליה החזקה כלל. ולפי דברינו יהיה ראוהו חי מבערב לאו דוקא אלא העיקר שידע במי נוגע ובודאי ראוהו פעם אחת ומבערב לאו דוקא ואורחא דמלתא נקט. זה הנלע"ד:
295
רצ״וועוד נלע"ד החילוק בין ראוהו חי מבערב או לא ראוהו וכבר כתבתי שיש לתמוה מה בכך שלא ראוהו הרי אעפ"כ חי היה פעם אחת בודאי. ונראה שמה שאמרו שראוהו חי מבערב הכוונה שבמקום הזה ראוהו חי באותו מקום שנמצא אח"כ מת דהרי אמרינן כאן נמצא כאן היה ואין מחזיקין איסור ממקום למקום אבל במקום אחד אדרבה אמרינן כשם שהוא עתה כך היה למפרע ועיין במג"א סימן תס"ו ס"ק ט"ז. ומעתה אני אומר כשם שאין מחזיקין איסור או טומאה ממקום למקום כך אין מחזיקין טהרה ממקום למקום וא"כ אם ראוהו חי מבערב במקום הזה ועתה נמצא במקום זה מת שתי החזקות שוות דהיינו חזקת חיים ושעת מציאה ולכך ספק הוא וטהור ברה"ר אבל בלא ראוהו חי מבערב אף שודאי היה חי שהרי לא נולד מת מ"מ חזקת חיים לא היה במקום הזה ושעת מציאה מת הוא בזה המקום ולא אלים חזקת חיים ממקום למקום לדחות שעת מציאה באותו מקום ולכך טמאוהו ודאי אפילו ברשות הרבים:
296
רצ״זאמנם לדעת התוספות ליכא למימר סברא זו שהרי לדעת התוספות אפילו לא ראוהו חי מבערב אינו טמא רק לקדשים ובגל אזלינן בתר שעת מציאה אפילו להביא קרבן פסח והרי גם בלא ראוהו חי הוה חזקת חיים ממקום למקום אלא ודאי להתוספות עיקר החילוק אם נולד הספק ואיתרע החזקה אבל שיהיה שעת מציאה כודאי נגד חזקה הא לא מסתבר כלל וכמו שאוכיח לקמן. ועוד שהרי חזקה דאורייתא ושעת מציאה לא מצינו מפורש בתורה כלל ועוד דהרי הא דאזלינן בתר חזקה ילפינן מנגע דלא חיישינן דלמא בציר שיעורא וכתבו התוספות בריש נדה דף ב' ע"ב ד"ה התם תרתי לריעותא דאפילו בא הכהן בסוף שבוע והנה כהה הנגע מטמאינן אדם הנכנס שם באותו שבוע וחייב קרבן אם נכנס בעזרה ואף דהשתא חסר לפניך ואוקי גברא בחזקת טהרה והיינו משום דאינו רגיל להתחסר מעט מעט רק בבת אחת אמרינן השתא הוא דחסר א"כ גבי מיתה ג"כ הרי הוא מת בבת אחת ואף שהוא מת לפניך אמרינן השתא הוא דמת וחילוק של הט"ז בין חזקת חיים שהוא מעותד למות ליתא וכמו שנבאר אחר כך ועוד שאם איתא סברא זו א"כ מנ"ל דאזלינן בתר חזקת חיים כלל אפילו היכא שלא ידענו בו שמת שהרי משאר חזקות ליכא למילף אלא הא ודאי שליתא לסברא זו:
297
רצ״חנעתיק עצמנו לקושיא שניה שהקשה הט"ז אפיסקא דמהר"ם מהאי סוגיא דכתובות המחליף פרה בחמור ומשם בארה שאדרבה היא ראיה לסתור סברת הט"ז שחילק לומר כיון שאדם מעותד וסופו למות לא חשיבא חזקת חיים שלו כל כך כמו שאר חזקות. ונבאר שסברא זו ליתא:
298
רצ״טראשונה מה שהביא הט"ז ראיה ממה דאמר ר"י א"ש על בעל החמור להביא ראיה ומזה הוכיח הט"ז דלא יהבינן להחמור חזקת חיים. תמהני פה קדוש יאמר דבר זה להביא ראיה ממימרא דחויה שהרי לבסוף כי אתא רמי אמר לא תציתו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל. ועוד שגם ממימרא דרב יהודה אין כאן ראיה כלל שהרי טעמיה דר"י מטעם חזקת מרא קמא שהרי רב יהודה חושב לבעל הפרה מוחזק בפרה אף שכבר משך בעל החמור את הפרה אין משיכתו מספק כלום והרי היא בחזקת בעלים הראשונים דאיהו בעל הפרה וכאילו הוא מוחזק בפרה. וראיתי את הגאון החריף החכם הפוסק שהובא בתשובת ח"צ סימן ב' שכתב זה בשם נקודת הכסף והשיג עליו שלא כתבו התוספות זה בפרק השואל רק דחזקת מרא קמא עדיף מחזקת קיימת אבל חזקת קיימת בצירוף חזקת ממון עדיף מחזקת מרא קמא. והנה דברי החכם הזה תמוהים דאם בא מכח דברי התוספות הללו לתת מרפא לדברי הט"ז וא"כ צריך להיות הוכחת הט"ז כן דודאי לא מהני חזקת קיימת כיון שמתה עתה אזלינן בתר שעת מציאה דאי הוה חזקת קיימת חזקה גמורה א"כ הרי יש כאן ג"כ חזקת ממון ולמה אמר ר"י א"ש על בעל החמור להביא ראיה והנה ההוכחה הנולדה מזה הוא דלא הוי חזקת קיימת חזקה והרי מהתוספות פרק השואל מוכח בהדיא להיפך שהרי מסקי התוספות שם בקושיא על מה דאמרינן שאלה היוה ושכרה למחר יחלוקו והקשו אמאי נימא הא איכא תרי חזקות חזקת קיימת והשתא הוא דמתה בשעת שכירות וגם חזקת ממון ומתוך כך מסקי התוס' דיחלוקו לא קאי אשאלה היום ושכרה למחר ואם כדברי הט"ז קושיא מעיקרא ליתא דהרי חזקת קיימת לאו כלום היא וגם על חזקת מעוברת דנקטי התם קשה דחזקת מעוברת דומה ממש לחזקת קיימת שהרי סופה לילד עכ"פ א"י דחזקת קיימת חזקה גמורה היא אלא דחזקת מרא קמא עדיף לפי ההוה אמינא דר"י א"ש וחזקת ממון ליכא לפי דעת רב יהודה דחזקת מרא קמא הוי חזקה לא מיקרי חזקת ממון לבעל החמור כלל וכמו שדחה הגאון ח"צ דברי החכם הפוסק ההוא:
299
ש׳והנה התוספות שם בכתובות בד"ה על בעה"ח כשרצו לפרש טעמא דר"י א"ש דזה דומה למ"ש כל הטומאות כשעת מציאתן ה"נ יש לנו להחזיקו שכבר מת הוקשה להתוספות דא"כ כלה בבית חמיה למה על הבעל להביא ראיה נימא גם כן כשעת מציאתה וכבר היה בה מום זה והוצרכו לדחוק משום דאף דאמרינן שם כבר היה בה מום זה קודם לזה מ"מ די שנאמר שהיה בה אחר שנתארסה דלהקדים שתי רשויות לא אזלינן בתר שעת מציאה. וקשה אכתי מ"ש משור שנמצא נגחן דג"כ ליכא סברא דשעת מציאה ואפ"ה לשמואל מהני שמוחזק בממון והרי גם הבעל מוחזק בממון וכיון דעתה לא אמרינן מי שנולד הספק ברשותו א"כ מה בין כלה בבית חמיה למוכר שורו וצ"ל דבבית חמיה כיון שיש בידה שטר כתובה נקראת מוחזקת וא"כ מה הקשו מכלה בבית חמיה וצ"ל שקושייתם ממימרא דר"י א"ש גבי חמור שג"כ בעה"ח מוחזק. ולסברת הט"ז קושיתו מעיקרא ליתא דחמור אלים שעת מציאה שסופו למות מה שא"כ בכלה שאינה מעותדת למום והא דאמר ר"י א"ש ותנא תונא כלה הביא ראיה דלא מהני חזקת הגוף וכיון דלא מהני חזקת הגוף ממילא בהאי דחמור נשאר רק חזקת ממון וחזקה אחת ישכח בשעת מציאה לדחות משא"כ כלה לא שייך שעת מציאה לסברת הט"ז ונשאר חזקת שטר כתובה על בוריה אלא ודאי דליתא לסברת הט"ז. ואמנם יש לדחות שכוונת התוס' לתרץ אוקימתא דרנב"י דאמר לקידושין שג"כ האב מוחזק ואמנם כיון שהתוס' דחו סברא דשעת מציאה ומסקי משום חזקת מרא קמא ממילא נדחו דברי הט"ז:
300
ש״אומה שהביא הט"ז ראיה מהמסקנא דמסיק רמי בר יחזקאל על בעל הפרה להביא ראיה הנה המסקנא שם בהגמרא בזה הנוסח כי אתי רמי ב"י אמר לא תציתו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל הכי אמר שמואל כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה. ויש בזה שתי שיטות. שיטת הרי"ף והרמב"ם והש"ע שגם רמי מודה שעל בעל החמור להביא ראיה רק שאין הטעם כדברי רב יהודה רק הטעם משום שנולד הספק ברשותו משום שהחמור עמד ברשותו ואם היה החמור עומד בסימטא היה על בעל הפרה להביא ראיה ושיטת רש"י ותוס' והרא"ש והרמ"א בהג"ה שעל בעל הפרה להביא ראיה שהספק נולד ברשותו של בעל הפרה כיון שכבר משך בעה"ח את הפרה נקנה החמור בכל מקום שהוא לבעל הפרה והרי הוא ברשותו וברשותו נולד הספק:
301
ש״בוהנה לפי מה שאחז הט"ז בלשונו משמע שסובר כשיטת רש"י ותוספות שעל בעל הפרה להביא ראיה וא"כ לכאורה ראיה לסתור היא שהרי באמת על בעל הפרה להביא ראיה ואם אינו מביא ראיה אמרינן השתא הוא שמת החמור אלא ראיית הט"ז מדהוצרך לזכות לבעל החמור משום שהספק נולד ברשותו של בעל הפרה תיפוק ליה שעל בעל הפרה להביא ראיה דאי לאו הכי יהבינן להחמור חזקת חיים לומר עכשיו הוא שמת א"ו דחזקת חיים לא מהני. זו היא סברת הט"ז:
302
ש״גוהנה אם כפשוטן של דברי התוספות משמע שזה שאמרו כל שנולד הספק ברשותו היינו משום חזקת חיים דחמור כיון שלא נולד הספק עד שיצא החמור מרשותו אמרינן עכשיו הוא שמת ברשותו של השני ועד עכשיו חי היה שכן כתבו התוס' שם בד"ה ותנא תונא כו' דכי היכי דמוקמינן לה בחזקת שלימה והשתא הוא דאתי מום אע"פ שהוא מוחזק ה"נ אוקי החמור בחזקת שהוא קיים והשתא מת עכ"ל התוס'. א"כ משמע באמת דיהבינן להחמור חזקת קיימת:
303
ש״דאמנם כד דייקינן שפיר אין האמת כן רק אדרבה שתולין הספק במי שנולד ברשותו ולכך אמרינן השתא הוא שמת ולא בשביל שאמרי' השתא שמת לכך תולין הספק במי שנולד ברשותו אלא איפכא והראיה ממה שהקשו התוספות בד"ה כל הנולד וכו' וא"ת מהא דפריך בהשואל גבי המחליף וילדה ונחזי ברשותא דמאן קיימא והוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה משמע דאי הוה ברשות בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה ואמאי והלא נולד ספק ברשותו ואחר שמשך בעל הפרה החמור נודע שילדה הפרה וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם ובין ספק שנולד לגריעותא כי הכא. ולפי סברתי הנ"ל מתחלה מה הקשו אדרבה על בעל הפרה להביא ראיה כיון שמוקמינן אחזקה קמייתא ולא ילדה עד עכשיו אלא ודאי שזה שאמרינן מי שנולד הספק ברשותו לאו מתורת חזקה היא. אלא אעפ"כ סברת הט"ז ליתא שהרי כתבו התוספות שאפילו מוחזק זה שנולד ברשותו עליו להביא ראיה ואי משום חזקת חיים לא היה מועיל להוציא מיד המוחזק שיש לו חזקת ממון דאלים טובא וגם יש לו חזקת מרא קמא שזה היה מתחלה טעמו של ר"י א"ש ולכך כשבא רמי להוציא מדברי אחיו אמר הטעם כל הנולד ספק ברשותו וכו'. ועוד בלא"ה אתמהה על קושית הט"ז דאטו שמואל אמר דין זה דכל הנולד ספק ברשותו על הך דינא דמת החמור הא שמואל כללא כייל על כל הדינים ומשכחת במחליף פרה בחמור ונמצא מום בחמור שיש ספק אם נולד עם מום זה או אם נעשה המום עתה שזה אין לו חזקה קמייתא ואעפ"כ מהני מטעם מי שנולד ספק ברשותו ובאמת בש"ע סי' רכ"ד בהג"ה כתב רמ"א ישבע המוכר שלא ידע מהמומין עכ"ל. ובהכי ניחא לי מה דקשיא לי מה מקשים התוס' מהא דמחליף פרה וילדה שאם היה בעל החמור מוחזק על בעל הפרה להביא ראיה אף שנולד ספק ברשות בעל החמור ולכאורה דלמא שאני הכא דמסייע חזקת קיימת לסברא של מי שנולד הספק ברשותו אלא משום דשמואל כללא כייל על כל הענינים ושפיר הקשו התוס'. העולה מכל זה שאין להט"ז שום ראיה מכאן לסתור סברת מהר"מ מינץ:
304
ש״הואפילו נתפוס שיטת הרמב"ם והרי"ף שפסקו גם למסקנא דרמי ב"י על בעל החמור להביא ראיה שהספק מקרי ברשותו כיון שהחמור עומד ברשותו אין להוכיח דלא אמרינן אוקי אחזקת קיים דאל"כ למה על בעל החמור להביא ראיה נימא עכשיו הוא שמת. זהו ודאי אינו הוכחה דאטו יש שום חולק על חזקת ממון דלא מהני והלא זה כלל גדול בדין המע"ה וכאן לרמי בעל החמור מוחזק בפרה דהרי רמי לא ס"ל חזקת מרא קמא וא"כ בעל החמור מיקרי מוחזק בפרה ובעל הפרה רוצה להוציא ממנו ואעפ"כ על בעל החמור להביא ראיה אלא ודאי שסברא זו דכל הנולד ספק ברשותו אלים טובא וגורע חזקת ממון וכי היכי דגורע חזקת ממון ה"נ גורע חזקת הגוף שיש להחמור שהיה חי עד עכשיו אבל במקום דליכא סברא זו דנולד הספק ברשותו שפיר מהני חזקת חיים כי היכי דמהני חזקת ממון:
305
ש״וומעתה נבוא לקושיא השלישית שהקשה הט"ז ממה דפסק הש"ע באה"ע סי' י"ז מצאוהו הרוג ומכירין אותו בט"ע ואינו יודע מתי נהרג די"א שתולין שנהרג תוך ג' ימים ויש אוסרין ומבואר דאזלינן לחומרא שמא כבר נהרג. הרי דלא יהבינן ליה חזקת חיים לומר שעכשיו הוא שמת ולכאורה זו ראיה גדולה היא אלא דקשיא לי אפילו לדעת הט"ז דחזקת חיים לאו חזקה אלימתא הוא משום דסוף אדם למות מ"מ הא ודאי משנה ערוכה היא דיהבינן להו חזקת חיים דהרי המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו בחזקת שהוא קיים וכן השולח חטאתו ממדינת הים מקריבין אותו בחזקת שהוא קיים אלא דסובר הט"ז דכאן מיגרע החזקה כיון דמת לפנינו אזלינן בתר שעת מציאה ודמי למ"ש כל הטומאות כשעת מציאתן אבל אי לאו משום כשעת מציאה שפיר הוה חזקה. ועל זה אני מקשה מאי חזית דאזלת בתר שעת מציאה בדרך זה כשם שהוא עתה מת כך היה קודם ג' ימים זיל לאידך גיסא בתר שעת מציאה למימר כשם שהוא לפנינו בט"ע בפרצוף זה כן היה גם קודם משעה שמת הכל בפרצוף זה ולא נשתנה וא"כ מת מקרוב באופן שלא נשתנה. וזו דומה למחט שהעלתה חלודה דאזלינן בתר שעת מציאה שהיתה ג"כ חלודה מקודם כן היה זה בפרצוף זה מקודם ולא פשט צורה ללבוש צורה אחרת להיות דומה לאחר ויותר נכון למיזל בתר שעת מציאה באופן זה שאינו סותר לחזקת חיים. אדרבה החזקה מסייעתו לשעת מציאה ממה דניזל בתר שעת מציאה באופן שרצה הט"ז למימר כשם שהוא עתה מת כך היה ג"כ מת מקודם שזה סותר החזקה. ועוד כיון דשעת מציאה איכא תרי גווני דסתרי אוקי חדא להדי חדא ונשאר חזקת חיים על בוריו ולא גרע משום שעת מציאה וא"כ גם לסברת הט"ז נשארת קושיא זו:
306
ש״זוהנה הב"ש בס"ק פ"ד הביא ג"כ קושית הט"ז ותירצה וז"ל וי"ל כאן איירי שראובן הלך מכאן ואינו ידוע היכן הוא אז אוקמיה לראובן בחזקת חי ומת זה אע"פ שנראה להם שהוא ראובן אמרינן שהוא מת קודם ג' ימים ונשתנה והוא איש אחר אשר לא ידעינן אותו ולא שייך לומר אוקמיה אחזקתו וראובן הוא חי עכ"ל הב"ש. ואני אומר שותא דמר לא ידענא דמה חזקת חיים יש לראובן יותר מלאיש אחר מן החיים שתאמר שראובן הוא חי עדיין משום דמוקמינן אותו אחזקה שהוא חי מקודם ומת זה הנמצא אחר הוא שאדם אחר מת ולא ראובן אדרבה אני אומר תן לאותו אדם יהיה מי שיהיה עכ"פ חי היה פעם אחת ותן לו חזקת חיים שעדיין הוא חי ומת זה הנמצא איננו אדם אחר רק ראובן הוא שמת דמהיכא תיתי נאמר שאדם אחר מת ולא ראובן דמאי אולמיה חזקת של ראובן משל זה וא"כ דלא שייך לומר כן אנו אומרים מת זה יהיה מי שיהיה הן ראובן הן איש אחר עכ"פ חי היה פעם אחת ותן לו חזקת חיים כל כמה שתוכל לומר שהיה חי ולא מת רק עתה זה זמן קרוב תוך ג' ימים ולא נשתנה צורתו והרי הוא ניכר לנו בט"ע שהוא ראובן וההכרה היא טובה ומועלת כיון דמוקמינן אחזקה שלא מת רק מזמן קרוב. והב"ש הכיר בקושיא זו והמתיקה במתק לשונו במ"ש והוא איש אחר דלא ידעינן אותו ולא שייך לומר דמוקמינן אותו אחזקתו. בא לתרץ קושיא זו שהקשיתי תן לאותו אחר חזקת חיים וע"ז תירץ כיון דלא ידעינן אותו לא שייך לומר גביה חזקה. ועל זה גופא אני דן דמה בכך שלא ידעינן אותו כיון שעכ"פ חי קודם שמת יש לו חזקת קיים ועדיין הוא חי. וכבר עלה על דעתי לפרש כוונת דברי הב"ש ולהביא ראיה לסברתו ממה שהקשיתי לעיל על מה דאמרינן במסכת טהרות פ"ה משנה ז' והובא בריש נדה נגע באחד בלילה ואין ידוע אם חי אם מת והשכים ומצאו מת ר"מ מטהר וחכמים מטמאין וקתני עלה בתוספתא שאם ראוהו חי מבערב אף חכמים מטהרין. כבר כתבתי שהדבר יפלא מה בכך שראוהו חי מבערב אטו אם לא ראוהו לא ידעינן שהיה חי פ"א שהרי לאו נפל הוא וכיון שמת חי היה קודם שמת ומה בכך אם ראוהו חי אי משום חזקת חיים כיון שידוע שהיה חי כבר היה לו חזקת חיים ואי משום שמן בערב עד עתה זמן קרוב הוא זהו דוחק כי ברגע אחד ימות. והיה עולה על דעתי דודאי הטעם משום חזקת חיים לומר כיון שהיה חי יש לו חזקת חיים עד עכשיו ועתה הוא שמת וה"מ בראוהו חי ומערב לאו דוקא רק שראוהו פעם אחת חי אבל אם לא ראוהו חי בשום פעם אף שבודאי היה חי פ"א שהרי כיון שאנו רואין אותו עתה מת א"כ היה חי קודם מותו ואעפ"כ לית ליה חזקת חיים. והוא ע"פ מה שכתבו התוספות במס' חולין דף י"א בד"ה אתיא מפרה אדומה דכל חזקה שלא נתבררה ולא נודעה לנו שעה אחת לא אזלינן בתרה וכתבו זה לתרץ קושייתם שהקשו בפרה אדומה שהיא בת שתי שנים א"כ יש לה חזקת כשרות דטרפה אינה חיה וא"כ קודם י"ב חודש ודאי כשרה היתה וע"ז תירצו כיון דבאותה שעה לא נודעה ולא נתבררה החזקה לא אזלינן בתרה. וא"כ לפ"ז שפיר יש לחלק בין ראוהו חי ללא ראוהו דבראוהו א"כ באותה שעה שראינוהו חי היתה חזקת חיים שלו נודעה ומבוררת לנו אבל בלא ראוהו מעולם אלא שעכשיו אנו רואין אותו מת לפנינו אף שנודע לנו עתה למפרע שעכ"פ היה חי קודם שמת הרי חזקת חיים לא נודעה ולא נתבררה לנו מעולם שכל זמן שהיה חי לא ידענו ולא ראינו אותו שנחזיקהו בחזקת חיים רק עכשיו אחר שיצא מחזקת חיים נודע לנו למפרע שהיה חי פ"א. והרי זה דומה לבהמה שאנו עכשיו איננו יודעים אם היא טריפה או כשירה דשמא עתה נטרפה אלא כיון שחיה עתה נודע לנו למפרע שלא היתה טריפה זה יב"ח ולא מהני מידי כיון דלא נתבררה ולא נודעה באותה שעה הוי חזקה שלא נתבררה אפילו שעה אחת דלא אזלינן בתרה:
307
ש״חולפי זה דברי הב"ש נכונים מאד בטעמן ועולין כהוגן דבשלמא אם היינו מסופקין בראובן זה שהלך מכאן אם מת קודם ג' ימים או אחר ג' ימים או קודם שלשים יום או מזמן קרוב ודאי שהיינו תולין שמת מקרוב שהיינו נותנין לו חזקת חיים עד עכשיו ועכשיו הוא שמת והיינו עובדא דמהר"מ מינץ שהספק על אדם ידוע ששמע שמת קרובו ואינו יודע אימת שאמרינן עתה הוא שמת אבל כאן באה"ע במאי דמצאוהו הרוג אנו מסופקים אם זה הנמצא הוא ראובן הידוע לנו או איש אחר שלא ידענוהו מעולם שפיר אמרינן דלראובן אוקמינן אחזקה ועדיין חי הוא כמו שהיה מקודם וזה הנמצא מת מוטל לפנינו איש אחר הוא שמת אשר לא ידענו אותו ונשתנה צורתו להיות נדמה לראובן. מה אמרת אדרבה תן לזה האחר חזקת חיים וראובן הוא שמת, זה אינו כיון דלא ידענוהו ולא ראינוהו מעולם אין לו חזקת חיים כלל אף שבודאי פ"א היה חי מ"מ הוי חזקה שלא נתבררה אפילו שעה אחת ולא נודע עד עתה שאנו רואין שמת ידענו שלמפרע היה פעם אחת חי ולא הוי חזקה משא"כ חזקת חיים דראובן כבר נתבררה לנו בשעתה בשעה שראינוהו וידענוהו חי לפנינו. זה הנלע"ד בכוונת הב"ש ולכאורה הוא דבר נכון ומתקבל. אבל אי דייקינן שפיר לאו מלתא היא דאמרינן שזה לא יהיה נקרא חזקה מבוררת הואיל ולא ידענו אותו מעולם ולא ראינוהו בעינינו כלל אף שודאי חי היה פעם אחת קודם שמת זה אינו ולא דמי כלל למ"ש התוספות במסכת חולין גבי חזקה דפרה אדומה אפילו כעוכלא לדנא דבשלמא גבי פרה אדומה אותה חזקה לא היתה מבוררת ולא היתה אפשר להתברר שום פעם בשעתה שהיא עתה אינה טריפה דבכל שעה אנו חוששין שמא עתה טריפה ואי אפשר לחזקה זו להתברר בשום זמן בשעתה רק למפרע אחר יב"ח נתברר שקודם יב"ח לא היתה טריפה ממה שחיתה עד הנה. אבל זה הנמצא מת שהיה חי בודאי מקודם שמת באותה שעה שהיה חי היתה חזקה שלו מבוררת שהיה חי ולא היה באותו זמן שום גרעון בחזקתו ומה בכך שאנחנו לא ראינוהו אטו בראיה דידן תליא מלתא וראיה לדבר מדברי הרשב"א בתהה"א דף פ"ז ע"א שהביא ג"כ דברי רבותינו הצרפתים וז"ל מ"ש מרבותינו הצרפתים ז"ל שאסרו הגבינות שאע"פ שחזקה דאורייתא וזו בשעה שנוצרה בחזקת כשרות היתה שהרי חיתה יב"ח וכל שחיתה יב"ח כבר נודע לנו שבשעה שנולדה כשירה היתה ואפ"ה לא אזלינן בכי הא בתר חזקה ולא אזלינן בתר חזקה אלא בחזקה אלימתא שהיה לה זמן מבורר כגון חזקת פנויה או חזקת נשואה דבשעה שנולדה ודאי פנויה היתה א"נ כשנשאה עמדה בודאי בחזקת נשואה אבל בבהמה אינו כן דבשעה שנולדה לא נודע לנו אם היא כשרה וכמה שכתבתי ע"ש שהאריך:
308
ש״טוהנה הכי יעלה על דעת שום בר דעת שבתולה שנולדה ביער ואמה מתה ונתגדלה ואירע בה ספק קידושין שלא ניתן לה חזקת פנויה שהרי עיקר חזקת פנויה הוא משעת לידה שאחר שנולדה כבר יש לספק בה שמא קבל בה אביה קידושין וכמ"ש הרשב"א באמת גבי חזקת פנויה שיש לה חזקה דבשעה שנולדה ודאי פנויה היתה וא"כ לפי דברינו הנ"ל מי שמתו אביה ואמה ואדם אחר לא היה רואה לידתה תהא אסורה לכל העולם שמא קיבל בה אביה קידושין שהרי אין לה חזקת פנויה לפי שחזקת פנויה שלה אינה מבוררת ולא נודעה לנו מעולם שהרי לא ראינו אותה בשעה שנולדה שתתברר אצלנו חזקתה וא"כ מי שיש לה אב ואם תחיה ותנשא ואם אין לה אב ואם לא תחיה ולא תנשא ולא הנחת בת יתומה לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה וכ"ש אם יארע ביתומה כזאת ספק קידושין לא ניתן לה חזקת פנויה הא ודאי ליתא. אלא ודאי שאני זו דשפיר היתה חזקת פנויה שלה מבוררת ונודעה בשעה שנולדה באותה שעה ברור היה שהיא פנויה ולא היה באותה שעה שום ספק שלא יתברר עד אח"כ רק אותה שעה ברור הדבר בשעתו ומה בכך שלא היה הדבר לפנינו כיון שהאמת כן ואילו היה לפנינו היתה מבוררת ועתה נתברר לנו למפרע שאותה שעה היה מבורר בשעתה והוי כאילו ראינו משא"כ גבי בהמה לא היתה יכולה החזקה להתברר בשום זמן אפילו הבהמה עומדת לפנינו אין אנו יודעים אם היא טריפה אם לא ואף שאחר יב"ח נתברר לנו שלמפרע זה שנה באותה שעה כשירה היתה מ"מ נתברר לנו שבאותה שעה לא היה הדבר מבורר והוא תלוי ועומד בספק עד אחר שנים עשר חודש:
309
ש״יוראיה עוד מדברי תוספות עצמם במסכת חולין דף י"א ע"ב ד"ה לר"מ דחייש למיעוטא משמע דלא קיימא לן כרבי מאיר וכו' וקשה דבפרק הלוקח בהמה פסק ר' יוחנן כרשב"ג דאמר הלוקח בהמה מניקה מן הנכרי פטורה מן הבכורה כשבנה כרוך אחריה משום דלא מרחמא ליה אלא א"כ ילדה אבל מטעם חלב לא מיפטר אע"ג דרוב בהמות אין חולבות אא"כ יולדות אלמא חיישינן למיעוטא אע"ג דליכא חזקה בהדי מיעוטא דאי אמרינן אוקי בהמה בחזקת שלא ילדה אדרבה העמד ולד על חזקתו שאינו קדוש בבכורה שהיה חולין במעי בהמה עכ"ל. הנה פרה זו מיד נכרי קנאה א"כ מה זו חזקה שכתבו התוספות דאמרינן אוקי בהמה בחזקת שלא ילדה כיון שהבהמה לא היתה ביד ישראל לא נתבררה חזקה זו שלא ילדה ולא נודעה אפילו שעה אחת ולא הוי חזקה, ואם כוונת התוספות דשמא בשביל כך איצטריך לטעמא דלא מרחמא וכו' משום פרה שראינוה בשעה שנולדה ואח"כ באה ליד נכרי ונתבררה חזקה שלא ילדה שהרי בשעה שנולדה לא ילדה א"כ מה דחו אדרבה העמד ולד על חזקתו שאינו קדוש בבכורה שהיה חולין במעי אמו הלא הוצרך טעמא דלא מרחמא כו' משום שמא תלד פתאום שתהיה באגם ולא נודע שהיא מעוברת עד שתבוא והולד יצא רובו והוי חזקה שהיה במעי אמו חולין חזקה שלא נתבררה אלא ודאי כיון דידעינן עתה למפרע שבאותה שעה היה הדבר מבורר בשעתו שפיר הוי חזקה ולא איכפת לן מה שאנחנו לא ראינוה ולא הכרנו ושפיר הוי חזקה ברורה. ומה שחלקו בתוספתא על האי דנגע באחד בלילה בין ראוהו חי מבערב אין הטעם משום שתהא חזקת חיים מבוררת רק כבר כתבתי לשיטת התוספות ולשיטת הרמב"ם כל אחד לפי שיטתו ואדרבה מכאן נ"ל ראיה דאף אם לא ראוהו חי מקרי שפיר חזקה מבוררת דאלת"ה א"כ קשה לשיטת התוספות שטמא רק לקדשים והיא רק חומרא מדרבנן א"כ קשה מ"ש מהאי דפסחים צ"א שאם היה גל עגול הוא טמא בודאי אפילו לקולא להביא פסח שני ולא חיישינן לחולין בעזרה משום דאזלינן בתר שעת מציאה וא"כ משמע דשעת מציאה ודאי הוא ומדאורייתא. וע"ז תירצתי לעיל דשאני התם דאיתרע חזקת חיים דיליה משעה שנפל הגל ובמקום דאיתרע חזקה שפיר הוי שעת מציאה דאורייתא ואם איתא דכאן אם לא ראוהו חי חשיבא חזקה שלא נתבררה ולא הוי חזקה כלל א"כ האי דגל עכ"פ עדיף שעכ"פ היה לו חזקת חיים אלא שאיתרע החזקה וכאן לא חשיבא חזקה כלל וא"כ למה התם אזלינן בתר שעת מציאה להיות טמא בודאי וכאן הוא רק חומרא מדרבנן איפכא מסתברא א"ו שכאן שפיר הוי חזקה ברורה (אלא שזה יש לדחות שאף שאין לו חזקת חיים מ"מ לזה הנוגע יש חזקת טהרה). וא"כ דזה הוי חזקה ברורה נדחו דברי הב"ש וגם תירוץ של הט"ז שתירץ דחזקה זו לאו אלימתא היא כיון דסוף אדם למות ג"כ כבר הוכחנו דסברא זו ליתא ואם כן היא גופא קשיא למה אזלינן כאן לחומרא לחוש שמת קודם ג' ימים ניזיל בתר חזקה והשתא הוא שמת ומה גם שאף אם היה מקום לסברת הט"ז למיזל בתר שעת מציאה הואיל והוא סופו של כל חי והוא מעותד למות מ"מ היינו במצאוהו מת אבל במצאוהו הרוג לאו סברא אטו זה סוף האדם להיות נהרג זה ודאי אינו ואם כן בודאי י"ל השתא הוא שנהרג ולא קודם לכן ומכ"ש שאפילו במת דחינו סברת הט"ז בשתי ידים:
310
שי״אוגם מ"ש לעיל דלא מחזקינן חזקת חיים ממקום למקום ג"כ לא שייך כאן דבשלמא גבי נגע באחד בלילה שפיר אמרינן דשעת מציאה שהוא מת היה במקום הזה ואמרינן למפרע שכל זמן היותו במקום הזה הוא מת והרי בעת שנגע בו בודאי כבר היה במקום הזה שהרי במקום הזה נגע בו וכן בההוא דפסחים במפקח הגל ונמצא בגל הזה ולכך אזלינן בתר שעת מציאה ולא בתר חזקת חיים שחזקה זו לא היה במקום הזה אבל בנמצא מת אנו מסופקים על זמן היותו במקום הזה עצמו אימתי בא למקום הזה ומה בכך דאמרינן שעת מציאה היה מת אדרבה ניזל בתר חזקת חיים שודאי היה חי פעם אחת ונימא חזקה עד קרוב לעכשיו חי היה ומקרוב הובא למקום הזה והוא עדיין תוך ג' ימים:
311
שי״בלכן נלע"ד הטעם דאזלינן לחומרא לתלות שנהרג קודם ג' ימים ולא יהבינן חזקת חיים היינו משום דיש ג"כ חזקה לאידך גיסא שהאשה זו בחזקת א"א קיימא ועדיין היא א"א ובעלה חי וזה ההרוג אחר הוא שנשתנה לצורת בעלה מחמת שנהרג זה כבר יותר מג' ימים. והנאני שמצאתי שוב כן בס' נקודת הכסף וזה ברור. ובזה דעת לנבון נקל להבין אמרי בינה מה שפסק הש"ע באה"ע סימן י"ז סעיף כ"ז מצאוהו הרוג ומכירין אותו בט"ע וא"י מתי נהרג י"א שתולין שנהרג תוך ג' ימים ומעידין עליו ויש אוסרין ומיהו אם יצא קול איש פלוני מת או נהרג ואחר ג' ימים מצאוהו מת או נהרג והכירוהו אשתו מותרת לד"ה. ונלאו כל חכמי לב להבין מדוע תהיה מותרת לדעת היש אוסרין ונדחקו שזה קאי לדעה קמייתא עיין ח"מ ס"ק נ"ב וב"ש ס"ק פ"ד. והט"ז נדחק שהמחבר הכריע כן מסברא הואיל ויצא נמי הקול לכן מותרת לד"ה והוא תפל בלי מלח וטעם:
312
שי״גאמנם לפי מ"ש דברי הש"ע ברורים בטעמן. דהרי טעם האוסרין הוא משום דיש חזקת א"א נגד חזקת חיים. והנה כבר כתבתי דכל חזקה אף שהיא אלימתא מ"מ משעה דאתיליד ספק איתרע החזקה וכמ"ש בגל שנפל דאזלינן בתר שעת מציאה לגמרי ולא משגיחין בחזקה קמייתא משוב דבשעה שאתיליד ריעותא איתרע החזקה. והנה כאן ג"כ משעה שיצא הקול שמת או נהרג בעלה של זו האשה כבר איתרע חזקת א"א מאותה שעה ואילך וא"כ אם נמצא שוב מת או הרוג ומכירין אותו בט"ע מותרת ממנ"פ אם אתה אומר שזה בעלה א"כ מותרת מאי אמרת שזה אחר והא שדומה לבעלה לפי שכבר מת יותר מג' ימים ונשתנה א"כ יהבינן לו חזקת חיים כיון שאמרת שזה הוא איש אחר לא איתרע חזקת חיים שלו כלל וחזקת א"א של זו כבר איתרע ואזלינן בתר חזקת חיים ועכשיו הוא שמת וא"כ לא נשתנה והרי הוא בעלה של זו כפי שניכר בט"ע שממנ"פ הוא בעלה שאם אמרת אחר הוא הרי יש לו חזקת חיים ולא מת עד עכשיו ולמה נשתנה א"ו שהוא בעלה של זו ומותרת לד"ה. ועכשיו שבררנו כל הנ"ל נבוא הביתה לשאלה זו שהצבנו פתח. השער לבאר היתרה של אשה זו להיות נכון כשחר מוצא ההיתר מדברי הפוסקים ז"ל:
313
שי״דהנה במסכת ב"מ דף כ"ז בעי הגמרא סימנים דאורייתא או דרבנן והנה לא איפשטא הך בעיא. וכן ביבמות דף ק"כ איכא תרי לישני אליבא דרבא אי סימנים דאורייתא או דרבנן ופסק הרא"ש כאן בב"מ דבעיא לא איפשטא ופסק לחומרא וכן ביבמות פסק דסימנים דרבנן וכן הרמב"ם פסק כן. ולכאורה קשה לי הרי במסכת חולין דף ע"ט ע"א א"ל ר' אבא לשמעיה אי מעיילת לי כודנייתא בריספק עיין להנך דדמיין להדדי ועייל לי אלמא קסבר אין חוששין לזרע האב וסימנין דאורייתא וא"כ כיון דר' אבא עביד מעשה לקולא ומעשה רב וא"כ מדוע מספקא לן בב"מ וביבמות דסימנין דרבנן. ומתוך כך עלה על רעיוני לומר שלא נסתפקו למימר סימנין דרבנן אלא היכא דסימנים אתו לאפוקי מחזקה דהיינו לאהדורי גט אשה או להעיד שמת בעלה ע"י סימנין דאשה זו בחזקת א"א קיימא אין כח בסימנין להוציאה מחזקתה אבל כאן במעשה דר' אבא מה חזקת איסור יש כאן ואף שהוא ספק איסור דאורייתא סמכינן אסימנים והא דאמר סימנים דרבנן לענין אבידה הלא היכא דלא מפיק מחזקה שפיר סמכינן אסימנין אפילו מדאורייתא יש לומר דהתם המוצא לאבידה הוא מוחזק בה וע"י סימנים חייב להחזיר א"כ הסימנים אתו להועיל אף נגד החזקה וא"כ ה"ה בגט אשה לכך קאמר סימנים דרבנן אבל היכא דליכא חזקה סימנים דאורייתא וא"כ הך סוגיא דר' אבא לא פליגא אסוגיא דיבמות ואסוגיא דב"מ. ולפי זה כאן בנ"ד כיון שזה שנמצא הוכר בט"ע אך שחוששין שמא הוא אחר ג' ימים וזה לכאורה נגד החזקה שהרי יש לו חזקת חיים ועכשיו הוא שמת משום שיש נגד זה חזקת אשת איש וא"כ אוקי חזקה להדי חזקה ואסרינן מספק שמא הוא אחר ג' ימים וא"כ מטעם איסור חזקת אשת איש אין לאוסרה דיש נגד זה חזקת חיים להתירה ואסורה מספק כאילו אין כאן חזקה לא לאיסור ולא להיתר וכיון שיש לו סימנים בגופו מהני שפיר דעכ"פ סימנין אלו סימנים אמצעים נינהו. זה שעלה על דעתי בתחילת רעיוני:
314
שי״האמנם לאחר העיון אין זה נכון דודאי רבא מספקא ליה אפילו בסתם איסור דאורייתא אפילו היכא דליכא חזקה וסוגיא דר' אבא פליג אהך לישנא דסבר רבא סימנין דרבנן. דהרי שם במסכת ב"מ אמר רבא את"ל סימנין לאו דאורייתא איך מהדרינן אבידתא בסימנין דניחא ליה למוצא אבידה דניהדר בסימנין כי היכי דכי אבד ליה לדידיה נמי נהדר בסימנים אמר ליה רב ספרא לרבא וכי אדם עושה טובה לעצמו בממון שאינו שלו וכו'. והנה מה קושיא דבשלמא אם למוצא אבידה לא ניחא ליה שפיר קשה היאך מהדרינן ליה כיון שהוא מוחזק באבידה איך מהני סימנין להוציא מחזקה אבל אם למוצא אבידה ניחא ליה אלא שיש חשש שמא בעל אבידה לא ניחא ליה הא איהו אינו מוחזק באבידה והיכא דליכא חזקה שפיר מהני סימנין מדאורייתא אלא ודאי אי סימנים דרבנן לא מהני סימנין מדאורייתא כלל אף היכא דליכא חזקה נגד הסימנין:
315
שי״וואעפ"כ אשה זו מותרת דהרי כתבתי הפירוש בש"ע שכתב היכא שיצא הקול שהיא מותרת לד"ה היינו משום שע"י הקול איתרע החזקה דאשת איש ושוב נשאר חזקת חיים לחוד ומהני למימר עכשיו הוא שמת. והנה אף אם סימנין דרבנן היינו דחיישינן שמא איתרמי גם אחר שיש בו סימנים כאלו ועכ"פ מידי ספיקא לא נפיק שמא הוא זה או שמא אחר שהוא בן גילו בסימנים וא"כ עכ"פ ספק נולד לנו ואיתרע חזקת איסור אשת איש וכיון דאיתרע חזקה זו שוב נשאר חזקת חיים על בוריו וחזקת אשת איש איתרע ואמרינן השתא הוא שמת ועד עכשיו אוקמיה אחזקתו שהיה חי וכיון שמת מזמן קרוב מהני ט"ע. והנה אם בקלא עלה על דעת הט"ז שהש"ע הכריע להקל לכ"ע בספק בג' ימים ולדידי הוא דין גמור לכ"ע והרי פשוט דסימנין עדיפי מקלא דקלא לחוד לא מהני ולא כלום וסימנין עכ"פ בעיא מגמרא אי מהני וחד לישנא דרבא דהמה דאורייתא וא"כ מכ"ש שיועיל בצירוף להקל בספק ג' ימים. ומכ"ש שאיכא למימר שסימן זה שהיה לו רושם על הזרוע סמוך לפיסת היד שחור כעין אות זיין כתב משיטא שזה אינו שכיח כלל ואפשר שמיחשב סימן מובהק ביותר:
316
שי״זואף בנידון דידן שלא היה נחבל בפרצוף א"כ כתב הב"ש דבכה"ג יש לצרף דעת ר"ת שמתיר אפילו אחר ג' ימים וכאן בספק אפשר גם המחמירין מודים עיין ב"ש ס"ק פ"ד, וכה"ג יש לצרף קולות הרבה:
317
שי״חוכבר כתבתי בתשובה אחרת עוד טעמים וראיות להתיר בספק ג' ימים אם יש סימנים אמצעים גם כתבתי עוד בתשובה אחרת שאפילו בודאי אחר ג' ימים היה נ"ל להתיר בצירוף סימנים אמצעים והבאתי ראיה מן המשנה דיבמות דף ק"כ ע"א אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו אין מעידין אלא עד שתצא נפשו וכו' אין מעידין אלא עד ג' ימים. וקשה דהך בבא דאין מעידין אלא עד ג' ימים ה"ל למיתני בהדי בבא דרישא והכי הוה ליה למתני אין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם אין מעידין אלא עד ג' ימים אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו כי היכי שיהיה קאי רבותא זו דאע"פ שיש סימנים גם על בבא דאין מעידין אלא עד ג' ימים דתידוק מיניה הא לאחר ג"י אין מעידין אפילו שיש סימנים כי היכי דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם הא אם חסר הפרצוף או החוטם אין מעידים אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו כדמשמע בהדיא ממתניתין אלא ודאי להכי איחר התנא בבא זו משום שבאמת אף אחר ג"י אם מכירין אותו בט"ע ויש לזה צירוף סימנים אף שאינו מובהק ביותר וכן כליו אף שיש בו חשש שאלה מ"מ בצירוף הט"ע אף אחר ג"י מהני. וכתבתי זו בתשובה ההיא להלכה ולא למעשה ועתה עיינתי ומצאתי סברא זו כבר קדמני בעל עבודת הגרשוני בתשובותיו סימן ע"ג והנאני שכוונתי לדעת הגדולים. והנה ראיתי שרצה לדחות בעצמו סברא זו משום שיש מקום לטעות איפכא דהך רבותא דאע"פ שיש סימנים קאי רק אלפניו שאין מעידין אלא עד ג"י ולא אלפני פניו אבבא דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם והוה אמינא דע"י סימנים מעידין אפילו אם חסר החוטם. כבר כתבתי בגליון העה"ג שלי שאין זה דחיה דאכתי קשה ליתני הכי אין מעידין אלא עד ג' ימים אין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו שאז ודאי הוה קאי אבבא דפ"פ עם החוטם שהוא סמוך לו לפניו והיה יכול להתפרש גם ארישא אבבא דאין מעידין אלא עד ג"י משא"כ עתה שאיחר בבא זו דאין מעידין אלא עד ג"י באחרונה א"כ ודאי לא קאי רבותא דאע"פ שיש סימנים אבבא זו ולמה זה סידר רבינו הקדוש כן א"ו שהאמת הוא שאם יש סימנים לצרף לט"ע שאחר ג"י שפיר מעידין. ובזה מיושב ג"כ מה שהשיג בספר כנסת יחזקאל בסימן נ"ב על סברת העה"ג הנ"ל וכתב דאי הוה קתני בבא דאין מעידין אלא עד ג' ימים קודם בבא דאע"פ שיש סימנים וכו' ה"א דאחר ג' ימים אין מעידין על סימנים אבל תוך ג' ימים מעידין ולפי מ"ש שהיה להקדים בבא דאין מעידין אלא עד ג' ימים ואחר כך בבא דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ואח"כ אע"פ שיש סימנים ואז אין שום מקום לטעות. אלא ברור כמ"ש דבאמת אם יש צירוף סימנים מעידין אף אחר ג' ימים:
318
שי״טואולם להקל למעשה בודאי אחר ג"י יש לפקפק דהנה הרשב"א מחמיר בספק אם הוא תוך ג"י והוא היש אוסרים שמביא הש"ע וטעמו של הרשב"א מבואר בחידושיו סוף יבמות מדקתני במשנה אין מעידין אלא עד ג' ימים משמע שצריך שיהיה בבירור תוך ג"י דאי הוה קתני אין מעידין אחר ג' ימים אז משמע דבודאי אחר ג"י אין מעידין אבל בספק מעידין אבל מדקתני אין מעידין אלא עד ג"י משמע שצריך בירור בודאי שהוא תוך ג' ימים וא"כ לפ"ז די לנו להוכיח דבספק ג"י יש להקל ע"י סימנים ומשום הכי איחרה המשנה בבא זו משום דמחמיר אף בספק ואז מהני סימנים אבל בודאי אחר ג' ימים אין הוכחה להקל והחילוק שבין ודאי לספק כבר ביארתי לעיל ועכ"פ בספק שפיר מוכח ממשנה זו להקל ע"י סימנים ואותה אנו מבקשים באשה זו שהוא רק ספק. ובלא"ה יש להקל באשה זאת שהרי הרוצח הגיד שהרגו בליל ב' וצמצם המקום שמונח והביאוהו מאותו מקום ביום ג' א"כ תוך ג' ימים הוא ואע"פ דהאמירה דרוצח לית ביה ממשא כיון שלא הסיח לפי תומו מ"מ ראיתי בק"ע סעיף שצ"ד שכתב בשם משאת בנימן כל היכא דחזינן קושטא דמלתא לבירור הדברים אף בלא עדותו של נכרי המעיד אז סמכינן על עדות נכרי ולא חיישינן לשקרא אע"ג דליכא מסל"ת ע"ש. וא"כ גם כאן היה רק בירור דברים ובפרט שיש הרבה קולות אחרות:
319
ש״כוכבר עלה על רעיוני קולא אחת לתקנת עגונות אבל חלילה לסמוך על זה כי עדיין לא צרפתי הדבר בצירוף שכלי ולא בחנתיו עדיין בכור לבבי רק בהשקפה ראשונה עלה על דעתי בחדרי על משכבי. ביו"ד סימן ס"ט בדין נכרי משמש בבית ישראל ושמו בשר לקדירה ואין ידוע אם הדיחו והובא בש"ע שם סעיף יו"ד והדין זה לקח מדברי הסמ"ג והסמ"ק ונדחקו כל גדולי האחרונים בלשוניהם, ואמרתי אני שהנכרי נאמן באיסור דרבנן במקום שרגלים לדבר אף אם אינו מסל"ת וראיה לדבר ממה שמבואר ביו"ד סימן קפ"ז סעיף ח' שאם ניכר שהועילו הרפואות יש לסמוך אף על נכרי אף שאינו מסל"ת מ"מ הואיל ורגלים לדבר שפסק דם וסתה וראייתה סמכינן על נכרי ושם איסור דרבנן הוא שזו שרואה מחמת תשמיש שאסורה היא מטעם וסת שקבעה לה וסת בשעת תשמיש וידוע דקיי"ל וסתות דרבנן הרי דבאיסור דרבנן נכרי נאמן אם רגלים לדבר אף בלי מסל"ת ודם שמלחו הוא מדרבנן דהנה אם הוא יודע מנהגן של ישראל מקרי רגלים לדבר לעשות כמנהג כיון שהוא משמש בביתו וא"כ ג' חלוקים בדבר. שאם מסל"ת אף שאינו יודע מנהגן ולא הוי רגלים לדבר נאמן מטעה מסל"ת. ואם הוא יודע מנהגן הוי רגלים לדבר ונאמן אף אם אינו מסל"ת, ואפשר דמעלה דרגלים לדבר עם עדות נכרי אף שאינו מסל"ת עדיף ממסל"ת היכא דאין רגלים לדבר ולכך כתב הסמ"ק לשון וכ"ש. כן נראה לעניות דעתי:
320
שכ״אוהיכא שיש תינוק בן דעת יוצא ונכנס והנכרי יודע מנהגן מותר וא"צ אפילו שיאמר הנכרי כלל שהדיחו ובלא אמירה דיליה אמרינן מסתמא הדיחו מטעם מרתת משא"כ אם אין ישראל יוצא ונכנס אף שיודע מנהגן מ"מ לא משתרי מסתמא רק אם אומר בפירוש שהדיחו אף אם אינו מסל"ת. זה הנראה לע"ד. ובזה מתפרש לשון הסמ"ג וסמ"ק שם למעלה היטב. וא"כ יצא לנו סברא אחת מדקרי סמ"ק לזה מכ"ש א"כ עדות בלתי מסל"ת היכא דרגלים לדבר עדיף ממסל"ת בלי רגלים לדבר. וא"כ בעדות אשה שנאמן מסל"ת אף דליכא רגלים לדבר ק"ו היכא דאיכא רגלים לדבר שנאמן אף בלי מסל"ת. זה שעלה על רעיוני אבל גוזרני שחלילה לסמוך על זה אפילו לצירוף בעלמא כי לא עיינתי עדיין היטב ומלתא חדתא היא לי וכל הפוסקים נדחקו בפירושים אחרים בסמ"ג וסמ"ק וצריך אני לברר מתחלה כל הפירושים בלי נדר אם יסכים הזמן ברצות ה' אתקע יתד במקום נאמן לברר דבר זה וכעת כבר כתבנו קולות הרבה בלי סברא זו ויש בהם די להתיר אשה זו:
321
שכ״בכללא דמלתא אשה זו מרת גיטל בת כמר ארון מותרת להתנסבא אמנם בתנאי כפול שיסכימו עמי עוד שני גדולי הדור כי היכי דנמטיין שיבא מכשורא ואי דרו בהדי דרינא בהדייהו ובאם לאו יהיה דברי רק לפלפולא ולא למעשה. וה' יצילני משגיאות ויזכני תמיד לברר האמת לאמתו:
322
שכ״גשאלה ותשובה
323
שכ״דבענין עגונה. ובו יתבאר אי סימנים דאורייתא או דרבנן ואיזה מקרי סימנים מובהקים ביותר. וסימני בגדים אי חוששין לשאלה ולגניבה. וגם בספק אם מצאוהו תוך ג' ימים או אח"כ:
324
שכ״ההנה יבמה אחת אשר כעת משרתת בקהלתנו היא מרת גיטל אשת כמר חיים בהר"ר צבי באה אלי לבקש ממני לסדר לה סדר חליצה שתחלוץ מאחי בעלה ונעניתי לה וכתבתי אחר היבם היות במקומו אין ב"ד לסדר החליצה בכן יבוא הנה וכאשר בא היבם כאשר התחלתי לחקור אחר כל הדברים הראוי לחקור יום שקודם החליצה ובחקרי על מיתת בעלה המנוח והנה אין קול ברור רק קול הברה שיש עדים בק"ק באזליע שנהרג ואמרתי להיבמה שתלך לק"ק הנ"ל ושם יכריזו על כל מי שיודע עדות בדבר זה יעידו שם לפני ב"ד של שלשה ומשם ישלחו גביית ב"ד לידי. והנה זה תורף הגביית ב"ד שבא לידי פעם ראשונה מק"ק הנ"ל. במותב תלתא וכו' ואתא לקדמנא האלוף הראש הר"ר מאיר ב"מ בנימן ז"ל והגיד לפנינו בת"ע וכו'. איך האבי גזעהן כמר חיים בן הר"ר צבי וואס איז גיזעסין אין הקדש פה באזליע האט אוועק גפיהרט עניים ביום ה' פ' בראשית תק"ו לפ"ק אונד איזט ניכט צוריק גקומין תיכף וויא ער פלעגט צו קומין. אחר שבת פ' הנ"ל איז גקומין איין נכרי אונד האט גיזאגט איין יהודי ליגט אין פעלד נעבין הייא האט מען גשיקט מק"ק הנ"ל נאך דעם הרוג אונד האט אים גבראכט לק' האט כל אנשי ק' גזעהן דעם הרוג אונד האבין גיזאגט דאס איז נהרג גווארין חיים בן הר"ר צבי הנ"ל וואס האט עניים גפירט בין איך גקומין אונד האב רעכט אכטונג געבין אויף זיין פנים אונד אויף זיינע בגדים דהיינו ער איז גיגאנגין בחייו אין איין קאפטין של קטאיי חדש צבע ליכטיג בלאה אונד אובין איין פעלץ אונד איין קישילע פארין הארץ אונד אין זאקין של צמר צבוע גראווטונקיל אונד האט גיהאט איין סימן מובהק בגופו נידריגער פונים הארץ איין האניק פלעק האב איך אכטונג גיגעבין אז מען האט אים גבראכט צו פירין האב איך גזעהן דעם פלעק אויף דעם ארט בייא דעה הרוג הנ"ל. ובא גם עד שני ה"ה האלוף התורני המופלא מוהר"ר מנשה ב"מ חיים והגיד לפנינו בת"ע באליו"ע ודבריו מכוונים ממש עם דברי הר"ר מאיר הנ"ל. כל הנ"ל נעשה לפנינו ב"ד הח"מ יום ד' ב' ניסן ת"ק יו"ד לפ"ק פ"ק באזלי'. נאום אליה בהמנוח מוה' אריה ליב זצ"ל. ונאום יצחק בהרב מו' דוד. ונאום יהודא ליב ב"מ צבי הירש:
325
שכ״ווכאשר בא הגביית ב"ד הנ"ל אמרתי הגביית עדות הזה לא שמיה כההוא חירגא דיומא. שהסימן הזה שאמרו בגופו שכיח הוא בהרבה בני אדם ולא עדיף משומא דלא מקרי ס"מ ביותר וט"ע לא הזכיר כאן לא בפרצוף פניו ולא בבגדיו לא נזכר שהכירו הבגדים בט"ע או באיזה סימן רק שהיה לבוש בבגדים צבועים אלו וידוע מה שאמרו בגמ' ואבע"א כליו בחוורי וסומקי שזהו סימן גרוע מאד ולא מהני לכל הדעות אף אם סימנים דאורייתא. ולא עוד בר מן דין אף אם היו מכירין פרצוף פניו בט"ע וגם בגדיו בט"ע עדיין יש לפקפק דט"ע דפ"פ באנו למחלוקת הרשב"א ור"ת דכיון דאין אנו יודעין מתי נהרג דעת הרשב"א להחמיר דתולין שמא כבר הוא אחר ג' ימים ואין מעידין אלא עד שלשה ימים, הוא היש אוסרין שבש"ע סעיף כ"ז. וכבר ידוע דברי הח"מ בס"ק מ"ז שפלוגתא זו דומה ממש לשתי כתי עדים המכחישים זא"ז שהבא עליה באשם תלוי קאי ובבגדים יש חשש שאלה. וא"כ אף אם היה כאן ט"ע היה צריך תלמוד גדול להביא לידי מעשה להקל ולהתיר, אלא שאמרתי שמה שנתבאר בדברי העדים שאחר שבת מצאוהו אם נימא אחר סמוך דהיינו שבאחד בשבת הביאוהו איתתא דא שריא אם היו מכירים בט"ע ואין לחוש לחומר הרשב"א שהרי יש להתיר עכ"פ על פי ט"ע של הבגדים ואף דחיישינן לשאלה מ"מ כאן שהוכרו כל הבגדים נ"ל דאין לחוש לשאלה דדבר תימא הוא שיהיה האי גברא שליח ערטלאי וישאיל כל בגדיו לאחרים וסברא זו הוזכרה בשו"ת מהרי"ט סי' ל"ה והובא בק"ע סי' שפ"ב וכן ראיתי בשם מהר"מ פאדווה סימן ל"ו, אך ראיתי בשם כנה"ג חולק עליהם וס"ל דלישנא דחיישינן לשאלה משמע דאין חילוק בין יש לו שני בגדים ומשאיל אחד והוא נשאר עם השני או אפי' שאין לו אלא מלבוש אחד חיישינן לשאלה והוא קנה אחרים או שהחליפם. והנה ספר כנה"ג כעת איננו בידי אכן די"ל דאף הכנה"ג לא קאמר אלא מלבוש אחד או שנים אף שהללו לא היו לו כפולים אעפ"כ חיישינן לשאלה ואף שהיו צריכים אליו חיישינן שהחליף, אבל היכא שהיה לבוש כל הבגדים מכף רגלו ועד קדקדו בהרבה לבושים שיצא מביתו דניחוש לשאלת כולם זהו דרך רחוק מאד ואפשר שבזה מודה הכנה"ג ועכ"פ דעתי נוטה שזה עדיף מכלים דאמרו בגמרא לא מושלי אינשי. כן דעתי נוטה אלא שזהו י"ל דאף דלא חיישינן בכל בגדיו לשאלה מ"מ לגניבה חיישינן שמא גנבו ממנו כל בגדיו. ולקחתי סברא זו ממה שראיתי בח"מ ס"ק מ"ב דכתב דלאו דוקא שאלה דה"ה מכירה ואבידה ע"ש א"כ מינה דה"ה גניבה דמה לי גניבה ומה לי אבידה וא"כ דחיישינן לגניבה שוב אין ראיה מכל דסתם גנב כשמוצא לגנוב לא משייר מידי. אלא דלפ"ז ביום ה' נסע כמר חיים הנ"ל ובודאי ביום לא חיישינן לגניבת כל בגדיו אפי' זאקין שעל רגליו דאין דרך לפשוט בגדיו ביום וא"כ חשש הזה דגניבה אינו רק בלילה שאחריו דהיינו אור ליום ו' וא"כ אם נאמר שגנבו ממנו אז כל הבגדים ולבשם אדם אחר שנאמר שזהו האחר הוא שנהרג א"כ זהו הנהרג היה חי עכ"פ אור ליום ו' בשעה שלבש הבגדים וא"כ יום א' שאחריו עדיין הוא תוך ג"י להריגתו ואיך נשתנו פניו להיות נדמה לפניו של כמר חיים הנ"ל א"ו שזהו כמר חיים בעצמו, ועיין בכיוצא בזה בשו"ת כנסת יחזקאל סימן נ"ד דף ע"ח ע"א מה שתירץ מה שהקשו האחרונים על המשאת בנימין. ככה היה נ"ל להקל אם היה נמצא ביום א' והיה ט"ע בו בבגדיו. אמנם מאחר שאינו נזכר בגביית ב"ד ט"ע כלל ומה גם מי יודע מה שאמרו אחר שבת אם הוא סמוך או מופלג דאם יפליג אף יום אחד דהיינו עד שני בשבת כבר נפל סברא דילן בבירא. ועבור זה כתבתי שוב שנית לק' הנ"ל לשאול עוד הפעם את העדים ולחקור יפה כל פרטים הנ"ל ובאה התשובה מב"ד הנ"ל בזה הלשון, חזרנו לחקור העדים אשר המה נקובים בשמותם בגב"ד ושמענו מפיהם שהכירו בט"ע שזהו חיים בן צבי שנסע עם עניים ביום ה' והביאו אותו הרוג ביום ב' שאחר שבת הסמוך ומפי דבריהם נשמע שבלתי ספק אצלם ואף שוה ס"ס וגמגום בעולם שזהו חיים בן צבי שהיה בהקדש שנסע מפה ביום הנ"ל ואף כל אנשי ק"ק יצ"ו מעידים ומגידים שזהו חיים ב"צ שהיה בהקדש. וגם הגידו העדים שהכירו הבגדים בט"ע מכף רגל ועד ראש ואף שהיה בעת הבאת ההרוג שני נקבים בפניו אחד במצחו ואחד למטה מן השפה התחתונה אך אעפ"כ לא נתעבה צורתו ולא נולד שום ס"ס בעולם. ועבור שנותיו של החולץ וכו'. היום יום וכו' נאום פב"פ וכו':
326
שכ״זועכשיו אני אומר שריותא דהך איתתא יפרד והיה לשלשה ראשים. ואף דעל כל אחד יש לפקפק מ"מ בצירוף שנים מהשלשה יש להתיר בלי שום פקפוק:
327
שכ״חהיתר הראשון מצד שהכירוהו בט"ע ממש ואמרו בפה מלא שאין להם שום ס"ס וגמגום שזהו חיים ב"צ שהיה בהקדש שנסע ביום ה' הנ"ל. והנה היתר הזה יש בו פקפוק מצד חומרת הרשב"א ז"ל דניחוש שמא הוא אחר ג"י כנ"ל ובפרט שהיה חבול בפניו שהיו בו שני נקבים:
328
שכ״טהיתר השני מצד הסימן שהיה להם בגופו האניק פלעק נידריקער פונים הארץ. וגם ע"ז יש לפקפק דזה לא נקרא מובהק ביותר דמובהק ביותר לא מקרי אלא שלא ימצא אחד מאלף כיוצא בזה וא"כ סימן זה סימן אמצעי הוא וכבר פסק בש"ע סעיף כ"ד להחמיר בסימן שאינו מובהק ביותר:
329
ש״להיתר השלישי מצד הבגדים שהכירו כל הבגדים בט"ע מכף רגלו ועד קדקדו. וע"ז יש לפקפק דאף דליכא חשש שאלה יש חשש גניבה וכנ"ל:
330
של״אוכמה דסיימתי אפתח מצד היתר הבגדים. והנה חשש זה דניחוש לגניבה לא מצאנו בגמ' אלא שלקוח אצלי מדברי הח"מ דלאו דוקא משאלה דה"ה לאבידה ומכירה ואמרתי ומינה דה"ה לגניבה ובגניבה אין שייך ראיה מכל הבגדים. הנה מעיקרא דדינא פירכא דגוף. דברי הח"מ ממני נפלאו דנ"ל ראיה ברורה מסוגיא דגמ' דלא חיישינן רק לשאלה אבל לא לאבידה וגניבה אפי' מאן דחייש לשאלה, דהרי במס' ב"מ דף כ"ז ע"ב הקשו אלא הא דתניא מצאו קשור בארנקי ובכיס ובטבעת וכו' ואי ס"ד חיישינן לשאלה כי מצאו קשור בכיס אמאי כשר ניחוש לשאלה אמרי כיס וטבעת לא מושלי אינשי וכו' וכן הוא ביבמות דף ק"כ ואי ס"ד דחיישינן לגניבה ואבידה עדיין קשה כי מצאו קשור בכיס מאי הוי ניחוש לגניבה ואבידה דלזה לא מהני מה דלא מסמני דאטו הגנב מקפיד על מזלו של זה וכן לאבידה לא מהני מה דלא מסמני א"ו דלגניבה ואבידה לא חיישינן כלל ודברי הח"מ לכאורה תמוהים. אמנם נ"ל דהח"מ כתב זה לשיטת הרב"י בתשובה שהיא שיטת הריטב"א הובא בב"ש ס"ק ס"ט דלא אמרו בגמ' דכלים אילו לא חיישינן לשאלה אלא לאוקימתא דסימנים דאורייתא דאז לא בעינן ס"מ ביותר אז לא חיישינן לשאלה בכלים הללו ומיחשבי סימן אבל אי סימנים דרבנן ואז בעינן ס"מ ביותר אז לא מהני כלים אלו דאף דלא מושלי אינשי היינו דלא שכיח שמשאיל אותם ולפעמים משאיל אותם, ולפ"ז אף דבאמת גניבה ואבידה לא שכיחי ולא חיישינן להו משום דלא שכיח היינו אי סימנים דאורייתא אבל אי סימנים דרבנן אז חיישינן אף לגניבה ואבידה דאף דלא שכיח מ"מ לפעמים מזדמן גניבה ואבידה:
331
של״בוהנה דעת מהר"ל מפראג שהובא בב"ש ס"ק ס"ט הוא להיפך דאדרבא אי אמרינן סימנים דרבנן לא חיישינן לשאלה כלל, ולפ"ד הגאון הזה אם יש סימן אמצעי בגופו וט"ע או סימן מובהק בבגדיו אזי מותרת ממ"נ כמ"ש שם הב"ש בשמו. והב"ש הוא דעה שלישית בין דעת הרב"י ובין דעת הגאון מהר"ל דלדעת הב"ש גם אי סימנים דרבנן חיישינן לשאלה מיהו כלים דלא מושלי אינשי לא חיישינן לשאלה גם אי סימנים דרבנן:
332
של״גוהנה אשה זו שאנו עוסקים במשפטה פשוט שלדעת מהר"ל ז"ל מותרת מתרי טעמי, אם מצד הסימן שבגופו דהיינו האניק פלעק דאף דלא מקרי ס"מ ביותר מ"מ סימן אמצעי מקרי וכיון שיש כאן גם ט"ע בבגדים אפי' רק בבגד אחד מותרת ממ"נ דאם סימנים דאורייתא מותרת מצד הסימן ואם סימנים דרבנן אז ממילא לא חיישינן לשאלה ומותרת מצד ט"ע דבגדים ומכ"ש כל הבגדים. וזהו פשוט שזהו דעת מהר"ל בעצמו. וגם לדעת הב"ש דס"ל דגם אי סימנים דרבנן חיישינן לשאלה מ"מ כיון דמודה דכלים דלא מושלי לא חיישינן לשאלה א"כ ה"נ כל הבגדים לא מושלי אינשי ולגניבה ג"כ ממילא מוכח דלא חיישינן דא"כ גם בכיס וטבעת ניחוש לגניבה וא"כ גם אשה זו מותרת מצד הבגדים לחוד. לא נשאר מקום להחמיר באשה זו רק אם נתפוש סברת הב"י והריטב"א דאי סימנים דרבנן אפילו בהני כלים דלא מושלי אינשי ג"כ חיישינן לשאלה דעכ"פ לא מקרי ס"מ ביותר וא"כ לפ"ז אפי' כל הבגדים אף דלא שכיח שישאיל כולם מ"מ עכ"פ סימן מובהק ביותר לא מיקרי ומה גם דעכשיו הדרא לדוכתה חששא דגניבה וכפי שכתבתי לקיים דברי החלקת מחוקק בשיטת הרב"י כנ"ל:
333
של״דוהנה חל עלינו חובת ביאור שלש שיטות הנ"ל שהוא שיטת הרב"י ושיטת הב"ש ושיטת הגאון מהר"ל מפראג לברר איזה מהם מחוורתא יותר אליבא דסוגית הש"ס למקבע בה מסמרות לקבוע הלכה כמותו ואם אמנם אין הכרעת תלמיד קטן כמוני מכרעת:
334
של״ההנה דעת הגאון מהר"ל מפראג הוא לפי מ"ש התוס' במס' יבמות דף ק"כ ע"ב ד"ה אבע"א כליו בחוורי וסומקי ולעולם לא חיישינן לשאלה א"כ ש"מ דס"ל להתוס' כיון דאין לנו הוכחה דחיישינן לשאלה אז ממילא לא חיישינן לשאלה א"כ לפ"ז גם אי אמרינן סימנים דרבנן ג"כ לא קשיא מכליו וא"כ גם כן לא חיישינן לשאלה. והב"ש דחה דבריו דלא כתבו התוס' דלפי התירוץ חוורי וסומקי לא חיישינן לשאלה אלא לאוקימתא דסימנין דאורייתא דאז כמה דליכא הכרח לזה דנימא דניחוש לשאלה אז ממילא לא חיישינן לשאלה אבל אי סימנים דרבנן ובעינן ס"מ ביותר אז ממילא בלי שום הכרח חיישינן לשאלה דעכ"פ ע"י חשש שאלה לא מקרי ס"מ ביותר. ואח"כ מביא הב"ש בשם הרב"י בתשובה דאפי' ארנקי וטבעת וכיס חיישינן לשאלה ואף דבש"ס מסיק דכלים הללו לא מושלי אינשי וצ"ל כמ"ש דאי סימנים דרבנן ובעינן סימן מובהק ביותר אז אפילו בכלים אלו ליכא מיהו ס"מ ביותר דאע"ג דלא שכיח דמשאיל אותם מ"מ לפעמים מזדמן ומשאיל:
335
של״וואני אמרתי תנא דמסייע ליה להגאון מהר"ל מפראג דאי אמרי' סימנים דרבנן לא חיישינן לשאלה כלל בשום כלים הוא ניהו רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל דהרי הרמב"ם לדעת רוב המפרשים דבריו וכמעט כולם איהו ס"ל דסימנים דרבנן וכפי שחילקו הסימנים לג' מינים. מובהקין ביותר, ומובהקין קצת דהיינו אמצעים, וגרועים לגמרי. ומובהקין ביותר לכ"ע דאורייתא. אמצעים פליגי והרמב"ם ס"ל דרבנן. וגרועים לגמרי לכ"ע לא מהני כלל. והנה רבינו הגדול הנ"ל בפי"ד מהלכות גזילה ואבידה כתב וז"ל השמלה בכלל אבידת אחיך היתה וכן השור והשה והחמור ולמה פרט הכתוב חמור להחזירו בסימני מרדעת אע"פ שהסימן בדבר הטפל לו שיחזיר. והנה לכאורה יוקשה על הרמב"ם כעורה זו שאמרו בגמ' בב"מ דף כ"ז ע"א דכתב רחמנא חמור להחזירו בסימני אוכף ולמה החליף הרמב"ם אוכף במרדעת ולכאורה יש הפרש גדול לדינא ביניהם דהרי שם בגמ' אמרו ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן אמרי אוכף לא שאילי אינשי אוכפא דמסקב לחמרא. וא"כ יש הפרש גדול בין אוכף למרדעת דבאוכף ליכא חשש שאלה ובמרדעת יש חשש שאלה. וליכא למימר דגם מרדעת מסקב לחמרא וגם מרדעת לא שאילי אינשי והא דנקט הרמב"ם מרדעת ולא נקט אוכף להשמיענו דבר זה דגם מרדעת לית ביה חשש שאלה דג"כ מסקב לחמרא, זה אינו דודאי מוכח דמרדעת לא מסקב לחמרא דהרי נתבאר באורח חיים סימן ש"ה דמותר לתת מרדעת בחצר ע"ג החמור בשבת משום צער ב"ח דחמור קרירא ליה והמרדעת מחממו אבל אוכף אסור לתת עליו דהאוכף אינו צריך כ"כ ע"ש. ואם כן יותר החמור רגיל לילך במרדעת כל היום מבאוכף שהמרדעת צריך לו כל היום לחממו וא"כ יותר רגיל שיאבד החמור עם המרדעת שעליו מאשר יהיה האוכף עליו בשעת האבידה כיון שהמרדעת רגיל עליו יותר ולמה נקט הגמר' חמור בסימני אוכף יותר הוה ליה להגמר' למנקט חמור בסימני מרדעת דשכיחי יותר א"ו בדוקא נקט בגמר' חמור בסימני אוכף משום דבאוכף ליכא חשש שאלה דמסקב לחמרא משא"כ מרדעת דלא מסקב לחמרא לא מהדרינן בסימני מרדעת דחיישינן לשאלה. וא"כ קשיא להרמב"ם למה שבקיה לאוכף שאמרו בגמר' ונקט מרדעת דאית ביה חשש שאלה. א"ו צ"ל דס"ל להרמב"ם דלא נקט בגמ' במימרא דרבא אוכף דוקא אלא להך לישנא דס"ל סימנים דאורייתא דאז קשיא הך מתני' דאע"פ שיש סימנים בכליו ואז צ"ל כתירוץ הגמר' כליו דחיישינן לשאלה וא"כ מוכח דחיישינן לשאלה ולכך נקט אוכף דוקא דלית ביה חשש שאלה דמסקב לחמרא ולאפוקי מרדעת דאית ביה חשש שאלה משא"כ הרמב"ם לשיטתו דאיהו ס"ל סימנים דרבנן ואז לא קשיא מההיא מתני' דאע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו וא"כ אין אנו מוכרחים לומר חוששין לשאלה וכיון דאין אנו מוכרחין לזה אז באמת לא חיישינן לשאלה ולכך נקט חמור בסימני מרדעת דאפי' המרדעת דלא מסקב לחמרא אפ"ה לא חיישינן לשאלה וא"כ מוכח כדעת מהר"ל מפראג דאי סימנים דרבנן לא חיישינן לשאלה כלל. ודי לנו משען ומשענה לתקנת בנות ישראל אם הרמב"ם ס"ל כן וכדאי הוא לסמוך עליו אפי' שלא בשעת הדחק ובפרט שלא מצאנו מן הקדמונים שיסברו היפך זה. הרי ראיה אחת להגאון מהר"ל מפראג מתורת משה הוא הרמב"ם. עוד ראיה גדולה לדברי הגאון מהר"ל זצ"ל משיטת הגמר' עצמה דהרי דברי מהר"ל המה כיון דאי סימנים דרבנן אין לנו שום קושיא שנהיה מוכרחים לתרץ דחוששין לשאלה אז מהיכא תיתי למיחש לשאלה כי בודאי הסברא החיצונה היא דלא חיישינן לשאלה וסמוכות שלו מדברי התוס' דלפי התירוץ כלים בחוורי וסומקי כיון דליכא קושיא אז ממילא לא חיישינן ומינה דימה מהר"ל דלפ"ז אי סימנים דרבנן ג"כ כיון דליכא קושיא ממילא לא חיישינן:
336
של״זוהב"ש דדחה דבריו דעתו דבאמת אי סימנים דאורייתא אז כיון דלא בעינן מובהקין ביותר אז הסברא החיצונה דלא חיישינן לשאלה ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דלתירוץ השני דאיירי בחוורי וסומקי לא חיישינן לשאלה אבל אי סימנין דרבנן אף דליכא שום קושיא מ"מ אז הסברא החיצונה היא דניחש לשאלה דעכ"פ גורם חשש שאלה דלא ליהוי מובהק ביותר וזה אין צריך הוכחה דזהו מצד הסברא. זהו שורש דעת הב"ש בשינוי לשון קצת להסביר דבריו:
337
של״חאומר דברי מהר"ל מוכרחים ואפי' עדיפא מיניה דמהר"ל לא אמר אלא דאי סימנים דרבנן אין לנו הכרח בגמ' דניחוש לשאלה. ואני אומר דאי סימנים דרבנן יש לנו אפי' הכרח בגמר' דלא חיישינן לשאלה דהרי שם בב"מ דף כ"ז אמרו בגמ' ת"ש אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו ש"מ סימנים לאו דאורייתא אמרי גופו דאריך וגוץ כליו דחיישינן לשאלה אי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן וכו'. והנה זהו סוגית הש"ס בכל מקום כשמקשה איזה קושיא להוכיח איזה דין ומתרץ לו המתרץ והמקשה חוזר להקשות על התירוץ הזה הוא להחזיק הקושיא ראשונה ולמימר שהתירוץ נסתר ונשאר ההוכחה שלו קיימת מחמת קושיא הראשונה. וכן כאן מתחלה הקשה ממשנה זו להוכיח דסימנין דרבנן ומתרץ לו שאין כאן הוכחה דלעולם סימנים דאורייתא וגופו דאריך וגוץ וכליו משום דחוששין לשאלה וע"ז חוזר ומקשה ואי חוששין לשאלה חמור בסימני אוכף וכו' פירוש אלא ודאי דלא חיישינן לשאלה וא"כ מוכח הוכחה ראשונה דסימנין דרבנן דזהו הכוונה הראשונה שלו לפשוט כן. ועכשיו אי ס"ד כדברי הב"ש דאי סימנין דרבנן אז בודאי חיישינן לשאלה מצד הסברא א"כ קשה לטעמיך דטעמא דהך מתני' דאע"פ שיש סימנין וכו' הוא משום דסימנין דרבנן א"כ פשיטא דחיישינן לשאלה ופשיטא קשה חמור בסימני אוכף ואפי' בעדי אוכף היכי מהדרינן הא חיישינן לשאלה ולא מקרי האוכף סימן מובהק ביותר על החמור א"ו דאי סימנין דרבנן כיון דליכא קושיא מהך מתני' דאע"פ שיש סימנין וכו' ואין לנו הכרח דניחוש לשאלה אז ממילא באמת לא חיישינן לשאלה וא"כ שפיר רוצה למפשט האבעיא דסימנין דרבנן. והרי לך הוכחה גמורה וברורה מגוף הסוגיא כשיטת הגאון מהר"ל ז"ל:
338
של״טועדיין יש מקום לבעל דין לחלוק ולדחוק לעולם כסברת הב"ש דאי סימנים דרבנן פשיטא דחיישינן לשאלה ובאמת קושית המקשן שהקשה ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף וכו' היא קושיא בפ"ע ואינה סובבת על צירה דלעיל לחזור ולפשוט הבעיא אלא היא קושיא בפ"ע דמחמת חשש שאלה היכי מהדרינן חמור בסימני אוכף ואף שזהו דוחק מ"מ עדיין ראוי לסבול דוחק זה לתרץ דברי רבינו ב"ש. אומר אני זה א"א דודאי האמת יורה דרכו דהך קושיא על צירה עליון תסוב למפשט הבעיא ולהוכיח דסימנין דרבנן, דהרי יש להקשות על המקשן שהקשה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן הרי אפילו אי לא הוה מהדרינן בסימני אוכף רק בעדי אוכף וכמו שתירצו לעיל אימא בעדי אוכף ג"כ הוה קשה היכי מהדרינן ניחוש לשאלה ומדוע הקשה דוקא חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן:
339
ש״מולתרץ דבר זה אמרתי בלימוד הישיבה ע"פ מ"ש התוס' בדיבור הקודם דלא משכחת עדים בלי סימנים שאם אין לו בו סימנין איך יחקור אחר עדים וא"כ אי סימנים דאורייתא לא שייך כלל חמור בעדי אוכף שהרי לא יבוא לידי עדים בלתי אם כבר יש לו סימנים וכיון דסימנים דאורייתא די לו בסימנים ולא שייך עדים כלל עיין במהרש"א. הרי דלא שייך למימר כלל חמור בעדי אוכף כי אם אי סימנים דרבנן וא"כ מתורץ הקושיא דאיך יאמר ואי חיישינן לשאלה חמור בעדי אוכף היכי מהדרינן דכיון דיאמר בעדי אוכף א"כ שוב סימנים על כרחך דרבנן וכיון שסימנים דרבנן שוב לא חיישינן לשאלה שלא אמרנו חיישינן לשאלה אלא מחמת קושיא דלעיל וכסברת מהר"ל מפראג וקושית המקשן אדלעיל קאי שהמתרץ דחה לו הפשיטות שלו ואמר לעולם סימנים דאורייתא והא דלא מהני סימנים בגופו וכליו גופו דאריך וגוץ כליו דחיישינן לשאלה וע"ז מקשה לו לדבריך דסימנים דאורייתא וחיישינן לשאלה א"כ חמור בסימני וכו', ונקט בסימני לפי שעל דברי המתרץ קאי דדחה למימר לעולם סימנים דאורייתא ואז חמור בסימני אוכף מהדרינן דלא שייך עדים כלל וכנ"ל. וכל זה אי קושיא זו אדלעיל קאי אבל אי אמרינן דקושיא זו אינה ענין כלל לדלעיל רק הוא ענין בפ"ע ומקשה גם אם נאמר סימנים דרבנן דג"כ חיישין לשאלה א"כ קשה למה הקשה דוקא חמור בסימני אוכף ולא הקשה חמור בעדי אוכף היכי מהדרינן:
340
שמ״אולפי מ"ש דקושיא זו אדלעיל קאי למפשט דסימנים דרבנן בהכי ניחא לי מה דקשה מאד שינוי הנוסחא כאן בב"מ מהנוסחא דיבמות דכאן תירץ תחלה ואבע"א כליו בחוורי וסומקי ואח"כ חזר והקשה אלא הא דתניא מצאו קשור בכיס וטבעת וכו' ואי ס"ד חיישינן לשאלה כי מצאו קשור בכיס מאי הוה. ובאמת קושיא זו מקומה קודם ואבע"א שהרי התירוץ של ואבע"א הוא תירוץ כולל דלא חיישינן לשאלה ואז גם קושיא זו לא קשיא. ובמס' יבמות דף ק"כ דשם אמר ג"כ כליו דחיישינן לשאלה וג"כ מקשה ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן לא שאילי אינשי אוכפא דמסקב לחמרא מצאו קשור בכיס וטבעת וכו' ואבע"א כליו בחוורי וסומקי. הרי דשם באמת הקדים קושי' דמצאו בכיס קודם ואבע"א ומדוע כאן איחרה הלא דבר הוא כי לא דבר ריק הוא בסידור הגמ'. ובספר תורת חיים הרגיש בזה ורצה באמת להגיה כאן בב"מ ולהעמיד כמו הנוסחא דיבמות ואין דעתנו נוחה מזה כי אם נרצה להגיה הש"ס מחמת איזה קושיא נסתרו ונהרסו כל יסודות התורה והדינים היוצאים מן הש"ס ונתת תורת כל אחד ואחד בידו להגיה כפי דעתו ותצא תורה חדשה:
341
שמ״בואומר אני שבשתי הסוגיות שתי הנוסחאות אמתות וכל אחת תתפרש לפי סוגיתה כדת של תורה אין אונס. ומתחלה אבאר כאן הסוגיא דב"מ. ואען ואומר לך שיש שינוי גדול בין קושית חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ובין קושית אלא הא דתניא מצאו קשור בכיס וכו'. והשינוי הוא שקושית חמור בסימני אוכף אדלעיל קאי להחזיק הפשיטות שרצה לפשוט דסימנים דרבנן דכיון דמהדרינן חמור בסימני אוכף א"כ מכלל דלא חיישינן לשאלה וא"כ מדוע לא מהני סימני כליו א"ו דסימנים דרבנן ואז באמת לא מוקמינן חמור לסימני אוכף כי אם לעדי אוכף דזה בזה תלוי כנ"ל. אבל קושיא שניה דמקשה מהא דתניא מצאו קשור בכיס וכו' היא קושיא בפ"ע דמצאו קשור מאי הוה ניחוש לשאלה אבל ודאי לא תסוב על צירה עליון להוכיח עי"ז דסימנים דרבנן דודאי מהאי מתני' גופא כי היכי דמוכח מדמהני מצאו קשור בכיס וכו' דלא חיישינן לשאלה ה"נ מוכח ממילא דסימנים דאורייתא וא"כ איך יוכיח ע"י זה מדלא חיישינן לשאלה א"כ ש"מ סימנים דרבנן שהרי הך גופא תוכיח על הסימנים שהם דאורייתא כאשר יתבאר בדברינו א"ו על כרחך שהיא קושיא בפ"ע. ולפי הסגנון הזה ששתי קושיות הללו אינם על כוונה אחת ואין להם שייכות זה לזה לכך גמר הקושיא הראשונה עם כל התירוצים קודם שהקשה קושיא השניה שלא לערבם ולתת פירוד ביניהם. ואפרש שיחתי דקושיא דמצאו קשור אינה קאי לפשוט דסימנים דרבנן ע"פ מה שכתבו התוספות בד"ה מצאו קשור בכיס וטבעת יחזיר המוצא לשליח או לבעל השואלו בסימני הכיס וא"ת ולוכח מהכא דסימנים דאורייתא ובפ' בתרא דיבמות פריך מהכא דסימנים דאורייתא. וי"ל דמצי לאוקמי כגון שאותו עצמו שאבדו מצאו ומכיר הכיס בט"ע דכיון שבעצמו מצאו נאמן והכי נמי הוה מצי למדחי התם עכ"ל וכתב המהרש"א ז"ל על דבריהם דהוה מצי לאוקמי שאותו שאבדו מצאו היינו לפום הסברא דסימנים לאו דאורייתא אבל לפום סוגיא דשמעתין דפריך מינה ניחוש לשאלה היינו על כרחך לפוה מה דס"ד השתא דסימנים דאורייתא ואית לן לפרושי כפשטא דמצאו אחר יחזירנו לשליח או לבעל אבל אי מצאו אותו שאבדו לא הוה קשיא ליה נמי ניחוש לשאלה דאיהו ודאי נאמן לומר שלא השאילו לאחר במיגו דלא אבדתיו עכ"ל מהרש"א ז"ל. העולה מזה דהמקשה שהקשה ניחוש לשאלה ע"כ דלא אסיק אדעתיה דמיירי שהוא עצמו מצאו שא"כ אין מקום לקושייתו אלא סבר כיון שסתמא תנן מסתמא מיירי אף במצאו אחר וא"כ לפי סברתו זאת ממילא מוכח דסימנים דאורייתא כקושית התוס' וא"כ איך נוכל לומר דקושיא זו היא להוכיח על ידה דסימנים דרבנן מדלא חיישינן לשאלה דהרי מהך גופא מוכח דסימנים דאורייתא א"ו קושיא בפ"ע היא ואין לה ענין להבעיא דלעיל ולכך לא ערבינהו עם הקושיא דלעיל קודם ואבע"א. וכל זה כאן בסוגיא דב"מ שמסופק ובעי אי סימנים דאורייתא אם לא וקושיא הראשונה דחמור בסימני אוכף למפשט הבעיא היתה כנ"ל להוכיח דסימנין דרבנן. משא"כ במס' יבמות שם ליכא בעיא כלל אי סימנים דאורייתא רק שני לשונות יש שם אליבא דרבא ולהך לישנא דאמר רבא שם סימנים דאורייתא פסקא למלתא בלי שום ספיקא כלל וקאמר שם להך לישנא דאמר רבא סימנים דאורייתא הא דקתני אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו דחיישינן לשאלה וע"ז מקשה ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף וכו' בודאי דאין כוונתו להוכיח מזה דסימנים דרבנן שהרי לא היה מסופק ע"ז כלל רק היה פשוט אצלו שהם דאורייתא וא"כ גם קושיא זו היא רק על חששת השאלה ואין לה ענין לסימנים כלל שאין שום ספק אצלו בסימנים וא"כ קושיא זו וקושיא השניה דמצאו קשור בכיס וכו' ענין אחד להם להקשות על הא דחוששין לשאלה לכך ערבינהו ומתרץ ואבע"א על שניהם יחד שהוא תירוץ כולל לשניהם. וזהו נכון לדעתי בישוב שתי הסוגיות. ובלימוד הישיבה הארכתי לתרץ עפ"ז מ"ש התוס' כאן בב"מ רק תירוץ דמיירי שהוא עצמו מצאו ובמס' יבמות תירצו התוס' שלשה תירוצים ובאמת שני תירוצים האחרים המה מרווחין כאן יותר מתירוץ הזה. בכל זה הארכתי בישיבה וכאן אין מקום להאריך אבל עכ"פ כללות דברינו דלפע"ד הסוגיא מוכרחת כדעת הגאון מהר"ל מפראג ז"ל:
342
שמ״גוא"כ שהכרענו להלכה כדברי הגאון מהר"ל מפראג כבר הותרה אשה זו לדעתו ע"י צירוף ט"ע של הבגדים עם סימן ההאניק פלעק שבגופו וכמ"ש לעיל בתחלת דברינו. ולא עוד אלא שי"ל שזה ההאניק פלעק מקרי סימן מובהק ביותר ומועיל לכ"ע דודאי אם היו מעידים סתם שהיה לו ההאניק פלעק בגופו היה נקרא סימן אמצעי אבל כיון שצמצמו מקומו שהיה נמוך מן הלב וכבר מבואר בכמה פוסקים דצמצום מקום השומא מקרי ס"מ ביותר וא"כ הה"ד כאן אלא שאפשר לדחות שמה שאמרו נמוך מן הלב לא נקרא מצמצם דאף רחוק למטה מן הלב עדיין נקרא נמוך מן הלב דהרי אפילו אם מצמצם באיזה אבר עדיין לא נקרא מצמצם אם אמר סתם שהיה לו שומא על אותו אבר אלא צריך לומר בראש האבר או בסופו כמ"ש כאן אלא שאין אנו צריכין לכל זה לדעת מהר"ל שאף סימן אמצעי מהני לצירוף ט"ע של הבגדים:
343
שמ״דואפילו להב"ש החולק וס"ל דגם אי סימנים דרבנן חוששין לשאלה מ"מ עיקר טעמו דכיון דבעינן ס"מ ביותר א"כ עכ"פ היכר הבגדים לא מקרי ס"מ ביותר דחיישינן לשאלה וא"כ עכ"פ סימן אמצעי מקרי ע"י היכר הבגדים ולפי מ"ש הב"ש בס"ק ע"ג בשם המ"ב דהא דאפילו מאה סימנים שאינם מובהקים אינם כלום היינו דוקא סימנים גרועים אבל סימנים אמצעים מצטרפים דע"י הצירוף מקרי ס"מ ביותר וכן הסכים הט"ז ע"ש ולפי העולה על זכרוני גם בתשובות פני יהושע פסק כן. א"כ עכ"פ ע"י הבגדים שהם עכ"פ כמו סימן אמצעי וע"י האניק פלעק שבגופו נעשה מובהק ביותר. ואף שאפשר לדחות דשאני שני סימנים אמצעים ששניהם בגופו ושפיר ע"י צירוף נעשה מובהק דאינו שכיח שיזדמנו שניהם באדם אחד אבל כאן שאחד בגופו ואחד הוא ע"י הבגדים א"כ כיון דזה שבגופו מזדמן גם אצל אחר מדוע לא ניחוש שזה השאיל להשני בגדיו. מ"מ זה ג"כ חששא רחוקה דנימא שהזדמן שישאיל הבגדים לאותו איש שהיה לו בהזדמן האניק פלעק בגופו וזה מקרי שאלה דיחיד אלא שהב"ש מביא בשם הח"מ שחולק ע"ז ואנחנו אדרבה מצאנו בח"מ ס"ק מ"ג שמביא דעת המתירים בשם מהרי"ק ולא חלק עליהם אלא שבס"ק נ"ה בתשובות דפנחס מק' ארלא שם כתב בהדיא דאפילו כמה סימנים אמצעים בגופו וגם היכר הבגדים לא מהני, מ"מ כבר כתבתי מה דנ"ל דכל הבגדים מכף רגלו ועד קדקדו מקרי כלים דלא מושלי אינשי ולא חיישינן לשאלה כלל ומהני הבגדים לחודייהו:
344
שמ״הועכשיו אחר כל המתבאר לא נשאר מקום להחמיר באשה זו רק אם ניחוש לדעת הרב"י והריטב"א דאי סימנים דרבנן אפילו בכלים דלא מושלי אינשי חיישינן לשאלה משום דעכ"פ מיקרי ומשאיל ותו לא מקרי מובהק ביותר ואי סימנים דרבנן בעינן מובהקין ביותר וכתבתי לעיל דלפי שיטה זו לגניבה ג"כ חיישינן ותו לא מהני כל הבגדים יחדיו. והנה הב"ש כתב על שיטת ב"י מיהו הסוגיא אינו מיושב וכאשר שמתי עין עיוני על הסוגיא לראות מה שאינו מיושב לשיטת מרן הרב"י ועמדתי על כוונת הב"ש שמצאתי תיובתא רבא מסוגית הגמרא על שיטת מרן הרב"י. דהרי שם אבעיא לן סימנים דאורייתא או דרבנן וקאמר ת"ש חמור בסימני אוכף ומשני אימא בעדי אוכף ואי כשיטת הרב"י דאי סימנים דרבנן אפילו בכלים דלא מושלי חיישינן לשאלה דעכ"פ לא מקרי מובהק ביותר דזמנין דמשאיל א"כ קשה אף דנימא בעדי אוכף עדיין מוכח דסימנים דאורייתא דאי דרבנן מאי מהני עדי אוכף להחזיר החמור ניחוש לשאלה מאי אמרת לא שאילי אינשי אוכפא הרי אם סימנים דרבנן לא מהני זה ועדיין ניחוש לשאלה ומזה דמהדרינן החמור בעדי אוכף ולא חיישינן לשאלה מזה שוב מוכח דסימנים דאורייתא לשיטת הרב"י. ובאמת כי קושיא זו מרפסא איגרא לשיטת הרב"י. ובראשית המחשבה אמרתי שקצר שכלי מהשתרע בו תירוץ לקושיא זו:
345
שמ״ואמנם בלימוד הישיבה אמרתי לתרץ שיטת מרן הרב"י כמשפט וכחובה עלינו. והנה רש"י פירש ת"ש חמור בסימני אוכף פירש"י דאוקמינן לעיל חמור לסימני אוכף אתא. והנה כוונת רש"י דלכאורה קשה מאי פשיט מדמהדרינן חמור בסימני אוכף ש"מ סימנים דאורייתא דהרי אפילו אי סימנים דרבנן מחזירין אבידה ע"י סימנים דבממונא עבדי רבנן תקנתא. לכך פירש רש"י דאוקמינן לעיל חמור לסימני אוכף אתא פירוש דלעיל מוקי רבא חמור דקרא לסימני אוכף וא"כ מקרא דריש ולאו תקנתא דרבנן קאמר. והנה זהו שיטת רש"י שקאי אדברי רבא דלעיל שמפרש בהדיא לקרא אבל התוס' כתבו ת"ש חמור בסימני אוכף ברייתא היא עכ"ל התוס'. והנה ברייתא זו לא מצאנו מקומה ואנחנו לא נדע אם האי ברייתא אקרא קאי למדרש קראי כמו רבא או הלכתא פסיקתא היא בברייתא דמהדרינן חמור בסימני אוכף ולהורות הלכה באה הברייתא ולא קאי אקרא כלל. והנה אם נימא דברייתא לא קאי אקרא א"כ קשה מאי פשיט מברייתא דמהדרינן חמור וכו' דדלמא באמת תקנתא דרבנן היא. אך נוכל לומר דהפשטן הוכיח לעצמו מברייתא זו דדין תורה קאמרה דאי תקנתא דרבנן מאי איריא אוכף דלא מושלי אינשי אפילו שאר כלים דמושלי אינשי נמי מהדרינן ע"י כלים דהרי שנינו מצא פירות בכלים חייב להכריז וא"כ מהדרינן הפירות למי שאומר סימנים בכלי אף דכלים שפיר מושלי אינשי א"ו דבממונא ודאי לא חיישינן לשאלה מתקנתא דרבנן וא"כ מדוע נקטה הך ברייתא אוכף א"ו אף דמצא פירות בכלי חייב להכריז היינו מדרבנן הוא דלא חיישינן לשאלה אבל ברייתא דאוכף הוא מן התורה משום דלא מושלי אינשי וא"כ מוכח דהך ברייתא לאו תקנתא דרבנן היא מדמהדר אאוכף ואעפ"כ נקט סימנים א"כ ש"מ סימנים דאורייתא. אלא דעדיין נוכל לדחות לעולם דהך ברייתא תקנתא דרבנן והא דנקט אוכף אפי' שאר כלים נמי דהרי שנינו מצא פירות בכלי חייב להכריז י"ל דהא דמכריז פירות בכלי דהיינו אם יבואו סתם בני אדם ויגידו סימנים בכלי יחזירו להם ולא ניחוש לשאלה אבל ברייתא זו דנקט דוקא אוכף היינו ברמאי וברמאי כי היכי דמחמירין בו לענין סימנים יותר משאר בני אדם ה"נ חיישינן ביה לשאלה טפי מסתם בני אדם ולכך נקט אוכף דבאוכף מחזירין אף להרמאי דאוכף לא מושלי אינשי ולעולם דתקנתא דרבנן היא וא"כ מנ"ל להוכיח סימנים דאורייתא. אלא דזה א"א דנימא דברייתא ברמאי איירי דא"כ היא גופא קשיא היאך מהדרינן ליה בסימני אוכף אפילו בסימני גוף החמור לא יחזיר דהרמאי אע"פ שאמר סימנים לא יחזיר. אלא ע"כ דלאו ברמאי איירי וא"כ מדנקט אוכף מכלל דדין תורה קאמר וסימנים דאורייתא וע"ז שפיר משני אימא בעדי אוכף פירוש לעולם דהך ברייתא תקנתא דרבנן היא והא דנקט אוכף שאר כלים נמי יש לומר כנ"ל משום דאיירי גם ברמאי. וא"ת אי ברמאי סימנים מאן דכר שמייהו דהרמאי אע"פ שאמר סימנים לא יחזיר ע"ז שפיר מתרץ אימא בעדי אוכף ואף דתקנתא דרבנן היא דמדאורייתא אפילו עדי אוכף לא מהני דמדאורייתא דלא מהני סימנים גם באוכף חיישינן לשאלה והך ברייתא תקנתא היא ומ"מ אימא בעדי משום דברמאי איירי והרמאי אע"פ שאמר סימנים לא יחזיר וא"כ מדאורייתא בכל הכלים חוששין לשאלה דלא הוי מובהק ביותר ומתקנתא דרבנן בשום כלי לא חיישינן לשאלה כדרך דלא בעינן מובהקים מתקנתא וברמאי חילקו חכמים בין אוכף לשאר כלים דבשאר כלים חיישינן ובאוכף אפילו לרמאי לא חיישינן. וא"כ מתורץ קושית הב"ש על הב"י והסוגיא על מכונה. ואף שעדיין לא המציא החילוק שבין אוכף לשאר כלים עד לבסוף בסוף הסוגיא אורחא דגמרא הוא זיל הכא קא דחי להפוך הסברות לפי הצורך לקושייתו שיהיה הכל דרך קושיא ותירוץ, או שזה הת"ש הוא דברי המקשה אחר שידע שפיר חילוק זה אף שהמקשה שבסוף הסוגיא לא ידע מזה וזה פשוט. כל זה נ"ל להפך בזכותו של הרב"י שלא יהיה מוקשה מפשטא דסוגיא ואם הוא קצת דוחק שהמקשה סתם דבריו כל כך:
346
שמ״זאמנם כל זה דרך מו"מ אבל בהגיע תור פסק הלכה לא נהדר פני גדול והוא מרן הרב"י. ונ"ל הוכחה דלא כוותיה והוא מוכח מתחלת הסוגיא ולכאורה יהיה זה הוכחה לשיטת מהר"ל עצמה. דהנה ריש הסוגיא כך היא אמר רבא ל"ל דכתב רחמנא שור וחמור שה ושמלה צריכי דאי כתב רחמנא שמלה ה"א ה"מ בעדים דגופה ובסימנים דגופה אבל חמור בעדים דאוכף וסימנים דאוכף אימא לא מהדרינן כתב רחמנא חמור דאפילו חמור בסימני אוכף וכו'. ולכאורה דברים הללו תמוהים מאי איריא זה במה דכתב שמלה הוי טעינן טעות הזה דדוקא בעדים דגופה וסימנים דגופה אפילו אי גם שמלה לא הוה כתיב והוה כתיב רק כל אבידת אחיך ג"כ הוה אמרינן דוקא בעדים דגופה וסימנין דגופה אבל חמור בעדים דאוכף וסימנים דאוכף לא דכיון דלית לן לימוד ע"ז לרבות ממילא אימעט דהא חזינן דבאמת בעי קרא מיותר לזה ולמה תלה טעות הזה בשמלה דקאמר אי כתב רחמנא שמלה ה"א ה"מ וכו' ובאמת שמלה אינו מיותר דשמלה לדרשא דידיה איצטריך כדדריש במתני' מה שמלה יש לה סימנין ויש לה תובעים וכו' והכי הוה לי' לרבא למימר כולהו צריכי שמלה לדרשא דמתני' חמור לסימני אוכף כדאמר בשור ושה שה לגיזותיו ושור לגיזת זנבו וכו'. ובישוב דבר זה נ"ל דבאמת כיון שהאוכף הוא שלו והחמור הולך בזה האוכף ודאי גם החמור שלו צריך לומר שהוא משום חשש שאלה דמה בכך שהאוכף שלו שמא השאיל האוכף לאחר וזה החמור של השואל הוי:
347
שמ״חוהנה אי הוה אמרינן לא חיישינן לשאלה כלל א"כ שוב מה לי גופו ומה לי אוכף. ואחר הקדמת כל אלה צ"ל בהבנת דברי רבא כך דבאמת הסברא החיצונה אי לאו שום קרא כלל ממילא מצד הסברא לא חיישינן לשאלה וא"כ לא איצטריך חמור לאוכף כיון דמצד הסברא לא חיישינן לשאלה מה לי גוף החמור מה לי האוכף אלא משום דכבר איצטריך למכתב שמלה לדרשא דמתני' מה שמלה יש לה סימנים ותובעים ועתה יש מקום לטעות ולמימר דשמלה לאו לדרשא דסימנים אתי כי אם שמלה להכי הוא דאתא למדרשא מה שמלה לא מהדרינן כי אם בעדים דגוף וסימנים דגוף שהרי שמלה ודאי ע"י עדים וסימני גופה הוא דמהדרינן אותה שהרי אין בשלמה דבר אחר חוץ מגופה אף כל דוקא בעדים דגופה וסימנים דגופה ולפי שהסברא החיצונה היתה דלא ניחוש לשאלה ולהחזיר גם ע"י אוכף להכי אתי שמלה לאפוקי מהסברא ולהורות דחיישינן לשאלה וע"י שמלה הוא דנטעה דחמור בעדים דאוכף וסימנים דאוכף לא מהדרינן לכן כתב רחמנא דאפילו חמור בסימני אוכף מהדרינן א"כ כיון דכבר כתיב חמור דאפילו ע"י אוכף מהדרינן א"כ שוב ליכא למימר דשמלה אתי להורות דוקא על עדי וסימני גוף ואז שוב שפיר ידעינן דשמלה לדרשא דמתני' אתי והיינו דקדייק רבא בלישנא צריכי דאי כתב רחמנא שמלה ה"א ה"מ בעדים דגופה וכו' אבל אי גם שמלה לא הוה כתיב לא היה מקום לטעות בזה דמצד הסברא ממילא הוה אמרינן דלא חיישינן לשאלה. ובזה נכון מה דמהפך רבא ודריש האי קרא שמלה וחמור שור ושה משום דאי הוה דריש להאי קרא כסדרו מרישא לסיפא ואז הוה דריש חמור קודם שמלה לא הוה מידרש ליה שפיר דהיכי הוה מצי למימר חמור לסימני אוכף דל"ל קרא לזה בלא"ה מצד הסברא הוא כן לכך מתחיל משמלה:
348
שמ״טועתה לפי הצעה הנ"ל לימא מסייע ליה להגאון מהר"ל מפראג ז"ל דכל זמן שאין לנו הכרח המכריח אותנו למיחש לשאלה מחמת איזה קושיא ממילא מצד הסברא לא חיישינן לשאלה. וממוצא דבר נשמע דאפילו אם סימנים לאו דאורייתא אעפ"כ מצד הסברא לא חיישינן לשאלה דלא כב"ש דס"ל אי סימנים דרבנן אז מצד הסברא בלי שום ראיה חיישינן לשאלה זה א"א. והכרעה לדבר דהרי אנו קיימינן דמכח שמלה היה לנו הטעות הזה דלא מהדרינן בעדי אוכף וסימני אוכף והשתא קשה ממנ"פ אי סימנים דאורייתא א"כ ודאי משמלה נפקי דכבר כלל זה מסור לן בסוגיא זו דאי סימנים דאורייתא ודאי משמלה נפקי וא"כ כיון דשמלה לסימנין איצטריך א"כ מהיכא תיתי נימא דשמלה אתי לאפוקי מהסברא למעוטי אוכף כיון דשמלה אינו מיותר דלסימנים איצטריך למה נגרע הסברא אלא צריך לומר דדברי רבא הם כך דאי לא הוי כתב חמור אז הו"א דשמלה לא אתיא לסימנים והו"א באמת דסימנים לאו דאורייתא ושמלה הוה מוקמינן למעוטי מהסברא ולהורות דחמור בעדי אוכף לא מהדרינן ולהורות דחוששין לשאלה וע"ז קשה איך אפשר לטעות כן וסימנים באמת דרבנן א"כ קשה לא נכתוב רחמנא שמלה כלל וממילא כיון דאין לימוד על סימנים ממילא לאו דאורייתא נינהו ואז ממילא חיישינן לשאלה מצד הסברא כדעת הב"ש ולמה לי שמלה כלל. א"ו הכרח גמור דאף אי סימנים לאו דאורייתא אעפ"כ מצד הסברא לא חיישינן לשאלה וא"כ אי לאו חמור שפיר הוה טעינן דשמלה לאו לדרשא דמתני' אתי אלא להורות למעוטי אוכף ולמימר דחוששין לשאלה לאפוקי מהסברא דאין חוששין לשאלה אף אי סימנים לאו דאורייתא לכך איצטריך חמור דאפילו באוכף מהדרינן וממילא שמלה לדרשא דמתני' לסימנים ותובעין או סימנים דוקא או כדי תני להו לכל מר כדאית ליה אי סימנים דאורייתא או לאו וא"כ מוכח דגם אי סימנים לאו דאורייתא אעפ"כ מצד הסברא לא חיישינן לשאלה דלא כב"ש:
349
ש״נאלא שאחר הישוב אני אומר ומטונך משם ראיה להגאון המחבר ב"ש ותיובתא להגאון מהר"ל זצ"ל. דהרי לפי מ"ש הטעות הזה דבעינן דוקא עדי או סימני הגוף ולמעוטי אוכף משמלה יצא לנו הטעות הזה משום דנימא דשמלה מיותר ולהכי הוא דאתא וא"כ לפי הטעות הזה ליכא למדרש סימנין משמלה דאי דרשת שמלה לסימנים א"כ שוב אינו מיותר ומאין תגרע הסברא שנותנת דלא חיישינן לשאלה א"ו שאז לפי הטעות הזה ודאי הוה אמרינן סימנים לאו דאורייתא וא"כ קשה היאך אמר רבא דאי הוה כתב שמלה ה"א ה"מ בעדים דגופה וסימנים דגופה סימנים מאן דכר שמייהו שהרי עתה לפי הטעות הזה סימנים לאו דאורייתא והיאך מזכיר רבא בדרשא דקרא א"ו נהפוך הוא וכדעת הב"ש דאי סימנים דרבנן אז מצד הסברא ממילא חיישינן לשאלה ולא בעינן קרא לזה וא"כ השתא לפי הטעות דשמלה אתי להורות דלא מהני עדי אוכף דחיישינן לשאלה א"כ מדאיצטריך קרא להורות על חששת שאלה מכלל דסימנים דאורייתא ולא בעינן מובהקין ביותר ואז היה הו"א דלא ניחוש לשאלה לכך איצטריך קרא לזה דאי אמרת סימנים לאו דאורייתא א"כ קשה למה לי קרא דניחוש לשאלה מצד הסברא ג"כ ניחוש לשאלה דעכ"פ לא הוי מובהק ביותר א"ו סימנים דאורייתא לפי הטעות הזה לכך אמר רבא בדבריו גם סימנים לפי שגם לפי הטעות הזה אף דשמלה לא אתיא לסימנים מ"מ ממילא מוכח סימנים מכח מדאיצטריך כנ"ל ומוכח כדעת הב"ש ולא כדעת הגאון מהר"ל מפראג זצ"ל. אלא כאשר פקחנו עינינו לעיין הדק היטב בדברי רבא ולמידק בהו שפיר לכאורה הוי תיובתא לתרווייהו בין להגאון מהר"ל ז"ל ובין להגאון בעל המחבר ב"ש ז"ל לפי הטעות דשמלה אתי להורות למעוטי אוכף משום חשש שאלה אז ודאי סימנים דרבנן דמהיכא ילפת להו לסימנים דשמלה כבר אפיקתיה למעוטי אוכף ולשיטת הב"ש נהפוך הוא דלפי הטעות הזה אז ודאי סימנים דאורייתא דאל"כ לא איצטריך קרא דממילא מצד הסברא חיישינן לשאלה ועכ"פ בין למר ובין למר לפי הטעות ספיקא ליכא והדבר מוכרח לצד אחד אלא שלמהר"ל הדבר מוכרח דלאו דאורייתא ולהב"ש הדבר מוכרח דהם דאורייתא ואנו רואים שרבא עצמו אף לפי הה"א בטעות הזה עדיין ספוקי מספקא ליה שהרי שניהם אחז בלשונו דאמר דאי כתב רחמנא שמלה הו"א ה"מ בעדים דגופה וסימנים דגופה ועדים דגופה היינו אם סימנים דרבנן דאי סימנים דאורייתא לא שייך עדים כלל וכמ"ש התוס' בד"ה בעדים דאוכף וכמו שהסביר המהרש"א ז"ל דבריהם וכמ"ש למעלה וא"כ דברי רבא המה דלא כתרווייהו ואחז החבל בתרין ראשין אתמהא. ולהבין דברי רבא נדקדק בהם ואז נעמוד עליהם ומשם יצא לנו לאורה כדברי הגאון מוהר"ל ז"ל. דהנה בדברי רבא יש לדקדק דפתח בתרתי וסיים בחדא דפתח דאי כתב רחמנא שמלה ה"א ה"מ בעדים דגופא וסימנים דגופא אבל חמור בעדי אוכף וסימני אוכף לא הרי שהתחיל בשתים בעדים וסימנים וסיים בחדא להכי כתב רחמנא חמור דאפי' חמור בסימני אוכף הרי שסיים רק בסימנים ועדים שיירינהו ולא הזכירם כלל. וכגון דא טעמא בעי. ובלמוד הישיבה הארכנו בזה וגם על הרי"ף שהשמיט כל מימרא דרבא. וכאן נעתיק רק הצריך לדינא דנן:
350
שנ״אונראה משום דאי סימנים דאורייתא אז ודאי משמלה ילפינן להו כדמסיק בגמ' מדקתני תנא סימנים גבי שמלה. והנה באמת יפלא הדבר מאד מדוע מכל הנך פרטי דקרא שור ושה וחמור ילפינן מכל אחד רק דבר אחד ומדוע זכתה שמלה למילף מינה שתים סימנים ותובעים, וצריך לומר דלמ"ד סימנים דאורייתא ובדוקא נקט התנא סימנים ותובעים ולא כדי נסיב להו באמת מוכרח הדבר שהיה לו להתנא במלת שמלה תרתי יתורים דיליף מינה תרתי מילי ואם אנחנו לא נדע מהו היתור השני בשמלה אין זה תימא דתנאי דמתניתין הוו בקיאים בדקדוקי דרשות המקרא טפי מינן ושפיר ידע להו תנא דמתני' ומהני תרתי דרש חד לסימנים וחד לתובעין:
351
שנ״בוהנה אי לא הוה כתיב חמור דאז היה מוקמינן שמלה למעוטי אוכף ולהורות דחיישינן לשאלה א"כ שוב חד יתור דשמלה אפיקתיה למעוטי אוכף ונשאר רק השני שבשמלה ועכשיו יולד לנו ספק מה למדרש מינה אם סימנים אם לתובעין וסימנים לאו דאורייתא וזהו ספיקא דרבא דבאמת כל מימרא דרבא כאן הוא להך לישנא דרבא דסובר באמת סימנים דאורייתא וא"כ לפ"ז יש שני יתורים בשמלה למדרש מניה תרתי כנ"ל אלא שכל זה למסקנא אבל עכשיו לפי ההוה אמינא דשמלה אתי למעוטי אוכף א"כ נשאר רק חד יתור בשמלה ובחד יתור איכא לספוקי אם לסימנים אם לתובעים וא"כ יש לנו ספק אם סימנים דאורייתא אם לאו ולכך נקט רבא תרוייהו בלישנא והכי קאמר דאי כתב רחמנא שמלה הו"א ה"מ בעדים דגופה פירוש דאם נימא היתור השני לתובעים אתי וא"כ סימנים לאו דאורייתא לכך בעינן עדי גופה והדר קאמר וסימנים דגופה פירוש אם היתור השני לסימנים אתא אבל חמור בעדי אוכף או בסימני אוכף לא נקט ג"כ תרוייהו כלפי ענין הספיקא דמה דמהני בגופה כך הספק דמה דממעט באוכף דאם בגופו בעינן עדים צ"ל אבל חמור בעדי אוכף לא דסימנין לא איצטריך למעוטי דגם בגופו לא מהני ואם בגופה מהני סימנים וא"כ לא שייך עדים כלל כמ"ש לעיל בשם התוס' נקט ג"כ ההיפוך דחמור בסימני אוכף לא. וכל זה לפי הטעות דחד יתור דשמלה אפיקתיה למעוטי אוכף אבל למסקנא דכתיב חמור להחזיר גם ע"י אוכף וא"כ שמלה לא אתי להכי כלל ואייתרו שני היתורים בשמלה ואז ודאי סימנים דאורייתא דמשני יתורים בשמלה דרשינן חד לסימנים וחד לתובעים לכך שוב סיים בחדא להכי כתב רחמנא חמור דאפי' חמור בסימני אוכף ועדים שיירינהו דלא בעינן כלל ואפי' לא שייכי עדים דהרי אין לו עדים כי אם ע"י סימנים ודי לו בסימנים כנ"ל בשם התוס' לכך שוב לא הזכיר עדים כלל. ודוק היטב כי הוא נכון לענ"ד:
352
שנ״גולפ"ז ממילא רווחא לן שמעתא כשיטת הגאון מהר"ל זצ"ל דהרי רבא לפי הטעות הזה דחד יתורא דשמלה אתי להורות דחוששין לשאלה עדיין היה מסופק אם הייתור השני אתי לסימנים או אם אתי לתובעין וסימנים לאו דאורייתא וקשה היה לו להוכיח דודאי היתור השני לסימנים דאי סימנים לאו דאורייתא רק לתובעים אתי א"כ למה לי היתור דאתא להורות למיחש לשאלה הא אי סימנים דרבנן מצד הסברא חיישינן לשאלה ומאי מספקא ליה לרבא אלא ודאי אפילו אי סימנים לא דאורייתא גם כן מצד הסברא אי ליכא יתורי דקרא לא חיישינן לשאלה, וכשיטת מהר"ל זצ"ל. אלא שעם כל זה ליכא תיובתא מכאן להב"ש ונוכל לתרץ דעתו דהן אמת דגם אי סימנים לאו דאורייתא מצד הסברא לא חיישינן לשאלה מיהו ה"מ בהנך כלים דומיא דאוכף דלא מושלי אינשי וא"כ שפיר היה מסופק רבא דלמא סימנים לאו דאורייתא ואף על פי כן בעינן יתורא דשמלה דחמור בעדי אוכף אף דאוכף לא מושלי אינשי ומצד הסברא לא חיישינן ביה לשאלה אעפ"כ משמלה ילפינן דאפי' באוכף ניחוש לשאלה אבל שאר כלים ודאי דמצד הסברא חיישינן לשאלה:
353
שנ״דאבל עכ"פ על שיטת הרב"י והריטב"א דס"ל אי סימנים לאו דאורייתא אפילו באוכף ושאר כלים דלא מושלי אינשי ג"כ מצד הסברא חיישינן לשאלה ודאי דקשיא מדברי רבא. וכיון שכבר עלתה שיטת הרב"י בתיובתא לענ"ד א"כ כיון דכבר כתבתי שכל הבגדים מכף רגלו ועד קדקדו מקרי כלים דלא מושלי אינשי ולגנבה גם כן הוכחתי דלא חיישינן, אם כן איתתא דא שריא:
354
שנ״ההיתר מצד הכרת פניו בט"ע שהרי אמרו העדים שהכירוהו בט"ע ממש ואין להם שום ס"ס וגמגום כלל שזהו חיים בן צבי שהיה בהקדש שנסע ביום הנ"ל אלא שיש לחוש לחומרא של הרשב"א ז"ל דחייש שמא הוא לאחר ג' ימים וכבר הבאתי למעלה איך מחמיר הח"מ בזה שכתב הבא עליה באשם תלוי קאי ואפי' הב"ש דמיקל בסעיף קטן פ"ד לא הקיל רק אם היה שלם ולא היה חבול בפניו אבל כאן בעובדא דידן היה לו שני נקבים בפניו כמבואר בגביית ב"ד השני אלא שר"ת מקיל בספק ג"י אפי' חבול שהרי אם אינו חבול מתיר ר"ת אפי' בודאי עברו עליו יותר מג' ימים אלא שאנחנו לא נדע מה נעשה כי איך נקל נגד אדוננו הרשב"א ז"ל. אלא שזה כמה שנים הארכתי בתשובה דהיכא דאיכא סימנים אמצעים וגם מכירים אותו בט"ע מודה הרשב"א דיש להקל אף בספק אם הוא אחר ג"י דהנה ז"ל הרשב"א ז"ל בשיטותיו בשלהי יבמות והיכא דאשכחוהו ואשתמודעוהו ולא ידעי אם הוא תוך ג' או אחר ג' איכא למימר דאין מעידין עליו דהוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא ואיכא למימר וכו'. הרי שלא עלה על דעת הרשב"א ז"ל לחוש ולהחמיר אלא משום דלמא הוי ספק זה ספיקא דאורייתא:
355
שנ״ווהנה הרמב"ם ז"ל הוא מן הפוסקים דסימנים לאו דאורייתא עיין פ"ג מהל' גירושין. והנה הרמב"ם ז"ל עצמו כתב פ"ז מהל' נחלות וז"ל או שנדקר במלחמה וכו' או שנהרג ולא הכירו פניו אבל אם היה להם סימנים מובהקים בגופו בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדותן אע"פ שאין משיאין את אשתו שאני אומר לא החמירו בדברים אלו רק מפני איסור כרת וכו' ע"ש בהרמב"ם. ומתוך דברי הרמב"ם הללו לקחתי דע"פ הדין היה לנו למפשט הבעיא דסימנין דאורייתא אלא מרוב חומר איסור כרת דחו בגמ' כל הפשיטות שהביא לפשוט דסימנים דאורייתא ודחיק למימר אימא בעדי אוכף וכל זה הוא רק חומרא דרבנן שהחמירו באיסור כרת למיחש אולי סימנים לאו דאורייתא אבל מצד הדין אנו פשטינן הבעיא דסימנים דאורייתא וא"כ הא דאין אשה נשאת בסימנים אמצעים חומרא דרבנן היא וראיה לזה שהרי אם נשאת ע"י סימנים אמצעים לא תצא עיין ב"ש ס"ק ע' וא"כ כיון שכבר יצאנו מאיסור דאורייתא לאיסור דרבנן א"כ מותרת ע"י הט"ע ואף שהוא ספק שמא הוא לאחר ג"י ושוב אינו מועיל הט"ע הוי ליה ספיקא דרבנן וגם הרשב"א מודה להקל. ועוד הארכתי בתשובה ההיא בארוכה ביסוד זה אלא לפי שבכאן בלא"ה יש להקל לא הארכתי במה שכבר מתבאר אצלי מקודם. וגם לפי מ"ש בק"ע סי' רע"ז בשם הראנ"ח גבי ספק אם הוא אחר שעה גבי מים וז"ל ומ"מ איתתא דא שריא דאם הוא אחר צריך לומר שנשתנה פניו לזה וגם הנזם דומה לנזם זה ואיתרמי שעתה פלטו הים לזה האחר וכו' ע"ש. א"כ גם כאן בנדון דידן דוחק לומר שהשאיל בגדיו לאחר ואיתרמי שזה האחר נשתנה פניו לפניו של חיים זה והיה לו האניק פלעק כזה:
356
שנ״זועוד דהרי כתב בק"ע סימן שע"ח בשם מהרי"ט ז"ל הא דאין מעידין כשנמצא אחר ג' ימים הוא משום דאמרינן מסתמא נשתנה אבל אם מעידין עליו דלא נשתנה מעידים עליו עכ"ל. וא"כ בנדון דידן הרי בפה מלא דברו העדים שאין להם שום ס"ס וגמגום ובודאי זהו חיים בן צבי ושלא נתעבה פניו כלל א"כ גם כן יש להקל לדעת מהרי"ט:
357
שנ״חעוד נ"ל דאפי' אם היה בודאי אחר ג"י מ"מ בצירוף סימן אמצעי או בצירוף הבגדים אפשר להתיר. וראיה גדולה יש לי מן המשנה ביבמות דף ק"כ ע"א אין מעידין אלא עד ג"י. וקשה דהך בבא דאין מעידין אלא עד ג"י הוה ליה למיתני בהדי בבא דרישא והכי הוה ליה למתני אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ואין מעידין אלא עד ג"י אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו, כי היכי שיהיה קאי דבר זה דאע"פ שיש סימנים וכו' גם על הא דאין מעידין אלא עד ג"י הא לאחר ג"י אין מעידין אף אם יש סימנים בגופו ובכליו כי היכי דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם הא אם חסר החוטם או הפרצוף אין מעידין אפילו יש סימנים בגופו ובכליו וכדמשמע בהדיא ממתני' אלא בודאי שבאמת אף אחר ג"י אם מכירין אותו בט"ע ויש לזה צירוף סימן בגופו ואף שהוא אינו מובהק ביותר וכמו כן בכליו אף דיש בהו חשש שאלה מ"מ הט"ע מהני לחד מהנך אע"פ שהוא אחר ג"י וכנ"ל להלכה, ולמעשה צריך להתיישב בדבר עם גדולי הדור כי כמה מעליא הא שמעתתא לתקנת עגונות. שוב מצאתי הוכחה זו בספר עבודת הגרשוני סימן ע"ב ומסיים שם והנה ודאי שערי תירוצים לא ננעלו ויש לישב דקדוק הנ"ל בענין אחר מ"מ מה שכתבתי הוא נכון בעיני שיש לצרף סימני כלים עם ט"ע אחר ג"י עכ"ל. וחדאי נפשי שכוונתי לדברי חכמי דורות שקדמו לפנינו. ומה שכתב העה"ג שם לדחות סברא זו משום דאז הוה אמינא דקאי רק אלפניו ולא אלפני פניו אבבא דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם ע"ש כבר כתבתי שם על הגליון לתרץ זה דעכ"פ הוה לתנא להקדים בבא זו ולתני הכי אין מעידין אלא עד ג' ימים ואין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו וכו' ואז אין שום טעות שאז ודאי קאי אפ"פ עם החוטם הסמוך לו והיה יכול להתפרש ג"כ ארישא אבבא דאין מעידין אלא עד ג"י משא"כ עתה שאיחר בבא זו דאין מעידין אלא עד ג"י באחרונה א"כ ודאי דלא קאי אזה אע"פ שיש סימנין וכו' ומוכח שהאמת כן שאם יש ג"כ סימנין דגופו וכליו בהדי ט"ע מהני אפילו אחר ג"י. ובתשובה אחרת שלנו תמצא ג"כ שבזה מתורץ ג"כ מ"ש הכנסת יחזקאל בסי' נ"ב לדחות סברא זו של עה"ג וע"פ סברא שכתבתי נתחזקה סברא זו:
358
שנ״טהעולה מזה מכל הלין טעמים וראיות שהבאתי נ"ל להתיר האשה גיטל הנעצבת בזה אחר שיחלוץ לה יבמה. אמנם כל זאת להלכה דרך פלפול אבל למעשה מיראי הוראה אני כי אני יודע תשות כחי שאין בי כח חילים לגבר. ובפרט בדבר חמור דבר ערוה כבלי עגונה לפרק ולשבר. דבר זה ראוי לעלות על שולחן שרים מאן שרים רבנן הבקיאים בכל הש"ס לא נעלם מהם דבר, לא לפחות ערך כמוני מה לתבן את הבר. אבל מה אעשה אחרי שאירע השאלה בגבולי צריך אני לפתוח ראשון בדבר, לרחם על מכאוב האשה הזאת ולרפאות לה השבר:
359
ש״סאמנם בתנאי שיסכימו עמי עוד שנים מראשי הדיינים דקהלתנו הן מטעמא דידי הן מטעמא אחרינא ואף אם יסכימו מטעמא דידי מ"מ עיקר הסכמה תהיה מצד שיהיו הדברים ישרים בעיניהם לא שיאמרו כדאי הרב לסמוך עליו. ועוד יסכים אחד מגדולי הדור מק"ק בראד יצ"ו אזי גם אני סניף להתיר. דברי אלה עש"ק ו' תמוז תי"ו קו"ף יו"ד לפ"ק:
360
שס״אשאלה
361
שס״במגיסי הרב הגאון הגדול מוהר"ר מניס סג"ל אב"ד דק"ק זמיגראד. בעסק עגונה שבא כתב שמת בעלה מה דינה אם מותרת על פי הכתב:
362
שס״גתשובה
363
שס״דירושלמי הובא ברא"ש וברי"ף שילהי יבמות מצאו כתוב בשטר מת איש פלוני נהרג איש פלוני ר' ירמיה אומר משיאין את אשתו ר' בון בר כהנא אומר אין משיאין את אשתו מתניתא מסייע לדין ומתניתא מסייע לדין מסייע לר' ירמיה דתניא ע"פ עדים ולא ע"פ כתב ולא ע"פ תורגמן ולא ע"פ ע"א ועכשיו משיאין ע"פ ע"א ודכוותיה ע"פ תורגמן וע"פ כתב משיאין. מסייע לר' בון דתניא יפה כח העדים מכח השטר שהעדים שאמרו מת פלוני נהרג פלוני משיאין מצאו כתוב בשטר מת פלוני נהרג פלוני אין משיאין את אשתו ויפה כח השטר וכו':
364
שס״הוהנה צריכין אנו לפרש אם הירושלמי הזה מיירי בשטר גמור או בכתב בעלמא וגם להכריע אם הלכה כר' ירמיה או כר' בון וגם טעמא בעי למה לא הוזכר דבר זה בגמרא בבלית:
365
שס״ווהנה לכאורה בשטר גמור אם נכתב דרך שטר אם נימא דבדיני ממונות שטר הוא דין תורה א"כ מדוע לא יועיל בעדות אשה והלא כל דבר שבערוה לענין עדות ילפינן דבר דבר מממון. והנה דבר זה גופא אם בד"מ שטר הוא ד"ת צריך הכרעה בדעת רבינו הגדול הרמב"ם מה הוא דעתו. דהנה בפ"ג מהל' עדות כתב הרמב"ם דין תורה שאין מקבלין עדות לא בד"מ ולא בד"נ אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהם ולא מכתבן אבל מדברי סופרים שחותכין ד"מ בעדות שבשטר אע"פ שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לוים. הרי משמע מדברי הרמב"ם שעיקרו של שטר תקנת חכמים הוא ומדאורייתא ליכא הכשר בשום שטר. ובפ"ט מהל' עדות כתב החרש כשוטה שאין דעתו נכונה ואינו בן מצות ואחד חרש מדבר ואינו שומע או שומע ואינו מדבר אע"פ שראייתו ראיה מעולה ודעתו נכונה צריך להעיד בב"ד מפיו או שיהיה ראוי להעיד בפיו. מדכתב שיהא ראוי להעיד בפיו משמע דבראוי מתיר להעיד אף מפי הכתב דכל הראוי לבילה וא"כ דברי הרמב"ם סותרים זא"ז ולפי דעת הטור והרב"י בח"מ סי' כ"ח משמע דלא גרסי בדברי הרמב"ם בפ"ט רק שיעיד בפיו ולא גרסי או שיהיה ראוי להעיד וכן כתב בכ"מ בפ"ג מהל' עדות שדעת הרמב"ם דשטר הוא מדרבנן. ואומר אני אי משום הא לא הוה צריכא למחוק הגירסא שכאן כתב הרמב"ם או שיהיה ראוי להעיד דבאינו ראוי להעיד אפי' מתקנת חכמים פסול דבראוי להעיד אף שפסול מדאורייתא מ"מ אם חתם בשטר כשר שלא תנעול דלת אבל בנשתתק שאינו מדבר אפילו מתקנת חכמים חתימתו בשטר לא הוכשר. אמנם דעת הלח"מ בפ"ג שדעת הרמב"ם כדעת התוס' דבראוי להעיד מותר מן התורה והא דכתב תקנת חכמים היינו אפילו אין העדים קיימים שאז אינם ראוים להעיד עיין עליו. ואני אומר ראיה מכרחת שדעת הרמב"ם דשטר הוא מן התורה. והנה התוס' כתבו במס' כתובות דף י"ח ע"ב דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאיל"מ ומשמע שם מדברי התוס' דאפי' בשבועת המשנה לא אמרינן משאיל"מ דהרי לפי ההוה אמינא שם בתוס' דמדרבנן לא אמרינן חשיד אממונא חשיד אשבועתא והיינו מחכמי המשנה דהרי במס' ב"מ אמתני' דזה נשבע אמרו כן ע"ש בתוס' דמוכח כן להדיא וכן כתבו התוס' במס' ב"מ דף ד' ע"ב וכן כתב הרשב"א בתשובה הובא במשנה למלך בפ"ב מהל' טוען ונטען ואני אומר שכן מוכח מדברי הרמב"ם עצמו, דהנה פשוט איכא להוכיח מהראיה שהביאו התוס' מההוא רעיא דבשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ אלא דלפי מ"ש התוס' במס' ב"מ גבי ההוא רעיא דהכא לא שייך משאיל"מ דברצונו היה נשבע אלא שאין אנו מניחין אותו וא"כ איכא למימר דהך דינא משאיל"מ לאו תקנתא הוא אלא דינא או השבע או שלם ולכך אפי' בשבועה דרבנן הדין כן ולא מיחשב תקנתא לתקנתא משא"כ בההוא רעיא דחשיד דברצונו הוא נשבע ולא דינא הוא לשלם אלא תקנתא שכנגדו נשבע וכו' לכך בשבועה דרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן, אלא שכיון שהרמב"ם פוסק בפ"ב מהל' טוען שאם היו שניהם חשודין חזרה שבועה לנתבע ומתוך שאיל"מ משמע דגם כאן בחשוד הוי משאיל"מ אף שברצונו היה נשבע אלא שכנגדו צריך לישבע משום דא"כ לא שבקת חיי וכתירוץ הראשון של התוס' שם בההוא רעיא. וא"כ להרמב"ם קשה מדוע בשבועה דרבנן פטור לגמרי אם הוא חשוד נימא מתוך שאיל"מ אלא ודאי בשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ וכדעת התוס' והרשב"א. ולפי זה קשה מה דמצינו להרמב"ם בפי"ד מהל' מלוה הוציא עליו שטר חוב בע"א ולוה טוען פרעתי הרי זה משאיל"מ ואי ס"ד דדעת הרמב"ם דשטר אין לו עיקר מד"ת רק מדברי חכמים דמן התורה בעינן מפיהם ממש ואם בשטר בשני עדים כן ק"ו בשטר בע"א שהוא רק מדברי חכמים ואיך פסק הרמב"ם דהוי משאיל"מ אלא ודאי דשטר הוא מן התורה. ולפי זה יצא לנו דין חדש אף דפסק הרמב"ם דשטר בע"א ואמר פרעתי הוי משאיל"מ היינו דוקא כשהעד חי אבל אם כבר מת דאז הוי פסול מן התורה וכדעת הלח"מ בדעת הרמב"ם לא אמרינן ביה משאיל"מ:
366
שס״זהעולה מזה דמוכח דגם רבינו הרמב"ם סובר דשטר כשר מן התורה ואפילו שטר בע"א וא"כ מדוע לא יוכשר שטר בעדות אשה דהרי עדות אשה ילפינן דבר דבר מממון. וא"ת תינח שטר בשני עדים אבל שטר בע"א כיון דמן התורה אין ע"א מועיל בעדות אשה רק מדרבנן אפשר דכולי האי לא אקילו רבנן להכשיר ע"י שטר. אומר אני ק"ו מה עד מפ"ע שאינו מועיל כלל לשבועה תקינו רבנן דמהני בעדות אשה ע"א בשטר שמחייב שבועה דאורייתא וא"כ עדיף ע"א בשטר מעד מפ"ע וק"ו דמהני בעדות אשה וכן הוא ק"ו מאשה וקרובים:
367
שס״חולפי זה יכולים אנו לומר דהירושלמי מיירי בע"א בכתב והנה בח"מ סי' נ"א פסקו דע"א בכתב וע"א בע"פ מצטרפי והירושלמי שם פסק ע"א בכתב מלתא היא בתמיה וסובר הירושלמי דשטר בע"א לאו כלום הוא, והפוסקים דחו דברי הירושלמי מגמרא דילן פ' גט פשוט דאמר ר' ירמיה דע"א בכתב וע"א בע"פ מצטרפי וא"כ הגמ' דילן ודאי סובר דבזה כשר בעדות אשה דהרי הוא ק"ו מפסולי עדות אבל הירושלמי דסובר שטר בע"א לאו כלום הוא הביא מחלוקת אם מהני בעדות אשה ולכך באמת ר' ירמיה מקיל שם וסובר משיאין את אשתו לפי שר' ירמיה הוא דאמר בפרק ג"פ דע"א בכתב מהני. ולפי זה יצא לנו הכרעה דהלכה כר"י דאנן בתר תלמוד בבלי אזלינן ועוד דכל הפוסקים פסקו בע"א בשטר דמחייב שבועה אם לא שנפרש שהירושלמי מיירי בכתב סתם לא דרך שטר ולא בחתימה אז אין הכרעה להלכה בפלוגתא זו אבל עכ"פ זאת אשר יצא לנו מזה דע"א בשטר גמור ודאי מהני:
368
שס״טועדיין תאמר הן אמת כשנתקיים השטר אבל אם לא נתקיימה החתימה מנ"ל דמהני. הנה פשוט כיון דקיום שטרות מדרבנן ומדאורייתא כמי שנחקרה עדותן א"כ בעגונה לא אמרו החכמים דבר זה להחמיר על דברי תורה דהרי כמה קולות אקילו בה ועכ"פ לא החמירו על דברי תורה. ועדיין יש להסתפק דאולי לא אמרינן כמי שנחקרה עדותן מן התורה אלא בשטר בשני עדים דמהני מן התורה אבל שטר בע"א כיון דמדאורייתא לא מהני באשת איש רק מדרבנן לא אמרינן ביה מן התורה כמי שנחקרה וכו' ורבנן ג"כ אפשר לא אקילו כל כך:
369
ש״עאומר אני על משמרתי אעמודה דע"א נאמן להעיד לאשה שמת בעלה מן התורה ולא תקנת חכמים היא ובזה צריך אני להרחיב הדיבור. הנה בספרי הובא בילקוט פ' שופטים לא יקום עד אחד באיש וגו' אם סופנו לרבות אשה מה ת"ל איש לעון הוא אינו קם אבל קם הוא באשה להשיאה דברי ר' יהודה ר' יוסי אומר וכו'. ולקמן יתבאר אם ר' יוסי חולק על ר' יהודה ולפי הנראה שאינו חולק ומדאורייתא ע"א נאמן להשיא אשה וכבר מבואר מזה אצלנו שדעת הרמב"ם כן אלא שמצאתי אח"כ סתירה לזה בדברי הרמב"ם בפ"ה מהלכות עדות ה"ב כתב הרמב"ם בשני מקומות האמינה תורה ע"א בסוטה שלא תשתה מי המרים ובעגלה ערופה שלא תערף וכן מדבריהם בעדות אשה שמעיד לה שמת בעלה ע"כ דבריו. הרי מבואר להדיא שהוא רק מדבריהם. אמנם לפי מה שמבואר אצלנו דהרמב"ם לא פסק שע"א נאמן מן התורה כ"א בעד שהעיד שהוא עצמו ראה המיתה אבל עד מפי עד ומפי שפחה היא מדרבנן. וטעם הדבר שכשמעיד שבעצמו ראה מתירא לשקר משום דעביד לגלויי אבל אם מעיד מפי אחרים לא עביד לגלויי שאף שלא שמע לא יתברר שקרו שיוכל להכחישו ולומר ששמע מפיו כאשר מבואר לשון של הרמב"ם בפ' י"ג מהלכות גירושין הלכה כ"ט וז"ל. אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים ערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או נכרי מסל"ת ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה כמו שביארנו שלא הקפידה התורה על העדאת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עליו שדבר רחוק הוא שיעיד בזה עד שקר לפיכך הקילו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב וכו' שלא תשארנה בנות ישראל עגונות עכ"ל. הבט בלשונו שהתחיל אל יקשה שהתירו חכמים שמשמע רק מדברי סופרים הוא וחשיב כאן כל הפסולים ולא חשיב ע"א ואח"כ אמר שלא הקפידה תורה וכו' שמשמע שדין תורה הוא ואמר כגון שהעיד שמת פלוני והיינו ע"א ממש וסיים לפיכך הקילו חכמים וכו'. שורש דבריו שכיון שהתירה התורה ע"א שוב הקילו חכמים ביתר הפסולים ומ"ש בסוף דבריו והאמינו בו ע"א מפי שפחה חדא היא שהאמינו עד מפי שפחה. זה הנ"ל בכוונת דברי רמב"ם. והעולה שע"א הוא כשר מן התורה ועד מפי עד הוא רק מד"ס לפי שזה לא יתברר שקרו וא"כ מה שע"א מעיד מן התורה להשיא אשה אין הדבר תלוי בנאמנותו רק שמתירא לשקר שאם היה נאמן אף להעיד ששמע מפי אחרים היה נאמן מן התורה אלא שפסול אחר יש משום עד מפי עד אבל הוא נאמן לומר ששמע אבל כיון שאינו נאמן רק משום עביד לגלויי אינו נאמן לומר ששמע מפי אחרים. וזה כוונתו של הרמב"ם ז"ל בהלכות עדות שבשני מקומות הנ"ל האמינה התורה משום נאמנות שלו אבל בעדות אשה אין הדבר משום נאמנות רק משום עביד לגלויי אבל מדבריהם נאמן משום נאמנותו שהרי אפי' מפי עבד ומפי שפחה נאמן:
370
שע״אוהנה הספרי אם נימא דר"י ור' יוסי לא פליגי ומר אמר חדא וכו' וכדמשמע פשטיה דקרא דמר דייק לכל עון ומר דייק באיש וכדמשמע לי שע"א נאמן מדאורייתא וסמך ראיה יש לי ממה דאיתא במסכת בכורות ומי אחמירו והתנן הוחזקו להיות משיאין עד מפי עד ומפי שפחה וכו' ולא הקשו ממה דמשיאין ע"פ ע"א שקדם שם במשנה דהשיא ר"ג את נשותיהן ע"פ ע"א אלא ודאי שזה דין תורה מטעם מלתא דעבידא לגלויי. ואל תשיבני ממה דאמרו ביבמות ריש פ' האשה רבה אלמא ע"א מהימן ותנן נמי הוחזקו להיות משיאין וכו' ולא הביא ראיה מדהשיא ר"ג ע"פ ע"א היינו משום דהא דע"א נאמן מדאורייתא סברא הוא כמ"ש הרמב"ם משום דעביד לגלויי ואין הדבר תלוי בנאמנותו משא"כ עד מפי עד ועל זה עיקר קושיתו דמכאן מוכח דמהימן בתורת נאמנותו. אלא דקשיא לי סוגיא דע"א ביבמה ויבואר אחר זה ובזה ניחא לי מה שאמרו פלוגתא דב"ש וב"ה אם נוטלת כתובתה בנשאת ע"פ עצמה ולא נקטו בנשאת ע"פ ע"א ולמסקנא שחזרו ב"ה מ"מ אין היורשין נכנסין לנחלה ע"פ ולא מצינו שאין היורשין נכנסין לנחלה ע"פ ע"א ואם אינו כל כך מפורש במשנה דאיכא למימר לרבותא נקט דאפילו ע"פ עצמה נוטלת כתובתה והואיל ובדידה קאי נקט גם ביורשין על פיה מ"מ מדברי רבינו הגדול בפ"ז מהלכות נחלות הדבר מוכח דשם פסק בריש הפרק אין היורשין נוחלין עד שיביאו ראיה ברורה שמת מורישן אבל אם שמעו בו שמת או שבאו נכרים מסיחין לפ"ת אע"פ שמשיאין את אשתו ונוטלת כתובתה אין היורשים נוטלין על פיהם. והדבר תמוה למה נקט נכרים ולא נקט עד כשר ישראל וכאן אין לומר לרבותא שהאשה נשאת ונוטלת כתובה ע"פ נכרים שהרי הרמב"ם כאן בהלכות נחלות קאי ולאו אורחיה לאשמוטי הנוגע בדין הזה להשמיענו רבותא בהיתר עגונה וכבר נתבארו דיני אשה בהלכות גירושין על נכון. אלא הוא הדבר שדברתי שעד כשר מועיל דבר תורה דעבידא לגלויי ולא משקר וא"כ גם לענין הורדת הנחלה מהני, והנה רבותינו בעלי התוספות לא כתבו כן שם ביבמות כי אם דגם ע"פ ע"א ג"כ אין מורידין לנחלה. והנה רש"י ג"כ כתב שאין האחין יורדין לנחלה על פיו דרחמנא אמר על פי שנים עדים וכו' משמע מדברי רש"י שע"א אינו נאמן. אמנם נ"ל להוכיח איפכא דכבר הבאתי הספרי דר' יהודה דריש לא יקום עד אחד באיש אם סופנו לרבות אשה מה ת"ל באיש לעון הוא דלא קם אבל קם להשיא אשה דברי ר"י ר' יוסי אומר לכל עון אינו קם אבל קם לשבועה. ולבי אומר לי דמר אמר חדא וכו' דאי ס"ד דפליגי א"כ כי היכי דר' יוסי פליג אר"י ה"נ ר"י פליג אדר' יוסי ולר"י אין ע"א מחייב שבועה מן התורה אתמהה דלא משכחת בכל הש"ס שיאמר ע"א אינו מחייב שבועה ונימא ר"י היא ועוד דאי ס"ד דר"י פוטר משבועה להכחיש העד א"כ כי פריך אדר' חייא קמייתא מאבוה דר' אפוטריקי בריש מסכת ב"מ דף ה' ע"א ומשני ר"ח תנא הוא ופליג אפילו אי אמורא הוא ניחא דאבוה דר' אפוטריקי סובר כר"י ולכך אינו נשבע ע"פ עדים שהרי עיקר טעמא דר"ח קמייתא הוא מכח ק"ו מגלגול שבועה דע"א. אלא ודאי הא ליתא דליכא שום תנא דפליג על שבועה להכחיש העד וא"כ ר"י ור' יוסי לא פליגי ולכל הדעות ע"א נאמן באשה אלא כיון דמדיוקא חדא אתיא עם שבועה. והנה הרמב"ם פסק בפ"ה מהלכות עדות בכל מקום שע"א מועיל אשה ופסול כמו כן מעידין חוץ מע"א של שבועה שאין מחייבין שבועה אלא בעד כשר הראוי להצטרף עם אחר ויתחייב זה הנשבע ממון על פיו והכ"מ נדחק שם בטעמו של הרמב"ם מאין הוציא דין זה. והנ"ל בכוונת הכ"מ בקצת תוספת ביאור דהאי קרא דדרשינן לא יקום ע"א באיש לכל עון דדרשינן אבל קם לשבועה בעד כשר מיירי מדסיים על פי שנים עדים יקום דבר והני שנים ודאי בכשרים מיירי ודומיא דהני שנים יקום דבר ע"כ אמר קרא לא יקום עד אחד דהיינו כשר ועל זה דייקינן אבל קם הוא לשבועה. וראיה לדברי הרמב"ם מדברי רז"ל לא הביא הכ"מ, ואני אומר ראיה ברורה מדברי הספרי עצמו והובא בילקוט פ' שופטים ר' יוסי אומר לעון אינו קם אבל קם הוא לשבועה אמר ר' יוסי ק"ו הדברים ומה במקום שאין פיו מצטרף עם אחר למיתה הרי זה נשבע ע"פ עצמו מקום שפיו מצטרף עם ע"א לממון א"ד שיהא נשבע ע"פ עצמו לא מה לנשבע ע"פ עצמו שכן משלם ע"פ עצמו ישבע ע"פ ע"א שכן אין משלם ע"פ ע"א ת"ל לכל עון וכו' אבל קם לשבועה. והנה גירסא זו אין לה שחר שרצון הספרי למילף ק"ו שישבע ע"פ ע"א כמו סוגית והלא דין הוא שבש"ס דהיינו קרא למה לי והלא דין הוא. כן רצון הספרי בהאי ק"ו ומביא ק"ו שישבע ע"פ עצמו והק"ו עצמו משובש הוא ואין לו שום פירוש ושוב מסיים בפרכא ישבע על פי עד אחד. באופן שגירסא זו ודאי מוטעת היא לפע"ד:
371
שע״בונראה לי שכך הגירסא הנכונה אר"י ק"ו ומה פיו שאינו מצטרף עם אחר למיתה נשבע על פי עצמו לממון ע"א שמצטרף עם אחר למיתה א"ד שישבע ע"פ ע"א לממון. באופן שיליף ק"ו שע"א עדיף מפיו וע"ז פריך שפיר מה לפיו שכן משלם ע"פ עצמו ראוי שישבע ע"פ עצמו משא"כ ע"א שאינו משלם על פיו כך אינו נשבע ע"פ ע"א ולכך צריך קרא דלכל עון למילף. זה כוונתו וכן ראויה הגירסא להיות:
372
שע״גוהנה משמע מזה שאם היה הק"ו בלי פירכא לא היה צריך קרא והרי מהאי ק"ו ליכא למילף רק עד כשר שראוי להצטרף עם אחר למיתה ומקרא ילפינן שע"פ כל ע"א יהיה מי שיהיה קרוב או פסול קם הוא לשבועה אלא ודאי שגם מקרא לא ילפינן שיקום לשבועה רק בעד כשר. זהו הנ"ל ראיה לפסקו של רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל. וה"ה לר"י לענין עדות אשה שקם ע"א היינו עד כשר והטעם שנאמן משום דעביד לגלויי כמ"ש הרמב"ם בהלכות גירושין וגם לענין הורדת הנחלה לפי טעם זה ע"א נאמן שזהו דומה לעדות אשה דעביד לגלויי. והנה רש"י דכתב שאין האחין יורדין לנחלה על פיו דרחמנא אמר על פי שנים עדים. והנה אתמהה למה שביק רש"י קרא דבהדיא פסליה רחמנא דכתיב לא יקום עד אחד באיש ולמה נקט רש"י סיפא דקרא על פי שנים וגו' דשם לא אתיא אלא מדיוקא ע"פ שנים ולא ע"פ ע"א אלא הוא הדבר שדברתי דבאמת דייקינן אבל קם לעדות אשה ומטעם עביד לגלויי וא"כ ה"ה לענין הורדת הנחלה אלא דתינח עד כשר דייקינן אבל קם לעדות אשה אבל פסול אינו נאמן מן התורה וזה נפקא לן מסיפא ע"פ שנים וכו' דמיירי בכשרים ודומיא דידיה מיירי רישא דקרא לא יקום ע"א דדייקינן אבל קם לעדות אשה ולשבועה והיינו עד כשר וכדפירשתי דברי הכ"מ וא"כ אין האחין נכנסין לנחלה על פיו:
373
שע״דהעולה שנלע"ד קצת דע"א נאמן מדאורייתא ולא יקשה סוגיא דע"א ביבמה ובקטטה ובמלחמה. והנה גם בפוסקים הראשונים יש שסוברים דנאמן מדאורייתא אלא שס"ל דע"י חומר שהחמרת בסופה לרוב דיוקא דידה ועוד דעביד לגלויי ג"כ אנן סהדי דלא משקר ונאמן מדאורייתא וכבר הוקשה לריטב"א דא"כ למה אמרו משום עגונא אקילו בה רבנן הלא נאמן מדאורייתא וניחא ליה שאף שנאמן מדאורייתא מ"מ חכמים שהחמירו בכל מקום היה ראוי להם להחמיר כאן שלא יהיה נאמן ואקילו משום עגונא ולא החמירו על דברי תורה עיין בריש האשה רבה ולפי זה גם איבעי דע"א ביבמה ודכוותיה הכל סובב בדרך זה טעמא דע"א נאמן משום דעבידא לגלויי ומשום האי טעמא לחוד ג"כ אקילו רבנן ולא החמירו או משום דייקא לא החמירו ובמקום דלא דייקא אף שנאמן מן התורה החמירו חכמים וכן יבוא על נכון לפי זה דאין ע"א נאמן באיש שמתה אשתו שישא אחותה אף דעביד לגלויי ונאמן מן התורה מ"מ חכמים החמירו באיסור תורה להחמיר על דברי תורה כיון דליכא עגונא. ולפי זה מה שכתב הב"ש בזה"ז דאיכא חדר"ג אין ע"א נאמן להעיד שמתה אשתו שישא אחרת אינו מוסכם דכיון דע"א נאמן התורה רק חכמים החמירו וכאן באיסור קל חרם דר"ג שהוא אינו מן התורה אין ראוי להחמיר על דברי תורה ובזה"ז ודאי איסור שתי נשים הוא מדרבנן דאפילו נימא דחרם איסור תורה הוא הרי כבר כלה זמן החרם של רגמ"ה. אמנם לפי מ"ש בתשובה אחרת דלא חשיב עביד לגלויי רק ע"י דיוקא דידה דדייקא וע"י כן יתגלה הדבר אבל במקום דלא דייקא כלל לא הוי עביד לגלויי כלל והאבעיא בגמרא אי משום עביד לגלויי אי משום דיוקא היינו אי משום עביד לגלויי סגי דיוקא זוטא אבל אי משום דיוקא בעינן דיוקא רבא ונשים מורגלות לדייק אבל איש אינו מדייק כלל ולא הוי עביד לגלויי כלל אפשר דינו של הב"ש אמת ואין כאן מקומו. ומצאתי ראיה לסברתי דאי ע"א נאמן מדאורייתא להשיא אשה נאמן ג"כ להוריד לנחלה ממה דאמרינן בב"מ דף ל"ח והא דומיא דנשותיהם קאמר וא"כ אי בנשותיהם נאמן ע"א ולהוריד לנחלה אינו נאמן ע"א קשיא איפכא והא נשותיהם דומיא דבניהם קאמר. והנה אחר כתבי זה פקחתי עיני וראיתי לריב"ש בתשובה סימן קנ"ה והנה דעת השואל ממש כמ"ש דע"א נאמן מדאורייתא להשיא אשה ולהורדת נחלה ג"כ אלא שהריב"ש השיב ודחה דבריו בשתי ידים והעלה שאין ע"א נאמן מדאורייתא כלל להשיא אשה ומכ"ש שאינו נאמן בדבר שבממון להוריד לנחלה והביא ראיה אלימתא מזה שאמרו במס' כתובות דף ק"ז מי שהלך למדה"י ואשתו תובעת מזונות ב"ד יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין לאשתו אבל לא בניו ובנותיו וכו' ואוקמה רב פפא בששמעו בו שמת בע"א איהי דאי בעיא לאנסובי בע"א מציא מינסבא מזוני נמי יהבינן לה בניו דאי בעו למיחת לנחלה ע"פ ע"א לא מצי נחתו מזוני נמי לא יהבינן להו. הנה בכאן מבואר שאין יורדין לנחלה ע"פ ע"א. ועדיין החולק מתעקש לומר שר"ל בע"א שאמר ששמע ואינו מעיד שראה. ולא אמר כלום שא"כ מה לי ע"א אפי' שנים מעידים ע"פ השמועה אינו כלום לענין נחלה עכ"ל הריב"ש:
374
שע״הולפי הנראה סתירה גדולה הביא לסתור דעת השואל דבהדיא מבואר כאן בגמרא ע"א לא מצי מיחת לנחלה. אמנם עיינתי והנה הגירסא בגמרא בששמעה בו שמת בע"א. והנה כל הסוגיא שם מוקי הכל בששמעו בו שמת והיינו ששמעו בשני עדים שהעידו שמת אלא דכאן מקשה דלא מצי מיירי כן דא"כ לירתו בנים ע"פ עדים ולכך מוקי בע"א ועדיין קשה הל"ל ששמעו בו שמת בע"א והכל בגוונא דמיירי בה עד עתה שהב"ד שמעו שמת אלא דהוה ליה לחדש עתה דמיירי בע"א אבל מה דקאמר ששמעה בו שמת בע"א דמשמע שהיא שמעה בע"א שמת והב"ד לא שמעו מן העד רק ממנה וא"כ מוכח בהדיא כמו שכתבתי שאם הב"ד היו שומעים מהעד אף הבנים היו יורשין דאי כדעת הריב"ש אפילו העיד העד בעצמו בב"ד לא מצי למיחת לנחלה ע"פ ע"א וא"כ מאי דוחקיה לאוקמי ששמעה הוה ליה לאוקמי ששמעו בע"א. וא"ת א"כ לפי מ"ש שהיא שמעה והב"ד לא שמעו הדרא קושית הריב"ש לדוכתא מה שהקשה על המתעקש דמאי איריא בע"א אפילו בשני עדים נמי אם היא שמעה מהם וא"כ מפיה אנו חיין שהיא אומרת ששמעה משני עדים וג"כ לא מצי למיחת לנחלה על פיה וא"כ הל"ל ששמעה בו שמת ולמה נדחק לומר ע"פ ע"א:
375
שע״ואומר אני אי משום הא לא קשיא ולא מידי וחדא מתרתי אמינא לך. חדא דאי בעינא דחויי אמינא דאי שמעה משני עדים אורחא דמלתא שמביאה העדים עצמם לב"ד להעיד דאף שהיא עצמה נאמנת לומר שמעתי שמת בעלי ותנשא ותטול כתובתה מ"מ היינו עיקר הכתובה אבל התוספת אינה נוטלת כמבואר באה"ע סימן י"ז משא"כ כששמעו בשני עדים נוטלת אף התוספת אם יעידו וא"כ אורחא דמלתא שמביאתן לב"ד וא"כ אף היורשין מצו למיחת לנחלה משא"כ כששמעה בע"א אין לה נפקותא להביאו לב"ד שהרי היא עצמה נאמנת ששמעה ממנו ולאו אורחא להביאו לב"ד. אלא שזה טעות הוא דהרי לדידי שע"א נאמן לנחלה נאמן ג"כ לתוספת כתובתה וג"כ היה לה להביאו לב"ד אלא הא ודאי ליתא דאטו כל אשה יש לה תוספת. אכן עיקר הנראה לי בכוונת דברי הגמ' ע"פ מ"ש התוספות בד"ה ששמעו בו שמת כ"ע לא פליגי וכו' נראה לרבי דהאי שמעו בו שמת בשני עדים מדקאמר לקמן ששמעו בו שמת בע"א מכלל דעד השתא ס"ד בשני עדים וכו' ולא דמיא לההיא דפרק המפקיד שבוי שנשבה רב אמר אין מורידין קרוב לנכסיו ושמואל אמר מורידין כששמעו בו שמת כ"ע לא פליגי דמורידין, וההוא שמעו בו שמת ע"כ בע"א דאי בשני עדים מה חידוש הלא הם יורשים אותו וא"ת בע"א איך מורידין והתנן ביבמות פ' האשה שהלכה גבי האשה שאמרה מת בעלי שאין האחין נכנסין לנחלה על פיה ומדהיא לא מהימנא ע"א נמי לא מהימן, וי"ל דהתם מיירי לירד למכור אבל בהמפקיד מיירי ע"מ שלא למכור כדמוכח התם והא דתניא לקמן ב"ד יורדין לנכסיו וכו' אבל לא בניו ובנותיו ומוקי לה בששמעו בו שמת בע"א וקאמר בניו ובנותיו דאי בעו למיחת לנכסיו בע"א לא מצי מיחתי מזוני נמי נמי לא יהבינן להו התם נמי למכור אבל בפירות הגדלים בשדה אכלי להו שפיר עכ"ל התוספות. ובמסכת ב"מ דף ל"ח ע"ב בד"ה בששמעו בו שמת דכ"ע מורידין אין לפרש בששמעו בו בשני עדים דא"כ פשיטא דמורידין אלא ששמעו היינו בקול ובע"א. והנה לפי מ"ש אני דע"א נאמן לירש על פיו א"כ ליכא לאוקמי סוגיא דב"מ בע"א דהרי שם משמע מורידין לפירות דומיא דמורידין דנחלקו שם רב ושמואל דהיינו לפירות מדמשני שם על בניכם יתומים דהיינו למכור וא"כ ליכא לאוקמי בע"א וצריך לומר דהיינו בקול וא"כ צריכין אנו לעמוד על העיקר מה ניהו קול כיון שאפילו ע"א ליכא איזהו קול. והנה בטור אה"ע סימן מ"ו כתב דתרי מתרי הוי קול אבל תרי מחד או חד מחד לא הוי קול וכתב הטור בשם הרמב"ן דחד מתרי ואפילו אשה מתרי הוי קול. ובזה סלקא לנו סוגיא דכתובות כהוגן דשם מיירי שאין זנין בניו ובנותיו אפילו מפירות דסתמא קתני אבל לא בניו ובנותיו ושלא כדעת התוספות ולכך קאמר ששמעה שמת בע"א דאילו שמעה משנים הוה אשה מתרי דהוי קול לדעת הרמב"ן א"כ אפילו בניה זנין עכ"פ מהפירות וברייתא כללא כיילא שאין זנין הבנים לכך קאמר ששמעה בע"א וחד מחד אפילו קול לא הוי לכך איהי דאי בעיא לאנסובי וכו' שהרי עד מפי עד אפילו אשה כשרה לעדות אשה מזוני נמי יהבינן לה בניו דאי בעו למיחת לנחלה ע"פ ע"א דהיינו עפ"ז שהאשה אמרה משמו לא מצו נחתי אפילו לפירי דהרי זה לא הוי אפילו קול מזוני נמי לא יהבינן ובזה דברי הגמרא על נכון כפתור ופרח וממקום שבא הריב"ש לסתור משם ראיה על נכון לדברינו:
376
שע״זואף דעדיין איכא למידק למה אמר ששמעה מע"א ולא אמר שהיא עצמה אומרת שמת בפניה. אמנם קושיא זו גם על הריב"ש קשה אלא כיון דקאמרה ברייתא מי שהלך למדה"י משמע שהוא לבדו הלך ואשתו נשארה כאן ומבקשת מזונות א"כ לא היתה אצל המיתה דאל"כ הוה אמר ובאתה אשתו ותובעת מזונות וכיון דלא היתה עמו אמר ששמעה בע"א ועוד דאם היא עצמה אמרה שמת בפניה ודאי דהוי קול דהרי אינו דומה שמיעה לראיה ואם כשהיא אומרת ששמעה מתרי הוי קול ק"ו כשאמרה שראתה בעצמה המיתה ואף היורשין ניזונין מן הפירות. וזה ברור:
377
שע״חזולת זה מ"ש הריב"ש שם לסתור דברי האומר ראיה מהרמב"ם ז"ל שכתב בפי"ג מהלכות גירושין אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים ערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או נכרי המסל"ת ועד מפ"ע וכו' ומדלא הזכיר הרמב"ם ע"א מכלל דע"א מן התורה נאמן וע"ז השיב הריב"ש שבכאן דבר הרמב"ם נגד מי שיקשה בעיניו מעדות אשה והשפחה והאחרים אבל מע"א כשר לא יקשה בעיניו זה אם נאמן בזה כמו שנאמן בחתיכה ספק חלב ספק שומן אע"פ שהוא דבר שיש בו כרת כמו שרצו לומר בגמרא מסברא שנאמנות ע"א מן התורה מטעם זה כמו בשאר איסורין אלא שדחו טעם זה משום דדבר שבערוה הוא ואינו בפחות משנים דילפינן דבר דבר מממון וכ"ע לא ידעי הך ג"ש שיוקשה להם זה אבל משפחה ועבד ואחרים יקשה להם ע"כ דברי ריב"ש. ומלבד הדוחק הגדול שיש בדבריו שהרמב"ם ידבר נגד מי שלא ידע הג"ש אפילו פליאה יש כאן שעם נגד מי שאינו יודע הג"ש מדבר שלא יקשה בעיניו על ע"א כי הוא מדמה לחתיכה ספק חלב א"כ למה כתב הרמב"ם שהתירו חכמים ערוה חמורה בעדות אשה או עבד למה הזכיר אשה אטו אשה אינה נאמנת בחתיכה ספק חלב כמו איש. והנה בגמרא דף פ"ח אמרו אלא סברא הוא מידי דהוי אחתיכה ספק של חלב וכו' ואתי ע"א ואמר ברי לי דשומן הוא דמהימן וכתב רש"י דמהימן והא ודאי פשיטא לן דסמכינן עליו כל זמן שלא נחשד דאי לאו הכי אין לך אדם שאוכל משל חבירו ואין לך אדם סומך על בני ביתו. והנה אטו על אשה לא סמכינן ועוד בני ביתו האשה היא וא"כ לדברי הריב"ש בפירוש דברי הרמב"ם למה הזכיר הרמב"ם אשה יותר מע"א. ובאמת דקדקתי בדברי הריב"ש בסיום דבריו וכ"ע לא ידעי הך ג"ש שיוקשה להם זה אבל משפחה ועבד ואחרים יוקשה להם. הנה באמת דלג אשה שהרי הרמב"ם התחיל בעדות אשה או עבד או שפחה והריב"ש התחיל משפחה ועבד כי על אשה לפי פירושו לא קשיא. אבל מה לנו לדילוגו כיון שהרמב"ם הזכירו ומה שגרם לו לריב"ש דבר זה הוא כי גם התחלת דברי הרמב"ם לא העתיק יפה ולכן היה לו מקום לטעות בדבריו כי ז"ל ריב"ש שם ומ"ש בסוף הלכות גירושין אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים ערוה החמורה בעדות אשה אפילו שפחה וכו'. והנה היה סובר הריב"ש דהך בעדות אשה לא קאי על אשה המעידה והוא קאי על התמיהה שיתמה שהאמינו לאשה המעידה כ"א היה סובר הריב"ש דהך בעדות אשה קאי על ערוה החמורה ופרושי קא מפרש שהתירו חכמים ערוה החמורה ומה הוא ההיתר שהתירו בערוה החמורה ואיזה ערוה החמורה התירו וקאמר בעדות אשה דהיינו בעדים שמעידין לאשה שמת בעלה התירו והאמינו אפילו שפחה וכו' ולפי פירושו זה של הריב"ש באמת לא תמה הרמב"ם על אשה. אבל מי שמדייק בדברי הרמב"ם היטב שכתב שהתירו ערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה וכו' מדכתב בעדות אשה או עבד וכו' מכלל דעדות אשה היינו אשה המעידה או עבד המעיד אבל אי עדות אשה אדלעיל קאי שהתירו חכמים ערוה החמורה דהיינו בעדות אשה שמעידין לה להנשא התירו ע"פ עבד המעיד א"כ מאי או עבד דנקט הרמב"ם תיבת או אין לה שחר והריב"ש אגב חורפיה לא ירד לדקדק היטב להעתיק דברי רבינו הגדול ומתוך כך פירש בדבריו מה שפירש ואיננו נכון. לכך נראה בעיני דלרמב"ם ע"א נאמן ד"ת בעדות אשה:
378
שע״טומה שהקשה הריב"ש מהא דתנן בריש האשה רבה ואח"כ בא בעלה תצא מזה ומזה וקתני בסיפא אליבא דר"ש ואם נשאת שלא ברשות מותרת לחזור לו ומפרש בגמרא מאי שלא ברשות שלא ברשות ב"ד אלא בעדים כלומר דאם אינה צריכה רשות ב"ד כגון שיש לה שני עדים ומש"ה מותרת לחזור לבעלה משום דאניסא ורישא ברשות ב"ד ובע"א ומש"ה תצא מזה ומזה דחשבינן לה כמזידה דהוה לה למידק ובגמרא פסק רב הלכה כר"ש וכו' ובין דקיי"ל הכי או לא מ"מ לדברי רב ורב ששת ור"פ דס"ל דנשאת בעדים מותרת לחזור לו דחשבינן לה כאנוסה דלא הוה לה למידק ואם איתא דע"א נמי נאמן מן התורה משום דהוי מלתא דעבידא לגלויי אמאי לא אמרינן ברישא שנשאת ברשות ב"ד ובע"א שתהא מותרת לחזור דהא אנוסה היא ולא הוה לה למידק דומיא דעל פי שנים עדים וכן למה היא צריכה רשות ב"ד אחר שיש לה עד שנאמן מן התורה א"ו הדבר ברור שאין ע"א נאמן מן התורה אלא מדרבנן דאקילו בה משום דיוקא דידה ומשום עגונא וכו' ע"כ דברי הריב"ש אני תמה מאד על דבריו איך נעלמו ממנו דברי הגמרא במקומם ובסוגיא דאיירי בה הוא עצמו שהרי בגמ' כך אמרו מדקתני בסיפא נשאת שלא ברשות מותרת לחזור לו שלא ברשות ב"ד אלא בעדים מכלל דרישא ברשות ב"ד ובע"א אלמא ע"א נאמן ותנן נמי הוחזקו להיות משיאין וכו' אלמא ע"א מהימן ותנן נמי ע"א אומר אכלת וכו' אלמא ע"א נאמן מדאורייתא מנ"ל והרי לפי דעת המקשה היה ודאי שע"א נאמן מדאורייתא וא"כ אמאי צריכה רשות ב"ד ואמאי אסורה לחזור לו והן הן הדברים עצמן שהביא המקשן החילוק שבין אחד לשנים ומזה הוכיח דרישא מיירי בע"א ואעפ"כ רצה להוכיח מכאן שע"א נאמן מדאורייתא אתמהה הא קשיא קושית הריב"ש:
379
ש״פוהנה מאיר עינינו הרשב"א ז"ל בשיטותיו כתב גם כן להוכיח דאין ע"א נאמן מדאורייתא דאי נאמן מדאורייתא למה בע"א צריכה ליטול רשות מב"ד ובשני עדים א"צ רשות ומ"ש בע"א אסורה ותצא מהראשון ובשני עדים מותרת לחזור לו הכל כמו שהוכיח הריב"ש. אכן הרשב"א נשמר מקושיא הנ"ל וצריך אני להאריך ולהביא כל דברי הרשב"א כי כמדומה שאין לכבוד מעלתו ספר שבע שיטות לרשב"א וז"ל הרשב"א הא אישתק מהימן מדאורייתא מנ"ל נ"ל דהא דאמרינן מדאורייתא מנ"ל לאו אמתניתין דהכא ואמתניתין דהוחזקו להיות משיאין וכו' קאי למימר דהתם מדאורייתא מהימנא אלא אמתניתין דע"א אמר לו אכלת חלב וכו' קאי אבל אמתני' דא"ל מת בעלך ומתניתין דהוחזקו ע"כ לאו מדאורייתא היא דהא קיי"ל בכל דוכתא דאין דבר שבערוה פחות משנים ועוד דאם איתא דע"א נמי מהימן בה כשנים דבר תורה מ"ש דבע"א צריכה ליטול רשות כו' ותצא מן הראשון וכו' א"ו ע"א דמהימן לגבי אשה אינו ד"ת לכ"ע והכא הכי קאמר אלמא ע"א נאמן בה מדבריהם כשאר איסורין שע"א נאמן דבר תורה וכדתנן א"ל אכלת חלב וכו' וקסבר השתא דעלה סמכו רבנן בעדות אשה להאמין בה עד אחד ועד מפי עד שעשאוהו לזה כשאר איסורין אע"ג דמדאורייתא לא מהימן דהוי דבר שבערוה הקילו בה משום עגונא דאם איתא דבשאר איסורים לא מהימנינן ליה דבר תורה אף משום עגונא לא הקילו כולי האי להאמין עד אחד הלכך בעי בשאר אסורין דאורייתא מנ"ל וכו' והא דמסיק ר"ז אלא משום עיגונא אקילו בה רבנן לאו למימרא דעד השתא סברינן מדאורייתא אלא הכי קאמר כולי מלתא לאו אשאר איסורין אסמכוה אלא עיקרא דמלתא משום עגונא הוא. ואי קשיא לי הא דאמרינן בסמוך מי דמי התם לא איתחזיק איסורא הכא איתחזיק איסורא דאשת איש והוי דבר שבערוה ואין דבר וכו' ואם איתא דאנן עיקר בעיין השתא ליתא אלא מנ"ל דבשאר איסורין ע"א מהימן וכל דבשאר איסורין נאמן מדאורייתא באשת איש מהימן מדרבנן מאי הכא איתחזיק איסורא ואין דבר שבערוה פחות משנים י"ל דקס"ד דלא אקילו רבנן בא"א דדבר שבערוה היא אלא א"כ מצינו בשאר איסורין דכוותיה נאמן בהו דבר תורה דדיו איסור אשת איש להקל בו לעשותו כשאר איסורין המוחזקים כמוה אבל להקל משום עיגונא תרי קולי חדא דהוי דבר שבערוה ועוד דאיתחזיק איסורא כולי האי לא נקל וכו' ע"ש שהאריך. הרי שהרשב"א מפרש שגם המקשה ידע דהכא רק מדרבנן מהימן ולכך צריכה רשות ב"ד ואסורה לחזור לו. אבל הריב"ש ע"כ דהוה סבר שהמקשן רצה לומר שהכא בעדות אשה ע"א נאמן מדאורייתא וכן מוכח מלשונו שהבאתי לעיל וז"ל ולא הזכיר בזה ע"א לא מפני שהיה סובר הרב שע"א יהיה נאמן בעדות אשה מן התורה שהרי הוא עצמו ז"ל וכו' אלא שבכאן דיבר הרב נגד המקשה שיוקשה בעיניו מעדות אשה ושפחה ואחרים אבל מע"א כשר לא יוקשה בעיניו אם הוא נאמן בזה כמו שנאמן בחתיכה ספק חלב ספק שומן אע"פ שהוא דבר שיש בו כרת כמו שרצו לומר בגמרא מסברא שנאמנות ע"א הוא מן התורה מטעם זה כמו בשאר איסורין אלא שדחו טעם זה דהוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים עכ"ל. הרי שכתב בהדיא שרצה לומר שנאמנות ע"א באשה דבר תורה כמו בשאר איסורין ואם כן מאי מקשה הריב"ש על הסובר באמת כן דאם כן אמאי צריכה רשות ב"ד וכו' ונימריה להמקשה שהיה סבור כן ועיקר הוכחתו שנאמן דמתניתין בעד אחד וברשות ב"ד מיירי ואמאי צריכה רשות ב"ד ואמאי אסורה לראשון מ"ש ע"א משנים כיון שגם ע"א נאמן מדבר תורה. דרך כלל דברי הריב"ש לא ידעתי להולמם בזה:
380
שפ״אואולם תמה אני שקושיא זו שהקשה הריב"ש היא באמת קושית התוס' בעצמם שהקשו כן על המקשה וז"ל התוס' בדף פ"ז ע"ב ד"ה מכלל דרישא ברשות ב"ד ובע"א אלמא ע"א מהימן מנ"ל למה דס"ד השתא דע"א מהימן מדאורייתא הא דקרי ליה רשות ב"ד לפי שיש דברים שאין נאמן להם וצריכה לשאול לב"ד להתירה להנשא על פיו אבל בשנים הדבר ידוע שהיא מותרת ואע"ג דסבור עכשיו דנאמן מן התורה כמו שנים מ"מ אסורה לחזור דבע"א הוה לה למידק אע"פ שהאמינתו תורה עכ"ל התוס'. הרי שתירצו שתי הקושיות של הריב"ש וההוכחות של הרשב"א ואע"פ שהם כתבו לפום מה דס"ד מ"מ מי שסובר שגם למסקנא ע"א נאמן מן התורה לא משתבש ומתרץ לה כמו שתירצו התוס' לפום מה דס"ד:
381
שפ״בומה שהוכיח הרשב"א דלא הוה ס"ד גם לפי הה"א כלל דע"א באשה נאמן מן התורה מלשון הגמ' דקאמר מכלל דרישא ברשות ב"ד ובע"א אלמא ע"א נאמן ותנן נמי הוחזקו להיות משיאין וכו' אלמא ע"א מהימן ותנן נמי אכלת חלב וכו' הא אישתק מהימן אלמא ע"א מהימן מדאורייתא מנ"ל והוכיח הרשב"א מדקאמר בתרי בבא קמאי דהיינו אמתניתן דהכא ודהוחזקו סתם אלמא ע"א מהימן ובבבא ג' דהיינו באכלת חלב וכו' קאמר אלמא עד אחד נאמן מדאורייתא מכלל דבתרי בבי דערוה לא היה שום הוה אמינא שיהיה נאמן מדאורייתא רק קאמר אלמא עד אחד מהימן והיינו מדרבנן:
382
שפ״גאומר אני אי משום הא לא איריא דהך מדאורייתא לאו אדלעיל קאי לתיבת מהימן ויהיה משך הלשון מהימן מדאורייתא שנדקדק מדוע לא אמר בתרי בבי קמאי כן כ"א תיבת מדאורייתא לאחריו הוא נדרש וגם בבבא שלישית קאמר סתם אלמא ע"א מהימן ואחרי שהוכיח מכל המשניות דעד אחד מהימן מקשה מדאורייתא מנ"ל פירוש מנ"ל דין זה מפורש מן התורה ואכולהו קאי. ודברי רש"י ז"ל ג"כ מורין כן שתיבת מדאורייתא לאחריו קאי:
383
שפ״דועכשיו הואיל ואנו עסוקים בהך סוגיא נראה לי לדקדק בשינוי לשון הגמרא דעל מתניתן דילן אמר אלמא ע"א נאמן ועל מתניתן דהוחזקו אמר אלמא ע"א מהימן וכן על מתניתן דאכלת חלב אמר ג"כ ע"א מהימן וטעמא בעי על שינוי הלשון שעל מתניתן דהכא אמר נאמן ועל הני תרתי אמר מהימן. והנה לשון מהימן משמע שהעד נאמן מצד עצמו שהתורה האמינתו ומפיו אנו חיין אבל נאמן אין המשמעות על נאמנותו של עד אלא אמונת הדבר הזה שמעיד עליו שדבר זה שמעיד נאמן שהדבר הזה אנו מאמינין לו ולא בשביל מעלת העד שהוא מהימן אלא הדבר הזה שמעיד עליו יש לו מעלה שראוי להיות העד נאמן בדבר הזה. והנה הרמב"ם בשילהי פ' י"ג מהל' גירושין כתב אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים ערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או נכרי מסל"ת ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה כמו שביארנו, שלא הקפידה התורה על העדאת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה לזה. אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עליו שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד שקר לפיכך הקילו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות עכ"ל הרמב"ם. ומלשון זה הוצאתי שעד אחד נאמן מדאורייתא. אמנם אין הטעם משום אמונתו של העד אלא משום מהות הדבר שמעיד בו שדבר רחוק הוא שיעיד דבר כזה שקר לפי שהדבר יכול להתברר, ולפיכך בעד מפי עד מן התורה אין השני נאמן שהרי אף שיתברר שהוא חי יאמר שהראשון אמר שקר לכך אינו נאמן מן התורה רק חכמים האמינוהו משום עיגונא, וזה החילוק שבין אם העד מהימן משום מעלת העד היה נאמן אף בזה שהעיד ששמע כן מפי העד אבל אם העד אינו מהימן אינו נאמן מן התורה בזה שדבר זה שאומר ששמע מפי עד מהות העדות אין לו מעלה שיהיה נאמן. ובזה נקל לנבון דעת דברי הגמ' שעל משנתנו שמיירי שעד מעיד שמת בעלה לא יוכל לומר אלמא ע"א מהימן שאין כאן ראיה על מעלת העד שהוא מהימן רק מעלת מהות הדבר שרחוק הוא להעיד בדבר זה שקר לכך אמר אלמא ע"א נאמן שעכ"פ מוכח שנאמן בדבר זה אבל במשנה דהוחזקו להיות משיאין עד מפי עד שאנו מאמינין להעד ששמע כן מפי עד הראשון וזה אינו יכול להתברר ולכן אמר אלמא ע"א מהימן דמוכח שהוא מהימן מצד עצמו, וכמו כן במשנה באכלת חלב שגם שם לא יכול להתברר ועדיין לא ידע שתקנת חכמים היא בעגונות והקשה על כל הבבות מדאורייתא מנ"ל:
384
שפ״הובזה מבואר לנו קצת ועל משמרתי אעמודה שהרמב"ם סובר שע"א המעיד שמת בעלה נאמן מן התורה ומה שכתב בפ"ה מהל' עדות בשני מקומות האמינה תורה ע"א בסוטה ובעגלה ערופה וכן מדבריהם בעדות אשה שיעיד לה שמת בעלה וכתבתי לעיל לתרץ דבריו. ששם בסוטה ובעגלה ערופה האמינה תורה את העד אבל באשה שמת בעלה אף שנאמן מן התורה מ"מ לא האמינה תורה את העד כי אם הדבר הזה אנו מחזיקין לאמת מצד אמתת הדבר שרחוק שיעיד שקר אבל מדבריהם האמינוהו ממש שהרי אפילו עד מפי עד נאמן. והיה נראה הדבר דוחק אצלי בלשון הרמב"ם לומר אף שנאמן מן התורה לא מקרי בזה האמינה התורה ועכשיו מצאתי און לי חילוק הלשון בגמ' בין לשון מהימן לבין לשון נאמן ולא דבר ריק הוא בדברי הגמ' וכל דבריהם בדיוק ובטעם הגון, כנלע"ד:
385
שפ״ווהנה מדברי הירושלמי זה עצמו דמסייע ממתניתא לר' ירמיה יש לי ג"כ להביא ראיה דע"א נאמן מן התורה להשיא אשה דקתני ע"פ שנים עדים ולא ע"פ כתבם ולא ע"פ תורגמן ולא ע"פ ע"א ועכשיו שמשיאין ע"פ ע"א ודכוותיה ע"פ תורגמן וע"פ כתבם משיאין. הנה מלשונו משמע דבעי למילף תורגמן וכתבם מע"א דבע"א פשיטא ליה דמשיאין ויליף מיניה תורגמן דהרי הכי קאמר עכשיו דמשיאין ע"פ ע"א ודכוותיה ע"פ תורגמן וקשיא לי טובא מאי פשיטותא דע"א טפי מע"פ תורגמן ומנ"ל דע"א כשר אי ממתני' דיבמות דמשיאין ע"פ ע"א א"כ הרי שם קאמר דמשיאין עד מפ"ע ועכ"פ לא גרע המתרגם דבריו של העד מעד מפי עד שעכ"פ המתרגם אומר שהעד אומר כן וא"כ מדוע תלי תניא בדתניא ומאי אולמא דהאי מהאי. והנלע"ד דהירושלמי סובר דע"א לעדות אשה דאורייתא נאמן וכדעת ר' יהודה בספרי דדריש לא יקום עד אחד באיש כו' אבל קם באשה להשיאה ויליף מתורגמן וע"פ כתב ג"כ מע"א להכשירו מדאורייתא. ואף דבההיא דמכשיר מפי כתב דאורייתא לעדות אשה ודאי לא קיי"ל כוותיה שהרי בהדיא אמרו בפרק מי שאחזו (גיטין דף ע"א ע"א) בעדות אשה אקילו בה רבנן דמשמע דמדרבנן הוא דאקילו אבל מדאורייתא עדות אשה שוה לשאר עדיות לענין כתב מ"מ מדפשיט ליה להירושלמי דע"א כשר מדאורייתא ובזה לא מצינו חולק בגמרא דילן אדרבה הכרעתי כל המקומות שיהיו ג"כ נוטים לזה מדוע לא נסמוך על הירושלמי. אלא לישנא דהירושלמי לפי פירושי דחיקא דקאמר ועכשיו שמשיאין ע"פ ע"א וכו' ואי מדאורייתא קאמר מאי ועכשיו ואולי קאמר ועכשיו שנתפשט הלכה כן שמתחלה לא היו משיאין ע"פ ע"א מדאמר במשנה ביבמות שאין משיאין ע"פ ע"א אלא ר' יהודה בן בבא לבד. אלא שאפשר שאין ראיה מהירושלמי דהרי כך איתא במשנה ביבמות קכ"ב ע"א אמר ר"ע כשירדתי לנהרדעא וכו' והשיא ר"ג נשותיהן ע"פ ע"א והוחזקו להיות משיאין עד מפי עד וכו' ובגמרא מקשה וסבר ר"ע ע"פ אשה לא וכו' ומשני כאן קודם שהוחזקו וכו' הרי שע"פ ע"א השיאו קודם שהוחזקו להשיא ע"פ אשה וע"פ עד מפי עד קאמר במשנה והוחזקו להיות משיאין עד מפי עד מפי עבד ומפי שפחה וא"כ השיאו ע"פ עד אחד קודם שהשיאו ע"פ עד מפי עד וא"כ אפשר דברייתא זו דירושלמי נשנית בעוד שהשיאו ע"פ ע"א ולא השיאו עדיין עד מפי עד וקאמר דעכ"פ על ידי תורגמן משיאין:
386
שפ״זאלא כיון דאתית להכי דהירושלמי נשנה קודם שהוחזקו א"כ יש לומר דהנך תרתי מתנייתא לא פליגי כלל דהך מתניתא דקתני דאין משיאין על פי שטר היינו קודם שהוחזקו להשיא אפילו ע"פ עד אחד מפי עצמו והך דמשיאין מיירי אחר שהוחזקו להשיא ע"פ עד אחד. וא"כ לפ"ז לר' ירמיה איכא סייעתא וליכא תיובתא ולר' בון איכא תיובתא ויש לפסוק כר' ירמיה:
387
שפ״חויצא לנו מזה דהלכה כר' ירמיה וא"כ יש להכשיר ע"א בשטר ואמינא דאפילו אי ע"א להשיא אשה מדרבנן אעפ"כ אמרינן דא"צ קיום וכמי שנחקרה עדותו בב"ד מדאורייתא דמי כיון דחזי לאצטרופי בהדי אחרינא דהרי בממון ודאי עד אחד לא מהני ואפ"ה עד אחד בכתב וע"א בע"פ מצטרפי וסתמא קיי"ל קיום שטרות דרבנן ונאמן על מה שראה בקוטנו ולא אשכחן בשום מקום לחלק בין קיום שטר דע"א לצרפו בהדי ע"א על פה ובין קיום שטר דשני עדים. ועוד דהיכא דמתו העדים דודאי שטר כזה הוא מדרבנן לדעת הרמב"ם לכל הפירושים ואטו בשטר כזה לא אמרי' דנאמן להעיד על מה שראה בקוטנו ולא אשכחן חילוק זה בשום מקום אלא ודאי דבכל שטרות אמרינן מדאורייתא כמי שנחקרה עדותו בב"ד והיינו דמדאורייתא לא חיישינן לזיוף ואף דהשטר לא מהני מ"מ החתימה ודאי אמת מדאורייתא. ובזה מתורץ מה שהקשה הכ"מ בפ"ג מהל' עדות לפי פירושו דיליף הוא בדברי הרמב"ם דעיקרו של שטר הוא לגמרי מדרבנן והקשה עליו ממה שאמרו בגמר' קיום שטרות דרבנן ולפי מ"ש לא קשה ולא מידי דאף שהשטר עיקרו מדרבנן ומדאורייתא לא מהני מפי שטר מגזירת הכתוב מ"מ החתימות ודאי אמת מדאורייתא דלא חיישינן לזיוף וכיון שתיקנו רבנן שמהני עדים בשטר שוב הקיום הוא מדרבנן שהקיום הוא בשביל חשש זיוף ומדאורייתא לא חיישינן לזיוף. וא"כ ה"ה בעדות אשה מדאורייתא לא חיישינן לזיוף וכיון דע"א מהני אפילו אם הוא רק מדרבנן לא בעינן קיום:
388
שפ״טוטרם אצא אומר עוד ראיה דע"א נאמן מן התורה להשיא אשה והוא ממ"ש במס' שבועות פ' שבועת העדות נוהגת באנשים ולא בנשים והנה במסכת הנ"ל דף ל"ב ע"ב הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב דלא אמר לדידה ולא לב"ד. וא"כ קשיא לי משכחת גם אשה שתהא חייבת קרבן שבועת עדות שהרי גם אשה כשרה להעיד שמת בעלה של אשה ותנשא כתובה ע"פ האשה וא"כ כשלא אמרה לא לדידה ולא לב"ד חייבת ומ"ש אשה מעד אחד אלא ודאי דלא מהני לחייב קרבן שבועה אלא כשהעד נאמן מן התורה ולכך עד אחד חייב אבל אשה וקרובים הוא רק מדרבנן מועיל ולכך פטורים מקרבן שבועה. אלא דקשיא עדיין אשה תהא חייבת שהרי הכל מודים בעד טומאה ואין לומר דגם שם אין האשה נאמנת להעיד על סוטה שנטמאת רק מדרבנן דתינח להחמיר אבל להקל מא"ל והרי קיי"ל דהלך אחר רוב דעות וע"א אומר נטמאת ונשים אומרות לא נטמאת היתה שותה ומותרת לבעלה ואם ע"א נאמן מן התורה ונשים אינן נאמנות מה"ת איך יכולות להכחישו. ויש לי בזה סברות ועדיין לא נתבררו בכור השכל והעיון הדק ואין הפנאי כעת להאריך:
389
ש״צדרך כלל בהא נחיתנא דע"א נאמן מן התורה. אמנם מ"ש בשם רש"י כן זה אינו. דהנה ביבמות בדף צ"ב ע"א אמר זעירא ליתא למתני' מדתנא בי מדרשא וכו' אין זו הוראה אלא טעות ורב נחמן אמר הוראה היא. אמר ר"נ תדע דהוראה היא דבכל התורה כולה ע"א לא מהימן והכא מהימן ופירש"י בד"ה תדע דהוראה היא ע"י הוראת ב"ד ניסת ועלייהו תליא ולא על עד דהא בכל התורה כולה ע"א לא מהימן והכא מהימן דהתורה לא האמינתו והם האמינוהו ועבדינן אפומייהו. הרי שפירש בהדיא דהתורה לא האמינתו. אמנם לא יעלה על דעתך שיש כאן ראיה לסתור דעתי מדברי הגמ' אלא אדרבה משם ראיה לדברי דהרי קשיא ל"ל למימר תדע דבכל התורה ע"א לא מהימן למה ממרחק יביא ראיה תיפוק ליה מהך דינא עצמו ונימא תדע דהוראה היא דהא מדאורייתא לא מהימן ומדרבנן מהימן אלא ודאי שכאן נאמן מן התורה. אמנם הוכיח דהוראה היא ע"פ מ"ש התוס' בדף פ"ז ע"ב בד"ה מכלל דרישא ברשות ב"ד וכתבו למה דס"ד השתא דע"א נאמן מדאורייתא הא דקרי ליה רשות ב"ד לפי שיש דברים שאין נאמן להם וצריכה לשאול לב"ד להתירה לינשא על פיו אבל בשנים הדבר ידוע שהיא מותרת וכו'. וזה הוא בעצמו דברי הגמר' כאן תדע כו' דבכל התורה אין ע"א נאמן והכא מהימן פי' אף דמהימן מדאורייתא מ"מ כיון שבשאר התורה אין ע"א נאמן ממילא צריכה לשאול לב"ד והוראה היא:
390
שצ״אובזה שפיר נוכל לפרש דברי הגמ' שע"א נאמן מדאורייתא ולולא הטרדות אשר סבבוני מן התלמידים ומן הצבור הייתי מאריך עוד בפרט הזה ולקצר אני מוכרח. זולת זה בדברי מר לא היה לי פנאי לעיין היטב וגוף התשובה שלו נשאר ביד אחיו הרב הגאון המפורסם אב"ד דק"ק הארחוב ואם יסכימו עוד שני רבנים עם כבוד מעלתו ואחד מהם יהיה כבוד הרב המאוה"ג החריף אב"ד דק"ק דוקלא שהוא קרוב ונראה לשם גם אני סניף להתיר. אמנם לפי שראיתי בשאלה לא היה הכתב כתב שלנו ואפשר שבמקום ההוא כתב יהודים ואינם יהודים שוה צריכין עכ"פ לידע שהוא כתב יהודי ובודאי היה חתום שם יהודי ומה גם לפי שכתבו מאמשטרדם שכתבו אחד מחכמי למד בלא"ה יש להקל דתלינן שהיו מכירין החתימה ועכ"פ בעת ההתרה אחרי שיתירו הרבנים איש ממקומו צריכין לישב ב"ד של שלשה ביחד להתיר כדין הנשאת ע"פ ע"א שצריכה רשות ב"ד. ובזה שלום. דברי גיסו הד"ש:
391
שצ״בהקטן יחזקאל סג"ל.
392
שצ״ג
כהגיע התשובה הנ"ל ליד כבוד ש"ב הרב המאוה"ג הגאון החריף מו"ה יצחק הלוי נר"ו אב"ד דק"ק דוקלא והשיג עלי על קצת דברי, וזה תשובתו. נלע"ד השגה על כבוד הרב המאה"ג אבדק"ק יאמפלא:
393
שצ״דמ"ש רום פמכ"ת א"כ קשה מדוע בשבועה דרבנן פטור לגמרי אם הוא חשוד ונימא מתוך שאיל"מ אלא בשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאיל"מ. ויל"ד דלמה לא נימא הטעם ג"כ הכא כתירוץ הראשון של תוספות משום דבחשוד לא שבקת חיי:
394
שצ״העוד כתב שם שמוכח דהרמב"ם סובר דעדים החתומים על השטר מדאורייתא כר"ת דאל"כ למה פסק הוציא עליו שטר בע"א ולוה טוען פרעתי משאיל"מ הלא שבועה זו מדרבנן כו'. יל"ד התם טעמא משום חזקה אלימתא דשטרא בידיה מאי בעי דהא אם יש לו שני עדים יכול לומר פרעתי ובשטר אינו יכול לומר פרעתי ומ"ט לא דייק מר מזה דעדים בשטר דאורייתא אלא התם שאני דטעמא משום שטרא בידיה אנן סהדי דלא פרע וא"כ גבי ע"א נמי יש אותה חזקה. ואין לומר דגבי ע"א בשטר פורע הלוה וסומך על המיגו דמיגו דיכול להכחיש את העד. זה אינו דהוי מיגו דהעזה כיון דמודה לעד שלוה הוי לענין זה כשנים והוי חזקה אלימתא שטרא בידיה מאי בעי:
395
שצ״וועוד דכתב פמכ"ת דהרמב"ם סובר דבשבועות המשנה לא אמרינן משיל"מ, לכאורה זה אינו הא כתב הרמב"ם גבי פוגם שטרו או שאמר הלוה השבע לי ומלוה חשוד הפסיד המלוה ולוה נשבע והתם לא הוי רק שבועה דרבנן שבועת המשנה ומ"ט הפסיד המלוה עיין בש"ך דס"ל לרמב"ם הא דקאמר בגמ' איכא בינייהו בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא אם הוא חשוד על השבועה בדאורייתא יוכל להפך ובדרבנן לא מהפכינן לא קאי על שבועת המשנה רק על שבועת היסת ואליבא דברי רום פמכ"ת עדיין בשטר מדאורייתא ועדיפא משום חזקה הנ"ל וא"כ מדאורייתא אין מגיע שבועה להמלוה ומ"ט בחשוד עבדינן תקנתא לתקנתא דישבע הלוה אלא ודאי צ"ל כדברי הש"ך דלא קאי רק אשבועת היסת. ואין להקשות הא מוכח ממתני' בכתובות דגם בשבועת המשנה לא אמרינן משאיל"מ. אדרבה משם ראיה לנו להרמב"ם דפוסק כתירוץ בתרא משום ספק מלוה ישנה וסובר דחשיד אממונא חשיד אשבועתא וא"כ תיקשי מ"ט בנסכא דר' אבא אמרינן משאיל"מ א"ו דצ"ל דבשבועת היסת אמרינן תקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל לא בשאר שבועות ולכך בנסכא דר"א משלם אף שלא היה יכול לישבע. ועוד האי טעמא איכא התם כיון דמודה לעד הוי כשנים:
396
שצ״זומה שרוצה רום פמכ"ת להביא ראיה מלשון הרמב"ם בפי"ג מהל' גירושין שלא הקפידה תורה כו' אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד כו' כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עליו כו' ומזה יצא לרום פאר מעלתו ראיה דע"א נאמן מה"ת מדקאמר כגון זה שהעיד שמת פלוני. ויל"ד לפי דעתו למה מסיים הרמב"ם לא הקפידה תורה עליו ה"ל לסיים נאמן מן התורה א"ו צ"ל דכוונת הרמב"ם הוא ע"פ המבואר בתוס' מס' יבמות דף פ"ח ד"ה מתוך חומר שהחמרת כו' ונראה לר"י דל"ל למימר אנן סהדי דדייקא ומינסבא ונאמן ע"א מן התורה אלא מתקנת חכמים הוא דנאמן ואין זה עקירת דבר מן התורה כיון שדומה הדבר הגון להאמין כו' ולזה נמי כיון הרמב"ם דלא יקשה בעיניך דדבר זה הוי כעוקר דבר מן התורה ולזה אמר שלא הקפידה תורה כו' כמ"ש התוס' כיון שדומה לדבר הגון וכו'. ועוד לפ"ד רום מעלתו ע"א נאמן לומר שמתה אשתו לישא אחותה ובזה ודאי ע"א אינו נאמן ועוד בש"ס איתא כמה פעמים ע"א אומר מת הימנוהו רבנן ואחת מהן בכתובות דף כ"ב ע"ב אמר אביי תרגמיה בע"א ע"א אומר מת הימנוהו רבנן כבי תרי כדעולא דאמר עולא כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים ועולא קאי אסוטה שהאמינה תורה ומזה מוכח דע"א באשה רבנן הימנוהו. ואין לומר דמן התורה רק כחד נאמן אבל מדרבנן הימנוהו כתרי זה אינו דא"כ הוא סותר אהא דאמר עולא א"ו דלא מהימן רק מדרבנן. ביבמות דף צ"ד ולא מתה אשתו שאשא אחותה איהו דלא נאמן הא ע"א מהימן בשלמא גבי א"א משום עיגונא אקילו בה אבל באיש מא"ל ומהכא שמעינן דלא נאמן מדאורייתא. והנה אח"ז ראיתי במכתבו שהביא תירוץ אבל הלשון דחוק דה"ל למיתני גבי א"א לא אחמרו רבנן:
397
שצ״חומה שכתב רום פמעכ"ת הוכחה מדברי הרמב"ם שכתב דאין היורשין נוטלים וכו' אבל אם שמעו בו שמת או שבא נכרי וכו' והוא הדבר שדברתי שע"א מועיל גם לענין הורדת הנחלה. ויל"ד הא זמנין סגיאין איתא בש"ס בשמעו בו שמת ופי' התוס' דמיירי ע"פ ע"א וא"כ גם בדברי הרמב"ם יש לפרש כן ואין לו הוכחה:
398
שצ״טעוד כתב רום פמעכ"ת שם א"כ כי היכי דר"י פליג אר"י ה"נ פליג ר"י אר"י עכ"ל. ויל"ד מי הכריחו לומר כן דלמא ר' יהודה סובר דע"א נאמן אפילו להתיר א"א ור"י סובר רק לשבועה:
399
ת׳עוד כתב שם דאבוה דר' אפוטריקי סובר כר"י ולכך לא ישבע ע"פ עדים שהרי עיקר טעמא דר"ח הוא ק"ו מגלגול שבועה דע"א עכ"ל. ויל"ד אפי' אי הוה אמרינן דר"י סובר דע"א אין מחייב שבועה אפ"ה מצינו גלגול שבועה דע"א דגלגול שבועה נפקא לן מסוטה והתם נסתרה בע"א ומגלגלין שאמרה אשה אמן אמן:
400
ת״אעוד כתב רום פמעכ"ת שם שרוצה להביא ראיה ברורה לדברי הרמב"ם דקרא לא יקום ע"א כו' מיירי בעד כשר והראיה בספרי אר"י ק"ו הדברים ומה במקום שאין פיו מצטרף וכו' עכ"ל. ויל"ד הא לפי דעתו ליכא פלוגתא בין ר"י ובין ר' יוסי א"כ צריך קרא אבל קם להשיא אשה ואם דעתו לומר דהכי קאמר ר"י והלא דין הוא ולמה אני צריך למילף מקרא אבל קרא גופיה צריך ללימוד ר' יהודה ואינו מיותר ואין הוכחה כלל לרום פמעכ"ת דעד כשר מיירי שהוכחתו למה שאמר ר"י והלא דין הוא דמשמע דקרא מיותר הא בעינן שאפילו עד פסול מביא לשבועה א"ו דקרא בכשר מיירי, כך היא הוכחתו של רום פמעכ"ת הא בלא"ה צריך קרא אבל קם להשיא אשה. ועוד קשה דאי אפשר לומר כן דוהלא דין הוא דקאמר ר"י לא קאי על הקרא גופיה דקרא צריך אבל קם להשיא אשה א"כ למאי צריך ר' יוסי למילף ק"ו ומה פיו שאין מצטרף למיתה וכו' לימא ר' יוסי הכי כיון דאיכא קרא דע"א משיאין על פיו אשה וע"פ עצמה אסורה דהא לפי דעת הספרי קרא בעד כשר מיירי וא"כ איכא ק"ו מה ע"פ עצמו צריך שבועה אף שאין משיאין על פיו מכ"ש ע"פ ע"א שמשיאין על פיו א"ד שמחייב שבועה ועוד למה צריך הספרי לומר שמצרף ע"א עם אחר למיתה הא אפילו ע"פ ע"א לבד מצינו מיתה כגון שהעיד ע"א שמת פלוני והשיאו את אשתו ואח"ז מצאו אותו מת בסימנים מובהקים וזולת העד הוה אמרינן השתא הוא דמת לפי דאזלינן בתר מציאתן ואח"ז זנתה האשה נמצא חייב המזנה מיתה ע"פ ע"א א"ו צ"ל לפי הספרי דר"י פליג אדר' יוסי ואיך אוחז החבל בתרין ראשין:
401
ת״בעוד כתב שם רום פמעכ"ת ומצאתי ראיה לסברתי דאי ע"א נאמן להשיא אשה נאמן ג"כ להוריד לנחלה ממאי דאמרינן בגמ' דף ל"ח הא דומיא דנשותיהם קאמר וא"כ אי בנשותיהם נאמן ואינו נאמן להוריד לנחלה א"כ קשיא מסיפא והא נשותיהם דומיא דבניהם קאמר, ויל"ד אלא מאי דמורידין ע"פ ע"א אכתי לא דמי נשותיהם לבניהם דקאמר הש"ס בשמעו בו שמת כ"ע לא פליגי עיין בתוס' דהיינו ביצא הקול שמת ונמצא ע"פ הקול מורידין ונשותיהם ודאי אין משיאין וכי קלא מפיק מחזקת א"א. אלא ודאי הקרא מיירי בשבויים דלא נפק קלא עלייהו שמתו וגם לא יהיו עדים כלל אז שוין נשותיהם ובניהם:
402
ת״געוד כתב רום פמעכ"ת שם ורוצה לסתור הראיה של הריב"ש מהא דאיתא במס' כתובות דף ק"ז מי שהלך למדה"י ואוקי רב פפא כששמעה בו שמת בע"א איהי דאי בעי לאנסובי בע"א מצי לאנסובי מזוני נמי יהבינן לה בניו דאי בעי מנחת לנחלה ע"פ ע"א לא מצו לנחותי מזוני נמי לא יהבינן להו. ורום פאר מעלתו סותר הראיה וסיים וזה ברור. והכא תיוהא קא חזינא מה שכתב דסוגיא דברייתא מיירי בששמעה בו שמת בע"א דהיינו האשה שמעה מע"א ודוקא שמעה מע"א אבל אי שמעה משניה הוי אשה ששמעה מתרי דהוי קול א"כ אפילו בניו ובנותיו זנין וברייתא כללא כיילא דאין זנין הבנות ולכך אמר שמעה מאחד וחד מחד אפי' קול לא הוי ולכך איהי דאי בעי לאנסובי וכו'. לא אוכל להבין ופליאה נשגבה בעיני הלא הא דצריך ר"פ לשנויי הכי היינו אליבא דשמואל ולשמואל דאמר אין פוסקין מזונות אבל לרב דאמר פוסקין לא קשה מידי הברייתא. והנה שם במס' ב"מ דף ל"ח פלוגתא דרב ושמואל ושמואל אמר מורידין אפילו ליכא קלא כלל משום דמוקי לפירות ע"ש. ועוד היכי מדמה קלא דגבי נשואין לקלא דגבי מיתה דשם הוי קלא אפילו נרות דולקות כדאמר עולא ומה דאמר ר"א בר הונא אמר רב וכו' שיאמר פלוני כו' כתב הרא"ש קול דלעיל שייך בקדושין דוקא וקלא דהכא שייך אף בגרושין ולא קאמר הרא"ש אף במיתה א"ו במיתה הוי עד מפי עד עדות מעליא מדרבנן משום דדייקא וקלא לא מפיק א"א מחזקתה ומיירי מקול הברה. ועוד דלדברי רום פמכ"ת הל"ל רבותא טפי אפי' כששמעו תרי מחד ומאי איריא ששמעה האשה. ועוד הלשון שמעה בע"א הל"ל מע"א ועוד דקאמר בניו ובנותיו דאי בעי למיחת לנחלה בע"א לא מצו מנחתי העיקר חסר מן הספר דהא בע"א מצו לנחותי רק הוה ליה למימר בשמעה מע"א לא מצו לנחותי, ועוד עיקר דקדוק דידיה מדאמר רב פפא כששמעה ולא אמר כששמעו הא לקמן ת"ש האשה שהלכה היא ובעלה למדה"י ובאת ואמרה מת בעלי וכו' גרשני בעלי מתפרנסת עד כדי כתובתה ומשני ה"נ כששמעה בו שמת ולפי דעתו גם כאן צ"ל שהיא שמעה ובתוס' שם בע"א ד"ה ששמעה בו שמת וכו' גרשני בעלי מתפרנסת וכו' ומשני ששמעה בו שמת פי' קודם אותו זמן שאמרה נתגרשה. א"כ אי מיירי ששמעה היא עצמה וקודם ואח"ז אמרה גרשני אמאי נאמנת בשלמא כששמעו ב"ד נמצא בעדותה מפסדא לנפשה כדאיתא בגמר' אבל אם היא עצמה מודית ששקר העידה מתחלה שחי אח"כ ולמה היא נאמנת. ומה שהביא ראיה מהרמב"ם בפי"ג מה"ל גירושין כבר עניתי ואמרתי שכוונת הרמב"ם כאשר מבואר בתוס' בפ' האשה רבה. והנה ע"כ השגת החכם הנ"ל:
403
ת״דוזה אשר השבתי
404
ת״המה שכתב הרב ויל"ד למה לא נימא הטעם ג"כ הכא כתירוץ הראשון של תוס' משום דבחשוד לא שבקת חיי עכ"ל הרב. שותא דמר לא ידענא דאם מפני חשש לא שבקת חיי שכנגדו ישבע וזה לא מיחשב תקנתא לתקנתא דהרי זה מחוייב לשלם לא מצד תקנתא לתקנתא ואדרבה לטובתו חייבנו לשכנגדו שבועה:
405
ת״וומ"ש הרב להוכיח דהרמב"ם סובר דגם בשבועת המשנה אמרינן משאיל"מ ממה דפסק הרמב"ם גבי פוגם שטרו או שאמר לוה השבע לי ומלוה חשוד הפסיד המלוה וכו' והקשה הרב הרי אין על המלוה רק שבועת המשנה לסברא דידי דשטר דאורייתא ומדוע הפסיד. תמה תמה אקרא גברא רבה וחריפא כזה לא ידע לאסבורי מסברא לחלק בין משאיל"מ ובין מחויב שבועה ואי"ל ואינו נוטל שאם אנו אומרין מחויב שבועה ואי"ל ואינו נוטל נימא משאי"ל משלם אתמהה. ודבר זה אם מסברא אמרתיו מצאתיו מבואר במשנה למלך בפ"ב מהל' טוען בסוף הלכה ד' כתב המשנה למלך וז"ל ומתוך שאיל"מ כתב מהר"י אדרבי סימן פ"ט וכו' ולי נראה דהדברים פשוטים דע"כ לא חילק הרשב"א ז"ל בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן אלא בנשבע ונפטר אבל בנשבע ונוטל אף שהיא שבועה דרבנן אמרי' מתוך שאי"ל אינו נוטל וכ"כ הרשב"א בהדיא בתשובה וז"ל ועוד כיון שהודה שקבל קצת כבר פגם שטרו ותנן הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה וה"ל משאיל"מ הרי שכתב בהדיא דפוגמת כתובתה אף שהיא שבועה דרבנן אמרינן שאי"ל אינו נוטל וכ"כ בתשובה להרמב"ן סימן פ"ה הביאה מרן סימן ע"ב עכ"ד. וכן הסכים מהר"י אדרבי באותה תשובה ע"ש עכ"ל המשנה למלך. הרי מבואר בהדיא כדברי ואדרבה משם מוכח להדיא דבשבועת המשנה לא אמרינן מחוייב שבועה ואי"ל משלם שהרי פוגם שטרו שבועת המשנה היא והוכרחו לחלק בין אינו נוטל למשלם והרי נהפכה השגת הרב לסייעתא. ומדברי רבינו הגדול עצמו מוכח דאף בשבועת המשנה לא אמרינן משאיל"מ שהרי כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' טוען הל' ד' תקנת חכמים היא שכל המחויב שבועה מן התורה על טענת ודאי אם היה חשוד הרי התובע נשבע מדבריהם ונוטל. הרי שדקדק הרמב"ם שכל המחויב שבועה מן התורה והרי שבועת המשנה איננה מן התורה. ואם תשיבני אדרבה נידוק מסיפא ממה שכתב הלכה ז' נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל הרי שלא מיעט הרמב"ם אלא שבועת היסת. זה אינו דבשלמא לדידי שס"ל להרמב"ם דשטר דאורייתא וגם שטר בע"א מחוייב שבועה דאורייתא ליכא שבועת המשנה להיות נשבע ונפטר ולכך נקט הרמב"ם ברישא שבועת התורה ובסיפא שבועת היסת ושבקא לה לשבועת המשנה דלא משכחת לה כלל אבל אם נימא דס"ל להרמב"ם שטר דרבנן א"כ משכחת גם שבועת המשנה נשבע ונפטר א"כ קשיא דיוקא דרישא אדיוקא דסיפא א"ו הא ליתא:
406
ת״זומ"ש הרב דע"א בשטר הטעם משום חזקה אלימתא. תמיהני שזה טעמא דנפשיה אבל הרמב"ם בהדיא כתב הטעם משאיל"מ. וגם מ"ש דהוי מיגו דהעזה מה יענה לדברי הש"ך בסימן פ"ב שכתב דהוי מיגו. ומה שהבאתי ראיה מדברי הרמב"ם שלא הקפידה תורה וכו' כבר הובא כל זה במכתבי הראשון ועל רום מעלתו קשה אדמותיב מכתובות יסייעני מיבמות דף פ"ח ע"ב אלא בחד טעמא דמכחשתיה הא שתקא תצא והאמר עולא כ"מ שהאמינה תורה וכו' ומאי קושיא עולא במקום שהאמינה תורה קאמר וכאן האמינו חכמים וכן ביבמות דף קי"ז א"ו הא ליתא. וכן מה שרצה הרב לפרש כוונת הרמב"ם דלא הוי כעוקר דבר מן התורה וכו'. תמהני הלא הוכחה שלי היתה ממה שהרמב"ם בתחלת דבריו לא הזכור ע"א ובסוף הזכיר ג"כ ע"א ולקושיא זו אין מרפא בכל דברי הרב. ומה שהבאתי ראיה מלשון הרמב"ם בהל' נחלות ועל זה השיג הרב דהרי הרבה פעמים איתא בש"ס ששמעה בו שמת ופי' התוס' בע"א ע"כ דברי הרב. ותמהני הלא אני הבאתי ראיה ממה דנקט הרמב"ם נכרי ולא נקט רבותא ישראל ואם שמעו בו שמת דנקט הרמב"ם ברישא היינו ישראל א"כ נכרי דנקט הרמב"ם הוא אך למחסור שאם ע"פ ישראל אין מורידין ק"ו ע"פ נכרי ואם לרבותא להשיא אשה כבר דחיתי בקונטרס הראשון:
407
ת״חומ"ש הרב דר' יהודה לא פליגא ר' יוסי אבל ר' יוסי פליג על ר"י תמהני דאטו נאמר בדברי חד מנייהו אף ואם רצונו למימר כן אדרבה איפכא מסתברא שהרי ר' יהודה נזכר תחלה ואיכא למימר שר' יוסי מוסיף הוא ועוד שכיון שאין לנו הכרח למחלוקת שהרי מודה שר' יהודה דריש תרווייהו למה נחלוק את השוים ולא נימא מר אמר חדא וכו'. ועל מה שהוכחתי דר' יהודה מודה דע"א מחייב שבועה דאורייתא דאל"כ מאי מקשה מאבוה דר' אפוטריקי ועל זה השיג הרב דאעפ"כ מצינו גלגול שבועה דע"א דגלגול שבועה נפקא לן מסוטה והתם נסתרה בע"א וכו'. תמיהני מפני המחלוקת ברחתי שאמרתי שא"א שיהיה שבועה זו שהעדים מחייבין אותו תלוי במחלוקת דא"כ מאי מקשה מאבוה דר"א והרב תלה הדבר במחלוקת אחרת דהרי זה אם נסתרה בע"א במחלוקת שנויה בריש סוטה. ומלבד זה ג"כ לא קשה ולא מידי ותמיהני על הרב עד שהשיג עלי היה לו להקשות על הגמ' בריש ב"מ שהוצרך למילף מג"ש ופיו במה הצד והוצרך דר' חייא תורת הזמה לא פריך נילף מע"א דסוטה לחוד שהרי מתחלה דיליף מע"א פריך מה לע"א שכן על מה שמעיד הוא נשבע והנה בסוטה העד מעיד שנסתרה והיא נשבעת שלא נטמאה הרי נשבעת על מה שלא העיד. אלא הדבר פשוט דהרי כשיליף מפיו פריך מה לפיו שכן מחייבו קרבן ואיך נילף מע"א דסוטה שג"כ מחייב קרבן כדכתיב והביא קרבנה עליה ואפילו במה הצד שוב לא יוכל למילף דמה להצד השוה שכן מחייב קרבן וא"כ נסתרה השגה:
408
ת״טומה שהבאתי ראיה לדברי רבינו הגדול הרמב"ם דהאי קרא לא יקום עד אחד באיש בעד כשר מיירי ממה דאר"י בספרי והלא דין הוא וכו'. וע"ז כתב הרב וז"ל ויל"ד הא לפי דעתו ליכא פלוגתא בין ר"י לר' יוסי א"כ צריך קרא להשיא אשה עכ"ל. ואני שמעתי ולא אבין דבריו כי מה ענין שמיטה אצל הר סיני לימוד ר' יהודה מדכתיב באיש ולימוד ר' יוסי מדכתיב לכל עון ועוד אפילו לדבריו עדיין שפיר הוא דר' יוסי הכי קאמר והלא דין הוא פי' ולמה אני צריך למילף מקרא וכדכתב הרב בעצמו ועדיין שפיר הוכחתי דקרא מיירי בעד כשר דאל"כ אפי' לא הוה מפריך הק"ו אכתי צריך למילף מקרא כדי למילף גם עד פסול ומה לנו בזה אם הקרא מיותר כיון דבאמת ר' יוסי מקרא יליף לכל מה דמיירי קרא יליף ומק"ו ליכא למילף רק עד כשר אלא ודאי דאף קרא בעד כשר מיירי. ואין רצוני להאריך בזה כיון שבאמת הקרא מיותר דר"י ור' יוסי כל אחד מקרא מיוחד יליף וכדלעיל:
409
ת״יומה שהבאתי ראיה דאי ע"א נאמן מדאורייתא להשיא אשה נאמן ג"כ להוריד לנחלה ממה דאמרו דומיא דנשותיהם קאמרו וכו'. והקשה הרב דאכתי לא דמי דהא אמרינן בשמעו בו שמת דכ"ע לא פליגי וכתבו התוס' דהיינו קול ונשותיהם ודאי אין משיאין ע"פ קול. ע"כ דברי הרב. ותמהני דאטו מדאורייתא דמורידין ע"פ קול דבשלמא לשמואל דקאמר אפילו בלא שמעו בו שמת והטעם דשיימינן כאריס א"כ גם מדאורייתא כיון שאין בזה הפסד לבעל השדה אבל לרב דסבר אין מורידין דלמא מפסיד א"כ בשמעו שמת מורידין היינו בשביל ששמעו שמת ואטו מדאורייתא הך קלא מלתא היא ואם כן שפיר הוי נשותיהם דומיא דבניהם דמדאורייתא בשניהם לא מועיל קול:
410
תי״אומה שכתבתי לדחות הראיה שהביא הריב"ש ממה דאמרו בכתובות איהי דאי בעי לאנסובי בע"א וכו' וכתבתי אני דלכך מוקי ששמעה בע"א משום דברייתא פסק ותני שאין זנין בניו ובנותיו והיינו אפילו מפירות ואי שמעה מתרי הוי קול ושפיר מורידין לפירות, וע"ז הקשה הרב וז"ל לא אוכל להבין ופליאה נשגבה בעיני הלא הא דצריך ר"פ לשנויי הכי היינו אליבא דשמואל דאמר אין פוסקין מזונות אבל לרב דאמר פוסקין לק"מ הברייתא והנה שם בב"מ פלוגתא דרב ושמואל ושמואל אמר מורידין אפילו בליכא קלא כלל משום דמוקי לפירות עכ"ל הרב: אומר אני מלבד מה שאברר לקמן שהשגה זו טעותא היא ואגב חורפיה דהרב לא עיין היטב אלא שאפילו לדעת הרב לא היה לו להפליא כך ושערי תירוצים לא ננעלו בפניו. ואשיב לו לפי דבריו ג"כ לק"מ דהנה בזה דפסק שמואל אין פוסקין מזונות והקשה עליו מהך ברייתא אי לאו דתירצה ר"פ הוה קאי בתיובתא ולא ה"ל מקום להסתייע משום תנא ושמואל עצמו לאו תנא הוא שיחלוק על הברייתא וכיון שכתבתי בקונטרס הראשון שמה דפסק ותני שאין זנין בניו ובנותיו משמע גם מהפירות אין זנין הוכרח ר"פ לאוקמה ששמעה וכו' כי היכי דלא נהוי קלא ולכ"ע זנין. וא"כ רווחא לן שמעתתא דשמואל כאן בכתובות במה דאמר אין פוסקין מזונות אי משום דקשיא ליה לשמואל בשמעתא דב"מ מה שפסק מורידין קרוב לא איכפת לן מידי דהתם בלא"ה תנאי היא כדמסיק שם בב"מ ושמואל סובר כרשב"ג ומוקי ברייתא כת"ק דהתם. אמנם כל זה דרך פלפולא בעלמא להשיב על הרב לפי דבריו. אבל באמת בהפלאה דבר הכותב והנני יוסיף להפליא הפלא ופלא על פליאותיו של הרב דעד כאן לא פליגי רב ושמואל התם אלא בשבוי אבל בהולך לדעת כ"ע לא פליגי דאין מורידין דהרי מסיק שם בב"מ דהיורד לנכסי רטושין אפילו לרשב"ג מוציאין מידו. והנה בשמעו בו שמת אפילו בנכסי רטושין מורידין וכדכתב הרא"ש שם וכן כתב בש"ע סי' רפ"ה סעיף ד' וה' וכאן בכתובות בברייתא מי שהלך למדה"י ואשתו תובעת מזונות קתני ואיירי בהלך מדעת ולא איירי כלל בשבוי ובזה גם שמואל מודה שאם שמעו בו שמת הוא דמורידין הא אם לא שמעו שמת אין מורידין. ובזה כל דברי בקונטרס הראשון כראי מוצקים:
411
תי״בומ"ש הרב עוד וז"ל ועוד היכי מדמה קלא דגבי נשואין לקלא דעדי מיתה דשם הוי קלא אפילו נרות דולקות וכו'. תמה אני אדרבא אי שם הוי קלא אפילו נרות דולקות ואעפ"כ חד מחד לא הוי קלא ק"ו בעדי מיתה דלא הוי קול ומ"ש מדברי הרא"ש לא הבנתי ראייתו ואולי טעות נפל בהעתק וגם לפי ראייתו אטו הרא"ש כי רוכלא ליחשב וליזול במה דלא איירי הגמ' שם. ומ"ש הרב דהוה למנקט רבותא טפי אפילו תרי מחד ומאי איריא ששמעה האשה ג"כ לא הבנתי דלאידך גיסא שזנין האשה זהו רבותא טפי. ומ"ש הרב דהל"ל ששמעה מע"א ולא ששמעה בע"א לא ידענא מה בעי ממני בזה הלא גם אם נפרש שהב"ד שמעו ג"כ קשה כזה. ומה שדקדק הרב שעיקר חסר מן הספר וכו' אלו דייקינן כולי האי לא תנינן ואע"א דאיירי לעיל קאי ששמעה האשה ממנו. ומה שהקשה הרב ממה דקאמר ת"ש דהאשה שהלכה היא ובעלה למדה"י וכו' דמוקי ג"כ ששמעו בו שמת ופי' התוס' ששמעו שמת קודם הזמן שאמרה שגירשה וכו'. ג"כ לא ידענא מה קאמר הלא הפלפול שלי לשיטתי אליבא דהרמב"ם שע"א נאמן מדאורייתא ואטו עד השתא לא ידעינן שהתוס' סוברים שהוא רק מדרבנן ומה מקשה מדברי תוס' הלא לפי שיטת רש"י שם מיירי ששמעה שמת אחר שגירשה. ועיין במהרש"א שם ע"א בדברי תוס' וע"ב בדברי רש"י. ובזה בטלו כל ההשגות לגמרי:
412
תי״גשאלה
413
תי״דאחד הלך מק"ק בראיילוב לדרכו לפולין קטן ולא חזר לביתו וכאשר חקרו נמצא הרוג ויש קצת סימנים בבגדיו וקצת בגופו ואשתו אמרה סימן יש לו רושם שנשאר מן פצע שהיה לו באצבע הסמוך לאגודל ימין ובהרוג הזה לא נמצא רושם הנ"ל באצבע ימין רק באצבע סמוך לאגודל שמאל. ואבי זקנה של האשה אשר בא אלי עם השאלה אמר שקרוב הדבר שטעתה בדבריה ונחלף לה בדיבור בין ימין לשמאל ושיחקרו אותה עוד הפעם, ויתר הדברים יתבארו מתוך התשובה:
414
תי״התשובה
415
תי״ולרוב הפצרות של מוביל כ"ז זקנה של האשה העלובה הנ"ל ומתחלה דחיתיו ולא רציתי להזדקק בדבר חמור כזה כי ידוע שאין אומן בלא כלים ובפרט בדור הזה שגברה השכחה ואנן כאצבעתא בבירא לשכחה וצריך המורה שיהיו נגד עיניו פתוחים הנך ספרי דבי רב ולמראה עיניו ישפוט ואני זה זמן מה שהיתה שריפה גדולה בקהלתנו והספרים אשר הצלתים מן האש שלחתים מכאן כי אין לי מקום מנוחה ואיך אענה בדבר חמור בלי עיון בספרים ואפי' ספר טור עם ב"י איננו בידי. אך לגודל הפצרות מוכ"ז והדור דור עני יש שיש לו יד בדברי הפוסקים ואינו רוצה להתיר דבר בלי בצע כסף ובשוחד ישפוטו ויש שרוצה להתקרי חכים ואין לו יד בפוסקים, לכן אמרתי יהי מה אסורה נא ואראה אולי אוכל להמציא לה תרופה ובפרט שאני גוזר שלא יסמכו עלי לחוד עד שיצטרפו גדולי הדור:
416
תי״זוהנה זה פשוט שאם כדברי האשה שבעלה היה לו רושם באצבע הסמוך לאגודל ימין וכיון שהרוג זה נבדק ולא נמצא בו רושם זה פשיטא שהוא איש אחר ואפילו אי סימנים דרבנן היינו דמדאורייתא חיישינן שנזדמן גם אחר בסימן כזה אבל איש הידוע בסימן בגופו ונמצא מונח איש שאין בו סימן הזה פשיטא שבודאי איננו האיש הזה ואפילו הכרת מאה עדים לא יועיל ובודאי עדי שקר הם כי הסימן שבגופו להיכן אזל וזה ודאי שהרי היא בחזקת אשת איש מדאורייתא מחמת הסימן הנ"ל שהוא עד נאמן שאיננו בעלה וא"כ מה לנו לפלפל דבר בדבר האשה הזאת. אלא שזקנה אמר שאפשר שטעתה בדברים בין ימין לשמאל וטעות כזה רגיל ושכיח הוא ואפ"ה דבר פשוט וברור אצלי שאם האשה עתה תאמר שטעתה לא משגחינן בה וכבר אמרה להיפך וסברא הוא כאשר ראתה שאין בדבריה הראשונים להתירה חוזרת להמציא שקר. אבל עיקר פלפול שלנו בזה אם יעידו עדים נאמנים בק"ק קוראבא שזה בעל האשה היה בו רושם ביד שמאל באצבע ולא באצבע ימין מה יהיה דינה כי לפי הנראה סימן זה איננו מובהק ביותר ואי סימנים דרבנן לא מהני:
417
תי״חוהנה ראש המדברים בזה הוא הגאון מהר"ל מפראג הובא בב"ש ס"ק י"ז שהמציא דבר חדש שסברות הללו שנזכרו בגמ' דסימנים דרבנן ודחיישינן לשאלה המה נגדיים ושאם סימנים דאורייתא אז חיישינן לשאלה אבל אם סימנים דרבנן לא חיישינן לשאלה והבית שמואל חלק והשיג עליו וכבר פלפלתי בארוכה במקום אחר. והנה הגאון מהר"ל חידש מזה שאם נמצא בהרוג סימן בגופו ויש בבגדיו סימנים מובהקין ביותר אז יש להתיר ממנ"פ שאם סימנים דאורייתא מועיל סימן שבגוף ואי סימנים לאו דאורייתא מועיל סימנים בבגדיו שהם מובהקים ביותר ולשאלה לא חיישינן. והנה בתשובה אחרת הכרעתי כדברי מהר"ל מפראג אמנם שם היו עוד צדדים להקל:
418
תי״טוהנה דברי מהר"ל נכונים אף אם לא מטעמיה דאף אם נימא דגם אי סימנים דרבנן חיישינן לשאלה מ"מ כי היכי דפליגי אביי ורבא בחיישינן לנפילה ולכ"ע לנפילה דיחיד לא חיישינן ה"נ יש לומר דלשאלה דיחיד ודאי לא חיישינן וא"כ כשיש לזה סימן בגופו שוב הוא שאלה דיחיד שיזדמן שישאיל כליו לזה האיש שיש לו אותן סימנים בגופו. אלא דלכאורה בלא"ה קשה דהא רבא ס"ל בסוף ב"ב דאפילו לנפילה דרבים לא חיישינן וא"כ היכי קאמרינן ביבמות דף ק"כ ע"ב להך לישנא דאמר רבא סימנים דאורייתא כליו דחיישינן לשאלה וא"כ קשה היאך חייש רבא לשאלה אפילו לשאלה דרבים והא רבא לא חייש לנפילה דרבים ואמאי חייש לשאלה. והנה לפמ"ש התוס' ביבמות שם ד"ה כליו דחיישינן לשאלה דדוקא בדבר איסור חיישינן לשאלה אבל בממון לא חיישינן לשאלה וא"כ איכא למימר דדבר איסור חיישינן אפילו לשאלה דיחיד:
419
ת״כאמנם אי משום הא עדיין יש לי מקום להוכיח דאפי' בדבר איסור לא חיישינן עכ"פ לשאלה דיחיד דהרי ביבמות דף קט"ו ע"ב גבי יצחק ריש גלותא דנחלקו בו אביי ורבא וקאמר רבא מנא אמינא לה דהני שטרי דנפקי במחוזא וכתב בהו חבו בר ננאי כו' ופירש"י וכיון דלענין ממון בהוחזקו לא חיישינן לענין איסור כי לא הוחזקו מיהו לא חיישינן וכן כתבו התוס' שם בד"ה והא חבו וכו' דמדמה רבא ממונא דהיכא דהוחזקו לאיסורא היכא דלא הוחזקו:
420
תכ״אוהנה בממון לא חיישינן לנפילה דרבים וגם בשטר דכתוב ביה לויתי ממך ממון וכמבואר בסוף גט פשוט. והנה הוחזקו טובא אינשי דממך אפי' מריש גלותא משמע והכל גובין בו ולא חיישינן דנפל ממאן דהוא וא"כ באיסור עכ"פ בלא הוחזקו ראוי דלא למיחש לנפילה. ואפילו אי סימנים דרבנן מ"מ הרי לא הוחזק עוד אחד עם סימן כזה ואיך ניחוש לנפילה דיחיד או לשאלה דיחיד שהשאיל בגדיו לאיש שיש בו ג"כ סימן כזה דלא הוחזק כלל. אלא דראיתי לנ"י שם גבי יצחק ריש גלותא שהקשה איך קיי"ל כרבא גבי יצחק ר"ג מטעם דכאן נמצא וכאן היה הרי בעיקר דין זה בפרק המדיר לא קיי"ל כרבא אלא כרב אשי וניחא ליה דגבי עיגונא אקילו רבנן וסמכינן אכאן נמצא אבל גבי ממון להוציא ממון מחזקתו לא סמכינן. וקשיא לי דהרי גבי שאלה כתבו התוס' וכן בגמרא במסכת ב"מ דף כ"ז איבעיא להו מאי לאהדורי גט אשה בסימנים הרי דאף דגבי ממון סמכינן אסימנין אפ"ה באיסור קמבעי ליה ואין לומר דשאני גט שאין שם טעם משום עיגונא אקילו דהרי פשוט שם ממתניתן דאע"פ שיש סימנין בגופו כו' דסימנים דרבנן וא"כ קשיא היכי מהדרינן אבדה אלא ודאי דממון קיל יותר. וצ"ל דכוונת הנ"י דדוקא להוציא ממון מחזקתו חמור יותר מאיסור אבל בהא דכתבו התוס' דבממון לא חיישינן לשאלה היינו לענין מצא פירות בכלי ושם מי המוחזק שמוציאין ממנו וכן לענין אבידה בגמרא זה שמצאו ודאי אינו שלו אלא דחיישינן שמא אין זה של הנותן סימנים וא"כ אין מוציאין מחזקת שום אדם. העולה מזה דלהוציא ממון מחזקתו אלים יותר מאיסור כדמוכח בנ"י וכל החילוקים שכתב הסמ"ע בסימן רפ"ד ס"ק ב' לא שייכי לחלק בין הך דסימנים להך דגבי יצחק ר"ג דשם ג"כ הוה כמו סימן לענין דיוקא דידה אלא ודאי כנ"ל. והרי שם בסוף גט פשוט דאינו חושש רבא לנפילה וגבי ביה מהלוה הרי מוציא ממון מחזקתו ואפילו הכי לא חייש רבא לנפילה ואיך ניחוש באיסור לנפילה. א"ו דיש חילוק בין נפילה לשאלה דאף דלא חיישינן לנפילה מ"מ לשאלה חיישינן וא"כ מינה דלשאלה אפשר דאפי' לשאלה דיחיד חיישינן ומפירות בכלי אין ראיה דשם שפיר כתבו התוס' לחלק בין ממון לאיסור דשם אין מוציאין ממון מחזקתו כנ"ל. אלא דכל הפלפול הזה לא שייך בעובדא דהכא דהרי אין כאן ט"ע בבגדים ולא סימן מובהק ביותר רק סימנים אמצעים ובין בגופו ובין בכליו ליכא כאן רק סימנים אמצעים אי סימנים דרבנן לא מהני כאן סימנים הללו אף בלי חשש שאלה כלל:
421
תכ״בונ"ל לחתור אל היבשה למצוא תרופה ומזור גם כאן. דהנה במסכת יבמות דף קכ"ב ע"א שוב מעשה בקולר של בני אדם שהיו מהלכין לאנטוכיא ובא נכרי אחד ואמר חבל על קולר של בני אדם שמתו וקברתים והשיאו את נשותיהם ושוב מעשה בששים בני אדם שהיו מהלכין בכרכום ביתר ובא נכרי ואמר חבל על ששים בני אדם שהיו מהלכין בכרך ביתר שמתו וקברתים והשיאו נשותיהם. הרי לפי דברי הגמרא סימן מנין וסימן מקום יחדיו מהני כדמוכח במעשה של ששים בני אדם. והנה אף דסימנים דרבנן ויש כאן סימנים בבגדים פלודרן בגד גראנאט אונטר גשלאגין מיט ליינווינט ואפשר שזה סימן גרוע ביותר ועוד שבדברי האשה נזכר גראנאט ובדברי הב"ד נזכר לאזור אלא שהברוסט לייב של קאציבייא לבן עם קנעפליך הוא קצת סימן ולייבסרדאקל של בגד גזיוואקאווי בליגט עם שמאלי סטראקליך הוא ג"כ קצת סימן, קאפיטאניק לעכטיג גראנאט. הנה מאחר שהב"ד לא השגיחו אם היו הארבעל אן גזעצט כדברי האשה אין זה סימן כלל דרוב העולם הולכין בקאפטן קיטיי ואין כאן רק סימן הצבע והוי כמו חוורי וסומקי שהוא סימן גרוע ביותר אלא שנזכר בדברי הב"ד שהיה האונטר שלאק פאלי ימין עם געלין בייאעה והשאר עם בלאה גיוואנט והנה סימן זה לא נזכר בדברי האשה רק מוכ"ז זקנה של האשה מעיד שכן היה בקאפטן של בעל האשה הנ"ל אלא שאינו זוכר איזה צד היה געל ועכ"פ צד אחד היה געל וצד אחד בלאה ושאינו רוצה שיסמכו עליו בזה רק לברר דבר זה בעדים כשרים בק"ק קוראבי וא"כ הדבר זה סימן טוב ואף שאינו מובהק ביותר מ"מ סימן טוב הוא. שוב מה שהיה לבוש על זה בזופאן של בגד נקרופייאני און דיא ארבילאן גיזעצט מיט גוואנט צבע גראנט זה ג"כ סימן טוב. הכובע הוא ג"כ שוה בדברי האשה כמו בדברי הב"ד אלא שזה סימן גרוע דרוב העולם הולכין בכובע פיקס עם בגד שחור:
422
תכ״גוהנה יש כאן כמה בגדים שיש בהם סימנים טובים ואף שסימנים דרבנן מ"מ שיזדמן ברוסט טוך ולייבסרדאקל וקאפטין וזופאן יחדיו עם סימנים כנ"ל בכל אחד לא גרע ממנין בעלמא ואם מנין בצירוף מקום מהני ק"ו לאלו. והרי העידו שנמצא בדרך פשוט מבראיילוב לפולין. והאיש הזה אנו יודעים ע"פ עדות אביו שהיה מהלך בדרך הזה והוי כמו ששים ב"א שהיו מהלכים בדרך ביתר. אמנם ראיתי להרמב"ם פי"ג מהל' גירושין הל' כ"ו שכתב וכן יצאו עשרה ב"א כאחד ממקום למקום והם אסורים בקולר או נושאים גמלים וכיוצא בדברים אלו והסיח נכרי לפ"ת ואמר שעשרה אנשים שהלכו ממקום פלוני למקום פלוני והם נושאים כך וכך מתו כולם וקברנום משיאים נשותיהם. הרי שהרמב"ם בעי שיהיה סימן מקום וסימן מנין ועוד סימן שיהיו אסורים בקולר או נושאים גמלים וכאן אפילו נניח הנחה שאמרתי שבגדים הנ"ל הוו כמו סימן מנין אין כאן רק סימן מנין ומקום ולא יותר:
423
תכ״דוהנה בגוף דברי הרמב"ם אף שהש"ע בסי' י"ז העתיקו מ"מ אני תמה על דברי הרמב"ם שדבריו נשתנו מדברי הגמ' ועירוב פרשיות כתיב כאן שבגמרא במעשה דקולר אין שם סימן מקום כלל דהרי לא הוזכר בדברי הנכרי רק חבל על קולר של ב"א שמתו ולא הזכיר לא מאיזה מקום ולא לאיזה מקום הלכו ואעפ"כ השיאו נשותיהם ובעובדא תנינא בששים ב"א שם הוזכר סימן מנין ומקום שהוזכר ששים ב"א והזכיר שהלכו בדרך ביתר אבל לא נזכר שם קולר. והרמב"ם ערבינהו ותנינהו ובעי סימן מנין וקולר ומקום להדדי. וגם בסימן המקום עצמו מאד נשתנו דברי הרמב"ם מדברי הגמ' שבגמרא לא נזכר רק שהלכו בדרך ביתר ולא הזכיר מאיזה מקום הלכו גם לאיזה מקום הלכו לא הזכיר רק שהלכו בדרך ביתר ומי יודע אם לביתר היו מהלכים או שנזדמנו לדרך הזה ואעפ"כ השיאו נשותיהם והרמב"ם הזכיר שהלכו ממקום פלוני למקום פלוני. וכאשר נתקשיתי בדברי הרמב"ם הללו שמתי נוכח הרי"ף פני וראיתי הנוסחא בדברי הרי"ף מעשה בקולר של ב"א שהיו מהלכים לאנטוכיא ובא נכרי ואמר חבל על קולר של שני ב"א שהיו מהלכים לאנטוכיא שמתו וקברתים והשיאו נשותיהם שוב מעשה בששים ב"א שהיו מהלכים לכרכום של ביתר ובא נכרי ואמר חבל על ששים ב"א שהיו מהלכים לכרכום של ביתר שמתו וקברתים והשיאו נשותיהם. הרי דבנוסחת הרי"ף נזכר במעשה הראשון שני ב"א וג"כ נזכר קולר ומנין מקום וגם נזכר שהיו מהלכים לאנטוכיא הכל כדברי הרמב"ם וא"כ נוסחא אחרת היה להם בגמרא ואף שבמעשה השני לא נזכר קולר סובר הרמב"ם דסתמא כפירושו ואדלעיל קאי כמו מעשה הראשון דמיירי בקולר וכמו כן במעשה הזה היה בקולר או איזה סימן אחר נושאים גמלים דאי ס"ד דבמעשה השני לא היה קולר ולא נושאים גמלים א"כ למה הוזכר מעשה הראשון כלל בק"ו ממעשה שני אתי ואי ס"ד דבעינן קולר דוקא למה הוזכר מעשה השני אלא ודאי דקולר לאו דוקא ולכן הביא מעשה שני דלא בעינן קולר דוקא אבל עכ"פ בעינן איזה דבר כמו קולר דהיינו נושאים גמלים או כדומה לזה וגם בזה אזיל בשיטת הרי"ף רבו דנזכר שהיו מהלכים לאנטוכיא אלא במה שהזכיר הרמב"ם שהלכו ממקום פלוני למקום פלוני דהצריך שני מקומות מאיזה מקום הלכו ולאיזה מקום הלכו לא מצאתי לו חבר שגם בדברי הרי"ף לא נזכר רק מקום שהלכו לשם ולא מקום שיצאו משם. ועכ"פ יצא לנו מדעת הרי"ף והרמב"ם דסימן מנין ומקום לחוד לא מהני אלא דלדעת רש"י דקולר היינו חבורה גם דברי הרי"ף יכולין להתפרש כן אלא דלפי פירושו של הרמב"ם דקולר היינו אסורים בקולר אז גם דעת הרי"ף דמקום ומנין לחוד לא מהני אלא דעכ"פ הרושם שבגופו לא גרע מסימן דנושאים גמלים וא"כ היה נראה להתיר האשה זו. אלא כיון דבין לדברי הרי"ף ובין לדברי הרמב"ם עכ"פ בעינן שיעיד שהיה הולך לאנטוכיא וכאן לא נזכר בגביית ב"ד רק שהמקום שנמצא שם ההרוג הוא הדרך שהולכין בו מבראיילוב לפולין אבל אין הדבר ידוע שזה ההרוג הלך לפולין ואולי נזדמן בדרך הזה ולא היה בדעתו כלל ללכת לפולין, בשלמא לנוסחא דילן בגמרא שמתו בדרך ביתר היה גם זה מהני אבל לנוסחת הרי"ף והרמב"ם לא מהני. אלא שכיון דנמצא אצלו אגרת לראדזין לא ימלט משני דברים או שגם זה היה בדעתו ללכת לראדזין ומסר אדם בידו אגרת לשם וא"כ כבר מוכח שהיה בדעתו ללכת לפולין והרי זה דומה למ"ש הרי"ף שהיה מהלך לאנטוכיא או שתאמר שזה לא היה דעתו ללכת כלל לפולין והאגרת הזה נאבד מהראשון ועל בעל האשה הזאת נזכר בגביית עדות שנמסר בידו אגרת לראדזין ומצאו זה א"כ הוי חשש נפילה וכבר כתבתי דלנפילה דיחיד לכ"ע לא חיישינן אפילו לענין איסור וחשש שאלה לא שייך באגרת אם לא שתאמר שזה מסר לו האגרת להוליך לראדזין א"כ כבר מוכח שזה ההרוג היה בדעתו לילך לפולין. אלא דמעיקרא דדינא פירכא דבשלמא מנין אנשים שייך למימר דהוי סימן דאיך יזדמן לדרך הזה מנין אנשים כזה ויהיו ג"כ נושאים גמלים אבל הבגדים אף כולם יחדיו אף דלענין חשש שיזדמן אדם אחר שיהיה לבוש במנין הבגדים כאלו בסימנים הללו הוי סימן מ"מ כיון דחוששין לשאלה לא הוו הבגדים סימן כלל שאנו חוששין שהוא עצמו הוא שהשאיל לזה. אלא דלפי כך כבר הוכרחו לבוא לחשש שאלה וא"כ יש להצטרף סברת מהר"ל מפראג במקום שיש סימן בגופו דלא למיחש לשאלה ובפרט לפמ"ש דזה הוי שאלה דיחיד. ואף שכתבתי לעיל דלפי מה שהוכחתי מסברת הנ"י לחלק בין נפילה לשאלה חוששין אף לשאלה דיחיד מ"מ אין זה מוכרח דאף שאין לנו הוכחה לזה דלא חיישינן לשאלה דיחיד מ"מ סברא נכונה היא לחלק בין שאלה דרבים לשאלה דיחיד וראיה מדברי אביי דחייש לנפילה אפ"ה לנפילה דיחיד לא חייש ואף שהלכה כרבא דלא חיישינן לנפילה מ"מ בזה עכ"פ יש ראיה מדברי אביי דאפילו במקום דאיכא חשש יש חילוק בין יחיד לרבים וה"ה בשאלה לרבא:
424
תכ״הואמנם במקום אחר הוכחתי דלרבא אין חילוק בין יחיד לרבים. והנה הראיה שכתבתי מאגרת שנמצא בידו לראדזין דבאגרת לא שייך חשש שאלה רק חשש אבידה והוי נפילה דיחיד הנה יש לדחות דהרי לא נזכר בגביית עדות זמן מהאגרת ומאן יימר שלא היה זה אגרת ישן שאין בו צורך וכבר השליכו בעליו ומצאו זה דאף דלא חיישינן לנפילה מכל מקום להשלכה ואבידה מדעת חיישינן. ועיין ברש"י בגיטין כ"ד ע"ב ד"ה והא אמרינן. אך מתוך אגרת של חמיה של האשה משמע בהדיא שאותן אגרות שמסרו לבנו השייך לק"ק סקאהל ולק"ק ראדזין הם עצמם האגרות שנמצאו אצל ההרוג:
425
תכ״וועוד נ"ל קולא אחת לפי מה שכתבו רש"י ותוספות דהיכא דלא הוחזק באיסור שוה להוחזק בממון. והנה זה פשוט שאם נאבדו שני חמורים או שני בגדים שוים אצל שני בני אדם ואחד יודע סימנים בשלו והשני אינו יודע סימנים שלא השגיח בשלו אם יש בו סימנים ושוב נמצא אחד מהן עם סימנים שאמר האחד ודאי שמחזירין לזה שאמר סימנים אף שהוחזקו שנאבדו שני חמורים דהא ודאי אם היה הדין שלא להחזיר בהוחזקו ע"י סימנים לא אשתמיט חד מהפוסקים להזכיר חידוש זה אלא ודאי שמחזירין וא"כ אם מהני סימנים בממון בהוחזקו מהני באיסור בלא הוחזקו והאיבעיא דאי מחזירין גט אשה בסימנים איירי בהוחזקו שני יוסף בן שמעון או אפשר דבגט מחמירין אפילו בלא הוחזקו כיון דנפל איתרע ליה. ויש כאן אריכות דברים והזמן בוגד וספרים אין בידי. אבל במיתה לא שייך למימר נפל איתרע ליה ודאי דבלא הוחזקו לא חיישינן למימר סימנים דרבנן אלא דבהרוג שנמצא אין להתיר ע"י סימנים שהרי כאן הוחזקו רבבות בני אדם וע"י הסימנים רוצה להתיר וסימנים דרבנן אבל היכא דלבוש כליו ולמיחש לשאלה הא ודאי דאף דחוששין לשאלה מ"מ לא הוחזק כאן אחר בבגדים הללו ובדרך הזה. כנלע"ד לצרף קולות ולהתיר האשה הזאת ע"י סימנים בצירוף בגדים. ובתנאי שיבורר ע"פ עדים כשרים בק"ק קוראבי שבעל האשה הזאת לא היה לו רושם באצבע הימני הסמוך לאגודל ובאם לא יבורר דבר זה בעדים כשרים הא פשיטא שהיא א"א גמורה והבא עליה בחנק קאי וגם יתברר אף ע"פ ע"א חוץ מהאשה בעצמה שהיא שוב אינה נאמנת רק עד אחד יעיד שהיה לו רושם באצבע שמאל הסמוך לאגודל וגם האשה הנ"ל עכ"פ תחזור בה ותאמר שטעתה בראשונה דאם לא כן היא נאמנת על עצמה יותר ממאה עדים:
426
תכ״זובתנאי כפול שיסכימו עמי שני גאוני ארץ. ונתתי עיני בכבוד מחותני הגאון המפורסם אב"ד דק"ק גלוגא רבתי שהוא לע"ע בק"ק בראד וכבוד הרב הגדול המפורסם אב"ד דק"ק סקאהל. אם הם יסכימו אתי מה טוב ובאם לאו כל דברי בטלין כי כבר כתבתי שספרים שלי אינם כאן ואני כותב בחפזי שאפילו יום שלם לא רצה מוכ"ז להמתין וביום זה היה עלי כמה טרדות מבני קהלתנו יען שתוך ימים אחדים אני נוסע מזה וכל אחד נחפז לעסקו ולגמור משפטיו לפני ולכן לא היה לי פנאי להתישב ואני סומך על שני גדולי הדור הנ"ל המה ישקלו דברי בפלס מאזני שכלם הזך. דברי אלה יום ב' ו' מנחם תקט"ו לפ"ק פה ק"ק יאמפאלי:
427
תכ״חתשובה נתנאל בן צוהר. נהיר ומצהיר. מאיר ומנהיר. בשחקים בהיר. ה"ה כבוד אהובי ידידי וידיד עליון. הרב המאור הגדול שגדלוהו בשם. שמו נודע בחכמה ובמדע. ככלכל ודרדע. החכם השלם במעלות ומדות איש חמודות, נ"י פ"ה ע"ה כבוד ק"ש מוה' נתנאל נ"י:
428
תכ״טלמאן דלא קחזינא קמברכינא. ברכתי תעלה לראשו, ברכת החיים והשלום יחדיו יהיה תמים כל הימים. עד עמוד הכהן לאורים ותומים. אמן:
429
ת״להנה קודם ר"ה העבר מסר לידי כבוד בנו ידיד נפשי הרב הגדול מוהר"ר טיאה נ"י שאלה אחת בנדון אשה עגונה אשת מרדכי בר חיים כ"ץ מקרוניך ואת אשר נגזר עליה מהאלוף הרב מוהר"ר הירש מווירמשא ואת הנאמר מכבוד פאר מעלתו בכבודו הרמה שניהם כאחד להתיר העגונה מכבלי עיגון, ובא רום מעלתו במכתבו לבקש גם הסכמתי להתירה:
430
תל״אוהנה מרוב הטרדות אשר היו עלי לא היה פנאי לבלוע רוקי ודבר זה יעיד כבוד בנו הרב הנ"ל ועתה כאשר פניתי מעט מטרדת הלכה ותוספות עיינתי בדבריו. והנה אין בעדים הללו רק סימני כלים וט"ע של כליו והגוף כלו חבול ונחבל ואי חיישינן לשאלה אין מקום להתיר והרב"י העיד על הרי"ף והרמב"ם והרא"ש שהמה ס"ל דחוששין לשאלה ומי ירים ראשו להקל במה שהחמירו שלשה עמודי עולם ראשי ההוראה ובפרט שכתב רבינו שגם בעל העיטור עמהם ועם כי לא מצינו בדברי הרי"ף והרמב"ם בפירוש דבר זה מ"מ כוונת הב"י שכיון שלא כתבו בפירוש שאין חוששין לשאלה ושסומכין על ט"ע של כליו מכלל דלא ס"ל להקל ודברי הרא"ש מפורשים להדיא בסוף פ"ק דב"מ דחיישינן לשאלה וגם דברי הרמב"ם מוכיחים להדיא דחיישינן לשאלה שכתב סוף פ"ג מהלכות גירושין הלכה ט' או שמצאו בכלי שהניחו בו ויש לו ט"ע בארכו וברחבו של גט וכו'. הרי שבעינן דוקא ט"ע בגט עצמו אבל ט"ע בכלי לא מהני והיינו משום דחיישינן לשאלה דלא כפירוש התוספות שפירשו ומכירו לדלוסקמא. ודע שמשלשה עמודי עולם הנ"ל מוכח דאפילו בכלים דלא מושלי אינשי חיישינן לשאלה שהרי השמיטו ברייתא דמצאו קשור בכיס או בטבעת כו' והרב"י בסי' קל"ב כתב ולא ידעתי למה השמיט הרי"ף והרא"ש ברייתא זו וגם הרמב"ם לא הזכיר עכ"ל הרב"י. ולדידי פשוט משום דאינהו סברי דאפילו בכלים הללו חיישינן לשאלה. אלא דקשיא וכי על ברייתא זו יחלקו הפוסקים ולא אשכחן בש"ס מחלוקת בזה. ואם נימא כסברת מהר"ל מפראג דאי סימנים דרבנן מוכח ממתניתין דלא חיישינן לשאלה מדתנן אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו ולא נקט רבותא יותר דאפילו ט"ע דמהני בגופו לא מהני בכליו אלא דאפילו אי יהבינן למהר"ל סברא זו עם כל זה אין כאן הוכחה רק בכלים דלא מושלי אינשי. ומ"ש מהר"ל מדתני סתם כלים וכו' אין זה ראיה דתנא כללא כייל דסימנים לא מהני בשום כלי אבל ט"ע איכא מיני כלים דמהני והיינו הנך כלים דלא מושלי. ומ"ש מהר"ל מפראג מדלא קתני ואע"פ שחותמו באצבעו וכו' ג"כ אין ראיה דאי הוה נקט הכי הוה אמינא דוקא חותם שיש בו קפידא רבה לא חיישינן לשאלה אבל שאר כלים דניחוש בעלמא הוא אימא ניחוש ותנא אטו כי רוכלא ליחשב. אבל עכ"פ מוכח דאיכא כלים דמהני בהו ט"ע והיינו הנך דלא מושלי עכ"פ אם נימא דמוכח ממתניתין דאיכא כלים דלא מושלי שוב דעת הרי"ף נכון כיון שהרי"ף החליט דסימנים דרבנן בשילהי יבמות א"כ לא צריך להביא הברייתא דמצאו קשור כיון שכבר הביא המשנה אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו דמוכח הא ט"ע מהני ובזה גם דעת הרא"ש ניחא ואפשר לתרץ כן. אבל לדעת מהר"ל מפראג דאי סימנים דרבנן מוכח ממשנה זו דבשום כלי לא חיישינן לשאלה א"כ שוב אי אפשר לפרש דעת הרא"ש כן שהרי הרא"ש הביא בהדיא בשילהי פ"ק דב"מ דחיישינן לשאלה באיסור אשת איש ולפ"ז שוב מדהשמיט ברייתא דמצאו קשור בכיס מוכח דס"ל בכל הכלים חיישינן לשאלה. אבל לדידי דממשנה זו אין הוכחה רק עכ"פ דאיכא כלים דלא חיישינן בהו לשאלה שוב לא הוצרך הרא"ש להביא ברייתא זו וגם דעת הרמב"ם אפשר לכוין כן:
431
תל״בוהנה הב"י בתשובה פסק דאפילו בכלים דלא מושלי אינשי ג"כ חיישינן לשאלה ותשובת הב"י אינה בידי עתה והב"ש תמה דלקמן בסימן קל"ב פסק להתיר בכלים דלא מושלי והב"ש כתב לחלק דשם הבעל דבר לפנינו ואינו אומר שהשאיל וכו'. וראיתי להאלוף מוהר"ר הירש מווירמשא הנ"ל שתמה על דבריו דאי מיירי שהוא עצמו מצאן וידע שלא השאילן אפילו בכלים אחרים נאמן במיגו וכו'. והנה לא עיין בדברי הש"ע סימן קל"ב סעיף י"ד מבואר בהדיא שהוא עצמו מצאן והחילוק הוא שבשאר כלים צריך שיזכור בבירור שלא השאילום ובכלים הנ"ל מן הסתם לא השאילום ובזה שוב שפיר כתב הב"ש כיון שהוא לפנינו ואינו אומר שהשאיל אין אנו צריכין למיחש שהשאילם ושכח דבזה אין לחוש בכלים הללו אלא שכתב הב"ש שהסוגיא אינה מיושבת. ולי נראה דיש ליישב הסוגיא גם לדעת הרב"י דהרי לכאורה קשה לדעת הב"י א"כ חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן מדאורייתא. ונלע"ד דסברת הב"י מה שכתב דאפילו בכלים דלא מושלי היא חומרא דרבנן. ואם תאמר א"כ מאי מקשה בגמרא בסימני אוכף דלמא חומרא דרבנן היא באשת איש וכבר ראיתי לרום מעלתו שנתקשה בזה. ונלע"ד דשם הסוגיא דסימנים דאורייתא וא"כ אפילו רבנן לא החמירו בסימנים וא"כ גם בשאלה למה יחמירו אלא ודאי דשאלה הוא חשש דאורייתא וא"כ מסתמא מיירי הברייתא שמצאו אחר ומחזירו ע"י סימנים ושפיר מקשה וניחוש לשאלה אבל אי אמרינן דסימנין דרבנן א"כ אמרינן דחכמים החמירו לחוש לשאלה ושוב לא קשיא מחמור בעדי אוכף וכן לא קשיא מברייתא דמצאו קשור משום דכיון דסימנים דרבנן ע"כ מיירי שמצאו הוא בעצמו. זה הנלע"ד בסברת הב"י. ובאמת מעולם לא התרתי ע"פ כלים לחוד אם לא בהצטרפם עם עוד שאר היתרים:
432
תל״גוהנה עכ"פ כיון שיצא לנו שאפילו המחמיר בזה הוא חומרא דרבנן אבל חשש דאורייתא ליכא א"כ ראוי לחפש כל הקולות. ובגוף החשש דשאלה קשה לי מאד שהרי זו חזקה אלימתא דכל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו וחזקה זו מהני אפילו נגד מיגו כמבואר בח"מ סימן צ"ט סעיף א' בהג"ה ולדעת הש"ך ס"ק וי"ו כל הפוסקים מודים בזה וא"כ למה ניחוש לשאלה. וכמו כן קשה להיפך מאי מקשה הגמרא מחמור בסימני אוכף דלמא שאני הכא דסמוך מעוטא דשאלה לחזקה שיש לאשה זו חזקת א"א משא"כ בחמור בסימני אוכף לא שייך שום חזקה דהמוצא אבידה לא מקרי מוחזק כמבואר בתוס' ספ"ק דכתובות בד"ה להחזיר לו אבידה. ונראה דקושיא אחת מתורצת בחברתה דנגד חזקת אשת איש מוקמינן חזקה כל מה שנמצא אצל אדם והוי כאילו אין כאן חזקה כלל ובחמור בסימני אוכף ג"כ לא שייך שום חזקה:
433
תל״דומעתה מצד הסברא נ"ל דחזקה זו כל מה שנמצא אצל אדם אלים טפי מחזקת א"א שהרי חזקה זו עדיף ממיגו וכמבואר בח"מ סימן צ"ט וכנ"ל וחזקת אשת איש לא מהני במקום מיגו וכמבואר בגיטין דף ס"ד שאם אמרה קמי דידי יהביה ניהלה לגירושין נאמנת מיגו דאי בעי אמרה לדידי יהביה ניהלה והרי מוציאה עצמה מחזקת א"א ע"י מיגו וא"כ היה ראוי שלא לחוש לשאלה אלא דלדעת הפוסקים בסימן ע"ב סעיף י"ט דכל הדברים עשויים להשאיל ולהשכיר חוץ מכלי שמקפידין עליו א"כ שוב ראוי לחוש לשאלה חוץ מכלים דלא מושלי אינשי והוא עצמו מסקנת הגמרא דבכלים דלא מושלי אינשי לא חיישינן לשאלה. ולמכירה לא חיישינן כלל דמוקמינן הכלים בחזקת מרא קמא רק לשאלה חיישינן ובדברים העשויים להשאיל ובדברים שאינם עשויים להשאיל חזקת מה שנמצא הוא אלים מחזקת אשת איש והיה מקום להקל:
434
תל״האמנם לדעת רמ"א בסימן צ"ט שהביא יש חולקין דגם חזקת מה שנמצא אצל אדם לא מהני במקום מיגו א"כ יש מקום להחמיר שאז שוה חזקה זו לחזקת אשת איש אלא שעכ"פ במקום שחזקת אשת איש איתרע קצת ודאי שחזקה זו עדיפא. ולכן נלע"ד שמי שעזב אשתו עגונה והלך למדה"י ואח"כ נמצא אחד מת ומכירים אותו ע"י כלים יש להחמיר אפילו בכלים דלא מושלי אבל במי שישב עם אשתו והלך לסחורה על דעת לחזור ולא חזר שעכ"פ איתרע חזקת א"א שתיכף נולד לנו ספק מיתה על האיש הזה ודאי יש להקל בכלים דלא מושלי. וביחוד שכאן נמצא דברים רבים במספרם הכל כפי הרשימה שביד אשתו לא נפל דבר וחותם שלו ביניהם גם קצת שטרות דלא שייך בהו שאלה ומכירה כלל ודאי נלע"ד להתיר אשת מרדכי בר חיים כ"ץ. אמנם עדות הנכרי לפי המתבאר בלשון העדות הספן הוי מסל"ת אבל אח"כ מה שמצאו הטבעת והמטבעות לא ידעתי אם היה מסל"ת אלא שודאי נראים הדברים דאטו מדידהו יהבי. ולכן נלע"ד להצטרף עמכם להתיר רק שישבו ב"ד של ג' יחד להתירה כדין הנשאת ע"פ ע"א שצריכה ב"ד:
435
תל״ושאלה
436
תל״זמארץ ישמעאל. משרת יהודי אחד העיד שהיה בעיר פלונית ושמה היו יושבים שלשה תפוסים ונהרגו שנים ע"י יסורים קשים ומרים וכאשר ראה השלישי גודל יסורים של אלו הסכים בדעתו להפך עצמו לדת הישמעאלים ואשתו היתה מביאה לו תמיד מאכל ומשקה כאשר שמעה כן אז ביום ד' בלילה אור ליום ה' האכילה אותו סם המות וביום ה' יצא הקול מהישמעאלים שמת בתפיסה והתחילו להכותו אחר מותו כי נסתפקו שעושה עצמו כאילו מת ועדיין חי הוא וכאשר ראו שאמת שמת היו מרננים להעליל על האשה והחביאה עצמה בהחבא והיה מונח בהתפיסה ושום יהודי לא בא שמה עד שעל פי פעולות ביום א' קודם הלילה ניתן רשיון והלכו היהודים להתפיסה ולקחו אותו משם ועדיין היה מלובש בבגדיו וקברו אותו והמשרת הנ"ל ראה אותו והכירו כי כל פרצוף פנים היה שלם בלי שום חבלה וגם הכיר כל בגדיו שהיה מלובש בהם שהם שלו. כן העיד המשרת הנ"ל. גם האשה בעצמה העידה כי גם היא היתה בשעת קבורה בצינעה והכירה את בעלה גם הכירה המלבושים שאלו המלבושים היה לבוש בשעה שהאכילה אותו סם המות כנ"ל. עכ"ל הגביית ב"ד הנשלח מברבריאה, הועתק מכתב ספרדי לכתב שלנו:
437
תל״חתשובה
438
תל״טוהנה מדי עברי פה ק"ק זסלב הובא השאלה הנ"ל לפני. ומה שמסתפק בשאלה הנ"ל תרתי קיוהי קחזינא חדא דהוי קטטה בינו לבינה ואפילו המקילים במומר דלא הוי קטטה טעמייהו משום דהיכא דארגיל איהו קטטה לא אמרינן דמשקרא אבל כאן שהאכילה אותו סם אין לך מרגלת קטט יותר מזה. ועוד יש להסתפק ולהחמיר כיון שהוא אחר ג' ימים:
439
ת״מואומר אני אחרי שקבלה בידינו להקל בדיני עגונה אלך בעקבות הראשונים ואשיב על ראשון ראשון:
440
תמ״אמטעם קטט אין להחמיר דעד כאן לא איבעיא להו בריש פרק האשה שלום בהחזיקה היא מלחמה בעולם אלא משום דאיחזקה דאמרה בדדמי לא שייך מה לי לשקר אבל בהחזיקה היא קטט שפיר אמרינן מה לה לשקר ועוד דהרי איבעיא להו עד אחד בקטטה מאי מ"ט דע"א מהימן משוה דמלתא דעבידא לאגלויי לא משקרי והכא נמי לא משקר או דלמא משום דהיא דייקא ומינסבא והכא כיון דאית לה קטט לא דייקא, הרי שלא נסתפקו אלא אטעמא דע"א מהימן אבל אי הוי ע"א מהימן בלי שום טעם רק מן הדין אז ודאי דנאמן אף בקטטה. והנה בדף פ"ח אמרו סברא הוא מידי דהוה אחתיכה ספק חלב כו' ומקשה מי דמי התה לא איתחזיק איסורא כו' הרי היכא דלא הוי איתחזיק איסורא ע"א נאמן וכן מבואר ביו"ד סימן קכ"ז אלא דבאשת איש איתחזיק איסורא אבל כאן אשה זו לא נודע אם היה לה בעל כלל שהרי אין אדם מכיר אותה רק מפיה ומפי העד אנו חיים ומקרי לא איתחזיק איסורא וע"א נאמן מן הדין וממילא נאמן אף בקטטה. וזה אצלי יסוד מוסד קולא לכל העגונות הבאות לפני ולא נודע מי הן אם היה להם בעל דלא מיקרי איתחזיק איסורא אלא אם ידוע בעדים שהיה לה בעל וכן הוא במשנה האשה שהלך בעלה למדינת הים וכו'. וכל זה אם הוא כמו כזו האשה שהיא עצמה מעידה על מיתת בעלה אבל אם ע"א מעיד לאשה שמת בעלה אף שאין אנו יודעים אם היא אשת איש מכל מקום היא בעצמה אצלה איתחזיק איסורא ואין ע"א נאמן מן הדין רק מטעם עבידא לאגלויי או מטעם דייקא:
441
תמ״בועכשיו נעתיק עצמנו לספק אחר שלשה ימים. הנה בש"ע סעיף כ"ז מצאוהו הרוג ומכירין אותו בט"ע ואין יודעין מתי נהרג י"א שתולין שנהרג תוך ג' ימים ומעידין עליו ויש אוסרין ומיהו אם יצא קול איש פלוני מת או נהרג ואחר ג' ימים מצאוהו מת והכירוהו אשתו מותרת לדברי הכל. והב"ח והח"מ פירשו האי ד"ה היינו לדעה ראשונה וא"כ גם כאן תלוי בפלוגתא. מיהו כבר כתבו האחרונים דהיכא דפרצופו שלם יש להקל ועוד דאף דמחמירין ספק הוא וכבר הוא מחלוקת הקדמונים דהא דספיקא דאורייתא לחומרא אם הוא מן התורה לחומרא או שמן התורה כל הספיקות מותרים רק דרבנן החמירו וכן הוא דעת הרמב"ם וכן הכריע הפר"ח ביו"ד וא"כ כיון שכבר יצאנו מידי תורה ונשארנו אדרבנן שוב סמכינן אבגדים דבדרבנן לא חיישינן לשאלה. אך שהפר"ח כתב שם דבאיתחזיק איסורא ספיקא מדאורייתא לחומרא כבר כתבתי בתשובה אחרת דכאן לא מיקרי איתחזיק איסורא דדייקא ומנסבא מרע לחזקה. אלא שכבר כתבתי שם שאף שדייקא מרעא לחזקה שלא יתחייב חנק אכתי נשאר חזקת אשת איש לחייב בספיקו אשם תלוי כמבואר בתוספות דף פ"ח ע"ב בד"ה והבא עליה עיין שם וא"כ אכתי הספק אסור לכ"ע מן התורה. ועוד דכאן בנדון דידן ליתא לקולא זו דבקטטה לא דייקא ואף דכתבתי לעיל דכאן לא מקרי איתחזיק איסור שהרי אין אנו יודעין אם היה לה בעל כלל היינו לענין קטט שאנו ב"ד לא נאמין לדברי ע"א מטעם איתחזיק איסורא כתבתי שפיר דלדידן לא איתחזיק ומפי העד והאשה אנו חיין והפה שאסר הוא הפה שהתיר אבל כאן בספק שלשה ימים עיקר פלפולנו שלהעד והאשה גופה היה ראוי להסתפק בזה שמא אחר שלשה ימים ולהם איתחזיק איסור ואיך יסמוך להקל שהוא תוך שלשה בספק דאורייתא וחזקת איסור להם. וזה פשוט:
442
תמ״גאמנם נ"ל להקל לכ"ע דע"כ לא החמירו אלא במצאו הרוג במקום שלא נודע מי היה במקום ההוא אבל כאן שבעל האשה הזאת נשאר לבדו בתפיסה ואין איש עמו ואחר כמה ימים לקחוהו מת מן המקום ההוא אמרינן כאן נמצא כאן היה ולא מספקינן באחר אפילו אישתהי בודאי כמה ימים. ואל תשיבני ממה דאיתא ביבמות דף קט"ו בהאי גברא דשילהי הלולא דאיתלי נורא בי גננא כו' דחיישינן איש אחר בא להצילו ולא אמרינן כאן נמצא כו' דשאני התם דמצאו גברא חרוכא ופסתא דידא א"כ מוכח שהיה שם עוד אחד שנשאר פסתא דידא ממנו א"כ כיון דבא לשם עוד אחד אין אנו יודעין מי מהם ניצול. אבל כאן נ"ל להקל בפרט שיש כאן כמה קולות. חדא דהאכילה אותו סה המות ורובם למיתה ועוד שהקול מסייע ועוד שפרצופו שלם. נ"ל להקל אך שיסכים כבוד הרב המאה"ג מרא דאתרא וכבוד הרב הגאון מהור"ר דוד נר"ו ואחרי כן ישבו שלשה דיינים כשרים ויתירו אותה יחד כדין הנשאת ע"פ ע"א שצריכה ב"ד. הכ"ד המדבר להלכה ולא למעשה כי אם בהסכמת הגדולים:
443
תמ״דתשובה שלום וישע רב. לאור נערב. רב וצורב. במלחמתה של תורה ידיו לו רב. ה"ה כבוד אהובי מחותני ידידי וא"ג הרב המאור הגדול המופלג נ"י ע"ה פ"ה מוה' בצלאל סג"ל נר"ו:
444
תמ״העל דבר שאלתו בעסק עגונה, באמת לשון הגביות עדות אינו בדקדוק ומקבלי העדות לא יפה עשו שלא שאלו היטב את העד המעיד לפרש כוונתו הראשונה אם הכירו בט"ע או הכרתו היה רק ע"פ הסימנים שאמר אח"כ והעבר אין וצריכין אנו עתה לעיין במה שלפנינו. והנה זה לשון מעלתו, והנה פשטות לשון העדות משמע שהכיר בטוב וברור לו שהוא כמ' מישל היינו מחמת שהיה בו כמה סימנים באורך וחוטמו היה עב והפה היה רחב וגדול וחישב העד בדעתו שאלו הסימנים שהזכיר המה מועילים להיות הכרה על ידם שהוא כמ' מישל כי ביאר דבריו בלשונו באמרו אחר שהביט בו בכוונה הכיר בו בטוב כו' באשר שהיה בו כמה סימנים באורך כו'. הרי שנתן טעם היכרו שהוא מחמת הסימנים ואף שמתחילת לשונו אמר מיד כשראה המת אמר שזהו כמר מישל מבומסיל ולא הזכיר הסימנים היינו משום שראה ראיה בעלמא ולא בכוונה היטב א"כ לא נשמע מזה שהיה לו ט"ע גמור בפרצוף פנים עם החוטם דהא בט"ע בעינן עיון גמור כמבואר בח"מ ס"ק מ"ה ובב"ש ס"ק ע"ו, עכ"ל מעלתו:
445
תמ״וואומר אני מה שפשוט אצלו בט"ע דבעינן עיון גמור יש לפקפק בו דהרי במסכת חולין דף צ"ה ע"ב וצ"ו ע"א אמר רבא מריש הוה אמינא סימנא עדיף מט"ע דהא מהדרינן ליה אבידה בסימנא בו' השתא דשמעתינהו להני שמעתתא אמינא ט"ע עדיפא דאלת"ה היאך סומא מותר באשתו ובני אדם בנשותיהם בלילה אמר ר"י בריה דר"מ תדע דאילו אתו בי תרי ואמרו פלוני דהאי סימנים והאי סימנים קטל נפשא לא קטלינן ליה ואילו אמרו אית לן ט"ע בגויה קטלינן ליה וכתבו התוספות שם בד"ה ולא מהדרינן דהכא מיירי בט"ע כל דהו וא"כ ט"ע כל דהו עדיף מסימנין. וא"כ פשוט שמתירין האשה ע"פ ט"ע כל דהו דהא בסימנים גופיה הרבה רוצים להכריע דסימנים דאורייתא אלא שלמעשה מחמירים ג"כ הרבה פוסקים אבל ט"ע דעדיף ודאי מהני, ועוד דעל האי ט"ע כל דהו מסיק הכא דקטלינן נפשא ואם קטלינן נפשא ק"ו שמתירין אשה להנשא:
446
תמ״זומה שכתב בשם הח"מ וב"ש לא העתיק יפה דבריהם ובדבריהם לא הוזכר עיון גמור רק ט"ע צריך עיון והיינו עיון כל דהו ובנכרי מסל"ת חששו שמא לא היה לו שום עיון ובדדמי אמר. וגם דבר זה אידחי מהלכה דמעשים בכל יום להתיר ע"פ נכרי מסל"ת בלי שום סימנים רק ע"פ ט"ע ובישראל המעיד לא חיישינן כלל לבדדמי ואף ט"ע כל דהו מהני. והא דבעינן במציאה ט"ע גמור אפילו צורבא דרבנן כמ"ש התוספות, כוונת התוספות שמתחלה היה סבר רבא דהא דלא מהדרינן אבידה לעם הארץ אין הטעם משום שמשקר לגמרי רק שט"ע מע"ה מן הסתם אינו ט"ע גמור וט"ע של ת"ח מן הסתם היא ט"ע גמור אבל למסקנא דרבא גם ט"ע כל דהו מהני והא דלא מהני במציאה ט"ע בכלים שלא שבעתן העין היינו משום דמתחילה צריך להכירו היטב כדי שיכיר עתה בט"ע אבל למי שמכיר מתחלה היטב ודאי שהכרה של עתה סגי בט"ע כל דהו. ועיין שם בחולין בר"ן שדבריו מפורשים יותר מדברי התוספות שהם סתומים קצת. ולכן שאם היה ברור לנו שגם מה שאמר מתחילה שזה כמר מישל היה כוונתו בתחילה על ט"ע אף שלא היה מביט כל כך בכוונה היה מהני אבל גם זה אינו ברור לנו שאולי גם מה שאמר מתחלה כשראה המת זהו כמר מישל היה כוונתו על הסימנים שפירש אח"כ וכמו שחשש מעלתו ג"כ. אבל מה שרצה מעלתו להוכיח מדברי העד עצמו שלא הכירו היטב בט"ע שהרי הוא עצמו לא סמך על ראיה זו שהרי אמר אח"כ שהביט בכוונה והכירו היטב ע"י סימנים וכו'. אומר אני שאין מזה ראיה ואולי חישב העד דסימנים עדיפא מט"ע ואם רבא היה טועה בזה איך לא יטעה עד הדיוט בזה. ובזה אידחי ג"כ מה שרצה מעלתו להחמיר שאפילו שיעיד מחדש שהכירו בט"ע לא מהני דהוי חוזר ומגיד אין בזה שום חששא ואין כאן שום חזרה. והנה בעדות הזה לא נזכר שם אביו ודבר זה אפשר להתברר ע"י חיפוש בבומסלא אם לא יצא משם מישל אחר. ועכ"פ אני אומר שע"פ עדות הראשון אין להתיר אבל אם יעיד מחדש מהני. ובזה שלום. דברי מחותנו הד"ש:
447
תמ״חתשובה
448
תמ״טע"ד עגונה מנחוד. ועצם הענין יבואר מתוך התשובה:
449
ת״ננראה לע"ד אפילו ר"ת שהקיל לאחר ג' ימים היינו אם כל גופו שלם ולא נחבל בפנים. וכן מה שמקיל בספק ג"י אפילו נחבל בפנים היינו ג"כ בגופו שלם אבל כשאין גופו שלם לא מצינו בתוס' בשם ר"ת להקל כי מ"ש התוס' והיכא שאינו נחבל בפניו אדלעיל קאי שלעיל כתבו דרך ספק שמא דוקא בסימנים וכו' וכתבו אח"כ שאם אינו נחבל בפניו לית ביה ספיקא. ונראה דבר פשוט שיוכלו להכיר אפי' לאחר כמה ימים אבל כל זה בגופו שלם אלא שאם נחבל אף שגופו שלם מסתפקא להו אם יוכלו להכירו אחר ג"י ואם אינו נחבל פשוט להם להתיר כי הך מילתא דר"ת גופא חידוש היא להתיר אחר ג"י והבו דלא לוסיף כי אם מה שמוכח בודאי מדברי ר"ת וכן בדברי התוס' דף קט"ו ע"ב יש לומר דמיירי שגופו שלם ובדברי הרא"ש משמע יותר שהוא כן שהרא"ש כתב והיכי שאינו נחבל בפניו נראה דבר פשוט שיוכלו להכירו ע"י ט"ע של גופו וצורתו הרי שכתב בהדיא ט"ע של גופו וצורתו וכן משמע להדיא בדברי הרא"ש דף קט"ו ע"ב:
450
תנ״אאמנם מדברי המרדכי שהעתיק הב"י משמע דמקיל ר"ת אם רק כל הצורה שלם דהיינו פרצוף וחוטם וסנטר ושפתיו. אך על ר"ת עצמו רבו החולקים וא"כ אף שיש לצרף דעתו לשאר קולות מ"מ היכא שאין גופו שלם שאפי' בדעת ר"ת לא ברור לן ההיתר ונפל הך היתרא בבירא. וק"ו בנדון דידן שהיה חבול בפנים:
451
תנ״בומ"ש הרב מנחוד בשם קו"ע סי' שע"ח שאם מעידין עליו שלא נשתנה מעידין עליו אף אחר ג"י. שקר העיד בשם קו"ע אבל כך מבואר שם בקו"ע הא דאין מעידין כשנמצא אחר ג"י משום דאמרינן מסתמא נשתנה. אבל אם מעידין עליו דלא נשתנה מעידין עליו. והיה סבר הרב הנ"ל דגם סוף הדברים דמעידין עליו קאי אאחר ג"י ולא כן הוא אלא הפירוש הוא כך דשם בתשובת מהרי"ט אספק אם הוא תוך ג"י או אח"כ קאי וקאמר דהא דאין מעידין כשנמצא אחר ג"י הוא משום דאמרינן דמסתמא נשתנה אבל אם מעידין דלא נשתנה מוכח שעדיין תוך ג"י הוא דאל"כ אלא שהוא אחר ג"י למה לא נשתנה אלא ודאי שתוך ג' ימים הוא ולכך מעידין עליו. והנני מעתיק דברי מהרי"ט בתשובה ההיא וז"ל איברא דמסתברא לי דהיכא שמעיד עליו שלא נשתנה גופו משעת מיתה בנפיחה או במראה לא חיישינן דהא דאמרו לאחר ג"י אין מעידין עליו היינו מטעם חזקה דלאחר ג"י נופח גופו כדמוכח מלשון התוס' ובירושלמי מייתי עלה כל תלתא יומי וכו' ולפיכך אע"פ שנראית בט"ע שזה פלוני אין סומכין על עדות זה דחזקה משתנה ולא ידעי אבל אם ספק הוא אם מעידין עליו שלא נשתנה בגוף אלא כמת שעבר עליו יום או יומים אדרבה מתוך האי חזקה יש לנו לומר ודאי תוך ג"י דאי לאחר ג"י היה ראוי להשתנות ובזה אפילו הרמב"ן והרשב"א מודים דלא מספקינן ביה כלל וכן בהעלוהו מן המים ואין ידוע להם ששהה והם רואין שאין בו שום שינוי של נפיחה וכו'. הרי ביאר מהרי"ט דדוקא בספק ג"י הוא שהקיל אבל בודאי אחר ג"י אע"פ שנראה להם בט"ע דאין בו שינוי אמרינן חזקה משתנה ולא ידעו והב"ש העתיק בקצרה אבל הבא לדבר בדיני עגונה אין לו לדבר מתוך קו"ע והב"ש כוונתו להזכיר לעיין שורש הדברים. ועוד יגיד עליו ריעו סוף דברי הב"ש וכן בהעלוהו מן המים ואינו יודע אם שהה ונראה שאין בו שינוי של נפיחה וכו' דאף שאין בו שום שינוי אין להקל כי אם בספק אשתהי:
452
תנ״גהן אמת שבמרדכי ראיתי וז"ל א"נ אפילו אי איכא שלפעמים דרכם להתנפח ואין יכולין להכירו מיהו היכא שאנו רואים ומכירים אותו יפה יוכל להעיד אפילו אחר ג"י עכ"ל. הרי מבואר שהתיר להדיא אפילו לאחר ג"י. אמנם הדבר פשוט דבהמרדכי שם אקולא שהזכיר למעלה סובב. ומתחלה אוכיח ראיה ברורה שאפילו רואים בו שלא נשתנה כלל אין מעידין עליו אחר ג"י דהרי המרדכי ע"פ מה שהביא בשם ר"ת שאם אינו חבול בפניו מעידין אפילו אחר כמה ימים הקשה א"כ מאי הקשה בגמרא מההוא דטבע בדגלת דאנסבה לדביתהו בתר חמשא יומא ודלמא שם היה שלם ומשני דקים ליה לתלמודא דשם הוה עובדא כעין מתני' ע"ש במרדכי. ומעתה אני מקשה איך אפשר דהיכא דלא נתפח שרואין בו שלא נתפח מעידין אפילו לאחר ג"י א"כ מאי מקשה הגמרא והרי שם לא נתפח וליכא למימר דקים ליה לתלמודא דשם הוה עובדא דאתפח דבאמת לא כן היה המעשה שהרי משני שאני מיא דצמתי ופי' רש"י ואין מניחין לתפוח וא"כ באמת לא נתפח שם וא"כ למה הוצרך לומר שאני מיא והוי ליה למימר הב"ע שראו שלא נתפח א"ו שבודאי ג"י לא מהני שאף שנראה שלא נתפח אפ"ה ודאי נתפח ואין אנו מרגישין בו.
453
תנ״דומעתה דברי המרדכי שם שכתב שהיכא שרואין ומכירין יפה יכול להעיד אפילו אחר ג"י אדלעיל קאי דלעיל מיניה כתב המרדכי ואין מעידין אלא תוך ג"י אומר ר"ת דהך בבא קאי אדלעיל מיניה דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ואההוא קאמר דאין מעידין לאחר ג"י על אותו שאין לו אלא פ"פ עם החוטם דבבכורות נמי מעיקרא הוה ס"ד דמעידין על פ"פ בלא חוטם ונהי דפשטינן התם דפ"פ עם החוטם שגם החוטם צריך מיהו התם נמי הוי הפירוש הכי עם החוטם ולא יותר אבל היכא דאית לי' שפתים וסנטר מעידין עליו אפילו לאחר כמה ימים אם מכירין אותו וא"ת א"כ מאי פריך בגמ' אי אמרת לחומרא פליג אינהו דעביד כמאן ס"ל הוה לי' למימר דהתם מיירי שכל הפרצוף קיים. וי"ל דקים ליה להגמ' דהכא הוה עובדא כעין מתני' שלא היה אלא פ"פ עם החוטם ותו לא. וקשה לר"י דא"כ איכא מכה ומאי קאמר ה"מ וכו' והא בהך עובדא נמי איכא מכה וי"ל דהא דמיא מרזו מכה היינו שנחתכו רגליו אבל בפרצוף אינו מתקלקל במים אע"ג דאיכא מכה ועוד קשה לר"י ממדרש שהושיבו שומר עד ג"י כדי שלא יתירו נשותיהם משמע דאחר ג"י אינו יכול להעיד וי"ל דהתם הרוגי מלכות מרובים בפצעים וחבלים מתקלקלים ואינן יכולין להעיד עליהם להכירם לאחר ג"י א"נ איכא אפילו שלפעמים דרכם לתפוח ואין יכולים להכירו מיהו היכא שאנו רואים ומכירים יפה יכול להעיד אפילו לאחר ג"י. וכוונת המרדכי שאפילו לא אמרינן דשם היו הרוגי מלכות מרובים בפצעים ונימא שהיו שלמים בלי פצעים מ"מ עשה והושיב שומרים שלפעמים מתנפחים בשלשה ימים ואי אפשר להכירם אפילו הם שלמים כל הפנים בלי חסרון אבל היכא שאנו רואין ומכירין יפה יכול להעיד אפילו לאחר ג"י והיינו בשכל הפנים שלם בלי חסרון אבל היכא דהוה בגווני דמתניתן שאין שם רק פ"פ עם החוטם אפילו מכירין ורואין אינו מועיל וכן לדעת שאר הפוסקים אליבא דר"ת כולהו כשהגוף ג"כ שלם אבל אם אין הגוף שלם אפילו מכירין ורואין כל הפנים שלם ולא נשתנה כלל אין מעידין לאחר ג"י וכן להחולקים על ר"ת בשום אופן אין מעידין לאחר ג"י:
454
תנ״הוא"כ כאן שהכרת היהודים היה ביום ד' וההרוג נמצא בשבת והיה בודאי לאחר ג"י והגוף נחתך מן הראש ובהפנים היו שני פצעים אחד על פדחתו והשני על חוטמו ושני מקומות הללו הם עיקר הכרת הפנים ובהם היתה חבלה פשיטא דלכ"ע לא מהני. והנכרי שראה אותו ביו"ט שני של שבועות שהיה ביום ב' ג"כ לדעתי לא מהני כלל. חדא שהרי היהודים כאשר הלכו בי"ט של שבועות מעירם בשביל המת הזה לקחו אתם שליח נכרי ובבואם לטרוטנויא ולא נתנו רשות לקברו ולא הלכו הם להיער אמר להם השליח הזה שהוא רוצה לילך לראות את ההרוג והלך וחזר ואמר שהכירו. הנה אמירתו שילך ויראה לא היה כוונתו שיראה אם מונח שם הרוג שהרי זה היה ידוע ושם היו כמה נכרים ששמרו אותו מיום שנמצא ע"פ פקודת המושל אלא ודאי כונתו שרוצה לילך להכיר אם הוא זה היהודי שהם מחפשים אותו א"כ שוב לא הוי מסל"ת. ועוד שהרי גם אז כבר יש ספק אם הוא אחר ג"י ולא עוד אלא שאני אומר שאפי' ספק אין כאן אלא ודאי אחר ג"י כיון שנמצא בשבת ביער ובודאי יהודים דרכם לשבות בשבת או באושפיזא או בבית אחר אבל אין שום יהודי הולך בדרך בשבת וא"כ בודאי קודם שבת נהרג בהיותו ביער בדרך וא"כ יו"ט שני של עצרת שהיה בשני בשבת היה בודאי אחר ג"י בלי ספק אלא שיכול להיות שנהרג כמה ימים קודם שבת והיה זמן רב אחר ג"י אבל עכ"פ אחר ג"י היה:
455
תנ״וומ"ש אין מעידין אלא עד שלשה ימים אם בעינן מעת לעת או לא כל דברי הרב מנחוד בזה אין להם על מה שיסמוכו ומה ראיה מביא ממקומות שפירשו שבעינן מעת לעת. ומה שתמה וכי זה ישתנה בחמשים שעות וזה ישתנה בע"ב שעות אין בדברים האלה ממש וכמו שאמרו בנטל"פ דדעת ר"ת דלא בעינן מעת לעת אבל כל הלילה בעינן ונסתפק ר"ת אם תחלת הלילה גורם או סוף הלילה לכך בעינן כל הלילה. והנה לדעת ר"ת או סוף הלילה גורם או תחילתו ולפ"ז אם סוף הלילה גורם ג"כ תקשה פעמים שנפגם בשעה אחת כגון שבישל קודם עלות השחר כמו שעה שבעלות השחר הוא נפגם ופעמים שנפגם בכ"ד שעות כגון אם בישל בתחלת היום אחר עלות השחר שאינו נפגם עד מחר בעלות השחר וכמו כן אם תחלת הלילה גורם ג"כ תקשה כזה. אלא זה לאו קושיא אלא שזה הזמן גורם ואין חילוק אם הוא שעות הרבה קודם או רגע כמו כן נימא ששלשה ימים שאמרו היינו שסוף שקיעת החמה שלש פעמים גורם השינוי צורה וא"כ אין חילוק בין נהרג ליל מ"ש בתחילתו ובין נהרג באחד בשבת קודם שקיעת החמה תיכף בתחלת ליל רביעי דהיינו יום שלישי בלילה כבר מקרי אחר ג"י. באופן שאין לנו שום הוכחה אם הנך ג"י שהוזכרו במשנה היינו מעת לעת או לאו אבל מן הסתם היכא שהוזכרו מנין הימים לא בעינן מעת לעת ובמס' שביעית פ"ב משנה ו' ר' יהודה אומר כל הרכבה שאינה קולטת לג' ימים שוב אינה קולטת א"כ נזכר כאן ג' ימים. ועד כאן לא אמר רבינא בפסחים דף נ"ה ע"א אלא דתרי מקצת היום ככולו לא אמרינן בהשרשה אבל ביום ראשון לחוד ודאי אמרינן מקצת היום ככולו וא"כ במשנתנו שנזכר ג"כ שלשה ימים מקצת יום ראשון ככולו:
456
תנ״זובדינו של מהר"ל מפראג מה שנחלק עליו הב"ש בס"ק ס"ט אם יש לצרף הכרת הבגדים לסימני הגוף אין לנו עסק בזה כי אין לנו בנדון דידן שום סימני הגוף כלל. ומ"ש הרב מנחוד דעכ"פ ט"ע לאחר ג"י אפילו להחולקים על ר"ת עכ"פ לא גרע מסימנים דבר זה אינו דודאי ט"ע שאחר ג"י גרע טפי מסימנים ותדע דאס"ד דט"ע לאחר ג"י חשיב כסימנים א"כ מאי בעי בגמ' אי סימנים דאורייתא הא ודאי לאו דאורייתא נינהו דאי דאורייתא א"כ למה אין מעידין אחר ג"י:
457
תנ״חומ"ש הרב מנחוד להכריע כמהר"ל מפראג דאי כב"ש שכתב בסוף ס"ק ס"ט דמשנתנו מיירי בכלים דלא מושלי ולכך סימנים הוא דלא מהני הא ט"ע או מובהקין ביותר מהני והקשה הרב הנ"ל א"כ הא ודאי דכלים דלא מושלי לא עדיפי מגופו ממש וכיון דבגופו לא מהני סימנים אמצעים ק"ו בכלים ואם כן עדיפא הוה ליה לתנא לאשמעינן בכלים דמושלי אפי' מובהקין ביותר או ט"ע לא מהני משום דחיישינן לשאלה, הא לאו קושיא היא דתנא אתי להשמיענו דדוקא סימנים הוא דלא מהני בשום כלים הא ט"ע או מובהקין ביותר דהוי כט"ע איכא כלים דמהני והיינו כלים דלא מושלי דבהו איירי התנא להב"ש וחידוש אתי לאורויי דבכלים לא חיישינן לשאלה שגם זה הוא חידוש דין ותדע שהרי הרב ב"י סובר דלמ"ד סימנים דרבנן אפי' בכלים כאלו ג"כ חיישינן לשאלה:
458
תנ״טגם כאן לא נמצא לבוש בשום דבר רק ערום היה מוטל ואין כאן שום ראיה מכלים לא מבעיא לדעת ב"ש בס"ק ס"ט דאפי' נמצא סמוך לו לא מהני אלא אפי' יבוא אדם לפקפק בזה מ"מ כאן לפי הנזכר בדברי הרב מנחוד לא נמצא הטלית קטן וסידורל ותפילין ושרייב ביכל וכן טולראנץ צעטיל אפילו סמוך לו רק נמצאו ביער כמה ימים קודם ואז חיפשו ועדיין לא מצאו ההרוג כלל רק אחר כמה ימים נמצא ההרוג ועל ההרוג לא נמצא שום דבר רק הבלויא רעקיל שלו היה פרוס על הברית קודש ובלויא וויקל מלא דה סמוך. והנה מה שנמצא הבלויא רעקיל על הברית קודש לדעתי גרע מסמוך לו כי בודאי זה עשה אדם בכוונה לכסות ברית קודש וא"כ בודאי יהודי עבר שם וראה הרוג ערום מוטל ולא היה בכחו להוליכו גם נתירא מחמת שלא יעלילו עליו שהוא הרגו ולכן שלא להניחו מוטל בבזיון פרס עליו הבגד ההוא לכסותו וא"כ יש לומר שלקח בגד שלו מעצמו לכסות המת. ומה שנזכר בגביית עדות גם איזט גפונדן גיווארין זיין ארבע כנפות מלא דה לא נזכר שמצאו אצלו או סמוך לו, ולפי משמעות דברי הרב מנחוד לא נמצא סמוך לו גם לפי דעתי הבלויא רעקיל לא ניכר בט"ע רק ע"י צבע בלויא ותדע שנזכר בגב"ע שכל אנשי גרושבוק קאנין דאס ארבע כנפות ולא נזכר שמכירים הרעקיל גם בלויא וויקל לדעתי קשה שהיה בו ט"ע ולדעתי ע"י הצבע בלויא הכירו והאנשים הללו לאו בני תורה וסוברים שזה מיחשב הכרה ובאמת חוורי וסומקי לאו כלום הוא:
459
ת״סומ"ש עוד הרב מנחוד שאשתקד עדיין היה בימי חג השבועות זמן קור ורצה להקל מחמת שנזכר בקו"ע סימן שצ"ה, זה הבל דשם מיירי כשהקור חזק עד שבשעה אחת נקרש והיינו באמצע ימי החורף טבת ושבט אבל על סיון לומר שמקרי ימי הקור דברים בטלים הם:
460
תס״אבאופן שבאשה הזאת אין שום קולא מחמת הבגדים אפי' אי לא חיישינן לשאלה וגם ההכרה הנ"ל אחר ג"י בודאי. ומה שחילק הרב מנחוד בין זמן רב אחר ג"י או לא הוא דבר בטל. ומה שהכיר הנכרי הי' ג"כ בודאי ביום הרביעי רק ספק אם היה אחר השלשה מעת לעת דהיינו ע"ב שעות ומן הסתם שלשה ימים לא בעינן מעת לעת ואפי' אם יהיה ספק לנו בכוונת המשנה א"כ יש ס"ס להחמיר שמא כבר מונח זמן רב ואת"ל שבע"ש הסמוך נהרג דלמא לא בעינן מעת לעת. ועוד שלפי הנראה הכרת השליח לא היה ביו"ט שני בבוקר שהרי בו ביום הלכו מג"ב לטרוטנויא ואחר בואם שם הוא שהלך השליח ליער ואם כן אפי' נהרג בע"ש ג"כ קרוב הדבר מאד שהיה אחר שלשה מעל"ע. וגם אמירתו של זה לכאורה לית ביה ממשא דלא מיקרי מסל"ת וכמו שכתבתי. לכן לדעתי אשה זו עדיין בחזקה אשת איש היא כבראשונה:
461
תס״בתשובה
462
תס״געל דבר האשה העגונה בת הקצין הר"ר קלמן סוועטלי הנה יש לה ג' עדים המעידים על מיתת בעלה הר"ר ענזיל עלפוגין וכל אחד לעצמו היה כדאי להתיר העגונה הנ"ל להנשא אבל בצירוף שלשתן יחד מיגרע גרע כי עדותן מוכחשת כל אחד מחבריו. והנה הנער שמואל פלק בן כמ' שמעי' מבומסלא שהעיד זיי"ן ניסן העבר בק"ק יענקויא בפני ב"ד של שלשה בת"ע. וזה תורף עדותו בקיצור וז"ל. איך בין מילדותי אצל ר' ענזיל אוף גיצויגין גווארדן ווייל ער שמה בק"ק בומסלא אין זיין גוטען שטאנד גוואהנט האט ושמה גבאי דמתא גוועזין נון האב אים אן גטראפין בימי עניו כאשר נסע למדינת אונגרין בק"ק שוסבורג וויא איך עבין למדינה הנ"ל גירייזט בין ואמר ר"ע הנ"ל אלי שמואל פאלק אתה מכיר אותי וקשה עלי ליסע לבדי רייז דוא מיט מיר לאונגרין ונסעתי עמו עד פאפא זא איזט ר"ע הנ"ל גישוואהלין ווארדין ל"ע ואמרתי אליו הלא אי אפשר לך לילך ברגליך לכן לאזט אייך איין פוהר געבין ולא רצה והלכנו יחד עוד שבע פרסאות עד אלט אובין ושם היינו ביום כפור דהאי שתא תקל"ב ומשם כמו פרסה עד שאמינדי איזט איהם איין עגלה גיגעבין ווארדן נאך קראהלי ומשה קראהלי זיין מיר גישיקט ווארדן נאכר קריהיל בימי חוהמ"ס ושמה נפטר ביום א"ח של סוכות ושבק חיים לכל חי ואני הייתי אצל מיתתו ואצל קבורתו כו' זה תורף עדותו בקיצור. ומעתה הרי העיד שהכירו והעיד על מיתתו ועל קבורתו ואף שלא העיד על שם אביו רק שמו ושם עירו מכל מקום התחלת הגביית עדות של הב"ד דק"ק יענקוי מתחיל בא לפנינו נער אחד בן י"ט שנה ושמו שמואל פלק בן כמר שמחה מק"ק בומסלא וממכירי העיר ההוא להעיד בט"ע על מיתת המנוח הר"ר ענזיל בומסלא ז"ל ואמר לנו אחר האיוה כו' איך בין מילדותי ממש אצל ר' ענזיל הנ"ל כו' משמעות לשון הב"ד שעל ר' ענזיל הידוע להם בא הנער להעיד וכיון שהנער אמר אצל ר' ענזיל הנ"ל משמע שעל ר' ענזיל הידוע שדברו בו הבית דין בתחילת הגב"ע הוא מעיד. ועוד הלא ק"ק בומסלא סמוכה ונשאל להם אם היה עוד ר"ע שם גבאי דמתא. וגם אולי גבאי דמתא מועיל לשם עיר כמו שה האב כו'. ובכל זה הפלפול ללא צורך כי דבר זה יודע בבומסלא אם היה שם בשום פעם איזה גבאי דמתא שהיה שמו ר' ענזיל ואין צורך חקירה על זה משנים קדמוניות כי הלא הנער הנ"ל הוא בן תשע עשרה שנה והוא מעיד שהיה מכירו כשהיה גבאי דמתא וא"כ על עדות הנער הזה היה ראוי לסמוך ולהתיר. רק חקירה אחת היה לנו לחקור אם ראו מקבלי עדות שהיה לנער הזה שער זקן העליון ונתמלא זקנו בעת שראה את העדות כי בודאי לא נבדק הנ"ל אם יש לו שתי שערות סימני גדלות ובאיסור דאורייתא לא סמכינן אחזקה כיון שבא לכלל שנים בא לכלל סימנים. ואם לא התמלא זקנו יש לחוש שמא קטן היה בשעה שראה העדות ואף אם נבדוק עוד ונמצא בו עתה שתי שערות ומבואר בש"ע ח"מ סימן ל"ה סעיף א' שהוא למפרע בחזקת גדול משעה שהיו לו י"ג שנים הנה זה דעת הרא"ש ובב"י בח"מ לא הביא שום חולק ולכן פסק כן שם בש"ע בלי חולק. ואמנם כבר שדיתי נרגא בהך פיסקא והרמב"ן בחידושיו לבבא בתרא דף קצ"ד מוכיח להיפוך ועיין בב"י אה"ע בסוף סימן מ"ג. ולכן קשה לסמוך על זה באיסור חמור של אשת איש להוציא האשה מחזקת אשת איש:
463
תס״דואמנם לדעתי אם הנער יאמר שברי לו שכבר הביא שתי שערות קודם שראה העדות הנ"ל נאמן הוא ואמינא ק"ו אם נאמן להעיד בגודלו על מה שראה בקטנותו שפלונית יצאה בהינומא וראשה פרוע ומועיל עדותו להוציא ממון לגבות מאתים מטעם הועיל ורוב נשים בתולות נשאות אף שבודאי היה קטן בשעה שראה העדות ק"ו שנאמן שהביא שתי שערות שהרי הרוב מסייע לו שרוב הבאים לכלל שנים באים לכלל סימנים ועוד שהרי אומר שגדול היה ומעיד על גדלותו ואף אם אמינא דאם העיד על דבר שבממון ואח"כ אומר שכבר הביא שתי שערות קודם שראה העדות לא היה נאמן היינו משום שכל מילי דממון בעינן שני עדים והרי אין כאן עד לגדלותו אלא הוא לבדו אבל באשה שמת בעלה עד אחד נאמן, ועל זה יש לפקפק שאם על גוף מיתת הבעל עד אחד נאמן משום דייקא ומינסבא או משום מלתא דעבידא לאגלויי לא משקרי אבל על גדלות של זה דלאו מלתא דעבידא לאגלויי וגם לא שייך דייקא אין ע"א נאמן אבל באמת גם אם העיד על ממון היה נאמן אח"כ לדעתי להעיד על עצמו שברור לו שהביא שתי שערות אז מטעם רוב המסייע שרוב הבאים לכלל שנים באים לכלל סימנים ואף שעל גוף הממון בעינן שני עדים אבל על גדלותו של מי שבא לכלל שנים סגי בחד וק"ו אם יבדק הנער עתה ויהיה לו שערות שלדעת הרא"ש והש"ע ממילא מחזקינן ליה בגדול למפרע ואף שהרמב"ן לא סבירא ליה הכי מכל מקום אם הנער יאמר שכבר היה לו שערות אז ודאי ראוי לסמוך:
464
תס״הוא"כ עדותו של הנער אם יוחקר על הסימנים מועיל עדותו לבדו על מיתת ר' ענזיל הנ"ל להתיר האשה:
465
תס״וועכשיו נבוא לעדותו של הרב מקראהלי ע"פ אגרתו אשר כתב להרב מוהר"ר משה באנדי וזה לשונו בקיצור רק הצריך לעניננו. אותיותיו כו' להודיע על דבר האשה הנעצבת בת הקצין ר' קלמן סוועטלי אם היא מותרת להנשא אם יצאה מחזקת אשת איש עדיין לא נהיר ולא בהיר כי יש כמה תשובות בדבר ואינו מהצורך לפרש כי די לחכימא חכם כי"ב. אמנם היות הרב לא ביקש מאתי רק להודיעו המעשה שהיה כך היה אורח אחד בא לכאן כאורח נטה ללון ובא אלי בבקשה שאיטיב עמו אצל אלופי קהלתנו ואלופי ג"צ באיזו מליצה ישרה והראה אלי כתב נבחר מהרב אב"ד דק"ק בומסלא זצ"ל והיה כתוב בו ספורי דברים רבים ונכבדים מכל הקורות אשר קרה להמוביל כתב הנ"ל אשר היה איש נכבד מאד ושמו כ"ה ענזיל עלפוגין ג"צ דק"ק הנ"ל וע"פ סבה נתגלגל בגלגל החוסר וגם יש לו בת גדולה אשר הגיעה לפרקה והאיש הנ"ל העלה על שמו כי הוא זה האיש ר' ענזיל אך לא הכיר אותו שום אדם פה בט"ע אם הוא או אם אחר הוא ומצא הכתבים או לקח מאחר כי האידנא שכיח כו'. אעפ"כ היטבתי עמו כיד ה' הטובה עלי ואח"כ נסע מפה עם ברור אחד מהעלישויא לדלג על הערים ולקבץ הגבאות ולא היו ימים מועטים עד שחזר לכאן בין כסא לעשור עם הבחור הנ"ל וחלה את חליו ונפטר מתוך אותו חלי בשמחת תורה העבר והבחור הנ"ל היה אצלו עד אחר פטירתו הנ"ל וחיי לרבנן ולכי"ש והבחור הנ"ל אמר שיש להמנוח הנ"ל בן אחד בק"ק לאשברין סמוך לק"ק אובן ישן ואח"כ נסע גם הבחור הנ"ל מפה להיות משוט בארץ ומתהלך בה עם שארי מהדורי אפתחא. הן הן הדברים כהוייתן. עוד זאת חפצתי להודיע לרב חביבי נר"ו כי יש פה תכריך כתבים שונים ומשונים מה שנמצא בדלוסקמא של הנפטר הנ"ל ממדינת פיהם בכתב יהדות אג"ש וגם פאס ואיזה כתבים גלחות והמה מונחים פה. וכזה ינוח שקט ושאנן כזית רענן עד ביאת ינון. כ"ד הטרוד כו', הקטן מאיר יהודה כו':
466
תס״זוהנה רואה אני שהרב מקראהלי כתב שהיתר של האשה לא נהיר כו' וכוונתו מבוארת מסוף מכתבו שכיון שלא הכירו את ר' ענזיל שום אדם בקראהלי שזהו האיש אשר שמו ר"ע בומסלא רק מפיו שמעו וחשש הרב אולי איש אחר הוא והעלה שמו על שם ר"ע לפי שבאו הכתבים שהיו ביד רבי ענזיל לידו ורצה לקבץ מעות בדברי שקר וחושד אותו למשקר וגם חושש שמא הכתבים שבידו אינם שלו רק של איש אחר. ואני אומר יהיה להרב מקראהלי אשר לו ואם לדידיה לא נהיר ההיתר לדידן נהיר ובהיר. והנה להרבה פוסקים לא חיישינן לשאלה וממילא דלא חיישינן לאבידה ואפי' הפוסקים דחוששין לשאלה מ"מ בכלים דלא מושלי אינשי לרוב הפוסקים לא חיישינן. והנה כתבי מליצה בודאי לא מושלי אינשי כי הוא צריך להם לצורך עצמן ואפי' למיעוט פוסקים דאפי' בכלים דלא מושלי אינשי ג"כ חיישינן והוא תשובת ב"י הביאו הב"ש בס"ק ס"ט מ"מ כל זה בנמצא מת ואין לנו שום ידיעה רק ע"י בגדיו או טבעת וארנקי אבל אדם שהוא חי לפנינו ואומר מי הוא וגם יש לו כתבים מי הוא וניחוש כל זה לזיופא למשקר ולגניבה זה לא שמענו מעולם. ועוד וכי נעלם ממנו הסוגיא דיבמות דף קכ"ב ע"א וניחוש דלמא צרה תנא דבי ר"י בשעת סכנה כותבין אע"פ שאין מכירין וק"ו הדברים ומה התם שאין שום ראיה רק הדברים ששומעים ויש לחוש לצרה אפ"ה לא חיישינן ק"ו כאן ששטרו בידו ומבואר מי הוא שראוי לסמוך אע"פ שאין מכירין:
467
תס״חועוד הרי הבחור שהיה עמו אמר שיש להמנוח בן בק"ק לאשברין וא"כ אף שאנשי קראהלי לא היו מכירים אותו אבל הבחור הזה שנסע עמו מהי תיתי נימא שלא הכירו ומן הסתם מראים הדברים שהכירו ועוד ממנ"פ אם הכירו הבחור הרי הכירו ואם אינו מכירו מנא ידע שיש לו בן בק"ק לאשברין ואם המנוח הגיד לו א"כ מה לחשוד אותו בזה ואם אנו חושדין שהעלה שם כדי להרויח ממון ע"פ הכתבים אבל למה יאמר שיש לו בן בק"ק לאשברין הא ודאי דקושטא קאמר, באופן שע"פ אגרת של הרב מקראהלי לחוד ג"כ הדברים פשוטים להתיר האשה הנ"ל:
468
תס״טועוד בה שלישיה אגרת מר' מרדכי רופא באובן ישן שר' קלמן הנ"ל כתב אליו וביקש ממנו שיחקור שם על חתנו ר' ענזיל הנ"ל, וז"ל התשובה של ר' מרדכי הנ"ל שלום וכו' הקצין כ"ה קלמן ט"מ נר"ו, כתבך הנקי קבלתי וכו' מתוכו ראיתי בקשת ממני עבור חתנו ר' ענזיל ע"פ האב מזמן הלז וואס האב אגרת מקבל גיוועזין ממנו לא תמנע טוב מבעליו אונד חקירה ודרישה גהאבט זא הבי ערפאהרין אלז בק"ק קראהלי דאח"ג דסוכות העבר נפטר וואהרן אונד האט מצוה גיוועזין אלז מען זאל באובן ישן ידיעה געבין ווייל איך איהם קאן אלז בנו קדיש בבה"כ זאגין זאללי וויא אויך בנו ר' זונדל יוסט כאן גיוועזין אונ ידיעה געבין ותו לא מידי רק חיים ושלום מאדה"ש. הנה ע"פ אגרת הזאת פשוט להתיר ואף שאינו מעיד רק מפי השמועה הלא משיאין עד מפי עד:
469
ת״עואמנם בצירוף שלשתן המה מכחישים זא"ז ולא בבדיקות כ"א בחקירות באיזה יום ובאיזה מקום, הרב מקראהלי אומר במכתבו שמת בשמחת תורה והנער שמואל פלק וכן ר' מרדכי רופא מעידים שמת באסרו חג ושמואל פלק עם ר' מרדכי מכחישים זא"ז באיזה מקום שמואל פלק אמר ששלחוהו מקראהלי לקריהיל ושם מת ור' מרדכי כתב שמת בק"ק קראהלי:
470
תע״אוהנה בש"ע אה"ע סימן י"ז סעיף ט' עד אומר מת ועד אומר נהרג אע"פ שהן מכחישים זא"ז הואיל וזה וזה מודים שאינו קיים הרי זו תנשא וכתב הב"ש בס"ק כ"ה דאפי' אם נימא דהכחשה זו אם מת או נהרג הוי כמו הכחשה בחקירות דמבואר בח"מ סי' ל' דעדותן בטילה היינו בדבר דבעינן ב' עדים אבל כאן דדי בע"א וא"כ אפילו מכחישים זא"ז בחקירות מ"מ ע"א מהם אמת ואומר שאינו חי ומותרת על פיו והביא כן בשם תשובת פני משה ותשובת מהר"ם לובלין ואמנם בשם הש"ג מביא דזה הוי הכחשה ולפי הנראה לא הכריע הב"ש למעשה:
471
תע״בוגם הח"מ תמה שם על הש"ע ע"ש ומדברי הש"ע ג"כ אין הכרעה לנדון דידן דהש"ע כתב דינו באחד אומר מת וא' אומר נהרג וכבר כתב הב"ש שם דס"ל להש"ע דזה הוי כמו מנה שחור ולבן דלא הוי הכחשה אבל בעובדא דידן שמכחישים בחקירות ממש דהיינו באיזה יום ובאיזה מקום אולי גם הש"ע לא יתיר בזה:
472
תע״גומה שכתב הב"ש דכאן כיון דסגי בע"א אפילו מכחישים בחקירות ע"א מיהו אומר אמת, הנה הסמ"ע פסק בח"מ שם ס"ק ט' דעדותן בטילה ואפילו שבועה נגד העד א"צ ע"ש. והרי לשבועה ג"כ סגי בע"א ואפ"ה עדות שניהם בטילה ולא אמרינן כיון שאחד אומר אמת יתחייב שבועה על פיו:
473
תע״דאך אחר הישוב יפה דבר הב"ש דבשלמא בד"מ בעינן עדות ממש ובלי עד אי אפשר לפסוק ולא מהני אמיתות הענין והתורה פסלה עדות קרובים אפילו כמשה ואהרן אף שהדבר בודאי אמת אין הדיין יכול לפסוק בלי עדים והדין שעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכיון שאלו שני העדים מכחישים זא"ז ואחד מהן משקר והוא פסול בטלה גם עדות השני אבל בעדות אשה לא בעינן עדים כלל רק שנדע אמיתת הענין שמת בעלה ואפי' מפי נכרי מסל"ת או קטן המסל"ת והרי לא מקרי עד כלל ומהני שאין אנו מדקדקין בזה בעדים רק שנדע שמת בעלה א"כ באמת אם רבים העידו לאשה שמת בעלה ונמצא אחד מהן פסול בעבירה שבטלה עדותו אפ"ה נלע"ד דמותרת ע"פ שאר העדים דלא אמרינן בזה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וא"כ גם במכחישים זא"ז בגוף ענין המיתה בחקירות כיון שלדברי שניהם עכ"פ כבר מת ואחד מהם אומר אמת מותרת על פי העד האמת יהיה מי שיהיה:
474
תע״הועוד דהרי מתבאר שם בח"מ סימן ל' סעיף ב' דכל זה באומר לא כי והרי בנידון דידן לא אמרו לא כי ואף דהסמ"ע כתב בס"ק ח' שם דאחד אומר של שמן וכו' אפילו לא אמר לא כי דמסתמא על זמן אחד העידו והוי כאילו אמר השני אותה הלואה וכו' לא כי וכו' ע"ש, מ"מ זה שייך בעומדים שניהם לפני הב"ד זה לעומת זה אבל כאן עדים הללו לא קרב זה אל זה ואין אחד יודע מחבירו ולא שייך כאן לא כי:
475
תע״וואף די"ל בשלמא שם בעינן לא כי דאל"ה יכול להיות שאינו מכחיש כלל שיכול להיות שהלוהו בניסן וגם באייר וכן יכול להיות חבית של שמן וגם חבית של יין אבל כאן אם מת בקראהלי לא מת במקום אחר ואם מת במקום אחר לא מת בקראהלי וכן בזמן אם מת בשמחת תורה לא מת באסרו חג ואם מת בא"ח לא מת בשמחת תורה וא"כ הענין מצד עצמו הוא הכחשה כמו לא כי, הנה לפי העולה על זכרוני כתב הב"ח שם בח"מ דאפילו בלא תבעו אלא מנה אחד בעינן לא כי והוא ממש דומיא דכאן אלא שאני כותב תשובה זו בכפר ואין לי ספר הב"ח לעיין בו:
476
תע״זואמנם הנלע"ד דמה שאנו אומרים שעדות שניהם בטילה ואף שממנ"פ שאם זה משקר א"כ השני אמת אבל הענין הוא באמרו לא כי יש בעדותו שני דברים נפרדים שעל מה שהעיד העד האחר שלוה ממנו מנה בניסן או חבית של שמן הוא מעיד לא כי פירוש לא לוה בניסן וכן לא לוה חבית של שמן וזה הכחשה על דברי העד שכנגדו ושוב מעיד הוא שלוה מנה באייר או חבית יין וזה ג"כ עדות בפני עצמו וכן הוא עדותו של העד שכנגדו ונמצא כל אחד העיד ב' דברים האחד שחבירו משקר והשני שזה לוה מזה ביום אחר או דבר אחר ואף שאין מאמינים לו על מה שהעיד שזה לוה מזה מ"מ אנו מאמינים במה שאמר שחבירו משקר וכן אנו מאמינין לחבירו כנ"ל לכך עדות שניהם בטילה וכ"ז באמרו לא כי או במעידין סתם על זמן אחד שלפי דעת הסמ"ע מיחשב לא כי מן הסתם והיינו דמעידין זה בפני זה וכמו שהוכחתי אבל בנידון דידן לא אמרו לא כי ואין אחד אומר על חבירו שמשקר וגם אין לו שום ידיעה מדברי השני אבל הענין מצד עצמו מוכחש זה מזה ולכך אני אומר זה שמעיד שמת באסרו חג יש בעדותו שני דברים, הא' שחבירו שאמר שמת בשמחת תורה משקר שהרי שכיון שמעיד שמת באסרו חג א"כ מעיד שחי רגע אחד באסרו חג וממילא לא מת בשמחת תורה וא"כ אף שאין אנו מאמינין על מה שהעיד שמת בא"ח ויכול להיות ששקר דבר אפ"ה יכול להיות שזה שמעיד שהיה חי רגע אחד אחר שמחת תורה הוא אמת אבל זה שמעיד שמת בשמחת תורה אין בעדותו עדות שלא מת בא"ח אלא שאם אנו מאמינים שמת בשמחת תורה אי אפשר ששוב מת בא"ח שאין החי מת פעמיים. וא"כ ממנ"פ אם אנו מאמינים לו שמת בש"ת א"כ כבר האשה מותרת ואם אין אנו מאמיניה שמת אז שוב אין בעדותו דבר נשאר להכחיש שלא מת באסרו חג ואם כן מועיל עדות העד שמת באסרו חג:
477
תע״חוכל זה בהכחשת הזמן וא"כ עדות הרב מקראהלי אין בו ענין להכחיש עדים השנים האחרים לא בזמן ולא במקום שתכף שאתה מסלק דברי הרב במה שאמר שמת בשמחת תורה א"כ על הזמן שאחר שמחת תורה לא העיד כלל ויכול למות אח"כ בקראהלי או בקריהל:
478
תע״טועדות שמואל פלק עם עדות ר' מרדכי שוים בזמן אלא שהה מכחישים באיזה מקום. ואומר אני בשלמא אם היו המקומות רחוקיה זה מזה יותר ממהלך מעת לעת א"כ שפיר יש בעדות של כל אחד שני ענינים שזה המעיד שמת יום זה דרך משל בלוד כולל עדותו שני דברים, האחד שלא מת יום זה בבבל שהרי העיד שראוהו יום זה בלוד ומלוד עד בבל יש יותר ממהלך יום וא"כ לא היה יום זה בבבל וא"כ אף שאין מאמינים לו על מה שהעיד שמת בלוד מ"מ יוכל להשאר עדותו שהיה יום זה בלוד אבל בנידון דידן שהמקומות קרובים ולפי אומדן דעת אין בין המקומות מהלך יום א"כ אין כאן הכחשה שלא היה יום זה במקום זה וגם במקום זה ועיקר הכחשה הוא מחמת שודאי לא מת פעמים ואם מת בקראהלי לא מת בקריהל וכן להיפך א"כ ממנ"פ אם אתה מאמין שמת כבר הותרה ואם אין אתה מאמין שמת במקום פלוני לא נשאר בעדותו דבר קיים שיוכחש העד השני ולכן ג"כ מותרת ממ"נ ע"י איזה מהם שתאמר שאמר אמת שמת:
479
ת״פויותר מזה אני אומר שאפילו אם היה כאן הכחשה ממש ואמרו כל אחד בפירוש לא כי והיינו אומרים כדעת הש"ג שהביא הב"ש כנ"ל שאם אחד אומר מת ואחד אומר נהרג הוי הכחשה ולא מהני מה שסגי כאן ע"א בכל זה יש לנו מקום להתיר האשה הזאת דהא ודאי בכל מקום דשנים מסכימים אין האחד יכול להכחיש וכאן על כל פרט יש לנו שני מסכימין שעל הזמן שמת בא"ח מסכימין הנער שמואל פלק עם ר' מרדכי רופא ואין הרב מקראהלי יכול להכחישם באמרו שמת בשמחת תורה. ועל מקום המיתה מסכימין הרב מקראהלי עם ר' מרדכי הרופא ואין הנער שמואל פלק יכול להכחישם וא"כ אנו מתירין האשה ע"פ עדותו של ר' מרדכי שעדותו מתקיים בכל הדברים בשנים ועדותו של שמואל פלק פלגינן דיבוריה מה שאמר שמת בא"ח אנו מקיימין לסייע לר' מרדכי ומה שאמר שמת בקריהל אנו מבטלין לפי שהוכחש משנים וכן דברי הרב מקראהלי ג"כ פלגינן ולהיפוך כנ"ל:
480
תפ״אאלא שאני כאן בכפר ואין בידי ספרים זולת שני הש"ע ח"מ ואה"ע עם האחרונים וכרך יבמות זולת אין לי לא ספרי הבית יוסף ולא ספרי הרמב"ם ולא ש"ס ולכן אין רצוני להכניס במים שאל"ס ואיכא עיקולי ופשורי שהרי יש לנו לומר להיפוך דכל אחד מהני עדים מוכחש משנים ונפסל לעדות ואף שעל מה שהוכחש מזה לא הוכחש מזה מ"מ מצטרפים לפסלו וכמו עובדא דקמי דידי גנב וכו' וכיון שנפסל בטלו כל דבריו והיה לנו מקום לברר כיון שהיה תוך כ"ד עדיין לא נפסל ונשאר קיים מה שלא הוכחש וגם אם יש לומר בכיוצא בזה למפרע נפסל והוא דרך ארוכה וצ"ע בספרים ולכן אין רצוני להאריך בפרט הזה ואברר דרך סלולה:
481
תפ״בואומר אני בכל שלשה עדים הללו אין לנו עד כשר רק זה שמואל פלק שהוא מעיד מפי עצמו והוא עד אשר ראה וידע אבל עדות הרב מקראהלי ועדות ר' מרדכי רופא המה לא ראו ולא ידעו כי לפי הנראה הרב מקראהלי לא היה בעצמו אצל מיתתו וגם אפילו אם היה אצל מיתתו הרי הוא בעצמו אומר שלא היה מכירו מי הוא רק מפי המנוח הוא חי שאמר ע"ע שהוא שמו ר' ענזיל הנ"ל וא"כ הרב מקראהלי הוא רק עד מפי עד וגם ר' מרדכי בפירוש אמר שנתודע לו מפי אחרים ועיין בב"ש ס"ק קי"ט דעד מפי עד שוה לאשה או נכרי מסל"ת וא"כ הא ודאי שעד כשר האומר מת אין עד פסול דהיינו אשה או עד מפי עד יכול להכחישו והיה לנו להתיר ע"פ העדות שמואל פלק. אבל כיון שהוכחש משניהם ושני פסולים עם ע"א כשר שוים בכל דבר וכמבואר בש"ע סעיף ל"ז עד כשר אומר מת ונשים רבות אומרות לא מת או פסולים אמרו לא מת דינו כמחצה על מחצה וא"כ בצירוף שניהם יכולין להכחישו ואדרבה שני פסולים עדיפי קצת מע"א כשר ועיין בחלקת מחוקק ס"ק ע"ו:
482
תפ״גולכן שמתי עיני ולבי על עדים הללו להשוותם בכל מה דאפשר ולמעט ההכחשה בכל מה דאפשר כפי המוטל להשוות דברי העדים בכל האפשר כמבואר בח"מ סימן כ"ט סעיף א' וסימן ל' סעיף ב' בהגה"ה. ולכן אומר אני שמה שזה אומר שמת בשמחת תורה ואחד אומר שמת באסרו חג אינה הכחשה כלל ויש לנו לתרץ שמת במיפק יום שמחת תורה ועייל ליל א"ח בין השמשות וזה קורהו יום וזה קורהו לילה ואף דבין יממא לליליא לא טעי אינשי אבל על בין השמשות שכיחי טועים וזה קורהו יום וזה קורהו לילה וכי היכי דאמר אביי בפסחים דף י"א ע"ב דלדברי ר"מ אין אדם טועה ולא כלום ומעשה כי הוה במיפק תרתי ומעייל תלת והאי דקאמר שתים בסוף שתים והאי דקאמר שלש בתחילת שלש כן אני אומר כאן מעשה כי הוה במיפק יום שמחת תורה ומעייל ליל א"ח והאי דקאמר בשמחת תורה בסוף יום קאמר והאי דקאמר בא"ח בתחילת מעייל ליל א"ח קאמר:
483
תפ״דוכן העברתי עין עיוני עוד על דברי הרב מקראהלי ולא נזכר שם בפירוש שמת בקראהלי אבל כך נאמר באגרת שלו ולא היו ימים מועטים עד שחזר לכאן בין כסא לעשור עם הבחור הנ"ל וחלה את חליו ונפטר מתוך אותו חולי בשמחת תורה העבר והבחור הנ"ל היה אצלו עד אחר פטירתו כו'. א"כ לא נאמר שנפטר כאן רק נאמר שבין כסא לעשור חזר לכאן וחלה את חליו ואולי בחליו שלחוהו למקום סמוך ושם נפטר. ובאופן שבדברי הרב מקראהלי התבוננתי על מקום המיתה ואינו נזכר וא"כ לא העיד על המקום כלל ועל הזמן כבר פירשתי שלא יכחישו שום אחד מהם זא"ז ואין כאן הכחשה מפורשת רק בין הנער שמואל פלק ובין ר' מרדכי רופא שזה אומר מפורש שמת בקריהל וזה אומר מפורש שמת בקראהלי ומעתה אשה זאת מותרת משני צדדים אם מצד הרב מקראהלי שאיננו מוכחש משום אחד מהן שלא הזכיר מקום מיתה כלל. וגם מותרת ממ"נ מצד עדות שמואל פלק ומצד עדות ר' מרדכי רופא כאשר אבאר. והרוחנו עוד דבר אחד שאין אנו אחראין לחקור על סימני גדלות של כמר שמואל פלק בעת שראה מיתתו וממנ"פ אם היה אז גדול ממש א"כ הוא עד כשר ממש ור' מרדכי מיחשב עד פסול כיון שהוא עד מפי עד וע"כ לא קאמר הש"ע בסעיף ל"ז אלא בעד כשר אומר מת ופסולים רבים אומרים לא מת שנחשב כמחצה ע"ש אבל עד כשר אומר מת ואשה אחת או פסול אחד אומר לא מת הא ודאי דאין דברי הפסול מועיל להכחיש הכשר ואם לא הביא אז סימני גדלות א"כ הרי אין עדות לקטן ונשאר עדות של ר' מרדכי בלי שום הכחשה כלל ומועיל עדותו לחוד להתיר האשה הנ"ל:
484
תפ״המעתה סיומא דפסקא דהך איתתא בת הקצין ר' קלמן סוועטלי מותרת להנשא. ולרוחא דמלתא טוב לחקור בק"ק בומסלא אם לא היה אדם אחר גבאי צדקה שהיה שמו ר' ענזיל חוץ מחתן ר' קלמן הנ"ל. וכל הדברים הללו הלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמי עוד שני רבנים סמוכים ראוים להוראה דהיינו עוד שני רבנים מבית דיני הגדול ב"ד מו"ש או אחד מהרבנים הנ"ל בצירוף הרב דגליל אשר האשה תחת רבנות שלו. ויען להיות שאין כאן שני עדים כשרים ממש והיא נשאת ע"פ עד אחד וצריכה ב"ד של שלשה שיצטרפו יחדיו להתירה ולכן אחר שיסכימו עמי שני מורי הוראה כנ"ל להתירה יצרף הרב דגליל שלה אליו עוד שנים יהיו מי שיהיו רק שלא יהיו קרובים ופסולים ויתירו האשה להנשא:
485
תפ״והנה מה שכתבתי למעלה שהרב מקראהלי אינו מוכחש משום אחד מהן והנה פן יאמר הרואה הרי מפורש הכחשה בין הרב מקראהלי ובין שמואל פלק. הרב מקראהלי אמר שחזר מקראהלי בין כסא לעשור ושמואל פלק אמר שבאו לקראהלי אחר יה"כ שהרי אמר שהיו יה"כ באובן ישן. אומר אני שזה לא מיחשב הכחשה ועד כאן לא פלפל הב"ש אלא באחד אומר מת ואחד אומר נהרג שזה בגוף הדבר ודומה לחבית יין וחבית שמן וגם בזה יש דעות שדומה למנה לבן ומנה שחור ולא הוי הכחשה אבל עסק ביאתו שם זה לא שייך להמיתה כלל ובודאי אפילו כמנה לבן ומנה שחור לא מיחשב. וזהו פשוט:
486
תפ״זשאלה
487
תפ״חהאשה מרת חוה בת הר"ר אלי' האברין מקהלתנו היתה נשואה לבעל שהיה שמו בעודו יהודי מאיר וועלי בקהלתנו וכאשר הלך עמה מקהלתנו המיר דתו בעיר האמבורג ונתישב שם ונשא משם אשה נכרית והיא אשתו היהודית מ' חוה הנ"ל שבה במר נפשה לקהלתנו וישבה עגונה זה שנים רבות:
488
תפ״טועתה בא הנה נייר כתוב מזולצבאך וזה נוסח הכתב הכתוב שם להגיד כי ישר ולא עולתה. אלז המומר מאיר וועלי שהיה דר בהאמבורג סמוך לכאן זולצבאך והיה מוטל בחולאת שמת בו עד שני חדשים ובא אצלו כר"ר שמשון מכאן וראה אותו ואומרים הרופאים שמוטל בסכנה גדולה ומת מתוך חולי הנ"ל מוצאי שבת י"ד אדר ראשון לאחר חצות הלילה וביום ב' ט"ו אדר ראשון בא נכרי אחד להאמבורג להקצין כהר"ר נטע שוואבאך פה ואמר לו במסל"ת שמת מומר מאיר וועלי הנ"ל ובו ביום הלכו שני בעלי בתים מכאן ה"ה הקצין כ"ה יואל והקצין כהר"ר בערמן פרענקל להאמבורג ובבואם לשם אמרו כמה נכרים להם במסל"ת שמת המומר מאיר הנ"ל וביום ט"ז אדר ראשון היו רואים שני ב"ב הקצינים הנ"ל בעיניהם שהביאו את המומר הנ"ל לקבורה. ולאות אמת באים על החתום. נעשה היום יום א' י"ט אדר שני תק"ט ז"ל פה זולצבאך. הקטן נטע. הקטן בערמן. הק' שמשון. והכתב לא נתקיים רק שעד אחד אמר לי שמכיר חתימת ידו של ר' נטע:
489
ת״צהנה פשוט שאין כוונת עדותו של ר' שמשון שהוא היה אצל מותו דא"כ למה להם שוב עדות של הנכרים אלא כוונתו שהוא ראה אותו בחליו שמת בו אח"כ ע"פ עדותן של הנכרים הנ"ל ודבר זה יכול להתברר:
490
תצ״אגם מה שראו בעיניהם השני ב"ב שהביאו המומר לקבורה גם כן דבר פשוט שלא הביטו בו והכירוהו שהרי ידוע נימוסיהם שמוליכין לקבורה בתיבה סגורה. רק שראו שהוליכו אחד לקבורה וע"פ הגדת הנכרים שהוא זה המומר שאם הב"ב בעצמם היו רואים והכירוהו א"כ היה כאן שני עדים ישראלים ולא היה ספק רק שמא הוא אחר ג' ימים ויש להמציא קולות הרבה. אלא שלא ניגע לריק לפלפל בו כי פשוט שאין זה כוונתם והדבר יכול להתברר ע"י שאלה לשם:
491
תצ״בשוב העיד פה הקצין הר"ר שמעון במוהר"ר יאקב נ"ש מקהלתנו שבנסעו הוא וחבריו דרך עיר האמבורג נתאכסן בבית הפאסט מייסטר ושאל אותו הפאסט מייסטר. פון וואנין זיינן זיא אהער. השיב מפראג. והשיב הפאסט מייסטר דער גטויפטר יוד פון פראג מאיר וועלי איז גישטארבין דיא פרויא איזט שוהן פר הייאראט מיט איין אנדרן:
492
תצ״גהנה יש בכאן ריעותא ויפרד לשלשה ראשים. במי שהועד עליו ובהמעיד ובלשון עדות. במי שהועד עליו שהיה מומר ויש לחוש להגהת רמ"א בסעיף מ"ח דמומר חשיב קטטה. ובהמעיד שהוא נכרי ולדעת הפוסקים דלא מיחשב מסל"ת כ"א בקישור דברים ואין כאן קישור דברים כל כך. ובלשון העדות שלא הזכיר שם אביו רק שמו ושם עירו וגם לא נזכר קבורה בדברי הפאסט מייסטר:
493
תצ״דהנה אחרי שהאשה עגונה הזאת היא מבנות עירי פה ק"ק פראג עלי מוטל לעיין בשריותא דידה בראשונה:
494
תצ״התשובה
495
תצ״ווזה יצא ראשונה. לברר דין מומר אם מיחשב קטטה. והנה רמ"א בהג"ה סעיף מ"ח סתם כדעת הגהת אלפסי וכתב או שהמיר בעלה והניחה עגונה. והב"ש בס"ק קמ"א כתב דזה תלוי בפלוגתת הרמב"ה וש"פ אם אמרינן כשהוא מרגיל קטטה דמשקרת וכשהמיר הוי כמרגיל הוא קטטה והש"ג סובר כדעת התוספות דבארגיל הוא קטטה לא אמרינן דמשקרת וי"א ס"ל דמשקרת ע"ש בב"ש. ודבריו לכאורה נפלאו דבגמרא איתא היכי דמי קטטה אמר רב יהודה אמר שמואל באומרת לבעלה גרשתני בפני פו"פ שאילנא ואמרי להד"מ. מאי מטמא דקטטה רב חנינא אמר משום דמשקרא רב שימי בר אשי אמר משום דאמרי בדדמי מאי בינייהו איכא בינייהו דארגיל הוא קטטה והרמב"ם פי"ג מהלכות גירושין כתב הטעה שזו הוחזקה שקרנית ורוצה להשמט מתחת בעלה. והמעיין בכסף משנה שם שהאריך ותמה שם על הרמב"ם שה"ל לפסוק לחומרא כמ"ד דאמרה בדדמי והביא שם תשובת הרא"ם בארוכה דהרמב"ם סובר דטעמא דר"ח דאמר דמשקרא הוא לחומרא משום דמשקרת שייך גם בארגיל איהו קטטה כיון דכבר חזינא דמשקרא ואמרה גרשתני אבל למ"ד דאמרה בדדמי והיכי דארגיל איהו לא סניא ליה כולי האי ולא אמרה בדדמי ולכן פסק כטעמו דר"ח דמשקרת שהוא לחומרא, ע"ש בארוכה בכ"מ:
496
תצ״זולפ"ז במומר היכא שהיא לא טענה כלל גרשתני ולא חזינא מינה דמשקרת ובדדמי לא שייך כלל בארגיל איהו ואז לדעת הרמב"ם מותרת לדברי הכל בין לטעמא דרב שימי ובין לטעמא דר"ח:
497
תצ״חוהנלע"ד היפך דעת הב"ש ואיפכא מסתברא דהמחמירין במומר סברי כשיטת התוספות דרב שימי לחומרא דאפילו היכא דלא שייך משקרת דהיינו בארגיל איהו קטטה מ"מ אומרת בדדמי דעכ"פ סניא ליה. ולכן מחמיר במומר שג"כ סניא ליה ואמרה בדדמי והמקילין במומר סברי כשיטת הרמב"ם וכשאר הפוסקים וכאשר פירשו הכסף משנה הנ"ל ולדידיה ליכא חשש במומר. ובלא"ה דברי הב"ש תמוהים דאיך כתב דש"ג דמקיל במומר סובר כשיטת התוס' דבארגיל איהו לא משקרא מה בכך דלא משקרא מ"מ עדיין יש לחוש דאמרה בדדמי דהרי התוס' כתבו בהדיא דבארגיל איהו אמרה בדדמי ואולי כוונת הב"ש היכא דלא שייך בדדמי כגון דאמרה קברתיו. ולפ"ז היכא דלא אמרה קברתיו לשיטת הב"ש לכ"ע אסורה במומר אפילו לדעת הש"ג ולקמן נאריך בזה:
498
תצ״טאמנם נלע"ד להוכיח כדעת התוספות היפך דעת הרמב"ם דהא איכא למידק בגמרא דבעי מאי בינייהו כו' ולמה לא משני איכא בינייהו דאמר קברתיו דלמאן דאמר בדדמי ליכא ולמ"ד משום דמשקרא איכא בשלמא לשיטת התוספות דהיכא דאיהי ארגלה קטטה לעולם איכא למיחש דמשקרא אלא למ"ד בדדמי מוסיף שאפילו היכא שאינה משקרת דהיינו בארגיל איהו מ"מ עדיין אינה נאמנת משום דאמרה בדדמי וא"כ איך יאמר א"ב דאמרה קברתיו דלמ"ד בדדמי ליכא מה בכך דליכא בדדמי הא אף דסובר משום דבדדמי מודה לטעם דמשקרת והוכרח בגמרא להמציא נפקותא להיפך שיהיה שייך חשש בדדמי ולא יהיה שייך חשש דמשקרא דהיינו דארגיל איהו קטטה. והלח"מ כתב קושיא זו לדברי התוספות וליתא. אבל לשיטת הרמב"ם דר"ח מחמיר אבל רב שימי לא חייש לשיקרא כלל א"כ ה"ל למימר קברתיו א"ב דלרב חנינא אסורה משום דמשקרת ולרב שימי דלא חייש כלל למשקרת מותרת דבקברתיו ליכא חשש בדדמי. וכן משמע להדיא בהרב המגיד ריש פרק י"ג מהלכות גירושין דהיינו טעמא דפסק כרב חנינא דמשקרת ולא כרב שימי דאמר משום דאמרה בדדמי משום דרב חנינא לחומרא דלר"ח לא מהני קברתיו. איברא שאפשר שאין זה קושיא לדעת הרמב"ם משום דאיהו סובר דבמלחמה דג"כ לא מהימנא משום דאמרה בדדמי ג"כ לא מהני אפילו אמרה קברתיו הרי דלדידיה היכא דאמרה בדדמי אפילו קברתיו לא מהני אמנם לפי הנראה מדברי האחרונים טעמא דהרמב"ם דלא מהני קברתיו במלחמה היינו משום שאין דרך לעמוד ולעכב במלחמה עד שתקברנו ולכן רגלים לדבר דמשקרא במה דאמרה קברתיו משא"כ בקטטה למה לא יהיה מהני קברתיו להוציא מחשש בדדמי. ואולי באמת היה יכול לומר א"ב דאמרה קברתיו אלא שאומר שפיר נ"מ דארגיל איהו קטטה דשייך נפקותא זה אף באמרה מת לחוד ולא אמרה קברתיו ועכ"פ יצא לנו מזה דקברתיו לא שייך בדדמי וכיון שכבר הוכחתי דלכל הדעות ליכא במומר חשש משקרת ולרמב"ם גם חשש בדדמי ליכא ומותרת בין לר' חנינא ובין לרב שימי ולדעת התוספות אסורה למ"ד משום בדדמי א"כ במומר היכא דאמרה קברתיו ג"כ בין להרמב"ם ובין להתוספות בין לר"ח ובין לרב שימי מותרת. ואולי נאמר דאף דהיא עצמה נאמנת אם אמרה מת וקברתיו לכ"ע משום דעכ"פ לא משקרא מ"מ אם היא אינה יודעת רק שעד אחד מעיד על מומר שמת וקברו דלא מהני אם טעמא דע"א הוא משום דאיהי גופא דייקא ומינסבא וכאן כיון דסניא ליה אף דאינה חשודה לשקר מ"מ לא דייקא ומינסבא ולכך אין להאמין לע"א ואל תתמה שע"א יהיה גרוע מינה כי לקמן יתבאר דבר זה על מכונו. אלא דכיון דפסקינן בש"ע לקולא בע"א במלחמה באומר קברתיו והיינו לפי דעת הרי"ף והרמב"ם דאיפשטא הבעיא דטעמא דע"א הוא משום מלתא דעבידא לאגלויי לא משקרא אלא דבקטטה המציא הרמב"ם חומרא דשמא היא שכרתו להעיד שקר וכל זה בקטטה דמשקרא היא עצמה א"כ חיישינן ג"כ לשכרה עד להעיד שקר אבל במומר שכבר כתבתי דלא חשידא לשקר במזיד ג"כ אינה חשודה לשכור עד להעיד שקר ושוה קטטה בזו לעד אחד במלחמה ומהני קברתיו ואולי אפילו קברתיו לא בעינן בעד אחד דבשלמא במלחמה גם העד אומר בדדמי ובעינן קברתיו להוציא מחשש בדדמי אבל בקטטה איהי אמרה בדדמי אבל העד אינו אומר בדדמי וכיון דאינו משקר במלתא דעבידא לאגלויי נאמן ולא בעינן קברתיו. והנה בנכרי מסל"ת נ"ל להקל יותר דאפילו להנך פוסקים דס"ל דלא איפשטא הבעיא בגמרא בטעמא דע"א אם הוא משום מלתא דעבידא לאגלויי אי משום דהיא דייקא ומינסבא מ"מ נ"ל להקל בנכרי מסל"ת והוא ע"פ המבואר אצלי בשאלות ותשובות אחרות במה דאמרו בגמרא דטעמא דע"א דאיהי דייקא הרי תיכף כשהעיד העד אנו מתירין אותה להנשא אפילו בו ביום אם כבר עברו שלשה חדשים להבחנה לפי דברי העד וא"כ אימת דייקא ומה נתודע לה מדיוקא דידה הרי לא שמעה רק מפי עד וברגע זו מה בכחה למידק ואמרתי שהפי' בגמרא כך הוא אם טעמא דע"א משום מלתא דעבידא לאגלויי כו' וממילא לא משקר או טעמא משום דאיהי דייקא כו' פירוש שמשום הכי העד מתיירא לשקר משום דמסתמא תידוק קודם דמינסבא ויתודע שקרו ומש"ה מתיירא לשקר ומש"ה מתירין אותה אפילו בו ביום שודאי העד ירא לשקר ואמת העיד:
499
500ובזה תירצתי מדוע לא אשכחן בגמרא בעיא בטעמא דעד אחד אם הוא משום מלתא דעבידא לאגלויי או משום דייקא לענין קטנה שקידשה אביה אם הטעם משום מילתא דעבידא לאגלויי נאמן עד אחד להעיד שמת בעלה ואי הטעם משום דאיהי דייקא קטנה לאו בת דיוקא היא ואין מתירין אותה עד שתגדל אבל לפי מ"ש ניחא אפילו לטעם דאיהי דייקא ג"כ קטנה מותרת שעכ"פ העד מתיירא לשקר דאולי לא תנשא עד שתגדל ותידק ויתודע שקרו. ולפ"ז בנכרי מסל"ת לא שייך דייקא כלל שהרי מתירין אותה בו ביום ובעודה קטנה וכאן אין לומר שהנכרי מתיירא שתידוק קודם דמינסבא ולא משקר שהרי הנכרי מסל"ת ואינו יודע כלל אם עדותו מועיל לשום דבר אלא ודאי בנכרי מסל"ת דמהימן לאו משום דייקא ומינסבא נגעו ביה רק משום דמסתמא כיון שמסל"ת אינו משקר ולפ"ז אפילו בקטטה ממש היה נכרי מסל"ת נאמן דהא הבעיא בגמרא בע"א בקטטה בזה תלוי אם הטעם משום דאיהי דייקא לא מהימן. ועיין בב"י בסימן זה ובד"מ בסעיף ל"ח אם שייך בנכרי מסל"ת שאומר בדדמי ואין זה ענין לנדון שלנו דכאן אין החשש שעד אומר בדדמי רק שמשקר כיון דאיהי לא דייקא:
500
501הן אמת דבנכרי מסל"ת בקטטה אכתי לא פלטינן מחשש של הרמב"ם שמא היא שכרתו וזה שייך בנכרי מסל"ת ג"כ דשמא שכרתו שיעשה בעצמו כמסל"ת ויעיד שקר, אלא דכבר כתבתי דבמומר כיון דלכ"ע ליכא חשש משקרת ממילא ליכא חשש שכרתו:
501
502ובזה נלע"ד ליישב מה שתמהו הפוסקים על הרמב"ם שהמציא טעם חדש שמא שכרתו והרי בגמרא לא אמרו טעה זה רק משוה דלא דייקא ואם איתא לטעמיה דהרמב"ם ה"ל לבעלי התלמוד לומר טעם זה. ולפי מ"ש לא קשה ולא מידי לפי שטעם זה שמא שכרתו שייך רק למ"ד משום דמשקרת אבל לא למ"ד משום דאמרה בדדמי ולסברת הכסף משנה לשיטת הרמב"ם ההוא מאן דאמר משום בדדמי לא ס"ל כלל משקרת וא"כ אי הוה אמר בגמרא הבעיא בסגנון זה דחיישינן בע"א שמא שכרתו וא"כ לא הוה שייכא בעיא זו רק למ"ד משום משקרת אבל למ"ד משום בדדמי לא הוה שייכא בעיא ובגמרא רצה לשאול בעיא זו לכ"ע לכן אמר החשש דטעמא דע"א משום דאיהי דייקא וכאן לא דייקא ושייכא בעיא זו אליבא דכ"ע אבל הרמב"ם דפסק כמ"ד מפני שמשקרת ולדידיה שייך ג"כ חשש שמא שכרתו לכן אמר הרמב"ם חשש דשמא שכרתו ונ"מ אף דאיפשטא הבעיא בע"א במלחמה דשם לא שייך שכרתו אפ"ה לא איפשט בקטטה משום חשש שמא שכרתו ודו"ק:
502
503הנה כתבתי לעיל להשיג על הב"ש וכתבתי היפך מסברתי ואמרתי דהמחמיר במומר איהו ס"ל כשיטת התוספות ועיקר החומרא משום דאמרה בדדמי ולפ"ז כתבתי באמרה קברתיו מודה דמהני ואינו מחמיר רק באינה אומרת קברתיו ומינה דהש"ג המקיל מקיל אפילו באינה אומרת קברתיו. ושוב עיינתי בהגהת אלפסי וראיתי שאין הדבר כן והב"ש יפה כיון וזה לשון ריא"ז הרגיל הוא הקטטה הזו שהוא גרס לה שתחזור אחר גירושים הללו ובאה ואמרה מת בעלי אם יש לתלות טעות בדברים אינה נאמנת דחוששין שמא הניחתו נטוי למות וכסבורה שמת ומפני הקטטה לא המתינה לראות עיקרו של דבר לפיכך אם אמרה מת וקברתיו נאמנת שמאחר שהרגל הקטטה היתה מאתו אין מחזיקין אותה בשקרנית אלא טועה ואין לתלות בזה הטעות. ומז"ה כתב שאם הניחה בעלה עגונה והלך והמיר קטטה בינו לבינה היא ואינה נאמנת עליו. ולי נראה שלא אמרו אינה נאמנת בקטטה אלא כשהיא הרגילה הקטטה ע"י גירושין כמו שבארנו שגילתה דעתה שאינה חפצה בו אבל אם המיר ומרד בה או שהיה בעלה ליסטים וכופר בעיקר הרי זו נאמנת עליו ואין מחזיקין אותה שקרנית כמבואר בקונטרס הראיות עכ"ל. הרי שאף הריא"ז המקיל לא הקיל אלא שאינה משקרת בלא הרגילה היא אבל מודה הוא אף בארגיל עכ"פ אומרת בדדמי ובעינן קברתיו כמבואר בריש דבריו אם יש לתלות טעות בדברים כו' ומינה שמז"ה המחמיר אפילו קברתיו לא מהני משום דחשדינן לה במשקרת:
503
504הרי לך מפורש כדברי הב"ש דהרי מפורש כאן דפליגי בזה דמז"ה דמחמיר במומר סובר דמשקרת בארגיל איהו קטטה וריא"ז דמקיל סובר דבארגיל איהו אינה משקרת אבל אומרת בדדמי והיינו שיטת התוספות. אלא שדברי מז"ה תמוהים דלדידיה בארגיל איהו שייך ג"כ משקרת ואם היא משקרת משנאתה אותו אף דארגיל איהו ק"ו דאמרה בדדמי משנאתה אף דארגיל איהו וא"כ היכי אמרו בגמרא איכא בינייהו דארגיל איהו והא בין למר ובין למר אסורה אף בארגיל איהו בשלמא לפמ"ש הכסף משנה בדעת הרמב"ם יהיב טעמא דמשקרת שייך בארגיל איהו משום דכבר חזינא ששיקרה שהרי אמרה גרשתני אבל בדדמי לא חיישינן שאין לנו דבר המרגיל אותנו להיות רגלים לדבר לחוש לבדדמי בארגיל איהו. אבל למז"ה דמיירי במומר ומעולה לא חזינא ממנה ששיקרה ואפ"ה חייש שמשקרת והיינו מצד השנאה א"כ מכ"ש דניחוש לבדדמי מצד השנאה. ואילולא דמסתפינא הוה אמינא שבחנם השיג ריא"ז על מז"ה משום שאיהו סובר שמז"ה כתב שאינה נאמנת משום שמשקרת ובאמת אין הדבר כן רק טעמו של מז"ה משום דבדדמי וקברתיו מודה והיינו דעת ריא"ז עצמו וליכא פלוגתא כלל:
504
505והנה צלע"ג על הרי"ף ז"ל שלא הביא בהלכותיו כלל פלוגתא דר' חנינא ורב שימי בר אשי בטעמא דקטטה ולא הא"ב דארגיל איהו קטטה כל זה השמיט מהלכות ולא ראיתי עדיין לשום אחד ממשיגיו או מנושאי כליו ירגישו בזה. רק ראה זה מצאתי בב"י אה"ע סימן י"ז שכתב שדעת הרי"ף להחמיר בכל גווני לכן השמיט פלוגתתם ונ"ל דבשביל זה לא היה להרי"ף להשמיט לגמרי. ובגוף הדין דמומר נלע"ד דהנה רז"ל אמרו מתוך חומר שהחמרת בסופה הקילו בתחילתה משום דאיהי דייקא ומינסבא אם דייקא דידה הוא רק שמתיראת מתוך חומר של בעלה הראשון שנאסרת עליו ויוציאה בלא כתובה וכל י"ג דרכים בה אבל מה שנאסרת על בעלה השני לא איכפת לה שהרי גם עתה אין לה בעל שני. וכמדומה שראיתי סברא זו בדברי אחד הקדמונים ולפי העולה על זכרוני ראיתי דבר זה בדברי בעל המאור ושכחתי מקומו. ולפי סברא זו במומר אינה חוששת שהרי שונאתו תכלית שנאה שנתנכרו מעשיו ממנה וגם עכשיו א"א לה לדור עמו בכפיפה ואינה מפסדת כלום במה שנאסרת עליו. אבל אם נאמר שדייקא דילה ג"כ מפני חומר שהחמירו עליה לגבי בעלה שני שנאסרת עליו וכל י"ג דרכים בה אז יש לחלק בין קטטה דאמרה גרשתני ובין מומר דבשלמא אם אמרה גרשתני והרי גם אז אם יבואו עדים ויכחישוה הרי תאסר על בעלה השני וכל דרכים האלו בה ואפ"ה לא איכפת לה א"כ אינה נאמנת לומר מת בעלה דהא חזינא דאיהי לא דייקא מפני חומר שבסופה אבל בלא אמרה גרשתני מה בכך ששונאת בעלה הראשון אפ"ה דייקא מפני חומר שבסופה נגד בעלה השני. והנה ראיתי בירושלמי שגם מפני חומר שכנגד בעלה השני ג"כ דייקא ומינסבא דאיתא בירושלמי ריש פרק האשה שהלך קנס קנסו בה שתהא בודקת יפה, ויקנסו אצל השני ולא יקנסו אצל הראשון אמר ר' יוחנן מריח ערוה נגעו בה:
505
506והנה מדהקשו ויקנסו אצל השני ולא יקנסו אצל הראשון מכלל שאף אם לא היה חומר שבסופה רק נגד השני ולא נגד הראשון ג"כ היתה דייקא דיוקא יפה ומינסבא. אלא דקשה על דברי הירושלמי הללו מתלמודא דידן בבבלי דף צ"ג ע"ב כי תבעי לך למשרי יבמה לעלמא מ"ט דע"א משום מלתא דעבידא לאגלויי לא משקר וה"נ לא משקר או דלמא טעמא דע"א משום דאיהי גופא דייקא ומינסבא והא לא דייקא ומינסבא דמיסני הוא דסניא ליה וקשה מה בכך דסניא ליה הא עכ"פ דייקא משום חומר שכנגד בעלה השני ודוחק לומר שתלמודא דידן פליג בזה אירושלמי. לכן נ"ל דבשלמא בירושלמי דלא איירי בסניא ליה שפיר הקשו ויקנסו אצל השני כו' ואף שאינה נאסרת על הראשון אפ"ה תידוק מפי השני. אבל היכא דסניא ליה היא רוצה להשמט ממנו ולאסור עצמה עליו ואינה חוששת על קנס שקנסו בה אצל השני ואומרת תמות נפשי עם פלשתים לכן שפיר אמרו בתלמודא דידן דהיכא דסניא ליה לא דייקא:
506
507אלא במומר לפי נימוסי מדינות הללו בלא"ה כל זמן שהיא יהודית אינו יכול לכופה לדור עמו ואף אם ירצה לשוב לדת יהודית אי אפשר לו אא"כ ירחיק נדוד ויברח למקומות רחוקים ואז בלא"ה גם בדינינו אינו יכול לכופה לצאת עמו ממדינה למדינה וא"כ אינה צריכה לעשות שום פעולה להשמט ממנו ואם כדי שיגרשנה בגט אף אם תאסור עצמה עליו הלא אין יד ישראל תקיפה לדון ביניהם שיגרשנה ואפילו בשניהם יהודים וזנתה ברצון איני יודע אם יכולה לכופו שיגרשנה כלל ויכול לומר שתתעגן כל ימיה. ועיין בחבור קטן שחיבר הגאון מגן אברהם על תוספתא דנזיקין ושם כתב תשובה ארוכה בזה ואין כאן מקום להאריך. ועכ"פ אינה צריכה שום פעולה להשמט ממנו ואף שאינה חוששת עליו מפני השנאה מ"מ אכתי דייקא מפני החומר של בעלה השני שכל דרכים האלו בה:
507
508ולפ"ז נוכל לומר דאף הגהות אלפסי שהביא בשם מז"ה דאוסר במומר אולי מיירי במדינות שאין האומות מקפידין ואף שהמיר יכול הוא לכוף לאשתו היהודית לדור עמו והוא נוהג נימוסיהם והיא נוהגת דת יהודית וכמדומה שכן הוא במדינות ישמעאל. אבל במדינות הללו נאמנת היכא דאמרה קברתיו דלא שייך בדדמי:
508
509ובדעת הרי"ף שלא הביא כלל פלוגתא דר' חנינא ורב שימי נלע"ד דהרי"ף אינו מפרש דארגיל איהו קטטה עד שאמרה איהי מתוך הקטט גרשתני בפני פו"פ דא"כ מה בכך שהתחלת הקטט היה ממנו והכל הולך אחר החיתום שהתקוטטה היא ואמרה גרשתני וגם היה קשה לו קושית התוספות בד"ה א"ב שהקשו וא"ת אמאי לא תשקר והלא שיקרה במה שאמרה גרשתני וכו'. ולכן נראה להרי"ף לפרש א"ב דארגיל איהו קטטה והיא לא אמרה כלל גרשתני דאם היא מרגלא קטט לא משכחת קטטה אחרינא כי אם באמרה גרשתני דבאומרת גרשני כולהי הכי אמרי כדמפורש שם בגמרא וה"ה שאר קטטות רק גרשתני מיקרי קטטה לגבי דידה אבל בארגיל איהו משכחת כמה גווני קטטה כגון שהמיר או שהניחה עגונה ונעשה ליסטים ומרד בה וכיוצא באלה הרבה. וה"פ של הגמרא א"ב דארגיל איהו וכו' ומאן דס"ל מפני שמשקרת איהו לא חייש לבדדמי כלל וכלל וא"כ בעינא דוקא שאמרה גרשתני דאז חזינא שהוחזקה משקרת אבל בארגיל איהו קטטה ואיהי לא אמרה כלל גרשתני נאמנת ולבדדמי לא חיישינן ולר' שימי אפילו ארגיל איהו קטטה ג"כ אינה נאמנת שאף שלא אמרה גרשתני ולא הוחזקה משקרת מ"מ לדידיה יש חשש בדדמי ולפ"ז שמואל דמפרש מתני' היכי דמי קטטה באומרת גרשתני כיון דלא משכחת גווני אחריני מכלל דס"ל כר"ח שהטעה משום שמשקרת ולפ"ז כיון דקיימי שמואל ור"ח בחדא שיטתא ה"ל ר' שימי בר אשי יחידאי לגבייהו ואף שהוא מחמיר לית הלכתא כוותיה ובזה אתיין שפיר דברי הרמב"ם בריש פי"ג מהלכות גירושין שהכריע כר"ח ואין אנו צריכין לכל הדחוקים שכתב הכסף משנה שם:
509
510ומעתה גם דברי הרי"ף נכונים שכיון שכבר הביא הרי"ף דברי שמואל ה"ד קטטה שאמרה גרשתני מעתה כבר הכריע כר"ח ולא היה צריך שוב להביא הפלוגתא דר' חנינא ורב שימי ולא הא"ב כלל. זה הנלע"ד לאמת גמור וברור בדברי הרי"ף והרמב"ם:
510
511ולפי מ"ש קיימי הרי"ף והרמב"ם בחדא שיטתא שכל שלא אמרה גרשתני ליכא חשש כלל אף דארגיל איהו קטטה ולבדדמי לא חיישינן כלל וא"כ במומר פשיטא דנאמנת ולפירוש התוספת ג"כ מודו דבארגיל איהו קטטה עכ"פ ליכא חשש דמשקרת אפילו אמרה כבר גרשתני רק החשש משום בדדמי ועכ"פ בקברתיו ליכא שום חשש לשום דעה. ומעתה דברי מז"ה שהובא בהגהת אלפסי לפי מה שהבין בהם ריא"ז שאוסר גם בקברתיו לא מצאנו להם חבר:
511
512ואף שכתב הכ"מ שאם אמרה בדדמי על המיתה שוב משקרת ואומרת קברתיו כדי שיאמינו לה מ"מ כבר כתב שם טעמו לפי שכבר הוחזקה שקרנית על שאמרה גרשתני דאל"כ אמאי מהני במלחמה אם אמרה מת על מטתו וכן ברעב כשאמרה קברתיו ולא נימא כיון שאמרה בדדמי על המיתה שוב משקרת לומר על מטתו או קברתיו כדי שיאמנו דבריה אלא ודאי כל שלא הוחזקה שקרנית לא משקרא משום בדדמי לשנות דברים שיאמינו לדבריה וכיון דבמומר לא הוחזקה שקרנית תו ליכא שום חשש בקברתיו. ועוד נלע"ד אפילו לדעת התוספות ג"כ לא בעינן אפילו קברתיו במומר דע"כ התוספות מפרשי היפך פירושו הנ"ל בדברי הרי"ף ולדעת התוספות בין ר' חנינא ובין ר"ש כ"ע אית להו דשמואל דלא מיחשב קטטה כ"א באומרת גרשתני אפילו בארגיל איהו קטטה דאי ס"ד דלדעת התוספות משכחת קטטה בארגיל איהו אף בלא אמרה גרשתני כגון שהמיר או מרד בה ונעשה ליסטים ואינך גווני שהוזכרו בשה"ג א"כ איך הקשו וא"ת ואמאי לא תשקר והלא היתה משקרת כשאמרה גרשתני וכו' ומאי קושיא דלמא באמת הכי פירושו א"ב דארגיל איהו קטטה ומיירי דלא אמרה כלל גרשתני. א"ו שדעת התוס' דכ"ע בין ר"ח ובין ר"ש אית להו דשמואל וע"כ באומרת גרשתני מיירי דאל"כ לא מיחשב קטטה כלל אלא דפליגי בארגיל איהו קטטה ושוב מתוך אותו קטט אמרה איהי גרשתני אבל במומר דלא אמרה איהי גרשתני לא מיחשב קטטה כלל ואפילו בדדמי לא שייך:
512
513אלא אי קשיא הא קשיא דאף אם נימא דקטטה לא מיחשב בשום ענין רק באומרת גרשתני אבל עכ"פ סניא ליה שייך אף דלא אמרה גרשתני דהרי גם ביבמה אמרו דמסני סניא ליה ומאי גרשתני איכא התם וא"כ היא גופא קשיא מדוע ביבמה לשוק אין האשה נאמנת לומר מת יבמי משום דסניא ליה ומדוע בבעל המומר תהיה נאמנת לומר שמת והרי ג"כ סניא ליה. ואולי להיבם שנאה מועטת מקלקלת השורה שלא נתקשרה עמו באהבה מעולם ואף השנאה מועטת הוי כאילו פירשה שרוצה להשמט ממנו משא"כ גבי בעלה שמתחלה נתקשרה בו בעבותות אהבה כל זמן שלא אמרה גרשתני לא מיחשב קטטה ונאמנת:
513
514ותדע דהא בסוף האשה שלום מבעיא לן אי זכין לה גט במקום יבם משום דזכין לאדם שלא בפניו וזכות הוא לה משום דסניא ליה ועיקר הבעיא שם אי ודאי שסניא ליה ופשט שם מדתני חוששין לדבריה שאין זה ודאי שסניא ליה אלמא אי הוה ודאי סניא ליה הוה זכות לה לזכות לה הגט וגבי קטטה מבעיא ג"כ התם אי כיון דאית לה קטטה זכות לה או דלמא נייחא דגופא עדיף ופשט שם דנייחא דגופא עדיף הרי לך להדיא ששנאת היבם אי הוה סניא ליה היא שונאת אותו יותר מקטטה דבעל. אלא אדרבא מכאן תיובתא דמכאן עכ"פ מוכח דמומר גרע מקטטה דהרי בקטטה אין זכין לה גט שלא בפניו ואפילו ספק אין כאן דהרי בעיא דאיפשטא היא בגמרא ואם כן אפילו בעלה כהן מותרת לו וגבי מומר קיי"ל בש"ע א"ע סימן ק"מ סעיף י"א וקמ"א סעיף נ"ט בהג"ה דלרווחא דמלתא מזכה לה הגט הרי שעכ"פ ספיקא דדינא אם זכות הוא לה ובקטטה ודאי חוב הוא לה א"כ מוכח דבמומר גרע מקטטה ויותר ניחא לה להפקיע עצמה מבעלה מומר ממה דניחא לה להפקיע עצמה מבעלה בקטטה ובהדיא איתא בירושלמי הובא בנ"י שם שאפילו בצווחת להתגרש:
514
515אלא דאכתי אין זה הוכחה דאף דגבי מומר שונאת אותו יותר מגבי קטטה מ"מ בקטטה כבר הוחזקה לשקר אבל במומר לא הוחזקה לשקר אף ששונאת אותו. וכל זה הוא לדעת הרי"ף והרמב"ם דהם לא חיישי לבדדמי אפילו לחומרא כמו שכתבתי לעיל שהם הכריעו כר' חנינא נגד רב שימי משום דשמואל קאי בשיטתו. ולדעת התוספות והרא"ש דחיישינן גם לדעת ר"ש דאמרה בדדמי ובדדמי תלוי לפי השנאה וכבר הוכחתי דבמומר יותר איכא שנאה מבקטטה א"כ אינה נאמנת משום שאמרה בדדמי אם לא באמרה קברתיו. אלא לדעת הרי"ף והרמב"ם קשה מ"ש דאינה נאמנת לומר מת יבמי משום דסניא ליה. אלא שאין כאן קושיא כל עיקר לדעתי שהרי דברי הרמב"ם הם נגד דברי הגמרא בפ' האשה רבה (יבמות דף צ"ד) שרצו לפשוט דע"א נאמן ביבמה לשוק לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא כ"ש ודחו בגמרא היא עצמה תוכיח וכו' ואלא מ"ט לא מהימנא משום דזימנין דסניא ליה וכו' וא"כ עיקר הטעם משום דסניא ליה ולמה להרמב"ם להמציא טעם חדש מפני שהוא איסור לאו הוא קל בעיניה ואדרבה פשטא דלישנא דש"ס מורה דבאיסור לאו ראוי להתיר יותר והכ"מ כתב על דברי הרמב"ם מפורש בפרק האשה רבה הדין והטעם ולפום רהיטא כתב כן ולא עיין בגמרא יפה שאדרבה לא נזכר שם טעמיה דהרמב"ם. א"ו היינו טעמא דהרמב"ם דמוכח מסוגיא דקטטה דכ"ז שלא הוחזקה שקרנית ע"י שאמרה גרשתני נאמנת אף דסניא ליה ולא חשדינן לה לא במשקרת ולא בדדמי לפי ההלכה כר' חנינא וכשמואל וא"כ למה חששו ביבמה שלא להאמינה משום דסניא ליה א"ו מתוך שהוא איסור לאו לכן חששו שמחמת שנאה לא תחוש לאיסור לאו. שהוא קל בעיניה:
515
516והתוספות יו"ט בפרק ט"ו ממסכת יבמות משנה יו"ד נעלם ממנו דברי הרמב"ם הללו וסתם כטעם הברטנורה ולא הביא דברי הרמב"ם כלל ובמה שכתבתי יש לקיים פירוש רש"י שלא תקשה עליו קושית התוספות בדף צ"ד ע"א בד"ה לאיסור כרת וכו' ע"ש דכוונת רש"י במת בעלך נאמן ע"א אפילו סניא ליה כל שלא הוחזקה שקרנית ובזה סרה מעליו קושית התוספות ודו"ק:
516
517הנה עד כאן הארכתי אם היא עצמה נאמנת לומר מת בעלי מומר ועכשיו נברר אם ע"א מעיד שמת בעלה המומר אם נאמן. הנה שאפי' א"ת שטעמא דע"א נאמן הוא משום דדייקא ומינסבא הכא ג"כ דייקא מלבד ביבמה לעלמא לא דייקא משום שהוא איסור לאו לכן לא דייקא ומשום דסניא לי'. ואולם לדעת התוס' יש מקום עיון אם ע"א נאמן שהרי כתבתי לדעתם ודאי יש במומר חשש בדדמי ולא דייקא אלא שהיא נאמנת כשאמרה קברתיו שאף שלא דייקא מ"מ אינה חשודה לשקר במזיד וא"כ איכא למימר דבע"א אפי' קברתיו לא מהני משום דדלמא טעמא דע"א משום דאיהו דייקא ומינסבא וכאן לא דייקא דסניא ליה ואל תתמה שהיא תהא נאמנת יותר מע"א שכן איתא בירושלמי ריש האשה שלום לא סוף דבר כמשנה האחרונה שע"א מתירה שאפילו כמשנה ראשונה שאין ע"א מתירה היא מתרת עצמה מה בינה לע"א ע"א חשוד לקלקלה והיא אינה חשודה לקלקל את עצמה:
517
518אלא דלכאורה הירושלמי הזה סותר תלמודא דידן בפ' האשה רבה (יבמות דף צ"ג ע"ב) דבלשון ראשון ג"כ איתא כדעת הירושלמי דלענין מת בעלי שתתייבם שהיא נאמנת ובע"א מבעי' לן ולבסוף מסיק הא לא תבעי לך דאפילו איהי נמי מהימנא וכו' וכתבו התוס' בד"ה כי תבעי לך ולהאי לישנא סובר דע"א עדיף מינה ולא כמו שהיה סובר מתחלה בלישנא קמא דע"א גרוע מינה וא"כ לישנא בתרא דהוא עיקר סותר דעת הירושלמי הנ"ל דלדעת הירושלמי היאך יליף בגמ' ע"א בק"ו מינה הא איכא למפרך משנה ראשונה יוכיח דאיהי מהימנא וע"א לא מהימן:
518
519אך נלע"ד להשוות דברי החכמים וירושלמי אינו סותר גמ' דילן דבשלמא הירושלמי דאיירי למשנה ראשונה דלא תיקנו עדיין שיהיה דייקא דידה מועיל לגבי העד ואפילו בכל הנשים דודאי דייקא מ"מ אינו מועיל להאמין העד דהא היא אינה יודעת מאומה רק מפי העד א"כ ע"א גרע מינה דהיא לא מקלקלא לעצמה וע"א חשיד לקלקלה. אבל לפי משנה אחרונה שדיוקא דידה מועיל להאמין העד אי אמרת דע"א אינו נאמן במיתת בעלה שתתייבם משום דרחמא ליה ולא דייקא א"כ איך היא נאמנת לומר מת בעלי שתתייבם מה בכך דאינה מקלקלא לעצמה ואינה משקרת הרי מת בעלי משמע שאצ"ל קברתיו א"כ ניחוש דאמרה בדדמי אלא ודאי דאף דרחמא ליה מ"מ לא אמרה בדדמי משום דאף דרחמא ליה אפ"ה דייקא ולא אמרה בדדמי ואם היא אינה אומרת בדדמי ק"ו שאין העד אומר בדדמי ולשקר לא חיישינן דהא איהי דייקא ומינסבא וכל זה היכא דהיא נאמנת לומר מת סתם ואצ"ל קברתיו אבל במומר לשיטת התוס' שכתבתי שהיא צריכה לומר קברתיו משום דלא דייקא א"כ העד אפילו בקברתיו אינו נאמן דאף דליכא חשש בדדמי מ"מ ניחוש שמשקר ואיהי לא דייקא וא"כ אם טעמא דע"א הוא משום דדייקא כאן דלא דייקא אינו נאמן וחשדינן ליה במשקר:
519
520העולה מזה דלדעת התוס' והרא"ש יש לחוש בע"א במומר אלא דמ"מ אף אם נימא בהך כשיטת התוס' מ"מ אם נימא בהך בעיא דע"א במלחמה כשיטת הרי"ף ורמב"ם דאיפשטא הך בעיא וא"כ ודאי טעמא דע"א משום מלתא דעבידא לאגלויי ואף דחייש הרמב"ם בקטטה לחששא אחריתא לשמא שכרתו וכן הרי"ף שמקיל במלחמה מחמיר בקטטה דלא איפשטא מ"מ הרי מדברי הרמב"ם נתגלה טעמו של הרי"ף שיש כאן חשש שכרתו ובמומר אף לשיטת התוס' לא נחשדה במשקרת וליכא חשש שמא שכרתו ומועיל עד אחד: וכבר כתבתי שנכרי מסל"ת עדיף מע"א דבנכרי מסל"ת ודאי אין הטעם משום דאיהי דייקא, א"כ בהא נחתי ובהא סלקי דבהך עובדא אין שום מיחוש מטעם שהיה מומר:
520
521ומעתה נעתיק עצמנו אל הספק השני אם העדות הזה חשיב מסל"ת ואם זה חשוב קישור דברים. הנה לדעת הפוסקים דלא בעינן קישור דברים זה פשוט שזה נקרא מסל"ת שהרי הפאסט מייסטר הגיד מעצמו בלי שום שאלה. אלא אפילו לדעת הפוסקים דמחמירין דבעינן קישור דברים ג"כ יש להקל דמה שהתחיל הפאסט מייסטר ושאל פון וואנין זיינין דיא הערין נקרא קישור דברים וכאשר הגיד לו שהם מפראג הגיד להם ממיתת המומר והרי זה דומה למאן דאיכא בי חיואי:
521
522והנה יש לפקפק על זה כי כן דרך כל בעלי אכסניא לשאול לאורחים הבאים לביתם מאין הם ואין לדבר זה שייכות כלל למיתת המומר שהגיד אחר כך. מ"מ לאו דוקא קישור דברים לפניו אלא סגי בקישור דברים הן לפניו והן לאחריו כמבואר בפוסקים וא"כ י"ל שמה שהגיד הפאסט מייסטר דיא פרויא איזט שוהן פירהייראט זה עצמו נקרא קישור דברים ואפילו את"ל שזה לא נקרא קישור דברים שגם בזה פירש כונתו להודיע שמת מ"מ כיון שכבר הגיד שמת אם כוונתו רק להעיד די בזה ולמה לו לסיים שאשתו איזט שוהן פירהייראט. אלא ודאי שזה מורה שאין כוונתו להעיד אלא לספר סיפורי מעשה דברים בעלמא ומספר דברים כהוייתן בלתי כונה כלל:
522
523וראיה לדבר זה נלע"ד מדברי רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל שהרי בפ' י"ג מהלכות גירושין הלכה י"א כתב כבר אמרנו שהנכרי שהסיח לפי תומו משיאין על פיו כיצד היה הנכרי מסיח ואומר אוי לפלוני שמת כמה היה נאה וכמה טובות עשה עמי או שהיה מסיח ואמר כשהייתי בא בדרך נפל פלוני שהיה מהלך עמנו ומת ותמהני לדבר זה כיצד מת פתאום וכיוצא בדברים אלו שמראים שאין כונתו להעיד הרי זה נאמן עכ"ל. הנה משמע מדבריו בבבא זו שצריך קישור דברים ובהלכה כ"ה כתב יצא נכרי וישראל מעמנו למקום אחד ובא הנכרי והסיח לפ"ת ואמר איש שיצא עמי מכאן מת משיאין את אשתו ואע"פ שאין הנכרי יודע אותו האיש והוא שיאמר קברתיו. והנה מלשונו כאן משמע דלא בעינן קישור דברים ודברים סותרים זא"ז. והב"ח הרגיש ג"כ בסתירה זו ונדחק:
523
524והנה לא נעלם ממני שיש לדחות דברי דבשלמא לעיל בהלכה י"א שם עיקר דין דמסל"ת ביאר הרמב"ם שצריך קישור דברים אבל כאן בהלכה כ"ה אין מקום ביאור כיצד הוי מסל"ת רק בא לחדש שאף שאינו מכירו מעיד וכיון שהזכיר הרמב"ם ובא הנכרי והסיח לפ"ת שוב אין מהצורך לבאר קישור דברים שסמך על דבריו בהלכה י"א ששם ביאר כיצד הוי מסל"ת. אך ממה שכתב הרמב"ם והסיח לפ"ת ואמר תיבת ואמר הוא מיותר וכך ה"ל למימר ובא הנכרי והסיח לפ"ת שהאיש שיצא עמו מכאן מת ומדאמר ואמר משמע שמבאר אמירתו של הנכרי כיצד היתה שלא אמר יותר מזה. ולכן נראה משום דבכאן הל' כ"ה דמצריך הרמב"ם לומר קברתיו מכמה טעמים שביארו הפוסקים שהצריך דוקא כאן קברתיו או מטעם שאינו מזכיר שמו כמ"ש המגיד משנה או מטעמא אחרינא שכתבו הפוסקים וכיון שעכ"פ צ"ל קברתיו תו לא בעינן קישור דברים שזה עצמו שהנכרי סיים ואמר קברתיו מראה שאין כוונתו להעיד שאם כוונתו להעיד. למה הוצרך לספר מקבורתו ואטו נכרי חבר הוא דגמר דינא ויודע שלא יועיל עדותו בלי קברתיו וא"כ מדאמר הקבורה ש"מ שכוונתו רק לספר סיפורי דברים כהווייתן ולכן לא צריך הרמב"ם שום קישור דברים אחרים. זה הנלע"ד בדברי הרמב"ם דבר חדש שלא דברו בו הפוסקים ראשונים ואחרונים וא"כ גם בנידון דידן מה שאמר הפאסט מייסטר דיא פרויא איזט שוין פירהייראט חשוב קישור דברים. והנה יש מקום לסתור דברי מדברי הגמרא שמבואר כל המעשים הללו שאמר הנכרי בתחילת דבריו חבל. והנה ממנ"פ אי חבל נקרא קישור דברים או שלא נקרא קישור ואם נקרא קישור א"כ היא גופא קשיא דל"ל כלל קישור דברים כיון שאומר קברתיו ואי נימא דמעשה שהיה כך היה א"כ מנ"ל להרמב"ם דבעינן כלל קברתיו ג"כ נימא דמעשה שהיה כך היה ועיין במגיד משנה שם. ואם חבל לא נקרא קישור דברים א"כ מנ"ל לרמב"ם דבעינן דוקא קברתיו דלמא הא דקאמר בכל ג' מעשים הללו קברתיו היינו משום קישור דברים וא"כ אם יש קישור דברים אחרים מנ"ל דבעינן קברתיו ומדברי הרמב"ם משמע דדוקא קברתיו בעינן. ונ"ל דלעולם חבל הוי קישור דברים והא דקתני חבל הא בלא"ה הוי קישור דברים מכח קברתיו זה אינו דאי לא הוה קאמר חבל ה"א דבאמת לא בעינן קברתיו דוקא וכאן דנקט קברתיו משום קישור דברים נקטיה להכי קאמר שאמר הנכרי חבל ויש כאן קישור דברים וא"כ למה נקט קברתיו אלא דבעינן קברתיו דוקא אף בדאיכא קישור דברים אחרים ודו"ק:
524
525גם בכתב הבא מזולצבאך נאמר סתם שהסיח הנכרי לפ"ת למה לנו לדקדק אחריהם שמא היה ע"י קישור דברים ובפרט שיהודי ראה אותו שהיה מוטל בחולי כבד ראוי לצרף כל זה להקל במסל"ת. ועוד בה שלישיה מה שכתבתי שיש ריעותא בגוף העדות שלא הזכיר שם אביו ואולי מה שאמר וועלי יש לחשוב כמו שם אביו, והדבר קשה להקל ואין לדמותו אפילו לכינוי פאר"ח שהזכיר הריב"ש דכאן כל המשפחה נקראים בשם וועלי. אך נלע"ד דבמומר יש מקום להקל שא"צ להזכיר שם אביו ולא חיישינן לתרי מאיר כיון שמאיר זה בעל האשה זאת ידעינן ביה שהמיר לא חיישינן שגם מאיר אחר המיר דאוקמינן ישראל בחזקתו חזקת יהדות ומסתמא לא המיר אחר, אלא דלפ"ז נימא שאם שמענו סתם שמומר מת בלי הזכרת שמו כלל ולא שם עירו ג"כ נימא להקל דאוקי כל ישראל אחזקתן והא ודאי ליתא וכמה מומרין שמענו בעולם א"כ גם הזכרת שמו לא מהני דכמה מומרים הוחזקו בעולם ולא ידענו את שמם ואולי שם אחד מהם ג"כ מאיר ואיהו הוא שמת. אלא דבלא הוחזקו ולא שכיחי שיירות לכ"ע לא חיישינן ועכ"פ לא שכיחי שימירו יהודים וא"כ הוי לא הוחזקו תרי מאיר וועלי מעיר האמבורג ולא שכיחי שיירתא ובזה ודאי לא חיישינן לתרי יוסף בן שמעון ושם עירו עכ"פ לא גרע משם אביו ובפרט בצירוף משפחתו. ועוד נ"ל להקל דאף דעיר האמבורג הוא מעבר לרבים ושכיחי שיירות מ"מ זה שכיח שיעברו דרך שם אבל שיבואו לשם זרים מעיר אחרת ויתישבו שם וישאו שם נשים זה לא שכיח ולדבר זה מיקרי לא שכיח שיירות וכיון שמאיר וועלי זה ידענו שנתיישב שם ונשא שם אשה ואחר לא ידענו הוי לא הוחזק ולא שכיח שיירתא. ועוד נלע"ד קולא אחרת כיון שמאיר זה ידענו שמקום דירתו שם ועתה שלקחה אשתו איש אחר א"כ אם נימא שזה המאיר וועלי שמת הוא אחר א"כ ע"כ צ"ל שזה מאיר נעלם והרחיק נדוד ולא נודע מקומו איה וזה לא חיישינן רק דאמרינן כאן היה וכאן נמצא ואיהו הוא שמת. וסמיכות שלי מגמרא דיבמות דף קט"ו ע"א ההוא גברא דבשילהי הלולא איתלי נורא בי גננא אמרה להו דביתהו חזו גבראי כו' ור' חייא בר אבין גברא חרוכא דשדי אימור אינש אחרינא אתי לאצולי ואיתלי ביה נורא ופסתא דידא דשדיא נורא איתלי ביה ואתיליד ביה מומא ומחמת כסופא ערק ואזל לעלמא. והנה קשה ל"ל למימר דאיתיליד ביה מומא דהא ע"כ האי גברא חרוכא המוטל בפנינו לא ראינו שתי ידיו דבוקות בו דאל"כ איך רצה רבא להתירה מחמת גברא חרוכא ופסתא דידא דשדיא הא אדרבה הא ראיה שעכ"פ היה כאן אדם אחר וא"כ מאן מפיס אם גברא חרוכא הוא בעלה ופסתא דידא הוא מאדם אחר דלמא להיפך א"ו שרבא רצה לומר דגברא חרוכא הוא בעלה ופסתא דידא ממנו הוא ולא חייש כלל לאדם אחר וכאן היה וכאן נמצא ולפ"ז למה ליה לר' חייא לחלק שפסתא דידא הוא מאיש אחר וגברא חרוכא הוא איש אחר דלמא כ"ז חד גברא הוא דהיינו אינש אחרינא דאתי לאצולי וגברא דהך איתתא אזל לעלמא א"ו דאילולא שיש אמתלא לתלות דמחמת כסופא אזל לעלמא לא חיישינן כלל דאזל לעלמא אלא דאמרינן כאן היה כאן נמצא ואיהו הוא שמת. אלא דגם כאן יש אמתלא לתלות דברח ואזל לעלמא כי אולי נתן בלבו לשוב לד"י וברח ואזל לעלמא. ולפ"ז יש מקום להחמיר עוד שאולי לא מהימני נכרים מסל"ת להעיד עליו דאולי ברח ואינו רוצה להחזיק דתם עוד והוציאו עליו קול שמת להחזיק דתם והרי זה דומה לשמע מקומטריסין של אומות שבפ' כל הגט. ולסברא זו שיש לחוש שמא ברח לשוב לדתו העירני אחד מבית דיני ה"ה הרב הגדול מהו' אנשיל עוזרש דמו"ש נר"ו. אלא שאם באנו לחוש חשש זה א"כ לא משכחת נכרי מסל"ת נאמן בשום מומר דבכולם יש לחוש חשש זה והנה מצאנו בשו"ת הר"ן הובאו תשובותיו בב"י סי' י"ז ומשמע להדיא דנכרי מסל"ת נאמן א"כ אין לנו לבדות חששות מלבנו ובפרט שהיה אצלו יהודי וראה אותו בחולי גדול כאשר כתבתי לעיל. ויש לנו עוד עיון מעט שהרמב"ם הצריך בנכרי מסל"ת קברתיו הנה כאן שהזכיר שמו והכירו מקיל הרב המגיד. ועוד נ"ל שעיקר קברתיו להוציא מחשש בדדמי וכאן שאמר דיא פרויא איזט שוהן פירהייראט הוא מוציא מחשש בדדמי כמו קברתיו. ועוד שבכתב מזולצבאך נאמר שעמדו יהודים בשעה שהוציאוהו לקבורה ואף שכתבתי כי בודאי היהודים לא ראו רק שמעו דבר זה מהנכרי שזה שמוציאים לקבורה הוא המומר הזה ואפשר שלא אמר דבר זה במסל"ת מ"מ נראה לפע"ד כי דבר זה דמצריך הרמב"ם קברתיו הוא גופא חומרא יתירא וראוי לדון בו להקל והבו דלא לוסיף עלה ובפרט שיש כאן הרבה קולות. ועיין בקו"ע סימן שצ"ד:
525
526סיומא דפסקא דהך איתתא חוה בת הר"ר אליה האברן מקהלתנו מותרת לינשא לגבר אחר ובלבד שיסכימו עמי כבוד הרבנים ב"ד הגדול ב"ד מו"ש ואז מטינא שיבא בהדייהו. ובלבד שאחר שיעיינו ויסכימו להתיר נתועד יחד כלנו להתירה בב"ד כדין הנשאת ע"פ ע"א:
526
527תשובה
527
528 שלום וברכה, לגברא רבה עורך מערכה, משנתו סדורה וערוכה. אשרי שלו ככה. מאלהיו ישא ברכה. ה"ה כבוד אהובי ידידי הרב הגדול, מעוז ומגדול, המופלא בתורה, נחית לעומקא וסליק ומעלה הלכה ברורה, המושלם במעלות רב ומורה. כ"ש כמהור"ר יעקב נר"ו אב"ד דק"ק ענדיגן במדינת שווייטץ:
528
529מכתבו קבלתי וטרדות רבות מכל צד הא לדידן טרדת התלמידים בני הישיבה ישמרם השם וכן ירבה וכן יוסיף, והא לדידהו ממקומות רחוקים הבאים לשאול כמה שאלות ומצורף לזה קצת טרדות דבני מתא לכן לפעמים דין גרמא דעציראה עצרת הדברים מלהשיב על שעה חדא. אמנם להיות שאלתו נחוצה תקנת עגונות הרבה נשים ילדות רכות וענוגות לכן איני מעכב מלהשיבו:
529
530והנה רום מעלתו התחיל בכחא דהיתרא מכח ספק ספיקא. ספק שמא זה האיש הנמצא מת שהרי הכירו סימנין או בט"ע בבגדים ואת"ל שאולים היו ואיננו האיש הנטבע לפנינו אכתי אפילו לא נמצא כלל כיון שנפל למים שאין להם סוף שמא מת במים. וחיזק סברתו לחוש ג"כ לסברת הגאון בעל פנ"י והגאון בעל שב יעקב שהסכים בזה עם הפ"י שלא להתיר ס"ס היכא דאיתחזק איסורא וכמסקנת הש"ך ג"כ ולכן אמר דשאני הכא דרוב מסייע לס"ס שרוב הנטבעים למיתה:
530
531והנה בדבר זה שכתב שרובם למיתה לא אוכל לעמוד על דבריו שהרי בכל דברי שאלתו לא נזכר שאותן שראו הטביעה עמדו עליהם ושהו עד שתצא נפשם וכיון שלא שהו עליהם שיעור זה הן אמת שהריב"ש בסי' שע"ט כתב דגם בזה רובם למיתה ובסוף דברינו יבואר ואמנם לפי פשטן של דברי שאר הפוסקים בזה לא אמרינן רובם למיתה רק נותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים שלכן אפי' נשאת תצא שלא אמרו במשאל"ס אם נשאת לא תצא אלא בשהו עליהם עד שתצא נפשם ונסתכלו לכל צד שלא עלו מן המים ואף שיש לחוש שהמים אשפלוהו למקום רחוק זהו מיעוטא ולכן בדיעבד סמכינן ארובא ולא תצא אבל בלא שהו תצא ועיין בחלקת מחוקק ס"ק ס"א ובהגהת רמ"א סעיף ל"ד ובב"ש ס"ק ק"ה:
531
532ואם היה בעובדא דידיה ששהו עליהם שיעור הנ"ל ואז כבר יצאו מידי איסור תורה משום דרובם למיתה והיה נשאר רק איסור דרבנן לא היינו צריכין לכנוס בפרצות דחוקות להתירם ויבואר אח"כ בדברינו ואם עובדא דידיה מיירי בלא שהו כבר נד היתר הרוב ונשאר רק ס"ס ואם היה כאן ס"ס ממש והיה עיקר החשש מחמת חזקת איסור הנה באמת לפום ריהטא תמהני על שני גדולי הדור הגאון פ"י שהזכיר בפירוש שהוא תמה על התשובות המשתמשים בהיתר עגונה מכח ס"ס וע"ז היה עיקר הבנין שלו כמבואר בדבריו בתשובתו השניה בחיבורו של הגאון שב יעקב בסימן מ"ח בחלק יורה דעה והגאון שב יעקב דשתק לי' בהא הסכים עמו. ויש לתמוה הא בעגונה לא מיקרי איתחזיק איסורא וכמבואר בתוס' במס' יבמות דף פ"ח ע"ב בד"ה והבא עליה וכו' שכתבו וא"ת למה דאסקינן בפ' ד' אחין דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומוקמי לה אחזקה אמאי נקט אשם תלוי אפילו חטאת איכא דמוקמינן בחזקת א"א ועוד מאי קמשני שנשאת לא' מעדיה היכי שבקינן ליה הא מיחייב מיתת ב"ד דאוקמה אחזקה ואומר ר"י דמה שאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקה כו'. והנה אף שאין כוונת התוס' לומר שע"י זה נעקרה החזקה לגמרי דא"כ היה להיות ע"א נאמן מן התורה דבמקום דלא איתחזיק איסורא ע"א נאמן באיסורין מן התורה ועיין בתוס' דף פ"ח ע"א ד"ה מתוך חומר כו' שהם ג"כ דברי הר"י עצמו אבל כוונתן שריעא החזקה ואינו דומה לשאר חזקת איסור וא"כ שוב אין ראיה להגאונים הנ"ל להחמיר בעגונה שלא לומר ס"ס מטעם חזקה שאין זה דומה לשאר חזקת איסור. והנה נתתי אל לבי ונזכרתי מתשובה אחת שכתבתי זה שלשים שנה וכתבתי דלא שייך דייקא ומינסבא רק לענין נאמנות העד ותדע שהרי טעמא דע"א נאמן נסתפקו חכמינו ז"ל אם הוא מטעם דדייקא ומינסבא ולפ"ז אם נתקדשה כשהיא קטנה ע"י אביה ומעיד ע"א שמת בעלה לא תנשא עד שתגדל דבקטנותה מאן דייק ואת"ל ה"נ א"כ למה לא עשו זה לנפקא מיניה בין טעמא דדייקא ובין טעמא דמלתא דעבידא לאגלויי. ועוד הרי תיכף כשבא העד ומעיד שמת בעלה זה צ"א יום אנו מתירין אותה להנשא בשעתה ומה דיוקא שייך ברגע זו ועוד נשאל את האשה אם עלה בידה איזה ידיעה הלא אנן סהדי שגם היא אין לה שום ידיעה רק מדברי העד הזה. לכן הסברתי הדבר שהכוונה שהעד מסתמא מעיד אמת שמתיירא לשקר לפי שאשה דייקא וע"י דיוקא דידה יתודע שהוא חי ויתפס בשקרו וכן בנתגרשה מתיירא שע"י דיוקא דידה תעמוד על עדי הזמה ומה שאמרו בגמ' טעמא דע"א משום מלתא דעבידא לאגלויי כו או משום אשה דייקא ומינסבא ולדידי הרי גם טעמא דדייקא ומינסבא הוא ג"כ משום דעל"ג. נלע"ד שכך נסתפקו אם טעמא משום דעבידא לאגלויי וממילא לא משקר או הטעם משום דע"י דיוקא דידה על"ג ולכך ירא לשקר ונ"מ היכא דלא דייקא כגון ביבמה ובקטטה וכדומה. אבל לענין שאר ספיקות בגוף הדבר לא שייך דייקא ומינסבא ונשאר חזקת אשת איש על מכונה לגמרי. אמנם הגם שסברתי בפירוש דייקא ומינסבא היא סברא נכונה להתירה תיכף וגם להתיר הקטנה אכתי באמת נשים מורגלות לדייק ותיכף כשנתודע לה איזה ספק היא חוקרת ואלמלי בעלה חי היתה עומדת על ידיעה ממנו ולכן יש לפעמים לצרף סברת דדייקא ומינסבא גם לענין שאר דברים:
532
533ועתה אדבר בעסק ס"ס שהמציא מעלתו ולדבריו יתיר גם בלי הכרת בגדים ותיכף שנטבע א' במים ואחר כמה ימים עלה א' מן המים מת ואין לו שום הכרה לא בעצמו ולא בבגדיו גם כן יש ס"ס זו וא"ת אין ה"נ א"כ קשה היאך פשט ביבמות דף קכ"א ע"א דריב"ב לקולא פליג מהאי דטבע בכרמי ומהאי דטבע בדגלת ודלמא שאני התם דאיכא ס"ס וכן קשה על רבא דאנסבה לדביתהו אפומיה דשושביניה למה לו פומיה דשושביניה כלל בלי שום הכרה יתיר מטעס ס"ס. וראיתי שהרגיש מעלתו בזה וכתב דשם הוא רובא דעלמא נגד הספק הראשון ואיך תאמר ספק זה אדרבה אינו זה רק אחר מרובא דעלמא דכל דפריש מרובא פריש אבל הכא שמכיר הבגדים אלא דחוששין לשאלה א"כ אין להסתפק רק בין השואל להנשאל. עד כאן דברי מעלתו:
533
534ולא מצאתי בדבר זה טעם כעיקר ומה שייך כאן רובא דעלמא ואטו זה הנטבע אינו מרובא דעלמא ולמה נימא שהוא אחר ולא הוא ועכ"פ אין הספק אלא בינו לאחר ולדבריו הא דבעי רבא בפסחים דף יו"ד ע"ב עכבר נכנס וככר בפיו ועכבר יוצא וככר בפיו מי נימא היינו האי דעל ולדבריו נימא דודאי לאו היינו האי דעל רק כל דפריש מרובא דעכברים פריש ואינו האי דעל. ועוד לדבריו למה כאן אין הספק רק על שנים הלא השואל יכול להיות מרובא דעלמא ואוקמינן ג"כ כל דפריש מרובא פריש ואחד מרובא דעלמא שאל בגדים של זה. ועוד גם התם וכי רוב העולם המשתנים לאחר שלשה ימים משתנים לצורתו של זה. דרך כלל לא מצאתי בסברא זו שום שורש. אלא דאני תמה למה הוצרך לזה והלא ראיתי שהרגיש אח"כ מעלתו בעצמו תיוהא בס"ס שלו דהרי הכל ספק א' דשמא חי שמא מת ועל זה ניחא ליה דספק הראשון שהוא זה א"כ ממון הנמצא אצלו הוא של יורשיו והספק השני שהוא אחר אלא שמספקינן שמא אכתי זה מת במים א"כ ממון הנמצא עתה אינה של יורשיו א"כ יוכל לומר דבגמ' מיירי שנמצא במים גברא ערטלאי ולא נמצא אצלו שום דבר ממון ולכך לא הוי ס"ס. אלא דאכתי מה יענה בהך ששנינו בדף קכ"א מעשה בעסיא באחד ששלשלוהו לים ולא עלתה בידם אלא רגלו ואמרו חכמים מן הארכובה למעלה תנשא וכתבו רשב"א והר"ן וכן פסק בש"ע בסעיף ל"ב דבעינן שקשרוהו ברגלו אבל אם נפל לים ופרשו מצודה אחריו והעלו רגל אפילו מארכובה ולמעלה לא תנשא שמא רגל של אחר הוא, ולדבריו קשה הא איכא ס"ס שמא רגל של זה הוא כיון שלא ידעינן משום אדם אחר שנטבע במים רק זה ראוי לנו לומר שזה רגלו ואת"ל שזה רגל של אחר הוא אכתי דלמא זה מת במים, וכאן יש הפרש בין ספק לחבירו שהספק הראשון שזה רגלו של זה א"כ הוא אבר מן הישראל מטמא במגע ובמשא ובאוהל והספק השני שאין זה רגלו וא"כ הוא רגל של אחר אזלינן בתר רובא דעלמא שאינם ישראל ואינם מטמאים באוהל, ועוד דרמ"א סיים שם בהג"ה וז"ל י"א דאפי' סימן מובהק מהני בבגדיו כאן הואיל וראוהו דנטבע בבגדים אלו וכו' ולדברי מעלתו אתמהה סימן בבגדים כלל למה לי כיון שנמצא בבגדים וכבר צריכין אנו לדון אם הם הבגדים שייכים ליורשיו יש כאן ס"ס של מעלתו וספק אחד מתיר יותר מחבירו לענין ממון כדברי מעלתו ואדרבה סימן בבגדים מיגרע גרע שעכשיו הבגדים ודאי הם של יורשיו שאפילו ניחוש לשאלה מ"מ הבגדים הם של יורשיו שהרי יש בהם סימנים וא"כ אדרבה אז ליכא ס"ס. אע"כ שזה לא מיחשב ס"ס דהכל ספק אחד שמא חי שמא מת ומה בכך שיש נ"מ לענין טומאה או לענין ממון אכתי לענין הספק של אשה הכל חדא:
534
535והנה בדברי רשב"א והר"ן שכתבו דבעינן שרגלו קשורה בשלשלת ואם לאו חוששין שמא זה רגל של אחר הוא ודאי דקשיא לי שיש כאן ס"ס גמור לענין היתר האשה ממש וכך אנו דנין שמא מת במים שהרי תיכף שנפל למשאל"ס כבר עכ"פ מידי ספק מת לא נפק ומשנה ערוכה במס' גיטין דף כ"ח ע"ב ספינה שאבדה בים נותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים וק"ו בנפל ממש למשאל"ס וא"כ אנו אומרים שמא מת כבר ואשתו מותרת מיד אחר ג' חדשים ואת"ל לא מת עדיין אכתי שמא זהו רגלו מן הארכובה ולמעלה ואז אשתו מותרת אבל אחר י"ב חודש כמבואר שם בש"ע וא"כ הס"ס הוא לענין היתר האשה עצמה ובודאי מיחשב ס"ס אלא ודאי כיון דאיתחזק איסור אשת איש לא מהני ס"ס במקום דאיתחזק איסורא וכיון דמרא דהאי דינא הוא הרשב"א שוב אין מקום להקל בס"ס היכא דאיתחזיק איסורא שהרי מ"ש רמ"א ביו"ד סי' ק"י סעיף ט' בהג"ה ואפילו היה לו חזקת איסור כו' על הרשב"א נשען שהרי האו"ה אוסר ס"ס בחזקת איסור ועל זה כתב רמ"א בד"מ סי' נ"ז ותורת חטאת כלל מ"ג שאין דבריו נכונים שהרי הרשב"א בתשובה מתיר ס"ס אפי' בחזקת איסור. והנה הראיתיך לדעת שהרשב"א עצמו אוסר ס"ס בחזקת איסור וע"כ צריך לחלק כמ"ש הש"ך שם ס"ק ס"ד בין ספק דרוסה שאינו חזקת איסור ממש הסותר הס"ס ובין אותה חזקה ממש וא"כ יפה השיג הגאון פ"י על הסומכים בעגונה מטעס ס"ס:
535
536ואולם בזה אכתי אפשר דבזה שפיר הוי הרוב נגד החזקה שהרי כשם שיש לנו לדון על האשה כן יש לנו לדון על האבר הזה אם מטמא באוהל או לא וכשאנו דנין על האבר צריכין אנו למיזל בתר רוב א"י שאין מטמאין באוהל ולומר שאבר זה מן הא"י הוא וכשבאנו לדון על האשה מטעם ס"ס צריכין אנו להתיר האשה מטעם שאבר זה הוא מבעלה ישראל וסתרי אהדדי ודומה למ"ש התוס' במס' ב"ק דף י"א ע"א ד"ה דקא מטהרת לה כו' והיכא שתרי ס"ס סתרי אהדדי אי אפשר להתיר שום אחד מהם:
536
537ולפ"ז היכא שנפל ליה ופרשו מצודה אחריו והעלו מארכובה ולמעלה וגם אבר הברית מעורה בו שאז ודאי הוא מישראל ואין לדון על האבר רק על האשה היה אפשר להתיר אף אם אינו קשור בשלשלת מטעם ס"ס למאן דמתיר ס"ס אפי' בחזקת איסור ממש דהיינו חכמי ספרדים שהביא הגאון מו"ה יושע שם. ואין אנו אחראין לזה שכבר הוכחתי שס"ס של מעלתו ודאי לא חשיב ס"ס:
537
538ועוד אני תמה על ס"ס שלו והנה ראיתי שהרגיש בעצמו דס"ס זה אינו מתהפך שהרי אם תתחיל שמא מת במים ואת"ל לא מת שוב אין שום ספק להתירה ונדחק בזה מאד. ואני אומר דאפי' לדעת הפר"ח וסייעתו החולקים על גוף דין זה דמתהפך וסובר דלא בעינן כלל ס"ס המתהפך מ"מ כוונתו שאם בצד אחד יש להתחיל ולומר אח"כ ס"ס שפיר הוי ס"ס אף שאם תתחיל בספק השני לא יתהפך אבל בנדון דידן באיזה ספק שתתחיל אין כאן ספק שני כלל שאם תתחיל בספק שמא מת במים שמא לא מת במים כבר הרגיש מעלתו ששוב אין כאן ספק שני אלא שאף אם תתחיל שמא זהו הנמצא בבגדים אלו הוא עצמו שטבע במים הללו בבגדים הללו וכשאתה אומר ספק אינו הוא צריך אתה לומר שהשאיל בגדיו לאחר וזה פשוט שבעודו במים לא השאיל בגדיו לאחר וע"כ צ"ל שיצא מן המים והשאיל בגדיו וא"כ איך תאמר אח"כ שמא מת במים והרי כבר אמרת שיצא מן המים. אם לא שנאמר הספק בדרך זה שמא זהו ואת"ל אינו זה שמא זה שנטבע מת במים והציפוהו מים מת על שפת הנהר ומצאו זה והפשיטו את בגדיו ולבשם ואח"כ נטבע בהם. ודבר זה קשה לאמרו שאם מצאו זה איך הפשיטו ערום אפי' הכתונת והניחו על פני השדה ואין דרכם של ישראל להניח מת מושכב על שפת הנהר ולא יוליכו לשכונת ישראל לקבורה ואם תאמר שהוליכו לשכונת ישראל לקבורה אם כן היה הדבר נודע לרבים ובפרט שכבר נודע בכל הסביבות מהמאורע שנטבעו אנשים הרבה והנשים יושבות עגונות ואיך לא היו מודיעים לכאן אם לא שנימא הספק השני על דרך זר ורחוק שזה הנטבע הוליכוהו המים למקום רחוק מאד ושם מצאו זה וקברו ולבש בגדיו ובא אח"כ לכאן מדרך רחוקה ונטבע וזה דבר שאין מצוי ולא מקרי ספק אפילו לצרפו לס"ס. וא"ת היא גופא איך חששת בזה לשאלה אם יצא זה מהמים במקום קרוב היה בא לביתו וע"כ שיצא במקום רחוק והשאיל לזה בגדיו ובא לכאן וא"כ שוב שפיר יש לספק שהעלוהו המים מת על שפת הנהר במקום רחוק, ז"א שמשאל"ס אין אנו צריכין לומר שיצא במקום רחוק אלא אף אם יצא במקום קרוב אולי המים עשו איזה חסרון בגופו ומחמת כסופא ערק וכמו שאמר ביבמות דף קט"ו ע"א בהאי דשלהי בי הלולא איתלי נורא בגנני דחזו גברא חרוכא ופסתא דידא דשדיא דאמרינן אינש אחרינא אתי לאצולי ואכלתיה נורא ופסתא דידא אמרינן נורא איתלי ביה ואיתילד ביה מומא ומחמת כיסופא ערק. ועיין בב"ש ס"ק ק"ס:
538
539ומ"ש מעלתו עוד דרך שני להתיר הנשים ונתלה בשו"ת שב יעקב שכתב שאם ראינו אחד נצלב ולא עמדו עליו עד שתצא נפשו ואחר כמה ימים עברו שם וראו צלוב על העץ והוא מת לא חיישינן שמא הצלוב הראשון ניצל ולקחוהו מן העץ ואח"כ נצלב אחר כאן ומחמת שהוא יותר מג"י נשתנה צורתו ונדמה לצורת הראשון כי איך יזדמן שאחריו נצלב באותו עץ וישתנה צורתו לצורת הראשון זה מיקרי נפילה דיחיד ומינה למד מעלתו גם כאן שאם ניחוש שעלה הראשון מן המים והשאיל בגדיו לאחר ונטבע גם כן במים הללו זה הוה שאלה דיחיד. הנה תמהני למה לו להביא מדברי השב יעקב דבאמת אינו דומה דשם צמצם המקום שיצלב באותו עץ ממש איש אחר שישתנה צורתו לצורת הצלוב הראשון ממש אבל כאן אין כאן היכר צורה והבגדים למי שישאילם הוא מלובש בהם והטביעה אינו צמצום מקום והנהר גדול והולך כמה פרסאות ואדרבה לא נמצאו במקום שנטבע. ואם היו נמצאים באותו מקום שנטבעו ממש היה אפשר לומר כן אבל כאן שנמצאו רחוק כמה שעות אין זה דמיון. ויותר היה להביא דברי הח"מ בס"ק ס' וז"ל אך מי שנטבע בבגדים ואחר כמה ימים הכירו מת ונפלט על שפת הים מלובש בבגדים אלו בזה יש להסתפק וכו' וזהו ממש כמו נדון דידן ונסתפק החלקת מחוקק בזה. והב"ש בס"ק צ"ח החמיר. ומה שרצה מעלתו לצרף לזה סברא ראשונה שלו שיש ס"ס תמהני הלא ס"ס שלו יש בכל הנטבעים וכמ"ש למעלה. ועכ"פ יותר היה לו להביא דברי הח"מ שעכ"פ מסתפק מלהביא דברי השב יעקב שאינו דומה כלל:
539
540והנה במחילה מכבודו לא די שלא הביא מדברי הש"י סייעתא אדרבה הביא כהאי עורבא דאייתי נורא לקניה שמדברי הש"י מוכח סתירה לדבריו שהרי הש"י גם לענין שינוי צורה אומר סברא זו דאיך יזדמן שבמקום הזה עצמו יהיה נצלב אחר שישתנה לצורה של הראשון ומעלתו מדמה לזה הטביעה בנהר שאיך יזדמן שגם אחר יטבע וכו' ולפ"ז נסתר דברי הגמ' בדף קכ"א אבעיא להו ריב"ב לקולא פליג או לחומרא פליג ת"ש האי גברא דטבע בכרמי ואסקוהו אבי הדיא לבתר תלתא יומא ואנסבה ר"ד מנהרדעא לדביתהו ותו האי גברא דטבע בדגלת ואסקוהו אגישרא דשביסתנא ואנסבה רבא לדביתהו אפומיה דשושביניה לבתר חמשא יומין אי אמרת בשלמא לקולא פליג וכו'. ולדבריו יפלא דלמא לחומרא פליג ושאני הכא שזה טבע בדגלת וניחוש שגם אחר טבע ונשתנה לצורתו של זה והוי נפילה דיחיד כדברי השב יעקב א"ו כל שאין מקום הטביעה ומקום המציאה בחד דוכתא לא שייך לומר כן:
540
541ובזה נלע"ד ליישב מה שהוקשה לי למה פרט מקום הטביעה ומקום דאסקוהו ומה חסר באמרו סתם האי גברא דטבע ואסקוהו ואנסבה ר"ד לבתר שלשה ימים ותו האי דטבע בדגלת ואסקוהו בתר חמשא יומין ואנסבה רבא וכו' אלא ודאי שאילו לא פרט מקום הטביעה ומקום המציאה ה"א שהיה הכל במקום אחד ואז אפילו אי מיא לא צמתי היה מותר וכסברת השב יעקב ואין ראיה דלקולא פליג ולכן הביא שטבע בכרמי ואסקוהו אבי הדיא שאינו מקום טביעתו וכן האי דטבע בדגלת ואסקוהו אגישרא דשביסתנא שלא במקום הטביעה ואף שגם גישרא דשביסתנא הוא ג"כ על דגלת כדמוכח בברכות בפ' הרואה (ברכות דף נ"ט ע"ב) הרואה דגלת אגישרא דשביסתנא וכו' מ"מ כיון דאמר דטבע בדגלת ואסקוהו אגישרא וכו' מכלל שהטביעה היתה שלא במקום הגשר ולכן לא מיקרי נפילה דיחיד ושפיר מביא דלקולא פליג:
541
542וא"כ העולה מזה דאם נטבע בנהר לפנינו ונמצא במקומו אפילו לא חזוהו לאלתר בשעה שעלה מן המים וראוהו אח"כ והכירוהו לא חיישינן דאיתפח אבל אם העלוהו במקום אחר לא במקום טביעתו בעינן דחזוהו בשעתיה והה"ד לענין הבגדים אם העלוהו במקומו לא חיישינן לשאלה אבל אם העלוהו שלא במקום טביעתו חיישינן לשאלה:
542
543והנה אף שזה מוכח בודאי שאם נמצא שלא במקומו לא שייך לקרותו נפילה דיחיד וכמ"ש אבל עכ"פ אידך גיסא שהוכחתי שאם נמצא במקומו הוי נפילה דיחיד ואפילו לא חזוהו בשעתיה מותר זה יש לדחות והא דמזכיר בגמרא מקום טביעתו ומקום עלייתו משום דלדעת הטור מי שראה הטביעה ואפילו חזי בשעתיה לא מהני משום דאמר בדדמי ולדעת רש"ל הובא בב"ש ס"ק פ"ז לאו דוקא ראה אלא הה"ד ידע ואין מתירין ע"י ט"ע כי אם ע"י סימנים. והנה במקום טביעתו מסתמא מיד שנפל למים הקול יוצא והכל יודעים הטביעה ואי אפשר להתיר כ"א ע"י סימנים וע"י סימנים אין חילוק בין תוך ג' ימים או אחר ג' ימים. והנה כשרצה לפשוט האבעיא מדהתיר רב דימי ורבא אחר שלשה ימים ואחר חמשה ימים הוצרך להקדים שהעלוהו שלא במקומו דאי במקומו א"כ ידע הטביעה וע"כ ע"י סימנים התירו ואין כאן הוכחה דריב"ב לקולא פליג ולכן הקדים דאסקוהו אבי הדיא ואגישרא דשביסתנא וא"כ היה שלא במקומו וע"י טב"ע התירו ודו"ק:
543
544ואף שע"כ המקשה ידע שהמעשה שהיה היה בלי סימנים דאל"כ אכתי מנ"ל להקשות ודלמא ע"י סימנים הותרו אלא שמ"מ הוצרכו בגמ' להביא שלא העלו במקומם דאל"כ קשה ולטעמיך הא בלא"ה אי אפשר להתיר בלי סימנים וק"ל:
544
545ולפי מ"ש בילדותי והוכחתי בראיות ברורות שהאי עובדא דטבע בכרמי וכן הך עובדא דדגלת מיירי שאלו שהכירום לא ראוהו קודם שנטבע רק אחרים ראו אחד שנטבע והיה להם סימן מובהק ביותר אבל לא ידעו מי הוא ואחר חמשה ימים העלוהו אגישרא דשביסתנא והראשונים ראו בו סימן מובהק אבל אינם יודעים מי הוא ושושביניה הכירו בט"ע מי הוא אבל לא ידע אם היה בו הסימן ההוא כלל ובזה נודע ששהה חמשה ימים במים ועיקר ההיתר הוא מחמת ט"ע שהסימנין לא הועילו לנו לגוף ההיתר שהרי לא נודע באיש זה שהיה בו סימנים הללו ושפיר הוכיח דריב"ב לקולא פליג א"כ אין מזה ראיה לסתור סברת מעלתו שכאן אנו מסופקים שמא איש אחר הוא שטבע ובעל האשה הזאת מעולם לא נטבע במים ולא שייך כאן נפילה דיחיד. אבל מ"מ כבר הראיתיו שמדברי השב יעקב אין לו ראיה ודברי האחרונים הב"ש מחמיר לחלוטין והח"מ מסתפק ועכ"פ כבר יש מקום לצרף לשאר דרכי היתר ולעשות דבר זה סניף לדבר אחר: וההיתר
545
546 השלישי שנשען מעלתו על תשובת הב"ח שאם לא היו רק ימים מועטים משנסע מביתו עד שמצאוהו נהרג לא חיישינן לשאלה וכו'. אני תמה בעובדא דידיה שהטביעה היה בין ר"ה ליוה"כ ויש שלא נמצא עד חשוון ויש בכסליו איך יקרא זה ימים מועטים:
546
547וההיתר הרביעי שכתב בשם המבי"ט שאם היה חי היה שב לביתו וכו'. תמהני שהרי סתירתו במקומו שמסיים ונראה שעדיף ממשאל"ס דשם יש לומר דבא באיים רחוקים וכו' וא"כ איך רוצה להתיר מטעם זה במים שאין להם סוף:
547
548וההיתר החמישי שכל הנטבעים צפים מלמעלה למטה וכיון שמוצא הנהר הוא רק ערך כ' פרסאות אילו היה אדם אחר נטבע היה נודע וכו'. דבר זה ג"כ קשה לאמרו ואולי חד מארחי ופרחי נפל במים ולא נודע:
548
549ועכשיו אחזה אני מה שיש לדבר בהיתר עגונות הללו דרך כלל. ואומר אני שבסיפור המעשה בגופא דעובדא לא הזכיר מעלתו ששהו עליהם עד שתצא נפשם ומזה נראה שבאמת לא שהו שאל"כ איך לא היה מזכיר שורש גדול כזה שהוא יסוד גדול להוציא מאיסור תורה ואח"כ באמצע תשובתו ראיתי הזכיר כמה פעמים וק"ו במשאל"ס שרובם למיתה וממש בכל היתר שהזכיר ואם לא בכולם עכ"פ ברובם צירף דבר זה דרובא מסייע ומזה נראה ששהו עד שתצא נפשם ולכן אני מסופק גופא דעובדא היכי הוה וצריך אני לדבר על שני צדדים:
549
550ואומר אני שאם שהו עליהם עד שתצא נפשם ואז מדאורייתא שרו מטעם רובא ומדרבנן אסירי רק לכתחילה ואם נשאת לא תצא וא"כ שיש כאן רק איסור דרבנן ובאיסור דרבנן ודאי סמכינן אסימנין וראיה לדבר זה שהרי הרא"ש בתשובותיו כלל ב' סי' י"ו הקשה על מה שפסק הרמב"ם שכלאים דהנהגה אינו לוקה אלא בטמאה וטהורה אבל שני מינים טהורים או טמאים אינו לוקה ממה שאמרו בחולין פ' אותו ואת בנו דאמר ר' אבא לשמעיה כי עיילת לי כודנייתא בריספק עיין בהני דדמיין אהדדי ועייל לי אלמא קסבר אין חוששין לזרע האב וסימנים דאורייתא ואם טמאה עם טמאה ליכא איסור דאורייתא היכי פשיט מיניה דסימנים דאורייתא אפילו הוי סימנים דרבנן סמכינן עלייהו באיסור דרבנן עכ"ל הרא"ש. וגם אין לומר שהרמב"ם פליג בהא וס"ל דגם באיסור דרבנן אין סומכין על סימנים אי סימנים לאו דאורייתא כדי שינצל מקושיית הרא"ש הנ"ל כי בודאי אי אפשר לחלק בזה והרי ביבמות דאמרו סימנים דאורייתא או דרבנן נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים הרי דדוקא איסור דאורייתא נקטו בלשונם וכבר עלה בדעתי דאולי דוקא בסימנים אמרינן הכי דאפילו סימנין לאו דאורייתא אפ"ה סמכינן באיסור דרבנן אבל בחשש שאלה בכל מידי דאיסורא חיישינן לשאלה. אמנם אומר אני דמסתמא באיסור דרבנן לא חיישינן לשאלה. חדא דהא חשש שאלה אפילו בדאורייתא מידי ספק לא נפיק אי חיישינן לשאלה לא מבעיא לדעת הגאון מהר"ל מפראג בב"ש ס"ק ס"ט דאי סימנים דרבנן ממילא לא חיישינן לשאלה א"כ הך ספיקא דדינא אי סימנין דאורייתא או דרבנן הוא עצמו הספק אי חיישינן לשאלה ובאיסור דרבנן אמרינן ספיקא דרבנן לקולא אלא שאפי' לדעת הב"ש דאי סימנין דרבנן ממילא חיישינן לשאלה לפי שהבגדים הם רק סימנים על האדם מ"מ עכ"פ באיסור דרבנן דסמכינן אסימנין ממילא סמכינן אבגדים ואפי' או סימנים דאורייתא ג"כ אין הכרח עכ"פ דחיישינן לשאלה שהרי אמרו בגמ' ואיבעית אימא בחוורי וסומקי וא"כ ג"כ איכא ספק אי חיישינן לשאלה ובאיסור דרבנן סמכינן לקולא ועוד דבממון ודאי לא חיישינן לשאלה וכמ"ש התוספות ביבמות דף ק"כ ע"ב כליו דחיישינן כו' ממצא פירות בכלי כו' ע"ש ואיסור דרבנן לא חמיר מממון וא"כ לפמ"ש אם בעובדא דידיה היו שוהים עליהם עד שתצא נפשם שוב כל הנשים שהוכרו אח"כ בעליהם הן ע"י סימנים בגוף והן ע"י טב"ע בבגדים היו מותרות:
550
551אמנם לפמ"ש מסתפק אני בהך עובדא אם שהו ואולי לא שהו וצריך אני לחוש לתקנת עגונית ולחפש איזה היתר. ואומר אני על מה שאמרו רז"ל דחוששין לשאלה לכאורה יש לתמוה למה ניחוש לשאלה והא כלל גדול שכל מה שנמצא אצל אדם הוא בחזקת שלו וחזקה זו אלימא שאף מיגו אינו מועיל לסתור חזקה זו כמבואר בח"מ סימן צ"ט סעיף א' בהג"ה ולדעת הש"ך שם בס"ק וי"ו ליכא שום חולק בזה וכל הפוסקים הקדמונים מודים בזה והרי שם זה טוען ברי והבעל חוב טוען שמא אפ"ה סמכינן אחזקה זו אפי' נגד מיגו ולמה ניחוש כאן לשאלה ולא נימא כל מה שנמצא אצל אדם בחזקת שהוא שלו. וליכא למימר דלא אמרינן חזקה זו אלא באדם בעודו חי דשייך למימר שהוא שלו אבל כאן שנמצא מת מלובש בבגדים כיון שהוא כבר מת לא שייך למימר שהוא שלו רק של יורשיו ולא אמרינן חזקה כל מה שנמצא אצלו הוא של יורשיו ולכך חיישינן לשאלה. אומר אני הא ליתא שהרי ודאי אחר מותו לא לבש כלים הללו ובודאי קודם מותו לבשם ומעתה אנו אומרים קודם מותו ודאי שהבגדים הללו שלו הם ולא שאולים שהרי נמצאים אז אצלו וחזקה כל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו וכבר כתבתי בתשובה אחת משום דנגד חזקת כל מה שנמצא כו' יש חזקת אשת איש ולכן מוקמינן חזקה נגד חזקה וחיישינן לשאלה. ומעתה לפ"ז היכא דנסתר חזקת אשת איש ודאי לא חיישינן לשאלה. ובאמת בחלקת מחוקק ס"ק מ"ב כתב דלאו דוקא לשאלה אלא הה"ד למכירה או לאבידה חיישינן:
551
552ולפ"ז לא שייך לסמוך על סברתי דחזקה כל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו דזה מועיל להוציא מחשש שאלה אבל לא מחשש מכירה שהרי אמרינן שהיא שלו והראשון מכרה לו. אומר אני דהא ליתא דא"כ דחשש שאלה ומכירה כי הדדי נינהו וכי היכי דחיישינן לזה חיישינן לזה א"כ ממילא נסתר חשש שאלה ומכירה לגמרי דאל"כ קשיא שום אבידה היכי מהדרינן וניחוש למכירה בשלמא על שאלה שלא הקשה רק חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן על זה שפיר תירץ דלא מושלי אוכף אבל חשש מכירה הוא בכל דבר בשמלה ובכל אבידה ואפילו אם נימא דאי חיישינן לשאלה באמת לא מהדרינן ע"י סימנים דחיישינן לשאלה ומכירה ולא מהדרינן אלא בעדים מ"מ בעדים היכי מהדרינן ודלמא אח"כ מכרו לאחר ואם נימא דלא מהדרינן אלא בעדי אבידה שהיו בשעה שנאבדה ממנו אכתי חמור בעדי אוכף ממנ"פ אם העדים היו בשעה שנאבדה ממנו א"כ גם הם מעידים על אבידת החמור כמו על האוכף א"כ איך שייך מהדרינן חמור ע"י עדי אוכף ואם לא היו בשעת אבידת החמור רק שמכירים האוכף שהוא של זה אכתי ניחוש דלמא מכר האוכף עם החמור בשלמא על חשש שאלה לעולם אין אנו חוששין שמא השואל תובע האבידה של המשאיל כיון שהשואל היה נאמן בעיני המשאיל שהשאילו גם אנו אין מחויבים לחשדו אבל עיקר החשש שהמשאיל עושה ערמה על השואל להכי חיישינן שאף שהאוכף שלו שמא החמור אינו שלו וממילא תו ליכא למיחש שמא השאיל החמור עם האוכף דלזה לא שייך לתרץ דמסקב לחמריה אלא דלזה לא חיישינן שלהמשאיל ראוי להחזיר שהרי הם שלו אבל להשואל אינו ראוי להחזיר אלא שהשואל אינו חשוד כנ"ל אלא למכירה שפיר ניחוש שמא מכר החמור עם האוכף ומה מועיל עדי אוכף ומה מועיל דמסקב לחמרי' כיון שזה האוכף הוא של זה החמור. א"ו דלמכירה לא חיישינן דמוקמינן בחזקת מרא קמא. ואף שגם בשאלה יש חזקת כל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו ה"מ בנמצא אצל אדם אבל חמור ואוכף נמצאו תועים בדרך:
552
553והנה תיתי לי שדברים הללו אמרתי מלבי ואח"ז פקחתי עיני בשטה מקובצת במס' ב"מ ומצאתי כדברי. ואף שמצאתי שם עוד תירוץ דלא ניחוש למכירה דמנין יודע למוכר שאבד הלוקח בשלמא למשאיל חיישינן שמא בא להשואל שיחזיר לו האוכף והשיבו שאבד ממנו ומזה הוא יודע לבקש ערמה מ"מ בלי שום ראיה עכ"פ סברא אלימתא היא דמוקמינן בחזקת מרא קמא לא מבעיא לדעת רוב הפוסקים בח"מ סימן רכ"ג סעיף א' ב' דאפי' אם עומדת באגם ואפילו לוקח טוען ברי ומוכר שמא מוקמינן בחזקת מרא קמא פשיטא במקום שאין שום ברי כמו בעובדא דאבידה הנמצאת או במי שנמצא מת מלובש בבגדים דלא חיישינן למכירה ומוקמינן בחזקת מרא קמא אלא אפי' לדעת היש מי שאומר שם בסעיף ב' שהוא דעת הרמב"ם דבשניהם טוענים שמא יחלוקו ולא משגיחין בחזקת מרא קמא היינו משום ששם נגד חזקת מ"ק יש חזקה אחרת דמוקמינן לפרה בחזקתה הראשונה שהיתה מעוברת ועכשיו הוא שילדה אבל היכא דליכא שום חזקה נגד חזקת מרא קמא ודאי שהיא חזקה גמורה וא"כ באבידה חיישינן לשאלה משום דלא שייך באבידה כל מה שנמצא אצל אדם בחזקת שהוא שלו שהרי לא נמצאו אצל אדם רק תועים בדרך אבל למכירה ליכא למיחש שהרי איכא חזקת מרא קמא. ולענין להתיר האשה ע"י בגדים איכא למיחש הן לשאלה והן למכירה משום דנגד החזקה שהם להתיר דהיינו או חזקה מה שנמצא אצלו הוא שלו או חזקת מרא קמא יש ג"כ חזקה לאיסור דהיינו חזקת אשת איש אבל במקום דליכא חזקת אשת איש בודאי לא חיישינן לא לשאלה ולא למכירה:
553
554והנה מי שנפל למשאל"ס אף שלא שהו עליו עד שתצא נפשו ולא שייך למימר עליו רוב למיתה אבל עכ"פ כבר הוא בגדר הספק דהיינו ספק חי ספק מת שהרי שנינו בגיטין ספינה שאבדה בים וקתני נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים וספינה שאבדה לפירוש הרמב"ם בפירוש המשנה היינו אפי' לא טבעה ולא נשברה גוף הספינה אלא שנשברו עצים שלה ואין לה משוטין רק נשארה על פני המים להנהגת המים ואין להם דבר שינהגו בה וק"ו לנטבע במשאל"ס ואף שלא שהו שיעור עד שתצא נפשו אבל כבר ראו שהוא כולו תחת המים וא"כ כבר הוא ספק מת וביו"ד סי' ק"י בש"ך ס"ק ס"ד אות כ"ח וכ"ט דמסיק לאסור ס"ס בחזקת איסור אבל היכא דאיכא שלש ספיקות מותר דהספק הראשון אף דחשיב כודאי מ"מ שוב ליכא חזקת איסור שהרי מספק הוא אסור והוי כודאי איסור דעלמא דליכא חזקת איסור ושוב מותר ע"י שני ספיקות האחרונים ע"ש בדבריו. ועכ"פ יצא לנו מדבריו שדבר שהוא אסור ויש לו חזקת איסור ונולד בו ספק אף שעדיין הוא אסור מ"מ שוב לא מקרי חזקת איסור. ואף שהט"ז שם בס"ק ט"ו בסוף הסעיף כתב וז"ל ודומה לזה האשה שהיא בחזקת אשת איש ונולדו אח"כ ספיקות במיתת הבעל או בגירושין אפי' הוה כמה ס"ס לא יועילו כיון שאתה בא להוציאה מכלל אשת איש שהיתה תחילה. כבר נודע שבאמת הש"ך בנה"כ השיג עליו בזה דבשלשה ספיקות ודאי מותר ודברי הש"ך נראין בטעמן:
554
555ועוד נלע"ד דאף הט"ז לא אמר אלא לענין ס"ס שהרי עיקר ראיה שלו משוחט בסכין ונמצא פגום דאסרינן קמייתא אף שיהיו כמה ספיקות וא"כ איכא למימר לענין ס"ס כיון שלא התירו בשני ספיקות לא רצו לחלק וגם אם נודעו כל הספיקות ביחד א"כ עדיין מעולם לא יצאה מחזקת איסור עד עכשיו. אבל יכול להיות שגם הט"ז מודה שע"י ספק אחד תיכף אחר שנודע הספק לא שייך למימר חזקת איסור לענין שאר דברים. ובין יהיה כוונת הט"ז כך ובין לא דברי הש"ך עכ"פ נכונים בטעמן:
555
556והנה ראיתי שגם הגאון פני יהושע בקונטרס אחרון לכתובות שמסכים ג"כ עם הט"ז שאפילו ספיקות הרבה אין מועיל במקום חזקה לאפוקי מהש"ך שמתיר בשלשה ספיקות. ולכן אומר אני שטעמא דידהו לא משום שחולקים על הש"ך בסברא שהספק הראשון גורע כח החזקה עכ"פ אלא טעמא דידהו משום שלא חילקו חכמים בין שני ספיקות לג' ופוק חזי שהפר"ח שהוא ג"כ חולק על הש"ך שמחלק בין ב' לג' ספיקות אף שהפ"ח עצמו מתיר אפי' שני ספיקות אמנם על הש"ך משיג שלפי דעת הש"ך שאוסר שני ספיקות שלשה ג"כ אסורים ומביא הפר"ח ראיה לסתור סברתו מדברי התוס' בפסחים דף יו"ד ע"א ד"ה ספק ביאה וכו' וע"ש וכוונתו כי היכי דשם לא מחלקינן בספיקות בין חד לתרי ה"נ בס"ס לא מחלקינן בין תרי לתלת. ואף שבאמת אין דמיונו עולה יפה דשם אף בחד ספק היה ראוי להיות מותר מן הדין כיון שיש חזקת טהרה ואפ"ה אסר רחמנא א"כ הה"ד תרי אבל כאן טעמא יהיב בתרי ראוי להיות אסור ע"פ הדין משא"כ בתלת. מ"מ עכ"פ נלע"ד שעיקר טעמא של הט"ז שלא לחלק בספיקות. אמנם ראיתי עוד דבר אחד מדברי הפ"י שם דבעגונה איכא תרי חזקות לאיסור חזקת חיים של זה וחזקת אשת איש ורוצה לחלק בין ספק בגירושין דליכא רק חזקה אחת לאיסור דהיינו חזקת אשת איש ובין ספק במיתה שיש שתי חזקות לאיסור ומביא ע"ז ראיות. ומתחלה אדבר בגוף הדין אם יכול להתקיים ואח"כ אדבר בסתירת הראיות שלו:
556
557ואומר אני דזה לא מקרי שתי חזקות והכל אחת שע"י מה היא אשת איש ע"י שבעלה חי ואם איתא דזה נקרא שתי חזקות א"כ קשה למה דאמרו ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף כו' ומאי קשיא דלמא הא דחיישינן לשאלה במיתת הבעל משום שיש חזקת איסור אשת איש אבל במוצא אבידה אין חזקתו מיקרי חזקה שהרי בודאי אינו שלו ועיין בתוס' שילהי פ"ק דכתובות וכיון דליכא באבידה סתירת חזקה לא חיישינן לשאלה. וע"ז תירצתי לעיל דנגד חזקת א"א יש חזקה כל מה שנמצא הוא שלו ובאבידה ליכא חזקה לא לצד זה ולא לצד זה א"כ שפיר מדמה אבידה לעגון ואי ס"ד כדברי הפ"י דמקרי תרתי חזקה לאיסור וא"כ ע"י חזקה כל מה שנמצא אצל כו' דחינן חזקה אחת ואכתי נשאר חזקה שניה לאיסור איך מדמה לאבידה דליכא חזקה כלל. וכן קשה בתחלת הסוגיא ביבמות דף ק"כ ע"א אע"פ שיש סימנים כו' למימרא דסימנים לאו דאורייתא כו' ורמינהו מצאו קשור בכיס וכו' ולדברי הגאון פנ"י דבספק מיתה יש תרי חזקות לאיסור ובגירושין רק חדא א"כ מאי קושיא דלמא סימנים הוו כמו רובא שע"פ רוב לא ימצא כיוצא בו בסימנים ואף שיש נגד זה חזקת איסור רובא וחזקה רובא עדיף ורבנן סברי דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ולכך סמכינן בגט אסימנים אבל במיתה דאיכא תרי חזקות לא אלים רובא למדחי תרי חזקות לאיסור ולכן לא מהני בזה סימנים ולקמן יבואר בדברינו דרובא אלים למידחי תרי חזקה) אלא ודאי דגם בספק מיתה ליכא רק חדא חזקה:
557
558ואמנם אמרתי אכתי יש מקום לחזק סברת הפ"י ושאני הכא דמיירי שמצאו מת או הרוג ואין מכירין אותו מי הוא ויש סימנים בגופו או בכליו ובזה לא שייך חזקת חיים שהרי אנו רואים אחד מת מוטל לפנינו מה אמרת אינו זה רק אחר ואטו האחר לא היה לו חזקת חיים וע"כ אחד מן החיים מת יהיה זה או אחר ולא נשאר רק חזקת א"א של זו האשה:
558
559וכבר נתוכחתי בתשובות אחרות עם הב"ש שכתב בס"ק פ"ד לדחות קושית הט"ז ביו"ד סימן שצ"ז וכתב הב"ש וי"ל כאן מיירי ראובן הלך מכאן וא"י היכן הוא אז מוקמינן לראובן בחזקת חי ומת זה אע"פ שנראה להם שהוא ראובן אמרינן שמת קודם ג"י ונשתנה והוא איש אחר אשר לא ידעינן אותו ולא שייך לומר דאוקמיה אחזקתו כו' ע"ש. ונפלאתי דמה בכך דלא ידעינן אותו עכ"פ חי היה ולמה לא שייך לומר אוקמיה אחזקתו והארכתי שם שאין זה דומה למה שכתבו התוס' בחולין דף י"א ע"א בד"ה אתיא מפרה אדומה שחזקה שלא נתבררה לא הוי חזקה והארכתי בביאור חילוק בנגע באחד בלילה בין ראוהו חי מבערב וכאן לא אאריך בזה. ועכ"פ נתתי מקום להשאיר סברת הפ"י שבספק מיתה יש תרי חזקות לאיסור אלא שמצד הסברא הדבר תמוה למיחשב זה לשתי חזקות. והנה הגאון פ"י הביא ב' ראיות לזה. אחת מדברי הגמ' ואחת מדברי הריב"ש. מדברי הגמרא בעירובין לדעתי אינה ראיה ועם הריב"ש אחרי מחילת כבודו אתוכח:
559
560והנה במסכת עירובין דף ל"ו ע"א רבא אמר התם תרי חזקות לקולא והכא חדא חזקה לקולא, ופירש"י גבי נגע באחד בלילה העמד מת על חזקתו וחי היה כל הלילה והעמד הנוגע על חזקתו הראשונה וטהור היה. והנה לא דמי כלל דשם כל אחד חזקה בפ"ע זה המת שהיה חי אתמול יש לו חזקת חיים וזה הנוגע קודם שנגע היה לו חזקת טהרה וכל חזקה בשעתה לא נקשרה באידך זה היה לו חזקת חיים קודם שנגע בו זה וזה יש לו חזקת טהרה קודם שנגע בזה ומשכחת חדא בלא אידך אבל חזקת א"א עם חזקת חיים של בעלה קשורים ואי אפשר לחזקת א"א בלא חזקת חיים ודברי הריב"ש בסימן שע"ט זה לשונו והני תלת דר"א בן פרטא שנותן להם חומרי חיים וחומרי מתים נמי אם נשאת תצא ואע"פ שרובן לאבד דכיון דאפשר בהצלה אין הולכין בהם אחר הרוב אלא אחר החזקה ואע"ג דרובא וחזקה רובא עדיף הכא איכא תרי חזקה חזקת האשה בחזקת אשת איש וחזקת האיש שהוא קיים והאריך בראיות דהני דר"א ב"פ אם נשאת תצא וכתב דאע"ג דחד מהני ספינה שאבדה בים אין זה טבע במשאל"ס שאם נשאת לא תצא דטבע במשאל"ס מעיד ששהה שיעור עד שתצא נפשו ואז הצלתו במחילה של דגים או שיצא במקום רחוק הוי מיעוטא דמעוטא ולא שכיח ומש"ה אמר אם נשאת לא תצא:
560
561והנה הריב"ש לפי סברתו שסובר דהני דר"א בן פרטא רובן למיתה הוצרך לחדש דהוי תרי חזקה דאל"כ למה תצא הלא רובא עדיף מחזקה. ואומר אני ולטעמיך דריב"ש כי איכא תרי חזקות מאי הוי והלא רובא עדיף מתרי חזקות ג"כ דרובא ילפינן מפרה אדומה דניחוש דלמא במקום נקב קא שחיט כדאמר רב אשי בשילהי סוגיא דחולין דף י"א ע"ב אתיא משחיטה עצמה דאמר רחמנא שחוט ואכול ודלמא במקום נקב קא שחיט. והנה מזה מוכח דרובא עדיף מתרי חזקה שאם במקום נקב שחיט ממילא אין השחיטה כלום דנקב בושט אף שאינו נבילה מחיים עכ"פ שחיטה לא מהני ביה והוי נבילה כדמפורש בחולין דף ל"ב וש"ע יו"ד סימן ל"ג סעיף ד' ובש"ך ס"ק ד' וא"כ יש לנו לומר בהמה בחזקת שאינה זבוחה עומדת ובמקום נקב קא שחיט ואפ"ה שבקינן לחזקה ואזלינן בתר רובא:
561
562ואין אנו צריכין למ"ש התוס' בחולין דף י"א ע"א בד"ה מנא הא מלתא וכו' שכתבו בשם רבינו חיים דהא דרובא עדיף מחזקה ילפינן מפרה אדומה ולדידי מכל שחיטה ילפינן לה אלא שעכ"פ יפה תירצו התוספות שם דעכ"פ כל זמן שלא ידענו דאזלינן בתר רובא מנ"ל דרובא עדיף מחזקה:
562
563והנה בודאי גם דברי רבינו חיים ברורים דמפרה אדומה נמי מוכח דרובא עדיף מחזקה שהרי איכא למימר אוקי גברא דמזין עליו בחזקת טמא. ומעתה אני מצרף חזקה דידי וחזקה דרבינו חיים יחדיו ואיכא בפרה אדומה תרי חזקות לגריעותא ולמיחש דבמקום נקב קא שחיט ואוקי בהמה דהיינו פרה בחזקת אינה זבוחה ואוקי גברא שמזין עליו בחזקת טומאה אלא ודאי שרובא עדיף מתרי חזקות:
563
564ועוד ראיה ברורה שהרי קיי"ל רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם וסמכינן עלה עכ"פ בדיעבד אם ליתא לפנינו והא איכא חזקה שלא נולד מומחה ואוקמינן אחזקה קמייתא והעמד בהמה בחזקת אינה זבוחה ואפ"ה סמכינן ארוב מצויין אצל שחיטה נגד תרי חזקות ועיין ביו"ד סי' א' סעיף א'. וזה יש לדחות דבזה יש ג"כ חזקה למעליותא שיש להשוחט חזקת כשרות ואם לא היה יודע לא היה שוחט אבל עכ"פ מפרה אדומה יש ראיה ברורה דרובא עדיף מתרי חזקות א"ו דבהני דר"א ב"פ שאם נשאת תצא ליכא רובא כלל ולא ידעתי מנ"ל שהם רובן למיתה וכיון שאין בהני תלת רובן למיתה שוב אין אנו אחראין לסברת הריב"ש לומר דזה מקרי תרי חזקות: (ואולם לפי שכתבתי במקום אחר דבכל ספק בשחיטה יש ב' חזקות המנגדות זו לזו דלבהמה יש חזקת אינה זבוחה ונגד זה יש לה חזקת טהרה שהרי בחייה טהורה היתה ואם אתה אומר שלא נשחטה א"כ עכשיו היא טמאה שהרי נבילה היא א"כ יוכל לקיים דברי הריב"ש ודו"ק):
564
565ומדברי הריב"ש אם נניח סברתו יצא לנו קולא אחת והוא דלדברי הריב"ש דגם בלא שהו עד שתצא נפשו ג"כ רובם למיתה ולדבריו צ"ל שיש תרי חזקות לחומרא ולפ"ז קשיין הני קושיות שהקשיתי על הפ"י לעיל דמה מקשה בגמרא מגט אמיתה וכן מה הקשה מחמור בסימני אוכף וצ"ל כמו שתירצתי לעיל דכיון שמצאנו אחד מת ולא ידענו מי הוא שוב לא שייך לומר חזקת חייה של בעל האשה דמאי חזית למיהב ליה חזקת חי ולומר שזה הוא אחר שהרי גם להאחר יש חזקת חיים וכיון שלדעת הריב"ש במשאל"ס אף אם לא שהו עד שתצא נפשו רובם למיתה א"כ אם אח"כ העלו על שפת הים מת אפילו לא ניכר לא בבגדיו ולא בסימנים כבר לא שייך לומר חזקת חיים ונשאר רק חזקת א"א ולכתחילה לא תנשא ובדיעבד אם ניסת לא תצא. ומ"ש הריב"ש שאם נשאת תצא היינו שטבע במשאל"ס ולא נמצא כלל. וכ"ז לסברת הריב"ש. ומעתה עכ"פ היכא שנמצא מת בלי הכרה כלל בודאי שוב ליכא רק חזקת אשת איש לחוד וחזקת א"א כבר אזיל לדעת הש"ך ע"י מה שנפל למים שכבר הוא ספק חי ספק מת וכיון שמצאו בבגדיו וחזקה כל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו לא איתרע כלל לא חיישינן לשאלה. וק"ו לדברי הריב"ש אשר הוכחתי דלדידיה היכא שנפל למים שאל"ס ואח"כ מוצאים אדם מת במים הדין שאם נשאת לא תצא ואפילו לא שהו עד שתצא נפשו וא"כ אין כאן רק איסור דרבנן וכבר כתבתי דבאיסור דרבנן ודאי לא חיישינן לשאלה וגם סמכינן אסימנים וא"כ היה היתר הנשים פשוט. אבל לא מצאתי חבר להריב"ש בהא וגם בריב"ש עצמו אינו נזכר דבר זה שבזה אם נשאת לא תצא אלא שאני הוכחתי זה מדבריו ולכן אין לנו לעשות מעשה בזה:
565
566אבל עכ"פ לשאלה לא חיישינן כיון שכבר אזלה החזקה ע"י ספק מיתה. ועתה יש לנו לעיין אם גם אסימנים שוב יש לסמוך כיון שאין כאן חזקת איסור או דלמא כיון דעכ"פ אכתי אסורה מן התורה ואם סימנים דרבנן לא מהני להתיר איסור תורה ואם נימא דסימני הגוף לא מהני ק"ו דסימני בגדיו לא מהני דודאי לא עדיפי סימני כליו מסימני גופו ואם כן לא היה לנו אפשר להתיר כ"א בט"ע דבגדים ואז נפלנו ברברוותא דלדעת הרא"ש שהוא היש חולקים שהביא רמ"א בסעיף כ"ח דמי שראה הטביעה לא מהני ט"ע אפילו ראוהו לאלתר ולדעת רש"ל לאו דוקא ראה אותו אלא הה"ד ידע ועיין בב"ש ס"ק פ"ז. ובילדותי אמרתי שכשם שט"ע דגוף לא מהני למי שראה הטביעה אפילו חזי ליה לאלתר משום שאומר בדדמי א"כ גם ט"ע דבגדים לא מהני אם ראו אותו טובע בבגדים אלו דג"כ אומר בדדמי דמ"ש ט"ע דגוף מט"ע דבגדים דבשלמא מי שאינו מחלק בין ראה הטביעה ללא ראה רק דמחלק בין ראוהו לאלתר או לא והוא דעת הש"ע בסעיף כ"ז וא"כ הטעם מפני שמשתנה א"כ ט"ע דבגדים מהני יותר מט"ע דגוף דהבגדים אין דרכן להשתנות כלל אבל דעת הרא"ש דמחלק דמי שראה לא מהני ט"ע א"כ אין הטעם משום שמשתנה אלא הטעם משום שאומר בדדמי ואף שאינו מכיר נדמה לו כאילו הוא מכירו בכח המדמה כיון שראה הטביעה וזה שייך גם על הבגדים. ואמרתי בילדותי שזהו כוונת רמ"א בסעיף ל"ב בהגה"ה שכתב י"א שאפילו סימן מובהק בבגדיו מהני כאן הואיל וראוהו נטבע בבגדים אלו. והנה למה אחז רמ"א סימן מובהק ולא נקט טב"ע ועכ"פ ה"ל למימר תרווייהו ט"ע או סימן מובהק בבגדים מהני. ואמרתי הוא הדבר אשר דברתי דהרמ"א לשיטתו שמסיק בסעיף כ"ח כדעת הרא"ש א"כ כאן דנטבע בבגדים אלו וראוהו נטבע לא מהני ט"ע וצריך דוקא סימן מובהק. ובזה ידע מעלתו שאף אותו אחד שלא רשמו מעלתו בתוך השנים עשר וכתב שעליו א"צ שום שאלה כלל לפי שהכירוהו עדים כשרים בפרצוף פנים בט"ע בלי שום חבלה או נפוח וראוהו כשהיה עדיין במים ומפורש בש"ע ובש"ס להתיר בלי שום חולק ע"כ דבריו. ואני תמה איך החליט שמפורש בש"ס ובש"ע בלי שום חולק. ואף אם נימא דמ"ש מעלתו ע"י עדים כשרים בדוקא כתב דהיינו עדים עכ"פ שנים וכשרים ממש מ"מ אם נצרף חומרא דרי"ף וחומרא דרא"ש איתתא זו אם העדים ידעו או ראו הטביעה צריכא עיונא דהרי הרי"ף פסק דאפילו תרי אמרי בדדמי ודעת הרא"ש דמי שראה הטביעה אפי' לאלתר אומר בדדמי ובעינן צירוף סימנים לט"ע ואף שהרא"ש סובר דתרי לא אמרי בדדמי הרי הרי"ף חולק בזה. ואף שהרי"ף מקיל אם ראה לאלתר אף למי שראה הטביעה מ"מ הרי הרא"ש חולק בזה ודבר זה אינו דומה לשדרה וגלגולת אשר אמרו כסיל בחושך הולך דהרי לא סתרי אהדדי. ואף שבאמת אין לחפש כל כך בעגונות למנקט חומרי חומרי וגם אני לדינא הייתי מתיר וגם אפשר אם נרצה נוכל לומר שהרא"ש והרי"ף בזה לשיטתייהו ושפיר הוי דומיא דשדרה וגלגולת אלא שמה שכתב שהוא פשוט בש"ס ובש"ע בלי שום חולק הודעתיו שאינו פשוט כל כך. אמנם אם מ"ש עדים כשרים לא דקדק כל כך וכוונתו בכשרים היינו לאפוקי מסל"ת ואולי היו נשים ואז באמת צריכין עיונא אם ראו הטביעה. ונחזור לראשונות שהיתר ט"ע בבגדים לדעתי לדעת הרא"ש לא מהני למי שראה הטביעה באלו הבגדים:
566
567אמנם בדברי מהר"מ פאדווא עצמו בתשובה בסי' ל"ו שדברי רמ"א בסעיף ל"ב מועתק ממנו לא נזכר סימן מובהק בבגדיה רק הכרה טובה ופשטן של דברים היינו ט"ע ושם קאי מהרמ"פ על דעת הרא"ש שמחמיר למי שראה הטביעה ולכן לא רצה לסמוך על ט"ע דגוף וסמך עצמו להתיר על ידי הבגדים. ונלע"ד טעם הדבר דעדיף מזה ט"ע דבגדים מט"ע דגוף דבשלמא הגוף עשוי להשתנות ואף שהעד ראה תיכף ועדיין לא נשתנה מ"מ אף שאינו מכירו ממש מ"מ אומר שהוא זה בדדמי ותלה עצמו במחשבתו הא שאינו מכירו ממש הוא מפני שנשתנה אבל בסתמא הוא זה שראה שנטבע אבל הבגדים שאין דרכן להשתנות כלל אי לאו שהכיר ממש בהכרה טובה לא היה אומר בדדמי:
567
568ואולם אף לסברא דידי דגם בבגדים שייך בדדמי לדעת הרא"ש מ"מ אם יש סימנים צירוף לט"ע אפי' אם נימא דסימנים לחוד לא מהני מ"מ סימנים וט"ע מהני ולא חיישינן לבדדמי. וד"ז מבואר בתוס' דף קט"ו ע"ב בסוף ד"ה וקאמרי סימנים אבל ע"י ט"ע כו' ע"ש בתוס' וכן מפרש ברא"ש שם והני סימנים אפילו אינן מובהקים ביותר דאי מובהקין ביותר ממש למה לי ט"ע ועיין בב"ש ס"ק פ"ז:
568
569ומעתה כל הני נשי הרשומות בשאלתו חוץ מן הראשונה שבה מלתא אחריתא כמבואר במכתבו אבל זולתה שהם אחת עשרה, שמונה מהם דהיינו הסר מהם הששית והתשיעית והעשירית הנותרות בכולהו אית בהו בהיכר הבגדים ט"ע וסימנים וקצת מהם סימני הגוף וט"ע בבגדים וק"ו אותן שיש בבגדים ציצית ומפתח וכדומה כולהו מותרות לפי ההצעה הנזכרת לעיל:
569
570והששית ט"ע דפנים כתב מעלתו שלא ניכר כדינו וגם שהה הרבה אחר ההוצאה מהמים וט"ע דגוף ג"כ נדחה מרוב הפוסקים, והנה הרבה בגדים שניכרו בט"ע אם יש שני עדים על ההכרה בט"ע אז יש לסמוך על דעת הרא"ש דבשני עדים ליכא חשש בדדמי אף שראו הטביעה ואף שהרי"ף מחמיר אף בשני עדים מ"מ הרי"ף לא חייש לבדדמי בנמצא לאלתר ועל הבגדים ליכא חילוק בין לאלתר או לא אף שכתבתי שחומרת הרא"ש עם חומרת הרי"ף לא הוי תרי חומרי דסתרי אהדדי מ"מ לא ננקוט כל החומרות ובפרט שיש כמה צדדים לסמוך כמ"ש מעלתו והיה ניכר ג"כ קצת בפנים ואף אם ליכא שני עדים על ההכרה רק אחד מ"מ אם אותו לא ראה הטביעה לא שייך בדדמי ואף אם ידע הטביעה ואפילו לדעת מהרש"ל והפרישה שהביא הב"ש ס"ק פ"ז שאין חילוק בין ראה לידע היינו לענין הכרת הגוף שכיון שיודע שזה האיש נטבע אומר בדדמי אבל לענין ט"ע דבגדים אין לחוש אף לפי מה שחידשתי שגם על ט"ע דבגדים שייך בדדמי היינו בראה הטביעה שאז ראה אותו בשעת הטביעה באותן בגדים אבל אם לא ראה הטביעה רק שמע שאיש פלוני נטבע מן הסתם אין הקול יוצא באיזה בגדים נטבע ולכך לא שייך לומר על הבגדים בדדמי:
570
571התשיעית אולי גם חולי השבר נקרא סימן, ועוד דכתב של מכס לא שייך בדדמי והרבה בגדים ובתוכם בגד ציצית גם על הקמיע של מפתח כסף ליכא חשש בדדמי:
571
572העשירית נראה לי שמה שהיה חלק אחורים של הברוסטוך שלו חלק אחר מחלק של הפנים נחשב ג"כ סימן אמצעי וגם כתונת שלו היה מסומן בר"ת שמו ושם אשתו וגם היה לו שבר כל אלה סימנים אמצעיים נינהו ומצטרפי בהדי ט"ע של הבגדים כולם. אחר זה עיינתי שגם השמיני לא היה סימן בגופו כלל. אמנם נמצאו אצלו כתבים הנכתבים על שמו ובזה לא שייך בדדמי וגם הכירו אותו בט"ע דגופו ג"כ ופשיטא דאם היו בכל אלה שני עדים או אף אחד ולא ראה הטביעה ובפרט דלדעת מהר"מ פאדווא ליכא בט"ע דבגדים חשש בדדמי כלל:
572
573ועתה נדבר מן הראשון וראיתי אותו נשען להתיר מטעם אומדנא וכמ"ש הב"ש בס"ק מ"ט בשם המ"ב וגם כאן הוא אומדנא דאלמלא כן שהוא בגד של זה שנקבר היה הנכרי גוער בם לומר שקר אתם אומרים. ואח"כ חשש לדעת מהרש"ך החולק על המ"ב כמבואר שם בב"ש וכתב מעלתו בנדון דידן אין אנו צריכין לכל זה דממנ"פ אי ניחוש לשאלה בלא"ה אינו מועיל ט"ע של הבגדים ואי לא ניחוש לשאלה מאין בא בגד זה ליד הנכרי אלא ודאי שמצאו מת על שפת הנהר וקברו כאשר סיפר הנכרי ליהודים מעשה שהיה ואף שלא היה מסל"ת שהרי היהודים שאלוהו ואמרו לו בפירוש שיש תועלת גדול ע"פ דת תורתנו לידע אם יש איזה בגד מהבגדים שלו. והנה על דבריו האחרונים אני תמה ולדבריו אם אחד הלך לדרכו ואח"כ נמצאו בגדיו מושלכים על פני השדה או ביד נכרי נתיר את אשתו כי בודאי אחר מותו הפשיטו בגדיו שאם היה חי היה הוא מלובש בבגדים ולשאלה ולאבידה לא חיישינן. ודבר זה לא שמענו ולא מסתבר ומבואר ההיפך בט"ז ס"ק מ"ו ותמה על הלבוש וגם הלבוש לא אמר כן בהדיא וגם לפי פירושו של הט"ז בלבוש ג"כ לא עלה על דעת הלבוש כ"א בנמצאו הבגדים במים שנטבע בהם דאם נאמר שיצא משה ופשט בגדיו איך יזדמן שיבואו הבגדים למים אבל בנמצא ביבשה ודאי דבר תימה לומר כן אם לא שיאמר דזהו רגלים לדבר לסמוך על אמירתו של הנכרי והלא ע"ז חולק מהרש"ך שאינו מועיל שום אומדנא והוכחה:
573
574אמנם לפי הנזכר בשאלתו שהפקיד והשררה החזירו להם הברוסטוך שלו עם כפתורי כסף שהיה בו זה הוא הוכחה גדולה שהאמת כן שעל יהודי זה שקברוהו הנכרים והחזירוהו אח"כ לישראל לקברו בקבורת ישראל אחרי שהאמינו שהוא יהודי מוכח שעל זה המת נמצא הברוסטוך הנ"ל שאל"כ למה יתנו הנכרים ליהודים דבר ששוה איזה זהובים בחנם ולא יאמר שזהו הוכחה שאמר הנכרי אמת והרי מהרש"ך פליג דאינו מועיל הוכחה. אומר אני שעל דבורו של נכרי אין לסמוך באינו מסל"ת לפי שאינן מדקדקים בין אמת לשאינו אמת להגיד איזה מעשה שהיה אף דלא היה אבל גם בדבורם אין כוונתם להכשיל ישראל כמבואר בש"ע בכמה מקומות ביו"ד שאינן חשודים להכשיל אלא שדבורם אינו מעלה ואינו מוריד בלי כוונת רשע אומר דבר שאינו אמת ולכך בעינן מסל"ת אבל מעשה לא עבדי מה שאינו נהנה ולכך בהפקיד בשר אצל נכרי ומצא החותם מקולקל אפילו ניכר שנפתח בכוונה ע"י אדם אפ"ה אם רואה בשר זה טוב כמו הבשר ששלחו הרי זה מותר מטעם כיון שאין נהנה בחליפין אינו חשוד להחליף כמבואר ביו"ד סימן קי"ח סעיף ב' בהג"ה. ומעתה ק"ו הדברים אם במקום שאינו נהנה אף שאינו מפסיד ג"כ אינו חשוד ק"ו שאינו חשוד להפסיד לעצמו כדי לקלקל לישראל וא"כ למה זה יפסיד הפקיד ההוא לעצמו ויוציא בגד עם כפתורי כסף תפורים בו ויתנו ליהודים ויאמר שזהו הנמצא על המת הזה שקבור מתחלה בקברות נכרים וכשעשה מעשה המוכיח על אמיתת הדברים עדיף ממסל"ת דהרי מסל"ת לא מהני בבשר שביד נכרי דכלל גדול שאין נכרי מסל"ת נאמן באיסור דאורייתא כ"א בעדות אשה ואפ"ה אם אינו נהנה בחליפין מהני א"כ בעדות אשה שמסל"ת מהני ק"ו מעשה שהנכרי אפילו מפסיד לעצמו במעשה הזה ק"ו שמהני להאמינו. ונצרף לזה דעת הב"י ביו"ד סימן צ"ח דסמכינן אקפילא אפילו אינו מסל"ת מטעם דאינו משקר שלא יפסיד אומנתו ופסק כן אפילו לשיטת הפוסקים דטעם כעיקר דאורייתא א"כ גם כאן בודאי לא יפסיד הפקיד ממון כדי לשקר. ובאמת לפי מהרש"ך שהביא הב"ש שם יהיה הכרח שחולק גם על הב"י שהרי שם מפסיד הנכרי ע"י דבורו החיים שלו ומחייב עצמו מיתה וזה עיקר ההיתר של המ"ב ואפ"ה חולק מהרש"ך ואף שעל היתר שלי לא יחלוק שאני מחלק בין דבור למעשה אבל שם ביורה דעה הוא רק דיבור בעלמא אומר אני אפשר שמהרש"ך מודה וע"כ לא נחלק מהרש"ך על המ"ב אלא בעדות אשה דאיתחזיק איסורא אבל שם ביו"ד אפילו אם טעם כעיקר דאורייתא לא איתחזיק איסורא ולפ"ז גם לדידי אין ראיה מיו"ד דשאני שם בסימן צ"ח וכן בסימן קי"ח דלא איתחזיק איסורא מה שאין כן באשת איש. אמנם לפמ"ש לעיל דתיכף שנפל למים הוא כבר בכלל ספק חי ספק מת וכתבתי בשם הש"ך שספק אחד שאירע בדבר דאיתחזיק איסור תורה אף שאכתי אסור מן התורה אבל כבר הוא כשאר איסור תורה שאין בו חזקת איסור א"כ גם כאן כיון שיש עדים על טביעתו לא מקרי איתחזיק איסורא ואף שאכתי אין לי ראיה דשם ביורה דעה סימן צ"ח ובסימן קי"ח לא זו דלא איתחזיק איסורא אדרבה נהפוך הוא דאיתחזיק היתרא אבל כאן בספק אשת איש אף שבספק האחד יצאה מחזקת איסור אבל מ"מ אכתי לא איתחזיק היתרא מ"מ שוב כל מה שיש בידינו להשוות המחלוקת בין הפוסקים ראוי להשוות ועד כאן לא נחלק מהרש"ך אלא בסתם אשת איש שהודה נכרי על הריגת בעלה שאכתי לא יצאה מחזקת איסור אבל בנטבע במשאל"ס אפילו לא שהו עד שתצא נפשו שכבר יצאה מחזקת איסור תורה מודה. ובפרט שאומדנא זו עדיפא מאומדנא של המ"ב ששם הודה בלי עינוי והאומדנא הוא דלמה יחייב עצמו מיתה. והנה דברי הרמב"ם ידועים דלכך אין אדם נאמן על עצמו לחייב את עצמו מיתה דאולי הוא מן הבוחרים מות מחיים אבל כאן שהפקיד יחזיר דבר השוה ממון זה מן הנמנע שיעשה זה על מגן:
574
575אני טרם אכלה לדבר צריך אני לתרץ לפמ"ש דמעשה לא עביד הנכרי ולכן נאמן אף בלי מסל"ת. ולכאורה קשה מגמרא דשילהי יבמות דההיא פונדקית שהוציאה להם מקלו ותרמילו וס"ת שהיה בידו ואעפ"כ מקשה בגמרא והא איה חברינו קאמרי לה. ופירש"י אלמא לא לפי תומה הוי ומשני כיון דחזיתנהו ובכיא ופירש"י והיינו לפי תומה שבהכי התחילה היא. הרי שאף שעבדה מעשה והחזירה מקלו ותרמילו וס"ת אפ"ה בעינן לפי תומה. אומר אני חדא דשם הניחו אותו בפונדק עם מטלטלין הללו ואולי עמד מחליו והלך לעלמא והניח מטלטלין שלו בידה למסור לחבריו אבל בנידון דידן אם נימא שיצא מן המים ובא אצל הפקיד והפקיד מטלטלין שלו אצלו להחזירם לבני עירו א"כ מתחלה למה לא רצה הפקיד ליתן עד שהכירו המטלטלין והא בפירוש אמר לו המפקיד שיתן לבני עירו ועוד שהתוספות כתבו בשם הירושלמי דגם במעשה דפונדקית אינה מסל"ת ממש ועשו אותה כמסל"ת. ועיין בכתבי מהרא"י סימן קל"ט וגם בנידון דידן את הפקיד שאלו אבל להשררה לא שאלו היהודים ואף שהפקיד בודאי שאל לשררה ליטול רשות ממנו מה יעשה במטלטלין מ"מ הרי גם בזה בנכרי ששואל לנכרי יש דעות דהוי מסל"ת. ועוד דבלא"ה לא קשה כלום משילהי יבמות דשם עדיין חזקת איסור קיים אף שהניחו חולה הרי הוא בחזקת חי אבל כאן שנפל למשאל"ס כבר יצא מחזקת איסור כמו שכתבתי ולכן גם אשה זו מותרת. אמנם דבר אחד אני מצריך באשה זו יתר על שאר הנשים שתמתין מלהנשא תריסר ירחי שתא מיום הטביעה אם יאבד זכרו של בעלה תנשא אבל הבנים יאמרו קדיש מיד כי על פי הדין מותרת היא מיד תיכף להנשא:
575
576והנה לפי שבהיתר הנשים הללו נסמכתי על דברי הש"ך בסימן ק"י שע"י ספק אחד כבר ניטל חזקת איסור וכתבתי שאף שבגוף הדין להתיר ע"י ג' ספיקות נחלק הט"ז ופני יהושע מ"מ יכול להיות שדבר זה מודים שחזקת איסור ניטל ואותן הפוסקים הסוברים דמועיל ס"ס בחזקת איסור שהם הפר"ח ויתר חכמי ספרדים המה ודאי סוברים שע"י ספק ניטל החזקה שאם אתה אומר שעומד בחזקתו אין לדבר סוף ואיך נתירנו בספק השני ודבר זה פשוט ואומר אני לקבוע מסמרות לסברא זו להצילה משטף ומזרם איזה מקומות בש"ס הנראים כסותרים סברת הש"ך:
576
577והנה במסכת כריתות פ' ספק אכל דף י"ז ע"ב בתוספות ד"ה מדסיפא בשתי חתיכות כמו כן צ"ל דמיירי דיש שתי חתיכות לפניו ובשתיהן כשיעור כו' שהרי אמרינן לקמן א"ב כזית ומחצה דלמ"ד איקבע איסורא ליכא כו' ואשמעינן דאפילו בס"ס מביא אשם תלוי כו'. והנה אי אמרינן דבספק א' כבר בטל חזקת איסור א"כ איך יתחייב על הספק השני אשם תלוי והרי לא איקבע איסורא בספק השני, אומר אני מלבד שהרמב"ם חולק בזה על פירוש התוספות ולא מיירי כלל בס"ס ועיין בתיו"ט שם אלא גם לדברי התוספות אין כאן קושיא דאיקבע איסורא דבעינן באשם תלוי לאו איקבע איסורא לחוד רק איקבע איסורא ואיקבע היתרא דהיינו ב' חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן והספק הראשון שהזכירו התוספות היינו ב' חתיכות אחת חלב ואחת שומן והספק איזו חלב ואיזו שומן ואי אתה יכול לבטל מזה קביעת האיסור אדרבה זהו עיקר הקביעות ולא אמר הש"ך שבספק אחד בטל החזקת איסור אלא היכא שהספק אם נשאר כאן איסור כמו נידון דידן ספק היא אשת איש או כבר מת בעלה דבספיקות ע"י תערובות לא מיירי הש"ך ובזה כ"ע מודו דמועיל ספק ספיקא שאין הספק ספיקא בא לסתור החזקה ולעקרה וגם הטורי זהב מודה בהא:
577
578שוב יש להקשות על סברת הש"ך מה שאמרו בכריתות דף י"ח ע"א מאי איכא בין איקבע איסורא לשאי אפשר לברר האיסור א"ב כגון שהיו לפניו שתי חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן בא נכרי ואכל הראשונה בא ישראל ואכל השניה לרבא ליכא מצות בעידנא דאכל ישראל לר' זירא אי אפשר לברר איסורא לר"נ איקבע איסורא. הרי אף שבשעה שאכל הנכרי הראשונה שוב נשארה השניה בספק אם היא חלב או שומן והיינו ספק נשאר כלל ואפ"ה בא ישראל ואכלה חייב דאיקבע איסורא ולהש"ך איך קורא זה איקבע איסורא. ואומר אני דלא קשיא ולא מידי דר"נ דסבר הטעם משום איקבע איסורא לאו מקרא דריש אלא מסברא כמבואר בתיו"ט שם וא"כ נראה דא"צ שיהיה מיקבע איסורא בשעת אכילתו של זה רק שיהיה פ"א איקבע איסורא אף שכבר בטל הקביעות וראיה לדבר מדברי התוס' שבכאן בכריתות דף י"ז ע"ב ד"ה אמר רב יהודה אמר רב וכו' ועוד י"ל דפריך התם לר"נ דמתרץ הכא טעמא דרב משום איקבע איסורא והיכא דאכל נכרי הראשונה חייב על השניה משום דאיקבע איסורא וניחא התם דפריך שפיר שהרי כבר איקבע איסורא שהיתה א"א עכ"ל:
578
579והנה יפלא למה הוצרכו להקדים והיכא דאכל נכרי וכו' ומה חסר להו לתרץ בקיצור דלר"נ דמפרש טעם משום איקבע איסורא פריך התם שפיר דאיקבע איסור א"א (וחוץ לדרכנו כוונת התוספות דלא תימא דגם ר"נ מפרש טעמיה דרב מצות קרינן כדמפרש רבא אלא דר"נ מפרש טעמא דקרא גופא למה בעינן דוקא מצות או שמפרש טעמא דרב למה סבר כאן יש אם למקרא ולפ"ז גם לר"נ בעינן ב' חתיכות אחת של היתר ואחת של איסור דמצות קרינא וא"כ לא פריך שם כלום להכי הקדימו התוספות והיכא דאכל נכרי הראשונה ומוכח דר"נ לא בעי מצות). אמנם לדרכנו הנ"ל כוונת התוספות ע"פ מ"ש במסכת כתובות דף כ"ב ע"ב ד"ה הבא עליה באשם תלוי קאי תימא דבחטאת קאי דמסקינן בפ' ד"א תרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא אוקי אחזקה ומאי משני שניסת לאחד מעדיה הא עד נמי בחנק קאי דאוקמה נמי אחזקה. ואומר ר"ת דאשה דייקא ומינסבא מרעי לה להך חזקה דמהאי טעמא שרינן לה כשאין עדים כלל אע"פ שהיא בחזקת א"א עכ"ל. ולפי דבריהם קשה א"כ לרב נחמן דאמר איקבע איסורא וגם באשם תלוי לא קאי כ"א בחזקת איסור א"כ קשה בחטאת קאי דממנ"פ אם הורע החזקה גם אשם תלוי ליכא ואם לא הורע החזקה א"כ בחטאת קאי וצ"ל דלענין אשם תלוי לא בעינן שיהיה עתה חזקת איסור אלא שכבר היה דבר זה בחזקת איסור אף שעתה פסקה החזקה כגון זו דדייקא ומינסבא אבל לענין חטאת בעינן שיהיה עתה בשעת מעשה החזקה קיימת. ומעתה דעת לנבון נקל לעמוד על כוונת התוס' בכריתות שכתבו דפריך התם לר"נ וכו' ואם היה כוונת ר"נ דבעינן איקבע איסורא עתה בשעת מעשה נסתרו תירוצים הנ"ל שהרי שם ע"כ דדייקא ומינסבא מרעא לחזקה דאל"כ בחטאת קאי וא"כ גם אשם למה יתחייב ולכן הקדימו והיכא דאכל נכרי הראשונה וכו' וא"כ מוכח דלא בעי ר"נ שיהיה האיסור קבוע עתה בשעת מעשה רק שיהיה כבר איקבע איסורא וא"כ גם שם ניחא שכבר איקבע איסורא. דוק בלשון התוספות ותראה איך התוספות דקדקו בלשונה מאד דקושיא זו הקשו התוספות כאן במסכת כריתות וכן במסכת כתובות דף כ"ב וכן ביבמות דף פ"ח ע"ב והנה בכריתות ובכתובות תירצו לשון עבר שהיתה אשת איש ובכריתות מפורש עוד יותר דבריהם שכתבו שהרי כבר איקבע איסורא שהיתה א"א וכן בכתובות אף שלא הזכירו כבר מ"מ כתבו ה"נ איקבע איסורא שהיתה בחזקת אשת איש משמע שעתה אינה בחזקת א"א אלא שהיתה קודם לכן בחזקה זו ולכן מקרי איקבע איסורא והיינו משום דבכתובות בדיבור הקודם הקשו התוספות תימא דבחטאת קאי וכו' ותירצו דדייקא ומינסבא מרעא לחזקה וכו' ולכן בדיבור שאחר זה כשהקשו דבעינן חתיכה משתי חתיכות ותירצו דלמ"ד משום איקבע איסורא ניחא לא היו יכולים לומר שהיא עתה בחזקה זו שהרי כבר כתבו דדייקא מרעא לחזקה לכן הוצרכו לומר שהיתה בחזקת א"א והיינו קודם לזה וכן בכריתות דלא דברו התוספות כלל אם קאי בחטאת שאין שם מקומו ומסתמא כל דבריהם שם על מסקנא דידהו בכתובות דדייקא ומינסבא מרעא לחזקה לכן ג"כ כתבו דכבר איקבע איסורא שהיתה אשת איש וביבמות דף פ"ח ע"ב ד"ה הבא עליה הקשו ג"כ בתחילת הדיבור אע"ג דבעינן חתיכה משתי חתיכות וכו' ולר"נ נמי דמפרש טעמיה דרב משום דשתי חתיכות איקבע האיסור ה"נ איקבע איסורא שהיא בחזקת א"א היינו משום דשם ביבמות בתחילת הדיבור הקשו כנ"ל ממה דבעינן ב' חתיכות ואח"כ בסוף הדיבור הקשו וא"ת למה דמסקינן בפ' ד"א דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא מוקמי לה אחזקה אפילו חטאת איכא ומאי קמשני שניסת לאחד מעדיה היכי שבקית לה והא מיחייב מיתת ב"ד דאוקמה אחזקה ואומר ר"י דדייקא ומינסבא מרעא לחזקה וכו'. הרי שבסוף הדיבור הוא שחידשו דבר זה דדייקא מרעא לחזקה אבל בתחילת הדיבור אכתי לא ידעו דמרעא לחזקה לכן כתבו שהיא בחזקת אשת איש. ולענ"ד דבר זה הוא דבר אמיתי בכוונת התוספות והיה מקום אתי לעמוד ע"פ הצעה זו גה על יתר השינויים שבדברי התוס' ממקום למקום במקומות הנ"ל אלא שאין כאן מקומו שלא לצאת חוץ לכוונתנו:
579
580ומעתה יש לנו הוכחה גדולה לסברת הש"ך דע"י הספק כבר נגרע החזקה מדהוצרכו התוספות כאן בכריתות להקדים בתירוצם הזה מה דמחייב ר"נ היכא דאכל נכרי הראשונה והיינו כדי להוכיח דלא בעי ר"נ איקבע איסורא בשעת מעשה ועיקר ההוכחה משום דתיכף כשאכל נכרי אחת ונשאר רק אחת שוב נולד ספק אם נשאר איסור כלל וממילא מוכח שע"י הספק נגרעה החזקה דאל"כ א"כ אכתי מאי מקשה בכתובות באשם תלוי קאי דהתם ודאי נגרע החזקה מכח דיוקא דדייקא ומינסבא אבל כאן כבר היה בחזקת איסור ולא נגרע אלא ודאי דגם כאן ע"י אכילת הנכרי הראשונה כבר נולד ספק בשניה ונגרע החזקה. הגם דכתבתי לעיל חוץ לדרכנו פירוש אחר שכוונת התוס' שהוכיח שלא דרש ר"נ מצות ויש אם למקרא זה דחוק שהרי רבא הוא דאמר טעם זה מצות קרינן ורבא תלמידו דר"נ ואיך שייך לטעות דגם ר"נ אטעמא דרבא נשען והרי לא הזכיר ר"נ כלל דיש אם למקרא:
580
581ומעתה הותרו כל שלש עשרה הנשים כפי שהזכרתי. אמנם הראשונה אם הנכרי אמר שמצאו מלובש בברוסטוך הזה והביאני להזכיר למעלתו דבר זה אף שפשוט הוא ומן הסתם כן הוא אמנם ראיתי נזכר בדברי מעלתו פעם אחת וז"ל בסיפור המעשה וכשהיה מונח לערך חצי יום וכו' וצוה תיכף מיד הפקיד לקבור אותו בקברי נכרים והיו נוטלים את הבגדים הנ"ל שהיה מכוסה על פניו וכו' ולפי משמעות לשונו היה הבגד מכוסה על פניו לא שהיה מלובש בו ואולי כשמצאוהו פשטו לבדקו כדרכם ואח"כ כסו בו פניו. ואמנם דבר זה צריך להתברר ע"פ היהודים ששמעו מהפקיד או מהשררה סיפור המעשה והם ידעו איך סיפרו הדברים כהווייתן:
581
582ולהיות היתר הנשים הללו אינו פשוט כל כך וכמה עקולי ופשורי יש בדרכים הללו ואני קטן הכמות והאיכות מלסבול משא זה עלי ואי דרו דרינא בהדייהו ונמטי שיבא מכשורא. ולכן רום מעלתו כבר נתן דעתו להתיר ואני מצטרף בהדיה ויראה שיצטרף עמנו עוד אחד מגדולי ההוראה ותסתיים שמעתתא להתירן אח"כ בב"ד של שלשה. ולהיות כי מכתבו אשר נכתב ח"י כסליו לא הגיע לידי עד חצי טבת ואני טרדות רבות עלי ואף שכל מה שלא היה נחוץ מאוד השלכתי מנגד ושמתי עיני ולבי לדבר זה מ"מ גם הסופר המעתיק צריך זמן מה לכן אשתהי עד היום. והיה זה שלום. דברי:
582
583שאלה
583
584מהרב מוהר"ר מנחם נאוורי:
584
585עביד אינש דגזים ולו עביד מחמת ביעתותיה גם בלא דעת ולא תבונה. בא קול מבשר הנעלם מן העין ומעשה שהיה כך היה בליל ביאת יום ב' בשבת אחד עשר לחודש כסליו ארבעה ועשרים לחודש נובימברי אלף שבע מאות ס"ה למסא"ה יצא קול צוחה בעיר שנפקד ממנו איש זה שמו כמר מתתיה בר נפתלי ב"ש לא נודע מקומו איו ודבר אין לו עם אדם לידע ולהודיע היכן נשא את רגליו וילך לו לאתרא דמיתבעי רגלוי מובילין יתיה וגמרינן בדיקה מבדיקה וחפוש מחפוש תהום אמר לא בי כי הוא עדיין לא נגלה ואיידי דטריד אגב אנינותיה אגב ארחא יצר אנסיה לטבוע בנהר אדיצי אי נמי ניזל לאידך גיסא דלמא שם לדרך פעמיו והלך למרחוק ועזב כל אשר לו במקום מושבו בבית הכנסת דהיינו קמיע א' מחופה כסף משקל שתי אונקיות וחצי בקרוב ועוד לו ארבע ליטרין מעות מחושבים ועד הנה לא נודע ביחוד מקום תחנותו העודנו חי או מת ואשתו עגומה ועגונה היתה כאלמנה ולא הניחו קרוביו וממוני הק"ק להכריז על המציאה והרבה קולות יצאו עליו בהרבה פעמים מההולכים בדוגיות וספינות בנהר אדיצי שראו איש אחד טבוע בתוך הנהר ולא חששו עליו ודחוהו להלאה והיה נראה ונדחה כמלתא דלא רמיא עלייהו ולבסוף שני חדשים נראה אדם אחד טבוע בתוך הנהר הנ"ל והוציאוהו ליבשה ואחר שני ימים שהיה ביבשה מוטל כאבן שאין לו הופכין הקול בא לאזנינו ותיכף לשמיעה שלחנו אחריו עברים נסים נצבים לעמוד על בוריו של דבר וזה היה ביום ה' כ"ז שבט העבר תקכ"ו וכשהגיעו להם מצאו מת א' ערום ועריה מבלי מלבוש כלל ואפילו החלוק שעל הבשר לא מצאו עליו אמנם כלי תשמיש האדם היינו החלוק וארבע כנפות בתי שוקיים היינו מכנסיים ובתי רגלים ומנעלים כולם מצבע הידוע וניכר מתתי' הנ"ל שהיה לבוש בהם בעת שנעלם מעינינו וכולם מונחים בצדו אבל תפוח בפניו לא הכירו בפרצוף פנים והחוטם כי כולו הפך לבן וחלק מבלי צורה. והנכרים מסל"ת אמרו שקרעו בגדיו אחר שהעלוהו זולתי מצאו עליו שני סימנים ידועים וגלוים שהיה למתתיה הנ"ל בחייו והם שני חבורות ופצעים שהעלה מקומם צלקת ורושמם ניכר אחד על מצחו ואחד על ערפו ועמדו עליו שלשה עדים וכולן יעידון ויגידון בתורת עדות פה אחד ודבר הן להם ושלשתן לדעת אחת נתכוונו והעידו זה שלא בפני זה מפיהם ממש עינים להם ולו יראו. ובכח אם לא יגיד ונשא עונו ובכח אלה ושבועה וח"ח ובהרהורי תשובה קדמו לעדות ויענו ויאמרו תחילה שהכירו בו שהוא יהודי מפני אות ברית קודש חתום בבשרו ועוד שמו עיניהם בעיון רב וחזוהו בטוב הדק היטב ומצאו בראשו חבורות ופצעים עם שנים הם אחד על מצחו ואחד על ערפו שהעלו מקומם צלקת ורשומם ניכר ומצאום במקום ממש כאשר נמסרו בידם שני סימנים הללו מאנשים אחרים שהכירום וראום בראש מתתי' הנ"ל (הנאבד ממנו זה ימים) בעוד בחיים חייתו ידעו בטוב ובקיאתו כיון דדש דש. והנה עיניהם רואות כי הם המה באותם המקום אין חסר אין יתר אע"פ שהיה נפוח בראשו ונאבד ממנו פרצוף הפנים והחוטם ונשתנו פניו מצורתו הטבעית. כל זה העידו בבירור מבלי פקפוק ונדנוד ספק כלל ועיקר. ונוסף גם הוא מנימוסי המלכות יש לנו כי המוצאו ראשון לנטבע במים צריך שבמקום המשפט תיכף לנטילה מן המים יגיד כשחר נכון מוצאו ואם העלם יעלים דבר או חצי דבר אוי לו ולמזלו מתחייב בנפשו הוא וכעת הקדים נעשה אותו הספן אשר מצא הנטבע ובא אל בית המשפט ושם הגיד בפיו כי מצא איש מוטבע בנהר לבוש בבגדיו אחד אל אחד בצבעם ובדמיונם הזכירם ובפרטים והן הן הבגדים אשר היה לבוש האיש הנ"ל הנעלם מעינינו בעודו חי ונכרי מסל"ת מבלי קדימת שאלה ממנו ומאליו כיון שהגיד מיקרי לכאורה מסל"ת. אמנם אחרי כן כשבקרוהו לא מצאוהו לבוש כי אם ערום. כל זה אמרנו כדי שיהיה לנו לעינים לפני מי שעתיד ליתן את הדין ואין דבר נעלם ממנו לברר וללבן את כל תוקף הענין כי בודאי צריך לפני ולפנים וכל מקום שנתנו בו חכמים את עיניהם בעגונה דאיתתא מימר אמר הויות דאביי ורבא קא חזינן. ומעתה נשומה ונבקשה על זאת האשה בוכה ומבכה ודמעתה על לחיה צועקת מר ותתן את קולה בבכי לידע היכן הדין נוטה העמק השאלה. ומחוינא קידה קמייהו דרבנן יושבי על מדין יורוני יביעו ידברו שפתותיהם שושניה נוטפות מר ואהלות כי לאו מלתא זוטרא היא וצריך לילך אחר ב"ד יפה אחר רוב דעות כי היכי דתיסק לן הלכתא ברירתא ולא תיפוק מיניה חורבא רחמנא ליצלן. ואני אתנהלה לאטי בדרך קצרה מאי דמסתפקא לי ומה ידעתי ולא ידעו אבין ולא עמהם הוא. וזה החלי בעזר צורי יצילני משגיאות. ויורני מתורתו נפלאות. והיו אותותם אותות:
585
586(א) אם סימני הצלקת אשר נמצאו בראש הנטבע הנ"ל נקראו סימנים מובהקים ועלייהו איכא למיסמך למימר דהוי הוא אותו מתתי' הנאבד ובני סמכא נינהו להתיר מתוכם אשתו לעלמא שתוכל להנשא מאחר דסימנים אלו הוכרו בו בעודו חי מהרבה בני אדם וביודעם ומכירה קא אמינן וליכא למיטעי בהו כלל כי כאן נמצאו וכאן היו ולא שנו את שמם ולא שנו את מקומם:
586
587(ב) אם עדות שעשה הנכרי במשפט מסל"א שמצאו לבוש בבגדיו מועיל הגם שהרבה מהפוסקים חולקים ומחמירים שאין סימני הבגדים סימנים מובהקים הני מילי היכא דליכא בהנטבע איזה סימן מובהק רשום בגופו התם חיישינן לשאלה אבל אי איכא פצע וחבורה שהעלו מקומם צלקת ואגבייהו איכא סימני בגדים איכא למיסמך על הבגדים נמי ואע"ג דכאן לא מצאוהו היהודים המבקרים את גופו לבוש כי אם ערום מ"מ סמוך עדות הנכרים מסל"ת שהעלוהו מהמים לבוש עם הסימני צלקת ונמצא בזה כאילו ראוהו לבוש ואיכא תרתי להקל סימני צלקת עם היכר הבגדים נמצאו כאילו נועדו עברו יחדיו וחששא רחוקה היא למיחש לשאלה וההזדמן שאיש נגוע ומעונה ישאיל כליו לאיש אחר כמותו דומה לו ממש ובן גילו זו לכאורה חששא רחוקה היא כאשר כתוב בשו"ת הגאון בעל שב יעקב ז"ל ואחזת מרעהו רבנן דנה"ר דע"ה:
587
588(ג) הנה המוטבע הנ"ל מעת שהעלוהו מנהר עד שעה שבקרוהו עבר עליו זמן רב שני ימים בקרוב ומצאו נפוח כולו בפניו באין מכיר מי הוא זה ואי זה הוא מהכרת פנים כי לא ענתה בו ואין מאומה מזה ביד העדים כי לא יוכלו להכירו אבל כל הרשום על מצחו ועל ערפו הוה בהו היכרא וידיעה ברורה וזה לנו אות ומופת כי האותיות אשר יבואו יתנו עדיהן ויצדקו יענו ויאמרו אמת. והדין נותן דהני בני סמכא מאחר דאפילו בעת הנפיחה דרוב פעמים ימחו הרשומים וכאן קיימו בעיניהו ולא נשתנו כלל א"כ יראה דמוכחא מלתא דהיינו הך גברא ממש הנעלם מעינינו והיינו אותו מתתי' הנ"ל. עד כאן לשון השואל:
588
589וזה תשובתי
589
590גיטין דף ס"ו ע"א הבריא שאמר כתבו גט לאשתי כו'. ובגמרא מעשה לסתור חסורי מחסרא וה"ק אם הוכיח סופו על תחילתו ה"ז גט ומעשה נמי בבריא שאמר כתבו גט לאשתי ועלה לראש הגג ונפל ומת ואמר רשב"ג אם מעצמו נפל ה"ז גט ואם הרוח דחתו אינו גט. ומזה רצו להוכיח בחולין דף ל"ט ע"ב דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו ודחה שם ודלמא שאני התם דאמר כתבו וא"כ אמרינן ג"כ הוכיח תחילתו על סופו דמדאמר כתבו אמרינן שהיה דעתו להמית עצמו ואף שבמסקנא בחולין הוכיחו ממקום אחר דסבר רשב"ג הוכיח סופו על תחילתו וא"כ שוב אין אנו צריכין לומר שאני התם דאמר כתבו מ"מ נלע"ד דכשם שאמרינן הוכיח סופו אמרינן ג"כ הוכיח תחלתו שהרי רבנן דפליגי ארשב"ג בהוכיח סופו מ"מ מודו בהאי משום דאמר כתבו וז"ל הרמב"ם בפרק ב' מהלכות גירושין הלכה י"ג ספק הפיל עצמו ספק דחתו הרוח הרי זה גט עד שיתודע בודאי שהרוח דחפתו וא"כ ע"כ הטעם דמדאמר כתבו אמרינן מסתמא הפיל עצמו שמסתמא היה דעתו להפיל עצמו. אמנם האחרונים נבוכו בדברי הרמב"ם הללו ויש כמה נוסחאות ובש"ע סימן קמ"א סעיף י"ח ספק נפל מעצמו ספק הרוח דחפתו אם לאלתר נפל הרי זה גט ואם לא נפל לאלתר אינו גט אלא מספק. ונלע"ד דלדינא אמרינן בספיקא שהוכיח תחילתו על סופו רק אם לא נפל לאלתר אפילו בודאי מעצמו נפל ה"ז ספק כמ"ש הב"ש ס"ק כ"ד. והטעם נלע"ד משום דאמרינן מסתמא לא מקדים פורענות לנפשו ואי לאו שנוכל לומר שהיה בדעתו להמית עצמו מיד לא אמרינן דמה דאמר כתבו דעתו להמית עצמו לאחר זמן דלמה לו למהר ולומר כתבו. ולכך סברא זו גורע ההוכחה ולכן הוי ספק ולפ"ז נלע"ד באומר כתבו ואח"כ מצאוהו מוטל על הארץ מת ונפל מן הגג ולא ידעינן אם מעצמו אם מהרוח וכן לא ידעינן אם לאלתר אם לאחר זמן ה"ז גט ובזה אתיא לן שפיר כוונת הרמב"ם שכתב ספק כו' ולא כתב דבעינן שיהיה מיד. ולענ"ד כוונת הרמב"ם שגם זה הוא ספק אם היה מיד או לא:
590
591וא"כ בעובדא דידן שהוכיחו מעשיו בתחילתו על סופו שרוצה לאבד עצמו לדעת שהרי הניח הקמיע שלו במקום מושבו בבה"כ ומעות מחושבים ארבע ליטרין וחצי אף שהמעות אינו ראיה כי מה סימן יש במטבע ואולי איש אחר הניח מעות כאן אבל הקמיע ניכר שם שהוא שלו ואין לחוש שהשאיל הקמיע שלו לאיש אחר שקמיע הוא כלים דלא מושלי אינשי ואותם שדרכם לישא קמיע אין דרכם להסיר מהם כלל ועוד שאם השאיל לאחר מי נתן רשות לאותו אחר להניח קמיע מושאלת בבה"כ וגרע משליחות יד ולא נחשדו ישראל להפקיר פקדונו של אחרים אלא ודאי כמר מתתיה בעצמו הוא שהניח הקמיע עם הכסף שעל הקמיע שהיה משקלו ב' אונקיות וחצי וגם המעות במקום מושבו בבה"כ ומזה נראה שבחר במיתתו יותר מבחייו ולא רצה לאבד הכסף והניחו בבה"כ וכיון שאח"כ נמצא אדם מת משוי מן המים אמרינן הוכיח תחילתו על סופו שהוא ניהו שהפיל עצמו למים ואף שאם לא היה בו סימן כלל לא היה זה מהני וכמו באומר כתבו גט לאשתי ואח"כ נמצא מת בזה לא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו וע"כ לא הקיל בירושלמי וכן הרמב"ם אלא ספק הפיל עצמו ספק הרוח דחפתו אבל עכ"פ בודאי ע"י נפילה מת אבל אם נמצא מת ולא ידעינן כלל אופן מיתתו לא הקיל אדם מעולם והטעם דע"כ לא אמרינן דמהני אמירתו כתבו אלא מטעם שגם בסופו כבר יש לנו לספק שכיון שעל ידי נפילה מת שוב ספק אם הפיל עצמו וכיון שכבר באנו לבית הספק מהני אמירתו כתבו לברר הספק זה אבל אם נמצא מת מהיכא תיתי לומר שע"י נפילה מת. אכן בנדון דידן אף בלא מעשה תחלתו כבר יש לנו ספק בסופו שהרי נמצא בו סימן ואף אם סימנים דרבנן ספק הוא אם הוא מתתיה או אדם אחר שהיו בו ג"כ סימנים הללו שוב אמרינן שהוכיח מעשה תחילתו שזה ניהו:
591
592ואף שלא הוכיח מעשה תחילתו אלא שהיה דעתו להפיל עצמו במים ואולי כאשר נפל לים גלי הים אשפלוהו ויצא במקום אחר וזה הנמצא אחר הוא ובשלמא באומר כתבו כיון שנתברר לן ע"י מעשיו שהיה דעתו להמית עצמו די שמסתמא כיון באמרו כתבו שיכתבו ויתנו אבל כאן מה מועיל בירור הכוונה אכן כיון שבלא"ה סימנין הללו אולי מיחשבי מובהקין ביותר וגם הכרת בגדים דניחוש לשאלה הוא חששא רחוקה שיזדמן שישאיל בגדיו למי שיהיה בו סימנים כמוהו וזה מקרי שאלה דיחיד וכבר דברו מזה הפוסקים ולא אאריך בדברים המפורסמים:
592
593וגם כבר זה שנים רבות שהקשיתי למה ניחוש לשאלה ולמה לא נימא חזקה כל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו. וחזקה זו אלים טובא להרבה פוסקים ומהני אפילו נגד מיגו כמבואר בחושן משפט סימן צ"ט סעיף א' בהג"ה וכן מסיק בש"ך בס"ק ו' וביאר שאין שום מחלוקת בזה. ואפילו לדברי רמ"א שיש חולקין היינו במקום מיגו וגם אלים טענת ברי של הלוה אבל היכא דליכא מיגו ולא שום טענת ברי פשיטא דכל מה שנמצא אצל אדם היא חזקה גמורה. ואף שיש לומר שאלה לאו דוקא אלא מכירה ומתנה מ"מ גם כן יש חזקה הסותרת דיהבינן לכלים הללו חזקת מרא קמא. ובישוב דבר זה אמרתי שנגד חזקה זו יש לנו חזקת אחרת לאיסורא דיהבינן לאשה זו חזקת אשת איש ולבעלה חזקת חיים שעדיין הוא חי והיא אשת איש כבראשונה. אמנם זו ודאי אף להנך דסברי סימנים דרבנן מ"מ מידי ספק לא נפקא ואין כאן אלא ספק איסור שמא נזדמן עוד אחר בסימנים כאלו. והנה הש"ך ביו"ד סי' ק"י בדיני ס"ס אות כ"ח פסק דבחזקת איסור לא מהני ס"ס ומ"מ היכא דאיכא ס"ס בלא הספק הראשון מותר ע"ש בש"ך ומכלל שע"י הספק הראשון עכ"פ איתרע החזקה שוב לא מקרי חזקת איסור:
593
594וא"כ אותה אנו מבקשים בנדון דידן שע"י הסימנים כבר עכ"פ ספיקא איכא ואף שאנו אוסרין אותה מספק למה דמחמרינן סימנין לאו דאורייתא מ"מ כבר איתרע חזקת א"א ושוב מותרת ע"י היכר הבגדים ולא חיישינן לשאלה משום דאמרינן חזקה כל מה שנמצא אצל אדם בחזקת שהוא שלו וחזקה זו לא איתרע כלל:
594
595ולא עוד אלא שלענ"ד אף הפוסקים דס"ל סימנין לאו דאורייתא הוא רק חומרא דרבנן שמצד הדין היה לנו לומר שהאבעיא דסימנין דאורייתא או דרבנן נפשטה שהמה דאורייתא כי כל הדחיות דדחו במס' ב"מ לומר אימא בעדי אוכף וכל זה הוא דוחק אלא שמצד חומר אשת איש החמירו לחוש כן וראיה לדבר מדברי רבינו הגדול הרמב"ם שהרי הרמב"ם לפי דעת רוב מפרשי דבריו בפ' י"ג מהלכות גירושין ס"ל דסימנים לאו דאורייתא כ"א מובהקים ביותר והוא עצמו כתב בפרק ז' מהלכות נחלות וז"ל או שנדקר במלחמה וכו' או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היו להם סימנים מובהקין בגופו בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדותן אע"פ שאין משיאין אשתו שאני אומר לא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת וכו' ע"ש בהרמב"ם ולשון זה מורה שהוא רק חומרא דרבנן וא"כ בודאי שראוי לסמוך על הבגדים:
595
596אלא שראיתי שדבר זה לסמוך על סימנים בצירוף הבגדים מחלוקת גדולי עולה הוא. שהגאון מהר"ל מפראג הובא בב"ש ס"ק ס"ט דאי אמרינן סימנים דרבנן לא חיישינן לשאלה וא"כ אם יש סימנים בגופו וט"ע בבגדים מותרת ממ"נ אמנם הב"ש דחה דבריו ואמר דאי סימנים דרבנן ובעינן מובהקים ביותר אז ממילא חיישינן לשאלה דעל ידי חשש שאלה אין הבגדים ס"מ ביותר. ואני אומר שכדברי מהר"ל מוכח דאי סימנים דרבנן אז מצד הסברא לא חיישינן לשאלה דאי כדברי הב"ש דאדרבה אי סימנים דרבנן פשיטא דחיישינן לשאלה קשה סוגית הגמרא בב"מ דף כ"ז ת"ש אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו ש"מ סימנים לאו דאורייתא אמרי גופיה דאריך וגוץ כליו דחיישינן לשאלה אי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן כו'. והנה סוגית הש"ס בכל מקום שמקשה איזה קושיא להוכיח איזה דין ומתרץ לו המתרץ והמקשה חוזר להקשות על המתרץ הזה הוא להחזיק הקושיא הראשונה ולומר שתירוצו נסתר ונשאר הוכחה שלו קיימת מחמת קושיא הראשונה וכן כאן מתחלה הקשה ממשנה זו להוכיח שסימנים דרבנן ומתרץ לו שאין כאן הוכחה דלעולם סימנים דאורייתא וגופו דאריך וגוץ וכליו דחוששין לשאלה ואם כן אין מוכח ההוכחה וחוזר ומקשה על זה ואי חוששין לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן פירוש אלא ודאי דלא חיישינן לשאלה וא"כ מוכח ההוכחה הראשונה דסימנים דרבנן דזה הכוונה הראשונה שלו לפשוט בעיא דסימנין. ועכשיו אי ס"ד כדברי הב"ש דאי סימנין דרבנן אז בודאי חוששין לשאלה מצד הסברא א"כ קשה ולטעמיך דטעמא דהך מתני' דאף ע"פ שיש סימנין הוא משום דסימנין דרבנן א"כ פשיטא דחיישינן לשאלה ופשיטא קשה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ואפילו בעדי אוכף היכי מהרינן הא חיישינן לשאלה ולא מקרי האוכף סימן מובהק על החמור אלא ודאי דאי סימנים דרבנן כיון שאין לנו הכרח מחמת קושיא דניחוש לשאלה אז מצד הסברא לא חיישינן לשאלה כסברת מהר"ל מפראג ואם כן שפיר בא לפשוט האבעיא דסימנים דרבנן:
596
597ואפילו אם יתעקש המתעקש לומר ומנא לך סברא זו שהקושיא סובבת אדלעיל להוכיח דסימנין דרבנן ודלמא קושיא זו אינה סובבת אדלעיל על צורה כלל רק קושיא בפ"ע מחמת חשש שאלה היכי מהדרינן בסימני אוכף יבא להקשות בין אם נימא סימנין דרבנן ובין אם נימא סימנים דאורייתא:
597
598אומר אני זה אי אפשר ובודאי האמת יורה דרכו שהקושיא זו על צירה העליון תסוב למפשט האבעיא ולהוכיח דסימנים דרבנן דהרי יש להקשות על המקשן שהקשה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן הרי אפילו אי לא הוה מהדרינן בסימני אוכף רק בעדי אוכף וכמו שמשני לעיל אימא בעדי אוכף ג"כ היה קשה היכי מהדרינן דניחוש לשאלה ומדוע הקשה דוקא בסימני אוכף היכי מהדרינן. ולתרץ דבר זה אמרתי ע"פ מה שכתבו התוס' ד"ה מה שמלה ע"ש בדבריהם דלא משכחת עדים בלי סימנים שאם אין לו בו סימנים איך יחקור אחר עדים וא"כ אי סימנים דאורייתא לא שייך כלל חמור בעדי אוכף שהרי לא יבוא להעיד עדים אם לא שיש לו כבר סימנים וכיון דסימנים דאורייתא די לו בסימנים ולמה לו להביא עדים ולא שייך עדים כלל עיין במהרש"א הרי דלא שייך כלל לומר חמור בעדי אוכף כ"א כשסימנים דרבנן. וא"כ מתורץ קושיא הנ"ל דאיך יאמר ואי חיישינן לשאלה חמור בעדי אוכף היכי מהדרינן וכיון שיאמר בעדי אוכף א"כ שוב ע"כ סימנים דרבנן ושוב אין חוששין לשאלה וכסברת מהר"ל מפראג וקושיית המקשה אדלעיל קאי לדחות דברי המתרץ שדחה לו למימר דלעולם סימנים דאורייתא אלא דחוששין לשאלה ומקשה לו ולדבריך דסימנים דאורייתא וחוששין לשאלה א"כ חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ונקט בסימני לפי שעל דברי המתרץ קאי דסימנים דאורייתא ואז לא שייך כלל עדי אוכף וכל זה אי אדלעיל קאי אבל אם היא קושיא בפני עצמה בין סימנים דאורייתא ובין דרבנן ה"ל למימר אפילו בעדי אוכף היכי מהדרינן:
598
599באופן שנראה כסברת מהר"ל מפראג. וא"כ בנדון דידן אם הבגדים ניכרים בט"ע נראה לע"ד על ידי צירוף סימנים בגופו וט"ע של הבגדים ובצירוף הוכיח תחלתו על סופו להתיר האשה הזאת להנשא ובלבד שיסכימו עוד שני גדולי הדור אבל אם אין הבגדים ניכרים רק ע"י צבע הבגדים א"כ דל בגדים מהכא דחוורי וסומקי ודאי לאו כלום הוא. ואעפ"כ נראה לע"ד להתיר מטעם שיש שני סימנים בגופו וכיוונו מקום של הסימנים באבר מיוחד ומצורף לזה הוכחת תחילתו על סופו שהיה דעתו לאבד עצמו לדעת. מכל הלין טעמא במקומי אני עומד להתיר אם יסכימו שלשה גדולי הדור הנני מטינא שיבא מכשורא רק שעכ"פ אחר שיתירו גדולי הדור איש במקומו ישבו שלשה יחד ב"ד כשר ויתירו אותה. ומחמת רוב הטרדא לא ארחיב יותר ובפרט מה שיש לפלפל בענין זה כבר מבואר בשאלות ותשובות האחרונים. והיה זה שלום:
599
600תשובה להרב מוהר"ר מנחם הנ"ל:
600
601ע"ד אשר שאלני על שלשה שהעידו יחד על עדות אשה על הכרת הבעל בסימני גופו ונמצא אחד מהם גנב ופסול מחמת רשעו שהוא פסול דאורייתא גם לעדות אשה כמבואר בש"ע אה"ע סימן י"ז סעיף ג' דפסולי דאורייתא מחמת עבירה פסולים גם להעיד לאשה שמת בעלה ושאל השואל אם עדות השנים הכשרים נפסל כדין רבים שהעידו ונמצא אחד מהן קרוב או פסול והוסיף השואל לשאול אם יבוטל העדות שהעידו בראשונה בצירוף הפסול אם יכולים עכ"פ להעיד מחדש:
601
602ואומר אני לדעתי זה פשוט דלא שייך כאן כלל לבטל עדות הכשרים בשביל צירוף הפסולים ועד כאן לא שנינו רבים שהעידו ונמצא אחד מהם קרוב או פסול אלא בדבר הצריך עדים כשרים אבל בעדות אשה שכל הפסולים כשרים להעיד רק הפסול בעבירה דאורייתא מטעם שחשוד לשקר אבל אי לאו שחשוד לשקר והיינו יודעין שדבר זה מעיד אמת היה נאמן לכן נאמן במסל"ת משא"כ בשאר עדות אף אם האמת כדבריו מ"מ עדותו בטל מטעם גזרת הכתוב אל תשת רשע עד וכיון שבעדות אשה הוא עצמו כשר לולא מטעם דמשקר וא"כ אותן שנצטרפו עמו וכי גרועים ממנו בעצמו וכיון שהמה אנשים נאמנים ולא חשידי לשקר למה יופסל עדותן מחמתו ולכן לית דין צריך בשש שעדות הכשרים קיימת ואפילו להעיד מחדש אין צריכין. ואף שזה אצלי ממושכלות הראשונות שאין צריך שום ראיה ואעפ"כ להפקאת השואל שנסתפק בזה אמרתי להביא זכר לדבר. ירושלמי הובא ברא"ש ריש פ"ק דמכות כתב נכסיו לשני ב"א והעדים כשרים לאחד ופסולים לאחד ר' יוחנן אמר פסול ורשב"ל אמר כשר אמר ר"א מתני' נמי מסייע לר"י מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה וכו'. ונמצא אנו למדין מירושלמי זה שהני עניני תרווייהו שוים וכשם שבעצמם של עדים אחד פוסל חבירו כך באלו שהועד להם פסולו של אחד גורם שנפסול גם לחבירו וכל אלו שם אחד להם עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וזהו הטעם דלא אמרינן בזה פלגינן דבורא משום דחזינן דלא פליג בהו רחמנא דאמר מה שנים נמצא בהם אחד קרוב וכו' אף שלשה אלמא לא פלגינן עדותן וכמ"ש שם הרא"ש בשם הראב"ד בסוגיא דאילעי וטוביא קריבי דערבא וכו' ועיין בח"מ סימן נ"א סעיף ו' ועיין בש"ך שם שאפילו בעדות ע"פ במה דאי אפשר להעיד על חצי לא מהני אפילו לזה שכשרים לו. ועיין בסימן ל"ג סעיף ט"ז. ומעתה באשה שבאה ואמרה מת בעלי היא תנשא ותטול כתובתה וצרתה אסורה והיא משנה ערוכה סוף פ' האשה שלום ומוסכם מכל הפוסקים והרי אי אפשר להעיד על החצי דבר ואם הבעל מת הרי לשתי נשיו מת ועדותה בטילה לגבי צרתה ומועיל לגבי עצמה ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה וכו' הרי דבעדות שמת בעלה לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה וכו' ומינה דרבים שהעידו ונמצאו אחד מהן פסול בעבירה שעדות הכשרים קיימת:
602
603וידעתי שיש לדחות ע"פ מ"ש הרא"ש שם בפ"ק דמכות בשם הראב"ד דהא דגבי אילעי וטוביא לא פלגינן דבוריה וכן ברבים שהעידו ונמצא אחד קרוב וכו' ובאומר פלוני רבעני אמרינן אדם קרוב אצל עצמו ופלגינן דבורו ומחלק הראב"ד דמעיד על עצמו לא מקרי עד ודומה להא דאמרינן במקיימי דבר דיבר הכתוב וכי היכי שההורג אינו פוסל שאר העדים מפני שאין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה לפי שאין עליו שה עד כלל ה"נ כשהוא מעיד על עצמו ועל אחר ע"ש ברא"ש וא"כ גם כאן תאמר שהאשה לגבי עצמה אין שמה עד דנימא עדות שבטלה מקצתה וכו'. אבל אחר העיון ליתא דשם גבי עצמו אינו נאמן ולכך לא מקרי עד ופלגינן דבורו ונשאר עדות חבירו שאין כאן עדות שבטלה מקצתה כלל. אבל בנידון שלפנינו הוא להיפך שלגבי צרתה עדותה בטילה ולגבי צרתה שפיר מקרי עדות שבטלה מקצתה וכו' וא"כ למה תהיה נאמנת על עצמה ואף שהקילו חכמים בעדות אשה והאמינוה לעצמה להעיד לעצמה מ"מ לא עדיפא מעד דעלמא והרי יש בעדותה גם לגבי צרתה שבטלה והוי עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה א"ו דבמקום שהכשירו כל פסולי עדות הן קרובים ונשים ועבדים רק פסול בעבירה משום שמשקר לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה:
603
604הן אמת אם האשה המעידה לעצמה שמת בעלה אם נקראת עד או לא לדעתי באשלי רברבי תלוי דלדעת הב"י לפי המשמעות תחלת דבריו בש"ע סעיף ל"ח א"כ הא דאמר רב המנונא כל מקום שהאמינה התורה ע"א גם היא עצמה בכלל. ואפי' לדעת הרמב"ם ג"כ אין הכרע נגד זה שהרמב"ם השוה אותה לאשה אחרת או לשאר פסולים והא דע"א כשר נאמן להכחיש היינו משום דסובר רב המנונא לא קאי כ"א בשניהם שוים והראיה שאפילו היא עצמה אם אמרה מת בעלי והתירוה ושוב בא אשה להכחישה שוב אינו מועיל וש"מ דאמרינן גם בה כל היכא שהאמינה תורה עד אבל דעת הרמב"ן שנחלק על הרמב"ם באשה אחרת ומודה לדברי הרמב"ם בהיא עצמה א"כ ש"מ דסובר הרמב"ן שאשה אחרת שפיר היא בכלל דברי ר"ה כל מקום שהאמינה תורה עד אבל היא עצמה אינה בכלל א"כ ש"מ שהיא עצמה לא שמה עד. ועיין היטב בב"י בדין זה וברמב"ם פ' י"ב מהל' גירושין הל' י"א ובחידושי הרמב"ן והרשב"א בפ' האשה שלום ותעמוד על שורש הדברים. ומ"מ נלע"ד דעד כאן לא קאמר הרמב"ן אלא לגריעותא אבל למעליותא וכמ"ש למעלה לא דודאי לא עדיפא לעצמה מעד ממש:
604
605ועוד נלע"ד ראיה מכל פסולי עדות מועיל להתיר אשה ואין האחין נכנסים לנחלה ע"פ עדותן כמבואר ביבמות דף קי"ז וברמב"ם פ"ז מנחלות ובש"ע ח"מ סי' רפ"ד ונימא עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה א"ו דגבי עדות אשה שמותרת להנשא שכל הפסולים כשרים לא שייך עדות שבטלה מקצתה כלל, וכבר כתבתי דבין בגוף דברי העד שבטל מקצתו ובין במנין העדים שנפסלו מקצתן דין אחד להם. ועכ"פ בהא נחיתנא ובהא סליקנא שאין עדים הפסולים גורעים עדים הכשרים כלל ואם הי' עדותן מועיל בגוף העדות מצד הסימנים וההכרה אין לפסול עדותן מצד השלישי שהעיד עמהם ברשע וזה פשוט:
605
606ולא רציתי להטריח את בית דיני הרבנים בזה כי לדעתי הדברים פשוטים והרבנים הנ"ל טרודים ואם הייתי מטריחם בזה קדירה דבי שותפי וכו' והיה עכוב בדבר זמן רב כי בכאן לא שכיחי אסיפת הב"ד יחד רק לעתים רחוקות ולא רציתי לעכב מלהשיב. ובגוף הדבר שהחליט איהו שאחד מהם פסול מחמת דסני שומעניה ונתפס ב' ג' פעמים כגנב והודה בבית אסורים כבושת גנב כי ימצא. הנה בכל אלה לא מצאתי מקום לפוסלו כלל כל זמן שלא העידו העדים קמי דידן שהוא גנב אבל ע"פ הודאת עצמו אין אדם משים עצמו רשע:
606
607ומחמת גוף הענין אם להתיר ע"פ סימנים ושאר דברים כבר כתבתי אחר פסח מה שנלע"ד בזה ובמקומי אני עומד. ולרוב הטרדא אקצר. דברי הד"ש:
607
608ב"ה סיון תקל"ג לפ"ק פה פראג
608
609תשובה אלהים יענה בטוב מענה. את שלום כבוד אהובי ש"ב הרב הגדול המופלא מגזע היחוס והמעלה. כבוד שמו מוהר"ר יצחק הכהן אב"ד דק"ק לייפניק:
609
610מכתבו עם השאלה ע"ד העגונה ועם פלפולו דרום מעלתו הגיעני קודם חג השבועות העבר ואז הייתי כלוא בחדר המטות ולא הייתי בקו הבריאה ולכן לא יכולתי להשיב וכעת שמתי עיוני. והנה שורש השאלה ע"ד האשה בלימלה בת משה שזה יותר מתשע שנים שהיא עגונה מבעלה ישעיה בן ליבלי לעשני מלייפניק וקודם לזה היה קטטה בינה ובין בעלה וכבר עמדו לדין אצל הרב דק"ק נאווי מיעסטא לקבל גט מבעלה והשליש בעלה משכנות שיתן גט והרב החזיר המשכנות. ואח"כ עשה ישעיה איזה גניבה וברח והרחיק נדוד ומאז והלאה לא ראתה אותו ונשארה עגונה. ובא עתה כ' וואלף ברש"ט והעיד וזה תורף עדותו בקיצור. איך הבי גוואהנט סמוך למקום שהיה דר ישעיה ואשתו בלימלי הנ"ל כמו רביע שנה איך הבי איהם גקענט. אונד איך בין גוועזין אין אשכנז בקהלה ריטשוף אן דיא ריין שטראם והייתי שם וויא מען דען ישעיה אויז האט גפיהרט צו דער תליה עם עוד שלשה אנשים בין נעבין דען וואגין גגאנגין אונד וויא מן האט איהם דען ישעיה אויף גיהאנגין נעבין דען גאלגין גשטאנדין. אונד איך מיט עוד שלשה אנשים הבין איהה גיהאלפין ארבעה עשר יום לאחר שבעה עשר בתמוז פון גלגין אראב נעמין אונד קובר גוועזין אותן ארבעה אנשים וואו מיר ארבעה אנשים ארבעים זהובים ביקומין האבין אלז פועל גיוועזין ע"פ רשיון השררה לקבורת ישראל גיקומין זענין אונד וויא איהם מען דען ישעיה אויז גפיהרט האט ער מיך גבעטין איך זאל דיזעס דער היים זיין ווייב צו וויסן טאהן. עד כאן לשון תורף עדותו:
610
611אחר הדברים האלה שאלו אותו הב"ד אם היה עומד אצל התליה ביז דער גשטארבין איז דער ישעיה. והשיב ער איזט גוועזין דער בייא ביז ער אויף גיהערט האט צו צאפלין. וגם שאלו אותו הב"ד באיזה יום נתלה ישעיה הנ"ל והשיב ד' ימים קודם י"ז בתמוז תקלג"ל יהיו כלות ג' שנים:
611
612שוב העיד כ' אברם בן משה טיפליץ מיר זיין גוועזין ד' אנשים מיט דען וואלף הנ"ל צום ערשטין ואח"כ עם עוד שני אורחים ונסענו ממקום למקום ובאנו לריטשף בייא דעם ריין שטראם האט איינער איין גניבה גטאהן האט גהייסן ישעיה זיין מיר דער בייא גוועזין וויא מען איהם אויז גפיהרט האט אונד גיהאנגין אונד מיין חבר וואלף האט זיך אויס גבעטין ער וויל מיט איהם ריידן האט מיר מיין חבר גיזאגט ער האט גיהייסין זיין ווייב זאגין דאס ער זולכין טוט שטארבט אזו האבי איך איהם גזעהן הענגין וויא ער איזט שוהן טוט גוועזין זייני מיר אוועק גגאנגין איז גוועזין איין הוכר פארשון קליין געל בערטיל אבר איך הבי איהם ניכט גיקענעט בוהר מיין חבר ווירט זיין גוועזין ג' או ד' ימים קודם שבעה עשר בתמוז תקל"ג לפ"ק הסמוך כלות שלש שנים אונד ג' ימים אחר התליה האבין מיר איהם ארבעה אנשים אראב גינומין אונד ביקומין ארבעים זהובים דאז מיר האבין משררה פועל גיוועזין רשיון על זה:
612
613וע"ז התחיל מעלתו לפלפל על הצליבה אין להתיר כמבואר במשנה בשלהי יבמות דף ק"כ ע"א אפילו ראוהו מגויד וצלוב וכו' ועל הקבורה אין לסמוך שהרי לא נזכר שהכירוהו בשעת קבורה וגם היה אחר ג' ימים. והאריך מעלתו בפלפולו בזה. והנלע"ד בזה שאין כאן שום חשש ועד כאן לא אמרו במשנה אפי' ראוהו צלוב אלא בראהו לשעתיה והלך לו אבל אם בא אחר כמה ימים וראהו עדיין צלוב אפי' לא הכירו אח"כ אמרינן היינו האי שנצלב והיינו האי שעודנו צלוב ולא חיישינן לאחר ואקדים הסוגיא בפסחים דף יו"ד ע"א על ובדק ואשכח פלוגתא דר' ורשב"ג דתניא שדה שנאבד בה קבר הנכנס לתוכו טמא נמצא בה קבר הנכנס לתוכו טהור שאני אומר קבר שאבד הוא קבר שנמצא. רשב"ג אומר תיבדק כל השדה כולה. והנה חפשתי בכל דברי הרמב"ם בהל' טומאת מת וכן בשאה"ט ולא מצאתי שרמז שום דבר בדין זה ולא הזכירו כלל ולא ידעתי טעם בדבר ושמתי עיני לדבריו בפ"ג מהל' חמץ הלכה י"א שני ציבורין כו' או שבדק ומצא ככר בכל אלו א"צ לבדוק פעם שנית שאין כאן קבוע. והנה דבריו סתומין אם הכריע לגמרי כרבי דאמרינן זה שאבד זה שנמצא וא"כ אפי' לא ביטל דה"ל דאורייתא הוא מקיל או אולי בטומאה פוסק כרשב"ג וכאן בחמץ מקיל דמיירי שביטל או שעדיין זמן לבטל ומקיל מפני שהוא ספק דרבנן ומדברי הרב המגיד משמע שהכריע כרבי שהרי כתב הה"מ בד"ה או שבדק ומצא ככר כו' על ובדק ואשכח פלוגתא דר' ורשב"ג וקיי"ל כמ"ד זה שאבד זה שנמצא. וכן כתב המ"ל בהביאו שם דעת הטור שחילק בזה בין ביטל ללא ביטל כתב ורבינו לא ביאר דעתו אך ממה שכתב הרב המגיד טעמו משום דפוסק כרבי משמע אפילו לא ביטל:
613
614ובעל המאור שם בפסחים כתב הסוגיא מוכח כרבי והראב"ד שם בהל' חמץ הי"א כתב ויש דברים שאפי' בדאורייתא תלינן לקולא כגון בדק ולא מצא דרבנן פליגי אר"מ אי נמי בדק ומצא כרשב"ג דפליג על רבי וכן הניח בזוית זו ומצא בזוית אחרת כרשב"ג לקולא דפליג ארבנן. והנה דבריו תמוהים שכתב יש דברים שאפי' בדאורייתא תלינן לקולא כגון כו' א"נ בדק ומצא כו'. א"כ גם זה אדלעיל מהדר דתלינן לקולא וסיים כרשב"ג דפליג על רבי. והרי רשב"ג מחמיר בזה. והנה נ"ל אחת משתים או שגרסת הראב"ד בגמ' היה להיפך וכך היתה גרסתו נמצא בה קבר הנכנס לתוכה טהור שאני אומר קבר שאבד הוא קבר שנמצא דברי רשב"ג רבי אומר תיבדק כל השדה כולה וא"כ שפיר כתב הראב"ד כרשב"ג או שנראה להיות טעות בדברי הראב"ד וכך צריך להיות בדבריו א"נ בדק ומצא כרבי דפליג על רשב"ג. וכן הגיה המשנה למלך בדברי הראב"ד וכן עיקר:
614
615ועכ"פ יש לנו שלשה עמודי עולם המכריעים אפי' בשל תורה דאמרינן היינו האי שאבד והיינו האי שנמצא והם הראב"ד והרז"ה והה"מ ואולם הטור שפסק דאם לא ביטל צריך לבדוק הכריע בשל תורה כרשב"ג ובאיסור דרבנן כרבי:
615
616ומעתה אומר אני שאף שחששת המשנה ביבמות בראוהו צלוב שאין מעידין היא חומרא דרבנן אבל מדאורייתא מותרת דרובא דאורייתא ורוב אלו למיתה וכן מורה לשון הרמב"ם בהל' נחלות פ"ז ה"ג מי שטבע במשאל"ס כו' וכן אם באו עדים שראוהו שנפל לגוב אריות כו' או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שנדקר כו' בכל אלו הדברים אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה כו' אע"פ שאין משיאין את אשתו שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת הרי שדימה צלוב למשאל"ס וכתב שלא החמירו אלא מפני איסור כרת דמשמע שחומרא דרבנן בעלמא הם והועתקו דברים אלו בש"ע ח"מ סי' רפ"ד סעיף ד'. ואמנם אני מסופק כיון שכתב שראוהו צלוב והעוף אוכל בו אם דוקא תרתי בעינן אבל צלוב לחוד אפי' לנחלה אין יורדין או שמעתיק לשון המשנה ביבמות דף ק"כ לענין עדות אשה ששנינו שם ראוהו מגוייד וצלוב והחיה אוכלת בו ואף דשם שנינו החיה והרמב"ם בהל' נחלה נקט העוף הנה גם בפי"ג מהל' גירושין הי"ח נקט ג"כ עוף וכן מסתברא דלאו דוקא שהרי מיירי שהעוף אוכל במקום שאין נפשו יוצאת דאל"כ גם אשתו משיאין כמבואר ביבמות שם וברמב"ם שם וא"כ אין אכילת עוף מעלה ומוריד:
616
617ואפילו נימא דוקא נקט שהעוף אוכל בו שזה ראיה שמת דאל"כ היה מפרפר בשעה שהעוף מנקר בו ומצערו וכן יש לחוש כיון שבעינן שאח"כ אבד זכרו שכל אלו מחזיקים הדעת שמת שאל"כ היה נשמע ממנו דבר אבל אשה זו שזה תשע שנים לא שמעה דבר מבעלה והרי אפילו נאמר שמת על הצליבה הרי זה שלש שנים ושש שנים הקודמות היה חי ואפ"ה אבד זכרו וא"כ אין אבידת זכרו של זה ראי' על מיתתו ונשאר רק הצליבה ואולי בצליבה לחוד אפי' לנחלה אין יורדין: אומר אני כל אלו הסברות דהיינו עוף אוכל בו או אבידת זכרו הוא הכל לחיזוק שמת בצליבה וכאן הרי העד השני אומר שעמד עליו עד שראהו דס ער שוהן טוט איזט גוועזין. ואף שעל אמירה זו לחוד בלי קבורה אין לסמוך דחיישינן דאמר בדדמי כיון שראהו צלוב והרי זה דומה למה שמבואר באה"ע סי' י"ז סעיף ל"ג ע"א אמר ראיתי שמת במלחמה או במפולת וכיוצא מדברים שרובן למיתה אם אמר קברתיו נאמן ותנשא ואם לא אמר קברתיו לא תנשא ואם נשאת לא תצא וכתבו האחרונים שהחשש שאומר בדדמי וא"כ גם כאן בראהו נצלב שוב מה שאומר שראהו מת יש לחוש שאומר בדדמי מ"מ לא גרע אף מה שאומר בדדמי א"כ כבר לא ראה בו שום חיות ודמי לעוף אוכל בו וא"כ עכ"פ זה רק חומרא בעלמא דרבנן וכבר יצאה אשה זו מאיסור תורה ובאיסור דרבנן לכ"ע אמרינן היינו האי דאבד כו':
617
618אח"ז פקחתי עיני לראות דברי מעלתו וראיתי שמביא דברי השב יעקב שהביא ג"כ הך דפסחים פלוגתא דרבי ורשב"ג בנמצא בה קבר ורצה ללמוד מזה באחד שהלך בדרך ושוב נמצא הרוג בדרך הזה דאמרינן היינו האי שאבד וכתב זה בשם המבי"ט. ומעלתו הקשה דברי רבי אהדדי דכאן סבר רבי דקבר שאבד היינו קבר שנמצא וביבמות דף קט"ו ע"ב אמרינן דקאמרי סימנים וארבי קאי דרבי התיר נשותיהן ואעפ"כ בעינן סימנים ולא אמרינן היינו הני שנטבעו והיינו הני שעלו. ולדעתי זו אינה קושיא דשם שני תלמידי חכמים הללו באו בספינה וטבעה והיינו שכל הספינה טבעה ובספינה היו הרבה בני אדם ואם כן איך שייך לומר היינו הני שנטבעו ובזה ניחא ג"כ דברי הרשב"א בחידושיו על יבמות דף קכ"א במשנה מעשה בעסיא באחד ששלשלוהו לים כו' שדחה דברי הרמב"ם מהך דשני ת"ח ע"ש:
618
619וגם דברי המבי"ט ודברי השב יעקב לאו דסמכא נינהו והא בכל דרך שיירות מצויות וא"כ אין ספק שהלכו בדרך זה הרבה בני אדם ולמה נימא על ההרוג שנמצא שהוא פלוני ולא אדם אחר שג"כ היה בדרך זה ואם אין אנו יודעין מי הוא האחר שהלך בדרך זה אבל עכ"פ אנו יודעים שהיו גם אחרים כאן שהרי דרך מפולש למהלך רבים הוא:
619
620אמנם מה שנלע"ד מדפליגי רבי ורשב"ג באדם הנכנס לתוכה ולא פליגי בשדה עצמה נמצא בה קבר רבי אומר שאר השדה טהור ורשבג"א תיבדק כל השדה אלא ודאי דגם רבי אינו סמוך על היינו האי דאבד היינו האי שנמצא אלא לטהר אדם הנכנס שיש לו חזקת טהרה אבל השדה עצמה שיש לה חזקת טומאה שמשעה שאבד בה קבר היא בחזקת טומאה וע"י מציאת הקבר הזה הנמצא אתה רוצה להוציאה מחזקת טומאה לא סמכינן לומר היינו הך דנמצא וא"כ כאן באשה שיש לה חזקת איסור אשת איש לא מהני סברא דהיינו האי שאבד והאי שנמצא:
620
621ואמנם גם עכבר שנכנס לבית כבר הבית זה בחזקת שהובא לתוכו חמץ ואפ"ה פשטינן מפלוגתא דרבי ורשב"ג ולדעת הרב המגיד וכן לדעת הרז"ה אפילו לא ביטל ואפי' לדעת הטור דבביטל מיירי מ"מ כבר מוכח דבאיסור דרבנן אפי' בחזקת איסור קיי"ל כרבי ואשה זו כבר נפקא מאיסור תורה כמ"ש:
621
622ועוד נלע"ד דע"כ לא פליגי רבי ורשב"ג אלא במקום דלא שייך לומר כאן נמצא כאן היה כגון שדה שנמצא בה קבר שאנו חוששין שמא זה קבר אחר שהיה ג"כ קבור בשדה זו ולא שייך לומר כאן נמצא כאן היה שהרי גם אם קבר אחר הוא גם כן כבר היה בשדה זו אבל בצלוב דנדון דידן אם אמרינן שזה שנצלב אמרינן כאן נמצא כאן היה מהעת שאפשר לומר כאן היה דהיינו שעה שנתלה אבל אם אתה אומר שזה שנצלב נפסק החבל וירד ואח"כ נצלב אחר כאן א"כ זה הנמצא כאן לא היה כאן משעה ראשונה אלא אח"כ הובא לכאן ולזה לא חיישינן:
622
623ותדע שכן הוא דאפי' רשב"ג מודה היכא דשייך לומר כן שהרי התוס' שם בפסחים דף יו"ד ע"ב בבעיא דרבא בעכבר נכנס ועכבר יוצא כתבו התוס' בד"ה מי אמרינן דאפי' רשב"ג דאמר תיבדק כל השדה כולה מודה כאן דרגלים לדבר וא"כ ק"ו בנדון דידן שנמצא על הצליבה ההוא עצמו והרי לדעת הרמב"ם איפשט בעיא דעכבר נכנס כו' לקולא ואפי' להמחמירים היינו דשם אין אנו יודעים שבודאי הוא זה העכבר בעצמו וכדאמר רבא שם או דילמא אחרינא הוא אבל אם היה בודאי זה עכבר בעצמו שנכנס תו לא מספקינן שמא הככר הראשון השליך מפיו וזה ככר אחר שהרי בעיא זו לא נזכר כלל שם מכלל דזה פשיטא ליה והיינו משום דכאן נמצא הככר בפי העכבר כאן היה משעה ראשונה ואם אתה אומר שזה ככר אחר א"כ לא היה בפיו משעה ראשונה משא"כ בעיא דרבא שמא עכבר זה עכבר אחר הוא ובזה לא שייך כאן היה דגם העכבר האחר אמרינן כאן היה. ודע דעל הרז"ה אני תמה דאיהו פסק בעל ובדק ואשכח כרבנן דזה שאבד זה שנמצא ובעכבר נכנס ועכבר יוצא פסק לחומרא ואיפכא מסתברא דכאן אפי' רשב"ג מודה וכמו שכתבו התוס' ואולי סובר הרז"ה כמ"ש התוספות אחר כך בד"ה או דלמא שגם רבי מודה בעכבר יוצא. ועוד נלע"ד סברת הרז"ה דעל ובדק ואשכח ככר בהחדר אין לומר כאן נמצא הככר וכאן היה קודם שנכנס העכבר וא"כ אין זה הככר שהכניס העכבר שהרי בדק מתחילה ולא נשאר כאן חמץ ולכן כיון שאי אפשר לומר כאן היה אמרינן הוא שאבד הוא שנמצא אבל בעכבר נכנס ועכבר יוצא אמרינן כאן נמצא הככר בפי העכבר זה היוצא כאן היה בפיו כבר קודם שלקח העכבר הככר לפנינו וא"כ אין זה העכבר הנכנס רק עכבר אחר וככר אחר. ובזה ניחא ג"כ דמה דפסק בש"ע בסי' י"ז סעיף ל"ב דבעינן קשרוהו ברגליו אבל אם לא נקשר ברגליו ונפל לים והשליכו מצודה והעלה רגל אחת מארכובה ולמעלה אני אומר רגל של אחר היא דשם לא אמרינן היינו הך דנפל והיינו האי דעל דאדרבה אמרינן כאן נמצא רגל זה במים כאן היה זה זמן רב קודם שנפל הראשון להמים וא"כ אינו זה ולכן שפיר פסק רמ"א שם בהגה"ה דאפי' בסימן מובהק בבגדיו מהני בזה דהואיל ונטבע בבגדים אלו והח"מ והב"ש שם נתקשו בזה דהא אכתי איכא למיחש שזה עלה מן המים והשאיל בגדיו לאחר ושוב זה האחר נטבע בבגדים אלו, ולדידי ניחא דכאן אמרינן היינו האי דנפל והיינו האי דעל ולא שייך לומר זה שעלה כאן נמצא וכאן היה זמן רב קודם שנפל הראשון שהרי בודאי לא היה שם קודם שנפל הראשון ואדרבה אפילו לרשב"ג דפליג ארבי מ"מ מודה כאן דאמרינן כאן נמצא כאן היה משעה שאפשר לומר שהיה כאן דהיינו משעה שנפל הראשון שאם אתה אומר שאחר הוא א"כ נפל עתה זמן מה אחר שעלה הראשון ואנן אמרינן כאן נמצא כאן היה:
623
624וכן אפילו להב"ש בס"ק צ"א שחולק על הב"ח וסובר דאפי' מצאו עצמות בכבשן או בגוב אריות לא מהני דחיישינן שמא מאדם אחר הוא שם ג"כ הטעם דאמרינן כאן נמצאו העצמות כאן היו זמן רב קודם שנפל זה לגוב או לכבשן משא"כ בצלוב שאם אתה אומר שזה הוא אחר א"כ לא היה כאן מתחילה רק מחדש נצלב ואמרינן להיפוך כאן נמצא כאן היה והוא הראשון שנצלב לפנינו. ואמנם בעובדא דגברא חרוכא ביבמות דף קט"ו לר"ח בר אבין דחייש לאינש אחרינא צ"ל הטעם משום פסתא דידא דשדיא וע"כ היה אדם אחר כאן:
624
625והרשב"א שהקשה בחידושיו על הרמב"ם שהתיר בנפל לים והעלה אבר שאינו יכול לחיות והקשה הרשב"א מהך דגברא חרוכא. נלע"ד דגם הרשב"א לא נעלם ממנו דשאני התם שיש פיסת יד אבל סברת הרשב"א דהרמב"ם בנפל לים מיירי ובים אנן סהדי שכמה ספינות נטבעו מימות עולם והרבה אנשים נטבעו והוי ג"כ כמו שידוע שיש שם אנשים אחרים ויש לנו לומר חילוק חדש דבנפל לים ודאי חייש הרשב"א אבל מי שנפל לאיזה נהר שאין ספינות שכיחי בו ולא שמענו מעולם שנטבע שם אדם ואח"כ עלה אדם מת אף שאי אפשר להכירו אמרינן דלהני פוסקים שפסקו כרבי אמרינן היינו האי דנפל ולא חיישינן לאחר. ואמנם לפי מ"ש יש להחמיר בזה ואדרבה אמרינן כאן נמצא כאן היה זה זמן רב קודם שנפל הראשון:
625
626והנה ראיתי בתשובת שב יעקב בסוף סי' י"א בהביאו הך פלוגתא דרבי ורשב"ג כתב וידוע דהלכה כרבי מחבירו. וזה שגיאה ממנו במחילת כבודו ואם אמרו הלכה כרבי מחבירו אבל לא אמרו הלכה כרבי נגד רבו ורשב"ג אביו ורבו היה ואדרבה בכללי הש"ס מבואר רבי ורשב"ג הלכה כרשב"ג ובעה"מ שפסק כאן כרבי ביאר טעמו שהסוגיא מוכח כרבי:
626
627ולענ"ד תמוה על הפוסקים כרבי דבמס' בכורות דף כ"ה ע"ב אומר בעלי מומין אוסרים בכל שהן ר' יוסי אומר יבוקר כי סליק רבין וכו' בבלאי טפשאי וכו' לא שמיע לכו הא דאמר רחב"א אמר ר' יוחנן וכו' רב אסי אמר ר' יוחנן מחלוקת כשבדק ומצא ובפלוגתא דרבי ורשב"ג וכו' ות"ק כרשב"ג ור' יוסי כרבי וכיון דת"ק שנוי סתם ואיהו כרשב"ג ור"י כרבי הוה לן למיפסק כת"ק דיחיד ורבים הלכה כרבים אכן ר' יוסי נימוקו עמו ועיין גיטין דף ס"ז ע"א. וגם אולי סובר בעל המאור כיון דסוגיא דפסחים מוכחת כרבי ע"כ ליתא להא דרב אסי אלא כרחב"א שם בבכורות דפליגי בפלוגתא דר"מ ורבנן ע"ש. אבל עכ"פ נלע"ד ראיה מהך דבכורות דבנדון דידן בצלוב גם רשב"ג מודה דאמרינן היינו האי שנצלב והיינו האי שמצאנוהו צלוב דשם אמרינן ורחב"א מ"ט לא אמר כרב אסי אמר לך בשלמא שדה דרכה למקבר בה כי היכי דקבר בה איהו קבר בה אינש אחרינא אבל קדשיה כיון דבדקי לן וקיימי דרכייהו למיפל בהו מומא ואידך אגב דמנגחי אהדדי שכיח בהו מומא ע"ש הרי דכ"ע אפילו כרשב"ג אינו מחמיר אלא במידי דשכיח כמו שדה דדרכה למקבר בה אבל במה דלא שכיח לא אלא דפליגי רחב"א ור' אסי אם בקדשים שייך למימר דשכיח למיפל בהו מומא. וא"כ בצלוב אטו דרכייהו למצלב בצנעא הלא אדרבה תמיד כשמוליכין אדם לידון הולכין בקולי קולות בודאי אין תולין באחר. ואמנם קשיא לי לפי סוגיא דהתם איך אמרינן בפסחים דף יו"ד דעל ובדק ואשכח פלוגתא דרבי ורשב"ג וכי בבית בדוק שכיח ככר וצ"ל דעכברים שכיחי וכי היכי דהך עכבר עייל ככר לשם ה"נ עייל עכבר אחריני. אלא דלפ"ז קשיא שם ע"ב עכבר נכנס וכו' וכתבו התוס' שאפי' רשב"ג מודה כיון שהוא בפי העכבר והלא עיקר החשש בבדק ואשכח ככר הוא לעכבר אחר שהכניס ככר וצ"ל דתינוקות שכיחי דעיילי ריפתא:
627
628בהא נחתינן ובהא סלקינן שכיון שבפני העדים הללו נתלה ישעי' בעל האשה בלימלה והעדים הללו מצאוהו אחר כמה ימים צלוב וקברוהו אף שלא העידו שהכירו אמרינן שהוא ישעי' הנ"ל בעצמו ולא חיישינן לאחר. ושוב מצאתי הדבר מפורש בתשו' הרא"ש כלל נ"א סי' ב' בד"ה תלמיד א' וכו' עוד אמרינן בשילהי יבמות מעשה בישראל ונכרי שהיו מהלכין בדרך ובא נכרי ואמר חבל על היהודי שהיה עמי בדרך שמת וכו' ולא הכיר הנכרי את היהודי ולא ידע שמו אלא שאמר יהודי שהיה עמי בדרך מת והיו עדים יודעים שאותו יהודי נתלוה עם הנכרי ובאו לפני ב"ד והעידו שפלוני נתלוה עם זה הנכרי והנה הנכרי אומר שמת והתירו את אשתו ולא הזקיקו הב"ד לחקור מן הנכרי אם היה אותו יהודי שנתלוה עמו כי שמא אותו יהודי הלך לדרכו ונתלוה אחר עמו ומת אותו אחר אלא כיון שאותו היהודי נתלוה עמו תלינן לקולא בודאי שאותו היה שמת עכ"ל הרא"ש. והיינו ממש נדון דידן כיון שזה נצלב ושוב ראינו שצלוב מת אמרינן בודאי זה הוא ומה שחשש מעלתו עוד כיון שהעד השני מעיד שהוא לא היה מכיר את ישעי' הנ"ל מעולם רק מפי חבירו העד הראשון שמע שזה שמו ישעי' א"כ אין כאן עדות להאשה על מיתת בעלה רק העד הראשון לחוד וכיון שהיה קטטה בינה ובין בעלה וכבר עמדו בפני רב ומורה ונתפשרו בגירושין הוה ליה ע"א בקטטה:
628
629הנה כל זה אצלי תורה חדשה ואם בתשובת יעקב האריך בזה השואל וגם הרב שב יעקב אין דעתי נוחה בזה להמציא סברות חדשות אשר לא שערום הש"ס והפוסקים ראשונים ובגמרא לא מצינו כי אם אומרת גרשתני ואפילו למאן דמחמיר בארגיל איהו קטטה מ"מ היינו לבסוף אמרה גרשתני והוחזקה שקרנית ואם הרב רמ"א הביא גם במומר דמיחשב קטטה שאני מומר דלהרבה פוסקים כבר אסורה בו כחייבי כריתות ממש ולהכי סברי היכא שהיבם מומר שפטורה מחליצה דמחייבי כריתות היא לגביה ועיין בתה"ד סי' רכ"ג. ואפילו לשאר פוסקים דסברי דזוקק לחליצה עכ"פ אי אפשר לה לדור עם מומר ואיסורא נמי איכא דחשיד להכשילה בכמה איסורים ואין אדם דר עם וכו' ולפי שאי אפשר לדור עמה ודאי שוב מסני סניא ליה אבל להוסיף ולומר כן בשום סכסוך בין איש לאשתו לא הנחת בת לאברהם אבינו שתהא נחשבת שלום בינו לבינה וגם לא ידענו מה קטט יש כאן מה שנתפשרו לגירושין לפי הנראה היא בקשה הגירושין ולא הוא שהרי הניח משכנות שיגרשה ואם הוא היה המהדר לגרש למה הוצרך ליתן משכנות וא"כ שהיא בקשה הגירושין היינו מה שאמרו בגמרא היכי דמי קטטה באמרה גרשני כולהו נמי אמרי הכי הרי מבואר שאף שתבעה גירושין לא מיחשב קטטה ואם שהניחה עגונה הנה ע"כ לא קאמר הרמ"א אלא במומר שהניחה עגונה אבל בהניחה עגונה לחוד לא שמענו דאל"כ איזה זמן קבעת לדבר וכל אשה שיתמהמה בעלה ממנה איזה זמן שוב תאמר שלא יהיה עד אחד נאמן על מיתתו ותאמר שזה מיחשב קטטה בינו לבינה:
629
630אבל מה שמעכב להתיר אשה זו הוא מה שאלו העדים מכחישים זא"ז בחקירות דהיינו בזמן הקבורה. והנה בש"ע אה"ע סי' י"ז ס"ט עד אומר מת ועד אומר נהרג אע"פ שהן מכחישים זא"ז הואיל וזה וזה מודים שאינו קיים הרי זו תנשא. ודין זה הוא בטור בשם הרא"ש והרב"י תמה למה כתבו בשם הרא"ש והיא משנה מפורשת ביבמות אחת אומרת מת ואחת אומרת נהרג ר"י ור"ש אומרים הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים ינשאו והב"ש כתב דלא קשה מידי דמתניתן בצרות מיירי דהכחשה דצרה לאו הכחשה היא והרא"ש השמיענו אפילו בעדים. וכתב הב"ש דאיכא למימר שהכחשה זו לא מיחשב חקירה אפילו להרמב"ם דס"ל אחד אומר חבית של שמן ואחד אומר של דבש מיחשב חקירה אבל כאן הוי רק כמו מנה לבן ומנה שחור ושוב כתב הב"ש דאיכא למימר דכאן אפילו מכחישים זא"ז בחקירות ממש כיון דדי בעד אחד והרי אחד אומר אמת והיא מותרת משא"כ בד"מ דבעינן שני עדים ושוב מביא הב"ש בשם הש"ג דאחד אומר מת ואחד אומר נהרג הוי הכחשה. ובעיקר דברי הרא"ש והש"ע שפסקו עד אומר מת ועד אומר נהרג שאע"פ שמכחישים זא"ז אעפ"כ תנשא. אני תמה ואלמלא דמסתפינא אמינא שלא ראו דברי הירושלמי בפ' האשה שלום על משנה אחת אומרת מת כו' קאמר בירושלמי ר' יעקב בר אחא בשם ר' יוחנן ר' חילא בשם ר' ליעזר מודה ר"מ בראשונה אשכח תני עוד הוא במחלוקת מה בין שניה מה בין ראשונה, ראשונה לא עשו בה דבר זה אצל חבירתה כלום א"ר ליעזר מודה ר"י ור"ש בעדים מה בין עדים מה בין צרה לא עשו דברי צרה אצל חברתה כלום אמר ר' יוחנן אילו אמרה ר' ליעזר מני שמעה ואמרה עכ"ל הירושלמי. והנה זה פשוט מה דאמר בירושלמי מודה ר"י ור"ש בעדים היינו עד אומר מת ועד אומר נהרג. והנה נדפס ספר פני משה ופירש דמודים ר"י ור"ש בעדים היינו זה אומר מת וזה אומר לא מת וטעות הוא בידו דהרי ר' ליעזר אומר בירושלמי דמודה ר"מ בראשונה וא"כ רישא דאחת אומרת מת ואחת אומרת לא מת דברי הכל היא ולא הוזכר ר"י ור"ש באחת אומרת מת ואחת אומרת לא מת וא"כ איך שייך דמודים בעדים דמשמע אע"פ שנחלקו בצרות מודים בעדים והרי לא נחלקו בצרות כלל. ואף דמה דאמר בירושלמי דר' ליעזר סובר דמודה ר"מ בראשונה בזה תלמוד בבלי הוא סותר דברי הירושלמי דביבמות דף קי"ח ע"א קאמר ולפלוג ר"מ בראשונה אמר ר' אלעזר במחלוקת היא שנויה ור"י ור"ש הוא. ור' יוחנן אמר מודה ר"מ בראשונה דכל לא מת בעדות אשה לאו הכחשה היא הרי דר' אלעזר דאיהו ר' לעזר המוזכר בירושלמי סובר דרישא ג"כ ר"י ור"ש היא ור"מ פליג גם בראשונה מ"מ בהא דקאמר ר' לעזר בירושלמי דמודה ר"י ור"ש בעדים דלא אשכחן בגמרא דילן סתירה לזה בודאי אי אפשר לסתור דברי הירושלמי:
630
631ואפילו אם נרצה להשוות דברי הגמרא עם דברי הירושלמי ונרצה להפוך הגירסא בדברי הירושלמי וכמ"ש התוס' ביבמות דף ק"ד ע"א בד"ה מר סבר וכו' דהרבה דברים יש בירושלמי שצריך להפכם. והנה באמת דברי הירושלמי הם קצת נבוכים דקאמר אשכח תני עוד היא במחלוקת שנוי' ולא קאמר מאן אשכח תני. ולכן נראה לענ"ד דכך היא הגרסא ר' יעקב בר אחא בשם ר' יוחנן אמר מודה ר"מ בראשונה ר' חילא בשם ר' לעזר אשכח תני עוד היא במחלוקת מה בין ראשונה וכו' היינו לפרש דעת ר' יוחנן ובגרסא זו הירושלמי שוה לגמרא דילן דר"א פליג על ר' יוחנן בהא ואשכח תני דקאמר בירושלמי היינו מתניתן דלקמן אשה אומרת מת וכו' כדמסיק תלמודא דידן בשלמא לר"א סתמא כר"מ אלא לרבי יוחנן קשיא ואם כן הירושלמי ממש כתלמודא דידן ואם כן שוב יאמר האומר דעכשיו קם ליה פירוש הפני משה דמודה ר"י ור"ש בעדים היינו זה אומר מת וזה אומר לא מת:
631
632אבל אעפ"כ אי אפשר לפרש כך דהרי הירושלמי מסיים עלה אמר ר' יוחנן אילו אמרה ר' לעזר. מני שמעה פי' ממני שמעה וא"כ מר' יוחנן שמע דמודה ר"י ור"ש בעדים ולר' יוחנן לא נחלק ר"מ ור"י ור"ש בצרות באחת אומרת לא מת וא"כ איך שייך לומר דמודים ר"י ור"ש בעדים דמשמע הא בצרה נחלקו אלא ודאי דמודים בעדים היינו עד אומר מת ועד אומר נהרג:
632
633ולדעתי אחר מחילת כבוד מורינו ורבינו מאור הגולה הרא"ש ובנו רבינו הטור ורבינו הרב"י והב"ש ושאר אחרונים כלם נעלם מהם דברי הירושלמי הנ"ל ודברי ש"ג הנ"ל שפסק עד אומר מת ועד אומר נהרג מקרי הכחשה הוא עיקר. וגם בלא דברי הירושלמי הנ"ל תמיה לי על הרא"ש דהא ודאי דר"מ דפליג על ר"י ור"ש באחת אומרת נהרג ואחת אומרת מת וסובר הואיל ומכחישות זו את זו לא ינשאו היינו דסובר דגם צרה תוכל להכחיש לחברתה וס"ל דהכחשה דצרה מקרי הכחשה אבל הא ודאי אי אפשר לומר דצרה תוכל להכחיש מה שעד אחר אינו יכול להכחיש דאטו צרה עדיפא לר"מ מעד אתמהה. וא"כ לר"מ ע"כ בעד אומר מת ועד אומר נהרג לא תנשא דאל"כ למה החמיר בצרה. וא"כ דלר"מ מקרי הכחשה ור"י ור"ש דפליגי בצרות היינו משום דס"ל דצרה לא מכחשה חבירתה כלל אפי' במקום שבאה להתיר עצמה ומ"ש התוס' בד"ה דכל לא מת כו' דדוקא אומרת לא מת לא מקרי הכחשה אבל אחת אומרת מת ואחת אומרת נהרג מקרי הכחשה כיון שבאה להתיר עצמה עיין שם בתוס' זה כתבו לפרש דברי ר"מ אליבא דר' יוחנן דמודה בראשונה וכתבו חילוק למה פליג בשניה אבל ר"י ור"ש בהך סברא פליגי על ר"מ דאפילו במקום שבאה להתיר עצמה לא מקרי הכחשה אבל מנ"ל לעשות פלוגתא רחוקה ולומר דפליגי ר"י ור"ש על ר"מ אפילו בעדים דהרי בסברא זו דהכחשה דצרה לא מקרי הכחשה מצינו עכ"פ באחת אומרת לא מת אבל להמציא סברא ופלוגתא חדשה בעדים זה לא שמענו ובזה נדחו דברי הב"ש בס"ק כ"ה. ועכ"פ בדברי הירושלמי הדבר מפורש:
633
634ועלה בדעתי לתרץ דעת הרא"ש וסיעתו הנ"ל דהרי יש להקשות מסיפא דתני עד אומר מת ועד אומר לא מת אשה אומרת מת כו' לא תנשא, ולפי דעת הירושלמי קשה אדתני עד אומר לא מת ניתני רבותא טפי אפילו עד אומר מת ועד אומר נהרג הואיל ומכחישים זה את זה לא תנשא וק"ו במכחישין ואומר לא מת אלא ודאי דבזה תנשא והירושלמי שסובר לא תנשא צ"ל שלא היה יכול למתני בסיפא אחד אומר נהרג דהרי בעי למתני אשה אומרת מת ואשה אומרת לא מת והיינו אפילו צרה כדמוקי לה בגמ' וסתם כר"מ ובצרה אומרת לא מת הוא רבותא יותר מאומרת נהרג כדחזינן דבאומרת לא מת באמת פליג ר' יוחנן וסובר דמודה ר"מ ובצרה אומרת נהרג ודאי פליג ר"מ ולכך תני אשה אומרת לא מת לרבותא דאפילו בזה סתם כר"מ ואיידי דתני באשה לא מת תני נמי בעד לא מת ולעולם דבעד נהרג ג"כ הוי הכחשה וכל זה לר' אלעזר דסיפא סתם כר"מ ומיירי אפילו בצרה אבל לר"י דמודה ר"מ באומרת לא מת א"כ ע"כ אשה אומרת לא מת דסיפא לא איירי בצרה דא"כ היא דלא כמאן. וכיון דלא איירי בצרה הדרא קושיא לדוכתא אדתני עד אומר לא מת לא תנשא ניתני רבותא יותר דעד אומר מת ועד אומר נהרג לא תנשא וכן באשה אומרת מת ואשה וכו' וכיון דלא איירי בצרה הא ודאי רבותא יותר דאפילו נהרג הוי הכחשה וק"ו לא מת אלא ודאי דלשטת ר' יוחנן באמת נהרג לא הוי הכחשה לר"י ולר"ש אפי' בעדים ולר"י סיפא כר"י ור"ש אתיא:
634
635 לפמ"ש להפך הגרסא בירושלמי ור' לעזר בירושלמי הוא כמו בגמ' דידן דחולק ר"מ בראשונה וסיפא אשה אומרת לא מת סתם כר"מ ואיירי אפילו בצרה ולכך לשיטתו שפיר קאמר דמודה ר"י ור"ש בעדים אבל אנן דקיי"ל כר' יוחנן דאף דנשאר בגמרא בקושיא ומוקי סיפא כר"מ מ"מ הלכתא כר' יוחנן ולא מיירי סיפא בצרה דאל"כ אלא כדמוקי בגמרא אשה אפילו צרה וסתם כר"מ א"כ למה פסקו הפוסקים בשתי צרות אחת אומרת מת וצרתה מכחישתה ואומרת לא מת שזו שאומרת מת תנשא והרי כיון דסתם בסיפא כר"מ ה"ל מחלוקת ואח"כ סתם והלכה כסתם. והרי הפוסקים פסקו דתנשא כמבואר ברמב"ם סוף פי"ב מגירושין ובש"ע סימן י"ז סעיף מ"ו אלא ודאי אף דנשאר בקושיא ולא קאמר תיובתא הלכתא כר' יוחנן וא"כ מוכח דאפילו בעדים פליגי ר"י ור"ש וס"ל הואיל ושניהם מודים שאינו קיים תנשא ושפיר פסק הרא"ש:
635
636אבל הא ליתא דהרי כבר כתבתי דר' יוחנן עצמו אמר בירושלמי על דברי ר' לעזר דאמר מודה ר"י ור"ש בעדים מני שמעה וא"כ ר' יוחנן עצמו אף דאמר דמודה ר"מ בראשונה ולא סתם בסיפא בצרות כלום ואפ"ה אמר דמודה ר"י ור"ש בעדים ולכן נלע"ד שאין זה קושיא כלל מה שהקשיתי אדתני בסיפא עד אומר מת ועד אומר לא מת ניתני רבותא יותר עד אומר מת ועד אומר נהרג דאדרבה דעד אומר לא מת הוא רבותא יותר דהא לעיל בדף קי"ז ע"ב קאמר בגמ' טעמא דנשאת הא לא נשאת לא תנשא והאמר עולא כל מקום שהאמינה תורה עד הרי כאן שנים ואין דבריו של אחד במקום שנים ה"ק עד אומר מת והתירוה כו'. וע"ש בתוס' ד"ה הא לא נשאת בסוף הדבור דעולא מיירי אפילו בבת אחת אלא דה"מ היכא שעד אחד נאמן מדאורייתא כגון בסוטה וכו'. ועכ"פ יש מקום לומר דאפילו בבת אחת לא יועיל העד שאומר לא מת נגד העד האומר מת לפי שכל מקום שהאמינה התורה וכו' ואיצטריך לתנא לומר לא תנשא אבל בעד אומר מת ועד אומר נהרג לא שייך לומר כל מקום שהאמינה התורה דכך האמינה לזה שאומר נהרג כמו שהאמינה לזה שאומר מת וכיון שלשניהם בשוה האמינה התורה והם מכחישים זא"ז שזה אומר מת וזה אומר נהרג ודאי דלא תנשא ומתני' קמ"ל שאפילו באומר לא מת שלזה לא האמינה לא התורה ולא החכמים להיות כשנים אפ"ה יכול להכחיש לזה שאומר מת אע"פ שעכ"פ האמינוהו חכמים כשנים אם היה בזה אחר זה אפ"ה בבת אחת לא תנשא. ואין להקשות הרי זה כבר שמעינן מרישא וכדדייק בדף קי"ז ע"ב מרישא טעמא דנשאת וכו' דזה בלא"ה קשה דסיפא דעד אומר מת ועד אומר לא מת מיותר דכבר שמעינן מרישא מדיוקא. ואמנם הנראה דאיצטריך לפירוש הרמב"ם קמ"ל דוקא עד אומר מת ועד דכוותיה אומר לא מת. לאפוקי עד אומר מת ואשה אומרת לא מת תנשא ולהירושלמי אדרבה איפכא קמ"ל דאפילו אשה יכולה להכחיש איש ועיין בתי"ט משנה ה' בד"ה עד אומר מת וכו' וכיון דאיצטריך גוף המשנה שוב תנא לרבותא דאפילו לא מת מועיל להכחיש ולא שייך כאן דעולא וכן דרך התנא למתני רבותא אף שכבר שמעינן לה ממקום אחר דהיינו מדיוקא דרישא, באופן שבירושלמי מבואר דמודה ר"י ור"ש בעדים ובגמ' דילן לא מצאנו דבר הסותר וא"כ אי אפשר לחלוק על הירושלמי ולהקל באיסור ערוה, ואף שדינו של הרא"ש אמת שם בעובדא דיליה שהכחשה היתה בדבר שאינו נוגע לגוף העדות ששם היתה הכחשה אם פלוני היה אצל הקבורה או לאו ובזה ודאי דלא מגרעא לגוף עדות. אבל ראיה שמביא הרא"ש ממשנה דאחת אומרת מת ואחת אומרת נהרג אינה ראיה:
636
637ועכשיו נדבר אף אם יהיבנא דינו של הרא"ש ונפרש הטעם משוה דהרא"ש ס"ל דזה ג"כ לא מקרי הכחשה בגוף העדות וכדכתב הב"ש שם ויש לנו לדבר בעובדא דידן שההכחשה הוא בזמן שהוא עיקר החקירות והב"ש רצה לומר דכאן דסגי בע"א גם הכחשה בחקירות אינו מזיק כיון שאחד מהם עכ"פ אינו משקר ולדברי שניהם עכ"פ מת ויהיה איזה מהם שיהיה אמת סגי בדידיה לחוד. אלו הם סברות של הב"ש וגם בזה נעלם ממנו שזהו פלוגתא דרב ור' יוחנן בירושלמי כמו שיתבאר לפנינו וז"ל הירושלמי שם ביבמות פרק האשה שלום. תמן תנינן מי שהיו שתי כתי עדים מעידים אותו אלו מעידין אותו שנזר שתים ואלו מעידין שנזר חמש כו' רב אמר הכחיש עדות בתוך עדות לא בטלה העדות ור' יוחנן אמר הכחיש עדות בתוך העדות בטלה העדות דברי הכל הכחיש עדות לאחר העדות לא בטלה העדות ר' יוחנן כדעתיה דאמר רבא ב"ר חייא בשמיה ר' יוחנן הוחזק מונה זה אומר מן הכיס וזה אומר מן הצרור מונה הכחיש עדות בתוך עדות בטלה העדות ואף רב מודה שבטלה העדות במה פליגי כשהיו שתי כתי עדים אלו אומרים מן הכיס מונה ואלו אומרים מן הצרור מונה הכחיש עדות בתוך העדות בטלה העדות וכרב לא בטלה העדות כו' זה אומר במקל הרג וזה אומר בסייף הרג הכחיש עדות בתוך עדות בטלה העדות ואף רב מודה שבטלה העדות במה פליגי כשהיו שתי כתי עדים אלו אומרים במקל הרגו ואלו אומרים בסייף הרגו הכחיש עדות בתוך עדות בטלה העדות וכרב לא בטלה העדות אלו אומרים כו' חיליה דרב מן הדא ר"ש ור"י אומרים הואיל וזו וזו אומרים שאינו קיים ינשאו ולא שמיע דמר לעזר מודה ר"י ור"ש בעדים מה בין עדים מה בין צרה לא עשו דברי צרה אצל חבירתה כלום מתני' פליגא על רב אחד חקירות ואחד בדיקות בזמן שהן מכחישין זה את זה עדותן בטילה אמר רב מנא פתר לה רב עד בעד אמר ר' אבין אפילו תימא כת בכת שנייא היא בדיני נפשות צדק צדק תרדוף עכ"ל הירושלמי:
637
638שורש דברי הירושלמי דבכת אחת המכחישים זה את זה אף שלדברי שניהם נעשה עצם המעשה דהיינו שזה הלוה לזה או שזה הרג הנפש אלא שהן מכחישיה זה את זה בדבר שהוא גופא של עדות כגון בהלואה אם מנה המעות מן הכיס או מן הצרור ובהריגה אם הרג במקל או בסייף גם רב מודה שבטלה העדות דכיון דאחד מהם עד שקר הוא לא מהני ע"א הנשאר ולכן מודה רב דבטלה עדות אבל כשהם שתי כתות ולדברי שתי הכתות זה הלוה או זה הרג ונחלקו בגופו של עדות אם מן הכיס או מן הצרור וכן אם הרג במקל או בסייף בזה סובר רב אף שכת אחת משקרת מ"מ תתקיים העדות בכת האמתית דהרי בכת אחת סגי ור' יוחנן פליג וסובר אף בשתי כתות בטלה העדות:
638
639וקאמר הירושלמי חיליה דרב פירוש ראייתו של רב הוא מכאן ר"י ור"ש אומרים הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים כו' וכאן הוא דומיא דשתי כתות שהרי סגי באחת שאומרת שמת וסובר ר"י ור"ש דמהני א"כ הה"ד בדיני ממונות או ברוצח בשתי כתות. וע"ז השיב הירושלמי שאין זה ראיה ולא שמיע דמר לעזר מודים ר"י ור"ש בעדות פירוש וכי לא שמעת מה דאמר ר' לעזר דמודים ר"י ור"ש בעדים פירוש בעד אומר מת ועד אומר נהרג מודים ר"י ור"ש שלא תנשא וא"כ הה"ד בשתי כתות בממון ורוצח דהרי בעדות אשה עד א' הוא כמו כת אחת וקאמר הירושלמי מה בין עדים מה בין צרה פי' למה באמת בצרות ינשאו ומשני דלא עשו דברי צרה אצל חברתה כלום וכל אחת נשאת ע"פ עצמה ואין חברתה יכולה להכחישה משא"כ בעדים שחבירו יכול להכחישו אם אומר לא מת א"כ הה"ד במכחישו בגופו של עדות ואומר נהרג הוי הכחשה:
639
640ומזה ג"כ סתירה לפירוש הפ"מ שפירש מודה ר"י ור"ש בעדים היינו עד אומר מת ועד אומר לא מת דא"כ מה ענין זה לפלוגתא דרב ור' יוחנן ואטו ס"ל לרב בשתי כתות שאחת אומרת לוה ואחת אומרת לא לוה דלא בטלה העדות זה אינו עולה על דעת שום אדם אלא ודאי שפירושו של פני משה שגיאה היא. ועכ"פ יצא לנו מדברי הירושלמי הנ"ל שבשתי כתות נחלקו רב ור' יוחנן ולדברי ר"י גם בשתי כתות בטלה העדות והרי שתי כתות בשאר עדות הוא דומיא דעד בעד בדיני נשים דהרי בכת שלימה סגי בשאר עדים כמו עד אחד בדיני נשים עגונות ואיך קאמר הב"ש דכאן כיון דסגי בע"א והרי אחד אינו משקר והרי רב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן ואפילו כת בכת עדותן בטלה ובטלו דברי הב"ש:
640
641וכבר עלה בדעתי לומר שאין מדברי ר' יוחנן תיובתא על הב"ש. והנה אני תמה על דברי רב בירושלמי דרב מודה בכת אחת ופליג בשתי כתות ומה הפרש בין זה לזה ואי משום דבכת אחת לא נשאר רק עד אחד ובשתי כתות נשאר כת שלם שאינה משקרת ואנו דנין ע"פ הכת ההיא יהיה איזה מהם שיהיה סגי בכת ההיא לחוד ואני תמה ומה בכך דסגי בכת אחת מ"מ אנן אין אנו יודעין ע"פ איזה מהכת שאנו דנין. והנה אין עדים זוממין נהרגין ולא משלמין עד שיוגמר הדין על פיהם ואף שהעדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו נהרגין דהכחשה תחילה הזמה הוא וכדאמרינן במס' ב"ק דף ע"ג ע"ב ומ"מ היינו בנגמר הדין על פיהם ואחר כך הוכחשו וכן פירש רש"י שם בהדיא אבל אם הוכחשו קודם שנגמר הדין אף שנגמר הדין ע"פ עדים אחרים אם הוזמו הראשונים אח"כ אין משלמין ולא נהרגין שהרי לא על פיהם נגמר הדין וזהו דבר פשוט וא"צ להאריך בראיות. וא"כ כאן ששתי כתות מכחישין זה א"ז ואין אנו יודעין ע"פ איזה כת מהם נגמר הדין. ואם יוזמו איזה כת נתחייב לשלם או להיות נהרגין שהרי אין אנו בעצמנו יודעין ע"פ איזה מהם גמרנו הדין וה"ל עדות שא"א יכול להזימה ואינה עדות:
641
642וע"כ צ"ל דרב סבר דעדות שא"א יכול להזימה הוי עדות ואף שהוא נגד כמה סוגיות בבלי או ירושלמי מ"מ מזה מוכח עכ"פ דרב לא בעי עדות שא"א יכול להזימה דבאמת בכל תלמוד בבלי בכל מקום שמצינו בעדות שא"א יכול להזימה לא מיחשב עדות הוא מימרא דאמוראי וא"כ איכא למימר דרב לא ס"ל הך דינא. חוץ אחת נשאר קשה על רב קושית הגמרא בסנהדרין דף מ"א ע"ב מכדי חקירות ובדיקות דאורייתא מה בין חקירות לבדיקות שבחקירות אמר איני יודע עדותן בטילה ובבדיקות קיים דע"ז משני הגמרא דחקירות ה"ל עדות שא"א יכול להזימה וא"כ לרב דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה א"כ מה בין חקירות לבדיקות. ואולי סבר רב דבעינן יכול להזימה אבל לא בעינן שיהיה יכול לקיים כאשר זמם. ואין רצוני להאריך בזה ועכ"פ רב לא בעי שיהיה יכול לקיים ועשיתם כאשר זמם וא"כ איכא למימר דטעמא דר"י דאמר אף בשתי כתות עדותן בטילה דס"ל ככל סוגיות הש"ס דבבלי דבעינן שנוכל לקיים ועשיתם כאשר זמם לכך עדותן בטילה. ולפ"ז בעדות אשה שהעידו שמת בעלה אף אך יוזמו מה ועשיתם כאשר זמם שייך בהו דמה בעו לחייב לא עונש גוף ולא עונש ממון ולא שייך בהו כלל ועשיתם כאשר זמם וכבר כתבו התוספות בריש מכות בד"ה מעידין כו' דבמקום דלא שייך לקיים ועשיתם כאשר זמם לא קאי עלה כלל ועשיתם כאשר זמם ולא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה ע"ש ותדע דא"כ בטלת כל עדות לאשה להעיד שמת בעלה דהרי לא נוכל לקיים דיני הזמה. ואפילו לתירוץ הראשון דכתבו התוספות שם בריש מכות דמה דלוקין הוי כאשר זמם ל"ש כאן דבעדות אשה דכאן אפילו מלקות אינם חייבים דמלקות דעדים זוממין אינו משום לא תענה דהוי לאו שאין בו מעשה אלא משום דוהצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע כמבואר בריש מכות דף ב' ע"ב ובעינן עדים שהרשיעו את הצדיק כמו ב"ג או ב"ח שרצו להרשיע את הצדיק ולעשותו חלל או לחייבו גלות. אבל זו העידו שמת בעלה איזה חיוב רצו לחייבה א"ו דבעדות עגונה לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה. וא"כ שפיר קאמר הב"ש כיון דסגי בעד אחד אף שזה אומר ביום זה וזה אומר ביום אחר ומכחישין בחקירות כיון דלדברי כל אחד עכ"פ מת ואחד מהם עכ"פ אינו משקר מהני:
642
643אלא לפ"ז קשיא כיון דרב ור"י בעדות שאתה יכול להזימה פליגי איך קאמר חיליה דרב מהדא ר"י ור"ש הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים ינשאו מה ראיה משם דשם ל"ש ועשיתם כאשר זמם כלל לעדי ממון או עדי הריגה דשייך ועשיתם כאשר זמם, ואולי כוונת הירושלמי דרב לפום דעתו דלא בעינן בשום מקום לקיים דוקא ועשיתם כאשר זמם אלא דאכתי היה מקום לומר דעדותן בטילה מצד הכחשה וקאמר חיליה דרב דמצד ההכחשה אין עדותן בטל הוא ממה דר"י ור"ש אומרים הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים ינשאו ושתי כתות בעדי ממון או נפשות הוא דומה לזה שנשאר כת אחת אמתית וסגי באותה כת:
643
644ולפי המסקנא דר' אבין בירושלמי דשנייא היא בדיני נפשות א"כ רב גופי' מודה בד"נ דבטלה העדות ודוקא בדיני ממונות באחד אומר דמן הכיס מנה ואחד אומר מן הצרור מנה סבר רב לא בטלה העדות ומה דאמר תחלה בירושלמי זה אומר במקל וזה אומר בסייף זה אינו מדברי רב בעצמו אלא הירושלמי הוא דמפרש לה לדברי רב קודם שידע מקושיא דמשנה דאחד חקירות ואחד בדיקות בזמן שמכחישים אי נמי לרב מני דפתר לה עד בעד אבל לרב אבין לא אמר רב בהרג כלל רק בממון א"כ לא קשיא כלל על רב דהוה עדות שא"א יכול להזימה דבממון לא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה כיון דלא בעינן דו"ח ושלא כדעת הש"ך בח"מ סימן ל"ג ס"ק ט"ז אלא כדעת ר"י ונ"י שהובא שם בסמ"ע ס"ק כ"ו ואולי לכך מודה בד"נ. דלכאורה קשה מה בין ד"מ לד"נ והא כתיב משפט אחד. ולדידי ניחא דבד"נ הוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה ואף דקאמר בירושלמי שנייא ד"נ צדק צדק תרדוף ולדידי ה"ל למימר שנייא ד"נ דבעינן ועשיתם כאשר זמם אמנם גם אם נפרש הירושלמי כפשוטו דבד"נ מהדרינן לזכות ה"ל למימר שנייא ד"נ דכתיב והצילו העדה אלא דבירושלמי לא דקדק ונקט איזה קרא ואולי הא דבעינן בד"נ עדות שאתה יכול להזימה הוא מפרש משום צדק צדק תרדוף ואין כאן מקום להאריך:
644
645עוד יש לי מקום לתרץ דברי הב"ש שלא יהיה סותר לדברי ר' יוחנן בירושלמי והוא ע"פ מ"ש בתשובה אחרת לדחות דברי הב"ש מכח דברי הסמ"ע שם בח"מ סימן למ"ד סק"ט שכתב הסמ"ע ומ"ש עדותן בטלה ר"ל אפילו שבועה נגד העד א"צ ואע"ג דהתובע תובעו שניהם מ"מ כיון דמיחשב הכחשה בדרישה עדותן בטלה לגמרי עכ"ל הסמ"ע. והרי שבועה סגי בע"א והרי הוא ממש דומה לעדי אשה במיתת הבעל וא"כ כיון דשם בטל לגמרי אף לענין שבועה וא"כ אפילו בע"א לא נחשביה א"כ גם כאן לא תנשא דאפילו ע"א אין כאן. וכתבתי בתשובה ההיא ליישב דברי הב"ש דשאני ד"מ דבעינן עדים וגזירת הכתוב שלא לפסוק בלי עדים וכיון שעד אחד משקר ובטלה עדותו ממילא בטלה גם עדות השני דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ועדים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדות כולה בטלה ולא מהני מה שהשני אינו משקר מ"מ עדות ליכא ולכך פטור גם משבועה אבל בעדות אשה שמת בעלה לא בעינן עדות רק בעינן לידע אמיתת הענין ואפי' נכרי מל"ת מהני וא"כ שפיר קאמר הב"ש כיון שאחד מהם עכ"פ אינו משקר מהני. ולפ"ז אין עליו סתירה מדברי ר' יוחנן דשם בעדות ממון או נפשות מה בכך שיש כת שאינם משקרים וסגי בשני עדים מ"מ כיון שכת אחת משקרת ופסולה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ומקיש שנים לשלשה דגם שלשה שנמצא אחד מהם פסול עדות כולה בטילה אף שנשארו שנים כשרים וגם בזה לפי המסקנא בירושלמי לר' אבין דלא פליג רב רק בד"נ נוכל לומר דרב ור' יוחנן פליגי בפלוגתא דתנאי רבי ור' יוסי במשנה בפ"ק דמכות דף ו' ע"א ורב כר' יוסי דבד"מ תתקיים עדות בשאר ור' יוחנן כרבי דאחד ד"מ ואחד ד"נ עדותן בטילה ורב כרב יהודה אמר שמואל שם במכות דאמר הלכה כר' יוסי ור' יוחנן כרב נחמן שם דפסק כרבי אמנם במס' סנהדרין דף ל"א ע"א בתוס' ד"ה שבית שמאי כו' כתבו בסוף הדיבור דלא שייך לומר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אלא היכא דמסייעי אהדדי אבל היכא דמכחשי אהדדי לא:
645
646ועכ"פ אע"פ שחתרנו היבשה ליישב דברי הב"ש שלא יהיו נגד דברי ר' יוחנן מ"מ כיון שכבר ביארנו דאפילו בעד אומר מת ועד אומר נהרג קאמר בירושלמי דמודה ר"י ור"ש שלא תנשא דדוקא בצרה סבירא להו דצרה לא עשו דבריה אצל חברתה כלום אבל בעדים מודה ואם זה במת ונהרג ק"ו בעצם החקירה באיזה יום שזה לכל הדעות הוא גופה של עדות וחמיר מכל הבדיקות וא"כ אין מקום לדברי הב"ש:
646
647ונחזור לנדון דידן באשה זו שאנו עוסקים במשפטה וכיון שעל עדות הצליבה אין אנו יכולים לסמוך להתירה כמבואר במשנה אע"פ שראוהו צלוב כו' וחילוק של הב"ח בין נצלב בידיו בין נצלב בצוארו הוא דבר שלא מצינו לו סיוע בדברי הראשונים ופשט דברי המשנה לא משמע כדבריו. ומה שרצה מעלתו להמציא דבהרוגי מלכות דרכם לשבור מפרקתו בשעה שצולבין אותו. אומר אני אפילו נימא שדרכם בכך מ"מ אין זה מצד דינא דמלכותא ואין פוסקים זה בפסק דינם דנימא דבתר דחתם פורסי שנמג וכו' אלא התליין עושה זה מעצמו והברירה בידו וא"כ בידו לקבל שכר שלא לעשות דבר זה וחיישינן שמא לא שבר מפרקתו ועוד אפילו שבר מפרקתו מה מהני אם החוט ורוב בשר קיים לכ"ע אינו טריפה:
647
648ואם כן כל כחא דהיתרא דהך איתתא הוא מה שהעידו על הקבורה ובזה הכחישו זא"ז בחקירה דאיזה יום הכחשה רחוקה דליכא למתלי בטעות בקביעא דירחא אם כן עדות שניהם בטילה. ומ"ש מעלתו שעד הראשון נתן לעד השני א' הגר ועוד הבטיחו חד הגר ונסתפק מעלתו אם זה שכר טרחתו על הילוכו מטיפליץ לשם ושכר הילוכו מותר לו ליקח או הוא שכר להעיד:
648
649ושוב כתב מעלתו דבנוטל שכר להעיד ג"כ הוא מתקשה למה יהיה פסול בעדות אשה הרי אינו פסול רק מדרבנן והרי הפסולים מדרבנן כשרים בעדות אשה. הנה אין זה דומה לפסולי דרבנן שזה אינו פסול לא מדרבנן ולא מן התורה רק הואיל ועבד איסור ונטל שכר קנסוהו רבנן וביטלו עדותו וזהו שייך ג"כ בעדות אשה דעכ"פ איהו איסורא עבד וקנסוהו לבטל עדותו:
649
650וידע כי מלבד החשש דנוטל שכר להעיד היה מקום בזה לחקור אם התשלומין היה בתנאי שיעיד על מיתתו הרי הוא נוגע בעדותו ויש בזה אתי אריכות דברים אם נוגע כשר לעדות אשה או לאו אלא שאין רצוני להאריך כיון שבלא"ה לדעתי אין לאשה זו היתר מחמת הכחשת החקירות וכנ"ל:
650
651ולדעתי ימחול מעלתו לכתוב לריטשף אולי שם יודע שורש הדבר על בוריו:
651
652אמר המחבר בהביאי חבור זה לדפוס ראה הרב הגדול מוהר"ר זרח איידליץ נ"י הדברים שנתבארו בתשובה הזאת והפלפול שפלפלתי שראוי לומר היינו האי שנצלב והיינו האי שמצאוהו אח"כ צלוב כשם שאמרינן היינו האי שאבד היינו האי שנמצא. והשיב הרב הגדול הנ"ל אף דאמרינן היינו האי שאבד היינו האי שנמצא היינו לפי שאין לנו שום אמתלא לומר שנחלף באחר אבל כאן ראוי לנו לחוש שנחלף בכוונה לפי שעבר עליו מי שאוהבו והצילו מהצליבה ותלה אחר במקומו איזה אדם מת שהוציאו מקברו ותלאו כאן שלא ירגישו שהצילו. והנה אמרתי דברי הרב הגדול הנ"ל ראוייה למי שאמרם כי הם דברי טעם. וראשית הדברים שעבר אחד מאוהביו והצילו מצינו כן לרבותינו בירושלמי ביבמות פרק האשה שהלך הלכה ג' על משנה אפילו מגוייד וצלוב וכו' קאמר שם וצלוב על הצליבה אני אומר מטרונא עברה עליו ופדאתו. וסוף הדברים שאמר שלקחו מת אחד מקברו ותלאוהו כאן שלא ירגישו שלקחוהו הוא ג"כ דברי רז"ל במסכת קידושין דף פ' ע"ב כי ההוא מעשה דההיא איתתא דהוה עובדא ואפיקתיה לפירוש התוספות בשם ר"ח שם שהאשה לקחה את בעלה המת מקברו ותלאתו בעץ שהיה תלוי אחר שם שלא ירגישו שנגנב התלוי מן העץ. ואמנם אני אומר אף שהרב הגדול מוהר"ר זרח אמר דבר חכמה אעפ"כ אין לחוש לזה ואין זה דומה לא לדברי הירושלמי ולא לעובדא דשלהי קדושין דהירושלמי קאי על המשנה שאפילו ראוהו צלוב אין מעידין עליו היינו שראוהו צלוב והלכו להם שאף שודאי אם ישאר כך צלוב ימות חיישינן שעברה שם מטרונא ופדאתו ולקחוהו מן הצליבה כי שם מיירי ששוב לא חזרו למקום הצליבה ואינם יודעים אם עדיין צלוב שם שום אדם וההוא מעשה דשלהי קידושין שם השומר שהושיבו המלך לשמור הצלוב הזה הלך ממקום שמירתו לזנות עם אשה זו ובאותו שעה גנבו הצלוב פשיטא שהיה השומר הזה מחייב ראשו למלך לכך לקחו המת מקברו ותלוהו במקומו. אבל בנדון דידן אף אם נימא שנזדמן אוהבו שם והצילו מ"מ למה זה יגנוב מת מקברו לתלותו במקומו הלא די שהצילו ויברח לו ולמה זה יכניס עצמו עוד בסכנה יותר עצומה לגנוב מת מקברו ולתלותו שמה הלא אם יבוא אדם ויראה אותו עושה דבר זה בן מות הוא ודי שהכניס עצמו בסכנה ראשונה להציל את זה ושוב אין אחריות התלוי עליו כי לא נמסר לאדם לשמור אותו ומהי תיתי יכניס עצמו בסכנה מה שקרוב לו להגדיל הסכנה יותר ולכן אמרינן שבאמת אינו אחר רק הוא שנצלב בראשונה הוא שנמצא עתה:
652
653וזאת שנית על ענין העגונה הנזכרת.
653
654ב"ה פראג ד' ז"ך אלול תקל"ג:
654
655תשובה תחל שנה וברכותיה, לכבוד אהובי ש"ב וידידי. הרב הגדול המופלא והמופלג כבוד מוהר"ר יצחק הכהן נר"ו יאיר:
655
656להיות בבוא דבריו שנית הייתי נע ומטולטל ולא היה לי מקום מנוח ולא שום ספר וגם תשובתי הראשונה לא יכולתי למצוא ובקושי אחר השריפה שמצאתי ההעתק ששלחתי לידו ותשובתו של מעלתו הראשונה עד עתה לא מצאתי לכן לא יכולתי ליקח פנאי והנחתי תשובתו למשמרת וביחוד בראותי הגאון מפ"ב חושד העדים למשקרים וגם מעלתו לא קים ליה בגוייהו אמרתי אני עם לבי אמתין אולי בין כך יבוא לרום מעלתו איזה ידיעה מריטשיף. ואמנם בימים הללו נתתי אל לבי אולי נהפוך הוא ואין רוח חכמים הקדמונים נוחים לדחות בעסק עגונה וכל הקדמונים דרכם היה לחפש כל הצדדים אך הימים הללו כמה טרדות עלי ולכן אכתוב בקיצור. ומה שתמה מעלתו על שלא פלפלתי בדבריו הראשונים. אהובי ידידי מעט פנאי יש לי ותשובות באים גם ממקומות אחרים ודי שאני לוקח פנאי לעיין בגוף הדין ומעלתו אינו צריך לסהדותא דידי על דבריו וזה דרכי ברוב תשובות שלי. והנה מה שכתב מעלתו כמשיב על דברי הראשונים ומה שנוגע רק לפלפל לא אאריך ויהיה לו אשר לו ואין דרכי לומר קבלו דעתי והאמת עד לעצמו ורק מה שנוגע לדין אשיב:
656
657הנה על מה שכתבתי ששלשה עמודי עולם פסקו אפילו בשל תורה כרבי השיב מעלתו כיון שהב"י בספרו בא"ח סימן תל"ט לא הביא דעת החולקים על הטור שפסק כרשב"ג וכמו כן הד"מ, מפיהם אנו חיים. ואני אומר תשובה גנובה היא זו, ולו יהיה כדבריו וכי ע"פ הכרעת הב"י והד"מ נשים שלשה חמורי עולם כלא. ועוד אדרבה איפכא מסתברא שהב"י בעצמו בשלחנו הטהור שם סעיף ב' העתיק לשון הרמב"ם שסתם הדברים שא"צ בדיקה ולא חילק כלל בין ביטל או לא והיינו כרבי. ואף שהאחרונים הט"ז והמג"א פירשו הדבר בביטל אבל סתימת לשון הרמב"ם והש"ע לא משמע כן והמשנה למלך באמת למד מדברי הרמב"ם הללו שאפילו בלא ביטל פוסק כרבי:
657
658שוב על מה שכתבתי לדחות קושייתו דרמי רבי אדרבי דבפסחים סובר רבי קבר הנמצא הוא קבר האבד וביבמות דף קט"ו לא התיר רבי הנשים רק על פי סימנים. ועל זה השבתי דשם נטבעה הספינה עם הרבה אנשים ולא שייך לומר היינו האי שנפל כו'. והקשה מעלתו לפי זה שאין החשש משום אנשים דעלמא רק משום אנשים שהיו בספינה א"כ איך קאמר שם ביבמות גבי מעשה דשומשמי היינו הך דשני תלמידי חכמים ודלמא שם בספינה הכירו כל שאר בני הספינה שבודאי לא היו בהם סימנים הללו: הנה אני תמה והלא הטעם שאין חוששין לרבי לאנשים דעלמא הוא מטעם היינו האי דנפל היינו האי דעל אם כן מטעם זה עצמו יש לומר בשומשמי דהיינו הנך דרמינהו המפקיד בחביתא והיינו הנך דמנחא עתה בחביתא. ומה שלא דימה בקיצור הך דשומשמי להך דרבי בקבר שנמצא משום דהרי פליג רשב"ג שם ומאן מכריע דהלכה כרבי אבל בהני נשי דעבד רבי מעשה והתירן ומעשה רב וממ"נ באיזה טעם עשה מעשה אם בשביל דהיינו הך דאבד ממילא גם בשומשמי שייך דבר זה ואם בשביל סימנים ולא חשש לאנשים דעלמא שסמך על הסימנים א"כ גם גבי שומשמי הוה המנין סימן ודחה דזה לא מיחשב סימן אתרמויי אתרמי:
658
659ואמנם לפי מה שכתבתי בתשובתי הראשונה דגבי קבר לא סמך רבי על סברא זו דהיינו קבר כו' אלא היכא דליכא חזקה הסותרת ואדרבה החזקה מסייע דזה הנכנס יש לו חזקת טהרה א"כ בלא"ה אין דמיון לשומשמי להתם שהרי רוצה להוציא השומשמי מיד הנפקד שמוחזק בהם לכך דומה להא דהתיר רבי הנשים דג"כ קיימא בחזקת א"א:
659
660ומה שהביא מעלתו מדברי הרא"ש שכתב דהא דבעינן בהך מעשה דשני ת"ח סימנים ולא מהני ט"ע משום דראה הטביעה ואמר בדדמי. והקשה מעלתו לסברתי דלא חייש רבי רק להני דבספינה לא שייך בדדמי. הנה אם כוונתו דרום מעלתו בזה כיון דהרבה נטבעו לא שייך בדדמי דלמה ידמה לו דוקא ע"ז ולא על אחר מהנטבעים. ואני אומר דלסברתי מהכא ולדבריו דלא שייך בדדמי היכא דנטבעו הרבה א"כ היכא שנטבעו באמת הרבה אנשים כאחד ועלו קצתן והוכרו בט"ע נתיר נשותיהן ע"פ ט"ע לחוד ולא ניחוש בדדמי. וזה דבר חדש לא שמענו בדברי הפוסקים לא בראשונים ולא באחרונים. אבל באמת פירוש בדדמי הוא כיון שרואה שנטבע ממילא מדמה בדעתו שבודאי כבר מת ושוב משהועלה במעט דמיון שדומה לו שהוא פלוני הוא מעיד ואינו חושש כי אומר בדעתו שעכ"פ כבר מת גם פלוני גם כל אשר נטבעו עמו:
660
661ועוד דאפילו יהיבנא ליה דלא שייך בדדמי אכתי משכחת לה שהנשים לא ידעו שהיו עוד אחרים בספינה רק רבי ידע ולכך לא התיר רבי מטעה היינו הך דנפל ועל הכרת הנשים בט"ע לא סמך משום דאינהו כיון דלא ידעו שהיו אחרים ג"כ עמהם בספינה אמרי בדדמי ולכך בעינן סימנים. ואם ירצה להקשות היא גופא קשיא מי דחקו להגמרא לאוקמי שהנשים לא ידעו שהיו עוד אנשים בספינה ומטעם סימנים התיר ונוקי שהיו יודעות ומטעם ט"ע התיר. אני אומר הא בלא"ה קשה על הרא"ש דסובר דבלא ראה הטביעה לא שייך בדדמי א"כ מי דחקו להגמרא לאוקמי דאמרי סימנים ונוקי שלא ראו הטביעה וסגי ט"ע. וקושיא זו הקשה באמת הרמב"ן על הרז"ה שסובר גם כן בזה כסברת הרא"ש:
661
662ועוד כיון דגם לרום מעלתו זה פשוט אצלו שאם נטבעו עוד אנשים לא שייך בדדמי אלא שאינו מסכים עמדי לסברתי בדברי רבי מ"מ אכתי מי הכריחו להגמרא דמיירי על ידי סימנים ודלמא מיירי שהיו עוד אנשים באותה ספינה ונטבעו וסגי בט"ע. באופן שקושיא זו לא עלי תסוב:
662
663ומה שכתבתי דלא טיהר רבי רק לאדם הנכנס בשדה משום חזקת טהרה אבל השדה עצמה לא טיהר להתיר לכהן לכנוס שם משום שהשדה יש לה חזקת טומאה. וע"ז השיב מעלתו הלא ברה"י לא מהני חזקת טהרה. ואני תמה ואטו אני איני אומר שעיקר ההיתר של רבי הוא משום קבר שאבד הוא קבר שנמצא אלא שרבי לא סמך על סברא זו אלא בצירוף החזקה אבל במקום שחזקה סותרת גם רבי לא סמיך לטהר השדה. וזהו נכון:
663
664ומה שכתבתי אפילו לדעת הטור דבביטל מיירי מ"מ מוכח דבאיסור דרבנן אפילו בחזקת איסור קיי"ל כרבי. וע"ז כתב מעלתו בזה הלשון לא ידעתי מהיכן מוכח דבביטל טעם הטור משום ספק דרבנן לקולא. הנה לפי הנראה לא קרא תשובתי רק בהעברה בעלמא ולא ראה דכתבתי דעכבר הנכנס בבית וככר בפיו כבר איתחזק חמץ בבית זה שהרי העכבר הכניס הככר לתוכו ומה בכך שבביטל מיירי והוא ספק דרבנן ומ"מ מוכח עכ"פ דבאיסור דרבנן אפילו איתחזק איסורא קיי"ל כרבי:
664
665ומ"ש דכאן כיון שנצלב באותו עץ וחזינא ליה אחר כמה ימים צלוב אמרינן כאן נמצא כאן היה. והשיב מעלתו דאטו אנו דנין על המקום דנימא סברא זו. הנה גם בזה לא ידעתי שום סברא לחלק ומה בכך שאין לנו נפקותא על המקום הזה מ"מ הסברא כאן נמצא וכו' היא סברא נכונה שנשתמשו בה חז"ל בהרבה מקומות וכך מועיל לנו סברא זו על המקום כמו על הגוף הנמצא שהרי אם היה לנו לדון בזה על המקום היינו אומרים כאן נמצא כאן היה בשעה ראשונה וא"כ ממילא לא הוחלף באחר:
665
666ומה שכתב מעלתו לחלק דלא אמר רבי היינו האי דאבד היינו האי דנמצא אלא בקבר שהוא. מידי דלא נייד אבל לא במידי דנייד. אני תמה דלדבריו איך דימו במס' בכורות דף כ"ה ע"ב בכור בעל מום להך פלוגתא דרבי ורשב"ג והלא בעל מום הוא חי ונייד:
666
667ומ"ש דכאן לא אמרינן היינו האי משום דיש כאן ריעותא שהניחו חי ומצאו מת. לא ידעתי מה ריעותא והלא על זה אנו דנין שהוא מת. וכך צריך מעלתו לומר דכאן אתה סותר החזקה שהרי יש לו חזקת חיים. וזה כתבתי אני בעצמי בראשונה דלא טיהר רבי רק האדם הנכנס אבל השדה לא משום דיש לה חזקת טומאה וגם האשה יש לה חזקת אשת איש וכמבואר בתשובתי הראשונה:
667
668ומ"ש בתשובתי הראשונה לדחות פירוש הפ"מ דפירש דמה דאמר בירושלמי דמודה ר"י ור"ש בעדים היינו עד אומר מת ועד אומר לא מת. ודחיתי דבריו מדאמר בירושלמי אח"כ בפלוגתא דרב ור' יוחנן בשתי כתי עדים וקאמר חיליה דרב מן הדא ר"ש ור"י אומרים הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים ינשאו ולא שמיע דמר ר' לעזר מודה ר"י ור"ש בעדים וכתבתי ואי ס"ד דמודים בעדים היינו באחד אומר מת ואחד אומר לא מת פשיטא דגם לרב בשתי כתי עדים שאחת אומרת לוה ואחת אומרת לא לוה פשיטא שאין כאן עדות. והנה ע"ז התחכם מעלתו להשיב דרב היה סבור דגם הכחשת צרה מקרי הכחשה ואפ"ה אמר ר"י ור"ש ינשאו וא"כ ע"כ הטעם הואיל ועכ"פ לדברי כולם אינו קיים וע"ז דחה הירושלמי וקאמר לא שמיע להא דמר ר' לעזר דמודים בעדים וא"כ ע"כ הטעם משום דהכחשה דצרה לא שמה הכחשה:
668
669ואני תמה עליו בתרתי. דממ"נ איך היה סובר הירושלמי מתחילה כשאמר חיליה דרב אם היה סובר הירושלמי שגם בעדים פליגי ר"י ור"ש ולפירוש הפ"מ היינו אפילו באחד אומר לא מת א"כ פשיטא שאין לרב ראיה מר"י ור"ש שהרי אפי' באומר לא מת לא מהני ובהלואה בכת אומר לא לוה וכת אומר לוה ודאי מודה רב דבטלה העדות. הא חדא:
669
670ועוד שנית דבלא הא דר' לעזר איך היה סובר דהכחשה דצרה שמה הכחשה וא"כ למה באחת אומרת לא מת ג"כ מתיר ר"י ור"ש. ואם היה סובר לחלק דבהכחשת צרה שאומרת לא מת ודאי לא מקרי הכחשה משא"כ באחת אומרת מת ואחת אומרת נהרג שכיון שכל אחת באה להתיר את עצמה שפיר מקרי הכחשה וכמ"ש התוס' שם בשם ר"ח וא"כ שפיר קאמר חיליה דרב וכו'. א"כ איך מביא מדברי ר' לעזר לסתור סברא זו והלא באחת אומרת לא מת ודאי שיש חילוק בין עדים לצרה וזה ידע גם מתחלה אלא שבסיפא לחוד באומרת נהרג היה סבר שאין חילוק בין עדים לצרה ובזה אין הכרע מדברי ר"א. אבל אם ירצה מעלתו לומר בזה איזה סברא יכול לומר ע"פ מה שחדשתי אני בתשובתי הראשונה דלא מת גם בעדים לא מקרי הכחשה דכל מקום שהאמינה תורה אחד הרי הוא כשנים וזה שאומר מת הרי הוא כשנים ולא מהני זה שאומר לא מת להכחישו אבל בזה אומר מת וזה אומר נהרג אין שייך שהאמינה תורה או חכמים לזה יותר מלזה שפיר מקרי הכחשה וא"כ מתחילה היה סובר דברישא אפי' בעדים מתירים ר"י ור"ש מטעם דלא מת לא מקרי הכחשה אבל בין צרה לעדים אין שום חילוק וא"כ גם מת ונהרג כי היכי דמתיר בצרה אף שהוא הכחשה ה"ה בעדים שאין חילוק בין עדים לצרה. ולכן קאמר ולא שמיע דמר ר' לעזר דמודים בעדים וא"כ גם בסיפא הטעם משום דהכחשת צרה לא שמה הכחשה. אלא שאעפ"כ דברי כראי מוצקים לדחות פירוש הפ"מ. שהרי כתבתי בתשובתי הראשונה עוד הוכחה לדחות פירוש הפ"מ דמדקאמר ר' לעזר מודה ר"י ור"ש בעדים וע"ז אמר ר' יוחנן שממנו שמע ר' לעזר דבר זה והרי ר' יוחנן בודאי ס"ל שם בירושלמי דמודה ר"מ בראשונה ואיך שייך מודה ר"י ור"ש והלא לא נזכרו ר"י ור"ש באומרת לא מת רק דברי הכל היא ולמה נקיט דמודה ר"י ור"ש אלא ודאי דקאי אסיפא באחת אומרת מת ואחת אומרת נהרג דבזה נחלק ר"מ על ר"י ור"ש בצרות וקאמר דמודים בעדים. וע"ז דוחה מעלתו דלעולם ארישא קאי באחד אומר לא מת והא דאחז בלשונו ר"ש ור"י ולא ר"מ משום דלר"מ הוא ק"ו מסיפא דהשתא בצרות במקום דמיחשב הכחשה דהיינו מת ונהרג פליג ק"ו בעדים באומר לא מת דבעדים הכל מיחשב הכחשה אלא אפילו ר"י ור"ש דפליגי בסיפא וקאמרי ינשאו ותימא דמתירים אפילו בהכחשה מטעם דבעגונה הקילו קמ"ל דאפ"ה מודים בעדים שאחד אומר לא מת. ע"כ דברי מעלתו. אמנם לפי סברתי דנהרג מקרי הכחשה ואפ"ה לא מת לא מקרי הכחשה מטעם דלזה האמינה התורה או חכמים כשנים וכנ"ל. א"כ גם מדברי ר"מ אין ראיה דאף דאוסר בצרות כשזו אומרת נהרג אפ"ה י"ל דבעד אומר לא מת אין בכחו להכחיש את זה שאומר מת דחשיב כשנים וא"כ אי ס"ד דמודים בעדים היינו באומר לא מת למה נקט בלשונו דמודים ר"י ור"ש והרי שם שוים ר"מ ור"י ור"ש אע"כ דמודים היינו עד אומר מת ועד אומר נהרג ודלא כפ"מ. וממילא מוכח שנעלם ממאור עיני הגולה הרא"ש דברי הירושלמי הללו:
670
671זולת זה הגירסא של הירושלמי שהעתיק מעלתו מחידושי הרמב"ן ביבמות ודאי משבשתא היא ונפל טעות בהעתק שהרי אין להדברים שום פירוש. ואיך יביא הרמב"ן דבר שאין הבנה אפילו לפירוש המלות ולא יפרשהו או יכתוב עכ"פ שהדברים צריכין עיונא אלא ודאי מחוורתא כגירסא דילן והפירוש שפירשתי הוא האמת:
671
672ומה שרצה מעלתו לומר דר' יוחנן חזר בו ועם עוד כמה דוחקים בדברי הירושלמי פירושים זרים לא שמיע לי כלומר וכו': ומה שרצה לדחות דברי הירושלמי הואיל ובגמרא דילן לא נזכר דבר מזה והביא ראיה ממ"ש הב"י בח"מ סי' למ"ד גבי עד אחד בכתב. במחילה מכבודו איך ירים ראש לדחות דברי הירושלמי בגילי דחיטתא במקום שהירושלמי מחמיר ובאיסור אשת איש ולא מצינו סתירה לזה בבבלי. והדמיון שדימה לעד אחד בכתב לא עיין בשורש הדין דשם אין הטעם לדחות דברי הירושלמי בשביל שלא הוזכר דין זה בגמרא דילן רק הטעם משום דבגמרא דילן משמע להיפוך מדברי הירושלמי. וכמ"ש הרא"ש בפ' גט פשוט סי' ז' דגמרא דילן פליג על הירושלמי דכיון דאמר עד אחד בכתב סתם משמע שאין חתום בו אלא עד אחד ע"ש:
672
673ומה שהקשיתי על הב"ש בסי' י"ז ס"ק כ"ה שכתב דכאן בעדות אשה אפילו מכחישים זא"ז בחקירות מ"מ הרי אחד מהם עכ"פ אומר אמת שאינו חי היא מותרת ע"פ עד אחד משא"כ בד"מ דבעינן שני עדים. וע"ז הקשיתי אני שהרי כתב הסמ"ע שאפילו לשבועה לא מהני אם הכחישו זא"ז בחקירות והרי שבועה היא דומה ממש לעדי נשים דהרי לשבועה סגי בע"א שאומר אמת. וע"ז השיב מעלתו דשם כל אחד שמכחיש את חבירו הוי עד המסייע לפטור משבועה. ובמחילת כבודו הני סהדי דמכחישים זא"ז אחד מהם אמת ואחד מהם שקר בודאי ולא מבעיא לדעת הש"ך בסי' ל"א סק"א שאחד מהם פסול לעדות ממש ולהכי א"א שיצטרפו שניהם יחד לעדות אחרת א"כ הפסול אינו עד המסייע לפטור משבועה וממילא הנתבע חייב שבועה ע"פ אחד מהם שהוא האמתי יהיה איזה מהם שיהיה ונגד זה שהוא אמתי אין לו עד המסייע לפטור שהמסייע הוא הפסול יהיה איזה מהם שיהיה. אלא אפילו לדעת חכמי בריסק שמביא הש"ך שם שנחלקו בדבר זה ונסתפקו בזה ולכאורה משמע בב"ש סימן ק"ט ס"ק כ"ח ג"כ דלא כדעת הש"ך אמנם יש לחלק ודו"ק. אפ"ה אין ספק שבעדות זה עצמו שהעיד בשקר העדות זה עכ"פ פסול לגמרי ואינו מועיל להיות עד המסייע לפטור משבועה אלא שאין אנו יודעים מי האמתי ומי המשקר וכיון שעכ"פ לדברי כל אחד מהם מחוייב שבועה א"כ דינו ממש כעדי נשים:
673
674ומ"ש מעלתו עוד לדחות קושייתי על הב"ש כנ"ל דלהכי לא מתחייב שבועה ע"פ העד כיון שכבר הועיל עדותו לענין אחד דהיינו להכחיש עדותו של שני שוב אין מתחייב שבועה ע"פ עד זה דאין עד מחייב שבועה כי אם כשלא הועיל עדותו לשום דבר אחר רק לחייב שבועה. ודימה זה למ"ש הסמ"ע בסי' למ"ד ס"ק ט"ו. ואני אומר שאין דמיונו עולה יפה. ומלבד שגוף הדין ההוא שכתב הסמ"ע שם והוא מדברי הטור מהלכות עמומות הוא ואין לו שורש בתלמוד וכמו שתמהו הכל על הטור שם בדין ההוא ועיין בש"ך שם ס"ק יו"ד ובכנה"ג שם בהגהותיו לבית יוסף אות כ"א ובסי' פ"ז בהגהותיו לטור אות ח' ואמנם אפילו לדעת הטור והסמ"ע היינו שם שחייבנו לנתבע זה ממון ע"פ עדותו של זה העד שוב אין מחייבים לנתבע זה שבועה ע"פ עדותו של זה שאין אנו יכולים לחייב ע"פ עדותו של אחד רק שבועה או ממון ולא שניהם יחד אבל כאן הוא להיפוך שהעד הועיל לבעל דין זה לפטרו ממה שהעיד עליו השני וזה מכחישו ורוצה מעלתו לומר כיון שכבר הועיל עדותו של עד זה לזכות הנתבע בדבר אחד שוב אינו מחייבו שבועה בעדותו זה לא שמענו מעולם. ועוד לדברי מעלתו אנו אומרים להיפך מאי חזית שיועיל עדות העד לפטור הנתבע מעדותו של השני ושוב לא יועיל לחייבו שבועה ואתה דורש הכל לזכות הנתבע אדרבה אחוז החבל בראש השני לטובת התובע ונימא שמתחייב שבועה ע"פ עדות העד וכיון שמתחייב שבועה שוב אינו מועיל עדותו להכחיש השני ולפטור משבועה וממילא יתחייב שבועה על עדות כ"א בפ"ע שהרי התובע תבעו שניהם אלא ודאי הא ליתא:
674
675ומה שרצה מעלתו עוד לתרץ משום דאינו מחויב שבועה ע"פ עד אחד אלא היכא דמועיל עדותו ע"י צירוף עוד אחד לחייבו ממון כמבואר ברמב"ם פ"ה מהל' עדות. אני תמה הרמב"ם כתב זה שם שאין אשה או פסול לעדות מחייב שבועה כיון דאפילו בצירוף עוד אחד לא יתחייב ממון אבל שני עדים שהוכחשו בחקירות פשיטא שכל איזה מהם שיצטרף אליו עוד אחד שיאמר כמוהו יתחייב הנתבע ממון וזה דבר פשוט מאוד ומבואר בפירוש בכנה"ג סי' למ"ד בהגהותיו לבית יוסף אות ט"ו:
675
676ומ"ש בשנים אומרים בסייף הרגו ושנים אומרים במקל הרגו אף שעכ"פ יש שנים שאומרים מת ובשנים סגי מ"מ הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה אם יזומו דאיזה כת מהם נדון למיתה שהרי אין אנו יודעים ע"פ איזו מהכתות נגמר דינו מתחילה וכיון דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה אף הוא פטור. וע"ז השיב מעלתו והלא הכחשה תחילת הזמה היא וא"כ שפיר נהרגין העדים אם יזומו. במחילה מכבודו טעה טעות גדול. אמת שהכחשה היא תחלת הזמה והיינו אם עדים חייבו אחד מיתה ונגמר דינו על פיהם ושוב באו שנים והכחישום לגמרי אף שתיכף אחר ההכחשה הוא והם פטורים מ"מ אם הוזמו אח"כ נהרגין ולא אמרינן שכבר נתבטלה עדותן ע"י ההכחשה משום דהכחשה תחלת הזמה היא אבל כאן שנים אומרים בסייף ושנים אומרים במקל הרגו לא מבעיא אם תיכף קודם שנגמר דינו כלל באו השנים המכחישים פשיטא שאי אפשר לגמור דינו שהרי אם נפסוק דינו עתה אין אנו יודעים ע"פ איזו כת משתי כתות הללו נגמר דינו שנדע לחייבם אח"כ כשיוזמו. אלא לפי מה שרצה מעלתו לומר דמיירי שכבר נגמר דינו. ומלבד שדבריו נסתרים מדברי הירושלמי שחילק שם בין כת אחת לשתי כתות דבכת אחת אחד אומר בסייף ואחד אומר במקל גם רב מודה דבטלה עדות על מה נחלקו רב ור' יוחנן בשתי כתי עדים והנה בכת אחת שאחד אומר בסייף כו' ודאי לא נגמר דינו קודם שבא השני שאיך אפשר שיוגמר דינו ע"פ ע"א אלא מיירי איך לדון אחר ביאת השני א"כ למה ליה לחלק בין כת אחת לשתי כתות והלא גם בשתי כתות דומיא דכת אחת שהיינו שעדיין לא נגמר דינו ג"כ מודה רב שבטלה העדות ולא נחלקו אלא היכא שכבר נגמר דינו וא"כ דבריו אין בהם ממש:
676
677ועוד לו יהיה דמיירי שכבר נגמר דינו ואח"כ באה כת שניה ואומרים במקל הרגו מ"מ איך אומר רב לא בטלה עדות ואיך אפשר והלא הגמר דין הראשון ודאי בטל שהרי תיכף שבאו השנים הוכחשו הראשונים והוא פטור וצריך עתה לחייבו דרך ממנ"פ שהרי עכ"פ כת אחת המה אמת וע"פ השניה א"א לחייבו בודאי משום עדות שאי אתה יכול להזימה שהרי גם עתה אין אנו יודעים שמא לא על פיהם גמרנו וא"כ ממילא בטלה העדות ועכ"פ הוא פטור. הן אמת אם אחר כך יוזמו הראשונים יהיו נהרגים אבל הוא כבר פטור תיכף אחר שבאו השניים. וכל זה פשוט ותמהני איך טעה בו מעלתו:
677
678ועתה נדבר במה שנתחדש עתה ששלח מעלתו גביית העדות מן העד השלישי והוא העיד כמו הראשון שנצלב ד' ימים קודם י"ז בתמוז ונקבר י"ד יום אחר י"ז בתמוז ולא היה מכירו וגם כן מפי עד הראשון שמע אז שמו וגם אמר בו סימן כנזכר הכל בדברי מעלתו. א"כ הדבר פשוט שכבר יצאנו מחשש הכחשה בחקירות שזה העד השני הוא חד ואין דבריו של אחד במקום שנים דהיינו הראשון והשלישי ואף שהשלישי לא היה מכירו רק ע"פ הראשון מ"מ הסימן באמת הוא דבר זר ולא שכיח כלל ואפי' אם לא נסמוך על סימן הזה מ"מ הרי עכ"פ בזה מצטרף עם הראשון שזה שנצלב בעיר ריטשיף ד' ימים קודם י"ז בתמוז נקבר ארבעה עשר יום אחר שבעה עשר בתמוז וממילא זה השני שאומר שנקבר שלשה ימים אחר שנצלב מוכחש משנים וממילא מותרת ע"פ עד הראשון. ולא נעלם ממני שיש להמציא בזה חששות רחוקות אבל לא דייקינן מיניה כולי האי דבלאו הכי יש כמה היתרים אפילו הוכחשו כנ"ל:
678
679ובדבר שנטלו שכר להעיד. הנה בתשובות מהר"ם לובלין סי' נ"ו בסוף התשובה במ"ש ואע"פ שאותו כמר מרדכי נוטל שכר שליחותו כו' מבואר דס"ל דנוטל שכר להעיד פסול בעדות עגונה. ומעלתו כתב כתב בשם מהריב"ל להכשיר הואיל ופסול רק מדרבנן. הנה כבר גליתי דעתי שלענ"ד לא נראה כן שהרי אין כאן פסול כלל לא מדרבנן ולא מדאורייתא רק קנס לבטל דבריו הואיל ועבד איסור לקבל שכר והרי גם כאן עבד איסור וי"ל שג"כ קנסו. אבל הנלע"ד דדוקא דבר הצריך עדות בטלה עדותו אבל באשה שמת בעלה א"צ עדים רק אם אנו יודעים אמתת הדבר מהני אפילו נכרי מסל"ת ואפילו ע"פ עצמה א"כ מה בכך שנתבטל עדות משום קנס מכל מקום כבר נודע לנו שמת בעלה ואנו מתירין אותה ע"פ אמתת הענין בעצמו:
679
680ועוד נלע"ד שאין כאן איסור כלל ליטול שכר כיון שאסור העד ליקח האשה כמבואר בסי' י"ב ממילא מותר לו ליקח שכר כמבואר בסי' ק"ל בסופו בהג"ה גבי עדי גט ואף דהיכא ששנים מעידין מותר כל אחד לישא האשה מ"מ כאן עיקר הסמיכה על זה הראשון שהכירו וא"כ הוא אסור לישא האשה ומותרת על פיו ואף שאנו צריכים לצרף גם השלישי משום זמן הקבורה מ"מ בזה השלישי לא נזכר בדברי מעלתו שנוטל שכר. ואמנם כבר דחיתי סברא זו לעיל בסימן כ"ט דכאן לא שייך היתר עבור שאסור לישא האשה:
680
681אבל כבר כתבתי שכל זה אם נתנו לו שכר שיעיד מה שיודע בין יעיד שיודע שמת ובין יעיד שאינו יודע. וא"כ אינו נוגע בעדות אבל אם פסקו לו שכר על מנת שיעיד שמת ואם לא יעיד שמת לא יתנו לו שכרו וא"כ הוא פסול אחר משום נוגע ממש שהוא פסול דאורייתא. וכבר הארכתי בזה בתשובה אחרת שכתבתי בימי חרפי זה יותר משלשים שנה:
681
682ומה שחשש הגאון מפ"ב כיון שהעדים אינן נכרים לנו פן הם פסולים לעדות. לענ"ד אם לא נודע בהם דבר לגנאי מן סתם בחזקת כשרות הם ומבואר במשנה ריש פ"ב דר"ה שבראשונה היו מקבלים עדות החודש מכל אדם עד שקלקלו הבייתוסים הרי שמן הסתם לא חיישינן שמא הם פסולים. ואין לומר שאני התם דשאני עדות החודש שקודם שקלקלו הבייתוסים מהי תיתי לחשוד עדים ששקרו אבל כאן יש לחוש שהאשה שכרתם. אבל באמת הא ליתא ודוקא בקטטה חשש הרמב"ם לשמא שכרתו אבל היכא דליכא קטטה הרי היא עצמה נאמנת. ועוד הרי חזינן שהעד השני והשלישי אמרו בפירוש שאינם מכירים אותו ואם היו שוכרים אותם לשקר היו אומרים שהכירו אותו ממש או ששמעו ג"כ מפי הנצלב שאמר ששמו כן. באופן שאם אין ריעותא בפנינו אין לחשוד בחנם. ויותר מזה אין אתי כעת להרחיב הדבור והיה זה שלום כנפשו ונפש ש"ב הטרוד:
682
683ב"ה פראג קהל"ת לפ"ק:
683
684תשובה תשעה עשר למנין. יצליח בכל ענין. ויזכה לראות בבנין. הנקרא קנין. ה"ה כבוד אהובי רחימי וידידי הרב הגאון המפורסם בכל הגבול. פריו נותן ועלהו לא יבול. נ"י פ"ה ע"ה כבוד ק"ש מוהר"ר מאיר נר"ו:
684
685מכתבו הגיעני. והנה כמוהו כמוני אנא היום שאילנא לדידהו התלמידים בני הישיבה ועת אסיפה לכל היא בתחלת הזמן ולא מצינא לאשתמוטי. ואעפ"כ לכבודו הרמה אשר ביקש להשיב תיכף ויגזר אומר ויקם לו. והנה תורף השאלה שאחד בשמו אביגדור בעל האשה אסתר בת ר' איצק שניר מאכער זה כמו שנתים בימי סיון תקל"ג הלך אביגדור הנ"ל לסחור בסביבות עיר אחת במדינת טורקיי והלך ולא שב ואחר עבור כמו ששה שבועות מצאו נכרים הרוג אחד סחוב והשלך מכף רגל ועד ראש אין בו מתום ולא הכירו בו צורת אדם רק בגדיו היו מונחים אצלו וגופו היה מושלך בין בצעי המים וע"י סימני כליו ובגדיו יצא הקול מפומייהו דאינשי שאותו אביגדור הנאבד הוא הנהרג. ועכשיו בא עד מפי עד והעיד העד שנער אחד אמר לו שערב חג השבועות תקל"ג שלחו דודו לקנות דגים ולהביא ובדרך ראה שני אנשים עומדים שהמה מלוכלכין בדם ושאל אותם על מה הם מלוכלכים בדם והשיבו לו שתוק ובאם לאו נאמר שגם אתה היית חבר עמנו. ובאותו פעם קודם ששאלתי את שני האנשים כנ"ל ראיתי אביגדור טוט ליגן אין גרעריכש אונ דער אביגדור האט איין ווייב בעיר פלונית איין שניר מאכרין שוב העיד העד שני הנ"ל שהעד הראשון הנ"ל האט מיר גזאגט אלזער האט דען אביגדור בגראבין:
685
686והנה מר ניהו רבה הראה כחא דהיתרא והעלה אף שלא אמר העד לא שם אביו ולא שם עירו של אביגדור כיון שאמר שם עיר אשתו ושם מלאכתה מהני והאריך בזה. ואנא אמינא אם בשביל זה היה מקום להתיר כפי מכתבו אך אין רצוני לפלפל בזה כי לדעתי אף אם היה העד מעיד בפירוש על אביגדור שמו ושם אביו ושם עירו מ"מ גוף העדות הוא חמור מאד לסמוך עליו. ואני תמה על רום מעלתו שלא נתן לב לזה כי נפלנו ברבוותא פלוגתא דרשב"א ור"ת שהרי לא נזכר בדברי העד שראה הרוצחים הרגו את אביגדור רק שראה אותו מת ומי יודע כמה ימים היה מונח מת ואפי' אם נתפוס שראה הרוצחים בענין שודאי לא עבר זמן גדול בין הרציחה ובין ביאתו כגון שהיה מעיד שהיו מלוכלכים בדם לח שלא נתבייש עדיין ובודאי הוא זמן קרוב מ"מ מי יודע שהרגו את זה שראה מוטל מת ודלמא הרגו לאיש אחר וזה המת מונח זמן רב: והיה לי מקום לומר איזה קולא בזה שהרי הט"ז בי"ד סי' שצ"ז כתב דהא דחיישינן בספק שמא הוא אחר ג' ימים ולא יהבינן ליה חזקת חיים ואמרינן שהיה חי עד קרוב לזמן הזה היינו משום שאנו רואין אותו מת לפנינו חיישינן שמא כבר מת ולא יהבינן חזקת חיים אלא היכא דאיכא למימר עדיין הוא חי ע"ש. ולפי זה כל זה במת הזה שהוא לפנינו מת אבל לחוש שמא חוץ זה נהרג איש אחר יהבינן חזקת חיים ואמרינן שלא נהרג אחר כלל. אלא שאני רואה שע"כ יש עוד אחר שנהרג שהרי אחר ששה שבועות נמצא הרוג בין בצעי המים ואי אפשר לומר שזה הוא עצמו אותו שראה העד הנ"ל שהרי העד אומר שקברו ואיך נמצא אח"כ בין בצעי מים אלא ודאי אחר הוא, וא"כ שמא את זה הוא שהרגו הרוצחים וזה שראה העד מת אחר הוה ולא הרוצחים הללו הרגוהו והיה מוטל כמה ימים והרי לא נזכר בדברי העד שראה בכל הסביבות ולא היה שום הרוג מוטל שם ואפילו אם היה מעיד בפירוש כן אכתי כיון שלא ראה גוף הרציחה שמא במקום רחוק מזה עשו הרציחה ובאו לכאן כדרך הרוצחים שאחר מעשה הולכים מהנרצח שלא יתפשו עליו:
686
687והנה ביבמות דף קט"ו בגברא חרוכא דאמרינן אינש אחרינא אתי כו' וק"ו בנדון דידן שיש לחוש שהאי שהיו מלוכלכים בדם אינש אחרינא הרגו. ולא עוד בנידון דידן אפילו אם בודאי לא היה שם שום הרוג אחר ובודאי לזה המת שראה העד הוא שהרגו האנשים שראה אותם מלוכלכים בדם מ"מ הרי לא נזכר בדברי העד שהיו מלוכלכים בדם לח ושמא כבר הוא יותר משלשה ימים שהרגוהו והמה מלוכלכים בדם יבש כי אחר שהיה שם גרעריכס כנזכר בדברי העד היה להם לרוצחים שם מקום להסתר בקנה וסוף ומחמת שהיו מתיראים לבוא לפרשת דרכים מאימה ופחד שהיו בגדיהם מלא דם ישבו שם טמונים כמה ימים. וכל זה לדעת הרשב"א המחמיר בספק אם הוא תוך ג' ימים:
687
688ועכשיו אני אומר שאפי' לדעת ר"ת דמקיל איני רואה מקום להקל בזה. שהרי לפי האומד המת הזה שראה העד היו בו כמה חבלות שהרי העד שפט בדעתו שזה הוא הנרצח מהם וכיון שראה אותם מלוכלכים בדם ודאי שהיו כמה חבלות בהנרצח ולפי דברי העד מצא המת אין גרעריכש והיינו בין בצעי המים והיכא דאיכא מכה מיא מרזו מכה היינו אפי' תוך ג' ימים והעיקר אם מקום המכה מונח במים אף ששאר הגוף בחוץ מ"מ מיא מרזו מכה ומתפח. ולכן לדעתי אין לאשה זו היתר ע"פ העדות הזה. ולרוב טרדתי בתלמידים לא עיינתי בדבר הזה וכתבתי רק מה שפשוט בעיני בהשקפה ראשונה ורום מעלתו יראה וישפוט בשכלו ואם יראה כחא דהיתרא אתרא דרב הוא וכפי הנראה בעיניו יעשה. והיה זה שלום כנפשו:
688
689הנה מכתבי זה כתבתי בלי עיון בספר כי כל הדברים בעיני פשוטים. וזה שכתבתי דמיא מרזו מכה אפילו תוך ג"י הנה הגמ' דף קכ"א ע"א אמר אבל אי אישתהי מתפח תפח ונסתפק הריב"ש בסי' ש"פ אם כוונת הגמרא שאם אישתהי ג' ימים במים אז אם אישתהי שעה אחת אחר עלייתו תפח אבל כל שלא עברו ג' ימים אחר מותו לא תפח או דילמא כל היכא שהיה במים שוב תפח אם לא ראהו בשעתא אפילו תוך ג' ימים. ומביא בשם הרמב"ן והרשב"א שכתבו בפירוש שאפילו תוך ג' ימים תפח וכן הוא בהגהת רמ"א בסעיף כ"ו. הרי שהקלקול הבא מחמת המים הוא אפילו תוך ג' ימים ומזה למדתי למכה, וכן משמעות הש"ע שם שכתב וכן אם היה בו מכה כו' משמע דמכה שוה לאישתהי:
689
690והנה אמנם אמרתי בלבי שלא להוציא דבר מתחת ידי בלא עיון בספר ובינותי רגע בספרים. והנה הא ודאי דמיא מרזו מכה תיכף אפי' קודם ג' ימים שהרי בדף ק"כ ע"ב הקשה ומי מצית לאוקמי כרשב"א והא קתני סיפא מעשה באחד כו' ואמרו חכמים מן הארכובה ולמעלה תנשא ומשני שאני מיא דמרזו מכה. ואם איתא דלא מרזו עד אחר ג' ימים איך תנשא ודלמא עלה מן המים תיכף אחר שנטלה רגלו אלא ודאי דתיכף מרזו מכה. אלא דאכתי איכא למימר אף דמרזו מכה תיכף מ"מ לא מתפח עד ג' ימים. ולכאורה יש להוכיח כן דהרי בדף קכ"א ע"א אבעיא להו ריב"ב לקולא כו' ת"ש דההוא גברא דטבע כו' ומשני שאני מיא דצמתי והאמרת מיא מרזו מכה כו'. ולכאורה לפי מה דלא אסיק אדעתיה לחלק בין מכה לליכא מכה וא"כ ע"כ מים משנים הפנים אף בלי מכה א"כ היה לו להקשות איך התירו בההיא דדגלת ודכרמי להנשא והרי אפילו ר"י ב"ב לקולא פליג היינו שיש אדם או מקום צינה שאינו מתפח בתלתא יומי מ"מ מים שדרכם לשנות לאלתר בזה לא פליג ר"י ב"ב אלא ודאי דהא דמיא מרזו מכה היינו שהרי הוא כמו ביבשה ומשתנה לאחר ג' ימים וא"כ לר"י ב"ב דיש אדם או מקום דגם ביבשה אינו משתנה שפיר השיאו את אשתו:
690
691ואמנם נלענ"ד שלעולם דמיא מרזו מכה היינו שמתפח מיד ואמנם קושית הגמרא והאמרת מיא מרזו, הוא איך תאמר במים שני הפכים לעיל אמרת דמרזו מכה וא"כ גרע מים מיבשה וכאן אמרת בלי מכה צמית ועדיף מיבשה אבל לעולם ידע שבלי מכה אין המים מקלקלים אבל תמה איך יהיה בטבע המים שני הפכים שבלי המכה יעשו המים פעולה שלא יקולקל הגוף ובמכה יגרע ויקלקלו המים יותר מיבשה. ומשני אין ה"נ שבלי מכה עדיף וצמתי ובמכה גרע ומרזו ולעולם שבמכה ובמים אפילו תוך ג' ימים אין מעידין. ועיינתי בפוסקים הראשונים והרמב"ם השמיט לגמרי דין מכה אבל הרי"ף הביא דרך שלילה וז"ל הרי"ף אין מעידין אלא עד ג"י פירוש כו' אבל אם לא מצאוהו אלא אחר ג"י למיתתו אין מעידין מפני שהמת משתנה ואינו ניכר אחר ג"י וה"מ ביבשה אבל במים אפשר שישהה ד' או ה' ימים ואינו משתנה דמיא היכא דליכא מכה מצמת צמתי לגוף כדאמרינן ההוא גברא כו'. הרי שהתנה הרי"ף היכא דליכא מכה אבל לא כתב ההיפוך שהיכא דאיכא מכה מרזו מכה א"כ ע"כ שהרי"ף מפרש דמרזו מכה והרי הוא כמו ביבשה ומשתנה אחר ג' ימים אבל תוך ג' ימים מעידין ולכך לא הוצרך לפרשו שהרי כבר התנה דבמים אפשר שישהה ד' ימים כו' היכא דליכא מכה צמתי מכלל דהיכא דאיכא מכה לא צמתי וממילא דינו כיבשה. אבל אם היה סבר הרי"ף דמרזו היינו דגרע מיבשה היה לו לרי"ף לסיים בהדיא היכא דאיכא מכה מרזו מכה. ולשון הרא"ש הוא כלשון הרי"ף. העולה בידינו דלדעת הרי"ף והרא"ש יש להקל תוך ג' ימים אפי' במים ואיכא מכה אבל בשאר פוסקים ראשונים לא מצאתי דבר מזה. ועכ"פ באשה זו בלא"ה אין להקל וכמו שכתבתי למעלה:
691
692וזה שנית על הנ"ל
692
693ב"ה פראג יום ד' טו"ב אייר תקל"ה לפ"ק:
693
694שלום תנינא. ושבחו הטוב לא יספר ולא ימנה. חושש לתקנת עגונה. ואת דברו הטוב לא ישנה. ה"ה כבוד אהובי ידיד נפשי הרב המאור הגדול הגאון המפורסם אמיץ כח ורב אונים נ"י פ"ה ע"ה כבוד ק"ש מהור"ר מאיר נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק פרעשבורג:
694
695קבלתי דבריו הנחמדים לתרץ דבריו הראשונים. ותוכן דבריו כי לא הוצרך להזכיר המחלוקת שבין רשב"א לר"ת בספק ג' ימים כיון שבעובדא דא אין העד הראשון לפנינו רק עד מפי עד כאשר הביא הב"ש בס"ק פ"ב בשם מהריב"ש והמ"ב ובק"ע סי' מ'. וסיים מעלתו שאין די עולה למנות כל התשובות אחת לאחת המתירים בזה בלי שום חולק. עכ"ד מעלתו בקצרה:
695
696והנה מלבד שבנדון דידן לא שייכא קולא זו כלל כאשר יבואר אח"כ בדברינו אמנם אמינא אף אם היה שייך זה בכאן אני תמה איך לא הזכיר דבר זה במכתבו הראשון שסומך על זה כי דבר זה גופיה אינו מוסכם כל כך וצריכא רבה ומ"ש מעלתו שהוא מבלי חולק זו קשה מן הראשונה הלא את דעות המתירים בזה לא הוצרך להביאם ממרחק רק מקו"ע והלא בקו"ע עצמו היה מוצא החולקים בסי' רע"ט רפ"א רצ"ג שע"א שע"ז ובפרט שהר"ן הוא מן המחמירין והוא מתקיפי קדמאי והמקילין המה בתראי. הן אמת שגם בתה"ד סי' ר"מ הביא סברא זו ולקחה מדברי מהר"ם רוטנבורג. ואמנם לדעתי אין מדברי מהר"ם ראיה שמהר"ם סובר כדעת ר"ת המקיל בספק ג"י וכן כתב בספר מהר"י בן לב חלק א' סי' ו' שמהר"ם סובר כר"ת. רק שמהר"ם חושש שם כיון שהעד בזמן שהעיד כבר היה אחר ג' ימים לזה כתב שאנו תולין שהראיה כבר ראה ולא העיד עד אח"כ. וכל זה לדעת ר"ת המקיל בספק ג' ימים. הגם שגם ע"ז יש להשיב דלא דמיא להא דר"ת כי באמת דברי ר"ת צריכין טעם איך שייך להקל בספק. ואמנם יש לפנינו לומר משום חזקת חיים ועד עכשיו חי היה ועיין בב"ש ס"ק פ"ד. ומ"ש הב"ש דמוקמינן לראובן בחזקת חיים וזה המת אשר לפנינו אנו אומרים איש אחר הוא ומת קודם ג' ימים ונשתנה והוא איש אחר דלא ידעינן ליה ולא שייך לומר דמוקמינן ליה אחזקתיה ע"ש בדבריו. וכבר תמהתי על דבריו לעיל בסי' ל"א דמה בכך דלא ידעינן ליה יהיה המת הזה מי שיהיה הלא ראה שמש ולא נולד נפל ועכ"פ חי היה ומוקמינן ליה בחזקת חיים שהיה חי עד עכשיו ומקרוב מת ולא עבר עדיין ג' ימים ולא נשתנה וכיון שלא נשתנה ע"כ ראובן הוא. וכבר הארכתי וכתבתי בכוונת הב"ש לדברי התוס' בחולין דף י"א ע"א בד"ה אתיא מפרה וכו' דכל חזקה שלא נתבררה לאו חזקה ואין רצוני להאריך כעת במה שהארכתי במקום אחר. ועכ"פ יש לסברת ר"ת סיוע מצד חזקת חיים. וכל זה היכא שנמצא מת ואנחנו מסופקים על עת מותו אמרינן עד עכשיו חי היה אבל בעובדא דמהר"ם והוא בתשובת מיימוני השייכים להל' אישות סי' ט' שם ידענו יום שנהרג והעד בשעה שהעיד כבר הוא יותר משלשה ימים מיום ההריגה בודאי אלא שאנחנו מסופקים אימת ראה עד זה את ההרוג אם ראהו תוך ג' ימים להריגה או אח"כ מה חזקת חיים שייך כאן וא"כ חזקת אשת איש להאשה היא חזקה גמורה וחזקת חיים לזה הנמצא לא שייך כלל:
696
697ואמנם הנלע"ד טעם של מהר"ם שסובר דחששא דתפח אפילו ודאי אחר ג' ימים לאו דאורייתא היא אלא חומרא דרבנן והרשב"א עצמו בחידושיו סוף יבמות נסתפק בזה וז"ל והיכא דאשכחוהו ואשתמודעוהו ולא ידעי אם תוך ג' ימים וכו' איכא למימר דאין מעידין דספק דאורייתא הוא ולחומרא ואיכא למימר דכיון שמכירין אותו וכו' אלא שחששו חכמים שמא נתפח וכו' ודוקא שנודע לו שעברו עליו ג' ימיה הא סתמא וכו' דהוי ליה ספק בחששא דרבנן ולקולא ולישנא דמתני' מכרעא לחומרא וכו' ע"ש. וסובר מהר"ם שהטעם של ר"ת דהוי ליה ספק דרבנן וזה שייך גם אם יש לנו ספק על זמן ראיית העד שהרי מן התורה אפילו ראה אחר ג"י מהני. זה הנלע"ד בדעת מהר"ם. וסובר מהר"ם דאפילו במקום דאיתחזק איסורא אמרינן ספק דרבנן לקולא ודלא כדעת הש"ך בסי' ק"י בכללי ס"ס סימן כ':
697
698ובזה נלע"ד לתרץ דברי מהר"י בן לב בחלק א' סי' ז' שהקיל בעד מפי עד אף שאנחנו מסופקים שמא ראהו הראשון אחר ג' ימים משום ס"ס שמא אם היה הראשון לפנינו היה אומר שהוא יודע בודאי שהוא תוך ג' ימים ואת"ל שלא היה יודע שמא באמת הוא תוך ג' ימים. ולכאורה דבריו סותרים למ"ש הוא בעצמו בח"ש סי' י"ג שאין להתיר בעגון מטעם ס"ס דבכמה מקומות אשכחן ס"ס לחומרא. והנה שם בחלק ב' מיירי ביבמה שהוא איסור לאו כתב שאין להקל מטעם ס"ס ואיך בחלק ראשון סימן ז' שהוא באיסור א"א במיתת ב"ד כתב להתיר מטעם ס"ס. ולפי מ"ש ניחא דאיהו סובר דבחזקת איסור לא מהני ס"ס וכמבואר בש"ך בכללי ס"ס סי' כ"ט ולכך החמיר בחלק שני אבל בחשש תפח סובר שאפילו בודאי אחר ג' ימים אינו בודאי שתפח ואין כאן רק איסור דרבנן לכך התיר בס"ס שאף שמבואר בש"ך דכמו שאין אומרים בחזקת איסור ס"ס להתיר כך אין אומרים בחזקת איסור ספק דרבנן להקל מ"מ הרי כתב הש"ך שם דאם יש ג' ספקות אמרינן להקל אפילו באיסור דאורייתא בחזקת איסור שע"י ספק הראשון כבר הוסר החזקה ע"ש סימן כ"ח א"כ הה"ד והוא הטעם באיסור דרבנן שאם יש שני ספיקות מותר אפילו בחזקת איסור ולכך התיר בחלק ראשון בסי' ז' מטעם ס"ס. אלא דקשה לי הרי בחלק שני סי' י"ג אחד מהספיקות הוא שמא אין כאן זיקת יבום כלל וא"כ אין כאן חזקת איסור ואעפ"כ החמיר. ואמנם אעפ"כ שוב אין דבריו סותרים זה את זה דעכ"פ שם הוא איסור תורה וכאן עיקר החשש דתפח הוא חומרא דרבנן:
698
699ובזה ניחא לי ג"כ מה שנפלאתי על דברי מהר"י בן לב דמה ס"ס להקל יש כאן הלא כשם שאתה אומר ס"ס להקל שמא אם היה לפנינו היה אומר שיודע בודאי שהוא תוך ג"י ואת"ל שלא היה יודע שמא באמת הוא תוך ג"י הלא כמו כן על זה הדרך בעצמו יש ס"ס להחמיר שמא אם היה לפנינו היה אומר שיודע בודאי שהוא אחר ג' ימים ואת"ל שלא היה יודע שמא באמת הוא אחר ג' ימים. ואמנם למה שכתבתי ניחא דהס"ס להתיר באיזה אופן שתאחזנו תיכף ההיתר ברור דאם הוא תוך ג"י ודאי לא נשתנה אבל אם תאחז הס"ס לאיסור באיזה אופן שתאחזנו אכתי אין האיסור ברור שהרי אפילו תאמר שהוא אחר ג"י מ"מ אין זה ברור שנשתנה שיש מתים הרבה שאינם נתפחים כלל וחששא דתפח חששא הוא אבל לא דבר ברור ואעפ"כ על עיקר ס"ס של מהר"י בן לב אני תמה דמה ס"ס הוא זה אין כאן רק ספק אחד שמא הוא תוך ג"י שמא אחר ג"י דאם הוא תוך ג"י אין לנו הפרש אם היה יודע העד מזה שהוא תוך ג"י או לא. אבל יותר היה לו למהריב"ל לומר הס"ס שמא הוא תוך ג"י ואת"ל לאחר ג"י שמא לא תפח. אלא שזה לא רצה מהריב"ל לומר דהרי ס"ס זה שייך גם בעד הראשון והרי חזינן שהרשב"א מחמיר בספק ג"י ולכך חתר מהריב"ל והמציא ס"ס ע"ד הנ"ל וכבר מבואר שזה אינו ס"ס כלל. וטעם הרשב"א שלא התיר באמת בספק ג"י מטעם ס"ס הנ"ל ולומר דהרשב"א סובר דאחר ג' ימים ודאי משתנה דזה נגד החוש. ונראה דסובר הרשב"א או משום חזקת איסור לא מהני ס"ס וכבר כתב הש"ך בכללי הס"ס שאין לעמוד ע"ד הרשב"א בתשובה סי' ת"א אם מתיר ס"ס במקום חזקת איסור. או שסובר הרשב"א שאין כאן אלא ספק אחד שמא הוא זה שמא הוא אחר. ואי לנו להאריך בטעם הרשב"א כי ודאי נימוקו עמו אבל דברי מהריב"ל תמוהים בעיני:
699
700ונחזור לראשונות שמדברי מהר"ם אין ראיה לחלק בין העד הראשון להאחרון רק מהר"ם סובר כדעת ר"ת והתה"ד בסימן ר"מ שרצה ללמוד מדברי מהר"ם שעד שהעיד שראה מען האט פלוני דער טרונקין רוצה לומר שהטביעוהו במים כיון שאין העד לפנינו לפרש כוונתו שראה שהחזיקוהו בידים במים עד שיצאה נשמתו ע"ש. אני תמה דשום אחד מן הטעמים שכתבתי בדברי ר"ת לא שייכי בההוא שאם מטעם חזקה מה חזקה יש שם אדרבה חזקת חיים מסייע לחזקת אשת איש לאסור ואם מטעם דתפח הוא חששא דרבנן שזה תפם מהר"ם עיקר וכמו שכתבתי לעיל מ"מ בהך דתה"ד הוא ספק תורה שמא לא מת במים. ואולי סבר התה"ד דמשאל"ס הוא ג"כ רק איסור דרבנן כמבואר בכל הפוסקים ובש"ס שאם נשאת לא מצא. מ"מ אני תמה שזה בהעיד העד שעכ"פ עמד ושהה שיעור שתצא נפשו אבל אם לא העיד רק על הנפילה למים אבל לא העיד ששהה עד שתצא נפשו אסורה מן התורה ואפילו נשאת תצא כמבואר בהגהת רמ"א סעיף ד'. וכבר הארכתי בזה במקום אחר בדעת הריב"ש. א"כ לא שייך שום קולא בהך דתה"ד. והנראה לפי שתה"ד עצמו דחה דבר זה מטעם אחר לכן לא דק כ"כ וכתב רק דרך את"ל שאפי' היה מקום לומר כן אעפ"כ החמיר שם, עיין בדבריו:
700
701ועכ"פ מהריב"ל מ"ש להקל בעד מפי עד נשען על דברי תה"ד וכמבואר בדבריו בח"ר סי' ז' והתה"ד עצמו נשען על דברי מהר"ם וכמבואר בדבריו. וכבר ביארתי שמהר"ם עצמו לשיטתו דפוסק כר"ת אבל בין עד ראשון לשני אין שום חילוק. וא"כ נפל הך היתרא בבירא. ובאמת אין דרכי להשען על דברי התשובות זולת הקדמונים אבל אלו התשובות שאחר הקדמונים טוב לראות דבריהם אבל אזן מלין תבחן. וכן אני תמה על דברי הצ"צ בסי' ק"ג שנשען ג"כ על דברי מהר"ם הנ"ל וכבר כתבתי שמהר"ם סובר כר"ת:
701
702ומעתה אשוב לנדון דידן שבכאן אין ענין להקל אפילו לסברת המקילין שכל דבריהם בעד שמספר שראה פלוני מונח מת או מונח ע"פ המים שאנו מפרשים בכוונתו שראהו בודאי קודם ג' ימים דהיינו שראה מיתתו או ששאל לאנשי מקומו ואמרו לו שעדיין תוך ג"י. אבל בנדון דידן העד הראשון העיד ואמר להעד השני שדודו שלחו לילך לקנות דגים והלך בדרך וראה בדרך עומדים שני אנשים מלוכלכים בדם וכו' ושאל אותם וכו' והשיב לו שתוק וכו'. ובאותו פעם קודם ששאל אותם ראה אביגדור טוט ליגן. הרי שכל זה היה דרך הילוכו ולא היה שום אדם רק אלו שני הרוצחים ואת ההרוג ראה מוטל מת והרי אותן שני אנשים לא אמרו לו דבר רק שתוק וכו' א"כ מאין היה יכול לידע אם הוא תוך ג"י או לא שהרי בעת מיתתו לא היה וכי נביא הוא. ומה שכתבתי במכתבי הראשון שעל כרחך שני הרוגים היו שהרי הראשון קברו העד. הנה כן מבואר בפירוש בגביית עדות ששלח כבוד מעלתו לידי בזה"ל ער האט דען אביגדור בגראבין. הנה בגראבין בלעז אינו סובל שכסוהו רק קבורה גמורה. ואם רום מעלתו שמע בעל פה איזה דברים שלא כתבם בגביית עדות אני לא ידעתי רק הכתוב לפני:
702
703ומה שכתבתי במכתבי הראשון שאפילו לדברי ר"ת אין ההיתר ברור כיון שהעד העיד שהיו רוצחים מלאים דם א"כ בודאי היה בהנרצח חבלות ומכות כיון שהיה מונח בבצעי המים מים מרזו מכה. וע"ז השיב מעלתו אולי שחטו בו הסימנים או דקרו בגופו בחרב וכו': הנה הבין מעלתו שמה שכתבתי שהיה בו חבלות ומה שכתבתי שהיה מונח בין בצעי המים הם שני דברים כל אחד בפני עצמו להחמיר והיה סבור שחומרת החבלות הוא כיון שחבול בפניו מחמיר ר"ת. ולא כן הוא שאם אינו חבול מתיר ר"ת אפילו בודאי אחר ג"י ובספק ג"י מקיל אפילו בחבול בפניו כמבואר בדבריו בדברי התוס' דף ק"כ ע"א ד"ה אין מעידין וכו'. אבל כוונתו היה שכיון שבודאי היה חבול והיה מונח בין בצעי המים א"כ מיא מרזו מכה ותפח אפילו תוך ג"י ולפ"ז אדרבה אם היה חבול בגופו גרע טפי מחבול בפניו לדעת הרשד"ם הביאו הב"ש ס"ק פ"א והח"מ בס"ק נ' כתב שבאיזה מקום שיש מכה הן בפניו והן בגופו מיא מרזו ומשתנה:
703
704ואמנם מ"ש מעלתו דמאן יימר שהיה מים שמא היה רק כמו רקק ובלשון אשכנז זומפף. יפה כתב וזה יכול להיות. ואמנם אין רצוני להאריך בזה שהרי כבר כתבתי והוכחתי במכתבי הראשון מדברי הרי"ף שאפילו איכא מכה אפ"ה תוך ג"י אינו משתנה. ומ"ש מעלתו שמהי תיתי לומר שהרוצחים כבר רצחוהו זה כמה ימים א"כ למה הניחוהו בלי קבורה והיה להם לקברו כדי שלא תגלה רעתן. אני אומר אחר הרציחה לא רצו לעמוד על דמו פן יתפסו כי ימצאו קרוב אל החלל וברחו ונטמנו בהחבא. ולכן לדעתי לדעת הרשב"א אין היתר לאשה זאת:
704
705והנה אחר גמרי מכתבי דנא ביום אתמול כי בו ביום קבלתי מכתבו דרום מעלתו ובין כך הלך הבי דואר ונשאר מכתבי עד היום אני בלילה רעיוני על משכבי סליקו ואמרתי כיון שיצא הדבר להיתר מכבוד רום מעלתו לאו מילתא זוטרתא היא ולא יאונה לצדיק כל און ובודאי יש כאן טעם להיתר. ודקדקתי ומצאתי טעם להיתר. והוא כי הרשב"א שהחמיר ואף שכתבתי שיש להקל מטעם דמוקמינן לזה הנמצא מת לפנינו בחזקת חיים ועד עכשיו היה חי ועכשיו הוא שמת. ומ"ש הט"ז בי"ד סי' שצ"ז כיון שהוא מת לפנינו אזלינן אחר שעת מציאתו ואיתרע חזקת חיים. אני אומר אדרבה נלך בתר שעת מציאתו ולומר כשם שנמצא עתה לפנינו בתמונה ובמראה שהוא ראובן כך היה ולא נשתנה ובצורה זו מת וא"כ ודאי הוא תוך ג"י וכיון דעל שעת המציאה יש פנים לכאן ולכאן דל שעת מציאה לגמרי מהכא ולא תצרף לא להקל ולא להחמיר ממילא נשאר חזקת חיים בתוקף. והארכתי בזה במקום אחר וכתבתי דטעה הרשב"א דנגד חזקת חיים יש חזקת אשת איש:
705
706והנה עתה אני אומר שכל זה בנמצא מת או אפילו נהרג. ואף שבתשובה לעיל סימן כ"ט כתבתי להקל בהרוג יותר מבמת מ"מ אפילו מי שמחמיר היינו באין ידוע מי הרוצח ואולי הוא ממכחישי הבורא שאין לומר בו שום חזקה לטובה אבל בזה שהרוצחים הם יהודים וכיון שמעלתו העיד במכתבו השנית שלא קברו הראשון ממש רק כסהו א"כ אין לנו הוכחה שהיה כאן עוד הרוג אחר וכבר כתבתי בראשונה שאז ממילא יהבינן לכל אחד חזקת חיים ולא היה כאן רק הרוג אחד וזה שנהרג מהרוצחים הללו ומוקמי' להרוצחים בחזקת כשרות ועד עתה כשרים היו ועכשיו הוא שנעשו רשעים ורוצחים וברגע זו הרגו ושפכו דם הזה. אלא דאכתי היה מקום לדקדק כיון שהעד לא ראה שהם הרוצחים רק מפיהם שאמרו שתוק באם לאו נאמר שגם אתה חבר עמנו, הרי הודו עכ"פ שהם רצחו אלא שגזמו עליו שיאמרו גם עליו ומפיהם שמע שהם שפכו דם וא"כ אטו אמירה דהני ממשא אית בה להודות על עצמם ואין אדם משים עצמו רשע אלא שאם אנו רוצים לסמוך על עדותן צ"ל דפלגינן דבורא וא"כ שוב לא ידענו את הרוצח מאיזה עם הוא ומי הוא דנימא אוקמיה עד עכשיו בחזקת כשרות. ואעפ"כ אמרתי להתיר שכיון שראה אותם מלוכלכים בדם וידיהם דמים מלאו והוי כמעט כעובדא דשמעון בן שטח בסנהדרין דף ל"ז ע"ב שאמר רשע מי הרגו לזה וכו' הגם שאינו דומה ממש. ועוד נלע"ד כיון שהרוצחים אמרו שתוק וכו' חבר עמנו, לשון עמנו הוא כולל שניהם והעיד כל אחד על עצמו ועל חברו ואף שאינו משים עצמו רשע אבל מקבלין דבריו על חבירו והרי העיד על חבירו שהרג לזה ומוקמינן לחבירו בחזקת כשרות עד עתה ועכשיו הוא שהרגו. זה הנלע"ד להקל. אם רצונו דמעלתו להתיר מטינא שיבא בהדיה ואז ישב שם עם בית דין של שלשה ויתיר האשה כדין הנשאת ע"פ עד אחד שצריכה להנשא ע"פ ב"ד. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הנאמן בברית אהבתו הד"ש:
706
707ב"ה פראג ה' יו"ד סיון קהל"ת לפ"ק.
707
708תשובה ברכה משולשה, לאבן הראשה, מבאר כל דבר הקשה. ה"ה כבוד אהובי ידידי וחביבי הרב המאה"נ הגאון המפורסם, בתורתו הכל מתבשמין כערוגת הבשם, נ"י פ"ה ע"ה כבוד ק"ש מוהר"ר מאיר נ"י:
708
709קבלתי מכתבו השלישי ע"ד העגונה אשת אביגדור והאמת אגיד כי הייתי נבוך אם להשיב או לשתוק כי אמרתי אחר שכבר הסכמתי במכתבי על שריותא דהך איתתא ואנחנו שוים לדינא רק חלוקים בטעמים ורום מעלתו רוצה לחזק דבריו הראשונים טוב לי לשתוק ולהיות שתיקה כהודאה דמיא כי דברי מעלתו חביבים עלי וגם אני חפץ בהצדקו רק אם היה דבר נוגע לדינא לפני חנף לא יבוא והייתי מוכרח לומר האמת לפי מה שהוא אבל בעסק פלפול טוב לי תורת פיהו ואתן לו הנצחון. אבל אח"כ נתיישבתי פן ידינני לכף חוב כאילו ח"ו איני חושש להשיב ולכן מוכרח אני להשיב ושוב האמת יורה דרכו כי הוא האהוב מן הכל:
709
710והנה מ"ש מעלתו נגד מ"ש במכתבי הקדום שבנ"ד אפילו לדעת המקילין בעד שני אין מקום להקל שהרי דרך הילוכו ראה אותו מוטל הרוג על פני האדמה ומאין היה יכול לידע אם הוא תוך ג' ימים. וע"ז השיב מעלתו כגון זו היא ידיעה בלא ראיה משכחת לה וכו' והואיל כו' כמ"ש בגביית העדות איך האבי גזעהן דען אביגדור טוט ליגן וכו' אמרינן להוכיח מתוך לשונו דען אביגדור שראה אותו חי תוך ג' ימים הואיל שהכיר אותו לאחר הריגתו. והנה אלמלא כתוב בתורתו של ר"מ לא הייתי מאמין על רום מעלתו שיצא דבר זה מפיו כי מה בכך שראה את אביגדור ואפילו היה אומר שראה את אביגדור רגע אחד קודם שבא לכאן הרי אם היינו מסכימים שההרוג המוטל כאן הוא אביגדור מה לנו אם הוא תוך ג"י או לא אבל אנו מסופקים שזה ההרוג הוא אדם אחר ומוטל כאן זה ימים מרובים ונשתנה צורתו ונדמה לצורת אביגדור ואם כן את מי ראה העד והלא אין אנו יודעים הרוג הזה מי הוא ואין כאן לא ראיה ולא ידיעה:
710
711ומ"ש מעלתו לחלק בין עד הראשון לעד השני דדוקא בעד הראשון החמיר הרשב"א אבל לא בעד השני דאין דנין אפשר מאי אפשר. ושוב כתב מעלתו עוד וזאת לא זאת דין עד מפי עד לא יצא מתשובות מהר"ם מהל' אישות סימן ט' כמו שראיתי במראה יחזקאל. לא כן עמדי רק דבר זה מתורת משה למדנו ה"ה הרמב"ם כאשר מבואר בכתבים ופסקים של מהרא"י סי' ר"כ וז"ל ויותר יש להקל בעד השומע מעד הרואה וראיה ממ"ש הרמב"ם וז"ל וכבר הודענו שהעד שאמר שמעתי שמת פלוני אפילו שמע מאשה ששמעה מעבד הרי זה כשר לעדות אשה ומשיאין את אשתו על פיו אבל אם אמר העד או האשה או העבד אני ראיתי שמת פלוני שואלין היאך ראית ובמה ידעת שמת וכו'. וכן ביאר עוד בתשובה סי' רל"ט וז"ל ונראה כיון דנכרי האחרון לא ביאר דבריו אם הנכרי הראשון סיפר דבריו מעצמו או ע"פ שאלה לא תלינן להחמיר וכו' ע"כ דברי מעלתו:
711
712וכמה הם דבריו שלא בעיון אפילו עיונא בעלמא אם היה מעיין לא היה טועה בזה וקול דברים אני שומע אפשר ולא אפשר ותמונת גדר האפשר וגדר לא אפשר אינני רואה. דבשלמא לענין מ"ש הרמב"ם שעד מפי עד שאמר מת משיאין אשתו והעד עצמו שאומר ראיתי שמת דורשין ראייתו כיצד ראה ומה ראה שבו יודע שמת שם כתב הרב המגיד שאין דנין אפשר משאי אפשר דשם העד הראשון תמיד אפשר הוא שכיון שאומר שראה שמת ע"כ יודע אופן מיתתו ואז אע"פ שסתם אמירתו שמת הוא מיתה ממש מ"מ כיון שהוא לפנינו צריכין אנו למודעי ולעמוד על בירור דבריו ושמא יאמר מה שאמר שמת היינו שראה דבר שרובא למיתה דן בדעתו שמת ואף שסתם דבריו היינו מת ממש אין סומכין על הסתם במקום שיכולין לברר ותמיד אפשר הוא לברר כיון שהוא לפנינו משא"כ אם אין העד הראשון לפנינו מקרי אי אפשר. אבל בספק ג"י שהחמיר רשב"א למה מקרי אפשר אפילו בעד הראשון שמצא חלל על פני האדמה והכירו מאין ידע העד אימתי נהרג והוי בעד הראשון ג"כ אי אפשר ואפ"ה החמיר הרשב"א א"כ אין חילוק בין העד הראשון לעד האחרון דמה לי ספק זה או זה. ובאמת מהריב"ל שהקיל עד מפי עד פירש דבריו משום ספק ספיקא וכבר דברתי כל הצורך בדברי מהריב"ל במכתבי הקדום ועכ"פ אין דברי הרמב"ם ענין לספק ג"י ומהרא"י בסי' ר"כ שהביא ראיה מדברי הרמב"ם הוא לענין מה שרצה חכם אחד לומר דהא שהצריך הרמב"ם בקטן המעיד שיהיה לאלתר שיאמר עכשיו באתי מהספדו של פלוני שרצה חכם אחד לומר דדוקא עד המעיד מפי הקטן צריך שיאמר שהתינוק אמר עכשיו אבל אם הקטן עצמו מעיד בפני ב"ד א"צ שיאמר עכשיו ע"ז השיב מהרא"י שאין זה הוכחה למידק מדלא נקט הרמב"ם דבריו בקטן עצמו המעיד דאדרבה אין זה רבותא ודאי דאשכחן אדרבה קולא טפי במעיד מפי אחרים וכו' עיין שם אבל לענין ספק ג' ימים אין שום ראיה מהרמב"ם. ומעלתו שכתב בנדון זה אין דנין אפשר כו' שלא בדקדוק כתב זה ומהרא"י עצמו בכתבים סי' ר"כ כשדחה דברי החכם הנ"ל מכח דברי הרמב"ם כתב ואם תאמר שאני התם דאי אפשר למעיד מפי אחרים לשאלו היאך היה המעשה שהרי הוא לא ראה המעשה מ"מ הואיל ואשכחן חומרא במעיד מפי עצמו דליתא במעיד מפי אחרים ולא אמרינן כיון דמעיד מפי אחרים סגי בלא דרישה וכ"ש דלהוי במעיד מפי עצמו דלא נצריך דרישה מדלא אמר הכי א"כ ליכא לאקשויי דישמיענו רבותא כו'. הרי שגם מהרא"י הרגיש בחילוק בין דרישה מפי אחרים אי אפשר ומפי עצמו אפשר לשאר דברים אלא דאמר דשוב לא שייך למימר רבותא אבל אין ללמוד ספק ג' ימים דזה גם במעיד עצמו אי אפשר ממה דכתב הרמב"ם גבי דרישה וחקירה ששם במעיד עצמו הדבר אפשר:
712
713ועכשיו אני אומר שגם בדעת מהרא"י עצמו מעולם לא עלה לחלק בזה בין עד ראשון לשני ומ"ש מהרא"י בתה"ד סימן ר"מ וז"ל וא"ת שסח הנכרי לשונות שהן כוללות מיתה לית לנו למידק אבתריה באיזה עסק ידעו כו' וכה"ג איתא בתשובת מהר"ם דאם העיד העד לאחר ג' ימים כיון שמעיד בסתם שנהרג אמרינן דודאי ידע שנהרג כגון שראהו מיד והכירהו או שהיה עם ההורג כו' אלמא תלינן דידע ודאי כו' ע"ש בתה"ד. אמנם דע שמעולם לא עלה על דעת תה"ד לחלק בין עד ראשון לשני לדעת הרשב"א שאין הדעת סובלת בזה שום חילוק ואם ירבה מעלתו להביא תשו' האחרונים כהנה וכהנה אינני שומע כי בכל דבריהם לא ימצא סברא בזה או ראיה מש"ס אלא נשענים אחד על חבירו בלי יסוד מוסד אבל התה"ד מביא מדברי מהר"ם דאיהו קאי בשיטת ר"ת דבספק ג' ימים אזלינן לקולא רק מהר"ם מיירי שבשעה שהעיד היה ודאי אחר ג' ימים שבזה בודאי אם העד עצמו בפנינו מוטל עלינו לשאול אימת ראה כי אולי יאמר שלא ראה עד היום שאז אינו מועיל ההכרה וכיון שאפשר לעמוד על הבירור ודאי ששואלין אותו. וכל זה בעד הראשון אבל בעד מפי עד ששוב אין העד הראשון לפנינו לשאלו תלינן לקולא שראה אותו תוך ג' ימים דודאי יש לחלק בין אפשר לאי אפשר ומזה רצה בעל תה"ד ללמוד גם על לשונות שכוללים מיתה ע"ש. אבל לדעת הרשב"א שמחמיר בספק ג"י א"כ הרי לפנינו להחמיר בזה אפילו באי אפשר א"כ מה לי עד הראשון ומה לי עד השני, ומהר"ם אלשיך בסימן מ"ג שרצה להקל ולחלק גם לדעת הרשב"א בין עד ראשון לשני מדברי תה"ד לא דק שפיר כי החילוק בין הנושאים הוא עצום ורב:
713
714ומ"ש מעלתו על מ"ש שהר"ן הוא מחמיר בעד שני כמו בראשון, וע"ז כתב מעלתו שהר"ן מיירי לענין מסל"ת ובזה החמיר בעד מפי עד שאם הראשון אינו מסל"ת אין כאן עדות אבל לענין ג' ימים מידי ספק לא נפיק דאף אם היה הראשון לפנינו מאן מפיס שהיה אומר שהוא בודאי אחר ג' ימים עכ"ל מעלתו. ואני תמה דאטו במסל"ת אנן ידעינן בודאי שאם היה הראשון לפנינו שלא היה מסל"ת ג"כ ספיקא הוא. ועוד אטו נכרי שאינו מסל"ת ודאי משקר הלא ג"כ יכול להיות שאומר אמת אלא שאין דבריו מועילים וה"נ בספק ג"י להרשב"א אין דבריו מועילים, אם לא שיאמר החילוק בזה הדרך שג"י עצמו הוא רק חומרא וסברא זו הזכיר הרשב"א עצמו וגם בעד הראשון שייכא אבל אין חילוק בזה בין ראשון לשני ואידי ואידי ספק הוא ואדרבה אני אומר אם במסל"ת לא חילק הר"ן בין ראשון לשני אף ששם הראשון מקרי אפשר והשני לא אפשר ק"ו במקום שמחמירין בפירוש בראשון אפילו בלא אפשר:
714
715ומ"ש רום מעלתו לדחות ההיתר שלי מטעם דמוקמינן רוצח על חזקת כשרות עד עתה ועכשיו הוא שנעשה רוצח, וכתב מעלתו דחזקת אשת איש ודאי דוחה חזקת חיים מדאמרינן בגיטין במשנה דף ע"ו כתבו לאחר יב"ח ונתנו לאחר יב"ח ומת אם הגט קודם למיתה כו' ואם אינו יודע זו היא שאמרו מגורשת ואינה מגורשת ומזה הוכיח מעלתו דלא אמרי' אוקמיה אחזקת חי ועכשיו הוא שמת אחר הגט א"ו דחזקת א"א דוחה לחזקה זו ומזה רצה לדחות מ"ש שאין נדון דמהר"ם דומה לנדון דר"ת הא דמקיל ר"ת הוא משום חזקת חיים ועד עכשיו חי היה ועכשיו מקרוב מת והוא תוך ג"י וכתב מעלתו דע"כ אין טעמו של ר"ת משום חזקת חיים. תמה תמה אקרא וכי באיזה מקום אמרתי שאין חזקת אשת איש חזקה ומי יוכל להכחיש דבר זה ותוכן דברי היה יהיה טעם ר"ת מאיזה טעם שיהיה אכתי יש לו צירוף להקל מטעה חזקת חיים של זה משא"כ בנדון דמהר"ם דליכא סיוע בזה מאן יימר שיקל ר"ת בזה. ואמנם הואיל והיה דעת רום מעלתו שאני חושב שחזקת אשת איש אינה דוחה חזקת חיים. מטונא אמינא אם הייתי אומר כן לא היה כח בראייתו שהביא מגיטין לדחות סברתי. וימחול מעלתו שכותב הכל בהשקפה ראשונה ואינו נותן לב לקיים דברי זולתו. ומעלתו מדמה חזקת אשת איש לענין גט לחזקת אשת איש של עגונה והנה כבר אמרו דאשה דייקא ומנסבא ודייקא היינו שמסתמא אם היה בעלה חי היה לה ידיעה ע"י רוב דיוקא דידה וע"ז סמכו חז"ל להאמין ע"א לפי שדיוקא דידה מראה שהדבר אמת והתוס' בדף פ"ח ע"ב בד"ה והבא עליה באשם תלוי קאי הקשו הרי בחטאת קאי דחזקת אשת איש יש ותירצו דדייקא ומינסבא מרע לחזקה, וא"כ בעגונה דדייקא ומדלא שמעה כלום מבעלה שהוא חי איתרע חזקת א"א משא"כ במשנה דגיטין שם ודאי מת בעלה ואנו מסופקים אם מיתה קודמת לגט והיא עצמה אינה יודעת איזה קודם נשאר חזקת א"א בכל כחו ועד עתה א"א היא ולא נתגרשה ולכן אלים לדחות חזקת חיים משא"כ בעגונה חזקת א"א איתרע וחזקת חיים של זה שעד עכשיו היה חי הוא חזקה. כל זה אני אומר לדחות ראייתו של מעלתו אבל באמת לא כוונתי לזה בתשובתי הקודמת אבל כוונתי שהרי לפנינו שר"ת מתיר בספק ג' ימים ואינו משגיח בחזקת אשת איש יהיה טעמו מאיזה טעם שיהיה איכא למימר שלא סמך על הטעם ההוא לבדו כי אם בצירוף חזקת חיים של זה. וגם טעם הרשב"א שמחמיר בספק ג"י הוא משום דנגד חזקת חיים של זה שהיה חי עד עכשיו יש חזקת א"א, אבל בנדון דידן שיש לנו שתי חזקות להתיר חזקת חיים של זה ההרוג שעכשיו הוא שנהרג וחזקת כשרות של רוצח ועכשיו הוא שנעשה רוצח לא אלים חזקת אשת איש לחוד לדחות תרי חזקות:
715
716ומה שתמה מעלתו על שכתבתי לתרץ דברי מהריב"ל דלא סתרי זה את זה דבסי' ז' התיר בס"ס היינו משום שהוא רק איסור דרבנן דחשש תפח הוא רק מדרבנן. והשיב מעלתו הלא מהריב"ל כתב שם שאפי' לדברי המחמירים היכא דלא ידעי אם הוא תוך ג"י וכו' וא"כ הוא כתב להתיר ס"ס אפי' להרשב"א שחשש להחמיר דלמא הוא ספק דאורייתא כו'. גם בזה אני תמה אטו מפורש בדברי הרשב"א שחושש שהוא איסור תורה והלא נוכל לומר שגם במסקנא שהחמיר הרשב"א אעפ"כ סובר שתפח הוא חששא דרבנן ואפ"ה מחמירין בספיקו משום חזקת א"א ולא אמרינן בחזקת איסור ספק דרבנן להקל והרי כבר מפורש כל זה במכתבי הקדום. ואמנם כבר אמרתי במכתבי הקדום גברא רבה אמר מלתא. כן עתה אני אומר אף שדחיתי דברי מר במ"ש בספק ג"י להקל בעד שני יותר מעד ראשון דאין דנין אפשר כו' וכתבתי הלא גם בעד הראשון הוא אי אפשר ואפ"ה החמיר הרשב"א אמרתי אעפ"כ דבר גדול דיבר דהרי הב"ש בס"ק פ"ד כתב שאם פרצוף פניו שלם ולא נחבל יש להקל בספק ג"י ושאפשר שגם המחמירים מודים בזה עכ"ל. ובזה בודאי אם היה עד הראשון לפנינו היינו צריכין לשאלו אם לא היה שום חבלה בפרצוף פנים שהרי אפשר לשאלו אבל בעד מפי עד אין דנין אי אפשר מאפשר ואמרינן שלא היה חבול בפניו. סוף דבר כיון שלדינא אנחנו שוים בשריותא דהך איתתא לא רציתי להאריך. והיה זה שלום. דברי אוהבו ד"ש:
716
717פראג בטו"ב תמוז תקל"ב לפ"ק.
717
718תשובה. למאיר ובא קרא שחר. ראו כי בו ה' בחר. לא יכבה בלילה נרו טעמו כי טוב סחרו מכל מסחר. ה"ה כבוד אהובי נאמני ידידי הרב המאה"ג הגאון המהולל בשערים נודע שמו. כי טוב טעמו נ"י פ"ה ע"ה כבוד שמו מוהר"ר מאיר נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק פרעשבורג:
718
719מכתבו הגיעני ויען היה לפני כמה טרדות וגם כמה דברים להשיב לשואלים ודבריו ראיתי כי אינם נחוצים כי בלא"ה אפילו תצא האשה בהיתר צריכה להמתין שלשה ירחים ואם בשביל אמירת קדיש שתלוי בהיתר האשה וכל זמן שלא יצא הדבר בהיתר מונעים היתום מלומר קדיש לא ראיתי נזכר במכתבו שיש איזה יתום, ולכן הקדמתי תשובות שאר השואלים הצריכין לשעה וכעת פניתי מעט ועיינתי במכתבו. וע"ד אשת ר' שמואל טיפליץ אשר יצא מדעתו והיו גיסיו משמרים אותו שלא יעשה מעשה בגופו מחמת רוב הטירוף והגיע ליל מוצאי י"ט האחרון של פסח ותרדמה נפלה על השומרים ונרדמו בשינה ובהקיצם ור' שמואל איננו ויבקשוהו ולא מצאוהו וביום ד' יו"ד אייר וקול יצא שר"ש הנ"ל נמצא תוך המים סמוך לעיר סומריין דיתבא על נהר דינא. ואחרי החקירה זהו שורש העדות שעד אחד העיד שיצא קול שנכרי מצא בנהר הנ"ל בן ישראל אחד והנכרי הנ"ל לקח מהאיש הנמצא מלבוש קאמיזאל וכאשר ראה העד המלבוש הנ"ל והמת הנמצא במים נקבר ע"י הנכרי והודיע האיש הנ"ל הדבר לפרעשבורג לאשת ר' שמואל וגיסו ונסעו שמה ופתחו הקבר והוציאוהו ומצאו שפרצוף הפנים היה נתפח מאד ולא היה באפשרי להכירו בפרצופו כלל. וראה בחתימת זקן שלו והנה חתימת הזקן הוא למטה איין שטרייפל, מלבושים היו עליו איין גשטעפט לייבל, ארבע כנפות של טלית צייג, הויזין שחור צייגי עם קנעפיל געל באמצע. שחור גלאטי שטרימפף, הכתונת היה נרשם אותות ש' ל'. סימן בגוף היה סמוך אל הלב איין פלעק גדול כמו מטבע יו"ד זיינר (זיבצנער) נוטה במראה לירוק. עד שני העיד שדיבר עם השיף מאן וראה אצלו קאמיזאל שחור קלמוקי מיט ווייסין צייג גפיטרט גם אחד טיכל כו'. גם עוד נכרי אחד שהיה עם השיף מאן היה לו בוימוואל טיכל גם האלז בינדל עם כסף שנאלין והשנאלין ראה העד אבל הבינדיל לא ראה והגיד השיף מאן כל הנ"ל נמצא אצל יהודי הנמצא בהמים על ידו וע"י הנכרי השני הנ"ל. ואח"כ הלך העד עם עוד אנשים והוציאו המת מן הקבר. והיה המת לבוש איין קרטוני לייביל גשטעפט ולבן צייגי ארבע כנפות שחור צייגי הויזן דורך אויז מיט לעדר גפיטרט שחור שטרימפף הכתונת מיט שחור זייד גיצייכינט, גם על גופו האב גיזעהען סמוך ללב איין העפט לענגליכט עם כל מיני צבעים ריטליך עם בלעליך גרויש לערך איין זיבצנר, אבל הפרצוף איז ניט צו ער קענן גיוועזין. שוב העיד הבחור מנחם אחי אשתו של ר' שמואל הנ"ל שהוא היה אצל. השיף מאן הנ"ל והכיר בט"ע את הקמיזול הנ"ל שבו היה לבוש ר"ש הנ"ל וויא ער איזט אוועק גגאנגין גם א' בלאה טיכל מיט ווייסי שטרייפין וועלכס אחותו אמרה דאש בעלה זעלכיס בייא זיך גיהאט בעת שהלך גם היה הבחור הנ"ל בעת שפתחו קברו וראהו לבוש ווייס פילעט קארטוני לייביל מיט רוטן בארכאט גפיטרט גם לבן צייג ארבע כנפות גם רושם על הכתונת ש' ל' גם שווארצי גלאטי צייגני הויזין גפיטרט מיט לעדר גם שחור שטרימפף. כל המלבושים הנ"ל העיד הבחור מנחם הנ"ל שהכיר בט"ע דס זולכס גיסו ר' שמואל טיפליץ אן האט גיהאט בעת הפרדו. גם בגופו הכרתי בט"ע אן דיא רגלים וגם בצפרני ידיו האב איך דער קענט ווייל ער האט גיהאט ברייטי נעגיל גם בשער הזקן הכירו שלמעלה לא היה שום רשימה מזקן רק למטה נגד הצואר אונד דיא גרענם היה ניכר רק מעט מזעיר גם בגופו סמוך ללב האב גזעהין פלעקין והקברנים אמרו שהוא רושם פון איין ברען. שוב באה מרת לאה אשת ר"ש טיפליץ ואמרה שלבעלה היה בגופו סמוך ללב איין העפט פון איין ברען. גם היה אצלו אין זאק שלו איין האלז בינדל עם כסף שנאלין גם העמד מיט צייכין ש' ל' קעני איך בט"ע דס איך זולכיס זעלבסט גצייכנט האבי. ע"כ השאלה:
719
720והנה זה ודאי יפה כתב מעלתו ויפה דן שאף לר"ת דמתיר בכל גופו אפי' אחר ג"י בט"ע דגוף אפי' בלי פרצוף פנים וחוטם עכ"ז אין מרפא לאשה הזאת שאין כאן ט"ע דגוף כלל. ומה שהעיד גיסו שהכיר בט"ע הלא תברא בצדו שפירש במה הכירו ברגלים ובצפרני ידים שהן רחבות וא"כ אין בט"ע הזה ממש. וראיתי למעלתו בא להתיר מצד הסימן בזקן שלא היה לו רק מעט למטה לצד הצואר קצת שערות ודבר זה לא שכיח רק מיעוטא ומיחשב עכ"פ סימן אמצעי וכתב מעלתו דלדעת ר"ת שריא הך איתתא לעלמא. הנה רואה אני שסובר רום מעלתו דר"ת מתיר בסימנים אמצעים ובאמת דברי ר"ת סתומים וקשים ורוב הקדמונים חלקו עליו והאחרונים לא ביארו דבריו כל הצורך אבל זה ודאי שלא בא ר"ת בדבריו במשנה בדף ק"כ ע"א בד"ה אין מעידין להכריע להתיר על ידי סימנים שהרי זה תלוי בשני לשונות בגמ' אי סימנין דאורייתא או לא. ועוד שהרי הרא"ש הביא דברי ר"ת הללו והרי הרא"ש הכריע סימנין דרבנן שהביא כאן בסוגיא זו רק לישנא בתרא דרבא דכ"ע סימנין דרבנן:
720
721ויען שדברי ר"ת המה סתומים וקשי ההבנה מאד והראשונים לא ביארו לנו פירוש דבריו ולכן צריך אני בקוצר דעתי לפרש דבריו לפי מיעוט הבנתי:
721
722והנה במס' ב"מ דף כ"ז איבעיא להו סימנים דאורייתא מנ"מ לאהדורי גט אשה ע"י סימנים. ויש לדקדק למה לא אמר להכיר המת ע"י סימנים להתיר אשתו. ושם בב"מ לימא כתנאי אין מעידין על השומא בו' אמר רבא דכ"ע סימנים דאורייתא כו' איבעית אימא דכ"ע שומא אינה מצויה בבן גילו והכא בסימנים עשוין להשתנות לאחר מיתה וכו'. וביבמות קאמר איכא דאמרי הכא בשומא עשויה להשתנות וכו' ולא קאמר דכ"ע שומא אינה מצויה בב"ג. ועוד קשה בב"מ קאמר סימנים עשויין להשתנות לאחר כו' ולפ"ז שוב מנ"מ בסימנין שהה דאורייתא והלא אעפ"כ אינן מועילין משום דעשויין להשתנות. ואמנם הנ"מ לענין גט אשה וא"כ לכך קאמר תחילת האבעיא לענין גט אשה דרך את"ל שאפי' את"ל דעשויין להשתנות וא"כ לא נ"מ להתיר עגונה אכתי נ"מ לגט אשה. וכל זה במס' ב"מ אבל ביבמות עיקרא דמילתא לענין מיתת הבעל איירי ועל זה סובב הסוגיא ולכך לא נזכר באוקימתא ראשונה דרבא דסימנין דאורייתא סימנין עשויין להשתנות דאי עשויין להשתנות אם כן מה בצע במעלת הסימנין שהם דאורייתא ולכך קאמר בשומא עשויה להשתנות דדוקא שומא עשויה להשתנות אבל לא שאר סימנים. ובזה ממילא יובן דבב"מ אמר דכ"ע שומא אינה מצויה והיינו לעשות הפרש בין אוקימתא קמייתא דקאמר דפליגי אי שומא מצויה והיינו דפליגי אי שומא גריעא משאר סימנין ואח"כ קאמר דלכ"ע שומא אינה מצויה ולא גריעא משאר סימנים רק בכל הסימנים פליגי אי עשוין להשתנות ולא מועיל שום סימן אחר מיתה ואעפ"כ סימנין דאורייתא לגט אשה או להכיר אדם חי על ידי סימנין כגון שרואה אדם שיש בו סימנין והאדם הזה מת אח"כ יוכל זה שראהו בחיים להעיד לאשתו שבעלה שהיה בו סימנים הללו מת וגם על שומא יכול להעיד לפי שגם שומא לא גרע משאר סימנין. אבל ביבמות דלא יכול לומר סימנין עשויין להשתנות דהרי שם קאי על המשנה אע"פ שיש סימנין ומיירי אחר מיתה וע"ז מפלפל אם סימנים דאורייתא א"כ איך יאמר סימנין עשויין להשתנות וא"כ מה רבותייהו שהם דאורייתא והוכרח לומר שומא עשויה להשתנות ואכתי גם לאוקימתא זו שומא גריעא משאר סימנין וא"כ מה בצע באמרו דכ"ע שומא אינה מצויה ואכתי שומא גריעא משאר סימנין מצד דעשויה להשתנות ומה לי אם גריעא מצד ב"ג ואם גריעא מצד השתנות. וע"פ מה שכתבתי דלפי הסוגיא בב"מ אפילו אי סימנים דאורייתא מ"מ סימנין עשויין להשתנות אחר מיתה נוכל לומר שזה כוונת הסוגיא ביבמות דף קט"ו ע"ב וחזינהו לאלתר וקאמרי סימנין ופשטן של הדברים תמוה שאם על סימנין סמכינן לאלתר למה לי ואי סימנין דרבנן איך סמכינן אסימנין וע"ש בתוס' ובמרדכי. ולדידי ניחא דגם בסימנין בעינן לאלתר משום דעשויין להשתנות אלא שכל זמן שהוא תוך המים כשם שהצורה אינה משתנית דמיא צמתי ה"נ הסימנין אין משתנין רק שצריך לראות לאלתר בעלותו מן המים ואולי גם ביבשה אינן עשויין להשתנות רק אחר שלשה ימים. ובזה ג"כ יש להבין דברי התוס' דף ק"כ ע"א בד"ה אין מעידין וכו' ועוד דשמא דוקא בסימנין הוא דקאמר הכי וכו' ודברי התוס' הללו הם למה שאמרו במשנה שאין מעידין אלא עד ג"י ולכאורה דבריהם תמוהים דע"י סימנין מה לי תוך ג"י או אחר ג"י ממ"נ אי סימנין דאורייתא אפילו אחר ג"י ואי סימנין דרבנן אפילו תוך ג"י לא מהני ולדידי כונתן אי סימנין דאורייתא ואפ"ה קיי"ל כת"ק דר"א בן מהבאי ועשויין להשתנות לאחר מיתה והיינו ג"י אחר מיתה ולכן כתבו לשון שמא דהרי אי סימנין דרבנן ודאי לא קאי אסימנין דאפילו תוך ג"י לא מהני סימנין:
722
723כל הנ"ל עלה על רעיוני לפלפולא בעלמא אבל אחר הישוב קשה הדבר לאמר בסימנין שישתנו לאחר מיתה וראיתי להראב"ד הובא בשיטה מקובצת במס' ב"מ וז"ל ושומא מצויה בב"ג ואני תמה על כל שאר ענינים הנולדים עם האדם כגון רגל עקומה ויתר בידיו ורגליו וכמה חדושים שנולדים עם האדם אם הם מצויים בב"ג ומה הפרש בין שומא לכולן ושמא דברו עליה והה"ד לכולם אבל כשהעמידו מחלוקתן בשומא ס"מ דוקא בשומא כו' אבל יותרת ושאר חידושים שאין מצוין באדם ס"מ הם וכן בסימנין עשוין להשתנות לאחר מיתה דוקא שומא שאינה אלא שינוי בעור האדם אבל שאר חידושים שהם מן העצמות ומן עובי הבשר כגון חטוטרת וראשו שקוע וכיוצא ודאי אינן עשוין להשתנות:
723
724ובאמת אפילו בשומא הדבר קשה בעיני ומה בכך שמשתנית לאחר מותו והלא אם סימנין דאורייתא השומא בעצמה היא סימן ואין אנו צריכין להביט אל מראיה כלל רק כיון שאנו יודעים שזה האיש היה בו שומא באבר פלוני ואנחנו מוצאים אדם מת שיש לו שומא באבר הזה ראוי להתיר את אשתו. וכאשר הבינותי מבין ריסי עיני פירושו של הראב"ד הנ"ל כונתו ששומא אינו אלא שינוי בעור שנעשה משונה במראה משאר העור או נעשה כמין צלקת והכונה בשומא עשויה להשתנות היינו שגוף שינוי זה בעור יכול להשתנות אחר מיתה ונעשה בעור שומא מה שלא היה בחייו כלל:
724
725אבל רש"י שפירש להשתנות ממראה ובמס' ב"מ דברי רש"י יותר מבואר שכתב אם בחייו היתה שומא שחורה במותו נעשית לבנה או איפכא וא"כ שומא ודאי היתה רק שמחולקים אם עשויה להשתנות במראה וא"כ הדרא קושיא לדוכתא מה לנו להביט אל מראיה כלל והיא סימן מצד עצמה:
725
726ולכן נלע"ד דגם לאוקימתא זו שומא מצויה בב"ג ומה שאמרו בב"מ דכ"ע שומא אינה מצויה היינו באותה מראה אינה מצויה שיהי' לזה שומא שחורה ולזה שומא שחורה. ובזה נלע"ד דלכאורה יפלא איך יהיה הפרש בין הך אוקימתא קמא לאוקימתא שלישית מהיפך אל ההיפך בסברות הפוכות דלאוקימתא קמא סימנים דאורייתא ובשומא פליגי אי מצויה בב"ג א"כ שומא ודאי גריעא משאר סימנין ולאוקימתא בתרא סימנין דרבנן ובשומא ס"מ פליגי א"כ שומא עכ"פ עדיף משאר סימנין. ולדידי ניחא דמה דמוקי באוקימתא קמא דפליגי אי מצויה בב"ג היינו בשומא מצד עצמה שאין העד יודע מראה השומא כלל. אבל מה דאמר בלישנא בתרא דשומא עדיף היינו בשומא עם המראה וכיון שאינה עשויה להשתנות לכך עדיפא משאר סימנין לפי שיש בה תרתי גוף סימן השומא וגם צירוף המראה ובאוקימתא אמצעית פליגי בזה דמר סבר עשויין להשתנות א"כ אין כאן רק שומא מצד עצמה והיא מצויה ומ"ס אין עשוין להשתנות ושומא עם המראה אינה מצויה בב"ג:
726
727ונלע"ד דע"כ לא פליגי אלא במראה בלא ט"ע כי היכי דאמרו בכלים בחוורי וסומקי ואטו מי לא מהני ט"ע בכליו אלא ט"ע לחוד וחוורי וסומקי לחוד. כן אני אומר בשומא אף דפליגי רבנן וס"ל שומא אינה סימן מובהק מ"מ אם מכיר בט"ע שזו היא השומא בעצמה ממש וכן בכל הסימנים ורשומים שבאדם אם יש לו ט"ע ממש בהם מה לי ט"ע בכלי ובבגד מה לי ט"ע ברושם שבאדם או בשומא ואין בזה לדעתי שייכות לפלוגתא אי סימנים דאורייתא או דרבנן שזה בכלל ט"ע הוא. אבל נלע"ד דט"ע זה אולי משתנה אחר ג"י כמו ט"ע של הצורה שמשתנית ולאוקימתא אמצעית לרבנן דר"א בן מהבאי אפי' תוך שלשה ימים עשויה להשתנות אלא שזהו הוא בשומא ואולי דוקא בשומא אבל בשאר סימנים אין משתנים אפילו ט"ע דידהו אחר מיתה אבל אחר ג"י משתנה כמו ט"ע של הצורה, או נוכל לומר דט"ע של הסימנים אינם משתנים כלל אפילו לזמן מרובה:
727
728ונבוא לדברי ר"ת והנה דבריו מובאים בתוס' דף ק"כ ע"א בד"ה אין מעידין וכו' ואומר ר"ת דהיינו דוקא כשאין שם אלא הפרצוף אבל כל גופו שלם ניכר הוא היטב ע"י סימני הגוף. והנה כבר כתבתי שלא בא ר"ת להכריע כאן להתיר ע"י סימנין אלא כוונת ר"ת שמכירו בט"ע בפרצוף אלא שהט"ע דפרצוף לחוד לית ביה מששא שהרי אין כאן פדחת וחוטם אבל בצירוף סימני הגוף מהני וכדרך שכתבו התוס' בדף קט"ו ע"ב בד"ה וקאמרי סימנין שכ' בסוף הדיבור אי נמי מהני ע"פ ט"ע הרי אף שט"ע לחוד שם לא מהני דאמרי בדדמי מ"מ בצירוף סימנים מהני אפילו אי סימנין דרבנן. כן כוונת ר"ת כאן ואי סימנין דאורייתא אז נוכל לומר דאפילו סימני הגוף של אריך וגוץ דלא מהני מ"מ בצירוף ט"ע של הצורה אפילו אין כאן פדחת וחוטם מהני וכן בצירוף ט"ע של הצורה שלימה אחר ג"י ומ"מ נלע"ד דאריך וגוץ שאמרו בגמ' היינו ארוך ביותר וגוץ ביותר אבל אריך וגוץ בעלמא ודאי שלא היה צריך התנא לומר שאינו סימן כלל:
728
729ואח"כ כתבו התוס' ועוד דשמא דוקא בסימנים הוא דקאמר הכי אבל ע"י ט"ע ניכר היטב ע"י סימני הגוף כיון שיש כל גופו ואפילו אחר כמה ימים. והנה דברים הללו שכתבו דשמא דוקא בסימנים הוא דקאמר הכי מרפסא איגרא ועל איזה מימרא של התנא כיונו דקאמר הכי אם על מה שאמר אין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם איך שייך לומר שעל סימנין הוא דקאמר ואם על מה דקאמר אין מעידין אלא עד ג"י איך שייך לומר שעל סימנין קאמר שאין מעידין אלא עד ג"י וכבר כתבתי בשם הראב"ד שסימנין שבגוף אין עשויין להשתנות וממ"נ אם הסימן מובהק מה לי תוך ג' ומה לי אחר ג' ופוק חזי מה עמא דבר להתיר בסימנים מובהקין אפילו אחר זמן מרובה. ועוד תמוה מאוד שבראש דברי ר"ת החליט בפשיטות שאם כל גופו שלם ניכר היטב ע"י סימני הגוף הרי שדין זה מוחלט אצל ר"ת ואח"כ כתבו ועוד דשמא וכו' אבל ע"י ט"ע ניכר היטב ע"י סימני הגוף כיון שיש כל גופו וכו' הרי שכתב דין זה בלשון שמא ואם נימא דלשון שמא הוא רק מה שהתיר אחר כמה ימים ובראש דבריהם מיירי ר"ת רק להתיר בלא פדחת וחוטם אבל אכתי מיירי בתוך ג"י ובזה היה פשיטא לי' דמותר ע"י הכרת סימני הגוף ואח"כ כתב ועוד דשמא וכו' ואפילו אחר ג"י, דא"כ היה להם לכתוב השמא בסוף דבריהם במה שסיימו ניכר ע"י סימני הגוף כיון שיש כל גופו ושמא אפילו אחר ג"י דאז הוה קאי השמא רק על אחר ג"י משא"כ לפי לשונם עתה משמע שעל גוף ההכרה אם מהני כתבו לשון שמא. ועוד כל האריכות למותר ובסוף דבריהם הראשונים היה להם לסיים ושמא אפי' לאחר ג"י ולמה להם לחזור ולכתוב ע"י ט"ע ניכר היטב ע"י סימני הגוף. ותמהני על מפרשי הש"ס שקצרו ולא נתנו לב לדברי תוס' הללו:
729
730אמנם הנלע"ד בכונת ר"ת הוא ע"ד שכתבתי. מתחילה כתבו היכא שכל גופו שלם ניכר הוא היטב ע"י סימני הגוף הכוונה שניכר בט"ע של פניו אע"פ שאין שם פדחת וחוטם ע"י סימני הגוף דהיינו דמצטרפין הסימנין להכרת הפנים וע"י הצירוף סמכינן להתיר ומ"ש במציעתא אע"פ שיש סימנין וכו' היינו על סימנין לחוד אמרינן כן ולא בצירוף ט"ע של הפנים בלי פדחת וחוטם ואח"כ כתבו ועוד דשמא וכו' לומר שאפי' אין פרצוף פניו ניכר כלל שמא יש מקום להתיר ע"י סימני גופו, ומ"ש במציעתא שאין מעידין על הסימנין שמא דוקא בסימנים אמרו כן רצונם לומר שאינם מכירין את הסימן אלא יודעים שפלוני היה לו רושם וסימן בגופו וכן הוא בזה המת אבל ע"י ט"ע רוצה לומר שמכיר את הסימן ויש לו ט"ע בסימן הזה שהיה באיש הזה בחייו ומכיר את הסימן בט"ע ניכר היטב ע"י סימני הגוף רוצה לומר ט"ע של סימני הגוף ואפילו אחר כמה ימים כיון שיש כל גופו כי היכי דלר"ת בט"ע של הפנים מהני אפילו אחר כמה ימים היכא שכל גופו שלם ה"נ ע"י ט"ע של הסימנין. באופן שמה שכתבתי אני לעיל מצד הסברא שלי שיש ט"ע בסימנין עצמן הוא עצמו סברת ר"ת אלא שלא החליט סברא זו וכתב בלשון שמא. באופן שמעולם לא עלה על דעת ר"ת להתיר ע"י סימני הגוף לחוד וא"כ בנידון דידן שלא הכירו את המת בפניו כלל בשום אופן ואין כאן רק סימני הגוף ובסימני הגוף לא נזכר שיש להם ט"ע בהם אין לנו שום קולא גם לר"ת:
730
731תו חזינא ליה לרמע"ל אחז בסברת מהר"ל מפראג להתיר ע"י סימני הגוף בצירוף ט"ע של כלים ולומר דממ"נ או דסימנין דאורייתא או דלא חיישינן לשאלה כי עד כאן לא אמרינן דחיישינן לשאלה אלא מחמת קושיא דאע"פ שיש סימנין בכלים וכל זה אי סימנין דאורייתא אבל אי סימנים דרבנן א"כ ניחא מה דתנן אע"פ שיש סימנין וא"כ אין לנו הכרח לחוש לשאלה ומצד הסברא לא חיישינן לשאלה והב"ש נחלק עליו ואמר אדרבה אי סימנים לאו דאורייתא אז ממילא חיישינן לשאלה וכמבואר דבריהם באריכות בב"ש ס"ק ס"ט. והנה מעלתו רצה להביא ראיה לדעת הב"ש וזה לשון מעלתו ול"נ ראיה לדברי הב"ש וב"ח מתוספות גיטין דף כ"ח ע"א בד"ה מצאו בחפיסה וכו' וא"ת וניחוש לשאלה וכו' א"נ שיודע שבחפיסה ודלוסקמא אבדו ומ"מ צריך שיהיה מכיר החפיסה ודלוסקמא בט"ע דמה שיודע שבחפיסה אבדו אין זה סימן והא דתנן וכו' התם מיירי שנותן סימן בחפיסה ודלוסקמא עצמו וכו' ואפילו אי הוי סימן ס"מ לא הוי להחזיר הגט וכו' עכ"ד התוספות. וכתב מעלתו מדכתבו ס"מ לא הוי מכלל דסימן אמצעי הוי דסימן גרוע אפילו במציאה לא מהני ואי הוה סימן אמצעי א"כ התוספות קיימי השתא למ"ד סימנין דרבנן דלמ"ד סימנין דאורייתא א"צ סימן מובהק ולא צריך להכיר בט"ע את החפיסה ואם נימא דלמ"ד סימנין דרבנן לא חיישינן לשאלה אמאי דחקו התוספות לשנויי שיודע שבחפיסה ודלוסקמא אבדו אלא ודאי כדעת הב"ש דלמ"ד דסימנין דרבנן ג"כ חיישינן לשאלה. וכתב מעלתו עוד ומיהו נלע"ד דע"כ לא כתבו התוספות אלא בס"מ בכלים וכמ"ש הב"ש בטעמו כיון שצריך ס"מ ביותר אי חיישינן לשאלה ליכא ס"מ ביותר אבל ביש לו ט"ע בכליו שהוא דאורייתא דע"ה נמי יש לו ט"ע וכו' נ"ל דלא חיישינן לשאלה ע"כ דברי מעלתו. ובמחילה מכבודו שדברים הללו מילי דכדי נינהו וכי ניים ושכיב מר אמר להא מלתא דהרי התוספות כתבו שם מפורש במכיר החפיסה בט"ע מיירי וגם בסוף דבריהם כתבו ומ"מ צריך שיהא מכיר החפיסה וכו' בט"ע דמה שיודע שבחפיסה אבדו אין זה סימן וכו' עד ואפילו אי הוי סימן סימן מובהק לא הוי. וכיון שמזה הוכיח מעלתו שדבריהם כאן הוא למ"ד סימנין דרבנן א"כ הדרא קושית מעלתו לדוכתה דלמה להם לדחוקי דמיירי שיודע שאבדו בחפיסה שהרי כיון שמכיר החפיסה בט"ע שוב לא חיישינן לשאלה למ"ד סימנין דרבנן לדברי מעלתו, א"ו הא ליתא דלענין חשש שאלה אין הפרש בין מכיר הכלי בט"ע או מכירו בס"מ:
731
732ומ"ש מעלתו כמ"ש הב"ש בטעמו כיון דבעינן ס"מ ביותר אי חיישינן לשאלה ליכא ס"מ ביותר כו'. אני תמה מאוד על רום מעלתו חכם לב ואמיץ כח בתורה כמוהו ודילדא אימא כוותיה תלד איך לא נתן לב לעמוד על כוונת הב"ש. ולפי הבנתו דרום מעלתו שהחשש שאלה גורע הסימן מובהק שבבגד שלא יהיה נחשב ס"מ ביותר הלא דברים תמוהים הם ומה ענין חשש שאלה לחשש הסימנין, החשש שאלה הוא אינו לספק לנו שמא אינו זה הבגד אבל הוא שמא אינו זה האדם עצמו שהיה לבוש בו מקודם אלא שמא השאילו לאחר אבל הבגד ודאי הוא עצמו הבגד הזה. וחשש של הסימן הוא להיפך שאנו חוששין שמא אינו זה הבגד המדומה לנו והספק שמא אירע סימן כזה בבגד אחר ואם הוא סימן מובהק ביותר אנו סומכין שזהו הבגד בעצמו שאנו חושבין ומה ואיך יגרע חשש שאלה את הסימן. אבל כוונת הב"ש הוא שמה שאנו רוצים להתיר ע"י הבגד שאנו מכירין את הבגד שעל המת שהוא בגד של ראובן למשל הנה בהכרת הבגד אין אנו מכירין את הגוף שהוא ראובן אבל אנו מכירין שזה הבגד היה לבוש בו ראובן והבגד הוא כדמות סימן בבעליו כמו שאנו מתירין ע"י סימנין לומר ראובן היה בו סימן זה וזה המת הנמצא יש בו סימן זה מסתמא הוא ניהו וכן הוא הבגד הוא סימן על בעליו לומר שכיון שראובן היה לבוש בבגד זה וזה המת לבוש בבגד זה עצמו מסתמא זהו ראובן עצמו ולמ"ד סימנים דאורייתא א"כ אין אנו חוששין שמא אירע סימן כזה באיש אחר אף שהוא בצד האפשר מ"מ לא שכיח כן אנו מתירין ע"י הכרת הבגד ומיחשב הבגד סימן בבעליו אף שיש לחוש שהשאילן לאחר והוא באפשרי מ"מ לא שכיח ולא חיישינן ומיחשב שפיר סימן על הלבוש בו. אבל אי סימנין דרבנן א"כ חיישינן שמא איתרמי סימן כזה גם באדם אחר אף דלא שכיח כל כך ובעינן מובהק ביותר דלא שכיח כלל אפילו אחד מאלף א"כ אין הבגד אף שמכירו בט"ע סימן על הלובשו כי חיישינן לשאלה אף דלא שכיח כל כך מכל מקום בצד האפשר הוא ולא מקרי הכרת הבגד סימן מובהק בבעליו זהו כוונת הב"ש אבל בודאי אין חילוק בחשש שאלה בין מכיר הבגד בט"ע למכירו ע"י סימן מובהק ביותר. עד שאני תמה מאד על רב גדול כמוהו איך עלה על דעתו לחלק בין הפרקים בחשש שאלה בין מכיר ע"י ס"מ ביותר ובין מכיר הבגד ע"י ט"ע ומה בכך שמכירו בט"ע אכתי חשש שאלה במקומו עומד. ולהיות שמרוב חביבותא דמר אצלי אין דבריו נדחים אצלי וחייב אנא למשכוני נפשי אדרב גוברין כמוהו ואמרתי דבר גדול דיבר והוא שבאמת שאלה לא שכיח אבל אכתי בצד האפשרי הוא אלא מיעוטא הוא ולא חיישינן ליה וגם ס"מ ביותר ג"כ בצד האפשרי הוא שימצא בגד כזה בס"מ ביותר כזה אלא דג"כ מעוטא הוא ולא חיישינן ליה אבל בהצטרף חשש הבגד שמא הוא בגד אחר שאירע וממילא אינו זה האיש אל החשש שאף אם הוא אותו הבגד ממש מ"מ חשש שאלה יש ואף שהוא מעוטא צירוף שני החששות יחדיו הוה ליה פלגא. אי נמי על דרך זה דס"מ בבגד איכא תרי ספיקי לחומרא שמא אינו זה הבגד ואפילו אם זהו הבגד עצמו אכתי שמא אינו זה האדם רק השאילו לאחר:
732
733כל זה העליתי על לבי לקיים דברי מעלתו אבל האמת יורה דרכו דסימן מובהק ביותר חשוב ממש כט"ע ואין שום חילוק ביניהם שאילו היה מקום לחלק ביניהם למאן דס"ל סימנין דרבנן דמודה עכ"פ דס"מ ביותר הוא מן התורה ונימא דאעפ"כ ט"ע עדיף להוציא מחשש שאלה א"כ למ"ד סימנין דאורייתא ולדידיה ודאי דחיישינן לשאלה מ"מ אכתי יש לחלק ולומר דדוקא בסימנים חיישינן לשאלה אבל לא בט"ע ולפ"ז קשה מאי מקשה ביבמות דף ק"כ ע"ב ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ועיקר קושיא זו אינה על הדין איך מהדרינן ולא חיישינן לשאלה דהרי מדרבנן עכ"פ עשו תקנתא במציאה דלא ניחוש לשאלה אלא עיקר הקושיא שהרי מקרא דרשינן חמור בסימני אוכף וניחוש לשאלה מן התורה ועיין שם בתוס' בד"ה כליו כו' ולפ"ז מאי קושיא והרי כשם למ"ד סימנין דרבנן ומקשה במס' ב"מ מחמור בסימני אוכף ומשני אימא בעדי אוכף א"כ גם למ"ד סימנים דאורייתא ואיהו מוכרח לומר דחיישינן לשאלה מאי מקשה מחמור בסימני אוכף ג"כ נימא בעדי אוכף ואם כן במשנתנו ביבמות ששנינו אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו שפיר חיישינן לשאלה וחמור דקרא בעדי אוכף מיירי ומכירין האוכף בט"ע ולכך לא חיישינן לשאלה אלא ודאי הא בורכא היא ובחשש שאלה אין חילוק אם מכירו בט"ע או בסימנין:
733
734ולא עוד אלא שנלענ"ד דאפילו מה שאמרו בפ' ג"ה דף צ"ו ע"א דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה ואילו אמרי אית לן ט"ע בגויה קטלינן ליה ובזה הוכיח הש"ס דט"ע עדיף מסימנין. נלענ"ד בס"מ ביותר אילו אמרי בי תרי פלניא דהאי סימניה מובהק ביותר קטל קטלינן ליה, ותדע כי למה לא הביא הרמב"ם דין זה בכל הלכות סנהדרין ולא בשום מקום בספרו דלא קטלינן על פי סימנין והרי זה חדוש גדול עד שבאמת יש לתמוה כיון דסימנין דאורייתא לפי הסוגיא ההיא א"כ באמת למה לא קטלינן ליה אלא שאף שיש לתמוה מ"מ הדבר מבואר בגמרא וא"כ חידוש כזה למה לא הביא הרמב"ם ואין דרך הרמב"ם להשמיט דבר המבואר בגמרא. ולכן נלענ"ד דע"כ לא הוצרך בסוגיא דג"ה לחדש דבר זה אלא למ"ד סימנין דאורייתא אבל למ"ד סימנין דרבנן וכי מה חידוש יש דלא קטלינן וגם התוספות בחולין שם בד"ה פלניא כו' ודאי דפשיטא להו דהך סוגיא למ"ד סימנים דאורייתא דאל"כ לא היו מקשים שם כלום עיין שם ודו"ק. וא"כ הרמב"ם לשיטתו דאיהו ס"ל לרוב הפוסקים מפרשי דבריו שסימנין דרבנן וא"כ לא הוצרך הרמב"ם להביא דין זה. ומעתה אי ס"ד דאפי' בס"מ ביותר ג"כ לא קטלינן והרי אלו בודאי הם דאורייתא ושרינן אשת איש לעלמא לכ"ע ע"פ ס"מ ביותר וא"כ היה לו לרמב"ם להביא דין זה בהלכות סנהדרין דלא קטלינן ע"פ סימן מובהק ביותר אלא ודאי סימן מובהק וטביעות עין חדא נינהו ואין הפרש ביניהם אפילו להריגת רוצח:
734
735והואיל וקאימנא בהך סוגיא דחולין אמינא בה טעמא דהיא גופא קשיא כיון דהך סוגיא קיימא בהך שיטה דסימנין דאורייתא וכמ"ש לעיל א"כ היא גופא קשיא למה לא קטלינן לפלניא ומ"ש דשרינן איסור אשת איש ע"פ סימנין ומ"ש לענין למקטל רוצח דלא סמכינן וגם דברי התוספות שכתבו שגם אשה הנשאת על היתר סימנין אם זינתה תחת בעלה השני לא קטלינן לה הוא דבר חדש ולא שמענו כזה בכל התלמוד. ולכן אני אומר דמה דאמרינן סימנין דאורייתא מאבידה גמרינן והיינו דוקא דומיא דאבידה שאין זה שמוצאה המוחזק בה טוען ברי להכחיש הסימנין וכן באשה להתירה ע"פ הכרת המת ע"י סימנין שהוא בעלה אין אדם מכחיש בברי שאין זה בעלה אבל בבי תרי דאמרי פלניא דהאי סימניה קטל נפשא הנה זה מכחישם ואומר דלאו איהו קטל אלים ברי דידיה ואמרינן איתרמי אחרינא בסימניו ואף דלא שכיח מהני ברי ואולי אף שמודה ואינו מכחיש ג"כ לא מיקטל משום דהתראת ספק היא שהרי בשעת התראה אין העדים מכירין אותו רק בסימניו וכיון שיש בידו להכחיש בברי אין כאן התראה ואף שאינו מכחיש אח"כ ושותק או מודה שוב לא מיקטל משא"כ באשה הנשאת ע"פ סימנין אין בידה לטעון ברי שאין זה בעלה שהרי בעצמה נשאת ע"פ סימנים הללו ואם שוב זינתה שפיר מיקטלא ודלא כסברת התוספות:
735
736ונחזור לדברי מעלתו שהוכיח מדברי התוספות בגיטין שאף למ"ד סימנין דרבנן חיישינן לשאלה דאל"כ למה הוצרכו התוספות למימר שיודע שבחפיסה או בדלוסקמא אבדו ולכאורה אין זה ראיה דהתוספות חששו לשתי החומרות כי אולי סימנין דאורייתא ואז חיישינן לשאלה ובעינן שיודע שאבדו בחפיסה ואולי סימנין דרבנן ואף דלא חיישינן לשאלה מ"מ אין זה שאבדו בחפיסה סימן להתיר אשת איש ולכך בעינן שיכיר החפיסה ודלוסקמא בט"ע. אלא שאעפ"כ שפיר הוכיח רומע"ל שהרי התוספות כתבו זה לתרץ דברי המשנה דתנן אם מכירו כו' והשתא קשה הרי הך מתניתין על כרחך לא מיירי ביודע שאבדו בחפיסה דהרי התנא בודאי לא היה מסופק אם סימנין דאורייתא או דרבנן רק אנן הוא דמספקא לן וא"כ ממ"נ לא מיירי התנא ביודע שאבדו בחפיסה דאי סבר התנא סימנים דרבנן א"כ לא חייש לשאלה ולמה לי שיודע שאבדו בחפיסה ואם סובר התנא דסימנין דאורייתא א"כ פשיטא דלא איירי ביודע שאבדו בחפיסה דאי ביודע א"כ זה עצמו סימן ולמה לי מכירו כלל, וא"כ לא חידשו התוספות במה שכתבו שיודע שאבדו בחפיסה שום דבר לתרץ קושייתם שהקשו דניחוש לשאלה שהרי קושיא זו היא רק למ"ד סימנין דאורייתא לפי שיטת מהר"ל מפראג ולמ"ד סימנין דאורייתא אי אפשר לאוקמי מתניתין ביודע כו'. והנה מזה הוכיח רום מעלתו לדחות שיטת מהר"ל מפראג ולאחוז בשיטת הב"ש דלמ"ד סימנים דרבנן ודאי חיישינן לשאלה. והנה אמינא ליה והלא התוספות בהדיא אחזו שיטת מהר"ל שהרי התוספות ביבמות דף ק"כ ע"ב בסוף ד"ה כליו כתבו מיהו למסקנא אתי שפיר דלא חיישינן לשאלה אפילו באיסור. והנה כוונתן דלמסקנא דקאמר כליו בחוורי וסומקי שוב לא חיישינן לשאלה והיינו משום שאין לנו שום הכרח שיכריח אותנו למיחש לשאלה הרי מפורש שמצד הסברא לא חיישינן לשאלה. אלא שכבר המתיק זה הב"ש בסברתו דלמ"ד סימנים דרבנן חיישינן מסברא לשאלה וא"צ ראיה משום משנה דחיישינן לשאלה אבל למ"ד סימנים דאורייתא שפיר כתבו התוספות דלמסקנא לא חיישינן לשאלה וכבר הסברתי לעיל סברת הב"ש בטעם נכון בזה. ומעתה התוספות בגיטין שם שכתבו וא"ת ניחוש לשאלה כדאמרינן בפרק בתרא דיבמות א"כ מדהביאו לחשש שאלה מיבמות מכלל דקיימי בשיטת דסימנים דאורייתא דאי דרבנן לא הוצרכו לראיה לדברי הב"ש אלא מצד הסברא ולא עוד אלא שלא הביאו שום ראיה שהרי למ"ד סימנין דרבנן לא אמרינן כלל ביבמות דחיישינן לשאלה אלא שהב"ש מצד עצמו אומר שזהו מסברא וא"כ שהתוספות קיימו למ"ד סימנין דאורייתא א"כ הדרא קושיית מעלתו לדוכתה דאיך תירצו דמיירי שיודע שבחפיסה אבדו וכתבו ע"ז אפילו אי הוי סימן ס"מ לא הוי וקשה אם הוא עכ"פ סימן אמצעי ל"ל מכירו, וא"כ על כרחו דרומע"ל צריך לחלק בדברי התוספות ולומר שאף שתחילת דבריהם הוא אי סימנין דאורייתא מכל מקום סוף דבריהם מה שסיימו ואפילו הוי סימן ס"מ להחזיר הגט לא הוי זה קאי למ"ד סימנים דרבנן וא"כ אני אומר גם לשיטת מהר"ל מפראג סוף דבריהם שסיימו ואפילו הוי סימן לא קאי כלל לתרץ הקושיא דלעיל רק משום דלתירוצם הנ"ל מוכח דמה שמונח בחפיסה לא הוי סימן ומתניתן דמצא בחפיסה מיירי שנותן סימן בחפיסה ושמא תאמר שזה רק למ"ד סימנין דאורייתא ולדידיה הוכרחנו לזה אבל למ"ד סימנין דרבנן ואין כאן שום קושיא דניחוש לשאלה ואין אנו מוכרחין לעקור המשנה דמצאו בחפיסה מפשטיה וא"כ הנחה בחפיסה מיחשב סימן ושמא תאמר שיהיה ס"מ אף לגט כתבו התוספות שאפילו הוה סימן מ"מ לגט ודאי לא מיחשב סימן ולדינא סיימו ולא לתרץ הקושיא. ועוד אפילו יהיבנא ליה למעלתו סברתו להוכיח מדברי התוספות שמצד הסברא חיישינן לשאלה למ"ד סימנין דרבנן אכתי אמינא ה"מ בגט אבל לא במיתה והוא ע"פ מה שכבר הקשיתי בתשובות הקודמות על גוף חשש השאלה למה ניחוש והלא חזקה אלימתא דכל מה שנמצא אצל אדם הוא בחזקת שהוא שלו וא"כ זה המת שנמצא מלובש בבגדים אם היינו מוצאים אותו רגע קודם מותו אפילו היה אומר שאינם שלו אלא שאולים הם לא היה ראוי לנו להשגיח בדבריו מטעם חזקה כל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו כמבואר בחושן המשפט סימן צ"ט סוף סעיף א' בהג"ה ולדעת כמה פוסקים חזקה זו אלימתא היא למדחי מיגו שאין אומרין מיגו במקום חזקה זו כמבואר בהג"ה שם והש"ך הכריע כן להלכה בס"ק וי"ו. ואם נאמר דשאלה לאו דוקא אלא חיישינן למכירה ולמתנה אכתי נימא דיהבינן לכלים הללו חזקת מרא קמא וא"כ אין כאן שום חשש נגד שאלה יש חזקה מה שנמצא ברשותו הוא שלו ונגד מכירה ומתנה יש להכלים חזקת מרא קמא. ואמרתי דלכך חיישינן לשאלה ולא משגחינן בחזקה הנ"ל משום דיש נגד זה חזקת א"א וחזקת חיים של זה האיש והארכתי בזה בתשובות הקודמות ומעתה גבי הנמצא מת למיחש לשאלה שאנו צריכין לעקור חזקה אלימתא דמה שנמצא ברשותו הוא שלו לכן מצד הסברא לא חיישינן לשאלה כי אם מצד ההכרח שיהיה לנו הוכחה על זה מאיזה משנה או ברייתא ולכן שפיר פסק מהר"ל מפראג דלמ"ד סימנין דרבנן לא חיישינן לשאלה כי אין לנו שום הכרח לזה אבל בגט הנמצא בשוק בחפיסה דלא נמצא ברשות שום אדם שפיר חיישינן מצד הסברא לשאלה אפילו למ"ד סימנין דרבנן:
736
737וכבר הארכתי בתשובות הקודמות להוכיח דעת מהר"ל מפראג ועכ"פ בצירוף סברות אחרות יש לקבוע בה מסמרות. אבל מה שאני חושש בזו האשה חומרא אחרת מה שאין לחוש בשאר עגונות, הן אמת דלא חיישינן לשאלה אבל לאבידה מדעתו ודאי יש לחוש וכבר אמרו איזהו שוטה המאבד מה שנותנים לו ואיזה שוטה המקרע כסותו ולכן בסתם אנשים לא חיישינן שיעשו מעשה שוטים אבל אשה שבעלה נשתגע ונשתטה שהוצרכה לפקוד עליו שומרים יומם ולילה שלא יאבד עצמו לדעת ואם נראה בו סימני שוטה ולא יחוס על חייו ק"ו על כליו ודרך השוטים לפשוט בגדיהם ולהשאר אף ערום בשוק הכל כפי תגבורת השגעון וא"כ קשה לסמוך על הכרת הכלים באשה זו:
737
738ומ"ש כבוד רומע"ל לצרף סברת הח"צ בתשובה סימן קל"ד ולומר דלשאלה דיחיד לא חיישינן שיזדמן שישאיל כליו למי שיש לו סימן בגופו ממש כהסימן שהיה לזה בגופו, זו סברא נכונה וכבר אמרתי בילדותי מסברא דידי. אמנם אף שסברא נכונה היא אבל אנן חזינן דרבא לא חש לסברא זו ואביי הוא דמחלק בכך בפרק גט פשוט (בבא בתרא דף קע"ב ע"ב) אבל רבא לא ס"ל הכי לחלק בזה. וראיתי הגאון ח"צ שם שיכל את ידיו ואמר דרבא ודאי לא פליג עליה דאביי בהך סברא אלא דעדיפא מיניה ס"ל לרבא דלא חיישינן לנפילה כלל אפילו נפילה דרבים עיין שם בדברי ח"צ. ולדידי אין הדברים נכונים דודאי בלי ספק דרבא פליג על אביי בהך סברא גופה וס"ל לרבא דאין לחלק בין רבים ליחיד ובמה דחיישינן אפילו ליחיד חיישינן ובמה דלא חיישינן אפילו לרבים לא חיישינן דהרי אנן חזינן דרבא חייש לשאלה וכמבואר בסוגיא אי ס"ל דסימנים דאורייתא ולדעת הב"ש גם אי סימנים דרבנן חייש לשאלה ועכ"פ אי ס"ל לרבא סימנין דאורייתא בהדיא מוקי לחד שנויא דכליו חיישינן לשאלה כמבואר בסוגיא דיבמות דף ק"כ ובסוגיא דב"מ דף כ"ז ולנפילה לא חייש רבא כלל כמבואר בגט פשוט. ומעתה אם נימא דבחשש שאלה ג"כ מחלק רבא בין שאלה דרבים ובין שאלה דיחיד א"כ איך הביא רבא ראיה בגט פשוט שם דלא חיישינן לנפילה מהך ברייתא דיוסף בן שמעון והרי הך ברייתא נפילה דיחיד היא וכדדחי אביי באמת אלא ודאי דרבא דהביא ראיה לא ס"ל חילוק בין רבים ליחיד כלל ואפילו אי גרסינן בגט פשוט רבה מ"מ מוכח דרבה לא ס"ל לחלק בין רבים ליחיד דאל"כ לא הביא שום ראיה. ועוד דרבא עצמו ג"כ ודאי דלא חייש אפילו לנפילה דרבים דהרי רבא אומר בגט פשוט אותיות נקנות במסירה וא"צ להביא ראיה כמבואר שם דף קע"ג ע"א ואי חייש לנפילה איך יגבה בו ודלמא לא נמסר לידו כלל רק נפל ומצאו ועיין ביבמות דף קט"ז ע"א בד"ה מאי אמרת כו'. ושם הוי נפילה דרבים שהרי זה שמוציא השטרות הוא איש דעלמא יהיה שמו איך שיהיה הוא גובה בשט"ח שנכתב על שם אחר ולא חיישינן לנפילה וא"כ רבא לא חייש לנפילה כלל וכיון דרבה שסובר כן הוצרך להביא ראיה אם כן גם רבא צריך להביא ראיה וא"כ ג"כ מביא ראיה כמו רבה ואיך מביא ראיה מנפילה דיחיד אלא ודאי דאינו מחלק כלל וא"כ בשאלה דחייש לשאלה גם לשאלה דיחיד חייש. והנה מדהקשה בגמרא ב"מ דף כ"ז ע"ב ואי חיישינן לשאלה כי מצאו בכיסו כו' ג"כ מוכח דאין חילוק בין שאלה דרבים לשאלה דיחיד דאל"כ אין זו קושיא דהרי זה שאלה דיחיד שישאיל הכיס למי שג"כ יש בידו גט מיוסף בן שמעון. ולדידי ניחא שקושיא זו היא לרבה ורבא דלדידהו ע"כ אין חילוק בין רבים ליחיד רק החילוק בין נפילה לשאלה דלנפילה לא חיישינן ולשאלה חיישינן. וכבר הרגיש בזה הח"צ ומשני דגט כיון דאפשר באחר היה לנו לחוש אפילו ביחיד ודבריו דחוקים דמנ"ל להמקשן להקשות:
738
739ועכ"פ אם נתפוס שיטת הח"צ דבגט יש לדמות שאלה דיחיד לשאר מקומות בשאלה דרבים ממילא נסתר הוכחת רומע"ל שרצה לסתור דברי מהר"ל מפראג מדברי התוספות גיטין דכ"ח ע"א כמבואר למעלה, והשתא ניחא דבאמת לאביי דחייש לנפילה ק"ו דחייש לשאלה וא"כ אפילו סימנין דרבנן חייש לשאלה אבל רבא כי היכי דלא חייש לנפילה ה"נ מצד הסברא לא חיישינן לשאלה כי אם ע"פ איזו משנה המכרחת אותנו לחלק בין נפילה לשאלה ולכן אי סימנין דרבנן ממילא כי היכי דלא חיישינן לנפילה לא חיישינן לשאלה והתוספות שם בגיטין רצו לתרץ המשנה אם מכירו בין לרבא ובין לאביי ותירוץ הראשון והשני הוא לכ"ע וסוף דבריהם שאפילו הוי סימן ס"מ להתיר בגט לא הוי כתבו לאביי ולדידיה צריך שידע שאבדו בחפיסה אף אי סימנין דרבנן אבל מדינא דקיי"ל כרבא לנפילה לא חיישינן כמבואר בח"מ סימן מ"ט סעיף ז' ממילא שפיר קאמר מהר"ל מפראג דאי סימנין דרבנן לא חיישינן לשאלה:
739
740שוב ראיתי שלישית מ"ש מעלתו להתיר ע"פ הרושם שבגופו. הנה מעלתו חשש ג"כ למה שהעדים מכחישים זא"ז שאחד אמר שהיה פלעק ומראה געלבליך והשני אמר שהיה העפט עם כמה מיני צבעים וצירף את עדות הבחור מנחם עם עד השני:
740
741והנה מתחילה אדבר על גוף סימן הזה אם יש לסמוך ואחר זה נדבר על הכחשת העדים:
741
742והנה מעלתו רוצה לומר שזה מיקרי מובהק ממש מאחר שצמצם מקום הרושם ונשען על דברי הט"ז שהביא הב"ש בס"ק ע"א. ובמחילה מכבודו אגב שיטפא כתב כן ואין דברי הט"ז מורים כדבריו שהט"ז כתב כפי שהביא הב"ש בשמו בזה הלשון אבל אם יודע את מקומה דהיינו באותו אבר סמוך לראש האבר או בסופו או באמצע הוי סימן כמו נקב בצד אות פלוני א"כ מוכח מדברי הט"ז שאם צמצם רק את האבר כגון שאמר צלקת שבאבר פלוני אבל לא הגביל אם בראש האבר או בסופו או באמצעו לא מהני, א"כ הגע בעצמך אם היה לזה רושם בלב עצמו ולא היה מעיד אם בראש הלב לצד מעלה או בתחתיתו לצד מטה או בצדדין בצד ימין או בצד שמאל או באמצע לא הוה מיחשב ס"מ ועכשיו שלא העידו שהיה על הלב ממש רק סמוך ללב יהיה עדיף ויהיה מיחשב ס"מ הא ודאי ליתא שהרי גם כאן יש כמה מקומות לספק בדבריהם אם למעלה מן הלב סמוך ללב לצד הראש אם למטה מצד הארץ סמוך ללב למטה ואם מן הצדדים צד ימין או שמאל סמוך ללב הא ודאי שאין זה ס"מ, בודאי אם היו מעידין סמוך ללב למטה או אם היו מעידין למעלה סמוך ללב היה מקום לדבר בזה. ומדברי הב"ש היה מקום לומר דמהני מדכתב בסוף הסעיף על רושם תחת העין ולא העיד תחת איזה עין לא מהני משמע שם שאם העיד תחת איזה עין הוה מהני א"כ ה"ה תחת הלב אבל כיון שלא צמצם שום גבול רק סמוך ללב ודאי דלא מיחשב ס"מ:
742
743ומה שנכנס מעלתו בפלפול דלא נסמוך על הרושם הזה משום דמיא מרזו מכה ונכנס במחלוקת בין המ"ב והח"מ שהח"מ בס"ק נ' כתב שאם המכה נתרפא כבר בחייו לא אמרינן מרזו מכה והב"ש בס"ק פ"א בשם המ"ב כתב אף אם נתרפא המכה אמרינן מרזו מכה. הנה באמת אין דרכי כל כך לעיין בתשובות אחרונים ואעפ"כ הואיל והב"ש הביאו עיינתי דרך העברה בדברי המ"ב וראיתי שכתב וגם הוא מבואר בהדיא שהרושם הזה בא לו ע"י שמתחלה היה לו שומא באותו מקום ונעקרה השומא ממקום מושבה ונעשה שם רושם קטן ההוא א"כ לא היה כח הרושם עדיף משומא דאתי מינה והשומא כ"ע ס"ל דלא הוי ס"מ והה"ד רושה דאתי מינה עכ"ד המ"ב. ובעיני אין דמיונו עולה יפה דאי שומא אינו נחשב ס"מ לפי שמצויה בב"ג הא ודאי שאין הדברים אמורים אלא בדבר שהוא בטבע האדם מצד התולדה או אף במקרה המתחדש בגופו מצד הגוף כמו שומא שגידולה בעור שלא ע"פ סבה אמרינן בב"ג שוה לו בתולדה אבל בדבר המתחדש ע"פ מעשה כמו מכה ורושם מחמת פצע וחבורה או אף מחמת שומא שנעקרה וכי בשביל שזה חיכך בהשומא או עשה שאר דברים ועקר השומא בכח גם ב"ג יעשה כן בודאי שאין זה דמיון כלל. וז"ל הראב"ד הובא בשיטה מקובצת שם במס' ב"מ בהך סוגיא וז"ל, אני תמה על שאר ענינים הנולדים עם אדם כמו רגל עקומה ויתר בידיו ורגליו שש ושש וכמה חדושים שנולדים אם הם מצויים בב"ג אם לא ומה הפרש בין שומא לשאר חידושים ולמה דברו על השומא יתר מכולן או שמא דברו עליו והה"ד לכולן ע"ש בדבריו. והרי שלא נסתפק אלא על מה שהוא מן הנולדים עם האדם אבל מה שמתחדש בגוף ע"י מעשה לא עלה על הדעת שיהיה מצוי בב"ג. וא"כ לפי טעם זה ודאי שאין דברי המ"ב נכונים. וגם אם הטעם דשומא מצד עצמה אינה ס"מ ג"כ אין דמיונו עולה יפה שאם שומא לא מיחשב ס"מ היינו משום דשכיחא ובשביל זה אין הכרח שגם זה יהיה שכיח שתעקר השומא וישאר במקומה רושם אמנם הוא בצד האפשר ויש לפלפל בו כמו בשאר רושם שלא ע"י שומא אם מקרי ס"מ או לא והכל לפי תבנית הרושם וצמצום מקומו:
743
744ומה שפלפל שם שוב המ"ב אם רושם זה הואיל ובא מתחילה מחמת שומא שנעקרה והוי מחמת מכה אם אמרינן דמיא מרזו מכה ומסיק לחומרא. כל הדברים הללו אינן אצלי אלא דברי תימא דמה שאמרו ביבמות דקכ"א ע"א דמיא מרזו מכה שם על היתר ההכרה בט"ע דברו ובזה ביבשה אחר ג"י אין מעידין לפי שמשתנה הצורה ואי אפשר להכיר בט"ע ובמיא צמתי ואין משתנה ובזה אמרו שאם יש מכה לא צמתי ואדרבה מרזו מכה ומשתנה ואין מעידין על ט"ע של צורתו אבל על סימנין ממ"נ אם הוא מסימנין שאינן משתנין אחר מיתה א"כ מעידין עליהם גם ביבשה אפילו לזמן מרובה וגם במים מעידין אפילו יש בו מכה ואם הוא מהני סימנים המשתנים לאחר מיתה א"כ לא הגבילו בזה זמן שלשה ימים אלא סתם אמרו סימנין משתנין ומשמע אפילו לאלתר ומה דמשתנה ביבשה לאלתר אולי גם במים משתנה אפילו ליכא מכה כלל דלא אמרו מיא צמתי אלא במה שאינו משתנה ביבשה אלא אחר ג"י והרי גם בזה אי לאו שאמרו חכמי התלמוד דמיא צמתי לא היה בידינו לחדש דבר זה מסברא ואיך נוסיף לומר דגם מה שאמרו דסימנים משתנין לאחר מיתה ישתנה דין מים מיבשה והגע בעצמך להתיר שומא במים להך שינויא דסימנים משתנין הא ליתא אם לא ע"פ פירושי שפירשתי לעיל דמה שאמרו סימנין משתנין לאחר מיתה היינו אחר ג' ימים ואז שפיר יש לחלק בין יבשה למים, באופן שאין דברי המ"ב נראין בעיני כלל:
744
745ואמנם אשר אני מסתפק בזה הרושם אשר בעובדא דידן אם הוא רק פלעק כדברי העד הא ודאי שאין זה רק שינוי בעור ולא בבשר ולא בעצם וגם אפילו אם הוא העפט אולי לא מקרי רק שינוי בעור לא בבשר ולפי דברי הראב"ד שהעתקתי לעיל שכתב אבל כשהעמידו מחלוקתן בשומא ס"מ דוקא בשומא כו' וכן בסימנין העשויין להשתנות לאחר מיתה דוקא שומא שאינו אלא שינוי בעור האדם אבל שאר חדושים שהם מן העצמות ומן עובי הבשר כגון חטוטרת וראשו שקוע וכיוצא ודאי אינן עשויין להשתנות עכ"ל כפי המועתק בשטה מקובצת, וא"כ הרי לא הוציא מן הכלל רק מה שהיא חידוש בעצם או בעובי הבשר אבל מה שאינו חידוש רק בעור הוא בכלל שומא ושייך בו סימן עשוי להשתנות ולא מיחשב סימן כלל:
745
746אמנם הנלע"ד ע"כ לא קאמר הראב"ד אלא דבר המתחדש בגוף האדם מעצמו שלא ע"י מעשה וכבר כתבתי לעיל שמבין ריסי עיני פירושו של הראב"ד נראה שאין הכוונה שהשומא משתנית ממה שהיתה אלא לפי פירושו שומא הוא רק שינוי בעור ויכול דבר זה וכיוצא בו להתחדש לאחר מיתה אף במקום שלא היה שום רושם בחייו אבל דבר הנעשה ע"י מעשה האדם כגון העפט שבא מחמת ברען זה לא שייך שיתחדש אחר מיתה. ומעתה אם כדברי העד שהיה העפט בודאי אין לחוש לשינוי אחר מיתה אבל אם כדברי העד שהיה רק פלעק היה מקום לפלפל בזה אבל אין כאן מקומו שהרי אם הוא כדברי העד שלא היה העפט רק פלעק א"כ אין כאן ספק שהוא איש זר ולא בעל האשה הזאת שהרי בעל האשה הזאת היה לו העפט במקום הזה עצמו ולכן כל הפלפול שלנו הוא רק על פי העד שאמר שהיה העפט:
746
747ובגוף הכחשת העדים צירף מעלתו דברי אחי האשה שאמר בשם הקברנים. אני תמה אדרבה עדות זה של אחי האשה הוא לאסרה שהוא העיד שראה פלעקין ולא הזכיר שהוא העפט, ומה שאמר בשם הקברנים שהוא רושם שנעשה פון איין ברען אכתי לא נזכר שהיה העפט, ומה שאמרו הקברנים שהוא רושם אולי הפלעק קראוהו רושם ומה שאמרו שנעשה מחמת ברען אולי גם הפלעק הזה שפטו שהוא מחמת ברען. אבל אני תמה הלא יוכלו שם לשאול את הקברנים בעצמם אם היה העפט הרי זה עדות המועיל אבל אם יאמרו שהיה רק פלעק ולא העפט הרי אשה זו אסורה בלי ספק:
747
748אבל אם יאמרו שהיה העפט א"כ הוי סימן אבל לא ס"מ. ועכ"פ לדברי המ"ב שמשתנה מחמת מים אין לחוש וק"ו לפמ"ש לעיל לתמוה גם בשומא לפי פירש"י שמשתנה ממראה, ותמהתי מה לנו להביט אל המראה כלל כיון שהשומא מצד עצמה הוי סימן וכבר כתבתי שבזה לא נחלקו ששומא מצויה בב"ג וע"כ לא אמרו אינה מצויה בב"ג אלא בצירוף המראה שאינה מצויה בב"ג במראה כזה ולכן נחלקו אם עשויה להשתנות ממראה אחר מיתה. וכל זה בשומא אבל העפט הנעשה ע"י מכוה כבר כתבתי שמה שנעשה ע"י אדם ע"פ מקרה שאירע לו לא שייך מצויה בב"ג א"כ מה לנו אם המים מרזו מכה אי לא המכה מצד עצמה היא הסימן. ועל יתר הדברים דברי טעם ופלפול נכון שפלפל מר ניהו רבה בשני לשונות של רבא אם סימנים דאורייתא או דרבנן ותלאם מר במה דאמר רבא בחולין סימנין עדיפי מט"ע ולבסוף חזר בו ואמר ט"ע עדיף בזה אקח מועד בפעם אחרת לפלפל בדבריו וכעת אני משיבו רק בדבר שנוגע לדינא:
748
749ומעתה נשוב לעיין בשריותא של אשה זאת שיש כאן שני סימניה בגופו והיכר כל בגדיו אחד מהם לא נעדר בט"ע. ואף שכתבתי שבזה שנשתטה יש לחוש לאבידה מדעת, אומר אני שלפי מה שכתבתי לעיל טעם דלא ניחוש לשאלה משום חזקה דכל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו א"כ גם לאבידה מדעת אין לחוש שאם אתה אומר שהשוטה השליך כל בגדיו ואחר הגביהם ולבשן ואותו אחר הוא הנמצא במים א"כ אתה אומר שזה הנמצא אין בגדים שהוא לבוש בהן שלו שהרי לא זכה בהם כלל שהרי השוטה שהשליכם ונשאר ערום לגמרי וא"כ שוטה גמור הוא וכשם שאין מתנתו מתנה בשעה שהוא שוטה כך אין הפקרו הפקר וגם יאוש לא שייך בשוטה ויאוש שלא מדעת הוא ואפי' אם נימא שאח"כ נשתפה וידע מהשלכת בגדיו ונתייאש ושוב מצאם זה ושפיר זכה בהם מ"מ אמרינן דיהבינן להכלים חזקת מרא קמא וא"כ בשום ענין אין לחוש לא לשאלה ולא לאבידה מדעת כי בכל פעם אתה סותר חזקה או חזקת מה שנמצא אצל אדם הוא שלו או חזקת מרא קמא. אלא דכתבתי דנגד חזקה זו אנו אומרים האשה בחזקת אשת איש קיימא. אבל בכל זה כיון שכבר יש סימן בגופו ואפילו אם סימנים לאו דאורייתא היינו שאולי יש גם אחר שיש לו סימן כזה א"כ כבר הוא עכ"פ בכלל ספק אשת איש מן התורה והבא עליה לאו בחנק אלא באשם תלוי אם הוא שוגג וכבר כתב הש"ך בכללי ס"ס אות כ"ה שאף שאין להתיר ס"ס בחזקת איסור מ"מ אם יש ס"ס בלא הספק הראשון מותר א"כ ע"י הספק הראשון כבר איתרע עכ"פ חזקת איסור וכן בנדון דידן ע"י הסימנים איתרע חזקת איסור וא"כ שוב לא חיישינן לא לשאלה ולא לאבידה מדעת ובפרט שיש ג"כ שני סימנים בגוף. ולכן דעתי נוטה שיוכל כבוד מר בצירוף בית דינו להתיר אשת ר' שמואל טיפליץ להנשא ובתנאי לשאול עוד להקברנים אם היה הרושם שבגופו העפט:
749
750וע"ד העגונה השנית אשת משה, הנה אם זה שהיה עמו בשעת הטביעה שנזכר בעדותו שראה אותו שט על המים איזה אמות ואח"כ האבי איך גזעהן וויא ער איזט אונטר גיגאנגין ונתעלם מן העין, אם היה העד הזה שוהה ומסתכל ע"פ המים כשיעור שתצא נפשו א"כ כבר היתה אשתו יוצאת מכלל איסור תורה ורק בכלל איסור דברי סופרים וא"כ בודאי סמכינן אהכרת המטלטלין שהכירה אשתו אצלו בקברו ואין לחוש לשאלה מטעם חזקה שכתבתי לעיל וגם לא למכירה ג"כ מטעם חזקה שכתבתי לעיל דיהבינן למטלטלין חזקת מרא קמא וכאן אין כנגד חזקה זו חזקת א"א שהרי כבר הותרה לגמרי מן התורה, ואפי' לא שהה כל כך מ"מ כבר הוא בכלל ספק חי ספק מת שהרי אפי' ספינה שטבעה בים נותנים חומרי חיים וגם חומרי מתים ולדעת הרמב"ם היינו שנשתברו המשוטין של הספינה ק"ו בזה שראה גופו ממש נטבע במים וכבר איתרע חזקת אשת איש. ובדבר זה הארכתי מאד בתשובה אחרת וביארתי אם יש לחוש לדברי הריב"ש וכמו כן אם יש לחוש לדעת הט"ז שפסק אפי' בהרבה ספיקות אין להתיר חזקת איסור ולמה שכתב הריב"ש תרי חזקות לחומרא חזקת א"א של האשה וחזקת חיים של האיש מ"מ באשה זו שיש ג"כ סימן בגופו שהראש למעלה מהמוח היה קרח בלי שערות ולפי משמעות לשון של רום מעלתו סביבות המוח לא היה שערות משמע שלמטה לצד המצח היו שערות ואח"כ כל סביבות המוח היה קרח וזה ודאי סימן הוא ועכ"פ סימן אמצעי ויש ג"כ לצרף עדות הנכרי אף שאינו לגמרי מסיח ל"ת מ"מ בצירוף כל הנ"ל נלע"ד שיוכל רום מעלתו בצירוף בית דינו להתירה. ותו לא מידי. והיה זה שלום:
750
751תשובה
751
752ע"ד האשה בת הר"ר יחיאל טויסק מקהלתנו והיא ילדה וענוגה ואמרתי לעיין בשריותא דהך איתתא כי הרבה חשו חכמינו לתקנות עגונות ובפרט הרבה בשנים. והנה שריותא דידה סובב על שני קוטבים וזהו תורף העדות אשר הוגבה על מיתת אישה כ' ליב נייא הויז בכ"מ דוד לאוויטץ וזה יצא ראשונה העיד הר"ר אהרן ליב בר אשר מק"ק שאפא שם בק"ק שאפא בפני ב"ד וזה אשר העיד. ביום וי"ו עש"ק ר"ח כסליו העבר באתי עם אחי כמ' חיים לכפר געלרשדארף ושמענו מן המעשה שנמצא סוס לבן בכפר אייצרשטאל שהוא מהלך רבע שעה מגעלרשדארף ועל הסוס היו קשורים שני שקים מן צמר ומלוכלכים בטיפי דם ואז לא נודע מהמעשה אשר נעשה בבעל הסוס הזה ובליל ש"ק שמעתי מבעל אושפיזא שלי שבאותו יום עש"ק הנ"ל נמצא אותו ההרוג ובבירור שהוא יהודי ולא היה לנו מנוחה ואמרתי לאחי הנ"ל הואיל ואני מכיר בטוב את הסוס לבן הנ"ל והשקים הנ"ל מלוכלכים בדם לכן אני אומר שההרוג הנ"ל הנמצא בודאי הוא כ' ליב נ"ה אבל בבירור עדיין לא ידעתי. ולמחרתו ביום ש"ק עמדתי לפני הפתח וקרא אותי סוחר אחד ואמר ג"כ שכבר נמצא ההרוג והוא יהודי ולפי דעתו הוא כמר ליב נ"ה ושם עמדה נכרית אחת מכפר אייצרשטאל ששם נמצא הסוס הנ"ל ואמרה שבעלה היה שומר אצל הנהרג הנ"ל והלכה עמו לשם והכירה אותו בט"ע שההרוג הוא אותו יהודי שהיה תמיד אצלה ודרכו לסחור כאן דער זויברר יהודי וואס אפט כאן צמר קונה איזט. ואמר הסוחר הנ"ל שהיום יבוא אחד מפקידי המדינה עם הרופאים לבדוק ההרוג כפי נימוסי וחוקי המדינה, ובשמעי זאת הלכתי מיד אני ואחי הנ"ל לאותו מקום שנמצא שם ההרוג ולקחתי רשות מהפקיד עם הרופאים לבדוק הנ"ל שכבר מצאתי אותם שם לראות את הנהרג אולי אכיר מי הוא ומיד כשראינוהו את הנהרג בפניו תכף הכרנוהו אותו בט"ע היטב שהוא כמר ליב בן כ' דוד לאוויטץ באשר שהיה כמה פעמים בעירנו ובסביבותינו וכמה פעמים נזדמן עמנו יחד בפונדק אחד במדינת אוסטרייך והכרנו את הנהרג היטב בלי שום פקפוק כלל וכלל שהוא כ' ליב נ"ה בכ"מ דוד לאוויטץ בהיות שלא היה בו לא בצורת פניו ולא בכל גופו שום מכה וחבלה ולא נצרר בו דם מאיזה חבלה כלל רק המכת מות שהרגו בו רוצחים נתברר ע"י בדיקת הרופאים ולמראה עיני בעמדי שם שהיתה המכת מות על קדקדו ועל מוחו מאחוריו. וכאשר ראינוהו והכרנוהו היטב שהוא ליב נ"ה הנ"ל בקשנו מהמושל שימסור את הנהרג בידינו להוליכו על הוצאותינו לקבורת ישראל. והשיב אם אתם נותנים לי כל כסף וזהב שבעולם לא אוכל לעשות דבר זה שהוא נגד פקודת המלכות יר"ה. ושאלנוהו מה רצונו לעשות עם הנהרג והשיב לקוברו תיכף במקומו בלי איחור כי כן דתי וחוקי המדינה אך בזאת יאות לנו אם אנחנו רצוננו להתעסק בקבורתו תיכף במקומו ליתן לנו רשות, ואז צוה המושל ועשו הנכרים וחפרו קבר גדול ועמוק ואני ואחי התעסקנו עמו ופשטנו השטיוול מעל רגליו ומסרנו להמושל הנ"ל עם שארי בגדיו שהיה מונחים בצדו א' ראקלאר וא' בלאב טריפסאמטי וועסטי וא' בעקיש וא' בלאב סמוטי שלאפיל וא' שלוף הויבין מיט רוטי שטראפין וא' קיסטאר היטל קטן את הכל מסרנו ליד המושל הנ"ל ומקודם כבר נמסר להמושל הנ"ל א' טבעת זהב ותכריך שטרות וכתבים שהיה בכיס הוועסטי הנ"ל ואח"כ ראינו עוד והסתכלנו בצורת פניו והכרנוהו היטב שהוא ליב נ"ה בן דוד לאוויטץ הנ"ל באשר שראינו שלא נשתנה פניו בשום שינוי כלל מאשר היה בחייו וקברנו אותו בקבר שחפרו הנכרים ואותן נכרים סתמו הקבר בעפר ע"פ המושל הנ"ל ואנחנו עמדנו שם עד שנסתם הקבר כולו בעפר. ואח"כ למחרתו ביום א' ג' כסליו באנו אני ואחי הנ"ל לעיר שטאקרויא ושמענו מכמה נכרים שהכירו הנהרג הנ"ל שהוא ליב נ"ה הנ"ל ומכירים היטב הסוס לבן הנ"ל שהוא שלו ואמרו שבשעה ד' אחר חצות היום ביום ה' כ"ב חשון הסמוך העבר היה רוכב כ' ליב נ"ה הנ"ל משם ולמחרתו ביום וי"ו כ"ג חשון קודם אור היום נמצא הסוס לבן הנ"ל על השדה ע"י נכרי אחד מכפר אייצרשטאל הנ"ל. ושאלו הב"ד דק"ק שאפא את כמר אהרן אם היו ימי קור מן יום ה' כ"ב חשון הנ"ל עד יום שראו את הנהרג הנ"ל. והשיב שהיו ימי קור באותן הימים גם המת היה מונח במקום הקר בבקעה על החול. עכ"ל העד כמר אהרן הנ"ל שהעיד בק"ק שאפא בב"ד בת"ע אליו"ע:
752
753שוב העיד הנער משה ב"ר מאיר ליב נ"ה פה פראג בפני ב"ד ושאלנוהו שיעיד בת"ע אליו"ע וזה אשר הגיד. מיך אונד ר' משה צערקווי שלח ר' זנוויל נ"ה להודע אודות ליב לאוויטץ מפראג (בנייא הויז היה נקרא ליב הנ"ל ליב לאוויטץ מפראג) וכאשר הלכנו א' שטאציאהן משטאקרויא מצאנו את אהרן ליב מק"ק שאפא ושאלנוהו אם אין לו שום ידיעה מן ליב לאוויטץ מפראג והשיב ער איזט נהרג ווארדן. אונד ער אהרן ליב עם עוד יהודי קברוהו באותו מקום עצמו שנמצא שם אונד האבין גיזאגט שהכירו אותו שהוא ליב לאוויטץ מפראג ופשטו אותו את בגדיו והבגדים מונחים בשטאקרויא ואח"כ הלכנו אני משה הנ"ל עם ר' משה צערקווי לשטאקרויא במקום שהבגדים מונחים האבין מיר זיא גלייך דער קענט אלז דס די קליידר מן ליב לאוויטץ מפראג אונד זיא זיינן נאך איין גרעכט מיט דם גוועזין. ע"כ עדותו של הנער משה:
753
754והנה אחר שנתברר לפנינו ע"פ עדים הנ"ל שנהרג ליב נ"ה בן דוד לאוויטץ. א"כ הרי שמו ליב ושם אביו דוד ושם עירו נייא הויז וגם שם משפחת אביו לאוויטץ וכל אלו חוברו לה יחדיו בבעל האשה מרת פיגלה בת הר"ר יחיאל טויסק הנ"ל שהיה שמו ליב נייא הויז ושם אביו דוד לאוויטץ מפראג. הרי היא מותרת משני פנים, מצד עדותו של הר"ר אהרן שהכיר את הנהרג עצמו בפרצוף פניו בט"ע שהוא ניהו ליב הנ"ל. זה הפן האחד. והפן השני מצד עדותו של הנער משה שהכיר את בגדי הנהרג שהן הנה בגדיו של ליב לאוויטץ מפראג הנ"ל. ואף שהנער משה לא ראה שום נהרג והא ודאי דאפי' בלי חשש שאלה מ"מ הכרת בגדים ואין שום חלל על פני האדמה רק בגדים מונחים על פני השדה והכירו שבגדים אלו של איש פלוני הם אטו מהני זה להתיר אשת פלוני הא ודאי לא יעלה על דעת שום אדם ואפי' במונחים אצל ההרוג בצדו ואינו לבוש בהם סובר הב"ש בס"ק ס"ט דלא מהני ומזה נדבר אח"כ אבל עכ"פ בגדים לבד בלי שום גוף מת ודאי לאו כלום הוא. אך אנו מצרפים עדותו של הר"ר אהרן ליב שאמר שהבגדים אשר הפשיט מהנהרג מונחים בשטאקרויא והנער משה בא לשטאקרויא ומצא שם הבגדים והכירם שהם בגדי ליב נ"ה מהני שאפי' אם הר"ר אהרן ליב לא היה מכיר את ההרוג בט"ע מ"מ הרי העיד שמצא חלל על פני האדמה בבגדים אלו ואין לחוש שהוחלפו הבגדים בשטאקרויא ולא אלו הם הבגדים שהפשיט מהנהרג, זה אין לחוש כלל. חדא כיון שנעשה ע"פ המושל אשר הוא מפקידי המלוכה יר"ה חזקתו שאינו מגרע חזקתו כלל ומהימן הוא ועוד שאפי' היה ע"י אחד מהכפריים מ"מ כיון שמיד הר"ר אהרן ליב נמסרו הבגדים מתיירא להחליף ואם כן אם לא חיישינן לשאלה יש כאן היתר מצד עדותו של הנער משה:
754
755וא"כ על כל אחד משני עדים הנ"ל יש לדון ומתחילה נדון על עדותו של ה"ר אהרן ליב. במשנה שלהי יבמות אין מעידין אלא עד ג"י ובש"ע אה"ע סי"ז סכ"ז מצאוהו הרוג ומכירין אותו בט"ע ואין יודעין מתי נהרג י"א שתולין שנהרג תוך ג"י ומעידין עליו ויש אוסרין. ומיהו אם יצא קול איש פלוני מת או נהרג ואחר שלשה ימים מצאוהו מת והכירוהו אשתו מותרת לדברי הכל. והנה בזה שכתב שמותרת לד"ה נתעוררו האחרונים דלמה תהיה מותרת להי"א ופירשו דזה קאי לדעה הראשונה דלא תימא דכאן גרע טפי מדיצא קול קודם ג"י א"כ ודאי הוא אחר ג"י ואין מעידין עליו קמ"ל דהקול לא מגרע ממ"נ ועיין בב"ש ס"ק פ"ד:
755
756אמנם זהו ביצא קול נהרג איש פלוני ואז שייך ממ"נ שאם אתה אומר שהקול יש בו ממש אם כן הרי אשתו מותרת ואם אין בו ממש א"כ אין כאן קול ומותרת על פי הכרה של הט"ע ותולין שהוא תוך ג"י אבל אם יצא קול שנהרג אחד סתס ולא יצא קול מי הוא הנהרג ואחר ג"י של יציאת הקול נמצא הנהרג והכירוהו שהוא פלוני לא שייך הממ"נ דאנן חיישינן לקול והוא אמת שנהרג אז וא"כ הרי הוא ודאי אחר ג"י ואין מעידין על ההכרה ועל הקול לבד אין להתיר שהרי לא נתברר מי הוא הנהרג אלא סתם נהרג אחד וכבר מבואר דבר זה בקו"ע סי' קע"ז. וא"כ בנדון דידן שהסוס נמצא יום וי"ו כ"ג חשון ועל הסוס וואל זעק ומלוכלכים בטיפי דמים וא"כ כאשר בא הסוס לשטאקרויא ואין רוכבו עליו והשק שעל הסוס יש עליו דם הא ודאי שאין כאן לחשוב שום מחשבה אחרת על רוכב הסוס כי אם שנהרג והוי כמו יצא קול בעש"ק כ"ג חשון שנהרג רוכב הסוס ואם לא היו מכירין את הסוס של מי הוא הוי כמו יצא קול סתם נהרג אחד ולא נודע מי הוא וכיון שהר"ר אהרן ליב ראה את הנהרג בשבת ב' כסליו הוא בודאי יותר מג"י ולא מהני הט"ע של הר"ר אהרן ליב הנ"ל אפילו לדעה הראשונה. ואף שהר"ר אהרן ליב אמר שהוא מכיר בטוב את הסוס לבן הנ"ל א"כ הרי הוא מכיר הסוס בטוב שהוא של ליב נ"ה והוי ממש קול שנהרג פלוני כמבואר בש"ע כנ"ל, מ"מ אני אומר הרי בשעה שאמר אהרן ליב הנ"ל לאחיו הדברים הנ"ל שהוא מכיר את הסוס עדיין לא ראה הסוס הנמצא שהרי זה היה בגעלרשדארף ושם שמעו בעש"ק ר"ח כסליו שנמצא סוס לבן בכפר אייצרשטאל והרי לא ראה הוא הסוס רק שמע שנמצא סוס לבן וא"כ בודאי כוונתו שמכיר את הסוס היטב היינו שיודע שליב נ"ה היה לו סוס לבן ולכן דן במחשבתו שהנהרג הוא ליב והא ודאי שחוורי וסומקי סימן גרוע הוא ולא מהני וא"כ אין ראיה כלל שזה סוס של ליב הנ"ל וכמה סוסים לבנים יש גם לאנשים אחרים ואף שהיו מונחים עליו שני וואל זעק וידוע שליב נ"ה משאו ומתנו היה בצמר גם זה אינו סימן וכמה סוחרי צמר יש. כל אלה סימנים גרועים הם וסימנים גרועים בודאי אפי' כמה וכמה לא מצטרפים כמבואר בש"ע סעיף כ"ד ובב"ש ס"ק ע"ג:
756
757ואמנם כיון שהר"ר אהרן לא ידע אימת נמצא הסוס ושם באושפיזא שמע שנמצא סוס אבל לא שמע אז באיזה יום נמצא הסוס רק אח"כ כשבא ביום א' ג' כסליו לשטאקרויא שמע מכמה אינם יהודים שנמצא הסוס בעש"ק כ"ג חשון והרי הם עצמם אמרו שמכירים היטב הסוס ההוא שהוא של כ' ליב הנ"ל וגם הכירו את כ' ליב הנ"ל וא"כ הרי הוא ממש סוס של ליב הנ"ל הנמצא ואם אתה דן על מציאת הסוס שרוכבו נהרג אשתו מותרת ממ"נ כמבואר בש"ע ביצא קול. ואולם אני אומר דאכתי לא דמי להא דיצא קול דשם יצא קול שנהרג פלוני ושפיר אמרינן אם הקול יש בו ממש הרי אשתו מותרת אבל כאן ע"י מציאת הסוס אנו דנין שנהרג רוכב הסוס ואף שמכירין הסוס של ליב הוא אכתי חיישינן לשאלה ושכירות ומכירה ואולי השאיל או השכיר או מכר הסוס לאיש אחר והוי מציאת הסוס רק ראיה שנהרג רוכבו אבל לא על מי שהיה רוכב ושוב ההכרה של ט"ע של הר"ר אהרן ליב לא מהני. אבל באמת לא דמי מציאת הסוס לקול כלל כי אין מציאת הסוס ראיה על שום הריגה כלל אף שהיה על השקים שעל הסוס טיפי דמים אולי כאשר תפס הרוצח בסוס והתחיל להכות את הרוכב וחבל בו קפץ הרוכב מעל הסוס וברח והלך לו:
757
758ועוד דבלא"ה לא דמי להא דקו"ע סי' קע"ז ששם יצא קול שנהרגו יהודים במקום פלוני ושוב אחר ג"י נמצאו באותו המקום עצמו אמרינן כאן נמצאו וכאן היו והן הן ההרוגים שנהרגו לפני שלשה ימים אבל הסוס שבא בלא רוכב ועליו טיפי דמים אפי' נימא שהדמים מודיעים שנהרג רוכב אחד על סוס הזה מ"מ אין הדמים מודיעים מקום הריגתו עד שנאמר אח"כ על הרוג הנמצא אחר ג"י באיזה מקום שיהיה שהוא עצמו שנהרג ברכבו על הסוס אולי זה רוכב על הסוס לא בא לאותו מקום כלל ובמקום אחר נהרג. ואף שליב נ"ה דרכו היה שם במקום ההוא שהיה רגיל לסחור בגעלרשדארף וסביבותיה מ"מ כיון שאתה אומר שהשאיל או השכיר הסוס לאיש אחר א"כ זה האיש אחר אין אתה יודע לאיזה דרך היה מהלך ולכן אין מציאת הסוס גורע בעובדא דידן כלל. ואחר שעלה בידינו שמציאת הסוס אינו מגרע לפי שאין זה ראיה על הריגה כלל נשאר עלינו לדון לדעת הרשב"א ושהוא היש אוסרין בש"ע כנ"ל דחיישינן אולי הוא אחר ג"י א"כ גם כאן חיישינן אולי ראייתו של הר"ר אהרן ליב הנ"ל את ההרוג היה אחר ג"י להרציחה. והנה כבר פלפלתי בתשובות הקודמות אשר כתבתי בימי חרפי לפרש מה דאמר הש"ע שאם יצא קול כו' מותרת לד"ה היינו אפילו לדעת הרשב"א לפי שעד כאן לא חשש הרשב"א להחמיר בספק ג"י אלא משום חזקת א"א אבל אם כבר יצא קול אף דקלא לחודא לא מהני להתיר האשה עכ"פ כבר נגרע חזקת אשת איש ע"פ הקול ולכך אין כאן חזקה אלימתא ושוב סמכינן אח"כ על הכרת הט"ע ומקילים בספק ג"י. וכל זה כתבתי לפלפולא אבל לא למעשה רק לצרף לקולות אחרות, אבל בנידון דידן שמציאת הסוס אינה ראיה על הריגה נשאר חזקת א"א בחזקתו:
758
759והנה זה פשוט דלדעת ר"ת אשה זו מותרת משני צדדים. או מצד כיון שכל הגוף היה שלם ובפרצוף פנים ובכל הגוף לא היה שום חבלה ולא שום פצע רק מאחורי קדקדו א"כ אפילו אם היה ודאי אחר ג' ימים מהני ההכרה כמבואר בשמו במס' יבמות דף ק"כ ע"א בתוס' ד"ה אין מעידין והובאו דברים הללו בש"ע בסעיף כ"ח וכתב ע"ז הש"ע ואינו מחוור בעיני האחרונים והב"ש בס"ק פ"ו כתב דמצרפין דברי ר"ת לשאר סברות להקל, ועוד יש לאשה זו היתר לדעת ר"ת אפי' אם היה חבול בפניו כיון שהוא ספק אם הוא אחר ג"י תלינן להקל שהוא תוך ג"י:
759
760ואמנם הרשב"א חולק בשניהם על ר"ת דהרשב"א פוסק אפי' הוא כולו שלם אין מעידין אחר ג"י וגם בספק אם הוא תוך ג"י מחמיר הרשב"א והוא ניהו היש אומרים בש"ע סעיף כ"ז כו'. ואמנם כאשר חוברו לה יחדיו תרתי לטיבותא שהוא כולו שלם ואין בפניו לא פצע ולא חבורה כלל וגם ספק אימתי נהרג כתב הב"ש בס"ק פ"ד וז"ל ואם פרצוף פניו שלם ולא נחבל יש להתיר ומצרפין בכה"ג דעת ר"ת כשיש ספק אם הוא תוך ג"י ואפשר אפי' המחמירים מודים עכ"ל הב"ש. ואומר אני שיש ראיה לזה מדברי הש"ע שהמחמירים מודים בזה שהרי זה לשון הש"ע בסעיף כ"ז מצאוהו הרוג ומכירין אותו בט"ע ואין יודעין מתי נהרג י"א שתולין כו' ומעידין עליו ויש אוסרין. והנה יש לתמוה למה כתב דין זה בהרוג דוקא מצאוהו הרוג ולא כתב דין זה במת וכך הל"ל מצאוהו הרוג או מת ואין יודעין מתי כו' וכמו שסיים בסוף הסעיף וכתב ומיהו אם יצא הקול איש פלוני מת או נהרג ואחר שלשה ימים מצאוהו מת כו' וכן בסעיף כ"ו כתב אין מעידין עליו אא"כ מצאוהו תוך ג"י אחר הריגתו או מיתתו כו' הרי שהזכיר בכל המקום מיתה והריגה וכאן בריש סעיף כ"ח שהוא מקור הפלוגתא שבין ר"ת להרשב"א בספק ג"י שבק למיתה ונקט רק הרוג. ואף דאיכא למימר לפי מ"ש בילדותי שיש מקום להקל בספק ג' ימים בהרוג יותר מבמת והוא ע"פ מ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז דהא דמחמיר הרשב"א בספק אם הוא תוך ג"י ולא אמרינן דיהבינן ליה חזקת חיים ועד עכשיו היה חי ומקרוב הוא שמת משום כיון שהוא עתה מת לפנינו וסוף אדם למות אזלינן בתר שעת מציאה ואמרינן שכבר מת. והנה הט"ז כתב כיון שסוף אדם למות הכוונה בזה שחזקת חיים אינו אלים כ"כ שהרי בודאי לא ישאר לעולם על חזקה זו וסופו למות בודאי וכיון שהוא מת לפנינו חיישינן למפרע, וזהו שייך במיתת כל אדם שזהו סוף של כל אדם אבל מי שנהרג אין סוף אדם להיות נהרג וזה מקרה הוא בזה שנהרג אמרינן שפיר עכשיו הוא שנהרג. זה שכתבתי בילדותי להראות מקום להקל בנהרג יותר מבמת וא"כ איכא למימר שהש"ע אמר מצאוהו הרוג לרבותא דאפילו בהרוג אוסרין ולאפוקי מסברא שלי. אבל ז"א דאין אני מקשה שיאמר הש"ע מצאוהו מת לחוד אבל אני מקשה שיאמר מצאוהו מת או הרוג וכמו שנקט בסעיף כ"ו וכן כאן בסוף הסעיף תרווייהו, וא"ל לאידך גיסא דדוקא בהרוג הוא דפליג ר"ת וס"ל דתולין שנהרג תוך ג"י מטעם חזקת חיים אבל במת גם ר"ת מודה דשם ליכא חזקה משום דסוף אדם למות והרי הוא מת לפנינו והורע החזקה וכדברי הט"ז דהרי כתב מהר"ם בתשובה והיא בתשובות מיימוני שאם העד העיד אחר ג"י אנו תולין שראה אותו תוך ג"י. והנה שם אין אנו מסופקים על יום ההריגה ואנו יודעין שבודאי שבשעה שהעיד היה אחר ג"י אלא שאנו מסופקים על ראיית העד אימת היה אם הוא תוך ג' או אח"כ כגון שנעשה ההריגה ביום א' והעד העיד ביום ה' שהכיר את ההרוגים שהיו פלוני ופלוני ואנו מסופקים אם העד ראה את ההרוגים ביום ג' שהוא תוך ג"י או ראה ביום ד' או ביום ה' שהוא אחר ג' ימים תולין להקל שראה תוך ג"י. והנה שם איזו חזקת חיים שייך לומר דבשלמא אם העד מצא חלל ע"פ האדמה ואנחנו יודעים הזמן שראה העד אלא שאנו מסופקים הריגתו של זה אימת היתה שייך חזקת חיים ועכשיו הוא שנהרג אבל בעובדא דמהר"ם נהפוך הוא ההריגה אנו יודעים אימת היתה אבל על ראיית העד אנו מסופקים באיזה זמן ואפ"ה מקיל מהר"ם ע"כ אין הטעם משום חזקה וגם דלא כקצת תשובות אחרונים שסברו להקל בעד מפי עד יותר מעד ראשון אלא מהר"ם סובר כדעת ר"ת להקל בספק ג"י והטעם כמ"ש הרשב"א בעצמו בחידושיו שלהי יבמות דחששא דתפח אפי' בודאי אחר ג"י הוא רק חששא דרבנן ולכך בספק אם הוא תוך ג"י או אח"כ הוא ספק דרבנן לקולא, כן פירש הרשב"א עצמו סברת המקילין אלא שהרשב"א עצמו חשש להחמיר וא"כ יפה כתב מהר"ם שגם ראיית העד תולין מספק שהוא תוך ג"י מטעם ספק דרבנן. כן ביארתי בארוכה זה ימים לא כביר בתשובה אחת שכתבתי להגאון מהר"ם מפ"ב. ועכ"פ עלה בידינו שטעם המקילין הוא מטעם ספק דרבנן להקל א"כ אין חילוק בין מת לנהרג שהרי אפילו בספק הראיה אימת היה מקילין ושם ליכא חזקה כלל ולא יכולתי להעתיק תשובת מהר"ם כהוגן לפי שאני כותב זה בכפר ואין לפני שום ספרים רק מס' יבמות וספר בית שמואל:
760
761ועכ"פ קשה על הש"ע דנקט מצאוהו הרוג א"ו נהפוך הוא מסברת ילדותי ואפי' הרשב"א אינו מחמיר בספק כי אם בחבול בפניו וכסברת הב"ש אבל אם אין בו חבלה מודה דמקילין בספק ג"י ולפי שסתם מת המת מיתת עצמו אין בו חבלה ולכך בודאי מותר בספק ג"י משא"כ הרוג שיש בו מן הסתם פצע וחבורה בזה הוא שמחמיר הרשב"א בספק ג"י ולכן כל דברי הש"ע בדקדוק שבסעיף כ"ו ששם בא לומר שאין מעידין אחר ג' ימים ובודאי אחר ג"י מיירי נקט הרוג ומת ואף שר"ת מקיל אפילו בודאי אחר ג"י אם כולו שלם מ"מ בזה כתב הש"ע דבריו אח"כ בסעיף כ"ח וסיים על זה שאין דבריו מחוורים בעיני אחרונים ולכך סתם בסעיף כ"ו להחמיר גם במת וכן בסוף סעיף כ"ז ביצא קול כו' ששם בא לומר שלא תאמר ע"י קול מיגרע גרע ובודאי הוא אחר ג"י נקט מת או נהרג אבל בריש סעיף כ"ז דמיירי בספק ג"י נקט הרוג דוקא דבמת מודה הרשב"א כיון שאינו חבול בגופו:
761
762ובנדון דידן יש עוד צירוף סברות להקל כיון שהעיד הר"ר אהרן ליב בפירוש שראה שלא היה בפניו שום שינוי כלל מאשר היה בחייו והרי דעת המרדכי שאפילו אחר ג"י אם העד מעיד בפירוש שלא היה בו שינוי ולא נתפח מהני וכן דעת מהר"ם בתשובה ועיין בקו"ע סי' שע"ח, ואף שכתבתי בתשובה אחרת שאין לסמוך ע"ז לחוד מ"מ בספק אם הוא תוך ג"י ודאי מהני וכיון שהעד העיד שלא היה שום שינוי כלל מאשר היה בחייו משמע שלא תפח כלל. באופן שע"פ עדותו של הר"ר אהרן ליב הנ"ל הותרה אשה זו:
762
763ועכשיו נדבר על עדותו של כמר משה ואף שאין צורך בנידון דידן לעדותו כלל דדי בעדות של הר"ר אהרן ליב מ"מ תורה היא וללמוד אנו צריכין להתלמד במקום אחר. והנה אף שהנער משה העיד שאהרן ליב אמר לו שפשטו אותו את בגדיו שמשמעות לשון זה שמצאוהו מונח מלובש בבגדים אלו והם הוא שפשטו בגדיו ממנו מ"מ הרי אהרן ליב הנ"ל בעצמו העיד מקדמת דנא בק"ק שאפא בב"ד להיפך שהבגדים היו מונחים אצלו בצדו רק השטיוול פשטו מעל רגליו נמצא שבבוא אהרן ליב הנ"ל אצל החלל לא היה מלובש ההרוג בבגדים רק בשטיוול והרי כ' הב"ש בס"ק ס"ט בסופו וז"ל וכל זה כשנמצא בבגדים אשר לבוש ארנקי או נמצא בידו טבעת אבל אם נמצא ארנקי סמוך לו לא מהני כי י"ל הארנקי מונח מאז ומקדם ואין לדמות דינים אלו להא דאיתא בפרק אלו מציאות אם נמצא פירות סמוך לכלי כמ"ש בח"מ סי' רמ"ב ופשוט בעיני עכ"ל הב"ש. מ"מ נלע"ד כיון שהעיד הנער משה בזה"ל, אח"כ הלכנו אני הנער משה עם ר' משה צערקווי לשטאקרוי במקום שהבגדים מונחים האבין מיר זיא גלייך דער קענט אלז דס די קליידר זיינען מן ליב נייא הויז. כיון שלא פירש הנער משה איזה בגדים שהכיר משמע שהכיר כולם והרי גם השטיוול שהיה ההרוג לבוש בהם בכלל ההכרה. ועדיין צ"ע אם יש לסמוך על זה ולומר שכיוון על כל הבגדים בלי שיור. אמנם נלע"ד דכאן בלא"ה לא דמי להא דאמר הב"ש דלא מהני סמוך לו דכוונת הב"ש דכאן לא דמי למצא כלי ולפניו פירות משום דכאן אין כאן הוכחה שהארנקי והטבעת ממנו משא"כ שם באלו מציאות בעינן הוכחה שהפירות נפלו מהכלי וע"ז הביא מח"מ סי' רס"ב וע"ש בסעיף י"ט וכ' אבל כאן מה הוכחה יש שהארנקי הוא של המת אדרבה אם הוא שלו למה הניחה בצדו ולא החזיק אצלו ומעצמו אינו דרכו ליפול וא"ת שהרוצח שהרגו לקח ממנו והניחו כאן א"כ כבר אמרת שאחר הניחו אני אומר שבחייו לקחו ממנו גזלן והניחו כאן והוא הלך לו וזה נהרג אחר הוא אבל כאן שבא המושל לבדוק את ההרוג וזה חוקי ונימוסי המלכות לבדוק את כל גוף הנהרג ולראות כיצד נרצח והם פושטים בגדיו כולם לבדוק כל גופו בכל מקום שאפשר שישלוט בו מכת מות והמושל עם הרופאים המיוחדים לזה באו לשם קודם שבא הר"ר אהרן ליב כי בבוא אהרן ליב כבר מצא את המושל עם הרופאים והם שפשטו בגדי ההרוג מעל גופו כדי לבדקו כי כן דרכם והוי הוכחה שממנו הופשטו הבגדים והונחו בצדו ולכן הוי כמו שהיה מלובש בהם וא"כ יש היתר מצד הבגדים. ואף שמבואר בש"ע בסעיף כ"ז דחיישינן לשאלה מ"מ כ"ז בבגד אחד או שנים אבל שישאיל כל בגדיו או רובם וישאר ערטלאי והוא עצמו בדרך ואין לו בגדים אחרים זה לא חיישינן. ועיין בקו"ע סי' שפ"ב:
763
764ועוד נלע"ד דהא ודאי דאף שהמתים משתנים ג' ימים אחר מותם אבל שתשתנה הצורה ותדמה ממש לצורת איש אחר זהו מצד השכל דבר רחוק ומילתא דלא שכיחא אלא שחכמים חששו לזה מחמת חומר חזקת א"א ולאו בכל מילי הקילו משום עגונה רק בעסק נאמנות העד הקילו וכמבואר בפוסקים, אבל לחוש שנשתנה צורתו ותדמה לזה שהשאיל לו בגדיו זה רחוק מאוד וגרע משאלה דיחיד או נפילה דיחיד ועיין ביבמות דף קט"ז ע"א בתוספות ד"ה למאי ניחוש:
764
765ועוד כיון שהרשב"א עצמו כתב דמסתבר שחשש דתפח היא חששא דרבנן אלא שמסיק דלישנא דמתני' מסתבר להחמיר ואעפ"כ לא בשביל זה נימא שיהיה חשש זה דאורייתא נגד הסברא אלא הטעם שהחמירה המשנה הוא משום חזקת אשת איש ובמקום חזקת איסור לא אמרינן ספק דרבנן להקל ועיין בש"ך בכללי ס"ס בסי' כ'. וא"כ ע"י הבגדים מותרת בצירוף דהכרה דע"כ לא חיישינן לשאלה אלא באיסור דאורייתא ואשה זו ע"י הכרה נפקא לה מאיסור דאורייתא. ועוד דאף אם חיישינן לשאלה היינו שמסופקים אנחנו אולי השאיל ועכ"פ כבר היא ספק אשת איש ולא מקרי שוב חזקת איסור וכמ"ש הש"ך בכללי ס"ס דאף דבמקום חזקת איסור לא אמרינן ס"ס לקולא מ"מ כשיש ג' ספיקות מותר דע"י ספק הראשון שוב לא מקרי חזקת איסור ע"ש בש"ך סכ"ח וה"נ דכוותיה ע"י הבגדים כבר מיגרע חזקת א"א ושוב בספק ג"י אמרינן ספק דרבנן להקל דאפילו בודאי אחר ג"י אין כאן איסור תורה. ועוד הארכתי בתשובה אשר כתבתי כבר בכמה הוכחות דבספק ג' ימים בצירוף הכרת הכלים מהני וכאן אין צורך להאריך סוף דבר נלע"ד שאשה זו מרת פיגלה בת הר"ר יחיאל טויסק מקהלתנו אשת המנוח ליב נ"ה בכמ"ר דוד לאוויטץ מותרת להנשא לעלמא, ובלבד שיסכימו עמי שנים או שלשה מב"ד הגדול הרבנים ב"ד מו"ש:
765
766סליקו להו תקנות עגונות
766
767תשובה ברית שלומי לא תמוט מאת אהובי, בר פחתי ובריבי, ידידי וחביבי, ה"ה כבוד מחותני הרב המאור הגדול המפורסם לשבח בכל קצוי ארץ, שבחו בירקרק חרוץ, המופלא ומופלג בתורה ובמעלות ומדות. נ"י פ"ה ע"ה כבוד ק"ש מו"ה אלעזר נ"י. בק"ק רעכניץ:
767
768ע"ד אשר שאל במשודכת אשר מחמת חולי ניטל חוש השמע שלה ורום מעלתו נכנס בפלפול כיון שכל המומין הפוסלים בכהנים פוסלים בנשים ובכהנים שנינו בבכורות סוף פרק ז' החרש. ומסתפק רום מעלתו אם חרש זה דוקא אינו שומע ואינו מדבר כסתם חרש שדברו חכמים או אם זה אינו שומע לחוד מיחשב מום לפי שהברטנורא בפ"א מתרומות משנה ב' כתב דהך כללא דחרש שדברו כו' לאו כללא הוא ויש מקומות ששנינו חרש סתם והכוונה על אינו שומע אף שמדבר. והנה באמת לא מצאתי בשום מקום בירור דבר זה חרש הפוסל בכהנים לאיזה חרש כיוונו ואמנם מלשון המשנה נלע"ד דחרש פירושו אף שאינו שומע לחוד שהרי לשון המשנה הכושי והגיחור כו' החרש והשוטה והשכור ובעלי נגעים טהורים פסולים באדם וכשרים בבהמה ואי ס"ד דחרש היינו אינו שומע ואינו מדבר א"כ איך שייך חרש בבהמה וכי דיבור יש בבהמה. ואם ירצה לדחוק דלא קאי אחרש כי אם אשאר מומין שהוזכרו שם הנה לשון התורת כהנים מנין לרבות הכושי והגיחור והלבקן והקיפח והננס והחרש והשוטה והשכור ובעלי נגעים טהורים ת"ל איש איש ריבה והלא דין הוא ומה בהמה שפסל אותו ואת בנו וטריפה ויוצא דופן הכשיר הכושי כו' הננס והחרש והשוטה כו' אדם שהכשיר אותו וא"ב וטריפה כו' אינו דין שנכשיר הכושי כו' החרש כו' ת"ל איש איש ריבה כו' עכ"ל הרי שגם חרש רצה למילף להכשיר באדם מק"ו דבהמה ואי ס"ד שחרש אינו שומע ואינו מדבר הלא לא שייך בבהמה ואיך נילף מיניה אדם. ויש לדחות בדוחק ולומר דגם בבהמה שייך אינה מדברת דהיינו שאינה יכולה לנהום בקול וכמו שאמרו במס' חולין דף ע"ט ע"א באלמת וגדמת:
768
769וכ"ז בכהנים אבל בנשים אין ספק שזה מום גדול. ובפירוש אמרו בפרק החובל (בבא קמא דף פ"ה ע"ב) חרשו נותן לו דמי כולו ופירש"י שאינו ראוי לכלום וא"כ אין לך מום גדול מזה ומה שלא חשבו במסכת כתובות גבי יתר עליהם בנשים משום דשם מיירי שהיו בה קודם קדושין דאל"כ נסתחפה שדהו ואם בשעת קידושין היתה חרשת איך נתקדשה אם לא שהוצרך לרמוז רמוזי אם כן ראה ונתפייס אם לא שתאמר שנתקדשה על ידי שלוחה או בקטנה על ידי אביה וכל זה לא שכיח ולכך לא חישב אבל בשידוכין דלא שייך נסתחפה שדהו פשיטא אם נוטל חוש השמע שלה לגמרי דהוי מום ואין לך מום גדול מזה שאמרו חז"ל שנותן דמי כולו הן אמת ששם הקשו התוס' מזה ששנינו בריש ערכין שהחרש נידר מכלל שיש לו דמים ור"ת חילק בין חרש לחרש דחרש בידי שמים יש לו דמים וחרש בידי אדם אין לו דמים וא"כ לדעת ר"ת יש מקום לומר דחרש בידי שמים לא הוי מום אלא דאפילו לדעת ר"ת אכתי נפלנו ברברוותא אם ע"י חולי מיחשב בידי שמים או בידי אדם ועיין באה"ע סימן ה' סעיף יו"ד. ועוד נלע"ד דגם ר"ת מודה דבעודו חרש אפילו בידי שמים אינו ראוי לכלום אבל דעת ר"ת דחרש בידי שמים סופו להתרפא ולכך יש לו דמים אבל חרש בידי אדם אין סופו להתרפא. ואף שבערכין דף ב' ע"א בתוס' ד"ה חרש משמע שמתחלה חילק בין יכול להתרפא או לא ושוב כתבו אי נמי פירש ר"ת דחרש בידי שמים אית ליה דמים משמע דלפירוש ר"ת אין חילוק בין יכול להתרפא או לא. נלע"ד שלתירוץ הראשון הא דאמר בהחובל חרשו נותן דמי כולו מיירי דוקא בידוע שאין סופו להתרפא ור"ת ס"ל דחרש בידי אדם סתמו אינו יכול להתרפא ודוקא בידי שמים יכול להתרפא שאם לא תפרש כן אין סברא כלל לחלק בין בידי שמים לבידי אדם כיון שהוא חרש ומחמת חרשותו אינו ראוי לכלום מה לי אם נתחרש בידי שמים או לא:
769
770ועוד הרי ר"י לא ס"ל כפירוש ר"ת ומחלק שם במסכת ב"ק בפרק החובל בין סתם בני אדם חרשים אינם שוים כלום ובין בעל אומנות ששוה דמים והרא"ש לא הביא רק דברי ר"י וכן פסק בש"ע ח"מ סימ' ת"ך לחלק בכך עיין שם בסעיף כ"ה וא"כ לדידהו אין חילוק בין בידי אדם ובין בידי שמים ואין לך מום גדול בנשים כזה:
770
771אבל באמת ראיתי במכתבו ולפי הנראה אינה חרשת לגמרי אלא שהוחלש חוש השמע שלה וכבדו אזניה משמוע ואינה שומעת כ"א בשאגת קול גדול וזה ודאי אינו בכלל חרש ואעפ"כ נלע"ד שמיחשב מום באשה וטעמא אמינא שהרי בפרק המדיר באלו יוצאות שלא בכתובה חשיב הקולנית ולפירוש הרי"ף היינו שתובעת התשמיש בקול רם עד שהשכנים שומעים וכן הוא בש"ע אה"ע סימן קט"ו סעיף ד' וטעם הדבר שזה בושה לו שישמעו השכנים דברים של עסקי התשמיש אלא דשם יוצאת שלא בכתובה כי שם אין הטעם משום מום אלא שהיא עושה כן מרצונה ובכלל עוברת על דת יהודית היא וכאן הוא להיפוך שאם הוא ירצה לדבר עמה על עסקי התשמיש שהרי על עסקי התשמיש רשאי לדבר עמה קודם התשמיש כמבואר בא"ח סימן ר"מ ובאה"ע סימן כ"ה יצטרך לדבר בקול רם וישמעו השכנים והוא לו לבושה אלא דכאן היא אנוסה בדבר ואם אירע כן אחר נישואין לא שייך להחזיקה בעוברת על דת כי מה היא חייבת אבל עכ"פ מום הוא אלא שנסתחפה שדהו אבל בשידוכין לא שייך נסתחפה שדהו ודאי שזה מום גדול. אמנם הכל לפי הענין שאם יכולה לשמוע בהרמת קול קטן שלא ישמע מהחדר ולחוץ אין זה מום אבל אם צריך לדבר בקול גדול מאוד ודאי שהוא מום באשה וא"כ יכול לבטל השידוך בלי קנס ואפי' תפסה לא מהני שלדעתי אין בזה שום ספק:
771
772זולת זה במה שהקשה בעסק טענת פרעתי נגד פס"ד לא ידעתי כוונתו שכתב שרמ"א פסק בסימן ס"ט שאינו נאמן לומר פרעתי נגד פס"ד והנה תמה אני שאין שם מקומו אבל מקור הדין פרעתי נגד פס"ד הוא בסימן ל"ט והמחבר פסק שאינו נאמן אבל רמ"א הביא דעת החולקים. ומה שהקשה מעלתו למה גבי יתמי טענינן פרעתי לגבי פס"ד. אם כונתו מה שנתבאר סוף סי' ס"ט לא ידעתי מאי קשיא ליה דשם אין הפסק על החיוב ממון רק על חיוב שבועה. ולכן יפרש כוונתו יותר טוב ואח"כ אשיב מה שיעלה במצודתי:
772
773תשובה שלום לכבוד אהובי ידידי הרב הגדול המופלא ומופלג חכם וסופר. אשכול הכופר. כבוד שמו מהור"ר יוסף אבד"ק רויסטיץ יצ"ו:
773
774אחרי ד"ש הטוב. הנה ע"ד שאלתו שאלת חכם בעסק אשה שמת בעלה בלי זרע קיימא ונשאר אח אלם שאינו ראוי לחלוץ והאשה אומרת שבעת שנתקדשה לבעלה תנאי היה בקידושין שאם ימות בעלה בלי זרע קיימא יהיו הקדושין למפרע בטלים ואמרה האשה שמסדר הקדושין היה הרב ר' יוזפא ז"ל והוא סידר תנאי זה בשעת הקידושין וגם אמרה שהרב צוה אותה שתאמר כן בכל ביאה וביאה. והעדים שהיו בשעת הקידושין כבר הלכו לעולמם. ואחר שהכריזו בבה"כ שמי שיש לו איזה ידיעה מזה יבוא ויעיד באו שני דייני הקהלה והעידו ששמעו מפי הרב ז"ל אחר החופה שהקידושין היו על תנאי הנ"ל שהרב סיפר להם זה אחר החופה. שוב העיד מהר"ר מ' ביזענץ שראה בעזבון הרב תוך כתביו טופס זה על הנייר בזה הלשון, לזכרון עדות עבור האשה מרת לאה שנתקדשה לכמר וואלף ויש לו אח אלם בת"כ אם ימות בלי ז"ק יהיו הקידושין בטלים מעיקרא. מהר"ר ליב בר"י העיד שהיה במעמד החופה ושמע איך הרב סידר הקידושין מלה במלה באופן והתנאי הנ"ל. ומעתה שאל מעלתו אחרי שעדות שני הדיינים הוא מיחשב עד מפי עד שהם לא שמעו גוף הקידושין על התנאי רק הרב סיפר להם, ועדות מהר"ר מ' שראה טופס כתב ידו של הרב ג"כ לא מיחשב עדות שאפילו היה כתב יד הרב עצמו בפנינו הוה ע"א בשטר ולא מהני ונשאר רק עדותו של מהר"ר ליב והוא רק ע"א ואפי' להמתירים ע"א ביבמה היינו במקום ששייך טעם חומרא דר"ז מתוך חומר וכו' ע"כ דברי מעלתו בשאלה. ושוב הרחיב הפלפול בזה וגם בגוף הדין אם חרש בר יבום הוא לאבא שאול דאמר הכונס לשם נוי וכו' ואם כן צריך דוקא שיכוין למצוה וחרש לאו בר כוונה הוא והכל מבואר בפלפולו באריכות:
774
775והנה אני תמה שראשית דברו הוא שהיבם אלם ואמצע פלפולו הוא מחמת שאין לו דעת לכוין לשם מצות יבום וזהו דוקא בחרש שאינו שומע ואינו מדבר אבל אלם השומע ואינו מדבר הוא כפקח לכל דבר רק לחלוץ אי אפשר מחמת שאינו באמר וכו' וכל שאינו ראוי לבילה וכו':
775
776ואמנם אני אדבר אם היבם הוא חרש. ובגוף הדבר שרצה מעלתו לחדש דלדעת ר"ת שפסק כאבא שאול ממילא חרש לאו בר יבום הוא דלאבא שאול בעינן יבמה יבוא עליה למצוה וחרש לאו בר כוונה ומיעבד מצוה הוא. והמחבר שפסק יבום בחרש בשיטת הרי"ף והרמב"ם קאי דפסקו דלא כא"ש ומתוך כך רצה לומר דלהפוסקים כא"ש אתתא זו גם בלי תנאי שריא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ואף שבגמרא בב"ק דף ק"י ע"ב גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין מסיק דאיתתא בכל דהו ניחא לה, מ"מ בזה שאסורה גם להתייבם אפילו כל דהו ליכא והאריך בדברי תוס' שם שחילקו בין ארוסה לנשואה:
776
777ואני אומר הרי בש"ע סימן קס"ה סעיף א' כתב דעות אם מצות יבום קודמת והביא שם וי"א שמצות חליצה קודמת והוא דעת ר"ת וכן רמ"א בהג"ה שם כתב שאפילו שניהם רוצים ביבום אין מניחין אותם לייבם אא"כ ניכר וידוע שמכוונים למצוה והיינו כא"ש. ומ"מ בסי' קע"ב מסעיף י"ב ומעלה מבואר שחרש מייבם ולא הביא שום חולק על זה וכן רמ"א לא הגיה כלום. ועוד אומר אני לדבריו דלאבא שאול חרש לאו בר יבום הוא אם כן איך אפשר לומר דהלכה כא"ש הלא יחיד ורבים הלכה כרבים וטעם ר"ת שפוסק כא"ש הוא משום דסתם תנא כוותיה כמבואר בדברי ר"ת במס' יבמות דף ל"ט ע"ב בד"ה אמר רב כו' ולפי דברי מעלתו הלא כמה סתמי דסתם תנא דלא כא"ש בריש פרק חרש שני אחין אחד חרש ואחד פקח נשואין לשתי נכריות פקחות מת פקח וכו' מה יעשה חרש כונס וכו' וכן אחר זה במשנה שני אחים אחד חרש ואחד פקח נשואין לשתי נכריות אחת חרשת וכו' מת פקח וכו'. וכל זה לדעת מעלתו דלא כא"ש ובריש הבעיא בין בשוגג ובין במזיד בין באונס בין ברצון וכו' כל זה דלא כא"ש בשלמא אי נימא דא"ש אוסר דוקא במכוין לשם זנות או נוי בפירוש אבל בסתמא שפיר דמי א"כ לא קשיא הך מתניתן ואתי שפיר כא"ש ומזיד ורצון שניהם היינו לשם מצות יבום אלא דנגד שוגג שייך לשון מזיד ונגד אונס לשון רצון ולא איירי הך משנה במכוין לשם זנות, ואף שהתוס' דף ל"ט ע"ב בד"ה ולשום אישות פירשו דשניהם מזידים היינו לשם זנות זה קאי על מה דתני ר' חייא בברייתא אפילו שניהם שוגגים או מזידים וכו' האי מזידים ודאי לשם זנות דאי לשם מצוה מאי אפילו אבל מזיד דמשנתנו שפיר מצינו לפרש דהיינו לשם מצוה ובזה ניחא שהביאו התוס' שם שניהם מזידים שהוא ברייתא ולא הביאו מזיד דמתניתן וא"כ שפיר נוכל לאוקמי משנתנו כא"ש. אבל לדברי מעלתו שכל היכא שאינו מכוין בפירוש למצוה לא הוה יבום לא"ש א"כ כל הנך סתמא דלא כא"ש. וגם רבא דקאמר נתכוין להטיח בבהמה והטיח ביבמתו קנה דהא מכוין לשם ביאה הוי דלא כא"ש וא"כ איך אפשר לפסוק הלכה כא"ש נגד הכרעת רבא. ובמסכת קידושין דף י"ט ע"א דמוקי רב אשי קרא דכי ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן ביבם בן תשע וכו' כיון דמדאורייתא חזיא ליה וביאתו ביאה הבא עליה ליתחייב משום אשת איש קמ"ל. ורש"י פירש שם דודאי חזיא ליה וקונה מדאורייתא אלא דאפ"ה מיעט קרא ממיתה א"כ לדבריו דלאבא שאול מי שאינו בר כוונה אינו בר יבום א"כ מסקנת רב אשי דלא כא"ש דלאבא שאול למה צריך קרא למעוטי ממיתה תיפוק ליה שאינו בר יבום כלל ולא קנה. והנה תוס' שם בד"ה ומדאורייתא כתבו להיפך מפירוש רש"י וסברו דיבם קטן באמת אינו קונה מדאורייתא רק מדרבנן ומהך קרא ילפינן שאינו קונה מדמעטיה קרא ממיתה ולדבריהם ג"כ מוכח לסברת מעלתו שהוא דלא כא"ש דלא"ש למה לי קרא למעוטי והלא בלא"ה ידעינן שאינו בר יבום מקרא דיבמה יבא עליה למצוה דבעינן כוונתו למצוה:
777
778ובגוף הפלוגתא שבין רש"י לתוס' אם יבם קטן קונה מן התורה או מד"ס. הנה הרמב"ן סובר כפירוש רש"י והביאו המגיד משנה פ"ה מהל' יבום הלכה י"ח. אמנם הרשב"א בחידושיו לקידושין שם הסכים לפירוש התוס', ודעת הרמב"ם ז"ל דע כי בהל' יבום לא מצאתי הכרע לדבריו לאיזה צד נוטים דבריו. אמנם בהל' א"ב מוכח שסובר כרש"י והרמב"ן וז"ל הרמב"ם בפ"ג מא"ב הלכה א' הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה שבא עליה בן ט' שנים ויום אחד הרי זה פטור וכן הבא על אשת חרש וכו' ואם היו מזידין מכין אותו מכות מרדות עכ"ל הרמב"ם. ואי ס"ד דסבר כדעת התוס' וא"כ מדאורייתא לא קני לה הקטן כלל ונשארה יבמה לשוק ולמה כתב הרמב"ם שמכין אותו מכות מרדות והרי מלקות גמור חייב שהרי היא בלאו לא תהיה אשת המת החוצה בשלמא אי סבר כדברי רש"י וא"כ כבר פסק ממנה איסור יבמה לשוק שכבר נתייבמה מן התורה והרי היא א"א גמורה ואעפ"כ מיעטה הכתוב ממיתה לפי שהיא אשת קטן וממילא גם מלקות ליכא דלאו של א"א ניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתה אפילו באשת קטן דליכא מיתה כמבואר בסוף פ"ק דעירובין גבי מי כתיב אל יצא ועיין בתוס' שם וא"כ מוכח ששיטת הרמב"ם היא כשיטת רש"י. ואין לומר דלעולם הרמב"ם סובר כהתוס' ומה שפטרו כאן אפילו ממלקות מיירי שבא עליה אחד מן האחים הגדולים לאחר שתחלה בא עליה הקטן והאחים בודאי לא שייך בהו יבמה לשוק או דמיירי שחלץ לה אא"כ אחד מן האחים, דכל זה דוחק לאוקמי כוונת הרמב"ם בהכי ומחוורתא שהרמב"ם כרש"י:
778
779ומעתה נחזי אנן אבא שאול גופיה היכי מוקי להאי קרא דא"א פרט לאשת קטן לדברי מעלתו שלאבא שאול כל שאינו בר כוונה לא מייבם וממילא אינה אשתו ולמה לי קרא למעוטי. ואפילו לשיטת התוס' דקרא אתי להורות שאינו קונה מדפטריה ממיתה ג"כ קשה לאבא שאול קרא ל"ל הא בלא"ה ממועט מיבמה יבוא עליה דדריש אבא שאול יבוא עליה למצוה הגם דלדעת התוס' איכא למדחי דאבא שאול מוקי קרא בייעוד ולהורות דאינו מייעד לקטן כדרך שכתבו התוס' ביבום דאתי להורות שאין קטן קונה ביבום ה"נ איכא למימר לא"ש לענין יעוד וא"כ אף דמסקינן שם דקטן אינו מייעד איכא למימר דמהך קרא ילפינן ליה וביבם באמת לא צריך קרא לא"ש ורב אשי דמוקי ליה ביבום היינו לרבנן. ועכ"פ יצא לנו מזה שרב אשי סתם דבריו כרבנן וכמו שכתבתי אבל אכתי לא"ש עצמו י"ל כסברת מעלתו שקטן אינו בר יבום בלא"ה:
779
780ואמנם לרש"י שמיאן בזה לומר דקרא אתי להורות שאינו בר יבום ואדרבא מדמעטיה ממיתה מכלל שבר יבום הוא אם כן קשה לא"ש גופיה במה מוקים לקרא. וע"כ צריכין אנו לומר דא"ש מוקי ליה בייעוד ומוכח באמת שבנו קטן מייעד ואפ"ה מיעטיה קרא ממיתה ורב אשי דלא מוקי בהכי הוא משום דלא נפשט בעיא דר"ל. וא"כ לפי זה ממילא מוכח שאין הלכה כא"ש שהרי מסיק שם בקידושין דקטן אינו מייעד. ועוד הרי רש"י עצמו פסק כא"ש כדמשמע מדבריו ביבמות דף ל"ט ע"ב וכן כתב הטור בהדיא סי' קס"ה בשם רש"י שמצות חליצה קודמת ואם כן איך פסק רש"י כא"ש וכאן בקידושין דף י"ט איפשטי בעיא דר"ל דאין יעוד לקטן ואם כן ע"כ ליתא דלאבא שאול דאל"כ קרא דא"א פרט לאשת קטן במאי מוקמית ליה א"ו ליתא לסברת מעלתו וגם לא"ש קטן וחרש בני יבום נינהו:
780
781ואמנם בסנהדרין דף נ"ב ע"ב פירש"י עצמו כדברי התוס' שבכאן דשם פירש"י פרט לאשת קטן אשמעינן דקטן אין לו קדושין. והנה ביבמות דף קי"א ע"ב במשנה יבם קטן וכו' בא על יבמה גדולה תגדלנו ובגמרא קרי כאן להקים לאחיו שם והא לאו בר הכי הוא אמר אביי אמר קרא יבמה יבוא עליה כל דהו והרי מפורש כדברי רש"י בקידושין דמדאורייתא קטן בר יבום הוא ודלא כפירוש התוספות:
781
782ואני תמה על התוס' בזה ואפילו רבא דאמר התם בלאו קרא נמי לא מצית אמרת וכו' ולדידיה אף דמוכח דלא אסירא ליה בקטנותו מ"מ אכתי איכא למימר שאינו קונה אותה מ"מ משמעות הסוגיא שם דרבא לא פליג עליה דאביי אלא שחידש שאפילו אי לא הוה כתיב יבמה וגו' כל דהו ג"כ היה מוכח שאינה אסורה לקטן אבל בגוף הדין מודה רבא לאביי דיבמה יבא כל דהו:
782
783וגם מאותה סוגיא דיבמות מדברי רבא מוכח דגם לא"ש עכ"פ קטן בר יבום הוא ולא אמרינן כיון שאינו בר כוונה הרי הוא באיסור אשת אח שהרי רבא קאמר התם בלא"ה לא מצית אמרת מי איכא מידי דהשתא אסירא ולבתר שעתא שריא והאמר רב יהודה אמר רב כל יבמה שאין אני קורא בשעת נפילה יבמה יבוא עליה הרי היא כאשת אח שיש לו בנים ואסורה ואימא ה"נ אמר קרא כי ישבו אחים יחדיו אפילו בן יום אחד עכ"ל הגמרא. וא"כ אי ס"ד לאבא שאול קטן אסור לייבם משום דכתיב יבמה יבוא עליה למצוה והא לאו בר מיעבד מצוה הוא. א"כ נשאר קושיית רבא מי איכא מידי דהשתא אסירא ובתר הכי שריא והלא כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עליה הרי היא כאשת אח שיש לו בנים דמה לי אם אסורה משום שאינו בר הקמת שם ומה לי אם אסורה משום שאינו בר מיעבד מצוה ובעינן יבמה יבוא עליה למצוה ואדרבה עיקר דברי רב יהודה אמר רב הוא כל יבמה שאין אני קורא בה יבמה יבא עליה והרי לאבא שאול בקטן אין אני קורא יבמה יבוא עליה. ואף דהא ודאי קטן בפחות מבן ט' שנים לאו בר יבום הוא שהרי אין ביאתו ביאה. ועוד דעכ"פ אפילו דרבנן דאבא שאול בעינן שיתכוין לביאה ואם נתכוין להטיח בכותל והטיח ביבמתו לא קנה וקטן בן יום אחד לאו בר כוונת ביאה הוא. הא לא קשיא ולא מידי דפחות מבן ט' אף שאינו בר יבום ג"כ אינו באיסור אשת אח שהרי אין ביאתו ביאה ולא שייך למימר שאסורה שעה אחת משום איסור אשת אח ועיין בתוספות בריש יבמות דף ב' ע"א בד"ה ואחות אשתו שכתבו בהדיא דמה שממתנת מחמת שהוא קטן ואינו ראוי לביאה מקרי שפיר דרכי נועם כיון שאינו מחמת איסור עיין שם אבל בן ט' שנים ויום אחד כבר שייך בו איסור אשת אח לא מבעיא לגבי דידה שהיא גדולה וביאתו ביאה וחייבת היא כרת על ביאתו היכא דליכא מצוה אלא אפילו לגבי דידיה אף שפטור משום שאינו בר עונשין אבל עכ"פ איסורא איכא ודומה לקטן אוכל נבילות דעכ"פ מקרי נבילה אלא שאינו חייב וא"כ אם אסורה עליו בקטנותו שוב אסורה לעולם וא"כ אשת אחיו שלא היה בעולמו למה לי קרא לא"ש וכמו שאמר רבא א"ק כי ישבו וע"ש בתוס' ד"ה א"ק א"ו דקטן וחרש לא"ש שפיר מיבמי ואף דאמר בהכונס לשם נוי וכו' כאילו פוגע בערוה היינו בבועל בפירוש שלא לשם מצוה אלא לשם נוי או לשם דבר אחר, ודוק בדברי א"ש דלא קאמר הכונס יבמתו ואינו מכוין לשם מצות יבום כאילו פוגע בערוה דאז הוה משמע דאפילו בסתמא אסור כל שאינו מכוין בפירוש למצוה אבל השתא דקאמר הכונס לשם נוי משמע הא סתמא שפיר דמי. וטעם הדבר נלע"ד משום דסתמא לשמה קאי והרי אפילו בגירושין דודאי בעינן לשמה שיכתוב הגט לשם האשה המתגרשת ואפ"ה מבואר בזבחים דף ב' ע"ב שאילו היתה סתם אשה עומדת לגירושין היה כשר סתמא וכמו שחיטת קדשים שע"כ בעינן לשמה ואפ"ה סתמא כשר דסתמה לשמה קאי ואינו פסול עד שישחוט שלא לשמה, ואף דבאמת בשחיטת קדשים אם שחט קטן אפילו לשמה מבעיא לן בחולין דף י"ב ע"ב אם יש לו מחשבה הרי כתבו התוס' שם בזבחים ד"ה זבחים דקטן גרע מסתמא משום דאין לו דעת להבין שהן קדשים וסובר שהוא חולין והוה ליה מתעסק ולא תימא דלא"ש שסובר מצות חליצה קודמת ממילא מסתמא לאו להתיבם עומדת רק לחליצה וא"כ בעינן לאבא שאול שיבעול בפירוש לשם מצות יבום. זה אינו. חדא שאם בועלה הרי סתמא עומדת להיות נקנית להיבם לשם ביאה ואפילו לענין גירושין כתבו התוס' שם בזבחים במה דאמר שם דסתם אשה לאו לגירושין עומדת וכתבו התוס' שאפילו זינתה מ"מ סתמא לאו להתגרש בגט זה עומדת אבל ביבמה הנבעלת ליבם סתמא להתייבם בביאה זו עומדת, ועוד דביבם חרש כיון דאי אפשר בחליצה בודאי סתמא להתייבם עומדת:
783
784ואומר אני שמוכח סברתי הנ"ל דלא"ש לא בעינן שיתכוין בפירוש לשם מצוה רק בעינן שלא יכוין בפירוש ההיפוך דהיינו שבועל ומתכוין לשם נוי. שהרי ביבמות דף מ' ע"א בתוספות ד"ה מאי תרי גוונא איכא כתבו התוספות דליכא למימר רצה לשם סעודה אוכלה רצה לשם מצוה דא"צ שיכוין לשם מצוה אלא שלא יהיה אוכלה אכילה גסה עכ"ל. והנה היא גופא טעמא בעי והלא כי היכי דדרשינן יבמה יבוא עליה מצוה ה"נ דריש מצות תאכל לשם מצוה וא"כ כי היכי דדרשינן לא"ש יבמה יבוא עליה למצוה ה"נ מצות תאכל למצוה וא"כ למה ביבמה צריך שיכוין בפירוש לשם מצוה ולמה באכילת המנחה אין צריך שיכוין בפירוש לשם מצוה א"ו דגם ביבמה לא בעינן שיכוין בפירוש לשם מצוה רק שלא יכוין ההיפוך דהיינו לשם נוי או לשם זנות וגם זו ביאה מקרי אבל באכילה לא משכחת ההיפוך רק אכילה גסה וזה לא שמה אכילה כדמסיק שם הגמרא ועיקר דעת אבא שאול הוא שבועל לשם נוי או לשם אישות ומכוין בפירוש שלא לקנות או מפני שאינו רוצה להקים לאחיו שם כמו שנאמר באונן או דניחא ליה לטעום טעם ביאה דעבירה ומים גנובים ימתקו אבל בבועל סתם קונה כיון דסתמא לשמה קאי:
784
785שוב פקחתי עיני וראיתי בחדושי הרמב"ן ביבמות דף ל"ט ע"ב כתב דלא"ש אונס ומזיד לא קנה ומזה הביא ראיה מסוגיות דבפרק הבע"י שאין הלכה כא"ש אבל מחרש ומקטן לא הביא ראיה לסתור דעת א"ש ואף שהרמב"ן כתב בפירוש דקטן קונה מן התורה וכמו שהבאתי לעיל דברי הרב המגיד בשמו א"ו דחרש וקטן אפילו לא"ש שפיר דמי:
785
786ויש עוד מקום אתי לומר דאפילו כוונת מצוה בפירוש לשמה משכחת בחרש שהרי בתוספות בחולין דף י"ב ע"ב ד"ה מאן תנא הקשו ל"ל למעט חליצת חרש וחרשת משום שאינן באמר ואמרה תיפוק ליה דבעינן שיתכוונו לשם חליצה ותירצו דאחרים עומדין על גביו ומלמדין אותו שיעשה לשמה עדיף מאחרים רואין אותה ולכך חליצה שנעשית בב"ד ומלמדין אותו שפיר מקרי כוונה לשמה ואם כן גם יבום משכחת שמייבם לשמה שהרי היבמה עמו במטה ויכולה ללמדו שיבעול לשמה. ואולי יש לחלק בין חליצה שאנו רואים שמקבל מה שמלמדין אותו ולכן סומכין למימר דזה מכוין לשם מצוה אם לא משום שאינו באמר וכו' אבל הבעילה אין מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו כמו בחליצה שאנו רואים שפושט רגלו למיחלץ וגם דחיס כרעיה הכל כמו שמלמדין אותו וכמו שכתבו התוספות ביבמות דף ק"ד ע"ב בסוף ד"ה והא אמרי לחלק בין שחיטה לחליצה דבחליצה מחשבתו ניכרת יותר מתוך מעשיו משחיטה:
786
787והנה אם היינו אומרים דגם לא"ש אף דחשיב לפוגע בערוה מ"מ לענין קנין קנה את יבמתו היו נדחים קצת ראיות ממ"ש. אמנם כבר דחה הרמב"ן בחידושיו פ' החולץ (יבמות דף ל"ט ע"ב) סברא זו לגמרי דאיך אפשר שהיבם פוגע בערוה והולד ממזר ויקנה את יבמתו:
787
788ומעתה כיון שהעליתי שיש יבום בחרש א"כ אין לי צורך לפלפל אם ממילא בטלו הקידושין משום דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. ומעתה יש עלינו לפלפל מצד התנאי שהיבמה אומרת שהיה תנאי מפורש בשעת הקידושין ואם העדים שהוגבו על זה מספיקים:
788
789והנה לפי הסוגיא בריש גיטין וביבמות בריש פרק האשה רבה בדבר שבערוה ואיתחזיק איסורא ודאי אין עד אחד מהימן רק באשה שמת בעלה מטעם חומרא בסופה כדברי ר"ז ומשום עגונה. והנה זה פשוט דיבמה לשוק לא מיקרי דבר שבערוה שהרי אינה לא במיתה ולא בכרת רק מחייבי לאוין:
789
790והנה ראיתי במרדכי בפרק מצות חליצה שכתב וזה לשונו וגם היתר יבמה לשוק היא ערוה כשמואל ורב דאמרי תרווייהו בפרק האשה רבה בעניותנו צריכה גט והולד ספק ממזר ואין דבר שבערוה פחות משנים עכ"ל. והנה כמה מלתא דתמיהי קחזינא בדבריו מ"ש כשמואל ורב דאמרו וכו' הוא שלא בדקדוק דרב ס"ל שאפילו גט אינה צריכה. ואמנם אין כאן מקומו. אבל מ"ש שהולד ספק ממזר לא ידעתי לזה שורש שאם זנתה וילדה בזנות הולד כשר גמור ואפילו היא לא נאסרה על היבם כמבואר בסוטה דף י"ח ע"ב שאין הלכה כרב המנונא וק"ו שאין הולד ממזר. ואמנם אם נשאת לשוק שאז נאסרה על היבם וי"ג דרכים אלו בה שמיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י כמבואר ביבמות דף צ"ב ע"ב ואפ"ה להרי"ף והרמב"ם הולד כשר ולהרא"ש הוא ממזר מדרבנן כמבואר בש"ע סימן קנ"ט סעיף ב' אבל להיות בולד שום חשש ממזר דאורייתא אין שום דעה וכיון שאין כאן שום חשש ממזרות של תורה איך הוי דבר שבערוה. ולא מבעי לשמואל דסובר שצריכה גט אלא אפילו לרב שם ביבמות דף צ"ב ע"ב שסובר אין קידושין תופסים ביבמה אפ"ה דבר שבערוה לא מקרי שהרי במסכת סוטה דף י"ח ע"ב אמר רב המנונא שומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה והיינו כרב דאמר אין קידושין תופסין ביבמה וכן פירשו התוספות ומסיק התם דאין הלכה כרב המנונא והא דקתני שומרת יבם וכו' הא מני ר"ע היא דאמר אין קידושין תופסין בח"ל ומשוה לה כערוה עיין שם וא"כ משמע דמאן דמשוה לה כערוה אם זינתה אסורה. ולפ"ז למאן דס"ל זינתה מותרת ודאי דלא משוי לה כערוה אפילו אם אין קידושין תופסין דהרי לדידן ספק אם קידושין תופסין ביבמה כמבואר בש"ע סימן מ"ד ואם זינתה ודאי מותרת מכלל שאף אם אין קידושין תופסין אפ"ה אינה כערוה. והא דבאמת לר"ע משוי לה כערוה ולדידן אפילו אם לא תפסי קידושין אפ"ה אינה כערוה היינו משום דר"ע סובר בכל ח"ל לא תפסי קידושין וגם סובר הולד ממזר לכך משוי לה כערוה אבל לדידן אף לרב שאין קידושין תופסין היינו מגזירת הכתוב לא תהיה אשת המת וכו' מ"מ כיון שאין הולד ממזר אינה כערוה וא"כ כיון דקיי"ל שומרת יבם שזינתה מותרת כמבואר בסימן קנ"ט סעיף ב' אף דלענין קידושין מספקא לן מוכח דעכ"פ אינה כערוה וא"כ דברי המרדכי שכתב דהוי דבר שבערוה והביא ראיה ממה דמספקא לן אם קידושין תפסי בה המה תמוהים. ואולי סובר המרדכי דאף דאמר שם במס' סוטה אמרי במערבא לית הלכתא כרב המנונא אפ"ה הלכה כרב המנונא וכן כתבו התוספות שם במסכת סוטה ומביאים ראיה מרב ושמואל ור"י דאמרו דלא תפסי בה קידושין וא"כ סברו התוס' שזה בזה תלוי שאם אין קידושין תופסין ביבמה ממילא היא כערוה ולכך באמת סובר המרדכי שהולד ספק ממזר לשמואל אבל אנן דקיי"ל שומרת יבם שזינתה מותרת וכן פסק הרמב"ם פ"ב מיבום ובהרא"ש בפ' האשה רבה ובטור וש"ע סימן קנ"ט. והרי"ף אף שלא מצאתי בו דין שומרת יבם שזינתה אמנם מדהביא בפרק האשה רבה (יבמות דף צ"ב ע"ב) על מימרא דרב חייא בר יוסף אמר רב יבמה קידושין אין בה נישואין יש בה אוקימתא דגמרא נשואין יש בה דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י ולא הביא האוקימתא הקודמת דנישואין יש בה בזנות כדרב המנונא מכלל דס"ל כמסקנא דמסכת סוטה שאין הלכה כרב המנונא וא"כ לדידן שומרת יבם לשוק אינה דבר שבערוה:
790
791והנה במה שאינו דבר שבערוה ולא איתחזיק איסורא ודאי ע"א נאמן כמו חתיכה ספק חלב ספק שומן וכן אפילו איתחזיק איסורא והוא בידו מהימן כמו שחיטה דאיתחזיק איסור ושוחט נאמן כיוצא בזה ונדה נאמנת לומר טבלתי. ואמנם מה שאינו דבר שבערוה ואיתחזיק איסורא ואינו בידו לא נתבאר בסוגיא הנ"ל אם ע"א נאמן או לא וכן כתבו התוס' להדיא בגיטין דף ב' ע"ב ד"ה הוי דבר שבערוה הא דנקט דבר שבערוה אומר ר"י משום דבהאשה רבה בשאר איסורין כגון טבל והקדש וקונמות מספקא לן אי מהימן אפילו איתחזיק איסורא ולאו בידו או לא:
791
792והנה ביבמות דף צ"ד ע"א בע"א ביבמה להעיד מת יבמך נחלקו הרי"ף והרא"ש הרי"ף פסק כפשיטותא דרב ששת ורבא דפשטו דע"א נאמן והרא"ש החמיר כיון דדחו בגמרא להני פשיטותא. והנה אפילו לדעת הרי"ף יש לומר דדוקא בהא נאמן משום דעכ"פ דייקא קצת או משום דעבידא לאגלויי אבל היכא דלא שייכי טעם חומר בסופה ומלתא דלא עבידא לאגלויי לא מהימן ולפ"ז להעיד לאשה שניתן לבעלה בן לפוטרה מהיבם אין ע"א נאמן וכן מבואר בש"ע סי' קנ"ו סעיף ח' בהג"ה והוא דעת הרא"ש כמבואר בב"ש שם ס"ק י"ד וממילא גם להעיד שהיה תנאי בקידושין ולהתירה לשוק ג"כ אין ע"א נאמן דמאי שנא:
792
793והנה ראיתי למעלתו מצדד לומר שבזה שמעיד שהיה תנאי בשעת קידושין ע"א נאמן אפילו לדעת הרא"ש שסובר אין ע"א נאמן ביבמה שמת יבמך היינו משום דסותר החזקה שהרי היה בחזקת חיים וכמו טבל דברור לנו שהיה טבל ועכשיו רוצה להוציאו מחזקת טבל ולומר שתיקנו בזה אין ע"א מהימן היכא שאין בידו לתקנו אבל בנידון דידן אינו סותר החזקה דשפיר ישבה תחת בעלה רק עכשיו איגלאי מלתא למפרע שלא היתה אשת איש מעולם. ועל זה הביא מעלתו סעד לדבריו מדברי הרמב"ן שהביא הב"ש בסימן קנ"ז ס"ק ט' שאם אמר סתם אין לי אחים לא הוה נגד החזקה די"ל דהיו לו אחים ומתו עכ"ד מעלתו. ואני אמר אם מדברי הרמב"ן הוא לומד א"כ פשיטא שיש להתיר בעד המעיד מת יבמך שהרי זה ממש כדברי הרמב"ן שהיה לה יבם ומת ואיך רוצה מעלתו ללמוד מדברי הרמב"ן שאפילו האוסר במת יבמך יתיר בעובדא דידיה. אבל באמת אין דברי הרמב"ן מבוא לנידון דידן. והנה שלש חזקות יש. האחת חזקה בשעתה ואנו רוצים לסתור חזקה זו בשעתה כמו חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו נמצא אם טען שפרע תוך זמנו הוא מכחיש החזקה בשעתה ואומר שעשה נגד החזקה ובזה ודאי אינו נאמן. אמנם אם יש לו מיגו כגון שאחר זמנו טען שפרע תוך הזמן וזה הוא אבעיא בגמרא במסכת ב"ב דף ה' ע"ב ודף ו' ע"א ולא איפשטא. ועל זה כתב הרמב"ן שאפילו אם נימא דמיגו לא מהני במקום חזקה היינו נגד חזקה בשעתה כמו פרעתי תוך זמנו שסותר החזקה בשעתה אבל עכ"פ מהני מיגו נגד החזקה חוץ לשעתה דהיינו שהיה מוחזק באחים והחזקה שיש להאחים חזקת חיים מ"מ אם אנו אומרים שמתו אין אנו סותרים החזקה בשעתה. אבל שראוי לנו לאוקמי אחזקה קמייתא ולומר כמו שהיה חי עדיין הוא בחיים וכשאנו אומרים שמת אנחנו מודים שכבר היה חי אלא שאנו אומרים שעכשיו הוא שמת בזה אמר הרמב"ן שהבעל נאמן שמתו אחיו במיגו שבידו לגרשה והרמב"ן מודה דגם זה הוא חזקה שיש לו חזקת חיים אבל הוא אינו חזקה בשעתה ולכן מהני מיגו בודאי שיהיה נאמן לומר שמתו. ויש חזקה שהיא בשעתה אבל לא אלים כראשונה דהיינו אשה שיושבת תחת בעלה כאורח כל ארעא ומתנהגין באישות אף שאין כאן עדים שנתקדשה מוקמינן לה אחזקה שהיא אשתו ועל כיוצא בזה אמרו סוקלין ושורפין על החזקה ואם אחד מעיד שנתקדשה על תנאי ולא נתקיים הוא סותר החזקה בשעתה שהרי על אותה שעה שאנו היינו אומרים שהיא אשת איש הוא אומר עתה שלמפרע איגלאי מלתא דפנויה היתה והרי הוא מעין חזקה הראשונה אבל לא כיוצא בה ממש שחזקה הראשונה הוא ודאי סותר החזקה ואומר שפרע תוך זמנו אבל כאן אומר שלמפרע לא היה כאן החזקה נמצא שזה בצד אחד חמור יותר מעד המעיד מת יבמך ששם אינו סותר החזקה בשעתה שהרי אומר שחי היה וזה סותר החזקה בשעתה שעל אותה שעה שהיתה מוחזקת באשת איש הוא אומר שפנויה היתה:
793
794וסברא זו מוכרחת דהרי ביש עדים שיש לו אחים ואמר יש לי בנים מסיק בש"ע סימן קנ"ו סעיף וי"ו שאינו נאמן והב"ש בס"ק י"א כתב שאין חולק בדבר זה. ולכאורה תמוה והרי הרי"ף והרמב"ם סוברים שע"א נאמן ביבמה לומר מת יבמך ולמה לא יהיה ע"א נאמן לומר שיש לו בנים לבעל א"ו שאני התם שאף שהיה להיבם חזקת חיים אינו סותר החזקה בשעתה משא"כ יש לו בנים סותר החזקה בשעתה שעל אותה שעה שהיתה מוחזקת אצלנו בחזקת זקוקה ליבם הוא מעיד שלא היתה זקוקה, ויש לחלק עוד במת יבמך הטעם משום מלתא עבידא לאגלויי או משום דדייקא קצת משא"כ ביש לי בנים. וזה ג"כ שייך לחלק לענין קדושי תנאי:
794
795והנה אשה זו שהיתה בחזקת אשת איש שהרי נתקדשה ואף שלא היתה בפירוש בחזקת שנתקדשה בלי תנאי מ"מ כיון שלא היתה ג"כ מוחזקת בפירוש שנתקדשה בתנאי הוא דומה ממש ליש עדים שיש לו אחים ולא היה מוחזק בבנים אף שלא היה מוחזק בפירוש שאין לו בנים מכל מקום כיון שלא היה מוחזק בבנים הרי הוא כמו שהיא בחזקת זקוקה ליבם ואינו נאמן לומר יש לי בנים להוציאה מחזקת זקוקה ליבם ואם הבעל שבידו לגרשה אינו נאמן ק"ו לאינש דעלמא וה"נ אשה זו כיון שאנן סהדי שיש לו אח להבעל ולא היתה בחזקת שנתקדשה בתנאי אין ע"א נאמן לומר שנתקדשה בתנאי:
795
796והנה היה מקום אתי לומר דשאני הכא שחזקת פנויה מסייע להעד משא"כ באומר יש לי בנים שאין שום חזקה מסייע. אומר אני אף הא לאו מלתא הוא שהרי מיגו לא גרע מחזקה שהרי אבעיא היא אם מיגו מהני במקום חזקה וא"כ מסופק הגמרא לומר דמיגו עדיף מחזקה וא"כ כיון שאין הבעל נאמן לומר יש לי בנים אף דשייך מה לו לשקר שהרי בידו לגרשה ק"ו במקום דליכא מיגו דהיינו בעד דעלמא אף שמעיד על עיקר הקידושין שהיה בתנאי שלא מהני חזקת פנויה להאמינו דאיתרע נגד החזקה שהיתה עד עתה מוחזקת סתם באשת איש ולא היתה מוחזקת בתנאי:
796
797ובגוף הדין ע"א ביבמה שנחלקו הרי"ף והרא"ש אומר אני שאם נאחז עיקר הטעם משום דמסני סניא ליה ואילולא זאת היה ראוי להיות ע"א נאמן במה שאינו דבר שבערוה אף באיתחזק אסורא וא"כ בשעת החופה אם מסני סניא ליה מי הכריחה להנשא לאחיו ואי משום דרחמא להאיש שנשאת וסניא להיבם ולכך שוכרת עד שקר להעיד שנתקדשה על תנאי הרי בשביל אהבת האהובים אינה חשודה לשקר רק בשביל שנאת השנואים וא"כ בשעת חופה שהברירה בידה שלא להתקדש למה תשכור עד שקר ולפ"ז לא מבעיא אם נימא שהבעל ודאי אינו מקפיד לקדש על תנאי א"כ מהי תיתי לשקר ולפ"ז הרי לפנינו שני עדים דהיינו שני דייני הקהלה המעידים שהרב סיפר להם אחר החופה שהקידושין היו על תנאי ובאותו שעה ודאי היה נאמן שאז ע"א נאמן מן הדין דע"א נאמן באיסורין היכא דלא שייך מסני סניא ליה וכיון שהיה ע"א נאמן מטעם דע"א נאמן באיסורין א"צ שיעיד בב"ד וא"כ לא שייך למפסל לעדותן של שני דייני העיר מטעם עד מפי עד והיה מהני עדותן אלא דלפי הנראה מסוגית הגמרא בכמה דוכתי ע"א אינו נאמן באיסורין היכא דאיתחזק איסורא ואינו בידו אפילו במה שאינו דבר שבערוה שהרי ביבמות בעיקר האבעיא דע"א ביבמה לומר מת יבמך מספקא להו אם הטעם משום עבידא לאגלויי או משום דדייקא ומינסבא ואם מועיל דיוקא זוטא וכמ"ש התוספות והרא"ש שם אבל היכא דלא שייך דיוקא ולא שייך עביד לאגלויי בלא"ה אינו נאמן ושם במת יבמך הוכרחו התוס' והרא"ש למיהב טעם שגדולה שנאת השנואים היינו משום דעכ"פ עביד לאגלויי ואיכא דיוקא זוטא:
797
798והנה ראיתי בדברי הרמב"ם בפ"א מא"ב הלכה כ' מי שהוחזק בשאר בשר דנין ע"פ החזקה כו' כיצד הרי שהוחזק שזו אחותו או בתו או אמו וכו' ובהלכה כ"א איש ואשה שבאו ממדה"י הוא אמר זאת אשתי וכו' והיא אומרת זה בעלי אם הוחזקו בעיר שלשים יום שזו אשתו הורגין עליה אבל בתוך שלשים אין הורגין עליה. הנה משמעות דבריו דבאיש ואשתו אפילו הוחזקו שלשים יום אפ"ה בעינן שאומר זו אשתי והיא אומרת זה בעלי וטעמא בעי דלמה בשאר בשר לא הזכיר הרמב"ם שאמר שזו אחותו אלא על החזקה לחוד דנין ולמה באיש ואשתו לא מהני הוחזקו לחוד ובעינן שיאמרו זו אשתי וזה בעלי דאין לומר דגם באיש ואשתו סגי בחזקה לחוד והא דהזכיר הרמב"ם שאמר זו אשתי והיא אמרה זה בעלי היינו לרבותא דסוף דבריו דבתוך שלשים יום אין הורגין אפילו אמר שזו אשתי. זה אינו דהנה שורש דברי הרמב"ם הללו רשם הה"מ ממימרא דרב בבבא בתרא קמ"ז. ואני אומר תמה עליו ששם הוא רק לענין החזקת השם שאם הוחזק שלשים יום בשם ראובן שמו ראובן ויכול לגרש בשם זה אבל לא מיירי שם בהוחזקו איש ואשתו לסמוך שזו אשתו אבל דברי הרמב"ם הללו מועתקים מן הירושלמי פרק עשרה יוחסין על המשנה אשה נשאתי במדה"י וכו' שם גמרא תני איש ואשה שבאו ממדה"י הוא אומר אשתי היא והיא אומרת בעלי הוא אין הורגין עליהם משום אשת איש הוחזקו הורגין עליהם משום א"א עד כמה היא חזקה וכו' עד שלשים יום. והנה הרמב"ם הופך סדר דברי הירושלמי שהירושלמי התחיל בבבא דאין הורגין וסיים דאם הוחזקו הורגין והרמב"ם התחיל בבבא דהורגין ולמה ואין דרכו לשנות. אבל באמת כוונתו שאם היה מעתיק דברי הירושלמי היינו יכולין לטעות שהוחזקו הורגין אפילו לא אמר ואמר דנקט הוא לומר שאין סומכין על האמירה לחוד להרוג לכן התחיל הרמב"ם בבבא דהורגין בהוחזקו כדי שמה דנקט אם הוחזקו קאי אדסמיך ליה שאמרו זו אשתי וזה בעלי ואם כן שהוכחתי דבאיש ואשתו לא מהני חזקה לחוד והיא גופא טעמא בעי למה בשאר קרובים שמחמת קורבה מהני חזקה לחוד א"ו דבאיש ואשה אף שמוחזקין באישות אכתי א"א להרוג שהרי לא הוחזקו שאין שם תנאי בקידושין ונישואין שלהם עד שיאמרו בפירוש זו אשתי וזה בעלי שכיון שאמר בפירוש זו אשתי ולא הזכיר תנאי מסתמא אין שם תנאי ולזה מהני החזקה משא"כ בשאר קרובים שהם מצד תולדה ולא שייך בהו תנאי מהני חזקה בלי אמירה. ועכ"פ יצא לנו מזה שהתנהגות איש ואשתו בחזקת אישות לא מקרי חזקה רק שהם איש ואשתו אבל אכתי לא איתחזק שהיא אשתו חלוטית בלי תנאי:
798
799ומעתה האומר תנאי היה בקידושין לא מקרי מעיד נגד החזקה שאף שישבו כמה שנים אשה עם אישה כדרך כל הנשים וגם ידענו שנשאת לו אין כל זה חזקה שלא היה תנאי בקידושין וא"כ שפיר אפשר דנאמן עד אחד ע"פ דין אפילו להרא"ש:
799
800עוד אני אומר הלא אמרתי שעובדא דידן דומה לעדים המעידים שיש לו אחים ולא הוחזק בבנים שאינו נאמן לומר יש לי בנים ה"נ כיון שאנן סהדי שיש לו אח ולא הוחזק שקידש על תנאי אינו נאמן ע"א לומר תנאי היה בקידושין והרי מבואר בב"י בסימן קנ"ו וז"ל האומר זה בני וכו' וכתוב בקצת ספרי רבינו ואפילו באו אח"כ עדים שיש לו אחים מותרת וטעמא דמסתבר הוא דכיון שהאמינוהו לומר יש לי בנים כי אתו בתר הכי סהדי דאית ליה אחים מאי הוה כיון שהאמינוהו שיש לו בנים מותרת היא עכ"ל והביאו הב"ש בס"ק י"ב. ומעתה אומר אני אפילו אם נימא באשה היושבת זמן רב תחת בעלה ולא שמענו שום תנאי מקרי אינו מוחזק בתנאי והוה בכלל זקוקה מכל מקום תיכף אחר החופה לא שייך לומר שאיתחזקה זקוקה ליבם ואם אז היה מעיד עד אחד שנתקדשה על תנאי ודאי היה מועיל, בשלמא אינו מוחזק בבנים כיון שלא שמענו שיש לו בנים אנו אומרים מסתמא אין לו ואפילו סמוך לנשואין שאם היה לו בנים כבר ידענו אבל זו שנכנסה לחופה מי יוכל בשעת מעשה לומר אם נתקדשה על תנאי או לא וא"כ אז היה ע"א נאמן ובפרט בתנאי שהוא על אחר מותו שאינו מעיד על דבר שבערוה שכל ימי חייו אין לנו עסק בתנאי זה וכבר כתבתי דע"א הנאמן באיסורין א"צ להעיד בב"ד וא"כ כיון ששני דייני הקהלה מעידים שהרב אמר תיכף אחר החופה שנתקדשה על תנאי הרי לנו שני עדים שהעיד הרב בעת שהועיל עדותו :
800
801ואמנם אם נימא דזה שמעיד שקידושי תנאי חמור ממעיד יש לי בנים דזה מקרי דבר שבערוה שהרי מתירה בעדותו לקרובי הבעל היה לנו לחוש וא"כ אם הבעל יש לו אב או בו אח או אח מן האם שהאשה הזאת ערוה עליהם מצד קידושין של בעלה הראשון ועל פי עדות שהיה תנאי אנחנו מתירים אותה להם הרי זה דבר שבערוה ויש לנו לדון בדבר שבערוה אם ע"א מהני אפילו לא איתחזיק איסורא כי מה שאמרו בסוגיא דריש פרק האשה רבה ובריש גיטין דבר שבערוה ואיתחזיק איסור א"א, תרי טעמי נקט לחומרא, חדא דאיתחזיק איסור ועוד אפילו לא היה חזקת איסור אכתי דבר שבערוה הוא אלא שהראשונים לא פירשו כן ועיין בתוס' בגיטין דף ב' ע"ב ד"ה והוי דבר שבערוה וכו' ועכ"פ אם ליכא אחד מקרובים הנ"ל קיים אף בשעת קידושין א"כ ודאי לא מיחשב דבר שבערוה בשעת עדותו של הרב המסדר קידושין:
801
802ועוד נלע"ד כיון דרגילות הוא בכל כי האי גוונא לקדש על תנאי משום תקנת האשה ועכ"פ נתברר לן שהרב המסדר נתן דעתו לקדש באופן זה וא"כ הוי רגלים לדבר ושוב מועיל עדותו של מוהר"ר ליב שמעיד שהיה במעמד החופה ושמע שהרב סידר הקידושין על תנאי זה דהיכא דרגלים לדבר יש להאמין ע"א אפילו בדבר שבערוה ואפילו איתחזיק איסורא שהרי עיקר הלימוד דאין דבר שבערוה פחות משנים ילפינן דבר דבר מדכתיב כי מצא בה ערות דבר והרי בערות דבר גופיה היכא דרגלים לדבר נאמן ע"א שהרי סוטה שקינא לה ונסתרה שוב נאמן ע"א על הטומאה מטעם שרגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה והרי שם בחזקת היתר עומדת ונאמן עד אחד לאסור ק"ו שנאמן להתיר שהרי יותר נאמן להתיר מלאסור וכמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ח ע"א ד"ה מידי דהוי אטבל וכו' וכן פי' רש"י בהדיא במס' סוטה ר"פ מי שקינא ד"ה לא היתה שותה דעד אחד נאמן בה אף להפסיד כתובתה שרגלים לדבר ומקראי לה ילפינן וכו' הרי מפורש שטעם שנאמן ע"א מן התורה הוא משום שרגלים לדבר. ומעתה גם בנידון דידן כיון שהמסדר עכ"פ נזכר מזה רגלים לדבר שעשה כן ונאמן ע"א מן התורה ולא תימא שאני סוטה דאיתרע חזקתה שהרי נסתרה וכמ"ש תוס' בריש מס' נדה גם הא בנדון דידן כיון שרגלים לדבר מקרי איתרע חזקת זקיקתה ליבום:
802
803אלא דא עקא שכל עדים הללו הוא על החופה ועל הקידושין אבל על היחוד והביאה אין כאן שום עד כלל ואפילו בדברי האשה עצמה לא נזכר בדברי מעלתו רק שאמרה שהרב צוה עליה שתאמר כן בכל ביאה אבל לא אמרה שעשתה כן אפילו בביאה ראשונה וא"כ אפילו היו לפנינו שני עדים שהעידו על הקידושין כיון שאין עדים על הביאה הרי מבואר בש"ע בסי' ל"ח סעיף ל"ה שאם קדש על תנאי ובעל סתמא צריכה גט אע"פ שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל וכו'. ונראה דאם היא תאמר בברי שהיה תנאי גם בעת הביאה נאמנת שכל שאומרת כן הרי כמו שאומרת בברי שלא קיים התנאי ומה לי אמרה שלא קיים ומה לי אמרה שלא ביטל התנאי ואף דחזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות היינו בבעל סתם כיון שהוא והיא שותקים ובידו לכוין לשם קידושין מסתמא בועל לשם קידושין אבל אם היא אינה מרוצה להבעל לו רק בתנאי אין כאן חזקה ולכן נאמנת לומר שנבעלה בפירוש על תנאי זה:
803
804ובפרט שהב"ש בסי' קנ"ז ס"ק ו' מסתפק בכיוצא בזה אי בעינן להתנות בשעת ביאה דכאן איכא למימר דלא הוי ביאת זנות כלל. וגם אמרתי להלכה ולא למעשה דעד כאן לא אמרינן קידש ע"ת ובעל סתם דאמרינן מחליה לתנאי אלא היכא שאין שום הפסד להבעל בזה כי התם דכתובה לית לה כמבואר בפ' המדיר במשנה דף ע"ב ע"ב ובתוס' דף ע"ג ע"א ד"ה לא תימא וא"כ מה הפסד יש לו אם מכוין לקידושין גמורין ואמרינן מסתמא לא כיון לבעילת זנות בחנם וגם בזה הוא רק ספק שמא ביטל וכמבואר בש"ע סי' ל"ח סעיף ל"ה אבל היכא שיש לו הפסד לא אמרינן כן וא"כ אם האשה התנית איזה תנאי ואח"כ נבעלה סתם לא אמרינן חזקה אין האשה עושה בעילתה זנות ומסתמא אחילתיה לתנאי היכא דאית לה הפסד ואולי מיחשב בכל הנשים הפסד שהרי נאסרת על כל אדם משא"כ באיש שאינו נאסר רק בקרובותיה והברירה בידו ליקח שאר נשים. ואף דמצינו בסי' ל"ח סעיף ל"ז בסוף הסעיף גבי תנאי דידה שאם כנסה סתם מסתמא מחלה לתנאי נלע"ד דזה קאי אסוף הסעיף באומר הבעל שעדיין רוצה לקיים התנאי וליתן מאתים זוז אלא שאומר שיעשה אחר זמן שבזה בלא"ה אסורה לכל אדם רק שכותבין עליו אגרת מרד ועיקר אגרת מרד שמתחייב במזונות והרי גם ע"י מחילת התנאי היא אשתו ויש לה מזונות וא"כ אינה מפסדת ואמרינן מסתמא מחלה ואף דמפסדת לענין שאם לא מחלה אם ימות קודם שיתן אינה זקוקה לחלוץ אולי מיירי באין לו אחים או ביש לו בנים או אולי מסתמא אינה חוששת שימות בלי זרע ומוטב לה למחול לו התנאי שיהיה לה כתובה וגם מה הפסד יהיה לה אם תהיה זקוקה הלא יחלוץ לה או ייבם ושם לא היה עיקר התנאי שלה בשביל להפקיע מזיקת החולץ אבל היכא שיש לה הפסד מסתמא לא מחלה התנאי. ובזה אפשר לתרץ קושית הגהת מרדכי פ' החולץ על מהר"ם ז"ל דמהר"ם כתב סמך לדברי הגאונים שפסקו דהיבמה שנפלה לפני יבם מומר יוצאת בלא חליצה מדאמרינן בפרק הגוזל (בבא קמא דף ק"י ע"ב) אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק לה בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה מעיקרא ומשני מינח נייח לה למיתב טן דו וכו' וא"כ גבי מומר דליכא למימר הכי אנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו וכו' וא"כ אנן סהדי ונפקא בלא חליצה. והנה בהגהת מרדכי שם השיג על דברי מהר"ם דהרי ביבמה מן הנשואין לא שייך למימר הכי דבהדיא פירשו התוס' מן האירוסין מיירי דמן הנשואין ודאי קידשה נפשה כדי שתהיה נשואה:
804
805והנה ודאי שאין זה השגה וגם הגהת מרדכי לא בלשון השגה כתבו אלא שכתב דלא הוי ראיה לגבי יבמה מן הנשואין והיינו לדידן דתפסינן דברי התוס' במושלם לחלק בין ארוסה לנשואה אבל מהר"ם ודאי שהיה כוונתו להביא ראיה גם בנשואה דהרי הגאונים בכל גווני פטרי במומר בלא חליצה ואמנם מהר"ם הביא ראיה וסובר באמת דלא כסברת התוס' וסובר דהסוגיא בפ' הגוזל גם על יבמה מן הנשואין קאי. אבל הא קשיא דהרי מסקינן בפ' המדיר דקידש על תנאי ובעל דברי הכל צריכה גט וכ"ע ס"ל חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואף דסוגיא דהגוזל על מימרא דאביי קאי שם ואביי ס"ל בפ' המדיר (כתובות דף ע"ג ע"א) דבבעל פליגי מ"מ הרי רב ושמואל הלכה כרב ולאביי רב ס"ל חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכי היכי דאמרינן גבי דידיה י"ל גבי דידה שגם היא חזקה שאינה עושה בעילתה זנות. א"ו אחת משתים, או דלגבי דידה כיון דאית לה הפסד להזקק למומר לא אמרינן חזקה זו ולא מחלה להתנאי, או דנימא כדברי הב"ש בתנאי כזה אין כאן בעילת זנות וא"כ ממנ"פ שריא בעובדא דידן:
805
806ועכ"פ אם תאמר האשה בפירוש שהתנתה כן בבעילה ראשונה בפירוש יש להקל. כל זה נלע"ד להלכה אבל לא למעשה עד צירוף עמנו עוד שני גדולי הדור מפורסמים שעוסקים בתורה בש"ס ופוסקים אז מטינא שיבא בהדייהו ובהדי מעלתו. ומחמת הטרדה אקצר. דברי אוהבו הדורש שלומו:
806
807שנית להרב הנ"ל
807
808הנה מכתבו השני אישתהי וכו'. והנה הודיעני בזה המכתב שיש כאן אב של המנוח המת ובאמת אחר שיש כאן אב הוי דבר שבערוה ממש. ומ"ש מעלתו דרק אשת איש מיחשב דבר שבערוה, במחילה מכבודו כל חייבי כריתות דבר שבערוה המה בלי ספק ועיקר דבר שבערוה ילפינן מכי מצא בה ערות דבר והיינו אשה שזינתה תחת בעלה והיא באמת אינה ערוה גמורה דאטו אשה שזינתה היא בכרת על בעלה הא ודאי שאין בה כרת אבל טומאה כתיב בה כעריות ולכן מיחשב דבר שבערוה ואיך נימא דעריות עצמן אינן דבר שבערוה ופוק חזי שהתוס' בריש גיטין דף ב' ע"ב כתבו בד"ה הוי דבר שבערוה וכו' דאיצטריך בנדה וספרה לה דס"ד דנדה חשיב דבר שבערוה, ואף דבאמת נדה לא חשיב דבר שבערוה אף שהיא בכרת וכדמוכח מלשון התוס' שכתבו דהוה ס"ד בנדה וכו' משמע שהאמת אינו כן היינו משום דעכ"פ תפסי בה קידושין והולד כשר ויש היתר לאיסורה ע"י טבילה אבל שאר עריות כולהו לענין זה דבר שבערוה נינהו ואין דבר שבערוה פחות משנים:
808
809וגם ביבמה לשוק שכתבתי כיון שאין בה לא כרת ולא מיתה והיא רק חייבי לאוין אינה דבר שבערוה אינו מוסכם וראיתי להמרדכי פרק החולץ שכתב היפך מזה ואמנם כבר כתבתי סתירת דברי המרדכי הללו בארוכה. אבל בנדון דידן שהאב קיים וכשאנו אומרים שנתקדשה על תנאי אנו מתירים אותה לאבי המקדש ודאי דבעינן שני עדים. אכן על ההיתר שכתבתי מטעם רגלים לדבר וברגלים לדבר בדבר שבערוה גופא ע"א נאמן כמו שהוכחתי מסוטה יש להקל גם בזה:
809
810וגם נלע"ד דעדות גר וגיורת מקרי דבר שבערוה ובפרט גיורת שאם לא נתגיירה אסורה לישראל והדין לענין אונס כמו בכל העריות כמבואר ביו"ד סימן קנ"ז בש"ך ס"ק י"ב ובט"ז סעיף קטן וי"ו ושניהם לדבר אחד נתכוונו בשם הרמב"ן שזה בכלל ג"ע. וא"כ להעיד על הגירות צריך שני עדים כמו שבאמת הדין היכא שהיה מוחזק בנכרי ואעפ"כ מהני עדים המעידים מפי עדים כמבואר ביבמות דף מ"ז ע"א בא הוא ועדיו עמו קרא ל"ל אמר רב ששת דאמרי שמענו שנתגייר בב"ד של פלוני, הרי דמועיל עד מפי עד. וא"כ גם בנידון דידן איכא שני עדים ששמעו מפי הרב ז"ל ועוד עד שמעיד שהיה בעצמו אצל התנאי ומהני. אמנם כל הפוסקים הרי"ף והרמב"ם השמיטו להא דרב ששת וכן מסקנת הטור והש"ע ביו"ד סי' רס"ז דבעינן עדות גמורה. ועוד אפילו לדעת הי"א בטור שם שפסק כרב ששת מ"מ אין ללמוד משם לכאן דשם אמרו בב"ד של פלוני והוי מלתא דעבידא לאגלויי משא"כ בנדון שלפנינו שמעידים בשם הרב והרב כבר שבק חיים. ואעפ"כ מטעם רגלים לדבר אני נשאר במקומי להתירה. והיה זה שלום:
810
811תשובה לתלמידי הרב המופלא מו"ה יהושע נ"י:
811
812קבלתי מכתבך ונזכרתי עמדך לפני בק"ק יאמפלא והתמדתך בתורה והנאני שבאת עד הלום להיות מורה צדק לעדת ה'. ומה שאתה מתרעם שכתבת אלי פעמים ומנעתי מלכתוב לך תשובה. אין זה דרכי לשום בר אוריין וק"ו לתלמידי אשר טפחתי ורביתי אבל מיום היותי במדינה זו לא ראיתי ממך אפילו אות אחת ואולי נאבדו כתביך בדרך וכעת הגיעני מכתבך.
812
813ועל דבר המסדר קידושין ובירך ברכת אירוסין וברכת נישואין בלי עשרה בודאי הדיוט כזה עון פלילי הוא שיהא לו עסק בטיב קידושין. אבל עם כל זה הקידושין והחופה גמרו קנינם. לא מבעיא לדעת רוב הפוסקים שאין הברכות מעכבות ואף לכתחילה רשאי לעשות נישואין אם אי אפשר למצוא עשרה ורשאי לישא בלא ברכה ואין הברכות מעכבות הביאה וכשיזדמנו לו עשרה יברך פשיטא שאין כאן שום מיחוש אלא אפילו לדעת הרשב"א שהביא הב"ש בסי' ס"ב סק"ד שבמקום שאין עשרה אין לעשות נישואין מ"מ נראה לפענ"ד אף שלהרשב"א הברכות מעכבות. מ"מ כאן שכבר בירך אלא שלא היה שם עשרה זה אינו מעכב ובדיעבד עלתה הברכה אף בלי עשרה. וראיה לדבר ששם במשנה במסכת מגילה פרק הקורא עומד אין פורסין על שמע וכו' ואין קורין בתורה וכו' וברכת חתנים וכו' פחות מעשרה ובקרקעות תשעה וכהן ואדם כיוצא בהם. והנה אם היה כל זה עיכוב אפילו בדיעבד א"כ איך התירו בירושלמי לכתחילה אם התחילו בעשרה ויצאו מקצתן שגומר ואיך יגמור זה לבטלה בשלמא אם בדיעבד עלתה לו אלא שלכתחילה הצריכו עשרה מפני כבוד קדושת השם יש לומר שבזה שהתחיל בעשרה התחיל בהיתר:
813
814ודע שהכסף משנה בפרק א' מהל' תפלה כתב שם הל' ו' וז"ל. ומספקא לי מלתא אם הני מילי לדידהו שהעולים לקרות לא היו מברכין אלא הראשון והאחרון וכו' אבל לדידן דכל אחד מברך תחלה וסוף אם נימא דדוקא אותו הקורא כיון שבירך תחלה ישלים וכו' ולא יעלה עוד אחר או נימא כל שלא עלו כל העולים לא נגמרה המצוה וכיון שהתחיל הראשון צריכין כולם לעלות ולזה דעתי נוטה. הרי שהאחרים עולים ומברכים בלי עשרה ואם היה זה מיחשב ברכה לבטלה אפילו בדיעבד לא היה מותר לכתחילה לכל הני בשביל הראשון שכבר התחיל. ועוד ראיה ששם במגילה דף כ"ג ע"ב מקשה הגמ' ואדם מי קדיש וכתבו התוס' בד"ה ואדם וכו' וקשה דאמאי לא אמר דמיירי בעבד כנעני שיכול אדם להקדישו וכו' וי"ל דאם איתא דמיירי בעבד כנעני סגי בשלשה וכו' כדאיתא בירושלמי גזירה שמא ישמעו ויברחו וכו'. ואם איתא דמן התורה אפילו דיעבד מעכב עשרה א"כ בפחות מעשרה לא עלתה לו פדיון א"כ איך מפני גזירה שמא יברחו התירו בשלשה והרי אח"כ נמצא זה המשתמש בו נהנה מהקדש ואף שאין מועלין בקרקעות ועבדים מ"מ איסורא איכא, ועוד דאפילו איסור דאורייתא ומעילה ממש איכא בהנאת שערו לאחר שיגזזנו מראשו ועיין במס' סנהדרין דף ט"ו ע"א, אלא ודאי שכל זה רק למצוה שמצוה לשומו בעשרה אבל לא לעכב. וכיון דכולהו בחדא מחתא מחתינהו במשנה א"כ כולהו רק למצוה ולא לעכב וא"כ גם ברכת חתנים בעשרה היינו למצוה ובדיעבד עלתה הברכה בפחות מעשרה. העולה מזה דאפילו לברך מחדש אין חיוב ולפי שראיות הנ"ל אינן ברורות כל כך אין הפסד שכאשר יזדמן שם נישואין יעמדו גם הזוג הזה סמוך לחופה ויכוונו לצאת בברכה שיברכו להחתן וכלה האחרים:
814
815ועל דבר מה שיש להחתן אח מומר ונתן המסדר כתב ביד אבי הכלה שאם ימות החתן בלי ז"ק שלא תהיה אשתו זקוקה ליבם. גם בזה עשה שלא כהוגן. חדא לפי הנראה המסדר לחוד חתם על הכתב ומה מועיל עדות ביחיד וצריך שני עדים על התנאי ויש בזה כמה פרטים והארכתי במקום אחר. ועוד שהתנאי זה שלא תהא זקוקה ליבם זו מתנה על מה שכתוב בתורה אלא צריך להתנות שלא יהיו הקידושין חלין. ובזה אפשר שלא יהיו דברי הירושלמי שהביא המרדכי בפ' הפועלים סותרים לדברי הגמרא בשלהי פרק הגוזל דקאמר אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. ובתה"ד סי' רנ"ג נתקשה בזה. ולדידי הירושלמי מיירי שאמר ע"מ שלא תזקק ליבם וזה נגד מה שכתוב בתורה אבל בגמרא אמרו אדעתא דהכי לא קדשה נפשה וא"כ הגלוי דעת הוא שאם תזקק ליבם יבטלו הקידושין למפרע וזהו אינו לעבור על מה שכתוב בתורה:
815
816שוב מצאתי שגם בב"ח אה"ע סימן קנ"ז פירש דברי הירושלמי כן אבל ראיתי שכתב שהירושלמי מיירי בכפליה לתנאיה ובזה דבריו תמוהים דהיאך משכחת תנאי כפול אם אינו מתנה על ביטול הקדושין ויותר טוב היה לו להב"ח לומר דהירושלמי סבר דעל מנת אינו צריך תנאי כפול אמנם הא ליתא ואפי' מתנה על ביטול הקידושין ג"כ מקרי מתנה על מ"ש בתורה דבתוס' במס' כתובות דף נ"ו ע"א בד"ה הרי זו כו' ע"כ בדכפליה לתנאיה איירי דאמר לה אם אין לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת ואם לאו אל תהא מקודשת ע"ש בתוס'. וא"כ גם זה מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה לתלמודא דידן אלא דבירושלמי שלהי פרק השוכר את הפועלים חשיב זה דבר שבממון אפי' עונה כיון שבידה למחול אבל בע"מ שלא תזקק ליבם מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה וא"כ ע"כ איירי בדכפליה לתנאיה ואמר אם לאו אל תהא מקודשת וא"כ שפיר קאמר התה"ד דגמרא דידן עם הירושלמי סתרי אהדדי. אך הנלע"ד לקיים שיהיו דברי חכמים קיימין בין בגמרא דילן ובין בירושלמי דבירושלמי התנאי שאם מת לא תהא זקוקה ליבם וזה דבר שאי אפשר שאם היא מקודשת וימות בלא בנים בודאי היא זקוקה ליבם. אבל באמת אם התנאי על מנת שימות ונשאר זרע אחריו ואם ימות בלא זרע שיבטלו הקידושין למפרע זה אינו נגד מ"ש בתורה וכן ע"מ שלא יארע שיהיה יבמה מוכה שחין ואם יארע שיהיה מוכה שחין אדעתא דהכי לא מיקדשה כל זה מיקרי מתנה על מה שכתוב בתורה. וכן אם אומר על מנת שלא יארע לה שתהיה זקוקה ליבם כל זה אינו מתנה על מה שכתוב בתורה. וא"כ קושיית התה"ד מתורץ ודברי גמרא דילן ודברי גמרא בירושלמי קיימים:
816
817ונמצא תנאי זה שהתנה המסדר הזה שאם ימות בלא ז"ק שלא תהא זקוקה ליבם זה מתנה על מה שכתוב בתורה וגם תנאי שאי אפשר לקיימו דאיך אפשר לקיים שתהא מקודשת וימות בלי זרע ולא תהיה זקוקה ליבם. ועיין בהרמב"ם פ"ד מהל' אישות הל' י"ג אבל אם אמר לה הרי את מקודשת לי על מה שתהא מותרת לפלוני הרי זו מקודשת ואסורה עליו כשאר העם מפני שהתנה בדבר שאי אפשר לקיימו ע"ש. והרי זה נמי דכוותיה שהרי זו מקודשת וזקוקה ליבם. אמנם גם בזה עשה ההדיוט המסדר הלזה שלא כהוגן שאין כאן תנאי כפול. ובזה היה מקום לומר דלא בעינן ת"כ. ומתחלה נבין דברי התה"ד שם סי' רנ"ג שכתב יש נוהגין להתנות כו' וצ"ע בדבר דבמרדכי פרק הפועלים מייתי ירושלמי דהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל כמו אם מתי לא תזקק ליבם אמנם בתלמודא דידן לא משמע הכי מדפריך פרק הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ומיניה מייתי מהר"ם ראיה לדברי הגאונים כדלעיל ואין לחלק משום דהוי התם אנן סהדי ולא צריכה להתנות אבל המתנה בפירוש לעקור דבר מן התורה לעולם לא מהני התנאי דבתשובת מיימוני נמי איתא הא דמייתי מהר"ם מדברי הגאונים מפרק הגוזל ומסיים התם דהוי כמו שהתנה בפירוש שלא תזקק לו משמע דהתנאי בפירוש מהני לגמרי מ"מ גילוי דעת הוא דאין בדעתו לחול הזיקה שתתיבם מחמת חיבת הנשואין כמו שמחלקין התוס' שם דדוקא מן האירוסין אמרינן דאדעתא דהכי לא נתקדשה ולא מן הנשואין וכיון דבההיא שעתא מתנה אנישואין נמי מתנה עכ"ל התה"ד. והנה מה דסיים מ"מ גילוי דעת הוא וכו' לכאורה אין לו שחר ולא קשר אל דבריו הראשונים. ונלע"ד שכוונתו שגמרא דילן פליג על הירושלמי וא"כ בודאי עבדינן כתלמודא דידן. ואח"כ כתב ואין לחלק משום דהתם הוי אנן סהדי וכו' אבל תנאי בפירוש לא מהני ופירושו וא"כ ממנ"פ התנאי הזה הוא מילי דכדי דאי אמרינן בזה אנן סהדי א"כ בלי תנאי נפקא בלא חליצה ואם גם בזה אמרינן בכל דהו ניחא לה וא"כ לא שייך אנן סהדי א"כ התנאי לא מהני. ע"ז השיב מתשובת מיימוני דתנאי מהני ולבסוף אמר מ"מ וכו' פירוש דאף אם נימא דלא כתשובת מיימוני ונימא כירושלמי דתנאי לא מהני מ"מ התנאי הזה לאו מילי דכדי נינהו. ומשום דבגמרא לא סמכו ע"ז דאדעתא דהכי לא קידשה אלא בקידושין אבל בנשואין אולי מחלה ומכנסא נפשה לספק זה להיות זקוקה מחמת חיבת ביאה וכמ"ש התוס' לזה מהני תנאי והוא גילוי מלתא שאינה מוחלת מחמת חבת הנשואין וממילא נשאר הסברא דאנן סהדי דמהני אפילו נגד מה שכתוב בתורה. וא"כ כיון שבזה אמרינן אנן סהדי דלא ניחא לה להיות זקוקה למומר והתנאי הוא רק גילוי מלתא דאינה מוחלת מחמת חיבת נשואין אילי לא בעינן תנאי כפול וכמו שכתבו התוס' בקידושין דף מ"ט ע"ב ד"ה דברים שבלב וכו' ואור"י דצריך לחלק ולומר דיש דברים שא"צ ת"כ אלא גילוי מלתא דאנן סהדי כמ"ש:
817
818אמנם לא בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה דהרי בלא"ה תנאי זה כמה פוסקים דשדו ביה נרגא. אלא מי יבוא אחרי הכרעת רמ"א בסי' קנ"ז סעיף ד'. וא"כ אין לנו לזוז מדברי רמ"א שכתב בהדיא להתנות בתנאי כפול:
818
819ומה שהוקשה לך ממס' יבמות דף צ"ד ע"ב דאמרינן אלא נישואין מי איכא למימר תנאי הוה ליה בנשואין והקשית הרי משכחת תנאי בנשואין ביש לו אח מומר וכתבת שאחד מחכמי הזמן השיב לך דבנישואין תנאי בעל פה לא מהני וצריך תנאי בשטר וא"כ קלא אית ליה ושפיר קאמר מי איכא למימר תנאי ה"ל כיון דליכא קלא: הנה לא הזכרת שם החכם הזה שהשיב לך כך ויפה עשית כי זה כבודו הסתר דבר כי דבר זה אין לו שחר כלל. שהרי מה טעם אמרו מי איכא למימר תנאי ה"ל בנשואין הוא משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכמו שפירש"י שם וא"כ מה לי תנאי בע"פ ומה לי תנאי בשטר ואטו ע"י תנאי בשטר לא מיחשב בעילת זנות. ואם יאמר שתנאי בעל פה אין בכחו לסתור מעשה הנישואין ותנאי בשטר אלים מלתא דשטרא. הא ודאי דברים בטלים נינהו ולא מצינו בתנאי שיועיל בשטר היכא דאינו מועיל בעל פה וכל האריכות בזה ללא צורך ואם האיש ההוא אשר אמר דבר זה הוא חכם בתורה אמינא בודאי כד ניים ושכיב אמרה. ואף שאין מן הצורך להביא ראיה לבטל דבריו אלו מ"מ אמינא ראיה מדברי הירושלמי בשלהי הפועלים הלכה יו"ד וז"ל, זה הכלל שהיה ר"י בן תימא אומר כל דבר שאי אפשר להתקיים והתנה עמה לא נתכוין אלא להפליגה בין שאמר בכתב ובין שאמר בע"פ כל המתקיים בפה מתקיים בכתב עכ"ל. הרי כללא כייל הירושלמי בדיני תנאי שאין חילוק בין בע"פ ובין בכתב:
819
820אמנם בעיקר קושייתו אני תמה וכי לא ראה דברי הב"ש בסי' ל"ח ס"ק נ"ט שכתב שאם התנה בשעת ביאה בפירוש על גט א"צ גט ע"ש וכ"כ התוס' בכתובות דף ע"ג ע"א בד"ה לא תימא וכו' ע"ש, וא"כ קשה עליהם מסוגיא דיבמות אלא ודאי הא ליתא וגם ביבמות אין הפירוש דליכא בשום אופן תנאי בנישואין אלא הכוונה דלא שכיח שיהיה תנאי בנישואין משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכיון דלא שכיח לא יטעו העולם לתלות ולומר דהיה תנאי וכן כתבו התוס' בפירוש שם בכתובות דף ע"ג בד"ה הנ"ל וז"ל, והרב רבינו חיים מפרש וכו' ואי אמרת נשואה תמאן אתי למימר יש תנאי בנישואין בתמיה פירוש וכי יעלה על לב האדם לומר שמחמת תנאי נתבטלו הא אין רגילות וכו' עיין שם בתוס', ואם כן גם סוגיא דיבמות עולה כהוגן:
820
821ובלא"ה לא ידעתי מה שקשה בזה והלא הבאת במכתבך שראית באיזה תשובה לחלק דבחייו לא משוי בעילת זנות וע"ז הוקשה לך מ"ש בין בחייו ובין אחר מותו והלא גם אחר מותו הרי למפרע כל ימי חייו המה בעילות זנות, ועוד הקשית כל זה הצער למה הלא יכול לגרש בגט ש"מ על תנאי. והנה ישמעו אזניך מה שפיך מדבר, דודאי כל מה דאפשר לו להרחיק מבעילת זנות עושה ולהכי לא חיישינן אלא דבמקום אח מומר אין לו ברירה ועכ"פ כל טצדקי דאפשר למיעבד שלא יהיה בעילת זנות עושה והתנאי הוא רק אם תהיה זקוקה ליבם ולכך אם פקודת כל אדם יפקד עליו וימות מתוך חולי ומדעת שלימה הוא מקדים לגרשה קודם מותו וממילא לא נעקרו הקידושין שהרי לא נזקקה להמומר אבל שיבטלו הקידושין בחייו א"כ יהיה בעילתו בעילת זנות אבל שיסמוך לכתחלה שיגרש קודם מותו זה דבר תימא וכי הוא יודע אימת ימות כבר אמרו רז"ל שוב יום אחד כו':
821
822שוב ראיתי בתשובת מעיל צדקה וראיתי כמה דברים ממה שכתבתי לעיל בדברי תה"ד בפלוגתא שבין ירושלמי לגמרא דילן ומ"מ אני ממה שכתבתי לא אסור שיש לקיים דברי הירושלמי ודברי תלמודא דידן וכנ"ל. ולמען עשות לך לנחת רוח הנני שולח לך נוסח התנאי אשר אנו רגילים פה בעסק כזה ובו תראה כמה טצדקי עשיתי שלא יבוא לידי ביטול הקדושין כי אם בדרך רחוקה מאד ורוב הדברים כבר נהגו פה טרם בואי לכאן אלא שאני הוספתי וגרעתי כמה דברים והכל כדי לברוח מביטול קידושין כל מאי דאפשר. ומעתה כיון שכתבתי שהקדושין קיימים והתנאי הזה שהתנה המסדר ההדיוט הזה יש בו כמה קיוהי לכן אין התנאי מועיל ולהתנות מחדש אי אפשר שכבר חלו הקידושין ולכן צריכה היא לדור עמו כך ולכנוס בספק הזה ובפרט שיש אח ישראל ובמקום אח ישראל ג"כ נהגו להתנות פה אם יש עוד אח מומר אבל כאשר תראה נוסח התנאי תראה שהכל בהשכל ודעת, ולהישראל באמת זקוקה היא ונגדו אינה מתנה. מעתה הנני מעתיק לך הנוסח דכאן. ודרך משל שהאח המומר שמו מענדל והאח יהודי שמו ליב וזה שנושא אשה שמו בערל ובזה תבין בנוסח הזה כל פרטי הדברים:
822
823אנחנו סהדי ח"מ באנו להעיד איך שכמר בערל בא לפני הרב ובית דינו קודם חתונתו וביקש מהם איך שיעשה שרוצה לקדש ולישא את הכלה שלו פלונית על תנאי מפני טעם נכון שהציע לפני הבית דין. בכן רוצה להורות לו באיזה הדרך יהיה התנאי באופן המועיל. והורו לו הרב ובית דינו איך יתנהג בתנאי קודם הקידושין וגם בשעת קידושין והחופה והיחוד והבעילה. בכן האט בערל הנ"ל אונז מייחד לעדים גוועזין להתנאי והקידושין. ולפרש תחת החופה אי אפשר להאריך בתנאי בכן קידש אותה קודם כניסתו לחופה ע"י האלוף ר' פ' המסדר קידושין בביתו טרם שנכנסו לחופה וכך אמר לנו בערל הנ"ל קודם הקידושין אתם עדים פב"פ ופב"פ שמעו נא דברי להיות איך האב בדעה אי"ה חתונה צו האבין מיט הכלה זעלדא בת זעליג אונד ווירדי זיא מקדש זיין אונד קונה זיין על תנאי בכן וויל איך פאר ענק מתנה זיין איהר זאלט עדים זיין אויף וואס פר איין תנאי איך זיא מקדש זיין אונד בחופה וקנייני אישות קונה זיין ווער. וזהו, ווען איך ניכט מיט דעם טוהט אב גיהן ווער בלי זרע קיימא אויך ווען איך זולטי ח"ו מיט דען טוט אב גיהן בלי זרע קיימא רק איך זעלט מיט דען טוט אב גיהן לאחר מיתת מיין כלה זעלדא הנ"ל אונד אויך ווען איך זולטי ח"ו מיט דען טוט אב גיהן בלי זרע קיימא ובחיי מיין כלה זעלדא הנ"ל רק שיהיה מותי אחר מיתת אחי מענדל שאחי מענדל ימות טרם שאמות אני. אונד אויך ווען איך זולטי ח"ו מיט דען טוט אב גיהן בלי זרע קיימא ובחיי מיין כלה זעלדא הנ"ל ובחיי אחי מענדל אונד עס ווירט בלייבין בחיים אחר מותי מיין ברודער ליב אונד עס ווירט פון איהם בשום זמן חליצה כשירה גשעהן לזעלדא הנ"ל אונד אויך ווען איך זולטי ח"ו מיט דען טוט אב גיהן בלי זרע קיימא ובחיי הכלה שלי זעלדא הנ"ל ובחיי אחי מענדל הנ"ל אונ אחי ליב הנ"ל ימות בחיי או אחר מותי אונד ווירט כל ימי חייו קיין חליצה כשירה ניכט גשעהין ממנו להכלה שלי זעלדא הנ"ל רק איך מעכטי מיין כלה זעלדא הנ"ל מיט איין גט כריתות פטרין יהיה מתי שיהיה אונד אויך ווען איך זולטי ח"ו מיט דען טוט אב גיהן בלי זרע קיימא ובחיי הכלה זעלדא הנ"ל ובחיי אחי מענדל הנ"ל אונד אחי ליב ימות בחיי או אחר מותי אונד ווירט כל ימיו ממנו להכלה שלי זעלדא הנ"ל קיין חליצה כשירה ניכט גשעהן אונד איך מעכטי מיין כלה זעלדא הנ"ל בשום פעם מיט קיין גט כריתות פטרין אונד עז ווירט מאחי מענדל גשעהן להכלה שלי זעלדא הנ"ל חליצה כשירה המתירה להנשא לאיש אחר אונד די חליצה כשירה מאחי מענדל הנ"ל ווירד גשעהן תוך שנה אחת מיום מותי אזי זאללין הקידושין וואז איך איצונד בין זיא מקדש קידושין גמורים זיין אונד תיכף משעת הקידושין חל זיין אונד החופה זאל קנין גמור ונשואים גמורים זיין. ובאם אבער איך זולטי ח"ו מיט דען טוט אב גיהן בלי ז"ק בייא לעבין מיין כלה זעלדא הנ"ל ובחיי אחי מענדל הנ"ל אונד אחי ליב ימות בחיי או אחר מותי טרם עס ווירט פון איהם גשעהין חליצה כשירה להכלה שלי זעלדא הנ"ל אונד איך וועלט מיין כלה זעלדא הנ"ל כל ימי חיי מיט קיין גט כריתות פטרין אונד מאחי מענדל ווירט קיין חליצה כשרה המתירה להנשא מיין כלה זעלדא איין שנה שלימה אחר מותי ניכט גשעהן. אזי זאללין הקדושין שאני מקדש אותה וגם החופה וכל קנייני אישות הכל זאל בטל זיין למפרע כי אדעתא דהכי ווען ח"ו אזוא זיין ווירט פר לאנג איך כלל ניכט זיא מקדש צו זיין רק הטבעת קידושין וואס איך געבין וועהר זאל זיין מתנה בעלמא אונד די חופה אונד אלי קניינים וואז דא קונה זיינין באשה איזט מיין דעה ניכט דאמיט קונה צו זיין. באופן זהו כל הבעילות שאבעול אותה כל ימי חיי זאללין זיין רק על דעת דיא קדושין וואס זיין איצונד על תנאי זה וואז איך דא האב מתנה גוועזין פר ענק עדים אונד ניכט קנין חדש אונד דיא רייד וואז איך פר ענק עדים גרעט האב אונד מתנה גוועזין טוהי איך דרויף איין שבועה על דעת רבים אלז איך כלל ניקש דא פון מבטל זיין וויל כדי קיין אנדרי קידושין וקניינים זאלין זיין חוץ הקידושין והחופה בתנאי וואז איך דא פר ענק גזאגט האבי:
823
824ובשעת נתינת הקידושין ליד הכלה האט החתן להכלה כל התנאים הנ"ל גזאגט אונד מפרש גוועזין כל תנאים הנ"ל ובזה הלשון האט ער גזאגט צו זיין כלה, על מנת ווען עז אזוא ווערט זיין וויא דא איך רייד אונד וויא הכל כתוב לפנינו בכתב הלז בין איך דיך מקדש, ווערט עס אזו זיין הרי את מקודשת לי מעכשיו בטבעת זו כדת משה וישראל, אבער ווען ח"ו דער היפוך זאלט זיין דהיינו וויא דער אנדרי פאל אין כתב שטיהט זאללין די קידושין מעכשיו בטל זיין אונד הטבעת למתנה זיין. ותכף תכ"ד נתן הטבעת לפנינו עדים פב"פ ופב"פ:
824
825שוב קודם החופה טרם ביאת הכלה לחופה אמר החתן בפנינו עדים אויף דען תנאי וואז איך איצונד בשעת קידושין האב פר ענק מתנה גוועזין וויא אין דען כתב הכל גשריבן שטיהט זאל דיא חופה קונה זיין אבר בהיפוך הדברים וויל איך ניכט הבין דז דיא חופה זאל קונה זיין:
825
826עוד העידו העדים שתחת החופה לא מסר החתן להכלה שום טבעת ולא שום דבר רק המסדר האט כלומר הויך פאר גזאגט הרי את מקודשת כנהוג מפני הבושה שלא ירגישו בני אדם בכל הנ"ל אבל החתן לא נתן לה דבר תחת החופה:
826
827עוד העידו העדים הנ"ל דס קודם הייחוד שדרך העולם אחר החופה להכניס חתן וכלה לחדר אמר לנו החתן הוו עלי עדים דס אויף דען תנאי ווס איך פר ענק בשעת קידושין מתנה גוועזין וויא אין דען כתב שטיהט זאל דער יחוד קונה זיין אבער אן דען תנאי וויל איך ניכט האבין מיט דען יחוד קונה צו זיין:
827
828עוד העידו העדים דס בשעת דאס מען האט חתן וכלה ליגין גפירט בשעת דאס זיא זיינין שוהן בייא אננדר גוועזין החתן והכלה במטה קודם בעילת מצוה אמר לנו החתן הנ"ל הוו עלי עדים כשרים דס אויף דען תנאי ווס איך האב פר ענק מתנה גוועזין בשעת קידושין דהיינו ווען איך ניכט וכו' הכל כמפורש לעיל בין איך מייחד אונד וויל בועל זיין מיין כלה זעלדא הזאת אבער איך זולטי ח"ו וכו' הכל כמפורש לעיל באריכות וויל איך ניכט האבין כל ימי דס שום יחוד ובעילה וכל שאר קנייני אישות זאל קונה זיין צו מיר די אשה זעלדי הנ"ל בת וכו' לשם אישות כלל:
828
829עוד העידו לפנינו דס בכל פעם שהתנה החתן תנאים הנ"ל היו כל התנאים הנ"ל כתוב ומפורש לפנינו ואמר הכל מתוך הכתב ולא טעה בדבורו כלל:
829
830תשובה דין עדי קידושין והאשה מכחשת ומביאה עדים לפסול אחד מעדי הקידושין:
830
831שלום וישע רב. לאור נערב. גדול ורב בחוקי חורב. ה"ה כבוד אהובי א"נ וש"ב הרב המאור הגדול חכים טובא. בהויות דאביי ורבא. המושלם במעלות ומדות. איש חמודות. כ"ש מוהר"ר צבי הירש נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק האציפלאץ:
831
832מכתבו הגיעני מגילה עפה. עלה לתרופה. בפלפלא חריפא. אפיק ועייל שפה. ויען כי סבבוני טרדות רבות וגם כמה שאלות ותשובות אחרות מכמה מקומות ועובדא דידיה ראיתי כי עסק בישא הדין היא צרעת נושנת וא"כ אין הדבר נחוץ על שעה חדא כיון שכבר הופרשה פרוצה דא מבעלה ולכן הקדמתי הנחוץ לשעה והנחתי מכתבו באמתחתי עד אשר אפנה קצת. והנה כהיום פניתי מעט וראיתי ריש מילין במכתבו כי הוא בא בארוכה להראות כחו וחילו הטוב בפלפול וסברא. ובאמת כבר ידעתיו כי ידיו רב לו. ובקצרה אשיב מה שרצה לומר שזה העד שהעיד עליו שגנב לא יופסל לעדות מטעם דבעינן דרישה וחקירה להלקותו ואלו עדים אינם יודעים הזמן וא"כ אינו מחייב מלקות ולא מיחשב רשע ואינו פסול לעדות. הנה בדבר זה אני תמה ואטו ברשע דחמס בעינן שיהא חייב מלקות רשע דחמס בלא"ה פסול מצד הכתוב כי יקום עד חמס באיש וכל זה מבואר ברמב"ם פ' יו"ד מהלכות עדות הלכה ד' אבל רשע מצד שאר עבירות שאינו רשע דחמס ופסול רק מטעם אל תשת רשע עד ובזה באמת רבא מכשירו מטעם דבעינן רשע דחמס אבל אנן דקיי"ל כאביי ובזה בעינן דמקרי רשע דהיינו שהתורה קראתו רשע והיינו עבירה שיש בו מלקות דתורה קראתו רשע דכתיב והיה אם בן הכות הרשע או מחויב מיתת ב"ד כתיב ביה רשע למות וכמבואר ברמב"ם שם הלכה ב' וזהו פשוט. אמנם מה שכתב שגם מצד לפוסלו לעדות בעינן דו"ח שהרי לא שייך בזה נעילת דלת ובעינן דו"ח ובזה דבר גדול דבר וסברא ישרה היא אעפ"כ אם הב"ד דרשו וחקרו אף שהעד אמר איני יודע לא בטלה עדותו כי פסול א"י של העד אינו מחמת דרישה וחקירה רק מטעם עדות שא"א יכול להזימה שהרי מן התורה בעינן דרישה וחקירה וגם בעינן בדיקות וג"כ מן התורה וכדאמרינן בפ' היו בודקין (סנהדרין דף מ"א ע"ב) מכדי אידי ואידי דאורייתא ופירש"י דרישה דכתיב ודרשת וחקרת ובדיקות דכתיב נכון ואפ"ה אף דבעינן בדיקות מ"מ אם אמר א"י עדותן כשירה וכבר נתקשו שם בגמרא מ"ש חקירות ומ"ש בדיקות ומשני בדיקות הוי עדות שאתה יכול להזימה אבל חקירות הוי עדות שא"א יכול להזימה והא דבעינן עדות שאתה יכול להזימה לא מדרשת וחקרת ילפינן אלא מועשיתם כאשר זמם ולכן כתבו התוספות בריש מס' מכות דהיכא דלא קאי כלל ועשיתם לא בעינן יכול להזימה. וא"כ במקום דלא שייך כאשר זמם שוב דין החקירות והבדיקות שוים דשניהם דאורייתא והדיין חייב לדרוש ולחקור ולבדוק, אמנם אם אמר העד א"י כי היכי דבבדיקות לא נתבטל העדות גם בחקירות כן דבזה חקירות לא אלימי מבדיקות דבלא"ה לא היה שייך כאשר זמם. וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת שכתבתי זה ערך שמונה ועשרים שנה והארכתי בזה מאד:
832
833ומעתה אני אומר אף דלפסול לעדות שייך כאשר זמם שהרי אם הוזמו הם נפסלים. אמנם באמת הא דנפסלים לא מטעם כאשר זמם אלא מטעם רשעים שהרי העידו שקר ותדע דכאשר זמם לא שייך אלא אם נגמר הדין ואטו עדים שהעידו על האדם שעבר עבירה שנפסל בה לעדות ועדיין לא נגמר דינו לפוסלו והוזמו אטו אינם נפסלים לעדות משעה דאסהיד רשע הוא אבל כאשר זמם לא שייך בהו כלל וא"א לקיים כלל כאשר זמם שהרי אם העידו בתשרי על ראובן שעבר עבירה בניסן א"כ רצו לפסול כל העדות שהעיד ראובן מניסן ועד תשרי דבזה בודאי ראובן למפרע הוא נפסל חדא דהלכה כאביי ועוד אפילו לרבא בפסלוהו בגזלנותא למפרע נפסל ללישנא דחידוש הוא ואפי' ללישנא דפסידא דלקוחות עכ"פ מן התורה למפרע הוא נפסל ואם באנו לקיים כאשר זמם צריכין לפסול כל העדות שהעיד עד הזה מניסן ועד תשרי והא ודאי ליתא דמטעם רשע הא ודאי שעד שעה שהעיד צדיק היה, ומטעם כאשר זמם אומר אני כי היכי דאמרינן בריש מס' מכות דבעדי בן גרושה לא שייך כאשר זמם דהיכי נעביד נפסליה לזרעו לו ולא לזרעו כו' ה"נ אם נפסליה למפרע יפסידו הלקוחות שלקחו על פיו וכן נשים שנתקדשו ונתגרשו בפניו יבוטלו הקידושין והגירושין והתורה אמרה ועשיתם לו לו ולא לאחרים ולכן לא שייך בזה כאשר זמם כלל וא"כ אם אמר א"י לא נתבטל העדות:
833
834ואפילו לתירוץ הראשון שכתבו התוס' בריש מכות דמתקיים כאשר זמם במה שהעדים לוקים וא"כ גם כאן נימא דמתקיים כאשר זמם במלקות וממילא בעינן עדות שאתה יכול להזימה אלא שאני אומר דכאן אפילו מלקות לא מיחייבי הזוממין דהרי מלקות של זוממין לא מטעם לא תענה דהוי לאו שאין בו מעשה אלא מטעם עדים שהרשיעו את הצדיק כו' וכמבואר בריש מכות דף ב' ע"ב וא"כ בעינן שהרשיעו בעדותן איזה דבר כגון עדות שהעידו שחייב גלות באו לחייבו גלות וכן בן גרושה באו לחייבו בכל מתנות כהונה ואם יעבוד ע"ג מזבח יהיה חייב מלקות משום זר ששימש אבל בבאו לפוסלו לעדות לדידיה מאי איכפת ולהכי סבר הריב"ש הביאו הב"י בח"מ סי' ל"ח והביאו הש"ך בסוף סי' ל"ח דיכולין לפוסלו שלא בפניו ע"ש, וא"כ לא שייך בזה והרשיעו הצדיק דמה רשע באו להרשיעו ואפי' לדברי הש"ך דלשבועה שפיר איכפת ליה מ"מ מן התורה לא איכפת לי' דשכנגדו נשבע ונוטל תקנתא היא וא"כ לא שייך בזה מלקות מן התורה ולא שייך כאשר זמם כלל. ואף שבאמת אין דינו של הריב"ש מוסכם וגם אני בתשובה הרביתי להשיג עליו מ"מ אין להאריך בזה לפי שתירוץ השני שבתוס' בריש מכות הוא עיקר והארכתי בזה במקום אחר וכאן בעובדא דידיה שבאמת אין כאן עדים לפסול העד לא רציתי להאריך בזה:
834
835ומה שרצה לומר דלהרי"ף והתוספות יהיה מוכח שסוברים כדעת הש"ג דגזלן לשאר דברים אינו פסול מן התורה רק מדרבנן והובא דעת הש"ג בב"ש סימן מ"ב סוף ס"ק י"ט וכתב הב"ש שלא משמע כן מדברי כל הפוסקים. וע"ז בא מעלתו להוכיח שגם הרי"ף והתוס' סוברים כן. ושורש הדברים מתחלה נתן טעם לדברי הש"ג שהיה קשה לו הלא פלוגתא דאביי ורבא במומר אוכל נבילות להכעיס תליא בפלוגתא דר"מ ור"י כמבואר בסנהדרין דף כ"ז ע"א ואביי כר"מ ורבא כר"י ועכ"פ אביי ודאי כר"מ ולא כר"י כמבואר שם דלאביי ודאי תנאי ור"מ הוא אזיל בשיטתיה דחשוד לדבר אחד חשוד לכל התורה כולה וכיון דלא קי"ל כר"מ למה הלכה כאביי וקושיא זו הביא הרא"ש. ולכן ס"ל להש"ג דבאמת גם בעדות הוא רק מדרבנן ולענין עדות החמירו כר"מ ולא לדבר אחר, אלו הם דברי מעלתו בקצרה. ואני תמה שלא הועיל בזה כלום לחזק דברי הש"ג שהרי עד כאן לא נחלקו אביי ורבא אלא במומר אוכל נבילות להכעיס אבל במומר א"נ לתיאבון גם רבא מודה שפסול לעדות וא"כ למה לתיאבון פסול וכי בשביל שחשוד לאכול נבילה חשוד להעיד שקר אלא צ"ל דרשע דחמס גזירת הכתוב הוא ולתיאבון הוי רשע דחמס שעושה בשביל יתור ממון וק"ו שגזלן פסול לכ"ע והיינו מן התורה או מצד גזירת הכתוב שהרי עד חמס בודאי פסול או משום דמקרי חשוד לאותו דבר לענין עדות. ובמחילה מכבודו דלדעתי אפילו להש"ג אם העידו שני גזלנים שפלונית נתקדשה אין חוששין לעדותן כלל ואינה צריכה גט כלל דגם הש"ג מודה דהגזלנים עדותן פסולה מן התורה:
835
836ואמנם לשון הש"ג כך הוא וכתב הריא"ז נראה בעיני שאף הפסול מן התורה אינו נפסל אלא בדבר שהוא חשוד בו והמקדש בפני שני גזלנים חוששין לקידושיו שלא נפסל מדבר שאינו חשוד בו אלא מד"ס. והנה לדעתי סובר הש"ג בזה כסברת מעלתו שמה שהלכה כאביי לפסול כל הרשעים לעדות הוא מד"ס וגזלן שהוא רשע דחמס פסול מן התורה אמנם אין פסולו מגזירת הכתוב חוקה בלא טעם, וגם לא מטעם כיון שהוא חשוד לגזילות חשוד להעיד שקר שמדאורייתא אינו פסול רק לדבר שחשוד בו אבל עיקר פסולו שחשוד לקבל שוחד ולהעיד שקר בשביל ממון שהוא חשוד לעבור עבירה בשביל ממון אבל אם היינו יודעים בודאי שלא לקח ממון היה עדותו כשר, ונ"מ אם משעה שגזל לא זזה ידו מיד שני עדים כשרים וראה שאחד מקדש אשה והעדים שעמו לא ראו הקידושין מחמת שלא השגיחו אבל עכ"פ לא זזה ידם ממנו וראו שלא קיבל ממון משום אדם ובא לב"ד והעיד שפלוני קידש פלונית עדותו מועיל שבלי בצע ממון אינו חשוד לעבור על לא תענה עד שקר. ומעתה אין פסולו מחמת עצמו רק מחמת חשד ממון ולא מקרי פסול מצד עצמו. והנה בקידושין גזירת הכתוב שצריך שיקדש בפני עדים והמקדש שלא בפני עדים אפילו שניהם מודים אין כאן קידושין וכמו כן המקדש בפני קרובים אפילו שניהם מודים אין כאן קידושין. וע"ז קאמר הש"ג בשם הריא"ז שגזלנים אינם כן שאין פסול דידהו מגז"ה אבל פסול דידהו רק משום חשש שמשקר ומשכחת שיועיל עדותו כנ"ל וכיון שמשכחת שיועיל עדותו א"כ המקדש בפני גזלנים לא מקרי מקדש שלא בפני עדים ואם היא מודה שנתקדשה בפניהם צריכה גט זהו כוונת הש"ג. אבל אם היא מכחשת פשיטא שאין עדותו כלום מן התורה שהתורה חשדתו לגזלן שמשקר בשביל שוחד:
836
837זהו הנלע"ד בדעת הש"ג אבל באמת יפה כתב הב"ש שאין נראה כן מדברי שאר כל הפוסקים. וגם לענ"ד נדחים דבריו מדברי הגמרא שכיון שקי"ל כאביי שגם רשע דלאו דחמס פסול והיא גופא קשיא דהרי לא קיי"ל כר"מ במוחזק לדבר אחד כו' וצ"ל כתירוץ התוס' בבכורות דף ל"ו ע"א בד"ה אימר דאמרי כו' דוקא לענין עדות דרחמנא אמר אל תשת רשע עד. ומעלתו סבר שהרא"ש מתרץ זה מדעתו אבל באמת הרא"ש העתיק דברי התוס' וא"כ ע"כ גזירת הכתוב הוא שהרי אינו חשוד לשקר וא"כ הרי הוא כקרובים ואפילו שניהם מודים אין הקידושין חלין כלל. ולומר כדברי מעלתו דשאר רשעים מדרבנן פסלינהו אביי ולא מן התורה ג"כ אי אפשר כיון שכבר הוכחתי שגזלנין וכל כיוצא בהו שהמה מחמת ממון אפילו לרבא פסולים מן התורה דזהו עד חמס ויהיה מאיזה טעם שיהיה אי משום גזירת הכתוב אי משום דלכל דבר עדות מקרי חשוד לאותו דבר שקיבל שכר ויעיד שקר וא"כ אי ס"ד דשאר רשעים לאביי רק מדרבנן מאי קאמר בסנהדרין מיתיבי אל תשת רשע עד אל תשת חמס עד אלו גזלנים ומלוי ברבית תיובתא דאביי תיובתא ואם איתא דאביי מדרבנן הוא דפסל מאי תיובתא מותיב הך ברייתא אקרא קאי לפרש רשע דקרא ומן התורה הוא דבעינא רשע דחמס ואביי מדרבנן הוא דפסליה אלא ודאי דגם אביי מן התורה פוסל דה"ל רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד ומדקאמר ורחמנא אמר היינו מן התורה:
837
838ומה שהקשה מעלתו על דברי הרמב"ם שכתב בפ"י מהל' עדות הלכה ד' שיש רשעים שהם פסולים לעדות אע"פ שהם בני תשלומין ואינן בני מלקות הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולים שנאמר כי יקום עד חמס כגון הגנבים כו', ועל זה הקשה מעלתו דהא רבא ס"ל רשע דחמס ומוקמינן ליה כר"י ומכשיר גנב לד"נ אליביה שם בסנהדרין גבי קמי דידי גנב כו' וקאמר מאי דעתך כר"מ והרי ר"מ ור"י הלכה כר"י וזה תורף קושייתו אף שקיצר בלשונו. וא"כ אם זה כוונתו היה מקום לדחות דההפרש בין ר"מ ור"י יש אפילו בחמס דלר"מ בלבד שהוא פסול מגז"ה פסול ג"כ מטעם שחשוד לשקר אבל לר"י גזלן דממון אינו חשוד לשקר בנפשות אלא דאפ"ה פסול מגז"ה אל תשת חמס עד והיינו לדון בדין תורה אבל בהך עובדא דקאמר ריש גלותא פוק עיין אי ודאי קטל לכהויי לעיניה לא בדין תורה רצה לדיינו רק מצד ב"ד מכין ועונשין למגדר מילתא לייסר הרשעים וא"כ אם היה מתברר הדבר שהוא אמת כבר רצה להענישו. ומעתה לר"מ שסובר שחשוד לשקר אין כאן בירור כלל ואין עליו עונש אבל לר"י שגזלן אינו חשוד לשקר בדיני נפשות וא"כ ודאי מעיד אמת אלא שמצד גז"ה עדותו פסול והיינו לדון דין תורה אבל עכ"פ יש להענישו מצד שב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין ור"ג אמר אי ודאי קטל ולר"י ודאי קטל ושפיר קאמר מאי דעתך כר"מ ור"מ ור"י הלכה כר"י אמנם אף שמזה אין כאן קושיא כלל כמו שכתבתי אכתי עכ"פ יש להקשות ממסקנא דשמעתין שם דמסיק דסתם תנא כר"מ דתנן אלו הן הפסולין המשחק בקוביא כו' זה הכלל כל עדות שאין האשה כשרה לה וכו' מני אילימא ר"י והא איכא עדות בד"נ שאין האשה כשרה והן כשרין. ובכאן תסוב הקושיא איך הן כשרים והא רשע דחמס גם לרבא פסול והא מוקי רבא כר"י:
838
839וגם בזה נלענ"ד לתרץ ג"כ קושיא שניה שהקשה לאביי מנ"ל לחלוק על ר"י ברע לשמים לחוד כיון דלא מצינו דר"מ פליג עליו בזה. ואומר אני דלר"י דבעינן דוקא רשע דחמס א"כ בעינן רשע דחמס ממש דהיינו גזלן שהוא רע לשמים ורע לבריות וכן גזלן דרבנן כיוצא כגון מציאות חש"ו שהוא דרבנן ועכ"פ רע לשמים ורע לבריות אבל מלוה ברבית הלוה יהיב מדעתיה וכן משחק בקוביא כל אלו אינם רע לבריות ולא פסלי לר"י. אבל לר"מ דדריש אל תשת רשע עד כל היכי דמקרי רשע א"כ לא בעינן רע לבריות כלל רק שיהא נקרא רשע וכל הגוזל ממון נקרא רשע דכתיב חבול ישיב רשע גזילה ישלם, וכן המלוה ברבית נקרא רשע וכבר אמרו בריש איזהו נשך עד כאן יכין רשע וגם מדלא קפיד בשאר רשע ברע לבריות הה"ד ברשע דחמס ג"כ לא קפיד ארע לבריות ובזה ניחא דלאביי הוכיח דלר"מ לא בעינן רע לבריות דאל"כ הך מתניתן דאלו הן הפסולים כמאן וע"כ לא חילק לעיל לר"מ בין רע לשמים וכו' אלא רבא דלא דריש אל תשת רשע וטעמיה דר"מ רק משום דחשוד לשקר דר"מ לטעמיה דחשוד לזה חשוד לזה א"כ בעינן שיהא חשוד בדבר שהוא רע לשמים ולבריות אבל לאביי שהטעם מגז"ה אל תשת רשע אין חילוק:
839
840אמנם גם בזה לא הונח לי דהרי רבא דבעי רשע דחמס ואפ"ה מודה במומר לאכול נבילות לתיאבון והרי זה אינו רק רע לשמים ולא לבריות מכלל דגם לרבא לא בעינן ברשע דחמס רע לבריות. ולכן הנלע"ד בזה דלר"י אפילו רשע דחמס כשר שאין לך רשע דחמס יותר מעד זומם דממון שרצה לגזול ממונו של זה בעדותו וליתן לזה ומה לי אם חומס וגוזל לעצמו או לחבירו חמס הוא אלא ודאי דלר"י גם עד חמס אינו פסול רק מטעם דחשוד לאותו דבר ולא מטעם גז"ה ולכן מחלק בין עד זומם לממון דכשר לנפשות. ומה שאמרו בריש סוגיא דמומר א"נ לתיאבון דברי הכל פסול לאו מדברי אביי ורבא אלא מסתם גמרא ואביי ורבא נחלקו במומר אוכל נבילות להכעיס ומומר אוכל לתיאבון לא הוזכר בדבריהם כלל ומה דאמרינן לכ"ע פסול היינו במסקנא דרבא כר"מ אבל לפי ההו"א דרבא כר"י ודאי גם במומר לתיאבון פליג והא דפליגי בלהכעיס היה סבר דלרבותא נקט אפילו להכעיס מכשיר רבא דלא תימא אוכל להכעיס מין הוא ומין ודאי שחשוד לכל התורה כולה:
840
841והא דקאמר רבא ע"כ לא קאמר ר"מ כו' משום דרע לשמים ורע לבריות ולמה לא קאמר דרשע דחמס הוא י"ל דלר"מ עד זומם סתמא קאמר וכולל גם עד זומם דבן גרושה ובן חלוצה ושם לאו רשע דחמס הוא ולכן אמר רבא הטעם משום רע לשמים ורע לבריות זה שייך בכל עד זומם:
841
842וא"ת א"כ מנ"ל להגמרא דאוכל לתיאבון פסול לכ"ע דלמא כי היכי דאליבא דהו"א דרבא כר"י על כרחך בלתיאבון נמי פליג ונקט להכעיס לרבותא וא"כ גם אליבא דר"מ מנ"ל דסבר רבא דיש שום גז"ה אפילו ברשע דחמס כיון שכבר קם ליה טעמיה דר"מ משום דחשוד לזה חשוד לזה אלא דבעינן שיהיו שניהם שוים בזה שהם רע לשמים ורע לבריות י"ל דא"כ במה שאינו רע לבריות לא יפסל כלל אפילו לר"מ א"כ הך משנה דזה הכלל כל עדות שאין האשה כשרה לה אף הן אינן כשרין אמאן תרמיה ולכן מוכח דעכ"פ לר"מ יפסל ברע לשמים לחוד וכמ"ש דמלוה ברבית לא מקרי רע לבריות וכן משחק בקוביא א"ו מטעם גז"ה פסלינהו ר"מ אלא דנחלקו אביי ורבא בטעמיה דר"מ דלאביי הטעם משום דאל תשת רשע ולרבא הטעם משום אל תשת חמס ועכ"פ בחמס פסול אפילו ברע לשמים לחוד לכן מודה רבא באוכל לתיאבון:
842
843ומ"ש מעלתו עוד דמדכתב הרי"ף הא דר"נ החשוד על עריות כשר לעדות ומה דאתמר עלה וע"כ צ"ל הטעם משום דיצרו תוקפו וכמ"ש התוס' בדף כ"ו ע"ב בד"ה החשוד כו' ואי ס"ד דס"ל להרי"ף כתירוץ הרא"ש בבכורות דאף דלא קיי"ל כר"מ מ"מ לענין עדות הלכה כאביי במומר דשאני עדות דגז"ה אל תשת רשע עד א"כ אף דיצרו תוקפו מ"מ עכ"פ רשע הוא ופסול מגז"ה ומזה רצה להוכיח דהרי"ף סובר דרק מדרבנן הם פסולים אלו הם דבריו:
843
844וכל זה גרם לו לרום מעלתו שהיה סובר שהרא"ש תירץ זה מנפשיה אבל באמת הרא"ש העתיק דבריו מדברי תוס' בבכורות דף ל"ו ע"א בד"ה אימר דאמר ר"מ שחילקו לומר דאף דלא קיי"ל כר"מ אפ"ה קיי"ל כאביי במומר משום דלענין עדות שאני דרחמנא אמר אל תשת רשע עד והרי התוספות עצמן כתבו על דברי ר"נ הטעם משום דיצרו תוקפו וא"כ קושייתו על הרי"ף היא קושיא ג"כ על התוספות ומה שניחא לדברי התוספות יהיה ניחא לדברי הרי"ף אם לא שיאמר מעלתו דהתוספות לפי תירוץ הזה דיצרו תוקפו אוקמיה לרב נחמן כרבא ולא כאביי ורב ששת דאקשיה ארבעים בכתפיה ודאי כאביי דלרבא לא איכפת לן בחיוב מלקות ויהיה צ"ל דלדברי התוספות דרב נחמן ורב ששת פליגי בפלוגתא דאביי ורבא וכל זה דוחק. ועוד שהרי הרא"ש גופיה פלפל בדברי ר"נ אם הפירוש חשוד על העריות שבא על הערוה ממש והרי הרא"ש מסיק הלכה כר"נ דבדבר זה דמיא לדינא טפי מלאיסורא והלכה כר"נ בדיני וא"כ מדוע לא הוכיח דע"כ חשוד לאו היינו דבא על הערוה דאל"כ מה בכך דיצרו תוקפו וכי בשביל זה לא מיחשב רשע והרא"ש כתב בבכורות בהדיא דלענין עדות דלכך הלכה כאביי משום דרחמנא אמר אל תשת רשע עד. ואמנם לדידי מעיקרא לא קשיא דמה שהקשה מעלתו וכי בשביל שיצרו תוקפו לא מיחשב רשע הנה מדוע פשיט ליה דמקרי רשע כיון שר"נ חשבו לאונס מחמת דיצרו תוקפו גם רשע לא מקרי דלא מקרי רשע אלא בחיוב מלקות וצ"ל שעיקר קושיא של מעלתו שהרי חזינא שבועל ערוה נידון בסקילה שריפה חנק ומלקות הכל לפי הערוה ולא אמרינן יצרו תוקפו א"כ כבר הוא מקרי רשע שהרי הוא רשע למות ואמנם חיוב מיתה ומלקות לא משכחת בלא התראה וכיון שהתרו בו שוב לא מקרי אנוס שאם יצרו תוקפו כבר יש לו תבלין ההתראה וכבר אמרו אם רואה אדם שיצרו מתגבר עליו יזכיר לו יום המיתה ק"ו זה שהתרו בו למיתה וקיבל ההתראה ששוב לא מהני ללמוד עליו זכות מחמת שיצרו תוקפו אבל בא על הערוה בלי התראה ואף שבכל העבירות נפסל לעדות אף בלי התראה דלא בעינא לפסולי עדות חיוב מיתה או מלקות ממש אלא שהעבירה יהיה עבירה חמורה שיש עליה עונש מיתה או מלקות מיהו סובר ר"נ דזהו בשאר עבירות אבל בבא על הערוה אי לא התרו בו מיחשב קצת אונס מחמת שיצרו תוקפו ולא מקרי רשע למות ולריב"י דסבר חבר א"צ התראה מוקי ליה ר"נ בשאר עבירות ולא בבא על הערוה ואף דאמרינן בסנהדרין דף ח' ע"ב הכא באשה חבירה עסקינן כו' וכן בדף מ"א ע"א הכא באשה חבירה כו' נראה דע"כ לא אמר ר"נ יצרו תוקפו אלא באיש אבל באשה אין יצרה תוקפה כל כך רק בגמר ביאה אמרינן תחילתה באונס וסופה ברצון יצר אלבשה:
844
845ומה שהקשה על הפוסקים שאם נתקדשה בפני עדים והעדים ראו אותן אבל הם לא ראו את העדים דלא הוי קידושין ולדעת מהרי"ט הובא בב"ש סימן מ"ב ס"ק יו"ד אפילו היתה כוונתם לשם קידושין לא מהני ובס"ק ט' כתב הב"ש דבממון מהני סהדי בהטמנה דשם בעינן רק שהענין אמת ולא אבירו סהדי אלא לשקרי אבל בקידושין בלא עדים לא מהני. וע"ז הקשה מעלתו מסוגיא דקידושין דף ס"ה ע"ב דקאמר מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אף הכא הודאת ב"ד כמאה עדים דמי א"ל התם לא מחייב לאחרינא הכא מחייב לאחרינא וע"ז הקשה מעלתו אי ס"ד כהני פוסקים א"כ יתרץ בש"ס בממון לא בעי עדות רק אמיתת הענין והכא בעי עדות ע"כ דבריו. והמה נפלאו ולטעמיך מאי דעתך דגם כאן בעינא רק אמיתת הענין כמו בממון אלא שאינה נאמנת משום דמחייב לאחרינא א"כ מדוע אשה שאמרה אשת איש אני נאמנת למשוי נפשה חתיכה דאיסורא אף דמחייבא לאחרינא שאוסרת עצמה על כל העולם וכן אם אומרת נתקדשתי לפלוני בפני עדים שמתו נאמנת לאסור קרוביו עליה שהרי היא אסורה עליהם דשוויתה לנפשה חתיכה דאיסורא וא"כ נאמנת אף דמחייבא לאחרינא. ועוד וכי בממון אין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אף שמחייב לאחרינא כגון במודה שאביו חייב לפלוני שמחייב עצמו ואחיו עמו אפ"ה נאמן על עצמו. אמנם פירושו של הגמרא דלהכי גזרה תורה שלא יועיל קידושין בלא עדים לפי שתמיד בקידושין מחייב לאחרינא ואם היו הקידושין מועיל בלא עדים שוב ע"כ היתה נאמנת כיון דלדבריה כבר נאסרה שויתה נפשה חתיכה דאיסורא ולכך גזרה תורה שלא יועיל הקידושין ולא נאסרה כלל ולכך באומרת נתקדשתי בפני עדים שמתו כיון דלדבריה כבר הועילו הקידושין שויתה נפשה חתיכה דאיסורא אף שמחייבא לאחרינא וכן בממון אפי' מחייב לאחרינא מ"מ דלדבריו כבר נתחייב בממון זה א"א לפוטרו וזה פשוט:
845
846והנה ע"כ דברתי רק לטייל בדבריו אבל לדינא אינו נחוץ שבאמת לא נפסל העד כלל כי אין כאן עדות ברורה לפוסלו וא"כ יש כאן שני עדים שנתקדשה ארורה זונה זו בפניהם. ומעתה מה שרצה מעלתו לומר דכיון דהיא מכחשת כתב הב"ש דבעי דו"ח וכיון שהעד אינו זוכר היום א"כ אמר בחקירה איני יודע ועדותו בטל ועל זה השיב מעלתו שאין לסמוך על דברי הש"ך שפסק דבד"מ אם אמר א"י עדותו בטל אם כן גם בעדי קידושין אם אמרו א"י עדותן בטילה והביא ראיה לסתור דברי הש"ך ממה דפסק הרמב"ם והובא בש"ע ח"מ סימן מ"ו סעיף ז' מי שחתם על השטר ובא להעיד על כתב ידו בב"ד והכיר כתב ידו שהוא בודאי אבל אינו זוכר עדותו כלל כו' והקשה מעלתו אם כדעת הש"ך למה הוצרך להרמב"ם לומר שאינו זוכר העדות עדיפא ה"ל להרמב"ם לחדש אפי' זוכר העדות רק שאינו זוכר באיזה יום לא יעיד, ע"כ דברי מעלתו. ואם כי ראיה זו חלושה היא ויש להשיב עליה דבשלמא על עיקר העדות אם אינו זוכר יש איסור על העד להעיד שהרי מעיד שקר שהוא מעיד שזה לוה מזה כמבואר בש"ע שם אבל היום שאינו זוכר אין האיסור על העד שהוא מעיד על עיקר מנה שבשטר ועל היום די אם ישאלוהו הב"ד באיזה יום ויענה ויאמר א"י ואין כאן עדיין בעדותו שקר. אבל אפילו אי יהיבנא ליה סברתו אפ"ה אין כח בראיה זו אלא לדחות דברי הש"ך שפסק שאפילו אחרי שביטלו חכמים דו"ח מכל מקום אם אירע שאמר א"י עדותו בטלה ועל זה אם קושייתו של מעלתו יש לה מקום אז מוכח דאחר שביטלו דו"ח אז אמר א"י עדותו קיים ושפיר הוצרך הרמב"ם לומר שאינו זוכר כלל. אבל אכתי איכא למימר דהיכא דקם דין תורה ובעינן מן הדין דו"ח כמו בדין מרומה וכיוצא בעינן גם עדות שאי"ל ואם אמרו א"י עדותן בטלה וכיון דכתב הב"ש בסימן מ"ב ס"ק י"ד דהיכא דהיא מכחשת בעינן דרישה וחקירה והיינו שנשאר על דין תורה א"כ בעינן נמי עדות שאי"ל. ועוד בלא"ה בעינן כאן דו"ח דכאן ד"נ הוא דבסימן מ"ב מיירי במעידים על פנויה שנתקדשה שאין שם לתא דנפשות אבל זו נשאת לאחר ואלו מעידין עליה שזה זמן רב שנתקדשה לאחר א"כ לפ"ז זינתה כשהיא א"א ובחנק היא אף שאין כאן התראה מ"מ גוף העבירה ד"נ הוא. ועוד שזה ממש כמו מעידין על א"א שזינתה דמבואר בסימן י"א דבענין דו"ח והיינו מן הדין:
846
847אמנם אלו העדים המעידים על הקידושין הם לא ראו שנשאת שהרי במקום אחר נשאת ולא שייך בהו בהזמה חיוב מיתה כלל. ובמעידים על האשה שהיא מקודשת והוזמו לא שייך בהו ועשיתם כאשר זמם כלל וכבר כתבתי לעיל דלשנויא בתרא של התוס' כל היכי שלא שייך ועשיתם לא בעינן כלל עדות שאי"ל וא"כ אף דבעינן דו"ח מ"מ אם אמר א"י עדותו כשר כמו בבדיקות ואפילו לשנויא קמא של התוס' שם בריש מכות דבמלקות מקיים כאשר זמם מ"מ כבר הוכחתי במקום אחר בארוכה דבד"מ נהפוך הוא מדעת הש"ך דדעתו אפילו אחר שביטלו מהם דו"ח מ"מ עדות שאי"ל בעינן, ואני הוכחתי אדרבה אפי' לד"ת דבעינן לד"מ דו"ח מ"מ יכול להזימה לא בעינן בד"מ כלל. ולפ"ז גם כאן א"י מהני שהרי כתב הב"ש בסימן י"א ס"ק י"ג במה דפסק רמ"א דעדי כיעור מצטרפין אע"ג דכיעור דחזי האי לא חזי האי וכתב הב"ש אע"ג דלענין דו"ח מדמה לד"נ שאני דו"ח דמדאורייתא אפילו בד"מ בעינן דו"ח אלא משום נעילת דלת א"צ לכן בעינן כאן דו"ח אבל עדות מיוחדת דכשר מן התורה בד"מ כשר גם כאן. ומעתה קם דינא לדידי דלא בעינן בד"מ אפילו מן התורה יכול להזימה גם כאן לא בעינן עדות שאי"ל:
847
848ומטעם שהעד שהעיד באמ"ש העיד שלא בפניה, הנה כיון שאי אפשר להעד ההוא לבוא במדינות הללו כידוע לו א"כ אה היא אינה רוצה לילך לאמ"ש מקבלים שלא בפניה, והגע בעצמך אפי' בד"נ ממש פסק הרשב"א שמקבלים בכיוצא בזה שלא בפניו והובא דבריו בב"י ח"מ סי' שפ"ח וז"ל ואם נפשך לומר שלא אמרינן אלא בד"מ אבל בד"נ אין מקבלין אלא בפניו וראיה מדאמרינן בשילהי שור שנגח ד' וה' כו' הוה מערקנא ליה לאגמא אלמא אי הוה מערק ליה לא הוה אפשר להו לגמור דינא, לא היא דהתם מחמת גמר דין קאמר וג"ד שלא בפניו אי אפשר כו' אבל בקבלת עדות לא איכפת לן כל שיש צורך בכך כגון שהיה הוא או עדיו חולים כו' וכן כתב בעה"ע משמן של גדולי ישראל עכ"ל. הרי מבואר דגם בד"נ פוסק הרשב"א כן ואפי' אם נמצא איזה מהפוסקים שיהא חוכך בזה למעבד עובדא בד"נ אבל עדי קידושין וזנות לאו ד"נ ממש נינהו פשיטא שהיכא שאי אפשר מקבלין, ועוד מי מעכב על זונה זו תלך עוד לאמ"ש ויעיד בפניה:
848
849וגם יפה כתב מעלתו שהרי ג"כ מטעם קול יש לדון שהקול יצא קודם נישואין עם השני. ולכן דעתי להחמיר ולהוציא זונה זו מבעלה. זו היא דעתי. אמנם אתו החכמה והמדע לברר וללבן שמעתא זו כי ת"ל נפיש חילא דידיה ורב כחו ויכול להשען על דעתו הרמה. והיה זה שלום כנפשו:
849
850ב"ה ניסלא הסמוך לפראג:
850
851תשובה יהא שלמא רבא מן שמיא. לכבוד אהובי א"נ הרב הגדול המופלא ומופלג מו"ה ליב נר"ו אב"ד ור"מ דגליל טאבור יע"א:
851
852מכתבו קבלתי, וע"ד הקידושין הנה מתחלה נדבר על העדות שחתמו העדים בכתב אם יש ממש בשטרא דנא כי אם יש ממש בשטר הזה אין לדון על עצם מהות הקידושין כי שם בשטר כתבו מפורש שקידשה כדת משה וישראל ומפורש שם בשטר שקידשה בטבעת של זהב שלו ולקח ידה ביד אחת ובידו השניה הטבעת וקידש ובעינינו ראינו ובאזנינו שמענו שקידש אותה כדת. ועל מה יש לפרש כוונת ראיית העינים אם לא על נתינת הטבעת לידה וכוונת השמיעה הוא אמירת לשון הקידושין והרי זה ממש היפך מה שהעידו אח"כ בעל פה שלא ראו כלל אם נתן טבעת לידה רק שמעו שאמר הרי את כו' ולא ראו שום נתינה. ואף שיש לדחוק ולפרש דברים שבכתב ג"כ שלא ראו הנתינה ומה שאמרו ובעינינו ראינו היינו לקיחת הטבעת בידו האחת ולקיחת יד הבתולה בידו השנית ומ"מ גוף נתינת הטבעת מידו לידה לא ראו גם זה ליתא שהרי מפורש בשטר וז"ל אך הבתולה הנ"ל מכח בהלה ובושה שהיינו שמחים הפיל והשמיט את הטבעת מידה לארץ והוא אוחז אותו במהרה. והנה לשון זה לשון עלגים הוא שהתחיל בלשון נקבה הבתולה הנ"ל ואח"כ סיים בזכר הפיל והשמיט הטבעת מידה. והנה הסופר היה עם הארץ אבל ע"כ או טעה שהיה לו לכתוב הפילה והשמיטה הטבעת או הכוונה שהמקדש כאשר ראה הבושה של הבתולה והבהלה שלה הפיל הוא והשמיט הטבעת מידה לארץ ויהיה הפירוש איך שיהיה כבר ראו הטבעת בידה ממש וא"כ ע"כ מסר הטבעת לידה. וגם אם נדחק לפרש שבכל זה גוף נתינת הטבעת לא ראו ואולי ההפלה וההשמטה הנ"ל היה אחר זמן ומי יודע איך הגיע הטבעת לידה ואולי חטפתו ממנו ואף אם מסר ממש מ"מ העדים לא ראו הנתינה ולקמן נדבר בזה כאשר נבוא לבאר אם היא שויתה בדבריה חתיכה דאיסורא וכעת אנחנו מעיינים מה יש לפרש בלשון השטר. והנה לשון זה בעינינו ראינו שקידש אותה לפרש שהרצון בזה לקיחת הטבעת בידו ולא על גוף הקידושין הוא דוחק ואף שיש לפרש הדבר אף בדוחק כדי שלא יכחיש השטר הדברים שהעידו בע"פ כמבואר בח"מ סי' כ"ט ס"א בסופו. הנה כל זה כדי שלא יכחישו הדברים זא"ז וכאן אפי' אם נסבול לזה הדוחק אכתי הם מכחישים שהרי בשטר עכ"פ מבואר שהנפילה לארץ היה מידה ובע"פ העידו שמ"ש בשטר שמחמת בהלה נפל מידה כל זה כתב הסופר שלא כהוגן. ועוד כיון שהעידו בשטר שקידש כדת משה וישראל אין לך עדי קידושין יותר מזה:
852
853ורציתי לחתור היבשה כיון שהמקדש מכחיש ועדי קדושין בהכחשה בעי דו"ח כמבואר בב"ש סי' מ"ב ס"ק י"ד ומה לי היכא שהיא מכחשת או הוא מכחיש הלא באו לאסור אותו בקרובותיה וכיון דבעי דו"ח ראשית החקירות הוא הזמן וכיון שנכתב הזמן שהיה באחרון של פסח ולמעלה נכתב שביעי ש"פ ולא נתקיים לבסוף לא העברת הקולמוס שעל אחרון ולא שביעי דביני חיטי וא"כ לא ידענו זמן הקידושין אימת, וזה לשון הרמב"ם סוף פרק כ"ג ממלוה מכאן אתה למד ששטר שאין בו מקום או זמן אע"פ שעדות זו אי אתה יכול להזימה אין מדקדקין בד"מ בדו"ח כו', ועכ"פ מבואר דזה הוי עדות שא"א יכול להזימה וא"כ כאן שהוא דיני קידושין ולא ד"מ איך יועיל שטר שאין בו זמן ואיך נימא כמו שנחקרה עדותן בב"ד והרי לא עדיף השטר מעדותן לפני ב"ד ממש ולא מהני בלי זמן דה"ל עדות שא"א יכול להזימה. ואמנם לפמ"ש התוס' בריש מכות במשנה מעידין אנו באיש פלוני שהוא ב"ג כו' והקשו התוס' כיון דאינהו אינן נעשים ב"ג איך הוא נעשה ב"ג על פיהם והא הו"ל עדות שא"א יכול להזימה ותירצו כיון דל"ש כאן ועשיתם לו כאשר זמם לא קאי על זה האי קרא ולכך לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה ולפ"ז גם בעדי קדושין אם נמצאו זוממין מה ועשיתם כאשר זמם שייך בזה וג"כ לא קאי ע"ז ועשיתה לו כאשר זמם וגם כן לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה ואפילו אם העידו בעל פה ואמרו על הזמן אין אנו יודעים עדותן קיימת כדמוכח בריש סוגיא דהיו בודקין דפריך הש"ס מכדי בדיקות ג"כ מן התורה כמו חקירות מ"ש חקירות אמר אחד איני יודע עדותן בטלה ומ"ש גבי בדיקות אפי' אם אמרו שניהם אין אנו יודעין עדותן קיימת ומשני חקירות ה"ל עדות שא"א יכול להזימה ולפ"ז היכא דלא בעינן עדות שאי"ל אין בחקירות שום חומר יותר מבדיקות ועוד דבעדי ערוה אין בהם חומר יותר מעדי ממון דהא דבעינן בדבר ערוה שני עדים דבר דבר מממון ילפינן וכבר הוכחתי בתשובה אחרת דבד"מ אפילו מן התורה דבעינן דו"ח מ"מ לא בעינן אתה יכול להזימה ושלא כדברי הש"ך בסי' ל"ג בסופו ולכן אין לפסול עדות שטר קידושין הזה מטעם עדות שאי"ל:
853
854ובמה דכתבתי ניחא לי במה דפריך במס' גיטין דף י"ז מפני מה תקנו זמן בגטין ולכאורה יפלא דלר"מ דסבר עדי חתימה כרתי ואפילו לר"א עכ"פ מפני תיקון העולם העדים חותמין והאשה נשאת בגט שבידה בעדי חתימה ואם כן אם לא יהיה זמן יהיה עדות שא"א יכול להזימה ועוד לר"מ דאמר ע"ח כרתי איך יוצא ידי חובה בכל גיטין הרי אין כותבין שעות ונמצא חסר חקירות דאיזה שעה לעדות שאי"ל וכדפריך בפסחים דף י"ב ע"א. ולמ"ש ניחא דעדי גיטין אפילו אם יוזמו מה ועשיתם כאשר זמם שייך בהו וכיון דלא שייך כאשר זמם לא בעינן עדות שאי"ל ואין אנו צריכין לומר דגם בגיטין הוא רק כשר מדרבנן מפני תיקון העולם ועיין בש"ך סי' כ"ח ס"ק י"ד:
854
855והנה הדבר פשוט לפסול שטר זה לפי שמבואר בו שנכתב בלי רצון המקדש שהרי מבואר בשטר שהמקדש כבר חזר בו בעת שכתבו השטר אלא שהם אומרים שזה ע"י הסתת קרובו שמעון. ובאה"ע סי' מ"ב ס"ס ד' בהג"ה מצאו כתוב בשטר פלוני קידש פלונית ועדים חתומים בו כ"ז שאין השטר מקוים אין לחוש לקידושין ומשמע מדברי הג"ה זו שאם הוא מקוים מהני. אבל הח"מ ס"ק יו"ד והב"ש ס"ק ט"ו כתבו בשם הרשב"א שאפילו מקוים יש לחוש שמא כתבו שלא לדעתם ובב"ש שם כתב דהגה"ה זו הדברים סתומים דלא פירש שמיירי שמבואר מפורש שנכתב מדעתם ועכ"פ היכא שמוכח מן השטר שבודאי נכתב שלא מדעתם בזה בודאי לא מיירי רמ"א בהג"ה זו. וא"כ לרוב הפוסקים החולקים על ר"ת וסברי מפיהם ולא מפי כתבם מיירי בכל עדים אפילו אינם אלמים וראוים להעיד בפה אפ"ה גזירת הכתוב שלא יעיד מפי כתבו אין בשטר הזה ממש:
855
856ועלה בדעתי כיון שחתומים בו שלשה ושלשתן היו אצל הקידושין נעשים ב"ד ולא תהא שמיעה גדולה מראיה וב"ד בודאי שיכולים לכתוב בלי שאלת הבעלי דברים. ואמנם לפי המבואר בשטר גוף מעשה הקידושין נעשה בלילה וממילא ל"ש שמיעה גדולה מראיה שכיון שהוא לילה על כרחך נעשים עדים ולא דיינים. וגם בזה היה מקום לחוש לדברי הסמ"ע סי' ה' ס"ק ז' שאם נרות דולקות דינו כיום וכיון שמעשה זה היה בליל יו"ט בשעת הסעודה בודאי דלקו נרות הרבה. ואמנם הסמ"ע עצמו מסיים שלא מצא חילוק זה בשום אחד מהפוסקים והש"ך בס"ק ד' דחה לחלוטין דברי הסמ"ע א"כ אין לחוש כלל משום זה:
856
857ואמנם לדברי הי"א שמביא שם רמ"א בסי' ה' ס"ס ב' בהג"ה שבדיעבד גם בלילה דיניהם דין היה מקום להחמיר בזה. הגם שאפילו ביום אי אפשר שיוחשבו דיינים כ"א בקידוש החדש שראו ביום אמרינן לא תהא שמיעה כו' משום דשם אין צריכין ריצוי שום אדם וכמו כן בשלשה שנכנסו לבקר החולה בפרק יש נוחלין (בבא בתרא דף קי"ג ע"ב) שהתורה עשאן דיינים בע"כ של הבנים כמ"ש תוס' שם בד"ה אורעה כל הפרשה כו' ע"ש, אבל בדבר שצריך ריצוי הב"ד הלא אמרו בסנהדרין דף כ"ט ע"ב בפני שלשה ולא קנו מידו ומסיק אפילו כנפינהו איהו אין כותבין עד דאמר הוו עלי דיינים. אמנם כל זה בדבר שבממון שא"א להם להיות דיינים בע"כ שיוכלו לכתוב שטר אבל במלתא דאיסורא תיכף שהיו שלשה נעשו דיינים ולא שייך בזה ריצוי מבעלי דברים:
857
858ובגוף הדין שהביא רמ"א בסי' ה' ס"ס ב' שי"א שאם דנו בלילה דיניהם דין הנה זה דעת הרשב"ם והוא מהירושלמי הביאו הרא"ש בריש פ' יש נוחלין והביא שם שהרמב"ן חולק ומביא ראיה שהגמרא דילן חולקת על הירושלמי מדאמרינן שאם קדשו החודש בלילה אינו מקודש וכן אמרינן בחליצה דר"א סובר חליצה בלילה פסולה משום דחליצה כתחלת דין שאם עשו תחלת דין בלילה אינו כלום, ואני אומר דמהא אין כל כך ראיה לדחות דברי הירושלמי דכל דבר דאיתא בחזרה שיכולין לחזור ולעשות הדבר לא מקרי כל כך דיעבד וקידוש החודש יכולין לחזור ולקדש ביום וכ"כ חליצה יכולה לחזור ולחלוץ ביום אבל אם דנו בלילה ויש איזה דבר שא"א בחזרה כגון שקבלו עדות בלילה אם אתה אומר דלא הוי קבלה ל"ש לומר שיחזרו ויקבלו ביום שהרי אולי יחזרו בהם העדים שאם הגדה ראשונה אינה כלום יכולין לחזור ולהגיד וכן כל כיוצא בזה בדיעבד מה שעשה עשה, ולדעת ר"ת דמפיהם לא ממעט אלא אלם ודאי דלא איכפת אם נכתב בידיעת הב"ד או לא. ומ"ש מעלתו דלר"ת הוא רק מדרבנן משום דמה דו"ח שייך בשטר, דברים הללו דברי שגיאה ולמה לא שייך דו"ח אם כתבו היום והשעה והמקום והגע בעצמך הש"ך האריך בסי' כ"ח ס"ק י"ד ששטר הוא עדות כשר מדאורייתא אפי' בד"נ ואפי' להרמב"ם שסובר שהוא מדרבנן אין הטעם משום דו"ח אלא משום דסובר מפיהם ולא מפי כתבם ממעט גם שטר ולא מחלק בין שטר גמור לפנקס בעלמא אבל עכ"פ משום דו"ח לא איכפת ושפיר משכחת דו"ח אפי' בד"נ שכתבו בשטר השעה והמקום וא"כ לר"ת כל העדות מפי כתבם מהני מה"ת ובמקום דבעי דו"ח ועדות שאי"ל מיירי שהכל כותבין מפורש ובמקום דלא בעינן עשאי"ל מהני מה"ת בלא זמן ובלא מקום ולכתחלה בעי דו"ח כמו בבדיקות אבל אם אמרו אין אנו יודעין כשר רק אם הכחישו זא"ז עדותן בטילה:
858
859ועדיין יש מקום אתי לומר דגם לר"ת עכ"פ יש חילוק בין שטר גמור שמדעת הבעל דבר ובין שאר עדות בכתב דאם אינו שטר גמור רק עדות בכתב לא עדיף מעדות בע"פ שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ואף אם קיבלו שלא בפני בע"ד יכולים לחזור ולשנות כמבואר בסי' כ"ח סט"ו בהגה"ה ולפ"ז אם יחזרו העדים בהם מדבריהם שבשטר קודם שקראו השטר בב"ד לפני הבע"ד כבר בטל השטר. ואמנם גם בזה חזרנו ונפלנו ברבוותא שהרי יש פוסקים המכשירים עדים שקבלו שלא בפני בע"ד כמבואר שם בהג"ה:
859
860אבל הנלע"ד בזה דאף דמכשיר ר"ת שישלחו עדותן לב"ד בכתב היינו אם תחלת כתיבתן הוא לשלוח לב"ד ושולחים באמת לב"ד אבל אם כתבו ונתנו ליד אחד מבע"ד בלי רצון השני שאז אינו שטר ממש ולא שלחוהו העדים לב"ד רק הבע"ד הביאו לב"ד לא עדיף כתיבתן מאמירתן וכשאמרו חוץ לב"ד יכולים לחזור בהם כמבואר שם בהג"ה סימן כ"ח סעיף ט"ו:
860
861ואף שהכתב הזה מתחיל בזה הלשון, אלו יושר דברי אמת שאנחנו ח"מ מעידים בעדות נאמנה וכשירה כו' מ"מ מה בכך ואם עדים מעידים חוץ לב"ד אף שאמרו אנחנו מעידים בעדות נאמנה וכשירה הכי אינן יכולים לחזור הלא בודאי יכולים לחזור דהרי אפי' העידו בראשונה ע"פ החרם יכולין לחזור אם היה חוץ לב"ד כמבואר בסי' כ"ח סעיף ט"ו בהג"ה:
861
862עוד יש לעיין בשטר הזה כי לפי הנראה אף שנכתב בלי ידיעת המקדש אבל נעשה ע"י בקשת קרובי המתקדשת ואולי בבקשתה ממש ועכ"פ קרוב הדבר שברצונה וידיעתה נכתב ונחתם וא"כ לגבי דידה הוא שטר גמור והרי היא מאורסה ואסורה בלא גט:
862
863אך בח"מ סימן נ"א סעיף ו' הכותב כל נכסיו לשני ב"א בעדות אחת והעדים קרובים לאחד ממקבלי מתנה ורחוקים מהשני הרי השטר פסול מפני שהוא עדות אחת אא"כ נסתלק אותו שהעדים פסולים לו כו' ע"ש. וא"כ גם בנדון דידן כיון ששטר זה עדות אחת לגבי מקדש לאסרו בקרובותיה ולגבי המתקדשת ובטל השטר הזה לגבי המקדש לפי שנכתב שלא בידיעתו א"כ עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ובטל גם לגבי דידה וסילוק לא שייך כאן:
863
864אבל לא ידעתי אם יש לדמות דשם הוא פסול קורבה אבל כאן גם לגבי המקדש אין פסול בהעד מצד עצמו רק מה שהעיד מפי כתבו והם עצמם כשרים גם על המקדש אם היה מעיד בע"פ לא שייך לומר עדות שבטלה מקצתה כו'. הגע בעצמך ראובן מת ולו שני בנים יורשים האחד גדול והאחד קטן ובאו עדים והעידו על ראובן שחייב לשמעון אלף זהו' והוא תוך זמנו הכי נימא שלא נחייב הבן הגדול של ראובן לשלם לשמעון חמש מאות זהו' מירושתו בשביל חוב אביו ונימא הואיל ובטלה עדות זו לגבי יורש הקטן שאין מקבלין עדות עליו מטעם דהוי שלא בפני בע"ד ולרוב הפוסקים שלא בפני בע"ד אפי' דיעבד פסול בטלה גם לגבי היורש הגדול מטעם בטלה מקצתה בטלה כולה. הא ודאי ליתא דבזה לא שייך בטלה מקצתה שהביטול אינה מצד פסול העד. וה"נ עובדא דידן דכוותי':
864
865אמנם לא נזכר בשטר שנעשה מרצון הבתולה רק רום מעלתו הזכיר במכתבו שהסופר היה אחי הבתולה והוא הרוצה בקיום הקידושין וגם הבתולה רוצה בקיום הקידושין. ומעתה אם לא שמעו מפי הבתולה עצמה שהיא חזרה אחר העדים ובקשה שיעשו שטר או עכ"פ הודיעו העדים לה שיעשו השטר והסכימה ולא נתברר למעלתו דבר זה כלל א"כ אין לנו שום ראיה שנעשה ברצונה ואף אם שמע זה מהעדים עצמם בעת שכבר חזרו מדבריהם שבשטר א"כ הם אמרו והם אמרו ואף שאינן יכולין לומר כתב ידינו הוא אבל אנוסים מחמת ממון אפי' אין כ"י יוצא ממקום אחר ולא מהני אף שאינו מתקיים כ"א על ידם התם הטעם דלא מצי משוי נפשייהו רשעים ולפי דבריהם חתמו עדות שקר דהתם השטר נכתב כהוגן ונכתב בו בפירוש שנעשה בידיעת הבע"ד אבל כאן מעולם לא נעשו רשעים שבשטר לא פירשו שנעשה ברצון המתקדשת ולא מהני ולא מידי ולא מיחשבי עדי שקר והרי זה דומה כמו שהעיד חוץ לב"ד שיכול לומר אח"כ ששקר אמר ועתה הוא דאמרי שנעשה ברצון המתקדשת אחר שכבר אמרו שאין הדבר כמו שמבואר בשטר א"כ נאמנים ולא משוו נפשייהו רשעים כי מעולם לא העידו עדיין שקר ושטר בלתי דבורם לאו עדות הוא משא"כ בשטר שאינו מקוים כיון שעכ"פ אומרים שהוא חתימת ידם א"כ כבר העידו שקר:
865
866אכן אף שלא נזכר בשטר שנעשה ברצונה אבל לא נזכר גם צד הסותר דהיינו שנעשה שלא מרצונה וא"כ זה עצמו הדין המוזכר באה"ע סי' מ"ב סעיף ד' בסופו בהג"ה מצאו כתוב בשטר כו' דמשמע מהג"ה זו שאם נתקיים חוששין לקידושין והב"ש בה"ק ט"ו כתב דדברי הגה"ה זו סתומים ולא פי' דמיירי שמפורש בכתב שנכתב מדעתם. אך אפי' אם נימא דהגה"ה זו שהיא ע"פ הגהת מרדכי מיירי אפי' לא נתפרש שנכתב מדעתה ואפ"ה נידוק דאם נתקיים חוששין צריכין אנו לומר דס"ל דאמרינן חזקה שאין העדים חותמין שלא מדעת ולא ס"ל מ"ש הרשב"א שאין העדים בקיאין על זה וכל זה בסתם סהדי אבל עדים הללו אנחנו רואים שאין בקיאים בזה שהרי כתבו בלי ידיעת המקדש בודאי והרי גם בלי ידיעתו לא היה להם לכתוב חובתו שהרי באו לאוסרו בקרובותיה ואפ"ה כתבו וחזינן שהם אינם בקיאים בדין זה א"כ ממילא אמרינן עכ"פ בהני סהדי שכתבו גם בלי רצונה וכסברת הרשב"א בסתם סהדי:
866
867והנה דברנו עד הנה מצד השטר ועכשיו נעתיק עצמנו לעיין במה שהעידו בע"פ בב"ד של מעלתו. והנה מדברי כל העדים במה שהעידו בע"פ נלמוד שלא ראו נתינת הטבעת מידו לידה כלל ולא ראו הטבעת בידה כלל ואדרבה אמרו שאח"כ ראו הטבעת בידו כבראשונה רק העד השלישי הוסיף שראה שנפל הטבעת לארץ והגביה המקדש אבל לא ראה מיד מי נפל אם מיד המקדש או מיד המתקדשת וכלם העידו שעכ"פ ראו שאחז המקדש הטבעת בידו האחת ובידו השני אחז היד של הבתולה ואמר הרי את כו'. וע"ז נכנס מעלתו בפלפול ודימה זה לספק קידושין שהעדים מסופקים אם מסר הטבעת לידה או לא ודימה זה לזרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה וע"ז הביא מעלתו דברי מהר"מ בתשובות מיימוני סוף ספר נשים בתשובה א' שפירש הא דאמרינן בכת אחת היינו אחד אומר קרוב לה ואחד אומר קרוב לו כו' ומזה מוכיח מעלתו שאם שני העדים מסופקים אם הגיע הקידושין לידה לא הוי קידושין דזה מקרי מקדש בלא עדים דאל"כ למה דחיק מהר"ם לאוקמי בע"א אומר קרוב לה כו' לוקי בשניהם מסופקים אם קרוב לו או קרוב לה א"ו דבזה אין כאן ספק קידושין כלל דאפי' תימא שהיה באמת קרוב לה אין כאן קידושין שהרי זה כמקדש בלא עדים. זה תוכן כוונת מעלתו בקצרה:
867
868ובאמת הביא כהאי עורבא דהביא נורא לקיניה שבנדון דידן הבתולה אומרת שבא הטבעת לידה אלא שהעדים אומרים שלא ראו ומביא מעלתו מדברי מהר"מ שאם העדים אינם רואים מקרי מקדש בלא עדים אף דמסתפק להו לעדים, ובאמת זה ראיה לסתור שהרי מהר"מ כתב שם בתשובה שאם העדים היו מסופקים אם קרוב לו או לה אוקמה אחזקה ומדתלה הטעם משום חזקה א"כ הכוונה דאמרינן שהיה קרוב לו אבל אם באמת היה קרוב לה כגון שהיא מודה אף שהעדים היו מסופקים לא מקרי מקדש בלא עדים. ומה שסיים מהר"מ שם אפי' היא יודעת שנפלה בתוך חיקה כו' היינו בנדון שלו שלהעדים לא היה אפי' ספק אם נפל בתוך חיקה. והנה נוכל לומר לתרץ דברי מהר"ם על כוונתו של רום מעלתו ורצונו דמטעם אוקי אחזקה לכך לא מקרי זה אפי' ספק להעדים ולכך הוי כמקדש בלא עדים אבל אני תמה שמדברי הגהת אשר"י המובא בב"ש בסי' ל' ס"ק ט' היה לו למעלתו להביא ששם כתב מפורש שאם היה להעדים ספק אם קרוב לה הוי מקדש בלא עדים:
868
869אלא שאני תמה דלדעתי אין צורך לזה ואפי' להרשב"א בחידושיו ליבמות דף ל"א ע"א שמיאן בפירש"י שפירש מתני' בכת אחת אחד אומר קרוב לו ואחד אומר קרוב לה וכתב הרשב"א ואינו מחוור דא"כ ה"ל חד בהכחשה ולא כלום הוא ולכן פי' הרשב"א בכת אחת ומספקא להו אי קרוב לו אי קרוב לה וכן פירש ר"מ אפילו הכי אין זה ענין לנדון דידן דשם ראו שזרק לה קידושין למקום זה וראו שהגיע הקידושין למקום זה ואין להם ספק רק על המקום אם המקום קרוב לו או קרוב לה ואם המקום באמת קרוב לה א"כ ראו הקידושין ממש א"כ למה זה דומה לאמרה זרוק קידושין לחצרי ואקדש לך והעדים ראו שהקידושין זרק לחצר אבל אלו העדים אינם יודעים אם החצר שלו או שלה הלא אם באמת החצר שלה מקודשת אבל בנדון דידן לא ראו שום דבר ולא ראו שיצא הטבעת מיד המקדש כלל ואין כאן ראיית קידושין כלל:
869
870ועוד אם אנו מסלקין את עדותן בשטר אין כאן בעדותן שבע"פ שני עדי קידושין שהרי עד השני העיד שקודם שאמר המקדש הרי את מקודשת אמר להמתקדשת זאג הרי את כו' ואין לך שחוק גדול מזה שצוה לה שתאמר הרי את כו' וא"כ כוונתו שהוא מקרא לפניה שהיא תאמר אליו הרי את מקודשת כו' וצוה אותה שתקדש אותו ולא שהוא אומר כן אליה וא"כ אין זה קידושין ונסתלק עד השני, ועד הראשון עם העד השלישי מכחישים זא"ז בחקירות הכחשה גמורה שהעד הראשון העיד שהמעשה היה בליל אחרון של פסח ועד השלישי העיד שהיה ליל שביעי ש"פ ובמכחישים בחקירות לית דין ולית דיין שעדותן בטלה אפי' בד"מ:
870
871ואפילו אם נאמר דאף שהעידו זה בפני זה בב"ד מ"מ לא מיחשב כאומר לא כי ונימא שאין כאן הכחשה ואולי נעשה מעשה זה בליל שביעי ושוב קידשה שנית בליל אחרון וכל אחד העיד על מה שנעשה בפניו, אני אומר לו יהיה כוונתו כך א"כ אין בכל מעשה רק עד אחד ולדעת המחבר סימן מ"ב סעיף ב' אין כאן חשש כלל ואפי' לדעת הרמ"א שם בהג"ה שיש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד מ"מ לדעת הב"ח אם אחד אומר שכיון לשחוק אז אפי' השני שמודה א"צ לחוש וכאן מלבד שמכחיש המקדש ואמר שמעולם לא נתן הטבעת לידה ג"כ אומר שהדברים שדבר הרי את כו' היה כוונתו לשחוק וא"כ אפי' לפי דברי הבתולה שנתן הטבעת לידה מ"מ נאמן המקדש במה שאמר שכיון לשחוק:
871
872ואמנם הב"ש בס"ק ה' והח"מ בס"ק ד' השיגו על הב"ח בזה ואמנם אין רצוני להאריך בזה כיון שעכ"פ לא ראו העדים הטבעת בידה כלל ממילא אין כאן בעדות בע"פ שום עד כלל. והנה בדברי מעלתו שנאמר שהבתולה מחזקת בדברים שבשטר ולפ"ז שויתה נפשה חתיכה דאיסורא ומ"ש מעלתו שבמקום שהעדים מכחישים אותה בפירוש לא מצית משוי נפשה חתיכה דאיסורא ישתקע הדבר ולא יאמר ובודאי אדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים. ומה שהוכיח מעלתו מדמוקי בקידושין דס"ה ע"א הב"ע דאמר קדשתיך בפני פו"פ והלכו למדה"י ולמה הוצרך לאוקמי שהלכו למדה"י ונוקי שישנן כאן ומכחישים אותו אלא ודאי שאם מכחישים אותו גם הוא אינו אסור בקרובותיה. ז"א הוכחה דא"כ סיפא בהיא אומרת קדשתני גם כן נוקי בכך ושם עיקר הרבותא מה שהוא אינו נאסר בקרובותיה ולא אמרינן כיון דאסרה נפשה אכ"ע אי לאו דקים לה לא הוה אמרה וכדעבד צריכא שם בריש הסוגיא ואי ס"ד דמיירי בעדים מכחישים בפירוש א"כ פשיטא שאינה נאמנת לאסור אותו במקום עדים המכחישים אותה וזה פשוט אבל למיסר נפשה פשיטא דשויתה נפשה חתיכה דאיסורא אפי' במקום עדים. אבל מה שנראה לפענ"ד בזה דהיא לא אמרה בפירוש שראו העדים הנתינה ומה שהיא מחזקת הדברים שבשטר הכוונה שהיא אומרת שנתן הטבעת לידה וקידש אותה אבל היאך יכולה היא לומר שהעדים ראו ואפי' לפי דבריה שנתן לה קידושין וקידש אותה אפ"ה יכול להיות שהעדים לא השגיחו ולא ראו וא"כ לא שויתה נפשה חתיכה דאיסורא. ואמנם לפמ"ש הב"ש בסי' מ"ב ס"ק ב' וז"ל בשם מרדכי דבקידושין אפי' לא ראו הנתינה ממש אם ראו דבר המוכיח יכולים להעיד כאילו ראו גוף המעשה וא"כ אם היה אח"כ הטבעת יוצאת מתחת ידה והעדים ראו מתחלה שלקח הטבעת בידו אחת ויד הבתולה בידו השניה ואמר הרי את כו' אם באמת היה מוסר הטבעת לידה אף שלא ראו עדים מיחשב כנתינה בעדים וא"כ לדבריה שמסר לה הטבעת והעדים היו שם ושמעו קול הדברים של קידושין וראו לקיחת הטבעת בידו אחת ולקיחת ידה בידו שניה הוי כראו גוף נתינת הטבעת בודאי אילו גם היא היתה אומרת שלא הגיע הטבעת לידה אף שראו לקיחת האצבע ביד אחת ולקיחת הטבעת ביד שניה ואמירת הרי את אין כל זה דבר מוכח דאולי כיון לשחוק כאשר באמת טוען שכיון לשחוק ולכך לא מסר הטבעת אבל אם באמת מסר הטבעת אינו יכול לומר שכיון לשחוק דאטו ידע הוא שהעדים לא ישגיחו ולא יראו הנתינה ואם כן או שאין מאמינים לו שכיון לשחוק או אף שמאמינים דברים שבלב אינם דברים ואין מחשבה שבלבו מוציאה מידי מעשה הקידושין ואם כן לפי דבריה שויתה נפשה חתיכה דאיסורא. והיה לנו מקום לפלפל בעיקר דין זה של המרדכי, אבל כבר כתבתי שגם את השטר אין יכולת בידינו לדחותו כיון שהיו שלשה חיישינן לדעת הרשב"ם שפוסק דגם בלילה בדיעבד דיניהם דין. ולכן נלענ"ד שבתולה זו צריכה גט ובלא גט אסורה לעלמא:
872
873תשובה
873
874מה שכתב בש"ע באה"ע סימן מ"ב סעיף א' בהג"ה אמרה תחלה קדשני וכו' ואומרת שלא כוונה לשם קידושין רק לשחוק בעלמא אפ"ה הוי מקודשת ואין הולכין בקידושין אחר אומדנא והוכחות המוכיחות שלא כוונה לשם קידושין והדברים הללו המה דברי מהר"ם בתשובות מיימוני בהלכות אישות סי' א'. ולכאורה יפלא ולמה לא נאמין לה שלא כוונה לשם קידושין והא עד א' נאמן באיסורין אפילו בשלו ולא בעינן שיהיה בידו כי אם היכא דאיתחזק איסורא אבל היכא דלא איתחזק איסורא נאמנת אפילו במה שאינו בידה וכמבואר בריש גיטין ובריש האשה רבה מידי דהוה אחתיכה ספק של חלב ספק שומן דעד אחד נאמן לומר שומן הוא וזה פשוט בסוגיא הנ"ל ואפילו במקום דאיתחזק איסורא ג"כ לא הוחלט בסוגיא הנ"ל דע"א לא נאמן רק שאמרו מנ"ל ועיין בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק ט"ז ועכ"פ היכא דלא איתחזק ודאי מהימן ואין לומר דכיון דאיתחזק איסור אשת איש דזה אינו דזה שייך בעד המעיד על גירושין או על מיתת הבעל שבא להוציא מחזקת איסור שכבר הוחזקה אשת איש אבל כאן על תחלת הקידושין באנו לדין אם המה קידושין או לא א"כ עדיין אין כאן חזקת אשת איש ואדרבה בחזקת פנויה עומדת. אמנם באמת אין טעמו של מהר"ם בתשובה הנ"ל משום דלא מהימנא אלא מהימנא ומהימנא אך שאין אנו משגיחין על הכוונה והמחשבה והדברים הולכים אחר הפה מה שיש במשמעות הדיבור ואפילו אם המחשבה לא כן הוא דברים שבלב אינן דברים. ומה שכתב מהר"ם שם בתשובה וז"ל אין לדמותו להא דאמרינן פ"ק דקדושין התקדשי לי במנה נטלתו וזרקתו לים וכו' עד לא מבעיא שדיתנהו קמיה דאינה מקודשת דשאני התם דאיהי לא אמרה מעולם מקודשת אני לך אבל בנדון זה כיון דשמעו העדים דאיהי אמרה מעיקרא בוא וקדשני וגם בשעת הקידושין כשאמר בפני כולם פלונית בקשה ממני לקדשה וכן אעשה ושתקה אע"ג דבתר דנפל לתוך חיקה שדיתנהו איכא למימר דמעיקרא קיבלה לשם קידושין וכי שדיתנהו בתר הכי מיהדר הדרא בה וכיון שכבר קיבלה לשם קידושין תו לא מציא הדרא בה וכו' ע"ש בתשובה, אין כוונתו שאני חושדה שמשקרת מה שאומרת שלא כוונה גם מתחילה אלא כוונתו דודאי ההשלכה שהשליכתו מידה מעשה רב הוא ולא מקרי דברים שבלב וא"כ היה כדאי במעשה זה לבטל הקידושין אבל כיון שאין מעשה זה רק בסוף ומתחילה אין כאן מעשה שהמעשה בסוף אינו מוכיח על תחילתו שהרי איכא למימר דהדרא בה וא"כ אין כאן מתחלה רק המחשבה שבלבה שלא יהיה לשם קידושין אבל הדיבור והמעשה שאמרה קדשני והוא נתן בחיקה מורים על קידושין ודברים שבלב אינן דברים לכך אפי' האמת אתה כבר חלו הקדושין ושוב אין ההשלכה מבטלת הקדושין וכן מסיים מהר"ם שם בהדיא וז"ל אע"ג דאמרה בלבי לא היה אלא לשחוק ולהתלוצץ עמו ומעולם לא נתרציתי אלא לחוכא ואיטלולא בעלמא דברים שבלב נינהו ודברים שבלב אינן דברים וכו' ע"ש. הרי דאי לאו דדברים שבלב אינן דברים הוית מהימנא לומר שכוונתה היה להתלוצץ:
874
875ולכן הנלע"ד מ"ש הש"ע בריש סי' כ"ז ובלבד שהיא תבין לשון הקידושין היינו שאם אומרת לא הבנתי כו' נאמנת לחלוטין ואין כאן קידושין כלל וכדברי הח"מ שכתב שכן משמעות כל הפוסקים ודלא כב"ש שם סק"ה שכתב דהוי ספק קדושין דשמא משקרת ולמה שכתבתי למה לא נאמין לה כיון שאין כאן חזקת איסור אדרבה יש לה חזקת היתר המסייע לה בודאי נאמנת שהרא"ש כתב לאו כל כמיניה על האיש קאי וכמו שכ' הב"י דהאיש כיון שהוא הוציא הדברים מפיו חזקה לשם קידושין הוציאם ומינה שהאשה שנאמנת היינו שנאמנת שלא הבינה כלל אבל אם אומרת שהבינה אלא שלא כוונה לשם קידושין לא מהני דדברים שבלב אינן דברים ולא אזלינן בתר המחשבה כלל מה שהוא סותר דברים היוצאין מפה ולא משום חסרון נאמנות אלא שאף שמאמינין לה מה שהיה בלבה לא משגחינן:
875
876ועכ"פ יצא לנו מזה שלענין נאמנות בדבר שאינו נגד חזקה בין המקדש ובין המתקדשת נאמנים אפילו לדעת הב"ש ורי"ו שגם האשה לאו כל כמינה לומר שלא הבינה ג"כ אולי הוא כיון דלישנא ברירא הוא להגמרא ריעא טענתה לומר שלא הבינה אבל במה שאין בו ריעותא מהימני דא"א לסתור סוגית הש"ס דע"א נאמן באיסורין היכא דלא איתחזק. ומעתה נבוא לעובדא דידן שהעדים שהעידו שהמקדש אמר הרי את מקודשת לי והמקדש והמתקדשת אומרים כן הדברים אבל לשחוק כוונו ואמרו שהמקדש באמרו לי סיים לי וואדי שהוא בלשון פיהם שפוך מים. והנה אם העדים היו מכחישים אותם בפירוש שלא אמר כן בודאי אין דברי המקדש והמתקדשת כלום שהעדים נאמנים יותר ואף דהעדים לא יתבי בתווני דליבייהו ויכול להיות שכוונו לשחוק מ"מ הגם שכוונתם היתה כן דברים שבלב אינן דברים אבל אם אין העדים מכחישים רק העדים לא שמעו יותר א"כ בודאי המה נאמנים ואם הדבר כן שאמר לי וואדי אין לך שחוק והיתול גדול מזה שעקר מלת לי ממשמעו בלשון הקודש ועשאו לשון פיהם שהוא שפוך בלשון פיהם וא"כ לא נשאר בלה"ק כי אם הרי את מקודשת ולרוב פוסקים ראשונים ואחרונים אין כאן ידים מוכיחות כל עיקר ואין כאן קידושין כלל וכמבואר בסי' כ"ז סעיף ד' ובח"מ ס"ק י"ב ובב"ש ס"ק י"ד ואפי' לדעת היש מחמירין שהביא רמ"א שם בהג"ה נלענ"ד דכאן שאמר לי וואדי גרע טפי מהיכא דלא אמר כלל שהרי הראה שכוונתו לשחוק והיתול ואף אם נאמר דלמא בשעה שאמר הרי את מקודשת לי לקידושין כיון ושוב תכ"ד מהדר הדר בי' ואמר וואדי ובקידושין לא מהני חזרה אפי' תכ"ד ואף שכבר כתבתי דמהימן לומר שגם מתחלה היה כוונתו לזה מ"מ כיון שפשטן של הדברים הרי את מקודשת לי כבר נגמרו הקידושין ודברים שבלב אינן מועילין לסתור ומה שאמר אח"כ וואדי לא מהני אף שהוא אומדנא על תחלתו אין הולכין אחר אומדנא מ"מ לפי הנראה היא לא קבלה ממש המספרים רק הוא תחב לידה בכח ואם לא נגמרה התחיבה ולא סילק המקדש ידיו מהמספרים עד אחר גמרו כל הדברים א"כ כבר הדר ביה קודם שיצא המספרים מידו ואז עדיין בידו לחזור. וגם כיון שהיא לא נתרצית מעולם ולפי הנזכר במכתב של האלוף מ' גרשון שכ' ג"כ שאלה זו לכאן שבבוא הבחור להבתולה צעקה ואמרה לאזט מיך גיין וואס וועלט איהר פון מיר וא"כ לפי הנראה אין לחוש לקידושין שאין אשה מתקדשת אלא לרצונה. אלא שהרמ"א בהג"ה בסימן מ"ב סעיף א' כתב לקח יד האשה בחזקה שלא ברצונה וקידשה והיא לא זרקה הקידושין הוי מקודשת אע"פ שבתחלה באונס הוא ונתן לה סתם ולא אמר לה כלום הואיל ובתחלה דבר עמה מקידושין ע"ש בדבריו וא"כ ק"ו בנדון דידן שאמר בשעת המעשה הרי את וכו':
876
877אך לדברי הב"ש בסק"ג מבואר דזהו דוקא אם בתחלה נתרצית ואח"כ לקח בחזקה. אז אמרינן אי לא ניחא לה לשדינהו ומדלא זרקה ניחא לה אבל היכא שמעולם לא נתרצית אין שום חשש וכמבואר בסי' כ"ח ובסי' למ"ד. ואפי' לדברי הח"מ בסי' מ"ב סק"ב שהרמ"ה והג"מ פליגי והג"מ חושש לחומרא כרב הונא דאי לא ניחא לה לשדינהו ג"כ בנדון דידן אין כאן חשש רצון מצדה והא דלא שדתינהו היינו משום שכבר שמעה גמר דבריו כמשחק ותו לא חששה לקידושין כלל, באופן שאם התחיבה בכח שתחב המספרים לידה לא נגמר עד גמר המקדש כל דבריו דהיינו לי וואדי אין כאן חשש קידושין כלל ואפי' אם היה החפץ שקידש בו שלו ממש. ואמנם לפי שהגביית עדות אשר נשלח לידי הוא בתכלית הקיצור ואין כל הדברים המבוארים בו מפורשים היטב ולכן צריך אני לכתוב כל חלקי הסותר. והיינו אם העדים יכחישו לגמרי את המקדש והמתקדשת ויאמרו שבודאי לא אמר רק הרי את מקודשת לי ולא יותר, או שאמרו העדים או יודו המקדש והמתקדשת שתחיבת המספרים לידה היה נגמר קודם אומרו השחוק שבסוף דבריו שאז תיכף אחר ששמעה שאמר מקודשת לי היה לה להשליך ומדלא השליכה ש"מ נתרצית לדעת הגמ"ר לפי סברת הח"מ וא"כ יש כאן חשש קידושין דהיינו ספק קידושין כמבואר בח"מ סי' הנ"ל ס"ק הנ"ל וא"כ מי יכניס ראשו בין ההורים ובספק אשת איש. וצריכין אנו לחתור היבשה ולמצוא ההיתר מצד חפץ שקידש בו שלא היה שלו רק של איש זר ולקחו שלא בפניו בלי ידיעתו. ואני ראיתי שהשואל חשש לדברי רבינו הגדול הרמב"ם שאם הוא דבר שאין בעה"ב מקפיד בו הוא ספק מקודשת והובא בש"ע אה"ע סי' כ"ח סי"ז ויש בזה חששא כפולה על תחילת הקידושין שמא חפץ כזה אין בעה"ב מקפיד בו מסתמא וגם על סוף הקידושין שאפי' תאמר שבחפץ מן הסתם מקפיד מ"מ כיון שבא בעל החפץ לביתו אחר מעשה הקידושין ועדיין היה שם המקדש והמתקדשת והעדים ואמר בעה"ב בפירוש שאינו מקפיד על חפץ כזה ובלב שלם אמרו ולא מטעם כיסופא. א"כ יש חשש שיחולו הקידושין מכאן ולהבא:
877
878והנה גוף דין זה שהמציא הרמב"ם לחדש שבדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי ס"ק חידוש הוא ולא זכיתי לבוא על מקורו מאין המציא חידוש זה וכל נושאי כליו לא הראו לנו את מוצאו ואלמלי לא נאמר בדברי הרמב"ם שאחריו אין להרהר הנה הדבר תמוה מאוד ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ או האוכל מחזקת מרא קמא. ועיין בא"ח סימן י"ד במג"א סק"ח ולולא דמסתפינא ה"א דהרמב"ם מיירי בלוקח הדבר בפני חבירו ורואה בשעה שלוקחו וכיון שהוא אגוז או תמרה דבר שאין מקפיד עליו מסתמא מוחל לו בשעת לקיחה וזכה בו מדעת חבירו. ולפענ"ד נראה שגם הפרישה פירש כן דברי הרמב"ם דהרי הפרישה כתב בסעיף מ"ב וז"ל נראה דהיינו משום שמא במדי יש בו ש"פ אבל אין נראה לפרש דאף אם יש בו ש"פ הוי ספק קדושין הואיל ולקח שלא מדעת בע"ה דהא קאמר שאינו מקפיד עליו דמשמע שבהא מחל לו והוי שלו לגמרי ע"כ לשון הפרישה. ואי ס"ד דהפרישה מפרש דרמב"ם מיירי שלא בפני בעה"ב וא"כ מהיכא פשיטא לי' דמחל אלא ודאי דהפרישה מפרש דהרמב"ם מיירי בפניו ומה שכתב שלא מדעת היינו שלא נטל רשות בפירוש ממנו:
878
879ואמנם לא אוכל להכניס ראשי בזה שהרי שאר הפוסקים באמת נדו מדברי הפרישה ופירשו דברי הרמב"ם שהספק הוא משום שמא אכתי מקפיד עליו והגם שגם לפי דעתם אכתי נוכל לפרש שמיירי בפניו אבל שלא בפניו אי אפשר לזכות כלל וכל זמן שלא הפקירו בפירוש, אך לא מצאתי לי חבר בזה בדברי הראשונים:
879
880ואמנם זאת אמינא בטח שעכ"פ לא אמר הרמב"ם אלא בדבר שאינו מקפיד בעה"ב נגד שום אדם בעולם אבל אם מקפיד עליו נגד שום אדם כמו שונאו או כיוצא אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו בודאי דזה ודאי סברא ברורה דלא עדיף סתמא דאינו מקפיד מדבר שהפקירו בפירוש והרי בדבר שהפקירו בפירוש אם לא הפקירו לכל אדם אינו הפקר כלל ואין שום אדם יכול לזכות בו שזהו מחלוקת ב"ש וב"ה פרק ו' דפאה והלכה כב"ה שאינו הפקר עד שיופקר בין לעניים בין לעשירים כשמיטה. ולא תימא ע"כ לא נחלקו ב"ש וב"ה אלא אם הפקר כזה פוטר מן המעשר אבל לענין גזל אף אם הופקר לקצת בני אדם שוב אין בו לאותן בני אדם משום גזל או שנאמר ע"כ לא נחלקו ב"ש וב"ה אלא בהפקיר רק לעניים אבל הפקיר לכל בני אדם חוץ מאדם אחד יודו שהוא הפקר, לא כן הוא אלא אפי' בהפקיר לכל אדם חוץ מאדם אחד יש בו משום גזל לכל אדם ואינו הפקר כלל וכמבואר במס' ב"מ דף ל' ע"ב בעובדא דריב"י דאמר לכ"ע אפקרינהו ולך לא אפקרינהו ופריך מי הוי הפקר כה"ג והתנן ב"ש אומרים וכו' ובה"א אינו הפקר עד שיהא הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה ע"ש. והרי כל עצמו של הפקר שהפקיר ר"י היה כדי שלא יוכשלו בגזל כמבואר בתו' שם ד"ה אפקרה והרי מוכח שאם הפקיר לכל העולם חוץ מאדם אחד פרטי שוב יש בו משום גזל לכל העולם ושום אדם אינו יכול לזכות בו ואם זה הוא בהפקיר ממש ק"ו דבר שאינו מפקירו בפירוש אלא שהדבר הוא מעצמו שאינו מקפיד עליו שאם מקפיד עליו נגד שום אדם פרטי שוב הוי גזל לכל אדם:
880
881אמנם פקחתי עיני וראיתי שדבר זה שיהיה מופקר דוקא לכל אדם אינו מוסכם והוא פלוגתא דר"י ור"ל בירושלמי דלר"י ב"ה לא ילפי משמיטה ושמיטה לסימנא בעלמא הוא דנקט ור"ל סבר דמשמיטה ילפי וקאמר שם בירושלמי שאם הפקיר לבני עיר אחת ולא הפקיר לבני עיר אחרת לר"י גם לב"ה הוי הפקר שעיקר הקפידא הוא שלא יהיה דומיא דפאה שהוא דוקא לעניים ולר"ל אינו הפקר עד שיופקר לכל כשמיטה וא"כ הא קיי"ל ר"י ור"ל הלכה כר"י. והנה הר"ש בפירוש המשניות בפ"ז דפאה הביא הירושלמי בזה והקשה א"כ מאי פריך הגמ' במס' ב"מ על ר"י בר יוסי וכה"ג מי הוי הפקר והרי לר"י שפיר הוי הפקר וכ' הר"ש דהתם רוצה ליישב דלא תקשה מלתא דר"י בר' יוסי לר"ל. והנה אומר אני דכיון דסתמא דסוגיא דב"מ אזלא לר"ל א"כ הלכתא כוותי' דזהו כלל גדול בכל הפלוגתות היכא דסתמא דש"ס אליבא דחד מינייהו אזלא הלכתא כוותיה דאי לאו דהלכתא כוותיה לא הוה מקשה בסתמא אלא היה מפרש קושייתו לר"ל כה"ג מי הוי הפקר אלא ודאי מדהקשה סתמא וכה"ג מי הוי הפקר ש"מ דהלכתא כר"ל בזה. ואף שכלל גדול דרק בתלת הלכתא כר"ל לגבי ר"י ולא יותר הכלל זה על מה דפליגי בבבלי ולא על פלוגתא שלא הוזכרה בבבלי רק בירושלמי. וגם מרבינו הגדול הרמב"ם עצמו מוכח שפוסק בזה כר"ל שאם היה פוסק כר"י היה לו להביא שאם הפקיר לבני עיר אחת הוי הפקר אלא ודאי שפסק כר"ל ולא הוצרך לפרש מדסתם הרמב"ם בפ"ב מהל' נדרים וכתב בהלכה י"ד ומה הוא ההפקר שיאמר אדם נכסים אלו הפקר לכל וכן חזר וכתב בהלכה ט"ו המפקיר לעניים אבל לא לעשירים אינו הפקר עד שיופקר לכל כשמיטה כו' הרי שפירש שיפקיר לכל וכן פירש כשמיטה א"כ ממילא הוא כר"ל אבל אם היה פוסק כר"י היה לו להשמיענו חידוש זה דכשמיטה לאו דוקא וכן לכל לאו דוקא ואפי' הפקיר לבני עיר אחת מהני אלא ודאי בלי ספק דהרמב"ם פוסק כרשב"ל. וכן בש"ע ח"מ סי' רע"ג סעיף ג' וסעיף ה' סתם דבריו כדברי הרמב"ם. וכיון שזכינו לדין דהלכה כרשב"ל א"כ אפילו הפקיר לישראל ולא לנכרים אינו הפקר שזה תליא בפלוגתא זו דר"י ורשב"ל דלרשב"ל בעינן כשמיטה ע"ש בר"ש בפירוש המשנה בפ"ו דפאה. ומעתה הא ודאי בנדון דידן בעל החפץ לגבי נכרי ודאי יקפיד אם יקחו את שלו שלא מדעתו וא"כ גם לגבי ישראל הוי גזל גמור ואינה מקודשת כלל בתחלת הקידושין שהרי לקחו שלא מדעת בעלים. ובר מן דין בנדון דידן אפי' אם היה זה אגוז או תמרה שהם החפצים שפורט הרמב"ם מ"מ לדעת רוב מפרשי הרמב"ם והש"ע אכתי ספק קדושין הוא דהוי והספק הוא שמא אכתי מקפיד חוץ מהדרישה שפירש שספק הוא שמא ש"פ וכבר פירשתי דבריו שהפרישה מפרש דברי הרמב"ם בפניו אבל שלא בפניו לכ"ע ס"ק הוא דהוי. וכיון שבנדון דידן האשה לא אמרה הן וגם לא קבלה מרצונה כי אם תחב לה בכח וא"כ אין כאן רק לחוש לדברי הגמ"ר שהובא בש"ע סי' מ"ב בהג"ה סעיף א' והרי גם לדעה זו אין כאן רק ס"ק כמבואר בח"מ סק"ב וא"כ האשה מותרת מטעם ס"ס שמא בעה"ב מקפיד ואת"ל אינו מקפיד שמא שתיקה לאו כהודאה והא דלא שדתינהו הוא מטעם דלאו כל נשי דיני גמירי וכדפריך רב אחאי בקידושין דף י"ג והרי מסיק שם בגמרא אנן לא שמיע לן הא דרב הונא אתון דשמיע לכו חושו לה, הרי אפי' המחמיר לא החמיר בודאי רק חושו לה קאמר ומטעם ס"ס שרי ואפי' לדעת הגאון פני יהושע בקונטרס אחרון בכתובות שאין להתיר א"א מטעם ס"ס היינו בספק גירושין או מיתה דאיתחזק איסור א"א אבל כאן אדרבה חזקת פנויה יש לה וע"ש בלח"מ פרק ה' מהל' אישות הלכה ט':
881
882אמנם מה שיש לחוש בקידושין הללו כיון שבא בעל החפץ לביתו ואמר בפירוש שאינו מקפיד על חפץ כזה ובלב שלם אמר כן ועדיין הוא מחזיק דבריו הראשונים שזה טבעו ומזגו שלא להקפיד בחפץ קטן שוה ד' צ"ל כזה וא"כ יש לחוש לקידושין. אמנם דעת הח"מ והב"ש דהיינו מכאן ולהבא אבל למפרע לא ואפי' לדעת הב"ח דחייש אפילו למפרע מ"מ הרי הוא עצמו כתב שאין כאן קדושי ודאי רק ספק וא"כ בנדון דידן שתחב בזרוע דהוי ס"ס וכנ"ל וא"כ לא נשאר לנו רק חשש דמכאן ולהבא ולפי הנראה מדברי הב"ש מכאן ואילך קידושי ודאי הם וא"כ בכאן יש לחוש אלא שלכאורה אין כאן חשש להבא כלל שהרי כבר הניחה הקידושין מידה קודם שבא בעה"ב וא"כ הרי אין דבר בידה שתתקדש מכאן ולהבא. וזה מבואר שם בדברי הב"ש וחלקת מחוקק עיין שם בסי' מ"ב בח"מ סק"ל ובב"ש ס"ק מ"ד:
882
883אמנם עיינתי בגביית העדות ובמכתב האלוף מוה"ר א"כ וגופא דעובדא שאחר שתחב המספרים לידה בכח החזיקה שעה מועטת המספרים בידה ואח"כ הניחה המספרים על הספסל של בעה"ב ואח"כ בא בעה"ב לביתו ושמע הדברים וסיפור המעשה ותיכף אמר אני איני מקפיד וכו' ולפי הנראה באגרת הנ"ל עדיין היו המקדש והמתקדשת במעמד ההוא שבא בעה"ב. ומעתה אני אומר שאם היתה משלכת המספרים מידה דרך כעס ורוגז אף שכבר החזיקה שעה מועטת ואיכא למימר הדרא בה וכמ"ש הרמ"א בהג"ה בסימן מ"ב וכמו שהעתקתי בתחלת דברי תשובות מהר"ם ב"ר ברוך מ"מ לו יהיה דהדרא בה כיון דמתחלה לא נתקדשה שהחפץ היה גזול וקודם שבא בעה"ב ואמר שאינו מקפיד כבר הדרא בה איך תתקדש בע"כ אבל כיון שלא השליכתו רק הניחתו על הספסל ואין כאן גילוי דעת דהדרא בה רק כיון שאין החפץ בידה במה תתקדש על זה צריך עיון שאם האשה היתה עומדת תוך ד' אמות של הספסל היה מקום לחוש לקידושין להבא אם היה הספסל קרוב לה יותר מלהמקדש הוה לענין הקידושין כאילו הקידושין בידה וכמבואר בש"ע אה"ע סימן ל' סעיף ה' היתה עומדת ברה"ר או ברשות שאינו של שניהן וכו' קרוב לה מקודשת והיינו קידושי ודאי כמבואר בב"ש סק"ח ורשות שאינה של שניהם היינו חצר של איש אחר ונכנס ושם שלא מדעת של בעל החצר כמבואר במגיד משנה פ"ד מהל' מכירה הל' ג' ובש"ע ח"מ סי' קצ"ח סעיף ט' וא"כ היינו ממש כעובדא דידן וא"כ אם בעוד שבא בעה"ב ואמר שאינו מקפיד היו אז הקדושין קרוב לה הרי היא מקודשת כמו שאם היו עדיין בידה:
883
884וחומרא זו היינו בדוקא אם העדים יכחישו בפועל את המקדש והמתקדשת ויעידו שלא אמר יותר רק הרי את מקודשת לי ולא סיים לי וואדי אבל אם העדים לא יכחישו ואז המקדש והמתקדשת נאמנים בזה אף אם נניח שנגמר תחיבת המספרים וסילק המקדש ידיו קודם שאמר וואדי וכתבתי שיש להחמיר דאולי מה שסיים בשחוק מהדר קהדר ביה תכ"ד ולא מהני מ"מ עכ"פ בנדון דידן כיון שהקידושין בודאי לא חלו עד ביאת בעה"ב ואמר שאינו מקפיד וכיון שכבר אמר דרך שחוק והיתול לי וואדי ומהדר הדר ביה מקידושין קודם שחלו פשיטא ששוב לא חלו אם לא קידש מחדש:
884
885ואפילו אם העדים יכחישו השחוק הזה לגמרי מ"מ יש מקום להקל שהרי האשה קבלה שלא לרצונה רק דעת הגמ"ר להחמיר כיון שלא השליכה וחייש לדברי ר"ה מ"מ בנדון דידן אין כאן הוכחה כלל שמה שלא השליכה הוא כיון שידעה שהמספרים הוא גזול בידו ולא חיישה לקידושין שהרי העדים העידו שהמתקדשת ידעה שהמספרים אינו שלו ולכן לא השליכתו ואין לומר בזה לאו כולהו נשי דיני גמירי דאדרבה רב אחאי פריך דבר זה בקדושין דף י"ג ע"א להקל להחזיקה בפנויה אבל להחמיר ודאי לא אמרי' במקום שע"פ הדין אינה צריכה להשליך שהרי אפילו לרב הונא דמחמיר מודה באם נתן בתורת פקדון אף שאמר אח"כ לקידושין ולא השליכה אפ"ה אין חוששין שמה שלא השליכה הוא שלא תתחייב באחריות כיון שקיבלה לשם פקדון ולא קאמר דלמא הך לאו דינא גמירי שתדע שבפקדון היא חייבת באחריות אלא ודאי כיון שעכ"פ על פי הדין הוא כן שוב אין כאן ידים מוכיחות שמה שלא השליכה היא מחמת שנתרצית וכן בכאן, ועד כאן לא החמירו לענין קידושין להבא אם אמר בעה"ב שאינו מקפיד אלא אם באמת שניהם רוצים בקידושין מדעתם ועדיין הקידושין בידה שכיון שאינה משלכת עדיין מרוצה או אפילו באינו בידה רק קרוב לה ואמרה הן ועדיין אומרת הן משא"כ בנדון שלפנינו. ולכן נלע"ד להקל ולהתירה בלא גט. אכן אחר שמעשה זה אירע במדינת מעהררין והנה רב לשם הוא מחותני הרב הגאון אב"ד דק"ק נ"ש והמדינה ולכן לכבוד הרב וגם לחומר הנושא חומר אשת איש אין רצוני לסמוך על דברי לחוד עד שיסכים גם הרב דק"ק נ"ש ובית דינו ועוד רב מפורסם. ואז גם אנחנו נמטי שיבא בהדיהו דלימטי לכל חד שיבא מכשורא. ועכ"פ אני תמה על גוף המעשה שיעשה כן בישראל ומה לו לבחור אצל בתולה ולשחוק עמה בשחוק כזה כמתלהלה יורה זקיה ואומר משחק אני וזהו שחוק כסיל ורשע וראוי לקונסו להבחור בגופו ובממונו בל יוסיפו בני עולה לעשות כאלה. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש וכותב בחפזון ובטרדה גדולה בטרדות רבות אשר אפפוני סבוני מכל צד ולכן קצרתי, ובזה שלום:
885
886תשובה להרב הגדול המופלא ומופלג החכם השלם מו"ה אהרן אב"ד דק"ק האזין פוט. תק"ל:
886
887מכתבו מן יו"ד דנא הגיעני. וע"ד אשר שאל במעשה שהיה בחור אחד המשודך לבת עשיר אחד ובא לזמנו על החתונה ומחמת קטטה שביניהם נתבטל השדוך ואח"ז תוך איזה ימים אחדים יצא קול דלא פסק שהבחור קידש להבתולה והרב שבמקום ההוא קיבל העדות וזהו תורף העדות. עד אחד העיד שבפניו קידש הבחור להבתולה בטבעת וקודם שקידשה דבר עמה על עסקי קידושין ונתרצית בזה וקבלה לשם קידושין. ועד אחד העיד שבאותו יום שנעשה המעשה קודם זה ביקשה ממנו המשודכת שהוא יהיה עד שהחתן שלה יקדשנה והוא השיב לה שאינו רוצה להכניס עצמו בזה הענין ואח"כ ראה אותם מתיחדים בחדר אחד לערך שתי שעות ואף גם זאת העיד שאח"כ ראה אותם מרחוק עומדים יחד עם העד הראשון ולדעתו הבין שהוא מקדש אותה אך לא ראה ולא שמע שום דבר ותכף אח"ז בדרך בהליכתו פגע בהבתולה הנ"ל ושאל אותה איך נהיה הדבר והשיבה כבר נעשה המעשה גם שמע שאמרה הבתולה לאביה ג"כ כדברים האלה שקידשה בפני עד הראשון. עוד העיד עד אחד ששמע מפי המשודכת שהודית בפני אביה שנתקדשה בעד אחד. והבחור המשודך עומד בדבריו שקידשה מרצונה שהיא נתנה לו עצה זו שיקדשנה אך הבתולה מכחשת כהיום ואומרת שמה שאמרה בפני אביה שקידשה היה כוונתה להוציא מאביה ההתחייבות שהתחייב ליתן לה. וכתב מעלתו שרב אחד רוצה לדון שהקידושין הם קידושי ודאי מאחר שדיני נשים דומה לד"מ ובדיני ממונות אזלינן בתר אומדנא וכאן איכא אומדנא טובא בדברי העד השני שביקשו ממנו שיהיה עד ואח"כ ראה אותם מתיחדים וגם ראה אותם עומדים ביחד עם העד שהעיד על הקדושין. ועוד כתב מעלתו שכמה מורים רוצים להתירה בלא גט. ושאל ממני מעלתו להורות הדרך אשר ילכו בה:
887
888והנה לא הודיע טעם המתירים אמנם טעם האוסר לית ביה מששא ואיני רוצה לדון על גוף הדבר אם מהני אומדנא או לא אבל אני תמה וכי איזה אומדנא יש כאן והלא כל האומדנות של העד הוא מפאת הבתולה אבל מהבחור לא שמע קודם לזה ולא בשעת מעשה שום דבר וא"כ איזה אומדנא יש כאן שהבחור נתרצה כלל לקדשה ומה לנו בהבתולה אפילו אם אמרה בפירוש שהיא מתיחדת לשם קידושין וכי בדידה לחוד הדבר תלוי וא"כ כל מה שראה עד השני לאו כלום הוא רק מה ששמע מפיה שהודית שנתקדשה בפני עד אחד וא"כ צריכין אנו לדון על קידושין בפני עד אחד אם מהני ואפי' אם יעלה בידינו שמהני אכתי צריכין אנו לדון אם נאסרת על פי הודאתה שהרי היא נותנת אמתלא על הודאתה וכבר הרגיש מעלתו בזה והביא דברי רמ"א שאם אמרה שנתקדשה לפלוני לא מהני אמתלא והוא בדברי רמ"א סוף סימן מ"ז ושורש דבר זה הוא מדברי הר"ן כתבו בשם הרא"ה. והנה אף שהר"ן פסיק ואמר להאי מלתא בשם הרא"ה בהחלט אבל עיינתי בדברי הרא"ה עצמו ולא החליט הדבר רק כמסתפק וז"ל הרא"ה בחידושיו לכתובות תניא אמרה א"א אני וחזרה ואמרה וכו' ואפשר באומרת מקודשת אני לפלוני לא סמכינן באמתלא שכבר הודית לו ולאו כל הימנה לחוב לו עכ"ל הרא"ה. הרי שבלשון אפשר אמרה כמסתפק בדין זה ולא בהחלט ובקידושי עד אחד עצמו אפילו בודאי נתקדשה בפני עד אחד והיא מודית בפנינו ואפילו הסמ"ג שמחמיר בקידושי ע"א ג"כ לכל היותר לא הוי רק קידושי ספק שהרי טעמו של הסמ"ג כיון דבמסקנא במס' קידושין דף ס"ה ע"ב קאמר מאי הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששין לקידושין ור"פ אמר חוששין לקידושין ובגמרא לא הכריעו, זה טעמו של הסמ"ג. ואומר אני דגם לר"פ עצמו לא מצינו שיהיו קידושין ודאי דר"פ לא אמר קידושין ממש אלא חוששין לקידושין לחומרא ור"פ עצמו מסתפק בדבר וטעם ספיקו של ר"פ נראה דגם ר"פ ודאי דלא פליג על ג"ש דבר דבר אלא שמסתפק אם בעינן מה דמהני לממון ממש ובעינן שני עדים או מהני ע"א שהרי קם לשבועה ויהיה איך שיהיה מ"מ חוששין קאמר וא"כ לא מצינו לשום פוסק ולא לשום אמורא בגמרא שמקדש בעד אחד יהיה קידושי ודאי ואיך נצרף לזה במכחשת ספיקו של הרא"ה ולומר שלא תהני לה אמתלא להודאתה הרי שבצירוף שתי החומרות יחדיו יש כאן שני ספיקות ואיך נחמיר בס"ס והבתולה זו בחזקת היתר עומדת:
888
889אמנם אולי הר"ן היה בקי בדברי הרא"ה טפי מדברי הרא"ה שלפנינו בדפוס והר"ן כתב דבר זה בהחלט. אבל הנלפענ"ד בזה שהר"ן כתב אם לא שהוא מודה ואני תמה לענין היתר לאשה לשוק מאי מהני הודאתו הגע בעצמך שאמרה נתקדשתי לפלוני ואין לה שום אמתלא רק שאח"כ חוזרת ואומרת לא נתקדשתי ואותו פלוני מודה שלא נתקדשה וכי הודאתו מהני להיתרא לעלמא אם לא נימא שיש לו מיגו דגרשתיה. אמנם כוונת הרא"ה בחומרא זו טעמא רבה יש בו שהוא סובר דלענין ממון לא מהני אמתלא וכאשר יבואר אח"כ בדברי יותר באריכות וכעת נדבר רק דרך כלל ולענין איסור מהני אמתלא וא"כ באמרה נתקדשתי סתם אין כאן דררא דממונא למעשה שמי הוא התובע ואין כאן רק דררא דאיסורא לכן מהני אמתלא אבל באמרה נתקדשתי לפלוני שיש כאן דררא דזכות אותו פלוני ולזה לא מהני אמתלא ולענין איסור מהני אמתלא והרי אין בידינו בנושא אחד לפסוק תרתי דסתרי להאמינה לענין איסור ולהכחישה לענין ממון לכן צריכין אנו להחמיר גם לענין איסור:
889
890ומעתה צריכין אנו לעמוד על דעת הרא"ה מה זכיה יש לארוס בארוסתו קודם הנשואין שנאמר שלא כל כמיניה לחוב לו ומה חוב יש לו בזה והרי אף אם אמת שנתקדשה ואינה רוצה להנשא לו מה יש לו עליה והלא ארוסה לא הכניסה לא נכסי מלוג ולא נכסי צאן ברזל שיזכה באיזה דבר ואף שכותבין אגרת מרד על ארוסה היינו להפסידה כתובתה למאן דס"ל ארוסה יש לה כתובה או בדכתב לה כתובה והרי אם אומרת שלא נתקדשה ממילא אין לה כתובה עליו וא"כ מה חוב שייך בזה להמקדש שאמרה עליו שנתקדשה לו. וצ"ל שעיקר הזכות והחוב הוא על כסף הקידושין ואף שאפי' מורדת ממש א"צ להחזיר כסף קידושין כמבואר באה"ע ריש סי' נו"ן ובארוסה כ"ע מודים שא"צ להחזיר כסף קידושין שלא יאמרו אין קידושין תופסין באחותה עיין בב"ש שם בסי' ע"ד בדיני מורדת מ"מ יש לו זכות שאם יקחנה א"צ לתת לה כסף קידושין מחדש ועכשיו שחוזרת בה שלא קידשה אם יקחנה צריך לתת לה קידושין זהו זכות וחוב שיש להמקדש בדברים הללו:
890
891ומעתה המקדש בעד אחד רוב הפוסקים פסקו כרב ושמואל דאין חוששין לקידושין וסמ"ג שמחמיר היינו חוששין לקידושין אבל אם יקחנה ודאי שצריך לקדשה מחדש שבדבר שבממון היא מוחזקת ולמ"ד אין חוששין לקידושין המעות הוא מתנה גמורה וכמ"ש התוס' בקידושין דף ס"ו ע"א ד"ה אמר אביי וא"כ אף לפי הודאתה הראשונה אין לו עליה דררא דממונא ואין לנו לדון רק לענין איסור א"כ פשיטא דמהני אמתלא גם לדברי הר"ן והרא"ה:
891
892ועוד נלענ"ד שאפילו הודית בפני שני עדים שנתקדשה לפלוני בפני שני עדים יכולה לחזור וליתן אמתלא אפילו לדעת הרא"ה שהרי אנו צריכין להבין דברי הרא"ה שכתב שכבר הודית לו ושוב לאו כל כמינה לחוב לו, אתמהה ואטו המודה לחבירו ממש ממון גמור מי לא יוכל ליתן אמתלא והרי המודה שחייב לחבירו יכול אח"כ לומר משטה הייתי בך או שלא להשביע כל אחד לפי ענינו כמבואר בח"מ סי' פ"א והרי כל זה אמתלא הוא ומהני ליתן אמתלא לחוב לחבירו שכבר הודה לו זכותו ועיין בח"מ סימן מ"ז סוף סעיף א'. אלא נלפענ"ד שכוונת הרא"ה ע"ד שכתב הח"מ בסי' קט"ו ס"ק כ"ב וז"ל, יש לדקדק אם מועיל אמתלא אף לאחר זמן ולא ניחוש שמא למדוה לטעון אמתלא זו וכמו שמבואר בח"מ סי' פ' ואע"פ שאשה שאמרה אשת איש אני ואח"כ אמרה פנויה אני נאמנת אפי' לאחר זמן כשנותנת אמתלא שאני איסורא מממונא והודאת בע"ד כמאה עדים דמי ומה תועיל אמתלא להוציא ממון מבעלה וכו' ע"ש. וסובר הרא"ה ג"כ דלענין ממון לא מהני אמתלא וכי היכי דלא מהני לענין ממון ה"נ לא מהני לענין איסור דבהדי ממון ודוקא באמרה א"א אני סתמא דליכא דררא דממונא בהדי האיסור כלל מהני ולפ"ז היינו במודה בב"ד או בעדים ואמר אתם עדים דלא מהני בממון אמתלא אבל במודה חוץ לב"ד ולא אמר אתם עדי גם לענין זכות וחובה שבממון מהני אמתלא ולא קאי הרא"ה רק באתם עדים או באמרה בב"ד:
892
893ואי לאו דמסתפינא אמינא עוד סברא אחת בדברי הרא"ה דהא ודאי דברי הרא"ה נפלאו דלמה לא מהני אמתלא אף לענין זכות וחוב של פלוני וכפי אשר הארכתי אמנם הלא קאי על מה שאמרו בגמרא שאמרה אמתלא שקפצו עליה בני אדם שאינם מהוגנים ואמתלא זו מהני לענין שצריכה לומר א"א אני אבל אכתי לא היתה צריכה לומר שנתקדשה לפלוני וא"כ נגד זכותו שהודית לית לה אמתלא לכן לא מהני אמתלא שלה גם נגד האיסור אבל בנדון דידן האמתלא הוא שהיתה צריכה לומר שנתקדשה להמשודך לפי שאביה מתחלה לא נתחייב בהתחייבות שלו למשודך אחר ועוד שאם היתה אומרת מקודשת אני סתם ואוסרת עצמה על כל העולם למי יתן אביה ההתחייבות והיתה צריכה לומר שנתקדשה להמשודך הוא אמתלא גמורה גם נגד המשודך בזה אולי מודה הרא"ה. ודוק בדברי הר"ן שמסיים ולא מהימנין לה בשום מיגו והרי אנן באמתלא קיימינן וה"ל לסיים דלא מהימנין לה בשום אמתלא א"ו לא רצה ליתן כלל על כל האמתלאות דודאי אם יזדמן אמתלא ששייך נגד מה שאמרה לפלוני ודאי מהימנין לה אבל היכא דאמתלא היא כהאי גוונא דאיירי שם בגמרא א"כ אין אמתלא זו שייכא למה שהודית בזכותו והוי הודאה גמורה על זכותו שוב לא מהני שום מיגו דהוי מיגו במקום עדים כנלע"ד באופן שיש לפנינו כמה גווני להקל ולקבל האמתלא זו ועכ"פ בצירוף כולם וגוף הדבר של קדושין בעד אחד הוא חומרא בעלמא יש לסמוך להקל ולדחות ההודאה שלה ונשאר רק העד המעיד שהוא היה אצל הקידישין וכיון שהיא מכחשת ה"ל עד אחד בהכחשה שגם הרמ"א מקיל הגם שמהרמ"פ בתשובה סימן ל"ב חוכך להחמיר גם בזה הרי כתב הח"מ בסימן מ"ב סק"ד שמהרמ"פ עצמו בסימן ל"ז חזר בו ואף שהח"צ בתשובה סימן קט"ו רוצה לומר שלא חזר בו הרואה בדברי מהרמ"פ סימן ל"ז יראה מדבריו שדבר פשוט אצלו דע"א בהכחשה לאו כלום. ועוד אני אומר נחזי אנן מדברי הגמרא אם יש לחוש לע"א בהכחשה אפי' למ"ד חוששין לקידושין. והנה במסכת קידושין דף ס"ה ע"א אמר רב יהודה המקדש בע"א אין חוששין לקידושיו בעו מיניה מרב יהודה שניהם מודים מאי אין ולאו ורפיא בידיה אתמר אר"נ א"ש המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים איתביה רבא לר"נ האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני הוא אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו אי דאיכא עדים וכו' ואי דליכא וכו' אלא לאו בע"א הב"ע דאמר קדשתיך בפני פו"פ והלכו להם למדה"י וכו' ואח"כ מביא בגמרא אמוראי דאמרי אין חוששין לקידושין מתיב רב אחדבוי שנים שבאו ממדה"י וכו' ותסברא ע"א בהכחשה וכו' מאי הוי עלה רב כהנא אמר א"ח לקידושיו ר"פ אמר חוששין לקידושיו. והנה יש לדקדק כיון דלכולהו אמוראי הקודמין אמרו אין חוששין איך שייך למיבעי מאי הוי עלה בדבר שאין בו ספק ואי משום דברי רב אחדבוי הרי דברי רב אחדבוי בודאי נדחין מכח הותסברא יהיה איך שיהיה אם בשביל הכחשת העד אם בשביל הכחשת האשה כפי הנסחאות השונות ברש"י שמביא מהרמ"פ בסימן ל"ב ועכ"פ דברי רב אחדבוי נדחין דהרי רב אחדבוי עצמו רק מכח הך ברייתא רצה להקשות וכיון שע"כ נדחו דבריו והך ברייתא לענין גביית כתובה מיירי אם כן איך שייך אחר כך לספוקי מאי הוי עלה וצריכין אנו לומר דהך מאי הוי עלה היינו מכח רב יהודה שהיה אין ולאו ורפיא בידיה או מכח דברי רבא דאותיב לרב נחמן ממשנתנו ומוקי לה למשנתנו בעד אחד ולא סבירא ליה לרבא דמיירי בהלכו למדה"י ומעתה בין אי קאי אספיקא דרב יהודה ובין אי קאי אקושייתו של רבא ליכא לספוקי רק במודים אבל במכחישים ליכא למ"ד לחוש שהרי רב יהודה בהדיא אמר שאין חוששין ורק במודים הוה רפיא בידיה ורבא דאותיב ממשנתנו ומוקי בע"א הרי מבואר במשנתנו שרק זה שמודה נאסר אבל היא שמכחשת מותרת בקרוביו וא"כ שהך מאי הוי עלה לא קאי רק במודים וע"ז אר"פ חוששין וממילא המכחיש ליכא למ"ד דחוששין ועוד דלמה לנו לעשות פלוגתות רחוקות שהרי ר"נ משמיה דשמואל ור"י בר שמואל בר מרתא משמיה דרב אמרו בהדיא שאפי' במודים אין חוששין ומהיכא תיתי נימא דר"פ יחוש אפילו במכחישים בשלמא אם היה זה תלוי בזה שאם מהני קידושין בע"א ממילא גם ע"א נאמן לא הוה מיחשב פלוגתא רחוקה שהכל אחד אבל כיון שזה כבר מוכח בדברי רב יהודה ומדברי רבא שאין לזה הכרח א"כ למה נעשה פלוגתא רחוקה ועוד שיהיו ג' מחלוקות בדבר לרב ושמואל אפילו במודים אין חוששין ולר"פ אפילו במכחיש חוששין ולרבא ולרב יהודה במכחיש אין חוששין ובמודין נחוש:
893
894ועוד אני אומר דעל כרחך הך מאי הוי עלה לא ימלט משלש דרכים, או שמסתפק רק במכחיש אבל במודה פשיטא ליה דחוששין או ההיפך שמסתפק רק במודים אבל במכחיש ודאי אין חוששין ודלא כרב אחדבוי או שמסתפק בין כך ובין כך בין במודין ובין במכחישין. ומעתה נחזי אנן הדרך הראשון א"א לפרשו כלל דמהי תיתי יהיה פשיטא ליה לחוש במודים כיון דרב ושמואל סברי אין חוששין ואיך יהיה פשוט ליה נגדם. הדרך השלישי ג"כ אי אפשר דא"כ שמסתפק בשתיהם ובשתיהם פליגי רב כהנא ור"פ הוה ליה למימר ר"כ אמר בין כך ובין כך אין חוששין רפ"א בין כך ובין כך חוששין שהרי ודאי הפרש גדול יש ביניהם כמו שמצינו דרב יהודה ורבא היו מחלקים ביניהם א"ו נהפוך הוא שבמכחישין לא נסתפק שבזה לא החמיר שום אמורא ורב אחדבוי דבריו נדחין לגמרי ומסתפק רק במודים וע"ז הוא דאמר ר"פ חוששין:
894
895ועוד נלפע"ד דע"כ הך ותסברא ע"א בהכחשה מי מהימן היינו הכחשה דידה ולא כגירסת רש"י שלפנינו דהיינו הכחשת עד את חבירו דהרי קשה היא גופא מנ"ל דמיירי דע"א מכחיש את חבירו דאטו מיירי שעל רגע אחד מעידין וזה אומר שנתקדשה לזה וזה אומר שנתקדשה לזה ודלמא מיירי שזה אומר שנתקדשה לזה והשני מעיד על זמן אחר שנתקדשה לאחר מאי אמרת אכתי הכחשה היא שלפי דברי הראשון שנתקדשה כבר לזה שוב מה מועיל עד השני שנתקדשה לאחר אין קידושין אחר קידושין וא"כ לפי דברי העד הראשון ממילא בטל עדותו של השני מ"מ הרי משכחת לה שאחד מעיד בבקר נתקדשה ע"י אביה לפלוני ביומא דמשלם שית ואחד מעיד בערב נתקדשה ע"י עצמה לפלוני השני והיא בוגרת לפנינו והוא פלוגתא דרב ושמואל ודרב ודאי תנאי היא דעל כרחך איכא התם בקידושין דף ע"ט ע"ב חד ברייתא דחיישינן לקדושי שניהם וא"כ דלמא הך ברייתא דהכא כהאי תנא אתיא וצריכא גט משניהם והעדים אינם מכחישים זא"ז כלל א"ו הך ותסברא ע"א בהכחשה היינו הכחשה דידה והרי היא מכחשת ואומרת שהם שני עבדים וכגירסת רש"י שהביא התה"ד וא"כ מוכח בודאי דע"א בהכחשה דידה ליכא למ"ד דחוששין וכן משכחת לה שלא יהיה הכחשה בין העדים שהרי על כמה בשעה אינה מהחקירות וא"כ אם ע"א מעיד שנתקדשה בשעה פלונית לפלוני והשני מעיד שנתקדשה בשעה פלונית לאחר יכול להיות שניהם אומרים אמת אלא שקדושי הראשון לבד הם קידושין וקדושי השני שוב אינם תופסים בא"א וכיון שאי אפשר לידע מי הראשון צריכה גט משניהם אלא ודאי עיקר הקושיא ע"א בהכחשה היינו הכחשה דידה:
895
896ומעתה נשוב לעובדא שלפנינו כיון שעלה בידינו דע"א בהכחשה ודאי לאו כלום הוא וגם עלה בידנו שאמתלא מהני גם באומרת נתקדשתי לפלוני אם האמתלא שייך גם על זה גופא שאמרה לפלוני היכא שלא אמרה כן בפניו בב"ד או בעדים באתם עדים א"כ בתולה זו שריא. ונשאר לנו רק עוד דבר אחד לעיין אם אמתלא זו היא אמתלא טובה או לא שהרי מבואר בש"ע סימן מ"ד ס"ד שהאמתלא היא לפי ראות עינינו אם יש בדברים ממש. מעתה אני אומר הא מילתא יעיינו בה הרב המורה דמקום המעשה דהיינו כך הן הן הדברים לפי טבע הענין אם זה שריחק אבי הבתולה השידוך הוא מחמת שקשה בעיניו עיקר המוהר שפסק לבתו ולכך רצה להרחיק השידוך למעט לה במוהר א"כ האמתלא היא אמתלא טובה וחזקה, אבל אם טבע האב שהוא איש שוע ונדיב נגד זרעו ולא מטעם זה הרחיק השידוך רק מפאת איזה חסרון שיש לו בהמשודך או טעם אחר אבל מעולם לא היה מקוה לחשוב שעינו צרה בהתחייבות של בתו אז אמתלא זו אין בה ממש וחוששין לקדושין:
896
897ואמנם אין רצוני לסמוך עלי לחוד עד שיסכימו בהיתר בתולה זו שני גדולי הדור מפורסמים בהוראה הנני בהדייהו בכחא דהיתרא ע"פ אופן הנ"ל. ובאמת הדבר קשה בעיני להורות במקום רחוק והלא ישנם רבנים סמוכים ואעפ"כ לא יכולתי להשיב פניו ריקם: וכל זה השבתי על מה ששאל אבל ראיתי מוזכר במכתבו שיצא עליה קלא דלא פסיק שהבחור קידש להבתולה ועל דבר זה אם יש להחמיר דלא מבטלינן קלא לא השבתי כי לא הודיעני איך היה הקול והלא כל דברים הללו מבוארים בש"ע ובהגהת רמ"א יעיין עליהם. ולפי שדומה אני שכאן תכף תחלת הקול היה כמות שהוא שהקול יצא רק מע"א ומהודאה שלה בפני אביה ולא איתחזק הקול כלל לכן לא הארכתי בזה וסמכתי על הרב המורה שם שהזכיר מעלתו במכתבו שהוא מופלג בחכמה ויראת חטא א"כ בודאי חקר בזה:
897
898שאלה
898
899נשאלתי מכבוד בן דודתי הרב הגאון המפורסם מוהר"ר הירץ אב"ד ור"מ דק"ק ווישניצא. קטן שהשיאו אביו פחות מי"ב שנים ושבק חיים לכל חי שנתים אחר הנישואין ולערך שנה קודם מותו נסע מביתו זו אשתו לבית אביו והספק הוא אם היה בן י"ג שנה ויום אחד קודם נסיעתו מאשתו ואף אם יודע אחר החקירה שכבר היה בן י"ג שנה ויום אחד אכתי ס"ס הוי שמא לא בעל שהאשה אומרת ג"כ לא נבעלתי ואף שאינה נאמנת אכתי מידי ספיקא לא נפיק ואת"ל נבעלה שמא עדיין לא היו לו סימנים דגדלות ואפילו להפוסקים דלא מהני ס"ס בחזקת אשת איש שאני הכא דבעת נישואין קטן היה וליכא חזקת אשת איש. ועמד השואל ושאל אם זקוקה ליבם והיבם קטן וצריכה להיות שומרת יבם כמה שנים, עכ"ל בן דודתי הגאון הנ"ל בדברי גוף השאלה. ועל זה העמיק והרחיב הדיבור בעוצם בינתו להתיר מכח ס"ס והרבה לפלפל דכאן יש שתי חזקות נגד ס"ס הנ"ל, דנגד ספק לא נבעלה יש חזקה דכל כנוסה היא בחזקת בעולה ובפרט אחר ל' יום אחר נשואין בחזקת שבעל. ונגד ספק שמא לא הביא סימנים יש חזקה כיון שהגיע לשנים חזקה שהביא סימנין וגם הרבה לפלפל אם חזקה זו דכיון שהגיע לשנים חזקה אלימתא היא וכחה גדול יותר מחזקת אינה זבוחה שהבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת או גריעא מינה טובא:
899
900ויען שכבוד ב"ד הגאון הנ"ל במכתבו ביקש ממני שלא לעכב כלל ולהשיב בזריזות ואם הייתי רוצה להשתעשע בפניני אמריו ידעתי דרכו כי רעותא דיליה באורחא חריפתא בצירוף בקיאותו הרב ולעומק המושג הייתי צריך לזה זמן מה ובפרט כי טרדות התלמידים עלי ואינני מופנה. ולא רציתי לעבור על דברי ב"ד הנ"ל ולכן הנחתי קונטרסו הנחמד אתי עמי עד אקח מועד ולא עיינתי בדבריו החריפים ועיינתי רק בפוסקים במה שנוגע לדין זה הנלע"ד לפי עיוני לעצמי מבלי שום עיון לדברי ב"ד הגאון ואף גם זה בחפזון לפי רוב הטרדות:
900
901תשובה
901
902הנה ראשון לציון מה שנסתפק ב"ד הגאון דאף לדברי הפוסקים דאמרי' ס"ס להתיר אפילו במקום חזקת איסור מ"מ אולי זה דוקא הוא רק נגד חזקה אחת אבל היכא דשתי חזקות עומדים נגד הס"ס אולי כ"ע מודים דלא מהני ס"ס במקום שתי חזקות. אומר אני לדעת המתירים לא שאני לן בין חזקה אחת לשתי חזקות וראיה לדברי שהרי חכמי הספרדים בספריהם סמכו כמה פעמים להתיר עגונה מטעם ס"ס וכמו שהאריך בזה הגאון בעל פני יהושע בקונטרס אחרון למס' כתובות סי' מ"ו והרי בעגונה יש שתי חזקות לאיסור חזקת חיים של הבעל וחזקת א"א שלה שבחזקת איסור לשוק עומדת:
902
903אמנם אי משום הא לא איריא דשם שתי החזקות כחד חשיבי חזקת חיים דידיה היינו חזקת אשת איש דידה ואי אפשר לזה בלא זה אבל כאן כל חזקה אלים כחה בפ"ע ולא תליא בחברתה:
903
904אלא שאומר אני שחזקה זו דחזקתו בעיל אלים כחה יותר משאר חזקות ואפילו למ"ד דאמרינן ס"ס נגד חזקה, נגד חזקה זו לא אמרינן ס"ס דבשלמא שאר חזקות כגון חזקת א"א וכגון בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת אם אירע ס"ס אין הס"ס מכחשת החזקה שהרי אנו מודים שעד עתה היתה אשת איש כפי החזקה ואין החזקה שתחשב ודאי אשת איש לעולם וכן ס"ס בשחיטה אנו מודים שעד עתה היתה אינה זבוחה כפי החזקה אלא שאנו אומרים עתה נזבחה ויצאה מן החזקה שאין החזקה שלא יזבחוה לעולם משא"כ כאן אם אתה מסתפק שמא לא נבעלה אנו עוקרים חזקה זו שבשלשים יום חזקה שנבעלה עקירה גמורה ומכחישיה חזקה זו לגמרי:
904
905ועוד אני אומר שאין חזקה זו שנבעלה כמו שאר חזקות רק חזקה זו כודאי חשיבא שברור לנו שנבעלה. ומנא אמינא לה אומר אני הנה אם עד אחד נאמן במקום חזקת איסור במה שאינו בידו לא ברור בגמר' כולי האי שאינו נאמן ולהכי צ"ל בסוגיא דריש גיטין וביבמות פרק האשה רבה דמשום דהוי דבר שבערוה ראוי שלא להיות ע"א נאמן ועיין בתוס' במס' גיטין דף ב' ע"ב בד"ה הוי דבר שבערוה וכן בחדושי הרשב"א שם ובמקום שע"א נאמן אפילו בעל דבר עצמו ג"כ נאמן ואפילו אשה דהא עיקר הנאמנות ילפינן מנדה דכתיב וספרה לה וא"כ למה אפילו שניהם אומרים שלא נבעלה אינם נאמנים להתירה בלא גט וכמבואר במס' יבמות דף קי"ב ע"א גבי הני שניהם מודים דאתו לקמיה דרבא דמייתי שם דתניא בהדיא דצריכה גט וחליצה ואם כן אי אמרת דחזקה שנבעלה הוי רק כמו חזקה דעלמא דהיינו חזקת איסור ולמה לא יהיו הם נאמנים אלא ודאי דחזקה שנבעלה לאו בתורת חזקה אתינן עלה אלא בתורת ודאי. אלא שזה טעותא היא שהרי זה הוא דבר שבערוה ובדבר שבערוה במקום דאיתחזק איסורא בודאי אין ע"א נאמן:
905
906אך אעפ"כ הדבר מוכח דהוי כודאי דאי הוי רק חזקה א"כ נגד חזקת בעילה יש חזקת היתר שבחזקת היתר לשוק ע"י חליצה היתה קודם שנתיבמה ומוקמינן לה אחזקתה שעדיין לא נבעלה ואוקי חזקה נגד חזקה וליכא חזקת איסור ולא חזקת היתר ויהא ע"א נאמן. ועוד ראיה ברורה שהרי צרתה מותרת אפילו שניהם מודים שלא נבעלה ובפרט אחר שלשים יום כ"ע מודים שצרתה מותרת וכמבואר בש"ע אה"ע סוף סימן קס"ז ובמאי הותרה הצרה והרי עד עכשיו היתה בחזקת איסור לשוק, ובשלמא אם הם מודים שנבעלה אמרינן אוקי חזקת איסור של צרתה נגד חזקת שנבעלה של זו וא"כ אין חזקת איסור וממילא עד אחד נאמן להתיר והותרה הצרה על פיהם דמודים שנבעלה אבל אם הם אינם מעידים וק"ו אם אומרים בהדיא שלא נבעלה א"כ אוקי חזקה בהדי חזקה והוי כאילו אין חזקה כלל ובמה הותרה הצרה והרי ספיקא דאורייתא הוא ואין לומר שכיון שנתיבמה זו ממילא הורע עכ"פ חזקת זיקה של הצרה ועל דרך שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג ע"א ד"ה דתרווייהו בפנויה וכו' דכיון שזרק לה קידושין אף שאנו מסופקים אם קרוב לו או קרוב לה שוב לית לן למימר אוקמה אחזקתה להתירה לכתחילה דהתוספות לא כתבו שנדחית החזקה בזה אלא חומרא בעלמא הוא דחיישינן שלא להתירה לכתחילה אבל אעפ"כ החזקה במקומה עומדת לדינא שהרי אם נשאת לא תצא וא"כ עכ"פ כאן בצרתה לחומרא קיים חזקת יבמה לשוק:
906
907ועוד בשלמא התם שפיר כתבו התוס' דע"י זריקה איתרע חזקת היתר שלה חזקת פנויה. והן אמת דגם להיפך דע"י חזקת פנויה שלה איתרע כח הזריקה ג"כ והוי לענין לכתחילה כאילו אין כאן חזקה לא להיתר ולא לאיסור אבל הכא בצרה זו ע"י מה איתרע כח חזקת זיקתה ע"י חזקת בעילה של זו וא"כ הכא נמי איתרע כח חזקת בעילה של זו מכח חזקת זיקה של צרתה. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא במה הותרה הצרה לשוק והוי ספק איסור ואין כאן חזקה כלל וממילא היתה ראויה להיות אסורה. אלא ודאי מה שאנו אומרים בחזקת שבעל עדיפא משאר חזקות וכחה אלים טובא עד שאין כח בשאר חזקה שכנגדה לגרוע כחה לפי שכודאי חשיבא. ומעתה הוסר ספק זה ובודאי נבעלה ואין כאן ס"ס:
907
908וראיתי לב"ד הגאון שעמד על זה ואמר ע"כ לא אמרינן חזקה שנבעלה אלא תיכף בל' יום הראשוניה שבועל עכ"פ ביאה אחת אבל אחר שבעל שוב אין כאן ודאי שבועל. והנה אם לדין יש תשובה שהרי א"א שבודאי זינתה הולד כשר דודאי תולין רוב בעילות בבעל ואפילו אין הבעל לפנינו מכשירים הולד וכן משמע מסתימת לשון הפוסקים ואפי' היא אומרת עליו שהוא ממזר אינה נאמנת והולד כשר ואמאי הא לאיש אחר נבעלה בודאי ואיך אנו אומרים תולין רוב בעילות בבעל ומנא ידעינן שבעל אותה בעלה אלא ודאי דכל אשה היושבת תחת בעלה מסתמא בועל אותה כדרך איש ואשתו ואולי בזה שהיא אומרת לא נבעלתי עכ"פ ע"י אמירתה חשבינן זה לספק שמא לא נבעלה ואף שהיא אומרת שלא נבעלה כלל ובזה אין אנו מאמינים לדבריה ואמרינן שבודאי משקרת מ"מ פלגינן דיבורה ועל שלשים יום הראשונים אין אנו מאמינים לה אפילו למחשביה לספק ועל שאר הזמן אנו מאמינין לה או עכ"פ חשבינן ע"פ דבורה לספק:
908
909אלא שאני אומר כיון דעכ"פ פעה אחת נבעלה שוב ליכא ס"ס דהרי מה שאנו עושים ס"ס שמא לא נבעלה ואת"ל נבעלה שמא קטן היה בשעת ביאה שני הספיקות ענין אחד שמא נתקדשה בביאה שמא לא נתקדשה בביאה והלא אין חילוק לענין אישות שלה בין נבעלה לקטן ובין לא נבעלה כלל. אלא ששפיר הוי ס"ס שספק אחד מתיר יותר מחבירו שאנו אומרים ספק ראשון שמא לא נבעלה כלל והיא עדיין בתולה ושריא אפילו לכה"ג וכן כתובתה מאתים וחופה קונה בה ואת"ל שנבעלה ואסורה עכ"פ לכה"ג וכן כתובתה מנה ואין חופה קונה בה מ"מ אכתי שמא לקטן נבעלה ולא תפסי קידושין של קטן והרי היא פנויה בעולה. וכל זה אם הספק הראשון שלא נבעלה כלל אבל אם עכ"פ נבעלה בתחלה אחר הנשואין ואנו מסופקים אם נבעלה עוד אחר שהגדיל איך נימא ס"ס שמא לא נבעלה שוב כלל ואת"ל נבעלה שמא כשהיה קטן והרי אין ספק אחד מתיר יותר מחבירו ואפי' אם תאמר ס"ס בזה האופן שמא לא הגדיל כלל קודם נסעו ממנה ואת"ל הגדיל שמא לא בעל בגדלותו אכתי אין ספק אחד מתיר יותר מחבירו אלא דאכתי מועיל ס"ס זה כיון שאין לנו להתחיל לומר שמא בעל בגדלותו אא"כ נדון תחלה אם היה גדול כלל שאם לא היה גדול כלל איך בעל בגדלותו וא"כ בזה הספק אנו צריכין לדון תחלה שמא לא נעשה גדול כלל כל ימי חייו ואת"ל נעשה גדול שמא לא בעל בגדלותו והרי זה דומה ממש לספק על הדורס דאמרינן שמא לא על ואת"ל על שמא לא דרס אף שאין ספק אחד מתיר יותר מחבירו:
909
910ומעתה צריכין אנו ללמוד אם יש לחשוב זה כלל לספק שנימא שמא לא הביא שתי שערות לי"ג שנים ויום אחד שהרי רבא אמר קטנה שהגיעה לכלל שנותיה א"צ בדיקה חזקה הביאה סימנים ואף שאמרינן בפרק יוצא דופן דלמיאון הוא דאמר רבא חזקה זו אבל לא לחליצה אומר אני דבר חדש שלא הוזכר בדברי הפוסקים. דהנה כמה מהדוחק צריכין אנו לסבול בדברי רבא אם אנו מפרשינן למיאון דלמיאון למה הוצרך לומר חזקה אף בחששא שהיה אומר קטנה שהגיעה לשנותיה חוששין שהביאה סימנים היה די כיון דחוששין ממילא הוא חומרא וכמה נדחק הרמב"ן בזה בחידושיו לנדה. אלא שע"כ אנו מוכרחין לפרש דברי רבא כן מכח קושית הגמרא דמרמי דברי רבא אהדדי דהרי אמר רבא אינה חולצת ואינה ממאנת אלא דעל זה משני הגמרא דשאני היכא דנבדקה ולא מצאו סימנים אלא שהקשה על זה א"כ אמאי אינה ממאנת למ"ד דלא חיישינן שמא נשרו וא"כ כל הדוחק זה אנו סובלין למ"ד לא חיישינן שמא נשרו אבל כיון דמסיק שם דהלכתא חיישינן שמא נשרו א"כ דברי רבא מתפרשים בריוח דגם לחליצה אומר חזקה שהביאה סימנין ומה דאמר רבא אינה חולצת ואינה ממאנת מיירי דבדקו ולא אשכחו. ואף שזה דבר חדש ולא מצאתי לי חבר בשום פוסק שיסבור דלמסקנא אמרינן לענין חליצה חזקה שהגיעה לסימנין מצאתי און לי מדברי התוס' במס' ב"ב דף קנ"ד בסוף ד"ה ועוד סימנין וכו' שהקשו למה יש לנו לומר שהיה קטן כיון שהגיע לכלל שנותיו והא אמרינן בנדה קטנה שהגיעה כו' חזקה שהביאה סימנין ע"ש בתוס'. ולכאורה דבריהם תמוהים שהרי מסקינן שם דלחליצה לא אמרינן חזקה זו וק"ו שאין לומר חזקה זו נגד חזקת ממון דאלים טובא ואיך נוציא מיד היורשים המוחזקים והא ודאי אין לומר שקושית התוספות היא לשטה דלקוחות היו מוחזקים וא"כ שפיר מהני להו חזקה זו להחזיק מה שבידם דהרי לפי מסקנא זו שהלקוחות היה מוחזקים באמת היורשים היו רוצים לבודקו לברר שאין לו סימנים אלא ודאי הוא הדבר אשר דברתי דע"כ לא דחקינן בנדה לאוקמי חזקה דרבא רק למיאון אלא למ"ד לא חיישינן שמא נשרו אבל להמסקנא דהלכתא דחיישינן קיימא ליה מלתא דרבא אפילו לחליצה:
910
911אבל אחר היישוב אדרבה מדברי התוס' הללו ומסוגיא זו ע"כ מוכח דמלתא דרבא רק לחומרא הוא למיאון דהרי ע"כ מכח קושית התוס' צריכין אנו לומר כתירוץ התוס' דמיירי שנבדק אחר שהגיע לשנותיו ולא הביא סימנין ולכך שוב איכא לספוקי שמא גם עדיין קטן הוא. ולפ"ז נופל סתירה בדברי הגמרא דקאמר בשלמא לדידי דאמינא ראיה בעדים וכו' אלא לדידך וכו' ל"ל לבודקו לקיימו לשטרא וכו' ופירש"י לקיימו דמסתמא אין העדים חותמין אלא א"כ נעשה גדול. וכן כתבו התוס' בד"ה אלא לדידך וכו' וא"ת מאי קושיא ע"כ לא קאמרי רבנן ראיה בקיום שטר אלא משום דס"ל כר"נ וכו' אבל הכא לא שייכא שום חזקה וי"ל דאיכא למימר חזקה שאין העדים חותמין וכו' ומהני כהאי חזקה דבתר השתא ע"ש בתוס'. והנה אם נימא דהך חזקה דהגיע לשנים הגיע לסימנים מהני אפילו להוציא ממון מיד המוחזק ק"ו דמהני להו להעדים שאם יודעים שהגיע לשנים בזה כבר די להם הבירור שנעשה בגדול ואין צריכין לבודקו וכיון שכתבו התוספות דעובדא דהכא מיירי שנבדק אחר שהגיע לשנים ולא הביא סימנים לאלתר א"כ איך נסמוך בזה על העדים שחזקה שאין חותמין וכו' ודלמא העדים לא ידעו שכבר נבדק ולא הביא סימנים ולכך החזיקוהו לגדול וחתמו על השטר אבל בבואם לפני ר"ע וביררו שכבר נבדק ולא הביא סימנים ולכן נסתפק שמא גם בשעת המכירה עדיין היה קטן ולא מוקמינן לנכסים בחזקת הלקוחות ומה הקשה ר' יוחנן לרשב"ל אלא ודאי הא ליתא וחזקה דרבא אינו מועיל לענין ממון ואין העדים יכולים לסמוך על זה לחתום שטר עליו עד שיבדקו ממש שהביא סימנים:
911
912ופירוש דברי התוס' מבואר אצלי במקום אחר ואמנם עתה נראה לפענ"ד שהפירוש בתוס' ובסוגיא דגמרא על נכון וחזקה דרבא חזקה אלימתא היא אפילו להוציא ממון ואעפ"כ שפיר אמרו בנדה דה"מ למיאון אבל לחליצה לא והוא מטעם שאין סומכין על החזקה במקום שיכולים לברר ולכך אינו רשאי לחלוץ עד שיבדק. אבל בנדון דר' עקיבא שמת ולא היה אפשר לבדוק מטעה ניוול או מטעם דעשויים להשתנות שפיר סמכינן על החזקה אפי' להוציא ממון ושפיר הקשו התוס' למה יש לנו לומר שהיה קטן וכו' ושפיר תירצו שכבר נבדק פעם אחת ולא הביא אז סימנין ושוב גם עתה יש להסתפק. ואעפ"כ הקשה ר"י שפיר לר"ל לדידך לקיימיה לשטרא ונסמוך על העדים שחזקה אין חותמין וכו'. ואין לומר דלמא העדים לא ידעו שכבר בדקוהו וסמכו על חזקת השנים, זה אינו שכיון שהיה חי לא היו העדים רשאין לסמוך על חזקת השנים שהרי אין סומכין על החזקה במקום שיכולין לברר וחזקה על העדים שכדין עשו:
912
913ומעתה לא מצינו בפירוש בדברי שום פוסק שיפסוק דחזקה דרבא לא תהני להוציא ממון היכא שכבר מת ואין בידינו לברר שבדברי כולם לא מצינו רק שהחמירו בחליצה שלא תחלוץ עד שתבדק ממש וכבר ביארתי שזהו מטעם שאין סומכין במקום שיכולין לברר. ומדברי התוס' הוכחתי בהוכחה הנ"ל שסמכינן על חזקה זו להוציא ממון א"כ דברי התוס' קבועין להלכה ומעתה מוכרח להיות שחזקה זו עדיפא מרובא שאף שבשאר חזקות רובא עדיף מחזקה מ"מ חזקה זו אלימא טובא יותר מרובא שהרי אין הולכין בממון אחר הרוב וחזקה זו מועיל להוציא ממון. ומעתה בודאי אין ס"ס מועיל במקום חזקה זו שהרי הרשב"א שמתיר ס"ס בחזקת איסור טעמו הוא משום דס"ס עכ"פ לא גרע מרובא ואפשר דעדיף מיניה שהרי ביוחסין מהני ס"ס ורובא לר"י לא מהני וא"כ כיון דסמכינן ארובא אפילו במקום דאיתחזק איסורא ק"ו לס"ס עיין בדבריו בתשובה סי' ת"א אבל בחזקה הנ"ל שהוכחתי דעדיפא מרובא א"כ עדיפא אפשר גם מס"ס ולא אשכחן שהרשב"א יאמר בחזקה זו שיועיל ס"ס. ואם תאמר איך אפשר דחזקה זו עדיפא מרובא א"כ למה סמכינן ארובא ולא מצרכינן בדיקה בכל שמונה עשרה טריפות ועל חזקה זו לא סמכינן במקום שיכולין לברר, יש לומר דלענין לברר לכתחילה שאני במה שבאנו להוציא מחזקת איסור להיתר ואשה זו או יבם זה עד עתה היו בחזקת קטנים וגם בחזקת איסור לשוק וע"י החליצה באת להתירה מטעם חזקה ולכך לא סמכינן במקום שיכולין לברר. ועיין במגן אברהם סי' תל"ז סק"ד ויש ליישב ע"ש ואין להאריך:
913
914ואומר אני אף שהוכחתי לכאורה מדברי התוס' הנ"ל שחזקה דרבא מועיל להוציא ממון ע"כ רבינו הרא"ש חולק על דברי התוס' הנ"ל שהרא"ש פסק בתשובה כלל ל"ג סי' ה' על בן י"ד שנים שבדקוהו ומצאו שערות שמחזיקין אותו למפרע לגדול משעה שהגיע לכלל שנים והביא ראיה מסוגיא דב"ב הנ"ל שאמר ר"ע סימנים עשויים להשתנות דמשמע שאם היה חי היה מועיל בדיקה ואמאי ניחוש שמא השתא הוא שהביא אלא ודאי אמרינן מדהשתא גדול למפרע היה גדול משעה שהגיע לכלל שנים. והנה הגם שאף מפשטן של דברי הרא"ש מוכח מדלא אשמעינן רבותא יותר שאפילו אי אפשר לבודקו עתה כלל כגון שמת אפ"ה אמרינן שעדותו כשר למפרע מיום שהגיע לשנותיו א"ו דס"ל להרא"ש דבזה באמת לא מחשבינן ליה למפרע לגדול. אלא שהוכחה זו יש לדחות שהרא"ש שם בתשובת שאלה על מעשה שאירע השיב ולא היה צריך להשיב רק כפי המעשה שהיה. אמנם מגוף ראייתו של הרא"ש הדבר מוכרח שהרי זה פשוט שעד כאן לא קאמר הרא"ש דמחזקינן ליה למפרע לגדול אלא היכא שלא נבדק קודם לזה כלל ועתה. בדקוהו ונמצא גדול אמרינן משעה שהגיע לשנותיו היה גדול אבל אי בדקוהו פעם אחת ולא מצאו שערות ושוב שהו זמן רב לבודקו ושוב בדקוהו ומצאו שערות שוב ליכא למימר שהיה גדול למפרע דאיזה זמן תקבע לו שתאמר שבו נעשה גדול כיון שעל כרחך גם אחר שהגיע לכלל שנותיו אכתי לא הביא שערות והיה קטן שוב הזמן שבינתיים בין בדיקה לבדיקה כולו בספק קאי וא"ל זיל בתר השתא וק"ו הדברים דהרי אנן לא קיי"ל כר' נתן דסבר זיל בתר השתא וכמבואר בח"מ סוף סי' רנ"א וכן פסק הרמב"ם בפ"ט מהל' זכיה ומתנה והרי שם שהוא בריא לפנינו ולא ידעינן כלל שש"מ היה וכן משמע לשון הרמב"ם בפ"ט מהל' זכיה הלכה כ"ב שלא מיירי כלל שידעינן שהיה פעם אחת ש"מ וכן משמע לשון המשנה במס' ב"ב דף קנ"ג ע"א ע"ש ואפ"ה לא אמרינן זיל בתר השתא ק"ו זה שכבר ידוע שאחר שהגיע לכלל שנים עדיין קטן היה איך נימא זיל בתר השתא אלא ודאי דאף הרא"ש לא קאמר אלא בשלא נבדק קודם לזה כלל שיש לנו סייעתא להחזיקו בגדול למפרע משעה שהגיע לכלל שנותיו וא"כ להרא"ש ע"כ לא מיירי עובדא דר"ע שנבדק אחר שהגיע לשנותיו ולא מצא שערות דא"כ איך קאמר הרא"ש שאם היה חי היה מועיל הבדיקה ולא הוי חיישינן שמא בשעת מכירה קטן היה לפי שמחזיקין אותו למפרע והרי זה אי אפשר להחזיקו למפרע וכו' אלא ודאי לדברי הרא"ש ליתא לתירוץ של התוס' ומיירי שלא נבדק מעולם וא"כ הדרא קושית התוס' לדוכתה דלמה נחזיקנו לקטן והרי הגיע לכלל שנותיו אלא ודאי דלא אהני חזקה דרבא רק לחומרא לענין מיאון ולא לחליצה כלל וק"ו להוציא ממון אפי' במקום שאי אפשר לברר:
914
915ועפ"ז נפלע"ד להקים על דגלו פסק הש"ע בח"מ סי' ל"ה סעיף א' שפסק לדין פשוט כהרא"ש ע"ש וכתבתי בגליון הש"ע שלי שאין לסמוך על זה למעשה שהרי הרמב"ן חולק שהרי הרמב"ן מוקי בחידושיו לב"ב הך עובדא דבני ברק מיירי שמכר ומת מיד והיינו מטעם דאל"כ אף אי לא היו סימנים עשוים להשתנות מה מועיל הבדיקה שמא אח"כ הגדיל וא"כ ע"כ לא ס"ל להא דהרא"ש והב"י באה"ע סוף סי' מ"ג כתב בעצמו שהרשב"א חולק בדבר וטעות נזדמן בקולמוסו הרשב"א במקום הרמב"ן שחדושי ב"ב להרמב"ן נינהו ולא להרשב"א. אמנם לפמ"ש אין ראיה מהרמב"ן כלל ויכול להיות שלדינא מודה רמב"ן להאי דהרא"ש אלא אדרבה עדיפא מינה סבר כהתוס' שממילא מחזיקים אותו לגדול אף להוציא ממון במקום שאי אפשר לבדוק וא"כ ע"כ מיירי שכבר נבדק פעם אחת אחר שהגיע לשנותיו ולא הביא שערות וכמ"ש התוס' ולכך הוכרח לאוקמי שמת מיד דאל"כ לא היתה הבדיקה מועלת אפילו לא היו משתנות דשמא אחר המכירה הביא שערות דבזה אי אפשר לאוקמי בחזקת גדלות למפרע ושפיר פסק הש"ע בח"מ. וכבר הארכתי מטעם אחר שאין הכרח שהרמב"ן יחלוק על הרא"ש ואין כאן מקומו ודברי הב"י באה"ע לפענ"ד תמוהים בלא"ה והארכתי במקום אחר:
915
916וא"ת היא גופה מנ"ל להתוס' דחזקה דרבא מועיל אפי' באיסור דאורייתא וכן להוציא ממון היכא דאי אפשר למבדקיה כיון שאמרו דרבא אמר רק למיאונין ואע"פ שחלקתי דהיינו לסמוך לכתחילה הוא דלא סמכינן מ"מ מנ"ל להתוס' להוציא כן מדברי רבא להקשות ע"פ זה בעובדא דבני ברק. נלע"ד דהיה קשה להתוס' קושיית הרמב"ן דלמיאונין לא היה צריך לומר חזקה ודי היה באמרו קטנה שהגיעה לשנותיה חוששין שהביאה סימנים וכמו שהקשה הרמב"ן בחידושיו לנדה אלא מדאמר חזקה מכלל שרצונו לסמוך ע"ז אפילו לקולא. וזה הדרך השני שכתבתי שדברי התוס' בב"ב הוא אזיל לסוגיית הגמרא דרבא אמר למיאונין נכון, דאילו לדרך ראשון שכתבתי שכוונת התוס' דהלכתא דחיישינן שנשרו וממילא אמרינן דרבא אמר לשמעתא גם לענין חליצה שהוא איסור דאורייתא ולהכי כתבו התוספות שהלקוחות יזכו בדין ע"פ חזקה זו להוציא מן היורשים קשה דאדרבא ממימרא דרבא גופא אי לענין חליצה אמר לשמעתא היה מוכח דבאיסור דאורייתא לא מהני חזקה זו דהא יש לדקדק בדברי רבא דאמר קטנה שהגיעה לשנותיה א"צ בדיקה חזקה כו' אם למיאון אמרה לשמעתיה שפיר דנקט קטנה ולא נקט קטן אף שכל התורה בלשון זכר נאמרה וכן חז"ל ע"פ רוב בלשון זכר דברו בדבר הנוהג בזכרים ונקבות מ"מ מיאון לא שייך בקטן רק בקטנה. אבל לפי מה דרצה לפרש בגמרא תחלה דברי רבא אפילו לחליצה למה נקט קטנה ולא נקיט קטן שהגיע לשנותיו א"צ בדיקה חזקה שהביא סימנין ואין לומר דמלתא אגב אורחא קמ"ל לאפוקי מדר' יוסי דאמר קטנה חולצת ועל דרך שאמרו במס' ב"ב דף קנ"ו ע"א במימרא דשמואל לחליצה לאפוקי מדר' יוסי קשה דהרי כתבו התוס' ביבמות דף ק"ה ע"ב בד"ה רבא אמר כו' דהך מימרא דאמר שם והלכתא עד שתביא שתי שערות סיומא דמימרא דרבא היא ורבא עצמו אמרה. וא"כ כבר אמר שם בהדיא שאין הלכה כר' יוסי וגם כאן בנדה כבר אמרה בהדיא שהרי אמר אינה ממאנת ואינה חולצת וא"כ למה אמר קטנה ולא אמר קטן. ועל כרחך צריכין אנו לומר לפי סברא זו דרבא בחליצה אמר אעפ"כ דוקא בקטנה אמר ולא בקטן והוא ע"פ מה שכתבו התוס' ביבמות דף ק"ה ע"ב ד"ה קטנה דבירושלמי אמר דאפי' לר' מאיר דסבר הוקשה אשה לאיש היינו מדרבנן אבל מדאורייתא חולצת וא"כ שפיר יש חילוק בין קטנה לקטן דבקטן יש פסול דאורייתא לא סמכינן אחזקה אבל בקטנה שהוא רק פסול דרבנן סמכינן אחזקה. וא"ת אי באיסור דרבנן איירי רבא א"כ ל"ל חזקה תיפוק ליה דאפי' ספיקא הוי נימא ספיקא דרבנן דרבנן לקולא. י"ל דאי לאו חזקה דרבא אף שהוא ספיקא דרבנן איכא חזקת איסור לשוק וחזקת קטנות ולכך הוצרך לומר חזקה שהביאה סימנין. ובזה נלפע"ד לתרץ לפי מה דסבר תחלה למימר דחזקה דרבא גם לענין חליצה אמר א"כ איך אמר רבי ביבמות דף ק"ה ע"ב לאבדן זיל בדקה ל"ל בדיקה נוקמה אחזקה ודוחק לומר דשם מיירי שכבר נבדקה אחר הפרק ולא נמצאו בה סימנים דשוב לא שייך חזקה דרבא וכמו שכתבו התוס' בבבא בתרא דזה דוחק דסתם אמר שם ביבמות אתאי ההיא יבמה לקמיה דמשמע דעכשיו הוא שבאה ודוחק לומר דרבא פליג אדרבי כי היכי דפליג רבא אר' שמעון דהא ר"ש בריש פרק בא סימן לית ליה חזקה דרבא:
916
917אמנם נלענ"ד דהך דאתאי לקמיה דרבי גם שנותיה לא נודע ואמת דאיכא למימר ספיקא דרבנן לקולא אלא דהוי ס"ס לחומרא שמא לא הגיעה לשנותיה ואת"ל הגיעה שמא לא הביאה סימנין והיכא דאיכא ס"ס להחמיר גם בדרבנן מחמרינן ולכן אמר זיל בדקה ואז נשאר רק ספק אחד שמא לא הגיעה לשנותיה אלא דהא ליתא דהא כתבתי דכאן לא שייך ספיקא דרבנן לקולא דאל"כ רבא גופי' ל"ל חזקה תיפוק ליה דהוי ספיקא דרבנן. אלא דרבא לית ליה דרבי לפי סברא זו. ועכ"פ יצא לנו דמדאמר רבא קטנה מכלל דבאיסור דאורייתא לא סמכינן וא"כ איך כתבו התוס' במס' ב"ב להוציא מיורשים ע"י חזקה זו. ועוד איך אפשר לומר דלהמסקנא דהלכתא חוששין שמא נשרו א"כ אתמר מלתא דרבא גם לענין חליצה א"כ תהיה דעת רבא דלא כר' יהודה ודלא כר"ש בריש בא סימן ע"ש דף מ"ח ע"ב. אלא ודאי יתד הוא שלא תמוט גם למסקנא דמלתא דרבא רק למיאון ולא לחליצה אבל אעפ"כ כתבו התוס' לסמוך אפי' להוציא ממון היכא שאי אפשר למיקם עלה דמלתא שכבר מת וכמו שכתבתי:
917
918ומעתה יצא לנו דלדעת התוס' ודאי דלא מהני כאן ס"ס ולדעת הרא"ש שהוכחתי דפליג על התוס' צריכין אנו לעיין אם עכ"פ חזקה דרבא יפה כחה כמו כל חזקת איסור דנימא דלמאן דס"ל אין ס"ס מועיל בחזקת איסור ה"נ אין מועיל נגד חזקה דרבא. ואומר אני שעכ"פ אלים כמו חזקת איסור דאלת"ה למה אחר הפרק נשים בודקות אותה הואיל ואיכא חזקה דרבא והרי במקום חזקת איסור אין עד אחד וקל וחומר אשה נאמנת במה שאין בידם כדאיתא בריש האשה רבה ובריש גיטין והרי איתחזק איסור יבמה לשוק וחזקת קטנות שלה שעד עתה היתה קטנה ולמה נשים נאמנות. א"ו דחזקה דרבא אלים כמו חזקת איסור ואוקי חזקה להדי חזקה ונשים נאמנות דהוי כמו שאין כאן חזקה לכאן ולא לכאן ואף שלאיסור יש שתי חזקות דהיינו חזקת קטנות וחזקת יבמה לשוק מ"מ תרווייהו כחדא נינהו שע"י חזקת קטנות היא בחזקת יבמה לשוק:
918
919וא"כ למ"ד שאין ס"ס מועיל נגד חזקת איסור גם נגד חזקה דרבא אינו מועיל ואולי אפילו למאן דס"ל דס"ס מועיל במקום חזקה כאן מודה דכאן הס"ס מכחיש החזקה לגמרי וכמו שכתבתי בתחלת דברי נגד חזקת שנבעלה תוך שלשים יום. אבל אין להביא ראי' מהא דלא תהני ס"ס דהרי אינה ממאנת מטעם חזקה דרבא אפילו לא בעל לאחר זמן דהוי רק ספיקא רבנן ונימא דספיקא דרבנן לקולא. אלא ודאי דחזקה זו מועיל דלא נימא דספיקא דרבנן לקולא וממילא דגם ס"ס בדאורייתא לא אמרינן. ואין לומר דכאן חזקת הגוף מסייעו דמוקמינן לבעל בחזקת קטנות והרי גם שם יש להממאנת חזקת קטנות. אמנם נלע"ד דשם קודם המיאון עכ"פ היתה בחזקת איסור א"א דרבנן שהרי חכמים תיקנו קידושין לקטנה וא"כ נגד חזקת קטנות מוקמינן חזקת איסור א"א וניתוסף חזקה דרבא לחזקת איסור א"א ולכך לא אמרינן ספיקא דרבנן לקולא. משא"כ כאן ליכא חזקת אשת איש שהרי לא חלו הקידושין אפי' מדרבנן בקטנותו וא"כ נגד חזקה דרבא יש לנו חזקת הגוף של הקטן שעדיין קטן הוא וחזקת פנויה שלה ושפיר נוכל לומר ס"ס באופן שאם רצינו להתיר האשה מטעם ס"ס נפלנו ברבוותא דלדעת התוס' האיסור ברור ולדעת שאר הפוסקים ג"כ לא ידענו היתר ברור:
919
920ואמרתי לחתור לאשה זו היתר מצד אחר והוא שכיון שאין כאן חזקת איסור באשה זו שהרי על תחלת הקידושין אנו דנין ובמקום דליכא חזקת איסור ע"א נאמן להתיר אפילו אשה ובעל דבר נאמנין וא"כ כיון שהיא אומרת לא נבעלתי אף שעל בעילה הראשונה אינה נאמנת מ"מ לומר שלא נבעלתי על כל פנים מיום שנעשה ספק שהיה בן י"ג שנים נאמנת ופלגינן דיבורה ונאמנת לומר שלא נתקדשה בביאה. ועיין בתשובת מיימוני להל' אישות סי' ג':
920
921אלא דבזה קשה לסמוך על דבריה כי כיון שלפי דבריה לא נבעלה הא ודאי שאינה בקיאה בהעראה ובהכנסת עטרה ושמא הערה בה ולאו אדעתה ובפרט שזה מלתא דלא רמיא עלה בשעת מעשה אם לא שתאמר בפירוש בבירור שלא קרב למטתה כלל או עכ"פ שלא נהג עמה מעשה חדודים כלל וזה קשה מאד:
921
922ואפילו אם נחליט להאמינה מ"מ אין נאמנות לקטנה באיסור דאורייתא וא"כ אם היא היתה קטנה בעת שנעשה הוא בן י"ג שנים אין דבריה מועילים שאין הקטן נאמן ואפי' אם היא עתה גדולה מ"מ אין הגדול נאמן להעיד בגדלו מה שראה בקטנותו כ"א במלתא דרבנן אבל לא בדאורייתא ואפילו אם היתה אז בשעה שהיה ראוי להסתפק בו שהוא בן י"ג שנים היתה היא בודאי בת י"ב שנים ויום אחד מ"מ מאן יימר שהביאה סימנין. ומעתה לא מבעיא אם נבדקה עתה ולא נמצא לה סימנים א"כ פשיטא דאין עדותה מועיל שהרי היא קטנה לפנינו ולשמא נשרו לא תלינן להקל אלא אפילו נמצא לה סימנים ולפי דעת הש"ע בח"מ סי' ל"ה שהוא מתשובות הרא"ש מחזקינן לה בגדולה מיום שנעשית בת י"ב שנים ויום אחד מ"מ כבר כתבתי שהב"י עצמו באה"ע סוף סי' מ"ג שדי נרגא בדין זה שהרשב"א והר' דוראן חולקים:
922
923אלא שאעפ"כ אם האשה הזאת עכ"פ היתה בת י"ב שנים מיום שיש להסתפק בהאיש שנעשה בן י"ג ונמצא לה עתה סימנים היא מותרת ממנ"פ שאם חזקה דרבא היא חזקה א"כ גם בה אמרינן חזקה דרבא וגדולה היתה וסמכינן על דיבורא דידה שלא נבעלה ואם אתה מסופק בה שמא לא הביאה אז סימנים וא"כ ליתא לחזקה דרבא א"כ גם בו בהמנוח אנו מסופקים שלא הביא סימנין ומותרת מטעם ס"ס שמא לא היה גדול כלל ואת"ל נעשה גדול שמא לא בעל מיום שהגדיל אלא שאני אומר שאפילו אחר שלשים יום קשה לסמוך על דיבורה שלא נבעלה. וראיה מסי' קמ"ט בב"ש ס"ק ד' שכתב צריך עיון על הש"ג עיין שם והרי שם אינה אשה חדשה ואולי משום זה התיר הש"ג:
923
924אך כל זה לפלפול אבל לדינא אשה זאת אסורה משום קול שהרי בשלהי גיטין דף פ"ט ע"ב ההיא דאיקדשה לקטן הנראה כגדול א"ל רב מרדכי לרב אשי הוה עובדא ואמרו עדיין לא הגיע לפלגות ראובן ופירש"י אין חכמה לקטן בשנים וכו' וניכר הוא במעשיו לבריות שהוא קטן בשנים. וכל זה בקטן בשנים אבל אם גדול בשנים אף שלא הביא סימנים אינו ניכר בפלגות ראובן דאל"כ איך משכחת למיחש שמא נשרו ונראה אם הגיע לפלגות ראובן ועוד בנדון דידן בגדול מחזקינן ליה כחזקה דרבא ועיקר ההיתר משום שלא בעל וכיון שהיה עמה כאיש ואשתו וסתמא בעל אף אם יהיה אמת שלא בעל אין לך קול מוחזק יותר מזה וא"כ כבר איתחזק קלא שהיא אשתו ואסורה לשוק עד שתחלוץ:
924
925אמנם אולי זה מקרי קול עם אמתלא שהרי לא ראו שנבעלה ממש אלא שכיון שהיו יחד אומרים ממילא שנבעלה וא"כ סומכין עתה על דבריה וכמו שכתב בש"ע אה"ע סימן מ"ו סעיף ג' ועיין בב"ש ס"ק י"א משמע לפי מ"ש הוא בשם הרמב"ם ע"ש יש להחמיר בזה ואנן לא תלינן לקולא רק צריך להיות בבירור שהיה קטן או שהיה פחות משוה פרוטה א"כ גם בזה יש להחמיר:
925
926ואף אם מתחלה יצא קול שמפורש בו אמתלא הרמב"ם מודה שמהני אפילו לא נתברר שהרי כתב בפ"ט מהל' אישות הל' כ"ג כיצד היא האמתלא פלונית נתקדשה על תנאי וכו' אלא שואלין אותה וסומכין על דבריה וכו', ומדקאמר וסומכין על דבריה מכלל שלא נתברר לפנינו וא"כ בנדון דידן לא היה קול שנבעלה בבירור אלא הקול שנתיחדה כאשה עם בעלה ואמרנו אנחנו מסתמא נבעלה א"כ מהני עכשיו אמירה דידה וסומכין על דבריה אך שאני שם שיצא הקול תיכף שהיה ספק קרוב לו אבל עובדא דידן דומה ליצא קול שזרק לה קידושין שלא מהני אח"כ אמתלא אלא א"כ נראה לב"ד שיש ממש באמתלא ואף שבשעה שיצא קול שזרק קידושין תיכף היה מקום לומר אולי היה קרוב לו מ"מ כיון שלא יצא קול הספק תיכף לא מהני והיינו ממש נדון דידן:
926
927אלא שנראה לע"ד במה שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ו ע"ב דהיכא דלית ליה תקנתא כלל מבטלינן קלא. אני אומר קולא יותר מזה דהיכא דלית ליה תקנתא כלל לא חיישינן לקלא כלל. ולדעתי זהו הטעם מה שאמרו שם בגיטין דף פ"ט ע"א שלא לפלוני אין חוששין היינו משום אם הקול נתקדשה לפלוני יש לה תקנה שיגרשנה אותו פלוני או תנשא לאותו פלוני אבל יצא קול סתם שנתקדשה ולא יצא קול למי היא אסורה לכ"ע ואין לה תקנה כלל להכי לא חיישינן לה כלל, וזהו עצמו טעם הדבר שפחה אין חוששין דלדעת הרמב"ם בפי"ז מא"ב כל זה מיירי אפילו הוחזק בב"ד והרב המגיד נדחק בטעם הדבר ואני מתפלא על הרב המגיד שלפרש דברי הרמב"ם לא היה צריך לשום דוחק שהרי הרמב"ם פסק חלוצה אין חוששין והטעם מפני שחלוצה דרבנן והוא עצמו הטעם להרמב"ם בשפחה שהרי הרמב"ם פסק דאיסור שפחה הוא רק מדרבנן ולאו לא יהיה קדש בבת ישראל הנבעלת בלא קידושין מיירי ולא בשפחה אלא שאעפ"כ יפה כתב הרב המגיד שהרי הרמב"ם התיר בפ' י"ז מא"ב אפילו לכהן ושפחה לכהן ודאי אסורה מן התורה. אבל לדידי א"צ לכל זה אלא הטעם כיון שאין לה תקנה דממנ"פ אם חייש שהיא שפחה א"כ אתה אוסרה לכ"ע וזהו טעם ממזרת אין חוששין לה כמבואר שם בגמרא:
927
928ולפ"ז נוכל לומר שלא מיקרי יש לה תקנה אלא אם מתקנה לאלתר שאם אמרה שהיא מקודשת לפלוני יכול הוא לישא אותה או לגרשה מיד משא"כ זו שהיא זקוקה ליבם ומי יודע אימת יביא סימני גדלות ותצטרך להתעגן שנים הרבה מקרי אין לה תקנה ולא חיישינן לקול. אלא שגוף קולא זו שהמצאתי דבמקום שאין תקנה לא חיישינן לקלא לא מצאתי לי חבר ולא רב בשום אחד מהפוסקים ואוסיף עוד לומר שזה שצריכה להמתין עד שיגדל היבם מקרי אין לה תקנה כולי האי לא מלאני לבי להקל בלי ראיה ברורה:
928
929אבל לחוש לדעת הב"ח שסובר דקטן שהשיאו אביו קידושין תופסין מדרבנן לדעתי אין לחוש ויפה כתב הח"מ בסי' מ"ג שהבא לומר חידוש כזה עליו להביא ראיה, ואני אומר לא מבעיא שאין לו ראיה אדרבה אעידה לי שלשה עדים מגדולי הפוסקים שהם לנגדו. התוס' כתבו מפורש בפ' הנשרפין דקטן שהשיאו אביו אף שלא תקינו לו נשואין מ"מ לא חשיב מיהו בעילת זנות, הרי דלא כב"ח. רש"י כתב בגיטין דף נ"ה ע"א דגדול בקטנה ליכא למגזר משום קטן בגדולה דקטן לית ליה נשואין אפי' מדרבנן כדאמר ביבמות וכו' והרי מוכח שאפילו השיאו אביו לית ליה נשואין דאל"כ אכתי נגזור משום קטן שהשיאו אביו ויאכיל בגדולה הרמב"ם ג"כ לדעתי מוכח מיניה דלא כב"ח. ומתחלה אומר דבזה צדקו דברי הב"ח מה שחולק על הב"י על מה שכתב הטור דקודם י"ג הוי כזנות וכתב הב"י שכן הוא ברמב"ם בסוף הלכות א"ב ובאמת לא מוכח ברמב"ם מידי וז"ל הרמב"ם בפ' כ"א מא"ב הלכה כ"ה מצות חכמים שישיא אדם בניו ובנותיו סמוך לפרקן שאם יניחן יבואו לידי זנות או הרהור ועל זה אמר ופקדת וגו' ואסור להשיא אשה לקטן שזה כמו זנות הוא. ואם כן הרי דבריו מפורשים בסנהדרין וכי היכי דשם דף ע"ו ע"ב רמיא אהדדי הא דאמר המשיא אשה לבנו הקטן עליו נאמר למען ספות וגו' אהא דקאמר המשיאן סמוך לפרקן עליו הכתוב אומר וגו' ומשני סמוך לפרקן שאני ופירשו רש"י ותוס' שיש חילוק בין שנה או חצי שנה סמוך לגדלות לקטן ממש זמן גדול קודם גדלות ה"נ נפרש דברי הרמב"ם ולא ידעתי שום הוכחה בדברי הרמב"ם שיחלוק בזה על רש"י ותוס'. אלא שאני אומר לפ"ד להיפך דע"כ הרמב"ם סובר כרש"י ותוס' ודלא כב"י. והוא ע"פ מה שהקשה התיו"ט במשנה ה' פרק ה' דגיטין בד"ה שאוכלת בתרומה וכו'. ודקדקתי בהל' תרומות להרמב"ם לדעת מה יפרש הוא בזה ולא מצאתי שהעתיק בבא זו כלל וצ"ע דמ"ש בפ"ו הל' ג' ההיא בהשיאה אביה כדמוכח מיניה וביה וכו':
929
930ואומר אני שהרמב"ם דחה משנה זו מהלכה וס"ל קטנה יתומה אינה אוכלת אפילו בתרומה דרבנן דומיא דחרשת. דהנה רש"י כתב שם בגיטין והא דלא גזרינן קטנה בגדול אטו קטן בגדולה משום דקטן לא תקינו ליה רבנן נישואין ותוס' ביבמות דף קי"ג ע"א בד"ה שמא יאכיל חרש בפקחת וכו' ובקונטרס פרק הניזקין דלא גזרינן אטו קטן שנושא גדולה משום דלא תקינו ליה נישואין וכו' ואינו נראה דהא משיאן סמוך לפרקן מעליותא היא וכו'. ואני אומר לתרץ קושית התוס' דאף שמשיאן סמוך לפרקן מעליותא היא מ"מ בכהן לא משכחת לה כלל נישואין לקטן והיינו אם נימא הלכה כר"א דפנוי הבא על הפנויה עשאה זונה והוא ע"פ זה שכתב המ"ל פי"ח מהלכות א"ב הלכה ב' בד"ה ויש לחקור וכו' דלר"א קטן שנשא סמוך לפרקו אפ"ה עשאה זונה משום דלא תיקנו לו קידושין מדלא משכח בעולה לכה"ג כ"א בממאנת ולא משכחת לה בקטן. ולפי זה כהן קטן אינו שבח לו ואפילו איסורא איכא שהרי מחזיקה אצלו אחר ביאה הראשונה והיא זונה ולכשיגדל יהיה איסור דאורייתא וא"כ שפיר כתב רש"י דקטן לא תקינו ליה נישואין ואף שאעפ"כ שבח הוא לו מ"מ בכהן לא משכחת ליה. וכל זה לר"א אבל לרבנן דסברי לא עשאה זונה א"כ גם כהן קטן נושא אשה סמוך לפרקו שפיר גזרינן שמא יאכיל קטן בגדולה וא"כ סובר הרמב"ם דסוגיא זו דקטנה בת ישראל אוכלת בתרומה הוא דוקא לר"א דסבר פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה וליכא למגזר שמא יאכיל קטן וכו' אבל להלכתא דלא עשאה זונה גם בקטנה איכא למגזר כמו בחרשת ולכך דחה הרמב"ם משנה זו מהלכה שהרי בפירוש אמרו ביבמות שאין הלכה כר"א. ודבר זה מבואר אצלי באריכות בדרושים שלי. ועכ"פ מבואר שמשיאן סמוך לפרקן היינו קודם גדלות ודלא כב"י אליבא דהרמב"ם ולפ"ז ממילא מוכח דלא תיקנו רבנן קידושין שאם לא כן לא עשאה זונה כי היכי דקטנה יתומה אינה נעשית זונה וא"כ גם לר"א איכא למיגזר שמא יאכיל קטן ואפ"ה לא גזרינן וא"כ מדוע דחה הרמב"ה המשנה דקטנה בת ישראל מהלכה וא"כ כיון דהרמב"ם ותוס' ורש"י כולס ס"ל דלא תקינו ליה קידושין כלל ממילא נדחו דברי הב"ח:
930
931בע"ה ד' קהל"ת לפ"ק.
931
932תשובה לעת צאת השנה. עת לחננה. לטובה יזכור רחמנא. ולחיים יוחקו בספר בראש השנה. כבוד אהובי הלא המה כבוד הרב הגדול המופלא מוהר"ר מאיר נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק בענדין, בצירוף בית דינו התורניים המופלגים נ"י:
932
933מכתבם קבלתי ועל דברי תורה באו. גוף השאלה. קטן שלא הגיע לשתים עשרה שנה והוא בן עשיר ונשתדך עם בת צורבא מרבנן שאביו פסק לו נדן והחתונה היתה ג"כ קודם שהגיע לשתים עשרה שנה וקידש הקטן הנ"ל את הבתולה בחופה וקידושין כנהוג אבל לא נתיחדו כלל וזה היה ע"פ הוראה שלכם כי חששו לדברי הפוסקים שקודם שנת י"ג מיחשב ביאת זנות ומאז ועד עתה לא נתיחדו כלל ובין כך נולדו קטטות ומריבות וכבר הגדיל הקטן ונעשה בן י"ג ויותר והבתולה אינה חפיצה בו מטעמים שכתבתם ואין רצוני להאריך בזה כיון שאין בזה נ"מ לדינא. ועתה באו לשאול אם צריכה גט, והבאתם דברי הב"ח וגם דברי המ"ל בפ"ו מגירושין שכתב בשם ר"י בר ברזילי דקטן שקידש לו אביו אשה יש לחוש שזכין לאדם שלא בפניו ושוב כתבתם דגם הר"י בר ברזילי כונתו דוקא בשנת י"ג ואז זכות הוא לו דלא חיישינן שמא תזנה כמ"ש רש"י בפרק הנשרפין דמשום שנה או חצי שנה לא תזנה עליו אבל קודם לזה דהיינו בשנת י"ב דאיכא משום ספות הרוה את הצמאה חוב הוא לו שמא תזנה עליו ולא שייך למימר דליהוי קידושין משום זכין שלא בפניו דאדרבה חוב הוא לו משום חשש זנות, והארכתם בזה. הנה אהוביי תמהני שהרחיקו נדוד לכתוב לכאן הצרי אין בגלעד ברבני פולין. אמנם אחר שכבר באו בשאלה לא אשיב ריקם:
933
934והנה מה שכתבתם שגם ר"י בר ברזילי לא חשש כי אם בשנת י"ג ולא קודם לכן. זה אינו אמת וגרם לכם שלא ראיתם רק בדברי המ"ל בפ"ו מגירושין שהעתיק הדבר בקיצור אבל עיינתי במהרי"ק שורש ל"א וז"ל מצאתי כתוב ר' נתן המכירי שאל מאת רבינו יצחק ב"ר יהודה בן י"א שנים שקידש לו אביו בטבעת ועדים אם ימאן צריכה גט או לא והשיב שצריכה גט שמצינו בכל מקום שזכין לאדם שלא בפניו כו' עד ועוד מאחר שלא מיחה בקידושי אביו עד י"ג שנים וחצי מאן לימא לן דלא ארצויי ארצי נמי אחר שגדל ושתק וקיבל ואח"כ חזר בו ואינה חזרה ואינה יוצאה בלא גט שלא יהיו בנות ישראל הפקר ואין לפקפק באיסור אשת איש עכ"ל. הרי מבואר בהדיא שבקטן בן י"א שנים החמיר רבינו יצחק ולא כאשר חשבתם אתם שדוקא בשנת י"ג מיירי. והנה לפי טעם הראשון שזכין לאדם משמע שתיכף היא מקודשת בעודו קטן ואם נימא דהא דקטן זכיה יש לו היינו אפילו מן התורה וכמ"ש התוס' בכתובות דף י"א ע"א בד"ה מטבילין בסוף הדיבור א"כ לדעת רבינו יצחק מצינו אישות לקטן מן התורה וא"כ דברי רבינו יצחק סותרים דברי הגמרא בקידושין דף י"ט ע"א דבעי ר"ל מהו שייעד לבנו קטן כו' אמר ר"ז ת"ש איש כי ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן ואי אמרת מייעד א"כ מצינו אישות לקטן ואלא מאי אינו מייעד אמאי קממעט ליה קרא תפשוט מיניה דמייעד כו' ע"ש בסוגיא. ולפי דברי רבינו יצחק א"כ קשה מצינו אישות לקטן ולמה הקשה ר"ז זה לר"ל דל ייעוד קטן מהכא ג"כ מצינו אישות לקטן וכן במה דמקשה הגמרא אח"כ להיפוך תפשוט דמייעד ג"כ קשה ודלמא בקטן שקידש לו אביו מיירי ומיעטה קרא ממיתה בשלמא אי נימא דרבינו יצחק סובר דקטן לית ליה זכיה מן התורה כלל רק מדרבנן וכסברת התוס' שם בכתובות בתחילת הדיבור וא"כ רבינו יצחק רק קידושי דרבנן חשש וא"כ אין כאן קושיא מסוגיא דקידושין. אבל ראיתי שהמשנה למלך כתב שלפי הנראה לקידושי תורה חשש רבינו יצחק וא"כ נשאר הקושיא הנ"ל חמורה:
934
935ורציתי להעלות מרפא לקושיא זו דהרי התוס' שם בכתובות בתחילת הדיבור שכתבו שזכיה של קטן הוא מדרבנן הקשו על זה א"כ זה שמטבילין ע"ד ב"ד הוא רק מדרבנן ואיך שריין ליה בבת ישראל כו' וכתב שיש כח ביד חכמים כו', ואח"כ הקשו דמשמע גבי ואם אין לאיש גואל דמשכחת גר קטן מן התורה ותירצו דמיירי שנתגיירה מעוברת ואח"כ במסקנא כתבו דלפי הספרים דגרסינן זכיה מיהא אית ליה ולא גרסינן מדרבנן ניחא דמצי למימר דאית ליה זכיה מן התורה ע"ש. וא"כ לדבריהם במסקנא זה שמטבילין ע"ד ב"ד הוא גר מן התורה ואפ"ה מסיק שם רב יוסף הגדילו יכולין למחות והא ודאי צ"ל שכאשר מיחה משהגדיל איגלאי מילתא דלמפרע אינו גר וא"כ גם בקידושי קטן ע"י אביו מטעם זכיה אינו עדיף מטבילה ע"ד ב"ד וא"כ אם הגדיל יכול למחות ואיך נוכל להרוג הנואף עם אשתו בעודו קטן והרי הוא התראת ספק שמא ימחה משיגדל ואפילו הגדיל אח"כ ולא מיחה והרי היא אשת איש למפרע מ"מ אי אפשר לחייב הבועל והנבעלת למפרע שהרי בשעת מעשה היה התראת ספק וא"כ לא צריך קרא דכי ינאף למעוטי וכיון דסוגיא דהתם אליבא דר"ל קאי ור"ל ס"ל בפסחים דף ס"ג ע"ב דהתראת ספק לא שמה התראה שפיר פשיט ליה ר"ז מוכי ינאף. ואמנם הא ליתא דא"כ למה בא ר"ז לפשוט בעיא דר"ל יותר מזה ה"ל לאתוביה לר' יוחנן דסבר התראת ספק שמה התראה וכן הלכתא וכן פסק הרמב"ם פט"ז מהל' סנהדרין ה"ד וה"ל לר"ז להקשות א"כ מצינו אישות לקטן, ועוד דזה לא מיחשבא התראת ספק ועיין במ"ש התוס' בגיטין דף ל"ג ד"ה ואפקעינהו א"ו דרבינו יצחק ב"י דס"ל דשייך קידושין בקטן מטעם זכיה ע"כ דס"ל דזכיה דקטן הוא רק מדרבנן ולא מן התורה ודלא כמ"ל. והא ודאי ליכא למימר דהמ"ל על החשש השני של רבינו יצחק דהיינו דלמא ארצויי קמיה קאמר שחשש לקידושי תורה ולא על החשש הראשון שהוא מטעם זכיה, שהרי המ"ל רצה לתרץ בזה דברי הטור שפסק שאם מגרש ע"י שליח והבעל רך בשנים צריך לבדוק אם הביא שתי שערות יע"ש במ"ל וא"כ ע"כ בעודו קטן חשש לקידושי תורה:
935
936ומעתה שעכ"פ הוכחנו דליכא קידושי תורה בקטן ורבינו יצחק חומרא דרבנן החמיר נחזי אנן אם יתקיימו דברי רבינו יצחק ואף אם יתקיימו אם שייכים דברי רבינו בעובדא דידן. והנה גוף דברי רבינו יצחק תמוהים דמאי זכיה שייך בקדושין דנימא זכיה אית ליה לקטן. ומתחילה הקשיתי לדעת המ"ל שהוא זכיה דאורייתא א"כ קשה אם זהו זכיה א"כ גם קטנה גם כן נימא זכין לה מן התורה ולמה בקטנה שקדשה אחיה ואמה תצא במיאון ואמאי לא ניחוש לקידושי תורה שזכין לה מן התורה בשלמא לפמ"ש אני גם בקטן אין כאן קידושי תורה אבל לדעת המ"ל קשה. ואמנם גם הא לא קשיא דהרי אף שהוא קידושי תורה אפ"ה הגדילה יכולה למחות וא"כ כשמיאנה הרי היא מוחה. אלא דאכתי קשה דבמסכת נדה דף מ"ו ע"א אמרינן שאם לא נבעלה אחר י"ב שנים לא חיישינן שמא נשרו ויכולה למאן משום דספיקא דרבנן הוא ולהמשנה למלך דלרבינו יצחק זכין מן התורה אם כן יש כאן ספיקא דאורייתא שמא נשרו וכבר גדלה ולא מיחתה והרי אמרינן בכתובות כיון שלא מיחתה שעה אחת שוב אינה יכולה למחות ואם כן איך תמאן זו ושמא כבר גדלה והיא אשת איש מן התורה. ואמנם אף הא לא קשיא שהתוס' כתבו שם בכתובות שהגדילה היינו שנהגה מנהג יהדות בגדלות וא"כ זו שלא נבעלה כשהגדילה לא נהגה מנהג אישות מן התורה יכולה למחות רק מדרבנן הוא שאינה יכולה למאן אחר שגדלה ולכך לא חיישינן שמא נשרו. אלא אי קשיא הא קשיא דהר"ן כתב הגדיל יכול למחות דוקא הגדיל אבל המחאה שבקטנותו לאו מחאה היא והביאו הש"ך ביו"ד סי' רס"ה סעיף ז' וא"כ איך קטנה יכולה למאן בקטנותה אם קידושיה הם קידושי תורה מטעם זכין לאדם שלא בפניו. אבל אחר זה ראיתי ברא"ש בקידושין דף י"ט על הא דאמרינן אומר אדם לבתו הקטנה צאי וקבלי קידושיך וכתב הרא"ש שהיא זוכה בקידושין אף דקטנה אין לה זכיה מ"מ בדעת אחרת מקנה לה יש לה זכיה אבל קטנה יתומה אף שיש לה זכיה לזכות אבל אינה יכולה להקנות עצמה לבעל שאין מעשה קטנה כלום ע"ש ברא"ש. וא"כ גם על רבינו יצחק ב"י ל"ק אפי' אם היה סובר שהוא קידושי תורה דקטן המקדש אין צריך אלא לזכות אבל לא להקנות עצמו שהאיש קונה ואינו נקנה ולכך זכין לו וזוכה באשתו אבל האשה נקנית שנינו וקטנה אינה יכולה להקנות עצמה ולכן קדושי יתומה הם מדרבנן:
936
937כל זה יש לומר שלא יוקשה מה בין קטן לקטנה אבל כבר הוכחתי בלא"ה דרבינו יצחק מדרבנן הוא דקאמר. אכן מה שאני תמה על רבינו יצחק מה זכיה הם הקדושין לקטן והלא חוב הוא לו שנאסר בקרובותיה, וע"ז היה מקום לתרץ דעובדא דרבינו יצחק היה שקידש לו אביו אשה שאין לה קרובים משבעה קרובים הנאסרים בגינה. אבל אכתי קשה הלא חוב הוא לו שמתחייב בשאר וכסות. הן אמת שראיתי בתוס' בקידושין דף י"ט ע"א בד"ה אומר שכתבו וא"ת איך היא מתקדשת באומר צאי וקבלי קידושיך והלא קטנה אין לה זכיה מן התורה כדמשמע בפ"ק דב"מ דקטנה אין לה יד לזכות בעצמה וי"ל דבדעת אחרת מקנה לה יש לה זכיה ע"ש בתוס'. וא"כ משמע ג"כ מדבריהם שהקידושין הם זכיה אפילו בקטנה וקשיא ג"כ קושייתי מה זכות הוא זה ואפילו במתקדשת קשה יותר שהרי נאסרת על כל אדם וא"כ הוא חוב לה. אבל באמת לק"מ דהתוס' והרא"ש כתבו שם דיליף מקידושי יעוד לר' יוסי בר יהודה ועיקר הלימוד שהתורה נתנה רשות לאב שאותו זכות שיש לו בבתו קטנה לקדשה למי שירצה יכול הוא ליתן לה הרשות הזה להתקדש למי שתרצה מדעתה אבל לא ילפינן מדר"י ב"י שיש לה זכיה וזוכה היא מן התורה בכסף קידושין כשם שזוכה בהנשאר מכסף מקנתה דא"כ אמאי נקט בתו. ועוד דגוף הזכיה אי אפשר למילף מהתם דהתם אינו אלא מחילת שיעבוד. א"ו שעיקר הילפותא מייעוד שיכולה היא להתקדש שאם לא היתה יכולה להתקדש מדעת אביה ע"י עצמה לא היה הכתוב אומר שיועיל לענין יעוד, ושוב הקשו התוס' והרא"ש א"כ שהתורה לא גילתה לנו לענין זכיה רק לענין שיכולה להתקדש אכתי קשה היאך היא זוכה בהקידושין הן בכסף והן בשטר במה זכתה כיון שאין לה יד ומה בכך שיכולה להתקדש מ"מ אם לא זכתה בהקידושין ולא יצא הכסף או השטר מרשות המקדש ואיך היא נקנית להמקדש לכך תירצו בדעת אחרת מקנה יש לה זכיה וא"כ שמקנה כסף הקידושין א"צ למילף מיעוד רק היא זוכה כמו שזוכים כל הקטנים בדעת אחרת מקנה ומה שנקנית ע"י זה לבעלה הוא מדעת האב כמו ביעוד וזה ילפינן מיעוד ואף שהוא חוב שנאסרת על כל אדם מ"מ הרי זה גם ביעוד כן וזה גילתה התורה שיכולה לעשות כן מדעת האב אבל עיקר הקושיא איך זוכה בקידושין וזכיית הכסף או השטר מצד עצמו אין בו חוב ושפיר קאמרי שיש לה זכיה והרא"ש שכתב שלטובתה ולזכותה נעשית שליח אין כוונת הרא"ש בזה מטעם זכין לאדם דבזה בעינן זכות שאין בו צד חוב אבל כוונת הרא"ש למ"ש בפרק ההוא לעיל סי' ט"ו דהא דאין שליחות לקטן היינו שיזכה לצורך אחרים אבל שיזכה דבר שהוא לעצמו יש לו שליחות לכן הקטנה נעשית שליח לאביה שתתקדש היא בקבלת הקידושין לפי שזה השליחות הוא לצורך עצמה לזכות עצמה ואין הכוונה שלא יהא בה צד חוב אבל הכונה שאין הדבר נוגע לאחרים רק לעצמה והרי בזה השליחות שוה לגדול שנעשה שליח לאחרים מדעתם וכמו שליח האשה לקבלת הגט שזוכה הגט לצרכה בקבלתו אף שיש בו צד חוב אבל לענין לומר בקטן זכין שלא בפניו בעינן דבר שהוא רק זכותו ולא יהיה בו שום צד חוב. והוא מבואר בתוס' שם בכתובות דף י"א ע"א בד"ה מטבילין בסוף הדיבור שכתבו ואע"ג דזכין מטעם שליחות ואין לו שליחות מן התורה ה"מ בדבר שיש בו קצת חובה כגון להפריש תרומתו כו' אבל הכא זכות גמור הוא לו יש לו שליחות וא"כ קשיא על רבינו יצחק בר יהודה איך כתב בקטן שקידש לו אביו זכין לאדם והלא חוב הוא לו ואף שכתבתי דמיירי באשה שאין לה קרובים מ"מ חוב הוא לו שמתחייב בשאר וכסות:
937
938ולכן נלע"ד דרבינו יצחק שקידש לו אביו מיירי והיינו קידושין לחוד בלא חופה ונישואין כמו שהיה נהוג בימיהם לארס ואחר זמן לכנוס וא"כ בשעת האירוסין הרי ארוס אינו מתחייב בשום דבר לארוסתו וכל חיוב ושעבוד הבעל לאשתו הם בנשואין אבל לא בארוסה וגם כתובה לית לה ושפיר קאמר דזכין לאדם שלא בפניו שאין כאן רק זכיה ולא שום צד חוב. אבל בזמננו שמקדשים תחת החופה ואירוסין ונישואין כאחד הם ומברכין ברכת אירוסין ונישואין הכל תחת החופה והוא מתחייב בכל חיובי הבעל לאשתו וק"ו בזמננו שיש חרגמ"ה וא"כ נאסר בכל הנשים שבעולם שלא ישא אשה על אשתו אין כאן זכות רק חוב ולא שייך זכין שלא בפניו דזכין מטעם שליחות ואין אדם נעשה שליח לחוב לאחר שלא מדעתו ואפי' לאותן הפוסקים דלא מקרי חופה אלא היחוד אבל לא מה שמעמידין כלונסאות כנהוג מ"מ הרי הכתובה קורין תחת החופה ומאותה שעה יש לה כתובה דאפילו ארוסה דאין לה כתובה היינו בשלא כתב לה וממילא חוב הוא לו (ואמנם בזה י"ל דלית לה כתובה דאין קנין של קטן כלום). ועוד דלדעת הב"ש בסי' א' ס"ק כ"ב שייך חרגמ"ה אפילו בארוסה וא"כ חוב הוא לו שנאסר בכל הנשים. ואולי בימי רבינו יצחק בר יהודה לא נתפשטה תקנת רגמ"ה במדינתו. ועכ"פ בזמננו אחר החופה לא יתנו לו אשה אחרת מצד חרגמ"ה שהרי יחושו לאותן פוסקים שזה נקרא חופה והוי נשואה וא"כ חוב הוא לו וק"ו באשה שיש לה קרובים הנאסרים עליו ודאי חוב הוא אפילו הקידושין לחוד ואף רבינו יצחק מודה שאין כאן חשש קידושין:
938
939ואחר כתבי כל זה בינותי בספרים ומצאתי קצת דברים ממ"ש בתשובות מהר"י טראני חלק ב' סי' מ"א ע"ש שהקשה ג"כ על רבינו יצחק מהך סוגיא דפרט לאשת קטן והנהני שכוונתי לדעתו ועוד הביא ראיות אחרות ובמ"ש לחלק בין אשה שיש לה קרובים ובין אשה שאין לה קרובים נדחים קצת ראיותיו. ומה שהביא ראיה לסתור דברי רבינו יצחק מסוגיא דב"ב דף קנ"ו ע"א דקאמר שמואל בודקין לקידושין לגירושין כו' ומקשה הגמרא וכי מאחר דבדקנוהו לקידושין לגרושין ל"ל בדיקה ומשני לא נצרכא אלא ליבום כו' ומעתה לדעת רבינו יצחק א"כ נסתר קושית הגמרא דהא משכחת קידושין בלא בדיקה ע"י אביו שקידש לו אשה. ואומר אני לפמש"ל דאפי' אם נימא דדעת ר' יצחק לקידושי תורה ומטעם זכיה מ"מ יכול למחות דלא עדיף מהטבילוהו ע"ד ב"ד א"כ לא קשה מידי דאכתי בדיקה ל"ל כיון שמגרש א"כ אין רצונו בה יאמר בפירוש שהוא מוחה בקידושין הראשונים ויגרש ואז מותרת ממ"נ דאם כבר הגדיל וכיון שכבר הגדיל ולא מיחה שוב אינו יכול למחות א"כ מועיל הגט שהרי גדול הוא ואם עדיין לא הגדיל ואין הגט כלום מועיל מחאתו ושפיר הקשה בדיקה ל"ל. אבל לפמ"ש בשם הר"ן שאין מחאתו בעודו קטן כלום רק צריך שימחה כשיגדיל א"כ שפיר מוכח מכאן שלא כרבינו יצחק ב"י. ואמנם האמת יורה דרכו כי רבינו יצחק לא אמר זה אלא לקידושי דרבנן וסובר דקטן זכיה אית ליה מדרבנן ולא מן התורה ושוב ממילא לא קשה מהך דב"ב כמ"ש מהרי"ט בעצמו ע"ש:
939
940ואחר שכתבנו דבנדון דידן לא שייך חשש הראשון של רבינו יצחק נדבר עתה מחשש השני שכתב רבינו יצחק דמאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וקבל כו'. הנה לכאורה קשה ע"ז ממשנה ערוכה בקידושין דף נ' ע"ב וכן קטן שקידש ע"ש דאף ששלח סבלונות משהגדיל אינה מקודשת דמחמת קידושין הראשונים שלח ולרבינו יצחק ב"י קשה כיון שכבר הגדיל א"כ דל סבלונות מהכא בלא שום סבלונות ניחוש דלמא ארצויי ארצי קמיה וקיבל וחיישינן לקידושין הראשונים עצמם. ואין לומר דעד כאן לא חייש רבינו יצחק לדלמא ארצויי אלא בקידש לו אביו דכיון דלא קידש הוא עצמו יודע שאין זה קידושין ולכך חיישינן דלמא כשהגדיל ארצויי ונתרצה שיחולו עתה אבל בקידש הוא עצמו סובר שא"צ קידושין אחרים ולכך אינו מכוין לשם קידושין חדשים וכדאמרינן שם במשנה לענין סבלונות שע"מ קידושין הראשונים שלח. דזה אינו סברא כלל דאדרבה בקטן שקידש הוא עצמו ודאי אין קידושי קטן כלום ואין שום חולק על זה ובקידש לו אביו הרי רבינו יצחק חשש תחלה שיחולו הקידושין ואיך נימא לענין ארצויי הסברא להיפוך לגמרי. וגם אין לומר דע"כ לא חייש רבינו יצחק לארצויי אלא בקידש לו אביו בטבעת והטבעת הוא עדיין בעין ביד המקודשת משהגדיל וחיישינן דלמא ארצויי וחלו הקידושין עתה שהרי הטבעת הוא בעין אבל שם במשנה מיירי שנאכלו הקידושין קודם שהגדיל ואין להם כח לחול אחר שהגדיל כיון שאינם בעין ואף ששלח סבלונות אמרינן ע"מ קידושין הראשונים שלח ולא כיון בהם משום קידושין. דגם זה אינו סברא דממ"נ אם אין הפרוטה בעין דלא מהני הריצוי משום דאין להם על מה לחול א"כ אין אומרים שחלו למפרע א"כ גם כשהן בעין מאי הוי כיון שאינו נותן עתה בידה שום דבר ואין אומר שום דבר של קידושין עתה איך יחולו דכשם שלא חלה הנתינה למפרע כך לא חל האמירה למפרע דאטו אמירה דקטן או אמירת האב בשליחות ממשא אית ביה דהרי עכשיו בסברא שניה של רבינו יצחק דחייש לארצויי אנן קיימינן דלא חלו בקטנותו ולא אמרינן זכיה דאי אמרינן זכיה א"צ לחשש ארצויי ובלא"ה מקודשת, וא"כ דברי רבינו יצחק קשיין:
940
941והנלע"ד בכוונת רבינו יצחק בזה דבאמת במ"ש ועוד מאחר שלא מיחה מאן לימא לן דלא ארצויי קמיה כו' אכתי לא נד מסברא הראשונה דכבר חלו הקידושין מטעם זכין, ואמנם מה שהוסיף להמציא דלמא ארצויי כוונתו כפי מה שעולה במחשבתי הוא משום דע"כ חשש זכין הוא לרבינו יצחק רק מדרבנן כאשר הוכחתי לעיל מסוגיא דקידושין די"ט דמצינו אישות לקטן וכנ"ל. ומעתה מתחילה אמר רבינו יצחק שיש לנו חשש דרבנן ושוב הוסיף לחוש אפילו לקידושי תורה דכיון דכבר חלו קידושי דרבנן בקטנותו חיישינן ודלמא משהגדיל ארצויי ארצי קמיה וסבר וקיבל וגמרי הקידושין להיות קידושי תורה וכמו קטנה שהגדילה דגמרי קידושין והיינו ג"כ כיון שכבר חלו הקידושין בקטנותה להיות קידושין דרבנן גמרי לגמרי משהגדילה וסובר רבינו יצחק באמת דגם יתומה קטנה שנתקדשה והגדילה גמרי קידושין מן התורה וכ"כ מהרי"ק בתשובה שם בשם רבינו יצחק דקטנה שהגדילה גמרי קידושי תורה. ואף שהקשה מהרי"ק עליו מסוגיא דנדה דף מ"ו ע"א דקאמר אם לא בעל משהגדילה לא חיישינן לשמא נשרו ויכולה למאן דליכא ספק דאורייתא ולרבינו יצחק דגמרי קידושי תורה איכא ספק דאורייתא ע"ש במהרי"ק. נלע"ד דסובר רבינו יצחק דהיינו מן הסתם אבל אם נתרצו וסברו וקיבלו אפי' לא בעל מ"מ כיון דארצויי ונתרצו חלו אבל אם לא דארצויי והגדילה בסתם הוא רק מדרבנן מה שאינה יכולה למאן ובבעל אפילו מן הסתם סתמא דמלתא כוונת שניהם לשם קידושין. או אמינא דגם חששא דארצויי הוא ג"כ חששא דרבנן ואמנם מתחילה חשש מטעם זכין לאדם שלא בפניו. והנה זה פשוט דעכ"פ לא עדיף זה מזכין שאמרו בכתובות דף י"א שמטבילין ע"ד ב"ד ואעפ"כ מסיק שם הגדילו יכולין למחות וא"כ גבי קידושין ג"כ בודאי הגדיל יכול למחות והרי בעובדא דרבינו יצחק באמת מוחה אחר שהגדיל שהרי מיאן כשהיה בן י"ג וחצי ואיך חשש רבינו יצחק מטעם זכין. אמנם שם בכתובות אמרו רז"ל שאם הגדילה שעה אחת ולא מיחתה שוב אינה יכולה למחות וקטן זה כיון שלא מיחה עד חצי שנה אחר שהגדיל לא מהני מחאתו. זה חשש הראשון של רבינו יצחק. ואולם רבותינו בעלי התוס' שם בכתובות בד"ה לכי גדלה כתבו בשם ר"י דהא דהגדילה שעה אחת ולא מיחתה שוב אינה יכולה למחות היינו שנהגה מנהג יהדות כשהגדילה וא"כ בקטן זה שקידש לו אביו אשה ועדיין לא נשא לא שייך שנהג מנהג אישות ושפיר יכול למחות אף אח"כ כל זמן שלא נהג מנהג אישות והרי מיאן אח"כ כשהיה בן י"ג וחצי וע"ז מסיק דלמא ארצויי ונתרצה והוי כמו נהיג מנהג יהדות שהוא גילוי דעת שרצונו ביהדות כן זה שנתרצה לקידושין שוב אינו יכול למחות. זה הנלע"ד בפירוש דברי רבינו יצחק וא"כ חשש ארצויי קשור ותלוי בחשש הראשון דזכין לאדם וכבר חלו הקידושין וגמרי אח"כ אבל היכא דלא חלו מתחילה גם רבינו יצחק לא חייש לארצויי וממילא לא קשה עליו ממשנה דקידושין דף נ' דקטן שקידש אפילו שלח סבלונות משהגדיל לא חיישינן לקידושין דשם הוא עצמו קידש בקטנותו ואין מעשה קטן כלום ולא חלו בקטנותו ומה מועיל הריצוי בגדלותו על מה יחול הריצוי משא"כ בעובדא דרבינו יצחק שקידש לו אביו:
941
942ומעתה מאחר שרוב הגדולים נחלקו על רבינו יצחק ב"י כמבואר במהרי"ק שם ולפמ"ש באשה שיש לה קרובים או בקידש תחת החופה וכתב כתובה דחוב הוא לו גם ר' יצחק מודה דאין כאן זכיה וממילא גם חשש השני דלמא ארצויי ליכא ודעת הב"ח ג"כ לא שייך כאן דהב"ח לא קאמר אלא בשנת י"ג והרי עובדא דילכון היה קודם שהתחיל שנת י"ג. וגם כבר ביארתי בתשובה אחרת סתירת דעת הב"ח מדברי הפוסקים הראשונים. לכן נלע"ד דאיתתא דא היא מותרת להנשא לעלמא בלי גט כלל. ואמנם להיות שרבינו יצחק הוא אחד מהשרים הראשונים והיה בימי רש"י כמבואר בתוס' במסכת ע"ז דס"ט ע"ב בד"ה מ"ט ואף שכתבתי שבנדון דידן גם הוא מודה מ"מ משא זו קשה עלי בחשש אשת איש החמור ולכן אם יצטרפו עמי שני גדולי הדור המפורסמים בלימוד האמיתי שהוא לימוד התלמוד והפוסקים ראשונים ואחרונים המקובל בידינו דור אחר דור מימות משה רבינו עד עכשיו הנני מצטרף בהדייהו להתיר האשה הזאת לעלמא. דברי הטרוד בעול הציבור ועול התלמידים, הד"ש:
942
943ולהיות ששאלה כיוצא בזו באה במדינת פולין לפני חתני הרב הגאון המפורסם מוהר"ר יוסף נר"ו ושלח לידי דברי קדשו בזה, וזה לשון חתני הגאון נר"ו אשר השיב לחכמי קהלה אחת שנחלקו בזה:
943
944הנה בדבר הקידושין והנישואין בשעת הרעש הגדול טרם יצאה הגזירה על הנישואין ובטרם יצא הדת היה קל זיע סגי והיו חושבין שיהיו ח"ו הנישואין מבלי תרופה ומחמת זה היו משיאין קטן לקטנה בחופה וקידושין וכעת הרבה חוזרים ונעשה מעשה בקהלתכם שאבי הבת עשה שידוך אחר רק קצת מערערים על זה מחמת קידושין הראשונים של הקטן. ורציתם לדעת דעתי הקלושה איך נוטה:
944
945אומר אני כי דעת ר"י בר ברזילי ז"ל שבתשובת מהרי"ק דחשש להצריך גט משום דזכין לאדם שלא בפניו וכתב המ"ל בפ"ו מהלכות גירושין הלכה ג' דלדבריו ז"ל משום קידושי תורה אתי עלה יעו"ש. ואני תמה מאד שהרי גמרא ערוכה בפ"ק דקידושין די"ט ע"א אמר ר"ז ת"ש וכו' פרט לאשת קטן ואי אמרת מייעד א"כ מצינו אישות לקטן ע"ש, וא"כ לדברי ר"י ברזילי הרי מצינו אישות לקטן באביו שקידש לו אשה מחמת זכין לאדם שלא בפניו וקידושי תורה הם. וגם אליבא דמסקנא דאין יעוד אלא בגדול ואינו יכול לייעד לבנו קטן קשה לדברי ר"י בר ברזילי אמאי אינו יכול לייעד לקטן מטעם זכין לאדם שלא בפניו:
945
946עוד קשה לי מגמרא ערוכה מס' גיטין פ' המגרש דפ"ה ע"א בעי מיניה ר"ש מר"נ חוץ מקידושי קטן מהו מי אמרינן השתא לאו בר הויה הוא וכו' ולדעת ר"י בר ברזילי קטן ג"כ בר הויה הוא רק שלא יקדש הוא עצמו ואחר יזכה בשבילו לשמו. ועוד דא"כ קטנה יתומה שקידשה אמה ואחיה דהוו רק קידושי דרבנן ולמה לא אמרינן דהוי קידושי תורה מטעם זכיה וקרא דאת בתי נתתי וגו' אפשר לומר דאם מסרה למנוול ומוכה שחין דודאי חוב הוא לה אפ"ה קידושי האב קידושין מגזירת הכתוב:
946
947וגם קשה לי למה תיקנו נישואין לחרש הרי יכול להיות בו קידושי תורה ע"י פקח שהרי בודאי אין חילוק בין אב לאחר לטעם דזכין לאדם שלא בפניו. גם כלל גדול הוא דחרש כשם שכונס כך מוציא ולדברי ריב"ב משכחת שכונס ואינו מוציא שאם קידש לו אחר א"כ הוי קידושי תורה. גם קשה לי לדברי ר"י בר ברזילי דאטו זכיה גמורה היא בלי תערובת חוב הרי אוסרו על קרובותיה ומחייבו בג' דברים. כללא דמלתא לא אוכל לירד להבין דבריו ז"ל כפי שכתב המשנה למלך ז"ל שיהיו קידושי תורה. אך מי יבוא אחר ר"י בר ברזילי והבנת המשנה למלך ז"ל בדבריו ובאמת כמה גדולים בתשובותיהם חששו לדבריו. והב"י ז"ל בסי' מ"ג הביא דבריו וכתב שהם תמוהים. אך הדיוט שכמוני לא הייתי רוצה לחוות דעת בענין כזה לפי חומר הנושא לתא דאשת איש לפי דעת ר"י בר ברזילי. אמנם נדון דידן נראה דודאי לא הוו קידושי תורה שהרי כל דברי ר"י בר ברזילי בקטן שקידש לו אביו אשה מטעם זכין לאדם וכו' אבל בנ"ד שהקטן עצמו קידש רק שאביו עמד על גביו בשעת קידושין אף לדברי ריב"ב ז"ל נראה דאין כאן ריח קידושי תורה דבשלמא בקידושי קטנה כתב רמ"א ז"ל בהג"ה סי' ל"ז סעיף ז' יעמוד אצלה כשתקבל דהוי כאילו קבלן הוא בעצמו עכ"ל. היינו כיון דהתורה זכתה לאב קידושי בת א"כ יכול לומר לה צאי וקבלי קידושיך וכתבו התוס' בקידושין די"ט ד"ה אומר וכו' דאף דקטן אין לו זכיה מ"מ היכא דדעת אחרת מקנה אותה יש לה זכיה מדאורייתא יעו"ש וא"כ כשאביה עומד אצלה הוי כאומר צאי וקבלי קידושיך ועדיף טפי דהוי כאילו קבלן בעצמו כיון שעומד אצלה והיא עשתה מעשה איצטבא בעלמא בקבלת הקידושין אבל בקטן שקידש ואביו עמד אצלו שהאב עצמו אין לו שום זכיה ואף אם היה אומר להבן שיקדש מאי הוי דבשלמא אם האב עצמו היה מקדש היה מטעם זכין לאדם כו' לדעת ר"י בר ברזילי ז"ל אבל אם הוא עצמו לא קידש רק שצוה לבנו לקדש ומעשה קטן אין בו ממש א"כ ודאי דאין בו ריח קידושי תורה אפי' לדברי ר"י בר ברזילי ז"ל לענ"ד ומחמת קידושי דרבנן נראה ג"כ דאין שום חשש בזה שהרי לא תיקנו רבנן קידושין לקטן:
947
948וראיתי דברי חכם אחד שאמר מחמת קול הרעש שהיה הוי כאילו לא אתי לכלל נישואין כחרש ותיקנו לו רבנן קידושין בשביל זה. ותמיה לי דודאי לא הוי בכלל לא אתי לכלל נישואין בשביל זה הן מחמת גזירה עבידא דבטלה והן מחמת שיכול לישא במדינה אחרת. ועוד אמת אם חכמי זמננו היו מתקנים קידושין לקטן מחמת זה ודאי יפתח בדורו וכו' והיתה צריכה גט מדרבנן אבל כיון שבאמת לא היתה תקנה רק נהגו העם להשיא קטן וקטנה ובשביל המנהג הזה בלי תקנה אין חשש אפילו לקידושין דרבנן כיון שלא תקנו בפירוש שיהיו קידושין. זהו פשוט הנלע"ד להלכה ולא למעשה:
948
949ומה שכתב חכם אחד על דברי הרמב"ם בהלכות סוטה דממעט אשת קטן משמע דקידושין אית ליה נראה דדברי הרמב"ם נמי מתפרשים כדברי הברייתא אליבא דתירוצא דרב אשי שם בקידושין דף י"ט ע"א דקמ"ל בבן ט' שנים הבא על יבמתו. שוב ראיתי בתשובת הב"י סי' ס"ט על מעשה כזה שקידש קטן אשה והיה ג"כ במעמד אביו וכתב שם אילו היה המקום מקום תורה לא היו מסתפקים בזה יעויין שם. ותמהני מה הרעש הזה ביניהם ומחלוקת וקצת מן האוסרים אני מכיר שהם מופלגי תורה ותמהני עליהם כי לדעתי הדבר פשוט כאשר כתבתי. והנה יש מקום עיון שם בגמרא בקידושין דקאמר מאי הוי עלה הרי ר' זירא הוכיח דאינו מייעד. ולשיטת רש"י ז"ל בדברי רב אשי אפשר לומר דלפי דברי רב אשי מצינו לומר דמייעד ואפ"ה מיעטיה רחמנא ממיתה אבל לשיטת התוס' ז"ל ולשיטת הרשב"א ז"ל בחידושיו לדברי ר"א דקמ"ל דלא הוו קידושין רק מדרבנן ולפ"ז לא מצי למימר דמייעד כמו שכתב הרשב"א ז"ל בחידושיו לקידושין יעוי"ש א"כ מאי קאמר מאי הוי עלה וצ"ע. ויעויין בתוס' סנהדרין דנ"ב שכתבו דמשכחת ביעוד ואינני מבין דבריהם שהרי מסקינן בקידושין דאין יעוד לקטן וצ"ע. גם קושית הרשב"א שם בחידושיו על רש"י וראב"ד יש לישב בזה דרב אשי נקט יבמה דלא תפשוט כלום. וכעת אין פנאי להאריך יותר. דברי הצעיר יוסף:
949
950אלה דברי חתני הגאון המפורסם החכם הכולל מהור"ר יוסף הנ"ל שלחם חתני הגאון לידי לעיין בהם. וזה אשר השבתי לחתני הגאון נר"ו:
950
951תשובה שלום לכבוד אהובי, חתני ידיד נפשי. הגאון המופלא שבדור, הרב המאור ומאיר כאור המזרח ונר המערב, המפורסם בתורה ויראה, חד בדרא, נ"י פ"ה ע"ה כבוד קדושת שמו מהור"ר יוסף נר"ו, עש"ז בתי ידידת נפשי יצ"ו:
951
952כבר הבטחתי לך אהובי חתני על דבר קידושי קטן להעתיק לך מה שכבר כתבתי פסק על ענין כזה לק' בענדין. והנה רוב הדברים אשר בפסק שלך כוונת לדעתי והבאת אותן ראיות שהבאתי והנאני מאד שראיתי שגם אתה פסקת להקל כמוני ויש לי עמוד גדול לסמוך עליך ונמטי שיבא וכו'. ואמנם קצת ראיות אשר הוספת להביא מה שלא הבאתי אני יש לי קצת לדון עליהם ואתה תבחר. והנה מה שהבאת ראיה לסתור דברי ר"י בר ברזילי מסוגיא דגיטין דפ"ה בעי מיניה ר"ש מר"נ חוץ מקידושי קטן מהו וכו' וכתבת דלדברי ריב"ב גם השתא בר הויה הוא שיקדש לו אחר ויזכה בשבילו:
952
953דע אהובי חתני דאי משום הא לא איריא ומי לא משכחת לה בקטן כהן והיא גרושה דלא שייך כאן זכין לאדם שאין כאן זכות כיון שאסורה לו. וגם הא דזכין לאדם זכיה הוא מטעם שליחות ואין שליח לדבר עבירה ואף שקידושין תופסין בח"ל מ"מ ע"י שליח לא תפסי למ"ד במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב דאי בעי עביד וכמבואר שם בתוס' בד"ה דאמר וא"כ לגבי הך גרושה לאו בר הויה הוא או דלמא אתי לכלל הויה שכשיגדל ויקדש בעצמו קידושין תופסין לו בה והרי זה כאומר הרי את מותרת לכל אדם אלא אלמנה וכו' גרושה וחלוצה לכהן הדיוט וכו' וכל מי שיש לה עליו קידושין אפילו בעבירה פסול כמפורש שם במשנה. ועוד דעד כאן לא אמר ר"י בר ברזילי דקטן שקידש לו אביו שייך למימר זכין וכו' אלא למסקנא שם בגיטין דאתי לכלל הויה דהרי זה פשוט כשם שבעינן שהשליח יהיה בתורת אותו דבר ולכן אין העבד נעשה שליח לקבל גט אשה משום שאינו בתורת גיטין כמבואר בגיטין דכ"ג ע"ב ה"נ ודאי בעינן שהמשלח יהיה בתורת אותו דבר ואדרבה השליח ילפינן ממשלח דאפילו עיקר הדבר שיהיה השליח בן ברית ילפינן מהמשלח כמפורש במס' קידושין דף מ"א ע"ב אתם גם אתם מה אתם בני ברית כו' וא"כ כאן דבעינן שהמשלח יהיה בתורת אותו דבר ולפ"ז אי הוה אמרינן דקטן לא מקרי בר הויה כיון שעתה אינו בר הויה שוב אי אפשר שיזכה לו אחר דזכיה מטעם שליחות וכיון דקטן לאו בתורת קידושין הוא לא מצי משוי שליח אבל כיון דמסקינן באמת שם בגיטין דקטן מקרי בר הויה דאתי לכלל הויה א"כ מקרי בר קידושין ואז שפיר אמרינן דזכין לו מטעם שליח וכדברי ר"י בר ברזילי:
953
954ובזה נדחה נמי מה שהבאת ראיה מחרש דלמה תיקנו רבנן כלל נישואין לחרש כיון דמשכחת לתקן לו קידושי תורה שיקדש אחר בשבילו כדברי ר"י בר ברזילי. ולפי מ"ש לא קשה מידי דעד כאן לא קאמר ר"י בר ברזילי אלא בקטן דאתי לכלל הויה והוא בתורת קידושין אבל חרש דלעולם לא אתי לכלל הויה אינו בתורת קידושין ואי אפשר לאחר להיות שליח במקומו לזכות לו ולקדש לשמו דכיון שאינו בתורת אותו דבר אין לו זכיה:
954
955גם מ"ש לדחות דברי ר"י בר ברזילי ממסקנא דקידושין שם דמסיק אין יעוד אלא בגדול ולדברי ר"י בר ברזילי ז"ל היא גופה קשיא אמאי אינו יכול לייעד לבנו קטן מטעם זכין לאדם כו'. דע אהובי חתני דלכאורה בלא"ה קשיא על ר"י בר ברזילי דלמה יועיל כאן זכיה הלא זה דומה לתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דכל זמן שהיא פנויה היא מותרת לכל אדם וכל אחד יכול לקדשה ועתה שזה מקדשה לצורך הקטן נועל דלת בפני כל אדם ששוב אינם יכולים לקדשה והרי זה חב לאחרים. ואמנם התוס' בגיטין דף י"א ע"ב בד"ה תופס כתבו, דהא דמחלק ר"י בין תופס לבע"ח דלא קנה ובין מגביה מציאה לחבירו דקנה חבירו אף דגם מגביה מציאה הוי חב לאחרים היינו משום דבמציאה אמרינן מיגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה משא"כ בתופס לבע"ח. ולפ"ז גם דברי ר"י בר ברזילי נכונים דג"כ בקידושין היה יכול האב לקדשה לעצמו ומיגו דזכי לנפשיה זוכה לבנו. ולפ"ז היכא שהיא ערוה לגבי האב כגון שמקדש אחות או בת אשתו או בת בנו לבנו שלדידיה ערוה היא ולבנו שריא והוא מקדשה לצורך בנו קטן בזה אינה מקודשת משום דהוי תופס במקום שחב לאחרים:
955
956והנה ביעוד משכחת לה בכה"ג שהיא ערוה לאב ושריא לבנו כדאמרינן בקידושין דף כ' ע"א דמודו רבנן היכא דאיכא צד ייעוד וא"כ אם האמה היא בת בנו כמפורש שם בדף כ' מצי לייעד לבנו אבל לא לעצמו שהיא ערוה עליו ולא שייך זכי לנפשיה אלא שלבנו גדול מצי מייעד מגזירת הכתוב אבל לבנו קטן דמצד יעוד לא מצי משום דאין ייעוד אלא בגדול ומצד זכין שלא בפניו אין כאן דהרי לא זכי לנפשיה ולא מצי זכי לבנו היכא דחב לאחרים והוי כמו מגביה מציאה לחבירו במקום דלא שייך מיגו דזכי לנפשיה:
956
957אלא דעל כרחך זה לא מקרי חב לאחרים שהרי בתופס לבע"ח אפילו שוייה שליח לא מהני כמ"ש התוס' שם בגיטין די"א ע"ב והרא"ש שם והביאו ראיה מיימר בר חשו יעויין בדבריהם ולפ"ז לא יוכל שום אדם לקדש אשה ע"י שליח אלא מטעם מיגו דזכי השליח לנפשיה ומעתה אם האשה היא ערוה עליו אינו יכול להיות שליח לקדשה לאחרים וזה לא שמענו בדברי הפוסקים. ולכן נראה דזה לא מקרי חב לאחרים מה ששוב אחרים אינם יכולים לישא אותה כיון שהיא בעלת בחירה ומתרצית לזה מי יוכל לכופה להתקדש לאחר אף אם לא היתה מתקדשת לזה ואינו דומה למגביה מציאה שהוא דבר שאינו בן דעת ולא בעל בחירה וכל המוצאו יכול לזכות בו נמצא מי שקדם וזכה חב הוא לאחרים שמונע שוב אותן אחרים מלזכות בדבר זה וכן תופס לבע"ח ודאי שאם לא היה זה קודם ותופס היו בעלי חובות אחרים יכולים לתפוס אבל אשה היא ברצונה תליא או ברצון אביה אם היא נערה או קטנה ואם היא או אביה מתרצים לאחד אין כאן חוב לאחרים. ואמנם כל זה בקידושי אשה בת חורין אבל בייעוד לדעת התוס' בקידושין ד' ה' ע"א בד"ה שכן ישנה וכו' שיכול לייעדה בע"כ ומה שאמרו אין יעוד אלא לדעת היינו שצריך להודיעה אבל א"צ רצונה בזה ודאי הוה חב לאחרים שהרי חב להאשה וגם לאחרים שהיתה מתרצית להם אלא שגזירת הכתוב הוא ואם לבנו ייעדנה והיינו לבנו גדול אבל לבנו קטן שאין יעוד לקטן שוב מטעם זכיה אי אפשר שזה הוי תופס במקום שחב לאחרים. וכל זה בע"כ אבל מדעתה אף שאינו יכול לייעדה בתורת יעוד אבל יכול לעשות בתורת קידושין מטעם זכין לאדם וכדברי ר"י בר ברזילי ז"ל ומסולק תלונתך מעליו. ובזה אפשר לומר פרפרת אחת בדברי הגמרא שם בקידושין די"ט דקאמר ואבע"א מאי מדעת מדעת דידה וכו'. והנה יפלא לפי זה א"כ מאי שייכות לזה למה דאמר אין ייעוד אלא בגדול. ולדידי ניחא דהנה הרמב"ם פ"ד מהל' עבדים הל' ח' פסק דאין יעוד אלא מדעת היינו מרצונה שלא כדברי התוספות. ומעתה יתפרשו דברי הגמרא דרך רבותא דקאמר אין ייעוד אלא בגדול ואעפ"י שאין יעוד אלא מדעת דידה ומרצונה וא"כ אין כאן חב לאחרים ואפ"ה אין ייעוד אלא בגדול ולא מהני כאן לומר זכין לאדם ולדעת הרמב"ם הוא באמת לאפוקי מר"י בר ברזילי ור"י בר ברזילי סובר כדעת התוס':
957
958ומה שתמהת שם בקידושין על שטת התוס' די"ט ע"א בד"ה מדאורייתא דלפי שטתם קשה מה דקאמר אח"כ בגמרא מאי הוי עלה הרי ר"ז כבר הוכיח דאינו מייעד בשלמא לשיטת רש"י בדברי רב אשי מצינו למימר דמייעד ואפ"ה מיעט רחמנא ממיתה אבל לשיטת התוס' והרשב"א ז"ל בחידושיו שפירשו דברי רב אשי דקמ"ל שאינו אלא מדרבנן ולפ"ז לא מצי למימר דמייעד א"כ מה בעי מאי הוי עלה. ועוד הקשית על דברי התוס' סנהדרין דף נ"ב ע"ב ד"ה פרט לאשת קטן שכתבו הא דאיצטריך קרא היינו במייעד לבנו קטן או בן ט' שנים שבא על יבמתו וס"ד וכו' ותמהת על דבריהם שאחזו במייעד וזה נגד מסקנת הש"ס דסוגיא דקידושין דאין ייעוד לקטן. הנה בודאי יפה שאלת ויפה הקשית. ואמנם הנלע"ד בזה דהא יש לתמוה לשיטת התוס' דקרא גופיה קמ"ל הך מלתא דלא נימא דיבם קטן קונה מן התורה א"כ מי הכריחו לרב אשי לחדש דהכא ביבם וכו' עסקינן ישאר בסברא ראשונה דבייעוד עסקינן וקרא גופיה קמ"ל דקטן אינו מייעד וכעין שהקשה הרשב"א בחידושיו על פירוש רש"י אלא שקושיית הרשב"א שם היא מחוסרת הבנה וכפי שתמהת גם אתה על דבריו דאיך יאמר רב אשי דקרא בקידושי ייעוד וגזירת הכתוב הוא שאינה חייבת מיתה א"כ תפשוט דמייעד והוא עצמו דברי המקשה שאמר תפשוט דמייעד ורב אשי בא לדחות קושיא זו ואיך ישאר בסברת המקשה ולקמן נדבר בכוונת הרשב"א בזה וכעת בשטת התוס' עכ"פ קשה שהיה לו לרב אשי לתרץ כן על קידושי יעוד. ולכן נלע"ד דעתה שיש לפנינו שני דרכים, או דקרא אתי למעוטי אשת קטן ממיתה אבל אישות יש לו והיא אשתו וזהו שיטת רש"י. או שקרא אתי למעט גוף האישות ולהורות שאין לו אישות וזהו שיטת התוס' והרשב"א:
958
959ואמנם לשיטת רש"י ניחא לשון הברייתא אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן דמשמע שיש בעולם אשת קטן ומיעטו ממיתה והדרש הוא דוקא במנאף עם אשת איש ולאפוקי מנאף עם אשת קטן. אבל לשיטת התוס' אין הדרש ע"ד הנ"ל דלומר דקרא אתי לאפוקי מנאף עם אשת קטן שהרי ליכא אשת קטן בעולם מן התורה וע"כ הדרש הוא כך אשת איש איש פרט לקטן דאיש יש לו אשה ונקראת אשת איש אבל קטן אין לו אשה שאין קידושי קטן כלום וא"כ איך קראתו הברייתא אשת קטן והרי אינה אשתו כלל. ואמנם נוכל לומר דאעפ"כ שפיר קראתו הברייתא אשת קטן שהרי עכ"פ מדרבנן היא אשתו שעשו ביאת קטן כמאמר בגדול ושפיר קאמרה הברייתא פרט לאשת קטן שמה שהיא אצלנו אשת קטן את זה מיעטה התורה שלא תאמר שגם מן התורה קונה בביאה ותתחייב מיתה קמ"ל קרא שאינה חייבת לפי שאינה אשתו וכל זה שייך ביבום דמצינו שתיקנו חכמים מאמר בגדול וביאה בקטן שיהיה כמאמר אבל ביעוד אין שם תק"ח וממ"נ או שיש יעוד לקטן מן התורה או שאין לו ייעוד כלל אפי' מדרבנן שלא מצינו בשום מקום שיהיה תק"ח בייעוד של קטן ולכך כשרצינו לאוקמי קרא ביעוד אז ע"כ דמייעד וקרא אתי לאפוקי רק ממיתה מגז"ה דליכא למימר דקרא אתי למעוטי גוף היעוד ולהורות שאינו מייעד דא"כ אף דקרא מתוקם לן שפיר אבל לשון הברייתא קשה דאיך קראתו הברייתא אשת קטן והרי אינה אשתו כלל. וכל זה קודם שזכינו לדברי ר"א אבל עכשיו שחידש לן רב אשי דברייתא ביבם בן ט' וכו' מתוקמא נוכל לומר דהא דמסקינן במסקנא דאמר ר' ינאי אין יעוד אלא בגדול דבאמת קשה ר' ינאי גופיה מנ"ל הא שאין ייעוד אלא בגדול בשלמא ללישנא דמה טעם קאמר שפיר טעמו בצדו אבל לואיבעית אימא מאי מדעת מדעת דידה א"כ אמר ר' ינאי אין ייעוד אלא בגדול בלי שום טעם לדבריו ומנ"ל הא. ונוכל לומר דטעמיה דר' ינאי מהך קרא דכי ינאף וגו' מדכתיב אשת איש פרט לקטן ואי יש יעוד א"כ מצינו גם אשת קטן ולא ניחא לר' ינאי למימר דגז"ה אע"פ שהיא אשתו לא תתחייב מיתה דזה נגד הסברא שתהיה אשת איש ולא תהיה חייבת מיתה א"ו מדמיעטה קרא מאישות עצמה מיעטה ולומר דלא משכחת אשת קטן וממילא שניהם נלמדים מהך קרא שאין יבום לקטן מן התורה ואין ייעוד לקטן וברייתא דקראתו אשת קטן בייבום מיירי שהיא נקראת אשתו מדרבנן. ובהכי ניחא דברי התוס' בסנהדרין שם דקרא איצטריך למעוטי במייעד לבנו קטן או בן ט' שנים שבא על יבמתו ותמהת שהרי מסקינן בקידושין דאין ייעוד לקטן ולפי מ"ש ניחא דהך מסקנא גופא דמסקינן דאין ייעוד לקטן הוא ג"כ מהך קרא דאשת איש ולא אשת קטן:
959
960ואמנם גם התוס' מודים לפירוש רש"י שיש סברא לומר דאע"פ שקונה מה"ת אפ"ה מיעטה קרא ממיתה וגז"ה הוא שאע"פ שהיא אשתו אפ"ה לא תתחייב מיתה שהרי מתחילה עלה זה על דעת הפשטן דקאמר תפשוט דמייעד, והא דנאדו התוס' ביבם בן ט' שנים מפירוש רש"י הוא מחמת ראיות שהביאו ממסכת יבמות שמבואר בפירוש שאינו קונה מן התורה. ובזה ממילא מסולק תמיהתך על התוס' שהקשית מה בעי מאי הוי עלה דלפי דברי רב אשי גם לשטת התוס' לא איפשטא הבעיא שהרי גם רב אשי מודה שעכ"פ יש מקום לפרש דמיעטה קרא רק ממיתה אלא שרב אשי המציא שיכולין ג"כ לפרש שאין לו אישות כדי שלא תפשוט בהחלט דמייעד. אבל ר' ינאי לא ניחא ליה לומר שגז"ה יהיה שתהיה אשתו גמורה ולא תתחייב מיתה ולכן פשיטא ליה מהך קרא דאינו מייעד
960
961ואולם עיקר תמיהתך יש לו מקום לתמוה על הרשב"א שכתב בחידושיו לדחות פירש"י דא"כ אמאי גרעינן מלאוקמי ביעוד ע"ש וא"כ סובר הרשב"א שאי אפשר לומר שיהיה גזירת הכתוב על המיתה ושפיר קמה קושיתך כחומה דא"כ כבר איפשטא הבעיא ומה בעי מאי הוי עלה. אכן כל זה לפי הבנתך בדברי הרשב"א שעל רב אשי כיון הרשב"א דלמה גרע מלאוקמי בייעוד דהוה ליה לאוקמי בייעוד ומגז"ה. ובאמת אם זה היתה כוונת הרשב"א אין הבנה לדבריו שהרי רב אשי בא לדחות שלא לפשוט הבעיא וכמו שהרגשת אתה בעצמך. אבל לענ"ד נראה שכוונת הרשב"א ע"פ הדרך שכתבתי על ר' ינאי שמסיק שאין ייעוד אלא בגדול וכתבתי דמהך קרא יליף דמיעט אשת קטן ממיתה מכלל דלא משכחת אשת קטן ולזה כיון הרשב"א דמי הכריחו לר' ינאי שלא לפרש דפרט לאשת קטן היינו אפילו בייעוד ואף שיש לו יעוד מ"מ מיעטו ממיתה ומנ"ל לר' ינאי להוכיח מזה שאין יעוד אלא בגדול. ומה שכתבתי דלא ניחא ליה לר' ינאי לומר שהוא גז"ה זה נסתר לפי פירש"י שהרי גם עתה דמוקמינן ביבם ג"כ גז"ה הוא לרש"י וא"כ למה לא נימא גם בייעוד כמו ביבם שיש לו ייעוד ומיתה אין כאן אע"כ דכי מוקמינן ליה ביבם אין כאן גז"ה כלל ומאישות עצמו מיעטו שאינו קונה מן התורה. זהו הנלע"ד בכונת הרשב"א ושים עינך ולבך לדברים האלה ותראה שהם נכונים:
961
962ועל דבר העגונה שכתבת. אהובי חתני לא ידעתי מקום להקל במשאל"ס ובנדון דידן אפילו דיעבד תצא כיון שלא נזכר בכל עדותו של הנכרי ששהה עד שתצא נפשו ואף שאמר שהיה משער שנשברה מפרקתו בעת נפלו למים מי משגיח על מה ששיער הנכרי בדעתו ובפרט בן כפר ועל מה שהוא מדמה ניקום ונסמוך. ועוד שהרי זה שאמר כן לא היה מסל"ת כלל. ועוד אף אם נשברה מפרקתו אם לא נשבר גם רוב בשר ולא נפסק החוט אינו אפילו טריפה כמבואר ביו"ד בט"ז סימן כ"ז ואף להחכם צבי בשו"ת שלו סימן כ"ח שחולק עליו היינו במפרקת עם רוב בשר אלא שלא נפסק החוט. ולכן מן השמים ירחמו. וע"ד שכתבת שהיה לה קטט עם בעלה. דע אהובי חתני שיש אתי מקום להקל בנכרי מסל"ת יותר מעד כשר המכוין להעיד ועדיין לא קבעתי בה מסמרות. ואמנם לפי שבאשה הזאת אין לנו צורך בזה שהרי מצד גוף העדות אין לה היתר. ולכן אקצר. ובזה שלום כנפשך ונפש חותנך ואביכם הדורש שלומכם:
962
963תשובה
963
964מעשה באשה בק"ק פין הסמוך לק"ק ליסא שהיתה אשה אחת יושבת עגונה שבעלה הרחיק נדוד ושנים רבות היתה יושבת שוממה ויהי בימים רבים היתה יושבת בחנות בא איש אחד אצלה אל החנות והתחיל לדבר על עסקי החנות כאילו רוצה לקנות ממנה דבר והאיש נכנס עמה בדברים ושאל אותה על בעלה והשיבה שאין לה ידיעה ממנו והוא אמר שיש לו איזה ידיעה ממנו, אחר זה הסתכלה האשה בפניו ונדמה לה שזה בעלה והאיש הלך ממנה והאשה יושבת תוהה ולא ידעה שורש הדבר, והלכה להרב והביאו את האיש והכירה אותו היטב ואמרה סימנים בגופו וגם כל בני העיר הכירו אותו בט"ע שזה האיש הוא פלוני בן פלוני מילדי קהלתם בעל האשה הזאת. והאיש מתחלה כיחש עד שדברו עמו וביקשו ממנו שיתן גט והודה שהוא בעל האשה הזאת וגירשה. אחר זאת הלך משם ובדרך בבואו אמר שהוא אינו בעל אשה ומשם הלך עד בואו לפרעמסלא ושם הכירה אותו אשה אחת עגונה שהוא בעלה וגם כל בני ק"ק פרעמסלא הכירו שהוא מילדי קהלתם פב"פ בעל האשה מפרעמסלא וגם האיש הודה שהוא מפרעמסלא ואשה זרה שאינה אשתו גירש בק"ק פין בשביל מעות שקיבל בעד הגירושין, וכתב הרב הגאון מפרעמסלא ובית דינו להחזיק האשה בק"ק פין בחזקת אשת איש בודאי כי זה המגרש אינו בעלה רק הוא מילדי ק"ק פרעמסלא. ואחר זה שלחו בני ק"ק פין לפרעמסלא והשלוחים הכירו שהוא מילדי עירם ק"ק פין בעל האשה שבק"ק פין. ומעתה בני ק"ק פין מחזיקים בהכירם שהוא מילדי עירם ובני ק"ק פרעמסלא מחזיקים בהכירם שהוא מילדי פרעמסלא ונתווכחו הגאונים הנ"ל במשפט הנשים הנ"ל. ומחותני הגאון המפורסם מהור"ר פייבש אב"ד ק"ק ליסא האריך בתשובה מאד וגם הרחיב הפלפול בדין אי חיישינן לקלא ובדין אי מבטלין קלא. וזה אשר השבתי אני על דברי מחותני הגאון:
964
965ראיתי לעיין בדברי כבוד מחותני הגאון המפורסם מוהר"ר פייבש נר"ו אב"ד דק"ק ליסא. והנה רצה כבוד הגאון הנ"ל להשיג על דברי ר"ת בשו"ת רמ"א סי' צ"א וכתב מחותני הגאון דע"כ לא אמרו בגיטין בקלא דקמי נישואין אף אם נשאת תצא אלא בקלא דנפקא ברור כגון תרי מתרי והלכו למדה"י דבזה חששו רבנן לאסור מספק מצד הדין ובזה אף אם נשאת תצא כו' ולא משום חשדא כו' אלא כגון בקול ברור חיישינן שמא אמת הדבר אבל אם נמצא הקול שקר בזה ודאי אם נשאת לא תצא ודי לנו להחמיר בקלא דקמי נישואין לומר תצא כל זמן שהקול ברור אבל בנמצא שקר מהי תיתי לומר תצא. והביא מחותני ראיה לזה מדאמרינן בגיטין דף פ"ט ע"ב ואת לא תסברה כו' מי שהלך בעלה למדה"י כו' ופירש"י דכי מהדרא לקמא וכו' ע"ש והקשה הגאון בעל פני יהושע דא"כ לעיל דף פ"א למה תצא משני ולא נאמר שגירש הראשון על תנאי ולא נתקיים התנאי כיון שעומדת תחתיו ע"ש בפ"י שנדחק. ואמר מחותני דלפי סברתו ניחא דודאי בקול ברור ואיתחזק בבי דינא ולא נמצא שקר מדינא חששו חכמים מספק אף אם נשאת תצא משא"כ אם נתברר ששקר ענו וליכא אלא משום חשד בזה אף דלא מבטלין קלא היינו לינשא לכתחלה אבל עכ"פ לא תצא וא"כ גבי נתקדשה ובא בעלה ממדה"י שפיר הוי מקום אמתלא דאנן ידעינן בלא"ה שע"פ טעות נתקדשה משא"כ דף פ"א שהקול ברור ואנו חוששין מדינא להחמיר מספק שם אפילו נשאת תצא. ואין להוכיח איפכא דאי אמרת בקול אם נמצא שקר אם נשאת לא תצא מנ"ל לש"ס להוכיח מקום אמתלא מהלך בעלה למדה"י דלמא שאני התם שניסת. זה אינו דכבר ביאר מהרש"ל ביבמות דף פ"ח ע"ב בתוס' ד"ה א"ה אימא סיפא דקושיית הש"ס בנתקדשה ודאי אף אם הראשון מת יוצאת שלא בגט מהשני מדתני סיפא אע"פ שנתן לה גט לא פסלה מהכהונה, עד כאן דברי מחותני הגאון:
965
966והנה יש כאן תרתי למעליותא בהך מלתא. אם מצד האומר כבוד מחותני הגאון גברא רבה אמר מלתא וכדאי הוא לחבב דבריו הנעימים, והן מצד הסברא מעצמה שהיא מלתא דמסתברא נכוחה וישרה וכל כי הני מילי מעליותא ליתאמרו בי מדרשא. אמנם יש לנו ג"כ מצד הסותר תרתי לטיבותא. חדא שכבוד מחותני בא לסתור בזה דברי ר"ת ז"ל. ועוד מצד האמת שהוא אהוב מן הכל. ואומר אני דסברא זו ליתא. ומתחלה אומר שהראיה שהביא נלע"ד שאין מזה ראיה שהרי באמת שם בבא ממדה"י מותר אף לכתחילה להנשא וכמ"ש מחותני הגאון בעצמו בשם רש"ל וא"כ ע"כ צ"ל משום האמתלא שהיא בתחלת הקול תיכף וכפירש"י וא"כ היכא דליכא אמתלא אף אם נמצא שקר דלמא אפ"ה למה דלא מבטלין קלא אפילו נשאת תצא ובא ממדה"י שאני שהיא אמתלא בתחילת הקול דהיינו מקום אמתלא:
966
967והנה אביא ראיה ברורה מדברי הגמרא דאי לא מבטלינן קלא נשאת תצא ולא מבטלינן קלא דהרי אמרו שם בגיטין דף פ"ט ע"ב שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו יצא עליה קול מראשון ובא אחר וקידשה קידושי תורה מהו שלח להו תצא והעמידו הדבר על בוריו והודיעוני מאי והעמידו הדבר על בוריו אי לימא דאי מיגליא מלתא דקדושי קמא לאו קידושי מעליא נינהו מבטלינן לקלא והא נהרדעא אתרא דשמואל הוא ולא מבטלי קלא. ולדעת מחותני הנ"ל האי דלא מבטלינן קלא היינו רק שלא תנשא לכתחלה אבל אם נשאת מבטלינן לקלא כדי שלא תצא וא"כ מאי קושיא על שמואל והרי כאן נשאת ועומדת היא שהרי נתקדשה לשני קדושי תורה וכבר מבואר שם בגמ' דגם לבתר אירוסין הוי כמו בתר נישואין דכבר איפסקא לעיל הלכתא כרב חביבא דגם קלא דבתר אירוסין לא חיישינן ליה ונסתר קושיית הגמרא מעל שמואל. אלא ודאי כיון דכבר יצא קול קודם שנתקדשה הוי קנא דקמי נשואין ואפילו נשאת שוב לא מבטלינן קלא ותצא:
967
968ואין להחזיק עוד סברת מחותני הנ"ל ולחלק ולומר אף דלא מבטלינן קלא אבל מ"מ אם נתברר שהקול שקר ואח"כ נשאת שוב לא תצא ואף שנשאת שלא ברשות שהרי לא מבטלינן קלא מ"מ לא עשתה כל כך שלא כהוגן כיון שבשעה שנשאת כבר נתברר שהקול שקר וחומרא בעלמא היא דמחמרינן שלא לבטל להכי אם כבר עבדה עובדא בעצמה ונשאת לא תצא אבל אם נשאת קודם שנתבטל הקול שעשתה לגמרי שלא ברצון חכמים שהרי אז קודם הבירור היתה אסורה ע"פ הדין ובשעה שנשאת היה הדין שתצא שהרי אכתי לא נתברר שהוא שקר ואף שאח"כ הוברר הדבר שהקול שקר אפ"ה שוב תצא הואיל ועשתה בשעת נשואין דבר חמור שלא ברצון חכמים והיינו האיך דשמואל שבשעה שניסת אכתי לא נתבטל הקול שהרי עכשיו הוא שצוה לומר והעמידו הדבר על בוריו וא"כ שפיר מקשה הגמרא לשמואל:
968
969גם הא ליתא שא"כ זו סברא חדשה שכיון שעשתה שלא ברצון חכמים קנסינן לה דתצא ובסברא זו לא אשכחן פלוגתא בין בני סורא לבני נהרדעא ויכול להיות שאף לבני סורא דמבטלינן קלא היינו קודם שנשאת ומבטלינן קלא ומותרת להנשא בהיתר אבל אם נשאת קודם שנתבטל הקול ועשתה שלא ברצון חכמים אף בני סורא מודו דקנסינן לה ושוב לא מבטלינן קלא ותצא וא"כ למה הקשה הגמרא והא נהרדעא אתרא דשמואל כו' הא מצד עצם הדין דנהרדעי ליכא קושיא דנהרדעי לא אמרו דמבטלינן קלא וכו' כ"א לענין שלא תנשא לכתחילה וא"כ עיקר הקושיא שראוי לקונסה הואיל ועבדה איסורא וזה שייך גם לבני סורא והכי ה"ל להקשות אי לימא דאי מיגליא כו' שרינן והא ניסת באיסור אלא ודאי דהא ליתא ובני סורא דמבטלין קלא אף שכבר ניסת באיסור מהני גם אח"כ ביטול הקול ומינה דלמ"ד לא מבטלינן אי הוה הדין שאם נשאת לא תצא אפילו ניסת קודם ביטול הקול ג"כ הוה הדין לבטל אח"כ ולא תצא ומדקשיא ליה לגמרא על שמואל מכלל דלנהרדעי בכל ענין לא מבטלינן ואפילו נשאת תצא. ומזה ראיה לדברי הגאון חכם צבי בתשובה סימן ג' שאף בשעה שניסת ניסת באיסור חמור שהיה הדין שתצא מ"מ אם אח"כ נתברר ההיתר לא תצא וכמו שהוכחתי אליבא דבני סורא דמבטלינן קלא אפילו בתר נישואין:
969
970אמנם דוקא היכא שנתברר היתר גמור חבל אם גם אח"כ לא נתברר היתר גמור אף שהיה הדין אם נשאת בהיתר והיה אח"כ נולד ספק זה שלא תצא מ"מ כיון שכבר ניסת בשעה שנולד הספק ניסת באיסור ואין ההיתר ברור לפנינו תצא הואיל ועבדה איסורא, והיינו הך דכ' הר"ן בשם הירושלמי בקידושין בפ' האומר גבי קידשתי את בתי ואיני יודע למי ע"ש בר"ן במימרא דר' אסי בגמרא מ"ש בשם הירושלמי בקידושין ודו"ק. וכבוד מחותני הגאון רצה להביא ראיה מדברי הר"ן להגאון מה"ו א"ב בתשובת חכם צבי שם ולענ"ד נראה כנ"ל:
970
971שוב מה שהביא מחותני הגאון ראיה דאם נתברר שהקול שקר אם נשאת לא תצא מדברי הב"ש סימן מ"ו ס"ק י"ב מדלא כתב הב"ש רבותא טפי שאפילו נתברר ששקר, נלע"ד דהב"ש לא כתב זה משום דהא לדידן הא מלתא תליא באשלי רברבי ובמלחמות הפוסקים שנויה אה מבטלינן קלא לדידן:
971
972אלא דאע"פ שהשבתי על דברי מחותני הגאון הנ"ל נראה דלדינא קם דינא של מחותני עכ"פ לדידן דהא דאנן לא מבטלינן קלא לדעת המחמירין היינו רק חומרא בעלמא ולא מצד הדין כיון דבאתרא דרב מבטלין ובאתרא דשמואל לא מבטלין א"כ הלכתא כרב באיסורא כמ"ש הרא"ש. ומה שרצה הרא"ש לומר בשם ר"ח דלא פלוגתא דאתרוותא היא ובני סורא פליגי עם בני נהרדעא אי מבטלינן אלא הטעם דבסורא מקרי ואמרו הלכך מבטלין ובנהרדעא לא מקרי ואמרי הלכך לא מבטלין. לדידי קשיא אהך פירושא דא"כ אין כאן שום מחלוקת. וגם שמואל ונהרדעא מודים דבסורא ראוי לבטל קלא אם כן לקמן גבי שלחו מבי רב לשמואל כו' מאי הקשה הגמרא והא נהרדעא אתרא דשמואל הוא והרי שמואל ונהרדעי גופייהו מודו דבסורא ששם היו תלמידי דרב הדין נותן דשם מבטלינן קלא אלא ודאי דפלוגתא דדינא הוא בין סורא ובין נהרדעא ועיין שם בתוס' ד"ה בנהרדעא וא"כ יצא לנו הפירוש שפלוגתא היא וא"כ ע"פ כללי הש"ס הלכתא כרב באיסורא וא"כ נשאר הדין דמבטלינן קלא אלא דמחמרינן מספיקא שמא אנן מבני נהרדעא דכבר נהגו חומרא זו. ובודאי חששא בעלמא הוא ואפילו לגבי איסור דאורייתא לענין עמון ומואב אמרינן כל דפריש מרובא פריש והא ודאי דנהרדעא לא הוי רובא דעלמא ובמקום שלא היה להם מנהג כלל ודאי הלכה כרב וא"כ למה ניחוש שמא אנן מנהרדעא ועוד דבכל פלוגתא דרב ושמואל בטריפות במקום ששמואל מחמיר ניחוש שמא אנן מבני נהרדעא דאתרא דשמואל הוא אלא ודאי גם כאן הוא רק חששא בעלמא ולכתחלה הוא דחיישינן אבל אם נשאת לא תצא דאזלינן בתר רובא דעלמא דלא מנהרדעא נינהו ואזלינן בתר רובא ולכתחלה הוא דחיישינן למעוטא והא למה זה דומה לאשה שנטבע בעלה במשאל"ס שלכתחלה לא תנשא ואם נשאת לא תצא דאזלינן בתר רובא שהם למיתה אלא ששם יש חילוק בין נשאת בעבריינות כו' אבל כאן שהוא איסור קל אפילו נשאת בעבריינות אפשר יש להקל ועיין באבן העזר סי' י"ז בח"מ ס"ק ס"ג:
972
973ומה שפלפל כבוד מחותני הגאון היכא דליכא תקנה כלל אי מבטלינן קלא נראה לע"ד דודאי מבטלינן וכתירוץ הראשון של התוספות במס' כתובות דף כ"ו ע"ב ד"ה ואסקיניה. ולא עוד אלא שנראה לפענ"ד שאף התירוץ השני של התוספות מודה לגוף הדין הזה אלא שבתירוצם השני חששו כי אולי לא מקרי זה אין לו תקנה שאף שנאסר בתרומה מ"מ הרי אפשר לו לאכול חולין וכמו קול גרושה שהוא אוסר לכהונה ואף שאין לאשה זו תקנה לכהן מ"מ כיון דעכ"פ יש לה תקנה להנשא לישראל חיישינן לקלא ומקרי יש לה תקנה ולכן הוצרכו לחדש דבתרומה דרבנן מבטלינן קלא. ותדע שכן הוא שהתירוץ השני של התוס' ג"כ מודה לסברת התירוץ הראשון דהיכא דאין תקנה בודאי מבטלינן קלא דאל"כ קשה בסוגיא דקידושין דף ס"ו בעובדא דינאי מלכא דמוקי ליה בעדי הזמה ומה מועיל הזמה כיון שכבר נתקבלה עדות הראשונים שוב לא מבטלינן קלא ושם הוה איסור דאורייתא דהרי כה"ג היה ועשה עבודה במקדש ובשבת וביוה"כ, א"ו דהיכא דא"א בענין אחר מבטלינן קלא:
973
974ואדרבה עוד נלע"ד קולא יותר מזה שאילולא דברי התוספות שכתבו דהיכא דאי אפשר בענין אחר מבטלינן קלא דמשמע עכ"פ מדבריהם שקודם שנתבטל עכ"פ חיישינן אפילו היכא דליכא תקנה הייתי אומר שבמקום דליכא תקנה לא חיישינן כלל לקלא ואפילו לא נתבטל. ומהאי טעמא היה נראה לפע"ד טעם למה שאמרו שם בשלהי גיטין שלא לפלוני אין חוששין היינו מטעם שאם תחוש לקול הזה אם כן נשארה עגונה לעולם ולית לה תקנתא לכן לא חיישינן ליה כלל והא דאמרינן בכתובות דף כ"ו נפיק עליה קלא דבן גרושה ובן חלוצה הוא ואחתיניה הרי שהורידוהו מתחלה ע"י קול אף דליכא תקנתא כלל נראה דרש"י ז"ל הרגיש בזה ולכן פירש"י ואחתיניה מן הכהונה עד שיובדק הדבר שמעלה היא בכהונה עכ"ל. הרי נתן תרי טעמי לשבח לתרץ הדבר, חדא שלא הורידוהו לחלוטין רק עד שיובדק הדבר כיון שהיה אפשר בבדיקה, ותו יהיב טעמי אחרינא שאף להורידו לפי שעה לא היו צריכין מן הדין רק שמעלה היא בכהונה. ותדע שהדבר זה רק מעלה בעלמא כיון דאפשר בבדיקה שהרי לדעת הרמב"ם שכתב בפ' י"ז מהל' א"ב הלכה כ' יצא קול חלוצה אין חוששין לה וכתב הרב המגיד שאפי' הוחזק בב"ד משום שחלוצה דרבנן וא"כ גם כאן דנפיק קלא דב"ח למה אחתיניה הרי ב"ח הוא רק חלל דרבנן א"ו כדפירש"י דלאו לגמרי אחתיניה רק עד שיובדק כיון שאפשר בבדיקה:
974
975ועוד נלע"ד ראיה שבמקום שאין תקנה כלל אין חוששין לקול כלל שהרי אמרו שם בשלהי גיטין שפחה אין חוששין לה וכן פסק הרמב"ם בפ' י"ז מא"ב וכתב הרב המגיד במקום שהוחזק בב"ד מיירי ונדחק הרה"מ בטעם הדבר שאינו דומה לגרושה דחוששין שהוא ע"י מעשה משא"כ שפחה שהוא פגם משפחה. אבל לדידי הטעם פשוט דבשלמא גרושה אית לה תקנתא להנשא לישראל אבל לשפחה אם תחוש לקול לית לה תקנתא ולא חיישינן ליה כלל:
975
976ומה שיצא כבוד מחותני הגאון לטייל בתרביצא דבי רב מענין לענין לתרץ דברי הרמב"ם בפ' יו"ד מהל' גירושין הלכה וי"ו לתרץ קושיית הל"מ וכתב מחותני הנ"ל דלרב זביד דאמר מקום אמתלא חוששין לאמתלא א"כ נסתר קושית הגמרא ביבמות דף פ"ט רישא נמי נימא נשואי טעות. אלא דסוגיא זו ביבמות אזלה אפי' למאן דלית ליה בגיטין דר"ז ולכן הוצרכו בגמ' לטעמא דקנסא דאתי שפיר לכ"ע, אכן לפי מה דפסקינן כר"ז א"כ שפיר פסק הרמב"ם, ע"כ דברי מחותני הנ"ל. ואני תמה דאגב חריפא ואגב שיטפא לא דק שפיר בדברי הרמב"ם שם שהרי הרמב"ם כתב שם וז"ל הרי שנתקדשה ואח"כ בא בעלה או נמצא הגט בטל הרי זו מותרת לבעלה וא"צ גט משני כו' ואין חוששין שמא יאמרו אשת איש יצאה בלי גט כיון שלא ניסת יאמרו תנאי היה בקידושין ולא נתקיים עכ"ל הרמב"ם. ומאי מקום אמתלא יש בנמצא גט בטל:
976
977ואם על דרך זה באנו לתרץ דברי הרמב"ם ולומר דסוגיא דיבמות דמוקי משום קנסא הוא משום דרצה לאוקמי אליבא דכ"ע כמו שכתב מחותני הגאון א"כ יש לפנינו לתרץ דברי הרמב"ם על דרך נכון ונקל. דהנה ביבמות דף צ"ד ע"ב בתוס' בד"ה אלא נשואין מי איכא למימר תנאי כו' ואפי' למ"ד המקדש על תנאי ובעל אין צריכה הימנו גט מ"מ לא שכיח מלתא שיבטל הנישואין מחמת התנאי תדע דהא שמואל אית ליה האי סברא ואית ליה אין תקנה בנישואין לקמן בפ' ב"ש עכ"ל התוספות. אמנם לקמן דף ק"ז ע"א וכן בכתובות דף ע"ג ע"א כתבו התוס' באמת מחמת קושיא זו דקשיא שמואל אדשמואל הגיה ריב"ן בפרק בית שמאי דלא גרסינן אמר רב יהודה אמר שמואל כי אם אמר רב יהודה אמר רב ולפי דבריו דבר זה אם יש תנאי בנישואין תליא בפלוגתא דרב ושמואל בקידש על תנאי ובעל וא"כ בפ' האשה רבה מקשה הגמרא רישא נמי נישואי טעות הוו וליכא למימר אין תנאי בנישואין דתינח לרב אבל לשמואל מאי איכא למימר דהרי גם שמואל צריך לתרץ המשנה ולכן קאמר קנסא כו' דאתי שפיר לד"ה אבל אנן דקיי"ל המקדש על תנאי ובעל צריכה גט וכן פסק הרמב"ם בסוף פ"ז מהל' אישות א"כ אין תנאי בנישואין לכן שפיר כתב הרמב"ם הטעם שכיון שלא נשאת יאמרו תנאי היה בקידושין:
977
978ואין להקשות אי אליבא דשמואל קאי סוגיא זו א"כ היאך קאמר כלל אמרי קידושי טעות כו' והא שמואל לא חייש לקידושי טעות כלל לקמן דף צ"ה ע"ב יש לומר משום דשמואל אינו סובר כר"ע אבל אעפ"כ מש"ה יכול לאוקמי המשנה כר"ע ומשום קידושי טעות ולהכי מקשה אי הכי נשאת נמי נימא נישואי טעות כיון דלשמואל יש תנאי בנישואין אם כן כי היכי דתלינן לר' עקיבא קידושין בקדושי טעות ה"נ נשואין וכנ"ל:
978
979ומה שכתב הגאון מפרעמסלא דבדקדוק אמרו חכמינו ז"ל תרי כמאה דהיינו דוקא כמאה אבל נגד יותר לא אמרינן תרי חשיבי כיותר ממאה. הנה אם באנו לומר כן אף אנו נאמר לענין זימון אמרו רז"ל והא מאה נשי כתרי גברי א"כ בדקדוק אמרו ואם יהיו מאה וחמשים נשים יזמנו עליהם אתמהה אין אלו אלא דברי תימה ואין מהצורך להשיב פירכא על זה. ובלא"ה אני תמה על הגאון מפרעמסלא איך מצא ידיו ורגליו בסוגיא דקידושין דף ס"ו בעובדא דינאי מלכא היכי דמי אילימא דאמרי בי תרי אשתבאי ובי תרי אמרי לא אשתבאי תרי ותרי נינהו מאי חזית כו' ונדחק לאוקמי בעדי הזמה ולמה לא מוקי דאמרי בי תרי אשתבאי ואמרי מאה וחד לא אשתבאי. וכן קשה בסוגיא דיבמות דף צ"ד אלא ודאי הא ליתא ותרי כמאה לאו דוקא אלא אפילו כרבוא ויותר. ומה שנתקשה כבוד מחותני הנ"ל בסתירות דברי תוס' ביבמות דף פ"ח ע"א ובכתובות דף כ"ב ע"א דסתרי אהדדי שביבמות בד"ה אתא גברא כתבו התוס' וא"ת כיון דאיכא תרי דאמרו מת אפי' איכא מאה שיאמרו שזהו מה בכך הא תרי כמאה וי"ל דלגבי דבר הנראה וידוע לכל היה אומר רב אבל בשני עדים לא תצא ובכתובות כתבו בד"ה תרי ותרי ועוד קשה להר"י דקאמר ואי ערעור דפגם משפחה גילוי מלתא בעלמא הוא ופירש בקונטרס דדבר העשוי ליגלות הוא שיבדקו עד שיברר הדבר, וזה תימא איך יתברר הדבר לעולם כיון שאלו שנים אומרים שהוא עבד אין כל העולם יכולים להכחישם דתרי כמאה. ונראה לע"ד באשר נדקדק בדברי התוס' שכתבו במס' יבמות דגבי דבר הנראה לכל לא היה אומר אם ניסת לא תצא אם היה כוונתן דגבי דבר ידוע לכל העולם אין שנים נאמנים נגדם הוה להו למימר דגבי דבר הנראה לכל לא אמרינן תרי כמאה או לא אמרינן דתרי יכולים להכחיש אבל הם דייקו בלשונם דלא הוה אמר אם נשאת לא תצא וכוונתן דודאי תרי ככ"ע וכ"ע לא מצו להכחישם לתרי ותרי ככ"ע וכמ"ש בכתובות אלא דאפ"ה ריעא סהדותייהו במה שידוע לכל ואף שאעפ"כ מהני סהדותייהו שהתורה האמינתם ככ"ע. והכונה דהרי בדף פ"ח ע"ב בתוס' ד"ה והבא עליה הקשו למה דמסקינן בפ' ד' אחין דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומוקמינן לה אחזקה א"כ בחטאת קאי ועוד דמשני שניסת לאחד מעדיה היכי שבקינן לה הא מיחייב מיתת ב"ד וכו' ותירצו דדייקא ומינסבא מרעא לחזקה זו והנה הא ודאי דעכ"פ אפי' דייקא לא מהני להכחיש סהדי ולהכי בעינן דוקא שניסת לאחד מעדיה אלא שאע"פ שאינו מועיל סברא זו להכחיש סהדי לגמרי מ"מ מועיל לגרוע החזקה. והנה הך סברא דמה דכ"ע ידעי וגלוי להם אעפ"כ הנך תרי דאמרו להיפך מיחשב כתרי לבהדי תרי מ"מ עכ"פ ריעא סהדותייהו וא"כ מוקמינן הך ריעותא נגד דייקא ומינסבא מרע לחזקה והך ריעותא לגבי הך ריעותא ונשארו תרי לבהדי תרי ומוקמינן אחזקת אשת איש ואפי' נשאת לאחד מעדיה תצא דבמיתת ב"ד קאי. זה הנלע"ד כוונת דברי התוס' ביבמות ולא סתרי כלל לדבריהם בכתובות. ובפרק מרובה (בבא קמא דף ע"ד ע"ב) דאמר שבא הרוג ברגליו שם מיירי שהעדים בעצמם אינם יכולים להכחיש שהוא האיש הזה עצמו ולא מקרי מפי עצמו שגילוי מלתא בעלמא הוא דלא אמרינן תרי ותרי כיון שהוא ניכר לכל והם עצמם מוכרחים להודות שהוא זה האיש. ועוד נלע"ד כוונת התוס' דדבר הגלוי לכל לא היה אומר רב לא תצא וכו' פירושו אף שתרי ככ"ע מ"מ כיון שהב"ד וכ"ע מכירין עכ"פ הם חייבים להפריש האשה מאיסורא שהם עצמם יודעים שהעדים משקרים וגם במרובה שבא הרוג כו' והב"ד מכירין לוקין העדים אבל בכתובות דאמר גילוי מלתא ופירש בקונטרס שיבדקו עד שיתברר א"כ שפיר מקשים התוס' איך יתברר להם אף אם כל העולם יכחישו לשנים תרי ככ"ע ואותם שאינם יודעים לא נתברר להם כלל דתרי מהימני כמאה וככ"ע וכ"ע לאו דוקא שהרי יש כאן שאינם מכירין ואף שאלו רוצים להעיד עליו וא"כ גם להם ידוע מכל מקום כבר נוגעים הם שאלמלא אין הם עצמם מעידים עליו לא הוה מועיל עדות של כ"ע:
979
980והנה אין לנו להאריך בדין זה אי תרי מהימני ככ"ע שהרי בנדון דידן כתב מחותני שגם בק"ק פין מכירין אותו כל בני הקהלה וא"כ מדוע נחשב לק"ק פרעמסלא ככ"ע. ונדבר כאן במעשה זה אם היו תרי ותרי והנה פשוט ששתיהן בחזקת אשת איש וכל אחת בחזקתה ואפי' לאחד מעדיה לא תנשא אי תרי ותרי ספיקא דרבנן וכמ"ש תוס' ביבמות וכאן לא שייך דייקא ומינסבא שעיקר דיוקא שמתיראת שמא יבוא בעלה ולא יהיה מקום להכחיש אבל כאן אכתי אפשר לה להכחיש ולומר שזה הוא בעלה, אבל אם נאמר שמה שאמרו בסנהדרין שאין אחד דומה לחבירו על הרוב דברו אבל מזדמן אחד מכמה אלפים הדומה לחבירו וכמעשה דשתי אחיות ונימא שאותן שתי אחיות היו דומות ממש זו לזו בלי שינוי א"כ לא היינו דנין העדים כמכחישים אלא כולם אמרו אמת וא"כ הוי האיש הזה כאין מכירין אותו כלל נגד שתי נשים הללו ושום אחד מהעדים אינו מכחיש לחבירו וא"כ היינו סומכין על דבריו שהרי הוא עצמו יודע מי הוא והוי כמו בשעת הסכנה שכותבין אע"פ שאין מכירין בשלמא אם לא היה באפשר להיות שנים טבועים בחותם אחד ממש א"כ אלו עדים מכחישים אהדדי א"כ אמירת האיש עצמו לא מהני להכחיש העדים אבל אם הוא באפשרי וא"כ אין כאן הכחשה שפיר מהני אמירתו וא"כ אם לא היה הבליעל הזה מוחזק רשע לפנינו שהרי מתחלה גירש האשה בק"ק פין ואמר שהוא בעלה ועכשיו אומר להיפך וא"כ אמירה דהאי לית ביה ממשא אבל אי לאו הכי אלא שהיה תמיד עומד בדיבורו שהוא מפרעמסלא היתה זו שבפין א"א גמורה וזו שבפרעמסלא גרושה גמורה אבל כיון שהוחזק רשע אין אמירתו כלום:
980
981ועכשיו אני אומר להיפך שאף שסימנים ועדים עדים עדיפי מ"מ אם אנו אומרים שהעדים אינם מכחישים זה את זה מעתה נגד שתי הנשים הוי כאילו אין כאן עדים כלל וא"כ אם היה לאשה מפין סימנים מובהקים ביותר הוה מהני דסימנים מובהקים ביותר ודאי מדאורייתא והסימנין אינן מכחישים העדים שהרי כבר נתברר לנו ששני האנשים היו שוים בט"ע ולא עוד אלא אפילו סימנים אמצעים מהני שהרי דבר זה גופא שיזדמנו שנים שוים בט"ע לא שכיח אחד מן האלף ונימא עוד שיזדמן שיהיו שוים בסימנים ושיזדמנו סימנין הללו באיש אשר ט"ע שוה לו זה לא שכיח כלל וסימנין אמצעים מקרי כאן מובהקים וא"כ כיון שהאשה מפין יש לה סימנים היא שריא והאשה שבפרעמסלא אסורה. אבל כל זה היה מועיל אם עדים היו מעידים על הסימנים או שאמרה הסימנים קודם שראתה אותו אבל כיון שהיא ראתה אותו מתחלה א"כ לא מפיה אנו חיין ואולי ראתה בו סימנים הללו ואערומי מערמה שזה בעלה ומת בעלי הוא דנאמנת משום דדייקא וכאן כבר כתבתי דלא דייקא:
981
982ועוד שזה דוחק לומר שמה שאמרו אין הקב"ה טובע שנים בחותם אחד הא רק על הרוב. ועוד א"כ למה עדים שהוכחשו לוקין אף שבא הרוג ברגליו אכתי כיון דתרי נינהו ודאי לא משקרי ובודאי נזדמן עוד אחד שהיה לו ט"ע כזה וא"כ למה ילקו והם אמת העידו אלא ודאי דדבר זה אי אפשר כלל ומעשה דשתי אחיות התם הכהן לא עלה בדעתו לזה ולא רמי עליה למידק ואפילו על הבעל לא רמיא ואילו הוו דייקי שפיר בודאי היה איזה הפרש כל דהו. אבל כאן בעובדא דידן שבני פרעמסלא ובני פין אכתי עומדים כל אחד בהכרתם אף ששמעו ההכחשה א"כ שפיר דייקי ואי אפשר שיזדמנו:
982
983באופן שהדין פשוט ששתי הנשים בחזקת איסור א"א קיימי לא מבעי' אם תרי ותרי ספיקא דרבנן א"כ מדאורייתא כל אחת בחזקת אשת איש אלא אפי' ספיקא מדאורייתא אכתי לכתחילה לא תנשא ואפילו נשאת כבר לאחד מעדיה ואומרת ברי מ"מ מה נעשה בבנים שילדו שיהיו ספק ממזרים והם אינן אומרים ברי ולא שייך שינשאו לעדים. באופן שאין להנשים תקנה:
983
984וגם אפילו אי אמרינן ספיקא דרבנן אכתי רק מדרבנן לא ינשאו דלא שייך כאן למימר אוקמה אחזקתה שהרי החזקות סתרי אהדדי וממ"נ אחת מהשתים גרושה גמורה ואין זה דומה לשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת ששם יש לה חזקת אשת איש ואין חזקה אחרת שיסתור חזקה זו אבל כאן חזקת אשת איש של כל אחת סותרת לחזקת חברתה. באופן דמתורת חזקה אין לאסור אבל עכ"פ מספק אסורה כל אחת ואולי אעפ"כ הוא מדאורייתא אפילו לדעת הרמב"ם דאין לספיקות עיקר מן התורה מ"מ הוי כחתיכה משתי חתיכות שיש כאן חזקת איסור וגם החזקה אחת סותרת חבירתה שהרי בודאי אחת מותרת מ"מ כל אחת מהחתיכות באשם תלוי קיימא:
984
985ואין לדמות הדבר לשני שבילין שאם בא לשאול על כל אחד בפ"ע טהורים, מכמה טעמים. חדא ששם יש לכל אחד חזקת טהרה משא"כ הכא כל אחת בחזקת אשת איש. ועוד שספק טומאה ברה"ר טהור משא"כ ספק איסור. ועוד שגם בשני שבילין הטהרות טהורים אבל הם בעצמם טמאים פן יבואו לטומאה ודאי שנגעו שניהם באחד כמבואר בתוס' בכתובות דף כ"ז ע"א והה"ד בנדון דידן אם זו תלד בן וזו בת וינשאו זה לזה יבואו ממזרים ודאי. וגם לענ"ד אין ענין כאן לפלוגתא דרמב"י ורבנן בכתובות דף כ"ב ע"ב כי לענ"ד נדון דידן אינו דומה לשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת רק לשנים אומרים נתגרשה כי גם בכאן יכולה להכחישו שהרי גם עתה כל העיר מסייע לה והרי בשנים אומרים נתגרשה ראה ר"י דברי רמב"י. באופן שלענ"ד פשוט הדבר ששתי הנשים הללו מקולקלות ונשארו עגונות, וכעת מחמת הטרדה אין להאריך:
985
986תשובה לכבוד הרב המאור הגדול המושלם מו"ה שאול אב"ד ור"מ דק"ק פ"פ דאדרא יצ"ו:
986
987מ"ש רום מעלתו דבנדון זה לא שייך למימר לא מבטלינן קלא משום שתמיד היה ביטול הקול ע"י עדים קודם שבא הקול ועד כאן לא אמרינן לא מבטלינן קלא אלא היכא שהוחזק הקול קודם שנודע ביטולו. יפה כתב ודבריו נכונים ואמיתים. אבל אני לא ירדתי לזה כלל לפי שבלא"ה נדון דידן אין ענין לקול שהרי על כל צד יש עדים ברורים אלא שהמה מכחישים זה את זה וא"כ יש לפנינו דין אוקי תרי להדי תרי ולא דין קול ולכן לא ירדתי לעומק הפלפול בזה עם מחותני הגאון הנ"ל:
987
988ומה שחילקו התוס' בגיטין דף פ"א בין תרומה שאוסרין אותו לעולם ובין להוציאה מבעלה. באמת הדברים דחוקים מאד שהרי אף לבעלה אוסרין אותה איסור עולם אלא דדברי התוס' דחוקים ומוקמי אנפשייהו כמו שכתב רום מעלתו שמה ששוב נאסרת לעולם הוא ע"י הגט שמגרשה. אבל מאי דקשיא ליה למעלתו אליבא דאמת איך אסרינן אותה על ידי הקול קודם הנשואין לכהונה הרי נאסרת לעולם. לדעתי אין זה קושיא ולא דמי לתרומה שבכל יום וזמן יכול לאכול תרומה ואנו אוסרין אותו ואף אם עתה אוכל חולין למחר ירצה לאכול תרומה וא"כ הוי איסור עולם אבל אשה פנויה להנשא עומדת ואם תנשא לאחר שוב אין לנו עסק לפלפל עליה כלל לענין אם מותרת מטעם גרושה לכהן שהרי כבר היא אשת איש ואסורה לכל העולם חוץ מבעלה וא"כ לא דמי לתרומה שאיסור שאנו אוסרין בו תדיר הוא. אבל מה שרצה רום מעלתו להניח סברת התוס' מנגד ולחדש מעצמו דכל פסול שעל הלידה דומה לכבר נשאת דלא חיישינן לקלא דבתר נשואין ורצה לפרש שזה דעת רש"י בכתובות דף כ"ו שפירש שהוא משום מעלת כהונה. דבריו תמוהים דא"כ משום מעלת כהונה חיישינן אף לקלא דבתר נשואין והרי בגיטין דף פ"א לענין כהונה אמרו תצא והאמר רב אשי כל קלא דבתר נשואין לא חיישינן. ואם באנו להוסיף על דברי מעלתו ולומר דמשום הכי כתב נמי רש"י שם בכתובות ואחתיניה מן הכהונה עד שיובדק הדבר, דאף משום מעלת יוחסין אין מורידין רק לפי שעה. הנה זה אינו מבואר בדברי מעלתו ולא עוד אלא שמבואר ההיפוך שהרי סיים רום מעלתו ולהכי נמי מבטלינן קלא ולפ"ז אין צריך ביטול אלא שאם לא נתברר ע"י עדים ממילא לא חיישינן לקלא ועוד א"כ מאי קשיא להו לגמרא בגיטין דף פ"א דלא מבטלינן קלא וגם קשיא ליה אמאי תצא והא קלא דבתר נשואין הוא. ומאי קשיא דלמא תצא לאו היינו בגט אלא תצא מבית בעלה עד שיבוקש הדבר וכדרך שאמרו בדף פ"ט ע"ב תצא והעמידו הדבר על בוריו שפירושו תצא מבית בעלה שהרי אח"כ פלפלו לא העמידו הדבר על בוריו מי מגרש מכלל שעדיין לא גירש אחד מהם:
988
989ומה שרצה ליתן טעם לסברתו לפי שמי לא עסקינן שכבר אכל תרומה ונמצא שאנו צריכין להוציא אותו מחזקתו שכבר הותר משא"כ בנתקדשה ונתגרשה שאנו מפלפלין על המעשה שנתחדש בה ואין אנו אומרים שנעשה איסור למפרע. דבריו תמוהים שהרי שם בגיטין אמרו תצא משני אף שכבר ישבה תחת הראשון ועשתה איסור למפרע ושמשתו קודם שבא הקול והקול בא עתה שנתגרשה בעודה תחת הראשון ועשתה איסור למפרע. ואף שאמרו דאיכא למימר סמוך למיתה גרשה היינו שאין כאן הוצאת לעז על בניה אבל מ"מ הב"ד לא משום שמא נתגרשה סמוך למותו א סרין אותה. תדע שלא הקשה בגמ' והא אתה אומר שעשתה כבר איסור אלא הקשו שהא אתה מוציא לעז על בניה אלא ודאי במה שעשתה כבר איסור לא איכפת לן כיון שמה שעשתה כבר נעשה ואין לנו לפלפל עליו לא איכפת לן בזה ואסרינן אותה מכאן ולהבא משא"כ על הבנים שכבר נולדו קודם שאסרינן אותה ואנו נאסור הבנים שכבר נולדו בהיתר לזה הקשו והא אתה מוציא לעז על בניה ולהתיר הבנים ולאסור אותה לבעל השני יהיה תרתי דסתרי אהדדי ומחזי כחוכא. לזה תירצו דליכא כאן דסתרי אהדדי בפני העולם שהרי אפשר לומר שסמוך למיתה גירשה אבל כאן בכהן שאכל תרומה ואח"כ יצא קול שבן גרושה הוא אי לא משום שהוא איסור עולם לא משגחינן במה שכבר אכל והוה אסרינן ליה מכאן ולהבא:
989
990ובמה שהוכחתי לקיים תירוץ ראשון של התוספות בכתובות דף כ"ו ע"ב ד"ה ואסקיניה משום דתירוץ השני לא שייך גבי ינאי מלכא שעשה עבודה בשבת וביוה"כ שכל זה דאורייתא. ועל זה השיב מעלתו דהא שבויה דרבנן. הנה באמת מדברי התוספות בדבור שאחריו משמע דעובדא דינאי מלכא הוא איסור דאורייתא וכן משמע דבריהם בקידושין דף ס"ו ע"א ד"ה מאי חזית שסיימו בהדיא אבל ביוחסין דאיכא איסורא דאורייתא החמירו אפס בקידושין דף י"ב ע"ב ד"ה אם הקלנו משמע להיפך:
990
991אבל האמת הוא דכל שבויה ספק נבעלה היא והיא ספיקא דאורייתא וכן מבואר ברמב"ם פ' י"ח מא"ב הל' י"ז אלא שהרמב"ם לטעמיה דכל הספיקות אין להם עיקר מן התורה אבל לשאר פוסקים אסורה מן התורה מטעם ספק וליכא למימר דמוקמינן לה אחזקה וכדברי רש"י בקידושין דף ס"ו דרש"י לא כתב כן אלא בספק נשבית כגון התם דתרי אמרי אשתבאי ותרי אמרי לא אשתבאי ויש לה חזקת כשרות שלא נשבית אבל אם ודאי אשתבאי לא שייך חזקה שלא נבעלה שיש כנגדו חזקת ערבים שטופי זמה ואולי אפילו רובא מיקרי שרובן שטופי זמה ולכן בכ"מ שאמרו בשבויה הקילו לא מטעם חזקה אמרו אלא מטעם שמנוולא נפשה. ומרמב"ם גופיה מוכח שלא אמרינן בשבויה חזקת שלא נבעלה דא"כ למה הוצרך לומר ששבוי' קלה משום דאיסור כל הספיקות מדברי סופרים יותר ה"ל למימר מטעם חזקתה שהיא בחזקת שאינה בעולה א"ו נשבית לא שייך חזקת אינה בעולה ובמס' כתובות דף י"ג ע"ב קאמר לשבויה יש עדים דכיון שנשבית הוי כיש עדים שנבעלה:
991
992ולא עוד אלא שאני אומר ששבויה שוב לא מקרי ספק אלא דינה כודאי איסור תורה שהרי אף אם לא גזרו חכמים כלום בשבויה ואפ"ה מידי ספק לא נפקא שמא נבעלה שמא לא נבעלה ועכשיו שגזרו חכמים לאסור בשבויה נעשית ודאי איסור תורה וזהו ע"פ מ"ש הש"ך ביו"ד סימן ק"י בכללי הס"ס אות י"ז וי"ח ע"ש וזה דומה ממש לגבינות הנכרים. ולא תימא דלא דמי לגבינות הנכרים דשם בלי גזירת חכמים כבר היו הגבינות אסורים מצד הספק שמא הועמדו בעור קיבת נבילה ועכשיו שמצאנו במשנה מפורש שגזרו על הגבינות א"כ ע"י גזירתם עשאום כודאי אבל בשבויה לא מצינו מפורש שגזרו חכמים דבר רק מצינו מפורש ששבויה אסורה ויש לפנינו לומר שהיא אסורה מצד הספק ע"פ דין דשמא נבעלה לפסול לה ולא שייך חזקת היתר לפי שיש כנגדו חזקת שטופי זמה של ערביים או ע"פ הדין מותרת דמוקמין אחזקה וחכמים החמירו בה לאוסרה מספק ואז אין הכרח לומר שגזרו בו יותר מספק איסור. ואם אסורה ע"פ הדין ולא שייך בה חזקת היתר שוב מנ"ל שגזרו בה חכמים דבר ודלמא הא דמבואר בכל מקום ששבויה אסורה היינו מצד הדין מצד ספק תורה:
992
993אומר אני שאם ע"פ הדין היתה ראויה להיות בחזקת היתר ואסרוהו חכמים היה עיקר הטעם מצד יוחסין דביוחסין החמירו וכמו שאמרו מעלה עשו ביוחסין והרי היא ראויה להיות מצד הדין כמו נסתרה לזעירי אליבא דר' יהושע ולחד פירוש שכתבו התוס' בכתובות דף י"ג ע"א בד"ה ואין אוסרין דלר"י אסורה אפי' באומרת לא נבעלתי כמו כן היתה ראויה להיות שבויה אסורה לכהונה משום מעלת היוחסין אבל אכתי לשאר כל הדברים שאין נוגעין ליוחסין היתה ראויה להיות בחזקת בתולה ונ"מ לחמשים כסף של אונס והרי מצינו שאין לה קנס כמפורש במשנה בכתובות דף ל"ו ע"ב הגע בעצמך וכי יש שום הוה אמינא לשום תנא ואמורא בראוה מדברת דהיינו נסתרה שלא יהיה לה קנס הא ודאי ליתא ומדוע שבויה אין לה קנס ומצינו קושיא זו הרגישו התוס' בדף ל"ו ע"ב בד"ה ואלו וכו' וכתבו דחז"ל חששו גזירה שלא תנשא לכהן לכך עשאוה כבעולה לכל דבריה היינו כבעולה ודאית והרי זו כמו הגבינות שבלא"ה אסורים מספק וע"י גזירה נעשית כודאי כך זו אסורה לכהונה מספק וע"י גזירת חכמים שלא יהיה לה קנס נעשית כבעולה ודאי. וכל זה לדרך השני שע"פ הדין מוקמינן אחזקה אבל אם נימא שע"פ הדין נשארה בספק בעולה וא"כ ממילא אסורה לכהן וממילא אין לה קנס דהמע"ה וא"כ אין לנו הכרח שחידשו בה חכמים דבר. אומר אני לא כן אלא אף בזו יש הכרח שהרי סתמא תנן ואלו שאין להם קנס משמע אפי' תפסה שלא בעדים שלא מהני באמרה בתולה אני במיגו דלא תפסתי משום דחכמים עשאוה כודאי בעולה והוי מיגו במקום עדים ואף בזו הטעם משום גזירה שמא תנשא לכהן. ויש לדחות דתפיסה לא מהני שזה משום דחמשים כסף דאונס ומפתה קנס הוא ובקנס לא מהני תפיסה:
993
994אמנם מ"ש מעלתו לחלק ולומר דבשבויה מבטלינן קלא משום דהוי כאן מקום אמתלא שהרי איכא למימר לא נטמאה זה סברא נכונה. אבל עכ"פ מוכח דבדבר שאין לו תקנה לא חיישינן לקלא דאל"כ איך רצה להוכיח בקידושין דף ס"ו דע"א נאמן דלמא בעובדא דינאי מלכא איירי שמה שאמרו לו הפרושים הנח כתר כהונה היה ע"פ קול שנשבית אמו ומה שאמרו ויבוקש הדבר ולא נמצא היינו שבאו עדי ביטול הקול והרי בשבויה מבטלינן קלא א"ו שבדבר שאין לו תקנה לא חיישינן לקלא וע"פ קול לחודא לא היה אומר הזקן הנח כתר כהונה ואף שכתבתי בשם רש"י דעכ"פ לפי שעה מחתינן עד שיובדק מ"מ עובדא דינאי כבר יצא הקול זה בימי אמו שנשבית ואם היה אפשר להתברר כבר היה מתברר ואם לא נתברר עד עתה שנים רבות לא שייך להורידו לפי שעה כלל. וא"ת אכתי דלמא מיירי שהיו עדים שנשבית ואח"כ בא עד והעיד שטהורה היתה שלא זזה ידה מידו ולא נבעלה יש לומר שבזה לא שייך לומר ויבוקש הדבר ולא נמצא שהרי הדבר שהורידוהו מתחלה היה אמת שנשבית ועיין שם בפני יהושע:
994
995את זה ראיתי בקצת דבריו בתחילתן וגם זו דרך העברה בעלמא וביתר דבריו עדיין לא ראיתי כלל לרוב הטרדות לפי שעה עלי. וגם זה שראיתי קצתו היה כדי להראות חיבתו ואהבתו. ועוד חזון למועד ליתר הדברים:
995
996שאלה בעסק סכסוכים שבין בעל לאשתו בעבור מקום הדירה:
996
997תשובה
997
998ע"ד הפס"ד הבא לידי הנגזר מאת כבוד מחותני הגאון אב"ד דק"ק אה"ו בנדון הדו"ד שבין הזוג המה הר"ר בער בהקצין פו"מ כהר"ר ליב אולמא מק"ק פערשא ואשתו בת הקצין פו"מ כהר"ר אהרן מעיר לאמי שהותנה ביניהם בשעת הנשואין בתנאים ראשונים שידורו הזוג בבית אבי הכלה, ואבי הכלה התחייב את עצמו להשיג להם קיומים מן האדון קפד"ל יר"ה. ובתנאים אחרונים הוכפל התנאי ונאמר האיך שכבר השתדל אבי הכלה לבתו ולחתנו קיומים בבית אביה ועיר מולדתה ומעתה מחויבים הזוג הנ"ל לנהוג יחד באהבה וחבה ולא יבריחו זה מזו שום הברחה בעולם רק ישלטו בנכסיהם בשוה. ובאם ח"ו יעשה הבעל לזוגתו איזה דברים שאינה יכולה לסבול אזי תיכף מיד יתן לה שלשים זהו' לפיזור מזונות וכן יתן לה כל חודש משך ימי הקטט וכל הבגדים והתכשיטין השייכים לגופה ועכ"פ ירד עמה לדין אחר י"ד ימים אחר בקשתה ממנו וע"פ דין יעמוד כל ריב ואחר שיתפשרו תחזור האשה לבית בעלה וכל הנשאר בידה מהמעות וכל הבגדים וכל התכשיטין תחזירם למקומם הראשון עכ"ל התנאים אחרונים כפי אשר ראיתי מועתק בהעתק הפסק של מחותני הגאון הנ"ל המקוים בקיומו של ש"ב הרב הגדול מו"ה וואלף סג"ל אב"ד דק"ק פערשא הנ"ל. וז"ל מחותני בתחלת הפסק:
998
999ועתה באה השאלה לפני ע"י אחד מיקירי קהלתנו הקצין הנגיד המופלא מוהר"ר הירש פאפנהיים שפותחין בנולד, באשר שהבעל לא מיתדר ליה היכא שדר ביה חמיו באשר שקרה לו מקרה בפעם ראשונה שהיה בבית חמיו הקצין הנ"ל היה לו מיחושים הרבה וחזר לבית אביו ונתרפא חזר שוב שנית לבית חמיו ואף בפעם הזאת אינו יכול לסבול אוירא דמדינת חמיו הנ"ל והיה לו מכאובים הרבה עד שבא לכלל סכנה והכרת פניו ענתה בו שהיה לו מכות בפניו וכמה חבורות ופצעים כאשר לפ"ד יוכל לברר כשחזר ובא לבית אביו שם נתרפא ע"י רופאים מומחים והרופאים הנ"ל אומרים שהמכות באים לו מחמת שינוי אויר שדר בו חמיו. את כל זה ראיתי בתחלת פסקו של מחותני הגאון וכתב מחותני ע"ז אף שבדיני ממונות אין משיבין על צד אחד אך לאשר ראיתי טענות שני הצדדים אמרתי למלאות בקשת השואלים. והנה יצא הפסק ממחותני הנ"ל שאין כופין את הבעל לדור במקום חמיו ואת האשה כופין שתלך לבית בעלה שאין הבעל צריך ליתן מזונות לאשתו כל זמן שלא תלך אחריו והאריך על זה בראיות מדברי הפוסקים. ועתה נשאול נשאלתי מכבוד ש"ב אב"ד דק"ק פערשא לחוות דעי אף אני בזה. והנה לו לא שכתב מחותני שראה טענות שני הצדדים לא הייתי מזדקק כלל אבל כיון ששמע הוא טענות שני הצדדים אמרתי לכתוב הנלע"ד בזה:
999
1000והנה מה שהאריך מחותני בראיות שאין כופין הבעל לדור בבית חמיו אני תמה למה לי כל האריכות הזה. והמושכלים הראשונים אין צריך ראיה וכי יש לך דבר שעומד בפני הסכנה ואדרבה אני אומר אם הבעל רצה לדור בבית חמיו אנן מי שבקינן ליה להסתכן בעצמו הס מלהזכיר. וכיון שהרופאים העידו שהוא סכנה פשיטא שסומכין על דבריהם אפי' במקום סקילה וכרת לחלל שבת ולאכול ביום הכפורים וק"ו כאן דתרי זימני הוי חזקה וכל האריכות בזה הוא שלא לצורך. אבל מ"ש מחותני שכופין את האשה שתלך אחריו אומר אני הדבר צריך תלמוד. וראשית דברי מחותני שכתב שמבואר בתשובת מיימוני דאם יש אומדנא ואמתלאות היא צריכה לילך אחריו ואין לך אומדנא גדולה מזו ורגלים לדבר מחמת שינוי אויר וכו' כדפירש"י במתני' שלש ארצות מפני שנוה היפה בודק כו' ומתוך כך חליים באים עליה וע"ז הרחיב והעתיק תשובת מיימוני סי' כ"ח. ואני תמה היכן הוזכר שם לכוף האשה כל האריכות שם לומר כיון שהבעל לא פסק אנפשיה כי אם אביו או אף אם פסק אנפשיה מ"מ כיון שחמיו שונה והעביר הדרך נגדו תנאו בטל והוי כאילו לא התנה ואין האשה יכולה לכופו אבל שיכוף הוא לאשה אדרבה מבואר בתשובה ההיא וז"ל ודאי היכא דהבעל הוא רוצה לכוף את האשה לא היינו כופין אותה הואיל ונפק מפומי' דר"ת וכל אריכות הדברים בתשובה ההיא שלא לכוף הבעל לגרשה או לבוא למקומה. ועל ענין אם הבעל היה רוצה לגרשה אם צריך למיתב לה כתובה לא מיירי שמה כי המעשה היה בארוסה ולכן לא אוכל לידע למה צורך הביא מחותני הגאון תשובת מיימוני כי שלא לכוף את הבעל בנדון דידן פשוט כביעא בכותחא שאין כופין אדם לדור במקום שמסוכן שם סכנה למיתה: ומעתה נחזי אנן בעיקר הדין אם לכוף אותה. ואומר אני דלדעת ר"ת שהביא רמ"א בהג"ה סי' ע"ה פשיטא שידה על עליונה ואף שמהני אונס דידיה שלא תכוף אותו לבוא למקומה אבל איך הוא יכול לכופה אלא שאני אומר אפי' לשיטת יתר הפוסקים החולקים על ר"ת וסוברים דהך דשלש ארצות לענין כפיית האשה מיירי מ"מ טעם הדבר שעל מנת כן נשאה וסוברים הפוסקים הנ"ל דסתמא דמלתא היא נשאת על דעת לבוא למקומו אבל היכא שהיה תנאי מפורש בשעת נישואין בזה לא נחלקו שם מעולם שכל תנאי שבנשואין ואינו לעקור דברי תורה שהתנאי קיים וא"כ כיון שהיה תנאי מפורש בשעת נישואין שלא תצא ממקומה הרי התנאי קיים ואף שאונס רחמנא פטריה היינו שהבעל פטור מלקיים אבל לא אמרינן אונס רחמנא חייבה לדידה ועיין בח"מ סי' כ"א בש"ך ס"ק ג' וכן מבואר ביו"ד בט"ז סי' רל"ו ס"ק י"ג ואף שכתב הט"ז שם שאם התנאי לא היה בעיקר הדבר ואירע אונס לכשיעבור האונס עיקר הדבר לא נתבטל בשביל כך מ"מ הכא כל זמן שלא נתבטל האונס פשיטא שאין עליו לעשות היפוך התנאי וגם כאן לא באנו לבטל הנשואין רק אנן השתא על דירת הזוג אנו עוסקים וא"כ התנאי הוא בעיקר הדבר. באופן שלדעתי פשוט מאוד שלדעת שום פוסק אין שום הכרח על האשה לצאת מבית אביה. ומעתה מ"ש מחותני בענין פלוגתא שבין תה"ד לריב"ש דלדעת תה"ד היכא שאין לו מזונות ופרנסה במקומו כופין אשתו שתלך עמו והריב"ש חולק עיין בהגהת רמ"א שם. וכתב מחותני דע"כ לא נחלק הריב"ש אלא בדוחק פרנסה שמ"ש רז"ל דמאן דביש ליה בהאי מתא הוא רק דרך עצה טובה כו' וכתב מחותני דכאן ביש ליה מחמת חשש סכנה גם הריב"ש מודה. ואני אומר נהפוך הוא שגם תה"ד מודה שאין יכול לכופה שהרי עיקר טעמו של התה"ד לפי שבודאי כל הנשים בוחרות יותר טלטול המקום מלסבול עוני וכל זה בחרתי מעוני כתיב ולכך בטלה דעתה ויכול הוא לומר על דעת סתם הנשים נשאתיך ע"ש שהאריך. והיינו בדוחק עניות שגם האשה בדוחק אמדינן דעתה שיותר נוח לה להיות במקום אחר מלסבול עניות אבל בנדון דידן הוא סובל מכאובים אבל איהי היא בהרוחה ומה איכפת לה בדידיה לצאת ממקומה ובזה ליכא אומד הדעת בכל הנשים ולא עוד אלא התה"ד מיירי בנשאה סתם אלא שכיון שנשאה במקומה לכ"ע אין יכול לכופה משום דמן הסתם אדעתא דהכי נשאה ועל זה קאמר התה"ד שמן הסתם אדעתא דנשים דעלמא נשאה ובטלה דעתה אבל היכא שהיה לה תנאי מפורש אין. חילוק בדבר. ומעתה שני הצדדים פשוטין לדינא אין לכוף אותו כלל וכן אין לכוף אותה ובנדון המזונות מעבר עד היום אם עדיין לא התרה בה הבעל ע"פ הב"ד שתרד עמו לדין פשיטא שחייב במזונות כי אולי אם היה מתרה בה והיתה שומעת מפי ב"ד שאין הבעל חייב לבוא למקומה היתה היא מתרצית לבוא אליו אבל אחר ההתראה ראשונה שיתרה בה הבעל שתרד עמו לדין לא במקומו ולא במקומה כי קצינים אלו היושבים בעיירות קטנות כל אחד נקרא תקיף בעירו ולכן ירדו לדין בזבל"א או בב"ד הממוצע בק"ק פפ"ד או בק"ק מענץ. ואם צריך ליתן לה שלשים זהו' לחודש לדעתי אם הדברים כמו שמבואר בפסק של מחותני הנ"ל ועליו אני סומך שכתב ששמע טענות שני הצדדים א"כ מאי עשה הבעל בתנאים אחרונים נאמר שאם הבעל יעשה לזוגתו איזה דברים שאינה יכולה לסבול וכאן לא עשה ולא כלום שמה שנשאר בבית אביו ולא חזר למקומה אנוס הוא ומן השמים עכבוהו ואנן וכל ב"ד שבישראל לא שבקינן ליה למסכן בנפשו א"כ מחמת תנאי זה אינו חייב אבל עד ההתראה חייב במזונות אשתו מן הסתם שכל איש חייב במזונות אשתו וכאשר יתרה הבעל באשה ולא תרצה לעמוד בדין שוב יעכב מזונות עד שתרד לבסוף לדון ואז יפסקו הב"ד גם על המזונות משעת הסירוב כי ישמעו טענתה אם יהיה לה אמתלא בדבר:
1000
1001ובגוף הדין אם ירצה לגרשה וליתן כתובתה והיא תעכב מה תהיה בין שניהם, בדבר זה צריך לשמוע טענת שני הצדדים, וגם זה פשוט בעיני שאין על הבעל שום חיוב לעמוד לדין דוקא בעיר לאמי כי כפי ההעתק שהעתיק מחותני הגאון מן התנאים האחרונים לא נאמר שירד עמה לדין במקומה רק סתם שירד עמה לדין, וא"כ כיון שהבעל אנוס הוא ואינו יכול לבוא בעצמו שמה מחמת סכנה וכי נכוף אותו לעשות מורשה ואולי אין מורשה שיעשה רצונו וירד לדון עמה וכיון שת"ל יש בתי דינים מומחין גם חוץ למקומה אין האשה יכולה לכופו לדין בעירה. כל זה הנלע"ד וכתבתי וחתמתי:
1001
1002תשובה להאלוף והתורני מוהר"ר ישראל יצ"ו:
1002
1003מכתבו קבלתי והנה האשה הזאת אשר לפי מכתבו בכל הדברים לא הזכירה טענת מאיס עלי א"כ מורדת גמורה היא ואף אם היתה טוענת מאיס עלי מ"מ הרי היא רוצה לגבות כתובתה בזרוע ע"י עש"נ א"כ כשהיא מבקשת כתובתה דינה כמורדת דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה ומעתה מורדת זו לכל השיטות אבדה כתובתה ובזה אזיל ליה מ"ש מעלתו בשם חד מאן דהו שיכולה למימר קים לי כבה"ע שהביא כה"ג בח"מ סי' צ"ז ס"ק מ"א דס"ל דניתנה כתובה לגבות מחיים אפילו לגבי בעל דזה באשה שיש לה כתובה לגבות אבל מורדת אין לה כתובה שאבדה כתובתה ואיך נאמר שניתנה לגבות ועוד שאין לומר קים לי כיחידאי וכה"ג לא כתב שם דמהני קים לי רק נגד בע"ח שיש לבה"ע תנא דמסייע דתשובות הגאונים ס"ל ג"כ ניתנה לגבות לגבי בע"ח. ומעתה אשה זו אין לה כתובה רק מה שקיים מבלאות ולדעת הרבה פוסקים בזו לא מהני אפי' תפיסה לנצ"ב אלא דלא פסקינן כוותייהו בזה ומהני תפיסה. אבל עכ"פ בזה נחלקו כל האחרונים על הב"ח וסבירא להו דצריך לתפוס מה שבעין ותפיסת מעות לא מהני וא"כ לא מהני לאשה זו תפיסה ואפי' לדעת הב"ח הרי לא תפסה רק עיקלה בכח השר ומעכבת מלהניח לבעל נגבות ועיקול לאו תפיסה מקרי והרי זה דומה לתפסה המפתח דלא מהני ואפי' אי הוי עיקול מיחשב תפיסה הרי תפיסה ע"י שליח לא מהני. וכיון שהשר שלח לדון ביניהם דין ישראל עליכם מוטל לפסוק שכל החובות שייכים להבעל ואין להאשה שום זכות, ובזה שלום על דייני ישראל. דברי הד"ש:
1003
1004תשובה
1004
1005על דבר האשה בק"ק גידונג אשר שהתה עם בעלה שבע שנים ולא ילדה. ויהי כאשר חלה בעלה חליו אשר מת בו והכביד עליו חליו עד אשר היו אנשים נכנסים ויוצאים אצלו והפקידו בני החבורה שומרים ביום ובלילה כנהוג למען לא תצא נשמתו והוא יחידי ואשתו טבלה לנדתה ג' ימים לפני מותו וכבר הכביד החולי מאד וגם דעתו לא היתה מיושבת כל כך מרוב החולי ובערב ר"ח סיון מת הבעל וחיים לכל חי שבק והניח אח קטן בן שלש שנים ובעת מותו היתה האשה בחזקת זקוקה ליבם קטן הזה וכמו שני שבועות אחר מותו פירסה נדה. ובט"ו אדר ילדה בת והבת חיתה יותר משלשים יום ועל ידי לידת הבת הזו האלמנה מחזקת עצמה בחזקת היתר לשוק. והעם מרננים אחריה משלשה פנים. הפן הא' כי מאחר ששהתה שבע שנים ולא ילדה ומדוע יקרה לה מקרה חדש שתתעבר קודם מותו אלא ודאי אחר מותו זינתה ומאחר שאינו אישה נתעברה בזנות. והאשה משיבה שגם תוך שבע שנים שעברו הפילה ב' פעמים הפן ב' איך אפשר שנתעברה בחיי הבעל הלא סתם מעוברת בחזקת מסולקת דמים והרי שני שבועות אחר מיתת בעלה פירסה נדה. הפן השלישי מאחר ששלשה ימים קודם מותו טבלה לנדתה ואז כבר היה בעלה בתכלית החלשות כח מרוב חליו ובני אדם נכנסים ויוצאים תדיר ובלילה העמידו לו שומר מסתמא לא היתה ביחוד עם בעלה וא"כ אם נתעברה מבעלה נתעברה עכ"פ קודם שפירסה נדה ויהיה עכ"פ בערך י"ד ימים קודם הטבילה ויהיה הזמן שנתעברה י"ג אייר והלידה היתה ט"ו אדר שהוא כבר חודש האחד עשר ואין זה דרך הנשים. והאשה משיבה שבחליו נתיחדה עמו ונבעלה כ"ח אייר ואז נתעברה והעם מרננים כיון שכבר היה תש כחו וחלוש מאד בודאי ליכא למיחש להרגל דבר ובפרט שתוכל להתעבר מביאה זו וקצת עדים מעידים על דברים שראו מן האשה עם פלוני אלמוני אבל בכל עדותם ודבריהם אין שם דבר שיהיה נחשב לכיעור לחשוד לזנות רק פטומי מילין. רק ראה זה ראיתי בדבריהם שאחר מיתת בעלה נסעה בלילה עם פלוני אלמוני באישון לילה בעגלה אחת ונער אחד עמהם ורננו העם ולכן שלח אבי האשה אחד מקרוביו אחריהם. והנה בזה עברה על איסור יחוד שהרי בשדה ומה גם בלילה בודאי אפילו בכשרים בעינן שלשה ואפילו אם נימא שהיה עגלון עמהם מסתמא העגלון הוא נכרי. אך מ"מ אם האיש הזה אינו בחזקת רע ופרוץ וא"כ סתם אנשים כשרים ומותרת אפילו בדרך אם אין הולכין עמה לשמור אותה שאם ילך האחד ילך השני עמו וכמבואר בב"ש בסימן כ"ג סק"ט ועוד דאי לזה חיישת לא הנחת בת בחזקת כשרות שכבר הורגלו כל הנשים ליסע אפילו בדרך עם שני אנשים וכהיתרא דמיא להו ואומר מותר כו'. באופן שמכל החששות שהזכירו לא איתרע חזקת האשה מחמת שום פריצות:
1005
1006ואומר אני אתתא דא שריא לעלמא ויצאה מזיקת היבם. ומתחלה אומר אני על מה שחשש מעלתו שלא להאמינה שהפילה. מלבד שאין צורך בדבר זה שאפילו לא הפילה אין כאן ריעותא וכמה נשים שאינן מתעברות כמה שנים בתחלתן ושוב מתעברות ויולדות ונדבר מזה לקמן, אבל אם אפילו היה איזו נפקותא לדינא למה לא תהיה נאמנת במקום שאין אדם מכחישה. ומה שהוצרכו ביבמות דף ס"ה ע"ב לומר אם איתא דלא הפילה אחזוקי נפשה בנפלי לא מחזקה דמשמע דאי לאו האי טעמא לא היתה נאמנת התם מיירי שהבעל מכחישה בטענת ברי אבל היכא שאין אדם מכחישה אלים ברי דידה וא"כ אם הבעל טוען שמא אף בלי טעם דאינה מחזקת עצמה בנפלי היתה נאמנת. וכל זה לענין דיני ממונות אבל אם היתה בזה תלויה אם תצא מזיקתה ליבם הא ודאי שלא היתה נאמנת שהרי אפילו גם בטעם דלא מחזקה נפשה בנפלי כתב רש"י שם בגמרא דמיירי שהיא אינה תובעת גירושין ע"ש, ומשמע שאם היתה תובעת גירושין הוה אמינא עיניה נתנה באחר וכן כתב הנ"י שם וק"ו שאינה נאמנת להפקיע עצמה מזיקת היבם:
1006
1007אבל אין ענין לטענה זו לנדון דידן ואפילו אי לא הפילה למה ניחוש לה. ולפי דבריך כמה זמן תתן לאשה וכי אשה שלא תלד שנה אחת או חצי שנה אחר החתונה ושוב תתעבר ותלד ניחוש שלא נתעברה מבעלה כיון שלא נתעברה קודם הא ודאי ליתא ואם ליתא לחששא זו בזמן שנה ליתא ג"כ בשבע שנים דאל"כ איזה גבול תגביל לה שיתחיל חששא זו. ולא עוד אפילו בשהתה עשר שנים ושוב נתעברה ג"כ אין חוששין לה:
1007
1008ומה שכתב מעלתו שמדברי התוס' בפרק החולץ משמע שאף קודם לעשר שנים אם שהתה ולא ילדה לא אמרינן גבה רוב נשים מתעברות ויולדות כדבעינן מימר לקמן ואיכא ריעותא חדא, עד כאן דברי מעלתו. הנה כוונתו דמעלתו מה שכתבו התוס' בדף ל"ז ע"א בד"ה וזו הואיל ולא הוכר עוברה וכו' תימא דאמאי לא מוקי לה בחזקת היתר וכו' וכ"ת דאיכא רובא אחרינא דרוב נשים מתעברות ויולדות לפיכך יש להחזיקה כמעוברת מן הראשון דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהן דרוב מעוברות ולקמן הוא דאמר לה באשה שהלך בעלה וצרתה וכו' ע"כ דברי התוספ'. והנה אף מדברי התוס' הללו לא ידענא ריעותא באשה זו שלא כתבו התוס' אלא דלא תלינן שהיא מעוברת מבעלה הראשון מחמת רובא דבזו לא אמרינן רוב מתעברות אבל ג"כ לא אמרינן רוב נשים שלא עיברו כמה שנים מבעליהן ששוב אינן מתעברות מאותן הבעלים אלא איכא דשוב מתעברות ואיכא שגם שוב אינן מתעברות ואין כאן רוב בשום צד דאל"כ אלא דאמרינן רוב נשים שלא נתעברו מבעליהן כמה שנים שוב אינן מתעברות מהם עצמם א"כ למה הוצרכו התוס' להקשות מכח סמוך מעוטא וכו' ה"ל להקשות דאמאי לא תשאר מותרת ליבם דהרי לצד היתר איכא תרי רובי רוב נכרת לשליש וכו' ורוב נשים שלא ילדו כמה שנים אינן מתעברות מאותם בעלים ולאידך גיסא איכא חד רובא רוב יולדות לתשעה. אלא ודאי לא אמרינן כלל רוב נשים שלא נתעברו כמה שנים ששוב אינן מתעברות מבעל הזה. וא"כ אדרבה מוכח מדברי התוס' הללו דשכיח מאד בנשים שלא נתעברו זמן רב ששוב מתעברות ואין כאן באשה זו שום ריעותא:
1008
1009ומעתה אני אומר שהתוס' שכתבו דנשים שלא עיברו כמה שנים וכו' משמע שאם עדיין אין כאן כמה שנים מהנישואין אמרינן בהו אפי' רוב מתעברות ויולדות ואזלינן בתר רובא שנבעלה ונתעברה וכבר כתבתי שאי אפשר לומר הדבר בלי גבול דאל"כ איזה גבול שמת באשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י דאמרינן רוב נשים מתעברות ואם היה הבעל וצרתה לפנינו זמן מועט ולא נתעברה תיכף הכי יעלה על הדעת ששוב יצאה מרובא הא ודאי ליתא ואין לך להשים גבול מה שלא מצאנו סמך בדברי רז"ל וא"כ הגבול הוא עשר שנים ומכלל דקודם עשר שנים שפיר אמרינן אפילו בה רוב נשים מתעברות וכו' ובפרט באשה זו שדבר זה עצמו אה לא נתעברה שבע שנים אין הדבר ברור והרי היא אומרת שהפילה ועכ"פ אין כאן שום ריעותא:
1009
1010ריעותא שניה שכתב מעלתו שכיון שפירסה נדה אחר מותו ואין הדבר שכיח בנשים מעוברות אפי' קודם הכרת העובר הוי ליה ריעותא לחוש ע"י זה שלא נתעברה מבעלה. ואני אומר בשביל זה ח"ו להוציא אשה מחזקת כשרות וכזונה יעשה את בת ישראל ולסתור בזה רובא וחזקה. חזקה שהרי יש לה חזקת כשרות שהרי לא נולדה זונה, וחזקת היתר לכהונה שהרי אפילו אם היתה זקוקה ליבם אכתי מדאורייתא חלוצה שריא לכהונה ואם ימות היבם אפילו מדרבנן שריא ואם אתה אומר שזינתה שומרת יבם אתה פוסלה לכהונה ומוציאה מחזקתה. ונגד רובא דרוב נשים שבישראל כשרות הן ואינן מזנות. ודבר זה אירע כמה פעמים דנשים מעוברות בתחלת עיבורן ששפעו וראו בשעת וסתן:
1010
1011וראיתי למעלתו שעמד על דברי הב"ח בתשובה סי' ק' שחישב זה לודאי מדפירסה נדה שאינה מעוברת קודם לכן והקשה א"כ מצינו חדושי דינים בהבחנה ובחליצה ובספק ממזר להכריע בנו של מי הוא וכל כי האי הוה להפוסקים לפרש. ואני אומר כשם שסתר בזה דברי הב"ח דמיחשב לודאי כן נסתר בזה דברי מעלתו שחישב זה לריעותא דאל"כ א"כ בכונס יבמתו תוך ג' חדשים ופרסה נדה נימא דאיתרע לה רובא דהיינו רוב נשים לתשעה וא"כ נשאר רוב מעוברות ניכר לשליש ימים ותהיה נשארת בהיתר ליבם הואיל ולא הוכר עוברה ובפרט דאיכא ג"כ חזקת היתר ליבם וכקושית התוס' הנ"ל דהיכא דאיתרע רובא יש להתירה ויותר חמור מקושיית התוס' שקושיית התוספות הוא רק דאיתרע מחמת סמוך מיעוטא לחזקה אבל לדידי בלא החזקה איתרע רובא ונשאר לנו להיתר רובא וחזקה וא"כ למה לא הזכירו הפוסקים שאם פירסה נדה שנשארה בהיתר ליבם והולד השני כשר א"ו שאין זה ריעותא כלל:
1011
1012ושאלתי פה לרופאים ואמרו לי שדבר זה שכיח מאד מאד לרוב בהרבה נשים שבתחלת עיבורן רואות ושופעות בשעת וסתן חודש ושני חדשים. ולא זו אף זו אמרו לי כבר קרה להם כמה נשים שהיו רואות בשעת וסתן כל ימי עיבורן עד החודש השמיני אבל אינו שכיח כל כך אבל בשני חדשים הראשונים אמרו ששכיח לרוב. וא"כ על מה זה תהרהרו על האשה העלובה הזאת ולחשוד בחנם:
1012
1013ומה שעלה עוד בדעתו להרהר הואיל והבעל היה חולה ונטה למות והיה חלוש כח ביותר ואיך נימא שנתאוה לאשה ובעל בחליו ולא זו הבעילה אלא שיהיה בכחו לעשות פרי ולעבר האשה, והביא מעלתו ראיה מדברי הט"ז בסי' של"ה ס"ק ה' ומדברי הש"ך בסי' קצ"ה ס"ק י"ט. ואני אומר שאין הכוונה שאינו יכול לבעול אלא שאין יצרו מתגבר כל כך עד שיבא עליה בעבירה וזה מורה לשון הש"ך דאין יצרו מתגבר עליו ועד שאנו לומדין מדברי הש"ך שיש לפרש כנ"ל. וכן בדברי הט"ז יש לדחוק שמה שכתב שאין כח באיש להתקשות בעת ההיא כוונתו קישוי גדול עד שיתגבר יצרו לעבור עבירה, ועוד שאף שאינו מתקשה היינו מעצמו ואיהי לא מרגלא ליה לדבר איסור אבל בנדון דידן שטבלה ומצוה איכא וגם היא מרגלא ליה לדבר מצוה וביחוד שראתה שהוא בסכנה וחששה שתהא זקוקה ליבם קטן בודאי עשתה כל הפעולות להתרצות לפניו וע"י כן נתקשה, בוא ונלמוד מדברי הב"י והלבוש שהביא הש"ך בסי' של"ה ס"ק ט' שכתבו בהדיא שכיון שהאיש חולה ליכא למיחש שיבוא על אשה בריאה בעל כרחה דכיון שהיא בריאה והוא חולה יכולה האשה שתנצל מידו עכ"ל. א"כ משמע שעכ"פ ברצונה בודאי יכול לבעול ולהתקשות וק"ו היכא שהיא מתאוה לו ורצונה שיבוא עליה דאיהי מרגלא ליה ועי"ז לכ"ע יכול לבעול. ומה שתמה מעלתו שתקבל הריון מזרע חלוש כזה. אני אומר אדרבה לדידי זו היא התנצלות של האשה שאף שלא ילדה שבע שנים מ"מ עתה בשעת חולי היתה יכולה להתעבר מתרי טעמי. דהנה מניעת ההולדה של האיש הוא לפעמים מחמת שהוא קר בטבע ובעת חליו אם היה מחמת קדיחת האש אז כל גופו חם ביותר וטבעו חם ולכן היה אז בכחו להוליד. והצעתי דבר זה בפני רופא מומחה דקהלתנו ואמר שדברי טעם הם וכן מורים ספרי הרפואה. ועוד אמרתי גם טעם להיפך דלפעמים כשהאיש והאשה שניהם חמים בטבע ביותר א"א להם להוליד זה מזה ולפעמים יקרה ברוב הימים שינוי באחד מנהון במזגו ותקבל הריון עיין בתשובת מעיל צדקה סי' ל"ג דף ל"ט ע"ד בסופו. וא"כ י"ל גם כאן כיון שהאיש חלה ותש כחו לא היה להאשה הנאה ותענוג כל כך בשמושו ולכן לא נתעורר כל חומה כדרכה ולכן שפיר קיבלה הריון אז דוקא. ודי בזה התנצלות על האשה:
1013
1014ועוד אני תמה דאם ספק בעיניכם שקבלה הריון מבעלה מחמת תשות כחו או מחמת שלא נתעברה שבע שנים וע"י כן אתם חושדים אותה שזינתה למה ניחוש שזינתה אחר מותו ואולי זינתה קודם מותו ואז היא פטורה מחליצה ומיבום דטומאה כתיב בה כעריות. ואף שיש מחמירים שהצריכו חליצה עכ"פ כדאי הרמב"ם לסמוך עליו ואף שסוטה שנסתרה חולצת היינו מספק שמא לא זינתה אף כאן למה לא תהא מותרת מספק ספיקא שמא לא זינתה כלל ומבעלה נתעברה ואת"ל שזינתה שמא זינתה בחיי בעלה ואינה צריכה חליצה ואין לומר שאין הס"ס מתהפך שהרי שפיר מתהפך שאפילו תתחיל שמא עם אחר זינתה אעפ"כ אני אומר עדיין שמא אף שזינתה עם אחר אכתי מבעלה נתעברה ואת"ל מאחר נתעברה אכתי שמא בחיי בעלה נתעברה ואז אפי' נתעברה מן איש זר אכתי אינה צריכה חליצה ועוד שהרי א"א להתחיל ולומר שמא מן אחר נתעברה עד שתתחיל תחלה שזינתה דאי לא זינתה פשיטא שלא נתעברה וא"כ מתחלה צריך אתה להסתפק על הזנות:
1014
1015ולא נשאר חשש לעז על האשה הזאת רק מה דאישתהי הריונה שילדה אחר מיתת בעלה יותר מתשעה חדשים. והנה הלכה פסוקה בש"ע כרבה תוספאה דעבד עובדא עד תריסר ירחא שתא. ומעלתו רוצה לחוש בזו האשה לדעת התוס' דלא קיי"ל כרבה תוספאה וטעמו דמעלתו מטעם דלא פסקינן כרבה רק דחזקת כשרות מסייע למיעוטא דאישתהי וכאן שאיתרע ג"כ מחמת שפירסה נדה אחר מיתת בעלה ורוב מעוברות אינן רואות דם וגם הואיל והיא שהתה שבע שנים שוב לא אמרינן רוב מתעברות ויולדות כמ"ש התוס', אלו הם דברי מעלתו:
1015
1016והנה כבר ביארתי דאף דלא אמרינן רוב מתעברות מ"מ גם להיפוך ליכא רוב למימר שרוב אינן מתעברות וא"כ אין כאן ריעותא כלל. ומה שפירסה נדה מלבד שדבר זה שכיחא טובא אמינא ליה ומטונך הרי לב"ש וח"מ בזמננו בחודש העשירי עצמו רגילין הנשים להוליד ושפיר פירש מעלתו כוונתן שבזמננו נתחדש טבע זו כמו שיולדת למקוטעין. ורצה מעלתו להשיג על דבריהם איך אפשר לידע שינוי טבע בזה שהרי מי יודע אימת נתעברה ולא משכחת מופת על זה כ"א בבועל ופורש וזה לא שכיח. ואני אומר ולדבריו מי העיד שבזמננו יולדת למקוטעין ואולי נתעברה קודם אף שאח"כ פירסה נדה ואם שתחשב מה שפירסה נדה לאות אכתי אולי אחר כן נתעברה ולשבעה ילדה וג"כ לא משכחת המופת על זה כ"א בבועל ופורש דלא שכיח וא"כ אם לא סמכינן על רוב נשים הרגילות בזמננו להשהות עד כמה ימים בחודש העשירי ונחזיק בדין התלמוד כ"ש שנחזיק בדין התלמוד שאינה יולדת למקוטעין שבזה לא מצינו שעבדו עובדא בימי הש"ס ובדין רבה תוספאה הרי עבד עובדא ולפי זה ע"כ לא משכחת באשה זו שתהא מרוב נשים לפי חכמי הש"ס שאם אתה אומר שאיתרע חזקתה שפירסה נדה א"כ נתעברה בזנות אחר שפירסה נדה והוא חצי סיון וילדה חצי אדר הסר חמשה ימים מהחדשים וילדה לרס"ה ימים וזה אי אפשר לפי חכמי הש"ס וצריך לומר שלא נתעברה עד כמה ימים בחודש תמוז ולשבעה ילדה ג"כ כבר אינה מרובא שרוב הנשים לתשעה ילדן וכיון דע"כ אינה מרובא לא אתרע חזקת כשרות שלה כלל. וגם התוס' שכתבו דלא קיי"ל כרבה תוספאה אין כוונתן שאי אפשר להולד להשהות בבטן האם יותר מט' חדשים אלא דלא שכיח אבל עכ"פ בצד האפשר הוא ולהכי באשר חי עשרים שנה יוצא מתורת נפל דאשתהי והפלוגתא יוצא בין רבנן לרבי דלרבי בשלשים יום יצא מתורת נפל וא"כ שכיח ושפיר עבדינן כרבה תוספאה אבל לרבנן דדוקא בעשרים שנה וזה לא שכיח ומשום דאישתהי לא שכיח לכן לא יצא מחזקת נפל כ"א בעשרים שנה שאז חזינן דעל כרחך אישתהי. עיין ביבמות דף פ' ע"א בתוס' ד"ה והא תניא ועיין שם במהרש"א היטב:
1016
1017ומה שכתבו התוס' בנדה דף ל"ח ע"א בד"ה שיפורא וכו' דלא קיי"ל כרבה תוספאה, היינו שם לענין קושי שהאשה עצמה אינה יודעת מתי נקלט הזרע במעיה ולכן לא קיי"ל כרבה תוספאה דלא חיישינן למה דלא שכיח אבל היכא דאומרת ברי לי ודאי דאף למלתא דלא שכיחא אלים ברי שלה בסיוע דחזקת כשרות דאף דלרבנן דר"מ דלא חיישינן למעוטא ומעוטא כמאן דליתא לא אמרינן סמוך מעוטא לחזקה ואיתרע לה רובא היינו היכא דליכא טענת ברי אבל היכא דאיכא טענת ברי מועיל ועוד חזקת כשרות אלים טובא מלבד החזקה שהרי לא נולדה זונה הוי ג"כ חזקה דאתיא מכח רובא שרוב נשים כשרות ואינן מזנות ואזלינן בתר רובא דאשה זו מרוב נשים ולא זינתה, ולא מבעיא לדעת רבינו יונה בטור אה"ע סי' ס"ח והיא הדעה הראשונה בש"ע סעיף ז' בהגה"ה דהיכא דאמרה נאנסתי מותרת לבעלה אף דרובא ברצון אלים ברי דידה להעמידה בחזקת כשרות א"כ ש"מ דסמכינן על חזקת כשרות להתיר בספק אחד. והא דאמרינן ביבמות דף פ' ע"ב דרבה תוספאה כרבי ולא אוקמינן ליה אפילו כרבנן ושאני לענין אבילות שאין שם טענת ברי ורבה תוספאה עביד עובדא משום חזקת כשרות וטענת ברי משא"כ לענין אבילות שאין שם לא חזקה ולא טענת ברי. ונלע"ד דרבה עביד עובדא אפי' בלי טענת ברי דידה דמיירי ששותקת או שמתה והתינוק אין לו חזקת כשרות כלל ואפילו נימא דחזקת כשרות של האם מועיל וכדאמרינן בכתובות למאן דמכשיר בה מכשיר בבתה עיין כתובות דף י"ג מ"מ כיון שאין כאן טענת ברי א"כ איכא רובא דלא אשתהי וחזקה דהיינו חזקת כשרות ואשתהי ורובא וחזקה רובא עדיף ולמה הכשירו רבה אלא דסבר כרבי ויצא מדברינו דלרבה תוספאה שכיח מאד דאישתהי ותדע דרבה מיירי באין כאן טענת ברי דהרי קשה למה אמר ואכשריה דהיינו לולד ולמה לא אמר דאכשרה דהיינו לדידה ודוחק לומר דלרבותא קאמר אף הולד שאין לו חזקת כשרות אכשיר ויותר נראה לומר שהיא מתה ולא היה לנו לדון רק על הולד ואינה לפנינו שתאמר ברי ואפילו לדעת החולקין שהביא הב"י באה"ע סי' ס"ח והוא דעת הרמב"ם לדעת הרב המגיד. והנה צריכין אנו להבין לכאורה דעה זו אין לו שחר דלכ"ע היכא דלא איתחזק איסורא ע"א נאמן באיסורין ואפי' בשלו מידי דהוי אחתיכה ספק חלב ספק שומן שנאמן לומר שומן אפילו בשלו כדמוכח בריש גיטין וביבמות דף פ"ח ע"א וא"כ למה לא תהא נאמנת לומר שנאנסה וק"ו מה חתיכה ספק חלב שאף שאין שם חזקת איסור הרי ג"כ אין שם חזקת היתר נאמן ק"ו אשה זו שיש לה חזקת היתר ולמה לא תהא נאמנת ואי משום שיש כאן רוב דרובא ברצון וא"כ במקום רוב אין ע"א נאמן ולפ"ז יתחדש לנו דין חדש שאם יש כאן תשע חתיכות של חלב וחתיכה אחת של שומן לא יהיה עד אחד נאמן להעיד שזו היא של שומן. וא"ת אין הכי נמי שאינו נאמן א"כ מעשים בכל יום שקצב שוחט כמה בהמות ורובן נעשו טריפות ואחת או שתים כשרות לא יהיו רשאין לקנות בשר מקצב ההוא ולא יהיה נאמן לומר שזו שמוכר הוא מהכשרות וק"ו מה רובא דרצון שהוא רובא דליתא קמן אמרת שאינה נאמנת אפי' בטענת ברי לאמר נאנסתי בהמות הללו ששחט הקצב ונטרפו רובן שהוא רובא דאיתא קמן למה יהיה נאמן והרי מעשים בכל יום להתיר ואין פוצה פה אלא ודאי שע"א בטענת ברי נאמן באיסורין להתיר אף נגד רוב ואף דליכא חזקת היתר וק"ו בנאנסתי דאיכא חזקת היתר. ואם יאמר האומר הרי שם ביבמות ובגיטין אמרי אימר דאמרינן ע"א נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק איסורא אבל הכא דאיתחזק איסור אשת איש והוי דבר שבערוה וכו' וא"כ מבואר שם דבמקום דאיתחזק איסורא אין ע"א נאמן ואם אינו נאמן במקום חזקת איסור ק"ו שאינו נאמן במקום רובא דהרי רובא עדיף מחזקה כמבואר בחולין דף י"א ע"א בתוס' ד"ה מנא הא מלתא ובשלמא מה דאמר שם שאין דבר שבערוה פחות משנים ניחא דמשמע דבשאר דוכתא אפילו באיתחזק איסורא ע"א נאמן אבל למה דמספקא ליה שם בקונמות ובטבל משמע שגם בשאר איסורין מספקא ליה להחמיר בחזקת איסור ועיין בתוס' גיטין דף ב' ע"ב ד"ה הוי דבר שבערוה וכן פסק בש"ע יו"ד סי' קכ"ז דאין ע"א נאמן באיתחזק איסורא במה שאינו בידו. ובאמת שם בסי' קכ"ז לא כתב רמ"א אלא בשתי חתיכות אחת של איסור ואחת של היתר נאמן עד אחד לומר זו של היתר וזו של איסור אבל בשלש חתיכות ששתים מהן של איסור דהוי רובא לאיסורא לא נזכר דינו בסי' הנ"ל והדבר צריך תלמוד אצלי וכעת טרידנא. אמנם מעשים בכל יום במכירת קצב בשר שלפעמים נמצאו טריפות יותר מכשירות והוא מוכר לבדו בלי עד מסייע כ"א על פיו לבדו:
1017
1018והנראה לפענ"ד שעד כאן לא אמרו התוס' דרובא עדיף מחזקה אלא כגון טמא מת שהוזה עליו אפר פרה שכאן רובא וחזקה סתרי אהדדי שאם אזלינן בתר חזקת טומאה והרי היא עדיין בטומאתו צריכין אנו לומר שהפרה טריפה היתה ולא הועיל ההזאה מאפרה ואם אזלינן בתר רובא הפרה כשרה היתה א"כ על כרחך טהור גברא ויצא מחזקת טומאתו וחזקתו זו אף שיש לו חזקת טומאה מ"מ אינו נקרא מחוסר מעשה שהרי המעשה שצריך לטהרתו בודאי נעשה שהרי הוזה עליו אלא שאנו מסופקים על המעשה הזה אם היה כשר בזה רובא עדיף והרי זה דומה לנדה שהאמינתה תורה וספרה לה ואף דאיתחזק איסורא מ"מ כיון דממילא פסקה אינו נקרא מחוסר מעשה ולכן לא מקרי חזקת איסור ואף שמחוסרת מעשה הטבילה זהו בידה לתקן שהרי בידה לטבול ועיין בתוס' גיטין דף ב' ע"ב בד"ה ע"א נאמן כו' וה"נ זהו הטמא מת אינו בחזקת שיהיה טמא לעולם שהרי לאחר שבעה יטהר ואף שמחוסר מעשה ההזאה הרי ההזאה כבר נעשית אלא שעל ההזאה אנו דנין א"כ חזקה זו קילא מרובא. אבל חזקת איסור שמחוסר מעשה שאינו בידו לעשות ואין אנו דנין אם נעשה המעשה בהכשר אלא שאנו דנין אם נעשה המעשה או לא חזקה זו אלימא טובא ולכן נסתפקו ביבמות בטבל של חברו שאומר ע"א שהבעלים תיקנוהו אם נאמן וכמו כן באשת איש שמת בעלה שאנו מסופקים אם מת או לא זהו חזקת איסור דאלים דאוקמינן אחזקה קמייתא, ולכן אין ע"א נאמן אבל ברובא שיש כאן חתיכות אסורות וביניהן חתיכה אחת דהיתרא יכול להיות שעד אחד נאמן שהרי יש כאן חדא דהיתרא. ועדיין הדבר צריך אצלי תלמוד לברר הדבר יותר וכעת טרידנא. ואפילו לפי מה שכתבתי דדוקא נגד חזקה הנ"ל רובא עדיף אעפ"כ יפה הקשו התוס' שם בחולין דף י"א דל"ל קרא דאזלינן בתר רובא כיון דאזלינן בתר חזקה ורובא עדיף ע"ש משום דשם אפילו הנגע עתה חסר לפנינו אפ"ה אזלינן בתר חזקה וכמו שכתבו התוס' דף יו"ד ע"ב בד"ה דלמא ובד"ה אלא לאו ע"ש, וכיון שחסר עתה לפנינו הרי ראינו שנעשה מעשה החסרון אלא שאנו מסופקים אימת נחסר וא"כ לא מקרי מחוסר מעשה לסתור החזקה ואעפ"כ אזלינן בתר חזקה א"כ ק"ו דאזלינן בתר רובא:
1018
1019ועוד אני אומר ברובא דליתא קמן לית דינא ולית דיינא שלא יהיה עד אחד נאמן שהרי אשה שרוב ימיה טמאין עיין בסוגיא דריש פרק הרואה כתם ואטו אשה כזו לא קרינן בה וספרה לה שתהיה נאמנת בעצמה על הנקיים זה לא מצינו בשום מקום להחמיר וא"כ הדרא קושיא לדוכתה היכא שאמרה נאנסתי למה לא תהיה נאמנת ומדוע החמיר הרמב"ם ובפרט דכאן יש סיוע חזקת כשרות שלא זינתה ברצון:
1019
1020ולכן אני אומר שדוקא בספק אשה שזינתה תחת בעלה מחמרינן לאסור בספק ושלא להאמינה אף שיש לה חזקת כשרות כיון שמצינו שהתורה החמירה בה שהרי אסרה התורה סוטה שנסתרה ועשאה הכתוב כודאי טמאה אף שהיא טוענת ברי שלא זינתה ויש לה חזקה ואף כיון שקנא לה ונסתרה איתרע חזקתה מ"מ עכ"פ אף שאיתרע חזקת היתר מכל מקום החזקה שהיה שאינה ודאי טמאה לא איתרע ואפ"ה עשאה הכתוב כודאי וכן כתבו התוס' בריש מסכת נדה דף ב' ע"א סוף ד"ה והלל וכיון שמצינו שהחמיר בה הכתוב לכן ס"ל להרמב"ם דגם רז"ל החמירו בה ולא האמינוה בספק ועיין במשנה למלך בפרק י"ח מהלכות איסורי ביאה הלכה יו"ד שהביא סיוע לדברי האוסרים מן הירושלמי. והנני מעתיק לשון הירושלמי ר' יונה בשם ר' קריספא בוגרת כחבית פתוחה הדא דאת אמר שלא להפסידה כתובתה אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה ואתיא כיי דר' חנינא וכו' ואתיא כיי דתנינן הנושא אשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי וכו' הדא דתימא לכתובת מנה ומאתים אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה. ואומר אני שלמה צריך הירושלמי להאריך משום ספק סוטה והיה די באמרו הדא דתימא לכתובה אבל לקיימה ספק איסור לחומרא. אלא כוונת הירושלמי לתרץ קושייתי ולהסביר הדבר הלא במקום דלא איתחזק איסורא עד אחד נאמן וק"ו בחזקת היתר ולכן אמר שאסורה משום ספק סוטה שמצינו שהחמיר הכתוב בספיקה יותר משאר איסורי תורה. ואמנם אעפ"כ אין ראיה מדברי הירושלמי לסייע דעת האוסרין שהרי לקמן בירושלמי במשנה דהיא אומרת משארסתני וכו' משמע להדיא דאף לענין איסור מותרת וא"כ שתי הסוגיות חלוקות ועכ"פ בשאר איסורי תורה לכ"ע נאמנת. א"כ בנדון דידן למה לא יהיה אלים ברי דידה וחזקת כשרותה אף אם נימא רוב נשים אין הולד משתהא ואף שאינה נאמנת לומר מת יבמי היינו משום דבזה איתחזק איסורא ממש שהרי היבם היה חי ויהבינן ליה חזקת חיים ולדידה חזקת איסור ואף דלגבי בעלה נאמנת לומר בעלי מת היינו משום חומר שהחמרת בסופה היא דייקא ומינסבא אבל ביבם סניא ליה ולא דייקא אבל כאן אין כאן חזקת איסור דהרי חזינן שילדה וא"כ המעשה שצריך שתצא מחזקת איסור, ודאי נעשה אלא שאנו מסופקים על גוף המעשה הלידה ממי היתה היא נאמנת. וגם לדעתי לא נקראת חזקת איסור שממנ"פ חזקה זו מעולם לא נתבררה שתמיד אנו מסופקים שמא עתה מעוברת היא וכל חזקה שלא נתבררה בשעתה לא מקרי חזקה וכמו שכתבו לענין הגבינות שנעשו מבהמה. וגם תיכף אחר שנתקדשה ג"כ לא היתה בחזקת איסור שתהיה זקוקה ליבם דאז היה לה רובא לסייע שרוב נשים מתעברות ויולדות וגם היא תתעבר ותלד. ואם הפילה ואחר שהפילה בודאי באותה שעה לא היתה מעוברת א"כ אם הפילה שוב בודאי אמרינן בה רוב נשים מתעברות וכו' ותתעבר עוד ולא תהיה זקוקה ליבם ואפילו בשעת מותו לא נקרא חזקת איסור שתיכף היה מקום להסתפק שמא מעוברת היא ולהכי צריכה להמתין ג' חדשים קודם שתחלוץ. ואל ישיבני מכמה תשובות באחרונים שנראה מדבריהם להיפוך כי אין דרכי להעמיד יסוד כי אם על הראשונים:
1020
1021ואף שאינה נאמנת לומר על הולד שכלו חדשיו התם שאני דלא שייך חזקת כשרות ואף שיש שם רוב ולדות אינן נפלים נלע"ד דהתם טעמא אחרינא דאיכא למימר שגם היא מסופקת אם כלו ומקלת לעצמה לומר על הספק שהוא ודאי אבל שנחשוד אותה בזונה ולא להאמינה שלא זינתה בזה ודאי נאמנת:
1021
1022ולא עוד אלא שאין כאן רק ימים אחדים יותר מתשעה חדשים שהרי שימשה בכ"ח אייר ולדידן דפסקינן ביו"ד סימן קצ"ו דשש עונות שלימות פולטת ש"ז א"כ אם שימשה בכ"ח יכול להיות שנקלט הזרע בסוף שש עונות שלימות דהיינו שלשה מעת לעת א"כ נתעברה ב' סיון וחמשה ימים שצריף להוסיף מחמת חמשה חדשים חסרים א"כ היה סוף זמנה ז' אדר וא"כ לא אשתהי רק ח' ימים. ודע שאף שבגמרא לא אמר שמואל רק לרע"א רע"ב רע"ג ולדידי שכתבתי שש עונות שלימות ומשכחת שנקלט ביום הרביעי לשימושה א"כ ה"ל למימר רע"ד. אומר אני שגם שמואל כוונתו רע"ג מעת לעת. וא"ת א"כ חסידים הראשונים ששימשו מרביעי בשבת ואילך א"כ גם בליל שבת לא היה להם לשמש שכשתחשוב רע"ד יבא זמן הלידה בשבת. יש לומר שהרי כל זה חששא רחוקה ובפרט שניחוש שתקלוט בסוף שש עונות ובשביל חששא זו לא רצו לבטל עונות תלמידי חכמים שהיא בליל שבת:
1022
1023ומלבד זה אני תמה על מעלתו כיון שכל עיקר סמוכות שלו לבוא לחשוב מחשבת חוץ על האשה עיקר יסודו מחמת שפירסה נדה אחר מותו וכי ס"ד ששני עדים ראו שפירסה נדה והלא מפיה אנו חיין והפה שאסר וכו' ונאמנת לומר בימי עבורה פירסה נדה במיגו שלא פירסה נדה כלל ואפילו אם כבר נודע שפירסה נדה קודם שהחזיקה את עצמה מעוברת ומיגו למפרע לא אמרינן מ"מ אין דרכה של אשה לספר דברים הללו אלא בפני נשים ולא בפני אנשים א"כ אכתי היתה יכולה להכחיש אותם ואפילו אם אירע שספרה בפני אנשים כשרים להעיד בדברים כאלו לא שייך דרך הודאה ויכולה היא לומר ששיקרה והרבה אמתלאות מצויים באופן שיש לה מיגו:
1023
1024אבל מה שעולה על דעתי לחוש להאשה זו הוא חששא אחרת. ואני אומר נקיה וטהורה היא ולא זינתה ומאישה נתעברה וילדה ולד בר קיימא ואפ"ה יש כאן חששא. דהנה התוס' ביבמות דף ל"ז ע"א בד"ה רוב היולדות הקשו וא"ת מה מועיל הבחנת ג' חדשים משום הבחנה אכתי יכול לבוא לידי ספק אם תנשא מיד ותלד לששה חדשים ויום אחד או אפילו ג' ימים דיש להסתפק אם הוא בנו של ראשון ולא נקלט הזרע עד יום ג' או הוא בנו של שני דיולדת לשבעה יולדת למקוטעין וכו' וי"ל דכל כך לא היה משתהא הכרת עובר מן הראשון עד שליש ימים מן השני. והנה בילדותי שמעתי מהמנוח הרב המאור הגדול הישיש אב"ד דק"ק טרטקוב דתינח תירוץ התוס' לענין תנשא אבל היאך מתיבמת אחר ג' חדשים מיום המיתה ודלמא לא נקלט הזרע עד יום ג' ועדיין לא שלמו ג' חדשים שלמים מזמן עבורה ולא הוכר עוברה ואיך פוגע בספק אשת אח דשמא מעוברת היא והיה לו להמתין צ"ג יום וקושיא זו חמורה מאד. ואמרתי בלבי הן אמת שבתורה כתיב ומת אחד מהם ובן אין לו מ"מ אם הניח אשתו מעוברת מקרי יש לו אף שעדיין לא נולד אם נולד אח"כ מקרי למפרע יש לו בן אבל אם בשעת מותו לא היתה אפילו מעוברת בודאי אם היה באותה שעה אצל הנביא ואומר שאינה מעוברת היתה מותרת באותה שעה ליבם ולא הוה אסרינן אותה מטעם הריון שתקבל אח"כ אי לאו איסורא דרבנן שאסרו תוך ג'. וא"כ אני אומר אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר מ"מ לענין יבום כבר קרינן בה ובן אין לו בשעת מיתה ובת יבום היא וא"כ שפיר היבמה מתיבמת אחר מיתת בעלה ג' חדשים דממנ"פ אם נקלט הזרע קודם מותו כבר הוכר עוברה ואם לא נקלט קודם מותו אף שנקלט אחר מותו שפיר מתיבמת. ולפ"ז אם הולד נולד אחר תשעה היה לנו לחוש שמא נקלט הזרע אחר מותו ולא יפטור את אמו מחליצה אלא דלא שכיח שישמש ביום מותו ואפילו שימש בו ביום או ביום הקודם מ"מ גם קודם לכן שימש ותולין ברוב בעילות הקודמות אבל זו ששימשה כ"ח אייר וכ"ט אייר מת וקודם כ"ח אייר לא שימשה י"ד יום והלידה היתה ט"ו אדר א"כ יותר תלינן ההריון קרוב ללידה וא"כ יש לחוש שמא נקלט הזרע אחר מותו של הבעל וא"כ צריכה חליצה. אלא שלפי שדבר זה דבר חדש ולא מצינו בשום פוסק ולכן אני אומר וכי בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה להמציא חומרא חדשה ואף שקושיית התוספ' עמדה כחומה כל קושיא יש לה תירוץ. וגם ע"פ הרוב הזרע נקלט בשעת עיקר התשמיש ולהכי לא חיישינן לזה. סוף דבר האשה הזאת מותרת בלי חליצה אפילו לכהונה ואין לחוש כלל:
1024
1025והנה אחר כתבי זו התשובה נתתי לבי יותר בדין קצב ששחטו לו כמה בהמות ורובן נטרפו איך קונים ממנו בשר והרי ע"א אינו נאמן באיתחזק איסורא ורובא עדיף מחזקה. ועכשיו נראה לענ"ד שאין כאן שום חשש דהרי אפילו באיתחזק איסורא במה שבידו נאמן וא"כ גם נגד רובא נאמן במה שבידו והרי ביד הקצב לשמור שלא יתערבו הבהמות זו בזו ולכן מעשים בכל יום להתיר בזה. ובאמת אם אירע אצל אחד שנתערב לו איסור בהיתר ובא אחד ואומר שמכיר איזה מהם של היתר אם נתערב חד בחד הדבר מבואר בש"ע סי' קכ"ז סעיף ג' בהג"ה שנאמן אבל אם נתערב חד של היתר בתרי דאיסור ובא ע"א להעיד שמכיר איזו היא של היתר הדבר צריך תלמוד שכיון שכבר נתערב ה"ל אין בידו ואעפ"כ החילוק שחלקתי לעיל למימר דע"כ לא אמרו רובא עדיף מחזקה אלא בחזקה שאינו מחוסר מעשה להוציא מהחזקה, חילוק זה נכון הוא מצד הסברא לפי סברת התוס' שעיקר הראיה דרובא עדיף מחזקה הוא מפרה אדומה וכל זה ברובא דליתא קמן אבל רובא דאיתא קמן דבהדיא כתיב אחרי רבים להטות אולי רוב זה אין צריך שום ראיה דעדיף מחזקה אפילו מחזקה דמחוסר מעשה להוציאו מחזקתו. ולכן אני מסתפק בחתיכות שנתערבו כנ"ל. ועכ"פ הדין שריותא דהך אתתא קיים ושריר שהרי עכ"פ הוכחתי דעד אחד נאמן נגד רובא דליתא קמן ממה שנדה נאמנת אף שרוב ימיה טמאים אעפ"כ קרינן בה וספרה לה. ובפרט שכל הפלפול הוא לרווחא דמלתא שהרי קי"ל כרבה תוספאה וכדעת רוב הפוסקים. בהא נחיתנא ובהא סליקנא בכחא דהיתרא להתיר האשה הזאת להנשא לכל גבר דיתיצביין בלי שום חשש. כתבתי וחתמתי:
1025
1026אמנם הואיל ומעשה זה אירע אצלכם במדינת מעהרין לא בעינא להתיר עד שיורה גם כן מחותני הגאון מוהר"ר ר"ג אב"ד דמדינה להתיר:
1026
1027תשובה להני תרי רבנים מופלגי הדור המפורסמים מו"ה אלעזר נ"י אבדק"ק רעכניץ. ואתו כבוד הרב מוהר"ר ליב נ"י אב"ד דק"ק צעלם:
1027
1028מכתבם קבלתי והימים זמנם בהול מאד וכמה טרדות מוטלות עלי מלבד טרדות הימים בפני עצמם וחשב עם קונהו מוטל עלי עול הציבור למלא פי תוכחות יום יום לעורר לב ולכן לא היה לי פנאי להשיב תיכף והיום עיינתי במכתבם. וע"ד שהבעל כבר אמר שמאמין לדברי אשתו וא"כ שויה עליה חתיכה דאיסורא ושוב אח"כ חזרה האשה ואמרה שכוונה רק להוציא ממון מהנחשד ושוב חזרה לדבריה הראשונים ע"פ איומים מהב"ד ועכשיו אמר הבעל ששוב אינו מאמין לה כלל כיון שפעם אומרת כך ופעם אומרת כך וגם הבעל נותן אמתלא לדבריו הראשונים שגם בראשונה לא היה מאמין רק כדי להוציא ממון מהבועל כפי אשר תבע באמת אז וכאשר ראה שיצא חייב בדבר הממון שוב אינו מאמין כלל והאשה צועקת כל מיני סיגופים ויסורים תשמע לבית דין אבל להתגרש לא תקבל עליה כלל וגם אם יעשו לה כל הכפיות ונגישות לא תקבל הגט. זהו תורף המעשה אשר כתבתם. ובאו לשאול שתים כהלכתן. הראשונה אם האשה מותרת לבעלה. וגם אם יהיה הדין להתגרש והיא אינה רוצה אם יש לזכות לה רשות. ע"כ תורף שאלתם:
1028
1029הנה יש כאן לדון אפי' אם הבעל אומר בשעה ראשונה שאינו מאמין שהרי מצד המשנה ראשונה בנדרים דף ל' ע"ב האשה נאמנת לומר טמאה היא אלא שחזרו לומר עיניה נתנה באחר ואשה זו שאינה רוצה להתגרש בשום אופן ואיך נוכל לומר עיניה נתנה באחר. אלא שהדבר קשה לחלק בין הפרקים ובש"ע סתם ואמר אין עדים שזינתה אלא היא אומרת שזינתה אין חוששין לדבר זה לאסרה. ונראה דלפי מה דמסיק הר"ן שם בנדרים במשנה דגם למשנה הראשונה שהיתה נאמנת לא ע"פ דין היתה נאמנת ואדרבה מצד הדין אין האשה נאמנת להפקיע עצמה מבעלה שהיא משועבדת לו אלא רבנן תקינו שתהא נאמנת משום דמסתמא קושטא קאמרה. ומעתה משנה אחרונה ביטלה התקנה מטעם שעיניה נתנה באחר. וזהו טעם על עיקר הדבר שביטלו התקנה וכיון שנתבטל התקנה שוב ממילא נשאר הדין ואפילו היכא דלא שייך עיניה נתנה באחר מ"מ כיון שנתבטל התקנה ראשונה ממילא לא מהימנא. והנה בתשובות חוות יאיר משמע שאם הבועל אומר דרך וידוי יש לאסרה על הבעל. אלא דנלע"ד דהוא מיירי שם בהיא אומרת טמאה אני וגם הבועל אומר דרך וידוי וא"כ מקרי אמירת הבועל והיה דרך וידוי רגלים לדבר ומצטרף בהדי אמירה דידה ומהימנא. ולפי זה גם בנדון דידכו גם הנואף התחיל להתוודות וא"כ יש להאמינה אף אם הבעל אינו רוצה להאמין כפינן לגרשה. אמנם דברי הבועל אין בהם ממשא לאסרה שהרי אמר שמעולם לא עשה מעשה גמור רק על פעם אחת מסופק אם עשה העראה. ואין לומר דכיון דעכ"פ הבועל היה עמה במטה מקרי רגלים לדבר. אומר אני דהרי מבואר בתוס' ביבמות דף כ"ד ומובא בח"מ סי' קט"ו ס"ק כ"א דאם איכא ג"כ טעמא להיתר אין אוסרין אותה והוא ג"כ מדברי הרא"ש ואף שהב"ש ס"ק כ"ג תמה עליו מדברי התוס' בכתובות דף ס"ג ע"ש לדידי אין כאן תימא דהתוס' בכתובות לאו מתורת רגלים לדבר באו שם לאסרה אלא התוס' שם ס"ל דאפילו בלא רגלים לדבר אסורה באומרת ברצון נבעלה במיגו דאי בעי אמרה מאיס עלי לשיטתם שם דכופין אותו להוציא במאיס עלי ומ"ש וכן נראה דבאומרת טמאה אני אין נראה כלל להתירה וכו' דמשמע דרצו לומר שאפילו בלא הוכחה זו דנאמנת במיגו ג"כ אי אפשר לאוקמי בטמאה אני ג"כ אין כוונתן בשביל רגלים לדבר דגם בלי רגלים לדבר כיון שמטעם דשויתה חתיכה דאיסורא א"כ מה לי אם רגלים לדבר או לא. ואני תמה על בעל תה"ד בפסקים וכתבים סימן רכ"ב שרצה לפרש דברי התוס' ברגלים לדבר דוקא מטעם מדוע לא הקשו על המשנה דנדרים ובאמת בשלהי נדרים הקשו על המשנה ותירצו בשם הרב ר' אליעזר דזונה אינה מוזהרת על הכהן רק הוא מוזהר עליה ואף שהתוספות שם דחו דבריו מטעם דאמרינן כל היכא דהוא מוזהר עליה היא מוזהרת עליו וכן הקשו ממה דאוכלת בתרומה שלא להוציא לעז נראה לפענ"ד דהתוס' דהכא ודיבמות לא קשיא להו כל זה דס"ל דדוקא משום מה דכתיב בהך פרשה דלא יקחו איתרבו נשים לאזהרה אבל מה דלא כתיב בהך ענינא והוא לאו שאינו שוה בכל לא הוזהרו נשים ועיין כל זה ביבמות דף פ"ד ע"ב וס"ל כלישנא בתרא דרבה ביבמות דף נ"ו ע"ב דאשת כהן שנאנסה בעלה לוקה משום טומאה ולא משום זונה וכיון דגם איסור זה דטומאה אינו בישראל אלא בכהן מקרי אינו שוה בכל ולכן אין האשה מוזהרת. ומה שהקשו מתרומה נראה לפענ"ד ג"כ דס"ל להתוספות בעיקר הקושיא הא שויתה נפשה איך מאכילין אותה דבר האסור לה בעל כרחה כיון שהיא אומרת אני יודעת שאני אסורה וכן משמע קצת לשון הרא"ש ביבמות בסוגיא דרוכל ובתרומה באמת אין כופין לה לאכול תרומה אלא שאין מורין לה שאסור לה לאכול תרומה כדי שלא להוציא לעז על בניה אבל בהך עובדא דנואף דאירכוסי מירכס דאיירי ברצון והוי איסור השוה בכל בודאי גם האשה מוזהרת ולכן הקשו מזה. ולפ"ז עיקר דברי הרמ"א בסי' קט"ו שאם יש רגלים לדבר נאמנת והוא מדברי תה"ד וכל עיקר הוכחתו שם מדלא הקשו אמתניתן לפי מה שכתבתי נדחה וממילא אפילו ברגלים אינה נאמנת. אלא שאין אני כדאי לחלוק על תה"ד ורמ"א אבל עכ"פ יש לסמוך על הח"מ וכאן כיון שזה הנואף בא לקבל תשובה מסתמא מתודה ממש וכיון שהוא אומר שלא עשה מעשה רק על פעם אחת מסופק אם הערה בה והיא אמרה שכמה פעמים ניאף עמה ממש מסתמא היא משקרת ולאפוקי ממון באה כאשר תבעה אח"כ היא ובעלה ממון מהנואף:
1029
1030ומעתה נראה אם כבר נאסרה על הבעל מחמת שאמר שמאמינה והוא עתה בא בחזרתו בטענה כפולה. חדא שאינו מאמינה לעת עתה כיון שרואה שפעם אחת אומרת כך ופעם כך, וחדא דגם בפעם הראשונה לא אמר שמאמין אלא שהיה סבור להוציא ממון והנה לכאורה כיון שכבר שויה חתיכה דאיסורא ומה שאמר שכיון שרואה שאינה עומדת בדיבור אחד אינו מאמינה שוב זה לא מקרי אמתלא דכל אמתלא הוא שמעולם לא אסרה עצמה כמו אשה שאומרת אשת איש אני ואח"כ אמרה שבשביל בני אדם שאינם מהוגנים א"כ אמרה שגם בשעה שאמרה א"א אני לא היתה כוונתה לאסור עצמה אבל זה מתחלה האמינה באמת אלא שעתה חוזר בו וחושדה במשקרת זה לא מקרי אמתלא ושוב אין בידו לחזור. ומה שאמר שגם בפעם הראשונה היה כוונתו רק על ממון זה לא מקרי אמתלא ואינו בידו להשים עצמו רשע שתבע ממון שלא כדין. ועוד שהרי יצא חייב בדינו ופסקו לו לגרש אשתו ואין בידו להוציא ממון א"כ למה שתק אז ולא חזר בו ממה שהאמינה:
1030
1031אמנם נראה לעניית דעתי דעד כאן לא אמרינן שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ואין בידו לחזור אלא בחוזר ועוקר דבריו וגם בזה דוקא אם לפי דבריו האיסור הוא בודאי כמו אמרה אשת איש אני שזה איסור בודאי אבל כאן אף שהאמינה אעפ"כ לא ידע בודאי אלא שהיה חושש לדבריה ועוד שגם עתה אומר שהיה חושש לדבריה כל זמן שלא מצא שקר בפיה אבל כיון שאינה עומדת בדבור אחד שוב למפרע אינו מאמינה. ועוד כיון שכבר כתבתי דמצד הדין היא אינה נאמנת אפי' ברגלים לדבר או עכ"פ בנדון דידן שיש ג"כ רגלים לדבר שמשקרת מצד דברי הנואף שמסתמא כיון שמתודה אינו מעלים פשעיו וכיון שמצד הדין אינה נאמנת רק מצד שהבעל אמר שמאמינה והוי כמו אמר לו עד דעלמא אשתך זנתה שאם מאמינו וסומך על דבריו שחייב להוציאה והרי להרבה ראשי המורים גדולי הפוסקים החיוב הזה הוא רק לצאת ידי שמים ועיין בסי' קט"ו בטור ובב"י וא"כ אין בידינו לכופו כיון שעתה אומר שאינו מאמינה וקמי שמיא גליא. לכן נלע"ד לאיים עליו ולומר לו שאם מאמינה בלבו אסורה לו ואם הוא יעמוד בדבריו שחושדה שמשקרת אין נזקקין לו ודי שלא להורות לו היתר בפירוש:
1031
1032ומה ששאל אם יש לזכות לה רשות ולזרוק לתוכו הגט. נלפע"ד שאי אפשר שאפילו אי נימא שזנתה בודאי שהגט זכות הוא לה ומזכין לה ע"י אחר כמו שפסק רמ"א במומרת היינו מן הסתם זכות הוא לה אבל אם היא צווחת שאינה רוצה גט אין מזכין לה בעל כרחה ועוד נלע"ד שאפילו מן הסתם שאינה לפנינו והיא זינתה בודאי ג"כ אין מזכין לה ודוקא במומרת שמסתמא עדיין היא כן הוא זכות שתהיה פנויה אבל זו בשביל שזינתה אינה חשודה לזנות עוד ושמא אין רצונה שוב להנשא ואיזה זכות הוא לה ואף שאינו חוב כיון שכבר אבדה כל זכות שיש לה על בעלה מ"מ אינו ג"כ זכות ולא אמרו אלא זכין לאדם שלא בפניו ועוד שיש אפילו צד חוב שכשהיא א"א היא בחזקת משומרת וכשהיא פנויה נוהגים בה מנהג הפקר. ולכן זה אי אפשר. ומרוב טרדות אקצר:
1032
1033ובאמת יצאתי כאן מגדרי להקל יותר מדאי ובהשקפה ראשונה כי אין לי פנאי כלל רק שראיתי מכתבם שכתבו שאם תתגרש יש לחוש לכמה תקלות ולכמה חורבות דתיפוק מיניה לכן נטיתי צד להקל. והיה זה שלום:
1033
1034תשובה שלום וישע רב לכבוד אהובי הרב המופלא מוהר"ר משה באנדי נ"י:
1034
1035מכתבו קבלנו. וע"ד האשה שבעת חליה התודית על עונה שזינתה באונס שבא איש אחד שהיה מתאכסן בביתה ואנסה ונסתפק מעלתו אם לכוף בעלה לגרשה. אנחנו תמהים מאד מה עלתה על דעתו לאסור האשה הזאת על דבר שפשוט יותר מביעתא בכותחא שהיא מותרת שהרי הפה שאסר שזינתה הוא הפה שהתיר ואמרה שהיה באונס. ומה שדימה דין זה למה שהוזכר בש"ע סימן קע"ח סעיף ג' אין הנדון דומה שכאן לא אמרה כלל שנתיחדה ושמא פתאום בא לחדרה ואנסה וגם בעלה בעיר אין בה משום יחוד וגם חלון או פתח פתוח לרשות הרבים אין בו משום יחוד ואפי' אם היתה אומרת בהדיא שנתיחדה ונאנסה כיון שאין עדי יחוד רק מפיה אנו חיין שנתיחדה גם לדעה שניה שבמרדכי היא מותרת כמבואר במרדכי בהדיא שם שדעה שניה לא החמיר כשאין עדי יחוד לפנינו רק להמתין עד שנחקור אם נמצא עדי יחוד אבל בנדון שלפניו שכל בני העיר כאן ולא נמצאו עדי יחוד כלל פשיטא שמותרת וק"ו שמעולם לא אמרה שנתיחדה וגם אפילו היתה אשת כהן שאפי' באונס אסורה מ"מ לא מפיה אנו חיין ואנו אומרים נתנה עיניה באחר ושקורי משקרא ובפרט שבעת שאמרה שזינתה קבלה על בעלה שאינו נותן לה די צרכי בית ואף שאמרה כן בשעת חליה דרך וידוי ממנ"פ אם לא היתה בדעת שלמה אין בדבריה ממש ואם היתה בדעת שלימה שוב י"ל אף בשעת חליה נתנה עיניה באחר וערומי מערמא לומר דרך וידוי. כללא דמלתא מכמה טעמים וראיות בש"ס ופוסקים האשה הזאת מותרת ואין להאריך בראיות בחנם ודבר זה לא מקרי רגלים לדבר. זולת זה מרוב טרדותינו לא נוכל להאריך ואנחנו תמהים מאוד על שהיה כל כך נחפז להורות לאסור האשה והיה לו מתחלה לעיין היטב ואז בודאי היו שערי ההיתר פתוחים לפניו:
1035
1036שאלה שלוחה אלי מחכמים אשכנזים קצה ארץ לועז:
1036
1037מעשה אירע שקודם ר"ה דרך כל הארץ להתעורר כל אחד לשוב מחטאיו ובאו כמה אנשים לפני ב"ד בירורי העבירות להתוודות עוונם ולקבל תשובה כאשר יורו המורים בסגופים ובתעניתים לכ"א תשובת משקל עונותיו ובאו כל אחד בפ"ע וע"פ הוידוי שלהם נתודע להב"ד מעשה זנונים של אשה פלונית אשר כבר זה כמה שנים יצא עליה קלא דלא פסיק שזינתה ונתגבר הקול כמה זמנים אך שמשפחת האשה ואבי הבעל המה תקיפים ואנשי זרוע ובכחם נשתקע אז הקול וכעת כראות הב"ד שכמה אנשים נלכדו ברשת אשה זונה זו נתיעצו והודיעו בלילה את אבי הבעל בטוב טעם ודעת בדברים רכים כי הוא גבר אלים ובעל זרוע גדול. ואחר כמה ימים בא אבי הבעל להדיינים וביקש מהם שישלחו בלילה אחרי הבעלי תשובה ולשאול אותם בחרם גמור וכן עשו הדיינים תיכף בלילה וע"פ החרם הגידו את אשר הגידו כאשר יתבאר כאן והודיעו בלילה לאבי הבעל ותיכף גיזם להגיד לו מי המה העדים ויצו לייסר אותם במכות אכזריות ולא רצו לגלות לו ובקשו ממנו בטוב מה לך להיות זונה בביתך ואחר יציאת בהכ"נ הושיב אבי הבעל את הקהל והדיינים ועשה רעש גדול ובכחו הגדול הוצרכו העדים לבוא למושב הקהל והדיינים ותיכף גזר על הרב והוצרך לשאול אותם בחרם ואז העידו ביום עדותן ולא היה מי שיפצה פה שישלחו אחר הבעל והאשה שיוגבה העדות בפניהם כי נפל פחד אבי הבעל עליהם ומה שעשה הוא בעצמו שיגידו העדים עדותן לפני הכל זולת זה גם זה לא היה באפשרי לפעול והעידו העדים. אחד העיד והתודה עוונו ברבים שהוא עצמו זנה עם האשה הזאת קודם ר"ח סיון העבר סוף חודש אייר. והשני העיד איך שאשה זאת נסתרה בפניו עם נואף פלוני ושהו כדי טומאה ואח"כ חזרו להחדר ומצא הנואף קושר מכנסיים שלו והאשה עצמה גלתה את ערותה בפני העד והעזה פניה ותאמר לו גם אתה שכב עמי וקרב אליה ומצא בית ערותה עדיין מלא טינוף זרע הנואף ונמאסה עליו ופירש ממנה. שוב אחר כמה ימים נתיחד העד עמה בבית פלוני אלמוני ותבעה אותו עוד לאמר שכבה עמי ושכב בין רגליה בקישוי אבר אבל לא טימא אותה. גם העיד העד שפלוני אלמוני אמר לו שבכל שבת אחר האכילה האשה הזאת הולכת לביתו ומנאף עמה, ואחר שהעידו כנ"ל היה נראה שאבי הבעל רוצה לגרש את האשה הזאת מביתו ואז שלחו הדיינים להאשה להודיע לה מהעדים הנ"ל ושלחה שיבואו העדים אליה להגיד בפניה ושלחו הב"ד להתרות לה שתבא לב"ד ויעידו העדים ותתקבל עדותן בפניה וכן שלחו יותר משלש התראות והסכימה בדעתה שלא תהיה אצל קבלת העדות ואל הבעל לא שלחו כי יראו לרגז את אביו ומה שלא עשה הוא בעצמו לא עשו הדיינים דבר ואח"כ ריננו קרובי האשה איך שאלו העדים המה חשודים ופסולים לעדות והשיבו להם הדיינים שאם יש להם עדים לפסול אלו העדים אזי יבואו לב"ד והביאו כמה עדים ולא ידעו דבר לפסלם שלא היה בדבריהם ממש ויהי כראות קרובי האשה כי אין מרפא למחלתם אזי נתחכמו ושלחו אחר דיינים ממקומות אחרים וקבלו עדות לפסול את העדים הנ"ל שלא בפני העדים ושלא בפני הבעל והאשה והיה הגביות העדות על אלו העדים למראה עיני רק לפי שעה בהעברה בעלמא בלי עיון ולא היה שם רק עד מפי אשה ומעט אשר העידו עד מפי עד ואף זו רק חשדות בעלמא לא גוף עבירה רק על עד אחד נמצא עדים איך שבחודש תמוז העבר בנסיעת סוחרים לברעסלוי נגנב מעות מסוחר אחד והחזיר עד הנ"ל הגניבה וגם זה היה תוך העדים אחד קרוב להעד הנ"ל שני בשני בחד בעל ואח"כ הלך אבי הבעל עם קרובי האשה הנ"ל לקבול על הדיינים והעדים בערכאות ושפך השר חמה רבה על הדיינים והעדים וענש בעונשים קשים בגוף וממון ויצא הדת שאיש לא יזכיר מדבר זה בקנס גדול אשר אי אפשר לעמוד בו וכאשר גיזם אבי הבעל מתחילה כן עשה אשר זמם. ועתה הבעל והאשה רוצים לדור יחדיו יורו המורים מה דינם ע"פ דת ודין תורתנו הקדושה. והנה הב"ד חקרו ודרשו העדים כדת וכהלכה ואמר אחד קודם ר"ח סיון כנ"ל והשני לא אמר שום זמן כלל:
1037
1038תשובה אשר השבתי לחכמים השואלים:
1038
1039אשה זו אסורה לבעלה באיסור חמור האמור בתורה וטומאה כתיב בה כעריות ואם אישה לא יגרשנה אז אין האיש מנוקה מעון חטאו ישא האיש ההוא וכל בית ישראל נקיים. וצריכים אנו לברר היטב ע"פ הש"ס והפוסקים קדמאי ובתראי כל פרטי היתרים שיש להמציא לאשה הזאת ולברר שכולם אין בהם ממש ושהיא נשארת באיסורה ואין לה שום היתר:
1039
1040והנה סעיפי היתרי אשה זאת לפי קוצר השגתנו המה ששה כאשר נכתבם בפרטות ואחר העיון הדק היטב בים התלמוד והפוסקים אין להם על מה שיסמוכו:
1040
1041(א) כתב הש"ע בסי' י"א סעיף ד' וז"ל י"א שאם באו עדים שאשת איש זינתה צריכין דרישה וחקירה ע"ש. וכן פסק הרא"ש בתשובה כלל מ"ו סימן א' וכן פסק ר"ת בסנהדרין דף ח' ע"ב סוף ד"ה והביא האב וכו' וכן מפלפל רמ"א בתשובה סי' י"ב וכן פסק מוהר"א ששון בתשובה י"ז. וכאן כיון שהעד השני אמר איני יודע באיזה יום כבר נודע דבחקירות אפילו אחד מן העדים שאמר איני יודע עדותן בטילה ומכ"ש לפי דעת הש"ך בח"מ סי' ל"ג ס"ק ט"ז דאפילו בד"מ דלא בעינן דו"ח מ"מ אם אירע שחקר הדיין ואמרו העדים איני יודע אפילו בד"מ עדותן בטילה ע"ש:
1041
1042(ב) כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף רל"ז והובא בד"מ ח"מ סימן ל"ד ובסמ"ע שם ובתשובות חכם צבי סי' ק"ן ובתשובות עבודת הגרשוני סי' כ"ח דדוקא היכא שאמר אשתך זנתה עמי אז פלגינן דיבורו אבל כשאומר אני זניתי עם אשתך לא פלגינן דיבורו משום שכשאתה לוקח תיבות אני זניתי לא נשאר בעדותו שום טעם ע"ש שהאריכו. והנה כאן כיון שהעד האחד העיד שהוא זנה עם האשה הזאת לא אמרינן פלגינן דיבורו:
1042
1043(ג) שהעדים לא ראו עדותן כאחד והוי ליה עדות מיוחדת וכבר פסק מוהר"א ששון בתשובה סי' כ"ד ובסי' י"ז דלאסור אשה לבעלה לא מהני עדות מיוחדת ע"ש שהאריך:
1043
1044(ד) שנתקבל העדות לא בפני הבעל והאשה וכבר פסק בש"ע ח"מ סי' כ"ח דאפילו בדיעבד אם נתקבלה העדות שלא בפניו לא מהני וכן פסק באה"ע סי' י"א סעיף ד':
1044
1045(ה) מחמת פסול העדות שהעידו העדים עליהם שהמה חשודים ועכ"פ פסולים לעדות אשה בין לאפוקי ובין לעיולי כדאמרינן ומודה רב נחמן בעדות אשה דפסול ואף דנתקבל שלא בפני העדים הריב"ש מכשיר לפסול עדים שלא בפניהם עיין בב"י ח"מ סי' ל"ח ועוד דלא עדיף סוף דינא מתחילת דינא כיון שגם העדות הראשונה נתקבלה שלא בפניה עיין בתשובת רמ"א סי' י"ב:
1045
1046(ו) דפסק רמ"א בסי' י"א סעיף א' דאם יש לה בנים אין מוציאין מן הבעל בעדי כיעור וקלא דלא פסיק וכאן כיון שהעד השני לא ראה כדרך המנאפים לא מיחשב עד טומאה רק עד כיעור ואשה זו יש לה בנים. ואין לומר כיון דראה בית הערוה מלא זרע הוא עד טומאה ממש דאי לא נטמאת זרע זה מנין זה אינו דאפשר דפלטה עתה זרע בעלה אף שהוא דוחק גדול מ"מ מה דאפשר לדחוק ולאוקמי אשה בחזקת כשרות יש לנו לאוקמי בחזקת היתר ולחפש לצד זכות:
1046
1047הרי לך ששה היתרים אשר עלה על רעיוני בתחילת העיון והמחשבה. וכאשר העמקתי עיוני בש"ס ופוסקים ראשונים ואחרונים לא נשאר לנו שום היתר כלל לאשה זאת ואיסורא רכיב עלה ויש לחכמי הדור לאוסרה על בעלה:
1047
1048ואברר דעתי בזה בעזרת הש"י:
1048
1049(סתירת היתר הראשון)
1049
1050הנה הרב ב"י בח"מ סי' ל"ה הביא הרבה חולקים בדבר דלא בעינן דרישה וחקירה בעדי זנות וריהטא דסוגיא סוף יבמות דמסקינן אין עדי נשים צריכין דרישה וחקירה משמע סתם בין עדי גיטין וקידושין בין עדי זנות מדלא מפליג בהדיא והרי הטעם שאמרו שם בגמרא כיון דאיכא כתובה למשקל כד"מ דמיא שייך ג"כ בעדי זנות דמפסדת האשה כתובתה. והטעם שכתב הבית שמואל סי' י"ז ס"ק ס"ג לא נהיר כלל דהרי עכ"פ אם לא זינתה אף בלא גירושין יכולה למכור הכתובה בטובת הנאה משא"כ כשזינתה שמפסדת הכתובה לגמרי וא"כ לפי טעם הגמרא משמע דעדי זנות לא בעו דו"ח, גם לשון ר"ת בסנהדרין דף ח' ע"ב סוף ד"ה והביא האב ונ"ל לפירוש ר"ת שהיא מותרת לבעלה כשלא כיוונו עדותן או כשהוכחשו וכו' ויש ללמוד מכאן דאי אתו עדים ואמרו אשת פלוני זינתה בעינן דו"ח לאסרה על בעלה וסברא היא דלא גרע מגזילות וחבלות עכ"ל. והנה גזילות וחבלות דין אחד להם עם דין מרומה דהא הם שני תירוצים בריש פ' אחד דיני ממונות:
1050
1051והנה כתב הב"י בח"מ סי' ל' סעיף ו' בשם הריב"ש וגדולי הפוסקים דאף דבעינן בדין מרומה דו"ח היינו שהדיין צריך לחקור היטב אבל אין דינו כד"נ ממש לענין שאם אמר איני יודע שתהא עדותו בטילה. וא"כ דיו לבא מן הדין להיות כנדון דהיינו עדי זנות דגמיר ר"ת מגזילות וחבלות להיות כנדון שאם הדיין עשה את שלו ודרש וחקר היטב והעד אומר איני יודע שאין עדותו בטילה. ודעת הרא"ש איברא דכתב בתשובה כלל מ"ו סימן א' דלאסור אשה על בעלה כ"ע מודים דבעי דו"ח. אבל נלע"ד דהרא"ש לא קאמר האי דינא אלא היכא שמעידים על דבר שאם היתה סנהדרין נוהגת היתה מתחייבת ע"פ עדותן מיתה או מלקות כדמיירי הרא"ש התם ביבמה לשוק דהרי אמרינן ביבמות דמר סבר כיון דאיכא כתובה למשקל כדיני ממונות דמיא ומ"ס כיון דשרינן א"א לעלמא כד"נ דמיא וא"כ עדי זנות מהיכא תיתי לדמויי לד"נ כיון דלא שרינן לה לעלמא בלא גט ליכא לתא דנפשות כלל אדרבה דנראה דדמיא טפי לד"מ כיון דמפסדת כתובה כאשר כבר כתבתי. אך הטעם הוא כיון דעל הזנות בעצמו יש עכ"פ חיוב מיתה וכן ביבמה לשוק דמיירי הרא"ש בתשובה יש חיוב מלקות ולכך דמיא לדיני נפשות ובעי דו"ח משא"כ עדי כיעור או עדי הודאה שהודית האשה בפניהם שזינתה שאינה מתחייבת ע"פ הודאתה ולא ע"פ עדי כיעור לא מיתה ולא מלקות דגם על יחוד דא"א אין מלקין והכתובה מפסדת ודאי דלא דמיא כלל לד"נ רק לד"מ דלא בעי דו"ח. זה נ"ל ויש לי ראיה נכונה מפורשת לדברי בש"ע אה"ע סי' י"א דהאריך הש"ע בדין קינוי וסתירה ובדין עדי כיעור ובדין קלא דלא פסיק ואחר כל אלה כתב י"א שאם באו עדים שאשת איש זינתה צריכין דרישה וחקירה. ויש לדקדק בדבריו מדוע לא כתב סתם יש אומרים שעדים הבאים לאסור אשה לבעלה צריכין דו"ח ויותר חזקה תמיה זו למי שבקי בדרכי הרב"י לכתוב תמיד אחד מלשון הקדמונים שמקור דין זה ממנו נובע ולא לכתוב לשון חדש וכאן מקור דין זה נובע מתשובת הרא"ש ז"ל והרי הרא"ש כתב סתם עדים לאסור אשה לבעלה צריכים דו"ח ומדוע עזב הרב"י דרכו ושינה לשון הרא"ש אלא הוא הדבר אשר דברתי דהרא"ש השיב שם לשואלו הלכה למעשה שאירע ביבמה דהאשה והאיש חייבים מלקות ולכך השיב סתם דבעי דו"ח לאוסרה על בעלה אבל הש"ע דהאריך כאן בדין קינוי וסתירה ועדי כיעור והדומה להם אילו כתב סתם דעדים המעידים לאסור אשה לבעלה צריכין דו"ח הוה קאי אכל הקודם גם בעדי כיעור ובאמת עדי כיעור א"צ דו"ח שהרי אין שם שום חיוב הדומה לד"נ לכך פירש בהדיא עדים המעידים על אשה שזינתה שיש חיוב מיתה בעדותן. זהו נ"ל ברור בדעת הש"ע למי שיש לו דעת נכונה ושקול נכון בדברי הפוסקים:
1051
1052כל זה אני אומר לרווחא דמלתא ובגוף הדין ת"ל אנהרינהו לעיינין וכוונתי האמת בדעת הרא"ש דהרי אמרו בסנהדרין ריש פרק היו בודקין מה בין חקירות לבדיקות חקירות אמר אחד מהן איני יודע עדותן בטילה בדיקות אפילו שניהם אמרו אין אנו יודעין עדותן קיימת. ופריך בגמרא מכדי אידי ואידי דאורייתא מה בין חקירות לבדיקות א"ל הכי השתא חקירות אמר אחד א"י הוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה בדיקות אמר א"י עדות שאתה יכול להזימה הוא עכ"ל. נמצא אף דהבדיקות הם דאורייתא הוא רק לענין זה שצריך הדיין לבודקם פן ימצא בדבריהם שקרים שיכחישו זא"ז אבל אם לא הכחישו זא"ז רק אמרו א"י אז לא קפיד קרא וכן בחקירות אי מטעם הכתוב ודרשת וחקרת לחוד היה ראוי להיות כמו בבדיקות שצריך הדיין לחוקרם פן ימצא בדבריהם שקרים ואז היה עדותן בטילה אבל אם אמרו א"י היה ראוי להיות כמו בבדיקות עדותן קיימת לולא טעם אחר שיש בחקירות דבעינן עדות שאתה יכול להזימה שזה טעם אחר לביטול עדותן באיני יודע ולא מטעם הכתוב ודרשת וחקרת. דוק בדברי כי המה נכונים למעיין :
1052
1053והנה ריש מס' מכות בתוספות ד"ה מעידין הקשו התוס' תימא כיון דאם הוזמו אינם נעשים בן גרושה א"כ גם כשלא יוזמו איך יעשה על פיהן בן גרושה דהכי הוא האמת ואמאי הא הוי לה עדות שא"א יכול להזימה ואין זה עדות. ותירצו בדוחק. ואח"כ כתבו ועי"ל דגבי עדות דבן גרושה לא איכפת לן כלל באתה יכול להזימה דמהיכא נפקא לן כלל דבעינן עדות שאתה יכול להזימה מן כאשר זמם והרי מוכח בגמרא דכאשר זמם לא נכתב כלל גבי עדות ב"ג ולא קאי על זה כלל בשום צד ע"ש בתוס'. והנה זה ודאי דעדים המעידים על ב"ג צריכין דו"ח דהרי כל העדות שבתורה צריכין דו"ח מטעם הכתוב ודרשת וחקרת מ"מ אי"ל לא בעינן כיון דכאשר זמם לא קאי עלה ואז החקירות והבדיקות שוים דשניהם דאורייתא ומכתוב אחד נפקי ודרשת וחקרת היטב. והנה אמת נכון דמפסוק הזה ילפינן חקירות ובדיקות ובשניהם הדין שוה דאם מכחישים זא"ז עדותן בטילה ובא"י עדותן קיימת דאידי ואידי דאורייתא ומ"ש חקירות מבדיקות כקושית הגמרא בסנהדרין וכאן לא שייך תירוץ הגמרא דבחקירות אם אמר א"י עדות שאאי"ל דהרי כאן לא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה כמ"ש התוספות דמכות הנ"ל וא"כ קושית התוספות עצמה אני מקשה היכי תמצא דתהא מהני עדות בבאים לאסור אשה לבעלה והיינו בלא התראה דבהתראה באים לחייבה מיתה וגם הם חייבים מיתה והוי שפיר כאשר זמם וק"ל. הרי אם הוזמו אין אוסרין אותן על נשותיהם וה"ל עדות שאאי"ל דאינה עדות ומוכרחין אנו לתרץ כי היכי שאמרו בגמרא דכאשר זמם לא קאי אבן גרושה מטעם דבעינן לו ולא לזרעו ה"נ לא קאי כאשר זמם אעדים הבאים לאסור אשה לבעלה מטעם דבעינן לו ולא לאשתו וכן כתבו התוס' במס' מכות דף ב' ע"א ד"ה בעינן וכו' לענין מצרי שני דבעינן לו ולא לאשתו וא"כ כיון דכאשר זמם לא קאי על זה כלל נשאר תירוץ התוס' דלא בעינן כלל עדות שאי"ל כמו בעדי ב"ג וא"כ גם כאן החקירות והבדיקות שוים דהדיין צריך לחקור ולבדוק ואם נמצא בדבריהם הכחשה עדותן בטילה ובא"י בין בחקירות ובין בבדיקות עדותן קיימת דאידי ואידי דאורייתא ומ"ש חקירות מבדיקות וגם כאן לא שייך תירוץ הגמרא דהוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה דהרי ג"כ לא בעינן כאשר זמם כמו בבן גרושה וכמ"ש ודוק היטב:
1053
1054הנה צריך אני לברר דברי יותר כי אולי יאמר החולק עלי מאי חזית דסמכת אתירוץ שני של התוס' במס' מכות דלמא קיי"ל כתירוץ הראשון שם לכן אני אומר שתירוץ הראשון אינו מספיק ומוכרחים אנו לתירוץ הב' דהרי התירוץ הראשון הוא כיון שלוקין הוי שפיר כאשר זמם והקשו בעצמם דא"כ אמאי אמרינן בפ' היו בודקין דנערה המאורסה לא מיקטלא כיון דאינהו אין נהרגין והוי עדות שאאי"ל ומאי קאמר והא מ"מ לוקין וי"ל דהתם כיון דבאים לחייבה מיתה לא מיקיים כאשר זמם במלקות. דבהדיא כתיב נפש בנפש ע"ש בתוס'. והנה בגמרא שם מה"מ א"ר יהושע בן לוי וכו' בר פדא אמר ק"ו מה המחלל אינו מתחלל הבא לחלל ולא חילל אינו דין שלא יתחלל מתקיף לה רבינא א"כ בטלת תורת עדים זוממים ומה הסוקל אינו נסקל הבא לסקול ולא סקל א"ד שלא יסקל. תוס' ד"ה ומה הסוקל פירש בקונטרס דהרגו אין נהרגין וכו' וקשה וכו' ועוד קשה מאי פריך דשאני הכא דגלי קרא בהדיא דהבא לסקול ולא סקל נסקל וכו' אבל גבי חילול לא גלי קרא וכו' לכך פירש ר"ת דהכי קאמר ומה הסוקל אינו נסקל פי' אדם שסוקל חבירו באבנים ומת דנידון בסייף ולא בסקילה הבא לסקול ולא סקל פירוש עדים שמעידין איש פלוני מחויב סקילה ולא נסקל א"ד שלא יסקלו אותם והשתא לא בטלת לגמרי וכו' ע"ש בתוס' ומהרש"א כתב דגם בשריפה שייך האי ק"ו ולא שייך כאשר זמם רק בסייף וע"ש במהרש"א. וע"ז קשה לי דגם על התוס' קשה דא"א לומר ק"ו זה דמיעט קרא בהדיא דהרי לפי ק"ו זה לעולם עדים זוממים מיתתם בסייף אפי' באים לחייב סקילה או שריפה דינם רק בסייף מק"ו מאדם הסוקל והשורף חבירו וע"ז קשה הרי מדכתיב מיעוט בבת כהן היא ולא זוממיה וכן כאשר זמם לעשות לאחיו ולא לאחותו דאינם נדונים במיתת האשה שהיא בשריפה קשה למה לן מיעוט הרי בשום מקום אין עדים זוממים בסקילה ושריפה א"ו מדמיעט כאן מכלל דבשאר מקומות נידונים במיתה שזממו לעשות אף מיתה חמורה מסייף כגון סקילה ושריפה והרי מיעט קרא בהדיא האי ק"ו וקשה על פירוש ר"ת האי קושיא בעצמה שהקשה על רש"י א"ו מוכרחים אנו לומר דאעפ"כ י"ל האי ק"ו וא"ת מיעוט בבת כהן למה לי הוה אמרינן דהאי מיעוט אתי להראות אם באו להעיד על בת כהן לא ימותו כלל אם אינם חייבים מיתה בשביל הבועל כגון שלא העידו מי הוא הבועל, זה הפירוש של היא ולא זוממיה שאינם נהרגים כלל וכן זה פירושו של לאחיו ולא לאחותו דבשביל לאחותו אינם מתחייבים מיתה כלל וא"כ קשה ע"ז איך נוכל לומר כן דא"כ ה"ל עדות שאאי"ל דכאן לא שייך תירוץ הראשון של התוס' דהרי במיתה לא מיקיים כאשר זמם במלקות דהרי כתיב נפש בנפש אלא ודאי מוכרחים אנו לומר תירוץ שני דכיון דמיעט קרא בהדיא דכאשר זמם לא קאי על זה לא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה ודוק היטב:
1054
1055ועפ"ז תירצנו מה שהקשו התוס' ד"ה זוממי בת כהן ע"ש שקושיא זו מקומה במס' סנהדרין ואין מקומה במס' מכות ועפ"ז תירצנו אלא שאין מקומו כאן. ועכ"פ הרי מוכח תירוץ השני ואף אם כוונת התוס' בפירוש ר"ת דבשאר מיתות אין העדים זוממים נהרגים כלל א"כ פשיטא מוכח דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה והרי ב' חקירות מהז' בהדיא כתיבי באשירת כנענים בסקילה א"ו דחקירות לא תלה בכאשר זמם כאשר הארכתי בפנים דמצד הפסוק ודרשת וחקרת חקירות ובדיקות שוים דאינו יודע כשר ולא בעינן עדות שאתה יכול להזימה רק מכח פסוק כאשר זמם וכיון דכאשר זמם לא קאי גבי סקילה ושריפה לא בעינן עדות שאי"ל אף דדרישה וחקירה ודאי בעינן דהרי ב' חקירות בהדיא כתיבי והשאר למדנו גז"ש הרי לך הוכחה גמורה כדברי ועיין במהרש"א דעיקר הק"ו של מה הסוקל וכו' הוא מדלא מצינו דבר זה בהדיא במשנה אבל מצד עדות שאאי"ל לא היה קשה לו כלל. וזה האמת בכוונת התוס' דבשאר מיתות אין העדים נהרגין כלל אלא פן יאמר האומר דכוונת התוס' דבשאר מיתות העדים עכ"פ בסייף וא"כ שייך שפיר התירוץ הראשון דהרי התוס' כתבו דבמלקות לא מיקיים כאשר זמם משום דבהדיא כתיב נפש בנפש אבל במיתה אף שהם מעידין על סקילה מ"מ מיקיים בסייף כאשר זמם כיון דהוי נפש בנפש וא"כ לא בעינן התירוץ השני לכן הקשיתי מלאחיו ולא לאחותו כנ"ל והוכחתי תירוץ השני של התוס' כנ"ל. וא"כ יפה פסק הרא"ש והש"ע דבעינן דו"ח ואפילו בדיעבד אם לא דרשו וחקרו כלל עדותן בטילה דהרי דו"ח הוא דאורייתא מטעם הפסוק ודרשת וחקרת אבל אם אמרו א"י עדותן קיימת. דרך כלל החקירות כאן כמו בד"נ הבדיקות דודאי צריך בד"נ בדיקות מדאורייתא ואם הכחישו זא"ז עדותן בטילה ובא"י עדותן קיימת כן הדין כאן בחקירות ולאפוקי בד"מ דאין צריך הדיין לדרוש ולחקור כלל מטעם נעילת דלת. ודוק היטב בדברי כי המה ברורים ונכונים ות"ל כוונתי האמת לאמיתו ועיין היטב:
1055
1056ואל יטעה המעיין במסקנת התוס' במכות במה שסיימו אבל התם גבי נערה המאורסה כו' דשם כוונת התוספות רק לענין הריגת הנערה בעינן אתה יכול להזימה דוק בסנהדרין דבאמת נאסרת על בעלה וע"ש דוק היטב ואם תקשה דגם כאן שייך כאשר זמם לענין הכתובה שמפסידין אותה הכתובה וכיון דשייך כאשר זמם שוב בעינן עדות שאי"ל. מי שאין לו מוח בקדקדו אומר כן שזה טעות גמור דמטעם ד"מ לא בעינן דו"ח כלל דלא חלקו בד"מ ובטלו לדו"ח מכל ד"מ והא קמן בעדי נשים דאין צריכין דו"ח אף דשרינן א"א לעלמא כיון דאיכא כתובה למשקל כד"מ דמיא ואיך נימא כאן מטעם הכתובה יהא צריך דו"ח כלפי לאיי. ועוד מאן יימר לן דאם הוזמו צריכים לשלם הכתובה הא יכולים לומר אנן לאוסרה על בעלה באנו. ועיין בתשובת רמ"א סי' י"ב דטפי תלינן כוונת העדים לאסור על בעלה מדתלינן לענין הכתובה:
1056
1057זכינו לדין דאפילו לדעת הש"ך בח"מ סי' ל"ג סעיף ט"ז דהפריז על המדה להחמיר בד"מ דאף דלא בעינן דו"ח לכתחילה כלל מ"מ אם אירע שחקר הדיין ואמרו העדים א"י עדותן בטילה מטעם דאף בד"מ בעינן עדות שאי"ל ע"ש שהאריך. מ"מ נ"ל דבנדון דידן מודה דאין עדותן בטילה דד"מ גרע טפי מצד אחד כיון דשייך בו כאשר זמם א"כ שוב בעינן עדות שאי"ל ואף דלכתחילה קיל שהקילו בו שלא לדרוש ולחקור כלל מטעם נעילת דלת ותלינן דמסתמא יודעים באיזה יום מ"מ אם כבר עבר הדיין וחקרם ואמרו א"י כבר עדותן בטילה דהרי ה"ל עדות שאי אי"ל ולדבר זה לא עקרו בד"מ ע"ש שהאריך בש"ך, משא"כ בעדים הבאים לאסור אשה על בעלה אף דחמיר מצד אחד דלכתחילה צריך הדיין לדרוש ולחקור דכאן לא שייך נעילת דלת ונשאר הדין תורה ודרשת וחקרת מ"מ כשאמרו א"י קיל מד"מ דכאן כיון דלא שייך כאשר זמם שוה לעדות בן גרושה דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה ודין החקירות שוה לדין הבדיקות ועדותן קיימת כאשר הארכתי וכל זה נ"ל ברור כשמש:
1057
1058ומצאתי און לי בים של שלמה ביבמות סוף המסכת האריך והרחיב ג"כ לבאר דלאסור אשה על בעלה צריך דרישה וחקירה וז"ל שם, אין יוצאין מדין דו"ח שמא מתוך דבריהם ימצא לשקר. הרי שלא כתב דבעינן דו"ח שאם אמרו א"י או דבעינן דו"ח מטעם עדות שאאי"ל אלא פירש הטעם שמא ימצא שקרים בדבריהם שיכחישו זא"ז והיינו רק כמו בדיקות דגם בבדיקות אם הוכחשו בדבריהם עדותן בטלה והיינו כדברי הנ"ל:
1058
1059שוב מצאתי בתשובת מהר"א ששון סי' י"ז הפריז על המדה לחלוק על דעת המורה שהורה דלאסור אשה על בעלה עדותן קיימת אם אמרו העדים א"י והפריז מהר"א על המדה לחלוק עליו וכתב דלאסור אשה לבעלה דינו ממש כד"נ ואם אמרו העדים א"י עדותן בטילה ע"ש שהאריך להביא ראיות ולפי דברי הנ"ל נסתרו כל ראיותיו לא נשאר אחת מהנה וכלם בטילות כי מהר"א סבר שזה תלוי בזה ומדבעינן דו"ח ממילא אם אמרו א"י עדותן בטילה וע"ז בנה מהר"א כל יסוד בנינו והביא ראיות דבעינן דו"ח וכבר הארכתי לברר דבר זה שזה אינו תלוי בזה כלל דאף דבעינן דו"ח מ"מ לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה ובזה נפלו אשיותיו של ראיות מהר"א ששון ונסתר כל בנינו. ובר מן דין ממקום שבא מהר"א ששון להביא לעצמו ראיה ועזר שם כנגדו אוכיח סתירתו. כי הוא הביא ראיה מסוגיא דסנהדרין דף מ"א א"ר חנן עדי נערה המאורסה שהוזמו אינן נהרגין שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו וכתב מהרא"ש מזה מוכח דלאוסרה על בעלה צריכים דו"ח דאל"כ היכי משכחת לה כלל שיזימו אותן הרי לא אמרו באיזה יום דמסתמא אין העדים אומרים הזמן בלתי חקירות הדיינים. זה תוכן דבריו אף שאין זה לשונו ממש כי אחזתי הקיצור וסבר מהרא"ש שזהו כוונת הרשב"א בתשובה והובא בב"י א"ע סי' י"א ע"ש במהרא"ש שהאריך ואין רצוני לכפול דבריו ואני סומך על המעיין. ובמחילה מכבודו הרמה כי לא זה הדרך אשר דרך בה הרשב"א בתשובה ההיא אך כוונת הרשב"א מדפטרינן הנערה משום דה"ל עדות שאי אי"ל מכלל דבעי דו"ח דאי לא בעי דו"ח ממילא גם עדות שאי"ל לא בעינן דהיכא משכחת לה הזמה בלתי דו"ח וע"ז תירץ הרשב"א דאי לא הוה אמרינן לאוסרה על בעלה באנו רק מעידים להורגה אז ודאי בעי דו"ח דעל מיתה הם מעידין אבל השתא דאמרינן לאוסרה על בעלה באו לא מוכח מידי השתא דבעי דרישה וחקירה:
1059
1060ומה שהקשה מהרא"ש היכי משכחת ליה הזמה בלי חקירות הדיינים. הנה מלבד שלפי דברי אין מקום לקושייתו כלל דהרי הארכתי ביסוד זה דדו"ח באמת בעינן אלא שא"י מהני וכיון שהדיינים חקרו אותם משכחת ליה שהעדים אמרו הזמן ע"פ חקירות הדיינים והוזמו אבל בלא"ה דברי מהרא"ש נסתרים דהרי עדיפא מזה בלא הדוחק של מהר"א יש להקשות דלא אשכחן שום הזמה כלל דהרי פרכינן בגמרא וכיון דהם אינן נהרגים איהי היכי נהרגת ה"ל עדות שאי אי"ל ומשנינן אין ה"נ דכיון דהם אינן נהרגים אף היא אינה נהרגת ע"ש בגמ'. והנה קיי"ל דאין עדים זוממים נהרגים עד שיוגמר הדין וכאן כיון דהיא אינה נהרגת לא משכחת לה שיוגמר דינה למיתה כלל וא"כ לא משכחת בהעדים דין הזמה כלל דוק היטב. א"ו דכוונת רב חנן כך דאפילו אם הוה סלקא אדעתך דנהרגת הנערה לא היו העדים נהרגים דיכולים להתנצל ולומר לאסרה על בעלה באנו ומש"ה באמת אין הורגין גם אותה ולא משכחת באמת דין זוממים דהרי אין גומרים דינה כלל וכיון דכוונת רב חנן על הסלקא דעתך שהיתה נהרגת אז בודאי היה צריך דו"ח דהרי הוא ד"נ ממש ואין מקום לדברי מוהר"א ששון כלל. וזה ברור וצלול ואין כח הקולמוס להאריך יותר ודוק היטב:
1060
1061והשתא קאמינא למוהר"א ששון ומטונך ממקום ראייתו שם אוכיח סתירתו דבא"י עדותן קיימת. דהרי באמת קשה קושיא עצומה על ר"ח מדוע אחז בלשונו על העדים דלא משכחת לה באמת דין זה כלל דהרי הנערה אינה נהרגת ולא משכחת גמר דין כלל היה לו לר"ח לאחוז בלשונו הדין לפי האמת על נערה המאורסה שבאו עדים שזינתה אינה נהרגת דה"ל עדות שאי אי"ל שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו דהרי עכשיו יש לנו לטעות דהנערה נהרגת כיון דהעדים לוקין ה"ל עדות שאי"ל כמ"ש התוס' ריש מס' מכות ע"ש בתירוץ הראשון. והא ודאי תברא וקושיא גדולה וחזקה. א"ו נ"ל דר"ח בא להשמיענו רבותא גדולה ואקדים לך מ"ש רמ"א בתשובה סי' י"ב וז"ל בנדון דידן ודאי לאסרה על בעלה כיוונו דאי להפסיד כתובתה כיוונו לא היו צריכין להעיד שראו ששכבו זה על זה רק היה להם להעיד שעברה על דת ע"ש שהאריך. א"כ ה"נ יכולין אנו לומר אם אמרו עדים באיזה יום בודאי כיוונו להורגה דאי לאסרה על בעלה גם אם היו אומרים א"י הוה מהני לאסרה על בעלה ולא הוה מהני להרגה א"כ כיון שאומרים באיזה יום בודאי כיוונו להרגה ויהיו העדים ג"כ נהרגין לכך קמ"ל ר"ח שהוזמו וא"כ בודאי אמרו באיזה יום ואעפ"כ אין נהרגין דאעפ"כ יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו אך כיון שידעו הזמן אמרו האמת אבל אם היה אוחז רב חנן בלשונו על הנערה ה"א דהפירוש הוא שעדים שמעידים על נערה המאורסה אנו תולין שלאוסרה על בעלה באו ואין שואלים וחוקרים אותם היום כלל אבל אם אומרים היום באמת היא נהרגת וגם אם הם הוזמו נהרגין קמ"ל ר"ח דלא דאפילו אמרו היום אין נהרגין וא"כ מוכח דא"י מהני לאוסרה על בעלה דאל"כ אין זה שום רבותא דגם לאוסרה לבעלה מוכרחים לומר באיזה יום. וא"ל אדרבה היא גופא קמ"ל ר"ח דלאוסרה על בעלה לא מהני א"י מדיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו זה אינו דהרי רב חנן לא איירי כלל כאן מדין דו"ח ומדין לאוסרה על בעלה רק איירי מדין דהנערה אין נהרגת ומה לו להשמיענו דין זר שאינו נוגע כלל בדבריו, ודי בזה בסתירת היתר דו"ח, והנה אחר שביארנו דדעת הרא"ש הוא רק שהדיינים צריכים לדרוש ולחקור אבל כשהעדים אמרו א"י עדותן קיימת א"כ כאן כיון שהב"ד חקרו ודרשו היטב אע"פ שהעדים אמרו א"י עדותן קיימת ואשה זו אסורה לבעלה:
1061
1062עוד נ"ל בכוונת דברי הרא"ש בהאי דינא דו"ח אם מעכב אפילו בדעבד. ומתחילה אני צריך לברר עיקר דין דו"ח בד"מ ודין עדות שאי"ל אשר כבר נפתח דבר זה בגדולים וכבר ישב על מדוכה זו הרב הגדול הש"ך ז"ל בח"מ סימן ל"ג ס"ק ט"ז ע"ש שהאריך והרחיב ביסוד זה שאף בד"מ בעינן עדות שאתה יכול להזימה. ואני לא כן עמדי ומתחילה אביא ראיות נכונות מן הש"ס דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל ואח"כ אשיבה ידי לסתור הש"ך ולא אאריך להשיב על כל ראיה שלו סתירה בפ"ע רק אבאר הקדמה אחת בה יסתר כל יסודו בהתרועע היסוד יפול כל בניינו כאשר אברר לך הכל אחת אל אחת במעט העיון. הנה דעת הש"ך היתה שעכ"פ גם לדעת החולקים עליו ואינם מצריכים בד"מ עדות שאי"ל היינו מדרבנן ומטעם נעילת דלת ומדאורייתא ודאי היה צריך כמו שצריך מדאורייתא דו"ח ועל זה הביא סוגיא דהיו בודקין ע"ש. ואני אומר אדרבה אפי' להדין תורה שצריך בד"מ דו"ח ואעפ"כ עדות שאי"ל לא בעינן ואין זה תלוי בזה כאשר אבאר וכאשר כבר הרחבתי בתוס' דריש מס' מכות. והנה בסנהדרין דף ל' פליגי ריב"ק ורבנן בעדות מיוחדת ואח"כ פליגי ר' נתן ורבנן אם שומעים דבריו של זה היום וכשיבא חבירו אפי' למחר שומעין דבריו ומסיק במאי קמפלגי אבע"א סברא אבע"א קרא אבע"א סברא מר סבר עד אחד כי אתי לשבועה אתי לממונא לא אתי ואידך אטו כי אתו בהדי הדדי בחד פומא מסהדי אלא מצרפינן וכו' ואבע"א קרא וכו'. והנה קיי"ל כר"נ דשומעין דבריו של זה היום וחבירו אפי' לאחר זמן עיין בהרמב"ם פ"ד מהל' עדות ובטור ח"מ ובש"ע סימן ל' ובב"ק דף כ"ד מקשה הגמרא אטו אנן ידעינן דכל דקאי בבי דינא לאסהודי קאתי ומשני שבאו רצופים א"נ דרמזי רמוזי. והנה בעדים שבאו זה היום וחבירו לאחר זמן ודאי זה שבא ראשונה אינו מתחייב בהזמה דמצי למימר אנא מי ידענא שיבא עוד אחד אחר כמה ימים לאצטרופי אני לחייבו שבועה באתי דמהאי טעמא באמת קסברי רבנן דאינו מצטרף לממון דע"א לשבועה אתי ור"נ אף דסובר דמצטרף מ"מ ודאי דמודה דאינו מתחייב בהזמה דעכ"פ יכול למפטר נפשו ולומר דלחייבו שבועה בא ועיין בסנהדרין דף מ"א ע"א מימרא דר' חנן בעדי נערה המאורסה ע"ש. וא"כ קשה כיון דהעד אינו מתחייב בהזמה א"כ היאך מתחייב האי ממון ע"פ עדותו הא הוי ליה עדות שאאי"ל ולא תימא דזה מדרבנן מטעם נעילת דלת ומש"ה מצטרף עדותן אחר כמה ימים ז"א דהא בקרא פליגי וא"כ פלוגתייהו בדין תורה וא"כ מדאורייתא לא בעינן עדות שאי"ל ואף דצריך מדאורייתא דו"ח כדאיתא ריש פ' אחד דיני ממונות מ"מ אין דו"ח תלוי בעדות שאי"ל דהרי ריש פ' היו בודקין אמרו מה בין חקירות לבדיקות חקירות אמר אחד א"י עדותן בטילה בדיקות וכו' ומקשה הגמרא מכדי אידי ואידי דאורייתא מה בין חקירות לבדיקות ומשני הכי השתא כו' בדיקות ה"ל עדות שאי"ל וכו' ע"ש בגמרא ומה דבעינן באמת עדות שאי"ל נפקא לן מקרא מיוחד ועשיתם לו כאשר זמם עיין בתוס' ריש מכות נמצא דעדות שאי"ל מועיל לחקירות לפסול אף בדיעבד אבל עכ"פ אף בלי עדות שאי"ל נפקא לן החקירות מקרא ודרשת וחקרת וממקרא הזה ילפינן דבעינן לכתחילה לדרוש ולחקור כי היכי דבעינן הבדיקות מדאורייתא לכתחלה אף דלא תלא בהו הזמה אלא מתוך דבעינן עדות שאי"ל מעכבים החקירות אפי' בדיעבד. וא"כ בד"מ בעינן דו"ח לכתחלה מדאורייתא אבל בדיעבד אם אמרו א"י כשר כיון דלא בעינן עדות שאי"ל דינה שוה להבדיקות:
1062
1063ועפ"ז יפה פסק הריב"ש בסי' רס"ו דדין מרומה אף דצריך דו"ח מ"מ אין דינו כד"נ לענין שאם אמר א"י שתבטל עדותו וכו' עיין בב"י סי' ל'. ולכאורה יפלא כיון דבריש פרק אחד דיני ממונות משני כאן בדין מרומה א"כ בדין מרומה לא תיקנו חכמים משום נעילת דלת ונשאר על דין תורה ובהדיא מבואר בפרק היו בודקין דבחקירות אם אמר א"י פסול מן התורה וא"כ היאך הכשיר הריב"ש בדין מרומה, ולפי הקדמתי א"ש דהא דפסול א"י בחקירות בפ' היו בודקין היינו מטעם דבעינן עדות שאי"ל והיינו בד"נ אבל בד"מ אפילו מן התורה דבעינן דו"ח מ"מ לא בעינן שאי"ל א"כ בדין מרומה דנשאר הדין תורה דצריך הדיין לדרוש ולחקור בכל כחו אבל א"י אינו מעכב כמו הבדיקות בד"נ. וזה ברור מדהכשירה התורה עדות מצורפת זה היום וזה אחר כמה ימים כנ"ל. עוד נ"ל ראיה ברורה דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל דהרי אפילו דו"ח גופא לא ידעינן בד"מ רק דילפינן מדכתיב משפט אחד ילפינן מד"נ וא"כ אי הוה בעינן בד"מ עדות שאי"ל ג"כ הוה צריכין למילף ממשפט אחד דהרי בלא דו"ח לא משכחת כלל עדות שאי"ל וכיון דלא ידעינן דו"ח בד"מ ג"כ לא ידעינן עדות שאי"ל והכל נפקא לן מדכתיב משפט אחד. והנה במס' מכות בדף ו' ע"ב בתוס' ד"ה בד"נ הוא דלא כשירה וכו' הקשה מהר"א מאורליינש דהא קרובים נפקא לן דפסולים מלא ימותו וד"מ גמרינן מיניה ממשפט וגו' א"כ ה"נ ניליף ממון מנפשות לעדות מיוחדת ונראה דע"כ האי קרא לאו בד"מ קאי דע"א מועיל לממון דלשבועה מיהא איתא עכ"ל. א"כ ה"נ אני אומר כיון דעד אחד מהני לממון לשבועה וזהו ודאי דעד המחייב שבועה כשהוזם אין בו תורת הזמה כלל ואפילו מלקות אינו לוקה דאין עד שקר לוקה כי אם מטעם שוהרשיעו הצדיק ושייך דוקא כשבא להרשיעו איזה רשע בין ממון ובין מיתה ובין מלקות אבל כשלא הרשיע כלום בעדותו אינו לוקה ודבר זה מבואר היטב בדברי הרמב"ן במלחמות במס' סנהדרין דף פ"ו בסוגיא דעדי גנבה ועדי מכירה בנפש שהוזמו ע"ש וא"כ אין בעד הבא לחייב שבועה שום תורת הזמה ואעפ"כ נשבע זה ע"י עדותו וא"כ עדות שאי אי"ל מועיל עכ"פ לשבועה. וא"כ אני אומר שוב דודאי לא קאי קרא דמשפט אחד אד"מ לענין עדות שאי"ל דהרי חזינן דעדות שאי אי"ל גם כן מועיל לממון דלשבועה מיהא איתא כי היכי דכתבו התוספות דלא קאי לענין עדות מיוחדת משום דלשבועה איתא הוא הדין והוא הטעם לעדות שאתה יכול להזימה ולפעמים מתחייב אפי' ממון גמור ע"י ע"א כגון כמה דינים שאינו יכול לישבע ומשלם אלא ודאי דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל כלל. אבל לענין דו"ח שפיר ילפינן ד"מ ממשפט אחד דגם ע"א המעיד לחייב שבועה ג"כ בעי מן התורה דרישה וחקירה וכל העדיות צריכין מה"ת דו"ח ואין חילוק כלל בין אחד לשנים והכל סובב והולך על יסוד מוסד שיסדתי לך דדו"ח ועדות שאי"ל שני ענינים חלוקים הם ואין זה תלוי בזה כלל:
1063
1064ועכשיו אשובה ואראה הראיות שהביא הש"ך אם יש להם על מה שיסמוכו. הנה מה שהביא ראיה מהרי"ף והרא"ש הביאו ירושלמי דעד הקרוב לדיין פסול דבעינן עדות שאי"ל, א"כ מוכח דסבירא להו דאף בד"מ הדין כן דאל"כ והירושלמי מיירי רק בד"נ למה הביאוהו הרי"ף והרא"ש שאין דרכם להביא דבר שאינו נוהג בזמנינו ע"ש. אומר אני אי משום הא לא איריא ואם לדין יש תשובה שאין מזה ראיה כלל ואדרבה אי"ה בסוף דברי אברר שזו היא ראיה לסתור דעת הש"ך:
1064
1065והנה אקדים לך סוגיא דסנהדרין דף כ"ז ע"ב משנה אלו הם הקרובים וכו'. גמ' מנה"מ לא יומתו אבות על בנים וכו' אין לי אלא בנים להדדי בנים לעלמא מנין וכו' אין לי אלא בד"נ בד"מ מנין ת"ל משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכם. ולכאורה יש לנו לדקדק שפת יתר שדברו כאן בגמרא דהלא בריש פ' אחד דיני ממונות קאמר גם כן אחד ד"מ ואחד דיני נפשות בדו"ח שנאמר משפט אחד וכו' וכן כמה פעמים בש"ס הובא האי דרשא דמשפט אחד יהיה לכם ולא מסיים בשום מקום משפט השוה לכם והיה די בהביאו הפסוק משפט אחד יהיה לכם כמו בכל המקומות בש"ס והא ודאי טעמא בעי ויבואר תירוץ ע"ז בסוף דברי. והנה עיקר דין קרובים כתיב בד"נ וילפינן מיניה ד"מ ממשפט אחד יהיה לכם דכל הפסול בד"נ משום קורבה פסול גם בד"מ. והנה בד"נ דין פשוט ומוסכם בלי חולק דבעינן עדות שאי"ל, וא"כ עדים הקרובים להדיינים פסולים כפי דעת הירושלמי וטעם פסול קורבת הדיין לעד משום דכשהוזם נהרג ע"פ קרוב וא"כ כיון דעד הקרוב לדיין פסול בד"נ ממילא איפסל בד"מ ממשפט אחד יהיה לכם וא"כ יפה הביאו הרי"ף והרא"ש הירושלמי הזה. ואף דהירושלמי איירי בד"נ דאמר נהרג וכו' דכיון דבד"נ פסול מהטעם דשם בעינן עדות שאי"ל מ"מ איפסל גם בד"מ אף דלא שייך שם האי טעמא דהזמה מ"מ משפט אחד בעינן ובזה מסולק הוכחת הש"ך דאין דרכם של הרי"ף והרא"ש להביא מה שאינו נוהג בזמנינו א"ו דגם בד"מ פסול עד הקרוב לדיין ע"ש:
1065
1066ולדברי אתי שפיר דאין ה"נ דס"ל להרי"ף ולהרא"ש דבד"מ פסול גם עד הקרוב לדיין אבל לא מטעם הש"ך דגם בד"מ בעינן עדות שאי"ל אלא מהטעם משפט אחד יהיה לכם, ואל תתמה על החפץ כיון דבד"מ לא בעינן עדות שאי"ל ולא שייך האי טעמא דשייך בד"נ א"כ איך מרבינן לפסול בד"מ עד הקרוב לדיין ממשפט אחד כיון דלא שייך הטעם, אסברה לך בדדמי דהכי איתא בירושלמי שהביאו הרי"ף והרא"ש מנין שלא יהיו עדים קרובים לדיינים הגע בעצמך הוזמו לא מפיהם נהרגו ומנין שלא יהיו העדים קרובים זה לזה הגע עצמך שאם הוזם אחד מהם אינו נהרג עד שיוזם חבירו ואם אתה אומר כן לא נמצא נהרג על פיו ומנין שלא יהיו הדיינים קרובים זה לזה אמרה תורה הרוג ע"פ שנים עדים הרוג ע"פ דיינים מה עדים אינן קרובים זה לזה אף דיינים אין קרובים זה לזה. והנה פסול קורבת העדים זה לזה הוא מטעם הזמה כמ"ש הירושלמי בעצמו ובדיינים לא שייך הזמה כלל כיון שאינם עדים רק דיינים ואפי' המה עדים ג"כ כגון סנהדרין שראו בעצמם באחד שהרג הנפש או שבא על הערוה דנהרג על ראייתם בלי שום עדים שלא תהא שמיעה גדולה מן הראיה ואעפ"כ לא בעינן בהם ראוים להזמה עיין תוס' סנהדרין דף פ"א ע"א ד"ה ונגמר דינו ע"ש וכן הוא שם בהגמרא דף ע"ח מימרא דרבא ע"ש וא"כ כיון שבדיינים לא שייך האי טעמא דפסלינן בעדים הקרובים זה לזה מטעם הזמה ולמה נפסול בחנם דיינים הקרובים זה לזה בלי שום שייכות ושום טעם בדבר א"ו כיון דהקישה התורה עדים לדיינים א"כ אף דלא שייך הטעם דעדים בדיינים מ"מ שוה הדין. וא"כ עכשיו אני אומר ק"ו ומה האי הקישא בדיינים לעדים שאין על זה שום פסול רק מה מצינו בעלמא אעפ"כ שוה הדין אף דלא שייך הטעם מכ"ש ד"מ דאיתקוש בהדיא לד"נ בפסוק מפורש משפט אחד יהיה לכם ק"ו שיהיה הדין שוה אף דלא שייך הטעם זולת מה שגלתה התורה בפירוש להכשיר בד"מ. וזה ברור למי שיש לו שיקול הדעת ישר ונכון ובזה נסתר ראיות הש"ך מהרי"ף והרא"ש:
1066
1067ובזה אתי שפיר דעת רמ"א דכתב בהדיא בד"מ דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל וכאן בש"ע סימן ל"ג סעיף י"ז סתם המחבר דעד הקרוב לדיין פסול ולא השיג רמ"א כלום והסמ"ע בס"ק כ"ו הרגיש בזה ולא הונח לי בדבריו, ולדידי אתי שפיר דאף דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל מ"מ עד הקרוב לדיין פסול מטעם משפט אחד כנ"ל. ועכשיו אתרץ הדקדוק שדקדקתי בגמרא בשפת יתר משפט השוה לכם, הוא הדבר אשר דברתי דבד"מ ילפינן מד"נ עדות קרובים אך בזה יש לבעל דין לחלוק ולומר אף דילפת מד"נ לפסול קרובים מ"מ לא לכל מילי תיליף דבדבר שיש בו טעם בד"נ דלא שייך בד"מ כמו עד הקרוב לדיין דיש בו טעם בד"נ דבעינן עדות שאי"ל זה לא תיליף ד"מ מיניה דשם לא שייך האי טעמא דהרי לא בעינן עדות שאי"ל לכך קאמר משפט השוה לכם דאף דלא שייך האי טעמא מ"מ בעינן שיהיה משפט שוה בד"מ ובד"נ ומה דפסול בד"נ פסול בד"מ אף דלא שייך הטעם ודוק:
1067
1068והא דלא ילפינן באמת גם עדות שאי"ל בד"מ ממשפט אחד משום דזה רבתה התורה בפירוש דלא בעינן בד"מ מדכשר עדות של זה היום וכו' כנ"ל וכן מדקם ע"א לשבועה וכנ"ל וכן הראיה שהביא הש"ך מדברי התוס' פ"ב דכתובות וכן מפ' החובל לא שרירין ולא קיימין דבכולהו הטעם ממשפט אחד כנ"ל ולכך כתבו התוס' בפ"ב דכתובות דיכולים להזימם בב"ד אחר וא"כ אפילו בד"נ כשר עד הקרוב לדיין. והא דיש חילוק בעד הרואה דפסול בד"נ להיות דיין וכשר בד"מ ולא ילפינן ממשפט אחד לפסול אף בד"מ היינו משום דהא דעד הרואה פסול בד"נ היינו מטעם דבעינן והצילו העדה ובהדיא כתבו התוס' דמידי דתלוי בזכות וחובה אין להשוותם מכח משפט אחד ועיין בתוס' ר"פ אחד דיני ממונות: והנה נעתיק עצמנו להראיה שהביא הש"ך מפ' מרובה (בבא קמא דף ע"ה) דקאמר התם בפשיטות והא קיי"ל דעדות שאי אי"ל לאו עדות היא ושם איירי בעדי גניבה ולא איירי בד"נ כלל וזו ודאי לפום רהיטא ראיה אלימתא ואף שהש"ך עצמו הביא ראיה זו רק לפום רהיטא כאילו אינה ראיה גדולה ומפורשת היינו משום דהש"ך סובר דאף לדעת החולקים ואינם מצריכים בד"מ עדות שאי"ל היינו רק מדרבנן ומטעם נעילת דלת אבל שם בפ' מרובה איירי מדיני כפל ותשלומי ד' וה' שהוא דיני קנסות נשאר הדין תורה ואין משם ראיה כלל דבהדיא משני רבא בסנהדרין דף ל"ב ע"ב מתני' דהכא בדיני קנסות ואידך בהודאות והלואות ע"ש ר"פ אחד דיני ממונות. אבל לפי דברי דכל הענין בפ' אחד ד"מ הוא רק לענין דו"ח אבל עדות שאי"ל אפילו מן התורה לא בעינן בד"מ א"כ שוב אין חילוק בזה בין דיני קנסות לד"מ כיון שאין הטעם משום נעילת דלת וא"כ נצבה נגדי ראיית הש"ך מפ' מרובה ואין מקום לנטות:
1068
1069ולהתיר לך ספק זה אקדים לך מה שכתבו התוספות בסנהדרין דף ג' ע"א בד"ה שנאמר משפט אחד וא"ת תיפוק ליה דעיקר דו"ח בעדים זוממים כתיב בפ' שופטים בד"מ ובנפשות וי"ל דמ"מ לא היו מצריכין דו"ח בשאר ד"מ אלא דוקא בעדים זוממים אי לא דכתיב משפט אחד עכ"ל התוס'. ואני אומר כל כי האי מלתא טעמא בעי לחלק בין עדים זוממים לשאר ד"מ דבלא טעם ודאי אין סברא לחלק בד"מ גופייהו בין דין לדין:
1069
1070ואומר אני לפרש כוונת התוס' ע"פ מה דאיתא בר"פ היו בודקין (סנהדרין דף מ' ע"ב) והא לא דמיין להדדי וכו'. והנה דוק שם בגמרא ותראה דחמור מן הקל א"א למילף לדו"ח דאף דצריך בהקל דו"ח מ"מ איכא למימר בהחמור כיון דעשה דבר חמור ראוי להענישו אף בלי דרישה וחקירה אבל אי ידעינן בהחמור דבעי דו"ח שוב אתי הקל בק"ו דבעי דו"ח כל זה מפורש שם בגמרא. והנה זה פשוט דחיוב ממון חמור מחיוב דקנס דהרי ממון מתחייב ע"פ עצמו וקנס אינו מתחייב ע"פ עצמו ועוד כמה חילוקים שביניהם ואף בלי שום ראיה הסברא בעצמה נותנת דיותר ראוי להתחייב ממון המגיע ע"פ שורש הדין והיושר משיתחייב קנס:
1070
1071הנה קיי"ל כר"ע דסבר במסכת מכות דף ב' ע"ב דעדים זוממים קנסא הוא עיין ברמב"ם פ' י"ח מהל' עדות וא"כ אף דאשכחן בעדים זוממים דעדים הבאים להזימם צריכין דו"ח היינו מטעם דעדים זוממים קנסא הוא ולכך אינם צריכין לשלם בלי דו"ח את העדים הבאים להזימם אבל שאר ממון שאינו קנס שהוא חמור יותר מקנס צריך לשלם אף בלי דרישה וחקירה דהחמור לא אתי מהקל בענין דו"ח כנ"ל כמ"ש בפ' היו בודקין לענין חייבי מיתות עצמן בין חמור לקל. וזהו כוונת התוס' הנ"ל בשאר ד"מ שאינו קנס לא הוה ילפינן מעדים זוממין דקנסא הוא אבל שאר דיני קנסות שפיר ילפינן בק"ו מעדים זוממין כי היכי דאמרינן בפ' היו בודקין דחיוב מיתה דעדים זוממים חמור משאר חייבי מיתות משום דאחמיר קרא בעדים זוממין שחייבים אפילו בלא התראה כן לענין חיוב ממון עכ"פ הקנס דזוממים חמור משאר קנסות אף דלא שייכא התראה בקנסות מ"מ דמויי מדמינן כי היכי דבנפשות חמור מיתה דזוממים משאר מיתות מכלל דאחמיר קרא בזוממים כן אנו מדמינן בקנסות וא"כ ק"ו עדים זוממין דחמירי צריכי דו"ח ק"ו לשאר דיני קנסות. וכוונת התוס' בסנהדרין דף ג' לא הוה ילפינן שאר ד"מ היינו מה שאינו קנס:
1071
1072הכלל העולה מתמצית דברינו דכל דיני קנסות אין אנו צריכין למילף לענין דו"ח ממשפט אחד משום דבהדיא כתיב בעדים זוממין דו"ח וה"ה לכל דיני קנסות ובד"מ שאינו קנס לא כתיב שום קרא דבעינן דו"ח רק ילפינן ממשפט אחד. והנה שם בפ' היו בודקין מסיק הגמרא דעדים זוממים ועיר הנדחת וע"ז ילפינן מג"ש היטב היטב ומופנה משני צדדים וא"כ כי היכי דבעיר הנדחת וע"ז בעינן דו"ח ואפי' דיעבד מעכב דאם אמר אפילו אחד מהעדים באחת מהן א"י עדותו בטילה כן הדין בעדים זוממין דבג"ש שהוא מופנה משני צדדים אין לחלק בשום דבר וא"כ מוכרח להיות דבעדים זוממין בעינן עדות שאי"ל דמהאי טעמא פסול בחקירות א"י כי היכי דאמרינן בהיו בודקין מה בין חקירות לבדיקות וכו' ועדים זוממים דכתיבי בקרא היינו בין ד"מ ובין ד"נ כמ"ש התוס' בסנהדרין דף ג' ע"א ד"ה משפט אחד וכבר כתבתי דעדים זוממים וכל דיני קנסות דיניהם שוים וא"כ דיני קנסות ועדים זוממים דאין אנו צריכין למילף ממשפט אחד ובהדיא כתיב בהו דו"ח וכן עדות שאי"ל שפיר מקשה הגמרא בפ' מרובה והא קיי"ל דבעינן עדות שאי"ל דבהאי הרי כתיב בהדיא דשם מיירי מכפל דהוא דיני קנסות אבל שאר ד"מ דילפינן ממשפט אחד כבר הארכתי דילפינן רק לענין דו"ח אבל לענין עדות שאי"ל לא קאי משפט אחד כמבואר בראיות מוכרחות שהבאתי וא"כ נסתלק מעלי הקושיא שהיה על דברי מפ' מרובה. והנה מסתעף מדברי דין חדש דאף דקיי"ל כר"נ דשומעין דבריו של זה היום וכו' היינו בדיני ממונות אבל לא בדיני קנסות שהרי כתבתי דזה סותר לעדות שאי"ל דבמקום דבעינן עדות שאי"ל ודאי א"א לצרף העד המעיד היום לעד המעיד אחר כמה ימים וק"ל. ואל תשיבני מגמרא ערוכה פ' מרובה (בבא קמא דף ע"ד ע"ב) דמקשה הגמרא ע"פ עד אחד פשיטא אמרי הא קמ"ל ע"פ עצמו דומיא דע"פ עד אחד מה עד אחד כי אתי אחר מצטרף בהדיה וכו' ע"ש ושם מיירי בדיני קנסות, יכילנא להשיב כמ"ש התוס' ד"ה כי אתא דמצטרף בהדיה היינו שיעידו מחדש שניהם כאחד בב"ד ודו"ק:
1072
1073והנה יעדתי לך לברר בסוף דברי שמוכח מדברי הרי"ף והרא"ש שהם סבירא להו היפך מדעת הש"ך ולא די שאין לו ראיה מדבריהם אדרבה הם כנגדו. והנה כבר הקדמתי לך דהרי"ף והרא"ש העתיקו בפ' זה בורר ירושלמי ז"ל מנין שלא יהיו העדים קרובים לדיינים הגע עצמך אם הוזמו לא מפיהם נהרגין ומנין שלא יהיו העדים קרובים זה לזה הגע עצמך שאם הוזם אחד מהם אינו נהרג עד שיוזם חבירו ואם אתה אומר כן לא נמצא נהרג על פיו ומנין וכו' כל זה העתיקו הרי"ף והרא"ש ככתבו וכלשונו. והוא דבר תימה דהרי בגמרא דידן פ' זה בורר (סנהדרין דף כ"ח ע"א) איתא אשכחן בנים להדדי בנים לעלמא מנלן אמר רמי ב"ח סברא הוא כדתניא אין עדים נעשים זוממים עד שיוזמו שניהם ואי ס"ד בנים לעלמא כשרים נמצא עד זומם נהרג בעדות אחיו אמר ליה רבא ולטעמיך הא דתנן ג' אחין ואחד מצטרף עמהם הרי אלו ג' עדות והן עדות אחת להזמה נמצא עד זומם משלם ממון בעדות אחיו אלא הזמה מעלמא קאתי אלא א"כ לכתוב רחמנא ובן וכו' נמצא דאידחי בגמרא האי טעמא דהזמה ואמרינן טעם אחר ואיך השמיטו הרי"ף והרא"ש הטעם הנאמר בגמרא דילן והעתיקו טעם הירושלמי שהוא מימרא דחויה בגמרא דילן וסלקא בקושיא והוא דבר תימה:
1073
1074והנה הר"ן בסוף פ"ב דכתובות הרגיש בקושיא זו על הרי"ף ועוד סערה עליו קושיא יותר גדולה כי מלבד הטעם שיש בגמרא דילן שלא כטעם הירושלמי. עוד יש נ"מ לדינא כי לפי טעם הגמרא דילן דלא משגיחין בהזמה כי הזמה מעלמא קאתי רק דיש מקרא בבנים לעלמא נמצא עד הקרוב לדיין כשר שאין לנו קרא בזה ובהזמה לא משגחינן והירושלמי דאמר הטעם משום הזמה משום הכי פוסל בהדיא עד הקרוב לדיין משום הזמה וא"כ איך העתיקו הרי"ף והרא"ש הטעם של הירושלמי והדין המסתעף מטעם זה דעד הקרוב לדיין פסול ושבקי גמרא דילן החולקת על זה בהדיא והר"ן חתר בזה להשיב היבשה ונכנס בשינויי דחיקי אשר אינם משככים הסער הגדול הזה כלל. ועיינתי בזה וזאת העולה על רוחי בתירוץ הקושיא הגדולה הזאת, שדעת הרי"ף והרא"ש סלקא אליבא דהלכתא דהנה הר"ן במסכת ב"ב אסברא לן בדדמי דברי הגמרא דאמרה הזמה מעלמא אתיא בפרק חזקת הבתים אהאי מתניתן דג' אחים וכו' והן עדות אחת להזמה וז"ל הר"ן ואע"פ דכשהוזמו זה משלם בעדות אחיו הא אמרינן התם הזמה מלתא אחריתי היא ומעלמא אתי שכן ראובן העיד על אשה אחת שהיא אשת איש ואח"כ בא עליה הוא בעצמו נמצא נהרג עליה ונמצא זה מת בעדות עצמו וטעמא דחיובא דהשתא מלתא אחריתי היא עכ"ל. ומה נעמו דבריו. והנה עכשיו אני אומר דהיכא דבעינן עדות שאי"ל אין הנידון דומה לראיה דבשלמא ראובן שמעיד על אשה שהיא א"א לא בעינן בשעת עדותו זה שיהיה ראוי אח"כ להיות נהרג על ידה וא"כ אף שאח"כ זנה עמה מלתא אחריתי היא ומעלמא אתי. אבל בעדות בנים לעלמא כיון דבשעת עדותן לא הוי עדותן עדות אלא א"כ ראוי להזימם א"כ שייכא הזמה בגוף העדות ולא הוי מעלמא. אך דמתניתן קשיתיה לרבא דתנן בהדיא והן עדות אחת להזמה ונמצא משלם ע"פ אחיו, אלא ודאי דאפילו בכי האי גוונא הוי הזמה מעלמא והיינו אי הוה אמרינן בד"מ ג"כ בעינן עדות שאי"ל אבל אם בד"מ לא בעינן עדות שאי"ל אז אין שום ראיה מד"מ לד"נ כי בד"מ שוה ממש לנמשל של הר"ן כיון דבשעת העדות אין ההזמה תלויה בעדים כלל הוי ההזמה מעלמא אבל בד"נ כיון דבעינן בשעת הגדת העדות עדות שאי"ל לא הוי ההזמה מעלמא ומישך שייכא לגוף העדות ושפיר פסלינן עדות בנים לעלמא בד"נ מטעם דנהרג ע"פ עדות אחיו ונסתר קושית רבא. והנה לפי שהקדמתי דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל א"כ אתי שפיר טעמו של רמי ב"ח אך דצריכין אנו להבין היאך מקשה רבא האי קושיא. ולהבין זאת אציע לפניך הצעה אחת דהא דין זה פשוט והוסכם בכל הש"ס בלי חולק דהעדים לא יהיו קרובים זה לזה וכבר הקדמתי קושית התוס' בסנהדרין דף ג' ע"א דהרי עיקר דו"ח בעדים זוממין כתיב בד"מ ובד"נ ותירצו התוס' שיש לחלק בין עדים זוממים לשאר ד"מ והסברתי לך דהיינו שיש לחלק בין ד"מ לדיני קנסות והיינו לר"ע דס"ל עדים זוממים קנסא אבל לת"ק דר"ע במסכת מכות דס"ל עדים זוממים ממונא וא"כ אין חילוק בין עדים זוממים לשאר דיני ממונות וכיון דבעינן בעדים זוממים דו"ח ועדות שאי"ל בעינן ג"כ בכל ד"מ עדות שאי"ל ואעפ"כ פסקינן בג' אחין ואחד מצטרף עמהם שהם עדות אחת להזמה וא"כ מכלל דאפילו היכא דבעינן עדות שיכול להזימה אעפ"כ הזמה מעלמא אתי א"כ מנ"ל דבנים לעלמא פסולים לת"ק דר"ע ומוכרח לדרוש מפסוק ובנים, ואין לומר דלמא באמת האי משנה במסכת ב"ב דג' אחים וכו' היינו דוקא אליבא דר"ע, ז"א דבהדיא מוקי שם הגמרא הך מתניתן דלא כר"ע ע"ש בגמרא דף נ"ו ע"ב מטעם דלר"ע הוי זה חצי דבר וא"כ רבא שפיר מקשה לרמי ב"ח דאמרת דבנים לעלמא פסולים מטעם הזמה ולא מקרא מפורש רק מסברא, ז"א דהרי זה מוסכם בלי חולק ולת"ק דר"ע דבעי אף בד"מ עדות שאי"ל נסתר טעם הזה דהרי לדידיה הוי הזמה מעלמא אפילו בעינן עדות שאי"ל ולכך דרש רבא מקרא שהוא נכון לכ"ע אבל אליבא דהלכתא דקיי"ל כר"ע דעדים זוממים קנסא הוא א"כ לא בעינן בד"מ עדות שאי"ל א"כ שפיר יכולין אנו למילף בד"נ דבנים לעלמא פסולים מטעה הסברא של רמי ב"ח. ואף דהא דג' אחין ג"כ הלכתא היא אף דא לא תברא דבד"מ לא שייך עדות שאי"ל וכנ"ל וכיון דידעינן בד"נ מסברא לפסול בנים לעלמא ממילא ילפינן גם ד"מ ממשפט אחד וככל ההצעות שכבר הצעתי, ואף דשוב לא בעינן הסברא כיון דיש לנו קרא מ"מ יותר טוב ללמוד מסברא דמסתעף לנו עוד דין חדש דגם עדים הקרובים לדיינים פסולים כמפורש בירושלמי נמצא דסליק הירושלמי כולו אליבא דהלכתא ושפיר הביאו הרי"ף והרא"ש הירושלמי ושבקי הגמרא דילן וממילא מוכח דסבירא להו להרי"ף והרא"ש דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל ודוק היטב.
1074
1075ואף דגמרינן ד"מ מד"נ שלא יהיו העדים קרובים זה לזה ממשפט אחד מ"מ שפיר סלקא אליבא דהלכתא הך מתניתן דבבא בתרא דג' אחין וכו' משום דלענין גוף העדות הם שלש עדיות ואינם קרובים זה לזה אך לענין הזמה הן עדות אחת ובד"מ הוי הזמה מעלמא דבהא דעדים זוממים קנסא הוא פסקינן כר"ע ובהא דחולק שם על המשנה וסבירא ליה דזה הוה חצי דבר לא קי"ל כוותיה וסליק הכל שפיר להלכה וק"ל:
1075
1076והנה בהראיה שהביא הש"ך מהר"ן ומבעל העיטור לכאורה שני הפוסקים הללו מסכימים לדינו של הש"ך ואין לנו יכולת להשלימם עם דעתנו רק אחר כמה דוחקים ואעפ"כ לא מנעתי מהעמיק עיוני בכוונת דבריהם. וז"ל הר"ן בספ"ב דכתובות דף תפ"א ע"א ד"ה דכיון דקיום שטרות וכו' דעדי קיום אע"פ שהם קרובים לעדי השטר כשרים וכתב הרז"ה דהיינו טעמא משום דעדות שני קרובים לעלמא היינו טעמא דפסולים משום דבעינן עדות שאי"ל כדמוכח בירושלמי כמ"ש בסמוך ובעדי השטר ליכא הזמה לפי שיש לומר אחרוהו וכתבוהו כדתניא וכו'. ועוד כתב וז"ל דבעדות בע"פ הוא דאיכא הזמה אבל לא בעדות דשטר לעולם משמע שאפילו כתוב שבזמנו כתבוהו והר"ן עצמו שם חלק עליו דגם בשטר איכא הזמה כשכתוב בזמנו כתבוהו ובסתם שטר ליכא הזמה משום דשמא אחרוהו ומש"ה יכול הקרוב להעיד על חתימת קרובו וכו' ע"ש בר"ן. ואני אומר שאף לפי פשוטו הפוסקים הללו כותבים בהדיא דטעמא משוה הזמה ומהאי טעמא מכשירין בשטרות וא"כ משמעות דבריהם כהש"ך אבל קשה לי מאד דדבריהם סותרים זא"ז דאי בעו הנך פוסקים עדות שאי"ל גם בדיני ממונות וא"כ מה זה שכתבו דבשטר דלא שייך הזמה כשרים קרובים הרי לפי דבריהם היה להם לפסול כל עדות שבשטר דלא שייך הזמה ה"ל עדות שאי אי"ל ועדות שאי"ל לפי דעת הש"ך דאורייתא היא בד"מ. וכאן לא שייך לתרץ כמו שתירץ הש"ך כאן דברי הרמב"ם סוף פ' י"ז ממלוה דהרי לדעת הרז"ה אף אם כתבוהו בזמנו לא שייך הזמה בשטר ועוד אפילו לדעת הר"ן דהרי לא הכשיר כאן עדים קרובים אלא משום דלא שייך הזמה ואי כתירוץ הש"ך ג"כ שייך הזמה והיה ראוי לפסול קרובים וכ"ת דבאמת מדאורייתא פסול עדות שבשטר וחכמים הכשירוהו מטעם נעילת דלת והכי איתא להדיא בש"ע סי' כ"ח סעיף י"ב דהכשר שטר הוא רק מפני נעילת דלת אומר אני להש"ך שתי תשובות בדבר אשר הש"ך מדויל ידיה משתלם. חדא דהרי כתב הש"ך כאן דאפילו משום נעילת דלת לא עקרו החכמים הדין תורה בעדות שאי"ל רק סמכו עצמם דמן הסתם יודעים באיזה יום אבל אעפ"כ בעינן עדות שאי"ל והרי בשטר בטלה ההזמה לגמרי. ועוד דהרי הש"ך הוכיח שם בסי' כ"ח לסתור דעת הש"ע ולהכשיר שטר מדאורייתא והביא ראיה גדולה לדבריו וא"כ קשה הרי מן התורה בעינן לכ"ע עדות שאי"ל לפי דעת הש"ך. ולכך אומר אני שהנך פוסקים ג"כ מודים דלא בעינן בד"מ כלל עדות שאי"ל אפילו מן התורה ועדים קרובים לעלמא בד"נ פסול משום דשם בעינן עדות שאי"ל ובד"מ ילפינן ממשפט אחד וככל אשר הארכתי בדעת הרי"ף והרא"ש אלא שהם סבירא להו סברא חדשה כיון דבד"נ הטעם משום עדות שאי"ל וד"מ ילפינן מד"נ א"כ לא ילפינן רק בדבר דשייך בו הזמה אף דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל כלל מ"מ האי דינא כיון דמנפשות ילפינן אף דלא דמי לד"נ בגוף הדין מ"מ לא ילפינן אלא היכא דדומה קצת בזה דמישך שייכא ביה הזמה אע"ג דלא מעכבי העדות אבל היכא דלא שייך הזמה כלל לא ילפינן מד"נ ומש"ה שטר כשר דלא בעינן עדות שאי"ל ועדי קיום ודייני קיום ג"כ כשרים דבכל כי האי לא ילפינן מד"נ כיון שאינו דומה לו כלל דלא שייך בו הזמה. ובהכי ניחא גם דעת העיטור דכתב דשייך הזמה בעדי קיום ופירוש כיון דשייכא בהו הזמה אע"ג דלא מעכבא בד"מ מ"מ ילפינן ממשפט אחד מד"נ ובהכי דעת כל הפוסקים שוה דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל וכל אחד על מקומו יבא בשלום ודוק היטב:
1076
1077והנה זה לשון הרמב"ם בסוף פי"ז ממלוה היה כתוב בו כסף סתם מה שירצה לוה מגבהו מכאן אתה למד ששטר שאין שם מקום שנכתב בו כשר לכל דבר וה"ה לשטר שאין בו זמן כלל שהוא כשר אע"פ שעדות זו אי אתה יכול להזימה שאין מדקדקין בד"מ בדו"ח כמו שיתבאר שלא תנעול דלת בפני לווין ולפיכך שט"ח המאוחרין כשרין אע"פ שאין אתה יכול להזימם כמו שיתבאר במקומו עכ"ל. והנה כמה נדחק הש"ך בדברי הרמב"ם הללו לפי שיטתו עיין עליו ואמנם לפי שיטתו ג"כ קשיין דברי הרמב"ם הללו שכתב אע"פ שעדות זו אי אתה יכול להזימה והרי לפי שיטתי אפי' לדין תורה לא בעינן בד"מ יכול להזימה. והנה גוף דברי רבינו קשיין שהתחיל בהזמה וסיים שאין מדקדקין בדו"ח והוה ליה לסיים שאין מדקדקין בד"מ בהזמה, וזה קשה גם לשיטת הש"ך דכשם שמפרש הש"ך ריש דברי הרמב"ם דהיינו לענין לכתחלה כך הוי מפרשינן סוף דבריו. והנה לפרש כוונת הרמב"ם אקדים הקדמה. דבסנהדרין דף ל' ע"ב אמר רב יהודה עדות המכחשת זו את זו בבדיקות כשרה בדיני ממונות. ונלע"ד דזה הוא אפילו בדיני קנסות לפי שזה הוא מצד הדין תורה וראיה לדבר שהרמב"ם בפ"ג מהל' עדות הלכה א' כתב אחד ד"מ ואחד ד"נ בדו"ח וכו' אבל אמרו חכמים שלא תנעול דלת אין עדי ממון צריכין דו"ח וכו' בד"א בהודאות והלואות וכו' אבל בדיני קנסות צריכין דו"ח. ושוב בהלכה ד' כתב דין תורה שאין מקבלין עדות לא בד"מ ולא בד"נ אלא מפי העדים וכו' אבל מד"ס שחותכין ד"מ בעדות שבשטר כדי שלא תנעול דלת וכו' ואין דנין בעדות שבשטר בדיני קנסות וכו'. ובהלכה ג' כתב אע"פ שאין עדי ד"מ צריכין דו"ח אם הכחישו וכו' עדותן בטלה ואם הכחישו זא"ז בבדיקות עדותן קיימת. והנה לא סיים רבינו בזה ג"כ כמו שסיים בהלכה ב' ובהלכה ד' שדוקא בהודאות והלואות ולא בדיני קנסות מכלל שההכחשה בבדיקות כשרה אפילו בדיני קנסות. ומה שסיים הרמב"ם בפירוש המשנה בריש פרק אחד ד"מ שכתב אחד ד"מ וכו' אבל כדי שלא תנעול דלת וכו' אמרו שלא יאריכו הדו"ח בד"מ אבל הבדיקה אין לסמוך עליו בד"מ כלל וכלל אלא א"כ היה באותו הדין דבר נסתר כמו שאמרו דין מרומה, אין הכונה שבדין מרומה אם הכחישו בבדיקות עדותן בטילה אלא כוונתו ע"פ מ"ש התוס' בדף ל"ב ע"ב בד"ה כאן בדין מרומה לא שיודעים בו שהוא מרומה דא"כ אין לדונו כלל כמו שנאמר מדבר שקר תרחק עכ"ל התוס'. וזה כוונת הרמב"ם ג"כ שהבדיקה אין לסמוך עליה בד"מ כלל וכלל שאפי' הכחישו עדותן כשרה ולמה יבדוק אבל אם היה דבר נסתר שאז ע"י הבדיקה יתחזק אצלנו יותר באומד שהוא מרומה ויסלק הדיין עצמו מדין זה לגמרי אבל לא שיפסול עדותן לחלוטין. ותדע שכן הוא דאל"כ למה התנה הרמב"ם דין מרומה ולא התנה ג"כ שאם הוא דיני קנסות אלא ודאי אף שבדו"ח יש חילוק בין דיני קנסות לדיני ממונות אבל בבדיקות אין חילוק והרמב"ם כאן בפירושו דמיירי גם בבדיקות שבקיה לדיני קנסות ולא נקטיה לפי שבבדיקות דיני קנסות שוים עם ד"מ:
1077
1078ומעתה שהוכחנו שהבדיקות אפילו מן התורה אין להם עסק בד"מ היא גופה קשיא למה דרישה וחקירה ילפינן ד"מ מד"נ מדכתיב משפט אחר ולמה בדיקות שהם ג"כ בד"נ מן התורה לא ילפינן ד"מ מד"נ. וצ"ל שחקירות דחמירי שמעכבי אפילו דיעבד בד"נ שאם אמר א"י בטלה עדותו ילפינן מיניה ד"מ והיינו דעכ"פ בעו דו"ח אבל לענין דיעבד כבר הוכחתי שאינו מעכב בד"מ דשם לא בעינן יכול להזימה אבל בדיקות דאפילו בד"נ לא מעכבי בדיעבד שהרי אמר א"י כשר רק אם הכחישו בטל שוב לא ילפינן מיניה ד"מ כלל דאולי גם בד"נ הוא רק משום והצילו העדה ועיין בתוס' ריש פרק אד"מ בד"ה אחד. ויצא לנו מזה דהא דילפינן דו"ח בד"מ ממשפט אחד יותר מבדיקות הוא משום דמעכבי בד"נ אפילו דיעבד והא דמעכב באמת בד"נ אפילו דיעבד הוא מטעם דהוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה כמבואר בפרק היו בודקין (סנהדרין דף מ"א ע"ב). וא"כ מסודרין דברי הרמב"ם בפ' י"ז ממלוה על נכון שאתה למד על שטר שאין בו מקום ולא זמן שכשר אע"פ שעדות זו אי אתה יכול להזימה ומעכב בד"נ אפי' דיעבד ואם כן ילפינן מיניה ד"מ ממשפט אחד דבעי דו"ח וסיים שאין מדקדקין בד"מ בדו"ח שאף שצריך מן התורה תקנת חכמים שא"צ דו"ח לכך לא סיים שאין מדקדקין בדיני ממונות ביכול להזימה שזה אינו מצד התקנה רק דין תורה ודו"ק:
1078
1079וזה ג"כ כוונת רש"י בסנהדרין דף למ"ד ע"ב בד"ה בבדיקות שאינה משבע חקירות שהזמה תלויה בהם וכו' ג"כ כוונתו שבמה שהזמה תלויה שמעכב בד"נ אפילו בדיעבד ילפינן מיניה ממשפט אחד בד"מ דבעי דו"ח אבל בדיקות לא ילפינן ממשפט אחד. ומעתה גם הראיה שהביא הש"ך לדבריו דבחקירות פסול עדים המכחישים זא"ז ובבדיקות כשר לדידי אינו ראיה דבחקירות כיון שצריך מן התורה גם בד"מ אלא שחכמים תיקנו שלא תנעול דלת והיינו באינו יודע שבזה היה נעילת דלת שהמלוה יחוש פן ישכח העד הזמן ויאמר איני יודע אבל בהכחשה אין כאן נעילת דלת דמהי תיתי יחוש המלוה שהעד ישקר ויכחיש את חבירו ולכן בהכחשה נשאר הדין תורה ופסול. וכל זה בחקירות אבל בבדיקות שאפילו מן התורה אינו בד"מ ולכן אפילו הכחישו זא"ז כשר. וגם בלא"ה אינו ראיה וההפרש בין חקירות לבדיקות הוא דבבדיקות עבידי דטעו ובחקירות לא עבידי דטעו ועי' בסמ"ע ריש סימן ל"א:
1079
1080ודע שמה שכתבתי שבבדיקות אין חילוק בין דיני קנסות לשאר ד"מ לפי שבדיקות לא ילפינן כלל ממשפט אחד הנה לא תבהל להשיבני שהרי כתבתי דבד"ק לא צריך למילף כלל ממשפט אחד לפי שבהדיא כתיב דו"ח בעדים זוממין בין בד"נ ובין בד"מ עיין לעיל בדברי מ"מ ניחא דזה בדו"ח אבל בדיקות לא כתיב בעדים זוממין דבדיקות ילפינן מנכון וכמו שפירש"י בדף מ"א ע"ב בד"ה הא דאורייתא כו' ובעדים זוממין לא כתיב רק ודרשו השופטים היטב והיינו חקירות אבל בדיקות לא כתיב:
1080
1081ואחר שביררנו זה דבד"מ לא בעינן עדות שאי"ל אברר דעת הרא"ש וכוונתו בענין דו"ח דבעי לאסור אשה על בעלה. והנה יש לנו לדקדק דבר אחד בדברי הרא"ש עצמו. וז"ל הרא"ש שם בכלל מ"ו סי' א' תחלה אני כותב שלא כהוגן עשו שקבלו העדות שלא בפני האשה ושלא בפני בעלה שכבר נשאה שיבא בעל השור וכו' ועוד היה ראוי שעדות זו תתקבל בפני גדולי ישראל הבקיאים בדרישה שידרשו ויחקרו היטב היטב כדי שלא לאסור אשה על בעלה דתניא בשלהי יבמות אין בודקין וכו' וקמפלגי בדר' חנינא וכו' מ"ס וכו' ובנידון זה לאסור אשה על בעלה הכל מודים דבעינן דו"ח ולקבל העדות בפני בע"ד ובפני גדולי ישראל וכו' ולא להסתיר עצה וכו' ואפילו בד"מ אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וכתב ריב"א דאפילו אם קבלו אינו עדות וכו' והביא ראיה וכו' וקאמר דשלא בפניו אפילו בדיעבד הזמה לא הוי וראוי להעניש וכו'. והנני כותב על ענין העדות אפילו אם נתקבל לפני בע"ד מה דינו. תנן בפ' מי שאחזו וכו' ע"ש בתשובת הרא"ש עצמו. והנה הרא"ש פתח בתרתי שעשו שלא כהוגן מה שקבלו עדות שלא בפני בע"ד וגם מה שלא עשו דו"ח וסיים בחדא שהנה כותב תשובה אם היה קבלת העדות בפני בע"ד ושוב לא הזכיר דו"ח וכך הוה ליה לסיים והנני כותב תשובה אם היה קבלת העדות בפני בע"ד וע"י דו"ח וזאת היתה בודאי בכוונה מכוונת בלשון הרא"ש ולא במקרה. והנה מעודי הייתי מתמה במה דאמרו שלהי יבמות וקמיפלגי בדר"ח דמר סבר כיון דאיכא כתובה למשקל כד"מ דמיא וקשה לי כיון דמדאורייתא צריך דו"ח בכל משפטי התורה איך ע"י שיש כאן ד"מ ששייך בו נעילת דלת בטלו הדין תורה והתירו עדות אשה שהיא חמורה שבחמורות כיון דמדאורייתא אין זה עדות כלל דהרי בחקירות אפילו דיעבד מעכב. כדאמרינן פ' היו בודקין מה בין חקירות לבדיקות וכו' ואשה זו מדאורייתא א"א גמורה איך התירוה חכמים בשביל כתובתה. ובעודי מעיין בקושיא זו נתעורר לי עוד תימה רבתא מזה דהא ודאי מה דילפינן בכל הש"ס משפט אחד להשוות ד"מ לד"נ ודאי אין הכוונה במשפט אחד שכל משפטי התורה ד"מ וד"נ ודיני גיטין וקידושין ועריות וכל משפטי התורה יהיה אחד זה א"א רק הכוונה דשם כתיב בסוף פ' אמור מכה אדם יומת ומכה בהמה ישלמנה משפט אחד יהיה לכם וגו' והכוונה דמכה בהמה יהיה משפט אחד עם מכה אדם דהיינו ד"מ כולם עם ד"נ. דאי אמרת כפירוש הראשון דקאי סתם אכל משפטי התורה אחד מהם לא נעדר כלם יהיה להם משפט אחד בדו"ח קשה הרי בפ' היו בודקין אמרו בגמרא ואתי נחנקין בק"ו מנסקלין ונהרגין ואתי נשרפין בק"ו מנסקלין ופריך תינח לרבנן אלא לר"ש דאמר שריפה חמורה מא"ל. והשתא קשה מאי מקשה ולמה לי ק"ו כלל הלא ממשפט אחד ילפינן שכל משפטי התורה יהיו אחד לדו"ח ואיך אתה מסופק בחייבי מיתות גופייהו. א"ו כנ"ל דקרא דמשפט אחד קאי רק אקרא דלעיל לאקושי מכה בהמה דהיינו כל חייבי ממון בכלל למכה אדם דהיינו סייף דהוא ד"נ וא"כ ידעינן בד"מ ממשפט אחד אבל גיטין וקדושין ודבר ערוה וסוטה מנ"ל כלל בהו דו"ח. ואמרתי בדעתי בקושיא האחרונה מתורצת הראשונה דבאמת בשביל טעם היתר ערוה לא צריך כלל דו"ח רק שבכאן מתעורר מדין זה קצת ד"מ מכח הכתובה וקצת ד"נ דכיון דשריא לעלמא כד"נ דמיא אבל אעפ"כ אין זה ד"נ ממש ובהא פליגי תנאי למה השוו חכמים דבר זה. זאת עלה על רוחי ומצאתי און לי בתשובת ר' בצלאל אשכנזי סי' ה' וז"ל שם. גם הריטב"א כתב בחידושיו על ההוא דיבמות דהרא"ה ז"ל בשם הר"פ אחיו ז"ל פירש אותה שמועה דסוף יבמות בענין אחר דלכ"ע בענין שריותא דאשה ובענין גיטין וקדושין לא בעינן דו"ח מן התורה מדין עצמו דלא ילפינן דבר דבר מממון אלא לענין דבעינן שני עדים בדבר שבערוה וכו' ובכל ממון בעינן דרישה וחקירה מדאורייתא ואף ממון של כתובה בכלל ובהא פליגי וכו' ולגבי הא מלתא כיון דאית בה ד"נ וכתובה גופא ג"כ בעי דרישה וחקירה ואוקמינן אדין תורה וכו' ומר סבר כיון דבעיקר גיטין וקדושין דעלמא לא בעינן דרישה וחקירה וכתובה יש תקנת חכמים וכו' לית לן למיחש למה דאית בה ד"נ ומוקמינן עדות נשואין בדין תורה ועדות כתובה בתקנתא דרבנן ע"ש:
1081
1082הנה זה ממש כדברי דלא בעינן מן התורה כלל בדבר שבערוה דו"ח והנאני מאד שכוונתי לדעת הגדול. אך ר' בצלאל אשכנזי מסיים שם שאנו קיי"ל עיקר כרשב"א ורמב"ן שכל דינים שבעולם מדאורייתא בדו"ח דילפינן לכל מילי דעדות דבר דבר מממון דבעינן דו"ח כממון. נמצא ג"כ מתורצת קושייתי השניה שהקשיתי מנין אנו יודעים דו"ח בדבר שבערוה משום דילפינן דבר דבר מממון. נמצא השתא יש לנו שתי שיטות, הריטב"א והרא"ה סברי דבדבר שבערוה לא בעינן כלל דרישה וחקירה מן התורה. ושיטת הרמב"ן ורשב"א דבעינן דו"ח מן התורה דילפינן מממון. אבל עכ"פ לכ"ע אין דבר שבערוה חמור יותר מדו"ח דעדי ממון כיון דמשם ילפינן דבר דבר וכיון שהקדמתי דדו"ח שבעינן בממון אינו מעכב בדיעבד וא"י כשר כיון דלא בעינן עדות שאי"ל ורק לכתחילה צריך הדיין לדרוש ולחקור לאיים על העדים פן יחזרו בהם וא"כ גם בדבר שבערוה הדין כן ושפיר מתורץ לשון הרא"ש דפתח בתרתי ועכ"פ שני דברים עשו שלא כהוגן מה שקבלו שלא בפני בע"ד וגם שלא עשו דו"ח כי לכתחלה ודאי בעי דו"ח ובסיום מסיים בחדא לענין קבלת העדות שלא בפני בע"ד דזה מעכב אפילו בדיעבד אבל דו"ח כיון שכבר נעשה מעשה וכבר העידו העדים אינו מעכב בדיעבד וזה נכון בלשון הרא"ש, ובנדון דידן הב"ד עשו כהוגן ודרשו וחקרו ואף שאמר א"י אינו מעכב דעכ"פ לכל הדעות אינו חמור מדבר שבממון כיון דמשם ילפינן בדבר דבר וזה ברור:
1082
1083ועוד נ"ל דבאשה זו לא שייך היתר הזה דדו"ח כלל. והנה בש"ע אה"ע סי' י"ז סעיף כ"א פסק אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה וכתב הב"ש בס"ק ס"ג ועיין בסי' י"א דלאסור אשה על בעלה צריך דו"ח וכאן א"צ דו"ח משום דהיא נוטלת הכתובה הוי כד"מ אע"ג דמתירין אותה לאחר והוי ד"נ מ"מ ד"נ ליתא בזמן הזה אבל לענין לאוסרה על בעלה ליכא ד"מ כלל דהא אם היא אסורה אין לה כתובה ואם היא מותרת מ"מ אינה נוטלת הכתובה מש"ה הוי ד"נ ע"ש. נמצא לפ"ז אם היה גם בענין עדי זנות איזה חיוב ממון להבעל או להאשה גם שם הוי ד"מ ואין צריך דרישה וחקירה וזה ברור דמ"ש מעדי מיתת הבעל. ומצאתי כן בהדיא בתשובת ר' בצלאל אשכנזי סי' ה' וז"ל שם וממה דלא נחקרה עדותן ולא אמרו כלל באיזה יום ובאיזה חודש איברא דפליגי בה רבוותא דאיכא מ"ד שלא אמרו שאין צריך דו"ח אלא בעדים הבאיה להשיאה שמעידין שמת בעלה והיורשים חייבים ליתן כתובה אבל העדים הבאים לאוסרה אפי' לרבנן בעי דו"ח שהרי אינו מחייב אותו בכתובה עכ"ל. הרי שמחלק ג"כ כמו הב"ש שהטעם הוא לפי שבין כך ובין כך אינו מתחייב כתובה ומסיים שם ר' בצלאל אשכנזי הרב המאור דחה סברא זו ובר מן דין בנדון דידן הא מלתא תליא בד"מ דמוציאין מתחת זה מה שתפסה וכעדים הבאים להשיאה דמיא עכ"ל הרי לך בהדיא דאף אם באים לאוסרה ושייך בענין ההוא מממון כהאי דהתם שתפסה למזונות שוב לכ"ע הוי כד"מ וא"צ דרישה וחקירה ואותה אנו מבקשים בנדון דידן דהרי קיי"ל בש"ע אה"ע סימן קט"ו סעיף ה' דאף דאבדה כתובתה אעפ"כ נוטלת מה שהכניסה ועדיין הוא בעין ואשה זו הכניסה נדן גדול וישנו בעין וגם בגדים הם בעין גם היה להם מעות בעד בגדים שמכרה והן מרויחין המעות ההוא בפ"ע כאשר כבר נתגלה הריב והמדון בעבור זה בפני ב"ד בשעה שהיו סבורים להתגרש בעבור זנותה ויצא פסק שמחוייב להחזיר הכל א"כ הרי יותר שייך כאן ד"מ וא"צ דו"ח לכ"ע והרא"ש מיירי היכא שלא הכניסה או שכבר כלה ואינו בעין וזה ברור. וז"ל ר' בצלאל אשכנזי שם בשם הרשב"א ז"ל הרי קמן דמשום צד ממון עקרינן מדין תורה עדות נשים ומדמינן לה לד"מ לגמרי שרינן א"א לעלמא בלא דו"ח עכ"ל. ומעתה הבט וראה אם להקל ולהתיר עדות א"א חמורה שבחמורות עקרינן דו"ח בשביל צד ממון וכ"ש היכא דאיכא צד ממון ויש בדבר להחמיר שלא נצטרך דו"ח בשביל צד ממון והוא דבר פשוט בעיני ומכ"ש לדעת הב"ש שהבעל חייב לתת לאשתו שזינתה אפילו אותו תוספת שליש שמוסיפין בזמנינו שזה הוי ג"כ כמו נדונייתה שהכניסה ואין לך צד חיוב ממון גדול יותר מזה:
1083
1084(סתירת היתר השני)
1084
1085ומשם בארה לבאר דעת הרשב"א בתשובה סימן אלף רל"ז בענין פלגינן דבורא שהוא היתר השני דהאי איתתא הנה בש"ע אה"ע סי' קט"ו בהג"ה כתב רמ"א דין פלגינן דיבורא ולא זכר חילוק של הרשב"א כלל וגם הרמב"ם לא חילק בזה בשום מקום וגם שום אחד מהקדמונים לא חילקו בזה רק הרשב"א יחידאה הוא בדין זה ויסודו מסנהדרין דף ט' ע"ב מדנקט שם בגמרא פלוני רבעני ולא נקט אני רבעתי את פלוני אלא ודאי דבהא לא פלגינן דיבורא וכן נמי מדנקט פלוני בא על אשתי ולא נקט להיפך אני באתי על אשת פלוני. אלו הם שתי יסודותיו ועל זה בנה יסוד כל בניינו להמציא חילוק זה ע"ש בתשובותיו סי' אלף רל"ז. ואני תמה על בר הלבב ונקי השכל כמוהו איך נעלם ממנו מקור הגמרא במקומו דהרי שם בגמרא נקט בדין זה פלוגתא דאמוראי דרב יוסף סבר דפלוני רבעני לאונסי נאמן לרצוני רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד ורבא חולק עליו וסובר דאדם קרוב אצל עצמו ופלגינן דיבורו. והנה ברבעתי את פלוני א"א להמציא לאונסו דאין קישוי אלא לדעת כמ"ש הרשב"א בתשובה ההיא וא"כ מוכרח הגמרא למנקט פלוני רבעני משום דעת רב יוסף דמחלק בין לרצונו ובין לאונסו. ונסתרה ראיה ראשונה של הרשב"א וזה ברור. וראיה שניה שהביא מפלוני בא על אשתי יותר ויותר אני תמה על השליט הגדול ששגג שגגה גדולה כזו ונעלם ממנו סוף דברי הגמרא במקומו דפריך מאי קמ"ל דפלגינן דיבורא היינו הך מהו דתימא אדם קרוב אצל עצמו אמרינן אצל אשתו לא אמרינן קמ"ל וא"כ עיקר הרבותא בזה דאדם קרוב אצל אשתו ואיך ינקוט אני באתי על אשת פלוני דזה פשיטא דאדם קרוב אצל עצמו ומנין נדע דאדם קרוב אצל אשתו. ותמהני על מאור עינינו הרשב"א ז"ל דנהירין ליה שבילי דנהר דעה איך לא הרגיש בזה. כללא דמלתא לא נשאר להרשב"א שום ראיה כלל ובהתרועע היסוד נפל בניינו:
1085
1086ואין לדחוק ולהביא קצת ראיה אף דלא נקטה הרשב"א עצמו אנן טענינן ליה מדלא נקט אשתי זנתה עם פלוני א"ו דבהא לא פלגינן דבורו זה אינו ראיה כאשר אבאר בסמוך דגם בפלוני בא על אשתי קשה לדעת הרשב"א איך פלגינן דבורו דהרי כשאתה גייז תיבת על אשתי נשאר רק פלוני בא ובטלה עדותו לגמרי ומוכרחין אנו לומר דהיינו אף שמעיד שפלוני בא על אשתי לרצונה אנן פלגינן דיבורו לומר שבא עליה לאונסה כאשר אכתוב לקמן באריכות א"כ גם באשתי זנתה עם פלוני גם כן אנו פלגינן דיבורו דהיינו לאונסה ואין כאן שום רבותא מפלוני בא על אשתי ושתי הלשונות שוים הם:
1086
1087הנה אחרי הודיעני אלהים את כל זה הרי כבר ראו עינינו שאין לרשב"א שום ראיה מן הש"ס ונשאר חילוק זה רק מצד שכלו היקר של הרשב"א שהמציא חילוק זה. ע"כ אשיבה ידי לדחות חילוק זה בראיות מוכיחות מן הש"ס ופוסקים אחרי מחילת כבודו הרמה כי תורה היא וללמוד אני צריך והאמת אהוב מן הכל ויש לנו שלשה עדים כנגדו:
1087
1088ראיה אחת מן מה דאמרינן בסנהדרין דף כ"ה ע"א וחד אמר לדידי אוזפן ברביתא דמסקינן התם דלרבא פלגינן דבורו. וכבר לחצה ראיה זו להרשב"א עצמו בתשובה ההיא ונדחק וכתב וההוא דלדידי אוזיף ברביתא ושבקי מה דאמר לדידי דאוזיף ברבית עדות גמורה היא אעפ"י שלא פירש למי עכ"ל. ואני תמה אם לא פירש למי מה זה עדות לפסול לבר ביניתוס על ידו שמא לנכרי הלוה שאינו נפסל ומכ"ש לפי הנוסחא דידן לדידי אוזפן שפירושו של אוזפן אף בלתי תיבת לדידי על עצמו וא"כ אם נשבוק גם תיבת אוזפן בטלה עדותו לגמרי א"ו שאין זה חילוק כלל ובכל גווני פלגינן דיבורו ואין הכונה שאנו מחלקים דבריו אלא הכונה שאנו מחלקין היוצא מכוונת דבריו ומאמינין מה שמעיד על אחרים ואין מאמינים לו מה שמעיד על עצמו:
1088
1089ראיה שניה מפלוני בא על אשתי ואם תפלוג דיבורו לפי פשט הרשב"א שאנו מסלקין מדבריו מה שמעיד על אשתו נשאר רק פלוני בא ובטלה עדותו ואפי' אמר בלשון פלוני זנה ולא פירש עם מי איך הורגין על עדותו דלמא עם חייבי לאוין או חייבי כריתות זנה. ואפילו אם תאמר דפלגינן דיבורו לענין זה שאמת שבא על אשתו אבל לא לרצונה כ"א לאונסה ז"א דעל אשתו אינו נאמן אפילו על זנות באונס דהרי עכ"פ פסלה לכהונה אחר מותו וכמו כן מתרומה דבי נשא אם בת כהן היא וכמו כן מתרומה דעכשיו אם הוא כהן וע"ש בתוס' ד"ה ואין אדם משים וכו' וא"כ מוכרחים אנו לשבוק תיבת על אשתי לגמרי ובטלה עדותו לדעת הרשב"א ז"ל:
1089
1090ראיה שלישית מהרגתיו לרצוני דהלכה רווחת דפלגינן דיבורו וכבר נדחק הרשב"א בתשובה ההיא וכתב פלגינן דיבורו שהרגו אבל לא לרצונו כ"א לאונסו או בשוגג עכ"ל. והנה אציע לפניך המעיין הסוגיא בבבא בתרא דף קל"ד ע"ב באומר גרשתי אשתי למפרע אם נאמן מכאן ולהבא מי אמרינן פלגינן דיבורו ופליגי שם אמוראי בזה והקשה בגמ' ומ"ש מדרבא פלוני בא על אשתי וכו' ומחלק שם בגמרא דבחד גופא לא אמרינן פלגינן דיבורא וכתבו התוס' בסנהדרין דף ט' ע"ב ד"ה ואין אדם וכו' דסוגיא דכתובות דעדים שאמרו אנוסים היינו מחמת ממון אינם נאמנים אתיא אליבא דמ"ד בחד גופא לא פלגינן דיבורו וכתב עוד דאין הכוונה דפלוני רבעני לרצונו שמאמינים לו שרבעו אלא שאומרים שרבעו לאונסו דא"כ הוה פלגינן דיבורו בחד גופא ובמקצת מהימן אהאי גופא ובמקצת לא מהימן והרי בחד גופא לא פלגינן דיבורו אלא פלגינן דיבורו שרבע לאחרים ע"ש בתוס' שהאריכו בסברא זו. א"כ לפי סברא זו בהרגתיו לרצוני למ"ד בחד גופא לא פלגינן דיבורו אין לפרש כפירוש הרשב"א שמאמינים לו שהרגו אך שאין מאמינים לו שלרצונו הרגו כ"א לאונסו דהרי זה הוי בחד גופא אלא פלגינן דיבורו שנהרג אבל לא הרגו הוא כ"א נהרג ע"י אחרים וכיון דקיימ"ל בהאי סוגיא דכתובות והלכתא היא א"כ ממילא לפי ההלכתא לא פלגינן בחד גופא א"כ דחויה וסתורה היא סברת הרשב"א מהרגתיו לרצונו דנאמן שהמה הלכות פסוקות ומוסכמות בש"ס ובפוסקים ודוק היטב:
1090
1091ועיין היטב בתשובת הרשב"א עצמו בעיון יפה וכן בגמרא ותוס' בכל מקום שרשמתי כי קצרתי וסמכתי אמעיין. איברא שאין זו קושיא גדולה על הרשב"א שהרי התו' שם בסנהדרין וכן בכתובות ויבמות האריכו עוד בתירוצים אחרים ואפשר שהרשב"א ס"ל כתירוץ אחר דתיתי סוגיא דכתובות גם אליבא דמ"ד אפי' בחד גופא פלגינן דיבורו. אך את זה ראה והביטה שאין סברת הרשב"א מוסכמת בלי חולק שעכ"פ רבותינו חקרי לב בעלי תוספות חולקים על הרשב"א בדין זה וק"ל:
1091
1092ועוד אני אומר אף אם יהיבנא להרשב"א דסוגיא דכתובות שהיא הלכתא אתיא גם אליבא דמ"ד דאפי' בחד גופא פלגינן דיבורי' וא"כ אפשר שהרשב"א אינו פוסק כמ"ד בחד גופא לא פלגינן דיבורי' ואז יכול הרשב"א לאוקמי האי דהרגתיו בחד גופא מ"מ א"א להיות דינו של הרשב"א קיים דהיכא דבטלה עדותו לא פלגינן דיבורי' משום דהרי הרגתיו מתני' היא ביבמות ושום אמורא לא יחלוק על המתניתין וא"כ האי מ"ד דסובר דבחד גופא לא פלגינן דיבורי' במאי מוקים האי מתניתין דהרגתיו בחד גופא לא פלגינן דיבורי' בתרי גופא בטלה עדותו אלא ודאי דלדידיה ליתא לסברת הרשב"א וכיון דלא מצינו בגמ' פלוגתא בסברת הרשב"א והאי מ"ד ודאי לא סבר סברת הרשב"א אף שבהאי דינא דחד גופא לא פלגינן יש פלוגתא נגדו מ"מ בהאי סברא לא מצינו חולק עליו בפירוש ואיך יחלוק הרשב"א אאמורא מסברא דנפשי' אם לא שנדחוק עצמינו דהרשב"א ס"ל דגם האי מ"ד דסובר בחד גופא לא פלגינן ג"כ סבר סברת הרשב"א אלא דפליג ארב מנשה שם ביבמות דף כ"ה ע"ב וסבירא ליה דגזלן דאורייתא ג"כ כשר לעדות אשה שהוא דלא כהלכתא וסתם משנה סוף פ"ק דר"ה מוכח כדברי רב מנשה ולפי רהיטא דסוגיא שם בבבא בתרא משמע שבדברי ר' יוחנן פליגי והרי ר' יוחנן ס"ל הלכה כסתם משנה:
1092
1093והנה ע"כ מלאני לבי לדחות חילוק זה של הרשב"א מסברא ות"ל שמצאתי און לי ויש תנא דמסייע לי שכותב בהדיא דלא כהרשב"א ומנו כבוד רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל ובודאי נעלמו דבריו מהרשב"א ז"ל וזה לשונו של הרמב"ם בפירוש המשנה סוף נדרים על משנה אחרונה האומרת טמאה אני לך וכו' כתב הרמב"ם אי אפשר זה הדין באשת ישראל בשום פנים לפי שאם אמרה שנטמאת באונס הרי היא מותרת לבעלה ואם אמרה שנטמאת ברצון אין לה כתובה לפי שכל מי שמודה שזינתה ברצון אבדה כתובתה וכל תנאי כתובה וכו' והבחירה לו אם רצה יגרש ואם רוצה תהי' תחתיו אחר שאין שם עדים כמו שמבואר כאן וכמ"ש במס' סוטה ולא נאמר לו אם היית מכחיש אותה ומפני כן היית בא עליה א"כ אתה מחויב בכתובתה לפי שהעיקר אצלנו פסוק ומוסכם בכל התורה כולה דפלגינן דיבורי' רוצה לומר שאנו נאמינהו הדבר בעצמו לענין זה ולא לענין אחר עכ"ל הרמב"ם ז"ל. הרי שכתב בהדיא שנאמין הדבר בעצמו לענין זה ולא לענין אחר הרי לך בהדיא דלא כהרשב"א דלהרשב"א לא פלגינן אלא בשני דברים כדי שלא יבוטל אותו דיבור שאנו מקיימים ואותו הדיבור בעצמו שאנו מקיימים לא פלגינן. ועוד שהרי הרמב"ם כתב זה לענין אשה שמודה שזינתה שהפסידה הכתובה ואעפ"כ מותרת לבעלה לפי דפלגינן דיבורה ואנו מאמינין כלל היוצא מדבריה שאבדה הכתובה אבל אין מאמינין לה שזינתה ונאסרה על בעלה. וא"כ הרי תיכף שאין אנו מאמינין לה זנותה ומתירין אותה לבעלה א"כ בטלה דבורה לגמרי ולא זינתה ואיך אבדה הכתובה א"ו דלא משגחינן בהאי סברא דהרשב"א כלל. והרי לך תנא רבה דפליג בהדיא על סברת הרשב"א ז"ל:
1093
1094והנה אחרי העיון ושקידה רבה שיגעתי יגיעה אחר יגיעה יגעתי ומצאתי שסברת הרשב"א ודבריו מפורשים המה בגמרא ותלויים בפלוגתא דאמוראי בגיטין דף ח' ע"ב ת"ר עבד שהביא גיטו וכתוב בו עצמך ונכסי קנויין לך עצמו קנה ונכסים לא קנה. רש"י, עצמו קנה דנאמן על שחרורו לומר בפני נכתב וא"צ עדים לקיימו. נכסים לא קנה דבעי עדים כשאר קיום. גמרא איבעיא להו כל נכסיי קנויין לך מהו. רש"י, כל נכסיי מהו מי אמרינן עצמך ונכסיי תרי דיבורי נינהו אבל כל נכסיי כיון דבחד דיבור אתו ליה שחרור עצמו ומתנות נכסים כדקיימ"ל לקמן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין שהוא בכלל נכסים הלכך אי מהימן אהאי מהימן אהאי דלא פלגינן דבורי' א"ד פלגינן וקאמר התם בגמ' פלוגתא דאביי ורבא רבא סבר פלגינן ואביי סבר מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו:
1094
1095והנה זה מפורסם דאביי ורבא הלכתא כרבא לבר מיע"ל קג"ם וכן פסק הרמב"ם פ"ז מהל' עבדים בהדיא אלמא אפילו בחד דיבורא פלגינן וכן פסק הרא"ש שם בגיטין בסוגיא דלעיל ומסיים פלגינן דיבורי' וסלקא שמעתתא בהכי וכן הלכתא וכן פסק הטור ביו"ד סי' רס"ז וכן בש"ע סעיף נו"ן בלי שום חולק כלל:
1095
1096והנה במס' מכות דף ז' ע"א גבי אילעא וטוביה קריבי דערבא הוו וכו' אשר לכאורה אף בלי שיטת הרשב"א אלא אף לשיטה שלנו שחולקים דיבורו אף באומר אני זניתי עם אשתך משום דאין אנו משגיחין בדיבורו כלל רק המשמעות היוצא מכללות דיבורו אנו פלגינן שהרי מפי עדותו אנו שומעים ב' דברים שהוא זנה ושגם אשה פלונית זנתה ואנו מאמינין לו על האשה שזינתה אבל חולקים דבריו שלא זנתה עמו כ"א עם אחר לפי שזה אפשר בלא זה שאפשר שזינתה היא והוא לא זנה כלל אף שהוא הגיד כל זה כאחד מ"מ ההאמנה שאנו מאמינים לו אנו פלגינן דיבורו ומאמינים דבר אחד אבל לא השני אבל בשיטה זו דמכות גבי אילעא וטוביה הנ"ל לשיטת הראב"ד שהביא הרא"ש במס' מכות שם דהמה חלוקים על עסקי פרעון וא"כ זה בלא זה א"א להיות דאם הלוה לא פרע ודאי חייב הערב כיון שזה ידוע בעדים שזה ערב ואי אפשר לנו להמציא שום אופן שתהא עדותן קיימת שלא פרע הלוה ואף עפ"כ לא יתחייב הערב בדין זה אם בדידי היה הדבר תלוי הייתי מודה להרשב"א בכי האי גוונא שזה גרוע מאני זניתי עם אשתך דשם עכ"פ אנו יכולים לפלוגי המשמעות היוצא מדבריו וכאן א"א להיות מציאות לחילוק הדברים כלל לכך לא פלגינן דיבורו. אבל מה אעשה וגם כאן לא פסקו הפוסקים טעם זה רק טעם אחר הובאו כלם בהרא"ש סוף פ"ק דמכות וז"ל הרא"ש והראב"ד כתב שטענותיהן על עסקי פרעון כגון שאומר הלוה וכו' וא"ת ונהימניה לגבי לוה ולא לגבי ערב דפלגינן דיבורו וכו' מידי דהוה אההוא דפ"ק דסנהדרין וכו' וכן בזה בורר בר ביניתוס וכן ביבמות עד שבא ואמר הרגתי לבעלה דמאמינין לו שנהרג אבל לא שהוא הרגו ה"נ נפלוג דיבורו ונהימניה לגבי לוה ולא לחיובי ערב ויש מתרצים דלא דמי התם הני סהדי לחיובי גברא או למפסליה קאתו הלכך בעיקר העדות שהם אומרים שרבע או שהלוה ברבית נהימניה ובמה שאמר לדידי מילי אחריני נינהו ולא מקבלין מיניה אבל להאמינו לחייב הלוה ולא הערב א"א כיון שיש שטר שהוא ערב. והנה מסיים הרא"ש שהראב"ד בעצמו כתב בתשובותיו טעם אחר שגבי קרובים לא פלגינן דיבורא דהרי לא פליג בהו רחמנא דאמר מה שנים וכו' והא דאמר התם אדם קרוב אצל עצמו היינו דוקא כשמעיד על עצמו שאין זה עדות כלל וכמו שאינו דמי שאין אדם נקרא עד לעצמו כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה וכו' ודמיא להא במקיימי דבר וכו' וכי היכי שאין ההורג פוסל את שאר העדים מפני שאין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה וכו' ה"נ כשהוא מעיד על עצמו ועל אחר בכלל אין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה וכו' שאין עליו שום עד כלל, ומביא ראיה לחילוק זה לחלק בין מעיד על עצמו למעיד על קרובים ומסיק דאשתו לענין זה כגופו דמיא ע"ש. הרי שאפי' בכי האי גוונא דגרע מהאי דהרשב"א דכאן א"א לחלק כנ"ל אעפ"כ אי לאו דהוא נגד קרובים ושם עד פסול עליו ועדות שבטלה מקצתו ב"כ אבל אי הוה דומיא דהאי גוונא מעיד על עצמו ועל אחר שפיר פלגינן דיבוריה. ובב"י בח"מ סימן נ"א סעיף ו' גבי שטר שכתב לשנים ועדים קרובים לאחד כתוב ג"כ בשם ר"ח דבפסול קורבה הטעם הוא שלא יאמרו קרוב כשר להעיד ומש"ה גבי עבד שהביא גיטו וכתב בו עצמך ונכסיי וכו' פלגינן דיבוריה דשם לא שייך לאחלופי וכתב שהסכימו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם לשיטה זו הרי דעכ"פ במקום דלא שייך עדות שבטלה מקצתה שמעיד על עצמו שפיר פלגינן דיבוריה ואין שום חילוק בין חד דיבור לתרי דיבורי דהרי גבי עבד חד דיבור הוא ובזה אידחי שיטת הרשב"א נגד כל הני שלשה גאונים וכן הריטב"א בתשובה הובא בב"י סוף סימן ל"ג כתב כדברי הראב"ד ז"ל לחלק בין קרוב לבעל דבר עצמו:
1096
1097מסתעף לנו מזה דין חדש דמי שאמר שהוא בעצמו זנה עם אשת פלוני אף שאמר לשון זניתי שפיר פלגינן דיבוריה ואסרינן אותה לבעלה ע"פ עדותו אם יש עד שני אבל אם מעיד על קרוב שאחיו או בנו או יתר קרוביו פסולים שזנתה אשת פלוני עמהם לא פלגינן דיבוריה והוי ליה עדות שבטלה מקצתה ובטלה העדות לגמרי לשיטת הראב"ד ז"ל שהיא השיטה יותר מחוורת לענ"ד. וכן האי דהרגתיו שמשיאין אשתו היינו דוקא כשמעיד על עצמו שהוא בעצמו הרגו פלגינן דיבורו אבל אם אמר אחי או קרובי הרגו לפלוני אין משיאין על פיו. כן נ"ל נכון וברור. אבל התוס' במס' סנהדרין דף ט' ע"ב בד"ה ואין אדם וכו' במה שכתבו ותדע דאם היה כהן נשוי אחותו וכו' מוכח דלא ס"ל כשיטת הראב"ד הנ"ל. יתר מיכן אמינא שאפי' נודה להרשב"א בחילוק זה מ"מ אשה זו שאנו עסוקים בדינה אסורה לבעלה וסברת הרשב"א לא שייך כאן ואפי' הרשב"א מודה כאן אחרי שהעדים עשו תשובה כאשר אברר דברי בראיות ברורות וטעמים נכונים ישרים למביני מדע דהרי רש"י ותוס' בסנהדרין ד' יו"ד ע"א כתבו בד"ה אצל אשתי וכו' אע"ג דמתני' היא בזה בורר דבעל כאשתו לענין עדות ס"ד הכא מחמת מיגו דמהימן להרגו מהימן להרגה וכן רש"י כתב והואיל ומהימן אהאי דיבורא למקטל לחבריה לקטלה נמי לדידה קמ"ל ע"ש. וכן כתבו עוד התוס' בב"ב דף קל"ד ע"ב ד"ה פלוני בא ע"ש. והנה בפלוני רבע שורי פירש"י ותוס' ופסק הרמב"ם בפ' י"ב מהל' עדות והטור ח"מ והרב"י בסי' ל"ד דאע"ג היכא שמעיד על שורו לחוד שנרבע ודאי לא מהימן אשורו למקטליה השתא דהעיד פלוני רבע שורי הואיל ומהימן אפלוני מהימן גם אשורו לסקול השור ע"פ עצמו והראב"ד ז"ל בהשגות שיטה אחרת לו בפלוני רבע שורי וז"ל יש מן המפרשים הטובים בפלוני רבע שורי שגם הרובע אינו נהרג לפי שהעדות נגעה על שורו דלא פלגינן דיבורו וגם על שורו נתכוין להעיד וכשם שאינו נאמן על שורו כך אינו נאמן על רובעו דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכתב הלחם משנה לפירוש הראב"ד ה"נ כדאמרי' מ"ד אדם קרוב אצל אשתו לא אמרינן הוה פירושו דלא לקטלו לא לה ולא לפלוני כיון שהוא פסול לעדות אשתו נתבטל כל העדות ואתי שפיר מה שהקשו התוס' דהרי משנה היא דבעל כאשתו לעדות דאין ה"נ דפסול לעדות לדידה ומש"ה בטלה כל העדות עכ"ל. והנה אנן קיי"ל כהרמב"ם להלכה דנאמן על פלוני והשור דרש"י ותוס' קיימי בשיטתיה והטור והרב"י פסקו כוותי' גם הראב"ד לא חלק עליו לחלוטין רק הביא יש מפרשים:
1097
1098תמצית דברינו דהיכא דלא פלגינן דיבורו לא אמרינן מתוך שאינו נאמן על הקרוב אינו נאמן על הרחוק וכדעת יש מפרשים שהביא הראב"ד אלא אדרבה איפכא אמרינן מתוך שנאמן על הרחוק נאמן גם על הקרוב כיון דלא פלגינן דיבורו והיינו כשיטת הרמב"ם ז"ל אך היכא דמעיד על עצמו ודאי אמרינן אדם קרוב אצל עצמו. ועיין בשיטה מקובצת על מס' כתובות בסוגית אנוסים היינו דמפרש שם דעל עצמו אינו נאמן ופלגינן דיבורו היינו מתוך שהוא קרוב מאד אצל עצמו מסתמא אף שאומר בפיו על עצמו מ"מ אין כוונתו להעיד על עצמו רק מסתמא עיקר כוונתו על עדות הרחוק ולכן פלגינן דיבורו ע"ש. והנה היכא שמתחיל בהיפך אני זניתי עם אשתך דא"א למיפלג דיבורו לדעת הרשב"א ג"כ אין אנו אומרים מתוך שאינו נאמן על עצמו אינו נאמן על חבירו אלא אדרבה אמרינן מתוך שנאמן על חבירו נאמן גם על עצמו דהרי אצל אשתו הוא ג"כ קרוב לעדות כמו אצל עצמו ואעפ"כ אי לא הוה פלגינן דיבורו הוה אמרינן מתוך שנאמן על פלוני נאמן גם על אשתו וכמ"ש רש"י ותוס' שם אלא דבאמת גם שם פלגינן דיבוריה:
1098
1099והנה הא דפשוט לן יותר דפלגינן דיבוריה אצלו מאצל אשתו הקדמתי לך בשם השיטה מקובצת דודאי אצל עצמו אינו מתכוין על עדות עצמו רק על עדות הרחוק ופלגינן דיבורו והיינו היכא דאפשר למיפלג אבל היכא שאומר להיפך דאי אפשר לאפלוגי לדעת הרשב"א ובודאי דיבורו על עצמו רק שהוא פסול לעדות עצמו מטעם קרוב שוב אין חילוק בין עצמו לאשתו דהרי בעל כאשתו לענין עדות וכי היכא דנאמן על אשתו במיגו ה"נ נאמן על עצמו במיגו. אך דאע"פ שנאמן בטלה עדותו דאדרבה משום הכי שנאמן ה"ל רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד. בשלמא היכא דאמרינן פלגינן דיבוריה א"כ אינו נאמן על עצמו ולא הוי ליה רשע אבל היכא דנאמן על הכל אע"פ שאומר אמת פסול עדותו מטעם גזירת הכתוב אל תשת רשע עד ואף היכא שבודאי לא משקר גזירת הכתוב הוא כמ"ש הש"ך בח"מ סי' ל"ד סעיף ג' ולכך בפלוגתא דרב יוסף ורבא דלרב יוסף דלא סבר פלגינן דיבורו פסול לעדות מטעם רשע כדקאמר רב יוסף רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד. והנה סברא זו מוכרחת ומוכחת להדיא בדברי רב יוסף דהרי קשה על ר"י אף דפליג על רבא ולא סבר פלגינן דיבורא כלל אעפ"כ איך אמר רב יוסף רשע הוא בתמיה היכו סובר רב יוסף שיהיה אדם נאמן על עדות עצמו הלא מי לך קרוב יותר מאדם אצל עצמו וה"ל לר"י למימר מתוך שאינו נאמן ע"ע בטלה כל עדותו וכשיטת הראב"ד בפלוני רבע שורי ונ"מ דאינו רשע ונאמן לעדות אחרת אבל עכשיו שאמר רב יוסף רשע הוא הרי האמינו על עצמו ושויה בדיבוריה רשע ושוב פסול לכל העדות שבתורה כדין רשע וזה תימה גדולה שכל הקרובים יהיו פסולים לעדות בין לזכות ובין לחוב ואפי' כמשה ואהרן מגזירת הכתוב ואדם על עצמו יהיה נאמן. הגע בעצמך הרי שבא אחד לפנינו והעיד על עצמו שהוא רשע יהיה נאמן בצירוף עוד אחד לפסול עצמו לדעת רב יוסף זהו הוא רחוק מן השכל אלא ודאי טעמא דר"י דאף כשמעיד על עצמו לחוד אינו נאמן כיון שמעיד על עצמו ועל חבירו מתוך שנאמן על חבירו לכך נאמן גם על עצמו מטעם מיגו כשיטת רש"י ותוס' באשתו ור"י סובר אצל עצמו לא פלגינן דיבורו ונשארה שיטה זו גם באצל עצמו והוא נאמן וה"ל רשע ופסול לעדות מטעם גזירת הכתוב אל תשת רשע עד ומדרב יוסף נשמע לרבא דסובר רבא פלגינן דיבוריה מ"מ היכא דא"א למפלג דיבורו כגון שאמר אני זניתי עם אשתך לסברת הרשב"א אז מאמינים לו גם על עצמו מטעם מיגו אלא שעדותו פסול מטעם רשע. וזה ברור ונכון למי שיש לו מוח בקדקדו ושיקול הדעת ישר בדברי הפוסקים:
1099
1100ועתה נעתיק עצמנו לעובדא דידן לשאלה זו שאנו עוסקים בה שהעדים כבר שבו בתשובה זה כמה ימים קודם לכן והתודו עוונם וקיבלו עליהם תעניתים וסגופים כפי שהורו המורים ודאי אחרי כל אלה מועיל עדותן לאסור אשה זו וטמאה היא לבעלה ע"פ עדותן דהרי הצענו הצעה נכונה זו דבאמת מתוך שנאמנים על האשה נאמנים גם על עצמן אלא דמהאי טעמא גופא פסול עדותן מתוך שנאמנים על עצמן הוו להו רשעים והתורה אמרה אל תשת רשע עד, זה לא שייך כלל בנ"ד דבשעה שהעידו שוב אינם רשעים שכבר התודו וקבלו תשובתם בב"ד ותו לא שייך אל תשת רשע עד. וכיון דהקדמתי דאף היכא דלא פלגינן דיבורו מ"מ מאמינין לו בין עליה ובין על עצמו א"כ אשה זונה זו אסורה ולא שייך כאן היתר של הרשב"א כי הרשב"א מיירי היכא דלא שב בתשובה וכיון דלא פלגינן דיבורו הוי ליה רשע והתורה אמרה וכו'. ועדיין יש לבעל דין מקום לחלוק על דברינו דהרי נתבאר בש"ע ח"מ סימן ל"ג דבעינן תחילתו וסופו בכשרות וא"כ מה בכך ששב עתה בתשובה מ"מ כיון דבשעת ראיית העדים רשע הוה לא היה לו תחילתו בכשרות. אשיבהו כי מצאתי לי עזר בדברי הש"ך בסי' ל"ד סעיף קטן ל"ג בפסול עבירה לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות וא"כ כיון ששב עתה בתשובה מה בכך שהיה רשע בתחילתו כיון דלא בעינן תחילתו וסופו בכשרות:
1100
1101וע"פ דברינו יש טעם נכון על הרב רמ"א שהביא דין פלגינן דיבורו באה"ע סי' קט"ו בהג"ה ולא הזכיר חילוק זה של רשב"א ומאוד לקורא יפלא היאך השמיט דברי הרשב"א הרי לא נעלמו מנגדו. ולדידי אתי שפיר שלדעת רמ"א לא נפקא לן מידי לדינא בחילוק זה של רשב"א דאעפ"כ אשה אסורה דהרמ"א אזיל לטעמיה דפסק באה"ע סי' מ"ב דלחומרא אף דלא עשו תשובה חיישינן שמא הרהרו בתשובה נמצא דתמיד האשה אסורה דהרי הוא רק פסול מטעם רשע וחיישינן שמא הרהר בתשובה והא דאחז רמ"א בסימן קט"ו בלשונו פלגינן דיבוריה היינו משום דאז אסורה מטעם ודאי לא מטעם ספק שמא הרהר בתשובה ועיין לקמן בדברינו בסתירת היתר החמישי. זהו הנלע"ד נכון בדברי רמ"א:
1101
1102ולכן הביא רמ"א בד"מ ח"מ סימן ל"ד חילוק זה של הרשב"א לענין הלכות עדות וכאן באה"ע לא הביאו דכאן האשה תמיד אסורה והוא טעם כפתור ופרח בדעת רמ"א. ומיהו בנידון דידן אין אנו צריכין לחומרא של רמ"א דחיישינן שמא הרהרו בתשובה דכאן עשו תשובה בודאי ואשה זו אינה אסורה מספק רק איסור ודאי. כן נלע"ד:
1102
1103אפילו אם יאמר האומר יחידאי הוא הש"ך בדין זה ולא קיי"ל כוותיה ואף בפסולי עבירה בעינן תחלתו וסופו בכשרות אשר גם בעיני נראה כן. וכן פסק מורי זקני הגאון מאור הגולה המפורסם מו"ה העשיל בגליון הטור שלו דאף בפסולי עבירה בעינן תחילתו וסופו בכשרות והביא ראיה מדברי העיטור שכתב בהדיא בגזלן דבעינן תחילתו וסופו בכשרות ועוד ראיה מפורשת אשר נעלמה מעיני הש"ך דברי הב"י באה"ע סימן י"ז שהביא תשובות הרא"ש גבי עדות האנוסים ע"ש דמבואר להדיא דבעינן בפסולי עבירה תחלתו וסופו בכשרות. אומר אני שבכל זה אין רפואות תעלה לשבר אשה זאת ואין לה שום היתר מטעם זה החילוק של הרשב"א דהרי הרשב"א בעצמו כתב שם בתשובה ההיא וז"ל וא"ת אכתי אפשר לאונסו וכגון דאמר התקשה ואי לא קטלינן לך לא היא דאפילו בזה משים עצמו רבע דהרי חייב ליהרג ולא לעבור ואם עבר רשע הוא עכ"ל. ואומר אני שאף שהרשב"א כתב כן לא סליק אליבא דהלכתא ואקדים לך דברי הרא"ש בתשובה הובא בב"י אה"ע סימן י"ז וז"ל הרב ב"י ובכלל נ"ד סי' א' כתב אמנם עדות העדים צריך דו"ח אם ידוע שהיו אנשים טובים בשעת הגזירות ועתה שבו כהוגן אם אונס נפשות חטאו וכאשר מצאו נס והמלטה שבו מיד לא נפסלו ואף אם מצאו מקום להמלט ולא חשו ואכלו נבילות לתיאבון ונפסלו להעיד על מה שראו באותה שעה מ"מ מה שמעידים על הריגתם זה היה בשעת הגזירה ועדיין לא נשתקעו בין הנכרים ובאותה שעה היו כשירים להעיד וה"ל תחילתו וסופו בכשרות וכו' ע"ש בב"י. ואותה עדות דשעת הגזירה היינו מה שראו אחר שהמירו דתם לאונסם דהרי מסיים שם הב"י בשם תשובת הרא"ש הגדולה שבאה אל ידו וכתב שם בסיומו ואחר שהמירו לא היה להם עוד עת מלחמה וראה וידע ולא אמר בדדמי ע"ש:
1103
1104והנה אין לך בכל התורה כולה עבירה גדולה כמו מומר דהוא מומר לכל התורה כולה וחייב ליהרג ולא לעבור אפילו לשנויי ערקתא דמסאני ואעפ"כ כיון שעבר באונס לא מקרי רשע לדעת הרא"ש דהרי הכשירו לעדות וכתב שהיה תחילתו וסופו בכשרות. וכן נ"ל לדינא דהרי לא מקרי רשע ולא מיפסל לעדות אלא בעובר על מיתת ב"ד אשר הוא רשע למות או בעובר על חייבי מלקות שנאמר והיה אם בן הכות הרשע. והנה בשלש עבירות שבדין יהרג ואל יעבור מ"מ אם עבר פסקו התוס' ביבמות דף נ"ד ד"ה אין אונס וכו' דפטור ואינו חייב כלום כיון שהיה לאנסו וכן הב"ח באה"ע סי' כ' ואף דברי הרמב"ם יש ליישב כן, ועיין בחלקת מחוקק ובריב"ש סי' קע"א כתב בהדיא שכל שלש עבירות שדינו יהרג ואל יעבור אם עבר אע"פ שחילל השם אעפ"כ פטור וכשר לעדות וכתב שכן פסק הרשב"א ז"ל וא"כ הדר דינא דפלגינן דיבורו כמ"ש הרשב"א דכונתו לאונסו ואי אמרת אין קישוי אלא לדעת אני אומר כתירוץ הרשב"א עצמו כגון דאמר התקשה ואי לא קטלינן לך:
1104
1105וא"ת אכתי רשע הוא דיהרג ואל יעבור ואין אדם משים עצמו רשע זה אינו דהרי לדעת התוס' והריב"ש אינו משים עצמו רשע בזה. והרשב"א עצמו אפשר דלא ס"ל כמ"ש הריב"ש בשמו בזה אלא ס"ל דאף אם עבר באונס חייב וכמו שהביא באמת שתי דעות בזה הרשב"א עצמו בחידושיו ליבמות ר"פ הבא על יבמתו וס"ל דמיקרי בזה רשע אבל אנן קיי"ל כתשובת הרא"ש דמיקרי תחלתו בכשרות כיון שעבר באונס דכן פסק הש"ע באה"ע סימן י"ז כתשובות הרא"ש ומוסכם בלי חולק א"כ שפיר פלגינן דיבורו ואשה זו אסורה אליבא דהלכתא והכי קיי"ל. ואפי' הרמב"ם דפסק אין קשוי אלא לדעת וחייב מיתת ב"ד אפילו באונס היינו היכא דלא נתקשה כבר אבל אם כבר היה מתקשה ואנסוהו ועבר ולא נהרג לא מקרי רשע אפילו לא הדביקוהו בידים דזה אינו שכיח ודו"ק:
1105
1106עוד נ"ל דאפילו לדעת הרשב"א דמקרי בזה רשע אעפ"כ אשה זו אסורה דהרי כבר הצענו דאם לא פלגינן דיבוריה אז מאמינים לו גם על עצמו אלא דלעדות פסול מטעם רשע וכאן דשבו בתשובה לא שייך אל תשת רשע עד. אלא דדחיתי דעת הש"ך והעליתי דגם בפיסול רשעים בעינן תחלתו וסופו בכשרות לזה אקדים לך הקדמה ליאסר אשה זו דהבית שמואל בסי' י"ז ס"ק י"ט כתב דבעובר עבירה באונס לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות וכתב שכן הסכים הט"ז א"כ הדרינן לדינא דפלגינן דיבורו שעבר באונס כגון דאמרו לו התקשה ואי לא קטלינן לך וא"ת אכתי משים עצמו רשע יהיה כך הרי אנן מאמינים לו אך משום אל תשת רשע עד וכאן דבאונס עבר לא בעינן תחלתו בכשרות רק סופו בכשרות וכיון ששבו עתה בתשובה הרי הם כשרים ונאמנים לאסור אשה זו לבעלה משא"כ בתשובת הרשב"א דמיירי גם עתה עדיין לא שב בתשובה כלל. דוק היטב כי הדברים ישרים ונכונים ופשוטין להבין:
1106
1107ועפ"ז מתורץ קושיא חמורה שהקשה הגאון חכם צבי בתשובותיו בסימן ק"ן על הרשב"א בתשובה סי' תקנ"ב וז"ל הגאון ח"צ בד"ה וזה שהדבר ברור שכדי שהעד המעיד בטומאה יהיה נאמן צריך שיעיד שנטמאת מאותו איש שקינא לה ולרש"י צריך שיעיד וכו' וא"כ היאך אפשר לומר בכאן פלגינן דבורו ולומר שזינתה אבל לא ממנו. הגע בעצמך הרי שהעיד בפירוש שזינתה מאחר אעפ"כ היתה שותה והרי בכאן אי אתה יכול לקיים עדותו אא"כ תאמר שלא זינתה עמו וכיון שאין בה עד אלא האיש הזה שקינא לה ממנו שוב אין עוף הפורח אוסרה וזה באמת פלא עכ"ל הח"צ. ואתה המעיין שים עיונך בגוף תשובת הרשב"א סימן תקנ"ד ואח"כ תעיין בתשובת הח"צ הנ"ל ובגמרא מוצא הדינים אז תראה שקושית הח"צ היא קושיא גדולה וחזקה תימה רבתי על הרשב"א וראויה קושיא זו למי שהקשה אותה ולית נגר ובר נגר דיפרקינה. ומה שרצה הח"צ לדחוק ולתרץ כגון שקינא לה משני בני אדם ונסתרה עמהם אין דעתי נוחה בזה כי אחרי שאנן פלגינן דיבוריה שאין כוונתו שזינתה עמו רק זינתה עם אחר מאן יימר לן דהאי אחר הוא השני שקינא לה ג"כ ממנו שמא אינש דעלמא. והנאני שמצאתי קושיית החכם צבי בספר בני דוד הלכות סוטה הקשה קושיא זו ורצה ג"כ לתרץ כן ודחה בעצמו תירוץ זה בשתי ידים מטעם שכתבתי ונשאר בקושיא:
1107
1108והנה לפי הצעתי הנ"ל דהיכא דלא פלגינן דבורו נאמן גם על עצמו אני אומר להיפך דהרשב"א בתשובותיו סי' תקנ"ב השיב להשואל לקולא ולא לחומרא כפי העולה לפום ריהטא בפשיטות דברי הרשב"א אלא אדרבה לקולא דאי לא הוה פלגינן דבורו היה מעיד על עצמו ולא היתה אשה זו שותה שהרי קינא לה ממנו והוא מעיד עליה ועל עצמו והרי נאמן על עצמו במיגו דמהימן עליה וא"ת רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד זה לא שייך בכאן דהרי אחר קינוי וסתירה אפילו פסולי עדות נאמנים עליה שלא תשתה ואפילו קרובים ונשים ועבדים הכל כשרים בה חוץ מפסולי עדות בעבירה דאורייתא. והטעם דהם פסולים ואף שנשים ועבדים כשרים בה היינו דמחמת רשעתו אנו אומרים שקורי משקר ואין לו נאמנות עליה והראיה לדבר דהרי גם בעדות אשה שמת בעלה הדין כן שכל הפסולים כשרים חוץ מפסולי דאורייתא מחמת עבירה והטעם דשקורי משקר דהרי במסל"ת נאמן עיין ש"ע אה"ע סימן י"ז ס"ג בסופו דאי מחמת פסולו קשה מ"ש מקרוב ועבד ואשה דהמה ג"כ פסולי דאורייתא אבל כאן הרי מחמת זה נעשה רשע מטעם דמאמינים לו עליה ועל עצמו אך בעדות אחרת אנו אומרים שהוא פסול לעדות אבל כאן לעדות זו כיון דאינו משקר לא איכפת לן במה שהוא פסול דכאן כל הפסולים כשרים ואפילו קרובים שפסולים מטעם גזירת הכתוב כמבואר בש"ע ח"מ סימן ל"ג ואעפ"כ כשרים כאן אחר קינוי וסתירה ומעידים על זה האיש שקינא לה ממנו נמצא דאי לא הוה פלגינן דיבוריה אז היתה האשה זו אסורה ולא היתה שותה כיון דלא פלגינן ועל עצמו מעיד והרי קינא לה ממנו אבל אי אמרינן פלגינן דיבורו ואז אינו מעיד שזינתה עמו רק שזינתה עם איש אחר והרי לא קינא לה בעלה מאיש אחר ואין עד אחד נאמן עליה והרי היא שותה ומותרת לבעלה. ופשיט ליה הרשב"א דפלגינן דיבוריה ואינו מעיד ע"ע רק על אחר ומותרת לבעלה. זו הנראה לי בכוונת הרשב"א ואף שאפשר השואל שם לא היה זה כוונתו מ"מ כוונת הרשב"א כך ואת השואל לא ידענו ודבריו בלא"ה מגומגמים ויש לנו כמה סתירות בדבריו ואין לנו עת להאריך בדבריו שאינם נוגעים לדין שאנו עסוקין בו. ודוק היטב בדברי ועיין היטב בכל המקומות שהבאתי כי אני אוהב הקיצור ותירוץ זה בעיני הוא דבר נחמד ומתקבל לשמעו. ויש לנו קצת דקדוק יפה בדברי הרשב"א שכיון לדברינו שכתב בסימן תקנ"ב וז"ל. תשובה מסתברא דאמרינן ביה פלגינן דיבוריה ואין אנו דנין אותו כאילו העיד שהוא בעצמו בא עליה אלא כאילו העיד שזינתה. לכאורה יש לדקדק מה זה שדחק כאילו העיד שהוא בעצמו בא עליה סתם היה לו לומר מסתברא שאין אנו רואין כאילו מעיד על עצמו רק כאילו מעיד עליה שזינתה מה זה שדחק בלשונו כאילו הוא בעצמו בא עליה משמע שיש איזה נפקותא גם לדידה אם הוא מעיד שבעצמו בא עליה. אלא הוא הדבר שדברתי דאם עדותו על עצמו הרי מעיד על מי שקינא לה בעלה ונאמן ואם עדותו על אחרים אינו נאמן ביחיד ודי בזה:
1108
1109סיומא דמלתא שמה שכתב הרשב"א בסימן אלף תל"ז וז"ל ופירשתי הטעם לפי שזה הניח לשונו שאם תסלק מה ששם עצמו בו רשע אין לנשאר שום טעם בעולם עכ"ל. ולכאורה יש לדקדק מה זה שכתב שאם תסלק וכו' כאילו נתנה הברירה בידינו אם לסלק מה ששם עצמו רשע אם לא, קשה הרי בהכרח אנו מוכרחים לסלק דאדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע והכי הוה ליה לרשב"א לומר שזה הניח לשונו על צד שבמה שאנו מסלקין מה ששם עצמו רשע אינו נשאר שום טעם בעולם ומדכתב שאם תסלק משמע שבאמת אין מסלקין. אלא כוונת הרשב"א כמ"ש שכשאי אפשר למיפלג דיבורו אז נאמן על הכל אלא דפסול לעדות מטעם רשע וזה שכתב שאם תסלק וכו' פירוש שכיון שאין לנשאר טעם באמת אין מסלקין ומאמינים לו הכל והוי ליה רשע ופסול לעדות מטעם אל תשת רשע עד והכל ניחא בסייעתא דשמיא:
1109
1110ואפילו אם ירצה החולק לחלוק עלי ולומר שאין זה כוונת הרשב"א רק שכוונתו כפשוטו שאנו מסלקין באמת מה שעשה עצמו רשע ובטלה עדותו אשיב לו אפילו לדבריך אפשר שדעת הרשב"א כדעת הראב"ד בשם יש מפרשים בפלוני רבע שורי דהיכא דלא פלגינן דיבורו אז אמרינן עדות שבטלה מקצתה ב"כ אבל אנן דקיי"ל כרש"י ותוס' והרמב"ם וטור וב"י דהיכא דלא פלגינן דיבורו אז אדרבה נאמן על הכל וככל ההקדמות שהקדמתי ואין צורך לכפול הדברים:
1110
1111ועוד דרך אחרת בדעת הרשב"א דלאסור אשה על בעלה מודה הרשב"א דפלגינן דיבורו תמיד. ואוכיח מתוך דברי הרשב"א עצמו שהרי בתשובות הח"צ סימן ק"ן הקשה השואל להח"צ על מה זה שאל הרשב"א בהלכתא למשיחא והשיב לו הח"צ שיש נ"מ לדידן לענין לאסור אשה על בעלה ע"ש. ואני אומר היא גופא קושיא על מה זה אחז הרשב"א לענין קטלא והוא הלכתא למשיחא כיון שיש בזה נפקותא לאסור אשה על בעלה היה לו לפלפל בזה ולמה אחז בפלפולא בהלכתא למשיחא למיגמר מיניה מה שנוגע לדידן איפכא מסתברא:
1111
1112עוד שם קושית השואל להח"צ בתחילת התשובה ההיא שמדוע לא חילק הרשב"א בסימן תקנ"ב חילוק זה שחילק בסי' אלף רל"ז בין האומר אשתך זינתה עמי ובין האומר אני זניתי עם אשתך ודא ודאי פלא גדול. ומה שהשיב לו הח"צ שאין הנוסח בסי' תקנ"ב שהודה החשוד שזנה עמה אלא הנוסחא היא שהודה החשוד אם נאמינהו ע"ש. ואני אומר עדיין הקושיא במקומה עומדת כי מי הגיד להרשב"א נביאות זה אחרי שהשואל שאל סתם מי הכריע לרשב"א שכוונתו שהודה בלשון אשתך זנתה עמי שמא הודה בלשון אני זניתי עם אשתך וסתם לשון הודה כך הוא שעל עצמו מתודה והרי לא כתב השואל שהעיד החשוד אלא שהודה החשוד, עכ"פ היה להרשב"א לחוש ולהודיע חילוק זה. ומ"ש הח"צ שדברי תורה עניים במקום זה ועשירים במקום אחר וסמך הרשב"א על מה שכתב בסי' אלף רל"ז לא מסתבר לי כלל שזה שייך בכותב ספר לעצמו שסומך עצמו שהמעיין ילמוד כל ספרו לא בתשובת שאלה שאדם משיב לשואל מחויב המשיב לברר כל הפרטים שיש בתשובת השאלה ומדוע לא כתב הרשב"א חילוק זה להשואל שהוא יסוד ועיקר גדול בדין זה ובפרט שהקדמתי ששאלת השואל בלשון הודאה סתמא כך הוא ואיך מנע ממנו הרשב"א עיקר הדין הנוגע לדבריו:
1112
1113עוד יש לדקדק בדברי הרשב"א בסימן אלף רל"ז וז"ל ובכלל כי הא לא סמכינן למימר פלגינן דיבורו לאכשורי סהדותא למקטלה מה זה שהאריך בתיבת למקטלה שהוא שפת יתר כיון שכתב דלא מכשרינן סהדותא ממילא ידעינן דלא קטלינן לה. ועל כל הקושיות אלו השיבוני רעיוני דלענין לאסור אשה על בעלה לא נפקא לן מידי בזה ותמיד אסורה לבעלה דשפיר פלגינן דיבורו ומה שאמר אני זניתי עם אשתך היינו בשוגג שהיה סובר אשתו זאת דלא משים עצמו רשע ועכ"פ זה שכיח יותר ממה שרצה הרשב"א עצמו לומר דכוונתו שאמרו לו התקשה ואי לא קטלינן לך ע"ש ברשב"א. וכן בהרגתיו לרצוני כתב הרשב"א דפלגינן דיבורו ומפרשינן דבריו שהרגו בשוגג ומדוע לא נאמר גם כאן כן אך אם מעיד בד"נ להרוג האשה א"א לומר כן דהרי צריך להעיד שהתרה בה וא"כ איך היה סבר אשתו זאת אחר שצריך להתרות בה דבלא התראה בלא"ה אינה נהרגת וא"כ כל דברי הרשב"א נכונים דבר דבור על אפניו דבסי' תקנ"ב דמיירי לענין איסור על בעלה ולא מיירי לענין קטלא כלל דשם איירי מדין עוף הפורח אחר קינוי וסתירה שמעיד ביחידי ולא שייך קטלא כלל רק לאסרה על בעלה גלל כן לא הזכיר חילוק זה דתמיד היא אסורה כנ"ל אבל כאן בסי' אלף רל"ז איירי לענין קטלא וזה שדקדק בלשונו בכי הא לא סמכינן למימר פלגינן דיבורו לאכשורי סהדותא למקטלה דדוקא למקטלה לא פלגינן דיבורו שצריך להתרות בה וא"א לומר שוגג היה ומש"ה הוצרך הרשב"א לפלפל בהלכתא למשיחא דלענין לאסור אשה על בעלה לא שייך זה. ומה שפלפל הרשב"א כלל בהלכתא למשיחא כבר כתב הח"צ בעצמו דדרכו של הרשב"א להשיב ולפלפל גם בהלכות למשיחא דוק בכמה תשובות שלו ותראה ודוק היטב:
1113
1114וע"פ כל ההקדמות שהקדמתי ג"כ ניחא דעת הרמ"א דבאה"ע סי' קט"ו שהוא שורש ומקור לא הביא הרמ"א חילוק זה של הרשב"א ובח"מ סימן ל"ד שהוא הל' עדות הביא רמ"א בד"מ חילוק של הרשב"א לכאורה יפלא יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא שבמקום מוצא מקור הדין לא הביאו וכאן הביאו. ולפי מ"ש ניחא דבאה"ע לאסור אשה על בעלה לא איירי הרשב"א כלל וד"נ לא שייך עתה ולענין מה יביאו רמ"א ובהלכות עדות הביאו רמ"א למילף מיניה בענין כיוצא בו דהיכא דבטלה עדותו על ידי מה דפלגינן דיבורו אז לא פלגינן דיבורו ובקל יכולים למצוא כיוצא בזה:
1114
1115והנה הארכתי ביסוד זה של הרשב"א וביארתי לך תחלה שראיית הרשב"א שעליהם הציב וירה אבן פנתו להמציא חילוק זה הראיתיך בעיניך שכל ראיותיו סתורות ואין להם על מה שיסמכו אחרי מחילת כבודו של מאור עינינו הרשב"א. ושוב בארתי דגם לדעת הרשב"א אפילו היכא דלא פלגינן דיבורו מ"מ פסול רק מחמת אל תשת רשע עד וכאן שבו בתשובה וביארתי דכאן לא שייך תחילתו וסופו בכשרות ובארתי לך דלדעת הרא"ש שהוא אליבא דהלכתא דעובר עבירה באונס לא מקרי רשע שפיר פלגינן כאן דיבורו. ושוב ביארתי דחילוק זה של הרשב"א הוא רק לד"נ אבל לאסור אשה על בעלה מודה הרשב"א. מכל הני ראיות ברורות וצודקות נתבאר לך שאין לאשה זו שום סמך היתר מכח דברי הרשב"א ונסתר היתר שני של האשה הזאת לא יוכל בעלה לשוב לקחתה אחרי אשר הוטמאה:
1115
1116(סתירת היתר השלישי)
1116
1117אשובה ואראה אם יש לאשה זו היתר מטעם היתר הג' מטעם שהעדות היא עדות מיוחדת וכדעת יחידאה מהר"א ששון בתשובה י"ז וסי' כ"ד. איברא דלכאורה שפת יתר לפלפל בזה אחרי שהרב ב"י בח"מ סי' ל' והרמ"א באה"ע סי' י"א והרש"ל ביש"ש יבמות כולם סבירא להו דעדות מיוחדת מהני לאסרה על בעלה מי מהמורים יגש הנה להקל ראש נגדה ולסמוך אמהר"א ששון בלחודיה אחרי שגם יתר האחרונים החמירו בזה. ולא היה מן הצורך להאריך ביסוד זה אך אעפ"כ אברר בראיות צודקות לסתור דעת מהר"א ששון. ובתחילה צריך אני לסתור ראיות מהרא"ש. מה שהביא מהרא"ש ראיה דמדבעינן דו"ח כד"נ מכלל דדמיא לד"נ אין זה ראי' כלל דכבר כתב הב"ש בסי' י"א ס"ק י"ג דדו"ח הוא מדאורייתא אפילו בד"מ אך שבטלו דו"ח בד"מ מטעם נעילת דלת ולאסור אשה על בעלה דלא שייך נ"ד העמידו הדבר על דין תורה אבל עדות מיוחדת דכשר מדאורייתא מה שאינו ד"נ ממש איך יקילו להתיר עי"ז סוטה דאורייתא וכן מצאתי ביש"ש יבמות פ"ב סימן י"ז:
1117
1118ולא מצאתי בכל ראיות שהאריך בו מהרא"ש בסי' כ"ד שום ראיה למעיין היטב ורוב ראיותיו המה אדרבה כנגדו אך ראיה אחת יש שם מדברי הר"ן דהרי"ף מביא התוספתא בפרק מי שאחזו נתייחדו בעד א' שחרית וע"א בין הערבים זה היה מעשה ואמרו אין מצטרפין וכתב הר"ן אע"ג דגבי ממון קיי"ל דמצטרפין לגבי אישות דשייך בד"נ בבת אחת בעינן להו עכ"ל. וע"ז בנה מהרא"ש כל יסודו והאריך והרחיב בדבר והכל מדברי הר"ן. ונ"ל שגם מזה אינו ראיה ויש לדחות והנה מהרא"ש עצמו בסי' כ"ד הביא דברי מהריב"ל שהביא דברי הרשב"א שהקשה בפ' השולח על מה דדחינן שם דלמא כריב"ק ס"ל כתב הרשב"א משמע הכא דרב אשי עצמו לא ס"ל כריב"ק וקשה דכבר איפסק הלכתא בפרק זה בורר כריב"ק דעדותן מצטרפת וכו' וכתב מהריב"ל הרי קמן דהרשב"א משוה דיני אישות לממון דאל"כ מאי הקשה מפרק זה בורר דאיירי בממון ובפרק השולח איירי בגיטין ותמה איך לא ראה הרשב"א התוס' הנ"ל ותירץ ב' תירוצים תירוץ אחד דשאני ליה להרשב"א בין קידושין ובין שאר מיני אישות ושוב תירץ עוד תירוץ אשר מוהר"א בעצמו הקשה עליו ע"ש, ותירוצים של מוהר"א אינם מתקבלים על הדעת. ונ"ל לתרץ כתירוץ של מהריב"ל ולא כמה שפירשו מוהר"א ששון דכוונת מהריב"ל בתירוץ הזה על פירושו של הרב ב"י שאכתוב לקמן דא"כ היה הרשב"א בהדיא נגד הר"ן ואפושי פלוגתא לא מפשינן לומר שהר"ן חולק על הרשב"א, ונ"ל פירושו באופן שלא יחלוק הרשב"א על הר"ן והיינו טעמא דדיני קדושין שייכי בד"נ דאם נאמין שנתקדשה א"כ שוב הבא עליה מעתה במיתה וא"כ ע"י עדותן יש נ"מ לחיוב נפשות הבא עליה אבל עדי גיטין אין בעדותן שום חיוב נפשות אדרבה לפי עדותן הבא עליה שוב אינו במיתה כי שוב היא פנויה לכן משוה הרשב"א דיני גיטין לד"מ משא"כ התוספתא שהביא הרי"ף והרא"ש דאיירי בדיני קידושין. וזה כוונתו של הר"ן ג"כ שכתב לגבי אישות דשייכי בד"נ בבת אחת בעינן להו והוא שפת יתר בדבריו והכי איבעי ליה למימר דיני אישות כדיני נפשות דמיא אבל השתא שכתב לגבי אישות דשייכי בד"נ מכלל דאיכא דיני אישות דלא שייכי בד"נ והיינו כמ"ש דיש חילוק בין דיני קידושין לדיני גיטין והשתא אתי שפיר הרשב"א והר"ן דעת אחת להם ואין אנו צריכין לעשות פלוגתא בין הפוסקים:
1118
1119והשתא אברר בראיות מפורשות לסתור דעת מהרא"ש. ודבר זה יפרד והיה לארבעה ראשים לסתור דעה זאת:
1119
1120(א) מדברי הר"ן גופא שהרי הוכחתי שגם הר"ן מודה בדיני גיטין דלא שייך בו דיני נפשות כהרשב"א אם כן עדי זנות בלי התראה דגם כן אין שום חיוב מיתה בעדותן מועיל עדות מיוחדת כמו בדיני גיטין:
1120
1121(ב) מדברי התוספתא גופא שהביאו הרי"ף והרא"ש. והנה מרן הרב"י שיטה אחרת לו לפרש דבריהם לא כפירוש הר"ן שהרב"י בח"מ סימן ל' כתב שבאמת דיני אישות שוה לדיני ממונות והא דאמרו בתוס' נתייחדו בעד אחד שחרית ובעד אחד ערבית אין מצטרפין היינו טעמא לפי שהבעל והאשה לא ראו רק עד אחד לא נתכוונו כלל לשם קידושין וזה טעם מתוק מדבש ראוי ונכון והביא כמה פוסקים. ואומר אני דברי הב"י מוכרחים בדברי התוספתא והרי"ף עצמם דאין הטעם משום עדות מיוחדת רק כטעם הב"י דאי כטעם הר"ן משום עדות מיוחדת יש לנו קושיא גדולה וחזקה עליהם מאי איריא דנקט אחד שחרית ואחד ערבית הלא יש להם רבותא גדולה מזה דאפילו נתייחדו בפני שניהם בזמן אחד רק שאין העדים רואים זא"ז כגון אחד מחלון זה ואחד מחלון זה ג"כ פסול היכא דעדות מיוחדת פסולה עיין בהרמב"ם ריש פ"ד מהלכות עדות. אלא ודאי אין הטעם כלל משום עדות מיוחדת אלא הטעם כדכתב מרן הב"י דהטעם הוא דהבעל והאשה כאשר המה רואין רק עד אחד אינם מתכוונים לשם קידושין כלל אבל כששניהם רואין בזמן אחד אף שאין העדים רואים זא"ז מ"מ הבעל והאשה מתכוונים לשם קידושין ואף שהיא עדות מיוחדת משום דדיני אישות כד"מ דמיין. וזה בעיני ראיה נכונה שאין עליה תשובה דעדות מיוחדת כשר גם לדעת הרי"ף והרא"ש. ומאד אני תמה על מהרא"ש שכתב רוב הפוסקים קיימי בשיטתיה ויפלא בעיני כי לא ראיתי שום פוסק שיביא ראיה מדברי עצמו שלפי שיטתו קיימי הרי"ף והרא"ש בשיטתיה אבל לפי שיטת הרב"י אדרבה הרי"ף והרא"ש קיימי בשיטתיה של הרב ב"י ואיך חלק על הרב"י מטעם פוסקים הללו ומביא ראיה מדברי עצמו. והנה אנו רואים ממש כל הפוסקים מסכימים להכשיר עדות מיוחדת זולת הר"ן וכבר כתבתי שגם הר"ן מודה בעדי זנות בלי התראה ועל הירושלמי דסוטה שהביא הרב"י לא מצא מהרא"ש שום מענה והודה בעצמו שאין לו שום פירוש בירושלמי הזה רק שכתב שהפירוש של הרב"י דחוק ובעינינו הוא פירוש מרווח:
1121
1122(ג) אציע לפניך סוגיא דמכות דף ו' ע"ב אמר ר"נ עדות מיוחדת כשירה בד"מ דכתיב לא יומת ע"פ עד אחד בד"נ הוא דאינה כשירה אבל בד"מ כשירה ופסקו הפוסקים כדבריו והקשו בתוס' בד"ה בד"נ הקשה הר"י מאורליינש דהא קרובים וכו' וד"מ גמרינן מיניה דכתיב משפט אחד יהיה לכם א"כ ה"נ נימא דניליף ד"מ מד"נ לעדות מיוחדת. ונראה דע"כ האי קרא לאו בד"מ קאי דע"א מועיל לממון דלשבועה מיהא איתיה עכ"ל. והנה קיי"ל דעדות מיוחדת כשר בדיני ממונות אף בדברים שאין נשבעין עליהה כמו שטרות וקרקעות והדומה להם כיון דלא קאי כלל אד"מ דעכ"פ יש ד"מ שמועיל לשבועה ממילא לא קאי האי קרא אשום ד"מ. והנה מטעם זה אני אומר דלאסור אשה על בעלה ג"כ לא קאי האי קרא דעדות מיוחדת דהרי עכ"פ ע"א מועיל לאסור אשה לבעלה דהרי אחר קינוי וסתירה ע"א נאמן לאסרה א"כ עכ"פ אף קודם קינוי וסתירה נאסרת בעדות מיוחדת כיון שיש אשה שמועיל לה ע"א לאסרה על בעלה ממילא לא קאי האי קרא אשום עדות לאסור אשה לבעלה כמ"ש בד"מ דמועיל עדות מיוחדת אף לדברים שאין נשבעין כיון שעכ"פ יש ד"מ שמועיל לשבועה כן נמי כאן:
1122
1123(ד) בסוף מסכת גיטין פליגי ב"ש וב"ה ב"ש אומרים לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר ופריך בגמרא וב"ש האי דבר מאי עבדי ליה נאמר כאן דבר ונאמר להלן ע"פ שנים עדים יקום דבר מה להלן בשני עדים אף כאן בשני עדים. והקשה בירושלמי והובא שם בתוס' דמאי אצטריך לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה דהרי בלא"ה אסור להחזיר סוטתו ותירצו בדוחק לעבור בשני לאוין. והנה הפסוק ע"פ שנים עדים יקום דבר איירי גם בעדות מיוחדת דקאי אד"מ אך בד"נ יש קרא אחרינא לפסול עדות מיוחדת ועוד דהרי מפסוק זה ילפינן דקם הוא לשבועה ועיין מ"ש לעיל בשם התוס' במס' מכות דמהכא ילפינן להכשיר עדות מיוחדת מדקם לשבועה וא"כ בגירושין דילפי ב"ש גז"ש מפסוק זה ודאי דג"כ מהני עדות מיוחדת לגרשה דמהכא הוא דילפינן דבעי ב' עדים לב"ש וא"כ שרשאי לגרשה ע"פ עדות מיוחדת נסתר דעת מהרא"ש דודאי נאסרת לבעלה ע"פ עדות מיוחדת דאל"כ מאי מקשה בירושלמי דלא לכתוב לא יוכל בעלה וכו' דבלא"ה אסורה משום סוטה הרי איצטריך האי קרא למגרש את אשתו ע"פ עדות מיוחדת דאינה אסורה משום סוטה לדעת מהרא"ש ואסר לה קרא משום מחזיר גרושתו א"ו דגם על בעלה נאסרת בעדות מיוחדת ואז שפיר מקשה הירושלמי. הרי לך הוכחה עצומה לסתור דעת מהרא"ש ועליה אין להשיב:
1123
1124הרי בררתי לך שאין למהרא"ש שום הוכחה מהר"ן וגם הר"ן מודה כאן ושכן מסכים הרשב"א והוכחתי לך עוד כמה הוכחות לסתור דעת מהרא"ש והוכחתי הפירוש בתוספתא והרי"ף והרא"ש כפירוש הרב"י וכן הסכימו כל האחרונים והרמ"א והיש"ש דעדות מיוחדת כשר בעדות זנות ואשה זו אסורה לבעלה. ונסתר היתר השלישי מהיתרי אשה זו:
1124
1125(סתירת היתר הרביעי)
1125
1126נעתיק עצמנו לברר וללבן היתר הד' מהיתרי אשה זאת מאחר שנתקבל העדות שלא בפני הבעל ושלא בפני האשה שהוא לכאורה ההיתר היותר ברור מכל היתרי אשה זו אך שכבר נתבאר בשאלה שאבי הבעל גיזם להדיא על העדים וידוע לכל שהוא וגם אבי האשה ומשפחתה אנשי זרוע אלמים גזמי ועבדי וכמו שהוכיח סופם שמסרו והלשינו על העדים והדיינים ועשו בהם בדיניהם שפטים גדולים ונוראים ובאנשים כאלו אפשר דמקבלין עדות שלא בפניהם אפילו לכתחילה ומכ"ש בדיעבד שכבר נתקבל העדות. ונברר כל הדעות שיש בכאן:
1126
1127וקודם כל דבר נבאר פרט אחד והוא מה שנתבאר בש"ע ח"מ סי' כ"ח דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועדיו חולים וכדומה אם הוא דוקא בד"מ מטעם היכא דא"א לקבל בפניו תקנת חכמים היא לקבל שלא בפניו מטעם הפקר ב"ד וא"כ בדיני איסור דלא שייך הפקר ב"ד אין מקבלין אלא בפניו או דלמא דינא הוא דהיכא דא"א לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפילו בד"נ וקרא והועד בבעליו לכתחלה הוא ואם א"א לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו והסברא נותנת דאל"כ לא משכחת נהרג בב"ד מעולם דלא ירצה הנדון לבוא לקבלת עדותו בשום ענין אלא שצריך למצוא ראיה בדברי הפוסקים להכריע כן. ואומר אני מצאתי און לי שאין שום הפרש בין דיני נפשות לד"מ בקבלת עדות שלא בפני בע"ד דהרי מרן הרב"י כתב בבדק הבית בח"מ סימן כ"ט וז"ל וכן נראה מדקדוק הרמב"ם שכתב גם בד"מ אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד מדקתני גם בד"מ משמע שד"מ שוים לד"נ בכל גוונא וכשם שבד"נ אם קבלו שלא בפניו לא מהני ה"ה לענין ד"מ עכ"ל הבדק הבית. ונמצא כל מה שפסול בד"נ שלא בפני בע"ד פסול גם בד"מ דאי משכחת דבר שפסול בד"נ וכשר בד"מ א"כ נסתר דעת הב"י בב"ה וכיון דכתב הרמב"ם ששלחו לו ולא בא וכדומה מקבלין שלא בפניו מוכרח שגם בד"נ מקבלין בזה שלא בפניו דהרי כל מה שפסול בד"נ גם בד"מ פסול:
1127
1128הנה הרב רמ"א כתב בש"ע ח"מ סימן כ"ח סעיף ט"ו בהג"ה דבדיעבד אם גבו עדות שלא בפני בע"ד מהני ופוסק שם דבע"ד אלים גובין אפילו לכתחלה שלא בפניו. והנה היכא דעדים חולים פסק הש"ע דאפי' לא שלחו כלל מקבלין שלא בפניו וכן פסק רמ"א ועיין סמ"ע ס"ק נו"ן והטעם מפני שא"א לקבל עדות בפניו וכן אם העדים הם בעיר אחרת ואין שהות לשלוח אחריו מקבלין לכתחלה שלא בפניו עיין הגהת רמ"א סעיף י"ז ובכל אלו הטעם מפני שא"א לקבל בפניו וא"כ ק"ו בן בנו של ק"ו בנידון דידן שיצא הדת מן השר שלא לדבר מזה כלל וא"א לדון ולהעיד בדבר זה בשום אופן בעולם היש לך אונס גדול מזה ופשוט שמקבלין עדות שלא בפניהם שלא יהיה חוטא נשכר כי הם עשו והשיגו דבר זה. אלא שיש לנו לדון בזה כיון דבשעה שנגבה עדות עדיין לא היה גזירת השר וא"כ היה אז גביית העדות שלא כדין וא"כ דעכשיו יש גזירת השר מ"מ מאן יימר דמהני גביית העדות שנתקבל אז שלא כדת גם זה לא קשיא דבהדיא כתב הדרכי משה בסעיף ו' דאם גבו עדות שלא בפני בע"ד ואח"כ הלכו העדים למדינת הים כיון דעתה א"א לגבות בפניו דנין ע"פ אותה עדות שקבלו כבר שלא בפני הבע"ד וא"כ בנידון דידן כיון דעתה אין לך אונס גדול מזה וא"א שוב לקבל שום עדות אפילו שלא בפני בע"ד ודאי דמהני אותה עדות שנתקבל כבר ובפרט שגם אז היה הבע"ד אלים וידוע היה דדרכו להזיק:
1128
1129ובר מן דין כתב הגאון מו"ה הירץ מבריסק בתשובת רמ"א סימן י"ג דלאסור זונה לבעלה מהני בדיעבד קבלת עדות שלא בפני הבע"ד, וכתב עוד שאפילו הרא"ש שכתב בתשובה שלא היה נזקק עפ"י אותה עדות שנגבה שלא בפניה לאסרה מ"מ לא היה הרא"ש מתירה ג"כ:
1129
1130ונ"ל להביא קצת ראיה לדבריו דהרי כתב הרב"י בח"מ סי' כ"ח דקבלת עדות בפני בע"ד הוא רק מדרבנן דקרא אסמכתא בעלמא וא"כ איך נתיר עי"ז סוטה דאורייתא ובלא"ה אם בד"מ שהלכה פסוקה המוציא מחבירו עליו הראיה מ"מ היכא שבע"ד אלים כתב בש"ע סי' כ"ח סעיף ה' דכופין האלם שיביא הוא העדים לב"ד אף שהוא הנתבע והוא דין פשוט מהגמרא גבי מרי בר איסק והכי דייני לכל אלמי ק"ו במלתא דאיסורא כיון שידוע שיש כאן עדים אזי אסור להבעל והאשה לדור יחדיו עד כי הם יביאו העדים לב"ד דתרתי לא עבדי שיבואו וישקרו כמבואר בפוסקים:
1130
1131תא חזי דאפילו רש"ל דמחמיר מאד בקבלת עדות שלא בפני בע"ד אפילו אם הוא אלים מ"מ כתב ביש"ש ב"ק פרק הגוזל בתרא דבמלשין מקבלין עדות שלא בפניו כיון שא"א כלל לקבל בפניו וא"כ ק"ו בנידון דידן שאי אפשר לקבל עדות כזה:
1131
1132ובתשובת עבודת הגרשוני סי' כ"ז כתב דהיכא דכבר ידוע שיש עדים בזה חייבים הב"ד להתוודע הדבר ע"ש. וכן מצאתי בשו"ת זקן אהרן בשם הרא"ש שעל הב"ד מוטל הדבר לקיים ובערת הרע כו':
1132
1133אם כן לא מצאתי לאשה זו היתר מטעם קבלת העדות שלא בפניהם ואפילו אם יחלוק שכנגדי עלי למימר שאין לאסרה לחלוטין עפ"י קבלת העדות שלא בפניהם מ"מ איסורה תלוי עד שהיא ובעלה עליהם להביא העדים לב"ד דהכי דיינינן לכל אלמי זולת זה ודאי אין לה היתר ועיין מה שנכתוב עוד מסתירת היתר זה בדברינו בסתירת היתר הה' כי שם יתבאר שאין זה דומה לתשובת רמ"א בסימן י"ב וג"כ נבאר שאפילו מי שחולק בבע"ד אלים מודה בכאן:
1133
1134והרב אירי בחידושיו לב"ק פ' הגוזל ב' כתב שהסכימו חכמי הנשיאים שבברצלונה שבענין איסורין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד שזכות הוא לו להפרישו מן האיסור וכ"כ הרדב"ז בתשובותיו ונתן טעם לדבר דמה דהוי לאפרושי מאיסורא כ"ע בע"ד נינהו ועיין בתשובת ר' בצלאל אשכנזי סי' ה' ואף שכתב שם מו"ה בצלאל דדוקא היכא דליכא בעדותן אלא לאפרושי מאיסורא אבל היכא דפתיך בהדיה דררא דממונא אין מקבלין אפי' על האיסור ע"ש וכאן הרי האשה מפסדת הכתובה. זה אינו דהרי לאשה שלחו הדיינים ולא באה ומותר לקבל שלא בפניה וכאן החשש רק שנתקבל שלא בפני הבעל והבעל אינו מפסיד שום ממון ואין כאן רק אפרושי מאיסורא. והנה סיים שם המאירי דאפילו נראה לדיין שיש צד רמאות בדבר אל יקל בכך:
1134
1135ונ"ל להביא ראיה לקבל עדות זה שלא בפני בע"ד דבסנהדרין דף מ"א ע"א הקשו בגמ' ואלא אשה חבירה דקיי"ל דקטלינן לריב"י היכי משכחת לה וקשה מאי מקשה הגמרא הרי משכחת לה כשהעידו שלא בפני הבעל רק בפני האשה ואז בודאי באו להרגה דאי לאסרה על בעלה הא העידו שלא בפני הבעל ואינה נאסרת עליו אלא ודאי דבר איסור מקבלין שלא בפני הבע"ד ומכאן מוכח גם חילוק של ר' בצלאל דהיכא דפתיך דררא דממונא אין מקבלין שלא בפני בע"ד דאל"כ איך אמר שם ר' חנן עדי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין קשה הרי בודאי באו להורגה דאי לאסרה על בעלה היה להם להעיד גם שלא בפני האשה א"ו היכא דפתיך דררא דממונא והרי האשה מפסדת כתובתה צריך להעיד בפניה ואף דאיירי בארוסה דלית לה כתובה הרי מסיק שם ר' בצלאל אשכנזי דאין לחלק בין ארוסה לנשואה, ולפ"ז מה מתוק הפשט במסקנא דגמ' שם מ"ש ארוסה דנקט אפילו נשואה נמי ומשני אין ה"נ אלא אפילו ארוסה דלא יתבא תותיה יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו, ומפרש רש"י דלא יתבא דלא מסקי דעתייהו לאסרה עליו ובודאי כוונו להרגה. וקשה על פירושו אם זה הוא סברא א"כ מכ"ש דאף דאמרי בארוסה לאסרה על בעלה וכו' יש לחלק דדוקא על הארוס דבודאי היא מוכנת להנשא אליו מסקי דעתייהו אבל לאסרה על הבועל דאינה מוכנת כלל אליו ודאי דלא מסקי דעתייהו וא"כ מאי מקשה הגמ' ודלמא לאסרה על בועלה השני באו, לכן נ"ל שאין זה חילוק כלל והפשט בגמ' הוא כך דבנשואה ודאי י"ל דלאוסרה על בעלה באו והא דהעידו בפני האשה משוה דפתיך דררא דממונא דמפסדת הכתובה לכן בעינן קבלת העדות בפניה אלא אפילו ארוסה דלא יתבא תותיה אין לה עדיין כתובה ולא פתיך דררא דממונא כלל והו"א דודאי להרגה באו דאי לאסרה הוה להו להעיד שלא בפני האשה קמ"ל דיכולין לומר לאסרה באנו דגם בארוסה צריכין להעיד בפני האשה מטעם דלא פלוג בין נשואה לארוסה וק"ל:
1135
1136(סתירת היתר החמישי)
1136
1137ובענין היתר החמישי אשר קבלו עדות על אלו העדים לפסלם שלא בפניהם. אומר אני שהדיינים שעשו זה שלא כדין עשו אחרי שהעדים אינם בעלי זרוע אדרבה הם נרדפים ויש כח לכופם ולגבות העדות בפניהם. אלא שמצאתי להריב"ש במה שיש לי להרחיב מאד ולברר שאין אנו מסכימים לדבריו אף שאין אני כדאי לפלפל בדבריו ומכ"ש לחלוק עליו ראיות צודקות יתנו עדיהן ויצדקו:
1137
1138הנה הרב"י בסי' ל"ח כתב בשם הריב"ש שלפסול עדות כיון שאין העדים מתחייבים בזה שום חיוב אלא שהם נפסלים יכולים לקבל עליהם עדות שלא בפניהם. והנה בכתובות אמרו הזמה שלא בפניהם אע"ג דהזמה לא הוי מ"מ הכחשה הוי וע"ז כתב הרב"י בשם הריב"ש בסי' רס"ו דכי אמרינן הכחשה הוי אין רצוננו דהוי כשאר שתי כתי עדים המכחישים זא"ז דכל אחת כשירה בפ"ע אלא שכיון שהוזמו בגופן אפילו שלא בפניהם הכת המוזמת היא לבדה המוכחשת בודאי ואחרונה המזימה היא כשירה לבדה בודאי והרי היא כהאי דתנן אין העדים נעשים זוממים עד שיוזמו כלם וכן עד שיוגמר הדין דהיינו לענין עונש העדים אבל עדותן בטילה ופסולים לכל עדות שבעולם כמ"ש הרמב"ם פרק כ' מהלכות עדות וכן הדין בעדות שהוזמו שלא בפניהם וכן משמע מלשון רש"י עכ"ל. והנה הרב הש"ך האריך לפלפל בדברי ריב"ש וכתב שאין לו שום ראיה לא מדברי רש"י ולא מדברי הרמב"ם עיין שם בש"ך וכן מורי זקני הגאון רבן של כל בני הגולה מוה' העשיל זצ"ל כתב בגליון הטור שלו ז"ל נראה מריב"ש שלפסול אדם לעדות יכולין לפוסלו שלא בפניו כיון שאין מחייבין אותו לא עונש גוף ולא עונש ממון אבל צ"ע לדינא עכ"ל זקני הגאון. ולע"ד נראה אחר מחילת כבודו של הריב"ש לחלוק על דבריו אחרי שגם פשטא דלשנא דגמרא הכחשה מיהו הוי לא משמע כדבריו. ואעידה לי עדים נאמנים החולקים בדבר זה:
1138
1139הנה הרב רמ"א בתשובותיו סימן י"ב כתב בענין היתר בת ר' מרדכי כהן מפראג שקיבלו עליה עדי זנות שלא בפניה ואח"כ פסלו העדות ג"כ שלא בפניהם וכתב רמ"א וז"ל דהרי הזמה שלא בפניהם הכחשה מיהו הוי וה"ל תרי ותרי ואוקי אשה בחזקת היתר לבעלה ע"ש ברמ"א ואם איתא לדעת הריב"ש דיכולין לפסול אדם לעדות שלא בפניו לא הוו ליה תרי ותרי כלל ולא יצטרך רמ"א לטעם חזקת היתר דהרי עדים הראשונים המה פסולי עדות גמורים והשניים עדותן נכונה. א"ו דרמ"א לא ס"ל הא דריב"ש. ועל היתר זה של רמ"א יתבאר אי"ה לקמן מה שיש להשיג עליו:
1139
1140שוב ראיתי בהדיא שם בתשובות הרמ"א שכתב בדפוס אמשטרדם דף ח' ע"ב דהזמה שלא בפניהם וכו' ה"נ אע"ג דלא נפסלו העדים בהעדאת אלו עליהם מ"מ לזו העדות אינם מועילים דאוקי תרי להדי תרי וכו'. הרי שכתב רמ"א בהדיא דלא נפסלו העדות בזה. שנית דהתוס' בסנהדרין דף ח' ע"ב ד"ה והביא האב וכו' קודם גמר דין דהשתא ליכא מיתה בזוממים ע"ש. ואם איתא להא דריב"ש לא הוצרכו לדחוק בזה דאיירי קודם גמר דין דאפילו אחר ג"ד יכול להיות שהזימום שלא בפניהם דהם מוזמים בודאי לדעת ריב"ש וחיוב מיתה ליכא כיון דהוה שלא בפניהם א"ו דלא כריב"ש והזמה שלא בפניהם דהכחשה הוי היינו ככל שתי כתות עדים המכחישים זא"ז ובהכחשה יכול לבוא לידי נפשות כמו שמסיק שם ר"ת אח"כ בדיבור ההוא. דוק היטב שם בגמ' ובתוס' כי אני מקצר מאוד:
1140
1141שוב ראיה מדברי התוס' שם דף ט' ע"ב ד"ה עדי האב נהרגין תימא דאמאי נהרגין הא יכולין למימר לא לחייב עדי הבעל באנו אלא לחייב הבעל ממון באנו ע"ש שהוצרכו לדחוק ולחלק בין זה ובין עדי נערה המאורסה שהוזמו דפ' היו בודקין ולפי דעת הריב"ש מוכח בודאי דלחייב עדי הבעל באו דאי לחייב הבעל ממון באו למה הזימו אותן בפניהם היה להם להזימם שלא בפניהם, הבעל היה מתחייב כדעת הריב"ש דהראשונים המה המוכחשים בודאי ועדי הבעל לא היו נהרגין כיון דהיה שלא בפניהם ומדהזימו אותן בפניהם מכלל דלחייב אותן באו וזה נכון ונסתר קושית התוס', א"ו דלא כהריב"ש והזמה שלא בפניהם הוי רק כמו שאר הכחשות, וכבר כתבו התוס' בדף ח' ע"ב בד"ה והביא דנראה דוחק פירוש ר"ת דהכחשה בלא הזמה יתחייב הבעל מאה סלעים יע"ש בתוס' וא"כ לדעת רש"י אינו מתחייב בהכחשה מאה סלעים וא"כ אף לחייב הבעל מאה סלעים הוצרכו להזים אותם בפניהם דהזמה שלא בפניו הוי רק הכחשה ואינו מתחייב מאה סלעים ומוכח דלא כהריב"ש דוק היטב:
1141
1142עוד נ"ל ראיה לסתור דעת הריב"ש מסוגיא דמכות דף ג' ע"א אמר רב יהודא אמר רב עד זומם משלם לפי חלקו ונתקשו שם בגמרא לאוקמי מימרא זו וקאמר שם אלא כגון דאיתזה חד מינייהו דמשלם פלגא דידיה ומי משלם והא תניא אין עד זומם משלם עד שיוזמו שניהם ונדחק שם. והנה בדף ה' ע"ב שהרי אמרו חכמים וכו' עד שיוזמו שניהם כ' רש"י עד שיוזמו שניהם דכתיב והנה עד שקר העד ואמר מר כ"מ שנאמר עד הרי כאן שנים נמצא דעיקר הלימוד הוא מרישא דקרא עד שקר העד דבעינן ששני העדים יהיו מוזמים דהרי בסיפא כתיב לשון יחיד ועשיתה לו כאשר זמם אלא דברישא דקרא כתיב עד שקר וכל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים ובעינן ששניהם יהיו מזומים ואי לדעת הריב"ש מצינן לאוקמי עד זומם ומשלם לפי חלקו כגון שהוזמו שניהם אלא שאחד הזימו אותו בפניו והשני הוזם שלא בפניו והרי נתקיים הפסוק עד שקר העד דהרי לדעת ריב"ש שניהם מוזמים ומוכחשים בודאי ואעפ"כ אחד משלם חלקו זה שהוזם בפניו דהשני לא נתחייב ממון כיון שהיה שלא בפניו א"ו דהזמה שלא בפניו דהוי הכחשה דהיינו כמו שאר הכחשות שאין אחד מהם פסול דא"א לפסול אדם שלא בפניו אם כן לא הוזמו שניהם וא"צ לשלם חלקו דבעינן שיוזמו שניהם ודוק:
1142
1143שוב נ"ל ראיה גדולה מפורשת לסתור דעת הריב"ש מדברי הרמב"ם פ' י"ח מהלכות עדות הלכה ה' וז"ל הרמב"ם ועדים שהוזמו שלא בפניהם הרי הוכחשו לפיכך אם מתו העדים שהזימום קודם שיזומו אותן בפניהם איו כאן עדות שהרי הכחישו זא"ז עכ"ל. ועתה אתה המעיין ראה והביטה הריב"ש כתב שיש לו סיוע מדברי הרמב"ם ולא ראה הלכה מפורשת הזאת שכתב הרמב"ם אין כאן עדות שמשמעות אין כאן עדות כלל לא של ראשונים ולא של אחרונים שאין אנו יודעים מי מהם שאמרו האמת ומי מהם שמשקרים ועוד שסיים הרמב"ם שהרי הכחישו זא"ז ומדכתב זא"ז הרי פירש לך בהדיא ששתי הכתות המה מוכחשים שכמו שהאחרונים מכחישים הראשונים כן הראשונים מכחישים האחרונים ככל שתי כתות עדים המכחישים זא"ז:
1143
1144ועוד צריכין אנו להבין דברי הרמב"ם שכתב לפיכך אם מתו אין כאן עדות מה כוונתו בזה ומה ענין אין כאן עדות אם כוונתו שאין כאן עדות כלל על המוזמים שיתחייבו מיתה או מלקות או ממון ע"ז לא אתי שפיר הטעם שהרי הכחישו זא"ז ואי על העדים גופייהו היה לו לומר הטעם לפי שאין מקבלין שלא בפני בע"ד ולא שייך הטעם לפי שהכחישו זא"ז משמע הטעם לפי שהראשונים המה ג"כ עדות כמו האחרונים הלא בכל תובע ונתבע א"א לחייב אדם עונש גוף או ממון שלא בפניו אלא ודאי כוונת הרמב"ם אין כאן עדות לא לתובע ולא לנתבע דרך משל שתבעו התובע מנה הלויתיך בפני פו"פ ביום פלוני ובמקום פלוני והביא עדיו והביא הנתבע עדים והזימום עמנו הייתם באותו יום שאילו הזימום בפניהם הרי היה לנתבע עדים ששקר תבעו אבל אחר שמתו קודם שהזימום לפניהם אין כאן עדות להתובע ולא לנתבע שהרי הזמה שלא בפניהם הוא רק הכחשה וה"ז ככל שתי כתי עדים המכחישים זא"ז עדות שניהם בטילה. והרי לך בהדיא דלא כריב"ש דאי לריב"ש עדי הנתבע המה בלתי מוכחשים ועדי התובע לבד המה פסולים ומוכחשים. ודי בזה לסתור דעת הריב"ש:
1144
1145שוב מצאתי בהדיא שאין הלכה כהריב"ש והמורה כן ראוי לנדותו וז"ל הב"י באה"ע סימן מ"ב מצאתי כתוב באחד שקידש בפסולי עדות והתירה ר' חיים הארוך וחלקו עליו חכמי טוליטולה וגזרו עליו נידוי וכו' ומסיים שם ועוד אפילו הוו פסולי עדות דאורייתא אם לא נתקבל עדות פיסולם בפניהם עדות הפוסלים בטילה ומי שהורה להתירה אם ידע שלא נתקבל עדות פיסולם בפניהם ראוי לנדותו ולהחרימו ולקללו ולהענישו אם לא יחזור בו מיד עכ"ל הב"י. הרי לך בהדיא פסק הלכה למעשה דלא כריב"ש שגם ראוי להעניש הפוסק כן וכן הכה"ג בח"מ סי' ל"ח בהגהת ב"י אות ג' כתב בשם הרלנ"ח דכל המפרשים חולקים על הריב"ש והאריך דלא ליתי אינש דלאו דסמכא ויסמוך על הריב"ש וכתב שגם הריב"ש לא סמך על טעם זה לבד רק לסניף בעלמא:
1145
1146זאת ועוד אחרת שאפילו נודה לדעת הריב"ש שדינן נרגא בהך עובדא דידן כיון שגביית העדות היה שלא בפני העדים וגם שלא בפני הבעל והאשה. והנה המשנה למלך בפ"ג מהל' עדות הלכה י"א כתב על הך דינא דהריב"ש וז"ל שהרי הסוברים זאת הסברא כתבו דטעמא דהזמה שלא בפניהם הוי הכחשה הוא משום דלא היה חיוב דהעדים אלא חיוב דבע"ד והרי הוא בפניהם וכבר וכו' ונמצא כי בנדון כזה אליבא דמ"ד דאין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד ואית ליה דהזמה שלא בפניהם חשוב הזמה לפסול את העדים וכו' ולמ"ד דאם קבלו עדות וכו' בנדון זה שהזימו העדים שלא בפני המקדש אין כאן עדות כלל והרי היא מקודשת גמורה ולא שייך כאן דין תרי ותרי עכ"ל. וכתב בסוף שלזה הסכים הגאון מהראנ"ח ע"ש. הרי לך אע"פ שפוסלים העדים שלא בפני העדים מ"מ צריך להיות בפני בע"ד ואם לאו אפילו הכחשה לא הוי וכאן בנדון דידן כיון שקבלת העדות לפסול העדים היה שלא בפני העדים וגם שלא בפני הבעל והדבר הזה הוא חובת הבעל דמיחייב בכתובה הרי דאפי' הכחשה לא הוי ועדות הראשונים קיימת ועדות האחרונים בטילה לגמרי:
1146
1147והנה הרמ"א בתשו' סי' י"ב כתב שם ג"כ לענין כיוצא בזה שפסלו העדים שלא בפניהם וז"ל הרב הרמ"א בדפוס אמשטרדם דף ח' ע"ד, דנהי דהזמה שלא בפניהם הזמה לא הוי הכחשה מיהו הוי ואוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא וכו' ה"נ אע"ג דלא נפסלו העדים בהעדאת אלו עליהם מ"מ לזו העדות אינם מועילים כלום דאוקי תרי להדי תרי ואשה בחזקת היתר לבעלה עומדת עכ"ל. ואומר אני לפי דברי המשנה למלך אין זה דומה לנדון דידן דשם בעובדא דרמ"א עד אחד שהעיד לפסול העדים העיד בפני הבעל ועד השני אף שהעיד שלא בפני הבעל מכל מקום אחרי שלא היה הבעל בעיר מותר לקבל עדות שלא בפניו ע"ש בתשובות רמ"א אבל כאן בנדון דידן שהיה הבעל בעיר וקבלו שלא בפניו כבר כתבתי בשם משנה למלך דאפי' הכחשה לא מיחשב ועדות האחרונים בטילה לגמרי ונשאר רק עדות הראשונים. ובאמת אני אומר שעל גוף ההיתר של רמ"א בתרי ותרי מטעם חזקת היתר חוכך אני מאוד ונפלאתי על רמ"א ואינני כדאי להשיב על דבריו ומכ"ש לחלוק עליו אבל האמת יורה דרכו ומה אעשה בוש אני מלומר שנעלם ממאור עינינו הרמ"א ז"ל דברי התוס' בכמה מקומות וגם דין מפורש בש"ע. הנה התו' במס' קידושין דף ס"ו ע"א בד"ה מאי חזית וכו' בסוף הדיבור ז"ל, וי"ל דלא אמר תרי להדי תרי אלא בתרומה דרבנן ותרי ותרי ספיקא דרבנן ובהא לא החמירו אבל ביוחסין דאיכא איסורא דאורייתא החמירו ואסורה מדרבנן עכ"ל:
1147
1148הרי דלא מהני תרי ותרי ואסורה לבעלה. ולא תימא דיוחסין כוונתם דוקא איסור כהונה שהרי לא כתבו הטעם דמעלה עשו ביוחסין אלא כתבו דאיכא איסור דאורייתא וא"כ גם זונה לבעלה איסור תורה הוא:
1148
1149שוב מצאתי בתוספ' מס' כתובות דף כ"ג ע"א בד"ה מ"ס וכו' וי"ל דברישא אע"ג דאית לן לאוקמי בחזקת פנויה כדמוכח בפ' ד' אחין הוה לן למימר תצא מדרבנן עכ"ל. וכן מסקינן שם בגמרא דתרי ותרי תצא מדרבנן וכן פסק בש"ע אה"ע סימן מ"ז דתרי ותרי אע"ג דיש לה חזקת פנויה תצא. הרי לך שכל זה נעלם מרבן של כל בני הגולה רמ"א ז"ל שכתב דתרי ותרי אוקי בחזקת היתר:
1149
1150ומ"ש רמ"א עוד שם בתשו' ההיא להתיר מטעם שנתקבלו עדות הזנות שלא בפני האשה וכתב שזהו דינו כד"נ והקשה הוא עצמו שם בדפוס אמשטרדם דף ח' ע"ג דהרי מהר"ם בתשוב' והוא במרדכי פ"ב דיבמות מדמה עדות אשה לד"מ לענין עדות מיוחדת ואע"ג דלענין נפשות לא מצטרף שאני התם דכתיב לא יומת ע"פ עד אחד דהיינו עדות מיוחדת ודוקא מיתה ממש אבל לענין שאר דברים כגון דו"ח ועדות בפניו דמן התורה בעינן בתרווייהו רק דחכמים הקילו לענין ממון פשיטא דמדמינן לנפשות עכ"ל. ואני אומר הרי כבר הקדמתי בסתירת היתר הרביעי בשם הרב ב"י בח"מ סימן כ"ח דגם קבלת עדות בפני בע"ד הוא רק מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא וא"כ הדרינן לדינא כי היכי דלענין עדות מיוחדת הואיל והוא רק מדרבנן שוה דיני אישות לדיני ממונות כן בקבלת העדות בפני בע"ד דהוא גם כן מדרבנן ג"כ שוה דיני אישות לדיני ממונות :
1150
1151ועוד דכבר הקדמתי בסתירת היתר הרביעי בשם הרב בית יוסף בבדק הבית והוכחתי דכל מה דאמרו בגמרא דמקבלין שלא בפניו גם בד"נ מקבלין שלא בפניו והוא מוכח מדברי הרמב"ם כאשר כבר כתבתי שם וא"כ כאן שיש גזירת השר עדיף עכ"פ מהיו עדיו חולים דשם הוא רק ספק שמא ימותו ולא יוכלו שוב להעיד אע"ג דרוב חולים לחיים מכ"ש כאן דבודאי אישתקיל מילולייהו ואינם יכולים להעיד כלל פשיטא דמקבלין שלא בפניו ואפילו אי הוי דינו כד"נ ואין זה דומה להיכא דבע"ד אלים דשם עכ"פ יכולים לקבל ואינו ברי הזיקא דמאן יימר שיגבור האלים כחו עליהם. וכן אין ראיה מעובדא דינאי מלכא שהוצרך לבוא בעצמו לסנהדרין מטעם יבא בעל השור אף שהיה אלים מאן יימר שינקום בזה והרי הוכיח סופו שבא לסנהדרין בעצמו ולא עשה להם שום דבר אדרבה לחבריו של שמעון בן שטח הענישו מן השמים על שחנפו לו ושמעון בן שטח לא ידע דבר רע מינאי מלכא אבל בכאן שכבר יצא הקצף מלפני השר אפילו על העבר וגזר שלהבא לא יזכרו מזה כלל פשיטא דכשר שלא בפניו לכל הדעות:
1151
1152עוד כתב רמ"א שם בתשובה ההיא דף ח' ע"ד וז"ל ועוד דלא גרע סוף דינא מתחלת דינא ומאחר שעדות הראשונים היה שלא בפני הבע"ד פשיטא דיכולים לבטל עדותן ג"כ שלא בפניהם עכ"ל. אומר אני שגם זה אינו ענין לנדון דידן דשם בתשובת רמ"א עדות הראשונים שהוגבה שלא בפני בע"ד היה שלא כהלכה דהרי כתב רמ"א שישבו ב"ד והתרו בהבעל שכל עדות שיש לו יביאם לפניהם והם יקבלו בפני הבע"ד כהלכה ולא יגורו מפני האשה והבעל הסתיר עצה שלא כהלכה פשיטא דיפה כתב רמ"א דלא גרע סוף דינא מתחילת דינא אבל כאן עדות הראשונים נגבה כהלכה שלא בפני בע"ד שהמה בעלי זרוע ועדים האחרונים היה שלא כהלכה שאין כאן שום בעלי זרוע אדרבא המה נרדפים ויד האשה על בעלה וקרוביה על העליונה פשיטא דאין דנין אפשר משאי אפשר. ועוד דעל האלים להטפל שהוא יביא כל העדות לב"ד הן הראשונים הן האחרונים דהכי דיינינן לכל אלמי כאשר כבר כתבתי בסתירת היתר הרביעי:
1152
1153יתר מכל אלה אומר אני שאפי' הוגבה עדות האחרונים לפסול העדים בפני העדים כדת וכהלכה והיו מעידין עליהם שעשו בפניהם עבירות גמורות שנפסלו לעדות ע"י עבירות ההם בודאי כל זה לא יועיל להתיר אשה זו לבעלה דהרי כתב רמ"א בש"ע אה"ע סי' מ"ב סעיף ה' בהג"ה המקדש לפני פסולי עדות דאורייתא מכח רשעתן יש אומרים דחוששין לקדושין שמא הרהרו בתשובה ויש מקילין וכתבו שם שני האחרונים החלקת מחוקק והב"ש דהמעיין בגוף התשובה יראה שאין כאן פלוגתא שאם לבסוף חזר בתשובה אמרינן הוכיח סופו על תחילתו ושמא תיכף הרהרו בתשובה בשעה שראו עדות הקדושין אבל אם גם לבסוף לא חזר בחשובה אז מקילין ולא חיישינן שמא הרהר בתשובה ושני הדעות שוים ע"ש באחרונים. וא"כ בעובדא דידן כיון שאלו העדים התוודו קודם לכן כמה ימים וקבלו תשובה בב"ד ותעניתים וסגופים כפי שסדרו להם המורים א"כ שוב הרי הם כשרים לעדות דתיכף כשקבל עליו בב"ד שבעירו לשוב שוב הוא כשר כדכתב רמ"א בח"מ סימן ל"ד סעיף ל"ג בהגה"ה וכן הוא בעיטור בהדיא וא"כ אלו העדים המה כשרים אך דבעינן תחלתו וסופו בכשרות א"כ כיון דשבו עתה לבסוף ממילא לכ"ע חיישינן לחומרא שמא הרהרו בתשובה תיכף כשראו העדות כאשר כתבו שני האחרונים וא"כ אסורה אשה זו לבעלה דהרי לחומרא חיישינן שמא הרהרו בתשובה והיה תחילתן וסופן בכשרות כי היכי דחיישינן בסי' מ"ב להחמיר מספק זה גבי קדושין. וא"ל דשאני להוציא אשה מבעלה לא חיישינן לספיקא כיון דיש לה חזקת היתר. ז"א דהרי כבר כתבתי בשם התוס' דתרי ותרי דיש לה ג"כ חזקת היתר ואעפ"כ מוציאין מבעלה מספק הן בעדי קדושין בכתובות דף כ"ג הן בעדי זנות בתוס' קדושין דף ס"ו ע"א. ואמנם אין מזה ראיה דדוקא בתרי ותרי החמירו רבנן ולא בשאר ספק. ועוד דהרי אשת ישראל שנשבית מחמת נפשות פסק הרמ"א בסי' ז' סעיף י"א בהג"ה דאסורה לבעלה מספק שמא נתרצית לאחד מהם ומוציאין אותה מבעלה אף דיש לה חזקת היתר וגם חזקת כשרות וכתבו האחרונים שם בהדיא דרק מטעם ספק אסרינן לה עיין ב"ש ס"ק כ"ג ושם יש לה אפי' ספק ספיקא:
1153
1154ועוד הרי כתב הרב"י בח"מ סי' ל' בעדות מיוחדת גבי עדי כיעור כיון שהירושלמי מספקא ליה קיימ"ל לחומרא ומוציאין אותה מבעלה ונוסף לכל אלה אם נצרף דעת הש"ך בח"מ סי' ל"ד בס"ק ל"ג דבפסולי עבירה לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות הרי אין צריכין לכל אלה ואשה זו אסורה לבעלה בודאי דהרי עתה שבו בתשובה קודם שהעידו ואף שהבאתי לעיל מה שיש פוסקים נגד הש"ך מ"מ ראוי לעשותו סניף לכל החומרות הנ"ל:
1154
1155אלא שעדיין יש מקום מצוא לפקפק בזה מאחר שעל העד שהעיד עליה שזינתה קודם ר"ח סיון נמצא עליו פסול גניבה בחודש תמוז שאחריו ואף שהחזיר תיכף מ"מ יש לבע"ד לחלוק דבפסול ממון מאן יימר דתשובתו כהוגן דלמא עירומי מערים שלא הלך למקום שאין מכירין אותו. אומר אני שגם זה אינו דהרי אם אנו חיישינן לחומרא שמא הרהר בתשובה אף שלא ראו ממנו שום תשובה כלל מכ"ש זה שעושה לפנינו תשובה שלימה אלא שאין אנו יכולין להאמין לו להכשירו בודאי פן מערים אבל איך נסמוך על ספק הערמה להתיר סוטה דאורייתא ושמא אינו מערים והרי אינו רוצה שנכשירו לאיזה אומנות ויש להביא ראיה וסמך לזה מגרי אריות ודוק בש"ע ביו"ד סי' רס"ח סעיף י"ב. ועוד כיון דהמעות הזה היה מופקד ביד העד הזה ובעל הפקדון לא היה בשעה שהוציא קול שנגנב וא"כ לא מבעיא אה הפקידו בידו המעות פתוחי חותם כיון שיש בידו רשות להוציאו דהרי חייב באחריותן א"כ היה המעות הלואה בידו והכופר במלוה אינו נפסל עיין בח"מ סי' צ"ב אלא אפילו היה מופקד בידו צרור וחתום דהוא פקדון ממש כיון שבעל הפקדון לא היה שם לא הוה כופר בפקדון דלא מיקרי כופר אלא אם כפר להמפקיד אבל עד זה קודם ביאת המפקיד כבר הודה שלא נגנב הרי לא מקרי כופר בפקדון כלל, וזה ברור:
1155
1156יתר מכאן הרי בגניבה פעם אחת ולא הוחזק בכך אינו נפסל דמיד שהחזיר בלא כפיית ב"ד הוכשר מיד כמ"ש רמ"א בח"מ סי' ל"ד סעיף כ"ט וכן הסמ"ע בס"ק י"ז. והכנסת הגדולה בסי' ל"ד על הב"י אות נו"ן ונ"א כתב בשם הב"ח ורש"ל כדעת הטור דאם גנב רק פעם אחת אפי' החזיר ע"י כפיית ב"ד כשר וכתב עוד דאפילו לדעת רמ"א דפסול היכא דלא החזיר רק ע"י כפיית ב"ד ע"י היינו דוקא היכא דגנב בעדים אבל כשהודה מעצמו אפילו לא החזיר רק ע"י כפיית ב"ד כשר וא"כ בנידון דידן שאפי' לפ"ד העדים שהעידו עליו הודה עכ"פ מעצמו ולא באו לב"ד והחזיר מעצמו פשיטא שלכל הדעות כשר הוא לעדות. וכל זה אני כותב אפי' אם היו עליו עדים כשרים ומכ"ש שכבר כתבתי שכדומה שאחד מהעדים הוא שני בשני בחד בעל אלא שאין אנו צריכים לזה כלל. זאת ועוד אחרת ראה זה מצאתי בהרש"ל בים ש"ש במס' חולין פ' גיד הנשה סי' י"ז דהא דאמרו בגמרא שאין לו תקנה עד שילך למקום שאין מכירין אותו ויחזיר אבידה היינו כשאינו רוצה להתענות לעשות סגופים הנהוג בבעלי תשובה שבזמנינו אלא רוצה בתשובה קלה כמו ריבות טופרי ומזייא דאז חיישינן לאערומי אבל כשהוא מתענה ומסגף נפשו זה עדיף מהחזרת אבידה עור בעד עור וכל אשר לאיש יתן בעד נפשו אז ודאי לא חיישינן להערמה ואין צריך לילך למקום שאין מכירין אותו ולא לשום דבר ע"ש שהאריך בזה ודברי טעם הם. וכתב עוד שם דכשאין לו אומנות בלאו האי טעמא מתכשר מיד לעדות כי בעדות לא חיישינן להערמה אך כשיש לו אומנות אזי אף לעדות חיישינן להערמה ע"ש שהאריך בטעמים נכונים:
1156
1157העולה מזה שעד זה שהחזיר הגניבה מעצמו ועשה רק באקראי וקיבל תעניתים וסגופים ואין לו שום אומנות הרי הוא עתה כשר בודאי בשעה שהעיד ותחלתו דהיינו ראיית הזנות היה קודם סיון שהוא קודם הגניבה א"כ הרי תחילתו וסופו בכשרות. זולת זה שאר גביות העדות על פסול אלו העדים היה הכל רינון בעלמא רק עד מפי נכרי או מפי אשה ומעט שהיה עד מפי עד אבל רק חשדות בעלמא שהמה חשודים על עריות ואם היינו רוצים להאריך בפרט זה איזה נקרא חשוד ואיזה הוא קול היינו מוכרחים להאריך בכל דברי עד בפני עצמו ולא היה כל כך למראה עיני להעמיק עיוני רק בהעברה בעלמא. אלא שאין אנו צריכין לכל זה מטעמים שהארכתי ועוד דחשוד פסול רק מדרבנן עיין ח"מ סי' מ"ב וב"ש שם ס"ק י"ד וא"כ להחמיר חוששין לדבריו:
1157
1158ועוד דחשוד דמודה ר"נ דפסול לעדות אין הטעם משום פסול רשע רק מטעם נוגע בדבר וכיון ששבו בתשובה שוב אינם נוגעים ובפסול מחמת נוגע בדבר לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות. הרי מכל מה שבארתי לך נתבאר כיון שלא היה על אלו העדים עבירה גמורה רק חשדות או קול והכל עד מפי עד ומחמת הגניבה הוא תחילתו וסופו בכשרות וגם הוכחתי לך בכמה ראיות לסתור דעת הריב"ש ואי אפשר לפסלם שלא בפניהם הראיתיך שכל היתרי רמ"א בתשובה סי' י"ב לא שייכי כאן וביארתי שאפי' אם היו בכאן עדים לפסלם בפניהם בעבירות גמורות אעפ"כ כיון ששבו עתה בתשובה מיחשב תחלתו וסופו בכשרות דחיישינן לחומרא שמא הרהרו בתשובה. מצורף לזה דעת הש"ך דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות. הרי נסתר היתר החמישי מהיתרי אשה הזאת:
1158
1159ובנידון היתר הששי אין צורך שום עיון כלל דכיון שאשה זונה זו אמרה להעד כשבא לחדרה ומצא הנואף קושר המכנסיים ואמרה לו שכב עמי גם אתה הרי כבר הודית שהנואף זנה עמה והיכא שיש רגלים לדבר חשוב עד הודאה כמו עד טומאה עיין אה"ע סימן קט"ו ואין לך רגלים לדבר יותר מנדון דידן שנסתרו בפני העד ושהו בכדי טומאה ותיכף מצא בית ערותה מלא זרע והנואף קושר מכנסיים הרי לך רגלים לדבר: והרב הגאון אב"ד אמר שהעד אמר לו בפני עוד דיינים אחרים בפירוש שהאשה זאת סיפרה לו להדיא שזינתה כמה פעמים ושאלתי אני את העד אבל אני הייתי בלתי דיינים אחרים כששאלתי רק לבדי ואמר לי שהודית לפניו שזינתה עם כמה אנשים כמה פעמים שזה לה כמה שנים בחטא זה. הרי שפשט איסור של אשה זו ולא נשאר לה שום היתר שכל הששה היתרים אין להם על מה שיסמכו. ושש הנה שנא ה' ותועבה היא לבעלה טומאה כתיב בה כעריות ובעל הכרם יכלה קוצים מן הכרם המה בית ישראל וכל בית ישראל יהיו נקיים, ויתמו חטאים מן הארץ וצדיקים יירשו ארץ. אכי"ר:
1159
1160והואיל ואנו עסוקים באותו ענין אף שאין צריכין לנדון דידן שהיה עד הודאה ממש אכתוב מה שנתחדש לי אף אם היו רק עדי כיעור וכבר יש עליה קלא דלא פסיק מבלעדי עדים הללו: והנה בזה חלוקים אבות העולם. הרי"ף והרמב"ם וסייעתם סוברים שאין מוציאין מן הבעל בלתי עדי טומאה ממש אפי' יש עדי כיעור וקלא דלא פסיק וגם אין לה בנים כל זה מועיל רק נגד הבועל וסוברים שכל הפלפול והסוגיא דיבמות דף כ"ד ע"ב הוא הכל על הבועל והשאלתות והר"מ ור"ת אחר שחזר בו סוברים שכל הסוגיא דיבמות איירי להוציא מן הבעל ולדבריהם אם יש עדי כיעור שוה דין הבעל להבועל אלא כשיש רק קול בלי שום עדות אז יש חילוק בין הבעל להבועל. זה תמצית מחלוקתם אף שיש עדיין פרטי דינים שחלוקים כתות הפוסקים הנ"ל אלא שזה עיקר הפלוגתא עיין בב"י א"ע סי' י"א שהאריך. ואומר אני להכריע שאין שום חילוק בין הבעל להבועל כשיש עדי כיעור ואי מוציאין מהבועל גם מהבעל מוציאין דאי כשיטת הרי"ף וסייעתם א"כ לרבי מוציאין מהבועל בע"כ אפילו בלא קלא דלא פסיק דהרי מסקינן בגמרא הלכתא כוותיה דרבי בקלא דלא פסיק וכוותיה דרב בקלא דפסיק א"כ הלכה מכלל דפליגי ומוציאין לרבי אפי' בקלא דפסיק אלא שיש ע"כ ולשיטת הרי"ף וסייעתיה מודה רבי לענין הבעל דאין מוציאין בלא עדי טומאה ממש וע"ז קשה דהרי בסנהדרין דף מ"א ע"א מקשה הגמרא אלא אשה חבירה דנהרגת היכי משכחת לה שזינתה וחזרה וזינתה והא יכולין לומר לאסרה על בועל שני באנו. וקשה מאי מקשה הגמרא דלמא ס"ל כרבי דמבועל מוציאין בעדי כיעור לחוד וא"כ אין יכולין לומר לאסרה על בועל שני באנו דודאי להרגה באו דאי לאסרה על הבועל די הם שיעידו שראו דבר כיעור דג"כ נאסרת על הבועל ולמה העידו על זנות להדיא א"ו להרגה באו. וכיוצא בסברא זו כתב רמ"א בתשובה י"ב ע"ש. וא"כ מאי מקשה הגמרא. וא"ת דגמרא מקשה שפיר דר"ח לא ס"ל כרבי דאי כרבי א"כ אמאי ס"ל לר"ח דבעדי נערה המאורסה שהוזמו יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו א"כ ג"כ קשה היה להם להעיד על דבר מכוער, זה אינו דלדעת הרי"ף מודה רבי דמהבעל אין מוציאין רק בעדי טומאה ממש א"כ שפיר יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דגם לאסור על הבעל הוצרכו להעיד על זנות ממש דמהבעל אין מוציאין אלא בעדי טומאה אפי' לרבי ונסתר קושיית הגמ' אלא ודאי כשיטת הר"ם וסייעתיה דאין חילוק בין הבעל להבועל בע"כ וא"כ מוכח דרב חנן לא ס"ל כרבי דאי כרבי א"כ היכי קאמר דעדי נערה המאורסה יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דהרי לרבי נאסרת על הבעל בע"כ וא"כ למה העידו על זנות ממש היה להם להעיד רק על דבר כיעור א"ו דרב חנן לא ס"ל כרבי א"כ גם מן הבועל אין מוציאין בלא עדי טומאה ושפיר מקשה הגמרא והא יכולין לומר לאסרה על בועל שני באנו ודוק היטב:
1160
1161הרי הוכחנו לך כשיטת הר"ם ור"ת ושאלתות דכל סוגיא דיבמות הוא נגד הבעל. והנה הרמ"א סי' י"א סעיף א' בהג"ה פסק דבקלא דלא פסיק ועדי כיעור מוציאין מן הבעל כשאין לה בנים ותמה החלקת מחוקק דהרי הרמ"א ס"ל כדעת הר"ם ולדעת הר"ם אפילו כשיש לה בנים מוציאין מן הבעל וכן הב"ש בס"ק א' תמה על הרמ"א וכתב שרמ"א פסק כעין פשר בין שתי כתות הפוסקים דהיינו הרי"ף וסייעתיה והר"ם וסייעתיה עיין בב"ש. ואני אומר אחרי שכבר הוכחתי מהגמרא כשיטת הר"ם דסוגיא דיבמות הוא נגד הבעל א"כ לשיטה זו אף להמקיל ביותר מ"מ כשיש עדי כיעור וקלא דלא פסיק מוציאין גם מהבעל אפי' יש לה בנים ולא משגיחין בילדי זנונים שלהם. ודוק היטב כי נכון וברור הוא:
1161
1162שנית על הנ"ל
1162
1163מחמד עיני וחמדת לבי. בר פחתי ובריבי. חכים עדיף מנביא. ליש ולביא. ה"ה כבוד אהובי ידיד נפשי וחביבי. אהוב למטה ונחמד למעלה, הרבני המופלא ומופלג בתורה וחסידות, לו עשר ידות, שושן סודות. החכם השלם והכולל נ"י פ"ה ע"ה כבוד מוהר"ר אברהם גרשון נרו יאיר עם כל אשר לו שלום:
1163
1164קבלתי מכתבו הטהור ושמחתי בשלומו ובכבודו, ונתתי שבח להש"י אשר לא עזב את חסידו, ולא יעזבנו ורגלי חסידו ישמור. וכל טוב בעדו יגמור. עד כי אתא בוקר יאמר שומר, אכי"ר. גם שמחתי כי פקד ה' את עמו ונתנם לרחמים בעיני המלך אדיר מלך ישמעאל יר"ה והעמיד את בן המנוח הגביר המפורסם ר' דוד זונאנו על משמרת אביו, יתנהו ה' לרחמים בעיני המלך והשרים וימלא מקום אביו ויוסף אומץ כהנה. אלף פעמים ככה. ישא ברכה כי"ר. זולת זה מה שכתב בשם הגאון הספרדי להשיב על דברי בהוכחה אחת. תמהני שלא הודיעני אם כבר שם החכם הזה עינו ולבו על כל דברי ולא כביר מצאה ידו די השיב רק על דבר זה. ובגוף הדבר לכאורה יפה הקשה ותשובתו דרום מעלתו דחוק כאשר כתב בעצמו וכאשר מסרו לי מכתבו דרום מעלתו מדי עברי בשוק קראתיו והיה תמוה בעיני איך נעלם ממני דבר זה שהיא תשובה מיניה וביה. ואף כי ידוע לרום מעלתו גודל הטרדות אשר עלינו בירידים הללו מ"מ קמתי פעם אחת לראש אשמורות ועיינתי היטב והנה כל דברי נכונים וישרים ותמהני על החכם הכולל הגאון הזה אשר לבו כלב האריה ועינו כעין הבדולח מדוע לא שם עינא פקיחא לסוף דברי שם. הלא זה לשוני ואף אם כוונת התוס' בפירוש ר"ת דבשאר מיתות אין העדים זוממין נהרגין כלל א"כ פשיטא מוכח דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה והרי שתי חקירות וכו' וזה האמת בכוונת התוס' דבשאר מיתות אין העדים נהרגין כלל. אלא פן יאמר האומר דכוונת התוס' דבשאר מיתות העדים עכ"פ בסייף וא"כ שייך שפיר התירוץ הראשון דהרי התוס' כתבו דבמלקות לא מקיים כאשר זמם משום דבהדיא כתיב נפש בנפש אבל במיתה אף שהם מעידים על סקילה מ"מ מקויים בסייף כאשר זמם כיון דהוי נפש בנפש וא"כ לא בעינן התירוץ השני לכן הקשיתי מלאחיו ולא לאחותו כנ"ל והוכחתי התירוץ השני של התוס' כנ"ל. עד כאן לשוני שם בקונטרס. ועכשיו כוונתנו מבוארת דהרי לפי זה בסקילה ובשריפה מה שאנו עושים כאשר זמם לא כאשר זמם ממש הוא על אותה מיתה שהרי אינו באותה מיתה רק כאשר זמם להמית כן ממיתין אותו נפש בנפש הוא זמם לאבד נפש לכן נפשו תאבד יהיה באיזה מיתה שיהיה נפש בנפש הוא וא"כ בין אם ממיתין אותו בסייף ובין בחנק נפש בנפש הוא ובשניהם מקוים כאשר זמם שוה בשוה דממ"נ לענין אותו דבר ממש כאשר זמם גם סייף אינו ואי כאשר זמם לענין נפש בנפש גם חנק נפש בנפש הוא אלא שאנו דנין אותן בסייף דדי לק"ו של מה הסוקל וכו' לאוקמי אסייף שהוא דין רוצח. ועכשיו איך הקשה הספרדי הגאון נר"ו שפסוק לאחיו בא למעוטי מסייף ולאוקמי אחנק אף שהאמת שהדין כן מ"מ אין פירוש הפסוק סובל זה שהרי בפסוק כתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו ומזה אנו דורשים ולא כאשר זמם לעשות לאחותו ועל זה הקשיתי ממנ"פ אי לענין אותה מיתה בלא"ה אין בשריפה אותה מיתה ואי לענין נפש בנפש הרי גם עתה בחנק מקיים כאשר זמם לענין נפש בנפש ואיך אומר הכתוב ולא כאשר זמם לאחותו הרי אף שדנין אותו בחנק מ"מ כך הוא חנק כאשר זמם כמו סייף לענין נפש בנפש אלא ודאי שפירוש הפסוק ולא לאחותו היינו כמו שכתבתי בקונטרס שאם העידו על בת כהן ולא העידו על הבועל מי שהיה שאז חייבין רק בשבילה אין עושים להם כאשר זמם דהיינו נפש בנפש שהוא ניהו כאשר זמם אין עושין להם כלל שאין ממיתין אותן כלל וא"כ מוכח תירוץ השני. זה הוא ביאור כוונתי בקונטרס ההוא אלא שקצרתי ונתתי מקום לטעות בדבר. וכל זה נכון וברור:
1164
1165אמנם לדינא אין נפקותא בכל זה שאף אם התוס' מתרצים שני תירוצים שניהם אמיתים והדינים היוצאים שניהם תורת אמת היה בפיהם ובפרט שעיקר הפירוש בדברי התוס' בפירוש דברי ר"ת הוא שבסקילה ושריפה אין ממיתין הזוממין כלל פשיטא שמוכח התירוץ השני, דוק בדברי המהרש"א שם שהביא גם חנק ודוחק לומר שהמהרש"א אליבא דר"ש קאי שהרי סתם דבריו וא"כ לכאורה אין פירוש לדברי מהרש"א דבחנק לא שייך הק"ו ומה החונק אינו נחנק הבא לחנוק ולא חנק וכו' דזה אינו משום שהחונק הוא חמור נידון בחמור שהוא סייף כדין רוצח אבל הבא לחנוק שהוא קל נידון רק בחנק והוא תמוה מאד. אלא ודאי שהפירוש הוא ומה החונק ולא התרו בו סייף והתרו בו חנק אינו נחנק שזה אינו מיתת רוצח ואף שאי אפשר להמיתו בסייף שמותרה לדבר קל ודאי דלאו מותרה לדבר חמור הבא לחנוק וכו' ואף שאין עדים זוממין צריכין התראה מ"מ לא יחנקו וזה ודאי אי אפשר להמיתם בסייף שאין אתה יכול למשכם להחמיר עליהם וא"כ מכלל דפטורים לגמרי וא"כ עדות שאי אי"ל הוא אלא ודאי כתירוץ השני של התוס'. ואיך שיהיה איזה פשט שנרצה ללמוד בדברי המהרש"א בחנק מ"מ ודאי דפטורים לגמרי דהרי אי אתה יכול להחמיר עליהם וכיון שפטורים מחנק מכ"ש שפטורים מהחמורות. אך אם תדחוק לפרש אליבא דר"ש דחנק חמור מסייף א"א כיון שסוף דבר אנו צריכין לפרש דברי ר"ת לדעת מהרש"א אליבא דר"ש א"כ שוב יפה השיב רום מעלתו להחכם הספרדי דאליבא דר"ש קמה הוכחתי מלאחיו ולא לאחותו וליכא למימר דקרא אתי למעוטי מסייף ולאוקמי אחנק דהרי חנק אי אפשר בעדים זוממין אף אם מעידין על אחיו שהוא חייב חנק מה החונק אינו נחנק ואם מעידין על חנק נידונין בסייף שהוא מיתת רוצח היותר קל לדעת ר"ש ואחיו ואחותו שוים. ודוק היטב כי כל זה נכון וברור לדעתי ועליו אין להשיב ואמנם מחמת טרדות יומא דשוקא ושמעתתא בעי צלותא אינני אומר כעת קבלו דעתי ולכם משפט הבחירה אמנם בקשתי אם ימצא איזו תשובה על יתר הדברים נא בל ימנע ויכתוב אלי אמנם ע"י איש מהימן שיבוא לידי ממש ולא ישלטו בו ידי זרים ואין לך יפה מן הצניעות:
1165
1166אמר יחזקאל התשובה שלי הנזכרת הגיע לק"ק קונשטאנטינא רבתא ליד הגאון המפורסם הרב המובהק חכם יצחק בכר דוד וכתב לי תשובה ארוכה. ומדברי תשובתי שהשבתיו יובן מה שהשיג הרב על איזה פרטים:
1166
1167(וזה תשובתי אליו).
1167
1168מי כמוהו דעה מורה. שר התורה. ארך האברה. חכמתו פניו תאירה. ה"ה כבוד מעלת יקר תפארת ישראל. ראש גולת אריאל. איש חי רב פעלים מקבצאל, רב הרבנים גאון הגאונים פאר העתים חמדת הימים. ראש הבשמים. המאור הגדול מאיר עיני הגולה החכם הכולל. אין גומרין עליו את ההלל המפורסם לשבח בתורה ובמעשים טובים. לתורתו הבל תאבים. מרביץ תורה לרבים. נ"י פ"ה ע"ה שמו הקדוש והטהור הכל מפארים ומשבחים, חכם יצחק בכר דוד ה"י לנצח:
1168
1169לא נהגו גבן להיות זעיר שאיל בשלמא דרבה לכן היה ראוי לי להיות נחבא אל הכלים ולהיות ירא לגשת אל הקודש. אך דברי קדשו ותשובתו על הפסק אשר היה ביד זה רעי ואהובי החכם השלם חסידא קדישא חכם אברהם גרשון אשר הגיעני בירח האיתנים ותורה היא וללמוד אני צריך והם הרהיבוני לגשת. ואה ירא אנכי פן תכסני בושת. אמנם כן דרכה של תורה ואם נבלת וגו'. וטרם כל אתו ועמו הסליחה על גמגום לשוני ועל קוצר פלפולי כי הקיפוני טרדות מכל צד טרדות התלמידים השואבים מי מערה מבורי ולפי גודל עומק המושג וקוצר המשיג כך אקצר רק אבוא על קצת דברים כתלמיד השואל לפני רבו ואדוני יבחר כי לו משפט הבחירה. וזה החלי: ראשית דברי קדשו על מ"ש בשם הרב"י במ"מ שהביא הרבה פוסקים חולקים בדבר דבעדי זנות לא בעינן דו"ח ואני תמכתי דבריו והשגתי על הבית שמואל סי' י"ז ס"ק ס"ג כמבואר בקונטרס הראשון וע"ז שפך חמתו רום מעלתו לאמר כי כל הפוסקים מודים דבעדי זנות בעינן דו"ח והאריך בזה. האמת אגיד ולא אכחד כי אם היתה השגה זו מגעת רק אלי לא הייתי כל כך נחפז להשיב אחר כי לא על זה תמכתי יתדותי אך אחר שרום מעלתו יקר תפארתו מורה חצים כנגד הרב"י ואותי הציב רק למטרה כי לא מדעתי כתבתי דברים הללו רק הן הן דברי הרב"י אמרתי לא אשתוק מלהצדיק את הצדיק דמעיקרא. והנה כבוד גאונו תמך יתדותיו על דברי הרמב"ם שכתב בעדי מיתה טעם מה שלא נזכר בגמרא שהקילו משום עגונות וע"ז הביא דברי הרשב"א דבעינן בעדי מיתה טעם זה אף דאיכא כתובה למישקל משום דלא שכיחא ולא שייך נעילת דלת ועתה למד אדוני מזה דבעדי זנות בעינן דו"ח לכל הפוסקים. אני אומר מה יענה לדברי התוספות במס' כתובות דף ב' ע"א ד"ה שאם משמע דזנות שכיח וכן משמע בדבריהם במס' גיטין דף י"ז ואף זנות בעדים רק בלי התראה משמע דשכיח שהרי שם בכתובות כתב רש"י שיתברר הדבר בעדים ואני דרכי לקצר ובפרט לחכם כמותו שהכל גלוי לפניו וא"כ דשכיח שייך לנעול דלת בפני עושי עולה ובפרט לפי מה שהשגתי על הב"ש וכתבתי דכאן דיכולה למכור הכתובה בטובת הנאה אף בעודה תחת בעלה א"כ שפיר הוא נוגע לד"מ ועכ"פ במה שהבאתי מדברי התוס' דזנות שכיח יש לנו די צרכנו לתרץ דעת מרן הרב"י בחושן המשפט:
1169
1170ומה שהאריך רום אדוני להביא פוסקים הסוברים דעדי זנות בעו דו"ח גם אנכי ידעתי כן ולא כתבתי רק שיש פוסקים הסוברים איפכא אמנם לא אאריך כלל בזה אחרי שלא על זה הקימותי בניני. ומה שכתבתי דהרא"ש איירי ביבמה לשוק דהוא חייב מלקות והשיג רום מעלתו אדוני דהרי הרא"ש איירי בספק יבמה לשוק. אמת השיב ויפה השיג. וכן מה שהבאתי מריב"ש מדין מרומה לגזילות וחבלות. יפה השיג רום מעלתו ואני מודה לדבריו:
1170
1171אמנם מה שהוכחתי תירוץ השני של תוס' בריש מכות דבמקוה דא"א לקיים ועשיתם לו כאשר זמם לא בעינן עדות שאי"ל ורצה כבוד הדרת תפארתו לקיים תירוץ הראשון של התוס' וכתב גברא חזינא ותיובתא לא קחזינא וכו'. השגה זו לבדה הגיעני זה שנה בחודש שבט על ידי מכתב החסיד חכם אברהם גרשון וכבר השבתי לו ע"י ר' ברוך אחיו של ר' נתנאל מחאטין וכבר הגיעו דברי ליד כבוד אדוני ולא אכפיל הדברים. ומה שהביא ראיה מדברי התוס' בכתובות שהביאו רק תירוץ הראשון אני אומר לפום רהיטא דברי התוס' שם נפלאו ממנו וז"ל התוס' שמה וא"ת אמאי לוקין אעדות דב"ג וב"ח הא הוי עדות שאי אי"ל יע"ש. והנה התוס' אחזו קושייתם על העדים אמאי לוקין ומדוע לא הקשו כמו שהקשו במכות אמאי זה שמעידין עליו נעשה ב"ג הא הוי עדות שאי"ל והכי נמי היה להם להקשות כאן שהרי עיקר הקושיא על העדים הוא מחמת זה שהוא אינו נעשה ב"ג וב"ח וגם העדים לא ילקו אבל אם הוא נעשה ב"ג ודאי דלוקין. אלא ודאי נ"ל בכוונת התוס' דבשלמא במס' מכות שם הוא מקור הלכה זו ושם מבואר במשנה דהאמת הוא שאם לא הוזמו הוא נעשה ב"ג וב"ח וזה מבואר מלשון תחתיו ולכך הקשו התוספות קושייתם על זה אבל כאן בכתובות דלא איירי במקור הלכה רק הגמרא רוצה לומר דמשכחת מלקות בעדים זוממין בב"ג וב"ח לא רצו התוס' להקשות על זה שמעידין עליו אמאי נעשה ב"ג וב"ח דיכילנא לדחויי דמאן יימר דהאמת הוא כן דלמא באמת לא נעשה ב"ג וב"ח והיו צריכין להאריך ולהביא ראיה ממס' מכות. והתוספות רצו לקצר במקום זה ולפלפל רק בשיטה זו ולכך הקשו על העדים אמאי לוקין שזה מבואר בהלכה זו וא"כ לפ"ז ניחא ג"כ מה שלא תירצו דכאן לא בעינן עדות שאי"ל דכאשר זמם לא נכתב כלל עלייהו כמ"ש במכסת מכות דזה אינו מבואר כאן דכאשר זמם לא קאי ע"ז דפלפול הגמרא בכתובות הוא רק לענין לוקין ומשלמין והיו צריכין להביא ע"ז ממס' מכות. והרי כבר כתבתי דהתוספות נקטו כאן בקצרה לפלפל בהשיטה שיש בה די להקשות ולתרץ ולכך היה להם די בתירוץ זה דמלקות חשיב שפיר כאשר זמם אבל לגופא דדינא תירוץ השני של התוס' במס' מכות הוא אמת דבמקום דלא קאי ועשיתם וגו' לא בעינן עדות שאי"ל: ומה שרצה כבוד אדוני להוכיח הוכחה נגד התירוץ השני של תוס' מטריפה שהרג דפטור משום דהוי עדות שאי אי"ל וע"ז הקשה הרי בטריפה שהרג א"א לקיים בעדים כאשר זמם בשום צד ומעתה טריפה שהרג בפני עדים יהרג. עד כאן דברי קדשו. ואני אומר פה קדוש יאמר דבר זה בשלמא עדות דב"ג וב"ח בשום צד לא משכחת דין הזמה אבל בהריגת הנפש הרי משכחת אם לא היה טריפה. ועוד אני תמה על רום אדוני אשר עיניו כיונים על אפיקי הש"ס ומדוע לא השגיח כאן על הלשון בתירוץ השני שלא כתבו דכאן לא בעינן עדות שאי"ל משום דאי אפשר לקיים בהו הזמה אלא כתבו הטעם דועשיתם לא נכתב כלל עלייהו והיינו דגבי עדות דב"ג וב"ח דאמעיטו בהאי קרא גופא דועשיתם לו כתיב ולא לזרעו אבל טריפה שהרג לא אמעיטו הזוממין בהאי קרא אלא דאי אפשר למעבד בהו הזמה דגברא קטילא בעו למקטל וכיון דבהאי קרא לא אמעיטו ואין יכולין למעבד בהו הזמה ולכך בטל העדות, וזהו ברור:
1171
1172ואם היה כוונת אדוני דגם בטריפה שהרג אימעוט בהאי קרא גופיה דבעינן ועשיתם לו כאשר זמם וזהו איננו כאשר זמם דהא זממו להרוג טריפה והם שלמים הם. אם זה הוא כוונתו אני אומר לא אדוני לא בשביל טעם זה טריפה שהרג פטור וגם קושייתו אין לה מקום דהרי משכחת כאשר זמם אם גם העדים נטרפו ואף דאמרו בגמ' דעדי טריפה פטורים דלא משכחת זוממי זוממין, אני אומר הרי משכחת גם זוממי זוממין טריפה וכן עד סוף כל הזוממין בכללם וא"כ דמשכחת היא גופא קשיא אמאי פטור בעדי טריפה וכן בטריפה שהרג בפני עדי טריפה אלא ודאי דאין הטעם משום דלא הוי כאשר זמם אלא הטעם משום דלא עשו שום דבר דגברא קטילא בעו למקטל והא ראיה דפטורין אף ממלקות כמ"ש התוס' בכתובות וכמו שבא בדברו קדשו וא"כ לא מטעם כאשר זמם הוא אלא והרשיעו את הרשע וזה לא מיחשב רשע דגברא קטילא בעו למקטל וכיון שכן שאין הטעם משום דלא הוי כאשר זמם מעתה לא אוכל להבין קושיית אדוני בזה ואין אני ח"ו כחולק על דברי אדוני כי קטנו עבה ממתני רק קשה לי להבין דבריו בזה ואני מבקש הבינני והשיבני אבי לתורתך ואשובה להודות על האמת:
1172
1173ומה שהביא ראיה מפ' החובל גבי זוממי עבד לא יהרגו שכתבו התוס' וכיון דהם לא יהרגו גם העבד לא יהרג דהוי עדות שאי אי"ל ולכאורה מכאן הוכחה נגד התירוץ השני שהרי כאן אימעוט זוממי עבד מהאי קרא גופיה דלאחיו כתיב אבל כאשר עיינתי במס' מכות בלשון תירוץ השני של התוס' וז"ל ועי"ל דגבי עדות דב"ג וב"ח לא חיישינן כלל באתה יכול להזימה דמהיכא נפקא לן דבעינן עדות שאי"ל מכאשר זמם והא מוכח בגמרא דכאשר זמם לא נכתב כלל גבי עדות דב"ג ולא קאי עלייהו בשום צד בעולם וכו' ע"ש. הרי שדקדקו התוס' דדוקא עדות דב"ג לא משכחת בשום צד לענין עדות זה הזמה אבל שם גבי עבד מ"מ כיון שבאו להרוג הנפש הרי משכחת דין הזמה גבי בני חורין וכיון דמשכחת בו עכ"פ דין הזמה לפיכך גבי עבד דאימעוט מאחיו גם העבד פטור. זהו הנ"ל בכוונת התוס' דאל"כ יוקשה על תירוץ השני של תוס' מהאי סוגיא דהתם מאי מקשה הגמרא אלא מעתה זוממי עבד לא יהרגו דילמא באמת הדין כן דהיכא אשכחן מפורש דיהרגו אלא ודאי כמ"ש רש"י בהכל גולין וכו' ושם לא איירי מזוממין מידי רק העבד עצמו אלא ודאי עיקר הקושיא רק מסברת התוס' שגם העבד לא יהרג ואיך נבין שיטה זו לפי תירוץ הנ"ל אלא ודאי כמ"ש. אלא שראיתי שרום מעלתו תמה שם על השיטה בלא"ה בין לפירש"י ובין לפירוש התוס' ובאמת קשה לתרץ שיטת הגמרא שם ובפרט מה שהקשה על תירוץ דמתרץ ובערת הרע מקרבך והקשה מטריפה שהרג וכו'. ולי נ"ל בדוחק כפי אשר נפל במחשבתי בעת כתבי מכתב הזה דעיקר קושית הגמרא אלא מעתה זוממי עבד הוא מכח קושית התוס' דגם העבד לא יהרג דהרי על הזוממין לא קשה דלמא באמת אין נהרגין אלא על העבד בעצמו קרא כתיב נקם ינקם אך דאיכא לאוקמי קרא בפני ב"ד כמו בטריפה שהרג בפני הב"ד והטעם הוא משום ובערת הרע וזהו בעצמו תירוץ המתרץ ובהכי כל מה שתמה רוה מעלתו מתורץ ואם הוא קצת אינו מפורש כל כך בגמרא ואדוני יבחר:
1173
1174ומה שהביא רום מעלתו ראיה מדברי הרמב"ה אדרבה בכל נוסחאות הרמב"ם שבידינו אין בהם אלו שתי תיבות כדיני נפשות ואנן אנוסחת הכ"מ ניקום ונסמוך יתר מנוסחאות ישנות. הכלל לדעתי עדות שאי"ל עם דו"ח תרי מילי נינהו ועכ"פ מה דאפשר למעבד שלמא בין הפוסקים טוב יותר וכיון שמדברי הרז"ה יש לי הוכחת ברזל לזה מדהכשיר אינו יודע באמש הרגו ומדברי הר"ן והרמב"ם ליכא הוכחה להיפך די"ל כמש"ל דטעמייהו דאפשר לא יעלו על לבן דהמזימין רק יום החודש א"כ שוב אני תופס זה שהביא מהרז"ה דבמקום דלא שייך כלל אין דו"ח מעכב כשאינו יודע למה נעשה מחלוקת בין הפוסקים. ומה שהביא ראיה דרמי הרמב"ם דידיה אדידיה ממ"ש בהל' רוצח כל עדות שאין אי"ל אינה עדות בד"נ והקשה ממ"ש בהל' עדות פ"ג דמן הדין ד"מ צריכין דו"ח ולמה כתב כאן בדנ"פ, אומר אני לא קשיא ולא מידי לפי מה שהארכתי בקונטרס לחלוק על הש"ך דד"מ לא בעי שאי"ל אף דבעי דו"ח א"כ קושיא מעיקרא ליתא. וכן אידחי בהא מה שהביא ראיה מדברי הריב"ש ולפי מה שאכתוב דהרי לכאורה לפי דברי הריב"ש דהקל בדין מרומה יותר מדיני קנסות אין אלו אלא דברי נביאות ופשטא דגמרא לא משמע כן. ועוד מ"ש הריב"ש וכן נראה באותה סוגיא דהיו בודקין לא ידעתי מהיכן נראה שם כדבריו אמנם לדידי הריב"ש סובר כוותי דד"מ לא בעי עדות שאי"ל אף דבעי דו"ח אבל בדיני קנסות בעי עדות שאי"ל וכמו שהארכתי בקונטרס וא"כ כוונת הריב"ש למה דאמרו בהיו בודקין מכדי אידי ואידי דאורייתא מה בין חקירות לבדיקות ומסיק שם טעמא דחקירות משום הזמה וא"כ ממילא בד"מ אינו יודע כשר ואף בדין מרומה שנשאר על ד"ת מ"מ מדאורייתא כשר דחו"ב שוים בזה:
1174
1175ולפ"ז לפי ההוה אמינא דדין מרומה שוה לד"נ ואינו יודע פסול וא"כ פסול א"י לא תלי בהזמה כיון דפסול אף בד"מ דלא בעינן בו עדות שאי"ל א"כ גם שם בדין הריב"ש בקידושין כיון דלא ידעו באיזה יום יפה פסק הריב"ש דבחקירות אמר אחד א"י פסול ועדותו בטלה ואף דכאן לא שייך כאשר זמם מ"מ הרי עכשיו אנן קיימינן דאף בדין מרומה א"י פסול אף דד"מ לא בעינן יכול להזימה וא"כ מכלל שא"י בטל עדותו לא תלי בהזמה וכל זה לפי ההו"א אבל באמת דחי לה הריב"ש דבדין מרומה כשר א"י אף דבעי דו"ח וכתב כדמשמע בהיו בודקין כוונתו למ"ש דפסול אינו יודע הוא רק מטעם הזמה ולפ"ז לא שייך בד"מ ולפי זה באמת בעדי קידושין בלא"ה כשר א"י וזה כוונת ריב"ש לדעתי. ומה שהביא כבודו אור זורח ראיה מדברי ר"ת שהוכיחו התוס' ולדידי הוכחשו היינו שהכחישו אותם שני עדים וכמו שמוכיח לשון ר"ת שמחלק בין הוכחשו להוזמו ולא כוונו היינו שהכחישו זא"ז וכמ"ש כבוד מעלתו שהתוס' נסתפקו דלמא כדעת ר' פנחס אחיו של הרא"ה:
1175
1176ומה שהקשה כ"ת דלמא לא בעי דו"ח ואעפ"כ אם הוכחשו בחקירות עדותן בטלה. אומר אני הרי אי לאו דילפינן דבר דבר אז אף בדבר שבערוה היה ע"א נאמן כמו בכל האיסורין ואז אם לא כוונו עדותן דהיינו שהכחישו זא"ז בחקירות ודאי דנאסרת על בעלה דלא גרע מאחד אומר זנתה ואחד מכחישו להדיא לומר דלא זנתה דאי הוי דבר שבערוה שוה לכל אסורין היא אסורה ועיין ביו"ד סימן קכ"ז והיינו כשאין הבעל מכחישו אך מדבר דבר ילפינן דאין דין דבר שבערוה שוה לכל איסורים ועתה אם כדעת הרא"ה דלא ילפינן דבר דבר רק דבעינן ב' עדים אבל לא לשאר דברים א"כ אם לא כוונו אסורה ומדהתיר ר"ת ש"מ דלכל מילי ילפינן דבר דבר וממילא ילפינן דצריך דו"ח. ואף יקר תפארת מעלת תורת אדוני צריך לסברא זו דהרי גם לדידיה תקשי מנ"ל לתוס' סברא זו דלמא לא בעי דו"ח ואעפ"כ א"י עדותן בטילה דאף דלא בעינן דו"ח מ"מ עדות שאי"ל בעינן וכסברת הש"ך בד"מ וכ"ת כיון דלא בעינן דו"ח היאך הוי עדות שאי"ל היינו דסמכינן מסתמא יודעין וכמ"ש הש"ך אלא ודאי ממנ"פ אי ילפינן דבר דבר מממון גם דו"ח בעינן אי לא ילפינן א"כ גם הזמה לא בעינן:
1176
1177ועל דבר השגתי על הש"ך אשר דחה רו"מ שתי ראיות אשר הבאתי אני חומה ועליה אבנה טירת כוסף סברתי ועל משמרתי אעמודה: והנה ראיה ראשונה שהבאתי דעדות מיוחדת יכול הראשון לומר אני לחייבו שבועה באתי. ע"ז השיב כבוד אדוני עלי מה שהוצאתי דין מחודש בדיני קנסות אין שומעין דבריו של זה היום וכו' ורו"מ הקשה עלי מדברי התוספות במסכת בבא קמא דף ע"ד דאף בדיני קנסות הדין כן. ועוד הקשה עלי דבקנסות לא שייך שבועה. אם כן שוב קושיא חדא תהא מתורצת בחברתה דלעולם דעדות מיוחדת הוי עדות שאי אי"ל והא דכשר בד"ק היינו משום דבד"ק ודאי לחייבו ממון בא דאי לשבועה הרי לא שייך שם שבועה. ואף על פי כן הדין שלי אמת דבד"ק אין שומעין דבריו של זה היום וכו' ואחלק בין קנס לקנס, במסכת בבא קמא פ' מרובה דאיירי בעדי טביחה דאין בעדותן רק חיוב קנס ולא שום ממון ודאי דעדות מיוחדת כשר דשפיר הוי עדות שאי"ל דאינו יכול לומר לחייבו שבועה באתי דהרי בקנס ליכא שבועה אבל בעדי קנסות שיש בעדותן גם ממון כגון באונס ומפתה או גניבה שהקרן ממון והכפל קנס אם הוא עדות מיוחדת לא מהני לענין הקנס דהוי עדות שאי אי"ל די"ל לחייבו שבועה על הממון באתי כנ"ל ואם לא כוונתי זה בקונטרס הראשון:
1177
1178ומה שדחה כבודו הרמה גוף הראיה דלא שייך לומר לחייבו שבועה באתי דא"כ מה אהני בעדותו והרי ישבע ויפטר. אני אומר לא אדוני עדיין יכול לומר לחייבו שבועה באתי ולפוסלו אח"כ לשבועה אם יהיה עוד עד אחד שנשבע לשקר או אפילו עם הבע"ד בעצמו כפי המבואר בפוסקים והכל גלוי לפני עיני כבודו:
1178
1179שוב על ראיה שניה שהבאתי אני מדברי הר"י מאורליינש במס' מכות וע"ז השיב כבוד אדוני וז"ל ולא כן אנכי עמדי דעדות שאי אי"ל נפקא לן בין בד"מ ובין בד"נ מועשיתם וגו'. אמת השיב דלא ממשפט אחד צריכין אנו למילף ואף שהיה בידי להשיב ולתרץ דהרי מצד ועשיתה לו וגו' לא היה פסול אם היה אומר על אחת מהחקירות א"י דעדיין אתה יכול להזימו בכל השנה או בכל השמיטה ומצד מה דבעינן דו"ח ג"כ א"י כשר דמ"ש חקירות מבדיקות אלא בהצטרפות שניהם יחדיו מה דבעינן ז' חקירות ומפסוק ועשיתם לו כאשר זמם בא זה ילמד ע"ז שכל החקירות שבעתנה מישך שייכי להזמה וא"כ לפסול אם אמר על אחת מהחקירות א"י מטעם עדות שאי אי"ל עדיין אנו צריכין למשפט אחד ושפיר השבתי מדברי הר"י מאורליינש דמשפט אחד לא קאי על זה דעכ"פ קם לשבועה אלא דשינויי דחיקי לא משנינא לאדוני. ויש לי תירוץ מרווח יותר שהרי כיון שכתב הרי"מ דע"א מועיל לממון דלשבועה מיהא איתא הרי דשבועה מקרי ממון וא"כ משבועה גופא מוכח דלא בעינן עדות שאי"ל וכיון דשבועה מקרי ממון ממילא בממון לא בעינן עדות שאי"ל וא"ל דגם דבשבועה בעינן עדות שאי"ל ואם הזימום לוקין זה אינו. חדא דבמלקות לא מתקיים כאשר זמם לענין ממון דבהדיא כתיב יד ביד כמ"ש התוס' בריש מכות לענין מיתה ועוד דכאן אין חייבין מלקות דלא מיחייבי מלקות אלא עדים שהרשיעו את הצדיק וכאן לא הרשיעוהו דישבע ויפטר. וא"ל כמ"ש רום מעלתו דודאי להרשיעו ממון באו דאל"כ מה הועילו בעדותן אני אומר כתירוץ שלי לפוסלו לשבועה בא וא"ת בשביל זה גופא שרצה לפוסלו מקרי הרשיעו הצדיק לחייב מלקות אני אומר בשביל זה אינו חייב מלקות וראיה מדברי תוס' בכתובות דף ל"ג ע"א ד"ה אלא דלענין טריפה א"א לקיים בשום פנים דגברא קטילא בעו למקטל ע"ש והא ודאי דטריפה כשר לעדות ולשבועה וכיון שהעידו עליו שהרג את הנפש נפסלינהו ויתחייבו עכ"פ מלקות בשביל פסולו א"ו דבשביל זה לא מיחייבי מלקות וזהו פשוט:
1179
1180ועכשיו אוסיף נופך להביא ראיה ע"ז מקרא אם יקוה והתהלך בחוץ ונקה המכה רק שבתו יתן וגו', ואמאי והא הוי עדות שאי אי"ל דיכולין לומר אנו לחייבו מיתה באנו דלא ידעינן דיהלך בחוץ ובמה שנתחייבו העדים מיתה לא מקרי דין הזמה לענין ממון דבהדיא כתיב יד ביד ועוד כיון שנתרפא גם ממיתה פטורין ועוד האי קרא בשוגג איירי ונקה המכה מגלות א"כ פשיטא דקשיא אנן לחייבו גלות בעינן ולא מתקיים כאשר זמם כלל אף דלוקין מ"מ במלקות ודאי לא מתקיים כאשר זמם לענין ממון דבהדיא כתיב יד ביד. ונפשי יודעת מאוד שישיג רום מעלתו ע"ז דהאי קרא במודה מעצמו מ"מ דוחק לאוקמי קרא במודה מעצמו:
1180
1181עוד ראיה מפ' החובל (בבא קמא דף פ"ח) דמקשה לר"י זוממי עבד לא יהרגו ועיקר הקושיא דגם הוא לא יהרג וכמה מהדוחק סבלנו בזה כאשר הקשה כבוד אדוני בין לפירוש רש"י ובין לפירוש התוס' ויותר הוה ליה להקשות אי הכי זוממי עבד לא ישלמו ממון א"כ גם העבד לא ישלם ממון דבעינן עדות שאי"ל ואז היה קשה מאותה משנה בעצמה דתנן שם עבד ואשה פגיעתן רעה וקאמר שם במשנה דעבד חייב לשלם אחר שנשתחרר וזו לדעתי קושיא עצומה. אלא ודאי דלא יכול להקשות דהוה אמינא באמת זוממי עבד אינם משלמין והא דעבד משלם היינו משום דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל וליכא למימר דהיינו אחר התקנה דלא בעינן בד"מ דו"ח ולכך לא בעינן עדות שאי"ל אבל מדאורייתא בעי, זה אינו דהרי שה במשנה תנן העבד והאשה שחבלו באחרים ובחבלות בעי דו"ח והרי זה ראיה ברורה דאף לדין תורה דבעי דו"ח בדיני ממונות מ"מ עדות שאתה יכול להזימה לא בעינן:
1181
1182דרך כלל ברור הדבר דבממון לא בעינן עדות שאי"ל והואיל ומלתא חדתא הוא לא נזכר בדברי הראשונים ואנא קאמינא מסברא ע"פ הוכחה אמרתי אימא טעמא אגופא דדינא מדוע לא בעינן בממון עדות שאי"ל ובפרט שבממון גופיה לא השויתי מדותי דבקנס אני מודה דבעינן עדות שאי"ל. ואומר אני דבכל עדות שאי אפשר הדבר להתקיים כי אם ע"פ עדים כמו חייבי מיתות ומלקות ובן גרושה ויתר הפסולים שאפילו היה מודה בעצמו לא היה מתחייב שאין אדם נהרג ע"פ עצמו ולא נפסל ולא נלקה ע"פ עצמו שפיר בעינן עדות שאי"ל אבל אם אינו יכול להזימה אף שמ"מ שני עדים הם ונאמנין יותר והכחשתו לאו כלום שאין דברים של אחד במקום שנים מ"מ דין עדות אין להם כיון שאין אתה יכול להזימה ואף שהכחשתו נגדן לאו כלום הוא לא יהיה אלא מודה בעצמו וג"כ לאו כלום הוא שאינו מתחייב ע"פ עצמו וגזירת הכתוב דבעינן עדים ובעינן ג"כ עדות שאי"ל וכן בקנס מודה בקנס פטור אבל בכל חייבי ממון שאינו קנס ליכא למימר שגזירת הכתוב הוא כנ"ל דהרי הוא מתחייב בעדות עצמו כיון שכן אף שהוא מכחיש אם שני עדים מעידין אף שאי"ל מ"מ הכחשתו נגדם לאו כלום הוא והרי זה כמו שאמרו לא תהא הודאת פיו גדולה וכו' ועוד דעד אחד עכ"פ מחויב שבועה ואינו יכול לישבע נגד שנים והוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם:
1182
1183העולה לנו מהמקובץ ששפיר סתרתי ההיתר כפי מה שכתבתי בקונטרס וכפי מה שכתבתי אשתקד ע"י ר' ברוך אחיו של ר' נתנאל מחאטין והוכחתי תירוץ השני של התוס' במס' מכות וגם אחרי שהוכחתי דבד"מ לא בעינן עדות שאי"ל א"כ גם בדבר ערוה לא בעינן:
1183
1184עתה אבא למה שרצה אדוני להחזיק בדברי הרשב"א בדין פלגינן דיבורא שהבאתי שלש ראיות לסתור דבריו ורום אדוני רוצה לדחות כל ראיותי. אמנם מתחילה אחקור אחר הראיות שהביא הרשב"א ואני דחיתים ואדוני מקיימם:
1184
1185הנה הרשב"א הביא שתי ראיות. חדא מדנקט פלוני רבעני ולא נקט אני רבעתי לפלוני. שנית מדנקט פלוני בא על אשתי ולא נקט אני באתי על אשת פלוני. ואני כתבתי ע"ז דרבעתי לא מצי למנקט משום דעת רב יוסף דמחלק בין לאונסו ובין לרצונו וברבעתי לא משכחת לאנסו דאין קישוי אלא לדעת וג"כ אני באתי על אשת פלוני לא מצי למנקט דהרי עיקר הרבותא דאדם קרוב אצל אשתו וכאשר הארכתי בקונטרס. ועל זה כתב כבוד אדוני וזה לשונו הטהור ואני אומר שארי ליה מארי לכבוד תורתו כי לא הרשב"א לבד קדייק לה להך דיוקא כי גם הראב"ן אחד המיוחד מגדולי הפוסקים דייק לה להך דיוקא אלא שחלוקים בדין מר דייק לה והוציא דין מחודש לחלק בין אני זניתי לאשתך זנתה ומר דייק לה ולית ליה להך חלוקא דהרשב"א והוליד דין אחר הצד השוה שבהן שכולם שוים לדקדק דקדוק זה בש"ס ובזה האריך והרחיב כ"ת. ואומר אני חן חן לכבוד אדוני כי אף שתוכחתו מגולה הראה לי בזה אהבה גדולה מסותרת כי דומה כאילו בא לחלוק ובאמת מסייעני כי די לי שהראב"ן וכל הנך גאונים דקיימי בשיטתיה כלם חולקים על הרשב"א. ואמנם בגוף הדיוק בזה יש חילוק בין לשונו של הרשב"א שדקדק רק למה נקט רבעני ולא נקט רבעתי וכן למה נקט פלוני בא על אשתי ולא נקט אני באתי וכו' ועל זה שפיר תמהני דהרי על הנך לישני דנקט בגמרא איצטרכו לגופייהו אבל הראב"ן אף דג"כ דייק כן מ"מ כיפי תלה להו להנך דיוקי דכתב ולימא נמי רבא רבעתי וכן ולימא נמי אני באתי וכו' הרי שלא דקדק רק שיאמר ג"כ רבותא זו. אבל האמת אגיד ולא אכחד מאדוני כי י"ל כי אם לא היה לראב"ן רק הוכחה זו משום זה לא הוליד דין מחודש והראב"ן נקט לה לסיוע בעלמא אבל בלא"ה אין זו סוגיא להקשות לנקוט נמי זו ובכל מקום הסוגיא בש"ס להקשות אדנקט לשון זה לנקוט לשון זה שהוא רבותא יותר אבל להקשות לנקוט נמי הא ז"א סוגיא ואי דייקינן כולי האי יפול סתירות רבות בכל הש"ס בכל מקום דמקשה אדפליגי בהא ליפלגו בהא וכן אדנקט הא ליתני הא ומתרץ להודיעך כחו דפלוני וכן היא גופא אצטריכא עדיין ישאר הקושיא ליתני תרווייהו ונפלגו בתרווייהו אלא ודאי אין זה סוגיא. ופעם אחת מצאנו בריש ביצה דמקשה הש"ס כזה וליפלגו בתרנגולת וביצתה תיכף הרגישו התוס' וכתבו משום דלא היה צריך להאריך:
1185
1186ועתה אבוא אל הראיות שהבאתי לסתור דעת הרשב"א ואבוא על סדרו של אדוני שהתחיל למפרע מן המאוחר אל המוקדם. והנה ראיה שלישית שלי היתה דהרי למ"ד בחד גופא לא פלגינן דבורו ע"כ אין הכוונה בפלוני רבעני לרצוני דשקלינן תיבת לרצוני ואמרינן לאונסי דא"כ בחד גופא הוא וכן בהרגתיו אלא הכוונה שלאחר רבע ואחר הרגו הרי דלא כהרשב"א וכיון דלא מצינו בסברת הרשב"א פלוגתא בש"ס וכו' וכמו שהארכתי וע"ז כתב רום מעלתו שהרש"ל אינו מפרש חד גופא ותרי גופי כפירש"י ותוס' כי אם כמו שפירש הרא"ה הובאו דבריו בספר אסיפת זקנים לכתובות דף י"ד. אומר אני שאדוני הביא פירוש הרא"ה להתחזק דעת הרשב"א והוא מעשה לסתור דהרי דברי הרא"ש וטעמו הוא משום כיון דאמרו אנוסים היינו ממילא אנו צריכין לשאלם מחמת מה היו אנוסים וא"כ קשה הרי גם התם בפלוני רבעני אם נאמר כדעת הרשב"א פלוני רבעני לרצוני פלגינן ושקלינן תיבת לרצוני ונשאר פלוני רבעני ג"כ קשה כיון שאמר פלוני רבעני ממילא אנו צריכין לשאלו אם לאונסו אם לרצונו, ובאמת הרא"ה נשמר מזה וכתב שנשאר פלוני רבע דאז אין אנו צריכין לשאלו כלל את מי רבע והיינו בהדיא דלא כהרשב"א:
1186
1187ואפילו הריטב"א שם שלכאורה נראה סוגייתו כשיטת הרשב"א אבל כי דייקינן אין הדבר כן דלכאורה ערבובי דברים יש שם בלשון הריטב"א שפתח בטעם דהתם עדות הרביעה עדות גמורה וכו' ואנוסים מחמת ממון כולה חדא מלתא ומסיים טעם אחר כיון שאינו גוף העדות ומשמע שאילו היה כיוצא בזה גוף העדות ג"כ פלגינן ועוד בפלוני רבעני לרצוני כתב בסברת הרשב"א דפלגינן ואמרינן דרבעו לאנסו והיינו כרשב"א ובהרגתיו משמע לשונו דפלגינן ואומרין דאחרים הרגוהו והיינו דלא כהרשב"א ואחז החבל בתרין ראשין אתמהה. ובאמת על תחלת דברי הריטב"א אנו תמהים ולדידן קשה להבין דבריו החילוק שבין רבעני לרצוני שכתב דהתם הרביעה עדות גמורה היא לחייב הרובע מיתה בין שיהיה לרצונו של נרבע או לאנסו ופירוש דלרצונו מלתא אחריתי הוא ושייכא בחיוב הנרבע ואנן לא בחיוב הנרבע עסקינן וכיון דכן אית לן למיפלג דיבוריה וכו' ודכותה וכו' ליכא למנקט אנוסים היינו לחוד בלא מחמת ממון דהא אנוסים היינו עם מחמת ממון כולה חדא מלתא היא וכו' יע"ש. ואני שמעתי ולא אדע דלדעתי זה וזה שוים כי היכי דשם עדות הרביעה עדות גמורה היא לחייב הרובע בין שיהא לרצונו של נרבע ובין לאנסו ה"נ אנוסים היינו עדות גמורה היא לפסול השטר בין שיהיה מחמת ממון ובין מחמת נפשות דהא אם הדבר מתאמת אצלנו שחתמו באונס אז בין באונס ממון ובין באונס נפשות השטר פסול כיון שנחתם באונס ומחמת ממון אין ענין לפסול השטר כי אם לפסול העדות ואנן בפסול השטר קיימינן לא בפסול העדות אלא מה אמרת כיון דכבר אמרו אנוסים היינו א"כ לענין אותה העדות עצמה דהיינו לפסול השטר שייך אם מחמת ממון או נפשות דהיינו אי מחמת ממון לא מהימני לפסול השטר כיון דמשוו נפשייהו רשיעי א"כ גם גבי פלוני רבעני כיון דתפס הריטב"א שיטת הרשב"א דאמרינן דפלוני רבעני נשאר על קיומו דהוא עצמו הנרבע א"כ שוב גם בענין הרובע שייך אם לרצונו משוי נפשיה רשע ואינו נאמן ומה בין זה לזה:
1187
1188ואמנם הנראה לענ"ד בדעת הריטב"א שהוא אינו סובר כדעת הרשב"א בפירוש פלגינן דבורו כאשר הוכחתי מדברי הריטב"א בהרגתיו והא דכתב בפלוני רבעני דאמרינן דרבעו לאנסו לא מטעמא של הרשב"א כתב כן כי אם סובר כשיטת הראב"ן דהיכא דמצטרף עם עוד עד אחד נאמן ולכך בפלוני רבעני דבד"נ עסקינן דאיירי דמצטרף עוד עם אחד ובד"נ שני העדים צריכין לראות זה את זה וא"כ השני ראם ג"כ דנרבע א"כ שוב ליכא למיפלג דיבורו שלא נרבע כלל מטעם דאינו נאמן ע"ע דהא יש כאן עוד אחד והוא נאמן ע"ע עם השני ובודאי הוא הנרבע רק זה שאומר לרצונו נרבע זה אינו ידוע להשני א"כ בעצמו אינו נאמן לשוויי נפשיה רשע ולכך פלגינן ואמרינן דנרבע לאנסו אבל בהרגתיו דלעדות אשה בחד סגי ואין שם אחר עמו ואינו נאמן על עצמו לכך פלגינן דאחר הרגו. ובהכי ניחא מה דלכאורה היה נראה מריטב"א שדבריו סותרים זה את זה בענין הרגתיו ובענין פלוני רבעני ולפי הנ"ל הכל ניחא. וזה ברור ונכון:
1188
1189ועכשיו כל דבריו נכונים דבשלמא גבי אנוסים היינו תיכף שאמרו אנוסים גם לענין פסול השטר יש נ"מ בין ממון לנפשות כמ"ש אבל בפלוני רבעני אי משום חיוב הרובע היינו יכולים למיפלג דבוריה ולומר שלאחרים רבע דלא כהרשב"א אלא משום דהנרבע נאמן ע"ע משום דעוד אחד עמו ולכך אנו צריכין לקיים דבר זה שהוא הנרבע ומתוך שאנו מקיימין דיבורו בזה שוב אנו צריכין לפרש אם לרצונו מ"מ כ"ז מחמת חיוב הנרבע הוא ואין אנו עוסקין בנרבע אבל לענין חיוב הרובע היה די לומר דלאחרים רבע דאנו יכולין למיפלג כך ודלא כהרשב"א. הרי ברור שיטת הריטב"א נגד שיטת הרשב"א:
1189
1190ועל ראיה השנית שלי שהבאתי לסתור דעת הרשב"א מפלוני בא על אשתי דשם ליכא למיפלג דלאנסה דאכתי אינו נאמן לפוסלה מכהונה אחר מותו וכמו כן בתרומה אם אשת כהן היא או מתרומה דבי נשא אם בת כהן היא. וע"ז כתב כבוד יקרת תפארתו וז"ל ואני אומר אין קושייתו של כ"ת נופל אלא אם בת כהן היא שפוסלה מתרומה דבי נשא אבל לא על מה שפסלה לכהונה אחר מותו ולא על מה שפסלה לתרומה דעכשיו אם אשת כהן היא והיינו טעמא דלע"ד בעל שאמר אשתי זנתה נאמן לפסלה לכהונה הואיל ובידו לגרשה וכו' ע"כ דברי אדוני. ואני אומר לא אדוני אין הנדון דומה דאכתי אינו נאמן עליה לאמר שזנתה מטעם שבידו לגרשה דאף אם יגרשנה ותתקדש לכהן אזי למשנה ראשונה תאכל בתרומה בעודה ארוסה וכמו כן למשנה אחרונה דארוסה אינה אוכלת אם תאכל לא תשלם קרן וחומש וכן אחר שנכנסה לחופה ולא נבעלה תאכל דמשמרת לביאה פסולה אוכלת בתרומה כאשר כ"ז גלוי לאדוני משיטת הש"ס והרמב"ם ז"ל ואילו אם זנתה נפסלה מן התרומה ולא יועיל לה קדושי כהן ובזה ניחא דאף אם איירי הך דפלוני בא על אשתי שהיא גרושה כבר מ"מ אכתי חוב הוא לה וכמו כן אם יש לה בנים מכהן ודאי חוב הוא לה:
1190
1191וראיה ראשונה שלי מלדידי אוזיף וכו' שכתבתי דאי עקרינן תיבת לדידי יש לומר לנכרי אוזיף לא מצאתי שום דחיה אלא שהביא סמוכים מדברי הרמב"ן ואם קבלה היא נקבל:
1191
1192ומה שהבאתי מדברי הרמב"ם בפירוש המשנה למס' נדרים שפיר קאמינא, ומה שכתב כבוד אדוני ששם הטעם משום הודאת בעל דין וכו' אני אומר אמת הוא טעמו של אדוני לעיקר הדין אבל הרמב"ם לא קאמר טעם זה רק כתב בהדיא דכלל גדול בידינו דפלגינן דיבורו. ומה שכתבתי דאף להרשב"א אשה זו אסורה משום דפלגינן דבורו ואמרינן לאנסו וכמ"ש הרשב"א ואף שכתב הרשב"א דגם זה מקרי רשע כתבתי דזה לא סלקא אליבא דהלכתא דקיי"ל דאף דדין הוא דיהרג ואל יעבור מ"מ אם עבר לא מיפסל לעדות וסלקא דעת הרשב"א שלא אליבא דהלכתא וע"ז הקשה כבוד אדוני מסוגיא דכתובות דאמרו התם דסבר ר"מ עדים שאמרו להם וכו' וקושיא זו עצומה מאד ורום מעלתו רצה לפרש דעדי שקר דומה לדעת הרמב"ם בהתקשה דאין קישוי אלא לדעת. במחילה מכבודו בשלמא התם א"א להתקשות אם לא נתרצה בשעתו אבל כאן הכי לא אפשר לחתום מחמת מורא נפשות. אמנם מה שנלע"ד בשלמא לדידן דקיי"ל בכל התורה כולה וחי בהם א"כ כל התורה על תנאי וחי בהם נתנה אפילו אותן ג' עבירות אלא שיש לנו לימוד בפ"ע דבשלש עבירות יהרג ולא יעבור ואם עבר לא עבר רק על הלימוד החדש הזה ואין בו לאו שיהיה חייב מלקות ולא מקרי רשע אבל אי סובר ר"מ עדים שאמרו להם כו' א"כ לא דרש וחי בהם וממילא עבר על הלאו ומקרי רשע. וזה נכון לדעתי אם יסכים אדוני ובפרט שאני המצאתי חלוק זה בהיותי טרוד עלי הדרך בעת כתבתי כתב זה ואין ספר בידי:
1192
1193ומה שכתבתי דלאסור אשה על בעלה דלא בעי התראה תלינן בשוגג קסבר אשתו. וכתב מעלתו דזה לא שכיח, לדעתי זה שכיח יותר מהתקשה ואי לא קטלינא לך:
1193
1194ומה שכתב רום מעלתו בסתירת היתר השלישי כתב דאף דהודאה מהני מ"מ היינו בהודית בפני שנים אבל הודאה בפני חד לאו כלום וע"ז צירף היתר הראשון עם השלישי ודרך ממ"נ אני אומר הרי הכא בלא"ה הודאה בפני תרי ג"כ לאו כלום הוא דעיניה נתנה באחר אלא עיקר הטעם משום רגלים לדבר שמורה שאמת הודית ושוב אין חילוק בין חד לתרי ובפרט כה"ג שראה בית ערותה עדיין מלא טינוף זרע הנואף פשיטא דבצירוף הודאתה חשיב עד טומאה ממש. כל זה בא לידי מדברי קדשו. ועל השלש סתירות האחרונות לא הגיעני שום דבר:
1194
1195מעשה באחד שגירש אשתו הראשונה על ידי שליח ובעל כרחה שתפסוה בעלי מלחמות להאשה באמצע הרחוב והשליח זרק הגט לחיקה צעקה האשה ואין מושיע והיא לא נתרצית לקבל והשליכה הגט מחיקה ולפי דבריה מרוב הרעש והתאבקות נקרע הגט קודם שבא לחיקה. והוריתי כיון שיש כאן עבירה חמורה לעבור על חרגמ"ה לגרש בעל כרחה א"כ אין שליח לדבר עבירה ובטל מעשה השליחות לגמרי ולא נתגרשה בשליחות הבעל ואין כאן גירושין והיא אסורה להנשא והוא המגרש עודנו אישה וחייב כל חיובי הבעל לאשתו ואסור באשה אחרת מחמת חרגמ"ה שלא לישא שתי נשים:
1195
1196וע"ז ערערו קצת ואמרו שלא אמרו אין שליח לד"ע אלא שלא יתחייב המשלח אבל עיקר המעשה אינו בטל ונשאר קיים והרי היא גרושה גמורה אם לא נקרע הגט:
1196
1197וזה אשר השבתי להשיב על דבריהם:
1197
1198אמר יחזקאל לא עלה על לבי שום ספק בענין אין שליח לד"ע דהיינו שגוף המעשה אינו קיים במידי שהמעשה בעי שליחות. ולא עוד אלא שאני אומר דאפילו לשמאי הזקן דסבר יש שליח לד"ע אפ"ה היינו במה דאי אפשר לבטל המעשה כמו במעילה וטביחה או צא והרוג הנפש שהרי כבר נהרג וא"א לחיות ובטביחה הרי שור שחוט לפניך ובמעילה כבר נהנה מן הקודש. אבל להיות המעשה קיים במידי דבעי שליחות בדבר עבירה אין שליח לד"ע ובטל המעשה לגמרי דאל"כ קשה קושיית מהרש"א במסכת קידושין דף מ"ג ע"א איך אפשר למילף ממעילה וטביחה א"כ קרא בתרומה וגירושין למה. ומה שתירץ מהרש"א דהוה אמינא איפכא דוקא בדבר עבירה אמרינן שלוחו כמותו דקנס הוא דקניס רחמנא להמשלח, אני תמה תינח בטביחה דלא שייך לחייב השליח שהוא לא גנב וא"כ שפיר יש לומר דקניס רחמנא למשלח אבל במעילה הא דחייב המשלח לא מטעם שליחות הוא שהרי אפילו שלח ביד חש"ו חייב דלא גרע ממעטן אלא עיקר קושיית הגמרא שלא יפטור השליח וכיון שהשליח יהיה חייב ממילא יפטר המשלח, ועיין פני יהושע. וא"כ איך שייך לומר קנס ומ"ט קנסיה רחמנא למשלח ולא לשליח ומלבד שגוף סברת המהרש"א דוחק לומר טעמא דרחמנא משום קנס. אבל הנלע"ד דאף דילפינן ממעילה וטביחה היינו לחייב המשלח אבל להיות גוף המעשה קיים מנ"ל ושאני שם דא"א למהדר עובדא וכיון שנעשה המעשה בשליחותו חייב אבל בתרומה וגירושין אולי אין התרומה חל כלל וגם הגירושין אינן חלין ולכך גלי רחמנא בתרומה וגירושין. ומעתה בודאי בעינן דומיא דתרומה וגירושין ובאם לאו בטל המעשה וזה אצלי א"צ לפנים וכך משמע לישנא דגמרא אין שליח לד"ע ומשמע שבטל השליחות וכן מפורש בר"ן וכן מפורש בתוס' ב"מ דף יו"ד ע"ב ד"ה כהן שאמר וכו' בתירוץ השני. והרמב"ם ע"כ הכי ס"ל דהרי הרמב"ם בפ' י"ז מא"ב פסק דדוקא כה"ג באלמנה לוקה שתים אבל כהן הדיוט וכן כה"ג בגרושה זונה וחללה אפילו בעל אחר קדושין אינו לוקה אלא אחת וא"כ נסתר תירוץ הראשון של התוספות ועל כרחך סבר כתירוץ השני דנ"מ אם חלו הקידושין. ואפילו לתירוץ הראשון של התוספות מ"מ הדין היוצא מהתירוץ השני דין אמת ולא נחלקו בדין זה. אמנם ראיתי באסיפת זקנים שתירץ תירוץ ראשון וכתב אבל קדושין לדברי שניהם חיילי. ואף שמשמע שם בתר הכי שתופס התירוץ השני לעיקר מ"מ אומר אני בדבר זה שאין שליח לד"ע והמעשה בטל לא נחלק בו אדם וא"א לחלוק על דבר אמת היוצא מפשטן של דברי הגמרא אין שליח לד"ע וכיון שאינו שליח לא נעשה המעשה בשליחותו:
1198
1199אמנם החילוק וסברא שיש בכאן בין תירוץ הראשון לתירוץ השני דתירוץ הראשון סובר סברא כיון שגוף הקידושין אין כאן עבירה דלא יקח משום לא יחלל וא"כ ממילא בשעת הקידושין חיילי הקדושין שאכתי אין כאן עבירה אלא שאח"כ כשיבעול לחייבו למפרע על הקידושין אי אפשר שעתה נעשה למפרע עבירה והיינו למ"ד אי בעי עביד אבל למ"ד היכא שאינו בר חיובא שפיר חייב אף שנעשה למפרע עבירה מ"מ היכא שאינו בר חיובא חל. ותירוץ השני סובר כיון שע"י הקידושין לוקה על הבעילה ולא יקח משום לא יחלל מיחשב תיכף דבר עבירה ולא חיילי למ"ד אי בעי עביד. אבל בדבר שהעבירה נעשית מיד על ידי השליח בשעת מעשה ודאי דלא חייל המעשה כלל. וראיה גדולה שאי אפשר לחלק בשליחות ולומר שלענין להיות המעשה קיים שפיר מיחשב שליחות ולענין לחייב המשלח לא מיחשב שליחות דאי הוה מקום לחלק בזה וא"כ מתחילה דיליף שליחות מתרומה וגירושין וקדשים שם לא שייך שום חיובא למשלח ושם עיקר הלימוד להיות המעשה קיים שתרומתו מקרי תרומה ואסורה לזרים ומתרת השיריים וכן בגירושין וקידושין שחלין ונעשית אשתו ע"י קדושין וניתרת לעלמא בגירושין וכן בשחיטת קדשים שיהיה הקרבן כשר אבל אין שם חיובא למשלח וא"כ מאי מקשה שם דף מ"ב ע"ב שילח ביד פקח וכו' ואמאי נימא שלוחו כמותו ומאי קושיא דלמא לא אמרינן שלוחו כמותו רק לקיים המעשה אבל לא לחייב המשלח כאילו עשאו בעצמו אלא ודאי דאי אפשר בשום אופן לומר שהמעשה קיים במידי דבעי שליחות כי אם שהוא לגמרי כאילו עשאו המשלח בידיו וממילא המשלח חייב. ומעתה אי אמרינן בדבר עבירה במידי דבעי. שליחות שהמעשה קיים על כרחך אתה צריך לחייב המשלח וכיון שאין המשלח חייב ממילא אין המעשה קיים וזה פשוט מאד. והנה נוראות נפלאתי בדברי רבינו הגדול הרמב"ם בפ"ז דמעילה וז"ל שם הלכה א' מי ששגג ולקח הקדש או מעות הקדש ונתנו לשליח וכו' שם הלכה ב' בד"א וכו' ובכל התורה כולה אין שליח לד"ע אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה איסור אחר. והנה כללא כייל שזולת מעילה אין בכל התורה כולה שליח לד"ע. וקשה והרי איכא טביחה ושליחת יד כדמוכח שם בריש פרק ב' דקידושין דף מ"ב ע"ב ומ"ג ע"א והרמב"ם עצמו פסק כן בפ"ב מהל' גניבה הלכה י' וכן בפ"ג הלכה י' דטובח ע"י שליח חייב וכן בהלכות גזילה פ"ג הלכה י"א פסק כן בשליחת יד וא"כ איך כתב בהלכות מעילה שאין שליח לד"ע אלא במעילה:
1199
1200ואומר אני דמה דקיי"ל אין שליח לד"ע כולל שתים. חדא לפטור המשלח ואידך לבטל המעשה שאין המעשה קיים כלל. ובמעילה שיש שליח לד"ע היינו שניהם יחדיו לחייב המשלח וגם שיהיה המעשה קיים כאילו עשאה בעצמו, דהנה בעה"ב שאמר לשלוחו תן חתיכה לאורחים ועשה שליחותו בלי שינוי וצוה לאורחים ליטול אחת והם קיימו דבריו ונטלו אחת ואכלו לא מעלו רק בעה"ב והטעם שלא מעלו האורחים באכילתן היינו שאין מועל אחר מועל שכיון שמעל בעה"ב כבר יצא לחולין ואם היינו אומרים שהא דאמרינן במעילה שליח לד"ע היינו לחייב המשלח אבל לא לקיים המעשה וכאן קיום המעשה הוא שיוצא לחולין ואם לא היה המעשה קיים א"כ לא היה יוצא לחולין א"כ אף אם יהיה כאן שליח לד"ע מועיל לחייב המשלח מ"מ היו כולם מועלים דלא נפיק לחולין. אבל באמת ילפינן מעילה מתרומה וכשם שבתרומה מועיל שליחות לקיום המעשה ה"נ במעילה ולכך לא מעל רק בעה"ב ובטביחה דאמרינן שליח לד"ע היינו לחייב המשלח אבל לא שייך שם קיום המעשה שהרי שור שחוט לפניך וכי צריך שליחות להכשר שחיטה וכן בשליחת יד גם כן דיש שליחות לד"ע היינו לחייב המשלח אבל לא שייך שם קיום המעשה. והרמב"ם בא כאן ליתן טעם על כל הנזכר בשתי בבות דהיינו בבא ראשונה שקיים שליחותו שלא מעל רק בעה"ב וכאן בעולה שלא מעל רק האוכל שהוא האחרון ולכן קאמר שבכל התורה אין שליח לד"ע לא לחייב המשלח ולא לקיים המעשה רק במעילה שיש שניהם יחדיו וזה טעם על בבא ראשונה ושפיר קאמר רק במעילה שבזה האופן דאמרינן שליח לד"ע לקיים המעשה ליכא רק במעילה ואין ענין לטביחה ושליחת יד לזה. ושוב התנה שלא יתערב עמה איסור אחר ולכן בעולה שיש כאן איסור אחר אין שליח כלל לא לחייב המשלח ולכן הראשונים פטורים ולא לקיום המעשה להוציא לחולין ולכן האוכל חייב לבדו. ואין להקשות א"כ נשאר קושיית מהרש"א דאיך אפשר למילף כל התורה ממעילה א"כ ל"ל קרא בגירושין ומה שתירצתי לעיל דאיצטריך בגירושין ותרומה להיות המעשה קיים הרי גם במעילה המעשה קיים. יש לומר דבאמת הוה אמרינן להכי גלי בגירושין ותרומה להורות דבדבר עבירה לא ילפינן להיות המעשה קיים אבל אכתי ילפינן לחייב המשלח:
1200
1201ואף שבמעילה המעשה קיים והמשלח חייב אפילו היכא דלא שייך שליחות כגון ע"י חש"ו ולא גרע ממעטן של זיתים וכמו שאמרו במעילה דף כ"א ע"א מ"מ אי הוה אמרינן אין שליח לד"א הוי גרע טפי וכמ"ש התוס' בסוף ד"ה נתנו ע"ג הקוף ולחלק בין אם ידע השליח שהוא ד"ע או לא. מלבד שבנדון דידן אם לא ידע השליח שהגט ד"ע בודאי הגט בטל כמו שאכתוב לקמן אך לגוף הדין כבר הכריע הש"ך בח"מ סימן שמ"ח ודבריו כראי מוצקים ואני מוסיף ראיה גדולה. דהנה בקדושין דף מ"ג אמר רבא את"ל סבר שמאי שני כתובים מלמדין והוא ההוא לא דריש מודה באומר לשלוחו צא ובעול את הערוה ואכול חלב שהוא חייב ושולחיו פטור שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב. והנה כמה דוחקים הוצרך רבא להקדים בדרך את"ל שיסבור שמאי שני כתובים מלמדין וגם יסבור הוא ההוא לא דריש. ואף אם יהיבנא כל את"ל הללו משכוני נפשיה אדשמאי ל"ל והרי אין הלכה כמותו והרי דרך מרווח לפניו לומר חידוש דין זה אליבא דהלכתא באומר לחבירו אכול חלב זה והיו סבורין שהוא שומן דבזה לא שייך אין שליח לד"ע כיון דלא ידע שהוא עבירה ואכל שהאוכל חייב חטאת ושולחיו פטור שלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב אלא ודאי דאפי' בלא ידע שהוא עבירה גם כן אין שליח לד"ע:
1201
1202ובזה ג"כ נראה לי פשוט מה דמספקא ליה לר"י שם בתוס' בד"ה שלא מצינו וכו' באומר לחבירו הושט ידך לכד שמן או שב על עורות של הקדש או התחמם בגיזי עולה והשליח לא ידע שהם של הקדש דהשתא לא עשאו שליח אלא להנאה אם יתחייב המשלח כדאמרינן גבי מעילה או דלמא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ולפמ"ש ע"כ שבזה חייב המשלח דאל"כ למה נדחק רבא בחידוש זה אליבא דשמאי וה"ל למימר חידוש זה אליבא דהלכתא במעילה. והטעם נלע"ד מתרי טעמי. חדא דבמעילה ליכא למפטרי' מטעם שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה שהרי גם זה חוטא וזה מתחייב לא מצינו בכל התורה ואפ"ה במעילה רחמנא רבייה מגז"ש דתרומה וכל עניני מעילה מהני ע"י שליח אפילו מעילה שע"י הנאה ועוד שע"כ לא מצינו זה נהנה וכו' אלא מתורת שליחות שכיון שהוא נהנה להנאת עצמו עושה ולא הוי שליח אבל במעילה לא מטעם שמיחשב שלוחו מתחייב שהרי אפילו ע"י חש"ו מתחייב כיון שאיתעביד שליחותיה והעיקר רק שיתעבד שליחותו ואפילו ממילא דומיא דמעטן ודומיא דקוף שמביא שם במס' מעילה דף כ"א: עוד נ"ל ראיה ברורה שאין חילוק בין השליח ידע שהיא עבירה ובין לא ידע שהרי שם בקידושין ס"ל לשמאי הזקן דאומר לשלוחו צא והרוג הנפש ששולחיו חייב והיינו חייב מיתת ב"ד דללישנא דאי בעית אימא הוא דאמרינן מאי חייב בדיני שמים. וא"כ כיון שחייב מיתת ב"ד קאמר איך אפשר לדונו והא התראת ספק שמא לא ישמע לו השליח ואפילו בחבר שא"צ התראה מ"מ הוא עצמו ג"כ אינו יודע שבודאי ישמע לו השליח וצריך לומר דשם קאי דומיא דדוד ויואב שבודאי ישמע יואב לציווי המלך דאל"כ מיחשב מורד במלכות וא"כ מכלל דלא ידע השליח שהוא ד"ע דאל"כ אכתי הוי התראת ספק שמא לא ישמע לו ואינו מחויב לקיים גזירת המלך בזה דדרשינן אכין ורקין. אלא ודאי דמיירי בלא ידע השליח ובזה מחייב שמאי הזקן מכלל דחכמים פטרי אפילו לא ידע השליח שהוא ד"ע כיון שעכ"פ אינו דומיא דחצר דבעל כרחו מותיב בו משא"כ אדם אי בעי לא עביד אף שיהיה מורד במלכות ובודאי יעשה מכל מקום אי בעי לא עביד וכן מקרי בר חיוב אף שהוא שוגג:
1202
1203אבל בדבר זה אין אנו צריכין לזה שאם לא ידע השליח שיש כאן עבירה הוה שליחות בטעות ונעקר השליחות לגמרי ולא ניתן הגט בשליחות הבעל ובטל לגמרי. ואני אומר הן מצד הבעל והן מצד השליח שגם הבעל טעה וסבר שאינו עובר חדר"ג והוה גט בטעות ואף שביטל הבעל כל המודעות אבל אנן סהדי שנגד דת התורה לא היה עושה וטעות זה לא קיבל אנפשיה. ודע שהריטב"א כתב סברא זו לדחות דעת התוס' שחילקו בין שליח שוגג ועיין בחידושיו לקדושין. אבל אני אומר שאפילו התוספות וסייעתייהו המחלקים בין שליח שוגג מודים בזה ועד כאן לא נחלקו אלא בדבר שהמעשה אי אפשר להתבטל כמו טביחה ששור שחוט לפניך וצא הרוג הנפש שכבר זה נרצח ומועל מת וא"כ השליח שעשה הדבר בשוגג הטעות שלו על גוף המעשה ולא על השליחות שאלמלי ידע שיש עבירה לא היה עושה אבל בענין עשיית המעשה ליכא למימר שלא היה עושה בשליחות המשלח אדרבה היה נחשב לו עון טפי אם עשאו לעצמו ולכן כיון שגוף המעשה אי אפשר למיהדר אין השליחות בטעות ולכן ס"ל דלא שייך דברי הרב וכו' וחייב המשלח אבל גט שאם אין כאן שליחות אין כאן גט ובטל נתינת הגט לגמרי ואין כאן עבירה למפרע כלל וכלל שפיר הוי שליחות בטעות ובטל הגט לגמרי. וכן אף שהשליח בשכר ליכא למימר שודאי עושה דדבר זה מועיל רק בדיני שמים ולא בדיני אדם ולהכי השוכר עדי שקר חייב רק בדיני שמים ולא בדיני אדם משום דאין שליח לד"ע:
1203
1204ואם שייך באיסור דרבנן אין שליח לד"ע ג"כ בנדון דידן אין צורך לזה שהחרם דאורייתא. וזה לשון הרשב"א בתשובה סימן תקצ"א ולענין מה ששאלת אחר שהיה הדבר מסופק אם להיתר אם לאיסור עד שיתברר לכם מפי בקי בדבר אסור לשתות ממנו מחמת החרם אם לאו, הזאת ספיקא דאורייתא אם לאו. דע כי ספיקא דאורייתא הוא דאסור לעבור על החרם דבר תורה כי בכל המקומות הרגילו לאמר משביעין אנו ומחרימין. ויש כאן שבועה גם כי ארור יש בו גם שבועה כדאיתא בשלהי שבועת העדות אסור להקל עליו לכתחילה עד שיתברר לכם היתרא דכל ספיקא דאורייתא לחומרא עכ"ל הרשב"א. וק"ו בחרם רגמ"ה שלא לגרש בעל כרחה שהוא חמור מאד ונתפשט בכל ישראל כמ"ש הר"ן בתשובה סימן ל"ח. אלא דלגוף הדין פשוט בעיני שגם באיסור דרבנן שייך אין שליח לד"ע וככל ההוכחות הברורות שהוכיח המשנה למלך בפ"ב מהל' רוצח. ומה דהוה קשיא ליה לבעל משנה למלך מאיש שאמר לאשה אקפי לי קטן והרי אשה אסורה להקיף קטן מדרבנן ודחיקא ליה מלתא לבעל מ"ל לומר דסוגיא זו אתיא כר"ה כיון דאין הלכתא כרב הונא רק נקטינן דאשה אסורה להקיף קטן מדרבנן. אני אומר פה קדוש יאמר דבר זה. ומתחלה אוכיח ראיה ברורה מדברי התוס' שגם באיסור דרבנן אמרינן אין שליח לד"ע שהרי התוספות כתבו שם בב"מ דף י' ע"ב בד"ה באמר לישראל וכו' שכתבו אבל ישראל אף שעובר משום לפני עור מ"מ כיון דאי מקדשה לעצמו לא מיחייב לא מקרי בר חיובא. והנה לפני עור לכ"ע היכא דלא קאי בתרי עברי דנהרא לית ביה איסור דאורייתא רק מדרבנן וא"כ מה קשיא להו מלפני עור אלא ודאי דגם באיסור דרבנן מקרי ד"ע רק עיקר הסברא כאן כיון שלעצמו אם מקדשה ליכא חיוב לא מקרי בר חיובא:
1204
1205והנה באשה המקפת לקטן רוב הפוסקים ס"ל דמותרת להקיפו לכתחלה והם הרי"ף והרא"ש כמו שהביא הב"י בשמם בסי' קפ"א וכן ספר המצות. וא"כ שפיר לדידהו מה דאמרינן איש שאמר לאשה וכו' ואפילו להרמב"ם שסובר שאסורה מדרבנן והסכים לדבריו הראב"ד מ"מ אין זה דוחק אם נוקמי הך אוקימתא לרב הונא. אלא שאין אנו צריכין לזה אפילו לדידהו דהא דלדידהו אשה אסורה להקיף קטן. נלע"ד הטעם שאף הניקף עובר אלא שקטן אוכל נבילות וכו' אף שאין מצווין להפרישו מ"מ זה הוי כמאכילו בידים ולכך קברתינהו חובה לבניה. וא"כ עיקר האיסור מדרבנן שבאשה לדעת הרמב"ם הוא משום מכשול הקטן והוי לפני עור וא"כ כיון שהאשה עצמה לאו בת חיובא היא אם מקפת לעצמה רק שכאן היא בת חיובא משום לפני עור לא מקרי בת חיובא דומיא דכהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה דאף שעובר משום לפני עור לא מקרי בר חיובא. ועוד אני תמה על המשנה למלך בזה דהרי ע"כ לא מספקא ליה למהרי"ט אלא אי באיסור דרבנן אמרינן אין שליח לד"ע כיון דמן התורה חשיב שליח אבל אי אסור מן התורה אין כאן ספיקא וא"כ איך אקשו שם בגמרא אלא מעתה אומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי וכו'. והדבר תמוה וכי הוה ס"ד שאשה ועבד מותרים לגנוב והלא ודאי אף שהיה סבור דלאו בני חיובא מקרו מ"מ אסורים לגנוב מן התורה ועוברים על ל"ת דלא תגנובו דכל מצות ל"ת נשים חייבות וא"כ למה לא נימא אין שליח לד"ע אלא ודאי דלהאי מ"ד בר חיובא לא אמרינן אין שליח לד"ע כי אם כשהשליח בר חיובא לאותו דבר כמו המשלח כגון כהן שאמר לכהן שהשליח בר חיובא לאותו דבר כמוהו אבל כשאינו בר חיובא לאותו דבר עצמו שהיה המשלח חייב לא משגיחין בשום איסור שיש כאן ואדרבה לדעת המקשה שאשה אינה בת תשלומין כלל א"כ היא חייבת מלקות על הגניבה דלא הוי ניתק לעשה דהשבה ואעפ"כ כיון שאין עליה אותו חיוב שיש על המשלח דהיינו חיוב תשלומין לא מקרי בר חיובא אבל בחרגמ"ה השליח בר חיובא לאותו דבר שהמשלח בר חיובא:
1205
1206ומה שקצת רצו לומר שהשליח לא מקרי בר חיובא לגבי זאת האשה שאינה אשתו ואם יגרשה מחמת עצמו אינו בר חיובא. אבל זה אינו. חדא דלדעתי חרגמ"ה לא על הבעל לחוד קאי אלא שלא לגרש אשה בעל כרחה וחל על הבעל ועל השליח ועל כל מי שנטפל לזה ועוד בשלמא ישראל לענין גרושה לא שייך אצלו איסור גרושה כלל אבל בשליח זה שייך איסור חרגמ"ה שלא לגרש אשתו בע"כ. תדע דאי ס"ד דבעינן שיהיה בר חיובא לאותו דבר עצמו שנעשה עליו עתה שליח א"כ היכי מקשו בש"ס בטביחה שטובח ע"י אחר וכי זה חוטא וזה מתחייב וכי השליח בר חיובא לגבי אותו שור ד' וה' והרי הוא לא גנב וא"כ לרבינא לא מקשה הגמרא כלום ואם נימא דסוגיא דלא כרבינא א"כ ממילא נדחו דברי רבינא כיון דסוגיית הש"ס בבבא קמא ובכתובות ובקדושין טביחה הוי שליח לד"ע דלא כרבינא ועוד לרבינא קרא ל"ל בטביחה או לרבות השליח. אלא ודאי דזה מקרי בר חיובא שאף שעל טביחה זו שטבח שור שגנב חבירו אינו חייב ד' וה' מ"מ אם הוא יגנוב שור ויטבחנו חייב מקרי בר חיובא:
1206
1207והנה בגוף הדבר אי הלכה כרבינא או כרב סמא כבר הרחיב הש"ך בראיות ברורות בסימן קכ"ב בח"מ דהלכה כרב סמא. ואני מוסיף דע"כ גם רבא סובר כרב סמא דאל"כ הדרא קושייתי הראשונה משכוני נפשיה רבא אליבא דשמאי הזקן למה הא חידוש זה דלא אמרינן זה נהנה וזה מתחייב היה יכול לומר אליבא דהלכתא וכגון טמא שאמר לטהור אכול קדשים שהוא ממש דומיא דאיש שאמר לאשה אקפי קטן אף שלא נעשה כאן שום איסור שאשה מותרת להקיף הקטן מ"מ כיון שאיש צוה אותה ובשליחות דאיש היא מקפת חייב האיש לרבינא וא"כ טמא שאמר לטהור אכול קודש אף שהטהור אוכל בהיתר מ"מ כיון שבשליחותו של הטמא אוכל היה ראוי להטמא להתחייב אלא שפטור מטעם לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב ול"ל לרבא לומר חידוש דין זה דוקא לשמאי א"ו שעיקר כר"ס ובלא"ה פטור המשלח משום דאין שליח לד"ע כיון דאי בעי עביד. אמנם לפמ"ש הפני יהושע דלא שייך זה נהנה וזה מתחייב כי אם היכא דנהנה מתחייב נסתר הוכחה זו:
1207
1208ואלה דברי מחותני הגאון אב"ד דק"ק אה"ו:
1208
1209ע"ד המערערים אודות הגט שנתן בע"כ על ידי שליח ע"פ פסק מרבני גאוני ארץ מאחר שהיתה עוברת על דת שעברה על חרמות ושמתות אחר כמה התראות מפי רבנים. והנה ראיתי מי שחוששין על הגט מחמת שאין שליח לד"ע. ותמוה לי אפילו לטעותם שסוברין שלא עשה כהוגן במה ששלח גט בע"כ מ"מ לא קיי"ל פסקא שהמציא המשנה למלך. הגם דהתוס' במסכת ב"מ דף י"ג כתבו לחד תירוצא דלמ"ד דאף היכא דהשליח לאו בר חיובא בכהן שקידש גרושה ע"י שליח אין שליח לד"ע נפקא מיניה דאין חל קידושין כלל ומאחר דהפוסקים לא הביאו דין זה גם דבש"ע איתא כתב גט על איסורי הנאה כשר אף שלכתחלה אסור כדאיתא בב"י והרי הב"י פוסק כטור בשם הרמ"ה דהסופר צריך להיות שליח הבעל גם אם כתב בשבת וביוה"כ מכשיר בשוגג ואף דהש"ך פוסק דלרב סמא דס"ל דאף היכא דהשליח לאו בר חיובא אין שליח לד"ע אין חילוק בין שוגג למזיד. גם מבואר בב"י בשם תשובת הר"ן באחד שנדר עד"ר שלא לגרש אשתו וצוה להסופר לכתוב וליתן גט מוכח שם דכשר בדיעבד. גם ראיה מהא דר"ע מכשיר בבעלי מומין שהקריבו הכהנים דאם עלו לא ירדו ואמאי לא פשט ליה מהכא דכהני שלוחי דרחמנא נינהו או מכהנים ששחטו קודם תמיד של שחר או עברו אעשה דהשלמה דכתבו התוס' דהקרבן כשר מן התורה אף דעברי אעשה דהשלמה. ומבואר דאף לפי פשיטת הגמרא דכהני שלוחי דרחמנא נינהו לענין שחיטה שלוחי דידן נינהו דל"ש כאן מי איכא מידי דאנן לא מצינן למיעבד דשחיטה בבעלים לכתחלה וכדמוכח סוגיא דקדושין פ"ב דיליף שליחות משחיטת קדשים גם ראיה מפורשת מאונס שגירש דאף דעובר על לאו לא יוכל לשלחה אפ"ה הגט כשר וחייבים עליה משום א"א ואף דסתם גט נעשה ע"י שליח לפי דעת הטור והב"י דהסופר צריך להיות שליח דבעל: גם תימה מאד על התוס' שכתבו לחד תירוצא דהיכא דאין שליח לד"ע הקדושין בטל מכל וכל אם מקדש חייבי לאוין ע"י שליח קשה הרי מתניתין מפורשת האומר תן שחרור זה לעבדי לא יחזור וקיי"ל כר"י דאמר המשחרר עבדו עובר בעשה וא"כ אמאי יהיה משוחרר הא אין שליח לד"ע, ועוד ראיה מפורשת דבתמורה דף ט' איתא דיכול להמיר בשל אחר כגון דאמרו הבעלים כל הרוצה להמיר יבוא וימיר והא הכא איכא איסור דלא יחליפנו ולא ימיר ואמאי יהיה מתפיס בתמורה הא אין שליח לד"ע. וזה תימה גדולה על התוס' דבשלמא הני ראיות שכתבתי לעיל יש לישב שיטת התוס' בדוחק דלפי דכתב הש"ך דלמ"ד דהיכא דהשליח לאו בר חיובא נמי אין שליח לד"ע אפילו בשוגג אף דאין שייך הטעם דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין משום דגזירת הכתוב הוא דדוקא בשחוטי חוץ ומעילה וטביחה ומכירה אין שליח לד"ע, ויש לומר דדוקא באיסור לאו אין שליח לד"ע אך בתמורה דאיסור לאו אין ליישב עכ"פ בנדון דידן אף אם עבר על חר"ג ליתן גט בע"כ ע"י שליח אין חשש פסול דלפי פסק רמ"א בח"מ דקיי"ל כמ"ד דהיכא דאין שליח בר חיובא לא אמרינן אין שליח לד"ע פשיטא דבנדון זה אין שליח בר חיובא כדמוכח בתוספות שם דקשיא להו אף אם כהן אמר לכהן שיקדש גרושה נמי מאי בר חיובא הוא כיון דלא מקדש לעצמו ותירוץ התוס' משום דאי הוה מקדשה לעצמו היה עובר בלאו שפיר הוה בר חיובא והכא בגירושין לא שייך זה, ואפילו למאי דפסק הש"ך כרב סמא דאף דהיכא דשליח לאו בר חיובא אין שליח לד"ע לפי התירוץ ראשון שכתבו התוס' בקידושין מוכח דאפ"ה הקדושין אין בטלין. ואף לפי תירוץ שני ע"כ לומר דס"ל דוקא באיסור לאו דומיא דשחוטי חוץ ומעילה ואף דאפ"ה קשיא לי הא דאמרינן ממירין בשל אחרים כנ"ל ע"כ לומר ולדחוק דלהאי תירוצא ס"ל דמימר נמי לאו הניתק לעשה ודוק. ובזה יש לתרץ נמי באונס שגירש אבל בחרגמ"ה לא יעלה על דעת שום מורה לפקפק בדיעבד כמבואר בב"ש דעושה ק"ו לענין דקדושין תופסין מי שיש לו אשה וקידש אחרת ממי שמקדש שניה דרבנן. גם לפ"ז הא איתא בגמ' דכל המגרש אשתו ראשונה מזבח מוריד עליו דמעות ואפ"ה אמרינן לענין שליחות מה לגירושין שכן ישנו בע"כ. גם דאסור לקדש בתו הקטנה ואפ"ה איתא בש"ע דאב יכול לקדשה ע"י שליח ואין חולק על זה. גם מבואר בגמ' דהאיש מקדש בו ובשלוחו ואע"ג דאיכא איסורא לקדש ע"י שליח כמבואר בגמרא שם. גם ראיה מפורשת מהא דאיתא בגמרא קידש חמש נשים אחיות בפירות שביעית נכריות מקודשות דאשה אחת נעשה שליח לחברתה אע"ג דאסור לכתחלה לקדש כמבואר בתוס' שם משום דהוי ליה כסחורה גם בתרומה דמרבינן שליחות מהאי קרא דרשינן דאף אם תרם מן הרעה על היפה תרומתו תרומה אף שעובר בלאו ובכל הפוסקים הן בהרמב"ם והן בשארי מפרשים לא מצינו שחילקו בזה. אלא דפשוט הוא לכל הפוסקים דאין שליח לד"ע היינו שאין חייב המשלח וכתירוץ קמא של התוספות דתפסו קדושין לכ"ע ולא זכרו מזה ברמב"ם ובשארי פוסקים לענין שלח שליח לקדש האשה ומת השליח שיהא מותר באחות חייבי לאוין כמו שהתירו באחות חייבי כריתות ואם נתרץ בדוחק ולדברי התוספות כתירוץ השני הנ"ל דמוקי להראיות הנ"ל דאיירי שהשליח שוגג ותוספות לשיטתייהו דהיכא דהשליח שוגג לכולי עלמא יש שליח לדבר עבירה על כל פנים בנדון דידן בודאי עכ"פ היה השליח שוגג כיון שעשה ע"פ ב"ד ואומר מותר אונס הוא. ועוד אני חוזר לסברת הראשונים שאף אם יהיה מעשה כזה איתרמי שאחד שגירש בע"כ שאשתו מגורשת בדיעבד שאין אומרים אין שליח לד"ע וכסתימת הש"ע ואין ראיה אף מתוס' הנ"ל דהא יש לדקדק בתוס' דכתבו א"נ י"ל דאף לרבא נ"מ כו' דקשה דמה מדייקי התוס' דאף לרבא דהא הקושיא הוא לרבא ופשיטא דאליבא דרבא צריכין לנ"מ זה. אלא דהתוס' באו לתרץ דבריהם דקשה דלישנא דגמרא לא דייקי הכא דבגמרא עושה נ"מ אי מחייב שולחו ולא מזכיר כלל דנ"מ אי מקודשת או לא ולכך מתרצים התוס' דלשיטת רבא דוקא האי נ"מ דאין קדושין חלין דרבא ס"ל בתמורה דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לא מהני ואף דבאלמנה לכה"ג יליף ליה רבא מקרא דלא יחלל דקידושין תופסין כדמתרץ שם בסוגיא דתמורה דכתיב לא יחלל מ"מ אם עשה ע"י השליח אי לא מיחייב שולחו והשליח הוא דיעבד י"ל לשיטת רבא דלא חלין הקדושין כיון דליכא קרא לרבוייה ובזה מתורץ דהגמרא אין עושה נ"מ זה דבאמת לא קיי"ל כרבא בהא דס"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני כמו דמוכח לפירש"י שם בתמורה דרבא ס"ל כמ"ד שינוי בגזל לא קנה לשיטתו דס"ל דאי עביד לא מהני ואנן פסקינן כמ"ד דשינוי קונה וא"כ ליכא דחש להא לומר דקדושין יהיו בטלים ומה"ט סתמו בגמרא ובפוסקים דקדושין תופסין בחייבי לאוין ולא חילקו בין שנעשה ע"י שליח או לא דנפקא מיניה קולא ג"כ דאי לא תפסי קדושין אם קדשה עוד אחד יהיו קדושי שני קדושין וע"כ דלא קיי"ל בהא כרבא אף לסברת התוס' בתירוץ שני ועכ"פ באם אחד עבר על חר"ג אין שום חשש לומר דאין שליח לדבר עבירה כדמוכח בתוס' דתמורה שם דף ו' בד"ה והשתא דשנינן דמקשי התוס' דנימא דפליגי באחד שנשבע שלא לגרש וכו' וכתבו שם וי"ל כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה אלא שהוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דלא מהני עכ"ל. ומה"ת לא נימא בנדון דידן דאף לתירוץ זה אין זה אלא בלאו גמור שבתורה ולא באיסור חרם שבדה ר"ג וא"כ אין חשש בדיעבד. אבל בנדון דידן בודאי אין צריכין לכל זה שאם היה עושה שלא כדין בודאי היה ראוי לרדפו בשעת מעשה לא כן הוא שעשה בצדק ומשפט ואף אם היה עושה שלא כהוגן אחר י"א שנים שנעשה המעשה לא נאה ולא יאה למעבד ליה הכא. בכן אין איסור וחרם חנם חל ודברי המערערין בטלים כחרם. כ"ד הטרוד פה ק"ק אה"ו יצ"ו:
1209
1210הק' יצחק הלוי איש הורוויץ.
1210
1211
וזה תשובתי
1211
1212אתמול בא למראה עיני דברי מחותני הגאון אב"ד דק"ק אה"ו והעברתי עיני עליו וראיתי שכל דבריו לאהבת הניצוח ולא חש לכתוב אף דברים שאין בהם ממש. ותחלה אני אומר מה שהביא מכתיבת הגט על איסורי הנאה ומכתיבת הגט בשבת ויוה"כ. הנה אי בעינא אמינא ליה באיזה משנה או גמרא או פוסק מפורסם מצא שכל זה מיירי אפילו אומר לסופר ודלמא באמת דוקא בכתבו הבעל וכי בדברים בעלמא רוצה לעקור הלכה קבועה שהבאתי מדברי התוס' דאין שליח לד"ע בטל המעשה. אלא שבאיסורי הנאה לא דק כלל וממה נפשך להפוסקים דמותר לכתוב לכתחלה על איסורי הנאה אין כאן ד"ע כלל ונמצא דבריו רק למי שאוסר לכתחלה והוא רק דעת התוספות והרי התוספות ס"ל דלא בעינן שליחות לכתיבת הגט והא דלא הוכיחו התוספות מכאן דלא בעינן שליחות לכתיבת הגט היינו משום דאיכא למדחי דמיירי בכתבו הבעל עצמו:
1212
1213ובכתיבת הגט בשבת ויוה"כ ודאי בהא תליא דלדעת רוב הפוסקים דלא בעינן שליחות בכתיבה מדמיכשר חש"ו לכתוב בגדול עומד ע"ג א"כ מיירי אפי' כתבו הסופר ולדעת הפוסקים דבעינן שליחות דבעל לענין כתיבה מוקמינן ליה באמת בכתבו הבעל. ומה שהביא ממי שנדר שלא לגרש אשתו וצוה לסופר לכתוב. הנה דבר זה הביא בשם תשובת הר"ן והרי הר"ן סובר בהדיא שא"צ שליחות לכתיבת הגט. ומה שכתב בשם הר"ן שאמר לסופר לכתוב וליתן, שקר העיד:
1213
1214ומה שהביא מאונס שגירש וכתב ואף דסתם גט נעשה ע"י שליח לדעת הב"י והטור דהסופר צריך להיות שליח הבעל. דבר זה אין מן הראוי להשיב וכי אונס שגירש מיירי בסדר גיטין הנהוגין והרי דבר זה בעבר ועשה ולמה לא מיירי שכתב בעצמו. ועוד מילי דכדיבי הוא וכי היכן מצינו איסור לאו או עשה לאונס שלא יכתוב גט. הלאו דלא יוכל לשלחה על הנתינה קאי לא על הכתיבה ואם יכתוב אלף גיטין כל זמן שלא יתן בידה אין כאן איסור ולמה לא יוכל להכין והלא מדעתה יכול לגרשה או אם תזנה תחתיו. וא"כ בכתיבה אין כאן עבירה ולא שייך בכתיבה אין שליח לד"ע. ומה שהביא מתן גט זה לעבדי. דבר זה מביא לידי גיחוך וכי שליח המשחרר הוא זה והלא אינו אלא שליח של העבד להיות זוכה לו שלא בפניו וזכיה מטעם שליחות. ואם יאמר שיוכיח מדברי ר"מ שאומר יחזור ומשמע שאם אינו חוזר שפיר נותן השליח השטר שחרור ליד העבד. אי בעית אמינא ומנין ליה שר"מ אינו סובר כר' ישמעאל דלעולם בהם תעבודו רשות. ועוד וכי לא משכחת במשחררו לצורך מצוה שאין בו איסור כלל:
1214
1215ומה שהביא מבעלי מומין לר"ע דאם עלו לא ירדו ואמאי לא פשיט מהכא דכהנים שלוחי דרחמנא. אני תמה על אדם גדול כמוהו מי דחקו לעייל נפשיה בפלוגתא ולהקשות מר' עקיבא ולמה לא הקשה מכל הפסולים שאם עלו לא ירדו. אלא שקושיא זו לית בה מששא וכי דבר אחד יש לנו שהוא דבר עבירה ויש בו שליחות והלא טביחה ומעילה ד"ע הוא ויש שליחות אלא דגזירת המלך היא והתורה רבתה בפירוש וג"כ פסולין שאם עלו לא ירדו גלי לן קרא ריבוי דזאת תורת העולה אלא שבבעלי מומין נחלקו אם רבינהו קרא בהך דומיא דשאר פסולין דלר"ע כיון שכשירים בעוף לא גריעי משאר פסולין ושפיר רבינהו קרא:
1215
1216ואם יאמר הגאון מחותני נר"ו א"כ במס' קדושין דמקשה הניחא למ"ד שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין וכו' ולמה לא משני דאיכא כתוב שלישי כל הפסולין שעלו לא ירדו. זה אינו דהרי באמת כהנים שלוחי דרחמנא נינהו ולא שייך אין שליח לד"ע אבל למיפשט מהכא דכהנים שלוחי דרחמנא ליכא למיפשט דשאני הכא דרבי קרא. ומה שכתב מדלא הביא ראיה דכהנים שלוחי דרחמנא מקרבנות שהביאו קודם תמיד של שחר או אחר תמיד של בה"ע דמוכח מתוספ' דכשרים ואי ס"ד שלוחי דידן הרי אין שליח לד"ע. אני תמה כמה כרכורים כרכרו התוס' להכשיר בדיעבד ועד כאן לא קאמרו התוס' שכשר אלא אליבא דאמת דשלוחי דרחמנא נינהו אבל איך יפשוט בגמרא האיבעיא מדברי התוס' זה דבר שאין לו שחר. ומכמה דברים היה יכול למפשט בעיא זו אלא שלא רצה לפשוט רק ממשנה או ברייתא מפורשת כמו שכתב הר"ן שם בפירושיו למס' נדרים דף ל"ה ע"ב. ועוד מי לא משכחת ליה שהקריב הכהן קרבן שלו עצמו או במחוסרי כפרה שאין צריכין דעת ולא בעי שליחות כדמוכח שם בנדרים:
1216
1217וכן מה שרצה להוכיח גם אליבא דאמת דאיפשט בעיין דשלוחי דרחמנא כתב דבשחיטה המה שלוחי דידן דלא שייך בשחיטה מי איכא מידי דאנן לא מצינן למיעבד וכו' וא"כ אמאי כשרים קרבנות בדיעבד קודם לתמיד של שחר או אחר תמיד של בה"ע. אני אומר וכי השחיטה נאסרה קודם לתמיד או אחרי תמיד של בה"ע ההקטרה נאסרה וערך עליה העולה כתיב ודרשינן עולה ראשונה וכן והקטיר עליה חלבי השלמים אבל שחיטה לא נאסרה וא"כ דבריו אין להם פירוש. ובלא"ה מי לא משכחת ששחטו באמת הבעלים בעצמם או במחוסרי כפרה כנ"ל:
1217
1218ומה שהביא מתמורה שיכול להמיר בקרבן שאינו שלו אם הבעל אמר כל הרוצה להמיר וכו'. תמה אני שאני התם דרבי קרא דכתיב לא יחליפנו ולא ימיר ודרשינן לא יחליפנו בשל אחרים ולא ימיר בשל עצמו ועוד וכי שם משום שליחות וכי האומר כל הרוצה להמיר וכו' האומר כן לוקה זה לא מצינו ולא שמענו מעולם הממיר לוקה ואם כן הוא רק מטעם נתינת רשות ולא מטעם שליחות. אבל באמת אי לאו דרבייה קרא לא היה יכול להמיר ומ"מ כיון דאין שולחו מתחייב לא הביאו בסוגיא דקדושין להיות שלשה כתובים עם טביחה ומעילה. ומאד אני תמה על מחותני הגאון וכי זו דרך החכמים לדחות דברי התוס' וכי יש בנו כח לחלוק על התוספות במקום שלא מצינו מן הקדמונים חולק עליהם ואפילו בראיות גמורות אין בידינו לדחות דבריהם ק"ו בסברות כאלו שעלה השועל ופרץ בהם. ומה שכתב לחלק בין איסור לאו לעשה ועוד יותר מזה דימה גם תמורה לעשה הואיל וניתק לעשה, תמה אני מאוד וכי לא ידע שלוקין על התמורה. וא"כ מאי קולא דתמורה משאר לאוין ואדרבה שני לאוין ועשה יש בו. ועוד הכי לענין דבר עבירה יש חילוק בין לאו לעשה ואטו לעבור על עשה אינו דבר עבירה. ואין דרך החכמים להשיב על דברים בטלים כאלו הגע בעצמך בתמורה בפלוגתא דאביי ורבא בכל מידי דאמר רחמנא לא תעביד שמקשה שם מתורם ממין על שאינו מינו או תורם מרעה על היפה ומאי קושיא הרי רבא במידי דאמר רחמנא לא תעביד אמר דלא מהני ושמא דוקא מה שהוא לא תעשה וכן משמע לישנא דלא תעביד והני רק עשה נינהו אלא ודאי שאין לחלק בין לאו לעשה ק"ו במה שאמרו אין שליח לד"ע פשיטא שגם עשה דבר עבירה הוא:
1218
1219ומה שהביא מחותני הגאון מחמש נשים המתקדשות בפירות שביעית. גם כן איני יודע מה הוא סח וכי שליח של המקדש המה הלא אשה לחברתה נעשית שליח ומה איסור יש בלוקח פירות שביעית אם קונה לצורך אכילה ואם כן הנשים הללו נוטלים פירות הללו בקידושין וצריכין להם למאכל ביתם. ומה שכתב שהרי המגרש אשתו ראשונה מזבח מוריד עליו דמעות ואפ"ה אמרו לענין שליחות ישנו בע"כ. דבריו תמוהים הכי אמרו שיהיה בע"כ ע"י שליח לא אמרו אלא שכיון שיכול לגרשה בע"כ יכול לגרשה ע"י שליח ובעל כרחה משכחת כשמגרשה בעצמו ועל ידי שליח מדעתה. ועוד אטו דוקא באשתו ראשונה מיירי ואדרבה כבר כתבתי שאפילו לדינא דגמרא הגט הזה של העבריין המנודה הזה בטל כיון שהיא אשתו הראשונה. וכן מ"ש מחותני מתרומה ג"כ לא דקדק במה שכתב ואטו בשביל שנתרבתה שליחות בתרומה נתרבה ג"כ תורם מן הרעה ע"י שליח. וכן מ"ש דבהאי קרא דדרשינן שליחות דרשינן תורם מן הרעה על זה אני משיבו נשאול לתינוקות של בית רבן שליחות מרבינן מגם אתם ותורם מן הרעה איתרבי מסוף הפרשה ולא תשאו עליו חטא. ומה שכתב דלא שייך אין שליח לד"ע בחרם רגמ"ה ודימה זה למה שכתבו התוס' בתמורה לענין כל מילי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכתבו התוס' דאם נשבע שלא לגרש אינו בכלל זה לפי שאינו דומה לאונס אבל כאן הוא בדה את האיסור וכו'. אני אומר אין דמיונו עולה יפה בשלמא דמה דעביד לא מהני זה חידוש ואין לך בו אלא חדושו ואמרינן דוקא דומיא דאונס אבל אין שליח לד"ע אדרבה עיקר שליחות חידוש הוא ואי לאו דילפינן מתרומה וגירושין מהי תיתי לומר שלוחו כמותו וא"כ בעינן דומיא דתרומה וגירושין שאין שם ד"ע כלל. ואף שדבר זה סברא טובה מצד עצמותה ועל הסותר להביא ראיה מ"מ ליתר שאת אביא ראיה מפורשת שהרי שם בקידושין בסוגיא דאין שליח לד"ע מקשה עשה שליחותו בעל הבית מעל ואמאי נימא אין שליח לד"ע ומאי קושיא והלא מה דבר עבירה יש כאן שמעל בהקדש והרי הוא בדה האיסור במה שהקדישו ואם לא הקדישו מותר ליהנות ומה בין הקדיש דבר ובין נשבע שלא ליהנות מדבר אלא ודאי שגה בזה שייך אין שליח לד"ע. וגם למה העלים עיניו מרוב הפוסקים שאפילו בהך דאי עביד לא מהני הרבה פוסקים חולקים על דברי התוס' ועיין בי"ד סי' ר"ל ובח"מ סי' ר"ח. גם מ"ש שהלכה כאביי רוצה לעקור תחומי הש"ס דחוץ מיע"ל קג"ם הלכה כרבא. וגם העלים עיניו מכל דברי הפוסקים הנ"ל דעכ"פ מכולהו מוכח דהלכה כרבא ותלה עצמו בדקדוק קל בחד לישנא שהביא רש"י:
1219
1220ומה שכתב וז"ל גם דאסור לקדש בתו הקטנה ואפ"ה איתא בש"ע דאב יכול לקדשה ע"י שליח. הנה מתחלה תיכף שגה במה שאמר שאסור לקדש וכו' ולא כן הוא ואדרבה הלכתא שאין כאן איסור כלל רק מצוה שלא יקדש בתו הקטנה וכן הוא בש"ע סי' ל"ז סעיף ח'. ועיין ב"ש ס"ק י"א. ואפילו רב דאמר אסור מ"מ אם שאלה והסכימה ליכא איסור ועיין ב"ח ועוד כמה גווני דליכא איסור כגון בזמן גלות וכמ"ש התוס' בריש האיש מקדש וא"כ למה לא משכחת ע"י שליח אפי' לרב ומכ"ש לדידן דקיי"ל שאין כאן איסור כלל וכנ"ל:
1220
1221ומה שכתב ממה שאסור לקדש אשה עד שיראנה ואפילו הכי מקדש על ידי שליח, גם כן תמהני הלא אם אי אפשר לקדש בעצמו או אפילו מחמת שכבודה פנימה מותר לכתחלה כמבואר בבית יוסף סי' ל"ה וא"כ כשמקדש ע"י שליח ודאי שהיה לו איזה טרדה המעכבתו ולמה לא יתפסו הקידושין. ועוד שאיסור זה אינו מצד הקדושין רק שמא תתגנה בעיניו ואם גומר בדעתו שהוא מרוצה אפילו ימצא בה דבר מגונה אין כאן איסור וא"כ איסור זה בדעתו תלוי ולכך לא אמרינן בזה אין שליח לד"ע:
1221
1222ומ"ש עוד וזה לשונו ולא זכרו מזה בהרמב"ם ובשארי פוסקים לענין שלח שליח לקדש אשה ומת השליח שיהא מותר באחות חייבי לאוין כמו שהתירו באחות חייבי כריתות עכ"ל מחותני הגאון. והנה לולא מפני שיש אנשים הרבה הקוראים בדברי השואל והמשיב בלי עיון רק רואין אם המשיב משיב על כל פרט ופרט וכשרואים איזה פרט נפקד בדברי המשיב סוברים שלא מצא תשובה ותופסין דברי השואל עיקר. ולכן אני מוכרח להשיב אבל אי לאו הכי מפני כבוד מחותני הגאון לא היה לי לחזור על דבר זה ולשנותו כי כבוד הרב הסתר דבר ולא ידעתי להולמו והיכן אמרו שמותר באחות חייבי כריתות ומהו פירוש הדברים שמותר באחות ח"כ ואני רואה שכתב בלי עיון וראה מה שאמרו שם בנזיר דף י"ב ע"א אמר רבא ומודה ר' יוחנן באשה שאין לה בת וכו' ונשתבש בפשט דברי הגמרא ואדרבה באשה שאין לה קרובות שיהיו עמה חייבי כריתות דהיינו שבע נשים שנאסרות זו על ידי זו מותר בה ועתה יאמר איזו אשה נאסרת ע"י חבירתה בחייבי לאוין שיחשבנה וגם אם הוה משכח נשים שנאסרה ע"י קידושי חבירתה בח"ל מ"מ מה ענין זה לשליח לד"ע אדרבה אותה שקידש השליח מותרת לגמרי היתה וזו נאסרת. דרך כלל אני מצטער על שאני רואה עד כמה הביאו הניצוח ומי זוטר מה דכתיב ברבנן וכו':
1222
1223זולת זה מה שרצה לומר שהתוס' כתבו זה לרבא לשיטתו אין מן הצורך להשיב ואין ענין זה אל זה וגם הלא כבר כתבתי שכל הפוסקים פסקו כרבא דאי עביד לא מהני. ומה שכתב מדלא פירשו הפוסקים שפסקו קדושין תופסין בח"ל דהיינו דוקא במקדש בעצמו. אומר אני כיון שכבר מבואר בדבריהם פעם אחת דרך כלל שאין שליח לד"ע אין צריכין לשנותו בכל פרט ופרט. וגם אין דרכו של הרמב"ם והרי"ף לכתוב דין מחודש שאינו מפורש בגמרא בהדיא אף שהוא מוכח בכמה הוכחות כידוע למי שבקי בדרכיהם ובדבריהם הגע בעצמך הרי לענין שיתחייב שולחו ודאי יש חילוק ולמה בפי"ז מא"ב שפסק הרמב"ם שכה"ג באלמנה לוקה על הקדושין ועל הבעילה למה לא התנה שקדשה בעצמו ולא ע"י שליח לא מבעיא אם סובר אפילו לא הוי בר חיובא א"כ אפילו היה השליח ישראל אין שליח לד"ע אלא אפי' אם תדחוק שסובר דבעינן בר חיובא מ"מ משכחת שגם השליח הוי בר חיובא באלמנה וכגון משוח מלחמה או משוח שעבר. וגם בכהן הדיוט על הגרושה וזונה וכו' שפסק שאינו חייב כי אם בבעל אחר קידושין ולמה לא התנה שלא יהיו הקדושין ע"י שליח כהן דהוי בר חיובא אלא ודאי שאין דרכו של הרמב"ם לפרש מה שלא נתפרש בגמרא וסומך עצמו על הכלל שכתב שאין שליח לד"ע. וזולת זה אין שם בדברי מחותני הגאון דבר חדש וכבר כתבתי שכל מה שהוציאו קול שמרדה או שעברה על החרם הכל שקר והוכחתי והראיתי ביטול דבריהם בתשובות אשר כבר כתבתי ודי בזה להיות המנודה והעבריין נשאר בנדויו. ואם אשתו תשמע אליו לדור עמו היא אשתו השניה גם היא תלבש קללה כמוהו ארורים וערירים יהיו וערירים ימותו. והשומע לנו ישכון בטח:
1223
1224ומאוד תמהני על מחותני הרב שעושה חר"ג קל והוא איסור חמור מאד. ואף שהחרם של שתי נשים לא פשט בכל ישראל אבל חרם שלא לגרש בע"כ חמיר טפי ופשט בכל ישראל ויש בכחו לדחות איסור דאורייתא וכמבואר בתשובת הר"ן סי' ל"ח דף פ"ה שורה ל"א וז"ל וכ"ת יתן לה גט שהרי האשה מתגרשת בע"כ ונמצא שיהיה מותר ללכת בכל אותן מקומות שירצה וחיילא השבועה אף בזה אינו רשאי מפני הקנס שיש בדבר מצד המלכות כאשר אמרתם ולא עוד אלא שאנו מוחזקים שיש חרם הקהלות בדבר או תקנת רבינו גרשום ז"ל. ודבר זה פשט איסורו בכל ישראל שלא ראינו ולא שמענו אשה מתגרשת בעל כרחה ואין אומרים לו לאדם לפרוץ גדרן של ראשונים כדי לקיים שבועתו שהרי אפילו איסור דרבנן דוחה של תורה בשב ואל תעשה וכיון דלגרש אינו רשאי אף להניחה עגונה ולילך לארץ ישראל אינו רשאי ונמצא שקרוב הדבר ששבועה זו אינה צריכה היתר חכם ובטילה היא מאליה עכ"ל הר"ן. הרי שמחמת החרם שלא לגרש בעל כרחה נדחה שבועה דאורייתא. וגם מבואר בדבריו שהוא איסור תורה שהרי כתב בזה הלשון שהרי אפילו איסור דרבנן וכו' ומאי אפילו הרי בחרם הקהלות איירי וה"ל למימר שהרי איסור רבנן דוחה וכו' אלא ודאי הכי קאמר שהרי אפילו איסור ממש דרבנן דוחה וכו' וק"ו החרם שאף שהקהלות תקנו חרם זה מ"מ כיון שכבר עשאוהו וגזרו חרם הרי החרם דאורייתא ממש. וא"כ הדבר פשוט שהשליחות בטל אם השבועה דוחה ק"ו שדוחה השליחות ואין כאן שליחות דבעל ואין כאן גט. וממילא עובר בכל יום גם על חרם דשתי נשים. ומעתה הנה יצא פלוני הזה חרגמ"ה חומרו על ראשו אונן מימינו ומחוסר כפורים משמאלו ולא יאבה ה' סלוח לו עד יגרש אשתו השניה שנשא בעבירה וישוב לאשתו הראשונה או ירצה אשתו ראשונה שתקבל גט ברצון ואז יוכל לשאול סליחה ומחילה על העבר. נאום המדבר להעמיד האמת על מכונו:
1224
1225והנה מחותני הגאון בפתח דבריו כתב האי פיסקא שהגט בטל מטעם אין שליח לד"ע בשם המשנה למלך. והנה יגעתי ולא מצאתי דבר זה במשנה למלך ואני הוא שהמצאתי סברא זו וכוונת מחותני בזה כאלו אין בכחי להמציא דבר זה מעצמי ונתלבשתי בטליתו של המשנה למלך. ואני אומר לא מחוכמתא יתירא דאית בי רק מן השמים האירו עיני להציל מאיסור א"א. אבל מחותני הראה גם בזה כמה גברה אצלו אהבת הניצוח להתכבד בקלון וכו' יותר מבקשת התכלית שהרי בקשת התכלית שלו לסתור סברא זו ויותר טוב היה לו לאומרה בשמי, משא"כ עתה שתלה באילן גדול המשנה למלך לא יתקבלו דבריו כלל. וה' יברך את עמו בשלום ואני לשלום כי אדבר רק לבקשת התכלית ולא יותר. דברי אלה יום ה' ח' כסליו תקכ"ו לפ"ק:
1225
1226ואלה דברי המאה"ג המפורסם מוהר"ר צבי הירש אבדק"ק טישוויץ שהוא לע"ע אב"ד דק"ק בראד:
1226
1227ראובן שגירש את אשתו בלי רצונה ע"י שליח ועבר על חרגמ"ה שגזר בכח חרם הגדול אשר ככה לא יעשה בקרב עמנו והאיש הזה לא טוב עשה בתוך עמיו, האם אשתו מגורשת בגט זה ואם יש חילוק בין אם השליח ידע שאסור לעשות או לא ידע. ולבאר פרט דין זה מתוך דברי הגמרא:
1227
1228תשובה בנדון כזה נשאל כבוד מורנו ורבינו ר"ג ור"מ הרב הגאון מוהר"ר יחזקאל הלוי י"ץ אב"ד ור"מ דק"ק פראג יע"א אך גוף נדון השאלה לא ידעתי היאך היתה ואשר יצא מפה קדוש הגאון הנ"ל ג"כ לא ראיתי אך שמץ דבר ממנו נשמע והדברים הם ערבים לאוזן שומעת. וכל איש אשר נתן לו ה' לב לדעת, ערבים לאזנו מחליל ותופת. וימתקו לפיו מדבש ונופת. ואלי דבר יגונב כשמעי דבר חדש היוצא ללמד דעת ובינה. אמרתי אסורה נא ואראה מראות יחזקאל כי נורא הוא. ובנידון אשר נשאל מורי לא אדבר דבר כי מי יצא ומי יבוא אחר אשר כבר עשוהו ובפרט כי לא ידעתי הנידון אשר נשאל עליו וכל צדדי חלקי הסותר הנופלים בשאלתו. אך בנדון אשר בא בשאלה הקודמת מבלי פנות אחרות אחוה דעי הקלושה, בענות חלושה. וכדרך התלמיד הדן לפני רבותיו. אשר מציע ספיקותיו. והרב המורה יורני דרך ישרה. ודברי התלמיד לא יזניח. ודעת התלמיד הנבוכה בעמקי ים התלמוד יניח. ומאת העוזר האמתי עזר אשאלה. ואם כי אין בלשוני מלה. הוא יורני, בעת הגיוני, ויפתח פי בעת הטיפי. ואען ואומר. בעזר עלי גומר:
1228
1229גרסינן במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב. ומי איכא למ"ד חצר משום שליחות אתרבאי א"כ מצינו שליח לדבר עבירה וקיי"ל דאין שליח לד"ע אמר רבינא כי אמרינן אין שליח לד"ע היכא דשליח בר חיובא הוא אבל היכא דשליח לאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו. פירש"י משום דאי בר חיובא הוא יכול לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. אלא מעתה האומר לאשה צא וגנוב לי חייב כו' אשה נמי לכי מגרשה משלמה. רב סמא אמר היכא אמרינן אין שליח לד"ע היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לאפוקי חצר דבע"כ מותיב בה מאי בינייהו איכא בינייהו אמר לאשה אקפי לן קטן א"נ כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דבר חיובא לא הוי ואי בעי לא עביד לרבינא חייב משלחו ולרב סמא פטור, וכתבו התוס' הא דנקט שאמר לישראל אבל כהן מקרי בר חיובא הואיל אם מקדשה לעצמו עובר ואף דבישראל נמי איכא לפני עור מש"ה לא מקרי בר חיובא. ובדיבור שאח"ז כתבו התוס' דאף דאינו לוקה כי אם בבעל נ"מ אי קדושין חלין דאם אין שלד"ע השליחות בטל ואינה מקודשת, עכ"ל הגמרא ותוס' הנצרכות לזה. ומזה למד הגאון מוהר"ר יח"ס הנ"ל בנדון דידיה לעורר דהגט פסול אחרי שנעשה ע"י שליח ולדברי מהרי"ט אף במילי דרבנן נמי אין שליח לד"ע כאשר האריך בזה המשנה למלך פ"ב מה' רוצח ושמירת נפש. ולפי זה גם בנדון דידיה אחרי שהיה עבירה בדבר השליחות בטל דלכ"ע אין שליח לד"ע כה"ג דהרי לדעת התוס' מקרי בר חיובא דאם מקדשה לעצמו חייב. וכמו כן כאן אם הוא היה מגרש ע"כ היה עובר החרם ופשיטא דכאן נמי אי בעי עביד ואי בעי כו' ולכן יש לחוש שהשליחות בטל דלכ"ע אין שליח לד"ע וצריכה גט אחר עכ"ד פח"ח דברי הגאון הנ"ל כפי אשר שמעתי אומרים לנפשי. ולפ"ז נידון הבא בשאלה היא פשיטא ג"כ מטעם זה. אך כבר גליתי את אזן הקורא כי לא ידעתי היטב הנדון שנשאל הגאון הנ"ל ובודאי בנדון דידיה היה עוד הרבה טעמים וראיות אשר לא ידעתי מהם אך נדון דידן שזכרנו שאין החשש רק משום שליחות אצדד כפי קוצר בינתי דאולי בכי האי מלתא לא יורה הגאון הנ"ל לאיסור ואולי יש להקל כפי אשר אכתוב בסמוך בס"ד. אך איני כותב ח"ו דרך פסק הלכה רק כדרך התלמידים הנישאים ונותנים בדברי רבותיהם ולגדולי הדור משפט הבחירה הם יבחרו ולא אני. וטרם נבוא למתכונת הדברים נציע הפשט היטב בדברי התוס' הנ"ל ואח"ז אכתוב כאשר יורוני מן השמים:
1229
1230(א) הנה כל משכיל ישתומם להבין דברי התוספות ז"ל דכתבו דכהן מקרי בר חיובא. הא רש"י ז"ל פירש הטעם דהיכא דשליח בר חיובא לא מיחייב שולחו משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ומי יתן ואדע מאי חילוק בין האומר לכהן צא וקדש לי כו' או אם אמר לישראל דמ"מ כיון שהשליח אינו עושה איסור בקידושין אלו איזה דברי הרב היה לו לשמוע ואי משום לפני עור גם ישראל צריך לשמוע זה. וכבר דחו התוס' זו הסברא דמשום לפני עור לא מקרי בר חיובא א"כ מה בכך שכהן היה עובר אם היה מקדשה לעצמו השתא מיהת לא עבר דברי הרב, וגם הא גופיה צריך עיונא דאף ישראל היה להיות שומע דברי הרב ולא לעבור על לפני עור. אולם בינותי בפ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ב ע"ב) דקאמר הש"ס טעם דאין שלד"ע משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. ופריך ליה ממעילה דיש שלד"ע ומשני דהוי מעילה ושליחת יד שני כתובים הבאים כאחד ופריך הניחא לב"ה אלא לב"ש מאי איכא למימר דלדידיה שליחת יד לאו להכי הוא דאתא ומשני דהוי מעילה וטביחה ומכירה שני כתובים ופריך הניחא למ"ד אין מלמדין אלא למ"ד מלמדין מאי א"ל ומשני גלי רחמנא בשחוטי חוץ תרי זימני הוא ולא שולחו חדא לגופיה וחדא לעלמא. ופריך למ"ד אין מלמדין הוא מאי דריש פירש רש"י דכיון דאין מלמדין מסברא ידעינן דאין שליח לד"ע דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ומשני דאיצטרך לדרשא אחריתא ומ"ד אין מלמדין לא דריש הוא ההוא ומ"ד מלמדין דריש עכ"ל הש"ס. וכתב הריטב"א שם דאע"ג דקאמר טעמא דאין שלד"ע משום דדברי הרב כו' מ"מ הוי נמי דינא דאורייתא דאין שלד"ע בלאו הך סברא והוכיח זה מסוגיא דב"מ שזכרנו דקאמר למ"ד אי בעי עביד אין שליח אע"ג דלא שייך דברי מי שומעין ע"כ דהוי דינא דאורייתא ולהכי אף שוגג נמי אין שלד"ע דאף דליכא שם דברי מי שומעין ולבסוף צידד דבשוגג נמי י"ל דברי מי שומעין דהוי שליחות בטעות דאילו הוה ידע מהעבירה לא הוה שליח עכ"ד, (וא"צ להעתיק לשון הריטב"א המעיין ידרשנה בלשונו ממש). ולפ"ז י"ל דתוס' נחלקו על רש"י דמפרש טעמא דבר חיובא הוא משום הסברא דדברי מי שומעין רק ס"ל דדינא דאורייתא הוא ולהכי ס"ל חילוק בין כהן לישראל דדינא דאורייתא הוא אם שניהם מוזהרים אין בזה דין שליחות ואף היכא דאין השליח עושה איסור רק אם מוזהר בדבר ואין זה ענין לסברת דברי מי שומעין. ואף שהריטב"א במס' ב"מ נחלק על התוס' ודעתו דאף כהן יכול להיות שליח לקדש גרושה לכהן היינו אף דדינא דאורייתא שאין שליח לד"ע דעתו דדינא דאורייתא אינו רק אם הוא בר חיובא ממש בדבר זה שאסור לו לעשות דבר זה שהוא עושה ובשביל שאם היה עושה לעצמו היה אסור אינו בר חיובא אף לדינא דאורייתא. ולתוס' מקרי בר חיובא מדינא דאורייתא הואיל ומוזהר לעצמו אבל בזה יודו התוספות אילו הטעם דאין שלד"ע משום דברי מי שומעין אף כהן שקידש גרושה עבור כהן חבירו יש שליח דלא שייך דברי מי שומעין ואי משום לפני עור יתבאר בסמוך אות ט' בס"ד. והדבר נכון בטעמו דאי מדינא דאורייתא אין שליח לד"ע מקראי ילפינן וקי"ל כרבנן ריש פ' המקבל דף ט"ו דלא דרשינן טעמא דקראי להוציא דבר מכללו ואין הטעם משום דברי מי שומעין שנחלק מחמת כך בין אם השליח עושה איסור או לאו רק אנו למידין מן המקרא היכא ששניהם מוזהרים בדבר אין שליחות שייך בהם ולא נאמר משום דברי מי שומעין ואי קשיא למ"ד משום דאי בעי עביד היכי יהיב טעמא לדינא דאורייתא הא אנן לא דרשינן טעמא דקרא דהא דלא דרשינן היינו שאינו רוצה להוציא הדבר מכלל כיון שבתורה בא סתם לא תחבול בגד אלמנה לא נוציא משים טעמא דידן עשירה וכ"כ רש"י במס' יבמות פ' כיצד דף כ"ג ע"א. אבל כאן אדרבה הוא מוסיף בטעמא דידיה אף היכא דשליח לאו בר חיובא ואף דהוציא בטעמיה חצר אף זה אינו יוצא מן הכלל דהרי אף למאן דס"ל דהוי דינא דאורייתא נמי מוציא חצר דכל שאין השליח מוזהר כלל ודאי לא דברה התורה א"כ רב סמא היה חש נמי לטעמא דאי בעי עביד ואינו מוציא מכלל האומר לישראל צא וקדש וחצר ממילא אינו בכלל המקרא ועיין אות י"ב עוד מזה בס"ד. עכ"פ דברי תוס' הם נכונים אם נפרש בכוונתם דמאן דמחלק בין היכא דשליח בר חיובא הוי דינא דאורייתא ולא משום סברת דברי מי שומעין ונחלקו בזה על דברי רש"י:
1230
1231(ב) אך ע"פ זה יש להקשות טובא. חדא דהרי תוס' ז"ל גופייהו כתבו בב"ק דף ע"ט ע"א ד"ה נתנו לבכורות דטעמא דבר חיובא היינו משום דברי מי שומעין כפירש"י ז"ל א"כ מי יתן ואדע מה חילוק יש אם הכהן הוא השליח או הישראל. והיותר מתמיה בעיני דתוספות כתבו שם אם השליח שוגג יש שליח לדבר עבירה משום דלא שייך דברי מי שומעין לא יתכן רק אם הטעם הוא משום דברי מי שומעין משא"כ אי מדינא דאורייתא הוא אין חילוק בין שוגג למזיד דמ"מ הדין הוא בעבירה אין שייכות שליח כמו שכתב הריטב"א בריש דבריו דאי דינא דאורייתא הוא אין שום חילוק בין מזיד לשוגג וע"ז אין שום סברא שיחלקו התוס' עליו אף שנחלקו עליו במ"ש בסוף דבריו דאף טעמא דדברי מי שומעין שייך בשוגג דהוי שליחות בטעות התוס' כתבו בהדיא דבשוגג לא שייך דברי מי שומעין. אבל מ"ש בראש דבריו אי דינא דאורייתא הוא אין לחלק בין שוגג למזיד ודאי לא יחלקו התוס' בזה דמהיכא תיתי נחלק כיון שלא נדע שום סברא אמאי במזיד אין שליח לד"ע מאין לנו לחלק בין שוגג למזיד. וכמו כן קשה למ"ד דהטעם הוא משום דאי בעי עביד והתוס' כתבו שם במרובה ובסוגיין דלדידיה שוגג הוי כמו ע"כ ואי לטעמא דבר חיובא הוי דינא דאורייתא ואין חילוק בין שוגג למזיד א"כ היה לו לומר איכא בינייהו שוגג למאן דקאמר משום בר חיובא איכא ולמאן דס"ל משום אי בעי עביד בשוגג יש שליח. ועוד קשה למ"ד משום דאי בעי עביד הא אנן לא דרשינן טעמא דקרא ואמאי יהיב הוא הטעם משום דאי בעי עביד וממעט שוגג וא"כ לא נוכל לפרש דברי התוס' דהוי דינא דאורייתא אין שליח ודברי התוס' ז"ל קשים להבין בכל אופנים:
1231
1232(ג) וכדי להבין דברי התוס' ז"ל על בוריין נחלק ונאמר דדעת התוס' היא כך למ"ד שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין ולא יליף משחוטי חוץ דאין שלד"ע וכתב רש"י ז"ל אליביה במסכת קדושין דף מ"ג ע"א הצעתי לשונו אות א' דלמאן דס"ל מלמדין יליף מסברא דאין שלד"ע דדברי הרב שומעין ואליביה כתבו התוס' כל מה שזכרנו במס' ב"ק דרק מסברא ידעינן דאין שלד"ע ויש חילוק בין אם הוא שוגג למזיד לכן כתבו התוס' למ"ד משום בר חיובא היינו משום דברי מי שומעין דלמ"ד אין מלמדין ליכא קרא דע"כ הוא ההוא לא דריש להכי יש חילוק בין שוגג למזיד, ואף מאן דיהיב טעמא משום דאי בעי עביד נמי מסברא דנפשיה קאמר לחלק בהכי כמ"ש התוס' ז"ל שם והמשנה למלך בהל' מלוה ולוה פ"ה הלכה י"ד ביאר יותר דעיקר הטעם הוא נותן בזה שלא היה נגמר האיסור בדיבור דהרי אי בעי לא עביד ובודאי לא יעשה שליח האיסור וכן משמע מתוך דברי הרשב"א בתשו' סוף סימן תקע"ה דכתב טעמא דדברי הרב וכו' ולטעמא דרב סמא דאי בעי וכו' משמע בהדיא תוך דבריו דמפרש רב סמא נמי טעמא דנפשיה ויהיב טעמא אחרינא ואינו מטעם דדברי מי שומעין, וזה י"ל אף למ"ד שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין ואף דמדברי הריטב"א שזכרתי אות א' מוכח דמאן דקאמר הטעם משום דאי בעי לא עביד הוא דינא דאורייתא יתבאר בסמוך בס"ד אות יו"ד דרבינו ס"ל ע"כ דמכח סברא נמי קאמר הך מלתא דאי בעי לא עביד משא"כ למאן דס"ל שני כתובים מלמדין ויליף משחוטי חוץ דאין שלד"ע אז לא דרשינן טעמא דקרא וא"כ אין הטעם משום דברי מי שומעין ולהכי כתבו התוס' ז"ל כאן דלא בעי למימר הנ"מ כהן שקידש וכו' דבעי למימר נ"מ אליבא דכ"ע ולמאן דיליף מקרא ולא מסברא י"ל דאף לטעמא דבר חיובא מ"מ כהן מוזהר בכך ואינו יכול להיות השליח כמו שכתבתי לעיל אות א' בס"ד. דאי ילפינן מקרא יש חילוק בין כהן לישראל אבל במס' ב"ק כתבו התוס' אי לא ילפינן מקרא רק מסברא וזה ברור ודוק:
1232
1233(ד) ואל תשיבני א"כ מאי פריך הש"ס במס' קדושין למ"ד אין מלמדין הוא דשחוטי חוץ מאי דריש הא לדברי רש"י ז"ל אי אין מלמדין ידעינן דאין שליח לד"ע מסברא דדברי מי שומעין א"כ כהן שקידש גרושה מקודשת דלא שייך טעמא דדברי מי שומעין וקרא איצטריך דכיון דיליף מקרא אף בכה"ג אינה מקודשת דהשתא לאו מסברא אתינן עלה ועוד דלמא איצטריך קרא משום שוגג דאי הוי יליף מסברא בשוגג יש שליח ומקרא אין שליח. הא לא קשיא מידי דמ"מ קשה קרא דשחוטי חוץ למאי אתא דהא תרי ההוא כתיבי חדא לגופיה וחדא לעלמא והך דלגופיה לא איצטריך דהא אף מצד הסברא נמי השליח לא יתחייב דדברי מי שומעין. וקרא מיירי במזיד דכתיב גבי כרת הך ההוא ובמזיד לא איצטרך קרא דלגופיה וכיון דלכ"ע לא איצטרכו תרי ההוא לדרשא אחריתי רק לענין שלד"ע ילפינן מתרי הוא ההוא א"כ כיון דלגופיה לא צריך דאין שלד"ע ע"כ תו לא דריש הוא ההוא א"כ אף לעלמא נמי לא ילפינן מיניה כיון דליכא למוד ע"ז דממ"נ אם נדרש הוא ההוא ל"ל הך דכתיב לגופיה ואי לא דרשינן אף לעלמא לא ידעינן להכי צריך לומר למ"ד אין מלמדין הוא לא דריש ויליף מסברא דאין שלד"ע ולמ"ד מלמדין יליף מקרא, ודוק:
1233
1234(ה) אולם עיינתי במס' קדושין דף ל"ה ע"א דרש"י ז"ל כתב שם למאי דמשני מאן שמעת ליה דאמר תפילין מ"ע שאין הזמן גרמא ר"מ ה"נ ס"ל שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין, וכתב רש"י ז"ל ולדידיה ידעינן דמ"ע שהזמן גרמא נשים פטורות מבנין אב מראיה. והתוספות ישנים נחלקו עליו בזה דלמ"ד שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין אין צורך למילף מבנין אב דמשני כתובים גופייהו מוכח דהוי כמו מיעוטא מדכתיב בהני דחייבין מכלל בעלמא פטורין דאיפכא ילפינן משני כתובים. ולדעת מהרש"א ז"ל אף תוס' שלפנינו סוברים כך אף שדחוק בלשונם מ"מ למדין אנו שהדבר במחלוקת שנויה אם הוו שני כתובים אם מלמדין ההיפך מהשני כתובים או דאין מלמדין כלל. והנה מה שכתבתי באות ג' וד' דרש"י כתב למ"ד אין מלמדין ידעינן דאין שלד"ע מסברא דדברי הרב ודברי וכו' היינו לשיטת רש"י דאף דאיכא שני כתובים מ"מ לא ידענו היפוך בלא לימוד אחר להכי ע"כ הכא דידע דאין שלד"ע משני כתובים היינו מסברא ולא דינא דאורייתא הוא. אבל לשיטת החולקים על רש"י דמב' כתובים גופייהו נוכל ללמוד א"כ גם כאן דינא דאורייתא הוא אף למ"ד אין מלמדין דאין שלד"ע ולאו מטעמא דדברי מי שומעין. איברא לבתר דדייקינן בה אף אם נלמד משני כתובים נמי אית לן למימר דהוא מטעמא דדברי מי שומעין דהרי מאן דלא דריש טעמא דקרא היינו משום דאין מוציאין הדבר מכללו כיון שהתורה סתמה כמו שכתבתי באות א' בשם רש"י ז"ל. משא"כ אם הדבר נלמד משני כתובים היינו מדחזינן דלא גמר חד מחבריה משמיענו דלא נגמור בעלמא אין אנו מוציאין הכתוב מסתמיה. אם נאמר דמשמיענו היכא דאיכא טעמא לדברי מי שומעין אין שלד"ע כיון שלא הוזכר בפירוש בפסוק דאין שלד"ע רק אדרבה בשני מקומות משמיענו אף היכא דשייך לומר דברי מי שומעין אפ"ה יש שליח. וי"ל כה"ג מיעט דבעלמא לא נילף היכא דאיכא הך סברא דדברי מי שומעין. א"כ גם לשיטת התוספות אי ילפינן משני כתובים לאו מקרא ילפינן בלא עעמא דאף דמקרא ילפינן אמרינן דהיינו מטעם זה אבל אי ילפינן משחוטי חוץ דכתיב הוא יתירא לגלוי דבעלמא אין שלד"ע לא דרשינן טעמא דקרא ואין אנו מחלקים בשום דבר עבור הטעם. וזה ברור:
1234
1235אך ראיתי להש"ך ח"מ סי' שמ"ח דכתב מסברא דנפשיה די"ל דמאן דס"ל שני כתובים אין מלמדין הוי גזרת הכתוב ולא מטעם דברי מי שומעין. אך כבר ביארנו דרש"י כתב בהיפך דבריו ואף דעת התוס' מוכח דלא כוותיה מכח הקושיות שהקשיתי על התוס' אות א' וב' וכתבתי הסברא לתוס' כמ"ש וגם עין כל הרואה ישפוט בצדק כי הש"ך לא כתב רק דרך דחיה בעלמא ולסניף בעלמא ולענ"ד נראה דא"א לומר כן:
1235
1236(ו) אולם שלא לדחות דברי רבינו בעל הש"ך בקנה אף מה שהוא כותב דרך דיחוי בעלמא עלינו מוטל לעיין במאי דאפשר אולי נעמיד דבריו. עיינתי בזה וראיתי כי לענ"ד ע"כ מוכרח כדברי דאף לדעת תוס' אם למדין משני כתובים איפכא אין זה רק מטעם דברי מי שומעין. דאל"כ קשה מנ"ל לבדות מלבנו דבכל התורה כולה יש שליח רק לדבר עבירה אין שליח משום דאיכא שני כתובים הבאים כאחד. אמאי לא נימא דהנהו קראי וקראי דמפקינן מנייהו שליחות הוי תלתא או ארבעה כתובים ואין מלמדין שום שליחות ממנו ונהוי קרא דגירושין ופסח וקרא דמעילה וטביחה ארבעה כתובים ומנין לבדות מלבנו דבכל התורה יש שליח רק לדבר עבירה אין שליח, הדבר תמוה מאד. לכן ע"כ כפירש"י ז"ל דבדבר עבירה איכא סברא דאין שליח דדברי מי שומעין ונגד סברא זו ליכא רק שני כתובים ואמרינן דגלתה לנו התורה דכה"ג לא נילף היכא דשייך טעמא דברי מי שומעין. אבל היכא דלאו היינו טעמא איכא הדרינן לכללא דיש שליח כמו אם לא היו כתובים הנהו שני כתובים רק קראי דשליחות מ"מ בד"ע אין שליחות משום דדברי מי שומעין. א"כ אף אם גלתה לנו תורה בד"ע בשני מקומות דיש שליח בשאר דוכתי אין למדין והדרינן לכללא או מינייהו ילפינן לכל דוכתי אבל הוא נמי רק מטעם דדברי מי שומעין. אבל אם נניח כסברת הש"ך דהיא גז"ה אף היכא דליכא האי טעמא דדברי מי שומעין מנין לנו לומר שהתורה הוציא מן כלל שליחות ד"ע דלמא הוי תלתא וארבעה כתובים עם אינך קראי דשליחות מי הגיד לנו דגז"ה הוא דוקא היכא דהוי עבירה, ע"כ הדבר ברור משום הטעם דדברי מי שומעין א"כ אינו גז"ה רק טעמא איכא למלתא ולמאן דיליף משחוטי חוץ ניחא דכתב רחמנא אין שליח וקרא כתיב בעבירה שפיר אמרינן דהוא גז"ה בעבירה דוקא אבל אם נילף משני כתובים מנין לנו לצרף להדדי רק הנך שני כתובים דעבירה נצרף אף אינך קראי בהדיה ונילף בעלמא אין שליח, ע"כ דבר עבירה שאני ויהבינן טעמא למלתא להכי לא שייך בהדיה הך קראי דשליחות דעלמא וזה ברור. ותמהני טובא לסברת הש"ך מנין לנו שליחות דלמא אין שום חילוק בין אם הוא עבירה או לאו ומאין לנו מסברא דנפשן לחלק בזה ע"כ דיש סברא בזה משום דדברי מי שומעין ואז ניחא דנגד סברא זו גלתה לנו תורה בשני כתובים יש שליח ואיצטרך קרא לעלמא דיש שליח דמהנהו קראי לא מוכח בעלמא דאדרבא הוו שני כתובים ואין מלמדין ונשאר הסברא דברי מי שומעין ובעלמא היכא דליכא הך סברא גלי לן קרא דנלמוד דיש שליח ודוק. ויותר תמוה על הש"ך שלא הזכיר דבר מפירש רש"י. עכ"פ מוכח בבירור דדעת רש"י ותוס' כמ"ש ורבינו בעל הש"ך לא כתב רק לרווחא דמלתא וידוע דרך הפוסקים דדרכם לכתוב לרווחא דמלתא אף שיש לפקפק על הדבר. ודעת הרי"ף ז"ל נמי נראה ברור כמ"ש וכדעת רש"י ז"ל דהרי הוא כתב בפ' האיש מקדש הטעם דאין שלד"ע משוה דדברי הרב וכו' ולא הביא שום לימוד ע"ז לכאורה הוא דלא כמאן דילפינן או מב' כתובים דאין שליח או משחוטי חוץ. ועוד דלפי דברי הש"ך איכא נמי נ"מ בדבר אי דינא דאורייתא הוא אף בשוגג הדין כך ואי מסברא מחלקינן בין מזיד לשוגג ע"כ לומר דהרי"ף ז"ל פוסק כמאן דלא דריש ההוא ויתבאר בסמוך אות ח' בס"ד הטעם לדבר זה. א"כ לא ילפינן מקרא דאין שליח לד"ע רק ממעילה וטביחה לא ילפינן משום דאין מלמדין. א"כ הטעם דאין שליח לד"ע הוא מסברא דדברי מי שומעין ולא מקרא, ודוק:
1236
1237(ז) ולרווחא דמלתא עוד אביא ראיה כפירש"י ז"ל אף היכא דאיכא שני כתובים לא גמרינן איפכא מנייהו רק צריך למוד לאיפכא וכאן ידעינן איפכא מסברא כמ"ש לעיל דגרסינן במס' סנהדרין פ' נגמר הדין (סנהדרין דף מ"ה ע"ב) דרוצח וגואל הדם הוו שני כתובים הבאים כאחד דלא בעינן קרא כדכתיב ולמ"ד מלמדין כתבו התוס' שם דאיכא נמי עיר הנדחת ושאר הנסקלין דדרשינן נמי דלא בעינן קרא כדכתיב א"כ לכ"ע אין מלמדין וקשה דמייתי שם תנאי דס"ל לא בעינן קרא כדכתיב אף דאיכא קראי טובא והוי ג' וד' כתובים דלא בעינן כדכתיב ונגמור בעלמא דבעינן קראי כדכתיב והנהו דרשות דבעיר הנדחת ורוצח כ"ע סבירא להו ע"כ כדמוכח פ' אלו מציאות (בבא מציעא דף ל"א ע"ב) וכן כתבו התוס' שם ד"ה דברה תורה וכ"ש דקשה לר"ש דס"ל לא בעינן קרא כדכתיב דס"ל נותנו על שמאלו ויוצא וכ"כ רש"י שם בהדיא ותוס' שם באלו מציאות כתבו דר"ש אית ליה הנהו דרשות דדריש שם ומינייהו הוי עיר הנדחת ורוצח א"כ לר"ש הוי תלתא כתובים בהדי גואל הדם ואין למדין ואמאי ס"ל לר"ש בעלמא לא בעינן קרא כדכתיב ולא יליף משלשה כתובים דלא בעינן קרא כדכתיב מכלל דבעלמא בעינן קרא כדכתיב אלא על כרחך לומר כפירש"י דאף דאין למידין מ"מ י"ל נמי דלא בעינן א"כ הכא נמי אף אם אין מלמדין מ"מ י"ל דיש שליח לד"ע אי לאו משום סברא ודוק:
1237
1238ועוד ראיה מצאתי לזה במס' פסחים דף כ"ו ע"א גבי אין לך דבר שנעשה מצותו ומועלין בו ומסיק התם דהוי עגלה ערופה ותרומת הדשן שני כתובים ופריך למ"ד מלמדין מאי איכא למימר ומשני תרי מיעוטי כתיבי. ולא פריך למ"ד אין מלמדין הני מיעוטי ל"ל כדפריך הכא למ"ד אין מלמדין הוא ל"ל בשחוטי חוץ ע"כ דמחמת דאין מלמדין לא גמרינן בעלמא היפך רק הכא פריך דמסברא נדע דאין שלד"ע. וזה מה שרצינו לבאר ודוק:
1238
1239(ח) ואחר אשר בררנו והוכחנו כדעת רש"י ז"ל ובררנו דדעת הרי"ף ז"ל כדעת רש"י וגם התוס' ע"כ מודים לזה יצא לנו דלמאן דלא דריש הוא ההוא נלמד מסברא דאין שלד"ע וכיון שנלמוד מסברא יש לחלק בין שוגג למזיד וגם אין חילוק בין כהן לישראל דאף הכהן מוזהר לעצמו מ"מ הוי שליח דלא שייך גביה דברי מי שומעין ולמאן דדריש הוא ההוא הוי דינא דאורייתא שפיר י"ל כשיטת התוס' דהוי בר חיובא ואין שליח וגם אין לחלק בין שוגג למזיד א"כ נחזי אנן להלכה היאך נפסק דמאי דנקט הש"ס איכא בינייהו ישראל ולא נקט כהן אין ראיה דקאמר נ"מ אליבא דכ"ע ולא ניחא ליה לעייל בפלוגתא. אך הנה הרי"ף ז"ל פסק כמ"ד דילפינן מסברא דלא כתב רק הטעם דברי מי שומעין כמ"ש אות וי"ו בס"ד וכן פירש"י ז"ל בדברי רבינא משום הסברא דברי מי שומעין כמ"ש אות א' וכן התוס' פרק מרובה (בבא קמא דף ע"ט) וכן הרשב"א בתשובה סוף סי' תתקע"א וטעמייהו דע"כ לא ילפינן מקרא לבד משום דקיי"ל שני כתובים אין מלמדין. עוד נראה הכא כיון דאנן פסקינן בשליחת יד כב"ה בח"מ סי' רצ"ב סעיף ה' דהשולח יד ע"י שלוחו חייב. א"כ איכא שלשה כתובים שליחת יד ומעילה וטביחה ולכ"ע אין מלמדין ולא ילפינן משחוטי חוץ דהרי קרא דלגופיה לא איצטרך כמו דקאמר בש"ס למ"ד שני כתובים אין מלמדין הה"ד לדידן דהוי שלשה כתובים והוא ההוא לא דרשינן וילפינן דאין שלד"ע מסברא. וכהן שקידש אשה גרושה הוי שליח כיון דלא שייך לגביה דברי מי שומעין א"כ לפ"ז השאלה דנ"ד דהשליח גירש את אשתו ע"כ לא שייך לומר אין שלד"ע כיון דכאן נמי לא שייך דברי מי שומעין כיון שאין השליח עושה איסור והוי שליח וגם אף אם היה השליח עושה איסור אם הוא לא ידע שיש איסור כמו שבא בשאלה נמי לא שייך דברי מי שומעין כמו שכתבתי אות ב' בשם התוס', ואף הריטב"א בקידושין כתב כך בראש דבריו דאי מסברא ילפינן לה יש חילוק בין שוגג למזיד א"כ כה"ג יש שליח אך סוף דברי הריטב"א שם הם לנגד זה דשם כתב אף לטעמא דדברי מי שומעין אין לחלק בין שוגג למזיד אך נראה מדבריו דעיקר סמיכתו אי דינא דאורייתא הוא לא מחלקינן ומסברא מחלקינן אבל עכ"פ אם אין השליח עושה שוה איסור כמו נדון דידן אף הריטב"א מודה אף במזיד יש שליח ובלא"ה להריטב"א ב"מ אף אי מקראי ילפינן כהן לאו בר חיובא הוא כמ"ש אות א'. אך אף לדברי התוס' דמקרי בר חיובא והוא מזיד מ"מ אי ילפינן מסברא לא מיחשב בר חיובא דלא שייך דברי מי שומעין ובודאי לכ"ע יש שליח בכה"ג והגט כשר, וכן נמי מוכח דעת הריטב"א קדושין הנ"ל דאי ילפינן משני כתובים אינו גז"ה רק סברא בעלמא דאלת"ה מאי צריך שם ראיה דדינא דאורייתא הוא אין שלד"ע הא ש"ס ערוך הוא מר יליף משחוטי חוץ ומר יליף משני כתובים ואנן לא דרשינן טעמא דקרא מנין לנו לומר הטעם משום דברי מי שומעין אלא ע"כ לא דרשינן הוא ההוא ומצרכינן טעם בדבר דבעלמא אין שלד"ע והוכיח דטעמא לא הוי רק משום דדברי מי שומעין לחוד רק איכא עוד טעם בדבר והיינו די"ל משום דאי בעי עביד דהוא טעם אחר לבד טעמא דדברי מי שומעין כדמוכח מתוס' מרובה ומהרשב"א בתשובה הנ"ל א"כ עכ"פ הדין נכון למ"ד הטעם משום בר חיובא הוא וקראי לית לנו ע"כ בעינן שהוא יעבור העבירה ושייך דברי מי שומעין רק אי דינא דאורייתא הוא מקרא י"ל דאף אם מוזהר הוי בר חיובא אבל לדידן לא הוי בר חיובא רק אם השליח עובר באמת על האיסורים. ועוד מצאתי און לי מדברי רש"י ב"ק דף נ"א כתב בהדיא טעמא דאין שליח לד"ע משום סברא דדברי מי שומעין והיינו כמ"ש דלמסקנא מקרא לא ילפינן רק מסברא וק"ל:
1239
1240(ט) אך עדיין צריכין אנו לבאר דפסק רש"י ז"ל בתשובה הובא בש"ע יו"ד סי' ק"ס דשרי ללוות ברבית ע"י שליח משום דאין שלד"ע ולפי דברינו לא שייך אין שלד"ע דהרי אין השליח עושה איסור בזה ולא שייך דברי מי שומעין. והמשנה למלך פ"ה מהל' מלוה ולוה כתב דהיינו כסברת התוס' דכהן מקרי בר חיובא כו' הה"ד זה אם לוה לעצמו היה איסור אך לפי מ"ש כיון דלא שייך דברי מי שומעין יש שליח אף אם היה איסור לעצמו ה"נ להוי שליח. וכ"ש דקשה לרש"י דס"ל בהדיא הטעם משום דדברי מי שומעין. אך נראה לפענ"ד דהפשט הוא ברור בדברי רש"י ז"ל דכה"ג ודאי אין שליח דהנה כבר העירותי אות א' דתמוה אמאי לא נימא באמת משום איסור לפני עור דהיה לו לשמוע דברי הרב ואף שהתוס' כתבו דמשום זה לא מקרי בר חיובא סגרו עלינו הדרך ולא ביארו למה מ"מ הרי עושה איסור ואיכא עכ"פ סברא דדברי מי שומעין אף אי ילפינן מקרא פשיטא דהך סברא נמי איתא רק מקראי ילפינן אף היכא דליכא הך סברא עכ"פ הסברא דדברי מי שומעין ודאי קיימת. ונראה לפענ"ד הפשט בדברי התוס' הוא כך. דבודאי על סברת לפני עור לא שייך דברי מי שומעין דבשלמא אם בדבר שנשתלח עושה איסור אמרינן דלאו כל כמיניה להיות שליח לזה בדבר האסור לו לעשות דהרי אי יש שלד"ע המשלח חייב ושליח פטור משום דעביד בשליחות משלחו ולהכי קאמר הגמרא דמ"מ אין השליח נפטר דלא היה לו להיות שומע דברי התלמיד וכיון דשליח לא נפטר הרי השליח חייב ותו אין המשלח חייב ומש"ה אסיק אדעתיה דעבד ואשה דפטורים מתשלומין חייב משלחו ודחי ליה דאכתי עלייהו רמי חיוב תשלומין לאחר גירושין ושחרור אבל אף אם יש שליח לד"ע ודאי אין המשלח חייב על לפני עור שהרי השליח עובר על לפני עור, ואין לומר אכתי המשלחו שלחו לעבור על לפני עור והיה לנו לחייב המשלח אך ודאי אין זה שום סברא דהרי אם הוא שולחו לקדש לו אשה גרושה לא שלח לעבור על לפני עור רק השליח לדעת עצמו עובר על איסור זה והוא לא נשלח לזה רק לקדש אשה האסורה ואין לפני עור מענין שליחות המשלח להכי לא שייך בזה דברי מי שומעין דעכ"פ לגוף הדבר שנשתלח אינו עובר השליח המקדש גרושה דאין השליח לוקה רק אם הוא עובר משום לאו אחר אין זה ענין לשליחות ועכ"פ לשליחות שנשתלח אינו בר חיובא וכמו כן לא שייך לומר דברי מי שומעין דזה אינו רק כמו אם שחט בחוץ עבור חבירו אומרים לאו כל כמיניה לעשות האיסור בשביל חבירו. משא"כ אם קידש גרושה האיסור שעושה דהיינו שעבר על לפני עור לא עשה עבור חבירו כי אם לדעת עצמו דהוא מעצמו רוצה לעבור איסור זה וע"ד חבירו מקדש גרושה וזה אסור לחבירו ולו אין זה איסור א"כ כה"ג יש שליח דהתורה צותה לו שלא יעשה שליח לחבירו כה"ג מפני שמכשיל לחבירו והוא עובר מעצמו על דברי תורה ורוצה לעשות איסור ולאיסור זה אינו שליח ולמה שהוא שליח אינו אסור והדברים אלו ברורין בטעמן. אך יהיה איך שיהיה אנו באים לברר הדבר בדרך הסברא אבל עכ"פ זה מבואר מתוך דברי התוס' דמשום לפ"ע לא מקרי בר חיובא הואיל ואין זה ענין לשליחות ואם שלח אדם חבירו שיעבור על לפני עור היעלה על הדעת דכה"ג יש שליח לד"ע הואיל וכתבו התוס' ז"ל דמשום לפ"ע לא מקרי בר חיובא ודאי לא יעלה זה על לב אדם דמ"ש לאו לפני עור מכל איסורים שבתורה כיון דזה הוא גוף השליחות שנשתלח היאך יעשה השליח איסור דלפני עור בשלמא אם אין לפני עור מגוף השליחות שפיר לא מקרי בר חיובא משא"כ לשלוח לעבור על לפני עור ודאי אין שליח א"כ לפ"ז ברבית דקיי"ל בסי' קנ"ט דהלוה עובר על לפני עור שמכשיל למלוה והשליח ודאי עובר ג"כ על לפני עור משום המלוה דלא גרע מסרסור שם א"כ הרי הלוה ששלחו להלוות ברבית הרי שלחו להכשיל המלוה וזה עושה השליח בשליחותו זה האיסור של לפני עור דלדבר זה נשתלח ובודאי אין שלד"ע כיון שנשתלח לדבר זה ועושה איסור הוא דומה לשוחט בחוץ עבור משלחו נהי דלאו דלא תשיך אינו עובר השליח ולזה אינו בר חיובא עכ"פ לענין לפני עור עושה איסור ואינו יכול להעשות שליח וכל המעשה בטל ודברי רש"י ז"ל נכונים ואינם סותרים דברינו ומיושבים מאד ודוק היטב:
1240
1241(י) איברא כל דברינו באותיות הקודמות סובבים והולכים למ"ד משום בר חיובא בררנו שאם מסברא ילפינן בעינן שיעשה השליח האיסור ונדון דידן לא עשה השליח איסור עבור משלחו יש שלד"ע. אבל לרב סמא דס"ל הטעם משום דאי בעי עביד אף בנ"ד נמי אין שליח נהי דאינו עושה איסור עכ"פ אי בעי לא עביד. ולכאורה עלה בלבי לומר אי מסברא ילפינן אין הטעם רק משום דדברי מי שומעין אך כבר זכרתי אות ח' דמוכח מדברי רוב הפוסקים שהביאו הך טעמא דאי בעי עביד ואף לדידן דלא ילפינן מקרא משום די"ל דהוא סברא דאורייתא דאין שליח משום דאינו בודאי שיעשה השליח כך להכי לא חייבה התורה אותו והכי נמי מוכח מדברי הרא"ש ז"ל דבפ' האיש מקדש כתב הטעם משום דדברי מי שומעין ולא הביא ג"כ הלימוד, ע"כ דעתו כמ"ש לשיטת הרי"ף אות ו' בס"ד דילפינן הא מלתא מסברא לדידן ולא מקרא ואנן חזינן במס' ב"מ פסק הרא"ש כמ"ד אי בעי עביד ע"כ דעתו דיליף מקרא א"כ ממנ"פ היאך דעתו אי לא דרשינן הוא ההוא דהרי הכי קיי"ל כמ"ש אות ח' בס"ד אי מ"מ ילפינן משני כתובים, נהי שבפ' האיש מקדש כתב הטעם דדברי מי שומעין היה לו לכתוב דילפינן מקרא ואם דעתו דהוא מסברא א"כ האיך פסק כמ"ד אי בעי עביד כיון דליכא קרא להכי נהי דהא לא קשיא דפסק הכא כמ"ד משום דברי הרב כו' ובב"מ כמ"ד אי בעי עביד דשם בקדושין סמך על מ"ש במס' ב"מ וכן דרכו בכמה דוכתי. אך בפשט היאך סבור אי הך סברא דבעי עביד אינו רק אי ילפינן מקרא האיך פסק כוותיה הא אנן לא ילפינן מקרא רק מסברא ואם דעתו דאף דלא דרשינן הוא ההוא ילפינן מקרא א"כ אף לטעמא דדברי מי שומעין נמי ילפינן מקרא דבזה לא נחלקו האמוראים, ע"כ דעתו דבלא קרא מסברא ידעינן לה דאין שליח רק אינהו אמוראי חלוקים בסברא מר קאמר משום דברי מי שומעין ומר משום אי בעי לא עביד ולהכי לא הביא שום פסוק רק הסברא דברי מי שומעין וסמך עצמו על מ"ש במס' ב"מ דהלכה כטעם אחר. אך הכל אף אי ילפינן מסברא א"כ לפ"ז היה מקום לומר דאין שלד"ע בנ"ד כיון דאי בעי לא עביד אך הרמ"א בח"מ סי' קפ"ב וסי' שמ"ח פסק כמ"ד משום בר חיובא ונלע"ד ברור שכן דעת הרי"ף ז"ל מדהשמיט פלוגתתם במס' ב"מ ולא כתב רק הך טעמא דדברי מי שומעין ע"כ דטעמא דבר חיובא היינו משום דדברי מי שומעין ופסק כוותיה לכן לא העתיק דבר במס' ב"מ. וראיתי הש"ך ז"ל הוכיח להיפך מדברי הרי"ף דפסק כמ"ד אי בעי לא עביד מדסתם בכל דוכתא אין שלד"ע ותמהני הפלא ופלא הא כתב הטעם משום דדברי מי שומעין והיאך אפשר לפרש דדעתו דבכל גוונא אין שליח לדבר עבירה הא נשמע בהדיא מדבריו היכא דליכא טעמא דדברי מי שומעין יש שליח ואם דעתו היה לפסוק דלעולם אין שליח היאך כתב טעם שהוא היפך הדין ע"כ דפסק כטעם זה ואין צורך להביא כולהו דוכתי דיש שליח דכייל היכא דלא שייך דברי מי שומעין יש שליח. וזה ברור וריהטא דשמעתתא מס' קידושין נמי משמע משום דברי מי שומעין וכן הא דפריך פ' מרובה (בבא קמא דף ע"א) וכי זה חוטא וזה מתחייב נמי משמע טעמא דברי מי שומעין. אך מכח כל אלו הדמיונות וסברות אין בידי לחלוק על הש"ך דפסק כמ"ד דאי בעי לא עביד א"כ עדיין י"ל דנ"ד אין שליח לדבר עבירה:
1241
1242(יא) אך מדברי הש"ך שם נלמד אף לפי דבריו שהסיע דעת המרדכי והגה"מ והאגודה דפסקו כמ"ד אי בעי לא עביד מודים דבשוגג היכא דלא ידע שהוא איסור יש שליח א"כ עכ"פ אם השליח לא ידע שיש איסור מודים כ"ע דיש שליח לד"ע וכ"ש אחרי שבררנו לעיל אות ח' דאי ילפינן מסברא דאין שלד"ע יש חילוק בין שוגג למזיד ואף לטעמא דאי בעי לא עביד בשוגג ודאי יעשה הדבר דמ"ש בין שוגג להיכא שהוא מותר כיון דלא מקראי ילפינן רק מסברא דנפשן מש"ה אינו שליח דכיון דהוא איסור יכול להיות שלא יעשה השליח צוויו כי אסור הוא משא"כ דבר המותר ודאי יעשה א"כ הה"ד שוגג ומאין לנו האיסור בשוגג דנימא אילו היה מזיד לא היה עושה לא הוי שליח זה לא נוכל לומר מצד הסברא בלא שום קראי. אבל הנה בש"ך סי' שמ"ח האריך לסתור דעת התוס' ולפסוק בשוגג נמי אין שלד"ע וסמך עצמו על דברי הריטב"א קדושין ודברי הנ"י. והנה לדעת הריטב"א ז"ל י"ל דמודה בנ"ד דבשוגג יש שלד"ע דהרי בריש דבריו שכתב מטעם דאין חילוק משום דמדינא ילפינן ולא מסברא ובדינא דאורייתא אין חילוק כיון שהדין הוא דלעבירה אין שליח ולפמ"ש מדינא דאורייתא אין ראיה רק מצד הסברא אנו למדין זה א"כ שפיר מחלקינן בין שוגג למזיד. ומה שכתב בסוף דבריו דאף לסברא דדברי מי שומעין בשוגג אין שליח דהוי שליחות בטעות דאילו הוי יודע לא הוי שליח הוי שליחות בטעות. לפענ"ד בנדון דידן לא שייך הך מלתא דהיאך נפרש כוונת הריטב"א ז"ל אם דעתו ששליח לא היה מתרצה לזה במזיד קשה ע"ז לכאורה מאי פריך הש"ס שם ממעילה אם אין שלד"ע משמע אבל אי יש שלד"ע ניחא דהוי שליחות הא הוי שליחות בטעות עכ"פ דבמזיד לא היה רוצה השליח להיות שליח משום האיסור דנהי דיש שלד"ע מ"מ לא היה הוא השליח לדבר איסור וצ"ל אי יש שליח לד"ע והמשלח חייב ואין השליח עושה איסור א"כ היה השליח עושה שליחותו אף אילו ידע מאיסור דאף דאיכא לפני עור מ"מ כיון שמשום גוף השליחות לא היה נמנע לא הוי שליחות בטעות משא"כ אי אין שלד"ע והשליח עושה איסור ולא המשלח א"כ אילו ידע מאיסור היה נמנע. א"כ בנ"ד דהשליח שגירש על כרחה לא עשה שום איסור אף אם ידע שיש איסור ואין שלד"ע א"כ לא הוי שליחות בטעות אם הוא שוגג ואין לומר דהיה עובר על לפני עור דמשום לפני עור לא הוי שליחות בטעות כמו שהוכחתי מהגמרא. ואם נפרש דברי הריטב"א ז"ל דה"ק דלאו ברצון השליח תליא מלתא רק הואיל ואילו היה מזיד בדבר הוי הדין דאינו שליח א"כ לא שייך שליחות להאי מלתא אף בשוגג והוי שליחות בטעות אך אין זה נכון בלשון הריטב"א. אולם אף אם נפרש כך מ"מ בנ"ד מודה דלא שייך לומר כך דבשלמא אם הדין דשליחות לא שייך בד"ע משום דאין לו להניח דברי הרב אף בשוגג נמי אמרינן דלא שייך שליחות להניח דברי הרב. אבל אם הטעם דאין שליח דאינו ברור שיעשה כן כדבריו ולא נגמר הענין במה שציוה לשלוחו לעשות כך אבל היכא שנגמר הדבר וברור שיעשה כך מהיכא תיתי אין שלד"ע. א"כ בנדון דידן ממנ"פ יש שליח אף לדעת הריטב"א דאם פסקינן כמ"ד דבעינן בר חיובא הכא שאינו עושה השליח שום איסור יש שליח כמבואר אות ח' ואם נפסוק כמ"ד דאי בעי לא עביד בשוגג ודאי יעשה כך ואף במזיד לא יניח מעשות כיון שאינו עובר דברי הרב ולא הוי שליחות בטעות ויודה הריטב"א בכה"ג דיש שליחות. והנ"י נמי שנחלק על רש"י היינו בגוונא שהשליח עושה איסור בשוגג בכה"ג י"ל דאין שליח כמ"ש הריטב"א משום שליחות בטעות אבל לא בנ"ד ואפשר אף הש"ך מודה בנ"ד ולכ"ע יש שליחות בכה"ג ודוק. ועיין משנה למלך פ"ה מהל' מלוה ולוה כתב דנכרי כ"ע מודים דלא שייך אי בעי לא עביד רק שוגג שאני כיון דמ"מ יש איסור עליו בשוגג. ונ"ד שאין כאן איסור לא שאני מנכרי ודוק:
1242
1243(יב) ולרווחא דמלתא אברר ואלבן בס"ד דלענ"ד עיקר כדעת רש"י ותוס' ז"ל אף אם עושה השליח איסור בשוגג יש שליח. ומתחלה ניישב קושיית הנ"י פ' מרובה בשם האחרונים ז"ל דהיאך אפשר לומר דבשוגג יש שליח א"כ היאך קאמר בדף מ"ג מס' קדושין אי אין שליח לד"ע הא דאמר אותו הרגת בחרב בני עמון היינו אי אתה נענש עליו ושמאי יליף מהכא דיש שלד"ע הא יואב שוגג הוה ובשוגג בודאי יש שלד"ע ומזה הוכיחו דאין שלד"ע אף בשוגג והוכחת הנ"י מסוגיא דשם היינו לתירוצא דיליף חיוב בדיני שמים מהתם וגם לתירוץ דיליף הורג נפש מהתם קשה הא שאני הכא דיואב שוגג הוה. ואני בעניי תמהני אף לפי דעת החולקים על פירש"י וס"ל דבשוגג אין שליח דהא הכא דבע"כ מותיב ביה לכ"ע יש שליח ומכיון דיואב טועה היה וסבור שאוריה חייב מיתה לדוד והיה מוכרח להרגו דאי לאו הכי היה הוא מורד במלכות א"כ היה הוא מוכרח לעשות כך והוי כחצר ולכ"ע יש שליח לד"ע. אך לענ"ד נראה ליישב קושיא זו דשם קיימינן לשמאי וקאי בשיטת בית שמאי דשליחת יד ע"י שליח לא כתיבא בקרא ולדידיה ליכא רק שני כתובים מעילה וטביחה והש"ס קאמר שם אליבא דס"ל מלמדין ודריש הוא ההוא א"כ כיון דיליף מקרא דאין שלד"ע אין שום חילוק בין אם ידע השליח שיש איסור בדבר ובין לא ידע כיון דבעבירה גלתה לנו התורה דאין שליחות נוהג מה לי שוגג מה לי מזיד וכדכתב הריטב"א דאי דינא דאורייתא הוא אין לחלק בכך וכמ"ש בכמה מקומות בזה עיין אות ח'. ושפיר קשה מאותו הרגת בררב בני עמון דאף דלא ידע אין חילוק לדינא דאורייתא ע"כ יליף דחייב בדיני שמים ולתירוץ השני יליף הורג נפש דיש שליח אף דבעלמא כתוב בתורה אין שלד"ע. וכן לתירוץ הראשון דקאמר דשם אי הוא לא דריש אז לא יליף מאותו הרגת דע"כ הוא רק אסמכתא או דהביא מקרא דאותו הרגת להוכיח דלא דרשינן הוא ההוא דאי דרשינן הוא ההוא א"כ היאך כתב דאותו הרגת ע"כ דאנן לא דרשינן הוא ההוא א"כ דברי רש"י נכונים ודוק:
1243
1244ומה שהקשה הנ"י דמאי פריך מחצר הא חצר לא גרע מהיכא דלא ידע שיש איסור, ובזה תמה עליו היש"ש דהרי באמת הש"ס מתרץ כך אי בעי לא עביד. אך באמת ברור בעיני הפשט בדברי הנ"י דפריך להמקשה דלא אסיק אדעתיה הך חילוקא היאך מיישב מתני' דנתנו וכו' ע"כ משום דלא ידע א"כ מאי פריך מחצר. שוב ראיתי הש"ך הקשה כך מסברא דנפשיה על רש"י והיא כוונת הנ"י אך מהריב"ל דחה קושיא זו די"ל חייב באופן אחר עיין דבריו מבוארים בש"ך שם. אך בלא"ה נלע"ד דלא קשיא על המקשה דאף דהיכא דלא ידע אמרינן דיש שליח ס"ל להמקשה דוקא התם דלא עשה השליח שליח לגנוב רק עשאו שליח ליקח לעצמו והוא היה סבור שהוא של משלחו ונטלו לעצמו א"כ מעולם אין דעתו להיות שלוחו לגנוב אבל בחצר דמרבה מטעם שלוחו היינו כאילו עשאו בפירוש לשליח לגנוב א"כ עשאו שליח לדבר איסור ממש וכה"ג סלקא דעתיה דאין שליח והמתרץ דחה לו דמ"מ כיון שאין זה תלוי ברצונו יש שליח אבל היכא דלא ידע שהוא איסור ואינו שלוחו מעולם לעשות איסור אף המקשה ידע דיש שלד"ע א"כ לא נסתר מזה דעת רש"י ז"ל, והראיות שהביא הש"ך מחמת קושיות התוס' שהקשו דפריך ממעילה הא שוגג שאני וגם דפריך על טבח בשבת דלמא מיירי דלא ידע שהוא גנוב והיש"ש תירץ לשניהם דהאמת משני והש"ך כתב דהוא דוחק דעל המקשה קשה עכ"פ. ובעיני יפלא דברי הש"ך דמאי דוחק יש בתירוץ זה המתרץ ודאי צריך לשנות האמת דאיכא קראי דאף במזיד יש שלד"ע ולהמקשה דפריך לא הבנתי הא הכא פריך מחצר ולא ידע נמי החילוק בין היכא דאי בעי עביד א"כ גם שם לא ידע החילוק ולמה כתב הש"ך דזה דוחק, אך לפמ"ש די"ל דהמקשה דלא פריך ממתני' היינו משום דשם פסיקא ליה מלתא דהיכא דלא ידע יש שליח שפיר קשה מאי פריך ממעילה ומטבח בשבת אך דטבח בשבת י"ל דלא בעי לאוקמי דלא ידע שהוא גנוב והמקשה ס"ד דמיירי בכל גוונא ועוד דפריך אף למאן דס"ל דילפינן אין שלד"ע מן התורה דאז אין חילוק בזה ומתני' דנתנו לבכורות כו' באמת דלא כמאן דס"ל הכי ואפשר ליכא שום תנא דס"ל הכי דמאן דס"ל כב"ה ודאי לא יליף מקרא דאיכא שלשה כתובים ומאן דס"ל כב"ש י"ל דס"ל שני כתובים אין מלמדין רק הש"ס בעי לומר שם אף דס"ל לב"ש מלמדין מ"מ יש דיליף מהוא ההוא אך מתני' לא קשה די"ל כולהו מודו בהכי כמ"ש לעיל אך מהך דמעילה שפיר קשה להמקשה מאי פריך דהרי מיירי בשוגג ומקשה למאי דלא ידע מקרא דאין שלד"ע ולהכי לא תירצו תוס' על מעילה דהאמת משני רק בטבח בשבת תירצו כך ובזה שפיר תירצו התוס' דפריך ממזיד דמעילה. ומה שדחה הש"ך תירוץ התוס' דהיאך מייתי מתני' דלא מוכח היה לו לפרוך מברייתא לענ"ד דשפיר מוכח ממתני' דתני סתמא עשה שליחותו בעה"ב מעל משמע בהדיא אם עשה השליחות מעל ואין חילוק אם הוא שוגג או מזיד דהרי האי כללא יהיב אי עשה שליחותו בשלמא במאי דתני לא עשה שליחותו אין צורך להתנות שיהיה שליח שוגג דודאי אין מעילה רק בשוגג אבל אי עשה שליחותו דתני דמעל בעה"ב ולא התנה אם השליח יהיה שוגג או מזיד רק תלוי אם עושה שליחות בעה"ב ובודאי אף במזיד עשה שליחותו וחזינן דמעל בעה"ב וגם מה שדחה דמברייתא נמי לא מוכח די"ל דתני רק דין מזיד לא הבנתי דבריו דהרי כיון שנזכר השליח מה צורך לזכירת בעה"ב ובזה נמי הדין דחנווני מעל ובודאי פשטא דברייתא מוכח דבמזיד נמי הוי שליח א"כ דברי התוס' ז"ל ברורים. והקושיא שהקשו התוס' פ' מרובה (בבא קמא דף ע"א) דמאי מוכיח מטבחו או מכרו דיש שליח דלמא מיירי היכא שלא ידע שהוא גנוב, באמת היש"ש כתב דדומה למכירה דמתוקם בכל גוונא אף כי הש"ך דחה זה מ"מ חזינן אנן דתוס' לא כתבו רק לקצת קושיא ואין דעתם לדחות הדין עבור זה דבאמת מ"מ יש לדחות כדברי יש"ש. ומה שכתב הש"ך דמש"ה כתבו התוס' דליכא יתורא לכן אין הכרח לדמות לגמרי לא הבנתי דבריו דכיון דאין יתורא לא נדמה לגמרי ע"כ דקים ליה לש"ס דדומיא א"כ דומיא לכל מילי אף אם ידע שהוא גנוב כמו במכירה. ומ"ש התוס' דלאו יתורא הוא רצונם ליישב דלא תקשי אי אין ידוע שהוא גנוב קרא ל"ל להכי כתבו וליכא יתורא אבל דברי יש"ש נכונים דודאי דומיא לגמרי והך היקשא מעליא הוא כדמוכח פ' מרובה (בבא קמא ד' ס"ח) דאקיש נמי מכירה לטביחה דאהנו מעשיו חזינן דהיקשא מעליא הוא ואולי כוונת התוספות ז"ל להקשות דלמא אף מכירה פטור אי יודע שהוא גנוב אך הא נמי ליתא דהרי כתב סתם מכרו חייב ואין חילוק אם ידע או לאו א"כ נתבאר דאין סתירה לשיטת רש"י ותוס' ז"ל:
1244
1245(יג) איברא מה שיש להתעורר בדברי התוס' מה שלא דברו בו החולקים על התוס' הוא ממאי דגרסינן במס' ב"ק דף נ"א ע"א דפריך התם רבא בור של שני שותפים היכי משכחת לה אי דשוייה שליח הא אין שלד"ע. ולדברי התוס' דבשוגג יש שליח שפיר משכחת לה בור של שני שותפים דלא ידע השליח שאסור לקלקל הרשות הרבים אף דיש לדחות דפריך התם למאן דיליף מקרא דאין שלד"ע דאליביה אין חילוק בין שוגג למזיד כמו שכתבתי באות י"ב לתרץ קושית הנ"י. אך דחיקא מלתא טובא דרבא פריך התם שלא אליבא דהלכתא ומה שיש לומר לתרץ קושיא זו דנזקין שאני דאדם מועד לעולם אף שוגג וחייב בתשלומין א"כ לא נפטר השליח אף שהוא שוגג לכן אף שעושה לדעת משלחו לא נפטר השליח מתשלומין דאין לו להזיק חבירו לקיים דבר המשלחו וכן אין לגרום היזק מחמת כריית הבור עבור משלחו ואף שיהיה שוגג הוא חייב בתשלומין והוי בר חיובא להכי בכה"ג מודים התוס' דאין שליח אבל באיסורא דשני לן בין שוגג למזיד דמזיד חייב ושוגג פטור שפיר כתבו התוס' דבשוגג יש שליח:
1245
1246(יד) ואחרי אשר סלקנו הקושיות לשיטת רש"י ותוס' אביא ראיות לדבריהם. הראיה האחת דלמאן דיליף מתחת לרבות השליח וכן מאו קשה מנ"ל דטבח חייב אף אם ידע שהוא גנוב דלמא קרא איירי אי לא ידע דבעלמא אף כה"ג אין שלד"ע ובטביחה כה"ג יש שליח אבל היכא דאיכא סברא דדברי מי שומעין דלמא אין שליח. דהרי הש"ך גופיה מודה הוא לסברת דדברי מי שומעין יש לחלק בין שוגג למזיד רק דכתב גז"ה הוא דמ"מ אין שליח בשוגג. וכן מה שנדחק דאף בשוגג שייך סברת דברי מי שומעין מודה עכ"פ דבמזיד סברא אלימתא היא טפי מבשוגג א"כ י"ל בטביחה הדין דיש שליח היכא דלא ידע שהוא גנוב דלא שייך כ"כ סברת דברי מי שומעין אבל במזיד לסתור הסברא לגמרי מנ"ל. ובזה לא שייך דדומיא דמכירה בעינן דמאן דיליף מתחת ואו לא יליף דומיא דמכירה ע"כ לומר דכיון דלדידהו איכא יתורא אי אפשר לומר דאתיא אי לא ידע שהוא גנוב דקראי לא צריך להכי דבכל התורה כולה נמי בכה"ג יש שליח ע"כ יתורא אתי אף אי ידע שהוא גנוב דשייך דדברי מי שומעין ובעלמא אין שליח קמ"ל דהכא יש שליח וכמו כן י"ל במעילה דמוכח אף מזיד מיתורא. ואל תשיבני א"כ למאן דיליף משחוטי חוץ דביארתי באות י"ב דלדידיה אין חילוק בין שוגג למזיד ובכל התורה אף בשוגג אין שליח מנ"ל דאו אתי לרבות היכא דידע שהוא גנוב דלמא אי לא ידע דכה"ג בכל התורה אין שליח. דזה אינו דשפיר מוכח אף אי ידע יש שלד"ע דאל"כ קרא דשחוטי חוץ לא צריך הא בלא"ה אין שלד"ע כיון דדברי מי שומעין נהי דאצטריך משום שוגג אכתי קשה קרא דלגופיה לא צריך דמיירי במזיד כמ"ש באות ד' למ"ד אין מלמדין מש"ה אייתר הוא ההוא ע"כ מש"ה צריך הוא דס"ל כמ"ד מלמדין ובהנהו קראי אף היכא דשייך דברי מי שומעין אפ"ה יש. שליח א"כ ה"א דניליף בשחוטי חוץ במזיד נמי דיש שליח ואיצטרך קרא דלגופיה א"כ מוכח בהנהו אף כי יודע מהאיסור יש שליח. א"כ למאן דלא יליף משחוטי חוץ שפיר קשה דלמא קרא מיירי בלא ידע שהוא גנוב אע"כ דבכל התורה יש שליח בכה"ג ואנן פסקינן כמ"ד דלא יליף דאית לן שלשה כתובים כמ"ש אות ח' אף בשוגג נמי לדידן יש שליח, ודוק:
1246
1247(טו) הראיה השניה נ"ל להוכיח מדברי רבא דקאמר ומודה שמאי באומר צא ובעול את הערוה וכו' וקשה טובא כיון דאין הלכה כב"ש למה נקט דברי ב"ש במאי דמודה ולא עוד אלא שנדחק כ"כ וקאמר אם ת"ל דהכי ס"ל ומאי נ"מ בהא כיון דאנן ס"ל בכל התורה אין שלד"ע. ואין לומר דנ"מ במעילה שנהנה דהרי התוס' נסתפקו שם בזה ע"כ דנקט הדין לשמאי ונ"מ לדידן בשוגג דקיי"ל דיש שליח מ"מ היכא שזה נהנה זה לא מתחייב ואין שליח אף בשוגג דמשמאי נשמע לדידן ומוכח בבירור דבשוגג יש שליח ודוק. ועוד ראיה דהרי במס' קדושין דף כ"ג ע"ב ופ' אין בין המודר (נדרים דף ל"ה) דמספקא ליה דכהני שלוחי דידן נינהו א"כ קשה דם שנטמא וזרקו בשוגג הורצה נהי דהציץ מרצה על טומאה עכ"פ כיון דאסור לזרוק דם טמא על המזבח נימא אין שלד"ע והשליחות בטל ועל זה ודאי אין הציץ מרצה ע"כ לומר דשוגג הוי שלד"ע, ודוק:
1247
1248ועוד מוכח בהדיא במס' מעילה דף כ"ב דמוקי מתני' דשילח ביד פקח ונזכר בעה"ב דהיינו נזכרו שניהם מוכח דבזכירת שליח לחוד לא מעל חנוני דתני בהדיא נזכר בעה"ב ושפיר י"ל דסמך הש"ס על מתני' זו ולא שייך מה שדחה הש"ך על הברייתא. ועוד ראיה ממאי דלא פריך הש"ס ממתני' דנתנו לחבירו דחבירו לא מעל והוא מעל דנימא אין שלד"ע וכן מהך דמהנה חבירו ע' תוס' במעילה דף י"ח ע"ב ד"ה אכילת חבירו דכתבו ג"כ להקשות על המאכיל חבירו נימא אין שלד"ע והאי מתני' נשנית קודם מתני' דעשה שליחותו ע"כ לומר דמשם לא מוכרח די"ל דמיירי שלא ידע אם הוא הקדש וכה"ג יש שליח לד"ע משא"כ מעשה שליחותו פריך שפיר דתלויה רק בשליחות בעה"ב וגם דמוכח מברייתא דנזכר שליח מעל כמ"ש התוס' ז"ל. א"כ דברי התוס' מוכרחים ובודאי אם השליח שוגג יש שליח. א"כ מכל הלין טעמי יש לצדד בנ"ד דיש שליח דהשליח אינו עושה איסור והוא שוגג ובכה"ג לכ"ע יש שליח ודוק:
1248
1249(טז) ואם השליח ידע מהאיסור אף שהוא לא עשה איסור כבר כתבתי אות ט' דהש"ך כתב דהלכה כמאן דסבירא ליה הטעם דאי בעי לא עביד ואף דמשמע מהרי"ף דלא כוותיה לא מלאני לבי לחלוק עליו בזה והרא"ש נמי קאי בשיטתיה א"כ בנ"ד יש לחוש דהגט פסול אף דאולי יש לחלק דהך גוונא לא הוי שלד"ע רק לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה. אך לכאורה נלע"ד ראיה דבאיסור דרבנן לא אמרינן אין שלד"ע. ונקדים דהרמב"ם פסק פ"ד מהל' תרומות ה"ב תורם משלו על של חבירו א"צ דעת ותמה הכ"מ דהא בעיא דלא אפשיטא היא במס' נדרים. ונלע"ד דהרמב"ם מוכיח דין זה מהא דגרסינן במס' שבת דף מ"ג נותנין כלי לקבל טבל מחבית שנשברה מ"ט דטבל מוכן הוא אצל שבת שאם עבר ותקנו מתוקן, וקשה אם אין הבעלים כאן יהיה אסור להניח כלי תחתיו דלא שייך דאם עבר ותקנו דהרי אין הבעלים לתקן וא"ל עכ"פ כיון דבשום דוכתא מהני תיקון הוי תו מוכן, דזה אינו דכיון דכמות שהוא עכשיו אסור בטלטול ואי אפשר לתקן להתיר בטלטול הרי מבטל כלי מהיכנו, ואין לומר דמיירי דהבעלים כאן דהא סתמא קאמר. ועוד דמוכח דמיירי בכל גוונא דאל"כ לא הקשו תוס' ד"ה טבל מוכן הוא מהא דאמרינן לקמן מתיר החבלים והשקים נופלים דלמא מיירי התם שאין הבעלים כאן דכה"ג לא הוי טבל מוכן ע"כ דמיירי בכל גוונא. ומ"ש התוס' שם דמיירי כגון דלית ליה פירי אחריני אין כוונתם דמיירי רק בכה"ג דא"כ מאי הקשו התוס' שם מהא דמתיר החבלים דלמא מיירי התם דאית ליה פירי אחריני אלא ברור בכוונתם דכיון דמוכן הוא אי לית ליה פירי אחריני אף אי אית ליה פירי אחריני נמי מוכן הוא דיכול ליתן פירותיו לאחר ולא יהיה לו פירי אחריני ולעולם דמיירי בכל גוונא ושפיר קשה אם אין הבעלים כאן מאי איכא למימר. ע"כ מוכח דתורם משלו על של חבירו א"צ דעת א"כ אף אם אין הבעלים כאן יכול אדם אחר לתקן והיינו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל דתורם משלו א"צ דעת. ולפ"ז מוכח דיש שלד"ע במידי דרבנן דאי לאו הכי היאך יתרום בשבת משלו על של חבירו הא תרומה צריך שליחות ומה שתורם זה אף שהוא בלא דעת חבירו הוא נמי מטעם שליחות כמבואר בר"ן מס' נדרים והא אסור להפריש תרומה בשבת מדרבנן והיאך הוי שליח ע"כ במידי דרבנן יש שליח. אך יש לדחות דשא"ה כיון דגוף השליחות הוא לתרום ומה שתרם בשבת אין זה ענין לשליחות והשליח עבד אדעתיה דנפשיה כעין שכתבתי על לאו דלפני עור באות ט'. וגם לכאורה היה נראה ראיה ממס' יומא פ' יוה"כ טבל ותרומה היכא דאפשר לתקוני דחינן רבנן מקמי דאורייתא ע"ש, וקשה דמשמע התם שאף אנו יכולין להפריש טבל של חולה אף שאין התבואה שלנו ואי נימא דאין שלד"ע אם לא היה כאן פקוח נפש והיינו מתקנים בשבת השליחות בטל ואסור מדאורייתא לאכול ומשום פקוח נפש שרינן ליה לאכול והוי נמי מידי דאורייתא ומאי קאמר דחינן רבנן מקמי דאורייתא ע"כ דיש שליח. אפס גם זה יש לדחות דכיון דעתה הוי פיקוח נפש ואין השליח עושה איסור בהפרשה ונשאר רק מידי דרבנן אבל אם יאכל טבל ודאי הוי איסור דאורייתא ודו"ק:
1249
1250ומלבד זה יש לדחות ראיה זו כמו שדחיתי ראיה ראשונה. ותו יש לעיין מה שכתב המשנה למלך פ"ב מהל' רוצח ושמירת נפש ה"ד דאי אמרינן בדרבנן יש שליח לד"ע מאי פריך הש"ס במס' ב"ק ונימא כורה גרים ליה, פירש"י דאין שלד"ע דאסור לקלקל רה"ר ואע"ג דהא דאסור לקלקל רה"ר אינו אלא מדרבנן. ולענ"ד נראה דאין הוכחה מזה דלפי דברי המשנה למלך דהא דאסור לקלקל רה"ר אינו רק מדרבנן קשה לר' יהודה פ' המניח דף למ"ד ע"א דס"ל כל שמותרין לקלקל ברה"ר אם הזיקו פטורין א"כ בור בר"ה יהיה פטור מדאורייתא דהרי מן התורה מותר לקלקל ע"כ צ"ל דאסור מדאורייתא לכרות בור ואין זה ענין לקלקול ר"ה דעלמא רק דומה למזיק חבירו בידים דתקלה זו שעושה הוי כמזיק בידים שהתורה חייבתה עליו ולזה כיון רש"י שם. ומה שהביאו ראיה דבמידי דרבנן יש שליח מהא דקאמר הכא איכא בינייהו איש דאמר לאשה אקפי לי קטן דלאו בר חיובא הוי אע"ג דמדרבנן אף אשה אסורה להקיף ראיה הזאת נראית נכונה אף דיש לדחות דאם האיש המשלחו מקיף בעצמו אינו עובר רק על איסור דאורייתא לא שייך גביה איסורא דרבנן והאשה המקפת עוברת על איסורא דרבנן והוא שלחה שתקיף בשבילו ולחיובא דידיה היא לאו בר חיובא ולחיובא דידה דהיינו האיסור דרבנן הוא לאו בר חיוב ולא שלחה לעבור על איסור דרבנן בשבילו. אך מ"מ כיון דשייכים בחד איסורא אין לחלק בהכי. ואין להאריך יותר בזה:
1250
1251(טו"ב) תורה היא וללמוד אני צריך כאשר הצעתי בפתח דברי. ואני מכיר את מך ערכי ולא כתבתי רק להתלמד ולא להורות ח"ו. ובנדון גוף הדבר ומשפט האיש ומעשהו לא אדבר דבר שאם הוא עשה כן כדין וכשורה ודאי לית דין ולא דיין ואם עבר על חרם מאור עינינו רגמ"ה ז"ל מי לא יחוש לגזירתו ראוי להבדילו מעדת ישראל ולמחוהו ליה בסילוא דלא מבעי דמא והדבר הזה מסור לרבותי הגדולים אשר בארץ ואין זה תלוי בפלפול וסברא, לכן מנעתי רגלי מזה רק השייך להתלמד להלכה כתבתי והבאתי. יורני ויבונני כדת מה לעשות. דברי הכותב יום ג' כ"ג אדר. ויהי כעלות המנחה לפ"ק תקכ"ו לפ"ק ברעסלא. נאם צבי הירש בה"ה מ' בנימין בישקא יצ"ו אב"ד דק"ק טישוויץ:
1251
1252וזאת התשובה כתבתי להרב המאה"ג הגאון הנ"ל נר"ו:
1252
1253דבריו הנעימים קבלתי קודם חג הפסח. ולפי שראיתי דבריו נאמרו בחכמה ופלפול אמרתי לא אשנה פרק זה עראי ביומי דטרידנא רק יהיה חתום באוצרותי עד אשר אפנה. וידוע למעלתו רוב הטרדות אשר בימים ההם על כל מרא דאתרא וביחוד עיר גדולה לאלהים כמו קהלתינו ולכן הימנותא שעדיין דבריו מונחים סגורים כמו שאר תשובות שהגיעו לידי ימים אלו רק כעת בבוא דבריו שנית ראיתי שורש דבריו בקצרה. והנה בעובדא דידן אם השליח לא ידע שהוא ד"ע לית דין ולית דיין דהוי שליחות בטעות דודאי לא ניחא ליה לאינש דליתעבד איסורא על ידיה אפילו במה שהוא אינו בר חיוב ועד כאן לא נחלקו הפוסקים היכא דלא ידע השליח והיה שוגג אי אמרינן יש שליח לד"ע אלא בטביחה שהמעשה נעשה ואי אפשר למהדר עובדא שהרי שור שחוט לפניך וכן צא והרוג נפש הרי הרוג לפניך, ומועל בהקדש שכבר נהנה מן הקודש או הוציאו לחולין והקדש אפילו בשוגג מתחלל ואדרבה דוקא בשוגג ואין הפלפול אם יש שלד"ע אלא מי יתחייב השליח או המשלח ואדרבה שם גרע לשליח אה יבוטל השליחות שאז יהיה הוא העובר עבירה אף שמתחרט על גוף המעשה מ"מ כיון שאי אפשר להחזיר הדבר שכבר נעשה א"כ ניחא ליה שיקוים השליחות ויהא המשלח עובר משא"כ בגט ע"י שליח שאם השליחות בטל אין כאן גט כלל וכאילו לא היה כלל ולא נעשה שום עבירה בזה אמרינן דהוי שליחות בטעות דלא ניחא ליה דיתעבד עבירה על ידו אם יקוים שליחתו וזה ברור. ומה שרצה לחדש למאן דיליף משלשה כתובים בעינן שיעשה השליח עבירה בפועל. אבל אם השליח אינו עושה אף שהוא בר חיוב כגון כהן דקידש גרושה לכהן כיון דהשתא לא עבר לא מקרי שליח לד"ע. הנה אם הדבר כן א"כ לא מצינו כלל במעילה שליח לד"ע ואטו במעילה מפורש בקרא שליחות לד"ע אלא דילפינן מתרומה דשייך שליחות וליכא למימר ומינה כתרומה דדוקא היכא דליכא עבירה דא"א לומר כן שהרי במעילה אי אפשר בלי עבירה אבל אי הוה מצינו במעילה בלי דבר עבירה בודאי דלא הוי אמרינן במעילה שלד"ע דאדרבא דומיא דתרומה וכיון דלא הוי מפורש במעילה שלד"ע לא נשאר רק שני כתובים והוה אמרינן בכל התורה יש שליח לד"ע. והנה יש מעילה בקונמות והאומר ככר זה עליך קונם המקבל מעל לכשיוציא כמבואר בנדרים דף ל"ה ע"א וכן פסק הרמב"ם פ"ד ממעילה הלכה יו"ד. ולפ"ז באמר לשלוחו להוציאו השליח לא עשה שום עבירה שהרי לדידיה לאו הקדש הוא והמשלח מעל שנעשה שליחותו וא"כ מצינו במעילה שליחות בלי ד"ע וליכא ג' כתובים וא"כ נימא בכל התורה שליחות לד"ע דהרי ב' כתובים מלמדין וכן לר"ל דחצי שיעור מותר מן התורה ומעילות מצטרפות וא"כ אמר לשנים להוציא הקדש לחולין לכל חד פחות משיעור השליח לא עשה שום עבירה והמשלח מעל ומנ"ל לומר בכל התורה אין שליח לד"ע כיון דאין כאן ג' כתובים אלא ודאי כיון שהשליח בר חיוב לענין זה אף שלעת עתה לא עשה שום עבירה והמשלח עבר עבירה ממש מקרי שליח לד"ע וכן כהן שקידש גרושה לכהן. כל זה כתבתי בחפזי בלי עיון בספר אמנם קונטרס שלו באריכות אקח מועד אני מישרים אשפוט לכל פרט ופרט. ובזה שלום. דברי הטרוד:
1253
1254
ואלה דברי שנית להרב המאור הגדול מוהר"ר הירש הנ"ל בזה"ל:
1254
1255אחרי דרישת שלומו הטוב. הנה כבר הבטחתיו לעיין בקונטרסו כצאתי מן העיר בהיותי פנוי מטרדות התלמידים וטרדות הצבור בהיותי עוסק ברפואות אז אשנה פרקו נאה. והנה נזדמן שבימים הללו בהיותי חוץ לעיר בא לגבולנו משולח ספרדי אדם הגדול בתורה ליש ולביא. מיום היותי והיו לפני כמה משולחים מארץ הקדושה עדיין לא הוה דכוותיה וכאשר באתי בשבת לעיר היה אצלי והקשה לי איזה דבר הצ"ע בכ"מ ובמו"ש שלחתי לו נייר קטן עם תשובה ויצאתי מן העיר ובין כך כל משך הימים לא פסקו השלוחים ממנו אלי וממני אליו בפלפול רב ועצום ולא היה אפשר לדחותו לזמן אחר כי היה מזומן לדרכו ולכן לא היה לי פנאי כל הצורך להשיב על דברי מעלתו ע"פ סדר קונטרסו ואעפ"כ כיון שאמרתי אשנה פרק זה ליתא בחזרה. ועברתי על דברי מעלתו במרוצה ונחיצה ויקבל תשובתי. והנני בורח מן האריכות ומה שאינו לגוף הדין לא אפלפל בדבריו רק מה שנוגע לדין. וזה החלי:
1255
1256(א) מה שרצה מעלתו לעקור תחומי התוס' שכתבו בב"מ דף יו"ד ע"ב בד"ה דאמר לישראל וכו' דאם אמר לכהן מקרי בר חיובא ורצה מעלתו לומר דהיינו דוקא למאן דיליף אין שליח לד"ע מהוא ההוא שהוא גזירת הכתוב ולא משגחינן בטעמא דקרא אבל מאן דלא דריש הוא ההוא ויליף אין שליח לד"ע מטעם שני כתובים אין מלמדין וא"כ עיקר הטעם משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין א"כ לא מקרי ד"ע כי אם שהשליח בעצמו עושה עתה עבירה בפועל אבל אם הוא אינו עובר בפועל לעצמו רק למשלחו אף שהוא בר חיובא כגון כהן שאמר לכהן קדש לי גרושה כיון שאין השליח מקדשה לעצמה רק למשלחו לכ"ע הוי שליח דלא שייך כאן דברי מי שומעין כיון שאין השליח עושה עבירה. אלו דברי מעלתו אלא שהרחיב הדיבור בה ואני לקחתי מדבריו השורש לדינא. ועל זה היה קשה לו למעלתו על מה שכתבו הפוסקים ביו"ד סי' ק"ס סעיף ט"ז בשם תשובות רש"י דשרי ללוות בריבית ע"י שליח משום דאין שלד"ע והוקשה למעלתו על דברי עצמו דהרי שם אין השליח עושה עבירה, ועל זה הרחיב מעלתו הדבור דאף דכתבו התוס' דלאו דלפני עור לא מקרי בר חיובא לא שייך זה אלא היכא שאינו שולחו לעבור על לפני עור כגון כהן השולח לקדש לו גרושה אף שמכשיל את משלחו מ"מ זה עושה מעצמו ולא לזה נעשה שליח רק לקדש האשה אבל ברבית מלבד שהלוה עובר על לא תשיך עובר ג"כ על לפני עור שמכשיל המלוה וא"כ הלוה דשולח ללוות לצרכו ברבית הרי הוא שולחו להכשיל המלוה ולדבר זה נעשה שליח ולכך אמרינן אין שליח לד"ע. ע"כ דברי מעלתו בקיצור. ואומר אני והרי הכהן השולח לקדש לו גרושה מלבד הלאו שעובר מצד עצמו הלא עובר ג"כ על לפני עור שהרי גם הגרושה מוזהרת עליו וא"כ כהן המקדש גרושה מלבד שעובר מצד עצמו עובר ג"כ על לפני עור שמכשיל אותה לעבור על לאו וכששולח לקדש לו גרושה הרי הוא שולחו להכשיל האשה וא"כ שולחו לעבור על לפני עור כמו ברבית לדברי מעלתו וא"כ מ"ש לאו דלפני עור משאר כל איסורים שבתורה שכתב מעלתו בדבריו דלפני עור היכא דשולחו לעבור על לאו זה הוא כמו כל לאוין שבתורה וא"כ אפי' בשולח לישראל מדוע מקרי אינו בר חיובא לגבי לפני עור. אלא ודאי כיון שאין לפני עור עיקר האיסור לא משגיחין ביה ועיקר האיסור הוא לאו דגרושה וכמו כן ברבית עיקר האיסור הוא רבית ואם כן אין מקום לדברי מעלתו:
1256
1257(ב) גם איך אפשר לומר סברא זו והרי הרמב"ם כתב שאף שבמעילה קיי"ל יש שלד"ע מ"מ היינו דוקא שלא יתערב שם איסור אחר ולכן מחלק הרמב"ם באומר תן חתיכה לאורחין בין חטאת לעולה עיין בפ"ז מהלכות מעילה הלכה ב'. ולדברי מעלתו גם בחטאת אף שבמעילה יש שלד"ע מ"מ באמרו תן לאורחים א"כ מלבד איסור מעילה של בעה"ב הרי הוא מכשיל האורחין ויש כאן לפני עור וכו' ולזה שלחו בעה"ב לעבור על לפני עור וא"כ תבטל השליחות לגמרי לדברי מעלתו כמו ברבית. אלא ליתנייהו לדברי מעלתו וברבית הטעם כיון שאם הוא עצמו לוה ברבית היה עובר מקרי בר חיובא כמו בכהן שאמר לכהן קדש לי גרושה וכדברי התוס':
1257
1258(ג) ומלבד זה מוכח מדברי הרמב"ם הללו שאפי' השליח שוגג ג"כ אמרינן אין שלד"ע דהרי שם בשוגג מיירי באומר לשלוחו תן חתיכה לאורחים והוא אמר טלו שתים והם נטלו שלש שכולם מעלו וא"כ בשוגג מיירי שאין מעילה במזיד. ועל זה מחלק הרמב"ם בין חטאת לעולה דבעולה יש שם איסור אחר נוסף על איסור מעילה אין שלד"ע, הרי אף בשוגג אפ"ה באיסור אחר חוץ ממעילה אין שלד"ע:
1258
1259(ד) ומעתה נבוא לעקר סברות שרצה מעלתו לחדש ולחלק חילוקי דינים בין אם הא דאין שלד"ע הוא מטעם הוא ההוא ובין אם הוא מטעם שני כתובים. ואני אומר שזה ברור שאי אפשר שיהיה שום נ"מ לדינא בטעמים הללו כלל וכלל דאי אמרת שיש נ"מ לדינא אם כן מי הכריח להגמרא בקדושין דף מ"ג ע"א לומר דמאן דסבר שני כתובים אין מלמדין הוא ההוא לא דריש ודלמא דריש ואצטריך להיכא שאין השליח עובר האיסורין בפועל כדברי מעלתו דלא ממעטינן ליה מסברא דדברי הרב ולהכי כתב הוא ההוא דאפי' בכי האי גוונא אין שלד"ע. ובזה נדחה ג"כ מה שרצה מעלתו לומר דאי דרשינן הוא ההוא באמת הוא גזה"כ ולא מחלקינן בין שוגג למזיד דאנן קיי"ל כרבנן דר"ש בחובל בגד אלמנה דלא דרשינן טעמא דקרא ולכן ג"כ אמרינן דכיון דמיעט רחמנא בפירוש הוא ולא שלוחו אפילו השליח שוגג דלא שייך דברי הרב וכו' אפ"ה מיעטיה קרא ולא דרשינן טעמא דקרא לומר שטעם הכתוב הוא משום דברי הרב אבל אי לא דריש הוא ההוא אז רק מטעם שני כתובים אין מלמדין ונשאר אין שליח לד"ע מצד הסברא אז יש חילוק בין שוגג למזיד, אלו הן דברי מעלתו וג"כ דבריו נדחים מכח קושיא הנ"ל דא"כ למה הוצרך לומר דלא דריש נימא דדריש ואיצטריך לשוגג:
1259
1260(ה) ופקחתי עיני וראיתי שמעלתו בעצמו הרגיש בזה בקונטרסו אות ד' וכתב וז"ל. הא לא קשיא מידי דמ"מ קשה קרא דשחוטי חוץ למה אתי דהא תרי ההוא כתיבי חדא לגופיה וחדא לעלמא והך דלגופיה לא אצטריך דהרי אף מצד הסברא נמי השליח לא יתחייב דדברי מי שומעין וקרא מיירי במזיד דכתיב גבי כרת הך ההוא ובמזיד לא איצטרך קרא דלגופיה וכו' א"כ כיון דלגופיה לא איצטריך דאין שלד"ע על כרחך תו לא דריש הוא ההוא א"כ אף לעלמא נמי לא ילפינן מיניה כיון דליכא לימוד על זה דממנ"פ אם נדרוש הוא ההוא ל"ל הך דלגופיה ואי לא דרשינן אף לעלמא לא ילפינן ולהכי איצטריך לומר דמאן דסבר אין מלמדין לא דריש וכו' ע"כ דברי מעלתו. והנה מתחלה אני תמה על לשונו לפי שנ"ל שע"י לשונו גרם טעות לעצמו. והנה זה לשונו של מעלתו דהרי אף מצד הסברא השליח לא יתחייב וכו' ודברים הללו טעות הם ועלה בדמיונו דהוא ולא שלוחו אתי למעוטי שהשליח לא יתחייב. וכתב מעלתו שזה ידעינן מסברא וכל זה היפך כוונת הפשט הפשוט שאפי' התינוקות לא יטעו בו ואדרבה הכתוב ממעט דין שליחות מכאן ולומר הוא ולא שלוחו לומר דאין חייב כרת כי אם בשוחט בעצמו אבל בשוחט ע"י שליח אין המשלח חייב כרת שאין דין שליחות בכאן וכיון שאין המשלח חייב אז אדרבה השליח בעצמו חייב כרת שהוא לעצמו עבר ושחט קדשים בחוץ ואז השליח חייב כרת אם מזיד הוא ובשוגג חייב חטאת. וכן מ"ש מסברא ידעינן שהשליח לא יתחייב דדברי הרב וכו', גם זה נגד האמת אדרבה מטעה סברא זו חייב השליח ותולה אני שנזדקר טעות בקולמוסו ורצה לומר לא יתחייב המשלח שבודאי הס מלהזכיר מלחשדו שטעה בפשט הפשוט כי ראיתי בקונטרסו שידיו רב לו ולא יפול בבור הטעות:
1260
1261(ו) אלא אם כן הדבר בטלו דבריו לגמרי מה שכתב דהך דלגופיה לא איצטריך דהרי אף מצד הסברא וכו' וקרא במזיד איירי דכתיב גבי כרת וכו', ודבריו תמוהים קרא בזדון המשלח מיירי ומה לנו המשלח אם הוא מזיד או שוגג אנו בשליח קיימינן דלסברת התוס' דלא שייך אין שליח לד"ע אלא במזיד דשייך דברי הרב וכו' ולא בשוגג א"כ דריש הוא ההוא ואיצטריך למעוטי אפי' השליח שוגג שזה לא ידעינן מסברא לדעת התוס':
1261
1262(ז) והנה יש מקום אתי לומר טעם דהוצרך לומר דלא דריש היפך מדברי מעלתו דאי דריש א"כ קשה תינח הך דלגופיה אבל דלכל התורה למה איצטריך נילף כל התורה משחוטי חוץ וליכא למימר אדרבה נילף מהנך דהרי קיימינן למ"ד שני כתובים אין מלמדין ואיך נילף מנייהו. ועכ"פ זה היפוך מכוונתו של מעלתו דלא היה קשה לו כ"א הך דלגופיה למה איצטריך:
1262
1263(ח) אבל גם הא ליתא כיון דלדברי מעלתו יש עוד הפרש דאי ילפינן מסברא אז אפי' כהן שאמר לכהן קדש לי גרושה יש שליחות ואי ילפינן מהוא ההוא גם בהא אין שליחות ואיצטריך הוא ההוא מיותר לכהן שאמר לכהן קדש לי גרושה דהא ליכא למילף משחוטי חוץ דמה לש"ח שהשליח עצמו עובר העבירה בפועל. ומ"ש מעלתו דאי מקרא ילפינן אין חילוק משום דלא דרשינן טעמא דקרא דר"ש הוא דדריש טעמא דקרא ואנן כרבנן קיי"ל בבגד אלמנה. ואני אומר אין הנדון דומה דשם בבגד אלמנה קרא סתמא כתיב ואם תרצה לחלק בין עניה לעשירה אתה צריך לדרוש טעמא דקרא וסברי רבנן דקרא סתמא כתיב ואין לחלק שום חילוק מכח הטעם וכן בנדון דידן בשלמא אי משכחת בשחוטי חוץ עצמו לפעמים שהשליח לא יעשה איסור מצד עצמו והיינו רוצים לחדש דהא דמיעט קרא הוא ולא שלוחו הוא דוקא בשליח עושה איסור מטעם דברי הרב כו' אז תליא בפלוגתא דר"ש ורבנן וקיי"ל כרבנן דלא דרשי טעמא דקרא וכיון דמיעט קרא ולא שלוחו בכל גוונא מיעט אפילו אם אין השליח עושה איסור אבל כיון דבשחוטי חוץ בשום גוונא לא משכחת שלא יעשה השליח איסור וכשאנו רוצים ללמוד כל התורה משחוטי חוץ ואנו משיבין מה לש"ח שכן השליח עצמו עושה איסור והה"ד בכל התורה בדכוותיה היכא שהשליח עושה איסור אבל היכא שאינו עושה איסור לא נילף זה לא שייך בפלוגתא דר"ש ורבנן בטעמא דקרא כלל שאם תרצה לומר שגם זה מקרי טעמא דקרא א"כ בכל מקום דפריך בש"ס מה לדבר פלוני שכן כך וכך תאמר שזה תליא בפלוגתא דר"ש ורבנן הא ודאי ליתא וא"כ אין למילף כל התורה משחוטי חוץ כי אם דומיא דש"ח אבל בכהן שאמר אפילו לכהן צא וקדש לי אשה גרושה לא מצינן למילף במה מצינו ואיצטריך הוא ההוא לכל התורה כולה אפילו אין השליח עושה עבירה רק שהוא בר חיובא ולמה ליה להגמרא למימר הוא ההוא לא דריש ולעשות מחלוקת חדש לדינא א"ו גם מצד הסברא כהן שאמר לכהן אין שליח לד"ע:
1263
1264(ט) ואין מקום למעלתו להחזיק במעוזו אם לא שיודה במקצת ויאמר שגם מצד הסברא דדברי הרב ג"כ אין לחלק בין שוגג למזיד ואז שוב שפיר קאמר דהוא ההוא דלגופיה לא אצטריך למ"ד אין מלמדין ולכך מוכרח לומר דלא דריש כלל הוא ההוא אפילו לכל התורה כולה דע"כ ההוא לאו דוקא ואז יוכל מעלתו לחלק בין מ"ד אין מלמדין אז אפשר דגם כהן שאמר לכהן קדש לי גרושה שפיר יש שליח ולמאן דדריש הוא ההוא אין שליח אבל איך יאמר זה בסברת התוס' והרי התוס' עצמם חילקו בין שוגג למזיד וא"כ עכ"פ מוכח מדברי התוס' שאין חילוק כלל בשום דין בין אי ילפינן מן הוא ההוא או אי ילפינן מסברא דדברי הרב ובכל הפוסקים הראשונים והאחרונים לא מצינו היפוך מזה ולמה נחדש דברים בדויים מן הלב מדעת נומה שאין שום קושיא ושום סברא מכרחת אותנו. וא"כ כל מה שכתב מעלתו מן אות א' עד סוף אות ד' אין לו קיום כלל:
1264
1265(י) ועוד איך אפשר לחלק בזה והרי עד כאן לא אמרו בקדושין למ"ד אין מלמדין מאי איכא למימר אלא להקשות לדידיה מנ"ל לב"ש דאין שלד"ע אבל לב"ה הרי יש לפנינו שלשה כתובים שליחות יד וטביחה ומעילה וג' כתובים אליבא דכ"ע א"מ, וא"כ על כרחך לדידן הוא ההוא לא דרשינן. ומעתה לדבריו דלמאן דלא דריש הוא ההוא אין חילוק בין כהן שאמר לכהן ובין כהן שאמר לישראל ולא משכחת לדברי מעלתו חילוק בזה אלא לבית שמאי ולמ"ד מלמדין וא"כ אתמהה שסתם גמרא במס' ב"מ שאמר כהן לישראל, טעמא דבית שמאי אתי לאשמועינן. ומ"ש מעלתו שרצה לומר נ"מ אליבא דכ"ע זה אינו דב"ש במקום ב"ה לא שייך לומר ככ"ע דאינו משנה ועוד שהרי לסברת התוס' בגמרא דייק בדוקא שאמר לישראל ועכ"פ אם היה זה תלוי בפלוגתא כסברת מעלתו למה ליה להגמרא לדייק בלשונו בהדיא שאמר לישראל ואף שלא רצה לומר ההיפוך כהן שאמר לכהן משום דפלוגתא היא למעלה עכ"פ הוה ליה למימר סתם כהן שאמר לשלוחו קדש לי גרושה ואז היה מתפרש לכ"ע לכל מר כדאית ליה לב"ה וכן למ"ד אין מלמדין אפילו שאמר לכהן ולב"ש למ"ד מלמדין בשאמר לישראל ומדוע דייק בדוקא שאמר לישראל אלא ע"כ כהן שאמר לכהן לכ"ע מקרי בר חיובא. לסברת התוס':
1265
1266(יא) כלל העולה שאי אפשר לומר כלל בשום צד שהוא ההוא דכתיב בש"ח יהיה כולל דבר מוסיף במיעוט שליחות מד"ע למה שיש בסברא דאין שלד"ע מצד דברי הרב וכו'. איברא אני אומר להיפוך דאי משחוטי חוץ ילפינן ודאי שאין למעט דין שליחות מד"ע כי אם דומיא דש"ח שהשליח עצמו עושה האיסור אבל אם אין השליח עצמו עושה האיסור לשעתו אפילו שהוא בר חיובא אכתי לאו דומיא דש"ח הוא. וכבר כתבתי שזה לא מקרי טעמיה דקרא שהרי בש"ח עצמו לא משכחת לה בגוונא אחרינא ומעתה כל הלמוד ממנו כמוהו. אבל אם מצד שני כתובים נשאר הסברא דברי הרב אפילו אם אינו עושה עבירה רק מצד משלחו ג"כ שייך דברי הרב וכו'. אלא שנחלקו רבינא ורב סמא אי בעינן שיהיה בר חיובא או אפילו אינו בר חיובא רק שיהיה אי בעי עביד וטעמא של כל אחד יבואר למטה כי מצד הסברא החיצונה הוא דלא כתרווייהו כאשר יבואר למטה וגם נבאר דעת הרי"ף בזה:
1266
1267ומעתה לפי זה מוכח דודאי גם לפי הסברא שאין שליח לד"ע משום דדברי הרב וכו' ג"כ אין חילוק בין שוגג למזיד וגם בשוגג שייך לומר דברי הרב וכו' דאל"כ למה הוצרך לומר דמאן דסבר אין מלמדין לא דריש הוא ההוא נימא דדריש ואיצטריך בשחוטי חוץ עצמן היכא דהשליח שוגג ובזה עדיין ליכא למילף שאר כל התורה מש"ח דשאני ש"ח שהשליח עושה האיסור לשעתו. ולכן אפילו שוגג אין שלד"ע ומעתה לכל התורה בדומה היכא דהשליח עושה איסור לשעתו אפילו בשוגג אין שלד"ע אבל היכא דאין השליח עושה איסור אף שהוא בר חיובא כגון כהן שאמר לכהן וכו' אם הוא שוגג יש שליח להכי איצטריך הוא ההוא שנית לכל התורה כולה שאפי' בשוגג אין שליח לד"ע היכא שהשליח בר חיובא או אי בעי עביד לכל מר כדאית ליה וא"כ למה אמר בגמרא דלא דריש הוא ההוא א"ו שגם מצד הסברא דדברי הרב וכו' ג"כ אין חילוק בין שוגג למזיד:
1267
1268(יב) ומעתה נחזי אנן דעת הרי"ף שהשמיט כל פלוגתא דרב סמא ורבינא וכללא כייל במס' קדושין דאין שלד"ע מכלל דבשום גוונא אין שליח לד"ע לבר מחצר משום דבעל כרחו עביד ואין לנו כיוצא בו ולכך לא הוצרך הרי"ף להביאו וכן דעת הש"ך בסי' קפ"ב בדברי הרי"ף וראיתי למעלתו נטה מדרך האמת ולומר בדעת הרי"ף היפוך גמור ושדעת הרי"ף שאפילו כהן שאמר לכהן וכו' ג"כ הוא שליח ולא הוצרך הרי"ף לפרש לפי שכיון שכתב הטעם משום דדברי הרב וכו' ממילא ידעינן שעשה השליח איסור ממש. ודבריו נפלאו וסברא זו לא תתקבל על הדעת ועוד שהרי שליח עובר בשעתו על לפני עור ואם כתבו התוס' דלא קפדינן על לפני עור לבטל השליחות התוס' הוכרחו לזה מתוך דברי הגמרא ואם קבלה היא בידי חז"ל נקבל אבל איך נימא שכל זה הוא מצד הסברא עד שהשמיט הרי"ף כל הך סוגיא ולא הוצרך להביא הלכתא רבוותא בזה. ועוד הרי דעת רש"י ג"כ אין שלד"ע מטעם דברי הרב. וכן פירש"י במקומו בב"מ דף יו"ד ע"ב ובדף י"א ע"א פירש"י בד"ה ומ"ס לא ילפינן ממונא וכו' וגבי ממונא חצר וכו' דשליחות הוא ומשום דאין שלד"ע איצטריך למכתב התם הרי שהוצרך קרא לרבות חצר לשליחות ואין לך שוגג ואנוס ולאו בר חיובא כמו חצר ואפ"ה איצטריך קרא מפורש לרבות ואי לא"ה הוה ממעטינן מטעם אשלד"ע ואיך יאמר מעלתו שמסברא ידעינן שכל שאין השליח עושה איסור לשעתו שפיר הוי שליח:
1268
1269(יג) ודע שבאמת אני נוטה מדברי רש"י וגם בלי טעם אין שלד"ע איצטריך ריבוי לחצר דמצד הסברא לא אמרינן שליחות אלא היכא שהשליח הוא בר דעת אבל חצר הוי כמו חרש שוטה ולהכי אצטריך קרא אבל עכ"פ רש"י פירש שאיצטריך רק משום דהוא לד"ע, ומעתה קשה לי לפי מה שאחזו הפוסקים שער שדעת רש"י כדעת התוספות דבשוגג יש שלד"ע וכן מוכח מדברי רש"י במרובה דף ע"ט ע"א במשנה נתנו לבכורות במה שפירש"י ולישנא אחרינא עיקר דמחוייב גנב בקנין שלוחיו ע"ש. וא"כ קשה ל"ל ריבוי לחצר והלא אין לך שוגג גדול מחצר. והנלע"ד דהשתא הוא דאתרבי חצר מטעם שליחות מיניה הוא דילפינן לדעת רש"י לחלק בין שוגג למזיד אבל לא מצד הסברא ושלא כדברי מעלתו:
1269
1270(יד) ומעתה נלע"ד לפרש פלוגתא דרבינא ורב סמא דבאמת מצד הסברא אין חילוק ולעולם אין שלד"ע דהרי מצד הסברא החיצונה לא הוה ידעינן שליחות כלל אפילו לדבר הרשות או לדבר מצוה וכדמקשה בריש האיש מקדש שליחות מנ"ל וילפינן מתרומה וקדשים וגירושין במה הצד וא"כ מינה מה הנהו שאין בהם עבירה לא בזדון ולא בשגגה ולא אפילו באונס ושליחות דהיתרא הוא ה"נ בכל התורה במקומות ההיתר אבל כשיש נדון דאיסור אפי' באונס דלא שייך דברי הרב מ"מ לאו דומיא דהנך ומה שאמרו בגמרא הטעם משום דברי הרב משום שזה עיקר הטעם לחלק בשליחות בין דבר איסור להיתר דאי לאו הך סברא מהי תיתי לחלק בשליחות כלל אבל כיון דאיכא סברא א"כ שוב לא הוי ד"ע דומיא דהנך וכיון דבמזיד אין שליח הה"ד לשוגג ואנוס ושוב גילתה התורה בש"י ובטביחה ומעילה דיש שליח לד"ע והוו ג' כתובים וגם גילתה בחצר דהוי שליח לדבר עבירה בגניבה וחצר לא אתי מהנך דחצר הוה אמינא דלא שייך בו שליחות משום שאין בו דעת. והנה יש בידינו למילף כל התורה מחצר אלא דא"כ ל"ל במעילה וש"י וטביחה ומכלל דלא ילפינן מחצר אלא שיש לומר דע"כ לא גילתה התורה בהני למימר דלא נילף מחצר אלא דומיא דהנהו דהשליח בר חיובא אבל מה שאינו דומיא דהני שפיר ילפינן מחצר ואלמלא שגילתה התורה הוה ילפינן בכל התורה מחצר ולא הוה אמרינן דוקא דומיא דחצר דבע"כ מותיב משום דהוה אמרינן דזה רק גילוי מלתא דעיקר שליחות ילפינן מתרומה וגירושין אלא שהיה מקום לחלק בין ד"ע וגילתה התורה בגניבה אם המצא וכו' אמרינן הדרינן לכללא דכל התורה שיהיה שליחות אפילו לד"ע והא דגילתה בחצר למימר אפילו חצר שאין בו דעת הוי שליח וכ"ש דבר שיש בו דעת. אבל השתא מוכח מדאיצטריך למכתב בשליחות יד ובטביחה וכו' מכלל דלא בעי רחמנא דנילף מחצר. ומעתה נחלקו רבינא ורב סמא רבינא סובר דע"כ לא גילתה התורה דלא נילף אלא דומיא דהני דהשליח בר חיובא אבל היכא דאינו בר חיובא ילפינן מחצר ורב סמא סבר כיון שגילתה התורה דחצר לאו גילוי מלתא בעלמא להשוות דבר עבירה לשאר שליחות מדאיצטריך בהני א"כ כבר ראינו דלאו כל הדברים ילפינן מחצר א"כ שוב לא ילפינן אלא מה שהוא דומה לחצר ממש דבע"כ מותיב:
1270
1271(טו) ומה שרצה מעלתו לדחות דברי הנ"י שהקשה על דברי תוס' דסברי דבשוגג יש שלד"ע והקשה הנ"י בפ' מרובה על דבריהם מסוגיא דקדושין דאותו הרגת בחרב בני עמון והרי יואב שוגג הוי ובשוגג שפיר יש שליח ועל זה הקשה מעלתו באות י"ב בקונטרס שלו הרי אף לדעת החולקים על רש"י ותוס' וס"ל דבשוגג ג"כ אין שלד"ע הא היכא דבע"כ מותיב לכ"ע יש שליח והרי כיון דיואב טועה הוה וסובר שאוריה חייב מיתה לדוד והיה מוכרח להורגו דאל"ה היה מורד במלכות והוי כחצר דלכ"ע יש שליח ע"כ דברי מעלתו. ולדידי לא דמי כעוכלא לדנא דאדם שהוא בעל בחירה אף שהוא מוכרח שלא יתחייב מיתה מ"מ מקרי אי בעי עביד וראיה לדבר שהרי הש"ך בסי' קפ"ב כתב דלהכי לא הוצרך הרי"ף להביא פלוגתא דרבינא ורב סמא משום דסובר עיקר כרב סמא ולא משכחת אלא חצר לענין כפל שאינו נוהג ע"ש, והרי משכחת נ"מ בכל התורה באומר לשלוחו עשה דבר זה והוא ד"ע או אהרוג אותך אלא ודאי דזהו מקרי אי בעי עביד. ועוד בלא"ה אין דמיונו עולה יפה כיון שעל פי האמת אוריה לא הוה חייב מיתה והוא דבר עבירה ואין חיוב לקיים מצות המלך אדרבה אסור לשמוע לו אלא שיואב לא ידע והיה סבור שמוכרח לקיים שוב מקרי שוגג:
1271
1272(טז) ומ"ש מעלתו שם לדחות הוכחת הנ"י משום דשם קאי לשמאי ואי דריש הוא ההוא וא"כ מגז"ה אין שלד"ע ואז באמת אין חילוק בין שוגג למזיד משא"כ לדידן דקיי"ל שני כתובים אין מלמדין וא"כ על כרחך לא דרשינן הוא ההוא רק מסברא אין שלד"ע מטעם דברי הרב א"כ שפיר יש חילוק, אלו דברי מעלתו. ומלבד שלפי מה שכתבתי לעיל והוכחתי שאי אפשר שיהיה שום חילוק לדינא בין למ"ד דילפינן מהוא ההוא ובין אי ילפינן מסברא א"כ כבר נסתר סברא זו. אלא שבלא"ה אני תמה על מעלתו איך שגה ברואה ולא השגיח על תחלת הדברים שם בגמרא דקאמר שם אלא הא דתניא וכו' שמאי הזקן אומר שולחיו חייב שנאמר ואותו הרגת וכו', מ"ט דשמאי הזקן קסבר הוא ההוא לא דריש ושני כתובים מלמדין. ולדבריו קשה הרי שמאי הזקן מיואב מביא ראיה וא"כ שוגג הוא וא"כ למה הוצרך דסבר שני כתובים מלמדין לא ה"ל למימר רק הוא לא דרש ואז אפילו סבר אין מלמדין אפ"ה יליף שפיר מיואב דשולחיו חייב דהרי שוגג היה וא"כ מזה ראיה גדולה שאפילו מצד הסברא אין חילוק בין שוגג למזיד והנ"י שהביא מסוף דברי הגמרא היינו משום דגם משה הוא הראיה גדולה לפי שבאמת אין חילוק בין אי דרשינן הוא ההוא או מסברא וכנ"ל:
1272
1273(יז) ומה שכתב מעלתו בקונטרס שלו אות י"ג ושוב אות י"ד דבריו סותרים זה את זה דבאות י"ג הקשה בעצמו על שיטת התוס' דמחלקים בין שוגג למזיד א"כ איך קאמר במס' ב"ק דף נ"א ע"א בור של שני שותפין היכי משכחת לה אי דשויה שליח אין שליח לד"ע ומאי קושיא הא משכחת שוגג. ועל זה כתב מעלתו דבנזקין שאני דאדם מועד לעולם ואפי' בשוגג השליח חייב בתשלומין ולהכי פטור המשלח, ושוב כתב באות י"ד להביא ראיה לסברת התוספות דאי ס"ד דגם בשוגג אין שלד"ע א"כ מנ"ל לרבויי בטביחה אפילו מזיד דלמא אף דרבינהו קרא היינו בשוגג אבל במזיד שאז סברת דברי הרב אלים טובא לא רבייה קרא אלא ודאי דבשוגג לא צריך קרא לרבות דבכל התורה יש שליח עד כאן דבריו. הנה מלבד ששכח דברי עצמו דכיון דקרא רבי שליח אין לנו לדרוש טעמיה דקרא ולמעט בריבוי הזה עוד אני אומר לו ולטעמיך הלא בטביחה יש חיוב ממון ובחיוב ממון הודה בעצמו באות י"ג דאפילו בשוגג אין שלד"ע וא"כ אכתי הא דרבייה בטביחה היינו בשוגג דבכל התורה בממון אפילו בשוגג חייב השליח וממילא פטור המשלח וכאן רבי רחמנא אבל במזיד דבכל התורה שייך דברי הרב לא רבי רחמנא בטביחה. אלא ודאי נהפוך הוא דמכאן ראיה שאין לחלק כלל בשום מקום בין מזיד לשוגג ותרווייהו שוין וא"כ אם רבי רחמנא בטביחה אין לחלק בין שוגג למזיד. ומעתה הראיה שהביא מעלתו נהפכה לסתירה:
1273
1274(יח) ומה שכתב באות ט"ו להוכיח דיש חילוק בין שוגג למזיד מדאמר רבא מודה שמאי באומר צא ובעול את הערוה וכו' דלא אמרינן זה נהנה וזה מתחייב והוכיח מעלתו דמשכוני נפשיה אדשמאי ל"ל ולמה צריך אמר רבא דמודה שמאי כיון דלית הלכתא כוותיה אלא ודאי ונ"מ לדידן בכל התורה היכא שהשליח שוגג דשפיר יש שלד"ע ובזה נהנה דא הוי שליח. ועל זה הקשה מעלתו על דברי עצמו אולי נ"מ למעילה ודחה שהרי התוספות מסתפקים ביה. והנה מלבד שאין דבריו כהוגן שהרי להתוספות בודאי יש חילוק וא"צ לראיה שכן מבואר בדבריהם במס' ב"ק בפ' מרובה ואם כן עיקר הראיה להוכיח מהגמרא ואיך מחזיק הוכחתו מדברי התוס' שנסתפקו במעילה. אבל אין צורך לזה. והנה נטה כאן מדרך האמת לדרך עקש ופתלתול ודלה חספא ולא אשכח מרגניתא. ואני בתשובתי למחותני הגאון מליסא אדרבה מזה הבאתי ראיה דאין חילוק בין שוגג למזיד דא"כ מי דחקו לרבא לומר דין שלו אליבא דשמאי ועל ידי כמה את"ל דהיינו דהוא לא דריש ושני כתובין מלמדין ולמה לא אמר דין זה אליבא דכ"ע דאף דבשוגג יש שליח לד"ע מ"מ באומר לחבירו צא ואכול חלב אפילו שוגג וכן בעול ערוה שולחיו פטור מ"ט זה מתחייב וזה נהנה לא אמרינן ומדלא אשכח רבא מקום לסברא זו אלא אליבא דשמאי ש"מ דהלכתא בשום פנים אין שליח לדבר עבירה. ומזה דחיתי ג"כ מה שנסתפקו התוס' במעילה ומזה הוכחתי ג"כ שהלכה כרב סמא דאי כרבינא אכתי ה"ל לרבא למימר בטמא שאמר לטהור אכול קדשים שזה הוי ממש איש שאומר לאשה אקפי קטן שאף שהאשה אינה עושה שום איסור מ"מ אם בשליחות האיש היא עושה מתחייב המשלח לרבינא, וכן היה ראוי להיות כאן בטמא שאמר לטהור אכול קודש אף שזה אוכל בהיתר מ"מ כיון שבשליחות הטמא הוא אוכל מתחייב המשלח אי לאו משום זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן. ויש לדחות ראיה זו דאולי זה הטהור מקרי בר חיובא שאם היה טמא היה מתחייב וא"כ גם לרבינא בלא"ה אשלד"ע:
1274
1275(יט) אבל לדברי מעלתו שכתב דלדידן כל היכא שאין השליח עושה איסור ממש יש שליח לד"ע א"כ בודאי זהו תיובתא דידיה דא"כ ה"ל לרבא לומר אליבא דכ"ע בטמא שאמר לטהור אכול קדשים דאז ראוי היה לומר יש שלד"ע מ"מ כיון שזה נהנה לא אמרי' שזה נהנה וזה מתחייב. ואולי רצה רבא לומר בענין שהשליח מתחייב:
1275
1276(כ) אבל עכ"פ נראה לענ"ד ראיה מדברי רבא דלדידן אין שלד"ע אפילו בשוגג דבאומר אכול חלב מה חיוב שייך על השליח דאמר שהשליח חייב הלא אין כאן מיתת ב"ד ואי מזיד מה יתחייב ואם מלקות א"כ למה נקט חלב ועייל נפשיה במחלוקת התנאים אם חייבי כריתות ישנן בכלל מלקות ארבעים ה"ל למימר דצא ואכול נבילה וטריפה וכדומה דלכ"ע יש בו מלקות ולמה נקיט חייבי כריתות. ועוד איך אפשר בלא"ה לחייב המשלח מלקות והרי התראת ספק הוא שמא לא ישמע לו השליח וגם הוא עצמו אינו בטוח שהשליח ישמע לו אלא ודאי דבשוגג איירי בין בשליח ובין במשלח ולענין קרבן ולהכי נקט ח"כ, ומדאמר רבא את"ל קסבר שמאי ב' כתובים מלמדין מכלל דלמ"ד אין מלמדין בלא"ה אין שלד"ע אפילו שוגג. ומה שאמר שם צא והרוג הנפש וזהו ג"כ התראת ספק זה מבואר בתשובתי שכתבתי למחותני הגאון מליסא:
1276
1277(כא) ומה שהביא מעלתו עוד ראיה ממה דאיבעיא אי כהנים שלוחי דרחמנא או שלוחי דידן קשה מדם שנטמא וזרקו בשוגג הורצה ואמאי הא עכ"פ אסור לזרוק דם טמא על המזבח נימא אין שלד"ע, מלבד שדבריו הם טעות דהרי באמת שלוחי דרחמנא נינהו ואם כוונתו שהיה לו לפשוט האיבעיא מזה. גם זה אינו דאטו לא משכחת דם שנטמא וזרקו הכהן שהוא בעל הקרבן בעצמו. ועוד לדבריו תקשה ליה הא מדאורייתא גם על המזיד מרצה הציץ וכדתניא ביבמות דף צ' על מה הציץ מרצה על הדם שנטמא וכו' בין בשוגג בין במזיד וא"כ מה יענה על המזיד שודאי אין שלד"ע. ומה שנחלקו אמוראים אם טומאתו בין בשוגג ובין במזיד או זריקתו היינו מדרבנן אבל מדאורייתא אין חלוק דבכל ענין מרצה וכמו שכתבו התוס' במס' יומא דף ז', ואולי בזה יאמר דכיון דאין זה מפורש בברייתא דבברייתא יכולין לומר דטומאתו בין בשוגג ובין במזיד אבל זריקתו דוקא שוגג ולכן לא רצה לפשוט מזה דלא רצה לפשוט רק ממשנה או ברייתא מפורשת וכמ"ש הר"ן בנדרים דף ל"ה:
1277
1278(כב) ומה שרצה להוכיח דבעבירה דרבנן יש שליח לדבר עבירה ותלה חבל בחבל ונימא בנימא עד שהוכיח שיכול לתרום משלו על של חבירו ושגם בשבת אם תרם תרומתו תרומה ומזה הוכיח שהרי בשבת יש כאן איסור דרבנן וא"כ נימא אין שליח לד"ע אלא דבדרבנן יש שלד"ע ושוב דחה מעצמו דשם אין זה ענין להשליחות. והנה מלבד שכל החבלים ונימין הללו המה קורי עכביש ואין מן הצורך לסתור אך אני תמה ומתחלה מאי קסבר וכי לא מצינו מדאורייתא דמוקי בב"ק דף ע"א טבח בשבת בטובח ע"י אחר והרי אף שלענין טביחה אתרבי שלוחו אבל לענין שבת הרי אין שלד"ע אלא זו עבירה אין לה ענין לשליחות. ומ"ש על מתני' דנתנו לחבירו וכו' וכן מהנה חבירו איני יודע מה הוא סח מה ענין שליחות לזה הוא עצמו בנתינתו מעל, ומה שכתבו התוס' בדף י"ח ע"ב בד"ה אכילתו ואכילת חבירו אדרבה שם כתבו בהדיא דבצוה לחבירו לאכול שייך להקשות אין שלד"ע אבל במאכילו בידיו מה זה ענין לשליחות. וטעה ברואה:
1278
1279(כג) ומה שהוסיף באגרתו השנית להוכיח דבשוגג יש שלד"ע והוכיח מיבמות דף י"ד ע"ב אלא ב"ש אמאי נמנעו מב"ה בני חייבי לאוין נינהו וכשרים נינהו והקשו התוס' דלמא משום ממאנת ומשום כסף דלב"ש בדינר וכו' נמנעו ואור"י דעיקר הך ברייתא משום צרות קתני לה וכו' ומשמע משום צרות גרידא היו נמנעים. וכתב מעלתו הא גם בצרות משכחת בנים ממזרים לב"ש, כגון שקידשה הראשון ע"י שליח ושוב מת היבם וקדשה השני דלב"ה היא מותרת לשוק וחלו קדושי הראשון וקדושי השני לא חלו ולב"ש אסורה לשוק ואף שהיא ח"ל מ"מ אין שלד"ע וחלו קדושי השני ובניה מהראשון ממזרים ולכך נמנעו ב"ש מב"ה אלא ודאי כיון דבאתרא דב"ה היו מתירין הצרות אפילו לב"ש חלו הקדושין של שליח דהך שוגג הוא ובשוגג יש שלד"ע ע"כ דבריו בקיצור. ואני תמה אם על ידי מאורעות שאנו יכולין להמציא בצרות אתינן עלה א"כ מי לא משכחת לה שקידשה הראשון בתנאי שלא יהיה בה שום איסור עליו ושוב אחר מיתת היבם קדשה השני דלב"ה חלו קדושין ולב"ש חלו קדושי שני שלהראשון היתה אסורה מטעם יבמה לשוק אי נמי שקדשה הראשון ע"י שליח אבל לא פירש לו שיקדש לו זו רק סתם שיקדש לו אשה ואז בודאי אם יקדש השליח חייבי לאוין לא תפסי קדושין דמסתמא על ההיתר עשאו שליח והיתרא ניחא ליה דליקני וע"כ לא אמרו בב"מ דף יו"ד ע"ב נ"מ בין רבינא לרב סמא אלא בכהן שאמר צא וקדש לי גרושה שפירש בהדיא שיקדש לו גרושה אבל אם אמר סתם קדש לי אשה לכ"ע לא חלו הקדושין בחייבי לאוין ע"י שליח אלא ודאי הך ברייתא בצרות גרידא מיירי בלא גוונא אחרינא:
1279
1280(כד) וזה כתבתי לפי דמיונו. אבל לדידי אין ענין כלל לומר ביבמה לשוק לענין קדושין אין שלד"ע דמה עבירה יש בקדושין הביאה אסורה, ולא מבעיא לדעת הראב"ד בפ' ט"ו מאיסורי ביאה הלכה ב' שהשיג על הרמב"ם שפסק דכל ח"ל אינו לוקה כי אם ע"י קדושין והשיג עליו הראב"ד וכן הרמב"ן וס"ל דכל חייבי לאוין לוקה על הביאה בלי קדושין חוץ מח"ל דכהונה וא"כ אין זה דומה לכהן שאמר קדש לי גרושה ששם עיקר האיסור על ידי קדושין ולכך שייך לומר אין שלד"ע אבל ביבמה לשוק מה שייכות קדושין להעבירה אם יבעול אפילו בלי קדושין יש איסור יבמה לשוק ואם לא יבעול אין כאן איסור בקדושין כלל אלא אפילו לדעת הרמב"ם דכל ח"ל אינו לוקה כי אם ע"י קדושין מ"מ אינו דומה לגרושה לכהן שהרי הקידושין לחוד אין כאן עבירה ובשלמא בגרושה לכשיבעול לוקה למפרע גם על הקדושין כמ"ש התוס' שם במקומו בב"מ בד"ה דאמר לישראל אבל ביבמה לשוק אף שקדשה בקדושין לחוד אין עבירה ואף לכשיבעול לא ילקה רק על הביאה שאחר הקדושין אבל לא ילקה למפרע על הקדושין ולכן לא שייך לומר אין שליח לדבר עבירה ואפילו לדעת הרמב"ם שסובר שבכל איסורי כהונה חוץ מאלמנה לכה"ג אינו לוקה על הביאה שעל ידי קדושין רק אחת וא"כ לדידיה יש לדמות יבמה לשוק לכהן שאמר קדש לי גרושה מכל מקום נלע"ד שאינו דומה דעכ"פ גם בכהן שאמר קדש לי גרושה הלא בקדושין לחוד לא מצינו איסור אלא סתם קדושין לביאה עומדין וע"ד כן מקדשה ולכן גם הקדושין עבירה וקרא אמר לא יקח משום לא יחלל וכמ"ש בקדושין דף ע"ח והרי לגרושה לעולם אין לה היתר לכהן וא"כ תחלת הקדושין הם ע"מ לחלל ויש כאן איסור אבל יבמה לשוק אף שמקדשה אולי לא יבעלנה עד אחר שתחלוץ ומקדים לקדשה שלא יקדמנו אחר וכשיחלוץ יבמה מותרת לו ואפי' מדרבנן אינה אסורה עליו כ"א כשחלץ לה יבמה על כרחו שלא יהיה חוטא נשכר אבל אם חולץ מדעתו מותרת לו אפי' מדרבנן כמבואר ביבמות דף צ"ב ע"ב בתוס' ד"ה נותן לה שני וכו':
1280
1281(כה) ומה שהביא ראיה מגט ישן שהקשו התוס' למ"ד תנשא לכתחלה מה היה להם למנוע והקשה הרי התוס' כתבו דהך דגט ישן תליא בפלוגתא דלא יגרש אלא א"כ מצא בה ערות דבר וא"כ למה לא נמנעו משום גט בלי ערות דבר על ידי שליח וכו'. והנה כל ראייתו הזאת הוא מדברי התוס' וכי עד עתה לא ידענו שהתוס' מחלקים בין שוגג למזיד. ומה שראיתי בסוף דבריו שתמה על הגמרא למה לא הביא הך דלא יגרש כיון שיש למנוע ע"י זה במגרש ע"י שליח. ואני שואל לרבא דלכל הפוסקים הלכתא כוותיה דכל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ לב"ש אפילו גירש ע"י עצמו בלי ערות דבר לא מהני א"כ למה לא מביא בברייתא הך דלא יגרש. וידעתי שזה יש לדחות ע"פ מה שכתבו התוס' בתמורה דף ה' ע"א בד"ה מיתיבי. אמנם קושייתו בלא"ה אינה כלום שהגמרא מביא דבר שיש בין זה לזה בפלוגתייהו כמות שהיא אבל במגרש בלי ערות דבר בפלוגתייהו כמות שהיא לית נ"מ בדיעבד וצריך לומר בגווגא דהיינו שגירש ע"י שליח וזה לא מפורש בפלוגתתם ותדע דא"כ בכל מה שנחלקו בד"מ יש נ"מ זו וכן בכל מה שנחלקו בטומאה וטהרה יש נ"מ זו אם קידש בו אשה וכמו שאמרו בסנהדרין דף פ"ז ע"ב בגמרא דיני ממונות בפלוגתא דשמואל ור' אבוה ועיין פירש"י שם וע"ש ע"א בתוס' בד"ה ורשב"ל וא"כ בכל פלוגתייהו דב"ש וב"ה משכחת נ"מ לקדושי אשה ונחשוב כולהו אלא ודאי דלא חשיב אלא בפלוגתייהו כמות שהיא היה להם למנוע, וזה ברור:
1281
1282(כו) ומה שכבר כתבתי לו במכתבי הראשון שלנדון דידן אינו מן הצורך לפלפל במחלוקת בין הפוסקים אם אמרינן בשוגג אין שלד"ע וע"כ לא נחלקו אלא במה דאי אפשר למהדר עובדא ואז לא הוי שליחות בטעות וכו' כאשר הזכרתי במכתבי הראשון, ועל זה השיב מעלתו באגרת השני דגם בשאר דברים נימא אמדינן דעתיה שאילו ידע שיש איסור לא היה נעשה שליח כלל וג"כ נימא דהוה שליחות בטעות. הנה אברר דברי מפורש באר היטב, דודאי אמדינן דעתיה, השליח הכל עשה בטעות הן גוף המעשה הן השליחות ואלמלי ידע מתחלה לא היה עושה המעשה ולא היה נעשה שליח אבל על גוף המעשה א"א למהדר עובדא וכבר נעשה מעשה. ומעתה אנו אומריה כך דרך משל בשליחת יד אלמלי ידע לא היה שולח יד כלל. אבל למשל אי הוה ידיע ליה שיארע לו שליחת יד בשוגג או באונס אז יותר הוה ניחא ליה שהמכשלה הזאת שתארע על ידו לא יהיה מצדו רק בשליחות המשלח כדי שעיקר המכשול על המשלח יחול ולא עליו, נמצא שהמעשה ודאי עשה בטעות אבל השליחות לא עשה בטעות, אבל כאן בגט בביטול השליחות ממילא בטל המעשה ואין כאן עבירה כלל נמצא אף אם הוה קים ליה שיארע מכשול זה על ידו בשגגה או באונס יותר ניחא ליה שיעשה מעשה זה לא בשליחות המשלח ואז ממילא יבוטל גוף המעשה ולא יהיה עבירה כלל נמצא שגם השליחות היה בטעות וזה ברור מאד. זולת זה מה שכתב שגם בגניבה מאי איסורא איכא שגנב באונס או בשגגה. איני מבין דבריו ולמה אין כאן איסור ואף אם ישלם איסור כבר נעשה וחבול ישיב רשע מקרי וכן בשור שחוט כבר נעשה האיסור ומה בכך שישלם ואי טרחית ותשכח גוונא שאם יתבטל השליחות לא יהיה כאן עבירה כלל כגון בקונמות דלגבי השליח היתר גמור הוא הכי נמי בכיוצא בזה אין שליחות למעילה כ"א בשליח מזיד אבל בשוגג באמת הוה שליחות בטעות. זולת זה מה שפלפל בדברי הסמ"ע והש"ך לא קריתי עדיין דבריו כי הטרדות רבות והזמן דחוק ולא קריתי רק הנוגע לפלפול שלנו וגם זה בנחיצה רבה:
1282
1283(כז) ומה שראיתי בדבריו בקונטרס אות ה' ו' ז' אם שני כתובים שאין מלמדין הוא מיעוט על מקום אחר או שני כתובים אין מלמדין אבל גם מיעוט על מקום אחר ליתנהו וצריך לימוד למעט במקום אחר וכאן בשלד"ע כיון דאין מלמדין נשאר אין שלד"ע מצד הסברא דדברי הרב וכו' אבל אי לאו הך סברא אף דאיכא שני כתובים אפ"ה הוי אמרינן יש שלד"ע וכה גמר מעלתו הדבר באות ז'. והנה לדעתי לא נחלק אדם מעולם דכיון ששני כתובין אין מלמדין ממילא הוא מיעוט על מקום אחר שלא יהיה הדין כן, ודעת התוס' מפורש כן בדבר זה דאין שליח לד"ע גופא שהרי במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב בד"ה אין שליח וכו' כתבו התוספות בפרק האיש מקדש איכא דיליף משחוטי חוץ וכו' ואיכא דיליף משום דהוי מעילה וטביחה שני כתובים הבאים כאחד דיש שליח ואין מלמדין הרי שכתבו התוס' דיליף משום דהוו שני כתובים ולדברי מעלתו לא שייך לשון דיליף. והנה דעת מעלתו דלא אמרו שני כתובים אין מלמדין אלא במקום שיש סברא חיצונה להיפוך ובשלד"ע הסברא חיצונה הוא היפוך מדין טביחה ומעילה משום דסברא החיצונה דברי הרב שומעין, ולדברי מעלתו אי הוה הסברא החיצונה דיש שליח לד"ע אף דאיכא מעילה וטביחה שני כתובים אפ"ה הוה הדין בכל התורה דיש שלד"ע כפי הסברא. ובמחילה מכבודו שטעה בזה טעות גדול אדרבה אלמלי היה הסברא החיצונה דיש שלד"ע לא הוי צריך אפילו שני כתובים למעט ובחד כתוב הוה סגי דמדאיצטריך הכתוב לרבות אפילו רק במקום אחד שיש שלד"ע והלא הסברא החיצונה כן אלא ודאי אתי לסתור הסברא ולומר דוקא במקום הזה גליתי לך דיש שלד"ע ולא במקום אחר. וזהו בסוגית הגמ' במקומות הרבה וכן מפורש בתוס' יבמות דף נ' ע"ב בד"ה טעמא דכתב וכו' והרי שם הסברא חיצונה שאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת ומדכתב רחמנא עליה ביבום דלא לידחי כתבו התוספות דנילף מיניה הא בעלמא דחי עשה ל"ת שיש בו כרת אבל מה שהוא נגד הסברא החיצונה בעינן שני כתובים למעט ופסוק השני בא למעט דאי ס"ד בכל התורה כולה כן נכתב בחד וממילא נילף אידך מיניה כמו דילפינן כל התורה כולה. ועד כאן לא נחלקו הש"ך והתוספות אלא שהתוספות ס"ל דלא מיעט אלא במזיד דשייך דברי הרב וכו' והש"ך סבירא ליה כיון שמיעט שוב אמרינן שהוא גזירת הכתוב למעט בכל גוונא:
1283
1284את כל זה ראיתי ונתתי אל לבי להשתעשע בדבריו בחפזי לאפס הפנאי ולדחות הזמן עוד לא רציתי כי כבר הבטחתי להשיב בימים האלו ומה גם שאחר חג השבועות התלמידים יבואו בוקר ובין הערביים לשמוע קביעתם. ונא אל ירע על שלא עיינתי בכל דבריו ועוד חזון למועד ובקשתי שיראה להשיג התשובה אשר כתבתי למחותני הגאון אב"ד דק"ק ליסא בזה ובה ימצא כמה הוכחות שאין חילוק בין שוגג למזיד וגם שגם באיסור דרבנן אין שלד"ע וגם הוכחה שגוף המעשה בטל. אקוה שימצא בו נחת גדול. ובזה שלום. דברי אוהבו נאמנו. יחזקאל סג"ל לנדא:
1284
1285אלה דברי הרב המאור הגדול מוהר"ר צבי הירש הנ"ל שנית. לאדוני מ"ו הרב המאור הגאון הגדול מוהר"ר יחזקאל סג"ל לנדא נר"ו:
1285
1286אותיותיו הבהירות והמצהירות הבריקו מול עבר פני, ושם הראני את גדלו וידו החזקה לפרוק ולטעון טענות בריאות וחזקות כראי מוצק. ויהי בקראי שתים ושלש דלתות הומתקו בפי כדבש למתוק וערבים עלי דברי דודי. לכן אמרתי במה אכף ובמה אקדם תואר הוד פניו לשלם תודות לו אשר גמלני טוב הן בדבריו הראשונים הנאמרים עלי באהבה וחבה, הן באלו הדברים אשר ראיתי כי דקדק אחרי דברי ועלו על שלחן גדולים. אולם ידעתי מדותיו הנעימות והיקרות והטובות המה יגינו בעדי אם לא אוכל לבוא עם הספר כתוב כאשר עם לבבי להחזיק לו תשואות חן אפריון נמטי ליה ובעל הגמול ישלם לו גמולו הטוב. ומהראוי היה שאשים יד לפה ואשמרה לפי מחסום לדבר עוד בענין הזה אולם לא אבוא ח"ו לחלוק על דבריו הנאמרים בצדק ויושר. רק כי ראיתי הרבה פצעי חנם ונאמנים פצעי אוהב והגדיל אשמתי עד שמי רום בכמה דברים לייחס לי שגיאה וטעות. ויראתי ח"ו שלא אהיה בעיניו כמתעתע לכן אנכי מגן בעדי ליישב דברי ולהצילני משגיאות כי אבטח בחסד עליון שאני נקי מהרבה השגות כאשר עיניו יחזו מישרים. ונא מאד בקשתי ממר ניהו רבה בתורה יתאזר בחסידותו ותבוא לפניו מדת ענותנותו שלא לדחות דברי שפל אנשים כמוני בקנה ולא יגדיל אשמתי בדבר אשר אוכל למצוא מחסה וסתרה בעדי. ואקוה כי יביט בעין החמלה ובאהבתו אשגה תמיד ואף הוא יקרבני אחרי אשר באתי לחסות בצל כנפיו ותפלתי אל חכי, ימים על ימיו להוסיף חיים וברכה ישיג מאלהי המערכה. ועתה אתיצבה כה על עולתי העולה על רוחי ליישר דברי והוא יורני שגיוני להצילני ממבוכה, וה' ישקהו גשמי נדבה מבריכה. וזה החלי. בעזר צורי וגואלי:
1286
1287(א) באות א' הקשה מ"ו על דברי שחלקתי בין השולח שלוחו לעבור על לפני עור ובין אם השליח עובר מעצמו על לפני עור והשגתו על זה הרי השולח לקדש גרושה מכשיל אותה. בהמנותא אחר שלחי הקונטרס לידו הקדושה הרגשתי בהשגה זו ונתיישבה לי לא מבעיא לפי מה שכתב המשנה למלך פרק ד' מהל' מלוה ולוה הלכה ב' בשם תשובת פני משה אם המלוה יזיף בלא"ה ברבית לישראל אחר אין הלוה עובר על לפני עור א"כ שפיר משכחת לה דאינו מכשיל אותה באם היא היתה מתקדשת לכהן אחר, ומ"מ כתבו התוס' משום לפני עור לא מקרי בר חיובא דכוונתם על המכשול שמכשיל המקדש וגבי דידיה אין צורך לאוקמי שהוא היה מקדש בלא"ה משום הטעם שכתבתי שלא שילח המקדש אותו לזה וגבי דידה שפיר מוקמינן בהכי אלא אף לדעת המ"ל שנחלק עליו בזה מודה דהשליח אינו עובר אם היא היתה מתקדשת לכהן אחר וכן מוכח בדבריו ע"ש. ותו אף א"ת דשליח נמי עובר כה"ג מ"מ הרי כתב המ"ל בהל' ו' בשם בעל כנה"ג דהיכא דיתעבד האיסור בלאו דידיה לא משמע לאינש איסורא כתב נמי ליישב דברי הפ"מ א"כ אם היא היתה מתקדשת לכהן אחר לא משמע ליה לשליח איסורא דלפ"ע ובשוגג יש שלד"ע לשיטת רש"י ותוס'. ומזה מוכח שיטתו דבשוגג יש שלד"ע דאל"כ קשה מלפני עור שמכשיל אותה ע"כ כמו שכתבתי, ובריבית דמתיר רש"י ע"י שליח לא מיירי ברשיעי שהם היו מלוים ברבית האסור א"כ בלא השליח לא יתעבד האיסור ושייך לפני עור ושפיר כתב רש"י דכה"ג אין שלד"ע ומותר להלוותו וק"ל:
1287
1288תו אמינא דלא חזינא שכהן המקדש גרושה יעבור על לפני עור וקצת מוכח דאינו עובר דהרי המ"ל הלכות מלוה ולוה פרק ד' הלכה ו' כתב משום הכי אינו לוקה על לפני עור דה"ל לאו שאין בו מעשה א"כ אי נימא כהן המקדש גרושה עובר על לפני עור שפיר הוי לאו שיש בו מעשה דודאי משכחת לה שהיא אינה עושה כלום רק זרק לתוך חיקה ואף אם נתן לידה והיא קבלה הקדושין מ"מ במעשה דידיה מכשילה א"כ לילקי על לפני עור ובהדיא קאמר במס' קדושין דף ע"ח לוקה משום שני שמות ותו לא. ובאמת לדעתי נראה הא דאין לוקין על לפני עור משום דהוי לאו שבכללות. ובאמת לפי מ"ש התוס' במס' סנהדרין דף ס"ד ע"א ולא תעשה כל מלאכה לא הוי לאו שבכללות אפשר לומר לפני עור נמי לא הוי לאו שבכללות אף שכולל מכשול הגוף ומכשיל בדבר איסור כולהו מפורש בלאו לא תתן מכשול ולפי דברי הרמב"ן במנין המצות שורש ט"ו נראה דהוי לאו שבכללות מ"מ דברי מוכרחים שהרי פרק המקבל (בבא מציעא דף קט"ו) מוקי טעמא דרב יהודה ברחיים ורכב אף לרבא דפרק כל שעה לענין נא ומבושל ולהרמב"ם שם במ"ה הדבר תלוי אי לוקין על לאו שבכללות רק שהגירסא מהופך עכ"פ חזינן דבעי למימר לרב יהודה דלאו שבכללות לוקין ואפ"ה קאמר ר"י בקדושין שם דכהן גדול באלמנה לוקה שתים ולא חשיב לאו לפ"ע, מזה מוכרח דאין בזה לפני עור כיון ששניהם מוזהרים בלאו אחד ומכשיל עצמו ולזה. ועוד יש להאריך הרבה בזה ולברר עוד כמה תירוצים דלא עבר על לאו לפני עור בשביל דידה. אך כל זה אינו נוגע לעיקר דברינו כי באמת אין זה רק לרווחא דמלתא ואי בעינן אמינא אף דלרש"י ז"ל ברבית מקרי בר חיובא, היינו כמו שכתבתי שהרי שולחה לזה ובגרושה לכהן יש לומר דסבר כשיטת הריטב"א במס' קדושין דאינו עובר על לפני עור דקידש אינו לוקה ע"ש. ובאמת לשיטת התוס' אף כה"ג ששולחו על לפ"ע לא הוי בר חיובא, וגם י"ל לרש"י דמיירי שהשליח אינו עובר כלל על לפני עור שהיה מקדשה בלא"ה כמ"ש לעיל על דידה יש לומר נמי על דידיה. ולכן תמה אני אף לפי מה שהקשה מעכ"ת על דבריי מ"מ לא נדחו בזה די"ל כשיטת הריטב"א דליכא לפני עור כלל. אבל באמת שפיר י"ל דרש"י ותוספות לא פליגי ותוס' מיירי מלפני עור דידיה ובזה יש שליח ומלפני עור דידה לא מיירי ומשכחת לה דליכא לפני עור שהיתה מתקדשת בלא"ה לכהן אחר, באופן משום דידיה איכא לפני עור ומשום דידה ליכא:
1288
1289(ב) ומ"ש מעכ"ת לסתור דבריי מדברי הרמב"ה פ' ז' מהל' מעילה דכתב הנותן לאורחים מעל בעל הבית והא איכא לפני עור. לא יכולתי לכוון דבריו. חדא הרי אם מעל בעה"ב אין על האורחים אשם כלל ולאיזה מכשול שלח שליח להכשיל האורחים דהקולר תלוי בצוארו והא דהאורחים מועליה הוא מה שנטלו יותר ולזה לא שלחו. ותו כיון שהשליח היה שוגג אינו עובר על לפני עור שלא כיון להכשיל האורחים ואף הבעל הבית לא ידע שאסור ולא שלחו להכשיל כלל. ועוד י"ל הרמב"ם סובר כדעת התוספות דבשוגג יש שליח לכל איסורין וכיון שלא ידע מהקדש הרי לא ידע שיש מכשול ולא עבר על לפני עור במזיד. אך ראיתי בדבריו אות ג' שהוכיח מדברי הרמב"ם דבשוגג אין שליח מדכתב בעולה לא מעל. ואני תמה על ראיה זו דהרי משום לאו דעולה לא חייב רק באכל ולכן כתב הרמב"ם דוקא אכל ובזה ודאי אין שליח אף בשוגג דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ולא שייך למימר כמ"ש התוס' דחייב משעת הגבהה דזה לא שייך באיסור עולה והא דפטר הרמב"ם ממעילה ולא חייב משעת הגבהה אין תלוי בדבריי ובלא"ה צ"ל הואיל והגביה לצורך אכילה פטור לגמרי או דס"ל במעילה חייב נמי משום אכילה ואמרינן זה נהנה וזה מתחייב במעילה משא"כ בשאר איסורין אף בשוגג זה נהנה לא אמרינן, ותו י"ל משום לאו דעולה היה מזיד ומשום הקדש היה שוגג או ששגג בלאו או שלא ידע ששוה פרוטה או דסבר שהוא פסולי המוקדשין דאין מועלין וכה"ג איכא טובא גווני וק"ל:
1289
1290והא דלא ביאר הרמב"ם במאי מיירי הרי בא רק לומר דאיסור אחר שיש במעילה דינו כשאר איסורים ובודאי בעינן מזיד לאיסור אחר כמו שאר איסורים וההכרח דבשגגת לאו מועל הוא פשוט רק במזיד אינו מתחלל במס' קדושין דף נ"ד ומוכח נמי דאל"כ אין ראיה מנזכר שליח לדעת התוס' י"ל שנזכר שהוא קודש והלאו לא ידע ע"כ זה נמי מקרי שוגג, וזה ברור:
1290
1291(ג) מ"ש אות ד' לעקור דבריי כבר כתב אות ה' שראה אח"כ שהרגשתי בזה בקונטרסי. אולם באות ה' הרבה להשיב אפו על טעות סופר הנמצא במכתבי במקום משלח כתוב שליח והרי נדרש סמוכין לפניו ולאחריו דכוונתי על משלח משום דברי הרב וכו' וזה לא שייך על שליח. והנה ראיתי שדן אותי לכף זכות כשם שדן אותי וכו'. אך באות ו' השיג עלי דכתבתי פשטא דקרא מיירי במזיד מ"מ י"ל דהשליח היה שוגג. באמת הנה מ"ו יכול להשכיל בדעתו כי לעיקרא דמלתא שכתבתי שם לחלק בין אם כשליח עושה האיסור ממש או לאו ולזה יפה כתבתי דגופיה דקרא לא איצטריך אך באתי שם לשלול ולתרץ הקושיא החזקה שיש על התוספות מדין שוגג וזה אינו ענין לדברי כלל כי באמת הדבר תמוה מאד לשיטת התוס' דכתבו בהדיא במס' ב"ק דף ע"ג לטעמא דדברי הרב וכו' יש חילוק בין שוגג למזיד א"כ צריך קרא משום שוגג ומאי פריך קרא בשחוטי חוץ ל"ל דודאי לא יתכן דקרא מיירי דוקא במזיד, ותו הרי מוקי באינו ענין לכל התורה כמו כן פשיטא דיש לאוקמי בשוגג אי חזינן דלא צריך קרא למזיד לכן כתבתי דדחיקא להו מלתא דהרי פשטא דקרא שלוחיה דומיא דידיה ופוטר משלח אם ע"י שלוחו נעשה המעשה כמו שהזכיר ממה שהוא עשה. כן רציתי ליישב דברי התוס' ז"ל כחיוב ליישב דברי רבותינו בעלי התוספות כפי האפשר ולא הארכתי כל כך בזה דזה היה שם חוץ לעניני ובאמת יש מקום מרווח יותר כמ"ש מכ"ת אות ז' דקרא דלעלמא לא איצטריך דנילף משחוטי חוץ. והוא דרך נכון יפה כתב ודפח"ח. אך אני לא הבאתי תירוץ זה כי שם עסקתי לרש"י שפירש שחוטי חוץ ל"ל נילף מסברא דדברי הרב הרי זה קושיא על גופיה דקרא לכן פירשתי נמי על גופיה דקרא ולא חששתי כ"כ לקרא דלעלמא. ובאמת אם נרצה ניישב שיטת התוספות כמ"ש מכ"ת:
1291
1292(ד) אולם אני ראיתי באות ח' דחה תירוצי דמש"ח ליכא למילף משום דמה לשחוטי חוץ שעשה עבירה בפועל. בזה תמהני טובא הרי הקושיא קרא דש"ח דלגופיה ל"ל תיפוק ליה מסברא וע"כ ניישב הדבר משום שוגג צריך קרא דשם ליכא סברא דברי מי שומעין א"כ מאי פירכא מה לש"ח שעשה איסור בפועל הרי בשוגג לא שייך דברי הרב ומה לי אם יעשה בפועל או לאו ועל מה מצינו פירכא כל דהו לא פרכינן וממנ"פ פריך שפיר אי בשוגג נמי איכא סברא דמ"ש ל"ל קרא דלגופיה אי ליכא סברא ל"ל קרא דלעלמא נילף מש"ח, ובלא"ה לא ידעתי הפלפול הזה אינו נוגע אלי כלל אני הקשיתי הקושיא מאי פריך ל"ל הוא ההוא ואיצטריך משום שוגג ויישבתי הנ"ל ומר יתרץ. באופן אחר ובודאי לא נדחה דברי התוס' ואין זה נוגע לפלפול שלנו האם לא יודה מר דאיכא לאוקמי קרא בשוגג ותוספ' כתבו בהדיא לאוקמי קרא דטביחה בהכי ומשום הסברא מחלקים תוספ' בהדיא בין שוגג למזיד ע"כ צריכין אנו ליישב דברי התוס' ואם לא ניחא ליה ישובי מ"מ אין בזה עקירה לדבריי דמה שחלקתי נכון ומיושב והוא החילוק בין אם עושה האיסור ממש או לאו, וברור:
1292
1293ומ"ש עוד מ"ו לחלק בין מאי דלא דרשינן טעמא דקרא בעלמא ובין קרא דש"ח, באמת ויציב ע"כ צריכין אנו לחלק בין מאי דפריך בעלמא על במה מצינו שכן כך ובין הא דלא דרשינן טעמא דקראי. וכבר חלקתי אני מכמה שנים חילוק כעין החילוק שכתב איהו דהיינו בדבר שאיירי קרא מיניה אמרי' דלא דרשינן טעמא דקרא ולא מחלקינן לקרא משא"כ אם זה הדבר דכתיב ביה נשאר במשמעות מידי אחרינא לא ילפינן מיניה, אך לכל החלוקים דבריי עכ"פ נכונים דהשתא דכתיב ההוא יתירא למילף בעלמא מיניה תו לא מפלגינן ומוקמינן בכל גוונא קרא דבעי למילף בעלמא. ואולי רום מעכ"ת לא השיג עלי ג"כ לפום קושטא. אך בזה דחה הדבר שפיר דלא מצי למילף ממה מצינו לחוד דהוה מחלקינן היכא שעושה איסור בפועל. אך ע"ז תמהני ג"כ הרי אנן מקשינן קרא דש"ח לגופא ל"ל תיפוק ליה מסברא ע"כ לומר דאיצטריך משום שוגג דלא שייך דברי הרב וכו' א"כ תו ליכא פרכא שכן עושה איסור בפועל דכיון דלא שייך דברי מי שומעין בשוגג תו אין לחלק בזה, ואני חלקתי כך במזיד דשייך סברת דברי מי שומעין וכן בשוגג להפוסקים דס"ל דשייך דברי מי שומעין אף בשוגג יש לחלק כך אבל להתוספ' דבשוגג לא שייך דברי מי שומעין אין לחלק בזה דהוי דינא דאורייתא לא מסברא דדברי מי שומעין תו אין חילוק בין עושה איסור ממש או לאו א"כ ממנ"פ חד הוא ההוא יתירא אי מיירי בשוגג דלא שייך דמ"ש קרא דלעלמא לא צריך ואי מיירי במזיד קרא דלגופיה לא צריך, וזה נכון:
1293
1294(ה) באות ט' כתב עלי דאין מקום לקיים דברי רק אם אחלק בשוגג אין חילוק בין דינא דאורייתא לסברא רק אם יעשה השליח האיסור יש לחלק אך יקשה מנ"ל הא כיון שבזה אין חלוקתו מוכרחת לא אמרינן היפך דברי התוס' שלא נמצא בפירוש היפוך דבריהם עכ"ד. ואלו הדברים אני בער ולא אדע כלל מ"ש בזה, חדא מאי דעתו בזה בדברי התוס' הרי התוס' כתבו בהדיא משום הסברא דדברי מי שומעין מחלקינן בין שוגג למזיד ולא נשאר רק לומר שמא אף אי דינא דאורייתא הוא נמי לא מחלקינן בין שוגג למזיד. וע"ז אני תמה הלא כ"ע יודו בזה דאי קשיא לן קרא דש"ח ל"ל י"ל משום שוגג איצטריך והיאך יחלקו התוס' בזה. ותו בשוגג ודאי דברי נכונים אף לחלוקא דידיה באות ח' דלא דרשינן טעמא דקרא ונכלל אף שוגג ואי אפשר ליישב דברי התוס' כך אף בלא דברי רק אי כתירוץ דידי שזכרתי אות ג' או כתירוץ דידי אות ז' וגם אני תמה הרי הריטב"א הוא המחזיק במעוזי ודעתו משום הסברא לא מחלקינן בין שוגג למזיד משום שליחות בטעות ואם אין השליח עושה איסור שפיר מחלק בין אי דינא דאורייתא הוא או אי מצד הסברא ילפינן ואין מי שיכתוב היפך דבריו הרי דבריי קיימין ולכן אין מן הצורך שאחזור ואכתוב על מ"ש אות י"א כי נכלל במה שהשבתי פה. רק אני תמה אחרי אשר דעתו באמת מחמת קושיתו להשיג על התוס' דכתבו לחלק בין שוגג מצד הסברא שהרי סיים באות י"א דודאי מצד הסברא אין חילוק וכו' הרי נראה שדעתו להשיג מחמת קושיא זו על התוס' ומודה נמי שאין זה שייכות לדברי והוא נמי מחלק בין אי ילפינן מצד הסברא או מקרא למה לא יחלק בחילוקי נמי. ובאמת אני ידעתי כי הוא לא ידחה דברי התוס' מחמת קושיא זו ונמשכי נפשין ליישובי כ"א מהיישובים שזכרתי באות ג' בס"ד:
1294
1295ולא נשאר להגן בעדי רק ליישב עוד מש"כ מ"ו באות יו"ד דה"ל לומר נ"מ בכהן דב"ש אינו משנה. באמת ידעתי דשפיר הוי סיגנון דתלמודא לימא מלתא ברווחא אליבא דכ"ע ולא לימא סתמא דהדין אינו מוסכם בכל שליח לדין הזה דלא יבטל רק בישראל הוא מוסכם לרבינא. אך אשר ראיתי כי הוא דוחק בעיניו לא אקרב הרחוק אצלו ואימא מלתא דרויחא טפי דאי ילפינן חצר משום שליחות לא מרבינן רק הדומה לחצר מכל וכל ואי הוה בר חיוב אף דלא שייך דברי הרב תו לא מרבינן ואמרינן דע"כ אין שלד"ע אף היכא דליכא טעמא דדברי מי שומעין דאל"כ ל"ל קרא בחצר הא בחצר לא שייך דברי מי שומעין, ע"כ דינא דאורייתא הוא אין שלד"ע רק בחצר משום דלאו בר חיובא לגמרי ושפיר כתבו התוס' דלטעמא דב"ח כהן מקרי ב"ח. אבל לדידן דחצר משום יד איתרבאי ואיצטריך קרא לרבויי משום קטן כמ"ש רש"י לקמן ונשאר הדבר דאין שלד"ע רק מצד הסברא דמקרא לא מוכח דחייב בחצר משום יד ושפיר מחלקינן כמ"ש:
1295
1296(ו) מ"ש מכ"ת אות י"ב להרחיק מ"ש בכוונת הרי"ף. ולדידיה ניחא דלא כתב וסתם הדבר דאין שליחות בכל מקום. אני תמה מאד הרי כתבתי באר היטב בקונטרסי הראשון דכל הפוסקים התוס' והרשב"א מפרשים דרב סמא דאמר משום דאי בעי עביד וכו' הוא טעם אחר חוץ מסברת דמ"ש והיאך כתב הרי"ף טעמא דלא ס"ל לרב סמא ותו הרי רבינא עכ"פ ס"ל הך טעמא דדברי מי שומעין ואפ"ה ס"ל אי לאו ב"ח לא שייך דמ"ש, והיאך די במ"ש טעמא דדמ"ש דאכתי לא שלל בזה סברת רבינא אדרבה להך טעמא יותר נראית סברת רבינא נכונה כמ"ש הריטב"א בהדיא לטעמא דדמ"ש אי לאו דינא דאורייתא הוא בכהן שקידש יש שליח ע"ש. גם הרי"ף לא הזכיר דילפינן משני כתובים או מקרא הוא ההוא ולדעת הש"ך נ"מ דאי ילפינן משני כתובים הוי גז"ה אף בשוגג וכן לדידי נמי נ"מ אם אינו עושה בפועל האיסור לכן הדברים מראים כפשוטה דהרי"ף סבירא ליה רב סמא טעמא אחרינא קאמר לא משום סברת דמ"ש והיא היא סברת רבינא כמ"ש רש"י ופסק כוותיה. ואני עומד מרעיד ואשתומם שהרחיק מ"ו סברא כזו ודחאה בשתי ידים וכתב שלא תתקבל על הדעת, הרי נתקבלה על דעת הריטב"א והרשב"א לומר לרב סמא טעמא אחרינא איכא לבד סברת דמ"ש הרי דברי עולים כהוגן ע"פ דבריהם. ומה שהקשה עוד דה"ל לבאר משום לפני עור לא מקרי ב"ח, באמת הש"ס לא ביאר זה ולא חזינן שהוצרך לבאר ואנן דקשיא לן פשטינן זה דאין שום סברא בש"ס לומר כך ודרך הרי"ף שלא להביא מה שלא נסתפק הש"ס וזה מצוי במקומות אחרים אין מספר. ומה שהקשה עוד הא לרש"י איצטריך קרא בחצר מש"ה אני תמה הרי לפום קושטא חצר משום יד איתרבאי ולית לן קרא להכי ואפ"ה תפסו הפוסקים במושלם בשוגג יש שלד"ע ע"כ הוא משום סברא ואי חצר משום שליחות איתרבאי ע"כ אמרינן דבשאר דוכתי דינא דאורייתא הוא אף היכא דליכא סברת דמ"ש. ובזה נמי יש ליתן טעם להשמטת הרי"ף פלוגתא דרבינא ור"ס דס"ל רב סמא דיהיב טעמא משום אי בעי עביד אינו רק מדאיצטריך חצר ע"כ טעמא לאו משום דמ"ש ולמ"ד משום יד איתרבאי מודה ר"ס דטעמא לאו מש"ה הוא ותפס הרי"ף טעם זה משום דברי מ"ש, והפוסקים החולקים עליו ס"ל רב סמא טעם זה יהיב אף למ"ד משום יד וק"ל: (ז)
1296
1297מ"ש מר שנטה מפירש"י ומפרש דאיצטריך קרא בחצר מהני שליחות, תימה היאך לא התעורר א"כ ליישב מאי דפריך הש"ס מקרא דידו דכתיב גבי גט דמזה מוכיח רש"י שיטתו. אך באמת דעתו דעת נוטה היא לשיטת התוס' וכבר ביארו בזה המהרש"א ומהרמ"ש דבריו באר היטב. אך מה שהקשה מכ"ת על רש"י דהרי איצטריך קרא לשוגג בחצר וניחא ליה דילפינן מינה הוא תמוה הא אנן קיי"ל כמ"ד משום יד איתרבי ומנ"ל לרבויי שליחות בשוגג. ובאמת כתבתי באות ז' לעיל באמת יש לחלק בזה למ"ד משום שליחות הוא דינא דאורייתא לרש"י וכן י"ל אף להתוס' דאצטריך שליחות לגופיה מ"מ כתבתי שפיר אות ז' כיון דהתורה כתבה דין זה דשליחות גבי גניבה גלתה לנו התורה נמי דיש שלד"ע דומיא דחצר דוקא אבל מאי שאינו דומה לחצר לא מרבינן. והשתא נמי מ"ש מעכ"ת באות י"ד לברר הפשט בגמרא ותורף דבריו דבעינן דומיא דחצר ממש לר"ס ולרבינא לא ממעטינן רק דומיא דטביחה ואינך הנהו ג' כתובים לפמ"ש להפוסקים דפסקי כר"ס לדידן אי אפשר לומר כך דהרי חצר משום יד איתרבאי ואין ראיה כלל מחצר דאף דלא גרע נמי משליחות כדמסיק מ"מ קרא מרבה ליה משום יד ולא קשה א"כ מצינו שליח לד"ע ואפ"ה מחלקי הנך חלוקים ע"כ כמ"ש דידעינן לה מסברא דאין שלד"ע ומחלקינן בין שוגג למזיד ותו אף אי מקרא ילפינן שליחות לחצר לא אוכל להבין מ"ט לא נמעט רק דומיא דהני ולא נימא דהוו שני כתובים ואין מלמדין לכל דוכתא ע"כ הוא רק משום הסברא וכמ"ש, ותדע דא"כ נימא בהקדש יש שליח כמו מעילה ולא נמעט רק דומיא דטביחה ושליחת יד ע"כ בלא סברא לא נימא כך, והדרינן למילתא דר"ס סברא אחרינא יהיב משום אי בעי עביד אבל לשיטת התוס' בשוגג נמי איכא אי בעי עביד:
1297
1298(ח) מ"ש רום מעכ"ת אות ט"ו לחלק בין בעל בחירה לחצר לא אוכל לצייר החילוק דמ"מ הרי אנן חזינן עיקר סברת הפוסקים בשוגג יש שלד"ע דמ"מ הוי איסור או דמ"מ אינו ברור לו שיעשה רצונו אבל לחלק בלי טעם בין אדם לחצר לא ידעתי למה. ואדרבה מזה הבאתי ראיה בקונטרס שלי השני דלא נימא כדברי הש"ך בלי טעם מצד גז"ה בשוגג אין שלד"ע דא"כ מאי פריך הש"ס וכי מצינו שלד"ע מאי קושיא דלמא חצר הוי שליח והוו ג' כתובים עם טביחה ומעילה דהרי אשכחן בכמה דוכתא דיש שליח (והיה נראה לי זה כוונת התוס' דאיכא מאן דיליף מהוא ההוא וקשיא ליה למה לי הוא ההוא הא איכא ג' כתובים עם חצר בלא ש"י ובזה נמי ניחא מ"ש התוס' לטעמא דב"ח שכתבתי שהוא אי ילפינן לדינא דאורייתא והוא ייחס זה לדוחק ולפ"ז ניחא דכאן מתרץ למאן דדריש הוא ההוא). אך הנראה ברור בפשט הוא כך היאך מרבים חצר משום שליחות הרי הם חלוקים בדינם בשליח אין שלד"ע וחצר יש שלד"ע ומתרץ דהוא משום לאו ב"ח או משום ע"כ ובשליח כה"ג נמי הוי שליח א"כ אי נימא בשוגג אין שליח בלי טעם הרי דין חצר נשתנה מדין שליחות היאך מרבה חצר משום שליחות וק"ל. ובזה מיושב נמי קושייתו באות י"ג על רש"י ל"ל לרבות חצר תיפוק ליה בשוגג כל דוכתי יש שליח לבד מה שכתבתי לעיל ניחא דהא בסוף שלוח הקן קאמר חצירו לא זכה לו כי היכי דאיהו לא זכי דאמר ר"י בר"י אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהם חצירו נמי לא זכי והרמב"ם פי"ד מהל' שחיטה כתב כשם שהוא אינו יכול לזכות לאחרים כך חצירו אינו זוכה לו, א"כ הה"ד הכא ה"א דכיון דאיהו לאו בר זכות הוא חצירו נמי לאו בר זכות הוא אף דבזה ליכא דברי הרב אין חצירו זוכה רק דומיא דידיה להכי אשמעינן מ"מ זוכה, ובאמת צריך להתיישב למה לא נימא כמו דאמרינן התם משום דאסור לזכות בביצים חצירו לא זכה וכאן אסור לגנוב נמי חצירו לא יזכה וצ"ל התם לאו בר זכיה הוא כלל אי זכי קודם לכך. עכ"פ הוכחתי מזה בקונטרס שני שלי כדעת התוס' דבשוגג יש שלד"ע דהרי הרמב"ם כתב שם כשם שהוא אינו זוכה לאחרים חצירו לא זכה עיין לחם משנה שמקיים גירסא זו וקשה הא שם בעינן למימר דלא שייך זכיה מעיקרא גבי ביצים מש"ה לא זכה חצירו ואין דבר זה דומה למאי שאינו זוכה לאחרים דהתם אף דבר זכיה הוי מ"מ לא יכול לזכות לאחרים משום דאין שלד"ע משא"כ חצר משום יד איתרבאי וגם ע"כ מותיב בה ויהיה הדין כמו בגניבה דהוא לא זכה לאחרינא וחצירו זוכה בו לדידיה ע"כ לומר דבשוגג יש שלד"ע ואפ"ה הוא אינו יכול לזכות לאחרים אף שהיה שוגג ע"כ הוא משום דלאו בר זכות כלל ולא הוי משום שליחות לד"ע רק דזכיה לא שייך בו וכמו שהוא הפשט הפשוט בסוגיא שם ומש"ה מדמה לדידיה חצר, וזה ברור:
1298
1299(ט) מה שהשיג מכ"ת על תירוצי בפלפול הנוגע למ"ש אות י"א אין צורך לכפול הדברים שכבר נתבאר אות ה'. אך מה שהשיג עלי מכ"ת מהמקשה דס"ד דלא דריש הוא ההוא ושני כתובים מלמדין ואפ"ה יליף מיואב. הנה בקונטרס הנשאר אצלי כתובים הדברים כהוגן. אך בקונטרס אשר שלחתי לידו לא אדע אם כתוב כך ולפי דמיוני כתוב הישוב אך אחרי שראיתי כי הוא מקשה זה אולי השמיט המעתיק זה, וזה תמצית דברי הרי למקשה לא בעינן למילף כלל מאוריה רק משני כתובים ע"כ שנאמר דהוא מוכח דלא דרשינן הוא ההוא דאנ"כ הוי דינא דאורייתא קשה מאוריה לא שהלימוד בא מאוריה רק מדקחזינן הכא בקרא ע"כ דלא כמאן דס"ל דדינא דאורייתא דאין שליח דא"כ קשה מיואב. ואם יעיין רום מעכ"ת במכתבי אולי ימצא כ"כ במכתבי:
1299
1300(י) ומ"ש מעכ"ת אות י"ז דבריי סותרים זה את זה שכתבתי בממון אין שלד"ע בשוגג דאדם מועד לעולם א"כ מאי הקשיתי מטביחה דהוא ממון. זה תמוה מאד בעיני התם לענין ד' וה' עסקינן ומה שייך לחייב השליח בשוגג אף במזיד פטור שהוא אינו הגנב ולשלם תורא למריה הגנב חייב באחריות משעת גניבה. ותו מה ענין שוגג לכאן הוא סבור שהוא של משלחו היאך יתחייב לבעלים ומה שייך אדם מועד לעולם לכאן ודאי שאמר לו שהיא שלו וישחוט וציית לו אין על השליח שוב חיוב תשלומין בשביל ההיזק רק אם היה מאכילו היה משלם מה שנהנה ולא מה שהזיק וזה פשוט וברור. תו מה שהקשה על דלא דרשינן טעמא דקרא לאוקמי בשוגג אין זה ענין לטעמא דקרא אלא לא עקרינן סברא דעלמא כיון דאיכא לאוקמי קרא בהכי ועוד הרי התוס' הקשו כך ג"כ:
1300
1301(יא) מ"ש מעכ"ת אות י"ח להגדיל אשמה עלי שאמרתי היפך דבריו דאדרבה מדלא קאמר רבא בשוגג דהוא אליבא דכ"ע מוכח בשוגג אין שלד"ע ובאמת דחה דברי התוס' בהך דמעילה. אין עלי אחריות להשיב כי מי ידחה דברי רבותינו בעלי התוס' בדחיה כזאת ודאי טפי נקט רבא מלתא דאתאמרה בהדיא לב"ש ותו בעי למימר דהשליח חייב וזה לא שייך בשוגג וקאמר דשמאי נמי מודה דהשליח חייב וקושייתנו היא חזקה דל"ל למשכוני נפשין לב"ש ע"כ דהוא נ"מ לדידן. ומ"ש שאין דברי כהוגן בשביל שנטיתי מדברי התוס' ולדידהו א"צ לראיה, לא זכיתי להבין דבריו כן הוא דרך הפלפיל אטו מאן דס"ל בשוגג יש שלד"ע פשיטא ל"ל בעיית התוס' מחמת קושייתי לא ראינו מי שנתברר לו היפך דברי התוס', ועכ"פ לדבריו קשה שפיר דהוא רצה לפשוט ההיפוך משום דלא קאמר במעילה א"כ מאי בא רבא להשמיענו אליבא דשמאי דכך דרך הפוסקים להוכיח דין מחמת דיוק כזה. ומ"ש מ"ו במאי דלא קאמר נ"מ לטמא שאמר לטהור שיאכל קודש והאריך בזה ליישב דניחא לדידיה הוי בר חיובא ולדידי קשה שאינו עושה איסור בפועל. מתחלה אשיב לו אף אי רבא ס"ל כר"ס אינו ראיה דהלכה כך דרבינא בתרא הוי. אך בלא"ה הדבר תמוה מאד מאי ענין דבר זה לשלד"ע דלפי דבריו אם אמר לטהור שיגע בקודש חייב הטמא א"כ לדעת הפוסקים בשוגג יש שלד"ע אף לדידן אם השליח שוגג היה חייב המשלח א"כ מאי פריך הש"ס טמא ששימש היכי משכחת לה שהרי נכנס למקדש האי משכחת שנכנס הטהור בשביל עצמו ובפנים שימש בשליחות הטמא וחייב הטמא. כתבתי ראיה זו רק ע"ד רווחא דמלתא אך באמת חלילה לנו לדמות זה בשום אופן לשלד"ע והתורה לא חייבה על דברים אלו רק לטמא עצמו ולא הנוגע בשליחותו דנהי דהוי שלוחו טומאתו לא מסר לו בשליחות ידו מסר לו ולא טומאתו ואיכא נמי מצות התלוים בגוף שאי אפשר לעשות ע"י שליח כמו כן איסורים התלוים בגוף ואצלי דבריו תמוהים מאד מאד. והראיה שהביא עוד אות כ' דנקט רבא חייבי כריתות ע"כ משום קרבן ומיירי שהשליח שוגג. לא הבנתי ראיה זו ודאי י"ל המשלח שוגג והשליח מזיד אפ"ה פטור רק נקט רבא השליח חייב והמשלח פטור ר"ל שליח חייב בכל גוונא ומשלח פטור בכל גוונא אף אם היה השליח מזיד. וזה פשוט:
1301
1302(יב) מה שהשיג עלי אות כ"א על ראייתי מדם שנטמא. אחרי קול הרעש קול דממה דקה בדבריו עיקר השגתו דלמא מיירי שכהן זרק קרבן שלו בודאי יודה בעצמו מ"ו דדוחק גדול לומר כך. אך בקונטרס השני שלי באמת כתבתי לתוס' מס' קדושין דף כ"א ע"ב דכתבו דלמסקנא נמי מסופק בדבר דהוי נמי שלוחא דידן קשה אף ממזיד למ"ד זריקתו במזיד הורצה והוכחתי בדרבנן יש שלד"ע וק"ל:
1302
1303(יג) ומה שהשיג עלי אות כ"ב מה שהוכחתי מהפרשת תרומה, באמת אינו רק לפלפולא בעלמא. אך עיקר כוונתי כתבתי בשביל הדחיה שהיא עקרית בעיני ורומעכ"ת השיג על שלא הייתי צריך בזה לכותבה דפשוט הוא בשחיטה בשבת דיש שליח. באמת המשנה למלך הל' גניבה פ"ד כתב כך ג"כ כמ"ש מעכ"ת. אך לכאורה יש לחלק היכא ששלחו סתם והוא עשה בשבת וכאן עיקר השליחות משום להפריש היום אף שהוא שבת ועכ"ז לא הייתי כותב דחיה זו שהיתה פשוטה בעיני דמ"מ לא שייך שלד"ע בזה. אך ראיתי דברי חבד"ז הגאון המפורסם אב"ד מהאמבורג כתב ראיה לדבריו מכתב גט בשבת ואיסור הנאה ומר ניהו רבה באורייתא דחה דבריו דמיירי שבעל כותב וגם דתלוי בדעת הסוברין דאסור לכתוב על איסורי הנאה, ודחיות אלו יש לדחות בקל דהרי הב"ש באה"ע סי' קכ"ד כתב בהדיא שסופר כתב וכ"כ שם לענין כתיבת קעקע ומזה לא הביא הגאון הנ"ל ראיה. אך עכ"פ מדברי שניהם נלמד דאם הסופר כותב יש לחוש. ובאמת זה דומה לטביחה בשבת ויותר עדיף מזה דלא שלחו כלל לעשות איסור רק לכתוב גט מה לי אם כתב בשבת או לאו לכן כאשר ראיתי שהם נטו מזה הוכרחתי לכתוב סברא זו:
1303
1304ומה שהשיג מעכ"ת עלי באות הנ"ל על מה שהבאתי ראיה דלא פריך ממתניתין נתן לחבירו וכתב מכ"ת מה ענין זה לשליחות כיון שנתן לו, אפרש שיחתי הכי קשיא לי דודאי לאו דוקא נתן הה"ד אמר לו טול שנתבאר מדברי התוס' במס' מעילה דף י"ח ע"ב ד"ה אכילתו דכשאומר לו טול ונטל על פי צוויו אינו חייב רק מטעם שליחות וגם נתבאר שם בדבריהם תירוץ השני שלהם ולא מוקמי דוקא שתחב בתוך פיו אף באומר לו טול והה"ד הך מתני' דנתנה לחבירו נמי מיירי אף שאמר לו טול. עכ"ז ידעתי שיש לדחות דטפי ניחא ליה לאקשויי ממתני' דמפרש בהדיא שליחות אך פשטא דמתני' דנתנו לחבירו ודאי מיירי בכל גוונא אף שצוה אותו ליטול:
1304
1305(יד) מה שהשיג מעכ"ת על ראייתי מיבמה לשוק, והנה באות כ' כתב מעכ"ת דיצייר עוד ציורים כגון שקידש ע"מ שלא יהיה איסור וכן שלח שליח סתם לקדש אשה עכ"ד. וזה תמוה הרי אנן אמרינן רבותא דב"ש לא נמנעו מב"ה אף שהורו כדבריהם דבזה אין רבותא דמה שיהיה לב"ה היתר מי שעשה כדבריהם וקידש הצרה דעתו היה שהיא מותרת גמורה כיון דסבר כב"ה ובודאי לא חשו דמאן דסבר כב"ש שלח לקדש אשה כי היו חוששין רק מה שנעשה ע"י הסוברים כב"ה דהיה בעיניהם היתר ומאן דשלח השליח או שקידש על תנאי והורו ב"ה שהיא מקודשת סמך על דבריהם ואדעתא דהכי קדשה: ומ"ש מכ"ת אות כ"א דלדידיה יבמה לשוק ליכא איסור בקדושין לדעת הראב"ד חייבי לאוין לוקה בבעל. אומר אני לענ"ד הראב"ד מודה ביבמה לשוק דלוקה משום קדושין דהרי התוס' כתבו במס' קדושין דף ע"ח דגרסינן מחזיר גרושתו משום דכתיב להיות בהוויה תלי רחמנא והא דנפקא לן דבעינן ביאה מדכתיב לאשה א"כ יבמה לשוק קאמר במס' יבמות דף צ"ג דמספקא לה לא תהיה אשת המת ללאו אתי' ומבואר דתלוי בהוויה ואפשר בקידש לחוד לוקה כיון דלא כתיב לאשה כמו במחזיר גרושתו עכ"פ בביאה לחוד לא לקי. ומ"ש מעכ"ת לחלק עוד דכאן אין הקדושין עבירה דדעתו לבעול אחר החליצה. לפענ"ד נראה דא"א לחלק כך דהרי מאן דסבר לה כב"ה בצרות סובר דא"צ חליצה ולב"ה לא היו חולצין כלל א"כ קדושין אדעתא דביאה בלא חליצה, וזה ברור:
1305
1306(טו) מ"ש רום מעכ"ת אות כ"ה להשיב מה שהקשיתי דה"ל למתני פלוגתא ב"ש וב"ה לענין ערות דבר וכתב דבגוף פלוגתא אין נ"מ. באמת אין זה דחיה שלהם היה למנוע בשביל חששא דאיכא למיפק מיניה וכמ"ש התוס' לענין דינר כו' ותו היינו הפלוגתא ממש אם יעשה הדבר ע"י שליח. אך הוא הכריח דבריו דאל"כ ליתני מאי דנחלקו ב"ש וב"ה לענין טומאה וטהרה ולענין ממון דנ"מ לקדושי אשה. באמת אני אומר זה אינו רבותא כלל דלא נמנעו משום דלא משכחת לה כלל מה שהיה להם למנוע דאם מה שהיה לב"ש טמא לא קידשו מאן דס"ל כוותיה ומאן דס"ל כב"ה וקידש תו לא היה מקדש אחר ולא היה מצוי שיארע כל כך הדבר הזה משא"כ גרושין בלא ערות דבר היה אפשר לב"ה גירש ע"י שליח בלא ערות דבר ונתקדשה לאחר והכל היה ע"פ הוראתם, משא"כ במ"ש מעכ"ת אי אפשר לאשכוחי רק שהיה ע"פ הוראת שניהם. ומה דחשיב דינר ושוה דינר ודאי י"ל שהיה טועה המקדש וסבר ששוה דינר ובאמת היה שוה פחות מדינר וזה יתכן אף למאן דס"ל כב"ש והורו קדושי הראשון אינן כלום משא"כ הנדון שכתב מעכ"ת. ומ"ש התוס' איפכא באמת י"ל מטעם זה כתבו דקאי אצרות ותו אף אם חשיב נמי דבר שהיה ע"פ שניהם עכ"פ אין הכרח למתני כל הדברים דאטו כי רוכלא כו' אבל גט ישן חשיב, והוא נצמח מפלוגתא דערות דבר וזה אינו נ"מ כל כך וטפי ה"ל למיחשב הך פלוגתא והוא דבר המצוי כמ"ש וק"ל:
1306
1307(טז) מ"ש מעכ"ת אות כ"ו לברר סברתו, באמת מילי דסברא נינהו אך אף שיש לפקפק מ"מ משום מילי דסברא לחוד אסמוך על דעתו הרמה הרחבה מדעתי. אך מה שהקשיתי במכתבי ממעילה בקונמות ומעכ"ת השיב באמת כה"ג אין שליח. זה הוא דוחק גדול בעיני ולבד זה אני תמה על מעכ"ת הרי האומר לשלוחו טול ונטל השליח לעצמו מעל בעה"ב משום שליחות כמ"ש התוס' מעילה דף י"ח וכתבתי מזה אות י"ג. ובמס' נדרים דף ל"ה מבואר דזה הנוטל לא מעל רק לכשיוציא דאיסורא לא ניחא ליה דליקני ואין חילוק בין נותן לנוטל דכיון דלא ניחא ליה איסורא דליקני הרי לא הוציא לחולין א"כ בזה יחזור השליח משום שליחות בטעות ותרוייהו לא עבדי איסורא ויתבטל השליחות והרי סתם משנה האומר לאורחין טולו מעל בעה"ב ויבטלו השליחות והאורחין שנטלו לא מעלו דאיסורא לא ניחא להו דליקנו. וגם מה שהקשיתי מגניבה וטביחה ומעכ"ת השיב הרי מ"מ עבד איסורא אף דמשלם, אני בער ולא אדע כוונתו כלל הרי השליח שהיה סבר שהוא של משלחו לא עבד איסורא כלל כיון שלא ידע שהוא גנוב. ואף בהקדש קאמר מס' חגיגה דף י"א דהוי כהררים התלוים בשערה שלא ידע שהוא הקדש למה חייב ובגניבה וטביחה שלא ידע כלל שהוא גנוב מאי איסור עביד ויבטל השליחות לכן דבריו נפלאו ממני. וגם בשליחות יד הקשיתי שאם הגביה לבד דחייב משלח משום שליחות יד ועל השליח אין איסור כלל וק"ל:
1307
1308ומה שהשיג מעכ"ת עלי באות כ"ז במ"ש בשני כתובים כו' לא אכפול דבריי אחרי אשר ביארתי כל זה בקונטרסי הראשון והבאתי דרש"י ס"ל הכי בהדיא והוכחתי כך מש"ס והבאתי ראיה דכאן תוס' יודו אף אי ילפינן מ"מ בכי הא דרשינן טעמא דקרא שהרי לא בא הדבר בביאור והוכחתי עוד דאל"כ להוי שלד"ע ד' וה' כתובים עם שאר שליחות ע"כ משום סברא אתינן עלה לא משום גזה"כ. ומה שהשיג מעכ"ת דאף בחד קרא ממעטינן מ"ש כסברא חיצונה. לא הבנתי דבריו אני לא דברתי אם שני כתובים הם כסברא החיצונה רק אם הסברא נוטה לכאן ולכאן. וכאן דהסברא נגד מה שנמצא בכתובים נשאר בסברא אבל איני כותב דמחד קרא אינו ממועט אם סברא החיצונה הוא כך כמ"ש רק אני ממעט אם מסברא לא ידעינן לא כך ולא כך וק"ל. ולא רציתי להאריך בזה יותר:
1308
1309(יז) אציע לפני מ"ו עוד שתי ראיות דבשוגג יש שליח לד"ע. חדא ממאי דקאמר סוף סנהדרין ויצאו הן ולא שלוחן לענין עיר הנדחת וקשה למה ממעט מדין מרובים אם הדחה היתה ע"י שליח ממנ"פ אם השליחות מאותו עיר כיון דאין שלד"ע בטל השליחות והרי הסיתו אדעתא דנפשייהו ואם אינם מאותה העיר פשיטא דהשליחות אינו כלום דאין שלד"ע ול"ל קרא ע"כ בשוגג יש שליח ובמדיחין הוא ממעט דאין דין שליחות נוהג אף דבעלמא יש שלד"ע בשוגג. ועוד ראיה מירושלמי ר"פ האיש מקדש דיליף מקרא ואם המיר ימיר ולא שלוחו. וקשה ל"ל קרא הא אין שלד"ע ע"כ דבשוגג יש שלד"ע ואצטריך קרא משום שוגג. והנה נהי דש"ס דידן לא הזכיר זה הדרש דלא דריש נמי הפר יפר ולא שלוחו, בנדרים דף ט"ו יליף מקרא אחרינא ובריש תמורה דריש המר ימיר לדרשא אחריתי עכ"פ בדין זה שנלמד מתוך דברי ירושלמי ש"ס דידן לא פליג ומזה מוכח נמי דאף לא מבטלינן שליחות בטעות משום שליחות בטעות דהרי השליח יכול לבטל השליחות ולא יהיה שום איסור דאינו ממיר מה שאינו שלו כמבואר שם במס' תמורה וק"ל. וכתבתי מחמת אלו ראיות נראה דהחולקים בדין שוגג וס"ל דאין שליח לדבר עבירה דשייך דברי הרב מ"מ היכא שאין השליח עושה שום איסור יש שלד"ע, ובזה ניחא הרבה ראיות שלי לבד הראיה ממדיחי עיר הנדחת. ובקונטרס שני הארכתי בס"ד:
1309
1310את כל אלה ראיתי ונתתי אל לבי לעיין בדברי קדשו ולכתוב הנלפענ"ד הקלושה להגן בעדי וליישב דברי. ואחלה נא פני מ"ו יגמור נא חסדו הטוב ויעיין בדברי ואקוה כי יסקור הכל בסקירה אחת ואם יוטבו דבריי בעיניו יעטרני בחן וחסד על לשונו, ואם שגיתי ח"ו על כל פשעים תכסה אהבת התורה ובסערה אל ישופני ותורת חסד על לשונו. ובאהבתו אשגה תמיד. ואל יחשדני ח"ו כי אני כותב דבר בנדון מעכ"ת כי אין עניני רק ללמוד בנדון איסורא אבל בין כך ובין כך המגרש לא טוב עשה בתוך עמיו כי מי התיר לפרוץ גדרן של ראשונים ות"ל יש אלהים שופטים בארץ לגדור פרצת בני עמנו. ואליו תהלה נאוה. ישיג רב שלום ושלוה. אחרית טוב ותקוה. כנפשו הרמה והנשאה ונפש אוהבו מחותנו. ידידו הד"ש תמיד בלו"נ חפצה ומדשנו נפשו ירוה. הקטן צבי הירש בה"ה הנגיד מו' בנימין בשקא יצ"ו אב"ד מטישוויץ יצ"ו:
1310
1311תשובה. שלום וברכה לכבוד אהובי מחותני ידידי הרב המופלג, תנא ופליג, החכם השלם, אוצר בלום, נ"י ע"ה פ"ה כבוד מוהר"ר צבי הירש נר"ו:
1311
1312(א) וראיתי קונטרסו השני ורוצה לעשות סניגוריא לדבריו הראשונים אבל אין הדברים נכונים. ויען אני אינני בעל מלאכה אחת וטרדות התלמידים עלי ושאר טרדות ואינני ברשות עצמי לכן הנני בורח מן האריכות. ומה שהקשיתי בקונטרסי הראשון אות א' וכתבתי שגם כהן המקדש גרושה עובר על לפני עור שגם היא מוזהרת כמוהו ולדבריו שאם שולחו לעבור על לפ"ע השליחות בטל לכ"ע קשה למה לא יבוטל כאן השליחות לכ"ע. ורצה מעלתו בקונטרס השני לתרץ דבריו דמיירי שהאשה היתה יכולה להתקדש לכהן אחר. ודבריו נפלאו א"כ למה להתוס' לחדש דלפ"ע לא מקרי בר חיובא שזהו סברא בלא טעם, רק התוס' הוכרחו לזה מחמת קושיא נימא דמיירי דגם הוא היה יכול לקדש גרושה ואפי' נימא דבאיש לא שייך זה שהרי יכול ליקח הרבה נשים ואכתי באשה זו שמקדש לו השליח עובר על לפ"ע גם הא ליתא ולימא דמיירי שהאשה זו עצמה היה יכול לקדש בעצמו ועל כרחך בהכי מיירי דאפילו תימא דמיירי דקיימי בתרי עברי דנהרא מ"מ וכי הקדושין מצד עצמם עבירה עיקר העבירה לא יקח משום לא יחלל כשיבוא עליה נעשה הקדושין למפרע ג"כ עבירה ואם לעולם לא יבעול אין כאן עבירה וא"כ על כרחך יבואו יחדיו להזדווג בביאה וא"כ בידו לקדשה אז אם לא שנימא דמיירי שהאשה היתה מתקדשת ברגע זו לאחר אי לאו שקידשה השליח לזה. ולדברי מעלתו שהיא היתה מתקדשת ברגע זו לכהן אחר והמשלח קאי בעבר הנהר שאז מצד האשה ליכא לפ"ע ומצד האיש איכא ולמה להתוספות כל הדוחק הזה לחדש עי"ז דלפ"ע לא מקרי בר חיובא ומה חסר לנו דמיירי דלא קיימי בתרי עברי וליכא לפ"ע לדידיה כמו לדידה. ורום מעלתו גם בזה דלה חספא ולא אשכח מרגניתא. שאני בתשובה אשר כתבתי כבר בזה למחותני הגאון מליסא הוכחתי מזה דגם באיסור דרבנן שייך דברי הרב דלכ"ע היכא דלא קאי בתרי עברי דנהרא ליכא איסור דאורייתא כלל וא"כ מה הקשו התוס' מלפני עור אלא ודאי דגם באיסור דרבנן שייך אשלד"ע. ועכ"פ כי היכי דאיכא נגד המשלח לפ"ע איכא ג"כ נגד האשה המתקדשת וממילא דברי מעלתו אית להו פירכא וכמ"ש בקונטרס הראשון. ובזה כל דבריו שפלפל למה לא ילקה על לפ"ע לא קשיא דאם היתה יכולה להתקדש לכהן אחר ליכא איסור דאורייתא, אלא שאין צורך לזה דודאי לפ"ע הוי לאו שבכללות:
1312
1313(ב) ומה שהוכחתי בקונטרסי הראשון דהרמב"ם אינו מחלק בין שוגג בקונטרס השני אות ב' וזה לשונו ואני תמה על ראיה זו שהרי משום לאו דעולה לא מחייב רק באוכל וכו'. ואני תמה על דבריו א"כ כבר מעל בעה"ב והשליח קודם שאכלו האורחין תיכף בנתינת השליח לאורחין או כאשר נטלו האורחין ע"פ דבורו של שליח והרי הבעל הבית לא אמר האכיל וכן השליח לא אמר אכלו כ"א טלו ואם המעילה לא היתה באה עד שעת האכילה מעולם לא היה בעה"ב מועל שהרי זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן לפי ספק של התוספות ועכ"פ אפילו אם נחדל מספק של התוס' וכמ"ש במקום אחר מ"מ זה פשוט שהמעילה באה תיכף משעת הגבהה ואיסור עולה הוא הנאה כמו על אכילה שהיא כולה כליל ואפי' הכהן זר לגבה וכן בכל הקדשים קודם שיש להם היתר לכהנים. ומה שנותן אותה לאחר עבר וזה האיסור אחר שכתב הרמב"ם וע"ש משנה למלך. ומה שסיים הרמב"ם לא מעל אלא האוכל וכו' דבר פשוט שבודאי האורחין אינן מועלין עד שנהנין, שמי שנותן לאחר נתחייב משעת הגבהה שמוציא מרשות הקדש ולכך הבעה"ב והשליח מועלים בהגבהה של האורחין אבל האורחים עצמם כיון שבטלה השליחות והם נוטלים מעצמם עדיין לא שינו מרשות לרשות ולכן אין חייבים עד שעת האכילה וזה פשוט לא ניתן ליכתב מרוב פשיטתו ורום מעלתו שגה בכוונת הרמב"ם. זולת זה מה שכתב ששגג בזה והזיד בזה כל אלה דברים שאין הדעת סובלתן ולא נזכר בדברי הרמב"ם רמז מזה ולמה נעייל פילא בקופא דמחטא.
1313
1314(ג) ומעתה גם מה שהוכחתי באות ב' בקונטרסי הראשון לסתור דברי מעלתו מדברי הרמב"ם שהתנה שלא להתערב איסור אחר והקשיתי על דברי מעלתו שהרי יש כאן איסור לפ"ע באומרו תן לאורחין שהרי מכשיל את האורחין. וע"ז כתב מעלתו באות ב' שלא יכול לכוין דבריי הרי אם מעל בעה"ב אין על האורחין מכשול. ותו כיון דהשליח היה שוגג אינו עובר וכו'. והנה מה שחילק בין שוגג למזיד כבר מבואר שהרמב"ם אינו מחלק. ומה שכתב שאם מעל בעה"ב אינו מכשול. לי דבר תימה מה חזית להך גיסא זיל לאידך גיסא כיון שיש מכשול לאורחין ממילא אין כאן שליחות ולא מעל בעה"ב אם לא שיאמר דאעפ"כ אין מכשול לאורחים כיון שאם לא מעל בעה"ב מעל השליח וג"כ שוב אין מכשול לאורחים וא"כ ממילא אין כאן לפ"ע ומעל בעה"ב מ"מ הרי גם בנזכר שליח ולא נזכר בעה"ב בעה"ב מעל כמו שהוכיחו התוס' בקידושין דף מ"ב ע"ב ד"ה אמאי מעל וכו' מן המשנה דדוקא נזכרו שניהם חנווני מעל וא"כ בנזכר שליח שפיר אי לא מעל בעה"ב יש כאן לפ"ע ולמה ימעול בעה"ב אלא ודאי הא ליתא דמשום לפני עור לא אמרינן אין שלד"ע וכמו שכתבו התוס' בב"מ וליתנהו להני חילוקים שכתב מעלתו:
1314
1315וגם בלא"ה למה לא שת לבו לדברי הראב"ד שלדבריו שם דוקא בעולה הדין כן משום דהוי כעין אונס שכיון שראה שהם חתיכות לא היה לו להעלות על הלב שהן עולה שעולה אינה מנתחה לחתיכות רק לאיברים אבל בשאר קדשים שפיר כולם מעלו, והרי שם אף שמעל בעה"ב אפילו הכי מכשיל האורחין שבקדשי קדשים יש מועל אחר מועל אפילו נתנה לחבירו כמבואר ברמב"ם פ"ו הלכה ה' ומשמע שם שהראב"ד לא נחלק עליו אלא שהיה קשה לו בדברי התוספתא מ"ש עולה דנקט עיין שם. ואם יתעקש מעלתו ולומר שהראב"ד שם אף שתמה מ"ש עולה מ"מ אינו מוציא דברי התוספתא מפשטן ודוקא בעולה הדין כן א"כ פשיטא קשה למה הוצרך הראב"ד לומר כאן טעם בעולה שהוא כעין אונס והיה ליה לומר שבעולה משום שיש מועל אחר מועל ושייך לפ"ע להכי אין שליח אלא ודאי ליתנהו לדברי מעלתו:
1315
1316(ד) זולת זה מ"ש באות ג' אין מהצורך להשיב. ומ"ש באות ד' להשיב על מה שכתבתי בקונטרסי הראשון אות ח' ועתה כתב מעלתו בקונטרס השני שלו אות ד' כיון דבשוגג לא שייך דברי הרב א"כ לא שייך למפרך מה לש"ח שכן עשה עבירה בפועל דהרי בשוגג לא שייך דברי הרב א"כ מה לי עשה בפועל או לא ופירכא כל דהו לא פרכינן. ואני תמה וכי בשביל דנימא דבשוגג לא שייך דברי הרב בשביל הכי נילף כל התורה כולה שלא יהיה שלוחו של אדם כמותו מש"ח אפילו בדבר היתר לגמרי הא ודאי ליתא שאעפ"כ ע"כ משום ד"ע מיעט קרא שליחות בש"ח ואף אם יהיבנא דלא שייך בשוגג דברי מ"ש מ"מ עבירה נעשית וגלי לן רחמנא היכא דאיכא עבירה אין שליחות וכיון דעל כרחך אנו צריכין לחלק משום עבירה א"כ בודאי פרכינן מה לש"ח שכן העבירה נעשית ע"י שליח בפועל ואף שהוא שוגג ובודאי נעשית מ"מ עבירה עושה ואין זה פירכא כל דהו כ"א פרכא גדולה וחזקה:
1316
1317(ה) ומה שכתבתי בקונטרסי הראשון דעל כרחך לדעת התוס' אין חילוק בין אי דרשינן מסברא או אם דרשינן מן הוא ההוא, יפה כתבתי. ומה שכתב מעלתו בקונטרס שלו השני אות ה' שהרי לדעת התוס' מצד הסברא חילקו בהדיא בין שוגג למזיד ואיך אפשר לומר דגם אי דרשינן הוא ההוא לא מחלקינן הרי תיכף דקשיא לן קרא בש"ח ל"ל על כרחך אמרינן אם אינו ענין למזיד תנהו לשוגג. הנה אני תמה על מעלתו למה לא השגיח בקונטרס ראשון שלי אות ז' שבארתי זה דעל כרחך הוא ההוא לא דריש דאל"כ מה יעשה בהוא ההוא השני וליכא למימר באינו ענין לש"ח תנהו לכל התורה דהרי ממילא נילף כל התורה מש"ח וליכא למימר אדרבה נילף מהני דהרי שני כתובים אין מלמדין וכיון דע"כ לא דריש איך נימא תנהו לשוגג. וכל מה שפלפלתי שוב בקונטרס שלי הראשון אות ח' ט' י' הכל היה לבטל החילוקים שחילק מעלתו בין השליח עושה בפועל או לא. ובאמת היה לי מקום לפלפל בזה ולהוכיח ג"כ נגד סברת התוס' אלא שאני בורח מן האריכות וכבר בארתי כמה הוכחות לדחות החילוק שחלקו התוס' בין שוגג למזיד:
1317
1318(ו) ומ"ש מעלתו בסוף אות ההוא להציל עצמו ממה שהקשיתי בקונטרס הראשון אות י'. הנה אין מהצורך להשיב עליו כי טעה טעות גדול והיה סבור דאנן קיי"ל חצר משום יד איתרבאי ולא כן הוא וזה יתבאר אח"כ:
1318
1319(ז) ומה שכתבתי בדעת הרי"ף מינה לא אזוע ובלי ספק שכן דעת הרי"ף וכל ההוכחות שכתבתי בקונטרס הראשון הכל שריר וקיים ועיקר טעמא דידי לא משום שכתב הרי"ף טעם דדברי מי שומעין אלא טעמא דידי מדלא חילק הרי"ף שום חילוק בשליחות לד"ע מכלל דכללא כייל שבשום דבר אין שליח לד"ע וכפי מה שפירש גם הש"ך בסימן קפ"ב דעת הרי"ף ויפה הוכחתי שאיך יוכל להיות שסמך הרי"ף שמסברא נדע שאם אינו בר חיובא לא שייך דברי הרב וכו' שהרי עכ"פ יש לפניו איסור לפ"ע שהוא בר חיובא בו והתוס' הוא שחידשו חידוש זה שזה לא מקרי בר חיובא ואמאי לא ביאר לנו הרי"ף דבר זה שהוא חדוש גדול. ומ"ש מעלתו שהרי גם רבינא לא ביאר דבר זה. אני תמה רבינא אף שלא ביאר סברא זו בטעמא מ"מ ביאר הדין שהיכא שאין השליח בר חיובא יש שלד"ע אבל הרי"ף סתם לגמרי ולא ביאר לא הדין ולא הטעם. ומה אאריך בדברים הפשוטים לדעתי שדעת הרי"ף כמו שפירש הש"ך ולית בזה ספיקא כלל שהרי"ף יסתום ויאמר אין שלד"ע ויסבור בו חילוקים ויעלימם ולא יזכירם הס כי לא להזכיר אין זה דרכו של הרי"ף:
1319
1320(ח) ומה שכתבתי אני בקונטרס הראשון אות י"ג דהא דחילק רש"י בשלד"ע בין שוגג למזיד מחצר הוא דיליף לה רש"י שכיון שגילתה התורה דחצר נעשה שליח לד"ע מיניה ילפינן לחלק בין שוגג למזיד. וראיתי עתה שהקשה מעלתו עלי בקונטרס שלו השני באות ז' וזה לשונו אני תמה הא אנן קיי"ל משום יד אתרבאי ומנ"ל לרבויי שליחות בשוגג עכ"ל. ודבר זה שינה ושילש בקונטרסו כמה פעמים דאנן קיי"ל חצר משום יד אתרבאי. ואני אומר אולי בחלום ראה דבר זה דקיי"ל דמשום יד איתרבאי דאילו בהקיץ ואפילו מתנמנם לא היה רואה דבר זה מה שמבואר בכל הפוסקים ונעלם ממנו ממש כל דברי הפוסקים ונתחלף לו בין זכר לנקבה וכל הפוסקים הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וכל שאר הפוסקים כלם לא נחלקו כלל דחצר דאיש משום שליחות איתרבאי ולכך קטן אין לו חצר וכן הוא בש"ע ח"מ סי' רמ"ג וסי' רס"ח וחצר דגט הוא דאיתרבאי משום יד ולכך קטנה יש לה חצר. והואיל ואנו עסוקים בדבר זה צריך אני לתרץ אם ירצה אדם להקשות עלי שפירשתי טעמיה דרש"י לחלק דבשוגג יש שלד"ע הוא משום דזה נילף מחצר א"כ קשה מנ"ל להגמרא גופא לומר דחצר דאיש משום שליחות איתרבאי ולחדש עי"ז דין חדש דשוגג יש שלד"ע ודלמא גם באיש משום יד איתרבאי, אומר אני להבין ג"כ מה דאמרינן שם במס' ב"מ דף י"א ע"א מ"ס ילפינן מציאה מגט ומ"ס לא ילפינן וכן עוד כמה אוקימתות לפרש במאי פליגי. ולכאורה יפלא למה נד ממה שאמר בתחלת הסוגיא דפליגי בהא גופא דחזינן דאיתרבי חצר מאם המצא תמצא דמ"ס משום יד איתרבאי ומ"ס משום שליחות, ולכן אומר אני דהאי דכתיב בגט בנקבה משתעי ולכן מתרבי קטנה אבל באיש יש לאיפלוגי אי ילפינן קטן מקטנה וכן אי ילפינן מציאה מגט. והטעם לחלק בין מציאה לגט נ"ל משום דגט איתיה בעל כרחה. ולדעת הראב"ד הטעם בגט משום דדעת אחרת מקנה, אבל הך קרא המצא תמצא דגבי גניבה בין בזכר ובין בנקבה משתעי והשוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה ואם נימא דשם איתרבי חצר משוה יד א"כ איתרבי בין באיש בין באשה וא"כ אייתר חצר דגבי גט דגט מגניבה ודאי ילפינן דמה גניבה שאינה בעל כרחה וגם ליכא דעת אחרת מקנה איתרבי חצר משום יד ק"ו לגט ואפילו לרש"י דפירש מציאה מגט לא ילפינן משום דממונא מאיסורא לא ילפינן א"כ איכא למימר דגם איסורא מממונא לא ילפינן מ"מ גם גניבה איסורא מיקרי ותרוייהו איתנהו ביה איסורא וממונא וא"כ אי ס"ד דחצר דגניבה משום יד ל"ל חצר דגט וחצר דגט ודאי ליכא למימר משום שליחות דשליחות דגט בהדיא כתיבא. ואפילו לפי מ"ש בקונטרס הראשון שאני נוטה מדברי רש"י וחצר אצטריך לרבות משום שליחות משום שאין בו דעת מ"מ א"א לומר דחצר דגט משום שליחות דא"כ קשה להיפוך ל"ל רבוי בגט שהיא עושה שליח הרי חזינן דחצר איתרבי משום שליחות. ובזה נדחה מה שתמה עלי מעלתו בקונטרס שלו השני אות ז' ואין צורך להאריך בזה אלא ודאי חצר דגניבה מטעם שליחות ואיצטרך חצר דגט משום יד דאפילו במתגרשת בעל כרחה דלא שייך שליחות איתרבאי בגט משום יד, ומעתה פליגי רק אי ילפינן מציאה מגט או אי ילפינן קטן מקטנה, וכ"ת א"כ למאן דיליף מציאה מגט וכן יליף קטן מקטנה א"כ ל"ל חצר דגניבה תיפוק ליה דבלא"ה איתרבאי חצר משום יד דילפינן מקטנה ומגט י"ל דנ"מ היכא שאינו עומד בצד שדהו ואינו משתמר שאינו מועיל מטעם יד ומועיל מטעם שליחות וכי היכי דלא תימא אין שלד"ע אצטריך לרבויי מאם המצא תמצא וכמו שפירש"י ז"ל ועכ"פ חצר דגניבה לכ"ע מטעם שליחות וס"ל לרש"י דמינה ילפינן לכל שלד"ע דבשוגג יש שליח:
1320
1321(ט) ומ"ש מעלתו בקונטרס השני אות ח' שלא ידע לצייר החילוק שכתבתי לחלק בין בעל בחירה לחצר. הנה כבר ציירתי בקונטרסי הראשון אות ט"ו ומה אוסיף ביאור וציור והוא מעלים עיניו. ומ"ש מעלתו עוד באות ההוא להוכיח דבשוגג יש שלד"ע מדברי הרמב"ם בפי"ג מהל' שחיטה שאין חצירו קונה לו הביצים בעוד האם רובצת עליהם כשם שאינו יכול לזכות לאחרים. וע"ז כתב מעלתו אם איתא דגם בשוגג אין שלד"ע א"כ אין זה ראיה דמה שהוא אינו יכול לזכות לאחרים הוא מטעם אין שלד"ע אבל חצירו יזכה לו דחצר משום יד איתרבאי ועוד דבעל כרחו מותיב בו ויהיה הדין כמו בגניבה שאף שהוא אינו יכול לזכות לאחרים אפ"ה חצירו זוכה לו והאריך מעלתו בה ומזה הוכיח דבשוגג יש שלד"ע ואפ"ה אינו יכול לזכות לאחרים ולהכי גם חצירו אינו זוכה לו. הנה הדבר פשוט שגירסא זו שהעתיק מעלתו בדברי הרמב"ם כשם שהוא אינו יכול לזכות לאחרים גירסא משובשת היא ולא גרסינן לאחרים כמ"ש הכ"מ ודברי הלח"מ אין להם שום פירוש והבנה כלל ומדברים שאין להם פירוש אין מביאין ראיה. אלא שאני אומר אף לו יהיבנא ליה טעותו אפילו לגירסא משובשת הא ג"כ אין לו ראיה ויעיין בלח"מ שאין הכוונה שאינו יכול לזכות בידו לאחרים אלא הלח"מ כתב שם שלעצמו זוכה חצירו לענין זה שלא יוכל שוב אחר ליטלם. על זה הביא הרמב"ם ראיה שאין חצירו זוכה לו בזה דא"כ היה יכול לזכות זכות זה לאחרים ובגמרא שם מבואר שאי אפשר להקנותם לאחר כל זמן שלא הוגבהה האם עיין בלח"מ ועכ"ז דבריו משובשים ועכ"פ לדברי מעלתו אין שום ראיה מזה:
1321
1322ועוד לדברי מעלתו יהיה הפירוש בדברי הרמב"ם שאינו יכול לזכות לאחרים היינו בשוגג ואין מזה רמז בדברי הרמב"ם ועיקר חסר מן הספר ועוד הא גופיה מנ"ל לרמב"ם שאינו יכול לזכות בשביל אחר אפילו בשוגג ואם יש מקום לחלק בין שוגג למזיד בזה כדברי מעלתו א"כ ערבך ערבא צריך והרי דין זה מקורו מעובדא דלוי בר סימן ורב יהודה בשלהי חולין דף קמ"א ע"ב ואטו שם שוגגין הוו ולא ידעו מדין שלוח הקן והרי שם עדיין לא קנאם ר"י אלא דקאמר לקנינהו בסודר ועל זה משני פירי חדתי הוו וא"כ אם יאמר לו רב יהודה ללוי שיקנה אותם לו בסודר ה"ז מזיד וא"כ מנ"ל לרמב"ם שאפילו בשוגג אינו יכול להקנותם וא"כ או כדברי מעלתו א"כ אדרבה מוכח שאין חילוק בין שוגג למזיד ודומה מעלתו לנישרא דעייל נורא לקיניה. אלא שהאמת יורה דרכו שגירסא זו משובשת היא:
1322
1323(י) ומה שרצה מעלתו לתרץ מה שהקשיתי בקונטרס הראשון אות י"ג על רש"י דס"ל דבשוגג יש שלד"ע והקשיתי א"כ ל"ל רבוי בחצירו דלא נימא דאין שלד"ע והלא אין לך שוגג גדול מחצר. ועל זה כתב מעלתו בקונטרס השני אות ח' לתרץ כי היכי דאמרינן בסוף שלוח הקן דחצירו אינו זוכה לו הביצים כשם שהוא אינו יכול לזכות דאמר ר"י ב"י אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהם חצירו נמי לא זכי א"כ ה"ה הכא בגניבה הוה אמינא כי היכי דאיהי לאו בר זכות הוא חצירו נמי לאו בר זכות הוא אף דבהא ליכא דברי הרב אין חצירו זוכה לו רק דומיא דידיה להכי אשמעינן דמ"מ זוכה. ובאמת צריך להתיישב למה לא נימא באמת כמו דאמרינן התם משום דאסור לזכות בביצים חצירו נמי לא זכה וכאן נמי אסור לגנוב חצירו נמי לא תזכה, ע"כ דבריו. וכל דבריו שלא ביישוב הדעת כלל ואטו אליבא דאמת בגניבה חצירו זוכה לו כלל ואפי' גנב בידיו ממש אפילו בדיעבד שעבר וגנב וכי זכה הוא בגניבה הא ליתא כלל אלא מתחייב הוא בגניבה שקנה להתחייב באונסין ולשלם תשלומי כפל אבל גוף הגניבה אכתי ברשותא דמרא קמא ולא קנאה הגנב כלל וכמ"ש רז"ל שקודם יאוש שניהם אינן יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וא"כ חצירו דקונה לו הגניבה ג"כ לחייבו בגניבה באונסין ובכפל ושפיר אמרינן חצירו דומיא דידו כי היכי דידו מחייבו בגניבה ה"נ חצירו שלוחו בזה לחייבו בכפל ובאונסין אלא דהו"א למעטיה משום אין שלד"ע ולהכי איצטריך ריבוי כמו שפירש"י וא"כ קושייתי במקו"ע שהרי בשוגג בכל מקום יש שלד"ע לדברי רש"י. ואם רוצה מעלתו לומר כל היכי שהוא אינו יכול לזכות הגניבה בשביל אחרים לחייבם משום אין שלד"ע ה"נ חצירו לא יזכה לו לחייבו וע"פ שיטתו דמעלתו לפי גרסת הלח"מ בהרמב"ם בפי"ג מהל' שחיטה אכתי הוא גופיה אם הוא שוגג היה יכול לזכות בשביל אחרים לשיטת רש"י. ועוד כבר הודעתיו שגירסא זו משובשת היא וגם לפי גרסא זו כבר הודעתיו הפירוש בדברי הלח"מ:
1323
1324(יא) ומ"ש מעלתו בקונטרס השני אות ט' לא ידעתי כוונתו. וכי כתבתי אני שהמקשה מיואב יליף אני כתבתי כיון דהך ברייתא בשוגג מיירי דומיא דיואב א"כ באמרו מ"ט דשמאי קסבר שני כתובין מלמדין והוא ההוא לא דריש וכתבתי דלסברת מעלתו לא ה"ל למימר רק דשמאי הוא ההוא לא דריש ואז אפילו הוה סבר שמאי שני כתובים אין מלמדין ג"כ שולחו חייב לסברת מעלתו. יעיין מעלתו בקונטרס הראשון שלי אות ט"ז וימצא ולא ידעתי כלל כוונתו מה שהשיב על זה:
1324
1325(יב) ועל מה שכתבתי בקונטרס הראשון אות י"ז שדברי מעלתו בקונטרס אות י"ג ואות י"ד סותרים זא"ז והשיב מעלתו ע"ז בקונטרס השני אות י' שאין ענין לחייב השליח אפי' במזיד בטביחה שהוא אינו הגנב ולשלם תורא למריה הגנב חייב באחריות משעת הגניבה. ותו מה ענין שוגג לכאן הוא סבור שהוא של משלחו איך יתחייב לבעלים וכו' ע"כ דברי מעלתו. אמנם לא ידעתי מה הוא שח וכי הגנב קנה השור להיות שלו לא קנהו אלא להתחייב באחריותו אבל גוף השור אכתי של בעלים הראשונים וכמ"ש לעיל ואם זה הטובח היה שוחטו בזדון הרשות ביד בעלים הראשונים לתבוע דמי השור ממי שירצו וא"כ עבירה היא בידו ומזיק ממון חבירו מיקרי אלא שכיון שלא ידע עושה העבירה בשוגג והרי לסברתו בדבר שבממון לא שייך שוגג ואדם מועד לעולם ולכ"ע שייך אין שלד"ע. שוב מ"ש מעלתו שאפילו שוגג אינו שזה אמר לו שהוא שלו הנה אין מחשבתו מחשבת מה שהוא לחובתו ולדבריו הדרא קושייתו בקונטרסו הראשון לדוכתיה שגם בור של שני שותפין משכחת ששלחו השליח לחפור בור ואמרו בפני השליח שזה רשות שלהם ולא ידע השליח כלל שהיא רה"ר ומה חיוב יהיה על השליח כיון שהיה סבור שהוא שלהם והם אמרו לו לחפור בור הרי זה דומה ממש לגנב שאמר בפני השליח שהשור הוא שלו שישחטנו אלא ודאי דכל זה אכתי משגגה לא נפיק ומוכח שגם בשוגג אין שלד"ע ואפילו מה שפשוט בעיניו לפטור השליח מדין חיוב ממון כיון שהיה סבור שהוא של משלחו אין הדבר פשוט כל כך ולדעת הד"מ בשם הנ"י השליח חייב אך הש"ך נחלק עליו עיין סי' שמ"ח ואף דשם דמיירי לענין גניבה בתחלה ועדיין לא נתחייב הגנב מ"מ לדינא אין חילוק שאף שכבר גנבו אכתי לא קנאו רק להתחייב באחריות וכנ"ל:
1325
1326(יג) ומה שכתבתי בקונטרס הראשון אות י"ח להוכיח דהלכתא כרב סמא דאי כרבינא לא הוצרך רבא לומר דין שלו דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן אליבא דשמאי וה"ל למימר אליבא דהלכתא בטמא שאמר לטהור אכול קדשים. ועל זה כתב מעלתו בקונטרס השני אות י"א וז"ל הדבר תמוה מאד מאד דמה ענין זה לשליח לדבר עבירה ולדבריו טמא שאמר לטהור שיגע בקודש חייב טמא עצמו כו' והאריך מעלתו בזה. ואני שותא דידיה לא ידענא מה פטור או חיוב יש בנוגע בקודש ואפילו טמא עצמו שנגע בקודש וטימא אותו ממש אנן קיי"ל כר' יוחנן במס' מכות דף י"ד ע"ב דפטור אבל בכאן בטמא שאמר לטהור אפילו איסור לא שייך שאין איסור נגיעת הטמא עצמו בקודש כי אם בשביל שמטמא הקודש אבל בנוגע בפשוטי כלי עץ או קודש שלא הוכשר אי לאו משום חיבת הקודש אין כאן איסור כלל. וכאן בטמא שאמר לטהור שיגע אף ששלוחו כמותו מ"מ הקודש לא נטמא ומה איסור יש כאן שיהיה בו חיוב אפילו לריש לקיש. והנה ראיתי סוף דברי מעלתו בטמא שאמר לטהור שיכנס למקדש והקשה לפי סברתי א"כ לדעת הפוסקים דבשוגג יש שלד"ע א"כ מאי פריך בגמרא טמא ששימש היכי משכחת לה הא משכחת שטהור נכנס למקדש בשביל עצמו ובפנים שימש בשליחות הטמא, הנה מלבד שאם הוא שלוחו לשמש ממילא הוא שלוחו בשהייתו בפנים. אלא שבלא"ה לדעתי בכל עניני עבודת הקודש לא שייך שליחות דשלוחי דרחמנא נינהו ועוד אפילו יהיבנא ליה כולא סברתו דבטומאה לא שייך שליחות מ"מ הכי נעלמה ממנו שערי הדמיון לדמות מלתא למלתא דמשכחת מלתא דרבא בישראל שאמר לכהן אכול תרומה דכהן ודאי לאו בר חיובא הוא לענין תרומה. ואעפ"כ זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן אלא ודאי שיטת רבא אליבא דרב סמא ולא איכפת לן אם הוא בר חיובא או לא וכיון דאי בעי לא עביד אין שלד"ע:
1326
1327(יד) ומ"ש מעלתו שאף דס"ל לרבא כרב סמא אעפ"כ אין הכרע דהלכה כך דרבינא בתרא הוה. אני תמה וכי רבינא יותר בתרא מרב סמא הרי שניהם היו יחד ואנא אמינא שאם רבא כר"ס ס"ל ה"ל רבינא יחיד במקום שנים וכמו שאמרו במס' נדה דף יו"ד ע"ב בפלוגתא דחזקיה ורבי יוחנן שאם ר"י אמר משום ר"ש בן יהוצדק ה"ל חזקיה יחיד במקום שנים. אף שלפי כללי הש"ס הלכה כחזקיה נגד ר' יוחנן דהוא רביה דר' יוחנן מ"מ היכא דהוא יחיד במקום שנים אין הלכה כמותו וכן בנדון דרבינא:
1327
1328(טו) ומה שרצה להמלט ממה שהקשיתי עליו בקונטרס הראשון אות כ"א על מה שהביא ראיה דבשוגג יש שלד"ע מדם שנטמא וזרקו שוגג וכו' וכתבתי לו בקונטרס הראשון דמלבד שהראיה סתורה דהרי באמת שלוחי דרחמנא נינהו. ואם כוונתו שהיה לו לפשוט האבעיא מזה גם זה אינו דאטו לא משכחת שזרקו הכהן שהוא בעל הקרבן בעצמו. ועל זה השיב מעלתו בקונטרסו השני אות י"ב וז"ל ואחר כל הרעש קול דממה דקה בדבריו שהשיג עלי דמיירי שכהן זרק קרבן שלו שהוא דוחק גדול אך בקונטרס הנשאר אצלי נשמר מזה וכתב דבריו לתוס' קדושין דף כ"א ע"ב שכתבו דלמסקנא נמי מסופק דלמא גם שלוחי דידן נינהו ע"כ דברי מעלתו. הנה מה שכתב שקול דממה דקה בדברי כן דרכי ואפי' במקום שהיה לקיים תחת גערה במבין אפ"ה מבעיא לי למימר בניחותא ודברי חכמים בנחת נשמעין ומלבד כל דבריו עדיין קולי נשמע דאולי מיירי בכהן הזורק דם שלו אך שאין צריך לזה, ומעלתו שלא רצה לשמוע בנחת הנה הוא מרעיש על עצמו קול רעש מה שהקשיתי בסוף שם דמה יענה על המזיד שג"כ מדאורייתא הציץ מרצה, ורציתי בקונטרסי הראשון להצילו מקושיא זו ואמרתי אולי לא רצה לפשוט מזה כיון שאינו מפורש בברייתא אבל עתה שכתב מעלתו שדבריו הם לסברא זו שגם במסקנא הם גם שלוחי דידן א"כ מה יענה על המזיד. ומה שכתב עתה בקונטרס השני שמזה הוכיח דבדרבנן יש שלד"ע אנו תמה וכי מדאורייתא שרי לזרוק דם טמא על המזבח הא ודאי איסורא הוא, אבל באמת א"צ לכל זה דעל כל זה אמר רחמנא דלרצי ציץ וע"י ציץ נעשה כאולי לא היה כאן עבירה כלל ולא שייך כלל אין שלד"ע:
1328
1329(טז) ומ"ש מעלתו בקונטרס השני ורצה לחדש דבר שלא שמענו מעולם ללקות ביבמה לשוק על הקדושין לחוד. אומר אני הס כי לא להזכיר ואם כדבריו ולמה לא אמרו בקדושין דף ע"ח שמודים ביבמה לשוק שאם קידש ולא בעל שלוקה. ויראה עד כמה הגיע הטעות בדמיונו שסברא זו רצה לקחת מדברי התוס' כמבואר בקונטרסו השני אות י"ד והדבר מפורש בתוס' להיפך ביבמות דף צ"ב ע"ב כתבו בהדיא דיבמה שנתקדשה לזר מותרת למקדש ואין שייך לקונסו שלא עשה שום איסור בקדושין וילפינן ק"ו מאשת איש. ולדבריו מה ראיה מאשת איש דלית בה איסור בקדושין גרידא וביבמה עבר על לאו:
1329
1330(יז) ועל מה שכתבתי בקונטרסי הראשון אות כ"ה שלדבריו קשה כל מה שנחלקו ב"ש וב"ה לענין טומאה וטהרה יש בו נ"מ לקדושי אשה והיה להם למנוע. וע"ז השיב מעלתו בקונטרסו השני אות ט"ו דזה לא שכיח שימנעו דמה שהוא טמא לב"ש מי שסובר כב"ש לא היה מקדשה בו ומי שסובר כב"ה וקידשה בו הרי לא יתירוה ב"ה לעלמא ולא שכיח שיבוא אחר ויקדשנה. ואני אומר מלבד שהוא דוחק גדול ומעלתו בעצמו כתב כיוצא בזה בקונטרסו הראשון אלא אפילו לדבריו למה לא משכחת דבר שהוא טמא לב"ה ובא אחד שלא ידע כלל שנגע בטומאה וקידשה בו ואח"כ נודע שהוא טמא והתירוהו ב"ה לעלמא והיה להם לב"ש למנוע:
1330
1331(יח) ומה שכבר כתבתי בדבריי הראשונים דאפילו לדעת התוס' וסייעתייהו דבשוגג יש שלד"ע היינו דוקא בדבר דאי אפשר לבטל המעשה ולא שייך שליחות בטעות אבל כאן שאם אין שליחות אין כאן גט כלל ואין כאן עבירה כלל א"כ אם היה שוגג כ"ע מודו שהוי שליחות בטעות ובטל השליחות והארכתי קצת בזה בקונטרסי הראשון אות כ"ו. והנה ראיתי עתה בקונטרסו השני הקשה עלי וז"ל ואני תמה על מעכ"ת הרי האומר לשלוחו טול ונטל השליח לעצמו מעל בעה"ב משום שליחות כמ"ש התוס' במעילה דף י"ח ובמס' נדרים דף ל"ה מבואר דזה הנוטל לא מעל רק לכשיוציא דאיסורא לא ניחא ליה דליקני ואין חילוק בין נותן לנוטל כיון דלא ניחא ליה איסורא דליקני הרי לא הוציא לחולין א"כ בזה יחזור השליחות משום שליחות בטעות ותרוייהו לא עבדי איסורא ויתבטל השליחות והרי סתם משנה האומר לאורחין טלו מעל בעה"ב ויבטלו השליחות והאורחים שנטלו לא מעלו דאיסורא לא ניחא להו דליקנו ע"כ דברי מעלתו. ואני אומר מה שהוא מדמה טול לנתן לו חבירו אינו דומה כלל דטול כיון שלא מסר לו חבירו מיד ליד הוי כמו כל הקדש שמועל בשוגג ולא שייך איסורא לא ניחא ליה דליקני וע"ש בנדרים בר"ן וברא"ש. ובלא"ה סברא זו שחילקו בין מוציא מעצמו לנתן לו חבירו הוא כהלכתא בלא טעמא וא"כ טול דומה למוציא מעצמו אלא שכיון שהוא בשליחות חבירו מעל חבירו ועוד אם יבטל השליחות ודאי הוי כנוטל מעצמו וא"כ פשיטא שהוא מעל ולא שייך לומר איסורא לא ניחא וכו' וא"כ לכך אינו מתחרט על השליחות כפי שהארכתי בקונטרס הראשון ומשלח מעל ולא הוא, וזה ברור:
1331
1332(יט) ומה שכתב בקונטרסו השני אות י"ז להוכיח דבשוגג יש שלד"ע משלהי סנהדרין שאמרו ויצאו הן ולא שלוחן לענין עיר הנדחת וקשה למה ממעט מדין מרובים אם ההדחה היתה על ידי שליח ממנ"פ אם השליח מאותו עיר כיון דאין שלד"ע בטל השליחות והרי הדיחו אדעתא דנפשיה ואם אינו מאותו העיר פשיטא דהשליחות אינו כלל דהא אין שלד"ע וקרא ל"ל אלא ע"כ בשוגג יש שלד"ע ובמדיחין הוא דממעט קרא דאין שליחות נוהג אף דבעלמא יש שלד"ע בשוגג. ועוד ראיה מירושלמי פ' האיש מקדש דיליף מקרא ואם המר ימירנו ולא שלוחו וקשה ל"ל קרא הא אין שלד"ע ע"כ בשוגג יש שלד"ע ואיצטריך קרא משום שוגג ע"כ דברי מעלתו. ויקבל את תשובתו, מה שהביא ראיה ממדיחים אבע"א אמינא דמיירי שהשלוחין מאותה עיר ובאמת אין שלד"ע והיה מהראוי שיוחשב כאילו השלוחין בעצמם הדיחו וליחייבו בסייף ואפ"ה מיעטן קרא אם הדיחו בתורת שליחות ועוד מאי טעמא אין שלד"ע משום דברי הרב וכו' ובמסית ומדיח אנן קיימינן ובמסית אין טוענין לו טענה כמבואר בסנהדרין דף כ"ט. אלא שכל זה אמינא רק דרך פלפול לדחות דברי מעלתו שהיה סבור שמצא מציאה בזה. אבל כאשר שמתי אל האמת פני הנה אין בכל המקרא הזה דכתיב יצאו אנשים וגו' שום לימוד מיותר למעט שליח וכאשר עיינתי ברמב"ם פרק ד' מהל' עבודת אלילים הנה העתיק כל האמור בברייתא זו שיהיו מדיחין שנים ושיהיו אנשים ולא נשים ולא קטנים ושיהיו מדיחיה מתוכה ולא מעיר אחרת הכל העתיק אבל דבר זה שדוקא הן ולא שלוחן לא העתיק. ולכן אני אומר שאין כאן לימוד מיותר על זה ומה שאמרו בברייתא הן ולא שלוחן הוא מטעם אין שלד"ע כמו בכל התורה כולה ולכן כיון שהרמב"ם כבר נתן כלל זה בספרו שאין שליח לד"ע לא הוצרך להעתיקו כאן במדיחים שזהו כלל בכל התורה כולה:
1332
1333(כ) ומה שהביא מירושלמי ימירנו למעוטי שליח היינו טעמא דהרי כתיב המר ימיר לרבות בשל אחרים והיינו באומר כל הרוצה להמיר ודבר זה מטעם נתינת רשות הוא ולא מטעם שליחות דאטו זה האומר כל הרוצה להמיר לוקה הלא הממיר הוא שלוקה. ועיין בתוספות במס' גיטין דף ס"ו ע"א כתבו בהדיא שכל הרוצה אינו בתורת שליחות וא"כ יש מקום לטעות ולדרוש המר ימיר לרבות שלוחו אתי ואם היינו מרבים מכח קרא לא הוה איכפת לן במה שהוא דבר עבירה ומעילה ושליחות יד וטביחה יוכיח שהוא ד"ע ואפ"ה רבינהו קרא ולכך איצטריך ימירנו למעוטי שליחות וממילא ידעינן דרבוי דהמר ימיר לרבות בשל אחרים לא מתורת שליחות הוא כי אם בתורת נתינת רשות. ועוד דכי היכי דמרבינן מעילה גז"ש מתרומה אף שתרומה מצוה ומעילה עבירה אפ"ה כיון דילפינן ג"ש ילפינן שליחות מיניה א"כ הוה אמינא ג"כ כמו דילפינן סוף הקדש מתחלת הקדש לכמה דינין ה"נ נילף סוף הקדש שהוא תמורה מתחלת הקדש וכשם שבתחלת הקדש יש שליחות מקרא ויקחו להם איש שה ה"נ בסוף הקדש יש שליחות לכך איצטריך ימירנו למעט שלוחו:
1333
1334תשובה לכבוד הרב המאוה"ג הגאון מו"ה אלעזר אב"ד דק"ק רעכניץ:
1334
1335מה ששאל בהגהת רמ"א באה"ע סימן קי"ט סעיף וי"ו הגה"ה ג' שכתב וי"א דאפילו בדיעבד אינה מגורשת. ונסתפק מעלתו אם כוונתו שאפילו בעתים חלומה ג"כ אפילו בדיעבד אינה מגורשת. ידע מעלתו שאין בזה שום ספק דודאי היש מחמירין הזה מחמיר ג"כ בעתים חלומה אפי' בדיעבד שהרי זה הוא דעת מהרי"ו ובפירוש כתב מהרי"ו בתשובה סימן נ"ב שאפילו בעתים חלומה ובדיעבד שכבר גירשה אינה מגורשת. אמנם אעפ"כ בחנם תמה מעלתו על סיום דברי רמ"א שמסיק אבל בעתים שוטה ועתים חלומה כו' שכל זה מה שמחמירים אפי' בדיעבד בעתים חלומה היינו שכבר קרה לה זה שלש פעמים עתים חלומה עתים שוטה ואף שהיא עתה חלומה כבר מוחזקת היא שתחזור לשטותה ובתלת זמני הוי חזקה ועי' ב"י. אבל רמ"א מסיק שגירשה בעת חלימותה מפני שהיה נראה שתשאר כך בזה בודאי מגורשת בדיעבד ולא מהדרינן עובדא, וזה פשוט ולא ידעתי דקארי לה מאי קארי לה שתמה מעלתו בזה כלל. וגם על הב"ח בחנם תמה שהב"ח לא כתב שגם המחמירים מודים בעתים שוטה שהרי זה בלי ספק שרבינו שמשון ב"א שהובא בב"י מחמיר בהדיא בזה אפילו בדיעבד אלא הב"ח מדעת עצמו מכריע כן שאפי' לאותן דגרסי בירושלמי שגם מפני גרירה עבר וגירש אסור אפ"ה אין הפירוש כפי שהמחמירים סוברים דגם בעתים חלומה מחמיר הירושלמי רק כוונת הירושלמי בעת שטותה אפילו דיעבד אינה מגורשת ובחנם תמה מעלתו עליו:
1335
1336ואמנם מה שתמה מעלתו על הב"י שכתב דלגרסא זו השלשה נ"מ הם חדא יודעת לשמור עצמה וכו' ב' דיש לה אב ג' פעמים חלים וכו' ומוקדם לזה הזכיר הב"י דנ"מ בעבר וגירש דלמ"ד משום גרירה אסור ולכאורה תמוה דפתח בשלשה וסיים בארבעה דעתה יהיה ד' נ"מ, גם הלשון בב"י וכן הוא הגירסא מ"ד מפני גרירה אסור מ"ד מפני שאינה יכולה לשמור עתים חלומה וכו' הרכיב שניהם תחת סוג אחד ע"כ דברי מעלתו:
1336
1337והנה רום מעלתו טעה בדברי הב"י ולא נזכר כלל בדברי הב"י שיש נ"מ בעבר וגירש וא"כ איך סיים בארבעה. אבל ידע רום מעלתו שדברי רבינו שמשון שם בב"י סתומים וחתומים מאד ומגומגמים ומחוסרי הבנה לכך הרבה שגו בכוונתו ואני אבאר לו דברי רבינו שמשון ביאור דבריו פירושו וגירסתו. והנה בודאי יש לו למעלתו תלמוד ירושלמי ויראה כי לפי גירסא שלפנינו בירושלמי והיא עצמה הגירסא שהובא בדברי התוס' ביבמות דף קי"ג ע"ב בד"ה יצתה זו וכו' השלש נפקותות הם א' עבר וגירש ב' יש לה אב ג' עתים שוטה. אבל יודעת לשמור גיטה ואינה יודעת לשמור עצמה נפקותא זו נזכר בירושלמי לפי הגירסא של התוס' ובאמת הקשו התוס' שם בדבור ההוא למה לא הזכיר הירושלמי נפקותא זו ע"ש בדבריהם, אבל רבינו שמשון גירסתו היא מה שאמר בירושלמי עבר וגירש אסור לא קאי כלל על הנפקותות שבינייהו ולפי גרסתו נזכר בירושלמי עבר וגירש אסור קודם דברי ר' נחמיה בר מר עוקבן. וכך היא הגירסא שלו נשתטה לא יוציא דבי ר' ינאי אמרי מפני גרירה, ר' זעירא ור' אילא תרוויהון אמרי שאינה יכולה לשמור גיטה. עבר וגירש אסור ר' נחמיה בר מר עוקבן בריה דרב אמר תלתא וכו'. ולפ"ז מתחלה פסק ותני עבר וגירש אסור והיינו לכולהו לישני, ושוב אמר ר' נחמיה תלתא פירש תלת מילין איכא בינייהו והתחיל לחשבן. יש לה אב מ"ד מפני גרירה אסור מ"ד מפני שאינה יכולה לשמור יש לה אב יכולה לשמור וזהו הנפקותא הראשונה. פעמים שוטה ופעמים חלומה מ"ד מפני גרירה אסור מ"ד מפני שאינה יכולה לשמור יש לה עתים וזהו סיום הנפקותא השניה וכוונתו יש לה עתים שהיא חלומה ואז מתגרשת. ושוב נזכר בירושלמי ויכולה היא לשמור את גיטה זהו הנפקותא השלישית ור"ל שיכולה לשמור את גיטה ואינה יכולה לשמור את עצמה וא"כ למ"ד מפני גרירה אסור ולמ"ד מפני שאינה יודעת מותר. והסופר כשראה בירושלמי בסיום הנפקותא השנית ומ"ד מפני שאינה יכולה לשמור את גיטה יש לה עתים ויכולה היא לשמור את גיטה לא הבין הסופר שמה שסיים הירושלמי ויכולה היא לשמור את גיטה הוא ענין בפ"ע נפקותא אחרת והיה סבור שהוא קאי אדלעיל וכשראה שנזכר שתי פעמים ויכולה היא לשמור את גיטה סמוכים בהפסק מועט ביניהם דהיינו ומ"ד מפני שאינה יכולה לשמור את גיטה יש לה עתים ויכולה לשמור את גיטה, היה סבור שטעות נפל בירושלמי ודלג הסופר סיום דברי הירושלמי ויכולה היא לשמור את גיטה. וכאשר שוב הועתק הירושלמי והיה חסר סיום דבריו היה חסר נפקותא אחת והיה קשה להם שהירושלמי פתח בתלת וסיים בתרתי ומתוך כך הגיהו עוד והפכו הגירסא ועבר וגירש אסור הנזכר בדברי הירושלמי קודם דברי ר' נחמיה בר עוקבן העמידו אחר דברי ר' נחמיה וכך העמידו ר' נחמיה וכו' אמר תלתא עבר וגירש אסור יש לה אב וכו' לומר שגם זה הוא נפקותא אם עבר וגירש אסור דלמ"ד מפני שאינו יודעת אסור ומ"ד מפני גרירה אם עבר וגירש מגורשת:
1337
1338וזהו כוונת רבינו שמשון שהוא אינו רגיל להפוך הגירסא אלא שדלג הסופר וכו' א"כ יש לנו תלת נפקותות וא"צ להפיך ובזה אתי שפיר סיום דברי רבינו שמשון ולכל הנך תרתי מילי מפני גרירה אינו גט. ולכאורה אתמהה ממ"נ אם על דקאי ביה השתא קאי דהיינו בעתים חלומה חדא היא ואיך אמר הנך תרתי ואם על כללות הנפקותות קאי א"כ תלתא נינהו איך אמר תרתי ולדידי הדבר נכון מאוד דרבינו שמשון הוסיף בסוף דברי הירושלמי ויכולה היא לשמור את גיטה אלא דגם התוס' ביבמות הנ"ל ג"כ גרסי כן אלא שהם אינם מפרשים שזה נפקותא בפני עצמה רק הם מפרשים שזה אדלעיל קאי על עתים חלומה שפירושו דלהכי למ"ד מפני שאינה יודעת לשמור את גיטה מותר שיש לה עתים שהיא חלומה ויכולה היא לשמור את גיטה דהיינו בעת חלימותה יכולה היא לשמור את גיטה. וא"כ כל זה נפקותא אחת אבל רבינו שמשון סובר שזה נפקותא אחרת ולכן אמר וכל הנך תרתי מילי למ"ד מפני גרירה אינו גט, וכוונתו לומר שאין זה מלה חדא רק תרי מלות עתים חלומה היא מלה לעצמה ויכולה היא לשמור את גיטה מלה בפ"ע:
1338
1339והנלע"ד יותר דגרסת רבינו שמשון גה בנפקותא שיש לה אב ג"כ היה הגירסא מאן דאמר מפני גרירה אסור מאן דאמר מפני שאינה יכולה לשמור את גיטה יש לה אב ולא היה מסיים ויכולה היא לשמור את גיטה והרואה ראה בסוף דברי הירושלמי אחר נפקותא דעתים חלומה שמסיים ויכולה היא לשמור את גיטה וסבר שזה קאי אדלעיל לפרש להכי הוי גט משום דיכולה לשמור בעת חלימותה וכן הוא האמת לפי הבנת התוס' ולכך העמיד ג"כ ביש לה אב ויכולה היא לשמור שהוא ג"כ פירוש דלכן מותר לפי שיש לה אב ויכולה על ידו לשמור את גיטה. אבל לדעת רבינו שמשון הפירוש מובן מעצמו וסוף דברי הירושלמי אינו לפרש רק נפקותא בפ"ע:
1339
1340גם מ"ש הב"ח דגרסינן בירושלמי בעבר וגירש למ"ד מפני גרירה אסור אין הכוונה דדוקא למ"ד מפני גרירה אסור אבל למ"ד מפני שאינה יודעת לשמור מגורשת, כי זה אין לו טעם רק הכוונה דגם למ"ד מפני גרירה אסור וק"ו למ"ד מפני שאינה יודעת לשמור. והיותר נלע"ד דמה דמסיים הב"ח והיינו נמי דר' יצחק בפרק חרש הך מלתא נמי נעתק ונחלף ממקומו בדברי הב"ח וכך הוא הגירסא בב"ח דגרסינן בעבר וגירש למ"ד מפני גרירה נמי אסור והיינו דר' יצחק בפרק חרש וכוונתו דלפי הגירסא בגמרא שלנו ומ"ט אמרו אינה מגורשת משמע דאפילו בדיעבד אינה מגורשת. וברי"ף באמת הגירסא ומ"ט אמרו אינה מתגרשת אבל בגמרא שלנו דגרסינן אינה מגורשת אפי' דיעבד משמע ואף שמסיים הגמרא דלא קתני עולמית אין הכוונה שבדיעבד מגורשת אלא הכוונה שאם נשאת לא תצא וכן פירש הנימוקי יוסף:
1340
1341תשובה לה"ה הרב הגדול החכם השלם מוהר"ר צבי הירש נ"י אב"ד דק"ק ווערישנא:
1341
1342מכתבו מן ר"ח דנא הגיעני שבוע העבר וטרדותי רבות ואעפ"כ לכבודו הפסקתי בין הפרקים אמנם בקצרה מה שנוגע לדינא ולא ביתר הפלפול שלו. ובמה דסיים אפתח. מה שנסתפק בגט חרשת אם כדעת הנ"ש במהדורא בתרא דף ל"ט שרצה לשנות הנוסח משאר גיטין ויליף לה מנוסח גט חרש שהזכיר רבינו ירוחם והשבות יעקב חלק א' השיג עליו בסי' קכ"ג יעו"ש: הנה הס לא להזכיר לשנות דבר בגט חרשת ואף בגט חרש אי אתי לידי הייתי מתיישב איך לעשות אבל בגט חרשת שרי ליה מריה להנ"ש שלא ידע לדמות ודמיונו אינו עולה יפה ולא מטעם השב"י שאשה מתגרשת שלא לרצונה אלא אפילו אם היה הדין שאינה מתגרשת אלא לרצונה ואפי' אונס שאינו יכול לשלחה שלא לרצונה לעולם ועכ"פ אם היא מרוצה יכול לגרש וכמו שאמרו בכתובות דף ל"ט ע"ב אימא כשתצא היא וכו' מ"מ אין להזכיר רצונה בגט כי הגט לשון הבעל והוא כותב מה שנוגע לה וק"ו בשאר נשים שא"צ רצונה כלל. ובמחילה מהנ"ש לא די שרצה להתיר איסור דרבנן אלא רצה להכשיל באיסור אשת איש דאורייתא כגון חרשת שהשיאה אביה אם יכתוב הגט כדעת הנ"ש ויבוא לידי הייתי מורה שהבנים ממזרים ואם יודה הנ"ש בזה שלא ישונה א"כ ק"ו הדברים כשעיקר קידושין דרבנן כגון בחרשת שלא השיאה אביה שא"צ להזכיר רצונה בגט. ומה שרצה מעלתו לחדש דאף דכל הנשים מדין התלמוד מתגרשות שלא לרצונה אבל בחרשת הואיל ואין לה כתובה א"כ תהא קלה בעיניו להוציאה לכך אינה מתגרשת אלא לרצונה, במחילה מכבודו טעה שהרי זה פשוט שכל הנשים שכל זמן שאין הבעל מוציאה בגט אין לה תביעת כתובתה וכשיוציא הוא שנותן כתובתה ובחרשת אמרו ביבמות דף קי"ג שלא תיקנו לה כתובה דא"כ מימנעי ולא נסבי לה ואי כדעת מעלתו שלא יוכל לגרשה בלא רצונה א"כ יפה כחה משאר הנשים ששאר הנשים עכ"פ אם נותן כתובה יכול להוציאה וזו אף אם יתן הכתובה ידה על העליונה וא"כ לא משכחת שיכול להוציאה בלא כתובה אלא ברצונה והרי גם כל הנשים אם רצונן לקבל גט בלא כתובה הרשות בידן וא"כ הא ודאי בורכא היא:
1342
1343ומ"ש השב"י שזה כתב רש"י לפום רישא דמתניתן דסתם לן תנא גם אליבא דר"י ב"נ דס"ל אין אשה מתגרשת אלא לרצונה וכו', וכתב מעלתו עליו בתמיה רבה שהרי כל מס' יבמות מלא מזה כשם שכונס ברמיזה וכו' וברש"י דף ק"י ע"א בד"ה כונס וכו' האם יאמר דלר"י בן נורי קאי עכ"ל מעלתו. אני תמה ודברי השב"י בכוונת רש"י נכונים דכל ש"ס יבמות היינו בהוא חרש שהוא אינו מוציא אלא לרצונו צריך טעם כשם שכונס ברמיזה אבל משנתנו שפירש"י על פקח שנשא חרשת הא ודאי שאין אנו צריכין טעם זה כי אם לריב"נ אבל לרבנן הרי אפי' פקח שנשא פקחת ונתחרשה מוציא בגט והרי שם לא שייך כשם שכנס ברמיזה. וא"כ מי הכריחו לרש"י לפרש בפקח שנשא חרשת שהטעם משום שכנס ברמיזה אלא ודאי משום דבבא דרישא ד"ה היא ואתיא גם לריב"נ לכן הוכרח רש"י לפרש כן. ומה שהביא מדברי רש"י בדף ק"י ע"א לא ע"ש בסיום דברי רש"י שמסיים ואינה צריכה חליצה דהיה קשה לרש"י איך זה פוטרה בגט שלו מנשואי אחיו בלא חליצה וצריך לומר ע"י מה שכונס נפקע זיקת אחיו והרי בשעת שכונס כבר חרשת היא ועל זה כתב רש"י כשם שנכנסה ברמיזה וכו' והיינו להראשון שהרי אביי בחרשת מעיקרא רצה לאוקמי. וזה בודאי שאין כוונת רש"י רק על מה שיוצאה בלי חליצה כדמסיים רש"י בהדיא. וגם בזה דברי רש"י תמוהים אצלי שהכניסה שכנסה היבם אפילו לא היה נשיאת אחיו ברמיזה כגון נתחרשה אח"כ או שהשיאה אבי' אפ"ה היבם כונס וקונה לחלוטין שהרי יבם א"צ דעתה ואפי' בעל כרחה קונה אותה היבם בביאה וממילא שוב א"צ חליצה והראיה שהרי לבסוף מוקי לה בפקחת ואח"כ נתחרשה ואפי' הכי כונס ומוציא וא"צ חליצה ויהיה איך שיהיה דברי רש"י תמוהים שהרי לבסוף מוקי לה בפקחת מעיקרא וא"כ גם כניסה של היבם לאו ברמיזה שהרי קנה אותה בלא דעתה כלל ואפ"ה מוציא, אם לא שנימא דהא דמוקי בפקחת היינו שהיא היתה פקחת אבל הבעל הראשון חרש מעיקרא היה ואף שקידושיו דרבנן מ"מ כיון שהיא היתה פקחת לכך אינה חולצת כשהיא נתחרשה וזה אינו במשמע וגם כל הסוגיא שאח"כ משמע דהיא דומיא דידיה וע"ש בתוס' ד"ה מאי לאו:
1343
1344ואמנם דברי רש"י בריש חרש יפה פירש השבות יעקב אלא שלסתור דברי הנ"ש לא היה נחוץ לזה וכמו שכתבתי. וידע מעלתו שנדון דידיה ספק קידושי תורה הם שהרי אביה השיאה ואף אם היתה גדולה בשנים מ"מ מסתמא לא בדקוה קודם הנשואין ששה חדשים אם הביאה שתי שערות וא"כ מנא ידעינן שהיתה בוגרת בשעת נישואין ואף שהיא עתה גדולה לפנינו שהרי ילדה לא אמרינן חזקה שהיתה גדולה למפרע משעה שהיתה בת י"ב שנים ואף שבש"ע ח"מ סימן ל"ה סעיף א' סתם כהרא"ש דבריו מרפסין איגרין ומבואר אצלנו במקום אחר באריכות ועיין בב"י אה"ע סי' מ"ג בסופו:
1344
1345ומה שנסתפק מעלתו אם יכול לגרשה בעל כרחה ונסתפק אם גזר רגמ"ה במקום מצוה וכמבואר באה"ע סי' א' סעיף ו' באשה זו שילדה מאי מצוה איכא ואי משום שחרשת היא הרי אדעתא דהכי נשאה. ומ"ש מעלתו כיון שעתה שונאה ואי אפשר לו לבעול ולהוליד בני שנואה מקרי מקום מצוה, א"כ נעקרה תקנת רגמ"ה לגמרי וכל אחד יאמר ששונא אשתו ואינו יכול לבעול השנואה ויגרש בעל כרחה הס כי לא להזכיר:
1345
1346אבל מה שאני מסתפק בזה הוא זה כי אולי לא גזר הרגמ"ה בחרשת כלל דכי היכי דלא תיקנו כתובה לחרשת משום דאם כן ממנעי ולא נסבי לה א"כ אולי מהאי טעמא לא גזר רגמ"ה בחרשת שאם אינו יכול להוציאה כי אם לרצונה א"כ גרע משעבוד כתובה וממנעי ולא נסבי לה. זהו הנראה לפענ"ד מלתא דמסתבר ועכ"ז לא נוכל להורות למעשה במה שלא נתפרש בראשונים וספק חרם הוא איסור דאורייתא וגם לענין לגרש בעל כרחה לא כלה הזמן של חרם הגאון שזה שיש אומרים שלא גזר אלא עד סוף אלף החמישי וכן סתם הש"ע בריש אה"ע היינו לענין לישא שתי נשים אבל לא לענין לגרש בע"כ:
1346
1347שאלה
1347
1348לבאר דין גט ע"י שליח שני ששלחוהו ב"ד שקיבלו לפניהם מיד שליח ראשון ומחמת שנפל השליח השני למים דרך הילוכו נטשטשו כמה אותיות וגם דיו נתפשט רשומו חוץ להאותיות ובין האותיות ובחלק שבין שטה לשטה באופן שגם חוץ להאותיות הקלף שחור מחמת הדיו שנתפשט לחלוחית שלו שמה אלא שעכ"פ האותיות ניכרים כי גוף האות שחור מאוד בתכלית השחרות ומה שחוץ להאות אף שהקלף נעשה שחור אבל הוא דיהה הרבה וגם יש בגליון שבין השיטות מחמת סיבה הנ"ל כמין אותיות אבל נראה לעין כי אינם אותיות ממש וברי"ש של מותרת לצד שמאלית נעשה מחמת הנ"ל כעין רגל תי"ו אבל עכ"פ תינוק קורא רי"ש כי הרי"ש הוא שחור ממש ומה שנעשה ע"י סיבה הוא כהה וכן יש בהרבה אותיות מן הטופס כעין גיפלאסין:
1348
1349תשובה
1349
1350הנה יש לפנינו שתי חששות. חששא א' שאפילו לא נתקלקל שום אות ונשאר צורת האות כתיקונו גם מוקף גויל מכל צדדיו אכתי יש חשש מחמת הטשטוש ומבואר בסימן קכ"ה סעיף ט"ו שלא יהיה בו שום טשטוש ולא יכתבו על המחק. וחששא שניה מחמת קלקול האותיות ומחמת אינו מוקף גויל ובדין אם יכולין לתקן אותיות כאלו אחר שנכתב מבואר בסי' קכ"ה סעיף וי"ו בהג"ה שאפילו בשעת הדחק אין לתקן רק קודם שיחתמו העדים:
1350
1351והנה יש עלינו לעיין אם בשביל שגוף האותיות ניכרים מחמת שהדיו שם שחור וברור יותר ממה שנתפשט לחוץ אם ע"י זה מקרי האות קיים. והנה בגיטין דף י"ט ע"א בתוס' ד"ה דיו ע"ג דיו כתבו דלא בעי לאוקמי משנה דכתב ע"ג כתב כר"י וכשאין כתב השני מתקן כלום דמתני' משמע ליה דבכל ענין פטור ע"ש וא"כ מכלל דאפילו כתב השני משחיר טפי פטור דאל"כ ע"כ לא מתוקמא מתני' בכל ענין דהרי במשחיר טפי חייב. וראיה זו יש לדחות דלא אמרו התוס' דמתני' בכל ענין קתני אלא לענין לשמה או שלא לשמה שאין השני מתקן יותר מן הראשון אבל לענין עצם הכתב לא מיירי בכל ענין ותדע דהא דיו ע"ג סיקרא לכ"ע חייב. ולהביא ראיה מפלוגתא דר"י ור"ל שם בגיטין דקאמר דיו ע"ג סיקרא תרוייהו אמרי חייב ומדקאמר ע"ג סיקרא ולא אמר רבותא יותר דיו ע"ג דיו ומשחיר טפי דחייב וק"ו דיו ע"ג סיקרא א"ו דדיו ע"ג דיו אינו חייב. גם זה אינו ראיה דהרי שם קאמרי דחייב תרתי משום כותב ומשום מוחק ודיו ע"ג דיו ואף שהשני משחיר טפי מ"מ לא מקרי מוחק אבל משום כותב איכא למימר דמיחייב. ויש להביא ראיה מגיטין דף נ"ד ע"ב שכל ס"ת שאין אזכרות שלו כתובין לשמן אינו שוה כלוה וקאמר התם וליעבר עלייהו קולמוס ולקדשיה כמאן נימא דלא כר"י כו'. וא"כ משמע דלרבנן ניחא ואכתי קשה גם לרבנן נעביר עלייהו קולמוס בדיו המשחיר טפי אלא ודאי דמשחיר טפי לא מהני ואף דמשני התם דאתיא נמי כר"י אלא דכל הס"ת שאני דמחזי כמנומר וא"כ תירוץ זה שייך גם בדיו המשחיר טפי מ"מ המקשה דלא אסיק אדעתיה סברא דמנומר וקאמר כמאן דלא כר"י מוכח דלרבנן ניחא ומוכח דמשחיר טפי לא מהני ולא מצינו שהתרצן חולק עליו בסברא זו וממילא קם דינא דמשחיר טפי לא מהני:
1351
1352ובזה הונח לי דברי הרשב"ץ שהביא הב"י ביו"ד ס"ס רע"ו בבד"ה שכתב בעסק קידור האזכרות להתיר והקשה הרשב"ץ על היתר זה א"כ למה אמרו ס"ת שכתב האזכרות שלא לשמן אינו שוה כלום והא אפשר בתיקון הזה ומשני שהשוכר סופר לכתוב לו ס"ת לא נתן לו שכר על כיוצא בזה ע"כ הפסיד שכרו. ולכאורה קשה מעיקרא מאי קא קשיא ליה הא מסיק שם בגיטין דמחזי כמנומר וק"ו קידור כל האזכרות בכל הספר ולכתוב אחרים על כל טלאי וטלאי שאין לך מנומר יותר מזה. ולדידי ניחא שקושיית הרשב"ץ הוא מוכח דברי המקשה דלא אסיק אדעתיה דמחזי כמנומר וקאמר לימא דלא כר"י משמע דלרבנן ניחא שאינו שוה כלום והרי גם לרבנן יש תיקון ע"י קידור האזכרות:
1352
1353באופן שכתב ע"ג כתב אפי' כתב שני משחיר טפי לא מהני. ואמנם את אשר אני מסופק הוא זה דבשלמא כתב ע"ג כתב כיון שהכתב התחתון כתב הוא שוב אין העליון מועיל כלום ואף שדיו ע"ג סיקרא מהני היינו משום שדיו ע"ג סקרא מקרי ג"כ מוחק כתב התחתון שהרי בשבת חייב שתים משום מוחק ומשום כותב וכיון שאזל כתב התחתון ממילא כתב העליון מקרי כתב אבל דיו ע"ג דיו לא מקרי מוחק בשביל שהעליון משחיר טפי אדרבה מצהיר הוא את התחתון ומאיר האותיות יותר ולכך לא מקרי כותב בכתב העליון. אבל אני מסופק אם נפל דיו על קלף חלק ונשאר הקלף שחור ואח"כ כתב במקום הזה בדיו המשחיר יותר באופן שהאותיות ניכרים היטב אם זה מקרי כתב או לא:
1353
1354ולכאורה היה נראה לפע"ד פשוט ששפיר יכול לכתוב מדאמרו במנחות דף למ"ד ע"ב פלוגתא דר"מ ושאר תנאים אם כותבין את השם על מקום המחק מכלל ששאר כל התורה לכ"ע כותבין על מקום המחק ואנן קיי"ל שאפי' השם כותבין על מקום המחק כמבואר ביו"ד סי' רע"ו ומקום המחק היינו שנמחק בעודו לח כמבואר בפירוש רש"י שם וכשנמחק בעודו לח כפי הנראה בחוש רשומו ניכר ונשאר במקומו ואפ"ה יכול לכתוב על מקוה המחק. אמנם אין זה מוכרח דדיו שלהם אולי לא היה רשומו ניכר כלל בנמחק לח ועיין בסוטה דף י"ז במשנה שאמר ולא בכל דבר שרושם אלא בדיו משמע שדיו אינו עושה רושם:
1354
1355והנה מצינו שאמרו אין מי מילין ע"ג מי מילין ומשם אנו מדמין לדיו ע"ג דיו וממילא דבר זה שנוי במחלוקת בין רש"י לר"ת בגיטין דף י"ט ע"א ברש"י ד"ה הא דאפיצן פי' דמי מילין לא הוי כתב שהרי מראה הקלפים כמראה הכתב ואינו ניכר הלכך אין מי מילין ע"ג מי מילין עכ"ל. א"כ משמע דמשום דלא ניכר הוא דלא מיחשב כתב משמע דאם היה ניכר שפיר מיחשב כתב. אבל ר"ת שם בתוס' ד"ה דיו דיותא כתב להוכיח דדיו אין עושין מעפצים דהיכי כתבינן ס"ת בדיו של עפצים ע"ג קלף שהוא מעופץ והא אין מי מילין ע"ג מילין ע"ש, והא ודאי שדיו שעשוי ממי עפצים ניכר הוא על הקלף אף שהוא מעובד בעפצים ואפ"ה לדברי ר"ת שייך בו אין מי מילין ע"ג מי מילין. אמנם באמת בדין זה לא קיי"ל כר"ת ודעת הפוסקים להכשיר דיו שלנו אפי' אם הקלף מעובד בעפצים וכמבואר ברא"ש ובטור יו"ד סי' רע"א ובב"י שם והכי קיי"ל וא"כ אדרבה מוכח דאחרי שע"י הקנקנתום המעורב בו עם העפצים משחיר יותר וניכר על הקלף וכותבים בו:
1355
1356ועוד נלענ"ד שזה מבואר בש"ע אה"ע סימן קכ"ה סעיף ח' בהג"ה שכ' רמ"א ויש מחמירין אפי' אם האות ניכר ותמה הח"מ בס"ק י"ב שאם הכוונה להחמיר לכתחילה לא היה צריך לכתבו שכבר כתב דאין להפריד האותיות אם נוגעין ומשמע אף שהאותיות ניכרים היטב כו'. ולדידי לא קשיא דשם מן הדיו עצמו שנכתב האות נגע באות אחר א"כ מה בכך שהאות ניכר מ"מ אינו מוקף גויל ולכתחילה אנו מחמירין בגט כמו בתפילין וספר תורה שצריך שיהיה מוקף גויל אבל בכאן נפל טיפת דיו ואף שא"א לצמצם שלא נפלה טיפה זו חוץ להאות על הגויל המקיפו מ"מ כיון שהאות ניכר א"כ בודאי דיו של האות משחיר טפי ולכך ניכר ממילא אינו מפסיד מה שיצא מן הטפה על הגויל המקיף שגם במקום הטפה מקרי גויל נגד שחרות האות וא"כ אין מקום להחמיר מצד שאיני מוקף גויל וקמ"ל רמ"א שאעפ"כ מחמירין לכתחילה ועכ"פ בדיעבד כשר כמו שמוכח מדברי מהרי"ק שם בתשובה וכמו שמבואר בח"מ וב"ש ס"ק י"ב. ובלא"ה לא ידעתי מה תמה הח"מ והלא הב"י בא"ח סי' ל"ב הוקשה לו ואיך מכשירין באיפסק בנוקבא והלא אמרינן כל אות שאינו מוקף גויל מד"ר פסול, ועל זה תירץ שני תירוצים. האחד דלא מקרי אינו מוקף גויל אלא בנדבק באות אחר ועוד תירץ דבשעת הכתיבה צריך שהיה מוקף גויל והא דמכשרינן באיפסק בנוקבא היינו אחר הכתיבה נעשה נקב ע"ש וא"כ כאן בנפל טפת דיו ואינו מגיע עד אות אחר וגם נעשה אחר שכבר נכתב לכל התירוצים לית ביה חששא משום היקף גויל וקמ"ל רמ"א דאעפ"כ יש להחמיר לכתחלה:
1356
1357וא"כ כיון שלפי דעת השואל יש כאן עיגון גדול שהבעל במדינה רחוקה מאד ואין שיירות מצויות ורעש מלחמה וליוצא ולבא אין שלום ולכן אין חשש מחמת היקף גויל ולא מטעם קלקול האותיות:
1357
1358אמנם דא עקא מה שמלת מותרת נעשה בסוף גג הרי"ש לצד שמאל כעין רגל תי"ו וא"כ נעשה תי"ו מהרי"ש ואף שזה הרגל אין הדיו משחיר כמו גוף הרי"ש מ"מ בשביל זה לא יצא מכלל תי"ו ואם מתחלת הכתב אות אחת חציה משחיר הרבה יותר מחציה השנית הכי בשביל זה לא מקרי כתב וא"כ מלת מותרת לפי שהוא עתה הקרי מותתת ובמשנה מבואר והרי את מותרת הוא עיקר של גט וכן מבואר בהרמב"ם. ואמנם כבר נחלקו הראשונים אבות העולם בגיטין שלנו דכתב למהך להתנסבא לכל גבר וכן כתוב בהו פש"ת ג"פ אי והרי את מותרת מיחשב לדידן טופס או תורף ודעת רמ"א שהוא רק טופס ועיין בריש סי' קכ"ו בהג"ה ובב"ש ס"ק ג' ודעת הרבה פוסקים שהוא תורף, והמחמיר הגדול שבכולם אבי החכמה ואבי התעודה הרמב"ן שכתב שקרוב הדבר שאם לא כתבו אפי' נשאת תצא ומי ירים ראש לאמר שום קולא במקום שהרמב"ן חושש אפי' אם נשאת תצא:
1358
1359ואמנם אומר אני שדעת האומרים שהוא לדידן רק הוספה ואינו מן התורף דעת שפתם ברור מללו ואמנם האומרים שהוא תורף לא בודאי דברו ואפילו לדעתם הוא ספק ובעיא דלא איפשטא דהא ודאי המקילים טעמם מבורר בדבר ברור שמה בין והרי את מותרת לכל אדם ובין שלטאה למהך להתנסבא לכל גבר שהרי ג"כ מתירה לכל גבר, ואמנם דעת המחמירים משום דלהתנסבא נשואין משמע וא"כ אולי לא התירה רק בנישואין ושייר זנות משא"כ והרי את מותרת התירה לכל דבר. ועתה אני אומר לו יהא ששייר זנות דבר זה אינו בודאי מבטל הגט אלא בעיא דלא איפשטא דף פ"ה ע"א:
1359
1360ועוד אני אומר ע"כ לא החמיר הרמב"ן אם לא כתב והרי את מותרת כו' אלא בכתבו הבעל או הסופר מפומיה דבעל דאז יכול הבעל לערער ולומר שבכוונה לא צוה לכתבו לפי שרוצה לשייר בזנות דומיא דדעת בעל העיטור בלא האריך הווי"ן שראוי להאריך והוא דעת היש מי שאומר בש"ע סי' קכ"ו סעיף כ"ב. ותדע שהרי הב"י כתב שם בספרו ב"י שכן נראה שהוא דעת הרמב"ן בתשובה, וגם בזה נראה לפע"ד דדוקא אם אתי הבעל ומערער ואומר בפירוש שזה כוונתו ותדע שכן הוא דאל"כ אלא אף בלא אתי הבעל ומערער אנו חוששין לפסול אם לא כתב את מותרת שמא אף שכתב למהך להתנסבא כיון לשייר בזנות א"כ איך כתב הרמב"ן שקרוב בעיניו שאף אם נשאת תצא הרי אין כאן רק ספק שמא לא כיון לשייר בזנות ואת"ל כיון לשייר בזנות אכתי ספק הוא אם חוץ מזנותך אוסר או לא שהרי זו בעיא דלא איפשטא והוי ס"ס ולמה החמיר הרמב"ן ולא עוד שיחמיר אפי' בדיעבד אלא ודאי דמיירי דבעל מערער ואומר שכן היה כוונתו ולכך לא מחשבינן זה לספק וסומכין על דבורו וערעורו של בעל. ועיין ביו"ד סימן קכ"ז בש"ך ס"ק כ"ו. לכן נראה לפענ"ד דאפי' לדעה הראשונה שם בש"ע סעיף כ"ב שמחמיר בלא האריך הווי"ן או כתב היודי"ן אפילו בלא כתב הבעל ובלא ערעור הבעל היינו משום דליכא רק ספק אחד וכדו היינו וכדי וכן ואיגרת היינו איגרא או אי גרת כפירוש הרי"ף אבל כאן שיש ס"ס יש להקל בלא ערעור הבעל ואפילו אם נימא כדעת הפוסקים דבחזקת איסור לא מהני ס"ס וכן מסיק הש"ך בסימן ק"י בכללי הס"ס סעיף כ"ט. עכ"ז אומר אני הא ודאי דבכלל להתנסבא א"א לומר דלא נוכל לפרשו רק אנישואין ולא על זנות הא ודאי בורכא הוא שפיר מתפרש בו היתר הזנות ובכלל היתר נשואין הוא שהרי הר"ן הקשה שם בפ' המגרש על המחמירין לכתוב את מותרת שהרי בריש האשה רבה אמרו התיר להנשא והלכה וקלקלה וכו' ומסקינן קלקלה היינו אלמנה לכה"ג כו' אבל זינתה פטורה א"כ זנות בכלל להנשא ותירץ הר"ן שהב"ד אין מתירין לחצאין ולכן הוא בכלל משא"כ בגט שהוא לשון הבעל חיישינן שמא שייר זנות אבל עכ"פ אנו למדין שאפשר גם לזנות להיות נכלל בכלל להתנסבא אלא שאעפ"כ אנו חוששין שמא שייר הבעל או הסופר. וכל זה אם לא נכתב מעיקרא אבל בגט שנכתב מעיקרא אלא שאחר זה נתקלקל א"כ כבר אנו רואין שלא שייר לא הבעל ולא הסופר וממילא הוא נכלל בכלל להתנסבא וא"כ שוב לא נחשב והרי את מותרת מן התורף. וק"ו בנדון דידן שאכתי ניכר לרוב ותינוק ג"כ קורא מותרת שיש לסמוך להקל:
1360
1361ויש עוד לברר הדין של הטשטוש שנטשטש הקלף גם במקום הכתב והוי כדבר שיכול להזדייף ויש לחוש שמא היה בו תנאי ומתחלה עלה על דעת השואל שהשליח נאמן כשם שנאמן לומר בפ"נ ובפנ"ח, ואני תמה דבשלמא קיום הגט הוא מדרבנן דמדאורייתא עדים החתומים כמי שנחקרו עדותן בב"ד דמי אבל להעיד שלא היה תנאי זה צריך עדות מדאורייתא איך יהיה השליח נאמן ואף דאפי' אתי הבעל ומערער לא מהני ומועיל מה שהעיד השליח בפ"נ והיכא דבעל דבר עומד וטוען מזוייף דעת קצת פוסקים שצריך קיום מן התורה וכבר נתקשה בזה הב"ש בסי' קמ"ב ס"ק ב'. ולדידי נראה ע"פ מה שכתבו התוס' בריש גיטין בד"ה הוי דבר שבערוה אומר ר"י משום דבשאר איסורין כגון טבל כו' מספקא לן אי מהימן באיתחזק איסורא ולאו בידיה ולהכי נקט דבר שבערוה ע"ש. והנה קשה להיפך כיון דאמר דבר שבערוה למה ליה למימר איתחזק איסורא א"ו דאפי' בדבר שבערוה אי לא איתחזק איסורא נאמן ע"א מן התורה:
1361
1362ובזה נראה לפענ"ד מה שקצת פוסקים סבירא להו דע"א להעיד על מיתת הבעל נאמן מן התורה ולכאורה יפלא איך יהיה נאמן ועיין בנ"י שם בסוגיא ההיא ביבמות ריש פרק האשה רבה וגם דברי התוס' שם דף פ"ח ד"ה מתוך חומר נראה לר"י דלית לן למימר אנן סהדי דדייקא ונאמן ע"א בכך מן התורה אלא מתקנת חכמים הוא דנאמן ע"ש. והדבר תמוה איך קס"ד דאנן סהדי א"כ למה לה להעד כלל כל אשה שתאמר שחקרה הרבה ולא נודע לה דבר מבעלה נימא אנן סהדי כו' שהרי האשה אף שדייקא מ"מ לא שמעה רק דברי העד וממנ"פ או שלא יועיל העד או שלא תצטרך להעד. ואמרתי אני דיש לקיים שתי הדעות שע"א נאמן במיתת הבעל מן התורה ואעפ"כ רק מתקנת חכמים והיינו דע"פ דין לא היה ראוי להחמיר בסופה שהרי אנוסה היא רק חכמים החמירו בסופה וע"י כן דייקא בתחילתה והם דברי הגמרא שם ביבמות מתוך חומרא שהחמרת כו' וכיון דדייקא שוב דיוקא דילה מרעא לחזקת אשת איש וכמו שכתבו התוס' ביבמות דף פ"ח ע"ב ד"ה והבא עליה באשם תלוי שהקשו אמאי נקט אשם תלוי הרי אפי' בחטאת קאי דאוקמה אחזקת א"א ותירצו דמה שהאשה דייקא מרעא לחזקה וא"כ מפורש הדבר שעל ידי דיוקה נעשה מודאי לספק כדין אשם תלוי וא"כ שוב לא מקרי משם והלאה חזקת איסור וכמפורש ביו"ד סימן ק"י בש"ך בכללי ס"ס אות כ"ח שאפי' לאוסר ס"ס בחזקת איסור מ"מ אם איכא ס"ס בלא הספק הראשון מותר ע"ש א"כ הספק הראשון שוב מוציא מחזקת איסור וכיון שכן גם כאן שע"י דיוקא דידה כבר נקרא מגרע מחזקת איסור ושוב ע"א נאמן מן התורה. ויש בזה אריכות דברים ואין כאן מקומו. כן אני אומר בקיום הגט כיון דמדאורייתא כמו שנחקרה עדותן בב"ד והיכא שאין הבעל דבר טוען מזויף הוא מקויים בודאי והיכא שטען מזויף מ"מ כבר יצא מכלל חזקת איסור לכלל ספק ומגרע מחזקת איסור א"א ושוב ע"א נאמן מן התורה ולכך אפי' אתי הבעל ומערער לא משגחינן. מ"מ בין יהיה מטעמא דידי ובין מטעמא דהב"ש שם דמיירי שהעיד קודם ערעורו של בעל כל זה לענין בפ"נ ונחתם שהוא רק מדרבנן אבל להעיד שלא היה בו תנאי צריך שני עדים מן התורה שהרי הוי דבר שבערוה ואיתחזק איסור א"א:
1362
1363ואין לומר דכשם שקיום שטרות דרבנן והוא מטעם דלא חציף אינש לזייף וכמו שפירש רש"י בגיטין וא"כ גם כאן ליכא למיחש שמא היה תנאי ומחקו ואין לך זיוף גדול מזה וג"כ מן התורה לא חיישינן וג"כ השליח נאמן. זה אינו דלאו בכל מילי אמרינן לא חציף אינש לזיופי דדוקא לזייף חתימת יד עדים לא חציף אבל מידי אחרינא חציף וראיה שהרי מבואר בש"ך סי' ס"ט ס"ק י"ג דכל מה שמקילים בקיום שטרות מטעם שהוא מדרבנן היינו בשטר שהוא בעדים אבל כתב ידו לא מקילין לפי שזה צריך קיום מן התורה עיין שם הרי שחיישינן שמא זייף וחתם את חבירו ולא אמרינן לא חציף לזייף:
1363
1364ואמנם אח"כ חתר השואל למצוא פתח ההיתר בדבר נאה ומתקבל כיון שיש ביד השליח הרשאה וכיון שהדין שאם יש בו איזה תנאי מזכירין אותו בהרשאה כמבואר בסי' קמ"א סעיף ל' בהג"ה וכיון שלא נזכר שום תנאי בהרשאה מכלל שלא היה תנאי בגט והוי כמו עדי מסירה בפנינו דמה לי עדי מסירה שמסר הבעל לאשתו הגט ומה לי עדי מסירה שמסר הגט לשלוחו כיון שמעידים שלא היה בו תנאי ועל זה חשש הרב השואל דאולי הרשאה שהוא לשון העדים ואולי לא גמירי לכתוב בהרשאה התנאי שהיה בגט ואף שההרשאה מקויימת מהדיינים מ"מ כיון שהדיינים אינם מקיימים רק חתימת ידי עדים א"צ לקרות ההרשאה, ולכן מצא הרב השואל פתח מרווח שכאן שזה שליח שני שהוא שליח ב"ד ובידו ההרשאה מהב"ד והמה מפורסמים לחכמים מובהקים וכיון שלא נזכר בהרשאה שום תנאי מכלל שלא היה תנאי בגט: והנה דבר זה להזכיר התנאי בההרשאה אינו מעיקר הדין שאם נזכר בגט מה צורך להזכירו בהרשאה והלא הגט מוכיח על התנאי, אלא הוא מדברי הגמ"ר. ובאמת המחבר לא הביאו בש"ע שלו רק רמ"א הביאו בהג"ה אבל בספרו הגדול ב"י הביאו גם המחבר וכיון שגט הזה עם ההרשאה מחכמי ספרדים הוא צריך חקירה על מנהגם שם אם זהירים בזה בכל ההרשאות ודבר זה על הרב השואל מוטל שהוא מקומו על הספר קרוב לחכמי ספרדים ויכול לחקור:
1364
1365ואמנם בגוף הדין אני אומר אפריין נמטיה להרב השואל כי אף שאני מעתיק דבריו בקיצור רק שורש היוצא מדבריו אבל הוא האריך בסברות ישרות נכוחות למבין ועיניו כיונים על אפיקי האחרונים וכל דבריהם סדורים לו. אבל אכתי יש לפקפק על פי דברי הרב ב"י שכתב בסי' קכ"ד ובטעמא דלא מכשירין בעדי חתימה כשכתוב ע"ד המזדייף כתב הרא"ש וכו' ולפ"ז מ"ש רבינו אבל בע"ח אפי' הם לפנינו פסול זה דוקא לדברי הסוברים דכל היכא דליכא ע"מ הוא בטל כו' ומיהו קשה דא"כ למה סתם רבינו דבריו והוה ליה לפרושי דהיינו לדעת הרא"ש דוקא ואפשר דגם להמכשירים בע"ח לחודייהו מפסלי הכא אפי' כשע"ח לפנינו משום כיון דיכול להזדייף ה"ל כמזוייף מתוכו א"נ גזרינן ע"ח לפנינו אטו שאינן לפנינו אלא עדים המכירים חתימתן דאז ודאי חיישינן דלמא תנאי הוה ביה וזייפתיה וגם שמא זייף החתימות עד שנראה למקיימים שהוא חתימת העדים החתומים בו דכיון שנכתב ע"ד שיוכל להזדייף איתרע לה חזקה דכשרות וחיישינן לכל מה דאפשר למיחש עכ"ל הב"י. ולפ"ז אינו מועיל רק ע"מ לפנינו אבל כתב מע"מ שנמסר לפניהם בלי תנאי לא מהני שכאן שיש ריעותא לפנינו שכתב הגט ע"ד המזדייף כשם שאנו חוששין על עדי הגט שמא זייף חתימתן עד שדומה ממש ולא מהני שום קיום כן אנו חוששין שמא זייף ח"י ע"מ ולא מועיל שום קיום חתימתן. ואמנם לדינא שפיר קאמר הרב השואל ודברי הב"י בסי' קכ"ד הם אמורים בגט שנכתב מתחלה ע"ד המזדייף שודאי יש בו ריעותא מתחלתו אבל בגט שיש בו טשטוש כמו בעובדא דלפנינו שנעשה הטשטוש אחר המסירה מחמת שנפל למים ואף שכל זה מדברי השליח ומפיו אנו חיים מ"מ כיון שהדבר תחת האפשר ויכול להיות כדבריו א"כ אין כאן ריעותא לפנינו ומהי תיתי ניחוש שזייף החתימות ובכל מקום מקיימים השטר ע"פ הכרת החתימות כמו מפי ע"ח בעצמם. וראיה לדבר מדברי הראב"ד בפ"ד מהל' גירושין בגט קרוע שתי וערב שכתב הראב"ד אם גט מקויים הוא למה יפסל מהיותה מגורשת שלא אמרו פסול אלא שלא תגבה בו ואמרינן שכבר גבתה בו וקרעוהו הב"ד וכתב הרב המגיד שדברי הראב"ד אפשר שהוא אמת והטעם שההוכחה היא שבא לידה שלם שאל"כ אין מקיימים אותו ב"ד ובודאי האשה קיימתו ולא הבעל שאין דרך הבעל לקיים הגט וכן כתב הרשב"א שאף רבינו יודה בזה. ולפי זה דברי הב"י שאם יש בו ריעותא חיישינן שמא זייף החתימות א"כ מה מועיל הקיום ושמא הקיום גופיה מזויף הוא ואף שניכרים חתימת יד הדיינים לא מהני אלא ודאי חדא מתרתי דע"כ לא קאמר הב"י דחיישינן שמא זייף אלא חתימת עדים אבל בחתימת יד הדיינים בהנפק לא חיישינן, או כדאמרן דעד כאן לא קאמר הב"י אלא בכתבו ע"ד המזדייף שודאי מתחילתו היה בו ריעותא אבל בנקרע שיש לומר שמעולם לא היה בו ריעותא אלא שעתה נקרע אחר שבא לידה לא חיישינן לזיופא וא"כ ה"ה בנדון דידן אית ביה תרתי לטיבותא שהוא שליח ב"ד ויש בידו הרשאה בחתימת יד הבית דין וגם איכא למימר שלא היה בו ריעותא רק עתה נטשטש ע"י שנפל למים לא חיישינן שזייף חתימת יד העדים:
1365
1366אמנם יש לדתות ראיה זו דשם בנקרע שתי וערב לא מקרי ריעותא גם עתה וכדאסברה לן הראב"ד שהב"ד קרעוהו לפי שכבר הגבוה הכתובה שלא תחזור ותגבה פעה שנית ולפ"ז שייך סברת הראב"ד רק בנקרע אבל בנטשטש שאין דרכם של הב"ד לטשטש אולי מקרי ריעותא ושייך חששת הב"י שזייף חתימת העדים עד שדומין ממש ולא מועיל קיום דחיישינן לזיוף ממילא גם הנפק לא מהני. ואני תמה על הפר"ח שהעתיק דברי הראב"ד גם לענין טשטוש וזה אינו מבואר בהראב"ד:
1366
1367ואמנם אומר אני שכיון שיש לתלות הטשטוש ע"י מים שנפל בהם אין כאן ריעותא למיחש ע"י למזוייף ואף שזה עצמו הוא ריעותא כיון דנפל איתרע מ"מ לא מגרע ריעותא זו אלא למיחש לפרעון או כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי ולכך שט"ח שנמצא ביום שנכתב וכתוב בו הנפק וליתיה ללוה קמן מחזירין למלוה דלפרעון ביומא לא חיישינן כמבואר בח"מ סי' ס"ה סעיף ז' וקשה דניחוש לזיופא עם ההנפק דכיון דנפל איתרע אלא ודאי דאף דנפל מ"מ לא חיישינן לזיוף ודוקא בדבר הנכתב מתחלה ע"ד המזדייף שאין דרכם של עדים לחתום שטר כזה לכך חיישינן לזיופא ולא בדבר אחר. ועוד ראיה דבח"מ סי' מ"ד סעיף ז' פסק המחבר שאם יש מחקים לא נפסל השטר אלא שאין למדין מהם ואפי' רמ"א בהג"ה שם שפוסל כל השטר היינו במקום שיש לחוש שהיה כתוב שם חובה אבל אם מוכח מתוך השטר כשר וקשה וניחוש לזיוף אלא ודאי דמשום טשטוש ומחק לא חיישינן לזיופא. ולכן שפיר כתב הרב השואל להכשיר הגט הזה כיון שהוא שעת הדחק ועיגון. והנני מסכים עמו ובלבד לעיין היטב שיהיה עכ"פ כל התורף כל אות בבואה שלו קיימת. ומשום חומר הנושא יסכים עוד רב מובהק ומוסמך להיתר הזה ומטינא שיבא בהדייהו. דברי שלום:
1367
1368נשאלתי מהרב המופלא מוהר"ר נתן ירושלמי מקהלתנו שנתקבל עתה לרב ומ"ץ בק"ק אוטיץ והגליל ואין שם בכל הגליל מקום שיהיה בו שני נהרות שיוכל לסדר שם גיטין בלי פקפוק כי כבר כתב רמ"א בד"מ סי' קכ"ח סעיף י"ז שנשתרבב המנהג לכתוב שני נהרות בגט ומסיים שם מיהו במקום דליכא שני נהרות ואיכא למיחש לעיגון או בדיעבד אין לחוש והב"ש בסוף סי' הנ"ל מביאו. ועתה ביקש ממני הרב הנ"ל אם נוהגין כן עכשיו לחוש לחומרא זו ובפרט שאם יזדמן בגליל שלו גיטין שישלחנו לגליל אחר איכא פסידא כי כבר נהגו הרבנים מסדרי גיטין לקבל פרס מזה:
1368
1369גוף דין זה אין לו על מה שיסמוך כי מצד הדין אפילו בעיר שיש בה שני נהרות א"צ להזכירם בגט כלל כמבואר בדברי הרב"י בש"ע סעיף ד' אלא שרמ"א הביא זה בד"מ ומדהשמיט ולא הביאו בהגהת ש"ע מכלל דלא הוה בריר ליה מנהג זה כל כך. ואומר אני שיש להביא ראיה דלא חשו ולא נהגו כן. דהנה עיקר כל חשש זה הוא הכל מחשש שני יוסף ב"ש והנה בשני יוסף ב"ש בעיר אחת שהדין שיגרש אחד בפני חבירו כמבואר בסי' קל"ו סעיף וי"ו ומקורו במס' ב"ב דף קס"ו ע"ב דפריך וניחוש לשני יב"ש הדרים בעיר אחת דלמא כתב גיטא וממטי לאיתתא דהאיך ומשני דהרי אמר רב שני יב"ש הדרים בעיר אחת אין מגרשין נשותיהן אלא זה בפני זה. וא"כ לר"א דאמר עדי מסירה כרתי אין כאן חשש לשתי עיירות שוות דליכא למיחש דלמא ממטי גיטא לאיתתא דהאיך שהרי בעיר הזאת אין כאן אלא יב"ש אחד וא"ת אכתי החשש דאיתתא דהאיך תלך למקום אחר ששם העיר ג"כ כשם העיר שיושב בה בעלה וימטי לה יב"ש ההוא שם גיטא ואח"כ תבוא ותאמר שבעלה מסרו לה א"כ מה תקנתא בהזכרת נהרות אכתי תיזל למקום ההוא ותקבל גט או שתקבל גט בעיר אחרת לגמרי ואח"כ תאמר שבעלה אירע לשם ונתן לה הגט ואי משום שבעלה יברר שהיה ביום ההוא בעיר ההיא משא"כ אם שם העיירות שוות ואין שם סימן הנהרות תאמר שבעלה גירשה כאן במקומו בגט הזה. גם הא ליתא דהרי התוס' כתבו שם בב"ב וכן בגיטין שעיקר החשש שעדי מסירה יבואו ויאמרו שיב"ש מסר גט לאשתו וא"כ העדי מסירה ידעי שהם לא היו אז כאן בעיר הזאת. ואפי' תאמר דוקא שם הוכרחו התוס' לזה לפי שמיירי שם בהוחזקו וא"כ ע"כ צריכה לע"מ דעדי חתימה אינן מוכיחים אבל כאן החשש שמא יש עוד עיר אחת ואנחנו לא נדע ואז א"צ להביא ע"מ לפנינו אפי' לר"א העדים חותמין מפני תיקון עולם, מ"מ חשש זה אינו כי היכי דסמכינן כיון שהבעל לא היה אז בעיר ההוא יכול לברר הדבר ה"נ יכול הבעל לברר ולשאול לע"מ אם היו אז כאן ואין לחוש שמא גם בעיר ההיא נמצא שני עדים ששמם כשם העדים הללו דהרי בהדיא אמרינן דף כ"ז ע"ב דלא חיישינן דלמא איתרמי שמא כשמא ועדים כעדים וא"כ לר"א ודאי ליכא שום חשש לשני עיירות שווין ועיקר החשש לדעת התוס' שם בב"ב ובר"פ כל הגט בד"ה בע"מ ור"א היא דאי ר"מ בעינן מוכח מתוכו וא"כ חיישינן לשני יב"ש ולשני שווירי ואז לא מוכח מתוכו. והנה הר"ן בריש פרק כל הגט פליג וסובר דגם לר"מ לא בעינן מוכח מתוכו והנה הרב רמ"א חייש לדעת ר"מ ולדעת התוס' דבעינן שיהיה מוכח מתוכו ועכשיו נחזי אנן אם חיישינן לחומרא זו מצד המנהג אפי' לכתחילה והנה בסי' קל"ו סעיף ו' כתב המחבר אם יש אחר בעיר ששמו כו' אינו יכול לגרש אלא בפני האחר כו' וכתב רמ"א בהג"ה י"א שאם שמות המגרשים שווין אע"פ שאין שמות נשותיהם שוין מ"מ יכתבו סימן דהמגרש וכתב הב"ש בס"ק ד' הנה התוס' כתב דלר"מ אפי' שניהם לפנינו אין לגרש דבעינן מוכח מתוכו ולר"א א"צ שיהיה מוכח מתוכו מ"מ בעינן לגרש זה בפני זה ולכאורה קשה איך פסק בפשיטות דיכול לגרש בפני האחר הא קיי"ל דהגט צריך להיות כשר אליבא דכ"ע לר"מ ולר"א ואפשר דלא קיי"ל כתוס' אלא כר"ן דאפילו לר"מ א"צ שיהיה מוכח מתוכו מיהו נראה דהיש אומרים שהביא הרב רמ"א ס"ל כשיטת התוס' דבעינן לר"מ שיהיה מוכח מתוכו ולכן כתב שיכתוב סימן ודוקא סימן מהני אבל לגרש בפני האחר לא מהני ופליג על דעה קמייתא בתרתי כו' ע"ש בב"ש:
1369
1370והנה הרמ"א עצמו כתב שם ולכן נהגו ליתן גט ברבים והב"ש באמת תמה שם דמה מהני ברבים הא בעינן סימן דוקא. ולי נראה דלא קשה מידי דעד כאן לא חייש רמ"א לחומרא של התוס' דבעינן מוכח מתוכו לר"מ אלא בהוחזקו אבל בלא הוחזקו לא בעינן אפי' לר"מ מוכח מתוכו וכן כתבו שם התוס' בפרק כל הגט בהדיא לחלק כן דאפילו מאן דחייש לשני שווירי מ"מ כיון שלא הוחזקו מקרי שפיר מוכח מתוכו. וא"כ דברי רמ"א נכונים דבהוחזקו בעינן דוקא סימן משום דלהוי מוכח מתוכו אבל מה שסיים נהגו ליתן הגט ברבים לא איירי בהוחזקו בודאי אלא דחיישינן אולי יש אחר ששמו יב"ש ולכך לענין מוכח מתוכו ליכא חשש רק לחשש שמא ממטי גיטא לאיתתא דהאיך שהוא חשש גדול אפי' לר"א חיישינן ולזה עכ"פ מהני שיתן בפני חבירו ולכך מהני שנותנין ברבים דאם יש עוד יב"ש היה שם ועכ"פ חזינן ממנהג הזה שהביא רמ"א דבלא הוחזקו לא חיישינן אפילו לכתחילה שיהיה מוכח מתוכו:
1370
1371ועוד לפענ"ד מוכח מסדר גט סעיף כ"ה יחקור הרב אם יש עוד יוסף בן שמעון. וב"ש האריך שם בענין שיהיו שם משולשין ומסיק ואם גם שם אבי אבי האחר דומה אזי יש לגרש יב"ש זה בפני זה ואם אינו רוצה יוסף ב"ש האחר להיות שם יכתוב סימן הרי שעכ"פ אם רוצה להיות שם א"צ סימן ואי אמרת דחיישינן לדעת רמ"א לכתחלה למה סגי אם יהיה יב"ש אחר שם ואפי' היכא דליכא שום סימן ג"כ למה מהני ואמאי נחשב זה אפי' דיעבד ילך למקום אחר ויגרשנה שם כמו בעיר שאין שם שני נהרות אלא ודאי דלא חיישינן לחומרא זו אפילו בהוחזקו שני יוסף ב"ש ק"ו לחוש שמא יש עוד עיר ששמה כזו ויש שם עוד יוסף ב"ש:
1371
1372העולה מזה שלפי הנראה א"צ לחוש לחומרא זו שהביאה בד"מ. אמנם חלילה לנו להורות כל כך בנקל נגד תורת משה הוא הרב רמ"א היכא שיש להמציא תקנה אחרת. לכן נראה לפענ"ד שעיקר הטעם שיהיו שני סימנים אם יש נהר אחד וגם שאר מעיינות ג"כ מיחשב שני סימנים לדידן שכותבין כל סיפוק העיר א"כ כשיכתוב דיתבא על נהר פלוני ועל מי מעיינות ג"כ מיחשב שני סימנים, וא"כ אם ימצא עיר שיש בה רק נהר אחד ולא שום מעיינות רק שיש להעיר שם אחר בלשון העמים באופן דצריך לכתוב מתא פ' דמתקריא פ' אף שיש נהר אחד סגי דמה דמתקרי בשם האחר הוא סימן והנהר הוי סימן השני. ומעיד אני שבקהלתי במדינת פולין אשר יצאתי משם כן המנהג שאין שם רק נהר אחד ושאר מי מעיינות ומסדרין שם גיטין וכותבין ביאמפאלא מתא דיתבא על נהר הארין ועל מי מעיינות וכן נוהגין עוד במקומות אחרים. כל הנ"ל יצא ממני להלכה ולמעשה ויוכל הרב ר' נתן לסמוך ע"ז באם המצא ימצא בגליל שלו מקום שיהיה בו אופנים הנ"ל לסדר שם גיטין בלי מוחה, רק אם יהיה איזה נדנוד ספק בקריאת שם העיר או בשם הנהר אזי יודיעני. ולמען יהיה ראיה ביד הרב הנ"ל שממני יצא הדבר כתבתי וחתמתי שמי:
1372
1373שאלה שם עיר פילץ איך לכתוב בגט:
1373
1374תשובה להנהו ארבעה תלמידיי האלופים בתורה הרבנים המופלגים, מו"ה אברהם סג"ל, ומו"ה אברהם זבארוב, ומו"ה אברהם בר"ש, ומו"ה וואלף נרם יאיר:
1374
1375מכתבם מן ט"ז העבר הגיעני עש"ק העבר. ואתם תלמידיי חביביי ידוע לכם כי טרדות רבות עלי ובפרט טרדות התלמידים ואעפ"כ לאהבתכם העזה ולאהבת האמת אשר עמכם ולחומר הנושא שלא תכשל האשה המגורשת שלא כהלכה להנשא לכן הנני משיב לכם. והנני מעתיק גוף שאלתכם כפי מבוקשכם להעתיקה שלא יחשוד אתכם מסדר הגט שלא כתבתם גוף הדבר בדקדוק. והנה זה שאלתכם. זה ימות עולם וזה שנות דור ודור שחלפו ועברו פה קהלתנו פילטץ מיום שנתיישבו כו' לא שמענו ולא ראינו שנכתב פה קהלתנו גט כריתות וכמה גיטי נשים שנזדמנו פה פילטץ היו מקדמונים בקהלות הסמוכים לנו גם בהיות יושבים פה גאוני דד"א היה ג"כ גיטי נשים בקהלות הסמוכות וכו' ואין אנו יודעים מאיזה טעם ושמענו אומרים מחמת ספיקות שנפלו בשם העיר ובשם הנהר. בשם העיר אם לכתוב פילטץ או פילץ. ושם הנהר שקורין פיליצא ג"כ ספק הנ"ל וג"כ ספק אם בסוף באות א' או באות ע'. אלו הטעמים הידועים לנו ומי יודע עוד כמה טעמים שאינם גלויים לנו. ועכשיו עמד השואל מפני הכבוד ודן דין יחידי ועשה מעשה ולא נזכר הלכה לגאוני זמננו לראות היאך יפול הדבר וכתב להורות שמותר לכתוב גיטי נשים פה פילטץ מחמת שמצא שני ג"נ קרועים משתי קהלות אחרות שהנהר פיליצא עובר שם דרכו ככל הנחלים ההולכים ובשני גיטי נשים הנ"ל מצא כתוב שם הנהר פיליצא מוכח משני ג"נ הנ"ל ושם העיר נכתב בספרי ערכם של פנקסי המקום (נמצא) נקרא על שם מקום הנהר ג"כ פיליצא. בכן הורה הלכה במומר אחד שהמיר דתו פה פילטץ וכתב פה קהלתנו גט של המומר הנ"ל בזה הלשון, פה מתא פילץ דמתקריא פיליצא, להיות נקרא ג"כ בלשון עברי שם העיר בלא טי"ת כשם הנהר בלא טי"ת, והוכיח דאם פילטץ נכתב עם טי"ת לא היה נקרא פילטץ בשו"א אלא בסגו"ל תחת הטי"ת ע"פ דקדוק הלשון שאין אנחנו בקיאין בו, ואנחנו אמרנו להכותב הנ"ל אטו תיבה זו היא מתנ"ך שאתה מדקדק בו דקדוק הלשון. ועוד לו יהיה כדבריך שפילטץ עם טי"ת נקרא בסגו"ל הטי"ת א"כ הוי פילטץ עם טי"ת שינוי שם מפילץ בלא טי"ת שזה בשו"א וזה בסגו"ל וא"כ אדרבה הוי שנוי שם ממש מאחר שאנחנו מצאנו וראינו בכל כתובות וקנינים פה קהלתנו הכל נכתב פילטץ עם טי"ת וכו' והארכתם עוד בדברי טעם. והנה המסדר עומד על דעתו ולא די שסידר גט המומר כנ"ל אלא גם אח"ז סידר עוד גט כזה:
1375
1376הנה אהוביי להיות שאין הגדול מעיד בגדלו על מה שראה בקטנו כ"א דברים ידועים שחשבו רז"ל ולכן אין אני יכול להעיד. אבל אעפ"כ אני אומר לכם נהירנא כד הוינא טליא כבר תשע או כבר עשר ראיתי אצל א"א הרב ז"ל פנקסאות של הגליל קראקא וראיתי פנקסאות משנים קדמוניות היו חתומים בו גאוני עולם זקני הגאון רשכב"ה מוהר"ר העשיל זצ"ל ואחריו דודי זקני הגאון המפורסם מוהרר"ל וגם ראיתי חתימת הגאון בעל תוספות י"ט שמה וכמדומה שבכל מקום שנרשם שם השומא חדשה שעשו שמאים באסיפת הגליל היה נכתב פילטץ עם טי"ת, ואף שאין אני יכול להעיד בבירור כי טליא הוינא וגם מלתא דלא רמיא וכו' אבל תדעו שהפנקסאות הנ"ל דומה אני שהיה אח"כ ביד המאוה"ג מוהר"ר שלמה ז"ל אב"ד דק"ק פינטשוב שהיה סופר הגליל דרשו שם בק"ק הנ"ל ותמצאו אבל עכ"פ המפורסמות א"צ ראיה וזה דבר ידוע ששם העיר בכל מדינת פולין קורין פילטץ עם טי"ת וכן כותבים בכל האגרות והרי הוחזק שם העיר בלשון היהודים עם טי"ת. ומה שאמר המסדר שפילטץ עם טי"ת אי אפשר שיהיה נקרא רק עם סגו"ל, יפה אמר ע"פ דקדוק לשון הקודש כי מצאנו שוא נח והיא נגררת לתנועה שלפניה, ומצינו ג"כ שני שואי"ם נחים יחדיו והוא בסוף התיבה ויש כח בתנועה שלפני השואי"ן למשוך ולגרור אחריה שני שואי"ן כמו מלת נֵרְדְּ שיש כח בציר"י שתחת הנו"ן למשוך שני שואי"ן נחין, וכן במלת קֹשְטְ. אבל לא מצאנו שיהיה כח תנועה אחת לגרור אחריה שלשה שואי"ן ואם פילטץ יהיה בשו"א תחת הלמ"ד וכמו כן תחת הטי"ת א"כ מההכרח בחיר"ק שתחת הפ' למשוך שלשה שואי"ם נחים עמה וזה אינו מדקדוק הלשון, זה כוונת המסדר ויהיה מוכרח לקרות הלמ"ד או הטי"ת בחיר"ק או בסגו"ל. אמנם גם אתם יפה אמרתם כי אין מלה זו לשון הקודש והיא רק שם עיר אשר קראוהו הדיוטות ואין מדרך העם לדקדק בקריאת שמות לעיירות או לבני אדם ע"פ דקדוק. אמנם אתם לא עמדתם על כוונת המסדר וכוונתו שעכ"פ הקורא שיקרא הגט הכתוב לפניו פילטץ יקרא ע"פ דקדוק הלשון. ומעתה אני אומר להמסדר ומטונך מטעם זה אני אומר שמנעו הקדמונים מלכתוב גט בפילטץ. והנה אתם אמרתם שטעמם היה מצד הספק אם נקרא שם העיר בטי"ת או בלא טי"ת ויפה אמרתם שיכול להיות שנסתפקו בזה. אבל אני אומר עוד שיכול להיות שהיה ברור להם ששם העיר בלשון היהודים עם טי"ת ושם היהודים עיקר והיו יכולים לכתוב פילטץ דמתקריא פיליטצא. אבל הם ראו ששם המוחזק בפי ההמון הוא בשו"א והוא העיקר כיון שהוחזקו בו בפי כל וכשיכתבו בגט בטי"ת, הקורא יקרא בהכרח ע"פ דקדוק הלשון ויקרא בסגו"ל והיה שינוי שם ומטעם זה נמנעו. מלבד הטעם שכתבתם אתם שג"כ הוא טעם הגון:
1376
1377ומה שסמך המסדר על שני גיטין קרועים שמצא כתוב בהם משתי קהלות אחרות שם הנהר פיליצא, הנה סמך על קו תהו ועל אבני בהו. ומתחילה אני אומר הני שני גיטין מאי רבותייהו ממ"נ אם הקהלות האחרות ההם ידועות וניכרות לכם מה לנו לגיטין חקרו איך המנהג בקהלות אחרות ההם ולמה נדון על הקרועים נראה איך הם כותבים ואם לעת עתה אין כותבין ג"כ במקומות ההם או שאין הקהלות ידועות לכם א"כ מה ראיה מהני שני גיטין ודלמא באמת כתבו בכל עת שני גיטין מחמת הספק באחד כתבו עם טי"ת ובאחד בלא טי"ת וכך אירע כמה פעמים ונמצא עתה שנים מאותן שנכתבו בלא טי"ת. ועוד מה ראיה מקהלות אחרות אף אם הנהר אחד אין שמו שוה בכל המקומות ונהר טונא יוכיח שבקצת נכתב דונא ובקצת דונאי ובקצת טונא ובקצת טונאי והכל נהר אחד ומשונה השם בכל מקום לפי המדברים. ולא תאמר שזהו במקומות רחוקות, כי בק"ק יאמפלא כותבין שם הנהר הארין ובק"ק אוסטרא כותבין שם הנהר הורינא והכל נהר אחד והמה סמוכין זה לזה כמו חמש פרסאות. ויודע אני שיאמר המסדר זה היכא שידוע שנשתנה השם אבל כאן כיון שבק"ק פילטץ אין הדבר ידוע שנשתנה שם הנהר ממקומות אחרים שהמה על נהר זה אזי מסתמא אמרינן כיון שהוא נהר אחד שמו שוה בכל המקומות, מ"מ אומר אני ובקהלות ההמה שנמצאו הגיטין משם מאן יימר שהיה ידוע להם שם הנהר בלא טי"ת אפילו אם היה להם קצת ספק היו יכולין לסמוך על איזו סברא כל דהו כי גם אם אין הסברא ברורה אין כאן אלא שינוי שם הנהר ואין בו חשש כלל לפסול כמבואר בסי' קכ"ח סעיף ד' בהגה"ה:
1377
1378אמנם זה יש לדחות שאם היה להם ספק בשם הנהר א"כ מוטב לא היה להם לכתוב שם הנהר כלל. אומר אני הא ודאי מבואר במכתבם ששם הנהר בלשון האומות ידוע פיליצא בלא טי"ת אלא שהספק בשם ישראל א"כ אומר אני אף לכתחילה יש לכתוב שם הנהר כפי שקורין האומות ואף שהישראל קורין בשינוי לא גרע שם האומות מחניכה ואם כתב חניכה לחוד כשר וכיון שבשם ישראל יש ספק ובשם האומות אין ספק בו כותבין בשם הנהר אף לכתחילה שם האומות לחוד שעיקר כתיבת הנהר הוא רק לסימן. וא"כ אין שום ראיה מהני תרי גיטין. ועוד שבשם הנהר רואה אני נהר אינו מפורסם אצל ישראל כל כך ואינו נזכר בכתובות ולא בקנינים ולא באגרות א"כ אולי אפילו שם האומות נחשב עיקר בזה כמו של ישראל. ועוד מה איכא ראיה שם הנהר לשם העיר אפילו אם ברור לנו ששם הנהר גם אצל היהודים בלא טי"ת מה בכך בנהר לא שינו שם האומות אכן בעיר שאנו רואים ששינו וקורין בטי"ת והטי"ת נרגשת במבטא והחזיקו שם העיר בטי"ת א"כ הרי נשתנה שם של ישראל משם האומות ושם ישראל עיקר. והנה בגט המומר שהיה נחוץ אם היה המסדר מתון ומתיישב יותר היה לו לדלג שם ישראל ולכתוב כאן במתא דמתקריא פיליצא וכו' ולא היה גרע שם האומות מחניכה משא"כ עתה שכתב פילץ דמתקריא פיליצא שינה שם ישראל והוי שינוי מקום עמידת העדים ועיין ריש סימן קכ"ח. ולכן אני אומר וגוזר מהיום והלאה לא יכתב בק"ק פילטץ שום גט והשני גיטין שכבר נכתבו הגט השני שהבעל הוא יהודי יגרש מחדש ויכתוב בגט השני פילטץ דמתקריא פיליצא ומגורשת ממנ"פ או בגט הראשון או בגט השני. ואף שכתבתי שגם פילטץ עצמו יש בו חשש שהקורא ע"פ דקדוק הלשון קורא בסגו"ל זה כתבתי רק לפי דעת המסדר שהמציא סברא זו וכתבתי לו מטוניה אבל באמת יודע הקורא בלשון לעז גם פילטץ בשו"א אי אפשר לכתוב בענין אחר. וגט המומר האשה לא תנשא עד שתעשה כל טצדקאות לפעול ממנו גט שני ואם לא יהיה באפשר אעפ"כ לא תנשא עדיין עד שתודיעני ואראה לעיין בהא מלתא כי צריכא עיונא רבה. וכל זה אני גוזר לעת עתה לפי שעה עד שיודיעני הרב המסדר דעתו וראיותיו ואולי גברא רבה הוא ואשמע מיניה מלתא דמסתבר וגם אם ירצה לסדר דבריו לפני גאונים המפורסמים במדינת פולין מי ימחה בידו אבל כל זמן שלא יבוא הדבר לפני כמה גאונים מפורסמים הנני בגזירה על הסופר והעדים שלא יכתבו ולא יחתמו מהיום והלאה גט אשה אחרת בקהלתכם בגזירת עירין ובטוח אני שלא ישנו. ולרוב טרדות קצרתי לע"ע ואם לא יהא אפשר להשיג גט חדש מהמומר אז אבוא בארוכה. והיה זה שלום. הכ"ד הדורש שלומם וטובתם כל הימים:
1378
1379והנה מה שכתבתי למעלה שבגט המומר יותר היה לו להמסדר לכתוב כאן במתא דמתקריא פיליצא אין כוונתי שכזה ראוי לעשות אבל כוונתי שזה עדיף ממה שעשה המסדר אבל זה וזה לא יתכן לכתחילה. ולהיותי טרוד מאד קצרתי:
1379
1380וזה שנית על דבר הגט הנ"ל:
1380
1381על דבר הגט שנכתב תוך הגט שם העיר פילץ מתא דמתקריא פיליצא והנה ארבעה מטיבי לכת לומדים מופלגים מערערים עכ"פ על להבא שלא לכתוב גט בעיר הנ"ל יען מימות עולם לא נכתב גט בק"ק הנ"ל כי שם העיר אצל היהודים פילטץ בטי"ת וכן נכתבת שם העיר בכל האגרות ובכל הכתובות והקנינים והרב המסדר עומד על דעתו ליתן גיטין אף להבא בק"ק הנ"ל ולכתוב בלא טי"ת וצוה לש"ץ נאמן ושמש בק"ק הנ"ל מהיום ומעלה לכתוב גם בכתובות וקנינים בלא טי"ת. והלומדים הנ"ל מוחים בדבר עד יורו המורים שאר רבני הדור. ואגב שהוצרכו לערער על להבא ובאו לשאול אותי בדבר והודיעו ג"כ משני הגיטין הנ"ל שכבר ניתנו וכתבתי שם לק"ק הנ"ל והזהרתי על להבא לא יסדרו גט בק"ק הנ"ל עד אשמע גם טענת הרב ובית דינו וגזרתי על שתי נשים הגרושות שיתנו לב להשיג גיטין אחרים ויסודרו במקומות הסמוכים ואם לא יהיה אפשר להשיג עכ"פ יהיו צרורות עגונות עד אשמע טענת הרב המסדר ואז אוציא לאור משפטן ע"פ ד"ת תה"ק ואראה לחוש לתקנת עגונות בכל האפשר. והנה עתה בא אלי מכתב מש"ב הרב הגדול המופלג מוהר"ר שאול אבד"ק הנ"ל שהוא הרב המסדר והוציא טעמו ונימוקו בפסק שלו אשר שלח לידי ויען שאני רואה כי הרב הזה לאו קטלא קניא וכו' וידיו רב לו בתלמוד ובפוסקים וראוי לחוש לכבודו כל מה דאפשר אבל עכ"ז יפה עשו בגוף הדבר ארבעה חרשים הנ"ל נבוני לחשים שלא שתקו ולא חלקו כבוד לרב במקום איסור אשת איש החמור וגם כי נזהרו מאד גם במכתבם בכבוד הרב ולא דברו נגד כבודו כלל:
1381
1382והנה דברי הרב ראיתי ואמינא ליה דילידא אימיה כוותיה תלד אבל אית ליה פירכא והגם כי ידיו רב לו בבקיאות בפוסקים וגם בדקדוק לשוננו הקדושה אבל מה בצע בכל זה לנדון דידן ואנו צריכין לעמוד על שם העיר כפי המורגל בפי ההמון בדיבור ובכתב ולראות איך משתעו אינשי. ומ"ש הרב שאי אפשר לשלשה שואי"ן נחים להיות יחדיו ולהמשך אחר תנועה אחת. הנה הרב יראה במכתבי הראשון קודם שראיתי טענתו כתבתי מעצמי שזה יהיה טעמו אבל שם העיר לשון לעז היא ומה לנו לדקדוק לשון הקודש. ועוד אם בשביל דקדוק הקל הזה יצא לשנות שם הרגיל למה שינה שינוי גדול כזה הנרגש במבטא מאד ובמכתב באמצע המלה ויותר טוב היה לו לכתוב בפילטצא והיה לו עמוד להשען עליו דברי הנ"ש בשמות הנשים שכתב אף שנקראת טולץ כותבים טולצא כיון שהוא משמות הדגושים ושינוי זה אינו כל כך שינוי גדול כמו חסרון הטי"ת ואף גם בזה הב"ש בשמות נשים אות טי"ת חולק עליו. אמנם מה שהשיבו שנים מהמערערים הנ"ל שפילץ כיון שהחיר"ק הוא בתנועה גדולה ביו"ד ע"כ אין הלמ"ד בשו"א נח בין אם יהיה שם העיר פילץ או פילטץ ע"כ הלמ"ד אינה בשו"א נח. הנה דברי הרב אינם נכונים וגם תשובתם אינה כהוגן וכי כללא הוא שאין שום שו"א נח אחר ת"ג והלא מצינו גם שני שואי"ן נחין אחר ת"ג כמו וַיֵּבְךְּ או וְיֵרְדְּ מיעקב וַיֵּשְׁתְּ מן היין וכדומה. אמנם אין צריך לכל זה ומה ענין דקדוק לשון הקודש ללעז:
1382
1383ומה שכתב הרב נר"ו עוד שהסופר לא הורגל לכתוב הטי"ת אלא בשביל להדגיש הצד"י וכו', לא ידעתי מה הוא שח וכי מה ענין טי"ת להדגיש ואין לך טי"ת שלא תהא נרגשת ממש בין באמצע המלה ובין בסופה. ואם יאמר הרב שהטי"ת היא מהכתבין ולא קריין כלל אם הדבר כן היה מקום להקל אבל הוא דבר שאינו נשמע ואין סופה להשמע וכל המזכירים שם העיר נרגשת הטי"ת במבטא וגם אני ממדינת פולין וזה כמה שנים אשר היו לומדים אצלי בני ק"ק הנ"ל או מהעיירות הסמוכות ושמעתי מהם בהזכירם שם העיר הזכירו פילטץ בטי"ת נרגשת במבטא. וגם איך אפשר ששם בעיר עצמה לא תהא הטי"ת נזכרת במבטא א"כ איך פתאום התחיל הסופר לכתוב בטי"ת והרי בכל הקנינים והכתובות שם נכתבת העיר פילטץ. ומה שכתב הרב שזה לערך חמש וארבעים שנה, אני אומר מי מהזקנים מעיד על שם העיר מקודם ובפרט שכבר היה להם גירוש ומקרוב נתיישבו ומה שמצא איזה אגרות וכתבים ממקומות אחרים שכתבו לשם אין זה ראיה וכי אותן היושבים במקומות אחרים מדקדקים איך נקראת העיר ולא עליהם מוטל לדקדק בזה. ועוד לו יהיבנא שזה מ"ה שנים הלא כיון שכבר הוחזק שם עיר כן כבר הוחזק ונשתקע שם הראשון:
1383
1384ורואה אני שכל כתבו ופסקו של הרב סובב והולך על דבר אחד שאין הטי"ת נרגשת במבטא ושקורין הכל שם העיר בלא טי"ת ואם היה הדבר כן פשיטא שהיו הגיטין כשרים אבל כבר כתבתי שזה דבר שאין הדעת סובלתו ונגד החוש והאמת. אבל יכול הרב לומר שאין כל העולם קורין בטי"ת רק יש שקורין בטי"ת ויש שקורין בלא טי"ת ודבר זה יכול להתיודע ע"י יושבי העיר ההיא ואין לנו לילך אחר השם שקורין העיר ההיא במקומות אחרים רק אחר הקריאה שם במקומה שהוא מקום הכתיבה והנתינה. ועל דרך זה אדבר אם כל יושבי העיר קורין בטי"ת א"כ הוי שינוי השם ועכ"פ לכתחילה לא ינשאו הני תרי נשי וישבו צרורות עגונות עד ישיגו גט מחדש. אבל אם קצת קורין בטי"ת וקצת קורין בלא טי"ת אז יש חילוק אם רובם קורין בלא טי"ת אז דומה למה שאמרו במס' גיטין דף ל"ד ע"ב ההוא דהוו קרו לה מרים ופורתא שרה אמרו נהרדעי מרים וכל שום שיש לה ולא שרה וכל שום שיש לה ומשמע התם דלכתחלה אף במקום אחד צריך לכתוב שם העיקר ושם הטפל ולא סגי לכתחלה בשם העיקר לחוד ובדיעבד בודאי סגי בשם העיקר לחוד ועיין בתוספות ד"ה והוא דאיתחזק ומ"ש בשם הירושלמי, ואף שהב"י עלה על דעתו לפרש דעת הטור דלהרא"ש אפילו שם העיקר לבד פסול מ"מ הרי אח"כ כתב הב"י עצמו שזה הדבר תמוה לומר כן אבל בכתב שם הטפל לחוד לפי מה שפירש הב"י על הטור זהו פסול לדעת הרא"ש, אמנם מסקנתו בש"ע להכשיר אלא שהב"ש בס"ק א' וס"ק ג' חוכך בזה לדעת הרמב"ם. וא"כ אם היינו חושבין שם פילץ לעיקר כיון שרובה קורין פילץ אז בדיעבד אין שום חשש אבל אם נימא דכאן אף דרובם קורין פילץ ומיעוט קורין פילטץ מ"מ כיון שבשטרות וכתובות וקנינים כלם נכתב פילטץ בטי"ת סמוך מיעוט הקריאה לכל הכתיבה וה"ל פילטץ עיקר ופילץ חניכה. וא"כ לפי דעת הב"ש בסק"א וסק"ג יש לחוש לדעת הרמב"ם אמנם גם בזה אין שום פקפוק דשם עיקר טעמו של הב"ש לחלק בין שם טפל ובין שם חניכה שהכל קורין בו. וכאן אם רובם קורין פילץ לא גרע מחניכה שהכל קורין ורובא ככולא וא"כ לפי פירושו של הב"ש אפילו לכתחילה ראוי לכתוב פילץ אפילו לדעת הרמב"ם:
1384
1385ועכשיו נדבר אם רובם קורין פילטץ ומיעוט קורין פילץ וא"כ לכתחילה היה ראוי לכתוב שניהם כמו מרים וכל שום וכו' לפי רוב הפוסקים אמנם בדיעבד לפי פירושו של הב"ש בדברי הרמב"ם ודאי יש לחוש ואפילו לפירוש הב"י מ"מ כאן שכתב מתא דמתקריא פיליצא כראוי לעשות שם ישראל עיקר ושם השני טפל. אמנם זהו בכותב עיקר שם ישראל אבל נגד שם הטפל של ישראל מיחשב אפשר שם האומות יותר עיקר. וא"כ גם לפירוש הב"י בדברי הרמב"ם הרי זה דומה לכתב שם הטפל וכלל שם העיקר בוכל שום שהוא פסול, מ"מ גם בזה אין חשש שהרי מבואר בש"ע בסעיף ב' שאם שני השמות כתובים בפירוש אין חשש ועיין בב"ש ס"ק ד' שאם כבר ניתן הגט אפילו אינו מקום עיגון מה שעשה עשוי וא"כ לא נשאר לנו שום חשש רק לדעת הב"ש בפירוש דברי הרמב"ם בסק"א וסק"ג. וגם בזה נראה להקל במקום עיגון ועוד דבזה יש לצרף מה שכתב הרב המסדר שזה מ"ה שנים שנתחדש שם פילטץ אבל מתחלה היה שם העיר בפי הכל פילץ וא"כ דומה למ"ש הב"ש בסק"א גבי מומר דשם של ישראל עדיף מחניכה הואיל וזה היה מתחילה שמו העיקר ואף שהב"ש כתב שכל זה מוכרח לפירוש הב"י בדברי הרמב"ם וא"כ לפירושו של הב"ש אין הכרח לזה מ"מ אכתי י"ל שסברא זו מצד עצמה נכונה. ובפרט בשם שינוי העיר בלא"ה כמה פוסקים המכשירים בדיעבד, עיין בטור ובית יוסף בסימן קכ"ח. העולה מזה שאם הכל קורין פילטץ ואפילו המיעוט אין קורין במבטא שם העיר פילץ אז אפילו השני גיטין שכבר ניתנו פסולים. אבל אם אפילו המיעוט קורין פילץ רק שיהיה מועט דשכיחא כי מעוטא דמעוטא כמאן דליתא דמי ואז אם מעוטא קורין פילץ כשרים הגיטין שכבר ניתנו:
1385
1386ועכשיו נדבר מהנהגת סידור גיטין בק' הנ"ל לעתיד. ואף שלכתחילה ודאי שאין ראוי לסדר שם גיטין כי לכתחילה יש לכתוב פילטץ ופילץ ופיליצא מ"מ הואיל וכבר נעשה מעשה ונעשה ע"פ הוראת הרב ובית דינו והוא רב מופלג וראוי לחוש ללעז שני גיטין הללו וגם לכבודו של הרב ומצינו שגם רז"ל חלקו כבוד לרב וב"ד בכיוצא בזה להתיר אשת איש גבי ביטלו אינו מבוטל דאל"כ מה כח ב"ד יפה. ואף ששם מיירי בחכמי המשנה שעליהם סמכינן דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וזה לא שייך בחכמי דורנו מ"מ לדוגמא אני אומר שכל מה דאפשר לחוש לכבוד הרב וב"ד בזה יש לחוש:
1386
1387וגם אחרי רואי שהרב עומד על דעתו בזה ופן ירבה ח"ו מחלוקת בק"ק הנ"ל לכן מצאתי דרך סלולה אשר לדעתי לא ישאר שום חשש. והוא אחרי שמצינו שהאדם יכול לשנות שמו ולהתחזק בשם אחר אם נתחזק בו שלשים יום, והנה הרא"ש בתשובה כלל י"ז סי' י"ב חילק בין שמו ובין שם אביו וכמבואר בטור בסי' קכ"ט במי שהיה שמו יוסף בן שמעון וכתב יוסף בן שמואל. ומשמע אפילו החזיק שם אביו כך לא מהני וכן מבואר בהדיא בכתבים ופסקים של מהרא"י ועיין בב"ש ס"ק כ' וכן מבואר בהגהת רמ"א שם דמיירי בהכי מ"מ נלע"ד דשם העיר תליא בבני העיר כמו שם של האדם באדם עצמו וכשם שהאדם יכול להחזיק לעצמו שם שירצה כך בני העיר יכולים להחזיק שם לעיר שלהם ולשנות משם לשם כרצונם ואם היה הספק בשם שקורין האומות אז לא היינו מוצאים תיקון אבל כיון ששם האומות אין בו ספק שהוא פיליצא והספק רק בשם של ישראל א"כ יכולים דרי העיר לברור להם שם פילץ. אמנם לפי שקשה לומר שבשלשים יום איתחזק דבשלמא שם אדם בכל עת קורין אותו בשמו אבל שם העיר לפעמים לא יזכר השם בפי אנשי העיר כמה ימים לכן יכריזו בכל בתי כנסיות שבעיר שלשים יום רצופים ערב ובקר ששום אדם לא יקרא עוד שם העיר פילטץ בטי"ת רק פילץ בלא טי"ת וכן בכתבים ואגרות יזהרו בזה וק"ו בכתובות וקנינים ואז אחר שלשים יום שוב אין חשש וכבר הוחזק שם העיר פילץ:
1387
1388ואל תתמה שנלפע"ד שאפילו אם היה שם העיר דומה לשם האב שאי אפשר להחזיק על אביו שם אחר מ"מ הלא כתב מהרא"י בפסקים וכתבים סי' קל"ח אפילו בשם האב חילק דוקא בשו"ת הרא"ש שהיה שם האב ידוע לבנו והיה יכול להשאיר שם אביו שמעון כמו שהוא והוא שינה וכתב עליו שמואל לכן לא היה יכול לשנות אפילו ע"י שיחזיק לו שם חדש אבל היכא שאינו יודע באמת שם האב נוכל לומר בכה"ג יכול להחזיק שם לאביו אע"פ שאינו כן ע"ש וא"כ נדון דידן הלא יש ספק בשם העיר. ואף שיש לדחות דשם ע"כ הוצרך להחזיק שם לאב אבל כאן לא יגרש בעיר ההיא ויגרש במקום אחר מ"מ אם יזדמן גט ש"מ דתקיף ליה עלמא או גט מומר וכמו שאירע באמת שלא ירצה לילך למקום אחר וא"כ מוכרחים בני העיר להחזיק שם לעירם ואף שמהרא"י לא סמך על טעם זה לחוד רק לצירוף מ"מ בשם העיר שפיר נוכל לסמוך. ואם יש בידי מנהיגי העיר להשיג שיהיה רשיון השררה על הכרוז או מהפקיד שלהם טוב כי עיקר קריאת שם לעיר הוא מצד השררה:
1388
1389והנה באמת דבר זה דבר חדש הוא וכמה מקומות יש בפולין ובשאר מדינות שאינם מסדרים גט מחמת ספק השם ומעולם לא שמענו להתיר להם על כרוז כנ"ל ולכן גם בשאר מקומות לא ילמדו מדבר זה כלל כי במקום הזה שכבר נסדרו שני גיטין ונעשו ע"פ הוראת רב גדול ומומחה והגט הראשון היה הכרח גדול לתקנת עגונות ואפריין נמטי להרב על זה ולכן כדי שלא להוציא לעז על הגיטין הללו וגם לכבוד הרב המסדר לכן צריכין לברר ההיתר גם לעתיד:
1389
1390ואמנם טעם הדבר שלא מצינו חידוש היתר זה בשום מקום הוא משום תינח גט הניתן בעיר ממש אבל אם שולחים גט ממקום זה למקום אחר ובמקום אחר ההוא שהוא מקום הנתינה עדיין שם העיר של מקום הנכתב עדיין כבראשונה וא"כ צ"ע בזה לדינא הגם שכתב הב"ש בסי' קכ"ח ס"ק ח' שאם יש למקום עמידה שני שמות ושינה וכתב שם מקום הכתיבה לחוד דכשר במקום דחק והנה זה בדיעבד ובמקום דחק וגם זה בשינה מקום עמידת הבעל אבל בשינה מקום עמידת העדים דפסול בדיעבד אפילו בשעת הדחק א"כ גם בכתב שם הנקרא במקום כתיבה לחוד ג"כ פסול. ולכן לא שמענו לשנות שם העיר ולהחזיק בשם אחר שלשים יום כי יבוא מזה ריעותא שישלחו גט למקום אחר. אבל בכאן הלחץ מביא להיתר. והכרזה זו צריך להיות ע"פ ז' טובי העיר במעמד כל אנשי העיר וכל ימי משך הכרזה לא יכתב גט כלל וגם אח"כ יזהרו שלא לשלוח גט משם למקום אחר עד אחר שנים רבות שיתפרסם שם פילץ בכל מדינת פולין ע"פ אגרות וכתבים:
1390
1391ומעתה ארבעה חרשים לומדים מופלגים אשר ערערו בדבר בודאי ע"פ דין עשו שהרי כדין ערערו ואין בזה חרם על מוציא לעז על הגט. והרב המסדר בגט הראשון שהוא גט של המומר בודאי כתורה עשה לעשות עכ"פ מעשה הגרושין כי זה שעה עוברת ויש פנאי לדון אח"כ אם הגט כשר או לאו. אבל בגט השני לכאורה היה להיות מתון ואף אם רב מובהק הוא אין לדון דבר כזה בלתי שו"ת משאר רבנן אשר המה חבריו ואולי גם רבותיו או עכ"פ ראוים להיות רבותיו, מ"מ יפה עשה כיון שלרוב הפוסקים עכ"פ אין כאן חשש דאורייתא אפי' בשינה מקום העמידה לגמרי ועיין בב"ש סי' קכ"ח סק"ג, זולת לדעת רש"י שפירש במשנה שהולד ממזר ממש משני מ"מ הרי לרש"י בשינה מקום העמידה לרבנן דפליגי אר"מ אפי' לכתחילה תנשא ועיין בב"ש ריש סימן קכ"ח. וא"כ לשום פוסק אין כאן חשש דאורייתא אם לא נצרף תרי חומרי חומרת רש"י בפירוש המשנה וחומרת ר"ת שפוסק הלכה כר"מ וכולי האי לא דייקינן נגד רוב הפוסקים ובפרט שהש"ע קבע להלכה שאם נשאת לא תצא וא"כ אין כאן חשש דאורייתא. ולכן עשה הרב מעשה דבדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא כדאמרינן בפ' הדר (עירובין דף ס"ז ע"ב):
1391
1392ומעתה סיומא דפסקא אם שם העיר בפי רוב אנשי העיר או אפי' בפי המיעוט פילץ אז השני גיטין שכבר ניתנו כשרים בדיעבד ואז תתנהגו להבא כפי אשר כתבתי, אבל אם גם המיעוט אינם קורין שם העיר פילץ רק קורין פילטץ אף שיש אחד או שנים וכדומה מיעוטא דמיעוטא דלא שכיח אשר לפעמים קורין פילץ הא כמאן דליתא דמי ואפי' הגיטין שכבר ניתנו פסולים ואז פשיטא שלא יתנו להבא שום גט בק"ק הנ"ל בשום אופן. ואמנם באשת המומר שאי אפשר בתקנה ותהיה צרורה ועגונה כל ימיה אולי נוכל למצוא לה תרופה. והנה מצאנו לגאונים שהתירו ביבמה שנפלה לפני מומר והדברים ארוכים וכתובים במרדכי פ' החולץ ובתה"ד סי' רכ"ג. ושורש דברי הגאונים סובבים על שני קוטבים, יש מהגאונים שהתירו משום שמומר הרי הוא כנכרי גמור וביאתו בישראלית הוא כעריות דלאו בני חליצה ויבום נינהו. ויש מהם נסמכו על מה דאמרינן במס' ב"ק דף ק"י ע"ב אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה עצמה ומשני איתתא בכל דהו ניחא לה, וסברי הגאונים דלגבי מומר אנן סהדי דלא ניחא לה ואמרינן אדעתא דהכי לא קידשה. והנה בהגהת מרדכי פרק החולץ הקשה ע"ז דביבמה מן הנשואין לא שייך היתר זה כמ"ש התוס' שם בד"ה דאדעתא דהכי וכו'. ונראה לפענ"ד דנוכל לומר שהתוס' לא כתבו כן אלא לגבי מוכה שחין אבל לגבי מומר דלא שייך גביה ניחא בכל דהו אפי' לגבי נשואין אמרינן אדעתא דהכי לא נשאת. והנה בכתובות דף מ"ז ע"ב בד"ה שלא כתב לה וכו' כתבו דלהכי לא אמרינן אשה שנעשה בעלה מוכה שחין תיפוק בלא גט משום דלא בדידה לחוד תליין הקידושין אלא גם לגבי דידיה אבל לענין יבמה בדידה לחוד תליין הקידושין דברור לן שהבעל לא יעכב משום דבר שאירע אחר מיתתו. ולפ"ז אם נצרף דברי הגאונים יחד ונימא דביאת מומר היא כעריות ומיד שהמיר נאסרה אשתו עליו וכיון דאסורה לדידיה ממילא מאי נ"מ לדידיה אם הקידושין חלו או לא ואז שפיר אמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה שתהיה אגידא במומר ותיפוק בלא גט וא"ת אין הכי נמי שכן הוא לדעת הגאונים א"כ קשה למה לא מצינו סברא זו ולא הזכירו הגאונים רק יבמה שנפלה לפני מומר. ונלפענ"ד משום דבתה"ד שם מביא דברי הגאונים ומביא שהוקשה להם בעצמם דסברי דביאת מומר כעריות והרי בהדיא אמרו מומר שקידש קידושיו קידושין וניחא להו לחלק בין יבמה דממילא נפלה קמיה והוא איסור לאו ובין קידושין דעביד מעשה בידים ואיסור כרת. ומעתה יש לנו לומר דדוקא באיסור כרת אבל בנדון דידן שמן התורה כבר נתגרשה כמ"ש לעיל דלכל הדעות אין כאן אלא פסול דרבנן וקיל טפי מאיסור יבמה שהיא בלאו ואמרי' אדעתא דהכי לא נתקדשה:
1392
1393אבל באמת הא ליתא דודאי לא מהני כאן לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה כיון דלאו בדידה לחוד תליא מילתא וכמו שכתבו התוס'. ומה שכתבתי כיון שכבר המיר והרי אסורה להבעל לו שוב לא איכפת ליה לדידיה והוי כמו לענין יבום, זה אינו דבשלמא מה ששייך אחר מותו לא איכפת לו אבל בעודו בחיים אף שהוא מומר מ"מ אינה אסורה לו לחלוטין ואם יחזור הרי היא מותרת לו וא"כ בודאי לא ניחא ליה שיתבטלו הקידושין. ועוד כיון שהיא אגידא ביה צריכה היא לרצות בתרקבא דדינרי וממילא לא ניחא לדידיה שיתבטלו הקידושין. ועוד היה לי לדבר בזה איזה חילוקים ולחדש דלפעמים שייך תירוץ התוס' שחילקו בין היכא דתליא בדידה לחוד ולפעמים לא שייך לחלק, אלא שאין רצוני להאריך בפרט הזה כי בעוה"ר מורי הוראה שבזמננו יש בהם הרבה מקולקלים ועמו בעצו ישאל ומקלו יגיד לו מחפשים קולות ופן יקחו וישחיתו דברי להקל גם באשת איש גמורה שהמיר בעלה:
1393
1394עוד נלע"ד סברא אחת בגט של מומר להקל בשינה מקום עמידת העדים והוא דלכאורה הדבר יפלא למה יגרע שינוי מקום העמידה בעדים יותר משינה מקום עמידה של האיש המגרש והב"ש נתקשה בזה בס"ק ה' ולא העלה ארוכה. וגם בגוף הדבר למה תיקנו כלל לכתוב בגט מקום עמידת העדים לא מצאתי טעם מפורש והפני יהושע בחידושיו לגיטין דף פ' נתקשה בזה וכתב שלא מצא שום טעם, ודבריו דחוקים וטעם שלו כדי לידע במקום שצריך לומר בפני נכתב אינו מתקבל על הדעת. והנלפענ"ד שתיקנו כדי שיהיה עדות שאתה יכול להזימה ומ"ש הפני יהושע דבגיטין לא בעינן עדות שאי"ל אין נראה לענ"ד. והנה הפני יהושע כתב שיכול לפסול כולהו גיטין דעלמא שהרי בעינן עדים שאי"ל וכיון דלא נזכר בגט בפירוש שטר זה בזמנו כתבנוהו לית ביה הזמה שהרי יכולים לומר אחרנוהו וכו' וסובר הפני יהושע שבאמת כל הגיטין כשירים רק מדרבנן שביטלו דו"ח בעדי נשים ומן התורה באמת כל הגיטין פסולים. ואני אומר שרי ליה מריה בהא וח"ו לומר שכל הגיטין פסולים דאורייתא דאי הכי קשיא בדף ל"ג ע"א שמקשה על רשב"ג שסובר ביטלו אינו מבוטל ומי איכא מידי דמדאורייתא בטל גיטא וכו' ומשני כל דמקדש וכו', והנה המקשה שלא ידע סברא דכל המקדש למה לא היה קשה לו על כל גיטין דעלמא. וזה באמת קושיא על דעת הרמב"ם שסובר שכל השטרות המה רק מד"ס ועיין בש"ך ח"מ סי' כ"ח סק"ד באריכות. ועכ"פ על הפני יהושע קשה, וליכא למימר שהיה סבור באמת שאין שום גט כשר עד שיעידו עדים לפני ב"ד בעל פה דהרי משנה שלימה העדיה חותמין על הגט מפני תיקון העולם ולמה הקשה על ברייתא ועל רשב"ג ולא הקשה על המשנה א"ו דברי הפ"י ליתנהו. ומה שהקשה דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה אומר אני עיקר עדות שאתה יכול להזימה דהיינו דבעינן לקיים ועשיתם כאשר זמם והרי אין מזימין את העדים אלא בפניהם ואז יכולים לשאול אם חתמוהו בזמנו ושפיר יהיה עדות שיכול להזימה. ומעתה שפיר תיקנו לכתוב מקום העמידה כדי שיהיה עדות שאי"ל. ואין להקשות א"כ בדף י"ז מה מקשה מפני מה תיקנו זמן בגיטין והרי הוצרכו לתקן שיהיה עדות שאתה יכול להזימה, והפני יהושע באמת נתקשה שם בדבר זה. ואומר אני דהא ליתא דהרי אכתי הזמן אינו עושה שום פעולה שיכולים לומר אחרנוהו וצריך לסמוך שהזמה תהיה בפניהם ואז נשמע אם חתמוהו בזמנו א"כ ל"ל הזמן בגט כלל הלא אז נשמע גם הזמן מפיהם כיון דלא סגי בלא"ה אבל מקום עמידה כיון דשפיר יהיה מוכח מתוך הגט תיקנו שיהיה מבואר בתוך הגט שלא נצטרך בזה לשמוע מפיהם ולעולם שעיקר הטעם משום הזמה:
1394
1395ומעתה נוכל לחדש דין חדש, דבמומר המגרש א"צ להזכיר מקום עמידת העדים כלל וכיון שא"צ להזכירו אין השינוי פוסל בו ועכ"פ בשעת הדחק לא גרע משינה מקום עמידת האיש. והסברא אשר אני אומר דלכאורה קשה ל"ל בגט כלל עדות שאתה יכול להזימה והרי בריש מכות בתוס' ד"ה מעידין אנו באיש פלוני וכו' תימא כיון דאם הוזמו אינן נעשין ב"ג וכו' הא ה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה וי"ל וכו' ועוד י"ל דגבי עדות דב"ג וב"ח לא חיישינן כלל שאתה יכול להזימה דמהיכא נפקא לן דבעינן עדות שאי"ל מכאשר זמם והא מוכח בגמרא דכאשר זמם לא נכתב לגבי עדות דב"ג ולא קאי כלל עליה וכו'. והנה לפ"ז עדים שבאו להעיד פלוני גירש אשתו והוזמו מה דין הזמה שייך בהו אם שיגרשו הם נשיהם הא בעינן לו ולא לאשתו כמו שאמרו בעדים דב"ג ממש בריש מכות וא"כ גם בזה לא קאי עליה כלל כאשר זמם וא"כ למה נצטרך בעדי גט עדות שאתה יכול להזימה. אמנם ע"י הגט הא גובה כתובתה שאפילו במקום שכותבים כתובה מ"מ בכתובה לחוד אינה יכולה לגבות עד שתוציא גט לברר שגירשה וא"כ בממון בעינן עדות שאתה יכול להזימה ואף שבטלו לדו"ח בדיני ממונות אבל עדות שאי"ל בעינן כמבואר בש"ך ח"מ סי' ל"ג ס"ק ט"ז באריכות וכל זה היכא דאינה יכולה לגבות כתובתה עד אחר הגירושין. והנה הב"י באה"ע סי' קל"ד כתב בשם התשב"ץ וז"ל וכתב עוד שם יש אונס אחר שאע"פ שהוא אונסו בגופו וכו' וראיה מדאמרינן בירושלמי בפ' אלמנה נזונית אמר שמואל אין מעשים אלא לפסולים שמענו שמוציא שמענו שכופין, פי' שמענו שכופין בתמיה דיוציא לחוד וכופין לחוד, דכופין ר"ל שמכין אותו עד שיגרש ממש, ויוציא ר"ל שכופין אותו לפרוע כתובתה ואם מתוך כפיה זו רוצה לגרש יגרש כו' ע"ש. הרי דמי שהדין נותן לכופו לגרש ק"ו שכופין לפרוע הכתובה אף אם לא יגרש והרמ"א בסי' קנ"ד סעיף א' בהגה"ה דמומר כופין אותו לגרש א"כ ממילא שכופין ליתן הכתובה אף קודם הגירושין. וא"כ אינה צריכה הגט לגביית הכתובה והפירות שלה ולא בעינן בגט זה עדות שאתה יכול להזימה כלל וממילא א"צ להזכיר עמידת העדים וא"כ אין השינוי פוסל בו:
1395
1396ואפילו ליש אומרים שמביא רמ"א שם שאין כופין המומר לגרש מ"מ נלפענ"ד בעדי מומר ליכא דין הזמה כלל דבהזמה כתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וזה לאו אחיו הוא ולא מבעיא למה שכתב התה"ד בסי' רכ"ג בשם גדול אחד וז"ל, עוד מצאתי העתק בשם גדול אחד שהולך בראיות רש"י וכתב נהי דלענין קדושין כישראל הוא וכן לשאר דברים כה"ג דלא תליא באחוה אבל יבום דתליא רחמנא באחוה וזה לאו אחיו של ישראל הוא דהכי איתא בהדיא בסמ"ג בשם רא"ם במצות לתת צדקה דמהאי טעמא יכול להלוות לזה ברבית דלאו אחיך מקרי דכתיב וחי אחיך עמך ורוצה ללמוד האי גדול דהה"ד לענין יבום וכו' הרי דזה אינו אחיך ולא שייך בו כאשר זמם לעשות לאחיו ולא בעינן עדות שאתה יכול להזימה. ואפילו לפי מה שדחה התה"ד דברי אותו גדול וכתב וז"ל ומה שהפליג אותו גדול שהבאתי לעיל את דברי רש"י משום דגבי יבום תליא באחוה ולכך שאני מקדושין והביא ראיה מדברי רא"ם בסימן מ"ג שחילק בין קידושין וגיטין ובין רבית וצדקה דכתיב בהו אחוה כו' נראה דאין ראיה מזה לחלק הכי ג"כ לענין יבום דהתם שפיר אית לחלק משום אחים דכתיב גבי רבית וצדקה לאו אחים גמורים מיירי אלא כלומר בכל ישראל שהם אחים וכו' בתורה ובמצות וכו' וכיון דהכי הוא זה שיצא מן היהודים פרק ממנו אחוה זאת וכו' אבל אחים דכתיב גבי יבום אינו רוצה לומר אחים במצות אלא אחים מעצמו ובשרו שנולדו מאיש אחד ומומר אע"פ שהמיר לא פסקו תולדותיו וכו' ע"ש שהאריך. וא"כ לאחיו דכתיב בהזמה דג"כ ר"ל אחיו במצות וכמפורש במס' ב"ק דפ"ח אלא מעתה זוממי עבד וכו' וא"כ במומר לעולם לא מתקיים כאשר זמם לענין ממון ואפי' יכתב הזמן והמקום לא מהני גט עצמו לעולם לא בעינן כאשר זמם וא"כ בגט מומר כשר בשינה מקום העמידה:
1396
1397ובני החכם השלם המופלג מהור"ר יעקבקא סג"ל השיב דאכתי צריך עדות שאתה יכול להזימה לענין טריפת הכתובה מלקוחות שקנו מהמומר שהם ישראלים. אמנם הא ליתא דנגד הלקוחות אף אם יזומו לא יתחייבו דיכולים לומר אנו לא ידענו שמכר נכסים אנן לחייב המומר באנו:
1397
1398אמנם לסמוך למעשה ע"ז הדבר חמור כי אני בארתי במקום אחר שלא כדעת הש"ך ואדרבה אפילו לדין תורה שדיני ממונות צריכין דו"ח מ"מ עדות שאתה יכול להזימה לא בעינן בד"מ כלל אפי' מן התורה והדברים ארוכים אין כאן מקומם וא"כ ע"כ אין הטעם של מקום עמידה משום הזמה. ועוד אפילו אם נימא שהטעם משום הזמה מ"מ כיון שכבר תיקנו בגיטין להזכיר מקום העמידה לא חילקו בין גט לגט. ותדע שאם לא כן למה תיקנו בגט ארוסה להזכיר מקום עמידה והרי בארוסה ליכא כתובה ולא פירי וכ"ת ה"נ דגט ארוסה לא תיקנו א"כ לא הוו שתקי כל הפוסקים ולא אשתמיט חד מכולהו להזכיר בזה חילוק בין ארוסה לנשואה א"ו שלא חלקו בין גט לגט וא"כ ה"ה בגט מומר אין לחלק. ואמנם אף שאין בזה כדאי להתיר עושין אותו סניף לשאר קולות:
1398
1399ולהיות כי באשת המומר בנדון שלפנינו הוא שעת הדחק מאד ותשאר עגונה כל ימיה לכן יש לצרף ג"כ סברת המרדכי בריש פרק מי שאחזו שכתב אולי בכל הפסולים דרבנן יש להתיר בשעת הדחק בדיעבד ע"ש וק"ו כאן דכבר כתבתי שלכל הפוסקים אין כאן פסול תורה רק פסול דרבנן ולרש"י אפילו פסול מדרבנן ליכא וכן הוא לרי"ף לפי דעת הרא"ש שכתב שהרי"ף מפרש כפירש"י ומסיים הרא"ש דלשאר מפרשים רבנן מכשרי לגמרי בהיה במזרח וכתב במערב וכו' ושאר מפרשים על רש"י ורי"ף כוונתו דלרש"י לחוד לא הוה קרי מפרשים לשון רבים וכן משמע שהרי ביאר דעת כל אחד ודעת הרי"ף לא ביאר ובודאי סמך על ריש דבריו שכתב שמפרש כרש"י אלא הר"ן כתב שהרי"ף הביא דעת רב בשלום מלכות ללמוד ממנו בהיה במזרח כו' וא"כ עכ"פ י"ל כדאי רש"י והרי"ף לפירוש הרא"ש לסמוך בשעת הדחק ולכן באשת המומר לא אסתור ההיתר שהתירו הרב המסדר אבל האשה השנית לא תנשא כלל עד יגרשנה בעלה שנית ופשיטא שמהיום והלאה לא יסדרו גיטין בק"ק הנ"ל כלל. ומעתה אני מבקש משני הצדדים למיעבד שלמא ויקויים בהו את והב בסופה וק"ו שלא יזלזלו צד לשכנגדו ולא מבעיא לצד המערערים שלא יזלזלו את הרב פשיטא שאם אחר ראות כתבי זאת יעברו שחייבים נדוי ומנדין לכבוד הרב אבל גם הרב יזהר ברוחו שלא יזלזל לומדי תורה. ולכל המוני העם אני מזהיר כי בעוה"ר אינם בעלי תורה ומה ששומעים לפעמים שאסור להוציא לעז על הגט ושיש חרם ר"ת ע"ז סוברין שאפילו המערער כדין ג"כ בכלל. אבל לא כן הוא. ולכן מי ומי שיעלה על לבו ורוחו להוציא לעז נידוי על ארבעה מופלגי התורה המערערים הוא עצמו בנידוי כדין המנדה למי שאינו חייב נידוי, ופורש רשת לרגליו אשר טמן תלכדו, ישוב גלגלו על הבור ותשבר על המבוע כדו, ופתאום יבוא יום אידו, לא יאריך ימי עודו, ולא יתקיים שלדו, לא יאבה ה' סלוח ולא יכפר בעדו, תבוא ארס נחש בקרבו וילבש קללה כמדו. והשומע לדברי אלה יעלה לשמים שיאו ויגדל כבודו, יברך ה' חילו ופועל ידו, להרבות הונו ומאודו:
1399
1400ובקשתי מכבוד שני הצדדים יעתיקו דברי וישלחו ליד כבוד בן דודתי הגאון המפורסם מו"ה נפתלי הירץ אב"ד ק"ק ווישנצא ואם הוא יסכים עמי להתיר מה שהתרתי יוכלו למיעבד עובדא אבל עלי לבדי לא יסמכו להתיר. ובחרתי בכבוד הגאון הזה כי הוא שכן וקרוב לקהלתכם ויכול לעמוד על שורש אמתת שם העיר עד הנה בפי ההמון. ויש כאן עוד מקום להקל כיון ששם האומות נכתב כהוגן א"כ אפילו נכתב שם של ישראל קצת בשיבוש ידעו הכל שהוא טעות ולא יתלו במקום אחר ולכן שפיר עכ"פ יש לסמוך על כל הצדדים שהזכרתי שאפילו אם רק המיעוט קורין שם העיר פילץ ינשאו הנשים. ובדבר מה שכתבתי להקל במומר ע"פ תירוץ השני שבתוס' בריש מכות, ידעתי שבכתובות דף ל"ג ע"א וב"ק דף פ"ח ע"א משמע כתירוץ הראשון אמנם דברים הללו נתבארו בארוכה אצלי במקום אחר ואין כאן מקומו, ומה שנלפע"ד כתבתי:
1400
1401שאלה גט שכתבו על המתגרשת בת פלוני הכהן ואביה לא הי' כהן:
1401
1402תשובה שלום וישע רב, לאור נערב, עורך מלחמה וקרב, במלחמתה של תורה ללחום לחם רב, ה"ה כבוד אהובי ש"ב ומחותני ידידי וחביבי הרב הגדול המופלא, עושה פלא, פ"ה כבוד ק"ש מהור"ר שמחה נר"ו:
1402
1403קבלתי מכתבו. והנה שאלה זו לאו מלתא זוטרתא היא ובמקום דאיתא חזקת איסור אשת איש צריך המיקל להביא ראיה ברורה ועל שעה חדא אי אפשר לברר כל חלקי הסותר והבונה כ"א אחרי העיון והחיפוש כמה ימים. ולכאורה הדבר מפורש במס' גיטין דף פ' ע"א להיתר כדברי רום מעלתו ורום מעלתו תלי תניא בדלא תניא שרום מעלתו מביא ראיה כאן להקל מדמיקל רמ"א בשינוי מקום הלידה והתוס' אדרבה מביאים ראיה להקל בשינה מקום הלידה מדמקילין בכתב כהן על מי שאינו כהן. וז"ל התוס' שם ור"ת הביא ראיה שאין שטר נפסל כשנשתנה דבר שא"צ מדאמר בפ"ב דכתובות דאין מעלין משטרות ליוחסין דלאו אכולא מלתא מסהדי אלא אמנה שבשטר ולא על מה שכתוב בו שהוא כהן אלמא אפי' אינו כהן השטר כשר וסברא הוא דעדים לא קיימי אלא על עיקר המעשה עכ"ל. ופשטא דלישנא דר"ת היינו שגם בגיטין כשר כמו בשטרות שאם תאמר בגט אם כתב כהן על מי שאינו כהן שהוא פסול א"כ איך מביא ראיה על מה דלעיל שאם שינה מקום הלידה בגט שהוא כשר אם לא דנימא דר"ת באמת לא קאי אגט רק הוא ענין בפני עצמו בתוס' שר"ת הביא ראיה שאין שטר נפסל וכו' והיינו שטרות דעלמא והוא דחוק להיות זה כוונת התוס', וא"כ שר"ת מיקל במגרש ק"ו באשה שא"צ לכתוב שם אביה כלל שאם שינה כשר:
1403
1404אמנם אהובי לא כן הדרך ותמהני על מעלתו שמיהר להשיב ולא חיפש אפילו בדברי האחרונים בסימן קכ"ט בב"ש ס"ק י"ז מבואר הדבר בשם הלבוש לחלק בין שינה מקום לידה כי אין אדם נקרא על שם מקום לידתו אבל בשינה שם אביו מחמת שינוי השם יאמרו כי אין זה המגרש וא"כ לפ"ז בכתב כהן או לוי על מי שאינו כהן או לוי ג"כ השינוי מפורסם, ודברי ר"ת הנ"ל אף שלענ"ד היה נראה דוחק קצת דר"ת קאי אשאר שטרות מ"מ נ"ל כן דודאי ר"ת אדלעיל קאי להכשיר בגט שינוי מקום הלידה והיינו מטעם שא"צ. אמנם אם היו העדים חותמים אכולא מלתא מה בכך שהגט מצד תורפו לא נפסל מ"מ עדי חתימה חתמו שקר במזיד ונפסל מטעם שהעדים המה רשעים ופסולים לעדות מטעם פסולי עדות ואין חילוק בין גיטין לשאר שטרות. וע"ז הביא ר"ת ראיה משאר שטרות דעדים לאו אכולא מלתא קא מסהדי וא"כ אין פסול מצד העדים. אמנם עדיין יש פסול בגט מטעם שיאמרו שאין זה המגרש והיינו בדבר שידוע לעולם ונקרא בשם זה משא"כ בשינה מקום הלידה שבזה אדרבה אין חשש משום שמא יאמרו שאין זה המגרש שאין הדבר מפורסם כל כך רק מטעם העדים וגם לזה אין חשש שהעדים לאו אכולא מלתא מסהדי. והנה חדאי נפשאי שעיינתי בדברי הרא"ש ומצאתי כן בהדיא וז"ל הרא"ש ואם טעו ושינו מקום הלידה מעשה היה והכשירו ר"ת ז"ל דדוקא שינה מקום הדירה הוא דאיכא חששא משום שידוע לכל שכל אדם נקרא על שם מקום דירתו פלוני ממקום פלוני וא"כ כשרואין שינוי מקום אומרין שלא גירש זה אלא אחר הוא שגירש אבל מקום לידת האדם אינו ידוע וגם אינו נקרא על מקום לידתו וליכא חששא ומשום העדים אין לפוסלו דחתימי אשקרא דכיון שא"צ לכותבו לא קיימי סהדי עליה כדאמרינן בכתובות דף כ"ד ע"ב דאין מעלין משטרות ליוחסין אם היה כתוב בן איש פלוני כהן דעדים אמנה שבשטר קא מסהדי ולא אפלוני כהן דאין צריך לכותבו הרי לך בהדיא בדברי הרא"ש כדברי. והנה לפ"ז מ"ש רש"ל שם בדברי התוס' לחלק בין מקום דירה למקום לידה וכתב רש"ל שם משום שמקום דירה ידוע ואין שיקרא גדול מזה וכאילו עדים מעידים שלא גירש פ' זה עכ"ל. אל תטעה בדבריו שרצונו שעדי הגט הם מעידים שלא גירש זה שבאמת עדי הגט לאו אכולא מלתא מסהדי רק כוונתו שכל מי שרואה הגט הוא כאילו מעיד שאינו זה. ושוב מצאתי כן מפורש בספר גט פשוט שר"ת קאי אשאר שטרות:
1404
1405העולה מזה שאם הבעל עדיין בחיים צריך לגרש בגט אחר ואם ח"ו כבר הוא בעלמא דקשוט אזי עוד חזון למועד בהאי דינא:
1405
1406תשובה הנני נותן את בריתי שלום לכבוד אהובי אוהבי נאמני ידידי וחביבי, הרב הגדול החכם השלם המופלג בתורה ובמעלות ומדות, נ"י פ"ה ע"ה כק"ש מהור"ר אהרן הלוי נ"י. בהאזין פוט:
1406
1407מכתביו שני כתובין הגיעוני. והנה כאשר קבלתי היום מכתבו השני שלחתי לקרוא להאשה ולהגיד לה בנדון הגט והתבוננתי על מקומה ואיננה ולפי אומדן דעתי יראה לנפשה ולכן לא אוכל כעת לכתוב תשובה על נכון ובהפאסט הסמוכה אדבר עם אחיה ואודיע לו שורש הדברים. וזו משנה שא"צ להודיע לו שיעשה מתחלה שליח לקבלה וגם האשה כבר אמרה בפני שני עדים שהיא ממנית שליח לקבלה שיהיה במקומה לקבל את גיטה את מי שיבחר רום מעלתו שם שיקבל גיטה הנבחר ההוא מרום מעלתו הוא שלוחה ואמרה זה בפני עדים בלשון המועיל, ועוד אודיע לרום מעלתו שורש הדבר. ושם האשה פערל וכמדומה שחותמת עצמה חסר בלי יו"ד אחר הרי"ש והנה שלחתי אחר אחיה ואמר לי בבירור שחותמת בלי יו"ד. אבל בשם אביה יש הרבה עיון כי היה שמו אליה והנה בכל העיר נקרא אליה חסר וחתימתו היה אלי' כזה ולפי המבואר בשמות אנשים אם היה שמו מלא וכתב חסר נקרא שינוי השם ובמי שחתם עצמו כזה אלי' מבואר שם שזה ראיה שחסר דאין דרך לכתוב שריטה על שתי אותיות ובפרט שקריאתו מכל העולם היה חסר, אבל שאלתי לחזן הכנסת ואמר שבנו עולה לתורה בן אליהו אלא שדרך הש"ץ לעשות כן בכל מי ששמו אליה בלי חקירה. והנה מהראוי ליתן שני גיטין. אבל ידע מעלתו שכשאני נותן שני גטין אין דרכו לעשות כמבואר בסג"ר בסעיף ר"כ כי חושש אני שבדאורייתא קיי"ל לחומרא אין ברירה ולכן מנהגי שאין אני מגלה כלל להבעל שיש ספק בגט זה ואני מסדר הגט הראשון ואין אני מגלה כלל להבעל ולהסופר ולהעדים שצריך עוד גט וכשהבעל כבר נתן הגט ליד האשה אזי אני אומר לו שצריך גט אחר וזה שכבר נתן לחנם נתן שטעיתי בו ואני מסדר הגט השני ואזי בכל פעם הבעל נותן הגט מוחלט ואין חשש ברירה. וזה אפשר לעשות בגט הניתן מיד הבעל להאשה אבל ע"י שליח אי אפשר בזה שאף שכבר נתן לשליח עדיין לא נגמר כל זמן שלא בא ליד האשה וצריך להגיד לבעל שיכוין לפטור בגט שיועיל ע"פ הדין ושעל זה יחול השליחות וכמו כן להגיד לשליח שיכוין כזה במסירה ליד האשה וחוזר חשש ברירה למקומו. ולכן אני מונע עצמי מלסדר גט כזה ע"י שליח ואני בוחר יותר להכריע את הספק ולהסתפק בגט אחד. ולכן בנדון זה באשר יסדר בתחלה בתורת שליח לקבלה יכול לסדר שני גיטין הראשון מלא והשני חסר וכאשר יסדר הראשון לא יגלה כלל שצריך עוד השני חסר וימסור הבעל ליד השליח לקבלה לחלוטין בתורת קבלה ואח"כ יסדר הגט השני ג"כ בתורת קבלה וכאילו נתן להראשון בטעות ושוב יקח גט זה השני מיד השליח ויסדר אותו בתורת שליח להולכה. זה הנכתב חסר זה עיקר אצלי שאפילו אם היה שמו מלא לא גרע מכינוי שכן שמו נקרא בכל העולם. זהו דעתי בגט זה:
1407
1408ומה שצויתי שבתורת שליח לקבלה יקדים זה הנכתב מלא אף שהחסר עיקר אצלי יבין רום מעלתו מעצמו שטעם הדבר שהרי אח"כ צ"ל שטעה בו כדי שיוכל לעשות שליח להולכה על השני והא שאני עושה עיקר זה החסר אף שבש"ע משמע לכתוב בוי"ו היכא שאינו ידוע מ"מ אני אומר להכריע שעכ"פ אף אם שמו מלא מ"מ החסר הזה הוי כינוי וכמו שמחלק באות חי"ת אבל אם שמו חסר וכתב מלא לדעתי היה שינוי ממש ובפרט בשם אבי המתגרשת ראוי לסמוך על כינוי. ושם הבעל ידוע לו יעקב ושם אביו יצחק. ההרשאה שיתן לשליח יהיה כנהוג אמנם העדות שיתן לידו על הקבלות שקיבל בתורת שליח לקבלה יבאר בפירוש שקיבל שני גיטין אחד מלא ואחד חסר. וימחול לכתוב לק"ב ששם יקיימו הרב ובית דינו חתימת יד מעלתו ובית דינו ומשם יכתבו לשאר קהלות שיקיימו חתימת ידם כדי שיבאו לכאן מקוים בקיום שיהיה ניכר בכאן ואף שהיכא שהגט ביד השליח לקבלה אין הבעל נאמן לומר לפקדון נתתיו מ"מ אין הגט מקוים ועוד שהרי הבעל יכול לטעון שבתורת הולכה מסר לידו ולא לקבלה ויכול לבטלו ולכן טוב שיביא השליח מקוים קיום הניכר בידו. וימחול להגיד להשליח שילך דרך ברעסלא כי קרוב הדבר שהאשה הלכה לברעסלא. ובפאסט הסמוכה אכתוב יותר מפורש:
1408
1409שאלה
1409
1410אשה שאומרת את מי שיבחר פלוני יהיה שליח בחריקאי לקבל גיטי אם מהני:
1410
1411תשובה
1411
1412לפענ"ד שהאשה יכולה לבחור שליח לקבלה אף שאינה מיחדת אותו בשם רק שאומרת את מי שיבחר פלוני שיהיה שליח בחריקאי לקבל גיטי הוא יהיה שלוחי והיא ממנית אותו לשליח ואין כאן חשש לומר למ"ד אין ברירה א"כ כיון שאינה מזכרת אותו בשם אף שיבחרהו פלוני מ"מ לא אמרינן הוברר הדבר. נראה לפענ"ד דאין כאן חשש. והנה שתאמר כל הרוצה לקבל גיטה יהיה שלוחה לא מהני דכל הרוצה לאו שליחות הוא שאינה מיחדת אדם מיוחד וכמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ו ע"א בד"ה כל השומע אבל כאן שאמרה כל מי שיבחר פלוני א"כ בחרה דוקא במי שיבחר פלוני ושפיר הוי שליחות דומיא דכל השומע את קולי יכתוב גט שם במשנה:
1412
1413אלא שאין כאן ראיה גמורה דשם תיכף בשעת דיבורו והשומע שומע נגמר השליחות בעת שהוא ממנהו אבל כאן אין השליחות נגמר אלא בעת שיבחר פלוני והיא ממנית עתה א"כ בזה צריך לומר ברירה שהוברר הדבר למפרע. אמנם נראה לפע"ד דכל דיני ברירה לא נאמרו אלא במה שלא מהני אם נימא בשעה שבא הדבר לידי בירור יהיה מבורר אלא שצריך להיות מהני למפרע כמו האומר ללבלר כתוב גט לאשתי לאיזו שארצה אגרש ובשעה שהוא רוצה הוא כבר אחר הכתיבה ולא מהני מה שהוא מברר עתה שהרי הכתיבה צריך לשמה ובעת הכתיבה עדיין לא היה מבורר וצריך לומר שכיון שהוא מתרצה עתה לזו הוברר הדבר למפרע שנכתב לשמה בזה לא אמרינן ברירה, וכן לוגין שאני עתיד להפריש דאין די שאז יחול שם תרומה דא"כ למפרע שתה טבל אלא צריך לומר הוברר הדבר למפרע שבשעת קריאת שם היו אלו תרומה. וכמו הריני שוחט הפסח על מי שיעלה תחלה לירושלים שאין די מה שהוברר בשעת כניסתו לירושלים שהרי כבר נשחט הפסח והשחיטה היה צריך לשם בעלים וא"כ צ"ל כיון שנכנס עתה תחלה הוברר הדבר למפרע שבשעת שחיטה נשחט לשמו. וכן האחים שחלקו לקוחות הן דאי אמרינן יורשין צ"ל הוברר למפרע שזה שנפל בגורלו היה חלקו המבורר לו למפרע. וכל הדומה להו כולם לא סגי במה שהוברר אחר כך, אלא אי אמרינן הוברר למפרע בזה פליגי תנאי ואמוראי:
1413
1414אבל מינוי השליחות א"צ השליח להיות שלוחה רק בשעת קבלת הגט ואז כבר הוברר וא"צ לומר כלל הוברר למפרע שכבר נעשה שלוחה בעת אמירתה שהרי אינה צריכה למנותו שיהיה עתה שלוחה אלא בעת קבלת הגט ואז כבר נתברר הדבר במי שבחר פלוני א"כ אין דבר זה נוגע לדיני ברירה כלל. ואף שדבר זה מלתא דמסתברא הוא אמינא להדיא ראיה שהרי הבעל עושה שליח ונותן לו רשות לעשות שליח אחר במקומו והרי אינו מברר לו את מי ימנה במקומו וא"כ בשעה שממנה השליח הראשון את השליח השני איך חלה השליחות והרי הבעל לא פירש זה והרי זה דומה ממש לנדון דידן שאף כאן הבעל אמר שאת מי שיבחר במקומו יהיה שלוחו וממש כמו שאומרת האשה את מי שיבחר פלוני יהיה שלוחי. ואין לומר דשם שליח השני הוא שלוחו של ראשון זה אינו שהרי כולן שלוחי הבעל נינהו ואפילו מת שליח ראשון לא בטלה שליחותו של שני וכמו שאמרו בגיטין דף כ"ט ע"ב:
1414
1415אמנם אין זה ראיה דשם באמת אין הבעל ממנה השליח השני בעצמו רק נותן רשות לשליח ראשון שהוא יהיה שלוחו למנות שליח במקומו ובעת שממנה אותו שליח הראשון לשליח השני נחשב כאילו הבעל עצמו ממנה עתה שהשליח הראשון שלוחו הוא לדבר זה למנותו שליח ושלוחו של אדם כמותו אבל כאן בנדון דידן אין לומר שפלוני אשר בידו ניתן מהאשה משפט הבחירה לבחור מי שיהיה שלוחה והוא שלוחה למנות את הנבחר לשליח ובשעה שהוא בוחר אותו הוא ממנה אותו שליח של האשה והרי הוא כאילו האשה מינתה אותו עתה כי פלוני הבוחר הוא שלוחה לבחור ושלוחה כמותה, זה אינו דבשליח לקבלה לא שייך זה כי אין שליח לקבלה יכול למנות שליח אחר דמילי לא מימסרן לשליח וא"כ האשה בעצמה צריכה לבוחרו ולעשותו שליח ומה שאמרה את מי שיבחר פלוני אין הכוונה שפלוני יעשה שליח אלא שהיא תיכף עתה ממנית שליח את מי שיבחר פלוני:
1415
1416ואעפ"כ יש לי ראיה שאומר לעשרה כתבו וחתמו ותנו גט לאשתי אחד כותב ושנים חותמין ואחד נותן והרי הבעל לא ייחד מי מהם וא"כ איזה הוא השליח ובודאי צריך לומר שאותו שכותב נעשה שליח לכתיבה וכן החותמין לחתימה והנותן שליח לנתינה והוברר הדבר שזה הוא השליח ואעפ"כ אין כאן חשש ברירה שאין צריך כאן לומר הוברר למפרע והסופר בשעת כתיבה צריך לכתוב בשליחות הבעל ואז כשכותב כבר מבורר מי שכותב וא"צ לומר הוברר למפרע בשעת אמירת הבעל וכן הנותן על הנתינה וכן החותמין על החתימה והבעל מינה בדיבורו שכל אחד יהיה שליח בעת עשייתו הדבר ואז כבר מבורר וא"צ כלל בירור למפרע ולכן אין כאן חשש ברירה:
1416
1417אלא שלכאורה יש לסתור דבר זה מסוגיא דמרובה דף ס"ט ע"ב השתא נמי קשיא דר' יוחנן אדר"י דאמרת לר"י לא תימא כל הנלקט אלא כל המתלקט אלמא אית ליה לר"י ברירה והא ר"י לית ליה ברירה, ולדידי מה ענין ברירה לכל המתלקט הרי א"צ שיחול החילול מעכשיו כלל. אומר אני שאין זה סתירה דהרי התוס' כתבו שם בד"ה אלא לעולם כו' והקשה רבינו טוביה תקשה דר"י אדר"י דאמר ר"י הלכה כסתם משנה וסתם משנה בהלוקח כר"מ דאית ליה ברירה ושמא ר"י היכא שמתנה בפירוש לא קאמר ר"י אין ברירה ובריש פרק כל הגט דקאמר ר"י אף אחרון אינו פוסל שאני התם דכתיב וכתב לה דמשמע דצריך שיהיה מבורר משעת כתיבה כו'. ולכאורה דברי התוס' מרפסין איגרין דא"כ לא הקשה כאן בגמרא כלום דקאמר כל המתלקט אלמא אית לי' ברירה והרי הכא מתנה בפירוש ולמה הוצרך לומר אלא לעולם כל הנלקט. אך שהתוס' בעצמם הרגישו בזה בפ' כל הגט (גיטין דף כ"ה ע"ב) ד"ה ר"מ וכתבו וז"ל ובמרובה דפריך ר"י אדר"י דבההוא כל המתלקט אית ליה ברירה וגבי אחין שחלקו שמעינן דלית ליה ברירה וחזר בו הש"ס מתוך קושיא זו מצי לחלק כדפרישנא אלא דניחא למימר לעולם כל הנלקט כדתני במתני' וניחא ליה למימר לעולם לא תיפוך כו' וע"ש בתוס'. וא"כ גם אנו מצינו למימר כן אבל שנויא דחיקא לא משנינן כי תירוץ התוס' דחוק הוא ועוד תינח התרצן אבל המקשן מה עלה על דעתו להקשות וראיתי למהרש"ל ביש"ש ב"ק בדיני ברירה דף מ"ה ע"א הקשה על התוס' קושיא זו דממנ"פ מה עלה על דעת המקשה ואפי' התירוץ של התוס' ג"כ אינו מרווח כל כך בעיני דמה שכתבו וניחא ליה למימר וכו' לא ידעתי מה ניחותא דעכשיו צריך לומר דר"י סתמא אחרינא אשכח ואם היה נשאר בתירוץ הראשון ובסברת התוס' היה ר"י ככולהו סתמי אבל לדידי הכל ניחא שאני אומר דלא שייך ברירה כי אם היכא דצריך לברר למפרע קודם שעת מעשה ואז אפי' מברר ומפרש דבריו אפ"ה אין ברירה אבל בכל המתלקט לפי הסברא ראשונה שמשנה זו לא תתנגד לר"י דאמר שאינו יכול להקדיש מה שאינו ברשותו אם כן מה שנלקט כבר אינו בידו לא מצי למפרק שיהיה תופס פדיונו דלכן מקשה מתחלה לר"י ממתני' דכל הנלקט וע"ז משני כל המתלקט היינו שעתיד להתלקט שעדיין הוא ברשותו וא"כ ע"כ שיחול הפדיון שעה אחת קודם ליקוט ולא שיחול בשעת הליקוט שהרי אז שוב אינו ברשותו וא"כ הדרא קושיא לדוכתא לר"י דאמר שאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו אע"כ דבאמר כל המתלקט היינו שאומר כל מה שיתלקט יהיה פדוי למפרע קודם שיתלקט וא"כ צ"ל הוברר למפרע א"כ שפיר מוכח מכאן דיש ברירה וקשיא דר"י אדר"י וכיון דע"כ בשום צד אי אפשר שתהיה משנה זו כר"י א"כ למה ישנה בחנם נוסח המשנה ולומר איפוך לכן אמר לעולם כל הנלקט. ובאמת אי הוה רוצה הוה אמר כל המתלקט כיון דהך מתניתין ע"כ אית ליה ברירה אלא כיון שאין לו שום יתור ניחא לומר שמשנה לא זזה מנוסחתה וגם אין הכרח לומר איפוך:
1417
1418ולפי שדיני ברירה מפוזרים בהרבה מקומות בש"ס וצריך עיון בכמה מקומות לא קבעתי מסמרות לחלוטין בדבר זה למעשה רק גבי מומר שבלא"ה הרבה פוסקים לזכות הגט אף בלי מינוי שליחות מהמגורשת סמכתי על זה שהמומר היה במקום רחוק שתמנה אשתו שליח על דרך הנזכר ואעפ"כ כתבתי למקום שהמומר שם שיתן המומר אח"כ גם בתורת הולכה כנהוג:
1418
1419תשובה להאלוף הרבני המופלג מוהר"ר בער מק"ק טריבטש יצ"ו:
1419
1420מכתבו קבלתי ע"ד אשה שברחה מבית בעלה מחמת קטטות ומריבות שהיו ביניהם בדברים שבינו לבינה זה ערך שנתים וכבר נתברר ע"פ עדות ברורה שבהמשך הזמן הנ"ל זינתה תחתיו ונאסרה עליו והיא הרחיקה נדוד ואין אנו יכולין לכופה לקבל גט, אם יכולין אנו לזכות לה גט ע"י שליח כמו גבי מומרת דזכות הוא לה אחרי שמפקרת עצמה לזנות מוטב שתהיה פנויה וזכין לה שלא בפניה. וכתב מעלתו אם אמנם שבש"ע אה"ע סימן ק"מ סעיף ה' כתב רמ"א ויש מחמירין בזה והוא דעת מהרי"ק ע"ש בב"ש שחושש לדעת הרי"ף שאף אם זכות הוא לה מ"מ אינה מגורשת עד שיבא גט לידה וכתב מעלתו שצ"ע שהרי הרי"ף כתב זה גבי עבד לענין שטר שיחרור והרי בש"ע יו"ד סי' רס"ז סעיף ע"ו פסק גבי שיחרור דלא כהרי"ף וכ"כ רמ"א שם בלי חולק ואיך חושש גבי אשה הנאסרת על בעלה לדעת הרי"ף ולכן כתב מעלתו שלא החמיר רמ"א אלא משום חומרא דאישות שלה לא הותר להנשא עד שיגיע גט לידה אבל לגבי בעלה לענין חרם רגמ"ה לא החמיר כלל, זהו דברי מעלתו:
1420
1421והנה אם כדבריו מה היה קשה להב"ש סק"ז דלעיל בסי' א' פסק בפשיטות דיכול לזכות גט למומרת וכאן הביא דעת מהרי"ק להחמיר ומאי קושיא לעיל בסי' א' מיירי לענין האיש שהתיר לו חרגמ"ה בזה לא שייך חשש להחמיר וכאן דמיירי לענין להתיר לה להנשא אחר שתשוב לדת יהודית שפיר חשש ומה הוצרך הב"ש לחלק בין מומרת לנאסרה ע"י זנות. ואם יאמר מעלתו שבאמת לא כיון הב"ש יפה בהבנת דברי רמ"א אני אומר שדברי רמ"א עצמו מורין כן שכתב ויש מחמירין בזה הרי דדייק דבזה דוקא מחמירין אבל לא במומרת אלא ודאי שאין לחלק כלל שאם היא לא הותרה ממילא חל על הבעל חרגמ"ה אם איתא שהחרים אף בנאסרה ובמומרת. אמנם נראה לפענ"ד שהחומרא בנאסרת יותר מבמומרת הוא שמומרת אנו רואין שעדיין היא מומרת א"כ מסתמא עדיין זכות הוא לה אבל בזינתה אף שזינתה ותקפה יצרה פעם או שתים אינה מוחזקת להיות מזנה עוד ומה זכות הוא לה הגט ואם לענין שתוכל להנשא מאן יימר שרצונה להנשא ואין זה דומה לעבד ששם בודאי זכות הוא לו שיכנס לקדושת ישראל ויצא מכלל ארור לכלל ברוך אבל באשה אין הזכות ברור שאם אין רצונה להנשא כלל אין כאן שום זכות ואולי יש אפי' קצת חוב שכל זמן שהיא אשת איש בדלים ממנה ואין נוהגין בה מנהג הפקר משא"כ אם תהיה פנויה. וידעתי שיש להשיב ע"ז אבל עכ"פ שוב יש די בזה לתקן שיהיו דברי רמ"א קיימין לחלק בין מומרת לזו ולכן אם יש לשלוח שליח להתרות בה ע"פ ב"ד שתקבל גט אז מחוייב הבעל להתרות בה קודם ההתרה לישא אחרת. וכל זה אם נתברר שכבר נאסרה על בעלה, אבל אני תמה איך נתברר כיון שהיא הרחיקה נדוד אין מקבלין עדים שלא בפניה ורוב הפוסקים הסכימו שאפי' בדיעבד לא מהני, ועיין בב"ש סימן י"א ס"ק ט"ז:
1421
1422תשובה להרב מוהר"ר ישראל מ"ץ בק"ק בנהרטי:
1422
1423על דבר שאלתו ביבם קטן ואביו מעיד עליו שהוא בן י"ג שנים ויש לו שערות הרבה אבל אין בכולן אפילו אחת שתהיה כרוחב אצבע רק קצתן הם כדי לקרוץ בצפורן וקצתן כדי ליטול בפי זוג וקצתן כדי לכוף ראשן לעיקרן, אם יש לסמוך על השנים ע"פ האב. זה תורף השאלה:
1423
1424הנה דין זה פשוט בטור סימן קס"ט ובש"ע סעיף י"א שאין סומכין במנין השנים לא ע"פ קרובים ולא ע"פ נשים אלא ע"פ עדים כשרים להעיד. ובמרדכי פרק מ"ח מבואר דבר זה בארוכה בשם גאונים הרבה מאד וראשי המורים. ולהיותי אוהב לחקור כל דבר אחר שרשו ולא מצאתי לדבר זה שורש לא בגמרא ולא בשלשה עמודי הוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש. הן אמת שהטור בסי' קס"ט העתיק דין זה בשם הרמב"ם אבל לא כתבו הרמב"ם לענין חליצה, וזה לשון הרמב"ם בפ"ב מאישות הלכה כ"ב והלכה כ"ג. אין סומכין על הנשים במנין השנים ולא על הקרובים אלא ע"פ שנים אנשים כשרים להעיד. האב שאמר וכו' נאמן לקרבן ולא למכות ולא לעונשין, בני זה בן י"ג שנים נאמן לנדרים ולערכין ולחרמים ולהקדשות ולא למכות ולא לעונשין עכ"ל. וא"כ איכא למימר שגם תחלת דברי הרמב"ם שאין סומכין במנין השנים היינו ג"כ למכות ולעונשין, אבל לחליצה למה לא יהיה נאמן והלא ע"א נאמן באיסורין. וכן הרב המגיד שם פוסק דאין סומכין ע"פ נשים וכו' כתב זה נלמד מסוגיא דפרק האומר בקידושין דנלמד משם דעדות בעי עכ"ל. והרי שם לא נזכר אלא שאינו נאמן למכות ולעונשין. והנה ראיתי שהמרדכי שם בשם הגאונים והב"י הביאו ויהיב ביה טעמא וזה לשונו. דאין להביא ראיה (פי' ראיה שיהיה נאמן) מאשתמודעינהו דפרק החולץ דהתם גילוי מלתא בעלמא הוא דבלא"ה תופסין אותו בחזקת שהוא אחיו מן האב אבל אם לא היינו מוחזקים בו שהוא אחיו מן האב והביא עדים שהן קרובים לעדות הא לא הוי גילוי מלתא וכ"ש הכא שהיינו מוחזקים בו בחזקת קטן אין הקרובים נאמנים להוציאו מאותה חזקה. ומה שכתב ר"ת וכו' וגם היתר יבמה הוא דבר שבערוה כדאיתא בפ' האשה רבה בעניותנו צריכה גט מספק והולד ספק ממזר ואין דבר שבערוה פחות משנים ועיין במרדכי שהאריך:
1424
1425והנה הא דיליף דין זה בתורת ק"ו אם על עדות שהוא אחיו מן האב אם לא היה מוחזק לזה בלא"ה אינו נאמן ק"ו שאינו נאמן לומר שהוא גדול שבא להוציא מחזקה שיש לו חזקת קטנות. אני אומר כשל עוזר ונפל עזור ודין זה עצמו שאינו נאמן להעיד גם מן הסתם על מי שאין מכירין אותו כלל ולומר שהוא אחיו מן האב מנ"ל להמרדכי, ולא מצאתי לדבר זה שורש. ובש"ע סי' קנ"ז סעיף ב' סתם וכתב אפילו קרוב ואשה וכו' נאמן לומר פלוני אחי פלוני מאביו ולא הוזכר בש"ע דבעינן שיהא מוחזק בלא"ה והב"ש שם ס"ק ב' הביא דברי המרדכי וכתב דלא משמע מדברי שאר פוסקים כן והרי נסתר ראיית המרדכי. ולא עוד אלא אפי' יהיבנא להמרדכי דידיה ולומר דאינו נאמן להעיד שפלוני אחי המת היינו משום דרובא דעלמא לאו אחוהי דמיתנא הוא וא"כ בא העד להוציא את פלוני מהרוב אבל להעיד שהוא בן י"ג שנים אינו לסתור הרוב. ואפילו אם נודה להמרדכי שזה מיקרי שבא להוציא מחזקה שהיה לו חזקת קטנות אכתי לאו ק"ו הוא דרובא עדיף מחזקה ומה גם מחזקה זו שנדון עליה אח"כ אם זהו מיקרי חזקה שהרי התוס' ביבמות ריש האשה רבה (יבמות דף פ"ח ע"א) בד"ה ברי לי דשומן י"מ דגמרינן מנדה דכתיב וספרה לה וא"ת א"כ אפילו איתחזק איסורא נמי. ואומר ר"י דנדה נהי שראתה עכשיו מ"מ לא איתחזק שתראה לעולם א"כ ק"ו חזקת קטן שודאי הולך וגדול ואינו בחזקת קטן לעולם שלא מקרי חזקת קטנות חזקה כל כך. והנה ממקום שבא המרדכי אדון אני ההיפוך דכיון דכל הפוסקים לא חילקו במעיד שהוא אחיו מאביו דבעינן שיהיה מוחזק בלא"ה וכמו שכתב הב"ש, ולא עוד אלא שאני אומר שהמרדכי לפי הנראה מלשונו הוא מפרש מה שאמרו בפ' החולץ (יבמות דף ל"ט ע"ב) והלכתא גלוי מלתא בעלמא היא היינו שבלא"ה מוחזקים בו כנראה מלשון המרדכי שזהו אצלו פירוש של גילוי מלתא שאמרו בגמרא שם. וכיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש נראה מדבריהם שלא פירשו כן כאשר יבואר אח"כ אם כן לא נזכר בגמרא שום רמז מזה שיהיה מוחזק בלא"ה א"כ פשיטא דנאמן אפילו על אדם הבא לפנינו ממקום רחוק להעיד שזה אחוה דמיתנא ולמה לא יהיה נאמן להעיד על היבם שהוא בן י"ג שנים. וכבר כתבתי שיש ק"ו אם זה בא להוציא מהרוב נאמן ק"ו שזה אינו בא נגד הרוב שיהיה נאמן:
1425
1426אמנם יש להשיב על זה דשם הטעם מבואר בגמרא דהוי גילוי מלתא בעלמא. ונחזי אנן פירוש הדברים של גילוי מלתא בעלמא אם שייך גם בזה שהוא בן י"ג שנים. הנה הרי"ף פירש גלוי מלתא שהעד אינו בא להעד לא על מלתא דאיסורא ולא על ממונא אלא מלתא בעלמא הוא דמגלי דהדין הוא גברא פלן והא ניהי איתתא פלניתא וכו' ושרן ליה למסמך אפומייהו ולמסהדי עילויה דהאי גברא וכו' בין לענין איסורא ובין לענין ממונא. וכן פירש הרא"ש אלא ששטחיות לשונו של הרי"ף משמע שלא עתה בפנינו ב"ד מעיד הקרוב אלא שעד שמע מפי קרוב והעד מעיד לפנינו. ואולי כוונת הרי"ף שהעד בעת ששמע דבר זה מפי הקרוב עדיין לא נודע מעסק חליצה ולכן לא היו דברי הקרוב לא לאיסורא ולא לממונא וסומך העד על דבריו ומעיד עליו בעת החליצה. וא"כ בעת החליצה בעינן עדים כשרים ששמעו כבר דבר זה מפי הקרוב ודבר זה חומרא גדולה לא נזכר בש"ע ולא בדברי האחרונים. רק אחרי כתבי זה מצאתי בב"י סי' קנ"ז שכתב בשם הריב"ש שכן משמע מדברי הרי"ף והב"י דחה דבריו וכתב בשם כמה גדולים להיפך. אבל עכ"פ לענ"ד דברי הרי"ף מורים על כוונת הריב"ש. אמנם הרא"ש השמיט סוף דברי הרי"ף וא"כ משמע שאפילו בשעת מעשה נאמן ולפ"ז גם באב שמעיד על בנו שהוא בן י"ג שנים אינו מעיד לא על איסור ולא על ממון רק מעיד על בנו שהוא גדול ורשאי לעבור לפני התיבה ולהוציא רבים ידי חובתן וממילא סמכינן עליו לענין חליצה. אלא דקשיא למה אינו נאמן על בנו שהוא בן י"ג שנים למכות ולעונשים נימא שהאב אינו מעיד לא לאיסור ולא לממון רק על השנים והבן ממילא לוקה ונענש וגילוי מלתא בעלמא הוא. ובשלמא לפי מ"ש לפרש דברי הרי"ף וכפי דברי הריב"ש א"כ שם מיירי שכבר עבר הבן עבירה שחייב עליה מכות ועונשים ושוב גם על השנים אינו נאמן. אמנם לשאר הפוסקים קשה. ונראה דשאני ביבמה שסומכים משום דדייקא ומינסבא מתוך חומר שהחמרת בסופה אף שלדעת הרא"ש אין ע"א נאמן להעיד שמת יבמה שאני התם שמעיד על דבר זה עצמו להתיר היבמה שהרי ע"פ מיתת היבם תיכף היא מותרת לשוק לא מקרי גילוי מלתא אבל כאן אף שהוא מעיד שהוא אחיו וע"י זה אינה ניתרת רק ע"י החליצה שחולץ אח"כ ולכן מקרי גילוי מלתא. ובזה בלא"ה ניחא דאב המעיד על בנו שהוא בן י"ג שנים למכות ולעונשים מיירי שכבר עבר הבן עבירה שנתחייב עונשים ותיכף ע"י עדותו שהוא בן י"ג שנים מתחייב העונש אבל בזה שמעיד שהוא בן י"ג שנים לא הותרה היבמה ואינו מעיד לא לאיסור ולא לממון רק אח"כ ע"י החליצה היא נתרת ועכ"פ אין הפרש אצלי בין מעיד שהוא אחיו מאביו ובין מעיד שהוא בן י"ג שנים שניהם שוים דהוי גלוי מלתא:
1426
1427אמנם הרמב"ם מפרש גלוי מלתא שאפשר לידע אמתת הדבר שלא מפיהן עיין בפ"ד מהל' יבום, וכוונתו שמתיירא לשקר שהרי יכול להוודע ע"פ עדים שזה אינו אחיו מאביו ויאחז בשקרו. וג"כ אני אומר שג"כ יכול להוודע שזה אינו בן י"ג שנים וג"כ מתיירא לשקר. ואמנם לפי מה שפלפלו לקמן בפרק האשה רבה (יבמות דף צ"ג ע"ב) וצ"ד ע"א פלפול בע"א ביבמה להתירה לעלמא ואמאי לא נימא גם שם שיהיה נאמן כמו במעיד שזה אחוה דמיתנא, נראה דלכל השיטות אתי שפיר דלהרא"ש שמפרש גלוי מלתא באינו מעיד על איסור והרי שם במעיד שמת יבמה או שמת בעלה ואח"כ בנה עיקר עדותו להתיר היבמה ותיכף בעדותו היא מותרת ולכן אף שפוסק הרא"ש שם להחמיר שאין ע"א נאמן אפ"ה באחוה דמיתנא מהימן. וכן לדידי בבן י"ג שנים. ולדעת הרמב"ם שפירש גלוי מילתא היינו שיכול להתברר שקרו מ"מ לא קשה שהרמב"ם פוסק באמת גם שם שע"א נאמן וסובר שהמסקנא היא להקל. וא"כ סוגיא דפרק החולץ והלכתא אפילו קרוב גלוי מלתא היינו להמסקנא דשם דבאמת עד א' נאמן ולאו דוקא ע"א ואפילו אשה וקרוב באופן שהך מלתא דלא יהא עד אחד נאמן להעיד שהוא בן י"ג שנים אי אפשר להתקיים לא לפירוש הרי"ף והרא"ש ולא לפירוש הרמב"ם. ואמנם כל הגאונים הסוברים דאינו נאמן כפי שהובא במרדכי ואפילו יהיבנא להו לחלק בין מעיד שזה אחוה דמיתנא ובין מעיד שהוא בן י"ג שנים ואפילו יהיבנא להו כמ"ש המרדכי בשמם דאחוה דמיתנא ג"כ אינו נאמן אלא א"כ מוחזק בלא"ה וזהו הפירוש של גלוי מלתא מ"מ אכתי קשה למה במעיד ליבמה שמת היבם שג"כ איתחזק איסורא ויש לו חזקת חיים וג"כ הוי דברים שבערוה ולמה עד אחד נאמן. ואי משום דדייקא משום חומר שבסופה גם כאן דייקא מתוך חומר שבסופה אם שיתברר שהוא פחות מבן י"ג שנים והיא תנשא לאיש יהיה כל חומר בסופה. אמנם להיות גאונים הללו גדולי הקדמונים בעל התרומה וריב"ק וריב"ם ורבינו ברוך ומהר"מ ורבינו תם ור"י ור' יואל הלוי וכהנה גדולי ישראל אין מספר והטור, צ"ל דאינהו באמת ס"ל כדעת הרא"ש דע"א ביבמה להתירה לשוק אינו נאמן דמסני סניא ליה ולא דייקא וא"כ ה"נ איכא למימר דסניא ליה והיא יראה כשיגדיל פן ירצה לייבם לכן רוצה לחלוץ ממנו בקטנותו. אמנם זהו הנ"ל ליישב דעתם וכ"ז לפי פירוש המרדכי גלוי מלתא היינו שהוחזק בלא"ה וכבר כתבתי ששלשה עמודי הוראה הרמב"ם והרי"ף והרא"ש לא פירשו כן וגם על הש"ע תמיה לי שהרי המחבר בסימן קנ"ח סעיף ג' פסק דעד אחד נאמן ביבמה להתירה לשוק ואיך פסק בסימן קס"ט סעיף י"א דלהעיד שהוא בן י"ג שנים צריך עדים כשרים וצריך לומר דס"ל דעד אחד המעיד שמת היבם שפיר דייקא דכשיבוא היבם הרי השקר לעיני כל, משא"כ דבר שאינו יכול להיות גלוי עינים לעיני כל רק על פי עדים לא מקרי עבידא לגלויי. ובמת בעלך ואח"כ בנך שג"כ אינו יכול להתברר ההיפוך כי אם ע"פ עדים מ"מ לא איתחזק איסורא ואדרבה בחזקת היתר לשוק עומדת משא"כ ביבם קטן שמצטרפין שניהם שיש לו חזקת קטנות והיא בחזקת איסור עומדת ואין השקר יכול להיות גלוי לעין כל מחמיר הש"ע:
1427
1428א"נ יש לומר דשם משום עיגונא הקילו. דבמת יבמך אם לא נאמין לדברי העד תשאר עגונה ובמת בעלך ואח"כ מת בנך ג"כ אם לא נאמין תשאר עגונה שאין לומר שיחלוץ לה יבמה דהרי שם ע"כ ביש יבם מיירי שאם אין יבם מה לנו במיתת הבן אלא דביש יבם מיירי וא"כ יחלוץ לה יבמה ואין כאן עיגון, יש לומר שאי אפשר לנו להניחה לחלוץ פן יתברר שאמת העיד שמת בעלה ואח"כ בנה ואתה מצריכה כרוז לכהונה וא"כ שפיר תשאר עגונה. אבל במעיד שהוא בן י"ג שנים אין כאן תקנת עגונה שהרי תוכל להמתין לה עד שיהיה בן י"ג שנים בודאי אבל לאשתמודעינהו דאחוה דמיתנא הוא דומה דהרי מיירי אף שיש יבם אחר דדוחק לאוקמי דליכא יבם אחר רק ידענא שיש אחוה למיתנא ומעיד העד שזה אחוה דמיתנא וסתמא פסק הש"ע דנאמן לומר אחוה דמיתנא אפילו יש כאן אח קטן לפנינו:
1428
1429ודע כי בכל אלה אכתי אין כאן דבר שבערוה בבירור דאנן קיי"ל כשמואל ביבמות דף צ"ב ע"א דצריכה גט מספק וא"כ אם קדושין תופסין לאו דבר שבערוה הוא. ומה שכתב המרדכי שהולד ספק ממזר אני תמה שלהרי"ף והרמב"ם אינו ממזר כלל. ולהרא"ש הוא ממזר דרבנן דמיחלף באשה שהלך בעלה למדה"י. ומעתה כל הפלפול בדף צ"ד אם עד אחד נאמן ביבמה היינו אם נימא דאין קדושין תופסין והיינו להעיד שמת בעלה וא"כ בנה אבל במעיד שמת יבמה בודאי אפילו אינו דבר שבערוה שפיר מספקא ליה דבאיתחזק איסורא אפילו בשאר איסורין אין עד אחד נאמן. ונוכל הלין טעמא עכ"פ נראה לי שאין להחמיר כל כך בענין עדות על קטן שהוא בן י"ג שנים ואף שאין בכחי לחלוק על גדולי הקדמונים אבל עכ"פ כל מה דאפשר להקל יש להקל:
1429
1430ומעתה נבוא לשאלתו של מעלתו. ומתחלה נדבר בענין שערות אפילו אם היו עדים שהוא בן י"ג שנים. והנה בפירוש סדר חליצה סעיף כ"ז שהוא כרוחב אצבע שקורין אמה. ודעת הב"ח דאם אין היבמה יושבת עגונה כמה שנים גם על שעור זה אין לסמוך כ"א ארוכות הרבה. ובסימן קנ"ה סעיף י"ח פסק הש"ע דשעור אורך השערות לחליצה הוא כדי לכוף ראשן לעיקרן וכתב שם הב"ש בס"ק כ"ח בשם הט"ז דאין זה סותר למה שמבואר בפירוש סדר החליצה דבעינן כרוחב אצבע דשם מיירי באינו ידוע שהוא בן י"ג שנים וגם שם א"צ בדיקת גומות. ולפ"ז היכא דידוע שהוא בן י"ג סגי בשערות כדי לכוף אלא שצריך בדיקת גומות. ואם נימא שאין אנו בקיאין בגומות א"כ בעינן ריבוי שערות ואז סומכין שלא לבדוק אחר גומות. ודע דבריבוי שערות הללו לא בעינן כדי רוחב אצבע שהרי בדעת המחבר לא הוזכר רוחב אצבע כלל והשיעור הגדול שנזכר בדברי המחבר סימן קנ"ה הוא לכוף ראשן והמחבר כתב בסימן קס"ט אם יש להם ריבוי שערות או שהן ארוכות כמו שרגילין לאיש גדול חזקה וכו' וע"ז סומכין שלא לבדוק אם יש גומות וכו'. הרי דריבוי שערות אף שאינן ארוכות לא בעי בדיקת גומות וא"כ סתם שערות היינו כפי שיעורן לחליצה להמחבר דהיינו כדי לכוף אבל אם אין ברבוי כדי לכוף רק מעט שערות הה כדי לכוף א"כ בעינן בדיקת גומות. ואז לא היה מקום להקל בשאלה שלו אפילו היה עד שהוא בן י"ג שנים. אכן הב"ש בסי' קס"ט ס"ק יו"ד השיג על הב"ח שכתב שאין אנו בקיאין בבדיקת גומות ודעת הב"ש דגומות בלי שערות אין אנו בקיאין. אבל אם יש שערות רק לבדוק אם יש גומות תחת השיער שפיר אנו בקיאים: והנה שורש כל עיקר דבר זה שאין אנו בקיאין בגומות הוא מדברי הטור בסימן קנ"ה בשם ספר התרומה, ואני תמה על שני גדולי הדור הב"ח והב"ש דלדעתי לא נזכר שם כלל שאפילו בגומות בלי שערות אין אנו בקיאין, וז"ל הטור ובספר התרומה החמיר וכתב דבזמן הזה אינה ממאנת אחר י"ב שנים אפילו לא בעיל משום דקיי"ל גומא אע"פ שאין שערות ואין אנו בקיאין להבחין בדבר זה שלא יהיה בו גומא. וכוונתו דלא ראינו גומות אינו ראיה ואולי יש גומות שמתוך קטנן אין חוש הראות שלנו שולט אבל היכא שאנו רואין גומות אפילו גומות לחוד בלי שערות למימר שאין חוש הראות שלנו מועיל למה שאנו רואים בחוש זה לא שמענו מעולם ומ"ש הב"ח בשם סה"ת והסמ"ג דאין לחלוץ אלא א"כ יש ריבוי שערות או בשערות ארוכות הרבה וכו' ע"ש בב"ח בסי' קנ"ה, ואני תמה על הב"ח מה ענין שמיטה אצל הר סיני וכי בשביל חסרון בקיאות הגומות בעי סה"ת ריבוי שערות הלא לא בעי ריבוי שערות רק בשביל שלא נצטרך עדות על השניה. וזה לשון הסמ"ג בהלכות חליצה כתב בספר התרומה שאם יש ריבוי שערות או שערות ארוכות הרבה שגם על שנותיהם יש לסמוך על כך שהגיעו בלא הוחזקו ע"פ השכנים וע"פ עדות ע"ש. הרי דלא בעי ספר התרומה ארוכות הרבה או ריבוי שערות אלא בשביל חסרון ידיעת השנים אם הוא בן י"ג שנים. ואדרבה משם מוכח עכ"פ דלא כב"ח דע"כ כשיש שערות אנו בקיאין בבדיקה של הגומות דאל"כ א"כ לעולם בעינן ריבוי שערות או ארוכות הרבה. א"כ היכא משכחת לה להך דינא שפסק ס' התרומה והסמ"ג עצמם דלא סמכינן על האב במספר שנותיו ממנ"פ אי יש שערות ארוכות או ריבוי שערות לא בעינן אפילו לסמוך על האב כלל ובלי עדות האב מהני ואי ליכא שערות ארוכות הרבה ולא ריבוי שערות א"כ אפילו יש עדים שהוא בן י"ג שנים לא מהני דהרי לא בקיאינן בגומות א"ו שאנו בקיאין בגומות עכ"פ במקום שערות כדברי הב"ש. ואין לומר שהחילוק הוא ביודעים שהוא בן י"ג שנה מהני ריבוי שערות קטנות ובלא יודעים בעינן ריבוי שערות גדולות קצת דהרי בבעל התרומה לא נזכר רק ריבוי שערות סתם. וכיון שנתברר לנו בלי ספק שאנו בקיאין בגומות א"כ קשה עלינו הדין דשערות דבעינן כדי לכוף ראשן ממנ"פ היכי מיירי אי אין בהם גומות כי יש בהן כדי לכוף מאי הוי ואם יש בהן גומות א"כ אפילו בקטנות מאד דל שערות מהכא הרי בגומות לחוד סגיא. וצ"ל דנ"מ היכא ששתי שערות יוצאות מגומא אחת דלענין שערות מהני אף מגומא אחת אבל בלי שערות לא מהני גומא אחת ובזה בעינן כדי לכוף וממילא אם כל אחת יוצאה מגומא אחת בפני עצמה אפילו קטנות ביותר מהני ופעולת השערות הוא רק שע"י השערות אנו מכירין הגומא כי בלי שערות כלל לדברי הב"ש אין אנו בקיאין בגומא, וכבר כתבתי שלדעתי אף בלי שערות כלל אנו בקיאין להכיר שיש גומא אלא שאני אומר אפילו לדעת הב"ש עכ"פ שערות קטנות ג"כ מהני אם יוצאות משני מקומות. ולקמן נדבר עוד מזה ועכשיו נבוא למה שנוגע לדינא:
1430
1431הנה הב"ח בסימן קנ"ה פסק כשיש ריבוי שערות א"צ לבדוק באורך השערות כלל דמסתמא הגיע לכלל גדלות אם יש ריבוי שערות וא"צ לבדוק אם יש בעיקרן גומות גם א"צ לבדוק אם יש ביניהם על הפחות שתי שערות שיהיה בהם שיעור כפיפה. אלא שכל זה נוכל לומר בנודעו השנים ע"פ עדים וזה עיקר חששא של מעלתו דאולי בלא נודעו השנים ע"פ עדים כשרים בעינן ריבוי שערות שיהיה בכולן כדי לכוף.
1431
1432והנה אני אומר לו כבר כתבתי דמ"ש המחבר בסי' קס"ט סעיף י"א דאם יש ריבוי שערות חזקה שבאו לכלל שנים מדלא הזכיר בריבוי השערות שיעור גודלן מכלל דכוונתו על סתם שערות כפי שעורן לחליצה. אלא דפירשתי כוונתו בכדי כפיפה משום שזה שעורן לחליצה וכיון שאם יש לכל שיער גומא בפני עצמה מהני לחליצה אף בפחות משיעור זה ממילא אם יש ריבוי שערות אף קטנות וכל אחת מגומא סומכין שהגיע לכלל שנים. ומעתה יוכל מעלתו לבדוק שם הנער אם יש בו ריבוי שערות לכל אחת גומא:
1432
1433אלא שאני אומר אף שהוכחתי דהיכא דכל שיער מגומא בפני עצמה מהני אף בשערות קטנות וזה הוכחתי מכח קושיא דדל שערות מהכא הגומא מהני. אומר אני שיש להשיב דגומות לחוד ודאי מהני אבל בשערות יוצאות מהגומות והשערות קטנות משעורן גרע טפי. וזה לשון הרמב"ם בפ"ב מהל' אישות הלכה י"ז נמצאו שתי גומות זו בצד זו ואין בהם שיער הרי אלו סימן חזקה שערות היו בהם ונשרו עכ"ל. וכן הוא בש"ע סי' קנ"ה סט"ז. הרי שאין הגומות מצד עצמן סימן אלא שאנן אמרינן חזקה היו בהם שערות אלא נשרו ואמרינן מסתמא היו בהם שערות כדי כפיפה. וכל זה אם אין שערות כלל אבל אם יש בהם שערות ואנו רואין שהם פחות מכדי כפיפה לא מהני הגומות:
1433
1434ויש לפלפל בזה בקושית הגמרא בנדה דף נ"ב דמקשה לא לישתמיט תנא ואשמעינן גומות עיין שם ולדידי מאי קושיא דקמ"ל שערות דכשיש שערות בעינן שיעור כפיפה אלא דאטו בכל מקום שהוזכרו שערות בש"ס נזכר שיעור גדלן הרי ברוב הש"ס סתמא אמרו שתי שערות ולמה לא אמרו שתי גומות וזה פשוט. וא"כ יצא לנו דפחות משיעור כפיפה לא מהני אף שיוצאין משתי גומות. ועדיין יש לנו לומר דעכ"פ אם נמצאו ריבוי גומות בלא שערות כלל יהיה מהני אף בלא נודע מספר שנותיו. אמנם הא ליתא דעד כאן לא אמרו דמהני גומות ולומר חזקה אין גומא בלא שיער ונשרו אלא בנתברר שהוא הגיע לכלל שנים דיש לנו חזקה דרבא חזקה שהגיע לכלל סימנים אלא דחזקה זו לחוד אינו מועיל לחליצה וכשיש ג"כ גומות ויש לנו סיוע חזקה אין גומות בלא שערות בצירוף שתי חזקות הללו מחזיקין אותו לגדול אבל בלא נודע מספר שנותיו ואזדא לה חזקה דרבא ולסמוך רק על חזקה שאין גומא בלא שערות ועל זה לסמוך לומר שהוא בן י"ג שנים לא סמכינן:
1434
1435וא"כ היה מקום לומר דהא דמהני ריבוי שערות שנסמוך על זה שהגיע לכלל שנותיו הוא דוקא בשיש בכולם כדי כפיפה. אמנם כיון שדבר זה אינו מפורש וכבר כתבתי למעלה דנ"ל מדברי הרי"ף והרא"ש והרמב"ם דהאב נאמן לחליצה א"כ עכ"פ על עדותו של האב בצירוף ריבוי השערות נ"ל להקל אם יש בהם קצת כדי כפיפה והמותר אף שאין בהם כדי כפיפה. זהו הנראה לפע"ד ועכ"פ ישאל עוד אחד מרבני הדור הראוים להוראה כי היכי דנמטי שיבא. ולרוב הטרדה אקצר:
1435
1436להיות שהרב הגדול מו"ה זלמן עמריך חד מבית דיני רוצה לחדש דבר חדש במנהג החליצה אשר מעולם מנהגי ישראל אחר התרת הקשרים של המנעל עם הקרסים האשה מגבהת תחילה רגל היבם בשמאלה ובימינה שולפת המנעל מרגלו וכן הוא בטור בסימן קס"ט ובש"ע בסדר החליצה בארוכה בסעיף נ"ב ובסדר חליצה בקצרה אות פ"ג. ובסדר חליצה של מהר"י מינץ זה לשונו, תתיר ביד ימין העולם (והיינו בשולטת בשתי ידים) בלי סיוע יד שמאלית הרצועות מעל רגלו ואח"כ הקרסים מעל לולאות ואח"כ תגביה רגלו בימינה ותשמטנו מן הארץ בלי סיוע יד שמאלית גם היבם לא יסייע לה בשום דבר ותקח רגלו אז בשמאלה כדי שתחלוץ ותשמוט הנעל מרגלו בימינה. הנה חדש לנו מהר"י מינץ דבר שהגבהת הרגל יהיה ג"כ בימינה. וז"ל רש"ל ביש"ש פרק מ"ח בריש סימן ט' שרושם בקצרה כל הדינים המבוארים בסימן ההוא כתב שם בריש סימן וזה לשונו דין דלעולם מתירתו בימין שלה ותופסת הרגל בשמאל ומגבהת קצת רגלו בימין ושומטת המנעל בימין וגוררתו מן הרגל בימין. והנה גם דברי רש"ל לכאורה הם כדברי מהר"י מינץ שגם הגבהת הרגל יהיה בימין. ואח"כ נדבר מזה מה שנלע"ד בדעת רש"ל. ועכ"פ מדברי כולם נלמוד שהגבהת הרגל הוא קודם להשמטת המנעל אלא שקצת אמרו שגם ההגבהה היא בימין וקצת אמרו בשמאל ובזה אין כל כך קפידא שגם עיקר החליצה שתהיה בימין אין לו שורש בתלמוד בבלי רק בירושלמי. וגם זה לא לעכוב דאטו מי נזכר יד בחליצה וגדמת יוכיח שחולצת בשיניה וכאשר האריכו בזה הפוסקים. ועכשיו בא הרב ר"ז הנ"ל כיון שאמרו ביבמות האי מאן דחליץ צריך למדחסיה לכרעיה א"כ א"א לומר שתגביה הרגל כלל וכל מקום שנזכר הגבהת הרגל הכונה עם השמטת המנעל מעל הרגל בזה עצמו מגבהת הרגל שאי אפשר להשמטת המנעל אם לא שבשעת השמטה יוגבה קצת הרגל למעלה, וכיון שראה שבדברי מהר"י מינץ מבואר שאחר הגבהת הרגל בימינה תקח רגלו בשמאלה כדי שתחלוץ ותשמוט המנעל בימין א"כ כבר הפסיקה בנתינת הרגל מיד ימינה ליד שמאלה ואח"כ שומטת המנעל וא"כ הרי ראיה מפורשת שההגבהה קודמת להשמטת המנעל מהרגל לכן רצה לשבש דברי מהר"י ולהגיה כרצונו. וכבר נתעורר לזה זה איזה ירחים ובא לפני והגיד דבריו ובקש ממני שאתנהג כדבריו או שאראה לו סתירת דבריו ודחיתיו בדברים כי אין לדבריו שום שורש ופירושו אינו מתקבל אצלי. והוא השיב כיון שלדברי הרי"ף והרמב"ם יש קפידא אפילו דיעבד אי לא דחסיה לכרעיה א"כ איך אפשר שבשעת עיקר החליצה דהיינו השמטת המנעל לא יהיה רגלו דחיס. ואני דחיתיו ואמרתי ולטעמיך שבשעת ההשמטה היא מגבהת ג"כ קשה וגם אי אפשר לצמצם. ואעפ"כ אני לעצמי התחלתי אז לברר כל הדינים השייכים לזה ולפרש דברי הגמרא והרי"ף והרמב"ם והרא"ש על שרשם ולא העליתי על הספר רק ראשי פרקים וגם לא גמרתי אז בירור כל הדברים לתכליתם ואמנם להרב ר"ז לא גליתי משום פלפול בזה אחרי שאינו מורה הלכה למעשה וגם הוא שתק והניח לעשות כמנהג הראשונים. ועכשיו אירע חליצה והנה הרב הנ"ל שלח דבריו לכל יתר חכמי ב"ד מו"ש שיסכימו עמו לעשות מעשה לסתור מנהג הראשון ולעשות בו כרצונו ולא עלתה בידו:
1436
1437ואמנם שמח בדעתו ויאמר האח חמותי ראיתי אור שהאיר ה' את עיניו וראה דברי מהר"י מרגליות בסדר חליצה בד"מ וזה לשונו. ויאמר הרב אל היבם פעם שנית דחוק רגליך בארץ ויזהיר אותם לשם חליצה ותשחה האשה וכו' ותתיר בידה הימנית הקשר והעניבה מן הרצועות והרצועות מן המנעל ואח"כ תתיר החומרתות מן הלולאות התחתון תחלה וכו' ואח"כ תוחבת בידה תחת עקבו ותופסת בעקב המנעל ואח"כ שומטת המנעל מן העקב ותחלוץ כל המנעל מן הרגל ומגביהתו וזורקת וכו' והכל ביד ימין וכו'. ומזה הביא הרב ר"ז הנ"ל ראיה מלשון ותוחבת ידה תחת עקבו מכלל שהעקב עדיין דחיס בארעא דלא שייך תחיבה אלא במקום דחוק ובדבר שהוא באויר לא שייך לשון תחיבה תחתיו. גם הביא ראיה מדברי הרא"ש ונימוקי יוסף שפירשו טעמיה דאמימר ביבמות דף ק"ג ע"א דהאי דחליץ צריך למדחסיה לכרעיה משום דלפעמים מנעל בית דין גדול ממדת רגלו ונראה כיוצא מאליו אם לא שידחוק רגלו בקרקע מעט. ואמר הרב ר"ז שאם בשעה שחולצת מוגבה הרגל באויר אכתי נראה כיוצא מאליו, ומתוך כך הוא רוצה לומר שאין כאן שום הגבהה בפני עצמו אלא חליצת הנעל היא עצמה הגבהת הרגל שהרי היא תוחבת ידה תחת עקבו לתפוס בעקב המנעל לשמטו ובתחיבת היד ממילא מוגבה הרגל קצת. ולפי שהיה עומד כנגדו כחומה דברי הטור ודברי סדר החליצה בארוכה וסדר החליצה בקצרה שבכלם מבואר שהגבהה היא בשמאל וא"כ אי אפשר לפרש פירושו הנ"ל ולכן אמר שמה שכתוב בטור ותתפוס רגלו בידה השמאלית ותחלוץ המנעל בידה הימנית וכו', הך ותתפוס אינו כשהרגל באויר רק בעודו בארץ תופסת ואוחזת בו שלא ינוד בשעת חליצה אנה ואנה. ומה שכתב בש"ע בסדר חליצה בסעיף נ"ב ותתפוס רגלו בידה השמאלית ותגביהנו מן הארץ ותשמוט המנעול מן העקב וגם תחלוץ כל המנעל בידה הימנית בלי סיוע השמאלית, פסקיה הרב ר' זלמן להך מלתא בסכינא חריפא ואמר כי ותתפוס רגלו בידה השמאלית הוא סיומא דמלתא והכוונה אחיזה בלבד ולא הגבהה ומה שאמר ותגביהנו מן הארץ אלמטה קאי ותגביהנו מן הארץ ותשמוט המנעל מן העקב וגם תחלוץ כל המנעל בידה הימנית ונמצא שהגבהת הרגל בימין הוא וממילא הוא חוזר לפירושו בשיטתו שההגבהה היא ע"י השמטת המנעל. וכן פירש דברי הסדר החליצה בקצרה אות פ"ג. ע"כ דברי הרב ר' זלמן הנ"ל:
1437
1438והנה על עיקר פירושיו בטור ובסד"ח אין להם טעם זולתי מה שנשען על דברי מהר"י מרגליות שכתב ותוחבת ידה תחת עקבו ותופסת בעקב המנעל משמע לשון תחיבה שעדיין הרגל דבוק בארץ דאל"כ הוה ליה למימר ותשים ידה תחת עקבו לא לשון תחיבה, אבל לא שפיל ר' זלמן לסיפיה דדברי רמ"א שם בד"מ מ"ש על דברי ר"י מרגליות הנ"ל ולקמן יתבאר:
1438
1439ומעתה אני אומר אף שכבר כתבתי שעיקר פירושו אין לו טעם אעפ"כ אשיבה ידי להראות שאין פירושו אמתי ונשובה ונראה דעת רבינו הטור. ומתחלה אני מקדים הקדמה אחת שבדברי מי שמבואר שתגביה בימין קפידא יש בדבר דוקא ימין כמו שיש קפידא בחליצת הנעל לדעת הירושלמי אבל בדברי מי שמבואר שתגביה בשמאל אין הכוונה דוקא בשמאל שאין לזה שום טעם ובודאי אין השמאל עדיף מימין אלא הכוונה אף בשמאל והרצון באיזה יד שתרצה תגביה, וזהו פשוט:
1439
1440ועתה נבוא לביאור דברי הטור וזה לשון הטור וידחק רגליו בקרקע ותגביה היא בידיה רגלו מעל הקרקע ותחלוץ הנעל וכו'. הרי בביאור כתב הטור שתגביה הרגל מעל הקרקע קודם שתחלוץ המנעל וכאן אין לומר הפירוש המדומה של ר' זלמן דאלמטה קאי ותגביה וכו' ותחלוץ וכו' שכל זה אחד וההגבהה והחליצה נעשו כאחד זה אי אפשר לפרש בדברי הטור שהרי הטור כתב ותגביה בידיה לשון רבים, ומעתה בין אם תפרש בשתי ידיה בין אם תפרש באיזה שיהיה מידיה יהיה ימין או שמאל כרצונה עכ"פ מבואר שתוכל לעשות בשמאל וא"כ איך אפשר שזה יהיה על ידי חליצת המנעל שהרי אין שמאל זוכה בחליצה כל עיקר ובפרט בהשמטת עקב שהוא תחלת החליצה בזה גם ר"ת מודה שיהיה בימין ולא בשמאל, אלא ודאי הך ותגביה בידיה רגלו מעל הארץ שזכר הטור היינו קודם שמתחלת לחלוץ המנעל:
1440
1441ומעתה אח"כ שבא הטור לפרש וכיצד הוא חליצת המנעל שתתיר היא קשירת המנעל בידה הימנית ותתפוס רגלו בידה השמאלית ותחלוץ המנעל בידה הימנית כדי שתהא התרה וחליצה בידה הימנית עכ"ל. וקשה למה לא הזכיר הטור כאן הגבהת הרגל כמו שהזכיר למעלה שהרי עתה בא לפרש בפרט מה שהזכיר למעלה דרך כלל. ואין לומר שכיון שהתחיל כיצד הוא חליצת המנעל לא בא אלא לפרש גוף חליצת המנעל כיצד הוא לפי שלמעלה אמר סתם ותחלוץ המנעל ולא פירש מה היא החליצה כן לא פירש אם בימין או בשמאל ובא עתה לפרש שפרטי חליצת מנעל הוא התרת הקשר וגם חליצתו מעל הרגל שכל זה צריכה היא לעשות. וכן לפרש שכל זה צריך ימין אבל הגבהת הרגל אינו בגוף חליצת הנעל לכן לא הזכירו א"כ קשה למה לא הזכיר כאן ותתפוס רגלו ביד השמאלית הרי לא בא לפרש כאן אלא הפרטים שבכלל חליצת הנעל. אלא ודאי שבא לפרש הכל והך ותתפוס רגלו בידה השמאלית הוא עצמו מה שהזכיר למעלה דרך כלל ותגביה היא בידיה רגלו מן הקרקע ותפיסה דהכא הגבהה היא שכשהרגל באויר צריך תפיסה שלא ינוד אנה ואנה. ומה שכתב למעלה בידיה וכאן כתב בשמאלה כבר הקדמתי דדא ודא חדא היא שבשמאלה היינו אפילו בשמאל וכן בידיה שהזכיר למעלה ודאי שאין הכוונה שתגביה דוקא בשתי ידים אלא הכוונה באיזה מידיה שתרצה:
1441
1442וכיון שהוכחנו דהך ותתפוס הרגל היינו הגבהה א"כ אף דברי הירושלמי שהביאו התוס' בדף ק"ב ע"א בד"ה ואע"ג וכו' וז"ל הירושלמי כיצד היא עושה מתירתו בימין ותופסתו בשמאל ושומטת עקב בימין וכו', הך ותופסתו ג"כ פירושו הגבהת הרגל. ומן הירושלמי יליף הטור הגבהת הרגל, וכיון שעל דברי הטור אי אפשר לספק כלל שבפירוש כתב ותגביה בידיה לשון רבים א"כ ודאי הכוונה אפילו בשמאל. א"כ נבוא עתה לראות היעמדו דברי הרב ר"ז בפירוש סדר חליצה. שהרי זה לשון הסדרים ותתפוס רגלו בידה השמאלית ותגביהנו מן הארץ ותשמוט המנעל מן העקב וגם תחלוץ כל המנעל בידה הימנית. ומדכתב וגם תחלוץ כל המנעל ולא כתב סתם ותשמוט המנעל מן העקב ותחלוץ כל המנעל בידה הימנית צריך לומר הטעם שאם לא פירש וגם היה המשמעות שבידה הימנית לא קאי אלא על ותחלוץ כל המנעל דסמיך ליה ולא על השמטת העקב לכן כתב וגם תחלוץ וכו' א"כ ממילא מוכח שגם השמטת העקב הוא בימין. ומעתה אי ס"ד ותגביהנו היינו בימין היה לו להש"ע לכתוב הך וגם קודם ותשמטנו וכך ה"ל למימר ותגביהנו מן הארץ וגם תשמטנו וכו' והיה ממילא מוכח שגם ההגבהה היא בימין. אלא ודאי שבאמת ההגבהה היא בשמאל ואדלעיל קאי ותתפוס וכו' והך תפיסה צורך הגבהה היא. ואין לומר שמה שכתב וגם תחלוץ כל המנעל היינו לאפוקי מדעת ר"ת שהביא הטור עצמו שהתיר בשמאל מסייע ולכן הוכרחו הסדרים לכתוב וגם, אומר אני לו יהיה כן הרי הוכחתי שדעת הטור עצמו שהגבהת הרגל אף בשמאל הוא א"כ פשיטא הוה ליה להסדרים לכתוב הך וגם למעלה לידע בבירור שגם הגבהת הרגל בימין ולאפוקי מדעת הטור. אלא ודאי באמת גם דעת הסדרים כדעת הטור ובפרט שלא מצינו שום חולק על הטור בשום אחד מן הראשונים כ"א אחד מן האחרונים דהיינו מהר"י מינץ:
1442
1443ועתה נבוא לדברי הד"מ שנשען עליהם הרב ר"ז בלשון תחיבה שכתב שם ותוחבת ידה. אומר אני נחזי מה שסיים רמ"א שם בד"מ על דברי מהר"י מרגליות הנ"ל. וז"ל, מהרי"ל אמר ליבמה שתשמוט רגלו של יבם מן הקרקע ויעמוד על רגל שמאל וכ"כ מהר"י מינץ שתקח רגלו בשמאלה וכו' וכן הוא לעיל בדברי הטור ובמרדכי מן הירושלמי עכ"ל רמ"א בד"מ. וא"כ הרי אחרי שהביא דברי מהר"י מרגליות הביא סתירת דבריו בצדו משאר הפוסקים ודוק בדברי הד"מ שהביא דברי מהר"י מינץ שתקח רגלו בשמאל ולא הביא תחלת דבריו שתגביה רגלו בימינה והיינו שבזה לא חש לדבריו וסמך על מהרי"ל והטור. ולא הביא דברי מהר"י מינץ אלא לראיה שהרגל באויר בשעת חליצה שכתב ותקח רגלו בשמאלה ולשון קיחה ודאי משמע בדבר הניקח מיד ליד. ובראב"ן דף קכ"ג ע"א וצריך היבם למדחסיה לכרעיה והיא תתיר הרצועה דאמר אמימר האי מאן דחליץ וכו' דחיס ליה לכרעיה לארעא ותשמוט היבמה רגלו מן הארץ וחולצת מנעלו כו' הרי שלא הצריך למידחס רק בשעת התרת הרצועה ואחר כך קודם חליצה שומטא הרגל מן הארץ ואח"כ חולצת:
1443
1444ומדברי הרא"ש ונ"י שנסתייע הרב ר"ז לומר שאם תגביה הרגל קודם א"כ מה הועילו חכמים בתקנתן אכתי נראה הרגל כיוצא מאליו בשעת חליצה, לפי המובן בתחלת השקפה בדברי הרא"ש והנ"י הכוונה שיהיה ניכר שהיא חולצת הנעל מרגלו ואם לא ידחוק רגלו לא יהיה נראה שהיא חולצת אלא כרגל יוצא מאליו וזה היה הבנת הרב ר"ז הנ"ל ג"כ בדבריהם, אבל טעות הוא שאם זה היה כוונתם קשה מה ענין הטרחא שזכרו הרא"ש והנ"י ולא הוה להו למימר אלא שיהיה ניכר שהיא חולצת המנעל. אלא ודאי לא זו העיר ולא זו הדרך בהבנת דבריהם רק תורף כוונתם הוא שזה ודאי לא יטעו שהמנעל עתה יצא מאליו ולאהיא חלצתו שהרי החוש מעיד וכל העומדים שם רואים שהיא בידיה חולצת המנעל מרגלו אבל הכוונה שיהיה ניכר שהיא עושה כן לצורך מצות חליצה להתיר עצמה ואם לא היה דחיס רגלו לא היה ניכר שהיא עושה כן בשביל מצות חליצה רק שהיה נראה כיוצא מאליו והיתה סבורה שיפול הנעל מעל רגלו ואולי יאבדנו מרגלו לכך קדמה ושלפתו שלא יפול מאליו ולא עשתה לשם מצוה אבל עתה דדחיס לכרעיה וצריכה היא לטרחא יתירה להגביה רגלו בשביל שתוכל לחלוץ הנעל ומדטרחה כולי האי ש"מ שעשתה כן בשביל עצמה להתיר עצמה בחליצתו, והטרחא שזכר הרא"ש והנ"י שתהיה טורחת לחליצה הגבהת הרגל עצמו הוא הטרחא. והטעם של הרא"ש והנ"י בזה הוא דומה לטעם מנהג שלנו שזורקת המנעל לאחר החליצה לארץ. והיינו כדי שיהיה ניכר שחלצתו רק למצוה שלא יאמרו שחלצתו בשביל שצריכה לנעל לכך זורקתו להראות שאינה צריכה לו וכמבואר באחרונים:
1444
1445ומעתה לפי טעה זה אין הגבהת הרגל מעניני החליצה אלא רק להטריחה וא"כ אין קפידא אם עושה בשמאל. וטעם של מהר"י מינץ שתגביה בימין יבואר אחר זה ומתחלה אקבע מסמרות על גוף מימרא דאמימר דהאי מאן דחליץ צריך למדחסיה מה ענין דחיסה זו ומה טעם יש בה מלבד טעם הרא"ש והנ"י הנ"ל וגם אבאר באר היטב אם יש שום הוה אמינא לומר שתעכב החליצה בדיעבד אם לא דחיס לכרעיה ולברר דעת הרי"ף והרמב"ם בזה הכל על נכון ויבואר שאפילו למי שסובר שמעכב בדיעבד אפ"ה הגבהת הרגל עיקרו אחר התרת הקרסים קודם שתשמטנו מעל העקב:
1445
1446והנה בפרק מצות חליצה (יבמות דף ק"ג ע"א) אמר אמימר האי מאן דחליץ צריך למדחסיה לכרעיה א"ל רב אשי לאמימר והתניא בין עומד בין יושב ובין מוטה אימא ולעולם דדחיס לכרעיה. ואמר אמימר האי מאן דמסגי על ליחתא דכרעיה לא חליץ א"ל רב אשי לאמימר והתניא סמוכות הרגלים לאו דחליץ בה איהו לא דיהיב לאחר וחליץ אמר רב אשי למאי דאמר אמימר לאו בר אובין חליץ ולאו בר קיפוק חליץ:
1446
1447והנה דעת הרי"ף דהך אידך דאמימר הוא מטעם מימרא קמא דאמימר ולהכי מאן דמסגי על ליחתא לא חליץ משום דלא אפשר למדחסיה. וכן מבואר בפירוש בדברי הרמב"ם פ"ד מהל' יבום הלכה י"ז אמנם לענין פסול דיעבד דעת הרב המגיד שאינם שוים להרמב"ם ומימרא קמא הוא רק לענין לכתחילה ומימרא בתרא הוא לפסול אף בדיעבד וההפרש ביניהם הוא שמי שרגלו ישרה אף דלא דחיס לכרעיה מ"מ יש בידו לדחוס והוי ראוי לבילה שאין בילה מעכבת משא"כ מאן דמסגי על ליחתא אינו ראוי לדחוס ולכך מעכבת בו אפילו בדיעבד, אמנם הטור בסי' קס"ט סובר שדעת הרי"ף לפסול אף במימרא קמא אף בדיעבד וגם כתב הטור שגם דעת הרמב"ם כדעת הרי"ף. והב"י נסתפק גם בדעת הרי"ף אי פוסל במימרא קמא בדיעבד ושם כתב שמדברי הרמב"ם נראה שאינו פוסל במימרא קמא בדיעבד:
1447
1448ואני אומר שבדעת הרמב"ם אין שום ספק ובודאי סובר שמימרא קמא דאמימר הוא רק למצוה ולא לעכב שהרי בהלכה ו' כתב סדר החליצה ושם כתב ונועץ רגלו בארץ וכו', ובהלכה ט"ז חישב כל הפסולים בדיעבד ולא חישב ביניהם שאם לא נעץ בארץ שפסול ושם בהלכה י"ז כתב היתה רגלו עקומה וכו' הרי זה אינו חולץ שהחולץ צריך לנעוץ עקבו בארץ וזה אינו יכול ואם חלצה למי שרגלו כך חליצתה פסולה עכ"ל. ואי ס"ד שס"ל שגם מי שרגלו ישרה ולא נעץ פסול ה"ל למיחשב פסול זה במי שלא נעץ וממילא היינו יודעים שמה שכתב אח"כ שמי שרגלו עקומה שאינו חולץ לפי שאינו יכול לנעוץ שהכוונה אפילו דיעבד. וא"ת הרי הרמב"ם חישב בפרק ההוא ג"כ כל הכשרים בדיעבד ולא חישב ביניהם מאן דלא דחיס לכרעיה נראה לפענ"ד שזה אינו סתירה שהרי בהלכה ט"ו כתב חלצה ורקקה וקראה והן יושבין או מטין על צדיהם וכו' כשירה, והרי סתם מטין אינו נועץ רגלו וכאשר באמת בגמרא הקשה רב אשי לאמימר מהא דתניא בין מוטה ואף דאמימר דחה ולעולם דדחיס מ"מ הרי אין דרכו של הרמב"ם להשמיט כל מה שמבואר בגמרא וה"ל להרמב"ם לבאר בהלכה ט"ו דהא דמטין כשר היינו בדחיס שהרי סתם מטין אינו דחיס. אלא ודאי דבאמת מכשיר הרמב"ם אפילו בסתם מטין והא דמוקי בגמרא בדדחיס זה יבואר בדברינו כאן. ואין לומר שהרמב"ם לא הוצרך לפרש בהלכה ט"ו דאיירי בדחיס לכרעיה לפי שסמך על מה שכתב בהלכה ו' ונועץ רגלו בארץ וכן על מה שכתב בהלכה י"ז שהחולץ צריך לנעוץ וכו' זה אינו דאכתי לא השמיענו פסול דיעבד והוה ליה לבארו בהלכה ט"ו דהא דמכשיר מטין בדיעבד היינו בדדחיס לכרעיה וכדמוקי ליה בגמרא ופוק חזי שרוב מפרשי דבריו ס"ל שהוא מכשיר בדיעבד בלא דחיס ואותן שמפרשים דעתו לפסול בדיעבד נדחקו בדבריו כדי להשוות דעתו לדעת הרי"ף רבו אבל מפורש לא מצינו בדבריו ולא היה מקום יותר יפה לבאר דבריו מבהלכה ט"ו ולכתוב האוקימתא דגמרא בדדחיס לכרעיה אלא ודאי בלי ספק שמכשיר הרמב"ם אף בלא דחיס לכרעיה:
1448
1449ומעתה נבאר סוגיית הגמרא על נכון לפי שיש לנו כמה קושיות שם והאחת שעל מימרא קמא דאמימר השיב רב אשי ממה דתניא בין עומד וכו' ובין מוטה ודחי דדחיס לכרעיה ולמימרא בתרא דאמימר השיב רב אשי מסמוכות הרגלים ולמה לא פריך מסמוכות הרגלים על מימרא קמא לפי הבנתו דמיירי דחליץ בה איהו והרי לא אפשר למדחסיה ובפרט לפי שיטת הרי"ף והרמב"ם גם טעמא דמימרא בתרא הוא משום דלא דחיס ופריך רב אשי מסמוכות הרגלים ועל עיקר מימרא קמא לא השיב מזה כלל:
1449
1450ואחר שנתקשיתי בזה ראיתי שהלחם משנה בפ"ד מיבום הרגיש בזה ונדחק לומר דרב אשי במימרא קמא דאמימר לא הבין טעמיה דאמימר והיה סבור שטעמיה הוא כמו שסובר הרא"ש כדי שתטרח לחלוץ ולכך לא השיב מסמוכות הרגלים ובשמעו מימרא בתרא אז הבין טעמא דאמימר גם במימרא קמא הוא משום דלא דחיס ולא משום טרחא ואז באמת השיב מסמוכות הרגלים על שתי המימרות. ודבר זה דחוק למימר דרב אשי שדבר עם אמימר בעצמו פה אל פה לא הבין טעמו. ועוד יש לנו דקדוק נאה בגמרא שרב אשי בהקשותו על מימרא בתרא דאמימר לסמוכות הרגלים קיצר דבריו ולא הביא כל מה ששנוי בברייתא עם בבא דסמוכות הרגלים כחדא ודילג מכל השנויים בהך בבא והזכיר רק סמוכות הרגלים לפי שלקושייתו די להזכיר סמוכות הרגלים. ולעיל מיניה כשהקשה רב אשי על מימרא קמא דאמימר הקשה והתניא בין עומד ובין יושב ובין מוטה הזכיר בקושייתו כל הנזכר בחד בבא עם מוטה ואף שעיקר קושייתו הוא רק ממוטה לחוד וכמו שפירש"י דמוטה לאו אורחא למדחסיה אעפ"כ האריך רב אשי והביא כל הבבא והיה לו ג"כ לקצר ולמימר והתניא בין מוטה:
1450
1451ולכן אני אומר כיון דמאן דמסגי על ליחתא אי אפשר לו למדחסיה לכרעיה כמבואר בהרמב"ם בהדיא וכן בהרי"ף וא"כ מימרא תניינא דאמימר הוא למגנא שהרי כבר אמר דצריך למדחסיה ממילא ממועט מי שאינו יכול למדחסיה ולמה לי' לאמימר למכפל דבריו. אלא מימרא קמא דאמר צריך למדחסיה לאו לעכובא קאמר אלא למצוה לכתחלה לכן אמר צריכה וכמבואר ברש"י בברכות דף ט"ו ע"א בד"ה אלא ר"י לכתחלה וכו' וכל צריך לכתחלה משמע הא בדיעבד שפיר דמי עכ"ל רש"י שם. וא"כ אמימר נמי צריך לכתחלה קאמר ואח"כ הוסיף במימרא שניה במאן דמסגי על ליחתא דכרעא לא חליץ והיינו דלא חליץ כלל אפילו אין שם אח אלא הוא דהוי כדיעבד ואפי' הוא מאותן שחולצין ולא מייבמין ואין שם אח אלא הוא ואפ"ה לא חליץ אף שאין לך דיעבד גדול מזה. וכמו שחילק הראב"ד בסומא בין יש שם אח אחר ובין אין שם אח אלא הוא. ולדעתי גם הרמב"ם מודה בזה להראב"ד אלא שלא הזכירו מפני שאין דרכו להזכיר מה שאינו מבואר בפירוש בגמרא או מפני כיון שכתב הרמב"ם שסומא שחלץ חליצתו כשרה ומן הסתם משמע אפילו יש שם אחים אחרים אף שאפשר לחלוץ שנית מהאחים האחרים אפ"ה כיון שכבר חלץ מהני בדיעבד ק"ו באין שם אח אלא הוא שאין לך דיעבד גדול מזה שחולץ לה. ומעתה אמימר במימרא שניה שפסק ואמר לא חליץ היינו אפי' אין שם אח אחר וזהו דיעבד גמור ואפ"ה לא חליץ וזהו שהוסיף על מימרא ראשונה לפסול במימרא שניה אפילו דיעבד:
1451
1452ומעתה לא נפלאת ולא רחוקה היא להבין כוונת רב אשי שלא הקשה על מימרא קמא דאמימר מסמוכות רגלים משום דמה ששנינו בסמוכות הרגלים התחלת הברייתא היא חלצה במנעל הנפרם וכו' בסמוכות הרגלים וכו' וחלצה היינו דיעבד וא"כ לא הכשירה הברייתא סמוכות הרגלים רק דיעבד ומימרא דאמימר באמת לא הצריך למדחסיה רק לכתחלה ואין כאן קושיא:
1452
1453ומה שהקשה על מימרא קמא מהך דמטין ואף דג"כ חליצתה כשרה קתני והיינו דיעבד נראה ע"פ מה שהקשיתי לעיל דלמה צורך האריך רב אשי בקושייתו ומביא בין עומד ובין יושב ובין מוטה והוה ליה להביא רק מלתא דבין מוטה. אמנם כוונתו לפי שבודאי יש לדקדק עומד דחשיב בהך ברייתא למה הלכתא הוצרך למחשביה וכי מה ריעותא יש בעומד וכל מה דחשיב בהך ברייתא יש בו צד ריעותא והוצרך למחשביה שהוא כשר אבל עומד הלא הוא הצד המעולה שבחליצה וכמו שהקשו התוס' שם דלמאי הלכתא הוצרך למחשביה יושב ע"ש בתוס' מה שתירצו אבל בעומד ודאי קשה והוה ליה למתני רק בין יושב ובין מוטה וכאשר באמת הרמב"ם פרק ד' הלכה ט"ו כתב חלצה ורקקה וקראה והם יושבים או מטין על צדיהן, הרי שלא הזכיר הרמב"ם עומדין כלל אלא ודאי דלאו כל מה שחישב בהך ברייתא הוא דוקא דיעבד ודיעבד דקתני בברייתא הוא משום שאר דברים דחשיב שם ולכך נקטה הברייתא והחולצת מן הגדול בין עומד ובין יושב ובין מוטה כלומר שאין חילוק בין עומד ליושב ומוטה כלל והכי קאמר והחולצת מן הגדול כרצונו יעשה בין עומד ובין יושב ובין מוטה ולהכי קתני עומד לומר דשוים הם יושב ומוטה לעומד וכשר גם לכתחלה. ולכן שפיר הקשה רב אשי על מימרא קמא מהך ברייתא בין עומד וכו':
1453
1454ואחר כך פקחתי עיני וראיתי שגם הנימוקי יוסף הביא ראיה דהך ברייתא מכשיר גם לכתחילה שהרי חשיב גם עומד וג"כ כתב דקושיית רב אשי הוא מדמכשיר לכתחילה, והנאני מאד. באופן שנראה בעיני פשוט מהך ברייתא דיושב ומוטה כשר לכתחילה והיינו במוטה דדחיס לכרעיה. וכן נראה לפע"ד דעת הרי"ף דאפילו לכתחלה לא בעינן עמידה שהרי לא הזכיר בשום מקום דמצות חליצה לכתחילה בעמידה. וכי תימא דלא צריך להזכיר כיון דכתב והחולצת מן הגדול בין עומד ובין יושב ובין מוטה והחולצת מן הסומא חליצתה כשרה הך חליצתה כשירה שהוא לשון דיעבד אף איושב ומוטה קאי, זה אינו שהרי אין לנו שום טעם למימר דבעינן עמידה בחליצה רק משום דהוי דין ודין הוא בעמידה ובזה האיש והאשה שווים ובעינן שיעמדו שניהם. ועוד יש לנו טעה דבעינן עמידה משום דכתיב ועמד ואמר ובזה יש מקום לחלק בין האיש להאשה דבדידיה כתיב ועמד ובדידה לא כתיב אבל בזה לא בעינן עמידה רק באמירה ולא בחליצת הנעל, ועיין כל זה בארוכה בנימוקי יוסף. ומעתה כיון שלא הזכיר הרי"ף באשה דבעינן שתעמוד ממילא לא ס"ל הטעם משום דין ומהי תיתי ניבעי בדידיה עמידה ואי משום ועמד ואמר א"כ תינח אמירה אבל חליצה למה לי אלא ודאי דבאמת ס"ל להרי"ף דלא בעינן עמידה בחליצה כלל וחליצתה כשרה שהוא לשון דיעבד אסומא קאי והטעם דלא בעינן בחליצה עמידה משום דכיון דחליצה פסולה בלילה והיינו משום דדמיא לתחלת דין וכמו שאמרו בגמרא דף ק"ד ע"א ממילא אף לכתחלה רשאים לישב דקיי"ל כר' יהודה דבתחלת הדין אם רצו הב"ד להושיב שניהם רשאין. וזה הנראה לענ"ד פשוט בדעת הרי"ף:
1454
1455ולא עוד אלא שאני תמה על התוס' בדף ק"ג ע"א בד"ה יושב שרצו לפרש דס"ד למפסל יושב משום דאמרינן לקמן דהוי כגמר דין וכו' והדברים תמוהים דהרי מסקנא דגמרא לקמן דף ק"ד ע"א דכולהו יחידאה קתני לה וא"כ המסקנא דחליצה בלילה פסולה, וכן פסקו הפוסקים הרמב"ם פ"ד הל' ט"ז והטור והש"ע בסימן קס"ט סעיף ו' וכן מבואר בפירוש סדר חליצה ס"ק י"ד והב"י כתב שהרי"ף והרא"ש ג"כ פסקו כן ולפנינו יתבאר. וא"כ קשה על התוס' איך כתבו התוס' דהוי כגמר דין ואולי כוונת התוס' כיון דמצינו תנא לקמן דסובר חליצה כגמר דין להכי הוה ס"ד שהוא כן וקמ"ל הברייתא דמותר יושב ואפילו לכתחלה לפי שהוא כתחילת דין ומה שכתבו התוס' ומהאי טעמא בעינן עמידה לכתחילה דאמר לה ר' חייא בתי עמודי לל"א שפירש בקונטרס כוונתו לפרש טעמא דר' חייא ואולי ר"ח ס"ל כתנא דמתני' לקמן דף ק"ד דחליצה בלילה כשרה משום דדומה לגמר דין אי נמי ר' חייא ס"ל כת"ק דר"י במסכת שבועות וסובר אף תחלת דין בעמידה:
1455
1456או כלך לדרך זו דהתוס' ס"ל כמו שכתבו הם בעצמם לקמן דף ק"ד ע"א בד"ה אי מוק וכו' דהוה מצי למימר אימור דאמור רבנן בדיעבד לכתחלה מי אמור אלא פריך אדשמואל שלא הקפיד וכו' וא"כ ס"ל להתוס' להמסקנא דכולהו כיחידאה א"כ עיקר הקפידא דשמואל על שעושה כן לכתחלה אבל בדיעבד הלכה כרבנן דמתניתין בלילה חליצתה כשרה והיינו בדיעבד והוי כגמר דין:
1456
1457ובאמת אני תמה על הב"י בסי' קס"ט שכתב שהרי"ף והרא"ש פסקו דחליצה בלילה פסולה ולא ידעתי מנ"ל, והרי הרי"ף הביא המשנה כצורתה דת"ק סובר חליצתה כשרה ור' אליעזר פוסל ואח"כ הביא בגמרא ר' חייא עבד עובדא במוק ביחידי בלילה אמר שמואל כמה רב גובריה דעביד כיחידאה דתניא אמר ר' ישמעאל ב"ר יוסי אני ראיתי את ר"י בן אלישע שחלץ במוק ובלילה וביחידאה למימרא דלית הלכתא כוותי' עכ"ל הרי"ף. וא"כ איכא למימר דלית הלכתא כוותיה מה דמכשיר לכתחלה אבל כרבנן דמתני' דמכשרי בדיעבד לא מצינו שהרי"ף חולק והרי יכול להיות שהרי"ף סובר כפי מה שכתבו התוס' דרבנן דוקא דיעבד אמרי כשרה וכפי שפירשתי. והרא"ש העתיק דברי הרי"ף וא"כ גם דעת הרא"ש יש לפרש כן ולא עוד אלא שהרא"ש לאחר שסיים למימרא דלית הלכתא כוותי' שהוא סיום לשון הרי"ף העתיק אח"כ והרשים פלוגתא דר"א ורבנן במשנה, וזה לשונו חלצה בלילה כשרה ור"י פוסל ומסקינן דבהא פליגי מר סבר חליצה כתחלת דין דמיא ומר סבר כגמר דין דמי. ואף שכוונת הרא"ש מה שהעתיק דבר זה כוונתו כדי לברר ולדון אם דנו תחלת דין בלילה אם הדין בטל וכאשר האריך שם הרא"ש בזה מ"מ עכ"פ כיון שהביא פלוגתא דרבנן ור"א עם טעם של כל אחד כבר יש מקום לומר שסתמו כפירושו דהלכה כרבנן ומה שכתב לעיל למימרא דלית הלכתא וכו' היינו לענין לכתחלה. ועכ"פ קשה בעיני מאין לקח הרב"י דבריו דהרי"ף והרא"ש פסלי אף דיעבד:
1457
1458אמנם לפי מה שהוכחתי לעיל דדעת הרי"ף דלא בעינן עמידה אפילו לכתחלה א"כ מוכח דאף לקולא סובר דחליצה כתחילת דין וק"ו לחומרא וא"כ ודאי שהרי"ף פוסל לילה אפילו דיעבד ויפה כתב הב"י לדעת הרי"ף אבל הרא"ש שכתב מפורש בסוף סימן ו' ולכתחילה בעינן עמידה משום דדמיא לגמר דין כדאמרינן לקמן ואין מקום לפרש במה שאמר כדאמרינן לקמן אלא שרמז במה דפליגי ר"א ורבנן בחליצה בלילה דלרבנן חליצה כגמר דין וא"כ הרי מפורש שהרא"ש סובר כרבנן ולכך גדלה התמיה על הרב ב"י וגם על רבינו הטור אני תמה שפסק חלצה בלילה פסולה ואיך כתב נגד דעת אביו הרא"ש. והיה מקום לומר שהרא"ש חשש הכא לחומרא והכא לחומרא, לענין עמידה חשש לדעת רבנן שהוא כגמר דין ולענין בלילה חשש שהוא כתחלת דין. אבל לא מצאתי בשום מקום בהרא"ש מפורש דבר זה רק במה שכתב בסימן ט' למימרא דלית הלכתא כוותיה וכבר כתבתי שמזה אין ראיה דלענין לכתחלה כתב דבר זה ואף שלכאורה קשה לחלק בין לכתחלה לדיעבד דממנ"פ אי כתחלת דין אף בדיעבד פסול בלילה וכמו שכתב הרא"ש עצמו שאם דנו תחלת דין בלילה הדין בטל ואם כגמר דין א"כ אף לכתחלה גומרין בלילה מ"מ כבר כתבתי שהתוס' כתבו דאימר דאמור רבנן חליצה כשרה דיעבד לכתחלה מי אמור:
1458
1459באופן שלענין חליצה בלילה בדיעבד נראה לענ"ד שלדעת הרי"ף בודאי פסול. וכן הוא בהרמב"ם. ובדעת התוס' אני מסופק, ודעת הרא"ש נראה לענ"ד שמכשיר בדיעבד אבל מה אעשה כיון שהטור כתב שפסול בודאי שידע שגם דעת הרא"ש כן. ולענין חליצה בעמידה דעת הרמב"ם מפורש דאפילו לכתחילה לא בעינן עמידה רק בשעת אמירה ורקיקה ודעת הרי"ף כבר הוכחתי דג"כ לא בעי עמידה אפילו לכתחלה ובדעת התוס' אני מסופק ודעת הרא"ש מבואר לחלק בין לכתחלה לדיעבד. הארכתי קצת מענין לענין ודע שאף שמה שמבואר בהרמב"ם שיושבת אף לכתחלה הוא בדידה מ"מ אין שום סברא לחלק בינו לבינה. ונחזור לראשונות שפירשתי מימרא קמא דאמימר דצריך למדחסיה היינו רק לכתחלה ורב אשי הקשה ממוטה דכשר גם לכתחלה ממה דתניא בין עומד ולכן הרמב"ם לא הזכיר אוקימתא דדחיס לכרעיה במוטה משום דהרמב"ם לא הזכיר שם בהלכה ט"ו עומדין כלל רק כתב חלצה ורקקה וקראה והן יושבין או מטין על צדיהם או וכו' חליצתו כשירה וא"כ היינו דיעבד ולהכי לא הזכיר עומדין שזה כשר גם לכתחלה וכיון שהרמב"ם מיירי בדיעבד הוצרך להתנות והוא דדחיס לכרעיה:
1459
1460ואפילו לדעת קצת פוסקים דמצות חליצה מעומד ולדידהו ע"כ בין יושב ובין מוטה היינו דיעבד וא"כ תאמר דלדידהו אמימר במימרא קמא ג"כ לענין דיעבד קאי דאל"כ מאי מקשה ר"א ממוטה. אני אומר לא כן הוא שהרי הרא"ש הוא שפסק דמוטה דוקא דיעבד דלכתחלה מצוה בעמידה והרי איהו פירש מימרא קמא דאמימר רק לכתחלה. והנה רש"ל ביש"ש ג"כ הרגיש בזה וכתב דקושיית רב אשי הוא ממה דתני בברייתא בין עומד מכלל דהכוונה לומר אחריו בין יושב ובין מוטה שהריעותא רק משום שאינו עומד וא"כ ליכא במוטה רק ריעותא זו דאל"כ ה"ל למימר רבותא דאפילו עומד ממש רק דלא תריץ לכרעיה ג"כ אין כשר אלא דיעבד ודבריו דחוקים קצת. ואומר אני דשפיר הקשה רב אשי דהרי יש לנו לדקדק בהך ברייתא דתני חלצה במנעל הנפרם וכו' בסנדל ובקב הקיטע וכו' במוק בסמוכות וכו' באנפלי של עור והחולצת מן הגדול בין עומד ובין יושב ובין מוטה והחולצת מן הסומא חליצתה כשרה. ויש לשאול בשלמא דנקט והחולצת מן הגדול הא דנקט החולצת אף שכבר החל בברייתא חלצה במנעל משום דע"כ איירי במנעל ועכשיו איירי באדם החולץ אבל למה אומר והחולצת מן הסומא והרי כבר אמר והחולצת מן הגדול ולמה אמר עוד הפעם והחולצת והכי ה"ל למימר והחולצת מן הגדול בין עומד ובין יושב ובין מוטה ומן הסומא חליצתה כשרה, בשלמא למאן דמכשיר יושב ומוטה לכתחלה א"כ תני והחולצת מן הסומא לחלק בין הא דלעיל שהוא לכתחלה ובין סומא שהוא רק דיעבד אבל לדעת הסוברים שגם יושב ומוטה הוא דיעבד קשיא. וצריך לומר דהך ברייתא בבי בבי תני כל שריעותייהו שוה תני בחד בבא וכל שהוא ריעותא אחרת שנה בבא בפני עצמה ובבא ראשונה מן חלצה במנעל עד באנפליא הכל ריעותא אחת מצד הנעל ושוב עומד ויושב ומוטה חד ריעותא מצד שאינו עומד ועומד דקתני היינו שעשה כדינו ממש דהיינו עומד ובין לא אלא מוטה ויושב והני ריעותא שוה מצד שחליצה הוא דין ובעי עמידה ושוב תני סומא בפני עצמו שהוא ריעותא אחרת מצד דבעינן וירקה בפניו. ומעתה אי ס"ד דבעינן לכתחלה דדחיס לכרעיה א"כ מוטה יש בו ריעותא מה שאין ביושב דיושב דחיס לכרעיה ומוטה לא דחיס ואיך שנאו בבבא אחת. ובזה ג"כ מתורץ מה שהאריך רב אשי להביא כל הבבא מה שלא עשה בקושיא שניה שהביא רק סמיכות הרגלים וזה נכון מאד:
1460
1461וכיון שהוכחנו שהוא רק לכתחלה א"כ הוא מטעמיה של הרא"ש שהוא כדי שתטרח והגבהת הרגל הוא עצמו הטרחא ולכן אין קפידא אם מגבהת בשמאלה:
1461
1462ונבוא לבאר דעת הרי"ף ודעת הב"י, שהרי"ף אינו פוסל בדיעבד וכן דעת המגיד משנה בדעת הרמב"ם שהיא כדעת הרי"ף שאף שלדידהו שתי מימרות דאמימר טעם אחד להם מ"מ אינה שויה בדין לענין דיעבד והחילוק דמימרא קמא כיון דראוי למידחס אין הדחיסה מעכבת, ודעת הטור שהרי"ף והרמב"ם פוסלים גם במימרא קמא אף בדיעבד. ואומר אני אף לפי דעת הטור בדברי הרי"ף והרמב"ה מ"מ הא ודאי שהדחיסה אין לה שורש במצות חליצה בתורה. וביש"ש תמה מהרש"ל גם על המגיד שכתב כל הראוי לבילה כאילו הדחיסה הוא מצוה הכתובה בתורה שיהיה שייך בה ראוי לבילה. וביותר אני תמה על אלו שכתבו בהדיא דטעה הרי"ף דפוסל אף דיעבד ולא אמרינן כל הראוי לבילה וכו' משום דעיקר המצוה כך הוא שידחוק רגלו וכל כמה דלא דחיק הוי כאילו לא חליץ כלל עיין בב"ש סק"ל, מה שייך לומר שעיקר המצוה כך הוא והיכן נזכר מצוה זו בכך ומה טעם יש בה. ונראה לפענ"ד לומר בו שני טעמים דמסתברי. ואומר אני כלפי שאמרה תורה וחלצה נעלו והתורה לא בארה לנו מה נקרא חליצת הנעל ופוק חזי שנחלקו אמוראי בירושלמי ורב ס"ל התרת הקשרים הוא עיקר חליצת המנעל ושאר אמוראי בעו חליצת כל המנעל. ואומר אני התורה סתמה הדברים וכל מה שדרך בני אדם לעשות בעת חליצת נעליהם כל זה שייך לחליצת נעל דחליצה וכל זה צריכה היבמה דוקא לעשות בעצמה בלי סיוע היבם באחד מהן דאל"כ אלא שהיבם היה עושה אחד מהם לא נעשית החליצה בשלימות על ידה. ומזה הטעם נראה לענ"ד לתרץ קושיית הרא"ש שתמה שם על הרי"ף ור"נ גאון שפוסלים בקשר למעלה מארכובה וכתב הרא"ש במנעל שלנו שיכול לעמוד בלי קשירה למה יופסל אם חלצה בלא קשירה דהיינו בהתיר הוא וחלצה היא. ולכן רצה לפרש מה שפסלו בגמרא התיר הוא וחלצה היא היינו במנעלים שלהם שאינם יכולים לעמוד ברגל בלי קשירה. וכן בקשר למעלה מארכובה אבל במנעל שלנו למה יופסל. ותמה שם על הרי"ף ור"נ גאון, ולדידי ניחא דמה בכך שיכול לעמוד ולהתקיים על הרגל בלי קשירה מ"מ כיון שדרך העולם להתיר קשרי נעליהם בעת שחולצים נעליהם מעל רגליהם גם התרת הקשר שייך למצות חליצה:
1462
1463וממילא כיון שדרך העולם בעת ששולפים נעליהם שמגביה הרגל מעל הארץ דמי פתי ידחוק רגלו בארץ וישלוף נעלו ורגלו דחוק, הא ודאי שדרכם להגביה רגלם כדי שיהיה נוח לחלוץ א"כ הגבהת הרגל שייך לחליצה כשם ששייך התרת הקשרים להרי"ף והגבהת הרגל הוא שייך לחליצה אחר התרת הקשרים כי הקשרים אדרבה נוח להתיר בעת שרגלו דחוק אבל שליפת המנעל קשה מאד בעת שהרגל דחוק בארץ ולכך אי לא דחיס רגלו קודם החליצה א"כ רגלו מוגבהת ועומדת על ידו של היבם בעצמו וכבר עשה הוא התחלת חליצת המנעל ולכך פסול שהיבמה צריכה שתעשה כל עניני חליצה בעצמה כשם שפסל המחבר בסי' קס"ט סעיף ל"ג בהתיר הוא הקשר וחלצה היא, ושני דינים הללו שהוזכרו בש"ע סמוכים דהיינו סעיף ל"ב ול"ג טעם אחד להם כשם שאם לא דחיס פסול משום שכבר עשה הוא הגבהת הרגל השייך לחליצה כך התיר הוא הקשר ג"כ פסול וק"ו הוא. ובזה מתורץ מה שתמה הב"ש בס"ק ל"א על הש"ע שפוסל בהתיר הוא והקשה הב"ש הרי לא מצינו מי שחולק על הרא"ש שהתיר במנעלים שלנו התיר הוא וחלצה היא. ולדידי נכון שהש"ע לשיטתו שפסל בלא דחיס לכרעיה ואחז שיטת הטור שהרי"ף והרמב"ם פוסלים בזה ולדידי הטעם שהגבהת הרגל התחלת מעשה החליצה א"כ ק"ו שהרי"ף פוסל בהתיר הוא הקשרים והרא"ש והרי"ף כל אחד לשיטתו שהרא"ש שמכשיר בלא דחיסה מכשיר ג"כ בהתיר הוא והרי"ף שפוסל בזה פוסל גם בזה:
1463
1464וא"כ אדרבה לאלו הפוסלים בלא דחיס אין הפירוש שבשעת חליצה ממש יהיה דחיס אלא קודם החליצה כדי שתגביה היא הרגל בידיה ותעשה בעצמה כל מעשה חליצה מתחלה ועד סוף ומצוה היא שתגביה הרגל וגם זה ממעשה החליצה וכיון שזה ממעשה החליצה לכן יש קצת פוסקים שסבירא להו שתגביה הרגל בימינה ואח"כ תאחזנה בשמאל:
1464
1465וכל המוסיף לומר שלא תגביה הרגל כלל גורע מצות חליצה ויש לחוש שלא עשתה כל מעשה החליצה בשלימות. ודומה קצת לקרעה המנעל מעל רגלו הא למה זה דומה כיון שהקשרים הוא שיהיה המנעל מהודק היטב א"כ לא תתיר הקשרים וקרסים כלל ותאנוס עצמה ותחלוץ המנעל בעוד הקשרים קשורים והקרסים סגורים. הא ודאי שאפי' לשאר אמוראי בירושלמי דלא ס"ל להא דרב שעיקר החליצה הוא התרת הקשר וס"ל שעיקר החליצה השמטתו מעל העקב הסלקא על דעת שום בר שכל לאמר א"כ עדיף שבעת עיקר החליצה יהיה מהודק היטב ויהיו הקשרים קשורים והקרסים סגורים והיא בזרוע ובכח תשלוף נעלו כך מעל רגלו, ודאי שאין זה אלא דברי הבאי ורעיון רוח. כך לדעת הרי"ף שהגבהת הרגל שייך להחליצה אין לחלוץ והרגל נשאר דחיס בארעא. עוד נראה לפענ"ד לפרש טעם שצריך לדחוסי לכרעיה ואומר אני דהך מימרא קמא דאמימר מישך שייך למה שאמרו שם בגמרא לעיל מיניה האי מגין והאי לא מגין וזה שאינו מגין אינו נקרא נעל ועיקר מלאכתו של הנעל ושימושו הוא להגן על הרגל שלא יוקשה עליו הקרקע עולם ולכך אמרו בדף ק"ד ע"א של זקן העשוי לכבודו אם חלצה חליצתו פסולה משום שאינו עשוי להילוך ואין שם נעל עליו. ואם היבם משים נעל ברגלו לצורך חליצה ועדיין לא היה נעל זה ברגלו מעולם כמו שנוהגין שנועל נעל של ב"ד ולא הלך בו מעולם וגם לא דחסיה לכרעיה ולא הציג כף רגלו בו על הארץ לא הגין הנעל הזה עליו בשום פעם ובמה נקרא נעלו ועדיין לא שימש ברגלו מלאכת הנעל, לכך צריך למדחסיה לכרעיה ואז הקרקע קשה לרגלו והנעל מגין עליו ונקרא נעל וא"כ אין הכוונה שידחסנו בשעת חליצה רק עכ"פ אחר שהושם ברגלו צריך למדחסיה ובזה אם דחסיה רגע אחד אין קפידא שוב אם יגביה ויאחז הרגל באויר שכבר שם נעל עליו לאפוקי אם לא דחסיה לכרעיה עם נעל זה עדיין כלל:
1465
1466ובזה נלע"ד לפרש מחלוקת המגיד משנה עם הטור בפירוש דברי הרי"ף והרמב"ם, דהא ודאי מפורש באר היטב ברי"ף ובהרמב"ם שמימרא בתרא דאמימר במאן דמסגי על ליחתא דכרעיה דלא חליץ הוא מטעם מימרא קמא מטעם דלא מצי דחיס לכרעיה ולדידי ג"כ הטעם שהנעל עשוי להגן על פרסת הרגל למטה ומה שאינו מגין במקום זה אינו נעל אף שיגין במקום אחר, הא למה זה דומה לסמוכות של עור שבידיו הא ודאי אף שמגין בקיטע מ"מ אין שם נעל עליו כן מאן דמסגי על ליחתא ותחתית הרגל נהפך למעלה אין לו הגנה במקום שמלאכת הנעל להגן ואין שם נעל על המנעל שהוא לבוש ולכך לא חליץ, אלא שהמגיד משנה סבר שיש חילוק בדבר שמאן דמסגי על ליחתא לא משכחת ביה נעל כלל אבל מאן דלא דחיס אף שלעת עתה אכתי לא הגין המנעל מ"מ הרי אם רוצה לדחוסיה ויגין עליו נקרא שפיר שם נעל עליו וכשר בדיעבד ושפיר שייך ראוי לבילה והטור ס"ל בדעת הרי"ף שכל כמה שלא הגין נעל זה עליו מה בכך שיוכל להגין אכתי כעת עדיין אינו נעלו אבל ודאי דסגי אם דחיס רגע אחד אף ששוב יגביה הוא או היא רגלו מעל הארץ ולדעת הרא"ש צריכה היא להגביה כדי שתהיה טורחת לחלוץ ולדעת הרי"ף הדחיסה מעכב אבל בין היא ובין הוא יכולים להגביה קודם החליצה:
1466
1467ואם תאמר אם פירושו כן א"כ לא בעינן דדחיס בשעת חליצה רק שאחר לבישת הנעל יהיה דחיס לכרעיה א"כ מה הקשה רב אשי מבין מוטה. נלענ"ד אדרבה משם ראיה דלכאורה דחוק הוא שהמקשן והתרצן יהיו חלוקים בסברות הפוכות דרב אשי הקשה ממוטה דסובר מוטה אי אפשר למידחס והתרצן השיב דשפיר דחיס ורש"י נדחק דרב אשי הקשה משום דסתם מוטה לאו אורחיה למדחסיה, ולדידי נראה דרב אשי סבר דבין מוטה היינו שגם בעת ששם נעל של חלצה ברגלו היה מוטה וא"כ לא דחיס מעולם ואמימר השיב אימא ולעולם דדחיס לכרעיה שכבר דחסיה קודם שהטה. אי נמי דרב אשי היה סבור דאמימר בעי שבשעת חליצה יהיה כרעיה דחיס והקשה ממוטה ואמימר השיב אימא ולעולם דדחיס היינו שכבר דחיס והודיע לו דלאו בשעת חליצה ממש בעי למדחסיה. ומצאתי קצת רמז ואון לפירושי הזה בדברי הרמב"ן במלחמות שכתב אף דמצי לתרוצי לכרעיה יושב או מוטה כל דלא מצי לתרוצי ליה בדרך הלוכו לא חליץ, הרי שעיקר קפידא שבשעת הלוכו יהיה דחיס לא בשעת חליצה דאטו בשעת חליצה הוא הולך ולפ"ז מה טעם שצריך לדחוסיה בשעת ההילוך ומה ענין ההילוך להחליצה, ולדידי נכון הוא שעיקר מלאכת נעל להגין בעת ההילוך וכל שאינו מגין בעת ההילוך אין שם נעל עליו. וכל דלא דחיס בשעת הילוך אינו מגין:
1467
1468אני טרם אכלה לדבר בזה עוד אביא דבר אחד ואצא חוץ לגדרי להביא ראיה מדקדוק הלשון אף שאין זה מלאכתי כי לא הורגלתי במלאכה זו לא אני ולא רבותי מ"מ אביא ראיה שהגבהת הרגל נאמר בגמרא ושנוי בהרי"ף ומשולש בהרמב"ם והרא"ש:
1468
1469והנה ביבמות דף ל"ט ע"ב דאתקין רב יהודה בגיטא דחליצה וכו' ואמרי ליה אי צבית ליבם יבם ואי לא איטלע לה רגלך דימינא ואיטלע לה רגלא דימינא ושרת סיניה מעל רגלוהי וכו'. והנה רצוני לעמוד על שורש מלת ואיטלע לפי שרש"י פירש בענין אחר והערוך פירש בענין אחר. ומתחלה אפרש מלת החולץ הנאמר ברוב מקומות ביבמות שע"פ דקדוק הלשון אין לה הבנה דאטו היבם חולץ היבמה חולצת והיבם נחלץ וא"כ בכל המקומות שאמרו החולץ ליבמתו האי מאן דחליץ ה"ל למימר הנחלץ מיבמתו האי מאן דנחלץ ועיין בתוי"ט פ' ב' משנה ב', אמנם דבר זה נתקשיתי בו מנעורי וחשבתי שלא דקדקו חז"ל בזה ורגילות הלשון הוא. אבל עכשיו שמתי אל לבי כי לא דבר ריק הוא ובדקדוק גדול אמרו. והוא ע"פ מה שאמרו ביבמות דף ק"ב ע"ב א"ל רב כהנא לשמואל ממאי דהאי וחלצה נעלו מישלף הוא דכתיב וחלצו את האבנים דלמא זרוזי הוא (ופירש"י שמנעילתו ברגלו) דכתיב החלצו מאתכם וכו' אלא הא דכתיב ועצמותיך יחליץ ואמר רבא זרוזי גרמי אין משמע הכי ומשמע הכי והכא אי ס"ד זרוזי היא לכתוב וחלצה נעלו ברגלו וכו' ע"ש, וא"כ חולץ פירושו גם נעילת הנעל. וא"כ שפיר נקרא חולץ שהוא נועל הנעל ברגליו כדי שתשלפנו יבמתו מרגלו ולשון חולץ ליבמתו היינו בשביל יבמתו. ובזה נכון מאד מה שכתבתי לעיל דמה דאמר אמימר האי מאן דחליץ צריך למדחסיה לכרעיה היינו בשעה שלובש הנעל ידחסנו כדי שיגין הנעל על רגלו. ומעתה נבוא על שורש מלת איטלע. והנה רש"י פירש איטלע לה רגלא דימינך איטלע הצדד לה רגל הימין. ולא ידעתי לכאורה לא פירושו ולא כוונתו מה ענין מלת איטלע להצדד כי באמת מלת איטלע בלשון הגמרא ובלשון תרגום הוא על החגר ברגלו. וכמו שאמרו לוי אחוי קידה ואיטלע וביעקב כתיב והוא צולע על יריכו ותרגם אונקלוס והוא והוא מטלע על ירכיה, אבל מה ענין איטלע לשורש צד. ועמדתי על כוונת רש"י לפי שבלשון הקודש מלת צולע הנ"ל הוא שורש אחד עם כל מלת צלע שפירושו צד כמו ולצלע המשכן, על צלע צפון, ויבן ה' את הצלע. וכן הוא בקונקרדאנסיוס הביא כולם בשורש זה. וזה לשונו שם צלע כל שפירושו צד או נטיה על הצד. והיה סבר רש"י כשם שבלשון עברי צולע עם צלע שורש אחד כך בלשון תרגום ארמי איטלע שורש לכל הנ"ל. אבל לא כן הוא ותרגום של צולע על ירכו איטלע ותרגום של צלעותיו עלעוהי וכל תרגום של צלע שפירושו צד תרגומו סטר כמו צלע המשכן סטר משכנא וכן כולם, ולא מצינו שתרגם בשום מקום צלע שפירושו צד לשון טלע:
1469
1470ועיינתי בערוך ובספר מתורגמן והם פירשו איטלע הנאמר בגט חליצה לשון שליפה. וז"ל הערוך ואם לאו איטלע לך ריגלא דימינא ואיטלע ליה ריגלא דימינא, שלף איש נעלו תרגום טלע גברא נרתיק וכו' עיין בערוך ערך טלע. ואני אומר שלפום גרסתנו בגמרא אין מקום לפירוש הערוך מתרי טעמי. הנה גרסת הערוך היא היפך מגרסתנו שגרסתנו בגמרא אטלע לה וכן אח"כ ואיטלע לה והכוונה בתחילה שהב"ד אומרים ליבם שהוא יטלע לה ריגלא וכן במעשה ואיטלע לה וכו'. אבל בערוך איטלע לך היינו שהיבמה אומרת שהיא תטלע ליה וכן במעשה ואיטלע ליה שהיא איטלע ליה וא"כ הערוך לפי גרסתו פירש לשון שליפה שהיא שולפת אבל גרסתנו שהוא איטלע לה אינו שולף ואין זה דומה ללשון חולץ הנאמר ביבם שכבר כתבתי שחולץ בלשון עברי כולל הנעילה והשליפה הכל לפי מקומו, אבל טלע שהוא לשון שליפה לא שייך על היבם. ומלבד זה אין מקום לפירוש הערוך שהרי גרסתנו בגמרא ואיטלע לה ריגלא דימינא ושרת סיניה ואם איטלע היינו השליפה א"כ מהו ושרת סיניה, ובפרט בהרי"ף והרמב"ם והרא"ש גם מתחלה כך הגירסא שלש פעמים מתחלה דברי היבמה להב"ד ואם לא ליטלע לי רגליה דימינא ואשרי סיניה מעל רגליה כו' ואח"כ בדברי הב"ד אל היבם ואי לאו איטלע לה קדמנא רגלך דימנית ותשרי סיניך מעל רגלך ואח"כ במעשה היבם ואיטלע לה רגלא דימינא ושרית סיניה מעל רגליה. הרי בכל מקום שנאמר איטלע נאמר אח"כ הסרת המנעל בלשון ואשרי ותשרי ושרית א"כ ע"כ אין פירושו של ואיטלע שליפת הנעל. ולכן נלע"ד שאין לשון ואיטלע יוצא מידי פשוטו מלשון לוי איטלע. והנה רש"י בפרשת בא בפסוק ופסחתי עליכם כתב רש"י כל לשון פסיחה לשון דלוג וקפיצה וכן כל הפסחים הולכים כקופצים ע"ש ברש"י, והיינו לפי שדרך הפסח רגלו אחת למעלה ואינו מגיע כל כך לארץ כרגל השני והולך כקופץ באויר. והיבם בשעת חליצה צריך שיהיה רגל הימין באויר ואינו מגיע כל כך לארץ כרגל השני כפסח ברגלו לכן נאמר לשון ליטלע לי רגלא דימינא כלומר יגביהנו מן הארץ. ודע כי החי אף שהוא כלו באויר ואי אפשר בלתי נושא אותו אפ"ה אמרו חי נושא א"ע כי אין החי אבן דומם ודרכו להתנועע ולכן נושא עצמו ואם זה בכלו באויר ק"ו בעמדו על הארץ שבידו להגביה אחד מאבריו בעצמו כמו רגלו אף אם אחר תופס ברגלו ומגביה מ"מ אין הרגל אבן דומם והוא בעל חי מתנועע ונקרא נושא עצמו ולכן אף אם היבמה אוחזת רגלו ומגביהתו שייך לומר שהוא מגביה רגלו שבודאי אי אפשר שלא יתנועע ויסייע. ולכן נאמר ליטלע לי ואיטלע לה הכל הכינוים עליו שהוא מגביה. וא"כ נזכר הגבהת הרגל באויר בגמרא ורי"ף ורמב"ם ורא"ש. ומה שאמר אמימר דצריך למדחסיה היינו קודם החליצה ומטעמים שהארכתי. ודי בזה. וה' יצילני כל ימי משגיאות. ויראני בתורתו נפלאות:
1470
1471ונשאר עלינו עוד לעמוד על לשונו של רש"ל ביש"ש וז"ל היש"ש בפרק מ"ח סי' ט' בראש הסימן כדרכו בספר הזה לכתוב לפני כל סימן בקצרה כל הדינים העולים מסימן ההוא וכתב שם בראש סי' ט' הנ"ל דין דלעולם מתירתו בימין שלה ותופסת הרגל ומגבהת קצת רגלו בימין ושומטת המנעל בימין וכו'. ונאחז הרב ר' זלמן עמריך בסבך בדברי מהרש"ל הללו ומגבהת קצת רגלו היינו שלא תגביה כל הרגל רק מקצת הרגל דהיינו העקב ושאר חלק הרגל ישאר דבוק בקרקע. אבל אין הפירוש כן אלא קצת אהגבהה קאי שמגבהת קצת ולומר שא"צ להגביה הגבה למעלה ודי בהגבהה קצת, ויגיד עליו ריעו שהרי בסוף הפרק ההוא בדיני חליצה בקיצור ז"ל שם ותופסת ברגל של היבם ביד שמאלה כדי שלא ינוד ויזוז ומגבהת ביד ימינה את רגל היבם קצת מן הארץ ושומטת המנעל מן העקב ואח"כ מן כל כף הרגל וכו' הרי שלא כתב קצת הרגל אלא כתב ומגבהת ביד ימינה את רגל היבם משמע כל רגל רק כתב קצת מן הארץ וא"כ גם בראש סימן ט' הכוונה כן. ועוד שהרי שם בסי' ט' עצמו תוך הסימן ששם מבאר הכל באריכות ז"ל שם, ותגביה רגל היבם מן הארץ ותשמוט המנעל מן העקב בימין וכו'. הרי שלא הזכיר מלת קצת אלא סתמא ותגביה רגל היבם מן הארץ ותשמוט המנעל מן העקב דמשמע כל רגלו כו' וכן בסוף סי' י"ד ז"ל שם כתבו הס"ת והסמ"ג והרא"ש שראה מרבותיו שנהגו להעמידו אצל הכותל או עמוד שישען עליו קצת כדי שיוכל לנעוץ רגלו של ימין בכח על הארץ והיא מגבהת אותו ביד ימינה מעל הארץ ושומטת המנעל וכו', הרי שג"כ לא הזכיר קצת וא"כ הכוונה כל הרגל אלא ודאי מה שהזכיר בראש סימן ט' קצת, היינו הגבהה היא קצת ולא שיש קפידא אלא שדי בקצת הגבהה שאם היה קפידא היה מזכירו בפנים. וכן בסימן י"ד:
1471
1472תשובה להרב התורני והרבני מוהר"ר יוסף קראטשין נ"י:
1472
1473ראיתי נתקשה בדברי הרמב"ם ריש הל' נערה שפסק סתם במאנס חייבי כריתות בלי התראה שמשלם קנס ולא חילק בין יכול להציל באחד מאבריו כמבואר בסנהדרין דף ע"ג ע"ב דמקשה חטא אלו ח"כ ורמינהו וכו'. הנה זו קושיא גדולה היא וראויה אליו. והנה כמדומה אני כנזכר בחלום שזה כמה שנים ראיתי קושיא זו באיזה ספר ומה אעשה כאן ואני אומן בלא כלים. והנה קושיא זו צריכה עיון והזמן בוגד כי עדיין לא השלמנו עם התלמידים מס' עירובין וגם שאר טרדות בעתות יקר הערך כימים הללו ואעפ"כ לכבודו השקפתי בקושיא זו אתמול. וזה הנלענ"ד דהרמב"ם דחה הך סוגיא דסנהדרין לגמרי. דהנה התוספות במס' יבמות דף נ"ט בסוף ד"ה אלא לאו שלא כדרכה שדו נרגא בקושיא זו מה דהקשה הגמרא כאן בסנהדרין אלא למ"ד העראה זו הכנסת עטרה וז"ל התוס' שם אבל קשה אי לא מיחייב קנס בהעראה א"כ מאי פריך בבן סורר ומורה הניחא למ"ד העראה זו נשיקה אלא למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מא"ל הא לדידי נמי אתיא שפיר דהא לא מיחייב קנס בהעראה אלא בגמר ביאה ממש עכ"ל התוס'. ונשארו בקושיא והיא קושיא וסתירה גדולה על דברי הגמרא. אמנם הנראה לפענ"ד לתרץ דברי הגמרא ואדקדק עוד מה דקשה לי בהך סוגיא דסנהדרין דמרשים הגמרא חטא אלו ח"כ ורמינהו ואלו נערות שיש להם קנס וכו'. והנה אתמהה לשון זה חטא אלו ח"כ אינו מלשון הברייתא רק לשון הברייתא בדף ע"ג ע"א הוא זה ת"ר אחד הרודף אחר חבירו להרגו ואחר הזכר ואחר נערה מאורסה ואחר חייבי מיתות ב"ד ואחר ח"כ מצילין בנפשו וכו' ואח"כ קאמר הגמרא מנה"מ אמר קרא ולנערה לא תעשה דבר וגו' נער זה זכר נערה זו נערה המאורסה חטא אלו ח"כ וכו'. והנה כאן דבא למירמי ברייתא אמתני' דאלו נערות היה לו להרשים רומיא דיליה על גוף הברייתא וכך היה לו להרשים ואחר ח"כ מצילין וכו' ורמינהו וכו' אבל מה ענין רומיא זו לטעם הדבר דחטא אלו ח"כ יהיה הטעם מאיזה צד שיהיה כיון דתנינא בברייתא דח"כ מצילין בנפשו שוב איכא למירמי אלו נערות שיש להן קנס. ודבר זה אצלי פליאה נשגבה מאד. ונראה לפענ"ד משום דבדף ע"ג ע"א הקשו התוס' בד"ה ח"כ וחייבי מיתות ב"ד וא"ת תיפוק לי' מדאיתקש כל עריות בפ' אחרי מות כדאמר בריש הבע"י וי"ל מדמיעט בהמה ש"מ דלא מקשינן הכי מיהו קשה הא בהמה לא איתקיש מדבעי ליה קרא לרבות העראה בבהמה בפד"מ עכ"ל, ונשארו בקושיא. ומעתה אני אומר קושיא שהקשו במס' יבמות דף נ"ט על סוגיא זו כמו שהעתקתי דבריהם למעלה וקושיא זו שהקשו כאן מתורצת חדא בחברתה. דהנה עיקר קושייתם במס' יבמות הוא לשיטתם שם דבהעראה אין קנס לפי שלא נתרבתה העראה להיות כגמר ביאה לענין קנס דהא לעריות וחייבי לאוין וחייבי עשין ואשה לבעלה ויבמה מצריכין קראי לעיל לרבות העראה ע"ש בדבריהם. והנה עיקר דבריהם שאין לנו שום יתור בהעראה לאוקמי אאונס ומפתה. והנה העראה דכתיבא באחות האב מוקמינן התם בריש פ' הבע"י באם אינו ענין לאחות האב דאתיא בהיקשא דר"י תנהו ענין לבהמה. והנה אי הוה אמרינן דגם בהמה נכלל בהיקשא דר"י א"כ אייתר העראה זו לגמרי וליכא לאוקמי בשום דבר דכולהו יליף התם בלימוד בפ"ע עריות וח"ל וח"ע ואשה לבעלה ויבמה ליבם ויבמה לשוק לכל אחד יש לימוד וא"כ הך העראה דאחות האב דמייתר הוה מוקמינן באם אינו ענין לגופיה תנהו ענין לאונס ומפתה וממילא גם באונס ומפתה איתרבו העראה דלא כסברת התוס' ושפיר הוה מקשה בבן סורר למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מא"ל אלא דכיון שראו התוס' דכבר פסקו סוגיא דריש הבע"י דהעראה דאחות האב איצטריך לבהמה מכלל דבהמה לא הוקשה בהיקשא דר"י ואין לנו יתור לרבות אונס ומפתה ולכך נשארו בקושיא על קושיית הגמרא בסוגיא דבן סורר. והנה נחזי אנן סוגיא זו עצמה דבן סורר ודאי ס"ל דבהמה איתא בהיקשא דר"י דאל"כ למה לי חטא מות לרבות ח"כ וחייבי מיתות ב"ד תיפוק ליה מהיקשא דר"י וכקושיית התוס' כאן, וצ"ל כתירוץ התוס' מדמיעט בהמה ש"מ דלא מקשינן הכא, ועל זה קשה קושיית התוס' דאכתי ל"ל חטא תיפוק ליה מהיקשא ואי מדמיעט בהמה הא בהמה לא הוקשה א"ו מדאיצטריך כאן חטא מכלל דגם בהמה הוקשה בהיקשא דר"י להעראות ואייתר העראה דאחות האב לאונס ומפתה גם באונס חייב על העראה שפיר קשה ורמינהו אלו נערות שיש להם קנס ושפיר מרשים הגמרא חטא אלו ח"כ ורמינהו דבלא"ה על הברייתא לא הוה קשה דהוה אמינא כמו שתירצו תוס' דקנס אינו חייב רק על גמר ביאה וקטלא מיחייב על העראה ולא קשה ורמינהו. זה הנלענ"ד בסוגית הגמרא כאן. אלא קשה לפי הסוגיא דריש הבע"י וסוגיא דארבע מיתות דאיצטריך העראה דאחות האב לבהמה מכלל דבהמה לא איתקש בהיקשא דר"י וא"כ קשה ל"ל חטא מות כקושיית התוס'. ונלע"ד דגם סוגיות הללו נכונים. והנה לכאורה קושיית התוס' שהקשו ל"ל חטא מות אין לה שחר דהא כאן איצטריך נער ונערה חד למעוטי שבת וחד למעוטי ע"ז ובהמה כמבואר בסוגיא זו וא"כ אי לאו דחטא מות נער או נערה לחוד לא הוה יכול למכתב דאז הוי אתי ע"ז בק"ו והוה צריך למפרט תרתי ואז הוה אמינא דלא אתי למעוטי ע"ז אדרבה ע"ז אתיא בק"ו אלא אתי למעוטי שאר עריות דלא נילפינהו בהיקשא דר"י ולכך איצטריך חטא מות דמרבה בהדיא שאר עריות ח"כ חייבי מיתות ב"ד א"כ ודאי נער ונערה למעוטי ע"ז ושבת. ולכאורה אין מקום לקושיית התוס'. ונראה לפענ"ד דקושית התוס' הוא רק לר"א ב"ר שמעון דסובר דגם ע"ז ושבת מצילין, ע"ז מק"ו ושבת ילפינן חילול חילול וא"כ לא אימעט רק בהמה ושפיר הקשו התוס' דלא איצטריך לא ריבוי ולא מיעוט וכולהו נילף מהיקשא ובהמה ממילא אימעט דהא לא איתקש בהיקשא דר"י:
1473
1474העולה מזה דקושיית התוס' היא רק לראב"ש ולדידיה שפיר מוכח דגם בהמה איתקש בהיקשא דר"י וממילא אייתר העראה דאחות האב לאונס וגם האונס משלם קנס בהעראה אבל לחכמים דסברי דע"ז ושבת לא ניתן להצילו בנפשו אין מקום לקושית התוס' ושפיר אמרינן דבהמה לא איתקש כלל בהיקשא דר"י וא"כ סוגיא דריש הבע"י וסוגיא דארבע מיתות הוא אליבא דרבנן:
1474
1475העולה מזה שכל קושיית הגמרא ורמינהו אלו נערות הוא רק לראב"ש דלדידיה גם אונס חייב קנס אהעראה אבל לרבנן אין אונס מתחייב בקנס רק בגמר ביאה וקטלא כבר מתחייב בהעראה אין מקום לקושיית הגמרא וכמו שהקשו התוס' ביבמות דף נ"ט. וא"כ כיון דהרמב"ם פסק בפ"א מהלכות רוצח כרבנן דשבת וע"ז לא ניתן להצילו לכך פסק סתם בהל' נערה דח"כ משלם קנס. זהו הנראה לענ"ד ביישוב דברי הרמב"ם ואם הוא קצת באורחא חריפתא עם כל זה כאשר יעיין מעלתו בכל המקומות יראה שכל הדברים נכונים וקרובים לאמת:
1475
1476סליקו להו שאלות ותשובות מחלק אבן העזר
1476