נודע ביהודה מהדורא תנינא, חושן משפטNoda BiYehudah II, Choshen Mishpat

א׳תשובה

ב׳לאהובי תלמידי האלוף התורני המופלא מוהר"ר בער פערלש דיין בקהלתנו:

ג׳על דבר שאלתו אם הדיין צריך להודיע מאיזה טעם דן, יפה הורה שבודאי אפילו אין בדבר שום טעם לחשדו אעפ"כ צריך עכ"פ ליתן בכתב הטענות והפסק אם מתחלה דן בכפיה וכל שלא באו שני הבעלי דינים לפניו מעצמם לדון אלא ששלח לאחד מהם שמש להזמינו מקרי דן בכפיה וצריך ליתן הפסק עם הטענות בכתב אם הבעל דין מבקש כדי שילך לבית דין הגדול לשאול אם לא טעה ובפרט בדורנו שהטעות מצויה. ולא מיבעיא באופן זה שנשאל מעלתו שנראה מכותלי כתבו של מעלתו שהרב ההוא אינו בכלל הגדול, אלא אפילו אם אירע לפני רב מומחה וגדול הדור מאד אם אין הדיינים שישבו עמו גדולי ישראל מפורסמים בדור אינו נקרא לענין זה ב"ד הגדול. וז"ל הב"י שם בסימן י"ד ונראה מדברי הרמב"ם דאפילו כשנתעצמו לא אמרו שכותבין ונותנין אלא כשדן אותן ב"ד קטן אבל אם דן אותן ב"ד הגדול אין כותבין ונותנין לו דלא חיישינן בהו לטעותא דאם באנו לחוש לכך אין לדבר סוף ונתבאר בדברי הרמב"ם פרק הנזכר שבזמן הזה מקום שיש בו חכמים גדולים ומומחים לרבים דין ב"ד הגדול יש להם עכ"ל הב"י. הרי בעינן דוקא שיש חכמים גדולים ומומחים לא חכם יחידי. וא"כ הדבר פשוט שצריך הדיין או הרב ליתן כתוב וחתום, ולא חשוד אצלי שום רב שימנע מלעשות כן אם לא שיודע באמת שלא דן בצדק או בזדון או בשגגה וגס לבו ובוש מלהודות על האמת שטעה:

ד׳תשובה

ה׳לכבוד אהובי הרב המאה"ג שגדלוהו וכו' כבוד מוהר"ר ליב איגר נר"ו:

ו׳מכתבו מן ט"ו העבר הגיעני שבוע זה ושמחתי בשלומו ובשלום תורתו. וע"ד שאלתו שאלת חכם עם חוות דעתו הרמה, וזה תורף דבריו. שלש ארצות שהמה צמודות יחד בנתינת המס כי כלן תחת מושל אחד הם יושבים ופעם אחת לחמש או שש שנים המה מתוועדים יחד לחלק נתינת המס לכל גליל וגליל לפי ערכו ולפי השגת יד יושבי הגלילות וכל ריב ומשפט המסתעף ביניהם בעסק זה יקריבו משפטם לפני שלשה רבנים יושבי הגלילות ההמה כל אחד מבורר מגליל שלו וכך דרכם מכמה שנים הגם שיש לרב המבורר קרובים בעלי ערך בגליל שלו ולפי הדין פסול הוא לדון בזה כי לפי ערך המס על כלל הגליל יושת אחר כך המס על קרוביו בעלי הערך עם כל זה מעולם לא הקפידו בזה ונהגו כך שלא לפסול הרב המבורר עבור קרוביו, וכמו כן יש אילי הארץ תקיפים גדולים בגלילות ההם אשר בודאי אימתן מוטל על הבריות ומסתמא גם על הרב המבורר שלהם אשר אתם שוכן בגליל אחד ובידם להטיב ולהרע עם הרב המבורר וג"כ ע"פ הדין היה לו להרב להסתלק מדין זה דלא גרע מעשיר מוחזק לאלם בעירו שמוציאין אותו לדון בעיר אחרת כמבואר בח"מ סימן י"ד סוף סעיף א' בהג"ה אעפ"כ מעולם לא דקדקו הארצות הנזכרים זה על זה בכל אותן הדברים ותמיד היו עומדים למשפט לפני שלשה מבוררים הנ"ל. כך נהגו זה שנים רבות יותר מארבעים שנה ועתה רוצים שני גלילות לפסול המבורר של גליל יהודה לפי שקרוביו של המבורר המה בעלי ערכים בגליל יהודה ופסול הוא לדון לקרוביו. וגליל יהודה טוענים שבעסקי המס הולכים אחר המנהג וכבר נהגו כן אף שהיה להמבורר קרובים וגם כבר אירע שחמיו של המבורר היה בעל ערך ולא פסלוהו ואין לשנות המנהג ואינם יכולים שוב לפסול מבורר עבור זה, ועוד טוענים גליל יהודה אחר שאתם רוצים למחות ולסלק מבורר שלנו עבור קרוביו אף אנו טוענים לסלק שני מבוררים מגלילות שלכם מחמת תקיפי ואיתני ארץ שבגלילות שלכם שצריכים הרבנים שוכני הגלילות ההם להתירא מהם וגם אנחנו טענותינו נסתמים בראותנו רבני גלילות שלכם המתיראים מקציניכם יושבים על המשפט, וממ"נ אם הולכים אחר המנהג גם מבורר שלנו אין לפסלו שכבר נהגו שלא לפסול רב המבורר מחמת קרוביו ואם אין אתם רוצים לקיים המנהג ויקום על פי דת ודין א"כ ידונו רבנים אחרים ממקומות אחרים לגמרי חוץ מגלילות הללו. ועל זה פסק כבוד מעלתו שאין לעקור המנהג שכבר נהגו יותר מתלתא זימני ומביא ראיה מדברי רמ"א בסימן קס"ג סעיף ג' בהגה"ה שניה שכתב בכל עניני המסים הולכים אחר המנהג הקבוע בעיר שעשו כן ג"פ אע"פ שהוא מנהג גרוע וכו'. וגם בזה זיכה את גליל יהודה דאי לאו המנהג והיו מתנהגים ע"פ דין אז כמו שיכולים שני גלילות האחרים לפסול מבורר של גליל יהודה מצד קרוביו הכי נמי יכולים בני יהודה לפסול רבני הגלילות האחרים מצד תקיפתם של קציני יושבי הגלילות. ע"כ דברי מעלתו:

ז׳והנה בזה ודאי כל דבריו בנויים על אדני היושר וכל דבריו מבוארים בש"ע ויפה דן. אמנם כל זה הוא כל זמן שהמנהג קיים ואין בכח של שום מנהג לשנותו ולומר שרוצה דוקא דיינים כשרים ע"פ דין תורה. אבל הא ודאי שכלל הציבור כשם שיכולים לקבוע מנהג כך יכולים לבטל המנהג על להבא ולשוב לדת של תורה וכמבואר בהגהת רמ"א שם שכתב שאם היו רגילים לתת ע"פ הערכה יכולים לשנות וליתן ע"פ השבועה שהם כשותפין וכו', וא"כ כיון ששני הגלילות המה רוב נגד גליל יהודה ודאי שאף שנהגו עד הנה להכשיר פסולי קורבה יכולים עכשיו לשנות ולפסול פסולי קורבה. ואמנם נגד זה ודאי שיכולים גליל יהודה לומר כיון שבטל המנהג בטל הוא לגמרי וצריכין הדיינים להיות כשרים לגמרי הן מצד הקורבה והן מצד שאר דברים המעכבים בדיינים:

ח׳ומעתה נבוא לטענתן של בני יהודה שרוצים לפסול רבני שני הגלילות מלהיות דיינים מצד תקיפתן של הקצינים בגלילות. הנה מהרי"ק בריש שורש א' כתב דאם הדבר נוגע רק לגדולי העיר יכול הנתבע אף שהוא מאותו העיר לעכב ושלא לדון בעירו משום דמסתמא מילייהו של גדולי העיר משתמען אצל דייני עירם עיין שם. הרי אפילו אינם אלמים ולא אנשי זרוע אפ"ה אם המה גדולי העיר משתמען מלייהו יותר ומסתתם צד שכנגדו, והא ודאי שבנדון שלפנינו בלי ספק שכל רב משתמען אצלו מלייהו של כלל בני הגליל שלו וכל פרנסתו וחיותו הוא מהם וכן כתב הב"י בסימן י"ד בבד"ה בשם תשב"ץ וז"ל נשאלתי על אחד שהזמינוהו גדולי העיר ופרנסים אשר כל דברי העיר נחתכים על פיהם והנדון אומר איך אדון בעיר הזאת הלא אימתכם מוטל על הדיינים וכו' ופסק שילכו לדון למקום הסמוך וכיוצא בזה ראיתי לד' זקני וכו' שלא לבוא ולדון עם ר"א וכו' מפני שהיה ראש העיר וכו' ומביא שם כמה מעשים מגדולי הדור שדנו כן ועשו הלכה למעשה. וזה עצמו הוא מה שמביא מהרי"ק בשורש א' הנ"ל וגם הב"ח בסימן י"ד מביא כל זה ושכן מבואר במרדכי הארוך וכתב בכנה"ג שם אות ד' שגם בזמנינו שהתובע הולך אחר הנתבע אם הנתבע גדול בעירו בחכמה ובמעלה יכול התובע לומר שלא ידון בעירו לפי שדבריו לא יהיו נשמעים נגד הנתבע. הגם שרמ"א כתב בסימן הנ"ל בסוף סעיף א' בהג"ה ועשיר מוחזק לאלם בעירו וכו' משמע דוקא אלם. נלענ"ד שאינו סותר לכל דברי הגדולים הנ"ל דודאי מחמת עשרו אין שום חשד שישתמעו דבריו אצל הדיינים יותר מדברי שכננדו ואף שהדיין לכתחילה אומר לבוש כמותו כמבואר בסימן י"ח דמשמע שיש חשש שיסתתם טענת העני מ"מ היינו בלבוש איצטלא חשובה ביותר ושכנגדו לבוש בגדים בזויים ביותר כמבואר שם בדברי הסמ"ע והש"ך אבל בשביל עשרו לחוד אין שום חשש חשד שהדיינים יסבירו לו פנים ולא מסתתמי טענת שכנגדו ולכן בעינן דוקא מוחזק לאלם. אבל בגדול הדור או פרנס הדור שפיר אפילו מן הסתם חושב הבעל דין כשנגדו שהדיין מתיירא מפני גדולתו ומסתתמי טענותיו:

ט׳ולכן נלענ"ד פשוט דבני גליל יהודה יכולים לעכב גם כן על שני גלילות האחרים שלא יבררו רבנים מגלילות שלהם רק ממקומות האחרים. ואם שני הגלילות יטענו שכבר נהגו שלא לפסול רבני הגלילות בודאי שבני יהודה יכולים לומר ממ"נ אם מצד המנהג א"כ גם קרובים יכולים לדון ויכולים גם הם לברר מבורר שלהם. ולענ"ד כל דברים הללו פשוטים הם ואין צורך להרבות בראיות ויפה דן ויפה פסק מעלתו שאם בני השני גלילות יעכבו על גליל יהודה מלברר קרוב גם גליל יהודה יכול לעכב עליהם מלברר רבנים מקרב גלילותיהם, והנלע"ד כתבתי:

י׳הק' יחזקאל סג"ל לנדא:

י״אתשובה

י״במבן המחבר להרב המאוה"ג החריף ובקי כש"ת מו"ה ליב יצ"ו אב"ד דק"ק לאשיץ:

י״גהנה כבר הכינותי התשובה על מכתבו מר"ח סיון העבר ונתעכב פה ע"י פשיעת המעתיק אשר נתתי לו להעתיק מה שכתבתי בחידושים שלי בסוגיא דפוגמת כתובתה וביני ביני בא מכתבו הנעים עם השאלה ופניתי מכל עסקי שלא לעכב מלהשיב כיד ה' הטובה עלי:

י״דע"ד שאלתו שאלת חכם חצי תשובה במעשה שבא לפניו, ראובן תבע את שמעון במאה מנה דהיינו חמשים מנה בעבור היזק שגרם לו בידים וחמשים מנה אשר הוציא עליו הוצאות להצלת ממונו. וכאשר נשאו ונתנו הדיינים להוציא הדין לאמיתו נחלקו לשלש דעות. דיין אחד פוטר את שמעון מכל תביעות ראובן, ודיין השני מחייב את שמעון באותן חמשים מנה בעבור היזק שגרם לראובן באמרו שאין זה גרמי אלא מזיק בידים, ודיין השלישי ג"כ מחייב את שמעון בחמשים מנה אמנם לא באותן חמשים שתבע עבור היזק שגרם לו כי אם באותן שטען שהוציא עליו הוצאות להציל את ממונו. וכל אחד ואחד משלשה הדיינים עומד על דעתו בראיות ובסברות ואין מכריע ביניהם, ומסתפק מעלתו אם יש לחתוך הדין ששמעון חייב ליתן לראובן חמשים מנה הואיל וע"פ רוב הדעות מהשלשה דיינים עכ"פ מתחייב שמעון לפרוע לראובן חמשים זהובים או נימא דלא מיחשב זה לשתי דעות דאיכא למימר להיפוך כיון דעל כל תביעה ותביעה איכא רוב דעות לזכות את שמעון ולפוטרו חותכין הדין על כל תביעה לפטור את שמעון מכל וכל:

ט״ווהנה ראיתי שדעת מעלתו נוטה לומר דכיון דעל כל תביעה איכא שנים דפוסירים את שמעון מצטרפין לפוטרו ומביא דברי הרמ"א בח"מ סי' כ"ה סעיף ב' בהג"ה דבכל מקום הולכין אחר רבים נגד היחיד אפי' אין הרבים מסכימים מטעם אחד אלא כל אחד יש לו טעם בפני עצמו הואיל ומסכימים לענין הדין מקרי רבים ואזלינן בתרייהו ע"ש ברמ"א. והוסיף מעלתו לומר דעד כאן לא פסק הרמ"א דאף משני טעמים מיחשב לרוב דעות אלא אם הוא בתביעה אחת אבל בנדון דידן איכא לצרף רוב דעות לפטור דעל כל תביעה איכא רוב דעות לפטור:

ט״זאהובי ידידי אין דעתי מסכמת לזה. ולענ"ד נראה לומר דבנדון של מעלתו יש לחתוך הדין לחייב את שמעון בחמשים מנה דעכ"פ נתחייב שמעון חמשים מנה ע"פ רוב דעות ואף שהוא ע"פ שתי תביעות חלוקות מ"מ נ"ל דלא גרע מעדות מיוחדת דפסקינן בח"מ סי' ל' סעיף ב' דאם ראובן תבע משמעון אלף ות"ק זהובים ומביא ב' עדים אם העידו בעדות מיוחדת דמצטרפין וכן בסעיף ו' וז' דהלואה אחר הלואה מצטרפין שאם תבע ב' מנין ועד אחד מעיד על מנה אחת שהלוה לו באחד בשבת ועד שני מעיד על מנה שהלוה לו בשני בשבת מצטרפין ליתן לו מנה כיון דלדברי שני עדים עכ"פ חייב לו מנה אחת ע"ש, ה"נ אמרינן כיון דלפי דברי שני דיינים מיחייב לו עכ"פ חמשים מנה חותכין הדין על פיהם. אמנם יש לבעל דין לחלוק ולומר דלא דמי דיינים לעדים דגם בעדים אם מכחישין זא"ז דכל אחד אומר דלא היה הלואה אחרת או דהתובע אומר שלא היה כי אם הלואה אחת אין מצטרפין כמו דאיתא שם בש"ע סי' ל', וא"כ הכא בנדון דידן הדיינים מכחישין זא"ז ומחולקים דזה אומר שאינו חייב על תביעת הגרמי כי אם על תביעת ההוצאה והשני אומר להיפוך דעל תביעת הגרמי מיחייב ועל תביעת ההוצאות פטור וא"כ אף דמדמינן צירוף דעת הדיינין לצירוף עדים ג"כ יש לפטור את שמעון:

י״זאמנם נראה דזה אינו דומה להכחשת העדים דעדות מוכחשת לאו עדות היא כלל כיון דאחד בודאי משקר ואין כאן עדות כלל משא"כ בדיינים עכ"פ לדברי רובם חייב שמעון חמשים. ויש לי להביא ראיה על זה דהנה גוף דברי הרמ"א בסימן כ"ה סעיף ב' בהג"ה דפסק דאפי' אין הרבים מסכימים בטעם אחד נחשבים רבים, פסק זה הוא ממהרי"ק שורש מ"ם ומהרי"ק הביא ראיה לדין זה מגמרא דחולין דף ל"ח ע"א גבי שחט וניתז על הדלעת של תרומה דאמר רב אושעיא שם לסמוך על ר"ח ועל ר"ש דהוו רבים נגד רבי ואף שר"ח ור"ש הם מחולקים בטעמם דלר"ח אינו מכשיר אם נתקנח באמצע השחיטה מפני שס"ל אינה לשחיטה אלא לבסוף ולר"ש אינו מכשיר מטעם דס"ל דשחיטה מכשרת ולא דם הרי דר"ח ור"ש מחולקים בטעמם ואפ"ה קאמר רב אושעיא שם דרבי הוי יחיד לגבי ר"ח ור"ש ע"ש בגמרא, ומזה הוכיח מהרי"ק דנחשבים רבים אף שהם מחולקים בטעמם:

י״חוהנה אומר אני דראיה זו של מהרי"ק יש לדחות דלפ"מ שכתב הש"ך בח"מ שם בסי' כ"ה ס"ק י"ט וביו"ד בסוף סי' רמ"ב לחלק בין דין דאורייתא לדין דרבנן א"כ נדחו ראיות מהרי"ק דהא שם בינתז על הדלעת הוא רק מדרבנן דהא תרומת ירק הוא רק מדרבנן כמו שפסק הרמב"ם בפ"ב מהל' תרומות הלכה וי"ו וא"כ לכך חשב ר' אושעיא לר"ח ור"ש לרבים דלא הוכשר אף שאינו מטעם אחד הואיל ועיקר התרומה מהדלעת הוא רק מדרבנן אבל בדבר שנוגע בדין שהוא מדאורייתא איכא למימר דלא נחשב לרבים, והדבר מוכח דהא הרמב"ם ע"כ סובר דאם הם משני טעמים נחשבים רק לדעת יחיד דהא הרמב"ם פסק בפ"ה מקרבן פסח הל' ב' בשגג בראשון והזיד בשני דחייב כרת כרבי אע"ג דהוא דעת יחיד נגד ר' נתן ור"ח בן עקביא וכתב שם הכ"מ דלהרמב"ם לא נחשבו לרבים הואיל והם מחולקים בטעמם ע"ש. וכן הוכיח הל"מ בפ"ח מתמידין ומוספין הל' י"ט דכן הוא דעת הרמב"ם. וראיתי במהרי"ט חלק ב' סי' ט' וכן בספר גט פשוט סימן קכ"ב ס"ק ח' מביאים דמהראנ"ח ומהר"י איסרל חולקים על המהרי"ק והוא תמוה שלא הביאו דעת הרמב"ם הנ"ל ועכ"פ צריכין אנו לחלק בין דאורייתא לדרבנן דאל"כ יהיה סתירה לדעת הרמב"ם מסוגיא דחולין שהביא מהרי"ק הנ"ל:

י״טאמנם הראב"ד חולק בהדיא על הרמב"ם בזה ע"ש בפ"ה מקרבן פסח. ולפ"ז הוא תמוה דאיך פסק הרמ"א והחליט לדין זה של מהרי"ק ולא חש כלל להביא דעת הרמב"ם דס"ל דבדאורייתא לא מיחשבי רבים אם הם חלוקים בטעמם, ואף שיש לומר דהרמ"א מיירי דהרבים הם לפנינו דבזה כתב הש"ך דודאי נחשבים לרבים וא"כ י"ל דפלוגתא שבין הרמב"ם להראב"ד הוא ברבים שהם בספרים מתוך מחברים ודברי הפוסקים ע"ש בש"ך מ"מ קשה דכל זה הו"ל לרמ"א לפרש והוה ליה להביא דאם נחשבים רבים מתוך ספרים וחבורים בדעת הפוסקים אז לא נחשבים לרבים לדעת הרמב"ם אם אינן מסכימים להדין מטעם אחד, ומזה פשוט בעיני דס"ל להרמ"א דבדיני ממונות שעדות מיוחדת מצטרפין גם דעת רבים מצטרפין אף שאינם מטעם אחד דלא גרע מעדות מיוחדת ובזה גם הרמב"ם מודה דנחשבין כרבים, וכן נראה מלשון הגה"ת אשר"י בפ' אחד דיני ממונות שהובא בש"ך שם שדקדק וכתב שלשה שישבו בדין וכו' והיינו דוקא דיני ממונות ולא שאר דיני תורה ואף שמצינו גם באיסורין דעדות מיוחדת מצטרפין כמו שפסק הרמ"א באה"ע סימן י"א סעיף א' בהג"ה היינו באיסורין דדומין לדיני ממונות ועיין בב"י בח"מ ריש סי' ל' ובב"ש באה"ע סימן קל"ג ס"ק א' ע"ש, אבל בשאר דברים דדומין לדיני נפשות עדות מיוחדת אינו מצטרף וגם רבים המחולקים בטעמם דין דעת יחיד יש להם, וכן ראיתי בספר גט פשוט ובכנה"ג ח"מ סימן כ"ה בהגהת ב"י אות ל"ו מביאים בשם מהרי"ל לחלק בין דיני ממונות לדיני איסור אמנם לא ביארו טעם וסברא לחלק ולפמ"ש ניחא. ומעתה מכל זה נראה לי דבנדון של מעלתו כיון דהדיינים הם לפנינו ומתוך דברי שניהם יצא דשמעון נתחייב בנ' מנה אף שאינם מסכימים בטעמם והם חלוקים מאיזה תביעה שנתחייב ואילו לא היו אלו שתי תביעות במעמד אחד בודאי שהיה שמעון נפטר מכל תביעה בפני עצמו ע"פ רוב דעות אפ"ה כיון דשתי התביעות מראובן היה בבת אחת דין תביעה אחת יש לו דהא תבע משמעון מנה בבת אחת הרי על תביעות ראובן יצא מרוב דעות שחייב חמשים מנה, ולמה דבר זה דומה לתובע את חבירו במנה מלוה ומנה פקדון והודה לו באחד מהם דהוי מודה במקצת לדעת הרמב"ם ורוב הפוסקים וחייב שבועות התורה ואילו היה בשתי תביעות כגון שתובע היום מנה מלוה וכפר בו ולמחר תובע מנה פקדון והודה לו לא מיחשב הודאה במקצת הואיל והיה בשתי תביעות ואפ"ה אם הוא בתביעה אחת מיחשב מודה במקצת. כנלענ"ד. דברי ידידו:

כ׳הק' שמואל סג"ל לנדא:

כ״אתשובה

כ״בשעתך תרמינך וכו', לכבוד תלמידי התורני הרבני המופלג מוהר"ר וואלף טרישט נ"י:

כ״גשאלת לפי דעת הב"י בח"מ סימן כ"ח והש"ך ס"ק י"ד שדעת הרמב"ם דשטר לא מהני מן התורה אלא מדרבנן א"כ איך פליגי ר"ה ורב חסדא בכתובות דף כ"ד ע"ב אי מעלין משטרות ליוחסין והא לרמב"ם שטר לא מהני מן התורה ע"כ דבריך.

כ״דולא קשיא ולא מידי כי כל מה שהחמירו ביוחסין הכל הוא משום מעלה עשו ביוחסין אבל מן התורה יוחסין הוא כשאר איסורים ועד אחר נאמן באיסורין במידי דלא איתחזק איסורא ואינו דבר שבערוה לדברי הכל וע"א הנאמן באיסורין לאו מתורת עדות הוא שהרי אשה וקרוב ובעל דבר בעצמו נאמנין, ומה שאינו מתורת עדות לא שייך למימר מפיהם ולא מפי כתבם ומה דבעינן ביוחסין שני עדים הוא מדרבנן משום מעלה עשו ביוחסין ולכך גם שטר כשר. דברי הד"ש:

כ״ההק' יחזקאל סג"ל לנדא:

כ״ותשובה

כ״זלכבוד אהובי תלמידי ידידי האלוף התורני והרבני מו"ה דוד קיצע נר"ו:

כ״חמה שכתבת על מה שהוכחתי בחיבורי נו"ב חלק אה"ע סי' ל"ג דהרמב"ם סובר ששטר הוא דין תורה דאל"כ איך פסק בע"א בשטר דהוי מ"ש ואיל"מ עיין שם. וכתבת שהדברים ברורים וחזקים כראי מוצק אלא דקשיא לך דעת השולחן ערוך בח"מ דפסק בסימן כ"ח סעיף י"א דעדים ששלחו עדותן בכתב אינו עדות ואיך פסק בסימן נ"א סעיף ב' כהרמב"ם:

כ״טדע אהובי תלמידי כשם שפירשתי דעת הרמב"ם בשטר כך אני אפרש דברי הש"ע בסימן כ"ח סעיף י"ב. ואמנם שטר הוא ענין בפני עצמו ועדים ששלחו עדותן בכתב הוא ענין בפני עצמו שזה אינו שטר ועיין בסמ"ע שם ס"ק מ"ג ואף שהסמ"ע כתב זה לענין תיקון העולם ולפי דעתו ששטר הוא רק מדרבנן אולי גם מן התורה יש לחלק כן ואמינא קצת טעמא דהרי והועד בבעליו כתיב ואין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין והרי השולחים עדותן בכתב הוא שלא בפני בעל דין שהכתיבה אינה בפני בעל דין אבל שטר נכתב מדעת הלוה והרי הוא ברשותו ובידיעתו כשהלוה מסכים לגבות שלא בפניו ודאי דמקבלים שלא בפניו. כ"ד הטרוד:

ל׳שנית להנ"ל על ענין הנ"ל

ל״אעל דבר עדות בשטר שכתבתי לך שאני מפרש גם דעת המחבר שכשר מן התורה אם נכתב מדעת הלוה, ועתה קבלתי מכתבך שלפי זה נשאר קושיית הש"ך בסי' ס"ו ס"ק צ"ג:

ל״בדע אהובי דעתי בזה שהכתיבה מקרי הגדה והיינו בעת שכותב אבל אח"כ כשבא השטר לפני ב"ד לא מקרי הגדה שאז אינו עושה שום מעשה גם הכתיבה עצמה לא מקרי הגדה כי אם במי שאינו אלם וראוי לבילה וכו'. ואמנם אם הכתיבה היא שלא מדעת הלוה כבר כתבתי דלא מהני משום שהכתיבה היא שלא בפני בע"ד, ובזה כתבתי לעיל לחלק בין שטר לשאר עדות בכתב והמחבר בסימן כ"ה סעיף י"א שכתב הטעם משום מפיהם ולא מפי כתבם היינו דשם היתה הכתיבה שלא בפני הלוה רק עתה הכתב בא לפני ב"ד ושם הם קורין את הכתב בפני הלוה זה פסול משום ולא מפי כתבם שאז אין העד עושה שום מעשה. ועיין בחיבורי נ"ב חלק ח"מ סימן ל' אות י"א ד"ה ועוד י"ל, ובשטר הנעשה מדעת הלוה הרי מועיל עדותן בשעת הכתיבה וזה מקרי הגדה וכשר מן התורה. ומעתה באלם שאינו ראוי להגדה לא מקרי הכתיבה הגדה ואינו מועיל אפילו מדעת הלוה וא"כ לא קשה קושית הש"ך בסימן מ"ו ס"ק צ"ג. דברי הטרוד:

ל״גהק' יחזקאל סג"ל לנדא:

ל״דב"ה פראג יום ב' י"א אלול תקמ"ג לפ"ק:

ל״התשובה

ל״ולכבוד אהובי, ש"ב ידידי וחביבי, הרב המאור הגדול חריף ושנון, חציו על יתר כונן, במלחמת התורה כגבור מתרונן, כבוד שמו מו"ה ליב נר"ו אב"ד דק"ק לאשיץ:

ל״זמכתבו קבלתי ובשלומו ובשלום תורתו שמחתי. ואמנם להיותי כעת עוסק בהדפסת חיבורי על חידושי גפ"ת אשר קראתיו בשם ציון לנפש חיה, והדברים אף שהם כתובין אינן קצובין כסדרן ומפוזרים עלה אחד בבד וצריך אני לאספם ולסדרם וגם לבררם כי לא כל הדברים הנאמרים לחדד התלמידים בעת הלמוד לשעה ראויים שיוחקו בספר ומוטל עלי טרדה רבה, ולא ככחי אז לעבוד ביום ובלילה כחי עתה ואנן פועלי דיממא אנן ולכן אין הפנאי מסכים לעסוק בדברים הבאים ממקומות אחרים ואעפ"כ לכבודו לקחתי אתמול קצת פנאי וראיתי דבריו. וע"ד פיסול העדים הנה כבוד מעלתו האריך בזה ושדר לן חורפיה מה שהעמיק לפלפל בדברי הרז"ה ואטו עד עתה לא ידענא כי הוא סכינא חריפא, אבל מה שנוגע לדינא וגופא דעובדא שמעון הוציא שטר מכר שראובן מכר לו חדר אחד וגם משכן לו חדר אחד והעדים החתומים כבר מתו והיה יוצא ממקום אחר ונתקיים בב"ד וראובן הביא עדים והעידו שאותו יום הכתוב בשטר מכירה ומשכנתא הנ"ל היו העדים החתומים בשטר במקום אחר רחוק מן המקום הנכתב בשטר ויש שם שטרות הרבה שעדי השטר חתומים עליהם:

ל״חהנה מלבד שביררתי בנ"ב חלק אה"ע סימן ע"ב לדחות דברי הריב"ש ואי אפשר לפסול העדים שלא בפניהם יעויין שם (בסתירת היתר החמישי) פשיטא ששאר שטרות כשרים אפילו היה נכתב בשטר בזמנו כתבנוהו שהי' שייך בו הזמה מ"מ כיון שאין העדים כאן וכבר מתו לא נפסלו שאר השטרות. אבל באמת אין אנו צריכין לזה ואפילו שטרות הללו כשרים כיון שלא נכתב בזמנו כתבנוהו כמבואר בש"ע סימן ל"ד סעיף ט' ואפילו בשטר מכר שהמאוחר פסול אפ"ה תלינן להכשיר שאיחרוהו והודיעו להמוכר וכמבואר בסימן מ"ג בש"ך ס"ק ל' וכבר כתב גם מעלתו כן:

ל״טואמנם מה שרצה לומר שהסמ"ע בסימן ל"ד ס"ק כ"א חולק ע"ז, לדעתי אי אפשר שיהיה חולק בזה על דברי הש"ך והדברים ברורים בטעמן אבל הסמ"ע שם לא כתב רק עיקר הדין ששטר מכר מאוחר פסול אבל אין כוונתו שם לפסול העדים מן הסתם. ועוד אני אומר שלא הוצרכנו לתלות השטר לומר שהוא מאוחר אלא בשטרי דלאו אקנייתא שאז המוקדם בודאי פסול וצריכין אנו לתלותו באיחור אבל בשטר קנין אין הכרח לתלותו באיחור ותלינן אותו שהוא נכתב אחר הזמן הכתוב בשטר וכתבו יום הקנין והקנין היה במקום שהיו אז העדים באותו יום וכ"כ התוס' בסנהדרין דף ל"ב ע"א בד"ה חיישינן בסוף הדבור שכתבו וא"ת מאי איריא וכו' ע"ש ודוק, ואף שאז שכיון שכותבין יום הקנין היה להם לכתוב מקום הקנין לא מקום הכתיבה כמבואר בסימן מ"ג סעיף כ' מ"מ הרי דעת הש"ך שם בס"ק מ"א שאם כתבו מקום הכתיבה לא נפסל בדיעבד, ואפילו לדעת המחבר שפסול הואיל ומשקרים, נלענ"ד שהשטר פסול אבל לא העדים שאין העדים נפסלים בעדות שקר אלא כשרצו להפסיד ממון בשקרותם אבל בזה לא רצו להפסיד ממון אלא שחכמים פסלו שטר זה הואיל ושיקרו לא פסלו רק השטר ולא העדים וא"כ כל שטרי מכר שלנו שטרי קנין הם ותמיד המוכר מקבל הקנין וא"כ יש לתלות שכתבוהו אחר זמן והקדימו לכתוב יום הקנין וכתבו מקום הכתיבה עכ"פ שאר שטרות כשרים, ועוד אפילו היה נכתב בזמנו כתבוהו והוזמו מ"מ אפשר שלא חתמו שטר זה אלא רגע קודם שמתו ושאר השטרות כשרים אם ליכא עדים שראו שטר זה ביום ידוע שאז היו שאר השטרות שאחר אותו יום פסולים אבל כיון ששמעון לא הוציא שטר זה רק אחר שמתו העדים לא נפסלו העדים רק רגע קודם שמתו כמבואר בסימן ל"ד ס"ט וכל השטרות שחתמו בחייהם כשרים. ועוד היה מקום לומר שמה שאמרו בגמרא סנהדרין דף ל"ב ע"א וכן בש"ע סימן ל"ד סעיף ט' שמא אחרוהו וכו' היינו משום שאמרו השטר כשר והעדים כשרים ולהכשיר גם השטר הוכרחנו לתלות באיחור אבל בשביל כשרות העדים אז גם אם תלינן שהוא מוקדם לא נפסלו העדים לאותן הפוסקים בסימן מ"ג סעיף ח' בהג"ה דהעדים נאמנים לומר שלא חתמו על הזמן ולא ראו שהוא מוקדם ועדיין איני מחליט דבר זה ועכ"פ ע"פ טעמים דלעיל לא נפסלו העדים:

מ׳תשובה

מ״אלכבוד אהובי, מחותני ש"ב ידידי וחביבי, הרב המאור הגדול הגאון החריף חרוץ ושנון נ"י פ"ה ע"ה כבוד שמו מוהר"ר אלעזר נ"י אב"ד דק"ק רעכניץ, בעל המחבר ספר אור חדש:

מ״במכתבו מן ט"ו דנא הגיעני, ועל דבר אשר תמה מ"ש בחיבורי נו"ב קמא אהע"ז סי' ע"ד בד"ה ומה שהביא ראיה מפ' החובל וכו' שכתבתי דעל הזוממין לא קשה דדלמא באמת אין נהרגין אלא על העבד בעצמו קרא כתיב נקם ינקם וכו'. ועל זה הקשה מעלתו קרא דנקם ינקם בישראל כתיב ההורג את העבד ואכתי עבד ההורג כותי מנ"ל דנהרג. יפה הקשה, ויעיין מר שם שכתבתי שדבר זה נפל במחשבתי בשעת כתיבה ולא עיינתי, ואמנם לא היה איכפת לי בהשגה זו שלא כתבתי דבר זה לא לטמא ולא לטהר לא לזכות ולא לחובה כי אם ישוב בעלמא בדברי הגמ' ולא לדינא, ואמנם כשנדחה התירוץ נשארו שם דברי הגמרא בלי שום הבנה כמבואר שם בחיבורי, ולכן למען לפרש דברי הגמרא אני נשאר בתירוצי שעיקר הקושיא על העבד דלר' יהודה לא יהיה העבד נהרג, ואין לומר באמת כן דהא ודאי שלא יחלוק ר' יהודה על דין שדנו בסנהדרין בעובדא דעבדא דינאי מלכא קטל נפשא בסנהדרין דף י"ט ע"א דאמר שמעון בן שטח לחכמים תנו עיניכם בו ונדיננו הרי שעבד שהרג נהרג. ואמנם אני אומר על עצמי בדבר זה שאני דומה להאי עורבא דאייתי נורא לקיניה שאני מביא מעשה דשמעון בן שטח לקיים תירוצי שם ובאמת הוא ראיה לסתור, הרי לפי דמסיק הגמרא שם בפרק החובל ובערת הרע מקרבך וכתבתי בחיבורי שכוונת הגמרא שבאמת אין העבד נהרג כי אם בהרגו בפני ב"ד משום ובערת הרע מקרבך כמו טריפה שהרג בפני ב"ד ומעתה לפי מעשה דעבדא דינאי מלכא הוא סתירה גדולה דשם אמר שמעון בן שטח לינאי עמוד על רגליך ויעידו בך והרי היה שם העדאת עדים. ונראה דשם היה מעשה שהרג לפני סנהדרין וזה אפשר מרומז שם בדברי שמעון בן שטח שאמר תנו עיניכם בו ונדיננו ויש לדקדק למה אמר תנו עיניכם והוה ליה למימר בואו ונדיננו. ולדברי ניחא דעל פי עדים אי אפשר לדיינו כלל דהוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה שזוממי עבד אין נהרגין דכתיב לאחיו ולכן אמר בשעת מעשה תנו עיניכם שהם עצמם יראו וידינוהו משום ובערת הרע מקרבך:

מ״גואמנם בעבד זה היה דיני נפשות לגבי עבד ודיני ממונות לגבי ינאי שעבדו הוא כמו שורו שמפסידים לו לממונו והסנהדרין ידעו שהוא עבד וראו שהרג הנפש אבל לא ידעו שהוא עבדו של ינאי ולגבי הפסדו של ינאי שאין גומרין דינו אלא בפני בעליו הוצרכו לקבל עדים שעבדו הרג הנפש ועל זה אמר ויעידו בך כי לדעתי יש כאן גם חיוב ממון על ינאי כמו שורו שהרג שמשלם ממון דמי המת אפילו היכא דליכא כופר כגון הרג שלא בכוונה שאינו משלם כופר ומשלם ממון למאן דס"ל דמים לבן חורין בב"ק בדף מ"ג וא"כ עבדו דג"כ הוא כמו שורו אף דלא מצינו בתורה כופר כשהרג עבדו את הנפש מ"מ דמים מחוייב לשלם כמו שחייב בכל היזק שהזיק העבד לאחרים שהרי ממונו הזיק ואף אם הוא עצמו הרג הנפש היה ראוי שיתחייב מיתה ותשלומין אלא שפטור מחמת דקים ליה בדרבה מיניה אבל בעבדו אפילו הזכיר שהעבד נהרג לא שייך למיפטר את רבו מתשלומין ואף שהעבד פגיעתו רעה והוא שחבל לאחרים אין הרב משלם זה אינו מצד הדין רק מפני תיקון העולם שלא ילך וידליק גדיש ויחייב את רבו מאה מנה בכל יום כמבואר במשנה שלהי מסכת ידים ואפילו הזיק בלא מתכוין פטור הרב משום שמא יזיק במתכוין ויאמר שלא כיון כמבואר בריש ב"ק דף ד' ע"א תוספות ד"ה לא יעיין שם. וכל זה בעבד שחבל או הזיק באחרים שאין העבד מפסיד מידי ומחייב רק את רבו שייך לחוש שיעשה כן משנאתו את רבו שיקניטנו אבל עבד שהרג שהרי מתחייב העבד מיתה במזיד וגלות בשוגג לא שייך שיעשה להקניט את רבו בזה לדעתי חייב הרב לשלם ממון דמי הנהרג ועל זה אמר שמעון בן שטח עמוד ויעידו בך. ועוד נלע"ד דבמס' סנהדרין דף ט"ו ע"א מיבעי' לן בשורו של כה"ג אם הוא בכ"ג או בע"א דדבריו של גדול הוא. ולדעת הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין הל' א' שהוא בע"א ע"ש בלח"מ * [הג"ה מבן המחבר הן אמת שהל"מ הוכיח דדעת הרמב"ם בשורו של כהן גדול שהוא בע"א הואיל והרמב"ם לא הביא כלל דין שורו של כה"ג. אך דברי הלח"מ תמוהים מאד דאיך שייך לומר דדבר שנשאר בגמרא בספיקא והוא איבעיא דלא איפשטא יהיה לרמב"ם לפשיטות. ובלמוד הישיבה אמרתי ליישב דלפי מה דפשיט בסוגיא דסנהדרין דף ט"ו ע"ב בשור סיני מהך דתני רמי ב"י אם בהמה אם איש וכו' מקיש בהמה לאיש מה איש בכ"ג אף בהמה בכ"ג. לפ"ז קשה למה לן קרא דשור יסקל וגם בעליו יומת למילף מיניה דהשור הנסקל בכ"ג כמו דאיתא במשנה בריש מס' סנהדרין הא אית לן לימוד ערוך דמיתת הבהמה צריך לדונו בכ"ג מהך דרמי ב"י דמקיש בהמה לאיש. ואין לומר דהך דרשא דרמי ב"י נאמר בשור סיני ולא ילפינן דורות משעה הא במס' מנחות דף י"ט ע"ב ס"ל לרב דילפינן דורות משעה, ואין לתרץ כמו שמתרצים התוס' במס' סנהדרין דף מ"ה ע"א בד"ה מנין וכו' דצריך הגמרא שס רבויא לדחייה בסקילה לדורות ולא ילפינן מסיני אף לרב דה"א סיני שאני ע"ש בתוס' מ"מ אכתי אליבא דאמת דמשני הגמרא מדכתב סקל יסקל אתי לרבות דגם לדורות כן וכיון דגלי לן קרא דילפינן מסיני לדורות א"כ גם זה דצריך בשור הנסקל כ"ג ג"כ נילף משור סיני. ועיין בתוס' סנהדרין דף ט"ו ע"ב בד"ה מי גמרינן, בשלמא לשמואל דפליג שם על רב במס' מנחות וסובר דלא ילפינן דורות משעה אתי שכיר די"ל דלא ילפינן מסיני אלא במה שריבה הכתוב בהדיא לענין סקילה דכתיב סקל יסקל לשון עתיד אבל בשאר דברים דלא ריבה הכתוב בפירוש הדרינן לכללא דדורות משעה לא ילפינן אבל לרב דיליף בעלמא דורות משעה א"כ גם לענין עשרים ושלשה ג"כ נילף ולמאי צריך קרא דהשור יסקל וגם בעליו וכו'. ולתרץ זה צריכין אנו לומר אליבא דרב דמקרא דאם בהמה אם איש הנאמר בסיני הוה ילפינן ששור הנסקל צריך כ"ג ולא הוי מחלקינן בין שורו של כהן גדול לשור של הדיוט דכל שורים הנסקלין הוקשו לאיש מה איש בכ"ג אף בהמה בכ"ג ולכך צריך לדרוש מקרא דשור יסקל וגם בעליו יומת להראות דלמיתת בעלים דידיה מדמינן ושורו של כה"ג צריך ע"א. אמנם כל זה הוא לרב דיליף דורות משעה ואיכא למילף משור סיני דשור הנסקל הוא בכ"ג שפיר מוכח מדאיצטריך עוד דרשא דהשור יסקל וגם בעליו יומת ע"כ למיתת בעלים דידיה מדמינן וצריך שורו של כה"ג ע"א אבל לשמואל דלא יליף דורות משעה צריך הך דרשא דהשור יסקל וכו' לגופא שפיר קא מבעיא ליה לר"א במס' סנהדרין בשורו של כה"ג אי למיתת בעלים דידיה או למיתת בעלים דעלמא מדמינן אבל אליבא דהלכתא דהלכה כרב דילפינן דורות משעה שפיר מוכח מדאיצטרך קרא השור יסקל וגם בעליו דלמיתת בעלים דידיה מדמינן ושורו של כה"ג צריך ע"א ושפיר כתב הלח"מ דלהרמב"ם פשיטא ליה דלמיתת בעלים דידיה מדמינן. ולפ"ז מה דפשיטא לי' לאאמ"ו הגאון המחבר דעבד של מלך צריך ע"א דלא גרע משורו יש לתמוה דגבי שור יש לנו היקש כמיתת הבעלים כך מיתת השור והוא גזירת הכתוב אבל עבד יש לו דין ממונו של כה"ג כדין עבד של הדיוט כמו שאמר אביי שם במס' סנהדרין מדקא מבעיא לי' שורו מכלל דממונו פשיטא לי' דלא דרשינן דבריו של גדול ע"ש:

מ״דודע דתמיה לי למה השמיט הרמב"ם דין קמיצה בכלי דפליגי בה רב ושמואל אי ילפינן דורות משעה ע"ש במס' מנחות. והארכתי בזה באסיפת יקירי קהלתנו ובני ישיבה ה"י בהראות פני בחג השבועות שנת תקס"ג לפ"ק:] והא ודאי דעבדו לא גרע משורו וא"כ אם עבדו של מלך הרג בפני סנהדרי קטנה מצד העבד כבר נתחייב מיתה וא"צ עדים דלא תהא גדולה שמיעה מראי' וכיון שראו ביום מהני אבל מצד המלך לא מהני שהרי צריכים לדונו בע"א וצריכין להעיד בפני ב"ד של ע"א אבל מצד המלך אינו צריך ועשיתם כאשר זמם כמו בשורו שהרג ואי כאשר זמם איכא רק שהעדים משלמין ממון השור כמו כן משלמין ממון העבד ולגבי העבד עצמו א"צ עדות וחייב מטעם ובערת הרע כיון שהרג בפני ב"ד ועבדא דינאי מלכא הרג בפני סנהדרי קטנה ונתחייב מצד ובערת הרע מצד עצמו ולא משגחינן בעדות שא"א יכול להזימה כיון שהוא בפני ב"ד אבל מצד ינאי הוצרכו להעיד בפני ב"ד של ע"א ואמר לו שמעון בן שטח עמוד ויעידו בך:

מ״הומה שהשיג מעלתו על מה שחידשתי שם בתשובה ההיא וכן בסי' נ"ד דבמקום דלא שייך למיעבד דין הזמה כלל ולא קאי על זה ועשיתם כאשר זמם אז דין חקירות שוה לבדיקות שאם אמר איני יודע עדותן קיימת שהרי עיקר חומר החקירות לענין אינו יודע הוא מטעם דהזמה תלויה בו וע"ז השיג מר דאעפ"כ בחקירות אם אמר א"י עדותן בטלה מטעם דבעינן עדות שאי"ל אף דלא נעביד בהו דין הזמה מ"מ והצילו העדה כתיב וע"י הזמה ניצול הנידון:

מ״והשגה זו אינני מבין. חדא מאי והצילו העדה איכא בעדות אשה שזינתה בלי התראה שהוא רק לאוסרה על בעלה או בעדי קדושין וכיוצא, ועוד השגה זו בלא"ה אין לה מקום שאם בחקירות א"י פסול משום דבעינן והצילו העדה וכשיאמר איזה יום נוכל להזימו וכשאומר א"י אין להזימו א"כ גם בבדיקות ראוי לפסול אינו יודע שאם יאמר בפירוש אם בסייף או בארירן יוכל להיות שיוכחש מחבירו שזה יאמר בסייף וזה יאמר בארירן וכשיאמר א"י אי אפשר שיוכחש וא"כ הדרא קושית הגמרא שם בסנהדרין לדוכתה מכדי אידי ואידי דאורייתא מ"ש בדיקות. אלא ודאי חומר החקירות דבעינן שנוכל לקיים ועשיתם כאשר זמם. כ"ד הד"ש:

מ״זהק' יחזקאל סג"ל לנדא:

מ״חתשובה

מ״טלמאן דלא חזינא ולא ידענא, וקול קולמוסו שמענא, ה"ה האלוף התורני מו"ה אלי' צבי יצ"ו:

נ׳מכתבו מן כ"ד העבר קבלתי ועל דברי תורה אשר שאל במשנה ריש פ' שבועת העדות שאינה נוהגת בנשים ולא בקרובים ולא באין ראוי להעיד ומפרש בגמרא לאפוקי מלך ומשחק בקוביא. והקשה לפי מה דאמר שם דף ל"ב הכל מודים בעד סוטה והכל מודים בעדי מיתה וכו' וכיון דבסוטה ובעדי מיתה גם נשים ופסולי עדות דרבנן וקרובים נאמנים א"כ איך תנן במשנה שאינה נוהגת בנשים וקרובים ופסולי עדות דרבנן * [הג"ה מבן המחבר עיין בספר פרשת דרכים בדרך מצותיך חלק ד' בפרשת ויקרא שכתב לחלק דאשה אינה כלל בגדר עדות ולא שייך גבה קרבן שבועת עדות דאף שהיא נאמנת בעדות אשה שמת בעלה ובעדות טומאה לאו בתורת עדות היא נאמנת אבל עד אחד שפיר מקרי עד דהא ראוי להצטרף עם עוד אחד וכיון דשם עד עליו שייך ביה קרבן שבועת עדות ע"ש. ויש לומר דגם לזה כיון אאמ"ו הגאון ז"ל בספר נודע ביהודה מהדורא קמא בחלק אה"ע סימן ל"ג בד"ה וטרם וכו'. להוכיח דאשה אינה נאמנת מה"ת רק מדרבנן דאי הויא נאמנת מה"ת גם שם עד הוה עליה לחייבה בקרבן שבועת העדות. ולפ"ז שפיר פריך הרי בעד טומאה ע"כ אשה נאמנת מדאורייתא ולמה לא יהיה תורת עד עליה לחייבה בקרבן שבועת העדות וע"ז סיים שם שיש לו בזה סברות לחלק בין ע"א לעדות אשה. ואפשר כוונתו לסברת הפרשת דרכים דע"א עכ"פ ראוי להצטרף לשאר עדות משא"כ באשה ע"ש בנודע ביהודה. ובחדושי למס' שבועות עמדתי על דברי רש"י בר"פ שבועת העדות בד"ה שבועת העדות וכו' דכתיב והוא עד בראוי להעיד דבר הכתוב ואשה פסולה לעדות עכ"ל. ולכאורה קשה דבלא קרא דוהוא עד נמי ידעינן דאין שבועת העדות נוהג בנשים מקרא דאם לא יגיד דדרשינן במקום שאילו היה מגיד היה מועיל כמ"ש רש"י לקמן בד"ה ומפי אחרים ע"ש, וא"כ ממילא מהך קרא יש למעט אשה שעדות אשה אינו מועיל אף אם היא מגדת. ובפשוט יש ליישב דרש"י כתב דאשה ממועט מקרא דוהוא עד לר"מ צריך לפרש כן דהא מחייב מושבע מפי עצמו אפי' חוץ לב"ד אף דלא היה מועיל עדותו חוץ לב"ד אפ"ה חייב בקרבן דיליף לה בג"ש משבועת הפקדון וא"כ אי לאו דרשה דוהוא עד למעט אשה ה"א דאין גז"ש למחצה והוה מרבינן אשה גם שתהי' חייבת בקרבן שבועת העדות בנשבעת מפי עצמה מג"ש דשבועת הפקדון מה התם אשה חייבת בקרבן אף הכא תהיה אשה חייבת בקרבן לכך צריך למעט אשה מקרא דוהוא עד דאשה פטורה אף בנשבעת מפי עצמה חוץ לב"ד. אמנם זה דוחק דאכתי למה נקט רש"י שיטת ר"מ ושביק לרבנן דלרבנן דסברי דגם מפי עצמו דוקא בפני ב"ד דדון מיניה ואוקי באתריה א"כ ליכא לרבות אשה בנשבעת מפי עצמה מג"ש לא צריך קרא והוא עד למועט אשה דשמעינן מקרא דואם לא יגיד כנ"ל:

נ״אאמנם לפי סברת הפרשת דרכים אתי שפיר דאי לאו מיעוט מקרא דוהוא עד ליכא למעט אשה מקרא דואם לא יגיד דשפיר היא בת הגדה דהא מועיל הגדתה בעדות טומאה ומיתה והוה מיחייבת בקרבן שבועת העדות ולכך צריך קרא דוהוא עד למעט אשה שאין תורת עד עליה כסברת הפ"ד הנ"ל:] ומעלתו תלה קושייתו בפסקי הרמב"ם. ולא ידענא למה לו פסקי הרמב"ם לזה וקושייתו היא על המשנה. והנה אם נעלים עינינו מדברי התוס' בד"ה ורבנן בדף ל"א ע"א והייתי אומר שאין שבועת עדות שייך אלא במועיל העדות דבר תורה וגם יעיין בחיבורי נודע ביהודה קמא אהע"ז סימן ל"ג שם בארתי שע"א נאמן להעיד על אדם שמת דבר תורה וגם היורשים נכנסים לנחלה על פיו מן התורה כי נאמן גם על ממון בעדות מיתה מן התורה וכל זה בעד כשר כמבואר שם. וא"כ רב פפא שפיר קאמר בדף ל"ב ע"ב הכל מודים בעד מיתה והיינו בעד כשר ומתניתין שפיר קאמרה שבועת העדות נוהגת באנשים ולא בנשים, ומה שאמר אביי שם דף ל"ב ע"א הכל מודים בעד סוטה הנה אמת הדבר שמבואר במשנה במס' סוטה ר"פ מי שקינא לאשתו אמר ע"א אני ראיתי שנטמאת לא היתה שותה ולא עוד אלא אפילו עבד אפי' שפחה הרי אלו נאמנים אף לפסלה מכתובתה חמותה וכו' הרי אלו נאמנים אבל לא לפסלה מכתובתה, עכ"ל המשנה:

נ״בואמנם נראה דלאסרה שלא תשתה נאמנים מן התורה כדיליף התם בגמרא אבל לפסלה מכתובתה אינו דין רק תק"ח וראיה לדבר שחמותה וכו' נאמנות משום שמה שהאמינה תורה אין חילוק אבל לפסלה מכתובתה שהוא תק"ח לא תקנו בחמש נשים ששונאות אותה. ובירושלמי נחלקו תנאים בדבר דר"ט סבר דע"א נאמן לטמאותה אבל לא להפסידה כתובתה ור"ע סובר אף להפסידה כתובתה אמר ר"ט איך מצינו ע"א בממון כלום ואמר לו ר"ע ואיך מצינו ע"א בא"א כלום אלא כשם שע"א נאמן לטמאותה כך נאמן להפסידה כתובתה ע"ש. ונראה לפענ"ד דר"ע קאמר מתוך שנאמן מן התורה לטמאותה האמינוהו חכמים להפסידה כתובתה וראיה לדבר שהרי מסופק הירושלמי אם חמותה אמרה ראיתי שנטמאת אם שוב אחד אמר ראיתי שנטמאת אם מפסידה כתובתה לפי שכבר נאסרה מצד חמותה וא"כ זה האחד בא רק להפסידה כתובתה ע"ש בירושלמי. ואם עד נאמן מן התורה להפסידה כתובתה מה בכך אם אין צורך בעדותו לאסרה א"ו שורש הדבר שמן התורה נאמן רק לאסרה אלא כיון שהאמינתו תורה בזה שוב לא רצו חכמים להגבותה כתובתה שגנאי הדבר להאמינו בדבר אחד ושלא להאמינו באותו דבר לגבי ממון לכך אם כבר אסורה בלא עדותו שוב לא האמינוהו לענין ממון. ואעפ"כ אני אומר כל זה בעד פסול כמו אשה וקרוב אבל ע"א כשר כיון שנאמן מן התורה שנטמאת ממילא היא רשעה ופסולה לשבועה. ואם בעלה פקח מסלק לה הכתובה בפני עדים ושוב יתבענה ע"פ ע"א שנטמאת ולהחזיר לו הכתובה וחייבת שבועת התורה להכחיש העד ואינה יכולה לישבע שהיא חשודה ומשלמת אבל עד פסול ואשה אינה מחייבת שבועה. ומעתה שפיר קאמר אביי הכל מודים בעד סוטה ושם מיירי בתפסה מטלטלין והיא חייבת שבועה דאורייתא ליפטר וא"י לישבע ומשלמת. ועיין בתוס' ד"ה ש"מ משביע עדי קרקע ואעפ"כ שפיר שנינו במשנה שאין שבועת העדות נוהגת בנשים ובפסולים שאלו אינן מועילים מן התורה לענין הכתובה ושפיר קמו כל פסקי הרמב"ם:

נ״גואמנם לשיטת התוספות נסתר כל הנ"ל מתרי טעמי. חדא שהתוספות כתבו בהדיא בדף ל"א ע"א בד"ה ורבנן שאפילו אם עדות מועיל רק מדרבנן חייב שבועת העדות. ועוד שהתוס' כתבו בפירוש ביבמות ד' פ"ח ע"א ד"ה מתוך שאין ע"א נאמן במיתת הבעל רק מתקנת חכמים ואעפ"כ אמר רב פפא הכל מודים בעד מיתה. ונראה דגם לשיטת התוס' לא קשה מידי דהרי כבר כתבתי דבירושלמי פליגי תנאי בסוטה ר"ע ור"ט אם נאמן לכתובה. ואמנם דע שהגירסא לענ"ד משובשת בירושלמי וכך היא הנוסחא האמיתית מתניתא משהודה ר"ע לר"ט דתני ר"ט אומר ע"א נאמן לטמאותה ולהפסידה מכתובתה ר"ע אומר נאמן לטמאותה ולא להפסידה כתובתה א"ל ר"ע ואיך מצינו ע"א בממון כלום א"ל ר"ט ואיך מצינו ע"א בא"א וכו' חזר ר"ע להיות שונה כר"ט. זהו הנוסחא הישרה דלהנוסחא שלפנינו דר"ט אמר אינו נאמן להפסיד כתובתה וקאמר חזר ר"ע להיות שונה כר"ט א"כ איך קאמר מתני' משהודה ר"ע לר"ט וא"כ ר"ע קודם חזרה אמר שאינו נאמן לכתובה וביבמות דף קכ"ב ע"א במשנה ר"ע אומר לא ע"פ אשה ולא ע"פ עבד ולא ע"פ שפחה ולא ע"פ קרובים ובגמרא וסבר ר"ע ע"פ אשה לא וכו' לא קשיא כאן קודם שהוחזקו וכו' וא"כ משנה דשבועת העדות אתיא כר"ע קודם חזרה וקודם שהוחזקו וממילא שפיר קאמר שאינה נוהגת בנשים וכו' ואביי ורב פפא דאמרו הכל מודים בעד סוטה והכל מודים בעד מיתה מיירי לאחר חזרה שהודה ר"ע לר"ט בעד סוטה ולאחר שהוחזקו בעד מיתה ובעד מיתה בלא"ה אתי שפיר גם קודם שהוחזקו דעד מיתה היינו עד כשר:

נ״דואמנם תירוץ זה לא יספיק לתרץ פסקי הרמב"ם בפ' יו"ד מהנכות שבועות שפסק לדינא שאין שבועת העדות נוהגת בפסולים ופסק שם לדינא בעד מיתה ועד סוטה שחייב אך לשיטת הרמב"ם קם תירוצנו הראשון:

נ״הומה שהקשה על החלקת מחוקק בסי' י"ז ס"ק י"ח שפסק שכל שהעד בעיר צריכין ב"ד לשאול אותו והקשה מעלתו איך אמר שם בסוגיא זו דשבועת העדות הכל מודים בעד מיתה שהוא פטור דאמר לה ולא אמר לב"ד והרי שם מיירי שהעד הוא בעיר שהרי תובעתו שיעיד לה וא"כ לדברי הח"מ מה בכך דאמר לדידה והרי היא אינה נאמנת מה שאומרת בשביל העד בלי שאלת העד. קושיא זו לא קשיא ולא מידי ואמינא ליה ולטעמיך ולדעת רמ"א מי ניחא ומי לא מודה רמ"א שאם העד מכחישה שאין האשה נאמנת והלא דבר זה מפורש בדברי המחבר שם בסעיף ח' א"כ עתה שהאשה תובעת העד והשביעה אותו שאם יודע ממיתת בעלה שיעיד לה וכפר, היא אסורה להנשא ואינה נאמנת במה שאמרה שכבר הגיד לה שמת בעלה ולמה הוא פטור משבועת העדות, וע"כ צ"ל דלכך פטור שלפי שהאשה גרמה לעצמה ולמה תבעה אותו שיעיד לה הלא לא היתה צריכה לעדותו, וא"כ גם לדעת החלקת מחוקק לא קשיא דלמה לה להגיד בשמו כלל הלא אם אמרה מת בעלה סגי וכמבואר שם בדברי המחבר וע"כ לא נחלקו רמ"א וח"מ אלא אם אמרה ששמעה מפלוני דעת הח"מ שצריכין לשלוח אחריו אבל מודה הח"מ שהיא א"צ כלל להגיד ממי שמעה, הא חדא. ועוד דזה שכופר עתה ואמר איני יודע אין במשמעות דבריו שלא ידע מעולם אלא משמעות דבריו סובלים ג"כ שעתה אינו יודע ואולי כבר ידע ושכח וא"כ אינו מכחיש את האשה כלל שהרי אינו אומר שלא מת בעלה וכן אינו אומר שלא אמר לה דבר זה וכן אינו אומר שמה שאמר לה הוא שיקר לה ואמר מבודה אני שבכל זה מחמיר הח"מ ובקצת גווני גם רמ"א מודה. אבל אם שלחו הב"ד אחריו ואומר סתם איני יודע מודה הח"מ שאין זה הכחשה והרי זה כמו שאינו לפנינו והיא נאמנת. דברי ידידו:

נ״והק' יחזקאל סג"ל לנדא

נ״זתשובה

נ״חשלום תנינא וכו'.

נ״טמה שתמה על מה שיישבתי דברי הרמב"ם בשבועת העדות דלהרמב"ם קם תירוצי שאין חיוב שבועת העדות אלא במועיל מן התורה וכתבתי עד הכשר המעיד שנטמאת ותפסה מטלטלין על כתובתה היא מחויבת שבועה. והקשה מעלתו על זה הרי הבעל צריך לישבע כדין כל חשוד שכנגדו נשבע ויאמר העד מי יימר דמשתבעת. תמהני על שגיאה גדולה כזו שממ"נ מצד דין תורה אין שכנגדו צריך לישבע וזה מחו"ש ואיל"מ רק מתק"ח וכאן גם מתק"ח אין הבעל צריך לישבע שהרי מדבריהם העד נאמן גם על הכתובה. וידע מעלתו שדברי הב"ח בח"מ סי' צ"ב שכתב דלהרמב"ם ס"ל אידך שינויא בתוספות בפ"ק דמציעא דלא שייך בחשוד משואיל"מ וכו', הם שלא בדקדוק דודאי גם לתירוץ השני של התוס' מצד דין תורה החשוד משלם רק שכיון דעכ"פ הוא רוצה לישבע תקנו חכמים שלא ישלם עד שישבע שכנגדו וזה ברור.

ס׳ומה שהקשה מעגלה ערופה לדעתי אין חיוב שבועת העדות אלא בדין שבין אדם לחבירו ולא במה שבין אדם למקום, ועוד אין דין שבועת העדות אלא בעדות שמתקיימת בידיעה בלא ראיה כמבואר בשבועות דף ל"ג ע"ב מדכתיב או ראה או ידע וברוצח לא משכחת ידיעה בלא ראיה שאם הודה על עצמו שרצח לא משגחינן ביה ואין אדם עושה עצמו רשע. יתר הדברים שכתב יהיה לו אשר לו. ולדעתי מה בכך שכבר הוא חשוד אכתי יכול להשביעו אם חושדו בדבר זה. דברי הד"ש.

ס״אהק' יחזקאל סג"ל לנדא:

ס״בתשובה

ס״גשלום לכבוד הרב המאור הגדול כבוד מוהר"ר הירש נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק סאנטאב:

ס״דמכתבו קבלתי ויען אשר נזדמנו שאלות הנוגעים לדבר איסור הקדמתי הנחוץ ולא עיינתי במכתבו עד עתה. ואשר שאל בעובדא שבא לפניו בראובן ושמעון שותפים וחלקו הסחורה לשני חלקים שוים ונפרדו זה מזה שלא יהיה עוד שותפות ביניהם והסחורה הנ"ל שייך לכל אחד חלק אחד ונשארו שני החלקים ביד ראובן ועשו ביניהם שמי מהם שיזדמן לו קונה על חלקו ימכור חלקו וישאר חלק השני להשותף השני וכן היה שנמכר חלק אחד לקונה בהקפה ולקח הקונה החלק ההוא שקנה והחלק השני נשאר ביד ראובן ואח"כ נתייקר השער מן הסחורה ההיא וטוען ראובן ששמעון מכר להקונה נמצא נשאר החלק הנשאר לו לעצמו וברשותו נתייקר, ושמעון טוען לא כי אלא ראובן הוא שמכר ונמצא החלק הנשאר נשאר לשמעון וברשותו נתייקר. והביא שמעון שני עדים שראובן מכר ואחד מן העדים הוא הקונה עצמו. ונסתפק מעלתו אולי הקונה מיחשב נוגע כיון שקנה בהקפה איכא למימר זה נוח לו ושני קשה ממנו והביא דברי הש"ך בסימן קכ"ג ס"ק כ"ד דלא אמרינן שהעד מיחשב נוגע בשביל שזה נוח לו אלא כשהעד צריך להוציא מעות אבל כשהעד חייב לשלם אינו נחשב נוגע. ושוב הקשה כי דברי הש"ך תמוהים שהרי מבואר בסי' נ"ז סעיף י"א ראובן שיש לו ש"ח על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה והיה שמעון אחד מעדי המתנה פסול וכן הוא בסימן ס"ו סעיף כ"ב ומבואר שם הטעם דשמעון חשוב נוגע בדבר שרוצה ליפטר מבעל דינו שהשני נוח לו והרי מפורש דגם כשהעד חייב לשלם ג"כ אמרינן שהוא מיחשב נוגע. זהו קושייתו ולכן רוצה גם בעובדא דידיה לפסול את הקונה מלהעיד. ולכאורה הוא סתירה גדולה על דברי הש"ך אבל באמת אין כאן שום סתירה ודברי הש"ך נכונים לדינא וגם דין זה ששמעון מיחשב נוגע הוא נכון לדינא והרי הש"ך עצמו שם בסי' קכ"ג כתב אך אני חוכך בכאן מטעם אחר דהא התוספות והפוסקים שם לא כתבו כן אלא לס"ד דש"ס אבל למה דמתרץ הש"ס דהוי נוגע בעדות משום דלא ליהוי לוה רשע א"כ י"ל דה"ה הכא מיחשב נוגע מהאי טעמא ואע"ג דבש"ס התם פריך סוף סוף הוי גבי לוקח לוה רשע ומשני דא"ל להכי זבנית לך שלא באחריות וכו' משמע דאילו הוה זבין באחריות דהוה חייב לשלם ללוקח כשר לעדות. י"ל דדוקא התם כיון שלקח מעות מהלוקח אבל הכא שלא הלוה מהקבלן כלום אפשר דלא הוי רשע לגבי הקבלן וא"כ נוגע בעדות הוא ומכ"ש לפמ"ש הרמב"ן וכו' וא"כ בערב מסתמא לא רגילי אינשי למקריה לוה רשע וכו' עכ"ל הש"ך. ומעתה אם נגד הערב שהלוה עצמו ביקש ממנו ערבונו וכמ"ש הש"ך שם דמיירי בהכי ואפ"ה לא מקרי אצל העולם רשע ק"ו שאינו נקרא רשע כשאינו משלם למי שקנה השטר שזה מעולם לא הלווהו ולא על פיו קנה החוב וא"כ שפיר פסק המחבר בסימן ל"ז סעיף י"א וסי' ס"ו סעיף כ"ב ששמעון מקרי נוגע שהשני נוח לו כי להשני אם לא ישלם לו לא יהיה נקרח רשע אבל להראשון אם לא ישלם לו יהיה מוחזק בפי כל שהוא לוה רשע, ונפקא מיניה מהאי דינא שאם ראובן היה לו שטר על שמעון והקנהו ללוי בכתיבה ומסירה על ע"פ שני עדים כשרים ושוב הקנהו לוי ליהודה בכתיבה ומסירה והיה שמעון אחד מעדי הקנין שהקנה לוי ליהודה אינו נחשב נוגע דכיון כשם שאינו נחשב לוה רשע לגבי יהודה ה"נ אינו נחשב לוה רשע לגבי לוי שהרי גם לוי לא הלוהו ומטעם שזה נוח לו וזה קשה ממנו לא אמרינן כשהעד הוא חייב וכמ"ש הש"ך וגם מצד הסברא דברי הש"ך נכונים דבשלמא כשהעד צריך להוציא ממון שייך לומר זה נוח וזה אדם קשה להוציא ממנו אבל כשהעד חייב כל אחד לא יוותר את שלו זה כמו זה ואם העד מצד עצמו קשה להוציא ממנו שייך לומר כך הוא קשה נגד זה כמו נגד זה. ועכשיו נדבר מעובדא שבא לפניו כיון שזה הלוקח עכ"פ חייב לאחד מהם אם לא שלם כלל הרי הוא רשע נגד זה שחייב לו באמת ומה לי אם הוא רשע לזה או לזה ואם הוא דעתו לשלם ג"כ אין לו שום נפקותא למי ישלם. ואף שהיה מקום לדבר בזה איזה נפקותא מ"מ כיון שבאמת סברת הרמב"ן נכונה היא שהרי אם אינו רוצה להיות רשע איך הוא מעיד שקר וא"כ עיקר הדבר שלא יהיה אצל העולם לוה רשע וכאן כיון שכל אחד טען שהוא לא הלווהו א"כ לפי טענתם בעצמם אינו נחשב לרשע אצל העולם ואם לפי טענתו שהוא אומר שזה הוא המוכר שלו א"כ מה לו אם יודה לזה או לזה כשלא ישלם למי שהודה יהיה נחשב רשע. ולכן נראה שהלוקח כשר להעיד:

ס״הבע"ה פראג יום ה' ד' אדר ראשון תק"מ לפ"ק.

ס״ותשובה

ס״זשלום עליך אהובי תלמידי ידידי האלוף הרב המופלג חכם וסופר כבוד מו"ה ראובן ראקניץ נר"ו:

ס״חמה שכתבת במכתבך השני ובקשתני שאכתוב לך ישוב על קושיא שהקשו שלשה גדולים בחבוריהם והם הגהת משנה למלך בהלכו' מלכים פרק י' הלכה ז', ומהר"ש אלגזי בספר זהב שיבה, ובספר פנים מאירות על מסכת ב"ק, במה שכתבו התוס' במסכת ב"ק דף פ"ח ע"א בד"ה יהא עבד שכתבו דג"ש לה לה אתי להחמיר על העבד לעשותו כישראל לכל הפחות במצות שאשה חייבת אבל לא לגרעו מאנוש לפסלו לעדות דכתיב ועמדו שני האנשים והאי איש הוא וכותי אע"ג שהוא איש אינו אחיו וכו', והקשו ג' מחברים הנ"ל מסוגיא דחגיגה דף י"ד ע"א הא למה לי קרא מכדי כל מצוה שאין אשה חייבת בה וכו' והרי לפי דעת התוס' הנ"ל ג"ש דלה לה לא אתי לגרעו:

ס״טהנה אני תמה על שלשה גדולים ששגו וטעו ולפי הבנתם למה הוצרכו להקשות מסוגיא דחגיגה ולמה לא היה קשה להם על גוף הדין דלמה לא יהיה עבד חייב בכל מצות עשה שהזמן גרמא וכי נסתמו עיניהם של שלשה מחברים הללו ונעלם מעיניהם כל הש"ס שכל מ"ע שהזמן גרמא עבדים פטורים, אלא ששגו בפשט דברי התוס' אחרי מחילת כבודם, ולמה לא השגיחו שהתוס' עצמם שם בב"ק כתבו דלה לה אתי להחמיר וכו' לעשותו כישראל לכל הפחות במצות שהאשה חייבת הרי שדייקו התוס' דוקא במה שהאשה חייבת. ואמנם הצעת הדבר כך הוא כל התורה כולה לישראל ניתנה ולא שייך לחייב מי שהוא מעם אחר במצות התורה שניתנה בסיני וא"כ מצד הסברא לא היה עבד חייב בשום מצוה כשם שאין הכותי מחויב בשום מצוה ותורה צוה לנו משה לא לעם אחר ובא הג"ש לה לה לחייבו במה שהאשה חייבת ומה שאין האשה חייבת אין אנו פוטרין אותו מג"ש לה לה אלא שממילא הוא פטור דמהי תיתי יתחייב. אבל לקבל עדות כתיב בתורה ועמדו שני האנשים ולא כתיב ועמדו שני אנשים מישראל ומצד הסברא גם כותי גם עבד המה כשרים לעדות דבכלל אנשים הם הן אמת שאינם מצווים להעיד ואם לא ירצו להעיד אינם עוברים על אם לא יגיד שהם אינם בכלל מצות אבל אם היו מעידים היו כשרים ובא הכתוב ופסל את הכותי מדכתיב אחיו, אבל עבד לר' יהודה שאינו ממועט מלאחיו נשאר בכלל אנשים ואם אתה בא לגרעו ולפסלו מצד הג"ש לה לה מאשה ע"ז כתבו התוס' דהך ג"ש לא אתי לגרעו אבל לחייבו בשום מצוה שאין האשה חייבת בלא ג"ש אי אפשר לחייבו:

ע׳זולת זה מה שהקשית על מה דמקשה הגמרא שם אלא מעתה זוממי עבד וכו' דכתיב לאחיו והקשית הלא בעינן לדרוש לאחיו ולא לאחותו וא"כ אינו מיותר. אני תמה וכי הך לאחיו דכי ינצו מיותר ואם היה מיותר היה מקשה ורבנן האי לאחיו מה דרשו ביה אלא ודאי איצטריך למעוטי כותי דאי לאו דמעטיה קרא כיון דכתיב ינצו אנשים גם כותי בכלל כמו שכתבו התוס' בד"ה יהא עבד אלא דר' יהודה סובר כיון דממעטינן מי שאינו אחיו ממילא גה עבד ממועט והה"ד בועשיתם כיון דממעטינן אחותו שאינה אחיו ממועט גם עבד:

ע״אזולת זה מה שרצית לתרץ תמיהת מהרש"א בחגיגה דף ב' ע"ב על התו' שכתבו בד"ה לא תהו בראה בסוף הדבור ועוד פרו ורבו אכולהו בני נח כתיב אף לכנען. ותמה מהרש"א שהוא נגד הסוגיא בפרק ארבע מיתות דקאמרה והרי פ"ו שנאמרה לבני נח ונשנית וכו' לישראל נאמרה ולא לב"נ, וכאן כוונת התוס' שקודם מתן תורה פ"ו נאמר אף לבני נח ושמחת מאד בישוב זה. הנה אני אומר ולשמחה מה זו עושה כי דבריך הם דברים בטלים דמה מועיל להתוס' כאן בחגיגה אם היה העבד מצווה על פרו ורבו קודם מתן תורה ואם הוא עתה אינו מצווה איך יאמר בגמרא ליבטל והלא כתיב פרו ורבו אם הוא עתה אינו מצווה ושפיר תמה מהרש"א על התוס'. ולרוב הטרדה קצרתי:

ע״בהק' יחזקאל סג"ל לנדא.

ע״גבע"ה פראג יום ה' כ"ב סיון תקל"ט לפ"ק.

ע״דתשובה

ע״השלום וישע רב, להאי צורב, העוסק בחקי חורב, ה"ה כבוד האלוף התורני המופלג מוהר"ר יוחנן נ"י חד מדייני ק"ק אובין ישן:

ע״וע"ד ששאל מעלתו על מה שכתבתי בחיבורי נ"ב קמא בחלק ח"מ סי' ז' וזה לשוני. ונהירנא שקריתי באיזה תשובה ששט"ח שחתומים עליו שנים והוציאו אחד מהחתומים ותובע מהחתום השני חלקו וכו' זה קריתי ושכחתי מקומו ע"כ לשוני בחיבורי. ועל זה תמה מעלתו והלא הדבר מבואר בסמ"ע בסוף סימן ע"ז בשם תשובת רש"ל והטעם הוא משום שטר שנמחל שיעבודו ע"כ לשון מעלתו:

ע״זואני תמה מה ענין שמיטה אצל הר סיני ולמה לא דקדק בדברי שם שכתבתי בזה הלשון ומה גם שלא השוו חכמים מדתם בזה ולאו בכל מקום שייך שטרך בידי מאי בעי נהירנא וכו' ולא שייך שטרך בידי מה בעי כיון שגם הוא חתום עליו, זה קריתי באיזה תשובה ושכחתי מקומו ע"כ לשוני שם. והנה מדברי הסמ"ע אין ראיה כלל שהרי טעמו של הסמ"ע הוא משום שהוא שטר שנמחל שיעבודו כמו שכתב מעלתו בעצמו ובזה אפילו מלוה שהוציא שטר על הלוה ומודה שנמחל שיעבודו אלא שאומר שחזר והלוה לו עליו אינו יכול להוציא אפילו בשבועה ולא מהני אפילו מיגו לדעת הש"ע סוף סימן פ"ג וע"ש בש"ך ס"ק ח"י והסמ"ע מיירי בשט"ח הנכתב בשם המלוה ואם אחר מוציאו צריך כתיבה ומסירה על כרחך זה שהוא עתה בידו אי אפשר לו לתבוע בכחו של המלוה כיון שאין בידיו כתיבה ומסירה וצריך הוא לתבוע מחמת שהוא שותף ופרע בעבורו אם כן הרי הוא נמחל לשיעבודו. אבל אני בתשובתי שם מדבר מאותן ממרמות הנהוגים במדינת פולין שכל אחד יכול להוציא ולגבות בו וא"צ כתיבה ומסירה ועתה מוציאו אחד מהחתומים עליו ואומר שהמלוה מסרו בידו לגבות בו ותובע מהשני שפרע חלקו לידו שהוא קנאו מהמלוה והשני טוען אמת שאתה קנית מהמלוה ופרעתי לך חלקי, וכתבתי שם בחיבורי שראיתי באיזה תשובה שיכול לטעון פרעתי לך ולא שייך שטרך בידי מאי בעי משום שיכול לומר לא חששתי להניחו בידך כי סברתי שבודאי לא תשהנו בידך שלם ובודאי תקרענו מאחר שגם אתה חתום עליו תחוש לעצמך שמא תאבדנו וימצאנו אחר ויגבה גם ממך. וזה עיקר כוונתי שם להביא ראיה שבמקום שיש איזה אמתלא לתלות בו שלא נתיירא להניח השטר בידו לא שייך שטרך בידי מאי בעי וכל זה פשוט. והנה מדברי רש"ל בענמו בתשובה סי' צ"ג יש הוכחה לסברתי הנ"ל דשם כתב רש"ל שאפילו בא בהרשאה מהמלוה וכו' ולא שייך כאן שטרך בידי מאי בעי וכו' שנשתעבדו שניהם כאחד ולא קפיד עליו עכ"ל רש"ל. ואולי כוון למה שכתבתי שכיון שגם הוא נשתעבד בו היה סבור שודאי לא ישהנו שנם. וכמו שכתבתי. ולרוב הטרדה קצרתי:

ע״חהק' יחזקאל סג"ל לנדא.

ע״טבע"ה פראג יום א' אדר השני תק"מ לפ"ק.

פ׳בין גאולה וכו' הרב המופלג מוהר"ר וואלף באכלוי נר"ו:

פ״אמכתבו קבלתי והייתי טרוד וכו'. ועתה ראיתי שהוא שואל בשנים החתומים על שטר ונכתב בו רמ"ג ורמ"ג ועכשיו השטר יוצא מתחת יד אחד מהם והוא טוען שהוא לבדו פרע כלו ותובע מחבירו חלקו וחבירו משיב שכבר פרע לו, הדין עם מי, אם זה שהשטר בידו נשבע ונוטל או זה נשבע ונפטר. והנה מעלתו הביא דברי הסמ"ע בסימן ע"ז ס"ק כ"ז וגם דברי רש"ל בתשובה סימן צ"ג שכתב שאפילו בא בהרשאה מהמלוה לא מהני. ועל זה הקשה מעלתו דהרי מבואר בח"מ סימן ק"ל דבכתב המלוה לערב התקבלתי אינו נאמן הלוה לטעון להערב פרעתיך והאריך בזה. והנה באמת הש"ך שם בסימן ק"ל ס"ק ח' כתב דבתשובת מהרש"ל סי' צ"ג מבואר דאפילו בכתב לו המלוה התקבלתי יכול לטעון פרעתיך:

פ״בובגוף הדבר כבר ביארתי בתשובה אחרת טעם נכון דיכול לומר להחתום שהשטר בידו פרעתיך ואין זה יכול לומר שטרך בידי מאי בעי דיכול לומר כיון שגם אתה חתום על השטר לא חששתי להניחו בידך כי בטחתי שבודאי תקרע השטר כי תחוש לעצמך פן תאבד השטר וימצאנו המלוה הראשון ויתבענו גם ממך פעם שנית, וזהו כוונת המהרש"ל וק"ו בממרנות הנהוגים במדינת פולין שכל המוציאו יכול לגבות בו שמתיירא זה להשהותו שלם. ולפי זה במחילה מכבודו של הש"ך שאין מזה ראיה לערב שפרע להמלוה דשם שפיר שייך שטרך בידי מאי בעי שהרי ערב אינו חתום בו ואינו מתיירא להשהותו שלם אם לא כשהערבות כתוב בשטר שאז גם הערב מתיירא להשהות השטר אבל אם אין הערבות כתוב בשטר רק יש עדים שהוא ערב אז כשפרע למלוה בפני אותן עדים עצמם שוב אינו מתיירא להשהותו שלם ואז אין הלוה יכול לטעון פרעתיך. וכל זה כתבתי מסברא דידי אבל מדברי מהרש"ל אין ראיה כלל דהרש"ל מיירי שהמלוה נותן לו עתה הרשאה אחר שכבר פרעו ואז אין המלוה בזה רק כאיש נכרי אבל אעפ"כ הסברא נכונה. ולדינא נלע"ד דבשנים החתומים על השטר נאמן כל אחד נגד חבירו שיש שטר בידו לטעון פרעתיך ואפשר אפילו יש בידו כתיבה ומסירה ממש שבזה גם הש"ך מודה בערב שאין הלוה יכול לטעון פרעתיך מ"מ בשנים החתומים על השטר יכול אחד לטעון נגד חבירו פרעתיך ולא חששתי להניח השטר בידך כיון שגם אתה חתום עליו וכו'. ויש לחלק בזה כמה פרטים ואין כאן מקום להאריך. והיה זה שלום:

פ״גהק' יחזקאל סג"ל לנדא.

פ״דתשובה

פ״ההנני נוטה כנהר שלום לכבוד האלוף התורני המופלא, עושה פלא, כבוד מוהר"ר אברהם נר"ו:

פ״ומכתבו הגיעני אתמול. ואשר שאל באחד שנתחייב לנושיו לשלם וזמן פרעון יהיה כשירחיב ה' את גבולו ועתה טענו נושיו אם יש לו חמשים זהובים נקרא הרחבת גבול עפ"י מ"ש בספר קול יהודה בשם הגאון מוהרר"י רעלש ז"ל ממה שאמרו בחולין דף פ"ד ע"א כי ירחיב וגו' לימדה תורה דרך ארץ שלא יאכל בשר אלא לתיאבון ואמרו שם מי שיש לו חמשים מנה יקח לפסו ליטרא בשר וכו':

פ״זהנה אין דעתי נוחה מפסקים כאלו ללמוד פסק הלכה מדברי אגדה. ועוד תמה על עצמך המדינה שיש בה יוקר גדול ומדיכה שהכל בזול והמעות ביוקר יהיה שוה הערך להיות נקרא הרחבת גבול בכך שוה, כל זה הוא דברים שאין הדעת סובלתן ופשיטא דהרחבת גבול בזה הוא הכל לפי העת ולפי המדינה הכל לפי ראות עיני הדיין. ואמנם אמינא לו יהיבנא לומר ללמוד מאגדה זו אכתי חמשים זהובים מאי עבידתייהו ואדרבה לפי אגדה זו יבוא החשבון על סך רב, דכי ירחיב וגו' ואמרת אוכלה בשר אין הכונה שיאכל בשר משבת לשבת אלא הכונה שיאכל בשר בכל אות נפשו וכן מפורש שם בסוף המקרא בכל אות נפשך וגו' והנה שם בחולין אמרו מכאן אמר ראב"ע מי שיש לו מנה יקח לפסו ליטרא בשר מאה מנה ישפתו לו קדירה בכל יום ואינך אימת מערב שבת לע"ש עכ"ל הגמרא. נמצא שאם יש לו חמשים מנה אינו אוכל ליטרא בשר רק מע"ש לע"ש מבשל ליטרא בשר לכבוד שבת ולא נקרא הרחבת גבול כי אם כשישפתו לו קדירה בכל יום ולזה צריך להיות לו מאה מנה נמצא לא נקרא הרחבת גבול כי אם כשיש לו מאה מנה. וכיון שבעלי חובות באים להוציא מהלוה שהוא מוחזק אנו צריכין לחשוב שיעור מאה מנה עפ"י החשבון הגבוה. והנה בקידושין דף י"א ע"ב אלא אי אתמר הכי איתמר כל כסף קצוב האמור בתורה כסף צורי ושל דבריהם כסף מדינה ובמסכת כתובות ס"ז ע"א בתוס' ד"ה אמר אביי כתבו התוס' דלא שייך כלל זה דשל דבריהם כסף מדינה אלא היכא דנזכר סלעים אבל מנה לא נכלל בזה והביאו ראיה ממה דאמר ריה"ג בהחובל דף צ' ומבעיא ליה שם אם מנה צורי או מנה מדינה ופשטו שם שהוא מנה צורי וכן כתבו התוס' במסכת בכורות דף כ' ע"ב בד"ה כל כסף יעיין שם. ומעתה אנו אומרים לטובת המלוה שהוא המוחזק דמאה מנה שאמרו שם בחולין היינו מאה מנה צורי ומנה צורי כ"ה סלעים ועפ"י חשבון שכתב המעדני מלך במסכת בכורות דף רס"ח ע"א בלחם חמודות שהסלע הוא מכוון אחד לויט משקל פראג והט"ז ביו"ד סי' ש"ה כתב שמשקל ה' סלעים הוא משקל חמשה לויט וקווינט משקל קיר"ה, ועכ"פ נקח דרך הלחם חמודות שמשקל הסלע הוא אחד לויט משקל פראג ובימיו עלו ה' סלעים שלשה רייכס טאלר לפי שבימיו היו המטבעות טובים מאד אבל עכשיו ערך אחד לויט משקל פראג כסף צרוף שוה בשופי עובר לסוחר זהוב עשרים צ"ל נמצא כ"ה סלעים שהוא מנה צורי עולה שלשה ושלשים זהובים ך' צ"ל נמצא מאה מנה עולה שלשה אלפים ושלש מאות ול"ג זהובים כ' צ"ל מעות קיר"ה קוראנט. ומעתה לפי דברי הנושים שרוצים לחשוב עפ"י ספר קול יהודה אין הלוה צריך לשלם כי אם כשיש לו מעות שלו סך ג' אלפים של"ג זהובים ך"צ, וממקום שבאו לחפש זכותם משם יצא חובתם, אבל באמת כל זה טעות והרחבת גבול הכל לפי ראות עיני הדיינים לפי אותו העת ואותו הזמן:

פ״חתשובה

פ״טשלום לכבוד אהובי ש"ב הרב המאור הגדול המופלא ומופלג כבוד מוהר"ר יעקב נ"ו אב"ד ור"מ דק"ק איטינגין:

צ׳הפסק שפסק בין לוי מורשה של ראובן ובין שמעון הנתבע, יפה פסק וכתורה ודבר פשוט הוא יותר מביעתא בכותחא שאין פנקסו של ראובן מועיל לחייב את שמעון ואין פנקסו של אדם מועיל יותר מטענתו בעל פה בטענת ברי ואם הלה מכחישו כשם שטענתו בעל פה אינו מחייב את שכנגדו רק שבועה כך אין פנקסו מחייב את שכנגדו רק שבועה. ומה שמבואר בש"ע סימן צ"א סעיף ה' יש לדון ע"פ פנקסו וכו' שם מיירי שע"פ פנקס המתחייב מוציאין ממנו ע"פ פנקס שלו בעצמו דאי לאו שהיה חייב לא היה כותב בפנקסו שהוא חייב והוי פנקסו כמו הודאתו בע"פ ואף גם זה דוקא ברגלים לדבר. ומה שטען זה שכנגדו שם מדקאמר בש"ע ואפילו להוציא מהיתומים קטנים, וטען זה שכנגדו דמלשון זה משמע וכ"ש ממנו בעצמו, לא ידעתי מה הועיל בזה דג"כ הכוונה דאם נמצא בפנקסו של ראובן שכתב שהוא חייב מנה לשמעון וראובן טוען שאינו יודע אם הוא חייב לו חייב לשלם שכיון שכתב כן בפנקסו בודאי היה אז ברור לו שהוא חייב. והרי זה דומה למה שכתב רמ"א בסי' ס"ט סעיף ב' בהג"ה ולא מהני טענה זו אלא בטוען טענת ודאי ועיין בש"ך שם:

צ״אואמנם כל זה לפי הבנת זה שכנגדו אבל באמת מה שכתב המחבר ואפילו להוציא מהיתומים קטנים כוונתו לא מיבעיא מיתומים גדולים שנזקקין לנכסיהן אלא אפילו מיתומים קטנים שאין נזקקין לנכסי קטן מ"מ בדבר ברור כזה שמבואר בפנקסו נזקקין לנכסי קטן ולכן יפה פסק מעלתו. וכל דיין שרוצה להאמין לחנוני על פנקסו להוציא ממון אפילו בשבועה לא ידע בדיני ממונות בין ימינו לשמאלו וטועה בדבר משנה הוא. ואין חילוק בין פנקס לפנקס אפילו מה שקורין הויפט בוך אין לו שום יתרון בדיני ישראל ועל מה שאמרו שם בפרק ואלו נשבעין וכו' עד חנוני על פנקסו לא שיאמר כתוב על פנקסי שאתה חייב לי וכו' קאמר בירושלמי חנוני על פנקסו לא במקיף אמרו שהוא אומר לו כתבת בזה מחוק בזה. ולכאורה קשה מה סידש הירושלמי יותר ממה שמבואר במשנה. ואמנם למדתי כוונת הירושלמי מתוך דברי תשו' הרא"ש כלל פ"ו ואמנם בתשובה ההיא נפל בדפוס כמה טעיות וחסרות ונשתבש הלשון עד שקשה להבין הדברים ואני כאן אבאר כוונת הירושלמי ואח"כ אתקן לשון הרא"ש. ונראה דהירושלמי הוקשה לו על מה שאמרה המשנה לא שיאמר כתוב בפנקסי שאתה חייב לי מאתים זוז וכו' שזה מילתא דפשיטא שאין אדם נאמן לומר כתוב בפנקסי שאתה חייב לי דאם תאמר שיהיה נאמן לא שבקת חיי וכל אחד יכתוב על פנקסו לחייב את חבירו. ולכן אמר הירושלמי דמה שאמרה המשנה לא שיאמר אין הכונה על סתם חנוני אלא על חנוני המקיף שאומנתו בכך להקיף הקפות שבזה איכא למימר אומן לא מרע אומנתו ומסתמא לא יזייף פנקסו שיקלקל לעצמו בכל הקפותיו קמ"ל משנתנו שאפ"ה אינו נאמן. ומה שאמרה משנתנו לא שיאמר וכו' באלו אמרו לא בחנוני המקיף שיאמר כתוב בפנקסו וכו' שכל זה אינו מועיל שזה אומר לו כתבת בזה מחוק בזה ומה אני משגיח על כתיבתך אני לא האמנתיך עלי משא"כ בחנוני ופועלים שבעה"ב אמר לו תן לפועלים ויש רגלים לדבר כמו שכתב הרא"ש שם בתשובה. הרי מבואר שאפילו חנוני שאומנתו בהקפות וכותב הכל בדקדוק ואינו מרע אומנתו [והיינו ממש מה שקורין אצל הסוחרים הויפט בוך] אפ"ה לא מהני להוציא ממון אפילו בשבועה. את הפירוש הזה למדתי מדברי הרא"ש:

צ״בועכשיו אעתיק לשון הרא"ש כמו שנדפס בשיבוש ואתקנו. וזהו לשון הרא"ש שם באמצע התשובה. ויש עוד להביא ראיה שיש ללמוד מפנקסו שאדם רגיל לעשות בתוך ביתו וכו' ממתניתין דפרק כל הנשבעין וכו' וחנוני על פנקסו כיצד וכו', ויש לדקדק בפנקסו שאתה חייב לי בפנקס מאן דכר שמיה למה אמרה המשנה חנוני על פנקסו, ומתוך אריכות זה הוצרך להאריך עוד יותר ולומר וכו' לא שיהיה נאמן כל אדם לומר מצאתי בפנקסי שאתה חייב לי וכו' שנאמר החנוני רגיל להקיף לכל אדם ואינו כותב אלא דבר שהוא אמת, לא יזכיר פנקס ולא יצטרך להאריך וכו'. ומיהו ההוא ממתניתין דקאמר וחנוני על פנקסו לא במקיף אמרו, פירוש מאחר שהוא מאמין לחנוני בהקפתו על פנקסו יהיה נאמן החנוני כי סתם חנוני נאמן ואינו כותב דבר שאינו מפני שאומנתו בכך ואם היה כותב בשקר יהיה מפסיד אומנתו, ומשני שהוא אומר אם כתבת בזה מחוק בזה כלומר נהי שהחנוני נאמן למי שיש לו עסק עמו אנן מה עבידתין וכן בעה"ב ולא האמננוהו עלינו ואין אנו רוצים להאמין חנוני בשבועתו ואם כתב שקר בידו אחת ימחוק בידו השנית עכ"ל הרא"ש, והנה כל לשון זה מן ומיהו ההוא ממתניתין אין לו שום קישור ולא סידור ולא שום הבנה וגם מי הוא המקשה דקאמר ומשני שהוא אומר וכו', ואמנם הגרסא הנכונה כך ראוי להיות ומיהו אההיא מתני' דקאמר וחנוני על פנקסו קא מקשה בירושלמי לא במקיף אמרו, וסובר הרא"ש שמה שאמרו לא במקיף אמרו בלשון בתמיה הוא ולשון קושיא הוא שעל כרחך משנתנו לא בסתם חנוני קאמרה המשנה לא שיאמר כתוב על פנקסי וכו' דא"כ מלתא דפשיטא היא ולא הוצרך התנא לאומרו אלא ודאי דעל חנוני המקיף דהיינו שאומנתו בכך, ועל זה קאמרה המשנה שאינו נאמן לומר כתוב על פנקסו, ועל זה תמה הירושלמי והקשה דלמה לא יהא נאמן [פירוש מאחר שהוא מאמין לחנוני בהקפתו על פנקסו יהא נאמן החנוני כי סתם חנוני נאמן ואינו כותב דבר שאינו מפני שאומנתו בכך ואם היה כוונתו בשקר היה מפסיד אומנתו], הרא"ש קמפרש תמיהת הירושלמי היא כאן שהתנא מאמין לחנוני נגד בעל הבית א"כ גם בהקפתו שהוא כותב ג"כ יהיה נאמן שהרי מן הסתם החנוני המקיף מדקדק בכתיבתו בפנקסו שלא יפסיד אומנתו, ומשני [פירוש הירושלמי משני] שהוא אומר אם כתבת בזה מחוק בזה כלומר נהי שהחנוני נאמן למי שיש לו עסק עמו כגון בעה"ב אנן מה עבידתין לא האמננוהו עלינו ואין אנו רוצים להאמין חנוני בשבועתו ואם כתב שקר בידו אחת ימחוק בידו השנית, זהו הגרסא הנכונה הראויה להיות ברא"ש. והתירוץ שמתרץ הירושלמי הוא לא שהתנא מאמין לחנוני מטעם שהוא חנוני ואומנתו בכך אלא מטעם שהבעה"ב בעצמו האמינו שאמר לו ליתן לפועלים ולא אמר לו שיתן בפני עדים והחנוני אומר אנא שליחותא דידך עבידנא כדאמרינן בב"מ דף ג' ע"א והרי בעה"ב מודה שצוהו ליתן לכך נאמן על פנקסו אבל חנוני הכותב הקפותיו מה משגיח הבעה"ב על מה שהוא כותב בפנקסו והבעה"ב אמר אם כתבת שקר בימינך מחוק בשמאלך ועכ"פ יצא לנו מזה אפילו בפנקסו שהוא מדקדק בו מאז שלא ירע אומנתו אפ"ה אינו נאמן להוציא אפילו בשבועה:

צ״גואמנם על החמשים זהובים שכתב הוא בעצמו באגרת שכתב שעוד חמשים זהובים ישלח לו לפפ"ד והוא אינו טוען שפרעו אח"כ אבל טוען טעיתי בחשבוני בזה יש לעיין מה דינו, כי אף שמבואר בסימן קכ"ו סעיף י"ג בהג"ה דעל כתב ידו נאמן לומר טעיתי במיגו דפרעתי הרי כתב הסמ"ע שם בס"ק מ"א בד"מ כתב דכת"י אינו כהודה בעדים דהרי י"ל על כתב ידו אמנה הוא או חתמתי שמי על המגילה כדי לקיים חתימתי בב"ד ומצאה זה וכתב עליה האי שטרא וכו' ע"ש בסמ"ע. ולפי זה אם אגרת הזה הוא כולו כתב ידו אינו יכול לומר חתמתי על המגילה וכן אמנה אינו יכול לטעון שהרי כתב שם שאר דברים וגם שלח לו קצת מעות וכתב שלא ירע על שאינו שולח כל חובו שבקרוב יש לו עוד חמשים זהובים וא"כ כיון שלא שייך בזה לא חתמתי על המגילה ולא אמנה א"כ הרי אגרת הזה כהודאה בעדים ממש ואינו נאמן לומר טעיתי במיגו דפרעתי כמו שאינו נאמן בהודה לפני עדים. ואמנם ראיתי בכה"ג בסי' ע"ט בהגהות ב"י אות ט' וזה לשונו, כתב לו כתב ושלח לו תשובה על תרעומותיו ודקדק לכתוב כ"כ ענינים הוי כהודאה גמורה וא"י לומר טעיתי, משפטי שמואל סי' ע"א גם מהר"י אדרבי ז"ל בסי' ת"ה כתב דבאגרות ששולח מי שנושא ונותן שמדקדק האדם ומכוין בחשבונו וכו' אבל מהרשד"מ חולק בנדון דמהריב"ל וסובר דנאמן וכ"כ בספר המפה סי' קכ"ו סעיף י"ג ונראה דהה"ד דחולקים על נדון מהר"י אדרבי ומשפטי שמואל עכ"ל הכנה"ג. ולפי מ"ש לעיל בשם הסמ"ע שכתב בשם הד"מ אין הכרח שהרב בהגה"ה חולק על מהר"י אדרבי ומשפטי שמואל, ואמנם עיינתי בד"מ עצמו סעיף ה' וז"ל וכתב מהרי"ק שורש קצ"ב דאם נתן כתב ידו עליה דאינו נאמן לטעון אחר כך טעיתי במיגו דפרעתי והביא ראיה ממה דאינו נאמן לומר טעיתי כשהודה לפני עדים במיגו דפרעתי ואין הנדון דומה לראיה דכתב ידו אינו נראה כהודאה בעדים דהרי יכול לומר על כתב ידו אמנה הוא כדלעיל וכו', ועוד מאחר שנאמן לומר על כתב ידו שחתם על המגילה אע"ג דאסור לעשותו אפ"ה נאמן במיגו דפרעתי כ"ש שנאמן לומר טעיתי עכ"ל הד"מ. ואין הכוונה שמתוך שנאמן לומר אמנה או חתמתי על המגילה לכך נאמן ג"כ לומר טעיתי שהרי טענה זו דאמנה או חתמתי על מגילה ג"כ הטעם שנאמן הוא מטעם מיגו דפרעתי ואם סובר מהרי"ק במיגו דפרעתי לא מהני לומר טעיתי מטעם דהוי כמיגו במקום עדים דאנן סהדי שאדם מדקדק בחשבונו קודם שיתן כתב ידו כשם שאדם מדקדק כשמודה לפני עדים א"כ גם במיגו דאמנה או במיגו דחתמתי על המגילה אינו נאמן לומר טעיתי, אבל כוונת הד"מ דודאי יותר ממה שאדם מדקדק מלהשמר מטעות בחשבונו כי איננו סומך שאח"כ יודה זה שכנגדו באמונתו שטעה ואולי יכפור בו ויאמר שאין כאן טעות, הוא נשמר מליתן בידו שטר אמנה שודאי אינו חייב כלל ואולי לא יעמוד זה שכנגדו באמונתו ויטעון שהלוה עליו וק"ו שנזהר מלחתום על מגילה שיש בו אפילו צד איסור שאסור לעשותו (והצד איסור לדעתי הוא אולי יכתוב למעלה חוב על איש אחר וזה יהיה חתום למטה בעדות ויש בזה אריכות דברים ואין כאן מקומו), ואפ"ה נאמן באלו הטענות נגד כתב ידו במיגו דפרעתי ולא אמרינן דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי שאין דרך ליתן שטר אמנה ואין דרך לחתום על המגילה בפרט שאסור לעשות כן וק"ו דלא אמרינן אנן סהדי שדקדק בחשבונו ולא טעה ושפיר נאמן במיגו דעל כתב ידו אינו מדקדק כל כך ועושה לפעמים מה שאין ראוי לעשות משא"כ להודות לפני עדים בזה מדקדק מאוד ואינו מודה כי אם בחוב ברור. זה הנלע"ד בכוונת הד"מ וא"כ שפיר כתב הכנה"ג שבעל המפה חולק גם על משפטי שמואל ומהר"י אדרבי:

צ״דולא עוד הלא הש"ך פוסק דאפילו נגד הודאה בעדים נאמן לומר טעיתי במיגו דפרעתי, ויותר מזה נלע"ד דאפילו מי שסובר שאינו נאמן לומר נגד כתב ידו טעיתי במיגו דפרעתי הנה טעמם הוא דמסתמא אדם מדקדק קודם שיתן כתב ידו שיהיה חשבונו ברור בלי טעות והיינו בכתב ידו שנותן מתחלה ביד זה שכנגדו לראיה על החוב ועל כוונה זו נותן הכתב שיהיה לראיה ביד שכנגדו בזה הוא מדקדק בחשבונו וכן הך דמשפטי שמואל עיקר הכתב ששלח לו הוא להודיעו סך החשבונות וכן הך דמהר"י אדרבי היינו באגרת שעיקרו הוא להודיע החשבון. אבל אגרת הזה שבנדון שלפנינו עיקר האגרת היה ששלח לו מעות על חובו וכתב לו אגרת שיקבל סך כך וכך וכתב לו שאל ירע בעיניו שאינו שולח יותר כי ישלח לו עוד חמשים זהובים וכו' אין עיקר האגרת הזה להודיע שהוא חייב לו עוד חמשים זהובים רק אגב גררא כתבהו ולא דרך הודאה בזה אולי גם החולקים מודים שנאמן לומר טעיתי בחשבוני במיגו דפרעתי, ויפה פסק מעלתו שישבע הנתבע ויפטור. והיה זה שלום כנפשו ונפש דורש שלומו:

צ״ההק' יחזקאל סג"ל לנדא

צ״ותשובה

צ״זלכבוד האלוף והתורני מו"ה אליה צבי יצ"ו.

צ״חאשר הקשה על הרמ"ה הובא בחושן משפט סי' צ"ב והביאו הסמ"ע שם בס"ק כ"ג שאם החשוד אמר וטען נגנב או נאבד דבר שאין זה שכנגדו יודע מחוייב החשוד לשלם, וכתב הש"ך שם ס"ק י"א דה"ה בתובע את החשוד שמא ע"פ העד, וכתב מעלתו פשוט הוא דכוונת הש"ך דבזה ג"כ שייך פלוגתא דהרמב"ם והרמ"ה דלהרמב"ם פטור החשוד ולה"ר ישעי' והרמ"ה חייב, וע"פ זה הקשה מע"ל על שיטת הר"י והרמ"ה למה הוצרך בגמרא כאן בסוגיא דשבועת העדות דף ל"ב ע"ב לדחוקי בדברי אביי שאמר הכל מודים בעד שכנגדו חשוד על השבועה והקשה בגמרא דחשיד מאן אי לימא דחשיד לוה דאמר ליה מלוה אי את אסהדית לי הוה משתבענא ושקילנא ולימא ליה מי יימר דמשתבעת אלא כגון ששניהם חשודים דאמר מר חזרה שבועה למחוייב לה. והקשה מעלתו דלהר"י והרמ"ה הוה ליה לאוקמי שטען המלוה איני יודע ותובעו ע"פ העד והלוה חשוד דאי הוה מסהיד ליה הוה שקיל מלוה בלא שבועה עכ"ל מע"ל:

צ״טואני אומר לא קשיא מתרי טעמי. חדא היא גופא מה שפשוט למע"ל דמה שכתב הש"ך דה"ה בתובע החשוד עפ"י העד כוונתו דבזה ג"כ פליגי הרמב"ם עם הר"י והרמ"ה. ולענ"ד קא מבעי' לי טובא דלענ"ד כוונת הש"ך הוא על דברי המחבר שסתם כדעת הרמב"ם לפטור החשוד ולא הזכיר דעת החולקים בש"ע כלל ועל דברי המחבר שהם דברי הרמב"ם כתב הש"ך דהה"ד שתובע החשוד שמא וכו' אבל מה הוא דעת הר"י והרמ"ה בזה נוכל לומר דבזה גם אינהו מודים וטעם הדבר הוא עפ"י מה שאמר הב"ח שטעמייהו של הר"י והרמ"ה הוא משום דמדינא החשוד חייב לשלם בלי שבועה שכנגדו דמתוך שאיל"מ אלא משום דא"כ לא שבקת חיי לחשוד דכל העולם יביאוהו לידי שבועה לכך תיקנו שכנגדו ישבע ולפ"ז בשומר דלא שייך שבקת חיי דמי יכריחנו לקבל דבר בפקדון ועוד שהשבועה בשומר הוא ע"י מאורעות לא תיקנו בו כלום והעמידו על דין תורה מתוך שאיל"מ. והרמב"ם ס"ל כאידך שינויא בתוס' בפ"ק דב"מ דלא שייך בחשוד משואיל"מ כיון שהוא רוצה לישבע וכו' ע"ש בב"ח. ועתה איכא למימר כיון דע"א אינו מועיל אלא לשבועה א"כ יכול להיות שמזדמן שהעד משקר ולכך האמינה התורה את הנתבע לישבע נגד העד שוב שייך לא שבקת חיי שכל אחד ימציא לעצמו ע"א נגד החשוד ולכך תיקנו שלא יטול זה שכנגדו בלא שבועה אפי' בטוען שמא דאל"כ לא שבקת חיי וכל אחד ימציא לעצמו ע"א נגד החשוד ויטעון שמא. הא חדא לדחות עיקר סברתו דמעלתו:

ק׳ועוד אמינא דגם לו יהיה כדבריו דהרמ"ה פליג גם בזה ומחייב את החשוד מ"מ כלל גדול הוא בדין חשוד כל שבועה שמתהפכת בשבועה שיש לה היפוך צריך התובע לישבע נגד החשוד. ומעתה אמינא דהרמ"ה לשיטתו בטור סי' פ"ז והובא שם בש"ע סעיף י"א דגם שבועה הבאה על הספק כגון שבועת השותפין יכול להפוך דהיינו לישתבע לי דחשיד לי בכך ע"ש. א"כ גם כאן בשומר אף דפליג על הרמב"ם דפוטר את החשוד כיון שאין התובע יכול לישבע שלא נגנב ולא נאבד והרמ"ה מחייבו מ"מ סובר הרמ"ה דאי טען השומר החשוד לישתבע לי דחשיד לי בכך שלא נגנב ודאי שצריך זה שכנגדו לישבע ודי שנוטל אף שאינו נשבע להדיא שלא נגנב ומינה בתובע לחשוד בטענת שמא עפ"י העד שיכול החשוד להשביעו בכך ושוב שייך סברת הגמרא דלימא ליה העד מי יימר דמשתבעת ולכך הוצרך לאוקמי בשניהם חשודים. וידעתי שיש להשיב על זה מדברי הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"ב שכתב לתרץ קושיית בד"ה דאיך נחייב התובע שבועה שהרי טענת שמא היא זו וכתב כיון ששבועת שותפין תיקנו לישבע בשמא א"כ הה"ד דיכול להפך דכוותיה ע"ש, וא"כ נוכל לומר דחשוד אינו יכול להפך דישבע דחשוד ליה. נראה לענ"ד דלא כן הוא [הגה"ה מבן המחבר עיין מה שכתבתי לקמן בתשובה הסמוכה ועיין בנודע ביהודה מהדורא קמא בחלק אה"ע סימן ל"ג:] ואדרבה אפילו הבית יוסף שתמה שם בבד"ה היינו משום שהשותף יכול לישבע שבועה דרמו רבנן עליו והוא ברצונו רוצה להפך בזה ס"ל להבד"ה שאינו יכול להפוך אבל בחשוד שהוא משום תק"ח דלא שבקת חיי או משום שע"פ דין לא היה חייב לשלם כיון שברצונו היה נשבע לכל חד מהתירוצים בתוספות כדאית להו בזה אפילו בטענת שמא מחויב שכנגדו לישבע, ותדע שהרי התוס' הקשו בפ"ק דב"מ דף ה' ע"א בד"ה שכנגדו נשבע שהקשו מ"ש בחשוד שכנגדו נשבע ומ"ש בחמשין ידענא ובנסכא וכו' אמרינן מתוך שאיל"מ וכו'. והנה הקשו ג"כ מחמשין ידענא וחמשין לא ידענא והרי שם אם נימא שכנגדו ישבע נמצא משביעין לזה שכנגדו על טענת שמא אלא ודאי כיון שאין החשוד מהפכה אלא חכמים חייבוהו לחשוד שישלם ע"פ שבועת זה שכנגדו אין לחלק בין שמא לברי. ומה שהקשה עוד על הסמ"ע בסימן כ"ח ס"ק כ"ב בודאי כן הוא שדברי הסמ"ע לאו דוקא דלא משכחת כלל בישראל כה"ג דודאי משכחת גם בישראל ע"א שמחייב ממון ונסכא דר' אבא יוכיח וכיוצא בזה. ואין להאריך בזה יותר, והיה זה שלום:

100

ק״אהק' יחזקאל סג"ל לנדא

101

ק״בתשובה

102

ק״גמבן המחבר להרב המאוה"ג מוהר"ר וואלף טריטש:

103

ק״דאשר הקשה על הלחם משנה בסוף פ"ד מהלכות טוען שמקשה על הרמב"ם שמביא בשם הגאונים דהעדאת עדים מחייבין שבועה ומקשה הלחם משנה הא הוא מוכרח דכיון דאנן פסקינן טענו חיטין והודה בשעורין פטור א"כ ע"כ אין הלכה כאבוה דר' אפוטריקי כדמוכח מסוגיא דב"מ דף ה' ע"א ע"ש בלחם משנה. ומקשה מעלתו דהא התוס' במס' שבועות דף מ"ו ע"א בד"ה בטוענו כלים מספקא להו אי הלכה כר"ח ומדחים הך ראיה דאף שסבר בטוענו חיטין והודה בשעורין דפטור אפ"ה אפשר דפליג אר"ח משום דאיכא למיפרך מה להצד השוה שבהן שכן אינה בתורת הזמה ור"ח תורת הזמה לא פריך וכן צריך לומר לר"י דפליג אר"ח בירושלמי אע"ג דפוטר בטוענו חיטין, עכ"ל התוס' ע"ש:

104

ק״ההנה אני אומר דאמת יורה דרכו שהיה נעלם מהרב לח"מ דברי התוס' הללו, אמנם דברי התוס' תמוהים בעיני דודאי שפיר כתבו טעם על ר"י בירושלמי דפליג על ר"ח ואפ"ה פוטר בטוענו חיטין וכי היכי דלא הקשה ר"י אדר"י שפיר מפרשי דטעמא דר"י דפליג על ר"ח הואיל ופריך תורת הזמה אבל לדידן מוכח דהלכתא כר"ח ואנן בודאי לא פרכינן תורת הזמה דעד כאן לא פליג אבוה דר' אפוטריקי על ר"ח דהואיל וקרא קא דריש דכתיב הוא וכתיב זה וקא ממעט העדאת עדים אבל אי לאו האי קרא שפיר הוה מחייב העדאת עדים מק"ו ולא הוה פריך תורת הזמה וא"כ בזה בודאי אין הלכה כר"י דפריך תורת הזמה הואיל וגם אבוה דר' אפוטריקי לא קא פריך ליה הואיל וצריך להביא קרא למעט העדאת עדים וא"כ ממילא לדידן דמוקמינן האי קרא לטוענו חיטין והודה בשעורין דפטור שפיר דרשינן האי ק"ו דר"ח ולית לנו למפרך תורת הזמה הואיל וגם אבוה דר' אפוטריקי לא פריך ליה ובודאי אין הלכה כר"י נגד ר"ח ונגד אבוה דר' אפוטריקי וצדקו דברי הלח"מ. גם אני אומר דעיקר כוונת התוס' במס' שבועות הוא רק לומר דאין ראיה מדרבנן דר"ג דאף דסוברים טענו חיטין והודה שעורין דפטור אפ"ה מצו סברי דהעדאת עדים אינו מחייב שבועה הואיל ומצי למיפרך תורת הזמה, אבל באמת לדידן להלכתא מוכח דלא פרכינן תורת הזמה כנ"ל והא ראיה דבמס' ב"מ החליטו התוס' דהלכה כר"ח ולא מדחי מתורת הזמה:

105

ק״וומה שרוצה להוכיח דהלכה כר"ח מכח קושיא שמקשים התוס' אמאי תיקנו שכנגדו נשבע ונוטל אמאי לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ותירוץ של תוס' דמתרצים הואיל וברצונו היה נשבע אם יניחנו לישבע ל"א מתיך שאיל"מ, זה התירוץ ע"כ ליתא להרמב"ם כמו שהוכיח אאמ"ו הגאון נר"ו בספרו נו"ב (קמא) בחלק אה"ע בתחילת סי' ל"ג וע"כ ס"ל להרמב"ם כתירוץ ראשון של תוס' דאי הוה אמרינן שישלם לא שבק לו חיים דכל העולם יביאוהו לידי שבועה ע"ש בתוס' ד"ה שכנגדו קאמינא. ומעלתו מביא קושיא בשם מהר"ם על תירוץ זה מי פתי יסור הנה וילוה לחשוד פן יהיה כופר בכל ומתרץ דילוה נ' זהובים בפני עדים ואח"כ יתבע ממנו אלף ויהיה חייב שבועה מן התורה. ומזה הוכיח מעלתו דהלכה כר"ח מכח קושית מהר"ם הנ"ל. הנה אני לא מצאתי זה במהר"ם לובלין. אמנם אף שאין הלכה כר"ח אפ"ה שייך שפיר תירוץ התוס' דכל אחד ילוה להאי חשוד בפני עדים ואח"כ יתבע ממנו יותר ואם יאמר להד"ם לא יפסיד דהא יש לו עדים על מה שהלוה לו באמת ואם יודה מעצמו יהיה חייב שבועה דאורייתא ויהיה צריך לשלם כל מה שתבע ממנו וא"כ מה שכתבו התוס' דלא שבק ליה חיי רצונם לומר שהחשוד ירצה לטעון האמת דודאי לא יכפור הכל דלא יעיז בפני המלוה לכפור מה שהלוה לו בפני עדים ובודאי יודה בזה שהלוה לו ויתחייב שבועת התורה על השאר ויהיה משואי"ל וצריך לשלם:

106

ק״זועוד נ"ל לתרץ קושיית מהר"ם בפשוט שאין כוונת התוס' הוא שכל העולם ילוו לו כשנעשה חשוד אלא כוונת התוס' הוא שזה שכבר הלוה לו נ' זהובים קודם שנעשה חשוד יבוא ויתבע ממנו אלף זהובים ואם החשוד ירצה לטעון האמת ויודה בנ' זהובים לא שבק ליה חיי ויהיה צריך לשלם כל האלף שתבע ממנו. ובזה נסתרו דברי הסמ"ע בסי' צ"ב ס"ק כ"א שמוכיח שדעת התוס' דמתרצים דלא אמרינן בחשוד מתוך שאיל"מ משום דלא שבק ליה חיי הוא דלא כדעת הראב"ד דסבר בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל היינו היכא שלא היה יודע כשעסק עמו שהוא חשוד אבל כשהיה חשוד כשעסק עמו החשוד פטור וא"כ כשלא היה יודע כשעסק עמו קשה אמאי לא אמרינן מתוך שאיל"מ ע"כ דברי הסמ"ע ע"ש, ולפמ"ש אתי שפיר דלכל מי שיהיה חייב חמשים זהובים יבוא עכשיו אחר שנעשה חשוד ויתבע ממנו אלף ולא שבק ליה חיי מפני אלו אשר כבר עסקו עמו ונתחייב להם דבר מועט קודם שנעשה חשוד יבואו עכשיו ויתבעו ממנו הרבה ולכך אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל, ובזה אין אנו צריכין לדברי הש"ך שם בס"ק יו"ד שרוצה לומר שכוונת התוס' הוא בחשוד שלא היה מפורסם ע"ש, ולא הועיל כלום בתירוצו דלדבריו עדיין קשה היכי שהיה עד עכשיו בודאי בחזקת כשרות כגון שבא ממדינת הים ועתה נעשה חשוד למה לא אמרינן דשכנגדו יטול בלא שבועה דהא עיקר התקנה לא היה אלא בחשוד שהיה חשוד מקודם רק שלא היה פסולו מפורסם בזה תיקנו דשכנגדו צריך לישבע אבל אם היה ידוע שזה היה בחזקת כשרות למה לא יטול בלא שבועה, לכן נ"ל כמו שכתבתי לעיל דעיקר תקנה היה דלא שבק ליה חייב מפני אלו שכבר עסקו עמו. ובזה מתורץ נמי מה שהקשה על דין שומר שהוא חשוד שכתב הרמב"ם שהוא פטור הא בזה לא שייך לומר לא שבק ליה חיי דלמה ליה להחשוד לקבל פקדונות. הנה קושיא זה כבר הקשה הב"ח בסי' צ"ב ולפי דבריי אתי שפיר דלא שבק ליה חיי דכל מי שכבר הפקיד אצלו קודם שנעשה חשוד יתבע ממנו הרבה ויהיה חייב לשלם:

107

ק״חומה שהקשה על התוס' במסכת ב"ב דף קע"ה בסוף ד"ה המלוה את חבירו הקשה ר"י מקורבל היאך נשבעין במודה במקצת הא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ומתרצים כגון שמחל השיעבוד אי נמי בדליכא עדים וכו'. ומקשה ידידי שי' שתירוץ זה אינו מספיק והקושיא במקומה עומדת על ר"ח דאמר דאם הוא כפר הכל ועדים מעידים שיש בידו חמשים זוז אמאי ישבע הא הוי שיעבוד קרקעות הואיל ואיכא עדים, יעיין בזה בש"ך סימן פ"ז ס"ק י"ב שכבר עמדו בזה גדולי הראשונים ומתרצים דר"ח לא איירי שהעדים מעידין שעדיין לא פרע אלא איירי כגון שהוא טען שלא הלוה לו ועדים מעידין שהלוה חמשים וכל האומר לא לויתי כאילו אומר לא פרעתי דמי ולכן הוי זה העדאת עדים הואיל ולדבריו של לוה עדיין לא פרע וחייב אלו החמשים אעפ"כ המלוה לא יכול לטרוף מן הלקוחות דלקוחות מצו אמרי אנן לאו אטענתיה של לוה סמכינן דאיהו דאפסיד אנפשיה שטען שלא לוה אבל אנן טענינן שפרע וכל היכא דליכא שטר הלוה נאמן לומר פרעתי וא"כ הוא לא מצי למטרף מן הלקוחות דשמא פרע וכל היכא דלא יכול למטרף מן הלקוחות לא הוי שיעבוד קרקעות. ועיין בר"ן ריש פרק שבועות הדיינים ולדעתי גם זה הוא כוונת התוספות באמרם דהא דשעבודא דאורייתא היינו על פי עדים אבל על פי עצמו לא, רצונם לימר היכא שהוא נתחייב על פי עדים שהעדים מעידין שעדיין חייב לו אבל היכא שהוא נתחייב על פי עצמו לא דהיינו ע"י טענתו לא אמרינן שיעבודא דאורייתא כמ"ש הר"ן הנ"ל. ולרוב הטרדה יספיק הקיצור, דברי א"נ:

108

ק״טהק' שמואל סג"ל לנדא.

109

ק״יבע"ה פראג ד' כ"ה תמוז תקמ"ה לפ"ק.

110

קי״אתשובה

111

קי״בשלום לכבוד תלמידי אהובי ידידי יניק וחכים טובא, האלוף הרבני ומופלג ושנון כבוד מוהר"ר דוד נ"י:

112

קי״גמה שהקשית על מה שכתבתי בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע בסי' ע"ב בד"ה והא דלא ילפינן וכו' דרבתה התורה בפירוש דלא בעינן בד"מ עדים שאי"ל מדהכשירה התורה עדות של זה היום וכו'. וכתבת שלא ידעת היכן הכשירה התורה בפירוש לשמוע דבריו של זה היום ושל זה לאחר כמה ימים, ואף דבסנהדרין דף ל' קאמר דפליגי בקרא היינו מאן דפוסל יליף מקרא דמקיש הגדה לראיה ומאן דמכשיר לא מקיש ולא פסלתו התורה בפירוש אבל היכן מצינו שהכשירתו התורה:

113

קי״דדע אהובי תלמידי ששם השיטה בסנהדרין קאי על ת"ק ור' נתן ואינהו תרווייהו לא ס"ל כריב"ק שם דמכשיר אפי' לא ראו שניהם כאחד שהרי הת"ק שם פליג בהדיא ברישא דברייתא שם ור"נ מדפליג בסיפא ולא פליג ברישא מכלל דברישא מודה אבל לדידן דקיי"ל כריב"ק גם טעמא דידיה מפורש שם דף ל' ע"א מקרא דכתיב או ראה או ידע מ"מ וא"כ לדידיה גם ההגדה שומעים דבריו של זה היום כדמסיק שם דריב"ק ודאי מודה לר"נ מק"ו אם גוף הראיה לא בעי בהדי הדדי וכו' ע"ש, ולדידיה אפשר נמי דמקיש הגדה לראיה וכמו דלא בעינן ראיה כאחד לא בעינן נמי הגדה כאחד:

114

קי״הועל מה שכתבתי שם בתשובה ההיא דמדקם עד אחד לשבועה ג"כ שמעינן דלא בעינן יכול להזימה הקשית דיש לדחות כיון דלא שייך בשבועה ועשיתם כאשר זמם לכך לא בעי עדות שיכול להזימה כמ"ש התוס' בריש מכות לענין עדות ב"ג וחלוצה:

115

קי״ודע שאין דמיונך בזה עולה יפה דגבי עדות ב"ג גוף הדבר על מה שמעידים הוא דבר דלא שייך בו ועשיתם כאשר זמם אבל ע"א שקם לשבועה אטו הוא מעיד שזה חייב שבועה הלא הוא מעיד שזה חייב ממון לזה אלא שאנו אין מחייבים את זה רק שבועה להכחישו אבל על מה שהעיד שייך עשיה כאשר זמם וא"כ אי הוה בעינן בממון יכול להזימה לא היה ראוי לקבל עדותו כלל אפילו לחייב שבועה והיה זה שלום. דברי רבך הד"ש:

116

קי״זהק' יחזקאל סג"ל לנדא

117

קי״חתשובה

118

קי״טשלום תנינא לכבוד אהובי ש"ב ידידי יניק וחכים טובא האלוף הרבני המופלא ומופלג ושנון כבוד מו"ה וואלף כ"ץ:

119

ק״כמכתבו הגיעני ורואה אני שרוצה להעמיד דבריו הראשונים ואם כי הוא עצמו לא יוכל לומר שלזה היתה כוונתו בתחלה כי הדברים רחוקים ועיקר חסר מאגרתו הראשונה אבל יהיה איך שיהיה הוא רוצה להעמיד קושית התוספות על מר"ן, ובאמת כיון שדבריו הראשונים היו אצלי דברים שאין בהם ממש לכן לא העתקתי את מה שכתבתי לו תשובה להיות נשאר אצלי לזכרון שאם הייתי רוצה להעתיק את כל הדברים שאני משיב על פלפולים לא יספיק הזמן וגם מכתבו הראשון לא הנחתי במקום משומר. ועכשיו בבוא דבריו שנית כמעט שכבר יצא הדבר מלבי והוצרכתי ליתן על לבי להיות נזכר הדברים הראשונים והנה לא הועיל כלום באריכת הדברים:

120

קכ״אוהנה מה שכתב דמה שכתבו התוס' בב"ק דף ק"ז ע"א בד"ה עירוב פרשיות וכו' ואי הוה אמרינן דלר"י ולרמי ב"ח לא מיחייב אפקדון אכפירה והודאה בלא נאנסו הוה ניחא דפריך לה התם, כוונתן שגוף הקושיא שבועת השומרים היכי משכחת היא קושיא אבל אעפ"כ אין לה ענין לקושיא זו לדברי רב ושמואל שם דנאמן מתוך שיכול לומר לא שכרתיך:

121

קכ״בדברים הללו אינן מתקבלים אצלי ולמה לא דייק בדברי התוס' שכתבו דהוה ניחא דפריך לה התם. וגם לא ידעתי מי הכריחו לזה והלא יש דרך מחוור דאלמלא דברי רב ושמואל הוה אמרינן דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה וכמ"ש הר"ן שם בשם הר"ר יהוסף הלוי יעיין שם. ומה שכתבו אח"כ לפירוש הריב"א והשתא ניחא ההוא דכל הנשבעין דקאמר וכו' אין כוונתן דהשתא ניחא דמקושר הך קושיא דוקא לרב ושמואל, אלא כלפי מה שהקשו תחלה דלרבינו תם אין כאן מיגו כתבו דלריב"א שפיר יש מיגו וממילא הוצרכו לומר אעפ"י שאין זה מיגו גמור וכו', ולא כפי מה שהבין מעלתו דעיקר כוונתן דלפירוש ריב"א מקושר הענין לרב ושמואל אבל לפירוש ר"ת ורש"י אינו מקושר שאם לא היה מקושר לא הוה שייך למימר דהוה ניחא. גם דברי הר"ן נכונים דהר"ן מתחלה כתב קישור הדברים בשם הר"ר יהוסף מטעם מיגו לאפטורי משבועה * [הג"ה מבן המחבר עיין בתוס' במסכת שבועות דף מ"ה ע"ב בד"ה מתוך שיכול לומר להד"מ ע"ש היטב. וע' במה שכתבתי בתשובה הסמוכה לקמן בענין זה:] אלא דבסוף קשיא להר"ן דאנן היכי מצאנו ידינו בבה"מ דאנן אית לן דרב ושמואל ושבועת הפקדון קיי"ל אפילו אפקיד בלא עדים ובלא שטר וניחא להר"ן דודאי לענין שבועת בעה"ב שהוא רק תקנה דחינן במיגו כל דהו דהאי לאו מיגו מעליא הוא אי משום דבזה אינו מעיז ואי משום דסובר שאומר אמת אבל שבועת שומרין שהוא מן הדין לא דחינן במיגו כהאי דגם שבועת נאנסו סובר שאומר אמת או משום דאינו מעיז ורבא לרמי הוא דאקשה דאמר כמה מעליא משמע שהוא דינא, ובלא"ה לא קשה על רמי בשבועת השומרים אף לפי סברתו דמעלתו דלרמי דבעי כפירה הוי מיגו גמור מ"מ הוה אמינא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה אבל כיון דאמר רמי כמה מעליא ש"מ דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה הקשה שבועת השומרים וכו' והר"ן לא הוה צ"ל דלא הוי מיגו מעליא אלא לאסוקי לדידן דאנן פסקינן מיגו לאפטורי בשבועה וכמ"ש הר"ן שם לפני זה וגם קיי"ל כרב ושמואל וגם קי"ל דחייב שבועת הפקדון בלא עדים ובלא שטר והוצרך לומר דאינו מיגו גמור ואגב זה פירש ג"כ דרמי בר חמי סובר שזה מיגו גמור הוא. וגם הוצרך לזה דאי לאו מיגו גמור הוא א"כ על כרחך שהוא רק דרך פשרה וכמ"ש הר"ן שם לפני זה ולא הוה מוכח מזה דבשבועה שהיא מדין גמור דמהני בה אפילו מיגו גמור:

122

קכ״גומה שמקשה על דברי הש"ך בסימן פ"ט ס"ק יו"ד מה שהקשה על הר"ן, והנה מעלתו האריך בלשון קושייתו ואני מעתיקו בקיצור. שהקשה אולי גם הר"ן כוונתו דלהכי פטור בברייתא בלא שבועה היינו משום דהך ברייתא אתיא כר' יהודה ולר"י גם בקציצה היה ראוי דליתיב בלא שבועה אלא שתיקנו שבועה להפיס דעתו וכאן מפוייס ועומד הוא וכמו שמסיק הש"ך עצמו דטעם דברייתא שפטור בלא שבועה משום דהך ברייתא סובר דאף אם לא היה מוחזק היה נוטל עכ"פ בשבועה, ועיין שם זהו תורף קושייתו אלא שהאריך בלשונו. ופשיטא מה שסיים דממילא לא קשה על הרמב"ם הוא אריכות ללא צורך שהרי הש"ך מסיק זה לתרץ דברי הרמב"ם וכבר אמרו חז"ל לעולם ישנה אדם לתלמידו דרך קצרה ואם זה בשונה לתלמידו ק"ו אדם הכותב לחבירו. והנה בזה אני איני מדחה קושייתו ולכאורה באמת יפלא על הש"ך למה לא פירש דברי הר"ן על כוונה זו. ואמנם אחר היישוב יפה כיון הש"ך, ויתן לבו לההפרש שיש בין מסקנת הש"ך ובין דברי הר"ן דהר"ן יהיב טעמא למילתא כיון דשבועה זו הוא רק להפיס דעתו של בעה"ב וכאן מפוייס ועומד הוא אבל הש"ך במסקנתו לא הוצרך לטעם זה אלא כללא כייל כל היכא שאפילו אינו מוחזק נוטל בשבועה אז היכא שהוא תפוס בלא עדים אז פטור משבועה שהרי הש"ך פוסק כן בכל הנשבעים ונוטלים, ומעתה ודאי דלא סלקא על דעת הר"ן לפרש ברייתא זו אליבא דר"י שהרי לר' יהודה שבועה זו לא להפיס דעתו היא אלא דינא, בין לפי מ"ש התוס' בדף מ"ה ע"א בד"ה וניתיב ליה בלא שבועה שכתבו וא"ת ואכתי אמאי ניתיב ליה בלא שבועה כי אי אפשר להיות שיהיה ברי שלו טוב וכו' והלא ר' יהודה לא מחייב אלא בהודאה במקצת וי"ל דנהי דר"י לא חשיב ליה לגמרי כאינו יודע רבנן מיהו חשבי ליה כוודאי שכח עכ"ל התוס'. הרי דלר"י שבועה זו מדינא הוא ולא רק להפיס, וכן לפי מ"ש הר"ן בעצמו וזה לשונו וליתן ליה בלא שבועה ליכא לפרושי דמדינא קאמר וכו' אלא ודאי הכי קאמר נהי דמדינא ודאי אפילו בשבועה לא שקיל הוה לן לתקוני דליתיב ליה בלא שבועה שהרי נושא נפשו על שכרו ושכרו מועט איכא למיחשב בכדי חייו דהא איכא אינשי דפרישי משבועתא ואפילו בקושטא לא בעו אשתבועי עכ"ל. וכל זה לרבנן שתיקנו משום כדי חייו אבל ר' יהודה לא משגיח בזה שהרי באינו מודה במקצת לא תיקנו, ואמנם טעמיה דר"י כיון שבעה"ב טרוד טועה הוא וחששו שישבע על הספק שיטעה ויסבור שנתן ועשאוהו בזה כחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל, וא"כ שבועת השכיר מדינא הוא ולא בשביל להפיס דעתו, וא"כ כל דברי הר"ן שכתב לפוטרו משבועה משום דמפוייס ועומד הוא לא שייכי רק אליבא דרבנן ולא אליבא דר"י וא"כ שפיר הקשה הש"ך דבקציצה סברי רבנן דמידכר דכירי, ויכול היה הש"ך להקשות על הר"ן דאיך כתב הטעם להפיס דעתו והרי ברייתא כר"י מוקמינן לה ולר"י אין הטעם משום פיוס אלא דהא גופא דאיצטריך לאוקמי ברייתא כר"י הוא משום דקציצה מידכר דכירי לרבנן ולכן הקשה הש"ך קושיא זו. ולא עוד אלא שאני אומר שמה בכתב הר"ן ואפשר עוד שאפילו בא אומן לגבות א"צ לישבע דהא לעיל אמרינן וכו', לא כתב זה לתרץ הברייתא דברייתא כר"י מוקמינן ולר"י לא שייך תירוץ זה כמו שהארכתי ולתרץ הברייתא כבר כתב הר"ן דהמע"ה דתני בברייתא היינו שאין הבעה"ב יכול להוציא הטלית מידו, אבל באמת אם האומן בא לגבות מן הטלית צריך לישבע, ואמר אח"כ הר"ן ואפשר עוד שאפילו בא האומן לגבות א"צ לישבע, לדינא קאמר הר"ן כן דלדידן דקיי"ל כרבנן ושבועה זו רק להפיס א"צ לישבע אפילו בא לגבות ועל זה שפיר הקשה הש"ך דע"כ לא אמרו זה גבי פרעון אבל בקציצה לא אמרו זה דמידכר דכירי ולכן מסיק הש"ך דלא כר"ן ולא מטעם דמפוייס ועומד אלא דכללא הוא היכא שנוטל בלא משכון בשבועה גובה מן המשכון בלא שבועה וברייתא זו דאתיא כר"י ונוטל בלא משכון בשבועה לכן נוטל כשהטלית בידו בלא שבועה אבל אנן דקיי"ל כרבנן ובקציצה אינו נשבע ונוטל כשאין הטלית בידו ולכן כשהטלית בידו פסק הרמב"ם דצריך לישבע:

123

קכ״דומה שהקשה על דברי הסמ"ע בסי' ע"ה ס"ק מ' דלדבריו קשיין דברי הנימוקי יוסף בפרק השואל גבי טענו עבד גדול בכסותו וזה משיב איני יודע אם גדול בכסותו אם קטן בכסותו דמשואי"ל כו' ומשלם גם העבד משום גלגול, יעיין בסי' רכ"ג בדרישה סעיף ב' ויראה שיש חילוק בין תבעו בבת אחת העיקר עם הגלגולים ובין תבע העיקר ואח"כ התחיל לגלגל עליו, וכזה יש לחלק גם לקושייתו. גם בלא"ה לא קשה מידי לפי מ"ש הדרישה דעבד עם כסותו העבד דין כסות לגמרי יש לו ובאלו גם העבד מטלטלים. ותו לא מידי, ולרוב הטרדה אקצר. דברי ש"ב הד"ש:

124

קכ״ההק' יחזקאל סג"ל לנדא.

125

קכ״ותשובה

126

קכ״זמבן המחבר לכבוד אהובי ידידי הרב המאוה"ג החריף ובקי כבוד מו"ה ליב נ"ו אב"ד דק"ק לאשיץ:

127

קכ״חמכתבו הנעים הגיעני וכו'. ומה שתמה על הרי"ף בסוגיא דפוגמת כתובתה (כתובות דף פ"ז ע"א) הנני מעתיק לו מה שחידשתי בלימוד הישיבה בסוגיא זו ובתוכו יראה מה שעלה במצודתי בזה. ובעזרת החונן לאדם דעת ישבתי שיטות הרי"ף על נכון עיין בסוגיא זו היטב, סבר רמי ב"ח למימר וכו', הרי"ף אינו מביא כלל הך דרבא דטעמא דשבועה הוא משום דפרע דייק וכו' רק שמתחיל בהך איבעיא דפוגמת בעדים והדבר צריך טעם למה השמיט מימרא דרבא ולקמן גבי עד אחד מעיד שהוא פרוע מביא מימרא דרמי ב"ח ותשובת רבא, עוד קשה על הרי"ף ז"ל דהשמיט הך איבעיא דגמרא דפוגמת פחות פחות משוה פרוטה והרמב"ם והרא"ש הביאו הך איבעיא כמו שנאמר בגמרא:

128

קכ״טואמרתי ליישב שיטת הרי"ף וגם ליישב שיטת הרמב"ם והרא"ש וכל אחד על מקומו יבוא בשלום, והרי"ף לשיטתו סובר דמה דאמר רבא דפרע דייק הוא רק לשיטתו אבל לדידן אין אנו צריכין להך טעמא דפרע דייק ולכך השמיט. והרא"ש אזיל לשיטתו דגם לדידן צריך האי טעמא דפרע דייק ולכך מביא הך איבעיא דפוגמת כתובתה פחות פחות משוה פרוטה וממילא נכלל בו דטעמא הוא משום דפרע דייק הואיל ועיקר הספק גבי פוגמת פחות פחות מש"פ הוא משום דדייקא כולי האי וכו'. דהנה במסכת שבועות דף מ"ה ע"ב גבי שכיר דנשבע ונוטל אמר ר"נ אמר שמואל ל"ש אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול נמי לומר נתתי לך שכרך וכו' ורמי ב"ח קלסה להך שמעתתא דשמואל ופריך ליה רבא מאי מעליותא איכא דא"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכא משכחת מתוך שיכול לומר להד"מ יכול נמי לומר נאנסו ומתרץ ליה רמי ב"ח דבאמת שבועת השומרים לא משכחת אלא היכא דאפקיד ליה בעדים או דאפקיד ליה בשטר ע"ש בגמרא והתוס' שם בד"ה מתוך שיכול לומר להד"מ האריכו בקושיא על שיטת רש"י ור"ת במסכת ב"ק, וגם מקשים דלמה פריך רבא דוקא הכא לשמואל אמאי לא פריך בכל התורה דאמרינן מיגו א"כ שבועת שומרים היכא משכחת לה, ומתרצים התוס' שם דבלאו שמואל לא היה קשה לרבא דגבי שומרים ליכא מיגו דטוב לו לטעון נאנסו שאין חבירו מכיר בשקרו מלטעון להד"מ שחבירו מכיר בשקרו אבל לשמואל דאית ליה הכא האי מיגו דאף דנוח לו לבע"ב לומר נתתי לך שכרך שלא יחשדהו השכיר שהוא משקר במזיד ואפ"ה אית ליה לשמואל הך מיגו ושפיר פריך רבא א"כ גם בשומרין איכא מיגו ע"כ דבריהם של תוס' ז"ל. והנה הרי"ף פוסק שם כשמואל שאם שכרו שלא בעדים פטור הבעל הבית במיגו דלא שכרתיך ואפ"ה פוסק דשבועת שומרים חייב בכל ענין ואינו מחלק בין מפקיד בעדים למפקיד שלא בעדים. ולכאורה הוא נגד הגמרא דהא רמי ב"ח מוקי שם לשבועת שומרים דוקא דקא מפקיד בשטר או בעדים מכח קושית רבא. אך רוב הפוסקים כתבו דהך סוגיא דשבועות אינה להלכתא ואנן נקטינן דלא אמרי' מיגו לפוטרו משבועה (יעיין ברמב"ם בפ"ב מהלכות שכירות בהרב המגיד משנה שם ובש"ע ח"מ סי' רצ"ו סעיף א'). וא"כ לפ"ז שפיר פסק הרי"ף כשמואל גבי שכיר דבע"ב פטור מלשלם במיגו דלא שכרתיך א"כ בשבועת שומרים לא מהני מיגו דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ועיין בר"ן שם בשמעתין דשכיר דהאריך בזה. ואף דהר"ן מדחיק עצמו ליישב דברי הרי"ף הואיל והר"ן חולק בגוף הדין על הר"י הלוי וסובר דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה אבל לדידן דפסקינן כשיטת הר"י הלוי א"כ אין אנו צריכין לדברי הר"ן אלא מסתברא דהרי"ף לא מחלק בשומרין בין הפקיד בעדים או לא הואיל וסובר דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. היוצא מזה דהרי"ף סובר דלא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה:

129

ק״לועתה אני אומר דס"ל להרי"ף דעיקר שבועה גבי פוגמת כתובתה אין החיוב שבועה הוא מטעם דמיפרע לא דייק אלא אף בלא האי טעמא נמי י"ל דחכמים הטילו עליה דלא תפרע אלא בשבועה הואיל והך שטרא איתרע כיון שהיא עצמה הודית שאינו חייב לה ככל הכתוב בשטר ולכך הטילו חכמים שבועה עליה אמנם רבא דאמר טעמא דפרע דייק וכו' הוכרח לומר כן הואיל והיה קשה לרבא הא אית לה מיגו דאי בעית לא היתה פוגמת כלל ורבא לשיטתו סובר בשבועות בסוגיא הנ"ל דאמרינן מיגו לפטור משבועה כמו שפריך שם על שבועת שומרין דליהימן במיגו ולכך אמר דפרע דייק ודמיפרע לא דייק ולא שייך מגו כמ"ש התוס' ד"ה דמיפרע לא דייק ולפ"ז מתורץ קושית התוס' בדיבור הנ"ל דמקשים למה אמרינן בשכיר אם שכרו שלא בעדים דבע"ב נאמן במיגו אף שבע"ב טרוד בפועליו וכוונת התוס' הוא דכמו שאמרינן הכא גבי פוגמת דלא מהני לה מיגו הואיל ולא דייקא א"כ גם התם הא בעל הבית טרוד בפועליו ולמה מהני לו מיגו. ולפמ"ש אתי שפיר דמה דמוכרחין לומר הכא גבי פוגמת דמיפרע לא דייק הוא רק לשיטת רבא ורבא אזיל לשיטתו דבאמת פריך שם על שמואל ואין לו מיגו גם התם בשכיר כדפריך שם לרמי ב"ח אבל לשמואל דאית ליה התם הך מיגו לפטור הבע"ב מתשלומין באמת לא צריך הכא לומר הך סברא דמיפרע לא דייק אלא טעמא דחיוב שבועה גבי פוגמת הוא הואיל ואיתרע שטרא כנ"ל ומיגו לא מהני לה הואיל ולא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה. ולפ"ז מתורץ נמי קושית התוס' בד"ה אבל שלא בעדים וכו' דמקשים על הגמ' דקאמר אבל שלא בעדים להוי כמשיב אבידה ומקשים התוס' הא טעמא הוא משום דמיפרע לא דייק וא"כ שלא בעדים נמי. ולפמ"ש אתי שפיר דהא עיקר טעמא דשבועה גבי פוגמת הוא משום דאיתרע שטרא ורבא לא אמר הך טעמא דמיפרע לא דייק אלא משום דקשה ליה שהיא תהיה נאמנת במיגו ולפ"ז שפיר קאמר דאי לא הוה תני בברייתא שלא בעדים הוה אמינא דוקא פוגמת בעדים צריכה שבועה הואיל ואיתרע שטרא ואין לה מיגו אבל שלא בעדים דאית לה מיגו ה"א דפטורה משבועה ומהימנת במיגו ולא הוה אמרינן כלל הך סברא דמיפרע לא דייק ולכך תני בברייתא דגם שלא בעדים צריכה שבועה ולא אמרינן מיגו משום דמיפרע לא דייק. וזה גופא אתי לאשמועינן דמיפרע לא דייק (ולדידן ס"ל דברייתא אתי לאשמועינן דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה) ומתורץ קושית התוס':

130

קל״אומעתה מיושב שיטת הרי"ף דכיון דלפמ"ש מקושית התוס' הנ"ל מוכח דעל עיקר חיוב שבועה של פוגמת לא צריכין טעמא דרבא דמיפרע לא דייק אלא יש לנו טעם פשוט שצריכה לישבע הואיל ואיתרע שטרא רק רבא דאמר דפרע דייק ומיפרע לא דייק הואיל והיה קשה לרבא שתהיה נאמנת במיגו ולכך אמר טעמא דמיפרע לא דייק. וכל זה רבא לשיטתו דסובר דאמרינן מיגו לפטור משבועה הואיל ופריך שם בשבועות שבועות שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה אבל הרי"ף לשיטתו סובר דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה א"כ לא צריך כלל להך סברא דרבא דמיפרע לא דייק ולכך השמיט הרי"ף הך מימרא דרבא. ולפ"ז מתורץ נמי מה דהשמיט הרי"ף הך איבעיא דפוגמת פחות פחות מש"פ דהך איבעיא הוא רק לשיטת רבא דסובר דאמרינן מיגו לפטור משבועה ובפוגמת לא אמרינן מיגו משום דמיפרע לא דייק א"כ שפיר קא מיבעיא לן בפוגמת פחות פחות משוה פרוטה דדייקא כולי האי ונאמנת במיגו א"ד איערומי קא מערמא אבל לדידן דלית לן מיגו לפטור משבועה א"כ אף שדייקי אפ"ה צריכה לישבע הואיל ואיתרע שטרא ומיגו לא מהני לה לפטור משבועה וליכא ספק כלל ולכך לא הביא הרי"ף הך איבעיא. ודוק כי נכון הדבר מאד:

131

קל״באבל הרא"ש מביא הך איבעיא דפוגמת פחות פחות מש"פ דהרא"ש אזיל לשיטתו דמחלק בין שבועה דאורייתא לשבועת המשנה וסובר דבשבועה דרבנן אמרינן מיגו לפוטרו משבועה אף במיגו דהעזה, ועיין ברא"ש שם במס' שבועות בשמעתין דשכיר ובסמ"ע סי' צ"ג ס"ק ט' ובסי' רצ"ו ס"ק ב' וא"כ כיון דאית ליה האי מיגו לאפטורי משבועה שפיר צריך לטעמא דרבא דמיפרע לא דייק ולכך מביא הך איבעיא דפוגמת פחות פחות משוה פרוטה אמנם גוף מימרא דרבא לא צריך הרא"ש להביא הואיל ומביא הך איבעיא ממילא נלמד דטעמא דפוגמת הוא משום דלא דייקא וק"ל:

132

קל״גאך להרמב"ם דס"ל בהדיא בפ"ב מהלכות שכירות ובכמה דוכתי דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ואפ"ה מביא הך איבעיא דפוגמת פחות פחות מש"פ צריכין אנו לומר דהרמב"ם היה סובר דמה דאמר רבא טעמא דמיפרע לא דייק לא משום מיגו אמר כן אלא על גוף החיוב שבועה בפוגמת אמר רבא משום דמיפרע לא דייק ולית ליה להרמב"ם הך סברא דהואיל ואיתרע שטרא מחויבת לישבע אלא דחיוב שבועה הוא הואיל ומיפרע לא דייק ועיין בפני יהושע בשמעתין. ולפמ"ש לשיטת הרי"ף דס"ל דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה נ"ל ליישב עוד תמיה אחרת על הרי"ף ז"ל דמביא הך איבעיא דפוגמת בעדים וכתב ומסקנא בין בעדים בין שלא בעדים לא תפרע אלא בשבועה עכ"ל הרי"ף. ודבריו תמוהים דהא באמת בגמרא היא איבעיא דלא איפשטא ומה דמסיק הגמרא לא מבעיא קאמר בברייתא היינו דליכא למיפשט מברייתא דתנא פוגמת שלא בעדים דיש לומר דלרבותא נקט שלא בעדים כדמסיק אבל מ"מ יכול להיות גם לאידך גיסא וברייתא תנא שלא בעדים דוקא ומנין לו להרי"ף ז"ל הך פשיטות דגם בעדים צריכה שבועה ובאמת הרא"ש כתב בשמעתין דהך איבעיא היא איבעיא דלא איפשטא וצריכה שבועה מספק, ואמרתי דכל אחד אזיל לשיטתו ולהרי"ף שפיר נפשטה האיבעיא דהנה הר"ן והרא"ש מקשים על שיטת הר"י הלוי דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה מהך דרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע כלומר למה לא פטרה אותו משום מיגו דאי בעי כפר הכל ולשיטת הר"י הלוי מאי קושיא הח לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ע"ש בר"ן:

133

קל״דוראיתי בספר אורים ותומים בסי' פ"ב בכללי מיגו אות קי"ג בד"ה ושבתי וראיתי כתב ליישב קושיא הנ"ל ואומר סברא לחלק דבשלמא אי איכא מקום דשייך בו שבועה וליכא מיגו א"כ אף דלפעמים יש לו מיגו לא מיפטר משבועה שנתחייב עפ"י הדין מכח המיגו שיש לו דלא אמרינן בזה מיגו לפוטרו משבועה דדין שבועה לא זזה ממקומה ולא מהני מיגו לדחות השבועה אבל אם אין מקום כלל לחייב אותו שבועה מתחילה ולעולם יש לו מיגו א"כ אינו במציאות לשבועה כלל ואיך שייך לומר לפוטרו משבועה לא אמרינן מיגו כיון דאין מקום כלל לחול עליו חיוב שבועה ושבועה זו מה טיבה דמעולם לא ה"ל להטיל עליו שבועה כיון דהוא נגד השכל דהא אי בעי טעין טענה מעליא וזה מאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע כו' כלומר דלא הוה להתורה לתקן שבועה כלל למודה במקצת דהואיל והוא נגד השכל דתמיד יש לו מיגו לכפור הכל וא"כ אין כאן מציאות כלל לחול עליו שבועה ולא שייך כאן לומר מיגו לפוטרו משבועה לא אמרינן דמעיקרא דדינא פירכא דלא ה"ל לתקן שבועה כלל ולכך משני דחזקה אין אדם מעיז ולכך רמי התורה שבועה עליו. ובזה א"ש נמי מה דאמרינן במס' שבועות שבועת שומרים דכתב רחמנא היכי משכחת לה ומשני דאפקיד בשטר, והוא דוחק מאוד שלא יהיה מציאות ש"ש אלא היכא דאפקיד בשטר אבל לפי דברי הנ"ל א"ש דהוא שאל מה טיבה של שבועת שומרים דהא תמיד אית ליה מיגו וכיון דלעולם איכא מיגו לא ה"ל לתקן שבועה כלל כו' וע"ז השיב דאיכא במציאות בהפקיד בשטר ובזה ליכא מיגו כלל ויש כאן שבועה וכיון שיש במציאות שבועה א"כ אף בדליכא עדים ושטר דאית ליה מיגו אפ"ה השבועה לא זזה ממקומה, ולא מהני ליה מיגו לפטור משבועתו עכ"ל האורים ותומים. והנה הך סברא היא ישרה אמנם אעפ"כ היא חסירה תבלין ועדיין קשה הא גם במודה במקצת יש מציאות שבועה היכא דלית ליה מיגו כגון שיש עדים על הך מקצת דקא מודה ביה וא"כ הקושיא במקומה עומדת על רבה דאמר מפני מה מודה במקצת ישבע וכו' כיון דיש מציאות שבועה היכא דאיכא עדים על הך מקצת נמי נימא אף היכא דליכא עדים נמי צריך לישבע ולא מהני ליה מיגו דשבועה לא זזה ממקומה ובזה לא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה. ונ"ל להחזיק סברת האורים ותומים ושפיר אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע דע"כ בהך שבועת מודה במקצת דאיירי ביה קרא תמיד איכא מיגו ולא מיירי כלל בדאיכא עדים על הך מקצת דקא מודה ביה ושפיר הוה קשה ליה לרבא שלא ה"ל לתורה לתקן שבועה כלל. דהנה התוס' במס' ב"מ דף ד' ע"ב ד"ה אין נשבעין וכו' מקשים למ"ד דשיעבודא דאורייתא א"כ מודה במקצת למה ישבע הא הוי שיעבוד קרקעות ומתרצים התוס' כגון שמחל השיעבוד או דלית ליה קרקע ע"כ לשון התוס' ע"ש. אמנם התוס' במס' ב"ב דף קע"ה ע"א ד"ה המלוה את וכו' מתרצים עוד תירוץ אחר דמה דאמרינן שיעבודא דאורייתא היינו בדאיכא עדים שהוא חייב לו אבל היכא שהחיוב הוא רק ע"פ עצמו לכ"ע שיעבודא לאו דאורייתא ע"ש בתוס':

134

קל״הוהנה אמרתי דתירוץ התוס' במס' ב"מ עם תירוצם במס' ב"ב המה מחולקים בפלוגתא דהש"ך עם הסמ"ע בסי' פ"ח סעיף כ"ח דהסמ"ע שם ס"ק נ"א כתב דשטר הוי כמו קרקע אף שאין ללוה קרקע ע"ש בסמ"ע. ונ"ל דכוונת הסמ"ע שם דכיון דהך הלואה ראוי היה לטרוף בו ממשעבדי א"כ מיחשב זה כפירת שיעבוד קרקעות אף דעכשיו אין לו קרקע וכן נמי יש לומר לסברת הסמ"ע אף דמחל לו השיעבוד ג"כ הוי שיעבוד קרקעות כיון דאילו לא מחל לו השיעבוד הוה טריף ממשעבדי א"כ ראוי היה אותה הלואה לטרוף ממשעבדי וא"כ לדעת הסמ"ע ע"כ צריכין אנו לומר תירוץ התוס' במס' ב"ב דמודה במקצת מיחייב שבועה רק עפ"י עצמו אבל הך תרוצא דמתרצי במס' ב"מ לא ס"ל דאף דאין לו קרקע או שמחל לו כיון שראוי היה אותה ההלואה לטרוף ממשעבדי כגון אם יהיה לו קרקע או שלא מחל לו הוי מיחשב כפירת שיעבוד קרקעות ואין נשבעין עליהם אם שיעבודא דאורייתא ולכך לא מתרצים דמודה במקצת שחייב שבועה דמיירי דאין לו קרקע או שמחל השיעבוד:

135

קל״וונראה להכריע כתירוץ התוס' במס' ב"ב דע"כ מה דאמרינן מודה במקצת ישבע היינו בליכא שעדים בדבר אבל אי איכא עדים בדבר אף שאין לו קרקע או שמחל השיעבוד אינו חייב לישבע משום דהוי שיעבוד קרקעות. דהנה קשה מאי פריך הכא רבא לרמי בר חמא דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות דלמא רמי בר חמא אמר שבועה דאורייתא היינו היכא ששייך שבועה דאורייתא במודה במקצת כגון דלית ליה קרקע או שמחל השיעבוד ורמי ב"ח לא אמר אלא שפוגמת יש לה דין מודה במקצת וכיון שבמודה במקצת האמור בתורה צריכין אנו לומר אי שיעבודא דאורייתא דמיירי רק שאין לו קרקע או שמחל השיעבוד א"כ גם רמי ב"ח אמר כן דהיכא שמודה במקצת חייב לישבע גם פוגמת צריכה שבועה ומאי פריך ליה, הגם שי"ל דקושית רבא היא דבפוגמת כתובתה ליכא לאוקמי שאין לו קרקע או שמחלה השיעבוד דכתובה אינה נגבית מדינא דגמרא כי אם מקרקעות ולא ממטלטלים וא"כ אי לית ליה קרקעות או שמחלה השיעבוד קרקעות ממה תגבה אעפ"כ יש לאוקמי בפוגמת היכא שכתב לה בפירוש שתגבה גם מטלטלי ועיין באה"ע ריש סי' ק'. ובפרט לדעת הרמב"ם לפי הגירסא שלפנינו בפ' י"ו מהל' אישות הל' ה' דבחיי בעלה גובית אף ממטלטלין אפי' מן גלימא דעל כתפיה עיין במ"מ שם וא"כ שפיר יש לאוקמי פוגמת כמו בכל שבועות מודה במקצת אלא ודאי צריכין אנו לומר כדעת הסמ"ע דאף שאין לו קרקע או שמחל ג"כ מיחשב שיעבוד קרקעות ואינו נשבע עליו וע"כ צ"ל כתירוץ התוס' במס' ב"ב דמודה במקצת צריכה שבועה היכא דאין עדים בדבר וזה לא שייך הכא הואיל ואית לה כתובה ושפיר פריך רבא לרמי ב"ח הא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות. היוצא מזה דמכח סוגיא דהכא מוכח דמודה במקצת האמור בתורה לא משכחת אלא היכא דליכא עדים בדבר כתירוץ התוס' במס' ב"ב. ואין להקשות להך תירוץ התוס' במס' ב"ב מהא דר' חייא קמייתא במס' ב"מ דאמר שלא תהיה גדולה הודאת פיו מהעדאת עדים וע"כ איכא עדים על הך מקצת דקא מודה והוי הודאה בשיעבוד קרקעות ואמאי נשבע, כבר הקשה זה בר"ן ומתרץ דר"ח מיירי כגון שהעדים לא אמרו אלא שהלוה לו רק הלוה טען לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי דמי וזה הוא רק לגבי דידיה דהוא הפסיד בטענתו שאמר לא לויתי אבל הלקוחות לא מיחייבו בהכי דאינהו לית להו למסמך על טענתו אלא אמרי דלמא לוה ופרע ועיין בש"ך סי' פ"ז ס"ק י"ב. ולפ"ז שפיר י"ל סברת האורים ותומים דרבה פריך מודה במקצת למה ישבע הואיל וכל פעם יש לו מיגו דהא התורה מיירי דליכא עדים בדבר דאל"כ הוי כפירת שיעבוד קרקעות וכיון שליכא עדים כלל א"כ יש לו תמיד מיגו דלהד"ם ושפיר אמר רבה מפני מה אמרה תורה כו' דלא הוה לתקן כלל שבועה למודה במקצת ושבועה זו מה טיבה כיון שיש לו תמיד מיגו דלהד"ם או מיגו דפרעתי הכל לא הוה לתקן שבועה כלל * [הגה"ה ואף דרבה לשיטתו ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא כדמפורש במס' ב"ב קע"ה ע"ב וא"כ שפיר מצי איירי מב"מ אף דאיכא עדים והקושיא במק"ע הא לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ואיך קאמר רבה מפני מה אמרה תורה כו' הא יש מציאת שבועה במודה במקצת אי איכא עדים על הך דהודה כמ"ש לעיל. מ"מ שפיר יש לומר דרבה לבני מערבא אמר לדידכו דאית לכו שיעבודא דאורייתא מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע, ועיין במס' ב"ב דג"כ מתרץ הגמ' דרבה אליבא דבני מערבא אמר ע"ש ודוק:] אבל היכא שבנמצא חיוב שבועה כגון דליכא מיגו ותיקנו תחילת שבועה על בכה"ג דליכא מיגו א"כ אף שלפעמים יש לו מיגו לא מהני ליה דדין שבועה לא זזה ממקומה ולא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה כדעת הר"י הלוי ז"ל. ומעתה כיון דיוצא מזה דהיכא דכל פעם יש לו מיגו גם הר"י הלוי מודה דלא הי' לתקן שבועה כמו שמוכח ממאמר רבה מפני מה אמרה התורה מודה במקצת ישבע כו' גם כיון שמכח קושית התוס' בד"ה דמיפרע כו' שמקשים למה אמרינן שם דבע"ב נאמן במיגו דלא שכרתיך אם לא שכרו בעדים אף שבע"ב טרוד בפועליו וא"י בודאי אם פרע אפ"ה מהני ליה מיגו קשה ולמה לא תהיה בפוגמת נאמנת במיגו ומה מהני בהך סברא דמיפרע לא דייק ומכח קושיא זו מוכרחין אנו לומר דשמואל דאית ליה שם מיגו גבי שטיר וכן רמי בר חמא דסבר כשמואל סוברים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ולפ"ז מוכח נמי דפוגמת חייבת לישבע אף שפוגמת בעדים דאל"כ דדוקא שלא בעדים כדקא מיבעיא להגמ' א"כ שלא בעדים תמיד יש לה מיגו ולא הוה לחכמינו לתקן כלל שבועה בפוגמת כיון דתמיד יש לה מיגו כסברת האורים ותומים הנ"ל אלא ודאי ע"כ צ"ל דעיקר שבועה בפוגמת תיקנו היכא שפוגמת בעדים דלית לה מיגו כלל וא"כ עכשיו אף שלא בעדים נמי צריכה שבועה דדין שביעה לא זזה ממקומה ומיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וא"כ לדידן דפסקינן כשמואל שפיר מוכח דפוגמת צריכה שבועה אף שפוגמת בעדים דאי דוקא שלא בעדים למה תיקנו שבועה כיון דתמיד יש לה מיגו והך סברא דמיפרע לא דייק לא מהני לשמואל ורמי ב"ח שם כיון דס"ל דבע"ב נאמן במיגו דלא שכרתיך אף שבע"ב טרוד בפועליו כקושית תוס' בשמעתין בד"ה דמיפרע לא דייק. ולפ"ז שפיר כתב הרי"ף ומסקנא דאפילו בעדים נמי היינו לפי המסקנא שם בשבועות דפסקינן כשמואל אמנם האיבעיא בגמ' כאן אי פוגמת בעדים צריכה שבועה היא לרבא דמתרץ דמיפרע לא דייק וסובר דמיגו לא מהני הואיל ולא דייקא ופליג שם על מימרא דשמואל גבי שכיר שפיר יש לומר דתיקנו שבועה בפוגמת דוקא שלא בעדים רבל בעדים א"צ שבועה דאי אמרת דפרע טפי בעדים הוה פרעיה ודוק. כ"ד ידידו

136

קל״זהק' שמואל סג"ל לנדא.

137

קל״חתשובה

138

קל״טשלום וישע רב, להאי צורב, העוסק בחקי חורב, הוא כבוד אהובי תלמידי האלוף התורני המופלג כבוד מוהר"ר וואלף יצ"ו, בטריטש.

139

ק״ממכתבו קבלתי ועל דבר שני אחים שהיה להם שותפות ראובן ושמעון ומת ראובן ובא נכרי אחד עם ח"כ על המת והוכרח שמעו' לשלם הסך ההוא מעזבון יתומים ועכשיו טוענים הב"ד לטובת היתומים שכל זמן שלא יברר שמעון בעדים ברורים שחוב זה לא היה חייב ראובן עבור השותפין מחוייב שמעון להחזיר להיתומים מחצית תשלומי החוב הנ"ל:

140

קמ״אהנה אם סחורות השותפים היה מונח ת"י שמעון או אף ברשות שניהם הא ודאי שאפילו היה ראובן חי ועומד וצווח שחוב זה לקח לצורך שותפין אם שמעון היה מכחישו היה שמעון פטור בשבועת היסת או בגלגול ע"י שבועת שותפים וא"כ היתומים לא עדיפי בטענת שמא שלהם מטענת ברי של אביהם ולית דין צריך בשש וכל דיינא דלא דאין הכי לאו דיינא הוא ויפה כתבת שהדבר מפורש בש"ע צ"ג סעיף י"ג ובאמת לא אאמין על שום בי דינא ששגו בזה אם לא שיש איזה אמתלא בדבר מה שלא הזכרת בדבריך:

141

קמ״בואשר שאלת סתירת דברי הסמ"ע שהביא שם בס"ק ד' בשם הרמ"ה דצריך הודאה במקצת ולפי דעת הסמ"ע אין חילוק בין מינוהו ב"ד למינהו אבי יתומים דבס"ק ב' הביא בשם הרמ"ה דבמינהו אבי יתומים צריך לישבע במודה במקצת ולקמן הביא בשם הרמ"ה דצריך בכל שבועה על טענת שמא הודאה במקצת וא"כ אין חילוק וזה נגד הסוגיא דגיטין דף נ"ב, ע"כ דבריך. וטעית מאד וכן הוא הצעת הסוגיא שרש"י בשלהי כל הנשבעין פירש אפוטרופסין הנזכר שם במשנה היינו אפטרופוס שאדם ממנה בביתו, כי רש"י מיאן לפרש זה על אפוטרופוס של יתומים דא"כ איך סתמה המשנה סתם והרי באפוטרופום של יתומים יש חילוק בין מינוהו ב"ד למינהו האב:

142

קמ״גואמנם הרמ"ה כתב דמשנה זו דכל הנשבעין מיירי במודה במקצת ובזה אין חילוק באמת בין אפוטרופוס לאפוטרופוס וכלהו בין מינוהו ב"ד ובין מינהו האב חייבים שבועה בהודאה והסוגיא בגיטין דמחלק היינו בלא הודאה, וזה שכתב הסמ"ע בס"ק ז' דהרמ"ה פירשו במודה במקצת היינו משנה דכל הנשבעין אבל הך דגיטין פירש הרמ"ה בלא הודאה. וגם דברי הש"ך בס"ק ג' שהשיג על הסמ"ע שכתב בשם הרמ"ה דצריך הודאה מדברי הטור בסימן ר"ץ בשם הרמ"ה תמוהים בעיני דשם באפוטרופוס שמינוהו ב"ד קאי ובזה מודה הרמ"ה דלא בעינן הודאה:

143

קמ״דומה שתמוה לך בדברי הסמ"ע בס"ק ב' שכתב והמחבר אזיל לטעמיה דס"ל דשבועות שמא הללו א"צ להיות בהם מודה במקצת ובס"ק ל"ד כתב בשם המחבר דצריך מודה במקצת וכן כתב באמת המחבר בסימן ר"צ סעיף י"ט וצ"ע ע"כ דבריך. דע כי הסמ"ע מחלק בין הפרקים לדעת המחבר בין אפוטרופוס לשאר נשבעים בשמא דכל הנשבעים בשמא סובר הסמ"ע שדעת המחבר דא"צ הודאה אבל אפוטרופוס אפילו מינוהו ב"ד צריך הודאה, ודוק בלשון הסמ"ע כאן ס"ק ב' * [הג"ה מבן המחבר בגליון הש"ע שלי כתבתי על דברי הסמ"ע בס"ק ב' דצריך להגיה וצ"ל דבשבועות שמא הללו צריך להיות בהן מודה במקצת דכן הביאו הסמ"ע עצמו בשם המחבר לקמן ס"ק זיי"ן ע"ש. וכן פסק המחבר לקמן סימן ר"צ סעיף י"ט וע"ש בסמ"ע ס"ק נ"ב. וכוונת הסמ"ע הוא דלכך השמיט המחבר דין מינהו אבי היתומים דהואיל והמחבר אזיל לשיטתו דגם במינוהו ב"ד א"נ לישבע כי אם במודה במקצת א"כ צ"ל דבמינהו אבי יתומים פטור לגמרי דהא בסוגיא דגיטין דף נ"ב פסקינן כאבא שאול דבמינוהו ב"ד ישבע ובמינהו אבי היתומים לא ישבע וכיון דבמינוהו ב"ד עצמו אין צריך לישבע רק במודה במקצק ע"כ במינהו אבי היתומים פטור לגמרי אף שהודה במקצת דאל"כ מאי חילוק יש בין מינוהו ב"ד למינהו אבי היתומים ודוק היטב. ועיין בדרישה ופרישה שם מבאר דעת הרמ"ה דמוקי מתניתין דכל הנשבעין במינהו אבי היתומים ולכן שפיר פסק דכל אילו דתני שם בכל הנשבעין צריך בהן הודאה במקצת וסוגיא דגיטין מוקי היכא שלא הודה במקצת ושפיר הוי חילוק דכשלא הודה במינהו אבי היתומים פטור ובמינוהו ב"ד חייב. ע"כ לשוני בגליון הש"ע שלי:] שכתב דבשבועת שמא הללו א"צ מודה במקצת ולא כתב סתם שבועת שמא ובס"ק זיי"ן כתב וכן כתב המחבר וכו' באפוטרופוס ובסי' ר"ץ ס"ק נ"ב כתב שתי כסף וכו' וע"ש סעיף א' דכתב המחבר וכו' וקאי שם גם אאפוטרופוס וכו' עיין שם. הרי שדקדק שקאי שם גם על אפוטרופוס אבל אי לאו הכי לא הוה קשיא ליה כלל, הרי דמחלק הסמ"ע לדעת המחבר בין אפוטרופוס לשאר נשבעים בשמא וא"כ לא סתרי דברי הסמ"ע אהדדי. אבל באמת לא ידעתי טעם לחלק בזה וגם למה הוצרך הסמ"ע לומר שהמחבר לשיטתו וכו' יותר עדיף הוה ליה למימר דלשיטתו במה שפסק בסי' ר"צ אזיל דמינוהו ב"ד צריך הודאה מכלל דמינהו האב פטור אפילו בהודאה, דברי הד"ש:

144

קמ״ההק' יחזקאל:

145

קמ״ותשובה

146

קמ״זשעתך תרמינך וכו', לכבוד אהובי תלמידי ידידי האלוף התורני הרבני המופלג מוהר"ר וואלף מריטש י"ץ:

147

קמ״חמה שהביא החלקת מחוקק בסימן קט"ו ס"ק ל' בשם הכ"מ דהא דתנן עד אחד מעיד שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה מיירי שהבעל טוען ברי לפי זה לא מקשים התוס' מידי בכתובות דף פ"ה ע"א ד"ה מרענא שהקשו מה מועיל במה דקים ליה בגויה הא בלא"ה ע"א מחייב שבועה ולדברי הכ"מ דלמא מיירי בבעל דבר טוען שמא ואז אין העד מחייב שבועה. והנה הרגשת בעצמך והלא הכ"מ לדעת הרמב"ם כתב כן ואטו התוס' משועבדים לדעת הרמב"ם ולכן סיימת בקושייתך וכתבת וגם הרמב"ם בפ' כ"ד מהל' סנהדרין הלכה א' תירץ כתירוץ של התוספות ע"כ לשונך. וגם בזה איני יודע מה אתה סח ואטו הרמב"ם בחבורו לתרץ קושיות בא הרמב"ם לפסוק דינים בא והרי דינו של הרמב"ם שאפילו אשה וקרוב מהני בזה וזה אינו מפורש בגמרא בהדיא עד שיהיה מוכרח ללמוד דין זה מחמת לחץ קושיית התוס' והלא בגמרא מיירי בבת רב חסדא שהיתה אשה והתוס' תירצו בזה גם קושייתם אבל עכ"פ דבר זה מפורש בגמרא ולכן פסק הרמב"ם כן. ולרוב הטרדה אקצר:

148

קמ״טבע"ה פראג ב' כ"ה אדר תקמ"ב לפ"ק:

149

ק״נתשובה

150

קנ״אהאלף לך שלמה שלומים אלף, לכבוד אהובי א"נ האלוף הרבני המופלג זקן שקנה חכמה כבוד מו"ה שלמה הארשיץ נר"ו:

151

קנ״במכתבו קבלתי. ואשר שאל על דבר המשפט שבין שני אחיו ושניהם אמרו נאמן עלינו אחינו. וזה דבר המשפט. הנעלה הר"ר גוטקינד בנו של אחיו הקצין ר' בער בהיותו בשוק פפ"ד לוה חמש מאות זהובים על שם אביו מהקצין ר' הירש הארשיץ דודו אחי אביו ובבואו לביתו להארשיץ סיפר לאביו ואמר לו שקיבל בהלואה על שמו סך הנ"ל מדודו הנ"ל והוטב בעיני האב והסכים למעשיו, ועתה זה זמן זמנים טובא אחר שוק פפ"ד בא הקצין ר' הירש ותבע מאחיו ר' בער שיפרע סך ת"ק זהובים קרן שלוה בנו ממנו וגם פירות הנושרין מהקרן עצה"ע תובע סך מאתים זהובים. השיב ר"ב כמדומה שפרעתי לך והא ראיה שנשתקע הדבר שנים רבות ולא תבעת מעותיך וכי לזוזי אני צריך. ר' הירש חזר על טענתו בברי שלא נפרע ותובע קרן ורבית וזה מחזיק בטענתו כמדומה שפרעתי. וע"ז דן מעלתו שהקרן ישלם בלי שום טענה ומענה כדין מנה לי בידך וזה משיב איני יודע אם פרעתיך שחייב לשלם ואין על התובע שום שבועה אפילו היסת, ועל הרבית דן שפטור ר' בער בלי שבועה. ובשניהם יפה דן ויפה הורה שדין חיוב הקרן מפורש בסימן ע"ה סעיף ט' כמו שכתב מעלתו בעצמו ועל הרבית הנה עיקר חיוב הרבית אין התובע יכול לתבוע ממון בבירור שהרי ההיתר הוא עיסקא וא"כ טענת התובע היא שבועת השותפים שישבע אם הרויח במעותיו. והנה על הפטור מהתשלומין לית דין ולית דיין שאפילו היה טוען ר' הירש ברי לי שעסקת במו"מ עם סך שלי וברי לי שהיה לך ריוח היה ר' בער פטור מתשלומין שהרי על הרבית הוא טוען איני יודע אם נתחייבתי לך שאם פרע הקרן תיכף בחזירת בנו מפפ"ד נמצא ששוב מאותו זמן והלאה לא נתחייב ברבית כלל ומעכשיו שטען איני יודע הרי זה טענת איני יודע אם נתחייבתי לך אלא שאז היה צריך לישבע שאינו יודע אם נתחייב לו כמבואר שם בסי' ע"ה ס"ט אבל כיון שר' הירש לא היה יכול לטעון שודאי הרויח א"כ טענתו של ר' הירש התובע הוא רק שבועת שותפים וכשם שאם היה ר' בער משיב בודאי פרעתיך תיכף ופסק השותפות בינינו היה פטור בלא שבועה כמבואר בסי' צ"ג סעיף ט' כך אם משיב איני יודע אם נשארתי שותף עמך פטור בלא שבועה. וכל זה פשוט ויפה דן. דברי הד"ש:

152

קנ״גתשובה

153

קנ״דעל דבר אשר נשאלתי מק"ק ליווארני וז"ל השואל. ראובן חיבר פירוש על סדר נזיקין וקדשים והלך אצל שמעון המדפיס ונתפשר עמו בסך ידוע בעד כל דף שידפיס לו אלו השני סדרים עם פירש"י ותוספות ופירוש של המחבר הנ"ל למטה. והנה דרך המדפיסים אחר גמרם כל דף ודף סותרים סידור האותיות לסדר מהם דף אחר וזה המדפיס יש לו הרבה אותיות לכן לא קלקל הסידור והניחו כמות שהוא רק הסיר מלמטה הפירוש החדש והדפיס לעצמו שני סדרים הנ"ל עם פירש"י ותוס' שיהיו מוכנים בידו בעת הפנאי שישלים להדפיס כל הש"ס. וטען ראובן המחבר הנ"ל יען שתשלומי שכירות המסדרים האותיות הוא היה משלם ועתה למה יהנה שמעון מסידור אותיות חנם ויחזיר לו חלקו מסידור האותיות כדין כל הנהנה ממלאכת חבירו כדין מעין המשקה שדות והמקיף את חבירו משלש רוחותיו. ושמעון טוען מאחר שהאותיות הם שלו יכול להשתמש בהם כרצונו ואין כח ביד ראובן לקלקל הסידור וכו'. יורנו רבינו הדין עם מי. עכ"ל השואל:

154

קנ״האומר אני אם הוא כפי הנראה מלשון השואל ששמעון נתפשר עם ראובן בקיבולת בסך ידוע כל דף ועל שמעון מוטל שוב לשלם להמסדרים ולהמדפיסים ובעד הנייר הכל משלו, א"כ אין לראובן שום טענה על שמעון וכיון ששמעון נותן אותיות אחרים להדפיס הצורך לראובן ואינו מעכב מלאכתו בזה בטלה טענת ראובן ויכול שמעון לומר מתחלה אדעתא דהכי נתפשרתי לפי שידעתי שאוכל להיות נהנה גם אני מהסידור והלא שמעון הוא המשלם להמסדרים ולא ראובן. ואמנם אם המעשה היה כי חישבו מתחילה בעת השכירות כך וכך אני נותן להמסדרים וכך וכך בעד פרעסין ציהען וכך וכך בעד נייר והמותר בעד נתינת האותיות ודיו ואז שמעון הוא המשלם להמסדרים בעד הסידור ולא ראובן וראובן רוצה ליהנות מהסידור אז שייך טענת הצדדים הנ"ל:

155

קנ״וואומר אני מה שטען ראובן ששמעון מחוייב לשלם לו מה שנהנה ממלאכת הסידור ששילם הוא כדין כל הנהנה ממלאכת חבירו כדין מעין המשקה שדות וכדין המקיף את חבירו, בשניהם אין הדמיון עולה יפה כי דין מעין המשקה הוא בח"מ סימן ק"ע סעיף א' ושם מיירי שכלם באים וצריכים להשקות וצריך התחתון לסייע לעליון כי גם הוא צריך שילכו המים דרך שם, ולא מיירי שם שכבר חפר העליון ובא אחר כך להוציא מן התחתון שיסייע לו מה שכבר חפר כי בזה באמת אם היה להתחתון שדה שלא היה דרכו לזרוע אך עתה שכבר חפר העליון רוצה הוא לחפור יותר שיגיע הנהר גם לשדהו ויזרענה, באמת אין התחתון צריך לסייע למה שחפר העליון והרי זה נהנה וזה לא חסר ולא יגרם לו הוצאה יתירה ע"י שדה שלו. ואמנם בזה אם העליון טען אם לא תסייעני אשוב לקלקל מה שתקנתי ואסתום מה שחפרתי וגם לי גם לך לא יהיה אם לא תסייעני. נלענ"ד שיכול העליון לעשות כן ואף דכופין על מדת סדום אומר אני דלא שייך בזה מדת סדום כיון שיודע שהתחתון צריך לזה ויהיה מוכרח לפייסו בזוזי, ולא מיבעיא לדעת הרא"ש שהוא דעת היש אומרים שהביא רמ"א בסימן קע"ד סעיף א' בהגה"ה פשיטא דלא שייך כופין במידי שיודע שחבירו היה צריך להעלות לו בדמים אלא אפילו לדעת הרמב"ם שהוא דעת המחבר שם בש"ע מ"מ היינו בשדה של שותפות שיש לזה זכות כמו לזה ועדיין לא הוכר חלקו של שום אחד ושום אחד לא הוציא הוצאות כלום סבירא ליה להרמב"ם שכופין על מדת סדום אבל היכא שזה הוציא הוצאות וחפר נגד שדה שלו שיבואו המים לשם ואח"כ רוצה זה של מטה ליהנות מחפירה זו בחנם וליהנות משל חבירו ממש לא שייך כופין על מדת סדום והרי זה דומה למי שרוצה לדור בחצר חבירו אפי' בלא קיימא לאגרא וכי יש שום הוה אמינא שיכוף זה את חבירו שיניחנו לדור בחצירו חנם וע"כ לא אמרו אלא שכבר דר בו שא"צ להעלות שכר על העבר. ועי' במס' ב"ק דף כ' ע"ב בתוס' ד"ה הא אתהנית:

156

קנ״זואמנם מדברי המרדכי בפרק כיצד הרגל שהביא רמ"א בסימן שס"ג ס"ו בהג"ה שכתב הטעם שלא יכול לכופו לדור בו בחנם משום דאי בעי בעל החצר להשכירו היה יכול וכו', משמע שדבר שאינו יכול להרויח בו יכול זה לכופו אף לכתחילה, מ"מ נלענ"ד דעכ"פ פשוט שזה רק להרמב"ם בריש סימן קע"ב אבל לדעת הרא"ש פשיטא דלא שייך בזה כופין על מדת סדום:

157

קנ״חוכ"ז אם היו באים לדין קודם שהדפיס שמעון אבל אחר שכבר הדפיס ורצה ראובן לחייב את שמעון מטעם מקיף את חבירו ג"כ לא דמי דהרי בפירוש אמרו בב"ק דף כ' ע"ב ששם הטעם דגרם לו היקפא יתירה אבל כאן לא גרם לו הוצאה יתירה דתשלומין להמסדרים לא איכפת להו להמסדרים אם ידפיסו בסידור זה מעט או הרבה תמיד תשלומין שלהם שוה כי טרחת הסידור הוא שוה. והנה בש"ע בסימן קנ"ח סעיף וי"ו לא נזכר גרם הניקף יתר רק רמ"א בהג"ה בסוף הסעיף הזכירו, היינו משום דהמחבר מיירי בגדר בינו ובינו ואז לא משכחת לה בלי גרם הניקף שהרי עיקר ההיקף הוא להפסיק בינו ובין שדה חבירו וכמ"ש בתוס' שם בב"ק דף כ' ע"ב בד"ה את גרמת וכו' יע"ש. ועכ"פ היכא דלא גרם לו הוצאה יתירא מקרי זה נהנה וזה לא חסר ופטור מלסייע לו וא"כ בטלו טענות ראובן בזה:

158

קנ״טואמנם מה שיש לעיין בזה הוא כיון ששמעון הוא רוצה להדפיס בסידור הזה והרי הוא צריך להוציא עוד הוצאות להדפיס לשלם לפרעסין ציהר וכיוצא בזה א"כ גלי דעתיה דניחא ליה להוציא הוצאות לצורך הדפסה ומגלגלין עליו גם הוצאות הסידור. ודבר זה יש ללמוד מדברי התוס' שם בד"ה טעמא דניקף וכו' שכתבו וא"ת ואם זה נהנה וזה לא חסר פטור אפילו עמד ניקף נמי וי"ל שאני עמד ניקף דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה ולא דמי לדר בחצר חבירו דלא גלי אדעתיה אלא בחנם עכ"ל התוס'. הרי דהיכא דגלי אדעתיה אפי' בזה לא חסר מגלגלין עליו את הכל ואינו יכול לטעון אלמלא שכבר הקיף זה שלש מחיצות לא הייתי מוציא הוצאה גדולה על חלקי אבל כיון שכבר הוקפו שלש מחיצות הוצאתי הוצאה קטנה על רוח רביעית, אלמא לא משגחינן בטענה זו וע"י הוצאה קטנה שהוסיף מגלגלין עליו גם הוצאה גדולה. אומר אני שהתוס' כתבו שם לפי שיש שם גם טעם דגרם לו היקף יתר ור' יוסי תרתי בעי דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה וגם גרם לו היקף יתר ורצה לפשוט מדברי ר' יוסי דאפי' גרם היקף יתר פטור אם לא גלי אדעתיה דניחא לי' בהוצאה וק"ו בזה נהנה וזה לא חסר כלל שפטור. באופן דהיכא דלא גרם ליה הוצאה יתירה אפילו גלי דעתיה פטור למאי דקיימא לן זה נהנה וזה לא חסר פטור. ואף לדעת הי"א שהביא המחבר בסימן שס"ג סעיף חי"ת דאם גילה הדר דעתו שהיה רצונו לתת שכר אם לא היה מניחו לדור בחנם צריך ליתן לו שכר יעיין שם, והרי אין שם שום גרם הוצאה כלל ואפ"ה ע"י גילוי דעת מחוייב לשלם דשאני התם דאין אנו מחייבים אותו לשלם רק מה שגילה דעתו שהרי על השכירות גילה דעתו שהיה רצונו לשלם ואת זה ישלם אבל לחייבו ע"י גילוי דעתו לשלם גם מה שלא גילה דעתו זה לא מצינו ולא מיבעיא לדעת הש"ך בסימן קנ"ח סק"ד שהסכים לפירוש הב"ח וא"כ אפילו גילה דעתו אין צריך ליתן יותר ממה שגרם לו הוצאה יתירה אבל במה שלא גרם לו אפילו נהנה ממנו א"צ ליתן יע"ש בב"ח ויראה חשבון התשבורת שהפנימי הוא שש על שש ונמצא שהקיפו מארבע רוחות עולה ארבע ועשרים אמה ואפ"ה א"צ לשלם רק בעד שמנה אמות שגרס יתרון להחיצון לפי שהחיצון לבדו היה שמנה על שמנה שעולה היקפו מארבע רוחות שתים ושלשים ועכשיו הוצרך להקיף עשר על עשר שעולה ההיקף מארבע רוחות ארבעים א"צ הפנימי ליתן רק שמנה אמות אבל לכל השלשים ושתים שהיה צריך החיצון לבדו אין הפנימי נותן כלל נמצא שנהנה מן שש עשרה אמות בחנם והש"ך שרשם שם בסק"ד ושם קאי בגילה דעתו ואפ"ה פטור במה שלא חסר החיצון ואפילו לדעת הסמ"ע שם בס"ק י"ט דצריך הפנימי ליתן לפי ערך חלקו מ"מ שאני התם כיון שגרם לו הוצאה קצת יתירה מהני הגילוי דעת לחייבו הכל לפי החשבון אבל היכא שלא גרם לו הוצאה יתירה ודאי לא מהני הגילוי דעת על המקצת לחייבו בו הכל. זה הנלע"ד לזכות שמעון המדפיס שפטור מלסייע:

159

ק״סאמנם אחר היישוב נראה שחייב לשלם חלקו שהרי גם בדר בחצר חבירו אפי' לא קיימא לאגרא אם חסרו אפי' דבר מועט מגלגלין עליו כל השכר כפי שנהנה כמבואר בש"ע בסימן שס"ג סעי' ז' יע"ש. והרי גם כאן מחסרו הרבה שאם לא היה שמעון מדפיס סדרים הללו הוו שכיחי וקפצו זביני על ספריו של ראובן שאפי' מי שלא היה קונה פירושו לחוד מ"מ אגב שהיה צריך לשני סדרים הללו ללמוד מתוכם גמרא עם פירש"י ותוספות היה מוסיף איזה דבר לקנותם עם פירושו של ראובן ועכשיו שמדפיס שמעון יהיה סדרים הללו שכיחי ובזול ולא ימצאו כל כך בריוח קונים שיקנו מראובן וכיון שגורם לראובן הפסד בזה מגלגלין עליו כל מה שנהנה לפי חלקו מסידור האותיות. ולא מיבעיא לדעת רוב הפוסקים שהם התוספות והרא"ש והטור ושאר הרבה פוסקים וכן סתם הש"ע בסימן שס"ג סעיף זיי"ן שהביא רק דעת הי"א הללו וכן משמע שהסכים הרמ"א בהג"ה שהרי הוסיף עוד אפי' לחייב בלא עביד למיגר שכאן חייב שמעון לשלם חלקו להוצאות סידור האותיות אלא אפילו לדעת הרמ"ה שהביא הנ"י שם בפ' כיצד הרגל שאינו חייב לשלם כל מה שנהנה אלא רק מה שהפסידו אשר לדעתי גם דעת הרמב"ם כן שהרי לא הביא בפ"ג מהלכות גזילה הלכה ט' כלל הך דינא דשחרוריתא דאשייתא שאמרו שם בגמרא. א"ו שהרמב"ם מפרש שאינו חייב רק לשלם הפסד השחרוריתא וזה משנה שאינה צריכה פשיטא שמזיק חייב לשלם מה שהזיק ור' יהודה שם בבעל העליה קאמר שאף דביתא לעליה משתעבד מ"מ חייב לשלם השחרוריתא ובזה פסק הרמב"ם כת"ק שם יעויין בפ"ד משכנים, אבל אם היה הרמב"ם מפרש שע"י השחרוריתא חייב לשלם כל השכירות ואף שבבית ועליה פסק כת"ק מ"מ נ"מ בהא דר' יהודה שעכ"פ איש זר הדר בחצר חבירו והשחיר הכתלים מעט שחייב לשלם כל השכר והיה להרמב"ם להביא הך מילתא בפ"ג מגזילה א"ו שהרמב"ם סובר כדעת הרמ"ה. ואני תמה על הרב המגיד שם וכמו כן על מרן הב"י שלא הרגישו שהרמב"ם חולק בדבר. מ"מ כאן בנדון שלפנינו אינו דבר מועט ואי אפשר לומר בזה שאינו חייב רק מה שהפסידו כי ההפסד לדעתי הוא יתר על הוצאה לכן חייב שמעון לשלם כל מה שנהנה מסידור האותיות לפי חלקו כל אחד לפי מספר מה שמדפיס. כן נלענ"ד:

160

קס״אב"ה פראג ערב סוכות תקמ"ח לפ"ק:

161

קס״בתשובה

162

קס״גאת החג יחוג וכו' לכבור הרב המופלא ומופלג מו"ה ישראל סג"ל אב"ד דק"ק קערעסטוהר:

163

קס״דמכתבו קבלתי ויען בימים האדירים הנוראים ועול הציבור עלי ביותר וגם שערי דמעה אינם ננעלות וראשי כבד עלי לכן לא עיינתי בשאלות הבאים כי אם בדברים הנחוצים ביותר וגם נזדמנו אז שאלות בעסקי גיטין ונתתי להם משפט הקדימה ולא עיינתי בדבריו עד היום ואף שגם היום טרידנא במילי דמצוה שהזמן גרמא סוכה וארבעה מינים אמרתי הואיל וזוטר הוא לא אחמיצנו עוד:

164

קס״הוהנה שורש שאלתו עשיר אחד שבק חיים וגם הניח ברכה אחריו ואמנם גם הוא חייב לאחרים ובאו שני אחים שותפים סוחרים אשר המנוח היה תמיד עסקו עמהם ואמרו שני אחים הנ"ל שהמנוח חייב להם סך מסויים בעד סחורות שלקח מהם בהקפה והראו פנקס שלהם רשום בו מה שלקח המנוח ע"פ שפעציפיקאציאן מפורש כל מין ומין והמנוח חתום תחת השפעציפיקאציאן רק בין הרשימה ובין החתימה היה ריוח נייר חלק בלי כתב כמו ארבע וחמש שורות ובתוך המרחק הנ"ל היה כתוב פרעון מהמנוח סך חמשים זהובים. והנה מעלתו שואל אם מוציאין מהיתומים ע"פ כתב הזה:

165

קס״ותחלה אדבר איך היה הדין אם היה המנוח בחיים והיה טוען פרעתי איך היה דינו. והנה גדולי הראשונים נחלקו אם יכול לטעון פרעתי נגד כתב ידו והמחבר בשלחנו הערוך סימן ס"ט החליט שיכול לטעון פרעתי והרמ"א בהג"ה הביא גם דעת החולקים ולא הכריע לחלוטין רק סיים שאין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות. והנה גם לדעת הפוסקים שאינו יכול לטעון פרעתי אכתי יש לדון בזה שיש איזה שיטות חלק בין הכתב להחתימה מה דינו והא ודאי שאם היה השטר בעדים והיה מקום חלק בין השטר לחתימת העדים שיעור שני שיטין וק"ו יותר שהשטר הוא פסול כמבואר בסימן מ"ה סעיף וי"ו. ואמנם שם הטעם שהגדים עשו שלא כהוגן שחתמו שטר שיכול להזדייף, אי מטעם שכתב הסמ"ע דהיינו שיכול לחתוך כל העליון ויכול לכתוב במקום החלק שטר חדש, ואי מטעם שכתב הש"ך שיכול להוסיף בשטר הזה עצמו במקום החלק מה שירצה:

166

קס״זואמנם כל זה שייך בשטר בעדים ששם אין העדים יכולים לומר שהם האמינו לבעל השטר שלא יעשה שום זיוף כי היו בטוחים בו דגברא מהימנא הוא כי לאו כל כמינייהו לעשות דבר שיכול להיות בו ריעותא לאיש על ידי בטחונם בהימנותא דבעל השטר. אבל בכתב ידו והוא עצמו הרחיק חתימתו ולא חשש שמא יוסיף או יחתכנו ויכתוב שטר חדש כי האמינו לבעל השטר וכיון שהוא בעצמו האמינו והרשות בידו לעשות בשלו להאמין מהי תיתי נפסול אנחנו הכתב הזה. אבל באנו בזה למחלוקת שבין הלבוש בע"ש ובין הסמ"ע והובא בסמ"ע בסימן מ"ח שאם ממרם חתום בו שמעון ובצד השני מעבר לדף במקום שרגילים בו לכתוב השטר חוב הוא חלק לגמרי שהסמ"ע סובר שהמוציא חתימה זו יכול לגבות בו הסך שאומר שהלוהו על זה ואמרינן שהלוה האמינו ומסר לו חתימתו סתם כדי שיוכל המלוה לכלול גם היזקות שיגרום לו. ודעת הלבוש שאינו יכול לגבות בו והש"ך בסי' ר"ט הסכים עם הלבוש. ואמנם הלבוש יהיב טעם לפי שאין דרך בני אדם להאמין לחבירו חתימה כזו ומיחשב זה ריעותא ואמרינן שחתימה זו הכין שמעון לכתוב בו כשילוה מעות יכתוב מעל"ד הסך שילוה לעצמו ונפל ממנו ומצאו ראובן. והש"ך יהיב טעם אחר שבמה יגבה הלא אין כתוב בו שום חיוב ולא שום דבר ובמה יתבע אם לא מטעם שהרי היה יכול לכתוב מעל"ד הסך הזה וכיון שמטעם מיגו אתה רוצה לחייבו הוי מיגו להוציא וקיימ"ל דלא אמרינן מיגו להוציא והט"ז בסימן מ"ח כתב שגם כתב בחתימת ידו מקרי שיכול להזדייף היכא שחייב לאחרים. ואמנם לכאורה דבריו תמוהים ואטו מי שחייב כבר לאנשים אחרים אינו יכול לחייב עצמו עוד למי שירצה אפילו ידענו בודאי שאינו מקבל שום מעות יכול לחייב עצמו בשטר כמה שירצה לשעבד גופו ונכסיו. ואמנם כוונת הט"ז הוא ודאי שיכול לחייב עצמו כעת אבל בחתימה זו יכול להקדים החיוב ויבוא ריעותא לאחרים כי מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למאוחרת לגבות מבני חרי ואפילו למלוה בשטר מאוחרת קודמת מבני חרי לדעת המחבר בסימן ק"ד סעיף י"ג. ולענ"ד גם בזה ליכא חשש דמלוה ע"פ שרוצה לזכות מצד ההקדמה צריך לברר בעדים שהוא מוקדם ולא יועיל לו כתב יד הלוה להקדימו דחיישינן לאערומי ובהדיא מסיים שם המחבר בסעיף י"ג כיון שעדים מעידים שהיא קדומה ופשיטא בנדון דידן שמת ואנו רואים שיש בעזבונו יותר ויותר הרבה ממה שחייב לאחרים באופן שלחשש של הט"ז אין כאן מיחוש. ואמנם אנו צריכים לדבר מדברי הסמ"ע והלבוש והש"ך בנדון דידן שיש חלק בין החתימה להכתב ולדעת הסמ"ע אין כאן ריעותא ואדרבה נלענ"ד אפילו עדיף יותר והרי הוא כאילו כתוב בכתב הזה נאמנות שהרי היה יכול לכתוב שם נאמנות אבל לדעת הלבוש אמרינן גם בזה שאין דרך להאמין בזה ומסתמא נפל ממנו ומצאו זה. ואולם מטעם הש"ך היה כשר שהרי החוב כבר כתוב בו ואין אנו צריכין לשום מיגו אלא דכל זה בכתב יד כתוב בנייר בפני עצמו אבל בנדון ששמעון חתום בפנקסו של ראובן לא שייך חשש של הלבוש לומר שממנו נפל דהיאך בא פנקסו של ראובן ליד שמעון:

167

קס״חאלא דאכתי יש חשש שבאמת שמעון לא חתם עצמו בפנקסו של ראובן כלל רק חתם בנייר בפני עצמו ונפל ממנו ומצאו ראובן וכרכו להנייר הזה בפנקסו ודבר זה יש לברר אם כל הנייר שבפנקס שיש בו דפים הרבה הכל הוא מן רושם אחד שדרך האומנים שעושים נייר שכל אחד הנייר שלו מסומן ברושם שלו אז שוב זה הוא חשש רחוק מאד שיזדמן ששמעון יחתום עצמו בנייר של רושם הזה עצמו ויאבדנו וימצאנו ראובן שיש לו פנקס מנייר של האומן הזה והוא יותר רחיק מנפילה דיחיד, אלא דאכתי יש לחוש שכל הפנקס הוא בערמה ושמעון חתם עצמו בנייר ונאבד ממנו ומצאו ראובן וראובן הערים וקנה נייר מרושם כזה ועשה מן הכל פנקס, לכן יש לחפש בדברים הנכתבים בפנקס ההוא בדפים הקודמים אם יש הוכחה ברורה שדברים הללו נכתבו כבר זה זמן רב ואז אין כאן חשש זיוף ולא חשש נפילה שחשש הלבוש ולא חשש של הש"ך. וכל זה הוא לדעת הפוסקים שאינו יכול לטעון פרעתי נגד כתב ידו. ועכשיו נעתיק עצמנו לדעת המחבר בסי' ס"ט שיכול לטעון פרעתי אעפ"כ נלענ"ד דבזה אינו יכול לטעון פרעתי לא מיבעיא לדעת הסמ"ע חשבינן כאילו כתוב בו נאמנות כיון שיכול לכתוב בו נאמנות וכמו שכתבתי וגם לדעת הלבוש אינו יכול לטעון פרעתי מטעם זה עצמו, שהרי הלבוש כתב שיכול לטעון פרעתי במיגו דלהד"ם ואז היה נאמן מטעם שאין צורך להאמין למלוה למסור לו סתם חתימה וכיון שבנידון דידן אם אינו נאמן לומר לא לויתי ממילא ליכא מיגו וא"כ אינו נאמן לומר פרעתי. ואמנם לדעת הש"ך שאין אומרים מיגו להוציא אם כן גם לענין פרעתי אין אומרים מיגו שהיה יכול לכתוב בו נאמנות:

168

קס״טאמנם נלענ"ד דכיון שבידו לכתוב נאמנות אינו פורע ומניח שטרו בידו שחושש שמא יכתוב בו נאמנות. אלא שמלשון הש"ך שם בסי' י"ד נראה שעיקר הטעם במה שאינו יכול לטעון פרעתי נגד כתב יד שכתוב בו נאמנות הוא מטעם שהוא הפסיד לעצמו שהרי האמינו וכיון שכאן לא האמינו בפירוש אכתי צריכין אנו למיגו ומיגו להוציא לא אמרינן. אבל באמת נלענ"ד דהש"ך לא כתב טעמו אלא לצירוף טעמו של הלבוש דלכאורה לא מטעם מיגו מזכה הסמ"ע לבעל השטר כי אינו צריך למיגו כלל רק אמרינן מדמסר לו חתימתו ולא חשש שיכתוב עליו שחייב לו כך וכך ש"מ שהוא האמינו על עצמו והוא בטוח בו שלא יעשה שום עולה וכיון שהוא בעצמו האמינו הרי הוא נאמן על כל מה שאומר שמגיע לו ולא מטעם מיגו אלא מטעם אנן סהדי שהאמינו. ואמנם ננד זה שייך דברי העיר שושן אדרבה אנן סהדי שאין דרך להאמין דבר כזה ואמרינן שזה באמת לא מסרו לידו אלא נפל ממנו וזה מצאו. ואמנם הא תינח עכשיו שבא לפנינו ועדיין לא נכתב עליו שום סך אבל אם היה המלוה כותב עליו איזה סך קודם שהוציאו בבית דין והיו טוען שהלוהו ונתן לו שטר זה ודאי היה נאמן שאין כאן ריעותא לפנינו א"כ גם עתה שמוציאו לפנינו כך חתימתו לחוד כיון שהוא טוען תיכף בהוציאו שהלוהו סך כזה יהיה נאמן במיגו שאם היה רוצה היה כותב עליו ועל זה כתב הש"ך כיון שמטעם מיגו אתה רוצה להאמינו הוי מיגו להוציא ומיגו להוציא לא אמרינן. זהו הנלענ"ד בכוונת הש"ך. ומעתה היכא דלא שייך טעם העיר שושן כגון בפנקס ועל אופן הבחינה שכתבנו לעיל שברור לנו שאין הפנקס כולו נעשה בערמה אז גם טעם הש"ך לא שייך וחשבינן הריוח שיש בין החתימה להכתב כאילו כתוב בו נאמנות וכיון שהוא הימנהו שוב לא מצי לטעון פרעתי:

169

ק״עאך כל זה אם היה זה בחיים אבל עכשיו שבא לגבות מהיורשים וכבר כתבתי בנודע ביהודה (קמא) חלק ח"מ סי' ח' שאמרינן שאף שהוא הימנהו היינו שהיה בטוח שלא יעיז לכפור הפרעון שאין החי יכול להכחיש את החי ולחוש שמא ימות לא חשש למיתה דלא שכיח ולכן לא מהני נאמנות לגבות מיתמי עיין שם בנ"ב. ואף דאם כתב לו נאמנות מפורש אף נגד היתומים ודאי מהני שהרי זה לשון הב"י כתב בהגה"ת מיי' ספר משפטים סי' ל"ח על כתב ידו שכתוב בו שלא יהיה נאמן לומר פרעתי לגבי יורשים לא מהני נאמנות כדאיתא בפרק הכותב עכ"ל הב"י, והרי שם במשנה בפרק הכותב מבואר שאם כתוב בפירוש נאמנות נגד יורשיו מהני. ואמנם כאן אין לומר שיהיה חשוב כאילו היה מפורש נאמנות נגד יורשיו שהרי באמת אין כאן מפורש שום נאמנות אלא שאנו אומרים כיון שמסרו בידו כך ודאי הימנהו וזה שייך על עצמו אבל על יורשיו אין כאן ראיה שהימנהו והא דמסרו לידו כך היינו משום דלא חשש למיתה וא"כ היה מקום לומר דטוענין ליורשים שפרע אביהם. ואמנם מטעם מיגו יש להאמינו דאי בעי הוה כתב עליו נאמנות נגד יורשים בפירוש ואמרינן שנאמן במה שטוען שלא נפרע במיגו, אלא דבזה יש חשש של הש"ך דמיגו להוציא לא אמרינן ואעפ"כ נלענ"ד דנאמן במיגו שהתובע טוען ברי והיתומים טוענין שמא וגבי ברי ושמא אמרינן מיגו להוציא כמפורש בש"ך בסי' פ"ב בכללי המיגו אות א' ואות ט"ו. ואין לומר דזה דוקא היכא שטענת ברי של התובע הוא ברי טוב וטענת שמא של הנתבע הוא שמא גרוע אבל כאן שמא של היורשים הוא שמא טוב דמהי תיתי הוה להו למידע וטענת ברי של הנתבע הוא אינו טוב שלפי שיודע שאין היורשים מכירים בשקרו לכך הוא מעיז לטעון ברי. דזה אינו דהרי הא דגבי ברי ושמא אמרינן מיגו להוציא ילפינן מהא דכתובות הנושא אשה ולא מצא לה בתולים והיא אומרת משארסתני נאנסתי דנאמנת במיגו דמוכת עץ אני עיין בש"ך הנזכר, והרי שם שמא של הבעל הוא טוב דמנין היה לו לידע אימת נאנסה וברי שלה גרוע ואפ"ה נאמנת במיגו ואף להוציא, מעתה ק"ו ומה התם שיש שור שחוט לפניך שהרי אין לה בתולים עיין בכתובות דף ט"ז ע"א בתוס' ד"ה התם וכו' ואפ"ה מהני מיגו ק"ו כאן שאין שום ריעותא לפנינו והתובע טוען ברי והיתומים טוענים שמא דמהני מיגו ואף דגם היכא דחזקת הגוף מסייע להברי מוציאין ממון ואפ"ה גבי להוציא מיתומים לא מהני חזקת הגוף אף שהיתומים טוענים שמא כמבואר באה"ע סימן צ"ו סעיף ט"ו ועיין שם בב"ש ס"ק כ"ט שאני שם שהטעם הוא דטוענין ליתמי כל מה שאביהם היה יכול לטעון עיין שם בב"ש בשם הרא"ש ואמרינן אילו היה אביהן חי היה טוען ברי ואם היה הוא טוען ברי היה הוא נאמן כמבואר שם אבל כאן שאם היה אביהן חי לא הוה מועיל טענת ברי שלו כמו שהארכתי לעיל ואנו צריכין להעדיף כח היתומים יותר מכחו מטעם שנגד היתומים לא אסיק אדעתיה להאמינו וטענינן עבור היתומים שפרע אביהם וזה טענת שמא ומהני מיגו של טענת התובע שהוא ברי אף להוציא ובפרט שגוף הדין דמיגו להוציא לא אמרינן אינו מוסכם מגדולי הפוסקים ועיין בסימן פ"ב בהגה"ת רמ"א סעיף י"ב ובסמ"ע ס"ק מ"ו. לכן נלענ"ד דאם הפנקס יברור כמו שכתבתי נאמן התובע בשבועה חמורה שלא נפרע. אלא שאף שאנו מדמין לא נמהר להחליט להוציא מן היתומים וטוב לפשר דינא ביניהם וזהו טובת היתומים כי לפי הנראה העיקר שחייבים מן הדין ובפרט בערכאות התובע מוציא מן היתומים אלא שאעפ"כ אין זה נקרא דינא דמלכותא וכמה דינים הם שלא ע"פ דין שלנו וכי בשביל זה בטלו ח"ו דינינו, ואנחנו מצפים בכל יום שאדוננו הקיסר החסיד יר"ה יתן רשות ליהודים שידונו זה עם זה בדיני ישראל:

170

קע״אשנית על ענין הנזכר

171

קע״בב"ה פראג יום ב' ה' שבט תקמ"ח לפ"ק.

172

קע״גתשובה

173

קע״דשלום להאי צורב. העוסק בחוקי חורב, הוא כבוד אהובי המופלא מוהר"ר הירש אב"ד דק"ק סנטאב נ"י.

174

קע״המכתבו קבלתי אתמול. והנה ראיתי שעל התשובה ששלחתי לק"ק קרעסטוהר זה יותר משלשה ירחים היא בא לפקפק. ידע כי מה שפסקתי הוא נכון ומיניה לא אזוע. וראיתי שעל מה שכתב הט"ז בסימן מ"ח שאף אם להלוה האמינו לאו כל כמיניה לחייב לאחרים שחייב ג"כ וכו' ועל זה תמהתי אני בפסקי הנ"ל דאטו אם הלוה חייב לאחרים אין בידו להתחייב עוד למי שירצה אפי' אם לא ילוהו רק ישעבד גופו ונכסיו. ולכן פירשתי כוונת הט"ז שאף שיכול לשעבד נכסיו מעתה אבל לא למפרע וא"כ איכא למיחש לפסידא דאחרים כי המוציא כתב זה יכול לכתוב עליו חוב ולהקדים יום הכתיבה ומלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה מאוחרת וכו' הכל כמו שכתבתי שם, ועל זה כתבתי שם שגם זה ליכא למיחש כי מלוה ע"פ שרצה להיות זוכה מצד הקדימה צריך לברר בעדים שהוא מוקדם וכתב יד הלוה אינו מועיל להיות בירור על ההקדמה דחיישינן לאיערומי ועל זה בא מעלתו לקיים דברי הט"ז ולומר שהט"ז סובר כדעת מהר"ם מלובלין בתשובה סימן ל"ה והביאו הש"ך בסימן מ"ח ס"ק ב' שא"צ עדים רק זמנו של שטר מוכיח עליו גם בכתב ידו:

175

קע״וואני אומר אם כדבריו פשיטא שאין לחוש לדברי הט"ז שהרי משמעות הרבה פוסקים דחיישינן לאיערומי וכמו שהאריך הש"ך שם וגם בתשובת מהר"ם אין הדבר מוכרח וכמו שכתב הש"ך שאפשר לפרש דברי מהר"ם שמיירי שידוע בעדים אלא שכתב שמסוף התשובה לא משמע כן, שהרי כתב וא"צ ראיות ועדות כל כך שנמסר בזמנו רק גילוי מלתא בעלמא שאין הדבר מרומה וכו' עיין שם בש"ך. ואני אומר שאין מסוף התשובה כל כך ראיה שהרי יש לדקדק שכתב מהר"ם שא"צ ראיות ועדות כל כך מזה משמע שעכ"פ צריך עדות וראיה אלא שא"צ כ"כ וא"כ דבריו צריכין ביאור ונראה דודאי צריך עדות שראו הכתב יד ביום שזמנו כתוב בו אלא שאין העדים יודעים אם מסרו הלוה ליד המלוה בו ביום על זה כתב שאין צריך עדות כל כך וכו' ודוק בלשונו של מהר"ם שם בתשובה שכתב וא"צ ראיות ועדות כ"כ שנמסר בזמנו רק זמנו של שטר מוכיח עליו וחזקה שנמסר בזמנו רק גילוי מלתא וכו', הרי שלא כתב שא"צ עדות שנכתב בזמנו וכן לא סיים חזקה שנכתב ונמסר בזמנו. ובאמת לענין שנמסר בזמנו הוא גילוי מלתא בעלמא דבשלמא שטר בעדים איכא לפעמים חשש שמא כתב בניסן ולא לוה עד תשרי והא שהקדים לכתוב היינו שחשש פן לא יזדמנו לו עדים אבל כתב יד עצמו למה יקדים פורעניות שיהיה צריך לשמור שלא יאבדנו הלא בעת שיזדמן לו מלוה יוכל לכתבו אז לכן אמרי' שפיר שנמסר בזמנו אבל אם ליכא עדים כלל חיישינן שהכל נעשה בערמה:

176

קע״זועוד נראה לענ"ד דבלא"ה אין שום ראיה מדברי מהר"ם שאין חוששין לערמה ועובדא דמהר"ם שאני שהרי מבואר שם בדברי מהר"ם הקודמים וזה לשונו, ועוד בנ"ד ליכא למיחש לקנוניא דהא ידוע הוא להאלוף מוהר"ף ומפורסם לכל יושבי על מדין כי כל תשובתו של ר' פלוני הלוה היה בכל פעם שתבע אותו המלוה לפני האלוף וכו' היה בכל פעם אומר שפלוני המלוה כבר נתפרע ממה שנתתי ביד מוהר"ף ומוהר"ף הכחישו בכל פעם שאינו שוה כדי חובו וקנוניא לא שייך אלא שהלוה הוא מודה ואומר שאינו פרוע אבל בנ"ד אם היה קנוניא היה לו להודות לדברי המלוה וכו' עכ"ל מהר"ם. ולכן בעובדא דא שפיר מסיים מהר"ם בסוף התשובה וכתב מכל הלין טעמי נראה כי שט"ח זה וכו' והיינו שט"ח זה שיש בו כל הלין טעמי הוא שט"ח גמור לכל הדברים ויש לו דין קדימה וכו' וא"צ כל כך ראיות ועדות שנמסר בזמנו וכו'. דוק בדבריו שכתב מכל הלין טעמין נראה כי שט"ח זה וכו' והיינו שט"ח זה שיש בו כל הלין טעמין שהזכיר לפני זה אבל היכא שאין הלוה טוען פרוע מודה מהר"ם שחיישינן לאיערומי והקדים זמנו של שטר, ואני על הש"ך תמה שכתב שמהר"ם לא חייש לאיערומי ואולי הש"ך גם בגווני דמהר"ם חייש לאיערומי ושכל זה נעשה בערמה:

177

קע״חועוד אני אומר אפי' אם נימא דלא חיישינן לאיערומי היינו היכא שהלוה מודה לדברי המלוה אבל היכא שהלוה מכחישו ואומר שלא הלוה לו באותו זמן ודאי צריך המלוה לברר שהיתה ההלואה בו ביום ועובדא דמהר"ם לא הכחיש הלוה זמנו של שטר רק טען פרעתי אבל אם מכחיש הזמן ומודה בגוף ההלואה ודאי צריך המלוה לברר דאפי' למ"ד דאין הלוה יכול לטעון פרעתי נגד כתב יד היינו מטעם דסברי גם בכתב יד שייך שטרך בידי מאי בעי אבל להכחיש הזמן ודאי יכול הלוה לטעון וצריך המלוה לברר וא"כ ממילא ליכא להחזיק סברת הט"ז שהלוה לאו כל כמיניה לחייב לאחרים שהרי הלוה בטוח בעצמו שאם המלוה יקדים הזמן יכחישנו הוא ולמיתה לא חייש דלא שכיח ולכן אין למיפסל החיוב עבור זה:

178

קע״טומה שכתב מעלתו וז"ל ומ"ש רבינו וגם אפילו לדעת הט"ז בנדון דידן שמת ונשאר אחריו ברכה יותר ממה שחייב לאחרים לא שייך חשש זה והרי כל השטרות פסולים מחמת שיכולים להזדייף אפילו לא נזדייפו פסולים וטעם הואיל ומצו להזדייף כדאיתא בסי' מ"ה סעיף וי"ו. והנה לא הבין כוונתי בתרתי. חדא שאני כוונתי כיון שאנו רואים שהלוה הזה הוא עשיר גדול ויש בעזבונו ברכה ליורשיו א"כ לא עשה הלוה שום דבר שיכול לזייף כי אולי בעת ההיא לא היה חייב לאחרים כלל זולת זה החוב. וכל זה לפי הבנתו שאני כתבתי זה לומר שאפי' לדעת הט"ז אין כאן חשש אבל שגה בזה והיכא נזכר בדברי שאני כותב זה אפילו לדעת הט"ז לגמרי ולפי שדרכי להיות מאד נזהר בכבודן של הראשונים שאנחנו שותים בצמא דבריהם ובפרט הט"ז הוא לנו לעינים ולכן רמזתי ברמז, ועכשיו שאני רואה שמעלתו שואל שאלת התם מה זאת ולא די לו ברמיזה אמרתי לפרש הדברים לכבודו של הט"ז נתתי עתה לבי לפרש כוונתו שיהיו דבריו מתקבלים, דלכאורה תמוה דגם כי יהיבנא לט"ז שיוכל לבוא מזה ריעותא לשאר בעלי חובות לענין קדימה וכי בשביל זה יופסל השטר לגמרי והלא אפי' שטר מוקדם גמור להרבה מגדולי הפוסקים הוא כשר לגבות מבני חרי ואין הלוה יכול לטעון לא להד"ם ולא פרעתי וכן פסק המחבר בסי' מ"ג סעיף ז' וא"כ הדברים ק"ו לכתב יד הלוה, ואפילו לדעת רמ"א שם בהג"ה שהביא דעת ר"י יסייעתו שפסול לגמרי מ"מ בנדון דידן שאני דבשלמא שם ודאי הקדימו כדי לגבות בו מזמן ההוא דאל"כ למה הקדים זמנו אבל בנדון דידן מאן יימר שהמלוה יזייף ויקדים הזמן ומאן יימר שהלוה חייב לאחרים כלל והלא ממה שהניח איזה שורות חלק אין ראיה שכוון לזייף רק יש לפרש כוונתו כמ"ש הסמ"ע כדי שיוכל לכתוב בו הוצאות והזיקות ושאר דברים שאי אפשר לפרש עתה שכל זה לא שייך בשטר מוקדם ממש שהדבר מוכח שהוא לגבות שלא כדין וגם ההקדמה היא תיכף בשטר משא"כ בנדון דידן והרי זה דומה למה שאמרו בב"ק דף ל' ע"ב וזעירי אמר לך אנא דאמרי אפי' לר"מ עד כאן לא אמר ר"מ התם אלא דמשעת כתיבה דעביד ליה שומא אבל הכא מי יימר דמזיק, הכא נמי מאן יימר דמזיק כי אולי לא יקדים המלוה הזמן ואף אם יקדים מאן יימר שלא יספיקו נכסי הלוה לפרוע לכלם ואף אם לא יספיקו אולי המאוחר יקדים ויגבה ושוב אין המוקדם בכתב יד יוכל להוציא ממנו. ומכל הלין טעמי נדחו דברי הט"ז ועל זה רמזתי במה שכתבתי ופשיטא בנ"ד שאנו רואים בעזבונו יותר וכוונתי דאיגלאי מילתא שמעולם לא היה כאן חשש חב לאחרים וגם אין ענין הסתם חתימה שפלפלו הלבוש והסמ"ע והט"ז והש"ך דומה למה שמבואר בסי' מ"ה סעיף ו' שאם הרחיקו העדים שני שיטין פסול דהתם העדים אין בידם להאמין להמלוה שום דבר וכל מה שיוסיף המלוה לכתוב שם הוא שלא כדין ולכן פסול לגמרי אבל בכתב ידו של הלוה שהרחיק הלוה אין כאן כל כך חשש שהרי בידו להאמין למלוה וליתן לו רשות להוסיף מה שנוגע להלוה ואין בו פסידא לאחרים:

179

ק״פואמנם נתתי עתה לבי לפרש כוונת הט"ז שיהיו דבריו מסתברים וכוונתו הוא למה שכתב הלבוש דאין דרך העולם להאמין למלוה שטר כזה ולכן נאמן הלוה לומר שממנו נפל ומצאו זה, והסמ"ע דחה דבריו דכשאדם צריך למעות דרכו להאמין למלוה כשצריך למעות ונראה שבא הט"ז לומר דאף דסברת הסמ"ע טובה שדרך הלוה להאמין למלוה אבל זה הוא מה שנוגע לעצמו אבל לא כל כמיניה להאמינו במה שחב לאחרים ואף שבשביל זה לא מיפסל השטר וכמו שביארתי לעיל מ"מ הלוה עכ"פ עושה שלא כהוגן לחוב לאחרים ולכך אין דרך הלוה לעשות מה שעושה איסור לחוב לאחרים לגרום להם היזק ולכך אמרינן שבאמת לא האמינו ומידי הלוה נפל ומצאו זה, כן נלענ"ד לחזק דברי הט"ז. ומעתה כיון שביארתי בכתבי הראשון דבנ"ד שנכתב בפנקסו לא שייך שנפל א"כ גם לדברי הט"ז חייבים היתומים לשלם:

180

קפ״אועל מה שהשיב על מה שכתבתי שהש"ך כתב טעמו לצירוף טעם הלבוש, אינני צריך להשיב כי די במה שכתבתי ואם הוא כותב שאינו מבין אני לא אכפול הדברים ובפרט שאף לפי דבריו מ"מ לענין הנאמנות אין צורך למיגו כי כיון שהניח מקום שיוכל לכתוב נאמנות אנן סהדי שהאמינו שלא יוכל לומר פרעתי:

181

קפ״בומה שכתב דאין כאן מיגו דהא יהיה ניכר בשינוי הכתב לא אשיב על דברי שטות והבל, ואם השבות יעקב כתב שאם אנו מרגישין בשינוי הכתב הוא ריעותא וגם זה אינו נראה בעיני ואף אם הוא כן מ"מ שלא יהיה נחשב למיגו הוא דברי שטות שלא יוכל לכוון לנסות כמה מיני דיו עד שיהיה דיו כראשון. ובגוף הדבר אני תמה ואטו שטר שנכתב בכמה מיני כתב וכמה מיני דיו הוא פסול אתמהה ואני רואה שמעלתו בזדון לבו רוצה להטות משפט וראוי הוא לגעור בו בגערה:

182

קפ״גזולת זה שאר דברי שטות והבל שלו לא אטריד קולמוסי להשיבו. ומה שתמה על מה שהצרכתיו שבועה ג"כ הדבר פשוט כיון שנגד היתומים לא האמנתיו אלא מטעם מיגו לא רציתי לפוטרו משבועה כי מיגו לאיפטורי משבועה להרבה פוסקים לא אמרינן וק"ו היכא שהוא להוציא אפשר שכל הפוסקים מודים ואף שזכיתיו מטעם ברי ושמא מ"מ משבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים לא פטרתיו:

183

קפ״דומה שתמה על מה שכתבתי שאף שאנו מדמין לא נמהר להחליט להוציא מן היתומים וטוב לפשר ביניהם וזהו לטובת היתומים, וע"ז תמה מעלתו הלא יתומים לא מקרי כי אם קטנים כמבואר בסימן ר"צ וא"כ אם אני חושב שהם קטנים איך יפרע המלוה מהם אפילו בשבועה שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים. הנה בזה צדקו דבריו לפי המבואר בסי' ר"צ אבל למה לא שם לבו למה שמבואר ביו"ד סי' ק"ס סעיף י"ח בהג"ה שכל זמן שלא הגדיל עד שידע לעסוק במעותיו כדרך שאר אנשים דינו כיתום שמותר ליתן מעותיו בשבילו קרוב לשכר וכו' יעיין שם, א"כ אף שהוא כבר בן י"ג שנים מצוה להתעסק עבורו למנות לו אפוטרופוס והא ודאי שלענין אין נזקקין לנכסי קטן הוא דוקא קטן ממש שאינו בן י"ג שנים אבל כשהוא בן י"ג שנים אף שאינו יודע עדיין לעסוק במעותיו ודאי שנזקקין לנכסיו לפרוע למי שיש לו חוב על מעותיו ובענין זה כתבתי שהוא לטובת היתומים למצוא פשר. וגם בלא"ה אני תמה עליו וכי הוא נתגדל ביער או במדבר ואינו יודע נימוסי המדינה וחוקי המלכות שתיכף שמת אחד מחוייבים המנהיגים אם יש להם חירות למשפט ובאם לאו אז העירונים מתיייבים להעמיד אפוטרופוס על העזבון עד שיגדלו היתומים כפי נימוסיהם דהיינו הזכר לכל הפחות בן שמונה עשרה שנים שלימות והנקבה לא יספיק זה הכל כפי נימוסיהם ואם מוסרים להיתומים קודם גדלות שלהם בנימוסיהם בל מה שיופסד ביד היתומים חייבים המנהיגים או העירונים לשלם מכיסם. וא"כ על כרחנו מחוייבים אנחנו להעמיד אפוטרופוס עד זמן ההוא וכי בשביל זה לא נזקק לנכסיהם אחר שהגיעו לשני גדלות ע"פ התורה ואם הוא לטובתם להתפשר האפוטרופוס עושה מה שהוא לטובתם:

184

קפ״הומה שתמה על שהבאתי ראיה דנאמנות מפורש מועיל אף נגד היורשים גם בכת"י כמו שמועיל בשטר ומזה הוצרכתי להביא ראיה על זה מכלל שיש מקום לומר שכת"י גרע לענין נאמנות משטר ובדברי הסמ"ע בסי' ס"ט ס"ק י"ז ובש"ך ס"ק כ"ד משמע להיפך דיש הוה אמינא דנאמנות סתם עדיף בכת"י מבשטר. הנה אין בזה תימה אם הסברא נוטה לכאן ולכאן והרי הסמ"ע עצמו בספרו הדרישה סעיף י"א מסתפק איזה עדיף שעל מה שכתב הטור שי"א שנאמנות צריך קנין כתב הדרישה לכאורה נראה דהני י"א מודים בנאמנות בשטר דא"צ קנין דאל"כ פשיטא השתא בשטר צריך קנין כ"ש בכת"י וכן משמע לשון רבינו לקמן בסי' ע"א וכו' ולבסוף מסיק הדרישה שאין חילוק וניחא ליה לכתוב פלוגתא זו בכת"י דהוה רבותא טפי דאעפ"י שהוא עצמו כתב עליו הנאמנות ע"ש בדרישה. הרי שיש סברא לכאן ולכאן ולא עוד אלא שמדברי הב"י נראה כסברא הראשונה של הדרישה דדוקא בכת"י פליגי אבל בשטר מודים הני י"א דא"צ קנין וז"ל הב"י באות י"ב ובעל התרומות כתב וכו' ולעיל בסימן זה כתבתי דאפילו האומרים דמהני נאמנות בכת"י לגבי דידיה לגבי יורשים לא מהני עכ"ל הב"י. הרי מוכח מלשונו שיש ג"כ סוברים דלא מהני נאמנות בכת"י.

185

קפ״וומה שתמה עוד על מה שהבאתי ראיה דמהני נאמנות מפורש נגד יורשים מדברי תשובות מיי' שהביא הב"י והלא הדבר מפורש בהדיא בסי' כ"ט בסמ"ע ס"ק י"ז ובש"ך ס"ק כ"ד, אני משיבו שאפילו לפי דעתו שהוא מפורש בדברי האחרונים אעפ"כ שאלתו דומה למי ששואל למה שאבת מים חיים ממקור המעין ולא שאבת ממים תלושים שבדלי כך הוא שאלתו, שאני הבאתי מדברי תשובת מיימוני שהם דברי מהר"ם מרוטענבורג והוא שואל שהיה לי להביא מדברי האחרונים והרי גם המה לקחו דבריהם מתשובת מיימוני הנ"ל. אבל באמת הוא עיין בדברי האחרונים כחותה על הגחלים והיכן מבואר דבר זה בדברי הסמ"ע והלא כך הוא לשון הסמ"ע אנו טוענין להם שהוא פרוע ואפילו כתב בשטר נאמנות סתם לא מהני הנאמנות לגבי יורשים אם לא שנכתב בשטר בפירוש שיהיה נאמן גם נגד יורשיו וגם בסי' ע"א כ"כ הטור והמחבר וכו':

186

קפ״זוהנה לשון השטר אין משמעות על כת"י רק על שטר בעדים וגם כוונת הסמ"ע כאן על שטר בעדים ומק"ו ידעינן דלא מהני בכת"י עכ"פ נאמנות סתם ואולי אפילו נאמנות מפורש ג"כ לא מהני בכת"י נגד היורשים וכן הש"ך אף שהעתיק בכת"י הדבר נראה שהוא טעות הדפוס שהרי העתיק דברי הסמ"ע אבל מסוף דברי הש"כ שם שכתב וכן משמע בטור סעיף י' דנאמנות סתם אף בכת"י לא מהני נגד יורשים וכו' מזה משמע דדוקא נאמנות סתם לא מהני אבל מפורש מהני וכיון דמדיוקא דייקינן הלא עדיף למידק מדברי הראשונים. ודע שגם בדברי הטור אינו מפורש שמועיל נאמנות מפורש לגבי יורשים ולשון הטור נבוך קצת למעיין שם וכעת הגיע לידי ספר בעל התרומות ושם כתב בפירוש דאם כתב בכת"י נאמנות מפורש שהאמינו עליו ועל יורשיו שגובה אפילו מיתמי בלא שבועה ובעת שכתבתי הפסק הראשון לא היה לי ספר בעה"ת.

187

קפ״חסיומא דהך פיסקא שאני נשאר בדעתי וכמו שכתבתי בפסק הראשון שאם יובחן הפנקס בכל הבחינות שהזכרתי אז עפ"י שורת הדין ישבע המלוה ויטול כל מה שכתב שם, ואמנם שאני הוא שחידשתי סברות הללו ולא מצאתי הדברים בספרי הראשונים ולכן מצוה לבצוע להתאמץ ולמצוא פשר:

188

קפ״טתשובה

189

ק״צשלמא נמטי לכבוד אהובי א"נ הרב הגדול המופלג ומושלם במעלות, כבוד מוהר"ר יאקב נר"ו אב"ד דק"ק דרעזניץ:

190

קצ״אמה ששאל והקשה על הש"ך בח"מ סימן צ"ב סק"ח שכתב משמע בין מודה במקצת או ע"א וכן הוא בתשו' הרא"ש כלל י"א בהדיא דמי שכפר בכל וע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל וכו' וליכא למימר שהעד יפטרנו דהוה עד מסייע דכיון שנתחייב שבועה ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמ"ש לעיל סימן פ"ו סי"א סקל"ה עכ"ל הש"ך. והקשה מעלתו למה הוצרך הש"ך להביא מדברי הרא"ש והוא גמרא ערוכה שבועות דף ל"ב ע"ב דחשיד מאן וכו' מי יימר דמשתבעת עכ"ל מעלתו. ויפה הקשה ולכאורה הוא פליאה על הש"ך והשקפתי בסוגיא זו איזה שעות וראיתי שדבר גדול דבר הש"ך בזה. וידע כי בתשובת מיימונית לספר משפטים סי' ס"א הביא סוגיא זו דמס' שבועות ושם פלפל על גוף הדין אם עד המסייע פוטר משבועה שהוא מחלוקת הפוסקים ופסק שם שפוטר והקשה מסוגיא זו דשבועות וז"ל, וא"ת לעיל דפריך אילימא דחשיד לוה וכו' עד מי יימר דמשתבעת מאי פריך הא כיון שהעד מסייעו היה נוטל בלא שבועה כדפרישית וי"ל ה"מ בעלמא אבל בחשוד על השבועה אי הוה אמרינן דכשנגדו נוטל בלא שבועה היכא שהעד מסייעו א"כ הוה נפיק ממונא מיניה כל שעתא אפומא דחד סהדא דבשלמא בנסכא דר"א אי הוה בעי הוי טעין לא חטפתי והוה נשבע ולא משלם להכי כי טען דידי חטפי ואיכא חד סהדי אמר דמשלם ע"פ ע"א כיון דעיקרו לא אתו סהדי לחייב ממון קרינא ביה לכל עון ולכל חטאת אינו קם וכן מי שמחוייב שבועה והופך השדועה על שכנגדו ושכנגדו אית ליה חד סהדא כדבריו יטול בלא שבועה דההוא סהדא לא בא עיקרו על ממון דאי הוה בעי הוה משתבע ולא משלם אבל בחשוד אי שכנגדו שקיל בלא שבועה ע"י ע"א נמצא דבכל שעתא יטול ע"י ע"א נמצא שהיה שם עיקרו לממון שהחשוד אי אפשר לו להשמט כלל מלשלם היכא דאיכא חד סהדא כנגדו ואמר רחמנא לכל עון ולכל חטאת אינו קם עכ"ל מורי מהר"ם ז"ל שכתב בחידושיו וכו' יע"ש בתשובות מיימונית. ונמצא שדין זה של הש"ך ודאי מבואר בגמרא אבל בטעם הדין מהר"ם יהיב טעמא דנמצא עיקרו לממון והש"ך יהיב טעמא אחרינא שכיון שנתחייב שבועה ע"פ עד זה שוב לא יוכל זה העד לפטור לשכנגדו ויש כמה חילוקי דינים בין טעמא של מהר"ם ובין טעמא של הש"ך כאשר יתבאר לפנינו, ומתחילה נפרש דברי מהר"ם שהם קצת סתומים ולכן נפרשם באר היטב. ודע כי הש"ך עצמו הביא תשובת מיימונית הנ"ל בסי' פ"ז ס"ק י"ט ובמח"כ מכבוד הש"ך שלא העתיקם כהוגן ונתן מכשול לפני המעיינים. וז"ל הש"ך שם בנשבע ונוטל מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד כן הוא בתשובת מיימונית וכו' עכ"ל הש"ך * [הג"ה מבן המחבר דע כי טעות נפל בדפוס בהש"ך שכתב ועיין לעיל סימן פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ז, והוא טעות וצ"ל סי' פ"ז סעיף ו' ס"ק י"ט ושם כתב הש"ך באמת כן והביא ראיה מן הש"ס שבועות ל"ב ע"ב ע"ש:] והרואה דברים הללו עולה על דעתו שפירוש הדברים דלא שבקת חיי לחשוד, אבל באמת אין זה כוונת תשובת מיימונית רק הכוונה שודאי יוציא ממון שאין להחשוד שום מקום להנצל מעדותו וא"כ העד בא על ממון והתורה אמרה לא יקום ע"א וכו':

191

קצ״בופירוש הדברים של מהר"ם הוא דבנסכא דר"א אפילו אם כבר טען זה חטפתי קודם שבא העד כאשר באמת בתשובה ההיא עצמו קודם לכן מוקי לה בפירוש שכבר טען חטפתי קודם שבא העד ואף שכתב שם שהלשון בעובדא דר' אבא מיירי שהעד בא תחלה מ"מ הך דהכל מודים בע"א וכדר' אבא ודאי מיירי בכבר טען חטפתי קודם שהביא את העד ע"ש בתחילת התשובה וא"כ אפילו כבר טען חטפתי והעד שמעיד שחטף תיכף מחייבו ממון מ"מ לא מקרי העד בא לממון שהעד לא גרם לו החיוב אלא טענתו שכבר טען חטפתי גרם לו והרי אז היה יכול למצוא לעצמו טענה שלא יהיה שוב אפשרי לחייבו ע"פ ע"א שאם היה טוען לא חטפתי הוא ניצול ממורא ע"א וא"כ הוא גרם לעצמו וכן במהפך השבועה מי מי הכריחו להפך ואם לא היה מהפך לא היה באפשרי שמחייבו ע"א לשלם אבל בחשוד אין לו שום טענה שיהיה בטוח שלא יחייבנו ע"א שאם יטעון לא לוויתי אולי יעיד עד שלוה ואם יטעון פרעתי אולי יבוא ע"א ויעיד לא זזה ידי מתוך ידו ויודע אני שלא פרע או בפני הודה שלא פרע וכיון שאין לו שום טענה שיהיה בטוח להנצל א"כ קרינן ביה לא יקום ע"א ולכן מוכרח שכנגדו לישבע:

192

קצ״גומעתה אני אומר סברא אחת שסברת מהר"ם שייך דוקא בבא העד אחר שכבר טען לא לויתי אין העד מחייבו ממון שהרי אם היה משיב פרעתי לא היה מתחייב על עדותו של זה כלל שהרי המלוה אפי' בשני עדים יכול לטעון פרעתי וא"כ כשטען לא לויתי ולהכחיש העד הוא עצמו גרם לעצמו להיות מחוייב שבועה ואיל"מ ושפיר מחוייב לשלם ואין זה שכנגדו צריך לישבע שהרי יש לו עד המסייע. וכ"ז לסברת מהר"ם אבל לסברת הש"ך כיון שעכ"פ ע"י העד הזה מתחייב החשוד שבועה שוב אינו יכול לפטור את זה שכנגדו להתחשב עד המסייע. הא חדא שיש נ"מ לדינא בין טעמו של מהר"ם לטעמו של הש"ך:

193

קצ״דועוד שנית ע"פ מ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל' וכ"כ שם סס"ק ל"ה דלדעת רש"י ותוספות אם יש ע"א מעיד על השטר שהוא פרוע ונתחייב המלוה שבועה להכחיש העד והפך השבועה על הלוה שאין עד המסייע פוטרו ללוה כיון שכבר ע"י עדותו מתחייב המלוה יע"ש. וכ"ז לסברת הש"ך אבל לסברת מהר"ם העד פוטרו שהרי אי בעי המלוה לא היה מהפך וכמבואר בתשובת מיימוני שם בדברי מהר"ם. הרי שיש נפקותות לדינא בין טעמו דמהר"ם לטעמו של הש"ך, ויש עוד כמה נפקותות ואין לנו כעת עסק בזה. והנה הך דקאמר בשבועות דף ל"ב ע"ב בהכל מודים בשכנגדו חשוד ע"כ מיירי שכבר טען לא לויתי דאל"כ למה צריך בגמרא שם לומר לימא ליה מי יימר דמשתבעת הא בלא"ה יכול העד לומר מי יימר דיטעון לוה לא לויתי דלמא יטעון פרעתי וכמ"ש מהר"ם שם דהך הכל מודים בע"א דר"א דע"כ מיירי שכבר טען אין חטפתי ודידי חטפתי דאל"כ יכול העד לומר דלמא יטעון לא חטפתי יע"ש ה"נ הך דע"א שכנגדו חשוד ע"כ מיירי כנ"ל. ואף דאיכא למידחי שתבעו להעד שיעיד לו על כל טענתו ובפניו הלוהו וגם לא זזה ידו ויודע שלא פרע מ"מ עכ"פ אפשר לאוקמי בשכבר טען לא לויתי ויותר נוח לאוקמי כן דלא נצטרך לאוקמי שלא זזה ידו של העד ועוד דמסתמא הוא דומיא דהכל מודים בע"א דר"א. ועוד דאף אם נוקמי קודם שטען מ"מ כיון שלפי זה ע"כ נוקי בתבעו שיעיד לי שהלווהו וגם שלא פרע לו א"כ גם בזה שייך טעם מהר"ם שתיכף בא לחייב ממון. ומעתה נבוא לביאור דברי הש"ך:

194

קצ״הומתחלה נציע לשונו של הרא"ש בתשובה שם ריש כלל י"א וז"ל ששאלת ראובן שהוא מוחזק כבר חשוד על השבועה ושוב הלוה לו שמעון וכפר אם שמעון ישבע ויטול או נאמר איהו דאפסיד שהלוהו אחר כך. תשובה, דע שראובן כופר בכל פטור בלא שבועה דלא רמינן עליו שבועה כיון דחשוד הוא ושמעון נמי לא ישבע ויטול דתקנתא וכו' ואם הודה מודה במקצת או שיש לו עד אחד שמעון ישבע ויטול וכו' יע"ש. והנה השואל לא הזכיר לא ממודה במקצת ולא מע"א רק הרא"ש רצה להודיע להשואל כל הפרטים שיש למצוא בזה כי הרא"ש לא היה יודע היכי הוה עובדא ולכן הוצרך הרא"ש להודיע כל הפרטים שאם הוא כופר בכל הדין כך ואם הוא מודה במקצת או שיש ע"א הדין כך ואם היה בהעדאת העד גופיה איזה חלוקים ודאי שהיה הרא"ש פורט באיזה אופן שישבע שמעון ויטול ובאיזה אופן יטול בלא שבועה ואם היה הרא"ש סובר טעם ששמעון צריך לישבע כטעמו של מהר"ם א"כ יש חילוק בין אם הביא שמעון העד קודם שכפר ראובן היה נוטל בלא שבועה ואם הביא העד אחר שכבר טען לא לויתי היה צריך לישבע. ומדהשיב הרא"ש סתם שאם יש לשמעון עד ישבע ויטול מכלל שס"ל שבכל גוונא צריך שמעון לישבע קודם שיטול א"כ ע"כ שהרא"ש ס"ל טעמו של הש"ך דלהכי לא מהני העד להיות עד מסייע לשמעון לפוטרו משבועה לפי שכבר ע"י עדותו נתחייב ראובן שבועה. ומעתה נבוא לכוונת הש"ך שהש"ך לא על גוף הדין רצה להביא ראיה מדברי הרא"ש שגוף הדין מפורש בגמרא במסכת שבועות וכו' כנ"ל. רק בגמרא היה אפשר לפרש טעמו של מהר"ם ולא טעמו של הש"ך וכבר כתבתי שיש נפקותא לדינא לכן כתב הש"ך וכן הוא בתשובת הרא"ש וכו' וליכא למימר שהעד יפטרנו וכו', כל זה הוכיח מתשובת הרא"ש ולא מהגמרא. דברי ד"ש:

195

קצ״ותשובה

196

קצ״זמבן המחבר יחי ראובן, ויהיו פירותיו מרובין, חכם ונבון, עוקר הרים ומשבר אבן. ה"ה אהובי ידידי הרב המופלג החריף ובקי כש"ת מו"ה ראובן אב"ד דק"ק וועסברין:

197

קצ״חמכתבו הגיעני. מה שהקשה במסכת ב"מ דף ה' מאי פריך הגמ' למ"ד הילך פטור אמאי איצטריך קרא למעט קרקעות וכו', והקשה מעלתו שמא רב ששת סובר כמ"ד עירוב פרשיות כתיב כאן ובפקדון לא צריך מודה במקצת כלל לדעת רש"י ורמב"ם וא"כ שפיר צריך קרא למעט קרקעות משבועה בפקדון דלא הודה במקצת ולא הוי הילך:

198

קצ״טולא ידעתי מאי קשיא ליה דהא ראה דהגמרא פריך מרמי בר חמא על הך מ"ד דהילך פטור ולמה לא היה קשה לו על הגמרא גברא אגברא קא רמית דלמא רב ששת דסובר הילך פטור באמת פליג על רמי בר חמא אלא ודאי דהגמרא רוצה לאוקמי הך דרב ששת אליבא דכ"ע, זה הוא הדרך הפשוט:

199

ר׳אמנם בלימוד הישיבה בתחילת הזמן חורף שנת תקנ"א לפ"ק למדנו הו"ת בסוגיא דהילך והן הן הדברים אשר אמרתי בקהל עם באסיפת כל בני הישיבה בבה"כ קלויז ועמדתי על קושיא זו. וזה הוא מה שעלה במצודתי ב"ה לחידוד התלמידים:

200

ר״אהנה לדעת רש"י בב"ק דף ק"ז בסוגיא דעירוב פרשיות דס"ל דמאן דאית ליה עירוב פרשיות גם כופר הכל חייב לישבע מן התורה בפקדון הואיל ולא עשה לו טובה מעיז וכן הביא הטור בשם רש"י בסי' פ"ז ולפ"ז קשה מאי פריך הגמרא הא כלים וכלים דומיא דכלים וקרקעות חייב וש"מ הילך חייב ומאי קוביא דלמא הא מתניתין דכלים וקרקעות מיירי בפקדון דסתמא דמילתא כלים וקרקעות לפקדון ניתן וא"כ בפקדון דכופר הכל חייב גם הילך חייב דהא טעמא דהילך דפטור הוא מטעם דאינך חמשים הוי כופר הכל וגבי פקדון הילך חייב לדעת רש"י. ועוד קשה גם אינך קושיא דפריך הגמרא ולמ"ד הילך פטור אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה הא קרקע הילך הוא, ומאי קושיא הא איצטריך לפקדון דלא שייך למיפטר משום הילך הואיל וכופר הכל חייב וצריך לטעמא דאין נשבעין על שיעבוד קרקעות:

201

ר״באמנם לכאורה אין מקום לקושיא זו דרש"י לשיטתו דמפרש לעיל בד"ה והילך לא הוצאתים והן שלך בכל מקום שהן, משמע דרש"י סובר דלר' ששת לא הוי הילך אלא רק בפקדון ולא במלוה והכי מפרש הר"ן ונימוקי יוסף והב"י בסי' פ"ז דלרש"י לא שייך הילך כי אם בפקדון אבל במלוה דלהוצאה נתנה אף שהחזיר לו מה שהודה לו בעין לא הוי הילך הואיל והיה יכול להוציאן. ולפ"ז לרש"י לשיטתו ע"כ רב ששת סובר אין עירוב פרשיות כתיב וגם בפקדון צריך הודאה במקצת כרמי ב"ח שם בב"ק דאי סובר כר"ח בר יוסף עירוב פרשיות כתיב ובפקדון גם כופר הכל חייב א"כ איך שייך דין הילך בפקדון דהא טעמא דהילך הוא משום דהוי כופר הכל וא"כ כיון שמוכח דרב ששת סובר כרמי בר חמי שפיר פריך הגמרא. ולפ"ז יש ליישב נמי מאי פריך הגמרא על רב ששת מרמי ב"ח דלמא רב ששת לא ס"ל הך דרמי ב"ח כמו שר"ח בר יוסף פליג עליו, ולפי הנ"ל אתי שפיר כיון דרב ששת עיקר דינו דהילך בפקדון אמר הרי מוכח דסובר כרמי בר חמא:

202

ר״גאבל אחר העיון אף שהדברים המה לכאורה פשוטים ונכונים אעפ"כ הוא קשה לאומרן דלפי מה שמפרש הר"ן ונימוקי יוסף והב"ח דלדעת רש"י רק בפקדון אמר דין הילך א"כ קשה הלכתא אהלכתא דהא אנן פסקינן כרב ששת דהילך פטור כמו שהוכיחו התוס' בד"ה ורב ששת וגם אנן פסקינן כר"ח בר יוסף עירוב פרשיות כתיב ואלו שני פסקאות הם מתנגדים דאי אמרינן עירוב פרשיות א"כ גם כופר הכל חייב לדעת רש"י ואי אמרינן הילך פטור צריכין לומר בפקדון כופר הכל פטור דהילך לא שייך אלא בפקדון לדעת רש"י. וע"כ צ"ל דכופר הכל פטור גם בפקדון דטעמא דהילך הוא משום דהוי כופר הכל (ודוחק לומר דבאמת רש"י פוסק כספר חפץ דהילך חייב):

203

ר״דעוד קשה על הטור בסי' פ"ד דמביא הך מחלוקת דבין רש"י ורמב"ם אי בפקדון גם כופר הכל חייב או לא והך דינא דהילך פטור מביא בסתמא ולא מחלק בין מלוה לפקדון וה"ל להטור להביא דלדעת רש"י דבפקדון כופר הכל חייב לא שייך הילך:

204

ר״הלכן נראה לומר דאף דרש"י סובר ומפרש דרב ששת דאמר הני זוזי דקא מודי בגויה כמאן דנקיט ליה דמי זה שייך רק בפקדון אפ"ה מצי רב ששת לסבור כר"ח בר יוסף דעירוב פרשיות כתיב ובפקדון כופר הכל חייב ואעפ"כ שייך ביה דין הילך. ואקדים לך הקדמה אחת:

205

ר״ודהנה הרמב"ם בפ' ג' מהלכות טוען הלכה י"ד פסק וז"ל מנה לי אצלך הלואה להד"ם ולא לויתי ממך אבל נ' דינרין יש לר בידי פקדון וכו' הורו רבותי שזה מודה במקצת וישבע וכו', וכתב הראב"ד בהשגות א"א ואיני מודה לו שאם מנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד וכפר באחד אין זה מודה במקצת הטענה שפקדון והלוואה שתי טענות הן עכ"ל. וכתב המ"מ שם דהרמב"ן הקשה על מה שכתב הראב"ד שאם טוענו מנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד שהוא פטור דאפילו תימא דשני מינין הן מ"מ לא גרע מטוענו חיטין ושעורין והודה באחד דקיי"ל שהוא חייב ומסיים שם המ"מ דבדין שכתב הרמב"ם שאם תובע מנה מלוה לחוד והוא מודה ליה בנ' פקדון נראה דעת הראב"ד שהוא פטור דהוי כטוענו חיטין והודה בשעורין ועיין בש"ך ח"מ סי' פ"ח ס"ק ל"ט ועיין ברא"ש במס' ב"מ דף צ"ד בשיטה דשאולה ושכורה שם מבוארין דברי הרמב"ן היטב. ומעתה לפ"ז לדעת הרמב"ם שפיר שייך דין הילך גם במלוה וכגון שהוא טוענו מנה מלוה והוא מודה לו (במנה) פקדון ואמר לו הילך ואף אי אמרינן כדעת רש"י דבמלוה הואיל ולהוצאה ניתנה לא הוי הילך מ"מ היכא שמודה לו בפקדון שפיר הוי הילך דהא הוא אומר לו שהוא פקדון ולא הוצאתים וא"כ אף שאמרינן עירוב פרשיות כתיב ובפקדון גם כופר הכל חייב אפ"ה פטור בזה דהואיל והוא מודה לו בפקדון ואומר הילך א"כ אינך חמשים של מלוה הוי כופר הכל ופטור משבועה דגבי מלוה צריך להיות מודה במקצת והוא כופר לו כל הנ' של מלוה, ועיין נודע ביהודה מהדורא קמא בחלק ח"מ סי' י"ד דשם מביא אאמ"ו הגאון נ"י בשם אחי הרב המאוה"ג מוה' יעקבקא נ"י ליישב מה שקשה לפירוש רש"י דסובר הילך לא הוי אלא בפקדון א"כ איך קאמר רב ששת הני זוזי דקא מודה בגויה כמאן דנקט ליה מלוה דמי ולפירוש רש"י לשון מלוה אינו מדוקדק והוה ליה לר"ש לומר כמאן דנקט ליה מפקיד דמי ע"ש. אמנם לפי הנ"ל אתי שפיר דגם לרש"י דסובר דהילך לא הוי אלא בפקדון אפ"ה צריך להיות הכפירה במלוה וכגון דתובעו במנה מלוה ומודה ליה בפקדון ואמר ליה הילך ומקצת שהוא כופר הוא מלוה דאי הוה פקדון הוה חייב דהואיל ובפקדון גם כופר הכל חייב כנ"ל ועיין בב"י סי' פ"ז שמביא בשם בעל התרומות שכתב דרש"י לא גריס ליה כמאן דנקט ליה מלוה דמי אבל לפי דברי אין אנו צריכין למחוק הגירסא וע"ש בנו"ב בדברי אחי הרב המאוה"ג מו"ה יעקבקא נ"י.

206

ר״זהיוצא מזה דגם ר"ש מצי סובר כר"ח בר יוסף דעירוב פרשיות כתיב כאן ובפקדון כופר הכל חייב לישבע והילך דאמר שהוא פטור מיירי דתובעו במלוה והוא הודה לו בפקדון כדינו של הרמב"ם ולפ"ז הדרא הקושיא לדוכתא מאי פריך הגמרא מכלים וכלים דומיא דכלים וקרקעות וגם למה צריך קרא למעט קרקעות משבועה הא צריך קרא כי היכי דתובעו רק פקדון והוא הודה לו במקצת פקדון דבזה גם לר"ש הילך חייב דפקדון כופר הכל חייב לדעת רש"י כנ"ל:

207

ר״חאמנם יש לוריר דלרש"י לא קשה דיש לומר דרש"י סובר כדעת הראב"ד בהשגות דפקדון ומלוה שני דברים הם ושפיר הוכיח הגמרא דרב ששת ע"כ לא סבר עירוב פרשיות דהואיל ור"ש אמר דהני זוזי כמאן דנקט ליה דמי ע"כ לא אמר דין הילך אלא בפקדון דבמלוה כיון דלהוצאה ניתנה לא הוי הילך ולא הוי כמאן דנקט ליה דמי כדעת רש"י, הרי ע"כ דר"ש סובר דגם בפקדון צריך מודה במקצת ולא סבר ליה עירוב פרשיות ושפיר פריך הגמרא כנ"ל:

208

ר״טולפ"ז אמרתי ליישב דעת הראב"ד שהוכיח מגמרא דהכא דינו דלכאורה יש לתרץ קושית הרמב"ן דמקשה על הראב"ד דסובר דאם תובעו מנה מלוה ומנה פקדון והודה לו באחד דפטור דהוו שני מינין מלוה ופקדון והקשה הרמב"ן דאף שהם שני מינין מ"מ לא גרע מתובעו חיטין ושעורין והודה באחד מהן שהוא חייב. ואמרתי לחלק דבשלמא בתובעו חטים ושעורים והודה באחד מהן שהוא דהואיל ושניהם הם תביעה אחת או שניהם במלוה או שניהם בפקדון ולכך הוי הודאתו ממין הטענה דהכפירה והודאה הוא בדבר אחד או במלוה לחוד או בפקדון לחוד אבל מלוה ופקדון מיחשב שני מינין בזה י"ל שהוא פטור אף אם תובעו שניהם מלוה ופקדון הואיל והכפירה והודאה אינם בדבר אחד דהכפירה הוא במלוה והודאה הוא בפקדון או איפכא. אך קשה מנ"ל להראב"ד סברא זאת אם לא מצינו ראיה מגמרא. אבל לפי דברי הנ"ל י"ל דהראב"ד סובר כדעת רש"י דלמאן דסובר עירוב פרשיות לא צריך בפקדון הודאה במקצת וגם כופר הכל חייב שבועה. ולפ"ז קשה מאי פריך הגמרא למאי איצטריך קרא בקרקעות וכו' הא שפיר איצטריך לגבי פקדון וכו' וצריך לומר דהגמרא סובר דדין הילך שאמר רב ששת לא שייך במלוה הואיל ולהוצאה ניתנה ולא הוי הילך כדעת רש"י ושפיר הוכיח הגמרא דע"כ רב ששת לא סבר כר"ח בר יוסף וסובר כרמי בר חמי אין עירוב פרשיות כתיב וגם בפקדון צריך הודאה במקצת כנ"ל אבל אי אמרינן דפקדון ומלוה לא הוו שני דברים א"כ הדרא קושיא לדוכתה דהגמרא לא פריך מידי דלעולם יש לומר דרב ששת סובר כר"ח בר יוסף עירוב פרשיות ובפקדון לא צריך הודאה במקצת ואפ"ה אמר דין הילך לענין אם תובעו שניהם מנה במלוה ומנה בפקדון והוא הודה בפקדון ואמר לו הילך שהוא פטור כנ"ל אלא ע"כ צ"ל כדעת הראב"ד דאם תובעו מנה מלוה וגם מנה פקדון והודה באחד פטור אף אם אינו אומר הילך הואיל ופקדון ומלוה שני דברים הם ולא הוי כפירה והודאה במין אחד ושפיר פריך הגמרא. הרי מוכח כדעת הראב"ד ודוק:

209

ר״יואין להקשות דלמא לעולם כסברת הרמב"ן דלדידן דפסקינן טוענו חיטין ושעורין והודה באחד שהוא חייב גם במנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד ג"כ חייב ואפ"ה פריך הגמרא שפיר הואיל והמקשה היה סובר כר"ח ב"א אמר ר"י במסכת שבועות דף מ' ע"ב דטענו חיטין ושעורין והודה באחד שהוא פטור וא"כ שפיר פריך הגמרא דע"כ ר"ש לא מיירי בזה. ז"א דע"כ היה סובר הגמרא דהכא דטוענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן חייב כשמואל שם במסכת שבועות, דהנה הרא"ש במס' כתובות בריש פ' האשה שנתארמלה מביא בשם הירושלמי אם נכתב בשטר סלעין דינרין ונמחק (פי' שהמספר כמה סלעין נמחק) אין פחות משנים מכאן ואילך מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש בן עזאי אומר הואיל והודה במקצת הטענה ישבע וחכמים אומרין אין ההודאה ממין הטענה, ופירש הרא"ש שם כוונת הירושלמי נהי נמי דשטרא לית בה אלא שנים מ"מ כיון שהודה בשלישי הרי כאילו נכתב בשטר והכפירה הוי מטלטלין ע"כ לשון הרא"ש ע"ש היטב. ורצון הרא"ש דכוונת ירושלמי דלא הוי זה ממין הטענה דהואיל ואנו רואין שהיה נכתב סך מה בהאי שטרא אך שהוא נמחק וא"כ השתא שהוא מודה שהיה שלשה והוי כאילו ידעינן שהיה נכתב שלש וכל השלש המה שיעבוד קרקעות * [הג"ה ובאמת צריכין לומר דבן עזאי וחכמים בירושלמי סוברים דנשבעין על הקרקעות דאל"כ בלא"ה פטור מטעם דאין נשבעין על הקרקעות וזה הוא כמו שסובר רב ששת אליבא דר"מ במס' בבא מציעא דף ק' ע"ב וכמו שאכתוב לקמן בשם השיטה מקובצת שם:] וא"כ הוי הודאה דהיינו אלו שלשה שמודה בו קרקעות והכפירה דהיינו אותן שנים שכופר ביה מטלטלין ולא הוי הודאה וכפירה ממין אחד. והנה צריכין לומר דזה הוא דוקא בהאי גוונא דמיירי ביה הירושלמי דהיינו שהיה נכתב סך הסלעין בשטר ונמחקו אבל בנדון דהגמרא דהכא שלא נכתב מעולם הסך רק שנכתב סתם סלעין דינרין בזה לא הוי השלשה שמודה ביה שיעבוד קרקעות דהודאתו בהך סלע השלישי הוא רק בעל פה דהא האי סלע לא נכתב מעולם דהא כתב סלעין סתם ולכך מחייב רשב"א לישבע כשאומר שלש הואיל והאי שלישי הוי הודאה במקצת ובשתים פוטר או משום שמסייע שטרא או משום שיעבוד קרקעות כמו שמתרץ הגמרא. אמנם לפי זה קשה מאי פריך הגמרא הא שתים פטור וש"מ הילך פטור דלמא לעולם אימא לך דהילך חייב ובשתים פטור דהואיל והשתים שמודה ביה הוי שיעבוד קרקעות והוי הודאה בקרקעות ושלש שכופר ביה הוו מטלטלין ולא הוי הודאה וכפירה ממין אחד כסברת הירושלמי. ונראה לי לתרץ דהנה קשה למה נימא וזה לא הוי ממין הטענה הא המלוה שתובעו חמש הוי כטענו חיטין ושעורין דהא הוא תובע אותן שלש שנכתבו בשטר וגם שנים האחרים וא"כ הוי זה כטענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן שהוא חייב לשמואל וא"כ קשה ממ"נ אי הירושלמי סובר דהואיל ונמחק והמלוה טען דכל החמש נכתבו בשטר א"כ הוי תביעתו רק שיעבוד קרקעות וכל החמש שתבע הם קרקע א"כ הוא מודה לו בשלש בקרקע הוי שפיר ממין הטענה ואי סובר הירושלמי דתביעתו היה קרקע ומטלטלין א"כ הוי כטוענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן שהוא חייב ואמאי לא הוי זה ממין הטענה, וצריכין לומר דבאמת הירושלמי סובר כר"ח ב"א אמר ר"י בשבועות דטענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן ג"כ פטור. ולפ"ז מתורץ הקושיא דלעיל דהגמרא הוכיח שפיר דשתים פטור מטעם הילך הואיל והגמרא סובר כשמואל שם דכן הלכתא דטענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן חייב והשתא קשה אי כדעת הרמב"ן דטענו מנה מלוה ומנה פקדון והודה בפקדון הוי נמי טענו חיטין ושעורין והוא חייב אם כן שפיר יש לאוקמי דין הילך שאמר רב ששת בטוענו מנה מלוה ומנה פקדון והודה בפקדון ואמר הילך שהוא פטור מטעם הילך אבל בפקדון לחוד סובר רב ששת דהילך חייב הואיל וגם כופר הכל חייב דעירוב פרשיות כתיב כנ"ל ולא מקשה הגמרא מידי, הרי מוכח כדעת הראב"ד דטוענו מנה מלוה ומנה פקדון לא הוי כטוענו חיטין ושעורין כמו שכתבתי לחלק ביניהם וא"כ שפיר פריך הגמרא דר"ש ע"כ מיירי בפקדון לחוד דפטור מטעם הילך וסובר אין עירוב פרשיות כתיב דאי מיירי בטוענו מנה פקדון ומנה מלוה בלא"ה פטור אף בלא הילך משום דאין הודאה וכפירה ממין אחד ודוק:

210

רי״אאבל אני אומר שאין הוכחה לדברי הראב"ד מכח קושית הגמרא דיש ליישב קושיא הנ"ל בדרך אחר:

211

רי״בדהנה התוספות בד"ה אין נשבעין וכו' מקשין למ"ד שיעבודא דאורייתא מודה במקצת למה ישבע הא כופר שיעבוד קרקעות ומתרצים דמיירי דאין לו קרקע או מחל השיעבוד וכתבו התוס' לר"י דאמר כופר בממון שיש עליו עדים חייב קרבן שבועה שיש עליו שטר פטור אע"ג דסבר ר"י שיעבודא דאורייתא היינו הואיל והפקיעו חכמים השיעבוד במלוה ע"פ וחשוב כאילו מחל לו השיעבוד ומיירי דאית ליה משעבדי ולית ליה בני חרי דאי אית ליה בני חרי אפילו יש עליו עדים פטור. והנה לפי דברי התוס' משמע דאף לדידן שהפקיעו חכמים השיעבוד אפ"ה אי אית ליה בני חרי הוי מלוה ע"פ שיעבוד קרקעות אי אמרינן שיעבודא דאורייתא. ובאמת בסברא זו יש מחלוקת בין הפוסקים ועיין בסי' פ"ח סעיף כ"ח בסמ"ע ס"ק נ"ג ובש"ך ס"ק נ"א ועיין בספר אורים ותומים. ולפ"ז קשה מאי פריך הגמרא ולמ"ד הילך פטור למאי איצטרך קרא למעט קרקעות משבועה הא שפיר צריך קרא כגון שיש לו בני חרי במלוה ע"פ וא"כ בזה לא הוי הודאתו הילך הואיל ואין לו שטר דבלא שטר בודאי לא מקרי הילך אף אי שיעבודא דאורייתא לדעת הרמב"ם דכל שיכול לכפור בו לא הוי הילך וגם התוס' סוברים כן כמפורש בתוס' במסכת ב"ב דף קכ"ח ע"ב בד"ה והילכתא דכתבו בהדיא דשטר שלא יכול לטרוף בו ממשעבדי לא הוי הילך אע"פ שהתם טורף בו מבני חרי כדקאמר שם גובה מחצה מבני חרי וא"כ מאי פריך הגמרא הא צריך למעט קרקעות משבועה היכא שחייב לו במלוה ע"פ ויש לו בני חרי וא"כ לא הוי הילך ושיעבוד קרקעות מקרי לפי דברי התוספות. והנה הסמ"ע סימן פ"ז ס"ק י' מביא דהך פלוגתא אי משכון הוי הילך פליג בסברא אם נותן לו עכשיו שטר אי מקרי הילך דלהטור דכתב דשטר הוי הילך גם במלוה ע"פ אם נותן לו עכשיו שטר נמי הוי הילך. א"כ י"ל אם שיעבודא דאורייתא היכא שמודה לו עכשיו ואינו יכול לכפור אחר הודאתו בב"ד הוי זה כמו שנותן לו שטר והוי הילך. וא"כ לפ"ז שפיר פריך הגמרא למאי צריך למעט קרקעות משבועה הא כשמודה לו נעשה שיעבוד קרקעות והוי הילך. אמנם לפי תירוץ התוס' בב"ב דהיכא דאינו טורף ממשעבדי לא הוי הילך א"כ ליכא למימר הכי דהא גם בהך הודאה בב"ד אינו טורף ממשעבדי. וכן מוכח נמי מתוס' במס' ב"ב דף קע"ה ע"א בסוף ד"ה המלוה את חבירו דמתרצים על הך קושיא דמודה במקצת היכי משכחת ליה שבועה דהא הוי שיעבוד קרקעות דמיירי דליכא עדים, ולכאורה קשה הא מיפטר משבועה דהך הודאה הוי הילך וע"כ צ"ל דלית ליה קרקע א"כ מאי הרויחו התוס' בהך תירוץ שני אלא ודאי שהתוס' לא ס"ל הך דינו של הטור דנותן עכשיו שטר לא הוי הילך. ואין לומר דקושית הגמרא הוא על הקרא אי אמרינן שיעבודא דאורייתא א"כ שפיר הוי הודאתו הילך הואיל ומדין תורה גובה במלוה ע"פ אפילו ממשעבדי, זה אינו דהא התוס' בד"ה אמאי איצטריך קרא כו' מקשים הא ליכא קרא מיותר למעט קרקעות אלא מכלל ופרט ואיצטריך למעוטי שטרות ומתרצים דקושית הגמרא הוא אמאי איצטריך התנא למילף קרקעות מכלל ופרט הא הילך הוא ע"ש בתוס'. והשתא שפיר קשה הא התנא צריך למעט קרקעות משבועה דהואיל והתנא מיירי אחר שהפקיעו חכמים שיעבודא במלוה ע"פ והוי כאילו מחל השיעבוד ולא טריף במלוה ע"פ ממשועבדים וא"כ במלוה ע"פ לא הוי הודאתו הילך אף שיש לו בני חרי כמ"ש התוס' במסכת ב"ב ושיעבוד קרקעות הוי שפיר דלענין בני חרי לא הפקיעו החכמים השיעבוד והוי שיעבוד קרקעות כמ"ש התוס' דאף אחר שהפקיעו חכמים השיעבוד צ"ל לר"י דמיירי דלית ליה בני חרי דאי אית ליה הוי שיעבוד קרקעות גם לדידן וא"כ לא פריך הגמ' מידי:

212

רי״גואמרתי לתרץ דהנה הך סברא דכתבו התוס' דאי אית ליה בני חרי אפי' יש עליו עדים פטור וסוברים דהוי שיעבוד קרקעות אף שהפקיעו החכמים שיעבודא במלוה ע"פ דהואיל והפקיעו רק במשועבדים משום פסידא דלקוחות אבל לא מבני חרי, יש לומר דסברא זאת אינה מוכרחת די"ל איפכא דהשתא שהפקיעו החכמים שיעבודא במלוה ע"פ שלא לטרוף מלקוחות אף היכא שיש לו בני חרי ג"כ לא מקרי שיעבוד קרקעות וטעמא דמלתא הואיל ובידו להבריח הנכסים מבעל חוב ולמוכרן א"כ לא מקרי זה שיעבוד אפילו על בני חרי דהא יש בידו תמיד להבריח (וכן מצאתי סברא זו בספר אורים ותומים). ובאמת זה הוא טעמא דהרמב"ן ואינך גאונים והמחבר דלא חלקו בשבועת מודה במקצת אי אית ליה בני חרי ועיין בסמ"ע ובש"ך בסימן פ"ז ס"ק נ"א. ולפ"ז אני אומר דהתוס' ג"כ סברי כן ומה שכתבו דלר"י מיירי דלית ליה בני חרי וכו' לא כתבו זה אליבא דאמת והמקשן והתרצן לעיל היו מחולקים בזאת הסברא. דהנה העולם מקשים מאי מקשה הגמרא לעיל מברייתא דסלעין דינרין הא שתים פטור וש"מ הילך פטור וכי לא ידע המקשן ממשנה דשבועות שאין נשבעין על הקרקעות וא"כ דקארי לה מאי קארי לה שמא דשתים פטור משום דהוי שטר כפירת שיעבוד קרקעות (ודוחק לומר דהמקשה היה סובר דשיעבוד קרקעות לא הוי כמו קרקעות בפרט לדעת רש"י דפירש דשטר הוי הילך הואיל וקרקעות משועבדים ליה א"כ ממילא הוה ידע דמהאי טעמא הוי נמי שטר שיעבוד קרקעות לענין שאין נשבעין עליהם). ואמרתי לתרץ דהמקשה היה סובר דע"כ לרשב"א טעמא דשתים פטור הוא משום הילך ולא מטעמא דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות דהנה בספר גידולי תרומה הקשה על התוס' דכתבו לר"י צ"ל דמיירי שיש לו משועבדים ואין לו בני חורין אמאי כתבו תוס' זה על ר"י הא גם על רשב"א דסובר שתים פטור ושלש חייב ג"כ צ"ל כן לפי תירוץ הגמרא דטעמא דשתים פטור הוא משום שיעבוד קרקעות ע"כ צ"ל דאית ליה משועבדין ואין לו בני חורין דאי אין לו משועבדין גם שתים חייב דהא אין לו קרקע ואי יש לו בני חורין גם שלש פטור משום שיעבוד קרקעות בני חורין. ומעתה אני אומר דזה היה הוכחת המקשן דע"כ טעמא דר"ש ב"א * [הגה"ה אמנם ראיתי בגמרא דערכין דף ד' ע"א דשם סובר ר"ש ב"א דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשין ע"ש ומאן דסבר מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשין ע"כ סובר שיעבודא לאו דאורייתא כמו שמוכח בכמה מקומות בקידושין ובב"ב בסוגיא דשיעבודא דאורייתא ע"ש ויש בזה מקום עיון. וא"כ בלא"ה לא קשה קושית הגמרא דרשב"א מצי איירי דיש לו ב"ח ולית בהו שיעבוד קרקעות הואיל ושיעבודא לאו דאורייתא אבל לר"י דסבר שיעבודא דאורייתא שפיר כתבו התוספות דמיירי שאין לו בני חורין:] דשתים פטור הוא משום הילך דהא עיקר הוכחת המקשה היה מדלא פליג בשתים כמ"ש רש"י בד"ה טעמא כו'. ומעתה הוכיח שפיר דע"כ ליכא למימר דטעמא דרשב"א דשתים פטור אלא מטעם הילך דאי מטעם דאין נשבעין על הקרקעות קשה בשלש אמאי מחייב רשב"א הא הוי שיעבוד קרקעות על בני חרי ולמ"ד שעבודא דאורייתא והמקשה היה סובר שעבודא דאורייתא דהכי קיי"ל ועיין בח"מ בריש סי' ל"ט ובש"ך שם. ואין לומר דמיירי דאין לו בני חורי כמו שמתרץ בספר גידולי תרומה א"כ קשה אמאי לא פליגי בשתים וכגון דאין לו גם משועבדים אלא ודאי דהברייתא מיירי בכל גוונא שיש לו בין משועבדים ובין בני תורין וטעמא דשתים פטור משום הילך ושלש לא הוי הילך הואיל והיה יכול לכפור. ועיין ברמב"ם פ' י"ד מהלכות טוען הלכה ד' ובמ"מ שם ובש"ע ח"מ סי' פ"ח סעיף כ"ט ובסמ"ע ובש"ך שם משמע דעיקר טעמא דשיעבוד קרקעות הוי הילך הואיל ואינו יכול לכפור אבל אם היה יכול לכפור אף דהוי שיעבוד קרקעות לא הוי פטור מטעם הילך ע"ש. ורשב"א באמת פליג על הך מתניתין וסובר נשבעין על הקרקעות או שסובר נשבעין על שיעבוד קרקעות ומתרץ לו התרצן א"נ משום דה"ל שטר שיעבוד קרקעות דלכאורה לשון הוה ליה אינו מדוקדק אלא שכן מתרץ ליה דלדידן שהפקיעו החכמים השיעבוד ממלוה ע"פ א"כ רק שטר הוי שיעבוד קרקעות הואיל וטורף בו ממשעבדי אבל מלוה על פה לא הוי שיעבוד קרקעות כלל אף שיש לו בני חרי כדעת הרמב"ן והגאונים הנ"ל:

213

רי״דהיוצא מזה דהמקשן והתרצן היו מחולקים בהך סברא אי לדידן דפסקינן שיעבודא דאורייתא לדעת רוב הפוסקים בריש סימן ל"ט הוי מלוה ע"פ שיעבוד קרקעות אם יש לו בני חרי דהמקשה היה סובר דהוי שיעבוד קרקעות והתרצן משיב לו דלדידן רק שטר הוי שיעבוד קרקעות ולא מלוה ע"פ אף שיש לו ב"ח, ולפ"ז מתורץ קושיא הנ"ל דשפיר פריך הגמרא ולמ"ד הילך פטור למאי איצטרך קרא למעט קרקע משבועה דהואיל ולפי האמת לבתר שתירץ לו לעיל משום דהוי שטר שיעבוד קרקעות א"כ ע"כ ליכא במלוה ע"פ כלל שיעבוד קרקעות ושפיר פריך למאי צריך קרא למעט קרקעות הא הילך הוא דממה נפשך אי בפקדון או במלוה בשטר בלא"ה פטור דהוי הילך ואי במלוה ע"פ גם שעבוד קרקעות לא הוי לדידן שהפקיעו החכמים השיעבוד וכו' (דהא קושית בגמרא היא על התנא) והתוס' שכתבו דלר"י צ"ל דלית ליה בני חרי היינו לפי סברת המקשה צריך לומר כן, ולפ"ז מתורץ נמי דהתוס' במסכת שבועות לא כתבו כלל ולא הזכירו דבר דר"י מיירי דאית ליה בני חרי או שמחל השיעבוד של בני חרי ולא מחל השיעבוד של משעבדי, ועיין במהר"ם לובלין שהקשה כן לדברי התוס'. ולפי דברי אתי שפיר דאליבא דאמת לא צריכין לכל זה והתוס' לא כתבו כן אלא לפי סברת המקשן דהכא, ודוק:

214

רי״האבל לפי דברי הנ"ל ע"כ צ"ל דעיקר קושית הגמרא היה לדידן לבתר שהפקיעו חכמים השיעבוד ממלוה ע"פ והקושיא למאי איצטרך קרא היה על התנא כתירוץ התוס', וקשה דלפי תירוץ התוס' לא מקשה הגמרא כלל על רב ששת, ודברי התוס' לדעתי הם תמוהים וצריכין לימוד דהנה המהרש"א הקשה מאי מקשים התוס' דליכא קרא מיותר למעט קרקעות הא צריך האי מיעוטא דכלל ופרט למעט שטרות והקשה המהרש"א הא כתבו התוס' לעיל דלמאן דדריש ריבוי ומיעוט איכא שום מיעוטא למעט תרקעות א"כ שפיר פריך הגמרא דלאותו מ"ד לא צריך הך שום מיעוטא למעט קרקעות משבועה דהא הילך הוא ומתרץ המהרש"א דאין זה מוכח רק דאיכא למימר הכי דאל"כ למאן דדריש כלל ופרט מאי דריש בהאי מיעוטא וא"כ לפום סברא דהשתא באמת ליכא שום מיעוט אחר למעט קרקע ולמאן דדריש ריבוי ומיעוט באמת טעמא דפוטר קרקע משבועה הוא משום הילך ע"כ דברי המהרש"א:

215

רי״וובאמת לכאורה תירוצו של מהרש"א הוא תמוה דהא ר"מ ג"כ דורש ריבוי ומיעוט ופוטר קרקעות משבועה כמו שכתבו התוס' לעיל בד"ה אין נשבעין ולר"מ ע"כ איכא שום מיעוט למעט קרקעות משבועה בלאו טעמא דהילך דהא ר"מ אמר במס' שבועות דף מ"ב ע"ב במתניתין יש דברים שהן כקרקע ואינן כקרקע כיצד עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינן אלא חמש ר"מ מחייב שבועה וחכמים פוטרין ומוקי בגמרא בענבים עומדות ליבצר קא מיפלגי ר"מ סבר כבצורות דמיין והוי מטלטלין וחכמים סוברים לאו כבצורות דמיין ע"ש. ולפ"ז קשה אי ליכא לר"מ טעם אחר דפטור קרקע משבועה אלא משום הילך קשה לענין מאי אמר דאינן כקרקע דממה נפשך אי הוי הנך חמש דמודה בהו בעין א"כ אמאי מחייב ר"מ שבועה הא הוי הילך וצריך לומר דאותן שמודה בהו אינן בעין כמו שכתבו התוס' והפוסקים ולא הוי הילך ולפ"ז גם בקרקע דינו הכי אי ליכא בקרקע הילך נמי חייב שבועה על הקרקעות דהא טעמא דקרקע הוא משום הילך וא"כ אף אי כבצורות דמיין נמי דינא הכי אם הם בעין אותן שמודה ביה פטור מטעם הילך ואם אינן בעין א"כ אף אי הוי כקרקע נמי חייב שבועה דלאו הילך הוא ומאי נ"מ אי הוי כקרקע או לא, אלא ע"כ צ"ל דר"מ סובר דפטור בקרקע משבועה אף בלי טעמא דהילך ושפיר קאמר דאינן כקרקע דאי הוי כקרקע הוה פטור אף שאינן בעין ולא הוי הילך. הרי מוכח דלר"מ איכא דרש אחר למעט קרקע משבועה וע"כ אית ליה שום מיעוטא הואיל ודרש ריבוי ומיעוט וא"כ קושית המהרש"א במקומה עומדת דלא מקשו התוס' מידי דשפיר פריך הגמרא לר"מ למאי איצטריך קרא למעט קרקע משבועה:

216

רי״זאמנם אחר העיון יש להחזיק תירוצו של המהרש"א דהנה לקמן בדף ק' ע"ב מתרץ רב ששת על מתניתין דמחליף פרה בחמור דעל עבד גדול וקטן וכן שדה וכו' דפריך הגמרא הא אין נשבעין על עבדים ועוד הילך הוא ומתרץ רב ששת מתניתין ר"מ היא דסובר נשבעין על עבדים ופריך הגמרא ממאי דר"מ סובר דגם על קרקע נשבעין דלמא רק בעבדים סובר כן אבל לא בקרקעות ובמסקנא מוכיח הגמרא כן דר"מ סובר אין נשבעין על הקרקעות מהך דעשר גפנים וכו' דאמר ר"מ דאינן כקרקע ומסיק הגמרא באמת כדתירץ ר' הושעיא שם והדר משנויא דרב ששת ע"ש בגמרא. והקשה בספר שיטה מקובצת מה היה סובר רב ששת בתירוצו ואיך נעלם ממנו המשנה דעשר גפנים ומתרץ דר"ש היה סובר דר"מ סובר דמקשינן קרקעות לעבדים ונשבעין אף על הקרקעות ומה שאמר שם יש דברים שהן כקרקע לדבריהם דרבנן קאמר לדידכו שאין נשבעין על הקרקעות אפ"ה נשבע בעשר גפנים הואיל וכבצורות דמיין ולפ"ז שפיר מתרץ המהרש"א, וקושית התוס' הוא דלרב ששת לשיטתו לא מוכח כלל מהך דעשר גפנים דיש לר"מ שום מיעוט למעט קרקעות ולא מקשי הגמרא מידי דשמא ליכא שום מיעוט למאן דדריש ריבוי ומיעוט ובאמת פטור בקרקעות רק מטעמא דהילך:

217

רי״חאך קשה קושיא אחרת לפי דברי המהרש"א דהתוס' בקושייתם סוברים דליכא שום מיעוט למעט קרקע וטעמא דפטור בקרקע למאן דדריש ריבוי ומיעוט הוא משום הילך א"כ לא מתרצים התוס' מידי דקושית הגמרא היה למאי אצטריך תנא למילף קרקע מכלל ופרט (כלל). קשה מאי פריך על ר' ששת מהאי תנא הא ע"כ ר"מ ור"ע דדרשי רבוי ומיעוט ופוטרים קרקע משבועה מטעם הילך סוברים דהילך פטור וא"כ מאי קושיא על ר"ש מהאי תנא דדריש כלל ופרט אי אית ליה תנאי אחריני ר"מ ור"ע דסוברים כוותיה. ואין לומר דקושית הגמ' הוי כיון דמהך תנא דדריש כלל ופרט מוכח דסובר הילך חייב א"כ מנ"ל לר' ששת דר"מ ור"ע פליגי עליה בדין הילך דלמא גם הם סוברים הילך חייב וטעמא דהם פוטרים קרקע משבועה אף דדרשי ריבוי ומיעוט הוא מכח שום מיעוט אחר למעט קרקעות, ז"א דאם אין אנו יודעין הך מיעוט מנ"ל להקשות על רב ששת דלמא הוא הוכיח דהם סוברים הילך פטור הואיל ואין להם מיעוט למעט קרקעות ועוד דר"ש הוכיח כן דאי אית להו שום מיעוט אחר קשה האי תנא דדריש כלל ופרט מאי דריש ביה כמו שהוכיח המהרש"א וא"כ קושית התוס' במקומה עומדת מאי פריך הגמ' ולדעתי היא קושיא עצומה:

218

רי״טאמנם אני אומר דלשיטת רש"י דסובר דלמאן דסבר עירוב פרשיות כתיב בפקדון גם כותר הכל חייב יש לתרץ קושיא הנ"ל דשפיר פריך הגמרא. דיש לומר דהגמ' ידע מהך מיעוט אחר שיש לר"מ ור"ע למעט קרקע ואפ"ה לא קשה למאן דדריש כלל ופרט מאי דריש ביה כקושית המהרש"א די"ל דהאי תנא צריך שני מיעוטים למעט קרקע משבועה חדא במלוה וחדא בפקדון ותרווייהו צריכי דליכא למילף פקדון ממלוה דיש לומר דמה למלוה שכן כופר הכל פטור משבועה ולכך גם קרקעות פטור דבקרקע לא שייך משתמיט כקושית התוס' בד"ה למ"ד הילך וכו' ע"ש. אבל בפקדון דאף כופר הכל חייב שבועה גם בקרקע צריך לישבע. וליכא להקשות הא עיקר כלל בפרט בפקדון כתיב וא"כ כיון דמפורש בפקדון דאין נשבעין אקרקעות מכ"ש במלוה ולמאי צריך מיעוט יתירא לענין מלוה, ז"א דהא קיימינן למ"ד עירוב פרשיות כתיב א"כ שפיר צריך הך מיעוט לפקדון דאי לא הוי כתיב הו"א דגם הך מיעוט דכלל ופרט קאי אמלוה וגם לענין זה עירוב פרשיות כתיב כמו לענין מודה במקצת ולכך צריך גם בפקדון. ולפ"ז שפיר פריך הגמ' בין למאן דדריש ריבוי ומיעוט בין למאן דדריש כלל ופרט למאי צריך מיעוטא על קרקע בפני עצמו למעט משבועה הא כל קרקע הילך הוא:

219

ר״כועתה נחזור דאין הוכחה לדעת הראב"ד דלעולם יש לומר כדעת הרמב"ן דאם תובעו מנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד מהן שהוא חייב שבועה דהוי ליה כטוענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן שהוא חייב ובאמת רב ששת דאמר דין הילך מצי סובר עירוב פרשיות כתיב ובפקדון כופר הכל חייב ודין הילך אמר בכה"ג שתובעו מנה מלוה ומנה פקדון והודה בפקדון ואמר הילך שהוא פטור משבועה על תביעת מלוה דבלאו הילך הוי חייב לישבע כדין מודה במקצת כדעת הרמב"ן. ואין להקשות מאי פריך הגמרא למ"ד הילך פטור אמאי איצטרך קרא למעט קרקעות הא צריך היכא דתובע בפקדון דלא הוי פטור מטעם הילך דהא גם כופר הכל חייב אי עירוב פרשיות כתיב ולכך צריך למיפטר מטעם דאין נשבעין על הקרקעות. ז"א דלפי דברי הנ"ל שפיר פריך כיון דאית ליה להאי תנא שני לימודים למפטר קרקע משבועה חדא למלוה וחדא לפקדון קושיית הגמרא היא דהך מיעוטא לגבי מלוה לא צריך דגבי מלוה שפיר פטור בקרקע מטעם הילך דגבי מלוה פטור הילך הואיל וצריך הודאה במקצת וכל קרקע הילך הוא ולא שייך הודאה במקצת בקרקע ובלא"ה ידעינן שהוא פטור וא"כ קושית הגמרא הוא דהך מיעוט יתירא דכתב לענין מלוה לא צריך דבלא"ה פטור משום הילך ולפ"ז לא מוכח דעת הראב"ד כלל:

220

רכ״אוהשתא שזכינו לדין דלדעת רש"י דגם רב ששת מצי סובר עירוב פרשיות כתיב ובפקדון גם כופר הכל חייב שבועה ורב ששת דאמר דין הילך היינו שתובע פקדון ומלוה והודה בפקדון כנ"ל, אמרתי לתרץ קושית התוספות דמקשים בד"ה שומר חנם אמאי לא מקשה הגמרא מכמה משניות דזה אומר עד הזיז ועשרה גפנים וזה אומר שאולה וזה אומר שכורה כו' דבכולן הוי הילך. והנה מהך דשאולה ושכורה לא קשה מידי דהא שם בדף צ"ט ע"ב פריך הגמרא אמאי ישבע מה שטוענו לא הודה ומתרץ הגמרא על ידי גלגול דאמר ליה אשתבע מיהת דכדרכה מתה, וא"כ גם לענין הילך לא קשה דג"כ אינו חייב לישבע אלא ע"י גלגול. אמנם עיקר קושיית התוס' ממתניתין דזה אומר עד הזיז ומעשרה גפנים. ולפי הנ"ל אתי שפיר דשם מיירי בפקדון ובפקדון דכופר הכל חייב גם הילך חייב כנ"ל, ואין להקשות אי מיירי בפקדון למה תני שם זה אומר עד הזיז וכו' הא בלא הודאה ג"כ חייב, ז"א דעיקר אתי לאשמעינן שם משום רישא דאם אמר מה שהנחת כו' שהוא פטור. אמנם מברייתא דרמי בר חמא שפיר פריך דהואיל ורמי בר חמא אמר ד' שומרין ש"ח נושא שכר ושוכר ושואל והנה אף מי שסובר עירוב פרשיות כתיב לא פליג אלא בש"ח דהיינו פקדון וכן מפורש בב"ק דף ק"ז ע"א בגמרא דקאמר אבל בפקדון מעיז ומעיז דדוקא בפקדון מעיז דלא עשה לו טובה אבל בשואל (ואפשר גם בשוכר ונושא שכר) לא שייך הך סברא דגם שם עשה לו טובה שהשאיל לו פרתו להשתמש בה ג"כ אינו מעיז כמו במלוה וא"כ בזה כ"ע סוברים דצריך הודאה במקצת וכופר הכל פטור מטעם חזקה דאינו מעיז וא"כ עיקר קושית הגמרא היא מרמי ב"ח דמאי מהני גבי שואל הודאה במקצת הא הוי הילך ושפיר פריך הגמרא. ובאמת הגמרא היה יכול להקשות בלא רמי בר חמא כיון דלכ"ע צריך גבי שואל הודאה במקצת רק הגמרא מקשי מרמי בר חמא הואיל ולא מצינו בשום מקום מפורש דשואל צריך הודאה במקצת כי אם בברייתא דרמי בר חמא ודוק:

221

רכ״באמנם מכח קושיא ראשונה עדיין מוכח דעת הראב"ד דמאי פריך הגמ' מהודה בכלים וכפר בקרקעות כו' הא כלים וכלים חייב הא הילך הוא דלמא מיירי הך ברייתא בפקדון ושפיר חייב בכלים וכלים אף שהוא הילך דגבי פקדון כופר הכל חייב גם הילך חייב. ואין להקשות קושיא זו גם לדעת הראב"ד על הגמרא במס' שבועות דף מ' ע"ב דפריך לר"ח ב"א אר"י דאמר טוענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן פטור ופריך הגמרא מהך ברייתא דכלים וכלים דומיא דכלים וקרקעות אף שהם שני מינין חייב ואמאי הא הוי טוענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן ע"ש בגמרא, וע"ז ג"כ קשה מאי פריך הגמרא דלמא מיירי הך ברייתא בפקדון ובפקדון גם טוענו חיטין והודה בשעורין חייב דהואיל ובפקדון לא בעי הודאה כלל דאף כופר הכל חייב אי אמרינן עירוב פרשיות כתיב וא"כ שמא ר"ח ב"א אמר ר"י סובר עירוב פרשיות, ז"א דהגמרא פריך שם שפיר דר"י לשיטתו סובר כרמי בר חמא דגם בפקדון צריך הודאה במקצת כדאמר ר"י במס' ב"ק דף ק"ו ע"ב דטוען טענת גנב בפקדון צריך שיודה במקצת ע"ש אמנם על הגמרא דהכא שפיר קשה כנ"ל:

222

רכ״גואמרתי לתרץ דהגמרא פריך שפיר אף לדעת הרמב"ם והרמב"ן דע"כ מוכח דהך ברייתא דכלים וקרקעות לא מיירי בפקדון דאל"כ קשה אמאי בכופר בכלים והודה בקרקעות פטור משום הודאת קרקעות דל קרקעות מהכא ליחייב משום כופר הכל דהא כופר בכל הכלים בשלמא במלוה דצריך הודאה במקצת שפיר ממועט דהודאת קרקעות לא הוי הודאה דהואיל והקרא ממעט קרקעות מדין שבועה א"כ אף הודאתו לא מחייב שבועה וכן מפורש ברש"י בד"ה אי נמי ע"ש אבל בפקדון דלא צריך הודאה כלל א"כ מאי איכפת לן דהאי הודאת קרקע אינו מחייב שבועה הא לא צריכין כלל להודאה בפקדון ואמאי לא ליחייב על כפירת הכלים בלי הודאת הקרקעות משום כופר הכל דחייב בפקדון אלא ע"כ צ"ל דהברייתא מיירי במלוה או בשאלה דצריך הודאה במקצת ולכך פטור דאין הודאת קרקע מחייב שבועה ושפיר פריך הגמרא הא כלים וכלים דומיא דקרקעות דהיינו בהלואה או שאלה הוי חייב ואמאי הא הוי הילך ודוק:

223

רכ״דולפ"ז מתורץ נמי קושית השיטה מקובצת למאי צריך הגמרא ליפרך מדיוקא הא מסיפא דמקצת כלים חייב קשה הא הילך הוא ולפי הנ"ל אתי שפיר דעיקר הוכחת הגמרא דמיירי הך ברייתא בשאלה ולא בפקדון הואיל ותני ברישא הודה בקרקעות וכפר בכלים פטור ומזה היה עיקר קושייתו, ודוק:

224

רכ״הואין להקשות אי מיירי הך ברייתא בהלואה או שאלה הא רש"י לשיטתו סובר לעיל דלא אמרינן הילך אלא בפקדון, ז"א דדוקא במעות מחלק רש"י בין מלוה לפקדון הואיל ובמעות מלוה להוצאה ניתנה ולא שייך ביה לומר כמאן דנקט ליה דמי אבל בכלים דצריך להחזירן לו בעין כמו שהן לא שייך לחלק בזה בין מלוה לפקדון או בין שאלה לפקדון דסוף סוף שייך ביה לומר לא הוצאתים והרי הן שלך בכל מקום שהן. ודוק היטב הדק, דברי ידידו: הק' שמואל סג"ל לנדא בן הגאון מהרר"י נ"י.

225

רכ״ותשובה

226

רכ״זלכבוד אהובי תלמידי ידידי הרב המופלג בתורה מוהר"ר דוד קיצע נר"ו:

227

רכ״חמכתבך קבלתי. ואשר תמהת על מה שראית בגליון הש"ך שלי בסימן מ"ג ס"ק ב' שהביא הש"ך ראיה דשטר שאין בו זמן גובה ממשעבדי מאותן שקנו אחר שראו עדים השטר בידו ממה שאמרו אייתי ראיה אימת מטי גיטא לידך, וכתבתי על הגליון דבריו צל"ע שהרי אם נכתב בניסן ולא נמצא עד תשרי למאן דלא סבר כאביי זהו מוקדם גמור ואפילו משעת מסירה אינו גובה וכמ"ש הש"ך עצמו בס"ק ט"ו וא"כ על כרחך מה שאמרו אימתי מטא גיטא לידך היינו שתביא ראיה שבא לידה ביום הכתיבה ממש, ולפי זה אין ראיה משם דשם נכתב וניתן כדין וחל שיעבוד משעבדי אבל בשטר שאין בו זמן כיון שמתחילה בזה הענין אי אפשר לטרוף בו לא חל השיעבוד כי אין הלקוחות נזהרין מלקנות, ע"כ לשוני בגליון. ועל זה תמהת שהרי הטעם שמוקדם פסול לגמרי הוא משום שיכול לטרוף מזמן הכתוב בו שלא כדין וכל זה בשטרי חוב דלא סמכינן שהלקוחות יאמרו אייתי ראיה אימתא מטא גיטא לידך כי יאמרו מדאהדרוהו ניהליה רבנן ודאי למגבי ביה אבל בגט ליכא חשש כי הלקוחות יאמרו אייתי ראיה אימתי מטא גיטא לידך והא דאהדרוהו רבנן היינו להנשא בו כמפורש במסכת ב"מ דף י"ט ע"א:

228

רכ״טדע אהובי תלמידי דלפי פסק השלחן ערוך באה"ע סימן קכ"ז סעיף ה' דגט שלא נמסר ביום הכתיבה אין לו תקנה אלא לשלחו ע"י שליח ועיין שם בב"ש ס"ק וי"ו וס"ק זי"ן א"כ בגט שלא נפל ולא נמסר ע"י שליח אפילו לא נמסר בזמנו לית ליה קלא ולא מסקי הלקוחות דעתייהו למימר אייתי ראיה רק בשנפל ע"י הנפילה אית ליה קלא ויאמרו הלקוחות אייתי ראיה. ומעתה אם תביא ראיה שבא הגט לידה קודם הנפילה אבל לא ביום שנכתב הא ודאי שאם לא נפל היתה יכולה לטרוף מלקוחות מזמן הכתוב בו שלא כדין דאז אכתי לית ליה קלא וא"כ הרי הוא פסול לגמרי וע"כ הפירוש אייתי ראיה היינו שתביא ראיה שנמסר בזמנו ממש וכמו שכתבתי על הגליון ויפה השגתי על הש"ך. ואפילו לדעת הפוסקים דכל גט כיון שנמסר בע"מ אית ליה קלא ודאי שאין להש"ך ראיה דשם פשיטא שמתחילה נכתב לגבות שהרי כל גט נכתב למסרו בעדי מסירה ויש לו תמיד קול וגובה בו תמיד וא"כ נכתב ונמסר ע"מ לגבות בו ממשעבדי אבל שטר שאין בו זמן וסתם שטר אינו עשוי להמסר בעדים דמאן דיזיף בצינעא יזיף וכמ"ש התוס' גופייהו שם במס' ב"מ בד"ה וליחוש יעויין שם א"כ כיון שלא נכתב בו זמן לא נכתב על מנת לגבות ממשעבדי ולא חל השיעבוד כלל ואין הלקוחות נזהרים מלקנות כי עדי חתימה שבו לא מסקי אדעתייהו שיראו עדים השטר ביד המלוה שיהיה ראוי לטרוף בו ממשעבדי ולכך לא מפקי קלא ולא חל שיעבודא כלל. ובזה נדחה גם מה שרצית לומר שהש"ך לשיטתו בסי' ס"ה ס"ק ל"ה, דוק ותשכח:

229

ר״לב"ה פראג יום ה' ח' ניסן תק"ם לפ"ק:

230

רל״אתשובה

231

רל״בבחודש הראשון. יקובל לרצון כשי נחשון. ויזכה לראות מקום מקדשנו מרום מראשון. ה"ה כבוד אהובי ידידי וחביבי הרב הגדול המופלא ומופלג חכם השלם כ"ש מוהר"ר צבי הירש סג"ל מטרנגראד:

232

רל״גקבלתי מכתבו והנאני מאוד שבא אל מכון שבתו עם אשתו הרבנית ובני ביתו ויהא רעוא דתירום רישיה ויגדל כבודו ושיאו למעלה. ע"ד הדין שבא לפניו בשנים שהיה להם חוב על אחד בשטר מחמת שעשו עמו מקח על דבש ונשאר המעות אצלו ולא נתן הדבש וכל זה כתוב וחתום בשטר ושוב הביא עורות ותפסו הם בכח המאגיסטראט העורות ועתה בא אחד ואומר שהוא נעשה ערב על העורות הללו בעת שלקח העורות בהקפה ולזה שטען כן אין לו שטר רק הבע"ד מודה לו, ופסק מעלתו שישארו העורות לאלו שיש להם שטר מטעם שכבר תפסו ואין דין קדימה במטלטלין ושוב אין זה השני יכול להוציא מידם ובפרט שאין לו שטר:

233

רל״דיפה דן ויפה פסק והמערער על פסקו ראוי לגערה ואפילו אם היה לזה ג"כ שטר מ"מ אין דין קדימה במטלטלין ואף לפי דברי הב"ח בסוף סימן צ"ו שפסק שאם הסחורה שלקח בהקפה הוא בעין וכן כל מה דאתי מחמתיה אין לשאר בע"ח חלק בו, הנה גוף דברי הב"ח המה אינם מוסכמים וכבר קיהה בזה בתשובת צמח צדק סימן קי"ז ואמנם בזה אפילו לפי דברי הב"ח הדין עם בעל השטר דהרי צריך לקרב דברי הב"ח אל השכל ולומר שטעם הדבר שאם היה יודע זה שאינו בטוח לא היה נותן לו הסחורה ונמצא הוי מקח טעות ונשאר הסחורה ברשות בעליו הראשון ושוב כל מה דאתי מחמתיה נשאר בחזקת בעליו הראשון אבל כאן שזה רק ערב ומעולם לא היו העורות שלו ואיך נימא שנשארו העורות ברשותו הא ודאי ליתא:

234

רל״הואמנם מה שיש לדבר בזה הוא הואיל והתפיסה היה ע"י ערכאות. והנה מעלתו הביא במכתבו שראה בבאר היטב שהתפיסה ע"י ערכאות לא מהני וכתב זה בשם מהרשד"ם בתשובה. הנה תשובת מהרשד"ם אינו בידי ולא נמצא בכאן אבל גם במהרי"ק שורש קנ"ד כתב כן ושורש דבריו יוצאים מדברי המרדכי בפרק הגוזל בתרא והמרדכי שם קאי על ההוא שותא דמביא בגמרא דף קי"ז ע"א דמשמתינן ליה עד דמייתי ליה וקאי בי דינא וכתב המרדכי אע"פ שהדין כל דאלים גבר וא"כ למה משמתינן ליה והרי הוא עצמו הרשות בידו ללקחו בחזקה וכתב המרדכי הטעם משום שאם הוא יתפסנו כשיברר חבירו שהוא שלו שוב יקחהו הבית דין ממנו אבל זה דמסרה לפרהנגא הלא הוא שוב לא ישגיח על ראיה ועדים. ואם כן אני תמה על מהרי"ק שכל זה שמסרו ליד כותי אבל שתפס לעצמו בכח כותי למה לא מהני. ואמנם לא לחלוק על מהרי"ק באתי ועכ"פ גם מהרי"ק דווקא בנדון דידיה שמהני בירור ועדים אחר התפיסה לכך כתב דעל ידי כותי לא מהני שאולי גם אח"כ ילך בדרכו הראשון ע"י כותי ולא ישמע לבירור של עדים אבל בבע"ח במטלטלי שיכול לתפוס ותפיסתו מהני לחלוטין ואין הדבר תלוי בבירור ועדים מה לי אם תפס בעצמו בכח וזרוע או תפס בכח הכותי והפרהנגא. ודברי מהרשד"ם כבר כתבתי שלא ראיתי אבל מבין ריסי עיניו של הש"ך בסימן ק"ד ס"ק יו"ד שרמז לדברי מהרשד"ם נלענ"ד דדברי מהרשד"ם אמורים לענין השומא לפי מה שפסק שם השולחן ערוך אלא א"כ שמו הבית דין ועל זה אפשר פלפל מהרשד"ם אם היתה ע"י כותי אם מהני וא"כ כאן בעובדא דידיה שג"כ היתה השומא ע"י כותי לא מהני ולא מקרי תפיסה כלל. ואמנם הלא הש"ך שם סובר דאפילו בלח שומא כלל מהני אם כבר תפס וא"כ כאן שאלו מוחזקין אין יכולת להוציא מידם. וכל זה אם היה לזה הערב שטר אבל כיון שטענתו היא בעל פה פשיטא דלא מהימן כלל ואפילו הבעל דבר מודה לו כיון שאין לו מיגו אינו נאמן כלל כמו שמבואר בש"ך סימן צ"ט סוף ס"ק וי"ו. ויפה פסק מעלתו והחולק עליו לא חש לקימחיה ואינו יודע בדיני ממונות בין ימינו לשמאלו. ולרוב הטרדה אקצר:

235

רל״ובע"ה פראג יום ה' ב' ט"ו אב תקמ"א לפ"ק.

236

רל״זתשובה

237

רל״חשעתך תרימינך. אהובי ידידי וחביבי הרב הגדול המופלג מו"ה דוד קיצע נר"ו:

238

רל״טקבלתי מכתבך והנה שלוחך התעיף עיניך ואינו לקבל תשובה. והנה על דבר דיני ברירה תמהני הלא כתבתי לך תשובה בשולי המכתב שכתבתי לאביך הרב נדון המקוה. ומה שהקשית על מה שכתבתי בחיבורי נ"ב (קמא) חלק ח"מ סימן י"ז וזה לשונך וכתב אדמ"ו כיון שסחורות ומטבע אין בו סימן שהיה בידו קודם שנתחייב לבע"ח אין לאשה דין קדימה ומועיל תפיסה של שמעון. והנה בודאי תפס אדמ"ו כדעת הש"ך בח"מ סימן ק"ד ס"ק ט"ו דאפילו אם כתב לאחד דאקני ולשני לא כתב דאקני וקנה נכסים אח"כ יחלוקו וכיון דיחלוקו ממילא אם תפס השני אין מוציאין מידו א"כ קשה לי מ"ש אדמ"ו אח"כ ד"ה ומה שיש עוד לדבר בדין זה כיון ששמעון עצמו אינו בע"ח רק תופס לבע"ח וכו'. ולא זכיתי להבין אפילו אם נחשב זה תופס במקום שחב לאחרים מ"מ זוכה הבע"ח והאשה נדחית דהב"ש כתב באה"ע סימן ק"ב ס"ק ג' כלל הוא כל שאין בו דין קדימה וכו' דקיימ"ל תפיס אין מוציאין מידו אפילו לא תפיס נותנין לבע"ח וא"כ בנ"ד הלא אם היה הבע"ח בעצמו תופס לא היו מוציאין מידו ואז ממילא אפילו לא תפיס מיפים כח הבע"ח ע"כ אפילו לא תפיס נותנין ע"כ לשונך בקושייתך. ולא קשה מידי:

239

ר״ממתחלה דע שאני לא באתי שם להכריע בזה כהש"ך נגד המחבר אבל אני נשאלתי ממרחק שכתב ששמעון ואחיו חתומים על שטר וכל דברי תשובתי הוא בשטר ממש כשטר תקחז"ל שאם היה רק ח"כ אין בו שיעבוד כלל ואז בודאי האשה שמפורש בשטרה שיעבוד מטלטלים אגב קרקע ודאקני היא קודמת ואז לא היה לשמעון זכות רק מחמת תקנת השוק לדעת הש"ך בסימן סמ"ך והרי כבר כתבתי שם בד"ה אמנם נראה וכו' שכאן אין אנו צריכין לדברי הש"ך ולכן כל כוונתי שם בתשובה ההיא באם יש לשמעון שטר ממש כתקחז"ל ואז גם בו יש שיעבוד מטלטלים אגב דאקני וא"כ לא מטעם דברי הש"ך בסימן ק"ד ס"ק ט"ו באתי רק בזה דכתב לשניהם דאקני וקנה אח"כ לכ"ע שניהם שוים ומועיל תפיסת שמעון. ואמנם כל זה אינו ענין להשגתך רק אני מודיע לך כוונתי שלא באתי שם להכריע בין המחבר ובין הש"ך אבל לענין השגתך הנה טעית וגם לפי טעותך טעית:

240

רמ״אומתחילה אני אומר לך שטעית בכוונת הב"ש שאתה סובר שמה שכתב הב"ש דקיי"ל בעלמא תפיס אין מוציאין מידו אז מיפים כח הבע"ח, כוונתו אפילו היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא ומחמת קים לי מועיל תפיסה של הבע"ח בזה ג"כ אפילו לא תפיס מיפים כחו אבל באמת לא כן הוא, הב"ש קאי היכא שע"פ הדין מועיל תפיסה דהיינו שזמן שניהם שוה שהזכיר קודם או שלוה ולוה ואח"כ קנה שהזכיר שם שבכל זה הדין פשוט שיד שניהם שוים ואם הגבוהו הב"ד קודם מהני אז נגד האשה מיפים כחו אפילו עדיין לא הגבוהו אבל היכא שיש פוסקים שהאשה קודמת ויש פוסקים שהבע"ח קודם וק"ו במקום שלכ"ע האשה קודמת רק אם קדם ותפס יש פוסקים שאין מוציאין מידו בזה ודאי ליכא שום הוה אמינא שכל זמן שלא תפס ליפות כחו כלל ודאי אם תפס יכול לומר קים לי אבל אנן איך ניפה כחו לגזול האשה:

241

רמ״בוהנה מעתה יעויין שם בתשובתי בד"ה אמנם נראה וכו' שסיימתי אלא אפילו יש כאן סחורות שידוע בבירור שהיה ביד המנוח קודם שנתחייב לבע"ח שלו מ"מ כיון שתפס שמעון יכול לומר קים לי כהש"ך וכו' יעויין שם, ובזה שאין לשמעון זכות רק מחמת קים לי כהש"ך וגם הש"ך עצמו מודה שהאשה קודמת אלא שאם כבר גבה סובר הש"ך שיש בזה תקנת השוק פשיטא שאם לא תפס שמיפים כח האשה אפילו לדברי. הא חדא. ואפילו לפי טעותך ג"כ לא הקשית מידי ולמה לא עיינת בראשית התשובה בד"ה והנה וכו' שכתבתי שבנדוניא שהכניסה לא גרעה מבע"ח ממש אלא שכתבתי שבזה שהוא תפיס וכו' וכל זה כתבתי אפילו בנדוניא שכיון שתפיס יכול לומר קים לי כהש"ך ובזה ודאי שיש לעיין אם תפיסתו מיחשב תפיסה שאם אינו נחשב תפיסה אם כן בנדוניא אין מיפים כח הבע"ח נגד האשה וכן מה שכתבתי בד"ה אמנם אם יש וכו' בסוף הדיבור אם נעשו אח"כ יחלוקו היינו מצד הנדוניא, וקצרתי לפי שכתבתי שהרב ההוא אשר שם במקום ההוא יעיין בכל הפרטים והרי כתבתי בתחלת התשובה שאם לא נכתב אגב אז נותנין לבע"ח וזה עצמו הדין המוזכר באה"ע סי' ק"ב סעיף ב' שמה שאין בו דין קדימה האשה נדחית מפני בע"ח:

242

רמ״גוהואיל וקאימנא בענין הזה אמרתי לכתוב בזה דברים שלא נתבארו בחיבורי, וזהו כי כל הני כללי דכייל מר שמואל הוא הב"ש בסימן ק"ב ס"ק ג' לייפות כח הבע"ח נגד האשה מוסכמים המה בגרושה שהבעל בחיים והבע"ח גובה מהמטלטלים מדין התלמוד אבל באלמנה אין דברי הב"ש מוסכמים והמרדכי בפ' הכותב חולק על זה וזה לשונו. אם הניח מטלטלים ואין סיפוק לשניהם יש בו ב' דינים, האחד במקום שהמחוייב חי דין הוא שיגבה בע"ח וכו', והדין השני הוא אם המחויב מת ובאים שניהם לגבות מהמטלטלים שאין בהם סיפוק וכו' הדין הוא שיחלקוהו שניהם וכו' לפי שדין כתובה ובע"ח לאחר מיתה מתקנת הגאונים הוא לכך זוכים חלק כחלק יעויין שם במרדכי. ואמנם רוב הפוסקים המפורסמים מסכימים שגם באלמנה מיפים כח הבע"ח כדברי הב"ש וברמב"ם פ' י"ז מהל' אישות מבואר הדבר להדיא וז"ל בהלכה ה' והלכה וי"ו וכן מי שמת וכו' וכיון שתיקנו הגאונים שתגבה האשה ובע"ח ממטלטלים אם לא הניח מטלטלים כדי ליתן לשניהם נותנין לבע"ח כל חובו תחלה וכו' וכן הרי"ף והרא"ש לא חילקו בין אלמנה לגרושה בזה וכן הטור והמחבר באה"ע סי' ק"ב, וטעם הדבר הוא משום שאף שגם הבע"ח אינו גובה ממטלטלים אלא מתקנת הגאונים מ"מ יש לבע"ח מעלה נגד האלמנה ששייך בו נעילת דלת ובאשה לא שייך נעילת דלת דיותר ממה שהאיש רוצה לישא וכו' שזה הטעם הנזכר בגמרא בפרק הכותב (כתובות דף פ"ו ע"א) ובתוס' שם בד"ה ולאשה לא יהבינן הביאו שני דעות בזה אם דין זה שייך גם באלמנה ולבסוף הכריעו שגם באלמנה ובע"ח לבע"ח יהבינן:

243

רמ״דואמנם אומר אני דכל זה אם ע"פ דין יד שניהם שוה שגם האשה אין לה זכיה במטלטלים רק מצד תקנת הגאונים כמו הבע"ח אז מועיל המעלה דנעילת דלת ליפות כח הבע"ח להקדימו אבל אם הוא באופן שהאשה יש לה זכיה לגבות מהמטלטלים מדין הש"ס והבע"ח אין לו זכות רק מתקנת הגאונים אין כח בסברת נעילת דלת לדחות דין הש"ס נגד תקנת הגאונים ואולי האשה נוטלת כתובתה קודם שיגבה בע"ח חובו ואף אם נסכים שיועיל לבע"ח מעלה דנעילת דלת די שיועיל להשוותו להאשה שיחלוקו אבל לא לדחות דין הש"ס לגמרי נגד תקנת הגאונים בשביל נעילת דלת. ואפרש את כוונתי בזה והוא דהרמב"ם פסק והביאו הטח"מ בסימן ק"ז והסמ"ע שם בס"ק ג' דבמערב כותבין בשטרי חוב שיש לו לגבות מהמטלטלים ומהקרקעות בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל התנאי יותר על התקנה יעויין שם. והנה בכל כתובות נשי דידן נוהנין לכתוב בהן מטלטלין אגב קרקע וכתוב בהכתובות מפורש בחיי ובמותי ונמצאו נשי דידן גובות ממטלטלי דיתמי ע"פ דין הש"ס ואם בשטרו של הבע"ח לא נכתב בו בחיי ובמותי אף שכתוב בו שיעבוד מטלטלים אג"ק מ"מ אינו גובה אלא מתקנת הגאונים ואיך ניפה כחו נגד האלמנה שגובה מדין התלמוד, את זה נתתי אל לבי לשדות נרגא בדברי הב"ש, ואמנם לפי מ"ש הטור בח"מ סימן תי"ט והביאו הסמ"ע בסימן ק"ז ס"ק ג' בשם הרא"ש דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל דיני שיעבוד מדינא דגמרא א"כ שפיר כייל הב"ש כלל דתמיד הבע"ח קודם אכן לפי הנראה הרמב"ם לא ס"ל סברת הרא"ש בזה ויעויין שם בסמ"ע וכן המחבר בסעיף א' שסתם הדברים לא משמע כדברי הרא"ש ובפרט במה שסיים שם בסוף הסעיף שאם היורשים רוצים להגבות לבע"ח מקרקעי והבע"ח רוצה לגבות מטלטלים הדין עם היורשים מוכח דלא ס"ל סברת הרא"ש ועיין בסמ"ע ס"ק וי"ו וכן הש"ך בסימן תי"ט ס"ק ה' ג"כ דחה ראייתו של הרא"ש בזה לכך צריך להתיישב בדינו של הב"ש באלמנה. את כל זה אמרתי לכתוב לך למען לא יהיה מכתבי הזה בלי חידוש. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הדורש שלומו:

244

רמ״הבע"ה פראג עש"ק כ"ז שבט תקל"ז לפ"ק.

245

רמ״ותשובה

246

רמ״זשלמא רבא ונפישא. לכבוד אהובי הרב המופלג התורני מו"ה ישראל אב"ד דק"ק באנהרט:

247

רמ״חמה ששאל בדיני ממונות שהאשה מחלה לבעלה כתובתה קודם הגט ועכשיו היא חוזרת בה. ורצה מעלתו לומר דמחילה לא מהני כיון דתפיסא שטרא ששטר כתובה בידה. הנה מי יכול להוציא ממון מהבעל במקום שרמ"א בסימן רמ"א פסק להלכה שאפילו תפס שטר אפ"ה מחילה א"צ קנין ואפי' לדעת הר"ר ישעיה שהביא הטור בסימן י"ב לחלק בין תפיס שטר מ"מ לפי מה שמפרש הב"ח טעמו שסובר כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ואף שהש"ך בסימן י"ב הקשה עליו שהרי הלכה כב"ה נלע"ד בשלמא גבי כתובה כגון מתו בעליהן עד שלא שתו שכבר נולד הספק בחיי בעלה בזה סברי ב"ה דלא אמרינן כגבוי שהרי אפילו קודם שנסתרה אינה עומדת לגבות בודאי כי שמא תמות וכן בנפל הבית עליו ועל מורישו לא אמרינן לנבי בע"ח שלו שטר העומד לגבות שהרי אינו עומד לגבות מנכסים הללו בודאי כי שמא הוא ימות קודם מורישו וכן גבי מת לוה בחיי מלוה תיכף כשמת לוה אינו עומד לגבות בודאי כי שמא לא ישבע, בכל הני סברי ב"ה דלאו כגבוי וב"ש סברי אפילו בספק ג"כ כגבוי, עיין היטב ביבמות דף ל"ח ובכתובות דף פ"א ובשבועות דף מ"ח אבל שטר שביד מלוה לגבי נכסי הלוה עצמו שעומד בודאי לגבות מנכסים הללו כאלו הם ברשות המלוה ובזה סובר הר"ר ישעי' דגם ב"ה מודו דכגבוי ולכך לא יועיל מחילה בלא קנין שכבר הם ברשות המלוה. ומעתה כל זה כשיש ללוה נכסים בשעת המחילה אבל אין ללוה אז והוא גברא דלית ליה אלא שעכ"פ גופו משועבד לשלם כשיהיה לו לא שייך לומר שהנכסים הם ברשות המלוה שאין כאן נכסים כלל ודאי שיכול למחול שיעבוד הגוף אף דנקיט שטרא ומחילתו מחילה ושוב אפילו נתעשר הלוה אח"כ כבר הוא מחול. וכיון שכתב מעלתו שהבעל הוא גברא ערטילאי פשיטא שמחילתה מחילה. ועוד נלענ"ד שאם אמרה בלשון מתנה כגון שאמרה איך שענק איהם דיא כתובה ודאי א"צ שום קנין דאפילו נימא דנכסי הלוה כאלו הם של מלוה ממש מ"מ לא עדיפא מהמפקיד אצל חבירו שאם נתן לו הפקדון במתנה א"צ שום קנין כמבואר בסימן רמ"א סעיף ב', בשלמא בלשון מחילה כיון דלא מהני בפקדון לשון מחילה כמבואר שם בהג"ה א"כ אי אמרינן שנכסי הלוה הם של המלוה לא מהני מחילה דכגבוי דמי וכבר הם של המלוה אבל לשון מתנה מהני. באופן שנראה שאין האשה יכולה לתבוע הכתובה מבעלה, אך לפי מה שפסקתי * [הג"ה מבן המחבר והוא בתשובה לעיל בחלק אה"ע סימן ק"ה שנשאל אאמ"ו הגאון ז"ל בגט אשה הזאת:] שהגט פסול וצריכה גט מחדש פשיטא שהיא מחילה בטעות שהרי כל עיקר המחילה היתה כדי שיגרשה:

248

רמ״טתשובה

249

ר״נביום הזכרון, זכור ברית אברהם, לכבוד אהובי תלמידי בחירי ידידי וחביבי. הרבני המופלא והמופלג כבוד מו"ה אברהם נר"ו מו"ץ דק"ק ר"ב:

250

רנ״אמכתבך קבלתי אתמול, ואשר שאלת שאחד טען על יורשי ראובן שאביהם גזלו ולא מצא עדים שידעו עדים גוף המעשה והלך הנגזל ותפס חמונו של האפוטרופוס והאפוטרופוס יש בידו ממון היתומים הן בפקדון והן בהלואה ותפס באופן שיש לו מיגו דהחזרתי או נאנסו וגם התפיסה היתה בהיתר. וכתבתי שיש לדון אם מועיל תפיסת ממון האפוטרופוס על התביעה שיש לו על היתומים וכתבת שכראה בעיניך דמועיל תפיסתו לפי שהש"ך כתב בסימן קכ"ה ס"ק י"ח בשם מהרש"ל דאי תפס ראובן מלוי עבור חוב שיש לו על שמעון מהני תפיסתו כיון דלוי חייב לשמעון מטעם שיעבודא דר"נ ואף שמהרש"ל מיירי בחוב ידוע מ"מ נראה בדעתך אף בחוב שאינו ידוע ויש לו מיגו נגד האפוטרופוס מהני מיגו זה נגד היתומים וראיה ממ"ש הסמ"ע שם בס"ק מ"ט דאם יש לו מיגו נגד המשלח אף שאין לו מיגו נגד מי שנשתלחו לו יכול לתפוס מעות המשלח, ואף שהש"ך חולק והקשה איך יהיה נאמן נגד המשלח והלא אין לו שום טענה עליו נראה לך דקושיית הש"ך במחלוקת שנויה ולפי דעת הריטב"א והובא בסימן נ"ח יכול לתפוס אף שהנפקד יצטרך לשלם להמפקיד ויכול הנגזל לומר קים לי ואף להריב"ש החולק שם מ"מ כיון שהאפוטרופוס מוחזק במעות שיש בידי פקדון מהיתומים ישבע שנאנס עבור היתומים ויפטר ואפשר שאפילו בהלואה יפטר האפוטרופוס כפי המובן מדברי הש"ך בסימן קכ"ח ס"ק י"ח ע"כ דבריך:

251

רנ״באהובי תלמידי במה שסיימת אפתח לדבר תחלה. אף אם היה הדין נותן שהנגזל יכול להחזיק בתפיסתו אם היה האפוטרופוס חייב לשלם ליתומים ואח"כ נדבר אם הנגזל יכול להחזיק מה שתפיס מהאפוטרופוס:

252

רנ״גואומר אני שזה פשוט מאוד שאפוטרופוס חייב לשלם להיתומים אפילו אם יש בידו זוזי דיתמי בפקדון וק"ו אם יש בידו בהלוואה ומה שהבאת מדברי הש"ך בסימן קכ"ח סקי"א טעית מאד בדמיונך דשם האמת המלמד חייב ע"פ הדין וע"ש בש"ך משא"כ כאן הרי האפוטרופוס עצמו אינו יודע אם אביהם של היתומים גזל לזה ואולי הוא משקר ובחנם הוא תפיס א"כ אף שהאפוטרופוס מפסיד ע"י זה שהוא אפוטרופוס שלהם אפ"ה אין היתומים חייבים להחזיר לו הפסדו והם לא עשו מידי ואפילו גרמא אין כאן ופשיטא שהאפוטרופוס חייב לשלם מה שהוא חייב ליתומים בהלוואה והלוה חייב באונסין אלא אפילו יש ביד האפוטרופוס זוזי דיתמי בפקדון ואפילו אם היה שומר חנם. כ"ז היה שייך אם היה זה הנגזל תופס אותו הממון שהוא של היתומים היה אפוטרופוס נשבע שנלקח ממנו ונפטר אבל זה לא תפס ממון היתומים רק ממון של האפוטרופוס מה להם להיתומים בזה וכי יכול להציל עצמו בממון של חבירו ואפילו אם היה הנגזל תופס ממון היתומים שביד האפוטרופוס לפי מה שראיתי במכתבו שבהיתר תפסו ודברים אלו מראים שנתן האפוטרופוס לידו היה חייב על מה שמסרו לידו אפילו שלא ידע בשעה שמסרו לידו שיהיה לו תביעה על היתומים אפ"ה זהו פשיעה שלמה לו למסור זוזי דיתמי ליד זה ועיין בסימן נ"ח סוף סעיף א' בהג"ה. באופן שזה פשוט יותר מביעתא בכותחא שהאפוטרופוס חייב לשלם ליתומים. ועתה נדבר אם זה יכול לתפוס מהאפוטרופוס כיון שהאפוטרופוס יפסיד ע"י זה. והרגשת בעצמך שזהו מחלוקת הפוסקים וכתבת שיכול הנגזל לומר קים לי כיון שהוא מוחזק במה שתפס:

253

רנ״דדע אהובי תלמידי שכל הדינים הנזכרים בסי' קכ"ה ובסי' נ"ח הוא כשתפס מעות השייך לזה שהוא תופס עבורו אבל לא בתופס דבר שאין לו על הדבר הזה ולא על הבעל דבר שום חיוב. והנה הרגשת גם אתה בדבר זה ולכן כתבת מטעם שיעבודא דר"נ והבאת דברי הש"ך בסי' קכ"ה ס"ק י"ח בשם מהרש"ל אבל טעית בזה כי שם מיירי שיש לו שטר שאז משועבד לו זה מדר"נ אבל מלוה ע"פ כשם שאינו גובה מלקוחות כך אינו גובה מטעם שיעבודא דר"נ היכא דזה בא לידי הפסד והגע בעצמך מלוה ע"פ ואין לו עדים שאין יכול לגבות מהלוה שכופר הכי יעלה על הדעת שיתפוס מיד לוקח שלא בעדים ויועיל הרי אין לך תיקון עולם גדול מזה ואטו יהיה זה עדיף ממלוה ע"פ וכמו שמלוה ע"פ בעדים אינו גובה מלקוחות כך פשיטא דשלא בעדים אינו גובה מלקוחות וכך אינו גובה מהלוה של זה שחייב לו אם יש לו פסידא ע"י כן דהיכא דאית ליה פסידא לכל מילי אית ליה דין לוקח, הא חדא. ועוד אפילו היה לזה התופס מלוה בשטר מ"מ אם יש ליתומים נכסי אחריני לא משתעבד זה מדר"נ ואפילו לדעת הש"ך בסי' פ"ו סק"ה דאע"ג דאית ליה ללוה נכסי משתעבד זה מ"מ היכא דאית ליה פסידא מודה הש"ך ובזה היה מקום לדבר כיון שאינו יכול לגבות משאר נכסי דיתמי שפיר גובה מזה והיה מקום לדון אם זה דומה לאישתדוף בני חרי אבל כאן אין אנו צריכין לזה כיון שהוא חוב בעל פה לא גבי ממשעבדי. לכן נלע"ד שאין זה יכול לתפוס וחייב להחזיר להאפוטרופוס מה שתפס ממנו. ולרוב הטרדה קצרתי. והיה זה שלום כנפשך ונפש רבך הד"ש ושלום תורתך תמיד:

254

רנ״הב"ה פראג ד' כ"ח תשרי תקמ"ח לפ"ק:

255

רנ״ותשובה

256

רנ״זשלום לכבוד אהובי האלוף התורני כבוד מוהר"ר יוזל נר"ו מו"צ דק"ק ש"ה:

257

רנ״חמכתבו קבלתי. ואשר שאל ע"ד האפוטרופוס שמינוהו ב"ד ואמרו לו בעת שמינוהו שיעשה במעות שמסרו לו וכן במעות שיבואו עוד לידו מגביית חובות שנשארו חייבים להמנוח וישתדל לגבותם יעשה כטוב בעיניו לטובת היתומים והאפוטרופוס טרח הרבה לגבות והלוה המעות לכמה אנשים בטוחים על קרקעות ועל חילופי כתב ועל משכנות ולאחד הלוה כ"ה זהובים על חילוף כתב בלא משכון כי היה בטוח בעיניו וגם מעות שלו הלוה לו על סחורה וכמה פעמים קם בהימנותיה והביא לו סחורה בעד מעותיו וחזר והלוה לו ועל חילוף כתב של היתומים נתן רווחים עד הזמן והניח לו הקרן עוד על זמן כי זה האיש היה בטוח בעד סך זה וירא אלהים ונאמן ויהי היום הלך האיש למרחוק בעסק שליחות מצוה וצרור הכסף לקח בידו לקנות סחורה והלך ולא חזר ולא ידענו מה היה לו אם מת או נשבר או נשבה. והנה קרובי היתומים תובעים האפוטרופוס שישלם מביתו כי מה לו להלוות מעות היתומים בלא משכון והאפוטרופוס השיב כי לא רצה שיהיו המעות בטלים ועשה לטובת היתומים כדרך שעשה בשלו מה שהיה נראה לו שהוא לטובת היתומים והאיש הנ"ל היה בחזקת בטוח וכמה אנשים היו נותנים לו באמנה מעות וסחורות והוא גם הוא נתן לו ותמיד היה פורע בזמנו. וקרובי היתומים השיבו בשלך אתה יכול לעשות מה שתרצה ולא בשל יתומים:

258

רנ״טהנה זה פשוט שאם הב"ד שמינוהו אמרו לו בפירוש שיעשה כטוב בעיניו אז מה שעשה ברשות ב"ד עשה ואף שעפ"י הדין אין להלוות זוזי דיתמי אפילו על משכון כי אם על דהבא פריכא כמבואר בסי' ר"ץ ס"ח מ"מ אין להאפוטרופוס חיוב בזה כיון שהב"ד הרשוהו ואולי ראו הב"ד כי בזמנינו אם נחמיר בזוזי דיתמי כל כך בודאי לא יזדמן כלל כזה ויכלה זוזי דיתמי אחת לאחת במזונות ועכ"פ את האפוטרופוס אין לחייב כלל:

259

ר״סומה שהוקשה למעלתו ע"ז מדברי הסמ"ע בס"ק י"ג והש"ך בסק"ו בשם מהרי"ק שכתב האפוטרופוס פשע וכו'. לא ידעתי מאי קא קשיא ליה דאטו שם מיירי שהב"ד הרשוהו בפירוש שיעשה הטוב בעיניו ומה שהוצרך מהרי"ק בשורש כ"ג למיהב טעמא שר' ברוך פשע במה שהלוה להרי"ב ואם כי איש נכבד והגון הוא גלוי וידוע שהיה חייב ממון רב והון עתק וכו' ותיפוק ליה שפשע מה שהלוה בלא משכון דהבא פריכא. נראה דהרי"ב היו לו נכסים שיש להם אחריות ועידית וכיון שהיה איש נכבד והגון מסתמא היה שומע דברי תורה ולא קיבל עליו נידוי שלאיש כזה יכולים להלוות ממון יתומים בלא משכון כמבואר בסעיף ח' לכן הוצרך מהרי"ק לומר שהיה ידוע שחייב הון עתק. וכל זה אם כן הוא שהב"ד אמרו לו בפירוש שיוכל לעשות כטוב בעיניו אבל אם אין הדבר כן ודאי שלא היה לו להלוות בלא משכון בטוח. ומ"ש מעלתו דאעפ"כ אין לחייבו שיכול לומר קים לי כהרמב"ן דאפילו מפשיעה פטור האפוטרופוס והאריך בזה אם יכול לומר קים לי כרמב"ן. תמהני למה לו להביא ממרחק ראיה והלא במקומו בסימן ר"ץ מסיק הש"ך בס"ק כ"ה בסופו שצריך עיון לדינא וא"כ ממילא אי אפשר להוציא ממון. ואמנם נלע"ד דזה גרע מפשיעה ונקרא מזיק בידים כיון שנתן מידו ליד מי שאינו ראוי ליתן לו עפ"י דין ואם כי הסמ"ע בסקי"ג והש"ך בסק"ו כתבו לשון פשיעה אולי לאו דוקא. ונלע"ד שזה תלוי בפלוגתא שבריש סימן ש"א בהג"ה בשומר שמסר לשומר אם זה גרע מפשיעה או לא ועי"ש בש"ך סק"ד. אבל תמהני על מעלתו והלא נדון דידן אפוטרופוס זה מינוהו ב"ד ובזה מודה הרמב"ן שחייב בפשיעה:

260

רס״אומה שרצה מעלתו לומר שהטעם משום שלא ימנע בשביל זה שזהו כבודו שהב"ד מחזיקין אותו לנאמן והאיש הזה בלא"ה מוחזק לנאמן. דברים אלו הם דברים בטלים ואין צורך להשיב עליהם ולא חלקו רז"ל במינוהו ב"ד בין גברא לגברא ובודאי כל מי שממנים אותו ב"ד מסתמא הוא בחזקת נאמן. ואמנם אם אנו רוצים לחייבו מצד שלא עשה כהוגן שהלוה להאיש הזה די שנחייבנו כאילו המעות מונח כי אולי אם לא הלוה לאיש הזה לא היה מזדמן אחר בפרט שיהיה ראוי למיהב לו זוזי דיתמי וא"כ עכ"פ הריוח שכבר נתן הלוה יצורף לחשבון ומה שחסר להקרן ישלים האפוטרופוס. ואין לומר דסוף סוף בשעה שנתן הלוה הרווחים שוב פשע האפוטרופוס במה שהניח לו הקרן עוד זמן ואם היה אז גובה הקרן היה להם להיתומים הריוח וגם הקרן במלואו וע"י פשיעתו של האפוטרופוס נאבד הקרן וא"כ יצטרך לשלם בלי שום נכיון. נראה דאין זה פשיעה ודאית כי מי יודע אם היה נוגש עליו אז אם היה יכול להוציא מידו והרי זה דומה למ"ש רמ"א בסי' ר"צ סעיף כ' בהג"ה אפוטרופוס שטען וכו' לא מקרי פשיעה דמי יימר דמשתבע וכו':

261

רס״בומה שתובע האפוטרופוס שכר טרחה. נראה פשוט כיון שלא התנה מתחלה אין לו שכר ובפרט שהוא לו לחשיבות שמינוהו בי דינא וגם מצוה קעביד מסתמא נתרצה בלי שכר:

262

רס״גומה שרוצה דמי מזונות מהיתומה שהחזיק על שלחנו זהו מהלכות עמומות והדברים סותרים זה לזה בכמה מקומות ועיין בח"מ בב"י סי' קכ"ח ועיין בסי' רמ"ו בסופו בהג"ה ובסי' ר"ץ סעיף כ"ה ועיין בי"ד סי' רנ"ג ס"ה ועיין באה"ע סימן ע' בב"ש ס"ק כ"ח. ולכן נלענ"ד אם אין לנו הוכחה ברורה שהאפוטרופוס כיון בתורת צדקה והאפוטרופוס מוחזק בנכסי יתומים ישבע האפוטרופוס שהיה דעתו על מנת לקבל תשלומין וינכה דמי המזונות ממה שבידו והכל לפי ראות עיני הדיין איך היה דעת האפוטרופוס בעת שנתן המזונות. ותו לא מידי כעת. והיה זה שלום:

263

רס״דתשובה

264

רס״הלכבוד אהובי ש"ב ידידי וחביבי הרב המאוה"ג המפורסם בתורה ויראה נ"י ע"ה פ"ה כבוד ק"ש מו"ה גבריאל ראב"ד דק"ק ברעסלוי נ"י:

265

רס״ועל אודות אשר נחלק מר עם הבית דין שם ע"ד השט"ח שמסר אחד ביד רעהו להתפשר בסך פלוני והשליח שינה ונתפשר בפחות ובית דינו דמר אמרו כיון שהממרני הנהוגים במדינת פולין א"צ כתיבה ומסירה מעשה השליח קיימים:

266

רס״זאני אומר אטו בשביל שא"צ כתיבה ומסירה יהיה רשות לגזול והגע בעצמך מי שגנב שט"ח ונתפשר עם הלוה הלא אם יברר המלוה שזה גנבו אין מעשה הגנב כלום, הן אמת שמעות שקיבל הגנב ינכה הלוה למלוה דשייך בזה תקנת השוק אבל היתרון שהחוב עולה יותר מן הפשר צריך לשלם למלוה, אבל בנדון דידן לדעתי יכול הלוה לומר למלוה איני מאמינך ששינה השליח ואפילו אמר המלוה לשליח בפני עדים בכמה יתפשר יכול הלוה לומר אח"כ נתת לו רשות להתפשר בפחות ואפילו יודה השליח ששינה אינו נאמן לחייב את הלוה. וע"ד מסירת מודעא שמסר המלוה ג"כ קשה שיועיל ואיזה הכרה באונסו יש * [הג"ה מבן המחבר מ"ש אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל שצריך הכרה באונסו לענ"ד צ"ע. דאם הוא מחילה פסקינן בש"ע ח"מ סי' ר"ה סעיף ו' שא"צ הכרת אונס וסגי בגלוי דעת הנותן שאינו נותן בכל לבו ע"ש ועי' בשו"ת מהר"ם לובלין סי' כ"ג. ואפשר כיון שהיה ע"י שליח דומה טפי לפשרה ] ואם האונס הוא שהלוה נשאר במדינתו ולא בא לברעסלויא אכתי בשעה שמסר השליח היה לו להרשות את השליח שיתבענו ללוה שם בעירו לדון ואפילו אם יאמר השליח שגם בעיר הלוה היה הלוה מדחהו והיה תקיף בעירו היה לו להשליח למסור מודעא וכיון שהשליח לא מסר מודעא הפשר קיים ובפרט שהלוה יאמר להמלוה לאו בע"ד דידי את ואולי מכרת השטר לשליח או נתת במתנה, זה הנלע"ד בזה:

267

רס״חעל הדין ודברים שבין הקצין פו"מ כהר"ר יוזפא ברויכהוזן ובין הקצין פו"מ כהר"ר זלמן אמלונגסין כפי הפראטאקאל הנשלח לידי מהשר האדון רעגירונגס פרעזידענט משם ורצון השר שאכתוב פסק דין על זה עפ"י דת ודין. ויען שהצדדים הם רחוקים מכאן ובעסק שבועות יכול להיות שעל קצת פרטים יוכל ויתרצה הנתבע לישבע ועל קצת לא יוכל או לא יתרצה לישבע ולכן צריך אני להודיע כל הפרטים בזה:

268

רס״טוע"פ הטענות ותשובות הנזכרים להצדדים יצא ממני, ואקדים דברי רמ"א בחושן משפט סי' קפ"ה סעיף ו' בהג"ה. ראובן היה לו בית למכור ובא שמעון וסרסר למכרו ללוי ואמר ראובן שלוי שונאו ואינו רוצה למכור לו ואח"כ מכרו ללוי על ידי אחר חייב ליתן לשמעון סרסרותו. והנה דברי רמ"א הללו לקוחים מדברי הרא"ש בתשובה כלל ק"ה והובא בב"י ואמנם בדברי הרא"ש לא הוזכרו שמכרו על ידי אחר וזה לשון הרא"ש שם וששאלתם על שמעון שהיה סרסור לראובן למכור ביתו והלך אצל לוי ונתרצה לקנותו ושוב לא אבה ראובן למכור ללוי כי אמר כי היה שונאו ומכרו לאחר ועתה תובע הסרסור דמי סרסרותו מראובן. לא ידענו במה נתחייב ראובן לו מעותיו אף שבועה אין כאן וכו' ולא רצה למכרו בטלה סרסרותו וכו' כי זה פשוט שהסרסור והשדכנים אם נגמר הדבר בלא סרסור אין המוכר נותן כלום, ודאי אם אחר שאמר לו הסרסור שלוי רוצה לקנותו ואמר שלוי שונאו ולא רצה למכרו לו ואח"כ מכרו ללוי זה ודאי היה רמאי וצריך ליתן לו שכרו וכו' עיין בתשובת הרא"ש וגם בב"י. ואמינא שמה שהוסיף רמ"א שמכרו ע"י אחר יש לדון על זה דבשלמא אם מכרו אח"כ ללוי בלי שום סרסור שפיר מוכח שברמאות דחאו להסרסור במה שאמר לו שלוי שונאו כי מה נולד אח"כ שגרם הסרת השנאה או מה נתחדש אח"כ דבר ששינה דעתו למכור למי שלא רצה למכור אבל אם מכרו אח"כ ללוי ע"י סרסור אחר יוכל להיות שהסרסור החדש הטעים לו טעמים נכונים שלא יעכב המכר עבור השנאה וחידש לו טעמים המטים הלב מה שלא הטעים ראשון ואין כאן הוכחה על רמאות וגם צריך להיות שהסרסור כבר גמר דמי המכר ובאותן הדמים מכר ולכן ודאי רמאות יש בדבר. ואמנם נלענ"ד שגם רמ"א שכתב שמכרו ע"י אחר שחייב ליתן לשמעון סרסרותו כוונתו כפי חלקו שלא תאמר כיון שמתחלה לא נכנסו דברי הסרסור באזני הסוחר שוב אין לו שום זכות להסרסור קמ"ל רמ"א שלא איבד זכותו אבל ודאי שגם השני הוא שותף בסרסרות הזה וראשון ושני הם שותפים ואם יטעון הסרסור הראשון על המוכר שגם באותו פעם שהוא אמר לו שלוי רוצה לקנותו היית מרוצה בדבר בלבבך ודחיתני בדברים לומר שאינך רוצה למכור ללוי כדי להפסידני ואתה הכנסת בזרוע את הסרסור השני בסרסרות הזה להפסידני אין בכח טענה זו של הסרסור אפילו לחייב את המוכר שבועה על זה כיון שאי אפשר בזה טענת ברי כי אין אדם יודע מה שבלב חבירו וגם אם היה הכוונה ברמאות ג"כ אני מסופק אם חייב המוכר להשלים להסרסור ההפסד מה שהוא מפסיד על ידי הסרסור השני כיון שהשני היה הסרסור ולוקח חלקו הוא גרמא בנזקין בעלמא, ובשלמא בעובדא דהרא"ש שלא היה שם סרסור אחר כלל א"כ כל המקח נגמר על ידי שמעון לכן אם ברמאות דחאו לא הפסיד סרסרותו אבל היכא שאחר כך הכניס עוד סרסור בזה אפילו היה ברמאות אני מסופק אם חייב לשלם לסרסור הראשון ההפסד שגרם לו ויותר קרוב בעיני שפטור:

269

ר״עוהנה בעסק שידוכים ידוע שההפרש גדול יש בין שידוך למקח כי בעסק המקח אין שם דברים אמצעיים והמקח תלוי רק בדמים וכשנתרצו שני הצדדים בדמי המקח שזה רוצה למכור בסך זה וזה רוצה לשלם סך זה אין שם שוב שום פרטים אחרים וכיון שהסרסור הביא אותם לעמק השוה בסך הדמים כבר נגמר הדבר ולא נשאר שוב שום עיכוב רק הקנין ולכן אם המוכר דחאו להסרסור בדברים ובין כך הכניס עוד סרסור בזה נסתפקתי קצת אם רמאות הזה מחייב את המוכר לשלם להסרסור הראשון הפסדו. אבל בשידוכים הדבר ידוע שיש הרבה פרטים כי אף שנתרצו שני הצדדים בסך הנדן שלכל אחד ואחד יש עוד הרבה פרטים כמו התחייבות מזונות ודירה להזוג ובגדים ומתנות והדבר ידוע שאפילו כבר באו הצדדים יחד לפעמים בשביל דבר קטן מאוד מתפרדת החבילה ומתבטל השידוך ולכן כל זמן שלא השוה אותם השדכן הראשון על כל הפרטים עד שלא נשאר שום דבר גדול או קטן שצריך לדבר בזה עדיין לא נגמר השידוך על ידי השדכן ואם אחד מהצדדים מכניס את אוהבו או קרובו לגמור הדבר אפילו היה ביכולת של השדכן הראשון להשוותם ג"כ בפרטים הללו והצדדים הכניסו את אוהבם או קרובם בזה אין כאן רמאות כלל וכזה נעשו מעשים בכל עת ואין להשדכן הראשון על הצדדים רק תרעומות אבל לא שום דין ומשפט כלל:

270

רע״אועתה נבוא לפסק המשפט של הצדדים הללו. וזה אשר יצא ממני לפסק דין ביניהם. מה שתבע התובע שהנתבע ישלם לו גם השדכנות שמגיע מהמחותן השני באשר שהנתבע גרם לו שלא לקחו להיות אצל הגמר זהו טענה בטילה ואין בטענה זו שום זכות כלל אבל השדכנות שמגיע לו לפי דבריו מן הנתבע הנה אם הנתבע רוצה ויכול לישבע שאינו יודע אם התובע דיבר עמו כלל מעסק השידוך הזה הרי זה נשבע ונפטר מכל תביעות של התובע דהרי זה הוא טענת איני יודע אם נתחייבתי לך אבל אם לא ירצה או לא יוכל לישבע על זה ועכ"פ נשאר בטענת ברי שלו שאיש אחר היה המתחיל והגומר יהיה האיש ההוא גיסו של הנתבע או יהיה איש זר אזי ישבע הנתבע שאיש אחר היה המתחיל ויכלול בשבועתו שבשעת הגמר היה עכ"פ איש אחר שהביא לידי גמר ואז ינוכה מן השדכנים חלק המתחיל וחלק הגומר כפי תקנת המדינה שם בעסק השדכנות ומן חלק שמגיע עליו לפי תקנת המדינה שם על האמצעיים יקבל התובע חלקו שיגיע עליו לפי תקנת המדינה שם אם גם המתחיל והגומר היו ג"כ אמצעיים איזה חלק שמגיע להם ובאיזה אופן יוחלק החלק ההוא הכל כפי תקנת המדינה שם ואם הנתבע לא ירצה או לא יוכל לישבע גם על ההתחלה אז ישלם להתובע גם חלק המתחיל וינוכה רק חלק הגומר ואז אין על הנתבע שוב שבועה כלל כי הוא נאמן על הגמר בלי שבועה רק יוכל התובע להטיל חרם סתם אם איש אחר היה הגומר. ואיזה שבועה שישבע הנתבע מחוייב התובע לקבל בחרם שאינו מזקיקו לשבועת חנם:

271

רע״בתשובה

272

רע״גאלהים יענה את שלום כבוד אהובי ידידי הרב הגדול המופלא ומופלג בתורה ויראה בחכמה ובזקנה כבוד שמו מו"ה בער נ"י ראש ב"ד דק"ק טריביטש:

273

רע״דראיתי מכתבו לנכדו התורני שי' לשאול אותי בדבר הלכה באחד שקנה חנות שהוא כיפה והמוכר דר על גבה בשטח העליון והקונה הכיפה הנ"ל עשה אותו לרפת בקר להעמיד שם בהמות לפטמם וזה הדר בשטח העליון מוחה בידו באמרו שמזיקו בהבלא ובריחא. הנה שאלת חכמים כמוהו לא אמינא שהיא חצי התשובה אבל אמינא שהיא כל התשובה, שהרי הביא דברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף י"ח ע"א ומבואר שגם תחת אוצר אינו רשאי לעשות רפת ק"ו תחת דירה וגם מבואר שם שיש מי שחולק ומחלוקת זה תלוי בפירוש דברי הגמרא שם במה דאמר דירה שאני, שרש"י ורמב"ן פירשו שקאי על רפת בקר שזה היא דירתו של אדם ואין לנו לאוסרו אם אין ההיזק מוכן. ואמנם הרמב"ן הביא שיש מי שמפרש דירה שאני דלא חיישינן שישנה דירתו לעשות ממנו אוצר ולפ"ז מוכח דתחת דירה מותר לעשות רפת וראיות הרמב"ן מהירושלמי אין לסתור שהדבר מבואר בירושלמי שאדרבה נגד דירה ק"ו שאסור אך בירושלמי שלנו הפיסקא משובש והדפיסו דברי הירושלמי על המשנה הקודמת אבל הדבר נראה ששייך על המשנה דלא יפתח חנות של נחתומים וכו' וכל פירושיו של הפני משה שם אינם מתקבלים על הדעת כלל ובודאי הרמב"ן היה בקי בנוסחת הירושלמי וא"כ קשה מאוד לסמוך על הפירוש של המפרש הסותר דברי הירושלמי וגם ריא"ז הביאו הכנה"ג בסי' קנ"ה בהגהותיו לטור אות ח' כתב בפירוש שאם אחד דר בעליה ובא חבירו לעשות תחתיו חנות של נחתומים וכו' יכול העליון לעכב עליו בעבור נזקי ממונו כ"ש בעבור נזקי גופו עכ"ל. הרי ג"כ כדברי הרמב"ן ולפ"ז היה קשה לסמוך על דברי יחיד נגד הרמב"ן וריא"ז במקום שבירושלמי מפורש כדבריהם ולמה נדחק להמציא פירוש בדברי הגמרא דירה שאני שיהיה סותר לדברי הירושלמי ולעשות מחלוקת בין תלמוד שלנו לתלמוד הירושלמי * [הג"ה מבן המחבר עיין בחידושי הר"י מיג"ש למס' ב"ב בדף י"ח ע"א שמפרש ג"כ תירוצא דגמ' דירה שאני כלומר לא עביד אינש מבית דירה אוצר והוא עדיף משדה שאינו עשוי לבורות דמימלך ועושה בה בורות אבל מבית דירה לא שכיח כלל שיעשה מדירתו אוצר וא"כ גם הר"י מיג"ש מפרש בהך פירושא שדחה הרמב"ן ז"ל מכח הירושלמי ולדברי הר"י מיג"ש ע"כ צ"ל דהש"ס בבלי חולק על הירושלמי ורשאי לעשות רפת וחנות של נחתומין ושל צבעים תחת דירתו של חבירו וזה הוא הטעם שהשמיטו הרי"ף והרמב"ם הך דינא של הירושלמי דהר"י מיג"ש היה תלמידו של הרי"ף ובודאי קיבל פירוש זה מרבו הרי"ף וגם הרמב"ם היה תלמידו של הר"י מג"ש בודאי אזיל בשיטת רבו הר"י מיג"ש ושלשה עמודי העולם קיימו בשיטה אחת דדברי הירושלמי נדחים מכח שיטת הבבלי, ומה שלא הביא הרמב"ם להיפוך דתחת דירה רשאי לעשות חנות ורפת י"ל הואיל וזה ממילא נשמע מדבריו בפ"ט מהל' שכנים הלכה י"ב שכתב מי שהיה לו חנות תחת אוצר חבירו לא יעשה בה לא נחתום ולא צבע ולא רפת בקר וכו' מפני שהחום מפסיד פירות האוצר. דקדק הרמב"ם לכתוב הטעם מפני שהחום מפסיד פירות האוצר למידק מיניה דדוקא משום הפסד פירות יכול למחות אבל במקום שאינו מפסיד פירות כגון בדירה אינו יכול למחות. וגם זה הוא טעם הש"ע שג"כ השמיט הך דינא של הירושלמי והכריע כפירוש הר"י מיג"ש שהוא מרווח יותר בדברי הגמ' דלפי' רש"י ורמב"ן שמפרשי' דירה שאני חנות ורפת הם דירתו של אדם ואין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן, זה הפירוש הוא קצת רחות בכוונת הש"ס דעיקר חסר מהספר דה"ל להגמרא לפרש כן דמכח תירוצא דהש"ס שתים זו שמענו, אחת דחנות ורפת הם דירתו של אדם, ושנית הך חידושא דיש חילוק בהרחקה בין עתיד להזיק ע"י דירתו לעתיד להזיק ע"י בורו וכדומה וכל כי האי מלתא לא ה"ל להגמרא לסתום אלא לפרש. אמנם אעפ"כ על הרמ"א הוא תמוה שלא חש כלל לדעת רש"י ורמב"ן דלפירושם אין הש"ס בבלי חולק על הירושלמי וה"ל למוהר"ם להביא ויש אומרים דגם תחת דירה אין לעשות חנות ורפת וצ"ע. אמנם אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל יש לו דרך נכון באורחא חריפתא בדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל:] ואמנם היותר מתקשה למה השמיט הרמב"ם דברי הירושלמי הזה וממ"נ אם אין התלמוד בבלי סותר היה לו להביאו להלכה ואם התלמוד בבלי סותר היה לו להביא ההיפוך שתחת דירה רשאי לפתוח חנות של נחתומין ושל צבעין ורפת בקר וכמו כן קשה על הרי"ף והרא"ש. לכן סבותי אני את לבי ללמוד פי' אחר בדברי הירושלמי וגם שמתי לבי לדברי הרשב"ם הביאו הטור וגם רמ"א בהג"ה סי' קנ"ה ס"ב שאפילו חנות של צבעים או של נחתומין בבית אחר הסמוך לבית שתחתיה אוצר לא יפתח אותו חנות לבית שתחת האוצר שההבל עובר מזה לזה ומפסיד האוצר עכ"ל הטור בשם הרשב"ם ומביאו רמ"א בהג"ה לדבר פשוט בלי שום נדנוד חולק בדבר. והנה מתחלה אני תמה מנין לו לרשב"ם דבר זה ומה רמז ראיה מצא לזה בגמרא שהדבר פשוט כ"כ בעיניו ואני תמה על כל מפרשי הטור ועל כל האחרונים שלא נתעורר שום אחד לזה לחקור מקור מוצאו ולא עוד אלא שאני תמה שרמ"א מביא זה לפשוט ולדעתי דין זה סותר עם הדין של הרמב"ם שהביא המחבר אח"כ בסעיף ג' שעשה בעל החנות מחילה ?* ע"ג להבדיל בין החנות ובין האוצר וכו' ע"ש. ואם ההבדל מועיל בגובה למה לא יועיל ההבדל מן הצד מה לנו אם אויר מפסיק בגובה בין החנות ובין האוצר ומה לנו אם אויר מבדיל מן הצד כל שאין החום וההבל עולה כנגדו מן החנות לאוצר בלי שום הבדל ולכן לדעתי הרשב"ם בעל דעה זו ע"כ מפרש מה שאמרו בגמרא בנה עליה ע"ג ביתו כפירוש רש"י שהביא הסמ"ע בס"ק י"א אבל המחבר שפוסק כפירוש של הרמב"ם לית ליה הך דרשב"ם והרמ"א שלא הגיה בסעיף ג' כלום על דברי המחבר והביא כאן בסעיף ב' דברי רשב"ם והמה דברים הסותרים זה את זה:

274

רע״הוהנה נחזור לראשונות לחקור מאיזה מקור שאב הרשב"ם דבר זה ולכן נלענ"ד שמדברי הירושלמי לקח דבר זה. והנה לשון הירושלמי הוא כנגד דירתו מהו, והנה לפי פירושו של הרמב"ן שהירושלמי שאל אם דירה דינו כאוצר קשה והלא במשנה לא אמרו שלא יפתח חנות של נחתומין וכו' כנגד אוצר אלא תחת אוצרו אמרו במשנה והוה ליה להירושלמי ג"כ לומר תחת דירתו מהו. ולכן נלענ"ד שפירוש הירושלמי שבמשנה אסרו לעשות חנות תחת אוצר דהיינו מכוון תחתיו ועכשיו שאל הירושלמי נגד דירתו מהו דהיינו שדירתו היא תחת האוצר והוא פותח החנות נגד דירתו ונגד היינו בצדו וחלון הוא פתוח מן החנות לתוך דירתו ודירתו היא תחת אוצרו של חבירו מהו והשיב לו כ"ש נגד דירתו והטעם שהוא כ"ש שבלאו הכי בכל בית דירה יש הבל וחום מה שהאדם מבשל בביתו ושאר צרכיו אלא שזה לחוד אינו חזק להזיק לאוצר שעל גביו אבל עכשיו שהוא פותח לו גם חנות של נחתומין וכדומה ההבל והחום חזק יותר. ואל תתמה מה שאני מפרש נגד דירתו בצד דירתו כי מצינו כיוצא בזה בתרגום יונתן בפסוק ותשב לה מנגד ויתיבת לה לסטרא חד, וברש"י פ' וישלח ואלכה לנגדך בשוה לך, והרי גם הרמב"ן צריך לפרש נגד דירתו תחת דירתו. ומזה יצא להרשב"ם שאפילו החנות פתוחה לחדר והחדר הוא תחת האוצר ג"כ יכול למחות בידו, וכ"ז לרשב"ם דאיהו מפרש בגמרא בנה עליה כפירוש רש"י וא"כ אין הגמרא סותרת הירושלמי לכך פסק כמותו אבל הרמב"ם לשיטתו דאיהו מפרש בנה היינו שבעל החנות בנה זה כדי שיהיה הבדל בינו לבין האוצר וכבר כתבתי שאם מועיל הבדל ע"ג ק"ו שמועיל אם ההבדל מן הצד וא"כ ממילא נדחים דברי הירושלמי וכיון שהביא הרמב"ם הך דבנה מחילה וכו' לא הוצרך להביא כלל דינו של הירושלמי וא"כ יש לומר שגם הרי"ף והרא"ש מפרשים הפירוש של בנה עליה כפירושו של הרמב"ם ולא הוצרכו להביא דברי הירושלמי שכבר ממילא הם נדחים ואף שלא הביא הרי"ף הנך איבעיא כלל היינו משום שסובר שהוא קולא לנתבע ולכן סתם ופסק שאם קדם הרפת מותר וכן סתם ופסק דוקא תחת האוצר ממש. ולפ"ז הטור שפירש כפירושו של רש"י לכך הביא דברי הרשב"ם להלכה וזהו עצמו דברי הירושלמי ולפי שיטתי יהיה הטור סותר את דעת הרא"ש ואמנם יהיה דעת הרא"ש איך שיהיה כבר יצאנו ידי חובתנו לתרץ דברי הרמב"ם והרי"ף. ומעתה שמצאתי מקום לפרש דברי הירושלמי כדעת המפרש שהביא הרמב"ן ופירשתי גם דברי הרשב"ם כן פשיטא שאין כח ביד העליון למחות בתחתון ובפרט גם מטעם שכתב רום מעלתו שעל הכיפה יש קצת אויר פנוי בין כיפתו של זה ובין הרצפה של העליון והרי זה כמו בנה עליה לפירוש הרמב"ם. זולת זה לא רציתי לעכב התשובה ולכן קצרתי. דברי אוהבו נאמנו:

275

רע״ווהנה אחרי גמרי מכתבי דנא הראיתי הדבר לכבוד בני הרב הגדול החריף מו"ה שמואל סג"ל, והשיבני כי דברי רמ"א בהג"ה סעיף ב' אינם סותרים הדין שמביא המחבר בסעיף ג' כי שם בסעיף ג' המחילה סתומה ואטומה מכל צד אבל כאן בהג"ה סעיף ב' חלונות פתוחים מן החנות אצל החדר שתחת האוצר ולכן ההבל והחום הולך ועובר מזה לזה:

276

רע״זוהנה דברי בני נכונים מאד ויפה כיון, ואעפ"כ אני אומר שהרשב"ם מדברי הירושלמי יליף זה כמ"ש למעלה וסובר הרשב"ם שגם דברי הירושלמי מתפרשים שעשה החנות בצד דירתו וחלון פתוח מחנות לדירה. אבל הרמב"ם מפרש הירושלמי בצד דירתו ואין חלון פתוח כי לא נזכר חלון פתוח בירושלמי רק חשש של הירושלמי כשם שאינו מועיל התקרה שבין החנות לאוצר שעל גביו כי ההבל הולך ומחמם דרך עובי התקרה כך אינו מועיל הבדל הכותל שבין החנות לדירה ובזה שפיר סתרי דברי הירושלמי לדברי הגמרא בבלית לפי פירושו של הרמב"ם בבנה עליה וכנ"ל לכך השמיט הרמב"ם דינו של הירושלמי ולהמציא דבר חדש שאם חלון פתוח מה דינו אין דרכו של הרמב"ם להביא דבר חדש לגמרי שלא נזכר לא בבבלי ולא בירושלמי ולא בתוספתא. ומה שנלע"ד כתבתי:

277

רע״חבע"ה פראג יום ה' י"ט סיון תק"מ לפ"ק.

278

רע״טכמה ככרין דנרד למרדכ"י. הוא האלוף והתורני. דיין מצוייני. זית שופכני. כבוד מו"ה מרדכי נר"ו:

279

ר״פמכתבו קבלתי, וע"ד הדין הבא לפניו שאחד מן השותפים תובע משאר השותפים היזק מה שהיה במו"מ של דבש סך קכ"ו זהובים שיתנו כל אחד חלקו ואחד מהשותפים הבא בהרשאה מחביריו טען אמת שהיה היזק אמנם אתה גרמת ההיזק ששמעתי מפלוני שהיה בכאן סוחר ורצה ליתן בעד כל ככר י"ב זהובים וחצי והיה לך למכור וא"כ גרמת ההיזק שאם מכרת אז היה ריוח הרבה ופלוני אמר שהוא לא ראה זה רק השותף התובע בעצמו אמר לו זה והשותף מכחישו ויש לו עד שלא היה אז כשהיה סוחר כאן בביתו גם טען המורשה גם אם היה היזק מאן יימר שהיה ההיזק סך הנ"ל. והנה הורה שכיון שמודים שהיה היזק וטענה שלהם שהיה לו למכור בסך י"ב זהובים וחצי אין בו ממש מכמה טעמים, שאף אם אמר הדברים בפני פלוני פטומי מילי נינהו ואין כאן לשון הודאה וגם אולי לטובה נתכוין א"כ נתחייבו השותפים בהיזק וכיון שמודים שהיה היזק וטוענים איני יודע כמה הוי משואיל"מ כמבואר בח"מ סי' ע"ה סעיף י"ג ועוד יש לדמותו למוציא הוצאות שישבע האי דידע כמבואר בסימן צ"א סעיף ג' בהג"ה ע"כ דבריו:

280

רפ״אואין דעתי מסכמת לזה. דמה שדימה להוציא הוצאות אינו דומה כמבואר באחרונים כמה חילוקים בין האי ובין האי דסימן צ"ג סעיף ט"ו ועיין בסמ"ע סימן צ"א ס"ק ט"ז והרי נדון דידיה דומה ממש להך דסימן צ"ג. ועוד לדבריו היכא משכחת להך דינא שכתב הרמב"ם בפרק יו"ד משלוחין ושותפין הלכה ה' שאין השותף מהנשבעין ונוטלין והובא בטור סימן צ"ג סעיף כ' ובש"ע סעיף י"ג יעויין שם וגם אם היו עדים על ההפסד אם הוא בא להוציא משאר שותפים מכיסם לא ממעות שהטילו לשותפות תלוי ברבוותא דלדעת הראב"ד שם בהשגות אין השותף משתעבד לשלם מביתו וכן הוא דעת הרמ"ה בטור סימן קע"ו והובא שם בש"ע סעיף וי"ו הגם שדעת ב"ח והש"ך שם בס"ק י"ג השוה דעת הרמ"ה עם דעת הרמב"ם ולחלק בין אם נפסד דרך מו"מ או לא מ"מ הפרישה בסימן צ"ג סעיף כ' כתב על דברי הראב"ד שכן כתב הטור בסימן קע"ו בשם הרמ"ה יעויין שם וא"כ היה קשה להוציא נגד דעת הראב"ד וגם בדעת הרמ"ה סובר הפרישה כן ואמנם אולי בנדון דידיה יש ביד שאר שותפים מעות השותפות ממה שהטילו תחלה לשותפות וא"כ אם היה מבורר בעדים שהיה הפסד היו צריכים ליתן חלקם ועכשיו שאין עדים ורצה מעלתו לחייבם מטעם כיון שמודים עכ"פ שהיה הפסד ואינם יודעים כמה הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם בזה אין דעתי מסכמת מכמה טעמים. חדא דלדעת רוב הפוסקים במה דלא הוה להו למידע לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם והרי כאן לא הוה להו למידע ואפילו לדעת הש"ך סימן ע"ב ס"ק נ"ו שהחליט בזה כהרמב"ם דגם בדבר דלא הוה להו למידע אמרינן משואיל"מ מ"מ אם התובע עצמו אומר שהדבש מכר הוא בלא ידיעת השותפין א"כ הוא עצמו מודה שאין השותפים יודעים כמה היה היזק בזה גם הש"ך מודה שם דלא הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם:

281

רפ״בועוד מעיקרא דדינא פירכא ולמה פשוט אצלו שנקראים השותפים מודה במקצת והרי אף שאמרו שאמת שהיה היזק והלא טענו שהוא היה הגורם להיזק הזה ולפי טענתם לא נתחייבו כלל ליתן סיוע להיזק הזה ואף שנתחייבו בזה אצלו מ"מ הלא מבואר בסימן ע"ה סעיף ה' בהג"ה שאם נתחייב במקצת מתוך שאינו נאמן בדבריו לא מקרי הודאה ולדעת הסמ"ע בסימן פ"ז ס"ק ט"ז שאפילו טען נתתי עבורך ריבית לא מקרי מודה במקצת ק"ו כאן ואפילו לדעת הש"ך יש לפקפק בזה, ואולי יש לדמות למה שכתב הש"ך בסימן פ"ז ס"ק י"ג שאם טען חמשים להד"ם וחמשים איני יודע אם פרעתיך מקרי מודה במקצת שמתוך תשובתו מקרי מודה במקצת. ומעתה אם התובע עצמו מודה שאין השותפים יודעים כמה היה היזק בדבש לית דינא ולית דיינא שהשותפים פטורים לכ"ע אבל אם התובע טוען שהשותפים יודעים אין להאשים את מעלתו שפסק לחייב את השותפים מטעם משואיל"מ שיש לו עמוד ברזל לסמוך עליו הש"ך, וסמך עליו בשני ענינים, הא' סמך עליו שזה מקרי מודה במקצת, והשני סמך עליו שגם במה דלא הוה ליה למידע אמרינן משואיל"מ. וכל זה אני אומר דלא נשויה למעלתו טועה אבל אם הדבר היה בא לפני לא הייתי מגבב כל החומרות אחת לאחת ובצירוף כולם לחייב הנתבע שיכול לומר קים לי. אבל מטעם אחר נראה לע"ד לזכות את הנתבעים שהרי הזכיר מעלתו במכתבו שהשותפים טוענו ר' אברל נתן ע"ב זהובים לוועבר בלי ידיעתם ושינה ממנהג השותפים, והשיב התובע שאם ישבעו שהם לא היה להם עסק עם הוועבר יסבול הוא ההיזק ופסק מעלתו שכן יקום שאם ישבעו יסבול התובע לבדו. ומעתה הרי לא הודו כלל שאף שאומרים שהיה היזק בדבש מ"מ לא אמרו שהיה יותר מע"ב זהובים וא"כ יש בידו נגד זה מה שנתחייב במה ששינה בנתינה לוועבר ואף שאם לא ישבעו פסק מעלתו שאינם נאמנים מ"מ זה גם לדעת הש"ך לא מקרי מודה במקצת וכמו שכתב הש"ך בתובעו ק' ואמר על חמשים אל תפרעני אלא בעדים ואמר פרעתיך הכל שמשלם חמשים ואעפ"כ אינו חשוב שבועת התורה על השאר כמבואר בש"ך סימן ע"ה שם ובסימן פ"ז ס"ק י"ג. וא"כ לדעתי יסתור מעלתו את הדין וכבר מצינו גם בחכמי התלמוד שחזרו בהם ואין בזה העדר כבוד כלל. ואם נולד הטענה של הוועבר אחר שכבר נתחייבו השותפים אצלו מטעם משואיל"מ בזה כבר כתבתי שסמך על הש"ך ואינו טועה בדבר משנה:

282

רפ״גועל דבר הזונה שילדה לזנונים ונתנה הילד למינקת, הנה אם היא מופקרת כבר הכריע הרמ"א ואם אינה מופקרת מי יקל ראש במה שלא הכריע הרמ"א. ותו לא מידי רק חיים ושלום. דברי הטרוד:

283

רפ״דב"ה פראג ה' ער"ח אב תקמ"ב לפ"ק.

284

רפ״התשובה

285

רפ״ולכבוד אהובי ידידי הרב הגאון מוה' ישעי' ברלין נר"ו בק"ק ברעסלוי:

286

רפ״זמכתבו הגיעני. ואשר ציין בעירובין פ' ע"א בסוף העמוד לימא מסייע ליה כופין אותו לעשות לחי וקורה למבוי, ועל זה ציין מר מיי' פ"ה משכנים דין י"ב טוש"ע ח"מ ריש סי' קס"ב. בודאי יפה ציין ואף שאבאר לקמן שהדין שהביא הרמב"ם שם והטור ש"ע שם הוא רבותא יותר ממה שמבואר כאן בגמרא מ"מ יש בכלל מאתים מנה:

287

רפ״חומה שתמה מר על מה שסיים שם בגמרא ל"א מצד שאני, שאין לדברים הללו שום הבנה. האמת כדבריו. ורש"י ותוס' לפי הנראה לא היה להם גירסא זו ושום אחד ממפרשי הש"ס לא רשמו בזה כלל. ואשר לבי אומר לי שהגירסא היה ל"א מב"ד שאני והמדפיס הדפיס צ' תמורת ב' והוא ר"ת מבי דינא שאני. וכוונתו הוא ע"פ מה שראיתי במרכבת המשנה פרק ה' מעירובין הלכה ח' שעל מה שפסק הרמב"ם בפ"ה משכנים הי"ב כתב הה"מ מקומו מן התוספתא שהביא הרי"ף במס' ב"ב פ"ק ותמה המרכבת המשנה שאשתמיטתיה גמרא ערוכה כאן במס' עירובין. ואני אומר שצדקו דברי הה"מ שיש הפרש בין דברי הברייתא שהובא כאן בגמרא ובין התוספתא שהביא הרי"ף שם במס' ב"מ דכאן בגמרא שנו כופין אותו והיינו הב"ד כופין אותו וכבר מבואר בדברי הה"מ בפ"ה מעירובין הלכה ב' לענין שיתוף מבואות באינו רגיל שאין בני המבוי יכולים לרדת לנכסיו בעל כרחו אבל ע"י ב"ד יכולים לכופו ויכולין ב"ד לירד לנכסיו יעויין שם. וזה הנלע"ד מה שכתבתי שהגירסא בגמרא מב"ד שאני דהיינו אם כופין אותו מבי דינא שאני. וכל זה לפי הברייתא שהובא בגמרא ששנו כופין אותו ונוכל לפרש שב"ד כופין אותו. אבל ברמב"ם בהלכות שכנים וכן בטור ש"ע ח"מ סי' קס"ב איתא בני מבוי כופין זה את זה דמשמע שהם עצמן כופין וא"צ ב"ד לזה לא ציין המ"מ לברייתא שהובא בגמרא בעירובין רק ציין להתוספתא שהביא הרי"ף במס' ב"ב ששם שנוי כופין בני מבוי זה את זה. והדין דין אמת שהרי לפי התירוץ הראשון שבגמרא שאני מחיצות אפי' בלא ב"ד יכולין לכופו אבל עכ"ז אינו מפורש כן שהם עצמם יכופו זה את זה רק בתוספתא. וגם יותר מזה נלע"ד שהגירסא בעירובין ל"א רוצה שאני, והכוונה עפ"י מה שמבואר שם במגיד משנה בפ"ה מעירובין שהב"ד כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. ונתחלף להמדפיס ר"ו במ"ם ומן הה"א נשמט הרגל:

288

רפ״טלהגאון הנ"ל על ענין הנ"ל

289

ר״צואשר חזר על הראשונות בעירובין דף פ' ע"ב דקאמר לישנא אחרינא מצד שאני שאין לדברים הללו שום הבנה וכבר הודעתיו שעלה על דעתי להגיה, ועכשיו הודיעני מר דעתו הרמה שיש להגיה חצר שאני. ורצונו שבתירוץ הראשון דקאמר שאני התם דליכא מחיצות הוא כפירוש רש"י דמבוי מגולה ואינו נוח לשמרו והתירוץ של לישנא אחרינא הוא חצר שאני כלומר דוקא גבי מבוי שאסור לטלטל בכל המבוי ע"ד שכתבו התוס' בד"ה שאני התם וכו' ורצונו שכיון שיכול לטלטל במבוי אין כופין אותו להתיר הטלטול מחצר למבוי, ע"כ דברי מעלתו. ובודאי הגה"ה זו טובה יותר מהגהות שלי אבל מה אעשה שלענ"ד אין הג"ה זו מתקיימת שאם היה הכוונה חצר שאני ע"ד שכתבו התוס' היה לו לומר מבוי שאני ע"ד התירוץ הראשון שנותן טעם למה כופין במבוי ששנוי בברייתא לא למיהב טעמא לדחות דברי שמואל, הא חדא. ועוד וכי יש שום חילוק בין מבוי לחצר והלא לפי דברי התוס' גם בחצר אם היה אסור לטלטל בהחצר עצמו כגון שהיתה פרצה יותר מעשר בחצר היו כופין אותו לתקן החצר כשם שכופין אותו לתקן המבוי בלחי וקורה רק כיון שמותר לטלטל בחצר עצמו וכן במבוי עצמו רק השיתוף פועל היתר הטלטול ממבוי לחצר ומחצר למבוי לכך אין ללמוד מברייתא זו שיכופו אותו בזה שאמר שמואל שכופין וא"כ לא שייך לומר חצר שאני ועכ"פ היה לו לומר מחצר למבוי שאני. ועוד וכי נזכר חצר בדברי שמואל והרי שמואל נכנסין לביתו קאמר ולא לחצירו וא"כ אם זה על דברי שמואל קאי היה לומר בית שאני. ולכן לדעתי קשה להגיה כן ואעפ"כ אם בעיני מר נכון הדבר יוכל להגיה כרצונו:

290

רצ״אב"ה פראג יום ב' ח' כסלו תקנ"א לפ"ק:

291

רצ״בתשובה

292

רצ״גברך לקחתי וברך לו אשיבנו, לכבוד אהובי ידידי וחביבי, הרב המאור הגדול הגאון המופלא והמופלג המושלם כבוד מוהר"ר מרדכי בנעט אב"ד ור"מ דק"ק נ"ש ומדינת מעהרן:

293

רצ״דמכתבו הגיעני והנאני כי נשאו ה' והשיבו בכסא הרבנות בק"ק הנ"ל והמדינה ונתקיים בו נוצר תאנה יאכל פריה. ועל דבר שאלתו הנה אחרתי מלהשיב כי חשבתי אולי בין כך אהיה נשאל מהשלטונים ואז אוכל להשיבו דבר שלם ואמנם עד כה לא נשאלתי. והנני משיב לו ועל דבר גוף הדבר בעסק המס בודאי שבעניני המסים הולכים אחר המנהג וכל מדינה ומדינה משתנית במנהגי המס והמנהג בזה עוקר הלכה אך אם אין מנהג פשוט שדין תורה שהם שותפים ויכולים להשביע זה את זה שבועת השותפים. ומה שרצה מעלתו לומר שמדברי הרשב"א שהובא בהגהת רמ"א סי' קס"ג סעיף ג' דבהעריך והעני חייב ליתן לפי הערכתו ש"מ דאזלינן בתר הערכה. לא ידעתי מזה ראיה שהרשב"א מיירי במדינה שהמנהג להעריך אלא שבין הערכה לגביה נשתנה הערך ודין זה שייך אפי' אם גובים עפ"י שבועה וחרם ובשעת שהוקבע המס נשבע על סך רב אע"פ שהעני אח"כ כבר נתחייב לפי עשרו אבל הא ודאי שאם אין מנהג קבוע כלל אז ע"פ הדין יכולים להשביע זה את זה ולדעת רמ"א שם בהג"ה אפי' כבר נהגו ע"פ הערכה יכולים לשנות ולגבות ע"פ שבועה כי היא שבועת השותפים ולכן ע"פ הדין יכולים לתת חרם על המס ואעפ"כ מיום היותי כאן תמיד הייתי עומד בפרץ הזה ומנעתי ליתן חרם כי הנסיון יעיד שבעו"ה כמה פעמים שלא הצליחו ואירעו כמה צרות תכופות במקומות שגובים ע"פ חרם עד שבשנה זו שהוא צווי המלכות יר"ה ודינא דמלכותא דינא אני את פי המלך שמרתי ונעשה הכרוז בחרם כפי צווי המלכות. אבל מה שרוצים בקהלתו לעשות דבר חדש אשר לא שמענו מעולם למיעבד כתרי חומרי להעריך ולהטיל גם חרם ומן הערך שהעריכו לא יפחות ואעפ"כ אם הוא יודע בעצמו שיש לו יותר ממה שהעריכוהו מחוייב להשלים היתרון זהו גזל ועושק ובתרי קטלי לא קטלינן. וגוף הדין שמביא רמ"א שבמקום שנותנין ע"פ שבועה ואחד אומר איני נשבע והעריכו אותי בכל מה שתרצו שיש אומרים שאין שומעים לו. אני תמה כיון שכל סמך שבועות המס היא משבועת שותפים והרי בשבועת השותפים גופא פסק רמ"א בסימן פ"ז שיכול להפך ולומר לישתבע דחשיד לי בכך ומביא בש"ע שם סעיף י"א ואף שהביאו בלשון יש מי שאומר היינו משום שבבדק הבית תמה על זה שזהו טענת ספק ועי' ש"ך ס"ק ל"ב אבל אם אמר אמור בכמה אתה חושדני ואתן לך ודאי יכול לומר כן ואפי' חרם סתם יכול להטיל עיין ש"ך שם וא"כ למה לא יהיה הדין כן במס שאם אומר העריכו אותי כמה שתרצו ואתן שיהיה בכחו לטעון כן ולהציל עצמו משבועה. ואין זה דומה למה שכתב הסמ"ע שם בסי' קס"ג ס"ק כ' לחלק בין זה להא דסימן שע"ה סעיף ח' שיכול לטעון שיעשו שומא משום דשם יש לעמוד על השומא ע"י פועלים וכו' שהרי כאן בשותפים שעסקו בסחורה שנים רבות ג"כ אי אפשר לעמוד על השומא ואפ"ה יכול לומר כן ולכן עכ"פ אין לנו לחדש עוד חומרות יותר ואם העריכוהו שוב אין יכולין להטיל עליו חרם ואין בדברי המתעקשים לאחוז חומרי שניהם שום ממש. ולא אאמין על שום שר ומושל שיטה אוזן לשמוע דברי המערערים בזה רק הברירה או להעריך ומי שלא יסכים ליתן הערך שהעריכו אותו יגיד בחרם או בשבועה וכפי שיגיע עליו ע"פ השבועה יתן או שלא יעריכנו כלל והכל יגידו ע"פ החרם. ואעפ"כ הדרך הראשון יותר טוב שיעריכו ע"פ שמאים ומי שלא ירצה ליתן כפי השומא ישבע או יגיד בחרם אבל לא להכריח את כל הציבור להכנס בחרם. ובקהלתנו לא היה ברירה כיון שהמס של הקיסר יר"ה נגבה מזה וגם יש להקיסר חלק בריוח וא"כ מי יוכל להתפשר על חלק הקיסר יר"ה. אבל בקהלתכם שאין מס המגיע להקיסר נגבה מזה כלל והדבר נוגע רק בין יהודים בעצמם טוב שהמה מרצונם לא יכניסו את כל העדה להגיד בחרם. ואני בטוח שישמעו ויקבלו. והיה זה שלום כנפשו נפש הד"ש:

294

רצ״הבע"ה פראג יום א' י"ב שבט תקמ"ב

295

רצ״ותשובה

296

רצ״זלכבוד אהובי תלמידי הותיק והמובהק האלוף הרב המופלא מו"ה דוד נר"ו בטוטשאפ:

297

רצ״חאהובי תלמידי זה איזה שבועות שקבלתי אגרת מאביך הרב הגדול מו"ה מנדל ושכחתי להשיב ועתה בעסקי להשיב לך נזכרתי בדברי אביך, והנני משיב לו מה ששאל על עסק פאמיליע הנהוג במדינה זו דהיינו שיש קצבה לעיר כמה בעלי בתים יהודים רשאים לדור שמה וכל בן ראשון יש לו זכות בזה ונוהגים שזה יכול למכור זכותיו ליהודי אחר וזה פונה מעיר והאחר זוכה לדור שמה, ושאל אביך הרב במה נקנה אם דינו כקנין מטלטלים או כקנין קרקע. ודעו כי לדעתי ע"פ דין תורה לא שייך בזה שום קנין ואין מקום למכירה שתחול בזה שהרי הוא דבר שאין בו ממש דאטו יש לשום אדם זכות בקרקע של העיר אם אין לו בית או שדה והרי אין לו רק זכות לדור ומוכר דירת ביתו יוכיח שאם אמר דירת בית זה אני מקנה לך לא מהני וצריך להקנות לו הבית לדור בו כמבואר בסימן רי"ב סעיף א' ובנדון זה מה קנין יש לזה בגוף העיר שיקנהו לאחר. אבל כיון שנהגו כן צריך לומר שזה מסלק נפשו מזכות שיש לו וממילא זוכה בו האחר ע"פ דינא דמלכותא ואין כאן קנין רק סילוק, וגם על זה יש לפקפק אלא שכבר נהגו:

298

רצ״טתשובה

299

ש׳לכבוד חתני הגאון נר"ו:

300

ש״אמי כמוהו דעה מורה, שר התורה, חכמתו פניו תאירה, גלייה לדרעיה ונפל נהורא, ה"ה כבוד אהובי חתני ידידי וחביבי, חקוק במורשי לבבי. הרב המאור הגדול ליהודים, כולו מחמדים, הגאון המופלא הפלא ופלא. חריף ובקי בכל חדרי התורה נ"י ע"ה פ"ה כבוד ק"ש מוהר"ר יוסף נר"ו:

301

ש״במכתבך מן וי"ו העבר הגיעני. ועל דברי תורה באת לחזק דבריך הראשונים ולסתור דברי אשר ביארתי במכתבי השני וכבר הוא נדפס בחיבורי נודע ביהודה (קמא) חלק ח"מ סימן כ"ח (בד"ה עוד אהובי חתני) דדברים הנקנים באמירה תקנת חכמים הוא. ועל זה באת אתה במכתבך הזה והבאת דברי הגהת מיימוני פרק כ"ג מאישות סימן ט':

302

ש״גהנה אהובי חתני לא ידעתי מה הוספת בזה וגם דברים הללו אני מפרש שהוא טעם על תקנת חכמים למה חידשו חכמינו ז"ל קנין בזה מה שלא תיקנו לקנין במקום אחר לזה קאמר לפי דמסתמא גמר ומקני לכך תיקנו שיועיל קנין הזה במקום הזה ומזה רצה הגמרא שם לומר כיון שזה הטעם שייך גם בקרובים לכן בנך ובתך לאו דוקא והאריכות בזה ללא צורך. ועל מה שכתבת וכי במאמר אחד נאמרו וכתבת שהגמר קנין הם הקידושין, יפה כתבת ואני מודה לדבריך:

303

ש״דואמנם מה שכתבת שכן משמע לשון הרי"ף והרמב"ם ופוסקים. אהובי חתני מדברי הפוסקים הללו אין להכריע ולשון הרמב"ם בפרק כ"ג מאישות הלכה י"ג איש ואשה וכו' וכן האב שפסק ע"י בנו ובתו וכו' עמדו וקדשו קנו אותן הדברים אע"פ שלא היו ביניהם קנין ואלו הן הן הדברים הנקנים באמירה עכ"ל. ואני תמה וכי מה עדיף לשון הרמב"ם מלשון הגמרא שג"כ אמר רב גידל כמה אתה נותן וכו' עמדו וקדשו קנו הן הן הדברים הנקנים באמירה ולשון הרי"ף הוא כלשון התלמוד. ויש בידינו לפרש שהאמירה הוא הקנין ולא הקידושין אלא שהאמירה היא על תנאי שיהיו הקידושין וכשיקדשו קנו משעת האמירה אבל הקידושין אינם קנין וכן מורה לשון נקנים באמירה. ואמנם אעפ"כ האמת אתך וההוכחה על זה הוא מדברי הרמב"ם שם הלכה ט"ו שכל הפוסק אינו פוסק אלא על מנת לכונסה ע"ש וא"כ עמדו וקידשו למה הוזכר הלא אין התנאי מתקיים עד הנישואין לא בעת הקידושין ולמאי ענין אמרו עמדו וקידשו אלא ודאי שגוף הקנין לא נגמר כי אם בעת הקידושין ונ"מ שאם מת האב קודם הקידושין או אם חזר בו קודם הקידושין אין כאן קנין אבל אחר הקידושין אין בכחו לחזור וזה כונס הארוסה וזוכה בקנינו אף שכבר חזר בו. והנה כל זה אם נימא דלא בעינן שקידשו מיד בלי הפסק אבל לדעת הפוסקים דבעינן שקידשו מיד בלי הפסק אין זה ראיה דאכתי עמדו וקידשו הוא תנאי שעמדו וקידשו מיד. ומעתה אפשר שדעת הטור דהאמירה הוא הקנין ולא הקידושין וכמשמעות הן הדברים הנקנים באמירה וממילא מסולק תמיהת הב"י בסי' נ"א על הטור שפסק לחלוטין דבעינן שקידשו מיד ע"ש ולפי מה שכתבתי הדבר מוכרח:

304

ש״הואמנם מדברי התוספות מוכח כדבריך שלא נגמר הקנין כי אם בשעת הקידושין והוא ע"פ מה שכתבו התוספות בכתובות דף נ"ג ע"א ד"ה השתא שכתבו וכאן כשרצה לחזור עדיין לא קידשו ואי ס"ד שהקידושין הם רק תנאי א"כ מה בכך שעדיין לא קידש יקדש עוד ונמצא קנה למפרע, באופן שבזה נראים דבריך שהקידושין הם גומרין הקנין. ומה שתמהת על הט"ז בח"מ סימן ר"ט, באמת דברי הט"ז תמוהים מאד ולא ידעתי להולמם וקושייתך עצומה עליו:

305

ש״וומה שקשה לך בח"מ סימן ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה ובסמ"ע סעיף קטן י"ט דדעת רבינו שמחה דמעות שאני דעכ"פ יש בהו קנין משיכה והגבהה ומתורת חצר א"כ קשה מאי מייתי רב ששת בבא בתרא דף קמ"ג ע"א ראיה מתורם קישות והרי המר שבקישות מי איתא בתרומה דנפשיה ולא דמי לקני את וחמור דחמור לאו בר קנין הוא. ולמה הוצרך התרצן שם לחדש דתורם מן הרע על היפה תרומתו עד כאן דבריך. ויפה הקשית ואמנם קושייתך יש לה מקום רק על התרצן שחידש דמדאורייתא תורם מן הרע וכו' אבל על רב ששת לא קשיא ולא מידי כשתעיין שם בתוס' ד"ה אין לך מר תראה דדעת הירושלמי היה מתחילה שהמר אינו אוכל כלל ולא שייך בו תרומה כלל וא"כ יש לומר שזה היה דעת רב ששת והתרצן חידש שגם להמר יש עכ"פ תורת אוכל ולהכי מדאורייתא תרומתו תרומה שאם לא היה נחשב אוכל כלל ודאי שאף מדאורייתא אינו תרומה וכן הוא לשון התוס' שם דאוכל גמור הוא מן התורה ולכך הוא תרומה והכי נמי אמרינן הכא דמדאורייתא תרומה מעליא היא עד כאן לשון התוס' שם. וממילא דברי רב ששת נכונים שהתרצן הוא שחידש לו שנחשב אוכל אבל קושייתך היא על התרצן שלמה הוצרך לומר בתירוצו דתורם מן הרע על היפה והיה לו רק לשנויי שאני התם דאיתא בתרומה דנפשיה שאוכל הוא מן התורה. ונראה לענ"ד דאי הוי דין תורה בתורם מן הרע על היפה שאין תרומתו תרומה א"כ קשיא בדברי הת"ק שתרומה ויחזור ויתרום כיון דמדאורייתא ודאי אינו תרומה שודאי כבר היתה מרה ומשום שעשאוהו כספק הוי תרומה ואכל לה כהן בטיבליה אתמהה והוה ליה למימר תרומה ולא תאכל עד שיפרוש עליו ממקים אחר כמו מן הנקוב על שאינו נקוב כמבואר במסכת דמאי והובא ביבמות דף פ"ט ע"ב וכך הוי לחכמים למימר תרומה ויפרוש עליו ממקום אחר וגם על הקישות הנותרים יחזור ויתרום אלא ודאי שמר אינו אוכל כלל ופטור לגמרי מתרומה אלא תרומה שעשאוהו כספק שמא בשעה שהפריש לא היה לומר ויחזור ויתרום אבל על התרומה המרה אינו צריך להפריש ממקום אחר כיון שעכ"פ אינו טבל וכמו תרם מן שאינו נקוב על הנקוב. ועיין היטב בסוגיא דיבמות דף פ"ט ע"א וע"ב וכאן בתוס' ד"ה אין לך מר ותראה שהוא נכון וא"כ הוה מוכח שאינו אוכל ושפיר קמה ראייתו של רב ששת לכך הוצרך התרצן לחדש דתורם מן הרע מן התורה תרומתו תרומה ולכך לא קאמר הת"ק שיפרוש על התרומה ממקום אחר ולעולם דגם המר מיחשב אוכל:

306

ש״זוהואיל ועיינתי בדברי תוס' הללו אודיע לך אהובי חתני שמאור עינינו מהרש"א זצ"ל אחר מחילת כבודו הרב לא יצא ידי חובת העיון בדברי תוס' הללו. וזה לשון מהרש"א בד"ה אין לך מר וכו' ונראה דלר"י דהכא וכו' עכ"ל כצ"ל, ר"ל דכל הקישואים אפילו הפנימי אינו מר ומקרי אוכל ומשום [במהרש"א שלפנינו משום והוא טעות הדפוס] דהפנימי שבקישות זה שתרם הוא מר ואינו אוכל צריך להוסיף מן החיצון על החיצון כדי לתרום על הפנימי של שאר כל הקישואים, מיהו קצת קשה לישנא דמוסיף על החיצון שכתבו תוס' דהא אם מוסיף מפנימי של אחד מן הקישואין נמי שפיר עביד וק"ל עכ"ל של מהרש"א. וכל הדברים הללו משגה הם, חדא שעלה בדעתו שהפנימי שבקישות הזה שתרם ודאי אינו אוכל לפ"ז שוב ה"ל קני את וחמור, ועוד היה סבור שמה שצריך להוסיף היינו לפטור חלק הפנימי של שאר הקישואין כי חלק החיצון שלהם כבר נפטר בזה שתרם, וזה אינו ואדרבא חלק החיצון שלהם לא נפטר כיון שחלק החיצון מתוק וזה שתרם כולו מר ועכ"פ מדרבנן תרם מן הרע על היפה צריך לתרום מחדש. גם מה שכתב דכל הקישואים אפילו הפנימי אינו מר וזה אינו ואדרבה חלק החיצון שלהם בכל הקישואים מתוק והפנימי מר אלא שבקישות זה שתרם גם החיצון מר אלא שאינו מר יותר מחלק הפנימי של סתם קישות ולכן נפטרו כל חלקי הפנימי של שאר קישות ע"י חלק החיצון של זה שתרם אבל חלקי החיצון של שאר קישות לא נפטרו כי במה יופטרו שהם מתוקים וזה שתרם אין בו שום חלק מתוק ולכך צריך להוסיף מהחיצון של שאר קישות מאחד מהם על חלק החיצון של שאר קישות ומתורץ קושית המהרש"א ומה שכתבו התוס' אין החיצון מר כל כך שלא יהא עליו תורת אוכל אין כוונתן שפנימי אינו אוכל אבל כתבו חלק החיצון לפי שאין להם צורך לדבר מחלק הפנימי שחלק הפנימי אין לנו צורך לפטור על ידי שום דבר. ואמנם אם הוא חשוב אוכל או לא תליא בפלוגתא דלרב ששת אינו חשוב אוכל אבל לאלו דסברי קני את וחמור לא קני ודאי שגם הפנימי חשוב אוכל. שים לבך לדבר ותראה שדברי נכונים:

307

ש״חתשובה

308

ש״טבין המצרים, יזרח אור לישרים, ויזכה לראות בית בנוי בראש הרים, וכהן העומד לאורים. כבוד אהובי הרב הגדול המופלנג, חכם וסופר, דומה לעופר, כבוד מוהר"ר ליב נר"ו:

309

ש״ימכתבו זה זמן רב שהגיעני ומחמת רוב טרדותי אידחי שעתא והואיל ואידחי בא לידי השמטת כתבים ואחר עד עתה כאשר במקרה הגיע מכתבו לידי בחפשי באמתחתי אמרתי להשיב, הגם שאני תמה על שבא לשאול בריחוק מקום ויש רבנים סמוכים וגם מעלתו בעצמו ידיו רב לו ואעפ"כ הואיל ודפק על פתחי הנני פותח שערי תשובה. וזה תורף שאלתו:

310

שי״אראובן כתב לבנו חצרון שטר מתנה כתוב בנאמנות סתם וזה תורף השטר שנותן לו חצי ביתו במתנה מהיום ולאחר מותו וכל ספרים שיש לו מעתה ומעכשיו ועכשיו מת ראובן ויש ביד בנו חנוך ספרים הרבה של אביו וגם ספר תורה ועדי ראיה ליכא וטוען חצרון שהספרים הללו שביד אחיו חנוך הם היו ביד אביהם בעת שנתן לו המתנה ונמצאו אותן ספרים הם שלו כפי שטר המתנה וגם ספר תורה הוא נכלל בכלל הספרים. וחנוך טוען על הספר תורה לומר שספר תורה אינו נכלל בכלל סתם ספרים ועל כל הספרים דרך כלל טוען אולי אביהם כבר נתן ליד חצרון אחר המתנה כל הספרים שהיה בידו אז ואלו הספרים קנה אחר כך מחצרון בעצמו או מאדם אחר ואולי הם ספרים אחרים שלא היה לו בעת המתנה וכל הספרים שהיה לו באותו עת כבר נתנם לחצרון והשטר נשאר ביד חצרון הוא בשביל חצי הבית הנכלל בו, וגם תובע את חצרון שאביו א"ל שחצרון לקח הרבה ספרים ממנו שלא היו בכלל המתנה ותובע עתה חנוך שיחזיר הספרים שלקח מה שלא היו בכלל המתנה:

311

שי״בודאי יפה דן מעלתו כיון דליכא עדי ראיה והיה האב נאמן לומר נתתי טענינן גם להיורשים שהאב כבר נתן הספרים שנתן לחצרון ומסרם ליד חצרון, אלא שיש לדון בזה עפ"י מה שמבואר בסימן ר"ן סעיף כ"ו הנותן סתם מטלטלים וכו' אין בדבריהם כלום דמסתמא כאן נמצא כאן היה עכ"ל הש"ע. והסמ"ע שם בס"ק ע"ד והש"ך בס"ק כ"ד שניהם הסכימו לפסק הש"ע עכ"פ במטלטלין וכשהיורש טוען שמא, ולפ"ז כאן אם אנו אומרים שהספרים שהיו לו אז כבר נתנם לחצרון א"כ הוא נגד הסברא שכאן נמצאו כאן היו לא מיבעיא אם אנו אומרים שאלו הם ספרים אחרים אלא אפילו אנו אומרים שאותן הספרים עצמם הוא שחזר וקנה מחצרון מ"מ היינו שקנאם מחדש ואין זה כאן נמצאו כאן היו שכבר החזירם והוציאם מרשותו ושוב קנאם מחדש ותמהני שמעלתו לא הביא הך דסימן ר"ן כלל. ואמנם אעפ"כ לא עדיף זה מספרים שהיו ידועים בעדים שהם של חצרון ושבודאי בא ליד אביו בתורת שאלה וגם היו דברים העשויים להשאיל מ"מ כיון שאין עדי ראיה שראו עתה ביד היורש אנן טוענין שלקחו המנוח וכמבואר בש"ך סוף סי' רצ"א ושאני בנותן מהיום ולאחר מיתה ששם לא שייך חזקה שכל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו שהיו ראוי להיות בידו כל ימי חייו וגם לא שייך טענת לקוח כל כך שמהי תיתי היה לו ליתנו להזוכה קודם זמנו וכיון שלא היה מחוייב ליתנו לא היה צריך לקנותו והוי כמו הלואה תוך זמנו שמוציאים מן היורשים אבל כאן האב היה נאמן לטעון לקוח במיגו דהחזרתי וכן טענינן להיורשים והשטר שבידו אינו כלום, חדא שאין זה שטר גמור, ועוד שהרי האב היה נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו ועוד שהרי לא נתברר בשטר מה הם ספרים:

312

שי״גועל דבר הטענה שטוען חנוך שאביו אמר לו שחצרון לקח הרבה ספרים שלא היו בכלל המתנה וכתב מעלתו כיון שחנוך יש בידו והוא מוחזק יכול לישבע שכן אמר לו אביו וינכה לחצרון ממה שבידו כפי ערך שישבע שאמר לו אביו שלקח שלא כדין. והנה דבר זה ליתא כיון שחנוך עצמו אינו יודע האמת רק שכך אמר לו אביו אפילו היו לו שני עדים שאביו אמר כך אין תפיסתו מועיל על טענת אביו ואין אדם יכול לישבע כי אם ע"פ מה שברור לו בעצמו לא ע"פ מה שאמר לו אביו ואפילו לדעת הראב"ד שהוא הי"א בש"ע סי' ע"ה סעיף כ"א שאם אמר אמר לי אבא שאתה חייב לו מנה מקרי טענת ברי להשביע שבועת התורה אם הלה מודה במקצת מ"מ לא מקרי טענת ברי לענין שאם הבן תפס שלא בעדים שישבע הוא על מה שבידו. וצריך אני לברר טעמו של הראב"ד וסייעתיה בזה. והנה הרמב"ם והראב"ד נחלקו בזה בשני מקומות בפ"א מטוען הלכה ז' ושם עיקר מקור הדין לענין שבועת היסת ושוב שנית בפ"ד מטוען הלכה ה' ושם מקור הדין לענין שבועת התורה ואף שסיים הרמב"ם שם פטור אף משבועת היסת מ"מ עיקר הדין שם לענין שבועת מודה במקצת ולשון הראב"ד בשני מקומות הנ"ל אינו שוה שבפ"א כתב א"א אני איני מודה לו בזה כי הא טענת ברי וע"ז אמר ראב"י וכו' מ"מ לא כתב בעיקר הדין שהוא תלוי במחלוקת וגם לא הביא דברי רב אלפס שפסק כראב"י ובפ"ד כתב שהוא מחלוקת ראב"י וחכמים והוצרך להביא דברי ההלכות שפסק כראב"י. וז"ל הטור בסי' ע"ה ואם אמר אבי אמר לי שאתה חייב לו מנה כתב הרמב"ם שהוא נקרא ספק וכו' והראב"ד השיג עליו וכתב שהוא טענת ברי וכ"כ רב האי גאון האומר הוגד לי שיש לי אצלך מנה אין מחייבין אותו לישבע אבל אם טען אבא אמר לי שאתה חייב לו או שראה כתוב בפנקס של אביו שהוא חייב לו וברור לו שהוא כתב ידו משביעין אותו שבועת היסת עכ"ל הטור. והדבר יפלא מה חילוק בין אמר שאביו אמר לו או שאומר הוגד לי מפי אחר ממנ"פ אם מחמת שהוא אומר שבטוח הוא שאביו אינו משקר נקרא טענת ברי ואם אומר שהוגד לו מפי אחר שברור לו שאינו משקר נמי נימא שהוא מיחשב טענת ברי:

313

שי״דולכן נלע"ד דבן שאומר שאביו אמר לו שיש לו מנה אצל פלוני הרי זה הבן בא בטענת אביו והרי הוא כאלו אביו חי וזה בא בהרשאתו לתבוע והאב היה לו טענת ברי וטענת הבן הוא שברי לו שאביו היה לו טענת ברי על פלוני ולא שמיחשב כאילו הבן אומר ברי לי שאתה חייב לאבי שודאי מה בכך שאביו אמר לו ואולי אביו היה משקר אבל הוא כאלו הוא אומר אבי אמר ברי לו שאתה חייב לו והרי הוא כאלו בא בהרשאת אביו ואף שאין בידו הרשאה מ"מ כיון שהוא היורש זו היא הרשאתו, וסובר הראב"ד שעל שבועת היסת לית בזה שום פלוגתא ובודאי הרי זה חייב שבועת היסת שהרי היה לאב עליו טענת ברי ועד כאן לא נחלקו ראב"י וחכמים אלא לשבועת מודה במקצת וטעמייהו דרבנן דפטרי לאו משום דמחשבי ליה טענת שמא אלא טעמייהו דבבנו מעיז וא"כ יש לו מיגו דהיה כופר הכל והיה פטור מדין תורה אבל לדידן דתיקן רב נחמן היסת בודאי חייב היסת לכ"ע, זהו סברת הראב"ד ולכן בפ"א מטוען דמיירי לענין שבועת היסת לא כתב הראב"ד שהוא תליא בפלוגתא דראב"י ורבנן אלא לכ"ע חייב ולכן כתב הראב"ד כי הוא טענת ברי וכלומר לכ"ע זו היא ברי והביא ראיה שהרי על זה אמר ראב"י וכו', הרי שראב"י קורא זה טענה ואפילו רבנן לא נחלקו אלא מטעם שבבנו מעיז. אבל בפ"ד דמיירי משבועת התורה כתב שזה תליא בפלוגתא דראב"י ורבנן שרב אלפס פסק כראב"י ונמצא שהיה לאב טענת ברי אבל אם אומר אבי אמר לי שאתה חייב לו מנה או פלוני אמר לי שאתה חייב לי מנה אין כאן ברי כלל שזה הטוען לא יוכל לטעון ברי דמה בכך שכדבריו כן הוא שהאב או פלוני אמרו לו אולי הם כזבו לו ואותו הפלוני או האב שהגידו לו כן אינם בעלי דברים של זה הנתבע שהרי אף לפי דבריהם לא היה חייב להם כלום ולכן אפילו להראב"ד אין זה ברי. וזה כוונת הטור שכתב בסימן ע"ה בשם רב האי גאון ורב האי גאון בזה הסכים להראב"ד שמיחשב טענת ברי באם אמר האב שזה הנתבע חייב לו כלומר להאב מנה וחייב עכ"פ היסת ואם חייב שבועת התורה בזה לא הכריע רב האי כי שם אינו מועיל שמיחשב ברי דאכתי תליא בפלוגתא דראב"י ורבנן ושפיר יש חלוק בין אומר הוגד לי שיש לי אצלך ובין אומר אבי אמר שיש לו אצלך, והש"ך בסימן ע"ה ס"ק פ"ב כתב בשם רבינו ברוך ג"כ דעד כאן לא פטרי רבנן אלא מטעם משיב אבידה אבל היסת מיהו חייב אלא שהוא פירש הטעם שהוא דבר העשוי להסתפק אבל לפי מ"ש אין צורך לזה אלא דמיחשב ברי בשם האב והאב היה הבעל דבר ועל כרחך צריך לפרש כן בדברי הטור שהרי הטור כתב שהראב"ד כתב שהוא טענת ברי וכ"כ רבינו האי גאון וכו' ולדעת רבינו ברוך שהחילוק בין הוגד לי מפי אחרים ובין אבי הגיד לי הוא שזה הוא דבר הראוי להסתפק וזה דבר שאינו ראוי להסתפק א"כ איך כתב הטור שרבינו האי כתב כהראב"ד והרי להראב"ד הוא טענת ברי ולרבינו האי הוא טענת שמא אלא שהוא דבר הראוי להסתפק ולדחוק ולומר שמה שכתב הטור וכ"כ רב האי וכו' היינו שכתב כן לדינא שחייב היסת כמו שכתב הראב"ד אבל בטעם הדבר הם חלוקים שרב האי חושבו לשמא ואפ"ה מחייבו היסת מפני שזה שמא טוב שראוי להסתפק בו, חדא שזה דוחק, ועוד אכתי מה נאמר בדברי הראב"ד גופיה שכתב שזה הוא טענת ברי וכן העתיק הטור כאן בשמו והרי תיכף אחר זה מביא הטור בשם הראב"ד שאם תובעו ע"פ העד והעד אינו לפנינו פטור אפילו מהיסת יעויין שם וכיון דלהראב"ד זה מיחשב ברי למה פטור אלא על כרחך כמ"ש שאין זה מיחשב ברי של הבן אלא ברי של האב וברא כרעיה דאבוה והוא עומד במקום האב וטוען שאביו היה לו טענת ברי:

314

שי״ההעולה מזה דזה ששמע מפי אחר אפילו מאביו שפלוני חייב לו מנה לא מיחשב ברי כיון שאינו יודע רק מפי אחר יהיה מי שיהיה רק באם אמר האב על פלוני שחייב לו להאב בעצמו מנה מיחשב תביעתו של הבן כאלו האב עומד ותובע לחייב היסת אבל אם הבן תפס אפילו שלא בעדים אין הבן יכול להחזיק מה שבידו כיון שאין לו טענת ברי והש"ך בסי' ע"ה ס"ק פ"ג שגה לענ"ד במה שפסק שם וזה לשונו, ויש ללמוד מכאן דמי שהלוה לחבירו על המשכון ושכח כמה הלוה וקרובו יודע כמה הלוה כותב הרשאה לקרובו וקרובו נשבע ונוטל עכ"ל, וכבר כתבתי זה שנים רבות על גליון הש"ך שלי שאין הנידון דומה לראיה דבשלמא בעובדא דר"ת שהביא שם לפני זה שאבי החתן מוחזק וכשהבן כותב הרשאה לאביו א"כ זה מה שמגיע להבן זוכוה בו האב בהרשאתו והרי הוא מגיע להאב וכיון שהאב מוחזק נשבע על מה שבידו שהרי הוא היודע וברור לו שמגיע סך זה לבנו עצמו שבועתו על מה שבידו אבל במשכון הנ"ל זה שמוחזק במשכון אין לו טענת ברי ואף שיתן הרשאה לקרובו היודע מ"מ קרובו אינו מוחזק והוא אינו רשאי למסור המשכון לקרובו כיון שהוא אינו יודע בברי איך יוכל למסור המשכון של זה ביד אחר, וזה פשוט לענ"ד:

315

שי״וועכ"פ זה פשוט מאד שאין אדם יכול לישבע בדבר שאינו ברי לו כי אם ששמע מפי אחר יהיה מי שיהיה ולכן גם בנדון דידיה ישבע חצרון שלא לקח מספרים של אביו כי אם מה שנתן לו במתנה וחנוך יחזיר לו חלקו ירושה ממה שבידו:

316

שי״זומה שנסתפק על ספר תורה אם נכלל בכלל המתנה שכתוב בה שנותן לו כל הספרים שיש לו, לא ידעתי מקום להסתפק בזה ואדרבה כל הספרים שלנו שנדפסו על הנייר אינם נקראים ספר כי אם בלשון מושאל מספר תורה כי עיקר ספר בלשוננו העברי הוא על דבר הנכתב על הקלף וכמ"ש בגיטין דף כ"א ע"ב ספר אין לי אלא ספר וכו' ולכן ספר תורה שנכתב על הקלף הוא הנקרא ספר באמת ושאר ספרים שלנו הנדפסים על הנייר אינם נקראים ספר באמת רק שם מושאל מספר תורה. ומ"ש מעלתו שבלשון בני אדם אין ס"ת בכלל ספרים, לא ידעתי מי הגיד לו נביאות זה. ומה שהביא מדברי הסמ"ע בסימן מ"ב ס"ק כ"ח שהולכין בשטרות אחר לשון בני אדם הנה הוא מדברי הריב"ש בסימן ר"ו והיינו מה שברור בלשון בני אדם והרי מבואר שם בריב"ש שבמה שאין לשון בני אדם ברור הולכין אחר לשון תורה ע"ש, וא"כ אפי' אם היה לנו ספק בלשון בני אדם והיה לשון תורה מוכיח שספר התורה הוא בכלל ספרים ק"ו שלדעתי גם בלשון בני אדם הפשוט שס"ת קוראין ספר סתם ברוב פעמים. ומה שכתב מעלתו כיון שאסור למכור ס"ת יש כאן עכ"פ ספק כמו גבי נכסי לפלוני פ' מי שמת וכו', גם בזה אחר מחילת כבודו לא דק דאין הכוונה שהואיל ואסור למכור ס"ת לכן לא כוון הנותן לס"ת דודאי אם היה ס"ת קרוי נכסי אין אנו משגיחין במה שאסור למכור ואזלינן אחר מה שנכלל בלשון המתנה אבל הספק שם בגמרא בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"א ע"ב) דס"ת כיון שאינו רשאי למכרו לא מקרי נכסי ע"ש ויראה שכן הוא אבל נדון דידיה שכתוב במתנה שנתן לו כל הספרים וכיון שס"ת בכלל ספרים הוא אין כאן שום ספק שהס"ת גם היא נקנית לו במתנה:

317

שי״חומה שהקשה מסוגיא זו על ה"ר מנוח שהביא הב"י ביו"ד סי' ר"ע בש"ך בס"ק א' דס"ת דיחיד נמכר וכו' * [הגה"ה מבן המחבר עיין במג"א סימן קנ"ג ס"ק כ"ב קושיא זו על הש"ע שסותר עצמו דבא"ח שם כתב המחבר וי"א דיחיד בשלו מותר למכור ס"ת ובש"ע ח"מ סימן רמ"ח פסק דספק הוא אי ס"ת הוי בכלל נכסי ומלשון המג"א משמע דגם הוא סבר שהגירסא בגמרא הוא כיון דלא מזדבן ע"ש. אמנם דברי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל הם אמיתין דהגירסא בגמרא הוא איבעיא להו ס"ת מאי תיקו כמו שהוא ברי"ף וברא"ש, והוא תמי' גדולה על המג"א שלא שם לבו הטהור לדברי הרשב"ם דכתב דאפי' אם מותר למכור ס"ת אפ"ה הוא ספק אי ס"ת הוי בכלל נכסי מטעם דנקרא מצוה ולא נכסי ולא דמי לתפילין שהוא מלבוש. ואחר זה ראיתי בספר מחצית השקל מהגאון מהר"ש קעלין ז"ל שכתב דהמג"א שפיר הקשה דע"כ ס"ל להמחבר דטעם הספק בס"ת הוא דלא ליהוי בכלל נכסי הואיל ואינו רשאי למוכרה דאי הוה טעם הספק כטעם הרשב"ם א"כ בשאר אפרים ג"כ הוי ספק ואמאי פסק שם בש"ע כדעת הרמ"ה שהביא בטור דשאר ספרים הוו בכלל נכסי עכ"ל. ואני אומר דמשום הא לא איריא דא"כ תסוב הקושיא על פירוש הרשב"ם למה נקט הגמרא האיבעיא בס"ת ולא נקט סתם ספרים מהו אלא ודאי דגם לפירוש הרשב"ם איכא לחלק בין ס"ת לשאר ספרים דדוקא ס"ת מחמת קדושתה היתירה אינו בלשון בני אדם בכלל נכסי ונקרא מצוה משא"כ שאר ספרים יש לומר שהם בלשון בני אדם בכלל נכסי. וכן הוא מפורש שם בנ"י שכתב ג"כ כרשב"ם וכתב דדוקא ס"ת מחמת חשיבותו לא הוי בכלל נכסי ומסיים שם אבל שאר ספרים הם בכלל נכסי, הרי דגם הנ"י אינו מפרש טעם האיבעיא בס"ת משום דלא מזדבן אלא משום דיש לו שם בפני עצמו כפירוש הרשב"ם ואפ"ה פסק דשאר ספרים הוו בכלל נכסי ולפ"ז נדחה הצ"ע של המג"א על המחבר ואף שבב"י בח"מ שם מביא בפירוש טעם הספק אי ש"ת הוי בכלל נכסי הואיל ולא מצי לזבוני אעפ"כ ליכא קושיא כלל דהא באמת מביא בש"ע או"ח שתי דעות אי מותר ליחיד למכור ס"ת בשלו ולפ"ז י"ל דס"ל דהא בהא תליא דלדעת ה"ר מנוח דיחיד מותר למכור ס"ת ע"כ טעם האיבעיא אי ס"ת הוא בכלל נכסי כפירוש הרשב"ם ונ"י אבל למ"ד דגם יחיד בשלו אסור למכור ס"ת יש לפרש האיבעיא בס"ת בפשוט כשיטת התוס' דלא מקרי נכסי הואיל ולא מצי לזבוני וא"כ מה שהביא בב"י טעם התוס' הואיל ולא מצי לזבוני קאי להך י"א בש"ע או"ח דגם יחיד בשלו לא מצי לזבוני ובשולחנו הטהור באו"ח מביא הנך שתי דעות אי יחיד בשלו מותר למכור ס"ת אבל בש"ע חו"מ סתם ופסק דס"ת הוא ספק דלכ"ע הוא ספק, למר משום דלא מצי לזבוני ולמר משום דיש לס"ת שם בפני עצמו ולא הוי בכלל נכסי אבל בשאר ספרים אליבא דכ"ע י"ל דהוי בכלל נכסי כנ"ל ואין מקום לתמיהת המג"א:]. הנה טעה מעלתו טעות גדול שהוא היה סבור שמה שאמרו שם בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"א ע"א) איבעיא להו ס"ת מאי כיון דלא מיזדבן דאסור לזבוני וכו' גירסא דיוקנא הוא והוא מדברי הגמרא. אבל לא כן הוא רק הוא תוספת לשון מאיזה תלמידים שכתבו כן על הגליון לפרש טעם הספק שנסתפק בעל האיבעיא והמדפיסים הכניסוהו לתוך דברי הגמרא אבל הגירסא בגמרא הוא רק איבעיא להו ס"ת מאי תיקו וכן הוא ברא"ש וברי"ף. וטעם הספק נחלקו בו המפרשים, רשב"ם והנימוקי יוסף פירשו לפי שהוא רק מצוה ואינו דומה לתפילין שהם מלבוש ואדרבה רשב"ם כתב בפירוש ואע"פ שיכול למכרן לא מקרי נכסי, והתוספות פירשו הטעם לפי שאינו יכול למכרו רק ללמוד תורה ולישא אשה. ותמיה שאפי' לדברי התוס' לא שת מעלתו את לבו שמדבריהם בעצמם מוכח שהגירסא בגמרא הוא רק סתם ס"ת מאי שאם היתה גירסתם בגמרא כמו שהיא לפנינו למה הוצרכו לסיים בדבריהם כדאמר בפ' בתרא דמגילה והרי מפורש כאן בהדיא בגמרא א"ו שהגירסא רק סתם ס"ת מאי. ומעתה לא קשה על ה"ר מנוח שהוא יפרש האיבעיא כפירוש רשב"ם והנימוקי יוסף. כ"ד הד"ש:

318

שי״טבע"ה פראג ד' אייר תקל"ט לפ"ק:

319

ש״כתשובה

320

שכ״אלכבוד אהובי ידידי האלוף בתורה המופלג החכם השלם כבוד שמו מו"ה שמואל נר"ו חד מבי דינא רבא דק"ק מנהיים:

321

שכ״במכתבו הגיעני שבוע זו ועם היותי טרוד עם הישיבה ותחלת הזמן גרמא עם כל זה לאהבתו לא אחרתי מלהשיב. וע"ד אשר שאל צוואת ש"מ שכתוב בה שצוה המצוה לכתוב ולחתום וליתר תוקף ועוז צוה להעדים לקנות ממנו בקנין גמור אג"ס ולא לגרוע עי"כ כח הצוואה והצוואה לא יגרע כח הק"ס רק שניהם כאחד יהיו טובים לאשר ולקיים בלי שום דו"ד וטענה וכו' ושוב נאמרו הפונקטין שצוה על סדרן ובאמצע הפונקטן נאמר פונקט אחד וזהו מד' מקומות שבבה"כ אחד מהן יהיה שייך לפלוני כל ימי חייו בעד ב' זהו' בכל שנה ושנה ומאותן ב' זהובים ומשכירות של ג' מקומות הנשארים יעשו נר יא"צ בכל שנה ושנה והמעות הנשאר יחלק לאיזה לומדים שילמדו בכל יום היא"צ ובסוף הצוואה חזר ונשנה היפוי כח של קיום הצוואה בזה הלשון, כל הנ"ל נעשה בכל אופן המועיל ומספיק ובכל תוקף שטרי צוואות דנהיגי בישראל העשוים כתקחז"ל וכתוקף שטרי מתנות והתחייבות וכו' ובא היורש לבטל פונקט זה מחמת שקנין זה הוא על דבר שלא בא לעולם ונשען על דברי רמ"א בסי' רי"ב סעיף ז' בהג"ה שלא קנה ההקדש:

322

שכ״גהנה בודאי יפה דן מעלתו שאמרינן שהק"ס נעשה על גוף המקומות ואף שהקנין הנאמר בתחלת הצואה אי אפשר לפרשו כן משום ששם לא נאמר לשון הודאה לשעבר שכבר עשה קנין אלא שצוה לקנות בק"ס ומשמעו שיקנו על מה שאומר עתה מ"מ בסוף הצוואה שנאמר בלשון עבר ובלשון הודאה שכל הנ"ל נעשה בכל אופן המועיל ומספיק הרי הודה שנעשה באופן המועיל ומספיק וזה פשוט מאוד ודברי מעלתו המה נכונים ודברי היורש בטלים. ואמנם מה שיש לדון בזה הוא על המקום שצוה שפלוני יעמוד עליו כל ימי חייו והשכירות יהיה להקדש בזה ודאי לא הקנה גוף המקום להקדש שהרי הקנהו לפלוני רק השכירות הקנה להקדש ושכירות הוא דבר שלא בא לעולם והוא ממש דין המוזכר בסי' רי"ב סעיף ז' שאמר שכר בית זה לעניים שחולק שם הרמ"א על המחבר ופסק שלא זכו העניים. ומעתה אם היה מקום לערער על שכר המקום הזה היה מקום לערער גם על השאר מטעם קני את וחמור. אמנם גם הא ליתא שהרי פלוני ודאי קנה המקום לכל ימי חייו שהרי לו הקנה גוף המקום לעמוד עליו וכיון שקנה המקום חל עליו השכירות שעל תנאי זה הקנה לו המקום וממילא מחוייב לקיים התנאי וליתן השכר לעניים שאף שאינו מקנה דבר שלא בא לעולם יכול לעשותו תנאי ועיין בסי' ר"ט סעיף ח' בהג"ה אלא שאם פלוני לא ירצה לזכות במקום הזה כלל ממילא אין עליו חיוב לקיים התנאי וחוזר מקום הזה להיורש ופטור היורש מליתן שכר המקום הזה להקדש אבל שאר המקומות נשארים להקדש בתוקפם וכמו כן אחר מיתת פלוני חוזר גם המקום הזה להקדש כי אנו מפרשים מה שנאמר בצוואה שנעשה בכל אופן המועיל דהיינו שהקנה גוף המקום לפלוני לכל ימי חייו ואחר מותו יהיה קנוי גוף המקום להקדש. דברי הד"ש:

323

שכ״דב"ה פראג כ"ח חשון תקמ"ב לפ"ק:

324

שכ״התשובה

325

שכ״וקראתי בשם שמואל הרמתי, האומר לחכמה אחותי. ה"ה אהובי ידידי הרבני המופלג בתורה ובחכמה הדיין המצויין מו"ה שמואל הנ"ל:

326

שכ״זאתמול קבלתי מכתבו ובלילה עיינתי. והנה ע"ד הצוואה לדעתי הערעור שקראו שם על הצוואה זו מחמת שע"א מן הצוואה אשתו היא שני בשני עם בעל אשה אשר ניתן לה בצוואה סך ע"ה זהובים. עוד בה שנית שבצוואה זו נדרה בגד אחד לבה"כ לעשות ממנו חופה והעד דירתו שם במקום ההוא והרי הוא נוגע בעדות:

327

שכ״חהנה אם מצד החופה אם יש שם במקום ההוא חופה אחרת טובה כזו אינו נוגע כלל וחופה דומה לספר תורה שאם יש להם ס"ת אחרת אינו מיחשב נוגע כלל כמבואר בסימן זיי"ן סעיף י"ב וכתב הסמ"ע שם שמותר להדיינים לקרות אפילו באותו ספר דלא מיחשב הנאה יעויין שם, וכיון שא"צ אפילו סילוק מאותו ספר תו אין חילוק בין עד לדיין דבדבר הצריך סילוק נחלקו רבוותא אם מועיל סילוק בעד ויש חולקים דלא מהני משום דבעינן שיהיה תחילתו וסופו בכשרות * הג"ה מבן המחבר הש"ך בח"מ סימן ל"ז ס"ק ל"ב כסק דהמוחזק יכול לומר קים לי דבעינן תחלתו וסופו בכשרות גבי בן עיר המסלק עצמו מהנאת רחוב ומרחץ ע"ש. אמנם הש"ך סותר עצמו דבסימן ל"ד ס"ק ל"ג פסק דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות. ואני בבאורי הש"ע אשר לי כתבתי לחלק דגבי פסול מחמת עבירה לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות הואיל ופסול רשע לעדות הוא מפני שאנן לא מאמינין ליה וחשדינן למשקר ולכך לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות דגם מתחלה היה ראוי לאותו עדות אלא שלא היו מאמינין ליה כל זמן שהיה רשע אבל בפסול נוגע הוא מטעם קרוב ופסול קורבא אין הטעם משום דחשדינן ליה למשקר דהא אפי' משה רבינו היה פסול לאהרן אחיו כמ"ש הש"ך בריש סימן ל"ז בשם מהר"ם לובלין ע"ש. ולפיכך כיון שפסול קרוב הוא מצד עצמותו לא היה ראוי כלל מתחלתו לאותו עדות לכך לא מהני סילוק ובעינן תחלתו וסופו בכשרות, ועיין במס' ב"ב דף קנ"ט ע"א שחילוק זה מוכח שם בגמרא. אמנם התוס' במס' שבועות דף ל"ג ע"א ד"ה קרובים בנשותיהם כתבו לחלק בין פסול נוגע לפסול מחמת קורבא דבפסול מחמת נוגע לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ובפסול קורבא ושאר פסולין בעינן תחלתו וסופו בכשרות ע"ש ודו"ק וצ"ע:] אבל בדבר שאין צריך סילוק הרי הוא בכשרות מתחלתו וא"כ אם יש להם חופה אחרת כזו אינו נוגע ולמיחש שיזדמנו שתי חופות ביום אחד ויזדמן שתוך שני נשואין יהיה אחד מקרובי העד לזה לא חיישינן כיון שאינו נוגע לעת עתה והוא רק חששא רחוקה, וליתר שאת יהיה העד מסלק עצמו וכן קרוביו מלהשתמש בחופה זו והרי רוב הפוסקים ס"ל דגם בעד מהני סילוק. ואמנם מצד שאשתו היא שני בשני עם בעל האשה הנ"ל ודאי דזה הוא פסול שהרי הבעל יש לו פירות ממעות הללו, ודברי מעלתו בזה דחוקים:

328

שכ״טואמנם אף אם יהיבנא להפוסל כל דבריו שהעד פסול מחמת החופה והשני מחמת קורבא עכ"ז לא מיגרע כח צוואה זו ביתר הדברים שהם לאנשים אחרים כלל והמה זוכים בכל מה שנזכר להם לזכות בצוואה זו ולא שייך כאן עדות שבטלה מקצתה כלל. ותמהני איך שגה שגיאה גדולה כזו שאם היו כלם יחד נכללים כגון שהיה כתוב שפלוני ופלוני ופלוני יחלקו עם העזבון והיו העדים קרובים לאחד אז היה הדבר תלוי ברבוותא בפלוגתא דרבינו האי גאון ורבינו חננאל. יעויין בטור סימן נ"א. ובזה כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור הסכימו עם רבינו חננאל היתה הצוואה פסולה ואף גם בזה אם היו העדים זוכרים העדות היו יכולים להעיד על פה אבל בנדון דידן לא כללה הנעדרת את כלם יחד אלא כל אחד בפני עצמו ולכל אחד בפני עצמו נאמר תנו או יטול וכדומה והרי דבר זה מפורש ברמב"ם פי"ד מהל' עדות הלכה וי"ו ושנוי בטור סימן נ"א ומשולש בש"ע שם סעיף וי"ו וז"ל הכותב כל נכסיו לשני בני אדם בעדות אחת והעדים קרובים לאחד וכו' הרי השטר פסול וכו' אבל אם כתוב בשטר אחד שנתתי לראובן חצר פלוני ושנתתי לשמעון חצר פלוני ונמצאו העדים קרובים לזה ורחוקים לזה זה שהם רחוקים ממנו מתנתו קיימת שאלו שתי עדיות הן אעפ"י שהם בשטר אחד. הרי כיון שנזכר אצל כל אחד נתינה לעצמו הם שתי עדיות והיינו ממש נדון דידן. ותמהני על מעלתו שהביא ראשית הסעיף הזה שזה לשון מעלתו מלבד שיש למצוא עוד תקנה לפי מ"ש בח"מ סי' נ"א סעיף וי"ו באין חולק זולת הש"ך עכ"ל של מעלתו. ובודאי שהיתה כוונתו לראשית דברי הש"ע דהיינו דמהני סילוק של זה הקרוב ועל זה חולק הש"ך ולמה לא הביט לסוף דברי הש"ך אשר הבאתי דבריו ובזה אין שום חולק. וכן מ"ש שאם זוכרים על פה יכולים להעיד גם בזה אין חולק ומעתה מצד הקורבא אין כאן חשש לשארי המקבלים רק אכתי היה לנו מקום עיון בזה דהא ודאי דבחלק שהפרישה להקרובה אף שהקרובה אינה יכולה לזכות בדין מצד שהעד קרוב מ"מ הפלוני האחרון שנזכר בצוואה שזיכתה לו כל עזבונה הנשאר אינה זוכה באותן חמשה ושבעים זהובים שהזכירה בלוואה שיהיה להקרובה הנ"ל שהרי נאמר בצוואה המותר מנכסי עזבוני חוץ מכל אלה ירושות ומתנות והקדשות הנ"ל וכו' יטול פלוני הרי שמתנות הנ"ל אינו נוטל פלוני ונשארו אותן ע"ה זהובים בלי שום זוכה והרי הוא מתנת ש"מ במקצת ובעי קנין וגם בלא"ה אין כאן מתנת ש"מ בכולה שהרי אותן כ"ה זהובים שצותה להיורש דאורייתא לא בתורת מתנה הוא שהרי כך אמרה בצוואה אחי בן אבי יירש כ"ה זהובים הרי שזה הוא ירושה וא"כ כל מתנות האחרים כלם מתנה במקצת הם שהרי שיירה אותן כ"ה זהובים ומה שאמרה שיירש אותם אחי הלא בכל מתנות ש"מ במקצת המותר הוא ליורשים ובעינן קנין. אך עיינתי בצוואה והנה פיה פתחה בחכמה וראשית דבריה היה הנני עושה צוואה במצוה מחמת מיתה ובזה אפילו במקצת לא בעי קנין כמפורש בסי' ר"ן סעיף זיי"ן. עד כאן דברתי במה שהזכיר מעלתו שנחלקו שם הלומדים:

329

ש״לאבל אני לעצמי חושש על גוף צוואה זו במה שצותה באחרונה שפב"פ יטול המותר שימצא בעזבונה יהיה מה שיהיה הן כסף ושוה כסף הן קרקעות הן משכנות וחובות על יהודים ונכרים חובות שבשטר ובע"פ הן מזומנים ואשראות ראוי ומוחזק טמון וגלוי כל אותו מותר יטול פב"פ וכו', עד כאן הנאמר בצוואה המצטרך לעניננו. והנה הא ודאי שחובות בע"פ שאצל נכרים אם יכולים להיות נקנים במתנת שכ"מ מלבד מה שהביא רמ"א בסימן רנ"ג סעיף כ' בהג"ה שזה הוא גם בחובות שבשטר אלא שבחובות שבע"פ בלא"ה יש לדון. ונקדים הסוגיא בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ז ע"ב) וקמ"ח ע"א למימרא דסבר רב נחמן מלתא דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע והא אמר רבא אר"נ ש"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני אע"ג דליתא בבריא רב פפא אמר הואיל ויורש יורשה רב אחא בריה דר"א אמר הלואה איתא בבריא וכדרב הונא וכו' במעמד שלשתן קנה והרא"ש השמיט דברי ר"פ וכתב רק הטעם דאיתא בבריא במע"ש, וכן הנימוקי יוסף וכן הר"ן הביאו הב"י בסימן רנ"ג כתבו דלא קיימי דברי ר"פ א"כ הלואה בע"פ ביד נכרי לדעת ר"ת ור"י והרא"ש שאינה נקנית במעמד שלשתן ועיין בסימן קכ"ו סעיף כ"ב א"כ ליתא בבריא כלל וממילא ליתא בש"מ ובש"ע בסימן קכ"ו הביא שתי הדעות בדין מעמד שלשתן בנכרי ולא הכריע כלל וא"כ כיון שהיורש תמיד נקרא מוחזק בנכסים מי ירים ראש נגד הני אריותא לומר שתועיל צואה ומתנת שכ"מ בחובות בע"פ אצל נכרים. הגם שנתתי דעתי דגם חובות בע"פ איתנהו בבריא אפילו בלא מעמד שלשתן כגון באודיתא שמודה שחוב זה שיש לו אצל פלוני שייך לפלוני וההודאה הוא עצמו הקנין וכפשטן של לשון הגמרא במס' ב"ב דף קמ"ט ע"א ולודי איסור דהלין זוזי דרב מרי נינהו ולקנינהו באודיתא, מלשון זה משמע שההודאה הוא גוף הקנין וא"כ דבר זה שייך בחובות שאצל נכרים אלא שראיתי שתוס' שם בב"ב דף קמ"ח ע"א בד"ה ש"מ שהרגישו בזה וכתבו ותימא לי לימא איתא בבריא בהודאה וכו' ונראה לי דהא לא חשיב איתא בבריא כיון דליתא כעין שהוא בש"מ בלשון קנין ומתנה וכו' יעויין שם. ואם התוספ' כתבו זה מחמת קושייתם דלימא דאיתא בבריא בהודאה. ולענ"ד היה לי פתחון פה לדחות קושיא זו דאם לא היה כאן טעם אחר רק דאיתא בהודאה והרי מרא דשמעתתא הוא רבא אליבא דרב נחמן והרי רבא לא אסיק אדעתיה קנין הודאה כלל לקמן דף קמ"ט ע"א דקאמר רבא היכי נקנינהו רב מרי להני זוזי וכו' עד דאתקיף ליה רב איקא ולודי איסור וכו' א"כ רבא לא אסיק אדעתיה מקנין זה וקשה א"כ איך הבין רבא שמעתתא דאיהו עצמו אמר משמיה דרב נחמן ש"מ שאמר תנו הלואתי וכו' ולכן הוצרך הגמרא לתרץ שיש עוד קנין בבריא במעמד שלשתן. וכל זה לתרץ דברי רבא עצמו אבל לאחר שזכינו לקנין אודיתא שהמציא רב איקא לקמן תו לא צריכנא למעמד שלשתן ומועיל אף בחוב שאצל נכרי. אלא אף שאנו אומרים סברא אעפ"כ לא נרים ראש לחלוק על דברי התוס' וממילא אי אפשר להוציא מחזקת היורש חובות בע"פ שאצל נכרים:

330

של״אולא זו בלבד חובות בע"פ אלא אפילו בשטר ואפילו על משכנות הרי כתב רמ"א סימן רנ"ג סעיף כ' בהג"ה די"א דוקא בהלואה שיש לו ביד ישראל אבל לא בהלואה שביד נכרי ואפילו יש לו משכון או שטר מן הנכרי יש להסתפק אם יכול להקנות וכן נ"ל להורות. וא"כ שהרמ"א הכריע שכן נראה לו להורות איך יוכל הזוכה עפ"י צוואת שכיב מרע להוציא מחזקת היורש, ולא עוד אלא שאני אומר אף שרמ"א בחוב בשטר כתב כמסתפק והוא מדברי מהר"ם פאדווא בתשובה אני אומר מה דמספקא להו פשיטא לי דאפי' בשטר מיירי דהרי גוף דין זה לחלק בין הלוואה שביד ישראל להלואה שביד נכרי הוא מדברי הגהת מיימוני פ"י מזכיה והמרדכי בפרק מי שמת ושניהם כתבו הטעם משום דלא סמכא דעתיה ומעתה ודאי בהלואה שבשטר מיירי דאיתא בבריא בקני לך איהו וכל שיעבודא דבמכירת שטרות אין חילוק בין שט"ח שעל ישראל ובין שט"ח שעל נכרי ועיין בסי' ס"ו סעיף ל"ב בהג"ה וכן מוכח שם סעיף ד' בהג"ה מדתלי הטעם הואיל ואין בו חיוב רק נתינת רשות מכלל דשטר חיוב נקנה בכתיבה ומסירה וכל זה פשוט, וא"כ כיון דאיתא בבריא היה ראוי להיות נקנה במתנת שכ"מ והוצרכו הגהות מיימוני והמרדכי ליתן טעם משום דלא סמכא דעתיה אבל אי אמרת שהגהות מיימוני והמרדרי לא איירי רק בחוב בע"פ והרי הגהות מיי' בתשובות השייכים לספר קנין סימן ח' הביאו דעת ר"ת שאין מעמד שלשתן אלא בישראל בסתם בלי חולק וכן המרדכי בסוף פרק קמא דגיטין יעויין שם וא"כ למה להו למיהב טעמא משום דלא סמכא דעתיה ותיפוק להו דליתא בבריא וממילא ליתא בש"מ א"ו דבהלואה בשטר איירי. ואמנם הב"ח שפירש דלא סמכא דעתיה היינו שאינו נקנה במעמ"ש לכך אינו במתנת ש"מ וא"כ לדברי הב"ח חובות שבשטר אפילו של נכרים נקנה במתנת שכיב מרע. יצא לנו מזה שכל החובות שאצל נכרים בין בע"פ ובין בשטר נשארים בחזקת היורש כי מי ירים ראש נגד דברי רמ"א. ועתה נדבר בחובות שאצל היהודים דלכאורה גם בזה נפלגו רבוותא בחובות שבשטר כיון שלא אמר אינהו וכל שיעבודייהו ודעת הרשב"א והרבה מגדולי הפוסקים דגם שכ"מ צריך שיאמר אינהו וכל שיעבודייהו ועיין בסימן ס"ו בש"ך ס"ק קל"ג ובסימן רנ"ג בש"ך ס"ק קל"ט ודברי הש"ך בהכרעתו סותרים זה את זה בסי' ס"ו ובסי' רנ"ג:

331

של״בואמנם נלענ"ד שכל זה אם אמר השכ"מ שיתנו השטרות לפלוני כעובדא דאימיה דרב עמרם במסכת ב"ב דף קנ"א ע"א דהוה לה מלוגא דשטרי ואמרה ליהוי לעמרם ברי יעויין שם, ושם לא אמרה שהחוב יהיה לעמרם רק השטרות אבל בצוואה זו שאמרה שפלוני יטול החובות שבשטר ובע"פ הרי שהקנתה במתנת שכ"מ גוף החובות ולא גרע חוב זה שבשטר מחוב בע"פ ולכן כל חובות שאצל יהודים שפיר נקנו במתנות שכ"מ:

332

של״גועכשיו שבררנו שבחובות בע"פ שאצל נכרים ודאי אינם נקנים במתנת שכ"מ להני רבוותא דסברי דבמעמד שלשתן אינו מועיל רק בישראל וגם חובות שבשטר מסופק מהרמ"פ אם נקנים מטעם דלא סמכא דעתיה ורמ"א חיזק הדברים וסיים שכן נ"ל להורות. מעתה צריכין אנו עיון אם תתקיים המתנה שנתנה לפב"פ האחרון כל הנכסים לשום דבר כיון שמתבטלת לחובות נכרים. ונקדים דברי רמ"א סי' ר"ג סעיף י"א בהג"ה, החליף מעות ומטלטלים או מעות עם קרקע ביחד י"א הואיל וחליפין אינן קונין במעות נתבטל כל הקנין וי"א דכל הקנין קיים וי"א דקיים אצל הקרקע ומטלטלים ובטל אצל המעות וה"ה אם קנו באיזה דבר המועיל בו קנין עם דבר שאין בו ממש וכו'. וא"כ להדעה ראשונה דנתבטל כל הקנין ה"ה בנדון דידן כיון שנתבטלה המתנה לחובות נכרים נתבטלה כל המתנה של אותו פלוני ונשאר להיורש דאורייתא. ומיהו אי לאו מה שכתבתי לעיל דחובות בע"פ של נכרים עפ"י דין אינם נקנים במתנת שכ"מ לדעת הני רבוותא דמעמ"ש אינו מועיל בנכרי ולא היה לנו חשש רק ממה שכתב רמ"א בסימן רנ"ג סעיף ך' והוא מדברי הגהות מיימוני והמרדכי בשם רא"ם דהלואה שביד כותי אינו יכול להקנות והטעם מפורש בדבריהם משום דלא סמכא דעתיה לא היה לנו בזה שום חשש לגרוע עי"ז קנין של שאר הנכסים והוא ע"פ מה שכתבתי בחיבורי נ"ב (קמא) חלק ח"מ סי' כ"ו דע"כ לא דימו הפוסקים למקנה דבר שאינו נקנה עם דבר הנקנה לקני את וחמור דס"ל לרב המנונא דלא קני אלא בדבר שלא היה להמקנה עצמו ספק והמקנה סובר בדעתו שיקנה גם את זה בודאי, יעויין שם בחיבורי וגם בסי' כ"ח. וא"כ בנדון דידן הרי לכך אינו קונה הלוואת כותים משום דלא סמכא דעתיה והרי הסמ"ע פירש בו דהיינו דעת המקנה שהוא השכ"מ. ואיך נימא שלא רצה להקנות זה בלא זה והרי הוא עצמו לא סמכא דעתיה שישלם הכותי. ואמנם לפ"מ שביארתי דחובות בע"פ ע"פ דין אינן נקנין א"כ שפיר יש לדמותו לקני את וחמור ואעפ"כ יש ללמד זכות על המקבל מתנה כיון שעכ"פ לא סמכא דעתיה של הנותן שוב ליכא למיתלי זה בזה וכמ"ש ואין כאן חשש רק לדברי הב"ח שפירש כוונת הגמיי' והמרדכי דלא סמכא דעתיה היינו של קונה ומשום דמע"ש אינו קונה א"כ שפיר יש לחוש דדמי לקני את וחמור:

333

של״דובני הרב החריף הגדול מוהר"ר שמואל סג"ל השיב דזה אינו דומה לקנין דמתנת שכ"מ אינה צריכה קנין ואין זה כמו חליפין או שטר קנינים כיון דהיה קנין אחד על הכל בזה נחלקו אם אמרינן כיון שבטל לדבר אחד וקיים לדבר אחד אם זה גורם ביטול לזה או להיפך זה גורם קיום לזה אבל במתנת שכ"מ שא"צ שום קנין כל אחד הוא לעצמו ואף אם אינו מתקיים לאיזה דבר לא שייך לומר שיגרום ביטול לשאר דברים. והנה בודאי דברי בני המה דברי חכמה והראיתיו שגם חתני בחיר ה' גאון הגאונים מוה' יוסף נ"י אבד"ק דק"ק פוזנא כתב כן לענין דברים הנקנים באמירה הובאו דבריו בחיבורי נ"ב (קמא) חלק ח"מ סי' קל"ה. ואמנם יש לפקפק בצואה זו שנזכר יטול לבסוף. ומעתה לבטל צוואה זו לגמרי בודאי ליכא למיחש כי א"א לבטלה לגמרי כ"א בצירוף כמה חששות כי לדעת המחבר סי' רנ"ג סעיף ך' אין חילוק בצוואת שכ"מ בין חובות יהודים לחובות כותים והכל נקנה במתנת שכיב מרע ודחה דעת הגמיי' והמרדכי לגמרי ואפילו נתפוס דעת הגמיי' והמרדכי הרי לדעת הסמ"ע שהטעם משום דלא סמכא דעתיה כבר כתבתי דממילא לא שייך לדמותו להא דרב המנונא גבי קני את וחמור לגריעותא ואין לנו שום חשש לבטל הצוואה רק אם נתפוס דעה שניה בסי' קכ"ו סעיף כ"ב וגם נאחז דעת הב"ח שטעם הגמיי' והמרדכי הוא משום דמע"ש לא קני ונדחה סברת הסמ"ע דלא סמכא דעתיה לגמרי ונאחז דעה ראשונה בסי' ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה אשר דעה זו כמעט דחויה היא לגמרי כמבואר שם בסמ"ע ס"ק י"ט וכאן שיש עוד סברות לחזק הצוואה בודאי לא מבטלין לה וקים לי לא שייך כאן כי אף שהירושה היא בחזקת היורש מ"מ אינה בידו, והרי כתב הכנה"ג בסי' כ"ה בכללי קים לי דנכסים ביד שליש לא מצי בעל הנכסים לומר קים לי עיין שם באות י"ז וק"ו היורש הזה אשר על זה אנו דנין אם היה מעולם בעל הנכסים:

334

של״הולכן סיומא דפסקא כל החובות של נכרים בין בשטר בין בע"פ שייכים להיורש דאורייתא אלא שבחובות שבשטר אם תפס פב"פ שנתנה לו במתנת ש"מ לא מפקינן מיניה שהרי גם הרמ"א נסתפק בחובות שבשטר אבל חובות שבע"פ לא מהני להו תפיסה כי לא מצאנו חילק בפירוש על הגמיי' והמרדכי רק הבית יוסף כתב בסי' רנ"ג שמדסתמו כל הפוסקים דבריהם ולא חלקו בזה מכלל דלא ס"ל לחלק בין חובות היהודים לחובות כותים. ולענ"ד ראיה זו אינה מוכרעת שהרי בחובות בע"פ בודאי לא מהני מתנת שכ"מ לכל הני דלא ס"ל מעמ"ש בכותי וא"כ ליתא בבריא וכמו שכתבתי למעלה ואפ"ה סתמו דבריהם ולכן נלע"ד דחובות בע"פ לא מהני תפיסה של המקבל מתנה וכל זה בשל כותי וחובות בשטר שאצל כותים שייכים להיורש אלא שאם תפס המקבל לא מפקינן מיניה אבל כל שאר הנכסים וגם חובות שאצל יהודים בין בע"פ ובין בשטר הכל זוכה המקבל מתנה עפ"י הצוואה לחלוטין. באופן שכל דברי הצוואה בכל הפרטים שרירין וקיימין לאותן שהעדים כשרים להם רק שחובות שאצל נכרים יהיה כמבואר למעלה. והנלע"ד כתבתי:

335

של״וב"ה פראג יום ד' טו"ב אב תקמ"ד לפ"ק:

336

של״זתשובה

337

של״חשלום שלום אמור בכפלא, תמיד יהיה סליק לעילא, ויתרבה חילא. כבוד אהובי האלוף התורני החכם השלם כבוד מוהר"ר משה נר"ו. בגריצאה:

338

של״טהגם כי לא חזינא ולא ידענא ליה כי אורחא רחיקא וחקר ים חוצץ בינינו ואתי מרחוק לשאול על עובדא דאתי לידיה. והגיעני דבריו ע"י הגביר הנכבד מוה' חיים פאפיר פרימוס דמדינת פיהם. וזה דרכי מעודי להשיב שלום לרחוק כמו לקרוב ובפרט בדברי תורה. ואמנם מן השמים עכבוני זה איזה ירחים אינני במזג השוה בבריאת הגוף וקלני מראשי בבט"ת ולא אוכל אפילו לצאת ידי חובתי בלימוד הישיבה בכאן והעמסתי עול התלמידים על בני הרב הגדול החריף ושנון מוה' שמואל סג"ל ואני בעו"ה סובל יסורים שיש בהם ביטול תורה ותפלה ואני עצור בביתי ואפילו לבי כנישתא לא אזילנא ואיך אקבל עלי עול שאלות הבאות ממרחקים ונעלתי דלתי התשובה. אך לרוב הפצרות הגביר הנ"ל לקחתי מעט פנאי לזה ואעתיק שורש שאלתו:

339

ש״משכיב מרע שחילק נכסיו וריבה לאחד סך מה על מנת שיגדל יתום בתוך ביתו וישקהו ויאכילהו מנכסיו וילמדהו ספר והש"מ הנ"ל נפטר לעולמו וחלי"ש והיורש עשה כדברי המוריש. ויהי כי זקן היורש וירא כי בעודנו חי בניו מפקפקים על דבר הצוואה הנ"ל ואף כי אחרי מותו לא יקיימוה לא מינה ולא מקצתה ולכן הוא שואל אם יש לו התרה להוציא הסך ההוא בחייו למצוה אחרת כגון תלמוד תורה וכיוצא בה או אם דעת המוריש בעינן וכל הימים אשר הוא חי יקיים דברי המת והבאים אחריו אין לו שלטון אחר המות ויעשו כרצונם ואין לו עסק בהם ע"כ דברי שאלת היורש. וכבוד מעלתו המציא דרך שלישי שיפריש הסך ההוא ליד בטוחים עצ"ה. וימסור השטרות ביד ז' טובי העיר שהם יגבו הרוחים בכל שנה ושנה ובאותו הריוח יגדלו היתום בבית אחד מאנשי העיר וישאיר לעצמו ולב"כ אחריו ברירת היתום כטוב בעיניהם. ואמנם שאל מעלתו אם הריוח מסך ההוא לא יספיק לפרנסת היתום או שלא יזדמנו בטוחים שיקבלו להעלות פירות בעסקא מה דינו אם יהיה מותר לשנות לצדקה אחרת, עד כאן דברי מעלתו:

340

שמ״אוהנה זו קשה בד"מ להשיב בעסק צוואה כי בזה אין לשנות מדבר המצווה ועפ"י לשונו צריכין לדון ואין לשון הצוואה לפני ואני מוכרח לדון ע"פ מכתבו של מעלתו. ואומר אני שהסך ההוא שנזכר בדברי מעלתו על איזה סך כוונתו אם הסך שרוצה זה היורש להפריש עתה או אם הכוונה הסך ההוא היינו העודף שריבה לו היורש יתר ממה שהיה מגיע לו מחמת חלק ירושתו, ואם הכוונה על דרך הראשון הא ודאי שאין בידו להפריש כפי רצונו אם אינו מגיע די פרנסת היתום שאם אינו מקיים דברי הש"מ בטלה הצוואה ובמה זכה בעודף שהריבוי שהרבה לו עולה יותר מסך ההפרשה. ואמנם אם הכוונה על דרך השני שרוצה להפריש כל הסך שריבה לו הא ודאי שאין עליו שום חיוב יותר מזה שאפילו אם נימא שאינו מקיים בזה דברי התנאי שהתנה המוריש הרי עכ"פ אי אפשר לחייבו יותר רק שביטל הצוואה ולא זכה בהריבוי והרי הוא מוציא הריבוי ההוא מתחת ידו, ואמנם אנו צריכין לדון מי יזכה בעודף ההוא כאשר נבאר בכאן ולא נשא פנים לצדקה כי בעסק המשפט יקוב את הדין ההר ודל לא תהדר בריבו כתיב:

341

שמ״בואומר אני על גוף צוואה זו יש לדון אם הוא דבר של קיימא שהרי אם צוה לפרנס יתום ולא הגביל לזה זמן ידוע ולא סך ידוע א"כ מוטל על המקבל הריבוי ההוא לקיים דבר זה תמיד אפי' יעלה ברוב הימים יותר ויותר מהקרן ויש בזה חשש רבית ולעולם אינו זוכה בו, ואם יפסוק מלפרנס בטלה הזכות והרי זה כמוסר ביד חבריו סך מה שכל זמן שיתן לו סך פלוני בכל שנה אי אפשר לו לתבוע הקרן שאסור משום רבית ועיין בי"ד סי' ק"ע סעיף ב' בהג"ה ובט"ז ס"ק וי"ו ובש"ך ס"ק ז' מ"ש בשם הלבוש, וגם הש"ך מודה לדינו של הלבוש רק שהש"ך מוקי האי דהגהת רמ"א שם דלא מיירי שהיה הישראל ערב על הרבית לכל זמן שיהיה המעות ביד הנכרי רק מיירי שמלוה הלוה לנכרי על זמן הקצוב ופסק לו רבית לזמן ההוא ונמצא שלא נתערב הושראל רק על הרבית של הזמן ההוא, זהו בלי ספק כוונת הש"ך שם אלא שקיצר בלשונו. וא"כ בנדון דידן שלא קבע שום זמן יש כאן חשש רבית ובמקום שיש חשש רבית יש מקום לבטל הצוואה בזה לגמרי כמבואר בח"מ סי' רנ"ו ס"ג שכ"מ שצוה לתת כו' אין שומעין לו שזה כמו שצוה לעבור עבירה מנכסיו עכ"ל הש"ע והוא מדברי הרמב"ם בפ"ט מזכיה ורמ"א שתק ולא הגיה ע"ז כלום וכן הש"ך והסמ"ע שתקו א"כ דין זה מוסכם מכלם ושמעינן שכל היכא שצוה בדבר שיש בו עבירה אין בדבריו כלום, ובטלה הריבוי שהרבה לזה ושייך ריבוי הזה לכל היורשים בכלל יורשי המצווה שהוא השכ"מ הנזכר. אמנם יש בדבר הזה כמה עיקולי ופשורי ואני כעת ראשי כבד עלי ולא על זה נשאלתי. וגוף דבר זה שאם צוה בדבר שיש בו עבירה אם בטל ע"י זה מה שתקנו חז"ל להיות דברי ש"מ קנין גמור ככתובין ומסורין אף שלא הביאו האחרונים שום חולק אינו מוסכם. ועיין במשנה למלך פ"ט מזכיה מה שכתב המגיה שם ואף שתמה שם על רבו המחבר על מה שהקשה מההוא דרשב"ג על הר"ן ולא הקשה על הרמב"ם לדעתי לא דק בזה דשאני הך דהרמב"ם שהוא איסור דאורייתא דלא תחנם כתיב:

342

שמ״גאמנם דברי התוס' במס' ב"מ דף ך' ע"א ד"ה שובר מיירי באיסור תורה שאין לומר דהתוס' ס"ל כדעת הרמב"ם דליכא בעבד איסור תורה ולאו דלא יהיה קדש לא קאי על עבד שהרי התוס' בגיטין דף מ"א ע"א בד"ה לישא שפחה כתבו וא"ת וליתי עשה דפ"ו ולידחי לאו דלא יהיה קדש וכו' הרי מפורש בדבריהם שהוא לאו גמור ועיין בב"ש סי' ט"ז ס"ק ו'. אמנם התוס' במס' ב"מ שם לא פסיקא להו הך מלתא אם גם בשטר שחרור עדיו בחתומיו זכין לו ועכ"פ אין פסקו של הרמב"ם כל כך מוסכם והכ"מ שם בפ"ט מזכיה הלכה יו"ד אף שכתב על פסקו של הרמב"ם שפשוט הוא מ"מ סיים שלא מצא זה בגמרא. ועוד נלע"ד דגם אם שייך בזה איסור רבית לא ברירא לי שהרי הרשב"א בתשובה סי' תרס"ט כתב, שאלת על מה סמכו עכשיו להלוות מעות של ת"ת ברבית לישראל, תשובה אפשר היה לדון ולהתיר כיון שאין הרבית בא מלוה למלוה שאין לממון זה בעלים ידועים אלא שאין ראוי לעשות כן פן יפרצו גדר בזה במקום אחר יע"ש בדברי הרשב"א. ואף שיש לחלק בין הא דהרשב"א שכבר הוא מעות ת"ת קודם שניתן ליד הלוה וא"כ לא היה להמעות הזה בעלים ידועים בשעת נתינה משא"כ בנדון דידן מ"מ כיון שלא נשאלתי על זה הפרט וזהו כבר מוחזק לא אדון למפרע לבטל הצוואה:

343

שמ״דוכעת אשיב על דברי שאלתו מה שנלע"ד, אם המוריש אמר בלשון הכתוב באגרת של מעלתו ובמכתבו מבואר הלשון ע"מ שיגדל יתום בתוך ביתו וישקהו ויאכילהו וילמדהו ספר, לשון זה מורה שלא הטיל המוריש חיוב זה רק על זה לבדו שריבה לו אבל לא הטיל מיוב זה לדורי דורות לב"כ וי"א וא"כ אין שום חיוב על יורשיו אחריו אחר מותו שום דבר ואם הוא מעצמו רוצה לעשות בו דבר טוב הרשות בידו לעשות בו איזה דבר טוב שייטב בעיניו אבל כל ימי חייו מחוייב לקיים התנאי לפרנס יתום להאכילו ולהשקותו וללמדו ספר ואם רצונו להפריש סך ידוע ולתת ביד בטוחים ולהעלות בעסקא ולזון ולפרנס יתום מן הפירות הדבר טוב אבל כל מה שלא יספיקו הפירות מחויב להשלים מכיסו בכל שנה כל ימי חייו. אבל אם נאמר בהצוואה בפירוש שהטיל חיוב תנאי זה לגדל יתום לדורי דורות אזי הוא כל ימי חייו יקיים כפי הצוואה ובניו וי"א אם לא ירצו לקבל אזי בטלה המתנה מה שהרבה לו השכ"מ יתר על שאר היורשים ושייך אז העודף ההוא לכל יורשי המוריש הראשון. אמנם אין כח להכריח יורשיו אחר מותו אם אין הפירות מספיקין די פרנסת היתום להשלים משלהם אם אינם רוצים לזכות בעודף ההוא ויחלקו אז סך ההוא עם יורשי המוריש הראשון וגם הוא כל ימי חייו הברירה בידו תמיד כן אלא שלפי הנראה במכתבו האיש הזה הוא איש טוב וירא שמים ורוצה לקיים הצוואה. ודי בזה לע"ע:

344

שמ״הויש עוד פרט בזה מה שיש לדון בו כיון שלשון התנאי שהתנה המוריש הוא ע"מ שיגדל יתום בתוך ביתו וישקהו וכו' אם יש יכולת בידו לשלם לאיש אחר שיגדל היתום שם, והיה נראה לכאורה דתליא בפלוגתא שבאה"ע סי' צ"ד ס"א בהג"ה אם יש יכולת ביד היורשים ליתן מדור לאלמנה בבית אחר שהרי גם שם לשון הכתובה את תהא יתבא בביתי ואמנם כיון שגם ע"ז לא נשאלתי לא אאריך בזה, והכל כפי ראות ב"ד במקום הזה מה שהוא לטובת היתום וגם יש לומר יגיד עליו ריעו ויאכילהו וישקהו מנכסיו הכי נימא שהוא בעצמו יאכילהו וישקהו הא ודאי שהכוונה שעל פיו יהיה א"כ גם יגדלהו בביתו לאו דוקא ויש מקום לחלק בזה. אמנם מה שאמר וילמדהו ספר ואם זה לאו בר הכי הוא ודאי שלאו דוקא אמר. ומחמת שאני כותב בכובד ראש ורפיון ידים אקצר. דברי הד"ש:

345

שמ״וב"ה פראג יום ה' ט' אדר תקמ"ו לפ"ק.

346

שמ״זתשובה

347

שמ״חמשנכנס אדר בשמחה ירבה, ותמיד ישבע טובה, והיה לאלפי רבבה. ה"ה כבוד אהובי נ"ד ידידי וחביבי, התורני המופלא ומופלג בתורה ושלם במעלות ומדות, חריף ושנון בקי ומפלפל, מדבריו ארצה לא יפול, כ"ש מוהר"ר מענדל נר"ו. בבראד:

348

שמ״טדבריו הנעימים הגיעוני זה איזה שבועות, ואמנם לא הייתי בקו הבריאה וערך שני שבועות הייתי מוטל על המטה ממש ולכן לא היה לי באפשר להביט במכתבו וגם כעת עדיין אינני על מכוני ואני כלוא בביתי ובאהלי, ואף עפ"כ לרוב חבתו ראיתי אתמול שורש השאלה, וזהו:

349

ש״נאשה אחת עשתה שטר מתנה לבנה וזהו נוסחו, זכרון עדות שהיה בפנינו עדים ח"מ איך שבאתה האשה וכו' ואמרה לנו הוו עלי עדים כשרים ונאמנים וקנו מאתי בק"ג אג"ס וכתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח המועיל ואף חתמו ותנו ליד בני וכו' להיות בידו לעדות ולראיה מבוררת שרציתי מרצוני הטוב שלא באונס וכו' והנני מודה בפניכם כמודה בפני ב"ד חשוב וראוי איך שנתתי לבני וכו' החלק בית שלי הבית חורף והחדר קאמיר ששייך לי וכו' אותו בית חורף והקאמיר הנ"ל נתתי לבני וכו' במתנה גמורה וכו' מתהום ארעא ועד רום רקיע עם כל הזכיות וכו' וגם נתתי לו במתנה גמורה את כל מלבושיי ובגדיי שיהיו לי שיתנם לבתו כשתגיע לפרקה וכו' וגם נתתי לו ב' מאות זהובים במתנה גמורה וכו' והמתנה הנ"ל לא יחול עד שעה אחת קודם מותי וכשתגיע אותה שעה וכו' ושטר מתנה זו כתבוה בשוקא וכו' נעשה בת"ך ובפ"מ דש"ג ובק"ג אג"ס מעכשיו דלא כאסמכתא וכו', וקנינא וכו' על כל מה דכתוב ומפורש לעיל במנא דכשר למקני ביה היום וכו'. ע"כ העתק השטר מתנה. ונתברר שאין להאשה בבית חורף וקאמיר ההוא רק כמות שהם אבל אין לה לא תהום ארעא ולא אויר העליון כלל:

350

שנ״אוהנה מעלתו נכנס לפלפל אם שטר זה הוא שטר הודאה או שטר קנין וכתב שבשטרא דנא אם נימא ששטר הודאה שהודית שכבר נתנה לו א"כ בודאי לא קנה כלל שהרי לשון השטר הזה איך שנתתי וכו' והמתנה הנ"ל לא יחול עד שעה אחת קודם מותה והרי מפורש בסי' קצ"ה סעיף ה' ובס"ס קצ"ז דבכה"ג לא קנה דבשעה שחל הקנין כבר הדרא סודרא למריה, ואף שכתב הר"ן בשם הרשב"א דבקנין שטר והשטר קיים בשעה שחל הקנין קני, הכא א"א לפרש שהודה שהקנה לו בשטר דהרי מפורש בשטר זה ואף חתמו ותנו ליד בני להיות בידו וכו' לעדות ולראיה ואם כבר נתנה לו שטר והשטר קיים ל"ל עוד שטר לראיה, ועוד שעליו להביא ראיה שהשטר היה קיים שעה אחת לפני מותה וכו', וא"כ אם נפרש השטר בלשון הודאה לא קנה כלל ועל כרחך אנו צריכין לדון מכח הקנין של עכשיו שכתוב בסוף השטר נעשה וכו' ובק"ס מעכשיו וא"כ דמכח הקנין של עכשיו באנו לדון והרי כאן הקנין על קרקע שברשותה ועל עומקא ורומא שהוא דבר שאינו שלה ולא ברשותה ועל מטלטלים ועל שתי מאות זהובים שהוא מטבע שאינו נקנה בחליפין ובאנו למחלוקת שהביא רמ"א בסי' ר"ג סעיף י' בהג"ה וכו'. עד כאן הם שורש דברי מעלתו להעיר ספיקות בשטר הזה ושוב האריך בעוצם פלפולו ובקיאותו לחתוך הדין לאוקמי ממון בחזקת מרא קמא ולא קנה הבן:

351

שנ״בואני אומר על ראשון ראשון, דאם שטר הודאה הוא אינו נפסל מטעם הדרא סודרא למריה ואני אומר כיון שהודית שנתנה אמרינן מסתמא נתנה לו כנהוג בשטר ובק"ס ובזה אף ששוב אין השטר קיים המתנה קיימת, דהנה באמת דברי השלחן ערוך בסימן קצ"ה סעיף ה' ובסי' רנ"ח סעיף ב' סתרי אהדדי דבסימן קצ"ה כתב י"א שאין הקנין מועיל וכו' אבל אם אמר לו הקונה תקנה סודר זה ותקנה לי החפץ אחר שלשים יום לא קנה מפני שבשעה שיש לו לקנות כבר החזיר הסודר לקונה, ובסי' רנ"ח בשטר שכתוב בו שיקנה לאחר מיתה כתב בסעיף ב' שאם יש בו קנין קונה הגוף מיד אפילו אין בו זמן וא"כ הדברים סתרי אהדדי. ומ"ש הסמ"ע שם בס"ק ד' שבעינן שיגיע השטר לידו ומשעה שבא לידו השטר קנה ולא משעת הקנין ואף דבשאר קנין אמרינן סתם קנין כאומר מעכשיו דמי וקנהו מיד אפילו קודם שנכתב השטר כאן שאני דהזכיר במתנה זו לאחר מיתה לכך בעינן שיגיע השטר לידו ע"ש בסמ"ע. ודבריו תמוהים דאם הקנין רעוע בשביל שהזכיר לאחר מיתה א"כ מה מועיל מסירת השטר והרי השטר מפורש לאחר מיתה. וכתבתי זה שנים רבות בגליון ש"ע שלי שם בסי' רנ"ח וז"ל שם עי' בסי' קצ"ה ס"ה והדברים סותרים זא"ז ונראה דדוקא כאן שנתן שטר וא"כ הקנין הוא ללא צורך ובודאי בא ליפות הכח ועי' בגמרא דף קל"ו במס' ב"ב שמתחלה רצה הש"ס לחלק בין נזכר הקנין פעמים והיינו ודאי משום דודאי ע"י כפל הלשון בא לחזק ואף דמסיק דל"ש מ"מ עיקר הטעם כיון שגוף הקנין לא היה נחוץ א"כ ודאי לחזק בא שיקנה מעכשיו אבל שם בסי' קצ"ה מיירי בקנין לחוד, אבל אין לחלק דשם בסימן קצ"ה מיירי במטלטלין וכאן מיירי בשדה שהיא קרקע. חדא דהרי האי דס"ל קנה מקורו הוא מדברי הגמרא בנדרים דף מ"ח ע"ב ושם סתם אמרו אסרינהו לנכסי וכו' ולא נזכר אם היה קרקע או מטלטלים ועוד דאיזה סברא יש לחלק בין שדה למטלטלים דכי היכי שבשדה י"ל שקנה הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה גם במטלטלים י"ל כן דכמה מטלטלים העשוים להשכיר וגם תשמיש הכלים כל ימי חייו, ע"כ לשוני בגליון:

352

שנ״גוא"כ אם כתבה לו שטר וגם קיבלה ק"ס אפילו אמרה בפירוש לאחר מיתה אפ"ה קנה הגוף מהיום אפי' אין השטר שוב קיים ועוד אפי' נימא שהקנתה לו בחליפין לחוד בלי שטר מ"מ מאן יימר שהקנתה לו בסודר שסתמא מחזירתו שמא נתן לה בנה אז כלי כל דהו לקנות בו ונשאר בידה ואז אפי' נאבד אח"כ ממנה מ"מ כיון שנתבטלה המתנה צריכה לשלם החפץ חשוב כאלו הוא בעין כמבואר ביבמות דף צ"ג ע"א בתוס' בד"ה קנוי לך לענין קנין כסף לאחר שלשים יום אפילו נתאכלו המעות חשוב כאילו הוא בעין וכן מבואר בב"י בח"מ בסוף סי' קצ"ז. ואמנם החשש הוא שמא הקנתה לו בשטר לחוד ולא נכתב הזמן בו והיה מועיל אם היה השטר קיים וחיישינן שמא לא היה השטר קיים קודם מותה:

353

שנ״דוהנה מעלתו כתב שבזה גם הראב"ד מודה שאף שהראב"ד ס"ל שנתתי לשון הודאה הוא ואמרינן שבודאי נעשה באופן המועיל כמבואר בסי' ס' מ"מ כאן אמרינן בודאי נעשה בשעת מעשה באופן המועיל אבל אעפ"כ אמרי' שמא לא היה אח"כ בידו קודם מותה אלו הם דברי מעלתו. ואני אומר מהי תיתי לחוש שלא היה השטר בידו ולנפילה לא חיישינן וק"ו שלא חיישינן לאבידה מדעת וא"ל כיון שאין השטר עתה בידו איתרע ולדמות זה להלואה תוך זמנו שאם היא בשטר ואין השטר בידו שנאמן הלוה לומר פרעתי אפילו תוך זמנו כמבואר בסימן מ"א דשאני התם דמכח זה שאין השטר בידו ולאבידה לא חיישינן אמרינן בודאי פרעו הלוה לכך שוב לא שמרו או החזירו ללוה אבל כאן איך נימא משום שאין השטר עתה בידו מסתמא גם קודם מותה לא היה בידו אדרבה אמרי' השתא הוא דנאבד ואמרינן שאחר מותה ששוב לא היה לו צורך בו שוב לא שמרו אבל עד מותה שידע שעיקר קנינו תלוי בשטר שבידו בודאי שמרו כראוי ולשמא החזירו לאמו ליכא למיחש שאין זה עומד לפרעון ולא להחזירו. באופן שלדעת הראב"ד אין כאן שום חשש ואפילו לדעת הרי"ף שהיא הדעה שהביא המחבר בסי' ס"ו מודה כאן שהרי כתיב כאן בפירוש בשטר לשון הודאה הנני מודה בפניכם וכו' איך שנתתי ודאי לשון הודאה הוא:

354

שנ״הומיהו כ"ז אני כותב לפי דמיונכם אבל אני דקדקתי בלשון השטר ואני רואה מפורש בשטר שכבר הקנתה לו ובשעת ההקנאה אמרה מעכשיו שהרי נאמר בשטר והנני מודה וכו' איך שנתתי וכו' והמתנה הנ"ל לא יחול וכו' ושטר מתנה זו כתבוהו וכו' נעשה בת"ך בפ"מ דש"ג ובק"ג אג"ס מעכשיו דלא כאסמכתא וכו' וקנינא מהאשה הנ"ל על כל מה שכתוב ומפורש לעיל במנא דכשר למקני ביה ע"כ לשון השטר, ואתמהה כפל הקנינים הנזכרים שהרי נאמר נעשה בת"ך וכו' ובק"ג אג"ס ומה זה שנית וקנינא מהאשה הנ"ל וכו' במנא דכשר למקני ביה והלא כבר נאמר שנעשה בק"ג אג"ס והיינו סודר והיינו מנא דכשר למקני ביה, ואין זה דומה למה שאמרו בבבא בתרא דף קל"ו ע"א אקנייה וקנינא מיניה וכו' דשם ליפוי כח אתי לומר שמעכשיו אקנייה כמפורש שם ברשב"ם ועוד בלא"ה לא דמי דאקנייה דשם היינו מה שרגילין לכתוב בכל שטר שני קנינין אחד בתחילת השטר שאומר המקנה להעדים קנו ממני ואחד בסוף השטר וקנינא מיניה וכו' כמפורש שם ברשב"ם והרי כאן כבר נאמר בתחילת השטר שאמרה האשה הוו עלי עדים וקנו מאתי בק"ג אג"ס ושלשה קנינים הללו מה ענינם א"ו שכל לשון השטר מן הנני מודה בפניכם וכו' איך שנתתי וכו' עד דלא כאסמכתא הכל הוא דברי האשה בהודאתה שהודית לפני העדים הללו איך שנתתי וכו' ונעשה בת"ך בפ"מ דש"ג בק"ג אג"ס מעכשיו דלא כאסמכתא הכל דברי הודאה מה שאמרה אז ומה שנעשה אז והודית שהנתינה שנעשה אז היה בת"ך בפ"מ דש"ג אג"ס מעכשיו ומעכשיו על אותה השעה קאי שבאותה השעה היה הק"ס מעכשיו של אותה השעה שאז היתה נקראת אותה עכשיו ושוב סיימו העדים שבשטר ההודאה וקנינא וכו' שהם קנו ממנה גם עתה במנא דכשר למיקני, וזה אצלי ברור:

355

שנ״וומעתה הנדון על הערעור השני שעוררתם על השטר הזה כיון שיש בו עומקא ורומא שהוא דבר שאינו שלה וגם על מטבע שאינו נקנה בחליפין א"כ הרי זה דומה לקני את וחמור. אומר אני אם כבר חתכנו הדין שהוא שטר הודאה א"כ למה נימא שהכל נעשה בקנין אחד שמא כל אחד נעשה בפני עצמו וההודאה היתה עתה על כל מה שנעשה. ואמנם העומקא ורומא עם גוף הבית מסתמא היה כאחד שהרי אפילו אם הוא הודאה גם לשון הודאה הוא שנתתי לו הבית וכו' מתהום ארעא וכו' וא"כ בזה שייך קני דבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה שדימה המרדכי לקני את וחמור:

356

שנ״זאומר אני שאעפ"כ אין כאן ביטול המתנה לשום דעה, ואקדים לך סברא אחת הנלע"ד שלעולם לא חייבינן שהמקנה ידע בשעת מעשה שהקנין הזה אינו מועיל והקנה בכדי ללא שום תועלת וראיה מדברי מהררא"י הובא בהגהת רמ"א סי' קצ"ה ס"ה דבסתם אמרינן דהוי מעכשיו וכו' דודאי בכדי לא הוה עביד. ואמנם פלוגתא דאמוראי בב"ב דף קמ"ג ע"א בקני את וחמור דרב המנונא סבר לא קנה כלום אין טעמו שידע המקנה שחמור לאו בר קנין הוא ולא גמרה דעתו להקנות לזה בלא החמור דא"כ בכדי הקנה אבל טעמו דרב המנונא שהמקנה טעה וסבר שחמור בר קנין הוא ותלאן זה בזה ולא גמרה דעתו זה בלא זה אבל היה רצונו שיקנו שניהם יחד וכיון שבאמת החמור אינו בר קנין ממילא גם זה לא קנה ורב ששת הוא דסבר שאדם יודע שאין חמור קונה ולכן קנה זה הכל כי כן היתה כוונתו ודוק שם בדברי רשב"ם בדברי ר"ש הוא שפירש אדם יודע וכו' ולא פירש כן בדברי רב המנונא, וכן ביארתי בחיבורי נ"ב (קמא) חלק ח"מ סי' כ"ו וסי' כ"ח וזה אצלי ברור, ועיין מה שאכתוב עוד לקמן בסברא דרב המנונא:

357

שנ״חומעתה אם נימא שהאשה הקנתה לו עומקא ורומא מה שאינו שלה והא ודאי שלא טעתה וסברה שיכולה ליתן במתנה דבר שאינו שלה שבזה אין אדם טועה שיכול ליתן מה שהוא של אחרים אבל צריכין אנו לפרש שהיה בדעתה לקנות העומקא ורומא והקנתה עתה לבנה מה שיבוא לרשותה אח"כ והיתה סבורה שיכולה להקנות מה שאינה ברשותה. ואמנם אף שהיה בדעתה לקנות העומק ורום מ"מ לא היה ברור לה שיתרצו השכנים למכור לה עומק ורום וכוונה על הספק שאם יתרצו השכנים למכור לה היא נותנת במתנה לבנה, ומעתה לפ"ז הרי כבר ביארתי בחיבורי שם בסי' כ"ו בד"ה אבל עוד נראה וכו' דבדבר שאינו ברור לו שיבוא לרשותו ודאי לא אמרינן שלא רצה להקנות זה בלא זה וחזקתי הדבר בסי' כ"ח יעויין שם וא"כ לא נתבטל קנין גוף הבית בשביל ביטול העומקא ורומא. ומחמת קנין המטבע שאינו נקנה בחליפין ג"כ לא נתבטל קנין הבית מתרי טעמא, חדא כיון שביארתי שהוא שטר הודאה א"כ למה נימא שיהיה אז קנין אחד על הכל אולי הקנתה לו כ"א בקנין בפ"ע והך דעה בסי' ר"ג לבטל כל הקנין חידוש הוא ורוב הפוסקים פסקו כרב נחמן בדינא ואין לך בו אלא חידושו בלבד היכא שודאי היה בקנין אחד. ועוד אני אומר דבר חדש שאפי' אם היה ודאי קנין אחד על הבית ועל המטבע מ"מ לומר שתלאן זה בזה שלא יקנה זה בלא זה ולמימר שלא קנה המטבע מטעם שאין מטבע נקנה בחליפין הוא תרתי דסתרי אהדדי שהרי מטבע נקנית עכ"פ אגב קרקע ואם תלאן זה בזה שיקנה דוקא שניהם יחד א"כ למ"ד בסי' ר"ב ס"ב בהגה"ה דלשון עם מהני א"כ ודאי דזה לא גרע מלשון עם אלא אפילו לדעה הראשונה שם דלשון עם לא מהני מ"מ כאן שתלאן זה בזה עדיף טפי וחשוב כמו אגב וקנה גם המעות אגב קרקע, וראיה לסברא זו מלשון רבינו שמחה שם במרדכי בפ' מי שמת וז"ל המרדכי שם וכתב רבינו שמחה דאע"ג דמעות לא קנה קרקעות ומטלטלים קנה דאלת"ה הא דאמר בפ"ק דקידושין נכסים שאין להם אחריו' וכו' ואמרינן בגמרא דבעינן אגב ל"ל אגב ליקני מטנטלין במיגו דחייל אקרקע וכו':

358

שנ״טוהנה טבע לשון זה שכתב רבינו שמחה אע"ג דלא קנה מעות וכו' מורה שזה פשוט אצלו שאינו קונה מעות אלא שעיקר החידוש שאעפ"כ קונה הקרקע וא"כ מה שכתב דאלת"ה פירושו דלא תימא שקנה קרקע ותאמר שאף קרקע לא קנה וזה ברור שכן הוא כוונתו וא"כ קשה מה ראיה מביא ממה דבעינן אגב ל"ל אגב ליקני מטלטלין במיגו דחייל אקרקע וכו' והרי אדרבה איפכא מסתברא מיגו דלא קני מטלטלין לא קני גם קרקע, א"ו שכוונת רבינו במחה שאם נימא שתלאן זה בזה ודאי עדיף מאגב ול"ל שיאמר אגב, א"ו מדבעינן שיאמר אגב מכלל דלא אמרינן כלל שתלאן זה בזה. ומה שמסיים אח"כ רבינו שמחה שם וליכא למימר דדמי לאת וחמור דחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנית במשיכה וכו', כוונתו שהרי קשה מדוע נימא שלא תלאן זה בזה ומ"ש מקני את וחמור דסבר רב המנונא שתלאן זה בזה וע"ז משני דחמור לאו בר קנין הוא וסובר רב המנונא שזה ידע המקנה דחמור לעצמו לאו בר קנין הוא אלא שעלה בדעת המקנה דאם יכלול החמור עם האדם בקנין אחד ויתלה זה בזה אז כח האדם לקנות יגרום שגם החמור יקנה וכיון שרצונו היה להקנות להחמור לכן הוכרח לתלות זה בזה וכיון שבאמת לא הועילו מעשיו להחמור לכך גם האדם לא קני. אבל בקרקע ומעות למה נימא שתלאן זה בזה ואם מחמת שהיה יודע שאין מעות נקנין בחליפין והוא רצה להקנות לו לכך תלאן בקרקע הלא היה יכול להקנות לו במשיכה או בהגבהה או בתורת חצר ולמה היה צריך לדחוקי ולהקנות בחליפין ולתלותן זה בזה א"ו שזה היה סבור שחליפין הוא קנין טוב גם במעות מצד עצמו וא"כ לא תלאן זה בזה כלל ואף שבאמת קנין אינו מועיל במעות אפ"ה מועיל בקרקע זהו אצלי כוונת רבינו שמחה. ומעתה ההוכחה שהביא רבינו שמחה מנכסים שאין להם אחריות דבעינן אגב היא ראיה חזקה דלא אמרינן שתלאן זה בזה ולפ"ז צ"ל שהדעה ראשונה שם במרדכי שלא קנה כלום שם מיירי שהקנה מעות שאינן ברשותו שאינן נקנין בשום קנין אפילו בתורת אגב כמבואר בסימן ר"ג ס"ט וההוכחה שמביא רבינו שמחה ממה דבעינן אגב צ"ל דדעה הראשונה סובר דלא אמרינן בודאי שתלאן זה בזה אלא שמא תלאן ולכך כאן לא קני כלל ובנכסים שאין להם אחריות בעינן אגב כי שמא לא תלאן זה בזה אבל לומר במעות בעין שהוא דבר הנקנה באגב ולומר שלא קני גם הקרקע הוא תרתי דסתרי אהדדי וא"כ הקרקע קני ממ"נ:

359

ש״סוהשתא דאתינא להכי אמינא שרבינו שמחה שם במרדכי לא בא לחלוק על השני דעות הראשונות שהוזכרו שם כי הם דברו במעות שאינו בעין וכיון שאין לזה שום קנין כלל שפיר אמרינן שתלאן זה בזה והיה סבור שע"י קנין הקרקע יועיל שיקנה גם המעות וכיון שבאמת אינו קונה המעות ס"ל לדעה הראשונה שגם הקרקע לא קנה ורבינו שמחה מיירי במעות בעין בזה לא אמרינן שתלאן זה בזה מטעם שכתבתי. ובזה ניחא לשון המרדכי שם שאחר שהביא שתי דעות הראשונות כתב המרדכי וכתב רבינו שמחה וכו' ולפי פשטן של דברי המרדכי א"כ רבינו שמחה חולק על שתי הדעות והוה ליה להמרדכי לומר ורבינו שמחה כתב אבל מלשון וכתב רבינו שמחה מורה שהוא ענין בפני עצמו, ולפי מ"ש ניחא. ורמ"א בסי' ר"ג סעיף י' שהביא שלש דעות הדעה שלישית לאו היינו רבינו שמחה אלא כיון שהדעות הראשונות מקני את וחמור למדו והרי בקני את וחמור גופיה יש שלש דעות בגמרא דב"ב. ותדע שהרמ"א לאו על רבינו שמחה כוון דהרי רמ"א סיים שם והה"ד אם הקנו דבר המועיל בו קנין עם דבר שאין בו ממש עיין שם והרי רבינו שמחה פירש טעמו דלהכי אינו דומה לקני את וחמור לפי שמעות בר קנין הוא במשיכה וכו' ולפי זה דבר שאין בו ממש דומה שפיר לקני את וחמור, אלא ודאי שרמ"א כוונתו דבחמור גופיה הרי רב נחמן ס"ל דהאדם קנה חלקו ותוס' שם פסקו כר"נ, ואעפ"כ אני אומר אף שדברי רמ"א בשלחן ערוך מצינן לפרושי כן אעפ"כ רמ"א עצמו לא נחית לחלק בזה שהרי רמ"א בד"מ סעיף ג' הביא דברי המרדכי וזה לשון הד"מ ולא דמי לקני את וחמור דלא קנה פלגא דהחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנית בשאר קנינים עכ"ל המרדכי, ובפסקי מהרא"י סי' קע"ג כתב באחד שקיבל קנין לגרש אשתו והעמיד עליו קנס וכתב דהואיל והקנין לא מהני לגרש דהוי קנין דברים א"כ יש לספק בקנס אי לא הוי כקני את וחמור עכ"ל מהרא"י בפסקיו, ונ"ל דלפי המרדכי דלעיל חייב לתת הקנס עכ"ל הד"מ. וא"כ לא נחית הרמ"א לחלק בין דבר הנקנה בשאר קנינים לגירושין שאינו נקנה בשום קנין. אבל באמת אני תמה על רמ"א שהרי החילוק הזה מפורש בדברי המרדכי ועיין סמ"ע ס"ק י"ט, ויהיה כוונת רמ"א איך שיהיה אני מפירושי בדברי המרדכי לא אזוז, זהו הנלענ"ד דבר חדש ואמנם לא עיינתי עדיין היטב ואני היום עדיין חלוש וסמכוני באשישות ולכן לא צרפתי עדיין הדבר במצרף ובזך השכל. ואמנם בלא"ה לדעת הרמב"ם בציבורין שם לא בעינן אגב ושמא בציבורין היה. באופן שגוף הדבר לדמות לקני וחמור חידוש הוא והבו דלא לוסיף ולכן הדין פשוט אצלי שזכה הבן בהבית. ולרוב חלישת כחי אקצר וחזותא מוכיח, והיה זה שלום:

360

שס״אתשובה

361

שס״בשלום וכו' האלוף התורני מו"ה הירץ.

362

שס״גמכתבו הגיעני וכו'. ועל דבר הצוואה שנמצא אחר מות אלמנה אחת כתוב בה כל המטלטלין והתכשיטין שלי זאלל גיהערין לבת בתי טריינלה ויש לה בת הבת ששמה כן והיא נשואה לצורבא מרבנן אחד ובא ותבע שיתנו לזוגתו כפי הצוואה. והמוחזק בעזבון של האלמנה טוען כי יש לו ג"כ בת ששמה טריינלה והיא ג"כ בת בתה של האלמנה הנ"ל וטען שמסתמא על בתו צותה וקנתה כי טריינלה הראשונה כבר פיזרה עליה האלמנה בחייה והשיאתה. ואמנם הדברים נראים שעל טריינלה הראשונה היתה הכוונה באשר שהיא אשת חבר ובחיי האלמנה היה לו תמיד ממנה נדבות לפרנסתו:

363

שס״דהנה דין זה הוא ממש הדין הנזכר בש"ע ח"מ סי' רנ"ג סעיף כ"ט שכ"מ שאמר נכסי לטוביה ואילו היה הדבר נוגע לבעלה של טריינלה היה הדבר פשוט שמגיע לו כמבואר שם שאם אחד ת"ח הוא קודם ומטעם שמסתמא אדם מצדיק נפשו בשעת מיתה ואין לך מצוה גדולה מהמהנה ת"ח מנכסיו, אבל כיון שאין הצוואה רק על טריינלה אין לנו לחדש בזה לומר שאשת חבר כחבר ואם היה הצוואה על מעות שאז הם נכסי מלוג וזוכה הבעל בפירות ג"כ היה מקום שיזכה הת"ח אבל כיון שהצוואה היא על בגדים ותכשיטין ואין להבעל שום ריוח מזה אין כאן אומדן דעת המת וממילא נשאר בספק על מי כוונה בעלת הצוואה וכיון שהדבר ספק אין כאן לא שודא ולא חלוקה ויכול זה המוחזק להשיב לטריינלה הראשונה לאו בעלת דברים דידי את כמבואר שם בש"ך ס"ק ל"ט. ואמנם אם המטלטלים הנזכרים בצוואה אינם בגדים רק שאר מטלטלים שיכול הבעל להשתמש בהם בתורת נ"מ אזי אמרינן ילמדו התכשיטין מהמטלטלין ושייך הכל לאשת החבר. אבל לפי שאין דין זה ברור כל כך שמחמת שזוכה בהפירות יהיה הדין שוה כאילו אמרה נכסי לו לכן טוב לעשות פשרה כטוב בעיניהם. דברי הד"ש.

364

שס״הבע"ה פראג יום א' כ' תמוז תקמ"ג לפ"ק.

365

שס״ותשובה

366

שס״זשלום לכבוד אהובי תלמידי ידידי האלוף הרב המופלא כבוד מו"ה וואלף נר"ו:

367

שס״חמכתבו הגיעני שבת קודש י"ב העבר ומחמת שאין דרכי לפתוח אגרת בשבת אפילו ע"י נכרי הנחתיו בקרן זוית ונשכח מלבי ובעש"ק העבר שחייב אדם למשמש בבגדיו עם חשיכה נזכרתי במכתבו ופתחתיו ועיינתי בו אתמול. ושורש שאלתו:

368

שס״טאחד השיא את אחותו ובשעת התנאים פסק לה ארבע מאות ר"ט ומקום בבה"כ ובשעת הנישואין מסר ליד החתן שלש מאות ר"ט והמקום בבה"כ נכתב אז בפינקס הקהל הנקרא גרונד בוך על שם הזוג ועל מאה ר"ט הנשארים לתשלום ארבע מאות ר"ט התחייב עצמו ליתן להזוג מזונות על שולחנו שנה אחת וגם דירה וכן עשה והיה הזוג אצלו בביתו על שולחנו שמנה חדשים ואח"כ מתה אחותו ונשאר ממנה זרע קיימא בת אחת שנולדה לשבעה. נסתפקת בדין הבגדים של האשה שהם עדיין בבית אחיה וכמו כן התכשיטין כיון שלא זכה בהן הבעל אם שייך בזה דעת ר"ת בדין נדונית חתנים שסובר שלא זכה הבעל אם לא באו לידו או דילמא כיון שזכתה בהם האשה והבעל יורשם מאשתו. והביאך לספק זה מחמת מ"ש המרדכי בפרק נ"ש בשם הר"ש והר"ר טוביה ששם משמע כיון שאוכלת בבית אביה ומשל אביה עדיין הכל בחזקת האב אף בדבר שאינו ביד האב שהרי כתב שם אבל אם הכל ביד האב לית דין ולית דיין היכא דקאי תיקום משמע דר"ש ור"ט מיירי אף בדבר שאינו ביד האב מ"מ הואיל ואוכלת בבית אביה ומשל אביה הכל הוא בחזקת האב, אך י"ל דהמרדכי שם לא מיירי מדין חתניה דר"ת רק מתקנת ר"ת וא"כ אינו ענין לנ"ד דבזרע קיימא לא שייך תקנת ר"ת, ע"כ דבריך בקיצור:

369

ש״עדע אהובי תלמידי שבד"מ אין נכון להשיב לדברי יחיד ואולי הדבר נוגע לאחד מקרוביך ואין להשיב כי אם בשאלת שני הצדדים או בשאלת הבית דין אבל בעסק זה שהוא דבר שאינו תלוי בטענות אמרתי להשיבך. ודע שדין שנחלקו בו ר"ת ורש"י והוא המובא באהע"ז סי' נ"ב סעיף ד' בהג"ה יש בו עיקולי ופשורי ודעת ר"ת הועתקה בהרבה מקומות ולא ראי זה כראי זה. ומתחלה אני אומר שמה שכתב רמ"א שם וז"ל אבל בלא זה אפילו עשה האב עליו שטר וזקפן עליו במלוה ויש לו בנים ממנה לא זכה בהן הבעל. הנה היה פשוט אצלו דאפילו יש לו בנים פסק ר"ת כן וכן הוא בשני האחרונים שם הח"מ והב"ש וכלם למדו זה מדברי התה"ד סי' שכ"א שכתב כן. והתה"ד שם כתב וזה לשונו כן כתב בהגהת מיימונית בשם ר"ת דאפילו מתה אחר כמה שנים ויש לו בנים ממנה עיין שם בתה"ד בהג"ה:

370

שע״אואני אומר אף שכן מפורש בהגהות מיימונית פ' כ"ב מהלכות אישות סי' א' מ"מ מצינו בתשובות מיימונית שבה"ל אישות סי' ל"ה שכתב שם ובלא תקנה נדון זה דין תורה דכיון דלא בא ליד הבעל אלא ביד נאמן היה שנה ראשונה ע"מ שיתן לו מה שפסק לאחר שנה ומתה תוך שנה הוה ליה נדונית חתנים שלא גבה ומתה בלא זרע אפילו אחר כמה שנים לא זכה הבעל בדברים הללו כדמשמע בפרק נערה לפר"ת דמוקי לה בנשאת וכו' יעויין שם. הרי שהתנה שמתה בלא זרע דמשמע שאם יש כאן זרע לא נחלק ר"ת, ובאמת בתוס' בפרק נ"ש דף מ"ז לא הזכירו בדברי ר"ת שיש לה זרע וכן ברא"ש לא הזכיר כלל, וסברא גדולה היא דכיון דעיקר הטעם משום אומדנא שתהנה מהם בתו כיון דאיכא זרע ויהנה מהנדן אי בימי חכמי הש"ס כתובת בנין דכרין ואף לדידן הרי הזרע מוטל על האב ולפי ברכת הבית יפרנס הזרע הרי זרע בתו נהנה מהן. ואין להוכיח כדעת הגמיי' דגם ביש זרע פליג ר"ת דאל"כ מאי קשיא ליה לר"ת שם ממדרש ותם לריק כחכם ונוקמי ביש זרע, שתי תשובות בדבר, חדא דהרי קאמר שם במדרש ומתה בתוך שבעת ימי המשתה וא"כ מתה בלא זרע, ועוד דביש זרע לא שייך ותם לריק וכמ"ש שהרי יהיה הנאה מזה להזרע, באופן שדבר זה שהחליט התה"ד ואחריו רמ"א והאחרונים דאפילו ביש זרע פליג ר"ת אצלי הדבר צריך תלמוד, ואמנם לנדון דידן א"צ לזה דכל שזכתה בהם האשה שוב לא שייך אומדנא דאב דא"ל שלא הקנה אותם לבתו כי אם שתהנה בהם דא"כ אפילו כבר מסרם להבעל נמי נימא הכי אלא ודאי שאין אחר מעשה כלום וכיון שזכתה הבת שוב הבעל יורש מאשתו וכוונת ר"ש ור"ט שבמרדכי שם בלי ספק שעל התקנה קיימי וכן מוכח הלשון שהרי זה לשונו והר"ש וה"ר טוביה וכו' אמר אף היכא שאשתו בבית אביה ואוכלת משל אביה ואפי' נהנית משל בעלה ב' וג' שנים שהיתה אצל בעלה ומתה הכל של אביה עכ"ל. והנה יש לדקדק מ"ש הכל של אביה דמה רצה בהאי הכל ומהי תיתי לחלק בין הפרקים אם הטעם היה משום אומדנא כפי הבנתך. אבל האמת יורה דרכו לפי שקודם לזה הביא המרדכי וכן הגהת אשר"י שם תקנת ר"ת שיחזור בשנה ראשונה כל הנדוניא ותכשיטים ליורשים ושוב הביא שהקהלות עשו תקנה שבתוך שנתיים יחזיר החצי ועל זה הביא שהר"ש ור"ט כתבו שאם אוכלת משל אביה והיא בבית בעלה אפילו ב' וג' שנים יחזיר הכל לא כתקנת הקהלות שיחזיר רק החצי וזה פשוט וברור בדעתם, ואמנם אצלנו לא נתפשטה תקנה זו רק תקנת ר"ת ותקנת הקהלות ומעשה שכאן יש זרע קיימא זכה הבעל בכל ירושת אשתו וכן המקום בבית הכנסת אם הלכה אחותו בחייה קנתה בחזקה או אם הקנה בק"ס כבר קנו והבעל יורש גם המקום ההוא:

371

שע״בומתחלה עלה במחשבתי כוונה אחרת בדברי הר"ש והר"ר טוביה הנ"ל. והוא מה שנפלאתי מאד בדברי הגהת מיימוני פ' כ"ב מאישות שכתב מכאן פסק ר"ת שבעל לא יגבה נדוניתו לעולם אם מתה אשתו קודם שבא הממון ליד הבעל אפילו בנישואין ואפילו יש לו בנים ממנה דבכל ענין לא זכה כיון שלא בא לידו הממון וכן דן ר"ת היכא שמתה אשתו בתוך שנה ראשונה של חופה שלא יזכה הבעל בנדוניתה והוי של אב ועוד תיקן ר"ת וגזר חרם ונדוי לא בתורת דין אלא בגזירה היה שאפי' בא לידו הממון ומתה אשתו יש לו לבעל לשלם הממון לחמיו ואותה התקנה לא עשה אלא בזמן שאין לו בנים ממנה וכו' יעויין שם. ושטחות לשון זה מורה דהאי וכן דן ר"ת היכא שמתה אשתו מצד הדין הוא לא מצד התקנה שהרי אח"כ כתב ועוד תיקן וכו' לא בתורת דין א"כ משמע שעד עכשיו מיירי מה שדן בתורת דין. וכן משמע דמיירי שעדיין לא בא ליד הבעל שהרי אח"כ בהאי דתקן שלא בתורת דין כתב שאפילו בא ממון לידו מכלל דעד עכשיו מיירי שלא בא הממון לידו, א"כ קשו דברי ר"ת אהדדי שמתחילה אמר שבעל לא יגבה נדוניתו לעולם משמע שאפילו היה עם אשתו כמה שנים אעפ"כ כל זמן שלא בא לידו לא יגבה כשמתה ואח"כ כתב וכן דן ר"ת היכא שמתה אשתו תוך שנה הראשונה וכו' דמשמע דאם מתה אחר שנה גובה הבעל אף שלא בא לידו, ומתוך כך רציתי לומר שר"ת לא פסק דשייך אומדנא היכא שאוכלת משל בעל ונהנית הרבה משל בעלה כמה שנים דמסתמא הבעל לפי עשרו פרנס את אשתו והיה חושב הנדוניא בחזקת שהוא שלו וע"מ כן פרנס את אשתו בשופי ולכן רק עד שנה אזלינן בתר אומדנא ולא יותר והיינו וכן דן בבא אמצעית שבהגהות מיימונית. ומה שכתב תחלה שפסק ר"ת שלא יגבה נדוניתו לעולם היינו היכא שאוכלת משל אביה בבית אביה, וכן נלענ"ד מוכח מדברי הג"א דדינו של ר"ת הוא רק עד שנה שהרי כתב הג"א שם ומה שיש במדרש ותם לריק כחכם זה המשיא בתו ומתה שאבד בתו ואבד מעותיו ומשמע אפילו מתה תוך שנתו ר"ת תירץ דמיירי וכו' יעויין שם. והא ודאי שמה שהקשה מהמדרש לא על התקנה הוא מקשה דאיך שייך להקשות על התקנה אלא ודאי שעל דינו של ר"ת הוא מקשה וא"כ לענין מאי כתב דמשמע אפילו מתה תוך שנתה על כרחך שסבירא ליה להגהת אשר"י שגם דינו של ר"ת אינו רק במתה תוך שנתה:

372

שע״גועלה בדעתי שזה כוונת הר"ש והר"ר טוביה שהם ראו מה שדן ר"ת רק עד שנה ועל זה אמרו הם שאם אוכלת משל אביה אפילו ג' או ד' שנים שייך דין נדונית חתנים ולא זכה בהם הבעל כ"ז שלא בא לידו. אמנם הדרנא בי שהרי לא נזכר במרדכי וכן בהגהת אשר"י שם קודם שזכר דברי הר"ר טוביה שום זכר י"ב חודש בדין נדונית חתנים ולא זכרו זמן י"ב חודש כי אם בתקנת ר"ת ואיך נימא דהר"ש והרר"ט קיימי על דבר שלא נזכר כלל לכן מחוורתא שעל התקנה קיימי ובהג"מ שם יש טעות סופר שהרי קשה עוד שבמה שכתב ועוד תיקן ר"ת, וגזר וכו' לא הזכיר שום זמן כלל אימתי מתה האשה, לכן נלע"ד דהאי וכן דן ר"ת אדלעיל קאי שכן דן הלכה למעשה ואח"כ מתחיל ענין חדש והיכא שמתה אשתו בתוך שנה וכו' שלא יזכה הבעל וכו' תיקן ר"ת וגזר חרם וכו' והך ועוד הוא טעות סופר וגם נשמט הוי"ו של והיכא כנלענ"ד. אבל אין עסק לדינא דידן והדין פשוט שהבעל בנדון הזה המובא בשאלתך זוכה בכל ויפה דנת. ולרוב הטרדה אקצר, והיה זה שלום. דברי רבך הדורש שלומך הטרוד:

373

שע״דתשובה

374

שע״המבן המחבר שלום וישע רב לכבוד אהובי א"נ ידידי התורני המופלא ומופלג החרוץ ושנון כ"ש מוהר"ר יעקב איידליץ יצ"ו:

375

שע״ומכתבו הנעים מסר לי בנו היניק וחכים ביום ד' העבר וידוע למעלתו גודל טרדותי, ואני אינני בעל מלאכה אחת ורבו כמו רבו הדברים הנחוצים לשעה במצוה דרבים העמוסים עלי ונוסף ע"ז טרדות הדפסת ספרי דבי רב נו"ב מהדורא תניינא אשר כבר נגמר חלק אה"ע מכרך השני וכבר התחילו חלק ח"מ ואני צריך למהר לעשות המפתחות לש"ס ופוסקים שהובא בתוך הספר וזה יגיעה רבה מאד, אעפ"כ לכבודו פניתי מעט וראיתי דברי מעלתו הם בנוים על אדני שכל הישר, ומתחלה נאמר שיעיין בנו"ב מהדורא תנינא בחלק י"ד סי' קנ"ד שם ימצא מרגוע לנפשו בדינים הללו בביאור דעת הפוסקים בזה יע"ש היטב:

376

שע״זבגוף ספיקו של מעלתו בנדר צדקה לעניים למסרו ביד אחר אי מצי ליתשל אשר מדברי הסמ"ע והש"ך בח"מ סי' קכ"ה ס"ק כ"ה נראה דאם הוציאו מידו ונתנו לאחר אף שאינו גבאי צדקה קבוע ג"כ לא מצי ליתשל עלה. אמנם בספר אורים ותומים שם סק"ח מסופק דכיון שבש"ע יו"ד סי' רנ"ח נקט הטור והמחבר שבא ליד גזבר אם זה הוא דוקא גזבר שחשוב כיד עניים אבל בנותן לאדם אחר שאינו גזבר אפשר י"ל דמצי ליתשל עלה דהואיל ואמר תן ולא אמר זכי הוי זה רק כשלוחו של נותן וידו כיד הנותן ויכול ליתשל עלה. וע"ז תפס מעלתו דבטור בי"ד באמת לא נזכר גבאי רק שבש"ע נקט המחבר שם בסעיף ו' אם בא ליד גבאי אבל בטור לא נקט אלא התנאי שיכול ליתשל עלה כל זמן שלא יצא מתחת ידו. אבל אם יצא מתחת ידו אף שנתנו לאדם אחר שאינו גבאי קבוע ג"כ לדעת הטור אינו יכול ליתשל עלה והוסיף מעלתו להביא ראיה דגם דעת הרמב"ן ז"ל כדעת הטור דהרמב"ן בספר מלחמת במס' ב"ק דף ל"ו ע"ב בהאי דתקע לחבריה ואמר ליתבי האי פלגא דזוזא לעניים ואח"כ הדר ביה ואמר ר"י אנן יד עניים אנן. וכתב הרמב"ן לדעת ר"ח שהובא בתוס' שם דאי לאו משום דאין ההקדש חל על דבר שאינו ברשותו לא היה צריך ר"י לומר דאנן יד עניים אנן וזכינן בו במעמד שלשתן דבלא"ה נעשה זה החובל גבאי לדבר זה. ומזה שפט מעלתו דכל אדם שנמסר לו מעות צדקה נחשב כגבאי קביע לדעת הרמב"ן:

377

שע״חהנה מלבד שאין הכרע מדברי הרמב"ן האלה דהא הרמב"ן מדמה זה וכולל בחדא מחתא זה לדין פקדון של הדיוט שהקנה לאחר בחליפין או בדיבור במתנת ש"מ שמקנה בדיבור א"כ גם אי הוה יכול זה הנחבל להקדיש האי פלגא דזוזא שהוא ביד החובל ג"כ היה נקנה באמירה בעלמא, ומעתה כיון שבהדיוט לא שייך לחלק אם זה הנפקד הוא גבאי או לא א"כ למאי הוצרך הרמב"ן לומר שזה נעשה גבאי לדבר זה הלא אפילו אם לא נעשה גבאי שוב לא היה רשות להחובל ליתנו להנחבל אם היה כבר חל עליו שם צדקה והקדש לעניים דהא לא גרע מנפקד של הדיוט. ואין לומר דהרמב"ן נקט שנעשה גבאי לדבר זה לומר שאפי' שאלה לא מהני זה הוא דוחק דהא בהאי עובדא דתקע לחבריה לא מכח שאלה ופתח חרטה היה רוצה לחזור בו דהא מתחלה אמר הואיל והוא פלגא דזוזא ניתביה לעניים ואח"כ הדר ואמר ניתביה ניהלי איזיל ואברי ביה נפשאי וזו החזרה היה בלא שאלה ופתח חרטה וא"כ למה ליה להרמב"ן לומר שנעשה גבאי לדבר זה. א"ו סתמא כפירושא דכוונת הרמב"ן במ"ש שנעשה גבאי להקדש בדבר זה היינו שנעשה כנפקד בהדיוט רק שהנפקד למעות הקדש מכונה בשם גבאי אבל מעולם לא עלה על דעת הרמב"ן לומר שנעשה גבאי לכל דיני גבאי לענין שאלה, כן היא לדעתי דרך הפשוט. אמנם אף אם לא יתקבלו דברי בזה ומעלתו ירצה לומר דעכ"פ לשון הרמב"ן שנעשה גבאי לדבר זה מורה שהוא כגבאי ממש לכל דיני גבאי. אעפ"כ אני אומר שאין שום ראיה מדברי הרמב"ן האלה ונוכל לומר דגם הרמב"ן סובר דדוקא במסרו לגבאי א"י ליתשל אבל במסרו לאדם אחר שפיר יכול ליתשל עלה. ומתחלה נסביר לן איזה סברא יש לחלק בין גבאי קבוע לאדם אחר שאינו גבאי למה לא נימא דכל אדם שנמסר לו מעות ליתן לעני נעשה גבאי לממון זה וכי אין ביד האדם למנות גבאי לעצמו ליתן מעותיו לעניים ומאי חילוק יש אם זה נתמנה גבאי כולל לרבים לחלק נדבת ידם לעניים לאחד שנעשה גבאי ליחיד לחלק וליתן מעותיו לעני וכמו שנחשב הגבאי יד עניים בנדבת רבים אף אם לא אמרו זכי כמו כן יחשב האדם אחר כיד עני שניתן לו בשבילו אף שאמר תן ולא אמר זכי:

378

שע״טאמגם הסברא בזה לחלק יצא דגבאי שנתמנה מהציבור לחלק צדקה לעניים הנה הטובת הנאה הוא לגבאי ליתן הצדקה כפי שיקול דעתו לאיזה עני שיבחר ולהרבות במתנות ולמעט לכל עני כפי ראות עיניו וגם אין הגבאי קורא בשם כשנותן הצדקה ממי שניתן לו הצדקה וכיון שכן אין הגבאי נחשב שליח מהנותנים צדקה דהא אין ביד הנותן לצוות להגבאי איך שיתנהג בחלוקת הצדקה רק שהגבאי גובה הצדקה מבני העיר בסתם והוא מחלק קופת הצדקה לפי ראות עיניו ע"פ דיני צדקה. משא"כ אם אדם נותן לחבירו מנה ואמר הולך מנה לפלוני עני (אשר מזה מדבר בש"ע ח"מ סי' קכ"ה סעיף ו') בזה אין ביד זה שנמסר לו המנה שם גבאי דהא אין בכח ידו ליתנו לעני אחר ולשנות דעת בעלים ואינו כי אם שליח מהנותן ואין לו טובת הנאה רק שהוא נותן לעני בשם הנותן המשלחו ולכך אם אמר לו הולך ולא אמר זכי לפלוני העני יכול המשלח ליתשל עלה וכל זמן שהוא ביד השליח הוא כמו שהוא ביד ביד הנותן המשלחו:

379

ש״פוהנה כל זה הוא אם הנותן קורא בשם ואמר הולך מנה זו לפלוני העני, אבל אם מסר מנה לאדם אף שאינו גבאי קבוע ואמר תן מנה זו לעניים כפי רצונך בזה באמת נעשה כגבאי צדקה למעות אלו כיון שיש לו טובת הנאה לחלק לעניים כפי רצונו ואין לו דין שליח אלא דין גבאי ממש. ומעתה יבין ויביט דשם בעובדא דתקע לחבריה אמר הנחבל הואיל והוא פלגא דזוזא לא בעינא ליה ניתביה לעניים, הרי לא אמר ולא קרא בשם לאיזה עני ואיך ינתן רק שנתן הרשות להחובל לחלקו לעניים כפי רצונו בזה שפיר כתב הרמב"ן דאם היה ביד הנחבל להקדיש האי פלגא דזוזא והיה מקרי ברשותיה שפיר הוי זכו בהם עניים ולא היה יכול לחזור בו עוד דהרי זה החובל נעשה גבאי למעות אלו דהא היה לו טובת הנאה לחלק לכל עני שירצה ופשיטא שיש לו דין גבאי דמאי סברא יש לחלק בין גזבר הקבוע מרבים או מיחיד כנ"ל:

380

שפ״אומעתה גם לדברי הטור ביו"ד סימן רנ"ח אין ראיה כלל דהא הטור מיירי שם באומר תנו מאתים זוז לעניים ופסק הטור שם שיתנו לעניי אותה העיר וע"ז כתב הטור שיש אומרים שנשאל לחכם ומתירו כל זמן שלא יצא מתחת ידו, הרי מפורש דמיירי שם הטור שלא אמר לאיזה עניים שיתנו דהא כתב שיתנו לעניי אותה העיר ובזה שפיר פסקינן שאם הוציא מתחת ידו שאינו יכול לשאול ואין חילוק בין גבאי קבוע לאדם אחר שכל אדם נעשה גבאי לאותן מאתים זוז כיון שלא אמר לאיזה עניים שיתנו א"כ האי שנמסר לידו יש לו טובת הנאה לחלק לאיזה עניים שירצה ובזה שפיר יש לו דין גבאי צדקה לאותן מעות כנ"ל. ומעתה בנדון של הסמ"ע בסי' קכ"ה דשם מיירי הטור והמחבר שקרא בשם למי שיתן המאה מנה במתנה ובזה פסק הטור והמחבר שאם המקבל הוא עני נעשה נדר ואינו יכול לחזור בו בזה שפיר יש מקום לספיקו של האורים ותומים דכיון שלא אמר זכי רק תן אם הוי זה רק שלוחו של נותן ודין גבאי אין לו דהא לא נעשה גבאי דאין לו שום טובת הנאה רק שנעשה שליח א"כ הוי ידו כיד הנותן וברשותו קאי ואפשר שיכול ליתשול עלה וימצא התרה. ומעתה יראה מעלתו שאין כאן פלוגתא בין הטור והמחבר ולכ"ע יש לומר דאם לא אמר למי שיתן רק שמסר לאחד מעות לחלק לעניים אף שאינו גבאי קבוע מ"מ נעשה גבאי למעות אלו אבל אם אמר תן מנה זו לפלוני עני בזה יש לומר דלכ"ע אין לו דין גבאי רק דין שליח ומצי ליתשול עלה דלא כדעת הסמ"ע. אמנם כבר כתבתי למעלתו שיעיין מה שהעלה אאמ"ו הגאון ז"ל בספר נו"ב מהדורא תניינא חי"ד סי' קנ"ד ושם ביאר דדין של הרשב"א במסרו לגבאי אינו יכול ליתשול עלה אינו מוסכם ויש גדולי פוסקים החולקים על הרשב"א יע"ש:

381

שפ״בומה שמביא מעלתו בשם ספר בני יעקב להוכיח דאדם אחר שאינו גבאי קבוע לא מיחשב גבאי מהא דאיתא בירושלמי פ' בני העיר דגרסי' התם ר"ח בא אבא אזיל לחמץ ויהבו ליה פריטין למפלג ליתמי ולאלמנות נפק ופלגון לרבנן מאי שצריך להפריש תחתיהן ר' זעירא אמר צריך להפריש תחתיהן ר' אילא אמר א"צ להפריש תחתיהן ר' יוסא בר לעזר אומר א"צ להפריש תחתיהן ר"י ב"א בשם לעזר בשם ר"ח כל מצות עד שלא נתנו לגזברין את רשאי לשנותם משנתנו לגזברין אין את רשאי לשנותן. ומעתה כיון שר' חייא נעשה גבאי להנך פריטין לחלק ליתומים וארמלתא א"כ משבא ליד גזבר קרינן ביה ואיך שינה ר"ח ונתן המעות לרבנן עכ"ל מעלתו:

382

שפ״גהנה הספר בני יעקב לא ראיתי ואינו אתי בבית. אמנם אני אומר גברא קא חזינא וקושיא לא קא חזינא ואינו ענין כלל להך דינא. דשם בירושלמי פליגי הנך אמוראי אי שפיר עביד ר"ח במה שהיה משנה מדעת הנותן ופליגי בסברא מר סבר דאין הגבאי רשאי לשנות ובאמת ר"ח לא עביד שפיר במה שחלק המעות לרבנן ומ"ס דשפיר עביד ורשאי הגבאי לשנות דאדעתא דהכי יהבי ליה שאם ימצא מצוה גדולה מזו שיקח המעות לצורכה וע"ש בפירוש קרבן העדה. ובאמת לפי דעת ר"י ב"א בשם ר' לעזר שאמר משבא ליד גבאי אינו רשאי לשנותן לא שפיר עביד ר"ח אבל אטו גברא אגברא קרמית ר"ח סבר דמותר להגבאי לשנותן למצוה גדולה דאדעתא דהכי נתנו לו שאם ימצא מצוה גדולה שיקח המעות לצרכה. אבל אין זה ענין לענין שאלה אם יכול לישאל עלה ולכ"ע לא היו בני חמץ רשאים לישאל עלה הואיל וכבר מסרו הפריטין לר' חייא ור"ח נעשה גבאי למעות אלו, ויעיין במס' ערכין דף ו' ע"ב בתוס' ד"ה עד שלא בא ליד גבאי מפלפלים התוס' מה היא הכוונה בהאי דמשבא ליד גזבר אסור לשנותה אי הפירוש לשנות לעשות בה מצוה אחרת או לשנות להלוותן לפי שעה ע"ש:

383

שפ״דומה שמעלתו רוצה להשיב על דברי בני יעקב אין הפנאי מסכים להתבונן בדבריו, ואמנם בתחלת העיון אין דעתי נוחה מסברא שכתב מעלתו דהא בהא תליא דלדעת הטור דגם בהקדש לעניים אמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ואז אם כבר מסרו לאחר אף שאינו גבאי קבוע לא יכול ליתשול עלה דלא אתי דיבור דהיינו השאלה ומבטל מעשה שמסרו ליד אחר. ואין דעתי מסכמת לסברא זו דהא עיקר שאלה היא שאז הוי הקדש בטעות וא"כ מה בכך שמסרו לאחר עכ"פ כיון שהאי אחר אין לו דין גבאי וא"כ הוי הקדש בטעות דהא ע"י שאלה בפתח חרטה שמצא מיחשב האי הקדישו הקדש בטעות שאילו הוה ידע מזה בתחלה לא היה מפריש לעניים ועוקר הנדר מעיקרו ומקרא דלא יחל דברו ילפינן דהקדש בטעות לא הוי הקדש וא"כ מה דיבור מבטל מעשה שייך בזה הלא הכל היה בטעות בשלמא אם מסרו ליד גבאי שידו כיד עניים שפיר לא מהני שאלה שאין בידו להוציא מעניים מה שכבר נתן להם ואיך יכול להוציא דבר מיד המקבל מתנה לומר שהיה המתנה בטעות אם נתן המתנה בלי תנאי וזה עשה משיכה בהמתנה כמ"ש הש"ך בח"מ סי' רנ"ה סק"ו בד"ה ואין להקשות יעו"ש. אבל אם מסרו לאחר שאינו גבאי אי אמרינן שאין לו דין גבאי א"כ עדיין לא בא ליד העניים והוי זה כמו יד הנותן ויכול לישאל עליו בפתח חרטה דהקדש בטעות לא הוי הקדש לדידן דקיי"ל דיש שאלה להקדש, ויעיין בזה בדברי אאמ"ו הגאון ז"ל בנו"ב מהד"ת סי' קנ"ד בחיו"ד דאסביר לן בזה דברי הרא"ש ודברי הטור ביו"ד סי' רנ"ח ע"ש. ועכ"פ אנן בדידן ע"ז גופא אנו דנין אם מסרו לאדם שאינו נחשב כגבאי ג"כ אמרינן שאינו יכול לישאל דידו כיד עניים או אי אמרינן דמי שאינו גבאי לצדקה לא מיחשב אלא כשלוחו של הנותן וידו כיד הנותן ומה מעשה נחשב זה המסירה ליד אחר אם אדם אומר סלע זה לצדקה ולקח הסלע מתוך מעותיו והניחו לתוך מעות צדקה אשר יש לו ולא הוציאו מרשותו הכי נימא דאין לו התרה בשאלה הואיל ועשה מעשה שהניח הסלע בין מעות צדקה אשר יש לו ולא אתי דיבור ומבטל מעשה. ומאי חילוק בין מעשה זה למעשה מסירה ליד אחד שאינו גבאי דכיון שאמר הולך ולא אמר זכי הרי הוא כשלוחו ויד השליח כיד המשלח אם אינו יכול לזכות בו. ומ"ש הש"ך בח"מ סי' רנ"ה סק"ו בד"ה ואין להקשות דאתי דבור ומבטל דבור הש"ך כ"כ להסביר לן דלמה אם בא ליד גבאי אינו יכול לישאל ולמה בנודר צדקה יכול לישאל הלא אמרינן דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי ומאי חילוק יש בין מסר ליד גזבר ובין לא מסר ע"ז הסביר לן טעם הדבר דאף שאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט מ"מ לא הוי ממש כמסירה להדיוט דבאמירה היה רק דבור ולא מעשה ובמסירה לגבאי איכא מעשה. אבל אם מסרו ליד אדם שאינו גבאי אין מסירה זו נחשב למעשה אם אמרינן שאחר יש לו דין שליח וידו כיד המשלח והוי זה רק כאילו לקח סלע מתוך מעותיו והניחו לתוך הכיס אשר מוכן לו להניח שם מעות של צדקה כנ"ל. ותו מפני הטרדה אין להאריך ולקצר אני צריך, כ"ד אוהבו,

384

שפ״ההק' שמואל סג"ל לנדא:

385

שפ״וב"ה פראג יום ה' וי"ו שבט תק"ם לפ"ק:

386

שפ״זתשובה

387

שפ״חישאו שלום הרים לסגנים וחורים, נגידים וגבירים, המה כבוד אהובי האלופים ראשים קצינים, פרנסי מנהיגי העדה בעיר ואם בישראל ק"ק פלוני יצ"ו:

388

שפ״טמכתבם הטהור מן כ"ב העבר הגיעני ואף כי טרידנא טובא לא אעבור על בל תאחר הגם שמהראוי שלא להשיב בד"מ לצד אחד אין בדבר הזה שום חשש כי אין בעסק זה דבר התלוי בטעם, ועיקר שאלתם להיות שהמנוח הגביר המפורסם זצ"ל מקהלתם הניח קרן קיימת והרווחים שייכים ללומדים בבהמ"ד של המנוח הנ"ל ונתקשרו מנהיגי קהלתם עם יחידי סגולה בעת ההיא על תשלומי הרווחים ליד ב"כ של המנוח והמה יתנו הרווחים הנ"ל להלומדים ומשפט הבחירה מי המה הלומדים שיש בו בבהמ"ד הנ"ל הוא לב"כ וי"א של הגביר הנ"ל, ועתה באו בקובלנא שיש יורשים דלא מעלו והמה בוחרים בלומדים שאינם הגונים לזה וע"פ מחיר כסף המה בוחרים ובודאי לא לזה היה כוונת המנוח הגביר שהקדיש זה לתועלת נשמתו להגדיל תורה לשמה, ולכן המה שואלים אם יש בידם למחות בזה ולברור לומדים הגונים ע"פ ראות עיניהם:

389

ש״צהנה ע"פ דין אחר שאין להיורשים בזה רק טובת הנאה ומבואר בש"ע בח"מ סי' רע"ז בסופו שאין היורשים יורשים טובת הנאה וכתב הש"ך שם בס"ק ד' שאפילו הוא עצמו אינו יכול להוציא מיד אחרים אם הוא תחת ידם וא"כ באיזה כח יכולים היורשים להוציא מיד הפרנסים ויכולים הפרנסים לשנות ולברר לומדים לפי ראות עיניהם:

390

שצ״אואמנם בכתב ההוא אשר ניתן בידי הגביר באותו פעם נאמר במכתב ההוא בסופו בזה הלשון, וכן אנחנו נבוא אחריהם לשמור ולעשות כל פרטי הדברים הנ"ל וקבלנו ע"ע בח"ח ובת"כ בפ"מ ובשד"א ממש, וא"כ החיוב מוטל מצד החרם והשבועה * [הגה"ה הרב הגאון ז"ל חי זה כמאה שנים לפנינו במדינת בעהמען. ושם בזמן ההוא התנהגו כל עניני הקהלות ע"פ הרב ופרנסי הקהל, והממשלה לא התערבה בעניני הקהל. ע"כ תקנו אז תקנות בגזרת חרם לעת הצורך. אשר לא כן בימינו אלה ובפרט במדינתנו גם כל עניני הקהלות והרבנות מתנהגים ומושגחים ע"פ חוקי הממשלה. וממילא אין מקום לעניני חרם המדוברים בכאן. ואתה הקורא הנבון שמור הדברים וזכרם. כי כן הרבה המחבר ז"ל להעיר במקומות הרבה בכל הספרים שחבר וגם בספר הזה מהדורא קמא ומהדורא תנינא, לשמור חוקי הממשלה יר"ה, ושלא להתנגד ח"ו לאחד מחוקיה. כמצווה עלינו בכתובים "אני פי מלך שמור" ובתלמוד ופוסקים הסכימו להלכה, דינא דמלכותא דינא:] אך זה היא בדור הראשון שקיבלו החרם והשבועה אבל אין הציבור יכולים לקבל שבועה על הנולדים ולא ת"כ ולא חרם, ורצוני בזה שבתורת חרם כאדם המקבל על עצמו אינם יכולים לקבל על זרעם. אבל הציבור יכולים לתקן דבר בחרם לדורי דורות והוא בתורת גזירת חרם שיכולים גדולי הדור לגזור על כל הדורות הבאים וחל החרם עליהם וכל זה מבואר בחיבורי נודע ביהודה (קמא) בסי' ס"ד בחלק יו"ד. ולפ"ז אם החרם הוזכר בהתקשרות ההוא היה בתורת קבלה על עצמם ממילא כשמתו הדור הראשון המקבלים פסק החרם. ואם הוא בתורת חרמי ציבור א"כ טוט אסיר וטוט שרי ויכולים להתיר הם לעצמם אלא שאין מהראוי להיות כפוי טובה ולעשות נגד רצון המת ומצוה לקיים רצון המת החי בעלמא דקשוט אבל כיון שהיורשים עושים בערמה ובבצע הכסף יכולים לקיים עם עקש תתפל. וגם יש לדון אם חל החרם כלל שלדעתי יש כאן גם חשש איסור רבית אף שנזכר שנעשה ע"פ היתר אלא שלא נשאלתי על זה. ועכ"פ יכולים הפרנסים למחות ביורשי המנוח שלא יבחרו כ"א בההגון ע"פ מופלגי העיר ונכון שגם הפרנסים לא יבחרו בלי הסכמת היורשים. ומה שנלע"ד כתבתי וחתמתי:

391

שצ״בב"ה פראג ב' י"ד סיון תקמ"ה לפ"ק.

392

שצ״גתשובה

393

שצ״דשלום לכבוד אהובי תלמידי חביבי הותיק הרב המאוה"ג מוה' שמואל נר"ו אשר כעת אב"ד דק"ק טאכי וגליל פילזן:

394

שצ״הקבלתי מכתבך ואם כי היות מחמת תשות כחי אני נמנע מלהשיב כדרכי מעודי עם כל זה לתלמידי ובפרט במה שנוגע להלכה למעשה אני משיב אבל בקצרה:

395

שצ״ווהנה תוכן שאלתו במי שמת והניח אלמנה ובן בכור ובנים פשוטים והניח נכסים מוחזק וראוי והבכור טוען לסלק כתובת אמו מהראוי כדי שישאר המוחזק לנחלה ויטול שני חלקים. והפשוטים טוענים לסלק כתובת אמם מהמוחזק וישאר הראוי לנחלה ויטול הבכור רק כאחד מהפשוטים, והראוי הנשאר הוא חובות אצל נכרים. וכתבת שלפי דעתך כיון שהרא"ש בפ' יש נוחלין סי' י"א כתב דכל עיקר שהאשה גובה כתובתה ממלוה אעפ"י שהוא ראוי אצל הבכור היינו מטעם שיעבודא דר"נ חשיב מוחזק לגבי כתובה ובשטרות של נכרים לא שייך שיעבודא דר"נ וא"כ אין אשה גובה כתובתה מחובות של נכרים ע"כ דבריך. ואני תמה על שפשוט אצלך דשיעבודא דר"נ לא שייך בחובות של נכרי והיכן ראית בש"ע ח"מ סי' פ"ו שום חילוק בשיעבודא דר"נ בין נכרי לישראל. ואעפ"כ לא נשתבשת והרשב"א בתשובה סי' תתקס"א מסתפק בזה אם שייך שיעבודא דר"נ היכא שהלוה נכרי והב"י בסי' פ"ו הביאו אבל בש"ע לא הזכירו, וראיתי בכנה"ג שהביא ספיקו של הרשב"א וכתב עליו ומתשובה להרמב"ן סי' קל"ג נראה דפשיטא ליה דאפילו כשהלוה כותי נאמר דין זה ועיין וכו'. * [הג"ה מבן המחבר ועיין בסי' זה בספר המפה סעיף ר"א ובסמ"ע עכ"ל עיין לעיל סי' מ"ד:] הכנה"ג.

396

שצ״זואני אומר שמתשובה להרמב"ן אין ראיה ששם טען שמעון כיון שאין לו לפרוע לראובן המלוה שלו רק שטרי חובות שיש לו על נכרים אינו זתוק לפרוע מזה ששטרות אינן זקוקין לפרוע ואין ב"ד נזקקין לשטרות שאין גופן ממון ואין משועבדים לבעל חוב וראובן טען שאותן חובות משועבדים לו ומוציאין מן הלוין ונותנין לו מדר' נתן ועוד שיש לב"ד לכופו למכור מאותן שטרות ויפרע לו וכו'. השיב שמעון שאין דברי ר' נתן אלא בישראל שחייב לישראל אבל בנכרי שחייב לישראל לא, והשיב הרמב"ן שאין ממש באחת מטענות שמעון דמה שטען שמעון דשטרות אינן משועבדים לא טען כדין דכל מה שיש ללוה משועבד למלוה וכו' אבל משועבדים לבע"ח דאי לא למה מוציאין מזה ונותנין לזה וב"ד נזקקין להוציא מזה וליתן לזה ואפי' בע"ח עצמו משועבד לו שאם רצה ליתן לו הרשות בידו וכדאמר בפ' כל שעה וכו' ומסקנא דאמר כי היכי וכו' משעבדנא להאיך מדר"נ ועוד דבלא"ה ב"ד כופין אותו למכור מחובותיו ולפרוע לזה וכו' ועוד דאפי' לר"פ דאמר פריעת ב"ח מצוה ואין ב"ד יורדין לנכסיו להגבות מהן כופין אותו לקיים מצות פריעה וכו' ע"ש בתשובת הרמב"ן:

397

שצ״חהנה לא הזכיר הרמב"ן כלל בתשובותיו שום דבר אם שיעבודא דר"נ שייך בכותי לפי שלא הוצרך לזה וגם לא זו היתה טענת שמעון אלא תשובה היתה משמעון שהשיב על דברי ראובן אבל תחלת טענת שמעון היה כולל שני דברים שכיון שאין גופן ממון אין זקוקין לפרוע היינו שהוא עצמו אינו צריך לפרוע מהם וגם הב"ד אין נזקקין להגבותם ממנו בעל כרחו או לכופו למכרן וע"ז השיב הרמב"ן שאין ממש בשום אחת מטענות שמעון שודאי ששטרות משועבדים לבע"ח וחייב הוא עצמו לפרוע מהם וראיה שהם משועבדים שהרי מוציאין מזה ונותנין לזה ואף שזה ילפי' מקרא ונתן לאשר אשם לו שזה הוא שיעבודא דר"נ מ"מ אי לאו ששטרות משועבדים לבעל חוב לא שייך לגבות מזה כלל. א"ו מדצוה הכתוב להוציא מזה לזה מכלל ששטרות משועבדים ואף דגוף דבר זה דכתיב ונתן לאשר אשם לו איכא למימר דדוקא בישראל כתיב שעל הלוה צוה הכתוב שיתן לאשר אשם לו ועל הכותי לא שייך מצוה מ"מ בשיעבוד שהשטרות משועבדים לא שייך בין שטרות שעל ישראל או שעל כותי כיון שהם של הלוה הראשון שהוא ישראל משועבדים הם למלוה שלו, ועל טענת שמעון שאין ב"ד נזקקין השיב הרמב"ן דבלא"ה אפילו אם לא היו משועבדים מ"מ הב"ד נזקקין לכופו למכור מחובותיו ולפרוע כנלע"ד כוונת הרמב"ן. אבל על דברי שמעון האחרונים אם שיעבודא דר' נתן שייך בכותי או לא לא השיב הרמב"ן מאומה לפי שלא הוצרך בזה לנדון שלו. ואמנם גוף דבריך שכיון שלא שייך שיעבודא דר"נ אין אשה גובה כתובתה מהם הם טעות והרא"ש שם בפרק יש נוחלין קאי לדינא דש"ס אבל בזמנינו שעיקר משא ומתן ומחייתנו הוא בחובות הוי כמו אשלי דקמחונא וגובה מהם מדינא. כ"ז ביארתי בהוכחה בחיבורי נ"ב (קמא) חלק ח"מ סימן ל"ד ושם ביארתי דין זה בין בכור ופשוטים בפריעת ב"ח אם לפרוע ממוחזק או מראוי דרשהו משם ותמצא חפציך ולכן לא אכפול הדבר. והיה זה שלום כנפשך ונפש רבך הד"ש:

398

שצ״טב"ה פראג ה' ז"ך אד"ר תקנ"א לפ"ק.

399

ת׳תשובה

400

ת״אלמאיר ובא קורא שוחר טוב ומטיב, טיב להדי טיב, ה"ה כבוד אהובי, ידידי וחביבי, הרב המאור הגדול שגדלוהו בשם, ערוגת הבושם, המופלג בתורה ויראה כבוד שמו מוה' מאיר נר"ו:

401

ת״במכתבו קבלתי ואמנם הייתי אז סגור בחדר המטות ולא הייתי בקו הבריאה וכי בעו"ה חצי הזמן פוגעים בגופי ומתחדשים לפרקים וגם בעת הילוכי אנה ואנה ג"כ אני חלוש מאוד והזקנה גוברת עלי ולכן לא יכולתי לעיין בדבריו עד עתה, ועל דבר השאלה שבין הבכור לאחים פשוטים שנשאר בעזבון המת מוחזק וראוי דהיינו חובות אצל אחרים וגם על המת יש חובות שהוא חייב ונחלקו הבכור עם הפשוטים ממה לפרוע החובות שהמת חייב. וכבר ביארתי זה בחיבורי נ"ב (קמא) חלק ח"מ סי' ל"ד ועכשיו הודיעני מעלתו שהגאון מוהר"י בתשובות פני יהושע חלק ח"מ ס"א לא כ"כ ואדרבה הכריע לפרוע הכל מן המוחזק והבכור יפסיד:

402

ת״גאהובי ידידי הגם שהגאון הזה רב גוברין מן כת הקודמין הוא אעפ"כ אימתו אל תבעתני ואני איני חוזר מדעתי וכי הלא הפני יהושע ביאר טעמו כיון שאין הבעל חוב יכול לגבות משטרות כי אם מצד שיעבודא דר"נ וכיון שיש נכסים אחרים אין מוציאין מדר' נתן יעו"ש בפני יהושע, ואני הלא כבר הוכחתי שם בנ"ב שגם בלי שיעבודא דר"נ ג"כ גובים משטרות והוכחתי זה בהוכחה משתי תשובות של הרא"ש:

403

ת״דואמנם הואיל ואתי לידי לדבר מזה אפרש הדבר באר היטב. ואומר אני אם ראובן נושה בשמעון ושמעון נושה בלוי הנה כחו של ראובן שיופרע חובו מלוי אנא ארכביה אתרי רכשי, אם מצד שראובן בא לגבות משמעון והרי הוא יכול לגבות מכל מה שנמצא ביד שמעון אף ששמעון יכול לסלקו במה שירצה מ"מ אין שייך לומר שחפץ זה משועבד יותר מחפץ זה והחוב הוא על כל הנכסים בשוה והיינו מבני חורין וגם החוב שיש לשמעון על לוי בכלל נכסי שמעון הוא, ואמנם היינו שיגבוהו החוב שימסור לו שטר שיש לו על לוי בתורת פרעון בשויו של השטר כמו ששוה והפרעון שפורע שמעון לראובן בחוב זה שיש לו על לוי הרי הוא כמו שמכרו לו וכל זה הוא בלי טעם שיעבודא דר' נתן דאפי' מאן דלית ליה שיעבודא דר"נ או בחובות שיש לשמעון אצל כותי שהרשב"א בתשובה סי' תתקפ"א מסתפק אם שייך בזה שיעבודא דר"נ והב"י בסי' פ"ו מביאו יעו"ש מ"מ הבית דין כדרך שנזקקין לכל חפצי שמעון וכופין אותו שיתנו לראובן כך כופין אותו שיתן חובותיו לראובן. ובזה אין חילוק בין יש לשמעון נכסים אחרים חוץ מן החובות ובין אין לו כי אין אנו נזקקין עדיין לנכסי לוי רק אנו נזקקין לנכסי שמעון שכולם בני חורין הם וגם החוב שיש לשמעון אצל לוי גוף החוב השייך לשמעון בכלל בני חורין הוא, ואמנם כשכבר נזקקו בית דין לנכסי שמעון והגבו לראובן החוב שיש לשמעון אצל לוי או שמעון הגבהו מעצמו החוב הזה אז שוב מיחשב ראובן בעל חוב על לוי ושוב ראובן תובע ללוי וגובה חובו ממנו ואין זה נקרא משועבדים כלל, ואין זה דומה לאם היה ראובן בא לטרוף מלקוחות שלקחו משמעון שאז אם יש לשמעון נכסים אחרים אינו גובה מלקוחות דשם אין לשמעון בעצמו שום דבר אצל הלקוחות ואין לו שוב שום זכות בהשדות שמכרם ללקוחות שנאמר ששמעון יגבם לראובן ועל כרחך צריך ראובן לבוא לטרוף מלקוחות בעצמם ואין לו עסק עם שמעון בשדות הללו אז אמרי' שאם יש לשמעון בני חורין אין לו לטרוף מלקוחות אבל בחוב שיש לשמעון על אחרים גוף החוב הוא של שמעון וחייב להגבות לראובן בעל חובו כמו שחייב להגבות שארי חפצים שיש לו ולכן אין בזה חילוק בין יש לשמעון עוד נכסים כי גם חוב זה כאחד מחפציו הוא וכשהגבה חוב זה שוב ראובן גובה מלוי בכחו של שמעון וכמו אם היה מוכר לו חוב זה ולא מיחשב גובה ממשעבדי במקום שיש בני חורין כי בכחו של שמעון הוא גובה וכמו שאם שמעון מכר חוב שיש לו על לוי ואטו אם יש לשמעון נכסים אחרים אין הלוקח יכול לגבות מלוי הא ודאי בורכא הוא ובודאי יכול לגבות כל זמן שלא מחל שמעון ללוי החוב הכי נמי ראובן גובה מלוי בכח הגביה שגבה חוב זה משמעון בחובו ובכל זה אין אנו צריכין לשיעבודא דר' נתן כלל:

404

ת״הואמנם אי משום הא עכ"פ אע"פ שכבר הגבהו שמעון לראובן חוב שיש לו על לוי מ"מ יכול שמעון למחול חוב זה ללוי וממילא נפטר לוי מראובן דלא עדיף מלוקח שלקח חוב שיכול המוכר למחול וגם אין לראובן שום עסק עם לוי כל זמן שלא הגבהו שמעון חוב זה בתורת פרעון על חובו או שהגבוהו בית דין חוב זה לראובן בתורת פרעון משמעון אבל מצד זכות שיש לראובן בחוב זה מצד שיעבודא דר"נ בזה א"צ כלל לבוא תחלה על שמעון רק יכול תיכף לתבוע מלוי חוב זה וגם אין כח ביד שמעון למחול החוב ובזה שפיר צריך שלא יהיה לשמעון נכסים אחרים כי אם חוב זה דאם יש לו נכסים אחרים אין כאן שום זכות לראובן מצד שיעבודא דר"נ, ובזה אתיין שפיר דברי הטור והש"ע סי' פ"ו דהיכא דאיכא לשמעון נכסי אחריני אין ב"ד נזקקין היינו לתבוע תיכף מלוי וכנ"ל. וכן אתיין דברי הש"ך שמחלק בין אית ליה נכסי לענין שיכול למחול החוב הכל כמו שכתבתי אבל אכתי יכול לגבות משמעון חוב זה בתורת גוביינא כמו שארי חפצי שמעון ואין חילוק ברכושו של שמעון בין כלי כסף וזהב ושאר מטלטלין ובין חובות שיש לשמעון על אחרים:

405

ת״וודע עוד שאף אם אין לשמעון שאר נכסי רק חוב זה שיש לו על לוי הנה אם מחל ראובן ללוי חוב זה והיתה מחילה זו קודם שהגבהו שמעון חוב זה בתורת פרעון אף שיש לראובן זכות בחוב זה מצד שיעבודא דר"נ היינו שיעבודא אבל לא קנין הגוף בחוב זה כי גוף החוב של שמעון הוא ולכן לא הועילה מחילתו ללוי רק לענין שיעבודא דר"נ שמחל השיעבוד ואין לו לתבוע חוב זה מלוי אבל אכתי גוף החוב לא נמחל והרי הוא של שמעון ויכול שוב ראובן לגבות חוב זה משמעון בפרעון חובו ואחר שנתן לו שמעון או הב"ד בפרעון חוב שוב יכול לגבות מלוי ולא מתורת שיעבודא דר"נ כי זה כבר מחל לו רק בתורת שבא בכחו של שמעון כמו בלוקח ובזה אתי שפיר תשובת הרא"ש כלל ל"ו סימן ד' שהבאתי שם בנודע ביהודה סי' ל"ד וכל מה שפסקתי שריר וקיים ומינה לא אזוז. כ"ד הדורש שלומו:

406

ת״זבע"ה פראג יום א' ח"י אייר תקמ"ח לפ"ק:

407

ת״חתשובה

408

ת״טאלהים יענה, בטוב מענה, את שלום כבוד אהובי תלמידי ידידי האלוף והתורני המופלא כבוד מו"ה חיים נר"ו:

409

ת״ימכתבו הגיעני ולא הייתי בקו הבריאה ולא עיינתי בו עד אתמול בלילה לקחתי פנאי וראיתי דבריו. והנה נתקשה במה שכתב הרמב"ם בריש פ' חמישי משאלה ופקדון מי שהפקידו אצלו מעות של עניים וכו' ופשע בהם פטור וכו' אבל אם הי' לעניים אלו וכו' והרי הוא קצץ להם הרי זה ממון שיש לו תובעין וישלם אם פשע וכו'. ועל זה הקשה שהרי התוס' במס' שבועות דף מ"ב על מה שאמרו ש"ח אינו נשבע כתבו דאפילו פשע אינו חשלם וכתבו עוד דאפילו ש"ש אינו משלם אפילו אם פשע בהם כדמוכח בההוא ארנקי דפומבדיתא דאפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא ופשע בהם ובעי למפטריה משום לשמור ולא לחלק לעניים והתם ש"ש הוי לרב יוסף דאמר שומר אבידה ש"ש הוי בההיא הנאה דלא בעי למיתב ריפתא לעניא עכ"ל התוס'. וא"כ להרמב"ם דג"כ ס"ל דשומר אבידה ש"ש הוא א"כ היכא דהוא קצץ למה כתב הרמב"ם שישלם אם פשע הרי אפילו בגניבה ואבידה ג"כ חייב ש"ש:

410

תי״אוהנה על קושיא זו שלש תשובות בדבר, חדא הלא ידוע דרכו של רבינו הגדול שאינו מביא בספרו אלא מה שנאמר או במשנה או בגמרא בבלי או ירושלמי או בספרא וספרי וכיוצא אבל מה שאינו מפורש בפירוש אף שהדין כן ומוכח מן הגמרא אינו מביאו בחבורו וכיון שבגמרא נאמר דין זה בקצץ לענין פשיעה ומעשה שהיה כך היה בפשיעה לכך העתיק הרמב"ם דברי הגמרא וכיון שהרמב"ם נקט פשיעה נמשך הב"י בשלחנו בסי' רס"ו אחרי לשונו של הרמב"ם. וזה הוא אפילו לפי דמיונו שסובר שחייב אפילו בגניבה ואבידה, ואמנם האמת קושייתו בלאו הכי לא קשיא מתרי טעמי, חדא סברת התוס' שכתבו דלרב יוסף ש"ש הוי בהך ארנקי כמו שומר אבידה והלא דברי התוס' לכאורה קשיין דהרי הטעם דשומר אבידה ש"ש הוי לרב יוסף היינו משום דצריך להטפל באבידה כל זמן שהיא אצלו ואם מזדמן עני בשעה שמטפל בהאבידה הוא פטור מלמיתב ריפתא והלא הך ארנקי מעות הם ומה יטפל בהם וצריך לומר כיון שאין להם שמירה אלא בקרקע חייב ליטפל בהם שלא יתעפשו עיין בסמ"ע סימן רס"ז ס"ק כ"ד וא"כ אם היה הך ארנקי מטבעות של זהב אין בהם שום טיפול כמבואר שם בשלחן ערוך סעיף י"ט וא"כ אינו שומר שכר כלל. ואמנם התוס' סברי דמסתמא ארנקי לצדקה אינו דוקא של זהב וא"כ הרמב"ם רצה לכלול בדינו כל אופן אפילו מעות של זהב לכן נקט פשיעה. ועוד אמינא דלא דימו התוס' הך ארנקי לשומר אבידה אלא בתחלת הסוגיא דלא מיירי בקיץ וא"כ אין ביד השומר הזה לחלקם ומחוייב הוא להטפל בהם אבל בסוף דמיירי בקיץ ומיירי שהעניים ידועים כל אחד וגם ידוע כמה שייך לכל אחד וכל אחד יוכל לבוא לקחת חלקו אין השומר חייב להטפל בהם כלל כמו שארי פקדון שביד שומר חנם:

411

תי״בתשובה מבן המחבר להרב המאוה"ג מוה' וואלף טריטש:

412

תי״גמה שהקשה עמ"ש אאמ"ו הגאון נר"ו בספרו נ"ב (קמא) חלק ח"מ סי' ל"ו על הך מעשה דהובא בש"ע ח"מ סי' רצ"א בנפקד שנתן הפקדון לאמו ונגנב שהוא פטור וכתב שם הש"ך בשם הר"ן דדוקא בש"ח הדין כן ולא בש"ש וכתב אאמ"ו טעם לדבר הואיל ובש"ש הוי פשיעה שלא אמר לאמו שהוא פקדון כדי שתציל תחילה את הפקדון קודם לחפצים שלו אבל בש"ח לא הוי זה פשיעה דאינו חייב להציל הפקדון ולהפסיד את שלו. ועל זה הקשה מעלתו דהנ"י מביא בשמעתין טעם אחר בשם הר"ן לחלק בין ש"ח לש"ש דבש"ח הבן טוען דסבור שתקברנו אמו הואיל ודרכם היה לקבור מה שלא היה צריך להם אבל בש"ש צריך להודיע לה הואיל ולא די בשמירה בקרקע עד שיהיה יושב ומשמר:

413

תי״דהנה מעולם לא שמעתי להקשות כדרך זה וכי בנה אאמ"ו הגאון נ"י יסודו להוכיח הדין מכח קושיא זו מ"ש ש"ח לש"ש, דהא הדין מוכח שש"ח אינו חייב להקדים הצלת פקדון לחפציו מגוף האי מעשה שמסר הפקדון לאמו שהוא פטור ולא אמרי' שהוא פשע שלא הודיע לאמו שהוא פקדון כדי שתדע להקדים הך הצלת פקדון לשאר חפציו, אלא ודאי שבאמת ש"ח אינו חייב להקדים הפקדון וליכא תועלת כלל להודיעה שהוא פקדון וע"ז כתב אאמ"ו כיון שכבר מוכח הך דין שש"ח אינו חייב להקדים בזה יש לחלק בין ש"ח לשומר שכר. ואף שהנ"י מביא טעם לחלק בין ש"ח לש"ש ולפי דברי אאמ"ו נר"ו אין אנו צריכין להך טעמא מ"מ כך דרכה של תורה לחלק בין הפרקים בטעמים הרבה על דין אחד. ומה שכתב אאמ"ו הגאון נ"י ולא ביאר שם טעם הדבר על הש"ך קאי שהש"ך לא ביאר שם טעם הדבר ולהש"ך לשיטתו ע"כ ליתא להך טעם שכתב הנ"י בשם הר"ן דהא הש"ך בסי' ש"ג סק"ד הכריע כהנך פוסקים דש"ש אינו צריך להיות יושב ומשמר ופטור מגניבה באונס וא"כ ש"ש שטמן פקדון בקרקע ונגנב ע"י מחילות פטור דזה מיחשב גניבה באונס כמבואר שם. וא"כ הך דינא גם בש"ש שייך דאם דרך אותו מקום להטמין כספיהן בקרקע לא פשע במה שלא הודיע לאמו דגם לש"ש די לו בהטמנת הפקדון בקרקע ומצי לטעון שלא הוצרך להודיע לה כי הייתי סבור שתקברם כמנהג כל אדם בשלו וא"כ קשה על הש"ך לשיטתו למה מחלק בין ש"ח לש"ש וע"ז כתב אאמ"ו טעם אחר לחלק דבש"ש הוי פשיעה שלא הודיע לאמו שהוא פקדון כדי שתדע להקדים הצלת פקדון לחפציו:

414

תי״הודברי הב"ח בזה המה תמוהים שכתב אבל ש"ש לא מיפטר שהו"ל להודיע לאמו שהם פקדון כדי שתקברם עכ"ל. והוא תמוה דהא בזה הטענה מיפטר שטוען במה שאמר שהוא שלו כ"ש שהיא נזהרת בהם טפי שתהיה קוברת בקרקע ועוד בשומר חנם נמי חייב לקבור בקרקע דמעות וכספים אין להם שמירה אלא בקרקע. כללו של דבר לא ידעתי כוונת הב"ח בזה ואולי טעות סופר הוא. ומחמת הטרדה אין הפנאי להאריך ורק להשיב על דבריו אני בא. דברי ידידו:

415

תי״והק' שמואל סג"ל לנדא

416

תי״זתשובה

417

תי״חשלום לכבוד הרב המאור הגדול כבוד מוהר"ר הירש נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק סאנטאב.

418

תי״טאשר שאל באחד ששכר מחבירו סוס לרכוב עליו למקום פלוני ולחזור ואמר לו שהוא רחוק כ"ב פרסאות וכן הוא באמת ואמנם נתעכב בדרך בהליכתו ובחזרתו שלשה שבועות מחמת שנתגדלו הנהרות ממי הגשמים בכמה מקומות בדרך הזה ואמנם בעת שאין הנהרות מתרבים אז הרגילות לילך הדרך ההוא בהליכה ובחזרם רק זמן שבעה ימים והמשכיר טוען שישלם לו השכירות על חד שלש כפי עכובו בדרך שהיה על חד שלש באשר שהוא המשכיר מעולם לא הלך בדרך ההוא ואיננו בקי בו ולא היה יודע שיש שם נהרות שרגילים להתגדל והשוכר שרגיל ובקי במקומות ההם ששם ארץ מולדתו היה לו לגלות להמשכיר שיש נהרות שם שרגילים להתגדל. והשוכר השיב כן הדבר שידעתי שהנהרות ההם רגילים להתגדל אך סברתי כשם שכאן נעצרו הגשמים זה ימים רבים כן ג"כ מסתמא גם שם לא ירדו ריבוי הגשמים ולא יתגדלו הנהרות ולכך לא הודעתיך כלום מהתגדלות הנהרות. והביא מעלתו הדין המפורש בסי' ש"י סעיף ג' שאם רגיל להתגדל והשוכר יודע ענין הנהר ולא המשכיר פסידא דשוכר. ואמנם הקשה על זה ממה שפסק בסוף סימן ש"ז שאין דין שבת בבהמה:

419

ת״כדע שבילדותי בלמדי עם תלמידים חושן משפט הוקשה לי זה והייתי רגיל לתרץ שבסי' ש"י באמת אינו חייב לשלם רק יום אחד יותר והיינו יום השלישי והרי באותו יום רכב עליה אבל אם עכבו הנהר ימים הרבה כל אותן הימים שעמדה הבהמה בטלה חוץ משני ימים הראשונים באמת אינו חייב לשלם והוא הדרך הראשון שכתב מעלתו, כן הייתי רגיל לפרש בילדותי ואמנם אח"כ חזרתי ותירצתי דשאני היכא שירד מתחלה בתורת שכירות אף ששכרה רק למקום ההוא מ"מ כל זמן שלא החזירה למרא עדיין היא מושכרת בידו וחייב לשלם שכירותה כיון שהוא ידע מרגילות הנהר היה לו להתנות על זה ואין זה דומה למה שהביא הש"ך בסוף סי' ש"ז בשם רש"ל שאם סגר בהמת חבירו בחדר וביטלה ממלאכה שהוא פטור דאין משלמין בבהמה שבת בלא נזק דשם לא באה בידו בתורת שכירות וצריכין אנו לחייבו מטעם שבת בזה אמרי' שאין משלמין שבת בבהמה אבל היכא שקיבלה בשכירות אין אנו מחייבים אותו מטעם שבת רק אנו מחייבין אותו מטעם שכירות ואף שהש"ע בסי' ש"ז סעיף ג' מיירי בשוכר ואפ"ה פוטר מטעם שאין שבת בבהמה התם מיירי שמחזירה לבעליו אחר כלות השכירות אלא שהוכחשה כחש שסופה להתרפאות יעויין שם וכיון שמחזירה הרי כלה שכירותו וצריכין אנו לחייבו מטעם שבת בזה אמרינן אין דין שבת בבהמה:

420

תכ״אבע"ה פראג יום ד' ח' אדר השני תקמ"ג לפ"ק.

421

תכ״בתשובה

422

תכ״גשלמא ימטי לכבוד אהובי א"נ הרב הגדול המופלג ומושלם במעלות כבוד מוהר"ר יאקב נ"י אב"ד דק"ק דרעזניץ.

423

תכ״דאשר הקשה אהדדי בחושן משפט סוף סימן ש"ז פסק שאין שבת בבהמה ובסוף סימן ש"י פסק בעכבו הנהר שצריך השוכר לשלם ואמאי והלא אפילו פשע ועכב בהמת חבירו במזיד פטור. לכאורה יפה הקשה אבל באמת אין הכוונה בס"ס ש"י שישלם עבור זה שביטלה, אבל כך הכוונה שאם שכרה למקום פלוני ולחזור או ששכרה לשני ימים והזכיר המקום שהוא רוצה לילך לשם וידוע שהוא מהלך שני ימים וכו', והך וידוע שהוא מהלך שני ימים קאי נמי ארישא ששכרו למקום פלוני וא"כ אמרינן דסתמו כפירושו שלא השכירו רק לשני ימים וביום השני גדל הנהר והוצרך לעמוד כל היום ההוא וביום השלישי חזר וכיון שהשוכר היה יודע דרך הנהר והמשכיר לא ידע שדרך הנהר להתגדל על השוכר היה להודיע וכיון שלא התנה פסידא דידיה הוא ובסוף היום השני כלה השכירות וחייב לשלם כפי השכר שקצב לו וביום השלישי שחזר לדרכו א"כ נשתמש בבהמת חבירו וצריך לשלם שכר יום השלישי שזה אינו שבת רק שכירות שנשתמש בה ובאמת אם היה עיכוב הנהר בסוף יום שני קרוב לביתו והיה עומד כמה ימים לא היה צריך לשלם רק בעד שעה אחרונה שנשתמש לבוא לביתו ולכן לא סתרי דברי הש"ע אהדדי, ותו לא מידי כעת רק חיים ושלום:

424

תכ״הב"ה פראג יום ד' יו"ד אב תקמ"ד לפ"ק:

425

תכ״ותשובה

426

תכ״זלתלתא דקיימי בחד קינא, בעלי מדע ואם יקרא לבינה, ה"ה כבוד הרבנים הגדולים מופלגי התורה כבוד מוהר"ר דוד אב"ד דק"ק סערדא, וכבוד מוה' סענדר אב"ד דק"ק סרדהעל. וכבוד מוה' בער נר"ו:

427

תכ״חמכתבם מן ריש ירחא דנא הגיעני יום אתמול ביום הצום וננעלו שערי תשובה בו ביום האסור בדברי תורה, וכעת ראיתי שורש שאלתם באחד שיצא לו שם גניבה בעיר ואחר ימים אחדים נמצאו שתי בתולות שאמרו שראו הגניבה בבית פלוני אלמוני ואותו פלוני מכחיש את הבתולות, ונחלקתם בדבר הזה יש מכם האומר שדבר זה דומה למ"ש רמ"א בח"מ ס"ס ל"ה בשם תה"ד שמצד התקנה מועיל עדות לפרקים. ויש מכם האומר שאין הדמיונות שוים כי שם הענין לענין מקומות בה"כ בע"נ שאין אנשים שכיחים שם או לענין מלבוש שלבשה האשה מטעם שאין דרכם של אנשים להסתכל הרבה כמבואר שם ע"כ לשון שאלתם:

428

תכ״טהנה דעו כי בעו"ה יסרני ה' זה כמה ירחים ואינני בקו הבריאות ואני צועק ראשי ראשי ועבור זה גזרו עלי הרופאים לבטל מלימודי ושלא לעיין בשום דבר הצריך קצת עיון ועל כן אינני משיב לשום אדם השואל ממני איזה שאלה ממקום אחר, אך בראותי כי אתם שלשתכם נבררתם לדיינים בדבר זה ונאספתם איש איש ממקומו לבוא יחד ולדון בדבר אני חס שלא תהיה טרחת ההליכות לריק ואומר אני כי כל אחד מכם לא דקדק בלשונו:

429

ת״לוהנה זה הרוצה להאמין לעדות נשים כתב שזה דומה למ"ש הרמ"א בשם תה"ד והביא כי האי עורבא נורא לקיניה ולמה לא עיין שם בתה"ד בסימן שנ"ג שכתב וז"ל כיון דשמעינן מן התנא דסבר לומר דכל היכא דהפסולים שכיחי טפי מהכשרים יש להכשיר הפסולים אע"ג דמסיק התנא לא נכשרינהו אית לן למימר ה"מ גבי נזיקין משום דאי נהימנינהו א"כ לא שביק חיי לכל בריה דכל חשוד גזלן ישכור או יפתה אנשים פסולים או נשים וקטנים שיעידו לו שחבירו או בהמת חבירו הזיקו במאה מנה בכל יום וכו' יע"ש בתה"ד. וא"כ גם כאן י"ל דלא שבקת חיי דכל אחד יפתה נשים שיעידו לו שחבירו גנב לו מאה מנה:

430

תל״אואין לומר דשאני הכא שיצא לו שם גניבה בעיר דא"כ גם גבי נזיקין היכא שהשור הניזק מוטל לפנינו יהיו נשים או פסולים נאמנים והרי התנא סתם ופסק עח"י עדים בני חורין ובני ברית א"ו שאין חילוק בדבר. ולא היה לו להביא מדברי התה"ד כי התה"ד מדינא דגמרא איירי אבל היה לו להביא סוף דברי הרמ"א שם בכתב בשם מהרי"ק שאשה אפילו יחידה או קרוב או קטן נאמנים בענין הכאות ובזיון ת"ח או שאר קטטות ומסירות וזהו מצד התקנה ולא מצד דינא דגמרא. ולכן אני תמה גם לאידך גיסא על דברי התילק מכם שכתב שאין הדמיונות שוים כי לענין מקומות בבה"כ בע"נ אין אנשים שכיחים וכו' ומה יענה לסוף דברי הרמ"א לענין הכאות ובזיון ומסירות שכשם שאין אנשים שכיחים כך אין הנשים שכיחות ואעפ"כ הנשים נאמנות אבל שורש הדבר שבמקום שנשים שכיחי ואנשים לא שכיחי אז יש להאמין הנשים ולא מצד התקנה לחוד. ויש אפי' סמך לזה מדברי הגמרא שנאמנת החיה לומר זה בכור אבל בעסק קטטות והכאות ומסירות ששם כשם שלא שכיחי אנשים כך לא שכיחי הנשים והוא רק תקנת הקדמונים כיון שהדבר עצמו אינו שכיח והוא דבר שאירע פתאום ואין פנאי להזמין הכשרים תקנו הקדמונים להאמין הנשים אבל מ"מ הלא מבואר שם בסוף דברי הרמ"א וז"ל והוא שהתובע טוען ברי וכאן הרי התובע אינו טוען ברי ואף שכאן יצא שם גניבה בעיר ויכול הוא לטעון ברי שנגנב אבל אינו יכול לטעון ברי שהגניבה הוא ביד פלוני אלמוני. הא חדא:

431

תל״בועוד אני אומר שאילו היה התובע טוען ברי שראה הגניבה שלו בבית פלוני אלמוני והבתולות העידו כדבריו לא היה יכול להוציא ממון בעדות נשים כי נלענ"ד דע"כ לא אמרו שבדבר דלא שכיח עשו תקנה להאמין הפסולים אלא בדבר הנעשה פתאום ונגמר הדבר לגמרי כגון הכאה או מסירות שמי שלא היה בשעת הכאה או בשעת מסירות שוב אי אפשר לו להעיד ע"ז אבל מה שרצה האחד מכם לדמות גם האי עובדא לזה ובודאי טעמו כי גם גניבה לא שכיח כי כל הגונב עושה בסתר ובזה היה קצת מקום לדבריו אם היו הבתולות מעידות שראו שפלוני אלמוני גנב אבל הם לא העידו שגנב רק העידו שראו שהגניבה בידו וזה אינו על רגע אחד שהרי אפשר לגניבה להיות בידו זמנים טובא והיה אפשר להיות שגם אנשים יראו הגניבה בידו אלא שלא אירע שראו אנשים בזה לא תיקנו שיהיה נשים או פסולי עדות כשרים והבו דלא להוסיף על התקנה. ואפילו אם היו מעידים הבתולות שראו שגנב אין אני מחליט שיהיו נאמנות אלא שאמרתי שהיה מקום לדון בזה אבל בעובדא דידכו ודאי אינם נאמנות והנלע"ד כתבתי:

432

תל״גבע"ה פראג ר"ח ניסן תקמ"א לפ"ק

433

תל״דתשובה

434

תל״הבחודש הראשון. ינצרהו כאישון. ויזכהו לראות מקום מקדשנו מרום מראשון, לכבוד אהובי ידידי וחביבי הרב המאור הגאון המופלא מו"ה ישעיה נר"ו. בק"ק ברעסלא:

435

תל״ומכתבו ע"י הקצין ר' זעליג ווינר קבלתי. ויען ראיתי ששאלתו הוא לא על מעשה הצריך לשעה ומצורף לזה ידעתי כי לא ניחא ליה להשיבו על הבי דואר הנחתי מכתבו עד עת הפנאי ועבור כן בא לידי שכחה וכעת שקבלתי מכתבו שנית הנני בא להודיע דעתי בזה, מה שרצה מעלתו לחדש דבר חדש שמה ששנינו באהלות פרק זיי"ן משנה וי"ו האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד וכו' יצא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש, היינו דוקא בקים לן ביה שכלו לו חדשיו שאז ההורגו נהרג עליו לפיכך אין נוגעין בו שהרי יהיה חייב עליו מיתה וכמו ששנינו בנדה דף מ"ד תינוק בן יום אחד וכו' וההורגו נהרג עליו ומוקי התם עמוד ב' לכולא מתניתין בקים לן בו שכלו חדשיו, והאריך מעלתו בזה בבקיאות רב:

436

תל״זהנה מה דפשוט לו שמה שאמרינן בנדה דף מ"ד ע"ב הב"ע שקים לן שכלו חדשיו קאי על כל המשנה אף שכן פירש רש"י שם אעפ"כ אין הדבר מוסכם ולהרמב"ם ודאי לא קאי רק על הבבא אחרונה שהוא כחתן שלם לענין אבילות. ומנא אמינא לה מדפסק הרמב"ם בפ"א מנחלות הלכה י"ג שאפילו ודאי לא כלו לו חדשיו אם חי שעה אחת אחר אמו נוחל ומנחיל ואפילו לענין ההורגו נהרג עליו, יש לומר דלא בעי הרמב"ם שיהיה ידוע בודאי שכלו חדשיו דאזלינן בתר רובא ולדות לאו נפלים נינהו והא דכתב בפ"ב מרוצח הלכה וי"ו והוא שכלו חדשיו היינו לאפוקי היכא דודאי לא כלו חדשיו דהיינו שבודאי לא כלו ט' חדשים אבל אם נולד ולא ידעינן אם נולד לתשעה כגון רוב נשים העומדות עם בעליהן שאינן יכולות לידע במכוון זמן שנתעברו אזלינן בתר רובא ואמרינן שנולד לתשעה חדשים וההורגו נהרג עליו, ותדע שהרי מסיים הרמב"ם שם אבל אם נולד לפחות מתשעה חדשים מכלל דמן הסתם אזלינן בתר רוב ולדות:

437

תל״חוראיתי להרב המגיד בפ"א מהל' יבום שכתב מה שכתב הרמב"ם בהל' נחלות שאפילו לא כלו חדשיו מיירי בנגמרו שערו וצפרניו וגם כתב שם דלענין ההורגו שיהיה נהרג עליו לא מהני גמרו שעריו וצפרניו ובעינן שישהא שלשים יום, ואמנם דברי הרב המגיד שם מורים שמיירי בנולד לשמונה חדשים אלא שכיון שגמרו שערו וצפרניו אמרינן שבר שבעה הוא אלא דאשתהא ובזה החמירו חכמים שלא להרוג את ההורגו קודם שלשים יום ולא סמכינן ארובא דרוב ולדות לאו נפלים נינהו לפי שיש כנגדו רוב נשים לתשעה יולדות אבל בספק דאנן קיימינן באשה המשמשת עם בעלה תמיד וילדה שפיר אמרינן רוב ולדות לאו נפלים נינהו ובר תשעה הוא ובזמנו נולד ואף דלענין לפטור בלא חליצה גם בזה מחמיר הרמב"ם לכתחלה כמבואר בדבריו פ"א הלכה ה' שכתב אבל מדברי סופרים עד שיודע ודאי שכלו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים, נראה משום דיש תקנה בחליצה לכך החמירו ליתר גדר וסייג אבל לענין ההורגו לפטור הרוצח לא פטרו רק בנולד לשמנה חדשים ותדע שהרי בנשאת לכהן לא הצריכוה חליצה ושם דעת הרמב"ם אפילו בודאי לא כלו לו חדשיו כמבואר בדבריו פ"ב הלכה כ"א שכתב כל יבמה שהיא ספק וכו' כגון יבמה שילדה ולד שלא כלו חדשיו ומת תוך שלשים שדינה שתחלוץ וכו' ואם נתקדשה לכהן וכו' והא דכתב הרמב"ם כאן שילדה ולד שלא כלו וכו' והרי בפ"א הלכה ב' מבואר דאפילו בספק אם כלו חדשיו חולצת נראה דקמ"ל כאן שאפילו בודאי לא כלו אם נשאת לכהן לא תחלוץ מיהו היינו בגמרו שערו וצפרניו וכמ"ש המגיד בפ"א וא"כ די אם נימא ברוצח בודאי לא כלו ונגמרו שערו שעשו חכמים גדר שלא להרגו אבל בספק אם כלו ונגמרו שערו נלענ"ד דלדעת הרמב"ם ההורגו נהרג עליו. ובר מן דין אפילו אם נימא שההורגו אינו נהרג עליו היינו מדרבנן שחששו בזה למיעוט המצוי כמבואר בדברי התוס' שם במסכת נדה דף מ"ד ע"ב דמן התורה ודאי אזלינן בתר רוב ולדות וא"כ איך נימא להתיר להרוג ולד בידים להציל את אמו והרי מן התורה ההורגו שופך דם גמור הוא והורג נפש שלם:

438

תל״טומה שתמה על הרמב"ם פ"א מרוצח הלכה ט' שכתב במקשה לילד שחותכין העובר הטעם מפני שהוא כרודף ותיפוק ליה שאפילו אינו רודף הורגין אותו שאין חייבים על הריגתו להציל את אמו שחייבין על הריגתה. אני תמה על תמיהתו ואטו מי הותר להרוג את הטריפה להציל את השלם זה לא שמענו מעולם, ומה בכך שעל הטריפה אינו חייב מ"מ איסור בידים עושה להרוג הטריפה ואפילו שבת החמורה מחללינן על חיי שעה ולהציל את השלם אם אינו מציל הרי הוא שב ואל תעשה ולענין עוברים אף שאין מחללין שבת בשביל העובר אם אין סכנה לאמו מכל מקום כיון שעכ"פ אסור להורגו א"כ אי לאו דמיחשב קצת רודף יותר עדיף להיות בשב ואל תעשה לכן הוצרך הרמב"ם לומר שהוא כרודף ובפרט ביושבת על המשבר שאז אפילו מחללים שבת עליו כמבואר במג"א סי' שכ"ט ס"ק ט"ו, ואף שהמג"א כתב שם דמיירי בכלו לו חדשיו זה כתב לדעת הרמב"ן אבל עכ"פ מבואר דלדעת שאר פוסקים אפילו בספיקא מחללין שבת עליו ודברי המג"א שם בדעת הרמב"ן מגומגם קצת ואין כאן מקומו ועכ"פ לא היה מותר להורגו בשביל הצלת אמו אם לא מיחשב קצת כרודף:

439

ת״מוהנה אמינא גברא רבא כמותו דרום מעלתו אמר מלתא ואין מזיחין אותו ואתרץ דעתו במה שרוצה להתיר לחתוך אבר מטעם דלא קים לן שכלו חדשיו ואף דאזלינן בתר רוב ולדות אפילו במקום איסור תורה כגון יבמה שנשאת לכהן כנ"ל אולי לא אמרינן רוב ולדות לאו נפלים אלא בולד שכבר יצא לאויר העולם אף שמת ביומו אמרינן מדנולד בלי פגע ויצא ממעי אמו בשלום הוא מרוב ולדות אבל קודם שיצא לאויר העולם אף שהוציא ראשו חי אינו בכלל רוב. ואמנם לא מצינו סברא זו בשום פוסק ולכן אין לסמוך על זה לשפוך דמו של הולד ושב ואל תעשה עדיף. ומה דקשיא ליה למר מנא הא מלתא שישראל אינו נהרג על העוברין אפילו בידעינן דכלו חדשיו ומנא להו לרז"ל שישראל אינו בכלל שופך דם האדם באדם דדריש מיניה רבי ישמעאל בסנהדרין דף נ"ז ע"ב דב"נ מצווה על העוברין דלא קאי גם על ישראל ואי משום דלא נשנית בסיני אדרבה לישראל נאמרה ולא לב"נ. הנה קושיא זו איני מכיר דכיון דלא נשנית בסיני וגם לא שייך בו ליכא מידי דלישראל שרי שהרי עכ"פ אסור לישראל להרוג העוברין וכמ"ש התוס' בסנהדרין נ"ט ע"א בד"ה ליכא מידעם א"כ מהי תיתי לומר דבאדם דמו ישפך קאי גם על ישראל, זה הנלענ"ד:

440

תמ״אואמנם גם דברי הסמ"ע בסימן תכ"ה ס"ק ח' נכונים דכל זמן שלא יצא לאויר העולם אין שם נפש עליו ובקרא כי יכה נפש כתיב והביא הסמ"ע ראיה מדמשלם דמי ולדות מכלל שאין חיוב מיתה עליו. ומה שהשיב מר על הסמ"ע דמקרא דחייב דמי ולדות ליכא ראיה דדלמא קרא מיירי בלא כלו חדשיו ומה שכתב הסמ"ע דלא מקרי נפש הביא מעלתו ראיה שגם עובר במעי אמו מקרי נפש מדברי התוס' בסנהדרין דף פ"ד ע"ב בד"ה הוה אמינא אפילו נפלים תימא א"כ היכי מיחייב דמי ולדות הא מיחייב מיתה וכו' א"כ מוכח מדברי התוס' שגם עובר מקרי נפש. אני תמה ודברי הסמ"ע שרירין וקיימין ועד כאן לא כתבו התוס' דגם עובר בכלל נפש אלא שם בדברי הגמרא דאי הוה כתיב קרא דוכי יכה כל נפש לחוד ולא הוה כתיב מכה איש כלל ואז הוה אמינא אפילו נפלים ואז באמת גם עובר בכלל אבל השתא דכתיב מכה איש אז גלי קרא זה דמכה נפש לא מיירי כי אם שהוא דומה קצת לאיש וממעטינן נפלים וגם ממעטינן עובר במעי אמו שאינו דומיא דאיש וגם ראיה של הסמ"ע מדמשלם דמי ולדות אתי שפיר דמה שכתב מעלתו לחלק בין כלו חדשיו ללא כלו חדשיו דלא כלו חדשיו הוא גרע מטריפה, הנה זה בודאי לא כלו חדשיו ונולד כך וא"כ הרי סופו למות אבל הורג עובר במעי אמו קודם שכלו חדשיו מה ענין זה לטריפה טריפה היה סופו למות אף שלא היה זה הורגו אבל עובר במעי אמו אם לא היה זה הורגו אולי היה משלים ימי עבורו והיה נולד כדרכו, ואמנם אם נחלק בין כלו חדשיו אמרינן זה הוא מרוב ולדות שאינם נפלים אבל קודם שכלו אכתי אינו מרוב ולדות. ולפ"ז הא דפטר ממיתה קודם שכלו חדשיו הוא מטעם שמא לא היה בן קיימא ואי אפשר להורגו מספק אבל אכתי איך ישלם דמי ולדות מספק ואדרבה מוקמינן בחזקתו ואמרינן שהיה העובר עתיד להיות בן קיימא חייב מיתה ופטור מתשלומין אלא ודאי שאפי' ודאי בן קיימא ליכא חיוב מיתה קודם שיצא לאויר העולם:

441

תמ״בומה שכתב ליישב דברי הרמב"ם בפ"א מרוצח דין זיי"ן דיליף דרודף אחר חבירו להורגו דמצילין בנפשו מוקצותה את כפה והרי בסנהדרין דף ע"ב יליף לה משופך דם האדם וכו' משום דהרמב"ם פסק כר' ישמעאל דדריש הך קרא לחייב בן נח על העוברין, יפה כתב. ואמנם אני תמה על הרמב"ם שהרי בדף ע"ג ע"א דיליף לה בהיקשא מנערה המאורסה וא"כ מכלל דתלמודא לא דריש הך דרשא דוקצותה את כפה לא תחוס עינך, ובספרי הוא דדריש ליה. וקשה למה שבק הרמב"ם תלמודא דידן ונקט דרשת הספרי. ונלענ"ד דלזה כוון הראב"ד שם שכתב א"א בספרי הוא דדריש ליה הכי עכ"ל הראב"ד וכוונתו למה שכתבתי:

442

תמ״גולתרץ דעת הרמב"ם נלענ"ד דבדף ע"ד ע"א אביי אמר ביכול להציל באחד מאבריו ור' יונתן בן שאול היא דתניא ר"י ב"ש אומר רודף שהיה רודף אחר חבירו להורגו ויכול להציל באחד מאיבריו נהרג עליו. והנה הלכה כר' יונתן וכן פסק הרמב"ם בפ"א מרוצח ושם בגמ' אמרו מ"ט דריב"ש דכתיב כי ינצו ואר"א במצות שבמיתה הכתוב מדבר דכתיב ואם אסון יהיה ונתת נפש וכו' ואפ"ה אמר רחמנא ולא יהיה אסון ענוש יענש אא"ב ביכול להציל וכו'. והנה בדף ע"ט ע"א במשנה פליגי ר"ש ורבנן במתכוין להרוג את זה וכר ומסיק שם בסוף הסוגיא אמר רבא האי דתנא חזקיה מפקא מר"ש ומרבנן, וכתבו התוס' שם בסוף ד"ה ומפקא מדרבנן דתנא דבי חזקיה לא דריש כלל במצות שבמיתה הכתוב מדבר ודריש ואם אסון דין אסון שנתכוין לאשה עצמה וכו' וא"כ לא איירי כי ינצו במצות שבמיתה ומנ"ל לר' יונתן ב"ש דאם יכול להציל באחד מאיבריו אינו רשאי להורגו אלא ודאי דריב"ש דריש כדרשת הספרי דכתיב וקצותה את כפה שאם יכול להציל בכפו של רודף יציל בכפו ולא יהרגנו ואם אינו יכול להציל בזה אז כתיב לא תחוס עינך אף בנפשו וכדרשת הספרי שהביא הרמב"ם, ומה שקשה על דברי הרמב"ם שחישב הולד קודם שהוציא ראשו כרודף ואחר שהוציא ראשו אינו חושבו לרודף לפי שהוא טבעו של עולם. והדבר תמוה שהרי גם קודם שהוציא ראשו הוא טבעו של עולם, הנה אכתי לא נתברר לי דבר ברור בזה ולתרץ בדוחק כבר דברו הדורות הקודמים:

443

תמ״דתשובה

444

תמ״השלום עליך אהובי תלמידי חביבי, ידידי הרב המופלג כבוד מו"ה דוד יצ"י:

445

תמ״וקבלתי מכתבך וראיתי מה שהקשית על מה שכתבתי בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' צ"ה לתרץ דברי הרמב"ם שפסק קנס בח"כ ולא חילק בין יכול להציל באחד מאיבריו וכתבתי דדעת הרמב"ם דסוגיא דסנהדרין שם הוא לראב"ש דלדידיה גם בהמה ישנה בהיקשא דר"י ואייתר העראה לאונס כו' כמו שכתבתי שם בחיבורי, והקשית אתה דהרי שם בדף ע"ד ע"א מוקי הגמרא דרשב"י דסובר ע"א ניתן להציל בנפש סובר עונשין מן הדין. וכתבו תוס' שם בד"ה קא סבר דלמ"ד אין עונשין מן הדין סובר חד למעוטי בהמה, ומעתה קם קושיית התוס' דלמה לי חטא וכו' ונילפינהו מהיקשא דר"י וע"א לא איצטריך למעוטי דאין עונשין מן הדין אלא ודאי דלמעוטי בהמה מכלל דגם בהמה ישנה בהיקשא דר"י ואייתר העראה לקנס וא"כ צריך לאוקמי ביכול להציל והרי בסוגיא דמכות דף י"ד מוכח דמאן דסובר ח"כ ישנן בכלל מלקות ע"כ סבר אין עונשין מן הדין והרי הרמב"ם פסק דיש מלקות בח"כ ע"כ סבר אין עונשין מן הדין ונסתר התירוץ שתירצתי בנודע ביהודה שם ע"כ דבריך בקיצור:

446

תמ״זהנה אהובי תלמידי מה מאוד הנאני בראותי שקידת עיונך ושכלך הזך ויפה כוונת, ואמנם אני לא אזוז ממה שכתבתי לפי שסוגיא זו שבמסכת מכות היא סוגית המסובכות בסבך הגרסות וחילופי האוקימתות ולכן אם רציתי להרחיב בזה הדיבור הייתי מוכרח להאריך מאוד ואני בורח מן האריכות ואכתוב לך שתי תשובות בקיצור מופלג ואתה תשכיל ותבין:

447

תמ״חואמינא לפי פשוט באוקימתא שם במכות א"כ לרבנן דח"כ לוקין כרת דאחותו הוא לחייבו על אחותו שהיא אחות אביו ואחות אמו ואחותו דסיפא דהיינו ערות אחותו גלה הוא לחייבו על אחותו שהיא בת אביו ובת אמו שאין עונשין מן הדין ואחותו דרישא הוא לחלק במפטם וסך עיין שם בסוגיא, ואנן חזינן לרבינו הגדול בפ"ד משגגות הלכה ה' שכתב הבא על אחותו שהיא אחות אביו ואחות אמו חייב שלש חטאות שנאמר ערות אחותו גלה וכו', ולכאורה יפלא שזה דברי ר' יצחק דמוקי עיקר כרת דאחותו למעוטי ממלקות וערות אחותו גלה לחייב אחותו שהיא אחות אביו וכו'. והנראה לפענ"ד בזה דרמב"ם ס"ל דרבנן לא דרשי כלל ואשה דגבי נדה לחלק אלא דרשי חילוק חטאות מעיקר כרת דאחותו וכפשטא דמימרא דר' יוחנן בכריתות דף ב' ע"ב דקאמר אלא אימא עביד חדא נחייב חדא עביד כולהו בהעלם אחת אינו חייב אלא אחת אמר ר' יוחנן לכך יצאת כרת באחותו לחלק דלפי האוקימתא וכמו כן לסוף סוגיא דכריתות שם נתבטלו דברי ר' יוחנן לגמרי שהרי שום אחד אינו דורש כרת דאחותו לחילוק לכל העריות ולכן סובר הרמב"ם דר"י סובר דרבנן דר' יצחק לא דרשי ואשה כלל וכן משמע פשטא דגמרא ביבמות דף נ"ה ע"א כרת דכתב רחמנא באחותו ל"ל לכדר' יוחנן שאם עשאן כולן בהעלם אחת חייב על כל אחת ואחת ולר' יצחק וכו' נפקא ליה מואל אשה עיין שם. הרי דלרבנן ילפי עיקר חילוק חטאות בכל העריות מכרת דאחותו וא"כ ערות דאחותו גלה לאחותו שהיא אחות אביו וכו' וכדברי הרמב"ם ואחותו דרישא למפטם וסך, ואין הכרח לומר דסבר אין עונשין מן הדין. גם יש לומר דהרי שם במסקנא דמכות דאמר כל מקום שאתה מוצא שני לאוין וכו' ופירש רש"י והשתא דאתית להכי גם בעריות לא צריך לחלק ולא איצטריך למידרש ואל אשה וכו':

448

תמ״טומעתה אני אומר דדעת הרמב"ם דלמסקנא זו שניהם לא דרשי ואל אשה לא רבנן ולא ר' יצחק אלא דר' יצחק אית ליה דר"א וא"כ לא צריך שום קרא לחלק ודריש עיקר כרת דאחותו למעוטי ממלקות ואחותו גלה לאחותו שהיא אחות אביו וכו' ואחותו דרישא לאחותו בת אביו ובת אמו שאין עונשין מן הדין דלמפטם לא צריך קרא כיון דס"ל כר"א ורבנן לית להו דר"א ואיצטרך עיקר כרת דאחותו לחלק ואחותו גלה לאחותו שהיא אחות אביו וכו' ואחותו דרישא למפטם וסך כיון שהם לא סברו כר"א ואחותו שהיא בת אביו ובת אמו מק"ו אתיא וסברי עונשין מן הדין, ובזה אתי מימרא דרבי יוחנן דאמר כרת דאחותו לחלק כרבנן ושפיר סבר הרמב"ם עונשין מן הדין. הא חדא לדחות קושייתך מצד הסוגיא דמכות והוא אחת שהוא שתים:

449

ת״נועוד נראה לי לדחות קושייתך מצד הסוגיא דסנהדרין, ומתחילה אמינא לפי הנחתך דזה בהחלט מקרי עונשין מן הדין אם נילף ע"א בק"ו א"כ ע"כ צריכין אנו לדברי התוס' בדף ע"ד ע"א ד"ה קסבר דלמ"ד אין עונשין מן הדין לא דריש נער נערה לתרי מעוטי אלא דריש רק חד למעוטי בהמה כמו לראב"ש א"כ היא גופא קשיא סתם גמרא לעיל דף ע"ג ע"ב דמפרש לרבנן חד למעוטי ע"א ושבת וחד למעוטי בהמה הוא לדידך שלא כהלכתא שהרי הלכה שאין עונשין מן הדין דהרי קיימא לן ח"כ לוקין כסתם משנה דאלו הן הלוקין ולמה זה לסתם גמרא והא היא אוקימתא מרווחת לפניו דרבנן ורשב"י בהא פליגי דרבנן סברי אין עונשין מן הדין ולכך בשבת וע"א אין מצילין ונער למעוטי בהמה ואיידי דכתיב נער כתיב נערה ורשב"י סבר עונשין כדמסיק באמת והוה מוקי רבנן שהוא כסתם משנה דואלו מצילין אותן אליבא דהלכתא וכסתם משנה דאלו הן הלוקין:

450

תנ״אולכן נלענ"ד דאין עונשין מן הדין דכאן לא דמי לאין עונשין דאחותו, דבשלמא שם דקדק הכתוב לכתוב בת אביו או בת אמו וכן כתיב מולדת בית וגו' שכל זה מראה מקום שאינו מדבר אלא בבת אביו לחוד או בבת אמו לחוד שוב מקרי בת אביו ובת אמו עונשין מן הדין וכמו שכתבו התוס' בסנהדרין דף נ"ג ע"ב בד"ה השתא יש לומר עיין שם, אבל כאן שמצאנו שהתורה אמרה להציל מעבירה בנפש כשמצינו בעבירה קלה ק"ו שוב לעבירה חמורה מיחשב קצת גילוי מלתא והרי זה דומה לפלוגתא דאביי ורבא בסנהדרין דף ע"ו ע"א בבתו מאנוסתו דאביי יליף בק"ו מבת בתו וסבר דזה מקרי גילוי מלתא ורבא סבר אין עונשין מן הדין ויליף הנה הנה זמה זמה בגז"ש:

451

תנ״בודע שדברי תוס' שם דף ע"ד ע"א בד"ה קסבר המה מגומגמין אצלי וזה לשונם, לא דמי לעונשין מן הדין דאיפלגו בה אביי ורבא לקמן בפרק הנשרפין כדפרישית בפרק ד' מיתות. והנה אם כוונתן דכאן לא דמי דלא מיחשב כל כך מן הדין כמו לקמן א"כ איך מקשה הגמרא בפשיטות וכי עונשין מן הדין וגם משני קסבר רשב"י עונשין ומנ"ל הא ודלמא גם רשב"י סובר אין עונשין אלא דכאן ס"ל דלא מיחשב מן הדין ואם כוונתן דכאן מיחשב יותר מן הדין ואפילו אביי מודה בהא קשה דלא פירש לנו הטעם למה מיחשב יותר מן הדין וגם מה שכתבו כדפרישית בפ"ד מיתות הנה כוונתן למה שכתבו שם דף נ"ג ע"ב בד"ה השתא ועיין מוהר"ם מלובלין, והדבר תמוה שלא זכרו שם מפלוגתא דאביי ורבא רק כתבו דאמו אשת אביו לא שייך אין עונשין מן הדין ולא דמי לאחותו בת אביו ובת אמו דפ"ק דמכות וכו'. ומעתה דברי התוס' כאן בד"ה קסבר המה לפנינו כדברי ספר החתום. ולולא דמסתפינא אמינא שיש כאן חסרון ודילוג בדבריהם וכך צריך להיות הגירסא בדבריהם לא דמי לעונשין מן הדין דפ"ק דמכות כדפרישית בפ' ד' מיתות אלא דמי לעונשין מן הדין דאיפלגו ביה אביי ורבא לקמן. זה הנלע"ד הגירסא הנכונה ופירוש הדברים דלא דמי לעונשין מן הדין דפ"ק דמכות שמיירי באחותו בת אביו ובת אמו כדפרישית בפרק ד' מיתות דשם תני בה קרא ודקדק לכתוב בת אביך או בת אמך וכן דקדק לכתוב מולדת בית וגו' כמבואר שם בדברי תוס' ואמנם לא דמי לאמו אשת אביו דזה לא שייך כלל למימר אין עונשין וכמ"ש התוס' שם אבל כאן דומה לבתו מאנוסתו דפליגי בה אביי ורבא. זה הנראה לענ"ד בכוונת דבריהם, ובין יהיה כך כוונת דבריהם ובין לא עכ"פ אנא אמינא מדעתא דנפשאי החילוקים הנ"ל:

452

תנ״גומעתה סוגיין דריש שמעתין דמפרש טעמא דרבנן נער הנערה חד למעוטי ע"א ושבת וחד למעוטי בהמה אתיין כהוגן אליבא דאביי דס"ל דזה מקרי גילוי מלתא ומה שהקשה כאן על רשב"י וכי עונשין מן הדין לרבא מקשה דאיהו סבר לקמן דגם בבתו שייך אין עונשין מן הדין ומשני קסבר רשב"י עונשין מן הדין, היינו רבא קאמר דרשב"י סובר כר' יצחק דס"ל שם במס' מכות עונשין מן הדין אבל אביי יכול לומר דרשב"י סובר אין עונשין רק דכאן מקרי גילוי מלתא בעלמא. ובזה יש לתרץ דברי הרמב"ם בפ"ב מהל' אסורי ביאה הלכה וי"ו שכתב שבתו מאנוסתו ערוה עליו ושתיק הכתוב מאיסור הבת מאחר שאסר בת הבת, והוא תמוה שהוא כאביי ולא כרבא ואין לומר דאביי ורבא לא פליגי אלא מר אמר חדא וכו' וגם רבא מודה דמיחשב גילוי מלתא ושפיר נוכל למילף בק"ו אלא דבלא"ה יש לנו ג"ש הנה הנה וכו' אתיא מג"ש שהרי בסוף דף נ"ד ע"א קאמר וקמיפלגי בפלוגתא דאביי ורבא מר סבר עונשין וכו' הרי בהדיא דפליגי וא"כ אביי ורבא הלכה כרבא ולמה אחז הרמב"ם דברי אביי ולפמ"ש ניחא שסוגיא דכאן דף ע"ג ע"ב דמוקי טעמא דרבנן דס"ל דע"א ושבת לא ניתן להציל משום דדרשי נער למעוטי ע"א והוא כאביי דלרבא לא צריך מיעוט וכיון שסתם גמרא אליבא דרבנן דהלכתא כוותייהו נקט רמב"ם כאביי * [הגה"ה מבן המחבר ובזה נדחו דברי הב"ש באה"ע סי' ו' ס"ק ט"ו שמיישב דעת הפוסקים דס"ל דלא נעשית זונה מחייבי לאוין דהלכתא כרבא נגד אביי דאין לוקין על גילוי מלתא והניח בתימא על הרמב"ם ז"ל דפסק דנעשית זונה מח"ל ע"ש. ולפי דברי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל אין כאן תימא דאדרבה מדסוגין דעלמא אזלי כאביי הלכתא כוותיה ולא אמרינן בזה דהלכתא כרבא חוץ מיע"ל קג"ס. ודוק היטב:] והא דלא נכלל זה בכלל יע"ל קג"ס היינו משום דבגוף פלוגתא דאביי ורבא בבתו מאנוסתו ליכא שום נפקותא לדינא כלל לכך לא שייך לקבוע בו הלכה. ומעתה הרווחנו דאף דקיימא לן במס' מכות גבי אחותו בת אביו ובת אמו שאין עונשין מן הדין אפ"ה איצטרך כאן בניתן להציל בנפשו מיעוט למעט ע"ז ושפיר קם תירוצי על הרמב"ם שלא חילק לענין קנס בין יכול להציל באחד מאבריו. הא חדא בהך סוגיא דסנהדרין:

453

תנ״דועוד קאמינא בהך סוגיא לתרץ קושיתך ולתרץ ג"כ למה שכתבתי דדוחק לומר בסתם סוגיא דקאמר לרבנן נער למעוטי עבודת אלילים יהיה דוקא למ"ד עונשין מן הדין שהוא דלא כהלכתא * [הג"ה מבן המחבר דע דאם הטעם דאין מזהירין מן הדין הוא מטעם שכתב בספר מדות אהרן פ"ב חי"ג הואיל ואדם דן ק"ו מעצמו ולכך לא ניתן מדת ק"ו למידן מיניה דין לעונש נפשות פן ואולי יש איזה צד פירכא לסתור הק"ו א"כ מטעם זה ג"כ אין מצילין מן הדין דג"כ נוגע לנפש הרודף. אמנם דברי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל מיוסדים ע"פ מה שהביא המהרש"א במס' סנהדרין דף ס"ד ע"ב בשם הסמ"ג דטעמא דאין עונשין מן הדין הוא הואיל וזה עשה עבירה חמורה אינו מתכפר בעונש המפורש בקלה ממנה ע"ש במהרש"א. ע"כ צ"ל דהאי דניתן להצילו בנפשו הוא מטעם עונש דאי מטעם הצלה להציל אותו מעבירה איך שייך בזה אין עונשין מן הדין הא הכא לא שייך סברת הסמ"ג אדרבה שפיר מצילין בנפשו מכח ק"ו אם על עבירה קלה אמרה התורה להורגו כדי להציל אותו מלעשות עבירה על החמורה ממנה לא כ"ש שיציל אותו מלעשות עבירה חמורה. ושמעתי להקשות כן על הסמ"ג גם ממחותני ידידי הרב החריף ובקי מו"ה דוד טויסק נ"י. ואמנם אי הריגתו של רודף הוא מטעם עונש שפיר שייך ביה אין עונשין מן הדין. והנה התוספות במס' סנהדרין ע"ג ע"ב ד"ה חד למעוטי ע"א מקשים וא"ת למה לי קרא למעוטי שבת הא מציל גופא קא מחלל שבת וכו' וי"ל דמ"מ ס"ד דגזירת הכתוב כר"א בר"ש עכ"ל. ודברי התוס' צריכין עיון דהא הגמרא קאמר ואלא נער נערה חד למעוטי שבת וחד למעוטי ע"א ופריך הגמ' ולר"ש ב"י דסבר ע"א ניתן להצילו בנפשו למה לי חד למעוטי בהמה וחד למעוטי שבת ע"ש בגמרא. הרי דאף לדידן דלא קיי"ל כרשב"י ג"כ דרשינן נער נערה חד למעוטי שבת וחד למעוטי ע"א. ולדידן קושית התוס' במק"ע ל"ל קרא למעוטי שבת הא מציל גופא מחלל שבת ולדידן לא שייך תירוץ התוס' דס"ד גזירת הכתוב הוא הא לדידן לית לן ריבוי לרבות שבת דדוקא לר"א בר"ש דסבר ליה כאבהו דעונשין מן הדין וגם בע"א ניתן להצילו בנפשו יש לרבות גם שבת מכח גז"ש חילול חילול שבת מע"א כמו דאמרינן בגמרא לקמן דף ע"ד ע"א אבל לדידן דגם בע"א לא ניתן להצילו בנפשו מניין לנו לרבות שבת דמקרא דמות דהוי מרבינן כל חייבי מיתות ב"ד עדיין ליכא לרבות שבת הא זה המציל גופא קא מחלל שבת ומאי עדיף חילול שבת של זה מחילול שבת של זה. באופן שתירוץ התוספות צ"ע. וכן קשה לי על התוס' בדף ע"ד ע"א ד"ה קסבר דכתבו דמאן דסבר אין עונשין לא אמרינן חד למעוטי ע"א ולא דריש נער נערה ע"ש. והוא תמוה דהא הגמרא קאמר מתחלה נער נערה חד למעוטי ע"א וכו' ואח"כ פריך ולרשב"י הרי דמתחלה אף לדידן קאמר הך דרשא דנער נערה חד למעוטי ע"א וחד למעוטי שבת וצ"ע. וראיתי במשנה למלך בפכ"ד מהל' שבת הל' זיי"ן עמד בספק ברודף אחר נערה המאורסה בשבת אי ניתן להצילה להורגו בשבת, ולכאורה אין מקום לספק זה דהרי הרשב"א בתשובה הביאו הב"י באו"ח סימן ש"ו נשאל באחד שהוציאו בתו בחזקה להוציאה מכלל ישראל אם מותר לישראל אחר לחלל שבת להוציאה פן יפחידו אותה להמיר, ופסק הרשב"א דאין אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך וכן פסק הרמ"א באו"ח סימן שכ"ח סעיף יו"ד בהג"ה ואף שהב"י שם כתב דהתוס' חולקים ע"ז היינו מטעם דאומרים לאדם חטא איסורא זוטא דמוטב שיחלל זה שבת אחד כדי שתשמור זו שבתות הרבה שאם תמיר תעביד כל ימיה חילול וגם ע"א חמיר ועיין במג"א סימן ש"ו ס"ק כ"ט אבל כשאיסורין שוים בודאי ליכא שום הו"א שזה יעבור על איסור כדי שיציל את חבירו מלעשות איסור. אמנם אפשר שספיקו של המשנה למלך הוא דבנערה מאורסה הוא איסור גילוי עריות וזה חמור מאיסור שבת דהא בגילוי עריות הדין הוא שיהרג ואל יעבור משא"כ בחילול שבת וא"כ איסור שבת הוא איסורא זוטא לגבי נערה מאורסה ואמרינן ביה חטא באיסורא זוטא להציל את חבירך מאיסורא רבא:

454

תנ״הוהנה כל זה הוא באיסור שבת נגד איסור נערה מאורסה אבל כשזה רוצה לחלל שבת איך נימא שניתן להצילו בנפשו ויעבור זה על איסור שבת דהא בודאי אי אפשר לומר שיהרגו בלי חילול כגון שכפיתו לפני הארי או שינעל בפניו בית של שיש שיש בו הבלא וכדומה שיגרום לו המיתה ע"י גרמא בלי מעשה בידים סוף סוף קא מחלל שבת בהך גרמא והרי זה דומה להמעלה דג מספל של מים בשבת שחייב משום נטילת נשמה כמו שמבואר ברמב"ם בר"פ י"א מהל' שבת ע"ש. אמנם יש לומר דברודף לא שייך לומר דאין אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך דהרי בגוף דין הרודף אמרה התורה להכות נפש הרודף בשביל שיזכה חבירו זה הרודף שלא להכות נפש הנרדף א"כ בפירוש אמרה התורה בדין זה חטא בשביל שיזכה חבירך ולפ"ז שפיר מתרצים התוס' דאי לאו קרא הוי ס"ד דגזירת הכתוב הוא כר"א בר"ש. ורצונם לומר דכמו שר"א ב"ר שמעון דיליף חילול חילול מע"א וסובר דגזירת הכתוב הוא דשבת ניתן להצילו בנפשו כן הוי ס"ד לדידן אי לאו המיעוט נער נערה ה"א דגזירת הכתוב הוא בכל הרודף שאמרינן חטא בשביל שיזכה חבירך והוי אמרינן שזה יחלל שבת להרוג את זה כדי להצילו מחילול שבת:

455

תנ״ואמנם כל זה הוא אי טעמא דניתן להצילו בנפשו הוא משום הצלה כדי להציל את זה מלעבור על איסור אבל אי אמרינן דהריגתו של זה הרודף הוא מטעם עונש קמה וגם נצבה קושית התוס' למה לי קרא למעוטי שבת וכי עדיף זה מכל הרוגי ב"ד דאסור להענישם בשבת כמו דיליף לה מקרא דלא תבערו אש בכל מושבותיכם כדאיתא במס' סנהדרין דף ל"ה ע"ב, ולפי הנראה זה הוא ספיקתו של המשנה למלך הנ"ל אי הריגתו של הרודף אחר נערה המאורסה הוא משום הצלה ומותר להרגו אף בשבת או טעמא הוא משום עונש ואסור בשבת ע"ש במשנה למלך. היוצא מזה דאי הריגתו של זה הוא משום עונש בודאי דאין לעונשו בשבת וקושיית התוס' במקומה עומדה וגם על ר"א בר"ש אף דקא יליף חילול חילול מע"א וסבר דגם שבת ניתן להצילו בנפשו קשה מאי אולמא הך עונש דמותר בשבת מעונש מיתת ב"ד שאסור בשבת, וע"כ צ"ל לר"א בר"ש דהריגתו של הרודף הוא מטעם הצלה ולא מטעם עונש ולפ"ז נשאר קושית אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל על הגמ' דלא צריך למימר ר"א בר"ש סבר כאבהו עונשין מן הדין הא אפי' הוי סובר אין עונשין מן הדיו ג"כ מצי למילף פגם גבוה מפגם הדיוט דלענין הצלה לא שייך לומר אין מצילין מה"ד כקושית אאמ"ו הגאון ז"ל וצ"ע:] ואומר אני על גוף קושיית הגמרא על רשב"י שהקשה וכי עונשין מן הדין אני תמה מאוד וכי זה שמצילין בנפשו עונש הוא והלא אינו אלא הצלה ואין עונשין מן הדין שמענו אבל אין מצילין מן הדין לא שמענו, והדבר מוכח שאין זה בתורת עונש דהרי יותר ממה שהקשה וכי עונשין מן הדין יותר יש להקשות וכי עונשין לקטן אשר בכל התורה לא שמענו עונש לקטן והרי רודף קטן מצילין בנפשו של הקטן כמבואר לעיל בדף ע"ב ע"ב אלא ודאי שאין הצלה בנפשו בתורת עונש כלל וא"כ שפיר יליף רשב"י ק"ו אם בשביל כבוד הדיוט שלא יופגם מצילין בנפשו ק"ו בשביל פגם גבוה, וא"כ קושית הגמ' תמוה. ואמנם דבר זה אם הריגתו של זה הוא בשביל עונש תליא באשלי רברבי דלעיל דף ע"ב ע"ב קאמר רב הונא קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו דסבר רודף אין צריך התראה ורב חסדא אתקיף עד לבסוף דמסיק דרב הונא אמר אנא דאמרי כתנא דמחתרת. נמצא שדבר זה במחלוקת שנויה ולהחולקים על רב הונא צריך שיקבל עליו התראה כמו כל הרוגי ב"ד נמצא הוא עונש ולהנך דסברי כן מקשה כאן על רשב"י וכי עונשין מן הדין. אבל לרב הונא לא קשיא ולא מידי וסוגיא דלעיל דמפרש טעמא דרבנן דסברי עבודת אלילים לא ניתן להצילו בנפשו הוא משום דמיעט קרא נער למעוטי עבודת אלילים אתיא אפילו למ"ד אין עונשין מן הדין אפ"ה בעינן כאן קרא למעוטי וכרב הונא וכיון שפסק הרמב"ם בפ"א מהלכות רוצח כרב הונא דאפילו היה הרודף קטן מצילין בנפשו ודאי דבעינן קרא למעוטי עבודת אלילים ושפיר קם תירוצי בחיבורי נודע ביהודה והדברים ברורים ומזוקקים כראי מוצקים. זולת זה לא היה לי עדיין פנאי לעיין כי אתמול בחצי היום קבלתי מכתבך והבחור שמסרו לידי אץ וממהר על התשובה ועוד חזון למועד:

456

תנ״זתשובה

457

תנ״חמבן המחבר, לבן אחותי, האומר לחכמה אחותי, דבריך הטוב הם חמדתי, להעלותם בראש שמחתי. ה"ה אהובי בן אחותי הרבני המופלא החרוץ ושנון המושלם במעלות מוהר"ר גבריאל איצק פ"ב יצ"ו:

458

תנ״טעל דבר אשר הקשית בדברי הרי"ף במסכת ב"ק בסוף פרק החובל (בבא קמא דף צ"א ע"א) שחייב ר"ג ליתן י' זהובים להאי דחטף מחבירו מצות כיסוי דם וכתבו בו הגאונים דהנך י' זהובים קנסא הוא ולא גמרינן מיניה בעלמא ודחה הרי"ף דבריהם דהא רב יליף מיניה דנטיעותי קצצת. וכבר תמהו הרב המגיד והש"ך ח"מ סי' שפ"ה על דברי הרי"ף הללו דמאי ראיה מביא מרב הא רב סובר במסכת גיטין דף נ"ג דילפינן מקנסא. ועל זה הוספת אתה לתמוה על הרי"ף ביותר דאיכא אפילו ראיה לדברי הגאונים מהך סוגיא דגיטין דפריך הגמרא שם על רב ולמאן דיליה קנסא מקנסא כל הני למה לי. ולכאורה מהיכן ידע המקשן דרב יליף קנסא מקנסא ואי משום דאמר מערב היינו מדמע מזה אין ראיה דדלמא סובר רב כחזקיה דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק וא"כ דינא הוא ולא קנסא הגם שאם סבר דינא הוא ג"כ קשה כל הני ל"ל מ"מ לא ה"ל להמקשן למנקט האי לישנא דרב יליף קנסא מקנסא דלא מצינו בהדיא פלוגתא זו בילפינן קנסא מקנסא משא"כ בהיזק שאינו ניכר דאיכא חזקיה דסובר הכי. א"ו ע"כ צ"ל כדעת הגאונים דהנך יו"ד זהובים דחייב ר"ג קנסא הם ואפ"ה יליף רב מיניה הך דינא דנטיעותי קצצת ושפיר קאמר המקשן דרב יליף קנסא מקנסא ע"כ דבריך. והנה יפה הקשית:

459

ת״סאמנם הנני מעתיק לך מה שחידשתי בסוגיא דגיטין הנ"ל בשטת דהיזק שאינו ניכר ומשם תראה ישוב נכון על דברי הרי"ף והוא סובב על שני קוטבים. חדא דמה שהשיב הרי"ף על דעת הגאונים להוכיח דהנך יו"ד זהובים דינא הוא אין כוונת הרי"ף דאי קנסא הוא לא הוי רב יליף מיניה נטיעותי קצצת. אלא כוונת הרי"ף הוא הואיל ואיכא סברא לחלק בין הך דחטף מצות כיסוי להך דחטף לקצץ נטיעותיה ואי הך דר"ג קנסא הוא ליכא למילף מקנסא היכא דאיכא סברת כל דהו לחלק בין הך קנסא להך קנסא משא"כ אי דינא הוא שפיר ילפינן מיניה. שנית תראה מדבריו שגוף תמיהתך על המקשן מנ"ל דרב יליף מקנסא דלמא טעמא דרב דאמר מערב היינו מדמע הואיל וסובר כחזקיה דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק והוי דינא ולא קנסא. לדידי ליכא למימר הכי והוכחתי דהא בהא תליא דחזקיה דסובר היזק שאינו ניכר שמיה היזק ע"כ סובר כשמואל דמנסך היינו מערב. אבל לרב דסובר מנסך ממש ליכא למימר דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק דא"כ איך תני בשוגג פטור מאי שוגג שייך במנסך דאם לא היה כוונתו כלל לנסך לעכו"ם בלא"ה לא נאסר היין, וע"כ צריכין לפרש כמו בפירש"י במסכת חולין דף מ"א ע"ב דשגג שלא ידע שנאסר היין ע"י ניסוך או שסבר שיין שלו הוא ולפ"ז למה פטור בשוגג כזה כדי שיודיע הא עכ"פ הוא מומר לעכו"ם ואטו מומר לעכו"ם רמיא עליה להודיע לבעל היין להפריש אותו מאיסור יין נסך ומזה מוכח דרב דסובר מנסך ממש סובר היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ושפיר פטור בשוגג ובמזיד חייב משום תיקון העולם שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ומערב יין של חבירו:

460

תס״אוהנני מעתיק לך כל הדברים אשר אמרתי בלימוד הישיבה בהלכה זו בתחלת הזמן בקיץ שנת תקס"ו לפ"ק במסכת גיטין דף נ"ג ונ"ד סוגיא דהמטמא ומדמע ומנסך. וראשון תחלה יש לעיין בדברי רש"י ז"ל בד"ה מערב יין נסך בכשר ואסרו בהנאה. רבים ראו וגם תמהו על דברי רש"י ז"ל הא שמואל הוא דאמר מערב ובע"ז דף ע"ד ע"א פסק שמואל כרשב"ג דאפי' יין ביין ימכר כלו חוץ מדמי יין נסך שבו וא"כ לשמואל לא נאסר כל היין ע"י עירוב יי"נ. ועוד יש לדקדק בדברי רש"י דשפת יתר הוא דאף אם מותר בהנאה אפ"ה הוא מפסיד ליה ע"י תערובת שאסרו בשתיה וצריך למכרו לכותי בזול (עיין בפ"י). ועוד יותר תמוה דרש"י במס' ב"ק דף ד' ע"ב ד"ה ומנסך כתב ומנסך יין ליכא למימר שניסכו ביי"נ שזרק בו דלא מיחסריה ולא מידי דהא מזבין ליה לבר מדמי י"נ שבו עכ"ל. א"כ דברי רש"י בסוגיא דגיטין סותרים לדברי רש"י במס' ב"ק. ועיין במהרש"א שם מה שתמה על דברי רש"י ז"ל:

461

תס״בובהשקפה ראשונה אמרתי ליישב פירש"י דלכאורה קשה דהגמ' פריך למ"ד מנסך מ"ט לא אמר מערב וכי שייך להקשות כן הלא פשטא דמתני' מנסך סובל מנסך ממש אבל על מערב אינו נופל לשון מנסך. ובאמת למ"ד מערב לשון המשנה דמנסך דחוק מאוד. ובישוב דבר זה יש לומר דכיון שע"י תערובת יי"נ אוסר זה היין ונעשה כיי"נ גמור ככל משפטו ודינו כיי"נ ממש שפיר נופל על מערב לשון מנסך דהיינו שעושה יין חבירו ליי"נ ע"י התערובות ואף אי אמרינן דלא שייך לומר חתיכה עצמה נעשה נבילה אלא בדבר שנאסר ע"י בליעה ולא בדבר שנתערב האיסור בהיתר ועיין בתוס' במסכת חולין דף ק' ע"א בד"ה שקדם וסילק ע"ש. אעפ"כ יש לפרש במתני' הכוונה מנסך שע"י עירוב יין ביין נעשה הכל יי"נ ואיסורא דיי"נ רבע על כל התערובת. אמנם כ"ז אם הדין שיין ביין אוסר כלו ואסור למוכרו לכותי שפיר נופל עליו לשון מנסך אבל אי אמרינן כרשב"ג דימכר חוץ מדמי יי"נ שבו א"כ לא נאסר כל היין בהנאה ע"י התערובת הקושיא במק"ע איך קוראהו למערב מנסך הא אין לו דין יין נסך גמור וקשיא לשמואל איך מפרש מנסך מערב. וצריכין אנו לומר דכיון דשמואל לא סבר ליה כר' ירמיה דמשעת הגבהה קניה א"כ מנסך ממש ליכא למימר דהא קים ליה בדרבה מיניה וע"כ צ"ל דמנסך היינו מערב ומתניתין דהכא אתיא כת"ק דרשב"ג שם במסכת ע"ז דאוסר כל היין ע"י התערובת וקוראהו למערב מנסך הואיל ולת"ק באמת נעשה כיי"נ גמור ע"י עירוב יי"נ דאוסרו בהנאה ואף דשמואל פסק שם כרשב"ג מ"מ מתניתין דהכי ע"כ אתיא כת"ק דמנסך ממש ליכא למימר דהא קים ליה בדרבה מיניה. ומעתה צדקו דברי רש"י ז"ל דשפיר מפרש רש"י הכא דאסרו בהנאה אף לשמואל דלשון המשנה דקוראהו למערב מנסך לחצהו דהאי מתניתין ע"כ כת"ק אתיא דאוסר בהנאה. מה שאינו כן בברייתא דר' חייא שם במסכת ב"ק דמפרש רש"י אליבא דהלכתא ואנן קיי"ל כרשב"ג לשיטת רש"י ז"ל דמוכר חוץ מדמי יי"נ שבו שפיר כתב רש"י דמנסך ליכא למימר שנסכו ביי"נ שזרק בו דלא מחסריה ולא מידי דהא מיזדבן לכותי חוץ מדמי יי"נ שבו ור"ל כיון דלא מחסריה לאוסרו בהנאה לשון מנסך אינו נופל על מערב דהא יי"נ אסור בהנאה ויין שנתערב מצי מיזדבן ודו"ק:

462

תס״גאך לפ"ז ישאר קושיא אחרת ומתחילה נעתיק עצמינו ליישב דברי הרי"ף, דהנה הרי"ף במסכת ב"ק בס"פ החובל כתב דהאי דר"ג שחייב ליתן עשרה זהובים להאי דחטיף מחבריה מצות כיסוי הדם כתב הרי"ף דהאי דחייבו ר"ג דינו הוא דאי קנסא הוא איך יליף רב מיניה להאי דנטיעותי קצצת הא מקנסא לא ילפינן אלא ודאי דדינא הוא. והקשה הש"ך בח"מ סי' שפ"ה וכן הקשה הרב משנה למלך בפ"ז מחובל ומזיק איך הוכיח הרי"ף זה מרב הא רב סובר הכא במסכת גיטין דילפינן קנסא מקנסא וכתב המ"ל שם שהרבה נדחק ליישב דברי הרי"ף ולא עלתה בידו. ולחומר הקושיא נראה ליישב דברי הרי"ף ז"ל דלכאורה יש להקשות דהגמרא פריך לרב אמאי לא אמר מערב ומתרץ מערב היינו מדמע וקשה הא איכא לפי האמת צריכותא דליכא למילף מערב ממדמע דהא רב פסק במסכת ע"ז שם דהלכתא כרשב"ג חבית בחביות אבל לא יין ביין ואוסר תערובת יין נסך בהנאה ומעתה איך מתרץ הגמרא לרב אמר לך מערב היינו מדמע הא ליכא למילף זה מזה, דאי הוה תני מערב לחוד הוה אמינא דחייב משום דקא מפסיד ליה לגמרי ואי הוה תני מדמע הו"א משום דשכיח ולכך צריך למיתני תרתי מערב ומדמע:

463

תס״דוצריכין אנו לומר דשפיר קאמר הגמרא אמר לך מערב היינו מדמע וליכא למימר דמה למדמע שכן הוא שכיח תאמר מערב יי"נ דאינו שכיח הא מטמא ג"כ אינו שכיח ואפ"ה חייב במזיד וא"כ מערב לא צריך לאשמעינן דכבר ידעינן ממדמע וממטמא והגמרא נקט מערב היינו מדמע הואיל ושוים שבשניהם נעשה ההפסד ע"י תערובות דבר האסור עם דבר המותר ועדיין לא נחית למעבד הצריכותא ולכך קאמר דמערב היינו מדמע ממש. אבל אליבא דאמת צריכין אנו לומר דטעמא דרב דלא אמר מערב דא"כ היינו מטמא דמערב שמעינן שפיר ממטמא דשניהן אינן שכיחין וידעינן מערב ממטמא מק"ו אם מטמא דלא מפסיד ליה לגמרי דהא חזי להסקה חייב מערב דקא מפסיד ליה לגמרי אינו דין שיהיה חייב. ולפ"ז יש לומר דמה דפריך הגמרא ולמאן דיליף קנסא מקנסא כל הני למה לי עיקר קושייתו הוא הואיל וקאמר מערב היינו מדמע ע"כ דיליף קנסא מקנסא אף שיש בכל אחד צד חמור דמערב מפסיד ליה לגמרי משא"כ במדמע ומדמע הוא שכיח משא"כ במערב ואפ"ה יליף זה מזה ופריך כל הני למה לי וע"ז מתרץ ליה דגם רב לא יליף קנסא מקנסא היכא דאיכא למיפרך צד חמור ועביד הצריכותא:

464

תס״הולפ"ז אליבא דמסקנא גם לרב לא ילפינן קנסא מקנסא אלא היכא שדומין ממש זה לזה ואין לאחד צד חמור מחבירו אבל אי איכא חומרא כל דהו לא ילפינן קנסא מקנסא גם לרב ומה דאמרינן בגמרא במסכת ב"ק דף קי"ז ע"א דקא שקל וטרי שם למאי נ"מ אי דינא הוא אי קנסא הוא דאי דינא הוא גמרינן מיניה ואי קנסא הוא לא גמרינן מיניה ג"כ הפירוש בגמרא שם דמתחלה כשאמר ליה ר"ה לר"י אי קנסא לא גמרינן מיניה היה סובר מתחלה דלא גמרינן כלל אף בדבר שהוא דומה לו בכל מילי וקאמר מנא תימרא דגם בדבר הדומה ממש לא גמרינן קנסא מקנסא ומביא ראיה מדתניא בראשונה היו אומרים המטמא והמנסך וחזרו לומר אף המדמע חזרו אין לא חזרו לא מ"ט לאו משום דקנס הוא ומקנס לא גמרינן ואף בדבר הדומה לו בכל מילי, ומדחה ליה מעיקרא סברי להפסד מרובה חששו ולהפסד מועט לא חששו ולבסוף סברי דלהפסד מועט נמי חששו ודוקא בדבר שאינו דומה זה לזה בכל מילי לא גמרינן קנסא מקנסא אבל בדבר הדומה ממש לכ"ע גם קנסא מקנסא ילפינן. ועדיין יש נ"מ אי דינא הוא או קנסא הוא דאי דינא הוא לא שייך לחלק בין הפסד מועט להפסד מרובה דדין פרוטה כדין מאה ואם קנסא הוא יש לחלק דלהפסד מרובה חששו חכמים וקנסוהו אבל להפסד מועט לא חששו ולא קנסוהו. היוצא מזה דאף רב דסובר דיליף קנסא מקנסא היינו בדבר הדומה ממש זה לזה אבל אי יש לחלק בחלוקא כל דהו לא גמרינן גם לרב. ומעתה צדקו דברי הרי"ף ז"ל דגם שם יש לחלק בין האי דר"ג להאי דקציצת האילן והריגת השור דמהאי דר"ג דקניס למאן דקדים וכסה ליכא למילף לשאר חטיפת מצוה כהאי דרב דשם התורה קא מזכה לזה ששחט שהוא יכסה כדקאמר שם מי ששפך הוא יכסה ושפיר קנסהו ר"ג דקא חטף מיניה דבר מצוה אשר התורה זכתה לו בפירוש. אבל בהאי דרב בקציצת האילן שעומד ליקצץ שהוא אשרה או שור העומד להריגה שהמית את האדם המצוה הוא על כל אדם רק מי שהאילן עומד ברשותו ומי שהשור שלו יש לו הקדימה הואיל והוא ברשותו בזה אם קדם האחר וחטפו אין לקנוס אותו בשביל שקדם ומנע את חבירו מהאי מצוה ע"י שהוא עשאהו דהא אין לו זכות בהאי מצוה כי אם במה שהוא ברשותו ובזה גם לרב אין ללמוד קנסא מקנסא היכא שיש לחלק בין זה לזה. דהאי דר"ג קניס בשביל שחטף מצוה שזכה בו חבירו מדין תורה מקרא דשפך וכסה משא"כ בקציצת האילן והריגת שור אין לו בו זכות בפני עצמו אלא שיש לו דין קדימה הואיל והוא עומד ברשותו ומזה שפיר הוכיח הרי"ף דהאי דר"ג דינא הוא ושפיר גמרינן מיניה דלא שייך למפרך בפירכא כל דהו אם דינא הוא. אבל אי קנסא הוא גם לרב לא גמרינן מיניה אי איכא לחלק בחלוקא כל דהו. כן יש ליישב דברי הרי"ף ז"ל:

465

תס״והיוצא מזה דרב דיליף קנסא מקנסא היינו שהם דומים ממש להדדי. ולפ"ז קשה מאי פריך הגמרא לשמואל ואידך וצריך לתרץ דשמואל לא יליף קנסא מקנסא דלמא גם שמואל סובר כרב ויליף קנסא מקנסא היכא שהם דומים להדדי ואפ"ה לא קשה ליה מערב היינו מדמע דליכא למגמרי מהדדי דמה למערב שכן קא מפסיד ליה לגמרי אבל מדמע דלא מפסיד לגמרי אימא לא ואי הוה תנא מדמע ה"א מה למדמע שכן שכיח אבל מערב דלא שכיח אימא לא ולכך צריך למתני תרתי מערב ומדמע וא"כ למאי צריך הגמרא למימר לשמואל דלא יליף קנסא מקנסא הא גם שמואל מצי סבר כרב בזה. אבל זה אינו דאי שמואל יליף קנסא מקנסא אכתי קשה דלא צריך למתני מערב ואף דליכא למגמר מערב ממדמע מ"מ איכא למגמר ממטמא והוא ק"ו אם מטמא דלא מפסיד ליה לגמרי חייב מערב דקא מפסיד ליה לגמרי א"ד שיהיה חייב ולכך צריך הגמרא לומר דשמואל לא יליף קנסא מקנסא:

466

תס״זאמנם אעפ"כ קשה דלא צריך הגמרא לומר לשמואל דלא יליף קנסא מקנסא. דהנה יש להבין דברי התוס' בד"ה משום דקא מפסיד ליה לגמרי דכתבו הך סוגיא כר"י וכו' דלחזקיה ה"ל לאצרוכי לפטור עכ"ל, ולכאורה דבריהם סתומים ומה בעו התוס' ובלא"ה ידעינן דהגמרא קאי אליבא דר"י דהא כל השקליא וטריא הוא למאן דיליף קנסא מקנסא כל הני ל"ל וזה הוא אליבא דר"י דסובר היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק אבל לקזקיה לאו קנסא הוא אלא דינא וא"כ דברי התוס' הם לכאורה תמוהים. ונראה דכוונת דבריהם למאי צריך הגמרא למעבד צריכותא לכאן ולכאן בתרי גוונא וקאמר חומרא במטמא דקא מפסיד ליה לגמרי וחומרא במדמע שכן שכיח הא בחדא גונא בחד צריכותא סגי לן דאי אשמועינן במטמא שכן מפסיד ליה לגמרי מש"ה חייב במזיד אבל מדמע דלא מפסיד ליה לגמרי הו"א דפטור ואי אשמועינן מדמע הו"א דבמדמע בשוגג פטור דלא קא מפסיד ליה לגמרי אבל מטמא דמפסיד ליה לגמרי הו"א דאפילו בשוגג חייב וא"כ למאי צריך הגמרא למיעבד צריכותא ולנקוט חומרא במטמא וחומרא במדמע הא בחדא חומרא סגי וחד תני לאשמועינן רבותא דחייב במזיד וחד תני לאשמועינן רבותא דפטור בשוגג. וליישב זה כתבו התוספ' דהך סוגיא אתיא כר"י דאמר היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק וא"כ בשוגג פטור מסברא חיצונה ואין שום סברא לחייבו בשוגג דבמזיד איכא טעמא לחיובא שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא טהרותי ושל חבירו אבל בשוגג דלא שייך הך טעמא אין שום סברא לחיוב ולא צריך לאשמועינן כלל ולכך צריך הגמרא למעבד הצריכותא בשני צדדים ובכל אחד איכא רבותא בחיובא דמזיד אבל פטורא דשוגג לא צריך לאשמועינן כלל. ודוקא לחזקיה אנו צריכין למעבד הצריכותא לפטור אבל לא לר"י, כן הוא לדעתי כוונת התוס'. ועיין בפ"י דדחק עצמו למצוא צריכותא לפטור בדחוקים ולדעתי הוא פשוט דכיון שיש בכל אחד חומרא מה שאינו באידך צריך לאשמועינן בכל אחד דפטור בשוגג כאשר יבואר עוד לקמן:

467

תס״חאמנם אני אומר דדברים האלה שכתבתי דלר"י לא צריך לאשמועינן פטורא דשוגג זה הוא רק לפי ההוה אמינא קודם דקאמר לימא כתנאי אבל לפי האמת דמוקי הגמרא לקמן פלוגתא דר"מ ור"י בקנסו שוגג אטו מזיד וכ"ע סברי דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ואפ"ה סובר ר"מ דחייב בשוגג משום דקנסו שוגג אטו מזיד שפיר צריך מתניתין לאשמועינן רבותא לפטור בשוגג. ולפ"ז יש לומר דלפי המסקנא לא צריכין אנו לומר לשמואל דלא יליף קנסא מקנסא אלא דיש לומר דגם שמואל סובר דיליף קנסא מקנסא אם דומים להדדי ואפ"ה לא קשיא מערב היינו מדמע דמה למדמע שכן לא שכיח משא"כ במערב ואי הוי תני מערב הו"א מה למערב דקא מפסיד ליה לגמרי. ואין לומר דמערב שמעינן ממטמא מק"ו אם מטמא שאינו מפסיד לגמרי חייב מערב דקא מפסיד לגמרי לא כ"ש. ז"א דאי הוה תני מטמא ולא מערב הו"א דבמערב דקא מפסיד ליה לגמרי א"נ משום חומרא דע"א גם בשוגג יהיה חייב דקנסו שוגג אטו מזיד כמו שסובר ר"מ לקמן ולכך צריך למתני מערב דאפילו במערב פטור בשוגג. ולפ"ז י"ל דלפי האמת באמת אין אנו צריכין לומר לשמואל דס"ל דלא ילפינן קנסא מקנסא דלעולם י"ל דגם לשמואל ילפינן קנסא מקנסא ואפ"ה לא קשיא ליה מערב היינו מדמע דאיכא צריכותא לחיובא. ומערב ומטמא צריך למתני דאיכא צריכותא לפטור דהו"א דבמערב גם בשוגג יהיה חייב דקנסו שוגג אטו מזיד:

468

תס״טועפ"י הדברים האלה יש ליישב דעת הרמב"ם בריש פ"ז מהל' חובל ומזיק דמביא הך דמנסך כרב דמנסך ממש הואיל וקיי"ל כר' ירמיה דלא הוה קים ליה בדרבה מיניה דמשעת הגבהה קנייה מביא גם מערב יין נסך ביין כשר דג"כ חייב. ולכאורה אין הכרע מזה אי הרמב"ם פוסק כרב לגבי שמואל אך הש"ך בריש סי' שפ"ה הקשה על הרמב"ם דמביא דמזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר מדברי סופרים, הואיל והפחית דמיהן חייב לשלם כיצד הרי שמטמא אוכלין של חבירו או שדמע לו פירות או עירב לו טיפת יין נסך בתוך יינו שהרי אסר עליו הכל וכן כל כיוצא בזה עכ"ל הרמב"ם. ומזה הוכיח הש"ך בריש סימן שפ"ה דפסק כרב דאי כשמואל איך כתב וכן כל כיוצא הא שמואל לא יליף קנסא מקנסא ודוקא בהני תלתא דהמטמא והמדמע ומנסך חייב ותו לא דמקנסא לא ילפינן. וקשה הא הלכתא כשמואל בדינא ואיך פסק כרב לגבי שמואל והש"ך רוצה ליישב דעת הרמב"ם דסוגיא דחולין דפריך למ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו מהך מתניתין דהכא המנסך אזלא כרב כמ"ש התוספות שם, ומזה מוכח דהלכתא כרב דאי כשמואל מאי פריך הגמרא ע"ש בש"ך:

469

ת״עוהנה אין מזה ראיה כל כך לסתור הכלל שבידינו דהלכתא כשמואל בדינא ואפ"ה פריך הגמרא שפיר שם במסכת חולין הואיל ורוצה לאוקמי הך דר' עמרם ור"נ ור"י דסברי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ככ"ע אף לרב דסבר מנסך ממש וכן מצינו כמה סוגיות בש"ס אבל מ"מ אין למדין ממנו לקבוע הלכה נגד הכלל המסור בידינו דהלכתא כשמואל בדינא. אמנם לפי מה שכתבתי לעיל דברי הרמב"ם נכונים דמה דאמרינן בגמרא דהכא לשמואל דלא יליף קנסא מקנסא היינו לפי ההו"א דלא ידעינן מהך סברא דקנסו שוגג אטו מזיד אבל לפי המסקנא דמוקי טעמא דר"מ דחייב בשוגג דקנסו שוגג אטו מזיד אין אנו אחראין לומר דטעמא דשמואל דלא יליף קנסא מקנסא אלא די"ל דגם שמואל יליף קנסא מקנסא יאפ"ה צריך למתני כל הני שלשה מטמא ומדמע ומערב. דממדמע ליכא למילף שכן הוא שכיח תאמר מטמא ומנסך שאינו שכיח הו"א דלא קנסו כלל ואף במזיד פטור. ואי הוה תני מנסך והו"א מנסך חייב הואיל ומפסיד לגמרי אבל מטמא ומדמע דלא קא מפסיד ליה לגמרי. ואי הוה תני מטמא הוה אמינא דבמנסך אפילו בשוגג יהיה חייב הואיל וקא מפסיד ליה לגמרי ולכך צריך למתני כולהו תלתא אבל לעולם ילפינן קנסא מקנסא אם דומים להדדי גם לשמואל ושפיר כתב הרמב"ם וכן כל כיוצא בזה דלפי המסקנא גם פטורא דשוגג צריך לאשמועינן לאפוקי מר"מ דסבר דקנסו שוגג אטו מזיד א"כ גם לשמואל ילפינן קנסא מקנסא בדברים הדומים ממש להדדי ודו"ק:

470

תע״אאך לפי כל הנ"ל מה שהוצרך הגמרא מתחלה לומר לשמואל דקנסא מקנסא לא ילפינן ההכרח היה דמערב שמעינן ממטמא. א"כ העיקר חסר מהספר דהא על רב קאמר הגמרא דלא אמר מערב אמר לך היינו מדמע ואידך קנסא הוא והרי דמשום קושיא דהיינו מדמע מתרץ דמקנסא לא ילפינן ולפי דברי מדמע ומערב בלא"ה ליכא למילף זה מזה דמה למערב שכן מפסיד ליה לגמרי משא"כ במדמע ומה למדמע שכן שכיח משא"כ במערב וא"כ משום קושיא דהיינו מדמע לא הוצרך לתרץ קנסא מקנסא לא ילפינן ואי משום קושיא דליתני מטמא ולא בעי מערב מוכרח לומר קנסא מקנסא לא ילפינן זה ה"ל להגמרא לפרש בשלמא אי אמרינן כשמואל דפסק במסכת ע"ז כרשב"ג דתערובת יין ביין אינו אסור בהנאה ושרי לזבוני לנכרי חוץ מדמי יין נסך שבו שפיר צריך הגמרא לומר ושמואל קנסא מקנסא לא ילפינן דאל"כ מערב היינו מדמע דגם במערב לא קמפסיד ליה לגמרי אבל לפי פירש"י שכתב ואסרו בהנאה וכתבתי דרש"י צריך לפרש כן אליבא דשמואל דקא מפרש מנסך מערב ומוקי מתניתין דהכא אליבא דת"ק דרשב"ג דאוסר תערובת יין נסך בהנאה א"כ הקושיא במק"ע למה ליה לומר דשמואל לא יליף קנסא מקנסא הא בלא"ה ליכא למילף מערב ממדמע ולא מדמע ממערב. לכן נראה לי לומר דהגמרא קאי הכא אליבא דשמואל לשיטתו דפוסק כרשב"ג דשרי לזבוני חוץ מדמי יין נסך וליכא צריכותא דשפיר יש למילף מדמע ממערב דגם במערב לא קמפסיד לגמרי ולכך קאמר טעמא דשמואל דלא יליף קנסא מקנסא והגמרא סובר דלשון מנסך סובל מערב אף שאינו עושה כיין נסך גמור לאוסרו בהנאה. אמנם רש"י דמפרש הכא ואוסרו בהנאה לאו אליבא דשמואל מפרש כן אלא אליבא דחזקיה וכדבעינן למימר קמן:

471

תע״בדהנה יש לחקור לרב דאמר מנסך ממש איזה שוגג שייך במנסך דאי לא היה כוונתו לנסך לע"א לא נאסר היין כלל ופשיטא שהוא פטור כיון שלא נאסר היין וע"כ מיירי שהיה כוונתו לנסך לע"א א"כ מזיד הוא. אמנם מאור עינינו רש"י ז"ל במס' חולין דף מ"א ע"ב ד"ה בשוגג הרגיש בזה ומפרש שם שוגג דלא ידע שהוא נאסר בניסוך זה או קסבר יין שלו הוא, הרי דרש"י ז"ל מפרש שוגג היה על ההפסד דלא היה כוונתו להפסיד לחבירו אבל על ניסוך לע"א מזיד היה דאל"כ לא היה נאסר היין כלל. ומעתה אני אומר דלחזקיה דסבר היזק שא"נ שמיה היזק וטעמא דפטור בשוגג כדי שיודיע קשה במנסך מאי כדי שיודיע שייך ביה דלמה ליה להודיע לבעל היין אטו מומר לע"א רמיא עליו להפריש את חבירו מאיסור יי"נ וכיון שהוא מומר לע"א איך יזהר בלאו דלפני עור לא תתן מכשול וא"כ קשה לחזקיה למה יהיה פטור בשוגג במנסך. ולפ"ז ע"כ צריכין אנו לומר דחזקיה באמת אינו סובר כרב דמנסך הוא מנסך ממש אלא דסבר כשמואל דמנסך היינו מערב יי"נ ביין חבירו:

472

תע״גולפ"ז יש ליישב נמי מה שיש להקשות על הגמ' דקאמר מאן דיליף קנסא מקנסא ופירש"י היינו רב דאמר מנסך ממש דאילו מערב לא איצטרך דילפי ממדמע עכ"ל. ולכאורה מנ"ל להגמר' דרב פליג על שמואל בהא אי ילפי' קנסא מקנסא דלמא גם רב סובר לא ילפינן קנסא מקנסא וטעמא דרב דאמר מערב היינו מדמע הואיל וסבר כחזקיה דהיזק שא"נ שמיה היזק והוי דינא ולא קנסא ושפיר מצי למילף מערב ממדמע. אמנם לפי דברי הנ"ל אתי שפיר דרב דאמר מנסך ממש ע"כ אינו סובר כחזקיה דא"כ בשוגג אמאי פטור הא לא שייך כדי שיודיע אם הוא מומר לנסך לע"א כנ"ל וע"כ מאן דסובר מנסך ממש סובר כר"י דהיזק שחינו ניכר לא שמיה היזק והוי קנסא:

473

תע״דאמנם אם כן הוא קשה לחזקיה קושית הגמרא מערב היינו מדמע וליכא לתרץ קנסא מקנסא לא ילפינן כמו שמתרץ הגמרא לשמואל דהא לחזקיה היזק שא"נ שמיה היזק לאו קנסא הוא אלא מדינא הוא חייב לשלם וא"כ מה לי מערב ומה לי מדמע. וצריכין אנו לומר דהא כתבו התוס' דלחזקיה צריכין אנו למיעבד צריכותא לפטור והיינו דאיצטרך לחזקיה למתני מערב ומדמע דאי הוה תני מערב הו"א במערב פטור בשוגג הואיל ולא שכיח אבל מדמע דשכיח אפי' בשוגג יהיה חייב ואי הוה תני מדמע הו"א במדמע פטור בשוגג הואיל ולא קמפסיד ליה לגמרי אבל מערב דקמפסיד ליה לגמרי גם בשוגג חייב ולכך צריך למתני תרתי מערב ומדמע. ולפ"ז צדקו דברי רש"י ז"ל דמ"ש רש"י דאוסרו בהנאה לאו אליבא דשמואל כתב כן דבאמת לשמואל אינו אסור בהנאה דהא שמואל פסק כרשב"ג דשרי לזבוני חוץ מדמי יי"נ שבו ולשמואל לא קשה מערב היינו מדמע דשמואל סבר דהיזק שא"נ ל"ש היזק והוי קנסא ולא ילפינן קנסא מקנסא כמו שמתרץ הגמרא רק לחזקיה דג"כ סובר דמנסך היינו מערב ולדידיה ליכא למימר קנסא מקנסא לא ילפינן דהא לאו קנסא הוא אלא מדינא חייב דהיזק שא"נ שמיה היזק א"כ קשה לחזקיה מערב היינו מדמע וע"כ צריך למיעבד צריכותא לפטורא דאי הוי תני מדמע הו"א דבמערב דמפסידו לגמרי גם בשוגג חייב הרי עכ"פ לחזקיה דמערב יין ביין אסור בהנאה ולכך מפרש ואוסרו בהנאה היינו לחזקיה צ"ל כן דגם חזקיה סובר מערב כנ"ל. אמנה במס' ב"ק קא מפרש רש"י ברייתא דר"ח אליבא דהלכתא דרש"י פסק כשמואל דהלכה כרשב"ג אפי' יין ביין ימכר חוץ מדמי יי"נ שבו וגם הלכתא דהיזק שא"נ שמיה היזק וגם הלכתא דיליף קנסא מקנסא כנ"ל וא"כ ליכא למימר מנסך היינו מערב דא"כ קשה היינו מדמע היינו מערב דגם שמערב אינו מפסידו לגמרי וא"כ מנסך היינו מנסך ממש. כן נראה ליישב פירש"י:

474

תע״האך לפ"ז קשה דהא שם במס' ב"ק דף ה' ע"א קאמר הגמ' לימא קסבר ר"ח היזק שא"נ ל"ש היזק דאי שמיה היזק הא תני ליה נזק ומתרץ הגמר' לעולם קסבר שמיה היזק ותנא היזקא דמינכרא והיזקא דלא מינכרא וכתבו שם התוס' בד"ה דאי וכו' דאע"ג דאיתותב חזקיה אעפ"כ ניחא ליה לאוקמי ברייתא דר"ח אביו אליביה עכ"ל. ומעתה לפ"מ שהוכחתי לעיל דחזקיה דסובר שמיה היזק ע"כ סובר מערב דאי מנסך ממש לא שייך בשוגג כדי שיודיע א"כ הדרא קושיא לדוכתה על רש"י דאיך מפרש רש"י אליבא דר"ח דמנסך ממש הא מוקמינן ברייתא דר"ח כחזקיה דשמיה היזק וע"כ לאו מנסך ממש אלא מערב כנ"ל דגבי מנסך ממש לא שייך לפטרו בשוגג כדי שיודיע כנ"ל:

475

תע״ולכן נ"ל לומר דאף לחזקיה דסובר היזק שא"נ שמיה היזק מצי סבר דמנסך ממש כרב ואפ"ה שייך ביה בשוגג פטור כדי שיודיע. דהנה במס' מנחות דף מ"ט ע"א קאמר רבה עקירה בטעות לא הויא עקירה אמר רבא ומותבינן משמעתין הכהנים שפיגלו במקדש מזידין חייבין הא שוגגין פטורין ותני עלה פיגולן פיגול היכי דמי אי דידע דחטאת הוא וקא מחשב לשלמים האי שוגגין מזידין הוו אלא לאו דכסבור שהוא שלמים כו' אלמא עקירה בטעות הויא עקירה ואביי שם מתרץ דלעולם עקירה בטעות לא הויא עקירה וידע דחטאת הוא ומחשב לשם שלמים ובאומר מותר, ע"כ הגמרא ע"ש:

476

תע״זוהנה יש לומר דאביי ורבא אזלי לשיטתייהו דבמס' מכות דף ז' ע"ב ת"ר בשגגה פרט למזיד ופריך הגמ' מזיד הא בר קטלא הוא אמר רבא אימא פרט לאומר מותר ופריך ליה אביי אומר מותר אנוס הוא ואיך קוראהו מזיד אמר ליה רבא שאני אומר מותר קרוב למזיד הוא (כן הוא הגירסא בש"ס שלפנינו אמנם בתוס' במס' שבת דף מ"ח ע"ב ד"ה אבל תינוק היה להם הגירסא בהיפוך):

477

תע״חומעתה רבא לשיטתו דסובר אומר מותר קרוב למזיד הוא שפיר מוכיח מהאי שוגגין דכהנים שפיגלו דעקירה בטעות הויא עקירה ולא מצי לאוקמי באומר מותר דאומר מותר קרוב למזיד הוא ואיך קוראהו שוגגין. אבל אביי סובר אומר מותר אנוס הוא ושפיר קמפרש דהך דכהנים שפיגלו במקדש באומר מותר:

478

תע״טולפ"ז נסתר ראיה דלעיל דלעולם גם חזקיה מצי סבר כאביי דמנסך ממש ואפ"ה הוא פטור בשוגג מטעם כדי שיודיע והיינו שוגג שאומר מותר לנסך לע"א ושפיר שייך ביה כדי שיודיע שאם יתודע לו שהיין נאסר בניסוך יודיע לחבירו לאפרושיה מאיסורא דהא אינו מומר לעבור בשאט נפש על איסור רק שהיה סובר שהוא מותר ולכך בשוגג פטור אבל אם יהיה חייב לשלם לא יודיע, ולפ"ז מתורץ הקושיא דלעיל דשפיר כתב רש"י שם במס' ב"ק בברייתא דר"ח דאליבא דהלכתא ע"כ האי מנסך מנסך ממש ואף שהגמ' מוקי ברייתא דר"ח אליבא דחזקיה בנו דהיזק שא"נ שמיה היזק אפ"ה מצי סובר דמנסך ממש ושוגגין דמנסך דפטור כדי שיודיע הוא שוגג אומר מותר כאביי. אבל רש"י בשמעתין דמפרש דיין ביין אוסר בהנאה היינו לרבא דסובר אומר מותר קרוב למזיד היא ואי אמרינן מנסך ממש לא נוכל למצוא שוגג במנסך אלא כפירש"י בחולין דלא ידע שנאסר בניסוך זה או שלא ידע שהוא של חבירו אבל כוונתו לנסך לע"א, ולפ"ז ליכא למימר דבשוגג פטור כדי שיודיע דאם הוא רשע לנסך לע"א למה ליה להודיע הא גם לאו דלפני עור עובר וע"כ צ"ל לחזקיה דמנסך היינו מערב יין ביין וקשה הא היינו מדמע והיינו מערב וליכא למימר קנסא מקנסא לא ילפי' הא לחזקיה לאו קנסא הוא אלא דינא וע"כ צריך למיעבד הצריכותא לפטור דמה למערב שכן אינו שכיח ומה למדמע שכן אינו מפסידו לגמרי כנ"ל וע"כ סובר חזקיה דיין ביין אוסר בהנאה דאי שרי ליה למוכרו לנכרי חוץ מדמי יי"נ שבו א"כ היינו מערב והיינו מדמע דגם במערב לא קמפסיד ליה לגמרי ולכך מפרש רש"י אוסרו בהנאה היינו לרבא דסובר אומר מותר קרוב למזיד הוא:

479

ת״פאך לפי סברא הנ"ל שכתבתי דאי אמרינן מנסך ממש לא שייך לומר דפטרו בשוגג כדי שיודיע דאם הוא מומר לעבוד ע"א בודאי לא יודיע לאפרושי מאיסורא עפ"י זה ישאר קושיא אחרת. דהנה בתוס' ד"ה ותני עלה מפני תק"ע וכו' והכי איתא בתוספתא בראשונה היו אומרים המטמא והמנסך חזרו לומר אף המדמע וכו' מפני ת"ע וכו'. וקשה מרישא דהמטמא והמדמע והמנסך דקיימו בהו ה"ל למפרך ולכך נראה דלא גרסינן במתני' שוגגין פטורין וברייתא דהכא לאו היינו דתוספתא עכ"ל. והנה קשה, חדא דאכתי קשה למה פריך ליה מהך ברייתא ופריך מכהנים שפיגלו במקדש טפי ה"ל להביא התוספתא וליפרוך מהמטמא והמדמע והמנסך גופא דקא איירי ביה, ועוד לרש"י דכתב אי נמי גרס לה במתניתין שוגגין פטורין ומפני תיקון עולם לאו ארישא קאי אלא אסיפא דמזידין חייבין קאי נשאר קושית התוס' דה"ל לאקשויי מהמטמא והמדמע והמנסך דאיירי בהו דהא הך מפני תיקון עולם קאי על כל המזידין חייבין דתני במתניתין שהיא התוספתא. ונראה ליישב דמהמטמא והמדמע והמנסך לא מצי להקשות כלל דהנה חזקיה קאמר דבשוגג פטור כדי שיודיע ופריך אפילו מזיד נמי ומתרץ השתא לאזוקי קא מכוין אודועי לא מודע ליה. והנה לכאורה לא מקשה הגמרא מידי דאפי' מזיד נמי דיש לחלק בין שוגג למזיד. דלכאורה יש לחקור מה הוצרכו לתקנה כדי שיודיע ממ"נ אי איכא עדים בדבר העדים יודיעו לו ואי ליכא עדים מה תועלת בהודעה שלו הא לא מהימן וצ"ל דאם הוא בידו לכ"ע מהימן. אך לפ"מ שפירש"י וכן דעת הב"י ביו"ד סימן קכ"ז דמה דאמרינן דהיכא שהוא בידו מהימן הוא מטעם מיגו דאי בעי מטמא ליה ועיין בש"ך יו"ד ריש סי' קכ"ז ע"ש:

480

תפ״אוהרא"ש בשמעתין כלל י"א מקשה על שיטה זו דאי מה שבידו מהימן הוא מכח מיגו מאי מיגו הוא זה הא אם יטמא בידים יהיה חייב לשלם. והפ"י מיישב קושית הרא"ש שהרי בידו לטמא ולומר שוגג אני שאז פטור מלשלם אבל כ"ז אם כבר הדין הוא שפטור בשוגג אבל זה גופא קשיא גם שוגג ישאר הדין תורה שיהיה חייב לשלם ובאמת לא יהיה נאמן וליכא נפקותא בהודעה שלו אם אינו נאמן מאי אמרת דהוא נאמן הואיל ובידו זה אינו דהא חייב לשלם ולית ליה מיגו דהא אף שיאמר שוגג אני יהיה חייב לשלם. אמנם זה אינו דהא אי מהימן ליה כבי תרי עכ"פ מהימן ושייך כדי שיודיע אולי יהיה מהימן ליה כבי תרי. אך כ"ז בשוגג שייך לומר אולי מהימן ליה אבל במזיד לא שייך לומר כדי שיודיע דאולי מהימן ליה דכיון דקמפסיד ממון חבירו בידים גזלנא הוא ובודאי לא מהימן ליה וכמו שאמרינן במס' קידושין דף ס"ו ע"ב אי מהימן לך דלא גזלנא הוא וא"כ לא שייך במזיד כדי שיודיע דליכא תועלת בהודעתו כיון דלא מהימן וא"כ לא פריך הגמרא מידי אפילו מזיד נמי:

481

תפ״בואמנם ראיתי בכתבי קודש של אאמ"ו הגאון ז"ל בחידושיו למס' גיטין כתב ליישב דהגמרא פריך שפיר דגם במזיד נמי שייך כדי שיודיע ומשכחת לה במטמא שעוד השרץ עליו ובמדמע כגון שהיה בצד זה תרומה ובצד אחר חולין ועתה הוא מדומע ומונח הכל על כרי אחד ובמנסך למ"ד מערב נמי משכחת שהיה יין נסך בקנקן זה ויין כשר בקנקן אחר ועתה הוא מעורב הכל בקנקן אחד ושפיר הוא בידו להודיע אף שהוא אינו נאמן דהלא עינים רואות שנתערבו אבל אם יהיה חייב לשלם לא יודיע ויסלק השרץ ויחלק המדומע וישפוך תערובת היין לשני קנקנים ולא יהיה נראה ושפיר פריך הגמרא אפי' במזיד נמי שייך שיודיע ויהיו עינים רואות שטימא ודימע ועירב. ע"פ זה אמר אאמ"ו הגאון ז"ל ליישב מה שיש להקשות מאי פריך הגמרא מכהנים שפיגלו במקדש ותני עלה מזידין חייבין מפני תיקון עולם ואי היזק שא"נ שמיה היזק האי שוגגין פטורין מפני תיקון עולם מיבעיא ליה ומאי קושיא דלמא גם לחזקיה שייך מפני ת"ע מזידין חייבין ואף שחייב מדינא מ"מ כיון שחכמים פטרו בשוגג כדי שיודיע גם במזיד יהיה פטור ג"כ כדי שיודיע אך במזיד הניחו על דין תורה ולא חששו לתקנה כדי שיודיע דאי הוי מיפטר גם במזיד לא שבק חיי שכל אחד הולך ויטמא טהרותיו של חבירו. וא"כ גם לחזקיה נשאר החיוב במזיד מפני תיקון עולם שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו. ואין להקשות א"כ מאי נפקותא בין חזקיה לר"י דשפיר יש נפקותא דלחזקיה החיוב במזיד נשאר בדין תורה והוא מדינא וחייב בהודאת עצמו וגם בנו ויורשיו חייבין לשלם אבל לר"י שעיקר החיוב הוא מטעם קנס מדברי סופרים אינו מתחייב בהודאתו ולא קנסו בנו אחריו. וא"כ מאי פריך הגמרא דגם לחזקיה שייך מפני תיקון עולם על מזיד. אמנם הגמרא פריך שפיר מכהנים שפיגלו במקדש דבזה לא שייך לומר דחייב במזיד מפני ת"ע דאי לאו ת"ע גם במזיד הוה פטור כדי שיודיע דאף אם יודיע אינו נאמן דהא אין לו מיגו דיתחייב לשלם כקושית הרא"ש. ואין לומר דשמא יהיה מהימן ליה כבי תרי זה אינו דאם הוא מפסיד ליה ומפגל במזיד גזלנא הוא ולא מהימן ליה ובמפגל לא שייך שיהיה נראה לעינים שפיגל ושפיר פריך הגמרא ממפגל דתני עלה מזידין חייבין מפני ת"ע מאי ת"ע שייך במזידין הא מדינא חייב אי היזק שא"נ שמיה היזק וליכא למימר דאי לאו תיקון עולם הוי פטרי אף במזיד כדי שיודיע הא לא מהימן ליה ומה פעולה יש בהודעה זו. ולפ"ז מתורץ קושית התוס' דמהמטמא והמדמע והמנסך ליכא להקשות דשפיר יש לומר לחזקיה דגם במזיד שייך תיקון עולם שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא טהרותיו ואי לאו תיקון העולם גם במזיד הוה פטור כדי שיודיע ואף שאינו מהימן מ"מ שייך הודעה בדבר הנראה לעינים. ולכך פריך מכהנים שפיגלו במקדש בזה לא שייך הודעה בדבר הנראה לעינים דאיזה ראיה והיכר יש בבשר פיגול ולא שייך במזיד תיקון עולם:

482

תפ״גאך לפירש"י במס' ב"ק דברייתא דר"ח ע"כ מנסך ממש וכתבתי לעיל דגם חזקיה דמוקי לה שם בב"ק ברייתא דר"ח אביו כוותיה סובר מנסך ממש כמש"ל הדרא קושית התוס' לדוכתה דממטמא ומדמע ומנסך דאיירי ביה ה"ל להקשות. ואין לומר כמו שמתרץ אאמ"ו הגאון ז"ל דמצינן למימר דגם במזיד שייך מפני תיקון עולם דלא פטרינן ליה כדי שיודיע מפני תיקון עולם שלא יהיה כל אחד הולך וכו' הא תינח מטמא ומדמע הוי לן למיפטר גם במזיד כדי שיודיע אבל במנסך ממש איך שייך במזיד כדי שיודיע דאם הוא מומר לנסך במזיד לע"א בודאי לא יודיע לאפרושי מאיסורא דלמה ליה בהודעה זאת דודאי לא חש גם ללאו דל"ע בשלמא בשוגג מצינו באומר מותר כנ"ל אבל במזיד מאי כדי שיודיע שייך וא"כ מאי תיקון עולם שייך בחיובא דמנסך במזיד הא מדינא הוא חייב לחזקיה ואין סברא לפוטרו וא"כ למה לא פריך הש"ס ממנסך דאיירי ביה ולמה ליה למיפרך מכהנים שפגלו במקדש. וא"כ ממ"נ ישאר קושיא על רש"י:

483

תפ״דולפי מ"ש יש ליישב קושית הגידולי תרומה שהקשה לדעת הראב"ד בפ"ז מחובל דהיכא שמתכוין להנאתו גם במזיד פטור. והקשה הג"ת מאי פריך הגמרא מעושה מלאכה במי חטאת דפטור מדיני אדם ואי היזק שא"נ שמיה היזק מדיני אדם נמי ליחייב מאי קושיא התם לטובתו לעשות מלאכתו הוא מתכוין ולכך פטור מדיני אדם. וראיתי בספר אורים ותומים בסי' ס"ו סק"מ מדחה קושיא זו דהראב"ד דמחלק חילוק זה דאם מתכוין להנאתו גם במזיד חייב היינו לדידן דפסקינן כר"י דהיזק שא"נ ל"ש היזק ובמזיד חייב משום דלא יהיה כ"א הולך ומטמא טהרותיו של חבירו בזה כתב הראב"ד דהיכא שהוא עושה רק להנאתו ולא מתכוון להזיק לחבירו לא שייך הך חששא דכ"א יהיה הולך ומטמא טהרותיו של חבירו אבל קושית הגמרח הוא למ"ד שמיה היזק הוי מזיק גמור בזה אין לחלק בין היכא דמתכוין להנאתו או לא דסוף סוף קא מזיק לחבירו בידים ע"ש בתומים. והנה לכאורה זו היא תשובה גדולה להרב ג"ת. אמנם נ"ל דקושית הג"ת היא קושיא עצומה ואין מקום לתירוץ התומים דהא הגמרא פריך במזיד נמי ליפטר לחזקיה כדי שיודיע ומתרץ הגמרא השתא לאזוקי קא מכוין אידועי לא מודע ליה. ולפ"ז אם מתכוין להנאתו ולא לאזוקי גם במזיד יהיה פטור לחזקיה כדי שיודיע וא"כ שפיר קמה וגם נצבה קושית הג"ת מאי פריך הגמרא מעושה מלאכה במי חטאת הא כיון שלהנאתו קא מכוין גם לחזקיה פטור במזיד כדי שיודיע. אמנם לפמש"ל שפיר פריך הגמרא במזיד אמאי פטור מדיני אדם וליכא למימר כדי שיודיע מה אהני לן הך הודעה דהא אינו נאמן כיון שגזלנא הוא להפסיד במזיד מי חטאת להנאתו ולא מהימן ואי איכא עדים העדים יודיעו וע"כ דליכא עדים ולא שייך כדי שיודיע דהא לא מהימן. בשלמא גבי מטמא ומדמע ומנסך שייך כדי שיודיע בדבר הנראה לעינים שמראה שרץ על הטהרות ומראה המדומע יהעירוב כמו שהבאתי לעיל בשם אאמ"ו הגאון ז"ל אבל במי חטאת מה נראה לעינים שייך ביה ולא מהימן ולא שייך בו כדי שיודיע ושפיר פריך במזיד אמאי פטור מדיני אדם ודוק:

484

תפ״הובגוף הדבר שבין הרמב"ם והראב"ד דהרמב"ם פסק בעושה מלאכה בפרת ובמי חטאת חייב והראב"ד משיג שם עליו דהגמרא צריך לאוקמי פרה שהכניסה לרבקה ובמי חטאת שהסיח דעתו רק למ"ד היזק שא"נ שמיה היזק דקושית הגמרא היא רק אי אמרינן שמיה היזק אבל למ"ד וכמו דקיי"ל דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק לא פריך הגמ' ואתי' הברייתא כפשטה דאף במלאכה גמורה ג"כ פטור מדיני אדם ואף במזיד וע"ז קאמר הראב"ד דהיא גופא קשיא למה לא פריך הגמ' גם למ"ד לא שמיה היזק הא עכ"פ יהיה חייב במזיד מכח קנסא דקנסו רבנן ומתרץ דהואיל ואינו מתכוין להזיק כי אם להנאתו מש"ה לא קנסו במזיד. אבל להרמב"ם קשה למה לא פריך הגמ' גם למ"ד לא שמיה היזק ג"כ יהיה במזיד חייב מכח קנס שקנסו חכמים במזיד ועיין במהרש"א שהקשה זה. ועיין במ"מ שם שכתב להרמב"ם באמת הוה מצי למימר ולטעמיך והוא דוחק:

485

תפ״וונראה לי לומר דלמ"ד לא שמיה היזק לא קא פריך דהא האי מזיד היכי דמי דאי ליכא עדים לא מיחייב ע"פ הודאתו דמודה בקנס פטור וע"כ דאיכא עדים וזה שייך במטמא ומדמע ובמנסך דחייב במזיד ע"י עדים שראו המעשה אבל בעושה מלאכה במי חטאת אף שראו העדים שעשה המלאכה עדיין לא נתחייב דהא צריך להיות ניחא ליה דעובד דומיא דעבד כמ"ש התוס' בד"ה העושה מלאכה ע"ש. וכיון שלבעלים בודאי לא ניחא להו צריך עכ"פ להיות ניחא ליה לעובד (ועיין בחידושי הרשב"א ז"ל) וזה אי אפשר לידע להעדים אם הוא ניחא ליה לעובד במלאכה זו דשמא לא ניחא ליה ולא צריך כלל לאותו מלאכה רק שהוא מתכוין להזיק ולהפסיד הפרה או המי חטאת הוא עושה מלאכה זו וע"כ צריכין אנו לדון על פיו שהוא בעצמו יאמר שניחא ליה וצריך למלאכה זו א"כ עיקר החיוב הוא ע"י הודאת עצמו ואכתי הוי מודה בקנס ופטור וא"כ למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק רק שקנסו במזיד ליכא לחייבו בעושה מלאכה בפרת חטאת או במי חטאת דעיקר חיובא בא ע"י הודאת עצמו ומודה בקנס פטור ולכך שפיר תני בברייתא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, אבל למ"ד דהיזק שא"נ שמיה היזק א"כ לאו קנסא הוא אלא מדינא הוא חייב א"כ גם בהודאת פיו הוא חייב שפיר פריך הגמרא בדיני אדם נמי ליחייב. אמנם אעפ"כ יש מלאכה אשר בלאו הודאת פיו נמי ידעינן שניחא ליה במלאכה זו כגון שהוא רוכב על הפרה או שרוחץ עצמו במי חטאת דאנן סהדי שניחא ליה דהא הוא נהנה ממלאכה זו בזה שפיר יש לחייבו במזיד אפילו למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק מטעם קנס שקנסו במזיד והיינו ע"י עדים שראו שרכב על הפרה ורחץ במי חטאת וכדומה דהוא חייב לא מכח הודאת פיו אלא מכח העדים. אמנם הגמרא לא יכול להקשות מהך ברייתא למ"ד ל"ש היזק דליחייב מטעם קנס דיש לאוקמי הברייתא במלאכה שאינה ניכרת אם ניחא ליה בהאי מלאכה וליכא לחייבו אלא מכח הודאת עצמו ופטור בדיני אדם מטעם מודה בקנס ולכך פריך רק למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק ולפ"ז הרמב"ם שפיר פסק בעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת דחייב במזיד מטעם קנס היינו במלאכה שידעינן בודאי דניחא ליה, אבל בהכניס הפרה למרבק כדי שתינק ותדוש והסיח דעתו ממי חטאת דתלה במחשבתו בזה ליכא לברר ע"י עדים כ"א ע"י הודאת עצמו לכך פטור מדיני אדם. דברי דודך.

486

תפ״זהק' שמואל סג"ל לנדא:

487

תפ״חבע"ה פראג יום ו' ו' תמוז תקע"א לפ"ק:

488

תפ״טאמר שמואל אחר שיצא מתחת מכבש הדפוס התשובה אשר כתבתי ונדפסה לעיל בחלק אה"ע סי' קמ"ז הגיע לידי דברי מחותני ידידי הרב הגדול הנגיד מוה' מרדכי בער מק"ק יעניקויא את אשר השיב על דברי תשובתי. וזה הוא מה שהשבתי למחותני הרב הנ"ל:

489

ת״צתשובה

490

תצ״אשלום וישע רב, לאור נערב, אשר ידיו לו רב, בחקי חורב, מחותני א"נ ידידי הרב המופלא החריף ובקי המפורסם לשבח ולתהלה כבוד מוה' מרדכי בער נ"י בק"ק יעניקויא:

491

תצ״במכתבו הנעים כלו מחמדים במשא ומתן של הלכה על תשובתי אשר כתבתי לידידנו הרבני המופלא מו"ה יו"ט בידערט יצ"ו הגיעני ע"י הרב המופלא ומופלג מו"ה שמואל נ"י אב"ד שלכם, וכאשר קריתי בו שתים ושלש דלתות הראיתי להרב מהר"ש הנ"ל כי תשובתי כבר יצא מתוך מכבש הדפוס ושם ביארתי הדברים ביותר ומתוכו יראה כי כל מה שהשיב מעלתו על גוף הדין אשר כתבתי והראיה אשר הבאתי מדברי המבי"ט נכונים, ושם נאמר תשובה לדברי מעלת מחותני נ"י כאשר גם הראיתי הדברים מתוך הספר לאחיו מחותני ידידי התורני המופלא הנגיד הקצין מו"ה זלמן נ"י, ואקוה כי תוך איזה שבועות כאשר יוגמר הספר אז ימצאו דברי חן בעיני כבוד מחותני נ"י, והספר נגמר בעז"ה ולא חסר ממנו כי אם המפתחות מחלק שני שהוא דיני אה"ע וח"מ ומראה מקום מש"ס בבלי וירושלמי ופוסקים שהובאו בתוך הספר, ואני השיבותי ימיני אחור מלשלוח הספרים לקרוביי ולאוהביי עד כי יוגמר כל הספר בעז"ה:

492

תצ״גועתה באתי להשתעשע באמרים מה שהשיב מעלתו על דברי אשר כתבתי בביאור דברי רש"י במס' שבת דף קמ"ה ע"ב ד"ה לעדות אשה וכו' דדוקא בעדות עד מפי עד צריכין לטעמא דעקרוהו רבנן לקדושין מיניה משום קושית התוס' ביבמות פ"ח ע"א ד"ה מתוך דאיך יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה וע"ז כתב רש"י דליכא כאן עקירת דבר מן התורה דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ועקרוהו רבנן לקידושין מיניה אבל בעדות עד אחד ס"ל לרש"י שנאמן מן התורה לעדות אשה בזה לא עקרוהו רבנן לקידושין. וע"ז הקשה מעלתו לדברי קשה לשיטת רש"י ז"ל מסוגיא דיבמות דף צ"ב ע"א לענין מאי הוצרך ר"נ שם לומר הוראה היא הא בלא"ה היא פטורה מקרבן כיון דאפקיעו רבנן לקידושין א"כ הרי היא פנויה למפרע:

493

תצ״דהנה לדעתי אין זו השגה כלל דמנין אנו יודעין דס"ל לר"נ דע"א אינו נאמן מן התורה רק מדרבנן הואיל ור"נ פסק כתנא דמתניתין דפטורה מקרבן וקאמר תדע דהוראה היא דבעלמא ע"א אינו נאמן והכא נאמן ומזה יצא לנו דס"ל לר"נ דאין ע"א נאמן מן התורה רק מדרבנן יהיב לן רש"י ז"ל טעם דלא הוי עקירת דבר מן התורה דחכמים עקרוהו לקידושין מינה וא"כ כיון שר"נ לפלוג על זעירי בא לפסוק כתנא דמתניתין דאם התירוה הב"ד ע"פ עדות ע"א ואח"כ בא בעלה דפטורה מקרבן איך היה יכול לומר ולפרש טעמא דמתניתין דפטורה הואיל ואפקיעו רבנן לקידושין הא עדיין אין אנו יודעין דעדות ע"א באשה אינו מן התורה דלמא עדות ע"א הוא מן התורה כדרשת הספרי שהביא אאמ"ו הגאון ז"ל בנ"ב קמא סי' ל"ג וא"כ לא עקרוהו רבנן קדושין בעדות ע"א כיון שנאמן ואיך יפרש ר"נ טעמא דמתניתין משום דעקרוהו רבנן ויתלה תניא בדלא תניא ולכך צריך ר"נ להקדים טעמא דמתניתין שהוא הוראת ב"ד הואיל ולא על העד תליא דע"א אינו נאמן מן התורה והם האמינו ועבדינן אפומייהו כמ"ש רש"י בד"ה תדע ומזה ממילא נפק לן דגם בעדות ע"א עקרוהו לקידושין כמו באינך שהאמינו רבנן לעדות אשה כגון קרוב ועד מפי עד ונכרי מסל"ת וכדומה. זה הוא לענ"ד דרך פשיט ונכון:

494

תצ״השנית השיב מעלת מחותני ידידי נ"י על דברי מהא דקאמר שם בגמרא ואף ר"א סובר דטעות הוא מדקאמר וכו' ואי ס"ד דהוראה היא אמאי מייתי קרבן ודחי הגמרא דלמא סבר ר"א יחיד שעשה בהוראת ב"ד חייב. ומזה הקשה מעלתו לדברי אכתי קשה לר"א אמאי חייבת בקרבן הא אפקעוהו רבנן לקידושין והרי היא פנויה למפרע דהא לפי מה דקיימי הגמ' השתא לדחות דר"א סובר הוראה היא ולפי דברי הא בהא תליא דמאן דסובר הוראה היא ע"כ סובר דאפקעוהו רבנן לקידושין מיניה:

495

תצ״והנה גם זה לאו השגה היא. ואני לא אמרתי אלא לזעירי דסובר דאין זה הוראה אלא טעות ומדמה הך דאשה שנשאת ע"פ ב"ד ע"י עדות ע"א להך דהורו ב"ד ששקעה חמה וכו' ע"כ ס"ל דע"א נאמן מן התורה לעדות אשה דאל"כ אלא דחכמים הימנוהו למה לא יחשב זה להוראת ב"ד כמו שהוכיח ר"נ ואמר תדע דהוראה היא דהא בכל התורה אין ע"א נאמן והם הימנוהו ועלייהו תליא ולא על העד ועבדינן אפומייהו כמ"ש רש"י בד"ה תדע אבל איפכא ליכא הוכחה ויכולין אנו לומר דאף מאן דסובר הוראה היא מצי סובר דע"א נאמן מן התורה ואפ"ה הוי הוראה הואיל והיא צריכה ב"ד להתירה לינשא עפ"י ע"א כמ"ש תוס' לעיל דף פ"ז ע"ב ד"ה מכלל דרישא וא"כ מדחה הגמ' דלמא סובר ר"א הוראה היא וס"ל יחיד שעשה בהוראת ב"ד חייב ולר"א מיחשב הוראה אף שע"א נאמן מדאורייתא ובזה לא הפקיעו חכמים הקידושין. רק אליבא דר"נ צריך רש"י לפרש דס"ל דע"א אינו נאמן מדאורייתא אלא מדרבנן הואיל ור"נ קאמר תדע דהוראה היא דבכל התורה אין ע"א נאמן והכא נאמן וס"ל לרש"י דע"כ האי והכא הוא מהימן פירוש רק מדרבנן דאי הכוונה בדברי ר"נ דבכל התורה אין ע"א נאמן והכא מהימן מדאורייתא ולהכי החמירו שצריכה לשאול מב"ד להתירה ולכך מיחשב הוראה כמו שמפרש אאמ"ו הגאון ז"ל בנ"ב קמא חלק אה"ע ס"ס ל"ג א"כ העיקר חסר בדברי ר"נ והכי ה"ל לר"נ לומר תדע דהוראה היא דהא צריכה לשאול מב"ד להתירה ואי לאו הוראת ב"ד לא היה לה רשות לינשא אבל בזה שאמר ר"נ דבכל התורה ע"א לא מהימן והכא מהימן עדיין לא ידענו הוכחה מזה שנחשב הוראה עד שצריכין להבין וללמוד דבר מתוך דבר ולומר כיון שהכא מהימן לכך צריך ב"ד להתירה ובשביל שצריך ב"ד להתירה משום כך נחשב הוראה ואין זה דרך אמוראי לפרש טעמא למה צריכה ב"ד להתירה קודם שהודיענו עיקר הדבר שצריכה ב"ד להתירה ואם היה זה משנה שאינה צריכא לפרש והיה ידוע שכל שנשאת ע"פ ע"א צריכה ב"ד להתירה א"כ גם הטעם מפני מה שצריכה ב"ד להתירה לא היה צריך ר"נ לפרש הכא דהא ר"נ לא נחית הכא לבאר הדין דצריכה ב"ד אלא לפלוג על דברי זעיריקא אתי וטפי ה"ל לר"נ לומר תדע דהוראה היא דהא צריכה ב"ד להתירה לינשא והתנא קרא לנשאת ע"פ ע"א נשאת ברשות ב"ד [והן הן הדברים אשר עליהם רמזתי בתשובתי דרש"י ז"ל ממאן בהך פירושא שכתב אאמ"ו הגאון ז"ל לפרש דברי ר"נ], ולכך מפרש רש"י דברי ר"נ בפשוט דבכל התורה ע"א לא מהימן והכא מהימן מדרבנן וכיון שהם הימנוהו ועבדינן אפומייהו מיחשב הוראה. ומעתה דוקא אליבא דר"נ צריך רש"י לפרש דס"ל דע"א נאמן רק מדרבנן אבל במה דשקל וטרי הגמרא אליבא דר"א דלמא סובר הוראה היא שפיר י"ל דס"ל דע"א נאמן מן התורה ואפ"ה ס"ל דהוראה היא הואיל וצריכה ב"ד להתירה לינשא כסברת התוס' הנ"ל ובזה לא עקרו הקידושין וחייבת בקרבן דס"ל יחיד שעשה בהוראת ב"ד חייב דהא בדברי ר"א לא נאמר טעמא דמלתא:

496

תצ״זשלישית הקשה מעלתו על דברי ממתניתין דתני הורו ב"ד לינשא וקלקלה חייבת בקרבן ולפי פירושי בדברי רש"י קשה לר"נ דסובר דע"א אינו נאמן לעדות אשהרק מדרבנן והפקיעו רבנן לקדושין א"כ היא פנויה ולמה חייבת בקרבן אם קלקלה. לא ידעתי מה דקשה ליה למעלתו בזה מנשאת לקלקלה דהא ודאי דרבנן לא הפקיעו הקידושין אלא לעת הצורך והכרח אבל קודם ההכרח למה יעשה לבעילת הבעל הראשון בעילת זנות. והנה תכלית הפקעת הקידושין הוא בשביל נישואין לבעל השני כדי שלא תעבור האשה ובעלה השני על איסור אשת איש דהא מן התורה עדיין היא בחזקת אשת איש דהא אין ע"א נאמן מן התורה. ומעתה מה שהפקיעו החכמים הקדושין מטעם דכל מקדש אדעתא דרבנן קא מקדש ודעת חכמים הוא שאם היא תנשא ע"י היתר ב"ד אז יהיו הקידושין מבעל הראשון בטלים למפרע וא"כ עיקר הפקעת קידושין תלויין בנישואין לבעל השני אבל במה שיצא מפי הב"ד שתהיה מותרת לינשא לבעל שני עדיין לא פקעי הקידושין עד שתנשא דבהך היתרא שיצא מפי הב"ד עדיין לא נעשה שום איסור ועקירת דבר מן התורה ולמה יפקיעו הקידושין לעשות כל הבעילות שבעל הבעל הראשון לבעילת זנות בכדי דמה בכך שאמרו לה הב"ד מותרת את לינשא שמא לא תנשא, ולפ"ז אם היא לא נשאת וקלקלה שפיר תני במתניתין שחייבת בקרבן דעדיין לא פקעו הקידושין ממנה ועדיין היא אשת איש:

497

תצ״חומה מאד יומתק בזה דברי התנא ממתניתין דתני הורו ב"ד לינשא והלכה וקלקלה חייבת שלא התירוה אלא לינשא. באופן שקושית מעלתו מהתנא דמתניתין על רב נחמן לא קשה כלל. אמנם לכאורה יש מקום לקושית מעלתו ממה דאיתא בגמרא שם צ"ב ע"א מאי קלקלה ר' אלעזר אומר זינתה ר"י אומר אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט מאן דאמר זינתה כ"ש אלמנה לכה"ג מאן דאמר אלמנה לכה"ג אבל זינתה לא מאי טעמא דאמרה אתון הוא דשויתון פנויה. הרי מפורש דבזינתה אף שלא נשאת היא נחשבת כפנויה ואין ההיתר של ב"ד תלויה בנשואין. וא"כ לשיטת רש"י צריכין לומר דהפקעת קידושין הם תיכף בשעת שיצא מפי הב"ד ההיתר דאם הדבר תלוי בנישואין למה סבר ר' יוחנן בזינתה שפטורה מטעם דאמרה דאתון שויתון פנויה ומעתה כיון שהפקעת קידושין היה משעה שיצא ההיתר מפי ב"ד א"כ למה חייבת בקרבן באלמנה לכה"ג וגרושה לכהן הדיוט הא אפקועו רבנן לקדושין מיניה והיא פנויה:

498

תצ״טאבל לפי מה שביררתי לעיל דדוקא אליבא דר"נ הוכרח רש"י לפרש דס"ל דע"א נאמן רק מדרבנן אבל לר"א כתבתי אף אם נימא דס"ל דהוראה היא אפ"ה מצי סבר דע"א נאמן מה"ת ולפ"ז גם מהך פלוגתא דאמוראי דר"י ור"א ג"כ לא קשה דשפיר יש לומר דהם ס"ל דע"א נאמן מן התורה ולא הפקיעו בה קידושין ושפיר פליגי מאי קלקלה אי הפירוש גם בזינתה או דוקא באלמנה לכה"ג חייבת בקרבן הואיל והוראת ב"ד לא היה לה להנשא לכה"ג אבל בזינתה פטורה מקרבן דכיון דמצית לומר אתון שויתון פנויה הוי כיחיד שעשה בהוראת ב"ד ופטורה. אמנם בגוף דברי הגמרא אני נבוך ועדיין לא זכיתי להבין במאי יש לחלק בין זינתה לאלמנה לכה"ג ואיזה סברא יש לחלק בין זה לזה ואם בזנתה היא יכולה לומר אתון שויתון פנויה גם באלמנה לכה"ג יכולה שתאמר כן ואם נאמר לנשואין באיסור לא היה הוראת ב"ד למה לא נימא שגם לזנות לא היה הוראת ב"ד וכי ביאת זנות התירו לה ובפרט לדעת הרמב"ם בפי"ו מהל' אישות הל' ד' דבעילת זנות בלא קידושין איכא מלקות מן התורה משום לאו דלא תהיה קדשה קשה יותר מאי אולמא האי לאו דאלמנה וגרושה מלאו דלא תהיה קדשה ואם הב"ד לא הורו לה אלא לנישואין של היתר ממילא גם לבעילת זנות לא היה הוראתם. ואחר עיון קצת י"ל דכוונת הגמ' לחלק בין זינתה ובין אלמנה לכה"ג כיון בזינתה ונבעלת לכשר לה הרי היתה יכולה להנשא לו ע"פ היתר ב"ד וא"כ יכולה שתאמר אתון שויתון פנויה שהרי היתה יכולה להנשא לו ברשות ב"ד א"כ אף שנבעלת לו בזנות מ"מ היא נחשבת לו לפנויה דהא היתה מותרת לו בחופה וקידושין משא"כ באלמנה לכה"ג אשר מעולם דלא היתה יכולה להנשא לו לא שייך לומר ששויה פנויה לגבי כה"ג שהרי לא היה בכלל ההיתר שהתירוה ב"ד להנשא:

499

500ועל ארבעה לו אשיבנה מה שתמיה ליה למעלתי מסוגיא דף צ"א ע"א תניא כל העריות שבתורה אין צריכות הימנו גט חוץ מא"א שניסת ע"פ ב"ד מני אילימא ר"ש ע"פ ב"ד מי בעיא גט והתניא וכו' אידי ואידי לא בעי גט. והקשה מעלתו הא בהתירוה ב"ד ע"פ עד מפי עד או בעדות אשה דודאי הוא מדרבנן וצריכין לומר שהפקיעו רבנן לקידושין מיניה לפי דברי לשיטת רש"י וא"כ היא אשת איש גמורה כיון דפנויה היתה ע"י הפקעת קידושין ובזה בודאי צריכה הימנו גט דהא תפסי הקידושין אם היתה פנויה:

500

501הנה לא שם מעלתו עיניו על פירוש רש"י בסוגיא זו ורש"י באמת שם בד"ה חוץ מאשת איש פירש הניסת בע"א ע"פ ב"ד וכן בד"ה עשו בהוראתן פירש ג"כ הורוה להנשא בע"א עכ"ל ע"ש. ומעתה יראה שרש"י ז"ל דקדק לפרש בכל הסוגיא דהתירוה ע"פ ע"א ולמה שבק רש"י לכל אינך שמתירין על פיהם אשה אלא ודאי דרש"י דקדק לפרש כן דדוקא בע"א שייך לומר דאינה צריכה גט הואיל וע"א נאמן מדאורייתא ולא הפקיעו חכמים הקידושין אבל באינך הפקיעו חכמים הקידושין כמו שפירש רש"י במס' שבת באמת צריכה גט. ומה שנראה למעלת מחותני נ"י לדוחק לאוקמי מתניתין דחייבת בקרבן וסוגיא זו דוקא בנשאת בע"א. הנה צריכין אנחנו למשכוני נפשין אדרב מאור עינינו רש"י ז"ל שאין לו ישוב אחר על קושית התוס' דאיך יהיה כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה כי אם ע"י הפקעת הקידושין וממילא קא נדחק ומוקי הך מתני' וסוגיא דגמרא בע"א דוקא כנ"ל. ואחר שפרקתי מעלי תלונת מעלת מחותני נ"י אתווכח על מה שעלה בדעת מעלתו ליישב דברי רש"י במס' שבת דכוונת רש"י ז"ל שהפקיעו רבנן הקידושין מיניה היינו הפקעת הקידושין הוא על תנאי שאם הבעל הוא חי ולא יבוא לידי בירור אם הוא חי אז הפקיעו הקידושין למפרע אבל אם יבא הבעל או שיתברר ע"י עדים שהוא חי אז לא הפקיעו הקידושין. וע"ז הרגיש מעלתו בעצמו שיש תברא בצידו דאיך יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה ואיך התירו אותה לינשא לבעל שני הא תמיד יש לחוש שמא יבא הבעל או שמא יתברר בעדים שהוא חי, וע"ז מיישב מע"ל דבריו כיון שבשעה שמתירין אותה לינשאאין כאן חזקה לא חזקת חיים ולא חזקת א"א דהא אף אם הוא חי ולא יבא לביתו היא מותרת ע"י הפקעת הקידושין ולא היתה מעולם א"א וכיון שאין כאן חזקה לא חיישינן שיבא לביתו או שיתברר הדבר בעדים ושוב ע"א מהימן בדבר דלא איתחזק איסורא, ע"כ דברי מעלתו:

501

502ואני תמה על בר לבב כמוהו איך פלט קולמסו דברים כאלה דהא ודאי בכל מקום דאמרינן שחכמים הפקיעו הקידושין הכוונה דהוי זה כאילו היו הקידושין בתחלה על תנאי וכאילו התנה בפירוש בשעת הקידושין שאם תהיה כך תהיה מקודשת ואם יהיה כך לא תהיה מקודשת אבל בלתי זה לא היה ביד חכמים להפקיע הקידושין לדידן דקי"ל שאין ב"ד מתנין לעקור דבר מן התורה ועיין במסכת ב"ב דף מ"ח ע"ב תוס' ד"ה תינח ע"ש. אבל כיון שכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש הוי זה כמו שהתנה המקדש בעצמו שמקדש ע"ת שיש בכל הקידושין לפי דעת חכמים ובשביל כן כתבו התוס' במס' גיטין ל"ג ע"א דלכך התקינו שיאמר בשעת קידושין כדת משה וישראל. והנה גם זה פשוט בנדון דידן בהפקעת קידושין גבי עגונה אי אפשר לומר שתנאי הפקעת קידושין היה שאם ילך הבעל ויעזוב אשתו עגונה ויהי' אבד זכרו ולא נודע ממנו דבר אז בטלו הקידושין למפרע, זה אי אפשר לומר דאיזה גבול יש בדבר וכמה זמן ישהה ויאבד זכרו, ועוד לפ"ז לא צריך לעדות ע"א כלל דהא אם אבד זכרו ולא נודע מה היה לו הרי בטלו הקידושין והפקיעו הקידושין למפרע בתנאי זה, אלא ודאי ע"כ צ"ל דכך הוא התנאי שהתנו חכמים ז"ל בהפקעת קידושין דהיינו שאם ילך האיש ויאבד זכרו וגם יבא ע"א או עד מפי עד או אשה וכדומה שיאמר בפני הב"ד שפלוני מת אז הוא הפקעת הקידושין. הרי דהפקעת הקידושין תליא בעדות העד שאמר שמת ותיכף כשבא אחד ואמר שמת איכא הפקעת קידושין וכיון שנתקיים ונגמר התנאי אשר ביטול הקידושין תלוי בו שפיר יש כח ביד חכמים להתירה לשוק דהקידושין פקעו למפרע והיא פנויה, אבל לדברי מעלתו עדיין לא נגמר ההיתר דאם יבא הבעל ויתברר שהיא חי לא פקעו הקידושין והיא א"א ומעתה איך נתנו חכמים מכשול להאשה ולבעל השני והתירו לה לינשא אשר ההיתר עדיין תלוי ועומד דהא התנאי עדיין לא נתקיים ולא נגמר לפי דברי מעלתו וכל זמן שלא נגמר התנאי הרי היא בחזקת מקודשת ובחזקת א"א כמו שהיתה עד עתה קודם שבא העד ואוקמינן לה אחזקתה ואמרינן שהבעל ישוב ויחזור לביתו ועדיין היא א"א דגם זה היא חזקה כיון שהבעל יש לו חזקת חיים שבודאי ישוב לביתו זו אשתו או שיתברר האמת שהוא חי, וכל דברי מעלתו שכתב בזה שאין כאן חזקת איסור אינן נראין כלל דהא בתחלה כשקידש ונישאת להבעל הראשון היתה א"א גמורה ואם זינתה תחתיו נהרגת וכיון שהיא בחזקת א"א איך יכול עד אחד שאינו נאמן מדאורייתא להוציאה מחזקתה ואמרינן ששקר העיד והבעל חי ויבא לביתו או שיתברר בעדים שיבא. בשלמא לדברי אנו מתירין אותה לא עפ"י נאמנות העד כ"א ע"פ התנאי פקעו הקידושין וממילא היא פנויה אבל לדברי מעלתו עדיין לא נשלם התנאי שאם יבא הבעל לא פקעו הקידושין אמרינן שנשארה בחזקת איסור א"א ועדות העד אינו מועיל והפקעת קידושין ליכא דכיון שיש להבעל חזקת חיים מסתמא יבא ובפרט לדעת המבי"ט שהבאתי בתשובתי הנ"ל הוי זה קצת חזקה שאם הוא חי עדיין שיחזיר ויבא לביתו ועכ"פ מידי ספיקא לא נפקא ואיך יתנו חכמים רשת להלכד לבעל השני בספק איסור א"א להתיר אשה אשר מדין תורה היא עדיין אסורה לעלמא:

502

503ומה שעמד מעלתו על דברי אאמ"ו בנו"ב קמא סי' כ"ז שכתב דמה דאמרינן דייקא ומנסבא היינו שע"י כן הוא מלתא דעבידא לאגלויי ולא משקר העד. והקשה מעלתו מסוגיא דיבמות דפריך הגמרא שם דף כ"ה ע"א והא מת דלאו עליה סמכינן אלא משום דדייקא. הנה גם זה לאו קושיא הוא דהא טעמא דמתני' שם דלא ישא את אשתו הוא משום לזות שפתים שמא עיניו נתן בה והעיד שקר כמ"ש רש"י שם בד"ה מת הרגתיו וכו'. ומעתה גם לדברי אאמ"ו ז"ל פריך הגמרא שפיר והכי פריך והא מת דלאו עליה סמכינן דאמר מר אשה דייקא ומינסבא וקתני לא ישא את אשתו פירוש כיון דלאו עליה דידיה סמכינן אם לא דאשה דייקא ומנסבא והוי מלתא דעבידא לאיגלויי א"כ למה לא ישא את אשתו הא ליכא בזה לזות שפתים לומר דהעיד שקר הואיל ועיניו נתן בה הא הוי מלתא דעבידא לאיגלויי ולא משקרי בה אינשי ובודאי לא יחשדוהו אותו שהעיד שקר במלתא דעבידא לאיגלויי. כ"ד אוהבי ומחותנו הד"ש:

503

504הק' שמואל סג"ל לנדא:

504

נודע ביהודה מהדורא תנינא, חושן משפטNoda BiYehudah II, Choshen Mishpat

Welcome to Sefastia