שו"ת בני בנים, חלק שלישי מ״גResponsa Benei Banim, Volume III 43

א׳הריגת גוי האם ביהרג ואל יעבור

ב׳ב"ה, י"ב טבת תשנ"ה

ג׳למחברי חוברת אחת

ד׳מה שכתבתם שנראה פשוט שייהרג ואל יעבור אינו בהריגת גוי ואם אומרים לישראל הרוג או תיהרג יהרוג ואל ייהרג עכ"ל, יש להטעים שכיון שבן נח אינו מצווה על קדוש ה' ואם נאנס יש לו לעבור ולא ליהרג אפילו בשפיכות דמים כמו שמשמע מסתימת הרמב"ם בהלכות מלכים פרק י' הלכה ב' וספר האשכול חלק ג' סימן מ"ג והמאירי במסכת סנהדרין סוף פרק ח', הוא הדין יהודי הנאנס להרוג גוי יעבור ואל ייהרג. ומיהו הרמב"ן במלחמות במסכת סנהדרין סוף פרק בן סורר ומורה בסוף הדבור כתב שבע"ז וג"ע יעבור גר תושב ואל ייהרג והשמיט שפיכות דמים ומשמע שבזה ייהרג ואל יעבור ואתי כדעת המשנה למלך בהלכות יסודי התורה פרק ה' הלכה ב' בשם הרא"ם שגם בגוי אומרים מאי חזית, גם לע"ד אונס היינו אונס מיידי אבל אם אומרים לאדם הרוג את פלוני מחר או נהרגך מחרתיים אינו נקרא אונס כיון שיכול לברוח או להשתמט באופן אחר.

ה׳מכל מקום יש לעיין למה לא תהיה רציחת גוי על ידי יהודי בייהרג ואל יעבור משום אביזרא דשפיכות דמים. ותחילה לפי שו"ת הרא"ם סוף סימן נ"ט שאפילו באיסור דרבנן של ג' עבירות ייהרג ואל יעבור, שכתב שאע"פ שאיסור חלוצה לכהן אינו אלא מדברי סופרים ואינו בכלל גלוי עריות מכל מקום כיון דאיסור ביאה הוא בכלל גלוי עריות דחוץ מעבודה זרה גלוי עריות ושפיכות דמים לאו דוקא הני אלא הוא הדין נמי באביזרא דידהו וכו' עכ"ל ועיין בדרכי תשובה סימן קנ"ז סעיף קטן ה' ומ"ג, ולפי זה הריגת גוי אפילו מדברי סופרים הוי אביזרא דשפיכות דמים כיון דאיסור הריגה הוא. אבל הנה מקור הרא"ם הוא ממסכת סנהדרין שם דף ע"ה עמוד א' במי שנתן עיניו באשה אחת והעלה לבו טינא ואמרו הרופאים אין לו תקנה עד שתבעל אמרו חכמים ימות ואל תבעל לו, תעמוד לפניו ערומה ימות ואל תעמוד לפניו ערומה, תספר עמו מאחורי הגדר ימות ואל תספר עמו מאחורי הגדר וכו', למאן דאמר אשת איש היתה שפיר אלא למאן דאמר פנויה היתה מאי כולי האי וכו' כדי שלא יהיו בנות ישראל פרוצות בעריות עכ"ל הגמרא, ועל זה כתב הרא"ם לאו דוקא בגלוי עריות אמרו אלא אפילו בפנויה ואפילו בדבור בעלמא ואפילו איסור ביאה דרבנן וכו' עכ"ל. ובשו"ת הרדב"ז חלק ד' סימן ב' ובתוספות יום הכפורים למסכת יומא דף פ"ב עמוד א' בד"ה וכתב הר"ן דחו את הראיה מהגמרא דשאני שם שהחולי בא מחמת העבירה ולפיכך ימות ואל יעשה עבירה אבל אם אנסוהו מנא לן ליהרג, ולע"ד לדעת הר"ן שם נהי שפשע והביא את החולי על עצמו סוף סוף למה ימות הא אין לך דבר העומד בפני פקוח נפש ולכן ממה שאמרו ימות ואל תעמוד לפניו ערומה וכו' שפיר נלמד משם גם לאונס בעלמא.

ו׳מכל מקום קשה לדעת הרא"ם, הלא בגמרא נתנו טעם שלא יהו בנות ישראל הפקר עכ"ל ואלמא משום תקנת בנות ישראל ולא משום אביזרייהו וכל שכן לעניננו אין ללמוד רציחת גוי מבעילת פנויה. וכן השיגו על הרא"ם בשו"ת טוב טעם ודעת מהדורא קמא סימן קצ"ב בד"ה והנה הרווחנו ובמנחת חינוך מצוה רצ"ו סוף ד"ה והנה הר"מ ועיין בבית שמואל סימן כ' סעיף קטן א', ובמה שכתב בבית שמואל לענין דרך חיבה וייהרג ואל יעבור עיין בבני בנים חלק א' סימן ל"ז מחלק (7) והלאה. ועל הר"ן במסכת יומא שם אינו קשה כי לא הזכיר פנויה ונראה שלמד איסור אביזרייהו מאשת איש וכן הרמב"ן במלחמות ובתורה האדם בשער הסכנה למד מאשת איש וכן פשוט במאירי וחדושי הר"ן ושאר ראשונים. וההבדל בין הר"ן והרמב"ן הוא שהר"ן סובר כהרמב"ם שלא תקרבו בערוה הוא לאו דאורייתא ולכן כתב שגם על לאו שהוא אביזרייהו דג' עבירות ייהרג ואל יעבור, ולפי זה צריך לומר שתספר עמו מאחורי הגדר מיירי בספור בעניני תשמיש, ואילו לרמב"ן לא תקרבו אינו איסור תורה כמו שהשיג על הרמב"ם בספר המצות לא תעשה שנ"ג ולכן פרש שבג' עבירות גם באבק שלהם מדרבנן ייהרג ואל יעבור ובתנאי שגוף האיסור הוא בייהרג ואל יעבור, מה שאין כן בכהן עם חלוצה שגוף האיסור הוא מדרבנן ליתא בייהרג ואל יעבור בין לרמב"ן בין לר"ן ושלא כרא"ם וכן חילק בשו"ת שם אריה חלק אבן העזר סימן ל"ג הובא באוצר הפוסקים סימן כ"ב סעיף קטן א' אות ז'.

ז׳איברא בשו"ת הריב"ש סימן רנ"ה אסר להתרפאות מסתם יינם שהוא מדרבנן אפילו במקום סכנה, והביא ראיה מפנויה ושלא כמו שמבואר בגמרא שבפנויה יש טעם לחוד וצ"ע. ברם גם הוא למד עיקר דינו מאשת איש שאמרו בה ימות ואל תספר עמו מאחורי הגדר ופרש אף על פי שאין בזה איסור דאורייתא, ולדעת הריב"ש מה שגזרו משום ג' עבירות אסור להתרפאות ממנו אפילו אם לא יבוא באותו חפץ עצמו לידי איסור דאורייתא וכמו בסתם יינם שאין באותו מיכל יין צד דאורייתא כלל ורק גזרו בו משום יין אחר של נסך, ובזה חמור הריב"ש מהרמב"ן, שלא אסר הרמב"ן אלא אבק עבירה דומיא דקירבה לעריות שאינה דאורייתא לשיטתו אבל נעשית במי ששפיר שייך בה איסור דאורייתא כמו אשת איש. והנה אף לשיטת הריב"ש אין ראיה לרא"ם, כי כהן עם גרושה אינו מג' עבירות וממילא בכהן עם חלוצה שגזרו בה משום גרושה לא שייך אבזירייהו. אבל יש ללמוד מן הריב"ש לענין רציחת גוי, לפי מה שהבאתם מתנא דבי אליהו רבא פרק כ"ח שאם הוא שופך דמים לעכו"ם לסוף הוא שופך דמים לישראל עכ"ל וכן בהקדמה לספר יראים השלם קרא תולדות למה שהוסיפו חכמים על הכתוב למען לא יעקר עכ"ל ובמצוה קע"ה כתב תולדת הרציחה שלא להרוג את העובד כוכבים, ולכן כיון שרציחת גוי אסורה משום רציחת ישראל אם כן היא בייהרג ואל יעבור לשיטת הריב"ש שאסר אביזרייהו גם בגופים חלוקים אפילו באיסור דרבנן. וכן יש לאמר לדעת המאירי במסכת סנהדרין שם שכתב שמההוא שעלה לבו טינה יש לאסור גם את הדומה לעבירה, וזה בנוסף לשיטתו בכמה ענינים להשוות גויים בני דת ותרבות ליהודים עיין בדבריו במסכת בבא קמא דף ל"ח עמוד א' וקי"ג עמוד ב'.

ח׳ולראב"ן במסכת בבא קמא דף קי"ג ההורג גוי עובר על לא תרצח אף על פי שאינו נהרג ולפי זה יהיה בייהרג ואל יעבור גם לשיטת הר"ן דבעינן לאו, שהרי באיסור לאו בודאי שייך אביזרא גם בגופים חלוקים כמו שמוכח מריפוי מאיסורי הנאה של ע"ז. וקצת ראיה לראב"ן שלכן הוצרכו במכילתא למעט רעהו ולא אחרים עכ"ל ואם אינו בלא תרצח גם בלי המעוט אין עונש ללא אזהרה, ורק אין זו קושיא לשיטת הרמב"ם שרציחת גוי אינה בלא תרצח ואם כן למה הוצרכו למעט של רעהו, כי אילו בתורה היה מבואר העונש היינו נדחקים ללמוד האזהרה מהיקש או בדרך אחרת כמו שכתב בספר המצות בשורש י"ד.

ט׳ובשיטת הר"ן גופא וכן פסק הרמ"א ביורה דעה סימן קנ"ז סעיף א' שם שבאיסור לאו של ג' עבירות ייהרג ואל יעבור, יש להסתפק האם הוא בדוקא או שמא הוא הדין באיסור דאורייתא שיש בו מעשה אפילו שאינו לאו ולא בא הר"ן אלא לאפוקי מאיסור דרבנן. כי הנה במסכת תרומות סוף פרק ח' נשים שאמרו להם נכרים תנו לנו אחת מכם ונטמאה ואם לאו הרי אנו מטמאים את כולכם, יטמאו את כולן ואל ימסרו נפש אחת מישראל עכ"ל ופשוט שאינו ענין לגלוי עריות ואינו בייהרג ואל יעבור לפי מה שתרצו במסכת סנהדרין דף ע"ד עמוד ב' אסתר קרקע עולם היתה עכ"ל וכן פסק הרמ"א, וכיון שהביאה עצמה אינה בייהרג ואל יעבור מהיכי תיתי שלמסור אשה לאותה ביאה יהיה בייהרג ואל יעבור. וכל שכן שאינו בייהרג ואל יעבור לדעת השאילתות שאילתא מ"ב שגלוי עריות באשה היא כשאר עבירות ותעבור ואל תיהרג אפילו לעשות מעשה ועיי"ש בהעמק שאלה אות ד' שפרש כן בדעת הרמב"ם וכן לדעת רבנו תם שאין גלוי עריות בבעילת גוי כלל, ואף לשאר ראשונים החולקים עליו וכן הלכה הלא במשנה אמרו נשים סתם ומשמע שאסור למסור אפילו פנויה, והעד שבירושלמי שם חילקו בין ישראלית לשפחה אבל לא בין נשואה לפנויה ובעילת פנויה על ידי גוי היא גזירת בית דין של שם כמו שאמרו במסכת עבודה זרה דף ל"ו עמוד ב' ומדרבנן. ומיהו זה האחרון תלוי במחלוקת ראשונים האם גם בפהרסיא הוי רק מדרבנן, ובאנציקלופדיה תלמודית ערך גוי הערה 182 הביאו מתוספות במסכת יבמות דף ט"ז עמוד ב' בד"ה קסבר שבעילת גוי בפנויה הויא דרבנן ולא הזכירו שהתוספות כתבו כן רק בצנעה וכן הוא בתוספות הרא"ש ועיין באוצר פוסקים סימן ט"ז סעיף קטן ח'. וכיון שהביאה עצמה אינה גלוי עריות מדויק לשון המשנה ואם לאו הרי אנו מטמאים את כולכן עכ"ל שעדיפא מינה הוה לה למנקט ואם לאו אנו הורגים את כולכן, אלא באמת אם איימו נכרים כן יש להן למסור אחת ולא ליהרג. ולא הבנתי מה שכתב הט"ז ביורה דעה שם סעיף קטן ט' שאם ייחדו אשה אחת ואמרו תנו אותה ונטמאה ואם לאו נהרוג את כולכן שמותר למסור אותה דהא אין כאן מעשה מן האשה ואינו בכלל ג"ע עכ"ל, כי לפי טעם זה אפילו לא ייחדוה מותרות למסור אחת כדי שלא יהרגון.

י׳ואולם בירושלמי במסכת תרומות שם והוא מן התוספתא בפרק ז' הביאו ענין אחר, סיעות בני אדם שהיו מהלכין בדרך פגעו בהן גויים ואמרו תנו לנו אחד מכם ונהרוג אותו ואם לאו הרי אנו הורגים את כולכם, אפילו כולן נהרגים לא ימסרו נפש אחת מישראל עכ"ל. ויש להבין למה והלא הנכרים יהרגו אותו ולא הם, שבשלמא אם אמרו הנכרים הרגו אחד מכם או נהרוג את כולכם יש לכולם ליהרג ולא לרצוח יהודי בידים אבל על מסירה בעלמא שאינה אלא גרמא למה להם ליהרג. אבל הנה המוסר חברו לגוי הרוצה להרגו מדעת עצמו אינו עדיף מאם כפת אותו לפני הארי וכו' שאינו נהרג עליו בבית דין ומכל מקום עבר איסור דאורייתא ונקרא רוצח וחייב מיתה בידי שמים וה' ידרוש דמו כמו שכתב הרמב"ם בהלכות רוצח פרק ב' הלכה ב' ופרק ג' הלכה י', ואם איסור דאורייתא של ג' עבירות הוא בייהרג ואל יעבור גם כשאין בו לאו אתי שפיר שלכך ימותו כולם ואל ימסרו נפש אחת מישראל. ומכאן לרציחת גוי בידים שגם היא איסור דאורייתא לדעת המכילתא אף על פי שאינה בלא תרצח לדעת הרמב"ם, שאף היא אביזרא דשפיכות דמים וייהרג ואל יעבור.

י״אוהנה יש לדחות פרוש זה בירושלמי לפי מה שכתב במנחת חינוך מצוה רצ"ו שלא הותר לעבור שום איסור אלא כדי להציל נפש ישראל ולכן אם אנסו אותו להניח את חברו לפני הארי וכדומה שיהיה איבוד נפש למה יעבור כי מאי חזית וכו' עיי"ש, שלפי זה דין הירושלמי נובע מסברה ולא מדין אביזרייהו וסברה זו אינה שייכת בגוי. ונראה לחדש שאמנם דין הירושלמי אינו משום אביזרייהו אבל גם לא מן הטעם שכתב המנחת חינוך, כי ממה שבירושלמי הביאו דברי התוספתא בדיון על המשנה ושתיהן המשנה והתוספתא נקטו אותו הלשון ואל ימסרו להם נפש אחת מישראל עכ"ל נשמע ששני הדינים הם משם אחד, וכמו שדין המשנה אינו מטעם חומרת ג' עבירות וכמו שכתבנו הוא הדין בירושלמי, אלא טעם שתיהן היא משום גזרת חכמים מיוחדת שלא למסור נפש לנכרים וכפשטות הלשון ואל ימסרו נפש אחת מישראל. ועיין בספר חסידים סימן תרצ"ט וז"ל וכן בנשים שאמרו גויים תנו לנו אחת מכם וכו' ובימי חשמונאים עשו ברע שהיו נותנים להגמון תחילה אלא שחשבו אין אשה מתעברת מביאה ראשונה אעפ"כ לא היה להם לתת להגמון עכ"ל כלומר קודם שנכנסו לחופה נאנסו כלותיהם להיבעל להגמון אך לא היה להם למסור אותן בידים. ובמשנת אברהם לספר חסידים נוסח כת"י פרמא סימן רנ"ג תמה מה ענין הריון לכאן וכי איסור ביאת זנות תלוי בהריון, ולע"ד כוונת ספר חסידים היא אדרבה שבאונס אין איסור ביאת זנות אלא שאם היו מתעברות מההגמון בוודאי לא היו מוסרים אותן אך כיון שלא נתעברו לא הקפידו, ועל זה כתב שמכל מקום לא היה להם למסור אותן בידים. ומבואר שהאיסור הוא המסירה עצמה, והוא שאמרו במשנה שיטמאו את כולן וכן בתוספתא ובירושלמי אמרו שיהרגו את כולם ואל ימסרו להם נפש אחת מישראל. ואין לתמוה שהעמידו דבריהם במקום פקוח נפש, כי נמצא דומה לזה במשנה במסכת גיטין דף מ"ה עמוד א' אין פודין את השבויין יתר על כדי דמיהן מפני תקון העולם עכ"ל ובגמרא פרשו לפי דעה אחת שהטעם הוא דלא לייתו ולגרבו טפי וכן נפסק ביורה דעה סימן רנ"ב סעיף ד', ולדעת רוב ראשונים ואחרונים אין פודין ביתר על כדי דמיהן גם במקום סכנת נפשות לשבויים כמו שהארכתי בבני בנים חלק א' סימן מ"ג אות ב' עיי"ש שאם לא כן תמיד יאיימו השבאים להרוג את השבויים, והוא הדין כאן גזרו כדי שלא יתרגלו הגויים ללחוץ על הציבור למסור.

י״בוכיון שהיא גזרה מיוחדת במסירה מתורצת קושית הרמ"ך על התוספתא הובא בכסף משנה בהלכות יסודי התורה שם הלכה ה' שכיון שכולם נהרגים ליכא לסברת מאי חזית ולמה לא ימסרו אחד, ובכסף משנה הקשה כן לדעת ריש לקיש בירושלמי שגם אם ייחדוהו נכרים אסור למוסרו אלא אם כן חייב מיתה כשבע בן בכרי עיי"ש, ולדברינו ניחא כי באמת אינה תלויה בסברה אלא היא גזרה לחוד. ויש להעיר כי ז"ל סיום התוספתא, אבל אם ייחדוהו להם כגון שייחדו לשבע בן בכרי יתנוהו להם, א"ר יהודה במה דברים אמורים בזמן שהוא בפנים והם מבחוץ אבל בזמן שהוא בפנים והם מבפנים הואיל והוא נהרג והן נהרגין יתנוהו להן ואל יהרגו כולם עכ"ל והוא ממש כהרמ"ך והיאך הקשה על התוספתא והלא מבואר בתוספתא כדבריו, וצריך לאמר שכוונתו לתוספתא כפי שהובאה בירושלמי. ולדינא כיון שבירושלמי השמיטו סיום התוספתא בזמן שהוא בפנים וכו' משמע שאינם סוברים כן ולכן גם כל הפוסקים השמיטו דברי התוספתא אלו.

י״גועוד יש להעיר שבירושלמי שם פליג רבי יוחנן על ריש לקיש וסובר שאם ייחדוהו נכרים מותר למסרו גם אם אינו חייב מיתה, וכלל הוא ריש לקיש ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן וכן פסקו כאן רוב הראשונים, והציונים ברמ"א ביורה דעה שם נהפכו בטעות וגם צריך להיות הר"ש במקום רש"י עיי"ש בבית יוסף. אבל הרמב"ם פסק כריש לקיש והאריכו האחרונים בטעמו, ולע"ד הנה בירושלמי שלפנינו עולא בר קושב תבעתיה מלכותא ערק ואזיל ליה ללוד לגבי ריב"ל וכו' פייסיה ויהיבת לון וכו' עכ"ל שמסר אותו למלכות אך אינו מבואר מה היה חטאו של עולא, ואולם בספר המכתם במסכת פסחים דף כ"ה עמוד ב' הנוסח הוא עולא בר קיסר קטל נפשא ערק ללוד וכו' עכ"ל הרי שעבר עבירה שחייבים עליה מיתה למלכות, וריב"ל הצטדק שם ואמר ולא משנה עשיתי עכ"ל ומשמע שפרש שהמשנה דהיינו התוספתא מיירי באופן זה שחייב מיתה ולכן פסק הרמב"ם כריש לקיש.

י״דולעניננו עיין ברבנו בחיי בפרשת מקץ על הכתוב ויקח מאתם את שמעון שפרש שיוסף הוצרך לקחת אותו מהם אבל הם לא לקחוהו ומכאן למדו רבותינו ז"ל נכרים שאמרו לישראל תנו לנו אחד ונהרגהו וכו' עכ"ל. הנה אם לא היה לוקח את שמעון היו כולם חוץ מאחד נשארים במאסר, ומכאן משמע שהדין כן בכל מסירה שאם אמרו להם מסרו אחד למאסר או נאסור את כולכם ייאסרו כולם ואם אמרו מסרו אחד למלקות או נלקה את כולכם יילקו כולם וכן בנשים לטומאה ובישראל להריגה. ואולם אם אמרו מסרו אחד למאסר או למלקות ואם לאו נהרוג את כולכם לא נתבאר האם חייבים למסור נפש או לא, וכבר דייקנו במשנה שאם אמרו תנו לנו אשה אחת ונטמאה ואם לאו אנחנו מטמאין את כולכן, שרק באופן זה אסור למוסרה מה שאין כן אם איימו להרוג את כולן. ומיהו במלאכת שלמה הביא בשם הר"ש שירילי"ו שימסור נפשו עליהן וימות ויטמא העובד כוכבים את כולן עכ"ל פי' שאם אמרו לו למסור אשה אחת לטמאה ואם לאו יהרגו אותו שצריך ליהרג, ולפי זה מה שאמרו במשנה ואם לאו הרי אנו מטמאים את כולכם עכ"ל דברו חכמים בהווה כיון שאין זו רגילות להרוג את הנשים אבל הוא הדין אם איימו להורגן וצ"ע.

ט״ווכיון שהירושלמי הוא גזרה מיוחדת משום מסירה, שוב אין ללמוד ממנה מאומה לענין ייהרג ואל יעבור ברציחת גוי. ומכל מקום נראה שהדין דין אמת, כי אף שהאחרונים תפסו שלר"ן רק איסור לאו הוי אביזרייהו אין זה פשוט בר"ן, שהרי במסכת פסחים דף כ"ה בד"ה חוץ מע"ז הביא הר"ן דעת המפרשים שרבא דאמר הנאת עצמו שאני לא מיירי בג' עבירות ושאצל אסתר לא היה גלוי עריות כי לא היתה נשואה ואילו גזרת בית דין של שם לאו גלוי עריות היא, ועל זה כתב וקשה קצת בעיני כיון דאמרינן שבהני עבירות וכל אביזריהן פי' הנמשך אחריהם נמי יהרג ולא יעבור אמאי לא הוי נכרי הבא על בת ישראל אביזרא דגלוי עריות כי היכי תעמוד לפניו ערומה מאביזרה דעריות וכי היכי ולא ידבק בידך מאומה מן החרם מאביזרה דע"ז עכ"ל ומאי קושיא, והלא לעמוד לפניו ערומה ולא ידבק בידך מן החרם שניהם בלאו מן התורה לשיטתו ואילו נכרי הבא על בת ישראל מדרבנן, אלא על כרחך לא ברירא לר"ן החילוק ביניהם. ולפי זה ניחא שדעת הר"ן דומה לדעת הריב"ש תלמידו. ומה שכתב שם ובמסכת יומא ובמסכת סנהדרין שמהירושלמי משמע דטעמא דאין מתרפאין מעצי אשרה הוא משום שהוא עובר על לאו דלא ידבק בידך מאומה מן החרם ואף על פי דליתיה אלא לאו דע"ז הוא ממש כע"ז וכלהו לאו דיליה אמרינן יהרג ואל יעבור עכ"ל הר"ן בפסחים וכן הביא מהעלה לבו טינא וסיים ובודאי שדברים אלו אינם גלוי עריות אלא שעובר בהם על לאו דלא תקרבו וכו' עכ"ל אינו סתירה לזה, כי קושטא קאמר שעובר על לאו אבל הוא הדין ייהרג ואל יעבור באיסור דרבנן דכל דתקון רבנן מעין דאורייתא תקון ולא בא הר"ן כי אם להוכיח שלא רק בג' עבירות עצמן אמרינן יהרג ואל יעבור אלא הוא הדין באביזרייהו. ואפילו אם נאמר שהר"ן סובר כמשמעות התוספות שבעילת גוי בפנויה בפרהסיא היא איסור דאורייתא מה שהיה לו לבאר, ושלכן כיון שאמרו בגמרא והא אסתר פרהסיא הואי עכ"ל מיירי בדאורייתא ומשום כך הקשה הר"ן למה לא תהיה הבעילה אביזרא דגלוי עריות אבל לא עלה על דעתו לאמר כן באיסור דרבנן, על כל פנים הבעילה אינה אלא דאורייתא שאין בו לאו^*(הג"ה) במסכת קדושין דף ע"ה עמוד ב' בתוספות ד"ה וכבר ישמעאל, לא כתבו שאין איסור עשה בגוי הבא על פנויה מישראל אלא רק שאינו מסתבר שר' עקיבא סובר שיש ממזר מאיסור עשה עיי"ש. והוא הדין רציחת גוי היא דאורייתא שאין בו לאו.

ט״זולענין הלכה הבו ולא נוסיף ייהרג ואל יעבור באיסורים דרבנן ואף הריב"ש סיים רק בלשון אפשר עיי"ש וכן הר"ן לא כתב כן בהדיא אלא רק משמע כן מקושיתו וכתב בלשון קצת קשה ולא קשה ממש כי סוף סוף יש לחלק בין דאורייתא לדרבנן, אבל באביזרא שהוא איסור דאורייתא אף שאינו לאו שפיר יש להחמיר לדעת הר"ן ובפרט ברוצח גוי שדינו מסור לשמים לדעת המכילתא וחמיר טפי. ועוד יש צד חומר בהריגת גוי יותר מבשאר אביזרייהו, כי להתרפא מע"ז אין על זה השם של עבודה זרה וכן לעמוד לפניו ערומה וכו' אינו נקרא גלוי עריות אף על פי שאסורים משום אביזרייהו מה שאין כן לרצוח גוי בודאי נקרא שפיכות דמים כלשון הכתוב שופך דם האדם וגו' עכ"ל למרות שאפקיה התורה לחיוביה. והאחרונים נחלקו האם כהן שהרג את נפש הגוי מותר לישא כפיו או לא ואכ"מ.

י״זומה שהבאתם מרש"י במסכת פסחים שם שכתב שפיכות דמים כגון אמרו לו הרוג ישראל חברך ואם לא תיהרג וכו' עכ"ל אינו ראיה שרק בישראל הדין כן, ראשית כי רש"י לשיטתו במסכת סנהדרין דף נ"ז עמוד א' שגזל הגוי אינו אלא מדרבנן ולכן אפשר שסובר שגם רציחת גוי היא מדרבנן אבל לפי מה דקיי"ל שאסור לגזול גוי מדאורייתא כל שכן להורגו. ושנית והוא העיקר, רציחת גוי אינה עיקר שפיכות דמים מן התורה ואינה מג' עבירות ורש"י מיירי בג' עבירות, אבל אנן באביזרייהו עסקינן וייהרג ואל יעבור באביזרייהו הוא תקנת חכמים ושפיר רציחת גוי הויא אביזרא דשפיכות דמים. ורק יש להעיר שעיקר ג' עבירות הן בייהרג ואל יעבור מדאורייתא כי עבודה זרה נלמדת מובכל נפשך ושפיכות דמים מסברה שגם היא דאורייתא כמו במסכת כתובות דף כ"ב עמוד א' למה לי קרא סברא היא עכ"ל וגילוי עריות הוקש לשפיכות דמים, ולכן ספקם להחמיר ועיין בתרומת הדשן חלק התשובות סימן קצ"ט הובא בש"ך ביורה דעה סימן קנ"ז סעיף קטן א' מה שאין כן באביזרייהו שהם מדרבנן לע"ד ספקם להקל, ובזה יתורצו כמה דברים בפוסקים ועוד נפקא מינא לגבי מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין.

י״חתברא לדינא דבר זה לא נתבאר בפוסקים אבל הדין נוטה שרציחת גוי היא בייהרג ואל יעבור משום אביזרייהו דשפיכות דמים. ולמה התאמצתי בזה, מפני שכתבתם עוד שאם צריך להרוג גוי לצורך רפואה יהיה מותר עכ"ל ולפי דבריכם יהיה מותר להרוג גוי לקחת מאבריו להשתלה או לאכול את בשרו כדי להינצל מרעב ולדעת הרמב"ם שאסור להחמיר על עצמו יהיה חייב לעשות כן, הס מלהזכיר לא תהיה כזאת בישראל ועל אדם כזה נאמר מיד כל חיה אדרשנו עכ"ל שגם חיה טורפת כדי להשביע רעבונה. ומה שכתב הרמב"ם בהלכות יסודי התורה שם הלכה ז' הריגת נפש מישראל לרפאת נפש אחרת או להציל אדם מיד אנס דבר שהדעת נוטה לו הוא משום שאין מאבדין נפש מפני נפש עכ"ל אין משם היתר לעשות כן לגוי, כי הוא תרגום של הגמרא מאי חזית דדמא דידך סומק טפי וכו' עכ"ל שמיירי בשפיכות דמים שהיא מעיקר ג' עבירות כמו שכתבתי למעלה בפרש"י אבל אינו ענין להתיר אביזרייהו.

י״טיהודה הרצל הנקין