שו"ת מהרשד"ם, חושן משפטResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat

א׳שלחו מתם תלמידי חכמים שלא הגיעו למ' שנה ויש בעיר גדולה מהם בחכמה אי נמי שוים להם בחכמה אלא שהם בן מ' שנה או יותר יכולים אותם שלא הגיעו למ' ש' לקבוע עצמם להוראה או לא אם יש לחלק בין זמננו זה לזמן התלמוד אם לאו ואת"ל שאינם יכולים להורות מי אמרינן היינו הם מעצמם אבל אם קבלום עליהם הקהלות יכולים או דלמא לא שנא ע"כ:

ב׳תשובה דבר ידוע כי שרש דין זה במסכה ע"ז פרקא קמא ובמסכת סוטה פרק היה נוטל מימרא דרבי אבא וז"ל אמר רבי אבא אמר רב הונא מאי דכתיב כי רבים חללים הפילה זה תלמיד שלא הגיע להורא' ומורה ועצומים כל הרוגיה זה תלמיד שהגיע להוראה ואינו מורה ועד כמה עד ארבעים שנין והא רבה אורי התם בשוין. הרי"ף בהלכות במס' ע"ז השמיט פרכת והא רבה כו' וכן עשה הרא"ש ז"ל בפסקיו וזה לשון הר"ן על הלכות הרי"ף הפילה לשון נפל שלא מלאו ימיו כלו' תלמיד שלא מלאו ימיו להורות רבים חלליו ועצומים המתעצמים ומתאפקי' ומחרישי' מלהורות הורגין את דורן ועצומים לשון עוצם עיניו ועד כמה ראוי להורות עד מ' שנין משנולד כלומר שהוא בן מ' שנה שאין דעתו של אדם מיושב עליו כראוי עד אותו זמן וכל זה מפרש"י עוד הוסיף הר"ן וז"ל וגמרא פרכי' והא רבה כו' אעפ"י שכל ימיו לא היו אלא מ' שנה כדאיתא פ"ק דר"ה ומפרקינן התם בשוין כלומר שאין בעירו גדול ממנו ושמעינן מינה שאין ת"ח רשאי להורות כל זמן שיש בעיר גדול ממנו אם לא הגיע למ' אבל אין בעיר גדול ממנו מורה כרבה דאורי אף עפ"י שלא הגיע למ' ותמהני מהרמב"ם ז"ל שכתב לזו פ"ה מהלכות ת"ת ולא חלק בין מ' לפחות מהן ובין שוים לשיש גדול ממנו וכן יש לתמוה על הרי"ף ז"ל שלא כתבו בהלכות והא רבה כו' עכ"ל ואם כן תימה זה גם כן הוא על הרא"ש והתוס' פרק היה נוטל כתבו וז"ל בשוין רש"י פירש אם שוה לגדול העיר בחכמה מותר להורות וקשה לר"י מפרק הרואה דקאמר אביי באתר דאית גבר תמן לא תהוי גבר פשיטא לא צריכא דשוין אלמא היכא דשוין אין לו לקפוץ להוראה להכי מסתבר היכא לפרש והא רבה אורי והוא לא הגיע להוראה שכל ימיו לא היו אלא ארבעים שנ' בשוין הא דאמר שאין לו להורות עד מ' שנין היינו כששוה לגדול העיר בחכמה וגדול העיר הגיע להוראה הילכך כיון שיש שם חכם כמותו שהגיע להוראה בשנים והוא הגיע לשני הוראה אין לו להורות לפניו אבל אם הוא גדול העיר בחכמה אע"ג שלא הגיע לכלל שנים מורה ורבה גדול העיר בחכמה היה ע"כ ועתה יש לראות האי ועד כמה אהיכא קאי דלכאורה נר' דקאי אמאי דקאמר זה תלמיד שהגיע להורא' כו' אם כן משמע שאם לא הגיע למ' שנה עליו נאמר רבים חללים והיה נר' כן ממאי דפרש"י הפילה לשון נפל שלא מלאו ימיו כלומר תלמיד שלא מלאו ימיו להורות רבים חלליו משמע דמשום חסרון הזמן נקרא נפל כן נ"ל לכאו' אבל נראה בעיני דאי פירש הכי הוו קשה טובא חדא הסברא דאיך יתכן כי מי שהוא חכם גדול בחכמה התורה משום שלא הגיע למ' שנה אפי' שיהיה אחר גדול ממנו בחכמה ובשנים יאמר על הקטן ממנו רבים חללים וכי ימים ידברו ודאי אין דעתי נוחה בזה ותו דהוה צריך למימר כפי תירוץ הגמ' לפרש"י דקרא מיירי דוק' כשאינם שוים דאי בשוים הא קאמר דיוכל להורות וזה דוחק גדול ודאי וכמו כן היה קשה לפי פי' התוס' דמצריך גדול העיר כדי להורו' בפחו' ממ' והיה צ"ל דקרא לא קאי אלא לצדדי אי הוי גדול העיר בחכמה לא הוי נפל ואי לא הוי נפל וכלהו בפחו' ממ' והיה אפשר לפעמים שמי שאתה קורא נפל יהיה חכם יותר גדול ממי שאתה אומר שמותר להורות ואינו נפל כמו שתאמר ראובן בעיר פלוני והוא גדול בחכמה מכל בני עירו ועדין לא הגיע למ' שנה ויהיה רשאי להורות לדע' תוספות כיון שהוא גדול בעירו ולדעת פרש"י אפי' בשוים ושמעון שיהיה חכם גדול מראובן בעיר אחרת ואם יורה יאמר עליו נפל ושרבים חלליו אם יורה זה החלוף לא יתכן ודאי אלא דאית לן למימר דלכ"ע ועד כמה לא קאי אמאי דקאמר תלמיד שהגיע אלא מלתא אחריתי הוי וזה כי רבי אבהו עשה ג' חלוקות אחד שאסור להורות ב' שחייב להורות ג' שאין בו לא אסור ולא חיוב אלא שאם רצה יורה ואם רצה לא יורה ועל כן נראה דפרש"י ועד כמה מקרי הגיע אלא דקרא מלתא פסיקתא קאמר אם הגיע שלמד תורה כ"כ מחוייב להורו' ואם לא הגיע שלא למד כ"כ עליו נאמ' רבים אבל מי הוא שיאמ' עליו בהחלט שראוי להורו' מי שהגי' למ' ש' דמי שלא הגיע למ' שנה אע"פי שמצד ידיעתו יאמר עליו הגיע להורא' ולא רבים כו' ח"ו מ"מ איכא עדין דבאתר דאית גבר כו' אבל כשהגיע למ' והגיע לחכמה הרי על זה נאמר ועצומים אם לא יורה והשתא אתי שפיר דמקשו התוספות לפרש"י דפירש דבשוים ראוי להורות מפרק הרואה דאי לאו הכי קשה מאי קשה להו לתוספות על פי' הקונ' דלמא מאי דקאמר דבשוין מותר להורות היינו שאינו נכנס ברבים וכו' ומאי דקאמר בפ' הרואה היינו דמ"מ אין לו להורו' לכתחי' באתר דאית גבר אלא ודאי דפשיטא להו לכ"ע דמאי דקאמר ועד כמה הוי פי' כדפי' שר"ל עד כמה יהיה ראוי לגמרי ופי' עד מ' ופריך והא רבה כו' ומשני לפרש"י בשוים דמשמע דבשוין הוי ראוי לגמרי אע"ג דאיכא אחר גדול בשנים ומשום הכי קשה לתוספות על פרש"י דהא אמר אביי באתר כו' כנ"ל ומעתה הנני בא לתרץ תמיהת הר"ן על הרי"ף ז"ל גם על הרמב"ם כי ודאי צריכים אנו לכך אחר שהרא"ש שהוא אחרון ותפס הלשון כהרי"ף א"א לומר אלא שעשאו בכוונה ונר"ל לדייק בלשון הגמ' אמאי קאמר זה תלמיד שלא הגיע להוראה הל"ל זה שלא הגיע להוראה וכי תימא דמיירי בתלמיד ממש לפני רבו זה א"א דמאי אירי' שלא הגיע אפי' הגיע והוא חכם גדול בתורה אסור להורות אלא ודאי נראה דמאי דקאמר הכא תלמיד להורות לנו שמדבר במקום שיש אחר גדול ממנו והקטן בערך הגדול ממנו נקרא תלמיד וכמו שהוכיח זה מהררי"ק גם מה"ר דכ"ץ בתשובותיו ולא אחוש להאריך בזה רק להביא א' מן הראיות משום דהוי נ"ד והיינו הא דאמר אביי ש"מ באתר דאית גבר תמן לא תהוי גבר ופריך בגמ' פשיט' ופרש"י ז"ל פשי' הא דאביי ליל פשי' שלא יורה אדם הלכה לפני רבו וקשה דאי רבו ממש קאמר מאי קשיא ליה לימא דלא מיירי אלא באתר דאית גבר שהוא גדול ממנו ואינו רבו שלא למד ממנו כלום ותו אמאי המתרץ לא תרץ הכי ולמה משני בשוים אלא שנר' בורא כל שיש בעיר גדול ממנו אף על פי שלא למד ממנו נקרא רבו ונר' שלזה כיון הרמב"ם ז"ל בהלכות ת"ת פ"ה שכתב וז"ל וכל תלמיד שדעותיו מכוונות אינו מדבר בפני מי שהוא גדול ממנו בחכמה אע"פ שלא למד ממנו ע"כ. הרי שקראו תלמיד אע"פ שלא למד ממנו כלום אלא לפי שהוא גדול ממנו בחכמה ועם זה מתיישב ג"כ מ"ש הטור י"ד ז"ל וז"ל והרמב"ם כ' מי שהוא גדול ממנו בחכמ' וראוי ללמוד ממנו אפי' שלא למדו כלום צריך לעמוד מפניו ולנהוג עמו כתלמיד עם רבו ולא נמצא לשון זה בספרו כמ"ש מהרר"י קארו נר"ו אלא שאיפשר דהיינו לשון הנז' שהביאו הטור ג"כ בסי' שקודם זה סימן רמ"ב אלא ששם הביאו לענין הוראה וכאן בסי' זה לענין קימה וראה הטור ז"ל דכיון שהרמב"ם ז"ל קראו תלמיד ואמר שאין לו לדבר לפניו אע"פ שלא למד ממנו הרי עשאו כרבו ואפש' ג"כ דלפניו לאו דוקא אלא כל שהוא במקומו נקרא בפניו כמו שמצינו בעירובין פ' הדר דאמרינן המורה הלכה בפני רבו חייב מיתה והוכיחו התוספות דתוך ג' פרסאות נקרא לפניו מ"מ שמעינן מיהא דנקרא תלמיד כל שהוא במקום שיש גדול ממנו וע"ז אמר עד כמה שר"ל זה התלמיד עד כמה יהיה ויהיה ראוי להוראה ופירש עד מ' שנה וא"כ בהכרח הוא לומר דכיון שהוא בן מ' גם הגיע להוראה בחכמה שא"א שיקרא תלמיד אלא לפי שיש שם גדול ממנו בחכמה א"כ הדבר ברור שמה שאנו צריכים מ' שנה היינו לתלמיד אבל מי שהוא שוה לגדול העיר בחכמה לא יקרא תלמיד כיון שלא למ' ואינו צריך ללמוד ממנו ולכן לא הוצרך הרי"ף ז"ל להביא אלא עד מ' שנה ולא חש להביא מה שטעה המקשה וחשב שעד כמה כו' שהיה מדוייק שא"א להורות אפילו יהיה מי שיהיה כל עוד שלא הגיע למ' ולכן הקשה מרבה והשיב דהתם רבה היה שוה לגדול העיר וכאן אני מדבר בתלמיד כדפי' והטע' שלא חש לפי שנר' שהדבר מבואר ואפי' ימצא שיטעה אדם בזה שעכ"פ צריך מ' אפי' בשוה אין לחוש כ"כ שמד' טובה שלא יורה עד מ' שנה כיון שיש שוה לו בחכמה וגדול ממנו בשני' שהגיע למ' שנה שהרי התוס' הכי סברי לפי האמת אין לקפוץ להורא' במקום שיש שוה לו בחכמה וגדול ממנו בשנים ולכן השמיט הרי"ף ז"ל קושית והא רבה כו' דעכ"פ אין צורך להביאו ואם יהיה הוא גדול בחכמה והשני גדול בשנים וקטן ממנו בחכמה פשיטא דבהא ס"ל להרי"ף דליכא למטעי כלל כי לא ימים ידברו רק רב חכמה ולדעת הרמב"ם ג"כ נר' דליכא תמיה כלל כמו שאומר כי יש לדקדק בלשון שכתב דין זה בפ' הנז' בזה הלשון ולא כל מי שמת לו רבו מותר להורות וי"ל למה אמר דין זה בסיגנון זה מקושר עם דין הוראת תלמיד במקום רבו כי בגמ' לא הוזכ' על זה רק מימרא בפני עצמה וכן היה לו להרמב"ם ז"ל לומר דין זה בבא בפני עצמה ואע"פ שהיה אפשר לומר שהורה מה שאמרנו למעלה שגם שלא יהיה רבו אלא שהוא גדול ממנו בחכמה יקרא רב לענין זה שאין לו להורות לפניו מ"מ נר' בעיני שכוונת הרמב"ם להודיענו שעיקר דין ההוראה תלוי בידיע' ואין הדבר תלוי בשנים ולכן אמר ולא כל מי שמת לו רבו מותר להורות בתור' אלא א"כ היה תלמיד שהגיע להורו' כו' עד ועליו נאמר רבים חללים כו' לומר שמי שאנו רואין שנתעכ' עד עתה להורות בשבי' רבו שנראה א"כ שכבר הגיע להוראה אלא שמצד רבו נתעכב אבל מי שלא הגיע לכך לא יורה והנ' הוא ז"ל לא דבר כאן אלא בב' חלוקות שבאו בפסוק אחד איסור להורו' ואחד חיוב להורות שהא' מהם גדול בחכמה והב' חסר ממנה אבל החלוקו' שהם של דרך ארץ ומוסר טוב הזכירם במקום אחר אם שוה בחכמה לגדול שבעירו והוא לא הגיע לשנים כבר כתב בהלכות סנהדרין סוף פ"ג וז"ל כך היה דרך החכמים הראשונים בורחים מלהתמנות ודוחקים עצמם הרבה עד שידעו שאין שם ראוי כמותן ושאם ימנעו מן הדין תתקלקל השורה הרי הזכיר כאן הדין כמו שכתבו התוס' ז"ל דבאתר דאית גבר תמן לא תהוי גבר שאם חברו שוה לו בחכמה וגם הוא גדול בשנים הרי שיש ראוי יותר ממנו וראוי לו לדחוק עצמו ולא להורות אבל אינו נכנס בסוג רבים חללים כיון שהגיע להוראה מצד ידיעתו בתורה גם אם יש גדול ממנו בחכמה אפילו שהוא הגיע להוראה בחכמ' ובשנים והגדול ממנו בחכמה קטן בשנים הזכי' באותו לשון שנז"ל וכל תלמיד שדעותיו מכוונת משמע בפי' שאפי' שהגיע להוראה והוא בן מ' לא ידבר בפני מי שהוא גדול בחכמה דסתם קאמ' בין שהגדול בחכמה גדול בשנים או קטן אחר שהיא גדול בחכמה אין לקטן ממנו בחכמה אעפ"י שהוא גדול בשנים לדבר בפניו וא"כ נראה בעיני שדעת הרמב"ם בפי' ההלכ' כדעת התוס' דמאי דקאמר בשוים וי"ל בשוים אני צריך מ' אבל רבה שהורה היה גדול אלא שבתחלת פ' ה' פי' החיוב והאיסור ובשאר המקומו' הזכיר החלוקות שאין איסור אלא דרך ארץ ומדה טובה ומעתה נבא לענין שאלתנו לפסוק הדין והנראה דבר ברור כפי דרכי הדיני' שאם אלו הת"ח הגיעו להוראה בעיונים וסברת' ויודעים כגדול שבעי' יכולים להורו' בקביעו' אפי' שיש בעי' גדילים מהם בשנים ואין לחוש כלל אחר שלדברי רש"י ז"ל והרי"ף ז"ל והר"ן שהוא אחרון מה שצריך מ' היינו בשיש גדו' ממנו בחכמה אבל כשאין בעיר גדול ממנו בחכמה יכול להורות אעפ"י שלא הגיע למ' ואפי' שלדעת התוס' אינו כן אלא דבשווים צריך מ' והא דלא צריך היינו כשהוא גדול העיר בחכמה וכן נ"ל דעת הרמב"ם ז"ל כמו שפי' מ"מ כדאים הנז' לסמוך עליהם בדבר כזה אפי' שהוא נגד תוספות והרמב"ם כ"ש שנראה שר"י שדחה קשיית התוס' מעל רש"י כפי א' משני הפי' שהוזכרו שם בדבור א"כ נראה שדעתו כפירוש רש"י ז"ל בהלכה דבשוי' חוזר לרבה וכפשטא דמלתא וא"כ בשוין יכול להורות אע"פ שלא הגיע למ' שנה וכ"ש שלע"ד אפי' לדעת הרמב"ם והתוס' ז"ל ליכא איסור אלא מוסר ודרך ארץ לענין אם יש לחלק בין זמננו זה לזמן התלמוד נראה בעיני דבר ברור שיש לחלק ולומר דכל אלו הדברים נאמרו בזמן התלמוד שהיו כל הדיני' יוצאים על פי הסברא והכל על פה ומי שהיה יושב על ההוראה הוא הנקר' דיין באמת אבל בזמננו זה אין הת"ח המורה כי אם הספר ואם הת"ח ראינוהו שהוא בדוק ומנוסה לעיין ובעל סברא יודע דעת ומבין פשיטא שיכול להורו' לא מבעיא בשוין אלא אפי' במקום שיש גדול ממנו ונוכ' ללמוד זה מדין התלמיד המורה לפני רבו דאמרינן בעירובין פר' הדר כל המורה הלכה בפני רבו חייב מיתה שלא בפניו אסור ואין חייב מיתה ופרש"י ז"ל אסור לכתחלה להורות אבל ליכא מיתה והיינו ברבו מובהק וכתב בארחות חיים הלכות ת"ת סי' כ"ד הר"ם רבו של רבינו יונה ואחיו מר שמואל מאיורה כתבו באגרות' מיום שגלינו מארצינו וחרב בית מקדשינו ונשתבשו הארצות ונתמעטו הלבבו' אין לומר דין מורא רבך כמורא שמים וכל הדינין שחייב התלמיד לרב נתבטלו כי הספרים והחבורים והפירו' הם המורים לנו והכל כפי פקחות השכל והסבר' וע"כ נהגו בעירם לקבוע התלמיד מדרש לעצמו וכן אין לומר תלמיד אל יורה ויכול התלמיד לסתור דברי רבו מכח פלפול ע"כ הרי למדנו כמה חלוק יש בין זמן התלמוד לזמננו זה דהשתא ומה בתלמיד לפני רבו דאית ביה איסור תורה וחיוב מיתה כמו שלמדו ממשה רבינו ע"ה עם כל זה הקלו אלו הגדולים והיו עושים במקומם ומעשה רב עדיף בענין נדון שלפנינו הקל עאכ"ו שיכולים אנו לומ' שכל תלמיד שהגיע להוראה כפי מה שאנו רואי' בו פקחות השכ' והבנת הלב שיכול להורות אפי' שיש בעיר גדול ממנו בחכמ' והגיע למ' שנה וזה התלמיד לא הגיע למ' שנה כיון שהגי' להוראה יכול להורות כי אינו הוא המורה רק הספר. וא"ת הרי מהררי"ק ז"ל דחה סברת א"ח בשתי ידים שכתב בשרש קע"א וז"ל ואע"ג דכתב מר שכתב בסמ"ק צורך בשם מהר"ם דדוקא בימי התנאים והאמוראים כו' עד ואפי' היה כן דלענין הוראה במקום רבו אתמר מ"מ נראה דאין שאר הפוסקים כמו הרמב"ם ז"ל והאחרונים כמו בעל הטורים סוברים כן מדכתבו סתם שהמורה הוראה בפני רבו חייב מיתה ולא אמרו שאין זה נוהג עכשיו ש"מ דס"ל דגם עכשיו הוא נוהג שהרי לא בעו להגיע לנו הדינים אשר אינם נוהגים בזמן הזה ולהסתיר ממנו את הנוהגים וחלילה לומר כן עד וסבור הייתי דלענין מה שאמרו שתוי אל יורה הוא שחלוק הסמ"ק אבל לא לענין הוראה במקום רבו עד ואי תניא תניא ואע"פ שאין משיבין כו' כ"ש אני הדיוט ההדיוטי' מ"מ אומר שאיני מבין הכרעתו ובפרט להרמב"ם ז"ל שהעתיק דיני התלמוד וקרא ספרו משנה תורה וכמו שראינו שחבר הלכות קדשים וטהרות שמטות ויובלות הרי שכל כוונתו לחבר אהל הדינים שבאו בתלמוד בין נוהגי' ובין הבלתי נוהגי' וכי תימא שאין התלונה אלא למה לא פירש הנהוג אינו כל כך תימ' להרמב"ם ז"ל כ"ש שיש בו טעם לשבח כי בקעה פרוצה ראה וראה להעתיק הדין כמו שנז' בתלמוד לבד פן יפרצו פרץ על פני פרץ והטור הביא לשונו ג"כ ואלו התלמידים שלא הרבו תורה כו' ועוד אני אומר שהרי ענינו הרואות שמהררי"ק ז"ל לא ראה הלשון הנז"ל ולפי שהיה מסופק בלשון הסמ"ק מצורך כי לא ראה רק מה שכתב מהר"ר ישראל על כן כתב מה שכתב אבל אלו ראה הלשון ובפרט כל הנ"ל אולי היה מודה וקרוב לודאי הוא וכמ"ש הוא בעצמו וז"ל ולפי הנלע"ד דוקא היכא שדברי הראשונים כתובים על ספר ידוע עד איכא למימר דלמא לא שמיע ליה לאותו פוסק האחרון דבריו ואי הוה שמע הוה הדר ביה וא"כ שאנו רואים שלא ראה לשון הר"ם ואחיו כנז"ל בודאי נוכל לומ' בודאי דאלו ראה הדר ביה ועם היות איני כדאי לעמוד במקום גדולים מ"מ ראיתי ליישב מה שהוקשה למהרי"ק ז"ל על החדו' הנז' כי על האמת גם בעיני הוקשה כשראיתי לשון הגמ' בעירובין ותמהתי דאמרינן התם בפר' הדר אמר ליה רב יעקב בר אבא לאביי מגלת תענית דכתי' ומנחא מהו לאורויי אמר ליה הכי אמר רב יוסף אפי' ביעתא בכותתא ולכאורה נראה תשובה גדול' מכאן לר"ם ולאחיו שהרי מגילת תענית שהוא דבר כתוב והשיבו אפי' ביעתא בכותח' אין להור' אעפ"י שהוא דבר שאין בו כ"כ חדוש ואין מקום לטעות בו והוה ליה כאלו הוא דבר כתוב ועם כל זה השיב אביי שאין התלמיד יכול להורות במקום רבו אלא שנראה לי שנוכל לתרץ ולומר דכיון דבימיהם היה הכל על פה לבד מגלת תענית וכמו שפרש רש"י ז"ל וז"ל להכי נקט מגילת תענית שלא היה דבר הלכה כתובה בימיהם אפי' אות אחד חוץ ממגלת תענית וא"כ מש"ה גזרו על המיעוט משו' הרוב ולא חלקו בין מגילת תענית לשאר הדינים ולא בדברים שאינם צריכים כ"כ הוראה לדברים הצריכים הוראה אבל בזמננו זה שכל הדינים יוצאים ממה שכתוב בתלמו' ובחבורים ובספרי הפוסקים ראשונים ואחרונים חדשים גם ישנים אף עפ"י שהפרטים לא תקיף הידיעה ועל כל פנים אנו רואים מחלוקת בהבנת הפוסקים מ"מ אי אפשר להכחיש שרוב הדינים פשוטים ולא מסתבר לגזור בשביל המיעו' על הרוב ועם כל זה כבר כתבו הכל לפי פקחות השכל והסבר' וכל שכן שאפי' את"ל שראוי לחוש לדברי מהררי"ק ז"ל ושגם בזמן הזה דין תלמיד לפני הרב אל יורה ראוי לומר כן בדין זה החמו' שיש בו חיוב מיתה בפניו ושלא בפניו איסורא רבה אבל בנדון שלנו דכיון שהגיע להוראה אעפ"י שלא הגיע לשנים אינו נכנס באיסור דרבים חללים ח"ו ולא בשו' איסור רק במוסר ודרך ארץ ואין ספק כי אינו כ"כ חמו' פשיטא שהיינו יכולים לסמוך על סברת הר"ם ואחיו ולחלק בין זמן זה לזמן התלמוד ולהתיר כל מי שהגיע להורא' בידיעת התורה אעפ"י שלא הגיע לארבעים שנה אפי' במקום שיש גדול ממנו בחכמה ובשנים כ"ש היכא שהם שוים בחכמה ואפי' שאחד גדול בשנים פשיטא ופשיטא דיכול להורו' שכן היה הדין בזאת החלוקה לפי דעת הר"ן ז"ל וכל הגדולים הנ"ל אפי' בזמן התלמו' כ"ש וק"ו בזמננו שהספרי' והחבורי' הם המורים ועל מה שבא בשאלה אם קבלו אותם אנשי הקהל כו' כבר עם מה שכתבנו לא היינו צריכים לכך מ"מ ללמוד במקום אחר ראיתי לכתוב ולומר שאיני יור' לסוף דעת השואל מה מועיל קבלת אנשי הקהל לענין זה דלא הוזכר קבלה בענין כזה אלא במי שקבל עליו קרוב או פסול לדין כדתנן בסנהדרין פ' זה בורר אמר לו נאמן עלי אבא כו' רבי מאיר אומר יכול לחזור בו וחכמים אומרים אין יכול לחזור בו ומבעיא בגמ' אי קודם גמר דין מחלוק' אי לאחר גמר דין כו' והיינו לענין שקבלו הבעלי דיני במקרה אם דן הפסול אם יכולין לחזור וקיימא לן דלאחר גמר דין אין יכולין לחזור מן הדין שפסקו אבל בנ"ד שהעכוב אינו אלא מחמת הדיין בעצמו שאין לו ליקח שררה ולקבוע עצמו להוראה בפני מי שהוא גדול ממנו כל א' לפי ערכו מה לנו לקבלת אנשי הקהל הגע עצמך תלמיד העומד במקום רבו וקצת מאנשי המקום או כלם קבלו לאותו תלמיד עליהם למורה יכול לקבוע עצמו להוראה הא ודאי פשיטא דלא שהאיסור הוא אליו בעצמו והוא הדין והוא הטעם בנדון שלנו ותו התינח לגבי ממונא דכל אדם יכול לעשות בשלו מה שרוצה והוא דבר הניתן למחילה גם אפשר בחזרה אבל גיטין וקדושין ושאר אסורין מאי איכא למימ' ואחשוב שאפשר שכונת השואל לומר שבמקום שיש קהלות רבות כל א' מהם היא כעיר בפני עצמה וכמו שיכולים כל אחד ואחד לנהוג מנהג מחולף מחברו כך בענין זה כאמר הרי שתלמיד זה כאלו הוא בעיר אחרת ואין שם גדול ממנו וא"כ לכ"ע יכול להורות כיון שאין שם בעיר ההיא גדול ממנו אלא אדרבא הוא גדול מכלם כרבה לדעת התוס' ומה שאני אומר שקהל אחד נחשב כעיר אחת כך פסק הרב הגדול מהר"ר דכ"ץ בית י"ג והביא ראיה משאליניקי שהיא עיר ואם בישראל והאשכנזים בית דין בפני עצמם והספרדים ב"ד בפני עצמם ואמר שכל קהל וקהל בענין זה כעיר בפני עצמו שאין בני עיר אחת כפופים לבני עיר אחרת וירצה השואל גם כן לדמות נ"ד לאותו ענין ולומר שכל קהל וקהל נחשב כעיר ובכל קהל יאמר התלמיד חכם הנמצא שם אני גדול מכל שיש כאן ויכולני לקבוע עצמי להורות דבאתר דלית גברא תמן תהוי גבר ונראה בעיני דאין לומר כן והטעם דאמרינן בסנהדרין פרק זה בורר רב פפא אמר אפי' תימא מומחין כגון בית דינא דרב הונא ודרב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך ופרש"י ז"ל בי דינא דרב הונא ובי דינא דרב חסדא דתרוייהו בחד מקום וכתבו התוס' דלא נהירא דהא אמרינן דרב חסדא לא היה מורה לפני רב הונא אפי' ביעתא בכותחא וכ"ש דדין לא היה עושה ונראה לי שהיו סמוכים זה לזה חוץ לשלשה פרסאות ע"כ. ואי לענין זה הוה מהני מה שקבלוהו עליהם קהל אחד מאד קשה להו לתוס' על פירוש רש"י לימא דהאי דלא הוה מורה רב חסדא לפני רב הונא היינו קודם שקבלוהו עליהם אבל אח' שקצת מאנשי העיר קבלוהו עליהם לרב חסדא אז היה מור' אלא ודאי נראה שבענין כזה אין לחלק אלא כיון שעומדים בעיר אחת אין לקטן שלא הגיע לארבעים שנה שאין דעתו מיושבת כל כך לקבוע הוראה בפני מי שהוא גדול ממנו בחכמה או לפני מי ששוה לו בחכמה כיון שגדול ממנו בשני' למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה:

ג׳ואין לומר הא דאת מייתי ראיה מתוס' לאיסורא תיתי ראיה מפירוש רש"י להתיר שהרי הוא ז"ל פירש דתרוייהו בחד מקום הוו ואיך אפשר ליישב פי' רש"י דהא תמן בפ' קמא אמרינן דר"ח לא אורי כו' אלא בהכרח שרש"י ז"ל יחלק בין קודם שקבלוהו עליהם כו' לא הוא דמשום קושיית התוס' על פירוש רש"י לא ארייא דאיכא לתרץ א' משלשה תירוצים א' שהיה אפשר לע"ד לומר דבי דינא דרב הונא ובי דינא דרב חסדא לדעת רש"י ז"ל לאו אינהו ממש קאמר אלא תלמידיהם שאחר שמת רב הונא קבע רב חסדא ישיבה ונעשו ב"ד של רב הונא וב"ד של רב חסדא אבל רב חסדא בעצמו מעולם לא הורה במקום רב הונא אי נמי כמו שנר' מתוך תשו' מהררי"ק ז"ל שדעת הרב הגדול כמהר"ר ישראל מבארונה לחלק ולומר דמקום אחד דקאמר רש"י ז"ל רוצה לומר תוך שלשה פרסאות ושנטל רשות אבל תוספות סבירא להו דלא מהני רשות תוך שלשה פרסאות ולהכי ק' להו על פירש"י אי נמי כדעת מהרי"ק ז"ל שחלק בין איסורא לממונא כי מה שלא הורה בפני רב הונא היינו איסורא דא"א בחזרה וכמו שאמר ביעתא בכותחא כו' אבל ממונא דנתן למחילה ואפשר בחזרה קבע עצמו להוראה סוף דבר שנר' לע"ד דבענין כזה אין חלוק בין קבלוהו עליהם ללא קבלוהו והבאתי ראיה מהא דבי דינא דרב הונא כו' משום דרב חסדא תלמיד חבר לרב הונא הוה ותלמיד חבר קיל טובא מתלמיד מובהק שהרי כתב מהררי"ק שלפי דעת הרבה מן הגדולים תלמי' חבר יכול להורות בפני מי שהיה רבו ולמד ממנו שכתב וז"ל אמנם דוקא ברבו מובהק לדברי רב אחאי ור"י והרמב"ם ורבינו ישעיה מטראני שפסקו כרבי יודא פרק אלו מציאות דבעי שיהא רבו מובהק שרוב חכמתו למד ממנו אבל אין רוב חכמתו ממנו אין צריך לנהוג בו שום כבוד רק לענין קריעה כו' עד הרי לך בהדיא שלא נאמרו הדברים דאין לקבוע מדרש במקום רבו וכן להורות לפניו אלא דוקא ברבו מובהק ובתלמיד חבר לא מצינו לדעת האוסרים שחלקו בין קבלוהו עליהם ללא קבלוהו ה"נ אין לחלק כלל הדברים שאני אומר בזמננו זה אפי' נ"ל שמן הדין אין לחלק כלל בין זמן זה לזמן התלמוד אלא שהדין שוה אפילו הכי הדין כן הוא כימי שלא הגיע להוראה בידיעת התורה עליו נאמר רבים חללים הפילה ואין חלוק בין יש גדול ממנו בעיר לאין גדול דכיון שאינו יודע איך יורה ישוטטו לבקש דבר ה' ואם הוא הגיע להוראה בידיעת התורה ואין בעיר גדול ממנו ולא שוה לו עליו נאמר ועצומים אבל יש בעיר שוה לו בחכמה והוא לא הגיע למ' שנה וחברו הגיע למ' שנה יש לו רשות להורות אם ירצה ואין לעכב בידו כלל כיון שלפי דעת רש"י ז"ל אין בו שום מיחוש אלא היתר גמור וכן דעת הרי"ף והרא"ש והר"ן ז"ל כפי מה שפירש וגם לדברי המחמירים אין בו איסור אלא דרך ארץ ומדה טובה כמו שנראה בעיני מוכרח כמו שכתבתי ואם יש בעיר גדול ממנו בחכמה ובמנין אז ודאי אע"פ שהוא הגיע להוראה אין לו לקפוץ להורות לכ"ע משום דבאתר דאית גבר לא תהוי גבר ולדעת הרמב"ן ז"ל כיון שיש גדול העיר בחכמה המוסר דלעולם אין לשני להורות אע"פ שהגיע להוראה בחכמה ובשני' וזה מן הטעם שכתב מי שדעותיו מכונות כו' כנז' למעלה אמנם נר' בעיני דבר ברור דבזמננו הרשות נתונה על כל פנים לכל ת"ח שהגיע להוראה אפי' שלא הגיע לשנים כל עוד שלא יהי' בפני רבו מובהק דבזה איני רוצה לסמוך על הטעם הנז' כיון דחמיר כ"כ דיש בו מיתה אבל אשארא סמכינן להורות כיון שהחבורים הם המורים וכל זה בתנאי שזה התלמיד בדוק ומנוסה למעיין ומבין בתלמיד ובספרי הפוסקים והמחברים ז"ל זה אני אומר כפי האמת ממה שהורוני מן השמים כפי הדין החתוך אבל אין ספק שראוי לגדור גדר בזמננו זה כי רבו בקיעי הזמן השועלים קטנים מחבלים כרם ה' צבאות היו עבדים ליצרם כל ימיהם ובלא דעת ותבונה ביד רמה יושבים על כסא ההוראה ושרים לפי ערכם בחכמת התורה ושלא היה להם עסק אחר כל ימיהם הולכים לרגליהם כעבדים על זאת ישתומם כל חסיד כי אין ספק כי בזה יצא משפט מעוקל ושופט כל הארץ מלכנו יושיענו ויקיים מקרא שכתוב ואשיבה שופטיך כבראשונה גו' נאם הצעיר שמואל די מדינה:

ד׳נדרשתי לאשר שאלוני אם נשאל מחכם א' שאלה במעשה שהיה במחלוקת שנפל בין ראובן ושמעון ואחר כמה ימים ושנים באו אותם ראובן ושמעון להתדיין ואחד מהבעלי דינים פוסל לדיין לאותו החכם אשר נשאל באותו הנדון וכתב פסק עליו וחבירו משיב לו שכשנשאל החכם הנ"ל זה ימים ושנים הרבה היה הוא בארץ מרחקים ואז לא היה זה הבעל דין שלו בעל ריבו אלא שאח"כ נעשה מחמת חיתון וגם האשה אשתו של הבעל דין הנז' שהיא בעלת הריב היתה במלכות אחר לא נודע אז שהיא תבא לזה המלכות ובנדון הנ"ל לא זה החכם בלבד פסק אלא רוב חכמי ישראל כתבו פסקים ולמה יפסלו כלם והם פסקו על השאלה שנשאלה לפניהם ואם צדיק הראשון בריבו יבא רעהו עתה וחקרו ויסדרו טענותיו לפניו כי כבר אפשר שיולדו טענו' אחרות וזה החכם הנ"ל הוא דיין וחכם מהקהל של הנתבע ועם היות שזה הנתבע ג"כ יש לו תביעה על התובע כעת אינו תוב' אותו ועוד מטעמא אחריתי פוסל זה הבעל דין להחכם הנ"ל לפי שלוקח פרס מבעל דינו שילמד לכל התלמידים שיבואו ללמוד לפניו בלי שום שכר ופרס והנתב' טוען שהפרס שהיא נותן להחכם הנ"ל כבר יש יותר מב' שנים שאינו נותן לו מממונו אלא ממעות של קודש שהניח אדם חשוב שמת להחזיק ישיבה אחת:

ה׳תשובה מדת חסידות ודאי לא קאמינא דאין ספ' שמדת חסידות הוא שיסתלק הדיין ולא ירצה לדון בין מכח הטענה הראשונה ובין מכח הטענה השנית אלא שאם באנו לידי כך לא ימצא א' באלף יוכל לדון גם אם ימצא אחד מהכתות עשוק בדינו מחמת הסתלקות הדיין לקתה מדת הדין ואין ראוי לדיין לנהוג במדה זו אחר שנמשך ממנה נזק וכמו שיתבאר מדברי מהררי"ק שרש כ"א יע"ש לכן מה שראוי לראו' בנ"ד אם מן הדין מספיקים הטענות הנז' לפסול לדיין מחמת שתיהן או מחמת אחד מהם והנני בא להשיב תחלה למאי דסליק מינה והוא כי רצה הבעל דין לפסול לדיין מחמת כי אוכל פרס מבעל דינו ונר' כי צריך לדקדק בדבר זה שהרי אתה מוציא לעז על הראשונים אוכלי פרס מהקה' קדוש יע"א אשר המנהג פשוט מימי קדם בעיר הזאת שאלוניקי עיר ואם בישראל גדולי עולם עמדו בה והיו אוכלי' פרס מקהלות שלהם ועכ"ז לא היו מונעים עצמם מלדון ליחידיהם ולא זאת אלא שאני אומר שאפי' לא היו נוטלין פרס אם היו פסולים לדון בשביל הפרס היה ראוי שיהיו פסולים גם בלא פרס שאין ספק כי כבוד ותועלת גדול הוא לו להיות ממונה וראש על הקהל ההוא והדברים ברורים וא"כ אפילו היה אדם רוצה להחמיר על עצמו מטעם זה היה אפשר שהיה ראוי לגעור בו מהטעם הנז' כדי שלא להוציא לעז ודמי קצת למה שכתבו הפוסקים על זיין אותיות שעט"נז ג"צ בגט שיש למנוע לעשותם כדי שלא להוצי' לעז על הראשוני' ואין ספ' שמנהג אבותינו וקדמונינו תורה היא ואפשר שסמכו על תיר' מהרי"ק ז"ל בשרש י"ו וז"ל ולענין שאלה דשאילנא קדמיכון על אודות הרב האם כשר לעדו' או לדון לתלמידו או לאביו של תלמידו כשהתלמיד אינו נותן לו אלא שכר השעות בצמצום כו' עד ועוד דשאני התם שהיה הדבר מוכיח שהיו עושים הטובה מפני שהיו רוצים לדון לפניהם ואם כן אהא סמכי' שאינו פסול הדיין אלא כשמקבל הנאה בעת וזמן שרוצים לדון לפניו שהדבר מוכיח שמפני שכוונתו לדון לפניו נותן לו אבל אם מקבל טוב' הנאה ממנו בזמן אחר אין לפסו' את הדיין בשביל כך מן הדין אם לא מטעם מדת חסידות ולע"ד נר' לי קצת ראי' שכן הוא האמת שהרי כתב הרב בע"ת הדשן בכתבי' סי' צ"ח וז"ל כשבקשו קהלות הקדש דאולמא כו' הרי שכתב שאינו דת ודין כל עיקר לכוף שום אדם מן הקהלה להוציאו מבית דינו וכמו שהבאתי ראיה מתשובה זו זה כמה ימים לקיים מנהג העיר שאלוניקי שכל ת"ח דן יחיד בקהלו ואפי' היה אפשר לומר דהתם מיירי שהיו ב' הבעלי דינים מאותו הקהל מ"מ אינו נראה כן בודאי אלא שאפי' שהיה התובע מעיר אחרת או מקהל אחר וגם מכאן נראה ראיה לנ"ד שדרך הרבנים בעת ההיא שגם שלא היו לוקחים פרס קבוע היו להם הנאות מסדור גיטין וקדושין ואמירת שבע ברכות כמו שנראה מתוך תשובות האשכנזים גם מתשוב' מהררי"ק סי' קס"ט ואם כן מסתמא קאמר הרב שאין לכוף שום אדם להוציאו מבי' דינו בין שהוא מושכר להם ובין שאינו מושכר ובין שיש לו הנאה ובין שאין לו הנאה ואפי' לב"ד גדול ממנו על אחת כמה וכמה בנ"ד אם בית דין של הבעל דין הוא דיין מומחה לרבים וגם יש לו טעם לנטילת הפרס שאין ספק אצלי שאין בע"ד הב' יכול לפוסלו מן הדין:

ו׳ומעתה הנני בא אל הטעם הראשון שבעל דין פוסל הדיין לסבה שכבר נשאל משכנגדו וסדר פסק ע"ז אם יש לו דין בזה אם לא ואען ואומר שאחר הצעה א' שאציע הייתי יכול לומר שגם בזה לא צדק בדבריו הבעל דין ואע"ג דלכאורה היה נראה לפוסלו מההיא דאמרינן פ' שבוע' העדות מנין לדיין שלא ישמע דברי בע"ד קודם שיבא בע"ד חברו ת"ל מדבר שקר תרחק ופי' לפי שהמטעים דבריו שלא בפני בעל דינו אינו בוש מדברי שקר ואם כן כיון שהבעל דין שכנגדו סדר דבריו ושאל שאלתו לפני זה הב"ד ובזה זכה בדינו עתה אפשר לא יחזור מדבריו אשר סדר לפניו אפילו שהיו שקר משא"כ אם יעמוד עתה מחדש לפני בעל דין שלא שמע דבריו אפשר שיחזור מדבריו הראשונים ויודה לכשנגדו בטענותיו כי לא ידע לפני זה הב"ד איך יצא וא"כ מטעם זה היה נראה לפסול הדיין הראשון אשר פסק עפ"י שאלת אחד מן הבעלי דינים ואני אומר דאי משום הא היה אפשר לדחות ולומר דאין הדיין פסול מפני שני טעמים א' שכפי פשט הדברים נר' שאינו אומר כן אלא לכתחל' אח' שידע שיש כאן שני בעלי דינים שיבואו לפניו לדון אין לו לשמו' דברי הא' שלא בפני חברו אבל אם הוא לא ידע שעתידים לבא לפניו לדון אלא שקודם לכן שאל השואל ממנו ירצה לדעת דין זה לצאת ידי חובתו אלא שאח"כ בהמשך הזמן נמשך שבאו לפניו לדון אין מכאן ראיה שפסול לדון ועוד שאפי' אם ידע שעתידין לבא ולדון לפניו אפשר דאיסור עבד ששמע בע"ד א' קודם חברו אבל אינו מבורר שיהיה פסול דאי לא תימא הכי אלא שהוא פסול לא לשתמיט חד דלימא הכי ואם שמע פסול לדון ביניהם א"כ נראה דאפי' דשמע לא נפסל לדון. ועוד אני אומר דאפשר דכיון שכל אלו הדרשות נפקי מקרא דמדבר שקר תרחק ואמרינן נמי בגמ' ומנין לשנים שיושבים לדון אחד לבוש איצטלא בת מאה מנה ואח' לבוש סמרטוטין אומרים לבוש כמותו או הלבישהו כמותך ת"ל מדבר שקר תרחק כי אתא לקמיה דרבא בר רב הונא אמר להו שלופו פרוקו פזמקיכו וחותו לדינ' ומנין לדין שלא ישמע כו' ומאח' שאלו הדרשות מביא אותן הגמ' סמוכות תכופות יוצאות מפסוק מדבר שקר תרחק כי היכי שאנו רואין שאין אנו נוהגים כא' מהם כך אם לא ננהוג בשני אין כ"כ תימה ויהיה זה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ' כ"א וז"ל כבר נהגו כל בתי דיני ישראל שאחר התלמוד בכל הישיבות שמושיבין בעלי דינים ומושיבין העדים כדי לסלק המחלוקת שאין בנו כח להעמיד משפטי הדת על תלם ע"כ והדברים ק"ו שאם בישיבת העדים דאמרינן בגמר' במה דברים אמורים בבעלי דינין אבל העדים לעולם בעמידה שנאמר ועמדו שני האנשים נהגו להושיב העדים כ"ש שנאמר כן בענין הדרש שלא ישמע בעל דין א' קודם שישמע בע"ד חברו שאפי' שלכתחלה אין לשמוע מ"מ אין לפסול אם שמע כמו שאין אנו פוסלים הדין שנגמר כשהאחד לבוש סמרטוטין ואחד לבוש איצטלא בת מאה מנה וכיוצא בזה ראיתי בהגהה מיימונית צריך ליזהר לכתחלה שלא לדון עפ"י עדות דמיושב דאמרינן פ"ב דזבחים מה ליושב שכן פסול לעדות אמנם לכאו' נר' דבדיעב' כשר דאמרינן בירושלמי דפרק ד' מיתות ארשב"ל מכאן לדיינים שקבלו עדות מעומד שדינם דין ומסתברא דה"ה עדים שהעידו בישיבה דכלם נדרשו ממקרא אחד ע"כ הכא נמי אני אומר שכיון שכלם נדרשו ממקרא אחד מקרא דמדבר שקר תרחק שלא יהיה לבוש סמרטוטין ושלא ישמע כו' שכשם שנתבטל זה נתבטל זה ואפי' שלכתחלה צריך הדיין ליזהר מזה מ"מ צורך שעה ובדיעבד שכבר שמע לא נפסל הדיין כל זה הייתי יכול לומר אמנם נר' לע"ד שאני מגמגם בדבר אחר שהדיין עשה פסק על שאלת בע"ד א' איך ישמע עתה הבעל דין הב' שהרי הוא נוגע בדבר ולהיות כי בקש מעלת כבוד תורתך ממני איך אני דוחה הראיה מהרמב"ן ז"ל שכתב בפסקו מועתק מלשון הר"ן ז"ל סוף פרק האומר ואני אומר שאם כוונת מעכ"ת לומר שכמו שבענין השכר אם החזיר ממון לבעלים וחזר והעיד מקבלין הימנו וכן לענין דין כי זה חמת ודאי כפי הנלע"ד מ"מ בחכם שפסק וגלה דעתו בדין אח' מה חזרה שייך בו דבשלמא לענין ממון ההסתלקות יכול להתברר אמנם בענין כזה לא שייך הסתלקות ואיני מבין להשוות העניינים זה לזה כלל ולכן נראה שמי שפסק דין על ענין אין לו להיות דיין ואפי' בשותפות עם אחר כי הוא נוגע בדבר וכן ראיתי למורי כמוהר"ר לוי בן חביב זלה"ה שכתב על ענין מחלוקת הסמיכה שנפל בינו ובין כמוהר"ר יעקב בירב זצ"ל וז"ל ולא לבד אותה ההסכמה שהסכימו לשעב' אינה קיימת מטע' רוב אלא שאפי' עתה ירצו לשאת ולתת עמנו בדין ולשמו' טענותינו ולהודיע לנו ראיותיהם אם בעינינו יראה שאינם ראיות לקיים סברתם וגם הם לא יחזרו בהם ויסכימו לדעתם הראשונה אין הסכמתם קיימת מטעם רוב וזה שעתה כבר הם נוגעים בדין הזה והם קרובים אצל עצמן דכסיפ' להו מלתא למיהדר ממאי דהסכימו בראשונה ולא יקבלו שום טענה לחזור בהם ודמיא הא מלתא ביבמות פ' הערל דעל מאי דקאמר התם עליה דההוא קרא ועמשא בן איש ושמו יתרא כו' כך מקובלני מבית דינו של שמואל הרמתי עמוני ולא עמונית מואבי ולא מואבית הקשו ומי מהימן והא אמר ר' אבא אמר רב כל תלמיד חכם שמורה הלכה ובא אם קודם מעשה אמרה שומעין לו ואם לאו אין שומעין לו ועוד האריך שם בראיות על זה להורות והבא להעמיד ולקיים דברי הוראתו שהורה בשכבר אין שומעין לו משום דהוי נוגע בדבר והכא נמי בנ"ד כיון שזה הדיין שהורה בשכבר ופסק על זה הרי הוא נוגע בדבר כאמור:

ז׳ועתה באתי לחוות דעתי במה שהשיגה ידי על מה שנסתפק מע"כת בלשון הטור ולא גלה דעתו בישוב הלשון וזה לשונו גם דברי הרב בעל הטורים הם סתומים וקשיא בהו טובא שכתב בסי' י"ד וז"ל כתוב בס' המצות אם יש שני תלמידי חכמי' בעיר אחת ואחד גדול מחברו יכול אחד מהבעלי דינים לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה ואפילו שהוא קטן ממנו כיון ששניהם בעיר א' ולא נהירא ונר' שאינו יכול להסתלק מאחד לחברו אפילו בשוין אלא מהקטן לגדול ממנו ע"כ עוד כתב בסי' י"ג כתב הרמב"ם אפילו שהיה אחד שברר הבעל דין חכם וסמוך אינו יכול לכוף לבעל דינו שידון אצל זה אלא גם הוא בורר מי שירצה ואני כתבתי למעלה שהיחיד מומחה דן את האדם בעל כרחו ואפשר לומר דדעת הרמב"ם ז"ל אינו אלא דוקא כשברר כבר אחד דאז אינו יכול לכוף חברו כו' ע"כ וכתבו ההגהות מימוניות מההיא דריש פרק זה בורר דקאמר התם דאפילו תימא מומחין בדינא דרב הונא ורב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנ' לך ע"כ וכיון דכן הוא קשיא טובא בדברי הטורים שהוא כתב והשיג במה שכתוב בספר המצות והשיג ג"כ לדברי הרמב"ם וכפי דברי ההגהות הרמב"ם וספר המצות שניהם אמרו דבר אחד ולמדו הדין ההיא דרב פפא דקאמר דאפי' תימא מומחין כגון בי דינ' דרב הונא ורב חסדא דקא"ל מי קא מטרחנ' לך וכיון דכן הוא איך יקש' קושיא אחת להרמב"ם וקושיא אחרת לספר המצות הוה ליה לאקשויי הנך תרי קושיי להרמב"ם ולספר המצות כיון ששניהם אמרו דבר אחד ועוד קשה במה שכתב בעל הטורים ואני כתבתי למעלה שיחיד מומחה דן את האד' בעל כרחו ואפשר למימר כו' ולא הוה צריך בעל הטורי' לההיא תרוצא דהרי כתב הרא"ש בפרק קמא דסנהדרין וז"ל מכאן יש ללמוד דכל שלשה הדיוטו' @77[ואני אומר שהם דברי התוס' גם בפרק הנז' דבור דין דן יחידי]@88 דנין את האדם בעל כרחו כשאין רוצה לבא לב"ד דהא שלשה במקום יחיד מומחה קיימי והא דתנן זה בורר לו א' וזה בורר לו אחד דמשמע מדעתו אין בעל כרחו לא היינו כשאו' לא אדון בפניכם אלא בפני ב"ד אחר אבל אם הוא אומר שאינו רוצה לבא עמו לדין או כשאומר הלוה שאינו רוצה לדון עמו בעירו דנין אותו בעל כרחו אמר רב נחמן כגון אנא דיינא דיני ממונות ביחידי ע"כ והנה זאת הקושייא נתקשה אלי מדברי הטור מדידיה לדידיה שהרי הוא ז"ל בסי' ג' כתב וז"ל ואלו השלשה דנין לאדם בעל כרחו במה דברים אמורים כשהנתב' מסרב לירד לדין או שאינו רוצה לדון עם התובע בעירו אבל אם רוצה לדון עמו בעירו אלא שאינו חפץ בג' שברר התובע אז זה בורר כו' ואין לומר דוקא שלשה הדיוטות אבל יחיד מומחה סבירא ליה לטור דיכול לכוף בכל ענין הא ודאי נראה דאינו כן דיחיד מומחה לא עדיף מג' שכן נראה בפי' ממה שכתב הטור בעצמו לקמן בסימן הנז' וז"ל כתב הרמב"ם אעפ"י שיחיד מומחה או מי שנטל רשות מב"ד הגדול יכול לדון יחידי מ"מ אינו חשוב ב"ד להיות הודאה שבפניו כמודה בפני ב"ד אפי' הוא סמוך אבל שלשה הדיוטות ההודאה לפניהם חשובה כו' עד ומדברי א"א יראה שאין חלוק בין יחיד מומחה לג' הדיוטות לכל דבר ע"כ הרי שלדברי הרמב"ם ז"ל גריע יחיד מומח' מג' הדיוטות ולדברי הרא"ש ובנו הם על הרוב שוים לכל דבר וכמו שג' אינם יכולים לכוף אלא כשהנתבע מסרב כו' כן היחיד אבל עוד קשה לי על דברי הטור ז"ל שכתב ואיפשר לומר שדעת הרמב"ם אינו אלא דוקא כשברר כבר כו' עד אבל כל זמן שלא נברר המומחה יכול לכוף שניהם לדון לפניו ע"כ משמע דס"ל לטור שלדעת הרמב"ם ז"ל יחיד מומחה יכול לכוף בכל מקום וזה אינו שהרי כתב פירוש בפ"ד מהלכות סנהדרין וז"ל וכל דיין הראוי לדון שנתנו לו ב"ד של א"י רשות לדון יש לו רשות לדון כו' עד אעפ"י שלא רצו בעלי דינים אבל בח"ל אין רשותן מועלת לו לכוף את בעלי דינים כו' עד אבל לכוף את בעלי דינים ולדון להם אין לו רשות עד שיטול רשות מראש גלות וא"כ מה קשה לו לטור על דברי הרמב"ם לפי סברת הרמב"ם וע"י מה זה שתרץ ותלה בדעת הרמב"ם דנראה שאי אפשר על כן נר' לי שכונת הטור כך היא דמה שכתב הרמב"ם ז"ל אינו יכול לכוף אפילו חכם וסמיך וירצה אפי' שלקח רשות מראש גולה בחוצה לארץ או בארץ ישראל שנתנו לו ב"ד רשות ולכך אמר ואני כתבתי למעלה כו' וכמו שלדעתי היחיד מומחה יכול לכוף כן לדעת הרמב"ם יחיד דסמוך דעד כאן לא פליג הרמב"ם אלא ביחיד דלא סמיך ותירץ כו' שבודאי דיחיד דסמיך יכול לכוף אפי' שירצה הבעל דין לעמוד בדין תורה לפני אחר שכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל שבכל אופן יכול היחיד מומחה וסמוך לכוף ולכן הוצרך לתרץ ולומר שמ"ש הרמב"ם ז"ל היינו דוקא בשכבר ברר כו' אבל אם לא ברר עדיין כו' יכול לכוף המומחה לדון לפניו אפילו שיאמר אינו רוצה לפניך אלא לפני אחר כנ"ל אלא דאכתי קשה קצ' למה כתב זה הטור מכח ואני כתבתי כו' דלא ימנע מחלוקה או הטור הבין שהרמב"ם מיירי ביחיד מומחה שנקט רשות או ביחיד מומחה דלא נקט רשות אי בדלא נקט רשות הוא ודאי הרמב"ם ז"ל סבירא ליה שאין ליחיד רשות לכוף לדון לפניו בע"כ של בע"ד וא"כ אין קושי' להרמב"ם מדברי הטור ולא מדברי אביו ואי סבירא ליה לטור דמיירי ביחיד שנקט רשות ה"ל לאקשויי להרמב"ם מדידיה לדידיה ולא שיאמר ואני כתבתי אלא שאפשר לומר בדוחק לע"ד שרצה הטור ז"ל לומר שאפילו לפי דברי הטור שאמר שכל יחיד מומחה יכול לכוף כו' יש חלוק אחר מלבד החלוק שאמר הוא למעלה והוא שאם כבר ברר כו' ועדיין נשאר לי קושיא בדברי הטור שהוא כתב לשון הרמב"ם שכתב אפי' היה האחד שברר הבע"ד חכם וסמוך אינו יכול לכוף לבעל דינו לדון אצל זה אלא גם הוא בורר את מי שירצה ואני כתבתי כו' ועתה תמיה לי מנין ראה הטור בדברי הר"ם בזה הלשון שהיחיד אינו יכול לכוף שהרי מדברי הרמב"ם ז"ל שהביא הטור אינו מובן זה שהרי לא כתב אלא שהבעל דין אינו יכול לכוף ומיירי בשהמומח' לא איכפת ליה אלא אם יבואו ידינם ואם לאו אינו רוצה לכוף לשום אדם הוא בעצמו וכן משמע הלשון דבבעל דין מיירי וק"ל ועתה חוזרני על מה שכתב מעכ"ת וכתבו ההג' כו' עד וכפי דברי ההגהות הרמב"ם וסמ"ג שניהם אמרו דבר אחד כו' עד וכיון דכן הוא איך יקשה קושיא אח' להרמב"ם וקושיא אחרת לסמ"ג הוה ליה לאקשויי הנך תרי קושיי להרמב"ם ולספר המצות כיון ששניהם אמרו דבר אחד עכ"ל ואני ראיתי ולא אבין מה ראיה מדברי ההגהות לטור ועוד דודאי הר"ם וסמ"ג לאו כי הדדי נינהו בהכרח שהרי הסמ"ג כתב למעלה מאותו לשון שהביא הטור וז"ל יחיד מומחה או ג' הדיוטות יכולים לדון הנדונים בעל כרחם אפילו לא קבלום עליהם כו' עד ומה ששנינו בפרק זה בורר זה בורר לו א' וזה בורר לו אחד באומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה אבל אם אמר לא אדון בפני אדם יכולים שנים לדונם בע"כ הרי שסמ"ג הפ' דברי הר"ם שהרי הוכחנו שלדעת הר"ם אין יחיד מומח' יכול (לכוף) שידונו לפניו הבעלי דינים בע"כ כל עוד שלא נטל רשות מראש גולה ולדעת הסמ"ג יכול לכוף וא"כ הטור לא השיג להר"ם אלא במה שהיה נראה מדבריו שאין היחיד מומחה יכול לכוף לבעלי דינים בשום ענין הפך סברתו וסבר' הסמ"ג ותירץ כנ"ל ולסמ"ג לא השיג מזה כי ודאי ס"ל לסמ"ג דיכול יחיד לכוף כנ"ל היכא שאמר הבעל דין לא אדון בפני אדם אלא שכאן מיירי בבעלי דינים שא' אומר נדון בפני זה והב' דוחה שרוצה בפני אחר ולדעת הסמ"ג יכול לעשות כן אפי' שהשני קטן ולדעת הטור ז"ל דוקא לפני גדול יכול לדחות ולא לפני קטן ולא מיירי לענין שיוכל לכוף הדיין בעצמו אלא על הבעל דין בעצמו שחייב לילך אחר הגדול וכמו שאמר צדק צדק תרדוף הלך אחר ב"ד יפה אחר רבי אליעזר ללוד כו' ואע"פ שדברי הר"ם מחולקים מדברי הספר מצות גדולות דאלו הר"מ מיירי בדיין שאינו יכול לכוף ואלו סמ"ג איירי בבעלי דינים אפשר דתרוייהו שמעת מינה דלדעת סמ"ג ס"ל דמצי בע"ד לדחות לחברו שרוצה בפני פלוני ולא בפני ע' אפילו מן הגדול אל הקטן ויליף כן מהא דרב הונא ורב חסדא וגם ההגהות סברי דדין ר"ם שאין הדיין יכול לכוף כו' אפשר למיל' משם דכיון דאמרינן דבע"ד מצי למימר לבי רב חסדא בעינא משמע שלא היה כח לרב הונא לכוף אותו דאי לאו הכי אלא שהיה ביד רב הונא כח לדון אותו בע"כ נמצא דלא הוה מצי למימר לר' חסדא בעינא ולע"ד אפשר שההגהות סברי שלשון הר"ם חוזר לבעלי דינים כדפרשתי והשתא הוי הר"ם וסמ"ג דבר אחד כך נראה לי בזה ועל מה שכתב מע"כת וז"ל צריך לחקור ולהבין דברי ספר המצות במאי דקאמר יכול כו' וכיון דכל אחד יכול לדחות ולומר לא אדון בפני זה כו' ודאי שהנתבע לא יתפייס באותו הדיין ואם כן לקתה מדת הדין שזה הנתבע לא יפרע לעולם. האמת והאמונה שאיני יכול לירד לסוף דעתיה דמר דמה תמיה היא זאת ומה לקוי הדין יש כאן כיון שמעלת כבוד תורתך סובר שהתובע ילך אחר הנתבע לדעת קצת כמו שהוא האמת וכן המנהג מה המונע שכן דעת סמ"ג כשיש שני תלמידי חכמים בעיר אחת שכיון ששניהם רוצים לדון כאן בעירם יכול כל א' מהם לו' לא אדון בפני זה אלא בפ"ז ולסוף ילך התובע אחר הנתבע ואם לא ירצה איהו דאפסיד אנפשי' וכן היה נ"ל ראיה מכאן למנהג שאלוניקי יע"א שהתובע הולך אחר הנתבע כמו שכתבתי על מעשה שאירע פה שאלוניקי על קרוב א' מה"ר משה כהן שרצו קצת מחכמי העיר הזאת לכופו שידון בפניה' ואמרתי שאחר שהנתבע רוצה להיות ציית דינא לא אפשר למכפייה אלא שידון לפני הדיין שהוא רוצה וכמו שפשט המנהג בשאלוניקי שהתובע הולך אחר הנתבע. אמנם עתה נראה לי עוד שאפשר דכוונת הסמ"ג ז"ל לומר שפי' דבריו כך הם אם יש ב' ת"ח בעיר אחת כו' וכיון שכל א' יכול לדחות ת"ח שבוחר חברו יהיו שניהם דיינים שזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד כו' ונראים הדברים שזה כוונת הסמ"ג בודאי מכח לשונו שהבאתי למעלה שכתב בפי' ומה ששנינו בפ' זה בורר לו א' וזה בורר לו א' באומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה משמע בודאי שכשיאמר א' נדון בפני פ' ושכנגדו יאמר לא אדון בפני זה אלא בפני זה אז נופל הדין דזה בורר לו א' כו' אעפ"י שלע"ד אין זה לדעת רש"י ולא לדעת התוס' ז"ל מ"מ זה דרך ישר לסמ"ג וראיתי לבית יוסף הרגיש הרגשה זו בסמ"ג ותירץ וצ"ל דאין ה"נ שזה יכול לעכב על בית דינו של זה כו' וצריכים לברור ב"ד השוה ולא ידעתי אם כיוון למה שאמרתי אמנם נראה בעיני לפי קוצר השגתי שמי שיראה הלשון שהבאתי כנ"ל אין כאן ס' כלל דשביק לקרא ואיהו דחיק אנפשיה ושאר חלקי הסותר שכ' מעלת כ"ת קצרה דעתי להבינם כי איני יודע מאן דכר שמיה דב"ד וראיתי בסוף דברי מעלת כ"ת שפי' בסגנון אחר אע"פ שכתב בתחלת דבריו ודוחק הוא כו' אמנם לע"ד הדברים ברורים כאשר כתבתי ואין בהם נפתל ועקש עוד ראיתי מ"ש כ"ת בסוף וז"ל עוד שאל השואל שדברים שיש לו לנתבע פסקי' מרוב רבני גאוני הדור אם יודה התובע באותם הנחות שהונחו בשאלות אם יצטרך לחזור להתדיין באותם הדברים או אם יאמר איני צריך להתדיין עו' בהם ה' היודע ועד שבזה הייתי תמה מה לה ולצרה לגברת יר"ה לבקש דיינים מחדש הגע עצמך שדינה היה ברור בא' מן החכמים או ברובם יאמר בעל דינה שאינו רוצה לעמוד לדין ע"פ החכמים ההם אלא מה יהיה נעשה עתה תורה חדשה דבר זה אין לו שחר ופשיטא יותר מביעת' בכותח' שאפי' ימצא חולק על דברי הפוסקי' בזכות' שיכולה לומר קי"ל כהני אלא שאם יש שנוי טענות והנחות אחרות אז ודאי שייך לדקדק בכל הנכתב:

ח׳ראובן היה לו צד תביעה עם שמעון ואירע ביניהם קטטות ריבות ונתפשרו ביניהם שיקבלו עליהם מה שיגזרו לוי ויאודה ונטלו מהן קנין על זה וגזרו הדיינים מה שגזרו באופן שחייבו לשמעון לתת סך קצוב לראובן לזמן קצוב והלך ראובן ועשה שטר על שמעון והחתים עליו עדים שראו הקנין הנז' יורינו מורינו אם יתפסל השטר בעבור שלא קנו קנין אח' משמעון בשעת חתימה השער או לא:

ט׳תשובה נר' בעיני דשטר כשר הוא והטעם שמאחר שחייב שמעון לקיים גזירת הדיינים מכח הקנין ואינו יכול לחזור בואם כן הרי הוא מחוייב לפרוע לזמן הנז' וכל קנין לכתיבה עומד ואע"פ שהיו הדיינים שנים לבד אין בכך כלום וכ"כ הרשב"א בפי' על ב' שקבלו פשרנים בקנין וקנס ורצה הא' מהם לחזור בו ולפרוע הקנס וכתב שאין בדבריו כלום שהרי הוא חייב לקיים הפשרה מכח הקנין וכבר נשאל הרשב"א על לשון הרמב"ם ז"ל שכתב יפה כח הפשרה מכח הדין ששני הדיוטות שדנו אין דיניהם דין ומשיב כבר ידעת שעיקר הדין אינו צריך קנין אלא ג' יכולין לכוף את הנתבע לדון בפניהם כל שאין שם ב"ד יפה מהם עד ואין קניין בדין אלא במקבלים עליהם מי שאינו ראוי לדון כקרובים א"נ שנים אבל שנים בקנין אין יכולים לחזור וא"כ אחר שמחוייב שמעון לזמן הנז' לפרוע הסך הנז' לקנין שנטלו לקיים גזירת הדיינים מה צריך קנין אחר וכן אין לומר שלמה יכתבו העדים שטר שעד עתה היה מלוה ע"פ והיה נאמן לומר פרעתיו ועכשיו אינו נאמן דהא ודאי אינו כן דהלכה רווחת בישראל שחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וא"כ בלא שטר נמי אם היה טוען בתוך הזמן שקצבו לו ב"ד פרעתי אינו נאמן כיון שקצבו לו ב"ד זמן פשיטא שלא היה פורע בתוך זמנו ומה תאמר הרי מפסיד ללקוחות הא נמי ליתא דקי"ל הטוען אחר מעשה ב"ד אינו כלום וכתב הרמב"ם בה' טוען ונטען פ"ב כבר ביארנו שההודיה בב"ד או עדות בב"ד כמלוה הכתו' בשטר ולפיכך כותבין ונותנין לבעל דינו ואע"ג שקודם זה כתב הי' כתוב בשטר הודה פלו' בפנינו בב"ד אם אין כתוב בו שהיו ג' או דברים ששומעים מכללן שהיו ג' חוששין שמא ב' היו וטעו ודמו שההודי' בב' הודי' בב"ד ולפיכך אין דנין בו דין שטר ע"כ א"כ יאמר האומר דבנ"ד שלא היו הדיינים אלא ב' לא היו ב"ד הא נמי ליתא דטעמא דב' לא הוי ב"ד היינו בלא קנין אבל כל ששני הבעלי דינין קבלו עליהם הב' דיינים ונטלו קנין הוי דין כמו ג' וכמו שהוכחנו לעיל וא"כ זכינו לדין ששטר זה הוא כשר ודוקא משום שראו שנטלו קנין מהם וגם קצבו להם ב"ד זמן כנז' אבל אם היה חסר אחד מאלו התנאים לא הוי יכולין העדים לכתוב לו שטר אפי' שראו קנין שנטלו לקיים גזרת הדיינין והטעם שהרי כתב המ"מ על לשון שכתב הרמב"ם בפ' הנז' כבר ביארנו שההודאה בב"ד כו' פ"ק מציעא אמר לו צא תן לו וחזר ואמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן פי' לפי שאינו ממהר לפרוע עד שיפסקו ויאמרו לו תן לו ור' זביד אמר בין חייב אתה ליתן לו בין צא תן לו אמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין וכתב בעל הלכות דאע"ג דקי"ל הודאה בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמיי' ה"מ היכא דלא ציית דינא א"כ ציית ואתברר דלא פרע אבל היכא דציית דינא ונפק ליה מבי דינא אדעתא דקבלי' עלויה לדינא ואמר פרעתי נאמן ואם בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו דחיישי' דלמא פרע ליה ע"כ וקרובים דברים אלו לדברי רבינו ע"כ א"כ כל שיש לחוש דלמ' פרע חיישי' ולא כתבינן להם שטר ואע"ג שיש קצת חולקים על הרי"ף והרמב"ם ז"ל מ"מ פשיטא שאין לעשות מעשה הפך סברתם כל שכן שאין המחלוקת לנדון שלפנינו מכל מקום לענין שאלתינו נראה בעיני שהשטר כשר וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

י׳מעשה שהיה כך היה שנפלו דברי ריבות והפרשים בין שמעון ולוי אחים על ענין חלוקת בתים ידועים שנפלו להם בירושה מאביהם ולאהבת האמ' והשלום בררו ביניהם דייני' בקנין גמור לראובן אחיהם הגדו' ולנפתלי הקרוב אליהם והדיינים הנז' אחרי אשר שמעו תביעת שמעון שהיה תובע מלוי אחיו רביע אחד מהבתים שהיה דר בהם לוי באומרו כי היה לו זכות רביע א' באותם הבתים גזרו הדיינים הנז' על לוי שיפרע לשמעון אחיו בעד רביע הבתים הנז' סך שנים אלפים לבנים ועוד הדיינים הנז' נכנסו באשר לא נדרשו וגזרו על שמעון ולוי שיפרעו לראובן א' מהדיינים הנז' וליורשי יהודה אחיהם הנפטר מחצית שויין כל הבתים שנשארו מאביהם שבמחציתם דר ומחזיק לוי ובמחציתם דר ומחזיק שמעון הנז' וכתבו וחתמו הדיינים הנז' גזרת' בחתימ' ידיהם ועתה הנה בא שמעון וטוען שאינו מחוייב לעמוד ע"פ גזרת הדיינים הנז' בשו' דבר מכל מה שגזרו עליה' וזה שמאחר שהדיינים הנז' הכניסו עצמם לגזור באשר לא נדרשו כי הם לא נתבררו לדיינים רק על ההפרש שנפל בין שמעון ולוי על תביעת הרביע מהבתים ולא על שום דבר אחר הרי א"כ בטלה גזרתם במה שגזרו עליהם לפרוע מחצית הכל לראובן וליורשי יאודה ועוד טוען שמעון שמאחר שהדיינים הנז' הודו בעצמם שכיונו בגזרתם לתועלתו של ראובן א' מהדיינים א"כ אפשר שכונתם זאת גרם להם להטות משפט שמעון במה שגזרו שיתפייס בדבר מועט ב' אלפים לבנים בעד רביע הבתים הנ"ל שאפשר שהמה ראו היות ביד שמעון ראיות וטענות נכונות כדי שיזכה במחצי' כל הבתים שנשארו מאביהם שהוא דר בהם וע"כ כדי שיהיה לוי בעזרת ראובן א' מהדיינים לריב את ריבו ע"כ הקל ידו מעל לוי בגזרתו הראשונה וא"כ טוען שמען שכיון שגזרת הדיינים האחרונה היא בטלה מעצמה גם הראשונה בטלה ומבוטל' כיון שהודה ראובן הדיין שלהנאת עצמו נתכוון ומה גם אחרי שניכרים הדברים שרביע זכות הבתים הנ"ל שוה יותר ויות' מב' אלפים לבני' ילמדנו רבינו דין אמת ושכרו כפול מן השמים:

י״אתשובה אין זה צריך לפנים שהדברים פשוטים הם כי במה שנתקבלו לדיינים נתקבלו ולמה שלא נתקבלו כו' זה דבר ברור אין צורך לאורך אפי' אלו הדיינים היו כשרים לדון היה הדין כן כמו שכתבתי כ"ש השתא שהם קרובים והם שניים שאין דינם דין אלא במה שקבלו לדין ונטלו קנין לקבל דינם או אפי' לא נטלו קנין אם קבלום עליהם וטענו טענותיכם לפניהם ונגמר הדין למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אז הוי דינם דין אבל אי ליכא שום דבר מאלה פשיטא שאין דיניהם דין כלל אלא שלשה הם שיכולים לדון לאדם בע"כ ובלבד שלא יהיו (קרובים) לשום אחד מהבע"ד ושלא יהי' לשום א' מהדיינים הנא' ועוד צריך תנאי אחר שהבע"ד לא ציית דינא אבל אם הבע"ד ציית דינא אלא שאומר לא אדון בפני אלו הדיינים אלא אדון בב"ד אחר והוא באותו העיר את יכולים ג' לדון בע"כ:

י״בולמה שבא בשאלה שנתגלה הדבר שא' מן הדיינים כוונתו היה לתועלתו ולכן טוען שראובן פסול לדין אפי' במה שדן בראשונה האמת שכפי הנר' טענת שמעון טענה נכונה היא והדין עמו אם הדבר ברור כנז' בשאלה שהרי כל הפסול להעיד פסול לדין ונוסף בפסול לדון שאפי' אוהב ושונא שכשרים להעיד פסולים לדון דחמיר דינא שאינו תלוי בחוש הראות הגשמי אלא בדעת השכלי ואולי האהבה או השנאה יטנו לדעת אחרת משא"כ בעדות א"כ כ"ש אם יש לדיין בדינותו שום צד הנאה שפסו' לדין וכ"כ הרמב"ם ז"ל והביאו הריב"א ח"מ סי' ל"ז וז"ל כתב הרמב"ם אם יודע הדיין שיש לו לעד שום צד הנא' בעולם בעדות זה אפי' בדרך רחוקה לא יעיד בה וכשם שלא יעיד בה וכשם שלא יעיד בדבר שנוגע בעדות כך לא ידון וכל הפסלות כדרך שפוסל בעד כך פוסל בדיין ע"כ למדנו שראובן שכונתו היה בדין זה להנאתו דינו פסול גם בראשונה אך צריך ליזהר היטב שיהיה הדבר ברור שהדברים כנים וברורים כמו שבא בשאלה דאם לא כן לאו כ"כ דבעל הדין לפסול לראובן ובפרט אם היה שם שבועה צריך ליזהר מאד ועוד אני אומר שאפילו לא היה הנאה לראובן אם נראה לעת בברור שטע' בשווי אין דינם דין ולא אאריך בזה כי מה שנר' לע"ד די במה שכתבתי וחתמתי שמי שמואל די מדינה:

י״גנשאול נשאלתי על העדויות הנמשכות וכתובות למטה להודיע משפט המשרת הצלוב אם אדונו ה"ר חביב חמאטו יצ"ו פטור גמור מכל אופני מיני תביעות אם לאו וז"ל פור אינק ואנטו נוש האלימוש אקי אין בוקרישטי לוש פירמאדוש אבאשו אי ב'ינו ר' אברהם ב"ר אליעזר יצ"ו אי דיין עדו קומו די אונה יתן חורבה קישי רובו די לה בוטיגה דיה"ר יצחק רופוש אי די ה"ר חבי' אמאטי קרי איל בחור ה"ר יוד' רופוש יצ"י טמיאה איגליה קומו ד' מיל אש אי דילה קונפאנייה דיה"ר יצח' רופוש אי ה"ר חביב אמאטו מיל אי ת"ר אש קי לי אטורגו איל מוג' אגו' יהודה בר גרשון קי לה אויתה ריבאדו איל אי מאניינה די אלחד וינו הנעלה ה"ר דוד ן' אושה יצ"ו אי אי פואי אה ר' אברהם ן' אליעזר דיג"ו ואמוס אחישוש מוסוש אי לוש דיגאמוש קי אבאשטי קי שי דישין קי נושי שיגה אלגון דאנייו דילייו קי נו שי טורנשי טורקו או פיזייש' אלגון מאל דישי אי פואירין לוש שנייורי' דיגוש איצלה בוטיגה די ה"ר חביב דיגו אי פאלייארון אליי אה ר' יעקב בר חביב יצ"ו אי לי דישירון מראד די קאקאר אאישי מוג' אג"ו אנטיש קי אקונטשקה אלגון מאיל אי ליש רישפונדייו ה"ר יעקב חביב ד'גיו פור אמור דיל דייו קי פואישין אר' יהודה רופוש יצ"ו אי אר' יוסד רופוש אי ליש דישישין קי שי דישין אי קי אבאשטהיא אי ר"י ריפוש דיגו' לי אינפישו אר' אברה' בר אליעזר דיג"ו פארה אישטו ויניטיש אקי פאר' פ' אזיר שימאטה אישי פואירון אי שירארון פואירטה איל דיג"ו כר' יודה ויוסף רופוש אישי פואירון אישטי עדות איש די ה"ר אברהם אליעזר אי איל נעלה ה"ר דוד בן אושה דיג"ו דיזי איל מישמו עדות שי נון קי שי אשינטו אינלה בוטיגה די ה"ר חביב דיג"ו אי קי ר' יעקב בר חביב דיג"ו לי רוגו עיר אמור דיל דייו איד אי ייאמה אר' אברהם בר אליעזר אי אירוש אחישוש מאנסיב"וש אי ליש דיריש קי לו דישין אל מו"ג אג"ו קי צו אקונטשקה אלגוץ דישאשטרי אי קידו אליי איל מאנסיב"ו איל משר' איל דיאה אי לה נוג"י אי לה מאנייאנ' אמאנישייו מואירטו דיזין לוש דיג"וש ה"ר יהודה אי ה"ר יוסי דיג"וש קי קי איל מישמו שי אהורקו וקים יצחק צבי ברוך גאלייפס' ברוך בכ"ר אליה משה אנגי"ל עדות אחר פור אינקואטז נוש ליימו ה"ר חביב אמאטו איך בוקרישטיאי נוש אמושטרו אונה קאוה אונדי דישי"רון קי שי אויאה אהורקאדר איל מוסו פור לו קואללה פואימוש אויר איל נעלה ה"ר דוד אושא אי שו אירמאנו ה"ר אברהם אושה אי ה"ר דוד מר חיים אי וימוש קומו אל טאבאן די אקילייה קאזה אישטאב' אינבאראדו אינסימה אי פור דיבש"ו אישטא"ן די טחל מודי לוש מדירוש אי לאש טאב לאש קינו אויאה מודו די שי פודיר פוניר קואידירה אי קואנטה מאש קי אקילייה נוג"י קי פאליסייו איל מוסו שופימוש די סיירטו קי דורמיירון דיינטרו אקילייה קאזה קוניל מוגה אג"ו ה"ר שמואל אישיטרילי"ה וה"ר יהודה רופוש וה"ר יוסי רופוש דיג"ו חריבה אי פור אויר פאשדו אישטו דילאנטרי די נוזאוטרוש פירמאמוש אקי משה אנג' יל דוד מר חיים

י״דע"כ אמרתי הנה באתי להשיב שואלי דבר הן אמת כי תצלנה אזני אדם חי על שמועה רעה כזאת אשר לא יאומן כי יסופר על האדם מישראל יעשה הרע הזה כי א' מהג' דברים שיהרג אדם ואל יעבור הוא ש"ד ואולי חמור מכולם שהרי כתב הרמב"ם הל' רוצח סוף פ"א כל המאבד נפש א' מישראל כאלו אבד כל העול' כלו וכל המקי' נפש א' מישראל כאלו קיים העולם כלו ע"כ ואוי לו ולרוע מזלו למי שידו במעל הזה והאמת כי בזמן הרע הזה אין בנו כח לדון דיני נפשות אבל מ"מ יש לכל קהל וקהל מישראל לעשות קרוב לדין להעניש עושה רע כזה או יוצא מחמת ידו דבר כיוצא בזה ולכן ראיתי לכתוב בקצור במעשה הרע הזה כתב הרמב"ם ס"פ א' מהלכות חובל ומזי' וז"ל צריכין העדים לידע במה הזיק ומביאין החפץ שהזיק לב"ד עד שאומדין אותו ודנין עליו ואם אבד החפץ אמר החובל לא היה בו כדי להזיק כו' עד ישבע הנחבל ויטול כמו שיתבאר עכ"ל וכתב הראב"ד אשר מדרכו להשיג על דבריו כנודע וכאן קלסו וכתב יפה אמר ומה במקום שאין העדי' יודעי' אם חבל בו בעל הבית או חבל בו בעצמו אמרו נשבע ונוטל לפי שאין דרך שיחבול אדם עצמו והולכים אחר החזקות כיון שבאו עדים ואין דרך אבן קטנה לחבל' כזאת לא כ"ש ש"מ שיש להלך אחר אומדנא להוציא ממון כאשר יש אומדנא גדולה:

ט״וועתה אני אומר שעם היות אמת שלא נחשדו ישראל ח"ו ברציחה מ"מ אומדנות גדולות יש בדבר הזה אחר שדחקוהו לנער יום או יומים והלכו שנים הנכבדים להזהירם לב' יודה ויוסף שלא יוסיפו לרדוף אחרי הנער וגם ה"ר יעקב שהיה לו חלק באבידה היה נר' רע בעיניו לרדוף אחר הנער ולא שעלה במחשבתו מה שהיה אלא כדי שלא ימיר טוב ברע אשר ודאי צדקתו ויהידותו יעמוד לו והמה יודה ויוסף מרו ועצבו ולא רצו להניחו וסגרו הדל' ונהפך אור לחשך אין ספק שאומדנה גדולה וקרוב לודאי שמידם היתה זאת כיון שראו שהנער מת ולא שאני מאמין עכ"ז ח"ו שלכך כוונו אלא שמרוב הדחק שהיו דוחקים אותו כדי שיתן הממון לא השגיחו במה שהיו עושין לפי שהיו נבהלים על ממונם ויצאה נשמתו והנה מה שטוענים כי הוא המית את עצמו נלמוד ק"ו מדברי הראב"ד הנ"ל כי אין דרך שיחבול אדם בעצמו ק"ו שאין דרך שימית אדם את עצמו ומה היו עושים לו יותר ואולי היה ספקא אם יומת והוא היה ממית עצמו בודאי אין השכל סובלתו כ"ש כפי מה שאומרים שהמקום ההוא לא היה בו מקום ליתלות כפי מה שאומרים העדים ולא זו בלבד אלא שמאמתים היותו באותו הלילה עם הנער שמואל אישטריליגה ויוסף רופיס ויהודה רופוס באופן שהלב גומר שמידם היתה זאת ועוד רעה שקרובי החלל רוצים להעליל על ה"ר יעקב בכ"ר חביב על לא חמס בכפיו שהוא זך ונקי בלי פשע והרי כת' הרמב"ם פ"ה מהל' חובל ומזיק וז"ל קנס קנסו חכמי' לאלו השוטים בעלי זרוע שיהיה הנחבל נאמן כו' עד והוא שיהיו שם כיצד היו ב' עדי' מעידי' אותו שנכנ' לתו' ידו שלם ויצא חבול עד ה"ז נשב' ונוטל וא"כ בשלמא ביוסף ויהוד' כו' שהיה הנער תחת ידם ולא עוד אלא שהתרו בהם ולא הטו את אזנם אין ס' שראוי' לעונש כפי מה שנראה לב"ד זקני העיר וחכמיה ושופטי' הקרובי' אל החלל ויודעים כל הדברים כמו שעברו אך אמנם יעקב שלם הוא לקונו והנה שכרו אתו וכוונתו ומעשיו רצויים כי הוא היה רחוק מהבי' אשר נמצא שם החלל ולא עוד אלא שכפי מה שהעידו העדים ביקש והתחנן לפני האנשים הנכבדים יבקשו מה"ר יהודה ויוסף רופוס שיניחו את הנער וכל זה מיראה שלא ימיר דתו וכי זו תורה וזו שכרה במקום שיש לנו לשבחו ולהחזיק לו טובה על מעשיו נהפך אור לחושך הדבר פשוט יותר מביעתא בכותתא שכל מי שמערר נגד ה"ר יעקב הנז' גדול עונו מנשוא ועונשו רב ועצום מאו' וכל איש אשר בשם ישראל יכנ' חייב לצאת לעזרתו בכל מאמצי כחו לבל יחרוך רמיה צידו זהו מה שראיתי לכתוב דרך קצרה להוציא לאורה דין משפט ה"ר יעקב והוא מבורר מעצמו וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

ט״זה"ר דוד ויטל הוציא כתב יד איש א' עם חתומת זקנו ה"ר ס"ט שאקי שמודה איך חייב לו סך מה ממעות ובעוד שהיה ה"ר סי' טוב הנ' בחיים חייתו תבעו ה"ר דוד הנז' בפני הממונים על הסך הנז' ולא נגמר הדבר ואחר שנפטר ה"ר ס"ט הנז' תבע ליורשים על הסך הנז' ונתעצמו בדין ובררו ביניהם דיינים והדיינים בראותם שהיה הדין מרומה לא פסקו הדין ועברו כמו ד' שנים שלא פסקו הדין ואחרי כן עלה בדעתם לחזור על הדין ופסקו העולה על רוחם מבלי שחזרו לעמוד על טענותיהם וחייבו את היורש וכאש' נודע הדבר ליורשים עמדו מרעידים על העשוי וצעקו מרה מדוע ככה עשו מבלי שחזרו לשאול את פיהם כי היו להם מענו' וראיות להראות העמים והשרים כי התביעה ההיא היתה מזוייפת וכאשר נשמע הקול באזני גדו' ורב אשר ביניהם בהסכמת הכתות הטילו חרם על כל היודע עדות בענין הריב הנז' יבוא ויעי' לפני בית דין ואחרי הטלת החרם הועדו כמה עדויות אשר מתוכם יראה שה"ר דוד התובע היה חוזר אחרי עדי שקר להעיד על חתימת זקנו שהיא חתימת ידו וגם שהוא דבר דברים שמתוכ' ילמדו עדי שק' להעיד ע"כ יר' שתביעתו היא דבר שקר ועתה ה"ר דוד בכח פסק הנבררים תובע מהיורשים הנז' הסך הנז' והיורשים טוענים כי אין עליהם חיוב כלל מאחר שהוטל החרם והועדו העדויות שמורים שכל דברי התובע הם שקר ודבר כזב ילמדנו רבינו עם הדין מי:

י״זתשובה מי הוא זה ואי זה הוא שאינו רואה שדין זה הוא דין מרומה וכל בן דעת ראוי להסתלק ממנו וכמ"ש הרא"ש בתשובותיו יע"ש גם הריב"ה כתב וז"ל בא לפניו דין מרומה לא יאמר אחתכנו ויהיה עון תלוי על העדים כו' עד יסלק עצמו אך איני יכול לירד לסוף דעת הנבררים מה ראו על ככה לעמוד כ"כ זמן בדין זה ובפרט שעמד כ"כ זמן בהשקט מבלי תביעה ואחר ג' שנים או ד' דנו הדיינים מבלי חזרת שמיעה טענות הנתבעים ניכרים דברי אמת שהיה כזאת נבלה ופסו' אליבא דכ"ע אם מצד התובע ואם מצד הדיינים כי דין זה אינו כל כך עמוק ואם היה נעלם דבר מן הדיינים ת"ל היה להם בקרוב מי שילמדם גם התובע נראה ביקש בתוך זמן ארוך עדי שקר או כיוצא בזה כן מראים הדברים ואעפ"י שהדין הוא כי אע"פ שיוד' שהתובע היה חוזר אחד עדי שקר אין לפסול שאר העדים על הסתם מ"מ בענין כזה ודאי ראוי לחוש וכ"ש כי לע"ד הדין פשוט שיורשי שמעון פטורים מלפרוע כלום והטעם שאע"פ שנפל מחלוקת בין הפוסקים על המוציא כתב יד על חברו שחייב לו מנה אם נאמן לומר פרעתי אם לא פשט' ההלכה לפסוק שנאמן לו' פרעתי כי בכל מקום דאיכא פלוגת' דרבותא לא מפקינן ממונא וא"כ בנ"ד הדבר פשוט מאד שטוענין ליורש וכתב דין זה הריב"ה ח"מ סי' ס"ט וז"ל ואפי' אם נתקיים כתב ידו בב"ד דינו כמלוה ע"פ בעדים ואינו גובה מן היורשים ומן הלקוחות אלא ממנו עוד כתב שם ואם הוא כופר ואומר שאינו כ"י אם נתקיים בב"ד או שעדים מעידים שהוא כ"י הוחזק כפרן ומשלם ואם לא נשב' היסת ונפטר ואם טוען ואומר כי היא חתימתי אבל מעולם לא חתמתי כו' עד הואיל ולא כופר בחתימתו נאמן במיגו דאי בעי היה אומר פרעתי ע"כ וכ"ז בלוה עצמו וביורשים כתב בסי' הנז' הוציא כתב יד הלוה עצמו על יורשיו אע"פ שמודים שהוא כ"י אביהם אנו טוענים להם שפרוע הוא ובסי' ק"ח וז"ל ואפי' יש לו כתב אביהם אין גובין מהם שאלו היה אביהם חי היה נאמן לומר פרעתי ואנן טוענין להם הרי ברור שאין בטענת ה"ר וידאל ממש וכי תימא נהי דטענינן ליורש פרע אבל כשהיורש טוען אין זה חתימתו אם יתקיים בב"ד או בעדים יתחייב היורש כמו שהיה חייב מורישו כשטוען וכופר שאין זה חתימת ידו הא ודאי ליתא דבשלמא כשהוא עצמו כופר חתימת ידו אי"ל הוחזק כפרן אבל היורש אולי לא היה מכיר החתימה ולכך טען הכי לפי שלא שמע ממורישו שהיה חייב חשב ודאי שאין זה חתימת מורישו ועוד בשלמא הוא שצריך לטעון צריך שיזהר בטענתו שלא יטעון שקר אבל היורש שאינו צריך לטעון דאנן טענינן ליה לא איכפת לן עוד ראיתי מ"ש רי"ו ז"ל והביאו ב"י בסי' הנז' אם אדם כפר וחייבוהו ב"ד שבוע' ומת לא משלמי יורשין ואפי' הוד' לא משלמי יורשין שמא פרעו קודם שמת ע"כ וא"כ שהיורשים פטורים מבלי שיטענו שום טענה אלא דשמ' לבד הם פטורים מה לנו ולטענותיהם וא"כ אפילו בדין אחר שלא נמצא בו שום דופי מכל אלו היו היורשים פטורים כ"ש כאשר נמצא כל מה שכתוב בשאלה שאני ממשכן נפשי אם הדברים כהוייתם שהיורשים פטורים ואין לראובן עליהם תביעה כלל והדיינים אם חייבו ליורש טעו בדבר משנה וחוזרים:

י״חלהיות יקרה מקרה כמה פעמים בין שני בעלי דינין זה אומר נלך לפני פלו' דיין וזה אומר לא אלך נלך לפני פלו' דיין זה פוסל את זה וזה פוסל את זה וקול המון מרגלא בפומייהו זה בורר לו אחד וזה בורר לו א' כו' עוד יש מתחכמים לומר עבד לוה לאיש מלוה וא"כ המלוה יכול לכוף ללוה לדון לפני הדיין אשר יבחר המלוה דוקא ולא הלוה אלא כל התובע כופה לנתבע ואפי' מראים פנים לזה ממ"ש הרא"ש פ' זה בורר עד שמבלי עיון מטילים מום במנהג העיר הזאת שאלונקי עיר ואם בישראל אשר נהגו מימי קדם ימי גאוני עולם לתת כח ביד הנתבע נגד התובע ולומר לא אדון אלא בפני מרביץ תורה מבית הכנסת שלי אפי' יש מומחה גדול בעיר יותר ממנו ואני הדיוט או' שעם היות היה טוב וישר לפני אלהים ואדם ששו' מרביץ תורה לא ידין היחיד מבית הכנסת שלו לא מפני שאין הדין כן אלא למען הסיר עקשות פה מעמי ארץ אבל הדין דין אמת כמו שנהגו קדמונינו הקדושים אשר בארץ המה ולחזק זה אביא מה שמצאתי ראיתי בכתבי מהר"ר ישראל בע"ת הדשן סי' ס"ה וז"ל כשבקשו קהלות הקדש דאולמא ובראשם מהר"ר ברוך יצ"ו דינא קאמרי דכיון דיש להם ב"ד נסמך בעירם אולם שקבלו עליהם אינו דת ודין כל עיקר לכוף שום אדם מן הקהלה להוציאו מבית דינם למקום אחר ואפי' היה ב"ד אחר שמוחז' להם לב"ד חשוב יותר גדול מבית דינם כדמוכח במרדכי פרק זה בורר בההיא דרב הונא ורב חסדא דאמר ליה מאי טרחנא כו' ואע"פ שענין זה אינו שוה ממש לענין מנהג שאלוניקי דאלו התם אפשר ב' הבית דין נראה שהם היו מקהל אחד ושניהם כאחד קבלו אותו הב"ד עליהם מקדם מה שבנדון מנהג שאלונקי זה מקהל אחד וזה מקהל אחד והיה אפשר לומר דשאני דבנ"ד היה הדין נותן שהתובע יכול לכוף את הנתבע בפני ב"ד חשוב וגדול מאותו ב"ד שרוצה הנתבע או אפי' יהיו שוים מ"מ אפי' תימא הכי נקטינן שזה הרב גאון בדורו בע"ת הדשן קבל באמת אותה התשובה מהמרדכי והראיה אשר הביא מהר"ם ז"ל מההיא דרב הונא ורב חסדא וא"כ מוכרח שאין חלוק בין שיהיו הב' ב"ד מקהל אחד בין שלא יהיו אלא זה מקהל אחד וזה מקהל אחר כמו שאבאר בס"ד שרש דינים אלו בסנהדרין פרק זה בורר דגרסי' התם משנה ראשונה דיני ממונות בג' זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושניהם בוררים להם עוד אחר דברי ר"מ וחכמים אומרים שני דיינים בוררים להם עוד אחר ופריך בגמ' מאי זה בורר לו אחד בתלתא סגי הכי קאמר כשזה בורר לו אחד ופרש"י ז"ל שסברת המקשה היה שכוונת המשנה היא שכל אחד היה צריך לברר שלשה באופן שיעלו לתשעה ולהכי פריך בתלת' סגי ומשני כשזה בורר כו' ופרש"י שניהם בוררים להם א' כלומר אין יכולים לכוף זה את זה אלא בוררים ב"ד שיתרצו שניהם והתוס' ז"ל דחו פירש"י ופירש דלא פריך אלא מלישנא דמתניתין דקתני זה בורר לו ב"ד וחברו כן ולהכי פריך מאי זה בורר לו אחד כלום לא סגי בלאו הכי ומשני כשזה בורר כלומר אין חובה ודאי לעשות כן אלא מתניתין מיירי אם אירע כך ע"כ: מכאן אתה למד בין משפט לשון הגמ' דקאמר כשזה בורר כו' ובין מפרשים ותוס' ז"ל דהאי זה בורר וזה בורר לאו חובה הוי וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל פ"ו מהלכות סנהדרין וז"ל אחד מבעלי דינין שאמר איש פלו' ידון לי ואמר ב"ד פלו' ידון לי הרי אלו ב' הדיינין כו' הם בוררים להם דין ג' ושלשתם דנין לשניהם ע"כ ואין כופין זה לזה ולא ב"ד כופין לשניהם אלא אם אירע ששני מבעלי דינים זה בירר לו דיין אחד וזה בירר לו דיין א' אז הדין נותן ששני הדיינין בוררים להם שלישי כדברי רבנן ולא כדברי ר"מ דבעי דעת בעלי דינים אבל כשל' באו בהסכמה זו שני הבעלי דינים אלא שזה רוצה לדון לפני פלוני וזה רוצה לפני פלוני אין ספק שנפל בזה מחלוקת וגם יש חלוקים רבים אחד אם הם במקום א' ואין שם בית ועד ויש בית ועד במקום אחר שר"ל קבוץ חכמים בזה נפל מחלוקת בין הפוסקים יש מהם אומרים שהנתבע יכול לכוף לתובע ויש מהם אומרים דהתובע יכול לכוף ולא הנתבע וכל אחד מראה פנים בסברתו כדאיתא הגהה באשרי דבמקום הועד אם אין בעירו יודעי תורה או שאין מקום הוע' רחוק מג' פרסאות אפי' הלוה מצי טעין אמנם הרא"ש ז"ל לא כתב כן אלא במקום הועד תובע מצי טעין ולא נתבע אבל חלק חלוק ב' דלבית דין הגדול דוקא נתבע מצי טעין ולא תובע ולר"ת כ"ש תובע עוד יש לחלק בין היכא דאיכא רגלי' לדבר שהתובע טען אמת כגון שהנתבע מודה במקצת או טוען פרעתי יארך הענין לכתוב ולסדר כל החלוקים אמנם כבר כ' מהררי"ק ז"ל שרש צ"ו שבזמנינו זה נתמעטו הלבבות ונשתכח' תורה ואין לכוף לבוא לבית ועד ואף לא לב"ד הגדול במקום שיש במקומ' יודעי תורה ובפרט כשיש הוצא' בדבר וכל זה לפי שבזמנינו לית בית ועד שיתבייש הב"ד מהם וכ"ש דלית ב"ד הגדול ועל כן כשימצא במקום הבעלי דינים יודעי תורה ומומחין בדין אין להוציא הב"ד בשום מקום ולכן אין להאריך אלא להודיע כשיקרה מקרה בשני הב"ד בעיר הזאת שאלוניקי שתהלות לאל יש בה סופרים ות"ח יוסיף ה' עליהם ואחד מבעלי דינים אומר בפני פלו' אני רוצה לעמוד והשני אומר לא אלא בפני פלו' היכן הדין נוטה יוכל התובע לכוף את הנתבע או לא הנה הנמוקי כתב ת"ל כתבו מן האחרונים ז"ל נקטינן דכל היכ' דאיכא מומחין ויש בעיר גדולים מהם שומעין בין למלוה בין ללוה לדון בפני ב"ד הגדול והיכא דליכא ב"ד וזה גדול מזה בעיר א' שומעין למלוה דעבד לוה כו' אבל סמ"ג ז"ל כתב מצות צ"ז וז"ל אם יש שני תלמידי חכמים בעיר זה אחד גדול מחברו יכול אחד מבעלי הדין לומר לא אדון בפני זה אעפ"י שהוא קטן ממנו מאחר שהם בעיר אחת והבי' ראיה מפרק זה בורר והיא הראיה שאכתוב למטה בשם מוהר"ם ז"ל וכתב הסמ"ג על הראיה וז"ל ואעפ"י שזאת הסוגיא אינה כמסקנא מ"מ הסברא אמיתית וגם ר"ח לא סתרה בפי' אחר המסקנ' ע"כ והא לך מ"ש תשובה בשם מהר"ם ז"ל וז"ל וכן הדין בשני ת"ח בעיר אחת וא' גדול מחבירו יכול אחד מבעלי הדינין לעכב ולומר לא אדון כאן בפני זה הגדול אלא בפני שני אעפ"י שאינו גדול כמותו כדאיתא בפ' ז"ב כגון בי דינא דר"ה ור"ח ר"ה ופרש"י ז"ל שהיו שניהם בעיר א' דמצי אמר ליה מתי קא מטרחנא לך אע"פ שרב חסדא לא היה גדול כרב הונא הוי מצי למימר לא אדון אלא בפני רב חסדא ע"כ ואע"פ שהטור ח"מ ז"ל סי' י"ד הביא סברת סמ"ג וכתב ולא נהירא מ"מ אפשר לומר שלא ראה תשובת מהר"ם ז"ל שהסכים עמו ואולי אם היה רואה אותה לא היה דוחה שהרי מהר"ם גדול הפוסקים הוא: עוד נראה שלסברת סמ"ג ומהר"ם ז"ל הסכים רבינו ירוחם ז"ל משרים נתיב א' חלק י"ג שכתב ואם יש ב' ת"ח ורוצה ללכת בפני הקטן ואמר איני רוצה בפני הגדול יכול לעשות ע"כ הרי דסתם קאמר דמשמע בין מלוה בין לוה יכול לומר כן שמעינן מיהת דלדעת אלו הגדולים יכול הנתבע לומר לתובע לא אדון בפני זה אלא בפני זה ואפי' שזה שרוצה הוא הקטן מהאחר כשהם ב' ת"ח בעיר אחת ולי הדיוט נראה דלפי שיטת מהר"ם ז"ל וסמ"ג ז"ל שהביאו ראיה מההיא דרב הונא ורב חסדא כנ"ל ימשך לפי פירוש התוספת שהכריחו דרב הונא ורב חסדא לא היו בעיר אחת אלא שהיו סמוכים זה לזה חוץ בג' פרסאות א"כ אפי' שהקטן חוץ לעיר כל עוד שאינו רחוק יות' מדאי יכול לומר הלוה למלוה איני רוצה לדון בפני פלו' הגדול אעפ"י שהוא בעיר אלא בפני פלו' הקטן ואעפ"י שהוא חוץ לעיר כיון שהם סמוכים וכ"ש וק"ו כשהם בעיר אחת נתקררה דעתי ונתיישבה מחשבתי שלמדתי בפי' שמנהג קדמונינו אשר נהגו בעיר הזא' שאלוניקי שהיו בה אנשים קדושי' גאוני עול' אנשי השם שנהגו שהנתב' כופ' ומביאו לפני ב"ד שהוא רוצה וח"ו לומר שנהגו כן שלא כהלכה אלא ודאי סמכו על הפוסקים הנז' סמ"ג ומהר"ם ורבינו ירוח' ונוסף עליהם מהר"ר ישראל בע"ת הדשן שאין ספק שדעתו להסכים לסברת מהר"ם אלא שמעשה אולם שבא לפניו מעשה שהיה כך היה אמנם בלי ספק כשיש ב' ת"ח בעיר אחת והבעל דין האחד רוצה לדון אפי' בפני הקטן מהם אין התובע יכול לכוף לנתבע כיון שאינו מטריח עליו הנתבע לילך חוץ לעיר ואינו דוחה מעליו דין תורה ועוד אני אומר שאפי' לדעת האחרונים שהביא הנמוקי ז"ל כנז"ל דמשמע שאפי' בעיר א' דשומעין בין למלוה בין ללוה לילך לגדול או בשוי' שכופה התובע לנתבע ראו הם קדמונינו להחזיק במנהגם הטוב מפני השלום שגדול השלום וזה שאם יבא התובע ויאמר זה שאני רוצה הוא הגדול או שוה לתלמיד חכם שאתה הנתבע רוצה ואמר הנתבע אין האמת כדבריך מאן מוכח בעונותינו כל א' מתנשא ואמ' אני אני ואפסי עוד גדול ממני וירבו המחלוקות והקטטו' לכן ראו להשקיט הריב אחר שהנתבע ציית דין תורה ואינו מטריח לתובע לילך חוץ לעיר שהדין בזה עם הנתבע וכ"ש וק"ו לע"ד בזמן הזה שרוב הדינים אינם אלא ע"פ הספרים שנמצא שאין הקטן הדיין אלא הגדולים ואם ימצא שיטעה הקטן כבר אמרו שאם יאמר המחוייב לדיין הוריני מהיכן דנתני שכותב ונותן לו וכ"ש אם מעיקר' יתחייב לזה הנתבע ויאמר איני רוצה לדון בפני זה אלא בפני זה ואם אתה ירא שמא יעביר עליך את הדרך יהא על זה התנאי שיתן לך פסק הוראתו ותראהו למי שתרצה שאז לית דין ולית דיין שיכוף התובע לנתבע. וכל זה הארכתי והיה לי להאריך יותר בטענת דבזמן הזה קרו' בעיני שמאח' שהנתבע רוצה להיות ציית דינא על פי התורה אין חולק שאין כח ביד אדם בעולם לכופו לומר תעמוד בפני זה וכן נראה בהדיא מדברי הרא"ש בפסקיו ופרק קמא דסנהדרין וז"ל ומכאן יש ללמוד דכל ג' הדיוטות דנין את אדם בע"כ כשאין רוצה לבא לב"ד כו' עד והא דתנן זה בורר כו' היינו כשאומר לא אדון בפניכם כו' אלא דכ"ע מודו שיעמוד הנתבע לפני מי שירצה בהיותו יודע ומומחה בדין תורה כפי הזמן אבל לא ראיתי להאריך בזה אחר שאינו מן הצורך כיון שיש לנו עמודי עולם סוברים שיש לדון כפי רצון הנתבע כיון ששני הדיינים בעיר אחת וגם מנהג העיר מסכים לזה כך ראוי להורות וכן כתב בספר התרומות וז"ל בתוס' הצרפתים אם האחד סרבן ואינו רוצה לעמוד בדין יכול יחיד מומחה או שלשה הדיוטות לכופו עד שיתרצה לדון עם חברו לב"ד ואם לא יתרצה יכפוהו בשוטים או בחרם סתם או בשמתא לדון בפניהם אם אין בעיר אלא הם ואם יש בעיר אחרים יכפוהו לדון ולברור מי שירצה מהם ע"כ נתברר דעתינו:

י״טזה אין צריך לפנים דודאי הדיינים שהורו לשמעון שהוא פטור יפה הורו ויפה דנו ולהיות שנפל אצלי ספק בענין השאלה ראיתי לברר הדברים בכל הצדדים וזה כי לא נתבר' בשאלה ההפרש שנפל בין ראובן לשמעון על קיום גזרת הברורים אם היה ששמעון מודה לראובן ששטר הברורין משעת כתיבתו לא נכתב כהוגן כי מעולם לא הודה שמעון על הפשרה ואם נכתב שטר ונחתם היה כדי שלא ימחק כנזכר או אם מודה שמעון שאמת שמתחלה נכתב שטר הברורים כהוגן וכראוי כי כן נשבעו מתחלה אלא שאחר כך באו בהסכמה ומחלו זה לזה ע"ע הפשרה אלא שרצו שכל מה שיגזרו הברורים בדין תורה יקיימו ולא יותר ובודאי כי יש הפרש בין ב' הצדדים שהאחד פשוט יותר מן השני ונקיי' מכל סיג כמו שאבאר לע"ד וזה החלי בע"ה אם האמ' ששמעון מודה ששטר הברורי' נכתב ונחת' כהוגן שכן נשבעו שניה' מתחלה לעמוד ע"פ גזרת ג' הנבררים בין בדין בין בפשרה אלא שאומר שמעון שאח"כ נתפרשו ביניהן ומחלו זה לזה ענין הפשרה ולא ירדו לעמוד לפני הברורי' אלא כדי שידינו דין תורה על זה אני אומר דודאי דפשיט' יותר מביעתא בכותחא דשמעון פטור דלא מיבעיא השתא דאית ליה לשמעון עדים מעידים כדבריו אלא אפי' לא היו לו עדים אלא שאומר שמעון אמת שמתחלה כך היה שנשבענו לעמוד בפני השלשה בין בדין ובין בפשרה אלא שאח"כ מחלנו זה לזה ע"ע הפשרה ולא ירדנו אלא על דע' שיגזרו וידינו בינינו בדין תורה היה שמעון נאמן וראיה לדבר תשובת הרא"ש כלל י' והביאה הב"י עלה רע"ב י"ד ואע"ג דטריחא לי מלתא להעתיק מלתא דכתיבא בספרים מ"מ כדי שיהיו הדברים ברורים כאן ראיתי לכתבם ז"ל הרא"ש על מי שנשבע על דע' רבים לאשתו שלא יצא ממנה בלי רשותה כו' ופשיטא דמיירי שיש לאשה שטר כתוב וחתום על שבועת בעלה או עדים לכל הפחות דאם לא כן פשיטא שהבעל נאמן במגו דלהד"מ ומה היה צריך הרא"ש להאריך כי אם תטעון כו' ועוד מן הראיה שהביא דלא עדיף ממה שהיה חייב לה ממון כו' דודאי בענין ממון כן הוא דקיימא לן המלוה את חבירו בעדים כו' וא"כ ודאי דפשוט הוא דמיירו אפילו שיש עדים לאשה או שטר על שאלת שבועת בעלה ואפי"ה כתב הרא"ש שהבעל נאמן וכן הביא תשובת הר"י בן הרא"ש שהיא מחודשת יותר שהשיב אם אין כתוב בשטר שלא יוכל לטעון שפרע אין אנו יכולי' לפוסלו מחמת השבועה אע"פ שחייב לפרעו הרי שלענין שבועה אנו מאמינים לנשבע אפי' במקום שאין אנו מאמינים אותו לענין הממון א"כ כ"ש וק"ו בנ"ד דאיכא עדים מעידי' כדברי שמעון דפשיטא דשמעון פטור ומותר דהא ליכא הכא עדים מכחישים אלו לאלו שכפי זאת החלוקה אלו ואלו אומרים אמת וק"ל אבל אם האמת כפי הצד האחר שההפרש שיש בין ראובן לשמעון הוא שראובן טוען נשבענו לקיים כל הכתוב בשטר הברורים ושמעון אומר מעולם לא נשבענו אלא לעמוד בדין תורה בזה ודאי יש קצת עיון שהרי אם עדי שטר הברורים ניכר חתימתם או שהם אומרים שכל הכתוב בשטר הברורין אמת בלי תוספת ומגרעת א"כ נמצא דהוו להו תרי ותרי וא"כ איכא לספוקי קצת דגרסינן בפ"ב דכתובות ת"ר ב' או' נתקדשה וב' אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא וכתב הטור סי' מ"ז ואם נשאת לאחד מעדיה ואומרת ברי לי שלא נתקדשתי לא תצא הא לאו הכי תצא משמע דלכתחל' אפי' באומרת ברי לי לא תנשא וטעמא נר' דתרי ותרי הוי ספקא דרבנן אלא שמ"מ נ"ד הוי כאלו נשאת כבר משום דהתם באים לעשות מעשה ולכתחלה אנו ב"ד נאמר להם שבו אל תעשו אבל הכא בשב ואל תעשה קאי והא אתי שפיר אם ראובן רוצה להוציא משמעון ואם הענין הוי איפכא דשמעון הוא המוצי' וא"כ אפשר נוכל לומר לו שב ואל תעשה דעברת אדרבנן מ"מ אפשר דאיכא לחל' דהתם איסור ערוה ואע"ג שהם יודעים האמת לא בריר לן ואיכא חששא ומ"ה יש לב"ד למחות בידם משום דענין ערוה אינו דברים שבינו ליוצרו לבד אלא אפשר דאתי קלקול לאחרים אבל ענין השבועה הוי דבר שבינו ליוצרו לבד ולא אתי קלקול לאחרים בענין השבו' עצמה כך נלע"ד ולנחיצת השואל לא בא מידי להאריך בזה הענין גם שכפי הנלע"ד הצד הא' הוא האמת:

כ׳נדרשתי לאשר שאלוני שני בעלי דינים שעמדו לפני דיין א' ואחר כך הדיין חייב לא' מהם וזיכה את האחר ושאל המחוייב לדיין הוריני מהיכן דנתני והדיין כתב טענות השני חלקים וגזרתו עליהם ונתן ביד המחוייב והמחוייב הוא ע"ה ונתן ביד אחר הפסק של הדיין שיקר' אותו לפניו ויאמר לו מה שכתוב בפסק וכששמע הטענות שכתב החכם מן החלקים צעק בקול מר ואמר שהטענות שכתובים בפסק החכם לא טען אותם שכנגדו ונותן ראיה לזה שעוד היום לא ידע שכנגדו ולא יבין אותם הטענות ונמצא שהם מלומדות מן הדין וכן טענותיו שאומר החכם שטען המחוייב הנז' שאינו אמת שהוא לא טען כך והכל בדוי מן הדין שאל השואל אם נאמן המחוייב לומר כן:

כ״אתשובה אני החתום למטה לא ראיתי דבר ברור בפי' בזה אבל מ"מ נר' בעיני שאם הדיין יחיד לבד ואת עדים בטענות הנז' בפסק החכם הדיין שנאמן הבעל דין להציל עצמו מן החיוב שחייבו הדיין דומה לזה מה שאמרו בקדושין פרק עשרה יוחסין נאמן דיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי במה דברים אמורים כשבעלי דינים עומדים לפניו ואם אין בעלי דינים עומדים לפניו אינו נאמן ונחזה זכותא כו' וכתב הריב"ה ח"מ סי' כ"ג וכל זה דוקא בדין אחד כמו מומחה או יחיד וקבלוהו עליו אבל שנים נאמנים לעולם שאינם חשובים נוגעים בדבר משמע מהכא שנאמן הבעל דין להכחיש לדיין ואע"ג שכתב שם הרי"בה דדוקא בדינא דשודא דדייני שאינו תלוי בטענו' אנא בראות הדיין ליתנו למי שיראה לו שדעת הנותן היתה קרובה אליו יותר והא חיישינן שמא נשתנה דעת הדיין ממה שהיה כבר אבל דין התלוי בטענות לא שייך בו נאמנו' שלפי הטענות שטענו יזכת לזוכה ובלבד שלא יסתור טענו' הראשונות ע"כ מ"מ נשמע מינה שהבעל דין נאמר לומר נגד דברי הדיין כל עוד דליכא עדי' ונראה שכן הוא הדין כמו שכתבתי ממ"ש הטור וז"ל וכותבין פלו' בירר לפ' ופ' לפ' שכל זמן שלא כתבו יכולין לחזור בהם ומשכתבו אין יכולין לחזור בהם הילכך אין כותבין אלא מדעת שניהם ששניהם נותנים שכר הסופר עוד כתוב שם בב"י וז"ל ובתשובת הרשב"א מצאתי בלשון הזה אין מחייבין את התובע ליתן נוסח שטרו לנתבע וגדולה מזו אמר רשב"ג בפ' גט פשוט גבי שטרי ברורין דהיינו שטרי טענתא שאין כותבין טענו' שניהן בשטר א' וכן כתב באו לכתוב טענותיהם לא יכתבו אלא מדעת שניהם ושניהם נותנים שכר הסופר ע"כ א"כ נראה בברור שנדע בודאי שאלו הטענו' שעל פיהם מחייב הדיין לבעל דין צריך שנדע שנכתבו הטענות מדעת הבעל דין דכל עוד שאין אנו יודעים דנכתבו מדעת הבעל דין אין הדין מחייב את הבע"ד לעמוד בדין זה וכלל הדברים חוזר שאחר שהדיין א' ואין עדים מעידים על טענות הבעל דין כמו שכותב הדיין בפסק שכתב יכול הבע"ד להשמט מן הדין הנראה לע"ד חתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

כ״במעשה שהי' נפלו קטטות ומריבות ואיבות בין ראובן ושמעון וכדי להתיר קטטה מביניהם ביררו דיין ופשרן ביניהם לדין ולגזור ביניהם על כל עניני ריבותם ומחלוקתם בין בדין בין בפשרה לפי ראות עיני הדיין בקנין ובשבועה ובקבלת נזירות שמשון שנשבע וקבל כ"א מהם כראוי והדיין גזר וחייב את ראובן ליתן סך ידוע תוך שלשה ימים ולשמעון שיעשה מחילת בדיני ישראל ובפני ערכאות שלהם לראובן מכל התביעות והתלונות והתרעומות אשר לו נגד ראובן וכתב בספר וחתם הגזרה הנזכרת ופרסם אותה לראובן ושמעון בפני רבים ונכבדים מהקהל יצ"ו וראובן בשמעו הגזרה הודה וקבל לקיים כל הנגזר עליו תוך השלשה ימים הנז' ושמעון אמר שאינו רוצה לקיים הגזירה והתרו בו בעדים פעמים שלש ועודנו מחזיק בטומאתו ולא ישמע לקול מוריו. ילמדנו רבינו אם ראובן הוא פטור משבועתו כיון ששמעון עבר על שבועתו ורפי' אם לאחר זמן יודה שמעון לקיים הגזר' לא יהי' חייב ראובן לקיי' הגזרה דאלת"ה אין לדבר סוף או נא' שכ"ז שיוד' שמעון הגזרה יחויב ג"כ ראובן לפרוע הסך ההוא באופן שכל ימי שמעון לא יפטר ראובן מחיוב גזרת הדיין. עוד ילמדנו רבינו אם עדיין יש ספק אם פטור ראובן מחיובו אם לאו אם אח"כ נתן ראובן ביד הדיין כל אותו הסך שנגזר עליו לפי שכך היתה הגזרה שיתנהו ביד הדיין והדיין עכב המעות בידו ימים אחדים לראות אם יתרצה שמעון לקיים הגזרה וכשראה כי כבד לב שמעון מאן לקיים הגזרה חזר המעות לראובן ופטר אותו בפני עדים מהחיוב הנז' ומשבועתו בכל זה הוא ודאי פטור ומותר:

כ״גתשובה על פי תוכן הדברים הבאים בשאלה מטעם הראשון היה נר' בעיני שראובן חייב לקיים גזרת הדיין אחר שקצב לו זמן שלשה ימים א"א לו לעבור אבל שמעון אינו עובר כיון שהדיין לא כ' זמן לכתיבת הפטורין עם היות שכפי האמת חייב מכח השבועה שלא לתבוע עוד מראובן דבר ואין לו עסק עמו מ"מ לתת לו שטר מחילה כנז' אפשר שיאמר אתן אבל עכשיו איני פנוי כשאפנה אשנה ואתן לו ודמי זה למאי דאמרינן בגמ' בסוף פרק מרובה ברייתא מי שנדר ליקח בית וליקח אשה בא"י אין מחייבין אותו ליקח בית וליקח אשה בא"י מיד עד שימצא את ההוגנת לו וכן כתבו כל הפוסקים להלכה הכא נמי מימר אמר לא נתכוון זה הגוזר כיון שלא נתן קצב' לכתיבת המחילה רצה שיכתב כשיהיה לו פנאי ואע"פ שיש לחלק בין נדר הוא מעצמו להדירו חבירו על דעת הדיין מ"מ כל עוד שלא פי' הדיין גזרתו בפירוש יוכל שמעון לטעון זה ואע"פ שיש לדון ולומר זיל לאידך גיסא ששמעון ודאי (מחויב לכתוב המחיל') תיכף ומיד אחר נתינת ראובן מעו' הסך שגזר הדיין דאלת"ה נמצאו דברי הדיין בטלים וכהא דכ' הרא"ש בתשו' כלל ס"ח על שטר שכתוב בו פ' הקנה לפ' ליתן לו ט"ו זהובים אחר הפסח וכפי הלשון היה אפשר לומר אחר הפסח של שנת חמשת אלפים ותשע מאות ותשעים ותשעה כמו אחר הפסח הראשון ופסק היא ז"ל דאף על גב דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה מ"מ לא אמרי' הכי אלא היכא דלישנא דשטרא משתמע לתרי אנפי ואין השטר מתבטל בשום אחד מהם אבל היכא שהשטר מתבטל לא אמרי' הכי והכא אם לא נפרע אחר הפסח הראשון השטר מתבטל שאם אין אתה או' כן בכל שנה ושנה תאמר אין זה אחר הפסח הנז' וימשך הענין עד כי יבא המשיח לכן יש לנו לדון אחר אומדן דעת לומר שאחר הפסח הראשון קאמר בנ"ד נמי אם לא תאמר שתיכף אחר קיום ראובן שבועתו מחויב שמעון לקיים גזירת הדיין שיתן לראובן שטר מחילה נמצא ימשך הדבר לעולם וא"כ אומדן דעת הוא ודאי שכוונתו של הדיין שיתן מיד וכ"ש אם יפרש הדיין דבריו שכן הוא האמת שאז נר' בעיני ששמעון מחוייב לקיים שבועתו ואי לא הוי עבריין כן נר' לע"ד ומ"מ אם הדיין אינו לפנינו או שותק אין ולאו ורפיא בידיה דאיכא למי' הכי ואיכא למימר הכי כמו שאמרתי אכן זה ודאי אמת שכל עוד שראובן אינו מקיים גזרת הדיין אי אפשר לקרות לשמעון עבריין אפילו שיאמר שאינו רוצה לקיים גזים אינש ולא עביד והוא אינו מחוייב עד שיקיים ראובן וזה דבר ברור אמנם כל זה הוא כפי הצד הראשון מן השאלה אבל כפי הצד השני שכתוב שראובן קיים גזרת הדיין ונתן בתוך השלשה ימים הסך הנגזר עליו ביד הדיין שכן היתה הגזרה אז אין צריך לפנים דפשיטא דנפטר ראובן ושוב אין עליו עון אשר חטא ואפי' שירצה שמעון עתה לכתוב שט' מחילה כנז' כבר נפטר בשקיים גזרת הדיין ואינו מחויב יותר ואע"פ שלע"ד דבר זה ברור מאד מכח השכל ולא היה צריך ראיה כלל מ"מ אם המתעקש יהיה מי שיהיה ירצה להתעקש בזה הנני מביא לו ראיה ממ"ש המרדכי תשובה ממהרה"ם ז"ל והוא כתובה בנמוקי ב"י י"ד עלה רע"ד איש ואשה שקבלו עליהם חרם לישא זה את זה ונשתמד האיש ושב אחר כן בתשובה השיב הר"ם דלא בעיא התרה להח' לאחר ששב ואח"כ כתב מיהו היכא שבאת לב"ד כשנשתמד והתירוה לינשא קודם ששב אע"פי שלא הספיקה לינשא עד ששב לא תצא מהתירה הראשון ע"כ הרי אתה רואה שתיכף ומיד שנשתמד האיש הותרה האשה מן הדין ואפילו ששב האיש אח"כ לא שב החרם במקומו וכן בנ"ד נמי כיון שהותר ראובן פעם אחת שוב אינה חוזרת השבועה ואפילו שאחר חזרה כתב דוקא שהותרה האשה ע"פ ב"ד אבל אם לא התירוה ב"ד ושב האיש קודם החרם במקומו עומד בנ"ד אין צריך היתר ב"ד דדוקא התם שמציאות החרם לא קיים האשה עדיין אלא שאתה מבטלו מטעם אחר חיצוני הוא דאמרינן דאם לא הספיקו ב"ד להתירה חייבת האשה לשמור החרם אבל הגע עצמך שנשאת ואח"כ גרשה יעלה בדעת שיחזור הבעל על האשה לומר לה חרם יש עליך שתנשא לי הא ודאי לא יעלה בדעת כי ודאי היא תאמר כבר קיימתי ונסתלק ממני החרם בנ"ד כיון שנסתלקה השבועה מראובן כאשר קיים ראובן לתת ביד הדיין הסך שגזר שוב אינה חוזרת ודברים פשוטים הם לא יגמגם בהם אדם כ"ש וק"ו שאפי' לפי חזרת מהר"ם דדוקא כשהתירוה ב"ד קודם ששב ותאמר שהנושאי' שוים אפי"ה כבר כתוב ג"כ: שהדיין פטרו מחיוב הממון ומן השבועה נמצא זכאי ראובן במעשיו ושוב אין עליו ערעור ופקפוק כלל ועיקר ואפי' אם שמעון ירצה אח"כ לכתוב שטר המחילה כאשר גזר הדיין אמר לו ראובן דין ודברים אין לך עלי וידי מסולקות זך אני בלי פשע כאשר נודע לדיין שהקמנו עלינו ולעדים שיודעים מ"ש הדיין והם דברים פשוטים לע"ד אני הוא הצעי' שמואל די מדינה:

כ״דראובן היה סוחר בבגדים בחנות א' במקום אחד זה ימים ובא שמעון ונתן לו סך מעות שיסתחר בהם באות' סחורה כדרכה עד העת ההוא ויחלוקו הריוח לחלקים ידועים אחר ימים נתחדש שבא אצל ראובן שכן אחד בחנות שאצלו ומחמת רוע השכונה רצה ראובן לצאת מהחנות ההיא ומיראתו פן ירא' ביגון שמעון צאתו משם ולסבה מהסבית הלך אצלו ואמר לו הטוב בעיניך שאצא מכאן אמר לו שמעון עשה כטוב בעיניך הלך ראובן ומצא חנות אחרת במקום אחר ונכנס בה ובכל זה הזמן שמעון מסתחר במקום אחד לעצמו ובשלו וראובן הוא המוציא והמביא לבד בעסק הנ"ל אין לו לשמעון רק מה שירויחו עפ"י חלקו ויהי כאשר באו להפריד העסק הנ"ל לסבת הפרש שנפל ביניהם בררו להם דיינים להגיש לפניהם דברי ריבותם ונשבעו לקיים גזרתם והדיינים אחרי שומעם טענותיה' גזרו על ראובן שיתן סך כך מעות לשמעון על תביעותיו אחרי חלוקתם והפרדם איש מעל אחיו בא שמעון ותבע ממנו חלק מהחנות באמרו שהיותו מסתחר במעותיו זכ' בה וראובן טען שלעצמו זכה ולעצמו לקח' ואין לו לחלוק עמו רק בריוח שיזמין האל י"ת בסחורות משא ומתן לבד אמרו הדיינים הנ"ל אחר שאתם מושבעים על שאר מיני תביעה והפרש גם נשגיח ונר' ענין החנות ונשאו ונתנו בענין וגזרו שיתן ראובן לשמעון כך מעות בעבור תביעת זכות החנות עברו שמונה חדשים ולא טען ולא תבע שמעון כלל אחר זה לסבה מהסיבו' בא וטען החנות מראובן וראובן השיב כבר נתפשרתי אנו בכך פרחים ע"פי גזרת הדיינים שלנו ובאו לישאל את פי הדיינים והא' אומר האמת שעמדו לפנינו בדין בענין זכות החנות הנ"ל ונגמר הדין על ידינו וחתכנו אותה התביע' בכך פרחים והדיין השני אומר אמת היה הדבר שנשאנו ונתננו בדבר וגזרנו שיקח שמעון כך פרחים בענין התביעה ההוא אבל לא רצה שמעון לעמוד בגזרתנו ובכל זה הזמן מיום הפרדם מהעסק הנ"ל עד היום ראובן נושא ונותן בחנות הנז"ל בשלו ובממונו ועתה שמעון חוזר וטוען החנות ממנו וראובן משיב בשלי זכיתי ובשלו החזקתי ובה אני יושב ואינך יכול להוציאני יורנו מורה צדק:

כ״התשובה סתומים באו הדברים כי איני יודע עתה על מה נפל הספק אם בעיקר הדין אם יש זכות לשמעון בחנות שלקח ראובן ואם לא או אם הספק הוא שבין יהיה לשמעון זכות ובין לא יהיה לו זכות כיון שכבר סדרו טענותיהם לפני הדיינים וגזרו מה שגזרו שוב אין לשמעון טענה על ראובן או דלמא עדיין תביע' שמעון במקומה עומדת כיון שהדיין הא' אמר שלא רצה ולא נתפייס שמעון בגזרה ההיא עוד יש להסתפק בזה ב' דברים א' שלא בא בבירור בשאלה אם נטלו קנין ראובן ושמעון כשעמדו לפני הדיינים ע"ע החנות אם לא ב' אם ראובן נתן לשמעון מה שגזרו הדיינים שיתן אם לא אלא דסבר וקבל מה שגזרו עליו אלמא ששמעון לא תבע ממנו ולפיכך לא נתן שכל הפרטים האלו משנים הדין לצדדים משונים:

כ״ותשובה נראה בעיני דעל הסתם הדין עם שמעון דסתם מה שעושים השותפי' בעס' השותפו' הכל הוא לתועלת שניהם בעסק השותפות וכמו שנראה מההיא שכתב הרא"ש בפסקיו שהביא תוספתא וז"ל שותפין שמחלו להם מוכסין מחלו לאמצע ואי אמרו משום פלוני מחלו מה שמחלו מחול לו כו' הקש' רבי' שמואל מאי קמ"ל ברישא פשיטא כיון שמחלו להם מחלו לאמצע ופי' שר"ל שותפין שבקש אחד מהם למחול לו מה שמחלו מחלו לאמצע כאלו היה שלוחם ופירוש זה תפש לעיקר ושכן הדין וכן נר' שהוא מסקנת הרא"ש ובנו בעל הטורים ח"מ סי' קע"ח שכתב וז"ל שותף שבקש א' מהם מהמוכס שימחול לו ומחל לו הוא לאמצע כאלו הוא שלוחם לבקש בשביל כולם ואם מעצמו בלא פיוס שאמר אני מוחל בשביל פלו' הוא שלו לבדו עכ"ל וכ"כ המרדכי הטעם משום דדרך השותפי' לטרוח בשביל חביריהם א"כ בנ"ד נמי הוא הדין והוא הטע' שכיון בשביל עסק השותפות הלך ובקש חנות לתועלת העסק ומצא ולקח מסתמא בשביל חבירו נמי טרח ונר' בעיני דאף ע"ג שהביא המרדכי ז"ל כסבר' מהר"ם דיש לדחו' דרישא מיירי שבקש מהם למחול סתם אע"פי שלא היה שם אלא הוא מחלו לאמצע כו' מ"מ כבר היה אפשר לומר אם היינו צריכים לכך דכיון דרבינו שמחה כתב שאפי' בקש הוא לעצמו הוי לאמצע כל עוד שלא אמרו הם בפי' מעצמם בשביל פלוני אנו מוחלים מחלו לאמצע והסכים הרא"ש לדבריו וכן בנו וכן רבינו ירוחם דהוי בתרא טובא כתב נתיב כ"ז וז"ל שותפין שמחלו להם מוכסין המכס בשביל בקשת אחד אע"פי שבקש בשביל עצמו הכל לאמצע ע"כ א"כ הכי נקטינן ולית לן למיחש למ"ש מהר"ם שנר' שהוא יחיד ועוד כיון שאפי' הוא עצמו לא כ' הדבר בפשיטו' אלא דיש לדחות א"כ יכולים היינו לומר דאנו אין לנו אלא ככל הני רבוותא דלעיל ובתר דידהו אית לן למיזל ומ"מ גם זה נר' שאין אנו צריכים בנ"ד דע"כ לא פליגי מהר"ם התם אלא היכא דידעינן שהוא בקש למוכסין לעצמו אבל כבר מודה הוא מהר"ם בעצמו שאפי' כשבק' מן המוכסין לא היה שם אלא הוא עם כל זה כיון שבקש סתם י"ל שבשביל השותף מחל הכא נמי כיון שאינו ידוע שלקח החנות לעצמו בפי' יש לנו לומר שזכה גם כן שמעון בחנות כ"ש וק"ו כאשר קודם שלקח נתיעץ ראובן עם שמעון שרוצה לצאת ממקומו הראשון ולבקש מקום אחר שנר' ודאי שכל מה שעשה עשה לזכות שניהם ונר' דדמי למאי דכתב הנמוקי יוסף בהלכות על משנה ראשונה דפרק השותפין דתנן אם נפל הכותל במקו' והאבנים של שניהם ופריך בגמ' פשיטא לא צריכא דנפל לרשותיה דחד מינייהו א"נ דפנינהי חד לרשותיה מהו דתימא להוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה קמ"ל דלא וכתב הנמוקי וז"ל פשיטא אפי' לא שמעינן דינא דכפייה ידעינן שיד דשניהם שוים בה דאי זה מהם תגבר כיון שהחצר של שניהם מסתמא הוא הדין הכותל ע"כ א"כ בנ"ד נמי נר' דהכי הוי דכיון שהיו שותפי' בעסק שהיה עוסק ראובן ולסתמא ה"ה החנות הצריכה לעסק וא"כ צריך היה ראובן להביא ראיה שהחנות היה שלו לבדו בעדים וכמ"ש שם הרי"ף וז"ל ושמעינן מיהא דמלתא דידיע לתרי שותפי אף ע"ג דאיתא השתא מרשותא דחד מינייהו לא נפיק מחזקה דאידך כו' עד הלכך ליתן להו חזקה בראיה או לאח' חלוקה ע"כ וראיה זו היינו עדים וכמ"ש הרא"ש ז"ל בפסקיו על זה ועוד כתב הטור חדוש בשם הראב"ד וז"ל הראב"ד ז"ל לא מבעיא מילתא דידיע לתרוייהו שוה בשוה אלא אפי' לא ידיע לתרוייהו שוה בשוה כגון דחזו דהאי אייתי זוזי והאי אייתי זוזי וזבנו בהו עסקא ולא ידיע כמה אייתי האי או האי ולבתר יומין נפיק האי עסקא מידא דחד ואמר תרי תלתא דידי ותלתא דחבריה לא מהימן אלא פלגי לה שוה בשוה למדנו מזה שאחר שאנו רואים שותפים בעסק א' שהוציאו מעות ונשתתפו אמרינן מסתמא שניהם שוים וא"כ אח' שאנו רואים שבאלו הדברים אנו הולכים אחר הסתם אם כן ודאי שיש לומר דסתמא דמלתא מי שלוקח חנות לתועל' השותפו' יד שניהם שוה בה שאין לך סתמא דמלתא גדול מזה שמי שמתעסק בשל חבירו ולוקח חנות להתעסק באותו עסק להרויח מה שיזדמן לשניהם אין ספ' שהחנות בכלל זהו מה שנראה בעיני כפי הדין קודם שחלקו עוד ראיה לזה מה שכתב הרשב"א בתשו' שממון שנמצא ביד השותף ואמר שהוא של אחרים עליו להביא ראיה ועוד הגהה במיימון וז"ל ד' בני אדם שהיו שותפים ויצאו בעיר וראה א' מהם ארנקי בבית עכו"ם והלך וגנבו ואומר לחברו שאין לו חלק בו כי לגנוב לא הוי שותפים נראה דחולקין אם כן כל זה ראיה למה שאמרנו דהשתא ומה גנבה שהוא דבר חוץ מן הדעת ואם יתפשו לגנב אפשר לא יתחייב החבר כמו שנראה מתשובת הרשב"א עם כל זה אינו יכול לומר הגנב אין לך חלק כ"ש וק"ו החנות אבל עדיין יש להסתפק באלו השותפין כיון שעמדו לדין וחלקו ונתפרדו איש מעל אחיו ונשאר ראובן בחנות יש לראות אם הדין עומד במקומו כמו שאמרנו או דלמא לא כיון שחלקו יש לומר כל א' החזיק בשלו וכמו שנר' מלשון הרמב"ם שכתב בה' שלוחין ושותפין וז"ל דבר הידוע לשני שותפין אע"פי שהוא ברשות א' מהם אינו יוצא מחזקתו של שני כל ימי השותפות ואינו יכו' לטעון שלקחו ממנו או שנתנו לו במתנה כו' עד אלא הרי הוא בחזקת שניהם עד שיביא ראיה ע"כ נר' בפי' שדוקא שידוע שהדבר של שותפות וגם שהוא בתוך ימי השותפות אבל אם אחר שחלקו תובע הא' מחברו בדבר שחברו מוחזק בו על התובע להביא ראיה אפי' בדבר שהיה ידוע שהיה של שותפו' ואפי' ראו ג"כ עתה שהוא בידו הוא נאמן וחבירו התובע ממנו צריך להביא ראיה וכן ראיתי בדבר מהררי"ק נר"ו בחבורו בח"מ סי' קע"ט שדקדק כן מדברי הרמב"ם ונר' שהדין עמו אם כן בנ"ד נמי כיון שכבר חלקו ואח"כ תבע שמעון מראובן אפי' נניח שחנות זה ידוע לנו שהיה של שניהם מכח הראיו' הנז' למעלה מ"מ נראה שראובן נאמן ואין צריך להביא ראיה וכפי הנר' אין לחלק בין קרקע למטלטלין בדבר זה מאחר שאנו מאמינים למוחזק אפילו בדב' שידענו שהיה לחבירו חלק בו ורואים אנו אותו עתה בידו באופן דליכא מגו א"כ בקרקע נמי הוא הדין ונראה שכן דעת הרב המחבר הנזכר שכתב וז"ל וכיוצא לזה כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ז חלק ג' בשם רבינו חננאל שכתב וז"ל וכתב ר"ח והיכא דירד לחצי השדה ויש בה דין חלוקה יש לו חזק' ויכול לטעון חלקנו והגיע זה לחלקי ואי לית בה דינ' דחלוקא לית בה חזקה עכ"ל ונראה ג"כ שדעתו של הרב נר' להשוו' בענין זה דין קרקע ודין טלטול אמנם ק' הדבר בעיני מאד לקבל דבר כי איך אפשר שיהיה נאמן בדבר קרקע שאין לאדם חזקה בו אלא א"כ החזיק בו ג' שנים דשותפים שאין להם חזקה היינו אפילו בכמה שנים וכשחלקו די לנו שחזרו להיות כשאר כל אדם בשלש שנים אבל בפחות משלש שנים איך אפשר שיהיה נאמן לכן נראה בעיני שאפי' שחלקו השותפין מ"מ אינו נאמן האחד לומר זה נפל בחלקי אם לא יחזיק בו שלש שנים וכן מה שכתב רבינו חננאל היינו הך שהחזיק בחצי השדה ר"ל זמן החזקה שהם ג' שנים וכן אם אין בה דין חלוקה אין לו חזקה לעולם אם לא בראיה בעדים ואפשר שכן הוא דעת מהרר"י נר"ו אעפ"י שלא פירש ולפי זה י"ל דמטלטלים שאני אעפ"י שידענו שהיה של שניהם כיון שחלקו נאמן המוחזק במה שבידו שנתנו לו שותפו מגו דאי בעי אמר שנפל זה בחלקו מה שאין כן בדבר שהוא קרקע דכל היכ' דאית' ברשות' דמרי' אית' לכך אינו נאמן כך נ"ל וא"כ בנ"ד נראה בעיני שאע"פ שחלקו אינו נאמן לומר שלי היא כי לי זכיתי כשלקחתי החנות במגו דאי בעי אמר נפל זה בחלקי כ"ש אם אותם שנכנסו לפשר בניהם חלוקותם יודעים שלא נכנס דבר בחלוקה במקום החנות שאם כן החנות עדיין משניהם כ"ש דהוי מגו במקום עדים דהרי אנן סהדי דיד שניהם שוה בו כמו שכתבתי ולחלק הב' שנסתפ' לי אולי כי השאלה היא שגם שנניח שהיה חלק לשמעון בחנות בין קודם חלוקה ובין לאחר שחלקו מ"מ עתה שעמדו לפני הדיינים ושני הדיינים הושוו לדעת אח' וגזרו מה שגזרו א"כ לא נשאר עוד פה לשמעון אם לא לזה אני משיב שאם בפעם השני' שעמדו לפני הדיינים נטלו קנין ראובן ושמעון בגזירתם פשיטא דלא נשאר כח לשמעון שאין אחר קנין כלום ואפי' שיהיה האמת כמו שאומר הדיין השני שמעולם לא קבל שמעון הגזרה מ"מ הדין הוא כן שאינו יכול לתבוע שום דבר מראובן אלא המעות שגזרו הדיינים שיתן ראובן לשמעון אם עדיין לא קבלה שמעון שלא על פי קבלתם אנו חיים אלא ע"פ גזרת הדיינים אבל אם לא נטלו קנין נר' שעדין יש כח לשמעון לתבוע וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מהל' סנהדרין וז"ל אעפ"י שרצו בעלי הדין בפשרה בבית דין יש להם לחזור ולתבוע את הדין עד שיקנו יפה כח פשרה מן הדין ששני הדיוטות שדנו אין דיניהם דין ויש לבעלי דינין לחזור בהם ואם עשו פשרה וקנו מידם אין יכולים לחזור בהם עכ"ל ובזה לא אאריך אעפ"י שנראה שיש קצת מחלוקת בזה כי נר' בעיני שככה הלכה רווחת בישראל. אבל מכל מקום יראה לע"ד שאם מתחילה בררו להם הדיינים על כל דברי ריבותם וההפרשים שהיה להם בענין חלוק השותפות אעפ"י שכשחזרו ועמדו לפני הדיינים לא חזרו ליטול קנין ושבועה הקנין הא' והשבוע' במקומה עומדת והרי א"כ מחייבים שניהם לעמוד ולקיים מה שגזרו הדיינים ואין לנו עסק אם שום אחד מהם לא קבל הגזרה כי תמיד הם בחיובם לקיים הגזרה כי מאן שרי להו וכל זה אני אומר אם מה שקבלו עליהם הבעלי דינין ראובן ושמעון אלו לדיינים בין לדין ובין לפשרה אבל אם מה שקבלום עליהם לא היה אלא לדין בזה ודאי היה צריך ליטול קנין בשעת פשרה ענין החנות ואם לא נטלו קנין יכול שמעון לתבוע דינו מראובן ולא אבד זכותו בשביל שעמד שמנה חדשים ולא תבע וכל זה אני אומר ג"כ בתנאי שלא קבל שמעון המעות שגזרו הדיינים שיתן ראובן לשמעון אבל אם קבל ודאי אז לא נשאר כח כלל לשמעון לחזור ולתבוע כי הרי ראובן החזיק בחנותו ושמעון במעות ועדיף מקנין ואע"פ שאין זה צריך ראיה יש ראיה לזה מתשובת הריטב"א הביאה ב"י ח"מ עלה מ' ועדיף זה נ"ד מההיא וק"ל וכ"ש וק"ו כאשר יש לנו סיוע דברי הדיין הראשון:

כ״זהחכם הנשא ומאד נעלה זקן ונשוא פנים הוא הראש הרופ' המובה' כמ' מנחם יצ"ו אחר הבקש' ממני י"ת יעלך גם עלה על גבי מרומי ההצלחות רוחניות וגשמיות כיש את נפשך הרמה והנשאה וכנפש החתום בקצה היריעה אמרתי הנה באתי בראשית אמרי ופתח דברי לפני מעכ"ת כחולה ודואג על כבוד התורה גם על כבודך כי ידעתי אני ידעתי מפי השמוע' כי תופת לפנים היה מע"כת יקר בעיני החכמים ונכבד לפני האלדים אהוב למקום ולבריות ועתה הנה הגיע אלי כתב מיד החכם כה"רר אברהם אלוילדה יצ"ו ומעיד אני עלי שמים וארץ שאיני זוכר ממנו ואיני מכירו רק עתה ראיתי מתרעם על מעכ"ת באומרו כי מעכ"ת מפריז על המדה כי תרדה לאנשים לדון אותם בעל כרחם עם היותם אנשים אינם עומדים תחת שבטך ומשענתך כי אינם מקהלך ק"ק קלאוריז' יצ"ו אלא מקהל קדוש שיציליא יצ"ו גם שיש אנשים מקהל שיציליא יצ"ו כשנופל איזה מחלוקת דין ודברים בין איש לרעהו ודרכם של הקהל לדון אותם ובא אחד מהם אשר אין רצונו במה שיגזרו עליו פרנסי ומנהיגי קהלו הולך לנוס אל קהל קדוש קלאוריזיש וכ"ת מחזיק בידי האנשים ודברים אלו לא ניתנו ליאמן אפי' מקטיל קנה באגמא כ"ש וק"ו מאיש חכם דבר ומנהיג ישיש כמוך שהרי דבר זה מביא חרבן ושממה רבה שירבו אנשים מתפרצים ומתפרדים מעל אחיהם ויפרקו עול מעל צוואריהם באמר' שלום יהיה לנו כי בשרירות לבנו נלך גם אין כ"ת בטוח שלא יפול בשום זמן כיוצא בזה במשכן קהלך ותרבה המחלוקת והקטטה ח"ו ביניכם מלבד פריקת עול יראת שמים מעליהם חלילה לך מעשות כדבר הזה כי האמת ת"ל שהכל תלוי בו הוא זה שאיש על דגלו וקהל שלו יחנה כאשר גלוי גם ידוע ומפורסם מעיר הזאת עיר ואם בישראל שכל עם ולשון חונים במקומם המיוחד להם ואפי' לשון שלשה כמו הק"ק קהלות ספרד יצ"ו שהם מחולקים לחמש מחנות כל ג' מהיחידים שלהם נכנסים לקהל שלו ואין להם רשות לזוז הנה והנה ממה שיגזרו עליהם פרנסי ומנהיגי הקהל ההוא וכבר כתבו הפוסקים שטובי העיר הוו בעירם למה שהובררו כמו גדולי הדור בכל מקום וכמו שהביא הגאון בדורו הרב הגדול כמהר"ר דכ"ץ ז"ל בתשובותיו סי' נ"ב חלק ט"ו ולא תאמר טובי העיר דוקא ולא טובי קהל אח' שבעיר אחד שהרי אחר שיש להם מנהגים משונים אלו מאלו וכיס של צדקה ודברים אחרים כל אחד לבדו הם נחשבים כעיר אחרת וכמו שהביא הרב הנז' בבית י"ג וז"ל ולענין ההסכמה אשר הסכמ' הג' קהלות נר' שאין אנשי הקהל הד' חייבים להכנס בהסכמתכם שאין בני קהל א" כפופים לבני קהל אחר גם כי בני הקהלות רבים מהם שכל קהל וקהל בענין זה כעיר בפני עצמו שאין בני עיר אחד כפופים לעיר אחרת דהואיל דכל קהל נוהג כמנהגו הראשון הוו ליה כשתי בתי דינין בעיר אחד כו' עד וכמו שתמצא היום בשאלוניקי העיר הגדולה אשר היא אם בישראל כו' עד ולפי זה אין כח לקהל אחד להכריח לקהל אחר לעשות רצונם במידי דלא מגדר מלתא אם לא עלתה כבר ההסכמה שכל קהל וקהל יזון ויפרנס לעניים שבבי' הכנסת שלו ש"מ תלת ש"מ דכל קהל וקהל הוי כעיר א' בפני עצמ' ולכך אין בני קהל כפופים לבני קהל אחרת אפילו מעטי' כנגד רבים וכמו כן אין החכם והראש של קהל יכול לכוף לחכם מקהל אחר כי הא בהא תליא בלי ספק וש"מ שאם כל קהל וקהל זן ומפרנס לעניים של קהלו שאין ראוי בשום צד שילך ויפרד אחד מקהל א' ללכת לקהל האח' וש"מ שהביא הרב ראיה משאלוניקי ולכן מעיד אני שמים וארץ נודע ומפורסם זה בשערי שאלוניקי שכל חכם ודבר מקהל א' יהיה מי שיהיה אין שום יחיד הקהל ההוא יכול לפרוק עול מעליו ולמרוד בגזרת החכם ההוא ואין חכם נכנס בגבול חכם אח' אפי' שיהיה האחד אדיר שבאדירי' כרבן גמליאל ויהיה הב' קטן שבקטנים וכמו שראיתי כל זה בימי מרנא ורבנא הרב הגדול מוהר"ר יוסף טאיטאצאט ז"ל שעם כל חכמתו וגדולתו לא היה נכנס בגבול קטן שבקטנים ומי הוא ואי זה הוא שימלאנו לבו בדור הזה לכוף לשום אדם אשר לא מקהלו לדון לפניו והרי כתב מהררי"ק וז"ל ועוד בר מן דין ובר מן דין לא ידעתי אי זה בית יקרא בית הוועד בזמן הזה שהרי כתב המרדכי בסוף פרק זה בורר וז"ל וכתב בספר א"ז דכל היכא שיש מומחה בעיר ויודע דין תורה כו' עד הרי שכתב דלית לן בית הוועד ואע"ג שכתב הרמב"ם כו' עד ומשמע שאף בזמן הרמב"ם היו מקומות ראויים שיכוף המלוה את הלוה ללכת שם לדין כו' עד שהרי ידוע מידי דור ודור העולם הולך ומתמעט והתורה משתכחת לרוב הצרות והגליות ומתמעטים הלבבות ואף כי בזמן הרמב"ם עדיין הוי מקומות ראויים שיכוף מלוה את הלוה ללכת שם מ"מ בזמן ה"ר יצחק שהיה אחר הרמב"ם אפשר שנתמעטו הלבבות ורבו הצרות עד כי לא היה בזמנו מקום ראוי להקרא בית הוועד והרי הדברים ק"ו ומה אם בזמן א"ז נתמעטו שאין מקום ראוי להקרא בית הוועד אנו חמורים ולא כחמור א"ז עאכ"כו ואם תאמר תינח שאין בית הוועד לשנוכל לכוף לילך חוץ לעיר אבל כששניהם בעיר א' נוכל לומר שהגדול שבעיר יכול לכוף ולדון אותם לא היא דאף זה אני אומר שאין יחיד עתה שיכול לכוף לאדם שלא קבלו לדין לדונו בע"כ שהרי שנינו בברייתא ריש פרק קמא דסנהדרין תנו רבנן דיני ממונות בג' ואם היה מומחה לרבים דן אפי' ביחיד וכתב בעל העטור וז"ל שדר רבינו שרירא יחיד מומחה דחשיב בדר' דפקיע במשנה ובתלמוד ופקיע נמי בשיקול הדעת ומעיין בדיני כמה שני ומנסו ליה זמנין סגיאין ולא חזו ליה טעותא כגון ההוא מומחה לרבים כו' עד הילכך דין מומחה לרבים וחכמתו מפורסמת וגלויה לרבים עכ"ל הביאו הרב הנמוקי בחדושיו להלכות הרי"ף והרא"ש בפסקיו ועוד אני אומר דג' הדיוטות דנין את האדם בעל כרחו כמו יחיד מומחה וכתב הרא"ש וז"ל ומכאן יש ללמוד דכל הדיוטות דנין את האדם בעל כרחו כשאין רוצה לבא לב"ד דהא ג' במקום יחיד מומחה קיימי והא דתנן זה בורר לו אחד כו' דמשמע מדעתו אין בעל כרחו לא היינו כשאומר לא אדון לפניכם אלא בפני ב"ד אחר אבל אם הוא אומר שאינו רוצה לבוא עמו לדין או כשאומר הלוה שאינו רוצה לדון עמו בעירו דנין אותו בעל כרחו עכ"ל וכלשון הזה כתב המרדכי ריש פ' הנז' וז"ל ונראה דהוא הדין סתם בני אדם כגון אפי' הן הדיוטות יכולים לדון את האדם בעל כרחו כשאינו רוצה לבא לב"ד דהא ג' הדיוטות במקום יחיד מומחה הן עכ"ל מכל זה משמע דאפי' יחיד מומחה הבלתי נמצא בזמן הזה אינו יכול לכוף אלא כשאינו רוצה לדון עם בעל דינו או שאומר הלוה שאינו רוצה לדון עמו בעירו אז דן אותו היחיד המומחה בעל כרחו אבל אם רוצה לדון לאו כ"כ לא ליחיד ולא לג' לכוף לדון לפניו הנ"ל דבר פשוט גם יש לדעת שאם הבעלי דין עמדו לדין אפי' לפני ג' הדיוטות וקבלו דינם עליהם דינם דין וכ' הנמוקי ז"ל וז"ל אבל אם היה ברצון בע"ד הוי כפשרה ודיניהם דין דהא כרצונם יעשה (ואין) מכאן סתירה למ"ד החכם ה"ר אברהם (ולו') דעל (זה) סמך שמעשה היה על ראובן שתבע את שמעון לפני פרנסי ק"ק סיסיליאנוש וממוניהם כו' עד ששמעון תבע בפיו שידונו אותו ואחר שקבלו הדין מרו בקהל של סיסלייא והלכו לבית הכנסת של כ"ת ורצה כ"ת להפך הדין ולסתור מה שכבר עשו פרנסי וממוני ק"ק סיסילייא יצ"ו אם כנים הדברים לא ידעתי על מה ועל מה כ"ת סומך שהרי פשיטא שמה שדנו ממוני ופרנסי ק"ק סיסלייא יצ"ו עשוי ואין להרהר אחר שום ב"ד כל זה אני כותב כמסתפק כי איני מאמין כלל שנעלמו אלו הדברים מעיני חכמתך וחוזרני לומר כי נכתב לי שלסבת מעכ"ת שמאסף אנשי ק"ק שיציליא לבית הכנסת שלך לא נגמר ענין נדבת פדיון השבויים וחס ליה לגבר' דכוותך דלימרו עלך מילת' כי האי גם יש להפלא מדוע אחרו מעות נדבתכ' כי לא נשא' מקום בכל עיר שיש יהודים רבים או מעטי' ממלכות המלך יר"ה וממלכות הנוצרים שלא באו לעזרת ה' בגבורים ואלו השבויים לא מעיר הזאת הם ולא משום מקום של חוצה לארץ אלא כלם מא"י תוב"ב לא מפני שאין אנו מחוייבים לפדותם אם אין לאל ידם אפי' שיהיו מאיזה מקום אלא שהמשא כבדה יותר והחוב מוטל יותר על כל אשר בשם ישראל יכונה ועם כל זה בא ליפטר מן הטעם הנז' מיציאת היחידים ממקומם המיוחד להם ושאין כח לאנשי הקהל לכוף אותם על הצדקה ועל הדברים הצריכים אל הקהל כי על כן אמרתי שהרבה חרבן ושממה נמשך מזה על כל הנז' ועובר על מה ששנינו מערבין בבית ישן מפני ד"ש במסכת גיטין גם נשנו דברים רבים שם וכלם מפני דרכי שלום ואין לשום אדם לפרוץ גדר ח"ו וסוף דבר שאודיע לכ"ת איך שליח השבויים ה"ר דוד גביסון הניח בידי כתב הודאה מנדבתכם נ"ה זהובים ואשר נדרתם עליכם לשלם כי פצית' פיכם לה' ועושה השלום יברך אתכם בשלום כנפשכם הרמתה ונפש מזומן למארך הצעיר שמואל די מדינה:

כ״חראובן הפקיד ביד שמעון ח' אלפים לבנים תוך כיס א' שישמרם לו והניח שמעון כיס המעות בתוך ארגז א' של שמעון שהיו בו משל שמעון כיסים אחרים של מעות שהיה בהם יותר מט"ו אלפים לאחר ימים אמר שמעון לראובן שנגנב כיסו מתוך הארגז א"ל ראובן איני מאמינך כי איך יתכן שהיו בתוך הארגז כיסין של מעות אחרים וגנבו מעותי והניחו מעותיך לכן אני חושד אותך שלא נגנב כיסי אלא הוא בידך או שמא שכנך גנב כי הוא חשוד אממונא וסני שומעניה ואין ס' אצלי שהכיס הוא בידך או ביד שכנך ואתה פשעת בשמירת הכיס לכן או תן לי פקדוני או נתפשר בינינו או נעמוד לדין ואם אינך רוצה לעמוד לדין או להתפשר עמדי דע לך כי אבקש דיני בפני ישראל ובפני ערכאות שלהם ואתרעם לפני הפאשה על הגנבה הזאת ואולי מתוך כך תהיו נתפסים אתה או שכנך לגנבים ותצטרכו להוציא כפלים ממה שהפקדתי בידך ובכן נתרצו שניהם ושכנו של שמעון וביררו ביניהם לח' א' שיגזור ויפשר ביניהם על הענין הנז' לפי ראות עיניו והח' ההוא גזר ביניהם שיתן שמעון לראובן שני אלפים לבנים ושכנו החשוד ת"ק לבנים ובזה לא יוכל ראובן לתבוע מהם עוד שום תביעה על ענין הפקדון הנז' ויעשו ככל אשר צוה עליהם החכם ההוא ונתנו שמעון ושכנו לראובן ב' אלפים ות"ק לבנים כפי אשר גזר הח' הנז' ולאחר ארבע שנים בין רב למעט תבע שמעון לראובן לדין שיחזיר לו הב' אלפים לב' הנז' שנתן לו כי שלא כדין לקחם ממנו ואם נתנם לו כי היה אנוס שהיה ירא ומפח' פן יהיה נתפס בידי הפאשה לגנב לפי מה שהיה מאיים אותו ראובן ומפחד אותו והשיב ראובן והרי מדעת שנינו ביררנו להחכם פ' לדון ולפשר בינינו לפי ראות עיניו בקנין ובשבועה ושמעון כופר ואומר שלא קבלו עליהם החכם ההוא לפשרן ביניהם בקנין ובשבועה אלא בדברים בעלמא שאמרו לו שיפשר ביניהם ע"ע ההוא ומשיב ראובן שהאמת הוא שנטלו קנין ונשבע על דבר הבירורין אמנ' אפילו שלא היו נוטלין קנין אינו יכול לחזור בו עכשיו שמעון מאחר שנתרצה בפשרת החכם ונתן לראובן הב' אלפים לבנים וכבר זכה בהם ראובן ומה צורך לקנין אחר קבלת המעות ילמדנו רבינו הדין עם מי:

כ״טתשובה נלע"ד שהדבר ברור הוא יותר מביעתא בכותחא שאין בדברי שמעון ממשות שאם כוונת שמעון היא שמאחר שלא נטל קנין על הפשרה שיכול לחזור לפי שאמרו פשרה צריכה קנין לזה אני אומר כי הבל יפצה פיו כי ברור הוא שהקנין אינו רק לקיים הדבר כדי שלא יוכל לחזור בו אחר גזרת הדיין או הפשרן אמנם אם קיים הפשרה או הגזרה עליו ונתן בידו מה שגזר הדיין או הפשרן עליו אין לך קנין גדול מזה ואעפ"י שדבר זה ברור הוא כשמש מ"מ לרווחא דמלתא אומר דגדולה מזו מצאנו שהרי אמרו והסכימו הפוס' שמחילה אינה צריכה קנין וכתוב בהגהות מיימוניות וז"ל וכתב ראבי"ה דמה שצריכה קנין ה"מ כדי שלא יוכל לחזור בו הנותן דהיינו הנתבע אבל התובע אין יכול לחזור בו אפי' בלא קנין דמחילה אינה צריכה קנין עד אבל רב צמח וה"ג פסקו שאפי' המוחל צריך קנין וז"ל אבא מארי דטעמייהו הוא משום שאינו יודע היאך יפשרו ובמה ימחול הא קמן דאפי' למ"ד דמחילה צריכה קנין דוקא היכא דאינו יודע מה הוא הדבר שהוא מוחל אבל אם יודע ומחל בההיא דעבד אליבא דכ"ע במחילה לבד סגי וק"ו הדברים ומה התם בדבורא בעלמא אחר שמחל אינו יכול לחזור בו הכא דעביד מעשה ונתן בידו המעות מי הוא הפתי שיאמר שצריך קנין והאריכות בזה ממה שאין צורך כל זה אפי' אם יודה ר' שלא נטלו קנין שאם ר' אומר שהפשרה היה בקנין פשיטא יותר שהוא נאמן אמנם אם היה אפשר לגמגם הוא בענין האונס שלכאורה נראה שראובן גזם להביאו לפני הפאשה ולזה רואה אני שלא הניח לנו מקום להתגדר בו הרב הגדול מהררי"ק בסי' קפ"ו שהוא ביאר באורך בנדון כיוצא בזה דלא אמרינן דהוי אונס ואין ספק שלא היה צריך לכתוב דבר מדבריו אחר שהספ' מצוי אצל כל אדם והיה די בהוראת המקום לבד אמנם דרך קצרה אומר שהוא הביא ג' טענות בנדון ההוא לומר שאין ממש בטענת הטוען אונס והם אלו א' דעביד איניש דגזים ולא עביד והאריך בקיום טענה זו ב' מ"ש ב"י אפי' לדברי רב האי ור"ח דס"ל שמכיון להפחיד בדברים שבידו לעשות אע"ג דלא עביד כתבינן ליה מודעה כתב דה"מ דגזים במידי דאי עביד ליה ברי הזיקא עד שהרי לא כל המביאים חבריהם בערכאו' של גוים יוצאים והרבה עשו כן ולא הצליחו כו' ג' כתב: ועוד נ"ל דבר פשוט דמאחר דמטי ליה הנאה כו' עד דלא נדון אותו בתליוה ויהיב דלא הוי מתנה אלא בתליוה וזבין דהוי זביניה זבין כו' כל אלה הטענו' שייכי בנ"ד ועוד נוסיף ראשונה נאמר דעביד אניש כו' וכ"ש וק"ו במי שהוא מוחזק לאדם כשר וירא אלהים שאעפ"י שיצא איזה דבר מפיו שהיה כשגגה היוצאת וח"ו שיעמיד דבריו באשר הם נגד עבודת ה' כאשר אמרו חז"ל אם ראית ת"ח כו' גם הטענה הב' דלא בריא הזיקא שייך בכאן ג"כ וזה כי אפי' שהוא היה רואה רצון ראו' לעשות שלא כהוגן איך אפשר שנאמר שימצאו עדים ח"ו בישראל שירצו להעיד כי פשיט' כי בלא עדי' לאו כ"כ לי' לאיש הזה נתתי כך וכך כו' ואף שנאמר שישכור עדי שקר מהגוים גם זה דבר רחוק ס"ד דבודאי לא ברי היזקא הטענה הג' ג"כ היא שייך טובא בנ"ד כי כפי הנר' המפקיד ראו' לא השביע את שמעון הנפקד שהיה חייב ג' שבועות שאינה ברשותו ושלא שלח בה יד ושלא פשע ואין ספק כי טענה כזו גדולה היא עד מאד כ"ש שכנגדה אין אנו צריכים לכל זה כלל דלא שייך למימר הכא דגזים אלא דינא קאמר שהרי אמרו בפ' החובל קרית לחברך ולא ענך שדי גודא רבתא עליה וכ"כ הטור וז"ל ואם בעל דינו אלם ואינו יכול להוציאו ממנו בדיני ישראל כו' עד ומציל את שלו מבעל דינו בדייני גוים וכ"כ הרמב"ם פ' אחרון מהלכות סנהד' וז"ל היתה יד הגוים תקיפ' ובעל דינו אלם ואינו וכו' להוציא ממנו בדייני ישראל יתבענו בדייני ישראל אם לא רצה לבוא נוטל רשות מב"ד ומציל בדייני גוים מיד בעל דין דמי הא לאותה תשובה שהביא הרא"ש והביאה מהררי"ק בתשובה הנז' וז"ל וששאלתם אשה שמחל' כתובת נדונייתה לבעלה מחילה גמו' והיא טוענות שעשתה המחילה מפני שהיה מגזם לה לגרש' או לישא אחר' מפני שאינ' יולד' אין זה טענת אונ' לבטל המחיל' כי בדין היה עוש' כו' הרי שכתב שאינו נקרא אונ' מה שהדין נותן וכמ"ש הרמב"ם פ"ב דה' גרושין וז"ל ולמה לא בטל גט זה שהרי הוא אנוס בין ביד גוים בין ביד ישראל שאין אומרים אלא למי שנחלץ ונדחק לעשות דבר שאינו מחויב בו מן התורה כו' וא"כ בנ"ד שאמר לו ראובן לשמעון שאם לא ירצה לעמוד לדין כו' ליכא הכא טענת אונס כלל ועיקר ולהיות הדברים ברורי' והאריכות בדבר הזה מותר לא נראה בעיני להאריך וכבר אמרתי לשואל כי לא היה צריך דבר אחר רק להראות תשובת מהרי"ק הנז' כי יש בה די והותר וצור ישראל יצילנו מכל שגיאה גדולה וקטנה:

ל׳אחרי דרישת שלומך אמרתי קבלתי כתב גלילי אצבעותיך המעולפת ספירי' דברים יקרים ומתוקים מדבש ומה מאוד שמחתי בדבריך ובמעשי ידך ודקדקתי בהם ולהראותך שהוא כן אביא דבריך אחר הציעי הצעתי והיה זאת כי מה שפסקתי היה על תוכן השאלה כמו שכבר כתבת ולא היתה הכוונה רק לידע אם זכה משה בדין והממון שלו או אם התנאי בלתי מועיל ועדיין של היורש האשה הוא ומה לנו ולצרה אם הבן קטן או גדול שכתבת וז"ל והאמת כי כפי תוכן השאלה הדין דין אמת אך כו' אין הדברים האלו מדוקדקים שכל אכין ורקין מעוטין שנראה שעשו אין הדין כן כי הדין אינו משתנה אלא דבריך הם אם קבלת העדות תועיל עתה שהוא קטן או אם ימתינו כדי שיגדיל הקטן ואם ימתינו וימצא העדות אמיתי זכה ה"ר משה ואם לא ימצא אמיתי זכה בן האשה בתו של ה"ר משה וא"כ הדין לעולם א' ואנא לא סליקנא ולא נחיתנא בהא דלא אתברר לי אם היה קטן או גדול כי לא נשאל אלא אם התנאי מועיל גם כתבת וז"ל ובנ"ד נמי אלו נכסים בחזקת היתום כמנהג העולם שהבן יורש אמו מה שייך בזה לומר מנהג העולם היה לך לומר שהם בחזקת היתום כפי דין תורתינו כל זה אני כותב אם שאינו נוגע לענין דינא כדי שתדע שדקדקתי בכתבך גם כתב לבן ירצה ועתה נבא לעיקר הדין והיסוד מוסד יסודך שאין מקבלין עדות בפני הקטן דה"ל כשלא בפניו וקי"ל דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ואפי' אם נתקבל אין דנין על פי עדו' זה האמת כי לענין מעש' אמת הוא זה דאין ראוי לעשות מעשה ע"פ עדות שנתקבל שלא בפני בע"ד אעפ"י שרב"ג ס"ל דבדיעבד כשר ואחרים נמשכים אחר סברתו מ"מ אחר דאיכא פלוגתא לא מפקינן ממונ' וכ"ש שנר' רבו הסוברים דאפי' בדיעבד לא מהני כסברת ריב"א אמנם אחר שבאת לידי כך ולחייב לה"ר משה דאסה לא ידעתי למה כתבת ובשלמא אם היה לא שטר כו' שנר' דפשיטא לך שהמקיימים שטר שיצא על היתומים קטנים ומתוך דברי הרא"ש משמע דאינו כן וכמ"ש בשאל' והביאה הטי' סי' ק"י ששאל יורש שנתן נכסי מוריש לקטן ויצא שטר חוב על המוריש מי נחתינן לנכסי קטן או לא אם השטר מקויים מורידין הבעל חוב לנכסים ואם אינו מקוים אין מורידין שאין מקיימין שלא בפבע"ד ואעפ"י שצ"ע שהטור בהל' מל"ול כתב בפשיטות דמקיימים שלא בפני בע"ד מ"מ לענין דינא נר' ודאי דהכי ס"ל לטור דאין מקיימין השטר להוציא מן הקטנים וכמ"ש קרקע שהוא בחזקת היורש כו' עד ודוקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהוא שלו משמע בפי' דאם אינו מקויים אין מקיימים אותו ויש בזה הענין כדי להארי' מאד אם לא שכעת אין לי פנאי להאריך כי התחלנו מסכת יבמות גם טרדות הזמן רבו ומה גם עתה בשאלוני' כאשר יפה ידעת ולאהבתך נפנתי הלילה הזאת ליל מוצאי שבת לכתוב שורותים אלה ואומר לך האחד כי הטור כת' בפי' אין נזקקין לנכסי קטני' עד שיגדלו ויהיו בני י"ג שנה אבל קודם לכן אין נפרעים מהם ואפי' יש נאמנו' בשטר ומכל אלה הטעמים היה נר' לחייב ה"ר משה אבל אחר ששאלת דעתי אומר לך שבמה שכתבת וז"ל ואפילו אם יאמר ויטעון ה"ר משה שישימו המעות שנתן לבתו ביד ב"ד עד שיגדיל היתום אין שומעין לו וכמו שהבאתי ראיה והטור הביא דין זה בהלכות עדו' בשם הראב"ד וז"ל וכתב הראב"ד אפי' אומר התובע לדייני' הרי עדי בפניכם אלא שאינכם רוצים לקבלם לכל הפחות קחו ממון הקטנים בידכם שלא יאכלוהו הקטנים אין שומעין לו מ"מ נראה בעיני דהיינו דוקא בממון שהוא ביד היתומים אין ב"ד נזקקין להוציאו מידם כי מזל התובע גרם אבל הממון שעדיין לא בא לידם פשיטא שאין נותנין הממון בידם כדי שיאכלוהו אדרבא נאמר מזל התובע גרם כן כדי שיוכל לגבות את שלו כן נראה לי מן הסברא ומשמ' מתוך הלשון שהבאתי וק"ל לע"ד. ומה שכתבת שאינו רוצה להראות הכתובה הדין עמך שבלי ספק אם האמת כדבריו שכן התנה בשעת הנשואין והאירוסין פשיטא שתנאי זה ימצא בכתובה ולהיות הקדמה זו פשוטה על פיה דנתי ואפי' שימצא כן היה אפשר לבעל הדין לחלוק ולומר נמתין עד שיגדל הקטן אולי ימצא אי זו טענה נגד העדים אלא שאני אומר שבדבר כזה נקרא ברור ומפורסם ולכן אפי' שהיה קטן יזכה ה"ר משה בשלו ובפרט כי מתו החתן והכלה מיתת מגפה והרי היא כמו מיתת פתאומית ויש לצדד בזה בזכות ה"ר משה וכבר אמרתי כי במעש' הראשון לא ירדתי לכך אבל מ"מ אם לא יראה שטר הכתובה הרי אני מסכים לדעתך נאם הכותב בנחיצה רבה הצעיר:

ל״אבהיות שבא ה"ר אליה בכ' אברהם פרימו יצ"ו בכח הרשאת אביו ותבע חצר א' מר' ליאון בכ"ר אברהם חטים נ"ע באומרו שהחצר הנז' הוא של אביו הר' אברהם הנז' והר' ליאון חטים הנז' השיב שאביו קנה החצר הנז' מאלי' ואייבודה שמשכנה בידו הר' משה פרימו אח ושותף אבי הר' אליה הנז' ורבי אליה טוען שאם דודו רבי משה הנז' לקח אתה מעות מהתוגר הנז' על החצר הנז' לא עשה כלום ומה שנתן מעותיו לר' משה על החצר הנז' הניח מעותיו על קרן הצבי שהחצר הנז' הוא מאביו רבי אברהם הנז' ואין לר' משה אחיו שום דבר בחצר הנז' ואף אם היה שותפו היה בשאר דברים ולא על החצר הנז' שאביו קנאו לעצמו בטרם היות שותף לה"ר משה הכ"ל ואם דודו ר' משה לקח איזה מעות על החצר הנז' הי' בלתי רשות אביו ולא נוד' אליו מעולם ורבו הקטטות ביניהם לבלי חוק עד שהוזקקנו נחנו חתומי מטה כדי להשקיט ריב ומדון מביניהם לקבל כל העדויות הנמצאות על החצר הנזכר וכדי שיצא לאור משפט גזרנו בגזרת חרם בכלל ק"ק סופיאה שכל יודע עדות או רמז עדות יגיד האמת. ובמותב תלתא כחד' הוינא אנחנא פרנסי דייני ק"ק ספרד אשר פה סופיאה כד אתו סהדיא אלין ואסהידו בתורת עדות מכח החרם כל העדויות הנמשכות מפי כל אחד ואחד מהמעידים אות באות תיבה בתיבה. העיד ה"ר יוסף אלעזר קומו ה"ר אברהם פרימי הנזכר מירוקי א"ל חצר דיגיו סיינדו חבר די כ"ר יצחק די קאלו אי קי וידו איל דיג"ו כ"ר אברהם הנז' קי לייבאבה און בוקלו פארה איפריזנטאר אזולפיקאר מוטי ב' ילי די לה מארחטה פארה קי לי דיישי דינירוש אה רבית שוברי איל דיג"ו חצר אי אנשי טומו דינירוש דיל דיג"ו מוטיב' ילי שוב' רי איל חצא דיג"ו אי דישפואיש פ' ואי חבר איל דיג"ו ה"ר אברהם די שו אירמאנו ה"ר משה יצ"ו. והעיד ה"ר משה אנג"יל יצ"ו קומו ה"ר אברהם הנז' מירקאבה איל דינ"ו חצר פארה איל ק"ק נר"ו אין ח' מיל אשפרוש אי איל ק"ק נו לו קיג' ירון אחר כך איג' ארון פריזו אל פאטרון אי שי אבאטיו אי לאש קונפרו רבי אברהם הנז' אין ששה אלפים לבנים לחשבוני אי לי אקוזו איל קהל קדוש נר"ו פורקי אגורה קי איראן מאש בראטאש נו לאש קונפראב"ה פארה קדש אי דיש"ו רבי אברהם יצ"ו פור אישו דאריאה אין חצר הנזכר לוגאר פארה ב"ה דיל חצר דיל קדש אשר הוא אצלו בימים ההם אירה שותף איל דיג"ו ה"ר אברהם די ה"ר יצחק די קאלו יצ"ו אחר זמן פ' ואי חבר די שו אירמנו ר' משה יצ"ו וכמו כן העיד ה"ר יאודה אדארוקי יצ"ו קומו ה"ר אברהם הנז' מירקאב"ה איל דיג"ו חצר פארה איל ק"ק נר"ו אי איל ק"ק נו קיג"ו פור שיר קוזה די פלייטוש אי ר' אברהם לאש מירקו לחשבונו אי איל לאש מירקו לחשבונו אי לאשפ' ראגואו אי אישטאבה סוברי לה פראגואה מהבקר עד הערב ה"ר אברהם הנז' לבדו ואחר זמן דימאנדו ה"ר יאודה הנז' לה"ר משה אחיו הנז' אינקי איב"ה ה"ר אברהם אחיך אן פראגואש אי לי רשפונדייו טייני מוג"וש דיני רוש ואח"כ אינפינייו ה"ר אברהם הנז' איל חצר ובימים ההם אירה חבר די ה"ר יצחק די קאלו טרם שותפו' ה"ר משה אחיו ואח"כ שאב"י קי פ' ואירון חברים קון אחיו הנז' אי דישפואיש דילאש קאואש פ' ראגואדאש לי דימאנדו איל דיג"ו ה"ר יאודה לה"ר משה יצ"ו קי אים לה סיבה קי וואישה קונייאדה נו שי פאסה אינלאש קאזאש אי לי רישפונדייו דיזי מי קונייאה קי טייני ניחוש די אינטר אר אין קאזאש מואיב אש אחר זה שי פואירון לוש דיגו"ש אירמאנוש אה בלאחיא אי איל ואיבודה אלקילו איל דיג"ו חצר הא ה"ר יהודה הנז' או דישפואיש דיאינטרדו ה"ר יהודה ברשות וכח התוגר מי הקוזו בפני הק"ק נר"ו ה"ר אברהם חטי' נ"ע קומו אינטרב"ה ה"ר יאודה אין מולקיי אי חזקה די ה"ר אברהם פרימו פור לו קואל היזו קארטה איל דיג"ו ה"ר יהודה די קונטינטאד אלוש איג"ש די ה"ר אברהם הנזכר ואח"כ לאס קינפרו אין דיג"ו ה"ר אברהם ג"ע לאש קאזאס דיל תוגר אי סאקו דיל חצר אהה"ר יהודה הנז'. וכן העיד ה"ר אברהם נושטו קומו טומו אונה קאזה דיל חצר בשכירות די ה"ר משה אי קי חאיל פאגו איל שכירות אישטו אירה נו אישטנדו ה"ר אברהם פרימו הנז' אינלה סיבדאד. וכמו כן העיד ר' אברהם ביואש יצ"ו קמו מורו אין אונה קאזה מהחצר אי פאגו איל קיירי לה"ר משה הנז' ואחיו ה"ר אברהם פרימו הנז' נו שי קיזו פאשאר אינלאש קאזאש פורקי ה"ר אברהם פיזו קי מוראשי שו אירמאנו גם כן בחצר לו קואל אשת ר' אברהם הנזכר מי קיר מוראר וזינה דו שעי קוניאדו ה"ר משה אי לי דיש"ו ה"ר נחמיא לה"ר משה פארישי קי פארה ווששי פרא גוארון אי לי רישפונדייו קי איל נו קולפה נאדה פואיש שו קונייאדה נו שו קיירי מודאר אין שו וזינדאד ועו' העיד קי קואנדו נשתתפו האחים ר' משה הנז' נו פוזו קחבדאל נינגונו. והעיד ר' יעקב רימוך יצ"ו קומו רבי אברהם הנז' קונפראב"ה לאש קאזאש פארה איל ק"ק אי דישפואיש לאש טומו פארה שי אי לי אקוזו איל ק"ק אי רישפונדייו קי אריאה מקום לבית הכסא ואחר זמן דישו ר' משה קי שי שו אירמאנו פרומיטיין די דא' קי דיל פאן די מי קונפאדרי בואין פידאשו אמי אפיגאדו אח"כ דישו' ה"ר משה קי פואיש קי שו אירמאנו לו אויאה שאקא דו פור לה בוקה קי לו דאראיה קי במקום דיל בית הכסא דאראיה ה' שולטאניס לק"ק נר"ו אחר זמן פ' יזו ה"ר משה חון בית הכסא פארה שו קורטישו אי איל דיל ק"ק דיש פואיס שי אריפיניטייו אי שירו איל פאשו אי דישו קי שי שו אירמאגו אפרומיטייו קי לו דיישי דישו בולסה אנשי די אונה גויה שי טומו און פידאסיקו פארה איל דיג"ו חצר אי ה"ר משה פרימו אירה משתדל אי פלייטיאבה דילאנטרי איל דיין פאשטה קי לו ליברו אנשי אין לה פראגואה דילאש קאזאש אנדאבה ה"ר משה קונפראנדו טיג' אש אי מאדירה וכן העיד קומו שו מוג' יר לי דישו לר' אברהם פרימו הנז' קי פור קי נו אנדאב"ה שו אירמאנו ה"ר משה אינלה פראנואה קומו איל אי לי רישפונדיו קי שו אירמאנו ה"ר משה אירה מאש ראוי פארה איסטאר אין לה בוטיקה מאש קי אין לה פראגואה קי קונושי לוש מירקאדיריש והעיד ה"ר נפתלי בכ"ר טוביה זלה"ה קומו ה"ר אברהם פרימו קונפרו איל חצר פור ו' אלפים אי איל דיג"ו ה"ר אברהם אישטאב"ה שוברי לה פראגואה מהבקר עד הערב אי און דיאה פ' ואי איל דיג"ו ה"ר נפתלי לבית הדיין אי פ' לייו לה"ר אברהם הנזכר לי דימאנדו קי בושקאש לי רישפונדיו ר' אברהם הנז' קיירו אימזאליאר א'ל אונ"יט דיל חצר די אישטי דיין קי שיאה פ' ירמאדו די ג' קאדיש פרה קי שיאה שיגורו די פלייטוש אנשי אל דירוקאר קידירוקאבה ה"ר אברהם הנז' אונה פאריד דיל דיגא"ו חצר קי איל פורנו די ה"ר נפתלי הנז' אירה דיינטרו די לה דיג"ה פאריד אי לי אקוזו קי מי דירוקאש איל פורנו אי לי רישפונדיו ה"ר אברהם הנז' קי שילו פ' ראגואריאה וכן היה וכן העיד קומו ה"ר אברהם הנז' ואחיו ה"ר משה מורארון גונטוש איניל דיג'ו חצר אחר קבלת העדיות אמר ר' אליה הנזכ' כי בהיות ה"ר אברהם חטים נ"ע קונה החצר מיד הישמעאל שוכב על ערש דוי בא בפני פרנסי הקהל קדוש ואמר שיקראו לר' אברהם הנז' לעמוד עמו בב"ד למה קנה החצר הנז' שהוא מאביו ה"ר אברהם פרימו הנז' וכן העידו פרנסי הק"ק וזה היה בחדש תמוז שנת השל"ז וכן העיר ה"ר שמואל בכ"ר אברהם מלמד נ"ע איך בשעת קנית החצר אמרה אם ה"ר אליה הנז' לאחיה ה"ר אברהם חטים הקונה הנז' למה אתה קונה החצר שהוא שלי והשיב כשתביא את או בעליך המעות שנתתי בעד החצר לתוגר אחזרנו לך ומכח העדויות הנז' תבע ה"ר אליה הנז' בהרשאת אביו לה"ר ליאון בכמר אברהם נ"ע הנז' והשיב שידינו אותו כפי ראות חכמי העיר ועליו לקיים ור' אליה הנז' השיב שלא היה רוצה לפי ראות חכמי העיר אלא שישלחו חוץ לעיר לפי שאין לו מרביץ תורה בק"ק שהוא שם ומדהוה כל דא קדמנא ב"ד דחתמינן לתתא כתבנו וחתמנו ונתון ביד הבעלי דינין כדי להקל ריב ומדון זאת העתקנו' אות באות כאשר כתב בכתוב שנתן לנו מדייני ק"ק ספרד ועתה אליכם המצוה הזאת רבני גאוני גלותנו להורות לנו איזה דרך ישכון אור:

ל״בתשובה נראה בעיני שהדין עם ה"ר אברהם פרימו והחצר שלו הוא ואיני רוא' מקום לתלות שיש לאחיו חלק בו וכמו שאבאר בסיעתא דשמיא הרי אנו רואים עדות רבי יוסף אלעז' שרבי אברהם קנה החצר ושלקח המעות ברבית כדי לקנותו ושאז היה שותף עם ה"ר יצחק די קאלי לא עם אחיו. גם הר' משה אנג'יל עדותו מכוון עם עדות הנ"ל ביותר חוזק וברור:

ל״געוד עדות ה"ר יהודה אדרוקי יצ"ו הוסיף על השנים הראשונים שאחיו אמר שהיו לו לר' אברהם מעות הרבה כו' כנז' וכל שאר הדברים ומה שמעידים ר' אברהם גושטו שדר בבית א' ושכירות הבית פרע לר' משה פרימו וכמו כן ר' אברהם ביואש אינו מחזיק לר' אברהם פרימו לפי שהם נוגעים בעדות כמו שכתבו הפוסקים ז"ל וכמו שכתב הטור ח"מ סי' קמ"א שעדים שאמרו שכרנו הבית ממנו כו' וכגון ששכירות הבית עדיין בידם כו' עד אם כבר פרעו אין יכולין להעיד שנוגעים בדבריה' שחפצים להחזיקו בביתו כו' וע"ש עוד שאין כאן אלא עד אחד כי היה צריך ששניהם יעידו על בית א' אבל כל שעד א' מעיד על בית אחד לא מהני עדותו על אותו בית שאין כאן אלא עד אחד וכן השני על הבית האחרת עד שכפי הנראה לא העידו על ג' שנים שאפי' היו מעידים שניהם על כל החצר יחד ששכרוהו ושפרעו לרבי משה היה צריך שיעידו ששכרו ודרו בחצר שלש שנים רצופים ואפ"ה כתב הטור ז"ל ת"ל כתב הראב"ד ז"ל שאין עדות השוכרים מועיל אלא ששכרו בשטר דאית ליה קלא אבל בלא שטר לא כו' עד וכ"כ בעל העטור ז"ל וחילוק הרשב"א ג"כ אינו בנ"ד ולא ראיתי להאריך עוד שהדבר ברור שעדות השוכרים אינו עולה לכלום ואינו מזיק לחזק' ה"ר אברהם פרימו כפי מה שמעידים הא' ה"ר משה וה"ר יוסף וה"ר יהודה:

ל״דועוד היה אפשר לבטל עדות השוכרים לפי שהם מעידים שאז היה רבי אברהם פרימו במלכות אחרת היינו בלאחיאה ולא היה לו מקום למחות אלא שאני יודע כי מבלאחיאה לאלו המקומות שיירות מצויות לדעתי וכבר כתב הריב"ה ת"מ סימן קמ"ו שמחאה מבטלת החזקה אפי' מחה המערער שלא בפני המחזיק ואפילו הוא במדינה אחרת אם השיירות מצויות ביניהם ע"כ וא"כ כל שהיה בידו למחות ולא מחה הויא חזקה ולהיות שהדבר הזה לא ברור אלי לא הארכתי בו מ"מ די בשאר הטעמים שכתבתי והותר עדות ה"ר בונפוש אפילו היה כשר לעדות אין דבריו של א' במקום שנים כ"ש בפני שלשה שכולם מעידים שאז לא היו שותפין ה"ר אברהם פרימו ואחיו ה"ר משה כל שכן שהוא קרוב דבעל כאשתו באופן שמן הדין החצר בחזקת ה"ר פרימו עומד ואף עפ"י שבעדות ה"ר יעקב רימוך אם העדים שנים היה מקום בזה לערער מ"מ אחר שהוא א' לבד ואפי' הוא עצמו מעיד שקנאם ה"ר אברהם לעצמו מה שעבר אחר ומן הדברים שעברו ביניהם על ענין המקום אפשר עשו קנוניא ביניהם ר"ל בין האחים כדי ליפטר מהנדר שנדר רבי אברהם. עוד קיים ה"ר נפתלי וחזק בעדותו קנין ה"ר אברהם פרימו החצר הנז' ואם אח"כ דרו שניהם יחד בחצר אין זה מזיק לה"ר אברהם פרימו סוף דבר שאחר שעברתי על כל העדויות ודקדקתי בהם ראיתי שהדבר ברור מאד שהחצר הוא מוחזק וקיים לה"ר אברהם פרימו ויורשיו והדין עם ה"ר אליה הנז' בכל מה שתובע לר' ליאון:

ל״הנשאלתי מבר אוריין לחוות דעתי על הפרש שנפל בין קהל א' ליחיד פלוני על תפוחי כסף אם יכולים אנשי הקהל לדון ביניהם אם נאמר שהם נוגעים בדבר ופסולים מצד זה לדון והחכם הנז' דעתו היה לומר שכשרים לדון דלא דמי לס"ת דלא מהני סילוק שהם נהנים בשמיעת הקריאה אבל התפוחים עשויים לנוי לס"ת ואין הנאה כלל ולכן כשרים הם לדון והבי' ראיה מתשובת הרא"ש ז"ל וזאת תשובתי אליו הח' הנעלה אד"ש ראיתי להפיק רצונך לחוות לך דעתי על דין זה וראיתי דבריך ומה שרצית להוכיח על דין תפוחי כסף שהם נויי ס"ת ומטעם זה דעתך שבני הקהל יכולים לדון שאינם נוגעים בדבר כי לא יש להם הנאה זהו כלל דבריך ואע"פ שלכאורה נראה שכן הוא האמת מ"מ ק"ל שאינו כן כי ודאי מקרו נהנים גמורים ותשובת הרא"ש היא המחייבת הדין הפך ממה שכתבת וז"ל הרי בהדיא דהתם משום דיש להם הנאה במאור במה שרואים יפה ע"כ. ומתוך דבריך אלה נר' בברור שכוונת הרא"ש שטעם המאור הוא מצד האורה הנמשכת מן המאור וזה ודאי שגגה כי אינו אומר בשיש להם הנאה באור' יפה גם לא שייך באור לשון יפה כי אם או' רב אלא ודאי מאור חוזר אל הכלי דשייך לשון יפה ונהנים ממנו שהוא להם לכבוד ולתפארת וכמו שדרשו ז"ל זה אלי ואנוהו התנאה לפניו במצות ואמרו בגמ' מנחות פרק הקומץ י' מנורות עשה שלמה ע"ה ובני חשמוני העשירו עשאום של כסף חזרו והעשירו עשאום של זהב:

ל״ועוד ביומא פרק אמר להם הממונה משנה וקלפי היתה ושל אשכרוע הי' ועשאה בן גמלא של זהב וכן התם מונבז המלך היה עושה ידות יום הכפורים של זהב כל זה רוממות ותפארת להדור המצוה וכן היו מזכירים אותם לשבח. עוד כתבת אבל רמוני ותכשיטי הספר תורה העשויים לנוי אפילו כשאין אחרים כ"ש כשיש אחרים כו' הא ודאי דאזלת בתר איפכא כי הספר תורה שהוא לצורך הקריאה לבד ומוצנע בהיכל כיון שיש אחר כשר ויפ' כמוהו אז מהני סילוק אבל כל תכשיטי הס"ת כל מה שיתרבו יתהנו יותר כי אינם עשויים לצורך אלא לתפארת ופוק חזי מאי עמא דבר בשבתות וימים טובים חופות חתנים ברית מילה מוציאים ומעטרים הבית הכנסת בתכשיטין וברמונים והקהל שמוציא יותר משובח יותר ויש להם בזה הנאה וכבוד ועם זה דחיתי דבריך האחרונים שרצית לדמות הספרים לתפוחי כסף דלא דמי ודאי כמו שאמרתי כי הספרים הם מוצנעים ואין מוציאין אותם אלא לצורך קריאה אבל התפוחי' ושאר התכשיטין מוציאין אותם לפאר הבית הכנסת ולהתפאר בהם ומה לי עוד להאריך בזה שכבר הדין במהררי"ק שרש ע' שהיתה השאלה ממש בנ"ד על כלי הקדש אשר עשה פ' והיה רוצה אחיו נ"ע להחזיק בהם ואנשי הקהל היו מוחים בידו וכנר' בנקל נפל הפרש לענין הדין בין מהררי"ק ובין רב אחר כפי הנראה מדברי התשובה היות גדול שוה למהרי"ק או קרוב לזה שכתב וז"ל ועל דבר הכתב שהביאו ממנו ראיה לדבריהם וכתבת ידידי שבני העיר אינם כשרים לקיימו ואפילו על סילוק והבאת ראיה מההיא דהכל עניים אצל ס"ת וישר כחך כי יפה דברת ויפה הבאת ראיה ע"כ ק"ל דהיינו נ"ד ודמה אותו לס"ת לענין דלא מהני סילוק וכמו שבס"ת אחד לא מהני סילוק בכל תכשיטי הס"ת ובכלי הקדש נמי אפי' שיהיו רבים לא מהני סילוק וק"ל והדברים ק"ו ומה קיום הקל הסכימו שני הגדולים שאינם כשרים לקיים לדון ממש עאכ"ו ולא עוד אלא דכל הפסול להעיד פסול לדון אם כן נר' ודאי דנמצינו למדין בנ"ד שאנשי הקהל אינם כשרים לדון שהם נוגעים בדבר הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

ל״זשמואל ואלירו כתב לבנו שלמה ואלירו אשר באדרנופל שיבקש אדם אחד ללאה שיקחנה לאשה ולאה הנז' אמרה לר' שמואל הנז' שאם ימצא לה מנוח כאשר יטב לה יתן שכרו כמנהג והנה שלמה הנז' בקש ומצא ושלח לאביו בכתב ידו להודיע לו הענין וכתב לו שיהיה הוא שליח לקדש לאה הנז' והארוס יתן לו גם כן שכרו משלם ושלח לו הרשאה ע"י תוגר א' איך הארוס היה נותן לו רשות לקדש לו את לאה הנז' והיו חתומים בהרשאה ד' עדים הא' מהם החכם כמה"ר יעקב עובדיא תנצב"ה ואחריו עד כשר ואחריהם ב' עדים אחרים פסולים האחד מהם היה שלמה ואלירו הנז' בנו של השליח והאחר היה קרוב ללאה הנז' בני אחים כל הד' עדים חתומים בשיטה אחת אלא שהכשרים היו בתחלת הנייר והפסולים בסופו בצד הכשרים ע"כ ילמדנו רבינו אם יש ממשו' בהרשאה הזאת כמו כן הרשאת ממון שהעד קרוב לשליח והשלי' אינו נוטל שכר מה דינו על הכל יבא דבר מורה צדק:

ל״חתשובה האמת כי בשטר החתום בעדים יותר מב' יש מהם כשרים ויש מהם פסולים איכא פלוגתא כי יש מכשירים השטר כאשר יהיו האחרונים כשרים דוקא מטעמא דאימור הראשונים למלוי חתמו ואיכא דס"ל דיותר כשר השטר כשהראשונים הם הכשרים שהם עיקר העדות והאחרונים חתמו אח"כ לכבוד או לסבה אחרת בלי קפידה וכפי הנר' בעיני שזהו דעת הרמב"ם בהלכות עדות פ' ה' שכתב וז"ל שטר שהיו עדיו מרובים ונמצ' אח' מהם קרוב או פסול או שהיו בהם שנים קרובים זה לזה והרי אין העדים קיימים כדי לשאול אותם אם יש שם עדות ברורה כו' עד אפי' שהעד שחתום בתחלה בשטר הוא פסול הרי השטר כשר משמע דכ"ש כשהפסול באחרונה וזהו דעת הרמב"ם בחדושיו פרק גט פשוט כתב וז"ל מילהו בקרובים כשר פי' ר"ת שאם מילא ב' השורות של אויר מחתימת ידי עדים קרובים כשר וכן פירש רבינו הגדול עד וכ"ש אם נמצאו האחרונים קרובים או פסולים שהשטר כשר ואומרים הראשונים חתמו לעדות ואלו האחרונים לכבוד בעלמא וכתב בפי' שם אבל בשאר כל השטרות שיש ד' וה' עדים מכל תרי מקיימינן ופשוט הוא זה עוד כתב וז"ל ולא הוצרכתי לכתוב זה אלא מפני שיש מקצת מפרשים אומרים דדוקא בשנים הראשונים אבל באחרונים לא וסומכים על מ"ש בהל' מדר"י גאון וטעות הוא אלא כ"ש בסו' שכשרי' דא"ל בתר דחתמי כשרים אתו פסולים וחתמי וכך כתב רבינו האי גאון וכן הביא ריו"ר משמו וא"כ אפי' להוציא ממון היינו יכולים לסמוך על הפוסקים המכשירים השטר כל עוד שלא יש עדות ברורה שישבו כלם לחתום בין שיהיו העדים הראשונים הכשרים והאחרונים הפסולים ובין להפך ובין שיהיו הכשרים באמצע לבד שיהיו ב' עדים כשרים חתומים רצופים זה לזה והטעם דכיון שסברא זו מוסכמת מהפוסקים הגדולים המובהקים בישראל ובפרט רי"ף והרמב"ם וגם הרמב"ן ז"ל שהוא אחרון וכתב שהיא סברא פשוטה והאחרת טעות בידם ועל כלם רב האיי גאון ז"ל אבל אפי' נימא דה"ה להוציא ממון יש לנו לאוקומי ממון בחזקת בעל הממון משום דיכול לומר קים לי כפלוני מ"מ בנ"ד דהיינו בהרשאת הקדושין אין שום גמגום שהשטר כשר שהרי כתב הטור א"ה סי' ל"ה וז"ל כתב הרמב"ם שאין צריך עדות במינוי השליחות רק אם השליח והמשלח מודים בדבר והוסיף הרא"ש לומר דאפילו לא מינהו שליח בהדי' אלא שגלה דעתו שהוא חפץ באשה פלונית ואמר לו לשדכה לו והלך וקדשה לו בלא מינוי שליחות שהיא מקודשת אם כן דברור לנו שאין צורך בעדים לשליחות הקדושין פשי' ופשיטא דלכ"ע אין לפסול שטר הרשאת קדושין החתום בד' עדים ב' הראשונים כשרים והב' האחרונים פסולי' ולדעתם האריכות בזה מותר לרוב פשיטותו דכל שיש ב' עדים כשרים חתומים בשט' בזה בין בתחיל' ברן בסוף בין באמצע כשר ע"כ ולגבי השאלה הב' נראה גם כן דאינה צריכה לפנים שהרי גדולה מזו אמרו שהשליח בעצמו יכול להיות עד וכמו שמצינו שמי שעשה ג' שלוחים לקדש אשה אין צריך עדים אחרים אלא הם הם עדיו הם הם שלוחיו והביא הדין הטור א"ה סי' ל"ה הנז' ולגבי ממון מצינו נמי שהביא הטו' ח"מ סי' קכ"ג בשם הרמב"ן בתשו' וז"ל מורשה שהורשה בשכר ידוע אפי' אם לא יוציא ממון מיד הנתבע כשרים הם קרוביו בין לעדות בין לדין שההפסד וההוצאה הכל לבעל הממון אבל מורשה שיש לו חלק במה שמוציא מן הנתבע קרוביו פסולים הם בין לדון בין לעדות ע"כ הרי שלא פסל העדים אלא כשיש לשליח הנאה בגוף הממון ממש וה"ה והוא הטעם בנ"ד שכשרים העדים להעיד על השליח שהוא שליח פלוני כיון שאין לשליח שום הנאה בשליחותו זה ועוד גדולה מזו נראה בעיני שכתב הטור ח"מ סי' כ"ט וז"ל ובעל העיטור כתב שאפטרופוס מעיד וכ"כ ר"י ומלתא דפשיטא היא שמעיד כשאינו מקבל פרס ואינו נוגע בדבר ואע"ג שכותבין בהרשאה זיל דון כו' כבר כתבו שעם כל זה אינו אלא שליח בעלמא ואינו יכול להחזיק במה שיוציא מכח האי לישנא ואם כן נר' לי ברור דכשרים העדים קרוביו להחזיקו לשליח כן נלע"ד הצעיר מר ונאנח שמואל די מדינה:

ל״טראובן היה פאטור מאנשי' סוחרים ולוי היה חייב לערל א' סך מעות והערל תבע חובו מלוי אז בא לוי אצל ראובן ואמר לו קח חובי שאני חייב לערל פלוני ואני אפרע לך לזמן פ' וכן עשה ראובן ולזמן הפרעון או קודם לוי הסתיר פניו והעלים עצמו כי הנושים רבו עליו וכשבא נפתלי א' מן הסוחרים לתבוע מעותיו מראובן נתן לו חשבון וברר לו שהיה סך כך ביד לוי אז הלך נפתלי לראות אם היה לו תקנה לגבות מעותיו בויניציאה מעש' ב"ד כתו' וחתו' מעדים שבאו והעידו לפניהם איך שמעון נתחייב בקנין גמור שבלכתו מויציצי' לשלוניקי שיפרע לנפתלי חוב שהיה חייב לו לוי והב"ד חתומים למטה ונמסר המעשה בית דין כתוב וחתום ביד נפתלי וזה נוסחו:

מ׳במותב תלתא כחדא הוינא אנחנא ב"ד דחתימין לחתא כד אתו קדמנא הנבון ה"ר שלמה דונו יצ"ו והמ' ה"ר יוסף אוהב ואסהידו בת"ע כי יום א' נמצאו פהויניציא הנ"ונ ה"ר יוסף חודראה אחר אשר הסתי' פניו מן הסוחרי' ובאו כתבי' מאנקינה מהנ' ה"ר אברהם קלדירון יצ"ו והי' צועק ומתרע' מיוסף חודר' ואברהם חודארה שהיה חייב בעדם כל כך מעות ואז ענה יוסף חודראה הנז' ואמר לנו איני יודע מה אני חייב לו כי אחי רבי אברהם יצ"ו כתב לי מפיזרו איך שלח לו כל כך סחורה להתפרע ממה שהוא חייב בעדנו ואין אנו חייבי' לו רק הפרטידה מהפלאמינגו שהם ט' מאות אישקודוש זהב שאינן שלו רק מחשבון סוחרים ליואנטינוס כי בלכת' אתפשר עמהם בפרט שבעה וחמשים מזאת הפרטידה שהוא כותב שהם לחשבון החכם הש' הרופ' המובהק כה"רר יהודה עוזיאל נר"ו וירא פן יקראנו היזק גדול בעד אלו נ"ז זהובים אני בא לפניכם וקנו ממני שתיכף שאלך לסלוניקי אפרע להחכם הנז' חמשים ושבעה אישקודי לפי רצונו שלא יגיע לה"ר אברהם הנז' שום נזק מצדי וה"ר שלמה דונו הנז' קנה מיד יוסף חודארה הנז' כדי להפי' רצון אברהם קאלדירון כל זה העידו בפנינו הגבירים בתורת עדות ולהיות אמת חתמנו שמותינו פה ויניציא יום ד' י"ב בניסן השכ"ט ליצי' והכל שריר וקים: שמריה שרביט הזהב דיין שלמה ברוך דיין אברהם אלמולי דיין

מ״אועתה אחר שנתארך הזמן ונפטרו לוי ושמעון ונפתלי תובע חובו מבן שמעון ובא בכח המעשה ב"ד שבידו ושאל השואל אם יש לזה דין שטר ויש כח לנפתלי לגבו' חובו מבן שמעון או לא:

מ״בתשובה צריך לחקור ג' חקירות בדין זה אחד אם הבית דין עשו כהוגן לקבל עדות שלא בפני בעל דין שנית יש לראות אם היו יכולין לעשות כתיב' זו ולמסור ביד נפתלי ושמא יש לחוש שמא פרע שמעון חקירה ג' יש לראות כיון שאין העדים עדי הקנין חתומים בשטר אלא ב"ד שקבלו עדות אם יש לו כח דדין שטר שיוכל הבעל חוב לגבות חובו והנני בא להשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון על החקיר' הראשונה נראה בעיני דדבר ברור דב"ד עשו כהוגן וכשורה כמו שאבאר בס"ד כבר ידוע המחלוק' שנפל בין הפוסקים ז"ל דרב"ן דעתו שאעפ"י שאין מקבלין עדות לכתחיל' שלא בפני בע"ד מ"מ סבר שאם קבלו העדות בדיעבד מהני והכריע כן מדחזינן דהיכא דאיכא אונס מקבלין א"כ כי ליכא אונס נמי בדיעבד מהני וריב"ן סבר דאע"ג דהיכא דאיכא אונס מקבלין מ"מ יש לנו לומר דכיון דהוי הא דאין מקבלין מדרבנן הם אמרו והם אמרו ואין לנו אלא מה שמסרו לנו חכמים דהיכא דאיכא אונס מקבלין אפילו לכתחילה והיכא דליכא אונס פסול אפי' בדיעבד וכן נר' דעת הרא"ש ז"ל בתשוב' ודעת רוב הפוסקים ז"ל כמו הרשב"א והרא"ה ושאר הפוסקים אחרונים ומטעם זה נתיישב אלינו מה שכתב הרשב"א ז"ל בתשו' דהיכא שאין הבעל דין בעיר למה נמתין הרי אע"ג שדעתו ז"ל שאפילו בדיעבד עדות שנתקבל שלא בפני בע"ד פסול עם כל זה כשאין הבע"ד בעיר מקבלין אפי' לכתחלה שכן כתב למה נמתין וק"ל ויש רבים מהגדולים שכן דעתם ולא אחוש להאריך רק מ"ש הריב"ש בתשו' וז"ל והיכא שמצא עדיו בעיר אחרת ואין בע"ד שם הרי זה מביא עדים בפני חכמי העיר ומקבלים עדותם וכותבי' שכן העידו פ' ופלוני ע"כ למדנו מכאן דבנדון דידן שפיר ונאה עבדו בי דינא לכ"ע לע"ד ולע"ד בנדון זה לא ימצא חולק שהרי אין אונס גדול מזה שיהא החייב נשבר ונעלם ומסתיר פניו מהבעלי חובין ובורח מעיר אל עיר ואיך אפשר שילקה מדת הדין שיפסיד זה ממונו והלא יאכל בכדי לפי שלא היה יכול בעל דינו להביאו לב"ד שהרי הרשב"א ז"ל כתב אפי' למי שהיה בעיר אחרת וקרה מקרה שלא נמצאו העדים במקום החייב ועם כל זה כתב למה נמתין א"כ נראה בעיני הדבר ברור שאפי' שיש קצת חולקין באותו ענין בנדון כזה שהחייב הולך ומטמין עצמו ומסתי' פניו מן הבעלי חובין לכ"ע מקבלין העדות שלא בפני בע"ד כדי שלא יפסיד ממונו ע"כ עוד מצאתי הביא הב"י בח"מ סי' נ"ח בשם הריטב"א וז"ל וכבר כתב נמוקי יוסף שכתב הריטב"א בשם רבותיו הא דאמרינן אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפני בע"ד דמי היינו בדבר שאינו ברור ויש בו חששא עד וכן כל כיוצא בזה שהוא ברור ע"פ עדים בלא שום חשש מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ולהיות הנושא שעליו אני כותב מפורסם לא ראיתי לגלות הדבר יותר ודי במ"ש לחקירה ראשונה ושנית שיפה עשו הב"ד לקבל עדות העדים וגם לכתוב ולמסור המעשה ב"ד ממה שעבר בפניהם ומעתה אני בא לחקירה ג' בע"ה וקודם לכן ראיתי להקדים הקדמה אחת והיא זאת גרסינן בגמ' דכתובות ריש פרק אע"פ אמר לעדים כתבו וחתמו והבו ליה קנו מידיה לא צריך לאמלוכי ביה וכתב רש"י ז"ל לא צריך לאמלוכי ביה אם עדיין עומד בדבורו שיכתבו לו דכיון דקנו מיניה סתם קנין לכתיבה עומד ע"כ התוספות כתבו והוא הדין אפילו לא אמר כתובו וחתומו כיון דקנו מיניה לא צריך לאמלוכי ביה דסתם קנין לכתיבה עומד וכן כתב הרא"ש בפסקיו אות באות הרמב"ם פרק י"א מהלכות מלוה ולוה כתב וז"ל לפיכך האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לזה מנה אין כותבין עדות' ונותנים למלוה שלא יחזירו מלוה על פה למלוה בשטר כו' עד קנו מידו שהוא חייב לו מנה הרי אלו כותבין ונותנין אע"פ שלא א"ל כתובו שסת' קנין לכתיב' עומ' וא"צ לימלך בו וכ"כ הריב"ה ח"מ סי' ט"ל וז"ל אבל לקח בקנין כותבין לו סתמא דסת' קנין לכתיבה עומד ואפי' לא ראו ההלואה אלא שהודה בפניהם שחייב לו מנה ולקח בקנין כותבין אפי' נשתהא זמן מרובה ואחר כך בא המלוה ותבע שיכתבו לו שטר הרי אלו יכתבו ויתנו ואין צריך לחוש שמא פרע ואפי' אם מת הלוה קודם כתיבת השטר יכולים לכותבו אחר מותו ובספר התרומות חדש שאפילו שקבע לו זמן והוא אחר הזמן בין קיים לוה בין מת העדים שקנו מידו כותבין החוב מזמן הקנין ואין חוששין דאי פרע איהו דאפסיד אנפשיה בשלא ביטל העדים או לא כתב שובר ורבינו ירו' כתיב ב' כתב וז"ל היודע עדות לחברו והיה בקנין כו' ונשתהא זמן מרובה ואח"כ תבע מלוה לכתוב אותו עדות בשטר הרי זה כותב עדותו כו' עד דאם איתא דפרעיה איהו דאפסיד אנפשי' והוה ליה לאודועי לסהד' כך פירש רב האיי גאון ואע"ג דדחה הרי"ף פירוש רב האיי מ"מ יש לסמוך עליו וכן הסכימו הפוסקים דעדות של קנין אפילו שלא נכתב הרי הוא כשט' לכל דבר וכן הכריע ה"ר יהודה ברצלוני. הרי שכל הנביאים פה א' הסכימו שכיון שקנו מידו כותבין אע"פ שלא אמר להם כתובו נוסף על זה מה שחדש לנו שאפילו קבע זמן ועבר הזמן א"ה אין לחוש שמא פרע דכותבין ונותנין ואע"פ דאין זה מוסכם מן הכל מ"מ בנ"ד שהדבר היה ברור שמה שכתבו וחתמו היה קודם זמן שקבע לפרוע שהיה אח' שיבא לשאלוניקי פשיטא דכולי עלמא כותבים וחותמין עוד גלה לנו טעמו של דבר שכל שיש קנין הקנין במקום שטר עומד וא"כ אין כתיבת השטר אלא גלוי מילתא בעלמא שלא יצטרך להביא העדים תפורים עמו בכל מקום שילך וא"כ זכינו בדין שיש כח לנפתלי לגבות חובו בשטר זה כדין כל שטר חוב ואין לאומר שיאמר שהרי אין כאן עדי הקנין חתומים על השטר דמי שיאמר זה בלא דעת ידבר מן הטעם שאמרנו וגדול כח ב"ד מכח עדים בכל מקום וכיון שנתקבל עדות העדים בפני ב"ד יש לו קול יותר והשתא כשיש שטר חתום בעדים לבד אמרינן קלא אית ליה כשנתקבל עדותם בפני ב"ד וכתבו הב"ד וחתמו עדות העדים על אחת כמה וכמה ואעפ"י שלא היה צריך ראיה עוד שהדבר ברור מעצמו מ"מ ראיתי להביא ראיה ברורה והיא זאת שכתב בעל התרומת בשער נ"ז ומסתברא מקבלי עדות שקבלו עדות מעדים בפני ב"ד שהעידו שזה לוה מנה בפניהם אם בלא קנין ולא אמר כתבו אין לב"ד לכתוב ערות בשטר דכמלוה עפ"י דמי כו' עד ואין לחותמו שלא לעשות ממלוה ע"פ מלוה בשטר הרי בפירוש שאם היו ב"ד מקבלי העדות חותמים העדות הוי שטר גמור וכן למדנו דדוקא כשלא העידו העדי' שהיה שם קנין אז הוא דאין הב"ד כותבי' וחותמים אבל אם היה שם קנין אז כותבים וחותמין ודין שטר גמור יש לו ע"כ מה שראיתי לכתוב באלו השלשה חקירות ואכתי איכא למידק שהרי כתב הרמב"ן הביאו הנמקי יוסף ז"ל משמו שאם קנה מיד הלוה או מיד המוכר שלא בפני לוקח ומלוה ובאו מלוה ולוקח ותבעו שיכתבו ויתנו להם אין כותבין ונותנין להם כלל שלא אמרו סתם קנין לכתיבה עומד אלא כשהוא לפניהם אי נמי לא ניחא ליה עד שיקבל מעותיו וא"כ נראה שנפיל פיתא בבירא שצללנו במים אדירים וכנר' עלה חרס בידנו אמנם אינו כן וטעמ' דסברת הרמב"ן סברת יחיד הוי דהרי הרשב"א דהוה בתרא יותר וגדול הפוסקי' גם הרא"ה לשניהם לא נר' להם דבריו ונראה ג"כ שדעת הנמוקי נוטה לדברי הרשב"א והרא"ה והוא הוי בתרא טובא והביא דבריהם באחרונה וגם תירץ מה שהקשה להרמב"ן דמשום כך נכנס הרמב"ן בהאי פירושא ועוד אחרים תירצו תרוצים אחרים ואין ספק דשאר הפוסקים שלא חלקו ולא הביאו סברת הרמב"ן דלא סברי כותיה ואע"ג דמלשון הרמב"ם היה מקום קצת לטעות שכתב הוו עלי עדים שאני חייב לזה דמשמע דהוי המלוה שם דכל זה מורה באצבע מ"מ פשיטא שלא נתכוון לכך אלא דאורחא דמלתא לקח דאל"כ המגיד הי"ל להביא סברות החולקים על הרמב"ם כמו שעש' שם על מה שכתב בההיא בבא דכתב הרמב"ם אע"פ שאמר לו כן צריכין לימלך והביא דעת הראב"ד החולק עליו ואמר שלא אמרו כן בגמרא אלא בכתובת אשה אבל בהלואה ומכירה לא צריך לומר כתובו ואפילו אין שם קנין וכן הביא סבר' העיטו' שחילק בין מתנה להלואה דאם איתא דהרמב"ם כהרמב"ן ס"ל הוה ליה להביא סברת הריטב"א והרא"ה שחולקין על הרמב"ן והרי רי"ו דהוי בתרא טובא כתב נתיב ד' חלק א' וז"ל הודה בפני עדים וקנו מיניה כותבין בלא רשותו ע"כ ולא חלק שום חילוק כלל ועיקר משמע דבכל ענין חותמין אפילו בלי רשות בין היו שם שניהם לוה ומלוה ובין לא היה שם אלא לוה לבד דזכין לאדם שלא בפניו ואין אח' קנין כלום ולגמר הענין ראיתי לכתוב כאן לשון שהביא רי"ו נתיב ב' חלק א' וז"ל כתב רב אלפס בתשו' בא בפני ב"ד שטר קבלת עדים והעדים באותה העיר אם אותה מקבלי עדות בקיאים בדקדוק עדות ובחקירה הולכים אחר השטר ואין חוששין לעדות העדים ואם לאו אין סומכין אלא על העדי' הרי משמע דכיון שקבלו הב"ד העדות וכתבו בשטר קבלת עדותם מהני אפי' שעתה יאמר דברים סותרים למה שכתבו ב"ד כן נר' ודאי דאל"כ מאי ואין חוששין וקל להבין לע"ד ובנ"ד ידענו היה שם החכם כמה"ר שמריה שרביט הזהב ולא עוד אלא דמשמע דהיכא דאין העדים בעיר דאין חוששים להם כלל אלא אנו דנין ע"פ קבלת עדות ב"ד אפי' אין אנו יודעים שהיו בקיאין וכיון שכן זכינו לדין שזכה נפתלי בדינו ויש לו כח לגבות חובו במעשה ב"ד זה ולא היה צריך לחוש לסברת הרמב"ן כמו שכתבתי כיון דסברת יחיד הוא וכתב מהררי"ק בתשובותיו דאע"פ דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא מצי הנתבע לומר קים לי כפלו' מ"מ היכא דכל העולם חולקים עליו לא מצי למימר הכי ועוד אני אומר שאפי' את"ל דהוי בידו לומר קים לי כפלוני מ"מ בנ"ד אפילו הרמב"ן יודה דזכה נפתלי בדינו כיון שנתן הטעם משום שאינו רוצה לכתוב עד שיקב' המע' ובנ"ד כבר היה זמן רב שהודה שקבל המעו' והיה חייב לפורעם כו' ועוד אני אומר ובנ"ד הוי ממש דהוו שם הלו' והמלוה שהרי כתוב במעשה ב"ד שבאו כתבים מאנקונה מפ' שהיה צועק ומתרעם מפ' שהיה חייב לו כ"כ מעות והשי' הר' יוס' תודארה איני יודע מה אני חייב עד ואין אנו חייב' לו רק הפרטידה מפ' אז שלמה הנז' נטל קנין גמור כו' א"כ הלוה והמלוה היו ביחד ששלוחו של אדם כמותו וזה דבר פשוט מאוד ודי למבין ופשיטה דזכה הח' הש' הרופא כמהר"ר יהודה עוזיאל נר"ו בדינו מכל הצדדים אליבא דכולי עלמא:

מ״גהן אמת שיש בדין זה דקדוקים רבים לע"ד והוא כי נר' בעיני כי היה אפשר להתברר על הדמי שהרי כתב הריב"ה ח"מ סי' רל"ב וז"ל ואע"ג דקי"ל כרבנן שאין הדמים ראי' ה"מ גבי צמד בקר שהדמים מכחישים את עיקר הלשון כו' עד הכא בין לדמים בין לשחיטה נקרא שור לכ"ע הולכין אחר הודעת הדמים עכ"ל ונר' שכן דעת שאר הפוסקים וגם כן בנ"ד נר' ודאי דקרוב היה להתברר ע"י מה שקבל מי שכנגד של מקבל אחריות אי הוי מחמת הטורח לבד או אחריות הפסד הנכסים לגמרי עוד נר' בעיני בחלו' מה שחלקו אלו השותפים אם היה שנשאר אחריו שטרי חובות על משותף שקבל עליו אחריות באיזה אופן הוא שטרות או חובות שבעל פה שאם היו חובות בע"פ נראה בעיני שהיה צרי' מעמד ג' להחליטם לזה שקבל אחריות ואם היו שאלו החובות הם בשטר היה צריך כתיבה ומסירה כשאר שטרות ואין לו' דדוק' בשאר שטרות אמרי' הכי משום שהשטר כתוב על שם ר' דרך משל והקונה הוא ש' אבל בשטר השותפים שאפשר שב' שמותיהם כתובים בו אין צריך רק מסירה לבד דהא ודאי נר' בעיני דאילו כן אלא בין הכי ובין הכי צריך כתיבה ומסירה לזכות השותף בחלק חבירו וראי' לדבר תשו' הרש"בא הביאה ב"י בסי' ס"ו וז"ל על ראובן שהפקיד מעות ביד שמעון להתעסק בהם ונתן לו רשות להעלות השטרות בשמו ואח"כ נתנם לו במתנה בלא כתיבה כבר כתבתי לך שלדעת הרי"ף לא קנה וכן דעתי מכרעת ואיני רואה ממש בדברי מחלקים בין יש שם המקנה בשם הקונה ובין אין שם הקונה בשם המקנה ע"כ הרי שאין תקנה לשיקנה הקונה השטר אפי' שכתוב בשמו ממש והוא היה לבדו המתעסק אפי' הכי כדי לזכות בו לגמרי צריך שיכתוב לו הנותן או המוכר קנה לך שטר זה איהו וכל שעבודיה ואי לא לא קני ועל כן נראה בודאי דנ"ד ליכא כתיבה כלל א"כ לא קני השטרות והן כמו שהיה בזמן שותפותם ואעפ"י שיש חולקים מ"מ נראה שכיון שהרי"ף הכיס"ל וכבר כתב מהר"ם שנהגו לפסוק כהרי"ף במקום שאין התוס' חולקים עליו וכאן לא נמצא התוס' חולקים אדרבא נמצא הרשב"א גדול הפוסקים האחרו' שהכריע כן הכי נקטינן לע"ד עוד היה להאריך אלא שאין לי פנאי כי להח' הש' הפוסק נר"ו נשאתי פניו ודעתי מסכמת לדעתו לענין הדין דלולי כן הדבר קש' עלי מאוד מכמה סבות אמנם עמו כתבתי בנחיצה וחחמתי שמי הצעי' שמואל די מדינה:

מ״דר' בשאלוניקי קנה מקצת אנשים סחורות ונתחייב עצמו בשטר להם וש' ולוי שלחו שטר כתוב וחתום מקושטנדינה איך הם נתחייבו ביום ז' לכסלו עד סך ק' אלפים לב' לאיזה נבר' שיקח ר' סחורה ממונו וזה נוסח השטר תיבה בתיבה אות באות בפ"ע ח"מ אמרו הח' הנעל' ה"ר יאודה שיראנו וה"ר דוד האליון יצ"ו הוו עלינו עדים וכתבו וחתמו להיו' ביד כל מוציא שטר זה לעדו' ולראיה מחמת שמעכשיו גמרנו ברצון נפשנו בלי שום זכר אונס כלל ונהיינו מעתה ומעכשיו ערבי' פרענים בעד סך ק' אלפים לב' בעד הח' הנ' רבי יצחק נאוארו המתגורר היום בעיר שאלוניקי לפורעם בעדו לאיזה נברא שיקח ממנו סחורה בגדי שאלו' ויצא מתחת ידו שטר זה להיותינו מחוייבים על פרעון סך ק' אלפים לבנים לזמנים אשר יקבעו לו כאשר ימצא כתוב בשטר אשר יכתבו על חיוב הסך הנז' ומעתה שיעבדנו עצמנו על פרעון הסך הנז' לפורעם בעד ה"ר יצחק הנז' כדין פרעני' קבלנים ומשתעבדים בשעת מסירת הסתירות רמ"ג רמ"ג הכל מקובל עלינו באחריו' גמור כתקון חז"ל דלא כאסמכת' ודלא כטופסי דשטרי בביטול כל מיני מודעות שבעולם ולקיים כל הנ"ל קנינא מה"ר יהודה וה"ר דוד הערבים הנז' קנין שלם מעכשו במנא דכשר למקניה ביה והיה ביום א' ז"ל כסלו השל"ח ליצירה פה קושטאנדינא הכל שריר וקים אליהו עוזיאל דוד ן' שוהם ויהי היום באו בעלי חובותיו של ר' והוציאו השטר הזה לגבות מש' ולוי עד סך מאה אלפים כמו שנתחייבו בשטר וש"ול טוענים שכבר שלחו לר' עד סך הק' אלפים שיפרע לבעלי חובותיו והוא כן עשה שפרע לבעלי חובותיו והנה הם נקיים מחיובם ובעלי החובו' טוענים שאפי' שפרע ר' לשאר בעלי החובות לא בשביל זה ינקו מחיובם שהם נתחייבו למוציא שטר והם הוציאו אותו ולהם נתחייבו לא לשאר הב"ח ואם פרעו להם ר"ל למוציאי השטר יביאו ראיה דשטר' בידי מאי בעי אלו הן טענותיהם יורינו רבינו הדין עם מי ושכר מורנו ושכ"מה:

מ״התשובה איברא כי בילדותי נשאל ממני על ענין כיוצא בזה אלא שלא היה אלא כתב יד הערב והלשון לא היה שוה ללשון שטר זה וכתבתי כי אני הייתי חוכך להוציא ממון בכתב כזה כיון שלא הי' מיחד לשום אדם ולא היה כותב בלשון צווי לומר כל מי שיראה כתבי זה יתן כך לפ' ואני אתן ולהיות לא נשאלתי מהשתי כתות אלא שהיה רוצה הערב לפטר מטעם שכבר נמחל שעבוד השט' ההוא ועל כן הארכתי קצת לתת טעם להפטר לערב אמנם בנ"ד צריך לראות אי מהני האי שטר לחייב לאלו הערבים כיון דליכא אדם מיוחד וגם שאינו כותב בלשון צואה והוי כההיא דכלהון אינו מפסיד כו' ועתה שבא הלכה למעשה ונודע הפקפוק שאני מפקפק בא אלי א' מיוחד מחשובי עירינו וא"ל שהרא"ש כת' בתשו' ע"ז לחייב והא לך תשובת הרא"ש כלל ס"ח סי' ט' וכן מצינו בשאול על מעשה דגלית הפלשתי ששעבד עצמו ונכסיו למי שיכה הפלישתי ובא דוד והכה ונתחייב שאול לדוד באותו ממון כו' עד הרי לך ראיה ברורה שאדם יכול לשעבד נכסיו אף למי שאינו מכיר ויודע בשעת השעבוד מי הוא וכ"ש בנ"ז שבא המלוה ושעבד עצמו ונכסיו לכל מוציא שט' זה דהוי שטר מעלי' ע"כ הגם כי בנדון שנסתפק' לא נתברר לי עדין הדין באותו נושא מ"מ בנ"ז נתברר לנו שכן הדין כיון שכתוב כאן להיות ביד כל מוציא שטר זה לעדות כו' מעתה ומעכשיו ערבים פרענים בעד סך מאה אלפים לב' כו' עד ויצא שטר מחמת ידו שטר זה להיותנו מחוייבים דודאי לית דין ולית דיין שיפטרם מחייובם וגם כי נראה כי לא היה צריך ראה הא לך מה שכתב הריב"ה בח"מ סי' ן' וז"ל שטר שכתוב בו אני כ' לויתי ממך מנה כל המוציאו גובה בו שיאמר מפני לוית ולא הוצרכתי לפרט את שמי כשמסרת לידי וכתבת לויתי ממך ויצא דין זה ממ"ש בפ' ג"פ ההוא שטרא דאפי"ק בב"ד דרב הונא דהוה כתיב ביה אני פב"פ לויתי מינך מנה ואמר רבא שכל המוציאו גובה בו וכתב נ"י וז"ל ושטר שכתוב שנתחייב לכל המוציאו אותו בב"ד כשר וגובה בו המוציאו כו' עד ומיהו שטר זה כל שהוציאו א' ופרעו לו ועשה ממנו שובר ומחל שעבוד לכל אדם שיוציאנו מכאן ואילך שלא נתחייב זה אלא בק' לבד מפי רבי' הר"ם והריטב"א למדנו מכאן שני דברים א' ששטר זה קיים וכשר לכל מי שיוציאנו בב"ד גובה בו ועוד שאין הערבים יכולים לטעון כבר פרענו הק' אלף ודי לנו אין בטענה זו ממשות אא"כ יהיה להם שובר או עדים שפרעו בשבילו שטר ק' אלף א"כ נראה בעיני שהדין פשוט ואין חילוק בין הלוה עצמו לערב כי הכל א' ועוד אני אומר שאפי' לא היה הדין כן אלא שאומרים שכן מנהג פשוט בין הסוחרים ובענין ממון מנהג עיקר וכתב הראב"ד שלמדים ממנהג הסוחרים מכל זה נראה שחייבים אלו הערבים כל עוד ששטר זה יהיה קיים ולא יבררו שפרעו פעם ק' אלף.

מ״ובהיות שהיקרים ומעולים ה"ר משה די וינטורה ושני בניו ה"ר אליעזר וה"ר אברהם יצ"ו שלשתם יחד וכל א' מהם בפני עצמו חייבים אל היקרים ה"ר יעקב גילמיסי ולה"ר יעקב שאמי מק"ק קאנה יצ"ו אפטרופוסי יתמי היקר ה"ר משה קושטאנטינו נ"ע סכום ז' אלפים לב' מכסף יפים וט"ו מכל כך בגדי משי אטלאש שהודו שקבילו וקנו מהם וערב הנבון ה"ר שמואל מטאלון חתנו של ה"ר משה הנז' כנראה משט' נצב קיים בידי ה"ר יעקב גילמיסי וה"ר יעקב שאמי האפוטרו' הנז' לכן בפ"ע ח"מ ה"ר יעקב גלמיסי וה"ר יעקב שאמי האפוט' הנז' מדעתם ורצונם בלי שום זכר אונס כלל הודו שנטלו וקבלו מהז' אלפים לב' הנז' סכום ב' אלפים לב' מכסף יפים וטובים באופן שלעת הזאת חייבים הנז' ה' אלפים מהשטר ההוא ולהיות שה"ר משה וינטורה הנז' ובניו ה"ר אליעזר וה"ר אברהם אינם בעיר רצו ויאותו לטובת הנאה להאריך להם החוב הנז' בזה האופן שמהחמשת אלפים לב' הנז' יפרעו החייבים הנז' ב' אלפים לסוכות הב"ר בע"ה ואלף וחמש מאות לבנים אחרים לסוכות הבא שנית ואלף וחמש מאות לבנים לתשלום כלה פרעון הנז' לסוכות הבא שלישית וכל זה עשו האפוטרופוסים הנז' ברצון וחברת ר' משה קושטאניטנו היתום לפי שהוא בן דעת גדול וכן אם באולי לא יענו ויפרעו החייבים הנז' לזמנים הנז' הקצו' הנז' כנזכר שיוכלו האפוטרופוסים הנז' לתבוע ולגבות חובם כנזכר בשטר הראשון נצב קיים ביד נאמן והכל בקנין גמור מעכשיו שנטלו האפוטרופוסים הנז' והיתום הנז' לקיים כל הנז' לעיל בביטול כל מיכי מודעי ומודעי דמודעי כו' וכך אמרו האפוטרופוסים הנז' הוו עלינו עדים איך מעולם לא מסרנו שום מודעה לבטל שטר זה כו' ולהוכחות כו' והכל כהוגן וכתיקון חז"ל דלא כאסמכתא כו' ושלא יפסל כו' ואחריות כו' וחומר שטר זה כו' וקנינא כו' היה זה יום א' כ"ט לשבט שנת השי"ט ליצירה פה שאלוניקי יע"א והכל שריר וקיים:

מ״זוהנה באו לפני לדין האפוטרו' הנז' עם ר' משה וינטורה הנז' והוציאו השטר הנז' עליו וחייבתי לר' משה ובניו על פי השטר הנז' ועתה שאל ממני רבי משה וינטורה הורני מהיכן דנתני כי הוא אומר שפרע ושאין בזה השטר ממשות כי יראו השטר הראשון ואני אמרתי להפיס דעת השואל הזה וזה החלי לעשות תחלה יש לראות אם אלו העדים עשו כהוגן בשכתבו להם שטר זה לאפטרופוסים שלא בפני הבעל חוב הנז' אב ובנים ב' יש לראות אם יש כח בשטר הזה לגבות בו החוב ועל החלק הראשון אני אומר כי בתחלת המחשבה היה נראה ודאי שהיה כח בעדים לעשות כך שהרי גרסינן בגמ' בפ' הגוזל עצים אמר רבא השורף שטרו של חברו פטור דאמר ליה ניירא קלאי מינך מתקיף לה רמי בר חמא היכי דמי אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטר ליכתבו ליה שטרא מעליא משמע שיש כח לעדים כאשר יודעים השטר ומה שכתוב בתוכו יכולין לכתוב למלוה שטר אם יודעים בבירור שנשרף או נאבד וא"כ אחר שהעדי' בעצמם לקחו השטר מיד המלוים ונתנו לו שטר אחר במקומו יר' דשפיר עבדי אבל קשה מהא דאמרינן בפרק גט פשוט אמר רב אשי האי מאן דנקיט שטרא בר ק' ואמר שומה ניהלי חד בר חמשין לא משוונה ליה מאי טעמא אמרי' האי מיפרעיה ואמר ליה הב לי שטרי ואמר ליה אירכס לי וכתב תברא אבר ק' והשתא מפיק לי להאי ואמר ליה אחרינא הוי משמע מהכא שאין בעדים לכתוב שטר אחר משום דילמא כו' ואפי' ב"ד אין יכולי' לכתוב שטר אחר אפי' שיקרעו השטר הראשון והרב הנמוקי כתב בהלכות על משנת מי שפרע מקצת חובו ר"י אומר יחליף כו' והא דאמרינן בבא קמא גבי שורף שטרותיו של חבירו אי דאיכא עדים לכתבו ליה שטרא אחרינא הכי קאמר אי דאיכא עדים שראו השטר ואמרו וכיוונו מה שכתוב בו והכרנו החתימות שבו ליכתבו ליה ב"ד שטרא אחרינא משמע דוקא ב"ד הא אינהו העדים בעצמם או אחרים לא אבל מהטור ח"מ סי' שפ"ו נר' שהם העדים שראו שנשרף השטר וידעו כל מה שכתוב בו יכולים לכתוב לו שטר אחר וז"ל שם וכן השורף שטר חוב של חבירו חייב לשלם כל מה שהיה מחזיק כו' עד ומיירי שאין עדים שיודעים כמה היה כתוב בו שאם יש שיודעים אינו חייב לו כלום שהעדים יעשו למלוה שטר אחר משמע דעדים בעצמם יכולי' לעשות שהרי הטור ז"ל בתרא טובא ליה והוה לפרושי שהעדים יעידו בבית דין והם יעשו לו שטר אחר אלא ודאי דנראה דהם בעצמם יכולים לעשות כיון שראו השטר וכיוונו מה שהיה כתוב בו והכירו העדים וקי"ל עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד ואפי' נרצה לומר שאפי' הטור סמך על המבין ופירש שהעדים יעשו כו' ר"ל העדים על ידי עדותם בב"ד מ"מ בנ"ד אמינא דשפיר עבדי כיון שנעשה על פי החכם השלם כמה"ר מרדכי והם היו ג' אע"פ שחתמו בלשון עדים מכיון שהיו ג' ונעשה בעצת החכם הנז' הוה ליה כאלו נעשה על פי ב"ד ואעפ"י שהחכם הנז' קרוב ולא היה כשר לדון מ"מ יש לסמוך על זה שלא לפסול השטר גם כי טעמא שאין עושין שטר אפי' ממאה לחמשים הוא שמא פרע ולא נתן לו השטר וכתב לו שובר כו' הכל כנז' בנ"ד שלא היה מקום לחוש שהרי כתוב משטר כך וכך ונזכר הסכום ליכא למיחש להאי שאם היה לו שובר כבר היה מועיל לו וגדול מזה כתב הריב"ש בתשובה תי"ג בשם הריטב"א עד שנראה דדוקא כשעושים העדים שטר ממש כמו השטר הראשון אז הוא דאין לעדים ולב"ד לעשוי שטר אחר אבל כשאומרים בפירוש שהטיפסוהו מאחר כותבין אותו כו' עוד כתב וז"ל ועוד שאף עדים עצמם אע"פ שאין כותבין לכתחלה שטר כמו הראשון עם אחריות אם כתבו אין השטר נפסל כו' והביא ראיה יע"ש ומה שיש לגמגם בזה הוא כי מתוך לשון שטר זה נר' שהוא שובר שטר הראשון ולזכות הר' משה ובניו נעשה וכן מוכיח הלשון שכתוב והכל בקנין גמור שנטלו האפוטרופוסים וכן אמרו האפוטרופסים כו' וא"כ נראה כשובר שנפל מיד הלווים ודי לנו לומר שלא יועיל השובר ללווים להאמינם על פי דבורם אבל מכל מקו' לכל הפחות נאמנים היי ע"פ שבועתם כיון שאין להם להאפוטרופסים שטר חוב בידם ואיך יזכו בשטר שנעשה לזכות הלווים ולדעתי כי בזה מתיהר השואל באומרו ששלא כדין חייבתיו אמנם הדבר ברור שאין בטענה זו ממש שאם השטר היה משמע רק ללוה לא למלוה שטר זה היה ראוי שיצא מתחת יד הלוה לא מיד האפוטרופסים ותו למה להו ליתן השטר הראשון ביד שליש אפי' היה עומד ביד האפוטרופסים בשובר זה היה מספיק שלא יוכלו לגבות רק ה' אלפים לזמנים הנז' בשובר וזה דבר ברור ואם כן בהכרח לנו לומר ששטר זה נעשה לתועלת שניהם וישמש למלוה ולווים והו"ל כשטר ובגופו כתוב במקצתו וכמ"ש הרמב"ם פרק י"ו מה' מלוה ולוה וז"ל וכן אם נמצא כתוב בגופו של שטר בין מפניו בין מאחריו ואפי' במקצתו שטר זה פרוע או נפרע ממנו כך וכך עושין ע"פ הכתב ואע"פ שאין על הכתב עדים ואע"פ שיוצא מתחת ידי המלוה א"כ בנ"ד נמי שטר זה כתבו העדים ומעידים שזה השטר נעשה תמורת השטר הראשון ונכתב כדין וכהלכה לתועלת שניהם המלוים והלוים תועלת המלוים שיוכלו לגבות חובם שאם לא היו עושים כן היו החייבים נעים ונדים בעולם ולא יהיה לאל ידם לגבו' חובם והעידו בשטר וכתבו בלשון זה באופן שלעת הזאת חייבים הנזכרי' ה' אלפים וגם כתבו זמן הפרעונות על אי זה אופן יהיו והעידו עוד שאם לא יפרעו כו' שיוכלו לגבות חובם כנז' בשטר הראשון וכבר העידו שעבר זמן הראשון ושהאריכו זמן הכל כנז' א"כ נמצא שטר זה מקיים השטר הראשון שכן מעידים שהוא נצב קיים והיה מספיק והנו ביד שליש כו' אלא שכתבו שהוא נצב קיים שרוצה לומר שהשטר שריר וקיים וכ"כ מהרי"ק שרש יו"ד דכל לישנ' יתיר' לטפויי אתא וכל חוזק שהיה לשטר ההוא יש לשטר הזה ואין לערער עליו מפני שיש בו פרעונות לזמנים וא"כ יהיו נאמנים לומר פרענו שהרי כתב רבינו ירוחם נתיב ק"ט שטר שכתוב בו שיפרע לזמנים ידועים בכל זמן דבר ידוע אינו נאמן לומר פרעתי בכל זמן ואפילו אין בו נאמנות: ואין לומר כיון שלא כתבו העדים בשטר זה זמן הכתוב בשטר הראשון אכתי איכא למיחש שיטענו האפוטרופוסים התובעים הה' אלפים הללו ויאמרו על השובר שיוציא הנתבע לא כי ז' אלפים אחרים היו מזמן אחר ומאלו עשינו שטר זה של חמשה אלפים לבנים והשובר הוא משטר אחר של שבעה אלפים גם בזה ליכא למיחש שעל האפוטרופוסי' היה צריך ראיה ואינם נאמנים נגד השובר לומר זה השובר לא נעשה אלא שטר אחר וראיה לדבר מ"ש טור ח"מ סי' נ"ד וז"ל ושובר שנכתב סתם פלו' פרע לפלו' מבטל כל שטר שיש לו עליו שיד בעל השטר על התחתונה א"כ השטר נכתב כהוגן בלי חשש כלל: עוד טעם אחר שכתב רבינו ירוחם שאם נכתב מדעת שניהם כותבים ופשוט הוא והכא אע"פ שנראה בפירוש שלא היו החייבים בעיר מ"מ אומדן דעת גדול עד שאין למעלה ממנו שברצונם נכתב כיון שהחכם השלם הנז' גם החכם אחיו כה"ר שלמה היו בעצה והיו מבקשי' מנוח לה"ר משה ובניו שיוכלו לבא לעיר שהיו יראים מחמת הנושים הנוגשים ואומרים לו לה"ר משה שיפרע אם כן מסתמא ודאי שהכל היה מדעתו זאת ועוד אחרת שאחר שנעשה ובא לעיר לא מיחה ה"ר משה הנז' ופרע ב' פרעונות א"כ הוה ליה כאלו הוא צוה לכתוב ודמי זה להא דכתב הרמב"ם וכתבו הטור בשמו סי' קע"ו וז"ל המשתף עם חברו סתם לא ישנה ממנהג המדינה כו' עד עבר ועשה שלא מדעת חברו ואח"כ הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכי' למעשיו הרי זה פטו' הכא נמי כיון שיד' ופרע ע"פי זה השט' האחרון אנן סהדי דניחא ליה או שברשותו נעשה מעיקר' ודי בזה לחלק האחד:

מ״חראובן נתחייב בשטר לשמעון ולבאי כחו ולמוציא שטר זה בעדו ובשמו ג' אלפים לבנים נפרעים סך כך לר"ה וסך כך לר"ה שני כו' מסודר בכל חזוקי סופר ואח ראובן ערב ונשבעו לקיים כל הכתוב בשטר כו' לדעת ראובן כו' ובר"ה הראשון לא נמצא שמעון בעיר ובא חמיו של שמעון והתרה לראובן על חתנו ושאל מראובן החייב הסך של פרעון הראשון והתרה לו על השבועה עד שהשלים שבועתו וכשבא זמן פרעון השני התרה חמיו על שמעון לראובן שישלים והשיב לו שלא היה רוצה לפרוע לו רק שיראה הרשא' מש' חתנו ואפי' הפרעון הראשון היה רוצה לחזור ולבק' ממנו ועבר שבועתו ועובר בכל יום ועתה יורונו מורנו אחר שיש בשטר שנתחייב ראובן לשמעון ולבאי כחו ולמוצי' שטר זה בעדו אם חייב ראובן לפרוע ואם תמצא לומר שאינו מן הדין או שיש בו ספק אם מחמת השבועה כופין אותו ב"ד לפרוע כיון שנשבע לדעת שמעון והרי בטל דעתו ותלה אותו בדעת שמעון ויש עוד כתב ביד חמיו של שמעון שחתנו מזהירו שיתבע וישאל החוב מראובן על הכל יורינו מורה צדק ושכמ"ה:

מ״טתשובה דין זה אין לפנים שהרי הרשב"א סי' תתכ"א כ' בפשיטו' שחיי' לפרוע למוציא השטר ולא מעט רק אם המוציא לא היה בעולם בשעת כתיבת השטר לכ"ע חייב כן כתב בפירוש ובפשיטות הרבה וכן דעת הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ס"ח סי' ו' הן אמת שכתב בתשובה אחרת כי בטוליטול' לא נהגו להגבות ב"ד למוציא שטר בלא הרשאה או שיהיה כתוב בשטר בלא הרשאה. אך אמנם בתשו' סי' ח' כתב וז"ל וכן בנדון זה כיון שכתוב בו ששעבד עצמו לכל מוציא שט' חוב זה גובה בו כל המוציאו אעפ"י שלא הוזכר שם המלוה ועוד דאינו צריך כל זה אלא אפי' דמן הדין לא היה גובה בשטר זה כל זמן שנשבע לפרוע לכל מוציא שטר זה כופין אותו לקיי' שבועתו ומכין אותו עד שתצא נפשו עד שיקיים שבועתו ע"כ. ועתה אני אומר שמאחר שכפי הדין הגמור חייב ראובן לפרוע למוציא שטר חוב זה בעד שמעון אין צד להפט' ראובן מיד המוציא דדוקא בטוליטולה שהיה המנהג כן אמנם בשאלוניקי ידוע שאין מנהג ברור וכבר כתב הרא"ש ז"ל דלבטל דין תורה מפני המנהג צריך שיהיה קבוע ע"פ ותיקין ושנתיעצו על כך וכ"כ מהררי"ק שרש ח' אין המנהג מבטל שורת הדין אלא אם כן הוא מנהג קבוע ע"פ ותיקין ע"כ וא"כ אפי' בלא טעם שבוע' היה חייב ראובן לפרוע למוציא שטר זה בלא הרשאה וכ"ש וק"ו עתה שכתו' שנשבע על הכל כי לא הי' אלא ספק שבוע' היה חיי' כ"ש וק"ו כאשר הוכחנו מתשו' הרא"ש שאפי' שלא היה הדין כך היה חייב מכח השבועה וכופין אותו עד שתצא נפשו לקיים שבועתו ואפריין נמטייה להח' השלם כמה"ר יצחק אדרבי נר"ו דאנהרינהו לעיינין בתשוב' דאנא קיימתיה מסבר' כמו שאמרתי אליו פה אל פה ועוד יש בנ"ד ששמעון כתב לחמיו המוציא שטר זה לגבות חובו מראובן והכתב הנז' ביד מוציא השטר וכן בפעם הא' לא עשה הפרעון אלא מצד חומרת שבועתו ועתה לבש רוח אחרת לתת כתף סורר' לעבו' על שבועתו לכן הנר' בעיני שראובן זה חייב לפרוע לחמיו של שמעון ומכין אותו עד שתצא נפשו:

נ׳אשה אלמנה הלותה מעות לראובן ונכתב השטר על אחיה שמעון ואחר זמן אמרה לשמעון שיגבה המעות מראובן ושילום הוא למי שיראה בעיניו שיהיה ראוי והגון ושמעון לקחם מראובן והלום ללוי אחר זמן מתה האלמנה ותובע היורש לשמעון מה שנשאר מלאה שעל ידו נתנו ושמעון תבע המעו' מלוי ואיני רוצה לפורע' ע"פי טענו' שטוען שהי' הית' חייב' לו מקד' חוב יותר מהמעו' הה' ומעכב' על החוב ההוא והיור' תובע משמעון שפשע שנתן המעות ללוי שלא היה הגון לת' לו ושמעון השיב שבשע' מתן מעות כשר והגון וראוי היה ולכן נתנם לו והיורש טוען ששמעון כתב לאפטרופוסו שלהפצר אחיו נתנם ללוי ובזה פשע ששמע לקול מלחשים והשיב שמעון שגם שהפצירו בו אם לא היה ראוי והגון בעיניו לא היה נותנ' לו ומ"ש שלהפצר אחיו נתנם לו הוא שאפי' שהיה נר' בעיניו הגון לא היה רוצה לתתם לו להיות שלוי הוא אחיו ולא היה רוצה ליטפל עוד עם קרובים גם שהוא כשר והגון בעיניו יורינו מורה צדק אם שמעון נאמן בזה שלא פשע אם לא:

נ״אתשובה דבר קשה מאד להשיב על דין שבין אדם לחברו אם לא נשאל משני הכתות ומ"מ בעיני דבר תמוה מאד מי הוא שיחלוק בדין זה דזיל קרי בי רב הוא והאמת כי רואה אני יש בדין תה שתי חלוקות א' לחיוב וא' לפטור ושתיהן פשוטות מאד אח' אם לוי זה אינו מפורס' לבלתי הגון אלא הרי כסת' בני אדם פשי' ופשי' שש' שהוא נתן לו המעות כי בעיניו בעת ההיא היה אדם הגון ועל התובע להביא ראיה שלא היה כן כי מה גרע שמעון זה מכל שאר נתבעים שהתובע רוצה להוציא עליו להביא ראיה כדקי"ל כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו להביא ראיה ומטעם זה קי"ל דבכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע גם פסקו הפוסקים דכל דאיכא פלוגת' דרבות' לא מפקינן ממונא וכל אלו הדברי' נמשכי' מן הכלל הנז' והוא מקורם ולא ראיתי להאריך להביא ראיות לכל אלו הדברים דזיל קרי בי רב הם ואם איש זה היה בלתי הגון והיה מפורסם לכל העולם נר' בעיני שאין שמעון נאמן לומר בעיני הגון דהוה ליה כאילו עדים מכחישים אותו וכהא דכתבו הפוסקים שהטוען תמורת המנהג דאינו נאמן אפילו יש לו מגו דהוי כמו מגו במקום עדים וה"נ כיון שהדבר מפורסם ששמעון לא היה הגון והוא אומר שנר' בעיניו שהיה הגון אינו נאמן אפילו אית ליה מגו דהוי מיגו במקום עדים כמו שיש להביא ראיה מדברי מהררי"ק שרש כ"ג וז"ל ועוד יש לומר כי ה"ר ברוך יצ"ו הנ"ל פשע במה שהלוה מעות היתומים ללוי ואם כי איש נכבד והגון היה מ"מ גלוי וידוע הוא שהיה חייב ממון רב והון עתק יותר ממה שהיה [לו] ואלו דברים פשוטים בעיני ומ"מ אני תמיה בדברי שאלה זו שכתוב שלוי היה טוען ורוצה להפטר בטענה שהנפטרת היתה חייבת לו יותר ואני אומר שאם שמעון הלוה אלו המעות ללוי בלי שטר שאז לוי נאמן בטענתו ודאי במגו דמיבעי אמר פרעתי לשמעון שהלוה לו נראה בעיני שאין לך פשיעה גדולה מזו חדא דאע"ג דאמרינן סוף פרק איזהו נשך ג' צועקים ואינם נענים ואלו הם מי שיש לו מעות והלוה אותם שלא בעדי' כו' וא"כ נר' שאם הלוה אותם בעדים ליכא איסורא מ"מ פשיעה מיהא איכא דאמרינן אמרו ליה רבנן לרב אשי קא מקיים רבינא כל מה דאמור רבנן שלח ליה בהדי פנייא דמעלי שבתא לישדר מר י' זוזי דאיתרמי לי קטינא דארע' למזבין שלח ליה ליתי מר סהדי ונכתוב כתבא שלח ליה אפי' אנא נמי שלח ליה כ"ש מר דטריד בגירס' משתלי כו' הא קמן דאיכא למיחש דילמא ישכח ויכפור ולא נתפיי' בעדים ולא אפי' בכתב ידו אלא שאמר ניתי מר סהדי ונכתב כתבא ואם לרב אשי כן לשאר פנייא דכן עאכ"ו אע"ג דאמר רבינא (אמר) כ"ש מר מ"מ אפשר דאמר כן כדי לפייסו מפני כבודו ומ"ג עתה בזמן הרע הזה וכ"ש שמן הסברא נראה שמה שהלוה שמעון ללוי לא היה הלואת חן אלא היה ענין עסק משא ומתן ומיהו' בזמן הזה שמוכר או נושא ונותן עם חבירו וצריך שיעבור קצ' ימים שאינו כותב שטר ואע"ג שמתוך דברי השואל נר' שאין הכונה אלא לידע אם נאמן לומר שלא נתנם ללוי אלא שנר' בעיניו היותו איש הגון וראוי מ"מ הואיל ואתא לידן ראיתי שלא להעלים מה שנראה בעיני גם בדבר הזה אע"פי שלא היה כונת השואל כך ומ"מ כבר כתבתי במילתא דפשיטא שנאמן שמעון שלא היה נותן המעות ללוי אם לא שבעיניו היה טוב הגון וראוי:

נ״בראובן בהיותו בפי"רארה הלוה לשמעון סך מעות ואומ' שקצתם או רובם נתן ביד אשתו כי היה לצורך פרנסת בית שמעון ונפטר שמעון וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ועתה תובע ראובן חובו מאלמנת שמעון מטעם שרוב המעות נתן בידה ושהיה לפרנסתה ולפרנסת בניה כנז' והיא טוענת שאעפ"י שנתן בידה מ"מ היא אינה חייבת כלום כי בעלה הוא החייב ולא היא חוזר ראובן ואומר כי שניהם חייבים כיון שבידה נתן המעות ועוד שאפילו את"ל שבעלה שמעון לבד הו' החיי' מ"מ כיון שתנאי הכתובה הוי בזה האופן שאם יניח בעלה מנכסיו יותר מאלף זהובים יש לה לגבות כתובתה משלם אבל אם ישארו מנכסיו אלף זהובים או פחות אין לה אלא החצי ואחר שאנו רואים שאינו נשאר מנכסיו אלא אלף זהובים או פחות יש לי לגבות חובי מתפיסת הבית כיון שלא הניח מנכסיו יותר מאלף זהובים הדין עם מי:

נ״גתשובה האמת כי כפי אומד הדעת והסברא האנושית השכל מחייב שאשה זאת חייבת לפרוע כיון שזה המלוה הלוה לפרנסתה ופרנסת בניה ונתן בידה אבל מה נעשה שתאמר זאת האשה יקוב הדין את ההר ואם איני חייבת בדין תורה איני רוצה להוציא ממון מסברא ודעת בני אדם על כן ראיתי שיש לחייב זאת האשה מן הדין והטעם שהרי כתב הריב"ה ח"מ סי' ע"ז וז"ל איש ואשתו שלוו מאחד היא חייבת לפרוע החצי מכתובת' שהוא כענין החוב כאילו לותה בפני עצמה כו' עד סוף דבר הרי הם בטענות הללו כשאר שני לווים שלוו ביחד ע"כ: הרי מבואר שכמו ששני לוין שלוו ביחד הא' מה' חייב החצי והשני החצי האחר כשיש לכל אחד מהם במה לפרוע חלקו ואם אין לא' כדי לפרוע כלל אז יפרע השני הכל א"כ גם בנ"ד כיון שהאיש והאשה שניהם נקראי' לווים אם יש לאשה כדי לפרוע ואין לאיש האשה חייבת לפרוע וה"ה נמי אם מת א' מהם ואי אפשר להפרע ממנו אז תפרע האשה וכל זה ברור בתנאי שיהיו הדברים ברורים שאין האשה כופרת לדברי התובע. אמנם אם לא היה הענין כן אלא שהבעל לבד הוא שלוה והיא טוענת שרצונה לגבות כל כתובתה משלם ואז אם ישארו נכסים ליורשים יתפרע הבעל חוב מהנשאר ליורשים נר' בעיני שאין בטענ' האשה ממש. אלא מה שהיה נראת לכאורה כפי תנאי הכתובה שיש לחלוק הנכסים שהם בעין החצי לאלמנה אפי' שיהיה פחות משיעור כתובתה והחצי ליורשים ומשם יפרע הבעל חוב וזהו מה שנר' מתשובת הרא"ש הביאה בנו בעל הטורים סוף סי' קי"ח בא"ה ז"ל שאלתם בענין התקנה שהאלמנה ויורשים חולקים כל עזבון המת ויצא על המת שטר חוב מאוחר לכתובת האשה והאשה לא שעבדה עצמה באותו שטר אם יפרע אותו מתפיסת הבית קודם חלוקה או אם יתנו לאלמנה חצי כל עזבון המת ומחלק היורשים יפרעו החוב תשובה אחר שאין דבר זה מפורש בנוסח התקנה יד התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מדין תורה שהדין נותן שתטול האלמנה כל כתובתה הילכך אמרי' מסתמא כך היתה התקנה שכל הנמצא ברשות המת בשעת מיתה דבר שהגוף שלו יחלקו ולא יפחתו חלק האלמנה בשביל שעבוד שהיה באותו הממון משועבד לאחר כי היכי שאם לא היתה אותה התקנה לא השעבוד מגרע כח כתובתה כיון שקדמה הכתובה לחוב וגם האלמנ' לא נשתעבד' בחובה כי נמי לא יגרע השעבוד חלק הראוי לה מכח התקנה כי התקנה שתטול חצי הנכסים היא במקום גביית כתובתה הילכך כל דין שיש לה בגביית כתובתה יש לה גם כן בחצי הנכסים שנוטלת מכח התקנה הילכך יחלקו כל עזבון המת כל דבר שהגוף היה שלו ומחלק היורשי' יפרעו החוב וכן נ"ל שנוהגים פה בטוליטולה ע"כ מכאן היה נראה דבנ"ד נמי התנאי בא להוציא מדין תורה שמדין תורה היה לה לגבות כל כתובתה בין ישארו אלף זהובים פחות או יותר והתנאי בא להוציא מדין תורה שכשלא ישארו אלא מאלף זהובים ולמטה תטול החצי מהנכסים לבד אפילו שלא הגיעו לשיעור כתובתה וכיון שהיא לא נשתעבדה בזה החוב חצי הנכסים שנשארו תחת רשות בעלה הן במקום כתובתה כך היה נראה לכאורה כמו שאמרתי אמנם נראה בעיני דיש לחלק דדוקא התם הוא דקאמר הרא"ש דאין הבעל חו' לוקח מתפיס' הבית מכח לשון התקנ' דהוי לשון סתמי דקאמר שהאלמנה והיורשים חולקים כל עזבון המת ובין הנכסי' שהן שלו ובין הנכסים שהוא חייב לאחרים שהיו ברשותו עזבון המת נקרא אבל בנ"ד שהתנאי שהתנו ביניהם הוא שאם יניח בנכסיו יותר מאלף זהובים החובות שהוא חייב לאחרי' פשיטא דלא מקרי נכסיו וראיה לזה נראה בעיני גם שהדבר ברור מעצמו מ"מ נרא' בעיני ראיה גדולה ממ"ש הרמב"ם בהל' קדושין פ"ז וז"ל האומר הרי את מקודשת לי על מנת שאראך מאתים זוז כו' עד לקח המעות בהלואה או בשותפות כו' עד אינה מקודשת עד שיראנה משלו שמשמע שיראנה משל עצמו כו' הדברים ק"ו ומה התם דלא קאמר משלי עם כל זה בהלואה לא הוי כלום בנ"ד דקאמר מככסי כ"ש דאית לן למימר דנכסי שהם שלו קאמר לא נכסים שהוא חייב שאותם לא מקרי נכסיו ועוד דכי היכי שאם היו נשארים תחת רשותו יותר מאלף זהובים הוי משמע מנכסיו דוקא שלא יעלה על הדעת שאם יניח אלף ות"ק זהובים יהיה חייב האלף מהם שאז תקח אשתו כל כתובתה משלה ושישארו היורשים ערומים מכל וכשישארו משלו ת"ק ולא עוד יהיה חולקים זו סברא הפוכה אלא וודאי מ"ש שישארו א' זהובים מנכסי' ר"ל מלבד החובו' שחיי' לאחרים גם כשאמר שאם לא ישארו רק זהובי' או פחות מנכסיו ר"ל שישארו מנכסיו ממש משמע מלבד החובות שחייבו לאחרים וא"כ יש לבעל חוב ליטול תחלה מתפיסת הבית ואח"כ יחלקו היורשים והוא מה שישאר מנכסיו שהן נכסיו ממש וראוי לומר כן שאף מפני שאפי' בנדון הרא"ש הנ"ל הוצרך הוא לסייע עצמו ממנהג טוליטולה אמנם בנ"ד שיש חלוק כמו שאמרנו ואין מנהג סותר לדברינו אלא נר' בעיני ראוי לפסו' הדין שהבע"ח יגבו מתפיס' הבית ואח"כ יחלקו האלמנה והיורשים הנותר:

נ״דראובן ושמעון לוו מלוי ששה אלפים וארבע מאות ותשעים וד' לבנים ונתחייבו בקנין שניהם יחד וכל אחד מהם בפני עצמו בעד כל החוב וכתבו לו השטר והעני שמעון ובא לוי לגבות חובו וגבה כל החוב מראובן ונתן השטר של החוב לראובן ובהמשך הימים בא ראובן ושכר בתים מתוגר א' לדור בהם ונכנס בתוכם וחזקת אותם הבתים היתה של שמעון אח"כ בא בנימין וטען שאשתו של שמעון מכרה לו חזק הבתים הנז' והוציא שטר המכירה ורוצה להחזיק בבתים וראובן טען כי שמעון חייב לו חצי החוב משטר הנז' שפרע ללוי בעבורו ושהחוב שנתחייב לו שמעון קודם מכירת הבתים וחזקת הבתים אינה שוה כדי כל החוב באופן שעדיין יש לו חוב על שמעון ובנימין טוען כי אשת שמעון מכרה לו החזק' ויש בידה רשות למכרה כדי לגבות כתובתה וראובן טוען כי שמעון הוא בחיים וכל זמן שהוא בחיים אין לה רשות כדי לגבות כתובתה כי לא ניתנה כתובה לגבות מחיים והמורה יורה הדין והאמ' וה' אלהים אמ' יחזק במעוזו יעשה שלום לו אכי"ר:

נ״התשובה לא באתי כי אם לגלות דעתי כי מן הראוי לא היה צריך לכתוב בענין זה וכל שכן כי הנושא הוא במה שבין אדם לחבירו בת' העיר לכן אני אומר כי דבר ידוע ופשוט יותר מביעתא בכותחא כי מכירת האשה אין בה תועלת כי יפה אומר ראובן כי לא נתנה כתובה לגבות מחיים ובר מן הדין מכירת האשה אינו כלום ולא מבעייא בנכסי צ"ב אלא אפילו נכסי מלוג לא הוי מכירה של האשה מכר ואפי' מכר הבעל אפילו בנכסי צ"ב בלא רשו' האשה הוי המכר לדע' קצת מרבוות' בטל אמנם מה שמכרה היא לכ"ע לאו מכר הוא ככתוב הדין בא"ה סי' ץ' ועל מה שטוען בנימין שאפשר שאינו חייב שמעון כלום כי השטר שבידו אינה ראיה וכדקי"ל שערב שמוציא שטר חוב מתחת ידו ותובע מן הלוה שיפרע לו החו' שפרע בעדו שאינו נאמן עד שיביא ראי' כמפורש זה בטו' ח"מ סי' קל"א לזה אני אומר שגם שהיה אפש' לחלק בין ערב לשותף משו' דהתם הערב אינו חייב למלוה כלום משום הכי איכא למימר שהוא לא פרע ושהשטר בא לידו על אחד מהדרכים הנז' שם אבל בנ"ד שראובן היה חייב ללוי ליכא למימר הכי ומ"מ נר' בעיני דנראה הדין שוה שהרי א"א לשטר להיו' ביד שניהם ואפשר ששניהם פרעו ונשאר השטר ביד אחד מהם ופשיטא הוא שאם יצא השטר מיד אחד ויתבע החלק מהשני שיהיה השני נאמן לומר פרעתי דליכא למימר שטרך בידי מאי בעי כיון שלא נעשה השטר הזה כדי שישתעבד הא' לחברו רק ללוי אלא שאפי' הכי אין לו לבנימין טענה בזה כלל שבין שיהיה הכי ובין שלא יהיה הכי מקחו לא היה כלום ולענין הדין אם יבא שמעון ויודה שלא פרע הרי ראובן תופס בדין כי החזקה וכל נכסי שמעון משועבדים לחוב זה ואם יכפור ויאמר שפרע מה לו לבנימין על זה שאם נתן מעות לאשה בשביל החזקה הניח מעותיו על קרן הצבי ואלו הדברים ברורים הם ולכן חתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

נ״ומעשה שהיה כך היה איש היה בארץ עוז מושא שמו ויהי היום ויבא ללוות מתוגר א' שמו ישמעאל בא'שה סכום מעות ידוע ברבית על משכונות זהב והתוגר הנזכר לא רצה ליתנם לו אפי' על המשכונות כי אמר שמושא הנזכר ילך למ"ה בזמן הפרעון ולא יפדה המשכונות ואז באמצעו' ישראל אחר שמו ראובן שאמר לתוגר תן לו המעות ואני אהיה לך ערב הזהר ר"ל אם לא ישוו המשכונות כל מה שמושא חייב אני אהיה ערב בעד מה שיחסרו המשכונות מהסכום שמושא חייב לך ואז נתן התוגר המעות למושא הנז' ומושא הלך למ"ה ויפרדו איש מע' אחיו אח"כ בא התוג' לתבו' מעותיו ממושא הנז' ולא מצאו ותבע אותה מיד ראובן ור' השיב לו שימכור המשכונות וכל מה שיחסר מסכום החוב שהוא יפרעם שבזה הדבר בלבד נכנס ערב והתוגר השיב לו שאין לאל ידו למכור אותם ושאינו דין למוכרם בלי רשו' מושא הנז' שכל זמן שיבא מושא יתבעם ממנו ויאמר למה מכרת בלתי רשותי אבל אתכם לך ואתה תן אותם לבעליו וימכרם או יפדה ואתה תפרע לי ועם כל זה התוגר לא האמין לראובן לתת המשכונות בידו ונתן אותם ביד ישראל אח' שמו שמעון ואמר לו הנה נתתי אלו המשכונות בידך שהם כך וכך הולך אותם לבעליו ואם ירצה למוכרם או לפדותם הנה מה טוב ואם לאו החזירם לי ושמעון הוליך המשכונו' בידו ולא מצא מי שיפדם או ימכור אותם ואז חזר אותם ביד התוגר אח"כ חזר התוגר לתבוע מעותיו מראובן בחזקה והיה רוצה לתת אותו בבית הסוהר ואז באמצעו' שמעון נתפשרו עם התוגר בזה האופן שימתין לו ב' חדשים כדי שיהיה זמן לשלוח המשכונות למקום ידוע למכור אותם ויתנו לו כל מעותיו משלם וגם בפעם הזאת לא האמין התוגר לראובן לתת בידו המשכונות ונתן אותם ביד שמעון בפני עדים תוגרמים שיתנו לו כל מעותיו משלם ובפניהם נכנסו ערבים זה לזה יחד בעד כל החוב ושמעון הנז' נתן המשכונות לראובן שימכור אותם ויפרעו לתוגר וראובן מכר המשכונות בין כך מת התוגר ישמעאל ולא נתפר' מהחו' וראובן ושמעון באמצעו' תוגר א' אשר היה לו פנק' החובו' של התוגר ישמעאל באש' בידו השתדלו שימחק אותו החוב מהפנקס ולא יזכר עוד ועתה יש ריב ודברים בין ראובן ושמעון על דבר המשכונות שראובן רוצה לקחת ולעכב בידו דמי המשכונות אחר שמושא הנז' איננו ושמעון תובע ואומר הרי התוגר נתן המשכונות בידי ולא האמין לך גם בפעם הראשונה גם בפעם השנית ולי יש יותר זכות במשכונות ממך שהתוגר נתנם בידי ואני נתתים לך ואנחנו שנינו נכנסנו ערבים לתוגר בעד כל החוב וראובן השיב מעיקרא אני הייתי ערב לתוגר בעד מושא הנז' ומה לי ולך ושמעון השיב מתחלה לא נכנסת ערב לתוגר בעד מושא הנז' אלא בעד החסרון אשר יחסרו המשכונות מהחוב אבל אני כל המשכונת נתן התוגר בידי שני פעמים ולא האמין לך ואני נתתי אותם בידך למכור אותם ואני ואתה נכנסנו ערבים לתוגר בעד כל החוב עתה ילמדנו רבינו מה יהיה משפט הדבר הזה אם נאמר שהדין עם שמעון אחר שהתוגר נתן המשכונות בידו בפני עדים והוא נתנם לראובן למוכרם וגם שניהם נכנסו ערבים זה לזה בעד כל החוב או אם הדין עם ראובן אחר שמתחלה הוא נכנס ערב לתוגר אע"פ שלא נכנס ערב רק בעד החסרון אשר יחסרו המשכונות מהחוב או אם יחלוקו שוה בשוה או אם יש שום זכות לא' על חבירו אחר שמושא איננו ילמדנו רבינו הדין עם מי ושכמ"ה:

נ״זתשובה לכאורה יראה שהיה אפשר לומר שדין זה הוא מחלוקת בין הפוסקים ז"ל ושלשה מחלוקות בדבר כמו שאבאר בס"ד ושרש הדבר ועיקרו על ההיא משנה דתנן בפ' אלמנה נזונת היתה כתובתה מאתים ומכרה שוה מנה במאתים או שוה מאתים במנה נתקבלה כתובתה ואמרינן בגמרא מאי שנא מאתים במנה דאמרי לה את אפסדת שוה מנה במאתים נמי תימא אנא ארווחנא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה כאן שנא רבי הכל לבעל המעות כו' עד והתניא ר' יוסי אומר חולקין אמר רמי בר חמא לא קשיא כאן בדבר שיש לו קצבה כאן בדבר שאין לו קצבה אמר רב פפא דבר שיש לו קצבה חולקין אין לו קצבה הכל לבעל המעות וכתבו התוס' ששאל רבי יעקב ישראל את ר"ת והשיב לו ואשר שאלת על ראובן ששלח לשמעון לקבל מעותיו וטעה גוי בחשבון נראה לי שחולקין בין שניהם דהוו המעות כדבר שיש לו קצבה דאמרי' הוסיפו לו אחד יתירה רבי יוסי אומר דחולקין ומוקמי בדבר שיש לו קצבה אבל אין לו קצבה הכל לבעל המעות וטעמא חולקין לפי שבעל המעות כיון שקבל קצבתו מה לו בטעותו של שליח אלא אמרי' הואיל ועל ידי מעותיו נשתכר יהיב ליה פלגא הכא נמי גבי טעות כו' עד ושוב וחזר בו דכל טעות בין על ידי מקח בין שהטעה במנין הכל לבעל המעות לר"י נר' שהכל לשליח שאם גנב וגזל והטעה את הגוי מה טיבו של בעל הבית ואפילו חולקין לא שייך לומר כו' עד תדע דהא סברא הוא שאם היה רוצה היה מחזיר לגוי כל מה שהטעהו דזהו תימה למימר שלא הי' יכול להודיעו ולהחזיר לו ע"כ הרי ר"ת ור"י שני הפכים כי לסברת ר"ת הכל לבעל המעות ולר"י הכל לשליח והרא"ש בפסקיו הסכים לדעת ר"י ובהגהות כתבו שרשב"ם פסק כדעת ר"י לפני זקנו רש"י ז"ל עוד סברא ג' שחולקין אלא שיש ביה טעמים מחולפים כי יש מי שאומר שהטעם שחולקין הוא כיון דמטא הנאה לשליח מצד מעותיו של זה ראוי שיחלוק בעל המעות עמו ולדעת רש"י הטעם שחולקים משום דמספקא לן אם הנותן נתן לשליח או אם נתן לבעל המעות ונמשכו דינים מחולקים בין טעם זה לטעם זה ומעתה נבא לנ"ד ונר' דלא מיבעייא לר"ת דאמר הכל לבעל המעות דהא ודאי דפשיטא דאין זכות לשמעון כלל אלא אפילו לר"י דסבר דהכל לשליח בכאן לא שייך למימר הכי והטעם לפי שטעמו של ר"י הוא כי מה טיבו של בעל המעות כאן כי השליח גנב והטעה לגוי ומה לו לבעל המעות ובנ"ד לא גנב שמעון כי ראובן היה עמו וכל מה שהיה עושה שמעון בשביל ראובן היה עושה כ"ש דבשלמא התם במעות שהיו יתרים לא היה לבעל המעות שום שייכות בהם אבל באלו המשכונו' יד ר' עיקר גם לטע' שכ' המרדכי שאם היה הגוי הנז' לא היה חוז' רק על השליח היינו לפי שהשליח הוא שנשא ונתן לבד אבל בנ"ד שניהם כא' הלכו וכל מה שהיו עושים לדע' ר' היו עושים וזה ברור ומטע' כל דהו אל"ל הכי אחר שר"ת סבר שאפ' התם שאין שום שייכות לבע' המעות בהם א"ה אמר שהכל לבעל המעות אית לן למימר דע"כ ל"פ ר"י על ר"ת אלא בההיא דאית ליה טעמא כנז' אבל בנ"ד אפילו ר"י מודה ודאי וכן יש לומר לקרב הסברות כל האפשר וכן נר' לפסוק מכח מ"ש הטור סי' קע"ג תשובת מהר"ם ראובן ששלח לשמעון שיקנה לו בגדי משי מגוי בהקפה וכשהגיע זמן הפרעון נתן ראובן המעות לשמעון לפרוע ונמצא שהמוכר שכחם צריך שמעון להחזירם לראובן כו' י"ש והרמ"ה הסכים לזה ואע"פ שרבינו אפרים נראה שחולק לזה מ"מ גם לפי דעתו שכתב דמטעם שמא היום או למחר יתבע הגוי כו' כנז' שם גם בנ"ד שייך לומר כן כי מי יודע שהיום או למחר יודע הדבר וישאלו מראובן ואפי' שיש לו' אדרבא ישאלו משמעון שבידו נמסר מ"מ א"א לומר שאין חלוקה שישאלו מראובן שהוא היה העיקר בערך שמעון ואחר שיש לומר הכי ויש לומר הכי חזר הדין להיות הדין נותן ליתן המעות לראובן כיון דמעיקרא הימניה שמעון לראובן ונעשה ערב בשבילו וכמ"ש מהר"ם והטור ז"ל אע"פי שבמחלוקת ר"ת ור"י הביא מסקנת אביו הרא"ש כר"י עכ"ז במחלוקת מהר"ם ורבינו אפרים הנז' נר' ודאי דכמהר"ם ס"ל אחר דבמסקנת דבריו הביא סברת הרמ"ה שסתר דברי רבינו אפרים ונ"ד עדיף ודאי דהוי משכונות וק"ל ועוד נראה לומר דע"כ ל"פ כל הני רבוותא אלא כשהמעות ביד השליח אבל אם נתן השליח המעות לבעל המעות ואח"כ ידע שהגוי שכחם פשיטא לע"ד דלית דין ולית דיין דמפיק השליח כלום מבעל המעות וכן מצאתי כתוב בפי' שכתב המרדכי בשם ריב"ה וז"ל נתכוון השליח לזכות הכל לשליח אבל אם לא הכיר בטעות ונתנם לבעל המעות הכל לבעל המעות א"כ בנ"ד נמי כיון שמעולם לא זכה בהם שמעון דלא נתכוון לזכות לכ"ע הכל לבע' המעות זהו מה שנלע"ד ברור דבנ"ד בהפרש שיש בין ראובן ושמעון אם יהיו אלו המשכונות לראובן או לשמעון אם יחלוקו דודאי הכל לראובן ואין זכות בזה לש' כלל הנראה לעניות דעתי כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

נ״חכבר כתבתי מה שנראה לע"ד הדין הנוגע בין הערב לבעל המשכונות ובין הערב לערב הנז' ועתה הנה באתי להורות דעתי ג"כ הדין במה שנוגע בין הלוה הראשון בעל המשכונות ובין הערב שלו ואומר שגם בזה הדין עם הערב ואין לשום אחד זכות במשכונות ההם ואין צריך לומר לדעת ר"י והרא"ש ז"ל ורשב"ם שפסק כן לפני זקנו רש"י דנר' אם כן שרש"י גם כן הסכים לסברת ר"י שהכל לשליח וא"כ לדעתם כיון שהתוגר מסר המשכונות ליד זה כדי שימכרם ויפרע לו שמעון מן המשכונות שיעור חובו ואם יחסר ישלים מביתו אם כן הדין הוא שזה הערב זכה בשיעור כל החוב קרן ורבית שעלה עד היום שמסרו ביד הערל כדי שיפרע והיה די בזה לזכות לערב הנז' אפי' שנרצה לומר שר"ת חולק על זה וסובר שהכל לבעל המעות וגם אפי' שנצרף לזה דעת מהר"ם שכתב על ראובן ששלח לשמעון שיקנה לו בגדים מגוי בהקפה וכשהגיע זמן הפרעון נתן ראובן המעו' לשמעון לפרוע ונמצא שהמוכר שכחם צריך שמעון להחזירם לראובן ואם כן יאמר האומר שגם בנ"ד לדעת מהר"ם צרי' להחזירה לבעל המשכונות ואע"ג דרבינו אפרים נראה חולק לדברי מהר"ם נראה שבעל הטור שהוא בתרא טובא מסכים לדברי מהר"ם כיון שהביא דברי הרמ"ה שחלק על רבינו אפרים למסקנא מ"מ היינו יכולים לומר דלא נפיק מפלוגתא דרבוותא וכל היכא דאיכא פלוגתא לא מפקינן ממונא אבל נראה לע"ד דבנ"ד מהר"ם וכולי עלמא מודו שהדין כמ"ש והטעם שאני אומר הו' שהרי כתב ר"י על דברי רבינו תם וז"ל שהכל לשליח שהרי אם גנב וגזל והטעה את הגוי מה טיבו של ב"ה בזה משמע דהיכא דגזל פשיטא לכולי עלמא דהכל לשליח ובנ"ד נמי לא יש לו טעות ולא דבר אחר אלא גזל ממש ובהא כ"ע מודו גם במחלוקת מהר"ם ורבינו אפרים לא דמי דע"כ לא קאמר מהר"ם ז"ל שצריך שמעון להחזיר לראובן אלא מפני שכשבאו המעות ליד שמעון לא באו אלא מיד ראובן וראובן לא מסרם בידו אלא ליתנם (לגוי) וכל עוד שלא הגיעו ליד הגוי ברשות ראובן קיימי אבל בנ"ד שזה הערב לא קבל דבר מיד הישראל בעל המשכון אלא מיד התוגר והתוגר נתנם לזה הערב כדי שימכרם ויפרענו והוא גזל כנז' בשאלה פשיטא דלית דין ולית דיין שיחייב לזה הערב שיחזיר אלא זכה הערב במה שבידו גם האלמנה כשמסר' מה שמסרה ליתן לגוי וכן עשה כבר נתייאשה היא מהכל עד שיפרעו לתוגר והתוגר נתן הכל לערב הרי נכנס זה הערב במקומו וממנו זכה כל החוב שנתחיי' הלוה של המשכונות ואע"פי שהאלמנה נתנה מידה ליד הערב שאר המשכון מ"מ לא דמי לההיא דמהר"ם הנ"ל דשאני התם שהמעות לא נכנסו ביד הגוי מעולם ולא עשה ישראל שליחותו אבל בנ"ד שעשה הישראל שליחותו ובאו ליד התוגר ולא היה אפשר להוציא המשכון מיד התוגר אם לא שיפרעו לו ועל דעת כן נתן התוגר המשכונות ביד הערב הנזכר שימכור ויתן המעות וישלים מה שיחסר מחובו וכ"ש כאשר ידוע בדיניהם דבתר ערבא אזלי וכמו שנראה לעין בנ"ד שאפילו שהיה לו משכון תפס לערב ועוד שכפי הנראה לא התוגר שכח ולא יורשין רק זה גזל ועשה שימחק החוב מן הפנקס כי בהא לע"ד אליבא דכ"ע זכה הער' בשיעור החוב הקרן והרבית שעלה עד היום שנפגר התוגר אבל המשכונות עצמם אם ישנם בעין ותרצה האלמנה או מלוה הא' לתת ולפרוע החוב והרבית ודאי חייב ערב זה להחזירם דלא עדיף מהתוגר מכל מה שכתבתי נר' לע"ד שגם בזה זכה הערב ואינו חייב להחזיר לא ללוה ולא לאלמנה רק אם יפרעו המעות מכל החוב והקרן והרבית שאז יחויב להחזיר גוף המשכונות אמת כי מתשובה נמצא בהגהה מיימו' לר' שהדין הוא שיחלקו וזה לשון התשוב' לשון רבינו בספ' החכמה אהא דפ' אלמנה נזונת בתשובת רב צמח מצאתי וששאלתם על שנים שהיו בפונדוק דתגר ואזל חד מינייהו וזבין עיסקא מידי דכייל או מידי דמימני או מידי דמדיד ואמר לחבריה איתא וסייע בהדאי בין בחנם בין באגר ואזל חבריה וסייעיה והוא: בחריפי' הטעה הגוי בין במשקל בין במדה ובין בפשיטי אתו לקמיה דהלל הזקן ואמר להו זילו מדדו תקלו ומנו ומאי דפייש להו פלגו בעקב דאלמלא זוזי דהאיך לא הוי מטעי לגוי ואי לא הוה מטעי לא הוה פייש והודו לו חכמים להלל הזקן ע"כ נראה שבנ"ד היה אפשר לומר ג"כ שאלמלא הלוה הא לא היה מרויח הערב ואלמלא הערב לא הי' נמחק החוב נמצא בין שניהם הרויחו ולכן ראוי הוא שיחלוקו כשותפין ואפשר לחלק קצת דהתם שניהם היו ביחד ושניהם לקחו וברשות שניהם הוי ההוא עיסקא ולכן מכיון שהעיסקא ברשות הלוקח ויותר ברשותו מברשות המשלח הוי דינא שיחלוקו ולא זכה המטעה לתגר בכל מפני שלז' מספיק טעמ' דאלמלא זוזי כו' אמנם בנ"ד שהכל ברשות זה הערב והוא קבל המשכונות בפירוש ע"מ ליתן המעות והוא גזל ליורשי התוגר ודאי הכל לערב כנזכר וכ"ש שהנה הרשב"א גדול המורים כתב בתשובה וז"ל ראובן מסר לשמעון מעות להלוותם לגוי בריבית ע"מ שיחלוק עמו בריוח וכשפרע א' מן הגוים הלווים לשמעון טעה ונתן עשרה דינרים יותר תשובה מסתברא שהכל לשמעון המתעסק כו' עד אבל כאן שהיה בטעות הכל לשליח כמו שאמרנו עד כאן עוד נתן טעם דשמא למחר ירגיש הגוי ויתבע ממנו ויתחייב להחזיר לו מכאן נ"ל הדבר פשוט כמו שכתבתי והדברים ק"ו ומה התם דשויתיה שליח להרויח ויחלקו הריוח א"ה כתב שהכל לשליח ונתן טעם מפני שהטעות שטעה הגוי מעצמו אינו נכנס בענין הריוח ועוד שמא ירגיש כו' בנ"ד שהכל היה כתוב בפנקס והוא גזל ליורשי התוגר ומי יודע אם היום או למחר יהיה הרגש בדבר ויתבעו הכל מן הערב והוא אינו שליח רק מהתוגר לא מן היהודי פשיטא ופשיט' שהכל לזה הערב כנזכר ועם חילוק זה יתיישב שאפי' לדעת ההגהה הנ"ל שחולקי' ה"מ בההוא עיסקא שאפי' שירגיש התוגר יוכל לתבוע משניהם או מכל א' מהם על כן היה הדין נותן שיחלוקו אבל בנ"ד שאי אפשר להם לתבוע מבעל המשכונות אלא מן הערב לכ"ע הכל לערב:

נ״טמעשה שהיה כך היה ראובן ושמעון עשו משא ומתן ביניה' מכל כך עורות ונתחייב ראובן בשטר לתת לשמעון סך כל כך עורות בקנין ושבועה לזמן פלוני ולוי נכנס ערב קבלן ופרען בעד ראובן החייב הנזכר וזה נוסח השטר שעשו ביניהם אות באות תיבה בתיבה בפ"ע ח"מ בא ראובן ואמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני ק"ג ושלם מעכשיו וכתבו בכל לשון של זכו' ויפוי כח וחתמו ותנו ביד שמעון וביד ב"כ וביד כל מוציא ש"ז בעדו ובשמו לראיה ולזכות מחמת שאני מודה בפניכם הודאה גמורה שריר' וקיימא כמודה בפני בד"ח דלא להשנאה ודלא למהדר מינה מן יומא דנן ועד עלם איך אני חייב לו חוב גמור נקי ובר סך שלש מאות ושלשים עורות מלוחי' חשוב' כפי ראות אי זה סוחר שיברר שמעון הנז' שלא יהי' עוקרליש וכל תנאי עורות עובר לסוחר וקבענו זמן הפרעון עד כל חדש סיון בע"ה ונתחייבתי לתת אותם לו קודם שאתן לשום אדם אפי' עור א' פרעון שלם בלי שום פחת ומגרעת כלל בלי שום שאלת זמן ב"ד כלל ובפ"ע נשבע ראובן שבועה חמורה לדעת המב"ה ולדעת הנשבעים באמת ולדעת שמעון הנז' לפרוע לו כל העורו' הנז' לזמן הנז' ובאותו הזמן שנתחייב חוב העורות הנזכר כבר היו לו קצת עורות מוכנים בעין וכ' אמר לנו ראובן הנזכר אם יהיה באופן שלא אתן לו העורות הנז' לזמן הנז' נתחייבתי בכח השבו' הנז' לפורעם לו ערך מ' לב' כל א' מהם בין אם לא אתן לו שום עור בין אם אתן לו מקצתם נתחייבתי לפורעם לו ע' מ' לבנים כנז' או דמי כלם אם לא אתן לו שום עור או דמי מה שישארו אם אתן לו מקצתם והתנו שאם ח"ו יעבור ראובן הנז' ולא יתן לו העורו' לזמן הנז' מעתה ומעכשיו נתחייב בק"ג ובשבועת חמורה בש"י לדעת המב"ה ולדעת שמעון הנז' לפרוע לו העורות הנז' ערך ארבע' לב' כל א' מהם שהם בין הכל שלשה עשר אלפים ומאתים לב' ולא יוכל להכריחו אחר זמן הנז' שיקח העורות אלא שיפרע לו הס' הנז' במעות בעין ואם יתן לו לזמן הנז' מקצת העורות יפרע לו סך הנשארים לערך הנז' כנז' ובפ"ע ח"מ בא לוי ונכנס ערב קבלן ופרען בעד העורות הנז' לזמן הנז' או הם או דמיהן ערך מ' לבנ' כנז' באופן שאם רצה שמעו' מזה גובה כל חובו משלם ונאמנות גמורה האמינו החיי' ראובן והערב לוי לשמעון הנז' כב' עדים כשרים באופן שלא יוכלו לומר פרענו שטר זה לא כלו ולא מקצתו כל זמן ששטר זה קיים ולא יהיה קרוע קרע ב"ד והקנו לו ד' אמות קרקע בחצרם מקרקעי ואגבן מטלטלי להיותם אחראין וערבאין ומשועבדים לחוב הנז' וזה השטר לא יפסל מחמת חסיר או יתיר כו' ובכל חזוקי סופר כו' ויד בעל השטר על העליונה וכך אמרו לנו החייב ראובן והערב לוי אחריות וחומר וחוזק שטר הודאת ח"ז קבלנו עלינו ועל כל הבאים מכחנו כחמר כל שטרי הודאות והלואות הכשרים ונהוגין בישראל העשויים כהוגן וכתקון חז"ל דלא כאסמכתא כו' בבטול כל מיני מודעי כו' וקנינא מהחייב ומהערב לשמעון כו' והיה זה היום כו' והכל שריר ובריר וקים ע"כ לשון השטר. ועתה עבר זמן נתינת העורות ועבר ר' על שבו' ולא נתנם לש' אלא מכרם לאחר וש' תובע מר' החייב ומלוי הערב דמי העורות ערך מ' לב' העור כאשר התנו ביניהם ואינו רוצה ליקח עורות שטוען ואומר שכבר עבר זמן נתינת העורות וכיון שלא נתנם לו אז כדי שיוכל לשלחם לאנקונה בזמן ששולחים לשם העורות בעגלו' אלא שמכרם לאחר נמצ' שהעו' שמכר ר' היו של ש' ולכן אומר ש' שכיון שלא נתנם לו לזמן שהתנו ביניהם שאינו רוצה עתה ליקח עורות אלא דמי העורות ערך מ' לב' העור ור' החייב ולוי הערב אומרי' שאינם רוצי' ליתן ולפרוע העורות לשמעון אלא לפורעם לו בערך המעות שנתן שמעון לראובן בשעת המכר יורינו מורינו הדין עם מי אם עם שמעון הנז' ויש לו זכות לתבוע דמי העורות משלם ערך מ' לבנים העור בין מראובן החייב ובין מלוי החייב הערב ואם החייב והערב הנז' יהיו סרבנים דלא צייתי דינ' ולא יוכל שמעון להוציא זכותו מהם בדיני ישראל ויהיה מוכרח להוליכם בערכאות של גוים כדי להוציא זכותו מהם אם יוכלו הפרנסים להכריח לעדי' שיעידו בפני הדיין איך חייבים ראובן החייב ולוי הערב לשמעון דמי העורות לערך מ' לב' העור כדי שלא יפסיד שמעון זכותו ולא יהיו ראובן החייב ולוי הערב חוטאים נשכרים או אם הדין עם ראובן ולוי הערב ואת"ל שהדין עמהם ילמדנו רבינו אם יהיה נאמן שמעון על פי דבורו לומר ערך כמה נתן לראובן בעד כל עור ויפרעו לו ע"פ דבורו כיון שהחוב הוא בשטר ואינו ע"פ וגם יש נאמנות כתוב בשטר ומה' תהי משכורתו שלמה כנפשו התמימה הרמה והנשאה אמן:

ס׳תשובה האמת שיש בנ"ז שני חלקים א' קל וא' חמור כפי הנרא' הצד הקל הוא שיש לראות שגם שנניח שלא היה באותה שעה לראובן שום עור אם חייב לקיים המקח אם לאו כיון דקי"ל דאין אדם מקנ' דבר שאינו ברשותו א"כ איכא למימר דלא חל הקנין או דלמא שאני הכא כיון שכתב בלשון חיוב חל הקנין כמו שנבאר בע"ה הצד החמור הוא שגם שנניח שכפי הדין בנ"ד חל הקנין וחייב ליתן סכום העורות כו' לזמן הנזכר עדיין נשאר הס' עתה שעבר זמן ולא נתן ראובן העורות ושמעון תובע שיתן לו י"ג אלפים ומאתים לב' מן העורות אי אמרינן דהוי אסמכתא ואסמכת' לא קניא או דילמא כיון דכתוב בשטר מעתה ומעכשיו ולשונות אחרות ליפוי כח הקונה ועל הכל שבועה נסתלקה האסמכתא וחייב לשלם והנני משיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ואען ואומר שכפי האמת אם יבא אדם להרחיב פה ולהאריך לשון בחילוקים הנמצאים בדין זה בדברי הפוס' ובפרט בחלק ב' יכלה הזמן והם לא יוכלו אבל דעתי לבא בקצרה לגלות דעתי בדבר והוא כי כלל הדברים שראובן חייב לשלם לשמעון כל הי"ג אלפים ומאתים לב' הנז' מן הטעמים שאכתוב אם לחלק הא' והוא הקל יתבאר במעט העיון והטעם שכבר הסכימו הפו' דאע"ג דקיי"ל אין אדם מדשלב"ל או אפי' בא אם אינו מצוי ברשותו ולא חל עליו הקנין מ"מ כשהוא בדרך חיוב כנ"ד פשיטא לכ"ע דחייב כמ"ש בתוספות דבור ראשון דפ' אע"פ וכן כתב הרשב"א בתשוב' בפי' וכן כתב הרא"ש בפי' והביאו בנו הטור ח"מ סי' ס"א וכ"כ הריטב"א בתשו' והביאה ב"י סי' ס' וז"ל וכן השיב הרמ"ה והסכים עמו הרמב"ן כי אלו שנותנים לנשותיהם מתנות מעות צריך שלא תהא בלשון מתנה גרי' אלא שיכתוב לה לשון החיוב הל"ה לא קנתה אע"פ שכתב לה אחריות וכן נראין הדברים ע"כ הרי שכלם הסכי' שאע"פ שבלשון מכר ומתנה לא חל אחריות בדשב"ל בלשון חיוב חל וזה מספיק לחלק הא' ומעתה נבא אל החלק הב' והוא שכיון שכתב אם כו' נראה בפירוש דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא ואע"ג דכתוב בשטר דלא כאסמכתא כבר כתב הרא"ש והביאו הטור ח"מ בסי' ע"ג וז"ל שטר שכתוב בו אם לא יפרענו לזמן פ' שיפרע כו' כי ממון לקנס וכתיב בו דלא כאסמכתא אי הוא נגבה בב"ד דע כי אסמכ' הוא ואינו נגבה אלא בקנין ומעכשיו ובב"ד חשוב והביא ג"כ בסי' ר"ז ושם האריך קצת יותר וכתב ואע"ג דכתי' בשטר דלא כאסמכתא לא מהני מידי והא חזינן דאסמכת' היא ומאי אהני דכתיב דלא כאסמכתא וכן כתב בהגהות אשירי פרק איזהו נשך דף מאה וארבעים וג' וכן דעת העטור ז"ל ואעפ"י שכפי הנר' יש חולקים וסברי כיון דכתוב דלא כאסמ' גלי דעתיה דגמר ומקני והרשב"א מכללם מ"מ מצד זה היינו יכולים לומר דאין להוציא ממון כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אבל הטעמים שמהם אני מחייב לר' הם אלו א' שהרי יש הרבה מן הפוסקים דסברי דהיכ' דאיכא קנין ומעכשיו ליכא אסמכ' והרי"ף והרמב"ם מהם הרי"ף כתב בהל' פ' א"נ על משנת הלוהו על שדהו וא"ל אם אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי הרי הוא שלו עכ"ל המשנה וע"ז כתב הרי"ף אוקימנא למתני' בדאמ' ליה קני מעכשיו אבל אי לא א"ל קני מעכשיו לא קני דקי"ל כל דאי אסמכ' ולא קניא והרמב"ם בפ' י"א מהלכות מכירה כתב וז"ל אסמכת' שקנו מידו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה והוא שיתפוס זכיותיו בב"יד והוא שלא יהיה אנוס וכתב המ"מ ע"ז ומ"מ קצת המפרשים תמהו ואמרו למה לנו ב"ד חשוב ת"ל דכל קנין הוי מעכשיו כו' עד וא"כ אחר שכל קנין כמעכשיו כבר נתבאר למעלה שאין דין אסמכתא במעכשיו וא"כ למה לי ב"ד חשוב והעולה להם הוא שלא הצריכו ב"ד חשוב אלא במתפיס כו' שמעת מינה דאיכ' מאן דס"ל דבקנין לחוד (לא) הוי אסמכ' אלא שהרמב"ם ס"ל דבקנין לחוד הוי אסמכתא אם לא כשאמר מעכשיו אבל אם אמר מעכשיו לא הוי אסמכתא הרי דבנ"ד הרי"ף והרמב"ם והרשב"א וגדולי' אחרים ראשו' ואחרונים סברי כיון דיש קנין ומעכשיו אין כאן אסמכת' וכ"ש אם נתרצה להצטרף סלוק האסמכתא מטעם אחרים שסוברים כי כל מקום דלא גזים לא הוי אסמ' והוי אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וא"כ בנ"ד נמי נר' ודאי דליכ' גוזמ' כ"כ כנודע בין הסוחרים וכ"ש לפי מה שהוזכר בשט' שחייב ר' ליתן לש' סך כ"כ עורות ולא הוזכר מאיזה סבה חייב אם מצד סך כ"כ מעות שנתן לו או מצד טובה גדול' שעשה עמו באופן שאין כאן גוזמא כלל וק"ל וא"כ נלע"ד שאחר העיון במעט לא נשאר בנ"ד מקום לומר אסמכתא אלא לדע' ר"ת והוא יחיד ואפי' שנאמר שמצד הממון היה לו כח לר' לומר קי"ל כפ' דקאמר דאפי"ה הוי אסמכתא מה שאינו כן כיון שהוא יחיד נגד כל הפו' מ"מ מצד השבועה שהי' חמו' א"א לו לומר כן שאפי' היו שקולים הוי ס' שבוע' להחמיר כ"ש עתה שהם רבי' בחכמ' ובמנין שמושבע ועומ' הוא וחייב' ב"ד לכופו לקיים שבועתו כך נ"ל עוד טעם ב' אני אומר שאפי' ר"ת יודה בנ"ד שהשבועה סלקה טעם האסמכת' כמ"ש הריב"ש בתשובה הביאה ב"י ח"מ סי' נ"ד ואע"ג שמתוך דבריו נר' לומר שהשבועה לא סלק' האסמכת' לגמרי כי היכי דנימא שמצד הקנין חייב לקיים המקח אלא שמ"מ מכח השבוע' כופין ב"ד לקיים שבועתו ויתיישב א"כ בזה מ"ש בתשו' אחרת סי' שכ"ח על שכתבו לו שמצאו כתב רבינו יעקב בשם הרא"ש אביו דהמקנ' דבר שלא בא לעולם אם נשבע על ככה קנה והוא השיב וז"ל ואיני רואה לתלו' בגברי רברבי כוותיהו סברא זו ולכאורה היה נר' שדבריו סותרי' עם התשובה הנז' למעלה אלא דהתם מיירי מכח שבועה והכא מיירי מכח קנין ויש הפרש בין כשהוא מכח קנין לכשהוא מכח שבועה כמ"ש הוא בתשובה הנז' למעלה יעויין במקומו מ"מ אומר אני שמדברי הר"ן שכתב בפ' ד' נדרים וז"ל ולא נ"ל כן דאי משום הפקעות דב"ד נגעו בה קנין למה לי כו' עד ואין הכי נמי דאי אמר מעכשיו וקנו מניה לא בעינן בד"ח דבקנין קני חבריה ובמעכשיו ליכא למיחש לאסמ' אלא דכיון דבב"ד עסקינן אשמועינן דינא אחרינא דכל היכא דהוי בד"ח לא צריך מעכשיו ואנן סהדי דלא מחייך בב"ד וכמ"ד בפי' מעכשיו דמי כו' עד והוא דבר נכון ועולה כהוגן ע"כ וא"כ יש ללמוד מדבריו אלה וכ"ש וק"ו בנ"ד דאיכא למימר כן דלא מחייך כיון שנשבע אנן סהדי דגמר ומקנה בלי ספק ואני אומר דאפשר לומר לע"ד שאפילו במקנ' דבר שלב"ל נאמ' דלא מהני שבועה לגמור הקנין מדין קנין מ"מ לענין אסמכתא א"ל דמהניא לסלק האסמכתא והטעם דבמק' דשלב"ל ליכא שום צד שיחול הקנין ולפי' השבוע' ג"כ אינה עושה קנין דומה לזה מצאתי הביא הב"י י"ד הל' מילה סי' רס"ד על הנודר בנו למול שכתב ה"ר יחיאל שאם הוא בעוד' מעוברת אינו כלו' דהוי דשלב"ל עד דהתם בא לעול' מועיל המנהג להחשיבו כו' אבל דבר שלא יועיל כדשב"ל לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו ק"ג ע"כ אבל בקנין דאי שטעם בטול הקנין הוי מצד דלא גמר ומקנה ולכך כשאמר מעכשיו או בבד"ח או אתפיש זכותיה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה מתקיים הקנין כ"ש וק"ו שיתקיים כשנשבע דאנן סהדי דגמר ומקנה וכ"כ הר"ש ז"ל דנדר ושבועה ותקיעת כף מהני אפי' באסמכתא והביאו ב"י עלה רי"ד עוד טעם ג' וגדול הוא שהרי כתוב בתחלת השטר הוו עלי עדים וכתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח כו' וכתב הריטב"א בתשובה הביאה ב"י בח"מ סי' ע"א וז"ל דבר התלוי בתנאי כל שלא פירש אינו מחוייב ואינו נכלל בלשון כחמר כל שטרי כו' אלא דברים שאין הסופר בקי בדקדוקים ודברים שהם תחת הכלל וכולי עד וכן כתב רב האי בתשובה האי מאן דמקבל עליה למכת' שטרא בכל לישנא דזכות אע"ג דלא ידע שפר' לאחזוקי כראוי דכיון דכתיב ביה ואחריות שטרא דנא קבילת עלי כחמר כל שטרות דנהיגין בישראל קים לכל כללי דתחות ענינא כו' עד וזו ודאי סברא נכונה ע"כ וכ"כ רבינו ירו' נתיב ד' חלק א' התשובה של רב האיי ז"ל הנז' ע"כ ובשטר זה שאנו עומדים עליו כתוב שצוה ואמר כתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח והנה כתב הרמב"ם ז"ל בסוף פ' י"א מהלכות מכירה סדר נכון וישר לסלק כל ערעור מאסמכתא והוא כשיכתוב הודה פלוני איך הוא חייב לפלוני כו' יעויין במקומו ומעתה אני אומר לא ימנע מחלוקה או תאמר ששטר זה כמו שהוא מחייב לראובן לשלם כל הסך מהמעות הנזכרים או לא אם מחוייב הנה מה טוב ומה נעים ואם לשון שטר זה כמו שהוא אינו מחוייב לראובן נמצא שבא הטעות מן הסופר שהרי הוא צוה שיכתוב בכל לשון של זכות ויפוי כח ואם כן אחר שאפשר ליכתוב על אופן של זכות שלא יהיה בו גרעון כלל מאסמכתא ועל זה נטל קנין גמור ושבועה חמורה נלע"ד שזכה שמעון בדינו וחיי' ראובן לשלם הסך מהמעות וגם הערב חייב גם כן לקיים ערבותו ואע"ג שמטעם הא' היה אפשר לומר שאין הערב חייב כיון שהוא לא נשבע מ"מ מהשני טעמים האחרונים שכתבתי שמצדם ראובן חייב מכח קנין גם הערב חייב שכן נתחייב הוא לקיים כל מה שיחוייב ראובן מדין קנין ולא אניח מלומר שאפי' לא היה הענין כל כך ברור כמו שזכרתי היה ראוי להפך בזכות הלוקחים כדי שלא תנעל דלת בפניהם שנותנים מעותיהם זמן רב וסומכים על אמונת המוכרים ואח"כ רוצים לשחק בהם וזה לא יתכן כ"ש וק"ו שמן הדין הגמור חייבים ראובן והערב להשלים ולפרוע לשמעון כל הסך הנז' שהוא י"ג אלפים ומאתים לבני' פרעון גמור ושלם עד סוף פרוטה אחרונה ועם מה שכתבנו אין אנו צריכין להשיב אם נאמן שמעון כו' כמו ששאל השואל דפשיטא שאפי' את"ל שהיה הדין עם החייב והערב שלא לפרוע הסך מ"מ אחר שהוכחנו בחלק הראשון שבתו' חיוב יכול אדם לשעבד עצמו ולהתחייב בדבר שלא בא לעולם נמצא שבשע' שמכר החייב הנז' העורות גזלן משמעון וחייב ליתן לו הערך כשוויין כשע' הגזלה כי משנה שלמה שנינו בפרק הגוזל קמא כל הגזלנים משלמין כשעת הגזלה אבל אין להאריך בזה כיון שהוכחנו שחייבים בכל הי"ג אלפים ומאתים לבנים הנז' ועל מה ששאל השואל אם יוכלו הפרנסים להכריח לעדים כו' אין זה צריך לפנים דפשיטא שמצוה על דייני העיר לכוף לראובן החיי' וללוי הערב בכל מיני כפיה בין בדיני ישראל בין בעש"ג אי לא צייתי דינא דאם לא כן מה הועילו חכמים כל אחד יבנה במה לעצמו ויתן כתף סוררת לבלתי שמוע אי ידע דלא יכופו לו ליתן וזה ברור מן הגמרא בפ' החובל אמר ליה רבא לרבה בר מרי מנא הא מלתא דאמרי אינשי קרית חברי ולא ענך רמי גוד' רבא שדי עלויה אמר יען טהרתיך ולא טהרת כו' וכ"כ הפוסקים וז"ל רבינו שרירא גאון אמר מי שחייב בחוב או פקדון ואינם יכולים להוציא ממנו ויש ביניהם מקום בידואר אינו לוקח שוחד ומקבל עדות מישראל על חברו יש רשות לזקנים ותלמידים שילכו לפני השופט ויעידו שזה חייב לזה ומצוה לעשות כן ע"כ וכל שכן במקום שהוא לאפרושי מאסור' כנ"ד דאיכא שבועה ואפי' הערב נכנס בענין זה כיון שחייב עצמו בכל הכתוב הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

ס״אשטר זה לשונו בפנינו עדים חתומי מטה בא פלוני והודה ברצון נפשו בלי אונס כלל איך לכבו' פלו' בתו מתחייב מהיום להחזיק בביתו הנער פ' בנה של בתו פלו' ולפרנסו בכל מיני פרנסה ומזון ולהלבישו ולפרוע שכר המלמד בכל שנה ושנה עד שיגדיל וישא אשה ואז בזמן נשואי הנער פלוני הנזכר נתחייב לתת לו במתנה גמורה אלף לבנים מדודי' מנכסיו ויהיו מעכשיו נתונים לו במתנה גמורה וחלוטה דלא למהדר בה מיומא דנן ולעלם וקנינן אנן סהדי קנין שלם מעכשיו אכל מאי דכתיב ומפורש לעיל במנא דכשר למקניא ביה עד כאן ונשאל שאם הזקן נפטר אם בנו חייב להשלים בכל הנ"ל כיון שירש נכסי הזקן:

ס״בתשובה ראיתי מה שכתבו החכמים השלמים הישיש כמהר"ר שמואל קלעי נר"ו והחכם השלם כמהר"ר שלמה ברוך נר"ו ושניהם הסכימו כא' שהאלף לבנים פשיטא שהדין לפרוע אותם גם בענין המזונות הסכימו שהבן חייב אלא שלא היה כל כך פשוט ואני במחילה איני מסכים לדעתם בשום אחד מהם וטעמא דלישנא דשטרא גריע טובא שהרי לשון הודה ונתחייב מורה על העבר לא שנתחייב עתה דאם עתה היה מתחייב כך היה להם לכתוב בפנינו בא פלוני ואמר הוו עלי עדים שאני מתחייב כו' אבל עתה נר' שאינו אלא ספור דברי' בעלמא ממה שעבר וכ"ת מה שהוא שאמר מהיום הזה גם מטעם זה אינו כלום שאפשר ג"כ שאומר שלעבר נתחייב במהיום הזה כו' ומ"מ אינו אלא ספור דברים גם לשון ואז נתחייב מגומגם מאד דהכי הוה ליה למיכתב ונתחייב שאז בזמן הנישואין יתן כו' אבל עתה שתיבת אז קודם נראה בלתי הבנה וכיוצא בזה נר' מתשובת הרשב"א בב"י ח"מ סי' ט"ל וז"ל שנשאל על שטר שכתוב בו במותב תלתא כחדא הוינא כשהודית פלונית שיש עליה חוב לראובן כו' ונטלה קנין חזק לתנאים והשיב לשון שטר זה סתום מאד שיש במשמעו שהיא הודתה בפני אותם ג' שהיו מקובצי' שהיא חייבת עצמה לראובן ושנטלה בקנין וכל זה לא עשתה בפני ג' אלא שהודתה בפניהם מה שעשתה קודם כו' עד ואלו נתחייבה עצמה הל"ל וחייבה עצמה בפנינו וכיון שכן לכאורה אף מ"ש שם ונטלה קנין נגרר אחר התחלת הלשון פ' הודתה שיש עליה חוב ושנטלה קנין וכל כיוצא יד בעל השטר על התחתונה עכ"ל:

ס״גוהשתא התם שאינו כתוב אלא שיש עליה חוב שכבר אפשר לפרש שעתה יש עליה ואינו ר"ל שקודם עם כל זה כתב דמשמע הכי ומשמע הכי ויד בעל השטר על התחתונה בנ"ד שכתוב בא פ' והוד' שנתחייב כו' על אחת כמה וכמה שהרי אין הלשון סובל פירוש אחר אלא ספור מה שעבר ואע"ג דבנ"ד איכא לישנא וקנינן דמשמע דעכשיו נטל (קנין) משם ודאי נראה דליכא לחייב לבן הזקן דכיון שמעיקרא לא הוי חיוב אלא ספור דברים גם וקנינן מיהדר אספור דברים לא אחיוב' כי על מה יחול הקנין וכמו שנראה מהגהה אשרית וז"ל הודה בפני שנים וקנו מידו כותבין פי' ריב"ן שקנו מידו שיתן לו חובו עד זמן פ' אבל אם אמר בסתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ואין מקנה לו עתה שום דבר עכ"ל א"כ בנ"ד נמי כיון שכל לשון השטר משתעי לשעבר עד שמה שאמר ויהיו מעכשיו כו' הכל ספור ממה שעבר שאז נתחייבו ויהיו כו' פי' שאז כשנתחייב אמר ויהיו מעכשיו אבל עתה אינו מקנה לו שום דבר וא"כ מה שאמר וקנינן על מה יחול כי הפי' הוא וקנינן שהודה כל המפורש לעיל וכבר כתבו שיד בעל השטר על התחתונה אפי' כשהפי' דחוק כל עוד שיש בו משמעות כמו שהאריך מהררי"ק שרש ז' וכ"ש בשטר גרוע כזה גם מה שפלפל החכם להעמיד המקנה ואמר דכיון דבנ"ד ליכא למימר חזרה ולא לספק אי חזרה הוי אי תנאי הוי חשוב כאלו הקנה לו הגוף מהיום ופירות משע' נשואין דודאי קנה אליבא דכ"ע כל אלו הפולפולי' היו ראויים לפלפל להעמיד ממונא אחזקתיה ואפי"ה היה דוחק גדול אבל להוציא אין כח כי המוציא מחבירו עליו הראיה שהרי אם באנו להחשיב לשון זה כאלו אמר הגוף מהיום ופירות בשעת נשואין צריכין אנו לומר שמה שאמר אלף לבנים מעות מדודי' מנכסיו ר"ל פירות מעות אלף לבנים ויהיו מעכשיו חוזר לגוף הלבנים ומי יאמר דבר כזה להוציא ממון חדא כי לע"ד לא נמצא כזה מעולם שיאמר אדם הנני נותן פירות לך פירות לאחר מיתה והגוף מהיום כי למה יקדים מאוחר אל הקודם ועוד דמי דלית ליה ביתא תרעא לביתא עבד שדה אין לו פירות נותן לו דברים אלו אין להם שחר ועוד שצריכים לעשות לסופר חקירה שמדבר לפעמים בלשון קצרה שפי' אלף לבנים פי' פירו' אלף לבנים ויהיו כו' חוזר אל הלבני' ויותר היה ראוי שיכתוב ויהיה שיחזור אל הגוף וק"ל וא"ת א"כ איך נפר' א"כ הלשון הזה כב' אמרתי שאיפשר שלשון זה אין לשון סיפור דברים ממה שעבר שאז לא היה קנין אלא שאמר כלשון הזה הנני מחייב עצמי לתת לו אלף לבנים ואמרתי ג"כ שיהיו כו' מעכשיו וקנינן השתא כמו שאמרתי ר"ל שכן הודה וא"כ אין כאן מתנה בקנין כי הקנין נעשה בשעה שאינו נותן לו דבר ועוד קשה שכתבו התוספות בקדושין בפרק האומר והבי' דבריהם ב"י בסי' קצ"ה וז"ל וצריך לדקדק אליבא דר"י איך אנו קונין שום דבר לאחר זמן כגון שדוכין כו' דהא אפינו אמר מעכשיו לא מהני אליבא דר"י אם חזר או אם הוא קנין סודר כיון שאין הסודר ביד הקונה בסוף הזמן דהדר סדרא למריה ואומר הר"ם דשמא על מנת מהני אפילו לר"י ולכך טוב לומר על מנת מעכשיו וכ"כ הטור אין הקנין מועיל אלא א"כ מקנה לו החפץ הנמכר או הנתן מיד אבל אם אמר לו הקונה קנה סודר זה ותקנה לי חפציך כו' עד אבל אם אמר לו קנה ע"מ שתקנה מעכשיו ולאחר שלשי' יום קנה ע"כ והשתא מאי קשה להו לתוס' איך אנו קונים לימא שאנו קונים כשאמר קנה לאחר ל' יום ומעכשיו ואם גם זה אינו מועיל יתרצו שאומר במעכשיו במתנה גמור' כו' והם דחקו עצמם בשמא כשאמר ע"מ כו' וגם בע"ה לא מצא לשון אחר אלא זה מכל זה משמע שאין תקנה לקיים הקנין שהוא לאחר זמן בסוד' אלא כשאומ' ע"מ ואין לו' דקא' להו איך אנו קוני' שהקו' הוא על המנהג שאין אומרים ע"מ דלא משמע הכי ועוד מי אמר להם בפשטות שאין נוהגי' לומר ע"מ גם מטעם לשון חיוב יש לי בו גמגו' דמשמע קצת מלשון הרמב"ן דבלשון כזה שאמר נתחייב לתת לו לא מהני אלא כשיאמר נתחייב בתו' חוב כו' וסי' הנז' ועל ערעור דאין מטבע נקנה בחליפין לא היה צריך להאריך דמשום הא לא הוי ריעותא דכיון שכתוב מנכסי א"כ הקנין חוזר לנכסים שימכרו ויתנו לו מהם אלף מדודים וכ"כ הרי"ף בתשובה ולא עוד אלא אפי' לא אמר אלא אלף לבנים משלי כתב דמשמע מנכסי ומהני אבל אומר קנו דמטעם אחר מלבד מה שכתבתי אפש' לא זכה הנער באלף לבנים אפי' לדברי החכמים שכיון שמה שמזכיר לנער הוא מחמת שמעכשיו נתוני' לו כו' היה צריך שבאותה שעה היו בידו נכסים שוים אלף לבנים ושאותם שהיו אז הם עתה בשעת נשואי הנער דאם לא כן יכול היורש לומר שאותם שהיו אז נאבדו ואלו הנמצאים עתה לא חל השעבוד עליהם ואפי' לא טען היורש אנן טענינן ליה וזה יתבאר מתשובת הרמב"ן הביאה ב"י ח"מ סי' ס' מתשו' הרשב"א אלא שלא ראיתי להאריך אמנם לדידי לא צריכנא להכי כי האי שטרא חספא בעלמא הוי לע"ד ועל ענין המזונות ג"כ נראה בעיני שלא הסכימו אלו החכמים להלכה שהרי הלכה רווחת היא זאת עתה בזמננו שהמוחזק יש לו כח לומר קי"ל כפלו' וסברא זאת אינה עתה מחדש שהרי כן נראה מדברי מהררי"ק ז"ל בפשיטות וכתב מהררדכ"ץ וז"ל ומ"ש וגבי נדונית חתנים ולא כתב בסתם כל היכא דפליגי כו' להודיענו דאפילו גבי נדונית שלא באה ליד החתן מעולם והיה לנו להחמיר כחזקתה הראשון כו' עד וכ"ש שר"י הלבן מסכים לדעת ר"ת ונרא' קצת שגם ראב"י סובר כן ונר' קצת שגם הוא ז"ל מסתבר ליה כר"ת כו' ואפ"ה מצי למימר קי"ל כרש"י ואע"ג דסוגייא דעלמא אזלא טפי כר"ת כו' עד אפ"ה הואיל ואיכא חד מרבוותא דהיינו רש"י מצי למימר קי"ל כרש"י יעו"ש שהוא הביא אותה ראיה דאין הולכים בממון אחר הרוב ואעפ"י שהוא כתב דמדומי ראי' מ"מ למדנו דלא הוי מהריב"ל נר"ו יחיד גם ריו"ר נתיב ג' חלק ה' סבר הכי והביא ראיה הנז' שכת' וז"ל מי שהוחזק בדבר אם יש לו שום טענ' כגון לשחיטה מכרתי לא אזלי' בתר רובא כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא ודוק' לאפוקי ממונא אבל היכא דאיכא חזקת ממון אזלי' בתר רובא ע"כ והלשון קשה שאחר שאמר לא אזלי' ל"ל למיהדר ולמימר כי אזלי' כו' ועוד קשה שאמר ודוקא דהשתא ומה אפי' במיעוטא מחזקינן ממונא ביד המחזיק ברובא צריכא למימר אלא דאפשר דה"פ מתחל' אמר כגון לשחיטה והיה אפשר שיטעה איזה מרואי דבריו דדוקא בההיא אמרי' דלא אזלי' בתר רובא הא בענין אחר אזלי' משו"ה הדר כתב כי אמרי' בתר רובא באיסורא אבל בממונא בשום ממון לא אזלינן בתר רובא ומ"ש אבל היכא דאיכא חזקת ממון אזלינן בתר רובא ר"ל כאשר הממון ביד המחזיק הוא דאמר לעיל דלא אזלי' בתר רובא כדי להוציא אבל עתה אמר שאם אין הממון בידו אלא בחזקתו ובמקו' אחר אזלינן בתר רובא מ"מ למדנו שסברת הרמב"ם מספיק שלא להוציא ממון מיד היורש וכ"ש שהרי מצינו שהרמב"ן כתב בתשובה ז"ל אלא שיש לחוש לדעת האומרים שאין אדם מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ונראה דלשון זה הוא מבעל התרומות:

ס״דשטר שכתוב בו מודה אני ראובן בן יעקב איך אני חייב לתת ולפרוע לשמעון בן לוי ק' פרחים ר"ל ה' אלפים לבנים והם מכ"כ סחורה שקבלתי ממנו ועלה לסך הנז' נפרעים לזמן ג' חדשים בע"ה בלי שום איחור וערעור ועכוב וכדי להיות לו לראיה כתבתי שורותים אלו אני ראובן הנז' פה פטרץ היום ג' לכסליו שנ' הש"ד ליצירה והכל אמת מנחם בכר' משה סהיד יוסף כהן סהיד: יורינו רבינו בזה ב' עניינים הא' אם בשטר זה עתה יגבם מאחר שעברו עלי' ב' שמיטות ואלו ג' ועוד אם שטר זה יהיה ככל שטרי הודאות ושטרות או יהיה ככתיב' ידו ויהיה כמלוה ע"פ:

ס״התשובה על ראשון רא' נר' דדבר פשוט הוא שחוב זה שביעי' השמיטתו ואעפ"י שמד"ת אין שמיעה נוהג בזמה"ז מ"מ מדרב' שמיט' נוהגת בזמן הזה וכמו ששנינו ברייתא במסכת גיטין פרק השולח והביא הרי"ף בה' רבי אומר וזה דבר השמיטה גומר בשתי שמיטות הכתוב מדבר אחד שמיטת קרקע וא' שמיטת כספים ובזמן שאי אתה משמט קרקע אי אתה משמט כספים ותקינו רבנן דתשמ' זכר לשביעית ונתן רבא טעם בגמ' משום דהפקד ב"ד הפקר ואע"ג דאיכא מאן דסבירא להו דאין שמיטה נוהגת בזמן הזה אפילו מדר' כבר דחה הר"ן סברה זו והכה על קדקדו ובודאי דאין לסמוך עליה שהרי כל הפוסקים שמימיהם אנו שותים מסכימים לשתהי' שמטה נוהגת בזמן הזה הרמב"ם ה' שמטה פ' ט' וז"ל מצות עשה להשמי' המלוה בשביעית שנאמר שמוט גו' והתובע חוב שעברה עליו שביעית עבר על לא תעשה כו' עד ומדברי סופרים שתהא שמיטת כספים נוהגת בזמן הזה בכל מקום וכ"כ הסמ"ג ז"ל מצות לא תעשה ק"קע וכן פסק הרא"ש ובנו הטור ח"מ סי' ס"ז כל שטר חוב אפי' יש בו אחריות שביעית משמטתו כו' עד ואפי' אם התנה עמו ע"מ שלא תשמטנו בשביעית משמט דהוה ליה מתנה על מה שכתוב בתורה והשמטת כספים נוהגת האידנא ואין לטעון ולערער ולומר שאין הדין עתה כן מטעם שלא נהגו שהרי כתב הרא"ש בתשובה והביאו בנו הטור בסי' הנז' שתמה על שהיו נוהגים לגבו' שטרות שעברה עליהם שביעית כו' עד ואני מיום בואי לארץ הזאת איני דן שלא תשמט שביעית וגם איני סותר מנהג' משמע שאפי' שהיה במקו' ההוא מנהג לא היה חושש לכך והדין שהיה בא לפניו לא היה דן שלא תשמט והטעם שהיה נראה בעיניו שמנהג כזה הוא מנהג גרוע שאין לו סמך כלל וכ"ש במקומו' אלו שאין בהם מנהג שהרי כתבו הפוסקים שהמנהג הבא לבטל הלכ' צריך שיהיה קבוע ע"פ ותיקון ופשוט מאד וע"כ נראה בוודאי כי האריכות בזה מותר גמור מרוב פשיטותו וגדולה מזו כתב מהררי"ק ז"ל שרש פ"א בשם הרשב"א וז"ל הנשבע לחברו שיפרענו בזמן פלו' והגיע השמיטה אם השביעי' בזמן הזה משמטת ונאמר ממון אין כאן שבועה אין כאן או אם שבועה דאורייתא ונאמר שמיטה בזמן הזה דרבנן ולא אתי דרבנן ומבטל דאורייתא תשובה יש לך לדעת כו' עד שביעית משמטת אפי' בזמן הזה דהפקר ב"ד הפקר כו' יעויין במקומו שמעינן מיהא שגם דעת הרשב"א שהוא גדול הפוסקים מסכמ' ששביעית משמטת בזמן הזה ואפי' במקום שבועה במקום שאין פרוזבול ולא תנאי א"כ הרי הדין שלפנינו בחוב שטר זה שאין בו שו' תנאי דפשיטא דאין כח ביד המלוה להוציא מיד החייב כלל גם אין לערער מטעם דלא הוה מלוה ממש אלא הקפת סחורה דכיון דזקפו במלוה וקבע זמן הפרעון חזר כעין מלוה וכמ"ש הפוס' ואין להאריך בזה ועל השאלה הב' אם יש לשטר הזה דין שטר או דין מלוה ע"פ לא ירדתי לדעת השואל למאי הלכתא קא בעי דאי ללמוד בעלמא אם יהיה נאמן לומר פרעתי החייב כמ"ש רוב הפוסקי' בהוציא עליו כתב ידו נר' לע"ד דודאי פשי' דכיון שכתבו וחתמו עליו עדים שיכול לומר בעל השטר שטרך בידי מאי בעי' דע"כ לא פליגי הפוס' אלא בכתב ידו ואין עליו עדים אבל בשטר שיש בו עדים כזה נראה דכ"ע מודו שאינו נאמן לומר פרעתי דאל"כ אמאי נקטי כתב ידו לשמועינן רבותא ואפי' חתמו עדים ואי משום שלא החזיר בו שיט' אחרונה מעניינה של שטר נראה דאפשר לומר לע"ד דכיון שכתב לבסוף והכל אמת ה"ל כמי שכתב והכל שריר וקים וכמו שמצינו בגט כדת משה וישראל במקום והכל שריר וקים א"כ נר' דלאו דוקא לשון שריר וקים אלא כל מילי דמוכחי דליכא זייוף מהני ובשטר שכתוב בו שריר נר' מדברי הטור שכתוב בשם הרא"ש בח"מ סי' נ"ד דאין צריך להחזיר מענינו של שטר בשטה ראשונה יע"ש וא"כ הכא נמי כיון שכתוב והכל אמת דהוי כמו שריר וקים אע"ג דלא החזיר מענינו של שטר בשיטה אחרונה לא הורע כחו של שטר בזה דאע"ג שכתב סמ"ג מצות ן' וז"ל רבינו שמשון כתב עכשו שאנו נוהגין לכתוב שריר וקיים בכל השטרות אין לחוש אם מסיים בחצי שיטה אבל בגיטין נוהג רבי לכתוב כדת משה וישראל בסוף השיטה כי שמא אינו חשוב כשריר וקים אפי' הכי אני אומר דאע"ג דלשון כדת משה וישראל לא חשיב כשריר וקים מ"מ לשון הכל אמת נר' דעדיף טפי והוי כמו שריר וקים ממש אלא שמ"מ חולקים וסבירא להו שאפי' בשטר שכתוב בו שריר וקים צריך להחזיר מענינו של שטר בשיטה אחרונה ולא ראיתי להאריך בזה כי נר' בעיני שאין צורך לנדון שלפנינו ואפשר שכונת השואל לומר דשמא אם שטר זה דין שטר גמיר יש לו אין שביעית משמט חוב שיש בו שעבוד קרקעות ויחשוב דאע"ג שאין השעבוד מפורש הא קי"ל אחריות טעות סופר הוא ואפ' שלא נכתב הו"ל כאלו נכתב ולזה ג"כ אני או' שאפי' שנאמר ששטר זה דין שטר גמור יש לו לענין לגבות ממשעבדי אפ"ה השביעית משמטת שהרי כל הפוסקים שזכרתי לעיל כתבו דשביעית משמט אפי' החוב שיש בו אחריות נכסים הרמב"ם בפ' הנז' כתב וז"ל שביעית משמטת את המלוה ואפי' מלוה שבשטר שיש בו אחריות נכסי' ואם סיי' לו שדה בהלואתו אינו משמט ע"כ הרי שאפי' כתוב בשטר אחריו' נכסי' בפי' לא מהני אם לא שסיים לו שדה הטו' בסי' הנז' כתב כל שטר חוב אפי' יש בו אחריות שביעית משמט וכן הסמ"ג כתב וז"ל מסכים בפ' השולח שביעית משמטת המלוה ואפי' מלוה בשטר שיש בו אחריות נכסים ה"ז משמט וכן רי"ו במשרים נתיב ז' כתב וז"ל שביעית משמטת בין בשטר בין בע"פ ובשטר אפי' יש בו אחריות נכסים והר"ן כתב וז"ל הילכך אפי' ש"ח שיש בו אחריות נכסים משמט והביא סברת הרמב"ן דס"ל דאפי' בסיים לו שדהו בהלואתו נמי משמט עיין עליו על כן נפלאתי הפלא ופלא ואיני מבין דברי מהרי"ק שכתב שרש צ"ב וז"ל ועוד שהרי כל שטרותינו אנו כותבים אחריות ומוכח בפ' השולח דשטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמט לב"ש כו' עד והרי לך בהדיא שכתב דקי"ל שטר העומד ליגבות כגבוי דמי וא"כ אין שטר שיש בו אחריות נכסים משמט כדמוכח סוגיא דפ' השול' כדכתבתי לעיל עכ"ל ותמהני מאד עליו וכי שביק כולי פוסקי הלכות קמאי ובתראי דכתבי בהדיא דשביעית משמט אפי' בשטר שיש בו אחריות כאשר כתבתי לשונם ואזיל בתר לשון המרדכי ותו קשה לי שהרי לפי דעתו ק' מדר"י אדר"י שהרי בגי' פ' השולח ר' יוחנן הוא דאמר דלמא ההיא ברייתא ב"ש היא דאמרי שטר העומד ליגבות כגבוי דמי משמע דסבר ר"י דאין הלכה כב"ש עד שמפני ספק זה לא רצה לעשות מעשה לענין שמיטה ובפ' המקבל גבי יתומים אמרו אנו השבחנו וב"ח אומר אביכ' השביח א "י על היתומים להביא ראיה מ"ט ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגבי דמי ויתמי נייתי ראיה ונשקול א"כ משמע דשטר העומד לגבו' כגבוי דמי ס"ל וא"כ ק' דר"י אדר"י אלא שנר' ודאי דהלכה דשטר העומד ליגבי' כגבוי דמי ב"ה נמי ס"ל אלא דאיכא בין ב"ש לב"ה דלב"ש בכל שטר אמרי' הכי אפי' שיארע בו ריעותא בזמן הגבייה כיון שמשעה ראשונה היה עומד ליגבות שוב לא יפסל ולהכי אמרי' ב"ש מתו בעליהם עד שלא שתו נוטלות כתובה ולא שותות ואע"ג דאיתרע כח הכתובה שאם היו הבעלים חיים לא היו נוטלות כתוב' עד שהיו שותות ויתברר שלא זנו ועכשו שלא הספיקו לשתות ה"ל הדבר ספק אם השטר קיים או לא ועכ"ז סברי ב"ש דכיון דמעיקרא היה השטר בחזקת קים וכגבוי עתה נמי אמרינן הכי אבל ב"ה סבירא להו דכיון דעכשיו קודם גביה איתרע רעותא לא אמרינן כגבוי דמי אבל גבי יתומים אמרו אנו השבחנו דלא נפל שום ריעותא בשטר לפי שעתה אפי' היתומים מודים שקרקע הזה משועבד לב"ח מכח שטר זה ולא הורע כח השטר כלל אלא שמחלוקת אחר נפל בניהם לפיכך קרקע כגבוי דמי ונקראי' הם באים להוציא השבח עליהם להביא ראיה והבנתי זה מתוך דבו' של תוספות בסוטה פ' היה נוטל ואם כן נראה בודאי שאפילו שהיה בשטר חוב זה אחריות מפו' אפילו הכי שביעית משמט וכמו שהוכחתי מכל הפוסקים ז"ל שכתבו כן בפירוש וגם עם מה שכתבתי יתיישבו דברי הרמב"ם דבהלכות שיטה כתב וז"ל אשה העומדת לשתות ומת בעלה קודם שתשתה אינה שותה ולא נוטלת כתובתה הרי שפסק כב"ה דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי ובפרק כ"א מהלכות מלוה ולוה כתב וז"ל ב"ח שבא לטרוף מן היתומים יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח על היתומים להביא ראיה הרי שפסק דשטר העומד ליגבות כגבוי דמי ונראין דבריו סותרין אלא ודאי טעמא הוי כדפרישית דלאו בכל מקום אמרי ב"ה לאו כגבוי דמי אלא חלוף הנושאים מחייב במקום א' לומר כגבוי דמי ובמקום אחר לאו כגבוי דמי ואם כן שטר אפילו שיש בו אחריות נכסים כיון שהגיע זמן השמיטה הורע כח השטר ולא אמרינן כגבוי דמי ולכן לא ירדתי לסוף דע' מהררי"ק ועם כל זה בנדון שלפנינו הדין מבורר אפילו לפי דעתו שהשביעית השמיט חוב זה שאפילו הוא ז"ל לא אמר אלא כשיש אחריות מפורש בשטר וכמו שכתב שהרי בכל שטרותינו וכו' הרי שצריך שיהיה אחריות מפורש בשטר ואף על גב דקי"ל אחריות טעות סופר הוא כנ"ל מ"מ אלים טפי כשמפורש שעבוד בשטר וכמו שכתבו התוספות פרק השולח ועוד טעם ב' שהרי כתב וז"ל ועדין אני עומד במקומי היכא דנשבע הלוה לפרוע דאין להכניס ראשו בספ' שבועה ובנדון דידן דליכא אחריות מפורש גם ליכא שבועה נמצא דלענין שמיטה חוב זה דינו שוה כמו חוב שאין עליו שטר ואם כן פשיטא ופשיטא דאין הבעל חוב יכול לתבוע חוב זה ואם היה תובע אותו עובר על דברי חכמים והעובר על דבריהם חייב מיתה שהם הפקירו אלו המעות והפקר בית דין הפקר הנראה לעניות דעתי כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

ס״וראובן ושמעון שהיו שותפין ג' או ד' שנים ונפל הפרש ביניהם וביררו ללוי לדיין על מנת שכל מה שידין שיהיה דינו דין כאלו נעשה בבית דין הגדול שבירושל' וקבלו עליהם בשבועה ועשו שטר בירורין ללוי על זה ולוי שמע טענותיהם באר היטב וגזר שיפרע ראובן לשמעון כל כך מעות וזה הפסק דין שעשה לוי. בהיות שביררו אותי החתום מטה השני שותפין היינו ראובן ושמעון להיות להם לדיין מכל ההפרשות שהיה להם ונתנו לי כח ורשות לעשות להם הן דין הן קרוב לדין הן פשרה הן באומד הדעת הגם היותי קרוב לשני הצדדים הנזכרים עם כל זה נתפייסו ברצונם הגמור וקבלוני עליהם כדיין מומחה בין לדין בין לטעות ואפי' שאטעה בעקר הדין או בשיקול הדעת או לדבר משנה ואוציא ממון מזה ואתן לזה או מזה לזה הכל יהיה מאושר ומקויים כאלו נעשה ע"י בית דין הגדול שבירושלים ולא ימאנו ולא יסרבו על גזרתי ולא יאמרו הורנו מהיכן דנתנו כנראה משטר בירורין שעשו ביניהם וכן ראיתי חשבונותיהם באר היטב עד דקה ושמעתי את טענותיהם ותשובותיהם והחמצתי את הדין ונשאתי ונתתי ביני לבין עצמי על ענין זה ואחר כך שאלתי האם יש להם ראיה בידם או ביד אחרים או עדות הנה או במקום אחר כדי לסתור או לנגד דברי חבירו אם בכל דבריו או במקצתם והשיבוני שאין להם כלל. וכן הסכמתי מכח הנתן לי מאת הצדדים הנז' כנז' גם החובות הקלות והחמורות שקבלו עליהם כנר' משטר ברורין הנז' שראובן יפרע לשמעון סך כל כך להיות שנשארו עליו חוב גמור מכל חשבונותיהם שהיה להם מיום שנבר' העולם עד עצם היום הזה עתה ילמדנו רבינו אחר שפרע ראובן לשמעון מה שפסק לו הדיין היוכל שמעון לחזור ולתבוע לראובן באומרו כי לוי עשה לי עוות הדין ועדין יש לי זכות על ראובן ורוצה לתובעו בב"ד אחר או אם נקרא עבריין שמעון האומר דברים אלו אחר החומרא שקבל עליו כנז"ל:

ס״זתשובה לע"ד הדבר פשוט ופשוט יותר מביעתא בכותחא שכפי מה שאני רואה מלשון השאלה לא הניחו להם מקום להתנצל לשום אח' מהם שאם אמור יאמר שמעון שטעה בדבר משנה זה הדיין או שטעה בשקול הדעת הרי כתוב בשטר הקונפרומיסו שקבלהו הן לדין הן לפשרה הן לאומד הדעת וכתב המרדכי ז"ל שנשאל לרבי מאיר אם יכול לערער על הדיינים ולהזמינם לדין והשיב נ"ל שיכול דאי משום דאמרינן הב"ע דקבלו עלייהו א"ה אמאי משלם דאמר להו דון לכו דין תורה משמע הא כל היכא דקבילו עלייהו בסתם לא ישלמו אין להביא ראיה משם חדא דמצינו לפרושי דמסתמא על דעת כן קבלוהו שידון דין תורה הרי דעד כאן אין הבעל הדין יכול לערער אלא כאשר קבלוהו סתם לדיין אבל כאשר פירשו שקבלוהו הן לדין וכו' אין עליו לערער כלל ואם נפשו לומר שגם שקבלוהו הן לדין וכו' מ"מ הטה נגד הפשרה הראויה גם בזה אין לו טעם שאפילו שצריך הדיין שלא להטות בפשרה לצד אחד יותר מלצד אחר מכל מקום כתב בעל העיטור והביאו הבית יוסף ח"מ סוף סימן י"ב וז"ל דבתר קנין פשרה לא מצי טעין חד לחבריה משום קנין בטעות כל שכן וקל וחומר אם כנים הדברים כאשר באו בשאלה שקבלוהו אפילו שיטעה בדבר משנה או בשקול הדעת וכו' הרי כתב הרא"ש ז"ל וז"ל אבל אם קבלו בעלי דינים עליהם יחיד שאינו מומחה בפי' בין לדין בין לטעות דיניה דינא אי טעה בשקול הדעת ופטור וכו' עד מכל' דאי קבלוהו עלייהו לכל מילי דיניה דינא ופטור ע"כ אם כן הדבר ברור כשמש שאין שמעון יכול לערער ערעור גדול ולא קטן ואם חלילה וחס יערער הוי עבריין גמור וראוי לענשו ואם שמא ירצה לטעון שמה שקבל עליו לזה לדיין או לפשרן כנז' היה מפני שהיה חושב שלא היה לו ראיה ושעכשו יש לו ראיה גם בזה הבל יפצה פיו שהרי כתב הטור ח"מ סימן עשרים וז"ל לפיכך אם פי' דבריו אין לי עדים וראיה כלל לא כאן ולא במדינה אחרת ולא בידי ולא ביד אחרים אינו יכול לסתור הדין ע"כ וכאן כבר אמרו שאין להם ראיה כלל איני יכול לצייר מאיזה טעם רוצה שמעון לומר שיכול לערער והאריכות בזה נראה בעיני מותר גמור ואם ח"ו יערער ודאי שהוא עבריין כנזכר ואם יקבל וישמע ישמע אליו ה':

ס״חראובן נתן לשמעון שטרי חובות שילך ויגבם וכן לוי נתן לו ג"כ שטר חוב שהיה לו בידו על אותו שהיה לראובן שיגבנו והלך שמעון ונתפשר עם בע"ח של ראובן מחוב ראובן אחר כך שאל לו שמעון הנה יש בידי שטר מלו' עליך שלם אותו והשיב לו החייב ההוא הנה אני איני מכיר בכל אלו החובות אלא לראובן אם תתן לי שטר זה ג"כ אתן לך הפשרה שנתפשרתי עמך על שאר השטרות ואם לאו לא אתן לך דבר ואז נתפשר עמו ג"כ על שטר לוי ונתן לו לחייב גם השטר ההוא ועשה עמו שטר מכל החוב כדי שיגבה ראובן חלק המגיע לו מחובו וכן לוי כל אחד לפי ערך חובו כי ראה לדעתו שאם לא יעשה כן יפסד חוב לוי גם כן ועתה טוען לוי שיתן לו שטרו כי הוא יגבה חובו ואינו רוצה להתפשר באותו אופן שעשה שמעון ולא נתן רשות על כך והנה שמעון טוען אמת שאתה לא אמרת לי שאעשה פשרה אבל אחר שאתה נתת לי השטר סתם כמו שנתן לי ראובן חשבתי שכונתך שאעשה בשטרך כמו בשל ראובן ובפרט שגם אתה שותף לראובן בדברים אחרים וכונתי היה להועילך כי ראיתי החייב נשבר וכמציל מי הדלקה הצלתי הדין עם מי:

ס״טתשובה אע"ג דאמרינן בפרק הגוזל קמא אמר רבא השורף שטרו של חבירו פטור דאמר ליה ניירא קלאי מינך מכל מקום מסכים בגמרא הוה עובדא וכפייה רפר' לרב אשי ואגבי ביה כי כשורא לצלמא ופרש"י ז"ל לרב אשי ששרף שטר חברו בילדותו ואגבי מיניה גוביינא מעלייא כל מה שכתוב בשטר ומטעם זה היה נראה לכאור' דבנדון דידן נמי היה חייב שמעון כי הוא שרף השטר ונתנו ביד החייב אבל כי מעיינ' ביה בעיון כל דהו לא הוי דינא הכי הכא שהרי כתוב בהלכות הרי"ף ז"ל וז"ל ה"מ דקא מודי ליה דקושטא קא טעין עליה ומחמת דשריף ליה לשטריה הוא דלא מצי גבי וכו' עד אי נמי דקא מודי ליה ולאו מחמת דשריף ליה לא מצי גבי לה החוב וכן כתב הרמב"ם ז"ל בלשון הזה פ"ז מהלכות חובל ומזיק הרי לך בהדיא דדוקא היכא דברי הזיקא דאי לא שרף היה יכול לגבות חובו ודאי ועתה ששרף זה השטר איכו יכול לגבות הוא דאמרינן דחייב השורף אבל בנדון שלנו אם אמת הדבר שהחייב היה נשבר וקרוב להפסד החוב כנזכר אינו חייב כלום וכן כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו וז"ל היכא דהוא בעצמו עושה ההיזק לממון חברו וברי היזקא הוא הנקרא דינא דגרמי וא"כ לא מבעיא אם הדבר ברור כדברי שמעון שאינו חייב כלום אלא אף על פי שאינו ברור לנו כן על לוי לברר בראיה ברורה ששמעון הזיקו ואם לא היה הוא נותן השטר היה גובה חובו בודאי ואם לא יברר זה כאמן שמעון לומר שהאמת כדבריו שכך נראה בעיניו ובשבועת היסת אם יטעון לו טענת ברי ואם לאו אינו חייב שמעון אלא חרם סתם עוד טעם אחר ששמעון פטור דכל זה היה הדין כמו שאמרנו אם שמעון זה היה שורף ומפסיד החוב לגמרי וגם שהיה לוי נותן לו שטרו ובשעת נתינה אמר לו אם לא יפרע לך תכף לא תעשה עמו פשרה אז היינו צריכים למה שכתבנו אבל בנדון דידן א"צ כלל מה שכתבנו מכמה טעמים האחד שהרי נפל המחלוקת במפקיד שטר לחבירו ונגנב או נאבד בפשיעה אם חייב אם לאו דאף על גב דהרמב"ם ז"ל סבירא ליה דבפשיעה הנפקד חייב כמו בשאר דברים הרי"ף ז"ל לא סבירא ליה הכי אלא דפטור אפילו בפשיעה וכן דעת הרמב"ן והרשב"א והראב"ד ז"ל כמו שכתב המ"מ פ"ב מהלכות שכירות וכתב הטור סימן ס"ו שכן כתב אביו שאין בהם חיוב אלא במזיק בידים אבל אם פשע בהם ונגנבו פטור הרי אתה רואה שאין החיוב אלא במזיק ממש בידים שאפי' פשע דבשאר דוכתי חייב בשטר פטור נ"מ דהיזק שטרות אין להחמיר בו כמו בשאר היזקות והדין נותן כן לעניות דעתי כי אחר שרבא היה פוטר אפילו השורף ממש דהוי מרי דתלמודא די לנו שנעשה הפך דבריו במה שאנו רואים רפרם דכפיי' לרב אשי הלכה למעשה דמעשה עדיף אבל בשאר הדברים ראוי לנו להקל על הנתבע בכל מה שאפשר ואם כן זה שמעון לא הזיק בידים נזק גמור כמו רב אשי ששרף השטר ומפני זה הפסיד בעל השטר חובו לגמרי מה שאין כן בנדון זה שחובו לא נפסד וקיים הוא כדמעיקרא בשטר כתוב וחתום בעדים ואין החייב יכול להכחיש החוב ועוד שכפי הנראה לא נתן לוי הרשאה לשמעון שאם נתן הרי הרשה לו לעשות כנראה בעיניו ואם כן החוב ידוע ובדין אם יערער לוי על חובו ויאמר לא עשיתיו שליח לכך בטלה שליחותו ויכולים העדים לעשות לו שטר מחובו ונראה לי שהשליח בעצמו יחזיר לחייב חלק לוי שגבה ויחתום לו השטר וגם העדים החתומים על השטר אם זוכרים (סלק לו) כמו שכתב הטור בפירוש סימן שפ"ו שאם העדים יודעים כמה היה כתוב בשטר אינו חייב כלום שהעדים יעשו למלוה שטר אחר עוד שאחר שלוי ידע שזה שמעון היה הולך לגבות שטרי חובות אחרים ולא הזהיר לו דבר וזה עשה משלו כמו שעשה מחובות האחרים בחשבו שכך היה רצונו כיון שלא פירש לו דבר שיעשה משטרו פשיטא דאנוס הוי ואפילו הרמב"ם דמחייב בפושע הכא פטור ולברר הענין במקום אחר אני אומר כי אפילו השורף שטר חוב לחברו שחייב פשיטא אפילו לתנוקות של בית רבן שאינו חייב לשלם כל מה שכתוב בשטר משלם אלא אם כן היה חוב בטוח לגמרי שלא היה מפסיד ב"ה שום דבר אם היה השטר בידו אבל אם לא היה שטר בטו' או שהיה לזמן הכל צריך לשער ואין לחייב המזיק אלא כפי שיעור הנזק שעשה כאשר נשער כמה היו נותנין בעד שטר החוב ההוא באותו זמן ששרפו וזה ברור יותר מביעותא בכותחא וכבר כתב הטור ז"ל בשם אביו ז"ל בסימן ס"ו הנז' על שותפים שבאים לחלוק ויש להם שטרות שישומו ב"ד השטרות לפי שווין כל אח' לפי קירוב הזמן או ריחוק הזמן ולפי נכסי הלוה ואלמותו וכזה יש לדון כשאדם ישרוף שטר חברו וכל זה כתבתי ללמוד במקומות אחרים אבל בנדון שלנו בעיני פטור לגמרי ואין צורך להאריך יותר:

ע׳ראובן הלוה מאה פרחים לשמעון בויניציאה ממטבע של ויניציאה כדי לקבל בתוגרמה מלוי שותפו של שמעון חמשים לבנים מכל פרח וקבל ראובן על עצמו אחריות הק' פרחים הנזכרים על כ"ח קשרים של מירסאש שהיו לשמעון מוניציאה עד אל"ישו ואחר הגעת המירסאש באל"ישו כל אחריות היבשה היא על שמעון ושמעון קבל המעות ועשה לראובן כתב של קאמביו כמנהג התגרים בעד לוי שותפו שיפרע לראובן או לשלוחו המאה פרחים ובתוך הכתב מבא' שאחריות המעות הוא על ראובן מויניציאה עד אלי"שו וזהו טופס הכתב ואין ביניהם שום חיוב אחר זולת זה הכתב. על הכתב. ליד לוי שותפו של שמעון: בויניצאה השי"ח ט"ו אדר ראשון פאגאריש פור אישטא די קאמיו אה יוסף ק' דוק אדוש די אשפריש סינקואינטה פור דוקאדו אה טריננוה דיאש די לייגאדה לה רופה אין שאלוניקי שון פור אוטרוש טאנטוש אבידוש אקי די ראובן די ליבראש ו' שולדוש ד' פור דוקדו אי די"גוש דינירוש קורין רישגו שוברי וינטי אי אוגו באלאש די מירסאש קארגאדוש אין אישקיראשו פאטרון דימו בארבארי פאשטא אלי"שו אי נון מאש דיגו קי די אלי"שו פאר' אלייה נון קורין די"גוש דינירוש רישגו איאל טיינפו לי פאריש בואין פאגאמיינטו אי פיר שיר אנשי לה וירדאד פיזי יו לה פריזינטי שמעון: אח"כ נסעה הספינה מוניציאה ובסערת הים נהדפה מדרכה והלכה לעיר אנקונה ושם הלשינו שבתוך הספינה הנזכר היה מביא תוגר א' חרבות ובקשו תוך הספינה ?ובלאו החרבות ונתגלגל הענין שתפשו בכל נכסי הספינה ולקחו כל המירסאש בעד המלכות ועתה ראובן תובע משמעון שיחזור לו מעותיו שנתן כי זה אחריות לא היה עליו רק אחרי' סערת הים או שוללים הבאים על ספינה ושמעון טוען שכל אחריות מויניציא עד אלישו סתם קבל עליו כמבואר בכתב של קאנביו שעשה לו וכל מציאות אחריות בכלל כל שכן כי בסערת הים הלכה הספינה לאנקונה ולא מרצון ואם באנקונה נאנסו הנכסים מה לי שוללי הים מה לי שוללים היוצאים מאנקונה והלא מעשים בכל יום בין הסוחרים שמבטיחים סחורה בין הספינות ממקום למקום בכך וכך לק' ולפעמים הספינה בסערת הים הולכת לפוליא שתופסים שם כל סחורות אנשי תוגרמה בעד המלכות או תפול דליקה בספינה ונשרפת בים ופורע המבטיח הכל ואין בידו לומר מעולם לא עלה על דעתי שתלך הספינה לפוליא או תפול בה דליקה ולא קבלתי רק אחריות הים או שוללים. כל שכן בנדון זה שראובן בא להוציא משמעון ולאו כל כמיניה לומר אחריות זה קבלתי וזה לא קבלתי הואיל וכתב של קאמביו כתוב בה אחריות סתם ועל ראובן להביא ראיה הואיל ושמעון הוא המוחזק הדין עם מי:

ע״אתשובה נראה לע"ד שדין זה יש לו שני פנים א' כפי דין תורתנו הקדושה וב' כפי המנהג בין הסוחרים כי אין ספק שבדברים כאלה המנהג עיקר ובלבד שיהיה המנהג פשוט אין בו ספק ואם יש שום ספק במנהג אז יש לנו לחזור כפי מה שיגזור דין התורה ומעתה נבאר הדין כפי דין התורה ונראה דלכאורה לא היה צריך זה לפנים אחר שאחריות המלוה היה עד אלישי"ו ומשם ואילך על הלוה א"כ כל עוד שלא הגיע הסחורה עד אלישי"ו אם כן יראה בבירור שהלוה פטור ואין למלוה שום תביעה על הלוה כי הוא יאמר תן לי הסחורה באלישי"ו ואני אפרע וכשם שאין אתה משלים עתה תנאך כן אני גם כן לכן צריך לראות מאי זה טעם יעלה על הדעת שיש למלוה תביעה על הלוה כי מה שהוא אומר שלא קבל רק אחריות סערת הים או שוללים זה אינו מפורש אדרבא על הסתם מדקאמר קי די אלישי"ו פארה אלייא נו קורין רישגו משמע בהדיא שצריך המלוה להניח הסחורה באליש"ו ונראה שהמקום שיש למלוה לטעון ולתבוע מן הלוה אלו המעות הוא מהאי טעמא דגרסינן בגיטין ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה קביל עליה כל אנסא דמתיליד בה לסוף אפיקו בה נהרא אתו לקמיה דרבינא א"ל זיל שפי ליה דהא קבלת עלך כל אנסא דמתיליד בה אמר ליה רב אחא בר תחליפא לרבינא אנסא דלא שכיח הוא איגלגל מלתא ומטא לקמיה דרבא אמר אנסא דלא שכיח הוא עוד גרסינן רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע זבין שומשמא אגודא דנהר מלכא אגורי מלחי למעברינהו וקבילו עלייהו כל אנסא דמתיליד לסוף אסתכר נהר מלכא סברי נקטי מלחי אמר להו אגירו חמרי ואפקינהו ניהלן דהא קבילתו כל אונסא דמתיליד אתו לקמיה דרבא אמר להו קאקי חוורי משלחי גלימא דאנשי אנסא דלא שכיח הוא וכתב הרי"ף ז"ל והלכתא כרבא וכן פסק הרמב"ם ז"ל פרק י"ט מהלכות מכירה וכתב וז"ל אונס שאינו מצוי הוא ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה וכל אונס שאינו מצוי אינו בכלל תנאי זה וה"ה לכל תנאי ממון שאומדין דעת המתנה ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים שבכללן היה התנאי והם שהיו בדעת המתנה בשעה שהתנה עכ"ל ומתוך זה פסק מהררי"ק שרש ו' על ראובן ושמעון ולוי שהתנו וכתוב בשטר אנו ח"מ באנו בפשרה אנחנו ראובן ושמעון וכו' עד לפרוע וכו' עד מלבד מה שתצטרך לפרוע בעד מצות הצדקה כדרך חצי וכו' עד ובהוצאה בעד מצות הצדקה נתחייב לפרוע כל א' בשוה ולענין פדיון שבוים ראובן רוצה לפרוע שוה בשוה כמו בצדקה ושמעון טוען כי לא עלה על דעתם להשוות מדותיהם אלא בצדקה לא בפ"ש והאריך הרבה וכתב עוד ועוד בר מן דין ובר מן דין נלע"ד שמאחר שצדקת עניים תדיר' ומצויה בכל יום וצדקת פ"ש לא שכיח יש לנו לומר דכי אתנו שיפרעו בשוה אמילתא דשכיח וכו' אבל לענין פ"ש לא אתנו ואפילו היה פ"ש במשמעות הלשון כשא' צדקה מת שאין כן לפי הנל"עד וראיה מדגרסינן בגיטין וכו' עד ופשיטא שבנדון זה אין ידוע לנו שבכלל פ"ש היה התנאי שיפרעו בשוה מענין הצדקה אלא ידוע הוא שלא כוונו לזה ע"כ וא"כ יאמ' בנ"ד ראובן שלא על' בדעתו לקבל אחריו' כזה ואפי' שקבל רישגו עד אלישי"ו שלא קבל רישגו כזה ואפי' שמצד הלשון אין לחלק בין רישגו לרישגו כי הכל נקר' רישגו מ"מ יש לנו לאמוד דעת המתנה כמו שמוכח מן הגמ' שאפילו קביל עליה כל אנסא אמרי' דאונס דלא שכיח לא קביל ואפילו שמתוך הלשון משמע כל אנסא ועור נראה לכאורה מלשון מהררי"ק שכראה שרוצה לדקדק מלשון הרמב"ם ז"ל שכתב ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים וכו' כנ"ל שנר' דדווקא דברים הידועים לנו שהם בדעת המתנה וכו' הא דברים שאינם ידועים לנו אפילו שהדבר ספק אינו נכנס בתנאי וא"כ יאמר ראובן הרי שאפי' שהדבר ספק יכולני לומר אני לא התניתי (ע"כ) ולא קבלתי אחריות בזה עד כאן נראה לעניות דעתי שאפשר להליץ בעד ראובן ועכ"ז נרא' לעניות דעתי שהדין עם שמעון שאם באנו לדקדק לשון הרמב"ם ז"ל יש לנו לדקדק לשון שכתב ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא משמע בפירוש שצריך שיהי' דבר של פלא שאינו עולה בדעת כלל אז ודאי יש לומר שעל דבר כזה לא עלה בדעת המתנים להתנות אבל דבר כזה הוא מצוי ואפילו שלא יהיה מצוי כל כך כיון שאינו פלא אמרינן כיון שקבל רישגו עד אלישי"ו ושמאלישי"ו עד שאלוניקי לא קבל משמע בפירוש שלא הוציא אלא רישגו שמאלישי"ו עד שאלוניקי אבל על כל פנים צריך שיגיע הסחורה לאלישי"ו או שיארע אונס דלא שכיח כלל אבל אונס דשכיח ולא שכיח נכנס בתנאי ודאי וכן נראה מלשון הר"ן ז"ל בגיטין שכתב וז"ל אע"ג דאין טוענין טענת אונס בגיטין באונסא דלא שכיח טוענין דלא עדיפי גיטין מהיכא דלא קביל עליה כל אונסא דא"ה אמרינן דלא שכיחא לא אסיק אדעתיה ונמצאת למד ששלשה מיני אונס הם אנסא דשכיח ואונסא דשכיח ולא שכיח ואונסא דלא שכיח אונסא דשכיח אפילו בממון לא טענינן מדהוה ליה לאתנויי ולא אתני כדמוכח בריש כתובות ואנסא דלא שכיח כלל אפילו בגטין טוענת טענת אונס אבל באונסא דשכיח ולא שכיח איכא פלוגתא בין ממון לגטין דבממון טוענין בו טענת אונס ובגטין לא דקי"ל אין אונס בגטין משמע בהדיא שהחלוקה דשוה גיטין לממון היינו אונסא דלא שכיח כלל דכי היכי דבממון אפילו כשהתנה טענינן טענ' אונס כן טענינן בגטין אבל באונס כזה דשכיח ולא שכיח כגון מי שמכר סתם טענינן טענת אונס אבל כשקבל בפירוש עליו אחריות אונס גם זה בכלל ואין להוציא אלא אונס דלא שכיח כלל ואם כן לא מיבעיא אם האמת כמו שבא בשאלה מהספינות ההולכות לסבת הסערה לפוליא שדרך הסוחרים שפורעים אחריות שבודאי ה"נ דמאי שנא אלא אפי' שלא היה ידוע לנו זה בפירוש כיון שא"א להכחיש דהוי שכיח קצת ולא מיקרי לא שכיח כלל אם כן אין הלוה חייב כלום למלוה וכן אני אומר שאפילו יהיה הדבר ספק שהלוה פטור דכלל גדול בדין המוציא מחברו עלו הראיה ועל המלוה להביא ראיה שלא נכנס זה בתנאי ואף על פי שדבר זה לכאורה היה נראה ברור ואפילו ראיה לא צריך מכל מקום משום הא דכתב מהררי"ק ז"ל דנראה לפום ריהטא פליג אהאי סברא דידן כנ"ל אמינא לאתויי ראיה וליישב תשוב' מהררי"ק זכרו לברכה בס"ד הראיה היא ממה שכתב הרא"ש ז"ל בתשוב' והביאו הטור ח"מ סימן רכ"ה וזה לשונו ראובן שמכר לשמעון מרתף של יין שהיה לו בכפר כל מדה ומדה בכך וכך ועשה לו עליו שטר במעות לפי האומד בסך המדות שהיו בו וכשיבואו במרתף לחשבון שיוסיף ביין יוסיף במעו' ואם [יחסר] יחסר לו במעות ומסר המוכר ללוקח מפתח המרתף והתנו ביניהם וזה לשון התנאי שלא יהי אחריו' על המוכ' מאותו היין רק אם תשבר החבי' או תשפך בלבד וגם לא יהא אחריות על הלוקח כי אם בענין הטעם בלבד אם יחמיץ שיהא באחריותו לדבר זה ועתה בא גוי אנס על הכפר ושלל כל אשר בו ונתירא המוכר שמא ינסך היין והתרה ללוקח שילך למדוד היין קודם שיבא שם האנס ואמר הלוקח אין עלי אחריות כי אם לענין הטעם והמוכר טוען אם יתנסך יתנסך ברשותך כי כבר מסרתי לך המפתח ואין עלי אחריות אלא שבירת החבית או שפיכתה לכן אם יתנסך חייב אתה ליתן לי מעותי ואף על פי כן אם תרצה לבטל המקח עכשיו וישאר היין ברשותי לי ולמזלי אבטלנו ואתן לך שכרך והלוקח השיב כי אינו רוצה לבטל המקח כי על המוכר ליתן לו היין אי זה זמן שירצה למדוד אותו הואיל ולא פסקו זמן למדידה ועכשיו היה הולך למדוד אלמלא סכנת הדרך:

ע״בתשובה רואה אני התנאים שהתנו ביניהם המוכר והלוקח תנאי המוכ' שלא יהא עליו אחריות מאותו היין אלא אם תשבר או תשפך החבית בלבד ותנאי הלוקח שלא יהא אחריות היין עליו אלא לטעם בלבד אם יחמיץ ואם אירע בו הפסד ניסוך לא פורש על מי יהיה אותו האחריות ואיכא למידק אחריו' שפיכה ושבירה קבל עלי' המוכר בלבד ולא אחריות שום הפסד אחר שיבא ליין [ובתנאי הלוקח איכא למידק שרק אחריות טעם קבל עליו ולא הפסד אחר] וכיון דאיכא למידק הכי והכי אוקי המכר בחזקת מריה ולא יוציא המעו' מיד הלוקח שהוא מוחזק בהם כי עדיין לא פרע המעות ועוד כי הדבר מוכיח כי המוכר קבל עליו אחריו' היין אונסא דאתי ליה מעלמא שביר' ושפיכה ומסתמא ה"ה כל אונסא דאתי ליה מעלמא דמאי שנא האי מהאי אלא שכתבו אונס שפיכה ושבירה דשכיח אבל אונס ניסוך דלא שכיח לא אסקו אדעתייהו להזכירו בכתיבה אבל הלוקח לא קבל עליו אלא אחריו' גוף היין דאם יתקלקל בטעם ואין להכניס לכלל אונס זה שום אונס דאתיא ליה מעלמא אלא לשאר אונסין נשאר ברשות המוכר וכו' עכ"ל הנה העתקתי תשובת הראש זו שהביא' בכלל ק"ב גם כי אין מדרכי להעתיק מה שכתוב בספרי' כי אפוכי מטרתא למה לי אלא לפי שלמדנו ממנה ב' דברים אחד דהיכא דאיכא לספוקי אי אמרינן הכי או אי אמרינן הכי הבא להוציא מחבירו עליו הראיה ב' אנו לומדים שאפילו אונס דלא משמע בלשון שקבל אמרינן דקבל כיון שהכל מין אחד מאונס כגון אונס דאתי מעלמא דכיון דאנו רואים שמקבל עליו אונס שאינו מגוף הדבר מעצמו אפילו שפירש אונס פלוני אמרינן דה"ה נמי האונס דדמי ליה אפילו דלא משמע בלשון תו איכא למידק היכי אמר אלא שכתבו אונס שפיכה ושבירה דשכיח אבל אונס נסוך דלא שכיח לא אסקו אדעתייהו בכתיבה דאדרבא איפכא איכא למימר דכיון דלא שכיח ולא אסקי אדעתייהו לא קבל ותו איך אפשר לומר דניסוך לא שכיח דהא עינינו הרואות דשכיח אלא ודאי דעם מה שכתבנו לעיל בשם הר"ן זכרו לברכה מתיישב זה דשפיכה ושבירה שכיח וניסוך שכיח ולא שכיח ובערך שפיכה ושבירה נקרא ניסוך לא שכיח אם כן הדברים קל וחומר ומה התם שפירש האונס שקבל עליו ותו דאותו אונס שכיח ואית לן למימר דדוקא אותו אונס קבל עליו אונס אחרינא לא קבל אפילו הכי קאמר הרא"ש ז"ל דאית לן למימר כיון דהאי אנסא דאתי מעלמא והאי אנסא דאתי מעלמא ושניהם אינם אונס בגוף הדבר אף על גב דהאי שכיח והאי לא שכיח אמרינן דכלהו אנסי דאתו [מעלמא] קביל עליה בנ"ד דקבל סתם רישגו עד אליש"ו דמשמע דכלהו קביל פשיטא ופשיטא דליכא למימר האי קביל והאי לא קביל דמהי תיתי לן למימר הכי הא ודאי נראה בעיני דנ"ד עדיפא טובא ממעשה דהרא"ש ז"ל ואם כן פשיטא שאין למלוה על הלוה שום תביעה ואכתי נשאר ליישב תשובת מהררי"ק ז"ל ונראה לעניות דעתי שלשון הרמב"ם דוקא קאמר ידועים וכו' הא מספק לא אמרינן דנכנס בתנאי משום דהתם הרמב"ם מיירי בלוקח שתובע מן המוכר הרי שקבלת עליך אחריות זיל שלם לי אונס שאירע על זה קאמר הרמב"ם דאין כוללים בתנאי אלא דדברים הידועים שבכללן היה התנאי הא דברים שאינם ידועים אלא שיש ספק בדבר אין כוללין משום דהמוציא מחברו עליו הראיה והשתא הלוקח תובע מן המוכר עליו להביא ראיה וזה קל להבין מתוך לשון הרמב"ם שכתב וזה לשונו המוכר קרקע לחברו והתנה עמו שכל אונס שיולד בקרקע זה יהיה חייב לשלם אפילו בא גוי וגזלה מחמת המוכר חייב לשלם הרי דמיירי בפירוש בלוקח שבא לתבוע מן המוכר ועל זה אמר אבל אם נפסק הנהר וכו' ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים וכו' הרי שכל דברי הרמב"ם חוזרים על היסוד הנז' שהלוקח תובע מהמוכר ואף על גב דנדון מהררי"ק ז"ל נראה דלא הוי הכי אלא אף על גב דראובן מוחזק בממונו מפקינן מיניה מן המוחזק בכח האי טעותא נר' דשאני התם דכי היכי דראובן מוחזק שמעון נמי מוחזק וזה רוצה שלא לפרוע לראשי הקהל אלא כך וזה רוצה שלא לפרוע אלא כך ואפילו הכי אמר והכא אין ידוע לנו אלא ידוע לנו דנראה דאפילו הכי לא היה מספיק להוציא משום אחד מהם בכח דאין ידוע לא מפני שידוע לנו הא לאו הכי היה הדב' ספק והיינו מבקשים דרך אחרת וכ"ש שאפשר לומר שאף על פי שכתב ובר מן דין וכו' מכל מקום נסתייע מצד הטעמים שהזכיר למעלה סוף דבר שכפי הנראה לעניות דעתי בנ"ד הדב' ברור מדין תורה שאין למלוה על הלוה שום תביע' אמנם אם אירע דבר זה או כיוצא בו בין הסוחרים ועלתה הסכמה ביניהם שאין פורעין אחריות כזה אז ודאי דמנהג מבטל הלכה וזה לשון הרמב"ם ז"ל פרק כ"ו מהלכות מכירה וזה עקר גדול בכל דבר משא ומתן הולכים אחר לשון בני אדם באותו המקום אבל מקום שאינו ידוע וכו' עד עושים כמו שפירשו חכמים אם כן אם האמת כמו שבא בשאלה מהספינות שלסבת רוח סערה הולכות למלכות פולייא ופורעים הסוחרים הרישגו א"כ נתקיים הדין משני הצדדים ואפילו שיהיה דבר שאינו ידוע אם פורעים אם לאו חזר הדין לדין תורה הנראה לעניות דעתי כתבתי הצעיר שמואל די מדינה:

ע״גראובן שלח לשמעון על ידי לוי כתב הודאה וזה נסחו אני החתום מטה מודה שנתתי רשות לשמעון ולוי שילוו עלי בריוח כאשר תמצא ידם כדי להוציא על ענייני באי שטנבול פרחים זהב בחלקים לאנשים נפרדים סכום מאה והפתקות שיבואו משם מכת' ידי שמעון או לוי בפיזוריש והוצאות שהוציאו על ענין הנז' אקיים אותם בחותמי ולהיות זה אמת חתמתי שמי פה ראובן והיה זה ביום פלו' ולהיות לראיה ולזכו' ביד שמעון ולוי חתמתי פה חותמי וחתום בחותם טבעתי עוד שלח כתב ביחיד לשמעון וכתוב בה דברים אחרים אין צורך בהם גם כתוב בה השרים אשר פה נתנו לי ערזיש טובים מאד ועתה אחי האהבה אינה נראית כי אם בעת כזאת וצריך להשתדל עתה ולאזור חיל להוציא לאור משפט ולסב' ידוע שלחתי את לוי להשתדל עם השרים אשר שם אבל על פיך יתנהג ובעצתך הטובה והנה בידו הודא' ממני ממה שיתן ומה שיצטרך להוצאה וגם הוא יאזור חיל לבקש מעות ועלי לפרוע כאשר ישלח לי פתקא בחותמו אל אשר יגזור כ"מ אתן המעות תכף ומיד ויבקש כאשר ימצא בריוח או בזולתו כל אשר יצטרך גם כי ידעתי כי יש בינינו אהבה עזה ויטרח כ"מ בעדי הרבה עכ"ז חפצתי לפרוע שכר טרחו לפי הצריך אני החותם ראובן וג"כ חתם בחותמו גם יש עדים שקנו מידו בקנין שלם ובשבועה לקיים כל הכתוב בהודאה השלוחה הנז' ועתה שמעון טוען שע"פ אותם הכתובים הנז' בקש המעות בריוח והוציאם והוציא פתקא משם כפי מה שנראה לו ושלח לו הנה על יד שליח ותובע את ראובן המעות והריוח וגם שפזר יותר קרוב לעשרים פרחים שהוצרכו וראובן טוען שאותה הפתקא שבאה משער המלך יר"ה שלא הוציא שמעון ולוי אלא איש אחר נודע לו ושלא הוציאו כלום יורנו המורה אם צריך שמעון להביא עדים להאמנ' דבריו או אם נאמן בשבועתו על פי הכתבים הנז' ויטול שכרו מן השמים:

ע״דתשובה חלוף דברים אני רואה בין טענת ראובן לטענת שמעון שנראה שראובן רוצה להפט' כי מכחיש המונח שאומ' ששמעון לא הוציא מהמלך יר"ה רק שמיד אחר בא לו גם אומר ששמעון לא הוציא כלום ואפשר שהכל טענה אחת שלא הוציא כלום לפי שלא הוציא הפתקא אך אמנם שאלת שמעון כאלו המונח שהוציא הוא הפתקא מוסכם ביניהם אלא שאומר שלא הוציא הוצאות כ"כ בענין ולכן אינו שואל אלא אם צריך להבי' ראיה או עדים על מה שהוציא והנני משיב על שתי החלוקות כפי מה שנראה בעיני וזה החלי לעשות. החלק הראשון הוא ברור כשמש ואינו צריך ראיה אם ראובן טוען שהפתקא לא הוציא אותה שמעון אלא איש אחר פשיטא דראובן נאמן בשבועתו ואם אין עדים לשמעון שממנו הגיע הפתק' לראובן ושהוא היה המוציא אותה משער המלך יר"ה כדין כל כופר בכל ששמעון טוען לראובן חייב אתה לי מנה בשביל שליחו' שעשיתי לך והוא אומ' לא עשית השליחות שהנתבע נאמן כי המוציא מחברו עליו הראיה ואם אין לו ראיה הנתבע ישבע הסת ויפטר וזיל קרי בי רב הוא אמנם בחלק השני צ"ע קצת והטעם שאע"פי שלכאו' נר' שהדין עם שמעון שכיון שראובן שלחו ונתן לו רשות שיוציא ויפרע לו אפי' לא היה בקנין ושבועה מ"מ ראובן היה חייב לפרוע שהרי הלכה רווחת ששליחות אין צריך קנין כו' כמ"ש הרמב"ם ז"ל ריש הלכות שלוחין ואם כן הגע עצמך שהיה שמעון אומר כך הוצאתי לפלוני ונתתי כך והיה אותו פ' אומר לא היו דברים מעולם אפי"ה ראובן היה חייב שהרי נר' שדין זה פשוט מחנוני שאמר לו בעל הבית תן מנה לפלוני והחנוני אומר שנתן והפועל אומר שלא קבל ישבע החנוני ויטול ודין זה משנה בשבועות פרק הנשבעין ופסקו הפוסקים הרמב"ם פ' י"ו מהל' מלוה ולוה וכן שאר כל הפוסקים והטור כתב סי' צ"א וז"ל חנוני על פנקסו נשבע ונוטל כו' עד וה"ה אם אמר הלוני מנה ופרע להבעל חובי זה אומר נתתי וזה אומר לא קבלתי ישבעו שניה' זה בפני זה ויתן בעל החוב לשניה' ע"כ ונר' בעיני שזהו דעת ר"ח שכתב הר"ן בכתובות פ' האשה שנפלו לה נכסים על משנה הוציא הוצאות על נכסי אשתו הוציא הרב' ואכל קימעא קימעא ואכל הרבה מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול ומהא שמעינן דכל היכא דאיהו ידע ואיהו לא ידע נשבע איהו דידע ושקיל והני מילי בעושה ברשות ע"כ וכן הביא דין זה המרדכי ז"ל בשם ר"ח בפ' הנז' וכן דעת בעל התרומות ז"ל מטעם זה היה נר' לכאורה שהדין בנ"ד ג"כ פשוט דכיון שהוציא ברשות והאי ידע והאי לא ידע ישבע האי שמעון מה שהוצי' ויטול מראובן אלא שראיתי יש לאומר שיאמר הרי כתב מהררי"ק ז"ל שרש קע"ב אשר שאלת על שמעון שבקש מראובן להשתדל בעבורו בשעת הסכנה וכן עשה ראובן ואחר כן כשניצול מן הסכנה אינו רוצה לפרוע מה שנשבע עליו שהוציא בעבורו אם לא יגיד לו לאיזה חצדן נתן דורון וכמה נתן וראובן השיב שאינו רוצה לגלות כי יש סכנה נראה לע"ד דודאי הדין עם ראובן שהרי הדבר ידוע שאם יגלה שיכול הדבר לבא לידי סכנה ח"ו כו' עד וא"כ יהיה שיצטרך לגלות אין לך אדם שיציל את חברו כו' עד וכ"ש הכא דאיכא למימר דקושטא קאמר דהא המע"ה וגם שאין ההפסד כי אם לנרדף עצמו היינו שמעון שהיה בסכנה בודאי יש לנו לחייבו לשלם לראובן דאם לא כן אין לך אדם שיציל את חברו ומ"מ פשיטא דכל כי האי גוונא בעי ראובן אשתבועי שהוציא כך וכך בלא שיפרש למי נתן ולמי לא נתן ע"כ מתוך דבריו נר' דטעמא משום שאין לך אדם שיציל הא לאו הכי לא אמרינן דנאמן אלא שצריך שיגיד למי נתן ולמי לא נתן כו' ואם האמת כמו שכתבתי שבכל מי שעשה ברשות והאי ידע והאי לא ידע ישבע זה וכו' וכמו שנ' מדברי ר"ח וכ"ש מדברי הטור ז"ל שכתב בפירוש שאפילו זה אומר נתתי וזה אומר לא קבלתי יתן בעל הבית לשניהם א"כ מה לנו כשיגלה למי נתן ולמי לא נתן כיון שאפי' שיכחיש מי שאומר הנותן שנתן לו ברשות המרש' לו שיתן נאמן בשבועתו אם כן מה היה צריך לטעם שהוא סכנה כו' עוד קשה לי דמשמע דטעמא דאם כן לא ימצא אדם שיציל כו' הא בנדון כיוצא בנ"ד דלא איכפת ליה כולי האי (יעשה) אם יעשה מה שאמר לו אם לא לא אמרינן שחייב המשלח ליתן לשליח מה שהוציא אם לא יברר וכפי הנר' מההיא דחנוני לא משמ' הכי אלא שהשליח נאמן וכ"ת מהררי"ק יסבור דנאמן אלא שצריך שיאמר לפלוני נתתי לבד הדרן קושיא לדוכתין דאם כן מה טעם יש בדבר ומטעם זה היה נרא' לומ' שמהררי"ק ז"ל נקט ליה להלכת' סברת אותם הפוסקים דסברי דדוק' בחנוני תקנו לו שיהיה נשבע ונוטל אבל בשאר שלחיות לא וכמ"ש הרב מ"מ ז"ל פ' י"ו מהל' מלוה ולוה וז"ל יש מי שכתב שדין משנתנו אינ' אלא בחנוני דוקא שתקנו לו שיהא נשבע ונוטל אבל בשאר שליחיות אם אמר תן לפלוני כך וכך מעות בשבילי ואמר נתתי אינו נשבע ונוטל אלא צריך להביא ראיה כיון שאנו מסופקים בעקר הדבר אם עשאו אם לאו ע"כ. ואפשר דטעמא דחנוני היא תקנה גדולה לעולם שפעמים אין לבעל הבית מעות מצויים ורוצה לפרוע לשכיריו ולפועליו והולך לחנוני שיפרענו בשבילו ומקיים מצות ביומו תתן שכרו אפילו שהוא לפנים מן השורה כיון שאין לו מ"מ מה יעשה הפועל שאליו הוא נושא את נפשו בלי ספק היא תקנה גדולה ודבר מצוי ואם היינו מצריכים לחנוני שיקח עדים לא יקבל לעשות כן כלל מה שאין כן בשאר שליחיות יהיה מה שיהיה אם דעת מהררי"ק ז"ל כסברא זו היה אפשר ליישב דבריו לע"ד במה שהוצרך להביא ראיה לאותו נדון דידיה מרודף וגם מטעמא דהצלת נפש אמרינן הכי ומטעם שיש ספק בדבר לגלות למי נתן הא לאו הכי הוה צריך להביא ראיה א"כ היה אפשר לומר דלפי דעת מהררי"ק ז"ל אין כח בשמעון להוציא מראובן אם לא יביא ראיה מה שהוציא דדוקא בחנוני הוא דתקון לא בשליחות אחר או במקום שהוא להציל נפש מטעם דאם כן לא יהיה אדם שירצה להציל כו' כנ"ל הא בנ"ד דלא שייך האי טעמא לא אלא שמ"מ קשה לי לקבל דפליג מהררי"ק על בעל התרומו' ז"ל ולא על בעל הטורים ז"ל ועוד שאפי' את"ל שחולק עליהם מ"מ היה ראוי לכל הפחות להביא דברי הטור ז"ל אשר חבורו נתפרסם בכל העולם ולדחות דבריו או להקשות עליהן אם היה לו מידי להקשות אלא חוזרני לומר שאין מהררי"ק חולק על הטור אלא שודאי הכי ס"ל כוותיה דלאו דוקא חנוני נאמן אלא ה"ה בכל שליחות וכמ"ש הטור ז"ל ומה שהוצרך אותם הטעמים הוי טעמא כההיא דחנוני דאמרינן שכדי שיטול החנוני גם בע"ה רוצה שישבעו שניהם זה בפני זה כדי שיכלמו זה מזה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' וז"ל והפועל נשבע בממעד החנוני וכן החנוני במעמד הפועל כדי שיכלמו זה מזה וכן כל כיוצא בזה ע"כ ה"נ איכא ה"ט שאם היה אפשר לגלות למי נתן ולא היו הטעמים עומדים היה הדין נותן שיגלה הדברים כדי שישבע ע"ע ויכלם לישבע כדי שלא ישמע למי שהוא אומר שנתן כך והוא לא נתן אלא כך ואע"פ שהמקבל לא ירצה לבא לפני ב"ד כיון שהוא קבל כבר משא"כ בחנוני ובאומר לפלוני הלוני ופרע לפ' בעבורי שכתב הטור דהתם שניהם באים לקבל ויכלמו לישבע זה בפני זה מ"מ אע"ג דכאן אין הכלימה כ"כ איכא כלימה ודאי בהודע הדבר ואפשר שלזה כוון הרמב"ם ז"ל באומרו וכן כל כיוצא בזה שר"ל אע"פ שלא יהי' שוה ממש בהודאת לשון כל כיוצא בזה כמו שכתבתי במקום אחר לזה הוצרך מהררי"ק ז"ל להביא הטעמים הנזכרים שהדין עם התובע שלא לגלות כו' כנז' וא"כ יכולים אנו לומר שחזר הדין כדברי בעל התרומות והטור וכמו שנרא' דעת ר"ח והר"ן והמרדכי ז"ל שהביאו סברת ר"ח דכל דהאי ידע והאי לא ידע ישבע האי דידע ויטול אם מה שעשה עשה ברשות האי דלא ידע וכן בנידון דידן כיון שעשה שמעון ברשות ראובן ואי אפשר לגלות למי נתן ולמי לא נתן ואין דרך לעשות כן כאשר שלח אותו אדעתא דהכי שלח ועל פי המנהג הנהוג באלו הדברים ואפשר דלכ"ע אין צריך להביא עדים אפילו לדעת אותם הי"א שכתב המ"מ כנ"ל דדוקא בחנוני אמרו כן אבל בשאר שליחיות לא היינו בשליחיות שאפשר לעשותם ע"י עדים וראיה אבל בנדון כיוצא בזה דפשיטא שאין הנוטל מה שנוטל נוטל בפני עדים כי שלחו ראובן אדעתא דהכי שלחו והאמינו במה שיאמר ומ"ש מהררי"ק ז"ל דא"כ אין לך אדם שיציל את חבירו כו' דמשמע דדוקא מטעם זה הוא שאנו מחייבין למשלח הא היכא דלא שייך ה"ט לא מחייבינן למשלח אפשר לומר והוא האמת לע"ד דלא אמר כן אלא לתת טעם שאפי' גלוי למי נתן אינו צריך אבל להביא עדים פשיטא שאינו צריך כיון שאין דרך בכך כמו שאמרתי ואפשר ג"כ לומר דמאי דקאמר מהרי"ק אין לך אדם כו' היינו ג"כ וטעמא דמש"ה אין דרך דא"כ אין לך אדם כו' וכיון שכן הוא חייב המשלח לשליח דאדעת' דהכי שלחו וכיון שעשה שליחותו כמנהג העולם חייב המשלח וא"כ נראה דמטעם זה זכינו לכ"ע דחייב ראובן לפרוע לשמעון כל מה שישבע שהוציא כי אינו צריך עדים ולא ראיה וגם אם יש צד סכנה לגלוי למי נתן כו' אין צריך לגלות אך אמנם אם אין סכנה כלל לגלות ולפרש לפ' נתתי כך ולפ' כך נרא' שצריך ודאי לפרושי אבל אכתי איכא לגמגם בהאי מלתא דמחלוקת ישנה היא בין רבותיו של הרמב"ם ז"ל והרמב"ם בעצמו שהם ז"ל סברי דאין אדם מתחייב בקנין בדבר שאין לו קצבה וכאן ליכא קצבה ואע"פ שרבו הפוסקים החולקים על הרמב"ם מ"מ מצאתי תשובה להרמב"ן ז"ל הביאה ב"י ח"מ עלה ע"ו וז"ל מ"מ יש לדון אם מכר אותם לאחר שלא יגבה מהם מפני שאינם קצובים ומיהו אם קנו מידו לא בעינן קצבה כו' עד אלא שיש לחוש לדעת האומרים שאין אדם מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב הרי שאפילו שדעתו כדעת הראב"ד ושאר הפוסקים דסברי שאדם מחייב עצמו אפי' בדבר שאין לו קצבה מ"מ כתב שיש לחוש לד' החולקים וכ"ש בהיות החולקים הר' ן' מיגאש והרמב"ם כי מי הוא שימלאנו לבו להוציא ממון נגד סברתם ועם כל זה אני אומר שראובן חייב והטעם כמו שאומר שהרי כתב הריב"ה בח"מ סי' הנז' וז"ל ואם לא נתן בידו לחנוני קצב כמה יתן לפועליו אלא אמר לו תן לפועלין מה שצריכים אם אין הפועלין לפנינו או מתו החנוני נאמן לומר כך וכך נתתי להם ונוטל מבעל הבית בלא שבועה דחזקתו שעשה שליחותו והואיל ותלה הדבר במאמר הפועלין ושמע החנוני וקבל דבריו כאלו קצץ דמים וגם מהררי"ק ז"ל דהוי בתרא טובא וידע המחלוקת הנז' ועם כל זה בהא דנדון דידיה נמי משמע דלא הוי קצבה ועם כל זה חייב למשלח וא"כ אפשר שיש לחלק בין נושא לנושא ומ"מ אפילו תימא שגם בנידון זה חולק הרמב"ם וסבר דאין אדם מתחייב בדבר שאין לו קצבה בנדון זה אפי' הרמב"ם יודה לע"ד כיון דאיכא שבועה מלבד הקנין חייב וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשוב' וז"ל ומ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה במי שהקנה לתת לחבירו מחצית מה שירויח דאע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל אם נשבע להשלים חייב וחבירו קנה דינו אמת שחייב להשלים מכח שבועתו כו' עד אבל לומר שקנה מן הדין ושהשבועה תקיים הקנין ותעשה מה שלא בא לעולם כאלו בא אין זה נכון ואין ראוי להבין זה מכונתו ע"כ שמעינן מהכא דאיכא מאן דס"ל כהרא"ש ז"ל שאפי' בדבר דלא מהני קנין כלל לכ"ע השבועה משוה ליה קנין ואם כן נוכל לומר שאפי' לדעת הריב"ש ז"ל דפליג עליה וסבר דנהי דמהני השבועה לחיוביה להשלים מ"מ לא מטעם דמשוי מה שאינו קנין לקנין ונפקא מינה למילי טובא כמ"ש הוא ז"ל יע"ש מ"מ אפשר דבנ"ד כ"ע מודו דהתם דלא הוי קנין כלל לכ"ע לא אתי שבועה ומשוי ליה קנין אבל בנ"ד דלרוב הפוסקים מהני קנין אתי שבועה ומשוי קנין ואפילו תימא דהכא נמי פליג הריב"ש מ"מ יכולין אנו לפסוק הדין ולומר בפה מלא שראובן חייב לפרוע לשמעון כלמה שישבע שהוציא כיון שלרוב הפוסקים חייב מכח קנין ואפי' לא הי' שם קנין ולכ"ע חייב מכח השבועה אפילו לאותם דלא מחייבים מטעם קנין מטעם שבועה מחייבי וכ"ש דאפשר דכיון דהאי מלתא הוי להנאת ראובן דאית לן למימר דגמר ונשתע' שעבוד גמור וחייב לשלם דלמה ישטה ראובן בשמעון ויעשה שיוציא מעותיו להפסד אלא כיון דעשה שליחותו סומך אמהימנותיה ודאי חייב כל זה אני אומר אם מודה ראובן לשמעון שעשה שליחותו אמנם אם ראובן מכחיש ואומר שלא עשה שליחות שמעון אלא שמיד אחר הגיע לו פתקא משער המלך יר"ה אז פטור ראובן מכלום כמו שאמרתי גמרתי וכתבתי הנלע"ד הצעיר שמואל די מדינה:

ע״השנית ראובן שאל משמעון חוב בשט' שהיה לו ולא רצה לפורעו והתרה בו והוציא הוצאה לגבות חובו והיה כתוב בשטר שההוצאות יהיו עליו כעיקר החוב וגבה ממנו עיקר החוב וההוצאות אח"כ בא שמעון ותבע לראובן בדין שנטל ממנו רבית שהחוב לא היה אלא מנה ונטל ממנו מנה וחצי:

ע״ותשובה דע ודאי שיפה אמר' שרבית אין כאן ומ"מ צריך לידע כי ראובן צריך לברר שתבע לשמעון בב"ד של ישראל ושמעון לא ציית דינא כי על כיוצא אמרו קרית חברך ולא ענך ארבא שדי עלויה ובכי האי גוונא לא מבעיא שאם גבה ההוצאות ראובן שאין מוציאין אותם מידו אלא אפי' לא גבה עדיין ב"ד מחייבין לשמעון שיפרע ההוצאות לראובן ודין זה תמצא בח"מ סימן י"ד ושם בב"י ולא אחוש להאריך במה שכתוב בעט ברזל ועופרת ואעפ"י שכאשר ההוצאות ע"י ערכאות של גוים נר' שיש קצת מחלוקת מ"מ כי שלחו ב"ד ישראל בעדו ולא בא לכולי עלמא הדין עם המלוה וכ"ש בנ"ד שכבר גבה דאין מוציאין מידו ודי בזה לשאלת הב':

ע״זשמעון הוציא שטר ז"ל בפנינו עדים ח"מ ה"ר יוסף חפץ וה"ר אברהם אשכנזי הדרים ועומדים היום פה אישקופיא מדעת' ורצונם נתחייבו חוב גמור שניהם יחד וכל אחד מהם לבדו לתת ולפרוע לר' משה צורי יצ"ו או למוציא שטר זה בעדו ובשמו ואפילו בלי הרשאה סך ממעות מדודים ששה עשר אלפים לבני' מכל כך בגדים של פראנקיאה שקבלו מיד רבי יעקב שאסו מחשבון רבי משה צורי שעלו הבגדים הסך הנז' בלי שום טעות כלל ועיקר כו' עד סוף השטר מודה אני יוסף חפץ כל הכתוב לעיל: מודה אני אברהם אשכנזי כל הכתוב לעיל: עתה אחר זמן הפרעון טען רבי אברהם הנ"ל שהסחורה קבל מיד רבי יעקב שאסו וה"ר יעקב חייב לו ממון ורוצה לעכבם וה"ר משה טוען שהסחורה שלקח ה"ר אברהם וה"ר יוסף הנזכרי' לעיל יש עדים שהיא שלו וגם הוא מודה שהסחורה שלו בכתיבת ידו ורבי יעקב הנז' סרסור לבד ילמדינו רבינו הדין עם מי לפי שטוען ה"ר אברהם שאין בשטר עדים רק כת' ידו אם נאמן אם לאו ע"כ:

ע״חתשובה איני רואה צד זכות לה"ר אברהם אשכנזי והטעם כמו שאפרש גרסינן בפרק שבועת הדיינים ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי ק' זוזי דמסיקנא בך והא שטרא אמר ליה פרעתיך אמר ליה הנהו סיטראי נינהו אמר רב נחמן איתרע שטרא והכי הלכתא וה"מ דפרעיה באפי סהדי ולא אידכר ליה שטרא אבל פרעיה בין דידיה לדידיה מגו דיכיל למימ' לא היו דברים מעולם יכיל למימר סטראי נינהו ע"כ ונפל מחלוקת בין הפוסקים ז"ל דלדעת רבי יוסף הלוי והרמב"ם ז"ל צריך כי היכא דמצינן למימר איתרע שטרא דידעי עדים שבתורת פרעון נתנם הא לאו הכי אלא שראו שנתנם סתם מצי למימר סטראי כו' מגו דאי בעי אמר נתנם לי במתנה אבל הרא"ש הסכים לסברת רבנו תם שאמר שאפילו לא ראו עדים שנתנם בתורת פרעון אלא שראו נתינת מעות סתם איתר' שטרא ואינו נאמן לומר סיטראי מ"מ למדנו דלכ"ע היכא שנתנם בתורת פרעון לאו כ"כ למימר סיטראי נינהו אלא אית לן למימר האי מעות דפרע בשביל שטר זה היא ואתרע שטרא ואע"ג דמכל מקום איפשר דהכי הוא דחוב אחר היה לו למלוה עליו עכ"ז אינו נאמן תו איכא פלוגתא אחרינא בפירוש איתרע שטר' דלדע' רב האיי ז"ל ולדעת רב שריר' השט' בטל לגמרי אבל אחרים אומרי' דלא מגבינן ביה ולא מקרעינן ליה ואי תפס המלוה מן הלוה לא מפקי' מיניה דע"כ לא פליגי אלא דליכא עדים שנפרע מחוב זה אבל אי איכא עדים שנפרע מחוב זה שוב אין המלוה נאמן והשטר בטל לגמרי לכ"ע והיינו דאמרינן בגמרא אתורי יהבת לי ומתורי שקלת דאמר רב פפא דודאי איתרע שטרא א"כ בנ"ד נמי לאו כ"כ לומר אנא מיעקב שאשו קבלתי כו' דכיון שפי' לו סחורה זאת היא של ה"ר משה צורי איך יאמר הוא עתה ששל יעקב שאשו הוי ודבר זה ק"ל מאד וכן יש לדקדק מה שאמרנו מתשובות הרשב"א והר"ן ז"ל הביאה ב"י ח"מ סי' נ"ח יע"ש דדוקא היכא שקבל המלוה סתם יכול לומר מכך וכך קבלתי הא אי פירש לו הלוה הא לך פרעון מחוב פלוני והוא הודה בפי' שמחוב פלוני מקבלם שוב אינו יכול לטעון כלום וברור הוא א"כ בנ"ד נמי כיון שזה ה"ר אברהם אשכנזי קבל עליו הסחורה על שם פלוני לאו כל כמיניה לומר אח"כ מפלוני היא הסחור' והוא חייב לי ואיני חייב לך כלום כן נר' בעיני דבר פשוט ולפי שאפשר לומר שיאמר עדיין יש לומר דשאני הני דבאין להוציא אמרינן הכי דאין להם כח ואיתרע שטרא כנז' אבל בנ"ד דהוי להחזיק אימא דנאמן לומר אע"פי שקבלתי בשם פ' לא היה אלא שעד עתה היה לו כח לתפוס ולהחזיק במה שאתה חייב לי ומשום הכי קבלתי אבל עתה יודע שסחורה זו של פ' יעקב שאסו ורוצה אני להחזיק בה לפי שחייב לי לכן ראיתי להביא ראיה אחרת מתשובת הר"ן הביאה ג"כ ב"י בסימן הנז' ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ליתנו ליודה ב"ח של לוי וקבל שמעון דרך שתיקה ועכב לעצמו וכשתבע יודה אמר לא זכיתי מחמתך אלא מחמת חובי שהדין עם שמעון ע"כ נר' דדוקא דקבל בשתיקה הא אם הודה בפי' דבשביל יודה קבל לאו כ"כ לומר אח"כ בשבילי זכיתי ואם ירצה המתעקש להתעק' ולומר דה"ה אפי' קבל בפירוש נמי הוי דינא הכי אלא דמעשה שהיה הכי הוה הא ודאי ליכא למימר הכי דזיל בתר טעמא מהיכן למד הר"ן לומר דין זה מההיא דתניא פ"ק דקדושין אמר לה כנסי סלע זה שאני חייב ליכי וחזר ואמר התקדשי לי בו בשעת מתן מעות רצת' מקודשת לא רצת' אינה מקודשת לאחר מתן מעות אפי' רצתה אינה מקו' ומסקנא דה"פ רצת' דאמרה אין לא רצת' דאישתיקא ע"כ א"כ שמעינן מהא דדוקא דאישתיקא הוא דאמרינן דיכלה למימר אין שקלי ודידי שקלי אבל אמרה אין מקודשת ושוב לא מצית היא למימר מה שאמרתי אין כדי לתפוס שלי בידי כ"ש וק"ו בנ"ד שנתחייב בחוב גמור ובקנין דלא מצי טעין כלל ואפי' דליכא עדים שהסחורה היא מר' משה צורי אפי' הכי לא מצי ר' אברהם לטעון כלל דלא איברו סהדי אלא לשקרי ובנ"ד כיון שהוא שקבלם בתורת ר' משה אין צריך יותר ואם הוא יכפור ויאמר שלא היו דברים מעולם שלא קבלם אלא סתם אם יש עדים שהוא כתב ידו אינו נאמן אבל אם אין עדים אפשר שנאמן לומר לא היו דברים מעולם מגו דמצי למימר אין זה כתב ידי מצי למימר מאי דבעי אבל אי איכא עדים על כתב חתימת יד רבי אברהם שוב אינו נאמן לומר סחורה זו מרבי יעקב שאסו היא ומ"ש היה כדי לתפוס ויהיה נאמן לומר כן מגו דאי בעי אמר פרעתי ואע"ג דאיכא מאן דס"ל דאפי' בכתב ידו אינו נאמן לומר פרעתי מ"מ כיון דאיכא מאן דסבר הכי מצי למימר קים לי כו' כ"ש שהם רבים וגדולים הני דסברי הכי אפי' הכי נר' דאינו נאמן רבי אברהם משום האי מגו משום דהוי מגו במקום עדים דאיך נאמר דיהא נאמן לומר סחורה זו של פ' היא מגו דאי בעי אמר פרעתי שהרי איכא עדים דהוי דר' משה צורי שאתה מודה כן בכתיבת ידך שיש עליה עדים אבל אי איכא עדים שהסחורה היתה מרבי משה בהא ודאי אין אנו צריכים למ"ש שהרי כתב הרא"ש ז"ל בתשו' סי' ק"ו ראובן שנתן לשמעון חפץ למכור ובא לוי בע"ח דשמעון ולקח מידו בחובו ועתה ראובן תבע החפץ מלוי ואומר שלי הוא שנתתיו למכרו ולוי אומר לקחתי הימנו שהיא שלו ולא אוציאנו מידי עד שאפרע תשובה בני שיחיה דע לך אם לוי לקח מיד שמעון בעל חוב חפץ שהוא ידוע שהוא של ראובן כבר וצריך להחזירו א"כ בנ"ד נמי אם יש עדים שהסחורה של רבי משה היתה וכן הוא רבי אברהם קבלה בשם רבי משה לאו כ"כ להחזיק בה מטעם שקבלה מיד רבי יעקב אחר פשיטא שאין בדבריו ממש ובר מן דין אני אומר שלא כתבתי כל זה אלא להתלמד במקום אחר אבל בנדון זה שכתב בקנין גמור שנתחייב לפ' שאפי' שהיה אמת שהסחורה היתה של רבי יעקב שאסו כיון שהוא נתחייב לרבי משה צורי לפרוע לו שיב אין בכל טענותו ממש שהרי כתב הרשב"א ז"ל בתשובה שנשאל על ראובן שטוען על שמעון הנה כתב ידך בכמה מכרת סחורתי ובכמה קנית והוא יותר ממה שהודית ושמעון טוען לא כתבתי אלא להתעסק כו' והשיב אין בטענות שמעון כלום שמה שטוען ממני נפל לא חיישינן וכן לגנבה לא חיישינן גם מה שטען להתעסק כתבתיו אין בו ממש ואין אדם מתעסק וכותב להפסיד עצמו ע"כ כל שכן וק"ו בכתב יד כזה בקנין גמור וכ"כ חזוקים דפשיטא יותר מביעתא בכותחא דאין בדברי אברהם אשכנזי ממש שודאי אין לך טענת מתעסק יותר מזה שמתחייב כו' מסחורה פלונית ועכשיו אומר שהיתה מפלוני אין אלו אלא דברי הבאי וכבר כתבתי כי לא הארכתי וכתבתי מה שכתבתי למעלה אלא להתלמד במקום אחר דבמקום הזה הדבר פשוט מאד שרבי אברהם אשכנזי חייב לפרוע לרבי משה צורי כל חוב הנז' עד פרוטה אחרונה כה אמר המר שמואל די מדינה:

ע״טילמדנו רבינו גוי א' היה חייב לראובן י"ג אלפים לבנים והיה מפחד לתובעם לפי שהיה ביניהם חשבונות ישנות הרבה ואמר לשמעון שיעשה חסד עמו לכתוב עליו זה החוב ואמר לו שמעון מה תועלת יש לי לשאקח טורח משא זו עלי ולעשות ריב ומצה עם הגוי אז אמר לו ראובן תן לי חמש' אלפים לבנים בעד חצי החוב שהיא ששה אלפים וחמש מאות לבנים ותכתוב כל החוב עליך בערכאו' שלהם ותשאר לחצאין וכן עשו ולקחו ג' עדים מנכבדי הארץ שהחוב היה של שניהם אע"פי שנכתב כל החוב על שמעון בערכאו' שלהם ובין זה בא מדת הדין על העיר ויצאו לכפרים ולא הספיקו לכתוב שטר ביניהם בתוך זה נפטר שמעון לבית עולמו וחיי לרבנן שבק וכן ב' עדים מהשלשה ואח"כ הלכו בני שמעון אצל הגוי וגבו כל החוב משלם והלך ראובן ליקח מבני שמעון חצי המעות שהיה לו שותפות כנז' אז השיבו בני שמעון ואמרו לראובן לא ידענוך והלכו לדין ואמרו ב"ד לראובן שיביא עדים שזה החוב היה בשותפות לחצאין והביא א' מן השלשה שנועדו. עוד הביא שני עדים והעידו איך שמעו מן העד שנפטר שאמר להם דעו שנכתב חוב לשמעון בערכאות והוא לחצאין עם ראובן עוד הביא עד א' שאומר כך אני מעיד ששאלתי לשמעון מה עשית עם ראובן והשיב לי נתתי לו חמשה אלפים לבנים ונשאר כל החוב בשותפות לחצאין. גם כל אנשי העיר יודעים שכן הוא באמת דינא מאי:

פ׳תשובה לכאורה נראה שהדין עם יורשי שמעון מתרי טעמי חדא דליכ' סהדי דמסהדי על שותפות חוב הנז' אלא חד לחוד כי השני' שהעידו מפי א' מן העדים שמת לא מהני עדותם דמפיהם בעינן ולא עד מפי עד והשנים כששמעו העדות מפי העד שמת עדים הוו ולא ב"ד דתרי ב"ד ליכא כ"ש שכן נראה שלא קבלו העדות בב"ד כי אם בשני אנשים בעלמא ופשוט הוא: גם העד הא' שמעיד כי שאל לשמעון כו' איפשר שיכולים יורשי שמעון לומר קים לן כבעל המאו' שכת' משמו הטו' ח"מ סי' ל"ב וז"ל כתב בעל המאו' שאם הודה בפני א' אין בהודאתו כלום אפילו אמר אתה עד ולא משתבע אפומיה אם כפר בהודאתו ולא מחייב אם הודה בהודאתו דמילי דכדי נינהו עד שיאמר לשנים אתם עדי ע"כ ור' ירו' נתיב ג' כתב דכן הוא סברת הראב"ד טעם שני דקי"ל דטענינן ליורשים כל מה שהיה מורישם יכול לטעון ולהפטר ושמעון בודאי היה יכול לטעון בחייו כבר מחלת או מכרת לי שאר החוב וא"כ אנן טענינן להו ליורשים ע"כ מה שנר' בעיני טענות היורשים להפטר מר' אלא שעכ"ז נר' בעיני שאם האמת כן כמו שבא בשאלה דקלא דלא פסיק הוא בתוך אנשי העיר שאותו החוב של הגוי הנז' הנכתב בערכאות היה בשותפות לחצאין לר' ולש' הדין עם ר' והטעם שכבר כתב הרא"ש בתשוב' שיש לדיין לדון באומדנא דמוכח והביאה הטו' סי' ס"ה יע"ש וכן בסי' צ"ט ואין צריך להאריך כי הספר הנז' מצוי ומורגל ביד כל אדם ובנ"ד נמי כיון שקול הברה בעיר וקרוב שכלם קים להו שחוב זה היה שותפות לר' ולש' גם אלו העדים השנים המעידים שפ' עד אמר להם כו' אפי' שמן הדין אין עדותם עדות מ"מ לאומדנא דמוכח ולהצטרפות העד החי המעיד היה מספיק לע"ד ליתן חצי הממון לר' אלא שכדי שלא ישאר פתחון פה לחולק אשר ירצה לחלוק אומר אני דיש להביא ראיה דהדין עם ר' בלאו טעמא דאומדנא והטעם שכתב הרא"ש בתשובה על ר' ושמעון שהיו אחים ושותפין כו' ומת ש' והניח אשה ובנים ונשארו הנכסים ביד ר' כו' עד ומת גם הוא ותובעת אלמנת שמעון בב"ד שישלמו לה חצי נכסי בעלה והשיב וז"ל ומה שטוענת אלמנת ר' כתובתי ומתנתי קודמת כו' עד ומה שהיא אומ' ההיא חוששת שלגמרי נתן לה בעלה חלקה מכל הנכסים יראה לי כיון שהיא מודה בכל השותפות כאשר משמע מתוך דבריה שטענה עד הנה שכל הממון שנמצא תחת ידיה היה בשותפות של בעלה ושל ש' ועתה היא באה בטענת ספק שטוענת שמא בעלה נתן לה כל חלקה מהנכסים לא תוכל להחזיר בטענת שמא כו' עד דאין ספק מוציא מידי ודאי גם בנ"ד נמי נאמר כיון דאיכא עדים שחוב זה היה החצי מר' ויורשי ש' ירצולומר שמא אבינו נתן ה' אלפי' אחרים לר' כראשונים אין בדבריהם כלום דאין ספק מוציא מידי ודאי ואע"ג דלגבי מלוה כשמת לוה והיה המלוה ע"פ ובעדי' גמורים מהני טעמא דשמא פרע אע"ג דליכא סהדי דפרע והיורשים אינם טוענים ודאי נר' בעיני דשאני התם דמלוה ליפרע ניתנה ומצוה על הלוה לפרוע חובו וא"כ כיון שאם הוא היה טוען שפרע היה נאמן גם עתה ג"כ לא מפקינן מספק שמא פרע אבל בשותפות מוקמינן אחזקת' ולא טענינן שמא וק"ל לע"ד וא"ת אעיקרא דדינא פירכא דהא הכא בנ"ד מאן לימא לן דאיכא עדים שהרי כפי הנר' מדברי בעל המאור ומדברי הראב"ד ליכא כנ"ל וי"ל דודאי איכא עדים לכ"ע דע"כ לא קאמרי הני רבוותא דהודאה בפני אחד לא מהני כלל אלא היכא דליכא אלא עד א' בהודאה לבד אבל היכא דאיכא עד א' ראיה ועד א' הודאה מצטרפין ומהימני וכמ"ש במשרי' נתיב הנז' וז"ל ולפי דבריהם הא דאמרי' הודאה אחר הודאה מצטרפין מיירי שא' אומר בפני היה והב' אומ' בפני הודה הרי נר' בפי' דבנ"ד כ"ע מודו דמהני הודאת העד משום דמצטרף עם העד שראה וא"כ זכינו לדין שחייבים בני ש' ליתן מכל מה שגבו מן החוב לר' וזה אם הדברים שבאו בשאלה כפשטן שהיורשין אינם משיבים רק לא ידענוך שנר' שמכחישי' השותפות או ג"כ טוענים שמא אבינו נתן לך החלק הב' בכל אחד מאלה הטענות נר' בעיני שזכה ראובן אבל אם היו טוענים היורשין שידעי בודאי שאביהם קנה גם החלק הב' ופרע אז איני רואה מקום לזכות ר' אם לא שיהיה הענין הבא בשאלה כפשטו כמו שכתבתי ראשונה אז זכה ר' נאם המר ונאנח הצעיר שמואל די מדינה:

פ״אר' כתב בכתב ידו כתב בלשון זה הנה אנכי ח"מ מודיע לכל מי שיגיע כתבי זה לידו דברצון נפשי חפצתי ובהשלמ' דעתי רציתי להכנס ערב קבלן ופרען לכל איש אשר ידבנו לבו לה' איזו סחורה בהמתנה למוליך כתבי זה שמו ר' יוס' פוליקינוס עד ג' אלפים לבנים הנני נכנס בעדו ערב קבלן ופרען כערב המשתעבד בשעת מתן מעות לכל מי שידבנו לבו לתת לו הסך הנז' לזמן שיתנו ביניהם ולפי התנאי שיתנו ביניהם והנני משעבד עצמי ונכסי מקרקעי כו' וכדי שיהיה לו לעדות ולראיה שברצון כו' חתמתי שמי פה פ' בפ"ע ח"מ הודה היקר כר' יוסף פוליקינוס איך הוא חייב כו' עד והכל שריר וקים ועל זה שאל השואל אם הערב חייב כי הוא טוען כי קודם לחוב שבשטר הזה נתן המלוה הזה סחורה ופרע לו ושכבר נסתלק משעבוד ערבות זה כי לא היה בדעתו כי אם באותו פעם הראשונה אמנם מכאן ואילך לא שעבד עצמו המקיף הנז' טוען שכל עוד ששטר כתיבת ידו של הערב בידו לעולם הוא משועבד גם שבפעם הראשון לא היה סך כ"כ כמו שנז' בשטר הערבות הנז' עוד טוען שהגע עצמך שזו היא הפעם הראשונה מה הדין נותן בכל אלו החלוקות:

פ״בתשובה נר' כי דבר פשוט הוא להם למלוה ולערב שאם יתברר כי חוב זה מהפעם הראשונה שהערב מחויב ומאי דפשי' להו מספקא לי טובא וזת מהטעם שאומר דאע"ג דקי"ל דמלוה ששלח ללוה כתב שישל' חובו על ידי שליח פ' ושלח לו ונאבדו המעות פטור וכמו שהביא הטור ח"מ בשם הרי"ף וז"ל כתב רי"ף היכא דשדר ליה כתב לחבריה וא"ל ההוא מידי דאית לי גבך שדריניהי ניהלי לא מחייב באחריותו ומשמע מדבריו אפי' לא יחד לו שום אדם וכן הביא הרא"ש בפסקיו לשון הרי"ף כנז' וכתב דלא ידע מה הוצרך לתלות דבר זה במנהג ואע"ג דנר' לפרש דלפי לשון הטור הוצרך הרב שפיר לטעם המנהג כיון שלא יחד שום אדם וכן מטעם זה הביא לשון הראב"ד דהיכא דליכא מנהג מחייב באחריותו אלא שנראה שהרא"ש לא הבין כן מדברי הרי"ף סוף דבר דלכ"ע כשמיחד אדם פטור המשלח או הלוה וכי היכי דפטור הלוה כאשר כתב המלוה ידוע וניכר כן חייב הערב למלוה כיון שכתב ידו ניכר וידוע ומ"מ נר' לע"ד שיש לחלק דדוקא כששולח בלשון צווי שדר לי כו' או שאמר הערב למלוה תן ואני ערב כיון שהוא בלשון צווי שניהם שוים זה לחיוב וזה לפטור אבל בנ"ש שכתב כל מי שידבנו לבו לתת אני נכנס כו' אינו מצוה שיתנו הא היה אפשר לדמותו להא דאמרינן בפ' המדיר ופרנס לאו שליחותיה אמר ר' הונא באומ' כל הזן אינו מפסיד ופרי' וכי אמ' הכי לאו שליחותי' קא עביד והתנן מי שהיה מושל' בבור ואמר כל השומע קולי כו' ומשני התם קאמר יכתוב הכא מי קאמר יזון כל הזן קאמר וכתב הר"ן בפ' הנז' וז"ל כל הזן אינו מפסיד כה"ג לאו שליחותיה קעביד ואינו חייב לפרוע לו ואפי' כשיחד לאדם פ' ואמר אם תזון לא תפסיד אמת שכתב הרא"ש בפסקיו בשם הרשב"א אבל למימר ליחידא אם תזון לא תפסיד לא דמחזי כשלוחו מ"מ משמע בהדיא דאינו שליח ואינו חייב לפרוע לו אלא דאסור משום דמחזי אעפ"י שכפי האמת אינו כן וא"כ בנדון שלנו נר' דהוי כמי שאמר כל הזן וכו' כמו שנר' בפי' שאמר כל מי שידבנו לבו לתת כו' ואע"פי שאפשר לחלק ולומר דדוקא התם דקאמר אינו מפסיד לבד אבל בנ"ד שכ' הנני נכנס ערב כו' ושא' הטפויים א"כ אפ' דחייב לפרוע אמנ' כפי הנלע"ד אינו ברו' כ"כ דהא בההוא דכל הזן אינו מפסיד לא אמרי' דאינו חייב לפרוע אלא משום דלא קאמר יזון הא אי אמר יזון אפי' אמר לא יפסיד לבד חייב וכל טעמא דפטורא אינו אלא משום דלא קאמר בלשון צווי ואם בנ"ד דלא קאמר בלשון צווי גם דאיכא ריעותא אחרינא דלא יחד לשום אדם אי"ל דודאי אינו חייב איברא דמדברי הרא"ש כלל ס"ח סי' ט' נראה דמהניא ואת"ל דמ"מ אפשר לצדד ולחלק לחייב מ"מ ידוע הוא דכלל גדול יש לנו בדין המוצי' מחבירו עליו הראיה וצריך להביא ראיה ברורה ואם לאו לאו כ"כ להוציא ממון וגם כי זה החלוק אינו צריך לשאלתינו כי לדעתי שזה הערב פטור ולא מבעיא אם יתברר הדבר על ידי עדים שכשהביא זה הלוה כתב זה הערב לוה אח"כ מעט או הראה ופרע ולאחר זמן חזר ולוה בזה השטר דפטור דהא קי"ל והלכה רווחת בישראל דאפי' בשטר גמור וחתו' בעדים אמרינן יד בעל השטר על התחתונה כדמוכח בפרק גט פשוט וכתב הרא"ש בתשו' כלל ס"ח סי' ט' וז"ל וששאל' שטר שכתוב בו פ' הקנה לפ' ליתן לו ט"ו זהובים ולא כתוב בו אחר הפסח הב"ר ונסתפקת אי מגבינן ליה מיד אחר הפסח הא' או נאמר יד בעל השטר על התחתונ' ונאמר שמא אחר הפסח האחרון של ה' אלפים וט' מאות וצ"ט לבריא' דע דלא אמרי' יד בעה"ש על התחתונ' אלא היכא דאין השטר נפסד לגמרי כו' עד וכן כל כיוצא בזה בתלמוד שאנו אומרים יד בעל השט' וכו' היינו במה שאנו מגרע' כח בעל השטר במה שלא נתבאר יפה שטרו ויש לפרשו על שני דרכים אנו מפרשי' אותו לחובת בעל השטר לפי שהוא המוציא ובלבד שלא יפסיד השטר לגמרי נו' הרי שכל זמן שאין השטר נפסד לגמרי יד המוציא השטר על התחתונה וכ"כ מהררי"ק בשרש ז' וז"ל הרי לך דבר ברור למבין דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה אפי' היכא דלישנא משמע קצת כדברי בעל השטר וכתב עוד ופשי' דאין לחלק ההיא משום דר' מוחזק שהרי אין חזקתו כלום מאחר שמכח הדין מתחייב כו' עד אלא שמכח השטר בא להפקי' ולהסיע דין תורה הרי משמע מכל מה שאמרנו שאפי' בשטר גמור יכול לפרש הנתבע אי זה פי' שיסבול לשון השטר אעפ"י שכפי הנר' לא משמע כן ולא מהני לתובע מה שנראה מפשט לשון השטר ואפי' כשהוא מוחזק א"כ כ"ש בנ"ש שיכול הנתבע לומר מה שיצאתי ערב הוא אם יתנו לו באותו הפעם שהלך מאתי אמנם אם באותו הפעם לא יתנו לו או שיתנו לו ופרע הן רב הן מעט פשיט דלא לכך נתכונתי ובפרט שמוכיח זה ממה שלא כתב בפי' שאפי' שילוה פעם ופעמים או שלש עכ"ז אני רוצה להיות ערב ואעפ"י שכתב לזמן שיתנו ביניהם דמשמע שהניח הדבר לזמן ארוך היינו כל זה כשיהיה ההלואה בפעם הא' אמנם אם לא יתנו לו בפעם הזאת או אפי' יתנו ופרע לזה לא נתכוונתי ואינה רוצה להיות עוד ערב וזה היה יכול לטעון אפי' שלא יהיה הסברא כ"כ בפשיטות כ"ש שהסברא נותן כך שלא נשתעבד זה כל ימיו בכתב זה לשילך וילוה ויחזור וילוה או שלא ילוה באותו פעם ואחר שנ' או שנתי' ילוה זה אין הדע' סובלת כך לע"ד וא"כ יתברר הדבר כמו שאמרתי פשוט הוא לע"ד שזה הערב פטור אפי' כפי הנחתם שלשון זה היה מועיל להתחייב מה שיש לי ספק ולא הייתי מוציא ממון בכיוצא בזה כנז' ולפי האמת אף בלא עדים נאמן הערב לומר שכן היה שהלך מאתו בפעם אחד ונתן לו כתבו זה ולא לוה או שלא רצו ליתן לו ואחר כך חזרו ונתנו לו ואם כן יכול הוא לומר שהוא לא נתכוון מעולם להיות ערב אלא אם יתן לו הנותן באותו הפע' הראשונה אמנם אם אחר כך חזרו ולוה אינו מחוייב ונאמן הוא הערב לטעון כך במיגו דאי בעי אמר קודם שהלוית לו כתבתי אליך שאיני רוצה להיות ערב וידעתי שהגיע כתבי אליך או אמרתי לך כן פה אל פה והיה פטו' כמ"ש הטו' ח"מ תשוב' הרי"ף ערב שנתפייס להיות ערב וחזר ואמ' למלוה חוזרני בי קודם ההלואה יכול לחזו' בו קוד' שיתן המעו' המלוה ליד הלוה ואפי' קנו מידו ואם לא שמע אליו המלוה ונתן המעות אפילו קנו מידו איהו דאפסיד אנפשיה ואין לו על הערב כלום. אי נמי במגו דאי בעי אמר מחל' לי הערבו' ולדעתי אפי' שיאמ' פרעתי החו' היה נאמן בשכב' הסכימו רוב הפוסקי' דכת' ידו בלא עדי' נאמן לומ' פרעתי ואין לומ' אם פרע שטרך בידי מאי בעי דלא מצינו זה אלא כשהשטר כתוב עליו אמנם כשהשטר כתוב על הלוה והערב על פה אמת שהיה מפסיד מעותיו מן הלוה כיון שלא הוציא שטר מיד המלוה (לכתוב) שם או בשטר אחר קבלתי מפלוני זה דמי חובי אבל לשיהיה כח המלוה על הערב שאינו כתוב בשטר החוב לומר שטרך בידי מאי בעי זה לא מצינו ובודאי דנאמן ועוד היה אפשר לומר מגו אחר וכפי הנר' אין זמן בכתיבת יד הערב והשטר חוב הוא דיש בו זמן וא"כ היה יכול לטעון הערב הזה זה השטר קדם לכתבי ואיני ערב לשטר זה החוב דיד ב"ה על התחתונה וכהא דכתב הטור סי' נ"ד ושובר שנכתב בסתם פלו' פרע לפלו' מבטל כל שטר שיש עליו שיד בעל השטר על התחתונה וכ"כ א"א הרא"ש אם זמן השטר יוצאין ביום אחד השטר פסול הרי א"כ שיכול הנתבע לטעון ולומר שטר זה שיש לך עלי נכתב קודם שובר זה והשובר מבטלו כ"ש שהיה יכול ערב זה לומר שטר זה שיש לך על פלוני הוא קודם לזמן כתיבת ידי ועל חוב זה לא נכנסתי ערב וא"כ מכל הני טעמי נר' לע"ד דערב זה פטור אפי' כפי הנחת השאלה כ"ש שהנחתם מסופקת לע"ד כמו שכתבתי כך נ"ל הצעיר כל זה כתבתי כשאין כאן אלא כתיבת ידו אבל בשטר גמור בעדים נ"ל שצריך עדים שפרע פעם אחד או שובר עיין בח"מ ב"י סי' ן':

פ״גראובן הוציא שטר חוב על שמעון וז"ל וכדי ליפות כח ראובן נכנס לוי ערב קבלן ופרען בעד כל הסך הנז' באופן שכשהגיע הזמן הנז' יוכל ראובן הנז' לגבות חובו מאי זה מהם שירצה תחלה כדין ערב קבלן ופרען המשתעבד בשעת מתן מעות ועתה ראובן בא לב"ד ותובע מלוי תחלה ולוי טוען אני לא נכנסתי ערב אלא כשלא תוכל לגבות משמעון הלוה והרי יש לו נכסים ידועים קרקעות ומהם תוכל לגבות חובך לך עמו לדין תחלה ואח"כ הנני מוכן והנה דין זה בא לפני ועם להיות שש"ל נתפשרו הב"ד ביניהם ולא הוצרכו לעמוד בגזרתי מ"מ להיות אמרתי בתחלת הדברים כי הדין עם לוי הערב ואולי יחשדני שומע והייתי בעיניו שוגג או פושע ושאל ממני להורות מהיכן הייתי דן זה לכן אמרתי לכתוב ולרשום מאין יצא לי הדין. ואמר כי לכאור' נראה שהדין עם ראובן התובע מכמה פנים א' שכפי הנראה רבו הפוסקים האומרים כי כאשר התנה המלוה שיוכל לגבות ממי שירצה תחלה שתנאו קיים ויכול לגבות מן הערב תחלה ב' אחר שכתוב בשטר קבלן וקי"ל דהלכה כחכמים דקבלן יש לו למלוה לגבות ממנו תחלה ואפי' לא התנה כפי דעת רוב הפוסקים קמאי ובתראי כ"ש בנ"ד דאיכא תרתי קבלן ותנאי מפורש שממי שירצה כו' כנז' דה"ל למימר שיכול ראובן לתבוע מן הערב תחלה אמנם נרא' לע"ד שעכ"ז הדין עם לוי הערב שיתבע ללוה תחלה וזה מן הטעם שאומר והוא זה שמאחר שיש פלוגתא דרבוותא אין להוציא ממון ולא מבעיא אי בעינן לאסמוכי דין זה מטעם שיכול המחזיק לומר קים לי כפלוני וטעם זה מועיל לתפיסה כפי דעת מהררי"ק בתשובותיו ובלבד שלא יהיה נגד כל העולם אמנם אם נראה קצת הפוסקים מסכימים לדעת א' אפילו שיהיה המעט מהני טעם זה אפילו להחזיק במה שתפס כ"ש להחזיק הממון שמעולם היה שלו וזה לשון מהררי"ק בשרש קמ"ט בסוף ודאי גבי ממונא מצי למימר קי"ל כחד מרבוותא ואע"ג דכשנגדו חלוק עליו כו' עד ופשיטא דבכי ה"ג לא הוה מ"ל קים לי כדברי היחיד ולא ככל חכמי ישראל ואפי' תפס כו' משמ' דאי לא הוי יחי' דיכול למימר ק"ל כהני אע"ג שהחולקי' רבים ומה מאד הפליא להפליג בדין בשרש קס"א אשר ליראת האריכות איני רוצה להביא כי כל מי שירצה יבדוק בס' הנז' וכי מצוי הוא ש"ל וא"כ בנ"ד שהוא להחזיק במה שהיה שלו מעולם פשיטא שהיה מועיל והיה יכול לומר קים לי כו' אמנם כפי האמת אין אנו צריכים לטעם זה כי מצאנו ראינו כתב הנמוקי וזה לשונו והסכימו האחרונים דלענין ערב אפי' התנה בפירוש על מנת שאגבה מהערב תחלה אם יש לו נכסים ללו' לא יגבה מן הערב וגדולה מזו כתב בשם הרשב"א שאפי' בירר בתוך התנאי ואמר ואפי' יהיו נכסים ידועים ללוה אני מתנה שאגבה מן הערב אם ארצה דלא מהני דפטומי כו' ובזה כתב אלא שיש מן האחרוני' שחלקו בזה מכל זה משמע שהסכמת האחרונים שאפי' שהתנה שמאיזה מהם שירצה יגבה תחלה ולא בירר בתוך תנאו ואפילו יהיו נכסים ידועים ללוה שאז אם נכסים ידועים ללוה יגבה מן הלוה תחלה לא מן הערב ולזה מסכי' הראב"ד כאשר הביא הטור סי' קנ"ט כן נלמוד סברת רבינו תם מסכמת לזה כי התוס' בפ' גט פשוט מביאים דבריו ומחלקים דיני הערב לחמשה חלקים אחד ערב סתם דלא אתני. ב' אי אתני ממי שארצה כו' ואין נכסים ללוה ג'. אפי' אתני אי אית נכסים ללוה יפרע מן הלוה תחלה. ד' קבלן דהיינו תן לו ואני נותן ה' נושא ונותן ביד ואם איתא דסברת ר"ת לחלק בין אמר תחלה ללא אמר תחלה שיתא הוו אלא נראה בודאי מדבריו דכל שאינו קבלן אפילו התנ' אם יש נכסים ללוה אינו גובה מהערב תחלה וא"כ אחר דכל הני רבוותא ס"ל שאפילו התנה בפי' כל עוד שיש ללוה נכסים ידועים לא יגבה מהערב תחלה כן יש לנו לדון כהסכמת האחרונים דהלכה כבתראי בכ"מ וזה ברור אין צורך להאריך בו אמנם מן הטעם הב' היה נראה דהיינו צריכים לטעם קים לי כו' וזה שאפי' דקבלן לא הוי אלא היכא דאמר ליה תן לו ואני אתן מ"מ כתב ר"ת בשם ר"י שאם כתב בשטר ונעשה קבלן דמסתמא בלשון המועיל להיות קבלן קאמר וכן הביא הסמ"ג וכן נראה שהסכים הרא"ש אמנם הרמב"ם שלא הזכיר דין זה אלא שכתב וז"ל איזהו ערב ואיזהו קבלן א"ל תן לו ואני נותן זהו קבלן א"כ נרא' דלדעתו כשיהי' כתוב סתם קבלן נוכל לומר יד בעל השטר על התחתונה והמוציא מחבירו עליו הראיה שלא אמר הערב אלא לשון זה ולא הזכיר הלואה וכן דעת בעל התרומות כמו שהביא הטור בסי' הנז' שצריך לכתוב בשטר הקבלנות ואני אמרתי לו תן לו ואני אתן לך אבל אם כתוב בשטר בסתם ערב קבלן יד בעל השטר על התחתונה ועל זה ראיתי אני שהסכים בעל העיטור שכתב וז"ל הלכך בעי למכתב בשטרא לישנא דקבלנות דאמר ליה הב ליה ואנא קבלן הב ליה ואנא יהיבנא ואי לא כתיב בשטרא הכי אלא קבלן סתמא אי נמי לישנא דמשמע הכי והכי דלמא הלוה ואני קבלן קאמר ואית ליה דין ערבות ע"כ ומדברי הרי"ף שהביא בעה"ת נראה דאפי' בהב ליה ואנא קבלן דין ערב יש לו שהרי כתב וז"ל אחרי אשר פסק הרי"ף דאפי' תן לו ואני קבלן לשון ערבות בעי למכתב בשטרא שאני אמרתי תן לו ואני נותן ואי כתיב בשטרא ערב קבלן סתם אמרי' יד בעל השטר על התחתונה ונאמר אולי תן לו ואני קבלן רצה לומר שהוא כמו ערב הלכך לא הוי אלא ערב בלבד וא"כ אע"פ שאין דעתי מכרעת מ"מ נראה בעיני שסברא זו נכונה ומ"ג עתה בהסכמת בעל העיטור לנ"ד שאין לו דין ערב גם שסתמיות דברי הרמב"ם נראים כן כמ"ש וא"כ המ"ל שפיר ערב זה קי"ל כו' אלא שנראה לענ"ד שגם בזה אין אנו צריכים לזה שהדין ברור שהדין עם הערב וזה משני טעמים אחד שנראה מדברי הרשב"א שהביא המ"מ שהפוסקים שסוברים כדברי ר"י הם מעוטא שכתב וז"ל וכתב הרשב"א יש מי שאומר שאם כתוב בשטר ונעשתי לו קבלן גמור דכל שהודה שנעשה לו קבלן גמור סתמא דמלתא קבלן כדיניה קאמר וכך אמר לו תן לו ואני אתן משמע מלשונו שהרוב אינה סוברים כן שאל"כ איך אמר יש מי שאומר כו' וק"ל. ב' שלע"ד דבנ"ד אפי' לר"י והנמשכים אחריו אין דנין אותו אלא כדין ערב לפי שכתוב בשטר נכנס ע"ק ופרען ואם הי' כתוב בשטר נכנס ע"ק או קבלן לבד היה אפ"ל דמסתמא בל' המועיל קא' אמנם עכשיו שהזכיר ל' פרען אין בלשון קבלן ענין פרעון וכמ"ש במרדכי בפ' הנז' וז"ל וקבלן היינו תן לו ואני נותן אין בלע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון א"כ נר' בפירוש שאפי' לר"י והנמשכים לסברתו יודו דבנ"ד אין לו אלא דין סתם ערב וכל שכן כשנסמוך עוד לזה מה שנראה מן המ"מ שאפי' לפי דברי ר"י שצריך שיכתוב קבלן גמור שאז נדון אותו כקבלן דמסתמא כו' ובנדון דידן אינו כתוב לשון זה אדרבא כתב פרען להחליש ולומר שאינו קבלן גמור עכ"פ זכינו לדין ב"ס והדין דין אמת כמו שאמרתי עוד מצאתי בתשובו' הרשב"א אלף פ"ב דאפי' ב' שלוו בשטר אחד אינם אלא כערבין זה לזה דוק ותשכח והנמצא האמיתי ידריכני בדרך אמת ויצילני מכל שגיאה גדול וקט' נאם הצעי' שמואל די מדינה:

פ״דמעשה שהיה כך היה שה"ר יאודה אבירלין נ"ע כאשר נסע מפה שלוניקי לא"י והני' פה נכסים וחובות יותר מק"ק אלפי' לבני' ולמורשה עליהם החכם כה"ר דוד הלוי אשכנזי וה"ר יוסף יצ"ו היה חייב לר' יאודה הנז' ד' אלפים לבנים על משכונות כסף וזהב וכשרצה לילך לא"י שאל מעותיו לר' יוסף הנז' או שיוליך כל המשכונות עמו ור' יוס' הנז' חלה פניו והרבה עליו רעים שימסור המשכונות ביד החכם הנז' ושימתין לו זמן וימכרו המשכונות ויפרע מהם ונתפייס ר' יאודה ונתן המשכונות ביד החכם הנז' אחר כמה שנים שב פה ה"ר יאודה ומצא שהמורשה שלו נתבקש בישיבה של מעלה ושאל מבעל חובו מעותיו והשיב לו תן לי משכנותי ואפרע לך ועמדו לדין לפני ההרי"א וחייב להרבי יוסף והוא יבקש המשכונות מבית המורשה הנז' וסדר פסק על זה והנה נדפס וז"ל תשובה לענין דין ודברים שהיו בין הר"י אבירלין ובין יוסף בר מנח' שהלוהו ר' יהודה ד' אלפים לבנים על משכונות כסף וזהב אח"כ חלה ר' יוס' שיתנו המשכונות ביד הח' הנז' ושימתין לו מעט זמן לפרו' החוב הנז' לפי שהיה רוצ' ה"ר יאוד' הנז' לעלו' לא"י ולא רצה שיולי' עמו המשכונות ואחר שעברו כמה ימים ושנים בא רבי יאודה לתבוע מעותיו מרבי יוסף וטען ר"י שיתן לו משכונו' ויפרע לו ועוד טוען כי שמא פרע הח' הנז' ממעות המשכונות שנשארו בידו נלע"ד שכיון שברצון נפשו של רבי יוסף נתנו המשכונות ביד הח' הנז' מאותה שעה נסתלק ר' יאודה משמירת המשכו' הנז' ומאחריותן דהא עדיף נדון זה מהא דאמרי' פ' המפקי' הנהו גינאי דכולי יומא הוו מפקדי מרייהו גבה דההיא סבתא יומא חד אפקדינהו לגבי חד מנייהו שמע קלא דבי הלולא נפק אזל אפקדינהו לגבי דההיא סבתא אדאזל ואתא אגנוב מרייהו אתי לגבי דרב ופטריה משום דכל יומא נמי אינהו גופייהו גבה דההיא סבת' הוו מפקדי לה ומכאן פסקו כל הפוסקים דכל היכא דידעינן שהמפקיד רגיל להאמין לשומר השני השומר הראשון פטור מלשלם וכן פסק הרי"ף בהלכות וגם הרא"ש בפסקיו והרמב"ם ה' שכירו' פ"א וכתב הרב מגיד משנה שאפי' הלך לו הב' ולא נשבע שאין לו כלום להשתלם ממנו פטור הראשון הרי לך שאפי' שומר שמסר לשומר שלא מדעת הבעלים אם היו הבעלים רגילים אצל השומר הב' פטור השומר הא' כ"ש בנ"ד שה"ר יוסף הנז' חלה פניו וברצון נפשו נתנו המשכונות ביד החכם הנז' כמו שהודה בב"ד דפשיטא ופשיטא דמאות' שעה נסתלק ה"ר יהודה הנז' משמירת המשכונות שהרי הוא הלך לדרכו ונשארו ביד גיסו של ה"ר יוסף החכם הנזכר ברצון נפשו וכיון שכן נמצא שמודה ה"ר יוסף שחייב לה"ר יהודה הנז' ואינו יודע באמתות שפרעם אלא שטוען שמא פרע אלו הד' אלפים לבנים ואמר בפירוש בב"ד איני יכול לישבע על זה שפרעם כי איני יודע בודאי שפרעם אלא אני טוען שכיון שנשא ונתן עמו ונמצא כתוב שמס' המשכונות מסתמא שפרע המעות בשביל טענה זאת חייב לשלם המעות דקי"ל התובע לחברו ואמר לו מנה לי בידך והשיב הנתבע כן היה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך חייב לשלם וכן פסק רב אלפס בהגוזל בתרא על ההיא מתני' האומר לחבירו גזלתי ואיני יודע אם החזרתי לך כת' וז"ל ודוקא בדקא תבע ליה חבריה דכיון דברי לו שגזל או שלוה ונסתפ' לו אם החזיר או לא החזיר חייב דאין ספק מוצא מידי ודאי וכן פסק הרמב"ם ה' טוען ונטען פ"א וכתב עוד שם ולא ישבע התובע כלל אפי' שבועת היסת מפני שהוא יודע בודאי שהיא חייב והרי זה טוען אותו טענת ודאי ונסתפק אם נפטר או לא נפטר וכן פסק הטור סימן ע"ה וכתב שם והתובע אין צריך לישבע אבל אם ירצה יחרים סתם על כל מי שנוטל ממונו שלא כדין וכן פסקו כל הפוסקים לכן מכל מה שכתבתי גמרתי וגזרתי שחייב ה"ר יוסף הנזכר לפרוע הד' אלפים ועוד הייתי יכול לחייבו מצד ומסבת שנוי טענות שלא עמד טעמו בו בין בב"ד ובין אחר שיצא מב"ד אלא שאיני צריך להאריך וגם שנלאתי לכתב' ושמתי קנצי למלין ובהא סלקינן ובהא נחתינן שחייב ה"ר יוסף לפרוע לה"ר יאוד' אבירלין הד' אלפים אם לא יביא ראיה ברורה שפרעו אלו המעות לחשבונו זהו מה שנראה לע"ד ואמר לי לבי הצעיר יצחק בכ"ר שמואל אדרבי ז"ל ע"כ השאלה אשר סדר כרצונו ותשובתו אח"כ הדפיס שאלת הנתב' שעלי' השיב הח' השלם המאושר כמהר"ר מרדכי מטאלין זצ"ל וז"ל:

פ״השאלה ראובן לקח משמעון סך מעות בהלואה על משכונות ולאחר זמן רצה שמעון ללכת לדרכו ואמר לראובן או תפדה משכנותיך או אלך לדרכי עמהם אז אמר לו ראובן תעשה עמי חסד לא תוליך המשכו' עמך רק הנה המורשה שלך שיש בידו שאר נכסים משלך יהיו גם משכונותי בידו והודה שמעון לדבריו והתנו שהמור' של שמעון יקח בידו אותם המשכונות וימכרם וישים המעות בריוח באופן שלזמן ג' שנים יתפרע שמעון מהלואתו והקרן תהיה קיימת לר' בעל המשכונות וכן נעשה שלקחם המורש' של שמעון הנז' ומכרם ואח"כ מת בלא צוא' ולא נודע מה נעשה מדמי המשכונות רק מחפץ אחד מהם שהודה ראובן שהוא בידו ועל השאר נתעצמו בדין ראובן ושמעון ששמעון תובע לראובן מה שהלוהו וראובן משיב לו כבר נתת המשכונות שלי ביד המורשה שלך שהיו שוים יותר מדמי הלואתך שהוא מכרם ושלח לך המעות שהרי נודע לנו ששלח לך כמה וכמה ושמעון טוען אמת שהמורשה שלי שלח לי מעות אבל יותר ויותר היה לי בידו ועדיין נשאר בידו כמה וכמה ועל זה יורינו מורינו מורה צדק הדין לאמתה של תורה ושכרו הרבה מאד:

פ״ותשובה הדין עם ראובן בעל המשכונות וזה מכמ' טעמי' ראשונה כי הנה המורשה של ש' מכר המשכונות כדי לשלח המעות לשמעון ושמעון טוען שאינו יודע אם שלח המורשה דמיהן אם לאו כי הנה הוא מודה ששלח המורשה אליו כמה מעות אבל בהיות שהיה בידו סך גדול אינו יודע ממי הם וראובן גם כן טוען שמא שלחם שהרי שלח לך כמה וכמה ואולי היו אלו המעות בתוכם באופן שכל אחד מהם מספקא ליה אם באו ליד שמעון וא"כ נדון דידן הוי כאלו אמר לויתי ממך מנה ואיני יודע אם פרעתיך והלה אומר איני יודע אם פרעתני דהואיל וטענו שניהם טענת ספק אפי' לצאת ידי שמים אינו חייב ואע"פ שלא מצאתי זה בבירור וזה כי בעל הטור ח"מ סימן ע"ה כתב טענו שניהם ספק כגון שטענו הלויתיך ואיני יודע כמה כו' שמשלם לו מה שברור לו ויוצא בו אף ידי שמים ואיכא למימר דוקא כה"ג שאינו יודע כמה והוי כאיני יודע אם הלויתני אבל בנ"ד שהוא אומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אף ששניהם טועני' שמא אפשר שלא יהיה הדין כן עכ"ז כי דייקינן לשון הרא"ש נראה שאין חלוק ביניהם שהרי גבי ההיא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לך בהא מודו רב נחמן ור"י דחייב והשתא מודו למאן לאו לרב הונא ורב יהודה דאמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף הא אם היו שניהם טוענים שמא מוקמינן ממונא בחזקת מריה ואפילו לצאת ידי שמים נר' שאינו חייב שהרי כתב הטור שאינו חייב לצאת ידי שמים אלא בטוענים ברי אבל בטועני' ספק לא מחייבינן ליה מפני שלא דקדק דיכול למימר דקדק ושכח שהרי אף התובע שכח וא"כ בנ"ד שנתנו ביד המורש' המשכונות למכרם ולשלח המעות לשמעון לא שייך הוה ליה לדקדק ואפי' לצאת ידי שמים אינו חייב:

פ״זועתה בהיות שבלשון השאלה לא פורש אם מת המורש' אחר שלש שנים או קודם גם לא פורש אם הפרעון היה לזמנים בכל שנה כך או שיפרע לסוף ג' שנים הכל לכן אומר אני שמזה הטעם שכתבתי שהדין עם שמעון אין ראובן פטור מכל החוב אלא א"כ מת המורשה לאחר ג' שנים אבל אם מת בתוך הג' שנים הואיל שהתנו שיתנו' וישימום בריוח וחזקה שליח עושה שליחותו ולא שלחם כלם קודם הזמן אלא א"כ היה הפרעון לזמנים נר' באיזה זמן מת ויפטר מן החוב כפי הערך ואם היה התנאי לפרו' כל החוב לאחר ג' שנים והוא מת בתוך שלשה שנים חזקה שלא שלח כלל וחייב ראובן כל החוב וכל זה הוא אם באנו לפטור את ראובן מזה הטעם אבל נוכל לפטור את ראובן מטעם אחר בין שמת המורשה לאחר ג' בין שמת בתוך שלשה וזה שבהיות שהמשכונות שנתנו ליד המורשה היה מדעת שניהם דמי לשומר שמסר לשומר שהמפקיד היה רגיל תמיד להפקיד או לשומר שמסר ביד בניו ובהיות ששמעון באלו המשכונות שומר שכר ואינו פטור כי אם באונסין אינו יכול לטעון המשכונות שהיו ביד המורשה שלא נמצאו אלא נאנסו שעליו להביא ראיה שנאנסו וכל זמן שלא יברר הדבר חייב כמו שכתבו תלמידי הרשב"א בשם הרמב"ן והביאו ב"י ח"מ סי' רצ"ה יעו"ש ואע"פ שהרשב"א חולק עמו שכתב שאפי' הוא טוען ודאי נגנבה והשומר הא' אומר איני יודע אם נאנסה או לא השומר פטור בנ"ד יודה שצריך לברר שנאנסה דהתם הוי טעמ' כמ"ש דדמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך אבל נ"ד דמי לאיני יודע אם פרעתני והלה אומר אינו יודע אם פרעתיך וכבר כתבתי לעיל כי כאשר טענו שניהם טענת שמא שהלוה פטור וכיון שנ"ד דמי לשומר שנתן ביד בניו דהיכן שנתן ביד בניו כתבו התוס' והרא"ש ובעה"ת שאם פשע ונאבדו שהוא חייב לשלם וא"כ בנ"ד שנאבדו ביד המורשה כל זמן שלא בירר שהיה באונס אין ראובן חייב לשלם ואע"פ שמדברי הרמב"ם יראה ששומר שנתן ביד בניו שאם הודיע להם שהוא פקדון דפטור ודינו של המפקיד עמהם ואם אין להם לשלם הוא מפסיד ואם כן בנ"ד שר' נתרצה שיתנו המשכונות ביד המורשה לדבריו אין לו טענה עם שמעון כי נסתלק הוא ודינו של ראובן עם המורשה כיון דאיכא כל הני רברבי דאמרי שדינו עם שמעון וראובן היא מוחזק מוקמינן ממונא בחזקתיה ולרווחא דמלתא אמינא דבנ"ד אפי' הרמב"ן וסיעתו יודו שדינו עם ראובן דע"כ לא קאמר הרמב"ם שדינו עם בניו אלא היכא שהשומר הראשון ובניו היו שוים ר"ל או שומר חנם או ש"ש שהדעת נוטה כיון שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד והוי כאלו פירש או שישמרנו הוא או שישמרנו בניו ולא יהיה לו דין ודברים עמו אבל אם הוא ש"ש ובניו שומר חנם וזה יודע שדרכו ליתנם ביד בניו איך נאמר שנתרצה זה המפקיד שאם יתנ' לבניו שיהיו הם שומרי חנם והוא יהיה פטור א"כ מה הועיל שנתן לו שכר אחר שאם בא הפקדון ביד בניו אינם כי אם שומרי חכם והוא פטור ואין לו דין ודברים עמו תדע שיש חלוק כמו שכתבתי בין היכא ששניהם ש"ח או ש"ש ובין היכא שהשומר האחד שומר שכר ובניו ש"ח שהרי הרמב"ן והרשב"א הסכימו לדעת הרמב"ם שהמפקיד אין לו דין אלא עם בניו ואם אין להם לשלם השומר פטור ועכ"ז כתבו תלמידי הרשב"א ש"ש שמסר לבניו שלדעת הרמב"ן צריך השומר לברר שנאנסו אם לא ברר חייב והרשב"א לא פטר אותו אלא משום דדמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי הא לאו הכי היה חייב הרי לך בהדיא דסבירא ליה שיש חלוק בין היכא ששניהם ש"ש או ש"ח ובין היכא שהשומר הא' שומר שכר ובניו ש"ח וא"כ בנ"ד ששמעון היה ש"ש והמורשה שומר חנם שאפי' לדעת הרמב"ם דינו עם ראובן וכל זמן שלא ברר שנאנסו ראובן פטור מחובו ואם יאמר אומר נראה דלא דמי לשומר שמסר לבניו דכיון שהוא חלה פניו שיתנ' ביד המורש' איכא למימר דהוי כאלו אמר תן ליד המורש' ויסתלק מדין ש"ש ואין לי עסק עמך כי אם עם המורשה ואשיב ואומר שמלשון שאמר ראובן הנה המורשה שלו שיש בידו שאר נכסים כו' נראה שכוונתו לומר כמו שזהו במקומך בכל עניניך כן יהיה במקומך בענין זה ובפר' בנדון הזה אשר הוא היה ש"ש והמורשה הוא ש"ח איך נאמר שחלה פניו שיעשה עמו חסד שיתנם ביד המורשה ויפסיד ראובן זכותו שעד עתה היה שמעון ש"ש ועתה המורש' ש"ח ואפי' נאמר דהאי לישנא משתמע לתרי אנפי ושקולים הם הואיל ושמעון הוא מוחזק לא מפקינן מיניה ממונא כל זה כתבתי להלכה ולא למעשה אלא אם יסכימו בזה החכמי' השלמי' קדושים אשר בארץ המה הצעיר מרדכי מטאלון:

פ״חשוב כתב והדפיס פסקו וז"ל מי שיודע תעלומות רוצה אני לגלות ולהודיע לבריות כי ידעתי אני ידעתי ראובן ושמעון הנז' מי הם וכבר בא אלי מקודם ראובן ובקש ממני להודיע דעתי ואמרתי שאין רצוני בכך אם מפני ששמעון אין לבו שלם עמי ואיני רוצה יחשדו שאני רודף אחריו גם שמאחר שיש להם לעמוד לדין בפני חכם אחר אינו צריך כי חשבתי אני שהדין היה ברור ולא היה צריך לפנים ואחר שיצא מחוייב מן הדין שעמדו לפני חזר אלי ואמרתי לו כ"ש שאיני רוצה ליטפל עם שכפי האמת הכרח הזמן היה עושה לי לדבר כן כי מן הדין על הדין ועל האמת אין ראוי להשגיח ולחוש לשום דבר שכבר כתב הרא"ש והביאו בנו הטור בח"מ סי' קנ"ד שמצוה להודיע למי שחושב היותו מחוייב בדבר אחד להודיעו הדבר שהוא פטור ונכנס זה במצות השבת אבדה ועם כ"ז דחיתי אותו מן הטעם הנז' עד שעת' ראיתי כבר מי שקדמני במצוה הזאת ונתפרסם הדבר ראיתי גם אני שראוי לי שאענ' חלקי שמכאן ואילך כבר אסור להעלים האמת ואען ואומר שנפלאתי הפלא ופלא ומאחר שהלכה רווחת בישראל זה כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה כאשר ידוע זה אפי' לדרדקי דבי רב איך אפשר לשום דיין לחייב לראובן ולהוציא ממון מזה ליתן לזה אלא בראיה ברורה מה שבנדון דידן יראה בעיני שאין מקום לחייב את ראובן כלל והיה די והותר במ"ש הרב המופל' נר"ו לזכות את ראובן ומ"מ לרווחא שמעתת' הואיל ואת' לידן נימא בה מלתא וזה החלי אני אומר שהדין ברור מביעתא בכותחא שהדין עם ראובן מכמה מקומות זולת אותם שכתב הרב הפוסק כמהר"ר מרדכי מטאלון נר"ו ומ"מ לפי שהוא רמז ענין דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד אמרתי לחזק דבריו אע"פ שאינ' צריכי' חזוק דלא מבעיא השתא ששמעון נתרצה ליתן המשכונות ביד המורשה שלו אלא אפי' שנתן ראובן ביד לוי שלא מדעת שמעון היה ראובן פטור והא לך תשובת הרשב"א סימן אלף נ"ו ראובן שאמר לשמעון תן לי מנה שיש לי בידך והשיב שמעון כבר פרעתי לאשתך וראובן משיב מה איכפת לי שנתת לאשתי תן לי מה שמסרתי לך תשובה אם אשת ראובן בת דעת ור' מניחה לישא וליתן ישבע שמעון שמסר לה ופטר כו' עד כדמשמע בפרק המפקיד הנהו גינאי דמפקדי מרייהו גבי חד מנייהו יומא חד שמע קל הלולא ואפקדינהו גבי ההיא סבתא ומשמע התם דפטור אפי' לרבי יוחנן משום דכל יומא הוו מפקדי גבה וא"כ גלו דעתיהו דניחא להו כ"ש הכא גבי אשתו. ועוד יש לי לדמותו דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ע"כ הא קמן דבנ"ד אפי' הי' ראובן נותן המשכונות ללוי כדי שפרע מהם לשמעון ונאבדו הי' ראובן פטור כיון שהיא פקידו כמו שידוע ומפורסם לכל העולם ששמעון עשאו פקידו ומורש' שלו על יותר ממאתים אלף לבנים ואפי' שלפי דעתי יש קצת מחלוקת בזה מ"מ בנ"ד ששמעון בעצמו מסר המשכונות ביד לוי מפני שחלה פניו ראובן שכמו שהיה פקידו לוי בשאר נכסיו שיהי' גם כן לדבר הזה לא יעלה בדעת שהפסיד ראובן זכותו ודבר זה פשוט לכ"ע זהו לפי דרך הרב הפוסק נר"ו גם כי לפי דעתי אין אנו צריכין לכך כי הדין הזה הביאו הטו' בפי' ח"מ סי' ע"ב וז"ל יורש שהוציא שטר שיש למוריש כך וכך ממון אצל פלוני ושיש לפלוני משכון ביד המוריש וטוען היורש שהמשכון נאבד ביד מורישו באונס ותובע המעות נשבע הנתבע היסת ויפטר ולא אמרי' שישבע היורש שבוע' היורשים ויטול דכל שטר שמוציא היורש החוב ודאי והפרעון ספק אבל הכא כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וספק נאבד באונס או בפשיעה לפי' השטר בטל וישבע זה היסת שלא החזיר המשכון ושהיה שוה כנגד חובו ויפטר עד כאן והדברים ק"ו ומה התם דאיכא שטר והיורש טוען בודאי שנאבד באונס א"ה אמרינן שבעל המשכונות פטור בנ"ד שאין מי שיטעון ודאי שנאבדו באונס וגם ליכא שטר עאכ"ו שזכה ראובן בדינו ולרווחא דמלתא אני אומר עוד דלא מבעיא השתא שספ' שנאבדו המשכונות דפשיטא שראובן פטור כמו שאמרנו אלא אפי' ידענו שהגיעו המשכונות ליד ראובן היה יכול ראובן ליפטר מטעם דהוי שמעון נושא ונותן ביד לוי דקי"ל דכיון דנושא ונותן ביד אין ללוה על המלו' כלום כדאמרינן בגיטין פרק הנזקין ותיפוק ליה דערב דכתובה לא משתעבד ומשני בקבלן ופרש"י בקבלן שעשה עליה קבלן שהתפיס' בני מטלטלין בכתובתה והיא מסרתן לידו בתור' קבלנות והחזירתן לבנו וכתבו התוס' פי' בקונ' שהתפיסה בנו מטלטלין בכתובת' והיא מסרתן לידו בתורת קבלנות והחזירן לבנו וקשה דאמרינן בגט פשוט דהיכא דנשא ונתן ביד אין לו למלוה על הלוה כלום ושמא היינו שלקח המעות מיד המלוה ונתן ללוה אע"ג דמשמע התם דבלשון תליא מלתא שמא תרוייהו בעינן ובהבנת לשון התוס' קשה קצת והבנתי לפי דעתי דבריהם במ"ש הרשב"א והביא לשונו הרב המ"מ פר' כ"ה מהלכות מלוה ולוה וז"ל וכתב הרשב"א שלא בא רש"י לפרש שתשא ותתן ביד ממש אלא לומר דתן לו ואני אתן צריך וכמו שפסק הרי"ף ואלו בכתובה שאינה נותנת לו כלום לא שייך קבלנו אלא א"כ נתן לה הבעל כסף בכתובת' ויחזור הקבלן ויאמר לה תן לו ואני קבלן משמע לכ"ע אם נשא ונתן ביד אין למלוה על הלוה כלום ובנ"ד נמי ראובן היה שואל המשכונות מיד שמעון ושמעון לא רצה ליתנם בידו אלא ביד לוי הרי שאין לשמעון עסק אלא עם לוי ואע"ג שאמרו שאם אין לאותו שנשא ונתן ביד כלום שחוזר על הלוה מדין דרבי נתן וכאן אין למי שנשא ונתן ביד כלום שתי תשובות בדבר אחד שהיה צריך שמעון להביא ראיה איך לא פרע לו לוי וכאן אין ראיה לו לשמעון אם לא פרע לו לוי:

פ״טעוד שכתב ר"ת שאם הנוש' ונותן ביד מחל לו ללו' אין למלו' על הלו' כלום אפי' אין נכסי' לנושא ונותן ביד כלום ואפי' שהרשב"א כתב שצריך עיון אפ"ה כיון שהי' ספק אין להוציא ממון מספק כ"ש דלא שבקינן ודאי מר"ת מטעם ספק דהרשב"א כלל הדברים שכיון שלוי הנפקד לא היה רשאי ליתן המשכונות לראובן אלא במאמר שמעון והוא שמעון בעצמו מסר המשכונות ביד לוי לית דין ולית דיין שיחייב לראובן ודבר זה פשוט מביעתא בכותחא וה' יודע שהיה בידי להביא ראיות אחרות אלא שהנחתי' כי נרא' בעיני מותר גמור הנר' לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה. עוד חזר וכתב הדיין הנז' וז"ל על ענין יהודה אבירלין ורבי יוסף מנחם הכתובים לעיל כתבתי בקצרה להיות שחשבתי שלהיות הדין ברור לא היה צריך להאריך וגם כי בפני טענו השתי כתות טענותיהם בב"ד ולא עלה על לבי שהיה לו להר' יוסף הנז' למצוא חכמים אש' ישמע לקול מלחשים וסדר לפניהם הוא לבדו טענות בדויו' מלבו שלא טען בפני ב"ד אחר שיצא חייב מב"ד ובנו מגד' פורח באויר ויכלו בהבל ימיהם להטות אזניהם לקול מצפצפים ולא אמרו איה הטענות אשר טענו שני האנשים אשר להם הריב בעמדם יחד בפני ב"ד לכן אמרתי לברר וללבן הענין הטב הטב אשר כתבתי ואח"כ אשיבה ידי על דברי החכמים אשר כתבו לראות היש ממש בדבריהם עכ"ל. ואני אומר כי מקנאתו ושנאתו אלי כתב מ"ש שכיון שהוא העתיק לשוני אות באות איך כותב שאחר שספר טענותיו בפני ב"ד ויצא מחוייב שסדר הוא לבדו טענותיו (ויצא מחוייב) הרי בפירוש שזה שקר שקוד' שהלכו לפניו הגיד לי הנתבע טענותיו אלא שאני לא רציתי לכתוב הדין גם מן הטעם שכתבתי כמו שהוא עצמו כתב לשוני וכ"ש החכם השלם המאושר כמהר"ר מרדכי מטאלון זלה"ה שלא נחשד חלילה וחס כאשר גלוי וידוע בעיר הזאת כו' לעולם ברח מכל שררה ולא רצה לשאת עול צבור עליו כדי להתרחק מכבוד העולם הזה אך האמת יורה דרכו שזה הדיין אחר שראה מה שכתבנו ומצא עצמו נתפס חשב לתקן לכפור ולומר שלא טען הנתבע הדברים שאמ' בפנינו שאם האמת והצדק כאשר מפורסם כי החכם הר' דוד הלוי ז"ל היה מורשה מיהודה אבירלין והניח הנכסי' הנז' ויותר מהמה כמה וכמה בידו א"כ ניכרים הדברים שכן עברו כמו שכתב החכם השלם כמהר"ר מרדכי זלה"ה כ"ש כי אין הדבר כמו שעלה בדעתו כי בין הכי ובין הכי הדין ברור כשמש וטעות הוא בידו כמו שאבאר בס"ד וקשה מזו שעבר על לא תחרוש על רעך רעה ועל לא תשנא את אחיך בלבבך שהיה לו לדבר עמנו ולהודיענו למה כתבנו מה שכתבנו שאם לא כן איך בקרבו שם ארבו בהראות לנו אהבה ואחו' ושם בסתר הבזיון הגדול הזה לזלזל בכבוד אנשים כל ימיהם לא זזו מאהל התורה והמצוה והחזיקו והרביצו תור' יותר מנ' שנה ומה עתה העונש הגדול כ"ש אחר שהחכם השלם כמהר"ר מרדכי מטאלון זלה"ה שנודע בשערים שמו בכל מקום שיש ישראל נודע חכמתו וענותנותו ואם היה עוסק לעתי' בחכמות היה לרקחות ולטבחות המבדיל בין קדש לחול ומהספדו של אדם ניכר מי הוא כמו שעינינו ראו וגם אני הדיוט אעפ"י שחכמה אין כאן זקנה יש כאן וזה לי כמה ימים ושנים החזקתי בישיבת חברים מורי הוראות בישראל בעיר שאלוניקי ובמקומות אחרים רבים ועוד יש לי להפלא שעשה זה הדיין פלסתר לתורה ששמר שנאה זו יותר מי' שנים שיש משע' המעשה עד עתה שהדפיס התשובות שלו וכתב עלינו בנו מגדל כו' ויכלו כו'. עוד כתב וז"ל וזה שכתבתי דקי"ל שומר שמסר לשומר אם המפקיד רגיל להאמין לשומ' השני השומר הראשון פטור ואע"ג שכתב הרמב"ם פ"א מהלכות שכירות והוא שלא ימעט שמירתו כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל הב' בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו הב' בשכר הואיל ומעט שמירתו פושע הוא ומשלם וכיון שכן בנ"ד מיעט שמירתו שהיה ר' יודה אבירלין שומר שכר שכיון שהלו' על המשכון והחכם הנז' היה שומר חנם יש לומר שהרי כתב רבינו ירוחם נתיב ל' חלק א' על דברי הרמב"ם וז"ל ותמהו עליו רוב הפוסקים שמאחר שרגילים הבעלים להפקיד אצלו אפילו שמיעט שמירתו שנתנו לשומר חנם הרי שכתב שרוב הפוסקים חולקים עליו עכ"ל. על נפשי שאיני יודע מה אדון בזה הפוסק כיון שכתב שרוב כו' אחר שידוע לכל שאין הולכין בממון אחר הרוב וכמו שאמרו ריש פרק שור שנגח את הפרה זה כלל גדול בדין המע"ה ופריך בגמ' למה לי למימר זה כלל גדול אצטריך אפי' ניזק אומר ברי והמזיק אומר שמא המע"ה כו' עד ושמואל אמר יכול הוא שיאמר לשחיטה מכרתיו לך ופריך ולא אזלינן בתר רוב' ומשני כי אזלינן בתר רובא באסורא אבל בממונא לא אזלי' בתר רובא המוציא מחבירו עליו הראיה ומכאן יש לנו שיכול הנתבע לומר קים לי כפלו' נמצא שזה החכם הביא ראיה כנגדו כיון שכתב רבינו ירוחם רוב הפוסקים כו' כ"ש שהרב המגיד שהוא מי שהו' שבח דבריו אעפ"י שבמקומות אחרים כותב צ"ע וכיוצא בזה:

צ׳עוד כתב מצינו למימר דע"כ לא קאמר הרמב"ם שאם מיעט שמירתו חייב הראשון אלא כשהשומר הראשון מסר לב' שלא מדעת הבעלים וכמו שנראה מתוך דברי הרמב"ם שכתב עבר השומר ומסר לשומר השני כו' וכן נראה מהטעם שכתב הרב המגיד שם וז"ל אבל כשגרע הא' השמיר' ודאי המפקיד כבר גלה דעתו שהוא חפץ עתה בשמירה מעולה וזה הא' פחתה אבל בנ"ד שברצון נפשו של הנתבע וגם חלה פניו המלוה שיביא המשכונות ביד החכם גיסו אדרבא גלה דעתו שנתרצה שיעמדו בידו אע"פ שמיעט שמירתו להיות שהיה ממתין לו זמן מה עד שירויח המעות ליפרוע חובו והקרן קיים לו ובזה אפילו הרמב"ם מודה שפטור הראשון ומצאנו גדולה מזאת דמהני לגלוי דעתיה שכתב המרדכי פרק המפקיד שומר שמסר לשומר לפני בעל הפקדון ולא מחה ונגנב או נאבד פסק בס' המקצועות כיון דלא מחה לא מצי למימר דהאיך לא מהימן לי בשבועה הרי דבשתיקה לבד מהני לגלוי דעתא לומר שהאמינו כל שכן בנ"ד שהפציר בו וחלה פניו והרבה עליו רעים כמו שהודה בב"ד שיתן ביד החכם גיסו המשכונות דפשיטא ופשיטא שגלה דעתו שנתרצה ונתפייס בשמירתו ונסתלק לגמרי השומר הא' עכ"ל ואני אומר שטעות הוא משני פנים א' שמה שאמר שנתרצה ונתפייס ע"כ שלא בטובתו היה זה כי בחר ברע במיעוטו שלא יוליך אבירלין המשכונות ועוד מי לא ידע שכל אלו הבחינות מספיקות לפטור והיה זה מספיק לפטור לרבי יאודה אבירלין מן המותר שהיו המשכונות שוין על החוב שלא ישלם לבעל המשכונות וכמ"ש זה בפי' בעל המקצועות כיון דלא מיחה לא מצי למימר דהאיך לא מהמן לי דוקא לזה מועיל אבל להוציא אלו הבחינות ורבי רבבות מהן לא יספיקו לחייב ולהוציא ממון וכמ"ש בס"ד יותר עוד כתב וז"ל ואם תאמר הרי כ' הרא"ש והביאו הטור סי' פ"ב וסי' רצ"ה ששומר שמסר לשומר אפי' היו הבעלים רגילים להפקיד אצלו אם פשע השומר הב' חייב וז"ל ואם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אע"פ שרגיל ראובן להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם לראובן כו' גם בסי' רצ"ה כתב נתן מעות או פקדון בידו והוא נתן ביד בניו ובנותיו הגדולות או ליד אשתו ושמרו כראוי ונגנב או נאבד פטור שלא פשע במה שנתן בידה שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואם לא שמרו כראוי ונגנב או נאבד כתב הרא"ש שהוא חייב לשלם דאי לא תימא הכי כל פקדון המופקד ביד כל אדם יאכלו אשתו ובניו ויפטר אף כאן בנ"ד נימא שצריך לברר הנפקד הראשון שנאנסו ואם לאו יהיה חייב לשלם וז"ל שהרי מצינו שהרמב"ם והרמב"ן והרשב"א ס"ל דשומר שני נכנס תחת הראשון ואעפ"י שאין לו מה לשלם ראשון פטור וכמו שהאריך בזה נ"י וז"ל היכא שידוע שהיה מאמינו לזה הרי זה קם תחתיו לגמרי קצת כגון שנתנו לו הבעלים רשות להשאילו אי נמי באשתו ובניו דקיי"ל דכל המפקיד אדעתן הוא (מפקיד) ואי נמי במי שדרכן של בעלים להפקיד אצלו כי ההיא סבתא דלקמן וכולהו הני אפילו רבי יוחנן מודה דפטור דשומר שני יכנס תחת הראשון לגמרי ואע"פ שאין לו מה לשלם פטור הראשון והביא הרמב"ן ראיה לדבר מדתנן בפ' הכונס מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ואמרי' עלה תחתיו דמאן ואסיק תחתיו דשומר דדייקי' דשומ' קמ' איפטר ליה לגמרי לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר חייב ומשני אמר לך רבא מאי מסרה לרועה דקתני שמסרה לברזיליה שהוא רועה קטן שעומד לשמור תחת הרועה הגדול דאורחיה דרוע' לממסר לברזיליה דהא התם דאמרינן דשומר קמא אפטר ליה לגמרי ואותבינן מינה לרבא הא לרב דאמר פטור ניחא ולרבא נמי בברזיליה פטור לגמרי משום דארחיה בהכי וה"ה בסבתא וכדאמרינן דחד טעמא הוא וכן דעת הרשב"א וכן דעת הרמב"ן ע"כ הרי דסברי כל הני אשלי רברבי דפטור הראשון לגמרי וכ"כ המ"מ פ"ד מה' שאלה ופקדון וז"ל ועוד כתבו הרמב"ן והרשב"א שאפי' אין להם לאשתו ולבניו לשלם שהשומר פטור וגם זה בכלל דברי רבינו וכיון דכל הני רבוותא ס"ל כן היה ראוי לסמוך עלי' אבל מצינו למימר שאפי' ר"ת והרא"ש מודו דפטור דע"כ לא קאמר הרא"ש דחייב אלא כשידענו דודאי פשע השומר הב' שכן כתב ואם פשע לוי וכן אם לא שמרו כראוי כו' אבל בנ"ד דלא ידעינן בודאי שפשע הח' הנז' אפשר דמודה הרא"ש שהא' פטו' לגמרי דאפושי במחלוק' לא מפשינן עכ"ל ואני כב' כתבתי שהוא טעות שהרי אפי' היו חולקי' ר"ת והרא"ש ובעל התרו' עם אותם אשלי רברבי שאסף להבהיל לתנוקות כבר כתב הרא"ש דכל היכא דאיכא פלוגת' דרבוותא דלא מפקינן ממונא שכתב בכלל ע"א ז"ל הוו יודעים כי רבינו חננאל ור"י והרמב"ם הסכימו כלם שאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות כו' והראב"ד והרמ"ה חלקו כו' עד שהפליגו בה רבוותא לא מפקינן ממונא הרי שאע"פ שרבינו חננאל דבריו דברי קבלה והרי"ף הוא אב לפוסקים והרמב"ם שהוא גדול הפוסקים בכף אחד שם הראב"ד והרמ"ה בכף שניה ואמר דלא מפקינן ממונא עוד אחרת כת' י"ל אחר שהרי"ף ורבינו יצחק הזקן בעל התוס' והראב"ד ס"ל דש"ח פטור מפשיע' כעבדים וקרקעות בראיו' ברורות וידועו' ויותר יש לנו לסמוך עליהם מעל דברי ר"מ שכתב לנו דברי נבואה בלא ראיה ועוד שהיו מופלגי' יותר בחכמה ובמנין ולא שיש בנו כח להכרי' בין גדולתם אלא לפי השמועה ששמענו ועוד דל מהכא כל זה כיון דאיכ' פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא מספיקא הנך רואה כמה הפליג לפרש כי גדולה חזקה וכאלה רבות וזה הפוס' שוה לו חזקת ממון כהוצאת ממון ועוד דאזיל בתר אפכ' שכתב דאפשר דמודה הרא"ש כו' והוא הפך דודאי דמודו כל הני אשלי רברבי להרא"ש בנ"ד דפטור רבי יוסף דע"כ לא קאמרי כל הני אשלי רברבי שכתב אלא להחזיק ממון ביד מאריה קמא אבל להוציא ממון מודו כ"ע דלא מפקינן ועוד אני אומר דיש כאן ס"ס ס' שלח החכם המעות לאבירלין כי בזה צדקו דברי הרב כמה"רר מרדכי שטענת אבירלין הוא שמא כי מה שאו' זה החכם שאבירלין טען טענת ברי טעות גדולה הוא זה שא"א לו לאבירלין לטעון טענת ברי שהוא היה בא"י והחכם ה"ר דוד בשאלוניקי ומי הגיד לו לאבירלין שלא שלח לו המעות על ידי שליח ואם יאמר לפי שהוא טוען שלא הגיעו לידו בודאי הא אינו כלום שהוא שלחם והשליח לא נתנם לו ומה היה לו לעשות זה הנתבע כי על המורש' היה המשא לשלחם הרי יש כאן ס"ס ספק שמא שלחם החכם וא"ת שלא שלחם שמא נאבדו בפשיע' ואפי' באסור אשת איש ובאסור ע"ז אנו מקילין בס"ס כ"ש וק"ו להחזיק ממון ביד הבעלים ולא עוד אלא שיש כאן ד' חלוקות פשיעה גנבה אונס פרעון ולא יש מקום לחייב לנתבע הזה אלא א"כ נאנסו המשכונות שהוא דבר דלא שכיח כולי האי ומצד הג' חלוקות פשיעה גניבה פרעון פטו' הנתב' הרי שיפה כוון החכ' הש' כמה"ר מרדכי ז"ל שהתובע אינו יכול לטעון טענת ברי ע"כ. עוד כתב וז"ל ובר מן דין מ"ש לעיל שכיון שהנתבע חלה פני השומר האחד שיתן המשכונות ביד גיסו בפי' אע"ג שנדע בודאי שפשע החכם בשמירת המשכונות מודה הרא"ש דפטור משום דע"כ לא קאמר הרא"ש דחייב השומר הא' כשפשע השני אלא כשמסר לו השומר שלא מדעת הבעלים אבל בנ"ד שהיה מדעתו הגמור וחלה פניו על זה כבר קבל עליו שמירת החכם גיסו וסלק לשומר הראשון לגמרי והוי כשומר שהתנה למהוי פטור ממה שהיה חייב וכמו שכתב הרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות הכא נמי כיון שחלה פניו שיתנם ליד החכ' הנז' והשומר הא' הלך לדרכו דרך רחוקה ודאי אנן סהדי שקבל שמירתו של זה וסל' את הא' לגמרי וכן משמע מהא דגרסינן פ' המפקיד דפריך לר' יוחנן דאמר שומר שמסר לשומר חייב משום דאמר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר והתנן השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לימ' ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אמר ליה הכא במאי עסקינן בשנתנו לו רשות הבעלים להשאילו אי הכי לבעלי' בעי לשלומי באמרו לו לדעתיך ופרש"י לבעלים בעי לשלומי שואל שהם השאילוה דאמרו ליה הבעלי' לשוכר לדעתיך כרצונך אם תרצה להשאיל' אין אנו מקפידי' הלכך הוא השאילה כו' הרי שאם נתנו לו הבעלים רשות חשיב כאלו הבעלים עצמם השאילוה עד שיאמר בפי' לדעת' כ"ש בנ"ד שלא אמר לדעתיך ולא אפילו רשות סתם אלא שחלה פניו והרבה עליו רעים אהובים שימסרם המשכונות ביד גיסו ואין לשומר האחד עסק ביניהם כלל אליבא דכ"ע דכבר נסתלק משמירתו עכ"ל. אין קץ לדברי רוח שהרי המפקי' ביד ר' הרי הוא כאלו הוא בעצמו מפקיד ביד אשתו ובניו וכן המפקיד לרועה הרי הוא כאלו הוא בעצמו מפקיד ביד ברזיליה ועכ"ז כת' הרא"ש דאם פשעו אשתו או בניו או ברזיליה דאין להם במה לשלם שחייב השומר הא' לשלם דכי היכי דלא אמרינן התם שאין לו עסק עם הא' אלא אמרי' שודאי חייב גם בנ"ד מאי שנא כ"ש וק"ו דהתם לחייב ונ"ד לפטור וא"כ מ"ש הוא אח"כ כל זה כתבתי לחזק ולברר וללבן הוא להפך להחליש ולהחשיך ולהשחיר עוד כת' ועת' אשיב ידי על פסקי החכמי' ואצרוף כבור סיגם ואסיר' כל בדילם אם הפס' האחד דרך כלל כלו מיוסד על טענות אשר בדה מלבו הנתב' באמרו שגם התובע היה טוען שמא באומרו שאינו יודע אם שלח המורשה אותם הד' אלפים לבנים אם לאו כמו שנר' מתוך מ"ש וזה להד"מ שהרי עמדו לדין לפני וטענו טענותיה' לפני ולעולם התובע טען טענת ברי שלא פרע לו הד' אלפים לבנים והראיה שהיה לגיסו של הנתבע שהוא השומר הב' ליתן הד' אלפים לבנים לאיש נאמן אשר לו בסידר וקאפסי ליתנ' בריוח ומריוח המעות היה לו להתפרע מהד' אלפי' לבני' ולא נתן כלום וכן הודה בב"ד הנתבע שלא נתנו לו כלום אלא טען ואמר שמא גיסי שלחם אליך הד' אלפי' לבנים לצפת תו"בב והתובע טוען לה"דם הרי שהתובע טוען ברי והנתבע שמא עכ"ל. כבר כתבתי כמה טעה החכם הדיין הזה בדברים אלו דפשיט' ופשיטא שא"א לומר שהתובע טוען ברי דבתר טעמא אזלינן לא בתר שמא שאומ' התובע ברי דברים בעלמא כנ"ל עוד אני תמיה מזה הדיין למה הוציא לעז על בן ישראל שאומר שהנתבע בדה מלבו שזה שקר ודאי שאם היה רוצה לבדות למה לא אמר שידע ששלח הח' גיסו המעות ואפשר שנאבדו בדרך ומגו שלא טען טענה זאת דהוי מגו גדול ושלם דאינו מגו דהעזה שהרי אין מי שהיה יכול להכחישו א"כ אין בדברי החכם ממש עוד כתב וז"ל וגם במה שכ' הפוס' הנז' להכריע לדברי הרמב"ם שיש חלוק בין ש"ש שמסר לש"ש ובין ש"ש שמסר לש"ח והכריחו מדברי תלמידי הרשב"א נר' ודאי שלא ראה מ"ש בפי' הרמב"ם פ"א מה' שכירות וז"ל והוא שלא ימעט שמירתו כיצד ימעט שמירתו כו' עד וסוף דבריו תלה עקר הדין ואמר ואע"ג דאיכא למיחש ליה למימר שכבר נסתלק משמירתו השומר הראשון מ"מ משמעות הלשון שאמר הנתבע הנה המורשה שלך שיש בידו שאר נכסים נר' שכונתו לומר שכמו שזהו במקומך כן יהיה במקומך בענין זה הרי שתלה הדין במשמעו' הלשון הזה ולשון זה לא טען אותו מעולם בפני ב"ד: ועוד הן לו יהי כדבריו הכרחתי מההיא דפרק המפקיד דכיון שנתנו הבעלים רשות הן הם הנותנים והמשאילים הפרה עד שיאמרו לדע' כמו שאמר בגמ' והכא נמי בנ"ד כיון שנתן רשות הנתבע לתובע שיתן המשכונות ביד חכם גיסו של הנתבע נמצא שהנתבע הוא הוא הנותן כ"ש שחלה פניו והפציר בו דהנתב' נמצא במסיר' המשכונות ביד גיסו מה שלא נמצא התובע שם כמו שהודו בב"ד עכ"ל ואני אמרתי כבר שטענה זו רוח ישאנה כמו שכתבתי למעלה במפקיד אצל אשתו וברזיליה וכ"ש שהתם לפטור ובנ"ד לחייב וק"ל ומ"ש שהוא הנתבע נמצא בשעת מסירת המשכונות ביד גיסו מה שלא נמצא תוב' שם כמו שהודו בב"ד דברים אלו נר' חלום או דמיון שכיון שהמשכונות היו ביד ר' יודה אבירלין איך נמצא הנתבע ולא התובע אם לא שתאמר ששלח אותם הר"י אבירלין לה"ר דוד המורשה שלו ע"י שליח וא"כ מה לי הוא מה לי שלוחו שהרי שלוחו כמותו. עוד כתב במה שכתב שאיך נאמר שחלה פניו שיתנם ביד המורשה ויפסי' ראובן זכותו שעד עתה היה שמעון ש"ש והמורש' ש"ח כו' זו אינה קושיא ואע"ג שנתמעט שמירתו סבר וקביל מפני שהרי עברו כמה ימים ושנים שהיה לו ליפרע הד' אלפים לבנים ועכשיו המלוה היה רוצה למוכרם מיד ולקבל מעותיו או לפחות להיות בטוח ממעותיו ולהוליך עמו המשכונות והוא חלה פניו שלא ימכרה וגם שלא יוליכם עמו וגם שלא יפרע לו המעו' אלא שמרויח מעו' המשכונית יפר' לו מעותיו המורש' שלו והקרן קים לו עכ"ל. ואני אומר שאין הקושיא כמו שהחכם הדיין אומר אלא גלוי מלתא בעלמא הוי דבעיל' כל דהו סגי ליפטר והא לן ראיה גדולה והיא זאת מה שכתב הרי"בה ח"מ סי' קל"א וז"ל תשובה לרב אלפס ישראל שהיה ערב לחברו בשביל גוי והערב נטל משכון מהגוי ונתנו למלוה ובא לו הגוי אצל הערב בערב שבת בין השמשות ואמר לו היה ערב בשבילי שאני חייב לו שיחז' לי משכוני שאני צריך לו ואמר לו הערב כבר נכנס שבת ואיני עושה שום ערבות פייסו הגוי לערב עד שאמר הרי אני כמו שהייתי והחזיר המלוה לגוי משכונו ואחר זמן תבע המלוה לערב וטען כשאמרתי הרי אני כשהייתי לא היה בדעתו כקודם שבא משכון בידך אלא כמו שהייתי לאחר שבא המשכון בידך שלא הייתי משועבד לך וראיה לדבר שכבר ראית סרבנותי כנגד הגוי מליכנס ערב בשבילך ותליתי הדבר באסור שבת הדין עם הערב שהיה לו למלוה לפרש ערבותו ואע"פ כן חייב הערב לסייעו להוציא החוב מיד הגוי ע"כ הרי אתה רואה בפירוש דלשון דמשתמע לתרי אנפי יש לנו לדונו לזכות הנתבע אפי' שכפי הנראה אינו כן שהמשמעות הוא נוטה יותר הרבה לזכות לתובע אפילו הכי דיינינן לזכו' הנתבע מטעמא דהמוציא מחבירו ע"ה ובעילה כל דהו מחזקינן ממונא ביד מריה קמא ועוד אני אומר דכיון שלא קיים המורשה של ר' יהודה אבירלין שהי"ל ליתן המעות ביד נאמן כדי להרויח כנז' הו"ל שלא קבל אחריות ראובן כלל כיון שלא קבל אלא על תנאי הנז' וכל אלו דברים ברורים למוד' על האמת ועוד שדי לנו לומר שבמסרו מדעת בעל הפקדון מהני לסלק טענ' פשיעה שלא יכול לומר האיך את מהמנת לי אבל לא מפני זה נאמר דהוה ליה כמו שאמר דהוי כאלו הבעלי' עצמם כו' כנ"ל דודאי יש לתמוה על מי שיש לו שכל אדם לומר דברים אלו להוציא ממון אלא ודאי הדין הוא שהמשכונות לעולם הם באחריות התובע כיון שלא מסרם ביד הנתבע ממש דהיה לו למלוה אבירלין לפרש ולומר לו לנתבע תדע שכיון שאני מוסר בשבילך המשכונות ביד ה"ר דוד הרי הן באחריותך ולא באחריותי וכיון שלא פי' הדין עם הנתבע כמעשה דרב אלפס שפטר את הערב מטעם שלא פי' וק"ל עד כאן מה שראיתי להליץ בעד הרב מרדכי מטאלון זל"הה אמת שנסתפק לי קצת על דברי הרב הנז' שכתב דכיון דתובע ונתבע שניהם טענו טענת שמא דדמי כמו איני יודע אם פרעתיך וזה אומר איני יודע אם פרעתני שהוא פטור ולכאורה נראה קושיא ליה ממה שכתב הטור סימן נ"ט וז"ל מלוה שהוציא שטר חוב מקויים וטען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע צריך להחזיר לו שטרו ואין עליו אלא חרם שהיה לו ליד' בשטרו אם פרע אם לאו וכיון שאינו יודע אין לו עליו כלום משמע דוקא שטוען הלו' שהוא פרוע ודאי הא אם היה טוען שמא חייב הלוה דאם לא לאשמועינן רבותא דכששניהם טוע' שמא שפטור הלוה והביא ב"י ז"ל כתב בעל התרומות בשער נ"ו שהר' יהודה אלברצלוני כתב בזה ב' סברות שיש אומרי' שהשער בחזקתו ויש אומרים דכיון דלוה טוען ברי מלוה טוען שמא אוקי ממונא בחזקת מריה וכ' בעל התרומו' מסתברא כסברא בתר' עד אע"ג דהתם לוקח נשבע היסת הכא אינו נשבע מכיון דמלוה לא טעין ברי אלא מקבל חרם סתם ומחזיר לו שטרו עכ"ל. הרי דלסברא א' אפי' שהלוה טוען ברי אמרינן שהשטר בחזקתו וגובה בו אפי' שהמלוה טוען שמא לדעת היש אומרים לא הוי פטור הלוה אלא מטעם שטוען ברי הא אם טוען שמא לכ"ע חייב הלוה ע"כ ואומר לי לבי דאפשר דעד כאן לא פליגי הני רבוותא אלא כשהחוב בשטר דמוקמינן שטר בחזקת' או לפחות אינו גובה בו ולא קרעינן ליה משום דקא טעין הלוה ודאי ובעל השטר הוי קרוב לודאי כיון שהשטר קיים ומ"ה אי הוי ליה טוען שמא היה חייב אבל בנ"ד דליכא שטר והחוב על פה אמרינן שהדין כמ"ש הרב דפטו' הלוה אך למה שאמר הרב דפטו' אפי' לצאת י"ש נראה בעיני במחילה דלא הוי כן שהרי כתב בסי' ע"ה וז"ל כל טענת ספק אין משביעין עליה כלל כיצד אמר לו כמדומה כי אצלך מנה או מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני פטור אפי' משבועת היסת דאפי' לצאת ידי שמי' אינו מחייב כיון שהתובע אמר שמא והנתבע לא מודה לו אלא אמר ברי מדקאמר והנתבע אמר ברי הא אם היה הנתב' טוען שמא הוי מחוייב לכל הפחות לצאת ידי שמים הגם שמן הדין פטור. עוד כתב וגם הפסק הב' דבריו מוכיחים עליו שלא היה לו לדבר ולפצ' פה ולצפצ' בנ"ד כיון שהוא עצמו אומר שהתוב' לבו לא נכון עמו וגם המצוה שרצה לעשו' מהשבת אבד נהפכה לו כקשת רמיה שנתחזקה יד העובר עברה שלעשוק אהב כמו שכבר כתבתי:

צ״אוגם מ"ש ואומר נפלאתי הפלא ופלא דמאחר שהלכה רווחת בישראל זה כלל גדול בדין המע"ה כאש' ידוע זה אפי' לדרדקי דבי רב איך אפשר לשום דיין לחייב ולהוציא ממון לזה אני אומר כי דרדקי דבי רב דנים כל הדברים בדרך כלל אבל מי שעיניו בראשו מבחין בענינים באיזה מהם צודק הכלל וזו היא ההבחנה של מורה הוראה כמוהו מה שלא עשה כן כנר' שכ' אפי' היה ר' נותן המשכו' ללוי כדי שיפרע מהם לש' ונאבדו היה ראובן פטר כיון שהוא פקידו והביא ראיה ממה שבא בתשובה ראובן שאמר לשמעון תן לי מנה שיש לי בידך והשיב שמעון כב' פרעתי לאשתך תשובה אם אשת ראובן בן דעת דראובן מני' לישא וליתן ישבע שמעון שמסר לה ופטור כדמשמע פ' המפקיד דהנהו גנאי כו' ע"כ וכתב ואין הנדון דומה לראי' וטעמא דמלתא דבשלמא כששמעון פרע לאשת ראובן חובו כיון דזכות הוא לו לראובן לפרוע לו חובו אמרינן זכין לאדם שלא בפניו וכיון דגלי דעתיה דראובן שמניחה ליש' וליתן חשיב פרעון ושמעון פטור אבל בנ"ד אם נאמר שאם מסר המשכונות ללוי ונאבדו אפי' שלא מדעת שמעון שיהא פטור שאין זה אלא מפני שאתה מחייב לשמע' בשמירת המשכונות וכיון שנאבדו פטור ראובן מהחוב' והיאך יעלה על הדעת שחבין לשמעון שלא בפניו מפני שלוי היה פקידו שיהי' חייב לשמור המשכונות ואם ירצה אדם להתעקש ולומר דכמו דחשיב פרעון הפרעון של איזה חוב שפורעי' לפקידו גם נחשי' מסיר' המשכונות לפקידו של שמעון ושיתחייב בשמירתן עד שאם נאבדו יהיה פטור ראובן מהחוב א"א לומר כן דהא קי"ל דשומר שמסר לאשתו ובניו או רועה שמסר לברזיליה פטור ואפי' אין להם לשלם כמו שפסק הרמב"ן והרמב"ם והרשב"א כמו שכבר הארכתי בזה ואם אתה אומר המשכונות לפקידו מחייב לשמעון איך נאמר כשמסר שמעון המשכון ביד פקידו נסתלק שמעון לגמרי ונכנס פקידו במקומו והלא דברים ק"ו ומה כשמעולם לא נתחייב שמעון בשמירת המשכון כיון שמסר הלוה משכון ביד פקידו חייב עד שאם נאבדו פטור הלוה במקו' שכבר נתחייב שמעון בשמירת המשכון כגון שנמסרו ביד ממש לא כ"ש ואעפ"י שימסור המשכון ביד אשתו ובניו שלא יצא מהחיוב על כן אנו צריכין לומר שיש חלוק בין פרעון חוב לנ"ד שהוא מסירת המשכון דפריעת חוב דזכות הוא לו למלוה ניחא ליה קבלת פקידו או אשתו דכיון דרגי' אצלם מסירת משכון לפקידו לא מחייבינן ליה למלוה שיפסיד חובו באבידת המשכון שקבל פקידו שלא מדעתו הרי לך כמה חלוק יש בין ענין לענין ולא שנאמ' כשם שאם נתן הפרעון לאשתו מהני ה"נ שנתן המשכון לפקידו מהני עכ"ל הדיין הפוסק אין ספק שהשנאה הביאו לכמה טעיות האי שחשב שנכנס זה במה שאמרו חכמים ז"ל לא דיין איניש למאן דסני ליה ובנ"ד אי אפשר לומר כן שהרי כתב כן מהררי"ק שאינו אלא מדת חסידות וגם כתב הרא"ש שאם הדיין רוצה לדון את שונאו אין בעל דין יכול לפוסלו וא"כ איך תפס שבשביל שלבי לא נכון עמו לא היה לי לפצות פה טעות ב' שאפי' זה לא אמרו אלא לדון אבל שאינו יכול לדבר באותו דין לא נמצא זה בכל הפוסקים ג' שאני לא אמרתי שהייתי שונאו אלא שאין לבי נכון עמו כמו שהוא עצמו כתב ואפי' מדת חסידות הנ"ל היינו כל שלא דבר עמו ג' ימים מחמת איב' ד' דכל מה שאמרו היינו בדין א' אבל אני לא באתי אלא לקיים דברי החכם השלם מ"מ זלה"ה וגדולה מזו אמרו חכמים ז"ל בפרק כיצד אשת אחיו החכם שאסר את האשה בנדר על בעלה הרי זה לא ישאנה והביאו בהלכות מתניתין דקתני לא ישאנה ביחיד מומחה כו' עד וכיון דיחיד הוא אתי ליה חשדא כו' עד ב"ד תלתא לא חשידי עד דלאו דוקא ב"ד אלא אפילו תרי נמי לא חשידי ע"כ. ומה שאמר דאין הנדון דומה לראיה אין ראיה דהמשכונות הן הם המעות שאם היה החוב עד עתה בלא משכון ועכשו מסר משכון הוי זכות כמו המעות וא"כ איך אמר שחוב הוא לו ועוד שכבר אמרתי שפטור השומר כשמסר לברזיליה אינו אלא שאנו אומרים שלא פשע השומר הא' במה שמסר לברזיליה לפי שידו כידו א"כ היה הסבה עצמה שכשנתן ראובן ללוי פקיד שמעון הוה ליה כאלו נתן בידו ממש ואפי' לפי שיטתו כבר אמרתי שמסמא את עיניו להביא ראיה מהרמב"ם והרשב"א לחייב ומעלי' עיניו מרבותינו בעלי התו' ומהרא"ש ומבעל התרומות שהם מחנה מול מחנה כ"ש וק"ו שאיני אומר שמסר לו משכון אלא מעות גמור לפי שהוא נותן רשות שימכרם ויתפרע מהם ובנ"ד זה מהראיה שכתבתי מהטור סי' ע"ב לעיל ומה ענין זה לפקדון שצריך להחזירו בעין. עוד כתב שהדין שהביאו הטור סי' ע"ב וז"ל יורש שהוציא שטר שיש למוריש כך וכך ממון אצל פלו' ושיש לפלו' משכון ביד המוריש וטוען היורש שהמשכון נאבד מיד מורישו באונס כו' מי יתן ויודיענו הלשון ההוא כי כפי מ"ש הטור הלשון סותר לעצמו שתחלה אמר שטוען היורש שנאבד באונס והלא כבר אמר ספק נאבד באונס או בפשיעה ועוד אי טוען ודאי שנאבד באונס למה ישבע הלוה היסת ויפטר עכ"ל ואני אומר שאע"פ שהלשון צריך קצת הבנה מתיישב הטב למי שיבין שאע"פ שהיורש טוען ודאי אין אנו מאמינים אותו דמיירי שלא רצה לישבע על כך אלא טוען בלבד ובנ"ד אינו כן שאין שמעון יכול לטעון ודאי וכמו שפירש לעיל ולכן פסק הפוסק דכיון שהגיע ליד המוריש משכון וספק לנו אם נאבד באונס או בפשיעה והיורש אינו רוצה לישבע מחייבים ליורש שאין לנו לחייב בעל המשכון להוציא ממון בשביל טענת היורש וזה מתיישב הטב והק"ו הוא כן ומה התם שטוען היורש בודאי שכאבד באונס ואפשר שכן הוא האמת שיודע הוא שנאבד באונס אלא שאינו רוצה לישבע בנ"ד שאי אפשר ליודה אבירלין לידע אם נאבד באונס או בפשיעה כ"ש שראובן פטור ואפי' כפי הלשון שמצא כמ"ש וז"ל נשאל לה"ר יצחק יור' שהוציא שטר שהיה למורישו כך וכך זהובים ויש לו משכון אצלו בהם וטוען היורש שהמשכון אבד מיד מורישו והורה תלמיד אחר שתשבע אשת המוריש שהמשכון אבד להם שלא בפשיעה ויטול היתום מה שבשטרו והביא ראיה מכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד תשובה אין אומרים כל המפקיד כו' אלא כשיהיה אותו האיש שנתן לו המשכון קיים ואמר נתתיו לאשתי ואבד אבל הכא מי יאמר שמסרו לה שנשבענה מספק אבל הדין כך הוא שאין על הנתבע לפרוע משטר זה כלום אלא א"כ המשכון קיים ומצוי בעולם: וא"ת היורש ישבע שבועת היורשים ויגבה הכא ליכא למימר הכי משום דבעלמא השטר הוא ודאי והפרעון ספק אבל הכא כבר הגיע לידו משכון כנגד הלואתו והאבדה הוא ואימא אבד ואימא לא אבד ומשלם הרי אינו דומה לדין זה דאפי' אמר היורש לנתבע א"כ למה החזיר לך השטר אפי' הכי השטר בטל והנתבע ישבע היסת שלא הגיע המשכון לידו ולא החזירו לו ונפטר הרי שאין כאן טענת ודאי אלא איכא ספיקא אם נאבד אם לא נאבד באופן שאין כאן הק"ו שעשה ועוד יהיה כמו שיהיה אין הנדון דומה לראיה משום דהתם אע"ג דאיכא שטר כיון שהגיע לידו משכון כנגד ההלואה ואבדה מסופקת והלוה נשבע שלא החזיר לו המשכון ראוי שישבע בעל המשכון ויפטר אבל בנ"ד גם החוב ודאי שהרי מודה הנתבע דאפי' שהגיע המשכון לידו כנגד החוב כבר החזירו הלוה כיון שהפציר בו וחלה פניו שיתן המשכון ביד גיסו ה"ל כאלו מסרו ממש כמו שכבר הוכחתי לעיל א"כ חייב הלוה לפרוע החוב עכ"ל. ואני אומר אדרבא שהק"ו ברור הוא על אופן שאומר דהשתא ומה התם דאי אפשר לומר ולטעון שנפרע החוב כיון שהשטר קיים דשטרך בידי מאי בעי ועם כל זה אפי' שהחוב ודאי עתה בשעת התביעה אנו אומרים שהנתבע פטור שהחוב ספק דשמא פרע ולא ספק אחד יש אלא ספק ספקא ספק פרע ספק לא פרע ואפי' את"ל שלא פרע אימא נאבדו בפשיעה כ"ש שיש לנו לפטור את הנתבע חזר וכתב וז"ל מ"ש שאפי' ידענו שהגיע המשכונות ליד ראובן היה יכול ראובן ליפטר מטעם דהוי שמעון נושא ונותן ליד לוי וקי"ל דנושא ונותן ביד אין למלוה על הלוה כלום כדאמרינן בגיטין פרק הנזקין ותיפוק לי מערב דכתובה כו' עד ובנ"ד נמי ראובן היה שואל המשכונות מיד שמעון ושמעון לא רצה ליתנם בידו ונתן ביד לוי וקי"ל דנושא ונותן ביד אין למלוה על הלוה כלום הרי שאין לשמעון עסק כי אם עם לוי ואפי' נאמר שהעניני' דומים ושוים זה לזה אין הנדון דומה לראיה משום דהתם אין ביניהם בין המלוה והלוה וקבלן שום עסק אחר כי אם אותה המלוה וכיון שלא נתנה ביד הלוה אלא שהקבלן נשא המלוה מיד המלוה לכן אין לו למלוה כלום שהרי לא נתן לו כלל אבל בנ"ד דיש ביניהם עסק אחר מלבד המשכונות והוא ששואל המלוה מן הלוה הד' אלף לבנים שנתן מידו ליד הלוה ואינו שואל ממנו המשכונות שנתן ברשות הלוה עכ"ל העבודה שחרפה הוא להשיב על דברים כאלה שעושה ב' דברים המעות והמשכונות והם אינו אלא א' שהמשכונות הן המעות והמעות הן המשכונות אם היו נותנים לשמעון המשכונות לא היה שואל ממנו מעות שכן כשהיה שמעון רוצה ללכת לדרכו לא היה שואל ממנו רק או שילך עם המשכונות או שישלם לו המעות א"כ כשנתן המשכונו' ללוי היינו המעות בעצמו א"כ הנדון הוא ממש דומה בדומה. ועוד כתב וז"ל ועוד שהחכם הו' סותר את עצמו שהרי כתב לעיל שאם נטל ראובן המשכונות מיד לוי היה פטור ראובן מפני שלוי פקידו של שמעון המלוה א"כ נמצא דחשי' ליה ללוי כיד שמעון וכיון שכן הוא איך מדמהו עתה ללוי כקבלן שנשא ונתן ביד דאין לו לו למלו' על הלוה כלום דהא לפי דבריו יד לוי כיד שמעון המלוה שהרי הוא פקידו ונמצא שאם נתן לוי המשכונות ביד ראובן ה"ל כאלו שמעון ממש נתנם בידו ואין כאן קבלן שנשא ונתן ביד נר' ודאי שהשנאה טמטם עיניו של זה החכם ולא שב לאחוריו לראות מה שכתב אלא האמת יורה דרכו שאין כאן אלא דין שומר שמסר לשומר ובנ"ד היה שחלה הלוה פני המלוה שיתן המשכונות ביד לוי והרבה עליו רעים אוהבים באופן שהלוה סבר וקביל שמירת לוי עליו וגם שהיה גיסו וקריבו כמו שכבר הוכחתי והארכתי מכמה ראיות ולכן לדון דין אמת לאמתו גזרתי שחייב הלוה לתת למלוה ארבעה אלף לבנים משום דהוי כאומר מנה לי בידך והלה אומר כן היו לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם לכ"ע דבנ"ד המלוה טען בפני ב"ד טענת ברי והלה טען שמא כמו שכב' כתבתי פעם ופעמים זהו מה שראיתי להשיב על הפסקים ומה שדנתי בין ב' האנשים אשר עמדו שניה' יחד בפני לדין וטענו טענותיהם בפני ב"ד ע"כ. ואני אומר שגם זה טעות הוא כי כדי לחייב האדם ולהוציא ממנו ממון צריך ראיה גדולה ומבוחרת שלא נתפייסו חכמי' לומר כלל בדין המע"ה אלא שהטילו תיבת גדול לומר שהוא דבר גדול עד מאד שהמוחזק יכול להפט' בכל איזה מן טענה שיטעון ולכן אמרתי אם ירצה שמעון ליפט' מטעם שלוי פקידו של שמעון בשכב' פרע לוי הוי פטור ויש לו ראיה כמו שאמרתי ואם ירצ' ליפטר מטע' קבלן יכול ליפט' ואיך יאמר בן אדם לחייב לראובן לומר דה"ל כאלו שמעון נתנם בידו והרי אם רצה ראובן שיתן לו שמעון המשכונות בידו ודאי שלא היה נותן אלא עתה שנתנם ליד לוי כאלו אומר אני אין לי עסק עמך אלא עם לוי הוא יעשה מה שירצה וכן מה שחלה ראובן פני שמעון והרבה עליו רעים שיתן המשכונות ביד לוי כדי שלא יוליכם הוא אלא יהיו ביד לוי במקום שמעון ממש וכמו שאם היה שמעון מוליך המשכונות היה חייב באחריותן כן עתה שעומדים ביד לוי יהיו לאחריות שמעון ודמי לתשו' הרי"ף הנ"ל שיכול המוחזק לומר לזה כונתי ולא לזה ועוד אפי' כפי טעותו של זה הדיין כל טענותיו היו מספיקות לפטור לשמעון דומה שהיו שוי' המשכונות יותר על החוב אבל לחייב לראובן באומדנות ולומר ה"ל כו' והאמת שנלאתי להשיב על דבריו כו' ועתה שנה זו הבאתי לידי כך נפלאתי הפלא ופלא ממני ומהחכם השלם כמה"רר מרדכי הנז' מי הכניסו באריכות דברים אם לא שטועה אחד גורם טועים אחרים שהוצרכנו להשיב ע"פ דרכו אבל כפי האמת דבריו היו טעו' גמורה שהרי הוא כתב בעצמו למעלה וז"ל שכיון שנשא ונתן עמו ונמצא כתוב שמכר המשכונות מסתמא שפרע המעות ואם כן איך אומר שהנתבע טען טענת שמא הרי טען ודאי שמכר לוי המשכונ' ואחר שמכר לוי המשכונות מה היה לו עוד לעשות הרי כבר מורשה של שמעון דהיינו אבירלין כבר נפרע מן המעות ואיך מדמה אותו לפקדו' שצריך להחזירו בעין ואלו המשכונות לא היה צריך להחזיר בעין ומאן דכר שמיה אם אבדו אם לא אבדו באונס או בפשיעה שאני אומר שלא אבדו מעולם אלא שנמכרו המשכונות והמעות ביד המורשה כנ"ל וכי תימא שהמעות היו באחריות ראובן זה טעות גמורה אפי' לדעת זה הדיין שודאי ראובן לא קבל אלא שמירת המשכונות אבל כיון שנמכרו המעות הוא דבר אחר שאינם לאחריותו וראיה לדבר שכתב הרי"בה ח"מ סי' ק"ד ז"ל שעבד לוי מטלטלי אגב מקרקעי אז דינו כמקרקעי ואם קדם המאוחר וגבה מוציאין מידו ואם קדם המאוחר וגבה מעות אין מוציאין מידו שהרי מטבע אין בו סי' ע"ש שמע מינה שאע"פ ששעבד אדם שיגבה בעל חובו מטלטלי אינם מעות בכלל כ"ש בנ"ד שיש לנו לומר כן שאע"פי שקבל ראובן שמירת המשכונות לפי דעתו לא קבל שמירת המעות ותכף שנמכרו המשכונות נסתלק אחריות מעל ראובן ואין עסק לשמעון עם ראובן כלל אפי' יהיבנא ליה לזה הדיין כל טעותו ומה גם עתה אם טען ראובן שנתן לו כלי אחד מהמשכונות שאז ודאי הדבר ברור כשמש ומ"מ בין שטען מן הכלי בין שלא טען שאלתו ותשובתו של זה הדיין טעו' ומי שאמר והיה העולם ידין אותי אם לא הטב חרה לי להוציא דברים שהוצאתי מפי שלא מדרכי אלא שהכריחני הענין להשיב ע"פ דבריו כי בדברי תורה צריך האדם שלא לשתוק אלא לענות ובדרך שהאדם הולך מוליכין אותו וה' יכפר בעד:

צ״בהן אמ' שבאו לפני לדין החכם כה"ר יוסף יחייא י"א והחכם כה"ר שלמה שושן י"א והוציא כה"ר שלמה הנז' שטר חוב מהחכם השלם כה"ר משה בנבנשת ז"ל שכתוב על החכם כה"ר יוסף ועל החכם כמה"ר משה אצבילדה וז"ל בפנינו החכמים המעולים כה"ר יוסף ן יחייא וכה"ר משה אלבילדה מדע' ורצונם שניהם יחד וכל אחד מהם בפני עצמו ובעד הכל רצה מזה גובה רצה מזה גובה הכל נתחייבו בחוב גמור לתת ולפר' להחכם כה"ר משה בנבנשת או למוציא כו' י"ב גורוסוש בכל ג' חדשים עד משך עשר שנים רצופות נמנים ומתחילי' מר"ח שבט שעבר עתה שנת הש"ל עד וכן יעשו בכל ג' חדש' עד משך עשר שנים רצופות נמנים ומתחילים מר"ח תשרי שעבר כו' עד והתנו ביניהם החכמים הנז' שלשתם יחד שאם ח"ו יפטר החכם כמה"ר משה לבי' עולמו בתוך זמן הנז' אז יהיו פטורי החייבים הנז' מלתת שום דבר ליורשי' מכל הנ"ל אפי' שוה פרוט' עוד נזכר ד' או ה' פעמים החייבי' ובעל החוב עוד כתוב שאם ח"ו יבואו לידי חולי של סכנה בתוך ה' שנים הראשונות מעתה ומעכשיו נתחייבו החייבים הנז' להבטיח להח' בעל החו' סך ט' אלפים כו' ואם ח"ו יבואו לידי סכנה בה' שנים האחרונות להבטיחו עד תשלום י"ז אלפים ומאתים כל זה כתוב עם חזוקים וחומרות ואלות עוד כתוב שנתחייבו לכל הוצאה כו' ועל זה בפרט ועל הכל שבועה חמורה כו' עוד כתוב והאמינו החייבים הנז' להח' ב"ח כו' ועוד כתוב שבועה כו' שלא יוכלו לומר התרת לנו השבועה עד שיביאו לו עדים ברורים שהתירה בפניהם הכל האמינוהו בדבורו הקל לבד כו' הכל באחריות גמורה על החייבים הנז' ועל באי כחם ועל כל נכסיהם מקרקעי ואגבן מטלטלי עד ולא ישמט כו' בב"ד חשוב כו' וקנינא כו' ע"כ. ותבע כה"ר שלמה הנז' בעד אלמנת הנפטר שיפר' לאלמנה כל החוב שחייבים לבעלה לפחות על הסדר שהיו פורעים לבעלה כי היא בת מלך ולא נשאר לה מבעלה כי אם חוב זה כדי לגבות כתובתה והנה ה"ר יוסף הנתבע השיב וטען כי לא היה חייב כלום שכיון שהוא נפטר נמחל החוב ונשאר פטור עוד טען שלא היה זה חוב שהיו חייבי' רק צדקה שהיו נותנים לו ועמו שהיה עוסק בתורה היו רוצים לעשות צדקה לא עם אלמנתו ועוד טען שהעדים החתומ' יעידו שאע"פ שכתוב ליורשיו שהאמת שפטרם לגמרי ע"כ שמעתי מפיו של הנתבע הנז' כדי להפטר ואני ה' הוא היודע שחפצתי צדקו אבל מה אעשה כי אבינו שבשמים גזר עלינו לא תשא פני גדול וקי"ל הלכה כרבי עקיבא דאמר בפ' הכותב אין מרחמים בדין ואמרתי להח' כה"ר יוסף שהיה חייב ואמרתי זה לו פעם אחת או שתים ואז קפץ ונשבע שלא יפרע פרוטה נעויתי משמוע יען היה מוחזק בעיני לירא שמים ואני לא חששתי לדבר אליו עוד כי אמרתי ת"ח הוא ויהרהר תשובה בלילה אך אמנם נתקיים מקרא שכתוב ומקלו יגיד לו כי נמצא כפי מה ששמעתי מן המתחכמים הורה שהדין עמו לא ראיתי דבריו כאשר יודע ועד אבינו שבשמים ועתה כמה ימים שעבר מה שעבר בפני חלה פני הה"ר שלמה לכתוב טעם לדברי גם כי לא עלה בדעתי הייתי צריך לכך להיו' הדבר כ"כ פשוט לא מן הטעם שאחדש עתה דזיל קרי בי רב הוא הלשון ומ"מ אחר שבאנו לידי כך וירדתי לעיין קצת בענין אמרתי להשלים רצון השואל כי הדין מחייבני לכך וזה החלי נראה בעיני לחקור שלשה חקירות א' אם העדי' נאמנים לומר שהנפטר ב"ח פטרם מכל וכל אם לא ב' גם כי לא היה כתוב יורשיו אם הם חייבים אם לא ג' את"ל שהיו פטורים אם לא היה כתוב יורשיו השתא שנכתב יורשיו אם אפשר לומר שאפי' הכי הם פטורים ומה' אוחילה ידריכני בדרך אמת:

צ״גתשובה לחקירה הא' דבר פשוט הוא מאר עד שלא היה צריך ליכתב שכבר כתב הרמ"בם ה' עדות פ' ג' וז"ל כל עד שנחקר' עדותו בב"ד בין בדיני ממונות בין בדיני נפשות אין יכול לחזור בו כיצד אמר מוטעה הייתי שוגג הייתי ונזכרתי שאין הדבר כן לפחדו עשיתי אין שומעין לו אפי' נתן טעם לדבריו וכן אינו יכול להוסיף בעדות תנאי כללו של דבר כל דברים שיאמר העד אחר שנחקרה עדותו שיבא מכללן בטול העדות או תוספ' תנאי בה אין שומעין לו עדים החתומים על השטר הרי זה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ואין יכולין לחזור בהם בד"א כשאפשר לקיים השטר שלא מפיה' כו' עכ"ל הרמב"ם והריב"ה ח"מ סי' כ"ט כתב דינים אלו בפשיטות והביא ג"כ דברי הרמב"ם שכתב וכן אינו יכול כו' רק בתנאי הביא סברת הרא"ש ז"ל שחולק על הרמב"ם והוא מחלוקת ישנה בין הפוס' אבל אין ענין לכאן לכן לא אאריך בזה כי נדון שלפנינו הוא תוספת ובטול מה שנכתב ואין צריך להאריך בזה כי הדבר ק"ל מאד ולא הייתי כותב אפי' זה אלא כדי להשל' כאן כללי הדברים הצריכים לנדון זה לע"ד וא"כ פשיטא שאחר שפטר אותם מן היורשים לבד הבע"ח יכולים לגבות מחוב זה וכמו שעוד אבאר בע"ה לקמן ואין העדים יכולים להוסיף ולומר שפטרם בע"פ מכל וכל באותה שעה אם לא יעידו שאח"כ פטרם ג"כ מכל וכל וזה לא טען ר' יוסף מעולם ולהיות אין זה עיקר הדין לא אחוש להאריך כי די בזה למה שכתוב לפנינו. מעתה אני בא אל החקירה הב' ראיתי להציע הצעה א' והיא זאת כי הנה בעלי התוספ' כתבו ריש אלו קדשים וז"ל וא"ת ולתני עד סוף העולם ולא ליתני וולדו' וולד וולדו' וי"ל דזו אף זו קתני שכן דרך משנה לשנויי הכי ותימה דבריש הכותב בעי פירי פירות דוקא או עד סוף העול' או תרוייהו דוקא והכא לא הוה הכי וי"ל דהתם בלישנא הכתוב בשטר דייקי דאין לכתוב בשטר דבר שאינו צריך אבל בלישנ' דמתני' ליכא למיד' כולי האי ע"כ הרי אתה רואה שיש לדקדק בלשון השטר יותר מבלשון המשנה כ"ש וק"ו לשון שבכל מקום יש בו דיוק מפורש ומוכרח עוד צריך לדעת כי בזמן התלמוד שלא היתה אשה גובה כתובתה רק מקרקעי אפי"ה היתה גובה ממלוה שהיו חייבים לבעלה וכמו שאמר הטור בא"ה וז"ל אבל המלוה שחייבים לבעל נקרא מוחזק ונגבת מהם אפי' היא על הגוי ע"כ. ופשוט הוא והיא משנה שלמה בפ' הכותב מי שמת והניח אשה ובע"ח והיה לו מלוה כו' וכל זה אפי' במנה מאתים כ"ש וק"ו בנדוניא דהוי כשאר חוב בעלמא וכ"ש וק"ו בזמן הזה דאפי' מטלטלי משתעבדי לכתובה ואם כן נפקא מינה שכל חוב שחייבים לבעל אותו חוב משתע' לכתובת אשה ומעתה אני אומר כי מה שטען כה"ר יוסף הנתבע שכל מה שנתחייב לא היה אלא צדקה כו' ודאי שטענה זו אסור לאומרה כ"ש להאמינה שא"כ איך כתב לתת ולפרוע לישנא יתירא די היה שיכתוב לתת מאי לפרוע דלא שייך לשון זה אלא בחוב ועוד איך עולה בדעת שנותן מתנה מתחייב לכל אלה השעבודים הוצאות ונאמנות והבטחו' ושבועות כ"כ באורך כמו שנכתב דברים שאין דרך לעשות אפי' הלווים האמתיים מי הכניסם לתגר זה ועוד מצד הנותני' והמקבל אשר נודע בשערי העיר שא' מן המתחייבים ידו קצרה עד מאד ומתפרנס מאחרים גם כה"ר יוסף צריך רחמי שמי' להספי' צרכיו וצרכי ביתו כ"ש לתת מתנה כזו ובענין הנז' ומצד המקבל ידענו והכרנו בעיר הזאת כמה רחקה דעתו ומדתו מזה וא"כ אסור להעלות ע"פ טענה זו כ"ש שנודע לנו האמת שזה היה חוב גמור מאנייר שקנו החייבי' ממנו ולסבו' ידועות הוצר' המאושר בעל החוב להתפש' עמה' על האופן הנז' כי לא בא מידו לעשות עוד ואחר היות אמת שזה ח"ג מכל הטעמי' הנז' הדין היה נותן לע"ד אפי' לא היה כתוב הפטור ליורשיו אלא סתם היו חייבים לפרוע והטע' שהרי כתב הרמב"ם בפ"ח מהל' זכיה ומתנ' וז"ל מתנ' ש"מ אינה קונה אלא לאח' מיתה ואין אחר זוכה בדבר בין קרקע בין מטלטל אלא לאחר מיתה לפי' מוציאין לכתובת האשה ומזון האלמנה מיד אלו שצוה לתת להם שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה עכ"ל והטור ח"מ סי' ע"ב כתב זה בפשיטות בלי חולק וכתב המ"מ ז"ל דמ"ש הרמב"ם כתובת אשה היינו כתובת בנין דכרין שאינ' טורפת מנכסי משועבדי' לאחרים וטורפת משעבוד מתנת ש"מ ואין צריך לומר כתובת אשה שהיא בחיים דההיא אפי' ממשועבדים גמורים טורפת וזה פשוט הרי למדנו דלדעת הרמב"ם ורוב הפוסקים רוב בנין ורוב מנין כמו שהייתי יכול להוכיח אפי' כתוב' ב"ד נגבת ממתנת ש"מ ואם יש קצת מחלוקת היינו בכתוב' ב"ד אבל בכתובת אשה כ"ע מודו דאין מתנת ש"מ מפקעת כתוב' וזה דבר ברור ומוסכם ונ"ד הוי דינה כדין מתנת ש"מ שכן כתוב שאם ח"ו יפטר פלו' אז יהיו פטורים הרי שלא הגיע להם מתנת חוב זה אלא אחר פטיר' נמצא שכתוב שהנפטר היה חייב מחיים קודמת לזכייתם וכתב הרמב"ם פ' בתרא דה' זכיה ומתנה ז"ל מתנת בריא שכתוב מהיו' ולאח' מיתה הרי הן כמתנת ש"מ שאינו קונה אלא לאחר מיתה שמשמע דברים אלו שאעפ"י שקנה הגוף מהיו' אינו זוכה בו ואינו אוכל פירות אלא לאחר מיתה והביאו הטור ח"מ סי' רנ"ז הרי שכתב בפי' שאפי' שכתב מהיום כיון שכתב ולאחר מיתה דהוי כמתנת ש"מ שאינו אלא לאחר מיתה וכ"ש בנ"ד כמו שאבאר וגם שכתב שאינו יכול לחזור בו כן הוא ודאי וכ"כ בהגהות מיימוניות וכאן אין חזרה אלא שהאלמנה קודמת ואם יותיר יקנו הם ולא יורשיו וה' הוא היודע והוא עד שכל מה שכתבתי הוא מכח דקדוק הדיני' אחרי רואי ראיתי בנמקי ב"י לשון המרדכי על הנותן מתנה מהיום ולאחר מיתה שהאלמנה גובה כתובתה תחלה וא"כ זכינו לדין במכ"ש בנ"ד דלא כתיב בה מהיום ואדרבא כתב אז יהיו פטורים ואין לומר דכאן נמי ה"ל כאלו כתוב מהיום שהרי קי"ל כרבי יוסף דזמנו ש"ש מוכיח עליו לפי דעת גדולי הפוס' דלא הי' חדא שעיקר השטר לא נכת' אלא על החיוב והת' הוא דאמרי' זמנו ש"ש כו' דאי לאו למה כתב זמן אבל בפטור שלהם לא ועוד שהרי בפי' כתב רשב"ץ בתשובה הביאה הב"י וז"ל כתב הרשב"ץ שטר מתנה שכתוב בו קנין מעכשיו אעפ"י שכתוב בו זמן כיון שכתוב בו בפי' והמתנה הזאת שנתתי היא לאח' מיתה אבל לא מהיום והלאה בעוד שאני בחיים לא אמרינן זמנו של שטר מוכיח ופשוט הוא ע"כ ובנ"ד הענין והל' אומרים כן הענין ברור הוא שכל כונתו שבעודו בחיים העשר שנים חייבים ליתן ולפרו' הלשון שהרי כתוב אז יהיו פטורים ומי הוא שעינים לו ואינו רואה שלשון אז מיותר מכל וכל שפשיטא שלא היה צריך לכתוב אלא שאם יפטר יהיו פטורים כל שאר הדברים יתרים לגמרי ועוד אז אלא ודאי שתיבת אז בא לומר אז ולא קודם כמו והכנעני אז בארץ שפי' אז ולא קודם כמו שמוכר' מפרש"י ז"ל כמו שפי' הרב הגדול מהרר"א מזרחי ז"ל וא"כ כיון שפירושו אז ולא קודם וכתובת האלמנה היא קודם היא תגבה כתובתה ואם יש מותר יזכו הם במותר כ"ז כתבתי לרווחא דמלתא ללמוד במקום אחר ומ"מ למדנו מכאן סיוע לזכות האלמנה כמו שאבאר בסוף דברי ועתה אני אומר כי לו היה שהדין לא היה כן כאשר לא היה כתוב בשט' יהיו פטורים מלתת שום דבר ליורשיו מ"מ השתא דכתיבי כל אלו התיבות שהם יתרות בלי ספק שהיה די שיאמ' ואם ח"ו יפטר פלו' יהיו פטורים לגמרי למה האריכו מלתת שום דבר ליורשיו אלא שהאמת יורה דרכו שזה הח' הנפטר ז"ל ירא שמים היה מנעוריו וטרח כל מה שהי' באפשרותו לגבות חובו וכמה הרפתקי עדו עליה ובפרט שלא היה לו לא בן ולא בת וליורשיו שיש כח ביד האדם להפקי' זכותם רצה להפקיעם מחוב זה. גם לא היה בא עו' לידו אמנם לחוב לאחרים שהוא היה חייב ובפ' לאלמנתו החשובה שאמרו החכמים אין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד ק"ו שתחזור על הפתחים למה יעשה כדבר הרע הזה להפקיע זכותה ח"ו כיון שאשתו כגופו וכמו שהדין פשוט שיכול לעדות אותה יותר מכדי שווייה מזה הטעם מה שאין כן בבנו וקרא כתיב כי אם לשארו ופרש"י אין שארו אלא אשתו הרי שהוא אשתו ואשתו הוא ואשת חבר הרי היא כחבר ממש וכל מה שהיו חייבים לבעלה חייבים לאשתו. סוף דבר השכל מחייב וגם הלשון לזכות האלמנה כל שכן וק"ו בהיות א' מן העדים רשום שבדור הא' החכם השלם כמהר"ר מרדכי מטאלון נר"ו שיש לנו לומר דאעולה לא חתים שהרי בכל אנשי דעלמא אמרינן דאינם נאמנים לומר אמנה היו דברינו כי לא ניתן ליכתב ולגבי דידיה שהוא רשום שבדור יש לנו לומר שאלו היה כתוב סתם אז יהיו פטורים מלת' שום דבר לשום נברא לא היה חותם שאין מסייעין ידי עוברי עבירה לחוב לאחרי' ולהזיק שעבוד' ורבינו ירוחם כתב נתיב י"ד שיש מי שכת' שהמוכר שטר חוב והוא חייב לאחרים אינו יכול למחול ואפילו השטר ביד המלוה אינו יכול למחול כיון שהוא חייב לאחרי' ואף עפ"י שיש חולקים מ"מ למדנו שבמקום שחב לאחרים היה הדין נותן שלא תועיל המחילה וכ"כ הרשב"א בתשוב' וז"ל הא דמוכר שטר לחבירו וחזר ומחלו מחול יש לי לדון אם תועיל המחילה במקום שחב לאחרים אלא שאין דע' רבותי שוה עמי בדבר הזה עכ"ל ולמדנו דע"כ לא פליגי אלא אם תועיל הא שאסור לעשות כל"ע מודו. כלל הדברים אני אומר כי מחוייבים אלו החייבים לפרוע לאלמנה כל מה שהיו חייבי' לבעלה עד תשלום כתובתה אם מן הטעם הראשון שכתבתי שכיון שאם לא בא זכותה אלא לאח' מיתה והיא האלמנה זכותה קודמת אין כח במתנה זו או במחילה זו להפקיע שעבוד הכתובה דהשתא כתובת ב"ד שאי' נגבית משאר משועבדים נגבית ממתנת ש"מ עאכ"ו שעבוד דאורייתא ואפי' לדעת הראב"ד ז"ל שחולק בכתובת ב"ד נמי איכא ק"ו דמודה הוא במזונות האלמנה כמ"ש הרב מ"מ ז"ל: וא"כ איכא ק"ו ומטעם זה אפי' היינו אומרים שיש ביד העדים לומר שאח"כ מחל מחילה גמורה אפי' מב"ח לא מהני כלל כיון שאין המחילה חלה אלא לאחר מיתה והאלמנה חל שעבוד' קודם כ"ש שכתוב בשט' נאמנות בשני עדים כשרים לנפטר ולבאי כחו על מה שיתבע ולענין התר השבועה דקדק שאז יהיו נאמנים כאשר יביאו עדים שהתיר אותה להם בפני העדים באופן שלא הניח מקום לעדים שיעידו על שום דבר שיתבע אלא בהתר השבועה לבד גם מטעם הזה היה אפשר לחייבם שכיון שהאמין לבעל חוב היינו בעל חוב שהיה חייב הוא להם כי לא פטרם כי אם מן היורשים אלא שאין אנו צריכים לזה שכבר היה אפשר זה לפרש מ"מ הטעם הראשון קיים וחזק כראי מוצק גם הטעם השני מלשון יורשיו א"א להכחיש אפילו לתנוקות של בית רבן ואחר שהוכחנו וביררנו שאלו החייבים לא נפטרו בפטירת החכם ז"ל מחובם אלא מיורשי הנפט' והם קרוביו שלא היה להם זכות בחוב זה אלא מכח ירושה ומחיים לא נשתעבדו אלו החייבים ולא נכסיהם ליורשים אבל נשתעבדו לאשתו והם חייבים לפרוע לה כמו שהוכחנו הרי היא בכלל באי כחו ויותר וא"כ הרי הם נלכדים בכח השבועה ובפרט שראיתי שטר אחר שנתחדש ביניהם וכתוב דרך כלל כל הנכתב בשטר וגם כתוב בו לשון הנאמנות כמ"ש בשטר הראשון וז"ל והאמינו החייבים הנזכרים להחכם בעל החוב הנז' ולבאי כחו נאמנות גמורה בפי' כשני עדים כשרים על כל מה שיתבע כו' ואין לך באי כחו גדול מאשתו ואם ח"ו לא יפרעו לזמנים הרי הם עוברים על שבועתם וחלילה להם מזה:

צ״דראובן ושמעון ונפתלי חייבים ללוי סך מעות קצת ממנו לפרוע לזמן פלו' והשאר ליריד מאשקולור זמן רחוק כמו חמשה חדשים או יותר מזמן פרעון הראשון ולוי בעל חוב היה דר במקום א' והחייבים הנז' במקום אחר וכתב לוי לדן שיגבה לו ובעדו החוב הנז' מהחייבים הנזכרים כי החייבים דרים במקום השליח ולא כתב לו הרשאה ושלח לו טופס השטר וטופס הקיום ובסוף כתוב לשון זה בפנינו עדים חתומי מטה הועתק שטר זה עם עדיו וקיומו מגוף השטר ממש אות באות מלה במלה בלי שנוי ותמורה ונמסר גוף השטר ביד ב"ד הנז' וכל זמן שיפרע החוב הנז' בזמניו יהיה שטר המסור ביד ב"ד הנז' בטל כחרס הנשבר ולהודעת האמת כתבנו וחתמנו ביום הנ"ל פה פטרץ והכל שריר ובריר וקיים פלו' פלו' פלו'. והנה החייבים הנזכרים סברו וקבלו לפרוע לשליח ולא מבעיא שפרעו לו הפרעון הא' אלא גם הפרעון הב' קודם זמנו ומזה יש להם שטר הודאה מהשליח איך נתפרע פרעון גמור ושלם מכל החוב ועדים כשרים ונאמנים חתומים בשטר ההודאה. גם מסר בידם טופס השטר עוד מסר בידם כתב שליחות מבעל החוב שהיה משלח לשליח שיחתוך הדיטה ועתה יש לראות אם בשטר הנמסר ביד ב"ד יש כח לגבות בו הב"ח חובו אם לא אם חייבים ב"ד לקרוע השטר אחר שכבר נתפרע השליח:

צ״התשובה תחלת דברי וראשית אמרי קודם החלי להורות על עקר הדין אומר שאין ספק שטעו טעות גמורה המעתיקים השטר שהרי כתב הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה בנו הריב"ה בח"מ סי' מ"א שאפילו ב"ד אין להם להעתיק שום שטר אם לא שיראו שיש בו שום צורך גם תשובות הרשב"א ז"ל כתובות בסי' הנז' בב"י גם שבעל התרומות כתב שיש מהמורים כמ"ש בסוף סי' הנז' ועל זה סמכו ונוהגים להטפיס שטרות ולשלחם ממקום למקום ומניחים גוף השטר ביד ב"ד אענם כל זה היינו שב"ד הם המעתיקים ר"ל בפניהם אבל נ"ד שכתוב בפנינו עדים כו' כנ"ל בשאלה זה לא ראינו ובודאי שלא היה כח בהטפסה זו לגבות השליח עמה אחר שלא נעשה כראוי כהוגן וכשורה וכמה הרפתקי בעו למעבד לגבות בטופסי ב"ד כי מן הדין לא היו יכולים ב"ד לגבות ולכפות לחייב לפרוע אם לא שכבר נהגו לכפות זולתי בשטר עצמו וכמו שיראה זה בפירוש מתשובת הרשב"א ז"ל מכל מקום אני אומר שבודאי הטפסת שטר זה אין בו ממש כלל ועיקר והרי הוא כחרס הנשבר וכאלו אין כאן רק כתב שליחות לבד לפלו' שיגבה שעל זה כתב הטור ח"מ סי' קכ"ב וז"ל שאעפ"י שהלוה ששלח למלוה חובו בצוויו על יד שלוחו ונאבד פטור אם ירצה הלוה לא ישלחנו לו על יד שלוחו אפי' אם יש עדים שעשאו שלי' להביא לו עד שיב' בהרשאה כו' וא"כ בנ"ד שאין כאן הרשאה כתקנה יש לראו' ב' דברים א' בפרעון הראשון שגבה השליח אם יש צד לומר שיכול הבעל חוב לערער עליו אם לא עוד שני צריך לראו' שאפי' את"ל שהדין אם החייבים בפרעון הא' אם נאמר ג"כ שזכו בדין גם בפרעון השני כי יש לחלק ביניהם כמו שאכתו' בע"ה וזה החלי על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון הדין פשוט שאם הבעל חוב לא ביטל השליחות קודם שגבה השליח החוב מהחייב ודאי שהלוה פטור אפילו שאבדו המעות מיד השליח הלוה פטור אבל אם ביטל המלו' השליח ואחר כך קבל השליח המעות מיד הלוה בזה נפל מחלוקת שהרב בעל העיטור כתב וכן בעל התרומות שאפילו הכי הלוה פטור אם לא ידע שבטל המלוה השליחות שיטעון ויאמר כי חשב שיעמוד בדבורו ולא יבטל השליח ואיהו שבטל איהו דאפסיד אנפשיה שלא הודיעו קודם שימסור חובו לשליח אבל יש חולקים על זה והם הראב"ד והרא"ש ואחרונים אחרים אבל לע"ד נראה שדעת הרמב"ם אינו אלא כדעת בעל העיט' וכן סמ"ג שהביא לשונו וז"ל בהלכות שלוחין ושותפין אבל הגאונים תקנו שכותבין הרשאה כו' ע"כ והגאונים עצמם שתקנו תקנה זו אמרו שאין אומרין בו יקוב הדין את ההר ואינה אלא כדי לאיים את הנתבע אם רוצה לדון בהרשאה וליתן נפטר ולמה יפטר שאין זה הבא בהרשאה הגרועה פחות משליח שעשאו בעדים שהזכרנו למעלה משמע קצת שדין ב' שוים וכשם שאם נתן למורשה פטור אפילו שביטל ההרשאה קודם שנתן הלוה המעות אם לא ידע הלו' הביטול קודם שנתן המעות גם השליח שעשאו בעדים ה"כ הוי דינא שאם היה חלוק זה ביניהם ודאי היה נר' שהיה ראוי לפ' אלא ודאי כיון שכתב הרמב"ם ז"ל שיכול המרש' לבטל המורשה שלו כמו שיכול המשלח לבטל השליח א"כ תרוייהו דין א' להם וכבר כת' הרמב"ם ז"ל שלהי פ' ג' מהלכות שלוחין שאין המחזיק בנכסים יכול לדחות המורשה ולומר לו לאו בעל דין דידי את דשמא המשלח אותך הרש' אחר וביטל שליחותך וכו' עד ואם המפקי' הרשה אחר הוא הפסיד על עצמו ולוי פטור שהרי בהרשאתו נתן א"כ לשליח אחר ג"כ אעפ"י שאינו בא בהרשאה גמורה כמו שתקנו הגאוני' ז"ל מ"מ כיון שיש עדים שעשאו שליח או כתב אשר א"א להכחישו אמרינן נמי אם ביטלו איהו דאפסיד אנפשיה דאמאי עשאו שליח וכן ג"כ דעת הסמ"ג ז"ל כמו שאמרתי כיון שהעתיק לשון הרמב"ם ז"ל כנלע"ד אעפ"י שנר' מדברי הרא"ש ז"ל שאין לדקדק כן מדברי הרמב"ם ז"ל שהרי כתב הטור בשמו וז"ל כיון שהרשה לשלוחו וכתב לו זיל דון ואפיק לנפשך הוי כאלו נתנם לו במתנה ותו לא מצי מבטל ליה כו' עד אבל הרמב"ם כתב מי שהרשה לאחד ורצה לבטל השליחות ולהרשות לאחר רשאי וכ"כ רב אלפס משום רב יהודאי ואפילו לפי דבריה' כתב א"א הרא"ש ז"ל אם ביטל ההרשאה בלא ידיעת המורשה והלך וטען עם המחזיק בנכסי' ונתחייב בדין לא מצי מרשה למימר כבר בטלתי דכיון דנזקקי' לדון על הרשאה והיה כתוב זיל דון כו' דיניהם דין וכן אם נתן לו הממון ונאנס פטור ובלבד שלא ידע שביטל השליחות ע"כ משמע מדבריו דדוקא מפני שכתב ליה זיל דון כו' הא בשליח דעלמא לא הוי דינא הכי מ"מ קשה לי בדברי הרא"ש דמה בא ללמדנו שהרי הרמב"ם כתב כן בפי' שאם ביטל ההרשאה איהו דאפסיד אנפשיה כו' כנ"ל אלא שנר' ודאי שמה שחדש הרא"ש היינו שאם נתחייב המורשה בדין שהמרשה אינו יכול לבטל הדין בטענה שביטלו כיון שכתב ליה זיל דון כו' אבל לענין אם קבל המעות המורשה ונאנס דפטור לא חדש דבר וא"כ נוכל לומר שמה שצריך זיל דון היינו כדי שלא יכול לסתור הדין אבל בענין שאם השליח קבל המעות שנפטר הנפקד או הלוה בזה אינו צריך הרשאה סוף דבר שלע"ד כיון שהרב בעל העיטור והרב בעל התרומות מסכימים שפטור הלוה אע"פי שביטל המלוה השליחו' שיכול לומר הלוה קי"ל כהנהו רבוות' וכ"ש דלע"ד כן דעת הרמב"ם ז"ל והסמ"ג ודי בזה לחלק הראשון ולחלק השני דהיינו אם זכו בדין החייבים גם במה שפרעו הפרעון השני קודם זמנו שכפי הנראה לא היו רשאים לפרוע הרי כתב הרמב"ם סוף פרק א' מהלכות שלוחין וז"ל לוי שבא בשליחות ראובן ולקח חמשים משמעון ובא ראובן ואמר לא שלחתיו ליקח אלא עשרים ועשרים בלבד הביא הרי ראובן נשבע שלא שלחו להביא אלא עשרים ועשרים בלבד הביא לו כדין כל מודה במקצת הטענה ולוי ישבע היסת שחמשים שנתת לי נתתי לראובן וישלם שמעון מביתו אם היה חייב לראובן וכן כל כיוצא בזה ולזה ג"כ מסכים הסמ"ג ואע"פי שריב"ה ח"מ סי' קכ"א חולק על הרמב"ם שכתב וז"ל אלא כיון ששלח שלוחו להביא את שלו והלוה אומר שנתן לו הכל והמלוה אומר שלא נתן אלא חציו ישבע הלוה ויפטר ע"כ כבר היה אפשר לומר שכוין שהרמב"ם והסמ"ג מסכימים לדעת אחד בטלה דעת הריב"ה ז"ל אע"פי שהוא אחרון ועוד שהדעת נותן כדברי הרמב"ם ז"ל מ"מ אפי' תימא שהיה יכול הנתבע לומר קים לי כהריב"ה שהוא אחרון וראה דברי הראשוני' ולא נראו אליו מ"מ בנ"ד כ"ע מודו כפי הנר' והטעם דשאנ' התם שהלוה לא ידע שהמלוה לא שלם אלא בעד עשרים ויש לו טעם לומר כיון שאתם מניתה אותו לשליח והאמנתו אתה דאיפסדת על עצמך למנות שליח שאינו נאמן כי אני חשבתי שהוא היה מדבר אמת אבל בנ"ד שהוא ודאי לא שלח אלא בעד הפרעון הא' שהגיע זמנו ופרעון השני שלא הגיע זמנו לא דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ופשיטא לע"ד דלאו כ"כ דלוה לומר אתה הוא דאפסדת אנפשך לשלוח שליח שאינו נאמן דלמה שהאמינו האמינו ולמה שלא האמינו לא האמינו והלוה פשע פשיעה גמורה לפרוע קודם זמנו שזה לא צוה המלוה ולא עלה בדעתו. ועוד שכן נראה מתוך דברי העדים המעידים שנמסר שם ביד ב"ד וכל זמן שיפרע החוב הנז' בזמנו כו' משמע שלא נתן רשות רק כשיפר' בזמנו אבל קודם זמנו לא ולא נעלם ממני שיאמר האומר וכי ולא כ"ש השתא אם יפרע בזמנו הוא מפוייס ומרוצה שיהיה השטר כחרס הנשבר אם יפרע קודם עאכ"ו אלא שאני אומר שהלשון מחייבו למה שאמרתי שלא על' בדעתו של המלוה שיפרענו אלא לזמנו דוקא ומי יתן והיה ואם לא עשאו שליח אלא לדבר המצוי אבל לפרוע קודם זמנו לא עשאו שליח ואולי בתוך זה הזמן יעשה שליח אחר או הוא בעצמו יגבה חובו מה שאינו כן בדין שהטור חולק על הר"ם במז"ל שכבר הגיע זמן כל הפרעון ואע"פי שאינו ברור כ"כ קרוב הדבר לומר דבהכי מיירי וקי"ל כל זה הוא דין אמת לע"ד אם לא היה לו כתב מיד הבעל חוב לשליח שיחתוך הדיטה אבל עתה שיש כתב ביד השליח שהי' אומר לו שיחתוך הדיטה חזר הדין מפרעון השני כמו בפרעון הראשון וכבר הוכחתי שהדין עם החייבים אחר שהרב בעל העיטור והרב בעל התרומות ז"ל שניהם מסכימים שהלוה פטור אפי' שביטל השליחות אם לא ידעו החייבים מן הביטול קודם שפרעו ולדעתי שגם בזה מסכימים הרמב"ם והסמ"ג ז"ל נוסף על זה כתוב בהגהה מיימונית פ"א מה' שלוחין ז"ל וכן נראה לרבינו ברוך אעפ"י שפסק כרבה דשליח שעשאו בעדים לא הוי שליח אם כתב לו בכתב ידו הוי שליח ומה שאנו מצריכין לכתוב הרשאה להקנות אגב קרקע משום דחיישינן שמא ימות ונפלי קמי יתמי. הרי למדנו שגם רבינו ברוך דעתו שאין צריכי' להרשאה אלא משו' דחיישינן שמא ימות כו' הא לחוש שמא ביטל לא חיישינן ואע"ג שמה שכתוב בהגה' היינו על כתב ששולח המלוה ללוה שישלח כו' נראה שאין לחלק בין כתב ששולח ללוה עצמו לכתב ששולחו לשלוחו וכותב לו שיגבם מפלו' כו' ועוד שמסר השטר בב"ד שכל זה ודאי לא חיישינן לבטולי לכן הנראה לע"ד שאחר שיש כתב ביד השליח שיחתוך הדיטה כו' שזכו החייבים בדינם וכל זה הוצרכתי להאריך כאשר יראה הב"ח עדים שביט' השליחו' שאם לא כן אינו צריך כל מה שכתבתי שכל מה שעש' שלוחו עשוי באלו עשאו הוא בעצמו ושליחו של אדם כמותו לכל דבר ואין שליח צריך קנין וזה פשוט יותר מביעת' בכותתא ועוד כל אלו הדברים חוזרים ג"כ למנהג הסוחרים באופן שלע"ד המנהג והדין שניהם כאחד מסכימים לחייב וחייבים הב"ד אשר השטר בידם לקרוע השטר אחר שיתברר להם שפרעו החייבים הנראה לע"ד שמי הצעיר שמואל די מדינה:

צ״וראובן תושב קושטנטינה היה לו שטר על שמעון שהוא משאלוניקי חתומים בו שני עדים ושמעון לא חתם בשטר והיה לש' במקום ראובן פקדון ביד נפתלי תושב מקום ראובן ובהיותו שמעון במקומו אשר דר בו הוציא ראובן השטר בפני ב"ד של מקום ראובן ותבע מנפתלי החוב שהיה לו על שמעון כיון שיש בידו מנכסי שמעון וב"ד חייבו לנפתלי שיפר' וכן עשה שואל שמעון אם צדקו הב"ד בדינם אחר שלא הזהירו לשמעון שיבא ויעמוד על שורו. עוד טוען שמעון שהמקום אשר שם נכתב ונחתם השטר הוא מקום שאין גובין בשטר אלא כשהחייב חתום בו. עוד טוען שהעדים החתומים בו אינם יודעים לקרות וא"כ איך חתמו עוד שאל השואל אדם שמרש' לפלו' אם יכול להרשות אחר אח"כ ואם הרשה ב"ד על פי איזה מהמורשין דנין עפ"י הראשון או ע"פ האחרון:

צ״זתשובה פשיטא דב"ד שכך דנו לא ב"ד דסמ"ג הוי שא"כ היו הדברים האי ב"ד לא גמיר ולא סביר והטע' שהרי אנו רואים כמה הרפתקי עדו הפוס' לידע למי שיש לו תביעה על חבירו ומוציא ממונו על יד אחר שמעכבו וכתב מהררי"ק ז"ל שרש ק"ט מי שנתחייב ועמד בדין כבר ידוע כמה יגיעות יש קודם שירדו בית דין לנכסיו ועל האומר להחליט לתובע אם לא יבא הנתב' תוך שלשים יום מה נבהלתי ואומר אני דכל דיינא דדאין כי האי גוונא לא דיינא יע"ש. ויראה א"כ כמה נתעקש ב"ד זה שלא הודיעו הדבר לבעל הממון ומי הגיד להם שלא היה לבעל הממון טענה או שובר על שטר זה ומה גם עתה בהיות השטר רעוע כנז' בשאלה ואע"ג דמשמע בפרק שום היתומים דלדעת רב נחמן לא חיישינן לשובר כל שהמלוה מוציא שטר בנאמנות בפני ב"ד כבר כתב בעל התרומות תשובת רב האיי ז"ל שכתב דמלתא דרב נחמן מתקיי' בשעמד בדין וברח גם שכתב ר"ח מעשים באים לפנינו בכל יום ולא הורדנו בעל חוב בנכסי לוה בזמן שהוא במדינת הים וצריכים אנו להודיע שמא יש לו ראיה ואפי' יש בו נאמנות בשטרו יש חששה שמא יש בידו שובר. וכן התוס' הביאו בפ' הכותב סברת ר"ח לבד ולא הבי' סברות אחרות הרי"ף והרמב"ם הרשב"א והרא"ש שסברי דלא חיישי' לשובר דהלכה כרב נחמן מ"מ קי"ל דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא וזיל קרי בי רב הוא אם כן למדנו שטעות גדולה (טעו) ב"ד שהורו להוציא ממון ואם אמור יאמר הב"ד יבא עתה טענה זו אינה מבן דעת. ועל הטענה השנית שטען שמעון גם מטעם זה נראה שהדין עמו שהרי עיקר דיני ממונות תלוי' במנהג וכמו שידוע זה ליודעים שההקנאות הם בשט' ובמשיכ' ובחזקה והגבהה אלו מדיני תורתנו מהן בקרקע ומהן במטלטלין גם קנין סודר שקנו בין במטלטלין ובין בקרקע וכ' הריב"ה ח"מ סי' קק"א וז"ל ור"ח פי' כדרך שנוהגין בגמ' המקח שתוקע כף לכף חבירו ובזה נגמר המקח וכתב א"א ז"ל וכיוצא בזה באיזה דבר שנהגו לגמור המקח כגון שנותן הלוקח פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח ע"כ הרי שדבר זה לא נזכר בתלמוד ואפי' הכי הוי קנין גמור כיון שנהגו כך וכתב הרב מגי' משנה בהלכות מכירה פ"ו בשם הרשב"א ז"ל גבי סיטומט' ושימ כי המנהג מבט' הלכה ועל כיוצא בזה בכל דבר שבממון על פיו קונין ומקנין הילכך בכל דבר שנהגו התגרין לקנו' קונה ע"כ גם בנ"ד אם נהגו במקום שאין מחשיבין לשום שטר לכלום אלא א"כ חותם בו החייב ודאי שכפי מנהגם יש להם לדון להתחייב או לזכות לזכאי כ"ש במנהג יפה כזה שנצולים מזיופים וראה בכלל ס"א תשובת הרא"ש ז"ל שכ' וז"ל אבל בשטר מקויים אין למנוע לגבות בשביל ספק תקנתכם כו' עד אם יתברר לכם התקנה שאין מגבין אלא בשטר שיש בו שלשה עדים הרי שאם יתברר התקנה שאין מגבין אלא בשטר שיש בו ג' שיש לילך אחריו וא"כ בנ"ד נמי אם יתברר שאין מגבין אלא בשטר שחתו' בו המתחייב כן יש לדין ויתברר זת גם בסי' ס"א ע"ש והאורך בה ללא צורך. ועל הטענה הג' זכה ג"כ אעפ"י שנחלקו בה שהרי יש מגדולי הפוסקים פוסלים שטר שחותמין עדים שאינם יודעים לקרות והם רב אלפס הרמב"ם בע' העיטור זכר כלם לברכה שכל אלו סברתם דדוקא בגיטין הקלו משום עיגונא אבל בשאר שטרות פוסלין כל שאין העדים החתומים בו יודעים לקרות ואפילו שיש חולקים מי הוא הדיין שיגיס לבו להוציא ממון נגד סברת עמודי עולם וחכמי רבני ההורא' וכבר כתבנו וידוע אפילו לתנוקות דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא כנ"ל כ"ש נגד אלו גאוני עולם דסבירא להו ששט' כזה פסו' והב"ד שפסקו הפך זה אין ספק שאינם ב"ד ואפי' ב"ד הדיוטו' לא מיקרו נמצ' טעו מן הטעם הא' כי אפי' הונח לא היה שם אלא הטעם ההוא היה מספיק שהרי אפי' שלדעת רב אלפס והרמב"ם והרא"ש נלוה עמם שנר' מדבריהם שנפרעי' מנכסי האדם שלא בפניו מ"מ אחר שיש למולם מערכ' אחרת הלא הם רב האיי ור"ח ובע"ה ורבותינו בעלי התוס' סברי שאין נפרעין מנכסי אדם אלא בפניו וכמו שהוכיחו מן הירושלמי ומהר"י קולק דהוי בתרא טובא הכי סבירא להו ומסתמא ראה הכל וסמך על הסברא הזאת וגמגם על מי שסובר הפך זה ולא עוד אלא אפי' לדעת הרמב"ם שהוא המחמיר על הנתבע יותר מן הכל כתב בתחלה פי"ג וז"ל מלוה שבא ליפרע בשטר שבידו שלא בפני לוה אם יכולים ב"ד לשלוח אליו (במהרה) ולהודיעו עד שיעמוד עמו לדין שולחין ומודיעין ואם א"א להודיעו אומרין למלוה שישבע ויטול מנכסיו בין מן הקרקע ובין מן המטלטלין ואין חוששין לשובר ודין זה תקנת ח' כדי שלא יהיה כל א' וא' נוטל מעות חברו והולך ויושב במדינה אחרת ונמצא נועל דלת בפני לווים ע"כ מכאן אתה למד שאפי' לדעת הרמב"ם צריך להודיע ופירשו המפרשים דהאי במהרה שכתב הרמב"ם הוי ל' יום וידוע שמשאלוניקי לקושטאטינא בפחות מל' יום יכול לילך שליח ולבא ועוד דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא בלוה עצמו שלא ילך ויטול אבל ערב בנ"ד איפשר דכ"ע מודו שיש לחוש לדברי רב האיי וסיעתו וזיל בתר טעמא וכ"ש בדבר דלכ"ע אינו מן הדין אלא מתקנה אית לן למי' ודאי אין לך בו אלא חדושו ר"ל בלוה עצמו תקנו לא בנכסי ערב נמצא ב"ד טעה מכמה טעמים ואפילו מן הטעם הא' טעה לכ"ע ואפי' את"ל שלפי הטעם הא' לדעת הרי"ף והרמב"ם לא הוי טעות כיון שמטעם הב' שכתבתי מן העדים שלא היו יודעים לקרות לדעת' פסול נמצא טעות לכ"ע בהצטרף שני הטעמים וכמ"ש מהררי"ק שרש שיש לצרף להתיר מצד ששנים מתירים אעפ"י שאין טעם היתר של זה כטע' היתר של זה וכ"ש דאית לן למימר הכי בדין ממון כדי שלא להוציא וק"ל וכל זה כתבתי לרוחא כי טעות ב"ד זה מפורסם ועל הדין המרשה אם יכול להרשו' מורשה שני לבטל את הא' נפל קצת מחלוקת כמ"ש הריב"ה ח"מ סימן קכ"ב דלדעת הרי"ף והר"ם אין דנים אלא ע"י המורשה הב' והרא"ש חולק וס"ל שאינו יכול (לבטל) המורשה הא' אבל הרשב"א שהוא גדול הפוסקים האחרונים הסכים לדעת רב אלפס וכתב שאם הרשה את ש' ואח"כ הרשה את לוי הרש' אחרונה מבטלת הא' ע"כ וכמה פעמים שמורי הגדול כמהרר"י טאיטצק כאשר בדין א' סברת הרשב"א כמעט היה שוקל ומחשיב אותה כנגד רוב הפוסקים עאכ"ו בנ"ד זה שהרי"ף והרמב"ם עמודי ההוראה כן דעתם ודאי הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

צ״חר' לקח מעות מש' בויניציא בתורת קאנביאו לתת אותה לחברי שמעון אשר במוריאה ונתן ראובן ביד שמעון משכון בבטחון המעות הנז' ושמעון שלח המשכון ביד חבריו וכשבא ראובן שאל המשכון מחברי שמעון והשיבו לו אם רוצה המשכון שלו יכתוב להם תחלה שטר מחילה ושובר שאין לו דין ודברים ושום תביעה קלה וחמורה עליהם ועל שמעון חבירם ואח"כ יתנו בידו המשכון כי כן כתב להם שמעון חברם לבלתי יתנו לראובן המשכון הנז' עד אשר יכתוב להם תחלה מחילה ושוב' שאין לראובן עליהם ועל שמעון חבירם שום תביעה קלה וחמורה מיום שנברא העולם עד עצם היום הזה וראובן טען להם ששואלים שלא כהוגן כי איככה יכתוב מחילת כוללת ומספק' שאין שום תביעה על שמעון בהיות שיש לו עמו דין ודברי' ותביעות וחברי שמעון השיבו לו שבשום צד וענין בעולם לא יתנו לו המשכון בלתי המחילה והשובר הנז' וכשמוע ראובן את הדברים אשר דברו לו חברי שמעון בעבור שלא היה לראובן עליהם שום שטר ראיה שהמשכון שלו בידם וגם כן שהיה מפחד שלא ימכרוהו פחות משויו הלך ראובן ומסר מודעא בפני עדים נאמנים שהיה אנוס ומוכרח לכתוב להם המחילה תחילה דדחיקא ליה שעת' טובא והיה צריך למשכונות וזה תופס המודעא אות באות תיבה בתיבה בפ"ע ח"מ בא ראובן ומסר מודעא זו לפנינו וכך אמר לנו להיות בימים שעברו בהיותי בויניציאה הכחתי ביד שמעון חשבון כמוס לסבה מה ושמעון שלח מקצתו ליד חברו וכתב לו לבל יתן אותו לי עד שאכתוב לו שובר ושטר מחילה שאין לי עוד עמו דין ודברים ושאלת ממון כלל בלאו הכי לא יתן לי דבר וכדי שאקבל קצת מממוני אשר בידו אני מוכרח לעשות לו ככל אשר ישאל ממני כדי להוציא מידו קצת מחשבוני כי לא יתן אותו לי באופן אחר וכל כתב ושובר אשר אעשה לי הוא על כרחי ומעתה ומעכשיו אני מבטל אותו ואפי' שאכתוב בביטול מודעי דמודעי דנפקי מגו מודעי עד סוף כל המודעות כל המודעו' ההם יהיו בטלים כחרש הנשבר שאין בו ממש לבד מסיר' מודעא זו יהיה שריר וקיים ואפילו שאקבל עלי שבועה לבל אתבענו עוד אף אותה שבועה הנני מבטלה בפניכם מעתה ומעכשיו היותי אנוס כאשר עיניכם רואות והנה כונתי זאת לתבוע ממנו כל זכות אשר לי עליו ואנחנו ח"מ שאלנו וראינו דאונסיה אונס גמור הוא ע"כ כתבנו מודעא זו וחתמנו ונתננו ליד ראובן הנ"ל להיות בידו לראיה ולזכות עכ"ל המודעא הנז' עוד טוען ראובן שאחר שמסר המודעא הנז' יותר מששה חרשים כשבא שמעון מויניציא שאל ראובן משמעון חשבון מכל מה שעבר ביניהם מן היום אשר התחילו לשאת ולתה יחד ונתן לו חשבון ועפ"י החשבון אשר נתן שמעון לראובן נתברר שהיה חייב שמעון לראובן בעת ההיא יותר מד' אלפים לבנים ופרע לו קצת מהם והסבה שלא פרעם כלם בעבור שהיה שמעון שואל מראובן שיכתוב לו מחילה פעם שנית ולא רצה ראובן באומרו כי יש לו עוד תביעות רבות והפרשים עם שמעון זולת הסך הנז' וא"כ מאחר ששמעון היה לו שטר מחילה שאין לו לראובן עליו ועל חבירו שים תביעה קלה וחמורה מי הכניסו לתגר זת לתת לראובן חשבון ולפרוע קצת מהחשבון אשר נתן לו שנר' בפירוש שהשטר מחילה הנז' הוא כחרס הנשבר וכדבר שאין בו ממש ועפ"י הטענות הנז' יורינו מורה צדק מה משפט השאלה הנז' ושכמ"ה:

צ״טתשובה דבר ידוע כי בדיני המודעא נתחבטו הפוסקים ראשונים ואחרונים חדשים גם ישנים ויאריך הענין וילאה הקורא וכ"ש מי שירצה להעתיק ולהביא הסברות שבאו בזה הענין הנה הוא הרה עמל אמנם בירך קצרה אני אומר ראשונה שלכ"ע יש חלוק בין מכר ומתנה לענין מודעא כדמוכח בפ' חזקת הבתים גבי אמרי נהרדעי מודעא דלא כתוב בה אנן ידעינן באונסא דפלניא לאו מודעא היא והיינו לגבי מכר אבל בגט ומתנה הוי מודעא אע"ג דלא ידעינן באונסא זה פשוט אמנם בביטול המודעא דעת רבינו האיי שאם מסר מודעא ובטלה אחר כך לאו כלום ולדעתו מסכים הרי"ף והרמ"ה כפי מ"ש הטור ח"מ סי' ר"ח ושם כתב שאין תקנה בעול' ולזה מסכים הר"ן דאי אלא שיעידו עדים על סילוק האונס או שהוד' שלא ידעי' באנסא אין לו תקנ' מסר מודעא כו' ויש חולקים בזה וס"ל דמהני כמ"ש הנמוקי בשמו וכ"נ ביטול מודעי אפי' באונס זה דעת הרא"ש ז"ל מדברי הריב"ש עיין בא"ה ואחרי' ובמתנה כתב הוא בעצמו דאיכא סלוק סי' קל"ד:

ק׳אי ידעינן באכסיה אפי' לא מסר מודעא לא מהני ביטול וכן דעת התוספות אבל אי לא ידעינן באנסיה מהכי ביטו' הנ"י בפרק חזקת הבתים כתב בשם רבינו יונה שאם אנסוהו עד שביטל המודעא מכרו קיים וכן הדין בגט ומתנה וכתב שכן דעת רבותיו אלא שלבסוף כתב דבענין גט יש לחוש והר"ן סמוך למשנה בראשונה היה משנה כתב תקנת הרמב"ם ז"ל שיאמרו לו אמור בפנינו שכל הדברים שמסרת שגורמים כו' עד שעכשיו אין ספק שבטל כל מה שאמר שהוא גורם פיסול לגט ובדבור זה האחרון נתבטלו דבריו הראשוני' ובהכי סגי ע"כ הנה כתבתי דרך כלל המחלוקת שנופל בזה הענין והנה יש כאן מקום עיון אם נדון שלנו נדון איתו כמכר או כמתנה כי יש פנים לכאן (ולכאן) אע"פ שלכאו' נר' (שהוא כמו מתנה) מ"מ אכתי איכא לעיין טובא שהרמב"ם כ' הל' קנין פ"י וז"ל בד"א במוכר או עושה פשרה אבל במתנה או במחילה כו' משמע דפשרה נדון כמכר וא"כ בשלמא במחילה שאדם מוחל לחבירו על לא דבר התם הוי כמו מתנה אבל מחילה שאדם עושה לחברו בשביל שחברו נותן לו דבר מה הוי כמו מכר וכתב הרשב"א בתשו' וז"ל וכל דליכא זוזי מחילה ומתנה באונס אינה כלום ואיכא למידק בלשון הרב דהו"ל למימ' וכל מחילה ומתנה באונס אינה כלום למה הזכיר וכל דליכא זוזי אלא שנראה בפירוש דכל היכא דאיכא זוזי הוי כמכר ואפילו ידענא באנסי' מהני ביטול וידוע דשוה כסף ככסף וא"כ בנ"ד שחבר הנמחל ש' היה בידו שלא ליתן משכון של ראובן עד שיתן מחיל' לש' כמו שנצטו' מחברו שמעון וכן עשה שלא נתן המשכון ליד ר' עד שעש' לו מחיל' אם כן נר' כזביניה והביטול מועיל או אפשר שאין מועיל מודעא כמ"ש הרא"ש בתשו' אבל ממה שראיתי שכתב מהררי"ק שרש קי"ח נר' דנ"ד ודאי הוי כתליוה ויהיב לה כתליו' וזבין וזה שהוא כתב שם וז"ל ואש' שאלת כו' וע"ש וא"כ בנ"ד נמי נאמ' שמה שהיה מעכ' משכונו שלא כדין היה עושה ומושב' ועומד מהר סיני היה להחזיר את שלו כיון שהיה פורע לו כל מה שהיה חייב לו על המשכון וא"ת לאו כל כמיניה לומר שהיה אנוס הא ליכא למימר שהרי עדי המודעא מעידים שהכירו באנסו וא"כ נמשך ממ"ש שיש קצת ספק אם נדון שלנו הוי כתליוה וזבין כמו שנר' לכאורה כיון שנתנו לו המשכון תמורת המחילה או אם נאמר דהוי כתליוה ויהיב כההיא דמהרי"ק שהרי לא נתן לו המשכון תמור' המחילה כי מושבע ועומד היה מהר סיני ליתן לו משכונו נמצא כי לא קביל זה המוח' דבר תמור' המחילה וא"כ אי הוי תליוה ויהיב רוב הפוסקים ורובא דרובא סברי דבכה"ג שכתב בלשון הכתוב בשטר המודעא מועיל לקיים המודעא ולבטל המתנה אבל אי דיינינן ליה לנ"ד כתליוה וזבין איכא פלוגתא דהפו' שלפי דעת רב האי והרי"ף והרמ"ה לא מהני בטול עד שידעו עדים בסילוק האונס או שיעיד על עצמו שלא מסר וכו' אבל התוס' והרא"ש ז"ל חולקים וסברו שאפי' אמר בשעת מסירת המודעה כל מה שאבט' לא יהיה בטל אינו מועיל דאגב אנסיה גמר ומקנה ומבטל ואפי' נניח באמת שתליוה ויהיב הוי מ"מ רבינו יונה ורבותיו סברי שאם אנסוהו עד שביטל המודעא שמסר מכרו קיים וכן הדין בגט ומתרה כמ"ש הנ"י פ' ח"ה אלא שלענין גט כתב שיש להחמיר וא"כ בנ"ד דאיכא שבועה כפי הנראה ראוי להחמיר מפי דעת הסוברים דמהני ביטול אפי' במתנה והם ה"ר יונה ורבותיו או שמא אי דיינינן ליה כמכר יש רבים דס"ל דמהני ביטול וכ"ש שיש לחוש עוד יש צד אחר להחמיר ממ"ש הר"ן ז"ל פ' השולח דיש צד דמהני אפי' בגט ביטול מודעא שאומרים לו אמור בפנינו שכל הדברים שמסרת שגורמין וכו' עד ובדבור זה האחרון נתבטלו דבריו הראשונים ובהכי סגי ע"כ א"כ יש להסתפק אולי כתבו בשטר המחילה כלשון הזה דנמצא דביטול המודעא הוי ביטול והוי מתנתו מתנה כל זה עמד בפני עד שמצד זה היה נראה להחמיר על המוחל הזה מצד השבועה אלא שנראה לע"ד מצאתי לו רפואה ממקום אחר וזה שאם אמת הדבר כמו שבא בשאלה שאחר שנעשי' המחילה חדשי' בא הנמחל ועשה חשבון עם המוח' נתגל' למוחל היותו חייב לו ד' אלפי' ויותר והתחיל ופרע לו קצת מהם כו' כנז' בשאלה ג"כ נמצא שהנמחל בעצמו טעה בחשבונו ומש"ה שאל שיכתוב לו מחילה ואלו היה יודה שהיה חייב לו לא היה שואל ממנו מחילה נמצ' שהכל היה בטעות וכתב מהררי"ק ז"ל שרש קי"א על אח שנתפשר עם אחיו לפטור חלקו מירושת אביו כו' והשיב נלע"ד דבר פשוט שאין באותה פשרה ממש שהרי הלכה רווחת בישראל דכל קנין ומחילה בטעות חוזרים כו' עד ולא מבעיא אם יתברר שאחיו הטעוהו בסך הנכסים אלא אפי' על הסתם רגלים לדבר איכא דבטעות היה כו' עד אבל בנדון זה שסמך על דברי אחיו והוטעה בסך עזבון פשיטא ופשיטא דהויא מחילה בטעות ולא הויא מחילה. גם על דבר השבועה דבר פשוט דאין בו ממש מאחר שנעשה בטעות ומזה אין צריך אריכות גם אני אומר שאפי' שנאמר שביטו' המודעא לא היה מועיל אלא שעשה כן ברצונו מאחר שלא כתב זה המחילה אלא לדרישת ש' ונתגלה הדבר ששמעון בעצמו היה טועה בבקשתו שהוכיח סופו שאחר כך כשבא לא רצה להתהנות מן המחילה ההיא כי ראה כי טעות היה כ"ש שנאמר שרא' המוחל לא מחל אלא בחושבו שלא נשאר לו אלא מעט אבל עכשיו שאפי' הנתבע מודה בשיעור כל כך ארבעה אלפים לב' ודאי כל כך לא מחל וש' ג"כ ראה שאותה מחילה אינה כלום ומשום הכי תובע ממנו מחילה אחרת ודמי למ"ש הרא"ש ז"ל על ענין קדושין וז"ל: ועד שאומר שקדשה פעמים ומה היה צריך לקדשה פעמים אלא שכונתו להרע שאם ימצא מוכחש פעם א' בעדי חמס שיביא שיאמר לו עוד יש לי עדים על קדושין הכא נמי כיון שהיה לו מחילה למה לו לבקש מחילה שנית מאי אולמיה דהאי מהאי אלא ודאי שראה שהמחילה הרא' נעשה בטעות ואינה כלום עתה רצה ליתן לו מה שיש לו בידו כפי דעתו ובקש ממנו מחיל' ראוי':

100

ק״אקודם שאבא לשאול שאלתי אקדים הקדמה בענין מלאכת הבגדים וזאת היא אחר שהבגד ארוג נותנים לו לבטאנירו והוא מבואר ואחר כך נותנים אותו לפירגי"רו לעשות בו מלאכ' שקורין ביטאלדאר ואח"כ נותנים לטונדיר אותו ואחר שזאת המלאכה עשויה רואים הבגד אם הוא טהור ונקי משמן או לאו ואם אינו טהור כראוי נותנים אותו לאיש אחר לנקותו ולטהרו מהשמן וזאת המלאכה נקראת דישטיראר ונותנים בו נתר ומים ואחר שהוא טהור ונקי מהשמן לוקח אותו הפירגירו לפירגאר אותו פעם אחרת ואחר כך לוקח אותו הטונדידור לנגב לשמש באכסדרא כאשר הוא המנהג וג"כ פשוט הוא שהטונדידור אינו שורה הבגד במים כלל אלא הפירגירו והוא מנגב אותו לשמש כנז' וכן הקאריזיאש זאת היה ההקדמה. השאלה. רא' נתן ב' קריזיאש לש' לפירגאר וללוי לטונדיר וקרה מקרה שלא היו טהורים ונקיים משמן ונתן אותם ליהודה לנקותם ולטהרם מהשמן ולקחם מיד לוי ועשה יהודה מלאכתו ואח"כ לקח' שמעון לעשו' מלאכתו וראה בהם כתמים כתמי' בהרו' בהרות לבני' וחשב בלבו ואמר שמא אלו הכתמים הם מהנתר שהשליך בו יהודה הנז' ושלא היו מקולקלות כלל ותיכף ומיד לקחם לוי לנגבם לשמש באכסדרא ואחר שנגבו ראו שהכתמים היו מקלקול שקלקל אותו יהודה הנז' ואלו הכתמים היה נמנע שיצא אם היה מהנתר אלא א"כ ירחצם במים יהודה הנז' והוא לא רחצם וכן הודה ובודאי הכתמים אלו מן הקלקול ועתה טוען ר' בעל הקאריזיאש ואומר שיהודה פשע במלאכתו וקלקל' לפי שעכבם יותר מהראוי ובסבתו נתקלקלו והאומן שומר שכר הוא וטוען יהודה הנז' שהוא לא קלקלם כי שמא מהבטאן באו כן וראיה לדבר כי אני עשיתי כ' קריזיאש או יותר עמהם ולא נתקלקלו ואיך נתקלקלו שלך יותר מהם וטען ראובן כששמעון ולוי לקח אותם מיד הבאטאנירו לא היו בו כתמים כלל וכן מעידים אלא אומר שמעון כשלקחן מיד יהודה ראה כתמים ואומר מה לי לפטור את הבטאנירו מה לי לפטור את יהודה וחוזר וטוען יהודה מי יאמר לי כשאני לקחתים מיד לוי שלא הוי מקולקלות כבר שמא הוא השרה אותם במים ומרשותו יצאו מקולקלות וטוען ראובן שמנהג המדינה שמעולם לוי אינו משרה אות' במים שאדרבא אומנותו הוא להפך שמנגב ומיבש אותם מה תאמר שקלקלו הטונדידור באופן אחר הוא דבר א"א המציאות מפני שהכתמי' היו כ"כ ברבוי שא"א שהיו נעשים אם לא ביד הדשטירדור וראיה לדבר שמעשים בכל יום שהקלקול הזה יוצא מיד יהודה והוא פורע ההפסד ולוי נאמן שהיה יכול לו' שמהבטאן באו מקולקלים או הפירגירו קלקלם והיה נאמן שדרך לבא מקולקלי' מהבאטן ואמר טענה שנותן פתח לבעל דין לחייבו לומר יהודה שקלקלה הוא כשנתן בידו ועוד הוסיף להרע עצמו בטענה הנז' שמחייבו חיוב אחר היהודה שחוז' וטוען אעפ"י שהודה לך שנתנם בידי כקיים אומר אני כשנתתים ביד ש' אף אם אומר שהוא לא קלקלם עתה כשקבלתם מידו עכבתם יותר מדי וקלקלתם ועוד כי זה אינו נוגע בעדות כלל לפי שהנוגע בעדות הוא שמעיד על דבר שאם לא יהיה מעיד אותו עדות נשאר מחויב גמור ובנ"ד אינו כן שאפי' לא היה מעיד אותו עדות אין לו חיוב כלל שיהיה יכו' לטעון מהבטאנירו בא או שמעון עשאם והוא פטור ולא יהיה חייב שבועה אלא שהוא אינו יודע אם נתקלקלו ברשותו ועתה שאין לו שום ריוח אינו נוגע בדבר והוא אומר בבירו' שיהוד' עשאם ועוד אומר לוי שישבע שנתנם טובים ואין שום אדם שיכנס עצמו במכשול שבועה כזה מרצונו מבלי שום חיוב וחוזר וטוען יהודה מי יאמר לי כשבא שמעון ליקחם מידי לא עכבם כ"כ זמן עד שנתקלקלו והוא מעיד לחייב אותו כדי להוציא את עצמו מן החיוב נמצא שהוא נוגע בעדות לזאת הטענה טוען ראובן שאינו נוגע בעדות כאמור ועוד שיש לשמעון פועל שמסייע לו במלאכת הפירגר והוא אינו שותף אלא כשצריך שמעון פועל א' כדי לסייעו למלאכת הפירגר פעם א' קורא ליששכר ופעם א' קורא לזבולון וכל פעם שהפועל עושה פעולתו נותן לו שכרו אעפ"י שהפעולה מהקאריזאש לא יגמור אותם ואפ"ה פורע לו שמעון שכר פעולתו הן רב הן מעט ונמצא שאחריות מן הבגדים או הקאריזאש אינו על הפועל כלל ופועל זה מעיד בתורת עדות שתיכף ומיד כשלקחו מיד יהוד' שתכף ומיד עשאו ומיד ראה הכתמים כמו שמעון כשהיו טורחים בקריזיאש ועתה אומר ראובן שישבע יהודה שהוא לא עשה הקלקול ויהיה פטור וחוזר וטוען יהודה שישבע ראובן שיצא הנזק והקלקול מרשותו וטוען ראובן שמאחר שיש לו עדים אינו רוצה לישבע עוד טוען יהודה לר' אם אתה אומר שאני קלקלתים למה נתת לי שכרי מאחר שעבר יותר מיום א' לעשייתם לזה משיב ר' האמת כמו שאתה אומר אבל היה היום מעונן ועדיין לא נגה ולא יכולתי לראותם יפה אם הם מהנתר או מדבר אחר ואמרתי לך בשעת הפרעון אם לא יהיו נקיים מכל וכל שתהיה חייב לנקות' פעם אחר' כמו שהתנתי עמך הדין עם מי:

101

ק״בתשובה דין זה בא לפני ואיני חושש להשי' לדברי' שאין בם מועיל אלא תוכן הדברים הם אלו שהנתבע השיב לתובע להפטר עצמו הנזק לא נעש' בביתי וברשותי וראיה לדבר שאני עשיתי כ' קאריזיאש או יותר עם אותם שלך ואיך אירע קלקול באותן שלך יותר מבאחרו' עוד טען שהוא לא קבל שכר טרחו אלא אחר עבור יום א' ויותר ואם היה קלקול בהם איך פרעת לי טרחי עוד טען אם אתה אומר שהקלקול נעשה ברשותי תשבע וטול ותובע טען כי הוא לא היה יודע הקלקול מאין בא אמנם יש לי עדים שלרשותך בא. אמרתי לו הבא עדים הביא עדים לפירגירוש והעידו שבשעה שקבלו הקאיזיאש מיד בעל הבטאן ראו אותם שהיו נקיות מכל נזק אז שאלתי לעדים אם ראו הם עת שהגיעו ליד הנתבע האישראדור ואמרו שלא ראו אז אמרתי לתובע תדע לך כי להוציא ממון מיד זה הנתבע צריך אתה ב' ראיות עדי' שיעידו שכשבאו ונכנסו ברשות זה היו נקיות וטובות וראיה ב' מעדים שיעידו שכיצאו מיד האישטירדו' תיכף ראו הקלקו' הזה ואם לאו לאו כ"כ והנה התובע הזה העיז פניו כחצוף ואמר לי שהייתי עושה עוות הדין גם שאל ממני ואמר הוריני מהיכן דנתוני לי ולאנשי המעמד שהיו שם ולהיות שהדור פרוץ מרובה על העומד ושכיח הרבה בעיר הזאת קנאת איש מרעהו ומבקשים להטיל מום עצמם באחרים על כן ראיתי להורות מהיכן דנתי דין זה עם היות פשוט בעיני יותר מביעתא בכותחא וא"כ היינו עושים לכל כיוצא בזה אין ספק היינו צריכים לחזו' ולעתיק הספרים אלא שבע' דין ק' כזה מלתא דלא שכיחא הוא ואתחיל ואומר כי ידוע ופשוט הוא שדין נזקים כדין שאר דיני ממונות והתובע שרוצה להוציא צריך ראיה ברור' ואם לאו לא עשה ולא כלום אפילו יהיה שם כל אומדנות שבעולם וכמ"ש הרמב"ם ז"ל פ' ח' מנזקי ממון שור שהיה רועה על גב הנהר ונמצא שור הרוג בצדו כו' עד ואפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא הרוג בצדו אין אומרים בידוע שזה הרגו עד שראוהו עדים כשרים ופי' המ"מ ומ"ש רבינו ואפי' גמל האוחר פי' אפי' הוא מועד ועוד שאוחר הרי אתה רואה שאין לך אמדנות חזקו' וגדולות מאלו שזה השור ראו אותו בריא כשהיה סמוך לגמל זה וגמל זה מועד ועוד שהוא אוחר ויהיה פי' אוחר אי זה שיהיה או נוחר או הפי' שני לכל הפירושים אין מספיק שום אומדנא בעולם להוציא ממון וכיוצא בזה שבתלמוד הרבה בפ' המניח אלא שדי בזה לנדון שלנו ונדון שלנו לא מבעייא דליכא אמדנות מוכיחות לחייב אלא אדרבא איכא אמדנות להוכיח שהקלקול לא יצא מרשות זה הנתבע אם שעשה יותר מעשרים כו' ואם שפרע לו אחר יום אחד וא"כ באותו יום אירע להם הקלקול ביד שאר האומנין ובזה היה מספיק כי כל טענות התובע בטלות ומבוטלות מעצמן ולהג הרבה להשיב על הבליו והקדמותיו ממה שאין דרך לשרות כו' כי כבר אמרתי שאין לחייב אפי' באומדנות מוכיחות כל שכן בהבלים כאלו אמנם לרווחא דמלתא אומר כי לא מבעיא עתה שאין העדים מעידים שכשיצאו הקריזיאש מיד זה הנתבע ראו זה הקלקול ואפי' שראו בהרות כו' כל זה הבל כי יש לומר שכן הוא האמת ואח"כ אותם שקבלו הקאריזאש לא רחצו אותה ולא נגבום ולסבה זו הגיע להם הקלקול ולא עוד אלא שיש אומרים שאפשר שבאו מקולקלות מן הבאטאן וכן לפעמים אין מגלות ההיזק עד שיעשו בהם האישקאבישאר או אפינאר אמנם נניח כל זה אלא שאלו העדים מעידים שידעו בודאי שקלקול זה בא מיד זה הנתבע עדותם לא מהני כלל כי הם נוגעים בעדות ובמה שאומר שמה לו לחייב לזה ולפטור לזה הבל יפצה פיו כי אחר שהוא המזיק ולהשליך מעליו המשא אומר שהוא לא עשאו אפשר שזה נח לו וזה קשה הימנו ואפי' אם ת"ל א"כ מה לו לשקר יטעון שהוא לא עשה הנזק ולא עוד גם זה מהבל ימעט כי אפשר שיודע שהבטאנירו יש לו ראיה שמסרן טובות ונקיות מה שאין כן זה הנתבע ואם כן ברור הוא שכל מי שאפשר להיות בו הנזק אינו כשר להעי' והוי כמו היו ב' שוורים רודפים אחר א' זה אומר שורך הזיק כו' שניהם פטורים דברים פשוטים הם בעיני לא יחלוק ולא יפקפק בהם אלא פתי אוהב הנצוח גם לטענה שאומר ששכיר הפיוגי'רו שאינו נוגע בעדות ומטעם זה רוצה לחייבו שבועה לנתבע גם בזה אין לו דין כלל וזה שאומר יהיה טעם לפירגי"רו מכ"ש והטעם הוא שהרי כתב הטור בשם הרמב"ם וז"ל כתב הרמב"ם כל כיוצא בזה לא יעיד כו' עד אם ידע שיש לעד שום הנאה בעולם בעדות זו בדרך רחוקה ונפלאה הרי זה לא יעיד בה ע"כ הרי אתה רואה כמה הפליג להרחיק נגיעת העדות ובנ"ש אין ההנאה בדרך רחוקה ונפלאה אלא קרובה וגלויה אם שאפי' שהשכיר יכול לחזור בו בכל עת שירצה מ"מ שאל נא לכל בעלי מלאכה זו שדרך הוא שהשכירים עושים מצות אדון הפירגה במה שמצווים להם לשרות הבגד או לטלטלו ממקום למקום ואעפ"י שאין שכרם אלא על מלאכת הסריקה מ"מ אדעתא דהכי נחתי וסלקי וא"כ קרוב מאד הוא שאמר אדון הפירגה תשרה בגד זה או טלטל בגד זה והוא קבל עליו לעשותו ונסמך על זה האדון והלך והשכיר לא עשה מה שקבל עליו לעשות ומתוך זה אירע הקלקול ויהיה הוא חייב כפושע ואת"ל שלא קבל עליו כדי להתחייב א"ה היה איפשר לומר שפסל לעדות כי יש לו הנא' להעיד שלא יהיה עליו תרעומת שהוא גרם לו הנזק ולהפסיד אלו המעות ומשום הכי מעיד' וכהא דאמרי התוס' בחזקת הב' וז"ל מפני שמעמידה בפני ב"ח וא"ת מאי אירייא כו' ת"ל משום דלא ניחא דתהוי תרעומת עליו ומשני כו' א"נ הכא מיירי אפי' מכיר בה שאינו שלו דליכא תרעומת א"כ כפי זה התירוץ ואפשר שהוא עיקר אפי' משום כדי שלא יהיה עליו תרעומת פסול לעדו' ומכוון זה למ"ש הר"ם בדרך רחוק' ונפלא' גם שרוצ' לקיים עצמו עמו ולא לילך לבקש מקום ימצא להרויח ואם יגרום לו נזק זה לא ירצה זה האדון שיעמוד עמו עוד עוד אני אומר לרווחא דמלתא כי אפילו נניח שעד זה אינו נוגע כלל ועיקר בעדות זו מ"מ לא מחייבינן לנתבע שבועה ע"פ שהרי כתב הטור סי' ע"ה וז"ל ואם טענו בס' על פי העד פ' אמר לי שנטלת משלי כו' ר"י בן מגאש כתב שעל פי העד אין נשבעין אלא בטענת ברי וכ"כ ה"ר אפרים ואעפ"י שיש חולקים רבים מ"מ יכול לומר קי"ל כפ' וכדאי כל א' מהם לומר בשבילו כן כ"ש כי טובים השנים ועוד אני אומר כי לכאורה מהרי"ק ז"ל הסכים לטענה זו שכתב בשרש צ"ד וז"ל ואף גם זאת לא ראה לבי הקצר לסמוך ע"פ עד א' באשר אין שם טענת ברי שגם עתה לא ידעת הדברים כ"א ע"פ עד אחד סוף דבר כי כשחזרתי על כל הצדדים ראיתי היו' הנתבע הזה זכאי בדינו זה וכתבתי מה שכתבתי לסתום פי דוברי בגאוה ורשע על צדיק בדינו עתק עד אראה דברי המפקפק אם יש בדבריו כדי להשיב עליהן אשיב אם אדע ואם באולי אראה שהאמת אתו אודה ולא אבוש כי אמת חפצתי והאמתי יוריני וינחני בדרך אמת אלה דברי הצעיר מר ונאנח שמואל די מדינה:

102

ק״גר' ש"ול אחים היו בפורטוגאל מן האנוסים. ומת ר' בפורטוגאל והניח ביד אחיו לוי הקטן נכסי' ובאו שני האחי' הנשארי' לחסות תחת כנפי השכינה וש' הביא בני אחיו ר' עמו עד מונישטיריו ונשאר לוי עם הנכסים בפראנקיאה במקום שהוא יהודי ושומר תורת ה' ועתה ש' טוען ותובע מלוי אחיו כל הנכסים שיש בידו מר' כי אומר שלו משפט הגאול' להיותו יותר זקן גם כי הביא היתומים עמו וסמוכים אליו ולוי טוען שאחר שהנכסים בידו והנפטר מסרם אליו שאינו רוצה להוציא מידו פרוטה שאפי' שרצונו היה כך מ"מ ירא הוא שמא היום או למחר אם יפסידו הנכסים ישאלום יורשי ר' ממנו הדין עם מי עוד שואל לוי שלוי שרצונו לבא למלכו' תורגמה עם ביתו מה יעשה מאלו הנכסי' המופקדים בידו אם יניחם שם בעיר אשר הנכסים שם ביד ב"ד או יביאם אל מקום אשר היורשים יושבים וכונתו לצאת י"ש וידי הבריות ולא יסור ימין ושמאל מאשר יגזור עליו הדין:

103

ק״דתשובה בטענה הא' פשיטא דאין בה ממש כלל ועיקר דאעפ"י דאמרי' אין ממנין אפטרופין נשים ועבדים וקטנים היינו טעמא דקטנים שאין בהם דעת לשאת ולתת אמנם כשהאד' בעצמו גדול ובר דעת אעפ"י שיש גדול ממנו בשנים ואפשר להעמיד לגדול לא משגחינן בהכי אלא הכל תלוי כפי מהות האדם וכמ"ש ריב"ש סימן שכ"ד וז"ל אלא תלוי באמונת האיש וביושר מדותיו והדבר ברור מעצמו ואפי' לטענה הב' אני אומר שאעפ"י ששנינו במסכת גטין פרק הנזקין יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להם אביה' אפטרופוס חייב לעשר פירותיהם והוי ההוא בעל הבית כאפוטרופוס ואפי' שסמכו אצל אשה כמו שהוכיח הרא"ש מההוא מעשה דאמרינן בגמרא הנהו יתמי דהוי סמיכי גבי ההיא סבתא כו' וכתב הוא בתשובה וז"ל כיון שהיתומים סמוכי' אצלה הויא כאלו נתמנת אפטרופא על היתומים ויש לה כח לעשות תועלת היתומים בלא ב"ד וכ"כ בפסקיו וז"ל כתב הרמ"ה דיתומים שסמכו אצל בעל הבית מיירי כשהן בני ט' אבל פחות מבן ט' לא מהני סמיכתן וגם כתב שאין לבעל הבית כח למכור אלא מטלטלי כו' עד ולא מסתבר לחלק אלא מאחר שיש לו כח לתרום הוא כאפטרופא גמור להתעסק בכל תועלת היתומים ע"כ ואעפ"י שהלשון שם בפסקיו אינו כך בפי' מ"מ כך הוא האמת ונ"ל שנפל טעות בדפוס וכ"כ הר"ן ת"ל יתומים שסמכו אצל בעל הבית דינו כאפטרופוס אף לעשר הפירו' ומכאן היתומים שסמכו אצל בעל הבית דינו כאפוטרופא לכל דבר ואפילו לדברי הרמ"ה דנראה דלא הוי כ"כ אפוטרופוס גמור מ"מ נראה דבכי האי גוונא מודה שיוכל לתבוע ולגבות הנכסים ולהוציאם מיד מי שהם בידו מ"מ נראה בעיני דבנ"ד איכא למימר זיל לאידך גיסא שהרי כתב הר"ן על הא דאמרינן בגמרא ואין עושין אפטרופין נשים ועבדים וקטנים ואם מינן אבי יתומים הרשות בידו וכתב הר"ן ז"ל דהרשות ביד' גרסינן וה"פ אם מינן אבי יתומים בחייו שהיה רגיל להפקי' להם הרשות ביד ב"ד למנותן עכשו דאנן סהדי דניחא ליה לאב וא"כ בנ"ד נמי הוכחה גדולה שזה הקטן ראוי לב"ד למנותו אפוטרופא ולא לגדול דאנן סהדי דהכי ניחא ליה לאב היתום כיון שאנו רואים עיקר הנכסים ורובם ביד זה האח הקטן נראה שהיה מוחזק אצלו לנאמן וכשר ויודע בטיב משא ומתן יותר כיון שכל אשר לו נתן בידו וכ"ש לדעת הרמ"ה ז"ל הנ"ל שמה שאמרו שהיתומים שסמכו אצל בע"ה שיש דין אפוטרופא היינו שהיה בן ט' הא לאו הכי לא מהני סמיכתן וכאן נראה שהיתום בשעה שנסמך אל דודו לא נסמך הוא מעצמו שהיה קטן ופחות מבן ט' כפי הנשמע ואפי' אם תמצא לו' שהיה בן ט' או יותר נראה מלשון פרש"י בפירוש המשנה דאין בטענה דסמיכה זו ממש שכתב וז"ל שסמכו אצל בע"ה לעשות על פיו וכתב הטור ח"מ סי' ר"ץ וז"ל יתומים שסמכו אצל ב"ה פי' הן מעצמם נתחברו אליו ונשתדל בשלהן משמע דצריך שנסמכו אליו בנכסיהם ונשתדל בשלהן אז הוא דאמרינן דיש לו דין אפוטרופא אבל בנ"ד שהנכסים ביד האח הקטן והוא משתדל בהם למה נוציא אותם מתחת ידו אם לא ראינו דבר בלתי הגון עליו ע"כ אני אומר שאין לנו כח בשום צד להוציא הנכסים מתחת יד מי שהם בידו וכ"ש בהצטרף הטעם הראשון הנז"ל שכתב הר"ן ז"ל בשם רבנו זרחיה הלוי ז"ל ואין אנו צריכים להאריך בזה במה שאמרו בגמ' דאין מורידין קרוב לנכסי קטן כי נדון שלנו שניה' קרובי' ושוים וכל שכן שכבר כ' ריב"ש ז"ל בסי' הנ"ל שכבר הסכימו כל הגאונים שלא נאמרו דברי' אלו אלא על הקרקעו' אבל מטלטלי' ומעו' קרובי' ורחוקי' שוים ואין לנו לבק' רק אדם ישר ונאמן כנז' ודי בזה לשאלה הא' אבל לשאלה הב' צ"ע וישוב הדעת לדעת מה יש לעשות בענין כזה כי האמת יש פנים לכאן ולכאן וזה החלי גרסי' בגמרא בפרק אלמנה נזונת על משנת שום הדיינין כו' רבינא הוה בידיה חמרא דרבינא זוטי יתמא בר אחתיה הוה לדידיה נמי חמרא הוה קמסיק ליה לשיכרא אתא לקמיה דרב אשי אמר ליה מהו לאמטויי בהדן אמר ליה זיל לא עדיף מדיד' והרמב"ם פרק י"א מהלכות נחלות כתב וז"ל מי שהיה בידו שכר של יתומים אם יניחו כאן עד שימכר שמא יחמיץ ואם יוליכנו לשוק שמא יארענו אונס הרי זה עוש' בו כדר' שהוא עושה בשלו וכן כל כיוצא בזה וכ' הרב המ"מ וז"ל ופי' דלא התיר' להוליכו במקום שיש ספק שמא יארע לו אונס אלא בדבר שיש לחוש שאם יניח אותו כאן שמא יפסד אבל בדבר שאין ס' כאן אסור להביאו לבית הספק כו' עד ומכאן שאין שולחין מטלטלין או סחורה של יתומים בדרך ים ולא בדרך שיש בה ספק אונס אלא שכר וכיוצא בו ע"כ משמע מדברי הרמב"ם ששכר וכיוצא בו מותר לכל אדם לעשות בשל יתומים כמו שהוא עושה בשלו מבלי נטילת רשות מב"ר ונר' דס"ל שדבר כיוצא בזה כבר מסיק תלמודא שיש לאדם לעשות כבשלו ומה צריך עוד רשות ב"ד כבר נטל רשות מרב אשי אב' מתוך דברי הרא"ש בפסקיו נר' דאין לאדם לסמו' על דעתו בזה שיטול רשות מב"ד כי הזמנים משתנים ואפשר יפשע האדם בנכסי יתומים ויאמר כך היה נראה לי שבהם הייתי יכול לעשות בשל יתומים כבשלי וז"ל וכן ראוי לעשות לכל מי שיש בידו ממון יתומים שיעשה במאמר ב"ד ולא שיאמ' מדע' עצמו אעשה כמו בשלי כי לא יצא בזה די חובתו להפטר מן האונס ואין לומר דע"כ לא קאמר הרא"ש אלא ממון אבל בשכר וכיוצא בו לא צריך דהא ודאי אינו נראה כן ועוד שהרי בנו הטור כתב ח"מ סי' ר"ץ וז"ל מי שיש בידו מנכסי יתומים סחורה שיש לחוש שאם ישהה אותם עד שתתייקר שמא תפסד או אם יוליכנה לשוק שמא תאנס בדרך לא יאמר אעשה בהן כמו שהייתי עושה בשלי אלא לא יעשה בהם דבר כי אם ע"פי ב"ד הרי בפי' דס"ל דלאו כל כמיניה דכל מי שיש בידו נכסי יתומים אפי' כמו שכר וכיוצא בו שלא יעשה דבר בלי רשות ב"ד וטעם הרא"ש ובנו ז"ל דס"ל דאין לנו ללמוד אלא המעשה כמו שהיה וכמו שרבינא לא עשה כלום כי אם בעצת ורשות רב אשי כן צריך כל אדם ליטול רשות מב"ד ובזה ינצל מכל אונס ופשיעה. ועתה לכאורה בנ"ד נר' דלדעת הרמב"ם אם היו סחורות ביד לוי זה מן היתומים שאם יניחם שם יפסדו ממילא כמו שכר וכיוצא בו הדין היה נותן שיעשה מהם כמו שיעשה משלו אבל לדעת הרא"ש ובנו אפילו הכי היה צריך ליטול עצה ורשות מב"ד העיר אשר שם הנכסים כי ודאי אחר שהוא שם כל ב"ד של ישראל אביהם של יתומי' לפקח על נכסיהם ולראות הדרך היותר נכון אם להני' למי שהנכסי' בידו לעשות בהם כמו שיעשה משלו או להניחם ביד ב"ד שם במקום שהם ולדעת כ"ע כשאין הפסד בהניחם שם במקום שהם ואם יביאם כמו שמביא הנכסים שלו דרך ים או יבשה אינו יכול לעשות כן וא"ת מה יעשה האיש הזה וכי יאסר שם במאסר העיר ההיא כל ימיו בשביל הנכסים י"ל שכבר כתב הרמב"ם הלכות שאלה ופקדון שלהי פרק ז' וז"ל המפקיד אצל חברו והלך בעל הפקדון למדינת הים והרי השומר רוצה לפרוש מיבשה לים או לצאת בשיירא יש מי שהורה שאם בא השומר והביא הפקדון לב"ד נפטר מאחריו' שמירתו ודברים של טעם הם שאין אוסרים זה במדינ' זו מפני פקדון של זה שהלך וא"א להוליכו עמו שיארע לו אונס ויהיה חייב באחריותו וב"ד יפקידו אותו ביד נאמן משום השב אבדה לבעלים וכתב המ"מ שדין זה לא נזכר בתלמוד אבל דברי טעם הם כמ"ש רבינו ולשונו של הרמב"ם הנז' הביאו הטור ח"מ סי' רצ"ג בשמו בלי שום חולק וא"כ היה נראה לכאו' דבנ"ד נמי א"ל הכי שאם הנכסים במקום שיש שם ישראל יניחם ביד ב"ד כנז' ולא יביאם בשום אופן אבל כד מעיינת ביה שפיר זה א"א בנ"ד וטעמא דבשלמא בפקדון דאפסיד ר"ל בעל הפקדון שהלך למ"ה ולמה יאסר זה הנפקד בשבילו ולכן ראוי שיניחם במקום שקבלם אבל בנדון שלנו שדעת רוב האנוסים הבאים לחסות תחת כנפי השכינה לבא בצל קור' אדוננו המלך מלך תוגרמה יר"ה אשר בארצותיו נחסו כל בני עמנו יחד עשיר ואביון והיתומים כמו כן הביאום אל המקום הזה שזכין לאדם שלא בפניו וקטן כשלא בפניו דמי אין ראוי חס ושלו' להניח שם המעות והנכסים והנה זה לי ימים בא לידי פסק ממורי החסיד הרב כמה"רר לוי ן' חביב ז"ל שהורה בו כמה נזקים יש בשיהיו הנכסים רחוקים מישוב היתום או היתומים וכבר הבאתיו במקום אחר יע"ש: וא"ת בשלמא התם שלא לשנותם ממקומם אבל הכא אי אפשר דכי נאסור לנפקד באותו מקום זה אי אפשר ועוד כי מה נועיל נוליך היתו' לשם ג"כ כו' ע"כ נר' שאחר שדרך הסוחרים להבטיח נכסיהם דרך ים או יבשה יש לזה שהנכסים בידו לבא הנה בדרך למקום היתום (ויעשה) ההבטחה היותר בטוחה שאפשר אע"פ שיוציא הוצאו' יותר קצת מן הנהוג אין בזה כלו' ובזה יצא מכל חשד ונזק וזה נ"ל דרך טוב וישר אע"פ שנעשה הוצאה יתרה בנכסי היתומים הוא יותר טוב מלשום אותם למקרי אונסי הדרכים שרבים הם וראיה לזה אני אומר דאמרינן בגמ' פ' איזהו נשך א"ל רבה לרב יוסף הני זוזי דיתמי היכי עבדינן להו א"ל מותבינן להו בי דינא ויהבינן להו זוזא זוזא א"ל והא קא כליא קרנא א"ל מר היכי עביד א"ל בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא ונקטינן דהבא פריכא מיניה ויהבי' להו ניהליה קרוב לשכר ורחוק להפסד אבל דבר מסויים לא כו' עד אמר רב אשי תינח אי משתכ' כו' אלא אמר רב אשי חזינן גבר' דמשפו נכסיה ומהימן ושמע דינא דאורייתא ולא מקבל שמת' דרבנן יהבינן להו ניהלי' בבי דינ' הרי שרב יוסף היה בוחר שיכלה הקרן יותר ממה שנעשה פעולה או מעשה בידים שאפשר ימשך ממנו נזק שיפסדו המעות כי הלוה אפשר יאכלם או יאבדם וגם רבה אע"פ שנר' זר בעיניו מ"מ בחר דרך קרוב לזה שמי הוא ירצה ליקח מעות היתומים בזה האופן אחר שיש לו דהבא פריכא אם לא יהיה בריוח מועט עד שההוצאה יהיה מרובה על הריוח הרבה וגם רב אשי הסכים לזה אם ימצא אלא שנר' בעיניו רחוק אלא שבקש דרך אחרת כאש' לא ימצא מי שיהיה לו דהבא פריכא וא"כ מכל זה נראה שהטוב והישר בעיני אלי"ם ואדם שנכסי היתומים אין להוליכם אנה ואנה ושיעמדו אצל היתומי' תמיד ומי שאינו עושה כן הוי פושע בנכסי יתומי ויוצא מן השורה וממה שצוו חז"ל על כן הטיבו ב"ד ק"ק ארגון לשלוח להביא נכסי היתומות פה העיר שאלוניקי מקום דירת היתומות א"כ נתבאר החלק הב' גם אנחנו נוכל לעשות ולבחור הדרך היותר בטוח שיהיה אפשר בעולם ולא נעשה מעשה בידים שאפשר שימשך ממנו נזק והפסד כלל:

104

ק״הבפנינו ב"ד ח"מ באו לדין ראובן כת א' ושמעון כת אחרת ותבע ראובן משמעון תשעה אלפים לבני' משתי פקדונות שמסרו לשמעון בסופיאה להביאם פה שאלוניק' ולמוסרם ביד ראו' הנז' אחד מסר לו לוי אחיו של ראובן הנז' ואחד מסר לו יעקב חבירו של ראובן הנז' ושמעון השיב ואמר הן אמת שמסרו לי הב' פקדונו' כמו שראובן תובע ממני ואמר שאחיו של ראובן הנז' מסר לו בסיפיאה איסר א' בשוק הסוחרים והביאו שמעון הנז' לתוך ביתו ואח"כ בא יעקב חברו של ראובן הנז' והביא לו איסר אחר ושמעון הנז' לקח האיסר שהביא לו לוי אחיו של ראובן הנז' והאיסר שהביא לו חברו יעקב הנז' ושם אותם בתוך פיאל א' ואותו פיאל בתוך פיאל אחר ויעקב עצמו קשר' יחד בבוגו א' של חלוקי' ומצנפ' של שמעון הנז' ושם אותו בתוך האראל וחברו ותוגר אחד שהיה מביא עמו שמעון הנז' בדרך קשרו הבוגו וההראל וה"ר יעקב חברו של ראובן יצא עם שמעון הנז' ללוותו ולהראות לו הדרך וכשהגיעו לנהר סאמאקו הסוס שהיה מביא ההארליש הנז' השליך המרדעת וההראלים מעליו ובהפ' ההראל פיו למטה וכשהלכו התוגר והגוי להוציאו אחזו בחבל שהיה קשור ההראל ונפתח ההראל ונפל הבוגו בתוך המים קשור כמו שהיה אז התוגר והגוי אשר היו באים עמו חזרו הבוגו הנז' בתוך ההראליש לפני שמעון הנז' וראה הבוגו אסור כמו שהיה ולזה לא השגיח במעות כלל. אח"כ בא בדרך ותמיד היה משגיח בהראליש אשר המעות הנז' שם כשהיה הולך לפניו וכשהיה הולך לאחריו סוס מההראליש הנז' לפעמים היה פונה לאחוריו באופן שלא היה פנאי להוציא כלל מאות' ההראליש וכשהגיע שמעון לתוך ביתו תכף ומיד הוריד ההראל מעל הסוס והשגיח במעות הפקדונות הנז' ולא מצאם ע"כ טען שמעון. אח"כ טען ראובן שמה שאמר שמעון שיעקב חברו של ראובן שם האיסר בידו בתו' ההראליש שבפיו ובשפתיו של שמעון הנז' הודה בפני עדים ואמר שהוא בעצמו שם הבוגו אשר המעות בתוכו בתוך ההראליש וקרא לתוגר לסייע לו לאסור ולתקן ההראלים. עוד טען ראובן שבמה שאמר שתכ' ומיד בהגיעו לביתו פתח ההראריש שלא היו דברים מעולם שאחר שהגיע שמעון לביתו שם ההראריש בתוך ביתו ויצא לאכסדרה אשר לפני ביתו לדבר עם אנשים ולהיות שכל זה עבר בפנינו ח"מ ביום ו' לשבת ד' לתמוז הש"ך ליצירה חתמנו שמותינו פה והכל שריר וקים:

105

ק״ותשובה ידוע הוא לפני כל שער עירי כי חלו פני אלו בעלי הריב לדון להם על פי התורה לזכות לזכאי ולחייב לחייב וסלקתי עצמי מן הדין וקיימתי משנת החושך עצמו מן הדין כו' והטעם כי שניהם היו אהובי והנטען ביותר כי ידעתיו מימי נעוריו מבין ויודע דעת ויראת ה' בלבו ורציתי שיתפשרו ביניהם וכן עשו שאפי' שעמדו לפני חכמי' לסוף נתפשרו ע"י אנשים כשרים ונסתלק הריב ואיש על מקומו הלך לשלום והנטען הפציר בי אחר כל זה וחלה פני מאד להורות לו דעתי ע"פ דין התורה כי תורה היא וללמוד הוא צריך וראיתי להפי' רצונו ולהורות דעתי בקוצר ולא יכולתי להשיב פניו ריקם ותחילה אני אומר כי נכרים דברי אמת שאם הנטען הוה רצה לטעון נגנבו סתם בשבועה שלא פשע היה פטור אם לא שלפי תומו וכשרותו הגיד כל מה שעבר עליו ואם הדין יחייבהו רצה ללקות בממון ולא בנפש ח"ו ועל כן אני אומר כי מן הדין נראה בעיני שהוא פטור מכלום וקודם כל דברי ראיתי לומר כי טענות ראובן שאמר בפני עדים שמעון הודה שהוא שם המעות ר"ל האיסר כמו שהיה כו' כנ"ל ברור הוא וזיל קרי בי רב הוא דמה שטוען האדם חוץ לב"ד אינה טענה לחייבו עליה אם לא שאמר אתם עדי כמו שפשוט זה בגמ' ובפוסקים ובזה אין צורך להאריך גם מה שטען ראובן ששם ההראריש בתוך ביתו ויצא לאכסדרה גם כי נניח שהוא האמת אין כאן פשיע' שהלכה רווחת שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואפי' שהוא אמר שתכף ומיד פתח כו' אחר שבין בטענה זו ובין בטענת ראובן אין חלוק לענין הדין דבין הכי ובין הכי הוא פטור ואינו נקרא טוען וחוזר וטוען ואפי' היה בב"ד כי היה אפשר לפרש ולתקן דבריו כי מה שאמר שתכף ומיד כו' ר"ל אחר שיצא כל איש מעליו והאריכות בזה מותר לכן לא ראיתי להאריך כי ודאי לא נפקא לן מידי אבל לעיקר הדין אם מחוייב זה שמעון משום דפשע בששם המעות בהראר או אם פשע שלא השגי' כשנפל הסוס או נכשל בנהר על זה אני אומר שכבר כתב הטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א אחר שהרחיב הדבור שצריך הנפקד לשמור כל דבר במקום הראוי לו וז"ל כתב הר"י ברצלוני ודאי כך הוא שאין לכספים שמירה אלא בקרקע אבל כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה כו' עד ולא עדיף מדידיה ועל זה סמכו קדמונינו והרא"ש ז"ל קיים קבלתו וא"כ פשיטא שכן יש לדון הלכה למעשה ואפי' להוציא כ"ש וק"ו להחזיק ממון ביד בעליו וכ"ש שרבו כמו רבו הפוסקים שהסכימו לדברי הר"י ברצלוני אמנם שמעתי אומר שהיה מי שאומר שלא נאמר זה אלא לענין שמירת קרקע שאין צריך בזמנינו אבל לענין מה שאמרו צרר מעות בסדינו שצריך שיהיו בידו או כנגד לבו וכמו שאמרו בגמרא פ' המפקיד סמך לזה וצרת הכסף אע"פ שצרורין יהיו בידיך דבר זה לא נישתנת והראו פנים לזה לפי שהטו' ז"ל אחר שכתב דברי הר"י ברצלוני ז"ל כתב דין צרר המעות כו' ולא חלק משמע דבזה אין חלוק בין זמננו זה לזמן הא' ומטעם זה אמרו ששמעון היה חייב כיון שלא הביא המעות לפניו כנגד לבו או בידו ממש אלא ששם אותו בהראר ואני אומר שגם שלא היינו מוציאים סתירה לזה מדברי הפוסקים ז"ל הוא הר נופל מעצמו דכי ענין זה הוי מהדברים שהם מלתא בלא טעמא דנימא הבו דלא לוסיף עלה הא ודאי דטעם רבה איכא ומשום הכי סמכו עליה שהרי אמרו שלא נאמרו דברי שמואל דכספי' אין להם שמירה אלא בקרקע אלא בהנהו דרי דהוו שכיחי גשושאי וטפחואי ופרמאי אבל בזמן דלא שכיחי כאש' ישים האדם הפקדון במקום המשתמר ובמקום שישים את שלו יצא כי הכל כפי המקום וכפי הזמן וא"כ אף אנו נאמר שאין לומר שכל אדם הנתן לו בפקדון שמחוייב להביאו בידו או בחיקו כנגד לבו כי ודאי זה נאמר כשנותנים לו המעות בעיר או סמוך לה שדרך להביאו בידו או בחיקו עד ביתו אבל כשנותנים לו לאדם מעות בעיר א' להביאו לעיר אחרת ודאי שדעת הנותן שיעשה המקב' בממון ההוא כמו שיעשה בשלו כי אין דרך להביא המעות בידו ולא בתוך חיקו כי צריך לישן ולפשוט את בגדיו ועל דעת כן נתנם לו שישימם במקו' שישים את שלו זה היה ברור מעצמו אפי' לתנוקות אבל פוק חזי מאן גברא רבה מסהיד עליה דהכי הוא הרמב"ם ז"ל כתב על דברי הר"י ברצלוני ז"ל וז"ל וכיון שקבלה היא נקבל בסבר פנים יפות והביא ראיה לדבריו וכתב אלמא הכל לפי הזמן והכל לפי המקום ודברי שמואל אינם גזרה אלא דברי טעם שכן דרך שמיר' באותו הזמן באותו המקו' ע"כ א"כ בודאי שכל שדר' בני אד' לשו' במקום ההו' אם הוא בעיר ואם הוא בדרך כמו כן פשיטא שדעת הנותן והמקבל להתנהג כפי המנהג והסד' שיש לנותנים ומקבלים בעיר ההיא ובזמן ההוא כפי העת ההיא וכפי הבנת המקבל ונמצ' בודאי כי אחר שכתב הטור ז"ל דין הר"י ברצלוני במקומו לא הוצרך לכפול הדברים זה ברור יותר מביעתא בכותחא שאפי' שמעון השים הפקדון בהראר א"כ הוא דרך המביאים פקדון מעיר לעיר לשום אותו במקו' כיוצא בו פטור דודאי על דעת כן נתנם הנותן וקבלם לשום אותם כדרך שאר בני אדם ובזה אין להרהר ואין לפקפק כלל. אמנם בנ"ד אפי' נניח שאין דרך להביא במקום ההוא מעות אפ"ה פטור שמעון ולא מיבעי' השתא שאומר שמעון הנפקד שהמפקיד שם אותם בההראר כנז' אלא אפי' הוא הנפקד בעצמו שם אותם שם וראה המפקיד ושתק ולא אמר לנפקד דבר הנפקד פטור וראיה לזה שהרי כתב המרדכי ז"ל פ' המפקיד וז"ל ושומר שמסר לשומר לפני בעל הפקדון ולא מיחה או נגנב או נאבד פסק בס' המקצועות דלישבע שני דלא פשע וגם ליתיה ברשותיה ונפטר תרווייהו דכיון דלא מיחה בו לא מצי למימר האיך לא מהימנת לי בשבועה ע"כ הא קמן דאע"ג דקי"ל ששומר שמסר לשומר אפי' ש"ח לש"ש דעלויי עלוי לשמירתו ואפי' שהראשון היה גברא כל דהוא והשני אדיר האדירים חייב השומר הראש' ואפ"ה כשנתן בפני המפקיד פטור א"כ בנ"ד אפי' תימה שאין דרך להוליך המעות אלא בידו או בחיקו מ"מ כיון שהיה המפקיד שם כששם הנפקד האיסר בשק או בהראר היה פטור דכיון שלא מיחה קבל עליו שיוליכו שם ואין קושי' לזה מתשו' הרא"ש ז"ל שכתב ראובן שהלך ליריד אמר ליה שמעון הולך עמך אלו המנעלים אמר ליה הניחם כאן על החמור וכן עשה ונאבדו בדרך בענין שהיו מונחים על החמור בלא קשירה כו' דהתם פשיטא דלא הוי מקום שמירה כלל ועיקר והיה ידוע שאם היה מניחם שם בלא קשירה שעתידים ליאבד ודאי וכל מה שחדש הרא"ש ז"ל לא חדש אלא שלא נאמר שלא קבל עליו שמירה כלל משום דלכאורה דמי להא ביתא קמך דאפי' ש"ח לא הוי אבל בנ"ד שראה המפקיד שש' קשרו תוך ההרא' שהיה מוליך שם כליו לית דין ולית דיין שיחייב לש' משום שלא הוליך המעות בחיקו שהרי הוי כאלו א"ל בפי' איני יכול להוליכו אלא בזה המקום וסבר וקביל המפקיד וזה נראה ברור כשמש ועוד היה נר' לפטו' לש' מטע' דהוי שמירה בבעלי' וזה כי בשעה שנתן ש' הפיאל בתו' פיאל ביד יעקב חברו של ר' הוא המפקיד והיה שם האיסר האח' באות' שעה שהיו המעו' ביד יעקב נסתל' שמירת ש' שהרי ודאי אין סברא בעולם שאם נגנב ונאב' מיד יעקב שיתחייב ש' אלא ודאי היה פטור נמצא שכשהכניסו יעקב בכליו של ש' ותקן האראר והאיסר האחר שהיה מוטל על ש' הרי יעקב היה עם ש' במלאכתו וק"ל היה המפקיד עם הנפקד במלאכתו באיזה אופן שיהיה פטור הנפקד אפי' פשע בפקדון וא"כ כיון שהמעות הנז' היו בידו של יעקב המפקיד והוא תקן הבוגו ושם המעות בתוך הבוגו ושם הבוגו בתוך ההראר והוא יצא עם הנפקד להורות הדרך נמצא שהיה עמו במלאכתו משעה שנעשה ש' שומר על המעות בפעם שנית וכיון שהיה עמו במלאכתו כשנעשה שמעון שומר אעפ"י שלא היה במלאכתו בשעה שנגנב או נאבד פטור ש' ואע"ג שהראתי פנים לע"ד שפטור ש' אפי' פשע כנז' מ"מ נראה בעיני פשוט שלא פשע ש' בשעת נפיל' הסוס בנהר כי מה היה לו לעשות אחר שהוא אומר שראה הבוגו קשור ומתוקן כמו שהיה ודאי שלא היה לו לראות יותר מאחר שהמעות היו קשורים פיאל בתוך פיאל וגם הבוגו ראה אותו קשור כמו שהיה מנין היו יכולין לצאת אלא ודאי שאז לא נפלו המעות אלא שנגנבו קודם או אח"כ בעת שהיה ישן בזמן הראוי לשינה כדמוכח בפ' השוכר את הפועלים גבי ההוא רעיא דהוה קא רעי אגוד' דנהר פפא כו' ופטרי' רבא וא"ל אביי אלא מעתה על בעדנא דעיילי אינשי הכי נמי דפטור א"ל אין גנא פורת' בעידן דגני אנשי ה"נ דפטור א"ל אין ופרכיה מבריי' דקתני עד מתי ש"ש חייב משמע ודאי דע"כ לא קשה ליה לאביי אלא בש"ש אבל בש"ח ודאי פטור אם גנא בעידנ' דגנו אנשי וכ"כ הרב מ"מ ז"ל וכן פסקו בהל' ולפי סברתם דין הבריי' אפי' דעל בעידנא דעיילי אינשי דוקא בש"ש אבל בשומר חנם שנכנ' בע' שדרך הרועי' ליכנ' ודאי פטור שאין זו פשיע':

106

ק״זמעשה שהיה כך היה ר' שאמר לש' אחלה פניך שתוליך עמך פקדון לעיר פ' שאתה הולך שמה וש' זה סרב עמו שלא היה רוצה להוליכו לבסוף נתרצה ויהי למחרתו הלכו להם חברת ש' ונשאר לבדו כי לא בא החמר שלו ויבא רא' אצלו ויאמר לש' עתה אשלח לך וש' השיב לו כי כבר אינו הולך ונשאר כי החמר שלו לא בא וחברתו כבר הלכו להם לדרכם א"ל ר' כי עכ"פ ילך ויוליכהו כי בדוחק ימצ' חבר' באותה סכנת הדרך כמו זאת כי כלם היו בחורים והוא ירכב על סוסו המוכן אצלו בלי משא וילך לו במהרה להשיג החברה ולעכבם עד בא המשא אחריו אשר הוא ישלחהו עם החמר לאט עד השיגו אותם אמר ש' כי אין רצונו להוליך שום פקדון לסבת פ' ההולך בחברה אשר הוא אמוד וניכר זר מעשהו נכריה עבודתו א"ל ר' אדרבא לסבת האיש אשר אתה אומר אני מסרב כ"כ שתוליכהו כי מעולם לא הזיק לשו' ישר' והממון שמו' בחברתו כי הכל יראים ממנו ומכירי' אותו א"ל ש' ולמה לא הפקדתו אצלו א"ל ר' הלואי שהוא היה חפץ להוליכו וכבר חליתי פניו להוליכו ולא רצה כי לא היה לו מקום להניחו כמ"וכ פעמים הולך פקדונו' והוא נאמן ושומר הבטחתו וכ"כ דבר אליו עד שנתרצה ש' והלך לו ר' ושלח לש' הפקדון אמר ש' לשליח הנה האמתחות לפניך כטוב בעיניך עשה וש' זה לא ראה ולא ידע בהנחת הפקדו' אם היו ב' כסין או כיס א' ומה היה בתוכ' כי היה טרוד בהליכתו יחידי להשיג החבר' אז רכב על סוסו והל' לו במהר' כדי להשיג החבר' ונשאר' המשא עם החמ' ועם יהודי בא לפי דרכו לאט עד השיגו אותם וכן היה כי לא השיג המשא עד חצי יום ובלכתם בדרך ויקר מקרה שנאבד משמעון כיס א' מממונו שהי' מוליכו על עצמו וכשהרגיש כי נפקד ממנו ולא ידע מה היה חזר לו לאחוריו כמו ד' או ה' מילין ולא מצא ובעת הליכתן הפקיד המש' שלו אשר שמה הפקדון אל האיש הנז' הידוע והנאמן אצל ר' הנז' ואל החברה וכשחז' והלכו להם לדרכם הגיעו לכפר א' ולשם עשו שבת ויקר מקרה כי בליל שבת נתן דבר מה בתבשיל ובטועמם אותו תרדמה נפלה עליהם כי לא הבינו ולא ידעו בין ימינם לשמאל' ולא הקיצו עד חצי יום השבת ע"י חומץ וכלם נרדמו בלתי האיש הנז' כי לא טעם כלל מן התבשיל ויהי ליל מוצאי שבת ש' רצה להוציא מלבושיו כדי שיהיו מוכנים אצלו למחרתו ליכנס לעיר ובפתחו האמתחות לא מצא הפקדון ויצעק צעקה לאמר כי גנבו מאתו הפקדון ויחרדו איש אל אחיו ויבקשו באמתחות ולא נמצא כ"א כיס א' וקודם הגיע ש' אל העיר יצאו לקראתו בני ר' אותם אשר להם נשלח הפקדון וישאלו ממנו הפקדון באומרם כי שני כיסים היו ויספ' להם את כל הקורות ולא נטו אזנם אל דבריו ויכניסוהו בבית המכס ולשם בקש כל אמתחותיו וכל אשר אתו ולא נמצא כי אם כיס א' ויעלילו עליו ויוליכוהו בערכאות הגוי' ויתבעוהו מצד הלואה ט"ו אלפים לב' ובעדים שקרים שמוהו בבית הסוהר ובבא אביהם אשר אמרנו לא תקן את אשר עותו בניו אדרבא הקש' את עורפו ואמץ את לבבו בדברי שקר וכזב ועש' באופן שענו בכבל רגלו ברזל באה נפשו:

107

ק״חתשובה נראה דאין לפטור לש' מטעם דהוי כמו הא ביתא קמך דאינו אפי' ש"ח שהרי הרא"ש כ' בתשובה והביאה הטור חש"מ וז"ל שאלה ראובן הלך ליריד ואמר לש' הולך לי עמך אלו המנעלים אמר לו הניחם כאן על החמור כו' תשובה הא דאמרי' הא בית' קמך כו' זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר אבל ר' שנתרצה להוליך המנעלים עמו ואמר לש' הניחם על החמור פשי' שקבל עליו שמירה כדין ש"ח שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו הלכך דבר פשוט שהוא שומר חנם גם אם היינו יודעים או שיודה ש' שהמעות היו שם במשא מתחלה ושמאז קבל עליו שמירתם והיינו מחשבים שמה שהניח המשא ביד האיש ההוא הוי פשיעה ואין לפטור לש' מטעם מאן לימא לן דכשהגיע המשא למקום החברה שהיו שם המעות דשמא הגוי או היהודי שבאו עם המשא הם הוציאו המעות מאז ואם היה כן פשיטא שהיה פטור שהרי הוא בעצמו ראו' שלח המשא עם היהודי ההוא או הגוי ההוא גם מטעם זה אין לפטור שהרי ר"י בעל ת"ה בתשובות של"ג כתב וז"ל והטעם דכיון דכל שומר צריך לישבע שלא פשע והאיך יוכל ש' כאן לישבע בודאי שלא פשע דלמא היה הפקדון תחת המטה כד יין בשעה שחפ' לוי ונמצא שפשע בשמירתו ועם היות שצדד צדדים לסתור הדין מ"מ מסקנא הכי הרי וא"כ בנ"ד נמי הכי איתא אם היינו מחשבים ההנחה הנז' לפשיעה היה חייב שמעון אע"פ שלא היינו יודעים שהמעו' היו שם בעת שפשע כיון שהוא מחוייב לישבע שודאי לא פשע ואינו יכול מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואעפ"י שהיה אפשר לחלק בין נ"ד לההוא דר"י מ"מ עם ההקדמה הנז' נראה בעיני שהדין היה שוה אמנם נראה לפטור לש' מטעמים אחרים והם אלו א' שכפי דבריו הוי זה כמו מה שהנחת אתה נוטל שאינו חייב אלא שבועת הסת וכמ"ש הרמב"ם פ"ו מהלכות שאלה ופקדון וז"ל בעל הפקדון שתבע פקדונו ונתן לו השומר ואמר המפקיד אין זה פקדוני כו' עד מאה סאין הפקדתי אצל' ואין אלו אלא חמשים וב"ה או' זהו שהפקדת בעצמך ומה שנתת אתה נוטל הרי השומר נשבע הסת כשאר כל הנשבעים שאין כל שומר נשבע שבועת השומרים האמורה בתורה אלא בזמן שמודה בעצמו של פקדון כמו שהמפקיד אומר וטוען שנגנב כו' וכי תימא התינח אי הוה טוען ש' זה מה שהנחת כו' אמנם הוא טוען ספק וה"ל כההיא דירושלמי והביאה פ"א מעשה באחד שהפקיד צרור אצל חברו ופשע בו המפקיד אומר כלי זהב ומרגליות וכיוצא בהן היו בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היה בו ואמרו חכמי' שישבע בעל הפקדון ויטול כאשר עברה מחשבתי בחלוק זה האמת כי נסתפקתי הרבה למה שיש לנו דין ברור והלכה רווחת שהשואל מנה מחברו והל' טוען ן' אני חייב הילך ון' איני חייב ישבע היסת שאינו חייב לו ופטור ובפקדון יש קולא אחרת לדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאם הפקדון בעין ולא נאבד שאפי' הילך אינו צריך משום דבכל מקום דאיתיה ברשות מריה איתיה וא"כ כי אמר תוב' ק' הפקדתי אצלך והלה אמר ן' ידענא והילך ון' איני יודע ישבע שאינו יודע ויפט' כמו שהדין ברור ג"כ לעניין מלוה שאם אמר מלוה ק' אתה חייב לי ולוה אמר ן' ידענ' והילך ון' לא ידענא ישבע שאינו יודע ויפטר וכמו שמוסכ' דין זה מן הגמ' ומן הפוסקי' ואעפ"י שמדברי הרמב"ם ז"ל נראה שהדין ברור מדקאמר שאין כל שומר נשבע כו' אלא בזמן שמודה בעצמו של פקדון כמו שהמפקיד אומר כו' כנז"ל הא אינו מודה בעצמו של פקדון או שאומר איני יודע שהפקדת כך אצלי אלא זה איני יודע אינו מחוייב שבועת השומר' האמורה בתורה ומ"מ יש לדון לאידך גיסא מצינו דגבי פקדון אם אמר שק מלא כו' א"ה חייב ונראה בודאי דסיגים או חול ה"ל כמו שאמר איני יודע שאני חייב לך כלום וא"ה חייב ואלו גבי מלוה אינו שאלו אמר מלוה ק' אתה חייב לי ולוה אומר איני יודע פטו' ולא סמכתי על דעתי על שום צד משלי הצדדים עד שראיתי תשובת הרשב"א סי' אלף קל"ד וטורח הוא להעתיק השאלה והתשובה בהיותה מצויה אצל הכל כתובה בעט ברזל אמר מ"מ אביא קצ' מלשונו וממנו יובן הענין וז"ל בד"א שיש עדי' שנכנסו אנשי לביתו והוציאו משם כלים טמונים תחת כנפיהם או שיצא לו שם גנבה בעיר שנכנסו גנבים וגנבו משם כלים או שהיה מודה בכך אבל אם היא אינה מודה בכך הרי היא נשבעת שאינם יודעת ונפטרה ואעפ"י שמצאו המנעול שבור ואעפ"י שיש עדים שנכנסו אנשים לבית כו' עד ואינו דומה למדליק את הבירה ולשק צרור דהתם כל שהודלקה הבירה ודאי נשרף כל מה שיש בה אלא שזה טוען כן וכן היה בה וזה טוען איני יודע וכן בשק צרו' שנגנ' השק ומה שבתוכו אבל כאן שלא יצא לו כו' ולא ראינו שום אדם נכנס ויצא בכלים טמונים נשב' שאינ' יודעת ונפטר' ע"כ א"כ גם בנ"ד כיון שטוען ש' שלא ידע אם היו במשא ב' כיסים או כיס א' אלא כשפתח השק וראה שלא היה שם אלא כיס א' בחושבו שהונחו שם ב' כיסים ממעות שאמרו לו צעק כו' אמנם כפי האמ' אינו יודע ומהכיס שמצא נתנה למי שצוה המפקיד א"כ נר' בעיני ברור שש' פטור כשישבע שאינו יודע שהיו שם ב' כיסים עוד טעם שני וברור שאפי' שבועה אינו מחוייב אלא חרם סתם כפי דברי ש' והוא שמאחר שר' שלח פקדונו ביד שלי' וביד גוי א"כ אפי' תימא ששם בשק ב' כיסים א"כ מעולם לא קבל עליו שמירה אלא משעה שהגיע המשא למקו' שהוא היה שם עם החברה ונמצא דבאותה שעה אינו יכול ר' לטעון החזר לי ב' כיסים כי שמא לא היו שם ובשלמא בנדון דר"י שקבל עליו משעה ראשונה לשמור והטוען או התובע שואל ממנו פקדונו שודאי וברי לו שקב' ממנו והנטען אינו יכול לישבע שלא פשע ה"ל כשואל לחברו ק' לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתיך דמתוך שאינו יכול לישבע משלם אמנ' נ"ד דמי למי שאומ' שמא ק' לי בידך דאפי' שבועה אינו חייב הנטען עוד טעם ג' נ"ל ברור לפטור את ש' והוא שג"כ יש לנו הלכה רווחת שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו של אדם הוא מפקיד וא"כ שזה שמפקיד לו בשידע שהמעו' ילכו במש' ולא בכיסו ולא בחיקו פשי' שכב' יוד' המפקי' שיש לו לנפקד לישן ולעשות צרכיו ובודאי שע"ד כן הפקי' אצלו שכשיצטרך לשום דבר מאלו שיהיה נשאר המשא ביניהם וא"כ לא פשע בשעה שהניח המשא והלך לו לבקש מעותיו אשר אבד דהוי זה כמו המפקיד ע"ד אשתו כו' ומזה הטעם נראה שיצא מ"ש בהגהה באשרי וז"ל אבל היכא שידוע בודאי שהנפקד אין רגיל לשמור הפקדון בעצמו אלא בברור שכל פקדון שמפקיד בידו הוא מוסר לשל תחתיו ואין משמרו בעצמו כלל ה"ל כאלו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד מי שרגי' הנפקד למסור ונסתלק הנפקד לגמרי ואם פשע מי שהפקדון בידו פטור הנפקד לגמר'. וא"כ בנ"ד נמי ה"ל כאלו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד ההולכים כיון שבהכרח יש לנו לומר שע"מ כן כו' וא"כ לא מבעיא אי הלכה כרבא דאמר דטעמא דר"י דשומר שמסר לשומר חייב מטעמ' דאת מהימן לי כו' דא"כ הני נמי מהימני מן הטעם הנז' אלא אפי' אי הוי הלכה כאביי דטעמא דר"י הוי משום שאין רצוני כו' דא"כ אפי' היה איש נאמן אצלו ורגיל להפקיד חייב וכמ"ש מהר"ם ז"ל כדאיתא במרדכי בנ"ד דאפי' לאביי פטור משום דהוי כטעמא דכל המפקיד על דעת אשתו כו' דהתם פטור לכ"ע וה"ל כאלו נתן לו ברשותו וא"כ אפי' שלא היה כן כמו שאומר שמעון שאמר לו ראובן שפלוני נאמן אצלו כו' מ"מ מן הטעם הנז' היה פטור שלא פשע כמו שאמרתי כ"ש עתה שאומר שמעון שכך אמר לו לראו' שלא רצה מפני פלו' והוא הבטיחו כו' הכל כנז' דבזה לית דין ולית דיין דלימא שפשע שמעון במה שהניח המש' ביד פ' בהיותו יודע שמעון שאותו פלו' רגיל הוא ראובן להפקיד אצלו ושהוא בעצמו היה נותן לו הפקדון אלא שלא רצה אותו פלוני ואח"כ מהכרח שהפלוני ההוא לא רצה נתנו לשמעון וא"כ איך לא יניח שמעון הפקדון ביד הפלו' כיון שידע שראובן חפצו היה בכך ועוד היה אפשר לפטור מטעם אחר הלא הוא כמוס עמדי ולא ראיתי להאריך כי אין צורך ואיני מאמין ימצא חולק על זה:

108

ק״טראובן שאל משמעון סכו' מעות בהלואה ולתת לו משכון ונתן משכון מקצת המעות באותה שעה וכשבא ראובן לקבל שארית המעות הוליך עמו המשכון ואמר שמעון אין צריך משכון שאני מאמין בגוים ולך לא אאמין ואמר ראובן איני מקפיד בכך שאני מרוצה ומפוייס כאילו עומד בביתי וקבל שמעון ושמר עם שלו ובתוך הזמן מכר ראובן לשמעון ספר אחד ולא היה הספר באותה שעה ליד ראובן עד ששהה זמן מרובה ואמר שמעון או תן לי הספר או המעות ואמר ראובן אם לא יבא עד זמן פלו' אתן לך המעות והילך מעות ההלואה וישאר המשכון בעד משכון מעות הספר וקר' מקרה ונאבד המשכון ועתה שמעון טוען שנאבד באונס ועוד שמעולם לא לקחו למשכון לא בעד מעות ההלואה ולא בעד מעות הספר וראובן טוען שמעיקר' לקחו בתור' משכון בעד מעות ההלואה ואותן הדברים שאמר היו דברי פיוסין וגם עתה לקחו במשכון בעד מעות הספר ומה שאומר שנאבד באונס הוא שק' וכזב שפשע פשיעה גדולה שהלך ביריד לעת גנבים מצויי' והניח המשכון בתיבה ובבית רעוע וביד בניו הקטנים שגדול מכולם מי"ג שנים ובאו גנבים ופתחו הדלת בדחיפה בעלמא כידוע לכל בני העיר ולא צעקו ולא פתחו פיהם כלל לכן ילמדנו רבינו הדין עם מי:

109

ק״יתשובה הנני בא בקצרה להשיב דבר וזה דעתי כי דין זה יש בו סעיפים רבים אחד את"ל שהיה שמעון מודה שלקח המשכון בתורת משכון מה דינו כי נפל מחלוקת בין הפוסקים המלוה על המשכון אי הוי ש"ש אי לאו ב' עכשו שהוא מכחיש לראובן מה דינו אי הוי ש"ח או דילמא אפי' ש"ח לא הוי ג' את"ל דלכל הפחות הוי ש"ח מה דינו אי הוי פושע וחייב או דילמא לא הוי פושע ופטור דש"ח פטור מגנבה ואבדה והאמת שיש בכל אלו הצדדים כדי להאריך אלא שאין כונתי בכך רק להודיע דעתי ואומר אני שכפי הנראה אין כאן עדים לא לראובן ולא לשמעון. וא"כ כבר כתב הרמב"ם ז"ל הלכות שאלה ופקדון סוף פר' ו' בעל הפקדון שתבע פקדונו כו' עד שאין כל שומר נשבע שבוע' השומרים האמור' בתורה אלא בזמן שמודה בעצמו של פקדון כמו שהמפקיד אומר וטוען שנגנב או שמת ונשבר כו' נתבאר משם וגם ממ"ש בפרק שני מהלכות שכירות ע"ש שכיון ששמעון אינו מודה שהוא לקח המשכון בתורת משכון נמצא ודאי שאין לו אלא שבועת הסת שלא קבל אותו בתורת משכון וא"כ לכ"ע לא הוי ש"ש שכיון שלא קבלו בתורת משכון הוה ליה כאומר לחברו שמור לי חפץ זה ואתן לך שכרך ולא רצה השומר להיות שומר שכר שאין לו דין שומר שכר וכמו שנתבאר פרק ו' מהלכות שאלה ופקדון ופרק ב' מהלכות שכירות אבל אם היו שם עדים שקבלו בתורת משכון או שהיה מודה שמעון בכך הוי פלוגתא דרבוותא אי הוי שומר שכר או אי הוי ש"ח ועם כל זה דעתי נוטה לחייב למלוה כש"ש לפי שרוב הפוסקים כך דעתם מהם הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל וא"כ ראוי לפסוק כן הלכה למעשה שהם שלשה אבות העולם וכן נראה לע"ד שהיה דן מורי הגדול מהררי"ט ז"ל אבל עתה ששמעון מכחיש כנז' לכ"ע לא הוי ש"ש אלא שצריך לישבע על זה שבועת הסת ואם לק' החפץ שלא בתורת משכון נראה לע"ד שאם אמר לו בפי' שאינו רוצה להיות שומר עליו אלא אם תרצה להניחו הנה הבית לפניך גם בזה אפי' ש"ח לא הוי וישבע ויפטר:

110

קי״אוכמ"ש הרמב"ם ז"ל פרק ב' דהלכות שכירות והטו' ח"מ סי' רצ"ד וטריחא לי מלתא להעתיק מדבריהם אחר שהספרים מצויים בכל מקום ת"ל ואם לא אמר כן אלא שלקחו שלא בתורת משכון מ"מ לכל הפחות הוי שומר חנם עליו וא"כ אם האמת כמו שבא בשאלה שהלך ליריד והניח הפקדון בבית רעוע ולא הניח שומרים ראויים ויכולים לשמור. גם שהגנבים היו מצויים בעיר אין לך פשיעה גדולה מזו וחייב שמעון לשלם כי ש"ח חייב בפשיעה ואין לפטור לשמעון מטעם שהניח שם נכסיו שהחוב' בעצמו אעפ"י שאינו רשאי פטור ובחברו חייב כמו כן צריך האדם להזהר שלא יפשע בנכסי חברו יותר משהוא נזהר בשלו וכ"כ הרמב"ם פרק ד' מהלכות שאלה ופקדון וז"ל השומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב משם או אבד אפי' נאנס שם כגון שנפלה דליקה ושרף כל הבית הרי זה פושע וחייב לשלם ואעפ"י שהניח הפקדון עם שלו. וכן הביא הטור לשונו סי' רצ"א בלי שום חולק ועוד כתב וז"ל כ' הר"י ברצלוני ודאי כך הלכה שאין לכספים שמירה אלא בקרקע אבל כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה שגנבים מצויים ואנשי' רמאים שמחפשי' אחריהם אבל במקום דליכא כל הני א"צ לכסותם בקרק' אלא מניחן במקום שמניח מעותיו ולא עדיף מדידיה וע"ז סמכו קדמונינו וכתב הרא"ש ז"ל והכי איתא בירושלמי אם נתנו במקום שרגיל להניח שלו פטור ע"כ לכאורה נראה שדברים אלו סותרים לדברי הרמב"ם ז"ל שכתב הטו' בעצמו למעלה סתם וקשה קצת שהיה לו לטור ז"ל לכתו' סברת ה"ר יודה וסברת אביו למעלה ולומר אבל ה"ר יודה כתב כו' אבל עתה נראה לכאורה דמשמע ליה לטור דלא פליג סברת הר"י ברצלוני לדברי הרמב"ם ז"ל אשר הביא' למעלה בלי חולק. לכן נר' לע"ד דכן הוא ודאי דלא פליגי דמ"ש הרמב"ם ז"ל מיירי היכא שהניחו במקום שאינו ראוי אז אפי' שהניח שם שלו לא איפטר בהכי ומ"ש הר"י ברצילוני היינו שהניחו במקום המשתמר ואז אפי' שהיה נר' לחיי' מטע' הא דאמרי' בגמ' אמר שמו' כספי' אין להם שמיר' אלא בקרק' קמ"ל הר"י ברצלוני דה"מ בזמנם דשכיחי גשושאי טפוחאי ופרמאי אבל בזמן דלא שכיחי ונתן הפקדון במקום הראוי לשמירה ונוהג ליתן שם את שלו פטור וכ"נ מדברי הרי"ף שכתב בפרק המפקיד על משנת המפקיד מעות אצל חבירו צררן כו' וז"ל ירושלמי אימתי ש"ח חייב שבועה בזמן דליכא עדים כו' עד נתנם במקום שנהג ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב הרי נראה בפירוש שאפילו שנתן במקום שנהג ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור ואם אינו ראוי לשמירה חייב וכן נראה כונת ר"י ברצלוני מי שידקדק מעט בלשונו שכתב שלא נאמר זה אלא כשגנבים מצויים משמע דכשגנבי' מצויים צריך השמירה הנז' בתלמוד ולא מהני טעמא דלא עדיף מדידיה וכ"כ הנמוקי ז"ל וז"ל אלמא הכל לפי מקומו ושעתו וא"כ בנ"ד כיון שהוי גנבים מצויים והבית רעוע ולא הניח שומרים ראויים לשמו' אין לך פשיעה גדולה מזו ואפי' הניח שם שלו חייב ולא שייך כאן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ולפטו' שמעון מטעם שכבר הפקיד הבית לבניו שהרי זה בכלל הפשיעה שצריך שיהיו ראויים לשמור דמטעם כשנתן הפקדון ביד בניו ובנותיו הגדולי' פטור אבל לקטנים חיי' וגדולי' וקטנים ראויים לשמור ואינם ראויים לשמור והכל לפי מקומו ושעתו הנז' לעיל ואם כן אחר שהבית היה רעוע והבנים שלא היו ראויים לשמור וראיה שכשבאו הגנבים לא צעקו ולא פצו פיהם כנז' בשאלה נראה ודאי ששמעון חייב אם הדברים כמו שבאו בשאלה ודינים אלו ברורים בפוסקים ולא חששתי להאריך אלא שאומר אני דרך כלל שאם הדברים כמו שבאו בשאלה שהיו גנבים מצויים והבית רעוע והבנים אינ' ראויים לשמור כי ודאי אפי' בני י"ג לענין זה כלא חשיבין אם כן שמעון חייב לפרוע לראובן כל מה שהפסיד וינכה דמי חובו הנלע"ד כתבתי הצעי' שמואל די מדינה:

111

קי״בראובן לקח מש' מעות פור קאמיו בהליכה ובחזרה מויניציאה על אחריות ב' קולוש משי של ראובן שילכו בויניציאה על אחריות ש' כפי סכום מעותיו והגי' המשי הנ"ל בויניצי' וקבלם לוי שלוחו של שמעון וימסר' ליהודה קרובו של ראובן כדי למוכרם וכל זה כדי להועיל במכירתם כי קרוב הוא לראובן ובתוך ב' חדשים יתחייב לתת ולהחזיר ביד לוי שלוחו של שמעון הנ"ל כל כך בגדים או בגדי משי תמורת המשי לשולחם לוי לשמעון על אחריות מעותיו כפי התנאי שהיה בין ראובן ושמעון אמנם היה תנאי אח' ביניהם שאם באולי בלכת המשי בויניציאה ויקבלם לוי וימסר' ליהודה הנ"ל ויתחייב יהודה לתת תמורת המשי ואם לא יתנם כפי התנאי אחר הזמן הנ"ל אז יהיה מחויי' ראובן לתת ולפרוע המעות לשמעון תכף שיגיע כתב מלוי שלוחו שלא רצה יהודה לתת לו תמורת המשי כפי התנאי ויהי בלכת המשיות לויניציאה ביד לוי שליח שמעון בידו וברשותו וכבר יהודה באו עליו מבוכות וצרות כי היה ערב בעד נפתלי יקומו עליו בעלי חוביו לקחת את כל אשר ימצא בידו וגם הוא בידו ומדעתו הי' נותן כל הנמצא בידו להציל עצמו מנוגשיו ובעלי חובותיו וללוי הזה התרו בו אנשים לבל יתן המשיות הנזכרות לעיל שהם למשכון המעות ביד יהודה כי יפסדו בלי ספק משתי סבות כי הנוגשי' יקחום וישללום מידו בהיותם נמצאים בידו כי סתם גוי גזלן וגם שהוא בעצמו יתנם כדי להציל עצמו מידם יתנם ברצונו וכן ג"כ התרתה ללוי אשת יהודה אחות ר' כי ידע' בעניני בעלה וצרותיו ועניניו ולוי השליח לא אבה שמוע הגם כי הוא בעצמו ראה וידע כל המבוכות האלו אלא נתן ומס' המשי הנ"ל ביד יהודה ויהודה נתרם לבעלי חוביו והיו בפיהם כקומץ בפי הארי. ועתה בא שמעון ותוב' מעותיו מיד ראובן כי התנאי ביניהם שאם לא יתן יהודה תמורת המשי יפרע ממנו וכבר לא נתן התמורה וראובן טוען כי שלוחו פשע שאח' שרא' וידע והותרה ג"כ על שבירת יהודה לא היו ראוי לתתם בידו וכ"ש שהיו עתידים לחזור בידו ולא היו באים ביד יהודה אלא להועיל במכירתם א"כ לא היו ראוי לתתם ופשע בדבר והרי נאבד המשכון בפשיעתו ושמעון הפסיד מעותיו יורנו המורה הדין עם מי:

112

קי״גתשובה גם כי לכאורה ירא' כי ראובן חייב לפרוע לשמעון שהרי קי"ל הלכה רווחת חזקה שליח עושה שליחותו וא"כ אחר שלוי היה שליח ליתן המשי ליהודה וכן עשה היה נר' לומר שאדרבא אם לא היה מוס' המשי ליהודה היה נקרא פושע והיה אז טוען ראובן איני חייב לפרוע כי בטל שלוחך השליחות וה"ל כההיא דת"ר הנותן מעות לשלוחו ליקח חטים ולקח מהם שעורים אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו למשלח א"כ משמע בפי' שאין השליח יכול לשנות דבר משליחותו כלל וא"כ ה"נ נר' בפי' שלא היה בידו לשנות דבר משליחותו וכיון שהוא היה שליח ליתן ליהודה קיים שליחותו אמנם נר' בעיני דכד מעיינת ביה שפיר לוי חייב דה"ל כאלו נטלם והשליכם לאבוד ותנן במס' ב"ק פ' החובל האומר לחברו קרע את כסותי שבר את כדי חייב על מנת לפטור פטור ופריך בגמ' לשמור ולא לאבד לשמור ולא לקרוע לשמור ולא לחלק לעניים אמר רבה לא קשיא הא דאתא לידיה בתור' קריעה והא דאתא לידיה בתורת שמירה הרי שמעינן מהכא דהיכא דאתא לידיה בתורת שמירה מעיקרא אפי' נמלך אח"כ ואמר בפי' לקרוע או לאבד חייב דאמרי' פטימי מילי בעלמא הוא וכ"ש וק"ו בנ"ד דמעולם לא נתן לו רשות לאבד אדרב' הורה מתחלה ועד סוף שדעתו לשמור כדי לפרוע לבעל חובו מה שהיה חייב לו והוא אבד בידים וכ"ש וק"ו אם אמת הדבר שהתרו בו כמו שבא בשאלה שלוי חייב וכי תימ' אדרב' אימ' איפכא דדמי לאתא בידיה מעיקרא בתורת קריעה שהרי מתחילה באה לידו כדי שימסור המשי ביד יהוד' וא"כ פטור לוי הא ודאי א"א לומר כן דבשלמא כשאמר לוקח כלי זה ושברו או בגד זה וקרעו אז ודאי פטור אבל סתמא כל שאנו רואים שדעתו לשמור ולא לאבד חייב שהרי אפי' כשבא לידו לבד בתורת שמירה אפי' אומר לו בפי' שבור אם לא אמר ע"מ לפטור חייב כשאמר לו שמור ולא אמר לו שבור לא כ"ש שאם שבר חייב והא דאמרי' דכשבא לידו בתורת קריעה מעיקרא דפטור היינו שבא לידו בפי' ע"מ לקרוע אבל בנ"ד שידוע שקודם לכן היה יהודה בחזקת אדם אמיד וכשר ולהכי צוה לו שימסור המשי בידו ונמצא שהיה להפך באותה שעה קודם שימסור שמעון בהא ודאי לית דין ול"ד לע"ד שיפטור ללוי שאבד בידים המשי של ראובן ולזה לא נמסר בידו מעולם. עוד נר' לי ראיה לחייב את לוי מהא דתניא פ"ק דגיטין דאמרי' התם תניא כותיה דרב הולך מנה לפלוני שאני חייב לו הולך לפלו' פקדון שיש לו בידי חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חזור ופרש"י אם בא כו' ולומר החזירם לי שמא יאנסו ממך בדרך אינו חוזר ופריך בגמ' פקדון לימא ליה אין רצונו שיהיה פקדונו ביד אחר ומשני אמר רבי זירא בשהוחז' כפרן ופרש"י ז"ל בשהוחזק משלח זה כפרן בפקדון דאנן סהדי דניחא ליה לבעליו שיצא מתחת ידו ע"כ. וכתב הרמב"ם ז"ל פר' י"ו מה' לוה ומלוה היה ראובן חייב לש' מנה ואמר ללוי הולך לשמעון מנה זה שאני חייב לו אם בא לחזור אינו חוזר והוא חייב באחריותו עד שיגיע המנה לשמעון החזיר לוי את המנה לראובן שניהם חייבים באחריותו עד שיגיע ליד שמעון כל חובו וכתב הרב המגיד משנה ובהשגות א"א אחריות לוי השליח איני יודע מה הוא אלא שאם יכפור ראובן במלוה נמצא לוי פושע בדבר ע"כ וכבר נתבאר הדבר וכן מצאתי כתוב תשובה ברב אלפס ז"ל שאם העני הלוה השליח חייב וכן עיקר ששניהם חייבים באחריותו כדברי רבינו ז"ל ע"כ וכן כתב הטור ז"ל בח"מ סי' קכ"ה ראובן שחייב מנה לשמעון או שהיה לו פקדון בידו ואמר ללוי הולך מנה זה לשמעון אם בא לחזור וליטלו ממנו אינו יכול כו' עד ואם החזיר לוי המנה לראובן והעני אח"כ ולא היה לו לפרוע בענין שהפסיד שמעון שלו לוי חייב לשלם שהוא פשע במה שהחזירו לראובן ע"כ עוד כתב והא דבפקדון אינו יכול לחזור וליטלו מיד לוי דאז כו' הוא למפקיד שיצא מתחת ידו ובעיני הדברים ק"ו ומה התם שלא עשאו המפקיד ללוי שליח אלא שאדרבא קבל הפקדון מיד הנפקד ומן הדין היה ראוי שיחזור לו מה שנתן בידו והיה לו טענה במה שמתיירא שמא יארע לו אונס ויחזור המפקיד ויוציא ממנו פקדונו בטענה הגונה מי אמר לך שתתן פקדוני ביד אחר עם כל זה אמרינן שאם החזיר לוי הפקדון שחייב לשלם לראשון כיון שהוחזק הנפקד כפרן בנ"ד שלא בא עדיין הפקדון ליד יהודה ואדרבא בחזקת ראובן שמסרו בידו ליתנו ליהודה הוא וראה שיהודה נשבר ונשבה והתרו בו שיפסד בודאי המשי אם יתנהו בידו לא כ"ש שחיי' דאין לך פשיעה גדולה מזו ואע"ג שנר' שלפי דעת הראב"ד ז"ל אינו חייב השליח ואינו חייב באחריותו אלא א"כ כפר הנפקד הראשון הא אם העני נראה מדבריו שאז אינו חייב דנר' דבהא פליגי הרמב"ם והראב"ד ז"ל נר' ודאי דהראב"ד ז"ל יחיד בסברא זו שהרי הרשב"א הסכים לדעת הרמב"ם ז"ל והטור ז"ל שהוא אחרון כתב כן בפשיטות כנ"ל ועוד כתבו הפוס' דנהוג עלמא לפסוק כהרי"ף ז"ל היכא שאין התוספ' חולקי' עליו כמ"ש המרדכי בשם מהר"ם ז"ל והביאו מהררי"ק ז"ל בתשובותיו וכאן הרא"ש ז"ל והטור מסכימים לכך שנר' ודאי שאין התוס' חולקים וא"כ ודאי זה השליח חייב אפי' הוה אמינא דלפי דעת הראב"ד פטור כ"ש וק"ו שהראב"ד בעצמו יודה בנ"ד חדא דשאני התם שהמעות באו ליד השליח מיד הנפקד או הלוה אבל בנ"ד שלא בא ולא הגיע הפקדון עדיין ליד יהודה וידע שליח זה שכשמסר המשי ביד יהודה יאבד כמו שהתרו בו נר' בעיני שהדין פשו' לכ"ע שהשליח חייב אחר שהוא שלוחו של שמעון כל זה היה פשוט בעיני כאש' כתבתי וכאשר עיינתי ערד שיש לראות שגם שהשליח פשע כנז' מ"מ עדיין יש לראות אם נפטר בשביל זה ראובן משמעון אם לאו כמו שאבאר אח"כ בס"ד ומצאתי בח"מ בב"י עלה רע"ח עמו' שני וז"ל כתב הריט"בא ז"ל דהא דאמרי' דאי מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו פטור דוקא שלא העני ולא נעשה חשוד בנתים נתקיים כל מה שאמרתי שהרי שומר שמסר לשומר חייב אפי' עלוי' עלייה לשמירתו כגון שומר חנם שמסר לשומר שכר ועם כל זה אם זה השומר השני היה רגיל המפקיד הראשו' להפקי' אצלו פטור הנפקד הא' ועכ"ז כתב הרש"בא דהיינו שלא העני כנז' והיינו טעמא דאמדינן דעתיה של ראשון דודאי עד עתה שהיה אמיד היה מפקיד אצלו אבל עתה שהעני אנן סהדי שלא היה רוצה שיהיה פקדונו בידו א"כ בנ"ד נמי אם זה הרשה שיתנו פקדונו ליהודה כי חשב ודאי שהיה עומד כבראשונה אבל זה שידע שהעני והנוגשי' אצים עליו כנז' בשאלה אין ספק שפשע פשיעה גמורה כאילו השליכו לים. ומעתה הנה באתי אל החקירה האחרת כי יש לראות שאפי' שהוכחנו שלוי שלוחו של שמעון פשע אם נפטר בשביל זה ראובן מחובו ויאמ' שמעון לראובן אם לוי פשע זיל בהדי' לבי דינא כי אני לא פשעתי ועליו לשלם הנזק שעשה לא עלי ונר' דאם אין ללוי ממה לשלם דהוי פלוגתא דרבוות' אי חייב שמעון אי לאו וזה דאמרינן בפ' המפקיד אמר רבא כל המפקיד על דעת אשתו ובניו מפקי' וכתב המרדכי פסק ר"ת דהיינו דוק' לענין דלא מצי למימר את מהימנת לי בשבועה כו' עד אבל פשעו הם ואין להם מה לשלם חייב הוא לשלם דאם לא כן כשאד' מפקיד אצל חברו יתנם לאשתו ויאכל, ולא יחזי' ולזה הסכים הרא"ש וכמ"ש הטור ח"מ סי' רצ"א וכן ראיתי שכתב רבינו ירוחם ז"ל במשרים נתיב ל' ע"ב וכתבו התוס' וכן הרא"ש אם פשעו בהן אמו או אשתו חייב לשלם הוא אם אין להם לשלם וכתב הטור וז"ל ראובן שמשכן משכון לשמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי או נתנו לו במתנה מה שהיה לו עליו וכאבד מיד לוי כו' עד ואפי' אין עדים והיה דרך ראובן להפקיד פקדונותיו ביד לוי שנמצא שנאמן הוא בעיניו כו' עד ואם פשע בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם לראובן ע"כ א"כ בנ"ד נמי אע"פי שמדעת ראובן מסר שמעון הפקדון או המשכון ביד לוי חייב שמעון להשלים לו המשי לראובן כשומר שהפקיד ביד אשתו ובניו שחייב לשלם כשפשעו הם ואין להם לשלם דדינם שוה וכן כתב בעל התרומות כמו שהביא בספר ב"י ח"מ סי' רצ"א וז"ל והיכא דנתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד להפקיד בידו ופשע בו השני ואין לו ממה לשלם כתב בע"הת בשער מ"ט שדינו שוה למוסר פקדון לאשתו ופשעה בו ואין לה ממה לשלם ע"כ ונר' בעיני הדבר ברור שאם ראובן ושמעון במקומם ולוי השליח בוינצ' שאינו עומד במקום שעומדים ראובן ושמעון נמצא שעל שמעון לשלם אע"פ שיש לו נכסים ללוי דהוי כערב לחברו דהיכא שיש ללוה אין המלוה גובה מן הערב אבל אם אינו במקום שיוכל לגבות ממנו יגבה המלוה מן הערב דאין לנו לומר שיוציא מנה על מנה לגבות חובו כן בנ"ד נמי אם אינו עומד במקום שיכול ראובן לתבוע דינו מלוי חייב שמעון וכל שכן כאשר ראובן אינו בא להוציא רק להחזי' במה שבידו ומ"מ עדיין יש מקום לספק מהא דכתב המרדכי ז"ל על ההיא דר"ת הנ"ל וז"ל אבל הר"י מוינה שאל את רבו רבנו שמעון מקוצי ז"ל וא"ל הלכה למעשה כר"ת כו' עד אבל הכא נהי דהמפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ סבור הוא שהוא בעצמו ישמור ויודע הוא שהרשות בידו לתתו ביד אשתו הילכך אהני שהרשות בידו לתתו ביד אשתו דלא מצי למימר את מהימנת לי בשבועה ולא הם ואהני מה שהוא סבור שהוא בעצמו ישמור ולא הם שאם אין להם מה לשלם שהנפקד בעצמו ישלם היכא שפשעו ולא שמרו כדרך השומרים א"כ איכא למידק דדוקא היכא דאיכא למימר דסבור שהנפקד ישמור התם הוא דאמרינן דאם אין להם לשלם ישלם הנפקד הא' אבל בנ"ד דאדעתא דהכי יהיב מעיקרא שאין לנפקד הא' לשמור אם כן איכא למימר שדינו של ראובן על לוי שידע שהוא יהיה השומר ואדעתא דהכי נתן ראובן המשי ביד שמעון שימסרנו ללוי שלוחו וא"כ אין לראובן על שמעון כלום אלא על לוי ואם אין לו לשלם מזליה גרם וכן נראה להוכיח מהגה' באשרי פרק המפקיד אתמר שומר שמסר כו' היכא שיודע בודאי שהנפקד אין רגיל לשמור פקדון בעצמו אלא בבירור שכל פקדון שמפקידים בידו הוא מוסר לשל תחתיו ואין משמרו בעצמו כלל ה"ל כאלו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד מי שרגיל הנפקד למסור ונסתלק הנפקד לגמרי ואם פשע מי שהפקדון בידו פטור הנפקד לגמרי ואם כן נר' דכ"ש בנ"ד שהוא בעצמו כשנתן המשי נתן לשילך לויניציא וינתן ביד לוי שנר' ודאי שיש לנו לומר שאין לראובן דין עם ש' שהרי נסתלק שמעון כיון שמדעתו ורצונו נמסר ביד לוי אלא שעדיין יש ספק אם שאר הפוסקים שלא כתבו דין זה אם מסכימים לכך עוד דאפשר לומר שאפי' אם תמצא לומר שיסכימו עדיין אפשר לחלק ולומ' דראובן פטור דטעמא דהתם נסתלק הנפקד היינו לפי שמעיקרא נתן המפקיד לנפקד הב' כדי לשמור כנז' אבל בנ"ד נר' דהגע עצמך שלוי לא היה נותן המשי ליהודה אלא שיאכלנה הוא אז היה פטור ראובן כי לא נתחייב ראובן לפרוע לשמעון אלא אם ימסור לוי המשי ליהודה למכרו אבל אם לא ימסור ודאי כפי הנר' דלכ"ע ראובן פטור וא"כ ה"ה והוא הטע' עכשו שמסר ליהודה הו"ל כאלו השליך לים ובזה לא נתחייב ראובן ואע"פ שהדבר שקול מ"מ אומר אני שאם יתברר הדבר ביניהם שאם לא היה מוסר לוי המשי ליהודה שראובן פטור משמעון כמו שנראה לכאורא מתוך לשון השטר שכתב היה תנאי ביניהם שאם כו' משמע ודאי דדוקא אם ימסור אז חייב ראובן הא אם לא מסר פטור ועכשיו הוה ליה כאילו לא מסר ואפי' אם הדבר ספק כיון ששמעון תובע מראובן מספיקא לא מפקינן ממונא דכלל גדול בדיני ממונות המוציא מחברו עליו הראיה כנ"ל לע"ד ומ"מ היה הטוב והישר לפשר ביניהם אם היה איפשר הנלע"ד כתבתי:

113

קי״דשבא מרודש ראובן שהוציא שטר חוב על שמעון והשטר כתוב בנאמנות גמורה כשני עדים כשרים ושמעון טען שפרע לו והשיב ראובן שהיה מחוב אחר משטר חוב שהיה לו על לוי ומכרו לשמעון בקנין ושבועה וטען שהשבועה לא היו דברים מעולם והקנין אין ממש בו כי היה דבר שאין לו קצבה ועוד שאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירת ואם כן מה שפרע לא היה אלא בשביל שטר חוב זה והביא שמעון שני עדים אחד קרוב וא' רחוק ואמרו ששמעו את שמעון אומר לפ' בפני ראובן תן לראובן ת"ש לבנים שאתה חייב לי ותקח מידו השטר שיש לו עלי והודה לו ראובן שיתן לו השטר כאשר יתן הת"ש לבנים והעד רחוק הוסיף בעדותו לומר שאמר ראובן למה לא אתן לו השטר אם כבר פרוע ועתה טוען שמעון שאין נאמן ראובן לומר סיטראי נינהו במגו דאי בעי שתיק וטוען להד"ם או מתנה כו' משום דהוי מגו במקום עדים כו' והביא ראיה מתשובת הרא"ש דאע"ג שהעד אחד פסול מהני לבטל המגו ועוד טענות אחרות נמשכו ביניהם אמנם אלו הם תורף ועיקר הטענות וראיתי מי שפסק על זה איני יודע אם היה שפסק בדין על מעשה בא לפניו או כמשיב שאלם נשאלה ממנו יהיה מה שיהיה פסק וזכה לראובן מטע' אומדנא שודאי נשבע שמעון גם מטענה שמנהגם לפסוק כהרמב"ם ואחריו נגררים ולדעתו צריך עדים כשרים לא כדעת הרא"ש ז"ל ועוד האריך בפירוש דברי הרא"ש ובטענות אחרות:

114

קי״הועתה אני אומר כי ה' יודע ועד כי לא יכולתי לעיין ולהעמיק בדבר החכם הפוסק הזה לא ידעתי אכנהו ומ"מ נר' בעיני שהדין דין אמת שזכ' ראובן בדינו ונאמן לומר מחוב אחר היה מה שפרעת לי ולא מיבעי' לדעת הרמב"ם ושאר הפוסקים שצריך עדים כשרי' לבטל המגו וכמו שכ"כ הפוסק פלוני אלמוני אלא אפי' לדעת הרא"ש נאמן ראובן והטעם שלא ראיתי שום עדות מאלו אפי' יהיו עדים כשרים שמצדם נוכל לומר איתרע שטרא שהרי העד הא' אמר שאמר שמעון לפלו' תתן לפלו' ראובן ת"ש כו' לא אמר שראה שנתן לא שמעון ולא האיש ההוא מעות לראובן והיה איפשר לומר אפי' לפי טענת שמעון שאומר שבעבור פרעון שטר זה היה שהיה ראובן מוחל לו כל השט' בעבור אותה הת"ש לבנים אם יתנם לו אותה שעה ויתן לו השט' אפי' שהיה השטר מסך יותר אבל עתה נשאר השטר בידו לא פרע אפי' הת"ש לב' ונשאר השטר כמו שהיה בתקפו לא די לנו שאנו פוסקים נגד ר"ח ואחרים דסברי הכי דלא איתרע שטר אלא לענין שצרי' לישבע המלוה אבל בשבועה גובה המלוה חובו אפי' איכא עדים כשרים שראו שנתן לו מעות הסכום הכתוב אלא שנאמר עוד שאפי' שלא ראו הפרעון שיתבטל המגו במ"ש תן ת"ש ותקח השטר בהאי גוונא לע"ד לא אמרינן איתרע שטרא לכ"ע אלא איתחזיק שטרא כיון שאפי' לדעת שמעון לא נתן רשות לאותו פלו' אלא שיתן ויקח השטר לא נתן השטר לא פרע ודאי דחזקה שליח עושה שליחותו מה תאמר אינו חייב אלא ת"ש הא ודאי אינה שהיה אפשר כמו שאמרתי שהרי העד הא' לא אמר אלא שיתן השטר אפי' שהיה החוב יותר אם יתן הת"ש עתה לא נתן השטר נשאר בתקפו ואע"ג דראובן לא טעין הכי מ"מ לא איתרע שטרא דאיכא מגו דאי הוה בעי הוה אמר הכי ולא מכחשי ליה סהדי ואפי' לפי דברי העד הרחוק היה איפשר לפרש הכי אפי' שהשיב למה לא אתן לו השטר אם הוא כבר פרוע ר"ל שכך הבטיחו שיהי' פרוע אם יתן לו אותו פ' הת"ש וכל מה דאיפש' לקר' הסברו' יש לנו לעשות: ועוד אני אומר שלא נאמר בגמרא בכי האי גוונא איתרע שטרא אלא שראו העדים שפרע הלוה שיעור הכתוב בשטר דאי לאו הכי ודאי לא איתרע שטרא כלל ונאמן המלוה לומר חוב אחר היה לי עליך וכן מוכח לשון הגמרא והפוסקים בגמ' ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא א"ל פרעתיך אמר ליה הנהו סיטראי נינהו אמר רב נחמן איתרע שטר' לישנא דמוכח פרעתיך הק' זוזי כך היה נ"ל אבל מלשון ספר התרומות שהביא הטור סי' ל' אינו נר' כן אע"פי שהיה אפשר לדחוק מ"מ ודאי דהכי נראה אלא שאפשר שהוא יחיד וגם התשובה דסיטראי כך ק' זוזי אחריני וכן מוכח לישנא דפרש"י שכתב וז"ל איתרע שטרא הואיל ומוד' שקבלם משמ' השיעור ולא קאמר הואיל ומוד' שקבל וכן לשון הטור ז"ל שכתב סי' נ"ח וז"ל מי שהוציא שטר חוב על חבירו ואמר לו פרעתיך כו' יע"ש דהכי משמע " עוד אני אומר שלע"ד ע"כ ל"פ הפוסקים אלא בשטר שאין בו נאמנות כב' עדים כשרים אלא נאמנות סתם אבל בשטר הכתוב בו נאמנות כשני עדים כשרים שוב ליכא ריעותא עד שיודה הוא המלוה בפני ב"ד שנתפרע ולא צריך מגו: וכבר אמרתי כי אלה השורות כתבתי בנחיצה להפצרת השואל ואם יגזור ה' בחיים אשוב ארעה שכל עיוני ואאריך כפי יכולתי כמו שראוי ומ"מ על דא סליקנא ונחיתנא שראובן נאמן וזכאי בדינו הנלע"ד וראיה לדבר מצאתי הגהה וז"ל ואם יש עדים שהודה ראובן בפניהם שקבל מן הערבים הזקוקים לא מצי למיטען תו סיטראי נינהו כו' עד א"כ מתוך שיכול לומר להד"ם יכול לומר סיטראי נינהו הא אי לא הוה מצי טעין להד"ם לא מהימן לומר סיטראי כיון דלית ליה מגו ע"כ ובנ"ד דאיכא נאמנות כשני עדים כשרים אכתי איכא מיגו דמצי למימר להד"ם והיה נאמן יותר מהעדים א"כ איכ' מיגו דהוי כדליכא עדי פרעון כלל:

115

קי״ועל ריב שנפל בין ה"ר יעקב נבארו ובין ה"ר דניאל טראגאנו שלוחו של ה"ר שלמה שיניאור ואלה הם הטענות שטען ה"ר יעקב הנז' להנצל מתביעת ה"ר דניאל הנז' יו אישטנדו אין אנהרינופולי וינו דניאל טראגאנו אה דימאנדדאמי לה דיבדה דיל שטר אי אישטונסיש מי אויני קוניל אי לי פאגי אי טומי מי שטר אילנה מנו די פודיר די רבי דניאל הנז' אי אין וירדאד קי קואנדי טומי איל שטר &רשי מאנו נר שופי קיירבי דניאלטיניאה איטי טופס אי פורישו נו' שולי דימאנדי אישטונסיס די מאנירה קי אין אישטי טופס לו לי קידה כח פחדה כי מי פוחידה דיזיר שטרך בידי מאי בעי פורקי יא איל שטר וירדאדירו קי קוניל מי דימאנדו לו טומי דישו מאני אי טאנפוקו יו טובי לוגאר די שושפיגאר אישטונשיש קי איל דימנדאדור טיביישי טופס דיאיטי שטר אינלא מאנו פורקי אשיגון מי פוקו אינגיניירו אי שארר פיינסו קי שיאה פיקדו אה בית דין האויר אה נינגון דימאנדאדור טופס די שטר שין קי טומין פרימירו איל שטר מיזמו די פודיר די איל דימאנדאדור אי לו רונפאן פורקי שינו הזין אנשי קוגירה קון איל שטר פרימירו אי דישפואיש דימאדארה קון איל טופיס קומו אמי שינייורש מי אקנוטישי אגורה קי אנשי קומו פיאי האישטי בית דין אי לי פיזיירון אישטי טופיס פודיירה איר הא אוטרוש דייש בתי בתי דינין אי פאזיר אוטרוס דייש טופסים קומו אישטי אה קישה לו פיזו אי דימאנדרמיאה די דייש אין דייש אנייוש קומו אגורה קי די דייש אנייוש פארה אקה כו מיאה דימאנדאדו נאדה פור מוגאש ויזיש קי נוש אוימוש טופאדו טאנטו קון איל דיגו דניאל קומו קון דיגו דון שלמה קומו קון טודוש דוש גונטוש אישי פואירה וירדאר קי יו נומי אויני קון איל אי לי פאגי נו אשפיררה פאשטה אגורה הא דימאנדארמי ובפרט דישפואי' די מואירטו דוד' בואיכו שיגונדו קי שין אישו אינטייכדו קי נו טייכי קון מיגו מאש קי שבוע' הסת קומו מלו ע"פ פורקי שיגון איטייגדו אישטי טופס איש פסו פור מוגאש פארטי פרימיר מיכטי קי ב"ד לו פוחידי חזיר טאל טופס שין קי פרומירו רוכפאן איל שטר אי שי' פוחירה וירדאד קי אשי לו פיזיירן פואירה ראזון קי אי שקר יבייראן אינישטי טופס קומו רוכפיירון איל שטר פרימירו אכקיש קי לי איכטריגאסין איל טופ' אי דיירן עדו' קי דישפואיש די חישקריטו איל טופס לו שאלייו איל שטר די שוש מנוש&פ שטה קי שי רונפייו או קי פואירן מעידים קומו לו דייו או קי לו רונפייו רבי דניאל הנז' מחמת אונס אי ויאו וקינו לו חישקריבין אנשי שגונדה ראזון איש קי שיגון אינטייכדו דיל טופ' אידיל לשון דילה מודע' קי איל אונס קי אישקריבין נו איש אונס מיראנדו ביין קי אליי נו אישקריבי שאלוו קי לוש מירקאדיריש דילה סיבדאד לי דיגירון קי אירה איירי אכדר טראש איל דוד פורקי שו איכטישייון אין דיגאר די לה ליי נו אירה שולו פארה כייגאר לה דינאה אי דימאנד' לאש פרינדאש אי פור אישטה קבזה שי פוזיירון מירקאדי ריש אין הזיר פשרה אי קי אאיל נו לי אגרדו לה פשרה אי קי לי דיגירון קי אירה אכוס אי קי פור' טאכטו פור טאכטו פואי מוסר מודעא אי קי ב"ד אויירון אשו דימאנדה אי אישקריזיי רזן מודע' פור טאכטו מירה שיניוריש שי אישטי אונס איש פתרה דישבאראטר איל קונשיירטו או קונקי ראון פיזיירון ב"ד אישטה מודעא נו שיינדו אישטי אונס אונס אי אוטרו אוכנס פואירה אישטי לו פאריסי קי איש פואיש קי ב"ד לו איש קריביירון קי פור אישטי שולו אונס פאריסי פור' איל לשון דיל שטר קי פואי מוסר מודעא קי אכשי דיזי לכן על כל הדברים האלה אני מוסר מודעא כו' לואיגו לו שיינדו איל אונס אונס כו' איש לה מודעא מודעא לי איל טופס טופס טכישירה ראזון איש קואנדו ביין פואירה איכ' אונס קי איליוש דיוין אונס גמור דיגו קי קואכדו פיזו לה פשרה קי איל דיזי פואי מבטל טודאש לאש מודעות אי פואי פוסל טודו עדות קישי הצייאשי קי קונטרא דיגישי אקיליא פשרה אי פואיש איל פואי פוסל טודו עדות קי קונטראדיגישי אקילייה פשרה לה מודעא איש בטלה קוראטה ראזון איש קי קונדו ביין פואירי אונס פארה איל לו פואירה אונס פארה מי אי לייבארמי אה דין אי דימנד ארמי בפני דייני ישר' אישטי אונס קי לי פאזיאה דוד בואינו אי אמונישטארמי קי לי פאזיאה אקילייא פשרה קוניל לו פאזיאה פורקי אירה פורסאדו פירו קי פארה די מי אאיל נו לו קוכשינחיאה יונו אירה בחזקת מוסר קי שילו אויאה די איר אה דיזיר כי אישטאבה בחזק אלם קינו פודיישי אויר דימי גושטישייא קיגטה ראזון איש קי איל שטר. פרימירו עצמו נו אישטאב' מקויי' קי איל טופ' נו דיזין ב"ד קיאישטאב' מקויים אי קי איליוש קיימוהו כדחזי שינו דיזי וימושלו קי אישטאבה פואירטי אי פירמי אינו דיזי אשרנוהי וקיימנוהי פד חזי די מודו קי פארה איל דימאנדאר קוניל עופס אויאה מיכישטיר שיר מקויים אי אישטי כו פואידי שיר לו מקיים פואיש קי חיל כו אמואישטרה איל שטר עלמו לואוגו קונדו יו נו קיזיישי דיזיר קיאי פאגאדו קומו איש וירדאד קי לו אה פאגאדו שאלוו קי איש פסול באשטאבה פורקי פארה אישטו אה מינישטיר אפירמארלו לו קי נו פואידי פאזיר קואנטה מחש דיזיינדו קי פאגי קי איש ראזון שיאה נאמן שזינה ראזון איש קי לוש עדים די ב"ד הם א' חכם וא' רשע ואחד תם קי פור ה' אשפרוש דארה עדות שקר אזיל אונו די איליוש קומו לו פריבארי קון עדים כשרים אי מוגוש בעלי תורה אויאה איכלה סיבדאד פארה ב"ד או אלו מאנקו פואירן בעלי מדות טובות אנשי אמת שונאי בצע אי נו רשע קי אישטו די מואישטרה שיר אישטי פסו' פור טאכטו שיניי וריס מירה אין קארגו די וואישטירה קונסינסייא לה ראזון אי איל דין והאמת והשלום אהבו כי המשפט לאלי"ם הוא:

116

קי״זתשובה נראה בעיני כי אין ספק בטענו' ר' יעקב נבארו להנצל מבעל חובו ה"ר שלמה והיינו יכולים לומר כן מצד דהוי אומדנא דמוכח כל מה שטען רבי דניאל טראגאנו שלוחו של ה"ר שלמה שניאור שהוא אמת כיון שעיכנינו רואות כי שותפו וגיסו נשתמד ויצא מן הכלל ומעשיו העידו עליו לעולם היותו גוזל וחומ' לרבי' וא"כ בראיה כל דהו היינו יכולים לסמוך לחייב לר' יעקב וכבר הביא הטור ח"מ תשובות הרא"ש בכמה מקומות להוכיח כי יש לדון באומדנא דמוכח יעויין במקומו סי' ס"ה ובע"א מכח דיוק גם בסי' צ"ט אבל מ"מ כדי שלא ישאר פתחון פה אל מי שירצה לחלוק ראיתי להשיב לטענות הנתבע המלומדות כי הנה רצה לטעון שטופס זה שהוציא ה"ר שלמה שהוא פסול מטעם שלא הוזכר בטופס שראו מסירת השטר הראשון כו' כנז' בטענותיו ואין ספק שלמדו זה לסברת הרמ"ה שהביא הטור ז"ל ח"מ סי' מ"א ולזה אני אומר שלא מפני זה זכה בדינו והטעם שנראה שסברא זו אינה מוסכמת מרוב הפוסקי' שלא הביאו' לא הרי"ף והרמב"ם והסמ"ג ורבנו ירוחם שהוא אחרון. וסבה בזה דנראה להם ז"ל דכיון דנתנו טעם למה עשו התופס א"כ פשיטא שלא יטעו להניח ביד התובע ב' השטרות ובכי האי גוונא לא חיישינן לב"ד טועי' ואת"ל שיכול כל הנתבע לומר קים לי כפלו' מ"מ בנדון כזה היה ראוי לפסוק ולסמוך על שאר הפוסקים ז"ל מן הטעם שכתבתי שהדברים מוכיחים עוד אני אומר דאיפשר לומר דפי' דברי הרמ"ה כך הוא דכתב הרמ"ה שצריך לכתוב שקרעו כו' דאם לא כן פסול אינו ר"ל שאם לא כתבו שהוא פסול אלא מיהדר אקריעה שאם לא קרעו פסול שמא כו' וא"כ מה שפסו' הוא היכ' דידעי' דלא קרעו ולכך צריך לכתוב כדי שלא יסתפקו אבל מסתמא כפי האמת לא חיישינן והאמת שקרוב לזה שמעתי מפי חכם גדול ודחיתי אותו כי לכאורה לא היה מתיישב אבל עכשו אחר קצת עיון כראה בעיני דאינו כל כך דחוק וראוי לפרש כן לקרב הסברות כל מה שאפשר סוף דבר דטענה זו בטלה היא. ועוד אני אומר דאיפשר לומר דבנדון כזה אפי' הרמ"ה יודה דאעפ"י שלא נכתב ה"ל כאילו נכתב דלב"ד טועים כי האי גוונא לא חיישינן ויש לי ראי' לחלק ממ"ש הרשב"א בתשובה סי' אלף כ"ט וז"ל ואין אומרי' בזה חזקה ידעי ולא חתמי עד שאמר להם חתומו דאנן סהדי דלא ידעי כי האי גוונא חיישינן לב"ד טועים וצא ושאל לכל אי ידעי הא אי לא ובאמת לא ידעי ע"כ הא קמן דלא אמרינן דלב"ד טועין חיישינן אלא היכ' דאיכא למימר אנן סהדי דלא ידעי אבל הכא אדרבא אנן סהדי דאפי' דרדקי דבי רב לא טעו בהכי דבשלמא בשט' שנמחק דקרוב הדבר לטעות ולהניח השטר ביד המלו' לפי שהשטר מחוק ולא אסיקו אדעתייהו דילך לב"ד אחר ולהכי כתב הרמ"ה ז"ל דאיכא למיחש שמא ילך כו' משום דלשט' עצמו ליכ' למיחש אבל בנדון כזה מי הוא הדיין בכך ואיכ' למימר אנן סהדי דידעי וכן עשו כי ההזק היה ברי אי לא עבדי הכי וכ"ש שמתוך נוסח השטר נראה שכן הוא שכתבו שידעו באונס פלו' כו' ולכך כתבו כו' ועוד אני אומר דאפילו יהיבנא ליה טעותי' עדיין לא זכה מפני זה בדינו שהרי מסירת המודעה מעמיד השטר הראשון על עומדו כי הנה הנתבע טוען שפרע וקבל השטר והללו מעידים שלא מסר רק מחמת כו' ה"ל כאלו מסר שדה ויש עדים שלא מכר אלא מחמת אונס שהמכר אינו מכר גם הכא נאמן הו' לומר שמסר לו השטר ויש עדים שהיה באונ' ה"ל כאלו לא נמסר ושעדיין השטר ביד המלוה ובלאו האי שטרא היה נאמן המלוה לומר כך וכך היה כתוב בשטרי דדמי לנגזל וכ"ש השתא דאית לן האי טופסא לזכר בעלמא מהני וכ"ש שהלוה מודה החוב ואינו נאמן בשבועה כי מה לי גזלן מה לי אנס ואין ספק דגריע טובא מגזלן כי כולהו איתנהו ביה ואין טענה במה שאמר שהוא לא היה האנס כי אחר ששותפו אנסו למסור השטר ולא עשה כן אלא בשבילו דאילו המשומד יש"ו פשיטא שלא היה מפחד מן השטר שהרי אינו מועיל בדתם אפי' כנגד ישראל אלא שאדרבה יש קצת סכנ' להראות שטר עשוי מישראל עאכ"ו על זה הכופר שיצ' כו' כנז' בשטר המודעא וזה ברור א"כ השטר הראשון בתוקפו עומ' וחייב רבי יעקב נבארו לפרוע כל שאר החוב שלא פרע כפי מה שיאמר ה"ר שלמה י"א. ומה שטען שאין האונס אונס כיון שלא העידו שהכו כו' ולמדו לומר כן מתשובת מהררי"ק ז"ל שכתב בשם ראבי"ה ז"ל בשרש קפ"ו גם זה הבל ואין בו ממש משני טעמי' אחד שכיון שהם כתבו שידעו ידיעה גמורה באונסו של רבי דניאל אין צרי' עוד כי הם ידעו ואנן אין צריכין לידע איך ידעו כ"ש דאנן סהדי שהם אמרו האמת שעינינו רואות ולא זר האונס שהרי כנשתמד ומ"ש ראבי"ה היינו דישראל דשייך ביה גזים איניש ולא עביד וכמו שיראה המעיין בבירור מלשון מהררי"ק ז"ל אבל בנדון זה המשומד כופר בעיקר גזלן ולא נאמן עבי' ולא גזים מקרי וזה ברור ומה שטען שהשט' הרא' לא קיימוהו מהבל ימעט שהרי כתבו הב"ד וראינוהו חזק וקיים ועדיו חתומים בו זכים לו פ' ופ' והעדים היו תושבי הארץ היש קיום גדול מזה. גם מה שטען שהדיין האח' היה פסול נראה דטענה זו אסור לשומעה שמטילים מום להנאתם בישראל שעומד בחזק' כשר כ"ש שהשנים מוחזקים אצלנו לחכמים וידועים לכשרים ומסתמא לא היו מתוועדים עם רשע לדין דהתורה אמרה על תשת ידך עם רשע. עוד יש בנדון זה טובה כפולה שהרי רבי דניאל זה ידוע לכל שלא היה רק שליח ובכל דהו מצינן למימר שלא זכה רבי יעקב כלל דמצי ה"ר שלמה לומר לתקוני שדרתיך כו' ס"ד שבעיני נראה דבר ברור שה"ר שלמה זכאי בדינו:

117

קי״חמעשה שהי' כך היה שה"ר שמעי' בכ"ר אליקים נ"ע שאל מה"ר אברה' שלם בן החכם הרופא המובהק כ"ר דוד שלם כ"ע שיפרע לו ט"ו אלפים לבנים שהיה חייב לו אביו ה"ר דוד הנז' כאשר יראה משטר שבידו כתוב וחתום והנה נוסח השטר הוא איך הוא אמת שבפנינו עדים חתומי מטה הודה ה"ר דוד הנז' שהוא פרוע מכ"ר שמעי' משטר חוב שהיה לו עליו מסך כך לבנים והפרעון היה בזה האופן בבגדים סכו' כך ולשאר החוב נתן רבי שמעי' הנז' סך אוקאש אניינר לערך סך פלו' ועלו הסך מהאוקאש האנייר כך באופן שסכום כך הוא לתשלום פרעון החוב שהיה חייב רבי שמעיא הנז' ושאר המעות נתחייב כה"ר דוד הנז' בחוב גמיר לרבי שמעי' הנז' מכאן ועד שתי שנים כו'. וזמן השטר הוא י"ט לאייר שנת הש"ד ליצירה וה"ר אברהם שלם עם היות היו לו טענות רבות להשטר מחוב זה מ"מ השיב בקצר' ואמר לפני הדיינים שאדרבא שרבי שמעיא הנז' חייב לו עשרה אלפים לבנים כמו שיראה משטרו' כתובים וחתומי' וראשו' הוציא השטר הנז' אשר כתוב בו פלונית אשת פלוני ופלוני בעלה חייבים בחוב גמור לה"ר דוד סכום כך ועל זה כתוב נאמנות גמורה כשני עדים כשרים כל זמן ששטר זה קים כו' על כל שיאמר ה"ר דוד הנז' על ענין פרעון חוב זה וזמן השטר. עוד הוציא שטר אחר כתוב וחתום איך הוא אמת שרבי שמעיא הנז' כדי להקל מעליו החוב שהיה חייב לה"ר דוד הנז' רצה ברצון נפשו ומכר האנייר סך כל אוקה בעד כ"ב לבנים באופן נשארו חייבים עשרה אלפים כו' כתוב שטר זה והשיב רבי שמעיא כי שטר זה מזוייף כי לא היו דברים מעולם שאלו הדיינים לרבי שמעיא אם באותו זמן היה לו אנייר אחר אצל ה"ר דוד הנז' והשיב שלא היה לו כי אם האנייר הנז' וכו':

118

קי״טתשובה כבר יראה שדין זה יש בו כדי להאריך בכל חלקי הסותר שאפשר יפלו בענין אמנם לאהבת הקיצור גם לאהבת הדבר היותר קרוב אל השכל לא אטריח עצמי כי אם לברר וללבן איך ה"ר אברהם שלם הוא דבר פשוט היותו זכאי בדינו רצוני לומר במה שאינו מחוייב לרבי שמעיא אפי' פרוטה וזה כמ"ש מבלי סיוע טענות דחוקות אצל השכל גם כי היו נופלות תחת האפשר גם בו יתור טענות אחרות אמיתיות אלא מכח כל אחד מהשטרות ובשניה' יחד הנה מכח שט' האחרון יראה בבירור שהם כשני כתי עדים מכחישות זו לזו שהרי בשטר רבי שמעיה כתוב שפרע לו סך כ"כ בגדים ושל' היה נשאר לו מן החוב כי אם כך ואלו אומרים בהפך כי לתחלת פרעון נתן לו האנייר ושאז היה נשאר החוב כך לבנים וכבר היה אפשר לומר שאנייר הנז' בשטר שמוציא ה"ר אברהם היה אחר וממנו נשאר חוב עשרה אלפי' אמנם אח"כ נתן לו בגדים ואנייר אחר ונשאר ה"ר דוד חייב לרבי שמעיה כו' אלא שזה א"א מב' טעמים אחד שכב' שאלו הדיינים שאם באותו זמן נתן לו רבי שמעיה לה"ר דוד הנז' אנייר אחר והוא השיב להם שלא היה לו כי אם אותו הנז': גם שבשטר רבי שמעיה אומר שנתפרע ה"ר דוד כו' בבגדים והיה נשאר החוב ט' אלפים וכ"ה לבנים ולזה נתן לו הק"ק אוקאש אנייר וא"כ היינו מוכרחי' לומר שרבי שמעיה היה חייב ב' שטרות מכ"ד אלפים כל א' ומהא' כשאר חייב ט' כו' ומהאחר י' וכלם י"ט ואחר שב' שטרות של ר' דוד על רבי שמעיה קודמים לשטר רבי שמעיה על הר' דוד כמו שבשטר זה של ר' שמעיה מזכי' שטר הראשון של רבי דוד למה לא הזכיר אותו השטר השני ויאמר שנשאר לו חייב ה"ר דוד ה' אלף כו' אלא שהאמת יורה דרכו שמעולם לא היה באותו זמן כי אם חוב א' מכ"ד אלפים והם הם המוזכרים בשטר ה"ר דוד הנז' ובשטר הב' ובשטר השלשי של רבי שמעיה וא"כ אלו אומרים שמכר אותו כו' ואלו אומרים בכך אלו אומרים שזה האנייר היה בסוף הפרעון ואלו אומרים לתחלת הפרעון וא"א לומר שאח"כ כשנתן לו רבי שמעיה הבגדים נשאר לו חייב כו' שאם כן היה לו לומר שהיה חייב לו מן הבגדים כך ועוד שלא היה לו לומר אלא ה' אלפים. וא"כ אחרי שמוכרחים אנו לומר שמכחישים אלו לאלו כל אחד יעמוד בשלו עוד זכאי ה"ר אברהם מצד אחר מכח השטר האחד גם כי לא היה השני בעולם שהרי רבי שמעיה מוציא שטר איך הוא אמת שה"ר דוד הודה הודאה גמורה כו' אי' הוא אמר שנתפרע כו' וא"כ נשאר חייב לו ה"ר דוד לרבי שמעיה כו' ואחר שכתוב בשטר ה"ר דוד שהוא האמינו עליו כשני עדים כשרים על כל מה שיאמר על ענין פרעון זה הרי הוא נאמן יותר מעדי שטר רבי שמעיא ואומר אתם אומרים שפרע לי בגדים לא היו דברים מעולם אתם אומרים שקבלתי האנייר לפרעון לסך קכ"ה לבנים לא קבלתי אלא לסך כך וגם כי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל נראה שמסכימים שאין הנאמנות מועיל אלא כשמעידים הם על הפרעון אמנם בנ"ד שמעידים שהוא הודה כו' הודאה מלתא אחריתי היא ואין הנאמנות מועיל נגד העדים מ"מ יש פוסקים חולקים עליהם ומהם רבנו ישעיה והרמ"ה והרמב"ן ז"ל:

119

ק״כגם הרשב"א בתשובותיו סי' תתקכ"ב הפליג לקיים תועלת הנאמנות אפי' כשהודה בב"ד אם לא שגמגם קצת בזה אבל בהודאה בפני עדים כתב וז"ל מ"מ כל שלא הודה בב"ד אעפ"י שבאו עדים ואמרו שבפניהם פרע או שהודה בפניהם הוא נאמן שכן האמינו עליו כשני עדים וכן הסכמת רבותינו וכן מקובל בידי וכן אנו נוהגים ע"כ: וא"כ הרי שגדול כחו של רבי אברהם לדעת הרשב"א ז"ל שהוא אחרון והסכמת רבותיו ומנהגם וזה אפי' להוציא כ"ש וק"ו להחזיק גם כי היינו יכולים לומר שאפי' לדעת החולקים היינו בשטר שכתוב בו כל זמן כו' יהא נאמן כו' אמנם בנ"ד שכתוב בו והאמינו כו' על כל מה שיאמר כו' שנראה דלטפויי אתא לומר הן שיאמר לא נפרעת הן שיאמר לא הודתי כו' וא"כ לפי זה יש לומר שרבי שמעיה חייב לה"ר אברהם י' אלפים כי השטר הראשון מבטל שטרו ונשאר השטר הב' בחזקתו אלא שבזה עדיין יש מקום לגמגם ומניח אני זה כי עתה לא באתי כי אם לזכותו על שהוא פטור ועדיין אני צריך לבאר ולומר צד אחר שאפשר לאומר שיאמר שנשאר לו לרבי שמעי' עדיין טענה לחייב לר' אברהם מצד שאין כתוב בשטר נאמנות כי אם לה"ר דוד נ"ע לא לבנו וליורשיו וא"כ יאמ' רבי שמעיא אני לא האמנתי אלא לאביך אבל לך איני מאמין ובלי ספק שאביך לא היה אומר זה וטענה זו נר' מדברי הרא"ש ז"ל שמועיל אפילו להוציא כמו שהביא בפסקיו בפרק הכותב ע"ע נאמנות המלוה ללוה שכתב מת הלוה ואמרו היתומים אבינו אמר לנו שהוא פרע אין בדבריהם כלום שיאמר המלוה לאביכם האמנתי כו' וא"כ בנ"ד פשיטא שבשטר זה לא היה נאמן רבי אברהם להוציא אחר שאין נאמנות אלא לה"ר דוד כו' ונהפוך הוא שרבי שמעיא שטרו קיים ויגבה לכל הפחות בשבועה אמנם נר' בעיני כי גם בזה זכה ה"ר אברהם אם מפני שמצינו הרמב"ם ז"ל פרק ט"ו מהלכות מלוה ולוה שחולק על הרא"ש וכתב התנה הלוה שיהיה נאמן בכל עת שיאמר פרעתי אינו גובה בשטר זה לא מן היורש ולא מן הלוקח ואע"פ שהרא"ש בתראה הוי מ"מ המגיד משנה ז"ל כתב וז"ל התנה הלוה כו' דין זה לא נזכר בתלמוד עד מ"מ כתבו הגאונים ז"ל שהתנאי קיים ומבואר בה' וכיון שכן פשוט הוא שאינו גובה לא מן היורש ולא מן הלוקח לפי שטוענין להם כל מה שהיה הלוה יכול לטעון גם הביא ממקצת מפרשים שכתבו שאפילו מת לוה תוך זמן כו' א"כ נר' שהרא"ש יחיד בסברתו וגם אני עם שאיני נמנה בכל' אנשים נפלאתי מאד מסברת הרא"ש ז"ל אחר שהוא סובר ג"כ בהכרח שמלוה זו אינה אלא כמלוה ע"פ איך אפשר שלא נאמין ליורש או שלא נטעון בעדו אחר שיש לנו יסוד מוסד דטענינן ליתמי וללקוחות הגם שנר' בעיני שכפי לשון הרא"ש ז"ל בפסקיו אינו אומר דין זה בבירור אצלו אלא כמסתפק אלא שאינו נר' כן מלשון הטור סי' ע"א מ"מ אני אומר שאחר שהרמב"ם ז"ל אומר בפי' אינו גובה כו' וסתם מאמרו ופי' אותו כמו שכתבו המ"מ דמשום דטענינן ליתמי גם המפרשים שכתבו שאפי' מת הלוה בתוך זמנו טענינן כו' א"כ גם בזה זכינו לדין ואנו נאמר שאע"פ שזה לא האמין לאברהם אלא לאביו טענה זו מספק' לשלא היה יכול להוציא ה"ר אברהם מר' שמעיא אמנם עתה שר' שמעיא רוצה להוציא מר' אברהם והוא מכח אביו שחייב לו יכול ר' אברהם לומר שאביו אינו חייב לו כו' מטעם דטענינן ליתמי וכ"ש כי לפי ע"ד היה אפשר לומר שגם לדעת הרא"ש בנ"ד יודה דטענינן ליתמי ויאמר אבי אמר שפרע ואינו חייב לך וזה שהוא עצמו כתב שאם יש עדים שאמר הלוה לפניהם שפרע שנתבטל השטר וא"כ בנ"ד אנן סהדי שאביו של ר' אברהם אמר שלא נתפרע שאם לא כן היה לו לקרוע שטר זה הראשון גם הב' דלמה לו לשומרם והרי אכו מחזקים לכל איש ישראל לכשר כל שכן שזה דבר ברור שרבי דוד נ"ע היה שלם בנאמנו' משאו ומתנו עם הבריו' ובלי ס' (לא) היה מניח לבנו ארגז מלא משטרות אין מספר אם לא שכשהיה נפרע תכף היה קורע השטר ואע"פ שחזקה לא תועיל להוציא מ"מ להחזיק נר' בעיני שאפילו הרא"ש יודה בנ"ד על כ"פ בהא סלקינן ובהא נחתינן דלית דין ולית דיין שיוכל לחייב לרבי אברהם אפי' בשוה פרוטה וצור ישראל יזכני בדיננו ויוציא לאור משפטנו בב"א אכי"ר:

120

קכ״אילמדנו רבנו ראובן שדר בארץ תוגרמה והוא מאנדירנופלה יע"א שלח לאנקונה כ"כ עורות ביד שמעון שהיה מהאנוסי' שבאו מפורטוגאל כדי שימכור אותם שם וישלח לו בטורקיאה כל כך טורפיניש וקידם שהגיעו העורות ביד שמעון באנקו' שלח שמעון ביד ראובן סחורה אחרת מאנקונה לטורקיאה שימכור אותה בעדו ואחר אשר הגיעו עורות ראובן באנקונ' ונמכרו ונכתב המכר בספר סופר העיר כמשפט המקום ההוא ע"ש שמעון לא הספיק הזמן לקחת בעד החוב הנז' טורפיניס כדי לשלוח לראובן עד שקם האפיפיור שגזר על היהודים האנוסים באנקונה להומם ולאבדם בממונם וגופם ומצד הגזרה הרעה ההיא הוכרח שמעון ללכת ברומה לעמוד על נפשו כי ראה כי כלתה אליהם הרעה מאת שוטר ומושל העיר ובהיותו שם ברומה לקחו כל אשר לו מבית ומחו' ויקראו סופרי העיר לפני גבאי האפיפור ויאמר להביא את ספר זכרון המקח וממכר אשר נעשה בעיר אנקונ' ע"י האנוסים חדשים מקרוב באו ויהיו נקראים לפניו וימצא כתוב איך שמעון מכר כ"כ עורות לפ' ולקחו גם החוב ההוא ויביאו הכל אל בית אוצר האפיפיור בחזקה ויהי כי ארכו שם הימים בחמלת תהלת ה' על שמעון בא פה טורקיאה ותבע מראובן נכסיו אשר שלח בידו בהיותו באנקונה וראובן טוען שהוא מחזיק אותם בעד דמי העורו' וטוען עוד ששמעון פשע למה שלא שלח לו הטורפיניש קוד' הגזרה מיד אחר מכירת העורות ושמעון משיב שתכף אחר מכירת העורות התחיל לחפש אחר טורפיניש כמנהגם שם שלוקחים הטורפיניש בחובות אחר מכירת העורות או הסחורות השלוחות מטורקייא ובעוד שהיה משתדל לקנות הטורפיניש לא עברו עשרים יום אחר מכירת העורו' שנגזר הגזרה הרעה ההיא באופן שאין בו עון אשר חטא בדבר הזה וטען עוד ראובן שפשע עוד ש' במה שלא כתב בפנקס סופר העיר הממכר ההוא על שם ראובן ושמעון משיב שאין דרך לכתוב המקח או הממכר רק בשם העושה המשא ומתן שם כדי שיוכל הוא לגבות החובות מהקונה כדרך כל הפאטוריש אך אמנם שהוא יביא ראיה מהסרסורים ורבים מעמי הארץ איך ידעו באמת ובתמים שאותו הממכר היה מהעורות של ראובן יורנו רבינו אם חייב שמעון לפרוע לראובן דבר ואם יוכל ראובן לעכב נכסיו של שמעון בטענו' אלה אם לא:

121

קכ״בתשובה נר' דבר פשוט ששמעון פטור וחייב ראובן להחזיר נכסי שמעון ולא מבעיא אם ש' יקרא שומר חנם אלא אפי' נניח שהוא שומר שכר שחייב בגנב' שמעון פטור שהרי אין בכל השוערים מי שיהיה חייב באונסין אלא שואל מטעם דכל ההנאה שלו אבל שאר שומרים כלם פטורי' מאונסים וא"כ אין לך אונס גדול מזה בעולם גזרת האפיפיור ופשיט' א"כ ששמעון היה פטור מכלום כיון שאירע לו אונס גדול כזה ונר' שלהיות דבר זה פשוט בעיני ראובן המחזיק בנכסי שמעון מפני זה טוען שפש' שמעון כו' כנז' ובהא ודאי היה יכול ראובן לזכות הדין אם הוא היה טוען ברי אבל ראובן זה לא היה באנקונה ולא נמצא שם לשיטעון ברי אלא שמא וא"כ שמעון נאמן בשבועתו שלא פשע בשלא בא מידר לשלוח הלבשת המעות קודם הגזרה גם מה שלא כתב שמעון הממכר בשם ראובן נראה ודאי שזה דבר שיוכל להתברר ע"פ התנאים ונודע בשערים שדברי שמעון כנים שאין כותבין בספר כי אם שם סותר העושה הקונטראטו וא"כ הוא האמת זכה שמעון בדינו וחייב ראובן להחזיר לו נכסיו ומה שהחזיק ראובן בנכסי שמעון לא הפסיד שמעון בשביל זה כיון שראובן אינו יכול לישב' ויתברר זה ממה שכתב הרי"ף ז"ל פ' האומנין על משנת תלוהו על המשכון כו' וז"ל הא דאמר שמואל האי מאן דאוזפי אלפא זוזי לחבריה ואנח ליה קתא דמגלא עלויה אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי ליתא אלא אם נגנב המשכון או אבד כו' עד ואי באונס נאבד דש"ש פטור איהו נמי פטור ושקיל ליה לכוליה חוב דיליה מיניה דלוה עד גמירא ופירש הרמב"ם ז"ל פ"י מה' שכירות וז"ל המלוה את חבירו על המשכון כו' עד ואם נאנס המשכון כגון שנלק' בליסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסין ישבע שנאנס וישל' בעל המשכון את חובו הרי נתבאר שכל עוד שבעל המשכון יודע בודאי שהיה חייב ואינו יודע שפרע וזה שאינו יודע שפש' השומר או שלא נאנס אלא שמא הוא אצלו אז ישבע המלוה ויטול דהיינו הנפקד שהיה ש"ש על המשכון ואם היה יכול לישבע הוא הלוה שהמלוה לא נאנס אלא שאבד היה פטור ועכשיו שאינו יודע ישבע המלוה שנאנס ויטול נ"ד נמי ישבע שמעון שלא פשע אלא שנאנס ויטול ואע"ג שהשיג הראב"ד על הרמב"ם ז"ל כבר כתב הרב מ"מ ז"ל שדעת הרמב"ם ז"ל כשיטת הגאונים ז"ל וגם הרמב"ן והרשב"א ז"ל הסכימו לדעתו ושכן עיקר וכ"כ הטור ז"ל בפשיטות בח"מ סי' ע"ב וז"ל ואם הלוה תובעו שהיה שוה יותר על דמי החוב ויש עדים לזה או שהמלוה מודה אלא שטוען שנאבד באונס ותובע דמי חובו ישבע המלוה כעין תור' שאינו ברשותו ושלא שלח בו ידו ושנאבד באונס וגובה חובו מהלוה שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד והוה ליה כהלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך ע"כ הרי שהטור שהוא אחרון הסכים למ"ש הרי"ף ז"ל והנמשכים אחריו ולא חש להביא סברא מנגדת אע"פ שדרכו להביא כל הסברות אלא שכאן חשב סברת הראב"ד כסברת ב"ש במקום ב"ה שאינה משנה ועוד אני אומר שפשיטא דבנ"ד אפי' הראב"ד ז"ל יודה שחייב ראובן להחזיר נכסיו לשמעון דע"כ לא פליגי על הרמב"ם ועל רבותיו אלא במשכון שמשכנו אחר ההלואה ומשום שקנאו מטעמא דכתיב ולך תהיה צדקה אם לא קנאו צדקה מנין וכמו שאמר רבי יצחק בגמ' אבל בנ"ד שנכסי ראובן לא היו ביד שמעון בתורת משכון כלל פשיטא ופשיטא דכ"ע מודו שישבע שמעון ויטול נכסיו מראובן וברור הוא עוד אני אומר שאם יהיה אפשר להתברר שהסחורה ששלח שמעון מאנקונ' הגיע' ליד ראובן קודם שהגיעו העורות ליד שמעון אז היינו פוטרים לשמעון אפי' בפשיעה והטעם משום דהוי שמירה בבעלים דפטורים כל השומרים אפי' מפשיעה וזה שהרי איתא בבב"מ פר' האומנין שמור לי ואשמור לך ש"ש ופריך בגמ' אמאי שמירה בבעלים ומשני אמר רב פפא דאמר ליה שמור לי היום ואשמו' לך למחר הא אי לא אמר הכי ודאי הוי שמירה בבעלים ופטור מי שאבד וכן כתבו כל הפוסקים בפשיטות הרי"ף פ' הנז' הרמב"ם ז"ל הלכו' שכירות פ"י ומטעם זה כתב הרא"ש ז"ל בתשו' והביאה טור ח"מ סי' ש"ת וז"ל ששאלת אמר לחברו השאילני גלימא שלך שהיא קלה וטול אתה שלי כו' עד תשו' היינו עובדא דחד אריך וחד גוץ כו': שאלה בבעלים היא כו' עד והא עובדא השאילני ואשאילך בבת אחת הלכך הנשארת היא של בעלים הראשונים ע"כ והכא נמי ממון הנשאר ביד ראובן שהוא של שמעון צריך שיתן אותו ראובן ואין לומר דשאני התם שהיה בבת אחת שזה דבר ידוע לכל מתחיל שלא אמר כן הרא"ש אלא לאפוקי משמור לי היום ואשמור לך למחר דאז לא הוי שאלה בבעלים אבל אם מעיקרא זה שנשאר הגלימא בידו היה עושה במלאכתו ושומר טליתו של זה שאבד הטלית שלו ודאי דשמירה בבעלים מיקרי וכ"כ טור ח"מ סי' שמ"ו וז"ל השואל פרה והיה המשאיל עם השואל במלאכה בשעה שמשך הפרה פטור אפי' פשע בה כו' עד ולא שנא אם באו שאלת הבעלים עם שאלת הפרה כא' לא שנא היה הוא שאול לו או שכור לו ואח"כ השאיל לו פרתו פטור אפי' לא היה עמו בשעת שבירה ומיתה הרי א"כ נתברר מה שאמרנו שאם יתברר שהגיעה מסחורה ששלח שמעון מאנקונה ליד ראובן קודם שהגיעו העורות לאנקונה ליד שמעון א"כ נמצא שקודם שנעשה שמעון שומר לראובן היה ראובן שאול או שכור לשמעון ובשעה שהגיעו העורות ביד שמעון ונעשה שומר עליהם הרי אז היה ראובן עם שמעון במלאכתו ואם מטעם זה נמי פטור שמעון וכבר כתב הרמב"ם ז"ל סוף פ' ב' דה' שאלה ופקדון וז"ל כל שאמרנו שהיא שאלה בבעלים כך אם היה שוכר או נושא שכר הרי זה שכירות בבעלים ופטור וכל שאינה שאלה בבעלים כך אינה שכירות בבעלים וכל שהו' ספק בשאלה כך הוא ספ' בשכירו' ע"כ. וכן כתב הרב המ"מ ז"ל זה פשוט שהרי כל השומרים שוין בדין הבעלים כמו שנתבאר פרק ראשון מהלכות שכירות ע"כ אם כן זכה שמעון בדינו מטעם זה ואם א"א להתברר כבר מן הטעם הראשון זכה שמעון בדינו אחר שישבע שלא פשע יחזיר לו ראובן נכסיו לשמעון הנר' לע"ד כתבתי:

122

קכ״גמעשה שהיה באנקונה שראובן היה חייב לגוי אחד מנה והגוי ההוא היה חייב לש' ובאו' שלשתם במעמד ואמר הגוי לש' הק' שאני חייב הא לך ר' בעל חובי שיפרע לך הק' בשבילי וכן קבל עליו ר' לפרוע לש' בשביל הגוי ואחר שהגיע זמן הפרעון קוד' שיפר' ר' לש' גזר האפיפיור על כל מי שיש בידו ממון כס' או שוה כסף מש' ילך ויכתוב' וימסרהו ביד שריו ועבדיו שופטי הארץ ההיא וכ"ז בקנס מית' ואיבוד נכסיו כרוז' קרי בחיל כו' ולהיו' כן הלך ר' וכ' ומס' ונתן החוב שהי' חייב לש' ביד שופט הארץ אח"כ ג"כ פשטה נגע הצרע' ונלכדו כל הישראלים אשר היו מקודם אנוסים ורובם הפסידו נכסיהם ור' ג"כ עמהם מלבד כמה נפשות שנהרגו שם על קדושת הש"י ה' ינקום כקמתם ור"וש הנז' נצולו ועתה ש' תובע מר' הק' שנתחייב לו בשביל הגוי ור' טוען שכבר אנסוהו ולא היה בא מידו להעלים אותו וחמי' סכנתא כי אין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש וא"כ הוא פטור יורנו רבנו תדין עם מי:

123

קכ״דתשובה לכאורה יראה שהדין עם ש' שהרי כתב הרא"ש בפסקיו פ"ק דגיטין על ענין מעמד שלשתם בגוי וז"ל ואם הנותן הוא גוי והנפקד והמקבל מתנ' ישראל קנה ישראל ויכול להוציא מיד ישראל בב"ד כו' עד ועוד אני אומר אם מלוה הוא גוי ואנס והוציא בכח מן הלוה קודם שיפרע לישראל חייב הלוה לפרוע גם לישראל שהרי כבר נתחייב לישראל ואם הגוי גזל את הלוה אין ישראל מפסיד בכך ע"כ. וכן הביאו דין זה בנו הטור ח"מ סוף סי' קכ"ו וכ"כ זה הל' רבינו ירוח' ז"ל מישרים נתיב ט"ו ח"ד ולא הביא שום אחד מהם חולק על דין זה מכאן היה נר' בפי' שהדין עם שמעון ואין נר' לחלק ולומר דהיינו באונס ממון אבל באונס נפשות כנ"ד פטור מטעם דחמירא סכנתא כו' שהרי הם ז"ל אחרונים ולא באו לסתו' אלא לפרש וכיון דלא חלקו מסתמא בכל ענין מיירי דבכל אונסין שוין אמנם נר' לי שעם כל זה י"ל שהרא"ש לטעמי' אזיל דסבירא ליה כהרי"ף ז"ל והנמשכים אחריו במזיק ממון חברו היכא שנשא ונתן ביד שחייב לשלם וז"ל הרי"ף בפ' הגוזל ומאכיל איכא מאן דאמר כי היכי דישראל שאנסוהו גוים והראה ממון חברו פטור הכי נמי אנסוהו גוים להבי' ממון חבירו והלך והביא פטור ואנן לא סבירא לן הכי כו' עד דוקא הכא אבל נשא ונתן ביד חייב ואע"ג דאניס לא שנא אנסוהו והלך והביא לא שנא אנסוהו להביא והביא וה"נ מסתברא וכ"כ הרמב"ם ז"ל הלכו' חובל ומזיק פ"ח וז"ל אנסוהו למוסר עד שיראה לו אוצרות יין כו' עד הרי זה פטור שאם לא יראה יכהו או ימיתהו נשא ממון חבירו בידו ונתנו לאנס חייב לשלם מ"מ אע"פ שהמלך אנסו להביא הרי משמע בפי' שהמזיק ממון חברו בידו ונתנו לאנס חייב לשלם אע"פ שאנסוהו על זה אונס מיתה. וכן דעת הרבה מן הפוסקים ז"ל והרא"ש ז"ל הכי סבירא להו שכתב בפסקיו בפ' הגוזל וז"ל כללא דמלתא הראה מעצמו חייב אנסוהו והראה אפי' נשא ונתן ביד פטור דכיון דפטור על מה שהראה משום דאנסוהו והוא לא עשה מעשה פטור נמי על מה שנשא ונתן ביד דכמאן דקלייה דמי ואם אנסוהו לילך לבית פלו' ולהביא מה שבבית חייב ע"כ וא"כ אפשר דלטעמיה אזיל דסבירא ליה דאין לאדם להזיק ממון חברו ביד אפי' על ידי אונס מיתה אבל לפי סברת הגאונים והסכים הראב"ד לדעתם דאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ואפי' אנסוהו להביא ממון שבבית פלו' והלך והביאו פטור והנמקי ז"ל דהוי בתרא טובא כתב וז"ל ומיהו מ"ש הראב"ד ז"נ נכון מאד דנהי דלא אמרינן ימות ולא ישא ויתן ביד וישלם מ"מ מהיכא תיתי שיתחייב לשלם כיון שאין לו למות עליו וגם לאו בא לו האונס מיד אחר אלא בעל אותו ממון שיחדוהו לו בפי' עכ"ל ועם שהאמת שלשון זה קשה להולמו דאיך אמ' דנהי כו' מ"מ איפכא בעי למימר דכיון דלא אמרינן ימות מהיכא כו' אלא שנר' לי להעמיד בלי טעות בזה האופן שר"ל דנהי שהרי"ף ז"ל והנמשכים אחריו לא אמרו ימות ואל ישא כו' שאם זה היו אומנים פשיט' שלא היה ממש כלל בסברתם שאיך יעלה בדע' שיתן למות נפשו בשביל ממון אלא ודאי שאין זו כוונתם ח"ו אלא שכוונתם שישא ויתן ולא ימות אבל ישלם אח"כ מביתו דעכשיו אין הזרות כל כך מ"מ קשה דמהי תיתי כו' הרי שהסכים הוא ז"ל שהוא אחרון האחרונים לדעת הראב"ד וקלס סברתו וכן נמי אע"פ שמגיד משנה ז"ל כתב בשם הרשב"א שהסכים לדעת הרי"ף ז"ל אבל בתשובת הדפוס המכונות להרשב"א ז"ל מצאתי כתוב וז"ל סי' תתקע"ט נחלקו המפרשים כו' עד והנכון כמו שכתב' הראב"ד דאם אנסוהו אונס ממון להביא והביא חייב שזה כמצי' עצמו בממון חבירו אבל אנסוהו אונס הגוף להביא ממון חברו והביא פטור דהיינו כסא דכספא דרב אשי ע"כ ש"מ שדבר זה פלוגת' דרבוותא היא קמאי ובתראי וא"כ אפשר דלדעת' ז"ל שבנ"ד נמי פטור וכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא אלא שעדיין אפשר לחלק ולומר שאפילו לדעת האומרים שכשאנסוהו להביא והביא פטור דהיינו ממון שהוא בבית פלוני תחת רשותו אבל חוב שפלו' חייב לפלוני ואנסוהו עליו שיתן אפשר דגרע מפני שהוא באחריותו עד שיגיע לידו והי' אפשר לדקדק כן מתוך לשון הרא"ש ז"ל שכתב בפרק הנז' לשון הירושלמי דשלהי פרק החובל וז"ל תני אנסוהו גוים ונטלו ממנו ממון חברו בפניו פטו' נטל הוא ונתן להם חייב א"ר יוסי הדא דתימא בשאמר לו ממון סתם אבל באותו שאמרו תן לנו ממון פ' אפי' נטל ונתן ביד פטור ולכאורה משמע דאם אנסוהו לילך לבית פ' להביא ממונו פטור ויש לפרש הירוש' כגון שידע האנס הממון שבבית אותו פ' ואנסוהו להביאו ע"כ הרי משמע שמודה הרא"ש שהיכא שידע האנס הממון שבבית אותו פ' ואנסוהו להביא שהוא פטור אפי' נטל ביד והלא הוא ניהו דאמר לעיל שאם המלוה גוי אנס והוציא בכח מן הלוה קודם שפרע לישראל שא"ה חיב הלוה לחזור ולפרוע גם לישראל והלא התם אין לך ממון ידוע לאנס גדול מזה ועכ"ז מחייב הרא"ש לישראל האנוס לחזור ולפרוע גם לישראל אלא שנר' שמצד היות הממון ההוא חוב על הישראל אינו יוצא ידי חובתו עד שיפרע לישראל ואם גזל לו הגוי איכא למימר שלו גזל אלא שנר' בעיני שאין הדעת סובלת סברא זו דכיון דאם אנסוהו להביא ממון פ' שהוא בבית אותו פ' ותחת ידו פטור ולפי דעת הראב"ד ז"ל אפי' בממון שאינו ידוע לאנס כ"ש וק"ו כשאנסוהו על ממון ידוע והוא בידו בשביל אותו פ' שהוא פטור וכן נ"ל קצת מלשון הנמקי שכתב ת"ל לפיכך נר"ל דדוקא כשממון חבירו בידו ואונסין אותו עליו ממש אז אמרינן שמחמת אותו ממון בא לו האונס אבל כשאין הממון בידו אין חלוק בין תן לי ממון פ' של פ' חבירך להושיט לי פקיע ועמיר זה בתרין עברי נהרא וגרע מיניה מפני שאינו עכשיו עליו כו' עד דכיון שאינו בידי אין האונס בא מחמת אותו ממון מיקרי וחייב הרי משמע בפירוש מדבריו דכשהממון בידו והאונס בא לו מחמת אותו ממון אפי' הרי"ף מודה דפטור ולא חייב הרי"ף אלא כשאין הממון בידו לפי שאז אין האונס בא לו מחמת אותו ממון אלא שאונסין אותו בעלמא אבל כשהאונס בא לו על אותו ממון ממש כנ"ד אותו הממון הוא רודף לו ונתן להצילו וכן נר' קצת גם מלשון הרמב"ם שהביא הוא משם הרא"ה ז"ל וז"ל הדברי' הצריכים לפנים שאין ספק שהוא מפורש שבממון פ' שהוא פטור מן הירוש' ומן הגמ' דילן וכמה ראיות מכריעו' שהוא חייב כו' עד ועיקרן של דברים שכל מקום שאין האונס בא לו מחמ' אותו ממון כלומר שאין הממון גורם האונס שהוא חייב וכגון הבא לי ממון חבירך פ' חייב הרי אין אותו ממון גורם לו עכשיו האונס אבל אם היה פקדון אצלו ואנסוהו גוים לתת להם אותו פקדון שהרי בא לו האונס מחמת אותו ממון פטור לפי שידו כיד הבעלים ואדעתא דהכי אפקדיה גבי' ואדעתא דהכי קביל ממון מיניה שאין משים עצמו בממון חברו יותר מבממון עצמו ועל זה הדרך עולה הכל יפה משמע שג' הוא סובר ג"כ שכשאונס בא לו מחמת אותו ממון ואותו ממון הוא הגורם שאז הוא פטור ואעפ"י שלא נעלם ממני שימצא מקום מי שירצה לחלוק ולומר אדדייקת מרישא דוק מסיפא דקאמר אבל אם היה פקדון כו' ואם איתא לשמועינן רבות' אבל אם היה חייב לו כו' אלא דמשמע פקדון דוקא מ"מ נראה בעיני דכיון שהטעם דכשאין הממון בידו אין הממון גורם האונס וכשהממון בידו אותו הממון גורם האונס אין לחלק בין מלו' לפקדון וכ"ש לדברי הראב"ד ז"ל דפטר אפי' כשאין הממון בידו ואין הממון ההוא גורם האונס שא"ה פטור כל שכן בנידון דידן שזה הממון גורם האונס דפשיטא דפט' ואין לסתור דברי מטעם מ"ש מהררי"ק ז"ל שנהגו לפסוק כהרי"ף ז"ל במקום שאין התוספ' חולקין עליו וכאן נראה שהתוס' ס"ל כותיה שהרי מנהג זה לא ראיתי שפשט במקומנו אדרבא מרגלא בפומייהו דאינשי קים לי כפ' ובנ"ד לא סברת יחיד הוא אלא סברת הגאונים ואותה תשובה שזכרתי למעלה גם הנמקי ז"ל וכ"ש דאפשר שכ"ע מודו בנ"ד א"כ אין להוציא ממון מיד ראובן ועוד יש בזה טעם לשבח שתחל' הודיע הדבר ונכת' בספר המשפט ואז עדיין לא היה לו שום חיוב שלא עשה פועל רק הראה כדאמרינן לעיל אליבא דכ"ע אנסוהו להראות והראה פטור ואפי' נשא ונתן אח"כ ביד ועוד נראה לי טעם אחר לפטור לראובן שכיון שכבר הגיע זמן הפרעון כשאירע מקרר. הרע וכשהוכרח מחמת הכרוז והאונס הנז' להגיד ולהודיע לעבדי הפיפיור שהיה בידו ממון חוב משל פלוני הרי הוא כאילו היה פקדו' אצלו ואינו חייב עוד באחריותו אלא בפשיעה ודמי קצת למה שכתב הטור ח"מ סי' ק"כ בשם הרמב"ן אם אמר לו הנה מעותיך צרורי' ומונחים בא טול מעותיך והלו' מתרה בו ונגנבו או נאבדו הלוה פטור אלא א"כ פשע בהם ונגנבו או נאבדו וכאן נאבדו באונס ופטור ומ"מ כדי שלא ישאר פתחון פה לבעל דין לחלוק אומר אני שראובן פטור מטעמ' אחרינא והוא דע"כ לא פליגי הני רבוותא כשאנסוהו גוים להביא והביא אבל כשאנסו אנס אחד בעלמא שלא כדין ואפי' אונס מלך שלא כדין הוי דינו כשאר אנס בעלמא דדינא דמלכותא אמרו דינא דמלכא לא אמרו אבל כשהוא אונס מדינא דמלכותא ודאי לכ"ע פטור ראובן וכמ"ש הרמב"ם בחובל ומזיק פרק ח' וז"ל מי שנתפס על חברו ולקחו גוים ממון ממנו בגלל חברו אין חברו חייב לשלם אין לך מי שנתפ' על חברו ויהיה חבירו חייב לשלם חוץ מן הנתפ' מפני המס הקצוב על כל איש ואיש בכל שנה או הנתפס על התשורה שנותן כל איש ואיש למלך בעברו עליהם הוא או חיילותיו הרי זה חייב לשלם והוא שיקחו ממנו בפי' בגלל פ' בפני עדים וכתב הרב המ"מ וז"ל ונראה לי דטעם אלו מפני שמחוקי המל' למשכן מחמת דברים אלו איש על חברו וא"כ אינו בדין שיפסיד זה עוד כתב ואפשר לומר שכיון שהם חוקי המלך וזה פרעם חייב לשלם אפי' לקחם המלך מזה שלא כדין ואין צריך לומר אם לקחם מזה כדין מחמת חברו חייב לשלם ונראים הדברים ק"ו שאם מספיק טעם חוקי המלך להוציא ממון וכפי הנר' אפי' שלקח המלך שלא כדין מבעל המעות אפ"ה חייב לשלם מי שבשבילו נלקחו על אחת כ"וכ שיספיק טעם זה להחזיק ממון ביד בעליו ולפטרו לפי שמה שלקח האפיפיור מראובן בשביל ש' לקח בדין כפי נימוסיהם כי מדינם ומדתם כי מי שהיה גוי ואח"כ נתיהד בארצם מפסיד כל נכסי ודינא דמלכותא דינא בכה"ג ועוד שאפי' זכה באלו המעות ראובן היה פטור אם זכה בהם מזה הכח דדינא דמלכותא ודמי זה למ"ש הרשב"א ז"ל והביאה מהררי"ק שרש פ"א שכ' וז"ל יש לך לדעת שאם הגיע השמיטה תוך זמן ההלואה כו' עד אם אין פרוזבול ולא תנאי שביעית אפי' בזמן הזה דהפקר ב"ד הפקר ולא נשבע זה לפרוע אלא כל זמן שהוא חייב שאלו מחל זה חובו אין חיוב שבועה חל עליו עד שהרי זה כאלו קבל חובו ודאפקעתא דמלכא הוא אף הכי נמי כיון שעונותי' שרבו גרמו שיד האפיפיור תקפה ויש לו כח במלכותו לעשו' חוקים לא טובים על היושבים בארצו הפקרו הפקר כ"ש בהיותו חק קדום להם בדת' וכ"כ בתשובה להראב"ד סי' תרי"ב וז"ל אם השלטון הזה יש בו כח לעשות חוקים בעירו דינו דין דקי"ל דינא דמלכותא דינא: ומה שמענישין המקלקלים כגון הגזלנים והגנבים והרצחנים וכיוצא בזה ממשפטי המלכות והאדנות הוא זה ודינם בכל אלו וכיוצא באלו דין ולפיכך בין שנטל האדון בעצמו עוכש הנענש או המעשר ממנו ונתנו להפקיד בין שצוה לענוש ליתן לפקידו מותר לו לפקיד ובמרדכי פ' אלו מציאות כתב בפי' דאפי' במה שזכה הישראל בדין תורה והשי' כך ר"ן שאין בדברי שמעון ממש כי מה שטוען אבידת נהר מותרת אינה טענה שהרי לא הצילה הוא מן הנהר אלא הגוי הצילה ומושלי העיר כבר צוו להחזירו דינ' דמלכותא דינא ואעפ"י שהיה בזה כדי להאריך מ"מ נראה בעיני מה שמספיק שכתבתי לפטור לראובן. ואין טענה לשמעון בשביל שלסוף לקח האפיפיו' גם נכסי ראובן אשר נמצאו ולומר הרי שמה שאבדת הכל היה בשבילך והחוב שאתה היית' חייב לי אתה משועבד לשלם כי אין זה טענה כלל שמאחר שהוכרח ראובן ימים מקדם להגיד מה שהיה חייב לשמעון ונתעכב הסך ההוא בשבילו מצד גזר' האפיפיור על שמעון שי אינבארגו אותו הסך מן החוב מאז נפטר ראובן ונסתלק יד שמעון מעליו ואם גרם העון אח"כ והפסי' הוא ראובן שארית נכסיו בשביל זה לקתה מדת הדין ויטה ידו ג"כ שמעון לחזור ולתבוע אין לדבר הזה שחר לכן חוזרני לומר שאם האמת כן שימים קודם בא הגזרה על הכל נגזר גזרה האפיפיור על שמעון ועל נכסיו ומחמת קנס מיתה הוכרח ראובן לילך ולהגיד החוב שהיה חייב לשמעון הנז' ונתעכב הסך ההוא ר"ל שי אינבארגו בשביל אפיפיור אע"פ שאח"כ פשטה נגע צרעת גם על ראובן מ"מ כיון שכבר מקודם נפטר מן הטעמים שזכרתי הרי ר' פטור ואין לשמעון עליו שום תביעה זהו הנראה לע"ד הצעיר שמואל די מדינה:

124

קכ״הראובן הוציא שטר על שמעון שזה טופסו להיות דבר אמת שלוי שלח לויניציאה ביד גוי אחד כל כך סחורה הכל בשם שמ' הנז' שיש לו לקבל ולהתפרע מן הסחורה הנז' סך חמשה עשר אלפים לבנים ונתפשר שמעון הנז' עם ראובן שאחר שיתפרע הוא מהסך הנז' מהנותר מהסחורה הנזכרת יתפרע ראובן חמשה אלפים לבנים שחייב לו לוי הנז' ומעתה נתן שמעון כתב ידו לראובן הנז' כדי לשלחה לויניציאה לגוי הנז' שיעכב קצת הסחורה בחשבון ראובן להתפרע ממנה החמשה אלפים לבנים ולכן בפנינו עדים חתומי מטה הודה ונתחייב שמעון שאם באולי קודם הגעת כתב ידו הנז' ליד הגוי תמכר כל הסחורה הנז' ותבא הלבשתה לידו או ליד קרובו שיושב דירת קבע באנקונה או ליד איש אחר בשמו על פי כתב יד הגוי מעתה ומעכשו נתחייב חייוב גמו' לתת ולפרוע לראובן הנז' החמשה אלפים לבנים תכף בהתברר להם ע"פ כתב יד הגוי שהותיר מהסחורה הנזכרת כדי לפורעם הכל בלי שום אחור ועכוב ובלי שום שיור ותנאי ובלי שום ערעור ופקפו' בעולם ואם באולי לא יספי' הסחורה הנזכרת כי אם להתפרע שמעון הט"ו אלפים לבנים אין לו שום חיוב לפרוע לראובן מחמשה אלפים לבנים באופן שאם הותיר מהסחורה הותיר לראובן ואם פחת פחת לו וכן התנו ביניהם ותנאי שבממון קיים והה' אלפי' לבנים שיש לראובן לקבל הם שהרשה לוי לשמעון במעמד שלשתם ליתנם ולפורעם מהסחורה הנזכרת לראובן אחר היותו פרוע מחובו אשר הם קרוב לט"ו אלפים לבני' כאש' יתברר במשכונותיה ע"פ הדקדוק: ומ"ש שיפרע שמעון לראובן הה' אלפים לבנים תכף בהתברר להם ע"פ כתב יד הגוי שהותיר מהסחורה כו' יובן שהבירור ההוא יהיה על פי כתב מי שמכרם או החליפם לשם בין יהיה הגוי הנז' או איש אחר באופן שבהראות שמעון כתב יד הגוי או מי שמכרם לשם ע"פ אותו הכתב יפרע שמעון לראובן הנז' הה' אלפים אם יותיר אחר התפרע מהחוב הנז' שיש לו לקבל הכל בקנין ונאמנות כו' ועתה בא ראובן לשאול משמעון הח' אלפים באומרו שכבר החליף הגוי הסחורה ושלח ההלבש' לאחיך ובחילוף יצא יותר הרבה מאד מן החמשה אלפים שיש לקבל ושמעון משיב אמת הוא שבחילוף יצא הסחורה יות' מהסך הנז' אבל החזירו מעות על החילו' ולקחו כ"כ בגדי' פחותים שלא יצא המעו' שחייב לי וראובן אומ' איני יוד' מהבגדים מה יצא מן התנאי שהיה בשטר שתקח המעות שלך בכל כך סחורה בכמו שיוקח בחלוף או המעות לשם אם תמכר במדודים שכן כתוב בשטר תכף בהתברר להם על פי כתב הגוי שהותיר מהסחורה חמש' אלפים לבנים חייב ליתן לו וכן בסוף השטר ג"כ כתב ומה שכתבנו שיפרע שמעון לראובן החמשה אלפים לבנים תכף בהתברר להם על פי כתב הגוי שהותיר מהסחורה יובן שהבירור ההוא יהיה על פי כתב הגוי ואין לי עסק עוד לשאול שאם לא כן מה תועלת להיות ע"פ כתב הגוי שאם מה שכותב הגוי שהותיר לשם אתה תחסירהו פה באומרך שנאבד בהלבשה שבא משם אינך הולך אחרי דברי כתב הגוי רק על מה שימכר פה ואין שיור ותנאי בשטר כמו זה שהי' לו לפרש דבשטר כתוב בלי שיור ותנאי ועוד כי כתוב בשט' בהתברר על פי שמכרה או החליפה לשם בין יהיה הגוי או איש אחר וידוע כי בכל חליפין יש הפסד גדול ואי אפש' להתברר רק אם יהיה שיקח הסחורה עליו בערך שלקחו לוקח בויניציאה כי אם יהיה הערך מפה במה יתבר' ע"פ כתב הגוי ובפרט שכתוב בשטר ואם באולי ימכור הסחור' וישלח הלבשתה ליד אחיו או קרובו באנקונה תכף בהתברר להם על פי כתב הגוי שהותיר יפרע הה' אלפי לבנים ואי' יכול להתברר על פי כתב הגוי בהיות הסחורה באנקונה רק אם תקח אות' ערך שלקחו אות' שאל"כ לא יוכ' שום נברא לדע' השווי מהסחור' שהלך לשם כי לפעמי' שוה בערך שלוקחים אותה או פחות ויותר ונתת דברי' לשעורים:

125

קכ״וושמעון משיב ואומר כי מה שכתבנו בשט' תכף בהתברר להם על פי כתב הגוי שיותר ה' אלפים יהיה חייב לתת לראובן זה פירושו ר"ל בכתו' הגוי אי זה בגדים או סחורה לקח בחילוף על פי אותו הכת' נוכל לשע' כמ' שוים פה הבגדי' וכמ' הוצאו' יש משם עד פה ועל פי אותו החשבון נוכל לדע' כמה יצא הסחור' הנז'.

126

קכ״זוראובן משיב כי אם זה אמת לא היה צרי' לכתוב בשטר כי אחרי שצריך להיות על מה שימכר פה לריק כתבנו בשטר תכף בהתברר על כתב יד הגוי ועוד כי איך יוכל להתברר אם הסחורה היא באנקונה כי יש הפרש מן עשרים למאה מהפרש בגד לבגד וכן בסחורה אחרת יוכל להיות יותר מן ל' למאה כגון אם יקח בגדי משי או מירסה בחילוף ועוד שאין שיור ותנאי בעולם כמו זה שהסחורה הלך באנקונה ונשער אנחנו כמה שוה פה ועוד שכפל הלשון שכתב למטה בשט' פעם שנית ומה שכתבנו שיפרע שמעון תכף בהתברר להם על פי כתב הגוי יובן שהבירור ההוא יהיה ע"פ מי שמכר או החליפ' יהיה גוי או איש אחר כל זה ודאי לא בא אלא ליפוי לא בעל השטר שדוקא יהיה על פי מי שמכ' או החליפ' ולא איש אחר כמו שאת' אומר לעת שלא נשאר כלום:

127

קכ״חועוד שואל ראובן משמעון שזה ימים קודם עשות זה השטר נשאר שמעון בקנין ומעמד שלשתם שלא היה לו לקבל מלוי על הסחורה הנזכרת רק שבעה אלפים ונשאר לתת לראובן כל השארית שיותר מהסחורה הנז' ועתה בקרוב בא ואמר שהיה קנין בטעות והיה לו לקבל מלוי ט"ו אלפים שבא לו החשבון ישן שהיה בין שניהם מימים ראשונים וראובן בחשבו שהיה בסחור' לקבל החמשה אלפים לא דקדק על הענין ובפרט שנתן לו כתב ידו לקבל מלוי קצת סחורה בחשבונו להתפרע החמש' אלפים וכעת אומר ראובן שהיה מחילה בטעות אחרי אשר נמצא שנמכר חוץ מן הדרך אשר עלה על לבו ועוד שכתוב למטה בשטר שיש לשמעון לקבל ט"ו אלפים לבנים בקרוב כאשר יתברר בחשבונותיהם בדיוק ועתה אומר ראובן אחרי אשר מתחלה אמרת שלא היה לך לקבל רק ז' אלפים לבני' לעת שאתה אומר ט"ו אלפים איני מאמין בחברך ולא בפנקסך ואפי' שיודה לוי לך שהיו ט"ו אלפי' עשיתם קנוני' ביניכם שהוא חב לאחרים רק אם תברר הענין בעדי' וראי' ברורה אז אאמין לך ועוד טוען ראובן שפשע למכור ההלבשה באי זה מקום שהיה בלי ידיעתי ובלי רשותי וכאל' רבות טענות ביניהם ועתה ילמדנו רבנו הדין עם מי לפי משמעות השטר ואי זה דרך ישכין אור. ועוד יודיענו רבנו אף אם יהיה הדין עם ש' שנשער הבגדים כמה שוים זה יובן כפי מה ששוים לשם הואיל יכתוב בשטר אם ילך הלבשתו ביד אחיו שהוא דר באנקונה תכף בהתברר על פי כתב הגוי שמה יצא על פי אותו הכתב יפרע הה' אלפים לבנים או נשער כמה שוים פה תוגרמה שיש הפרש בין השתי השערות שלפי משמעות השטר יראה שליטבותא של ראובן נתחייב שמעון תיכף בהתברר ע"פ כתב הגוי יפרע וזה יובן לעת שיבא הכתב אף שיהיה ההלבשה באנקונה ואם ההשערה היא כדברי ש' היה להם לבאר שיבא פה הסחורה ונשער אות' מה שוויה על כל זאת יבא דבר אדוני:

128

קכ״טתשובה על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון מה שטען ראובן אני איני יודע מהבגדים מה יצא מן התנאי שהיה בשטר שתקח מהחוב כ"כ סחורה בכמו שיוקח בחילוף או המעות לשם אם תמכר במדודים והכריח זה ממ"ש בשטר תכף בהתברר להם כו' והרבה על זה טענות איני רואה בהם ממש אבל רואה אני דברי ש' נכוחים וישרים במה שטען שמה שנכתב בשטר תכף כו' כנז' היינו שכאשר יכתוב המוכר מה סחורה לקח ומאיזה מין היא יוכל להתברר כמה שוה הסחורה ההיא במקום פלו' או כמה שוה במקום פלו' כדרך הסוחרים הבקיאים ויודעים כל מין סחורה ערכה ושוויה בכל מקום ואח' שאין לראובן טענה אלא מכח לשון השטר לא מבעי' אם ירצה ראובן להסתייע מן דינא דקי"ל יד בעל השטר על התחתונה וכתב מהרר"ק ז"ל שרש שביעי שכשהלשון תלוי ומסופק אפי' כשהלשון משמע קצת כבעל השטר אמרי' יד בעל השט' על התחתונה ונראה להביא ראיה לע"ד מהא דכתב הרא"ש והביאו הטור סי' מ"ב במי שכתב בשטר שנתחייב ליתן מנה לפלו' אחר הפסח צריך ליתנו אחר הפסח הבא ראשון ואינו יכול לומר אחר האחרון והוי טעמא דאי הכי הוי השטר בטל וכן דעת כל הפוסקים דהיכא דהשטר בטל לא אמרינן יד בעל השט' על התחתונ' משמע דהיכא דאין השטר בטל אף על גב דלישנא משתמע כדברי מוציא השטר כל היכא דאפש' לפרושי מילי דשטרא לסיוע הנתבע אפי' בדוחק מפרשינן דיד בעל השטר על התחתונה ואפילו כשבעל השטר מוחזק כיון שאינו יכול להחזיק כי אם מכח לשון השטר משמע התם דאמרי' יד בעל השטר על התחתונה ולא אחוש להארי' בזה כי בנ"ד אין אנו צריכי' לזה כי הדבר ידוע שלשון השטר אינו מוכיח אלא כדברי ש' אי בעית אימא סברא ואב"א לישנא דשטרא אי בעית אימא סברא דמאח' דשמעון מוחזק ויש לו ליפרע מלוי ט"ו אלפים איך יעלה בדעת שיתחייב ליקח חליפין שיפסיד בהם משיעור חובו לא מעט ולא הרבה אב"א לישנא דשטרא שהרי כת' וז"ל שיש לו לקבל ולהתפרע מן הסחורה ט"ו אלפים לבנים והלשון הזה משמעו לכל רואיו ט"ו אלפי' לבני' ממש לא חליפי סחורה שיעלו לי"ד או לי"ג אלפים עוד כתב שאחרי שיתפרע מהסך הנז' מהנותר מהסחורה יתפרע ראובן הה' אלפי' משמע יתפרע מהסך הנז' סתם פרעון לגמרי משמע גם הסך הנז' סוף דבר כי בעיני נר' האריכות בזה מותר גמור ובלי צורך כלל אם לא היה כתוב בשטר דלא כטופסי דשטרי שאז היינו צריכים למ"ש מטעם שכתב רי"ו נתיב ד' ח"ד וז"ל דלא כטופסי דשטרי כתב הרמב"ן בשם רבנו סעדי' גאון בפ' ח"ה כי מה שכותבין בשטרות דלא כטופסי דשטרי הצורך בזה לפי שטופס השטרות ונסחן לכתוב לשון שיד בעל השטר על התחתונה לפיכך כותבין ליפות כחו שלא יהא כטופס השטרו' אלא כל לשון מסופק בשטר שיהא ידו על העליונה ע"כ ולפ"ז הוצרכתי לכתוב שאפי"ה שכתיב דלא כטופסי דשטרי מ"מ אין הטעם הזה מועיל לנו כיון שאדרבא הלשון מסייע לשמעון גם הסברא כמ"ש ועוד אני אומר שמתוך לשון הכתוב בשטר והוא זה החמשה אלפים שיש לו לראובן לקבל הם שהרשה לוי לשמעון במעמד שלשתן ליתנם ולפרעם מן הסחורה הנז' וכו' אחר היותו פרוע מחובו אשר הם בקרו' ט"ו אלפים כאשר יתברר בחשבונותיהם ע"פי הדקדו' ע"כ נראה מתוך לשון זה שלא היה קנין במעמד שלשתן הראשון אשר שם נשאר שמעון לראובן אלא שאח"כ מצד שכבר נשאר שמעון ליתן לראובן הה' אלפים סבי' וקביל אח"כ לעשות לו קנין ושטר ע"פ התנאים הנז' וא"כ היה היינו י"ל שמצאנו זכות לשמעון ממקום אחר אע"פי שאין לנו צורך בו מ"מ אפשר יצטרך למקום אחר והזכות הוא זה דהאי דינא דמעמד שלשתן הוי תקנת חכמים ואמרי' בגמ' סוף פ"ק דגיטין על האי מימרא דאמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפ' במעמד שלשתן קנה אמר מר זוטרא הני תלת מילי שוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמ' חדא הא דאמרנן וכו' וכתב הרמב"ם פ"ו מהלכות מכירה וז"ל ודבר זה אמרי חכמים שהיא הלכה שאין לה טעם לפיכך אין למדין ממנה לדין אחר ומטעם זה כתבו הפוס' ז"ל דדוקא דאמר מנה לי בידך תנהו לפ' במעמד שלשתן קנה אם היה (חייב) לו מנה באותה שעה אבל אם לא היה חייב באותה שעה המנה או מפקדון או מהלואה לא אהני כלום וכתב הריב"ש סי' ר"ן וז"ל וכ"כ זה המפרשים ר"ת והרמ"בן והרשב"א דמטע' זה ליכא בכתוב' דינא דמעמד שלשתן כיון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים אפשר שלא תזכה בהם האשה אם תמות בחיי בעלה ולא מנה לי בידך הוא ע"כ וא"כ בנ"ד נמי כיון שאפשר שתזלזל הסחורה ולא יעלה לסכום חוב שמעון לאו מנה לי בידך הוא ולא הוי כלום וא"כ כיון שכתוב בשטר והחמשה אלפים שיש לראובן לקבל כנ"ל נראה שמטעם שנשא' במעמד שלשתם לפרוע כנז' נתחייב עתה וא"כ בהבטל הסבה כמו שאמרנו תבטל המסובב כי כבר ביררתי לע"ד שענין כזה לא שייך ביה דין מעמד שלשתן דדמי לדין הכתובה כנז' אבל אם משעה ראשונה כשעמדו שלשתן במעמד נתחייב ונשתעבד שמעון ליתן לראובן החמשה אלפים אם יותירו אז היה חייב שמעון ליתנם לראובן אם נתקיים התנאי שהותירו אבל אם לא היה רק במעמד שלשתן לבד דין מעמד שלשתן אין כאן והשט' של החיוב אין כאן שהכל היה בטעות:

129

ק״לונבא לחלק השני אשר טען ראובן כי מתחלה נשאר שמעון בקנין ובמעמד שלשתן שכל מה שיותיר משבעה אלפים לבנים מהסחורה שיתן לראובן לפי שאינו חייב לו לוי רק הסך הנז' כמ"ש בטענת ראובן וטען שמה שנתפשר אח"כ שיגבה שמעון עד ט"ו אלפים שנראה דסבר וקביל ומחיל לשמעון החייוב שנתחייב לו שמה שיותר מז' אלפים לבנים שיתן לו שהיה מחילה בטעות כנ"ל ושאינו מאמינו ג"כ עתה לא לפנקסו ולא אפי' שיודה לו לוי כי שמא קנוניא עשו ביניהם כו' ולא בא על על זה טענ' שמעון כלל לכן צריך להשיב כאלו עברו הדברי' ככתבן כמו שטוען ראובן לא פחו' ולא יותר וא"כ משמע שאז לא היה הדבר בפני עדים רק מעמד שלשת' לבד ועל זה אני אומ' שאלו היה שלא בפני עדים פשיטא דגם בזה לא זכה דאע"ג דשפיר קאמר ראובן דאפי' יודה לוי לדברי שמעון דאינו נאמן ש' לחוב לו כן האמת וכמ"ש הטור ח"מ סי' קכ"ו וז"ל ואם הנותן מודה שטעה בחשבון והמקבל אינו יודע אם טעה אם לאו אם נתנו למקבל בשביל חוב שהיה לו עליו והמחהו אצלו ליפרע ממנו אם יש לו נכסים לנותן שיכול המקבל ליפרע ממנו נאמן הנותן לומר שטעה כו' עד אבל אם הנותן אין לו נכסים לאו כ"כ לחוב למקבל בהודאתו ואפי' יש לו נכסים והוא גברא אלמא והשני נוח לו ליפרע ממנו לא מהימן כיון שיש למקבל שום הפסד אמנם בנ"ד לא צריך הודאת הנותן ששמעון היה נאמן על מעשה הראשון ולא מבעיא לתירוץ קמא דהר"ן שכתב על הרי"ף וז"ל על ההיא דאתמר בגמ' בסוף פ"ק דגיטין הנהו גינאי דעבוד חושבנ' בהדי הדדי פש ה' איסתרי גבי חד מנייהו אמרי ליה הבינהו ניהליה למארי ארעא בעיסקא כו' עד הא מלתא דפרישו בה רבוותא דלא עבדינן בה עובדא אלא היכא דאיכא סהדי דקמייהו עבדי חושבנא וישתכח דטעותא הוא א"נ דקא מודי לי' דהכין הוא חושבנא כו' עד הא מימרא מעליתא ותריצה הוא וכתב הר"ן והקשו עליו אפי' ליכא סהדי יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר פרעתי דהא ק"ל המלוה את חברו בעדים אין צריך לפורעו בעדי' ואפשר דאין הכי נמי דאי איכא מיגו נאמן ולא בא הרי"ף לומר אלא שמן הטענה עצמה אינו נאמן ונפקא מינה דהיכא דלא זזה ידי עדי המחאה מתוך ידו דלא מהימן לומר פרעתי הרי שאפי' כשנעש' המעמד של שלשתן בעדים ובקנין אפי"ה היכא דאיכא מיגו נאמן לומר טעיתי וא"כ בנ"ד אין טענה לראובן שבתחילה נשאר שמעון לפרוע לו הה' אלפים אחר שיתפרע מז' אלפי' שלו ושלא היה חייב לו יותר משבעה שאפי' שיהיה האמת כן נאמן לומר טעיתי בחשבוני מגו דאי בעי אמר פרעתי או מחלת לי השעבו' כדי לחזור על לוי או כיוצא בזה כל עוד דזז יד העדים ממנו רצוני משמעון אלא אפי' נרצה לומר דהאי סברא רעועה היא ולא קי"ל הכי כיון דרוב הפוסקים ורובא דרובא סברי דהיכא דאיכא עדים אינו נאמן לומר טעיתי אפי' היכא דאיכ' מגו דהוי מגו במקום עדים דאנן סהדי שאין אדם מודה שחייב במקום עדים אלא שמדקדק קודם בחשבונו מ"מ בנ"ד שנר' שלא היו עדים במעמ' הראשון רוב הפוסקים שוים שנאמן לומר טעיתי בחשבוני וכמ"ש מהררי"ק שרש ס"ה דכדי לחייב למי שנתחייב עצמו במעמד שלשתן ושלא יכול לומר טעיתי צריך שישתעבד עצמו בעדים וז"ל שם וכן משמע מתוך מה שכתב הר"ן בסוף פ"ק דגיטין בשם הראב"ד ז"ל וז"ל ומיהו היכא דליכא סהדי אע"פ שמודה שאמר במעמד שלשתן או שקנו מידו נאמן לומר טעיתי בחשבון דדוקא היכא דאיכא סהדי הוא דאמרינן אי לאו דקים ליה לא הוה משעבד אבל בדליכא עדים לא דייק דמימר אמר אי טעינא הדרנ' כיון דליכא דמסהיד עלי כו' עד פשיטא דלאו מלתא היא דהא דקאמר אבל בדליכא עדים לא דייק הא בדאיכא עדים דייק אדלעי' קא דקאמ' אע"פ שמודה במעמד שלשתן או שקנו מידו דעלה מסיק דאפי' היכא דקנו מידו על ידי מעמד שלשתן או בקנין גמור אפי' הכ' לא דייק בדליכא עדים אבל לעולם אימא לך דאפי' היכא דאסהידו עליהן לא דייק אם לא כשמשעבד עצמו ע"י קנין ע"כ הרי לך דתרתי בעינן עדים וקנין וא"כ בנ"ד שכפי הנראה בפעם הראשון לא היו שם עדים פשיטא ששמעון פטור ונאמן היה לומר טעיתי וכל זה אפי' בהנחת דברי ראובן וכ"ש וק"ו דלאו כל כמיניה דראובן דמחל בטעות להוציא דאדרבא יש לומר שנודע לו באמ' שכן היה שהיה חייב לו לוי ט"ו אלפים ולכך נעשה השער כנז' בשאל' באופן שאיני רואה זכות לראובן בטענותיו לחייב לש':

130

קל״אראובן ושמעון בררו להם דיינים על הפרשים שהיו ביניה' וגזרו הדיינים וז"ל הגזרה גזרנו אומר שמהחוב שחייבים ללוי כנר' בשטר החוב אשר בידו שהם סך כך לבנים שיפרע כל אחד מהכתו' הנז' מחצית החוב הנז' שוה בשוה: עוד גזרו וז"ל וכמו כן גזרנו שחזק' החנות שעומד בה היום ראובן שהיה במקום פ' תהיה לראובן ואין לשמעון ולא לבאי כחו שום זכות כלל. ולהיות שראובן הוציא אי זה מעות בחנות הנז' וטען שמעון שבהוצאה הנז' היה לו חלק גזרנו שיתן ראובן הנז' לש' הנז' מנה תוך חדש ימים עכ"ל הגזרה. עתה תובע שמעון מראובן ואומר תן לי המנה שגזרו הדיינים. והשיב ראובן ואומר הסר מעלי חיוב מחצית החוב שאנו חייבים ללוי יחד כמו שגזרו הדיינים כנ"ל ואני אתן המנה כאשר גזרו ושמעון טוען ואומר תן לי המנה כאשר גזרו וכשיבא לוי לגבות החוב הנז' אפרע חלקי וראובן טוען אין אני אומר לך שתפרע ללוי על כל פנים כי אם הוא ימחול לך המחצית שלך גם אני מרוצ' ומפוייס אלא רצוני שתסלק מעלי חיוב חובך שאם גזרו הדיינים שתפרע אתה המחצית כוונתם היתה שאשאר פטור ממחצית החוב הנז' ורוצה אני לפטור את עצמי ואיני רוצה להמתין עד שיבא לוי לגבות החוב שאני ירא ומפחד שאם ח"ו תמות קודם שיבא לוי לגבות יגבה כל החוב ממני יורנו מורנו הדין דין אמת:

131

קל״בתשובה לכאורה נר' לומר שדבר זה יש בו קצת מחלוק' בין הפוסקים ז"ל כמו שאבאר בס"ד והמחלוקת הוא זה שכבר ידוע שנחלקו הפוסקים בלוה שלא הגיע עדיין זמנו לפרוע ורואה המלוה שהלוה מבזבז נכסיו וירא שכאשר יגיע הזמן לא ימצא ממה להפרע אם יבא המלוה ויתבע בב"ד שפ' חייב לו וירא שאם ימתין לזמן הפרעון לא ימצא ממה לפרוע כי הוא מבזבז נכסיו יש בין הפוסקים מערכה מול מערכה הרי"ף ז"ל והרא"ש ז"ל סברי דב"ד נזקקין למלוה ועושים עם הלוה שיתן בטחון למלוה כדי שימצא לגבות חובו: אבל הרמ"בן והרש"בא ז"ל הם סוברים הפך זה שאין כח ביד המלוה לתבוע חובו קודם זמנו ולא לב"ד לעכב דבר משלו והביא הריב"ש בתשובות סי' ק"ט ראיות הרמב"ן והרש"בא מהיכן הם ועם היות האמת כל ימי אמרתי כי ראוי לעשות מעשה כסברת הרי"ף ומה גם עתה שראיתי כתב מהררי"ק שעשה מעש' כן ושהסכימו לדעתו חבריו שמחתי אלא שבמקום דאיכא שבועה איכא למיחש לסברת הרמב"ן והרש"בא שהם גדולי הפוס' אשר מימיהם אנו שותים: ולכן אני אומר שבנ"ד אם לא הגיע זמן הפרעון מחוב שחייבים ראובן ושמעון יחד וגזרו הדיינים שיפרעו שניהם שוה בשוה וזמן נתינת המנה מגיע קודם א"כ יוכל לומר שמעון תן לי המנה וכשיבא לוי כו' כנז' בשאלה ואע"פי שלדעת הרי"ף והנמשכים אחריו יכול לתפוס המלוה והערב וב"ד נזקקין לזה והמלוה והערב שוים בדין וכמו שהביא הדין הטור ח"מ במלוה בסי' ע"ג ובערב סי' קל"א וז"ל שם כתב הרמב"ן ערב או קבלן שתב' מהלוה להוציאו מן הערבות אין שומעי' לו אע"פי שהלוה מבזבז נכסיו כמו שאין המלוה יכול לתבוע חובו כו' הרי דהרמב"ן אזיל לשיטתי' וא"כ ר"וש אלו הם ערבים זה לזה בחוב לוי ולדע' הרמב"ן אם לא הגיע זמן פרעון חוב לוי יכול לומר שמעון תן לי המנה שכאשר יגיע זמן פרעון חוב לוי אני אפרע חלקי אבל לדעת הרי"ף אם הדבר נר' לעין שאפשר יבא ראובן לידי הפסד אז נר' ודאי שיכול ראובן לומר הוציאני מן הערבו' ואם לא לא אתן לך המנה אבל כבר אמרתי שעם היות דעתי לעשות מעשה כסברת הרי"ף במקום דליכ' שבוע' ועוד סיוע לזה שהמרדכי מביא בשם מהר"ם דנהגו לפסוק הל' כהרי"ף במקום שאין התוס' חולקים עליו וכאן כיון שהרא"ש מסכי' לדעתו נר' ודאי שהוא ידע בדברי התוס' ודרכו לגדור דעתו לסברתם היינו יכולים א"כ לפסוק כן הלכה למעשה מ"מ מתיירא אני במקום דאיכא שבועה. ואע"ג שאפילו לדעת הרשב"א שדעתו לפסוק כהרמב"ן כתב בתשובה והביאה ג"כ הריב"ש בסימן הנ"ל דהיכא שהמלוה תפוס מנכסי הלוה אז יכול לעכב ומדבריו נר' שגם הרמב"ן מודה בזה שכך כתב אחר שהביא סברת הרמב"ן והרשב"א שחי' המלוה יכול לגבות חובו תוך זמנו אע"פ שהלוה מבזבז נכסיו כו' אבל כתב בתשובה ההיא ואפשר שאם באו מעות הלוה ליד המלוה תוך זמן ויראה לב"ד שהלוה עני מבזבז נכסיו כו' עד אין מוציאין מיד המלוה ליתן ללוה דמקום פסידא חוששי' וכן נר"ל סעד לזה ממה שכתבו הרמב"ן והרשב"א דאע"ג דקי"ל כרב נחמן דזה גובה וזה גובה כו' עד דכיון דתפס תפס דאלמלא דכל היכא דאיכא פסידא מבוארת אין מוציאין הרי משמע דאפי' הרמב"ן והרשב"א מודים היכא דבאו מעות הלוה ליד המלוה ויראה לב"ד שהלוה עני ומבזבז נכסיו דאין מוציאין מידו וא"כ היה אפשר לומר בנ"ד אם ראובן מתיירא שאם יתן המנה לשמעון אח"כ יצטרך לפרוע הוא ללוי שלא ימצא מקום לוי לגבות חוב משמעון שהיה יכול לעכב המנה ולא היה בזה לראובן עון כלל כיון שמן הדין יכול לעכב אלו המעות עד שיבטיחהו להוציאו מן הערבות אינו עובר על גזרת הדיינים אלא הרי מקיים גזרתם שאין כוונת' אלא שמחזיק ראובן זה לשמעון ומה לי ליתנו בידו או לפרוע בשבילו וק"ל לע"ד אלא מ"מ לא מלאני לבי לסמוך על דעתי בזה אם לא שכבר הגיע זמן פרעון חוב לוי דאם לא הגיע זמן הפרעון אפשר לומר שאינו מקיים גזרת הדיינים כיון שעדיין הוא אינו חייב ללוי אין לומר מה לי ליתנו בידו או לנכותו מחובו שהוא חייב לו אבל אם כבר הגיע זמן הפרעון אז ודאי אמרי' אפוכי מטרתא למה לי וכדאמרי' בגמ' פ' ב' דייני גזירות איתמר ב' שהוציאו שטר חוב זה על זה רב נחמן אמר זה גובה שטר חובו וזה גובה רב ששת אמר אפוכי מטרת' למה לי כו' דכ"ע עידית ועידית בינונית ובינונית זיבורית וזיבורית אפוכי מטרת' למה לי כו' שמע מיניה דהיכא ששטרי החוב שוין ואין ריוח לזה שבא לגבות חובו מזה שיש לו שטר עליו כיון שהזמני' שוים והגביות שוות אמרי' אפוכי מטרת' למה לי הכא נמי ראובן חייב לשמעון מנה וש' חייב לראובן אותו מנה עצמו בשטר אחר שהוא ערב בשבילו בשטר הפוכי מטרתא למה לי ומה תועלתיש בשיתן ראובן מנה לשמעון ושתכף ומיד יחזירהו לי מה תאמ' הוא ש' יפייס ללוי שימחול לו כבר אומר שיוציאהו מן הערבות ויהיה באופן שיהיה הכל אחד וראיה עוד לזה בהגהה באשרי וז"ל מכאן משמע דראובן שהיה חייב לשמעון מנה ואחר שהגיע הפרע' אומר שמעון לראובן חפץ פלוני אמכו' לך במנה ונתרצה ראובן לקנו' ונתן לו מנה יכול ש' לומר אותו מנה אני גובה בחובי והחפץ לא אתן לך ואינו במי שפרע ע"כ והטעם ודאי דכיון שכבר הגיע זמן פרעון אע"פ שראובן לא נתן לו המנה אלא בעד החפ' והיינו יכולים לומר שיתן לו החפץ ואח"כ יתבע ממנו המנה אפ"ה כיון דס"ס צריך ליתן לו המנה בעד חובו למה יתן לו החפץ ויצטרך אח"כ לבקש ממנו המנה הב' אם רוצה לקנות החפץ יתן לו מנה שני ואז יתן לו ש' החפץ או יקבל מי שפרע כמו שמסיים שם אבל אם א"ל שמעון הילך מנה אחר ותן לי החפץ צריך ליתן או מקבל מי שפרע א"כ בנ"ד כיון דס"ס צריך ש' להוציא לראובן מן הערבות ומחוייב הוא מן הדין בכך וכמ"ש הטור סי' קל"א וז"ל ונראה שאם תובע את הלוה בזמנו שיוציאנו מן הערבו' הדין עמו א"כ למה יתן לו עכשיו המנה ואח"כ יצטרך לחזור אחריו שיפרע לו המנה שיצטרך לפרוע בעדו ללוי אם לא ימצא לוי לגבות חובו משמעון א"כ ודאי הדין עם ראובן שיכול לומר זה המנה שאני חייב הנני מרוצה לקבל גזרת הדיינים וחוזר אני וזוכה בו ע"י שתוציאני מן הערבו' כי כל כונת הדיינים היא שאפרע לך ההוצאה שהוצאת בחנות ומה לי שאתן לך המנה בידך או שאתן למי שאתה חייב לו הפוכי מטרתא למה לי שאפי' שראובן לא היה ערב כיין שהיה מחוייב ליתן שמעון ללוי ואין לו ממה לפרוע מוציאין מראובן ונותנין ללוי מדינא דר' נתן דמוציאין מזה ונותנין לזה כ"ש השהא שהוא ראובן חייב לפרוע ללוי בשביל ערבות שמעון ועוד ראיה לזה שהרי כתב מהררי"ק ז"ל שרש פ"א וז"ל כל היכא שיש חיוב בפרעון מן הדין גם בלא שבועה אז אתי איסור שבועה וחייל הפרעון ועובר זה שאינו פורע משום גזל ומשום שבועה אבל אם אין פרעון אין שבועה והביא ראיה מתשובת הרשב"א ז"ל שכתב על מי שחייב לפרוע לחברו לזמן פלוני בשבועה והגיע השמיטה והשיב כו' עד ולא נשבע זה לפרוע אלא כל זמן שהוא חייב כו' עד שהרי זה כאלו התקבל חובו דאפקעתא דמלכא הוא והפקר ב"ד הפקר כו' יע"ש ש"מ דכיון שנשבע ואלו לא היה שם שבועה לא היה מחוייב מן הדין לפרוע גם מן השבועה פטור ונראה דבנ"ד עדיפא טובא שנר' שהוא פורע ממש ומקיים גזרת הדיינים ונראה לפ"ד שאין לדמות ההיא דהרשב"א ומהררי"ק ז"ל להא דהריב"ש ז"ל שכתב בענין אסמכתא ובענין מקנה דשב"ל דמכח השבועה חייב לקיים כמ"ש בסי' של"ה ובסי' שמ"א שאע"פ שמכח הקנין אין דבר מ"מ מכח השבועה חייב לקיים שבועתו וב"ד מחייבין אותו לקיים ושם בסי' של"ה פירש מאי נפקא מינה בין שיהיה חייב מכח התנאי או מכח השבועה דהתם אי לאו השבועה הקנין מעיקרא לא הוי כלום א"כ איכא למימר שלזה באה השבועה לקיים הענין מה שאין לה העמדה בלתי השבועה אבל בנ"ד וכן בההיא דהרשב"א ז"ל אינו כן וק"ל:

132

קל״גראובן שנתחייב בקנין ובשטר ת"ר סולטאניש לשמעון בתנאי שישתד' בכל מאמצי כחו עם המשנה ועם הדיפטירדר שיתנו ללוי המכס של עיר פ' ואחר עבור חדש ימים שיהיה ביד לוי המכס הנז' נתחייב לתת לשמעון המעות הנז' וז"ל השטר בפנינו עדים ח"מ בא ראובן ואמר לנו הוו עלי עדים איך נתחייבתי חוב גמור לתת לשמעון ת"ר פרחים אם יקח לוי המכס של עיר פ' אחר חדש ימים ללקיחת המכס הנז' הריני מחייב עצמי ונכסי לתת לשמעון הת"ר פרחים הנז' בלי שום אחור ועכוב כלל וחומר וחוזק שטר זה קבל עליו ראובן כחומר וכחוזק כל שטרות דנהיגי בישראל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי ולקיים כל הכתוב לעיל נטל ראובן קנין שלם במקום שבועה והיה זה יום פ' בעיר פ' והכל שריר וקים שמעון השתדל עם השרים והשיג שיתנו ללוי המכס הנזכר והתחזק המכס ביד לוי כל הזמן בשלמו' ויותר ועתה טוע' שהוא אסמכתא ואסמכתא לא קניא ושמעון טוען שאינה אסמכתא דאסמכתא לא הוי אלא שמתחייב לחברו בממון שאינו חייב לו כדי שיהיה חברו בטוח ממנו בעד דבר כמו השדוכין שמתחייב כל אחד לחברו והם אינם רוצים בחיוב כי אם בקיום החתון ואז הוי אסמכתא דשום אחד לא גמר ומקניא נפשיה אבל בנדון שלנו שראובן רוצה בחייוב ההוא וגמר ומקניא נפשיה כדי שיקיים המכס ביד לוי שיש לו ריוח יותר ויותר ממה שנתחייב לתת לשמעון זה ודאי אינו נקרא אסמכתא גם טוען ראובן שכל זמן שלא אמר מעכשיו אף אם קנו מידו והקנין הוי כמעכשיו דאי לא הוי כמעכשיו במאי קנה הרי פירשתי דברי שאיני מקנה אלא לאחר שלשים יום ושמעון טוען שמה שאמר לאחר שלשים יום הוא לנתינת המעות לא לחויב כי לחויב משעה ראשונה שנטל קנין נתחייב על תנאי שיקח המכס וזמן נתינת המעות חלה לשלשים יום וכשתדקדק בלשון השטר משמע הכי ואם כן משמע הכי ומשמע הכי ויד בעל השטר ע"ה הרי חזר ופי' אח"כ דלא כאסמכתא ובהא בטל כל לשון דמשמע אסמכתא ומקיים הלשון דלא משמע אסמכתא ולכן יודיענו רבינו הדין עם מי:

133

קל״דתשובה דיני אסמכתא הם מים שאין להם סוף ואפריין נמטייא למהר"י קארו נר"ו שאסף וקבץ כל הסברות והנה נמצא בזה סברות הפוכות כי מה שנקרא אסמכתא לזה לא הוי אסמכתא לזה ומה דלא הוי אסמכתא לזה הוי אסמכתא לזה ומי הוא בדור הזה יוכל להכריע ולכן לא אחוש להאריך להביא המקומות שבא בתלמו' דין זה גם לא סברות הפוסקים אלה מפה ואלה מפה רק שבקוצר דברים אני אומר שלע"ד ראובן חייב לפרוע לשמעון כל הת"ר זהובים בתנאי א' שאבאר בסוף דברי והטעם שאני אומר כן שהרי הרשב"א גדול הפוס' כתב וז"ל נתחבטו הדורות הראשוני' והאחרונים בענין אסמכתא מהו הדבר הנקרא אסמכתא ובמה הוא תלוי ולא ראיתי לא' שהסכים עם חברו כו' עד ואני יגעתי וטרחתי ומצאתי קושיות והויות על כל אחד מצדדים אלו עד שמצאתי בחמלת ה' עלי ענין שכל הלכות אסמכתא תלויות בו אין יוצא ממנו אפי' דבר לפי דעתי ואכללהו לך במלות קצרות והוא דכל דאי שאמרו בדרך קנס הוי אסמכתא אם לא נתתי מכאן ועד יום פ' החזר לי שטרי כו' וכן הרב בעל החינוך ז"ל בפ' בהר סיני כתב כן בשם רבותיו וז"ל ודרך כלל למדני רבי י"א בענין דיני אסמכתא שכל שיתנה האדם עם חברו דרך קנס כלו' אם לא יהיה כן יענש בממון כך וכך יקרא אסמכתא ועל זה יאמרו לעולם דאסמכתא לא קניא ובלשון אחרת אמרוה דאי לא קני אבל כל תנאי שיתנה האדם עם חברו ויאמ' אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן וכן בדרך שבני אדם מתנין בלשון זה אין זה כלל בכלל אסמכתא כלל חלילה שא"כ היאך נמצא ידינו ורגלינו ע"כ תנאי בני אדם זה על זה שכלם בלשון אם כו' עד אלא טעם נכון מה שכתבנו שלא נאמר אסמכתא לא קני אלא במה שיתנו בני אדם זם עם זה דרך קנס כגון אם לא פרעתיך עד יום פ' תהא השדה שלך אבל לא בכל שאר תנאים שמתנים בני אדם כגון אם תלך למקום פ' אתן לך כך וכך או אם תעשה בשבילי ענין פ' אתן לך מאתים זוז וכן כל כיוצא בזה והבן זה בני ותן לבך עליו וכן כתב הנמקי בפ' גט פשוט על משנה מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו כו' גמ' לא אמרי' כל דאי אסמכתא היא אלא במאן דגזים וקניס נפשיה במידי כעין משנתנו ובדבר שאין הקנס מדעתו אלא לסבת דבר שהוא צריך ולאפוקי תנאים שבגיטין וגם באלו דוקא תולה בדעת עצמו ובמילתא שבידו ולא בידו לגמרי ולאפו' תולה בדעת אחרים ולאסוקי דבר שהוא בידו לגמרי או שאין בידו כלל וכדמוכח בסנהדרין וזה הכלל הגמור שכולל כל השמועות קבלתיו מפי רבותי י"א נמצינו למדין דבנ"ד לא הוי אסמכתא שהרי הוא תנאי גמור כבן אדם שאומר לחברו אם תעשה לי דבר זה אתן לך כך וכך בתנאי בני גד ובני ראובן והוא דרך ישר ומאושר וכן שבחו הר"ן ז"ל בחדושיו בגט פשוט וכתב עוד שם בשם ה"ר יונה ז"ל וז"ל וכתבו בשם ר"י דלא אמרינן אסמכתא אלא בענין שיש לו לומר דמתוך שהיה צריך לאותו דבר התנה ולא גמר ומקנה כמכירה והלואה וכיוצא בהם כו' עד אבל בגיטין וקדושין שמדעת עצמו הוא עושה אם אינו גומר לגרש ולקדש למה הוא עושה ומתנ' וסומך שלא יעשה ומש"ה לית בהו אסמ' אלו דבריו ז"ל ודברים נכונים הם ולפי דרך זה אף במתנה לית בה משום אסמכת' א"כ גם מטעם זה היה אפשר לחיי' לראובן דהוה מתנה ומכל מקום כל זה איננו שוה לדעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק י"א מהלכות מכירה וז"ל וכל התנאים שמתנים בני אדם ביניהם אעפ"י שהם בעדים ובשטר אם יהיה כך או תעשה כך אתן לך מנה כו' עד אף על פי שעשה או שהיה הדבר לא קנה שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנ' שהרי דעתו עדין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה ע"כ והרב מגיד משנה כתב שדעתו כדעת רבו ן' מיגש ז"ל פרק מי שמת ע"כ. א"כ יאמר אומר מי הוא יערב אל לבו להוציא ממון כנגד דעת הרמב"ם ורבו מ"מ אומר שאפי' לפי דעת הרמב"ם ז"ל בנ"ד ראובן חייב ולא הוי אסמכתא והטעם שהרי כתב בפרק הנז' וז"ל כל האומר קנה מעכשו אין כאן אסמכת' כלל והנה שאלו לא גמ' להקנותו לא הקנהו מעכשיו כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלו' קנה בית זה מעכשו וקנו מידו על כך הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע וכן כל כיוצא בזה ע"כ. א"כ נמצינו למדין דבנ"ד נמי לדעת הרמב"ם ז"ל ראו' חייב והטעם דאע"ג דלא כתב מעכשו וגם שנאמר שהקנין לא הוי כמעכשו דעת הרמב"ם הוא דהלכ' כר' יוסי לענין ממון דאמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו והוי כמעכשיו וכמו שכן הוא דעת הרי"ף ת"ל וז"ל הרמב"ם ז"ל בסוף הלכות זכיה ומתנ' וזה שכותבים בכל המתנות והממכרות מעכשו ואעפ"י שיש בשטר זמן להרויח הדבר כותבין אעפ"י שאינו צריך ע"כ הרי שכתב שבשטר שיש זמן אין צריך מעכשיו ובשטר שבנ"ד איכא זמן א"כ אין צריך מעכשיו דהוה ליה כמעכשיו והרי כתב דהיכא דאיכא מעכשיו לא הוי אסמכתא וכ"ת הרי כתב הרב מגיד משנה פ"ח מה' גרושין וז"ל ועדיין יש לבאר דעת רבינו שכתב בפ"ו מהל' אישות וכן הדין בגטין ובממונות בשע' שמתקיים התנאי הוא שיהיה גט או יתקיים המקח או המתנה עכ"ל ויש לעיין בזה שאחר שנתבאר בגמרא דלדברי רבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו אעפ"י שלא אמר מהיום כאומר מהיום דמי וקי"ל כותיה בדיני ממונות כו' עד א"כ למה אמר רבינו שבדיני ממונות אין הענין מתקיים עד שיתקיים התנאי ונ"ל לדעתו דלענין דינא לא אמר רבי יוסי אלא דוקא כשמזכיר מיתה לפי שידוע שאין השטר לאחר מיתה וכיון שכן שלא לפסול השטר לגמרי אמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו ואנן קי"ל כותיה בממון ולא קיי"ל כוותיה בגטין כנ"ל אבל כשאינו מזכיר מיתה כו' עד לא מצינו לר' יוסי שאמר בז' זמנו של שטר מוכיח עליו ע"כ נמצא א"כ כפי דבריו ז"ל שעדיין הספק במקומו עומד שהרי לדעת הרב המגיד משנה לא אמר ר' יוסי זמנו של שטר מוכיח עליו אלא במקום שמזכיר מיתה דוקא ומ"מ דעתי הוא כמו שאמרתי וגם כי ידעתי אני ידעתי מעוט השגתי ושאיני כדאי לחלוק על דברי המ"מ ז"ל מ"מ כאן הדברים ברורים לע"ד שאי אפשר לומר חלוק זה שאמר הרב מ"מ לדעת הרמב"ם ונסמכתי עוד בזה מ"ש הוא ז"ל שלא ראה לאחד מן המפרשים שיחלק בדיני ממונות מה שחלקתי לדעת רבינו וא"כ אומר שלמה לנו לעייל פילא בקופ' דמחטא ולשויי להרמב"ם יחידא' על מגן וא"ת א"כ מה נשיב לקושיית הרמב"ם שהקשה עליו הרב מ"מ מההיא דפ"ו דהלכות אישות הנ"ל נראה לע"ד דמשום הא אין קושיא דאפשר לומר שמה שהשוה הרמב"ם ז"ל גטין וקדושין וממונות בתנאי דאם היינו כתנאי דעל פה או בשטר דאין בו זמן וכן נראה מלשונו שם שכתב וז"ל המקדש על תנאי כו' כיצד האומר לאשה אם אתן כו' עד וכן הדין וגיטין ובממונות בשע' שיתקיים התנאי הוא שיהיה הגט גט או יתקיים המקח או המתנה א"כ נראה דמתני' בדליכא זמן רק שאמ' לה על פה התנאי כמו שנראה מתחלת דבריו כנז' ואע"ג דסתם גט יש בו זמן מ"מ שטר בלא זמן בממון כשטר גט שיש בו זמן דמי כיון דאין הלכה כרבי יוסי בגיטין דלא אמרינן בהו זמנו של שטר מוכי' עליו וא"כ מ"ש הרמב"ם וכן הדין בגיטין וממו' לצדדים קתני בגיטין בסתם גיטין שיש בהם זמן ובממונות שאין בהם זמן דאז הם שוים דבשעה שיתקיים התנאי יתקיים המעש' כנ"ל ועוד אני אומר דמאן יהיב לן מעפריה דהר' מ"מ ז"ל ומליין עיינין מני' שהרי דבריו א"א להולמן בלישנא דהרמב"ם בסוף הלכות זכיה ומתנה הנ"ל שכת' וזה שכותבין בכל המתנות והממכרות כו' כנ"ל ולדעת המ"מ אין דבר זה כשמזכיר מיתה דוקא ואיך אמר בכל המתנות והממכרות אלא ודאי האמת יורה דרכו שכלל אמ' הרמב"ם שבכל שטרי מתנות וממכרות זמנו של שטר מוכי' עליו ולא היה צריך מעכשו אנא לרווחא דמלתא ואע"ג שכתב הרשב"א בתשו' אחת או שתים וז"ל על דברי הרמב"ם ז"ל גם במה שכתב במעכשו כתב הוא בעצמו בהפך מזה בפי' המשנ' שלו בפרק גט פשוט גבי מתני' דמי שפר' מקצת חובו וכתב דלעולם אסמכתא לא קניא אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב וסמוך א"כ יאמר האומר שעדיין הספק במקומו עומד גם לזה אני אומר כי רצה הרשב"א ז"ל להסתייע מפי' המשנה נוסף על הטעמים הגדולים שהיה לו להוציא לאור משפטו לא שיהיה סומ' על זה אפי' להחזיק ולרווח' דמלת' כתב ולפי שראה גדולים אחרים שכך דעתם שצריך ב"ד חשוב אבל בנ"ד שאנו מחייבין לראובן מטעם שכל הפוסקים או רובם מחייבים לראובן לענ"ד וכמו שכתבתי למעלה לא נשאר אלא דעת הרמב"ם ז"ל שלפי דעתו נראה ודאי שראו' היה פטור ודאי שיספיק לנו לזה מ"ש ביד שהוא ספרו המובה' ואין ספק שפי' המשנה היה תחלה והחבור בסו' וא"כ אע"ג דבילדותו סבר דבעינן ב"ד חשוב יש לנו להחזי' במ"ש בזקנותו וזה נ"ל ברור וכמ"ש הרי"ף בהלכות על משנת הזהב קונה את הכסף וז"ל כללא דנקטינן מהאי שמעתתא דדהבא לגבי כספא פירא הוי כזקנותיה דר' דסתם לן הזהב קונה את הכסף וכ"כ הרא"ש בפסקיו וז"ל וקי"ל כזקנותו דהד' בזה ממה ששנה בילדותו ע"כ ונר' דאין בזה מחלוקת כלל בין הפוסקים אע"ג דבגמרא איכא מאן דפליג וסבר כילדותו מ"מ נפסקה הלכה כזקנותו וכמעט אני תמיה על הרשב"א למה כתב כן אם לא שכתבו כן לרווחא דמלתא: כמו שאמרתי כנ"ל ואפשר היה לומר ששטר זה היה בטל מחמת דבריו הראשונים שכתוב וז"ל הוו עלי עדים איך נתחייבתי כו' שלשון הזה מורה שלא נתחייב עתה בפני אלו העדים ואינו אלא שיהיו עדים שהו' מודה שכבר לשעבר נתחייב בקנין כו' וא"כ לא היה מועיל שטר זה לחייב כמו שהייתי יכול להביא ראיה על זה אבל לא ראיתי להאריך בזה כיון שחזר לבסוף ואמר הרי אני מחייב כו' ועוד טעם אחר לחייב לראובן כיון שכתוב בשטר דלא כאסמכתא כו' ואע"ג שלדברי הרא"ש אינו מועיל מה שכתוב דלא כאסמכתא כל עוד שאנו רואים דהוי אסמכתא מ"מ יש חולקים ואפי' לפי דברי הרא"ש ז"ל אפשר בנ"ד יודה כיון דכתב בשטר וחומר וחוזק שטר זה כו' בנדון כזה יודה הרא"ש שהרי כתב רב האיי ז"ל בתשובה וז"ל האי מאן דמקבל עליה למכתב לישנ' דזכותא אע"ג דלא ידע ספרא לאחזוקי כראוי כיון דכתיב ביה ואחריות שטרא דנא קבלית עלי כחומר כל שטרו' דנהיגי בישראל קים וכל כללי דתחות ענינא כו' עד וזו ודאי סברא נכונה ע"כ. וא"כ הכא בנ"ד כיון דכתב האי לישנא הכי פי' ואמר וחוזק שטר זה קב' עליו ראובן כחומר וכחוזק כל שטרות דנהיגי בישראל דלא כאסמכתא כו' ר"ל שאפי' שהשטר אינו כתוב כהוגן מ"מ אחר שהוא מקבל כל הענין באותו אופן שנהגו ישראל לכתוב באופן שלא יהיה נראה אסמכתא א"כ ודאי בהא כ"ע מודו שחייב ראובן. והתנאי שאמרתי הוא שצריך שדבר זה לא יהי' גוזמא שהיודעים בדברים אלו יאמרו שהוא סך ראוי ליתן למשתדל בדבר כזה וכיוצא בו אבל אם סך כזה הוא דבר גוזמא בהא ודאי לא קא אמינא דאם הוי דבר גוזמא לא קני ה' יודע ועד כי הטתי אזן להשיב שואלי דבר כאשר הורוני מן השמים לפי שאיני יודע כלל ועיקר מי התובע ומי הוא הנתבע דאם לא כן לא הייתי משי' אלא שבאופן זה נראה בעיני כאילו נשאלתי מהשתי כתות ולכן כתבתי מה שהשיגה ידי ודעתי מחייב נאם הצעיר שמואל די מדינה:

134

קל״הראובן מתושבי תוגרמה הלך להסתחר באנקונה שהוא ממלכו' פראנקיאה ובהמשך זמן הפסיד ממון הרבה מחמת שהרבה גוים משם ירדו מנכסיהם הנקרא אצלם פאליר וכן הפסיד מחמת ספינה שטבעה בים וראובן היה חייב קצת מעות לגוי אחד אשר היה שם ובין הזמנים האלו היו המריבות והמלחמות בין מלכנו יר"ה ובין הגוים באופן שלא היה יכול ראובן להסתחר במעותיו אשר היו בכאן בתוגרמה עד שהגי' זמן הפרעון הגוי ולא היה לו לפרוע והיה הגוי מרויח לו זמן וזוקף עליו רבית וראובן היה שותק שלא היה בידו למחות מחמת אימת הגוי המציק והגוי רוא' שאין ביד ראו' מאומה שם לפרוע ואמר לו שהוא יעשה עמו טובה שישלח אותו בכאן והוא יעשה אותו קונטראטו שהוא חייב לו סך מעות גדול וכן עשה ראובן אע"פי שלא היה חייב לו זה הסך וכשבא ראובן בכאן כת' לו לגוי שהוא ירצה לפרוע לו מה שהוא חייב לו ולא יותר והגוי לא רצה אלא שיפרע לו כל מ"ש בקונטראטו ומזה עשה הגוי הרשאה על ידי ש' כדי שיבא בכאן ויתבע לראובן בדיננו בכח הקונטראטו. עכשיו בא שמעון לתבוע לראובן ואמר לו שיעמוד עמו לדין אמר לו ראובן לאו בעל דברים דידי את לפי שאני יודע וגם הגוי יודע מה שאני חייב לו יבא הגוי הצמו ואעמוד עמו לדין ואתברר עמו מה שאני חייב לו ואין אתה יכול להעשות מורשה מהגוי לפי שאין שליחות לגוי ואף שכתבו התוס' שר"ת היה רגיל לשלוח הרשאה ביד גוי היינו שהמשלח הוא ישראל ובשביל תקנת ממון ישראל תקנו הגאונים שיכול לעשות הרשאה אבל לתקנת הגוי לעולם לא תקנו ויעמוד הגוי לדין תורה שאין אדם יכול להרשות אפי' למלוה בשטר כמ"ש פ"ג מהלכות שלוחין ושותפין עד שכ' ודברים אלו קלי' עד מאד עד והגאוני' עצמ' שתקנו תקנה זו אומרי' שאין אומרי' יקוב הדין את ההר אלא כדי לאיים את הנתבע ע"כ וזה שכתב הרמב"ם ז"ל הוא אפי' לישראל וכ"ש לעכו"ם דלעולם לא היה בזאת התקנה ועוד אפי' שיהיה הרשאה או שיבא הגוי עצמו לדין לפנינו י"ל דאין כופין לראובן לפרוע לעכו"ם משום דאין זה גזל עכו"ם דאסור וכופין לישראל לפרוע אלא הפקע' מלוה והפקעת מלוה לא כייפינן ליה ואינו אלא משום קדוש ה' והא דאמרינן דב"ד אין באים בעקיפין כסברא דרבי ישמעאל אבל לעולם לא כייפינן ליה וכיון דלא כייפינן וליכא אלא משום קדוש השם ראובן יודע שאינו מחלל את השם וגם העכו"ם הוא יודע שאינו חייב לו זה ועוד אף אם נאמר משום קדוש השם כייפינן ליה הרי כאן אינו שטר לדעת הרמב"ם ורבותיו ויכול לומר פרעתי ואף דאנן נקטינן כסברת אחרונים ז"ל שהוא כשט' גמור הנ"מ בישראל אבל לעכו"ם לעול' דמהפכינן בזכותי' דישראל ופסקי' כהני למהד' בזכותי' דישראל ומנא אמינ' לה דשרי ע"כ לא פליג ר"ע אר' ישמעאל אלא דלא אתי' ליה בעקיפין אלא משום קדום השם אבל לעול' מודה ליה דאם יש זכות בדיניהם דיינינן ליה ואמרינן ליה כך דינכם דכיון דמהפכינן בזכותיה כל כך ודאי דלא גרע סברת הרמב"ם ורבותיו מדיניהם לאפוקי לן מקדוש השם ועוד דיש טעם אחר לפטור לב"ד לשמוע זה הדין וליכא חלול השם לפי שאותו מלכות אינם נשמעים בין הגויים ערעור וטענו' מכאן לא שטר ולא דבר אחר עכשיו יש לנו לומר להו כשם שדינכם הוא שלא לשמוע ערעור ממלכות זה גם אנחנו כך דיינינן ועוד אף אם נאמר דיש לו כח שטר ויהיה כחו כישראל הרי טוען ראובן שהוא אנוס באותה שעה שלא היה יכול לצאת משם והיה בכח העכו"ם לתת אותו בבית הסהר ולפיכך הודה לו מה שהוד' אבל האמת שלא היה חייב לו כ"כ כמו שהוא יתברר לעכו"ם אם ירצ' לעמוד עמו לחשבון ואף אם לא מסר מודעא הרי הודאה הוי כמו מתנה והוי תליו' ויהיב וכיון דהכרנו באונסו די ואף אם יטעון שמעון ויאמר שהעכו"ם מכר לו זה הקוננואטו הא קי"ל דישראל הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כגוי יורנו הרב מורה צדק המאיר עינינו באמתתה של תורה ושכמ"ה:

135

קל״ותשובה תחלת דברי וראשי' חמרי כי על המורשה הזה אשר קרא ואשר לא טוב עשה זה הבא בהרשאה ואע"ג דאמרו שלא נאמר זה אלא כשהתובע והנתבע במדינה אחת אבל אם התובע במדינה זו והנתבע במדינה אחרת הרי זה עושה מצוה שאין לך מציל ממון חבירו גדול מזה שאם אי אתה אומר כך כל אחד יטול ממון מחבירו וילך למ"ה וא"כ תאמר שמצוה עושה המורשה הזה פשי' שמי שיאמר כן לא בדעת ידבר שחלוק זה לא נאמר אלא בישראל חבירו דמצוה להציל עשוק מיד עושקו אבל בעכו"ם אפי' גופם לא מעלים ולא מורידים ואיך נאמר שעושה מצוה להציל ממון העכו"ם מיד ישראל אין זה חסידות אלא שטות ולא מבעיא למ"ד גזל עכו"ם מותר דפשיטא שזה המורשה עושה רע אלא אפי' למ"ד גזל העכו"ם אסור וכמו שכן ראוי להורות כדמוכח סוגייא דפרק הגוזל ומאכיל ה"מ גזלו אבל הפקע' הלואתו מותר כדמוכח התם וא"ת כבר פרש"י התם וז"ל הפקעת הלואתו שאין גוזל ממש מידו שרי כי ליכא חלול ה' כגון היכ' דטען ליה ליורש נתתי לאביך ומת דלא ידע עכו"ם בהדיא דמשקר ע"כ. א"כ משמע דהיכא דידע העכו"ם אסור הא ודאי דהכי הוא כדפרשינן וכהא דגרסינן התם תניא רבי פנחס בן יאיר אומר במקום שיש קדוש השם אפי' אבידתו אסור ואם כן כ"ש הפקעת מלוה הא ודאי ליתא אלא כמלוה עצמו לא לאדם אחר וראיה לזה אני אומר תשובת מהר"ם ז"ל הביאה הריב"ה ז"ל ח"מ סי' קפ"ג וז"ל תשו' להרים מרוטאנבורק ז"ל ראובן שלח לשמעון שיקנה בגדים מעכו"ם בהקפה כו' עד ואיני יכול לומר אני רוצה לקדש את השם ולהשיב' דבשלו יכול לקדש את השם ולא בשל אחרים והדברים ק"ו בן בנו של ק"ו התם שהמעשה היה על ידי שמעון והעכו"ם לא היה מכיר אלא לשמעון והמעות כבר באו ליד שמעון ועם כל זה כתב מהר"ם דבשלו יכול לקדש את ה' לא בשל אחרים בנ"ד שזה המורש' אינו נוגע בדבר ולא נעשה דבר זה על ידו כלל והמעות אינם בידו עאכ"ו שלא טוב עשה ואדרבא רע הוא עושה לבא בהרשאה. ועוד אומר אני דבנ"ד ליכא חלול השם כלל ח"ו אפי' ללוה כי דבר מצוי הו' ענין זה כל הימים מסוחרים שעולים ויורדים והזמן גור' לעלות לאלה ולהוריד לאלה וכל שהוא בכיוצא בזה לא שייך בזה חלול השם כי מי אמר לעכו"ם שישראל זה יש לאל ידו לפרוע חובו בריוח כי בזה היה אפשר לומר שיש קצת חלול ה' אמנם זה אפשר שאין כח ללוה לפרוע כל מה שהעכו"ם שואל ולכך מתנצל לומר דאינו רוצה והוי כי ההיא דלעי' דלא ידע העכו"ם בהדיא דמשקר אמנם בין הכי ובין הכי המורשה לא טוב עושה ומעתה אני בא להודיע שאפי' את"ל שהיה יכול המורשה לעשות מורשה שר"ל שלא היה עובר משום לא טוב עשה מ"מ אין בידו כח להכרי' לחייב להעמידו לדין והטעם שאפי' בישראל חבירו כתב הרמב"ם בפרק ג' מהלכות שלוחים ושותפין וז"ל היתה לו מלוה ביד אחר כו' עד ודברים אלו קלים הם כו' עד והגאונים עצמ' שתקנו זה אמרו שאין אומרים יקוב הדין את ההר ואינם אלא כדי לאיים הנתבע אם רצה לדון כו' עד אבל לא ירצה הנתבע לדון עמו אין כופין ליתן לו ולישבע עד שיבא בעל דינו ע"כ גם הסמ"ג ז"ל הלכות שלוחין הביא לשון הרמב"ם ז"ל להלכה וכן הריב"ה ח"מ סי' קכ"ג הביא לשון זה א"כ נמצינו למדים שאפי' ישראל המורשה מישראל חבירו לישראל חבירו מן הדין אין כח לב"ד לכוף לנתבע לעמוד בדין עם המורשה עאכ"ו מורשה מן העכו"ם וזה דבר ברור מאד עוד דמורשה מטעם שליחות נגעו ביה דקי"ל בפרק איזהו נשך אין שליחות לגוי וכ"כ הרמב"ם ז"ל פרק ג' מהלכות שלוחין ושותפין וז"ל אין הגוי נעש' שליח לדבר מן הדברים שבעולם וכן אין ישראל נעשה שליח לגוי לדבר מן הדברים וכן הריב"ה ח"מ סי' קס"ח וז"ל אין שליחות לגוי לא שיעשה הוא שליח לישראל ולא שיעשנו ישראל שליח ע"כ וא"כ איך ירצה השליח הזה להיו' שליח הגוי ישראל הבא מכח גוי הרי הוא כגוי: עוד אני אומר שכל הרשאה צריך קנין וכמ"ש הרמב"ם ריש פרק ג' מהלכות שלוחין וז"ל מי שהיתה לו קרקע תחת יד אחר או שהיו לו מטלטלין פקדון ורצה לעשות שליח לדון עם זה להוציא הקרקע או הפקדון מתחת ידו הרי זה כותב לו הרשאה וצריך לקנות מידו שהרשהו ואומר לו דון וזכה והוציא כו' וכיוצא בדברים ומן הנראה לע"ד שאין קנין לגוי שהרי הכתוב אומר וזאת לפנים בישראל כו' וכיון שהרשאה צריך קנין לא שייך קנין לגוי ואע"ג שר"ת היה נוהג לשלוח הרשאה ביד גוי איפשר דהיינו שיעש' הו' שליח לישראל אבל שיעש' ישראל שלי' לגוי לא מצינו לפי שהגוי מקנה וישראל קונה וקי"ל בכליו של קונה וגוי לא סמכא דעתיה להקנות בחליפין כי היכי דאמרינן גבי אשה שאינה מקנה עצמה בחליפין וכ"ש שנראה לע"ד שסבר' ר"ת דעת יחיד ואם כן הדין ברור מכל הצדדים וצדי צדדים שאין כח בשום ישראל להיות מורשה מגוי לתבוע מישראל ועוד שאל השואל שאם יבא ישראל ויאמר קניתי חוב זם מן הגוי גם בזה נראה בעיני שהדבר ברור שאין כח למורש' לתבוע מטענה זו שקנה החוב מן הגוי מן הטעם שיאמר לו יבא בעל דיני ויתבע כי כשישמע טענותי יודה לי שאיני חייב לו כל כך או כיוצא בו. ועוד שאיני רוא' מקום לגוי שיכול למכור חובו שחייבים לו לאחרים שאם הוא מלוה על פה אי אפשר להקנות אלא במעמד שלשתם וגם בזה איכא צד עיון ואם שטר אינו נקנה אלא במסיר' ובכתיב' כדקי"ל אותיות אין נקנין אלא בכו"מ וכמ"ש הריב"ה ח"מ סי' ס"ו הלכת' אותיות אין נקנין אלא בכתיבת ובמסירה לפיכך האי מאן דמזבין שטרא לחבירי' צריך למכתב ליה קנה לך איהו ומי שמעיין בהלכות קנין ימצא לע"ד שאי אפשר להמצי' קנין זה בשטר הגויה שהם אין להם שטר רק מה שכותבין בספר הסופר שלהם וכל שכן ג"כ מ"ש הנ"י בשם הרשב"א ז"ל דבעי מסירת הנייר קודם כתיבת השעבוד ודינים אחרים שטובא מישראל לא ידעי ואינון מנא להו אפי' שנמצא ישראל שלמד להם כל הפרטים הדבר רחוק מאד ולא ראיתי להאריך שנרא' אינו צורך נאה הצעי' שמואל די מדינ':

136

קל״זראובן שתבע את שמעון ואמר לו כיס אתד עם ג' אלפים וכ"ב לבנים מסרתי בידך התעלם בחשבון הערל פלו' שהייתי חייב לו ואמר לי שאתנ' לך לשמו תעלה אות' בחשבונו או החזירם לי ושמעון השיבו שאינו יודע מקבל' כיס זה ושאם קבלו לא היה אלא לפרעון חוב שקדם וקבל ממנו בעד הערל ההוא שכבר עבר או הוה לפרעון איזה חוב אח' ממשא ומתן היה ביניהם ויש עדים שראו מבחוץ כשנתן ראו' כיס זה לשמעון אבל לא ידעו בעבור מה נתנו עד כאן תורף השאל' עם היות בה עוד פרטי' אחרי' אינה צריכי' בנדון:

137

קל״חתשובה כתב הריב"ה ז"ל בסי' נ"ח וז"ל מי שהוציא שטר על חברו ואמ' לו פרעתיך והשיב לו אמת שקבלתי ממך אבל מלוה אחרת היה לי עליך על פה כו' עד ואם נתנם בפני עדים אינו נאמן ואתרע שטרא כו' עד כתב הר"י הלוי הא דאיתר' שטרא כי הוי לו באפי סהדי ה"מ כשמעידים שבתורת פרעון נתנם לו ואינם יודעים אם מזה השטר או מאחר אבל אם מעידים שנתנם לו ואינם יודעים אם בתורת פרעון אם בתורת פקדון או בתורת מתנה לא איתרע דיכול לומד סטראי נינהו דמגו דאי בעי למימר מתנת נתנ' לו וכ"כ הרמב"ם ז"ל אבל ראו שנתן לו ולא ידעו אם בתורת פרעון אם בתורת מתנה אם אמר בעל השטר לא הד"מ הוחזק כפרן ובטל השטר ואם אומר שעל פרעון חוב אחר שהיה עליו נאמן דנשבע ונוטל שהרי לא פרעו בעדים ומתוך שיכול לומר במתנה נתנם לי יכול לומר פרעון של חוב אחר הם הרי נ"ד ממש ביתר שאת כמו שאבאר בס"ד למדנו שלא אמרו אלא כשהעדים מעידים עדות שהנתבע מכחיש אותו בדבריו דאז אמרינן התורה אמרה על פי שנים עדים כו' אבל כל שאינו מכחיש העדים אלא שאומר שמזה החוב שאתה אומר לא קבלתי דב' והעדים אינם מעידי' ע"ז החוב ממש באופן שאפשר שדברי העדים אמת ודברי הנתבע אמת יש לנו נקיים דברי שניהם וא"א לומר שנוציא ממון מיד המוחזק ואפילו שמצינו שרבים חולקים על רבינו יוסף הלוי כמו רב האיי גאון ורב שרירא גאון דס"ל שהשטר בטל דעבדינן עיקר מהעדים: וגם הרא"ש ס"ל דאע"ג שאין השטר בטל מ"מ עבד דלא גבינן ביה א"כ נראה מדבריהם שיש לנו להחזיק בעדות העדים אעפ"י שאינם מכחישין לבעל הדין לגמרי לזה אני אומר אם היינו צריכים לכך דודאי פשיטא שהנתבע היה יכול לומר בנ"ד קי"ל כהני רבוות' דהם ר"י הלוי והרמב"ם וגם הרי"ף ז"ל הכי ס"ל והדברי' ק"ו ומה התם שהשטר איתרע ובא התובע להוציא סבירא להו להני רבוותא שמוציאין מן הלוה ולא משגיחינן בעדות העדים כיון דלא מכחשי בנ"ד שהוא להפך והוי לאוקומי ממונ' עאכ"ו שהיינו יכולים לומר אם היינו צריכים כמו שאמרתי אלא שלע"ד בנ"ד כ"ע מודו דע"כ לא פליגי הגאונים ואמרי דעבדינן עיקר מעדות העדים אלא מפני דאית לן למיזל בתר חזקת הממון ומגו להוציא לא אמרי' אבל בנ"ד דהוי לאוקמי ממון יודו הגאוני' שהנתבע נאמן כיון דלא מכחיש הנתבע לעידים וראיה לדבר שזה אמת שהרי כתב הטור בעצמו סי' ע"ט וז"ל אמר לו מנה הלויתיך בפני פלו' ופלו' ואמר להד"מ ובאו עדי שהודה לו אע"פ שלא ידענו אם דרך הלוא' הודה לו או דרך מתנה נתנם לו הוחזק כפרן ואם יטעון אח"כ פרעתיו אינו נאמן אבל אם טען תחלה אמת שקבלתי ממך אבל במתנה היה או בפרעון חובי נאמן כיון שאינו מכחי' העדים ונשבע היסת ונפטר ע"כ הנך רואה שכתב אלו הדברים סתם בלי מחלוק' דכיון שאינו מכחיש את העדים נאמן ומאי שנא מההיא שחלקו הגאונים דהרא"ש בעצמו לפחות ס"ל הת' שאין השטר בטל אלא ודאי החלוק ברור דהתם דהוי לאפוקי ממונ' לא עבדינן עיקר מן העדים אבל בנידון דידן דהוי לאוקמי ממונ' כיון שאינו מכחיש את העדים אליבא דכ"ע הנתבע נאמן וכ"ת הרי שכתב הטור ז"ל אבל אם טען תחלה אמת שקבלתי ממך מנה אבל במתנה כו' דנראה דוקא כשטען הנתבע ברי אבל בנ"ד שאומר הנתבע איני יודע מאן לימא לן דהוי דינא הכי לזה אני אומר דאית לן למימר אדדייקת מן סיפא דוק מרישא דדוקא דהכחיש העדי' דאמר להד"מ אז הוחזק כפרן הא אי טען טענה דלא מצינן למימר דהוי כפרן אז הנתבע פטור ומצינו לפרושי דברי הטור על דרך שאנו אומרים בתלמוד לפעמים לפרש משנה או ברייתא דקשה דיוקא דרישא אדיוקא דסיפא אמרינן נעשה ה"ננימא הכי כיון דמכחיש את העדים הוחזק כפרן וחייב הא אם טעין באופן דלא מכחיש את העדים נעשה כמי שטוען ברי ואמר אמת קבלתי אלא שהיה ממון אחר ואין לתמוה עלי מזה שאני משוה טענת שמא כטענת ברי שכן מצינו שהדין הוא בטוען לחבירו יש לי בידך מנה דהלוה אומר לא היו דברים מעולם נאמן וכן נמי אם טען איני יודע פטור דהלכה כרב נחמן ה"נ בנ"ד כך לי טענת שמא כטענת ודאי כל שלא הכחיש העדים והאמת שנראה בעיני שהדין כן כמו שכתבתי בלי ספק שהרי כתב הריב"ה בסי' ע"ה טענו הלויתיך מנה והלוה אומר איני יודע אם הלותני אם לא ועד אחד מעיד שהוא חייב לו מתוך שאינו יכול לישבע משלם כו' עד דכיון דעד אחד מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף כו' והשתא תימא למה ליה להריב"ה לומר דעד אחד מעיד שהוא חייב הוה ליה למימר דעד אחד מעיד שראה שמנה לו מנה דהוי רבותא טפי והוי כדנסכא דרבי אבא והעד לא העיד כי אם שראה שנטל אבל לא ידע אם הנסכא מן התובע או מן הנתבע ואפ"ה חייב א"כ הטור למה לא כתב כן כאן אלא אמר והעד מעיד שהוא חייב דנראה ודאי דעד כאן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא כשהעד מעיד שהנתבע חייב ודאי הא לאו הכי אלא דאמר מנה לו מנה ואינו יודע העד אם היה הלואה או פקדון או דבר אחר אפי' שהנתב' טען איני יודע פטור וכן אמר לקמן אם טענו מנה לי בידך וכפר ואמר להד"מ ובא עד אחד והכחישו כו' כל דבריו מיוסדים בפירוש דדוקא כשהע' מכחיש ממש אז חייב הנתבע הא לאו הכי פטור. א"כ נשאר עלינו קושי' דנסכא דרבי אבא וכבר הרגיש בזה ואפשר לתרץ כמ"ש הרב המ"מ דס"ל להרמב"ם ז"ל דהגוזל לחברו בעדים צריך להחזיר בעדים ובמקום ששני' מחייבי' ממון א' מחייב שבועה וכיון שהוא מודה לדברי העד שגזל ה"ל מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע ומשלם ואע"פ שהטור ז"ל עירב ותני דין נסכא עם דין מלוה אפשר לומר דכיון דדינם שוה מש"ה עירב שכך לי עד אחד בהלואה שמחייב לנתבע בפי' שאומר יודע אני שאתה חייב כמו נסכא דהוה גזל דתרווייהו הנתבע חייב זה מפני טענת גזל וזה מפני דטוען איני יודע וכיון ששניהם שוים בחיוב לכן ערבם הטור זה היינו יכולים לומר אבל נראה קצת דוחק מטעמא דהריב"ש ז"ל כתב בתשובה סי' ש"ץ שרבים חולקים על הרמב"ם וסברי שגם הגוזל בעדים אין צריך להחזיר בעדים א"כ אי אמרינן שהרא"ש ובנו הטור לא סברי כהרמב"ם בההוא דנסכא הדרא קושי' לדוכתין מאי שנא נ"ד כו' וג"כ אני אומר שכבר הביא מהררי"ק ז"ל תירוץ אחר דמיירי שהנסכא היא בעין ביד החוטף וטעמא לדעתי בזה דבנסכא לא מצי טעין החזרתי כיון שהעד מעיד על הנסכא שהוא בעין אבל במקום דמצי טעין החזרתי לעולם הנתבע פטור אם לא היכא דטען איני יודע דאז חייב מטעמא דאינו יכול לישבע משלם אך בנ"ד דהל"ל החזרתי נאמן כיון שאינו מכחי' את העדים וכ"ת דחה ואמר דבנ"ד לא שייך למימר מגו דהחזרתי ואני איני יודע למה דה"נ ודאי איכא מגו דהכי אית לן למימר דבמה שטען הנתבע אני איני חייב לך כלומר שאם נתתי לי איזה דבר הי' מחוב אחר שהיית חייב לי ואית לן למימר דקושטא קאמר דאי סלקא דעתך דטענה שקרית היא מה לו למימר הכי לימא החזרתי אלא ודאי דקושטא קאמר. וסוף דבר שאני אומר דמגו שייך הכא כבשאר דוכתי ועם זה נתיישב מאי שנא נסכא מנ"ד גם מתשובת הרא"ש כלל ס"ד מה שכתבת יפה כתבת והוי דבר ברור כי מה היה צריך לנתבע להשיב אראה בפנקס שלי אם היה שלו כמו דנסכא דרבי אבא אלא ודאי הוי דינא ממש כמו מנה לי בידך ועד מעיד שידע ודאי שחייב לו והוא טוען איני יודע דחייב דהוה ליה ברי ושמא כמ"ש בנו כלל הדברים אני אומר בנ"ד הנתבע פטור כמ"ש הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי וחזרתי כתבתי לשואל הן אמת שכך הבנתי מדברי השאלה שהנתבע היה טוען ודאי קים לי שאיני חייב לך כלום שאם קבלתי אלו הדברים היה מפני כך והיה פשוט מאד אך לא מפני זה הדין משתנה כי לעול' הנתבע פטור כמו שהוכחתי שהלכה כרב נחמן דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אלא כמו שהנתבע פטור שהתובע תובעו והוא משיב להד"מ כך פטור כשמשיב איני יודע וא"כ בנ"ד כיון שאינו מכחיש העדים פטור ועדין אני אומר דאיכא מגו שאני אומר שזה שמשיב לתובע תן כך וכך שאתה חייב מהלואה או מפקדון וזה אומר איני יודע אם נתת לא הלואה ולא פקדון והוא פוט' עצמו בטענה זו איני יודע כו' ולמה אני פוטר אותו כי מי יאמר לי שהוא אומ' אמת שאינו יודע שמא משק' כי ודאי יודע לזה אני אומר שיש לנו להאמינו שטוען אמת שאם היה משק' היה יכול לפטו' עצמו בהחזרתי לך והיה פטו' עתה גם כן שאומר איני יודע אני אומר ודאי קושטא קאמר אין כאן אלא שיש לאומר שיאמר שאין זה מגו טוב דהוי מגו דהעזה שכשאומר איני יודע אין מכיר התובע בשקרו אבל כשאומר החזרתי הוי העזה שמכיר התובע בשקרו ועם כל זה הוי מגו אלא שצריך לישבע שהאמת כדבריו שאינו יודע והוי נאמן ופטו' כיון שאינו מכחי' לעדים אין יכולי' להחזיקו בכפרן כיון שלא הכחיש העדים וכמו שכתבתי ואעידה לי עדים נאמנים שכן הוא א' מ"ש רבנו ירוחם ז"ל וז"ל נתיב ג' מנה לי בידך ואמר לו (הן) פי' שאמ' כך בפני עדי ואמר להם אתה עדי למחר א"ל לא הוי ד"מ פטו' משבועת התורה וחייב שבועת היסת ואם אמר אין לך בידי ופרש"י כגון שאמר לא הוי דברים מעולם כגון שפירש ואמר איך לך בידי מעולם ויש עדים הוחזק כפרן. הרי לך בפירוש כי אי אפש' לחייב לנתבע ולהחזיקו בכפרן אלא כשאומר אין לך בידי מעולם שאפי' לא היו דברים אפשר לפרש לא היו דברים לפי שאיני חייב לך לפי שהחזרתי או מחלת לי לכך צרי' כדי להחזיקו ולחייבו שיאמר (לא היו דברים) [אין לך בידי] מעולם שאז ליכא שום פי'. עוד ב' הגהה מיימונית וז"ל כ' רב האיי שלא הוחזק כפרן אלא כשטוען לא היו דברים מעולם לשון חרב חדה בעל פיפיות סתם פי כל מערער ועל זה אין להשיב בהא סלקינ' ובהא נחתינ' שהנתב' פטור ואינו חייב כלום אפילו כשטוען איני יודע כו':

138

קל״טשטר של יתומים העשוי בכל חזוקי סופר איך פלו' מודה שהוא חייב לפלוני ופ' יתמי פ' סך כו' עד וכך אמרו פלוני החייב ופ' הער' פרעון הנ"ל אתם ח"מ שטר זה חוב עלינו כתבו בשוקא וחתמו בברא אפי' עד ק' עד יצא מתחת ידכם עשוי כתיקון עם כל תקוניו והלכותיו המועילים כו' ושאל השואל אם בא מיד החייב והער' ליפטר בטענת שמיטה או לא והשבתי בקוצר כי עם היות אמת שדעתי היה וכן פסקתי שמועיל טענת שמיטה בזמן הזה לפטור ללוה מחובו ואפי' במקום שיש שבועה מ"מ בשטר כזה של יתומים אין טענת שמיטה מועיל ועוד אחר שנדפסו תשובות מורי הרב כמהר"ר לוי ן' חביב ז"ל חוזרני בי כי מדבריו נראה כי נתפשט המנהג שלא יועיל טענת שמיט' בין שיהיה כדין ובין שיהיה שלא כדין יעוין בדבריו וכנר' שהגיעו דברי באנדרינופלה והנה החכם השלם כה"ר ש"ט עטיאש נר"ו כתב פסק על זה קודם ראות דברי ואחר שראה אותם רצה להשיב על דברי והנה חזרתי לו תשובה ומתוך דברי יובן מה היתה כונתו והוא יצ"ו למד ימים רבים ושנים בישיבתי ואלה דברי אליו החכם השלם כאח לי נר"ו פסקך הגיע אלי וראיתי דבריך והנה באתי להשיבך על ראשון ראשון להפיק רצונך כתבתי וז"ל בודאי שמעכ"ת לא ראה תשוב' הרשב"א ז"ל דאפילו במקו' שנהגו לכתוב בשטרו' אם בשטר אחד לא נכתב לא אמרינן הוה ליה כמו שנכתב על אמונתי שאיני זוכר מפס' זה ולולי שכתב' ממוהר"ר לוי ן' חביב לא הייתי מאמין שאני כתבתי פסק על זה וידעתי כי השכחה מצויה בי מאד ואיפשר שהאמת כדבריך שלא ראיתי תשובה זו מכל מקום אני על משמרתי אעמוד ואפי' שנניח שדברי הרשב"א שייכים בשטר כזה הרי הרא"ש כתב וז"ל ואומר אני כיון שפשט המנהג שלא להשמיט והכל יודעים זה הוה ליה כאלו התנה המלוה ע"מ שלא תשמטנו שביעית הרי בבירור דס"ל להרא"ש שאפי' לא התנה בפירוש הוה ליה כאלו התנה א"כ לדעת הרא"ש שפיר קאמינא ועל זה הבאתי דברי מורי ז"ל שמעיד שנהגו בימיו שלא לטעון טענת שמיטה וכ"ש השתא בזמננו זה במקום חומרות כנז' בשטר זה הרי אם לא יפרע הלוה והערב הם עבריינים גמורים כ"ש שאפי' הרשב"א ז"ל יודה וטעמא דע"כ לא מפליג הרשב"א בין האי תנאה לתנאים אחרים אלא בזמנו ובמקומו שאפשר היו נוהגין להשמיט אבל בזמן הזה ובמקומינו שפיר הוה הדין תנאה כשאר תנאי דעלמא שאע"פ שלא נכתב ה"ל כאלו נכתב וזה הוא האמת אך מ"מ בלאו הכי היינו יכולים לומר שאפי' שהרשב"א ס"ל הכי מ"מ שאר הפוסקים ז"ל לא הודו לו שהרי הם לא חלקו ואם איתא דהכי ס"ל הוה להו לפרושי חדוש כזה דמאי שנא האי תנאה משאר תנאים ומהשתא חולקים עליו וטעם לזה כתבו מה"ר אליהו מזרחי זצ"ל שכאשר אנו רואים א' מן הפוסקים מביא דין משונ' לא הביאוהו הפוסקים מסתמא לא ס"ל הכי ובר מדין ובר מדין אני אומ' שבשטר כזה יודה הרשב"א ז"ל שאע"פ שלא נכתב הוה ליה כאלו נכתב וטעם לזה שהרי כתוב בלשון השטר וכתבו וחתמו אפי' עד ק"פ עם כל קוניו והלכותיו המועילים ומאי כל תקוניו והלכותיו המועיל אלא כל לשון שיצטרך שלא יפסד שעבוד חוב זה משום צד לא מטעם שמיטה ולא מטעם אחר וכיון שנהגו במקומנו לכתוב ושלא ישמט להכי נכתב בשטר זה לשון זה להודיע שאם חסר שום דבר לזכות היתומים הנהוג לכתוב בשאר שטרות שיחשב כאן כאלו נכתב וכבר כתבו התוס' שיש לדקדק בלשון הכתוב בשטר יותר מלשון המשנה וצריך אני להודיע שאין סתירה לדברי אלה מתשובה הביאה הב"י מהריטב"א ואחרת מרב האי גאון כיון דכתיב ביה ואחריות שטרא דנא קבלית עלי כחומר כל שטרות דנהיגי בישראל קיים לכל כללי ענייני דתחות ענייני אבל תנאי כגון נאמנו' דהלוא' וביטו' מודעי לא מחשבינן ליה עד דמפרשן הרי נאמנו' בשטר אם לא נכ' לא מחשבי' ליה כאלו נכ' א"כ יאמר האומ' דכשתנאי דלא ישמט שאינו כ"כ פשו' כמו נאמנו' ומודעה הא והא איתא והתם לא חשבינן ליה כאלו נכ' והכא חשבינן ליה כאלו נכתב כיון שנתן רשות לכתוב עד מאה פעמים כל תקנות המועילים הא ודאי בנדון כזה כ"ע מודו שכל לשון שיחסר שלא נכתב שיכולים אנו לכתבו שהרי כתבו התוס' תמורה פרק אלו קדשים דבור לא מבעיא דיש לדקדק בלשון הכתוב בשטר שלא יהיה מיותר יותר מבלשון המשנה עוד כתבת וז"ל וגם על טענת יתומים אינם צריכים פרוזבול כתבתי שם שזהו מחלוקת רש"י והרמב"ן על פי' המימרא ושם כתבת בפסק ויאמר המוחזק ק"ל כפ' כרש"י ז"ל תחלה ראיתי להודיעך כי ענין זה מרגלא בפום מור' הוראה שבזמן הזה לומר היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא שיכול המחזיק לומר קים לי כפ' ואפי' יחיד כנגד רבים אומרים כן וגם כי האמת הוא כשיש מחלוקת והדבר שקול או קרוב הדין דין אמת לאמתו דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא הוי ספק דינא וקי"ל המוציא מחברו עליו הראיה וכיון דא"א להביא דמאן איכא בהאי דרא יוכל להכריע אי נמי ממונא היכא דקאי תיקום אך אמנם נתפשט שאפילו לא יהי' הדבר שקול אלא שיש רוב מצד א' אפ"ה אמרי שיוכל המוחזק לומר קים לי כפי' וכמעט לא נתפשט זה אלא מכי נתפשטו תשובות מהרי"ק ז"ל ויש סמך גם לזה מדשמואל דאמ' אין הולכין בממון אחר הרוב והלכ' כשמואל בדיני ומ"מ כתב מהררי"ק דלאו בכל דוכתא אמרינן הכי ולא בכל מחלוקת שאם יהי' יחיד כנגד כל העולם דעת היחיד בטל כמו שתראה בתשובותיו ואין צורך להאריך כאן כי נמצאים הם ת"ל אצל כל אדם אך ראיתי להביא כאן לשון מהררי"ק שכתב בתשובה צ"ב וז"ל והשבתי דאע"ג שכתב רבינו אשר דמעולם לא זכה איש בפניו בטענת פרוזבול מ"מ כמה פוסקים ראשונים ואחרוני' פשקו דנאמן כו' ותימא כיון שהרא"ש כתב שלא זכה כו' והיינו כדי שלא להוציא ממון היאך כתב מ"מ כו' להוציא וכי לא ראה הוא שיכול המוחזק לו' ק"ל כהרא"ש ורבים שעמו אלא דשאני נדון זה דשמיטה דהוי דרבנן ואיכא נמי מ"ד דאפי' דרבנן לא הוי א"כ משום האי טעמא אית לן למיזל בתר רוב הפוסקים דסברי דמהני טענת פרוזבול כיון דעיקר ענין השמיט' רעוע א"כ אנו נוכל לומר שאפי' את"ל דלדעת רש"י לא אמרו היתומים אין צריכים פרוזבול אלא בחוב שהניח להם אביהם אבל בחוב שלהם צריכים פרוזבול ואם לאו שביעית משמט מ"מ הוא יחיד בסברא זו מאחר דכל הפוסקים כתבו דין דרב יודה אמר שמואל יתומים אין צריכים פרוזבול סתם ולא פי' חוב אביהם משמע בפירוש שבשום חוב אין צריכים פרוזבול הרמב"ם פ' ט' מהל' שמיטה כת' ואם הודה שלא כת' פרוזבול אכל חובו והיתומי' א"צ פרוזבול משמע שהחוב שהם עשו מיירי דומיא דהודה כו' סמ"ג מצות ל"ת סי' כתב ג"כ סתם דאין היתומי' צריכים פרוזבול הטור שהוא אחרון כ' וז"ל יתומ' שיש להם מלוה ביד אחרים אין צריכים פרוזבול משמע ודאי כל מלוה בין מלוה שעשו הם ובין מלוה שהניח להם אביהם דאי לאו הכי הל"ל יתומי' שהניח להם אביהם מלוה ביד אחרים וכו' וכ"ש דהוה בתרא טובא והיה לו לחלק אלא ודאי לא שנא וא"כ פשיטא דאית לן למפסק הלכתא ככל הני אפילו שהיינו יודעים ודאי שרש"י היה חולק אמנם חלילה לומר כן שאין בין רש"י והרמב"ם לענין הדין הפרש כלל אלא זה וזה שוים שיתומים אין צריכים פרוזבול בין מלוה שהניח להם אביהם ובין מלוה שעשו הם אי בעית אימא סברא ואי בעית אימא ראי' ברור' מדברי רש"י בעצמו אי בעית אימא סבר' דכיון דקי"ל דכל ב"ד וב"ד אביהם של יתומים וצריכים להפך בזכותם והני יתומי' קטני' ודאי לאו דינא גמירי דצריכים פרוזבול (ואיך) יעלה על הדעת שילקו בשביל שהלוו הם ולא יתקנו להם ב"ד ובשביל שאביהם עשה החוב לימא ב"ד אביהם של יתומים אלא ודאי הכי והכי דינא שוה שאין שום חוב של יתומים צריך פרוזבול וראיה מדברי רש"י עצמו שכ' בפ' שו' שנגח ד' וה' יתומי' אינם צריכים פרוזבול ובלאו הכי לא משמט שביעית לחוב שלהם דאנן ידייהו דיתמי אנן ורמי עלן להפוכי בזכותייהו הלכך שטרות שלהם כמסורים לבית דין דמו ע"כ הרי למי שרוצה להודות על האמת יודה שרש"י בחוב שלהם מיירי שהרי כת' לחוב שלהם ולא כתב שהניח להם אביהם גם לא כ' שטרות שהניח להם אביהם עו' דזיל בתר טעמא משום דרמי עלן להפוכי בזכותייהו א"כ מהאי טעמא פשיטא דבין חוב שעשה אביהם ובין חוב שעשו הם הכל א' (והם ועניי' הכל א') והא לך לשון הנמקי ז"ל וב"ד ביתומי' קטנ' דלא בני דע' נינהו וכל דינייהו אבי דינא רמו אבל גדולי' כאנשי עלמא נינהו וכן עניים שהם בני דעת וכיון דיכולים למיכתב פרוזבול אי לא כתבו אינהו דאפסידו אנפשייהו ע"כ וביתו' קטני' פשיטא דלא שייך למימר אינהו דאפסידו אנפשייהו דסת' קטני' לא ידעי למיכתב פרוזבול הרי נתברר כל מ"ש מכל וכל ומעתה צריך לברר במאי פליגי רש"י והרמב"ן כפי מה שנראה מדברי הר"ן ואני אומר דכן הן פי' של דבריהם דרש"י ז"ל סבר דבחוב שהניח אביהם צריך טעמא משום דב"ד אביהם של יתומים ולא נפיק מקרא דכל בעל משה והרמב"ם ז"ל סבר דלזה לא צריך האי טעמא משום דממעט מקרא דכל בעל משה וכ"נ קצת מדברי הר"ן שכתב דאי ממה שירשו מאביהם אינו צריך דמשמע דלא פליג עליה דרש"י אלא אי צריך האי טעמא אבל לגבי דינא דלא צריך פרוזבול לא פליגי דרש"י מודה להרמב"ם והרמב"ן מודה לרש"י ונראה בעיני שנסמכת על דברי מהרר"י קארו נר"ו שכתב ולי נראה ודחה רש"י ההיא דספרי וכו' אלמא דאיכא גוונא דבעו יתומים לכתוב פרוזבול ואלו לדברי הרמב"ן ליכא גוונא כו' עד ובעל התרומה בשער מ"ה פירש ההיא דרבי חוצפית ביתומים ואין להם קרקע לאפטרו' וכו' עד אבל הם שהלוו לאח' אינה צריכין פרוזבול כדאיתא בהשולח ומדבריו למדת שדעת רש"י ז"ל שיתומים שהלוו צריכים פרוזבול ואני אומר שכבודו במקומו מונח כי לע"ד אפילו לדעת רש"י הדבר ברור שיתומים אפי' שהלוו הם אינ' צריכים פרוזבול דהיינו קטנים דצריכים אפטרו' ולא דינא גמירי ועל ב"ד רמו לאפוכי בזכותייהו כנ"ל כך נראה לי ברור אמת כי לפי דרכי זה יקשה לכאורה לשון הרשב"א שכתב בחידושיו בגיטין פ' השולח וז"ל וכתב הרמב"ן נר' דנראין הדברים שאם טען ע"מ שלא אשמטנו בשביעית הלויתי נאמן מגו דאי בעי אמר פרוזבול היה לי ואבד וכו' עד ונראין הדברים אלא דקשה אמאי איצטריך אמר רב יודה אמר שמואל למימר יתומים אין צריכים פרוזבול ר"ג ובית דינו אביהם של יתומים דבלאו האי טעמא אין צריכים פרוזבול דהא טענינן להו מאי דמצי אבוהון למטען במידי דשכיח ומצוי והלכך טענינן להו ודילמא היה לו לאביהם פרוזבול או על מנת כך הלוה שלא ישמטנו בשביעית אלא דאיכא למימר דמהני היכא דאיכא סהדי דהוו תמן בשעת הלואה ומסהדי דלא אתני מידי וכן נמי לא זזה ידם מתוך ידו עד שמת ולא מסר דבריו ולא כתב פרוזבול ואפי' הכי לא צריכי פרוזבו' וטען דר"ג וב"ד אביהם של יתומים ומיירי ביתומים גדולים דלית להו האי טעמא טענינן להו דלמא פרוזבול היה לאביהם או שמא תנאי כנ"ל עכ"ל והשתא ק' מאי ק' ליה להרשב"א ז"ל דלדעת הרמב"ן דסבירא ליה דאם טען וכו' אמאי איצטריך טעמא דר"ג וב"ד אביהם של יתומים דלמא דאיצטריך האי טעמא במלוה שהלוו היתומים בעצמם דצריכים פרוזבול אלא דנראה דסבר הוא ז"ל דמלוה שהלוו היתומים בעצמם אין צריכים פרוזבול וע"כ הוקש' לו ז"ל דלדעת הרמב"ן לא היה צריך האי טעמא ועל זה אני אומר מכח מה שאמרתי לעיל נראין הדברים שב"ד אביהם של יתומי' בין במלוה שעשו הם ובין במלוה שהניח להם אביהם ומאי דק"ל אם כן מאי ק' ליה להרשב"א לימא דאצטריך טעמא דב"ד אביהם של יתומים משום מלוה שעשו הם בעצמם י"ל דבודאי האי ק' א"ל לאקשויי להרשב"א בלאו הכי שהרי כתב הרא"ה בשם הרמב"ן דהאי טעמא דר"ג וב"ד וכו' הוי לדבריהם עשום מלוה שעשו היתומים דמה שהניח להם אביהם מלוה ממיעוט דכל בעל משה נפקא וא"כ ק' ודאי שאין קוש' כלל למאי איצטריך טעמא דר"ג כו' ומ"מ אני אומר שאפשר שלא ראה דברי הרמב"ן שכתב הרא"ה משמו או אי נמי שהק' לפי סברתו שהוא מסכים לדעתו שאם טען כו' ולא סבר כהרמב"ן בהאי דכל בעל משה דאמרי' בספרי אלא כפרש"י ויסבור שגם הרמב"ן ז"ל יסבור דההיא דסברי לאו הלכה א"ת מ"מ לימא דאיצטריך טעמא למלוה שהלוו הם י"ל דאין הכי נמי אלא שנר' לו דוחק לומר שבא רב יודא לו' טעם בדבר דלא שכיח דקטנים מלוים ולכך איצטריך ליה למימר דהאי טעמא מהני למלוה שהניח להם אביהם וכ"ש דמהני למלו' שהלוו הם אלא דלא בא ר"י להכי מעיקרא לדבר דלא שכיח' מ"מ נראה דכ"ע דבמלוה שהלוו היתומים אין צריכין פרוזבול דאין לנו לחדש מחלוקת לגבי דינא שלא מצינו וכיון דהרמב"ן ס"ל בפי' דבמלוה שהם עשו איצטרך טעמא דרבן גמליאל וב"ד כו' וכן הרא"ה תלמידו וכן בעל התרומה וכן נר' דברי הטור בפירוש לא לישתמיט מר דלימא דיתומים דאין צריכין פרוזבול היינו במלוה שהניח להם אביהם אבל במלוה שהלוו הם עצמם כ"ש שאינו עולה בדעת דצריכים פרוזבול ושמא אפי' טעמא דב"ד אביהם של יתומי' לא איצטריך ליתומים קטנים שהלוו שהרי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וקר' דשמוט כל בעל משה בבני מצוה קא מיירי גדולים ולא קטנים ומשום הכי נמי אמרו אין פוסקי' צדקה על יתומים משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ולכך הוצרך הרשב"א כדלעיל ומ"ש אי לא מיסתפינא הוה אמינ' דאפי' לדברי הרמב"ן הא דקאמר בשביל מה שהלוו הם הוא דוקא כשהלוו בפני ב"ד דאל"כ איך הלוו כשהם קטנים גם אתה חולת חולי הרוצים להפך בזכות בני עירו או בני קהלו כי מה קו' היא זאת איך הלוו כשהם קט' והרי משנ' שלימ' שנינו בגיטין פ' הנזיקין הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ומי שלוקח ומוכר למה לא ילוה אלא שכל זה הוא תקנ' דרבנן ומשום הכי סבר הרשב"א שהלואות קטן אין צריך טעמא דב"ד אביהם של יתומים כדי שלא ישמט בז' דבלאו הכי אין שביעית משמע מטעמא דפי' ואפילו בזמן רב יודה ושמואל דשמיטה דרבנן מ"מ לענין יתומים ליכא למימר כי היכי דתקון רבנן שמקחן מקח וממכרן מכר ומתנתן מתנ' גם בהלואתן ינהוג דין שמיטה מדרבנן סבר הרשב"א דליכא למימר הכי משום דלא תקון רבנן אלא מאי דהוי דאורייתא בזמן ראשון גם השתא הוי מדבריהם אלא שהרמב"ן ובעל התרומות סברי מכח בריית' דספרי דאינו צריך האי טעמא דב"ד אביהם של יתומים אלא בקטנים שהלוו כי למה שהניח להם אביהם משום כל בעל משה נפק' וא"כ פשיטא שאם הלוו הם אין צריכין פרוזבול לכ"ע מטעם דפי' עוד פלפלת ואמרת ואם איתא דב"ד אביה' של יתומים אפי' הלוה שלא בפניהם כו' אלא מאי אית לך למימר דלאו בשביל ב"ד אביהם של יתומים נאמר דהדבר שנעשה שלא בפניהם הוי כמו שנעש' בפניה' א"כ גם לענין פרוזבול נאמר כן ויאמר המוחזק בזה קי"ל כהרמב"ן וכרש"י וצריך שיהיה בפני ב"ד ע"כ כל דבריך אלה תמוהים כי במה שכתבת כי אין ב"ד אביהם של יתומים אלא במה שנעשה בפניהם אם כן איך ב"ד אביהם של יתומים במלוה שהניח להם אביהם ועוד שאתה מביא מרש"י להרמב"ן שדברי רש"י דחה אותם הרשב"א ושאר כל הפוס' ועוד תימא על עצמך דפוק חזי מה דנהיגי כ"ע כי אין האפטרופוסים הולכים לעשו' מעשה היתומים לב"ד וכשהלכה רופפת בידך פוק חזי מאי עמא דבר כ"ש דמעיקרא דדינא שאמרת איך הלוו כשהם קטנים הם דברים בלתי הבנה כמו שכתבתי וכ"ש דעד י"ג שנה נקראים קטנים וא"כ פשיטא שאז אין להפליא איך הלוו גם איני יודע אם נראה שלא היה מעשה זה בפני ב"ד ואעפ"י שלא היה ב"ד כמו ב"ד של ר"ג אין לך אלא השופט אשר יהיה כו' הכל כפי המקום וכפי הזמן עוד כתבת ומה שכתב מוכ"ת ממוהר"ר לוי ן' חביב כבר כתבתי כו' עד אמנם זהו כשאין מעורר שיטעון אבל כשיש מעורר לא יש מנהג בשום מקום לבטל דין תורה ולגבות אפי' כשאינו כתוב בשכיר ע"מ שלא תשמטנו בשביעית תחמ' שדברי' אלולא היה ראוי להשיב אליהן אך מ"מ להיות דבר זה ראשון לשהגיע אלי מדבריך לא ראיתי למנוע עצמי מלהשיב עליהם כי מ"ש מוהר"ר לוי פשיט' ופשיט' דהוי במקום שיש עוררין וכל תשו' הרא"ש מראים כן דבמקום עוררין מיירי ולשון מורי הנז' כך הוא כבר נהגו במקומות מושבתינו לגבות שטר חוב שעבר' עליו שביעית הן שהוא מנהג בדין וכראוי מצד יפוי השטר הן מצד שהוא מנהג בטעות כאשר כתב הרא"ש בתשובה ואני כבר כתבתי דברי הרא"ש שכתב כיון שפשט המנהג שלא להשמיט והכל יודעים זה הו"ל כאלו התנה כו' וכיון דהוי כאלו התנה מה לי אין עוררים ומה לי יש עוררים ומ"ש מהרשב"א לא דמי כלל דמה שכתב באותה תשובה שלא נהגו בדורות הראשונים לחוש לשמיטה יש לחוש שמא מערים אילו שב"ד היו מגבין אלא אנשי העיר מעצמם אלו עם אלו לא היו נוהגים שמיטה אלא הלוה היה פורע והמלוה היה מקבל מבלי שיאמר משמט אני אבל במקום הרא"ש בית דין מגבי' ואם היה איסור בדבר חליל' להם להגבות ומה לי שהיו עוררי' ומ"ל שלא היו עוררין וקל ודאי בזה ולהיות אין לי פנאי לא יכולתי להאריך כאשר עם לבבי מהענין הב' איני יודע דבר גדול ולא קטון ואיני זוכר ששאלני אדם על כך ואם תכתוב הענין לפרטות אפשר אשיב מה שיורוני מן השמים כי כעת איני יודע מה להשיב ועל מה אשיב ואתה שלום עוד על הענין הנז' חזר וכתב ותשובתי אליו היה הראיה שכתבת שאין מנהג קבוע לפי שבכל השטרות כותבין ע"מ שלא ישמטנו בשביעי' ואם יש מנה' קבוע למה צרי' לכתוב תנאי זה שתנאי זה מועיל אפי' במקום שנוהגים לישמט עכ"ד ואני נפלאתי משכלך להביא ראיה זו א' שכמ' סופרי דשטרי נוהגין לכתוב ואע"ג דלא צריכי ועו' שכותבין כן כדי שיהיו יכולין לגבות אפילו בד"ת ולא יהיה שום ערעור ופקפוק בדבר דומה לזה ממש כתב הרמב"ם ז"ל פר' י"ו מהלכות אישות וז"ל תקנו גאונים בכל הישיבות שתהיה האשה גובה כתובתה אחרי מות בעלה מן המטלטלים כו' עד כבר נהגו בכל המקומות שידענו וששמענו שמעם שיכתבו בכתובה בין מקרקע ובין מטלטלי כו' עד ונמצא האלמנה גובה מן המטלטלין בתנאי זה לא כתקנת האחרונים כו' ודי בזה ולא היה צרי' בזה להאריך. ועל מ"ש כי אינך מבין דברי מהר"ר לוי ן' חביב ז"ל מה אני יכול לעשות אם אינך רוצה להבין וכתבת ראיה מדברי מהר"רי ן' לב נר"ו דבריך כמשוה תבן אל הבר עוד כתבת על מה שכתבתי שבשט' זה יודה הרש"בא שצריך אתה להבין לפי שהרא"ש ז"ל כ' כו' גם בזה מן התימה שמ"ש הרא"ש שאינו יודע שיש לשון שיועיל שמיטה לשון זה אינו כתוב בדברי הרא"ש אלא לשון זה ואמרו לי כי הרבה יפויי לשונות דגילין לכתוב בשטרות שהם מורין שלא תהא שביעי' משמט ודקדקתי בשטרותיהם ולא מצאתי תנאי ויפוי לשון שיור' על דרך זה כו' בשטרותי' לא מצא עד שהביאו לפניו שטר כתוב שיוכל המלוה כו' וכתב לסוף שאין לבו מסכים יפה ע"כ אם שלא שום מועיל לא היה צריך לדקדק ועוד שכבר מצא לשון אלא שלא הסכים יפה מ"מ כבר הסכים בו קודם אמנם לשון זה דנ"ד יפה מאד שהרי הוא כמפורש שהרי הוא נותן רשות לכתוב כו' ואם טעה ולא כתב אנו וכתו' כראוי שיועי' מה שלא היה בשטרו' שהראו להרא"ש ומ"ש גם בזה צריך כו' דטובא שכיח על ידי האפוטרופוס למה תרצה שלא אומר שאין כונתך אל האמת כי הכתוב שאמר שמוט כל בעל כו' בסתם מלוה מיירי שאדם מלוה לחבירו וזה אינו מצוי שיהיה אפוטרופוס מלוה מעות היתומי' חנם ואם הוא הקפת סחורה לית בה דין שמיטה ועוד שהרש"בא ז"ל לא התיר להלוו' מעות היתומים בשום צד כי אם קרוב לשכר ורחוק להפסד וכגון שהתנו שיהיו כל המעות מיוחדים ושיקבלו היתומים מן הריוח הנמצא שם ממש אבל לא שיוציאם מלוה לצרכו ושיפרע לאחר מכאן כלום כי זה רבית גמורה ועתה ראה אם הלואה כזו שכיח טובא ואע"ג דעלמא נהוג על פנים אחרים דסמכי על הרא"ש דמתיר כל אבק רבית גם יש נמשכים לדעתו מ"מ אנן על דעתיה דהרש"בא ז"ל אנן קיימין ועל דעתו ז"ל פשיטא ופשיטא דלא שכיח כלל עוד שכתב הרשב"א אפי' דפליג ארש"י ז"ל כתבו תלמדיו בשמו דבר צריכי כדי ליטול רשות מהם דאין אפוטרופוס רשאי להלוותם בעצמו בלא רשות ב"ד שיש תועלת ליתומים בכך ראה עתה אם שכיח כי אם יהיה ברשות ב"ד הרי הם המלוים ואין אנו צריכים טעם דכל ב"ד אביהם של יתומים ואם לא לא שכיח כלל גם כתבת טעם דאי משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו גם לחוב אביהם לא אצטריך טעם דמאחר דכשמת אביהם עדיין לא בא שנת השמיטה ודאי שיגיעת בשר הוא להשיב על זה כי חוב שעשה אביהם משעת הלואה חל על אותה מלוה תורת שמיטה ואי לא מטעם דב"ד אביהם של יתומים הייתי אומר שלא זכו היתומים בחוב זה מעול' כי הזמן ממילא אתי ומפקד להו אבל כשהיתומים הם המלוים מעולם לא חל על חוב זה תורת שמיטה כלל עוד כתבת ועוד דלע"ד נר' דלא דמי צדקה שהוא מצוה בינו למקום לשמיטה דיש לאו דלא יגוש שנוגש לחבירו והיא מצוה שבין אדם לחברו ולא מבעי' דנ"ד לא חייבוהו ב"ד ללוה שיפרע להם החו' אלא שמחייבי להפרישם ע"כ לשון הרב המגיד משנה ז"ל רמז זה וזיל קרי מ"ש הרב רבי אליא המזרחי ז"ל בפירוש רש"י בפרשת אמור. ומ"ש הרמב"ם ז"ל לא אמר חייבין ב"ד חלילה כי פשיטא שאין ב"ד מצווין בכך אבל אמר ראוי לב"ד כו' ומשנה שלימה שנינו בפ' החובל חש"ו פגיעתן רעה שהם שחבלו באחרים כטורים ולפי דבריך היה ראוי לחייב' כיון שהוא דבר שבין אדם לחברו ויות' קשה מאד משמיט' כי אינו אלא העדר טובה ונזקין הוי עשות רע בידים ולמה פטורי' ועוד מה ראית לומר שצדקה הוא דבר שבינו לבין המקום ושמיט' בינו לבין חבירו שהרי צדקה יש בה עשה ולא תעשה כמו בשמיטה עשה פתוח תפתח נתון תתן לא תקפוץ את ידך ולא עוד אלא שכתב הרמב"ם ז"ל וז"ל חייבי' אנו להזהר במצוות צדקה יותר מכל מצות עשה ועם כל זה קי"ל אין פוסקים צדקה על הקטנים ואפי' פדיון שבויי' ואם העלימו אין ב"ד מוזהרין ואיך עולה בדעת ששמיט' יהיה יותר המורה הס כי לא להזכיר ועוד יש לך כי שניהם כאחד נכנסי' בגדר צדקה ותורה בחדא מחתא מחתינהו שהרי כתיב מקץ שבע שנים כו' עד כי ימכר כו' זיל קרי בי רב וחכמים דרשו כל המעלים עיניו מן הצדקה באלו עובד ע"ז נאמר כאן בליעל כו' ופשטי' דקרא בשמיט' כתיב פשיט' והוא דבר הנר' לתינוקות ואיך דרש אותו לצדקה אלא שהכל אחד אין הפרש ביניהם. ואחר שראית מה שכתבתי מכח הסבר' העצומה ומכח לשון רש"י בעצמו ומכח סתמיות הפוסקים דלא משתמיט שום אח' מהם שיאמר דבר כזה ועכ"ז אמרת שמכח קושייתי נר' לך לקיי' סברתך אני ת"ל ית' רואה לקיים מה שאמרו חז"ל אל תאמ' קבלו דעתי שהם רשאי' ולא אתה השומע ישמע והחדל יחדל כה אמר הדל הצעיר שמואל די מדינה:

139

ק״מראובן ובנו חנוך מכרו לשמעון שש מאות אונגיאש צמר לכך וכך האונגיאה לתת אותה לזמן הגיזה וזה נוסח השטר בפנינו עדים ח"מ ראובן ובנו כו' הודו הודאה גמורה איך הם חייבים לשמעון סכום אונגיאש שש מאות מצמר פינו כו' והם מכ"כ מעות מדודים שהודו שקבלו משמעון הנז' ועוד כתוב בסוף השטר וכן שאם באולי לא יהיה להם צמר עד תשלום הסך הנז' שחייבים לקנותה מהיכן נמצאו לערך שיהיה עד שיהיו נפרעים מכל הסך הנז' כו' ויהי היום וירא ראובן כי עלה ערך הצמ' ותואנה מבקש נגד שמעון באמרו שנתחיי' בדבר שלא בא לעולם וא"כ פטור ומותר ושמעון טוען הלא כל הפוסקים שפה א' ודברים אחדים זה מסכים מכל דבר שהוא בלשון חייוב שנתחייב פלוני לפלוני ודאי חייב אפי' בדבר שלא בא לעולם דאי לא איך משעבד דאקני כמו שהביאו כל הפוסקים ובשטר הזה הלא כתוב איך הם חייבים כו' וכן הורו וגם בסו' השטר כתוב שחייבים לקנותה מהיכן ימצאו כו' עתה יורנו מורנו מאורנו הדין עם מי ושכמ"ה כחפצינו אמן:

140

קמ״אתשובה יש לראות שני דברי' א' שדבר ידוע שאין דבר שאינו ברשות של אדם נקנה בשום אחד מהתנאים וכן אין אדם מקנה דבר שאינו ברשות עוד ב' דתנן בפר' איזהו נשך אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער יצא השער פוסקין והוי צד ברבית ולהיות שאיני יכול להאריך כי אין לי פנאי מ"מ להפיס דעת השואל כתבתי הדין בקצרה וזה החלי ולראשון דקימ' לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כבר כתבו הפוסקים והובא בב"י ח"מ סי' רנ"ו וז"ל כי אמרי' אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו היינו כשמקנה בתורת קנין אבל בלשון חיוב יכול לחייב עצמו כל מה שירצה כו' עד וכן כתב בעל התרומות וכ"כ ריב"ה וכ"כ רבינו וכ"כ רי"ו ז"ל ודי בזה לחלק הראשון ולחלק הב' נר' בעיני שכשם שמחלק לשון זה הבא בשטר טעם דבר שלא בא לעולם כך מחלק צד דרבית שאין רבית אלא בהלואה מדאורייתא או במקח וממכ' מדרבנן אבל כאן ליכא לא זה ולא זה אלא שנתחייבו ראובן וחנוך בעבור טובה שעשה שמעון עמהם לעשות הם ג"כ טובה עם שמעון ליתן לו כל כך צמר ועליהם מוטל לקיים חיובם:

141

קמ״במעשה בא לפני שה"ר משה קטאלאן יצ"ו תושב קושטאנדינ' בא בהרש' של ה"ר אפי' נדה רודיטי יצ"ו ותבע מה"ר שלמה כלפון יצ"ו שטר חוב וז"ל בפנינו עדים ח"מ היקר ה"ר שלמה כלפון מדעתו ורצונו נתחייב בחוב גמור לתת ולפרוע ליקר ר' אפי' נדה רודנטי יצ"ו או לבאי כחו או למוציא שטר זה בעדו ובשמו חמשה אלפים ושש מאות וחמשים לבנים נקראים אש' יפים וטובים והם משארית חשבון שנשאר חייב לר' אפי' נדה הנז' בלי שום טעות והונאה כלל נפרעי' מהיום ועד תשלו' ששה שנים לזמנים מחולפים ר"ל מהיום ועד שנה תמימה יפרע לבנים תשע מאות וארבעים ואחד וכן יעשה מדי שנ' בשנה עד תשלום הששה שנים רצופים בלי שום אחור ועכוב ובלי שום שיור ותנאי ובלי שאלת זמן ב"ד הכל באחריות גמורה על החייב הנז' ועל באי כחו ועל כל נכסיו מקרקעי ואגבן מטלטלי והאמין החייב הנז' לבעל חוב הנז' ולבאי כחו נאמנות גמורה בפי' כשני עדים כשרים כו' הכל בקנין גמור ושלם מעכשיו בביטול כל מיכי מודעי כו' ולהוצאות כו' ושלא יפסל כו' ושלא ישמטנו בשביעית כו' מסודר כו' וקנינא כו' היה זה ביום ב' י"ג לחדש שבט שנת השל"ו ליצירה פה ראגוזה והכל שריר ובריר וקים עדיו יצחק בינג"מיל יאודה בן אלטביב וקיום ב"ד למטה השיב ר' שלמה כלפון שרצונו שיבא ר' אפי' נדה הנז' פה שלוניקי ויעמוד עמו לדין פנים בפנים כי לדעתו הוא נשאר חייב לו ולראית זה הוציא שטר אחד וזה לשונו בהיות אמת שר' אפי' נדה רודיטי תושב קושטנדינ' ור' שלמה כלפון תושב שאלוניקי השתתפו והיו לאחדים וטענו בקוסטנדינה בספינה א' לראגוזה ושם הספן ניקולו גראמטיקי סחורות שעלו לסך נ"ד אלפים לבנים ונתפשרו ביניהם שמכל ההנאה והריוח שיעשו יקח ר' שלמה הנז' ממונטון לבנים אלף ושמנה מאות ומאותו הריוח שנש' יקח ההנאה ראטה של י"ד אלפים לבנים והשאר ר' אפי' נדה הנז' ובבאם פה ראגוזה נפל הפרש ביניהם והסכימו להפרד משותפות וכן עשו ור' אפ' נדה פרע לר' שלמה הנז' כל הקרן שהי' לו לר' שלמה הנז' באלו הסחורות שהלבישו בקושטנדינה ונמסר מכל הסחורו' שטענו בספינה הנז' בקושט' ונשאר בחזקת ר' אפי' נדה הנז' ולכן בפנינו עדים ח"מ קבל עליו ר' אפי' נדה הנז' בחיוב גמור ובשעבו' כל נכסיו בקנין גמור ובשבועה תמורה לדעת המב"ה ולדעת כל הנשבעי' באמת לעשות בחשבון אחר הגעתו באנקונה בע"ה ויחשוב ההוצאות שעשה ויעשה בדיוק לא פחות ולא יותר ומה שיהיה הנאה וריוח יפרע ויתן לר' שלמה הנז' ראשונה ממונטון לבנים אלף ושמנה מאות ואח"כ האותה ההנאה שנשאר יפרע ויתן ההנאה ראטה של י"ד אלפים לבנים הכל בקנין גמור מעכשיו ובשבועה חמורה בתורה לדעת המב"ה ולדעת כל הנשבעים באמת בבטול כל מיני מודעי כו' ולהוצאות כו' שלא יפסל כו' מסודר כו' וקנינא כו' היה זה פה ראגוזה יום ב' י"ג לחדש שבט השל"ז ליצירה והכל שריר וקים עדין הם עצמם החתומים בשטר של ר' אפי' נדה הנז' שהם יצחק בינגמ' מיל ויהודה אן אלטביב אחר שראיתי השטרות מתביעת ר' משה קאטלאן מורשה מר' אפי"נדה גזרתי ואמרתי שהדין היה עם ר' שלמה כלפון שיבא פה ר' אפי"נדה לעמוד עמו בחשבון והטעם שענין ההרשאה הוא ענין רעוע מאד כמו שכתב הרמב"ם פ"ג מהלכות שלוחין ושותפין זה לשונו היתה לו מלוה ביד אחר אינו יכול לכתוב הרשאה עליה ואפי' היה חוב בשטר מפני שהמלוה להוצאה נתנה ואין אדם מקנה לחברו דבר שאינו בעולם כו' עד זהו הדין שנר' לי מן התלמוד אבל הגאונים תקנו שכותבים על המלוה כדי שלא יטול כל אח' ממון חברו וילך לו למדינה אחרת כו' עד דברים אלו קלים עד מאד ורעועים כו' עד והגאונים שתקנו תקנה זה אמרו שאין אומרים בו יקוב הדין את ההר אלא כדי לאיים את הנתבע אם רצה לדון בהרשאה זו נפטר ע"כ. משמע שאין אנו יכולים לכוף את הנתבע שיעמוד עם המורשה בדין אפי' על מלוה בשטר דאפי' שנר' שאינו כן דעת שאר הפוסקי' כדאי הוא הרמב"ם לסמוך עליו אפי' בדבר חמור מזה כל שכן שהוא מעיד שהגאונים בעצמם אמרו כן שאין אומרים בזה יקוב הדין את ההר וכ"ש שיש לומר בנ"ד כן דדוקא אפי' לדעת שאר הפוסקים במקום דליכא טעמא לתקנה שהרי הם לא התקינו אלא כדי שלא יטו' כו' וכאן בנ"ד לא שייך האי טעמא שהרי עינינו הרואות שר' שלמה כלפון הנז' לא במרד ולא במעל בא למקומו כי ע"ד כן נתפרשו ביניהם. ועוד אני אומר שאפי' היינו רוצים לומר שגם בנ"ד שייך תקנת הגאונים מ"מ בנדון כזה שר' שלמה הנתבע הוציא שטר כזה על המרשה לכ"ע הדין עם ר' שלמה קלפון בטענתו שטוען שיבא התובע ר' אפינד"ה ויעמו' עמו בחשבון שהרי כתב הרמב"ם ז"ל ראובן שבא בהרשא' שמעון ותבע ללוי ואמר להד"מ אבל ישבע שמעון כו' עד וכן כל הדברים שתולה לוי בשמעון ידון עם ראובן ויהיה הממון מונח עד שיבא שמעון וישבע ויטול ע"כ וכתב ג"כ הרשב"א ז"ל אלו הדברים בסתם ולא הזכירם בשמו הרי נראה בפירוש אליבא דכ"ע שאין כח ביד ב"ד לכוף לנתבע שישבע לו התובע כו' או אם יש לו טענה כזו דנ"ד ודאי שצריך שיבא המרשה לעמוד בחשבון עם זה הנתבע ואפי' שיש נאמנות בשטר התובע מ"מ פשיטא דדבר ברור הוא שאין הנאמנות מבטל תביעה זו שטען הנתבע דמילתא אחריתי הוי ועדיף טפי מטענת מחילה וק"ל מאד ואין צורך בזה להאריך ואע"ג שכתב הטור סברת דיש אומרים שב"ד ישלחו כתבם לב"ד שבמקום המרשה ויחרימו בפניו ואז ישבע זה עם כל זה אני אומר שיש לדון כמו שאמרתי שאין לכוף לנתבע אחר שהרמב"ם ז"ל כתב שהדין הוא שיבא התובע וכמ"ש ג"כ הטור בעצמו אין לנו להניח דעת הרמב"ם ז"ל והנמשכ' אחריו ללכת אחר היש אומרים ועוד דאיכא טעמא רב שהתובע אומר דקי"ל ודאי שלא יכפור התובע והוא המרשה הריוח שהרויח שענינו הרואות שאין כאן ערמה מהנתבע שהרי עדיו בחותמיו זכין לו השטר שיש בידו שובר ומשבר כח שטר החוב ופשי' דכי האי גוונא הכל מודים שהתובע יש לו לילך למקום הנתבע וכמ"ש הרא"ש בפסקיו בכתובות פ' הכותב על ההיא אתתא דאתחייבא שבועה בב"ד דרב בבי וא"ל בע"ד תיתי ותשבע לי במתן פירוש היו שניהם דרים במקום א' בעיר אחד האיש והאשה והלכו לבית מדרשו של רב בבי לדון לפניו ואמר האיש אחר שאנו מעיר א' כשתחזו' לעירני תשבע לי אלו תתבייש מבני העיר היודעים בדבר אבל בענין אחר אין התובע יכול לכוף את הנתבע שילך עמו במקום שהוא רוצה הרי זכינו לדין שהדין עם ר' שלמה כלפון שהתובע יש לו לבא פה למקום הנתבע ועוד כדי שיתבייש התובע לומר בפניו דבר שאינו אמת ואם תאמר היה לי לחייב לנתבע שיוציא ממון התביעה ואח"כ יבא התובע הא ודאי אינו כן דע"כ לא אמרו שמחייבין להוציא ממון אלא במקום שיש חשש בטענותיו שטוען כן דרך הערמה שאומר כן אע"פי שאין טענתו אמיתית לפי שחושד שהתובע לא ירצה להניח מקומו ולבא למקום הנתבע אבל בנ"ד שאנו רואים בפירוש טענת הנתבע בלתי ערמה כלל ובכח השטר שמוציא טוען מה שטוען הדין דין אמת כמו שכתבתי שיבא התובע המרשה הנז' ויעמוד לדין פה שאלוניקי פנים בפנים עם הנתבע:

142

קמ״גראובן היה חייב ליהודה סכום מעות והי' ביד יהודה מראובן משכנות לבטחון מעותיו ובין כך באו לראובן מויניציא קצת בגדים מקאמבי ששלח אפרים לראובן וכתוב בפוליסה די קאמביו איך הבגדי' יהיו נמסרים לאליה כדי שיפרע המעות לר' ויקח הבגדים וקבל אליה הבגדים וקבל על עצמו לפרוע כל המעות הכתובים בפוליסה די קאמביו הבאה מויניציא לפורעם לזמן קצוב והגיע זמן הפרעון ולא היו לאלי' מעות מזומנים כדי לפרוע ולהיות שלא היו יכולת בידו לפרוע אמר לראובן שימסור בידו הבגדים ושיחתוך ר' הדיטה עליו אז הלך ראובן אצל יהודה וא"ל אני חייב לך מעות ויש לך משכונות שלי בידך אם תרצה לחתוך הדיט' על אלי' ואברה' בערבות ש' תהנה מדמי הדיטה ויהודה נתרצה לחתוך הדיטה וכראות ר' שכונתו לחתוך הדיטה כתב שטר של הקמביי עליו בבטחו על דברי יהודה והלך ומשר הבגדים וכתב בשטר הקמבייו לפרוע לו או לכל המוציא השטר ואפילו בלי הרשאה וכאשר הביא ראובן השטר חתום ליאודה נתחרט יאודה ואמר לראובן שאינו רוצה לחתוך הדיטה כי הוה בטוח ממנו במשכונו' שבידו ומי הכניסו לבקש ולהוציא מעותיו ממקום אחר ור' מחלה פניו יום יום שיתרצה לחתוך הדיטה וכראות ר' כי לא יכול לו ליהודה שיתרנה לחתוך הדיטה והוא היה רוצה לקחת משכנותיו מיד יהודא פרע ר' ליהודא כל מעותיו ולקח המשכונות מידו ואמר ר' ליאודה בפני עדים כשרים אחר שסוף אדם למות והש"י בידו נפש כל חי תודיע לאלו העדים כי פרעתי לך כל מה שהייתי חייב לך ואם נשאר לך שום זכות ושעבוד על השטר הזא' מהדיטה הזאת הכתובה על שמך ואמר יאודה תדעו ממני נאמנה שאני מודה בפניכם בלב שלם איך נתפרעתי מר' זה מכל מהשהיה חייב לי ואין לי שום זכות ושום שעבוד ע"ז השטר שביד ראובן הכתוב ע"ש כי כבר קבלתי כל זכותי מראובן מה שהייתי עתיד לקבל מכח זה השטר והנה זה השטר וכל שעבודה דאי' ביה כולו הוא של ר' אע"פ שהוא כתוב על שמי כי אני לא רציתי לחתוך הדיטה וקבלתי כל מעותי מראובן בשלמות ובין כך אחר כמה ימי' נפטר יהודה לב"ע וגר צדק היה ויהי כאשר בא ר' אצל אליה ואברהם והערב ש' עם השטר בידו לגבות מהם חוב השטר ואמרו לר' מה לך ולחו' שטר זה מעות אלו הם של גר ואנו זוכים בהם מן ההפקר מן הדין ואין גואל קרוב ממנו כי אנו מוחזקים בהם ובשאט ונפש רוצים לאכול ממונו של ראובן ור' צווח ככרוכי' מה לכם אצל הגר המעות הם שלי שאני פרעתי לו כל מה שהייתי חייב לו והוא לא רצה לחתוך הדיטה ואתם מחוייבים ומשועבדים אלי לכל חיוב ושעבוד השטר הזה כי הם ממוני וזכותי ויש ביד ראובן כתב ב"ד על העדויות עדותיו נאמנות מאד יורנו מורנו אי זה דרך ישכון אור:

143

קמ״דתשובה נלע"ד שהדין עם ר' ואע"ג שכ' בעל התרומות וז"ל הורו המורים והסכימו שגר שיש מלוה על ישראל בשטר ומכר ש"ח לאחרים ומת כיון שאם חזר ומחלו מחל כיון דמת פקע ליה ונפטר הלוה ממנו דהו"ל דומיא דמשכונו של ישראל ביד גוי שלא זכה המחזיק בו עכ"ל מ"מ נ"ד לא דמי להאי כלל כי חוב זה מעולם לא הי' של יהודה ולא זכה בו כלל ודין זה מנ"ד עיקרו ושרשו בפ' מי שמת דאמרינן התם דאיסר הו"ל תריסור אלפי זוזי בי רבא רב מרי ברי' הורתו שלא בקדושה הוה ובי רב הוה אמר רבא היכא קני להו רב מרי להני זוזי אי בירושה לאו בר ירושה הוא כו' עד מתקיף לת רב איקא ברי' דר' אמי אמאי לא לודי איסור דהני זוזי דר' מרי נינהו ולקנינהו באודיתא נפק אודיתא מבי איסור איקפד רבא אמ' קא מגמרי טענתא לאנשי ומפסידי לי ע"כ הרי אליה וקוץ בה פי' מכאן נלמוד שיכול מי שירצה לזכות בנכסי הגר אעפ"י שיהיה לו בן שלידתו בקדושה ומכאן יצא לאלו שרוצים לזכו' לוי ואליה באלו הנכסי' באומר' שהם נכסי הגר וכל הקוד' לזכו' בהם זכה כמו שכן חשב רבא לזכות בנכסי איסור בנכסים שהיו בידו אבל מההוא טעמא דאמרינן התם שהפסידו רבא הפסידו ג"כ אלו ובטעם גדול יותר דאילו התם לא היה שו' תובע לאיסור ועוד שהיה בנו ואיכא טעמא לגריעותא יות' ליודעי' ועוד שלא הוחזקו אותם המעות שיהיו מרב מרי אלא הודא' בעלמ' ואדרבה רבא קבלם מאיסור ומסתמא בחזקת איסור היו עומדים ובנ"ד להפך שמעול' לא עמד חוב זה אלא בחזקת ר' ועוד דבנ"ד היה תובע ונתבע וע"י תביע' הודה יאודה ושטר החוב בידו של ר' ואפי' שהיה בריא לא היה צריך קנין כלל דבהודאה אין צריך קנין אלא במתנה וכ"כ הרמב"ם בה' זכיה ומתנה ש"מ שהודה שיש לפ' אצלו כו"כ תנוהו לו או שאמר כלי פ' של פ' הוא חוב שיש לי ביד פ' אינו שלי של פ' הוא בכל אלו הדברי' וכיוצא בהם הודאתו הודאה ואפי' הגר לבנו הרי נר' (בפי' שהודא' א"צ קנין ובנ"ד הרי) שהוד' יאודה לר' וכ"כ טור סי' רנ"ו וז"ל גר שנתן מתנ' ש"מ אינו קונ' כו' עד אבל אם הוד' שנכסיו לבנו הוי הרדא' ע"כ ומה שהי' אפשר לערער ולו' דמעש' דאיסור גיורא הוי אותו דבר שהוד' בעין והוי כפקדון אמנם במלוה אפשר דלא הוי דינא הכי וכמ"ש המרדכי בפ' מי שמת וז"ל כתב ר"מ צ"ע אי הודאה מהניא במלוה או לא דלכאורה משמע דלא מהניא אלא פקדון דומיא דעובדא דאיסור גיורא אבל במלוה לא אך אמנם בנ"ד מסיק התם מוהר"ם דדינא שוה במלוה כמו בפקדון וכ"כ שם שכן נר' דעת רב האי גאון ז"ל וכן נראה בפי' מלשון הרמב"ם כמו שנז' לעיל: ועוד נר' לע"ד דבר ברור דע"כ לא כתב מוהר"ם דצ"ע אלא במלוה ע"פ אבל מלוה בשטר הוה ליה כשאר מטלטלי כ"ש בנ"ד שהשטר ביד ראובן וליכא התם שום טענה וכי תימא הא לא אמרינן הכי אלא בשכיב מרע וכן איסור שכיב מרע הוה וא"כ מנא ליה דהאי דינא הוי בבריא. וזה אני אומר שהרי גלו רבותינו בעלי התוס' דבשכיב מרע א"א להעמיד מעשה דאיס' גיורא דהא קי"ל כל מאן דאיתיה בירוש' איתיה במתנה במתנת שכיב מרע וגר דליתי' בירו' ליתא במתנה אלא ודאי דבמתנת בריא על ידי הודאתו ומסתמא שהרי הפוסקי' שלא חילקו הכי סבירא להו ומה שהביאו דין זה בשכיב מרע היינו טעמא שאין זה חידוש בבריא רק החידוש בש"מ דאע"ג דבעלמא כל מתנת שכיב מרע אם עמד חוזר בכאן אפי' עמד אינו חוזר ולהכי הביאו דין זה בשכיב מרע לאשמועינן האי מלתא וזה ברור לע"ד הן אמת מצאתי הגהה באשרי וז"ל אבל אור זרוע כתב שאם המנה הוא בעין דאמ' זה המנה שהפקדתי ביד פ' של ראובן הוא זכה ראובן באותו מנה ודוקא בשכיב מרע מהניא הודאה ולא בבריא עכ"ל. משמע דלדעת א"ז לא זכה ראובן בנ"ד בדינו שהרי יהודה בריא היה כשהודה אך אמנם נראה לע"ד שאפי' היינו אומרים שא"ז חולק בנ"ד אין להניח התוס' ר"ח הרמב"ם הרא"ש ושאר הפוסקים שלא חלקו בין שכיב מרע לבריא גם המגיד משנה ז"ל כתב בשם הר"י ן' מיגש שהודאתו כהודאת בריא ואם עמד אינו חזור שאין זה מתנ' ואין צריך לומר אתם עדי שאין אדם משטה בשעת מיתה וכן כתב הראב"ד ז"ל וא"כ הדין ודאי עם ראובן. ולרוחא דמלתא אני אומר דבנ"ד אין ספק דכ"ע מודו שהדין עם ר' והטעם שיש לומר כן לקרב כל הסברות כל האפשר דע"כ לא קאמר א"ז דדוקא בשכיב מרע כו' אלא בהודאה כל דהיא מבלי שיאמר אתם עדי או כיוצא בזה דאז בבריא לא מהני דאיכא למימר טענת משטה הייתי בך אבל בהודאה גמורה כי האי דנ"ד פשיטא דמהני בבריא כמו בשכיב מרע שאי אפשר לומר שא"ז חולק על משנה וגמרא בפרק זה בורר דתנן אינו חייב עד שהודה שחייב לו מאתים זוז דאמר בגמ' מסייע ליה לרבי יהודה דאמר רבי יהודה אמר רב צריך שיאמ' אתם עדי וכתב הרי"ף בה' דהא דאמר רב יהודה אמר רב צריך שיאמר אתם עדי לא שנא כי אמר לוה ולא שנא כי אמר מלוה ושתיק לוה וכן כתב הריב"ה ח"מ סי' ל"ב וז"ל ואינם יכולים להעיד שחייב בשביל הודאתו אלא א"כ שאמ' הלוה הוו עלי עדים שאני מודה שאני חייב כו' או שאמר המלוה אתה עדי ואמר הלוה כן תהיו עדים או ששתק ודוקא בפני המלוה כו' והביא סברת הרמב"ם וסברת הרמ"ה ז"ל עיין שם ובנדון דידן איכא ואיכא כל מה שצריך לחייב ללוה לדעת כולי עלמא והדברים קל וחומר בן בנו של ק"ו אם היה מספיק הודאה כזאת אליבא דכ"ע להוציא ממון מיד הלוה ולא היה מקום ללוה להפטר בשום טענה בנ"ד שהשטר ביד ראובן ואינו אלא שכתוב בש' יהודה והודה יאודה שאע"ג שכתוב כו' פשיטא שלע"ד לא ימצא חולק רק מי שאין לו מוח בקדקדו וגדולה מזו כתב הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה בנו הריב"ה ז"ל ח"מ סי' ס' על ראובן שהלוה מעותיו ללוי ובשעת ההלואה אמ' ללוי שיחייב עצמו בקנין לשמעון ובשטר על שם שמעון אך שיתנו השטר ביד ראובן כו' עד וכיון ששמעון מודה שלא נעשית ההלואה כופין ללוה שיפרע לראובן שהלוה לו ע"כ א"כ בנ"ד שיאוד' הודה והוא בעצמו נתן טעם למה נכתב השטר על שמו ושלא רצה לחתוך הדיטה הדבר פשוט מאד לכ"ע ואין בו ספק שטענת לוי ואליא אין בה ממש וראובן זכאי בדינו וכופין אותם שיפרעו לראובן שבתי וראה ליישב קצת סברת יש אומרים שהביא בעל התרומות אע"פי שאינו צריך כי כפי האמת גם כי יהיה האומר מי שיהיה הדין שאמרתי הוא ברור עם ראובן כמו שכתבתי והטעם שהרי כתב מהררי"ק ז"ל שרש קמ"ט וז"ל ופשיטא דבכי האי גוונא אפי' בענין ממון לא ה"מ למימר קים לי כדברי היחיד ודלא ככל חכמי ישראל ואפי' תפס הוה מפקינן מיניה וכאן בנ"ד אין ספק דקמאי ובתרא פליגי עליה וצרי' אני כדי להוכיח כן להבי' לשון היש אומרים כמו שהביאו ספ' ב"ה וז"ל דהיכ' דראובן מוציא מתחת ידו שטר חוב שיש ללוי על שמעון והלך ותבע שמעון ממנו מפני שטען כי לוי שהלוהו אותו ממון שלוחו היה ומממונו הלוה אותו ממון ולא הקפדתי עליו שכתבו על שמו בהא איכא מ"ד שאם לוי מודה לדבריו במעמד שלשתן בודאי נכוף לוה לפורעו לזה דודאי איקני הממון והחוב בדין מעמד ג' אך אם הודאה זו היתה שלא במעמד ג' אלא שהודה לו בפני עדים במה שהוא טוען בהא לא מהנה הודאה שנכוף ללוה לפרוע לזה בכך דכיון דשטרא לא כתיב בשמיה דמאן דמפיק ליה ואיהו לא טעין שאידך אקניה ניהליה בהקנאה הידועה אלא דטעין דממוניה הוא ושלוחא דידיה הוא אע"ג דאידך מודה ליה מ"מ השת' דקא מזכה ליה ההוא ממונא ומילי במילי לא מקנין עד שיכתוב וימסור ודייק לה מההי' דפ' מי שמת דקתני ש"מ שאמ' הלואתו לפ' כו' עד ולא מהני הודאה אלא בש"מ וכהודאה דאיסור גיורא עכ"ל נר' מדבריו דס"ל דאיסור בדרך ש"מ איקנה ואילו היה בריא לא הוה מהני הודאתו ואפי' שלא היה שם שטר כתוב על איסור גיורא וזה ברור שהוא נגד ס' התוס' כמו שכתבתי לעיל דריב"ה שדרכו להביא סברות בכאן לא חש להביא אפי' לדחותה כאילו אינה כלום ושהיא סברא משובשת ואין לומר דהרמב"ם והטור שהביאו דין זה בש"מ דדוק' בש"מ ס"ל דהוי דינא הכי דאינו כן כמו שאוכיח בע"ה שהרי כתב הרמב"ם פ"ד מה' זכיה ומתנה וז"ל מקבל מתנה טען ואמר זו שתחת ידי אינה מתנה בידי אלא שומר אני עליה כו עד או שאומר בטלה היתה מתחלתה לפי שלא קבלתיה או בעל כרחי או באונס או בטעות וכיוצא בדברים אלו דבריו קיימים ונשבע שבועת היסת ותחזור לבעליו וכתב הרב מ"מ אין דין זה דומה לדין הנז' בראש הפרק שכאן הוא אומר שמעול' לא בא לידו ופשוט הוא שהודאתו הודאה ע"כ הרי בפי' שהודאת בריא אפי' במתנה שמוחזקת לנו כפי הנראה שהיא שלו ואפי' היתה בשטר דהכי נראה כיון שכתב הרמב"ם באונס או בטעות שר"ל אע"פ שהיתה על שמי אנוס הייתי או בטעות היה ומ"ש ונשבע שבועת היסת כו' כבר השיג עליו הראב"ד וגם הר' מ"מ כ' שלא הבין ענין שבועה בכאן דאפשר שדעתו שאם יבואו בעלי חוב לומר אתה מערים להפקיעו מתחת ידינו נשבע על זה היסת וצ"ע וכן הריב"ה הביא לשון זה מהרמב"ם סי' רמ"ה וגם תמה עליו ואמר שאינו מבין מה ענין שבועה בכאן כשטוען המקבל שאינה מתנה יסתלק ממנה ע"כ והאמת כדברי המגיד חשבתי גם אני ותמהתי מהריב"ה מה הית' כונתו במה שאמר יסתלק ממנה שהרי צריכההיה לחזור לבעליה ואם יסתלק ממנה יקחוה הבעלי חוב יהיה מה שיהיה מ"מ למדנו שהרמב"ם והראב"ד בר פלוגתיה והטור שהוא אחרון כלם שוים בזה כמו שכתבתי שהודאת בריא הוי הודאה דהיינו כ"ד ממש וסברת היש אומרים שבשתא היא כמ"ש בעל התרומות ומ"מ לרוחא דמלתא אני אומר שהדין שאמרתי יתקיים אפי' לפי דברי היש אומרים שהרי אנו רואים דהתם לוי מידו נתן המעות לשמעון ולא הודיעו דבר והיה ביד לוי לומר ששלו היו המעות עד שמטעם זה כתבו היש אומרים מ"מ השתא הוא דמזכה משמע שעתה נתחדש אצלנו שמעות אלו הם של ראובן דהוי כאלו עתה מזכה אותה לוי לראובן אבל בנ"ד לוי ואליא מעולם לא קבלו מעות מיהודה ומעולם לא הגיע שטר ליהודה אדרבא ראובן הוא שנתן המעות או הסחורה לאליא ולוי והוא כתב השטר ומעולם לא הגיע שטר ליהודה כנז' ועוד שכתוב בשטר לכל מוציא שטר זה בעדו ואפי' בלי הרשאה הא ודאי בכי האי גוונא יודו היש אומרים שהדין עם ראובן וכופין אותם ללוי ואליא שיפרעו לראובן ויש לנו לומר כן כדי למעט המחלוקת כל האפשר ובפרט סברא זרה כזאת ועל האמת נראה בעיני יגיעת בשר להאריך בזה ולפיכך קצרתי וכתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

144

קמ״הראובן הוציא כתב של חליפין על שמעון שכתובה ז"ל הגביר לוי פגאריש פור אישט' פירימיר' מיאה די קאמבייו לגביר יאודה שהוא שליח של ראובן אשפרוש וינטי מיל פור או טרוש טאנטוש אוידוש אקי די ראובן שון די בישטו די קואינטה קילי קידימוש אדיויר לו דיגו אי פאגארלוש איש דישדי סוכות האשטה חנוכה אין קורונאש פירה אנגורה אי האזירלי איש בואין פאגאמיינטו הצעיר שמעון ?* וראובן ושמעון עומדים בשאלוניקי ולוי ויאוד' עומדים בקוסטנדינה והלך זה הכתב ליד יאודה שליח של ראובן והראה ללוי חבר של שמעון ואמר לוי ליאודה שהוא יפרע לזמן הנז' וחתם בכתב עצמו אשיפטו די פאגאר אל טיינפו די"גו הצעיר לוי. עתה בא שמעון וכתב ללוי שלא יפרע שום מעות ליאודה משום שהתנה עם ראובן שכשיבא כתב של יאודה שלוי רצה ליפרע המעות שתכף ומיד יתן כאן ראובן הסך הנז' עתה בא ראובן ואמר שאינו יודע כלום שכבר נתן המעות על הראיה שכתב ש' בכתב של חליפין שכבר קבלו המעות שהרי כתב פור אוטרוש טאנטוש אוידוש די ראובן טען שמעון שזה שכתוב בכתב של חליפין שקבלו המעות אינו כלום משום שכן דרך הסוחרים בכל כת' של חליפין שיעשו שיכתבו שקבלו המעות טען ראובן ואמר שכיון שאינו יכול לטעון פרעתי משום שכן דרך הסוחרים שאם יפרעו יקחו הכתב של חליפין וכיון שאינו יכול לטוען פרעתי אינו נאמן לומר כתבתי ללוו' ולא לוה דהא טענת כתבתי ללוות ולא לוה אינו נאמן אלא משום מגו דפרעתי וכיון שהכא אינו יכול לטעון פרעתי אה"נ שאינו יכול לטעון כתבתי ללוות ולא לוה טען שמעון ואמר דמהטעם עצמו שאינו נאמן לומר פרעתי מההיא טעמא נמי הוי נאמן לומר כתבתי ללוות ולא לוה דהא מאי טעמא אינו יכול לטעון פרעתי משום שכן דרך הסוחרים שכשיפרע יקחו הכת' של חליפין הכא נמי מהאי טעמא גופיה נאמן לומר כתבתי ללות ולא לוה כיון שדרך הסוחרים כשנותנים הכתב של חליפין שיכתבו שקבל המעות אע"פ שלא קבלו מציאות טען ראובן ואמר שאע"פ שבשאר הכתבים של חליפים נאמן לומר כתבתי ללוות ולא לוה בנ"ד אינו נאמן משום שנכתב בכתב של חליפין שון די רשטו די קואינטה קי טנטו לי קידימוש אדיויר וזה הלשון אינו נהוג בסוחרים ליכתוב טען שמעון ואמר דבנ"ד מכ"ש הוי נאמן משום דאם זה הלשון אינו נהוג בסוחרים א"כ לא מיקרי כתב של חליפין דהו"ל כתב ידו שהוא נאמן לומר פרעתי וכיון שנאמן לומר פרעתי הוי נאמן נמי לומר כתבתי ללוו' ולא לוה ועוד אפי' שנאמר שכן דרך הסוחרים עכ"ז מצינן למימר דמאי שנא די רישטו די קואינטו אם טוען שמעון שיש בזה הסך ה' אלפים לבנים והשאר לא קבלו ומ"ה כתב די רישטו די קואנטו ודאי דהוי נאמן עתה יורינו מורינו מורה צדק הדין עם מי אם נאמן שמעון בטענותיו ואם נאמן שמעון אם טען טענה רבית קצוצה אם נאמן במיגו שיכול לומר כתבתי ללות ולא לוה:

145

קמ״ותשובה

146

קמ״זאלו כותבין חליפין שנוהגים הסוחרים לכאורה היה נראה לדונם כדין כתב יד שהסכימו רוב הפוסקים שנאמן הלוה לומר פרעתי ומהם עמודי ההוראה הרי"ף והרמב"ם ומ"מ להיות דבר זה נהוג הרבה בין הסוחרים וכבר כתב הרמב"ם כי בענין ממון יש לנו לילך אחר מה שנהגו וכמ"ש הטור וז"ל כתב רב אלפס היכא דשדר כתבא לחברי' וא"ל ההיא מידי דאית לי גבך שדרינהו ניהלי לא מחוייב באחריותו והכי נהיגי תגרי עד וכתב הראב"ד ובמקום שאין מנהג ידוע חייב באחריותו כו' עד אבל במקום שיש מנהג למסרו ביד המביא הכתב אין לנו אלא מה שנהגו ע"כ הרי שבאלו הדברים יש לנו לנהוג כפי מנהג הסוחרים והדבר פשו' ביניה' שכתב הקמבייו כל עוד שהוא ביד הבעל חוב אין הלוה נאמן לומר פרעתי וא"כ אחר שנהגו כן אין לזוז מן המנהג וכ"ש וק"ו במנהג זה שיש מן הפוסקי' דסברי הכי ומהם הרשב"א גדול הפוסקי' האחרוני' דס"ל דבכתב ידו אינו לומר פרעתי וא"כ ודאי דהכי נקטינן שאין החייב נאמן לומר פרעתי כל עוד שהכתב יוצא מתחת יד הבעל חוב אבל עתה נתחדש אלי שנהוג בין הסוחרים שכותבים איש אל רעהו תפרע פלו' לפ' משטר חליפין שעשיתי עמו מסכום פ' שקבלתי ממנו ואע"פ שלא קבל עדיין נוהגים לכתוב שקבל לפי שמאמינים זה לזה ואם הדבר כן ואומר הלוה שעדין לא קבל אינו מחוייב לפרוע וא"כ בנ"ד נאמנים שמעון ולוי לומר לא קבלנו שסמכנו על המנהג ולזה כתבנו שקבלנו אע"פ שלא קבלנו ולפי שראיתי בדברי השואל שאין הטוען נאמן לומר אמנה אלא במגו דמצי טעין פרעתי וכאן דלא מצי טעין פרעתי לא מהימן לומר אמנה היה לא ידעתי מנין יש לו זה דודאי אינו כן אלא נאמן לומר אמנה היה כיון שדרך הסוחרים לכתוב קבלתי כנז' לעיל ואי משום ענין השבועה היתה כונתו לומר דאם היה נאמן לומר פרעתי היה נאמן לומר אמנה היה מגו דאי בעי אמר פרעתי והיה פטור מן השבועה הא ודאי ליתא דלא אמרי' מגו להפטר משבועה ובין הכי ובין הכי חייב שבוע' הסת אלא שאני אומר דמטעם אחר פטורים שמעון ולוי משבועה דקיי"ל אין נשבעין על טענת שמא וכיון שראובן בעל חוב התובע מחמת שטר הקמבייו עומד פה שאלוניקי ושמעון ולוי ג"כ ואותו שהיו צריכי' לקבל ממנו המעות אינו כאן לפנינו כדי שיוכל להכחיש לשמעון ולוי ולומר להם קבלתם יכולים שמעון ולוי לומר אילו היה פ' פה לפנינו היה מודה לדברינו וא"כ אין אנו נשבעי' כלל וכ"כ הרמב"ם והביאו הטור ח"מ סימן קכ"א וז"ל כתב הרמב"ם דוקא כששניהם לפנינו השליח והמלוה ומכחישים זה את זה אבל אם בא השליח לבדו ואמר נתתי כמו שאמרת לי אינו יכול להשביעו שעשה שליחותו כיון שאינו טוענו ודאי שלא עשה שליחותו וכן אם בא המלוה לבדו וטוענו אינו יכול להשביעו שלא פרע השליח שהרי אין כאן מי שטוענו טענת ודאי שלקח אלא מחרי' הלוה חרם סתם ומשלם ע"כ וא"כ בנ"ד נמי הכי הוי דכיון שדרך הסוחרי' לכתוב כתב קאמביו על סמך לקבל ואח"כ טוען המלוה ללוים פרעוני והם אומרים לא קבלנו ואין השלישי לפנינו שיכחיש דברי הלוה אין הלוה צריך שבועה ואיני מאריך עוד בענין זה לפי שיד מנהג הסוחרים עיקר באלו הדברים וכפי מה שיתברר המנה' כן ה"ה ביניהם ואם אין המנהג ידוע חזר הדין לדין תורה דבכתב ידו נאמן לו' פרעתי ומגו דנאמן לומר פרעתי נאמן לומ' אמנ' היה או טענה אחרת שלא יהיו עדים כנגדה הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה

147

קמ״חראובן הוציא שטר על שמעון ולוי שכתוב בו שנתחייב ארבעים וחמשה לבנים ואמר עוד בשטר שליותר יפוי כח נתנו כת' של חליפין מהסך הנז' שיפרע יאודה לנפתלי שלוח של ראובן שלושה חדשים בשיירות ההולכו' לאונגרה סך ידו' בכל שיירה ושייר' וראובן ושמעון ולוי עומדין בשאלוניקי ויאודה ונפתלי עומדים בעיר קוסטאנטינה עתה בא ראובן ואמר שיש טעות סופר ומ"ש ארבעים וחמש לבנים רוצה לומר ארבעים וחמש אלף לבנים ושמעון ולוי טענו שאמת הוא כפי סברתו הוא טעות סופר אבל הם עשו לכתחי' להטעות אותו שכולם הוו רבית קצוצה ובשעה שעשו זה השט' יש עליהם חוב אחרת גדול מזה ואם לא היו מודי' לו לחשבונו למה שירצה יתנו אותם בבית הסוהר ולכן שתקו ועשו החשבון עמו כמו שהוא רצה והוא אמר להם שיעשו השטר ויביאו לו ושמעון ולוי שלא לעבור על לאו של רבית עשו בערמה זה השטר והלכו לעדים ואמרו חתמו זה השטר ואחד מהם אמר ללוה שבזה השטר אינו כתוב אלא מ"ה לבנים ואיך אפשר שאדם חשוב כמו ראובן עשה שטר ממ"ה לבנים אמרו שמעון ולוי לעד שישתוק ויחתום מה שהם אומרים שהם לא רצו ליתן נאמנות יותר עתה יורנו מורנו הדין עם מי אם לאמנים שמעון ולוי בזאת הטענה והב' עדים אחרים א' מהם מעיד שמ"ה אלף לבנים והאחר מעי' שהוא לא חתם אלא מ"ש בשטר שלא קרא הסכום אלא כיון שראה שנתחייב שמעון ולוי לראובן לא חש לקרות הסכום עתה יורנו אם נאמן שמעון ולוי אם לאו ואת"ל שאינו נאמן מחמת הטענה עצמה אם נאמן במגו שיכול לומר אינו אלא אלף ארבעים וחמש לבנים או ה' אלף לבנים יורנו מורנו הדין עם מי עוד יורנו מורנו אם העד שהעיד שהוא טעות סופר ומ"ש מ"ה לבנים ר"ל מ"ה אלף לב' אם הוא הסופר עצמו מי הוי נאמן לחייבו שבועה לשמעון ולוי או לא מי אמרינן כיון שהוא הסופר הוי כנוגע בעדות שעתה יאמר המלוה שיחזור שכר שטרו כיון שטעה או לא אמרינן ועוד אי אמרינן דמקרי נוגע בעדות דהוי כיסופא לו שטעה ומ"ה אמר מה שאמר והוי נוגע בעדות או לא:

148

קמ״טתשובה איברא דבעי דקדוק רב בנדון זה משום דלכאורה יאמר כל רואה שטר זה ששמעון ולוי נאמנים על כל מה שיטענו על חוב יתר על מ"ה לבנים ופשיטא דכל מה שיאמר ראובן יתר על מ"ש בשטר הוי מלוה על פה ולאו כ"כ דראובן לעשות מה שלא נכת' כאילו נכת' ואעפ"י שמצאנו ראינו שכתב הרא"ש ז"ל והביאו בנו הריב"ה ז"ל בטור א"ה סי' קכ"ו גט שכתוב בו למנין אנו מונין בו טעות שחסר השין עוד כתב ברביעי עשרי' לירח פלו' ויום רביעי היה עשרים ואחד וכתב שאעפ"י שחסר אות אחד אין לחוש לדילוג השין דכיון שאנו מכירי' סגנון הדבר אין לפוסלו גם בשביל שדלג בשבת אין לפוסלו כי ברביעי אין לו פי' אחר אלא בשבת כיון דכתי' בהדיא עשרים יום לחדש וגם אין לפוסלו משום שכתוב עשרי' יום לחדש שבט והוא כ"א כו' עד תלינין בטעות הסופר ע"כ משמע דגורעין ומוסיפין ותלינן בטעות הסופר אפי' בפיסול גט החמור ואפי' שכפי הנראה הוא פסול שהוא מוקד' עכ"ז אנו מכשירין אותו עאכ"ו שראוי לגרוע או להוסיף להכשיר שטר ממון ולתלות שטעה הסופר ולא כתב אלף וכן ג"כ הלכה רווחת בישראל דאחריות טעות שופר הוא ואעפ"י שלא כתבו כאלו נכתב דמי והכא בנ"ד נמי הוה לן למימר כיון שמלת אלף נראה שדילג אותו הסופר אעפ"י שלא נכתב הוה ליה כאלו נכתב אך נראה לי דמשום הא לא איריא שהרי כתב הר"י בת"ה בכתביו סי' פ"ד וז"ל ואשר כתבת מתשובת הרא"ש שבטור א"ה נראה לי דאין משם ראיה דהתם הוי דברי הגט סותרים אלו את אלו כדמסיים שם בהדיא בתשובה ולכך כיון דמוכח טעות סופר מניה וביה מוקמינן אטעות שטעה בעבו' החדש אבל כל היכא שאין הוכחה מגוף הגט עצמו לא תלינן בטעות סופר הואיל ומה שכתוב לפנינו אין בו שום טעות ואי משום דידוע לנו מבחוץ לפי רוב השנים דע"כ דילוג טעות יש כאן נראה דלא דמי למוכח מיניה וביה נמצינו למדין דבנ"ד דליכא הוכחה מתוכו שהרי כל הלשון הכתוב בשטר ליכא ריעותא כלל אלא מצד דברים בעלמא מחוץ לשטר וכיון שכן הוא אין לנו כח להוסי' ולא לגרו' לעלויי שטרא דאדרבא אית לן למימר יד בעל השטר על התחתונה כל עוד שאנו שמניחין מ"ש לפנינו בקיומו וכהא דאמרי' בגמ' היה כתוב בו לשון דמשתמע כך וכך הולכי' אחר הפחות כגון פלו' לוה מפלו' מאה זוזי דאינון עשרי' סלעים אין לו אלא עשרים סלעים שיש לפרש מאה זוזי גריעי שאינם שוים אלא עשרים סלעים מאה זוזי דאינון שלשים סלעים אין לו אלא מאה זוזי שיש לפרש מאה זוזי שוים שלשים סלעים גרועים הרי לך שלעולם יד בה"ש על התחתונ' וכ' מהררי"ק ז"ל בשרש ז' כשהלשון הלוי ומסופק יד בעל השטר על התחתונה ואפי' כשהלשון משמע קצ' כדברי בע' השט' ואפי' כשהיא מוחזק ובא להפקיע בשט' זה מה שהוא מחוייב בדין אומרים יד בעל השטר על התחתונה. א"כ בנ"ד נמי יד ראובן על התחתונה ויכו' שמעון גם לוי להפט' מרא ובן בין שיטענו פרענו ובין שיטענו כתבנו ללוות ולא לוינו או אכל ממנו כל כך רבי' קצוצה ואעפ"י שכתב רבנו ירוחם נתיב ד' חלק ה' שאם כתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי בכל לשון מסופ' יד בעל השטר על העליונה מ"מ בנ"ד לא [כן] שמעון ולוי דינם) דע"כ לא אמרי' הכי אלא בכגון מאה זוזי דאינון כו' כנז' למעלה שהכל כתוב בשטר אלא דלפי משמעות השט' יש לתלות הכי או הכי אז יועיל לשון דלא כטופסי כו' לדון המשמעות על העליונה דבעל השטר אבל לעשות מה שלא נכתב כאילו נכתב פשיטא דלכ"ע לאי אמרינן יד בעל השטר על העליונה זה ברו'. ומה שיש להסתפק בזה שכתוב בשטר הנז' שליותר יפוי כח יתנו כתב של קאמביו כו' דא"כ אם יוציא ראובן כתב קאמביו ממ"ה אלפי לבנים נראה דמוכח ודאי דמ"ש כאן מ"ה לבנים בהכרח שר"ל מה' אלפים לבנים וטעה הסופר ודילג האלף ויש לדון כן בין מצד המתחייבים הם הלוים ובין מצד המלוה שאינו עול' בדעת שהיו עושים שט' ממ"ה לב' וגם אומדנא אחרת שכתוב לפרוע בשיירות ומצינו ראינו תשו' הרא"ש ז"ל והביאה הריב"ה בח"מ סי' ס"ה שיש לחייב באמתלאו' גדולות אפי' להוציא ממון ואכתוב כאן ראיה אחת שהביא קרובה לנדון שלפנינו אמר רבי אסי אמר רבי יוחנן המוציא שטר חוב בשוק וכתוב בו הנפק וזמנו בו ביום יחזירנו לבעלים אי משום שכתב ללוות ולא לוה הא כתוב בו הנפק ואי משום פריעה לפריעה בת יומא לא חיישינן דלא שכיח דפרעיה בו ביום ע"כ וא"כ גם בנ"ד היה לנו לומר שכשם שהרא"ש מחייב זיקה לבעל השטר אעפ"י ששטר זה נפל מן הלוה או מן המורש' ולכאור' היו פטורים הלוים מן החוב כיון דקי"ל הלכה כרבי יוחנן דשטר שנפל אפי' אם חייב מודה אם אין לו נכסים ללוה חיישינן לקנוני' אבל יש נכסים ללוה לא חיישינן לקנוניא והיכא דאין חייב מודה בכל ענין לא יחזיר דחיישינן לפרעון דאתרע שטר כיון שמוטל באשפה ולא חשש בשמירתו מחמת שנפרע וזרקו ועם כל זה מכח האמתלאות ראה וחייב ללוים שיפרעו גם בנ"ד נמי יש אומדנות מוכיחים דהאמת שטעות סופר היה וא"כ צריך לידע מאיזה טעם יש כח לחייבים האלו להפטר מחוב זה תחלה אקדים הקדמה קטנה והיא זאת כי כלל גדול יש לנו דגדולה חזקה ואמרו ז"ל כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה ולהחזיק לאדם במה שיש בידו בעיל' כל דהוא מספיק ומטעם זה אנו אומרים דאעפ"י דקים לן חזק' לא פרע איניש בגו זימניה כתב הרא"ש בתשובה דהא דאמר רבי יוחנן לפריעה בת יומא לא חיישינן הני מילי דליתי' ללוה קמן אבל איתיה קמן ואמר פרעתי וממני נפל לא יחזיר ע"כ הרי שאין אמתלאה גדולה וחזקה אלימתא מזאת ואפי' הכי לא הספיקה טענה זו להוציא ממון מיד המחזיק משום דחזקה דמה שיש ביד האדם הוא שלו היא גדולה מכל שאר החזקות וע"כ צריך הרבה חכמה ודעת לשקול הדברים כדי להוציא ממון ומטעם זה כתב הרמב"ם ז"ל והביאו הטור סי' ט"ו וז"ל משרבו בתי דינים שאינם הגונים במעשיהם ואם הם הגונים במעשיהם אינם חכמים כראוי הסכימו רוב בתי דייני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראי' ברורה ולא יפגמו שטר כו' עד וכן בשא' הדינים לא ידון הדיין בסמיכת דעתו שלא יאמר כל הדיו' והדיוט לבי מאמין לדבר הזה ודעתי נסמכת עליו ואם בארזים הגבוהים כהרמב"ם וחבריו אמרו כן מה נעשה אנן יתמי דיתמי אזובי קיר למדנו מכאן שאעפ"י שיש אמדנות שראוי לסמוך עליהם אין לדון אלא על פי ראיה גדולה וחזקה וע"כ אני אומר דבנ"ד אעפ"י שנר' שיש כאן אמתלאות כפי הנז' למעלה מ"מ פשיטא דאין כח להוצי' ממון גדול כזה כ"ש שיש לתקן האמתלאה הגדולה כי מה שטעה הסופר היינו תיבת אלפים שעכשיו אינו כל כך רחוק מן הדעת לעשות שטר מאלפים וארבעים וה' לב' ושיהיה הפרעון בשיירות כנז' גם המתלאה שטר הקאמבייו יכולים לומר שנתנו לו והוא אינו מוציא אותו שאמרו ליתן ולא נתנו ושטר קאמבייו אחר שמוציא הוא מה שכתבנו למעלה שכתב ללות ולא לוה סוף דבר שנראה לע"ד ברור שעל מה שתובע ראובן יתר על האלפים ומ"ה לבנים הוי תביעה מלוה על פה ונאמנים שמעון ולוי כנ"ל ולענין עדות הסופר נראה בעיני שאין עדותו עדות שפשיטא שטעה בין רב למעט והבעל חוב יש לו עליו תרעומת גדול ואפשר שמפני זה רוצה להשלים רצונו בזה למעט הטעות כל מה שאפשר וכ' הרמב"ם והביאו הטור ז"ל הלכות עדות וז"ל אם ידע הדיין שיש לעד שום צד הכאה בעולם בעדות זה אפי' בדרך רחוקה ונפלא' הרי זה לא יעיד בה ע"כ עוד כתב הריב"ה סי' מ"ו שלשה שישבו לקיים השטר וקרא ערער על אחד מהם עד שלא חתמו כו' פרש"י ז"ל עד שלא חתמו השנים מעידי' על השלישי שהוא כשר ויחתום עמה' משחתמו יצא הערעו' אין יכולי' להעיד עליו להכשירו שהם נוגעי' בעדות שגנאי הוא להם שחתמו עם פסול ואם בדבר קל כזה אנו פוסלים עדות אלו הב' עדים כ"ש בנ"ד שודאי הסופר הוי נוגע בעדות ולא מהני עדותו כלל הנלע"ד כתבת וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

149

ק״נב' אחים עשו מורשה לאחיהם הגדול כדי לקבל החובו' שנשארו מאביהם שנפטר לבית עולמו ועשו זמן ג' שנים ובתוך הזמן קם ראובן וטען משמעון המורשה על כתיבת יד אביהם שהיה חייב לו אביהם ולא מטעם שהיה מורשה טען לש' לעמוד בדין עמו אלא לפי שהיה הגדול מאחיו ושמעון עמד בדין בעד חלקו וכתבו בקומפרומיסו סת' אך עמד בדין שמעון עם ראובן על ענין כתיבת יד אביו ולא כתב בקומפרמיסו איך עמד בדין גם בעד ובשם אחיו שהיה מכחיש שהיה מורשה בעד אחיו כמו שנכתב בקומפרימיסו אחר על דבר הפרש שהיה לו עם יהוד' וכתבו בו שעמד בדין בעד ובשם שאר אחיו מכח הרשאות אחיו אמנם בענין הריב הנ"ל נכתב בסתם ועתה טוען ראובן שיפרע לו ש' גם בעד חלק אחיו כיון שהיה מורשה מצדם ושמעון טוען שלא עמד בדין אלא בעד חלקו שאם היה עומד גם בעד אחיו היה כותב כן בקומפרימיסו שעומד בדין גם בעד חלק אחיו מכח ההרשאה וראובן אומר איני יודע אלא מה שגזרו הדיינים שתפרע לי סך מעות ושמעון אומר שאינו חייב אלא בעד חלקו כמו אחד מהיורשים יפרע חלקו ויפטר ולא יחוייב בעד שאר היורשים מאחר שלא נתחייב בפירו' בקומפר' לפרוע בעד אחיו ולא הוזכר בו שהיה מורשה בעד אחיו אלא סתם כתב בקומפרימיסי יורנו רבנו הדין עם מי:

150

קנ״אתשובה הדין פשוט שהאחים נאמנים שלא עשאוהו מורשה להיות נתבע אלא לתבוע ואם המורשה נתחייב להיות מורשה בין לקבל ובין לשלם איהו דאפסיד אנפשי' אך אם נטל קנין סתם לדון עם בעל דינו יכול שיאמר שלא נטל קנין אלא לקבל לא לשלם שלא יהא כח שליח או מורשה גדול מאפוטרופוס שכתב הריב"ה ח"מ סי' ר"ץ היה לאדם תביעה אצל היתומים אין לאפוטרופוס לטעון בשבילם לדון עמו שמא יתחייב בדין אבל אם ירד עמו וטען בשבילם וזכה הדין קיים ע"כ ונתבאר זה בגיטין פ' הנזקין מ"מ שמעינן מיהו שאפטרופוס אעפ"י שדינו דין בזכות שזכה את היתומים אם יצאו היתומי' חייבים הדין אינו דין א"כ כ"ש בנ"ד שהרשוהו לקבל ולא הרשוהו לשלם שלא עשה ולא כלום וזה פשוט יותר מביעתא בכותחא וגם כי יש לדון אעיקרא דדינא מה ראו הדיינים לחייב לשמעון אפי' על חלקו דקי"ל דטענינן ליורשי' כל מה שהיה המוריש יכול לטעון מ"מ לא נדרשתי על כך אך אמנ' על מה שבאה השאלה הדין פשוט כמו שכתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

151

קנ״בנפתלי היה תובע ליעקב עם כתב יד של יעקב שהי' מודה איך יש בידו סך מעות של נפתלי לתתם לנפתלי כל זמן שיתבעם נפתלי הנז' ויעקב הנז' הי' זקנו של נפתלי אבי אמו ובהיות יעקב בחיים לא עמד נפתלי עם זקנו יעקב בפני הדיינים לגמור דינם ואחר מות יעקב נשארו ג' בנים לו ראובן שמועון לוי ונתנו שמעון ולוי שטר הרשא' ביד ראובן אחיהם הגדול שיעשה סדר לקבל כל זכות אביהם הן מעות הן מטלטלים הן כל מין זכות וכתבו שטר הרשאה שתהא ידו כידם כו' על כל חזוקי הרשאות אך לא היה כותב בהרשאה אלא לקבל כל מין זכות שהיה לאביה' וההרש' הזאת שתהיה קיימת בעד ג' שנים ובתוך הג' שנים הנז' קם נפתלי ותבע לראובן שיעמוד עמו בדין על התביעה שהיה לנפתלי עם יעקב אביו ובררו נפתלי וראובן הנזכרי' דיינים ועשו קומפרימיסו וקבלו עליהם שכל מה שיגזרו הדיינים ההם שיקיימו הוהן דין הן קרוב לדין הנר' בעיני הדיינים ואפי' אם יהיו חולקים על הדיינים (וגזרו הדייני') שיפרע ראובן הנז' לנפתלי הנז' כמו חצי החוב שהיה תובע ואי זה דבר יותר וכתבו בפסק שכל זה פסקו לאהבת השלום בהיות שראובן הנז' היה דודו של נפתלי הנז' ובעד הקורבה עשו מה שעשו אך אם ראובן הנז' לא יקיים הפסק תכף שהדין הוא ברור אצלם שיפרע כל החוב משלם ראובן הנז' לנפתלי וכשמוע כן ראובן לא רצה לקיי' גזרת הדיינים באומרו שהוא אינו חייב אלא חלקו הוא השליש ממה שגזרו לפי שג' אחים הם וזה החוב הוא של אביה' וכל אחד יפרע חלקו ומה שעמד בדין עם נפתלי לא עמד אלא על חלקו ונותן טעם לדבריו שלא נכתב בקומפרומיסו שעמד בדין בעדו וגם בעד אחיו ונפתלי טוען שנכתב שם לקיים כל מה שיגזרו הדיינים על התביעה שיש לנפתלי על יעקב אביו ועתה גזרו מה שגזרו והוא לא קיימו וטוען עתה שיפר' כל החוב כאשר גזרו הדיינים גם טוען נפתלי שכבר באותו הזמן היה מורשה מאחיו שתהא ידו כידם לכל דבר ועוד שכבר הוא נתחייב לקיים כל מה שיגזרו הדיינים וראובן טוען שההרשאה לא היתה אלא לקבל זכות אחיו ושלו מהנוג' לו מאביהם אך לא לעמו' בדין עם שום תובע ועוד שבקומפרומי' לא כתבו בעד ראובן שעומד בדין עם נפתלי כמו מורשה מכל אחיו כנהוג לכתוב שכן נמצא כתוב שבאותו הזמן שהיה מורשה עמד בדין עם בעל דין אחר על ההפרש שהיה לאותו בעל ריב עם יעקב אביו של ראובן הנז' וכתבו בקומפרומיסו שעמד ראובן בדין עם אותו בע"ד כמו מורשה מאחיו ובזה הקומפרומיסו לא הזכיר כלל שם מורשה ועתה טוען ראובן שרוצ' לפרוע שליש הגזיר' שגזרו הדיינים ונפתלי טוען שרוצ' שיפרע כל החוב משלם אחר שלא רצה לקיי' גזר' הדייני' תכף כאשר כתבו בפסק' שאם לא יפרע אותה הגזר' ברצון טוב שיפר' כל החוב שכן הוא הדין לראות עיניה' ילמדנו רבנו הדין עם מי:

152

קנ״גתשובה דרדקי דבי רב ידעי דקי"ל זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה וכיון שכן לא ידעתי איך מצא ידיו ורגליו מי שרוצה לחייב לאחים בשביל שחייבו לאח הגדול שאפי' נניח שהאח הגדול יודה שנשתעבד בשביל כלם הא ודאי אין זה מחייב לאחים דאי איהו נשתעבד הוא דאפסיד אנפשיה ואפי' עשאוהו מורשה שלהם לא מהני לחייבם דלא עדיף מורשה מאפטרופוס שכתב הריב"ה ח"מ סי' ר"ץ היה לאדם תביעה אצל היתומה אין לאפטרופוס לטעון בשבילם לדון עמו שמא יתחייב בדין אבל אם ירד עמו וטען בשביל' וזכה הדין קיים ע"כ א"כ כ"ש בנ"ד שהרשוהו לקבל ולא הרשוהו לשלם שלא עשה ולא כלום גם אין לחייבם מטעם שהם אחים ויורשים בנכסי אביהם והם כשותפין גמורים שהרי אפי' הם שותפים גמורים ותובעים כתב הריב"ה ח"מ סי' קכ"ג וז"ל ב' שותפין שיש להם תביעה על אחד יכול א' מהם לתבוע הכל כו' עד ודוקא בדברים שאף אם הוא בעצמו בא לדון לא היה יכול לשנות בטענות חברו לפיכך מתחייב גם הוא כו' עד אבל אם יכול הוא לשנות בטענות כגון שהודה הראשון או שאמר אין לי ראיה וזה כופר או שיש לו ראיה לא הפסיד א"כ ש"מ שאין האח או השותף מתחיי' במה שירד לדין שותפו ויצא מחוייב מב"ד שיכול האח או השותף לחזור ולדון ולכפור הטענה שהודה אחיו או שותפו או להביא ראיה מה שלא ידע אחיו או שותפו להביא וכ"ש שדין זה פשוט יותר להרמ"בם ז"ל כמו שהייתי יכול להאריך וכל זה שכתבתי הוא לתת כח לשוסף לחזור ולדון עם בעל דינו כדי להוציא אך אם הדבר בהפך כמו בכ"ד שהאחים נתבעים הדין מבואר שבשום צד אין לחייב לאח אז לשותף בשביל שחייבו ב"ד לאח' מהם וזה כתבו המרדכי והביאו הב"י וז"ל מי שיש לו תביעה על ב' שותפין ותבע את א' מהם אין שותפו מתחייב בכך והדין הביאו הריב"ה בשם הרמ"ה ז"ל ח"מ סי' קע"ו סי' ל"א וז"ל כתב הרמ"ה דהוא הדין שני שותפין שתבע אחד לאחד מהם כו' עד דהא דחד דקם בדינ' בהדי' שליחותיה קא עביד ודוקא בממונא דלא מחוסר גוביינ' אבל מידי דמחוסר גוביינא לא גבינן מיניה עד דקאי תובע בהדי' לבי דינא ע"כ הרי בפי' דהוי שליח ועכ"ז כתב בפי' דלא גבינן מיניה עוד כתב הנהו תרי שותפי כתב ראב"יה מפי השמועה ומפי אבא מארי ומרי"בא כו' עד דוקא כשהשותפין תובעים אבל לא כשהם נתבעים כו' ע"כ אם כן זכינו לדין שאלו האחים שלא עמדו הם בדין לא חל עליהם חובות אחיהם כלל ולרווחא דמלתא אני אומר שאפי' עשאוהו מורשה לקבל או ליתן היו יכולין לומר בטלנו שליחותו שאפי' שמי שמרשה לקבל מפלוני אם בטל למורשה מבוטל אלא שאם קבל המורשה הפקדון או החוב יכול החייב לומר שע"פ הרשאתו נתן מה שנתן ואיהו דאפסיד אנפשיה אבל כל עוד שלא פרע הלוה או לא מסר הנפקד למורשה יכול לחזור בו וא"כ פשיטא שאלו נאמנים לומר בטלנו ההרשאה מיגו דמצו למימר לא הרשינו אלא לקבל לא ליתן ואם היה צריך הייתי אומר דלא מהני ההרשאה להתחייב דהוי קנין דברים שאינו כלום סוף דבר כאשר חזרתי על כל הצדדים איני רואה מקום חיוב לאחי' בשביל מה שנתחייב אחיהם בבית דין וזה פשוט בעיני מאד ואם לחייב לאח בחלק המגי' לאחיהם אם נתחייב בפירוש לשלם כל מה שיגזרו הדייני' בין חלקו ובין חלק אחיהם ודאי שהוא חייב ואיהו דאפסיד אנפשיה אבל אם נתחייב סתם לפרוע כל מה שיגזרו הדיינים ודאי שיכול לומר נתחייבתי בכל מה שיגזרו הדיינים לתת חלקי וזה מכח ההקדמה הראשונה דכלל גדול בדין כו' כנ"ל ועוד ודאי שיש כאן הוכחה גדולה כפי מה שבא בשאלה שלא הוזכרו האחי' כלל בשטר הברורין שהרי פשיטא ופשיטא שכן הדרך בכל העולם לבאר פ' נתחייב בעד פלוני ופ' וכל עוד שלא נתבאר זה בשטר הברורין לא נשאר חייב אלא הוא ויגיעת בשר הוא להאריך בזה והנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

153

קנ״דלא"א ראובן מסר ביד שמעון ר"פ לבני' בפקדון צרורי' בצרור א' להוליכ' לשלוניקי ולמוסרים ביד גיסו של ראובן ליקח מהם ר' לבנים מגבינה ופ' לבנים מכ"כ קארדאש והלך שמעון לשלוניקי ונתן לגיסו של ראובן מה שרצה ושלח גיסו של ראובן לראובן הר' לבנים מגבינה ולא שלח לו הקרדאש וכתב לו איך לא שלחתי לי הקארדאש והשיב לראובן וז"ל אירמאנו קי מי דימאנדאש פ' אספרו' קי ווש אינביאי די קארדאש פור וידה די מיש פ' י"ג וש ר' חשפי' מי דיירון אי ר"י אשפי' ווש אינביאי די קיזו כשבא כתב זו ביד ראובן אמר לשמעון אני נתתי לך ר"פ לבנים צרורים בצרור א' לתתם בשלוניקי ואתה לא נתת כי אם ר' וזה כתב ידו השיב שמעון בפני ב"ד כשנתת לי הפקדון הוצאתי' ולא ידעתי כמה היו שאל לו ראובן וכמה נתת לגיסי בשלוני' השיב שמעון וגם איני יודע מה שנתתי לגיסך אלא כי הכתב שנתת לי כשנתת לי הפקדון נתתיה לגיסך וכל מה ששאל לי ע"פ כתבך נתתי לו השיב ראובן היה לך ליתן הפקדון כמו שמסרתי לך ולא היה לך לשלוח יד בפקדון ומה שאתה אומ' כי על פי כתבי נתת לגיסי מה ששאל ממך אולי אני שכחתי ולא כתבתי לגיסי אלא ר' בעד הגבינה והפ' בעד הקארדאש לא כתבתי לכן לא היה לך לשלוח יד בפקדוני כי באמת ובתמים מסרתי לך ר"פ לבנים צרורים יורנו מורנו הדין עם מי:

154

קנ״התשובה איברא דהאי גברא לא עבד כשורה כי לא היה לו לשלוח יד בפקדון ולכן לכאורה היה נראה לחייבו מהא דכתב הרמב"ם פ"ה מה' שאלה ופקדון וז"ל הפקיד אצל חברו פירות שאינם מדודים וערבם עם פירותיו ולא מדדן הרי זה פושע בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא חייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וכזה הורו רבותי ע"כ הרי גם כן בנ"ד כבר מודה הוא שקבל מראובן סך מעות והיה חייב ליתנם ואינו יודע כמה הוא חייב ליתן נמצא חייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם כך היה נר' לכאורה מלשון זה של הרמב"ם ז"ל אלא שבמעת עיון קל להבין שאין הדין כן אלא ששמעון נשבע הסת ויפטר שהרי כתב הרמב"ם פ"ד מה' טוען ונטען וז"ל מאה דינרי' מסרתי לך לא מסרת לי אלא צרור של דינרים ולא מנית אותם בפני ואיני יודע מה היה בו מה שהנחת אתה נוטל הר"ז פטור ע"כ הרי נ"ד שר' נתן לש' צרור ולא מנה המעות בפניו ושליח ראובן תבע ממנו ר' ונתן לו יכול ש' לומר אתה תובע לא מנית המעו' בפני מה שהנחת בצרו' קבל שלוחך ממני ואין לך עוד עלי וכ"ז לא דמי דשאני הכא דהתם לא נוד' שנשתמש הנפקד מן המעות אבל הכא דודאי שלח יד בפקדון וערב אלו עם מעותיו ונשתמש בהם והיה לו למנותן נעשה גזלן עליהם וחייב משום הא ודאי אין לחייבו לשלם דמה שפשע נעשה גזלן עליהם מספיק לחייבו באונסין וכמ"ש הרמב"ם השולח יד בפקדון בין ששלח יד הוא עצמו כו' עד הרי זה גזלן וחייב באונסין א"כ לענין זה הוא דנעשה גזלן לא לדבר אחר לא לפוסלו לשבועה דנאמן הוי לשבועה וכמ"ש פ"ד מהלכות גזילה ואבדה וז"ל קנס קנסו חכמים לגזלנים שיהיה הנגזל נשבע על כל מה שיטעון ונוטל מן הגזלן והוא שיהיה מוחזק שגזל בב' עדים וכ"כ אח"כ שאינו מוחזק בגזלנות אלא בב' עדים ע"כ ונ"ד לא הוחזק לגזלן לא בשני עדים ולא בעד א' א"כ ודאי כי שמעון נאמן בשבועה וכ"כ הוא ז"ל בפי' וז"ל הטוען את חברו ואמר לו גזלתני מאה אם אמר לא גזלתי נשבע היסת כדין כל נתבע ואם הודה שגזל נ' משלם ונשבע שבועת התורה על השאר כדין כל מודה במקצת ואין לומר א"כ בנ"ד יהיה חייב שבועת התורה ואיפשר יטעה אדם בזה ממ"ש הרמב"ם משלם ונשבע דמשמע שאפי' אחר ששלם מה שהודה חייב לישבע שבועת התורה אבל הא ודאי א"א לומר כן שהרי השוה דין זה מגזלן שהודה במקצת לכל דין מודה במקצת ונתנו מיד ואמר אין לך בידי אלא זה והילך כו' עד בכל אלו פטור משבועה אבל חכמי התלמוד תקנו שישבע נתבע בכל אלו שבועת היסת ויפטר ע"כ א"כ כ"ש בנ"ד שעתה בשעה שראובן תובע לשמעון כבר אין בידו כלום שיודה בו והדברים ק"ו ומה התם שמודה במקצת בב"ד ועדיין יש ביד הנתבע דבר שמצדו היה אפשר לחייבו שבועת התורה ומשום שאומר הילך נפטר ואע"פי שיש מרבותא דמשום הילך לא נפטר משבועת התורה כמ"ש בהגה מימונית יע"ש עכ"ז דעת רוב הפוסקים שהנתבע פטור משבוע' התורה בנ"ד שבביאהו לב"ד אינו צריך לטעון רק מה שמסרת כבר נתתי ולא נשא' בידי כלום דהוה ליה כופר הכל דלכ"ע פטור משבועת התורה ואינו חייב אלא שבועת היסת א"כ מה שאמר משלם ונשבע שבועה היינו חייב לשלם ונשבע כו' כדין כל מודה במקצת דכל זמן שאינו אומר הילך חייב שבוע' התורה אך נ"ד הוא ככופר בכל לכ"ע אינו חייב אלא שבוע' היסת ואכתי א"ל תינח אי הוי טעין ודאי הוי נפט' בשבוע' הסת אבל ש' זה ודאי לא מצי טעין ברי וק"ל וא"כ הדרן לדוכתין דנימא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם הא ליתא שהרי כתב הריב"ה ח"מ סי' ע"ה כתב הרמ"ה דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן כגון מודה במקצת כו' עד או דאמר לו הילך וה"ה נמי לכל הנך שאין נשבעין עליהם מן התורה לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ונ"ד נמי אינו מחוייב אלא שבועה קלה שאינו יודע שיש לו משל ראובן כלו' וכמו שכת' הריב"ה לעיל וז"ל השיבו נ' ליויתי ממך בודאי ופרעתיך והנ' האחרים איני יודע אם ליויתי אם לא ישבע הסת שפרע הנ' ושאינו יודע מהנ' שתבעו בהם שהרי אינו מודה לו עתה כלום ונ"ד נמי הכי הר' שהיה חייב פרעם ודאי ואינו צריך לישבע עליהם הפ' אומר איני יודע ישבע ויפטר וכבר נתברר שאין חלוק בין מלוה ולוה לטוען טענת גזל או ששלח יד בפקדון הרי השוום הרמב"ם כנז' זכינו לדין שמן המוחלט פטור שמעון בשבועת הסת ומ"מ ראיתי להעתיק כאן מ"ש הרב המ"מ פ"א מלהכות טוען ונטען וז"ל ואני תמיה למה לא כתב רבנו למעלה בדין מנה יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע שאם בא לצאת ידי שמים חייב לשלם שהרי שם בפ' הנז' אמר רבי יוחנן מנה לי בידך והלא אומר איני יודע חייב בבא לצאת י"ש וכן מבואר בהלכות שם וכן ראיתי לקצת מפרשים ולא ידעתי טעם נכון למה לא כתב כן רבנו ע"כ ועתה אני אומר שהדברים ק"ו ומה באומר מנה לי בידך אמר ר"י שצרי' לצאת ידי שמים ופסק כן הרי"ף וגם הרב מ"מ דהוי בתרא טובא פסק כן כ"ש בענין כיוצא כנדון שלנו ששמעון זה עבד איסורא ופשע כי שלח יד בפקדון עד שנעשה עליו גזלן כנ"ל וראובן תובע לו בודאי שגזל ממנו פ' לבנים ושמעון אינו יודע ודאי שהוא כן ודאי או לא כ"ש דפשיטא שראוי לשמעון לצאת י"ש ואע"ג שפטור מדין התו' (חייב) לצאת י"ש כי שמא גזל וצדקה תחשב לו כי יעשה הישר בעיני ה' הנלע"ד כתבתי הצעיר שמואל די מדינה:

155

קנ״ומעשה שהיה כך היה כי בזמן ועת מלחמה בין התוגרמים והויניציאנוש נמצאו בויניציאה יהודים יחד עשיר ואביון מהם עשירים גדולים עם סחורות רבות ומהם שלא היה להם כלום יחד כלם נוקשו ונלכדו תחת יד השררה של ויניציאה וברזל באה נפשם מרה כלענה ולקחו נכסיהם וסחורתיה' בין מהסוחרי' העשירי' בין מאות' שהיו מסתחרי' בשל אחרים וינהגום כשבויי חרב והיתה שררה נותנת לאסורי' הנז' מדי שבת בשבתו די מחסורם אשר יחסר להם ויהי בימים ההם הסוחרי' העשירי' בתתם על לב כי מנכסיהם היתה השרר' נותנת להם צרכיה' נתרעמו אצל השרר' באומר כי אלה אין להם כלל באותם הסחורות ולמה היו נותנים להם מזון והשרר' לא שמע' בקולם אבל נתן להם מזון כקטן כגדול ויהי אחרי כן ויצעקו בני ישראל אל ה' בצר להם וישמע ה' לקולם לשפות שלום בין התוגרמים והויניציאנוש כי בכל צרתם לכל בני ישראל עת צרה כמבכירה תחיל תצעק בחבליה חבלי יולדה והסכימה השררה להשליך כל מה שפזרה להספי' להם צרכיהם כשהיו במשמר על סחורותיה' ולהשליך כל השאר ביד הבעלים בין לסוחרים העשירים בין לאנשים המסתחרים בשל אחרים ובני ישראל היו מערערים ולא היו חפצים בהסכמה שהסכימה השררה להשליך כל מה שפזרה על הסחורות והשררה אמרה לא נוציא הסחורות מתחת ידינו עד אשר תתפשרו ותהיו מוסכמים כאחד ונתקבצו כל בני ישראל ונשאו ונתנו בענין ונטלו קנין גמור כראוי לקבל בסבר פנים יפות כל מה שעשתה השררה להשליך הפיזור ההוא על הסחורות וכן נעשה והחזירה השררה שארי' הסחורות לבעליהן איש כפי ערכו ועתה קמו אנשים מן העשירים ההם ותובעים מאותם שלא היה להם חלק ונחלה בסחורות אשר תפס' השררה באומרם נתפרנסו מממונם ולזה פחתה להם השרר' כל כך בעד ההצאות שעשתה והאנשים שלא היה להם חלק בסחורות משיבים להם ואומרים השררה פרנס אותנו כדרך השבאים לפרנס השבויים יחד עשיר ואביון ושלחה אותנו חפשים ולא שאלה מאתנו דבר בעד פרנסתנו ואם השר' עשק' אתכם כאשר פחת' לכם יותר ממה שפזרה על מזונותיכם לא עלינו תלונותיכם כי אם על השררה ואין לכם עמנו שום טענה ולאו בעל דברים דידן אתם רק על השרר' אשר פרנסה אותנו ושלחתנו חפשים ולא שאלה ממנו דבר זאת ועוד אחרת שכבר נתקבצתם כלכם יחד ואמרתם בקנין לקבל עליכם כל מה שעשתה השררה להשליך ההוצאות על הסחורות וכן נעשה ובודאי אין לכם פה לדבר עלינו ילמדנו רבנו הדין עם מי:

156

קנ״זתשובה שאלה זאת נשאלה ממני בחפזון זמן יציאת מצרים ולא יכולתי להשיב מני שואלי ריקם ועם היות כי השאלה פשוטה יותר מביעתא בכותחא כי הדבר ברור כשמש שאין לתובעים טעם וריח לתביעתם מן הצדדים שאכתוב בס"ד מ"מ היה מקום להאריך מצד אחר לידע אי הוי גזל או דינא דמלכותא ולאפס פנאי לא אחוש להאריך בזה כי אם לקצר כפי מה שהורוני מן השמים ובהניח החלוקה היותר גרוע' דהוי גזל ועליה אגמור הדין תנן פ' הגוזל בתרא משנה א' הגוזל ומאכיל לבניו או לאחיו פטורים מלשלם ומוקי רב חסדא מתני' בלאחר יאוש ואין גזלה קיימת אבל גזלה קיימת אפי' לאחר יאוש חייב להחזיר והכי הוי מסקנת ההלכות וכתב הריב"ה ח"מ סי' שס"א וז"ל ויאוש ושנוי רשות קנה שאם מכרו הגזלן או נתנו לאחר קנת ולדעת הרמב"ם צריך ליתן הדמים אבל ר"י פירש שאפי' הדמים אינו צריך ליתן ע"כ כמצא יש ב' מיני מחלוקות אחד דאפי' דכ"ע אית להו דיאוש ושנוי רשות קנה אי אמרנו דוקא בשקדם יאוש לשנוי רשות אז קנ' הא אם לא קדם היאוש לשנוי רשות לא קנה וזו היא סברת ר"י אבל הרמב"ם סבר דלא שנא קדם יאוש לשנוי רשות או שנוי רשות ליאוש כיון דאיכא תרתי קנה ואין קפידא אי זה מהם קדם הרי לך מחלוקת אחד שני דהיכא דקנ' למר כדאיתיה ולמר כדאיתיה אי אמרינן קנה הלוקה לגמרי ואפי' דמים אינו צריך ליתן וזו היא סברת ר"י או דילמא דלא קנה המקבל או הקונ' אלא במה שאינו צריך להחזיר גוף הגזלה אבל דמי הגזלה עכ"פ צריך ליתן וזו דעת הרמב"ם ז"ל. ומעת' צריכים אנו לראות לענין הלכה למעשה כדת מה לעשות. וא"א דכתי מאי דקי"ל דכל היכא דא"כ פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא בנ"ד לא היינו יכולין להוציא ממון מהנתבעים שהנתבעים יכולין לומר קי"ל כהרמב"ם והנמשכי' עמו דלא שנא קדם יאוש לשנוי רשות או שנוי רשות ליאוש קנה הלוקח או מקבל המתנה גם מצד אחר יכולין לומר ק"ל כר"י והסוברי' כותיה שאפי' דמים לא בעי למהדר ובנ"ד ודאי איכא יאוש דמשעה שהשררה גמרה וגזרה אומר ולא רצתה ליתן להם הסחורות שלהם נתיאשו שידעו שיצעקו ולא יענו כי אנה ינוסו לעזרה וכל זה היינו צריכים להעמי' הדבר ביד הנתבעים אלו היה שהיתה השררה נותנת הסחורות בעצמם לאלו הנתבעים שכל זה שכתבנו הו' לדון על גוף הגזל' אם צריך המקבל או הקונה אותה להחזיר הגזל' עצמה או דמיה כי זהו המחלוקת שיש בין ר"י להרמב"ם שהרמב"ם אומר שצריך להחזיר הדמים אבל גוף הגזלה לא ור"י אומר שאפי' הדמים אינו צריך להחזיר אבל בנ"ד שלא בא ליד המקבלים מגוף הסחורה כלל מהיכא תיסק אדעתין שיש מקום לבעלי הסחורות לתבוע שום דבר ואע"פי שזה לא היה צריך ראיה כי הדבר ברור מעצמו מ"מ אמרתי להפיס דעת השואל להביא ראיה ברורה גרסי' בב"ק פרק מרובה והביאה בהלכות אמר רבי אלעזר גנב טל' ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שנוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר והלכתא כותיה ע"כ וא"כ הגע עצמך שזה הנגנב היה תובע האיל או השור מן הקונה פשיטא שלא היו שומעין לו להוציא מן הקונה שהרי יש להשיב אין לי משלך כלום כי איל או שור זה אינו שלך אלא נכסי הגזלן הן ואפי' להקדש כשר מפני שכבר נשתנה ואין כאן גזל והדברים ק"ו ומה טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור שהוא ממש גוף הגנבה וגוף הגזלה אמרי' דהוי ממון של גזלן או גנב עד שאם טבח ומכר אינו חיי' תשלומי ב' כו' מטעמא דאמרי' שנשתנה ואין הקונה או המקבל חייב לשל' (כ"ש הכא) שא"כ רמז מגוף הגזל' ביד הנתבעי' האלה שהרי השררה לא נתנה להם הסחורה בעצמו לא כ"ש שהם פטורים ואינם חייבים לשלם והרי הם כמו שזן וכלכל או נתן מתנה לראובן ואח"כ גזל לשמעון ואומר אני נתתי לראובן כך וכך לפיכך רוצה אני לגזול ממך מה שהוצאתי בראובן הא ודאי לא יאמר כן מי שיש לו מוח בקדקדו זאת ועוד אחרת כפי המונח בשאלהשאחר העצה היעוצה ביניהם עלתה הסכמתם ביניהם לקיים בסבר פני' יפות מה שהסכימה השרר' ונטלו קנין זה מזה הרי א"כ מחלו תביעתם לשררה ואם הם מחלו מנין להם עוד פה לדבר ואע"פי שלטעם זה אפשר שיטענו התובעים אנוסים היינו לפי שלא היתה רוצה השררה ליתן לנו כלום מ"מ כראה בעיני שאין זו טענה כלל דאם כן בטלת כל עשרות שבעולם שיוכל כל אדם התובע לחבירו והנתבע כופר ואח"כ עושים פשר' ביניה' יאמר אח"כ התוב' אנו' הייתי לפי שלא היה רוצ' ליתן לו כלו' הא ודאי א"א ל"כ וכבר הארכתי במקו' אחר בכיוצ' בזה והבאתי תשו' הרא"ש וז"ל ודין זה דומה לשאר מחילות אדם התובע לחברו והלה כופר ומפשרי' ביניהם ונותן לו מקצת ומוחל השאר אטו אם זה מסר מודעא תהיה המחילה בטל' אם כן לא תועיל שום פשרה ומחיל' בקנין אלא ודאי לאו אונס' הוא יע"ש כל זה כתבתי לרוחא דמלתא כי לנ"ד מלתא דפשיטא היא כדפירשי' וחתמתי שמי שמוא' די מדינ':

157

קנ״חהחכם השלם כו' בקשת ממני לבאר לך מה שנסתפק לך בדברי על מה שכתבתי על דברי מהרר"י קארו ז"ל בדין ב"ח מאוחר שגבה שכתב הוא ז"ל דלא שייך בזה לומר תקנת השוק ואני אומר שעל משמרתי אני עומד ויהא רעוא דכל כי הני מילי לימרו משמי ותחלה אני אומר כי ברוד שהצילני מן האומרים קבלו דעתי כי השומע ישמע כו' כתב' וז"ל אבל אם באמור שבע"ח אחרון אם כן עשיתם תקנה לאחרון ונעלתם דלת לראשון הא ודאי אין זה אלא בלי השקפה בדברי כי אמרתי שודאי כשיחשוב המלוה דלוה אולי אינו חייב לאמר ואם תמצא לומר יש חוב קודם ממני אולי אני אתפוש תחל' ואין מי שיוציא מידי הוי ספק ספקא ולא ימנע מלהלוות אך אם נאמר שיוציאו ב"ד לא יש רק ספק א' כיון שאע"פי שיקדים הוא ויגבה יוציאו מידו ומטעם זה ימנע מלהלוות אבל השתא אין שום נעילת דלת:

158

קנ״טעוד אני אומר שאין טעם במה שכתבתה דהא בע"ח אחרון ידע כו' כי מה תועלת במה שיודע שהחפץ היא של ראשון כי למה לו לשום עצמו בתגר זה מעיקרא מה שלפי דרכי כולם ילוו אם ידעו שיוכל להתפרע בין יהי' ראשון ובין יהיה אחרון וילוו כיון דאיכא ס"ס כאמור:

159

ק״סעוד יש טעם לשבח כי ידוע מעלת שב ואל תעשה שאנו רואים יש כח לחכמים לעקור מצוה מן התורה בשב ואל תעשה כגון לולב ושופר כשחל בשבת מנעו ממנו מלקיים המצוה מטעם דאמרינן שב ואל תעשה א"כ בנ"ד נמי כאשר נאמר ונקיים תקנת השוק באמרנו לתובע שאין לנו להוציא מיד מי שהחזיק בחפץ לא ינעול המלוה הדלת כי ב"ד לא עשו לו דבר אבל כשב"ד מצוים למי שהחפץ בידו להוציאו יש הרגש ואוושא מילתא ואז יש נעילת דלת שידעו שאפי' יש בידם מוציאים ב"ד מידו. כתבת עוד על מה שכתבתי השתא ומה הגע עצמך שהיה הלוה נותן למלו' לראובן חפץ במתנה אין מוציאין ומפני שנתנו בחובו יוציאוהו מידו ע"ז כתבת לשון הרא"ש עד הרי שלשתם יחד יש להם תקנה כו' ראיתי ולא אבין זה ודאי זה הוא מה שאמרתי שאיך הרא"ש בחדא מחת' מחתינהו דבשלמ' מכר או משכן ניח' אבל מתנ' מה תקנ' השוק איכא אלא ודאי דאית לן למימר דלא פלוג רבנן כל שכן בלוה מאוחר כנז' ולסבות שאמרת או לתועלת תגמול או שצריך הנותן כו' אני איני צריך להשיב על זה שאין באלו הטענות לעשות תקנות השוק וראיה לדבר הרשב"א ז"ל גדול הפוסקים האחרונים דפליג בזה במתנה וקאמ' דלא אמרינן במתנה תקנת השוק א"כ הרא"ש דנקיט מתנה כ"ש לזה שגבה אע"פ שהוא אחרון וכמו שכבר כתבתי עוד כתבת שאם נאמר שבעל חוב יוציא ממקבל מתנה אין שום מקבל מתנה עושה תגמול לנותן כו' עד גם בזה תקנת השוק עד גם אם נאמר כן יהיה נעילת דלת לבע"ח כי לא ילוה שיחשוב אולי יתננו החפץ המשועבד לי לאחר וימנע עצמו מלהלוות ויהא נעילת דלת נוכל לומר שנותן מתנה הוא דבר שאינו מצוי וע"כ אין נעילת דלת ע"כ דבריך סותרים אלו את אלו שעשו תקנה מטעם שאם יוציא בע"ח ממקבל מתנה איך שום מקבל מתנה עושה תגמול כו' כנ"ל ומה לנו ולצרה כיון שאינו מצוי אין לנו לחוש בדבר דלא שכיח לא עבוד ביה רבנן תקנת השו' וזה פשוט בכל התלמוד גם בגזרו' אמרו דבר דשכיחא גזרו ביה רבנן ודבר דלא שכיחא לא גזרו ואפש' דהיינו טעמ' דהרשב"א דפליג בהרא"ש ואפשר דהרא"ש סבר דהוי שכיח ואי נמי ס"ל דלא פלו' רבנן וכהא דכ' הר"ן פ' הקורא את המגילה שכ' וז"ל ואף בברכות דקר' שמע דערבי' אין פורסין בברכו להוציא בפחו' מעשרה אחר י"ח ואע"ג דלית ביה קדושה ולא פלוג רבנן בתקנייהו ע"כ גם התוס' ריש פ"ק דכתובו' כתבו וז"ל וא"ת הא תינח אשת כהן או פחות מבת ג' שנים אבל בשאר נשים דאיכא ס"ס אמאי תנשא ליום רביעי ואומר ר"ת דלא פלוג רבנן בתקנתם ומשום אשת כהן ופחות מבת ג' שנים תקנו בכל הנשים גם אנו נאמר בנ"ד דס"ל להרא"ש דבמתנה אין מוציאין מן המוחזק ול"פ רבנן דכיון דמן הדין היה לנו להוציא מן הלוקח כיון שחפץ זה היה משתעבד למלוה ע"כ אנו אומרים שנשב בשב ואל תעשה ואין אנו מוציאין גם אין לנו להוציא ממקבל מתנה שהרוא' שעושין כן כמעט יצחק דנר' כחוכא וכ"ש שיש לו' כן במלוה מאוחר שגבה שאין מוציאין מידו אלא ממונא היכא דקאי תיקום זהו דעת הרא"ש אבל הרשב"א סבר דשאני התם דשם נשואין שם א' הוא וכן בברכות ק"ש שם א' הוא אבל נותן בלוקח הם שני' דברים מחולפים נראים לעין משא"כ בב"ח מאוחר שאפי' הרשב"א שחולק במתנה עם הרא"ש יודה במלו' מאוחר ואין צריך לכפול הדברים עוד ובעיני הם דברים מקובלים אל השכל כלל הדברים שיש לנו לומר דתקנות רבנן הם כוללות ולא פרטיות ובפרט בדברים שאין אנו עושים מעשה בידים בנ"ד כן נראה לע"ד ואיני מגזים לומר שמי שאינו אומר כן טועה או כיוצא באלו הדברים ובפרט מאח' שיצאו הדברים מפה קדוש יש לנו לומר שיש להם פנים אך מה שאני אומר כי לע"ד לו שקול ישקלו הדברים במאזנים שדי והותר במ"ש להחזיק לדברי ודי בזה הצעיר שמואל די מדינה:

160

קס״אראובן לא היה מאמין לשמעון ונשאר לוי לעשות לראובן ערבו' סכום מעות בעד שמעון ועתה מבקש ראובן מלוי שיפרע לו אותם המעות ושמעון התרה ללוי שלא יתן מאומ' מאותם המעות לראובן באומרו שראובן חייב לו יותר מזה הסכום מחשבון אחר ושיברר ש' דיין א' ור' דיין אחר ויעמדו לפניהם בדין תורה וראובן אינו רוצה רק מבקש מלוי שיפרע לו ואם יש לש' דין ודברי' עמו שיבא לקה' שלו יורנו מורנו אם יכול לוי לעכב עד שיתבררו דיינים אם לאו ואם פרע לוי המעו' לראובן אחר התראה אם חייב שמעון להחזיר המעות ללוי כל עוד שאינו רוצה ראובן לעמוד בדין עם ש' כדרך זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד:

161

קס״בתשובה דין הערב עם המלוה פי' ערב סתם אם הערבות הוא בשטר כל זמן שיוציא המלו' השטר בפני ב"ד ויתבע ללוה ולא יכול לגבות חובו ממנו יגבה מן הערב אחר שישבע שלא פרעו הלוה ואם יש נאמנות בשטר אפי' שבועה אינו צריך ואם החוב הוא מלוה על פה והמלוה תובע לערב יכול הערב לומר למלוה הבא ראיה שלא פרעך הלוה וטול ואפי' שאין הערב יודע אם פרע הלוה אם לא וכ"כ הטור ח"מ סי' קכ"ט וז"ל וכל זמן שלא בא הלוה יכול הערב לטעון לא אפרע לך עד שתביא ראיה שלא פרעך. ע"כ אמת שאם יש למלוה שהאמינו הערב שיהא נאמן לומר שלא פרעו אז גובה מן הערב ע"כ ודין זה כפי מה שאני רואה אין חולק עליו ובנ"ד נמי נראה בעיני שהדין כן שאם לא יש לראובן ראיה שחייב לו שמעון עדין אותו הסכום שהבטיחו לוי שאין לוי חייב לראובן דמה לי פרעון ומה לי שאומר שמעון שיש לו חשבון עם ר' וכשם שאם היה טוען לוי אמת שהבטחתיך בעד שמעון סכום פלו' היינו אם תברר שלא פרעך אך אם פרעך איני חייב לך השתא נמי שאומר שיש לו לראובן משלו כך וכך הוה ליה כאלו אמר פרעתיך כן כתב הריב"ה ז"ל ח"מ סי' ע"ה וז"ל השיב אין לך בידי כלום או שטען יש לי בידך כסות או כלים כו עד כיון שכופר בכל פטור משבועה מן התורה אבל חכמים ז"ל חייבוהו לישבע וזהו שנקרא שבועת הסת ע"כ. הרי שהשוה יש לך בידי כנגדו כדין כופר או מחלת ונראה שהדבר ברור מאד ולוי אינו חייב מהבטחון שהבטיח לראובן אם לא שיהיו לו עדים לראובן שהאמינו לזה וכ"ש השתא שטוען שמעין שיעמוד עמו בחשבון שיברר ראובן אחד והוא יברר שני ואם יפרע לוי איהו דאפסיד אפי' לא היה מתרה בו שמעון ופרע לוי שמעון אינו חייב ללוי כלום שלא היה לו לפרוע עד שיתברר החוב הזה כ"ש וק"ו עתה שהתרה לו שמעון הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

162

קס״גהחכם השלם גדול מרב' ורבן כמהר"ר יהודה צרפתי נר"ו אחרי דריש' השלום אומר שקבלתי כתב גלילי אצבעותיך בה הודעתני מאשה חדשה נפלה בגורלך והיא ישרה בעיניך אחלי אליו יתברך תהיה האשה אשר הוכיח ה' אליך להטיב באחריתך כיש את נפשך ונפש נאמן לאהבתך עוד זאת ראיתי בקש כ"ת ממני להגיד דעתי על אודות ראובן תבע את שמעון לדין בשטר מקויים איך אברהם אביו של שמעון חייב לו ק' פרחים ואמר ראובן בעת תביעתו לפני ב"ד ע"פ פנקסו קבלתי מאברהם אביך כך וכך לפרקים ועלה השיעו' ההוא בין הכל יותר ממאה פרחים אולם החמשים פרחים היו מחמת חוב אחר שהיה לי עליו ומהשטר הזה לא נתפרעתי אלא חמשים וזמן השטר עבר כבר קרוב לי"ח שנה וטען שמעון לראובן איך לא תבע התביעה הזאת בכל כך זמן והנה השיב ראובן בקשתי השטר ולא מצאתיו עד היום ועל זה גזר אומר כ"ת דאע"ג דלכאורה היה נר' דהדין עם ראובן אם אין עדים על קבלת המעות במגו דאי בעי אמר לא קבלתי כלל כו' נאמן לומר סטראי נינהו מ"מ אין הדין כן דהני מילי כשהתביעה מראובן לשמעון דנאמן בלא שבועה לומר סטראי נינהו מגו כו' אבל הכא כשאומר סטראי נינהו הנהו שטרי הוו מלוה על פה על היורשים ואין נפרעים מן היתומים במלוה על פה אלא באחד מג' דרכים וא"כ בטלה טענת ראובן ועוד דכיון דקי"ל דאין נפרעים מנכסי יתומים אלא בשבועה הכא ליכא למימר מגו דיכול לומ' לא נתפרעתי כלום דסוף סוף עתיד לישבע במה שכתיב בשטר בפירוש ע"כ תוכן דבריך ואני נפלאתי הפל' ופלא מיושר חכמתך היכן מצאת בענין זה הפרש בין שהתביעה מראובן לשמעון ובין שהתביעה מראובן ליורשי שמעון כי ודאי אין הפרש וכמו שאוכיח בס"ד. ועוד אני אומר דמ"ש כ"ת דראובן כשתובע לשמעון נאמן לומר סיטראי נינהו בלא שבועה לא ידעתי מנא לך הא דאם אין נאמנות בשטר ודאי שצריך שבועה ואם יש נאמנות בשטר גם היתומים אינם יכולים להשביע לתובע וזה בתנאי שיהיה כתוב נאמנות עליו ועל יורשיו עוד באתי להודיע דעתי דבטענ' סטראי נינהו לאו משו' מגו גוב' דהאי מגו דלא קבלתי' לא הוי כשאר מגו דעלמא דהא קי"ל דלא אמרינן מגו אלא להפט' אבל כדי להוציא לא אמרי' מגו וכמ"ש התוס' בריש מציע' בדבו' וזה נוטל רביע ע"ש כן הביא הטו' בח"מ סי' פ"ב וכן הביא ב"י בשם הרמב"ם וז"ל כ' הרמב"ם כו' עד דלא אמרי' מגו אלא להפט' אבל כדי לגבו' ממון לא מהני מגו ע"כ וטעמא דסטראי היינו משום דאי בעי הוה שתיק ולא היה צריך אלא להראות שטרו מה שאין כן שאומר אינו אמנה אלא מוקדם דבין הכי ובין הכי השטר פסול ואין להאריך עוד תמהנו מדבריך שכתבת סטראי נינהו הוו מלוה על פה כי נראה בעיני בלי ספק דכד נאים ושכיב מר אמרה להאי שמעתא שהרי מי שאומר סטראי היינו שאומר אותם המעות שהיית חייב אבל שטר זה שאני תובע עתה עומד בחזקתו א"כ נמצא שמה שרוצה ר' לגבות עתה מיתומי שמעון אינו מלוה ע"פ אלא מלוה בשטר וכדי שידע כ"ת שכל מה שאני כותב כאן הם דברים ברורים דברי צדיקים כמו שתרגם אנקלוס הא לך תשובת הרא"ש שאלת שטר שיש בו נאמנות גמורה ומת הלוה והיתומים מוציאין כ"י של המלוה שקבל מן הלוה סכום מעות ביום פ' כך כו' עד וטוען המלוה שטר נאמנות על אביכם כו' עד והפתקות שבידכם הם של עסק אחר תשובה מה שכותב נאמנות בשטר הוא מועיל לענין זה שלא יוכל הלוה להשיב למלוה שלא ליפרע שטרו אבל אינו מועיל כנגד עדים המעידים שהשטר הוא פרוע וכן בהודאת בעל דין כמו אלו עדים מעידים שפרע לו והלוה אומר שאותו פרעון מזה השטר והמלוה אומר לא כן אלא מלוה ע"פ היה לי עליך אותו פרעת והשטר עדיין קיים לא נאמן מלוה כדאמרינן בכתו' כו' עד וכן לנדון זה כתב ידו מעידו שקבל ממנו הממון והשטר פרוע ושט' שיש בו נאמנות אינו גובה מיתומים קטנים כו' עד ושטר שכתוב בו שטר נאמנות גמורה אינו מועיל כנגד עדים כל זמן שלא פירש בשט' שנאמן יותר משני עדים כו' ע"כ הנה עינינו הרו' שלא פטר הרא"ש ליתומים מטעם שהיה חייב התוב' שבו' אלא מטעם דהוי כאלו עדים מעידים על הפרעון ודין זה שוה בין כשהתביעה ממלוה ללוה ובין כשהתביעה ממלוה ליורשי הלוה שכיון שיש עדים על הפרעון מסך הכתוב בשטר איתרע שטרא ולא גבי ביה וכ"ת א"כ מטעם זה שכתב הרא"ש דכ"י של מלוה הוי כאילו מעידים על הפרעון ה"נ בנ"ד נימא כיון שיש כאן כ"י ר' שקבל מש' סך הנז' בשטר שהוא מוציא הו"ל כאילו יש עדים על הפרעון ואיתר' שטרא הא ודאי ליכא למימ' הכי דבשלמא בנדון דהרא"ש שהיתו' הנתבעים הוציאו כ"י ר' התובע משום הכי איתרע שטר התובע משום דל"ל אי הוה בעי הוה שתיק אבל בנ"ד שכפי דברי כ"ת ר' התובע הוציא פנקסו צריך למימר אי בעי הוה שתיק ומרא' השטר לבד וא"כ א"כ שום טענ' לבט' זכות ר' אם לא שהשטר ישן ולא נמצא בזמן הזה מי שמאחר לתבו' חובו ממי שיכול להפר' ממנו ואם לא היה יכול להפר' מש' מפני שלא היו לו נכסים א"כ יורשיו אינם חייבים כלל ואפי' מצוה אין להם לפרו' חוב אביהם אלא מנכסי עזבון המוריש לא מנכסיהם וזה צריך חימוץ גדול לחקור ולדרוש הרבה וכ"ת לא כתב אם היה בשטר נאמנות גמורה כב' עדים כשרים אם לא אמנם דעתי דבין הכי ובין הכי זכות ר' לא נתבטל וליכא רעותא אחרינא רק עתיקותא דשטרא הנלע"ד כתבתי ושלום לכ"ת ולכל דורשי שמו כנפשו החשובה וכנפש דורש שלומך וטובת' הצעיר שמואל די מדינה:

163

קס״דר' היה חייב לש' מנה ובא ותב' ש' מראובן ר' ור' חשב שכן היה חייב לו ולא כחש בו ותפס בו ש' שעל כל פנים יפר' לו והיה רוצה לעכב לר' מדרכו שהיה הולך לסחורתו ולא עזבו עד שנשב' לו ר' שיפרע לו הק"ק כי לא בא מידו לעשות עוד וקצבו זמן הפרעון ליום פ' אחר שחזר ר' לביתו ונתיישב בדעתו ודקדק בחשבנותיו ראה שלא היה חייב לש' אלא ק' וש' תוב' הק"ק מכח קנין ושבועה שנטל ר' לפרוע לו לזמן פ' ק"ק ושכבר הגיע הזמן ור' טוען אמת שנתחייבתי לך כנזכר אך אמנם לא עלה בדעתי שאתה היית תובע לי שקר וחשבתי שכן היה ולכן נשבעתי אמנם עתה דקדקתי בחשבוני וראיתי שטעיתי ואתה הטעתני וגם טוען ר' שאנוס היה שהיה רוצה לעכב את דרכו אך אמנם ק' אני חייב לך והא לך ע"כ טענות הב' כתות:

164

קס״התשובה יש כאן ב' בחינות א' ענין השבועה ב' ענין הממון ולענין השבועה נר' דודאי פטור ומותר דכל דבר הנעשה בטעות לא מידי הוא הקדש קנין בטעו' וכן כל דבר בטעו' אין בו ממש ושבו' ילפינן מקר' דכל אשר יבטא האדם בשבו' פרט לאנוס ותנן נמי במתניתין נדרי שגגו' אם אכלתי ואם שתיתי ונזכר שאכל ושתה שאני אוכל ושאני שותה ושכח ואכל ושתה ע"כ וכתבו התוס' קתני חדא דבשעת נדרו היה שוג' כגון אם אכלתי כו' וקתני נמי שהיה שוגג בשעת שהיה הנדר ראוי לחול אעפ"י שבשע' שיצא הנדר מפיו לא היה שוגג כו' עד לא חייל נדרא כלל הא קמן דאיכא תרתי חדא דעדיפא מחברת' חדא דבשעה שיצא הנדר מפיו הוי שוגג דזה אינו נדר כלל וזה אינו כ"כ חדוש ועוד חדוש יותר שאפילו שבשעת שיוצא הנדר מפיו לא הוי שוגג כיון שבשעה שראוי לחול הוי שוגג לא חיילא שבועה ונ"ד הוי כקמייתא שבשעה שיצא מפיו היה בשוגג כי חשב שכן היה כדברי ש' שהיה חייב לו ק"ק ומשום הכי נשבע דאילו לא היה כן לא היה נשבע ועתה שזוכר השבו' אינה כלום ואע"ג דמתני' לא תני אלא נדר הוא הדין שבו' דהכי אמרינן בגמ' תנא כשם שנדרי שגגו' מותרין כך שבועות שגגות היכי דמי שבועו' שגגות כגון רב כהנא ורב אסי הדין אמר שבועתא דהכי אמר רב והדין אמר שבועת' דהכי אמר כל חו"ח אדעתא דנפשי' משתב' וכתבו התו' דלרבותא אמרינן דאע"ג דרב כהנא ורב אסי כל חד אמר לחברי דטעי ולא דייק מאמר רב סד"א כיון דלא חש ואשתב' לאו שגגה הוי ואי תלה בה איסור פירות יהו אסורין קמ"ל ע"כ נפקא מינה דנ"ד הוי דבר פשוט מאד דכיון דהטעהו חברו שתב' ממנו ק"ק והנתב' חשב שכן היה שהיה חייב לו ק"ק ע"ד כן נשבע אח"כ נודע לו בבירור שלא היה כן נמצא שבשעה שנשבע היה בטעות ופטור ולגמר הדבר הא לך תשו' הרא"ש כלל ח' על דבר שבועה שעשיתי לדודי כו' עד ונשבעתי לו וכתבתי שבועה שטר עלי מי' זקוקים ודחה אותי לישבע בתחתית המגדל ולא רצה להמתין כו' תשובה ירא' לי לפי אותם הדברים שאין ממש באותה שבועה כיון שהטעהו ואמר שהשר כלל אותו באותה פשרה וכחש לו כי השר פטר אותו נמצא שנשבע אדעתא דהכי כו' עד ואחר שכחש לו אין באותה שבועה ממש וגריעא משבועת שגגות ומה אדם בשבועה פרט לאנוס כו' עד כי השבועה היתה מעיקרא בטעות ולא חלה עליו שבועה מעולם ע"כ. הרי שהוא נ"ד ממש שהתובע הטעהו שהיו ק"ק ועל דעת כן נשבע ולא חלה עליו שבועה מעולם ע"כ מה שראיתי לכתוב לענין בחינות השבועה. אמנם בבחי' הממון צריך לראות דודאי יש לחלק וכמ"ש הר"י בת"ה סי' שכ"ו וז"ל כל מאי דכתיבינן היינו לענין אזהרת איסור שבועה דלא מחייבינן ב"ד להזהיר לר' לקיים שבועתו בכי האי גוונא אבל לענין דינא אם יטעון ש' כו' עד והודאת בע"ד כמאה עדים דמו לענין ממון ואפי' טענת אונס לא תוכל לטעון בזה צריך לדקדק אם טענתיה טענה אם לא ע"כ וכן יש לדקדק מתשובת הרא"ש כלל י' כי ענין שבועה לחוד וענין ממון לחוד כי השבועה היא ענין שבינו ליוצרו מש"כ ממון שחברו יאמר לו איני מאמינך שטעית אלא כיון שנשבעת ונטלת קנין ודאי שדקדקת בחשבונך וחייב עתה לי מאתים ותשובת הרא"ש הנ"ל היינו שנתגלה הדבר ונתבררו דברי הנשבע אמנם אם לא נתבררו אלא שלו לבד נתבררו לא לאחרים א"כ חיוב הממון במקומו עומד ונר' דג' מחלוקת בדבר דלדעת ר"ת והרא"ש במעמד ג' סברי דאי אמר עיינתי בחשבוני ולא היה לי ליתן למקבל כלו' וטעיתי במה שהודיתי אינו נאמן אפי' היכא דאיכא מיגו משום דהוי מיגו במקום עדים דלא שכיח שיטעה אלא אדרבא אדם מדקדק היטב קודם שיודה והראב"ד ס"ל דאי הודה בפני עדים ודאי שכן הוא שאדם מדקדק קודם שיודה בפני עדים ואע"ג דאיכא מיגו דאי בעי אמר פרעתי אינו נאמן לומר טעיתי דכיון דכשהודה הודה בפני עדים שוב אינו יכול לו' טעיתי דהוי מיגו במקום עדים כמ"ש הרא"ש אבל אם כשהודה לא היו שם עדים נאמן לומר טעיתי מיגו דאי בעי אמר להד"מ אבל דעת ג' הוא דעת בה"ת דדוקא כשהמחהו בעדים וקבע זמן למקב' והוא בתוך הזמן דאז ליכא שום מיגו לא מיגו דלהד"מ ולא מיגו דפרעתיך דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו אז אינו נאמן לומר טעיתי אבל אי חסיר חד מאילן שלא היתה ההודאה בעדים או אפי' היתה בעדים אם עבר זמן הפרעון שיכול לומר פרעתי נאמן לומר טעיתי בחד מהני מגו אלו הדברים יעיין אותם מי שירצה בח"מ סי' קכ"ו ובנ"ד נר' שאם לא היה בעדים מה שהודה ולשבע לשמעון פשיטא דפטור מן הממון וכן אם שמעון מודה לראובן שאמת שלא היה חייב לו אלא מנה אלא שתובע לו עתה מאתים מחמת השבועה שנשבע לתת לו מאתים אז ודאי פטור לכ"ע אפילו היה בעדים דשבועה בטעות הוה ולא מידי הוא: אמנם אם הודה בעדים ונטל קנין כו' כנ"ל בשאלה אף ע"ג דאיכא מגו דפרעתיך מ"מ לדעת רוב הפוסקים אינו נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי כנ"ל אלא לדעת בעל התרומות ואע"ג דאמרינן בעלמא דמצי נתבע לומר קי"ל כפ' כבר כתב מהררי"ק דלא אמרינן הכי היכא דכל חכמי ישראל חולקין עליו וכאן נראה שבעל התרומות יחיד הוא בסברתו וכ"ע פליגי עליה אמנם אם יש עדים שכשהודה היה מצד הדחק אפי' לדעת הרא"ש פטור ומותר דע"כ ל"ק הרא"ש אלא מטעמא דאדם מדקדק הטב קודם שיודה וזה לא היה בא מידו לדקדק שלא היה מניחו והיה מעכבו מדרכו וא"כ לכ"ע הוי ראובן פטור מממון ומשבועה ואפשר שמטעם זה גם כן פטר הרא"ש בההיא תשובה איך שיהיה אם הדברים כמו שבאו בשאלה ראובן פטור מכל וכל הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

165

קס״ועוד שאלת ראובן ושמעון אחים ושותפים היו ומת אחד מהם והאחד הלך למדינת הים והיה להם חוב אצל לוי וגם היה להם שותף אחר אך לא היה שותף במעות החוב אשר היה אצל לוי כי אותם המעות היו מעסק אחר שהיו נכסים בפני עצמן ועתה קם יודה השותף של ראובן ושמעון ותובע מלוי החוב שהיה חייב לראובן וש' אף שאין לו חלק ונחלה בהם כנז' וכן אמר יודה ללוי תן לי המעות כי אני פורע בעדים כל החובות ששואלים ממני השיב לוי לאו בעל דברים דידי את כי מצד היתומים אני כי אינך אפוטרופוס ואם מצד השותף אינך מורשה שלו ואני קבלתי המעות מידו והיום או למחר יבקש אותם ממני ואיך אני פורע ע"כ הדין עם מי:

166

קס״זתשובה אין זה צריך לפנים כי איני רואה טעם ולא ריח בטענת יודה ואין שאלה זו צריך להשיב עליה דזיל קרי בי רב הוא דמהיכא תיסק אדעתין דבשביל ששמעון שותף עם ראובן יתבע מלוי מעות שיש בידו של ראובן בהיות הממון ההוא מעסק אחר שלא מענין השותפות שמא אין רצונו שאותם המעות יכנסו בשו' צד ביד שמעון ואע"ג דקי"ל בשותפין שלוחי' זה לזה היינו בענין שנמנו לשותפות הכי קאמר וגדולה מזו כתב הרמב"ם והביא דבריו הריב"ה ז"ל ח"מ סי' קע"ו דכי אזיל חד מתרי שותפי לדינ' בהדי חד מצי אידך למימר לא אדון עמך אלא על חלקי שהרי כשיבא שותפך אצטרך לדון עמו והשתא בנכסים שהם מעסק השותפות מצי למימר לא אדון עמך אלא על חלקך בממון שאינו מעסק השותפות איך יעל' בדע' שיתבע אותו ממנו ואע"ג שהרא"ש ז"ל פליג עליה וסבר שידון עמו על הכל היינו טעמא כדי שלא יפסיד התובע הזה מחלקו מפני שיצטרך לתת מזכותו לחברו כיון שהמעות כלו של שותפות אבל בכי האי גוונא דליכא לזה התובע שום זכו' ולא פסידא בהם כ"ע מודו וזה פשוט יותר מביעת' בכותחא שאין כח לשותף לתבוע על הנפקד הזה שום דבר אפי' לדעת הרא"ש אם לא שיבא בהרשאה ולא עוד אלא שהטור כתב דמסתב' כהרמב"ם והאריכות בזה מותר גמור אך מה שיש בזה קצת עייון הוא הניחא שאין כח ביד יהודה לתבוע המעות מלוי כנז' מ"מ אם ירצה לוי למסור המעות מרצונו ביד יודה אם יפטר לוי ולא יוכל ראובן שוב לתבוע המעות מלוי והטעם שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה סי' אלף צ"ו על ראובן שאמר לש' תן לי מנה שיש לי בידך והשיב שמעון פרעתיהו לאשתך כו והשי' וז"ל אם אשת ראובן בת דעת וראובן מניח לישא וליתן ישבע שמעון שמס' לה ופטור כו' עד אלא אפי' לאביי אליבא דרבי יוחנן מטעם שאין רצוני שיבא פקדוני ביד אחר הכא פטור כדמשמע בפ' המפקיד בעובדא דהנהו גנאי דאפקידו מריהו גבי חד מניהו יומא חד שמע קל הלולא ואפקדינהו גבי ההוא סבתא משמע התם דפטור אפי' לר' יוחנן משום דכל יומא הוו מפקדי גבה כו' עד דכיון שאדם מוסר הפקדון שיש לו ביד מי שהוא נאמן אצל המפקיד שהוא פטור הכא נמי בנ"ד כיון שאלו הם שותפין נאמנים זה לזה יהיה פטור לוי במסירת הממון ביד יודה ואע"ג שיש חולקים על ההיא דהרש"בא מ"מ אפשר שיאמר לוי קים לי כהרש"בא ולכך נר' בעיני שיכול למסור הממון ביד יודה כיון שהוא נאמן לך אלא שמכל מקום נר' בעיני שכיון דבנ"ד מת א' מהשות' והתפרדה החבילה ויצאו המעות מיד שמעון ונכנסו ביד היורשים לכולי עלמא יוכלו היתומים לתבוע ממונם מלוי לפי שיכולים לטעון הם או אנן ב"ד בשבילם אם לאבי היה יודה נאמן לי לא היה נאמן ועל כן נראה דלא מבעיא שאין כח ליהודה לתבוע ולהוציא הממון מיד לוי אלא אפי' שירצה לוי ליתנו בידו אינו רשאי ואם יעשה כן יוכלו היורשים לתבוע ממונם מיד לוי ואין צורך באורך יותר הנר' לע"ד כ"וח שמי הצעיר שמואל די מדינה:

167

קס״חראובן מכר לשמעון כל כך ואלינסי' לזמן ב' חדשים לערך ק"א לבנים הא' והתנה עמו שלזמן הפרעון יפרענו בגרושוש יפים וטובים שלמי המשקל ועשה עמו שטר וזהו תורף השטר בפנינו ח"מ הודה ראובן הודאה גמורה שחייב לשמעון בחוב גמור פ' גרושוש יפים וטובים שלמי המשקל ולבנים ע' מחמת מ' ואלינסייאס שקנה ממנו לערך ק"ח לבנים הא' והגיעו לידו בלי שום פחת והונאה כלל ונתחייב לפורעם לו או למוציא שטר זה בעדו ואפי' בלי הרשאה בגרושוש יפים וטובים שלמי המשקל ולא בדבר אחר מהיום עד תשלו' ב' חדשים כו' וקוד' שהגיע זמן הפרעון יצא דבר המלך שלא יהא שום אדם רשאי לפורעם ולקבלם יותר ממ' לבנים הגרושו' ועתה שמעון טען לראובן שהוא חייב כל כך גרו' לערך נ' לבנים הא' כאשר היו שוים באותו פרק ובאותו זמן וכאשר נתחייב בשטר לפרוע לו כ"כ גרושוש כנר' מלישנ' קמא דשטרא שהוא חייב לו פ' גרושוש ומ' לבנים וראובן טוען ואומר שהוא מכר לו כל כך ואלינסיאש לערך ק"א לבנים הא' כאשר היו שוות ואם התנה עמו שלזמן הפרעון יפרענו בגרושו' ולא בדבר אחר היה כדי שיפרענו במטבע עובר לסוח' ושהכל רצים אחריו בגרושוש ולא במעות רעים כי אם משופרי שופרי כנודע שלא היו בכל המטבעו' יותר טוב מהגרושוש ועתה שהדבר יצא מפי המלך יר"ה שלא יעברו יותר מארבעים לבנים איני רוצה לקבל' ביותר אפי' בשוה פרוטה דדינא דמלכותא דינא ואם התנה עמו שלעת הפרעון יפרע לו פ' גרושוש ומ' לבנים ואם פחתו פחתו לו מפני שהוא מכר לו לערך ק"א לבנים הא' ונתחייב לפורעם לו בגרושוש ולא בדבר אחר ואם פורע לו לערך חמשים אינו פורע לו האדרות לערך ק"א אלא לערך פ' לב' ואם אינו רוצה לפרוע בגרושוש לערך מ' לפחות יפרע לו במעות טובים לכן ילמדנו ר' הדין ע"מ:

168

קס״טתשובה הן אמת כי בדבר זה שאירע שנת השמ"ב בירידת חשיבות הגרושוש והזהובים נמשכו מריבות וקטטות מיני' ממיני' שונים בין הסוחרים אשר חשבתי שיעשו הם הסוחרים עצמם סדר ואופן שימנעו המריבות מבין בני אדם אבל הם לא עשו כן אלא איש לדרכו פנו אשר על כן הוכרחתי לגלות דעתי כיון שידעתי שכבר קדמני אחר וגלה דעתו לכן שמתי גם אני את לבי לגלות מה שנראה בעיני ואען ואומר כי לכאורה יראה מלשון התלמוד והפוסקים ז"ל כי מי שנתחייב לחברו גרושוש או זהובים בזמן העליה בין דרך מקח וממכר ובין דרך הלואה יפרע עתה בעת הירידה אותו סכום מגרושוש או מזהובים ולא יותר דגרסי' בגמרא פרק הגוזל עצים איתמר המלוה את חבירו על המטבע ונפסל המטבע רב אמר נותן לו המטבע היוצא באותה שעה ושמואל אמר יכול לומר לך הוצא במישן אמר ר"נ מסתבר מלתא דשמואל דאי' ליה אורחא למיזל למישן אבל לית ליה אורחא לא והביא הרא"ש בפסקיו שלשה חלוקים א' אי קפדי מלכיות טוב' שמחפשין את האדם על המטבע אפי' אית ליה אורחא למיזל הוי כאלו לי' ליה ואי לא קפדי כלל אפי' לית ליה אורחא פורע לו באותו מטבע הראשון ואי לא קפדי טובא אלא כשמוצאין אותו אז אי אית ליה אורחא פורע מאותו מעות אשר נפסל כיון שאפ' להוציאו ע"י הדחק ובפי' המלוה על המטבע כתבו התוס' שפי' הקונדרי' הלוה לחברו שו' פרקמטי' וקצב לו מעות סכום כך אז נותן לו מעות היוצאים באותה שעה אבל הלוהו נותן לו מעות שהלוהו כו' עד וה"ה אם הלוהו מעות וקצב לו שישל' לו מעות שמשלם לו מטבע היוצא ע"כ והקשו על פירושו יע"ש ופירשו הם דבין שמכר לו פרקמטיא ובין שהלוה לו מעות אם התנה עמו שישלם לו מעות כיון שפירש לו כך סתמא דמלת' לכך פירש שאם יפסל יתן לו מטבע היוצא דאותו שנפסל לאו שמו מטבע ע"כ ונראה כפי מ"ש התוס' בפי' רש"י ז"ל שאמרו וה"ה כו' א"כ אין הפרש בין פירושם לפי' רש"י לענין הדין אלא שהרויחו הם לשון המלוה ומ"מ נרא' בעיני שאינו כן אלא שלדעת רש"י אינו שמתנה בפירוש אלא שקצב לו הסחורה ואמר לו הרי סחורתי קנויה לך בכ"כ מעות אבל לדעת התוספות מיירי שאמר לו על תנאי זה אני מוכר לך שתפרע לי מעות כנ"ל מ"מ נראה דלכ"ע על הסתם פורע לו באותו מטבע ובאותו שיעור שהיה עובר בשעת המש' ומתן כ"ש בנ"ד שנותן לו המעות שהתנה עמו ואותו סכום ואפי' לפי' רש"י דמיירי בלא תנאי ואפ"ה פורע לו מטבע היוצא בשעת הפרעון מ"מ במי שקוצב סך כך גרושוש נר' שאם יתן המנין ההוא והמטבע ההוא יצא י"ח כ"ש בנ"ד שהמעות לא נפסלו אלא שהוזלו לבד והמטבע הוא הוא הראשון הוא הוא האחרון וכבר כתבו התוס' שלכל הפרושים אם הלוהו מעות סתם מעות שהלוהו יפרע לו כ"ש כאשר מקיים התנאי הכתוב שהתנה עמו ליתן ק' גרושוש או ק' זהובים שבתתו המנין יצא י"ח כל זה היה נראה לכאורה בלי ספק אלא שלפי האמת אין הדעת סובל שימכור אדם סחורה ומרויח בה כפי התנאי שעושין י' לק' ובשע' הפרעון נהפוך הוא שמפסיד מן הקרן וכן שהלוה אדם לחברו ק' זהובים או ק' גרושוש ובשעת הפרעון יתן לו פ' ויצא פטור לזה אני אומר שאח' העיון במה שבא בגמ' אחר מחלוקת רב ושמואל בעא מיניה רבא מרב חסדא המלוה את חברו על המטבע והוסיפו עליו מהו א"ל נותן לו מטבע היוצא באות' שעה א"ל ואפי' כנפיא אמר ליה אין אמ"ל ואפי' כתרטיא אמ"ל אין והא קא זילי פירי חזינן אי מחמת טבע' זיל מנכי לו ואי מחמת תרע' זיל לא מנכינן ליה והא קא שבח לענין נסכ' כי הא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יאושע עבדי עובדא בזוזי דאגרדמי טייעא עד עשרה בתמניא ע"כ והך בעיא הוי מסקנא הכי בין לפירוש רש"י ז"ל דפסק בפלוגתא דרב ושמואל הלכה כרב בין לשאר הפוסקי' דסברי דהלכה כשמואל וכמ"ש הריב"ה י"ד סי' קס"ה למדנו מכאן שאם אנו רואים שבשביל המטבע חדש נותנים לאיש פירות יותר ממה שנותני' בשביל הישן לא יפרע אלא לפי חשבון הישן וכ"כ רב אלפס ז"ל והרמב"ם והסכימו שכן הדין אם פחתו ממנו וכ"ד הרשב"א וכן דעת בעה"ת וכ"ד הרא"ש ובנו הריב"א ז"ל א"כ כשם שאם הוסיפו על משקל המטבע אם הוזלו הפירות בשביל אותו התוספות לא יתן לו מן המטבע החדש דהוי רבית שכן להפך אם פחתו משקל המטבע עד שנראה שאין נותנים כ"כ פירו' עתה במטבע החדש כמו שנותנים במטבע הראשון צרי' שיתן לו שווי מטבע הראשון כדי שלא יפסיד מלוה ואחר שאנו רואים שתלוי ענין זה בזילי פירי או ביקירי פירי מה לי שיהיה הפחת או העילוי מצד המשקל או מחמת גזר' ומאמר המלך יר"ה הכל אחד דדינא דמלכותא דינא וא"כ אח' שאנו רואים שבשעת עליית הגרוש או הזהוב היו נותנים סאה בשקל אחד ועתה שירד עפ"י גזרת המלך יר"ה באותו שקל אין נותנין אלא ג' קבין נמצא שאם היה פורע הגרו' באותו שווי שהיה בשעת מלוה אין כאן פרעון אלא ודאי שחייב הפורע ליתן לפי שיווי דהשתא עד שיהיו עולים המניין מן הגרו' כשעו' שהיו עולים בשע' העלוי אלא שאם ימצא מקו' שעוברים המטבעות כשיווי הא' איל"ל הדין של רב נחמן הנ"ל לפי דעת הרא"ש אך הרמב"ם כתב פ"ד מהל' מלוה ולוה וז"ל אם יכול להוציאו במדינה אחרת ויש לו דרך לאותה מדינה נותן לו מטבע שהלוה לו ואם אין לו דרך נותן לו ממטבע היוצא באותה שעה ולא הזכיר החילוק הג' שכתב הרא"ש בנו הריב"ה לא הזכיר החילוק הג' כמ"ש אביו אלא שכתב ז"ל אבל אם אין לו דרך שם או אפי' אם יש לו דרך שם וקפדי המלכיות שמחפשין על כל מי שיש לו מטבע הנפסל צריך ליתן לו מטבע החדש ואין המלכיות מקפידות כלל שאפי' במקומו יכול להוציאו צריך לקבל מטבע הנפסל אפילו אם אין לו דרך שם ואפשר שכן פי' הרמב"ם גם הרא"ש יסבול זה הפי' למדנו מכאן דהיכא דזילי פירי או יקירי פירי צריך ליתן לו מטבע היוצא באופן שלא יפסיד המלוה וגם שלא יפסיד הלוה ועתה אני אומר שידוע לכל שאנו הולכים לעולם בתר אומדן דעתא אפי' בענין שבועה החמורה שנזדעזע העולם עליה אמרי' באומד הדעת אדעתא דהכי לא משתבע וכן לענין ממון אמרי' ש"מ שאמרו לו נכסיך למי והשיב כמדומה לי שיש לי בן ועכשיו שאין לי בן ושאין אשתי מעוברת נכסי לפ' נודע שהיה לו בן או שהיתה אשתו מעובר' אין מתנתו מתנה אפי' שמת הבן או שהפילה אשתו והטעם לפי שאנו הולכים בתר אומד הדעת שאם היה יודע באותה שעה שהיה לו בן או שהיתה אשתו מעוברת לא היה מצוה כך ועל כן אני אומר שאפילו שכ' בשטר שחייב ליתן לו ק' גרושוש שיש לנו לילך בתר אומד הדעת שלא התנה כן אלא לתועלת ותוספת טובתו ואיך אפשר יהפך לו אור לחושך ויתן לו פ' בעד ק' אלא ודאי לעולם יש לו ליתן שיעור ק' ושנינו במשנה פ' אעפ"י בכתובות אם רצה כותב לבתולה אלף נתאלמנה או נתגרשה בין מן האירוסין ובין מן הנשואין גובה את הכל ר' אליעזר אומר מן הנשואין גובה את הכל מן הארוסין בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה עד כאן ופסקו כרבי אליעזר הרי שכתב אלף ואפי' הכי מן האירוסין אינה גובה אלא הק' מפני דאמרי' שלא כתב לה אלא על דעת לכונסה הכא נמי אע"פ שכתב ק' אמדינן דעתיה דאנן סהדי שלא כתב כן אלא אדעתא שיעמדו הגרושו' או הזהובים בשיוויים ומצאת' כתוב טעם למה אנו אומרים כשהוסיפו על המטבע עד חומש ולא יותר ולא זילי פירא שנותן לו ממטבע החדש אעפ"י שיש שבח בנסכא יש אומרים לפי שאם היה מחזיר המטבע לנסכא יפחות החומש לחסרון ההתוך ובשכר הצורף ועוד דקים להו לרבנן דאפי' בטבעא קמא איכא זוזי דתקילי טפי עד חומש והמרדכי כת' דמסתמ' דע' הלוה כך אם ישתנה המטבע לא ינכה לו עד שיעו' זה כל מי שחננו ה' דעת יראה מכאן שטרחו ויגיעו לתת טעם איך אפשר שיתן הלוה למלוה יותר ממה שקבל אפי' דלא זילי פירי מחמת המטבע אלא דאשכח נסכא מצד עצמו אמנם כך פירות נותנים בעד החדש כמו שנותנים בעד הישן ואפי"ה הוצרכו לבקש טעם לזה או מפני שבישן היו ביניהם מטבעות באותו שיעור או מטעם דאמדי' דעתיה דלוה ועתה בזמננו אין א' מב' הטעמים כלל שלא ימצא זהוב ולא גרושיש בעולם יהיה יתר על חברו אפי' שיעור שמינית וכ"ש ה' גם קי"ל בלי ספק שאם היה יודע המלו' שיהיו מוסיפין על המטבעות שהיה מתנה עם הלוה שלא יתן לו אלא במשקל המטב' הישן ובפרט אם היו הפירות זלים בשביל התוספות וכי תימא למה לא התנו דבר זה כמו שהתנו שיפרע לו בגרושי"ש או בזהובים כנהוג ככה הי' להם להתנות שאם ירד הגרושי"ש שיפרע לו שיעור שוויו כשעה הראשונ' שהרי מטעם זה כתבו התו' שיתן לו מטבע היוצא מפני שהתנ' כנ"ל מי שיאמר כן לא בדעת ידבר שכב' אמרו שדבר דלא שכיח ואינו מצוי לא שייך ביה תנאי וכמ"ש הריב"ה ח"מ וז"ל ואם קבל עליו כל אונס שיאר' לו במקח הזה חייב באחריותו אפי' אם הוציאו גוי מידו אבל שטפה נהר או שפסק ממנה הנהר שהיו משקין אותה ממנו או כיוצא בזה אינו חייב באחריות כיון דאונס דלא שכיח הוא ולא על' ע"ד המוכר שיבא עליו כזה שיקבלנו וכתב הרמב"ם וה"ה נמי דכל תנאי שבממון שאומדין דעת המתנה למדנו מכאן ב' דברים שיש לו לילך בתר אומדן דעתא עד שאפי' שאמר כל אונסא כו' אנו אומרין שדבר שאינו עולה בדעת ולא שכיח אינו נכנס בכלל כל וא"כ בנ"ש יש לנו לילך בתר אומדן דעתא כמ"ש למעלה וגם יש לנו לומר כי לא הפסיד המלו' או המוכר בשביל שלא התנה כיון דהוי דבר דלא שכיח כפי מה שאומרי' כל העולם שלא נשמע מעולם שיעשה מלך ממלכי תוגרמ' דבר כזה שיכריז ויפקיד בירידת שיווי המטבעות כמו שהיה אפש' שהיו עושים כן במלכות בזמן התלמוד מש"כ במלכות הזה וא"כ יל"ל דהוי כאלו התנה כיון דמה שלא התנ' לפי שלא היה עולה בדע' עוד מצאתי הגהה פ' ד' מה' מלוה ולוה וז"ל אעפ"י ששנינו שם גזל מטבע ונפסל אומר לו הרי שלך לפניך ואינו משלם לו חדש היינו שבתורת גזל בא לידו וכיון שהחזיר לו מה שגזל פטור אבל מלוה להוצאה נתנ' הילכך אפי' נתן לו אותם מעות אין זה פרעון עד שישלם לו מטב' חדש ובלבד שלא יהא צד רבית כדמפרש בעמוד ואף על פי שמדברי התוס' נרא' הפך זה ממש שכתבו דבגזלה אי ליתא בעין משל' כשעת הגזלה ובהלואה משלם כזוזא דהשתא ע"כ מ"מ אחר שכתבתי כל הטעמים הנ"ל וגם זכינו לראות הגה"ה זאת שכתב בדברים קצרי' והסכים לכונתנו ולדעתנו אשר אין ספק שכל בן דעת יודה על זה שכן היא הסברא כקונה כמוכר כמלוה כלוה ראוי לפסוק כן הלכה למעשה שכל מי שחייב ליתן לחברו בין ממקח ובין מהלואה מאה גרושי"ש או ק' זהובים שעתה בשעת הפרעון יפרע כ"כ זהובים או כ"כ גרושי"ש שיהיו שוים הק' שבשעה ראשונה וגם כי בנדון שלפנינו לא היינו צריכים לכל מה שכתבנו כי הדבר פשוט מעצמו שכיון שפירש בפרטות ק"א לבנים הואילנסי' צריך שישלם כ"כ גרוש"ש שיעלו ק"א לב' או הואלינסי' דאי לא הכי לא היו צריכין לכתוב אלא הודה שחייב לפ' ק' גרוש' וכך לבנים מכ"כ ואלינסייאש שקנה שעלה הסכום כו' אבל כיון שירד לפרש ק"א לבנים ודאי משום הכי כתבו שיתן שיעלה לו כל ואליניסייא ק"א לב' ע"ד שכתבו התו' כנ"ל אחר ימים בלמדי בישיבה פ' הזהב ראיתי דבור קטן בגמר' דתניא איסר א' מעשרים וד' בדינר של כסף למאי נפקא מינה למקח וממכר וז"ל התוס' פרש"י כו' וקשה כו' לכן נר' לפרש שאם מכר לו חפץ בכ"ד איסרין כשהיו כ"ד בדינר ואח"כ זול והי' ל"ב בדינר אינו יכול לפטור בכ"ד איסרין ולומר הדינר הוא דאיקר ואיסרין עמדו במקומן אלא יתן לו דינר כסף או ל"ב איסרין ע"כ הרי בפי' שהתנה בכ"ד איסרין וכתבו צריך ל"ב לפי שאנו אומרים שצריך ליתן איסרין שוים דינר עוד לקיום כל מה שכתבתי תשו' הרא"ש כלל צ"ד סי' ז' וז"ל מי ששלח יד בפקדון דנרי זהב והוציא שוב חייב לשלם דמים כפי מה ששוים בשעת שליחות יד דכל מידי דשייך ביה יוקרא וזולא מיד כששלח בה יד נעש' עליו גזלן כו' ע"ש הרי לך בפי' שצריך שיפרע השיווי בדמים וא"כ נתברר מה שאמרנו שהגרושי"ש יש להם יקר' וזולא כדנרי זהב וצריך לשלם דמים כמו שהיו שוים בשע' הוצא' ומלוה להוצאה נתנה לא פחות ולא יותר:

169

ק״עמעשה בא לפני אני החתום למטה שהח' כה"ר משה עמרם יצ"ו וה"ר שלמה פראנקו יצ"ו וה"ר יצחק מוטל יצ"ו באו והביאו בידם שטר כתוב וחתום איך ה"ר יצחק הנז' היה חייב לה"ר שלמה הנז' סכום כך לזמן פ' עוד שטר הכתוב' מאלמנת אחיו של ה"ר יצחק הנז' בת ה"ר אברהם טראנגולה יצ"ו העומדת בעת ההיא בבית אביה ושלשתם יחד מסרו השטר חוב הנז' והכתובה הנז' בנאמנות בידי שאם יפרע ה"ר יצחק הנז' לה"ר שלמה הנז' או לה"ר אברהם הנז' השטר חוב הנז' ועוד שלשה אלפים לבנים בשביל תוספת הנדוניא שאז היה לי ליקרע שטר הכתובה ושטר החוב והנה בעת ההיא היתה הנדוניא ברשות ה"ר יצחק הנז' ואחר שפרע ר' יצחק הנז' השטר חוב הנז' והיה שואל רבי אברהם הנז' הנדוניא מרבי יצחק הנז' ורבי יצחק היה שואל שיכתוב שטר מחילה ועברו קצת ימים עד שבתוך כך אירע מקרה בלתי טהור שבאו גנבים ושודדי לילה ופתחו הגרוטה של ה"ר יצחח וגנבו משם זהב הרבה ובתוך הגניבה שלחו יד גם בקצת הנדוניא חזר ה"ר אברהם לתבוע מרבי יצחק הנז' שיפרע לו הנדוניא ושכיון שהוא לא רצה לתת עד שיתן לו מחילה באחריות רבי יצחק הנז' היה עומד הכל עד יגיע לידו כ"ש שהוא לא היה חייב ליתן מחילה אחר שהיה השטר ושטר הכתובה בנאמנות ובגמר הפרעון יקרעו השטר והכתובה אם כן לא היה צריך עוד ואיהו ר' יצחק הנז' דאפסיד אנפשיה ורבי יצחק טען כי הוא אמר לרבי שלמה הנז' ולר' אברהם הנז' שיקחו הנדוניא ושיוליכו אותה וה"ר אברהם ורבי שלמה הנז' נתעצלו והניחו אותה שם ואין עליו אחריות ומז' הביא עדים רבי יצחק ונשבענו שבועה שניה' בנקיטת חפץ תפילין שכן הוא האמת שר' יצחק אמר לה"ר שלמה פראנקו ולה"ר אברהם הנז' הנה הכל מוכן לפניכם קחו ולכו והנה שהיו שם ערלים עושים מלאכה בבית ה"ר יצחק הנז' ואמר שאם היו רוצים שאותם הערלים יוליכו הכל לבית ר' אברהם ששם האלמנה עומדת אז אמרתי שא"כ ר' יצחק פטור ואז כשראה ה"ר אברהם שמטעם זה הייתי פוטר לה"ר יצחק הנז' חזר וטען ה"ר אברהם הנזכר שהוא לא היה מורש' מן בתו האלמנה ולא היה חייב לו רק לבתו והיא תובעת כתובתה ולה לא אמר כלום אמרתי שעם כל זה הדין עם רבי יצחק מוטאל:

170

קע״אתחלה אני אומר כי עם היות נניח שהי' האלמנה היתה תובעת נדונייתה וה"ר יצחק היה אומר הרי שלך לפניך שעם כ"ז רבי יצחק חייב בשמירה כשומר חנם ולהיות נודע ומפורסם ששם במקום ההוא היו כמה תכשיטי כסף וזהב וסחורות מר' יצחק הנז' וגם מאחרי' נר' בעיני דודאי מקו' המשומר הוא וש"ח פטור עליה ולכן על הנאה זו אני פוטר לרבי יצחק הנז' עתה גם כן והטעם שמה שטוען עתה ה"ר אברהם טראנגולה מצד בתו שלא הוא ולא ה"ר שלמה לא היו מורשים ממנה אם כן נמצא שאעפ"י שאמר שיוליכו הנדוניא אינו כלום כיון שהם לא היו שלוחים ממנה גם כי טענה זו ניכרת לכל העולם שאינה טענה שהדעת מחייב שאחר שהם הביאו הכל ומסרו ביד' הדעת נותן שפשיטא שהם שלוחי דידה כי מי נתן להם הכתובה גם השטר חוב ידעתי אני ידעתי שהיו ממעות הנדוניא שה"ר אברהם טראנגולה מחל כל תביעת' על שיתחיי' ה"ר יצחק לה"ר שלמה הנז' לפרוע לזמן הנז' ביניה' וידענו שאותם המעות היו מהאלמנה א"כ כל זה מורה שהכל אחד ושידם יד האלמנה מ"מ נראה בעיני כי אפי' לפי סברתם ה"ר יצחק פטור והטעם דאמרי' בגמ' כתובות פ' מי שהיה נשוי על משנת מי שהיה נשוי כו' אמר רב הונא הני תרי אחי ותרי שותפי דאית להר דינא בהדי חד ואזל חד מינייהו בהדי לדינא לא מצי אידך למימר לאו בעל דברים דידי את אלא שליחותיה עביד ומייתי ראיה ממתניתין ודחי מי דמי התם שבועה לא' שבועה לק' הכא אמר אילו אנא הואי טעיננא טפי ולא אמרן אלא דלא איתיה במתא אבל איתיה במתא איבעי ליה למיתי ע"כ והביאו הרי"ף בהלכות וכתב הר"ן וז"ל לאו בעל דברים דידי את אלא שליחותיה עביד ויש לו לדון עמו על חלק חבירו ולפיכך אפי' נתחייב שותף זה יש לחברו לקבל דינו דהא בהא תליא וכ"כ הרמב"ם פ"ג מהלכות שלוחין ושותפין וכ"כ הטור ריב"א סי' קע"ו עלה קפ"ד וכן מצאתי הגהה באשרי וז"ל וכן פסק מורינו ורבינו מאיר כשתבעו מקצת הקהל את ראובן עבור המס או עבור הישוב דכל הקהל שהם בעיר ויודעים באות' התביעה אינם יכולים לחזור ולטעון עליו ע"כ מכל זה נר' שיש ללמוד לנ"ד דהשתא התם דמפני שהם שותפים ואפי' אינם כ"כ שותפים אלא בני קהל אחד לפי שהם בעיר ומסתמא ידעו כשתבעו מקצת הקהל ידעו האחרים ואינם יכולים לחזור ולטעון אלמנה זו בתורה שנתאלמנה תוך שנתה ועליה אמר קרא ושבה אל בית אביה ואינה יוצאה מירכתי ביתה החוצה פשיטא שהדעת נותן דמסתמא ידעה וסברה וקבלה כל מה שאביה היה עושה עוד יש להביא ראיה מתשובת הרמב"ן הביאה ב"י ח"מ סי' של"ג עלה רצ"ה ע"ג על בחור שהעמידו אביו באומנות עם ש' ועשה הבחור עם האומן ב' חדשי' ואח"כ נתחרט וכתב שאפי' שאינו סומך על שולחן אביו על הב' חדשים שעברו אינו יכול לערער על שכירותו משום מסתמ' כיון שידע בתנאי האב בקיצתו ונכנס במלאכה מינח נייח ליה במה שעשה האב כיון שלא מיחה וזה נ"ל יותר ע"כ וא"כ אינה יכולה לטעון ולערער על דברי אביה כלל כן נר' לי ברור ולא יחלוק על זה רק מי שלא ידע לירד לעמק' דדינא או אוהב הקטרוג אפי' אם ימצא מי שירצה לחלו' ולומר דאכתי איכא למיפלג בין נ"ד לההיא הגהה דאשרי מ"מ מטעם אחר פטור רבי יצחק הנז' והוא זה שידו' ששמושי ערש וכל מטלטלי כדוניא שכל אשה מכנסת לבעלה אין הבעל יכול למוכרם לכתחלה ולדעת הרמב"ם והרשב"א אפי' בדיעבד אם מכר ממכרו בטל כמ"ש המ"מ פ' כ"ב מהלכות אישות להרמב"ם ופ' ל' מה' מכירה ג"כ כ"כ וכתב טעמם של הרמב"ם והרשב"א ז"ל הסוברים דאפי' בדיעבד המכר בטל ולדעת הרמב"ם ואחרים אינו אלא שלכתחלה אינו יכול למכור אבל אם מכר ממכרו קיים ביבמה לכ"ע ממכרו בטל כדמסקינן בגמ' פ' האשה שנפלו לה נכסים דהלכה כרב יוסף דאמ' דכל היכ' דאמו' רבנן לזבין אע"ג דזבין לא הוי זביני זביני א"כ כל המטלטלין ונדונית אלמנה זו משעה ראשונה היו בחזקתה והיתה עתידה ליטול אותם על כרחו של רבי יצחק ור' יצחק לא היה חייב באחריותן כיון שהיו שלה ואפי' אם היה ר' יצחק רוצה ליק' אות' וליפרע לה מעות במקומם לא היה רשאי וכמו שכתבתי פעם אחרת וא"כ האחריות לא היה מוטל על ר' יצחק כיון שלא היה יכול מן הדין לשלוח בהם יד להשתמש מהם ולא ליהנות מהם כלל אף על פי שהבעל היה חייב באחריותן היבם לא דלא עדיף מנכסי מלוג דבעל אינו חייב באחריותן ופטור אפי' נאבדו בפשיעה וליבם אין צריך אפילו טעם שהיה עמו במלאכתו שהוא לא נעשה שומר עליהם ודאי וראיה לדבר מהא דאמרינן בהגוזל בתרא אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלת' מתה אין חייבין באונסי' ע"כ וכתב הרא"ש ז"ל וז"ל ומיהו בגניבה ואבידה מחייב הואיל ונהנין לעשות בה מלאכה חייבין בשמירתה וכן כתב הנמוקי בשם הריטב"א וז"ל אין חייבין באונסי' דהא לא קבילו עליהו נטירותא דהא לא שאלו ולא מידי ומיהו דוקא מתה שהיא אונסין הוא דקאמר אין חייבין אבל בגניבה כיון שהם יכולים להשתמש הואיל ונהנו בה מחייב כשומר שכר ואפי' נמי כי לא נשתמשו חייבין כיון שהם יכולים להשתמש עד כאן ופר' ראשון מהלכות שאלה ופקדון להרמב"ם ז"ל כתב סתם אין חייבין באונסיה אבל הרב המגיד משנה ז"ל הביא הסברא הנז' בשם הרשב"א וכתב דאפי' שנשתמשו בה אין חייבין באונסיה וחלק בין זה למפקיד מעות אצל שולחני ששם אם נשתמש חייב באונסים מפני ששם הוא הלואה והמעות אינם חוזרים בעין אבל כאן אעפ"י שנשתמשו הם לא היו השואלי' ועוד שהיא חוזר' בעיניה מכל זה ראי' לדברי שהרי כל אנפין שוין שאם אלו היורשים חייבי' כש"ש היינו כפי מה שנר' מדעת הרא"ש דוקא שנשתמשו או לדע' הרשב"א והריטב"א כיון שהם יכולי' להשתמש אבל בנ"ד שה"ר יצחק לא קודם חליצה ולא אחר חליצה לא היה יכול להשתמש מאלו ולא ליגע בהם אפי' ש"ש לא הוו לכ"ע ומהררי"ק ז"ל שרש ג' נר' מדבריו דאפי התם לא הוו היורשים ש"ש שכתב וז"ל ועוד אפי' את"ל דלאחר מיתה נחסר אם לא קבלה עליה אחריות פשי' שאין חייבת בה כדמוכח מכמ' מקומות בתלמוד דאמר רבה היתה פרה שאולה לו ומת כו' אלמא אפי' גבי שואל דכל הנאה שלו לא אמרינן שיהא אחריות על היורשים בסתמא כ"ש וכ"ש הכא ומזה אין צריכות כלל ע"כ ואני תמה עליו מאד שהרי מתוך דבריו משמע שאינם אפי' ש"ש שכן בא לפטור לארנקי של צדקה שהופקד ביד פ' ורצו הקהל לחייב לאלמנתו מה שנחסר מן הארנקי והוא פטר לאלמנה מכח ההיא דרבה והרי כל הפוסקים כתבו שש"ש הם ואפשר לומר שהוא ז"ל תפס בפשיטות סבר' הרא"ש שכר' דדוקא נשתמשו הוו ש"ש אבל לא נשתמשו אפי' ש"ש לא הוו ובהאי ארנקי דאלמנה ודאי לא נשתמשה האלמנה ומש"ה פטרה וכתב דלא הוה אפי' ש"ש ובודאי שהיה לו לפרשה ועוד היה אפשר לומר דהכי פירושה ועוד דאפי' את"ל כו' פשיט' שאינה חייבת מה שהיה חייב בעלה כמו בההיא דרבא שאין היורשין חייבין במה שהיה חייב המוריש השואל כך זאת האלמנה אינה חייבת מה שהיה חייב בעלה כיון שלא קבלה אחריות ואם כן נר' בעיני שגם מטעם זה הדבר ברור שה"ר יצחק פטור מגניבה ואבידה כיון שהנכסים היו מוחזקי' עליה והוא לא קבל עליהם אחריות אם כן ה"ר יצחק זכאי בדינו בין שהאלמנה הנז' עשתה לאביה מורשה שלה בין שלא עשתה אותו מורשה ממה נפשך אם אביה היה מורש' ושאל הנכסים פעם ופעמים מכח האלמנה ולא רצה ליתן מ"מ אחר שכבר נתרצה ואמר קח ולך כמו שהעידו העדי' ונשבעו על כך נסתלק מעליו כח החיוב שהרי כבר לא היה חייב באחריותן כנז' ואם אמת הדבר שאבי האלמנה לא היה מורשה שלה כ"ש דפטור שיאמר לה הנכסים היו באחריותך ואם היית שואל אותם הייתי נותן ליך כי אני לא קבלתי עליהם אחריות ולא עכבתים ומיוחדים היו ליך וכתבו התוס' וז"ל וכתב רשב"א דמשמע כר"י אעפ"י דבאשתו שיחד לה מטלטלין סתמא אין אחריותן עליו אע"ג דכתב לה דקנאי ובהא פשיטא אליבא דכ"ע דהוו יותר ממיוחדין שכבר חלצה והיו ברשותה בכל מקום שהם ואפי' לרש"י ז"ל דנר' דפליג באשת איש שיחד לה כמו שנר' מלשון התוס' שם פשיטא דבהא מודה וזה פשוט יותר מביעותא בכותחא כמו שהוכחתי מההיא דפרה כיון שהיבם לא היה יכול ליהנות מהם כלל ועיקר עוד בקשו חשבונות כדי לחייב ליבם מצד ששלח יד בנכסים בתכשיטי האשה תכשיטי זהב שהיו לה משל בעלה שהיו בארגז במקום שהיו המטלטלי' מהנדונייא השולח יד בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב אפי' באונסין ואני אומר שגם זה רוח כבר אמרו כדי להתחייב בכלה צריך שיגביהנה עד שאמרו הנושא את החבית ונטל ממנה רביעית ונשברה ופרש"י נשברה לאחר זמן אינו חייב אלא ברביעית כיון שלא הגביה ואמרו בפירות ששלח בהם יד ולא הגביהן אינו מתחייב אלא כפי מה שנטל וא"כ זה לא הגביה הארגז כי לא היה צריך ונטל תכשיטי הזהב והניח השאר א"כ חזר הדין כמו שאמרנו ומה גם עתה אם אמר הדבר כמו שאומר ה"ר יצחק הנז' שעל פי צווי האלמנה ואמה הוליכו הנכסים הנז' מן הבית אל הגרוטה ושמעתי אומרים שיש טעם לחייב לה"ר יצחק מטעם שכאשר אמר לאבי האלמנה שיקח הנכסים ויוליכם היה ערב שבת ואני שמעתי ולא אבין קול דברים ותמונה אין שאם הכונה ללמוד חיוב לזה מן הפטור שאמר בגמרא והביא הרמב"ם ז"ל פ"ד מהלכות שאלה ופקדון וז"ל המפקיד אצל חברו כספים ערב שבת בין השמשות אינו חייב לטרוח ולקבור אותם עד מ"ש עד כאן ומכאן ירצה ללמוד ולומר הרי משמע שאותה העת אינה דרך שמירה וכמו שהנפקד אינו מתחייב לשמור כדרך השומרים כך צריך להחזיר בזמן שהיה שעות לשמור כדרך השומרי' נכסיהם וירצה לדמותו להוציא דין זה ממה שאמר במתניתא פ' הגוזל המפקיד אצל חבירו או שהלוה הימינו בישוב לא יחזיר לו במדבר גם זה יגיעת בשר להשיב עליו מכמ' טעמים חדא שלא מצינו כזה בשום פוסק לחייב לנפקד שיאמר אם לא אחזיר הפקדון בזמן ראוי שיהיה חייב דודאי לא היה להם לשתוק מזה ועו' שכפי מה שאמרו עדיין היה היום גדול ובין השמשות אמרו ועוד היינו אם לא הלך בעל הפקדון לתבוע פקדונו אבל כבר נזכר שהם הלכו לתבוע הפקדון ונתחרטו לקחת אותו ועוד שלא אמרו רק בדבר שהיה צריך לטרוח כדי לשמור תחת הקרקע אבל דרך אלו המטלטלים מונחים בבית לא תחת הקרקע ובז' להביאם בבית פשיטא שהיתה שהותא ועל הכל אני אומר שכפי האמ' ה"ר יצחק ואחיו לא היו ש"ש כי אם כש"ח ושם היה מקום המשתמר לש"ח באופן שה"ר יצחק ואחיו פטורים מכל וכל ע"כ מה שכתבתי כי חשבתי שהדין ברור כשמש ויסכר פי הרשעים הדוברים בלשונם לומר כי נשאתי פני אדם בעל המחשבות יפרע מהם כי מי הוא אשר היה לו להעלות על לב שגרוטה אחת גדולה וחזקה לא יקרא מקום שמירה למטלטלים ופשיטא שהמכחיש זה יאמר על היום שהוא לילה כי כספים אמרו שאין להם שמירה אלא בקרקע אבל במטלטלים די בבית נעול ואין בהם פשיע' כאשר ישמרם בבית סגור במנעול טוב וכמו שכתב הרמב"ם והביא לשונו הטור וז"ל כתב הרמב"ם כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון כו' עד ויש פקדון ששמירתו בבית כגון שמל' וטלית וכיוצא בהם ויש פקדון שדרך להניחו בתיבה ובמגדל ונועל עליו כגון בגדי משי וכלי זהב וכיוצ' בה' ע"כ ועתה הדור אתם ראו שאלו הדברים הניחם במגדל ובתיבה ומנעו' מה לו לעשות עוד אפי' שהיה אפשר לעשות שמירה יותר גדולה לא מפני זה יקרא פושע כיון שעשה שמירה הראויה לדרכים כיוצא בהם גם לרוחא דמלתא אני אומר שאפי' שומר חנם לא הוי רבי יצחק הנז' והטעם שמה שעשיתי אותו ש"ח היינו שהייתי מדמה אותו לאומן שאמר טול את שלך והבא מעות דהוי שומר חנם ודקדקו תלמידי הרשב"א מלשון רש"י דאי אמר בהדיא טול את שלך דאיני שומרו עוד פטור ע"כ והיה נר' א"כ דכל שלא אמר הכי הוי חייב אבל אחר העיון דבנ"ד פטור דלא דמי לאומנין דבשלמא אומנין שהיו שומר שכר כשאמר לבעל הכלי טול את שלך ולא אמר לו בהדי' איני שומרו עוד נהי דלא הוי ש"ש כמו שהיה נשאר עדיין שומר חנם מיהא הוי אבל נ"ד דמתחלה לא הוי ש"ש כמו שהוכחתי שאלו המטלטלין באחריות האלמנה היו עומדים עכשיו אפי' שומר חנם לא הוי ומוכיח זה שהרי לא הזכירו לי כשמסרו בידי הכתובה רק שלשת אלפים של תוספת והי"ד אלפים מהשטר כי הנדוניא היתה באחריותה למקום שהיה ואע"פי שזה סברא ולא היה צריך ראיה מ"מ נראה לדקדק כן ממ"ש בגמרא טול את שלך איצטריכא ליה סד"א שומר חנם לא הוי קמ"ל ופרש"י שומר חנם נמי לא הוי דאינו שומרו עוד קאמר ליה קמ"ל דאינו תופשו על שכרו הוא דקאמר ליה אבל מדין פקדון לא סליק נפשיה ע"כ הרי דהתם שהיה עליו שם שומר שכר בשביל שכרו שהיה לו לקבל ממנו הוא דאית לן למימר דכשאמר לו טול רוצה לומר איני מעכב אותו בשביל שכר אבל בנ"ד שמעולם הם כנ"ל פשיט' שאין אחריותן עליו ולא היה שומר עליהם כיון שאמר לו טול פשיטא דאיני שומר כלל קאמר ועוד אני אומר אפילו שמה שטוענין עוד שעד שהביא רבי יצחק הנז' שהוא פסול לעדות ושאני לא רציתי לקבל עדות הפסול צדקתי במה שעשיתי כי ידוע לתינוקות שר' יצחק היו נאמן בשבועתו שכך אמר להם וכיון שהיה לו ע"א די והותר שהרי כשם שעד אחד מחייב שבועה כך ע"א פוטר מן השבועה וכמו שהאריך בזה בעל ת"ה סי' של"ד ועוד היה אפשר לפטור אפי' היה ש"ש מטעם בעליו עמו שהרי אלמנה הית' משמשת בתחלת השמירה כו' אלא שלא ראיתי להאריך כי הוא יגיע' בשר ולהיות קיימוני לדין ביניהם עשיתי לפנים מן השורה וגזרתי שרבי יצחק זכאי בדינו מכמה פנים על פי התורה וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

171

קע״בראובן היה מלתום אסכנדיריאה והיה שמעון ממונ' תח' ידו לקבל דמי המכס ושלח לו ראובן כתב שיתן מאה פרחים ללוי תלמיד חכם ושמעון בראותו מה שגזר עליו ראובן שלח כתב ליאודה אשר במצרים שיתן בעדו הק' פרחים הנזכרים לשלוחו של לוי שאם לא יתנם יגיע לו נזק רב מענין זה ויאודה לא שמע בקולו ולא אבה תת מאומ' וכל זה מוסכם ביניהם אחר ימים בא לוי הת"ח מאסכנדריאה ותבע את יאודה לדין והוציא כתב ידו בנוסח זה מודה אני הח"מ איך אני חייב ק' פרחים ללוי לפורעם לו בתוך ג' ימים לתביעתו והיה זה ביום פ' כו' ותבע ממנו שיפרע לו המאה פרחים הנז' השיב יאודה שהוא מעיקרא לא רצה לתת כלום בעד שמעון הנז' אך להיותו אהובו כדי שלא יגיע לו נזק גדול כמו שכתב שלח לו פתקא זו וכתב לו שאל ימסרנה ללוי הנז' עד שיקח סחורות מהדיואן בסך הק' פרחים וישלח לו הסחורות כי בעוד שיבא לוי לשאול ממנו המא' פרחי' יהיו הסחו' מכור' ויתן לו הק' פרחים ושמעון לא שלח לו שום סחורה ושאינו רוצה לפרוע משלו ולוי טוען שאינו יודע כלום מזה התנאי ושיפרע לו מה שנתחייב לו בכתב ידו יורינו המור' הדין עם מי ושכמ"ה:

172

קע״גתשובה ראיתי מ"ש החכם הש' גדול מרב ורבנן שמו בישראל כמוהר"ר בצלאל אשכנזי נר"ו ומאי דפשיטא ליה טובא לי מספקא ונראה איפכא כי הוא כתב בפשיטות כי שמעון דין שליש יש לו ולא ידעתי מה ראה בכך כי השליש כתב הריב"א וז"ל שלי' נאמן בזמן ששליחותו בידו כו' עד ואין צריך לישבע שחזקה אין אדם חוטא ולא לו והיא סברת רב האיי ופוסקים אחרים כמו שהביא ב"י ואם היינו דנין שמעון זה כשליש אפי' היה כתב ידו של יאודה בידו היה צריך לישבע לפי שהוא דבר שהיה נוגע לו לשמעון אבל לי נראה כי ד' המה קטני ארץ וכולם בדרך א' ילכו הלא הם השליש והנפקד והשליח והסירסור שכתב הרמב"ם שדין שליח יש לו אלא שנוש' שכר ושמעון זה אם באנו לכנותו בא' מן השמות הללו היה לנו לכנותו בשם שליח והוא ששנינו בגיטין פ"ק תן גט זה לאשתי ושטר שיחרור זה לעבדי אם רצה לחזור לא יחזור וכתב רבינו ירוחם משרים נתיב כ"ח ח"א נתן לשליח שטר מתנה או שום שטר שיתננו לפלוני אינו יכול לחזור בו וכתב ר"ת לעולם נתן השטר ביד השליח זכה המקבל מיד א"כ גם בנ"ד כיון שנתן יאודה לשמעון כתב ידו איך חייב ללוי מאה פרחים כיון שהגיע השטר ביד שמעון זכה לוי מיד: אמנם לענין הדין אם זכה לוי לא ידעתי מה היה כונת החכם השלם הפוסק נר"ו להוכיח דין זה מדין גט ביד שליש והאריך להביא מחלוקת רב הונא ורב חסדא ולשון הרשב"א והריט"בא וכי שאני ליה מה שכתב הריב"ה וז"ל שליש הנעש' על ידי שליח כגון שבא הלוה עם אחד שבידו משכון או שטר ואמר לזה המלוה עשאני שליח להביא אליך משכון או שט' זה למוסרו ביד ע"ע כ' וכ' וקבלו השלי' מיד השלי' בתנאי ואח"כ בא המלו' והכחיש השליחו' ואמר שלא עשאו שליח לדבר זה מעולם אלא שלא מדעתו נכנס לביתי ולקחו וכיון שאתה יודע שהשטר שלי ואני לא עשיתי שליח עליו אלא שפ' גזלו ממני וכחש לך על שמי תחזור לי שלי בזה כתב הרמב"ן יעשה השליש מה שאמר לו השליח שהרי השליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח נאמן בשעה שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במגו שאם הי' אומר הושלש בידי ע"י כך וכך והרי"בה ז"ל לא הביא סברא אחרת אחריה שנראה שכך דעתו וכך סברת פוסקים אחרים רבים וגדולים כמו שאבאר בס"ד ואעפ"י שהרא"ש חולק על הרמב"ן בתשובה הביאה ב"י קצת ממנה מ"מ אחר שבעל התרומות מסכים לסברת הרמב"ן כמ"ש הטור בעצמו קודם זה והריב"ה ג"כ דהוי בתרא טובא הכי נקטינן וכ"ש דעד כאן לא פליג הרא"ש על הרמב"ן אלא בכי האי גוונ' שבעל החפץ מכחיש שמעולם לא השלישו אלא שהוא נכנס מעצמו ולקח החפץ או השטר ונתנו ביד זה השליש אבל אם מודה שמרצונו השלישו כיון שהאמינו ועשאו שליש השליש נאמן אלא דלענין דינא בנ"ד נראה בעיני דהוי פלוגתא דרבוותא וכמו שאבאר כתב הריב"ה בח"מ סי' קפ"ה כתב הרמב"ם וז"ל אמר המשלח אני אמרתי למוכרו במנה והסרסור אמר בחמשים נשבע הסירסור שבועת התורה שהרי הודה לו במקצת ואם כבר נתן לו חמשים נשבע היסת שעשה שליחותו וזוכה הלוקח כו' עד וכתב עוד הרמב"ם ואם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן הוא וזה המוכר לו הוא סרסור יחזיר החפץ לבעליו ויחרים על מי שנתן לו רשות למכור בן' או שרצה בן' וחזר בו אחר שקניתי וגם בזה השיג הראב"ד וכתב שלא יחזיר ולא עוד אלא אפי' אם יודה לו הסירסו' יאמר לו הלוקח קנוניא אתם עושים עלי והכי מסתבר' ע"כ לכאורה נר' שנ"ד הוי מחלוקת בין הראב"ד להרמב"ם שהרי לדעת הראב"ד אפי' אם היה ש' מודה לדברי יאודה לא היה נאמן כי אולי עתה קנוניא עשו ביניהם ונמצא הראב"ד נוסף על הרמב"ם וב"ה שכתבנו למעלה אך אמנם לפי פי' הרמב"ם נר' לכאורה שהדין עם יודה שיאמר יודה ללוי כבר אתה יודע שכתב זה הוא שלי וש' מסרו לך שלא בתנאי שאמרתי לו תחזיר כ"י כיון שהוא שינה משליחות וכמ"ש הרמב"ם עבר השליח על דעת המשלחו לא עשה ולא כלום וכתב דדוקא שהודיע שהוא שליח של פ' או אעפ"י שמשך או המשיך אם נמצא שעבר על דעת המשלחו בטל המקח ומחזיר הרי א"כ בנ"ד שידע לוי שש' שליח יאודה ושינה ש' מדעת משלחו לא עשה ולא כלו וא"ת מי יאמר לי ששינ' דילמא לא שינה אלא שעתה יאודה חוזר בו ממה שצוה לש' כי היה צריך ראיה ששינה ואני אומר כי לדעת הרמב"ם אינו צריך להביא ראיה אלא המשלח נאמן והטעם שאם יש עדים וראיה ברורה ששינה ודחי שהראב"ד לא הוה פליג עליה ולא עוד אלא שכתב אפי' אם יודה לו הסירסור כו' כנז' ואיך אפשר לסירסור להודות לדברי בעל החפץ אם יש עדים או ראיה ברור' שלא שינה אלא ודאי דפלוגתייהו דהרמב"ם והראב"ד הוי בסתם שאין אנו יודעים הדברים על בוריין אלא מפי השליח והמשלח ועתה יש לי להודיע מה שאני סובר בדעת הרמב"ם שלמעלה כתב בלשון ראשון שהרי הסירסור נשבע שבועת התורה או שבועת היסת שעשה שליחותו כו' וזוכה הלוקח ובלשון שני כתב שיחזיר החפץ לבעליו ומאמין לבעל החפץ ונ"ל שיש לדקדק בלשון הרמב"ם שכתב אם ידע הלוקח שחפץ זה של ר' הוא וזה המוכר לו הוא סירסור שנר' שמה שכתב למעלה הוי כשאין הלוקח יודע שחפץ זה של פ' והסירסור לא גילה בעל החפץ מי הוא עד שמפני זה נר' שאין דעת ללוקח לקנות אלא מן הסירסור וכ"ד הסירסור שהוא הוא המוכר אבל בלשון הב' הוי כאלו הסירסו' אינו עושה אלא מעש' קוף בעלמא שדעת הקונה אינו אלא למה שיאמר בעל החפץ וכ"ד הסירסו' והיינו דקאמר אם יודע הלוקח כו' ושזה המוכר הוא סירסו' כלו' שיוד' שאין הסירסו' המוכר על זה אמר שיחזיר מ"מ בנ"ד אפשר שאפי' לדעת הראב"ד לא אמרו שיעשה השליש מה שהושלש בידו שהשליש נאמן אלא כדי להחזיק במה שבידו אבל להוציא אין כח בכל זה אפי' לדעת הראב"ד והנמשכים לסברתו ולא כמ"ש הרב הפוסק הנז' כ"כ בפשיטות וז"ל ואל תשתבש לומר דיאודה הנאמן במיגו דאי בעי אמר פרעתי ואין אומר מיגו אלא בטענות שקולות וכמ"ש הר"ן ובמחילה מכבודו שכבר כ' הריב"ש בתשוב' בש' המפרשי' דהא דאמרי' דלא אמרי' מיגו דמעיז לשאינו מעיז היינו כדי שלא יתפט' מן השבוע' אבל בשבועה מיהא נאמ' וכדאמרי' דההוא עובד' דהנהו עיז' דאכל' חושלא בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מיגו דאי בעי אמר לקוחי' הם בידי דאע"ג דאי אמר לקוחי' הם בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה נאמן בשבועה ועוד יש לי ראי' מתשובת ר"י בעל ת"ה בכתבים סי' פ"ד ע"ש וכן נראה בפי' מדברי הטור ח"מ סי' ס"ט וז"ל על כ"י ואם טוען ואומר אמת כי היא חתימתי אבל מעולם לא חתמתי על הודא' הלוא' זו אלא שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה ואפשר שמצאה זה וכתב עליה או שטוען אמנה היתה הודאה זאת בינו לבינו אבל לא לויתי הלואה זו מעולם הואיל ולא כפר בחתימתו נאמן בהיסת במיגו שאם היה רוצה היה אומר פרעתי וטענת פרעתי גרועה מטענת אמנה מפני שאם יאמר פרע יאמרו העולם שקר הוא דאל"כ שטרא בידי' מאי בעי הרי דס"ל לרב בעל הטורים דנאמן במגו אפי' במקום שאין הטענות שקולות וכבר יר' המעיין מ"ש הרב רבי אליה מזרחי ע"ה נגד בעל הטורים הכל כמו שהעתיק מהר"י קארו זלה"ה וכתב לבסוף וז"ל אח"כ שמעתי שהר' הנז' חזר בסוף ימיו א"כ נרא' בעיני שיאוד' זה נאמן בשבוע' במיגו ואני אומר שאפי' היינו אומרים שהרב כמהר"ר אליה מזרחי ז"ל היה עומד בסברתו לא היה לנו להניח סברת בעל הטורים וגם סברת הריב"ש ואחרים מן הפוסקים שסוברים כן ולפי דעתי דבנ"ד דעת הרמב"ם שנאמן המשלח יאודה לומ' שבתנ' כך היה מן הטעם שכתבתי בפי' דברי הרמב"ם סוף דבר שכלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה ולכן דעתי לזכות את יאוד' אם ישבע שבוע' חמור' שהאמת כדבריו כך דעתי הצעיר בתבונה שמואל די מדינה:

173

קע״דהאמת כי מן הראוי היה שלא להשיב לשואל שום דבר על ענין ממון אם לא יהיה האדם יודע טענות השתי כתות ע"פ או בכתב חתומים שני החלקים כי על שאל' זאת בא אלי זה קצת ימים נוסח א' משונה מזה הרבה ושם כתבתי מה שהיה נר' בעיני לענין הדין ושכונתי הית' שהדין היה עם הממונים אעפ"י שהית קשה בעיני קצת מכח הסבר' כמו שכתבתי שם אבל עתה לפי שראיתי הדברים רחוקים זה מזה כרחוק מזרח ממערב עכ"ז גמרתי לכתוב מה שנרא' לי בשאלה הזאת בקצרה מבלי להאריך בראיות וזה החלי במה ששאל השואל שהפשרה שעשו הב' ממונים אם הית' צריכה קנין ודאי וזיל קרי בי רב הוא שצריכ' קנין דמחילה היא שאינה צריכ' ליקח קנין אמנם פשרה צריכה קנין אך אמנם מאחר שגזרו הפשרנים נכתבה ונחתמה הפשרה קבל הבע"ד מה שגזרו הפשרנים אפי' בלא קנין כתב הריטב"א תשובה הביאה ב"י וז"ל שאלת פשרה שאין בה קנין אבל אחר שגזרו הפשרנים קבל הנתבע גזרתם בלא קנין תשובה זה נ"ל פשוט שאם השטר שקיים הנתבע הוא עשוי כראוי כו' עד אינו יכול לחזור בו כי אין אחר החיוב כלום ועדיפא דא מקנין ע"כ ועל מה ששאל השואל על מה שלקחו הממוני' כו' נרא' בעיני שענין המחילה או הפשר' כתובה בביטול מודעי כו' הם מים עמוקים מאד אך אמנם מה שנר' בעיני בנ"ז אם הדברים כנים כמ"ש בשאלה הממונים לא עשו כהוגן וגזלה היא בידם אחר שר' צווח ככרוכיא שהיה רוצה לעמוד בד"ת ולא נשמעו דבריו אל הממונים לדעתי ודאי הוא ר' אנוס גמור שאין לך אנוס גדול שהיו רוצים להכריזו ולהחרימו חמירא הכרזה וחרם ונדוי מכמה מלקיות וכמו שלמדנו מרז"ל שאמרו על ת"ח שסרח ממנים על נגודא ולא על שמתא וגם אני אומר שלא היה צריך ר' מודעא לזה אחר שעינינו הרואות שכל מה שהיה עוש' היה עוש' מחמת האונ' ואני אומר שכפי הדברים הבאים בשאלה הממוני' טעו בדין משני צדדין שהם כלם ברורים ופשוטים הא' שלא היה להם דין ודברים על ראובן כיון שהם אמרו לו שיכתוב לשותפו וא"כ בין שיהיה האמת ששותפו פשע בשליחותו מה היה לו לעשות אח' שעשה רצונם שכתב לחברו כל מה שהם צוו לעשות ואם יטענו הממונים שלא כתב ראובן כמו שאמרו לו היה ראובן פטור בשבועה והאמת שאפילו שבועה לא היה צריך כיון שטענתם זו א"א להיות אלא על הספק ואין נשבעין על טענת ספק כמו שידוע לתינוקות ודי היה לו חרם סתם וא"ת שחברו מכחיש ואומר שלא כתב לו שותפו ראובן מה שהממונים אומר' היה דין זה דומה לחנוני עם בע"ה שהחנוני ישבע שנתן והשכי' ישבע שלא נטל ויפסיד בע"ה והדין היה נותן כן בנ"ד שראובן היה נשב' שכתב ושותפו היה נשבע שלא קבל כתב זה והיו שניהם פטורים מן הדין והפסידו הממונים וכן טעו במה שראובן טוען שכן הוא האמת שעשה שליחות' כנז' בשאלה ואחר שכל הדברים אלו ברורים וידועים לכל הרי שהממונים טעו בדבר משנה וכתב הרא"ש והביא דבריו הריב"א בנו וז"ל וא"א הרא"ש כתב ודאי מי שטעה בדברי הגאונים שלא שמע דבריהם וכשנאמרו לו ישרו בעיניו טועה בדבר משנה הוי ולא בפסקי הגאונים לבד אלא אפי' פסקי כל חכמי דור ודור שאחר הגאונים הדין כן כנז' ואחר שכן הוא אם נטלו הממונים מראובן מעט או הרבה חייבי' הקהל להחזיר לראובן מה שנטלו ממנו ע"פ גזרת ב' הממונים דבשלמא אם היה הטעות בשקול הדעת היינו אומרים מה שעשו עשו וב' הממונים משלמים מביתם אבל עתה שטעו בדבר משנה חייבים הקהל כלול החזיר לראובן כמו שאמרנו כיון שגזל הוא ביד' כנלע"ד וע"מ ששא' השוא' אם יבא לטול מיד שני הממונים אשר הם היו הטועים לזה אני אומר כי כפי מה שאמרתי אם היו ב' הממונים אנשים שלא מבני הקהל לא היה הדין נותן שיטול מהם אלא מן הקהל כיון שהדין הוא כמו שאמרנו שטעה בדבר משנה חוזר אבל עתה שהממונים גם הם מן הקהל וכלם יחד חייבי' להחזיר לראובן מה שנטלו ממנו גם בזה נ"ל שראובן אם יבא לידו ליטול מה שנטלו ממנו אעפ"י שאלו הממונים השני' הפשרנים לא היו חייבים הם מן הדין להחזיר הנזכר כיון שהיה הטעות בדבר משנה ומכל מקום כיון שהם חלק מהקהל אינו צריך לגבות חובו מכל אחד וא' אלא ממי שיכול כן דעתי:

174

קע״הילמדנו רבינו ראובן הלו' לשמעון מעות ומסר שמעון לראובן הנז' לבטחון ההלואה סכום אבנים טובות שימכרם בקושטנדינה ונתן רשות ש' לראובן שישלח החפצים הנז' ביד פ' ופלוני ההולכים לקושטנדינה איזה משניהם שיכשר בעיני ראובן וימכרו ע"י השליח הנז' ואז שמעון גלה אזן ראובן ואמר לו החפצים האלו הם ללוי והם ממושכנים בידי זה חסדך אשר תעש' עמדי אם ימצא לוי בקושטאנדינה תאמר לו או אתה או שלוח' שיפרע לך או לשלוח' אלו המעו' ואם לא ירצ' תתרה בו בפני ב"ד ותמכור אתה או שלוחך על פיהם ותקבל מעותיך משלם ואם לא יהיה שם תכתוב לו עפ"י הדבר הזה ואם ישלח לך המעות הנז' תתן אותם לו או לשלוחו ואם לא ישלח המעות או לא יהיה בעירו כדי שתוכל לכתוב לו תחזיר לי כל מה שאני מוסר לך ובע"ה אפרע לך מעותיך משלם וראובן הנז' הלך עד גאליפול וכונתו ללכת לאנדרינופולי ושם בגאליפול מסר החפצים הנז' ביד א' מהנז' ואח"כ נזדמן לו והלך גם הוא לקושטאנדינה ומשם נסע לעיר אחר' והניח החפצים ביד השליח שמסרם לו וביני ביני מת השליח ונגנבו או נאבדו האבנים טובות רובם ולוי טוען שהיו שוים כפלי כפלים ממה שהי' חייב ורוצ' לקחת הנשארי' גם תובע על אותם שנאבדו שהיו שוים יותר מחובו וראובן טוען שאין ללוי עליו דין ודברים כיון שמסרם לשלוחו ברשות שמעון ורוצ' לקבל מעות אותם הנשארות: עוד טוען ראובן שהרא' האבנים טובות ליהודי אחד יודע באומנות ואמר לו שעל הרוב יוציא מכלם מעותיו באופן שיש לו עד אחד מעיד בשויום כדי שלא יוכל לוי לתבוע לו ממנו ולא משמעון הנז' יורנו מורנו מורה צדק הדין עם מי ושכמ"ה: עוד שאל השואל כיון שראובן מסר ליד מי שמסרם ברשות שמעון אם יוכל לתבוע כל מעותיו משמעון כיון שכל מה שעשה ברשות שמעון עשה יורינו רבינו מורה צדק הדין ושכמ"ה:

175

קע״ותשובה נראה שהדין עם ראובן יכול לומר ללוי לאו בעל דברים דידי את כי אם שמעון ואתה אם יש לך תביעה לך אצל שמעון ואע"פ דלכאורה היה מקום לומר דאין הדין כן כיון ששמעון הודיע לראובן שהמשכונו' היו מלוי וכמו שנראה בתשובת הרא"ש הביאה בנו הריב"ה בטור ח"מ סי' ע"ב וז"ל ראובן תובע ללוי ספרים שמשכן לו שמעון ששמעון המחהו אצל לוי לתת אותם לו בשבילו כשהיה נותן לו המעות כמו שהי' ממושכני' וכשהוציא לוי הספרים לתתם לראובן אמר שנפחתו ונפסדו בידו ולוי היה טוען לראובן לאו בעל דברים דידי את כו' והתשובה שטענה זו שאומר לוי ששמעון נתן לו רשות ללמוד בהן היתה מועלת ללוי אלו היה סבר שהיו הספרים של ש' אבל אי היה יודע שהספרים היו [של ראו'] כי שמעון צוה וליתנם לראובן כשיתן לו המעות הלכך אף אם הרשהו ש' ללמוד בספרים לא היה לו ללוי לשמוע לו כי מה כח יש לו לשמעון להרשות ללוי ללמוד בהם בלי רשות ראובן והלא אף לשמעון אם לא נתן לו רשות להשתמש בהם לא היה יכול להשתמש בלי רשות ראובן והוא לא טען שהרשהו ראובן לשמעון ללמוד בהם הלכך שלח בו יד שלא ברשות וחייב לשלם כל מה שנפחתו הספרים בתשמיש שנשתמש ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את כו' דהוי ליה גוזל ומאכיל רצה מזה גובה רצה מזה גובה ע"כ הא קמן לכאורה דמי לנ"ד ממה שאמר שכבר הודיע שמעון לראובן שהאבנים היו מלוי שהיו ממושכני' בידו ואם כן נמצא שאין ראובן יכול לומר ללוי לאו בעל דברים דידי את כההיא דהרא"ש כך היה נראה אך כד מעיינינן ביה שפיר לא מבעי' דמכאן [אין] ראיה לחייב לראובן אבל אדרבא מכאן אפשר ללמוד זכות לראובן דע"כ ל"ק הרא"ש ז"ל דלא מצי לוי למימר לראובן לאו בעל דברים דידי את אלא משני שאפילו ש' לא היה יכול להשתמש בספרים משום דהוי ר"ק וכמה שפי' הרשב"א בתשובה לענין כזה ואפי' שמדברי הרא"ש נראה לכאורה דליכ' איסו' שהרי אמר שלא נתן לו שמעון רשות משמע דאי בעי הוה יהיב ליה רשות היה מותר הא ודאי אינו לע"ד דאין ספק דהוי רבית והיה אסור להשתמ' בהם אם לא בנכייתא ואפשר כי לזה (קבל) [כוין] הרא"ש ולפיכך כ' דכיון שלא פירש שנתן לו שמעון רשות ודאי היה משום שלא רצה שישתמש לוי בהם מטעם רבית ואפי' היה טוען לוי ששמעון נתן לו רשות היה צריך ראיה בעדים והשתא דליכא טענה זו חזר לוי להיות גזלן ורצה מזה גובה רצה מזה גובה אבל בנ"ד דראובן שליח שמעון ועשה שליחותו כהוגן וכשורה אין ללוי עם ראובן דין ודברים כלל ואפי' שבועה אין יכול להשביעו אם קיים מאמר שמעון עד שיבא שמעון ויתבענו וכמ"ש הרא"ש בתשובה הביא' ב"י ח"מ סי' קכ"א וז"ל היה חייב ראובן זקוק לשמעון ושלח לו על ידי שלוחו ונאבד אין שמעון יכול להשביע לשליח עד שיבא ר' ע"כ הרי לך שאין שמעון בעל המעות יכול להשביע לשליח אפי' שידע השליח שזה הוא בעל המעות והיינו ודאי משום דמצי למימר השליח לבעל המעות אני עשיתי שליחותי למי ששלחני ולאו בעל דברים דידי את ה"נ בנ"ד ראובן שליח שמעון ויכול לומר ללוי לאו בדד"א כך נראה לי גם דבר פשוט הוא שש' חייב לשלם לראובן מה שהלוה לו שהרי אפילו היו האבנים ביד ראובן ונאבדו באונס היה פטור ראובן והיה חייב לו שמעון לשלם שהלוה לו והטעם שהמלו' על המשכון איכא פלוגתא אי הוי ש"ח או שומר שכר אבל טפי מש"ש לכ"ע לא הוה וכמ"ש הר"ן בתשובה ז"ל על ראובן שהלוה על משכון שוה יותר מכדי דמי ההלואה ושללו גוים ביתו ואומר שגם אותו משכון שללו והשיב במלוה על משכון פטור באונסין הלכך חייב הלוה לפרוע עד כאן והדברים ק"ו ומה התם שנאבד המשכון ביד ורשות המלוה פטור המלוה וחייב הלוה לפרוע בנ"ד שנאבד המשכון ביד שליח הלוה לא כ"ש שפטור ראובן וחייב שמעון לפרוע לו חובו וזה דבר פשוט מאד לע"ד והייתי יכול להאריך בראיות יותר אלא שנראה בעיני שאינו צריך:

176

קע״זדבר מצוי בכל יום שאדם לוקח מחבירו סחורה ופורע לו במעות ואחר יום או ימים חוזר מקבל המעות ואומר הרי שמצאתי כך לבנים מזוייפים ובודאי אם נותן המעות היה יכול לישבע שנתן לו מעות יפים וטובים ושאותם המעות הרעים אינם שלו הדין היה ברור שישבע ויפטר אבל אינו אומר כן רק אני נתתי לך המעות וביררת אותם כרצונך ולא מחיתי בידך אם כן איני חייב לך דבר והמקבל משיב אתה ודאי חייב יש לך לדעת איך פרעת לי בודאי ואם לא אתה חייב ועל כן יש לך לישבע איך אתה יודע שנתת לי ודאי מעות יפים וטובים ואם לאו החלף אותם לי הדין עם מי:

177

קע״חתשובה פשיטא הוא שמי שמודה שהיה חייב לחברו מנה שצריך לישבע שודאי פרע לו ואם אינו יודע בבירור שפרע חייב לשלם והוא משנ' בפ' הגוזל בתרא סלע הלויתני כו' איני יודע אם החזרתי כו' חייב לשלם וכ"כ הטור הדין בפשיטות ח"מ סי' ע"ה וז"ל אבל אם השיב יודע אני שהיה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו חייב לשלם ולכאורה כן נראה הדין בנ"ד דמאחר שקנה ממנו הסחורה נתחייב לו המנה ואם לא נתן לו מנה יפה לאו פרעון מיקרי וא"כ צריך שידע בודאי שנתן לו המנה יפה ואם לא חייב לשלם ועוד נראה לדמות דין זה לתשוב' הרא"ש הביאה הטור בסי' הנז' וז"ל שמעון שקנה ב' נודות של שמן ולא פתחם כו' עד תשובה אין שמעון נאמן בשבועתו להוציא ממון כו' עד או ישומו כמה דמיו פחותים משמן טוב ויחזיר לו הפחת הכי נמי ישבע נותן המעות שנתן לו מעות יפים וטובים ואם לא ירצה ישבע מקבל כו' כנז' הגם שכפי הנראה צ"ע בדברי הרא"ש למה לא נדמה זה לסלע הלויתני ואיני יודע אם החזרתיך שחייב לשלם שכן מוכר השמן חייב לו שמן טוב ומתוך שאינו יודע לישבע משלם ולמה צריך לישבע הלוקח ועוד ק"ל דנראין דבריו כסותרין אלו לאלו שמתחלה נראה שאינם חולקים הלוקח והמוכר אלא אם זה הוא השמן שמכר אבל שניהם מודים ששמן טוב היה התנאי אח"כ אמר ישבע שמעון שהתנה כו' נראה שגם בתנאי יש מחלוקת ביניהם וגם כי נרצה לדחוק ולומר שכונת הרא"ש לאשמועינן אגב אורחיה שאם יהיה המחלוקת ביניהם לשני דברים ישבע הלוקח על שניהם אכתי קשה לע"ד כי כפי שורש הדין א"א להיות שא"כ שהיה המחלוקת ביניהם על התנאי איך המוכר היה פטור משום דהיינו סלע הלויתיך והלה אומר אינו יודע דפטור דברי ושמא לא ברי עדיף דהלכה כרב נחמן דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה וזה ברור ומה שאפשר לי לומר דשאני הכא דחזקה מי שקונ' שמן שמן טוב קונה ולכך כשאמר זה שלא היה התנאי כך ואינו רוצה לישבע נראין שדבריו שקר ולכן ישבע הלה גם אפשר לומר ע"צ הדחק ואם לא ירצה ראובן לישבע אלא שאמר שישבע שמעון אז ישבע ומ"מ אם יטעון ראובן אינו יודע אם היה התנאי כך וירצה לישבע שאינו יודע בנדון ההוא היה פטור כנ"ל אבל בנ"ד על הסתם חייב ליתן לו מעות יפות ואם ישבע המקבל שהמעות שקבל הם אלו חייב הנותן להחליפם וכפי שרשי הדין אף בלא שבועת מקבל חייב הנותן או להחליפם או לישבע שידע שפרע במעות יפים וזה בשיקבל עליו המקבל חרם סתם שמעותיו הם אלו ואין לפטור לנותן מטעם שיאמר אני לא ידעתי אם היו טובים כמו שלקחתים מאחר כך נתתי לך שהרי כבר כתב הרא"ש בתשובה הביאה הטור ג"כ כי אלו מוכרו בצים ונמצאו מוזרות דהוי מקח טעות אע"פ שהוא קנאם ונתאנה אין לו להונות אחרים מ"מ הכא נמי אכתי יש להסתפק עם מי שקבל המעות מראובן נתנם ללוי ולוי החזירם לש' במה שהאמין שמעון ללוי שהם הם המעות שנתן לו אם יאמר ר' אני איני מאמין ללוי את מהימנת לי כי היכי דאמרי' גבי שומר שמסר לשומר או דלמא דאפ' דשאני הכא דיש לנו לחזור לעיקר הדין שיאמר שמעון לראובן אמת כי נתתים ללוי כמו שקבלתים ממך ואני מאמין שלוי נאמן והם אלו אבל אתה חייב ליפרע לי במעות טובים ואם אתה יודע שפרעת לי במעות יפות תשבע ותפטר ואם לאו תחליף מה שלא שייך לומר כן במפקיד שמא יאמר לו השומר ונר' בעיני שגם בזה הדין עם הנותן וטעמא דהא קיימא לן דאין נשבעין אלא על טענת ודאי לא על טענת ספק ואם כן מקבל המעות שלא יוכל לטעון טענת ודאי שהרי כיון שמסר המעות לאחר מי יאמר לו שאותו האחר לא החליפם ואם שהוא מאמינו מ"מ אין יכול לטעון על דבר שנעל' מעיניו ואין בו סימן כי הוא זה ואחר שאינו יכול לטעון ודאי אין הנותן חייב שבועה כנ"ל ודאי נ"מ כי מן הדין מי שפרע לחבירו מעות ואח"כ חוזר המקבל ואומר הנה אלו המעות שנתת לי הם רעים או מזוייפים תחליפם לי והנותן יטעון כבר פרעתי לך ואמרתי לך שתעיין במעותיך ואתה עיינת ולא נתת לי דבר או החזרת לי קצת ואלו החזרת לי יותר הייתי מחליף לך ודאי מן הדין הוא שאם מקבל המעות יכול לישבע ולטעון ברי מחוייב הנותן לישבע שפרע לו מעות טובים בודאי או יחליף ולפי דעתי מחזיר המעות אינו צריך רק לקבל חרם סתם שאלו המעות הם אותם שנתן לו ואם מחזיר המעות אינו יכול לטעון ודאי אז בעל המעות פטור ואינו חייב רק לקבל חרם שלא ידע שאלו המעות הם שלו כך נ"ל מדינא אמנ' אחר שראינו שאין אדם מחזיר הבצים שקנה אע"פ שמוצא אותם מוזרות אעפ"י שמן הדין חייב כמ"ש הרא"ש כנ"ל כך היה אפשר לומר במעות שכך דרך התגרים שאחר שמוציא מקבל המעות הממון מבית הנותן או מרשותו כבר מוחל המקבל על מה שימצא רעים וא"כ היה אפשר לומר שפטר הנותן מכלום אמנם אחר שמעשים בכל יום פה שאלוניקי שבאים מתערמים יש לעשות כמו שהדין נותן כך נראה לע"ד הצעיר שמואל די מדינה:

178

קע״טראובן היה חייב חובות לתוגרמי' והיה שמעון ערב בעדו ונטה למות וצוה לפני מותו ששיעו' כ"כ עורות שהיו לו בעי' ימכור אותם שמעון ויפרע אותם החובות שהיה ערב עליה' ואחרי מותו שלח שמעון ידו באותם עורות ועשה עליהם קאמביו ושלח להפרנקיאה ובהיותם שם הוזלו העורות בקצה האחרון באופן שהפסיד בעורות הפסד גדול ועתה טוענים היתומים כי מי הרשה לשמעון לשלוח העורו' לפרנקיאה כי היה לו למוכרם באותו מקום עלמו כי לא היה מפסיד בהם ילמדנו רבינו אם חייב שמעון בכל אותו ההפסד:

179

ק״פתשובה הדבר פשוט מאד ששמעון פשע פשיעה גמורה כיון שהמצוה לא צוה אלא שימכרם ולא צוה שיקח' בקאמביו ומי נתן לו רשות ליקח קאמביו. עוד פשיעה כי נכסי יתומים אין רשות למוכרם כי אם בעצת ב"ד כדמוכח בגמרא בכתובות פרק אלמנה נזונות וכן כתבו הפוסקים הריב"ה ח"מ סי' ר"ץ מי שיש בידו מנכסי יתומים סחורה שיש לחוש שאם ישהה אותה עד שתתיקר שמא תפסיד או אם יוליכה לשוקות שמא תאנס בדרך לא יאמר אעשה בהם כמו שהייתי עושה בשלי אלא לא יעשה בהם דבר כ"א ע"פ ב"ד וכן מכיר' מטלטלי דיתמי הכל לפי ראות עיני הב"ד לפי שיראה להם תועלת יעשה בהם וכתב הרב המ"מ בהלכות נחלות לא התירו להוליך מטלטלין של יתומים לשוק אלא א"כ הוא קרוב למדינה כו' עד ומכאן שאין שולחין מטלטלין או סחורה של יתומים בדרך ים ולא בדרך שיש בה ספק אונס אלא שכר וכיוצא בו עכ"ל והרשב"א כתב בתשובה מעות של יתומים אין עוסקי' בהם בסחורה שבים שהים נותן בשפע ונוט' בשפע עכ"ל כלל הדברים שפשע שמעון שתי פשיעות גדולות שהיה לו למכור העורות במקומן או על הרוב במקום קרוב שלא היה בו סכנה ב' שלקח קמביו שלא עלה בדעת וכ"ש שלא היה לו לעשות שום דבר כי אם בעצת ב"ד שאפי' אפוטרופוס אין לו לעשות דברים כאלו כי אם בעצת ב"ד ועל הכל דרך ים לאנקונה שמתמהמה ונמשך מזה הפסד גדול לכן נר' שחייב שמעון לשלם העורות לפחות כל מה שהיו שוים בעיר באותה שעה שאפילו שותף ששנה בדבר שעל הסתם חבירו מקפיד עליו חייב לשלם כל הנפסד שיחשב שנמשך מצד השינוי וכמ"ש מהררי"ק סי' ט"ו על ב' שותפים ששינה א' מהם ועשה בלא דעת חבירו ז"ל יש לחייב ראובן בכל ההפסד שיוכל לתלות בסיבתו מאחר ששינה בענין לעשות דבר דמסתמא קפיד עליה שותף חבריה עאכ"ו בנ"ד שנראה ודאי הפשיעה הגדול' שעשה וההפסד הגדול שנמשך חייב לשלם שמעון ההפסד שגרם:

180

קפ״אראובן קנה מתוגר א' המכס מהיין הנקרא מוגופולייו והיתה הסכמ' בק"ק שלא יורשה שום איש ישראל לקנות המכס וראובן הנז' עבר על ההסכמה וקנאו מתוגר אחד שקנאו משופט הארץ וכדי להדיחו מאותו המכס פגע בו שמעון ואמר לו שמע בקולי אל תתעסק במכס הזה שטה מעליו ועבור השיבו ראובן איך אניחהו כי התוגר שקניתיו ממנו יתבע שכרו ממנו השיבו שמעון בפטומי מילי אל תירא ואל תחת כי אני אסלק מעליך כל הזק והפסד שיגיעך מצד התוגר הנז' אז הלך ונסתלק מהמכס ההוא והכתיב שטר על שמעון איך נתחייב על סלוק התוגר בקנין ושבועה וחתום בעדים. ועתה אחד מהעדים טוען כי לא ידע לקרות השטר ולא הבין שהיה כתוב בו קנין ושבועה כי האמת שלא היה קנין ושבועה בדבר רק פטומי מילי בעלמא והעד הב' אומר שכמדומה לו שהי' קנין ושבועה בדבר:

181

קפ״בועוד יש עד אחד שלא נחתם בשטר שנמצא באותו מעמד ומעיד שראובן הביא לו השטר שיחתים בו ולא רצה לפי שהיה כתוב בו קנין ושבועה מה שלא היה רק פטומי מילי יורינו רבנו אם יש ממש באותו שטר או לא ואת"ל שיש בו ממש מי אמרי' כיון שלא נתחייב ש' על דבר קצוב אין בו כח להוציא ממון מיד ש':

182

קפ״גתשובה כבר נודע דעת הרמב"ם ודעת רבותיו שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר לחברו הרי אני חייב לפרנסך כו' לא משתעבד שאין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו לו במתנה ואעפ"י שרבו החולקים עליו מ"מ כדאי הוא הרמב"ם לסמוך עליו וכ"ש בהיות כן דעת רבותיו ולדעתי בנ"ד כ"ע מודו שהוא עשה שלא כהוגן ראוי היה לעשות עמו שלא כהוגן ולדחותו בדברים שעבר על הסכמת הק"ק וכדי להסיר מעליו הנזק וההפסד הנמשך מהיותו תופס המלאכה ההיא ומצינו גדולה מזו שחליצה מוטעית כשרה ויכולין להטעותו כמ"ש הרמב"ם וז"ל אם הטעוהו ואמרו חלוץ לה ע"מ שתתן לך ק"ק זוז אעפ"י שלא נתנה ולא נתקיים התנאי חליצתה כשרה וטור א"ה סי' קס"ט ביאר זה יותר וכתב וז"ל חלוץ לה ע"מ שתתן לך כך וכך החליצה כשרה ואפילו אינה נותנת כלום כו' עד מ"מ היא חייבת ליתן מה שהתנה כשאר שכר שכיר לעשות מלאכתו שצריך ליתן לו שכרו אבל אם יש טענה שאינה חפצה בו והוא חייב לחלוץ אלא שאינו רוצה וצריכי' להטעותו כדי שיחלוץ לה יכול' לומר משטה אני בך ואינה צריכה ליתן לי כלום ע"כ הרי לך בפירוש שאעפ"י שמן הדין בשכר מעשה החליצה היה חייב ליתן לו ועכ"ז אם היה חייב הוא לחלוץ יכולה היא לנדור לו ולחייב עצמה ליתן מנה ואחר כך שיעשה החליצה תאמר לו שמשטה הייתי בך על אכ"ו בנדון דידן שהיתה הסכמה בחרם ששום יהודי לא יוכל ליקח המונופוליו ואם כן בדין גמור היה כל איש ישראל חייב להטעותו בדברים בעלמא ולומר לו אחר כך משטה הייתי בך אך מה שעומד לפנינו הוא השבועה שהרי כתב בעל התרומת וז"ל מי שאמר מנה לפלוני בידי וכו' ורוצה לטעון כי השטאה היתה והשיב הרי"ף כיון שאמר דבר זה בשבועה כאילו נטל לאותם עדים קנין על כך שכן השיבו ממתיבתא על כך ע"כ בח"מ סי' פ"א בב"י שמעינן מהכ' שמחומר השבועה חייב מה שאינו חייב מן הדין אך אמנם אם האמת כמו שבא בשאלה שבוע' אין כאן קנין אין כאן אם אין חתימת העדים נכרת האי שטרא חספא בעלמא וכ"ש שיש טעם גדול לפטור את שמעון אפי' אחר הקיום כי שמעון נשבע להציל את ראובן לא לאיש אחר ובזה היה דעתי מסכמת אם יסכימו החכמים נר"ו וחתמתי שמי שמואל די מדינה:

183

קפ״דראובן נכנס ערב בעד שמעון ולוי על חוב מסך שנים עשר אלפים לפורעם לנפתלי לזמן ידוע ולאחר ימים ברחו החייבים ותבע נפתלי הבעל החוב מראובן הערב שיפרענו באופן שנתפשר ר' עם בעלי החוב והאריכו לו זמן פרעון החוב לזמנים ידועים ומזה נכתב על ראובן שטר בפני עצמו ונחתם בעדים וכאשר הגיע זמן הפרעון תבע נפתלי מראובן שיפרענו השיבו ראובן וטען שהחייבים עצמם שו"ל הגידו לו נאמנה שהם פרעו לנפתלי כל החוב ההוא שעליו נכנס ערב והראיה שכבר נתקרע אותו השטר ונמחל שעבודו ואח"כ נשאו ונתנו עמו העם שנית ונתחייבו אליו בשטרא אחר סך ארבעה עשר אלפים לבנים אחרים ועל פי דבריו אלה טוען ר' לנפתלי הודיעני על מה תריבני הראני השטר הראשון אשר בו נתחייבו החייבים ובו נכנסתי ערב בעדם ואז אפרע לך אמנם אם השטר הראשון נתקרע כבר יצאתי ידי ערבותי והשטר הב' שנתחייבו שנית החייבים על סך י"ד אלפים אין לי עסק בו כלל והרי החייבים עצמם נתנו לך ערבים אחרים בו ואני לא הוזכרתי בו כלל ומה תרי' עמדי ונפתלי טוען כי בכח השטר אשר עשה עם ראובן על אריכות הזמני' רוצה לגבות אותם המעות מראובן וראובן משיב כי אין כח בשטר השני לגבות ממנו דבר רק אם השטר הראשון יהיה קיים אבל אם לא ימצא קיים הוא הוראה שכבר נפרע ממנו ואין כח ביד נפתלי לגבות מראובן הערב כלו ילמדנו רבינו הדין עם מי:

184

קפ״התשובה דין זה פשוט מאד וזיל קרי בי רב הוא שכל זמן שהשטר הראשון קיים אם יפרע ראובן ולא יתבע השטר מהמלוה יכול הלוה לטעון פרעתי ולא יהיה כח ביד ראובן להוציא מן הלוה מה שפר' בשבילו ולא עוד אלא אפילו נתן המלוה השטר ביד הערב היה צרי' לכתוב לו המלוה לערב קבלתי ממך פ' דמי שטר חוב זה וכמ"ש הריב"ה סימן ק"ל ח"מ וז"ל ואין הערב גובה מהלוה עד שיביא עדים שפרע בשבילו כו' עד ואם כתב המלוה לערב קבלתי ממך דמי החוב מהני וכגון שמפורש הערבות בשטר ע"כ עוד כתב שם הטור וז"ל ערב שפרע למלוה ולא בקש ממנו השטר אין הלוה חייב לשלם מה שפרע בשבילו שהרי פשע במה שהניח השטר ביד המלוה ולא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו ע"כ כמצינו למדים שראובן פטור כל עוד שלא יחזיר לו נפתלי השטר אשר ראובן כתוב בו לערב ממה נפשך אם השטר קיים פטור ראובן לפי שיאמר תן לי השטר שכתוב בו שאני ערב וכתוב לי שקבלת ממני אלו המעות כדי שאוכל אני לחזור ולגבות מן הלוה כי אפי' תאמר שתתן לי שטר זה שאין אני מוזכר בו אינו מועיל לי כלל ואם יאמר ששטר שראובן מוזכר בו לערב נקרו' א"כ מלוה הפסיד שיכול הלוה לומר כיון שנקרע בטל שעבודו וכבר נתפרעת מן הלוה מחובי ושטר זה חוב אחר ואיני ערב בו כלל ואלו דברים פשוטים מאד כל זה אני אומר אם יודע שהשטר השני הוא מחמת הערבות או שהמלוה מודה כן או שמפורש כן בשטר השני אבל אם השטר השני כתוב סתם שנתחייב פלוני לפ' ואין המלוה מודה שהוא בשבי' הערבות ואין ראיה לראובן אז ודאי חייב ראובן אבל אם הדבר ידוע שהשטר הוא מצד הערבות הנז' פטור ראובן כמ"ש: וחתמתי שמי שמואל די מדינה:

185

קפ״וסוחרי יאנינה וארטה היה להם קונצלו מיוחדים אחד בכפר באשטיאה וא' בעיר קורפו והסוחרים הנז' שולחי' סחורותיהם ראשונה ליד הקונצלו של בשטיאה ועל פיהם הקונצלו הנזכר שולחם דרך ים לקונצול האחר שבקורפו ובהגיע הסחורות הנז' בקורפו ליד הקונצול העומד שם בפריקתם מן הספינה להוליכם אל בית אוצרו של הקונצול היה צריך הקונצול להכתיבם בספר המלכות על שם הסוחרים לכל סוחר וסוחר נכסיו עם סימניו לכל א' וא' בפני עצמו כי כן מנהג המלכו' ההוא ולימים שעברו שלח ראובן נכסיו ליד הקונצלו הנז' ושמעון הלך בקורפו והיה לו עסק משא ומתן עם הקונצלו העומד שם והיה מבקש ש' מהקונצלו זהובים שישלחם לו להחליפם במטבע ונתפשר עמו הקונצול העומד שם ולקחם הקונצולו דרך קאמבין בעד ויניציאה ובקש שמעון מהקונצלו בטחון ומשכון בעד מעותיו והקונצולו הנז' השיב אמריו לו הנה ראובן חייב לי ונכסיו בידי אתנם לך משכון לבטחון מעותיך ותשלח' בויניציאה ליד חברך או תוליכם עמך אם תלך בויניציאה ולשם ימכרו אותם חברך וחברו של ראובן ותקח המעות אשר אני לוקח ממך דרך קאמביו והשארית יקחם חברו של ראובן ובזה נתרצה שמעון ולקח נכסי ראובן חתומין עם הסימן של ראובן ושלחם בויניציאה ליד חברו למוכרם יחד עם הפאטור של ראובן ולקחת סכום המעות שנתן לקונצולו והשארית יקחם הפאטור של ר' בזה הקונצולו הנז' עשה שטר לשמעון איך לקח ממנו כ"כ מעות דרך קמבין ומסר בידו כ"כ נכסי' מנכסי ר' לבטחון מעותיו כנז' והיה כותב תוך השטר איך הקונצולו לקח המעות הנז' דרך קמביו משמעון על נכסי ראובן בעבור שראובן חייב לו כל כך מעות אחרים וראובן לא ידע דבר מזה בעבור שהיה ביאנינה גם השטר היה כתוב בלשון יונית בלעז וכות' בשטר כל הענין של הקמביין ובאחרונה כותב שבהיו' הקונצולו הנז' אינו יודע לכתוב בלשון יונית בלעז לחתו' ידו יחתום ידו למטה בלשון הקודש וידו לא היה חתום לא בלשון הקדש ולא בלשון יון ועם זה השטר קבל שמעון המעות בויניציאה מנכסי ראובן שמסר לידו הקונצולו וכן שמה בויניצה עשה הפאטור של ראובן לשמעון שיחתום ידו למטה מאותו השט' איך קבל כל כך מעות מנכסי ר' שמסר לו הקונצולו כאשר השטר מעיד שהוא עתה ביד ר' ובתוך זה הזמן נעש' המחלוק' בין התוגר ובין ויניציאני וגם הקונצולו נפטר לב"ע וחיי לרבנן ולכל ישר' שבק ועתה תובע ר' משה למה נתרצית לקחת נכסי חתומים עם הסי' שלי מיד הקונצולו לבטחון מעותיך אשר ידעתי כי כל נכסי סוחרי יאנינה וארטה הם מושלחים ביד הקונצולו ומוכתבים בפנקס המלכות על שם הבעלים עם הסי' שלהם והוא קונצולו מיוחד לקבל נכסי הסוחרים לשלחם בויניציא ליד חבריהם אבל בעבור שלא היית יכול להוציא מעותיך מיד הקונצול אמרת אתפוש מכל מה שאוכל ועוד תובע ר' ואומר לש' כי הקונצול היה אומר לך שאני חייב לו מעות אנה השטר שיש לקונצו' עלי איך אני חייב לו ועוד אומר ר' לשמעון שבשט' שלך שעמו קבל' המעות בויניציא כותב שבהיות שהקונצולו אינו יודע לחתי' ידו בלעז בלשון יונית יחתום ידו למטה בלשון הקדש והוא אינו חתום כלל ועקר בלשון יון ולא בלשון הקד' השט' הזה ודאי הוא פסול מעיקרו ואני תובע ממך המעו' שקבלת מנכסי כאשר השט' מעיד עם חתימתך ואם יש לך דין ודברים עם הקונצולו או עם יורשיו תתבע מהם על הדבר הזה יורינו מורינו מורה צדק הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים:

186

קפ״זתשובה דבר זה וכיוצא בו יש לדונו בא' משני צדדין א' ע"פ דין תורה וב' ע"פ מנהג הסוחרים שעקר גדול לדיני ממונות המנהג שנוהגי' הסוחרי' ותחלה יש לראות הדין עם מי לפי התורה וזה החלי בס"ד הלכה רווחת בישראל שכל דבר המטלטל שהוא ביד האדם נאמן לו עליו שהוא שלו ונאמן לטעון את' נתתו לי או מכרתו לי או אתה חייב כ"וכ עליו ואפי' מסר המערער החפץ בעדי' אם אין עדים שראו שהוא עתה בידו נאמן לומר החזרתיו לך או לקוח הוא בידי מגו דהחזרתיו כל אלו הדברי' מבוארי' בפוסקי' והריב"ה כתבם בח"מ סי' קל"ה ומכאן היה נר' שהדין עם ש' שיכול לומר אלו הנכסים שקבלתי מיד הקונצולו הוא מסרם בידי שאתה היית חייב לו סך פ' והיה נאמן מן הטעם שכתבתי א"כ אין לך דין ודברי' אלא על הקונצולו כן היה נר' ומ"מ צרי' עיון שהרי אמרו שלא בכל דבר נאמן המחזיק לומר לקוח הוא בידי או ממושכן הוא בידי שאם הדב' הוא מהדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן אם יש עדי' שראו אותו עתה בידו ואם יש עדים שיודעים שדבר זה היה של המערער אז אינו נאמן המחזיק לו' לקוח הוא בידי ולומר ממושכן הוא בידי אלא צריך להחזירו למערער ומעתה יש לנו לראות אם הסחורות אלו אם הם ממין הדברים הראוים להשאיל ולהשכיר אם לא ואח"כ נבאר שאפי' אם ת"ל שהם דברים העשויים להשאיל אלו הסחורות היכן יש עדים מכירים שהם של ר' בשעה שיצאו מיד הקונצול ושיש עדים שראו עתה בידו. ולראשונה אני אומר כי הדבר פשוט מאד שדין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר יש לאלו והטעם דתנן בפ' ח"ה אומן אין לו חזקה וכ' הטור ח"מ סי' קל"ד אומן בדבר שהוא אומן דינו כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר לשאר כל אדם שאפ' לא נמסר לו בעדים אם ראו עתה בידו אינו נאמן לטעון לקוח הוא וכו' ואלו הקונצולש הם אומנים גמורים בענין זה שעומדים שם ומקבלים שכר טרחם מכל סוחר ועושים מלאכתם לשלוח הנכסים במקום שרצון בעל המלאכה חפץ ואין לך אומן גדו' מזה וזה ברור כשמש לא נשאר רק לידע אלא שהרי אומר אפי' בדברים שהוא אומן להם צריך ב"ד לחייבו שיראו העדים הסחורה בידו ויודעים שסחורה זו היא של פ' וכמ"ש הרי"ף ז"ל בהלכות סברה זו דדוקא ראה הוא דאמרינן דאומן לית ליה חזקה אבל אי לא ראה אע"ג דאית סהדי דמסריה בידה מגו דאי בעי למימר אהדרתיך לך מהימן כי אמר נמי זבינתה ניהלי מהימן ואע"ג שרב אלפס הק' על זאת הס' ומסיק דבאומן לא אמרינן מגו ואע"ג דאם אמר להד"מ כי מסרו לידי בלא עדים או החזרתי כי מסר בעדים אפ"ה כי אמר זבנתי' ניהלי לא מהימן וא"כ הרי זה גם כי אמר שהיה חייב לו כו"כ אינו נאמן כיון דלא מהני מגו וא"כ בנ"ד היה נר' הדין פשוט לדעת הרי"ף שאפילו לא מסר ר' סחורתו לקונצול בעדים וליכא ראיה לא מהימן לומר שהיה ר' חייב לו כ"וכ אפילו שהיה יכול לומ' להד"מ או החזרתי לא אמרינן מיגו אלא שכיון שהגאונים והרמב"ם פ"ט מהלכות טוען ונטען גם רבותינו בעלי התוס' ופוסקי' אחרים ס"ל דגם באומן אמרינן מגו א"כ צריך לר' ראיה הא לאו הכי נאמן האומן באשר היה טוען ר' חייב לי כ"וכ אי איכא מגו דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוות' לא מפקינן ממונא אלא שמ"מ נר' בעיני שכיון שדרך הקונצולוש כי בהגי' הסחורות בסימניהם צריכים להכתיבם בספר על ידי הסופר המונח ע"פ המלכו' שוב אינו יכול לטעון להד"מ ולא ג"כ החזרתי' ובטל המגו ונמצא שאפי' לדעת האומרים דגם באומני' מהני מגו הכא ליכא מגו ואינו נאמן לומר שהיה ר' חייב לו מגו דנאנסו נר' דלא אמרינן דלא שכיחא וקלא אית ליה ודי לנו מגו דהחזרתים או להד"מ אם היה אפשר כיון דאפי' בזה איכא פלוגתא אין לומר מגו דנאנסו דלא מצינו שיאמר זה שום פוסק שראיתי וכ"ת ס"ס יאמר לאו בעל דברים דידי את הקונצול נתן בידי לך אתה בקש דינך ממנו או מיורשיו נראה דאין מזה טענה לש' שכיון שידע ש' שנכסים אלו היו של ר' לא היה לו לקבלם וראיה לדבר ממ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ק"ז סימן א' וז"ל בני שיחיה דע לך אם לוי לקח מיד שמעון בעל חובו חפץ שהוא של ראובן לאו כ"כ וצריך להחזירו לראובן ע"כ ובנ"ד ידוע כפי לשון השאלה שאלו הנכסים היו של ראובן אחר שיש במשאות חותמות ראובן כדרך הסוחרים וגם השטר אשר בידו של ראובן אומר כן בפי' שהקונצול עצמו אמר שהם של ר' ושיתנם לפטור שלו לא היה לו לקבלם בעד חובו עד שיתן לו ראיה איך ר' היה חייב לו וכיוצא בזה כ' הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה בנו הריב"ה בח"מ סי' ע"ב וז"ל ר' תובע לש' ספרים שמשכן לו לוי וכשהוציא ש' הספרים לתתם לראובן אמר שנפחתו ונפסדו בידו ותבע לשל' לו הפחת וש' אמר לאו בעל דברים דידי את ממי שקבלתי הספרים הוא הרשני ללמוד וכ' עד תשובה מה שטען לוי לאו בעל דברים דידי את טענה זו היתה מועלת אלו היה סבור שהספרים של לוי אבל הוא היה יודע שהספרים של ראובן כי לוי צוהו לתתם לראובן כשיתן לו המעות כו' עד והלא אף ללוי לא היה רשות ללמוד בהם ויש עד דהוה ליה כגוזל ומאכיל רצה מזה גובה רצה מזה גובה ע"כ בכ"ד נמי כבר הוכחנו שהקונצולו לא היה נאמן לומר חייב לוי וא"כ מי הכניסו לש' ליקח נכסי ראובן כדי להפרע חוב שהיה חייב לו הקונצול עוד שנר' בפי' שהקונצול הטעהו שכתוב שטר שהוא יחתום בלשון הקדש והוא לא חתם בשום אופן א"כ נר' דאליבא דכ"ע מה שלקח שמעון מפאטור ראובן הוא עושק וגזל וחייב להשיב שנא' או את העושק אשר עשק והשיב גם מדרך הסוחרים אין הקונצולוש יכולים לעכב הסחורות המגיעו' לידם ולטעון עליהם חיוב ממון אם לא יש בידם ראיה שאם לא כן לא שבקת חיי לשום סוחר שהקונצול כאשר יגיע לידו איזו סחורה יטעון מה שירצה על כן נר' לי כלל הדברים שלפי דעת רב אלפס וקצת מן האחרוני' שהסכימו לדעתו שאין האומן נאמן במגו ונתנו טעם לזה שתקנה הוא לאומנים כדי שיהיו בעלי בתים מצוים אצלם וא"כ הדין עם ראובן גם לדעת הרמב"ם ז"ל והתוס' ז"ל הדין עם ראובן וכיון שהסחורות נכתבו בספר ובסימן של בעלי הסחורה שוב ליכא מגו וכיון שכן הוא הקונצול לא היה נאמן לומר שהיה חייב לו ראובן הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי שמואל די מדינה:

187

קפ״חראובן היה חייב לשמעון מנה ונתן ביד שלוחו של שמעון משכונות ולקח' שלוחו של שמעון הנז' והניחם בתוך ביתו שהיה מגדל חזק ומבצר גדול מקום שמור וגנוז מקום אשר נכסיו השמורים והגנוזים שם שם הם שמורים בתוך ימים באו לסטים מזויינים באישון לילה כמו עשרים אנשים מזויינים בחרבם וחניתותם בידם ויבאו בתוך המגדל ההוא ויעלו לתוכה מתוך חלון א' אשר לא ישוער ולא יעלה על לב ולקחו כל הנמצא ובתוכם כל המשכונות שנתן לו ראובן והרגו בעלת הבית ולקחו הכל כמו שנז' עתה שואל שמעון לראובן שיפרע לו נכסיו שהמשכונות כבר לקחום הלסטים הנז' והם אונסי' גמורים וא"כ יפרע לו חובו וראובן משיב שכבר נתן לשולחו המשכונות ושיחזירם לו ושהוא יפרע עתה יורינו מורינו גאוננו הדין עם מי ושכמ"ה:

188

קפ״טתשובה כבר ידוע שנחלקו הפוסקים ז"ל על המלו' על המשכון אי הוי ש"ש אוש"ח וכתב מחלוקת זה הריב"ה בח"מ סי' ע"ד וז"ל כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון ש"ש הוא וחייב בגנבה ואבידה ופטו' מן האונסי' וכן פסק ר"י אלפס וכ"כ הרמב"ם ז"ל כו' עד אבל ר"י פסק שהמלוה הוי ש"ח ומ"מ כנגד דמי החוב אבד המלוה והנותר ששוה המשכון על החוב לדעת הגאונים ז"ל חייב המלוה לשלם כדין ש"ש ולדעת ר"י פטור אם לא פשע אבל לכ"ע אם נאנסו המשכונות המלוה פטור והלוה חייב לשלם חובו כמו שאם היה מחזיר לו משכונו וזה מוסכם ומורי הרב הגדול כמהרר"י טיטצאק ז"ל כך היה דן למלוה על המשכון כשומר שכר וכן אני נוהג רק אם יכול לפשר ביניהם אבל באונסים ליכא פלוגתא כלל דלכ"ע כשנאבד המשכון באונס חייב הלוה לשלם כל חובו ויצא נקי מהכל ואע"פ שנר' מדברי המ"מ ז"ל שיש קצת מחלוקת שיש מי שסובר שאם משכנו אחר ההלוא' חייב באונסים אפילו הכי רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים ז"ל לא ס"ל הכי אלא כמ"ש אלא דאכתי איכא לעיוני אם טוען המלוה שנאבד באונס והלוה טוען שלא היה באונס או שאינו יודע מה יהיה דינו שכל מה שכתבתי אינו אלא כשיש ראיה למלוה שנאבד המשכון באונס אבל אי לית ליה ראיה איכא לאסתפוקי אי דיינינן ליה כטוען לחבירו מנה הלויתיך והלה טוען פרעתי דנאמן בשבועת היסת ובודאי שכן הוא לע"ד בבירור אם טוען ברי לי של' היה באונ' אבל אם טוען איני מאמין לך שנאבד באונס אבל הוא אינו יודע ואינו יכול לטעון ברי נסתפק לי בזה קצת לפי שראיתי בח"מ סי' ע"ב וז"ל מי שהוציא שטר שיש למורישו כך וכך ממון אצל פ' ושיש לפ' משכון ביד המוריש וטוען היורש שהמשכון נאבד מיד מורישו באונס ותוב' המעות נשבע הנתבע היסת ונפטר ולא אמרי' שישבע היורש שבוע' היורשי' ויטול דכל שטר שיוציא היורש הוא ודאי והפרעון ספק אבל כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וספק נאבד באונס או בפשיעה לפיכך השטר בטל וישבע זה היסת שלא החזיר לו המשכון ושיהיה שוה כנגד חובו ויפטר ע"כ הרי שיש שטר על החוב והפרעון ספק ואפ"ה אמרי' שאבד היורש החוב ואפי' שכפי הנר' היורש היה טוען טענת ברי שנאנס א"כ היה נר' שכדי לחייב לבעל המשכון שיפרע חובו שצריך שיהיה ראיה למלוה שאבד המשכון באונס מה שדבר זה דחוק קצת אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפירוש בה' שכירות ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטי' מזוין וכיוצ' בו משאר אונסים ישבע שנאנס וישלם בעל המשכון את חובו עד פרוטה האחרונה ע"כ הרי בפי' שאע"פ שאין ראיה למלו' שנאבד באונס חייב הלוה לשלם כל חובו שאלו היה לו ראיה מה צריך שבועה וכ"כ רי"ו ז"ל נתיב ל' במשרים וז"ל ואם נאנס נשבע מלוה כדין שבועת השומרים וגובה כל חובו משמע ודאי דהוי כמי שחייב לחברו מנה והוא אומר איני יודע אם פרעתי' שחייב וכ"כ הר"ן ז"ל בתשו' על ראובן הלוה על משכון יותר מכדי דמי החוב ושללו גוים ביתו ואומר שגם אותו משכון שללו והשיב דמלוה על המשכון הוא פטור מאונסין הלכך חייב הלוה לפרוע לראובן כל מה שהלוהו ע"כ: הרי מעשה דידן אות באות וכתב שחייב הלוה לשלם כל החוב ואפי' שהמשכון היה שוה יותר מן החוב וכן הטור בעצמו כתב אחר שהביא סברת ר"י וכתב סדר הדין ממלוה על המשכון כתב ואם נאבד באונס ישבע המלוה כדין השומרים וגובה כל חובו ולזה הסכים א"א ז"ל עוד כתב בסימן (") כתב ה"ר יהודה ברצלוני ז"ל מלוה שטוען שנאבד המשכון באונס והלוה טוען ברי לי שמכרתו ולקחת דמיו נשבע הלוה היסת ונפטר במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך נר' שגם זה הדין מסכים למה שכתבתי דע"כ לא קאמר אלא היכא דקטעין הלו' ברי הא לאו הכי המלוה נאמן מטעמא דה"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם פרעתיך כו' וטעם דיורש דלעיל נר' בעיני דהוי טעמא הכי דבשלמא כשהמלוה הוא חי הוי שומ' מהלוה ונאמן שכבר האמינו על עצמו אבל השתא דנפטר המלוה ונכנס ביד היורש יכול הוא שיאמר למורישך הייתי מאמין ולך איני מאמין עוד מטעם דאין אדם מוריש שבועה כמו שהדין כן באלמנה שנפטרה בלא שבועת אלמנה שאין היורשים יורשים כתובתה מהאי טעמא משום דאין אדם מוריש ליורשיו ממון שלא היה יכול לגבותו אלא בשבועה לכן בנ"ד הדבר ברור שחייב הלוה לפרוע כל החוב אם יש ראית למלוה שנאבדו המשכונות באונס באותו מקום ששללו הלסטי' ואפי' אין ראיה למלוה נאמן בשבועתו ששם נאבדו וישלם הלוה:

189

ק״צראובן הלוה לשמעון וללוי מנה בערבות זה לזה ונהיה ערב יאוד' בעד שניהם ובעד כל אחד משניהם בפני עצמו על כל המנה הנז' בשטר כתוב וחתום כראוי ואחר עבור זמן מה הלך ראובן אצל יששכר וזבולון וא"ל הנה חייבים לי שמעון ולוי מנה רצונכם להיותכם לי ערבים בעדם והשיבו לו הן ובכן חייבים ליששכר וזבולן בשטר חיוב ערבות בקנין על כל המנה הנז' בעד החוב של שמעון ולוי' הנז' אחר זמן קודם גבותו ראובן הנז' המנה הנז' מתו שמעון ולוי הנז' החייבי' והלך ראובן אצל יששכר וזבולון ותבע המנה הנז' בכח שטר הערבות הנז' אשר התחייבו לו כנז' ונתנו לו התנצלות באמרם שדחיק' להם שעתא ושיתן להם זמן מה שיוכלו לצאת ידי חובתם ושהם יקבלו עליהם הסך הנז' כמלוה ורשו וכן עשה ראובן הנז' וזקף עליהם המנה הנז' במלוה גמורה בשטר כתוב וחתום כראוי לזמן קצוב בחיו' שניהם יחד וכל אחד בפני עצמו על הכל אח"כ קודם גבותו החוב הנז' הלך לו אצל יאודה הערב הראשון ותבע ממנו המנה הנז' מצד הערבות שנתחייב בעד שמעון ולוי וענה יאודה הנז' יצאתי כבר מהערבות הנז' אחר שזקפת המנה הנז' על יששכר וזבולון כמלוה ורשו ומה לרדף אחרי וראובן טוען שמעולם לא הוציא את יאודה מהערבות ומה שעשה להכתיב החוב הנז' על יששכר וזבולון כנז' היה להבטיח מעותיו עתה ילמדנו רבינו הדין על האמת ומשפט ישר אור איזה יכשר בטענותיו ולהצדי' צדיק בדינו כי מעם האדון מקור חיים הם למוצאיהם ובאורו נר' אור:

190

קצ״אתשובה חכם פ' אלמוני פשיטא שהדין עם ראובן לגבות חובו מיאודה הערב דכל זמן שלא נסתלקו שמעון ולוי מחוב לא נפטר הערב מהערבות ואע"פ שזקף החוב ראובן על יששכר וזבולון כמלו' ורשו מ"מ לא נפטרו ראובן ושמעון כיון ששטר חוב שלהם עדיין קיים ביד ראובן הדין עם ראובן כי לא זקף החוב על יששכר זבולון אלא להבטיח מעותיו אבל לא סלק את שמעון ולוי משעבודם מפני כך וכל זמן שראובן לא גבה חובו מיששכר וזבולון לא נסתלק שעבוד החוב מעליה ומכיון שמתו ש' ולוי חוזר ראובן על הערב יאודה לגבו' חובו כדין כל ערב שמת הבעל חוב שחוזר המלוה על הערב ול"מ אם מתו שמעון ולוי קודם הגיע זמן הפרעון יאודה חוזר על הערב לגבות אלא אפילו אם היה מגיע זמן הפרעון קודם שמתו שמעון ולוי והמלוה נתרשל לתבוע מהם ומתו אח"כ ומ"מ עדיין היה משועבד הערב לפרוע בהם וגדולה מזו כתב הרמב"ן בתשו' הערב שבא אצל המלוה בזמנו והתרה בו בפני עדים שיתבע ממונו מהלוה ואם לאו יפטר מהערבות ולא רצה המלוה והאריך הזמן ללו' אין הערב נפטר בכך וכ"ש בנ"ד שיאודה הערב לא התר' למלוה שיגבה חובו מהם קודם שימותו שהדבר ברור כשמש שלא נסתל' הערב מהחוב ועתה כל החוב מיאודה הערב ולא מבעיא לדעת הרמב"ם דסבירא ליה ששנים שערבו לאחד תדון המלוה ליפרע מאיזה מהם שירצה אלא אפי' לדעת הרמב"ן והראב"ד דסבירא להו שלא יפרע מאחד מהן הכל אלא גובין מהן מחצה מזה ומחצה מזה הכא בנ"ד פשיטא דמודו שיוכל לגבות כל החוב מיאודה ערב דע"כ לא אמרי הני רברבי שגובה לחצאי' אלא לערבים שערבו יחד למלוה אבל הכא שהמלו' שעבד כל חובו על יאודה הערב תחלה אע"ג דאחר זמן הוסיף בערבוה להבטיח מעותיו לא מפני זה גרע כחו שהיה לו על הערב תחלה לגבות כל חובו ממנו מצי ראובן לגבות כל החוב מיאודה הערב כל זמן ששטר חובו שיש לראובן על שמעון ולוי קיים וזה פשו' ע"כ דברי המחייב ליאודה הערב אבל דברי החולק עליו הם אלה ואני אומר כי לא צדק המשיב דכיון דזקף החוב על יששכר וזבולון הרי זה כאלו הוא גבוי וזקיפה בכל מקום כגבוי' חשובה ע"כ וא"כ נסתלק יאודה מהערבות ואין זה צריכא לפנים ואני אומר שאין בדברי המציל ליאודה הערבות ממש ודבריו תמוהים מאד בעיני כי מצד הטעם שאומר שכיון שזקפו עליו במלוה כגבוי דמי איני יודע איך אפשר לכתוב אלו הדברים כ"כ בפשיטות שהם להפך שגאוני עולם הרבני' המובהקים אשר מימיהם אנו שותים ועליהם אנו נסמכים כגון הרמב"ם ז"ל וסמ"ג ז"ל ובע"ה ז"ל כלם כתבו דשמיט' משמט אפי' בשטר אפי' שיש בו אחריות מטעמא דלא אמרינן כגבוי דמי דאין הלכה כב"ש דאע"ג דמהררי"ק ז"ל כתב דאמרי' כגבוי דמי לא שבקינן הני גאוני עולם רבנים מובהקים למיזל בתר מהררי"ק ז"ל ובפרט בהיות הריב"ה דהוי בתרא טובא ודרכו להביא סברות וכאן לא חש להביא שום סברא אלא כתב הדין כדברי הרמב"ם משמע ודאי דהכי הלכת' וכ"ש דאפי' לדידיה לא אמרינן גבוי הוי אלא כגבוי ולא גבוי ממש אלא דמהני זקיפת המלוה דלא משמט משום דהוי כמו סיים לו שדה או שדה שעשאו אפותיקי דמלו' איקרי ואיכא מאן דאמר דכי האי גונא אין שביעית משמט אפילו דבשאר שטרות שביעית משמט הכא לא משמט משום דבשאר שטרות קרינן בהו לא יגוש אבל היכא דסיים לו שדה פ' לא קרינן ביה לא יגוש דנגוש ועומד הוי אבל בשאר שטרות אפי' להכי לא מהני א"כ לא צדק המציל ליאודה מן הערבו' וק"ל ועדיין לא נתיישבה דעתי עד שראיתי להביא סמך לדברי שהדין כן וזה שכתב רב אלפס בתשובה הביאה הריב"ה בח"מ וז"ל כתב רב אלפס בתשו' שאין חלוק במעמד שלשתם בין יאודי לגוי לפיכך ישראל שאמר לגוי מנה שיש לי בידך תנהו לישראל פ' הואיל ונתרצה הישראל המקבל לחזור על הגוי סלק את עצמו מהישראל ואין לו לחזור עליו אפי' שלא יתן הגוי כלום איהו דאפסי' אנפשיה שנתרצה לסלק עצמו מהישראל בעל חובו ולחזור על הגוי עכ"ל ויש לדקדק בדברי הרי"ף למה האריך כל כך לומר שנתרצה לסלק עצמו כו' אלא איהו ז"ל אזיל לשיטתיה דכל מעמד שלשתם הוה ליה כאלו סלק עצמו מבעל חובו בפירוש ואין צריך לפוטרו בפי' וכמ"ש הריב"ה בשמו בסי' קכ"ו וז"ל ואם לאחר שהעמיד ראובן לשמעון אצל לוי במעמד שלשתם לקבל מה שהיה לו בידו כדי שיפרע מחובו ונתרצה ליתן לוי לשמעון ואח"כ דוחה לוי לשמעון ורוצה שמעון לתבוע מראובן בזה כתב רב אלפס שאינו יכול שיאמר לו ראובן משע' שנתרצת מלוי נפטרתי ממך בזה הוא שלוי היה חייב לשמעון והמחה שמעון אצל ראובן שנמצא שראובן היה חייב לשמעון ובזה עשה מעשה פרעון ולכך כתב שנסתלק ראובן משמעון וטעם זה נתברר בפי' בבעל התרומות שכתב בשם הראב"ד שאין צורך לפוטרו שיכול לומר הלוה למלוה גברא יהבי לך בחריקאי דהוה חייב לי הרי לך בפי' שלא נפטר שמעון מראובן אפילו לדעת הראב"ד והנמשכים אחריו אלא משום שפרע שמעון לראובן בחוב שהיה חייב לו לוי אבל בנ"ד שלא נתן יאודה לראובן שום דבר איך אפשר לומר שיוכל יאודה להפטר מר' הא ודאי הם דברים שאין להם שחר וק"ו לדעת רב האי גאון ור"ת והרא"ש ז"ל ובעל העטור ז"ל דבכלהו סבירא להו דבמחאה אינו פטור הלו' אם לא פטרו בפי' ואם דבר כזה שמקבל מלוה בחובו מה שנותן לוה אפי' הכי אינו מועיל עד שיפטור לו בפי' היכא תיסק אדעתין שבשביל שראובן מעצמו השתדל להיות בטוח מנכסיו וראה שעד עתה היו מגמגמים הערבים לפרו' רצה לכתוב עליהם שטר מלוה כדי לסתום פיהם מכאן והלאה א"כ אינו אלא שהכני' ליששכר וזבולון במקום הלווים הראשונים ויששכר במקומו עומד וגדולה מזו כתב מהר"י קולון וז"ל ואם יעלה על לב איש להשיב על דברי ממה שנמצא כתוב בשם רבי בנימין וז"ל ואפי' נתיאש מאותו חוב ואמר וי לחסרון כיס אין בכך כלום ואין זה יאוש לגבי חוב וירצה להוכיח מכאן דלא מהני יאוש לענין חוב כו' דבשלמא בענין דבסתמא לא הוי יאוש אלא שהבעלים נתיאשו ואמרו וי לחסרין כיס התם הוא דסבירא ליה לרבי בנימן דסתמא לא הוי יאוש לגבי חוב דיש לתלות ולומר דיאוש דטעות הוא כו' עד לפעמים המלוה סובר שהלוה עני והוא עשיר או שמא אלם ואין דעתו לפורעו ואינו כך ומשום כך לא מהני ביה יאוש ע"כ הרי לך בפי' דכל היכ' דאי' לן מקו' למימ' שהמלו' לא מתיאש מחובו לגמרי אית לן למימ' שיגבה חובו אפי' ששומעים דבריו שנראין נתייאש ויש לנו לתלות שבטעות היה אנו מעמידי' החוב בחזקתו ויגבה המלוה חובו ונראה שבענין זה אפי' מהררי"ק מודה לדברי ר' בנימן על אחת כ"ו בנ"ד דאנו רואים שאינו מתייאש כלל ויש לנו מקום לתלות למה עשה כך לזקוף המלוה על יששכר וזבולון דאית לן למימר שהכל מודים שיאודה חייב עדיין חובו כבתחילה ואעפ"י שנראה קצת שסמ"ג ז"ל יש צד לומר שחולק על דברי רבי בנימין כבר עשה מהררי"ק ז"ל שלום ביניהם ואפי' תימא שעדיין מחלוקת במקומה עומדת מ"מ בנ"ד כ"ע מודו דדוקא התם דשמיע לן בפי' דמתייאש אך בנ"ד כ"ע מודו דכיון דליכא צד למימר דנתייאש מיהודה דשטרו בידו פשיטא ופשיטא דכ"ע מודו שלא ניצל יאודה מחיובו עוד נראה לי להביא ראיה מבוארת למי שיודה על האמת מהא דאמרי' בסוף בתרא א"ל מר בר אמימר לרב אשי הכי אמר אבא תן לו ואני נותן אין לו למלוה על הלוה כלום ולא הוה מפטר לוה מיניה עד שישא ויתן ביד וכ"כ התו' הדין בסי' ק"ל וז"ל ואם לקח הערב או הקבלן המעות מיד המלוה ויתנ' ליד הלוה אז אין למלוה על הלוה כלו' ואינו יכול לתבוע את הערב ע"כ ולפי דברי הא' המציל את יאודה מן הערבות כבר יש אופן אחר להציל את הלוה הא' בשיכתוב המלוה לאיש אחר שטר על זה החוב ונאמר דכיון שזקף החוב הזה הב' נפט' הא' וכ"כ דלא מפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד משמע בפי' כי אין תקנה להפטר הא' מחובו אלא דוקא כשנשא ונתן ביד סוף דברתי וחזרתי על כל הצדדים וצדי צדדים כי אין שום צד בעולם לפטו' את יאודה מהערב:

191

קצ״בר' הלוה לערל א' אלף פרחי' בוינציאה בתור' קאמביו כדי לתתם לש' ולוי בהגעתו בקורפו לד' חדשים והם ישלחו לאחור בוניציאה לראו' הנז' ובין אלו הימים קבל ש' מהערל הנז' מעות והלוה לסוחר א' בלתי ידיעת לוי ועוד בקש זה הסוחר מעות אחרים בהלואה מש' הנז' ושב ש' את הערל הנז' ונתן לסוחר הנז' ן' גסים גם זה בלתי רשות וידיעת לוי הנז' אחר ימים אמר ש' לסוחר הנז' תן ללוי הנז' המעות שהלויתיך וכן היה נותנם הסוחר הנז' ללוי הנז' למקוטעין לימים באו בחשבון הסוחר הנז' עם לוי וש' הנז' לדעת תשלום מה שנשאר חייב הסוחר הנזכר ונכו חשבון ולא הזכירו הן' גסי' הנז' ואחר ימים באו בחשבון ש' ולוי לראות כמה מעות קבל לוי מהסוחר הנז' והראה לוי מה שקבל והן' גסים לא הזכיר בחשבון מפני שלא ידע לוי כשקבלם הסוחר אמר ש' ללוי עדיין יש ן' גסים שנתן הערל הנז' מצידי לסוחר הנז' ואתה לקחת אותם מהסוחר הנז' והשיב לוי אני לא ידעתי בהלואתם ונתינתם לסוחר ולא קבלתי דבר מהסוחר והנה פנקסי כתוב כל דבר בפרוט' מכל מה שקבלתי מהסוחר הנז' אחרי כן הלכו אצל הסוחר הנז' ושאלו לו הן' גסים והוא השיב ואמר כי הוא פרעם ואינו זוכר למי נתנם מהנז' ולוי טוען ואומר איך היה זה לי לקבל דבר מכיון שמעולם לא ידעתי הלואתם ונתינתם וגם אתה ש' לא אמרתי לי דבר כשנתתם ולא זכרתם בשעת עשיית חשבון עם הסוחר הנז' וש' טוען ואומר כי אני אמרתי לך לקבלם לכן יורינו רבינו מי חייב המעות ומי חייב בשבו' ויפטר ומשכורתך שלמה יהיה מה' עליון אמן:

192

קצ״גתשובה אין צריך לפנים דפשוט דלוי פטור ושמ' חייב והטעם שהשותפים הם שלוחי' זה לזה ואם פשע א' מהם אותו שפשע חייב וש' פשע שלא תבע ללוי הן' גסים שיטלם מן הסוחר איהו דאפסי' אנפשיה ויתברר דין זה ממה שכתב הריב"ה ח"מ סי' נ"ז וז"ל ואם לא נתן לו המעות אלא שלחם ביד שליח חייב השלי' לפרוע למשלח בד"א שאמר לו בפי' ליקח השטר מיד המלוה אבל אם לא הזכיר השטר וגם לא א"ל שיתן בפני עדים פטור השליח ע"כ הרי שהדין ברור בנ"ד שלא א"ל ש' ללוי כלום מהן' גסים פטור לוי דהשתא התם ששלח הלוה המעות והיה ראוי כפי הא' לשער שסתם מלוה יש לו שטר והיה לו לשליח לבקש השטר מעצמו או לפחות ליתן המעות ביד המלו' בפני עדים עם כל זה פטור השליח בנ"ד שלא ידע לוי כלל שהלוה ש' לסוחר פשי' ופשי' שלוי פטור דמנין היה לו לתבוע הן' גסים אם לא ידע שש' נתן לסוח' הן' גסי' ולא אמר לו כלום מה תאמר הרי שש' אומר שהזכיר לו שיקבל ן' גסים ד"ה לוי פטור דחזר זה כדין שאר טוען ונטען שהנטען נשבע הסת ונפטר ובנ"ד איפשר שאפי' שבועה אינו חייב לוי שמי אמר לי שהוא ש' אומר אמת ואפי' שיאמר אמת מאן לימא לן שהיה הגוי פורע כיון שלא היה זה ש' נותן ראיה בידו לתבוע וכל שואל מחברו דבר שאפילו יודה הנתבע דבריו אינו מחייבו ממון אינו חייב שבועה כשכופר ובנ"ד נמי אפי' היה יודה לוי שהאמת כן כדברי ש' אין חיוב ללוי וכן שליח שקבל עליו לעשות שליחותו ולא עשה כמו שכתב הריב"ה ח"מ אלא עמד בשב ואל תעשה ובשביל זה נמשך שגבה המשלח מעותיו יתחייב השלי' הא ודאי לא כי אין זה אלא גרמא בנזקין ופטור דבשלמא כששלח מעות לוה למלוה וברר לו שיקח שטר מיד המלוה אבל נ"ד אינו כך וק"ל ושמעון פשע פשיעה גמורה שנתן לסוחר ן' גסים בלי שטר קאמביו וא"ת שיש שטר קאמביו הא פשיטא שלא נתן שמעון ביד לוי כלום וא"כ ככחו אז כחו עתה ולא הפסיד לוי כלום אמת שאם זה הסוחר שהיה חוץ מדתנו היה ישראל הייתי מחייב בו לפי שהיה לו לידע למי פרע דכיון שש' הלוה לו וכשהיה תובע לערל והיה משיב איני יודע שזה היה חייב כי הא דקי"ל הטוען לחברו הלויתיך מה והוא משיב איני יודע אם הלויתני דהתם פטור מטעמא דמעולם אינו יודע אם נתחייב אבל כשמוד' שנתחייב צרי' לידע שפרע וזה הסוחר כשיבא כל אחד מאלו ויתבע אינו יכול להשיב פרעתיך ודאי דישאר חייב ולא ראיתי להאריך בזה כי לדעתי זה הסוח' לא ישמע אליני וחתמתי שמי הצעי' שמואל די מדינה:

193

קצ״דראובן קנה שפחה אחת משמעון תושב קאשטוריאה והביאה במונישטיריו ושם העלילו עליו שהשפחה היתה גנובה והיו מצרים לו וכתב ליחידי קשטוריא' יבקשו החוגייט"י מהשפחה משמעון והלכו כמה יחידים לבקש החוגיטי מאת שמעון ולקח שמעון החוגיטי לתת אותו לאותם היחידים ובא לוי תושב קאשטוריאה והחזיק בחוגיטי באומרו שראובן היה חייב לו בגד אחד ששלח בידו למוכרו ויש לו כתב ידו שמכרו והפצירו בו היחידים שיתן החוגיטי ולא רצה עד שבראות' שראובן היה בצר ובמצוק הוכרחו לעשות לו שטר ערבות אך בזאת שיעשה חשבון עם ראובן ויברר שחייב לו וקודם כל דבר מסרו מודע' בפני כל אנשי העיר וכולם ידעו והכירו שהיו מוכרחים בעשותם הערבות להציל את ראובן מצרת נפשו ומתוך זה הזמן נשתמד ראובן והם לא ידעו דבר ואחר הימים מת ראובן וגם לוי נפטר לב"ע וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ובא אחיו מלוי לתבוע מן הערבים החו' הנז' ואין להם ראיה אחרת רק כתב יד ר' שכותב שמכר אלקימייא אחת מחשבון לוי וטוענים הערבים שאין זה ראיה וגם שהערבות היה בעשות לוי חשבון עם ראובן ולא היה כן ועוד שהערבות היה באונס ומסרו מודע' ועוד שאין כתוב בשטר הערבו' לא חייב מעכשיו ולא שעבוד נכסים ולא נאמנות ואין שם רק וקנינא כו' ועוד שכיון שנשתמד ראובן הערבות אינו כלום ילמדנו מורינו הרב הדין עם מי:

194

קצ״התשובה אם באנו לפטור לערבים מטענת אונס נראה בעיני דאינה טענה שאין טענת אונס פוטר אלא אותו אונס שעושים למתחייב עצמו אבל אונס אחרים לא שהרי אפי' בגיטין דהוי דבר חמור מאד כ' הרשב"א ז"ל שאפי' אונס וצער שעושין לבן לא מיקרי אונס לגבי דאב אע"ג דרחמי אב על בנים כ"ש באונסים אחרי' זה פשוט אך אמנם נר' בעיני שאלו הערבי' פטורי' וטעמ' שהרי כתב הרמב"ם והביאו הטו' ח"מ סי' קל"א וז"ל כ' הרמב"ם ערב ששעבד עצמו על תנאי אע"פי שקנו מידו לא משתעבד שזו היא אסמכתא וכאן התנאי היה שיעשה חשבון ואני אומר שזה מן הדברי' דבגלוי מלתא סגי ואינו צריך שיתנה בלשון תנאי והלכתו כמו שידוע ליודעי חן דיש דברים דבגלוי מלתא סגי ובהאי שהוא עיקר הדבר כי מנין להם לידע על מה היו נכנסים ערבים עוד ממקום אחר אלו הערבים פטורים אפילו לא היה שם תנאי כלל ולא גלוי מלתא שכתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"ו מהלכות מלוה ולוה וז"ל מי שהיה ערב לחברו במלוה ע"פ ובא המלוה לתבוע את הערב והלוה במדינת הים אומר לו הערב הבא ראיה שלא פרעך הלוה ואני אשלם והדברים ק"ו ומה התם שהחוב היה ברור והוחזק הערב בחיוב אפילו הכי צריך המלוה להביא ראיה שעדיין לא פרעו הלוה וכל עוד שלא הביא ראיה הערב פטור אע"פי שאינו יודע אם פרע הלוה בנ"ד שאין אנו יודעים החוב מה הוא וכמה הוא כ"ש שהערבי' פטורים והדבר פשוט מאד אין צורך לאורך ולרווחא דמלתא אמינא דאין כאן ערבות כלל שהרי הדבר ידוע שיש הפרש בין ערב בשעת מתן מעות ובין ערב לאחר מתן מעות דערב בשעת מתן מעות משתעבד בלא קנין וערב דלאחר מתן מעות צריך קנין וכאן ליכא קנין והטעם שכתב הריב"ה סי' קצ"ה וז"ל אין הקנין מועיל אלא אם כן מקנה לו החפץ הנמכר או הניתן מיד אבל אם אמר לו הקונה קנה סודר זה ותקנה חפציך לי אחר ל' יום לא קנה דבשעה שיש לו להקנות כבר החזיר הסודר לקונה ע"כ אם כן אותה שעה שנשארו ערבים עדיין לא חייבים שלא היה נודע אם היה חייב אם לא ואז לא חל חיוב הקנין ואח"כ אפי' היה לוי עושה חשבון עם ראובן והיה משיגו חיוב מנה היו פטורי' הערבים דבאותה שעה לא היה קנין כלל הדברים כאשר חזרתי על כל הצדדין וצדי צדדין הערבים פטורים:

195

קצ״ויורינו מורינו ורבינו נר ישראל המאיר לארץ ולדרים על מעשה שהיה שראובן ושמעון נתחייבו ללוי בשט' א' שזה נסחו בפ"ע ח"מ באו לפנינו פ' ופ' ואמרו הוו עלינו עדים וקנו ממנו קנין גמור איך מאחד מתיכת אלקימיא שלקח' יאודה מהבגדי' מלוי מעכשו נשארנו אנחנו ערבי' ופרעני' כל זמן שלא יפרע אותה בשלם וקנינא מידי הנז' על כל מאי דכתיבנא קנין שלם כו' דלא כטופסי דשטרי כו' ונפטר לוי וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ועתה באים יורשי לוי לתבוע מראובן שיפרע להם הערבות כלו משלם ואינם רוצים לתבוע משמעון כי הוא תקיף מהם ואינם רוצים להתקוטט עמו וראובן טוען ואומר כי אין עליו חיוב כי נשארו ערבים מפני שלא היה לוי רוצה לתת לו חוגי"ט אחד משפחה אחת ליאודה ויתומי לוי טוענים ואומרים כי אם היה כן נתחייבו יותר מפני שנתינת החוג"יט תשיב כשעת מתן מעות כ"ש שהיה בערבות קנין שלם חזר ראובן וטען לו הונח שאני חייב אפרע מחצית החוב ששני ערבים היינו כל אחד יפרע חלקו עתה מורינו ורבינו יורינו אם יש כח ליתומים לתבוע הכל מהערב א' ובזה שכרו יתרבה ממי שהוא אבי יתומים ויתגדל כסא מעלתו ותורתו:

196

קצ״זתשובה דין ערבות יש בו חלוקים ערב צריך קנין וערב שאינו צריך כשהוא בשעת מתן מעות וכלל הדברים אני אומר ושלא להאריך שלדעת הרשב"א כמו שכתבתי פעם אחרת אין תקנה לגבות הכל מן האחד אפי' אם יאמר מאיזה מהם שירצה יגבה אלא אם אומר תן לו ואני אתן לך ובשני ערבים ללוה אחד יש קצת מחלוקת כמו שהביא הריב"ה ח"מ בסי' קל"ב וז"ל כתב הרמב"ם שנים שערבו לא' כשבא המלוה ליפרע מהערב יפרע מאיזה מהם שירצה ואם לא היה לאחד מהם כדי החוב חוזר ותובע משני דמי שאר החוב והראב"ד השיב עליו וכתב אינו מחוור כלל שיתפרע מאיזה מהם שירצה אלא לפי המנהג ולמדין ממנהג הגוים לישראל וכ"כ הרמב"ם שאם יכול ליפרע משניהם לא יפרע מא' מהם הכל אלא גובה מזה מחצה ומזה מחצה אלא אם כן שאין לאחד מהם או גובה מהשני הכל כו' עד כתבו הגאונים שנים שנכנסו ערבים ופטר א' יכול המלוה לתבוע כל הממון מהערב הב' שלא פטר אותו לפי שהממון כלו נתקיים ע"כ א' וא' מהם ולאותו שפטר פטר ולאותו שלא פטר לא פטר ונשא' עליו ועל הלוה החוב עד זמן פרעונו וזה נוטה לדברי הרמב"ם ז"ל שיכול לגבות כל הממון מאיזה מהם שירצה ע"כ נמצינו למדין שבנ"ד נר' לכאורה דהוי פלוגתא דרבוותא דלדעת הרמב"ם והגאוני' יכול לגבות מאחד מהם הכל ולדעת הראב"ד והרמב"ן צריך לגבות מחצה מזה ומחצה מזה ולפי הנר' כיון שהרב בע"ה הביא סברת הגאונים לבסוף נר' שכך דעתו והיה ראוי לפסוק כן אמנם מי הוא זה יערב אל לבו נגד סברת הראב"ד והרמב"ם להוציא ממון אך לע"ד הכל מודים כשאינו יכול לגבות מאחד המחצה שיגבה מן הב' הכל וא"כ אחר שא' מאלו הוא איש אלם וירא הבע"ח לתבוע ממנו הוה ליה כאלו אין לו ממה לפרוע וכן ראוי לדון שיגבה הכל מן הב' לכן אני גוזר חומרא שלא יעכב הפרעון הער' אחר שהוא נכסי יתומים בזכות זה אבי יתומים יצילנו מכל צרה אמן:

197

קצ״חראובן היה לו שטר חוב על שמעון ולוי מסך כך אלפים לבנים וכתוב בשטר החוב הנז' שנתחייבו שמעון ולוי לראובן אותו הסך שהם מנכסי זבולון שבידו נפרעי' לזמן פ' ואחרי עבור זמן פרעון החוב הנז' כמו ך' שנה מנה והרשה ראובן העומד היום מעבר לים ליהודה העומד בעירו ששמעון ולוי עומדים שם שיתבע מהם משמעון ולוי סך מה שנשארו חייבים אליו מחשבון השטר חוב הנז' ובכן בא יהודה ותבע מהם שארית החוב הנז' ושמעון ולוי טוענין שכבר פרעו כל החוב משלם לראובן אלא שלהיותם קרובים ואוהבים לא חששו לקבל השטר חוב מידו וטועני' לזה כי מאז ועד היום הזה עברו ביניהם כמה עסקים וחשבונות וכמה חובות שנתחייב ראובן להם והם לראובן ואם אמת היה הדבר שהם נשארו חייבים לראובן איזה סך למה לא שם אות' ראובן בחשבונו איך אפשר שבכ"כ זמן לא זכר ראובן ענין החוב ההוא וזולת זה טוען שמעון כי זה כמו שנתים ימים בא הוא לחשבון ישר עם ראובן הנז' ע"כ מיני חשבונות שהיו ביניהם מיום שנברא העולם ועד היום הזה ומהכל הודה ראובן שנתפרע ממנו פרעון גמור ושלם מכל הזכיות והתלונות וזה הלשון הכתוב בשטר ההודאה הודה ראובן שנתפר' פרעון גמור ושלם מכל הזכיות והתלונות שיש בם חשבונות ומכל התביעות שהיו לו או שאפשר להיות לו על שמעון מיום שנברא העולם עד היום הזה הן מחשבונו' פה עיר פ' הן מחשבונות שלוניקי הן אותם שהיו מחשבון ראובן הנז' הן אותם שהיו מחשבון בני יששכר הן מאותם שהיו מחשבון חתנו נפתלי הן מפרעונ' הק"ק שפרע בעדו ראובן הנז' בין משטר א' שהי' הערב ראובן הנז' בעד שמעון הנז' לבד מסכום כך לבנים אשר על הערבות הנז' עשה שמעון ואשתו לראובן הנז' מכירה או שעבוד איך שיהיה מחזקת הבתים שיש לו בעיר שאלוני' הן מכל הפורווינסיאוני שהיה חייב שמעון הנז' לראובן הנז' מהכל נתפרע ראובן הנז' משמעון הנז' פרעון גמור ושלם ונתפייש ממנו פיוס גמור ולכן פטר ראובן הנז' לש' הנז' ולכל באי כחו פיטור גמור ושלם בכל הנז' לעיל ומכל שבועה קלה וחמורה ומגלגול שבועה ומכל איזה מין תביעה שתהיה בעולם בין בשטר בין בע"פ בין בדיני ישראל בין בדיני א"ה מיום זה ולעלם כי מהכל הוא מפוייס ממנו והודה ראובן הנז' שלא נשאר לו ולא לבא"כ אצל שמעון הנז' ולא אצל בא"כ לא ממונא ולא דררא דממונא ולא דין ודברים ולא ערעור ולא טענה ולא שום תביעה ולא זכות ולא שעבוד אפי' דברי' ולא תרעומת ולא שום שיור בעולם לא בשטר ולא בע"פ לא בעדים ולא בלתי עדים לא בדיני ישראל ולא בדיני א"ה ואפי' נשאר בשום צד הכל מחל ראובן הנ"ל לשמעון הנז' ולבא"כ מחילה גמורה מחילה כוללת ומספקת כו' ע"כ. ועתה טוען שמעון שמכח השטר הודאה הנז' אין לו לראובן הנז' עליו תביעה כלל לפי שכבר הודה שנתפרע ממנו הן מחשבונות שלוניקי ופטר אותו מכל איזה תביע' שתהיה בעולם בין בשטר ובין בע"פ כו' הרי נכלל באותם פטורים ג"כ ענין השטר הנ"ל שהיה לו עליו וא"כ אין לו עליו תביעה כלל ולזה משיב ראובן שכל אותם הפיטורים לא יובנו רק על תביעות שהיו לו מצד עצמו על רבי שמעון הנז' אמנם אותו שטר שהיה מנכסי זבולון לא נכלל באותם הפטורי' ושמעון משיב אותנו שמלשון הפיטורין משמע כל תביע' איך שיהיה מנכסי עצמו ומנכסי אחרים כל שיש בידו כח לתובעו משמע שנתפרע ממנו וגם הוא נכלל בכלל הפיטורים הנ"ל ומלבד הטענות הנז' לעיל עוד טוענין שמעון ולוי שאינם רוצים לעמוד בדין עם יאודה הבא בהרשאת ראובן אלא יבא ראובן עצמו ויחד למשפט יקרבו עמו על אלה הטענות ילמדנו רבינו אם בכל אלה הטענות צדקו דברי שמעון ולוי או אם הדין עם ראובן הנז' ועם מורשה שלו יורינו מורינו הדין עם מי ושכמ"ה:

198

קצ״טתשובה אשיב בקצרה כי לכאורה היה אפשר לומר שנכסי זבולון לא נכנסו במחילה זו כיון שלא היו מן המוחל מאחר שכתוב בפי' שהחוב הוא מזבולן וכתב הרא"ש בתשו' הביאה ב"י ח"מ סי' ס' על שטר שהיה כתוב על שם ראובן וכתוב בסופו אלו מעות הם מחברו' הקהל וטוען ראובן שכיון שכתובים על שמו שלו הם ועוד אומר שהקהל נתנו לו שטר זה לגבות ממנו מעות שהיה לו אצל הקהל והקהל מכחישים אותו ופסק שהדין עם הקהל ע"כ הרי שאפילו שכתוב בשטר על שם ראובן מ"מ כיון שנתברר שהמעות הם מהקהל אין כח לראובן לעכבם לעצמו וא"כ החוב שלו יכול למחול אבל של אחרים אינו יכול למחול מ"מ נר' לי מתוך תשו' הרש"בא כתובה שם סמוכה לתשוב' הנז' וז"ל נשאל על שמעון שהיה חייב מנה לראובן ונתפשרו ביניהם שיעשה שמעון שטר חוב ללוי לך' דינרים ואח"כ נתרצה ראובן לשמעון ועשה לו שטר מחילה גמורה מכל תביעות ממון ועכשיו טוען שמעון כי כיון שלוי לא הלוהו שום ממון אלא ראובן הוא שהלוה וכיון שמחל לו כל תביע' ממון גם זה בכלל והשיב שהדין עם שמעון ע"כ א"כ אף אנו נאמר שאפי' שהנכסים בנ"ד הם של זבולון יכולים ש' ולוי לומר אנו לא קבלנו ממון מזבולון אלא מראובן וכיון שהוא מחל לנו הרי אנו מחולים ואין לומר שיד בעל השטר על התחתונה והנמחלים צריכים לשטר מחילה זו שמוצאי' ויכול ראובן לומר אמת שקבלתם ממני המעות והיה בידי כח למחול אתכם מ"מ אני לא מחלתי רק מה שהיה לי חוב עליכם לזה אני אומר שכיון שכתוב בשטר המחילה כל מין תביעה הרי זה בפי' שמחל אף חוב זבולון דאי לא תימא הכי היה לו לכתוב כל תביע' מדכתב כל מין הרי חוב זבולון בכלל וכיון שהם קבלו מראובן וראובן מחל להם המחילה קיימת כן נר' לי גם לטענה ב' שאומרי' שאינם רוצים לעמוד בדין עם המורשה יאודה כבר כתבתי זה בפסקי שיכול הנתבע לומר כן לכל מורשה כפי דעת הרמב"ם ז"ל שכתב כי תקנה זו שעשו הגאונים לא היה אלא כדי לאיים לנתבע אבל מ"מ אם יסרב הנתבע ולא ירצה לעמוד בדין עם המורשה אין כופין אותו לעמוד בדין כך אני דן ובפרט כשאני רואה שאין כונות הנתבע להבריח עצמו מן התובע או דבר אחר כיוצא בזה אני אומר שהדין עם הנתבע בטענתו שאומר יבא התובע בעצמו שידעתי אני ידעתי שלא יעי' פניו כנגדי לתבוע מה שאיני חייב לו והיה בידי להאריך בענין שטר זה אלא שאין לי פנאי ודי בזה לפטור את הנמחלים וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

199

ר׳ראובן חייב לו שמעון מאה פרחי' ולא הספיק לפרו' לו כלם כי מטה יד שמעון רק מקצתם ועל מקצתם בחמלת ראובן עליו נדבה רוחו להתפרע ממנו בפראנקיאה כי אז באותו זמן היו המטבעות פחותות שם והסוחרים היו בוחרים להביא סחורות משם שהיו מפסידים בהם ך' לק' ויותר לבלתי הביא מעות כי הי' הפסדם רב מאד יותר מהסחורה ונתפשר ראובן עם שמעון ונתחייב לפרוע לו בפראנקיאה המעות שהיה חייב לו ועכ"ז לא פרע לו באותו הזמן עתה שיש לאל יד שמעון לפרוע ראובן מבקש ממנו שיפרע לו חובו ויצא ידי חובתו לפרוע לו בפראנקיאה מעותיו כאש' נתחייב כשנתפשר עמו ושמעון משיב איני רוצה לפרוע לך בפראנקיאה כי אז כשנתחייבתי לפרו' שם היו המעות פחותות ועתה נתוסף ערכם הרבה מאד עד שבוחרי' הסוחרי' להביא מעות יותר מסחורות כי נכפל ערכם ואחר שנשתנו סדרי ערכי המטבעות אני פטו' מחיובי ואפרע לך פה ולא בפראנקיאה. ילמדנו רבנו הדין דין אמת אם חייב ש' לשל' בפראנקיאה כמו שנתחייב או לא

200

ר״אתשובה נראה בעיני פשוט שהדין עם שמעון וטעמ' מהאי דמצינו בכמה מקומות דאזלי' בתר אמדנא מסכת בתרא פ' מי שמת בריתא וכתבוה להלכה שכיב מרע שאמרו לו נכסיך למי ואמר כמדומה לי שיש לי בן או שאשתו מעוברת ועכשיו שאין לו בן ושאין אשתו מעוברת נכסי לפ' ונודע שיש לו בן או שאשתו מעוברת אין מתנתו מתנה ואפי' שמת הבן או שהפילה אשתו אח"כ ע"כ: גדולה מזו אמרינן בכתוב' פ' אעפ"י משנה ראשונה אם רצה כותב לבתולה אלף זוז נתאלמנה או נתגרשה בין מן הארוסין ובין מן הנשואין גובה את הכל רבי אליעזר אומר מן הנשואין גובה את הכל מן הארוסין בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה ואפסיקא הלכתא כרבי אליעזר הרי שאפי' שכתב לה שטר כתובה ממאתים לאלמנה או מאלף לבתולה עם כל זה אינה גובה מן הארוסין אלא מנה וטעמא ודאי דפרש מתניתין דאמדינן דעתיה שלא כתב לה אלא ע"מ כו' הכא נמי בנ"ד אומדנא גדולה היא שלא נתחייב לפרוע בפראנקיאה אלא כדי להרויח במטבעות עכשיו שנמצא שאם יפרע בפראנקיאה בא לידי הפסד גדול פשיטא שאינו חייב עוד גדולה מזו כתב הרא"ש ז"ל בתשו' על אחד שנדר ליתן לחתנו סכום כך זהובים ואח"כ נשברו אותם שהיו חייבים לו וכאב הרא"ש ז"ל כיון שאם יתן לחתנו מה שנד' והוא ישאר עני וצריך למכור כלי תשמישו פטור משבועתו דאדעתא שיצטרך למכור כלי תשמישו לא נשבע הרי ראיה גדולה היא זאת שאפי' שיש בידו כח לפרוע לחתנו כל מה שנדר לו ואפי' הכי פטרו הרא"ש משבועתו מכח האומדנא הנז' א"כ נתברר לנו שהדין עם ראובן וג"כ הייתי יכול להביא ראיות אחרות ממקומות אחרים אלא שלא ראיתי להאריך במלתא דאינו צריך ומצד אחר יש לפטור לראובן שהרי היה איפשר לו לומר מעקרא דבר זה לא נתקן אלא לתועלתי ולהנאתי אי איפשי בה וכמו שמצינו כיוצא בזה שתקנו חכמים ז"ל מעשה ידי אשה לבעלה תחת מזונותיה ואמרינן בפ' הנז' דיכולה אשה שתאמר לבעלה איני נזונת ואיני עושה ר"ל תקנה זו שתקנו חכמים לתועלתי היתה איני חפץ בה כך ראובן יכול לומר כן הפרעון מפראנקיאה לא נעשה אלא בשבילי ולתועלתי אי איפשי נמצא דמעיקר' היה תלוי בדעתו הרי אנו מצינו בבירור שראובן פטור ואינו חייב לפרוע בפראנקי' וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

201

ר״בלמורה צדק ומגיד מישרים ילמדנו רבנו ראובן שחייב לש' כ"וכ מעות כתובים וחתומים בשטר והגיע ועבר הזמן שהיה ביניהם ותבע שמעון את ראובן לפרוע לו מעותיו וטען ר' שהחוב שחייב לשמעון פרעו לוי ושמעון טען שמה שגבה מלוי גבה ממשא ומתן שהיה ביניהם אבל לחשבון ראובן לא גבה שום דבר ועמדו בדין וגזרו הדיינים שישבע שמעון שלא נפרע מלוי לחשבון ראובן וש' לא רצה לישבע מפני שטען לומר שדין זה לא נמצא כתוב לא בתורה ולא בנביאי' ובכתובי' אך מאחר שרצונם שישבע יכתבו לו הענין ואח"כ ישבע והדיינים לא רצו זולת נתעצמו בדין ונתנו רשות ללוי ותבע את שמעון בערכאותיה' וגבה ממנו המעות ולא זו בלבד עשו לו אלא שכתבו לראובן שטר שובר על שטרו של ש' עוד יורנו מורנו שטר שיש בו אבק רבית והלוה צועק בקול מרה לומר שאינו רוצה לפורעו שהוא אבק רבי' והדיין גזר שיפרע למלוה מפני שהוא כתוב בשטר וכל כתוב כנתון דמי והלוה אינו רוצה לפורעו בשום אופן והדיין הכריחו לפורעו בעל כרחו וכתב פס"ד ונתן למלוה והלוה כראותו ככה כי כלתה אליו הרע' כתב שטר על הענין שבהיו' שעמד בדין על אודות ההפרש שהי' בינו לפ' והדיין גזר לפרוע הלו' למלו' אפי' שהוא אבק רבית מפני שהם כתובים בשטר כנז' והלו' אינו מתפייס לתתו לו עד שהכריחו הדיין והנו בידו כתוב וחתום היכול הלו' לחזור ולתבוע את המלו' לקחת מעותיו ממנו או לאו:

202

ר״גתשובה לא נתברר בשאלה אם היה כתוב בשטר החוב נאמנות אם לא כי יש חלוף בדין ולכן צריך אני להביא לשון הריב"ה ז"ל ח"מ סי' נ"ח ח"ל מי שהוציא שטר חוב על חבירו ואמר לו פרעתיך והשיב לו אמת שקבלתי ממך אבל מלוה אחרת יש לי עליך על פה ובשבילם קבלתי וזה השטר עדיין בחזקתו עומד אם לא נתנו בפני עדים נאמן והשטר עדיין בחזקתו וגובה בו בלא שבועה אם יש בו נאמנות ע"כ הרי החלק הח' נתברר שבנדון שלפנינו אם השטר שהוציא שמעון כתוב בו נאמנות כדרך שנוהגים עתה שבמקום זה שלוניקי אין שטר שלא יש בו נאמנות א"כ הדין היה עם שמעון שלא לישבע וכנר' טעה הדיין טעות גמורה שרצה שישבע שמעון ודאי הדיין טעה טעות גמורה. אך אמנם אם לא היה נאמנות בשטר אז צדקו דברי הדיין שגזר על שמעון שישבע ובין הכי ובין הכי איני מבין מה שכתבת שנתנו רשו' ללוי כו' נהי שהיו עושין כדין כפי מחשבתם שלא יפרע [ראובן] כל עוד שלא ישבע שמעון אבל שיגבה [לוי משמעון בחזרה מה שכבר נתן איך יעלה על הדעת] (מלוי) ומ"מ אע"פ שאמרתי שטעה בדין אם היה כתוב נאמנות אם היה בעת הדין שראה איזו אמתלאה וכדי להוציא לאור משפט היה אפשר לומר שלא טעה ובצד מה היה צריך לידע טיבו של דיין וכמו שיראה המעיין בתשו' מהררי"ק ז"ל שביד הדיין לפעמים לעשות דבר כנגד היושר אם יראה לו שבעל דין דוחה או מרמה תלוי בעיני הדיין רק שיעש' לשם שמים ודי בזה לשאלה הראשונה וכבר כתבתי כי מה שעשו הדיינים ללוי שיתבע משמעון כו' איני רואה בדברים אלו ממשות לשאלה הב' שטר שיש בו אבק רבית דיין זה חכם להרע ולהטיב לא ידע שהרי כתב הריב"ה ז"ל י"ד סימן קס"א וז"ל שטר שיש בו רבית בין של תורה בין של דבריהם גובה הקרן ואינו גובה הרבית בד"א שאין הרבית בשטר אלא העדים מעידים שכלל הקרן עם הרבית וכתבו בשטר אינו גובה לא קרן ולא רבית ונתבאר שם שאם הדיין הוציא הרבית מן הלוה ונתן למלוה שחוזר הלוה ומוציא מיד המלוה שלא אמרו אבק רבית אינה יוצאה בדיינים אלא כשנתנו המלוה ללוה מדעתו אבל בעל כרחו או ע"פ דיינים חוזר וגובה הפך דברי השוטה וז"ל שהבי' הב"י כתב בספר התרומה דכל אבק רבית שבשטר מנכה ליה ולא מגבה ליה דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי וכן כתב הרי"ף ז"ל בתשו' ואיני צריך להעתיק התשובות מהרשב"א ומהרא"ש ומהריב"ש ז"ל שכלם יראה המעיין בי"ד בסי' כ"ו ומצוי ביד כל אדם עד שאני אומר כי דיין כזה אסור לקוראו בשם דיין כיון שאינו יודע אפי' לפתוח ספר י"ד דמזון לכולא ביה הא ודאי כי דיין זה או בור הוא או רשע או שניהם בו ה' יצילנו מכל שגיאה גדולה וקטנה:

203

ר״דראובן עשה שליח לשמעון לקבל בעדו כמות מעות שהי' חייבים לו בעיר אחרת ומסר לידו השטרות וכן קם שמעון והלך וקבל החוב הנז' כלם גרושיש וזהובים ומעות טובים הגרו' ערך מ' לבנים הא' וזהובים ערך ס' לבנים הא' כפי שהיו שוים אז והלבני' היו יפים וטובים וכן אחרי שקבל שמעון הנז' כל המעות הנז' חשב מחשבות רעות והרחיק דרכו והלך דרך מרחקים כדי להסתחר עם מעות ראובן ועשה והצליח כאשר חשב עתה בא שמעון לפרוע לראובן ורוצה לפרוע לו הגרוסיס ערך ק' לבנים הא' וזהובים ק"ן מעל' ומטה כפי ששוים בזמן הזה וראובן אינו רוצה לקבלם כי אם כפי שקבל אז שמעון מבעלי החוב כאמור ערך מ' הגרוס' וס' הזהוב וג"כ המטבע שהיו טובים ויפים שאפי' בזמן הזה שוים מ' לבנים גורשו' א' כאשר ידוע לכל כי המעות הנמצאים היום הם פחותי הערך והמשקל כי ט"ו מהם לא ישקלו ה' מהראשונים ואומר ראובן כי שמעון שליח שלו היה ופקדון הי' בידו ורוצה כל הפקדון כפי שקבל ולא היה רשות בידו ליגע יד בהם לעשות סחורה בעדו ולהרויח בהם ואת"ל כי בשעה ששלח יד בהם נעשה גזלן והגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזלה ובשעה שהוציאם מהעולם ואז לא היו שוים כי אם הגרושיש מ' לבנים והזהובים ס' לבנים ומה שנתייקרו הגרושיש הזהובים הוא לתועלת שמעון כי אינו חייב לפרוע כשעת העמדה בדין הואיל ונעשה גזלן עליהם עכ"ז טוען ראובן ואומר שזוכה בדין מטעם אחר והוא כי לא חשב שנתייקרו הגרושיש כי ספק עלייתם הוא מסיב' קלקול המעות שהמעות היו שוקלים אז ה' בדרהם ועתה שוקלי' ט"ו בדרהם ויותר נמצא שהזהובים והגרושוש בערכם הם עומדים ולא חשב שנתייקרו ועוד שנתייקרו הפירות וכל הסחורות מסיבת עליית הגרושיש וקלקול המעות וכל מה שהיה קונה האדם עם גרושו א' כשהיה שוה מ' לבנים קונה עתה ששוה ק' לבנים וכפי עליית הגרושיש והזהובים כן עלו הסחורות וכל דבר נמצא שלא נתייקרו המטבעות ואם יפרע גרושיש כפי מה ששוים עתה או אם יפרענו במעו' הנמצאים היום לא יפרע החצי ממה שחייב לכן יורינו רבינו על הדין ועל האמת ומחל עלי' יהיה משכורתו שלם:

204

ר״התשובה משנה שלמה שנינו בפ' הגוזל עצים גזל מטבע ונסדק משלם כשעת הגזלה כו' ובגמרא אמר רב הונא נסדק נסדק ממש נפסל שפסלתו מלכו' ורב יאודה אמר אפי' פסלתו מלכות נמי היינו נסדק אלא היכי דמי נפסל שפסלתו מדינה והרמב"ם פסק כרב יאודה וכ"כ נ"י דהלכתא כרב יאודה הרי שלמדנו מכאן שיש לנו לילך אחר הנגזל לתועלתו שישלם הגזלן כל מה שגז' ולא שיאמר הרי שלך לפניך שמפסיד הנגזל כל מה שגזל אך כאשר לא נשתנה הגזלה מכמו שהיה אומר לו הרי שלך לפניך נפקא מינה דכ"ש כשהמטבע לא נפסל ולא נסד' אלא כמו שהי' בעין בעת הגזל' שצרי' שיתן הגזלן מה שגזל אם מעט ואם הרבה שהרי לא קנה הגזלן בשינוי כלל ומטעם זה תנן ברישא דפרקא גזל פרה ונתעברה כו' שקנה הגזלן הולד והצמר מפני השינוי א"כ כל היכא דליכא שינוי צריך להשיב המנין שגזל בדין הזה שכתבתי הוי מכ"ש לדעת הרא"ש דפליג אהרמב"ם דס"ל דהלכה כרב הונא דדוקא נסדק ממש דהוי שנוי נר' דקנה גזלן ומשלם כשעת הגזלה אך פסלתו שאין כאן שנוי נר' לא קנה הגזלן ונותן מה שנטל וזה נראה דבר פשוט מאד ועוד ראיה מהא דאמרי' בגמ' המלוה על המטבע ונפסל כו' בעי מיניה רב מרב חסדא המלוה את חבירו על המטבע ונפסל והוסיפו עליו מהו אמר ליה נותן מטבע היוצא באותה שעה כו' ומסקינן שאפי' הוסיפו על המטבע חומשא אפי"ה לא יפחות למלוה ממנין המטבעו' אפי' שנמצא שהמטבעות שהלוה המלוה היו שקולים במשקל עשרה דרהם ועתה נותן לו המלוה מטבעות ששוקלים י"ב דרהם כל עוד דלא זילי פירי מחמת התוספת וכן אם פחתו מן המטבע הראשון נותן הלוה למלוה המטבע החד' אע"פ שגרוע מן הראשון לעולם נותן לו אותו מנין שנתן ואינו יכול המלוה לומר תן לי ממעות משקל הראשון אלא יתן לו סכום המנין אע"פ שנותן יותר ממה שקבל כ"ש וק"ו בנ"ד שאין שום שנוי לגרושוש לא בתוספת ולא בפחת שנותן שיעור המנין שלקח מאה גרושוש מאה יתן כללא דמלתא שזה השליח חייב ליתן למשלחו בעל החוב כל המנין שקבל מן הלוה בין גרושוש בין זהובים בין שאיש ומלבד מה שכתבתי ממקומו הוא ברור דאמרינן בפ' מרובה אמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדת בדין ומסקינן בגמרא ובא בהלכות כי קאמר רב ביוקרא וזולא כגון דהוה שויה מעיקרא זוזא והשתא ארבע ואמר רבא האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויה זוזא ולבסוף שויה ארבע תבר' או שתיה משלם ארבע כו' עד כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ד' והשתא זוזא שמשלם קרן כעין שגנב והני מילי לענין יוקרא וזולא אבל גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור משלם תשלומי כפל כשעת הגזלה ע"כ. הרי אתה רואה שלעולם יד הנגזל על העליונה וכל עוד שנשתנית הגזלה בגופה ממש צריך ליתן מה שגזל ומה שאנו רואים מ"ש הפוסקים כשהוסיפו על המטבע יותר מחומש שאינו משלם הלוה למלוה אלא שיעור המשקל שלוה ממנו לא כפי המנין לא דמי לנ"ד דדוקא התם דהוי דרך הלואה אם יש תוספת במטבע או זילי פירי מחמת חדוש המטבע משום דמחזי כרבית ולא שייך רבית אלא מה שהוא דרך הלואי אבל בנ"ד דאינו אלא גזל או פקדון וכבר כתבו הפוסקים אעפ"י שכתב המרשה למורשה זיל דון ואפיק לנפשך אפי"ה אינו אלא שליח ואינו יכול להחזיק בממון ולומר הקנית לי כבר שאינו אלא שליח נתברר בפי' שהדין עם המרשה שחייב המורשה ליתן סכום מנין הגרושוש או הזהובים או השאי"ש שגבה מן החייב הכל חייב ליתן למרשה עד פרוטה אחרונה בלי פחת ומגרעת כלל:

205

ר״וראובן קבל משמעון סך מעות כדי להועילו בכל הבא מידו ולהיות כי ראובן היה אוהב לשמעון והיה ביניהם קורבה גם שמעון עוסק בתורה היה משתדל תמיד בכל כחו לעזרו בגופו ובממונו וכשבאו פעם אחת לחשבון מסר ראובן לשמעון קרן שלו ומקצת מן הריוח ונתן לו חשבון ואמר שנשאה לו ריוח סכום כך ומסר לו כ"י מכל זה אח"כ חזר ש' לתבוע מראובן שארית הריוח ואמר לו ר' דע אחי שאם היינו באים לחשבון אפילו הקרן שנתתי לך לא היה ראוי ליתן כאשר ידעת ההפסד הגדו' שהגיע אלי הן מן השרפה הן מצד הבעלי חובות שנשברו ואני לא די שנתתי לך הקרן גם ריווח אלא שאתה שואל עוד. וש' השיב אתה נדרת ליתן לי כל הריוח המגיע לחלקי ויש לי כתב ידך והודאת בע"ד כק' עדים דמי והרי א"כ מאז קבלתם עליך ואם נפסדו נפסדו לאחריותך ומזלך גרם עוד טען שמעון דלא עביד איניש שלוקח לעצמו החובות ונותן לחבירו חלקו במדודים אם לא שיגיע לו ריוח מזה והוא העריך הכל ולכן נתן לו מדודים ולקח לעצמו החובות בעבור הריוח שהיה לוקח מקבלת החובות לעצמו ולאו כ"כ עתה לומר נפסדו כי כשחלקו היה לו לראובן לומר לשמעון בא ונפיל גורלות על החובות ואולי היו נופלים בחלקי היותר בטוחים או הייתי משתדל לגבותם או למוכרם כי זה לי יותר מה' שנים שחלק ובתוך זה הזמן הייתי משתדל לקחת מעותי באיזה אופן שיהיה ועתה שהיו בחזקתו למה יגיע לי נזק וש' משיב שאם החובות היו באים לידי גיבוי ודאי היה שם ריוח שהגיע לו אמנם עתה שנפסדו למה יפרע מכיסו זו תורה וזו שכרה ומה שאמר דלא עביד כו' איני מבין דבריו כי אם אני נתתי לו מדודים מה שואל ממני ואם לא נתתי הרי א"כ עשיתי דרך בני אדם כי מה שנר' אלי שהיו בסכנה לא נתתי כ"ש שאומר שפעמים רבות הטיב עם שמעון וטרח בעדו בגופו ובממונו וכן עשה גם עתה גם למה שאומר למה לא נתן לו החובות הוא אומר אדרב' למה לא שאל הוא אותם אלא שהאמת שכמו שהיה לעולם טורח להעילו חישב לטרוח לגבות החובות גם למנות קצת סחורות שהיו עדיין בעין וליתנ' בידו כי ש' לא היה יודע פלוני אלמוני כו' ועוד טוען ראובן שמעולם לא כתב ולא נדר ליתן אלא שכתב החשבון מכל מה שהרויחו מעותיו ומה שהיה ספק ליתן באותה שעה נתן והשאר חשב ליתן כשיגבה שאר החובות גם כשימכור הסחורה שהיה עדיין בעין " אמנם אירע שנפסדו החובות גם נשלח אש משמים ונשרפה העיר נשרפו הסחורות שהיו אז בעין ולכן שואל ראובן לשמעון שיחזור לו המותר שנתן לו שאם נתן לו היה בחשבו היותו בטוח בפרט בסחורות שהיו עדיין בעין תחת ידו ולהטיבו כמו שעשה פעמים רבו' עמו נתן לו מה שנתן ע"כ טענו' שתי הכתות:

206

ר״זתשובה נר' לע"ד דלית דין צריך לפנים וברור הוא שאין בטענת שמעון כח להוציא מיד ראובן ולא מבעיא אם אין כתב ידו של ראובן יוצא ממקום אחר דאז פשיטא יותר מביעתא בכותחא דלית דין ולית דיין שלא יוכל להוציא מיד ראובן שום דבר שהרי ראובן נאמן בכל מה שיאמר מגו דאי בעי אמר לאו כתב ידי הוא זה אלא אפי' שכתב יד ראובן ניכר ויוצא ממקום אחר נאמן ראובן לומר נפסדו ואין עלי לשלם ולפי הנר' לע"ד נאמן בחד מתרי מגו א' במגו דאי בעי אמר טעיתי שלא היה כל כך ריוח והיה נאמן ואע"ג שמתוך דברי הרא"ש נר' שאין אדם יכול לומר טעיתי אפי' היכא דאיכא מגו כמו שמביא טור ח"מ סי' קכ"ו וז"ל וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשו' אע"פ שיכול לומר פרעתי אינו יכול לומר טעיתי במגו דפרעתי דהוי כאן כמגו במקום עדים דלא שכיח אלא אדרבא אדם מדקדק היטב קודם שיודה ע"כ. וגם בס' משרים כתב דהכי ס"ל לר"ת ולרבינו יונה מ"מ רבים גדולים ס"ל דנאמן לומר טעיתי ומהם בעל התרומות כמ"ש הטור בשמו בסי' הנז' וז"ל ואם לאחר שנתרצה הלוה או הנפקד ליתן למקבל אומר עיינתי בחשבוני ולא היה לי ליתן למקבל כלום דטעיתי ומה שהודתי לו כו' עד ואם אינו יכול לברר בעדים הטעות כתב בעל התרומות אם המחהו בפני עדים וגם קבע זמן למקבל ליתנו לו לזמן ידוע והוא בתוך זמנו אינו נאמן לומר טעיתי עד ואם לא המחהו בעדים נאמן לומר טעיתי כו' או במגו דפרעתיך אם הוא אחר זמן הרי א"כ לדעת בעל התרומות היה נאמן לומר טעיתי והיה נאמן במגו דפרעתיך ואפשר דהא דבעי מגו היינו מטעמא דהוי במעמד שלשתם ובעדים דחשוב כמו קנין וכמ"ש לעיל וז"ל אע"ג דלא הוי בקנין דמעמד שלשתם הוי כהודאה בקנין וכמו שנר' חלוק זה מתשו' מהררי"ק ז"ל כמו שאכתוב להלן בע"ה וכתב בס' מישרים שמדברי רי"ף נר' שאם לא היה בקנין שאפי' היה במעמד ג' נאמן לומר טעיתי ואמנם הביא מדברי הראב"ד דבמעמד שלשתם אינו נאמן לומר טעיתי אבל במודה לחברו מגו דיכול לומר פרעתי משמע בהדיא דכל עוד דליכא קנין נאמן לומר טעיתי דבמעמד ג' חשיב ליה כמו קנין והוסיף מהררי"ק ז"ל ואמר דלדעת הראב"ד אפי' היכא דליכא מגו נאמן לומר טעיתי כמ"ש בפי' בשרש ס"ה וז"ל וכ"כ הראב"ד עכ"ל וכן משמע מתוך דבריו וכן מתוך דברי הראב"ד דדוקא היכא שמשעבד נפשו בעדי' הוא שאומרים הגאונים דאין נאמן לומר טעיתי כו' עד אבל היכא דלא משעבד נפשו בעדים אפי' היתה שם הודאה בפני עדים בלא שעבוד וקנין א"ה מצי למימר טעיתי אפי' בלא שום מגו וכ"כ לבסוף אבל לעולם אומר לך אפילו היכא דאסהידו עליה לא דייק אלא היכא שמשעבד עצמו ע"י קנין עוד כתב אפי' את"ל דבסהדי לחוד דייק אפי' בלא שעבוד וקנין מה שאין כן כדהוכחתי לעיל עכ"ל נר' דדעתו ז"ל דהראב"ד והר"ן ז"ל מסכימים דאפי' היכא דאיכא עדים כל עוד דליכא קנין יכול לומר טעיתי הרי שבנ"ד אפי' שנחשוב כתיבת ידו כהודאה בפני עדים אפי"ה לדעת הרי"ף ובע"ה והראב"ד והר"ן ז"ל כלהו סבירא להו דנאמן לומר טעיתי דאיכא מגו דאי בעי אמר פרעתי וליכא שום קנין כלל ועיקר ומה שאני אומר דנאמן לומר פרעתי אפילו הוציא עליו כתב ידו מה שאינו כן כמו שכתבתי הוא מוסכם מרוב הפוסקים הגדולים הראשונים ואחרונים ואין צורך להאריך בזה ומגו שני הוא זה שאפי' את"ל שלא היה נאמן לומר טעיתי נאמן לומר נפסדו החובות כו' מגו דאי בעי אמר פרעתי והוי מגו טוב ומלבד זה אני אומר כי הדין ברור ממה שכתב בטור ח"מ סי' פ"א וז"ל המתעסק בשל חבירו ונותן לו ריוח בכל שנה ובסוף טען שלא היה שם כ"כ ריוח ורוצה לחשוב מה שנתן לו בשביל קרן כתב הראב"ד ז"ל שאם נתן הריוח בפני עדים ואמר אתם עדי אינו יכול לחזור בו אבל אם לא אמר אתם עדי בין שאמר לשם ריוח בין שאמר סתם ישבע עכשיו שלא היה ריוח וכל מה שנתן לשם ריוח עלה לו לשם קרן ובע"ה אמר אי יהיב ליה ריווחא באפי סהדי אי נמי מודה ליה דכי יהיב לשם ריוח קאמר ליה לאו כל כמיניה למחשב השתא לשם קרנ' וגבי ליה כוליה אע"ג דלא אמר אתם עדי אבל אי יהיב ליה מסתמא משתבע דלא הוה רוחא וזקיף ליה קרנא לרווח' ע"כ הרי אתה רואה שלדברי הראב"ד ז"ל אפי' נתן לו הריוח בפני עדים אם לא אמר אתם עדי אפי"ה יכול לחזור בו וכ"ש וק"ו בנ"ד שלא נתן לו אלא שאמר לו דברים לבד שנאמן לומר נפסדו ולא יש ריוח כ"כ ואפי' לדברי בע"העי דכתב דאינו נאמן דוקא היכא דיהיב ליה שמאחר שכבר נתנם לו בשם ריוח נתחייב לו על הקרן ולאו כל כמיניה לעלות עתה הריוח שכבר נתן לו בשם קרן אבל בנ"ד פשיטא דכל"ע מודו דכיון שלא נתן לו לאו כלום הוא ויכול לחזור בו ועוד שאפי' שנתן לו סתם דנר' דמסתמא לשם ריוח היה נותן לו בכל שנה והקרן היה קיים אפי"ה יכול לחזור בו כ"ש בדברים בעלמא וזה ברור לע"ד יותר מביעתא בכותחא א"כ יכול ראובן לומר אמת שכתבתי לך שהיה לך כ"כ ריוח לפי שכן היה אם היו החובות באים לידי גיבוי גם אם לא נשרפה העיר אמנם עתה שנפסדו החובות גם נשרפה העיר ונשרפו הסחורות שהיו עדיין בעין אין כאן עוד ריוח כלל ועל מה שאומר שמעון שנדר לו ראובן ליתן לו הריוח ונר' מדבריו ג"כ שרצה לומר שראובן קבל עליו אחריות איני רואה בזה שום טעם לחייב לראובן אם לא היה בקנין כי דברים בעלמא יכול לחזור בו שהרי כתב הטור סימן רמ"ט בח"מ הנותן מתנה לחבירו וחוזר בו הרי זה ממחוסרי אמנה בד"א במתנה מועטת אבל במתנה מרובה לא עד שיקנה לו בקנין כו' וכמו כן כתב בספר המשרים נתיב ט"ו חלק א' וכמו כן כתב מהררי"ק בשרש קמ"ח והכא ודאי הוי מתנה מרובה קבלת אחריות ה' אלפים שכפי הנר' כך היא תביעת שמעון אע"פ שאינו מוזכר בפי' ואפי' הוי מתנה מועטת מה שאינו כן רבים שאמרו לאדם א' ליתן לו מתנה אינם יכולים לחזור בהם אפי' במתנה מרובה מרדכי פ' ו' דמציעא כתב מהררי"ק ז"ל במקום הנז' דאיסורא איכא ממיעוט אמנה אבל לא מצינו למכפויי ועם שכפי דברי ראובן אין אנו צריכים לזה מ"מ אם היינו צריכים לכך נר' בעיני שהאמת כמ"ש א"כ ראובן פטור מכל ב' הצדדי' שאם האמת כדבריו שמה שמסר כתיבת ידו לשמעון אינו אלא חשבון בעלמא ושם מודיע איך יש ריוח כו"כ לשמעון פשיטא דאליבא דכ"ע יכול לומר אמת הוא שהיה ריוח כך כמו שאמרתי אם היה בא לידי גיבוי גם אם לא נשרפו הסחורו' שהיו עדיין בעין אמנם עתה שנפסדו החובות מה יש לי לעשות גם השרפה אשר שרף ה' ידוע ומפורסם וגם את"ל שאמר ליתן לו הריוח ולקח החובות עליו אם לא היה שם קנין ואפשר שאפילו היה בקנין אינו כלום דמעות אינם נקנין בחליפין א"כ אינו כלום ומן הטעם שאמרתי שהרי הוא כמו הנותן מתנה כו' ואיני רואה צד להתחייב ראובן אם לא כתב באותו כתב יד שלו הנני מתחייב כו' הרי אני חייב וגם בזה יש מקום לעיין אמנם להיות אין טענת ש' זו מעולם נראה שאין צריך לנ"ד לדבר בו נאם המר ונאנח כותב בדמע ובמגינה:

207

ר״חלהיות כי באה שאלת זו לפני החכם הש' כמהר"ר שמואל חכם הלוי ז"ל ופסק הפך דברי חזרתי וכתבתי תשובה על דבריו א' לאחד והא לך מה שכתב:

208

ר״טראובן תבע את שמעון וטען עליו בלשון זה יו דימנדו קי שמעון קואנדו אישפרטימוש לה קונפאנ'יאה מידיו און אישקריטו די שו מאנו דונדי דיזיאה איניל לוקי אביאה רישיבידו די מי אי לה גאנשייא קי אביאה אי און דינירו די אונה אישקלאבה אי דישפואיש אישקריויא לוקי די טודו לו דיגו מי אויאה דאדו אי שיגון אקיליא קואינטה קון לו קי דישפואיש אי רישיוידו די לוקי אישטונסיש קי דאבה דיגו קי מי קידה אדיויר שיגון אקילייא קואיטה קומו ה' מיל אי ת"ק אש קימילוש די עד כאן תביעת ראובן: השיב שמעון בלשון זה קי ראובן טניאה אונה קאנטידאד די דינירו אין מי קונפנייאה אינלה בוטיקא אי קואנדו שי קיגו אפרטר די מי מי דימאנדו שו קואינטה אי שילה מאנדי פור אישקריטו אינלה קואל דיזיאה לוקי אויאה רישיבדו די איל פארה לה קונפאנייאה אי די לוקי פאריסיאה אויר גנאדו אי די לוקי אויאה רישיבידו קומו פרישיאה פור אקילייא קואינטה אי דיגו אגורה קי איסטוג סיש קוהנדו פיזי קואינטה אי לי די אקילייא פואי פינסנדו קינו אויאה די ויניר איל פואיגו אי שי אויאה דיפירדיר קאבדאל אי גנאסייאה אי אינטונסיש איל דיויר אירה קי אויאה די אישפירר אקי שי וינדיישין לאש רופאש אי קי שי קוראשין לאש דיטאש אי יו פורלי אזיר פלאזיר בי קיזי דאר אינטונסיש שו הזיידנה די קונטאדו אי שיינפרי קידאבה אשו רישקו אגורה קישי פירדיו טודו נו לי קיירו דאר לוקי רישטו אין מי פודיר קי קידאבה אשו רישקו מאש אנטיש לי דימאנה קי מי טורני לוקי ליאי דאדו אי דילוקי דזי דילה אישקלאבה טאנביין לה פוזי אין אקיליא קואינטה אי לו פרימירו קי לי פאגי איש לה אישקלאבה ע"כ השובת שמעון:

209

ר״יתשובת הרב נר"ו על השאלה הזאת היא זאת תשובה אם הדברים כמו שבאו בשאלה שמעון מודה כי ראובן רצה לחלק השותפות ושאל משמעון חשבונו ושהוא מסכים ושלח לו חשבון הקרן והריוח הנראה ומה שנתן לראובן ומה שנשאר לו וכי לעשות לו טובת הנאה רצה אז לתת לר' נכסיו במעות מדודים לא ידעתי איך חוזר ואומר אי שיינפרי קידאבה אה שו רישקי כו' שהרי ע"כ לומר שהעריך הסחורות הנמצאות בחנותו ובאוצרו בערך מה ממנו נודע לו כמה הי' הריוח וכמה מעות מדודים צריך ליתן לראובן ואמר שראובן הסכים וקבל החשבון ששלח לו תכף ומיד הקנו לו לשמעון אותם הסחורות שהאריך מדין משיכה גמורה כי ברשותו היו ואם פחתו כו' וטענת פינשאנדו קי נו אויאה די ויניר איל פואיגו בוכא הוא ודאי דא"כ בטלת דין משיכה שתקנו חז"ל דתקנה לבדה בלא מעות כי אחר המשיכה יאמר הלוקח נשרפו חיטיך בעליה ואיני רוצה לתת מעות וכ"כ התוס' בפרק הזהב שכמו שחשו חכמים לתקנת הלוקח כך חשו חכמים לתקנת המוכר שתהיה משיכה לבדה קונה משום שמא יאמר הלוקח נשרפו חיטיך בעליה כו' וזה נראה לע"ד פשוט מאד עכ"ל תשובתי " ז"ל האמת כי דעתי הוא כי דברים אלו א"א שיצאו מבלי ראיה גלויה ומפורסמת למורה ולהיות מעלת רוממות חכמתו גדולה עד דנהירין ליה שבילי דתלמודא כשבילי ביתו לבי מידרשא מ"ה דבר זה פשוט אצל מעכ"ת וס"ל דה"נ פשוט אצל הכל ושאין צורך להביא ראיה אבל אני ואשר כגילי אשר קצר' יד שפלנו וקצ' מצענו בהקפת התלמוד אין אנו יודעים ראיה לדין זה מן התלמוד ולא משום פוס' עד יורה לנו מעכ"ת באצבע והטעם דקשה לן כי היכי הוזכר בענין זה מקח וממכר לא בדברי התובע ולא בדברי הנתבע עד שאמר שנקנו הדברים ההם לשמעון ואי משום טעמא שהרי ע"כ לומר שהעריך כו' אין ספק שאפילו נודה שכן היה ושאמר לו שמעון לר' שיתן החלק שלו במדודים אין זה מחייב מקח כלל אלא נאמן שמעון לומר כי ההטב' שהי' רוצה להטיב עמו הוא כי עם היות מן הראוי שכיון שראובן רצה לחלוק השותפות שיתן לו שמעון חלקו בחובות ושיטרח הוא לגבות אותם גם יתן לו שיורי הבגדי' והסחורות המגיעים לחלקו ויטרח הוא למוכרם ובלי ספק היה מגיע נזק לראובן לזה אמר שהוא יתן לו מדודים ור"ל כשימכרו גם כשיגבה החובות ולא שהוא העלם על עצמו ולאחריותו וכי מפני שרצה להטיב עמו זה העני להקל מעליו נאמר דע"כ ייטיב עמו לעלותם לעצמו ולאחריותו ואם מפני שהעריכם היה זה כדי לידע השיעור המגיע לחלקו של ראובן ואחר שהיה מוכרח ליתן לו חלקו הוכרח לעשות חשבון ואחר שהיה מוכרח לעשות חשבון עתה למה יטרח לעשות עוד חשבון פעם אחרת ולכן עשה חשבון מכל מה שהיה במעות בעין ומה שהיה בסחורות ומה שהי' בחובות ואמר וכתב לו הנה עתה קח זה ואני אתן השאר במדודים גם כן וכוונתו שעם היות הוא עשה שלא כהוגן הוא רצה לעשות עמו לפנים מן השורה לטרוח ולמכור ולגבות אמנם הכל לאחריות ראובן לא לאחריותו ופליאה דעת ממני מי הוא הרוצה להוציא ממון ברמיזה וכ"ש שאם הטעם תלוי במה שהעריכם גם זה נוכל להכחיש וא"ת א"כ איך ידוע הריוח נפלאתי מה הכרח הוא זה כי זה אפשר לידע מבלי עריכה אלא שקנה שמעון ד"מ עשרה בגדים ממין א' ומערך א' ונמכרו ה' מהם או החצי מכל בגד ובגד וכיוצא בזה בשאר הסחורות וא"כ מבלי עריכה ידע הנשאר והיה בטוח שלא יפחתו מן הקרן ולכן אמר שנשאר כך ובודאי היה לאחריות ראובן כנז' " עוד קשה לי שאם לפי דברי אור תורתו שרוצה להכריח שיש כאן מקח וממכר מה צורך לראי' שקנה מדין משיכה כו' ולטעם אם כן בטלת כו' וכן כתבו התוספות דבר שהוא פשוט בגמרא ובפוסקים גמרא בפרק המוכר את הספינה מביא ברייתא וז"ל ד' מדות במוכרים כו' עד במה דברים אמורים ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם אבל ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ופירש רשב"ם ת"ל ברשות לוקח שהביא המוכר את תבואתו לבית הלוקח כיון שקבל עליו מוכר שנתרצה לו ואומר לו כל התבואות קנויות לך כל סאה וסאה בכך וכך קנה לוקח אפילו לא מדד דרשותו קונה לו וכ"כ הנמוקי ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר כו' עד אתא לאשמועי' האי בבא שאם יש פירות מוכר מופקדים בבית לוקח ובכליו של לוקח וא"כ נתרצה למוכרם ופסקו הדמי' והוא מכר לו כו' קנה לוקח אפילו בלא מדידה ואע"ג שלא אמר לו קנה דרשות לוקח כמשיכה דמי וכן זה הדין הביאו הר"ם במז"ל פ"ה מלכות קנין וז"ל היו הפירות ברשות הלוקח כיון שקבל עליו המוכר למכור קנה לוקח ואעפ"י שעדיין לא מדד וכן הטור בח"מ סי' ר' אלא שנראה לי לכאורה שמלשון רשב"ם לאו משום משיכה נגעו בה אלא משום שרשותו של אדם קונה לו וכן נראה מדברי הטור גם שמדברי הנמקי נר' קצת דמטעם משיכה הוי מ"מ הדין פשוט לכ"ע אבל אין זה ברמיזות ולא באומד דעת אלא שהמוכר מכר בפירוש והלוקח לקח בפי' אלא שאין צריך משיכה ולא מעות ולא קנין סודר והרי בפירוש כתב רשב"ם כיון שנתרצה מוכר ואמר לו כל התבואה קניות לך ומה להאריך די בשיאמר כיון שקבל עליו מוכר שנתרצה אלא שנראה בפי' צריך שיבארו דבריו ואע"ג שהנמוקי כתב ואע"ג שלא אמר לו קנה זה הלשון לחוד ולשון רשב"ם לחוד ול"פ וק"ל ובנ"ד ליכא לא דעת קונה ולא דעת מקנה שהרי אפילו היינו אומרים ששמעון רצה וכתב לו שדעתו שיהיו קנויות הסחורות אליו מה שאינו כן אלא כמו שכתבתי שדעתו לטרוח בעבורו ולא שהיה לוקח אותם לאחריותו אפי' שנרצה להכחיש זה מי אמר לנו שראובן הסכים לדעתו אם מפני ששתק מי אמר לי שלא היה חכמה מאתו ליקח ולחזור ולתבוע וכל אלה הדברים ברורים לע"ד עד ראות מופת חותך הפך זה כי כלל גדול מסרו לנו המוציא מחבירו עליו הראיה. עוד כתב מעלת כבוד תורתך וז"ל מ"מ צ"ע במה שטוען שמעון קי אויאה די אישפירד פאשט' קי שי וינדיישין לאש רופאש אי קי שי טובראשין לאש דיטאש שאם ר"ל קי שי קובראשין לאש דיטאש די דאש רופאש קי שי וינדיישין אין בטענתו כלום כי כיון שהסחורו' עמדו ברשותו ובאחריותו מה לו לראובן בדיטאש כל זה הולך לשיטה הנז' " אמנם כת' עוד אך אם ר"ל קי שי קובראשין לאש דיטאש קי שי דיויאן די אוטראש רופא' קי שי אויאן וינדידו אנטיש די לה וקואינטה היה נראה לכאורה שיש ממש בטענה זו עד ואף שמעון זה אפילו היה אומר בפירוש הרי אני מקבל עלי החובות שיש לנו בחוץ לא קנאם כ"ש. שנראה מתוך הטענות שלא נזכרו החובות אלא שחשב לתת לו נכסיו במעות מדודים ובמאי קונהו ואף בזה נראה לע"ד שאין טענת שמעון כלום דנהי דודאי אם היו חייבים לראובן חוב בעלמא אין דרך לשמעון לקנותו אלא בא' מג' דרכים הנז' מ"מ חוב או חובות שהם לשותפו' אצ"ל אם שמעון לבדו היה המוכר והחובות על שמו לבדו דפשיטא שבדיבור קל או בגלוי דעת שמקבלים עליו קנאם כלם ועמדו ברשותו ומתחייב לראובן מעו' כנגדן מדין מחילה דה"ל כמוח' לשותפו חלקו באחריות אותן החובות אלא אפילו היו החובות בשם ראובן ושמעון נלע"ד שבגלוי דעת שמקבלם עליו עמדו ברשותו וכבר כתבו מגדולי המורים ששנים שהלוו כו' הא' יכול לגבות אפי' לבדו כל החוב ואפי' שיש גדולים רבים חולקים ואומרים שאין הא' כו' כבר כתבו דה"מ בדליתיה לחבריה במתא אבל איתיה במתא ולא אתא אידך שליחותיה עבד וגובה הכל ומדין ג"ד נגעו בה דכיון דאיתיה במתא ולא אתא גלי דעתי' דניחא ליה בהאי ומצי גבי כוליה ממונא ואף אנו נאמר דכיון דגלי ראובן דעתיה דניחא ליה למיפלג ושמעון ג"ד דניחא ליה למפלג ומיתב לחברי' ח' זוזי ולמשקל חובות דאית להו בעלמא קמו להו ברשותי' דשמעון ואין לראובן עסק בהם אם יגבה אותם או יפסדו שכבר מחל לו חלק אחריות שהיה על ראובן באותם החובות וכזה נראה לע"ד שראוי להורות משורת הדין בנדון זה אם הדברים כמו שבאו בשאלה ואם לאו אין בדברי כלום ואף תשובה בתנאי זה לא הייתי מתיר לעצמי כיון שלא נשאלתי משתי הכתות או מן הדיין היושב על המשפט אלא שנרא' לי דבר פשוט מאד מדין הסוחרים שכיון שלא נזכרו בחשבון לא חובות ולא סחורות אלא סך ממון והתחיל לפרוע מעות מדודים ונשאר לו סך פ' אף הוא מעות מדודים משמע בלי שום אחריות מאונסין עתידין דאם כן לא שבקת חיי לכל בריה וה' אלי"ם אמת ינחנו בדרך אמת נאם העבד הצעיר שמואל כמהר"ר משה הלוי ז"ל ע"כ אור תורתו " דברים אלו קשה להולמן כפי קוצר שכלי והנני דורך להשיב כדי להבין במאי דסליק מיניה מה שאמר א"כ לא שבקת כו' כי איני מבין איך נמשך כו' דאם נאמר שהכונה לומר שאפי' שאין הדין כן ראוי לומר כן מטעמא דלא שבקת כו' האמת כי זה היה אפשר לומר בנדון דשכיח אמנם בנדון שלנו דלא שכיח לא שייך למימר כלל לא שבקת כו' דכבר אמרו מלתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן ונדון שלנו לא שכיחא דאיך נמצא בני אדם שיהיו סתומי' הדברי' כאלה גם איך ימצא מי שרוצה להוציא מעותיו כדי ליקח לעצמו חובות ושיירי חנות מבלי שיגיע לו ריוח וא"ת מי הגיד לי שהיה בלי ריוח אף אני אומר להפך ובאומד הדעת לא נוציא מעות כ"ש שהאיש שמעון זה דרכו היה להטיב לראובן ומסייעו אבל לא מפני זה נאמר שההטב' היתה כל כך גדולה שהי' לוקח האחריות אלא כמו שכתבתי ואם כוונת מעלת כ"ת לומר שכן הדין נותן וכן הוא האמת מטעמא כו' איני רואה בזה לפי ע"ד טעם כלל דמשום גילוי דעת אין לחייב וכמו שיש להוכיח מכמה מקומות א' שהרי כתב הרי"ף בתשובה הביאה הטור בסי' קל"ו ישראל שהיה חייב לחברו בשביל גוי והערב נטל משכון מהגוי ונתנו למלוה ובא לו הגוי אצל הערב בערב שבת בין השמשות ואמר לו היה ערב בשבילי לזה שאני חייב לו שיחזור משכוני שאני צריך ואמר לו הערב כבר נכנס שבת כו' עד שאמר הרי אני כמו שהייתי כו' עד הדין עם הערב שהיה לו למלוה לפרש ערבותו ומי לא יאמר כפי דרך בני אדם שכונתו לומר תן לו דאל"כ לשתוק ומה לו להונות לחברו ואם מפני הסרבנו' אדרבא הי' אפ' לומר שזה מוכיח שכיון שמתחלה סרב היה לו לעמו' על סרבנותו שהיה מספיק אלא שנר' שנתפייס. עוד ראיה אחרת כתב מהררי"ק בשרש ס"ה והיא זאת שהרי שנינו שלהי פ' הכותב קטנה שהשיאה אביה כתובתה קיימת כו' עד וגרסי' עלה בגמר' אמר רב הונא לא שנו אלא מנה מאתים אבל תוס' אין לה עד וכמוהו פסקו כל הפוס' כו' עד הרי לך בהדיא דאע"ג שמתחלה התנה והוסיף לה על מנה ומאתים וקיימא על דעת כתובה הראשונה אפי' הכי לא אמרינן שיתחייב להוסיף לה מה שהוסיף בתחלה קודם שנתגייר אלא אומרין מאחר שמכח הכתוב' הראשונה שנעשית בגיות אין לה עליו כלום דהא חספא בעלמא הוא ולא נתחייב הבעל בתוס' אע"ג שקיימה סתם ולא פירש לה שאינו רוצה ליתן התוס' ואע"ג דעל כתובה ראשונה סמך שהרי לא כתב לה כתובה אחרת ומהני ההיא כתובה לענין מנה ומאתים וא"כ כ"ש בנדון שלנו שמעולם לא קבל עליו אחריות שנאמר שכשחלקו ואמר לו הא לך כך וכך ושאר כמו שהיה מקודם לאחריותך ולא כמ"ש מעכ"ת דניחא ליה למפלג ומית'. לחברי' זוזי ולמישק' חובו כי זה מעולם לא עלה על דעתו למישקל החובות לעצמו אלא כמו שהיו מקודם וכן מקודם פשיטא שהי' שמעון צריך לגבות החובות וליתנם בידו כי ראובן לא היה יודע הבעלי חובות ועל דעת כן נשתתפו כדי ששמעון יקח כל הטורח וזו הי' ההטבה שהיה מטיב שמעון עם ר' ועתה כיון ששאל ראובן לחלוק היה מן הראוי שלא ירצה שמעון ליקח כל הטורח אלא שאע"פ שראובן עשה שלא כהוגן הוא רצה לעשות עמו לפני' מן השורה כנז' ואם עוד רצה להטיב עמו ליתן לו יותר מחלקו במעות להיותו סבור שלא היה עובר כ"כ זמן שמא יגבה הוא מן הסחורות ומן החובות אותו השיעור אם לא הי' בא השריפה ולא די זה אלא שמפני שהטיב עמו במנה נאמר שע"כ ייטיב עמו במאתים זה אין דעתי סובלו עוד ראיה ג' שהוא מענין נדון שלנו וכתבתי זה באורך בפסק שעשיתי על דין זה והיא זאת שכתב הטור סי' פ"א המתעסק בשל חברו ונותן לו ריוח בכל שנה ולבסוף טעו כי לא היה שם ריוח ורוצה לחשוב מה שנתן לו בשביל קרן והביא דעת הראב"ד ובעהע"י ז"ל ואיני רוצה להאריך אלא שלדעת כלם אם נתן סתם משתבע כו' ולכאורה איך אפשר לומר שזה העני נתן כל מעותיו יחד וזה הי' נותן לו מדי שנה בשנה סכום מועט שכל הרואה בלי ספק יגזורו שלדעת ריוח נתן ועכשיו איך יאמר שלא הי' שם ריוח כ"ש וק"ו בנדון שלנו שיכו' ר' לו' מ"ש שנשא' כך אנו ר"ל לאחריותי אלא לאחריות' ומעולם לא עלה על דעתי שיהיו הסחורות קנויות לי ומה גם עתה לדעת הראב"ד שאפילו נתן לשם ריוח בפני עדים כתב שיכול לומר משום קרן נתתי ואיך הראב"ד לא הניח חיי לכל בריה אלא שהכל תלוי בכלל הגדול כי להחזי' האדם בשלו בטענה כל דהיא מספיק עוד כתב אור תורתו ומתחייב לראובן מעות כנגדן מדין מחילה דה"ל כמוחל לשותפו חלקו באחריות אותן החובות בער אנכי ואיני יכול להבין היכן מצינו מחילה כזו לתובע שהרי כפי הנראה לע"ד לא שייך מחילה אלא בראובן שהיה משועבד לשמעון בדבר פ' ושמעון היה מוחזק בו וראובן מחל לו וסלק עצמו מעליו כן נר' בפירוש כפי הסברא שלי וכ"כ הרשב"א בתשוב' וז"ל שאין מחילה אלא סילוק שעבוד וכן נר' בעיני כפי מה שמצאתי וראיתי במרדכי בסנהדרין וז"ל ר"י מסופק אם הקנין מיד קודם שיאמרו פשרנים ואז צריך קנין ואפילו במחול לך או אם הקנין לאחר שיאמרו הפשרנים ודוקא באתן לך אבל במחול לך שהוא כבר מוחזק אין צריך קנין משמע דלשון מחילה לא שייך אלא במה שהוא מוחזק לא במה שאינו בידו וצריך שיתן לו חברו שאם אינו נותן לו מה תועלת במחילה זו עוד ראיה אחרת גם שם וז"ל ונשאל לר"מ אם מחילה צריכה קנין היכא דיש למוחל משכון בידו והשיב נ"ל דבר פשוט הוא דלא בעי קנין ונהי דבעל חוב קונה משכון להתחייב כשומר שכר מ"מ אין גופו קנוי לו למלוה ומהני מחילה עד ה"נ כי מחיל ליה המלוה המשכון למריה כל היכא דאיתיה דידי' הוי הא קמן דאי לאו משום טעמא דאמרינן שמשכון אין גופו קנוי ומשום דמשכון כל מקום דאיתיה ברשות מרי' איתיה לא הוה אמרינן דהוי מחילה וטעמא דלא שייך מחילה אלא במה שהוא מוחזק ואינו צריך להוציא דמשכון לא מיקרי צריך להוצי' כיון שאין גופו קנוי וכל היכא דאיתיה כו' וא"כ בנ"ד לא שייך לשון מחילה כלל כי צריך להוציא כן נ"ל עוד כת' מעכ"ת מ"מ חוב או חובות שהם לשותפות כו' כנז' עם היות דברים אלו אפילו לא היינו מוצאים ראיה ברורה להפך מ"מ הרוצה להכחיש מהטעם שאמרתי דבטעם כל דהו מספיק להעמיד ממון על חזקתו מ"מ האמת כי ראוי היה לי ולכיוצא בי לבטל סברתי מפני סברת מעכ"ת אמנם מצאנו אדם גדול ורב כענקים הלא הוא מהררי"ק ז"ל כתב בפי' הפך זאת הסברא בכפלי כפלי' בתשובותיו שרש קי"ח וז"ל ואח"כ נזדמן שראובן וש' נעשו שותפים בחנות הנז' ואחר כלות השנה חלקו השותפים הנז' וראובן לקח חלקו ועשה חנות א' לעצמו כו' שאלה ר' תובע משמעון ק"ן דוקאדוש המגיע לחלקו ע"ד דברים אשר נמכרו והמעות לא יפלו עד כלות ו' חדשים וראובן אמר לשמעון אם אתה רוצה ליתן לי המעות במזומנים מיד על יד אקח ק"כ דוקאדוש ואמחול לך על המותר ושמעון משיב לו כן שיתנם לו ולא נעשה ואחר ו' חדשים תובע ראובן ממנו הק"נ כו' תשובה ואשר תבע ראובן משמעון ק"נ דוקטי כמבואר בטענות נלע"ד דהדין עם ראובן מכמה טעמים עד ועוד בר מדין ובר מדין דבר פשוט הוא דאפי' יקרא זה המעות מזומנים כדברי שמעון מ"מ ראובן יכול לחזור בו במה שמכר חלקו מהקפו' החנות באותו חוב שטוען שמעון שנתחייב לו ראובן דהיינו הק' דוקאדוש הנ"ל ולא מיבעיא לדברי רב האי שפירש גבי יש דמים כו' אלא אפי' לדברי הרי"ף דפסק דהלכתא הכי והחליף דמי שור בפרה קנה בדבורא בעלמא כדאמר התם מ"מ פשי' דהכא לא קני דדוקא היכא שהחו' הא' היה מחמת מכר כמו שכתב ר"מ כו' עד הרי לך בהדיא דהיכא שנתחייב לו שלא מחמת מכר כיוצא בנ"ד דלא קנה עד שימשוך כו' ועוד דפשיטא דאפי' היתה תביעת שמעון מראובן בענין הק' דוקאדוש מחמת מכר כמו שהצריך ר"ם וכדמשמע מתוך הגמ' א"ה לא יועיל כאן לענין הקפ' החנות להקנותה בכה"ג דדוקא לענין קנין מטלטלים דמדאורייתא נקנו בכסף כר"י דאמר דבר תורה מעות קונות כו' הוא דמהני כו' אבל מלוה שאינה נקנת בכסף אפי' מדאורייתא כו' עד וכ"ש מלוה ע"פ כגון הקפת החנות ומאחר דלא מקניא מדאורייתא פשיטא ופשיט' דלא מקניא בכה"ג דהחליף דמי שור בפרה דהתם היינו טעמא משום דמדאורייתא קני כדפי' לעיל וכדאיתא פ' הזהב ובפרק קמא דקדושין ואבי ראה גם ראה כמה מעלו' לנ"ד דאלו התם אפי' שנתן לו מעות מזומני ש' לר' כמו שאמר דאפי' יקרא המעות מזומני' עכ"ז קאמר דלא קנה ועוד אפי' דומה להחליף שור כו' קאמר דלא קנה אע"ג דבעלמא קנה וגדולה מכלם דאלו התם קאמר דלא קנה ומספי' טעם זה להוציא ראובן מש' ואלו בנ"ד לא היו אלא דברים בעלמא אפי' לדברי מעכ"ת וא"כ אחר שנתברר לנו שהשותפים שחלקו ומכר האחד חלקו לחברו אפילו במעות מזומנים ואפי' בדמי הסחורה שהיה חייב לו לא נתקיים המכר כנז' אין לחלק בין אם היו שניהם נושאי' ונותנים או שהיה אחד מתעסק בעד שניהם כי בהכרח יש לנו לומר שאפי' שהא' היה הנושא והנותן מ"מ האחריות היה על שניהם שוה בשוה וכשהיו באים לחלק זה היה מקבל חלקו בנמצא מזומן וחלקו בחובות ואם זה הב' רוצה ליקח חלק חברו דמים שוה ק"נ בק' פשיט' שצריכים לבאר דבריה' זה לקנות וזה למכור וקנין לא שייך כמו שאמר אם לא באח' מהשלשה דרכי' וא"ת היינו כשלוקח אותם בפחות כו' זה אי אפשר דא"כ לקתה מדת הדין כ"ש וק"ו שאפי' את"ל שיש חלוק כפי דרך העברה אין זה כח להוציא ממון ח"ו כ"ש וק"ו בנדון שלנו שלא היה בו לא מעות ולא דברי' כי אם שפי' לו מה היה המגיע אליו לראובן מחלקו ונתן לו מה שהיה במזומן וקצת יותר בחשבון כי לא היו עוברי' ימים מועטי' שלא יגבה הוא החובות וימכור הסחורות ודרכו של שמעון היה להטיב עמו בכיוצא בזה ולפי הנראה לע"ד נאמן שמעון בזה אפי' בלא שום מגו מכ"ש דאית ליה תרי או תלת מגו חד דאי בעי אמר פרעתי וחד מגו דאי בעי אמר טעיתי בחשבון עוד ג' כי אין כתב ידו יוצא לחוץ לשאומ' כי אינו נאמן לומר לא היו דברים מעולם אלא דלרווחא דמלתא אנו אומרים התרי מגו הראשונים וכבר הוכחתי בפסק שכתבתי דנאמן לומר פרעתי לדעת רוב הפוסקים וא"כ הוי מגו טוב ונאמן לומר טעיתי לדעת גדולים מהפוסקים והוי א"כ מגו שני טוב וה' היודע והוא עד נאמן עלי כי אין כונתי כי אם להשיג האמת ואיני מכווין לשום דבר נכרי ח"ו וכמעט אני מסתפק אם הראו לי פסק מעכ"ת על נכון אם לאו לכן מורינו ומאיר עינינו אל יחר אפך ואל יקשה בעיניו להורות לנו דרך סלולה בכל מה שכתבתי גם הפסק שלי שעשיתי זה ימים רבים שלחתי עתה לאדוני ועל הכל יגלה לנו נכלאות תורתך ומאת ה' המגלה עמוקות אחלה ימלא משאלות לבו לטובה כנפשו הרמה והנשאה מלאה דעת ויראת ה' וכנפש אסיר תשוקת עבודת תורתך המר:

210

רי״אעוד ראובן צוה יגבה בנו יוסף ט"ו אלף לבנים שהוא חייב לו מהמדודים שלקח מנדוניית אשתו י"א שהם באים עתה כשאר בעלי חובתיו ביחד ואין להם דין קדימה זה י' שנים אשר נשא יוסף אשתו ואם לא יספי' עזבונו לכל אשר הוא צוה ולכל חובותיו והוצאותיו הצריכים אחרי מותו יתפרעו כלם ויוסף בכללם חלק כחלק אראדה פארטי לי אני עבדך נר' לע"ד שיוסף יגבה חובו כי קדם ולא יחוייב להשתתף אלא בחובות מקודמים כמוהו אם ימצאו מאותו זמן:

211

רי״בתשובה הנה בזה אומר כי אפשר שדבריך צדקו ולא דברי החולקים עליך ואפשר שלא צדקו לא דבריך ולא דבריהם הכל כפי חלוק הנושאים כי דבריך כמו סתומי' ולא יכולתי לידע הנושא המיוחד אשר אתם חולקים עליו כי בדין זה יש חלוקים רבים אחד אם היו כל הבעל חוב בשטר של כלם בע"פ שלישי חלק א' בשטר וא' בע"פ ואם היו כלם בשטר יש ב' חלוקות אחד שכלם זמנם שוה ב' אם א' מהם מוקדם והב' מאוחר הימנו שאם כלם זמנם שוה ובאים לגבות ממקרקעי כמו בתים או שדות דבר זה תלוי במשנה ששנינו בכתובות פ' מי שהיה נשוי דתנן מי שהיו לו ג' נשים ומת של זו מנה ושל זו מאתי' ושל זו שלש מאות ואין שם אלא מנה חולקת בשוה כו' פרש"י ז"ל דמיירי ששלשתם נחתמו ביום א' דאי בתלתא יומי הקודמת בשטר קודמת בגבוי ולדעת ר"ח שהביאו בעלי התוס' פי' באופן זה היו שם ג' מאו' יחלקו לפי המעות ר"ל יחלקו המעות לו' חלקים ויטול של מאה חלק אחד ושל מאתים ב' חלקים ושל ג' מאות ג' חלקים וכתב הוא ז"ל שדין זה הוא דין אמת וצדק וכבר אמרו הפוסק' שדברי ר"ח דברי קבלה הם ואם היה נושא שלכם על זה האופן כבר היה אפשר לומר שצדקו דברי החולקים עליך שכלם אראד' פארטי יקחו אלא שמ"מ רבים חולקים על ר"ח ורש"י והרי"ף והרמב"ם וגם התוס' נרא' קצת שחולקים עליו כיון שדחו ראייתו הא לך חלק א' שכפי האמת מתוך דבריך נראה שאינו זה הנוש' שלכם אלא שא' קודם לחוב חברו וא"כ הוא מי שזמן שטרו קודם לשטר חברו הוא גובה תחלה ואח"כ הב' כנז' בפירש"י וזה בתנאי שהקרקעות הללו שהניח הלוה הנפטר היו לו קודם זמן כל החובות היוצאים עליו ובזה צדקו דבריך כי כל הקודם בזמן גובה חובו קודם כמו שאמרנו אמנם יש חלק אחר שאם הקרקעות קנאם אחר זמן החובות כלם אין בהם קדימה וכל הקודם זכה ואפי' היה הוא אחרון ואם הי' החוב א' קודם וכתוב בשטר דקנאי ושאני עתיד לקנות וקנה הלוה קרקע אח"כ ואח"כ לוה מאחר אז הקרקע משועבד לא' וחלוקים רבים יש עוד ולא ראיתי להאריך בהם כי הכל תמצא מבואר בח"מ סי' ק"ד ואם הנושא שלכם הוא על המטלטלים ולא על הקרקעות אם המטלטלים מונחים במקום שאין יד א' שולט יותר מחברו הדין שוה כמו בקרקעות אם כתוב בשטרות מטלטלי אגב מקרקעי ואם אין כתוב כן אז דין קדימה במטלטלים אלא שאפי' שאין זמנו של זה כזמנו של זה כלם גובים מן המטלטלים למר ר"ח כדאית ליה ולמר ר"י כדאית ליה והיינו כאשר המטלטלים אין יד שום א' מהם שולטת בהם יותר מחבירו ואם א' בעל פה וא' בשטר הוי מחלוקת פוסקים ג"כ דלדעת רב האיי גאון ז"ל כתב המוקדם אפי' שהיא בע"פ קודם לחוב שבשטר המאוחר ולדעת הרי"ף ז"ל החוב שבשטר קודמת לגבות אפי' הי' מאוחרת לחוב ע"פ אפי' שהיא מוקדמת ובין הכ' ובין הכי דעתי' הוא שאם קדם ותפס א' מהבעלי חובי' והחזיק במטלטלים זכה אפי' הוא מאוחר כיון שכ' הרא"ש ז"ל שעשו תקנת השוק במטלטלי' ע"כ כתבתי חלוקים שיש בדינים אלו אמנם בנ"ד שיש בו ענין אחר והוא כי כל נכסי הנפטר כמו שהיו בחייו בחזקתו וכל מי שהיה רוצה להוציא ממנו היה צריך להביא ראיה ברורה כך תיכף ומיד שנפטר האדם נכנסו נכסיו בחזקת היורשים וכל ספק שיפול בענין תביעתם מחמת המוריש שלהם אמרי' נמי המע"ה ואפי' לא טענו הם טענינן להו כנ"ל והא לך משנ"ש בפ' מי שמת נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב ויורשי הבן אומר האב מת ראשון ואח"כ מת הבן ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן וה"פ ראובן היה חייב כתובה לאשתו או לבע"ח וטוען הבעל רוב או האשה כי יעקב אבי ראובן מת ראשון ואח"כ מת ראובן וא"כ זכה ר' בנכסי יעקב אביו ולכן רוצה ליפרע מאלו הנכסים ויורשי ראובן אומרים ראובן מת ראשון ולא זכה בנכסי אביו כלל הלכך אין לכם לגבות מאלו הנכסים הדין עם יורשי ראובן שהלכה כדברי ב"ה שאמרו שהנכסים בחזקת יורשי האב הם עומדים בכל מקום שהם ואין לבעל חוב או לאשה לגבות אלא בראיה ברורה נמצא שהדין ברור שאם אלו הנכסים של זה הנפטר שהיו עליהם היו קרקעות ומוחזק בהם וחובו קודם לכל אדם אם זמן חובו קדם ואפי' שחובו היה ע"פ ושל אחרי' בשטר הוא גובה שנכסי' בחזקתו הם והבע"ח או האשה נקראין מוציאין ומוציא מהם עליו להביא ראיה כי הם יאמרו קים לן כפלו' ואם הנכסים שהניח הנפטר בהם מטלטלים כ"ש וק"ו שהיורשים מוחזקים ומוציא מהם עליו להביא ראיה והראיה שיהיה להם שטר מוקדם וכתוב בשטר ממקרקעי אגבן מטלטלי ואף גם בזה יש לפקפ' ולהיות כי דעתי הוא שהוא דבר רחוק שימצא שטר חוב על הנפטר שיהיה מוקדם מחוב ר' יוסף לא חשתי להאריך בזה ודי לנו עתה לשאלה הג':

212

רי״גראובן הוציא כתב חלוף הנקרא בין הסוחרים ליטרה די קאמביו על לוי מק' זהובים שמודה שקבלם משמעון שותף ראובן לפורעם ט"ו יום לראיית הכתב הנז' ועתה שואל ראובן מלוי הק' זהובים מכח הכתב הנז' ולוי טוען שכתב כן בחשבו לקחתם ולא לקח אלא חציים ושהוא נאמן מגו שהיה יכול לומר פרעתי וראובן טוען שאפי' בשבועתו אינו נאמן לומר לא לויתי כל הכך הכתוב וכמ"ש מהררי"ק ז"ל שרש קצ"ד וז"ל כתב יד עדיף מעד אחד שהרי אדם נאמן לומר לא לויתי אע"ג דאיכא חד סהדא דאומר שלוה אלא שצריך להשבע להכחיש את העד ואלו כתב בכתיבת ידו שהוא חייב לו פשיטא דלא מהימן לומר שלא לוה ואפי' בשבועה כו' יורינו מורינו ורבינו הדין עם מי ואור תורתו יאיר לנו תדיר אמן:

213

רי״דתשובה איברא כי שאלתא בא קצת היא עמיקתא ודעתי כעת עכירא ועם כל זה אמרתי לקיים קרא דכתיב אדם כי ימות באהל שר"ל אפי' שגופו מת וחלל מצרות הזמן לא ימיש מתוך אהל התורה והדברים ארוכים ואני לא אאריך כי לא באתי כי אם לגלו' דעתי וזה החלי. כבר ידוע מה שנתחבטו הפוסקים ז"ל בדין המוציא כתב ידו של חברו והם מערכה מול מערכה אלו אומרים שנאמן הלוה לומר פרעתי דלא שייך ביה למימר שטרך בידי מאי בעי דכיון דלא מיקרי שטר לגבות ממשעבדי לא חש למתבע מיניה [וא"א] (והלוה אומר) דאין בין שטר זה לשטר חתום בעדים אלא לגבות ממשעבדי אבל לשאר הדינים זה וזה שוים וכשם שבשטר חתום בעדי' לא מצי לוה למימר פרעתי גם בכתב ידו אם כתב ידו נכרת או יש עדים שכתב ידו הו' לא מצי לוה למטען פרעתי ואלו [ואלו] מראים פנים לדבריהם ובהאי ודאי אין להוציא ממון דהוי פלוגתא דרבוותא וממון לא יזוז ממקומו ומה גם עתה בהיות הרי"ף והרמב"ם מכת הסוברים דנאמן הלו' לומר פרעתי בכתב ידו ובלבד שישבע היסת וזה דבר ברור אמנם יש מחלוקת שני והוא כשיטען הלוה ויאמר אמת שכתב ידי הוא זה אבל אמנה היה או כתבתי ונפל ממני ואחר מצא' כתב ב"ה בח"מ סי' ס"ט אעפ"י שטוען הלוה להד"מ בין שיאמר לא לויתי מעולם סתם או כתב זה אינו מידי או שיאמר איש אחר זייף כתב זה ויש עדים שהוא כתב ידו חייב אבל הודה שהוא כתב ידו אלא שהאמנ' היה או שכתב חתימתו ושמא מצאה זה וכתב עליה מה שרצה נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי אבל רבו האומרים דאינו נאמן ובעל התרומות ז"ל הביא סברת אלו ואלו וכנרא' הכרי' כדברי האומרים דנאמן כסברת הטור ומכאן היה נר' דדינא דהאי כדינא דקמייתא ולא מפקינן ממונא אבל מצאנו ראינו הרב הגדול גאון זמננו שהפליג לדבר נגד הרב בעל הטורים וכמעט הטיח דברים מראים שהרב נר"ו לא כתב דין זה כי אם שלא במתכוין מעתיק מה שמצא בספר בעה"ת והנה נראה שכן עשה מעשה מהרא"ם ז"ל וא"כ יאמר האומר מי זה קרא על המלך ומה יחשב גרגיר חרדל בים אוקינוס ומ"מ רואה אני כי אפשר שהאמת כמ"ש מהרר"י קארו נר"ו ששמע שהרב חזר בו בסוף ימיו ועוד שכפי הנר' יכול הנתבע לומר קים לי כפלו' כמו שנתפרסם כבר מפי עוללים ויונקים דאין לומר דהוי סברת יחיד סברת בעל הטורים כמ"ש מהרא"ם ז"ל ובכי האי גוונא לא אמרינן קים לי כיחיד נגד כל חכמי ישראל שהרי אינו כן מאחר שהרב בעל ספר התרומות כתב סברות אלו והכריח בדבריו שכתב שנאמן לומר אמנה היה נמצא שאין סברת הטור סברת יחיד ולא הוא ובעל התרומית יחידים ועוד שדברי הרמב"ם מטים כדברי הטור ואם הרב ז"ל דחה משמעות הרמב"ם אדחויי לא סמכינן לאפוקי ממונא ועוד שרי"ו ז"ל נתיב ששי חלק ו' כתב וז"ל ואם אמר שאינו כתב ידו או שלא לוה ובאו עדים שהוא כתב ידו הוחזק כפרן וכ"כ רב אלפס וכן הרמב"ם ואם איתא כדברי מהר"ר אמז"ל ה"ל לר"יו ז"ל שהוא אחרון לפרש דבריו דנהי דבדברי הרמב"ם איכא למימר ומשו' הוחזק כפרן נקט הכי הרמב"ם כמ"ש הרב אבל אה"נ דבאומר אמנה ג"כ הכי הוי דינא מ"מ ברבינו ירוחם ז"ל דוחק לומר הכי דודאי איבעי ליה לפרושי כיון דהוי בתרא טובא וא"כ מכל אלו הטעמים הייתי אומר שאם היה בא מעשה לידי גם בזה לא הייתי מוציא ממון מספק אחר שהרב בעל הטורים הוי בתרא וידע בדברי הראשונים יותר מהדורו' הללו והביא סברא זו בלי מחלוקת הלא דבר הוא ומסתמא כך קבל מאביו ז"ל ע"כ ?: מה שנראה לי במה שהשיגה ידי כפי דין תורה וכ"ש בנ"ד דטעמא דמסתבר הוי כפי מה שאנו רואים שזה לא די שמקיים השטר אלא גם המעשה וכבר שמעתי מן הסוחרים שפעמים אדם נותן כתב קאמביו ומתחי' לוקח מן המלוה לסמך שיגמור לקבל הכל ואח"כ איפשר אינו צריך כל כך או אפשר המלוה לא בא מידו להשלים וא"כ לא היה רחוק מן הסברא לפסוק הכי הלכת' דלוה נאמן מטעם מגו אמנם אכתי אית לן למימר כי אלו כתבי הקאמביו הוא מנהג סוחרים וכנר' בעיני כי כתב כזה מנהג פשוט ביניהם שאינו נאמן לומר פרעתי כל עוד שכתב הקאמביו ביד המלוה והוי כדין שטר גמור וא"כ הוא האמת שנמצא שלוי חייב לפרוע דכיון דנט' הסבה נטל המסובב דטעמא דלוה נאמן לא הוי אלא מגו דאי בעי למימר פרעתי היה נאמן כפי דעת הרי"ף ז"ל והנמשכים אחריו גם כשאומר אמנה נאמן אבל כפי דעת התוס' ז"ל והרשב"א דסברי דכתב ידו הוי כשטר גמור לענין זה דאינו נאמן לומר פרעתי אין כאן מגו כ"ש דאינו נאמן לומר לא קבלתי ואנן אע"ג דבעלמא לא מפקינן ממונא נגד סברת הרי"ף והכמשכים אחריו מ"מ מנהג מבטל הלכה וכמו שידוע זה לדרדקי דבי רב כ"ש במנהג כזה דהוי מנהג ותיקון מכמה רברבי דסברי הכי דכתב ידו אינו נאמן לומר פרעתי. ואם כן כיון דהכי הוי שבאלו הכתבים המנהג פשוט ביניהם שאינו נאמן לומר פרעתי גם הרי"ף וכל הנמשכים אחריו יהיו סוברים שזה הלוה חייב לפרוע הנראה לעניות דעתי:

214

רי״הראובן לקח מאלמנה אח' קצת מעות ונתן לה במשכון טבעת זהב אחד שהיה שוה יותר מהחוב כפלים ובהמשך זמן ההלואה חלתה האלמנה הנזכרת וצותה מחמת מיתה שיתנו לראובן הנז' הטבעת שנתן לה במשכון בחנם ולא ישאלו ממנו המעות שהיה חייב על הטבעת כי היא מחלה לראובן הנז' המעות שהיה חייב על הטבעת הנז' ואחר שנפטרה האלמנה באו היתומים לחפש אחר הטבעת הנז' ולא מצאוהו כי נאבד או נגנב ועתה שואל ראובן מהיתומים שיפרעו לו הטבעת הנזכרת כמו שצותה האלמנה כי מצוה לקיים דברי המת והיתומים טועני' כי אין חייבים לתת לו דבר כי אם היה הטבעת בעין היה חל עליהם צואת הנפטרת שיתנוהו לו בלי כסף אמנם מתה שנאבד אין עליהם שום חיוב והיתומים הנז' הם קטנים יורינו מורנו הדין עם מי:

215

רי״ותשובה גרסינן בפרק הגוזל ומאכיל ובפרק אלו נערות אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבים באונסיה וכתבו בתוס' וז"ל מתה אין חייבים באונסיה אבל בגנבה ואבידה נראה לר"י שהם חייבים דהואיל ונהני' דמשתמשי' בה הכי אמרי' בהשואל ע"כ וכתב הנמוקי דמהא שמעינן דהמלוה על המשכון ומת אף בנו נעשה עליו שומר שכר בההיא הנאה דתפיס ליה אזוזי וכן באומן בכלי אומנותו הרשב"א ז"ל ע"כ. הנה לזה נתברר דהיתומים ג"כ הם שומרי שכר וחייבים בגנבה ואבידה אמנם מה שיש לדקדק הוא דכיון דהאלמנה צותה שיתנו לו הטבעת בחנם ולא ישאלו ממנו המעות שהיה חייב אליה א"כ תו לא הוו שומר שכר על הטבעת דהא יהיב טעמא הנמוקי דהא דבנו נעשה שומר שכר משום ההנאה דתפיס ליה אזוזי אמנם בנ"ד דלא תפסי ליה לזוזי דהנפטרת מחלה לראובן הנז' המעות שהיה חייב על הטבעת א"כ הוי כשומרי חנם ואינם חייבים בגניבה ואבידה אלא דזה אינו שהרי כתב הרשב"א ז"ל בתשובה אלף ט' וז"ל המלוה את חבירו על המשכון דקי"ל דהוי שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף @77[ואני כתבתי זה לי ימים רבים שהרא"ש חולק בדין זה תשובה הביאה בנו סי' ע"ב:]@88 אם אחר שפרע נאבד אם הוי שומר שכר והשיב דהוי שומר שכר לעולם עד שיחזירנו לבעלי' שהרי הוא כנושא שכר בשעת ההלואה ומחמת אותו שכר הוי עליה ש"ש לעולם שכן כל השומרים שמקבלים שכר בסופן או בתחלתן נעשים ש"ש לעולם מחמת אותה פרוטה שקבלו שכר בתחלה מחמת שמירתו ע"כ. א"כ אנו נאמר בנ"ד דאע"ג דאחר שמחלה הנפטרת החוב לראובן נאבד הטבעת עם כל זה הוי שומר שכר לעולם עד שיחזרו המשכון לבעליו אלא שאפשר לומר דזה דוקא כשהמלוה חי אמנם כשמת המלוה ונאבד המשכון אחר שאין לבנו הנאה ממנו אינו נעשה שומר שכר. עוד יש לפקפק דהא דאמר הנמוקי דבנו נעשה ש"ש כשמת המלוה היינו בנו גדול אמנם מיתומים קטנים אין נפרעים עוד יש לספיק דמדברי הנמוקי ז"ל משמע דטעמא דמלוה על המשכון הוי ש"ש הוא משום דהוא בטוח במעותיו ומצינו שהרא"ש ז"ל כתב בתשו' דטעמא לאו משום הכי אלא משום פרוטה דרב יוסף א"כ אפי' דלא תפיס ליה אזוזי שייך האי טעמא: עוד יש לספק דכיון דטעמא דהמלוה את חבירו על המשכון הוי ש"ש לא משום שיהא בטוח במעותיו הוא אלא משום פרוטה דרב יוסף שמא יבא לו עני בשעה שהוא טרוד לשוטחה שאין צריך ליתן לו אם שייך האי טעמא בנ"ד שהוא טבעת דבטבעת מאי שטיחה וניעור שייך ביה דדוקא במלבוש שייך שטיחה וניעור אלא דאם איתא דהיה חלוק בין משכון למשכון לא הווי שתקי הפוסקים מיניה אלא בכל משכון שייך טעמא דפרוטה דרב יוסף: עוד יש לספק דכיון שהנפטרת צותה שיתנו הטבעת לראובן הנז' בחנם א"כ יצא מתורת משכון ונעשה כמתנה בעלמא כאלו צותה תנו לפלו' מנה דנזקקין לנכסי יתומים ואפי' שהם קטנים הא קי"ל דנזקקין לנכסי קטנים היכא שמת בתוך הזמן או שהודה בעת פטירתו שלא פרע נפרעים אפי' מהקטנים ובנ"ד כבר הודתה הנפטרת בעת פטירתה וצותה שיתנו הטבעת לראובן בלא כסף ובלא מחיר וא"כ צריך לקיים דבריה דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו אמנם אכתי איכא לגמגם דכיון דקי"ל דטענינן ליתמי א"כ אפשר לומר דאלו היתה הנפטרת קיימ' היתה טוענת שהתנתה עמו בשעת ההלואה שלא תהיה חייבת על המשכון כשומר שכר אלא כשומר חנם וכתב המרדכי ז"ל דהמלוה על המשכון ובשעת קבלת המשכון אמר איני מקבל אחריותו עלי לא הוי אפי' ש"ח ופטור אפי' מפשיעה ע"כ א"כ טענינן ליתמי שהנפטרת התנתה עם ראובן זה התנאי: איברא דמלתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי אמנם לכאורה נראה דהאי מילתא שכיחא טובא דמי שמלוה את חבירו הלואת חן על המשכון ואמר לו איני רוצה לקבל אחריות המשכון עלי " ובר מדין יש לפקפק דמאחר דאיכא פלוגתא דרבוותא במלוה על המשכון אי הוי ש"ש או ש"ח אע"ג דהגאונים ופוסקים רבים פסקו דהוי ש"ש עם כל זה מצינו ר"י והרא"ש ז"ל כפי מה שהעיד עליו בנו בעל הטורים דסבר דהמלוה על המשכון ש"ח ואם דמי המשכון יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון וא"כ יוכלו היתומים לטעון ולומר קים לן כר"י והרא"ש ז"ל דסברי דהמלוה על המשכון הוי שומר חנם ומאן מפיק ממונא מידייהו דדוקא כשכל חכמי ישראל חולקים על גאון א' אין לומר קים לי כפלו' כמ"ש מוהררי"ק ז"ל אמנם בנ"ד דאיכא ר"י ואיכא הרא"ש שהם גדולי המורים ודאי שיוכלו לומר קים לן כוותייהו ואפי' החוב שמחלה הנפטר' לר' אמדינן דעתה דלא מחלה אלא משום דחשבה שהיה המשכון בעין אמנם אם ידעה דנאבד המשכון לא היתה מוחלת לו כלל ובכמה דוכתי אזלינן בתר אומדנא וכל הטענות שנוכל לטעון בעד היתומים ובפרט כשהם קטנים טענינן הילכך לכאורה יראה דאין לראובן על היתומים קטנים שום מין תביעה כן נר' לפי שורת הדין אמנם משו' ועשית הטוב והישר טוב בעיני שיעשו פשרה וישבע ראובן כמה היתה שוה הטבעת ויפרע לו אפטרופוס היתומים החצי משוויו והחצי האחר יפסיד ואיש על מקומו יבא בשלום כה אמר הצעיר עבד עבדי ה' וחרדים אל דברו החכם השלם דבק מאח נר"ו אחרי דרישת שלומך אמרתי להשיבך דעתי כבר ראיתי עמדת על החלוקים הנופלים בדין זה ולא באתי כי אם לגלות דעתי יש לדעת כי כן אני דן שהמלוה על המשכון הוי שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה וכן ראיתי למורי הרב הגדול כמהררי"ט ז"ל שכן היה דן וכן אני אחריו והן אמת שכשאני יכול לעשות פשרה קצת קרוב לדין אני עושה אך אמנם הדין חתוך כן הוא כנז' אך אלו היתומים פטורים לגמרי ולי נר' כי אין מקום לחייבם כלל חדא שהרי כ' הרא"ש ז"ל בתשו' הביאה בנו ח"מ סי' ע"ב ואם נגנב אחר הזמן שקבע לו לבא בשבילו נמצא שלא היה ברשותו ולא היה צריך לנערו כיון שברשות המפקיד לבא ליקח אותו ולנערו ונ"ד להא דמי ממש כי תכף שנפטרה וצותה שיתנו כו' לא היה ברשות הנפקד ולא ברשות יורשיה וממה נפשך היתומים פטורים שהרי כתב הרשב"א ז"ל בתשו' הביאה ב"י סי' רנ"ג וז"ל הא דאמרינן בסוף פ"ק דגיטין האומר תנו מנה לפלו' דלמנה קבור לא חיישינן הני מילי דמצאנו לו מנה בעין אבל אם לא מצאנו לו שום מנה אין חייבים ליתן לו ואין אומרים דמנה מנכסיו אמר ע"כ והדברים ק"ו ומה התם שהיה נר' שכונתו לומר מנה מנכסיו קאמר והדעת היה נותן כן לא אמרינן הכי בנ"ד שייחד מנה לפ' דהיינו הטבעת עאכ"ו ואם נאמר שנאבד אח"כ כ"ש דפשיטא שאין פטורים אפי' היו גדולים וכי מפני שהמוריש היה שומר שכר נשאר היורש ש"ש וההיא דהניח להם פרה שאולה הא ודאי לא דדוקא התם שרוצים להחזיק במשכון או שמשתמשין מן הפרה הא לאו הכי פשיטא דלא הוי ש"ש ובאמת כי ק' לי טובא לדברי מתשו' הרשב"א שכתב דהוי ש"ש לעולם עד שיחזירהו לבעלים הנז' שהרי שנינו בפ' האומנים טול שלך והבא מעות שומר חנם הוי שאע"פ שהאומן ש"ש ואפי"ה כל שאמר טול שלך כו' אע"פ שעדיין לא החזירו פסק ממנו שכר ופי' רש"י שהרי אינו מעכבו לתופסו על שכרו א"כ כ"ש וק"ו כשפרעו ולא עוד אלא אפי' לא אמר לו טול אלא שהודיעו שגמר המלאכה כבר לא הוי ש"ש וכן כתב הר"ן בה' וכ"כ הרמב"ם ז"ל ה' שכירות פ' י' וכתב הרב מ"מ ע"ה ואם אמר הבא מעות וטול כו' ופירש מפני שמקדים נתינת המעות לנטילת החפץ שמראה שאינו רוצה ליתנו לו עד שיקבל מעות וכיון שהוא תפסו במשכון שכירותו הרי זה שומר שכר ע"כ הרי עינינו הרואות שאין לחייבו משום ש"ש אלא כשאינו בבירור שכונתו לתפוש המשכון הא לאו הכי לא הוי אלא ש"ח וזה ברור כשמש והדעת מכרעת וכעת איני יודע יישוב לתשו' הרשב"א כי הוא ודאי לא פליג אההיא דהאומנין כלל הדברים אני אומר שאיני רואה מקום לחייב ליתומים כלל כל שכן בהיותם קטנים וכבר הייתי יכול להאריך אלא שאיני צריך ואין דרכי להאריך במקום שאמרו לקצר ואתה שלום וכל אשר לך שלום כנפשך ונפש נאמן אהבתך הצעיר שמואל די מדינה:

216

רי״זבראותינו אנחנו ממוני ופרנסי ק"ק ליואנטינוש ח"מ כובד מכסיות קצת סחורות אשר לא מדינא דמלכותא המה כמו הקוארינטישמו ומכס הזעפרן ורבים אחרים כמו אלה ועוד מזאת כמה וכמה מינים ממינים שונים מעולות ותלאות הקורות ומשתרגות על צוארי הסוחרים ואין בידינו ובידם כח להעבירם לא כלם ולא קצתם עלתה ההסכמ' בידינו לתועלתינו ולתועלת הסחורות והמסתחרים פה ויניציא אשר ישנו פה ואשר איננו פה לחלות פני הגביר ונבון ה"ר חיים ן' סרוק יצ"ו בהיות יד ה' אתו לעזר ולתועלת השררה והמוכסים שיפקח על כל הענינים הנז' להקל מעל הסחורות והסוחרים מה שיד ה' על ידו יגרע וכל מה שיקל מהסחורות והסוחרי' ממה שכתוב בגוטה מהרולגירי יקח ה"ר חיים בעד שכר טרחו החצי כל משך זמן י' שנים רצופים ונתרצה ר' חיים הנז' לפקח על כל העניינים הזנ' ולהיותו נדרש לשאלתינו ובקשתינו בתנאי שיחוייב כל סוחר ותהא משועבדת כל סחורה במשך י' שנים כנז' לתת לר' חיים הנז' החצי מכל מה שיועיל ויהנה ויקל לסוחרים במכסיות סחורותיהם ועוליהם כנז' ולכן אנחנו ממוני ופרנסי ק"ק ליואנטיני מהכח הנתון לנו מכל הק"ק הנז' גוזרים בהסכמה א' ובדעת א' כלנו יחד ככח וכחוזק כל שאר הסכמות הק"ק יצ"ו ושכל סוחר וכל סחורה יחוייב וישתעבד ויתן לה"ר חיים החצי מכל מה שיקל ממכסי הסחורות ועולי הסוחרים ופרעונותיהם כנז' בזמן משך י' שנים רצופים מתחילין מיום שחסרו העולים מהפרעונות וכל מי שיסרב וימאן לתת ולפרוע לגביר חיים הנז' החצי הנז' יקרא עובר על חרמי הק"ק יצ"ו והסכמותיו ויוכרז על כך כעובר על איזו הסכמה משאר הסכמות הק"ק יצ"ו השרירות והקיימות והמקיימה עליו תבוא ברכת טוב ע"כ תופס ההסכמה החתומה ועתה נמצאו קצת אנשים מבקשים לפרוק מעל צוארם עול פרעון מחצית ההנאה לר' חיים וממאנים בדבר ור' חיים טוען שמחוייבים כל הסוחרים ומשועבדות כל הסחורות לתת לו מחצית ההנאה המגיע להם אם מטעם שהוא היה נדרש מאת הממונים והפרנסים להשתדל בכך והתנו ביניהם מתחילה לתת לו בשכר טרחו מחצית ההנאה לזמן י' שנים וע"פ התנאי הנז' הלך והשתדל וטרח בכל עוז ומצא ידו לגמור בעדם וה"ל כפועל שהתנה על שכרו שאין ראוי לקפח שכרו ואם מטעם הסכמת הפרנסים והממונים שהסכימו מאת הכח אשר להם על ככה והם בכחם שעבדו כל הסחורות לפרעון שכרו של ראובן והסכמתם קיימת ככל שטר ההסכמה והעובר הוי עובר על חרמי הק"ק ואין כח בידו לעבור ואם יעבור ענוש יענש ילמדנו רבינו אם הדין עם כהר' חיים הנז' אם לאו:

217

רי״חתשובה מה שצריך לראות אם חל חיוב או שעבוד זה כיון דהוי דבר שאין לו קצבה ודעת הרמב"ם ורבותינו ז"ל שהמחייב עצמו לתת לחבירו דבר שאין לו קצבה פטור בין שהחיוב היה בקנין ובין שלא היה בקנין וכמ"ש פ' י"א מה' מכירה וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כו' עד אומרו והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה ע"כ ומלבד זה יש עוד דהוי דבר שלא בא לעול' עוד שנית צריך לראו' דאפי' את"ל שחייבים הסוחרים שהסכימו לקיים ההסכמ' זו אך אמנם אות' שלא היו בהסכמה אם חייבים או לא ולחלק הא' אני אומר שחייבים הסוחרים לקיים נדרם ומה שנשתעבדו לכה"ר חיים והטעם שדין זה של הרמב"ם ורבותינו ז"ל רוב הפוסקים קמאי ובתראי חלקו עליו ואע"פ שבדיני ממונות אית לן למימר דמצי הנתבע למימר קים לי כפ' וכדאי הוא הרמב"ם ורבותינו להסמיך עליהם מ"מ אית לן למימר בנ"ד שחייבים כל הסוחרים לקיים הסכמה זו ולתת לכה"ר חיים כל מה שהסכימו ולא מבעיא השתא דהוי ההסכמה בחרם שאפילו היינו יודעים שהרמב"ם חולק מ"מ כיון דאיכא פלוגתא לא הוי ספקא דממונא אלא ספקא דאיסורא דאורייתא ובספק איסורא דאורייתא א"ל למיזל לחומרא וספק חרם הוי ספק דאורייתא וא"ל למיזל לחומרא אלא אפילו לא היה כאן חרם חייבים לקיים את נדרם והטעם שלא בכל הדברים סבירא ליה להרמב"ם כן שהרי משנה שלימה שנינו בפרק הנושא את האשה ופסק לזון את בתה ה' שנים הרי זה חייב כו' כנ"ל וכבר נתן הרמב"ם בעצמו טעם וא"כ נמצינו למדין דהאי דינא דהרמב"ם לאו מלתא פסיקתא הוי בכל הדברים דבדברים דאיכא טעמא דאנן סהדי דגמרי ומקנו אהדדי חל הקנין וכמו שיש להביא ראיה מהא דכתב מהררי"ק שרש פ' וז"ל מצאתי במרדכי א' שיש בו קצת חדושין כתוב בו וז"ל תשו' לרבינו משולם קלונימוס על ג' אחים שהתנו ביניהם יחד בקנין כו' יע"ש הרי אתה רואה שאחים אלו נתחייבו ונשתעבדו לדבר שאין לו קצבה שכן כתב מי שיקבל ולא פי' לא מעט ולא הרבה והוי דבר שלא היה ברשותם ועכ"ז פסק שהתנאי שהתנו שהוא קיים וא"כ יש לנו לומר שהרמב"ם יודה ג"כ בזה דנ"ד דאנן סהדי שכדי לקבל הנאה גדולה כזאת גמרו ומקנו ואינם נותנים משלהם כלום ונר' לדקדק בכיוצא כזה מדברי הרמב"ם שכתב וזה כמו מתנה שלשון זה מותרת בעיני שמאחר שאמר שדבר שאין לו קצבה לא סמכא דעתיה ולא גמר ומקנ' למה ליה למי' שזה כמו מתנה אלא שנר' דלא אמרינן הכי אלא דהוי כמו מתנה אבל היכא דהוי בשכר שליחותו כמו דנידון דידן וגם כי אינם נותנים משלהם אלא מה שהיו רגילים ליתן עד עתה ה"ר חיים מרויח ולוקח מן הגוים והוא נותן להם והם אינם נותנים לו כלו' ואין לומר דכיון דמה שהיו נוטלים עד עכשיו היה שלא כדין אפשר שהיו ניצולים ממילא הא ודאי אינה טענה שהרי כתב מהררי"ק שרש קנ"ה וז"ל וכן כתב ר"ם ומביאו המרדכי בב"ק פ' הכונס וז"ל וא"כ בנ"ד כיון שהצילו מן ההפס' שפדאו חייב לפרוע לו שהרי היהודי לא היה חייב מן הדין לגוי שתפסו עכ"ל הרי לך בהדיא דאדרבא דכשזה מוציא הוצאות כדי להציל ממון מיד הגוי המחזיק בו שלא כדין דיותר מתחייב בעל הממון לשלם מה שהוציא ממה שהיה מחזיק בו בדין ע"ש וכ"ש וק"ו בנ"ד שהממונים חלו פניו מאוד ונדרו לו שחייבים לשלם ואין ספק לע"ד דדל מהכא הראיות שהבאתי אלא מכח הסברא יש לי לחייב לסוחרים שיפרעו מה שנדרו שאל"כ מי הוא שירצה להטפל להציל ממון אחר שיש כח לבטל נדרו ושכרו שחייב עצמו ליתן א"כ נתקיים הדין מכל הצדדים ומה שצריך עיון הוא החלק הב' נר' בעיני להביא ראיה ברורה ממ"ש מהררי"ק שרש ד' על מקום שהוצרך להוציא הוצאות על עלילה א' וכתב הוא שכל המקומות שקרוב הדבר יעבור עליהם כוס התרעל' אם לא יתוקן חייבים לפרוע יע"ש והדברים ק"ו ומה התם שבעת ובעונה הזאת לא היה מגיע להם שום נזק אלא שקרוב לודאי יגיע ונדונין על שם סופו בנ"ד שכבר נכנסו כלם בכו' הפרעון וניצולו לא כ"ש ועוד נר' לי הדיוט ראיה ממתני' דפ"ק דבתר' והביאו הריב"ה בח"מ סי' קנ"ח וז"ל מי שיש לו שדות אצל שדה חברו והקיפו בג' רוחות בגדר אין הניקף חייב לסייעו כלום שהרי לא מהנהו כ"ז שהוא פרוץ ברביעית גדר גם את הרביעית חייב לשלם חצי מכל מה שהוציא ע"כ וסברא זו מסכמת מגדולי עולם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והשתא שמעינן מינה שאפילו שהניקף לא צוה למקי' להקי' א"ה [חייב] כיון דאנן סהדי דניחא ליה בהאי הנאה [כ"ש] בנ"ד כי מי יאמר שראובן שחייב י' לבנים ומצילים אותו בה' שלא יתן וא"כ נר' בעיני שהדבר ברור שכל סוחר המסתחר בויניציא ומביא מאותן סחורות שהציל ה"ר חיים יצ"ו שחייב ליתן שיעור התקנה שהסכימו ולא דמי זה לפורע חובו של חברו דאמרינן הפורע חובו של חברו אין חברו צריך לשלם חדא שלדעת ר"ת והרא"ש כתבו דלא מיירי זה אלא במזונות אשתו כו' ומטעם שהיא היתה מצמצמת עצמה אם לא היתה מוצאת מי שיפרנסה אבל בשאר חוב לא ואפי' לדעת רש"י דבכל חוב מיירי מ"מ זה היה חק השררה והיה המנהג כי כלם משלמים ופשיטא דאין זה נכנס בפורע חובו של חבירו אלא דמי לאותו שכתבתי דמהררי"ק או לההיא דהמקיף:

218

רי״טבעיר רודיש נעשה עסק בין ה"ר יוסף כת א' ובין ה"ר יקותיאל וה"ר משולם כת אחרת וז"ל השטר שנעשה ביניהם בהיות שה"ר יוסף הדר פה רודיש מכר לה"ר יקותיאל ולרבי משולם הדרי' פה רודיש סך לבנים כרותים נקר' אש' קורטדוש בלעז בסך שט"ו גרושוש והלבנים הכרותים היו ממושכנים ביד רבי שלמה בעד השט"ו גרושוש שנתחייב ה"ר יוסף לתת בשלוניקי למי שיצוה ר' שלמה הנז' ושמו משכון תחתם כ"כ כלי כסף וכלי זהב לבטחון השט"ו גרושוש עד שיתנו בשאלוניקי ועתה הנה בא בפנינו רבי יוסף והוד' בפנינו שאחריו' האשפ' כרותים אשר יוליך עמו ר' יקותיאל אחריותם על רבי יוס' מנמל רודיש ועד נמל שלוניקי ואחריו' שקבל עליו ר' יוסף הוא בשבירת ספינה ח"ו או שוללים שיבואו על הספינה שילך רבי יקותיאל הנ"ל אבל אין על ה"ר יוסף שום אחריות אחר מלבד אחריות הנ"ל בספינה הנ"ל ונתברר ביניהם שאם ח"ו תארע שום תקלה בדרך באופן שלא יפרעו השט"ו גרושוש הנ"ל שמחוייב ר"י לפדות המשכונות אשר שמו רבי משולם ורבי יקותיאל ביד רבי שלמה כדי להחזירם בידם מנוקים ומשופים כאשר הושמו בידו תכף ומיד בלי אחור ועכוב והכל בשעבוד נכסי' ששעבד ר"י כל נכסיו שקנה ושיקנה מקרקעי ואגבן מטלטלי ובאחריות גמורה וכו' בנאמנות גמורה ורצו שיסודר שטר זה ושיהא בו כח וחוזק ככח כל שטרות הנעשים בישראל כהוגן וכתקון חכמים ז"ל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי בביטול כל מיני מודעי וקנינא אנן סהדי דחתימין לתתא מ"ר יוסף הנ"ל לה"ר משולם ולרבי יקותיאל הנז' ז"ל ומה"ר יקותיאל וה"ר משולם לה"ר יוסף קנין שלם מעכשיו במנא דכשר למקניא ביה על כל הנ"ל והיה זה פה רודי' ביום ה"ה ימי' לסיון השמ"ג ליצירה והכל שריר וקי' והאלדים מצא את עון הבאים בספינה אשר בתוכה נכנס ה"ר יקותיאל לבא בשאלוניקי ובהיותם בלב ים קמו בעלי האניה גוים זדים ארורים ובגד בוגדים בגדו והרגו את כל היהודים אשר בתוך האניא אנשים ונשים וטף לא נמלט מהם רק א' אשר על פיו נתגלה הדבר אל נקמות ה' ינקום נקמת' וישיב לשכננו שבעתים אל חיקם ובכללם נהרג ה"ר יקותיאל ונאבדו המעו' הנ"ל בענין רע ועתה קם ה"ר משולם ותובע מה"ר יוסף שיפדה משכונותיו אשר ביד ה"ר שלמה כי כן קבל עליו בשטר אחריות שוללים וה"ר יוסף משיב וטוען שהוא לא קבל עליו רק אחריות שוללי' אשר יבואו מבחוץ על הספינ' שכן כתוב בשטר או שוללים' שיבואו ח"ו על הספינה שילך רבי יקותיאל משמע דוקא שוללים מבחוץ לא מבפנים כמו אלו שבגדו בם בעלי האניה להרוג להשמיד ולשלול שלל ולבוז בז כי אחריות כזה לא קבל עליו ילמדנו רבנו הדין עם מי שכרו מן השמים כפול:

219

ר״כתשובה כבר זה לימים שבא לידי מעשה כיוצא בזה וכתבתי דעתי אכתוב כאן מ"ש ומה שנתחדש לי בלשון שטר זה ומחזיק יותר דעתי בנדון זה וז"ל שם גרסינן בגיטין ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה כו' עד זהו ישוב לשון הרא"ש עם גלוי מ"ש מהר"ן כך נר' לי ועת' בנ"ד אני אומר שהדברי' ק"ו ומה ניסוך דלא שייכא בשביר' ושפיכה כלל עכ"ז כתב הרא"ש דנכנס בכלל שפיכה ושבירה נד"ד שכ' שקבל עליו ר"י שבירת ספינה או שוללים מה לי שוללים דאתו מעלמא או שוללים מהספינה עצמה ואפי' שכתוב שיבואו על הספינ' אורחא דמלתא נקט וליכא למימר דשוללים מהספינה עצמה לא שכיחי כלל דפשיטא דלא גרע מניסוך דשכיח ולא שכיח וזו דבר ברו' לע"ד כ"ש כפי מה ששמעתי שדר' הסוחרים בפראנקיאה כשמקבלים האחריות לפרש מלבד ריבאלדיאה די פאטרון די נאבי משמע דשכיח קצת וא"כ ה"ל לפרש בנ"ד וכיון שלא פירש נר' דכל אחריות שוללים הן מבחוץ הן מבפנים קבל עליו ומ"ש שוללים שיבואו אורחא דמלתא נקט וכמ"ש הרא"ש בתשובה הנ"ל ואם ירצה המערער לערער על ראיית הרא"ש שהבאתי דדילמא הרא"ש סמך עמ"ש לעיל דאפי' הוי ספק המע"ה אבל בנ"ד קרוב דהוי איפכא ואני אומר שלו שקול ישקל מעשה הרא"ש עם נ"ד אפי' נאמר שסמך הרא"ש על הטעם הראשון כמ"ש מ"מ בנ"ד נר' ברור שיספיק הטעם שכתבתי אפילו להוציא כ"ש שאינו מוציא גמור כיון שהמשכונות ביד שליש כ"ש שיש טע' נכון לחייב להר"י לפדות המשכונות ממה שחזר וכתב בשט' וז"ל ונתברר ביניהם שאם ח"ו תארע שום תקלה בדרך באופן שלא יפרעו השט"ו גרושוש שמחוייב הר"י לפדות המשכונות ומה בא להוסיף עמ"ש למעלה אלא שנר' בבירור שנשמר שלא נאמר שוללים שיבואו מבחוץ כמו שהיה עולה על הדעת לכן חזר ואמר ונתברר שאם ח"ו תארע שום תקלה בין מבחוץ בין מבפנים על כל פנים יחוייב לפדות המשכונות כל עוד שלא יפרעו הש"טו גרושוש ואם יאמר אומר א"כ מה זה שאמר למעלה אבל אין על ר"י שום אחריות אחר מלבד האחריות הנ"ל בספינה הנ"ל כי מה בא למעט ואני אומר שבא למעט גנבה ואבדה שהיה בידו לשמור אבל דבר אונס שלא בא מידו להציל כל זה קבל ר"י אחריותם וכבר הארכתי בפסקי הראשון יותר בישוב דברי הרא"ש עם דברי מוהר"י קולון וכאן קצרתי כלל הדברים שלע"ד הדבר ברור שר"י חייב לפדות המשכונות ולהחזירים לבעלים מנוקים ומשופים והנר' לעניות דעתי כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

220

רכ״אה"ר ברוך קרישפי נ"ע בהיותו בחיים היותו בויניציאה שלח סך משאות בגדים מויניציאה לשאלוניקי ביד גיסו הנעל' לרבי יעקב ן' עטר וכנראה היה ידוע ביניהם מה שיעשה מהם ובתוך הבגדים שלח רבי ברוך הנז' ח' בגדים שהיו לחשבון הה"ר משה ן' אלחב יצ"ו לשלחם משאלוניקי לקוסטאנטינה כאשר הגיעו הבגדים ליד ר"י מכר ב' בגדים מהשמנ' הנז' והששה אחרים שלחם לקוסטאנטינ' ליד רבי משה הנז' ואחר שנודע להם כי הב' בגדים שמכר כה"ר יעקב הנז' היו מרבי משה הנז' הרשה רבי משה הנז' מורשה שיגבה אותם מכ"הר יעקב הנז' וה"ר יעקב הנז' מסר המעות למורשה והמורשה שלח לה"ר משה הנז' סך קריזיאש והגיעו ליד ה"ר משה הנז' ומכרם בהקפ' והפסיד בהם הרבה ואח"כ עברו ימי' ונפטר ה"ר ברוך הנז' וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ואחר שעבר זמן חזר ר"מ ותבע מה"ר יעקב הנז' שיפרע לו ההפסד שהפסידו אחר שמכר בגדיו בשאלוניקי ערך ע"ז לב' האמה בהמתנת ו' חדשים ועוד שהפסיד בצריזיא' שנתקלקלו החובות כל זה גרם לו ה"ר יעקב הנז' וטוען ה"ר מש' שכל זה עשה ה"ר יעקב אעפ"י שידע שהיו הבגדים שלו לפי שא"א ששלח לו גיסו הבגדים בלי כתב ולכן תובע שחייב לשל' לו כל מה שהפסיד ולפי שר"י טוען כי מה שמכר היה כי חשב שהבגדים היו מגיסו טוען ה"ר משה שישבע ה"ר יעקב שלא ידע לא בעת הגעת הבגדים לידו ולא כשמכרם שהיו מרבי משה הנז' ועוד שאפי' שישבע מסופק אני הדין אם חייב רבי יעקב לשלם ההפסד כלו או מקצתו וה"ר יעקב טוען לר' משה ואומר לאו בעל דברים דידי את ואינ' חייב לך שבוע' כי אין בטענתה כח להשביעני שהיא טענת ס' ואין נשבעין על טענת ספק:

221

רכ״בתשובה רואה אני שיש לעשות בזה ב' חקירות א' נניח שה"ר יעקב ן' עטר ידע שאלו השני בגדים היו של רבי משה הנז' ועכ"ז מכרם פה שאלוניקי מה היה הדין נותן ב' את"ל שהיה הדין נותן לחייב לה"ר יעקב הנז' כאשר שלח יד בדבר שאינו שלו והפסיד לחברו עתה שאומר שהוא לא ידע אלא שהבגדים היו מגיסו אם הוא פטור בשביל זה ואם נאמן לומר כך אם צריך שבועה או לפחות קבלת חרם או שמא אפי' מזה פטור ונר' בעיני שהדין פשוט שאין לרבי משה הנז' על רבי יעקב שום תביעה כלל והטעם שהרי אפי' גזלן אינו חייב לשל' אלא קרן כפי מה ששוה בשעת הגזל' ובמקו' הגזלה וכפי זה אם בשעה שמכרם היו שוים ד' והוא מכרם בהמתנה בה' לא היה לו לשלם אלא כמו שהיו שוים אלא ד' דמשנה שלמה שנינו כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה ותו אמרינן בגמ' בפרק השואל את הפרה אמר שמואל האי מאן דגזל חביצא דתמרי מחברו ואית בה צ' תמרי אגב אהדדי מזדבכן כנ' נכי חדא חדא חדא מזדבנן בנ' להדיוט משלם נ' נכי חדא להקדש משלם נ' וחומשייהו ע"כ. והשתא התם דודאי הוו מזדבני חדא חדא בנ' ולענין הקדש מחייבינן ליה שיפר' נ' וחומש נ' עכ"ז לגבי גזלן מקלינן ולא משל' אלא מ"ט כ"ש וק"ו בנ"ד דל"ל למימר שיפר' לא כמו שהיו נמכרי' בקוסטאנטינה בהמתנה ולא אפילו כמו שהיו שוים בקוסטאנטינה אלא כמו שהיו שוים בשעה ששלח בהם יד בשאלוניקי ולא יותר וה"ר יעקב פרע אותם כמו שמכרם בהמתנת ו' חדשים ועדיין תובע ה"ר משה הא ודאי שאין בתביעתו זאת טעם וכ"ש כאשר עשה מה שעשה בתום לבבו ובנקיון כפיו כי חשב שהיו מגיסו שכל מה שיוצא מיד האדם בחזקת שלו הוא ואין לו בזה עון אשר חטא ואפי' שדרך הסוחרים לכתוב הכל באור' מי יודע מקרי הזמן ומעתה זכה ר"י בדינו ולא הי' צריך יותר אלא דלרווחא דמלתא אמינא דבמה דטעין ה"ר יעקב לרבי משה דלאו בעל דברי' דידי' הוא נמי שפיר טעין וראי' לזה ממ"ש הרא"ש בתשוב' והביאה בנו הריב"ה בח"מ סי' ע"ב וז"ל שאלה ראובן תובע ללוי ספרים שמשכן לשמעון ואמר ששמעון המחהו אצל לוי לתת אותם לו בשבילו כשהי' נותן המעות כמו שהם ממושכנים וכשהוציא לוי הספרים לתתם לראובן אמר שנפחתו כו' ולוי אומר לאו בעל דברי' דידי את כי ממי שקבלתי הספרים הוא הרשני ללמוד בהם כו' והשיב טענה זו היתה מועלת לו אלו הי' סבור שהיו הספרי' של שמעון אבל הוא היה יודע שהיו הספרים של ר' כי ש' צוהו ליתנם לראובן וכו' יע"ש הא קמן דהיכא דלא ידע שהיו של ר' היתה טענת לוי טענת מעלייתא לומר לאו בע"ד דידי את א"כ בנ"ד דכה"ר יעקב לא קבל שו' דבר מרבי משה אלא מיד גיסו ולא ידע שהבגדים היו של ר"מ אלא כסבור שהיו של גיסו ושגיסו נתפייס עמו וצוה אחר כך שישלח המעו' לרבי משה א"כ טענת ר"י טענה מעלייתא היא ואין לרבי משה על רבי יעקב שום תביעה וכ"ת מאן לימא לן שרבי יעקב לא ידע שהבגדים היו של רבי משה הנז' לזה אני אומר שרבי יעקב נאמן דברי ושמא ברי עדיף כמו שפשוט דין זה בגמרא וכתבו הריב"ה בח"מ סי' ע"ה וז"ל כל טענת ספק אין משביעין עליה כלל כו' ואפי' לצאת ידי שמים אינו מחוייב כיון שהתובע אמר שמא והנתבע אינו מודה לו אלא אמר ברי ע"כ א"כ בנ"ד דה"ר משה לא מצי טעין ברי ורבי יעקב טעין ברי שלא ידע שהבגדים היו של רבי משה רבי יעקב נאמן ואין צריך שבועה כלל ועיקר וכ"ת יקבל חרם סתם גם זה אין לו לקבל מאחר שכבר הוכחתי שאפי' נרצה לדון לר' יעקב כדין גזלן אין הדין מחייבו לפרוע מה שאומר ר' משה שהפסידו לסבה שנמכרו בשלוניקי מן הטעמים שאמרתי ואין צריך לכפול הדברים וכיון שבין הכי ובין הכי פטור ר' יעקב על מה יקבל חרם והנה גם מה שטען שהפסידו במה ששלח קריזיאש ומכרם בהמתנה פשי' שאין צריך והשיב על זה שהוא גרם לעצמו כי מי הכריחו למכור בהמתנה וכ"ש שהמורשה שלו שלחם סוף דבר אחר שהחזרתי על כל הצדדים וצדי צדדים לא מצאתי מקום לחייב לרבי יעקב ומה גם כי רבי משה לא נתעורר לטעון על רבי יעקב אלא אחר שנפטר רבי ברוך שנראים הדברים שבחיי רבי ברוך קרישפי נ"ע לא היה לו כח לטעון שום דבר כנגד ה"ר יעקב בן עטר יצ"ו ולכן נר' בעיני הדבר פשוט שר' יעקב ן' עטר זכאי בדינו ואין לר' משה על ר' יעקב תביעת ממון ולא אפי' הדרת הראש הנר' לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעי' שמוא' די מדינ':

222

רכ״גראובן יש לו שטר חוב על שמעון ומכרו כראוי ללוי והוציא יאוד' ש"ח על ראובן בשעבוד מטלטלי אגב מקרקעי והשטר מוקדם לזמן הלוא' שטר שמעון ורוצה לגבות כדין חוב ש' הגם כי מכרו ללוי כי לא שייך כאן תקנת השוק גבי שט' כמו שמביא הטור ח"מ סי' קי"א וטוען ש' כי כבר שלם ללוי שקנה השטר מראובן וזאת ועוד כי מחל לו לר' כל החוב כי אפי' שמכר השטר יכול למחול והשיב יהודה הגם כי פרע מקצ' החוב הפרעון היה אחר שהתרה בו שלא יפרע שום דבר כי יש לו שטר מוקדם ואיהו הוא דאפסיד אנפשי' וגם כי הביא הטור כל היכא שלא שעבד מטלטלי כו' והתר' ללוקח שלא יקנה מטלטלי אין אנו משגיחין בהתראתו כיון שאין המטלטלים משועבדין אבל הכא דמטלטלים משועבדים לא יש רק תקנת השוק וכל היכא דליכא תקנת השוק חזר הדין הכא נמי בנ"ד כיון שהתרה בו למה ישלם ללוי מאחר שהחוב משועבד לו טענה אח' שר' מחל לו המחילה לא היתה אלא אחר שהוציא יהודה השטר המוקדם וראובן אין לו מה לשלם ורוצה להפסיד מעותיו של יהודה ואלו היתה המחיל' קודם שהוציא יאודה השטר לגבות ניחא ששייך תקנת השוק אבל בנ"ד ששמעון היה בדעתו לשלם ללוי והתחיל לשלם מקצתו וכשבא יאודה עם כח השטר שלו בקש תואנות ראובן בעזרו ואלו לא בא יהודה לא בא לכלל זה לעולם ומעולם לא מחל ראובן ובענין כזה אין ספק ששייך תקנת השוק ילמדנו רבינו הדין עם מי:

223

רכ״דתשובה לכאורה היה נר' שהדין עם יאודה כפי מ"ש הריב"ה ז"ל בח"מ סוף סי' קי"א תשו' אביו הרא"ש ז"ל כנ"ד ממש וז"ל ראובן היה לו שטר על שמעון ונתנו ללוי כו' וכשבא לוי לגבותו הוציא יאודה שטר שהיה לו על ראובן מוקדם כו' עד ולוי השיב כי השטר הוא מטלטלי כו' הדין עם יאודה כו' ונתן שני טעמים א' כי בשטר חוב לא שייך תקנת השוק ועוד שלא יצא השטר מרשות ראובן לגמרי שעדיין נשאר בידו כח למחול השטר הלכך חשיב שפיר ממונו לגבות ממנו בעלי חוביו עכ"ל הרי שפסק הרא"ש בפי' דלא שייך תקנת השוק בשטרות וכיון שכן הוא היה נר' שהדין היה עם יאודה שיש לו שטר מוקדם כיון דאפי' ששטר חוב הוי מטלטלי שייך בו דין קדימה אלא שעכ"ז נר' בעיני שבמעט עיון יתבאר שאין הדין כן בנ"ד והטעם שמתוך טענת ש' נר' בפי' שאין השטר חוב של ראובן על שמעון בעין כיון שטען שכבר שלם ללוי גם שטען שראובן מחל לו ואם היה השטר בעולם יוצא בפני ב"ד היו טענות ש' בטלים דהיאך היה אפשר לומר שכבר שלם והשטר היה ביד לוי כיון שהוא קנאו בכתיבה ובמסירה אלא ודאי נר' שאין שטר יוצא בפני ב"ד וכיון שכן הוא ע"כ לא כתב הרא"ש ז"ל שהדין עם יהודה אלא שכשבא לוי לגבות ולא נפרע עדיין ומביא לש' בפני ב"ד כדי שיפרענו אבל בנ"ד שכבר שלם ש' ללוי הקונה מה שגבה גבה ואין מוציאין מידו שכ"כ הרא"ש ז"ל בעצמי והביאו בנו הריב"ה סי' ק"ד וז"ל שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אז דינו כמקרקעי דאם קדם המאוחר וגבה מוציאין מידו ואם קדם המאוחר וגבה מעות אין מוציאין מידו שהרי מטבע אין בו סימן שיוכלו העדים להעיד על אלו המעות שראו אותן עצמן ביד הלוה ע"כ משמע בפי' שאין כח ביד ב"ד להוציא מן התופס אפי' שתפס שלא כדין אלא כאשר תפס מיד החייב דבר מסוים וניכר לעין שיש עדים שהם אלו שהיו ביד החייב אבל מעות שאין בהם סי' לא ומטעם זה אין לחייב ללוי כלל אלא אנו אומרין שמה שגבה גבה מה תא' ניחא שאין מוציאין מלוי אבל שמעון שפרע למי שלא היה לו לפרוע איהו הוא דאפסיד אנפשיה אם יחזור ויפרע ליהודה שהיה הדין נותן שיגבה הוא חובו תחלה כיון שהיה שטרו מוקדם וכתוב בו שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי ומה גם עתה אם אמת הדבר שהתרה יאודה לש' שלא יפרע ללוי גם בזה נר' בעיני שאין כח ביד ב"ד לחייב לש' שיחזור ויפרע ליאודה כיון שכבר פרע ללוי שהוציא עליו שטר חו;בו שהרי כתב בעה"ת והביאו הריב"ה ז"ל סי' ס"ו וז"ל ואם אחר שמכר לו שטר חוב כראוי באים המוכר והלוקח לתובעו מהלוה פשיטא שב"ד אומרים לו ליתנו ללוקח ואדרבה אם יפרע למוכר הלוקח חוזר וגובה ממנו ואם קדם הלוה ופרע למוכר אין ללוקח עליו אלא תרעומות אבל לעולם נפטר במה שפרע למלוה וב"ד מחייבין למלוה מה שגבה מהלוה ואם אינו יכול להוציאו מהמלוה כגון שהוציא ובזבז מה שגבה מהלוה אין הלוה חייב כלום ע"כ הרי בפי' שאע"פ שהיה הדין נותן שהלוה יתן חובו ללוקח ולא למלוה הוא המוכר מ"מ אם כבר פרע למלוה אין ללוקח עליו אלא תרעומות הכא נמי בנ"ד אית לן למימר שאע"פ שמן הדין חוב זה היה זוכה בו יאודה מן הדין אם היו באי' בפני ב"ד קוד' שיגב' לוי החוב מ"מ אחר שכבר גבה לוי מה שגבה גבה ואין מחייבין לשמעון לפרוע שנית שהרי לוי במקום ראובן קאי וכי היכי דאם פרע לראובן נפטר שמעון מן החוב שוב אין כח ביד ב"ד לחיי' לשמעון כלל כיון שפרע ללוי זהו כפי מה שנר' מדברי ש' שפרע ללוי הכל אבל אם לא פרע הכל והיו באין שלשתן לב"ד הא ודאי היינו מחייבין לש' שיפרע ליאוד' מה שעדיין לא פרע ללוי הגם שכפי הנר' בעיני מלשון בעל התרומות ז"ל שאפי' אחר שעמדו בב"ד פרע הלוה למלוה היינו המוכר עם כל זה הלוה פטור ואין לו לקונה על הלוה אלא תרעומות שכ"כ לעיל פשי' כו' עד ואם קדם כו' דמשמע לשון אם קדם דקאי אדלעיל ועכ"ז אמר שאין לו ללוקח אלא תרעומת כי מה שאומר שחוזר וגובה ממנו לא קאי אלוה כמו שהי' נר' לכאור' אלא ממנו חוזר אל המוכר וכמו שכן פיר' מהרי"ק וכן נר' מוכרח מסיפא דקאמר ויש אומרים שאם פרע הלוה למלו' לא נפטר בזה מן הלוקח ואין סברא דמיירי קודם שבא לב"ד דאי קודם שבאו לב"ד לא מסתבר כלל שחייב הלו' כלל וא"כ בנ"ד היה נר' לומר שהי' פטור שמעון אפי' שפרע ללוי אחר שבאו לב"ד וכי תימא הרי לדעת היש אומרים אם פרע הלוה למלו' לא נפטר בזה מן הלוקח משום הא ודאי לא ארי' שכבר כ' הרא"ש בשם מהר"ם ז"ל דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא וזה דבר ברור ומ"מ נר' בעיני דאכתי הי' אפשר לחולק לחלוק ולומר דע"כ לא אמר בעל התרו' דהיכא דפרע הלוה למוכר דהיינו המלו' דפטור הלו' מן הלוקח אלא מטעם שהלו' היה חייב למלו' מן התור' דשעבודא דאוריית' אמנם הלוקח שטר מחבירו אינו אלא מדרבנן כמו שנרא' שכן הוא דעת רב אלפס כמ"ש הר"ן ז"ל בחידושיו על ההלכות בכתובות פרק הכותב שדעת הרי"ף שמכירת ש"ח מדרבנן וכן ג"כ דעת הרמב"ם ה' מכירה פ' ו' והרב המ"מ כתב שם ז"ל קנין שטרות מדברי סופרים זה דעת ההלכות בפ' הכותב ועיקר ע"כ ואע"פ שנמצא בספר רי"ו במשרים נתיב י"ד שדעת הרי"ף ז"ל הוי מדאורייתא נר' בלי ספק דטעות נפל בספרו שכת' הרי"ף במקום ר"ת שר"ת הוא דס"ל מדאורייתא וכמו שכתבו התוס' בפ' הכותב א"כ לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל וכן דעת רוב הפוסקים דקנין שטרות אינו אלא מדרב' א"כ היה לנו לומר דמשום הכי כ' בעה"ת שאם פרע הלוה למוכר אין ללו' על הלוקח אלא תרעומ' אבל בנ"ד דתרוייהו דאורייתא שעבוד יאוד' על ראובן דאוריי' וא"כ השטר של ראובן על שמעון משועבד מן התורה ליאו' דשעבוד לוי על שמעון שקנה השטר הוא מדרבנן ובכה"ג איכא למימר שבעה"ת ז"ל יוד' שלוי חייב לחזור לפרוע ליאוד' ומה שפרע ללוי איהו דאפסיד אנפשיה דמהאי טעמא כ' רי"ו משרים סוף נתיב י"ד וז"ל וכ' הראב"ד והיכא דהגבו ב"ד ללוה שטר חוב של ראובן שהיה לו על שמעון מדינה דר' נתן דאין יכול למחול משום דמכירת שטר' מדרבנן אבל שעבודא דאורייתא הילכך במקום שחב לאחרים אינו יכול למחול ע"כ ג"כ אנו יכולים לומר דלא אתי קניית שטר לוי דהוי דרבנן ומבטל שעבודא דיהוד' דהוי דאורייתא ומ"מ אני אומר דבנ"ד לא מבעיא לדעת ר"ת דס"ל דקניית שטרות הוי דאורייתא דאית לן למימר דכי היכי דאמרי' שאם פרע לוה למלוה אין לו ללוקח אלא תרעומת שגם בנ"ד אין ליאוד' לש' שפרע ללוי שקנה השט' מראובן אלא תרעומת כיון דשעבודא דיאוד' ושעבודא דלוי תרוייהו הוו דאוריית' אלא אפי' לדעת הרי"ף והנמשכי' אחריו דסבירא להו דמכירת שטרות דרבנן שמעון פטור כיון שקודם שהוציא יאוד' שטרו בפני ב"ד כבר פרע ש' ללוי ואפי' שהתר' בו יאוד' לשמעון אין בהתראתו כלום וכמו שנר' כן בפי' במה שכ' רי"ו בנתיב הנז' וז"ל יש מי שכתב כי מוכר שטר חוב לחבירו והוא חב לאחרים אינו יכול למחול כיון שהמלו' חייב לאחרים ויש מי שכתב כי אפילו המלוה חייב לאחרים יכול למחול בין השטר בידו ובין מסרו וכן נרא' עיקר הרי בפי' שפטור שמעון בין בטענת שפרע ללוי בין בטענת שמחל לו ראובן וכן נ"ל לדקדק דין זה שאמרתי מדברי הראב"ד שהבאתי למעלה שכתב שאם הגבו ב"ד ללוה שטר חוב של ראובן כו' אינו יכול למחול משמע דדוקא אחר שהגבו ב"ד הוא דאינו יכול למחול הא קודם שהגבו יכול למחול הנר' לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

224

רכ״הראובן היה דר בשאלוניקי והיה נושא ונותן בפראנקי' והיו אנשים מפקידים אצלו סחורות כדי שימכרם שם כדרך הפאטוריש והנה שמעון א' מתושבי שאלוניקי נשא ונתן עמו על דרך זה קצת זמן לימים שלח ראובן הנז' בעד אשתו ובניו להתיישב שם בפראנקיי והנה עתה שואל שמעון הנז' כי נשאר ביד ראובן משלו סך מעות ומראה כתבי ראובן מודים כן ורוצה לעכב סחורות ראובן מפראנקיא פה שאלוניקי עד יבא ויעמוד בדין וראובן או אחר בעדו משיב שרוצה לעמוד שם במקומו לדין כי שם ג"כ יש תורה ויש סוחרים ויעמוד בו בדין תורה או בדין הסוחרים הדין עם מי:

225

רכ״ותשובה הר"י בת"ה זצ"ל כתב סי' ש"ח על ענין כזה וז"ל אם עיני הדיינים רואים דראובן איני' דציית דינא הוא ואין לו כח להשמט מתחת ידי ב"ד שבעירו או הסמוך לא ולא יוכל לדחות ולא להתאלם נגד שמעון בכה"ג לא יוכל שמעון לעכב הפקדון כו' עד כיון שנוהגים האידנא שהתובע הולך אחר הנתבע כו' עד אבל אם עיני הדיינים רואות דליתנהו בראובן כל הני מילי דפי' לעיל ונר' להם דיש לחוש שאם יפטר ממון זה שבעיר לוי מתחת ידו לא יוכל לשוב להשיג דין ומשפט מראובן בכה"ג א"כ מחייבי' ב"ד לעכב הממון מיד בדין גמור כו' עד אם ירצה ראובן שיפטר ממונו צריך לדון עם שמעון בעירו ובב"ד שלו ע"כ למדנו מדבריו שאפי' שיאמר דציי' דינא אם יש לחוש שיוכל להשמט או לדחות או להתאלם שאז יש לב"ד בדין גמור לעכב וא"כ בנ"ד הדבר מפורסם בזמן הזה שהדרים בפראנקיא' או עומדים שם קשה מאד להשיג דין עמהם ויש להם כח לדחות עד שצריך התובע לפעמים להוציא מנה על מנה ובפרט כי זה האיש הרמוז אומרים עליו שקשה מאד להביאו לדין ולא עוד אלא ששמעון עשה מורש' לתובעו ונתן לו שכר גדול ולא הועיל לו כי לא יכול לו גם מראה כתב ניכר מאחד מחשובי עירנו מוחזק אצלנו לאדם כשר ואיש אמונים מאד וכותב שיאריך הזמן להשיג עמו דין ובר מדין אני אומר דבנ"ד יש לב"ד לעכב כנז' מטעם דכשהאמין שמעון לראובן להפקיד נכסיו אצלו היה בהיותו דר בעיר שאלוניקי כמו שהיה דר שמעון ועל דעת כן היה מאמינו שאם יפול איזה הפרש ביניהם יעמידנו לדין בשאלוניקי היום או למחרת כשיבא לביתו לפקוד אשתו ובניו אבל השתא שעקר דירתו מכאן על ראובן מוטל לבא לעמוד לדין אם ירצה נכסיו שבכאן דלאו כ"כ לקחת נכסי אחרים לאכול ולחדי ושילכו אחריו המפקידים אצלו וגם כי סברא נכונה היא בעיני וכמדומה ראיתי דין זה אלא שהשכחה מצויה אצלי מ"מ מהנמצא בידי כעת אומר שהרי מצינו כיוצא בזה כי הדין פשוט לכ"ע שאין מקבלין עדות אלא בפני ב"ד לכתחלה ואין צריך להאריך בזה כי הוא ידוע אפי' לדרדקי דבי רב וכתב הרשב"א ז"ל והביאו ב"י ח"מ סי' כ"ח וז"ל בכה"ג ודאי נר' שמקבלין עדים שלא בפני בעל דין אפי' בממון כו' אלמא כל שיש לחוש מקבלין כו' עד ולא עוד אלא שנר' שכל שאין בע"ד מצוי כאן משמע דמקבלין שלא אמרו אין מקבלין אלא בזמן שהבע"ד כאן והביא ראיה יע"ש א"כ אני אומר שכ"ש שיש לנו לומר שלא אמרו שילך התובע אחר הנתבע אלא כשנעשה המשא ומתן שביניהם זה במקומו וזה במקומו אבל כאשר הי' שניהם במקום אחד ואח"כ הרחיק הנתבע נדוד פשיטא ופשיטא שאם יש יכולת בתובע להביאו למקו' התובע או שיש כח ביד ב"ד יביאוהו וגדולה מזו כתב בא"ז והיכא שמצא עדיו בעיר אחרת ואין בעל דינו שם ה"ז מביא עדים בפני חכמי העיר ומקבלים עדותם וכותבין שכך העידו פ' ופ' ושפיר דמי א"כ בנ"ד כיון שאינו בעיר הנתבע ולתובע יש לו ראיותיו בעיר ודאי דכ"ש הוא שהדין נותן שיעכבו נכסיו ויבא לדין אם ירצה ואם לאו יעכבום ואין לו לומר שישלח התובע טענותיו שהרי כתבו הפוסקי' שאין לכוף לשום א' מבעלי הדין ליתן טענותיו על ידי כתב לשלח' לארץ מרחקים עוד קצת ראיה למה שאמרתי דאמדינן דעת התובע והנתבע שהרי כתב מהררי"ק ז"ל שרש י"ז וז"ל דמאחר שנשבע לפרוע למלוה בלי בקשה שהוא חייב להוליכו אחריו במקום קביעתו מאחר שלא נשתנה מקומו מיום ההלוא' דאדעתא דהכי נשבע ולא דמי לתשו' ספרדית שהבאת כאשר יפה כתבת שיש לחלק דהתם מיירי שהלך המלוה חוץ ממקום קביעתן שהית' בשעת ההלוא' כו' עד אבל הכא שלא נשתנ' מקו' דירתו וזה נשבע לפורעו בלי בקשה פשיט' שלא נתכוון המלוה אלא שלא יצטרך ללכת אחריו לבקשו וטפי מאומדנא דמוכח הוא ועוד דבכל מקום יפה כח המלו' מכח הלו' משום דעבד לוה כו' ע"כ הרי שאפי' שנשבע סתם לפרוע למלוה בלי בקשה שחייב לפרעו ולהוליכו לביתו כאשר שינ' המלו' מקומו אמרינן שהלו' פטור כי לא נשבע אלא אדעתא לפרוע לו במקו' שהי' המלו' בשעת ההלוא' אבל אם שינ' לא וזה מוסכם אם אנו נאמר שאיש זה שמעון כשנתן הפקדון ונשא ונתן ע"י ראובן לא היה אלא אדעתא שיהיה דר ראובן בשאלוניקי לא אדעתא שיעקו' מקומו ודירתו ואומדנא דמוכח הוא זה ג"כ וכ"ש אם נרצה לצרף טעם שני דבכל מקום יפה כח מלו' כו' דכלהו איתנהו בנ"ד כל זה כתבתי כאש' נתיאשתי למצוא הדין ברור כאשר אמרתי בתחלת דברי אמנם שבח לאל בקשתי ומצאתי שהביא ב"י הדין בשם הרשב"א ז"ל כנ"ד וכתב שצריכין ב"ד לחזק לראובן לכוף לש' לבא לדין שם עם ב"ד לפניה' ואם לא יבא לפניה' כותבין עליו פתיח' וכותבין אדרכת' אנכסי דאית ליה במונטסיו לפי שאין המלו' כפוף ללכת כו' אדרבה הלו' חייב ללכת אחר המלו' ואע"ג שלא כתב הטעם שכתבתי מ"מ הדין דין אמת ואיפשר דלרבותא קאמר טעמא אחרינא ללמוד אפי' כשלא היה המעשה אלא שהלו' והמלו' משני מקומות אפי' הכי מטע' שהנכסי' שם ועוד שאין המלו' כפוף כו' א"כ נר' שהדין נותן בבירור לעכב הנכסים ולכתוב פתיחה כפי מה שיראה לב"ד הנר' לע"ד:

226

רכ״זראובן עשה חליפין עם ש' ונשאר חייב ראובן לשמעון לתת לו חמשים קינטאליש תוך לזמן קצוב ביניה' ולשלח' אליו אל מקומו ואחריות הדרך היה על ראובן הנז' והיה התנאי ביניהם שאם לא ישלח ויתן ראובן הנז' המוך הנז' לש' הנז' לזמן הקצוב ביניהם שיהיה מחוייב ראובן לפרוע לשמעון מעות החמשי' קינטאלי' מוך פרעון גמור ושלם עד פרוט' אחרונה בקנין שלם בשבועה חמורה כתובה וחתומה בשטר שעשו ביניהם ויהי היום ההוא שלח ראובן המוך דרך ים לשמעון והי' במוך יותר מסך המעות שקבל ראובן ולא הגיע המוך אל יד ש' לזמן הקצוב ביניהם אלא י' ימים אחר השלמת הזמן הקצוב ביניהם ובהגיע המוך אל מקום ורשות שמעון הביא שמעון עדים בפני ב"ד שהיה שוה אז המוך פחות מהערך שהוא לקחו בחליפין ובאותו הערך שהיה שוה בעת ההיא לקח שמעון המוך לעצמו ויהי בבא ראובן אל מקום ש' שאל ממנו יתן לו המוך כיון שלא נתרצ' בו על פי הערך שלקחו מעיקרא והשיב לו שמעון שלא היה שוה כל כך בעת ההיא וטען כנגדו ראובן כי מי נתן לו רשות ליקח המוך באותו הערך ולמה לא כתב אליו שירד המוך מערכו והוא היה פורע לו מעותיו משלם כי לא היה מקום מושבו כ"כ רחוק יורינו רבינו י"א הדין עם מי ומאת ה' יהיה משכורתו שלמה אמן:

227

רכ״חתשובה כבר אמרתי לשואלי שאל ממני אחוה לו דעתי כי לבי בל עמי והאי שמעתא בעיא צלותא כיומא דאסתנא אמנם אחר ההפצר לא יכלתי להשיב פני שואלי ריקם אחר שיתי שומי שאשית אני שאיני מכיר לראובן ושמעון רק בני יעקב אבינו ע"ה לא לאלו שאחד מהם תובע והשני נתבע גם איני כמשיב כדרך בעל הוראה המביא ראיות לדבריו כי אין בידי ספר כעת אבל תורה שבע"פ אשיב ואומר כי צריך לראות התנאי שאם לא ישלח ראובן המוך לזמן הקצוב ביניהם כו' איך היה אם ר"ל שישלח ראובן המוך לזמן הנז' ביניהם אבל שיגיע ליד ש' לא התנו כי אין החיוב רק שישלח ראובן המוך והיינו העתק' ממש שממנו אבל לא התנו על מה שאליו כי אפש' שאינו ביד האדם וכפי הנר' מטבע הלשון כן נר' דהיינו שכתב שישלח ולא כתב שיגיע כו' ואם היה כן הדין היה שאם יברר ראובן ששלח המוך לזמן הקצוב ביניהם אעפ"י שהגיע המוך י' ימים או יותר ליד שמעון חייב שמעון לקבל המוך בערך הראשון שהיה התנאי ביניהם ואם מכרו בפחות אין לו לראובן להפסיד פרוטה ואם היה התנאי שיגיע הסחורה הנז' לזמן הנז' ביניהם ולא הגיע נר' בעיני שאע"פ ששלח ראובן המוך בזמן שהיה אפשר יגיע הסחורה ליד שמעון לזמן הקצוב ביניהם ולא הגיע לפי שהיה שם עכוב אז יש חלוק אם העכוב דבר מצוי אז הוי פסידא דר' שהרי ידע שהיה אפשר להתעכב ואפי' הכי נתחייב להגיע ליד ש' איהו דאפסיד אנפשיה אבל אם העכוב היה מסבה בלתי מצויה חזר הדין להיות עם ראובן שכיון שלא היה עולה על הדעת ענין כזה לא אסיק אדעתי' לאתנוי אבל אם היה העכוב מסבה מצויה ה"ל לראובן לאתנויי ואי לא אתני אלא שסתם נתחייב להגיע הסחורה ליד ש' הוה ליה פסידא דראובן ואם תאמר נהי דהוי פסידא דראובן אכתי אית ליה לראובן טענה על ש' מאן זבין לך סחורתי הוה לך למוכרה לאחר או להודיעני לזה אני אומר שודאי כפי האמ' כן הוא שיש לו תרעומ' לראובן על שמעון אבל כפי הדין אין לו על ש' רק מה שהיה שוה המוך באותה שעה שלא יהיה אלא גזלן ק"ל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה כך נר"ל וחתמתי שמי שמואל די מדינה:

228

רכ״טראובן התר' בשמעון בפני עדים על דבר טענות שיש לו עם לוי שיזהר וישמר לבלתי הוציא מתחת ידו שום ממון לתת ללוי מכל אשר יחייבו לו הדיינים לתת ללוי עד אשר יעמוד לוי עם ראובן לדין על דבר תביעות והפרשים אשר ביניהם ושמעון קבל ההתראה כמבואר בשטר ההתראה וזה נסחו זכרון עדות מה שעבר בפנינו אנו ח"מ ביום פ' בא ראובן והזמין בפנינו לשמעון לדין על אודות הטענות שיש לשמעון הנז' עם לוי והתרה לש' והזהירו שיזהר וישמר לבלתי הוציא מתחת ידו שום מציאות ממון לתת ללוי מכל אשר יחייבוהו הדייני' אשר יעמדו לפניהם ואשר כבר עמדו בין מההפרשות הקדומות שהיו להם זה זמן רב בין מחמת כל הפרשות וטענות שנמשכו להם מאז ועד היו' בכל אופן שיחייבוהו בין בדין בין בפשרה בין במתנה בין מחמת אנושות וקורב' בין בכל אופן שיעלה על לב אד' בין סך מועט בין סך מרובה שלא יהיה רשאי להוציא וליתן כלום מכל אשר יחייבוהו עד אשר יעמוד ראובן עם לוי לדין על ההפרשות והתביעות שיש לו עמו כדי שיהי' לראובן מקום לגבות חובו מלוי ויהי' מעוכב זכות לוי ביד שמעון מכל אשר יתחייב לו שיהי' מזומן בעד ראובן להתפר' מלוי זכותו שיהי' לו עליו ואפילו שילחצהו לו בערכאות של גוים או מחמת איז' דבר כדי שיפרע לו לא יאבה לו ולא ישמע אליו לא יגור מפניו להוציא לתת לו כלום עד שיעמוד בדין עם ראובן ואנחנו בראותנו דברי ר' נכוחים וראוים וקרוב לשמוע התרינו לשמעון התראה נאותה והגונה כדחזי והוא גם הוא סבר וקבל התראת ראובן והתראתנו ונתחייב לקיים דברי ראובן קיום שלם להיות שיש לראובן על לוי כמה זכיו' כנר' בשטרות וקומפרימישין ופסקי' שיש לראובן על לוי וגם על אביו של לוי ולדרישת ראובן נכתבו שורות אלו וחתמנו כל מה שעבר בפנינו ונתננו ביד ראובן לזכות ולראי' לעת מצוא עד שאם ח"ו יפרוץ שמעון גדר התרא' זו ויוציא ויתן ללוי את' סך בין רב למעט [יכול] לתבוע ראובן ממנו כל הסך ההוא ושריר וקיי' שוב התרה ראובן פעם שנית בשמעון אחר שגזר הדיין שיתן ללוי י"א אלף לבנים שיעכבם ביד הדיין וזה נוסח שטר ההתראה השנית זכרון עדות מה שעבר לפנינו אנו ח"מ על אודות ההתראה שהתרה ראובן לשמעון לפני דייני ק"ק גרושי י"א ולפני כמה אנשים מקהלת ראובן ק"ק נוה שלום יע"א שכאשר יתדיין שמעון עם לוי על התביעות שיש ללוי עליו כל אשר יצא חייב בדינו שיעכב הסך ההוא ולא יתנהו ללוי עד שיעמו' ר' לדין עם לוי על התביעו' שיש לו עליו וסבר וקבל ש' התראת ראובן כנר' בשטר ההתראה כתוב וחתום שיש בידו ושמעון ולוי בררו להם דיין א' ועמדו לפניו והתדיינו אצלו ופסק שיתן ש' ללוי י"א אלף לבנים ואחר פסק דין שוב חזר ר' ועש' התרא' שנית לש' שיתן בפקדון הי"א אלפים לבנים לדיין הנז' אשר עמדו לפניו והסכים ש' להפקידם ביד הדיין הנז' עד זמן קצוב שיתדיין ראובן עם לוי והנה הזמן הקצוב חלף עבר ומבקש ראובן מש' שיפקיד הי"א אלפים לבנים ביד הדיין הנז' והוא כמו פתן חרש יאטם אזנו והשיב לפנינו לראובן אין רצוני להפקיד מעותי ביד שום אדם אלא אתנם ליד לוי אשר חייבו אותי לתתם לו ואם ראובן יש לו דין ודברים עם לוי ילך ויתדיין עמו ור' הוכיח את שמעון בדברים באומרו הנה קבלת עליך ההתר' הראשונה וגם הב' ועכשיו אתה בועט בכל והשיב לו כך הוא רצוני ומה שישר בעיני אני עושה ואיני שומע לו כי מי זה ערב אל לבו לגזור ולשלוט על ממוני אלא אעשה ממנו כחפצי ולתתו במתנה לאשר ארצה ועוד חזר ראובן והשיב לו שמאחר שקבלת עליך בהתראה הראשונה לעכב המעות בידך בכל אשר יחייבוך לבלתי נתון אותם לו בשום אופן בעולם עד שיתדיין עמי כאשר קבלת בהתראה הראשו' והשניה כנר' בשטר ההתראה ובכל זאת שוה לו כי עוד לא הקשיב לדבריו ולא שת לבו גם לזאת אלא כוונתו לעשות כטוב בעיניו כל הדברים האלה שמעה אזננו תמול ביום שבת קדש והיה יום א' י"ז לאדר ראשון לדרישת ראובן הנזכר העלינו הדברים בכתב וחתמנו ונתננו בידו להיות לו לזכות ולראיה על שמעון הנז' ושריר וקים ע"כ עתה יורינו מורינו אם יועילו לו אלו ההתראות שהתרה ראובן בשמעון כדי לחייב את שמעון אם יפרע ללוי מאחר שקבל ההתרא' ושכר אדונינו ורבינו כפול מן השמים:

229

ר״לתשובה היטב חרה לי בראותי לשון הכתוב כל הדברים שמעה אזננו אתמול ביום שבת כאלו הותר להם לעשות מקדש חול שהרי אמרו ודבר דבר שלא יהא דבורך של שבת כדבורך של חול ודברים אלו אין ספק שאסורים לדבר בהם בשבת ואפשר שגרם החטא ודברי ראובן פרחו באויר כי לא הועילו דבריו לכלו' ולא מבעי' מכח ההתראות שעשה ראובן לש' קודם שעמד בדין עם לוי דפשיטא שאין לר' על שמעון טענה כלל שעדיין לא היה בידו כלו' ואין אדם מקנה אפי' בקנין דבר שלא ב"ל כ"ש דבר שאפשר שלא יהיה אלא אפי' במה שטוען שאחר שפסק הדין על לוי שיפרע לשמעון י"א אלפים לבנים חזר והתרה כנז' א"ה אין לו לראובן על ש' אלא קצת תרעומת למה התל בו ושחק ממנו אחר שהבטיחו שיעשה כדבריו אבל מן הדין אין עליו דאי משום האי דקי"ל דהלכה כרבי נתן דאמר מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו שמוציאין מזה ונותנין לזה ת"ל ונתן לאשר אשם לו משום האי טעמא אין לחייב לשמעון שדין זה צריך תנאים אחד ששני הלווים מודים כל א' למלוה שלו או ששני החובות מבוררות תנאי שני שאין ללוה הא' שהמלוה תובע לו נכסים ממה לפרוע וכמ"ש הריב"ה בח"מ בשם בעל התרומות וז"ל וכתב בעל התרומות דוקא דאין לש' נכסים ליפרע ממנו שסדרו ב"ד והשביעוהו ולא מצאו לו אלא חוב זה אבל אם יש לו נכסים אין בית דין נזקקין להוציא מזה ולתת לזה תנאי אחר צריך לחייב לש' שיהיה כל זה על ידי ב"ד והלשון שאמר רבי נתן מורה כן שאמר שמוציאין מזה כו' והאי לישנא ודאי לא שייך אלא לב"ד ועוד כתב הטור וז"ל ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בב"ד הלך ופרע לשמעון חייב לפרוע לראובן פעם אחרת שכבר נתחייב לראובן בב"ד א"כ בנ"ד אם היה שראובן היה תובע לשמעון בב"ד אחר שפסקו ב"ד על שמעון שיפרע י"א אלף ללוי היה חוזר ראובן ומעמיד שמעון בב"ד ואז היו גוזרין עליו ב"ד שיעכב המעות או שיפרעם לראובן או היה מחוייב שמעון לחזור ולפרוע לר' אבל השתא דבנ"ד לא היה כן פשיטא שאין שמעון חייב לראובן כלום ואלו דברים פשוטי' בעיני וכן יש להוכיח זה מתשו' הרא"ש כלל ל' סי' א' שכתב וז"ל ואע"ג שראובן מוחה בלוי שלא יפרע לש' מה שהוא חייב לו לא מקרי בהכי מוחזק דלח משתעב' לוי לראובן מדרבי נתן בב"ד ששמעון חייב לו והרי הוא עומד וצווח שאינו חייב לו כלו' עד כאן ובנדון דידן נמי עדיין לא נתברר שלוי היה חייב לראובן וגם כתב הרא"ש טעם אחר לפי שהמעשה שם כך היה שראובן מיחה ללוי במאמר בית דין יעויין שם ובנדון דידן לא היה לא זה ולא אותו לא מיחה ראובן לשמעון בבית דין וגם לא נתברר עדיין שלוי היה חייב לראובן אף על פי שהיו הפרשים ותביעות ביניהם מכל מקום עדיין לא נשתעבד שמעון לראובן כיון שלא נתברר בבית דין חוב לוי לראובן גם אין לחייב לשמעון מכח שהבטיחו כמה פעמים לעשות שלא יהיה אלא שנדר ליתן לו מתנה בבית דין כתב מהרר"יק ז"ל שרש קי"ז התנאי הצריך לחייב לנודר אחד שאין למקבל מאתים זוז שני כשהמתנה מועטת אבל מרובה לא וכמו שהביא ראיה יע"ש ועם כל זה אינו חיוב שנוכל למיכפי' אלא דאיכא אסור מה ובנדון דידן ליכא איסורא כלל דכפי הנראה ראובן אינו עני גם המתנה מרובה כל שכן וק"ו דכל זה אינו צריך אלא כשנודר אדם ליתן משלו אבל כשנודר ליתן מנכסי חבירו אינו כלום ואפי' היה שם קנין קנין דברים בעלמ' הוי ואמת שיכול להתרעם עליו כנ"ל כ"נ לע"ד:

230

רל״אראובן התנה עם שמעון שכשיעשה לשמעון דבר א' אשר היה צריך לו שיתן לו ש' כך וכך זהובי' בחיוב גמור וקוד' שעשה ר' לשמעון אותו הדבר כדי שיתחייב לו ש' המעות בא סחורה מה ליד ש' ואמר לראובן רצונך שזאת הסחורה יהיה לחשבונ' ר"ל בעד אותם המעות שאתחייב לך כשתעשה אותו הדבר שדברתי עמך אע"פ שעת' איני חייב לך כלום וילך לעיר פ' בעדך ובשמך וענה ר' בטוב אתה אומר אז עשה ש' הסחורה ושלח' לעיר פ' ולא קנה מיד ראובן הנז' רק דברים בעלמא אשר הוד' לו בפיו דוקא ועתה לעת כזאת נאבדו הנכסי' ושואל ראובן משמעון המעות אשר נתחייב לו שכב' עשה אותו הדבר אשר שאל ש' מאותו ושמעון טוען שאותה הסחורה שנאבדה היה לחשבון ר' וכבר היה פרוע וראובן אומר שהוא לא קנה מידו שהיה אותה הסחורה לשמו ואז בזמן עשית הסחורה לא היה חייב ש' לו מאומה והוא בעצמו שלחה בלתי שיטפל הוא לא בעשית הסחורה ולא בשליחותה לאותה העיר אשר שלחה ולכן עדיין חייב לו המעות אשר נתחייב לו אח"כ בזמן שעשה אותו הדבר אשר שאל ממנו יורינו רבינו הדין עם מי ושכמ"ה:

231

רל״בתשובה לכאורה נר' שהדין עם ר' יען כי אין כאן אלא דברים בעלמא מדרכי הקנייה לא משיכה ולא מעות כי עדיין לא עשה מעשה שבשבילו יהיה חייב שמעון לר' דמי הסחורה וא"כ היה נר' כפי זה שש' חייב לפרוע לר' סכום המעות שהתנה עמו בשביל הדבר ההוא שהיה צריך ש' אמנם אחר העיון נר' שא"כ אלא ששמעון פטור והטעם שכבר נר' שכמו שהיה ר' שליח לעשות מעשה שמעון כן שמעון היה שליח לעשות מעשה ר' וקי"ל דשליח אין צריך קנין וכמ"ש הרמב"ם ז"ל ריש הלכו' שלוחין וז"ל ואין העושה שליח צריך קנין ולא עדים אלא באמירה בלבד בינו לבין חבירו עכ"ל ואם יאמר ראובן לש' קח סחורה בשבילי למקום פ' והוא עשה שליחותו אין ר' יכול לומר אח"כ לא משכתי ולא נתתי לך מעות חוזרני בי וכן כתב שם הרמב"ם האומר לשלוחו צא ומכור לי קרק' או מטלטלי או קנה לי הרי זה מוכר ולוקח לעשו' שליחותו וכל מעשיו קיימים ?") וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה סי' אלף ו' ראובן שאמר לחברו קח בגדים ואהיה שותף עמך בהם ואחר שלקחם זה אינו יכול לו' משטה הייתי בך ועל כרחו יפרע חלקו דשלוחו שוייה ע"כ הא קמן דזה לא נתן מעות ולא נטל קנין ולא משך ולא היה כי אם דברים בעלמא ואפי"ה כתב הרשב"א שעל כרחו יפרע כו' והוא הטעם בנ"ד דמה לי שאמר ר' עשה כך וכך לשמעון או שאמר שמעון רצונך שאעשה כו"כ בשבילך ותתן לי כו"כ והשיב ראובן כן הכל אחד ודאי וכן נר' מתשו' הרא"ש ז"ל כלל פ"ח סי' ו' יע"ש כי אע"פ שיש חלוקי דברים הכל עולה אל מקום א' ?") אך מצאתי בב"י בח"מ הלכו' שותפות סי' קע"ז תשוב' רב האיי ז"ל ראובן דאית ליה שותפות במדינת הים ואמר לו שמעון כתוב לשותפך דיזבין לי מדעם פ' ולישדר לי בהדי מאי דמשדר לך מעיסקא וכתב ראובן לשותפו וזבן ההיא מדעם ושדרי בההיא עסקא דראו' וטבעה ספינתא וקא תבע ראובן לשמעון לשלומי ליה דמי ההוא מדע'. תשובה דנא לפום תנאי דין אי קביל עליו שמעון דמעידן דמשתדר ההוא מדעם דיליה הוא וברשותיה קאי ואי מתניס מיניה כבר נתחייב כו' עד מחיי' בדמיו מאי דמשתבע שותפו דראובן ואי לא קביל עליה אחריותו אנפשיה לא מחייב דאמרינן בהא מיתבע קתבע מן ראובן דלישדר ליה שותפו דכד מטא זבין יהיה דליה ולא מפקינן בכי האי מימרא ע"כ תשוב' מוכחת היות אמת כל מה שאמרנו שאין צריך קנין כלל אלא שצריך שיהיה הדבר ברור שמתחייב בעד הסחורה ושמקבל עליו האחריות מאות' שעה וכו' אם איפשר לפרש ולומר שלא כיון רק שיקנה לו סחורה פ' וישלחנה ובהגיע הסחורה למקום פ' יהיה קנויה לו הא ודאי המע"ה ואם יהיה עסק שבועה ביניהם ישבע התובע ויפטר וא"כ נ"ל בנ"ד שאיפשר שאמר ראובן אני לא קבלתי אחריות רק שתלך הסחורה שם באותו מקום וכאשר הגיע תהיה שלי וא"כ אפי' נימא דשליח לא בעי קנין כנז' מ"מ לא קבל ראובן אחריות הים או הדרך עכ"ז אני אומר שש' פטור והטעם שלשון וילך למקום פ' בעדך ובשמך מורה ודאי שהיה הולך לאחריותו ואפי' את"ל שהלשון מסופק מ"מ כיון שראובן בא עתה להוציא המע"ה ונאמן ש' לומר שכך היה שמאות' שעה הלכ' סחורה לאחריו' ראובן וא"כ כבר נתפר' משירותו ואינו חיי' לו כך נר' לע"ד וצור ישראל יצילנו מכל שגיאה אמן:

232

רל״גראובן שהיה דר בעיר אחרת והיה לו שטר חוב על שמעון תושב שלוניקי מסך מאתים והרשה ללוי לקבל החוב הנזכר משמעון ומסר בידו השטר חוב שהיה לו על שמעון והנה אמת נכון הדבר שליהודה תושב שלוני' היה חייב ראובן הנזכר מנה בשטר ומכר השטר הנזכר לשמעון ומסרו בידו ואמר לו קנה האי שטרא וכל שעבודא דאית לי ביה ויהי כבא לוי פה שאלוניקי לגבות משמעון שטר המאתי' אמר לו שמעון הא לך מנה שהמנה האחר פרוע הוא ממני שהוא היה חייב ליהודה מנה בשטר ומכר לי השטר ההוא וכל השעבוד אשר היה לו בו ולוי טוען ואומר כי קודם שקנה שמעון שטר המנה מיהודה הרשהו ראובן לגבות מש' ושמעון משיב אמריו לו מה איכפת לי שהרשה לך קודם עדיין לא הגיע הזמן שאני חייב לו המאתים והנה אני מוחזק בשטר המנה שקניתי יורינו מורינו הדין עם מי אם הוא עם שמעון אשר הוא מוחזק בשטר המנה או עם לוי המורשה כו' ושכמ"ה:

233

רל״דתשובה נראה בעיני שהדין עם ש' והטעם שאפי' שהרשה ראובן ללוי לגבות משמעון לא יצא החוב מרשות ראובן אין לוי אלא שליח בעלמא והחוב של ראובן הוא עדיין וכמ"ש הריב"ה ח"מ סי' קכ"ב וז"ל ואע"פ שכתב זיל דון ואפיק לנפשך אפי"ה אינו אלא שליח וכן מה שיוציא השליח על עסק זה שהורשה צריך המשלח ליתנו לו הרי שטענת לוי בטלה היה שאפי' עתה החוב אינו אלא מראובן וכיון שראובן היה חייב ליאוד' ושמעון קנה חוב יהודה בקנין גמור חזר הדין שראובן חייב מנה לשמעון וינכה שמעון מן המאתים המנה וזה ברור ואפי' תימא שהקנה לו ראובן ללוי ע"ג קרקע דאז נר' דקני לנפשיה לוי הרי כתוב בשם רב יהודאי וז"ל והלכתא שליח שוויה וה"מ בשלא הקנה לו אגב קרקע אבל כתוב בהרשאה שהקנה לו אגב קרקע שלו הוא לגמרי והוא שלא תהא מלוה שאינה נקנית באגב ע"כ א"כ נר' שהדין עם ש' כיון שאין החוב קנוי ללוי אלא עדיין החוב של ר' והוא חייב ליהודה ושמעון קנ' החוב מיהודה ועוד מטעם אחר זכה ש' בדינו אפי' שנאמר שלוי אינו אלא שליח לבד אלא אפילו היה שלקח לוי השטר חוב בקנין גמור לעצמו אפי"ה הדין עם ש' וטעמא דהוי כההיא שכתב הרי"בה ח"מ סי' ס"ו וז"ל ואם אחר שמכר לו השטר חוב כראוי בכתיבה ומסירה כו' עד ואם קדם הלוה ופרע למוכר אין ללוקח עליו אלא תרעומת אבל לעולם נפטר במה שפרע למלוה וב"ד מחייבין למלוה ליתן ללוקח מה שגבה מהלוה ע"כ גם בנ"ד הוי דינא הכי ראובן מלוה וש' לוה ומכר ראובן ללוי שטר חוב שהיה לו על ש' וקדם שמעון ופרע לר' אין ללוי על ש' כלום אלא תרעומת ולוי יחזור על ראובן ואם לא יהיה לראובן במה לפרוע הפסיד לוי ואע"פ שנר' שאין זה מוסכם מ"מ נר' שהי' יכול ש' לומר קים לי כפ' אם היה צריך כ"ש שכפי האמת שמעון פטור אליבא דכ"ע מן הטעם הא' ועוד הייתי יכול להאריך אלא שאינו צריך: מורינו הרב בישראל גדול שמו כשם הגדולים שתולים בבית ה' וצדיק צדקות אהב השיב תשובתו הרמתה ע"פ ההנחה והשאלה אשר שאלה ממנו שלוי בא מכח הרשאה אמנם אין הדבר כן רק אמת נכון הדבר שלוי קנה מראובן השטר וכל שעבוד דאית ליה על שמעון ביה עתה יורינו מורינו אם הדבר כן אם יוכל לוי לגבות מש' אם לאו ושכמ"ה:

234

רל״התשובה אם היה השואל משגיח השגחה פורתא לא היה חוזר ושואל שהרי כתבתי שאפי' שלקח לוי השטר חוב בקנין גמור זכה ש' אלא שבהיותו לוי מורשה לבד זכות שמעון ברור יותר אבל בהיות שלקח לוי השטר חוב בקנין גמור הדין אינו כ"כ פשוט דהוי פלוגתא דרבוותא ומ"מ המוחזק מצי למימר קים לי כפ' אלא שעתה אני אומר שיש לדעת כי מה שאני אומר שאפי' שקנה לוי השטר חוב זכה שמעון כיון שפרע לראובן היינו שיש לש' ראיה ברורה כנ"ד שפרע לר' דהיינו השטר שהיה ליודה על ראובן אך אין אנו רואים בפירוש שכן הוא שפרע ש' לראו' אפי' שיודה ראובן שנתפרע לאו כלום הוא דשמא קינוני' עשו ביניהם הביא דין זה ב"י בח"מ סי' ס"ו עלה פ"ג עמוד שני תשו' הרשב"א ז"ל הדין בטעמו נראה מוכרח:

235

רל״וילמדנו רבינו ראובן ששלח לבעלי חובות ממ"ה ביד שליח סחורה למוכרה ולפרוע לב"ח מקצת פרעון כי לא היתה מספקת לגבות כל אחד מהם חובו משלם ואמר לשליח כשימכור שיתן חלק כל ב"ח כפי מעותיו ערך בערך לפי חובו וכשהובאה הנה הסחורה קראו הב"ח לשליח בב"ד ועכבו הסחורה לידו שהיתה עדיין תוך הספינה להיות לשמם וכתבו דבריו מה שאמר לו המשלח הסכימו כל הב"ח לעשות כפי מה שצוה המשלח וכתבו וחתמו כל הבעלי חוב לעשות כן אח"כ קם ש' אחד מהבעלי חוב מהחתומים בכתב הנז' ועשה סדר ואופן ע"י הנאמן והפקיד בחדרו הסחורה הנז' תיכף צאתה מהספינה ולקח השליח הנז' מפתח החדר ההוא בידו ועתה טוען ש' הנז' שהסחורה בידו שהוא רוצה לחלוק המעות כסדר שכתב הרי"ף והרמב"ם ז"ל שהביא הטור בח"מ בהלכות גביית ממון סי' ק"ד אחר שהסכים גם הוא עם כל שאר בעלי חוב לקחת לפי מעותיו ועיכב הסחורה לידו אחר שעיכבו שאר ב"ח הנז' והב"ח הנזכרים טוענים שזה הדין של הרי"ף ז"ל לא קמיירי בשזכה המשלח לב"ח ע"י שליח רק כשהם עצמם באים לחלוק בסתם בפניו או שלא בפניו אבל כשהוא שולח להם ביד שליח ואמר שיתן לכל אחד לפי מעותיו הא קי"ל תן כזכי דמי בחוב אליבא דכ"ע וא"כ זכה לכל א' לפי מעותיו כדבריו אל' לשליח וכן צריך השליח לקיים תנאי המשלח וזולת זה נמי הם עשו עכוב לסחור' קודם ממנו תוך האניה עתה יורינו המורה לצדקה אם הדין עם ש' הב"ח או אם שאר הב"ח שרוצים לפי המעות גם יורינו אי דמיא נ"ד לאפותיקי מפורש שכתב בעל התרומות סימן מ"ג והביאו הטור ח"מ ה' אפותיקי סי' קי"ז וז"ל וכן לענין קדימה אפי' עשה מטלטלין אפותקי לראשון בשטר גובה מלוה של אחריו כיון שהשעבוד לא חל על המטלטלים אין בהם דין קדימה עכ"ל וא"כ זה שקדם ותפס לפי דעתו הודיעני אם זכה ויגבה כל חובו משלם ואת"ל דדמי אי מקרי גביה או תפיסה מה שעשה ע"י הנאמן ששם הסחורה בחדרו והמפתח ביד שליח דנר' דזה החדר שאול הוא לשליח ולא זכה המחזיק וגם מטעם אחר נר' דלא זכה שאף שנאמר דדמי לאפותיקי וגם שנאמר שמקרי גביה דהרי כתב הרשב"א בתשו' סי' תתקכ"ט וז"ל בעל חוב מאוחר שקדם וגבה קרקע מה שגבה לא גבה וה"ה אפי' במטלטלי עכשיו שהורגלו לשעבד בשטרות מטלטלי אגב מקרקע כו' ע"כ וא"כ זו הסחורה היא משועבדת לראשון ולא זכה המחזיק ואפילו שבשטר לא יכתוב מטלטלי אגב מקרקעי כו' הרי כותבין אחריות כו' וגם שלאו יכתוב הא קיימא לן דאחריות טעות הוא וכתב מהררי"ק שורש קפ"ג וז"ל ואפשר לומר דאף לענין גביית מטלטלין נאמר כן מאחר שאין לנו קרקעות בזמן הזה ואיכא למימר בהו לא שדי איני' זוזי בכדי כדאמר בפ"ק דב"מ גבי קרקעות דכך לי מטלטלי בזמן הזה כמו קרקעות בזמן התלמוד ע"כ וא"כ הרי הוא כאלו שעבד מטלטלי אגב מקרקעי וכדכתב הרשב"א ז"ל כן כתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ע"ט ס"ג כו' אני אומר מפני שיש אומרים כן אמנם יר' דלא דמי לאפותיקי ואין זה ב"ח מאוחר כו' ולאו תפיסה וגביה היא דהתם לא קמיירי בכי האי גווונא ונ"ד מטעם זכיה אתינא לה ולית בה מידי מכל הני ובר מן דין הרי שאר בעל חוב עכבו קודם שיתפוס הוא כנ"ל ואינו מועיל לו תפיסה אחרי שזכו הראשונים בעכוב הנז' ולרווחא דמלת' אפשר לומר דדל מהכא טעם זכיה הרי מטעם מנהג שנהגו הסוחרים כשאין לאל ידו של ב"ח לפרוע משלם לכל הב"ח שלוקח כל אחד לפי מעותיו ואמרינן בירו' דמנהג מבטל הלכה ואין לומר דה"מ מנהג ותיקון ולא מנהג סוחרים דהרי לענין ממון אזלינן אפי' בתר מנהג' דחמרים וספני' כמו שאמר מהרי"ק שרש ק"ב וז"ל לענין ממונא אזלינן בתר מנהגא אפי' מנהג חמרים וספנים כדאיתא בהדיא בפ' הגוזל בתרא דתניא שם בברייתא שיירא שהית' מהלכת במדבר ועמד עליה גייס לטורפ' מחשבין לפי ממון ובלבד שלא ישנו ממנהג החמרים וכן ספינה כו' עד ולא ישנו ממנהגי הספנים הרי לך בהדיא דאע"ג דד"ת הוא לחשוב לפי ממון ולפי משוי מ"מ מנהג חמרים וספנים מבטל הלכה ע"כ לשונו ואין לומר דהמנהג מועיל כל זמן שלא תפס אידך דהרי מתרי טעמי הנז' לא הויא תפיסה חדא דמשעה שבאה הסחור' ליד שליח שא"ל המשלח תן זכו שאר הב"ח ועוד דעכבו קודם תפיסתו וא"כ י"ל דזכו שאר הב"ח הנז' גם מטעם מנהג זולת תרי טעמי הנז' לקחת כל אחד לפי מעותיו וכדכתב ר"ח ז"ל בזה הדין דין צדק שלא תהא מדת הדין לוקה וכותיה נהגו וכיון דלא הויא תפיסה מטעמי דלעיל אינו זוכה שמעון הב"ח הנז' מהא דכתב מהר"מ ז"ל בתשובה סי' רי"ט והובא בהרמב"ם בתשוב' דשייכי להלכות מלוה ולוה סי' מ"א וז"ל ודאי אי תפיס איהו גופיה לא מפקינן מיניה כו' גם לא זכו מהא שאר ב"ח מהא דכתב בסוף דבריו באות' תשובה וז"ל אי תפיס הלוה גופיה לכ"א מב"ח לפי חלקו שפיר עבד ולא מפקינן מיני' דהרי לפי חלקו ר"ל חלקו בשוה ממש דאם לא כן קשיא מדידיה אדידיה רק מה שנראה דזכו שאר ב"ח לפי מעות הוא מתרי טעמי דלעיל ואני בער ולא אדע ואתה ה"ר הגדול הורני הדרך ישכון אור תורה על כל אלה הדברים ושכרך הרבה מאד מן השמי' ולשאינו יודע ושואל את פתח לו כי שפתי הרב ישמרו דעת ותורה יבקשו מפיהו כי מלאך ה' צבאות הוא:

236

רל״זתשובה נלע"ד שהדין עם הסוחרי' שיחלק המעות כמו שצוה המשלח והטעם שאני אומר כן שהרי כתב הרא"ש בתשוב' והביאה בנו הריב"ה ז"ל ח"מ סימן ס' וז"ל מיום בואי תמהתי על כן ראיתי שכותבין בשטרות שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי שא"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחבירו ורציתי לבטלו ואמרו לי אע"פ שכותבין כן בשטרות כבר נהגו בכל הארץ הזאת שאין מגבין לב"ח מטלטלי שמכר או נתן הלוה מפני תקנת השוק ע"כ הא לך שאע"פ שכתוב בשטר מטלטלי אגב מקרקעי מ"מ אין בעל חוב מוציא מיד הלוקח ולא מיד מקבל מתנה וכתב הרמב"ם ז"ל פ' ב' מה' מלוה ולוה אם אמר לו הלוה לפלוני זכה בחפץ זה לפ' או טול מנה זה לפ' זכה לו ואין אחד מהבעלי חוב יכולים לגבות מאלו המטלטלין שכבר זכה בהם אחר ע"כ וכ"כ הריב"ה ח"מ סי' ק"ה וז"ל ואם הלוה אומר לו זכה בחפץ פ' בשביל פ' בעל חובי ודאי זכה לו ואפילו יש לו בעלי חובים אחרים מהני תפיסה ע"כ א"כ אחר ההקדמה הזאת אני אומר שכשם שאם החייב היה פורע לאחד מן הבעל חוב לא היה יכול שום א' מהבעלי חוב אחרים לגבות ממנו אע"פ שהיה האחר מוקדם וזה שזכה מאוחר כמו כן זה השלי' ה"ר שמואל בה"ר יוחנן זכה בשביל כל אחד וא' מן הב"ח כמ"ש לו ה"ר יוסף החייב המשלח שוב אין מי שיכול ליקח מן השליח יתר ממה שזכה לו המשלח ומי שירצה להוציא מיד השליח יותר ממה שזכה לו המשלח בחזקה או בדרך אחרת הרי הוא גזל בידו וכך אני דן וכתבתי זה לפי שיש ימים ראיתי בב"י ז"ל שכתב בח"מ סי' ס' על דברי הרא"ש ז"ל וז"ל דבר פשוט הוא שאין דברי הרא"ש אמורי' אלא במכר או משכן הלוה דהתם הוא דאיכא תקנת השוק אבל לענין בע"ח מאוחר שקדם וגבה מאי תקנת השוק איכא הלכך דיינינן ליה כדיניה שנתבאר בסי' ק"ד וזה דבר פשוט ומבואר וכל דיינא דלא דן הכי לאו דיינא הוא וטוע' בדבר משנה הוא ונ"ל שראוי לסלקו מדיין והוצרכתי לכתוב זה לפי שראיתי מי שטעה בזה והחזיק בטעותו לעשות מעש' כדברי טעותו אחר שחלקו עליו כל בעלי הורא' עכ"ל ואני אומר אחר [בקשת] המחיל' הראוי' כי לא צדק במה שהפריץ על המד' לפי שדעתי הוא הפך דבריו ומסתברא כדעת אותם המורים שקורא אותם טועים דהשתא ומה מתנה דליכא פסידא למקבל המתנה שאין ב"ח גובה ממנו עד שהרשב"א ז"ל פליג עליה דהרא"ש במתנה והוא ז"ל הסכים לדברי הרא"ש כ"ש שיש לדון כן בב"ח גם מה שאמר מאי תקנת השוק הא ודאי אין לך תקנת השוק גדולה מזו דאיכא נעילת דלת בפני לווים שאין אדם שירצה ללוות לאחר מפחד שמא יש שטר אחר קודם לזה על הלוה ובשלמא אם יכול לגבות חובו מטלטלי שיתן לו הלוה יבטח בזה וילוה לו אך אמנם אם אינו יכול לגבות לפי שיצטרך להחזיר החפץ שהגבה לו הלוה למלוה אחר הקודם לו יאמר מי מכניס אותי לתגר זה אך כאשר יוכל לתפוס ולהחזיק במה שיתן לו הלוה בפרעון חובו לא ימנע עצמו מלהלות שיאמר שמא לא יש [מלוה] (לוה) קודם ממני ואת"ל שיש [מלוה] (לוה) ממני שמא אגבה אני תחילה. עוד אני אומר הגע עצמך שהי' נותן הלו' חפץ זה לבע"ח המאוחר במתנה לא היה יכול הקוד' להוציא ממנו ועתה מפני שהוא חייב לו ונתן לו בחובו גרע אתמה' הא ודאי על זה נאמר וכי בשביל שאני זכר הפסדתי אלא ודאי שנראין הדברי' כמו שאמרתי וכ"ז לא כתבתי אלא הואיל ואתא לידן כתבתי זה אגב גררא דבנ"ד אין אנו צריכין לכך שאפילו לדעת הרי"ק ז"ל יודה בנ"ד שהדין עם הסוחרים והטעם שידוע דמן הדין אין קדימ' במטלטלין וכל א' מבע"ח שקדם וגבה מה שגב' גב' ואפי' הי' התופס זה אחרון אין המוקדם יכול להוציא ממנו אמת שאמרו שאם כתב הלוה למלוה מטלטלי אגב מקרקעי יש למטלטלי אז דין קרקע וכל זה דוקא במטלטלין שהיו לו ללוה באות' שעה שנשתעבד למלוה אבל מטלטלין שקנה אחר שלוה ולוה אין בהם דין קדימה וכל הקודם זכה ולא במטלטלין לבד הוי דינא הכי אלא אפילו במקרקעי הוי דינא הכי וכמו שאמר הרמב"ם ז"ל ריש פ' כ' מהלכות מלוה ולוה וז"ל מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה תחילה בין מן הלוה עצמו ובין מן הלקוחות ואם קדם האחרון וגבה מוציאין מידו שכל שקדם חובו זכה במד"א בקרקעות שהיו לו בשעה שלוה אבל בקרקעות שקנ' אחר שלו' מב"ח הרבה אעפ"י שכתב לכל א' וא' מהם מה שאני עתיד לקנות משועבד לך אין להם דין קדימה אלא כלם שוים וכל שקדם וגבה זכה אע"פ שהוא אחרון עכ"ל וכתב הרב מ"מ ז"ל שכן נר' מן ההלכות ושכן הסכים הרשב"א ז"ל ע"כ וכ"כ הריב"ה ח"מ סי' ק"ד וז"ל והא דבמקרקעי שייך קדימה דוקא שהיו בידו קודם שלוו' אבל אם קנאם אחר שלו' מבע"ח הרבה אע"פ ששעבד לכל אחד מהם מה שעתיד לקנות אין בהם קדימה וכל הקודם בהם זכה אפי' הוא אחרון ע"כ נמצא א"כ הדין ברור עם הסוחרים כנ"ל לפי שלבי אומר לי ודאי הוא דבר ברור שאות' הסחור' שמסר הר' יוסף החייב ביד השליח רבי יוחנן לא הית' בידו בזמן שנשתעבד לשום אחד מבעלי חוב וא"כ יד כלם שוה בהם ואם קדם אחד מבעלי החוב אפי' האחרון שתפס אין מוציאין מידו ולא זו בלבד אלא אפי' היה הסחורה הזאת ספק אם היתה ביד החייב בשע' שנשתעבד לבעל חוב הראשון אפי' הכי הוי דינא כמו לוה ולוה ואח"כ קנה וכמו שכתב הטור בבירור וז"ל ואם קדם המאוחר וגבה מעות אין מוציאין מידו שהרי מטבע אין בו סי' שיוכלו העדים להעיד על אלו המעות שראו אותם עצמם ביד הלו' והוה לי' כמו לוה ולו' כו' וא"כ חוזרני לומר שכיון שרבי יוסף החייב מסר סחור' זו שלכל הפחות יש בה ספק אם נשתעבדה בשעת הלואה ושמעינן בפי' כי כדי לזכות למוקדם צריך שיהיו עדים ברורים שאותם הדברים שבעל חוב רוצה לזכות בהם מחמת קדימת הזמן צריך שיהיו ביד הלוה בשעה ששעבד הלוה למלוה הא לאו הכי אפילו הדבר בספק מחזקינן בלוה ולוה שיד המוקדם והמאוחר שוה בהם ועתה שהשליח זכה בשביל כלם אין שום א' מהם זכה יותר אלא כמו שלוה המשלח לשליח וגם כי ה' יודע כי היה לי מקום להאריך ולהרחיב הדבור בחלוקים הנופלים באלו הדינים מ"מ אין דרכי להאריך במה שאינו צריך ובמ"ש נר' בעיני שאין מקום לספק בשו' דבר שנסתפק השואל דבהא סליקנא ובהא נחיתנ' שהדין עם הבעלי חובות מן הטעם והיסוד אשר עליו בניתי שכיון שהשליח ה"ר שמואל בה"ר יוחנן זכה בעד כל אחד וא' מהבעלי חוב כמו שצוה לו המשלח שוב אין אחד מהם יכול להוסיף ולגרוע בשום צד תפיסה כלל גם אם ירצה להעזר הדין מטע' המנהג כמו שכתב השואל יפה ויפה הוא אעפ"י שאינו צריך הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

237

רל״חרץ כצבי וגבור כארי ללחום מלחמתה של תורה החכם הנעלה נר"ו להפיק רצונך באתי להודיע כי האמת היטב חרה לי עד מות להשיב שואלי דבר ובפרט בענין ממון אם לא יהיה בשאלה כתובה וחתומה משני החלקים ומצד האהבה קלקלה השורה ועברתי על מה שכתבו האחרונים ולכן אירע מה שאגיד לך כי בפעם הא' הציעו לפני השאלה ולא כתבו רק שהשליח ימכור ויחלק לכל בעל חוב כפי מעותיו ועפ"י הדברים האלה כתבתי שהדין היה עם הסוחרים וכתבתי שהתפיסה שתפס אחד מבעלי חובים על יד נאמן המכס אינה תפיסה כלל מכמה טעמי' שכתבתי גם הורתי שכיון שכן הוא השליח זכה בעד כל אחד מהבעלי חובים כמו שצוה המשלח. אח"כ גלי שלא נתן רשות המשלח שיחלוק הוא הנכסים אלא שימסרם ביד הח' הש' פ' ופי' ועל כן נשתנה הדין כיון שהשליח לא זכה בהם עד שימסרם ביד ב"ד והנה לא מסרם וגם הבנתי מתוך דבריהם שאין ביד השליח לעשות שליחותו כי הנכסי' אינם בידו ולכן כתבתי שיש לחלק הנכסים כדברי הרי"ף ז"ל והנמשכים אחריו שהם רבים ואחרונים מרבנו חננאל ז"ל (") עתה הבנתי מתוך דבריך שהנכסים הם ביד השליח ושיש ביד כח להשלים שליחותו א"כ חזר הדין שאם ימסור השליח הנכסים ביד מי שצוה המשלח נמצא שזכו הב"ח כי כן דברת ויפה דברת בפי' דברי הרמ"ה ז"ל והוא האמת בעצמו וכל לשון הרמ"ה מורה כן שאם לא כן לא היה צריך הרמ"ה להאריך אלא שהיה אומר לנו בקיצור שכ"ז שלא קיים השליח כו' לא הוי כזכי אבל מדקאמר אם השליח כו' משמע ודאי דמשום האי לא הוי כזכי משום שרוצה השליח להחזיק כו' ותו אמר אי מקיים כו' משמע שאם יקיים תנאים וכי אי לא מקיים כו' דנר' בפי' דדוקא היכא דלא מקיי' לעול' לא אך כל זמן שירצה לקיים תנאי' צא כלומר שאפי' שהם ביד השליח עדיין לא נאמר שהם ביד הלוה ממש אלא כ"ף הדמיון לומר שהדבר תלוי עד שישלים התנאי וכ"ז שירצה להשלי' תנאו ישלי' ונמצא זכה המלו' וא"כ בנ"ד נמי אם ירצה להשלי' השליח תנאי המשל' זכו הבעלי חוב כל א' כפי ערכו וכ"ש כמו שכתבתי שאם המנהג בין הסוחרים לחלוק בזה האופן שיש לעשות כן שאין זה מנהג מבטל הלכ' ממש אחר שיש עמוד גדול על מה לסמוך הוא ר"ח שכתבו עליו שדברי קבלה הם ונהגו ע"פ א"כ אע"פ שבמקום שאין מנהג ידוע היה לנו לפסוק הלכה כדברי הרי"ף ז"ל והנמשכים אחריו עתה שיש מנהג יש לנו לקיים שהוא מנהג יפה כיון שדעת ר"ח כן והאמת כי שמחתי בדבריך ולא יכולתי להאריך בהם ודי כי עקר הדין ע"פ דבריך כן הוא וכמו שכתבתי מתחילה ומעתה לא יקוה שום אדם ממני תשובה אם לא יהיה בתנאי כו':

238

רל״טילמדנו רבנו ראובן היה אפוטרו' מלאה אלמנת לוי ומבניו יתומים ואמר ראובן לש' ידעתי שאתה הולך לוינציא' הנני מוסר בידך הכתוב' של לאה שתגב' אות' מוינציא' שמת שם בעל' והניח שם מעות לבניו ולאלמנתו ואתן לך אלף לבני' שכר טורחך גם אמר ר' לש' אני רוצ' שתלו' לי אלף לבנים על הכתובה הזאת שאני מוסר לך כדי לפזר על האלמנ' ועל היתומים וכשתגבה הכתוב' תקח מאות' המעו' שני אלפים לבנים אלף שכר טרחך ואלף שתלוה לי אם ח"ו לא תגבה הכתובה הנני מוסר בידך מביתי משכונות זהב וכסף בעד האלף לבנים של ההלוא' כדי שתפרע מהם אלו האלף לבנים שתלו' לי אז הוציא ש' אלף לבנים ונתנ' ביד ראובן האפטרופוס ולקח המשכונות בידו ומסרן ביד דינ' אשת ראובן האפטרופוס הנז' ואמר לה הנני מפקיד בידך המשכונות הללו אם אגבה המעות ב"ה של כתובת האלמנ' אני אפרע מהם הכל בין מעות שכר טרחי ובין מעות ההלוא' והמשכונות הללו יהיו לך שממך הם ואם ח"ו לא אגב' הכתוב' תחזירי לי המשכונות הללו בידי שאעשה בהם רצוני מפני שהם שלי עד שיפרע לי בעליך ר' אלו האלף לבנים וקבלם דינה אשת ראובן הנז' על תנאי הזה ושמעון הלך לדרכו דרך ויניציא ושאל כתובת האלמנ' ונתנו לו כל המעות שהניח לוי הנז' בין לאלמנ' ובין ליתומים הנז' בכח שהוליך בידו ואחר קבלת המעות קוד' חזרתו למקו' ר' הנז' נפט' ר' האפטרו' הנז' וכשב' ש' למקו' ראובן לתת המעות ללא' אלמנת לוי הנז' רצה לעכב בידו שני אלפים לבנים אלף שכר טרחו ואלף שהלו' לר' האפטרופוס אז השיב' לאה האלמנה אם נתת לאפטרופוס שלי מעות בהלו' לך ותקחם ממנו שלא נתן לי פרוט' מהם תפרע מהמשכונות שביד דינה אלמנת ראובן הנז' ודינה אלמנת ראובן השיב' אם אני נתחייבתי לחזור לך המשכו' היה בחיים חיותו של בעלי כדי לעשות לו נחת רוח גם אם לא תגבה המעות של הכתובה של לאה כדי שיהיה לבך בטוח אבל עתה מת בעלי הנני תופס המשכונות בעד כתובתי ומה גם שקבלת כתובת לאה והתנאי היה שתפרע משם וש' טוען ואומר שאינו רוצה ליפרע כי אם ממעות האלמנה לאה מאחר שהוא מוחזק בהם וישבע שכך היה התנאי שאם יגב' הכתובה שיפרע משם שני אלפים לבנים אלף בעד שכר טרחו ואלף שהלוה מאחר שהוא מוחזק הוא נאמן גם במגו דאי בעי אמר לאלמנ' לא ראיתיך ולא ידעתיך שהנפטר ראובן האפטרופוס מסר בידו הכתוב' וההרשאות וכל הכח יורינו רבינו הדין אם הוא שיפרע ש' ממעות האלמנ' לאה מאחר שהוא מוחזק אם הוא נאמן בשבועה ובמגו או אם יפרע מהמשכונות שביד אלמנת ראובן האפטרופוס מאחר שהיא טוענת נחת רוח עשיתי לבעלי בחיים חייתו ועתה החזקתי ותפסתים בשביל כתובתי שהמשכונות הללו היו שלי ושכ"מה לדון דין אמת ולבטל המחלוקת:

239

ר״מתשובה ממשכונות שביד אלמנת ראובן פשיטא לע"ד שאין לש' עסק עמה' כלל לא מן הטעם הראשון שאומרת האלמנה שמה שנתחייב' להחזירה אז בחיי בעלה כו' דטע' א' זה אפשר לא היה מהני לפוטר' דכיון שמטלטלי נינהו ונתנם הבעל ביד ש' כבר זכה ש' בהם באותו כח של אלף לבנים דמטלטלין אין בהם שעבוד כתוב' אם קדם בע"ח ותפסם זכה בהם לעול' ואף כשתתאלמן או תתגרש אין מוציאין מידו דאין קדימה במטלטלין כ"ש וק"ו כאשר הבע' בעצמו מסר' ביד ש' בחייו ואפי' שכתוב בשטר הכתוב' מטלטלי אגב מקרקעי מ"מ כבר כתב הרא"ש בתשוב' הביאה בנו הריב"ה ח"מ סי' ס' שכבר נהגו שאין מגבין לבעל חוב מטלטלי שמכר או נתן הלוה מפני תקנת השוק ולע"ד כמו שנתפשט שם בארץ ההיא נתפשט בכל ישרא' בזמן הזה ואפי' לאומר שיאמר שאינו כן היה צריך לראות אם אלו המטלטלים קנה אותם קודם ששעבד עצמו לכתובת אשתו או אח"כ ואפי' אם ת"ל שחל שעבוד הכתובה גם על אלו מ"מ כיון שהיא קבלתם מידו והודתה היה נר' בעיני שלא היתה יכולה לטעון נחת רוח ולא אאריך בזה כיון שהוא ללא צורך כי מן הטעם השני הדבר ברור שאין לש' דין ודברים על המשכונות כיון שעל מנת כן מסר ראובן המשכונות ביד ש' וכן שמעון מסר אותם ביד דינה שאם יגבה הכתובה שם בויניציא שהמשכונות יהיו שלה וזכת' בהם וזה כבר פשו' מאד וכי תימא עדין צריך ראיה הא לך ראיה גדולה סימן נ"ח ע"ש הרי שהשטר ביד המלוה ואפ"ה כתב הר"ן דוקא שקבל בשתיק' הא אם אמר כן המלוה בפי' אינו יכול לחזור בו כל שכן וקל וחומר נ"ד וק"ל אך אמנם אם תוכל אלמנת לוי להוציא מיד שמעון כל מה שגבה מסכי כתובתה מלבד שכר טורחו אם לאו נראה בעיני שאפשר לומר שיש בזה קצת מחלוקת שהרי כת' הרמב"ם ז"ל בה' שלוחין והביא הטו' לשונו סימן קפ"ח וזה לשונו וכתב הרמב"ם ואם ידע הלוק' שחפץ זה של ראובן הוא וזה המוכר כו' יחזו' החפץ לבעליו ויחרים על מי שנתן לו רשות למכור בחמשים או שרצ' בחמשים וחזר בו אחר שקניתי מכאן נראה דבנדון דידן נמי כיון ששמעון יודע שמעות הכתובה זו הן של לאה ושראובן אינו אלא אמצעי בין שמעון ולאה נמצא שכמו שהסירסור אינו נאמן וצריך הלוקח להחזיר החפץ למוכר ואין למוכר על הלוקח (צ"ל איפכ') אלא חרם סתם ה"נ בנ"ד לאה נאמנת ואין לשמעון עליה אלא חרם סתם ונמצא לפי דעתו ז"ל שמה שכתב למעלה מזה והביאו הטור ג"כ וזה לשון הרמ"בם בפרק שני מהלכות שלוחין השליח שקנ' או שמכר והודיע שהוא שליח אע"פ שמשך או שהמשיך ונמצא (שמכר) [שעבר] על דעת המשלח בטל המקח ומחזיר עכ"ל. האי ונמצא היינו לע"ד שהמשלח (אחר) [אמר] שעבר על דעתו ואין צריך עדים כיון שידע הלוקח או המוכר שאין זה הקונה או המוכר אלא שליח בעלמא הלוקח או המוכר האמיתי נאמן לומר שעבר השליח על מאמרו וחוזר ומבטל כנ"ל מה שלכאורה לא היה נר' כן אלא ונמצא בראיה או בעדים כן היה דעתי בתחילת העיון תמהתי שכפי האמת לע"ד שאפי' הוא כמו שאמרתי איך לא השיג עליו הראב"ד ז"ל כמו שהשיג בדין הנז' שכתב להחזיר החפץ כו' אלא שאפשר שלא השיג כאן לפי שלא היו דברי הרמב"ם ז"ל ברורים כי היה אפשר לפר' כמו שפירשתי שנמצא רוצה לומר בעדים וראיה לכן המתין עד דין הסרסור כן נר' לי נחזור לנדון דידן כי נר' הדין עם האלמנה כפי דברי הרמב"ם כמ"ש ולדעתו הסכי' סמ"ג ז"ל אך אמנם הראב"ד ז"ל השיג עליו וכתב שלא יחזיר הלוקח ולא עוד אלא אפי' אם יודה הסרסור יאמר הלוקח קנוניא אתם עושי' עלי והטור ז"ל שהוא אחרון כתב דהכי מסתבר ונר' בעיני שכן דעת הרמ"ה שהביאו הטור בריש הלכות שלוחין וז"ל טעה וקנה ביוקר אפי' בכל שהוא המקח בטל כו' עד וכתב הרמ"ה כל זמן שלא יברר המשלח שעשאו שליח לקנות לו סתם יכול המוכר לומר שהתנה עמו בין לתקן ובין לעוות והמוציא מחברו עליו הראיה ע"כ משמע דאזיל לשיטת הראב"ד ז"ל וא"כ הדין עם ש' דכיון דפלוגתא דרבוותא הוי לא מפקינן ממונא מס' כ"ש שאפשר לומר שיש לחלק בין אפוטרופוס לשאר שליח שהרי כתב הרמב"ן בתשו' וז"ל על אפוטרופו' שאמרו שלא הספיק מה שגבו מחובות אביהם לפרנסם ושהוצרכו להלוות כדי לפרנסם והשיב גם מה שאמרו שלוו על נכסיהם נאמני' ובשבועה כו' עד והרי זה כמוציא הוצאות על נכסי אשתו ונשבע ע"כ א"כ כיון שהאפוטרופוס היה נאמן לומר שלוה כדי לפרנס האלמנ' ויתומי' והי' כח בידו להפרע מן הנכסים גם ש' זה קם במקומו ונשבע שכך הוא שראובן שמסר לו שטר הכתוב' כדי לגבות מן החוב שלקח אלף לבנים לצורך האלמנ' ויתומי' ויפטר ואם כן אפשר שבכאן יוד' הרמב"ם ז"ל ואע"ג שנר' שיש לגמגם שאם היה ר' אפוטרו' על היתומי' מי עשאו אפוטרו' על האלמנ' כי אפטרופא לדקנני לא מוקמינן מ"מ כיון שהוא היה אפוטרו' על היתומים והיה גם כן נר' שהית' סומכת על מעשיו כיון שמסר' שטר הכתוב' בידו ושיעשה השתדלות הנר' בעיניו נר' בעיני שגם בזה כולי עלמא מודו שמה שעש' הוא הי' עשוי לא גרע מההיא דכל המפקי' על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ומטעם זה פטר מהר"ם ז"ל למי שחייב לחבירו ופרע לאשתו דהוי פטור הנז' הוה ליה שזה ש' פרע לראובן מה שגב' ומסר בידו ואפי' מי שחול' התם הכא יודה דאיפשר דהתם שקבל מן הבעל דין הוא שיחזור לבעל דוקא ולא לאשתו אבל בנ"ד הוי קבל מראובן ופרע לו כיון שראובן עצמו מסר כל הדברי' שמ' גבה ש' מה שגבה ול' החזיר וכי אפש' לומר שאם היה ראובן בחיים ומסר בידו כל מה שגבה שתחזור האלמנ' ותתבע משמעון הא ודאי פשיט' דלא א"כ מה לי השתא מה לי קודם וגדולה מזו אמרו בפרק חזקת הבתים שאין מקבלין פקדונות מן הנשים עכ"ז קבל מן האש' יחזיר לאשה ודין זה מוסכם ואין צורך לאורך כלל הדברי' שנר' דין אמת לאמתו שיכול ש' להחזיק בשני האלפי' לבני' מאותו הסך שגבה ואין עליו אלא שישבע שכך היה שראו' נטל ממנו האלף לבנים לצורך פרנסת האלמנה והיתומים וכנז' בשאלה הנז':

240

רמ״אכאח לי הח' הנעלה כה"ר אליא ארברו יצ"ו אחר הבקשה מאדון השלום ישגה ויפרה שלומך ושלום כל הנלוים אליך וחסים בכנפיך באתי במעט פנאי להשיבך מלין על שאלותיך וה' יכפר בעד הר' אליעזר שאבד הכתב הא' מ"מ לרוב אהבת' הנני חוז' לכתו' בענין תשו' הרא"ש ז"ל גם מה שנר' לי בדבור של ר"ח בקוצר ולענין התשו' של הרא"ש ז"ל שהוקש' לך שבראשו' כתב ראובן שהוציא שובר וכתו' ששמעון מחל כל תביעות ממון שהיה עליו עד היום הזה ושוב הוציא ש' שטר שראו' חייב לו מנה וזמן השטר והשובר ביום אחד ופסק דיד בעל השטר על התחתונה שוב כתב בתשו' אחרת דכיון שכתוב עד אותו היום אין אותו היום בכלל המחילה דבלשון העול' עד ולא עד בכלל הוי ג"כ סתרי דבריו האחרונים את הא' והנר' בעיני כי היינו יכולים לומר שאינו מן התימא שהרי ברבי ע"ה אמרו בילדותו ובזקנותו מציע' פ' הזהב ועוד כתבו שהרא"ש מצינו דבריו סותרים אלו את אלו מן התשובות לפסקים ואמרו שיש לסמוך יותר על דברי הפסקים מעל דברי התשובות וא"כ אינו מן התימ' שהמדפיסי' ידפיסו ב' תשו' סותרות ואפשר שא' מהן היתה בילדותו והב' בזקנותו אך אמנם אם לא נרצה בזה נאמר שמ"ש בראשונ' עד היום הזה הוא טעות סופר דודאי כל שכתב עד הוי עד ולא עד בכלל כמו שכתב בתשו' שנית וראוי לומר כן ליישב ש"ת ושטר המחילה כיון שאפשר ליישבו בלא דוחק או שנאמר שמה שכתוב בראשונה עד היום הזה אינו ר"ל שהיה כתוב בפי' עד היום הזה אלא הוי מה שהיה טוען בעל השטר לקיים שטרו שהיה טוען שמה שמחל היה עד היום הזה ושר"ל עד ולא עד בכלל אמנם בשטר לא היה אלא שהמחילה היתה ביום פ' והשטר חוב היה בו ביום ועל זה פסק שיד בעל השטר על התחתונה כך נר' בשאלתך זאת ועל הבנת הדבור אומר שגם שאינו צריך לעורר ספקות כי כלו מלא ספקות מ"מ כדי לבא להגיד דעתי לישבו אומר שלכאורה נר' שכונת התוס' במה שאמרו היאך יוצאין מחצ' לחצר היינו לעדים שהיו בחצר הגדול וא"כ קשה כי מנין להם שהיו יוצאין והלא הם אמרו סמוך לזה דמיבעיא אי אותו מקום צר להם או מרווח משמע שלא היו זזין משם ועוד שבדבו' של מעלה מזה אמרו כן בפי' שלא היו יוצאי' מן החצר כי דוקא אותו חצר לבד היה חשוב כארבע אמות לא העיר ונתנו טעם לזה וא"כ דבריהם סותרים אלו לאלו שלמעלה אמרו שכיון שנפרץ החומה פרצות [הוי] כרשות הרבים וכאן אומרים דכיון דקודם הפרצה היו יכולין ללכת בכל העיר גם עתה עוד הלשון מגומגם מאד ובפרט לשו' אלא קשה להלום ואני מסופק מאד אם הוא לשון התוס' או אם הוא גליון מתלמידים ומ"מ נראה שאפשר דהם סי' פי' הקונ' כו' וקשה כו' וכונת הקושיא דכיון שצד הספק משום שהיו אסורים הוי לישנא דצערא אם כן מאי קאמר ת"ש וכי אפשר להכחיש שקודם התקנה לא הוו אסורים שם כל היום בשלמא לפי' התוס' שהבעיא היה עם הנחה שהיו שם ולא היו זזים משם שואל אם המקום בעצמו היה צר להם או מרווח להם ניחא שמתרץ שהיה מרווח להם אבל לפירש"י קשה שאין הספק אלא מצד שלא היו זזים משם מה היה פושט ואף כו' הכוונה שקשה לתוס' שר"ג לא היה יכול לתקן ב' דברים שמתחילה לא היו יכולים לצאת מן החצר והשתא הותר להם להלך בכל העיר ועוד שיוכלו לצאת אלפים אמה לכל רוח וכנרא' דלא דמי למ"ש אחר כך מכמה כו' דבשלמא התם כל העיר הוא כד' אמות וכיון שנכנס' שם יש לה אלפים אמנם בנדון זה שהעיר היתה פרוצה אין חומה הי' קולא גדול' אך אמנם כיון דקודם דפרצו כו' אינו כל כך קולא ומה שאמר אלא לעולם אינו יכול לישב אלא לומר אי נמי כו' שמתחלה היו ב' אותות אי נמי וטעו באופן שלשינויא דא לא יש רק קולא א' לבד גם אפשר לי לפרש שאין הקושיא לעדי' אלא לאותם ששבתו שם קודם השבת היאך היו יוצאין מחצר שנ' שהיה להם העיר כד' אמות ואח"כ אלפים אמה והלא כיון שהיתה פרוצה לא היה להם לחשוב אלפים אמה אלא ממקומם ותרצו כו' ומה שאמרנו למעלה דחשיב' כרשות הרבים היינו לאותם שחללו שבת עד שבאו שם מחוץ לתחום אבל אותם שהיו שם בתוך החצר קודם שבת הית' חשוב כארב' אמות כיון שמתחלה כו' אי נמי כו' כך נרא' לי ואתה וכל אשר לך שלום כנפשך ונפש נאמן לאהבתך הצעיר:

241

רמ״בראובן וש' היו שותפים במשא ומתן ור' היה תושב באנדרינופ' ושמעון בשאלוניקי ויהי מימים וילך ראובן לשלוניקי וקנו שני השותפים הנז' מלוי סחורה שיעו' ל' אלף לבנים ונתחייבו שניהם על הסך הנז' בשטר וחזר ר' לאנדרינופלי ולזמן המוגבל בשטר לפרעון הנז' שלח לוי שליח לגבות החוב הנז' ר' הנז' הדר באנדרינופלי ור' נתרצה לפרוע לשליח הנז' יען שלח לו שותפו שמעון משאלוניקי שיפרע לו החוב הנז' ובכן פרע ראובן פה אנדרינופלי ביד השליח הנז' הסך הנז' בפני עדים ולא חשש לשאול שטר מאת השליח ולא שובר כי חשב ששותפו שמעון אשר בשלוניקי לקח אותו משם לפי שהשטר לעולם היה בשלוניקי ונשאר השטר ביד לוי ואחר חמש שנים בא לוי לתבוע חוב השטר ההוא מראובן הנז' וראובן משיב פרעתי לשלוחך בפני עדי' ולוי משיב אותן המעות שנתת לשלוחי לא הי' בשביל החוב הזה אלא בשביל ענין אחר שהי' חייב לי שמעון לבדו והשלי' שקבל המעות הנז' נפטר לבית עולמו זה כמו ג' שנים יורינו רבינו הדין עם מי:

242

רמ״גתשובה דין זה כפי המונח בשאלה נראה לע"ד שאין זה צריך לפנים דפשיטא שראובן הדין עמו ואין כח ללוי להוציא מידו כמו שאבאר בס"ד אלא שקודם לכן צריך אני להורות כי יש בדין זה בחינות אחד אילו היה ראובן ולוי לבד ופרע ראובן ללוי ואחר זמן הי' מוציא לוי שטר החוב וכשהי' טוען ראובן פרעתי והי' משיב לוי כן קבלתי אבל סיטראי נינהו כי מה שקבלתי הי' מחוב אחר בע"פ או בשטר כי בזה יש ג' מחלוקות בפי' לשון הגמ' בשבועות פ' שבועות הדיינים דגרסינן התם ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא א"ל פרעתיך א"ל הנהו סיטראי נינהו אמר רב נחמן איתרע שטרא ורבותינו בעלי התוס' כתבו כי לדעת ר"ח ור"ת ז"ל פי' איתרע שטרא היינו שצריך בעל השטר לישבע שלא נפרע והקשו על זה ופי' פי' ב' דהיינו רעותא דלא מקרע קרעינן ליה ולא מגב' גבינן ביה ולפ"ז הסכי' הרא"ש בפס' וכן הביא בנו הריב"ה ח"מ סי' נ"ח עוד סי' ג' והביאו הרא"ש ג"כ בפסקיו וכן בנו הנז' והוא פי' רב שרירא גאון ורב האי גאון והסכים לדבריה' הרי"ף ז"ל דפי' איתרע שטרא הוי דשטרא בטיל לגמרי ומשתבע שבוע' היסת דליכא גביה להאי סלוק ולא מידי ומיפטר עוד יש מין מחלוק' אחר ולא צריך לנ"ד כפי מה שבא בשאלה שר' פרע בפני עדים דמשמע ודאי דלשם פרעון נתנם לו ושיש שני עדים וח"כ בפשיטות יכולים היינו לפסוק שהדין היה עם ראובן כיון שהרי"ף הסכים לד' הגאונים וכן הרמב"ם הסכים לזה הפי' בפ' י"ד מהלכות מלוה ולוה וכתב הרב המגיד שכן עיקר ומ"מ לא חלקו בין יש נאמנות בשטר אם לא שנרא' לע"ד שאם יש נאמנות בשטר כדרך שנוהגים לכתוב כשני עדים כשרים שאז ודאי נאמן בעל השטר לומר סיטראי נינהו מגו דאי בעי אמר לא קבלתי וכן נר' ממ"ש הרמב"ם וז"ל אבל ראו שנתן לו ולא ידעו אם בתורת פרעון אם בתורת מתנה כו' עד ואם אמר על פרעון של חוב אחר שהיה לי עליו נאמן ונשבע ונוטל שהרי לא פרעו בעדים ומתוך שיכול לומר במתנה נתנם לי יכול נמי לומר פרעון של חוב אחר שהיה לי עליו הם הכא נמי כתוב בשטר שהאמינו עליו כשני עדים שלא נפרע אפי' שפרעו בעדים יהי' נאמן לומר סיטראי נינהו מגו דאי בעי אמר לא פרעתי לי והי' נאמן ובנדון כיוצא בזה היה אפש' לומר שאפי"ה היה הלוה נאמן לומר שפרע והטעם דאמרינן בגמ' על ההיא מימרא דלעיל ולרב פפא מאי שנא מההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא אמר ליה ולאו אתורי יהבת לי עד התם כיון דקאמר אתורי יהבת לי ומתורי שקלת איתרע שטרא הכא אימור סיטראי נינהו וכתב בעל התרומות דטעמא משום דמסתמא בפרעון אותו שטר נטלם דהכי אורחא דמילתא ע"כ הא קמן דכשעינינו הרואות שהתובע יוצא מדרך העולם שאינו נאמן לומר סיטראי נינהו הכא נמי אין לך יוצא מדרך העולם מאדם שיש לו שטר חוב על חברו מסך גדול כזה ושותק ומניח הדבר כל כך זמן אלא שנראה שאין טענתו אמת ולא עוד אלא שהמתין אחר שימו' השליח שכל זה אמתלאה גדולה שלא להוציא מיד הנתבע כלל ולא אאריך בזה כי אין אנו צריכין לכך בנ"ד והטעם דעד כאן לא אמרי' בגמ' דנאמן לומר סיטראי נינהו אלא כשהתביעה האחת גם האחרת ר"ל שני השטרות אותו שהו' מוציא עתה ואותו שאומ' המלו' שהיה לו ושאותו שפרע שניהם היו חוב על זה הנתבע אבל בנ"ד לכ"ע כיון שמודה לוי שקבל הל' אלפים לבנים שלוהו מיד ר' לאו כ"כ לומר מאותו שטר שהי' לי על שמעון נתפרעתי שהרי ר' יאמר מה לי ולצר' לפרוע חוב שמעון מה שאני לא נשתעבדתי ולא מבעיא לדעת הרא"ש שכתב בתשובה והביאה בנו סי' ע"ז שכתב וז"ל דנהי שהיו שותפים בממונם מ"מ כל זמן שלא שעבד גופו ומממונו לא חל השעבוד עליו שאין שמעון משתעבד במאמר ראובן כ"ז שהוא בעצמו לא היה בשעבוד וא"כ לא שייך הכא סיטראי נינהו אלא למי ששעבד עצמו וממונו לשתי החובות לא להוציא מיד מי שלא נשתעבד אלא אפי' לדברי הרמב"ן שסובר שא' מן השותפי' שלוה אחד מהם מאחר שהשני משועבד במה שלוה חבירו אפי' לא היה עמו בקנין היינו דוקא כשהוא מודה שמה שלוה שותפו הוא לצורך השותפות אבל אם כפר השות' ואמר שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתו' אין הודאת שותפו מזיקו לכלום עד שיתברר הדבר שלצורך השותפות לוה מה שלו' ובנ"ד כפי מה שבא בשאלה לא מבעיא שאין הדבר ברור שהיה לצורך השותפות אדרבא הדבר ברור שהיה חייב שמעון לבדו אותו החוב ללוי וא"כ לא שייך למימר סיטראי נינהו לכ"ע כיון שראובן לא הי' משועבד ללוי כי אם בחוב זה לבד וכ"ת הרי כתב הרא"ש בעצמו וז"ל אמנם אם יש ממון השותפות ביד שמעון יגבה לוי חובו מחלקו של ראובן וא"כ בנ"ד נמי יאמר לוי כיון שממון השותפות היה ביד ראובן ואני הייתי יכול לגבות חובי שהי' לי על שמעון מחלקו גם עתה יכולים לומר שכן עשיתי שמה שלקחתי לקחתי מצד חוב שהי' חייב לי שמעון מצד אחר אבל שטר זה לעולם קיים על חלק שמעון וכיון שאתה חייב כמוהו בזה השטר תפרע לי חלק שמעון דנהי שתוכל לומר שפרעת חלקך אבל חלק שמעון שותפך לא פרע' עדיין שאותו חלק שקבלתי הי' מצד חוב אחר שהי' חייב לי גם בזה נרא' הדבר ברור שאין בטענת לוי ממש שכיון שראובן ושמעון לקחו הסחור' מיד לוי והי' יכול לוי לגבות הכל מיד איזה מהם שירצ' כפי מ"ש הרמב"ם כמו שהביא הריב"ה ז"ל בסי' ע"ז וז"ל אבל הרמב"ם כתב שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד וכן שני שותפין שלוה אחד מהם או שלקחו בשותפות יפרע ממי שירצה ואחר שלוי הי' יכול לגבו' חובו ר"ל השלשים אלפים מהסחור' מראובן נמצא שראובן הי' חייב הכל וכשפר' בשביל עצמו של ראובן פרע כי הוא קודם לכל כיון שהי' בידו והוא ג"כ הי' חייב בשבילו ואם שמעון חייב ללוי מצד אחר אינו מוטל על ראובן לפרו' חובו' שמעון ולוי יבקש ממנו וכן לדעת בעל העיטור שכ' שאין לוי יכול לגבות מן הא' הכל אלא כשאינו מוצא לגבות מהשני אבל אם מוצא לגבות משניה' גובה מכל א' וא' חלקו וא"כ יאמר לוי הרי ראובן לא הי' חייב בשביל שמעון חוב הסחור' שלקחו שניהם ומה שלקחתי לא לקחתי אלא מצד החוב האחר שהי' חייב לי שמעון כנז' הא וראי ליתא דמה נפשך או הי' בעת ההיא יכולת ביד לוי לגבות משמעון או לא אם הי' יכול ע"כ לא קאמר הרא"ש שיגבה לוי חובו מחלקו של ראובן אלא בשביל שאינו יכול לגבות מראובן שהרי כיון דס"ל להרא"ש שאין שמעון משתעב' במאמר ראובן כו' הנה א"כ מ"ש שאם יש ממון השותפו' ביד שמעון שיגבה לוי חובו מחלקו של ראובן אינו אלא מדינא דרבי נתן שהנושה ממון בשמעון ושמעון בלוי שמוציאין מלוי ונותנים לראובן וא"כ הרי כתב בעל התרומות דהא דאמרינן דמוציאין מזה ונותנים לזה היינו דוקא דאין לחייב נכסים אחרים ליפרע שסדרו לו ב"ד והשביעוהו וכמ"ש הטור ז"ל בשמו בלי חולק וכן כתוב בתשובות הגאונים וכמו שהביא הב"י וכיון שהי' יכול לגבות משמעון לאו כל כמיני' לגבות מראובן ואם לא הי' יכול נמצא שראובן הי' תופס חלק שמעון בשביל מה שהוא הי' חייב בשבילו וזכה בו ומה שפרע בשביל עצמו של ראובן פרע שהי' חייב בעד הכל כיון שלא הי' לשמעון נכסים אחרים ממה לפרוע וא"כ נ"ל בבירור שהדין עם ראובן שאין טענת לוי כלום ולא שייך כאן למימר סיטראי נינהו כמו שכתבתי ועוד אני אומר דכיון שלוי לא קבל מראובן מידו לידו אלא ע"י שליח נאמן ראובן לומר בשביל חובי קבלם השליח שהרי כתב הטור סי' פ"ג בשם ב"ה וז"ל ואם יש מחלוקת ביניהם שהלו' אומר מחוב פ' שפ' ערב בך נתתי' לך ואת' על מנת כן קבלתם והמלו' אומר מעולם לא נתרציתי לך לקבלם אלא מחוב פלוני שאין לי בו ערב רואין כו' משמע בפירוש שאם הודה המלוה שנתרצה ללו' וקבלם בשביל החוב שאומר הלו' שאינו יכול אח"כ לחזור ולומר שבשביל החוב האחר רוצה לקבלם א"כ עתה שאין השליח בעולם יכול ראובן לומר אני פרעתי לשלוחך בשביל שטר זה שהייתי חייב אני לשמעון ובשביל זה קבלן נאמן ואפי' שבועה אינו צריך שהרי אין לוי יכול להכחישו בודאי אלא בטענת שמא ואין נשבעין על טענת שמא ואין צריך להאריך בזה כי הדין ברור ואם כן נר' שזכ' ראובן בדינו ואינו חייב לו ראובן כלום כל שכן כאשר מוכחא מילתא כמו שאמרנו:

243

רמ״דראובן נכנס ערב קבלן בעד לוי על סך גדול בפראנקיא' ויקר מקרה שלוי הסתיר פניו וכל בעלי החובות אתו להתפרע מראובן הערב ובאותו פרק וזמן הרשה ראובן לשמעון אחיו העומד בתוגרמה לתבוע ולגבות מיאודה אחיו של לוי העומד ג"כ בתוגרמה בכח כתב יד יאודה אשר בה היה מבטיח לראובן על כל מה שיכנס ערב בעד לוי אחיו ובאותה ההרשא' נשבע ראובן המרש' הנז' שלא לבטל' עולמי' ובכח אותה ההרשא' נתפשר שמעון המורש' עם יאודה ונתחייב יאודה בעד חלק מאותו הסך לפרוע לשמעון ולראובן אחים ע"מ שיהי' פטור מהשאר וכן היה שנתחייב ש' המורש' להסיר ולסלק מעל יאודה ולוי כל טענה ותביעה על כל השאר ונתן ש' המורש' מחילות בעדו ובעד אחיו ליודה ולוי אחים בכח ההרשא' הנזכר כל זה הי' בחד' ניסן אח"כ באותו זמן באו כתבי' איך נתפשרו שם ראובן ולוי בחדש אדר העבר בקנין ושבועה מראובן ולוי עתה שואלים לוי ויאודה מראובן וש' יפטרו מהתנאים הנעשים בפראנקיא' ושלא הרשו אלא בתנאים הנעשים בתוגרמה בין שמעון ויאודה וראובן וש' טוענים שפשרת ראובן ולוי הי' הראשונ' וכבר היתה ההרשא' בטלים גם החיובים שנתחייב שמעון ומחילות ופטורים הבאים מחמת ההרשא' בטלים הם ולא יועילו רק בלבד יחזור לתנאו הראשון העשוי בין ראובן ולוי אשר להם הריב על הכל ילמדינו רבינו ושכמ"ה:

244

רמ״התשובה קודם כל דברי ראיתי להקדים שכפי הנר' נפל מחלוקת אם המרש' לחברו כדין וכהלכה אם יכול אח"כ לבטלו למנו' מורש' אחר דלדעת הרא"ש אינו יכול למנות מורשה אחר ולבטל הראשון וכמ"ש הריב"ה בח"מ סי' קכ"ב ת"ל אעפ"י שלוה ששלח למלוה חובו בצוויו ע"י שלוחו ונאבד פטור אם ירצה הלוה לא ישלחנו כו' עד וטעמא שיש לו לחו' שמא בטל המלוה השליחות כו' לפיכך עצה טובה ללוה או לנפקד שלא יתנו לשליח אלא א"כ בא בהרשא' כו' עד ודאי אהני מאי דכתב ליה זיל דון ואפיק לנפשך הוי כאלו נתנה לו במתנה ותו כתב אבל אהני מאי דכתב ליה זיל דון ואפיק לנפשך לענין זה שלא יכול לבטל ע"כ הרי בפי' דלדעת הרא"ש א"א לבטל השליחות הראשון אבל לדעת הר"י והרמב"ם והראב"ד יכול לבטל השליחות שכן כתב הרמב"ם שיכול לבטל השליחות וכ"כ רב אלפס בשם רב יאודה והראב"ד בר פלוגתיה דהרמב"ם מסכים לדברי הרמב"ם בזה כמ"ש הריב"ה שם. ועתה כפי הנר' לדעת הרא"ש ז"ל והמסכימים לדעתו כיון שהשליח הראשון קדם בשליחות ומסתמא כתב לו זיל דון כו' שוב כל מה שנעשה אח"כ בטל הוא ואע"פ שקודם שנתפשרו השליח הראשון עם יאודה שבמונישטריו עשה הוא שם עם לוי תנאו וגם כל זה נרא' דלדברי הרא"ש כל מה שנעשה אחר שזיכה לראשון וכתב לו זיל דון כו' והוי כאלו נתנם לו במתנה א"כ שוב אינו יכול ליתן מתנה אחת לשנים אך אמנם לדעת הרי"ף והרמב"ם והראב"ד שהם רבים בחכמה ובמנין דס"ל דיכול לבטל בנ"ד כיון שנתפשר ראובן קודם לפשרת שמעון אין לך בטל השליח הראשון גדול מזה ומהני וחזר הדבר לאיתנו הראשון:

245

רמ״וואפשר שגם הרא"ש ז"ל למעשה יודה להרמב"ם דהכי כתב ואפי' כו' שנרא' קצת שלמעשה הכי סבירא ליה כהר"י והרמב"ם ז"ל ולהכי איצטרך למימר ואפילו כו':

246

רמ״זואחר עיוני עיינתי בדברי מהררי"ק שכן דעתו כמו שכתבתי כאשר יוכל המעיין לראות בדבריו יהי' מה שיהי' מ"מ נר' דאכתי אינ' שהרי כ' ואפי' לפי דבריהם אם בטל ההרשא' בלא ידיעת המורש' והלך וטען עם המחזיק בנכסים ונתחייב בדין לא מצי מרשה למימר כבר בטלתי שליחותי דכיון דנזקקין ב"ד לדון על ההרשא' והיה כתובה זיל דון ואפיק לנפשך דיניהם דין ע"כ. א"כ חזר הדין דאיכא למימר שאם נעשה הסכמ' יאוד' עם המורשה ועשה שמעון המורשה מחילות ופטורין אין ראובן יכול לחזור כו' מ"מ נר' בעיני שאפש' לומר דכיון שטעמא דהרא"ש מטעמא דנזקקין בדין כו' דוקא לפי דעת הרא"ש דנזקקין לדין בעד חובו של נתבע שוב אינו יכול המרש' לבטל השליחות אם לא בידיעת השליח אבל לדברי הרמב"ם שכתב וז"ל והגאונים בעצמם כתבו שאין אומרים בזה יקוב הדין את ההר והדברים קלים מאד יע"ש אפשר לפ' דעתו היה לו לנתבע לחוש ולומר כיון שאני בבחירתי גם המשלח בבחירתו לחזור לא סמכא דעתיה עד שידע שקודם שבטל המרשה נתקיים שליחות השליח וא"כ אם נמצא שקודם שנעשה שליחות השליח בטל המשלח שליחותו חזר הענין לכראשונה. ועוד אני אומר בזכות ראובן שהדין עמו דע"כ לא אמרינן שאינו יכול לבטל השליחות ואם בטל לא הוי בטול אלא כשנסתלקו זה מזה וזה קיים מה שעליו לקיים אבל בנ"ד שעדיין לא יצא לוי מחובו גם יהודה לא יצא מחובו ואולי לא יצא אם כן אעפ"י שכתב אחי ראובן מכח הרשאתו שטר מחילה ופטורים יש כח לראובן לבטל שליחותו כיון שעדיין הדבר תלוי ועומד כי אין המחילה חלה עדיין עד זמן הפרעון דדמי למה שכתב הרא"ש ז"ל אם ידע שבטלו ונתן לו ונאנס חייב שלא היה לו ליתנו כיון שידע שבטל השליחות ה"נ דמי להכי כיון שעדיין לא הגיע זמן הפרעון וכן ראוי לדון בנדון כזה כיון שהוא ענין קלוש וחלוש. עוד אוסיף ואומר והוא עיקר שהרי כתב מהר"י קולון ז"ל בתשובה שרש קי"א וז"ל על אודות א' מן האחים שנתפשר עם שאר אחיו לפטור חלקו מירושת אביו בעבור סך מה באשר היה סבור שלא היה הנכסים מרובים כו' עד ונמצא שהיה מגיע לו כפלים כמעט ממה שנתפשר עם אחיו נראה לע"ד דבר פשוט שאין באותה פשרה ממש שהרי הלכה רווחת בישראל דכל קנין ומחילה בטעות חוזרים כדמוכח פרק חזקת הבתים גבי רב ענן שקל כו' הרי שאין לך טעות גדולה שחשב השליח שראובן לא עשה מה שעשה עם לוי שאלו ידע ודאי פשיטא שלא היה עושה ופשוט הוא דכל מה שעשה השליח היה בטעות גמורה וכל דבר שנעשה בטעות בטל הוא ואעפ"י שיש מקום לי עיון בזה במ"ש הרשב"א ז"ל והביאו הטור בא"ה סי' רמ"א וז"ל המוחל לחברו מה שיטול מנכסיו הוא יכול לחזור בו אבל מה שנטל נטל ודוקא במטלטלים אבל בקרקע לא כו' עד לפי שקרקע לא שייך ביה תפיסה כו' נראה דפליג אקולון וצ"ע מ"מ כדאי הוא מוהררי"ק לסמוך עליו בנ"ד גם בזה אפשר שהרשב"א יודה בענין שעדיין לא נגמר ענין המחילה כנ"ל והגם כי היה הענין הבעלי הדבר על ידי הרשאה החלושה כנ"ל כלל הדברים שהדין דין אמת עם ראובן וכל מה שנתחייב שמעון המורשה לאשר ולקיי' התנאי האחרון ולבטל הראשון בין למחייב בקנין ובשבוע' אין באותם חיובים כלום והם בטלים מעצמם כיון שנתבטל' ההרשאה החלושה קודם לפשרתו וכל מילתא דאתי מחמתה נעשת בטעות ולא יועיל:

247

רמ״חראובן הפקיד מעותיו ביד שמעון שם ויניצייא' ונתן לו רשות להלבישם או לתתם דרך קאמביו כמנה' הסוחרים וכן עשה שמעון ונתנם ללוי דרך קאמביו ולוי מסר בידו של שמעון ד' בגדים לשולחם לראובן בעל המעות למוכרם שם תורגמה ולקבל מהם מעותיו כל מה שחייב לו ולוי נתן רשות וכח לראובן בעל המעות למכור הבגדים ההם כפי אשר יראה בעיניו בין במעות מיד בין בהמתנה וכל ההוצאות שיפזר ראובן לצורך מכירת הבגדים שיקבלם מהמעות שימכרו הבגדים ומה שיותירו מהם שיתנם ליד חמיו של לוי וזהו נוסח חוב שיש על לוי על המעות האלו והרשות שנתן לראובן על מכירת הבגדים ועל כל דבר. מודה אני לוי איך קבלתי מיד שמעון מאתים ושמונים פרחים שהם ממעות תורגמה י"ד אלפים לבנים ולבטחון המעות הנזכר מסרתי לידו ד' בגדים לשולחם ליד ראובן כדי למכור הבגדים הנז' היותר טוב שיעבור מידו בין במעות בין בהמתנה כפי אשר יראה בעיניו ואם באולי ימכור בהמתנה הבגדים הנז' יהיה אחריותם עלי עד שיקבל מעותיו וגם יהיו ההוצאות עלי אם יצטרך ללכת לקבל המעות הנז' ואני נתתי כח ורשות ליד ראובן הרשאה גמורה למכור הבגדים האלו היותר טוב שיעבור מידו ולקבל מעותיו וההוצאות שיעשה על הבגדים מקורפו עד שימכרו הבגדי' וכל מה שיותירו ממעות הבגדים שיתנם ליד חמי ע"כ לשון השטר והנה ראובן הנ"ל הלך והשתדל הרבה מאד ומכר הבגדים היותר טוב שעבר מידו כפי הזמן ולקח כל המעות הבגדים בידו והנה כפי מה שנמכרו היותר טוב שעלה מידו של ראובן כפי הזמן אין בכל המעו' שיפר' ראובן בשלימות כל החוב שחייב לו לוי וכל ההוצאות שעשה על הבגדים הנ"ל עד שנמכרו רק שחסרים עדיין קצת מעות וראובן מבקש מלוי שישלים לו כל חובו גם ההוצאות הכל בשלימות ולוי טוען שמכרת הבגדים בזול ופשעת בשלי ואין לי לשלם לך דבר וראובן טוען אני השתדלתי הרבה מאד וכפי הזמן לא מצאתי למוכרם יותר טוב ולא הי' לי לעכבם בידי עד שימכרו ביוקר כי כבר הגיע זמן פרעון החוב והייתי רוצה מעותי ולא פשעתי בשלך יען כי נתתה לי רשות למכרם כאשר יראה היותר טוב בעיני גם מבקש ראובן מלוי שיפרע לו שכר טורחו ובטולו שהלך מעיר לעיר למכור הבגדים עד שמצא למוכרם כי לא נתחייב הוא ללכת מעיר לעיר להשתדל למכור בגדיו של לוי ולוי טוען שאיני חייב לך כלו' שהלכת והשתדלת למכור הבגדים כדי לחבל מעותיך עתה יורינו המורה הדין עם מי ושכמ"ה:

248

רמ״טתשובה

249

ר״נאין זה צריך לפנים דלא מבעיא השתא שכל מה שעש"ה ראובן עשה על פי לוי וברשותו וכמ"ש בשטר שבידו דפשיטא שחייב לוי לפרוע כל ההוצאות שעשה ראובן עד שיהי' פרו' ראובן מכל מעותיו ואפי' שלא היה שם קנין כלל שהרי כתב הרמב"ם ז"ל והביאו הטור ח"מ ריש הלכות שלוחין וז"ל ואין העוש' שליח צריך קנין ולא עדים אלא באמירה לבד בעלמא בינו לבין חבירו כו' וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה בנו סי' ע"ג על כיוצא בזה דנ"ד וז"ל שאין צרי' קנין אלא לקיים מכר או מתנה או שכירות אבל כשאדם מצוה לחבירו לעשות דבר ועושה ציוויו א"צ קנין ושם ג"כ כתב ונתברר מתו' דבריו שחייב לוי לפרוע שכר טורח ראובן וז"ל אבל אם הוציא יציאות לשכור חמור והוליכו למקום היוקר יפרע הלו' אבל שכר טרחו אינו משלם כיון דבלאו הכי אית ליה אורחא להתם ע"כ וכ"ז מיירי בסתם כמו שיראה מי שירצ' לעיין שם ועם כל זה לא פטרו הרא"ש לבעל המשכון אלא בשביל דבלאו הכי היה לו למלוה לילך שם הא לאו הכי חייב לשלם שכר טרחו ואע"פ שהלו' לא ציוהו בכך כנ"ד שכתב והרשהו שימכור כו' ככל הנז' לעיל עאכ"ו שחייב לוי לפרו' לראובן שכר טרחו ועמלו וזה פשוט מאד. ואין לומר דדוקא התם שהרויח שהלוה נתן רשות למלוה למכור המשכון במנה והוא מכרו במאתים בשביל שהלך למקו' רחוק ואז היה חייב הלו' לפרוע אם לא היה הולך לעשות מלאכתו שם בל"ה אבל בנ"ד שכפי דברי לוי ראובן מכר הסחורה בפחות משיוויין וא"כ יאמר האומר שאין לוי חייב לפרוע טרחו ועמלו של ראובן הא ודאי מלתא דברי היא שאין שום שליח משועבד למשלח אלא לעשות השתדלות ביושר ואמונה ואם לא בא מידו להרויח כפי רצון המשלח לא מפני זה הפסיד טרחו כיון שנתן לו רשות וכח מספיק לעשות ככל אשר יכשר בעיניו ואפי' לא נתן לו רשות אלא כיון שהגיע זמן הפרעון כפי הזמן שקבעו ביניהם היה יכול למכור כדי להפרע ממנו חובו ואעפ"י שנראה שיש בזה מחלוקת בין הפוסקים אם יתנו לו זמן ב"ד שלשים אפי' אחר הגעת זמן הפרעון נראה בעיני שיש לחלק כמו שיש מחלקים בין קרקע למטלטל כך יש לחלק בין מטלטל שהוא עומ' לסחור' ובין מטלטל שהיא מתשמישי הבית דלע"ד בהא כ"ע מודו דכיון דקיימי לימכר שאין ליתן לו זמן אחר שהגיע זמן הפרעון ומ"מ בין הכי וב"ה בנ"ד פשיטא ופשיטא שאין לר' אשם ומה שעשה עשוי כיון שנתן לו רשות גמורה וחייב לוי לקיים כל הכתוב בשטר גם לפרוע לו טרחו ועמלו כדרך שפורעים הסוחרים למי שעושה מלאכה כזאת והאריכות בזה ללא צורך אלא שכדי להוציא אם ישאל ממנו לוי מראובן שישבע לו שלא פשע במכיר' סחורתו ושעשה כדרך כל סוחר בישר הולך חייב לישבע דאף על גב דקיימא לן דאיי נשבעין על טענת ספק הכא נשבעין ולא מבעיא לדעת הרמב"ם ז"ל שכתב וז"ל כמו שהביא אותו הטור ח"מ סי' צ"ג המשלח ביד חבירו חפץ למוכרו כו' עד הואיל שנשא ונתן בממון חבירו הרי הוא כאחד מן האחים שמתעסק בנכסים ויכול להשביעו מספק שלא עכב משלו כלל אלא אפילו לדעת החולקים והוא הרשב"א ז"ל דסבר שגם השליח אינו יכול המשלח להשביעו בטענת שמא היינו כשאין השליח בא להוציא אבל כאשר בא השליח להוציא מיד המשלח ישבע כדרך שאמרו המוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול הנרא' לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר

250

רנ״אשמואל די מדינה:

251

רנ״בראובן עשה קאמביו אחד עם שמעון מסך מעות ומסר ביד שמעון סך בגדי' שיוליך אותו למכור בשאלוניקי או במקום אחר ושיתפרע מהם והתנו ביניהם שימכור הבגדים שמעון או שלוחו בהסכמת ובידיעת לוי וכל מה שיותיר מהבגדים ישאר ביד לוי הנז' וכל זה כתוב וחתום אחר ימי' נתפשר ראובן עם יהודה ומינהו מורשה שילך למכור הבגדים אשר ביד שמעון ובידו הרשא' שרירא וקיימא שילך וימכור הבגדים ויקח המותר וילביש אותם כאשר יכש' בעיני יהודה שלוחו כאשר הוא כתוב וחתום וזה נוסחו בפנינו עדים ח"מ בא ראובן וכך אמר לנו הרי שהימי' שעברו עשיתי קאמביו עם ש' מסך ג' אלפים דוקאדו' על ארבעים בגדים כנרא' מהשטר עשוי בינינו מקאמביו הנז' וכתוב בשטר הנז' שימכור הבגדים הנז' בשאלוניקי או במקום אחר בהסכמ' ובידיעת לוי כדי להפרע מעות הקאמביו הנז' ומותר המעות ישארו ביד לוי הנז' ועתה הנה אנכי שולח את יאודה כדי שילך וימצא במכירת הבגדים הנז' בחברת ובידיעת לוי הנז' ושיקבל כל המותר מהרינדימיינטו הבגדים הנז' אחר התפרע הקאמביו ושילביש המותר בסחורות מה שיכש' בעיניו על הין צדקו ויקח הפוביסיון הן ממכירת הבגדים הן מלבישת המותר לכן הוו עלי עדים נאמנים וקנו ממני בקנין גמור ואגב סודר וכתבו וחתמו בכל לשון של זכות ויפוי כח ותנו לו ליאודה הנז' להיות בידו לזכיות ולעדות ולראיה איך אני מרצון נפשי הטוב בדלא אניסנא ממנה ומרשה אותו מינוי גמור והרשא' גמורה והשלט' שלמה כדי שילך וימצא במכירת הארבעים בגדים הנז' ושיקח מותר הרינדימיינטו אחי התפרע הקאמביו וילביש את המותר במה שיראה בעיניו על הין צדקו כנזכר לעיל ומעתה שמתי אני את ידו כידי ורשותו כרשותי ופיו כפי וכחו ככחי ומכירתו כמכירתי והלבשתו כהלבשתי ועשייתו כעשייתי באופן שכל מה שיעשה במכירת הבגדים הנזכרים ובמותר הריטראטו יהי' שריר וקים כאלו נעשה ע"י מבלי שאוכל לו' לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי אלא כך אמרתי לו זיל ודון זכי לנפשך והנפק לגרמ' וכל מה דמתהנין לן מן דינא בין לזכות בין לחובה עלי דידי להד' ואחריות וחמר שטר הרשא' זו מקבל אני עלי ועל כל הבאים אחרי באחריות וחומר כל השטרות כאלה שתקנו חז"ל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי כו' בביטול כל מיני מודעי ומודעי דמודעי עד סוף כל המודעו' כו' וקנינא אנן סהדי כו'. גם בפנינו ח"מ נתחייב יהוד' הנז' שיתנהג בנאמנו' ביושר ובתמים בכל אשר יהי' לו מגע יד בנכסי ראובן הנז' ולקרב לו תועלת שיוכל ולהרחיק ממנו כל מין נזק שבעולם ולהביא לו חשבונו מכל מה שיכנס בידו בלי שום שיור כלל והכל בקנין גמור מעכשיו ובשבועה בתור' כראוי שנשב' יהודה הנז' בביטול כו' וקנינא אנן סהדי כו' והי' כל זה פה ויניציא' ביום אחד בשבת שלש עשרה לחדש ניסן שנת השכ"ז ליצירה וקים ע"כ שטר ההרשא' ובהגיע יאודה ע"י הרשא' זו לשמעון מכרו הבגדים שניהם יחד ונתפרע מהמעות כפי תנאיו ובררו חשבונותיהם על הדין והאמת ולקח כ"י יאוד' איך נעשה הכל על האמת והצדק כפי התנאים כתובים וחתומים ע"י ראובן ועתה בא ראובן ושואל משמעון שיביא לו כ"י לוי כאשר התנו ביניהם בראשונה שימכרו הבגדים ע"י לוי והשיב (ר') [ש'] כי כבר חזר בו במה שהרש' את לוי מורשה גמור כדין וכהלכ' וע"י חוזקהרשאתו נשא ונתן ומכר הבגדים ע"י [יהוד'] ונתפרע ממנו כדין וכהכל' כאשר כתוב וחתום בידו מיד יודה עתה יורינו רבינו המורה לצדקה אם יש כח ביד ר' כיון שהתנו ביניהם בתחלה שימכר ע"י (ש') [לוי] שיביא לו כ"י [מלוי] וגם בכתב הרשאת יאוד' שואל מאתו שימצא ג"כ (ש') [לוי] במכירת הבגדים או נאמר שכיון שאחר שכאשר מינהו ראובן [ליהודא] מורשה לא הזכיר רק לו לבדו ונתן כח גמור לבנות ולהרוס בלי חברת שום נברא גלה דעתו כי לו לבדו משפט הגאולה והשאר דברים בעלמא ואף את"ל שכוונתו שימצא ג"כ לוי זאת היא תביעה עם יאודה אשר מינהו מורשה והתנה כן שלא יעשה רק בחברת לוי אבל שמעון כבר יצא מזה כיון שבא לו יאודה בהרשאה גמורה אין לו דין ודברים רק עם יהודה וליאודה היתה שלא לעשות דבר רק בחברת לוי:

252

רנ״גתשובה

253

רנ״דאם הי' הדין נותן לחייב את יודה השלי' מטעם ששינה מדברי המשלח שהתנ' בפרוש שרצונו הי' שיעמוד לוי במכירת הבגדי' גם דין יש לראובן עם שמעון דבשלמא אם לא הי' ש' יודע אופן השליחות אז הי' יפול שמעון להנצל מראובן לומר לאו בעל דברים דידי את כי אני לא עשיתי דבר אלא ברשות שלוחך שהוא כמותך אבל עתה שמפור' בשטר השליחו' אשר ע"י עשה שמעון מה שאמר יודה כבר ידע ש' איכו' השליחות וידע שהיה יודה משנה כונת המשלח ושליח ששינה בטל השליחות נמצא שהדין לראובן עם שמעון שיאמר אני לא נתתי לך רשות למכור הבגדים אלא ע"י שלוחי וזה כיון שידעת ששיכה לא הי' שלוחי וא"כ הדין לי עמך וכמ"ש הרמב"ם והביאה הריב"ה בח"מ ריש הלכות שלוחין ז"ל עבר השליח ע"ד משלחו לא עשה ולא כלום וחלק הרמב"ם דוקא כשהודיע שהוא שליח של פ' לפיכך אעפ"י שמשך או המשיך אם נמצא שעבר ע"ד משלחו בטל המקח ומחזיר אבל אם לא הודיע שהוא שלוחו של פלו' נקנה המקח ויהיה [הדין] בינו ובין משלחו ע"כ. הרי בפירוש כשידע שהוא שליח פ' וידוע ששינה הדין עם הלוקח לא עם השליח גם אין לפטור לשמעון מטעמא דקיימא לן דבשטר הולכין אחר התחתון והוא משנה בפ' ג"פ ז"ל כתוב בו מלמעלה מאתים ומלמטה מנה הכל הולך אחר התחתון והטעם דאפשר שחזר מן הראשון וא"כ יאמר אומר שכיון שבסוף כתב שכל מה שיעשה יודה כו' ולא הזכיר לוי משמע שחזר בו ויש לנו לילך אחר התחתון נר' שגם מהטעם זה אין לפטור את שמעון שהרי כתב מהררי"ק שרש י' @77[(*) אמ"ה עיין בטור פ"ה ה ' מ"ב ס' ח' ומהריק"א הבי' משם הר"ם סוף ה' מלוה ועיין בח"מ סי' מ"ד מחודש ד' דהיכ' דסתרי אהדדי הלך אח' תחתון יע"ש ומשפטי שמואל סי' מ"ה והר"י אדרבי סי' דמ"ט ורצ"ח הר"ם אלשיך סי' ס' ומשפט צדק ח"ב סי' מ"ד ע"ש]@88 וז"ל דוקא היכא דמכחישין זה את זה כגון כתוב למעלה מנה ולמטה מאתים או אפכא הוא דתחתון עיקר דאיכא למימר דהדר ביה כו' עד אבל היכא דליכא חזרה כגון היכא דאפשר לקיים שניהם לא עדיף תחתון מעליון ואדרבא יותר סברא לומר שלא חש להאריך בתחתון מפני שסמך על מה שכבר כתב למעלה ע"כ: א"כ גם בנ"ד אפשר לו שסמך עמ"ש למעלה שאמ' שימכור יודה עם לוי ועם זה מה שיעשה יודה יהי' עשוי ואינו סותר מ"ש למעלה מ"מ נראה בעיני שאין לראובן דין לא עם שמעון ולא עם יודה אחר שאציע שני הקדמות א' שבכל ענין משא ומתן שנופל בהם צד תנאי כתבו התוספו' בפ' אלמנה נזונת שיש ג' חלוקות א' שאין צריך תנאי בפי' רק גלוי דעת סגי כגון זבין ולא אצטריכא ליה זוזי כו' וההוא דזבין ארעא אדעתא למיסק לארעא דישראל וכאלו וכיוצא בהם צריך שיגלה דעתו ולא סגי בלא גלוי דעת ויש חלוקה ב' שאין צריך אפי' גלוי דעת ג' דלא סגי גלוי דעת אלא צריך תנאי גמור כגון מוכר מלבושיו אדעתא למיסק לארעא דישראל דזה דבר שאין רגילות למכור אדעתא דהכי התם ודאי אין מועיל גלוי דעת שאם לא תאמר כן מעכשיו א"צ לשו' תנאי אלא ג"ד בעלמא ובכ"מ בעינן תנאי דבני גד ובני ר' אלא ודאי לא מהני ג"ד ע"כ עוד הצעה ב' שיש לנו לדעת שיש ב' מיני שליח או שליח שעשאו בהרשא' כתקנה או שליח שעשאו בעדי' לבד דבשליח שעשאו בעדי' לבד אינו יכול לשנות ממה שגלה דעתו המשלח ובכל שהוא ששינ' בטל שליחותו אבל שליח שבא בהרשאה כתקנה לא סגי בגלוי דעת אלא ודאי צריך להתנות דכיון שאין רגילות לעשות מורשה בהרשאה גמורה פיו כפיו כו' שנמצא שכמו שהוא היה יכול למכור ולתת ולמחול כך המורשה ושנאמר דוק' בחברת פ' דא"כ נמצא שאין פיו כפיו כו' וא"כ היה רוצה לשנות מן ההרגל היה צריך להתנות בתנאי כפול כמו שהוכחתי מן התוס' דכל דבר שאין רגילות אין מועיל גלוי דעת עד שיתנה א"כ יש לנו לומר שזה גלה דעתו למורשה שלוי יהיה בחברתו בשעת המכירה ומ"מ אח"כ אמר ששם פיו כפיו כו' לומר שאע"פי שאמרתי כן אין כונתי שיהיה תנאי גמור שלא ימכור אלא מדעת לוי אלא הרי אתה במקומי וכמו שאני הייתי יכול לשנות דעתי שנר' לי עתה שהטוב שיהיה מכירת הבגדים בעצת לוי ואם אח"כ היה נראה לי שאינו צריך הייתי עושה הנר' בעיני כן אתה ועם זה ג"כ איכו סותר דבריו אדרבא הם מכווני' כי מטעם זה לא הטיל תנאי גמור אלא שגלה דעתו שליותר יפוי כח היה רוצה בדעת לוי לא שיעכב זה המכיר' ויש הוכחא לזה שאם לא תאמר כן אלא שעכ"פ היה רוצה שלא ימכרו הבגדים אלא מדעת לוי וכי לא היה אפשר שלוי לא ירצה להטפל בענין או שלא ימצא בעיר שאלוניקי בעת ההיא ומה יעשה שמעון אז אלא ודאי שלא חש לפר' מפני שלא היה תנאי גמור ידיעת לוי אלא ליותר טוב וכשעש' המורשה הנז' רצה לעשותו באופן שיהיה כח למורשה ככחו ממש כנז' ונלע"ד שזה ברור ואפי"ת שאין הדבר כ"כ ברור קי"ל יבהע"ה ונקרא בעל השטר מי שצריך לחייב את חברו שכנגדו מכח השטר וכמ"ש מהררי"ק שרש ז' וז"ל ופשיטא דאין לחלק הכא משום דראובן הוא מוחזק שהרי אין חזקתו כלום מאחר שמכח הדין מתחייב ראובן מחמת ממונו אלא שמכח השטר בא להפקיע ולהסיע ד"ת אמרינן יד בעל השטר על התחתונ' וא"כ בנ"ד אפי"ת דיש לפר' ולחייב לשמעון ולומר שכונת ראובן שלא יוכל ש' למכור הבגדים אלא מדעת לוי ואע"פי שעשה מורשה ליאוד' ונר' בפי' שנתן לו כח מספיק ורשות גמור למכור כו' ועתה רוצה לפרש שכל זה חוזר בהיות דעת לוי עמו ושאין כאן סתירת דברים גם שמעון יכול לפרש שאין כונ' ר' תנאי גמור אלא ליותר טוב אמנם אח"כ גל' דעתו שאין כונתו לעכב אלא כמו שפיר' וכיון דאיכ' למימר הכי ואיכא למימר הכי אמרי' יד בעל השטר על התחתונה (") ולא זה בלבד אלא שכתב מהרר"ק בשרש הנז' דאע"ג דלישני דשטר מורה טפי כדברי בעל השטר כו' אמרי' יבהע"ה יע"ש כ"ש בנ"ד דלע"ד עם ההצעו' שהצעתי מתיישב יותר לישנא דשטרא בפי' המזכה לשמעון וא"כ נראה לע"ד שאין דין לראובן לא עם שמעון ולא עם יודה הנראה לע"ד:

254

רנ״הכ"ר יוסף אפומדו נתן ביד רבי יאודה בן באנבאנשת אלף לבני' כדי שיתן לו סך מה ממטבעות של ג"יפרי וכשבא לקבל את המטבעות עכבם רבי יאודה בטענה שיש לו תביעה על רבי יוסף מזה כמה שנים רבי יאודה הנז' [קנה] סך גדול של נייר מגוי הבא בספינה מפרנסיא והיה תנאי בינו ובין הגוי על כ"ה באלאש של נייר שנשארו ביד הגוי מחמת שנשרו במים והתנו שלא ימכר' הגוי בכאן לשום אדם כי אם לרבי יאודה הנז' בעצמו כדי שלא ימשך לו נזק מזה שיזדלזל ערך הנייר שלו וכשבא ר' יאודה לפרוע את הגוי רצה לעכב בידו סך ן' זהובים עד שעת הליכת הגוי מן העיר כדי שלא יעבור על תנאו והיה רבי יוסף הנז' סרסור ביניהם וטען ר' יאודה הנז' שאמר לו ר' יוסף תן לי הנ' זהובים ואפרע את הגוי ואם יעבור הגוי על תנאו אני אחזיר לך הנ' זהובים ונטל קנין על כך ואח"כ רבי יוסף בעצמו לקח הכ"ה באלאש של נייר מן הגוי ור' יאודה תבעו לדין או לפני זקן א' שביררו להם לפשר ביניה' בקנין סודר לקבל עליהם מה שיגזור וגזר הזקן שיראו הנייר לתגרים וכל מה שנר' להם שנשר' במים יקחנו ר' יאודה כל הכ"ה באלאש במקום א' לערך כך וכך הבאלה ומן הטוב בכך וכך הבאלה הא' ור' יוסף סבר לקיים מאמר הזקן עד היום הזה ועל תביעה זו מעכב ר' יאודה בידו המטבעות הנז' ור' יוסף טוען שכבר עמד עמו בדין על כך ופטרוהו וגם טען שהיה נותן לו הנייר אז ולא רצה לקחתו אלה הם טענותיהם והנה אמרו הדיינים לפשר ביניהם בדרך פשרה קרובה לדין ונטלו קנין על כך משניהם וגזרו על ר' יוסף שיתן לרבי יאודה ש' לבנים מחמת אותה תביעה וזה מפני שחקרו וידעו מפי הסוחרים מה היה הריוח שהיה לו להרויח באותם כ"ה באלאש של נייר בקרוב מעט ומפני שר' יאודה הנז' מתרעם על הדיינים שאין זה קרוב לדין שהתביעה שלו היה נ' זהובים והם פסקו לו ה' זהובים ואלו היה נשבע היה נוטל לכל הפחות האלף לבנים אשר בידו ומחמת כך אינו רוצה לקיים הפשרה ואינו חפץ בה וגם טוען שהקנין היה על דבר שאין לו קצב' כי לא פירשו לו כמה יפסקו לו לדעת הרמב"ם שאנו דנין כמותו המתחייב בדבר שאל"ק לאו מלתא היא אלו דבריו ע"כ באתי להודיע דפשרה הזו לפנים משורת הדין היא לצדו ולזכותו:

255

רנ״ותשובה יר' לע"ד שמן הדין לא היה לו לה"ר יהודה כלום על ר' יוסף וזה מפני שכל מה שנתחייב לו רבי יוסף אסמכתא היא ואסמכתא לא קנייא דהא איכא הכא כל התנאים השייכים לדין אסמכתא דאיכא הכא לשון דאי ובדרך קנס ודבר שאין בידו שלא היה אז בידו ואיכא נמי דגזים שהרי נתחייב בנ' זהובים על דבר קל ואע"פ שאין צריך כל תנאים אלו ביחד לשנויי דין אסמכתא דבחד מנייהו סגי למר כדא"ל ולמר כדא"ל אלא כדי לצאת ידי כולם אני אומר דכל כי האי גוונא ודאי הוי אסמכתא לכ"ע דכלהו איתנהו ביה ואיני צריך להאריך בדיני אסמכתא שהרי הם כתובים על ספרי הפוסקים בארוכ' ומה הם הדברים המבטלים דין אסמכתא וצריך לשון מעכשו וכיוצא בו ואם יש לחייב את רב"י הנז' יש לחייבו מחמת אותה פשרה שעשה אותו הזקן ביניהם שהיה בה קנין ואף בזה יש לדון לזכות את רבי יוסף משום דהוי קנין בטעו' ואלו הוה ידע שאין לו לרבי יאודה עליו כלום מדין אסמכתא לא היה נוטל קנין לעמוד בפשרה והוי קנין בטעות שכן כתב הרמב"ם בפרק ששי מהלכות סנהדרין ז"ל דיין שטע' וחייב שבוע' למי שאינו חייב שבועה ועשה זה פרשה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואח"כ ידע שאינו בר שבועה אע"פי שקנו מידו על הפשרה אינו כלום שלא קבל עליו ליתן או למחול אלא כדי להפטר מן השבוע' שחייבו זה הטועה וכל קנין בטעות חוזר וכן כל כיוצא בזה ע"כ הרי יצא מכאן ששגיא' הדין נקרא טעות לבטל הקנין וכן נר' מתוך דברי מהררי"ק בשרש כ' ע"ש וגם מתו' דבריו שם באותה תשובה נר' פשוט שנאמן ר' יוסף לומר טעיתי בדין דלאו כ"ע דינא גמירי וגם מאחר שר"י התובע טעה בדין ולא ירד לדעת שזו אסמכת' היא דומיא דההיא דרב ענן בפ' חזקת הבתים דאמרו לו כי היכי דאת לא ידעת איהו נמי לא ידע וז"ל מהררי"ק בשרש הנז' הרי לך בהדיא דהיכא דהתובע טועה בדין שיש לנו לו' שגם הנתבע טוע' והיינו ממש כמ"ש לעיל ע"כ ואין לומר' כיון דאיהו לא טעין טעיתי אכן נמי לא טענינן ליה דמתוך אותה תשובה נראה דאדרבא אע"ג דאיהו לא טעין אכן טענינן ליה שכן היה אותו מעשה של רבי שמואל ששתק ולא מיח' רבי משה מפני שטעה בדין והוא לא טען כלום מזה מ"מ זיכה אותו מהררי"ק מפני שהי' יכול לטעון כך ותחשו' מחילתו למחילה בטעות ע"ש: וכ"כ ג"כ מתוך שהביא שם בשם רשב"ם ז"ל וכיוצא בסברא זאת ממש מצאתי בחבור רבי צדקיה שהביא בשם רשב"ם כתוב בה ז"ל על היורשים שחלקו והגיע לחלק האחד כפה אמצעית וליורש חבירו כפה ועליה על גבי אמצעית ולאחר זמן קנה בעל העליה בית סמוך לאותה כפה ובנה בחומה המפסקת כנגד חומת כפה האמצעית והכה בעל הכפה תבעו לדין קא מרעית לאישתאי כו' והאריך שם ולבסו' כתב וז"ל מ"מ אלו היה בע' העליה בא בטענת מחילה שראהו סותר ובונה ושת' טענתי' טענה אבל עכשו שהוא טוען בשלי בניתי וטועה שסבור שחצי החומה שלו ועוד שטועה שסבור שאלו היתה שלו שהיה רשאי לעשות איכא למימר גם בעל הכפה טעה בזה ולא מיחה בידו עד לאחרי זמן שהביאו לפני חכמים שבע' העליה העביר עליו את הדרך והיה מחילה בטעות דומיה דרב ענן דשקיל בדקא בארע' דחבריה ואע"ג דחברי' סייע לסגור בהדיה אמרינן דהוי מחילה בטעות עכ"ל. הרי שאעפ"כ שלא טען טעיתי טענינן ליה ומעתה שוב איני צריך להשיב על טענת רבי יהודה השנית שטען שהקנין היה על דבר שאין לו קצבה דעיקרא דדינא פירכא שאין על רבי יוסף כלום. כ"ש שאם כדבריו כן הוא שאין בקנינו כלום מפני שהיה על דבר שאין לו קצבה גם בקנינו שנטל רבי יוסף לקיים פשרת הזקן אין בו כלום שאם הוא היה בדבר שאל"ק וכבר הוכחנו שאין לרבי יודה על רבי יוסף כלום אלא מחמת קנין הזקן לכאורה אף כי לפי האמת אין הפשרה נקראת דבר שאין לו קצבה שהרי יש בו קצבה באותו דבר שאין חולקים עליו והקנין הוא לפשר באותו סך וזה פשוט ואיני מאריך בזה שאין צורך לכ"ד והנלע"ד כתבתי וחתמתי ומפני שראיתי מי שמפקפק על מה שכתבתי לומ' שאין זה דין אסמכתא מחמת שמסר ה"ר יהודה הן' זהובים ביד ה"ר יוסף והוא מסרם ביד הגוי והרי הוא כמזיק בידים ואין כאן דין אסמכתא על כן עפ"י הדברים האלה אני חוזר ואומר דלאו מילתא היא לע"ד שאילו היה ה"ר יהודה מוסר המעות בידו בפקדון להיותם מופקדים אצלו עד שיקיים הגוי את תנאו ולא ימסרם ביד הגוי עד שעת קיום תנאי והיה ר' יוסף מוסר' בידו קוד' קיו' תנאו אז הי' נדון כמזיק או פושע אבל כ"ז שמסרן בידו כדי שיפרט את הגוי מיד אלא שנתעכב בעד הגוי על קיו' תנאו ואם לא יקויי' נתחייב להחזיר לו ן' זהובים הר זה כערב וקבלן שנתערבו על תנאי בקנין שלא מעכשיו דהוי אסמכתא כאשר כתב הרמב"ם בפ' כ"ה של מלוה ולוה ז"ל וכן הערב והקבלן שחייבו עצמן על תנאי אע"פ שקנו מידן לא נשתעבדו מפני שהוא אסמכתא כיצד כגון שאמר לו תן לו ואני אתן לך אם יהיה כך וכך או אם לא יהיה שכל התולה שעבוד שאיכו חייב בו שאם יהיה ואם לא יהיה לא גמר והקנה קנין שלם ולפיכך לא נשתעבד ע"כ ואע"ג דנ"ד ה"ר יוסב' נשא ונתן ביד המעות הנז' וכל נושא ונותן ביד מתחייב טפי מערב וקבלן בכל מקום היינו דוקא לתבוע אותו כאלו הוא הלוה עצמו וחוזר עליו ולא על הלוה מ"מ לא עדיף טפי מלוה עצמו להתחייב במה שלא היה מתחייב בו הלוה עצמו וכן בנ"ד לא עדיף זה שנשא ונתן ביד טפי ממוכר עצמו להתחייב במה שלא היה מתחייב בו המוכר בעצמו אלו היה בן ברית והמוכר עצמו אלו היה מתחייב בתנאי זה הא ודאי הוי אסמכתא והדבר פשוט לע"ד:

256

רנ״זאמר החכם שמה שנתחייב שמעון הוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא כו' אמר המשיב לא ירדתי לסוף דעתו שטרח וכתב לאלומי מילתא לדע' כל הפוסקים ואשתמוטי אשתמיט תנאי שהכל פונים בו דהוי שעת מתן מעו' ולא הוי אסמכתא וכ"כ הטו' סי' קכ"ט הערב לחבירו משתעבד יבלא קנין בשעת מתן מעות ואע"פ דמשתעבד נפשיה בלשרן אסמכתא חייב ואין חולק בזה ופוצ' פה והכא נמי אפי' שאמר לפרוע לגוי הוא משתעבד לפרוע הן' זהובים שנתן בידו לתת לגוי ומה לי נשתעבד נפשי' על תנאי דאם יפרע או לא יפרע ומה לי נשתעבד על תנאי אחר אם יעבור הגוי על תנאו כמו זה הענין והראיה שהביא מהרמב"ם מפ' כ"ה מה' מלוה ולוה וכן הערב והקבלן שחייבו עצמן על תנאי אעפ"י שקנו מידו כו' אין משם ראיה דהתם השתעבד אם יתקיים תנאי אחד ולא יצא ערב על התנאי עצמו לכן לא גמר והקנה דלא סמך דעתיה שיתקיים תנאי זה אבל בנ"ד שיצא ערב על התנאי עצמו מה לי ערב על המעות שקבל מה לי ערב על תנאי אחר לקיימו מאחר דעל המנותי' הוציא זה המעות מתחת ידו הא למה זה דומה לראובן שמכר שדה לשמעון ובא לוי וקבל אחריות עליו וגם נ"ד זה לא היה רוצה ראובן להוציא המעות מתחת ידו אם שקבל שמעון עליו אחריות ונתערב שאם ימכור הגוי הנייר לאיש אחר ואם כתב הרמב"ם ז"ל דהוי אסמכתא כשלא קנו מידו משום דלא קבל עליו לתת דמים כמ"ש המגיד דוק שם אבל בנ"ד ששמעון נתחייב לתת חמשי' זהובי' לעולם דמודה הרמב"ם דהוי ערב ממון אפי' בלא קנין כ"ש הכא דיש קנין דלא הוי אסמכתא: עוד כתב וז"ל ואם יש לחייב לר' יוסף הוי מחמת קנין הזקן ואף בזה פטור משום קנין בטעות כו' נוראות נפלאתי לפי דעתו איך מצא ידיו ורגליו לקנין פשרה דמה נפשך הדין עם א' מהם ונמצא שנטל קנין בטעות שאם היה יודע דהדין כותיה לא היה נוטל קנין דלאו בשופטני עסקי' דמאבדין ממונן לדעת אלא ודאי האי אית ליה למימר דאפי' דהדין כאחד מהם כל אחד חושש אולי לא יצא זכאי בדין ומשתעבד נפשיה ויותר נקל לתלות שנשתעב' על כך ממה שטעה בדין והראיה שהביא מהרמב"ן לאו כלום הי' דהתם הדין עצמו הטעהו ולכן הוי קנין בטעות ואם יש אתה סיוע לדבריו הוי מלשון מהררי"ק ז"ל ומי שידקדק בדבריו עיניו יחזו דהוי סייעתא לדידי וז"ל דטרם שנאמר דזה מחל על תנאו והני' זה לבא בגבולו ולירד לחייו ולאומנותו יש לנו לומר דלא ידע הדין הכא שכתב דכל זמן שלא יש מקום לתלות בשום ענין שזה מחל אז תלינן שטעה בדין אבל אם יש איזה צד לתלות שמחל משום שירא שמא לא יצא זכאי בדין יותר ראוי לתלות בזה מלתלות בטעות בדין אחר שקיימתי מהסברא מצאתי במהררי"ק שכתב בטור סי' י"ב כתב העיטור דכ' קנין פשרה לא מצי טעין חד לחבריה משום קנין בטעות וכ"כ הרשב"א ע"כ א"כ איפה אם הדין יצא לאור משפט דלא הוי אסמכתא ודעת קדושים אמצא אם ירצו הדיינים לפטור את עצמן שלא טעו בדין אע"פ שספרן כאן שעשו פשר' לזה הוצרך ר' יאודה לחזור לטעון שהקנין הי' ע"ד שאל"ק כ"ש שזה הדבר גלוי וצפו ליושבים לארץ מרחק שאין לגזור ולפשר מחמשים זהובים חמשה במקום דליכא עדים להכחיש והתופס נאמן בשבועתו וש"ש ע"כ:

257

רנ״חואני החתום למטה אשיב ואומר שמה שרצה זה החכם להשיב ע"מ ששאל תחילה רבי יאודה ורצה להורות שרבי יוסף לא היה חייב לרבי יודה כלל כי הוי אסמכתא ורצה להראות שדיני אסמכתא ידועים לו והוי כההיא דאמרי על מאמר שמואל נהירין לי שבילי דשמיא כו' כך בלי ספק שהורה שלא ידע בהא ולא מידי ותדע דהרי הוא ודאי שהרי כותב זה הפוסק ז"ל ואסמכתא לא קניא דהא איכא הכא כו' ובדרך קנס ודבר שאין בידו ואיכא נמי דגזים שהרי נתחייב בנ' זהובים על דבר קל כו' עד לצאת ידי כלם אני אומר דכל כי האי גוונא ודאי הוי אסמכתא לכ"ע דכלהו איתנהו ביה ע"כ אין כאן מלה שאינה טעות מפורסם דמה קנס יש כאן כי אם חזרת מעותיו שמסר בידו וכי זה נק' קנס להשיב הגזל שגזל ועוד דקולא הוא בידו שהוא לקח הנייר והרי היה לו למכו' הנייר לרבי יודה והרי היה מקיים התנאי שלא ימכרם אלא לר' יודה אמר דגזים שנתחייב בנ' זהובים יגיעת בשר להשיב על אלה הדברים וכי גוזמא הוי זה בשלמא אם זה רבי יוסף היה מתחייב עצמו ליתן נ' זהובים לרבי יודה מבלי שיתן לו ר' יודה דבר אלא שהיה אומר אם ילך הגוי וימכור הבאלש לאחר הרי אני מתחייב לך בנ' זהובים היה נקרא גוזמא אבל עתה שרבי יאודה מסר לו הנ' זהובים מי הכריחו שיתן החמשים זהובים עד שיהיה בטוח מהתנאי בושה היא להשיב על דברים כיוצא באלה כ"ש שכפי הדברים הבאים בשאלה נראה שרבי יוסף הלך חשכים ואין נוגה לו כדי לקנו' הוא הנייר בזול דמה לרבי יודה וחש' מחשבות וע"ז היה ראוי אפי' שלא היה כ"כ דין שישו' עמלו בראשו כ"ש כאשר הדין עמו כמו שאבאר בס"ד עוד כתב לצאת ידי כלם כו' עד לכ"ע הרי שלא ידע ולא ראה שהרי כתב בעל העיטור דאסמכתא בקנין אע"ג דלא אמר מעכשיו קני וכ"כ רבינו ברוך כו' עיין עלה רי"ג עמוד שני הרי שלדעת בעל העיטור ולדעת רבינו ברוך ולדעת גאון ולדעת רש"י כאשר יש קנין מועיל לבטל האסמכתא ואעפ"י שיש חולקים מ"מ דבריו טעות מפורסם וכ"ש שאם היינו צריכים לכך היה יכול ה"ר יאודה לומר קי"ל ככל הני רבוותא אם לא נאמר שהמנהג פשוט שם לפסו' כהרמב"ם ז"ל אפי' שרבים חולקים עליו לפי שמן הנר' שלדעת הרמב"ם ז"ל נראה דלא מבטל אסמכתא קנין אלא היכא דאיכא קנין ומעכשיו ומ"מ בנדון זה אין אנו צריכים לכך חדא שאפי' לדעת הרמב"ם המדקדק בדבריו אפי' היינו רוצים לדון זה הדין כדין ערב היה חייב רבי יוסף שהרי כ' הרמב"ם ז"ל ערב ששעבד עצמו על תנאי אע"פ שקנו מידו לא משתעב' שזו הוא אסמכת' כו' עד שאני כל ער' שלא שעבדו בד"א כו' וא"כ לא הוי ד"א אלא הוי ממש אם לא יפרענו פלוני תפרעני אתה שזה מודה הרמב"ם ז"ל וקיום התנאי הוא הפרעון לא קיים התנאי שלא פרע חייב רבי יוסף לפרוע משא"כ בשאר תנאים שדבר אחד הוא הפרעון ודבר שני התנאי אבל כאן התנאי הוא הפרעון לא דבר א' כ"ש שלא זו הדרך ולא זו העיר שאין כאן דין ערב כלל אלא הרי זה רבי יוסף שליח מר' יאודה כי מה לי שעשאו הר' יאודה שליח או שרבי יוסף בקש מעצמו להיות שליח מרבי יאודה וא"כ דמי זה למאי דאמרינן בגמרא בפרק הכותב לענין שלומי שליח מאי אמר רב אשי חזינן אי אמר שקול שטרא והב זוזי משלם כו' עד ולא היא בין כך ובין כך משלם דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ע"כ מוסכם מן הגמרא ומן הפוסקים הביאו הרמב"ם ז"ל פרק ח' מהלכו' שלוחים ושותפים הביאו הטור סי' נ"ח א"כ ה"נ אמר לך ופרע לגוי אם יתן לך השטר כו' מה לי אם יתן לך השטר או דבר אחר לתקוני שדרתיך כו' וזה ברור לע"ד. ומעתה נפל היסוד נהרס הבנין שהרי כל שאר דבריו בנויים על שהיה פשרת הזקן בטעות דאילו ידע רבי יוסף שאין לו לרבי יאודה עליו כלום מדין אסמכתא לא היה נוטל כו' עד והא קנין בטעות והפליג להביא ראיות על זה וכבר אמרתי והוכחתי כי היסוד הזה אכלו עש ונהרס כי הדין היה עם רבי יאודה מכמ' טעמי' ומ"מ גם בזה צדקו דברי רבי יאודה בלי ספק ומי לא ישחק לדברים אלה שא"כ בטלת כל פשרה שאחר שידע הא' שהדין עמו יאמר קנין בטעות היה שאילו ידעתי שהי' הדין עמי לא הייתי עושה פשרה ולא היה הדיין יכול לפש' אלא בדין שא"א להתברר כלל וזה ודאי שקר מפורסם כמו שאבאר בעזרת האל. ומי שידקדק בלשון הרמב"ם יבין בקל כי לא אמרה רק כשהדיין הטעה לבעל הדין בין בשוגג בין במזיד הא לאו הכי לא והרי לשון הרמב"ם כך הוא דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב כו' ולפי דעת הפוס' הזה למה לו להרמב"ם למנקט כיון שטעה כו' לימא מי שנטל קנין לעשות פשרה ואמ' אח"כ חשבתי שהייתי מחוייב שבועה וכדי שלא לישבע סברתי וקבלתי לעשות אלא ודאי לא אמר כך הרמב"ם אלא כשהדיין הטעהו וידענו ודאי דמש"ה נתרצה לעשות פשרה אבל כל שהדיין לא אמר כלום אלא אחר ששמע טענותיהם אמר להם תרצו שאפשר ביניכם דק"ל הלכה כר"י דאמר מצוה לבצוע והכי ק"ל דכל דיין העושה תמיד פשרה הרי זה משובח שע"ז נאמר אמת ומשפט שלום כו' אין אחר הפשרה כלום והרמב"ם עצמו כתב בפ' כ"ב מה' סנהדרין וז"ל וכל דיין שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח בד"א קודם גמר דין אעפ"י ששמע דבריה' וידע היכן הדין נוטה מצו' לבצוע אבל אחר שגמר הדין וחמר איש פ' אתה זכאי איש פ' אתה חייב אינו רשאי לעשות פשרה ביניהם אלא יקוב הדין את ההר ע"כ וכן הוא דעת רש"י ז"ל הרי אתה רואה שאע"פ שיודע הדיין הדין מי הוא זכאי ומי הוא חייב עכ"ז הוא מצוה לבצוע ואם איתא שהבע"ד יכול לומר אח"כ אני טעיתי כי חשבתי שהיה הדין כנגדי או הייתי מסופק עתה שנתברר לי שהדין עמי איני רוצה פשר' כי בטעו' הי' מה יועיל הדיין בפשר' שיעש' אלא ודאי אין בדברי הדיין הזה ממש וכד ניים ושכי' אמר' להאי מלת' והא לך לשון הרב בע"ה כאשר הביאו הנמוקי ז"ל כ' בע"ה ז"ל בתשו' הרב הקדוש ז"ל דבתר קנין פשרה לא מצי טעין חד לחבריה משום קנין בטעות כו' עד אבל עשו פשרה ולא הזכירו שבועה הפשרה קיימת ומה שקשה איך שייך לומר אחר גמר דין דאיש פ' זכאי כו' ביצוע כבר תירצו תוס' ז"ל יע"ש והפלא מ"ש הריא"ז ז"ל וז"ל עד שלא נגמר הדין רשאי הדיין להטיל פשרה ביניה' אע"פ שידע היכן הדין נוטה אבל משנגמר הדין ואמר להם איש פלוני אתה זכאי איש פ' אתה חייב אין הדיין רשאי לפשר ביניהם ונראה בעיני שאין כל הדברים הללו אמורים אלא כשהדיינים רוצים להטיל פשרה ביניהם ושלא מדעת הבעלי דינים אבל אם הם מודיעים להם טוב הפשרה ומפייסים אותם עד שהם מתרצים למחול אחד לחבירו או לתת א' לחבירו דבר ידוע אפי' לאחר גמר דין ראוי לעשות כן ובלבד שלא יהיה שם שום צד הכרח בדבר אלא פיוסים ופתויים וזו היא מצוה גדולה והיא הבאת שלום בין אדם לחבירו וכך היה ענינו של אהרן אוהב שלום כו' הנך רואה שאפי' שהדין ברור לדיין יכול לפשר ביניהם בלא דעתם כל עוד שלא גמר הדין כדעת רש"י והקדו' והרמב"ם ובע"ה ז"ל אמנם במה שטען ה"ר יאודה שהקנין היה על דבר שאלי"ק כו' בהא ודאי לא צדק כלל וראיה לדבר שכתב הנמוקי ז"ל בריש סנהדרין וז"ל ואיכא למידק מאי שנא גבי פשרה דבעי קנין והלא מחילה אינה צריכ' קנין כו' עד ויש מתרצים דלא דמי למחילה דהתם כיון דמחיל דבר המסויים אפי בלא קנין סגי אבל הכא דלא ידע כמה יאמרו לו שימחול לא סמכא דעתיה והילכך צריך קנין ובהכי סגי דאין לאחר קנין כלום ובלשון הזה כתבו תוס' שם הרי אתה רוא' בפי' דקנין פשרה מועיל אפי' בדבר שאינו מסויים ואינו קצוב וכן מצאתי בהגהת מיימונית וז"ל ואמר לי אבא מארי דטעמייהו משום דאינו ידוע היאך יפשרו וכמה ימחול אבל בההיא דקידושין יודע כמה ימחול ולכך מהני ואין לומר דהיינו למפרשים דפליגי על הרמב"ם אבל לפי דעת הרמב"ם שאין אדם מתחייב אלא בדבר שיל"ק לדעתו ז"ל לא יועיל הקנין גם זה ודאי אינו כלום שא"כ הוא היינו צריכים לומר שאין קנין מועיל אלא אחר הפשרה וזה לא מצינו לשום מפרש שיאמר כן לדעת הרמב"ם ואע"ג שהתוס' הביאו צדדים בזה אם הקנין קודם הפשרה או אחר הפשרה מ"מ סוגיא דעלמא ודאי הכי אזלא בכל בתי דינין שקודם הפשרה נוטלין הקנין ואפשר דלא חשיב כ"כ דבר שאל"ק כיון דכבר ידעי הקצבה שעליה חולקין הבעלי דינים או אפ' דאלים מעשה ב"ד ואע"ג דפשרה הוי אפי' בא' מ"מ לא פליג וכיון שנעשה ע"י גזרת אמצעי הוי אלים יותר ממה שאדם עושה בינו לבין חבירו ומ"מ הדין עם רבי יודה מכל הטעמים שכתבתי ואם יתברר הדבר שהפשרה רחוקה מן הדין כנז' הדין עמו לסרב במאמר דיין זה האחרון ותשו' מהררי"ק אש' ממנה הבי' ראיה הפוסק אין ענין לנדון זה וטעמא דכל הני שהביא מהררי"ק ז"ל הוי דבר שיש לתלות בו שטע' שלא עבר זה רק בינו לבין חבירו והוי טעמא דפשיטא דאין לומר שימחול אדם על ממונו בכדי היכא שהדבר ראוי לומר וקרוב לודאי שלא היה יודע המוחל שהיה יכול לתבוע וכמ"ש מהרי"ק בעצמו שם אבל בנדון זה שכבר נתן אל לבו לתבוע אל חבירו או הנתבע שכבר רואה שתובעים ממנו לא היה לו ליטול קנין על הפשרה וכיון שנטל קנין אינו אלא שגמר בדעתו לבטל דעתו ולתלותו ביד המפשר ביניהם יחיד יהיה או רבים שנים או' ג' דאימו' אמר כיון דחבריה משים עצמו ביד הפשרן גם אני כן ומתוך כך גמרי ומקנו הדדי וכן אתה רואה בערב שכתב הרמב"ם דאע"ג דכל ערב הוי אסמכתא דאמר אם לא יפרע הלוה אני אפרע א"ה בההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומקני עוד כתב ח"מ סי' ר"ז שני בני אדם שהמרו זה את זה ופי' ר"ת ז"ל דלא הוי אסמכתא דאגב דבעי למקני גמר ומקנה א"כ הדבר ברור שלא כתב מהררי"ק אלא מטעם דפשיטא דאין אדם מוחל על ממונו בכדי אבל בכה"ג לא הוי בכדי אלא בטעם גדול וק"ל לכל מי שיש בו דעת ובזה האורך ללא צורך ודאי כי הדבר פשוט מאד הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

258

רנ״טראובן נתן פקדון אח' ברודיש לשמעון להביא פה שאלוניקי ולמסור אותו ביד לוי והגיע הספינה לחוף הים של שאלוני' בלילה ושם הוציא את נכסיו עם אותו הפקדון באותו הלילה ושם אותם בחניו' אשר הם לחוץ מפתח העיר ובבקר נכנס שמעון לעיר לבקש את לוי למסור הפקדון בידו וכשחזר שמעון למקום שהניח הפקדון עם נכסיו לא מצא הפקדון אלא נכסיו לבד יורינו מורינו הדין עם מי:

259

ר״סתשובה כפי הנר' נפקד זה ש"ח היה והוא הקל שבארבעה שומרים שאינו חייב אלא א"כ פשע וע"כ צריך לידע מה פקדון היה זה והמקום אם הוא מקום המשתמר אם לא כי הדין מתחלף כפי הנושא מאיכו' הפקדון ומקום הפקדון שהרי כתב הרמב"ם והביאו הטור בשמו וז"ל כתב הרמב"ם כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון יש פקדון שדרך שמירתו להניח בבית שער כו' עד ויש פקדון שדרך להניח בתיבה ובמגדל ונועל עליו כגון בגדי משי וכלי זהב וכיוצא בהם ע"כ. הרי צריך שישמור יחס דבר המשתמר עם מקום השמירה וע"כ צריך היה לידע מה היה הפקדון ולידע אם דרך להניח פקדון כיוצא בזה במקום כיוצא בזה אין לנו לומר מה לנו ולחקיר' זו הרי הניח הפקדון במקום שהניח את שלו ומזל ר' גרם שגנבים באו ולקחו פקדון ר' וידוע ששמעון פטור שש"ח פטור מגנבה ואבדה אי מהאי טעמא אין לפטור לש' שהרי כתב הטור ז"ל וז"ל כתב הר"י ברצלוני ז"ל ודאי כך הלכה שאין לכספים שמירה אלא בקרקע כו' עד אלא מניחן במקום שמניח מעותיו ולא עדיף מדידיה וע"ז סמכו קדמונינו וכתבו א"א הרא"ש ז"ל וראוי לסמוך על קבלתו דהכי איתא בירושל' אם נתנו במקום שרגיל להניח שלו פטור ע"כ מכאן אתה למד שאין השומר פטור מטעם שהניח את של חבירו במקו' שהניח את שלו שלא כתב אלא במקו' שרגיל להניח והטעם שלפעמי' בדרך מקרה אדם מניח את שלו באיזה מקום שיזדמן גם שאינו מקום המשתמר אבל ברגילות ודאי אינו דרך אלא שמניח את שלו במקום משתמר והא לך לשון הירושלמי בפ' המפקי' מתי אמרו ש"ח נשבע ויוצא בזמן ששמר כדרך השומרים כו' עד נתן במקום שנוהג ליתן שלו אם היה ראוי לשמירה פטור ואי לא חייב ע"כ הרי לך בפי' שאפי' לדעת הירושלמי לא נפטר השומר אפי' שהניח הפקדון במקום שהניח את שלו אלא א"כ יש בזה ב' תנאים א' שהיה נוהג ב' אם היה ראוי לשמירה שאפי' שהיה ראוי לשמירה קצת ומנהגו ליתן את שלו במקום משתמר יותר לא נפטר משום שעתה נתן את של חברו במקום שנתן את שלו וגם אפי' היה נוהג ליתן שלו במקום ההוא ואינו מקום שמירה חייב שאם רוצה לפשוע בשלו אינו רשאי לפשוע בשל חבירו שלא בא הירושלמי אלא למעט שאין צריך שמירה בקרקע כמו שהיה נראה לכאורה בתלמו' שלנו מדברי שמואל דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע עוד צריך אני להודיע אעפ"י שהדבר ברור מעצמו שמה שאמרו שאם נתן את של חבירו במקום שנוהג ליתן את שלו היינו כפי מה שהוא הפקדון שאם הוא דרך משל כספים צריך שיתנם במקום שנוהג לתת כספיו ושיהיה מקום משתמר לכספים ואם היו מלבושים צריך שיהיה מקום שנוהג ליתן מלבושיו והוא המקום הרגיל לשמור מלבושים וכן כל כיוצא בזה א"כ מטעם זה אמרתי שאין לפטור לש' מטעם שהניח את של ר' במקום שהניח את שלו לפי שהיה צריך שהפקדון והדברים שלא היו דברים שוים ושהיה מקום הראוי לשמירה מעול' וראויה לשניהם ואם לאו פושע הוא וחייב וגם היה צריך לידע אם כשנכנ' ש' לעיר לבקש את לוי והניח הפקדון ונכסיו בחנות אם היה בשעה שדרך בני אדם ליכנס ולהני' החנות שאם נכנס בשעה שאין דרך בני אדם המניחים שם נכסיהם נכנסים לעיר פשע ש' ואז לדעת הראב"ד ז"ל אפי' שהפקדון נאבד באונס חייב ואעפ"י שהרי"ף ז"ל לא ס"ל הכי הטור דהוי בתרא הסכים לדעת הראב"ד אבל מ"מ בגניבה כ"ע מודו דחייב:

260

רס״אלשרי צבאות ראשי העם רבני גאוני חכמי שאלוניקי אשר שם ישבו כסאו' למשפט מעשה שהיה כך היה ראובן לקח בגדי' בהמתנה בויניציא מסוחר אחד יון בעד ששה חדשים ונכנ' ערב ש' בהיות כי ראובן בא בתוגרמ' וקודם בא ראובן בתוגרמה שלח לוי שותפו של ר' נכסים ליד אשר ביויניצי' ושמעון הערב ידע איך שלח לוי שותפו של ראובן נכסים ליד אשר מאשר תוך הזמן נתעורר בעונות המחלוקת וקם ש' הערב ופרע החוב שהיה ערב בו מכל כך נכסי גיסו קודם הזמן מהחיוב ולא חשש לבקש מאשר הנכסים מראובן שהיו נמצאים לידו כדי לפרוע החובות וקודם הגעת זמן הפרעון שהיה ערב נלכדו בעונות נכסי ראובן שהיו ביד אשר בידי המלכות והרי הם כעת מופסדי' לסבת שמעון הערב ועתה כותב שמעון הערב לראובן פה תוגרמה שיפרע אותם החובות לאחי גיסו כי שם בויניציאה פרעם גיסו של ש' וראובן טוען ואומר כי איני רוצה לפרוע כלל בהיות כי נכסי היו שם והוא היה גרמא שנפסדו נכסי והיה לו לבקש נכסי מיד אשר ולא כי פרעם מנכסי גיסו כדי להבטיחם ועוד כתב ש' עתה מויניצי' איך מסר לידו אשר מנכסי ראובן החייב י"ג גלופקדים גדולים כדי למוסרם ליד יהודי אחד מתושבי ויניצי' כדי שיהיו בטוחים ואז שלקח' בידו למה לא נתנם ביד היון הסוחר כדי לצאת הוא מהערבו' וכדי שיובטחו ג"כ הנכסים דכי נמצא יותר בטחון מזה לצאת מהחוב בלי שום נזק והפסד לכן בא בלשון בקשה רבותינו תעיינו בעין שכלכם הזך והבהיר וחפץ ה' בידכם יצלח ומאת ה' תהיה משכורתכם שלמה ויצא לאור משפט ואיש על מקומו יבא בשלום ושלום תורתכם ירבה לעד אמן:

261

רס״בתשובה הא ודאי צריך לפנים דהא אם באנו לחיי' לש' מטעם שהוא גרם שנפסדו נכסי ר' שהיה יכול לפרוע בהם לב"ח הגוי נראה ודאי שאין די בזה לחייב לש' וכמו שאבאר הטעם כי ידוע המחלוק' שנפל בין הפוסקים לידע ההבדל שיש בין דינא דגרמי לגרמא בנזקין כו' וכמו שכתבתי במקום אחר ע"ש ומ"מ נראה בעיני שש' יכול לפטור עצמו מראובן מן הטעם שאומר והוא זה קי"ל הפורע חוב של חברו אין חברו צריך לשלם אפי' המלוה היה דוחקו לפרוע ואפי' היה החוב על המשכון והלך זה ופרע למלוה ונטל המשכון צריך להחזירם ללוה ולדעת רש"י קי"ל בכל חוב מיירי וכן דעת הרמב"ם ז"ל והרבה מן הפוסקים אע"ג דר"ת סבר דלא מיירי אלא בפורע חוב מזונות אשתו מ"מ רבים פליגי עליה והרי"ף ז"ל ראש הפוסקים הכי ס"ל וכן דעת הרשב"א ז"ל שכתב בתשובה הביאה ב"י בח"מ סי' קכ"ח וז"ל הקהל לוו מגוי אלף דינרי' והגוי משכן בהמות היהודים ובעלי הבהמות פחדו שלא ימותו ופדו אותם והקהל טועני' שאינם חייבים לשלם תשו' אין זה כפורע חוב של חבירו שזה מוכרח כו' עד דכשותפי' הם ומחמת כלם לוו וכלם חייבים לשלם הרי כתב דהוא נמי סבר כהרי"ף ז"ל ורש"י ז"ל ומש"ה הוצרך לתת טעם דשותפים הוו וק"ל וכתב הרמב"ם ז"ל פ' ב' מה' מלוה ולוה ז"ל ערב שקדם ונתן לב"ח את חובו הרי זה חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע ע"י אעפ"י שהיתה מלוה ע"פ או בלא עדים כלל בד"א כשאמר לו הלוה בעת שנעשה ערב ערבני ואשלם אבל אם עמד ברשות עצמו ונעשה לו ערב או קבלן או שאמר לו הלוה ערבני ולא הרשהו שיתן ופרע החוב אין הלוה חייב ליתן כלום וכן הפורע שטר חובו של חברו כנ"ל וכתב הרב המ"מ ז"ל מדקדוק רבנו הוא שאם אמר לו הלוה הכנס קבלן בעבורי אעפ"י שלא הרשהו לשלם אם קדם הקבלן ופרע מדעתו חייב הלוה לשלם והטעם בזה שכיון שהוא נכנס קבלן מחמת דברי הלוה והמלוה היה יכול לתובעו ולנוגשו אם פרעו ולא המתין שיגשהו הרי זה חוזר וגובה מן הלוה אבל אם אמר לו להכנס ערב ולא הרשהו לשלם כיון שהמלוה לא היה יכול לנוגשו אלא אחר העמדת הלוה בדין וזה קדם ופרעו הרי דין הערב כדין איש אחר שפרע חובו של חברו שאינו חייב לשלם ע"כ. למדנו מכאן דאע"ג שהפורע חובו של חבירו אבד מעותיו כנ"ל מ"מ היינו דוקא אחר שאינו קבלן אבל קבלן או ערב שאמר הלוה שלם וקדם ופרע חייב לפרוע לערב ומ"מ אפי"ה היינו דוקא שפרעו בזמן שהיה יכול לנוגשו המלוה ללוה או לקבלן הא אם פרעו בזמן שלא היה המלו' יכול לנוגשו כנ"ד נראה ודאי כאחד שפרע חוב חברו שאבד מעותיו ואין הלוה חייב לו כלום ונראה שהרב מ"מ כן דעתו אעפ"י שיש חולקם שהרי כתב הנמקי ז"ל בחדושיו על הרי"ף בסוף מסכת בב"ב וז"ל ולענין ערב או קבלן שפרע קודם זמנו למלוה ולא אודעיה ללוה ועדין הלוה בחיים אומר מורי הר"ם שגובה מן הלוה אם העדים מעידים שלא פרעו אח"כ דלא מפטר מטעמא דפורע חובו של חברו דהתם הוא משום דליכא על הפורע שום שעבוד כו' עד ואפי' היה ערב סתם וכ"ש אם היה קבלן וכ"כ הריטב"א ונ"ד נראה דמדמינן ליה לקבלן ודאי כיון דהוי גוי דגוי בתר ערבא אזיל ומ"מ כיון שפרט זה ללוה הגוי קודם זמן הפרעון חזר הדין להיות כערב ישראל סתם דזיל בתר טעמא שכתב הרב מ"מ בזמן שלא היה יכול המלוה לנוגשו כו' כנ"ל א"כ גם עתה כאשר פרע זה לא היה יכול הגוי לנוגשו וחזר להיות כפור' חוב חברו כו' וא"כ לדעת הרמב"ם ז"ל שמעון פטור וכן לדעת המגיד ז"ל שהסכי' לדעתו בזה ואפי' שאפשר שהרמב"ם מרחיב הענין מ"מ בזה שאמרנו כתב המגיד ז"ל שהסכים לדעתו ואפשר לומר לע"ד דבנ"ד אפי' הראב"ד יודה אם דעתו כרש"י שהפורע חוב שאינו ערב שהלוה פטור גם הכא ש' הטור אע"ג דכתב הוא דבערב חייב והטעם דע"כ לא מחייב התם הראב"ד ז"ל ללוה שיפרע לערב אלא היכא דלא מטי ליה פסיד' ללוה דליכא מלתא אחריתי אלא שמא היה הלוה מפייס כו' אבל בנ"ד דאיגלאי ריעותא ורגלים לדבר שלא פרע זה הערב אלא כדי להציל ממון גיסו ולאב' ממו' החיי' היינו ראובן בהא ודאי מודה הראב"ד שאין הלוה חייב לפרוע לערב וא"כ נראה לע"ד דלדעת הרמב"ם ז"ל ראובן פטור וכן דעת המ"מ ז"ל שהוא אחרון אפי' היו אחרים חולקים היה יכול זה לומר קים לי כפ' כ"ש השתא דאיכא למימר דכ"ע מודו כיון דאיכא רגלים לדבר דהא דלא אודעיה היה כדי לפרוע הוא ולהבטיח נכסיו או נכסי גיסו דאל"כ למה לו לטרוח ולבקש מעות בלא צורך לפרו' קודם הזמן אלא שניכרי' דברי אמת ולכן אני אומר שלע"ד ראובן פטור מלשלם:

262

רס״גראובן שכר את שמעון לזמן ג' שני' שישב בעדו בויניצי' לעסוק במשאו ובמתנו ר"ל קבלת ומכירת סחורותיו שם ושליחת תמורתם ונתפשר עמו בסך ידוע לשנה וכמו ג' או ד' חדשים אחרי בואו לויניציאה חזר בו לסבה כי ראה כי ההוצאה יתירה על דמי השכירות וכתב לו כדברים האלה דע כי אין רצוני לשבת פה כי ההוצאה יתירה על השבח כי לא יצאתי מארצי אל ארץ אחרת רק להרויח ולא להפסיד מהקרן ולכן אחרי ראותך כתבי זה לא תשלח לי עוד סחורותיך אך הסחורות אשר שלחת עד ראיית כתבי זו אשב פה עד בואם ואמכרם ואלך לי באופן שלא יגיע לך שום נזק בעדי וראובן כשראה הכתב הנז' השיב לו אם אינך מרוצה בשכר אשר שכרתיך שוב לאחוריך כי אין אונס ושמעון השכיר הכין עצמו לחזו' לביתו ע"פ תשובתו וכשנודע הדבר לר' חזר וכתב לו עמוד במקומך ואני מוסיף על שכרך סך פ' וכן עשה ש' וישב שם עד סוף הזמן ואחר עבור הזמן שלח לו כל דמי שכירותו משלם עם התוספ' שהוסיף לו ועתה בא ראובן ותובע משמעון כל התוספת הנז' באומרו כי מתחלה כשנדר לו התוספת היתה כונתו להטעותו ומעולם לא הקנה לו התוספת הנז' אלא באונס כי אם היה חוזר היה מגיע לו הפסד גדול כי לא היה נמצא באותו הזמן איש אחר זריז ונאמן לעסוק במלאכתו כמוהו והוי כדבר האבד וק"ל שוכר עליהן או מטען ואע"פ שכבר פרע לו כל שכירותו עם התוספת חוזר ותובעו ממנו כמ"ש הרמב"ם גבי דבר האבד פ' ט' מה' שכירות וש' טוען מאחר שאני לא הלכתי מעולם לויניציא' ואתה אמרת לי שבדבר מוע' הייתי מתפרנס שם ואחר שהלכתי שם ונסיתי כמה חדשים וראיתי שאין הדבר כן כתבתי לך והודית' לדברי ואם היתה כונתך להטעותי למה שלחת לי כל שכרי עס התוספ' אחר עבור הזמן ועוד השבע לי שהיתה כונתך להטעותי וטול אם הוא עולה בדין כל שכן דעבדא דקב"ה אנא ואני יכול לחזור בי אימתי שארצה שלא נאמר שוכר עליהן או מטען רק בדבר האבד כגון פשתנו לעלות מן המשרה וכגון חלילין למת או לכלה כמ"ש רש"י ז"ל עלה בגמ' דפ' השוכר את הפועלי' וז"ל בדבר שהוא אבוד אם ימתין דמשמע שבסבת ההמתנה יהיה הדבר אבוד אבל בנ"ד מאי דבר האבד שייך כ"ש אחר שכתבתי לך שכל הנכסים שימצאו בדרך אמתין עד בואם ואמכרם ואלך לי עוד טוען ש' שלו הונח שהיה דבר האבד מאחר שהיה מוצא פועל אחר לעשות מלאכתו אין לו עליו אלא תרעומת כמפורש שם ברייתא דפ' האומנין בד"א שאין שם פועלים לשכור כו' וכמ"ש רש"י ז"ל שם וז"ל אבל בדבר שהוא אבוד אם ימתין ואינו מוצא פועלים לשכור אפי' לפי היוקר שנתיקרו שוכר פועלים אחרים עליהם ביותר מכדי שכרם או מטען לאלו עכ"ל הא קמן דהא דאמרי' שוכר עליהם כו' היינו כשאינו מוצא פועלים אחרים אבל אם מוצא אחרי' אפי' ביוקר אין לו עליו אלא תרעומת וא"כ הדבר ברור שמאחר שהי' מוצא [למסור] עסקו לאחר בשער הנהוג לסוחרי' שאין לו עליו אלא תרעומת עוד טוען ר' שמה שאמרו פועל יכול לחזור בו לא נאמר אלא בחוזר בו בסתם אבל כשחוזר להגדיל שכרו אין שומעין לו ומאחר דאין שומעין לו ה"ל כדבר האבד ושוכר עליו או מטעהו והשיב שמעון שההטעאה לא נאמרה אלא בדבר האבד כנ"ל ואין שומעין לו דהכא היינו לשום לו מה שעשה אם הוקר או מה שעתיד לעשות אם הוזל דעלה קאי וקאמר דאין שומעין לו לשיהיה ידו על העליונה כנז' אבל ההטעאה אינו אלא בדבר האבד ועוד כי לא היתה כונתו להגדיל שכרו רק כדי שלא להפסיד מהקרן תחת מה שחשב להרויח שההוצאה יתירה על השבח כנ"ל יורנו מורינו הדין עם מי עוד יורנו מורנו מאח' שהתנו בסתם לג' שנים מאימתי יתחילו למנות הג' שנים אם מיום צאת ש' מהעיר ששניהם דרים בה או מיום בואו לויניציא' ולו הונח שהיה מיום בואו לויניציאה אם יחוייב ראובן לפרוע לש' ההוצאה שעשה עד בואו שמה ועל הכל תבא תשובתו הרמתה ושכמ"ה:

263

רס״דתשובה גם כי כפי האמת לבי בל עמי כי אני גולה ממקומי כי טלטלני הזמן טלטלה גבר ועטרני מחשבות ודאגות בלי ספורות אמרתי אני אל לבי אפי' חרב מונחת על צוארו של אדם לא יתיאש מן הרחמים וזכות עסקי בתורה יוציא ה' משפטי לאורה ושמתי פני כחלמיש ואדע כי לא אבוש כי בו בטחתי והנני מודיע כי ה' יודע והוא עד ודיין עלי שמאלה השתי כתות איני יודע מי הם לא שניהם ולא אחד מהם לא התובע ולא הנתבע ועם זה אני רואה שאיני נכשל להשיב שואלי דבר ואיני עובר על מה שנהגו קדושים אשר בארץ המה שלא להשיב בדיני ממונות לא' מהכתות כיון שיש לי הטעם הנז' הרי זה כאחד מהמחברים המביאים מעשה א' להלכה ופוסקים מה יתן הדין אם יהיה כך או כך ואען ואומר כי שנינו בפ' האומנין שכר את החמר ואת הקדר להביא פריפרין וחלילין לכלה או למת ופועלין להעלו' פשתנו מן המשר' וכל דבר האבוד וחזרו בהם מקום שאין אדם שוכר עליהם או מטען ואמרינן בגמ' אמר רב הלכה כרבי דוסא דאמר קבלן ידו על התחתונה שאם חזר בו שמין לו את מה שעתיד לעשו' ודוקא קבלן אבל פועל יכול לחזור בו ואפי' בחצי היום ושמין לו מה שעשה מאי טעמא דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים והנ"מ בדבר שאינו אבד אבל הדבר האבד לא שנא פועל לא שנא קבלן לא מצו למהדר בהו אלא היכא דאניש עכ"ז הביא הרי"ף בה' שמ"מ דפועל יכול לחזור בו היכא דליכא אבידה ונראה לע"ד שצריך לראות בדין זה ו' דברים אחד יש לראות אם דבר זה דנ"ד שייך ביה למימר דהוי דבר האבד דלכאורה היה נראה דלא שייך אלא היכא ששכרו לעשות מלאכה אח' ומשלם לו שכרו בכל יום כך דומיא דקבלן אבל בנדון כי האי לא שייך וכמו שנראה ממ"ש רבינו יואל הביאו המרדכי ז"ל כתב ר"י המשכיר עצמו ללמוד על מנת לחזור לשנה יכול לחזור בו כל שעה שירצה כדין פועל שיכול לחזור בחצי היום ואין דינו כקבלן שאין יכול לחזור דפסקינן כרבי דוסא שאינו קורא קבלנות אלא אדם מקבל קמה לקצור הן לזמן מרובה הן לזמן מועט לכשיגמר יתן לו כל שכרו ב' את"ל דגם בנ"ד שייך לומר כן אם נאמר כיון שכבר נתן שוב אינו יכול לתבוע מה שנתן ג' את"ל שאפי' שנתן יכול לחזור ולתבוע היינו היכא שלא נתן לו רשות מתחלה אבל אם הוא השוכ' שהודיעו הנשכ' שרצונו לחזור בו פטרו א"כ הרי הוא פטור וא"כ לא מבעיא אם נתן שאינו יכול לחזור ולתבוע אלא אפי' לא נתן חייב ליתן כיון שפנים חדשות באו לכאן ד' אם תמצי לומר שאפי' נתן (צריך) [יכול] לחזור ולתבוע אם נאמן דאיכא אבידה או אם צריך להביא ראיה ה' יש לראות אם מיקרי אונס מה שאמר שהיה יכול להתפרנ' כו' כנ"ל בשאלה ו' את"ל דהוי אונס אם צריך להביא ראיה לדבריו שכן אמר לו או שכן היה כדבריו שלא היה יכול להתפרנ' כמ"ש לו השוכ' והנני משיב על א' א' ועל אח' אח' לחקירה הא' נראה שגם בנדון זה שייך למימר דבר האבד שהרי כתב בהגהות מרדכי ז"ל ואפי' היכא שהשכיר לשתי שנים וכבר התחיל במלאכה שנה ראשונה וב"ה רוצה לחזור משנה ב' אין יכול לחזור כו' עד והוי כאילו רוצה לחזור בחצי הזמן ע"כ וקשה אדברי ר' יואל דלעיל ועוד דא"כ מאי איכא בין קבלן לשכיר אלא ודאי דההיא דרבנו יואל היינו דליכא אבידה והא דהכא מיירי דאיכא אבידה ובהא שכיר וקבלן שוין ועוד שמהר"ם סובר דסתם מלמד הוי דבר האבד ואינו יוכל לחזור. מה שרבנו יואל סובר דסתם מלמד לא הוי דבר האבד ומ"מ היה נראה לכאורה דנ"ד הוי דבר אבד כפי מ"ש הר"י בת"ה וז"ל וב"ה שהוא עשיר שוכר משרת או משרתת ורוצים לחזור באמצע הזמן נראה דמיקרי דבר האבד כיון דדרכו ורגיל לשכור משרתים ולא הורגלו הוא ולא אשתו לעשות מלאכתם וצרכיהם ע"י עצמן כמה דברים וענינים יתקלקלו ויפסיד להם אם אין להם משרתים ולכך יכול לשכור עליהם בדין כדפי' לעיל ומ"מ דבר זה צ"ע ע"כ מ"מ נראה בעיני דהדין עם השכיר וזכה במה שקבל מיד השוכר אותו מכל הטעמים א' שאפי' שכתב הר"י הדין בב"ה שהשכיר משרת כבר כתב לבסוף דצ"ע וא"כ הממע"ה ועוד לא דמי דהתם טעמא דאם אין להם משרתים כמה דברים יתקלקלו ע"י א"כ נמצא שבע"ה מפסיד כליו כאשר יעשה הוא צרכי הבית בידיו אמנם נ"ד אדרבא מי יחוש יותר ממנו ועוד מאן לימא לן דאינם נמצאים אנשים בקיאים יותר ממנו א"כ לא הוי דבר האבד. עוד טעם אחר שהרי פטרו וחזר ועשה תנאי עמו מחדש ואע"ג שכתב הרשב"א בתשו' וז"ל מלמד שהתחיל ללמוד ואמר לו בע"ה לך מעמדי וכתרצה המלמד ושוב חזר בו בעל הבית ורצה לעכבו דלא נמחל שעבודו באמירה בעלמא שנא' א"כ דדוק' באמירה לא נמחל שעבוד הא בכתיבה מהני ואע"ג דמהא דאמרינן בפ' הכותב על מתניתין דהכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך הרי זה אוכל פרות בחייה ואם מת' יורשה ובגמ' תני רבי חייא האומר ופריך בגמ' וכי כתב לה מאי הוי ומשני בכותב לה ועודה ארוסה ופרש"י בכותב כו' מי שהקרקע שלו ובא ליתנו לחברו צריך לשון מתנ' ומתני' בכותב לה עד שלא זכה בנכסי' ומתנ' עמה שלא יזכה בהן לכשישאנ' וא"צ לשון מתנה שהרי אין לו עתה רשו' בהן ע"כ משמע דבדבר שכבר זכה אין כח בדבור ובכתיבה אם לא בקנין ובנ"ד כבר זכה מ"מ ודאי בנ"ד מהני שהרי כ' הר"ן בחדושיו על ההלכו' וז"ל ואע"ג דבפ"ק דקידושין אמרי' ואם אמר לעבדו אין לי עסק בך מהני עבד שאני דכיון דהוא ראוי לזכות בעצמו אם הוא גדול ואם הוא קטן זוכין בו שמים אפי' לישנא גריעא מהני מש"כ גבי שדה ואע"ג דנראה שהרשב"א פליג אהר"ן מכל מקום בכתיבה כ"ע יודו דלא דמי לשדה ממש וכי יש ראיה במשרים סי' רכ"ט כתוב אם אמר לפועל או לשכיר בפני ב"ד או בפני עדים לך פטור בלא מחילה אחר' וי"א כי אם אמר לו בכעס שאינו פטור א"כ נמצינו למדים דבנ"ד לכ"ע כיון שכתב לו וגם נתן התוספות ודאי אין ספק שפטור ועוד זכה השכיר הזה מטעם אונס שהרי כתב בת"ה סי' רט"ו וז"ל ראובן נשא לאה במדינת מולדתו ובדעתו היה להשתקע ולאחר ג' שנים אוד' ירד מנכסיו קצת ומבקש מאשתו שתלך עמו למדינה אחרת שלא יכול להחיות ולהתפרנס במדינה זו כו' והשיב שהדין עם הבעל ויכול לכוף את אשתו ולצאת כה"ג אם הדבר נראה לעינים שלא יוכל להתפרנס כאן ויש לדאג שיהיו מחסרים מזונות ופרנסה ויצטרכו לסבול דוחק כו' עד מ"מ ע"י אמתלאה ברורה כזאת דבר פשוט הוא דיכול לכופה ע"כ והאריך שם הרבה ומ"מ למדנו והדברים ק"ו ומה התם דנשאת אדעתא להשתקע שם והדין הוא שאינו יכול להוציא' מאותו מקום ועכ"ז באמתלאה ברורה שאם יעמוד שם יש לדאג שלא יוכל להתפרנס אמרינן דכופה כו' בנ"ד שהשכיר אומר שאמר לו השוכר שבדבר מועט יוכל להתפרנס ונמצא הפך הדבר פשוט מאד שהשכיר פטור והדין היה נותן שאפי' שעדיין לא נתן השוכר התוספות היה חייב ליתן אלא שאז כדי להוציא היה צריך השכיר להביא ראיה שכן אמר השוכר וראיה שלא היה יכול להתפרנס כמו שהבטי' לו השוכר אבל עתה אין צריך ראיה אלא השכיר נאמן בשבועתו שדבריו אמתיים והוי דינא כדין סלע אתה חייב לי והלה אומר פרעתיך דנאמן אפי' דאיכא עדים על ההלואה וליכא עדים על הפרעון דקי"ל המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים והייתי יכול להאריך עוד אלא שאחר שהוכחתי שהדין עם השכיר מכמה טעמים האריכות מותר וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

264

רס״הראובן היה פקיד של סוחרים שמינוהו בנמל בכפר אחת לקבל נכסיהם הבאים מויניציא' ולשלחם בכל מקום שימצאו הבעלים ומנהג אנשי הכפר שבזמן היריד יקפצו אנשי הכפר החמרים ויחטפו המשאות בלתי שיבררם ויפרטם הפקיד הנז' ולראותם של מי ומי הם והולכים להם ביריד תכף ומיד ואין בידו למחות וצעק על זה הפקיד הנזכר ודבר לנאמן קשות והשיב לו הנאמן שכן מנהג אנשי הכפר בכל זמן ובכל פעם שבאים נכסים בזמן היריד ואין יכולת בידו לשנות מנהג' וגם לסוחרים דבר הפקיד הנז' והתרה להם על זה שיעשו איזה סדר פן יאבד דבר ולא הטו אזן לדברי הפקי' ויהי היום ובאו נכסים מויניציא' בנמל הנז' בכפר הנז' וחטפו אותם אנשי הכפר החמרים כמנהגם בזמן היריד והפקיד הנזכר לא היה יכול למחות בידם והלכו החמרים ביריד ונאבדה באלה א' מנכסים ועתה הסוחר בעל הנכסים הנזכר שנאבדו טוען ואומר שראובן הפקיד חייב בפשיעה שפשע שהיה לו להשגיח לברר ולפרט המשאות של מי ומי הם ומי ומי מהחמרים לוקח אותם עוד טוען הסוחר הנז' שפשע הפקיד הנז' לפי שכתב במקום ט"ו משאות כתב ששולח לו י"ג משאות ולכן לא השגיח הסוחר הנז' לבקש לבד י"ג משאות ההם שמצא י"ד אחר הט"ו לא ביקש לפי שלא כתב לו לבד י"ג ולא ט"ו וראובן הפקיד משיב ואומר שמנהג אנשי הכפר החמרים שלא להניח לבררם ולפרטם ולראות מי ומי הוא מהחמרים הלוקח המשא של כל סוחר וסוחר וע"ז הדבר טען לפני הנאמן והשיב לו שכך מנהג החמרים ההם ואין יכול לשנות מנהגם וגם ע"ז הדבר דבר הפקיד הנז' לסוחרים והתרה בהם לבל יבא נזק והפסד להם ולא אבו שמוע ועל הטעות שכתב י"ג במקום ט"ו דרך הסוחרים לטעות ועל הכל בזמן היריד שצריך לכתוב בחפזון ויש לו עסק רב מנכסי הסוחרים והוי כמו סופר שטעה וכתב ק' במקום ר' דפטור יורנו מורנו הדין עם מי:

265

רס״ותשובה להיות השואל יואל לדעת דעתי על רגל א' לא אחוש להאריך גם כי בעיני אינו צריך אלא שאני אומר בקיצור שבאלו השני צדדים הצד הא' פוטר לפקיד והצד השני מחייבו כמו שאפרש בס"ד. הצד הפוטר הוא שכיון שהמנהג פשוט וידוע שבזמן היריד קופצים אנשי הכפר כו' כנז' בשאלה נלמוד דין זה מהא דאמרי' בגמרא בפ' המפקיד כל המפקיד ע"ד אשתו הוא מפקיד וע"ז כתבו הפוסקים נתן המעות או הפקדון בידו והוא נתן ביד בניו או בנותיו הגדולות או ליד אשתו ואין כאן פשיעה לחייבו למדנו שכל שיודע האדם המפקיד המנהג כל מה שהוא מפקיד ע"ד אותו מנהג מפקיד וא"כ אחר שידוע שכל מה ששולחים הסוחרים באותו מקום איני בא מיד הפקיד לעשות מה שהוא רוצה אלא שהחמרים בזרוע רמה לוקחים המשאות ומוליכים אותם למקום רצונם א"כ אדעתא דהכי שולחים הסוחרים משאם וסחורותם ואין ספק שמצד זה הפקיד פטור וזה דבר ברור מאד אצלי. במ' שפשע וטעה שבמקום שהיה לו לכתוב ט"ו משאות כתב י"ג הא ודאי אין לך פשיעה גדולה מזו שמסתמא כל יסוד ועיקר הסוחרים האלו בכתבים וכמו שנראה ברור מדברי הרי"ף ז"ל הביאו הטור ח"מ סי' קכ"א וז"ל כתב רב אלפס היכא דשדר ליה לחבריה כתב ואמר ליה כל מידי דאית לי גבך שדרינהו נהלי לא מחייב באחריותו והכי נהגי תגרי הרי משמע שדרך התגרים לסמוך על מה שכותבים וא"כ מצד זה הפקיד פשע פשיעה גדולה ומתחייב ומה שטוען שדרך לטעות כו' אכן לבי מאמין בדבר זה ומ"מ אם הדבר ברור מאד שאין דרך התגרים להקפיד בדבר זה המנהג הוא עקר גדול באלו העניינים וכתב הטור בשם הראב"ד ז"ל שמביאים ראיה ממנהג הסוחרים חוץ מדתני בדברי תגרו' הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

266

רס״זבפנינו עדים חתומי מטה הודה ראובן מדעתו ורצונו בלי שום זכר אונס כלל אלא בלב שלם ונפש חפצה ודעת שלמה ונתחייב בח"ג לפרוע לשמעון כל נזק ואינטריסי שיבא לו מצד שטר אחד שחייבים לו האחים לוי ויהודה ממאתים וי"ח פרחי' שהיו חייבים האחים הנזכר לזבולון אחיו של ראובן בקמייו לפרוע באנקונה לזמן פורים הב"ר בע"ה וזבולון הנז' נתפשר עם ש' הנז' ולקח ממנו כ"כ בגדי פראניקאה שעלו לסך הנזכר באופן שנשארו חייבים האחים הנז' לש' כנראה בשטר שעשה שמעון על האחים הנז' ולהיות כי שמעון לא היה רוצה לתת הבגדים לזבולון עד שיהיה בטוח מהאחים הנזכר נתחייב ראובן על כל נזק והפסד שיבא לו ה"י מצד האחים הנזכר מצד חוב זה הכל באחריות גמורה על הנז' ועל ב"כ וע"כ נכסיו מקרקעי ואגבן מטלטלי והאמין ר' הנז' לש' הנז' על כל מה שכתוב לעיל וע"כ מה שיטעון ויאמר על כל הכתוב לעיל נאמנות גמורה כב' עדים כשרים לגמור ולקיים כל הנז' נטל ראובן הנזכר קנין גמור במנא דכשר למקניא ביה לפרוע תכף ומיד בזמן הנז' איזה נזק ח"ו שיבא לו מצד החובוב הנז' ונתחייב להוצאות כו' ואחריו' ונאמנו' וחומר ושלא יפסל ושלא ישמט מסודר וקנינא בביטול כו' היה זה כו' ועדים חתומים בשטר ועוד כתוב מודה אני ראובן כל הכתוב לעיל ועתה יורנו רבנו על מה שאירע בזמן הפרעון הענו האחים הנזכר ולא היה להם לפרוע ושמעון אמר לראובן פרעני מה שאתה חייב לי וראובן היה דוחה לו ואומר תן לי השטר שחייבים לך האחים הנז' ואפרע וש' אומר פרעני ואתן לך השטר כי איך אתן השטר שיש לי על האחים ואקרעהו כיון שעתה אתה והם משועבדים לחוב הנז' ובהיות שראובן אז היה חייב לתוגרמים ולא היה יכול שמעון לכופו לא רצה לתת השטר אלא שאמר אני אקח מהאחים כמו שאוכל והנזק יהיה עליך כמו שכתוב בשטר בהיות שהאחים הנז' היו חייבים לאחרים ונתפשרו עם כלם באופן שירויחו לו מהזמן שיפר' בזמן שש שנים ושימחלו לו סך מה מהחוב וכל הב"ח עשו כן ור' לא היה רוצה לעשות כמו כלם והכריחוהו ואמרו שאם לא יעשה כן שיעידו שפרע לו וכיון שבדיני תוגרמה חייבים הכל לעמוד בפשר אחד כיון שרוב הב"ח מרוצים ועוד שראה שלא היה להם במה לפרוע ונטל משכון על חלק מהחוב ונתפשר עמו ממאתים י"ח פרחים בסך ז' אלפים ותשע מאות ושמנה ותשעים לבנים ועשו לו שטר ז"ל בפנינו כו' נתחייבו האחים לוי ויאודה לתת ולפרוע לש' סך פ' הנז' יפים וטובים והם מכל כך לבנים שנשארו חייבים לו משטר חוב אחר שיהיו חייבים לו האחים הנז' ממאתים וי"ח פרחים כנז' בשטר שנשאר ביד שמעון קרוע קרע ב"ד נפרעים בשש שנים חלק לשנה ואחר כמה ימים נתן ראובן הנז' ביד סרסור חפץ למכור ובא שמעון ולקח החפץ מיד הסרסור ואמר של מי החפץ ואמר לו של ראובן שנתנו לי למכור עתה ראובן תובע החפץ מהסרסור והסרסור תובע אותו משמעון ושמעון טוען שר' חייב לו מהערבות הנז' וראובן טוען שכיון שהוא נתפשר עם האחים והרויח להם זמן שיצא הוא מהערבות ושנמחל שעבוד השטר (וראובן) [ושמעון] או' שבהרוח' הזמן לא יצא הוא מהערבו וכמ"ש הטור סי' קל"ה ועוד שהוא נתחייב על כל נזק והפסד שיבא לו שנראה שנתן לו רשות להתפשר ולעשות והוא יפרע לו הנזק והאמינו בשטר כנז' שכ' והאמינו על כל הכתוב לעיל וע"כ מה שיטעון ויאמר ע"כ הכתוב לעיל ולהכי כפל והאמינו בכל טענותיו שיטעון וכיון שהוא אמר לו לפרוע ולא פרע ואמר לו ראה שאני אתפשר עמו כמו שאוכל וסוף סוף עליך לפרוע שלא נסתלק מהחיוב והשטר הוא קיים עליו ושישלם לו מאתי' וח"י פרחים באנקונה ויקח החפץ עתה יורנו רבנו הדין עם מי ואם יכול הסרסור ליקח החפץ מיד שמעון כיון שחייב ראובן לו כפי הדין ויקח כל אחד את שלו ואיש על מקומו יבא בשלום ושכמ"ה:

267

רס״חתשובה גם כי היה מקום להאריך להיות כי השואל יואל לדעת הדין על רגל אחד אין פנאי להאריך אקצר ואעלה תחלה אני אומר כי צריך לחקור ולדרוש אם חיוב ערבות ראובן חל עליו לפי שידוע מחלוקת הרמב"ם ז"ל ורבותיו עם שאר הפוסקים ז"ל שהרמב"ם ז"ל פסק בפ' י"א מה' מכירה שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אעפ"י שקנו מידו אינו משועבד והראב"ד כתב כמו שהביא הטור ז"ל א"כ לא ברב ולא במעט אלא עד שהדעת מגעת נראה שמודה קצת בדין זה אלא שנטה עצמו לומר שצריך לדון דין זה באמדן דעת ואחר שידענו זה היה אפשר לומר שערבות ראובן בטל שהיה יכול לומר קי"ל כהרמב"ם ורבותו ואפשר שאפי' לדעת הראב"ד היה פטור כיון שכתוב שיצא ערב בכל נזק ואינטירישי ולא פירש דבר קצוב הן אמת שמ"מ נראה דבנ"ד לא מיקרי דבר שאינו קצוב דבשלמא התם כשאמר כל מה שתתן לפלו' אני ערב מיקרי דבר שאינו קצוב שאין ידוע הקצבה אשר עליה מתחייב כלל אבל בנ"ד כבר הקצב' ידועה שיש כאן רי"ח פרחים וא"כ כל הנזק ואינטיריסי יהיו על הרוב אלו הרי"ח פרחי' וכפי הא' יודה הרמב"ם ז"ל שיש כאן ערבות גמור ואעפ"י שהיה מקום לצדד שאעפ"י שהחוב קצוב מ"מ היה אפשר שימשך בין טוען ונטען דברים בלתי קצב' אלא שאני אומר שמ"מ זה רחוק דכיון שכל הבאים אחרי הרמב"ם חלקו עליו ראוי למעט המחלוקות כל האפשר וא"כ אין לפטור לראובן משעבוד הערבות מטעם זה וחייב לשלם מה שיחסר גם אין לפטור לראובן מטעם שהאריך הזמן ללווים שהרי כתב הריב"ה סי' קל"א ז"ל כתב הרמב"ם ז"ל ערב שבא אצל המלוה בזמנו והתרה בו בפני עדים שיתב' חובו וכו' עד והאריך לו הזמן אי' הערב נפטר בכך ולא הביא חולק ורבנו ירוחם ז"ל כתב ג"כ זה בשמו נמצא שלא זכה ראובן מטעם זה גם כן ולענין החפץ שלקח שמעון מיד הסרסור אם מהני תפיסתו ליפרע מן החפץ כל מה שהיה חייב לו ראובן מצד הערבות נראה בעיני ודאי דמהני ליה התפיסה וכמו שנראה ברור מתשובת הרא"ש ז"ל כלל ק"ו תשובה ראשונה וצריך אני להעתיק קצת מלשון השאלה וז"ל ש' על פקידו של ראובן שהפקיד ממון של ראובן אמר שנפטר לבית עולמו ביד שמעון כו' עד ושמעון טוען היה חייב לו כנגד ממון שהוא תופס ונסתפקת אם תועיל התפיסה לאחר מיתה כמו מחיים ופסק מכח הרי"ף דמהניא תפיסה לאחר מיתה כמו מחיים עוד פסק שם שאפי' הפקיד אצלו בעדים נאמן עד כדי דמיהן במגו דהחזרתים וקי"ל המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזירו בעדים וכשם שנאמן לומר החזרתי כך נאמן לומר שהיה חייב לו עד כדי דמיהן וא"כ נפקא מינה בנ"ד שהדין פשוט מאד שזכה שמעון והועיל לו תפיסתו וכיון שהסרסור מודה ואמר שהחפץ ביד של ראובן יטול שמעון מה שחייב לו ראובן מצד הערבות ואין לסרסור טענה עם שמעון כלל שהרי חוב שמעון הוא דבר ברור: וא"כ לא פשע הסרסור במה שמסר החפץ של ראובן ביד שמעון שהרי הדין דר' נתן מוציאין מזה ונותנים לזה ואין אנו צריכין טענת מגו בנ"ד ואעפ"י שכתב הרא"ש שם בתשובה וז"ל אמנם יש פנים אחרים בדין זה שהמפקיד פשע מטעם שמסר מעות ראובן ביד שמעון וה"ל שומר שמסר לשומר ע"כ דדוקא בנדון דהרא"ש שייך לומר כן דאולי שמעון לא היה לו ראיה לתבוע מראובן אבל בנ"ד שהשטר בידו של שמעון אין לחייב לסרסור ועוד טעם אח' דבנ"ד אורחא דמלתא הוי דכל סרסור למסור ביד כל מי שרוצה לקנות דמנין היה לו לסרסור לידע אם הי' לשמעון טענה על ראובן וכיון דהכי הוא נמצא שזכה שמעון בתפיסתו ואין אנו צריכין למה שכתבנו למעלה לומר שערבות זה דבר שיש ל"ק הוא אעפ"י שכן הוא האמת מ"מ אפי' היה דבר שאין לו קצבה כיון ששמעון מוחז' ועומד ולפי דעת רוב הפוסקים שאפי' בדבר שאין לו קצב' חל חיוב הערבות יכול שמעון ליפרע מן החפץ אשר בידו כך נר' בעיני ברור:

268

רס״טראובן שלח סחורה למכרה לשמעון פקידו שהי' פורע לו שכר טרחו ב' למאה כמשפט הסוחרים ומכר הסחורה הנז' ללוי בהמתנת זמן ונשבר לוי קודם פרעון הסחורה והתחיל המפקיד הנז' להתפשר עמו יען קבל שכר טרחו מנכסי ראובן שהיו בידו ולא הספיק להתפשר עם לוי וילך לו למקום אחר וכשמוע ראובן כי שמעון אינו במקום לוי לגבות ממנו הסחורה שמכר לו הרשה ראובן ליוד' לגבות מלוי ולוי טען שכבר פרע לשמעון סך מה מהסחורה ודחה ליאודה שעליו בטענה זו ויאודה גלה אזן ראובן על טענת לוי וכתב לשמעון שישים לדרך פעמיו ללכת אל המקום אשר לוי עומד שם ולא שמע בקולו שזו הוכחה גדול שכדברי לוי כן הוא שפר' לו סך מה מהסחורה שקנה ממנו וטען שמעון שבידו שטר חוב על לוי מסך גדול יותר ממה שחייב לו לעת כזאת לפי שכבר פרע לוי לשמעון קצת החוב ולוי טוען שהשטר ההוא אשר בידו הורע כחו לפי שבידו כתב קבלה שקבל מיד לוי קצת החוב בפעמים רבות וטוען שיש לו עדים נאמנים מאד שנתן ופרע לו סך מעות אחרות שלא לקח ממנו כתב קבלה כי בטח שיודה על האמת מאחר שיש לו עדים וב"כ וב"כ נפטר לוי לבית עולמו וחל"ש והלך החבל אחר הדלי בשחת לבי בפטירת לוי ועפ"י הדברי' הנאמרי' באמת תובע בדין ראובן משמעון שישלם לו סחורתו שמכר ללוי כיון שפשע פשיעה גדולה כזאת וימנע מלילך אליו בעודנו חי כדי לעשוק לראות הסך שטען לוי ליאודה שכבר פרע לשמעון הסך הנז' יורינו מורינו מורה צדק נפלאות מתורתו על הדין ועל האמת:

269

ר״עתשובה כבר היה אפשר לפשוט שאלה זו מתוך תשובת מהרר"י בעל ת"ה ז"ל שכתב וז"ל ראובן המציא חוב בטוח לשמעון וקבל שכר ממנו על ככה לאחר זמן נפל קלקול בחוב שיצטרך טרחא לתקון כדי שלא יהיה יאוש ורוצה שמעון שראובן יטרח אותה טרחא הואיל והוא המצי' לו וקבל שכרו וראובן אומר לא נדרתי לך כלו' בשביל החוב ובטו' היה כשהמצאתיו לך ומה שקבלתי בשכר סרסרו' קבלתי ולא בשביל שיהיה אחריות החוב עלי תשובה יראה דלפי סברת הלב לא יתחייב ראובן כלל לטרוח כלום דלמה יתחייב לתקן קלקול הנולד שלא בגרמתו מזלו דשמעון גרם שהיה בטוח החוב מתחלה אמנם אשכחן בתלמוד' ממש כה"ג שחייבו חכמים למקבל שכר לטרוח בדרך זה עד הא קמן בשומ' שכר אעפ"י שכבר נפט' מהבעלים בשבועתו ובאונס נגנבו ממנו כדפרש"י בליסטים מזויין מ"מ הואיל ונהנה בקבלת שכר צריך הוא לשלם ויטרח ויחזור על הגנב להוצי' ממנו כיון שהוכ' ולית ליה פסידא כ"ה נמי בנ"ד שנהנה ראובן ג"כ בקבלת שכר ולא מטא ליה פסיד' שהרי רוצה שמעון לתת כל היציאה שיהי' על החוב לפי שראובן יוד' לטרוח יותר דשחייב ראובן לטרוח ולחזור שלא יהיה ממון חבירו נאבד הואיל ומתחת ידו יצא הדבר ע"כ " מה שראיתי לכתוב בתשובת הרב הנז' ונראין הדברים ק"ו ומה התם שלא היה מוטל כלל על ראובן לטרוח שהרי שכרו לא היה אלא בשביל הסרסרות לבד אפ"ה כתב הרב הנז' שחייב לשלם ולחזור על החייב בנ"ד שכפי הנראה המנהג ודאי הוא שמקבלים שכר טרחם ועמלם עד יוציאו לאור כל מה שנושאים ונותנים עאכ"ו שחייבים לשלם ואעפ"י שנאבד כיון שפשע ולא עשה מה שהיה מוטל עליו לעשות הרי הוא חייב:

270

רע״אומעיד אני עלי שמים וארץ שמורי הרב הגדול כמהר"ר יוסף טאיטצאק ז"ל היה מחזיק תשובת הרב הנז' כתשוב' אחת מהרא"ש ז"ל א"כ כדאי הוא לעשות מעשה ולחייב לשמעון פקידו של ראובן בכל ההפסד שנמשך מחמת שלא שמע בקול ראובן ללכת שם ולהשתדל לבר' וללבן החוב ואפי' לא היה מתרה בו ראובן שמעון מעצמו היה מחוייב להשתדל בכל עוז ותעצומות לגבות הסחור' שנמכרה ע"י כמו שהוכחנו ולא הייתי צריך אני לשבח לרב הנז' כי גדול כבודו ממה שפי יכולה לספ' אלא לפי שראיתי מהר"י קארו זצ"ל הביא התשובה הנז' וכ' עליה שדבריו מגומגמים קצת לכן כתבתי כיון שמורי הרב ז"ל היה סומך על דברו כעל דברי הרא"ש ז"ל א"כ יכול הייתי לסמוך עליו לבד בפי' ולא הייתי צרוך להאריך עוד אלא שראיתי להורות הדין ועקרו ומקורו ושרשו ממ"ש בגמ' ש"ש חייב בגנבה ואבדה ופטו' מן האונסין עד שכתב הטו' וז"ל שומר חנם כיון ששמ' כל צרכו פטור אבל שומר שכר אפי' הקפהו חומה של ברזל אין אומרים אלו היה שם והיה יכול להצי' חייב ואם לאו פטור אלא אומרים אלו היה שם היה יכול להציל וחייב לעולם בגנבה ואבידה אלא א"כ היה שם ולא היה יכול להציל ע"כ. הרי בנ"ד הדבר ברור שחייב שמעון ואינו יכול לומר אפי' הייתי שם לא הייתי יכול להציל אלא יש לנו לומר אלו היה שם היה יכול להציל וכיון דפש' לצאת משם ולבלתי חזור שם פשיטא פשיטא שחייב לשלם לר' כל מה שהפסידו עוד כתב הטור שם וז"ל באו לסטים עליו או ארי ודרס אם אפש' לו לקבץ רועים שיחזרו לו להציל חייב לקבצם וליתן להם שכר עד כדי הבהמה שדרס וחזר ולוקח מב"ה מה שנתן להם ואם לא עשה כן חייב מכל זה מוכח בפי' שש' זה היה חיי' להשתדל בכל עוז ותעצו' תעלומות דעתו ורוח מבינתו להציל החוב מלוי החייב אפי' לא היה התרה בו ראובן וכ"ש וק"ו עתה אחרי ההתרא' שנתרשל ונתעצל ולא הלך לדרישתו שחייב שמעון לשלם לו כל החוב בכל מכל כל מן הטעם שיש לנו לומר אלו היה שם היה יכול להציל והדבר פשוט בעיני כתבתי וחתמתי שמי אני הצעיר שמואל די מדינה:

271

רע״בראובן שמכ' לש' אלף עורות שהיו לו על ספינה אחת שבא שמועה שנשברה הספינה על נמל א' אבל אמרו שהסחור' כלה או רובה הוציאו מתוך הים והתנו ביניהם בין שיבואו כלם או רובם או מקצתם או שרופים או קרועים הכל על אחריות שמעון ואחר שנים או שלשה ימים שמכ' ר' ונטל המעות משמעון נתברר האמת שהיו' שנשברה הספינה שהיה ארבעים יום קודם המכירה נאבד כל הסחורה. שהיה בתוכה והעורות בכלל יכול שמעון לתבוע מעותיו מראובן לומר שהיה מקח טעות או הדין עם ר' שהמכירה יהיה במקומה ילמדנו רבינו הדין עם מי:

272

רע״גתשובה נר' כפי הדין שדבר זה פשוט שהדין עם שמעון כיון שיתברר בעדים שבשע' המקח לא היו עורו' בעול' וגם כי כפי האמת לא היה צריך ראיה דזיל קרי בי רב הוא דאין אדם מקנה דבר שב"ל אפילו שדרכו לבא כ"ש דבר שאינו בעולם ולא יבא מ"מ נר' להבי' ראיה שהרי כתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ו מהל' מלוה ולוה וז"ל ראובן שהיה חייב לש' מנה ואמר שמעון לראובן מנה שיש לי בידך קנהו ללוי והיו שלשתן עומדין וקבל לוי ונמצא ראובן עני ואין לו ממה שיגבה ממנו הרי לוי חוזר בחוב על שמעון שזה הטעהו ע"כ והרב המ"מ כתב שהו' מן הירושלמי ושהביאו הרי"ף בה' פ' המקבל וכ"כ הטור ח"מ ונר' דאין בזה מחלוקת והדברים ק"ו השתא ומה התם דאפש' שאעפ"י שהו' עני באותה שעה היום או למחר אפשר שיעשיר ויפרע עכ"ז אמרינן דהוי מקח טעות לגמרי בנ"ד שהיה מעוות שאין לו תקנה א"כ פשיט' ופשי' דאין המקח מקח כלל וחייב ראובן להחזיר המעות לשמעון ואין תקנה להתקיים דבר זה אלא כשידע הלוקח שהעורות נטבעו בים ואפי"ה סבר ויהיב וכמ"ש שם הר"ם ז"ל ואם ידע לוי שהו' עני אז אינו יכול לחזור ובנ"ד פשי' דלא ידע דאנן סהדי דלא יהיב איניש זוזי בכדי וק"ל וכתב הטור ח"מ סי' רי"א וז"ל מי שהיה לו פקדון ביד אחד יכול להקנותו לאחר בין במכר בין במתנה שהו' ברשות בעליו והוא בחזקת שהו' קיים ע"כ הא קמן דהוי קנין משום דהוי בחזקת שהוא קיים הא אם נתגלה ונתברר הדבר שלא היה קיים אין המקח מקח אלא שהיה איפשר לומר שחייב המוכר לקיים לו מה שמכר ממקום אחר וכמ"ש בע' העיטור ז"ל הביאו ב"י בח"מ בס' ר"ט וז"ל ומסתבר' דבר שב"ל כגון פירות דקל דתרוייהו ידעי ומתנו בדבר שב"ל אבל אי מוכר מתנה להקנות דבר שאינו ברשותו ואדעתא דהכי יהיב זוזי מיחייב מוכר לקיים תנאיה כו' עד הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו נמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו עד כאן לשונו הא קמן שחייב המוכר להעמיד לקונה המקח כיון שבאותה שעה לא היה בידו והקונה נתן אדעתא דאותה שעה היה לו ר"ל ברשותו המקח ההוא אלא שאיפשר לחלק דהתם מיירי כשהמוכר היה יודע והקונה לא היה יודע וחשב דודאי המקח היה נמצא ביד המוכר או ברשותו אבל בנ"ד ששניהם כא' אפשר לא היו יודעים נמצא דלאו אדעתא דהכי יהיב זוזי אלא אדעתא דאי המקח במציאות באותה שעה הרי טוב ונקנה לקונה בכל מקום שהוא ואי לא הדר זוזי למריה וכן נר' בעיני ומ"מ ודאי שאין לך מקח טעות גדול מזה וחייב המוכר לחזור מעות לקונה שהרי כקונה כמוכר אדעתא שהיה המקח במציאות עבדין ולא קנה רק אחריו' דמכאן ולהבא הנלע"ד כת"וח שמי הצעיר שמואל די מדינה:

273

רע״דבפנינו עדים ח"מ הגביר ונעלה כה"ר שמואל מטאלון יצ"ו מדעתו ורצונו צוה ואמר לרבי יאודה רמאש יצ"ו שיכתוב לנבון ומעולה רבי אליעזר פורמון יצ"ו שותפו של רבי יאודה הנז' המתגורר בקושטאנטינה שכל זמן שיבקש ממנו רבי דוד מוהל המורשה של רבי שמואל הנז' איזה מעות או סחורה בתת רבי דוד הנז' לרבי אליעזר הנז' כ"י מכל אשר יקבל ממנו ושיכתוב בתוך הכתב שיפרע פה רבי שמואל הנז' אותם המעות או אותה הסחורה מעתה ומעכשיו נתחייב רבי שמואל הנז' בחוב גמור לפרוע לרבי יאודה הנז' כל אשר ידרוש ויבקש ממנו כפי כתב יד רבי דוד הנז' תיכף בהיותו נדרש מרבי יאודה הנז' או מב"כ בלי שום איחור ובלי שום שיור ותנאי בעולם ולהיות לעדות לזכות ולראיה ביד רבי יאודה הנז' כתבנו כל מה שעבר בפנינו וחתמנו שמותנו פה והיה זה ביום י"ב לחדש מנחם שנת השכ"ה ליצירה בשלוניקי והכל שריר וקיים:

274

רע״היוסף קאמפאנטון

275

רע״ויוסף חראבון

276

רע״זבמותב תלתא כחדא הוינא אנחכא בי דינא דחתימין לתתא כד נפק שטרא דנא קדמנא דחתימין ביה יוסף קנפאנטון ויוסף חאראבון ואתו סהדיא אילין ואסהידו דדא היא חתימת ידיהון ומדאתברר לנא דדא היא חתימת ידיהון דסהדיא אילין אשרנוהי וקיימנוהי כד חזי וקיים זה הוא הטפסת השטר נטפס בפנינו חתימי מטה אות באות תיבה בתיבה ביום ג' ג' לחדש שבט שנת השכ"ז ליצירה:

277

רע״חנשאל ממני לחוות דעתי אם יש כח בשטר זה לרבי יאודה להוציא מרבי שמואל כל מה שיראה בכ"י רבי דוד מוהל נ"ע או אם יוכל רבי שמואל הנז' למפט' בטענה שאח"כ נתבט' הענין מצד ר' יאודה או מצדו לאיזו סבה שיהיה:

278

רע״טתשובה איברא דהאי שטרא חספא בעלמא הוי ולאו דין שטר אית ליה כלל וקודם כל דבר אני אומר שאלו העדים היו צריכים דריש' וחקירה כיון שהתובע מודה וכן הוא האמת שלא נכתב השטר הזה רק עתה מחדש אחר עבור שנה וחצי וא"כ דבר תימ' הוא שאנשים כאלו בעלי מלאכתם נתנו את לבם לזכור אח' שנה וחצי החדש והיום ולא דבר ריק הוא זה כי רבים מהאנשים אפי' יהיה דבר נוגע להם הרבה לא יזכרו לכוין לא החדש ולא היום וגם כי הדבר אפשרי ולא נמנע מ"מ דבר רחוק וזר הוא מאד גם יש ערעור מצד אחר כי כמה פעמים נאמר בהיות חכמי העיר בקבוץ כי כיוצא שטר מקויים כזה וכיוצא בו שאין ספק דאיתרע חזקתיה דבשלמ' כשצריך השטר להוליכו למקום אחר כדי שיכירו חתימ' העדים צריך הנפק:

279

ר״פאמנם כשהשטר נעשה להוציאו בב"ד העיר בעצמו מה צריך קיום אם יצטרך הדיין לקיים העדים יצוה לבעל השטר יביא העדים להעיד על חתימתם לפניו וכ"ש בשטר שאחר שנה וחצי שעבר הזמן נעשה ותיכף אחר ימים מספר מעט הובא לב"ד אין ספק כי כל זה מראה זיוף וערמה אשר ע"כ אמרתי שאלו העדים היו צריכים דרישה וחקירה וכבר כתב הרא"ש ז"ל אם אני רוא' שהדין מרומה באומדנא דמוכח אני אומר שאין לשום דיין מישראל להשתדל בדין זה וזה אני כותב וחותם ונותן ביד הנתבע וז"ל מהררי"ק ז"ל בשרש ס"ז הרי לך בהדיא דאפי' במקום עדים החתומים על השטר בעינן דרישה וחקירה היכא שיש אמתלאות שהדין מרומה ועוד יש אמתלאות אחרות לא ראיתי עתה לכותבם כי לפי האמת אין אנו צריכים לזכות לנתבע מצד זה כי הדבר מצד עצמו פשוט שאין כח בשטר זה לחייב לה"ר שמואל ולא מבעיא השתא ששטר זה אין לו דין שטר כמו שאבאר בע"ה אלא אפי' היה לשטר זה דין שטר שאינו יכול לומר בשבילו פרעתי מטעם דשטרך בידי מאי בעי היה אפשר לומר שהיה יכול לומר ה"ר שמואל הנתבע קי"ל כהרמב"ם ז"ל ורבותיו דסברי שהמחייב עצמו בדבר שאינו קציב אעפ"י שקנו מידו לא משתעבד כ"ש בנ"ד דלא הוה בי' קנין ואע"ג דרבים הם החולקים עליו מי הוא שיוכל להוציא ממון נגד הרמב"ם ורבותיו ז"ל ומה גם עתה בהצטרך טעם האמתלאות המורו' שהענין מרומה:

280

רפ״אאמנם זה היינו צריכים אם היה לשטר זה דין שטר אבל אין ספק דהאי ניירא מיקרי לא שטרא שהרי כתב הרשב"א ז"ל בתשוב' אלף ר"ט וז"ל אין עדות בשטר עדות אלא בשטר שיעשה מדעת המתחייב כשטר מקנה שממנו אנו למדים כו' שהמוכר צוה לכתוב ולחתום וכן כל כיוצא בזה אבל כל שטר שלא נעשה מרצון המתחייב אינו אלא כפנקס בעלמא ומפי כתבם ולא מפי' היא זו וזו היא שאמרו הודא' בפני שנים וצריך לומר כתובו שאם לא צוה אין להם לכתוב ואם כתבו שלא מדעתו אין עדותם עדות וכ"כ הרמב"ם פ"ז מהלכות טוען ונטען כל המודה בפני שנים אינו יכול לחזור ולומר משטה הייתי בו כו' אבל מחייבין אותו ליתן בהודיית פיו כו' עד אבל אין כותבין אלא א"כ אמר להם כתבו וחתמו ותנו לו וצריכין להמלך בו כמו שביארנו ע"כ וא"כ ק"ו בנ"ד דהשתא ומה התם שהודה שכבר חייב ע"כ זה אמרי' דכל דלא אמר להם כתבו ותנו לו לא הוי אלא כפנקס בעלמא כ"ש דאית לן למימר הכא דלא הוי אלא כפנקס בעלמא ואע"ג שמדברי הרמב"ם ז"ל נר' דעל הסתם אית לן למימר חזקה שלא חתמו העדים אלא אמר להם חתומו ותנו לו גם הטור כ"כ מ"מ הרי הרשב"א כתב בתשו' הנ"ל וז"ל ואין אומר בזה חזקה ידעי ולא חתמי עד שאמר להם חתומו דאנן סהדי דלא ידעי יע"ש והשתא בנ"ד אנן סהדי בלי שום ספק דלא ידעי ותו לישנא דהאי שטרא מורה שהם לא כתבו אלא מה שראו ולא היה כונתם רק ספור דברים לא כמו שעושים מה שנצטוו וכן נר' מלשון רי"ר נ"ד ח"א שכתב דמוכח בגמר' דדוקא סופרים הבקיאים שלא יכתבו זולתי אם יאמר להם המודה תנו אבל סופרים סתם שלנו נר' שאינה מועלת זולת אם כתבו בה כתבו וחתמו ותנו לפ' ובר מדין אני אומר שאפי' את"ל שהיו אלו העדים יכולים לכתוב או שיש לנו להחזיק בשלא כתבו אלא א"כ אמר להם כתבו ותנו מ"מ מה בכך והרי אין בשטר אלא שצוה לפ' שיכתוב כו' נמצא שרבי יודה רמאש אינו אלא שליח בעלמא וכי יעלה בדעת שלא יוכל אדם לבטל שלוחו וא"כ נאמר שנשאר מחוייב ה"ר שמואל מאטאלון לעולם אפי' שיאמר לר' יאודה לא תכתוב וזה ודאי א"א וכבר כתב הטור ח"מ סי' קכ"ב וז"ל אע"פ שלוה ששלח למלוה חובו בציויו ביד שלוחו ונאבד פטור אם ירצה הלוה לא ישלחנו לו אפי' אם יש עדים שעשאו שליח להביא לו עד שיבא בהרשאה וטעמא שיש לו לחוש שמא יבטל המלוה את השליחות או מת שאילו מת או בטל השליחות קודם שיתן לשליח ונתן אח"כ לשליח ונאבד חייב באחריותו ואע"פי שבעה"ע חולק על זה משום דחזק' שבעל הבית עומד בשליחותו מ"מ הראב"ד והרא"ש הסכימו לסברא ראשונה ואפשר שאפי' בעל העטור יודה בנ"ד דדוקא סתם שבא המלוה להוציא מיד הלוה יספיק לו ללו' טענה סמכתי עליך שהייתי עומד בשליחותך אבל לעולם יודה בעל העטור שאין טענה זו מספקת רק לעכב לא להוציא ובנ"ד הוא להוציא ואפי' בהרשאה בקנין כתב הרמב"ם ז"ל שיכול לבטל וכן דעת רב אלפס וכן דעת הרשב"א ואפילו הרא"ש שכתב דבהרשאה אינו יכול לבטל השליחות היינו מטעמ' דכותבין זיל דון ואפיק לנפשך דכ"כ הרא"ש אע"ג דק"ל שליח שוייה היינו לענין דלא מצי למתפס לנפשיה אבל ודאי מהני מאי דכתב ליה ז"ל דון כו' לענין זה שלא יוכל לבטל השליחות הרי משמע בפי' דדוק' היכא דכת' זיל דון כו' הוא דלא מצי לבטל הא בשאר שליחות כנ"ד פשי' דלכ"ע יכיל לבטל ולומר אי איפשי בו וא"כ פשיטא ופשיטא שהוא נאמן לומר אמת שאמרתי ואח"כ חזרתי בי או אמת שאמרתי [רק] אח"כ אתה אמרת שלא היה רצונך ולכך בקשתי מקום אחר ואם רבי דוד נתן כתב היה כדרך פעמים אחרות שנותנים התגרים כמעשים בכל יום ובמגו זה נאמן ג"כ לומר נפרעת מנכסי רבי דוד מוהל נ"ע ואין לומר א"כ למה לא נטלת הכת' מההודאה דפשיטא שאין טענה זו כלו' שהרי השטר נכתב עתה מחדש ומעולם לא ידעו ואיך היה לו נבקש מה שלא היה לעולם כמו שהודה התובע שלא נעשה השטר אלא עתה מקרו' ועוד שהעדים לא היו יכולים לכתוב כיון שעבר כ"כ זמן מבלי שישאלו פי ה"ר שמואל הנז' ואפי' נודה שבתחלת הענין אמר להם כתבו ותנו מ"מ כיון שלא כתבו כן באותו יום או לכל הפחות בתוך זמן שהיה שיעור שיבא תשובה מקושטאנדינה לא היו יכולים לכתוב שהי' להם לחוש שמא חזר בו ה"ר שמואל וראיה לדבר שהרי כתב הטור ח"מ סי' ט"ל אעפ"י שראו העדים שהלוה פ' לפ' לא יכתבו שטר למלוה אלא שיחמר להם כו' עד אבל אם לקח בקנין כותבין לו דסתמא לכתיבה עומד ואפי' לא ראו ההלואה אלא שהודה לפניהם שחייב לו מנה ולקח בקנין כותבין אפי' שנשתהה זמן מרובה כו' עד ואין צריכים לחוש שמא פרע ואפי' אם מת הלוה משמע קצת דדוקא היכא דאיכא קנין הוא דאמרי' אין צריכין לחוש כיון דכל קנין לכתיבה עומד הא בדבר דליכא קנין אין לכתוב אחר אריכות זמן ואפילו שבשעת מעשה אמר כתובו ואפי' את"ל דאמר להם כתובו וקנין סתם שוים מ"מ כבר כתב הר"ן ז"ל שהרמב"ם סובר כדברי קצת גאונים שכתבו לא שנא שכיב מלוה לא שנא לוה כל דסמיך לקנין כותב אבל ודאי משך מלתא ולא תבעיה ליה למכתב איכא למיחש דלמא פרע וא"כ זכינו לדין בנ"ד דלא מיבעיא לדעת הרמב"ם וקצת מן הגאונים דפשיטא דהאי שטרא חספא בעלמא הוי אלא אפילו לדעת רב האי והנמשכים אחריו שהם רבים יודו בנדון כזה כיון דאיכא תרי טעמי חד דשמא מעולם לא אמר להם כתובו ואנן סהדי דהני סהדי לא ידעי דינא דצריך לומר ותו דאיכא למימר שה"ר שמואל חזר בו ולא חש להזכיר להם שלא יכתבו כיון שידע שעבר זמן רב ולא נכתב לא עלה בדע' שיכתבו לו כיון שהיה יכול לחזור בכל שעה כל זה כתבתי ללמוד במקום אחר כי בנדון שלפנינו לא היה צריך כל זה לע"ד כי כל בעל שכל יודה שתחלת דבר שטר זה סכלות ואחריתו הוללות שכתוב בתחלה בפנינו כו' מדעתו ורצונו ומה היה שייך לכתוב אלו הדברי' בענין אחר שהיה להנאת ולטובת ה"ר שמואל הנז' ועוד אחריתו אין לו מקום שהרי אומר צוה פ' לפ' שיכתוב כו' עד שאפשר לומר שאין כאן רק שיכתוב הוא לחברו כך לא שהיה מתחייב באמת ה"ר שמואל לכך ועוד שיכתוב שתכף כו' ואין זה מנהג הסוחרים רק קצת ימים אחר ראיית כתב הקמבייו ועוד שיש עדים ברורים שבאותו עת הכתוב בשטר היה ה"ר שמואל עומד באבלות עד שנראה שהכל זיוף כי העדים עשו שלא כהוגן סוף דבר שבין הכי ובין הכי השטר הזה אין בו הכת ואין כח לר' יודה רמאש להוציא מר' שמואל מעות ונאמן לטעון חזרתי בי כנז"ל:

281

רפ״בר' היה לו פאטרא בארץ מרחק והיה שולח לו סחורה בידו כדי למוכרה שם ויהי יום מהימים שלח לו ר' סחורה ומכרה הפאטור לש' בהמתנה ולא בבת אחת רק פעם אחר פעם חלק בחלק ועשה עליו ג' או ד' שטרות מהסחורה הנזכר כל אחד לפי זמנו וגם מכר לש' עצמו מהסחורה הנזכר חלק ממנה במעות מדודים לפרוע לו בתוך שבוע אחת או שתים ובתוך כל הסחורה הנז' מכר הפאטור הנזכר לשמעון עצמו הסחורה שלו בהמתנה ועשה שטר עליו וזמן פרעון הסחורה שמכר בשם ר' היה קודם לזמן פרעון סחורת הפאטור היינו כלם או רובם מהשטרות הנז' היו מקדימים לשטר הפאטור הנז' שהיה מנכסיו ולאחר זמן כשהגיעו ימי השילום הן משטרות ראובן והן משטר הפאט' הנז' הלך הפאטור הנז' וקבל מעות משמעון לחשבון פרעון החובות הנז' ולא הספיק לגבות כל השטרות הנזכר מיד ש' כי נשבר ועלה מן הארץ ועתה הפאטור הנז' טוען כי המעות שגבה משמעון היו לחשבון החוב שהי' חייב לו בשטר כנ"ל וראובן טוען שפשע הפאטור במה שנתרשל לגבות כל החובות הנזכר אחר שכבר הגיעו זמני הפרעונות משטרותיו ואי הוא לא גבה חובותיו איהו דאפסיד ויפרע משלו וחת"ל שאין זו פשיעה מ"מ שיתן לו כל מה שגבה משמעון לפי שידוע שדרך כל הארץ ודרך התגרים לפרוע החובות הקודמות תחילה ראשון ראשון ואחרון אחרון ואף אם הפאטור אומר שגבה שלו תחלה לאוכל הימנו ולא מהימן אחר שאין זה דרך כל הארץ ומי אמר לנו ששמעון לא פרע לו המעות ההם תחלה לפרעון החובות והשטרות הקודמים תחלה כיון שכן דרך כל הסוחרים ואף אם הפאטור גבה אותם בשמו מה שעשה אינו עשוי ועוד טוען ראובן ואומר שהפאטור פשע במה שנתאחר מלגבות המעות מדודים עד זמן פרעון השטרות שמאחר שזמן פרעון המעות מדודים היה שבוע או שבועים למה נתאחר כ"כ מלגבותם שזה נר' פשיעה גמורה שנתאחר כ"כ כדי לגבות כל המעות בשמו שלא כדין וכשור' ובלי ספק שמעון פרע המעות מדודים ראשונה בשם ראובן מאחר שנעשה לו כ"כ טובת הנאה להמתין לו ב' או ג' חדשים ואם כוונת הפאטור היתה לגבותם בשמו בלי ספק עשה שלא כרצון שמעון הב"ח ושלא כדין עשה הפאטור להחזיקם בעדו ובשמו כי בלי ספק הקדים שמעון פרעון המעות מדודים ראשון לכל הפרעונות והפאטור טוען ואו' כי קרוב אדם אצל עצמו ואני לא קבלתי המעות אלא לחשבוני ובין המעות מדודים ובין מעות השטרות יורינו מורינו הדין עם מי ואם יש הפרש לענין הדין ואם הפאטור לוקח שכר כדר' הפאטורש כך למאה או אם אינו לוקח שכר אלא שר' טורח להנאת הפאטור הנזכר והאפטור טורח להנאת ר' על הכל יורינו מורינו הדין:

282

רפ״גתשובה איני רואה טעם מספיק לחייב לפאטור כי הדבר פשוט בעיני שאם יטעון הפאטור שכשקבל מיד החייב המעות לא קבל אלא לחשבון שלו לית דין ולית דיין שיוכל להוציא ראובן מיד הפאטו' שיעור המעות שהיה חייב לו שמעון וזה בשיקבל חרם שכן היה שכשבאו לידי מעות שמעון קבל לחשבונו אבל אם הפאטור יודה שכשקבל המעות אמת שקבלם לחשבון חובות ר' אלא שעתה שרואה שאין כח לש' לפרוע שאר החובות רוצה להחזיק במעות בשביל חובו בהא ודאי לא זכה הפאטו' המעות שאחר שזכה בהם בשביל ראובן הרי הם מעות של ר' בכל מקום שהם ושוב אין לפאטור זכות בהם ויקרא גזלן גמור אמנם אם יאמר שכשקבלם בעת שנתנם לו ש' קבלם לחשבון חובו זכה על הדרך הנז' ועיקר דין זה נתבאר מהא דאמרינן בכתו' פ' מי שהיה נשוי האי גברא דהוו מסקי ביה ק' זוזי שכיב שבק קטינא דהויא שויא חמשין זוז אתא ב"ח וקא טריף ליה אזול יתמי יהבו ליה ן' זוזי הדר קא טריף ליה אתי לקמי דאביי אמר להם מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם הני קמאי מצוה עבדיתו השתא כי טריף בדין טריף ולא אמרן אלא דלא אמרו ליה הני חמשין זוז דמי ארעא דקטינא אבל אמרו ליה חמשין זוז דמי ארעא קטינא סלוקי סלקוה ע"כ הרי שאפי' שהיתומים אומרים הני חמשין שנתננו לו לא היה מחמת החוב אלא מחמת הקטינא וכן נראין הדברים אפי' הכי יכול הב"ח לומר אני לא היה כונתי אלא בשביל החוב לא בשביל הקטינא ה"נ אפי' שיאמר שמעון החייב אני כשנתתי המעות לא נתתי רק בשביל המעות המדודים או בשביל שטרי ראובן יכול הפאטור לומר אני לא קבלתי אלא בשביל חוב כיון שגם זמן פרעון החוב שלי הגיע כבר בשלמא אם לא הגיע היינו אומרים חזקה אין אדם פורע בגו זמניה וא"כ אנן סהדי ששמעון נתן בשביל חובות ר' שכבר הגיע זמן פרעונם ולא היה כח לפאטור לומר בשבילי קבלתי אמנם עתה שכבר הגיע זמן פרעון חובו ג"כ אין ספק שיכול לומר בשביל חובי וגדולה מזו כתב הרשב"א והביאה ב"י ח"מ סי' נ"ח ראובן שהיה חייב לש' ונתן לו מנה ליתנו ליאודה ב"ח של לוי וקבל ש' דרך שתיקה ועכב לעצמו וכשתבעו יודה אמר לא זכיתי מחמתך אלא מחמת חובי שהדין עם ש' ויכול לומר אין שקלי ודידי שקלי ע"כ ולא מהני הכא טענה שחובות ראובן הגיע זמן הפרעון קודם דקי"ל ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה במטלטלין וכ"ש אם היו מעות ובזה אין צורך להאריך גם דין זה מבואר מההיא דכתב הרא"ש בתשובה סוף כלל פ"ו ומה שיראה קצת לחלק בין נ"ד לההיא דהרשב"א והרא"ש הוא דבהנהו עובדי לא היה הגובה מי שנתן המעות או הסחורה לחייב אלא שהיה שליח לגבות לבד אמנם זה שהוא היה הנותן הסחורות לחייב היינו הלוקח נראה כפי הסברא שיש לחלק ולומר שהוא נתן והמשא מוטל עליו לגבות נראה מסתמא דקמא קמא גבה וכיון שהגיע זמן פרעון חובות ר' קודם חוב שלו ודאי המעות שלקח ראשונה היו לחשבון פרעון החוב הראשון כ"נ כפי אומד הדעת אמנם גם בזה איני רואה כח לר' שהרי גדולה מזו מצינו שכתב הטור סי' קפ"ג הנותן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ידו ע"ה כו' עד לקחה השליח לעצמו מה שעשה עשוי אלא שנקרא רמאי וכתב הרמב"ם וז"ל שאם קנה השליח לעצמו במעות חבירו אחר שזקפה עליו במלוה הרי זה קנה לעצמו ומקבלין ממנו כשאומר זקפתי עלי אותם המעות במלוה הרי שזה שליח וקנה הסחורה באותן מעות שקבל מחבירו לקנות הסחורה ההיא בעדו ויש שראו שקנה באותם מעות ואפ"ה אמרינן שנאמן לומר זקפתי המעות עלי בהלואה ומה שקניתי הסחורה לעצמי קניתי כ"ש בנ"ד שי"ל כן שיכול לומר לעצמי גביתי ואפי' שלדעת הרמב"ם אין הדין כן כמו שהורו רבותיו מ"מ יש מן הפוס' מסכימים לדעת רבותיו וכ"ש דבנ"ד יודה אפי' הרמב"ם ז"ל וכל הפוסקים בלי ספק דבשלמא התם אינו בא מיד השליח ליקח מעות המשלח בעל כרחו לעשות עמהם סחורה אבל בנ"ד שאינו אלא שרוצה לגבות חובו כ"ע מודו וא"כ הפאטו' זה אינו אלא שליח בעלמא וכמו שהשליח שהוא חייב לו לוי וגם היה חייב למשלח יכול לגבות חובו בכל עת שירצה ולגבות חוב חבירו המשלח כשירצה כן לזה ואני אומ' כי דין זה דומה ג"כ למ"ש הרשב"א בתשו' וז"ל על שנים שהיה להם חוב אצל אלם א' ועמ' א' מהם ופייסו ופרע לו חלקו ואמר לעצמי אני מציל הציל לעצמו כו' עד ואם קבלו בינו לבינו נאמן לומר לעצמי הצלתי מגו דאי בעי אמר לא קבלתי ממנו כלום ע"כ סוף דבר כי נר' בעיני דמטעמ' [שזכרתי] זכה הפאטור בהמעות (והי') [ולא] יכול לומר ר' שמה שגבה לעצמו מטעם ששטרותיו היו קודמין או מטעם שנתן מעות מדודים והסברא נותנת ששמעון פרע המדודים תחלה או השטרות קודמין תחלה כל זה לא מהני לחייב לפאטור אם יאמר הפאטור כשהצלתי לעצמי הצלתי ובשביל חובותי קבלתי המעות שנתן לי שמעון נאמן אחר שיקבל עליו חרם שכן היה ואפי' שבועה לא היה צריך כיון שר' אינו יכול לטעון טענת ודאי אלא באומד לבד הוא שאומר שמעות שנתן ש' בשבילו נתנם מן הטעמים הנז' בשאלה אין חיוב שבועה על טענת שמא:

283

רפ״דועל מה שבא בשאלה שר' טוען שפשע הפאטור במה שנתעצל לגבות החובות אחר שהגיע זמן הפרעונות אין ספק שבטענה זו זכה ר' ואפי' לא גבה הפאטור כלל לא בשבילו ולא בשביל ר' יכול היה ר' לומר אם פשעת בשלך לא היה לך לפשוע בשלי וכמו שכן הסכימו הפוסקי' לענין שומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב משם או נאבד חייב אפי' שהניח הפקדון עם שלו חייב כמ"ש הטור ח"מ סי' רצ"ה אלא שפשיעה זו צריכה להתברר ע"פ סוחרים שיאמרו שאם היה הפאטור תובע החובות בזמנם כדרך הסוחרים היה יכול לגבות חובותיו מש' ובשביל שנתעצל לא גבה ונאבדו דאל"כ מי יאמר שפשע שגם בזה אם א"א להתבר' נאמן בשבועתו שעשה כל השתדלותו ולא בא עוד מידו כדרך הסוחרים שכל מקבל פאטוריאש אדעת מנהג הסוחרים מקבל ונ"ל שאין בזה חלוק בין שהפאטור מקבל שכר טרחו ובין היא שראובן עושה בשבילו בשביל שהפאטור עושה בשביל ראובן אלא שבחלוקה הזאת יש צד לפטור לפאטור מצד א' דקי"ל שמו' לי ואשמור לך שומר שכר הוי והיינו דוקא דאמ' שמור לי היום ואשמו' לך למחר דאז הוי שומר שכר אבל שמו' לי ואשמור לך אמרי' בגמ' דהוי שמירה בבעלים ושמירה בבעלים פטור:

284

רפ״הראובן הטילו תוגר אח' בסוהר בשביל ק' זהובים שהי' חייב לו ונתפשר עמו והוציאו בחמשים פרחים שנתן לו ונתן לו זמן בעד שאר החמשים ארבעה חדשים ולא היה לראובן ערב ותוג' היה שואל ערב ושמעון נמצא שם ואמ' מדעתו לתוג' שיהי' הוא ערב בעד גוף ראובן לא בעד ממון וכל זה נכתב בשיגי"ל וקודם תשלום הד' חדשי' בא שמעון ותבע מראובן שיפרע החמשים זהובים שהוא פרע בעדו לתוגר והוליכו לשופט העיר וחייבו ולא הועיל לו לראובן שום טענה וחזר לסוהר בשביל שמעון עד שהוכרח ראובן ונתן לו קצת מעות ובשביל השארית מסר לו חזקת חצרו שאם לא יפרע לו לתשלום הד' חדשים שמעתה החזקה הנזכרת מכורה לשמעון מכירה גמורה וכאשר נשלמו הד' חדשים חזר שמעון מל ראובן ותובע ממנו החזקה וראובן טוען כי אין לשמעון שום זכות בחזקה הנזכ' מכמה טעמים: אחד שמי הכניסו לפרוע לתוגר כיון שהוא לא היה ערב בעד הממון כנז' ב' שאומר שכפי האמת לא פרע אלא שהעליל עליו שפרע ג' טוען שהוא לא היה פורע לתוגר אם לא בהסי' מעליו השיגי"לי' יען כי בכל עת נכון ומועד לכל כאשר יחפוץ התוגר ולבקש החוב ממנו ד' טוען שכל מה שמכר היה באונס גמו' ובטעות גמו' ואין כאן מכירה כלל:

285

רפ״ותשובה אם כנים הדברים כאשר באו בשאל' הדבר פשוט יותר מביעתא בכותחא שהדין עם ראובן ושאין במכירה הזאת ממשו' כלל וגם כי יש להאריך אני אקצר ואעלה ואגלה דעתי וזה החלי בס"ד לטענה הא' גם כי לכאורה היה נראה שאינה טענה והטעם דאע"ג דאמרי' הפורע חובו של חבירו אין חבירו צריך לשל' ולדעת רש"י ז"ל בכל חוב מיירי וכן דעת רבים מן הפוסקים מ"מ נמצא כתוב והביאו ר"י ח"מ סי' קכ"ח דהני מילי בבעל חוב ישראל אבל בב"ח גוי שהדבר ידוע שאינו מתפייס אלא ברצי כסף כו' לא אמרי' הכי וא"כ כ"ש בנ"ד שראינו שזה התוגר שמו בבית הסוהר ולא חמל עליו נראה א"כ שאין טענה לראובן ולא זכה במה שלא היה לשמעון לפרוע חובו שכיון שהיה תוגר אכזרי ולא ירחם איכא למימר שכמו שהיה חייב לתוגר כן חייב לשמעון אם פרע בעבורו ומטעם זה נסתלקה טענה אחרת שהיה אפש' לומר שהרי כתב הרמב"ם ז"ל שערב שנכנס ערב ולא אמר לו הלוה ערבני ושלם אלא שמעצמו נכנס ערב או אפי' אמר לו ערבני כיון שלא אמר לו שלם אינו חייב לפרוע לו כלום ואע"ג דהראב"ד ז"ל פליג עליה וכמ"ש הריב"ה ח"מ סימן ק"ל וז"ל והראב"ד השיג עליו דרוצה לומ' דבסתמא כיון שאמר לו ערבני כאלו הרשאו דמי מ"מ דוקא דאמ' לו ערבני הא לא אמר לו ערבני כ"ע מודו דאינו חייב (מלוה) [לוה] לער' כלום וק"ל מ"מ נראה דכל האי מלתא הוי מטעם דפורע חובו של חבירו פטור אבל כיון דאמרינן ה"מ בבעל חוב ישראל אבל בב"ח גוי חייב כנז' א"כ הכא נמי אפילו שלא אמר ערבני כלל מ"מ לא גרע מפורע חוב חבירו לגוי דחייב כפי דעת הירושלמי וא"כ מהאי טעמא נראה דאין לזכות לראובן בדינו אלא שהיה אפשר דגם מהאי טעמא יש לו דין לראובן דכיון דמצינו דמעיקרא לא רצה לצאת ערב לראובן אלא בעד גופו לבד וכך הזכיר לתוגר לא בשביל ממון א"כ לא היה לו לש' אח"כ לפרוע ועוד שדין זה מחולק בין בע"ח ישראל לב"ח גוי לא נמצא שהביאוהו שאר הפוסקי' ואפשר שאין מודים בו וכן מצאתי תשובה בתשובות ה"ר מנחם ריקנטי וז"ל פסק ריא"ז אם ראובן חייב למלוה גוי או למלוה ישראל והלך אותו מלוה ותפס את שמעון שהיה בן עירו של ראובן ונתפש' עמו שמעון בממון אין ראובן חייב לש' כלום כו' עד וכן פסק רבינו שמחה וריב"ה ונראה מדבריו שכן דעת הרמב"ם ז"ל שכתב וז"ל וכתב הרמב"ם ז"ל דדוקא שיקחו ממנו בפירוש בגלל פ' בפני עדים ע"כ והיינו בנתפס על ארנון וגלגלת דבהא כ"ע מודו א"כ היה די לנו לומר דאין לך אלא חדושו כשפרע מתחלה אבל זה שראינו שלא רצה לפרוע ולא אמר החייב כלום נראה דכהאי גוונא אין על החייב כלום ואם תמצא לומר שלא זכה ראובן בטענה זו מ"מ בטענ' הב' זכה דדלמא לא פרע ופשיטא שאפי' על הספק לנו אם פרע שמעון לתוגר אם לא לא היה חייב ראובן לפרוע דהוה ליה כמו מנה לי בידך והלה טוען איני יודע דפטור דהכי הלכתא והכא כדי לחייב שמעון לראובן א"א אלא אחר שפר' לתוגר ועתה שהוא אומר איני יודע היה פטור וכן נראה בפי' מלשון הטור סי' ק"ל וז"ל אבל אם פרעו אחר שהביא המלוה ראיה שלא נפרע צריך הלוה ליתן לו משמע ודאי דאינו חייב הלוה לערב אלא כשפרע הערב אחר שיודע ודאי שלא פרע הלוה למלוה וזה שמעון שפרע מבלי שיבי' ראיה שהלוה לא פרע לא עשה כלום כ"ש אם כנים הדברי' שמה שאמר שמעון שפרע לתוגר היה בתוך הד' חדשים שודאי הוא שקר דחזקה לא פרע אינש בתוך זמניה כ"ש ערב וק"ו זה שכפי האמת לא יצא ערב אלא בשביל גוף ראובן לא בשביל ממון דפשיטא ופשיטא שאין בטענתו ממשו' כלל וזה ברור כשמש. גם מצד הטענה הג' זכה ראובן בדינו והטעם שהרי כתב הריב"ה ח"מ סימן נ"ח וז"ל ואם לא נתן לו המעות אלא שלחם ביד שליח חייב השלי' לפרוע למשלח בד"א שאמר בפירוש ליקח השטר מיד המלוה אבל לא הזכיר לו השטר וגם לא אמר לו שיתן בפני עדים פטור השליח וכתב בעל התרומות אעפ"י שהודיעהו שחו' בשטר היה לו עליו פטור כל זמן שלא אמר לו שקול שטר' דמצי למימר סבור הייתי שהיית סומך על אמונתו ע"כ כל מי שיש לו דעת כל דהו ישפוט שהדין בנ"ד שזכה ראובן בדינו דבשלמא התם שלא הזכיר לי שטר אפי' תימא שידע השליח שהיה החוב בשטר לא פשע כיון שהמשלח לא אמר שקיל שטרא אבל בנ"ד שזה שמעון פרע מדעתו שלא בשליחות ראובן פשיטא שפשע פשיעה גדולה כיון שפרע בלא לקיחת השיגילי"ש ועוד התם טעמא מאי משום דמצי אמר סבור הייתי שהיית' סומך על אמונתו ובשלמא בישראל איכא למימר הכי אבל באומות העולם ליכא למימר הכי פשיטא אם כן התם דאיכא תרתי לטיבותא חדא שהוא שלח השליח לפרוע ועוד שהיה הבעל חוב ישראל אז הוא דאיכא למימר דפטור השליח כו' אבל בנ"ד דאיהו עבד מנפשי' ולא שקיל שטריה ועוד דהוי הב"ח תוגר פשיטא ופשיט' דשמעון פטור ולאו כ"כ להוציא מה שפרע בשבילו כיון שלא לקח השיגילי"ש וזה פשוט מאד. מענין האונס לא ראיתי זכות לראובן שהרי כתב הטור ח"מ סימן ר"ה וז"ל ודוקא באונס דאתי ליה מאחריני כו' עד ואפי' באונס דאתי ליה מאחריני דוקא שאנסוהו למכור אבל לא אנסוהו למכור אלא ליתן מעות ומחמת שלא היו לו מעות הוצרך למכור לא הוי אונסה וזביני זביני וא"כ בנדון זה ששמעון היה שואל המעות לא מכירת החזקה א"כ מהאי טעמא ליכא לבטל המכר ומ"מ מצד הטעמים הראשונים הדין עם ראובן והמכר אינו מכר כלל ואין כח לשמעון להוציא לראובן מן החזקה ועוד אני אומר שאם אמת הדבר כמו שבא בשאלה נראה ששמעון זה בא בעקיפין על ראובן ועתיד ליתן את הדין אם כך עברו הדברים ומלבד זה צלל במים אדירים שמעון והעל' חרס בידו והדין עם ראובן:

286

רפ״זראובן הדר בסידר וקאפסי מסר פקדון לשמעון ואמר לו כשילך לשאלוניקי ישלח הפקדון לשירון ביד לוי ויאודה וכשבא שמעון לשאלוניקי מצא ללוי ואמר לו הנה פקדון זה שנתן לי ר' שאשלח אותו בידך וביד יאודה והשיב לוי לשמעון תנהו ביד יאודה כי הכל אחד וכן עשה שמעון ויאודה קבל הפקדון ואח"כ נאבד הפקדון מידו ועתה ראו' תובע פקדונו מיד שמעון שאומר שפשע במה ששינה מדבריו ושמעון טוען עשיתי ככל אשר ציויתני אלא שלוי אמר לי שאתנהו ליאו' ואחר שבשליחותו עשיתי הוה ליה כאלו לשניהם נתתי הדין עם מי:

287

רפ״חתשובה לכאורה נראה שהדין עם ראובן שהרי הלכה רווחת היא שהשליח ששינ' מדעת המשלח בטלה שליחותו ואם עוות עליו לתקן מה שעוות וא"כ הכא שעוות ששינה מדעת המשלח נראה ששמעון חייב לשלם כך נראה לפום ריהטא אבל מ"מ נראה לע"ד דאף ע"ג דלא מצאתי דין זה מבורר מ"מ בשיקול הדעת ומקצת ראיות יראה לי ששמעון נקי מעון ופטור מלשלם והטעם דבכל המקומו' אנו הולכים אחרי אומד הדעת וכמו שהייתי יכול להביא ראיות רבות מן הגמרא ומן הפוסקים אלא שאין צורך להאריך בזה דזיל קרי בי רב הוא והדעת נותן והשכל מחייב שלא היה לאלו הנפקדים להיותם תפוסים בפיקדון אלא כל שנתן אותה ביד אחד מהם בפני חבירו יצא שמעון ידי חובת שליחותו ומן הנראה ודאי שכל שהוא מדעת חברו כמו בפניו דמי וכמו שמצינו לענין שבועה דתניא בפ' ר' אליעזר דנדרים המודר הנאה מחבירו אין מתירין לו אלא בפניו וכתב הרא"ש אלא בפניו פי' רבי אליעזר ממיץ פי' מדעת וכמו אין חבין לאדם שלא בפניו ובתשוב' להרמב"ן ז"ל כתב מסתברא לי דבכל מקום שאמרו בפניו לא בפניו ממש ובמעמדו אמרו אלא בידיעתו ואע"ג דרבו הסברות בהאי עניינא בשבועה וא"כ מקומו לבד זה מספיק לנדון שלנו לידע דלפניו היינו בידיעתו ואם יש חולקים לגבי שבוע' היינו מטעמ' דלא שייכ' בנ"ד לא מפני שטבע הלשון אינו כן כההיא דאין חבין לאדם שלא בפניו דהתם ודאי כ"ע מודו דהיינו שלא מדעתו וקצת ראיה מצאתי לע"ד לנ"ד מתשובת הרשב"א הביאה ב"י בח"מ ז"ל ראובן שמת והיה לו אחות במדינה אחרת והניח הממון והספרים ביד אדם אחד וצוה שלא יתנו הספרים ביד דודו בשום צד בעולם ולאחר זמן מכר' אחות ראובן הספרים לדודו הנז' והרשתו לקחתם מיד הנפקד ולא רצה הנפקד לתתם לו משום דמצוה לקיים דברי המת והשיב דאפש' שלא צוה המת שלא למוסרם ביד דודו אלא בתורת פקדון שלא מדעת אחותו אבל היא שזכתה בהם מחמת שהיא יורשת יכולה היא למוסרם בידו בין בתורת פקדון בין בתורת מכר ע"כ " הרי שאפי' שצוה המת בפירוש ובדרך שלילה גמורה שלא יתנו הספרים ביד דודו כו' מ"מ כתב שיש לנו לפרש שלא צוה אלא שלא יתנו בידו בתורת פקדון שלא מדעת אחותו ה"נ בנ"ד אפי' אמר שלא יתן הפקדון אלא ביד שניהם יש לנו לפ' שדעתו שידעו שניהם שהם מופקדים ממנו בדבר זה וכ"ש אם לא אמר בלשון שלילה אלא תשלח פקדון זה ביד פלו' ופלוני דפשיטא דכיון שיודעים שניהם כן ומדעת ורשות האח' מהם נתן ביד השני פשיטא שלא עוות השליח כלל דמה לי שיתן הפקדון א' מן הנפקדים ביד חברו מידו לידו ומה לי שיתנהו על יד שליח ובכל מקום שלוחו של אדם כמותו וכמו ששמעון נעשה שליח לראובן כך נעשה שליח ללוי כך נלע"ד פשוט:

288

רפ״טראובן נמצא בפראנקיא' בבית קרובו שמעון והיה שמעון הנז' נטמע בין הגוים ועובד אלילים וחלה ראובן פני שמעון שיצ' מתוך ההפכה וישוטט לבקש את ה' אלדיו לעבדו במקום קדושה שכם אחד גם אשת שמעון חלתה פני ראובן הנזכר שישתדל בכל עוז כדי להוציא משם את בעלה שמעון שילך לחסות תחת כנפי השכינה " ושמעון כשרא' את ראובן מפציר עמו בדבר הנז' השיב לו שאם את הדבר הזה יעשה שיתחייב להשאיל לו אלף פרחים לזמן שתי שנים אחר הגעת שמעון למקום החפץ ולקיום הבטחה זו שיניח בידו שלש מאות פרחים כדי שאם יתחרט ראובן מלהשאיל לו המעות הנז' שיפסיד אותם המעות שיניח (ביד המעות שמניח) ביד שמעון ויקחם לעצמו שמעון ואם ככה הוא עושה גם הוא יצא משם ויבא למקום יהודי' לעבוד את ה' וראובן כדי להביאו לחיי עולם רצה בדבר ומסר לשמעון המעות הנז' וכתב לו מכתב ידו בלשון לעז שהיה מתחייב להלוות לשמעון הנז' האלף פרחים לזמן הב' שנים אחר הגעת שמעון למקום חפץ ה' ושאם יתחרט שיפסיד ראובן אותם המעות שהניח ביד שמעון ויהיו לש'. אחר זמן בא שמעון למקום החפץ ושאל מראובן האלף פרחים בהלואה ע"פ כ"י של ראובן והשיב ראובן שאינו רוצה להשאיל לו מעותיו שכל זה עשה כדי למלטו מני שחת ולהביאו לחסות תחת כנפי השכינה כי הפציר הרבה עמו שיבא ולא רצה וכדי להפיק רצונו ולחבבו עשה מה שעשה כדי שמתוך שלא לשמה יבא לשמה והכל הוא אסמכתא בעלמא ושהוא לא נשבע לו כלום גם לא עשה שום אחד מהדרכים שתקנו חז"ל לקיום זה בקנין או בב"ד חשוב כו' וחזר ראובן להיות תובע לשמעון שיחזיר אליו המעות שהניח בידו שלא נתנם לו במתנה גמורה מעכשיו אלא כתב שיפסידם ראובן ויקחם שמעון והכל פטומי מילי בעלמא ורצה לשים מעותיו בקרן הצבי ולנדור נדרים כדי שיבא שמעון לעבוד את ה' ויצא מעבוד ע"ז והכל אדעתא שכשיבא שמעון לחזור ולתבוע ממנו מעותיו וש' טוען שרוצה שילוה לו הסך הנז' כאשר נדר וכתב בכתב ידו לעשות ואם לאו שלא יתן לו כלום מהמעות שהניח בידו ועל זה באה השאלה אם מחוייב ראובן להלוות לו המעות מתוך כתב ידו שעשה ואם מחוייב ש' להחזיר לראובן המעות שהניח בידו מאחר שלא נתחייב בקנין אם לאו וע"ז יורה המורה לצדקה הדין דין אמת:

289

ר״צתשובה הדבר פשוט יותר מביעתא בכותח' שאין ראובן חייב להלוות לשמעון כלל ואין צריך לומר בענין בזה שראובן נתכוון להטעותו עד שיחזור בתשובה לקבל עול תורה ומצות דבהא ודאי מצוה קא עביד ששמעון זה היה בעת ההיא כקטן שאינו יודע או כנשים שמלמדין אותם לעבוד ה' מיראה או מצד שכר וכמ"ש הר"ם במז"ל פ"י מה' תשובה וז"ל כשמלמדין את הקטנים ואת הנשים וכלל עמי הארץ אין מלמדין אותם אלא לעבו' מיראה וכדי לקבל שכר עד שתרבה דעתן ויתחכמו חכמה יתרה מגלים רז זה מעט מעט ומרגילים אותם לענין זה בנחת עד שישיגוהו וידעוהו ויעבדו מאהבה כך חשב ראובן לעשות עם זה להבטיחו במתנה זו כדי להרגילו שיבא ואחר שיבא וידע מתורת ה' ומעבודתו י"ת וידע כי האמת היא שאין ראוי לישראל לעבוד את ה' ע"ד זה ח"ו שהרי כתב הרמב"ם פ' י"ג מה' איסורי ביאה וז"ל לא קבלו ב"ד גרים כל ימי דוד ושלמה בימי דוד שמא מן הפחד חזרו ובימי שלמה שמא בשביל המלכות והטובה והגדולה שהיה בישראל חזרו שכל החוזר מן הגוי' בשביל דבר מהבלי העול' אינו מגרי הצד' עכ"ל ואם בגרים מן אומות העולם כך במי שבא מישראל עאכ"ו שאין ראוי להקר' בשם ישראל אחר שפנייתו וסבת תורתו בתשובה בשביל הבלי העולם ולכן חשב ראובן שתכף מיד כאשר יגיע שמעון במקום תורה וידע כי השב אל ה' בשביל זה אין ראוי להקרא בשם ישראל ישליך ויסיר ממנו אלו המעות ויחזירם מעצמו לראובן ויוד' לו הטובה שעשה עמו להביאו לחיי העולם הבא ואם איש זה יעמוד במרדו ודאי שאסור לקרבו וכמו שאמרנו שבשבי' זה לא היו גרים בימי דוד ובימי שלמה כנז' וא"כ פשיטא שאין ראובן חייב להלוו' לו אלא אפי' ישראל בישראל אח' שנדר להלוו' לו שיעו' זה אינו חייב להלוו' לו ול"מ דאין בו משום מחוסרי אמנה אלא דמותר גמור לחזור בו וכדאמרינן בגמ' אמר רבי יוחנן דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה ופריך בגמ' ומי אמר ר"י הכי והא אמר רבי יוחנן האומ' לחברו מתנה אני נותן לך יכול לחזור בו יל"ב פשיטא אלא מותר לחזור בו אמר רב פפא מודה ר' יוחנן במתנה מועטת דסמכא דעתיה ופרש"י דסמכא דעתי' דמקבל אדבוריה א"כ ש"מ דמתנה מרובה מותר לחזור ואין בו גנאי כלל ואין לך מתנה גדולה מזו ואפי' שהיה דרך הלואה והיה צריך לחזור הלוה מעותיו לסוף שתי שנים מ"מ מה שמפסיד בריוח שהיה יכול להרויח הוי מתנה גדולה שלא מצינו בזמן הזה אדם אחד יעשה כן עם חברו ואפילו עם אחיו:

290

רצ״אומעתה יש לראות אם חייב (ר') [שמעון] להחזיר הש'פרחים ולזה אני אומר דלענ"ד נר' שחייב להחזיר כמו שאבאר בס"ד גרסי' פ"ד דנדרים ההוא גברא דאתפיס זכוותא בב"ד ואמר אי לא אתינא עד תלתין יומין לבטלון זכוותא איתניס ולא אתא אמר רב הונא בטילא זכוותיה כו' עד ולרב הונא מכדי אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא ומסיק שם בגמ' והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיני בב"ד חשוב ופרש"י והוא דקנו מיני' שלא יחזור בו ובב"ד חשוב שיהא מומחה לרבים וכל הני תלת מילי בעינן בהו דאי הוו חד בלא אידך לא קני אלא כלהו בעינן דלא אניס וקנין ובב"ד חשוב ע"כ (והר"ן) [והנ"י] כ' בפ' הזהב דלדידן דקי"ל כר"י דאסמכתא לא קניא אפי' במחיל' שהו' דבר שנתן בידו כבר כיון שנתן בידו בשביל הבטח' שמבטיחו לחברו שיסמוך עליו הוי אסמכתא ולא קניא וכ"כ רשב"ם בפ' גט פשוט על המשנ' דמי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו כו' ופסיק תלמודא התם דאין הלכה כר' יוסי דסבר אסמכתא קניא וכתב רשב"ם לא קניא אלא א"כ קנו מיני' בב"ד חשוב בדלא אניס אבל התוס' כתבו שם בפ' גט פשוט על מה שנראה דקשיא דרב הונא אדרב' הונא דפ' איזהו נשך משמע דס"ל לרב הונא דאסמכתא קניא דאמר גבי הלוהו על השדה ואמר אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שני' הרי היא שלי הרי היא שלו ואמר רב הונא בשעת מתן מעות קנה ובמס' נדרים משמע דס"ל דלא קניא ומתרץ ר"ת דאסמ' דאיזהו נשך קניא טפי משום שעשה לו טוב' שהלוה לו וגמר בדעתו להקנותו ועוד דתפי' מלוה כו' עד ומה שנתן טעם דתפיס אתי שפיר דבהא רב נחמן לא תפיס אלא שליש וא"כ כפי זה נר' דבנ"ד כיון דתפי' אית לן למימר דקני אמנם בפ' איזהו נשך כתבו וז"ל ור"ת תירץ הקושיא דלעיל דלא קשיא דרב הונא דאמר הכא בשעת מתן מעות קנה אדרב הונא דנדרים דהכא קני משום דתפיס מלוה גופיה ולעיל בפ' הזהב דלא קני מוכר הערבון אע"ג דתפיס ליה היינו משו' דלא קני לוקח כפלי' דאיהו לא תפיס ע"כ שמעינן דלא מהני טעם תפיס אלא היכ' דשני הצדדי' תופסי' הא לאו הכי לעול' אסמכת' לא קניא "

291

רצ״בא"כ כ"ש דאית לן למימר בנ"ד דלא קני שהרי ראובן לא היה לו דבר גדול ולא קטן כדי שמצדו יבטיח לשמעון בדבר גוזמא בזה פשיטא דלא קני והרשב"א שהוא גדול הפוסקים בראותו ענין דין אסמכתא דהיא הלכתא רבתי ומים שאין להם סוף כתב ואני יגעתי וטרחתי ומצאתי קושיות על כל א' מהצדדים עד שמצאתי בחמלת ה' עלי ענין שכל הלכות אסמכתות תלויות בו אין יוצא ממנו אפי' דבר לפי דעתי ואכללהו לך במלות קצרות והוא דכל דאי שאמרו דרך קנס הוי אסמכתא אם לא נתתי עד יום פ' אחזיר לו שטרו כו' אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפים זוזי ואפי' אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטב' הוי אסמכתא אלא משום דרישת לשון הדיוטות וכן כלם ע"כ וא"כ נ"ד עינינו הרואות דהוי גזים גמור שאם לא ילוה לו האלף פרחים שיהיו הש' פרחים שלו וזה ודאי שאינו רוצה שיהיו הש' שלו אלא להבטיחו על הלואה אמר כן וא"כ מתנה אין כאן שהרי לא נתן לו אלו הש' זהובים אלא כמו משכון על הבטחת האלף וכתב מהר"ם בשם ר"י הנותן דבר לחברו בידו או ביד שליש ואמר אם לא אעשה כך וכך תנהו לו לא קנה אפי' קנו מיניה בב"ד חשוב ובח"מ סי' נ"ד כתב וז"ל מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו ביד שליש ואומר אם לא אתן לך ביום פ' תן לו שטרו כו' עד דאסמכתא קניא היכא דלא אניס אם קנו מיניה בב"ד חשוב ודוקא שפי' אם לא אתן עד יום פ' תן לו שטרו ויהיו כל המעות הללו מתנה וישאר השטר קים כבתחלה ע"כ ש"מ שאפילו במחילה או מתנה שנתן כבר וביד המקבל שייך בה דין אסמכתא דלא קני אלא בקנין בב"ד חשוב וכ"כ הנמקי יוסף בפי' בפ' הזהב וכתב ג"כ שכ' דעת הרמב"ן אע"ג דכתב והיינו בקרקע אבל ממטלטלי לית ביה דין אסמכת' הרי כתב טעמו הרמב"ן משום דרבי יצחק דבע"ח קונה משכון כו' עד אבל אמר ליה אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פ' משכוני יהיה שלך ואני אפרע לך חובך בכה"ג לא זביני נינהו אלא ערבון וקנס כי האי דשמעתין ואסמכתא היא כן כתב הראב"ד ז"ל

292

רצ״געוד יש טעם אחר דאפי' לדעת האומרים דבמשכון קנה היינו מטעם שהמלוה עשה עמו טובה שהלוה לו ואמנם הרא"ש כתב בפי' אפי' במשכון לא קנה וא"כ נר' לע"ד בנ"ד כמעט כ"ע מודו דלא קנה ורש"י כתב בתשובה הביאה ב"י ח"מ וז"ל ראובן משכן חפץ לש' ושמעון משכנו ללוי וכן אמר שמעון ללוי שקבל אותו משכון מראובן עד אותו זמן וכבר עבר הזמן ושוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליודה וראובן תובע משכונו מש' והשיב כך דעתי נוטה שראובן וש' מוציאין המשכון מיודה כו' ומה שטוען שמעון שמשכון זה ניתן לזמן לאו טענה היא דכל דאי אסמכתא היא ולא קני' אי לא אתפסיה וקני מיניה בב"ד חשוב ע"כ הרי שפסק הלכה למעשה דבעינן תלת כנ"ל דלא אניס וקנין וב"ד חשוב " אלא דאכתי איכ' למימר דעדיין יש לבעל הדין לומר שזכה שמעון בש' זהובים אם אינו מלוה לו ראובן האלף שהרי כתב הר"ן בשם רבנו יונה דבמקנה ובכל דבר שעושה אדם מרצונו כמו גיטין וקדו' כיון שעושה כן מדעתו ורצונו לא שייך ביה אסמכתא דמי הכריחו וא"כ יאמר האומר דאין כאן אסמכתא דמי הכריחו לזה ראובן לכך ונר' לע"ד דגם מטעם זה לא זכה ש' חדא שכבר הקשו על סברא זו ומן הנר' שהיא כסברת יחיד שהרי הרי"ף כתב בתשובה דבכל מילי שייך אסמכתא לבד משכירות ואומנות וכן הרמב"ם ס"ל דבמתנה נמי שייך אסמכתא כמו שנר' בפי' פי"א מה' מכירה והרשב"א נראה שכן סברתו ודאי שכתב שבכל דבר שהוא דרך קנס הוי אסמכתא בין במכר בין במתנה משמע גם הטור לא הביא סברא זו כלל א"כ ודאי הכי נקטינן בלי ספק כ"ש וק"ו דאית לן למימר דבנ"ד נמי עדיף ממקח וממכר שודאי מוטל עליו מכח ב"ד שהכריחוהו לכך והטעם שהרי הרואה חברו טובע בנהר חייב להצילו בין בגופו בין בממונו אם יש לו ממון להציל עצמו חייב לשלם כמ"ש הטור סי' אחרון מח"מ ואם להציל גוף חייב להציל נפשות איש וביתו על אכ"ו ואם כן אין לך הכריחוהו ב"ד גדול מזה: וגם יש ראיה ממ"ש המרדכי פרק זה בורר בשם הר"ם על ראובן שאמר לחברו תלמוד בני ואתן לך כך וכך פטור ראובן דבלאו הכי מוטל עליו לקיים המצוה המוטלת עליו " ומכל זה נראה ברור שראובן זה עשה מהשעשה בתבונה ובדעת וביראת ה' וחייב שמעון להחזיר לו מעותיו ולא ישלם לו רעה תחת טובה גדולה שעשה עמו להביאו לחסות תחת כנפי השכינה וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

293

רצ״דראובן היה לו שטר מסך מעות על שמעון בקנין ושבוע' לפרוע לו לזמן פ' וראובן קודם הזמן הלך לדרכו לעיר אחרת והניח השטר ביד לוי פקדון ומן המקום שהלך שם כתב מתנ' לנפתלי כל שטר חוב שהיה במקום פ' וכדי שיועיל עשה הרשאה ושלח ביד נפתלי ועתה בא נפתלי ותובע משמעון חוב שטר הנז' כי ר' הרשהו והשיב לנפתלי לאו ב"ד דידי את ומעולם לא הרשה לך ע"ז שאל"כ למה לא הניח השטר בידך ועוד שאני עשיתי לו סרסרות אחד ולא פרע לי והבטיחני לגבות מן החוב ועתה אני אומר שהוא לא הרשה לך על חוב זה ועוד מתרה נפתלי לש' על השבועה כתוב בשטר שאם לא יפרע שהוא עבריין ועל הכל משיב (נפתלי) [ש'] אם היה שהייתי חייב לך הייתי פורע או הייתי נקרא עבריין אבל עתה שהוא הלך ואיני חייב לילך אחריו ואתה אינך מורשה עלי לאו בעל דברים דידי את כ"ש שנמתין עד שנשלח אליו כתב אם הוא יחייבני לפרוע אפרע ע"כ:

294

רצ״התשובה נראה בעיני שהדין פשוט עם ש' ואעפ"י שהיה מקום להאריך על כל פרטי השאלה מ"מ אני אקצר ולא אחוש לכתוב רק על עיקר התבי' לבד אחר הצעה א' והוא זאת כי הנה הרמב"ם פ"ג מהלכות שלוחין ושותפין כתב וז"ל היה לו מלוה ביד אחר אינו יכול לכתוב הרשאה עליה ואפי' היה החוב בשטר כו' זהו הדין שיר' לי מן התלמוד אבל הגאונים תקנו שכותבין הרשאה אף על המלוה כו' עד ודברים אלו קלים הם עד מאד עד והגאונים עצמם שתקנו זה אמרו שאין אומרים בו יקוב הדין את ההר ואינו אלא כדי לאיים הנתבע אם רצה לדון וליפטר בהרשאה זו נפטר כו' עד אבל אם לא ירצה הנתבע לדון עמו אין כופין ליתן ולא לישבע עד שיבא בעל דינו גם הסמ"ג ה' שלוחין הביא לשון הרמב"ם להלכה וכן הריב"ה בח"מ סי' קכ"ג הביא לשון זה א"כ נר' שמן הדין אפי' לפי תקנת הגאונים אין אנו יכולים לכוף לנתבע להיות דן עם המורשה אם אינו רוצה ועוד הייתי יכול לומר אפי' שהיינו אומרים שתקנת הגאונים היתה שב"ד היו יכולים לכוף לנתבע לדון עם המורשה (א"כ) אעפ"כ בנ"ד פטור הנתבע משום שהיינו יכולים לומר דבכה"ג לא היתה תקנת הגאונים משום דזיל בתר טעמא דתקנו כדי שלא יהא כל אחד נוטל ממון חבירו והולך לו. אמנם בנ"ד דלא הוי כן שהנתבע לא זו ממקומו והיה נכון ומזומן לעמוד עם בעל החו' בדין א"ל ודאי שעל נדון כזה לא תקנו הגאונים אדרבא איכא למימר על המורשה ואשר לא טוב עשה זה הבא בהרשאה כי למה לו להיות מורשה עליו וכיון שהיה החייב מוכן תמיד לפרוע לבעל חובו ומ"מ בין כך ובין כך אין כופין לנתבע לעמוד עם המורשה לדין כנז' וא"כ מעיקרא דדינא זכה שמעון לדין כ"ש וק"ו השתא שכתוב בשטר ההרשא' בר מלוי שאע"פי שהחייב הוא שמעון ולו תובע נפתלי מ"מ פשיטא ופשיטא דיד בעל השטר על התחתונה ואפי' יהיה המשמעות דחוק כל שאין השטר מתבטל יכולים אנו לפרשו בזכות הנתבע וא"כ כיון ששטר החוב מופקד ביד לוי ובשטר ההרשאה כתוב בר מלוי וא"כ במה יהיה כח נפתלי לתבוע שאם יתבע ללוי השטר ישיב לו הרי כתוב בשטר ההרשאה שאין לך עסק עמי וכ"ת שאין הענין רק על מה שאני חייב אני אומר שאין האמת כן וידך על התחתונה והיה צריך שטר הרשא' על השטר שכ"כ מהררי"ק ז"ל שרש ז' דהיכא שהלשון תלוי ומסופק שעל המלוה שבא להוציא להביא ראיה כו' עד הרי לך דבר ברור דאמרי' יד בעל השטר על התחתונה אפי' דלישנא משמע קצת כדברי ב"ה וזה אמרינן בכל שאר שטרות ק"ו בשטר הרשאה הגרוע מכל אלו הטעמי' זכה שמעון בדינו ואפי' ירצה לוי למסור השטר חוב ביד נפתלי לא יועיל לו כיון שמן הדין לא היה חייב לוי ליתננו נמצא שיכול שמעון לטעון הרשאתך אינו מועיל כנגדי והראיה שלא נתן לך כח לתובע השטר הנראה לע"ד:

295

רצ״וראובן לקח משמעון מקצת סחורה ומעות ומסר ראובן לשמעון בגד אחד ואמר לו תשלח בגד זה בשאלוניקי ותמכרהו ותתפרע ממנו ושמעון שלח הבגד בשאלוניקי ליד שותפו לוי שימכרהו ולוי הנז' נתן הבגד לאד' אומן שיתקנהו ושימכרהו והאומן הנז' מכר הבגד בהמתנה לסוחר אחר ואח"כ נשתמד הסוחר הלוקח הבגד והמעות נאבדו ועכשו שמעון תובע מראובן שיפרע לו חובו וראובן משיב אמריו לו אני מסרתי בידך הבגד כדי שתתפרע ממנו תן לי הבגד ואני אפרע לך ושמעון משיב אתה נתת הבגד בידי למוכרו ושותפי מכרו כדרך שמוכרים הסוחרים ומזלך גרם שנאבד הבגד וראובן משיב לו אני נתתי לך שתמכרהו והיה לך למוכרו במדודי' ולא בהמתנה ומעולם לא אמרתי לך שתמכרהו בהמתנה ועוד טוען ראובן שאמר לשליח ש' איך נאבדו המעות מהבגד ואמר איני יודע שאני לא נמצאתי כשנמכר הבגד ולא ידעתי אם נמכר בהמתנה או במדודים או לאי זה ערך נמכר והואיל שהשליח לא מכרו אני איני מאמין אלא לשליח של שמעון ולא לשליח של לוי כ"ש שהשליחו של לוי לא שאל את לוי אם היה רוצה שימכרהו בהמתנה ילמדנו רבינו אורנו וישענו הדין עם מי:

296

רצ״זתשובה הדין עם ראובן דפשיטא שיכול ראובן לומר היה לך למכור במעות מדודים כי מעת שמכרת הבגד יצאתי אני מחובי שיעור שעלה הבגד ומי אמר לך שתמכור בהמתנה ועאפ"י שאין צריך ראיה לזה לפוטרו בלא כלום א"א כתב הריב"ה בח"מ סימן קל"א תשובת הרי"ף וז"ל ישרא' שהיה ערב לחברו בשביל גוי והערב נטל משכון מהגוי ונתנו למלוה ובא לו הגוי אצל הערב בערב שבת בין השמשות ואמר ליה היה ערב בשבילי לזה שאני חייב לו [שיתן לי] משכוני שאני צריך לו ואמר לו הערב כבר נכנס שבת ואיני עוש' שום ערבו' פייסו הגוי לערב עד שאמר למלוה הרי אני כמו שהייתי והחזיר המלוה לגוי משכונו לאחר זמן תבע המלוה לערב טען כשאמרתי הרי אני כמו שהייתי לא הי' בדעתי כקודם שבא המשכון בידך אלא כמו שהייתי אחר [שבא] המשכון ליד' שלא הייתי משועבד לך הדין עם הערב שהיה לו למלוה לפרש ערבותו ע"כ הנר' שהדברים ק"ו ומה התם שהדברים מוכיחים שמה שאמר כמו שהייתי היינו כמו שהייתי קודם שבא המשכון לידך דאלו כמו שהייתי (קודם) [לאחר] שבא המשכון לידך לא היה צריך כ"כ ערבות ואפילו הכי אמרינן שהיה לו לפרש עאכ"ו בנ"ד שהיה לו לפרש אם ימכרנו בין במעות בעין ובין בהמתנה ומדלא פירש יכול לומר לא אמרתי לך אלא שתמכור במדודים ולא בהמתנה ולא עוד שכתב רבינו ירוחם ז"ל בשם הגאונים שאם יש קצת בני אדם שמוכרים בהקפה וקצתם בלא הקפה אין לו למכור אלא מדעת חברו דכל אשראי ספק הוא והטור הביא לשון הרמב"ם שכתב ולא ימכור בהקפה אלא דבר שדרכו לימכר תדיר בהקפה אלא א"כ התנו בתחלה או שימכרוהו מדעת חברו כו' ע"כ ואם שינה מכל אלו הדברים או מכר בהקפה כל פחת שיבא מחמת זה (הפחת) חייב לשלם לבדו שכל עוד שלא פירש יכול לומר לא אמרתי שתמכור אלא במעות מדודים והדברים ק"ו ומה שותפים שעושה בשלו ג"כ עכ"ז חייב השותף לשלם הכל ולא חלק הרמב"ם בשותף דמשמע על הסתם חייב בנ"ד עאכ"ו וא"כ ש"מ שכל עוד שלא פירש יכול לומר לא אמרתי לך אלא במעות מדודים וטענה שניה גדולה עד מאד אשר אין להרהר אחריה ואם הדבר כן אין צורך לכל מה שכתבתי אעפ"י שכפי האמת הדין היה כן מן הראיות שכתבתי שראובן היה זכאי בדינ' ופטור מאותו שיעור שעלו הבגדים אלא שכפי טענה שני' הדין ברור יותר אפי' לדדרקי דבי רב וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

297

רצ״חראובן מסר ליד שמעון משא א' כדי שיוליכהו ללוי בעיר אחרת וכשהגיע הפקדון בידו שכר תוגר אחד כדי שיוליכהו ללוי והתוגר ההוא לא היה מן החמרים הידועי' והמורגלים להוליך משאות מעיר אל עיר וגם הסוס אשר לו לא היה יכול לשאת המשא עד שבא שמעון וחלקה לשנים מה שלא צוה על כך וגם הוא שמעון ראה שהחמר ההוא לא היה מוחזק לנאמן שכן כתב ללוי שהיה ברעדה עד שידע מהגע' המשאות לידו יען לא היה יודע מה טיבו של אותו חמר וזולת זה נמצא שם בשעת מסירתו המשא ליד התוגר נפתלי שותפו של לוי בעסק אחר ואמר לו תן לי הפקדון הזה ואני אוליכהו עמדי ללוי ולא אבה שמוע בקולו וזולת זה שהדרך אשר בו היה הולך התוגר היה דרך חדשה שלא הורגלו שאר החמרים והסוחרים ללכת בה וכאשר שם התוגר לדרך פעמיו ברח שטף ועבר עם הפקדון ומכרו ועשה ממנו כרצונו וטרף ורמס ואין מידו מציל ילמדנו רבנו אם חייב שמעון לשלם לראובן דמי פקדונו ושכמ"ה:

298

רצ״טתשובה דבר זה פשוט יותר מביעתא בכותח' דזיל קרי בי רב הוא ששמעון חייב לפרוע כל הפקדון לראובן מכמה פשיעות שפשע ואפי' היה שמעון עושה ושומר בחנם היה חייב שהרי הדין פשוט ששומר שמסר לשומר חייב כדאמרינן במצי' פרק המפקיד אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ורבי יוחנן אמר חייב ואמרינן התם אמר אביי לטעמיה דרבי יוחנן לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם אלא אפילו שומר חנם שמסר לש"ש דעלויי עלייה לשמירתו חייב דאמר את מהימנת לי כו' והסכמת כל הפוס' שכן הלכה ועוד אמרינן שאפי' שהשני אדם כשר טוב וישר מן הראשון אפי"ה חייב ופשע במה שמסר לשני זה כתבתי דמכאן יש ללמוד כל נפקד כמה צריך להזהר שלא להוציא מידו פקדון שהופקד אתו אם לא ברשות המפקיד וכתב הרמב"ן שאין המחזיר פקדון או מלוה נפטר אע"פי שאמר לו בעל הממון שלח עד שישל' ביד האדם הראוי להיות שלוחו וכן בדין לפי שלא יצאה מרשותו של שומר והרי אמרו זרוק לי חובי אפי' קרוב לו חייב כ"ש שולח ביד גוי הלכך אינו פטור עד שיאמר לו בפי' שלח לי ביד גוי פ' והפט' עכ"ל והאמת כי בנ"ד האריכות הוא יגיע' בשר ולא כתבתי שורו' אלו אלא להורו' לזה הנפקד כמה הרבה לפשוע שהמפקיד לא אמר לו שישלח ע"י אח' ולא עוד אלא ששלח מעצמו ביד מי שלא היה ניכר ומפורסם לחמר:

299

ש׳ראובן נתן לשמעון מ' זהובים צרורים וחתומים שיתנ' ללוי בשאלוניקי וכאשר בא שמעון בשאלוניקי הלך לבית לוי ונתן הכיס מהזהובים ביד אמו של לוי שלא מצאו בבית וכשבא לוי לביתו נתנה אמו הכיס מהזהובים הנז' ובדק בחותם ומצאו רפוי כנר' שלבד נטלו אותו וחזרו להדבקו דבק לא טוב וכשבא למנות הזהובים מצא י' מהם חסרים כי לא מצא כי אם שלשים ילמדנו מורינו וגאוננו אם חייב שמעון המביא הפקדון באחריות העשרה זהובים ושכמ"ה:

300

ש״אתשובה לכאורה נר' שש' היה פטור מטעם מתני' דתנן פ' המפקיד דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ומהאי טעמא הסכימו הפו' ז"ל דאע"ג דקי"ל שומר שמסר לשומר אפי' ש"ח לש"ש דעלויי עליי' לשמירתו חייב אפי"ה כתבו דהני מילי שמסרו לשומר דעלמא דלאו א' מאנשי ביתו אבל אם מסרו לאשתו ובניו של המפקיד אמרי' כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו וה"ל המפקיד ר' ד"מ כאלו הוא עצמו נתן ליד אשתו של ש' הנפקד או אצל בניו א"כ היה נר' דהכ' נמי היה נר' מהאי טעמא לפטור את ש' שיש לנו לומר שר' שמסר לש' פקדון זה שיתן ללוי אשתו של לוי או אמו או אנשי ביתו כידו כך היה נר' אך כד מעיינינן ביה שפיר אשכחנא דינא דלאו הכי הוי שהרי כתב הרש"בא בתשובה הביאה ב"י ח"מ סי' פ"ג בסוף ז"ל ראובן שאמר לש' תן לי מנה שיש לי בידך והשיב ש' כבר פרעתי לאשתך אם אשת ר' בת דעת והוא מניח' ליש' וליתן ישבע שמסר לה ופטור ע"כ הרי דדוקא שהאשה רגילה לישא וליתן משום הכי פטור הא לאו הכי חייב ואם איתא דאית לן ללמוד מדין שומר מאי טעמא היכא דאינה נושאת ונותנת מחייב הרש"בא אפי' שאינה נושאת ונותנת יהא פטור מטעם דלא גרע משומ' שמסר לשומר פטור היכא דמסר לאשתו או לאחר מאנשי ביתו אלא ודאי דלא דמי כמו שאבאר בס"ד עוד תשובה גדולה מזו הביאה בסי' ע"ג וז"ל כתב הרש"בא הנשבע לחברו ליום נודע והגיע הזמן והמלוה אינו בעיר הדבר ברור שהוא פטור לגמרי עד שיבא מלוה ויטול וליתן אותם ביד אשתו ובניו אינו צריך שהרי אפי' נתנם בידם אינו פטור בכך ואין זה פרעון גמור ואע"פ שאם נתנו בידם אינו יכול לחזור בו מ"מ פרעון גמור לא הוי שהרי חייב באחריותו כדתניא בסוף פ"ק דגיטין הולך מנה לפ' כו' ול"ש אחר ול"ש אשתו ובניו סתמ' לא מבעיא דליכ' למימר וליתן אותם כו' אינו צריך אבל אדרבא הול"ל שחייב ליתן ביד אשתו ובניו לצאת ידי שבועה וכמ"ש הרש"בא בתשו' שם שאם המלוה הניח מורשה לתבוע ולהורות בו שלוחו של אדם כמותו הכא נמי אם היה שיד אמו או אשתו של אדם הל"ל שחייב לפי שידם כידו אלא ודאי דאית לן למימר דדוקא גבי מפקיד הוא דאמרינן דאדעתא דהכי נתן דידע שאין אדם יכול להשמר מבני ביתו כי כלם יודעים מצפוניו ומסתריו ואי אפשר לאדם להשמר וכיון דהכי הוא אדעתא דהכי נחית המפקיד לתת והנפקד לקבל אבל שליח שקבל מהמשלח פקדון ליתן לפ' אין המשלח משלחו (אלא) ליתן ביד שום אדם אלא ביד מי שיש לו לקבל שמי יודע מה רוצה מי שיש לו לקבל לעשות מאותו פקדון ובודאי קפיד המשלח שיביא השליח הפקדון בידו ממש והוא המקבל יעשה מה שירצה ולכן נר' בעיני דמהאי טעמא שכשהאשה נושאת ונותנת בבית אם נתן בידה יצא כי היא יודע' משא ומתן של בעלה נמצא לע"ד שמעון פשע פשיעה גמורה וחייב וכ"ש אם יודע שהיה מי שנשתלח לו הפקדון בעיר הנראה לע"ד כתבתי:

301

ש״בראובן היה בקושטאדינא לחשבון סוחרים בעד קונסול וש' תושב שאלוניקי שלח ג' כתבים לר' לפגוע אליו ולחלות פניו יקח לחשבונו שלש מאות גרושו' וישלחם לאנגורה וראובן בקשם ולקח רע"ה גרושו' וחיוב בעד כ"ה והביאם לביתו וישימם קשורים יחד לשם ש' תוך ארגז של עץ סגור במפת' של ברזל גם החיוב עם מעות אחרים הכל סגור בארגז תוך ביתו כדרך שמירת כל הקונסולי' שמירה מעליא ושלח ר' אגר' חליפין לשאלוניקי שיפרעם שם ש' בכל כך זמן אחר ב' ימים פתח הארגז שהי' סגור ומצא הכל כתקנו מלבד אותם רע"ה גרושוש של שמעון שלא מצאם גם ראה בפינת הבית חור אחד גדול שנראה באו גנבים דרך שם ותוך כדי דבור הלך אצל ב"ד וגלה להם הענין ועשו ההשתדלות אפשרי ולא עלה בידם כלו' ונמנו וגמרו שיעלימו משמעון הדבר עד שיפרעם בשלוניקי ועשו קיום ב"ד איך אמת שראו החור בבית ראובן שנכנס בו הגנב ושנשבע ראובן איך אמת הי' שהניחם תוך הארגז כנז' לחשבון שמעון וכי לא שלח ידו כדרך הנשבעי' בב"ד והוכרח ראובן כדי שלא ירגיש שמעון שום דבר לשלוח רע"ה גרושוש משלו לאנגורה לחשבון ש' והמתין ראובן ח' חדשים עד שיכנסו מעות אחרים של ש' בידו להתפרע מהם ואחר שהיה מוחזק גלה אזנו והודיעו איך נגנבו אותם רע"ה גרושוש וכי אותם ששלח לאנגורה היו שלו גם שלח הכתב חתום מב"ד עכשיו שואל שמעון המעות אחרים אשר ביד ר' ואומר שאינו חייב כלום כיון שלא גלה אזנו בעת ובעונה ההיא אשר נגנבו ומשיב ר' שרוצה להתפ' מהם אותם רע"ה גרושוש ושהוא לא גלהו בשביל האמור לעיל גם טוען ש' שלא שמרם כדין תורתנו הקדושה שאין שמירת מעות אלא בקרקע ומשיב ראובן ששמעון היה יודע שכך מנהג המדינה לשומרם תוך ביתו מוסגרים בארגז וכן היה נוהג ראובן וכיון ששמעון לא גלה אזנו שישמרם כדין תורתנו רק על הסתם וראובן שמרם שמירה מעליא ודאי על דא קא סמיך ואלו גלה שמעון רצונו ישמרם בקרקע ודאי ר' לא יעשה שליחותו ליקח הגרושוש שלא נעשה כזאת בישראל גם טוען שמעון שאלו גלה אזנו בעת ההיא היה עושה ההשתדלות אפשרי ומשיב ראובן שכבר עשו ב"ד כל האפשר לתקוני ולא עלה בידם ושלא היה ראוי לעשות עוד כי כן כתבו ב"ד כו' עוד משיב ראובן שכל אלו הטענות הם לפי סברא שראובן ש"ש היה אבל כפי האמת אינו כן וראיה שאינו נוטל בעד אגרת חליפין רק ג' אלף בעד טרחו ובשאר דברי הקונסול נוטלים שנים למא' בעד שמירתם:

302

ש״גתשובה הן אמת כי לכאורה נראה כי ראובן חייב לשלם שהרי הוא ש"ש והלכה רווחת ש"ש חייב בגנבה ואבידה אין מקום להפטר אלא באונסין דהיינו ליסטים מזויין או במתה מחמת מלאכה כשואל והרי כתב הריב"ה ח"מ וז"ל ש"ש הוא שנותנים לו בהמה או כסף או כלים לשמור בשכר כו' עד וכיון שנוטל שכר על שמירתו צריך לשמור שמירה מעולה כו' עד ואפי' נתן כספים תחת הקרקע בעומק ק' אמה שאי אפשר לגונבה משם אם לא ע"י מחילות או בעידנא דניימי אנשי ונגנב או קפץ עליו חולי ולא יכול לשומר' חייב ע"כ והנמקי ז"ל כתב בפ' השוכר הפועלים וז"ל אפי' על בעידנא דגנו אנשי ושריג חדא מנייהו במיא חייב שאין זה אונס ומיהו משמע דאם אנסתו שינה או אונס אחר בגופו פטור דמאי הוה ליה למעבד אלא שהרשב"א סובר שלעולם ש"ש חייב אפילו באונס שמגיע אל שומר עד שיגיע לגופו של פקדון ממש כדאמר רבה או נשבר או נשבה כו' מכל זה נר' שאין מקום להפטר ראובן מלשלם ולהאריך בצד החיוב אינו צריך כי הוא דבר נראה ברור מעצמו. ומ"מ נר' דאפשר למצוא צד לפטור לראובן כמו שאבאר בסיעתא דשמיא. כתב הטור ח"מ ס' רצ"א כתבהר"י ברצלוני ודאי כן הלכה שאין לכספים שמיר' אלא בקרקע אבל כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה שגנבים מצוים ואנשים רמאים שמחפשים אחריהם אבל במקום דליכא כל הני אין צריך לכסותן בקרקע אלא מניחן במקום שמניח מעותיו ולא עדיף מדידי' וע"ז סמכו קדמונינו ע"כ וקבל' זו נר' שהיא מקובלת לכל ואע"פי שמדברי הרמב"ם אינו נר' כן מ"מ אין להניח ודאי דכ"ע בשביל ספק הרמב"ם גם המרדכי כתב בשם ר"ת בהא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע דוקא לדידהו כו' אבל לדידן האידנא א"צ שמירה בקרקע עוד ק"ל דאע"ג דק"ל ששומר שמסר לשומר חייב משום דפשע מ"מ אמרינן שאם מסר לאשתו או לבני ביתו פטור דלא פושע הוי משום דאמרינן דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו מפקיד מכל הני שמעינן דדיני שומרים לאו מילי פסיקתא נינהו אלא אית לן לאפוקי ולעיולי כפי אומד דעתא והשתא מצינן למימר שכל מפקיד בזמן הזה אינו מפקיד אדעתא שהניפקד יעשה חומה גבוהה בריח ודלתי' לשמור הפקדונות שכבר ידע שאין לו שמירה אחרת אלא בבית שהוא דר בתוכה ומפתח וכל המפקיד אדעתא דהכי מפקיד ודאי עוד יש בנ"ד מ"ש מהררי"ק שרש קל"א דאפי' בימי התלמוד לא יצטרך הנפקד לקוברם בקרקע אלא בסתם מפקיד אצל חבירו לשומרם אבל מפקיד אצל חבירו מעות כדי להתעסק ולעשות בהם פשיטא דהוי כמי שאמר לו בפירוש שאין מצריכו לקוברו בקרקע דאטו בכל פעם שירצה להתעסק ולעשות בהם סחורה יצטרך מרא וחצינ' כדי להוציאם מן הקרקע פשיטא דכל דיינא דדאין כי האי גוונא לאו דיינא הוא ע"כ. בנ"ד יש לנו לומר קרוב לזה כי אלו המעות היה צריך הנפקד לשלחם עם השיירה ההולכת לאנגורה ולא לעכבם א"כ פשיטא שיש לומר שלא קבלם אלא אדעתא שיהיו מוכנים ומזומנים לשלחם בשיירה ואם כן ודאי שאפי' בש"ש אין לחייבו מצד שהניחם בתיבה כי ודאי אדעת' דהכי קבלם להניחם שם וכיון דאדעתא דהכי אין כאן מקום לחייבו אלא מטעמא שנהי נמי שלא היה חייב לקוברם בקרקע מ"מ יש לחייבו כיון דהוי ש"ש היה לו להיות יושב ומשמר שכן כתב הרשב"א כמו שכתבנו למעלה מ"מ ראיתי כתב המרדכי בפירוש וז"ל והיכ' דשמר בקרקע אפילו ש"ש פטור כן פירש בספר המצוות הגדול אבל ר"י פסק דגנבת כספים בקרקע גנבה היא ולא אונס וש"ש חייב ותימא גדול היא מה ה"ל למיעבד וכי תימא היה לו לשמו' שם לעולם שלא יבואו הגנבים וכי לא ישן לעולם ולא ילך חוץ לאותו מקום כו' עד וכתב רבינו העזרי דהכל תלוי לפי מנהג המקום כדאמר תלמודא והאידנא טפוחאי כו' ע"כ עוד הביא בעל תרומ' הדשן סי' של"א הגהה מאשרי שכתב אם נתנו בחדר סגור ובתיבה סגורה דפטור אדעתא דהכי מפקיד ע"כ וכתב ונראה דר"ל דכיון דיודע המפקיד שאין הנפקד רגיל לשמור שום דבר כלל כי אם בענין זה מעיקרא אדעתא דהכי קא מפקי' ע"כ ואחר שאנו הולכים בתר אומדן דעת המפקידים שכבר יודעים שהשומרים אין להם מקום כל אחד אלא כפי מה שהוא אין בין שומר שכר לש"ח בזה שום חלוק א"כ מצינו מקום לומר שראובן פטור שהרי לפי דעת הסמ"ג כיון ששמרו שמירה מעולה אינו חייב להיות יושב ומשמר ואם נגנב משם פטור גם המרדכי תמה על ר"י ואמר דתימה גדול היא כנ"ל וכתב בהגהות מרדכי פרק הכונס על דברי ר"י וז"ל ולי נראה דכל אונס גמור פטור בש"ש כמו ליסטים מזויין שפטור אפילו למאן דאמר דגנב הוא ולמ"ד ליסטים מזויין שנטמר ואעפ"כ קרי להו גזלן ואינו תלוי רק באונס ואין חלוק בין גנב לגזלן אלא כפל ע"כ נמצא דאיכא מרבוותא דפליגי אהרשב"א ושאר הגדולים דסברי שלעולם ש"ש חייב אפי' באונס גופו של שומר עד שיגיע לפקדון גופי' שהרי נרא' שאין כן דעת הסמ"ג גם לזה נוטה דעה הרמב"ן שהביאו רי"ו שדעת הרמב"ן שאם קפץ על השומר חולי או אירעו אונס בגופו פטור שזה דומה כמי ששבאוהו ליסטים ואח"כ נגנבה הבהמה ע"כ נמצא פליג לדעת הרשב"א ואם כן אפשר לומר דאונס שינה נמי הוי אונס וכמו שאמר המרדכי ז"ל וכי לא היה לו לישן לעולם כנ"ל מה אית לך למימר ניחא היכא דשמר בקרקע אבל האי דלא שמר בקרקע לא אמרינן הכי משום הא ליכא לחיוביה דכי היכי דבזמן דנהוג עלמא לשמור בקרקע פטור אפי' נגנב משם שלא כדעת הרשב"א גם בזמננו זה כל ששמר שמירה מעולה כפי הזמן הדין שוה וכמו שנראה מהגהה במרדכי שהבאתי שהכל הוי אונס וא"כ אחר שראובן שמר כדרך הנהוג' לקומישאריוס ומצא ביתו שחתרוהו מה שלא היה עולה על הדעת נראה דמצי למימר קים לי כהני רבוותא ויש לנו לומר כמ"ש אבי העזרי שהכל תלוי לפי מנהג המקום ויש לנו (לומר) שהמפקידים על דעת כן הם מפקידים וכמ"ש הר"י בעל ת"ה עוד אני אומר להלכה שהיה אפשר לפטור לראובן מטעם אחר והוא זה שהרי קי"ל שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואיכא פלוגתא דרבוותא שאם פשעו הם דאיכא דאמרי שאין להם לשלם הוא הנפקד חייב לשלם והוא דעת רבינו תם גם הרא"ש ז"ל אבל הרמב"ם לא כן דעתו אלא שדין המפקיד [שוה] עם אשתו ובניו והרב המגיד ז"ל כתב שהרמב"ם והרשב"א סבירא להו שאפי' אין להם לשלם שהשומר פטור וכן עיקר ע"כ ופשיטא דבכה"ג לא מפקינן ממונא וא"כ נאמר בנ"ד דראובן כמו שהוא שומר כן אשתו ובניו שומרים שעל דעת כן מסר המפקיד והוא ישבע ששמר כדרך השומרים בזמן הזה ומבניו ואשתו אינו חייב להשמ' מהם ואולי הם גנבו כו' ויש אמתלא' לזה שנמצאת התיבה סגורה ומיושבת כמו שהניחה ומראים הדברים שכן הוא דאי גנב בא מחוץ למה לא לקח יותר ולמה לו לסגור התיבה וא"ת החתירה אינו סותר שהם עשו כדי להעלים ואפשר להביא ראיה מההיא תשובה דהרי בעל תרומת הדשן שכתב שם אחר שהראה פנים בודאי שהשומר הי' פטור שלא פשע מצד מקום כתב וז"ל אפס מה שטען שמעון שהניח את לוי לחפש בחדרו נר' דטענתו טענה כו' י"ש עד דכיון דכל שומר צריך לישבע שלא פשע היאך יוכל שמעון לישבע שלא פשע דלמא היה הפקדון עדיין תחת המטה בשעה שחפש לוי ונמצא פשע הרי שלא חייב לש' אלא בשביל שהניח ללוי לחפש הא אם היה לוי איש אחר מבני ביתו של שמעון והיה אפשר לומר שהאיש ההוא גנב המעות היה השומר [פטור] לפי שלא היה נקרא פושע וק"ל וכבר כתבתי שאע"פ שזה ש"ש מ"מ לגבי דין שכל המפקיד ע"ד אשתו כו' שוים הם ש"ח וש"ש:

303

ש״דראובן שהיה לו מכס המלך יר"ה היה חייב לשמעון סך מעות על כתב ידו ובהיותו נדרש משמעון לשלם לו חובו השיבו ראובן הנה בידי כ"כ שעורה מעשר מן המעשר אשר דינא דמלכותא לתת למוכס אתננה לך ולך לך אל המקום אשר יהיה שמה רוחך למוכרך ומכור אותה ותתפרע חובך והשארית תחזירהו לידי ונתרצה ללכת למכור השעורה בעד ראובן ולקחה שמעון מיד ראובן וילך למוכרה ומכרה ונפל ראובן למשכב וחלה את חליו אשר מת בו ויהי כראו' בנו ואשתו שהיה נוטה למות הפקידו ביד לוי שותפו של שמעון כסף ושוה כסף אשר היה להם לשמרו ואחרי פטירת ראובן בא שופט הארץ לקחת מיד שמעון כל הנמצא בידו מכל השעורה אשר מסר לו ראובן הנז' ואף כי היה צווח ככרוכיא לאמר כי קנאו מיד ראובן להצילו מיד השופט כל זה לא שוה לו באומרו כי השעורה היתה מהמלך ועליו מוטל לגבות נכסי המלך בכל מקום שהם באופן שהוכרח שמעון למסור כל מה שבא לידו מהשערה הנז' ולא נתפרע מאומה מחובו הנז' ועתה כראותו כי צלל במים אדירים והעלה חרס בידו בקש להתפרע חובו מהפקדון אשר הפקד ביד לוי שותפו מנכסי ראובן ילמדנו רבינו אם יש לאל יד שמעון להתפרע מחובו כיון שמה שמסר בידו ראובן היה מהמלך ומצד המלך נלקח ממנו די לו הטורח שטרח למכרו על פי ראובן לעשות רצונו ומה גם שהבטיחו לשלם לו שכר טרחו במכירתו מלבד שיתפרע מחובו ונוסף גם הוא אשר בידו כתב יד ראובן שחייב לש' הסך הנז' וכיון שהפקדון ביד לוי שותפו ה"ל כאלו הוא תחת ידו והרי הוא מוחזק וזכה בחזקתו או לאו ושכמ"ה:

304

ש״התשובה לכאורה היה נר' דאפשר לדמות דין זה לההיא עובדא דסוף קמא דאמרינן התם ההוא גברא דהוה מפקיד ליה כסא דכספא סליקו גנבי עלויה יהבא להו אתא לקמי דרבה פטריה א"ל אביי האי מציל נפשו בממון חברו הוה אלא אמר רב אשי חזינן אי איניש אמיד הוא אדעתא דידי' אתו ואי לא אדעתא דכספ' אתו ע"כ הרי משמע דכי אתברר לנא דאתו בעד כספא הנפקד פטור הכא נמי דידעינן ודאי דאתו בשביל השעור' שהיתה של המלך יר"ה על שמעון וה"ל שלא נטלו אלא שעור' של ראובן ונשאר החוב כמו שהיה דהשתא ומה התם דגנבי כי אתו לא אתו בשביל דבר שלהם עכ"ז אמרינן שאע"פי שהציל הנפקד עצמו בממון חברו עכ"ז פטור הנפקד בנ"ד שבא עבד המלך בדין על הנכסים של המלך יר"ה על אחת כו"כ כך היה נר' לכאורה אלא שיש לאומר שיאמר דלא דמי כלל דשאני התם שהפקדון היה בעין ומשום הכי כאשר באו בשביל הפקדון פטור אבל הנדון שלנו אינו כן אלא שהשעורה אינה בעין שכבר נמכרה ונעשית מעות ונתפרע שמעון מהחוב שהיה חייב לו ראובן וא"כ אין כאן אלא שפרעו שמעון בשביל מה שהיה חייב ראובן למלך וא"כ נכנס זה כפורע חובו של חברו שנתחבטו בזה הפוסקים שלדעת ר"ת דלא אמרינן דפורע חובו של חברו שהוא היה חייב פטור מלשלם אלא בפורע מזונות אשתו אבל בשאר חוב חייב החייב לשלם אבל רש"י ורבים מהפוסקים סביר' להו שהדין שוה בכל מין חוב שפור' אדם בשביל חבירו אין חבירו חייב לשלם ואפי' היה חייב על משכון אם לא שיהיה שפר' בשבילו מס קצוב למלך וכ"כ הרמב"ם והביאו הטור סימן קכ"ח בח"מ וז"ל והרמב"ם ז"ל כתב דוקא שמשכונו בשביל מס הקצוב והוא שלקח ממנו בפי' בשביל פ' ובפני עדים אבל תפשוהו בשביל מס שאינו קצוב אינו צריך לשלם לו ע"כ מכאן נר' דאין בני ראובן חייבים לשלם שהרי אין זה מס ולא קצוב ומנא תמרא דמפלגינן בין הכלים למעות הא לך ראיה לע"ד שכתב הריב"ה בסי' ק"ד ואם קדם המאוח' וגבה קרקע מוציאין מידו ואם מכר קודם שהספיק הראשון להוציאם מידו אין המוקדם חוזר אפי' אם המעות בידו עדיין הרי שבעל חוב זה שגבה הקרקע שלא כדין גבאו ואם היה עדין הקרקע בידו היה בעל חוב הא' טורפו וא"ה אם מכר ואפי' שהמעות בידו אנו אומרים אין אלו המעות משועבדים לך ואינם שלך אף אנו נאמר בנ"ד שיוכלו בני ראובן לומר לא לקחו ממך השעורה שהיתה של אבינו אלא לקחו כסיך ואמת שפרעת מנכסיך חוב אבינו אין אנו חייבים לשלם ע"כ עוד כתב הרשב"א בתשו' הביאה ב"י סי' ע"ג וז"ל כאן שקדמו היתומי' ופרעו לשמעון במעות א"א ללוי להוציא' מיד שמעון אלא א"כ יש לו עדים שאותם המעות בעצמם היו מראובן אבל אם אין לו עדים בכך א"א לפי שיכול שמעון לטעון שמא אותם המעות משל יתומים עצמם היו כו' י"ש גם בנ"ד יכולין בני ראובן לומר אין אלו המעות שפרעת אלא מנכסיך לא מנכסי השעורה אין זה אלא שפרעת מנכסיך חוב אבינו ואין אנו חייבים לשלם מכל זה נר' שבנ' ראובן פטורים ואין לשמעון להוציא מבני ראובן ולא אפי' מראובן עצמו אם היה בחיים ומ"מ אני אומר שמצאתי כתוב והביאו ב"י וז"ל ואפי' מאן דפטר פורע חובו של חברו הני מילי בבעל חוב ישראל אבל בע"ח גוי חייב לשלם ואע"פ שאינו נר' כן דעת הרמב"ם מ"מ כיון דלדעת ר"ת ואחרים ס"ל דבכל חוב חייב החייב לפרוע לחברו מה שפרע בשבילו הדין היה נותן שבני ראובן חייבים לשלם וכל שכן חוב מלך כי ודאי המנהג לחפש ולהשתלם ואינם מוותרי' כלום עוד מצאתי כתבו התוס' בההיא דסוף פרק בתרא דקמא וז"ל ואי לא אדעתא דכספא אתו אע"ג דאמרינן לעיל נשא ונתן ביד חייב אומר ר"י דשאני שומר דלדעת כן הפקידוהו שיציל עצמו בו אם יבואו עליו אדעתא דכספא ע"כ גם אני אומר שראובן שמסר השעורה לשמעון דאדעתא דהכי נתן לו השעורה שאם יבואו עבדי המלך ליקח השעורה משמעון שיציל עצמו בו והוא ישלם ויש בזה טעם גדול דהשתא התם שהם גנבים אנו אומרים דאדעתא דהכי מסר בנדון זה שהוא חוב למלך על אחת כ"וכ דאית לן למימר הכי ואע"פ שאפשר למי שירצה לחלוק שיאמר דהתם שהמפקיד בא להוציא יספיק טענה זו לעכב שלא ישלם הנפקד אבל בנ"ד ששמעון בא להוציא מבני ראובן דבעיל' כל דהוא אנו מעמידין מעות ביד יתומים אפשר דלא אמרינן הכי ולכן אני אומר שאם לוי שותף שמעון בחוב זה והדברים ברורים לו כמו שהם ברורים לש' מהני לו תפישתו דהשתא ולא מפקינן אלא אנו מעמידין "]:

305

ש״וה' שותפים ואינם שוים כי לא' יש חלק רב בשותפו' ולשני אין לו כ"כ וכן כלם ובתוך זמן השותפות עשה אחד מהם משא ומתן עם איש אחר ונשאר חייב לחברה סכום מעות ונכתב שטר על החייב וז"ל בפנינו עדים ח"מ הודה פלוני שחייב לפ' ולחברתו סך כך לבנים ונמסר השטר ביד אחד מהחברים הוא אשר עשה העסק עם אותו פ' ואותו פלוני החייב עשה סרסרות לאחד מן החברים מענין שאינו מן השותפות ורוצה לנכות חובו ומי שעשה העסק שהוא א' מן החברים רוצה כן ומי שבידו השער תובע החוב הדין עם מי והשטר ביד שליש שמסרו הנזכר בידו:

306

ש״זתשובה אין ספק שיש פנים לכאן ולכאן ולהיות כי השואל יואל לדעת הדין בנחיצה לא אאריך אלא אבא בקצרה. וזה החלי ואומר נראה יתברר דין זה מתשובת הרשב"א אלף פ"ו ז"ל ראובן שלוה משנים וכתב השטר בשם אחד כו' תשובה אם בא אותו שנכתב השטר על שמו ותובע הכל דבר ברור הוא שהלוה אינו יכול לדחותו שהרי נתחייב לו וחברו השני ג"כ האמינוהו והרשהו לתבוע את הכל אחר שנתפייס להיות החוב כלו יוצא על שמו " ואם על השני שלא נכתב השטר על שמו אתה שואל נר' לי שיוכל הלוה לדחותו ולומר לא נתחייבתי לך כלום כו' עד ואם השטר יוצא על שם שניהם שכל א' מהם יכול לתבוע הכל כו' עד הרי הם כשותפין ע"כ א"כ בנ"ד שהשטר יוצא בשם שמעון ובשם לוי כיון שנז' בשטר החברה כנז' נר' שיש כח לש' לתבוע את הכל כיון שהוא א' מהחברים והם שותפים שהרי כבר כתב הרשב"א שבשביל שנזכרו שניהם יחד בשטר אין הלוה יכול לדחות לתובע ונתן טעם מפני שהם כשותפים וא"כ כ"ש בנ"ד שנזכרה החברה והם ודאי שותפים אלא שנראה בעיני שלכל הצדדים מיירי שהתובע מביא השטר בידו ותובע בכח השטר וזה נ"ל דבר ברור מאד דאי לאו הכי איך אפשר לומר אפי' שאין השטר ביד התובע שמי שנכתב השטר על שמו שאין הלוה יכול לדחותו הרי אפי' בשיש שבועה ללוה לפרוע כתב הרשב"א בתשו' שיכול לדחותו עד שיתן לו השטר ואע"פי שכתבו להלכה ולא למעשה היינו משום חומרת השבועה אבל אי ליכא שבועה פשיטא שהוא כן וכ"ש שכתב שאם כתוב השטר על שניהם יכול א' מהם לתבוע את הכל הא ודאי א"א לומר כן אלא דמיירי בשהשט' בידו ר"ל ביד התובע ומשו' הכי אפי' כשהשטר כתוב על שניהם יכול כל מי שהשטר בידו לתובע הכל כי השותפים שותפים זה לזה אבל בנ"ד שהשטר ביד לוי פשיטא שאין ליששכר כח לפרוע לשמעון כ"ש לנכות מה שחייב לו שמעון במה שחייב הוא לחברה והרי כתב שם שאם מחל הא' אינו יכול למחול אלא החלק שיש לו בו ולא יותר " ובנ"ד כיון שאינו ידוע החלק המגיע לש' אינו יכול יששכר לנכות כלום וכ"ש שאותם המעו' צריכים לפרוע חובות החברה שנמצא שאין לשמעון באותם המעות כלום " סוף דבר כי נר' בעיני לענין הדין בנ"ד כי זבולן לא היה יכול למסור השטר ביד שמעון אלא ביד מי שמסרו בידו כי הוא הוא מי שיכול לתבוע מייששכר כל החוב כלו לא אחר " ועוד ראיה שהדין כן ממ"ש הריב"ה בח"מ סי' ע"ז וז"ל שנים שהלוו או הפקידו לאחד ובא א' מהם ליטול חלקו אין שומעין לו עד שיבא חבירו אבל אם חבירו בעיר ושמע ולא בא אז צריך ליתן לזה שתובע דשליחותיה קא עביד דכיון דידע חבריה דהאי תבעיה ולא אתא אלמא לא קפדי אהדדי וניחא ליה במאי דעביד כל חד מנייהו ע"כ והרי זכינו לדין דכ"ש בנ"ד שהתרה בשליש מי שנכתב השטר על שמו בפי' שלא יוציא השטר מידו עד שיפרע לו החייב כל מה שחייב לו ר"ל כל הכתוב בשטר ועוד נ"ל שדברי הטור הם כשאין שטר שאם יש שטר ודאין שחלוקי הרשב"א צדקו " עוד נ"ל ראיה מתשובת הרשב"א הובאה בח"מ סי' ס"ז וז"ל הלוקח שטר חוב ואמר ללוקח פרעתי למלוה יבא וישבע שלא פרעתי לא אמר כלום דכיון ששטרו בידו חזקה לא פרעו כו' עד ואפי' בא המוכר והודה שפרעו אינו נאמן י"ש הרי שהמוכר והלוקח שוים בכח לגבות שטר זה ואפי' הכי אינו נאמן המוכר לומר לי פרע הלוה ואע"ג שנר' תימ' למה לא יהיה נאמן המוכר לומר פרוע הוא מגו דאי בעי מחיל ליה השתא וכן ראיתי שהביא הב"י שכתב הרא"ש בשמו של הרמב"ן בסוף שבועות שנאמן המוכר לומר פרוע הוא מגו שיכול למחול ושכן כתב הר"ן שם ולי הדיוט נראה שאפשר להחזיק דעת הרשב"א מטעם דהוי מגו במקום עדים דחזקה דלא פרע כיון שהשטר קיים והוי כמו חוב שלא הגיע זמן פרעון דאמרינן חזקה לא פרע איניש בגו זימניה ומהני חזקה זו לאפוקי ממונא מיתמי וא"כ הכי ס"ל להרשב"א ז"ל דכיון שהשטר קיים ביד הלוקח אינו יכול לומר פרוע מטעם מגו דאנן סהדי דאי פרע לא הוה שביק שטרא ובנ"ד איפשר לע"ד דכ"ע מודו דהתם טעמא מאי משום דמצי מחיל אבל בנ"ד ליכא האי טעמא כיון שהחוב מהשותפי' אין כאן מחילה כנ"ל בהא סלקינן ובהא נחתינן דלע"ד הדין דין אמת כמו שכתבתי והנלע"ד כתבתי הצעי' שמואל די מדינ':

307

ש״חראובן היה פייטור לב' אחים ושותפים ה"ה שמעון ולוי והיה נושא ונותן בסחורותיהם והיו פורעים לו שכר טרחו ועמלו כמשפט הפייטוריש ויהי לתקופת הימים קרה מקרה כי גנבים באו לו ושודדי לילה וגנבו ממנו נכסי האחי' השותפי' הנז' ונפטרו אח"כ ימים רבים האחי' השותפים הנז' לב"ע וחיי לרבנן ולכל ישראל שבקו ובאו היורשים עתה ותובעים מר' שישלם להם הגנבה כדין שומר שכר שחייב בגנבה ואבדה וראובן הנז' משיב ליורשים הנז' כי בעוד בחיים חייתם השותפים הנז' אמרו לו אל תערוץ ואל תחת מהפסד הגנבה הנז' כי נפשנו יודעת מאד כי לעולם השתדלת בכל מאמצי כחך ואונך להקריב לנו התועלת האפשרי בכל לבבך ובכל נפשך ולכן אנו מוחלים לך מחילה גמורה חייוב אותו ההפסד ועתה יורינו מורינו הדין עם מי ושכמ"ה:

308

ש״טתשובה לא נתברר כונת השואל מה היא לכן צריך לפרש כל חלקי האפשר דיש שאלות שהן ארבע א' אם חייב הנפקד ממון או לא ב' את"ל שאינו חייב ממון בודאי אם חייב שבועה או לא ג' איזו טענה צריך שיאמר היורש כדי לחייב שבועה לנפקד ראובן הנז' אם צריך שיטעון טענת ברי או אפי' על טענת ספק יחויב ראובן הנז' שבועה "] ד' מה שבועה משביעין אותו אם שבועה דאורייתא או דרבנן שבועת היסת וכל אלו דברים ברורים הם לבד חלק אחד שיש בו קצת מחלוקת ועתה אשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון. ודאי שראובן נאמן לומר שמחל לו אבי היורש שאפי' היה המוריש בעצמו חי והיה תובע לראובן הנפקד שלו והיה משיב לו כבר מחלת היה נאמן כיון שאין בידו שטר חוב עליו וזה דבר ברור אין צורך להאריך בו לשנית אומר אני שאם היורש טוען טענת ודאי כגון שאומר ברי לי שאתה חייב לאבא אלו המעות צריך שבועה וישבע ראובן הנז' שכדבריו כן הוא שאביו מחל לו והשבועה ודאי היא שבועת היסת לבד שלא מצינו שבועת התורה אלא בעד אחד שמחייבו שבועה או מודה במקצת אבל אם טענ' היורש היא בספק כגון שאומר סבור אני שאתה חייב לאב' בטענה כזו אין משביעין לראובן אפי' שבועת היסת אלא חרם סתם וזה ג"כ דבר ברור שאין שבועה על הספק. ומה שיש בזה קצת מחלוקת הוא אם יטעון היורש אבא אמר לי שאתה חייב לו דלדעת הרמב"ם הוא שטענה זו טענת ספק כיון שהוא אינו יודע האמת אלא עפ"י אביו ועל זה אפשר לומר שיכול ראובן לומר קי"ל כהרמב"ם ואין כח לב"ד לחייבו שבועה כלל " ועוד אני אומר דל מהכא טעם זה ודאי כפי הנראה אי איפשר ליורש לטעון שום טענת ודאי כיון שעדיין לא עמדו בדין לא המוריש ולא הנפקד ולכן נר' בעיני שהדבר פשוט דלכ"ע אין כאן שבועה כלל לא מדאורייתא ולא מדרבנן כמ"ש וכ"וח שמי הצעי' שמואל די מדינה:

309

ש״יראובן היה חייב לגוי א' מאה זהובים והגוי היה חייב לשמעון מאה זהובים או יותר [או] פחות והגוי אמר לשמעון שראובן היה חייב לו כו' שהוא יפרע בעדו והלך שמעון אצל ראובן ואמר אמת שאתה חייב לפ' כך ואמר כן ואמר לו שמעון הוא אמר לי שתתנם לי בעדו תתנם לי והשיב (שמעון) [ראובן] הן אתנם לך אח"כ בקש שמעון מראובן המעות חזר בו שאינו רוצה ליתן לו דבר הדין עם מי עוד שאל השאול אם יש צד לחלק בין אם היה הגוי חייב כבר לשמעון כשבא שמעון לדבר עם ראובן או אם לא היה הגוי חייב עדיין לשמעון אלא שע"פי ראובן שנדר והבטיח לו לשמעון ליתן הסך הנז' נתן שמעון לגוי סחורה או הלוה לו מעות על הכל ילמדנו רבינו ומורנו מורה צדק הדין דין אמת לאמתה של תורה ושכמ"ה:

310

שי״אתשובה החל' הראשון פשוט מאד ואין צריך ראיה כי אין זה אלא ערב בעלמ' וערב שלא בקנין ולא בשעת מתן מעות אינו כלום והאריכות בזה מותר גמור כיון דמלתא דפשיטא היא אפי' לדרדקי דבי רב אבל החלק השני נר' שאם פירש לו שמעון לראובן שהיה הגוי לוקח סחורה ממנו ואם יאמר הוא שיפרע בעד הגוי יתן לו או ילוה לו אז פשיטא שחייב ראובן לשמעון דהוי ערב בשעת מתן מעות וגדולה מזו כתב הרשב"א בתשובה הביאה הב"י ח"מ סי' קכ"ו וז"ל ולענין מה ששאלת אם פטר ישראל את הגוי במעמד ישראל החייב ואמר פטור אותו ואני נותן חייב שעל אמונתו פטרו ונעשה כשלוחו וחיי' ואינו דומה להניחהו ואני ערב שצריך קנין דהתם לא אמר הניחהו ופטור אותו שהרי אין זה כשעת מתן מעות אלא הניחהו עכשו קאמר ע"כ משמע בהדיא שאם בשעת מתן מעות אמר תן לו ואני ערב שהוא חייב ולא עוד אלא אפי' שכבר היה הגוי חייב כיון שאמר פטור אותו ואני נותן הוי כערב בשעת מתן מעות וחייב אבל אם לא פירש שמעון לר' שהיה רוצה למכור סחורה או להלוות לגוי אלא שאמר לו שמעון סתם אתה חייב כך וכך מעות לגר פ' והוא אמר לי שתתנם לי תתנם לי ואמר הן ואח"כ נתחרט ראובן ואינו רוצה ליתן ושמעון שואל מראובן ואומר אני לא נתתי לגוי אלא בשביל שאמרת לי שתתנם והרי אתה ערב בשעת מתן מעות וראובן אומר אתה לא פירשת לי שהיית רוצה ליתן או להלוות לגוי אלא סתם אמרת אם אתנם לך ואני אז חשבתי ליתן אמנם לא ידעתי שכונתך היה בשביל דבורי תלוה לגוי או תמכור לו סחורה ואת הוא דאפסדת אנפשך שאילו הודעתני באותה שעה לא הייתי מודה לך ליתן כי ידעתי שהייתי מחוייב ליתן בעל כרחי אבל מאחר שלא הודעתני הודתי ליתן לפי שידעתי שעדיין היה לי הבחירה ליתן ושלא ליתן גם בזה נראה לע"ד שהדין עם ראובן דכיון דאין ראובן חייב לש' כלום אלא מצד שהוא חייב לגוי ולא היה שם מעמד שלשתם כדי שנחייב לראובן לדעת הרי"ף או לדעת ר"י ז"ל וא"כ אין לחייב לר' אלא מטעם ערב או מטעם שליח ושליח אין כאן כיון שלא אמר לו תן וערב ג"כ אין כאן שאין דין ערב בשעת מתן מעות אלא שאמר למלוה תן לו ואני נותן שזה הוא קבלן או הלוהו ואני ערב וכיוצא בזה סוף דבר שצריך שע"פ דבורו שאמר לו שילוה או יתן נתחייב אבל כל כנדון דידן שלא אמר לו שיתן לגוי כלום לא בתורת הלואה ולא בתורת סחורה נר' בעיני הדין פשוט ג"כ שראובן ג"כ בזה הענין פטור דכלל גדול יש לנו בדין המוציא מחבירו עליו הראיה וא"כ אין כח ביד שמעון להוציא מראובן כיון שלא פירש לו שמעון הדבר והוא ראובן ג"כ לא אמר לשמעון דבר כמו תן או הלוה או מכור זכה א"כ בדינו ראובן בב' הצדדים הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי אני הצעיר שמואל די מדינה:

311

שי״בילמדנו רבינו ראובן סוח' קנה בגד אחד משמעון שהיה אומן באטנירו ופרע לו וקבל ממנו אח"כ נתיעץ ראובן להחזירו לבאטאן כדי לעשותו יותר טוב ואמר לשמעון באטאנירו תחזיר הבגד הזה לבאטאן ואני אתן לך שכירותך כדרך העיר ולקח שמעון הבגד מר' להחזירו לבאטאן ומשכן אותו ביד יהודי אחר בלי ידיעת ראובן ובכל יום ראובן היה שואל בגדו משמעון והיה דוחה אותו בדברים מיום ליום עד שהודה לו שמשכנו ולא היה לאל ידו מראובן לגבות הבגד משמעון עד שבא שמעון ואמר לראובן הילך בגד אחר בידך עד שאתן לך הבגד שלך לאחר ימים בא לוי לחקור ולדרוש מבגד אחר שנתן לש' כדי שיעשה אותו בבאטאן ולא מצא מה נעשה ממנו כי שמעון דוחה אותו בדברים מיום ליום פעם א' היה אומר שהוא בבאטאן ופעם אומר שהוא בבית עד שפחד שמא נאבד או נגנב ובשאלו שמע ראובן ואמר ללוי איך שמעון נתן לי בגד במשכון בעד בגד שלי מי יודע שהוא שלך אח"כ שאל לוי לש' האמת הבגד שמשכנת בידי ראובן אם הוא שלי והודה לו שהוא שלו עד שעבר יותר מב' חדשים עד שאמר ראובן ללוי בכל יום מדוע אינך שואל בגדך משמעון שיפדה אותו כדי שיפדה גם השלי והאמת היה שואל ממנו והיה דוחה אותו בדברים מיום ליום עד שאמר לו ראובן מדוע אינך תובעו בבית דין בין כך ובין כך ברח שמעון וביום שני שברח שמעון תבע לוי מר' תן לי הבגד שיש בידך שהוא שלי ואם חייב לך שמעון תבקש ממנו ור' אומר ללוי תן לי הבגד שלי או תעשה שיתנו לי הבגד שלי שנתתי לש' פור בטאגאר ואני אתן לך הבגד שלך ילמדנו רבינו הדין עם מי:

312

שי״גנבון וחכם כה"ר משה יצ"ו ראיתי כתב גלילי אצבעותיך ודבריך והיטב חרה לי כי מבין ריסי עיניך או דבריך נראה שאינך מחשיב לראות ספר הטורים אשר האיר עיני הגולה בספרו הנבח' והמסודר לכל מתחיל גם יש בו טוב טעם ודעת למעיינים והנה שאלתך מבוארת בטור ח"מ סי' קל"ז וגם כי יש לי מקום עייון בדבריו מ"מ הדין מבואר שחייב ר' להחזיר הבגד ללוי כדברי' בלי כסף ובלי מחיר אך בתנאי שיש עדים שבגד זה של לוי או שנותן לו סימנים מובהקים להורות שהבגד שלו וכמ"ש הטור שם כמו שתראה וכ"כ ר"י בעל תרומת הדשן בסי' שי"ט עיין עליו והיא התשובה מהמרדכי שהבאת והקושי' שיש לי לכאורה בזה כי מאחר דקי"ל טוענים ללוקח וליורש כל מה שהיה יכול לטעון המוכר או המוריש ואומן בדבר שהוא אומן אם ראו הכלי של בעל הבית בידו עתה נאמן לו' לקוח הוא בידי במגו דלא הד"מ או החזרתיו לך ואם כן למה לא נאמר עתה שאין האומן לפנינו כיון שאין עדים שראו עתה בידו ולא ביד זה המוחיק בו יהיה הכלי שלו וזה שאנו נטעון שבעל הכלי מכרו לו וכמו שהיה נאמן האומן אם היה טוען כן ומדברי הטור וגם מדברי ב"ת הדשן נראה בודאי שאפי' שאין עדים שראו עתה בידו יחזיר הכלי לבעל החפץ כיון שכתב הטור שיתן בו סי' וכן ר"י ב"ת הדשן משמע בלי ספק שלא ראו עתה החפץ שאם ראו מה אות כי יתן סי' כי אותם שראו החפץ הגידו לו או הוא השואל החפץ ראה ולכן נותן סי' אלא שנר' ודאי דמיירי שלא יש עדים שראו עתה החפץ בידו אלא שאנו יודעים שחפץ פלוני בידו כי הוא הודה כן ואפ"ה כל עוד שהוא מודה שחפץ שיש בידו מפ' אינו שלו וזה נותן בו סימנים מובהקים שהוא שלו לא טענינן ליה שהאומן לקחו מזה אפי' שהאומן בעצמו אם היה טוען היה נאמן זה המחזיק אינו נאמן אם לא שיטעון בודאי שהוא יודע שהאומן קנאו מזה התובע שאז ודאי נאמן וכמו שנתבארו דינים אלו בגמ' ובפוסקים ולהיות כי אני טרוד בענין הישיבה גם בדברים אחרים לא יכולתי להאריך אבל הדין נר' בעיני שכן הוא שחייב ר' להשיב הבגד ללוי בלא כסף ובלא מחיר ע"פ התנאים הנז' א"נ שיודה ר' שיודע שחפץ זה של לוי הוא וה' יודע והוא עד כי לסבת היות זה דבר ראשון ששאלת פניתי לכתוב שורותים אלו ויהי מה להשיבך מה דעתי בדין זה נאם מבקש אליו יתברך בעד שלומך וטובתך שירבה כנפשך ונפש נאמן אהבתך:

313

שי״דר' הדר באישקופייא שלח ליד ה"ר מרדכי אבצרור יצ"ו הדר בשלוניקי קצת צמר שימכרנה וכפי דברי ר' יש לו כתב יד ר' מרדכי איך מכר הצמר לר' שמואל גאון ולימים חלה ר' מרדכי את חליו שמת בו וקודם פטירתו עשה שטר חוב על ר' שמואל הנז' על שמו של ר' מרדכי הנז' וכאשר הכביד עליו חליו מסר ש"ח הנז' לר' יוסף חודרה לפרעון חוב שהיה חייב לו ולה"ר שלמה לומרוזו ועתה ר' בעל הצמר תובע מה"ר יוסף דמי הצמר באומרו כי חוב ר' שמואל הוא נכסיו מהצמר שלו וכמו שמראה כתב יד ר' מרדכי הנ"ז וה"ר יוסף טוען לאו בעל דברים דידי את והן לו יהי כדברך מה לי ולצרה לך לר' מרדכי לקברו ותבע ממנו כיון שהוא גזלך כ"ש שאפשר שהוא שלח לך חליפין ממעות הצמר יורינו רבינו הדין עם מי:

314

שי״התשובה עם היות בעל הצמר התובע אינו לפנינו ומן הראוי היה שלא להשיב אלא אחרי שמוע טענותיו מ"מ להיות מענין זה היה נמשך מחלוקת גדול בין שני חשובי עירנו גם כי הדין כפי ההנחה הנז' הוא דבר פשוט ואין צריך לפנים התרתי עצמי להורות הדין כי אולי מתוך זה ישביתו מריבות וקטטות. ואתחיל ואומר כי אין צריך לפנים דלא מבעיא השתא שר' מרדכי נ"ע הוא בעצמו מסר השטר חוב ביד ר' יוסף הנז' כדי שיפרע מחובו עם ר' שלמה לומרזו עמו דפשיטא ופשיטא דאין שום תביעה לר' על ר' יוסף כלל וכמו שאבאר בע"ה אלא אפי' היה השטר עדין ברשות אחר והיה מצוה רבי מרדכי ואומר שטר זה אעפ"י שכתוב בשמי החוב הוא מר' הדר באישקופיא לא היינו מאמינים לו אלא היו ב"ח של ר' מרדכי ואשתו גובים מאותו חוב טובם וכמ"ש הרשב"א בתש' הביאה ב"י בא"ה סי' ק' וז"ל וכתב עוד הרשב"א על ר' שהוציא כתב ידו של שמעון אחיו שהודה שקבל ממנו פקדון כך וכך מעות ונפטר ש' ואין ספק בנכסים לכתוב' ולפקדון הדין עם האלמנה ואפי' הודה ש' בפקדון בשעת פטירתו אינו מזיק לאשה דהודא' בעל דבר היכא שחב לאחרים אינו כלום. ונר' שדין זה הוציא הרשב"א מהא דאמרי' בגמ' בפ"ג דכתו' אמר רב יהודה אמר רב האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן דקאמר מאן אילימא דקאמר מלוה תבא עליו ברכה אמר אביי לעולם דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכדרבי נתן כו' וכתב הטור ח"מ סי' מ"ז מלוה שאמר על שטר שבידו שהוא אמנה או פרוע אם אינו חייב לאחרים שאינו מפסיד לאחרים נאמן ותבא עליו ברכה ואם הוא חייב לאחרים ואינם יכולים להפרע אלא מזה השטר והוחזק השטר בב"ד או שהוא ביד שליש אינו נאמן ע"כ ואעפ"י דבטענת פרוע יש מחלוקת בין הפוסקים דלדעת הטור ואביו הרא"ש ובעל התרומה והראב"ד סברי דאינו נאמן במקום שמפסיד לאחרים ויש מן הפוסקים דסברי דדוקא כשאומר אמנה אינו נאמן אבל כשאומר פרוע נאמן מ"מ לנ"ד לא נפקא לן מידי שאפי' היה אומר שטר חוב של פ' הוא לכ"ע לא היה נאמן כיון שכתוב בשמו וחב לאחרים וקצת נר' מתשו' הרא"ש חולק לכאורה לדברי הרשב"א שכתב בתשובה על ר' שהיה חייב לש' ואין לו לפרוע כי אם שטרות ואומר שמיוחדים ללוי שהלוה לו מעות שאין בדבריו כלום שהיחוד שייחד אינו כלום אפי' יש לו מעות מוכנים אינו יכול לומר של פ' הם כל זמן שלא באו לידו ודאי אם היה לו עסק' בידו נאמן לומר אלו מעסק פ' במגו שנותנם לו בפרעון חובו עכ"ל משמע לכאורה שאפי' במקום שחב לאחרי' נאמן הפך דעת הרשב"א אשר כתבנו למעלה גם נר' שהרא"ש ז"ל ג"כ סותר דבריו שהרי הוא מודה באומר שטר אמנה הוא זה או פרוע שאינו נאמן במקום שחב לאחרים וכדברי בנו הטור אלא שנראה ודאי דהתם מיירי היכא דליכא מגו טוב אבל היכא דאיכא מגו טוב נאמן וכ"נ שהרי הרא"ש בהא דמלוה שאמר שטר אמנה הוא זה או פרוע דחה המיגו שהיה אפשר לומר ומשום הכי אמר שאינו נאמן אבל בהאי דעיסקא כתב נאמן כו' במגו כו' אלא דאכתי איכא למידק מ"ש דבמעות מוכנים אמר שאינו יכול לומר של פ' הם במיגו דאי בעי הוה נותנם לו ובעיסקא אמר דנאמן לומר מעסק פ' כו' אלא שנר' בעיני כי כשאמר אלו המעות מפ' הם אפי' מוכנים ליכא מגו כלל דשמא פ' רוצה ליתנם לו לפי שירא שמא יקחם לעצמו והם אינם שלו אמנם הא דקאמר הרא"ש דבעיסקא נאמן היינו שידענו אנחנו ודאי שזה האיש היה לו עיסק' בידו מפ' וחייב לו א"כ נאמן לומר אלו הם מן העיס' הואיל שהיה יכול ליתנם לו בפרעון חובו כך נ"ל אלו הדברים ברורים ועם זה יתיישב גם כן שהרשב"א והרא"ש לא פליגי כי מה שכתב הרשב"א אינו אלא שמפיו לבד אנו חיים ואין אנו יודעי' דבר וליכא מגו אבל היכא דידעינן אנן שכן הוא שיש לו פקדון בידו והוא אומר שהוא זה נאמן כנ"ל מ"מ בנ"ד נמי הגם כי היה אומר ר' מרדכי לי ש"ח זה אעפ"י שכתוב בשמו שהוא מנכסי ר' אינו נאמן כיון שחב לאחרים וליכא מגו וגם אין אנו יודעים אם היה חייב לו דשמא אם שלח לו ר' צמר אולי הוא שלח לו סחורה אחרת תחתיו כל זה היה צריך אם היה הש"ח הנז' ביד אחר והוא אומר הש"מ שטר חוב זה של פ' הוא ועם כל זה היה הדין נותן שאינו נאמן לחוב לאחרים אמנם עתה שהשטר היה כתוב בשמו והוא בעצמו מסר השטר חוב ביד ה"ר יוסף הנז' להתפרע מחובו וגם שיפרע ה"ר שלמה לומברוזו ונשא' חוב פקדון הצמר בעל פה פשיט' שאין שום צד תביעה קלה וחמורה גדולה וקטנה כלל ועיקר לר' על ר' יוסף הנז' שהרי ר' מרדכי הנפק' אם היה בחיים היה נאמן לומר החזרתי לך פקדונך ר"ל סכום מעות הצמר או במעות או בסחורה אחרת או נתתו לי במתנה וכמו שדין זה פשוט הביאו הטור ח"מ סי' רצ"ו וכמו שהוא היה נאמן כך היורשים ובאי כחם נאמני' ולא עוד אלא שהוא הנפטר אם היה בחיים היה צריך לישבע שבוע' חמורה בודאי שכן היה והיורשים או באי כחם אינם חייבים שבועה אלא שלא פקדנו אבא על אחת כמה וכמה אדם זה שהוא בעצמו מסר שטר חוב הצמר מידו ליד ה"ר יוסף הנז' שהוה ליה בודאי כאלו אמר בפי' שאין זה החוב של ראובן והגע עצמך שהיה מענין הצמר שמא הוא כבר פייס לר' נמצא שמכל הצדדי' וצדי צדדים אין לראובן שום תביעה על ה"ר יוסף ולא על שום נברא שגבה המעות מר' שמואל אפי' שידענו באמת שהחוב ההוא היה מענין הצמר של של ראובן מן הטעמים שכתבתי והדבר כ"כ ברור שהוא יגיעת בשר להאריך בו ולכן חתמתי שמי הצעי' שמואל די מדינה:

315

שי״ובמותב תלתא כחדא הוינא כד אתא קדמנא רבי יצחק סופר יצ"ו ואייתי קדמנא לרבי יוסף עמנואל יצ"ו ולרבי אהרן מסעוד יצ"ו לאסהודי קדמנא על עדות שיודעי' לו והעידו רבי יוסף הנז' ורבי אהרן הנז' בתורת עדות אם לא יגיד כו' איך הוא דבר אמת אשר זה ימים בהיותם ביריד טוגי"ל זה שעבר בחנו' רבי יוסף הנז' נמצא שם רבי יצחק סופר הנז' ורבי חיים בכ"ר מנחם כהן נ"ע תושב ארטה יחד בחנות הנז' ואמר ר"י הנז' לר"ח הנז' אתה הולך מכאן ליאנינה דרך ישר והשיב לו ר"ח הנז' הן ואם תרצה איזה דבר מינינה הנני לשרתך מוכן והשיב לו רבי יצחק הנז' יש לי לשלוח שם לינינא ליד רבי יוסף בכ"ר יאודה הדר שם גרופו אח' עם שלש מאות פרחים בזהב ואמר לו רבי חיים הנז' דע כי אני הולך שם לינינא מכאן דרך ישר עם ההולכים שם מכאן ולכן תנה אותם על ידי ואני אוליכם לו וגם שהוא קרובי ובביתו אני מתאכסן וחזר רבי יצחק הנז' ואמר לו אם אתה הולך מכאן דרך ישר ליאנינא להיות ששמעתי שנתרבה מד' הדין בארטה ומתיירא וחושש אני שמא תלך תחלה לארט' להציל ביתך ממדת הדין המתוחה ואם הוא כן הודיעהו לי כי אני מוצא אחרים הרבה שילכו מכאן ליאנינא דרך ישר והשיב לו ר' חיים הנז' עם כל זה על כל פנים אני צריך ללכת מכאן דרך ישר ליאניניא שיש לי שם לעשות ועל אודות ביתי הנה שם בארטה עומדים אחי ומה שיעשו הם מבתיהם יעשו מביתי ובכן הוציא רבי יצחק הנז' הגרופו הנז' עם השלש מאות פרחים הנז' ונתנם ביד רבי חיים הנז' ורבי חיים הנז' לקחם בידו ושם אותם בתוך חיקו זהו מה שהעידו בפנינו ח"מ רבי יוסף עמנו אל הנז' ור' אהרן מסעוד הנז' בת"ע ואחר אשר איימנו' וחקרנו עדותן כדחזי אשרנוהי וקיימונהי והרי הוא שריר וקיים ונכתב זה יום ה' ר"ח כסלו משנ' השכ"ג ליצירה פה העירה מונישטיריו והכל בריר ושריר וקיים יוסף אלרואיטי דיין יוסף בכ"ר שלמה אדיגי"ש דיין יודה אלפאקי דיין ועל זה הודה הנפקד בב"ד שבבואו מיריד טוגי"ל שמע איך מדת הדין מתוחה בארטה והלך לארט' לראות פמיליאטו ואח"כ יצא מארטה יחד עם פ' ופ' ובלילה במקום שלנו שם קרעו האמתחו' ולקחו הטורבזיק שלו עם ה' אלפים לבנים משלו וגם השלש מאות זהובים וגם עשו כן לחבר אחד שהיה עמו ועתה המפקי' ר' יצחק סופר יצ"ו שואל פקדונו מהנפקד ואומר שפשע הנפק' והנפק' אומר שכבר שמר פקדונו כמו ששמר את שלו ומה לו לעשות ולא עשה ושאל השואל הדין עם מי:

316

שי״זתשובה נראה לע"ד דבר פשוט יותר מביעתא בכותחא שהנפקד אעפ"י שהיה שומר חנם חייב לפרוע למפקי' פרעון שלם עד סוף פרוטה אחרונה הגם שנאמין לו שהאמת הוא כדבריו והטעם שזה הנפקד פשע בתתו הזהובים בטורבזיק כי הלכה רווחת בישראל היא וידוע לדררקי דבי רב קרא דכתיב וצרת הכסף כו' ותנן בפרק המפקיד המפקיד מעות אצל חבירו צררן והפשילן לאחריו כו' חייב ואמרינן בגמרא מאי טעמא וצרת הכסף בידך אע"פ שצרורין יהיו בידך ולזה כתב הטור ח"מ סי' רצ"א וז"ל צרר המעות בסדינו והפשילן לאחריו ונגנבו או נאבדו חייב שצריך שיהיו בידו עד שיטמנם או שיהיו צרורים ומונחים לפניו על בטנו בענין שיהי' עיניו עליהם תמיד ע"כ ואין להשיב על דבר אלה ממ"ש במקום אחר וז" כ' הטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א כו' עד ואין לפקפק כלל הרי א"כ שדעתו גלויה שם שראו לפסוק הלכה כדברי הר"י ברצלוני ז"ל אפילו להוציא כ"ש להחזיק וא"כ יאמר האומר הרי דברים סותרים אלו לאלו כי בודאי לא מחכמה יאמר האומר כן שדיני ממונות משתנים כפי הנושאים ובדקדוק קטן ישתנה הדין כי על זה אמרו הרוצה להחכים יעסוק בדיני ממונות וכ"ש כי בנ"ש אין צריך כל כך חכמ' להבחין בין אותו נדון לנדון שלפנינו והטעם שכבר כתב הרמב"ם ז"ל והביאו הטור בשמו וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון יש פקדון שדרך שמירתו להניח בבית שער כו' עד השומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב משם אפי' נאנס כגון נפלה עליו דלקה ונשרף עליו כל הבית הרי זה פושע וחייב אע"פ שהניח הפקדון עם שלו אם המקום ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב למדנו מכאן והוא דבר פשוט במשנה ובגמ' בפ' המפקיד שאין שמירת כל הדברים שוה ואע"פ שהניח הדבר עם שלו חייב שאם הדבר שלו במקום הראוי לאותו דבר לא מפני זה יהיה פקדון אחרים שאינו ראוי לאותו מקום שם וכן אני אומר שעם היות דרך בני אדם להניח מעות כסף בברזי' בתוך האמתחת לפי שאי אפשר להוליך משא כבד ממעות כסף בחיקו אמנם זהובים דרך הזהובים שמוליך האדם בחיקו ועל זה ודאי שייך למימר אפי' צרורים יהיו בידך ועוד אני אומר שאפילו נניח שגם דרך הזהובים להניחם שם מ"מ כיון שזה כשנתנם המפקיד ביד הנפקד הניחם לפניו בתוך חיקו הו"ל כאילו התנה עמו להוליכם בתוך חיקו שאין זה צריך תנאי רק גלוי מילתא בעלמא וכמו שנראה להביא ראיה לזה ממה ששנינו בפרק הגוזל בתרא הגוז' את חבירו או שהלוה הימנו או שהפקיד אצלו ביישוב לא יחזיר לו במדבר ואם אמר על מנת לצאת במדבר יחזיר לו במדבר וכתבו ז"ל דהכ' אשמעי' תנא דאע"ג דלאו תנאי גמור הוא דהא אי בעית קאמר א"ה כיון דידע דאיהו נמי למדבר נפיק על כן יקבל למדנו מכאן שאין אלו הדברים צריכים תנאי אלא בגלוי מילתא בעלמא סגי וכיון דכשהפקיד לו ביישוב אין לנפקד להחזיר למפקיד פקדונו במדבר אף אנו נאמר דכיון שזה המפקיד הפקיד לו פקדונו והנפקד בפניו הניחו בחיקו על זה סמך ונתפייס ואם אח"כ הניחו בברזיק פשע ושנה דעת המפקיד וחייב וזה כתבתי לרווחא דמילתא אבל כפי האמת אין אנו צריכים לזה דבלאו הכי זה השומר חייב שהרי פשע פשיעה גמורה במה שהלך לארטה שהרי הזהיר המפקיד ואמר לו לנפקד אם היה לו לילך דרך ישר ליאניאה ושם לפניו ג"כ טע' מדת הדין המתוחה בארטה ועם כל זה סביר וקביל הנפקד ואמר שלא ילך אלא דרך ישר ליאניאה וזה דומה ממש למי שהפקיד לו ביישוב והוא יצא למדבר שאפי' להחזיר פקדונו אינו רשאי כי הוא באחריותו עד שיגיע ליישוב וגרסי' בסוף פ' השוכר את הפועלים תנא מתנה ש"ח להיות כשואל אמר שמואל ושקנו מידו ורבי יוחנן אמר אפי' תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאינש מהימנא הוא גמר ומשעבד נפשיה וכן הלכתא ע"כ לשון הרי"ף ז"ל בהלכות וכ"כ הטור ז"ל בפי' וז"ל במה דברים אמורים שאינו חייב אלא בפשיעה בסתם שומר אבל התנה שיתחייב אפי' באונסין חייב אפי' בדברים בלא קנין וא"כ בנ"ד שקבל עליו שלא ללכת לארט' אלא לילך דרך ישר' ליאניא וע"ז קבל הפקדון ועל דעת כן מס' המפקיד הפקדון בידו הרי פשע פשיעה גמורה ולא מבעיא דחייב השתא שאומר שגנב בלילה אלא אפי' נאנס בליסטים מזויין חייב דכל שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב ולא מבעיא לדעת הראב"ד ז"ל שנר' מדבריו אפי' היכא דלא בא האונס מחמת הפשיעה חייב אם לא באונס דמית' דמלאך המות מה לי קטלא הכא מה לי קטלא התם אלא אפי' לדעת הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל שנראה מדבריהם דדוקא היכא שהאונס בא מחמת הפשיעה אז חייב השומר אבל אם לא בא האונס מחמת הפשיעה פטור דבנ"ד דבר פשוט הוא שהאונס בא מחמת הפשיעה שאל היה הולך דרך ישר ליאניא לא היה אירע לו כן ודמי זה לההיא דאפקידו זוזי גבי ואנחינהו בצריפה דאורבני ואיגניבי אמר רב יוסף אע"ג דלענין גנבי נטירותא היא לענין נורא פשיעותא היא תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכן הלכתא ז"ל הרי"ף ז"ל בהלכות וכן הסכימו כל הפוסקים וכתב הנמקי ז"ל וז"ל וחייב הכי קיימא לן מיהו בכי האי גונא באונ' שאפשר שבא מחמת הפשיעה אבל באונס שידעו בודאי שלא בא מחמת הפשיע' וכהא דרבא משמיה דרבה דאמר מלאך המות קטלא מה לי התם ומה לי הכא פטור הרי בפירוש שכשתחלתו בפשיעה אפי' שסופו באונס חייב אפי' בספק שבא האונס מחמת הפשיעה וכ"ש וק"ו בנ"ד שהדברים מוכיחים ורגלים לדבר שבא מחמת הפשיעה והמפקיד נתיירא מזה ממה שפחד שם נפל בפשיעת הנפקד ועל כן נראה לע"ד שהדין פשוט מכמה פנים שזה הנפקד חייב לשלם עד פרוטה אחרונה:

317

שי״חראובן ושמעון אשר היה עסק ביניהם ונכתב ונחתם בס' בחתימת ידיהם שקבלו עליהם בשטר כתוב וחתום על ידי סופר מתא הנקרא בלשון לע"ז נוטאריו פובליקו וז"ל באנקונה עשרי' חשון השכ"ט ליציר' בעצם היום הזה הוברר איך אני ראובן קבלתי משמעון סך מה להוליכו מויניציא למצרים וכן אעמיד ואקיים עמי ללוי בן אחותו ללכת עמי לשרתני ובשכר שרותו והסך שקבלתי מדודו אתן לו בהחזרתי ויניציא סך כך ואם לא ימצא שם שמעון אתנם ללוי הנז' וכמו כן נתרצה שמעון שאם בשובו יהיה רוחי ללכת אל המקום אשר יהיה שמה הרוח והוליך עמי ללוי עם כל הממון אשר בידי נתון אתן לו בשכרו ובשכר המעות כפי הערך הנז' וזה יהיה מיום שובי בויניציא עד שלש חדשים ואחריות המעות בהליכ' ובחזרה על שמעון והבא מכחו בהטעינו סחורתו עם סחורתי ואם בתוך הזמן יעלה בדעתי להוצי' ללוי או שיכתוב אלי שמעון לשולחו נתרצה שאתן כל מה שאהיה חייב עד עצם היום הזה ללוי בשאקח ממנו כתב קבלה ואם לוי יחפוץ לצאת מעמי מבלי צווי דודו שמעון אז לא אהיה חייב לתת לו מאומה והמעות עם הריוח שהרויחו עד היום ההוא יהיו בידי לחשבון ש' ואם ח"ו יקראנו אסון לשמעון או ללוי אז אעשה מהמעות אשר בידי מה שהוא או באי כחו יסדרו לי על כל הנ"ל הסכמנו שנינו ככל הנ"ל וחתמנו שמותינו ראובן ושמעון עכ"ל השטר. ויהי כי הלכו ראובן ולוי למצרים טען ראובן מקצת נכסים לויניציא והניח עמהם ללוי שיוליכ' עמו לויניציא והוא לא כן עשה אלא הניחם שם טעונות ובא דרך שאלוניקי והנ' ראובן הנז' עבר דרך פה שאלוניקי ללכת לאנקונה ובשובו מאנקונה חזר פה ללכת לאנגורה ובאותו הזמן כבר נפטר שמעון ותבעו ממנו יורשי ש' המעות הנזכרים והשיב שהם עכובות בויניציא כנר' בשטר שעשה פה וז"ל בפנינו עדים ח"מ בא המעולה רבי יעקב אלבא ארי וכך אמר לנו בהיות שיורשי ר' יצחק צרפתי תבעו ממני ט"ו אלפים לבנים מכח כתב אחד אשר להם עלי מקאמביו אחד שעשיתי עם אביהם ה"ר יצחק הנזכר באנקונה ועתה אתם עדים איך אני מודה בפניכם כמודה בפני ב"ד חשוב איך הוא דבר אמת שהסחורה אשר מהם אני הייתי מחוייב לפרוע הקאמביו הנז' טענתי אותם באלישאנדריא' באניה אישקודה שהלכה לויניציאה וכל הסחורות של ליואנטיני אשר הלכו באותו האני' לויניציאה עכבו אותם ויניציאנה לסבת המלחמה לכן הוו עדים איך בסחורות אשר טענתי באותה האניה אשקודה לויניציא יש ליורשי רבי יצחק הנז' קאמביו של שלש מאות דוקאדוש קורילנטיש שהם ט"ו אלפים לבני' ממטב' תוגרמ' ולהיות שכל הנ"ל הודה רבי יעקב אלבחרי הנז' בפנינו ח"מ ושבאותם הסחורות שטען באניה אישקודה הנז' יש ליורשי הר' יצחק צרפתי הנז' אחריות הט"ו אלפים לבנים הנז' כתבנו וחתמנו זאת פה שאלוניקי ביום כ"ו לאב שנת הש"ל ליצירה וגם כן נתברר בפנינו ח"מ בין הר' יעקב הנז' ששטר זה לא נעש' אלא בעבור שהר' יעקב הנז' הולך למצרים דרך ים בע"ה הש"י יוליכהו ויחזירהו לשלום אך כשיחזור לשלום בע"ה יהיה שטר זה בטל ויחזור לעמוד לדין עם יורשי הר' יצחק הנז' כמו בראשונה והכל בריר וקים יוסף ששון יצחק אלטון יוסף ברוך סופר ועד עכ"ל ואחר המשך הזמן נתן ראובן ביד לוי כתב ידו איך הנכסים שנתן לו שמעון כשקיים את לוי עמו שמע מפי שמעון שמחצית' היו של לוי ומחציתם היו של בן שמעון ומלבד הכתב ידו הנז' העידו שני עדים אחרים איך שמעו מפי שמעון ג"כ שהנכסים הנז' מחציתם היו מחשבון לוי ומחציתם מחשבון בנו וכשעבר זמן המלחמה הלך ראובן והוציאה מיד השררה ואינו רוצה ליתנם ולא להוציאם מידו עד שיתברר מי ומי הנוגעים להם ולמי משפט הירושה עתה טוענים יורשי שמעון שלהם משפט ירושת כל הנכסים שאחר שכתוב בשטר הנז' שאחריות הנכסים היה מוטל עליו ועל הבא מכחו כו' ועוד שאם ח"ו יקראנו אסון לשמעון או ללוי שאז יעשה ראובן מהמעות מה שהוא או באי כחו יסדרו לו ועוד שהודה ראובן אחר פטירת שמעון שהנכסים הנז' מיורשי שמעון כנראה בשטר הנ"ל באופן שראובן הן בטענה זו של יורשי שמעון הן בטענה לוי שטוען שיש בידו עדות שאמר שמעון על המחצית הנכסים שהיו שלו מעכב הנכסים בידו ואינו רוצה להוציא מאומה מתחת ידו לכן יורינו מורינו הדין דין אמת מי ומי הם הזוכים בנכסים הנז' ומה' תהיה משכורתו:

318

שי״טתשובה לכאורה נראה שהדין פשוט שחייב ראובן למסור הט"ו אלפים לבנים ביד יורשי ה"ר יצחק צרפתי נ"ע והטעם שמה שרוצה ראובן לעכב המעות מצד טענת לוי שטוען שיש בידו עדות שאמר שמעון על מחצית הנכסים שהיו שלו כפי הנראה לאו טענה היא כלל שהרי היה יכול ראובן לטעון ולומר שלא להשביע לעצמי אמרתי כן דקי"ל דטענינן ליתמי כל מה שהיה יכול אביהם לטעון ומ"מ אינו נראה כן מתשובת הרא"ש ז"ל והביאה ב"י ח"מ סי' ע"ה וז"ל אברהם בר שמואל תבע את רבי עוזיה שאביו צוה לתת לו ק"ק זהובים שקבלם רבי עוזיה להשביחם ורבי עוזיה כפר בכל והעיד רבי משה ששמע מפי רבי עוזיה שאותם חמשים היו ממון שהניח רבי שמואל לאברהם בנו ורבי יודה העיד ששמע מפי רבי עוזיה שאותם ק"ן זהובים היו ממון שהניח רבי שמואל לאברהם בנו והשיב לדברי שני עדים יש בידו חמשים והוא כפר בכל הרי הוא חייב שבועה דאורייתא כו' עד הלכך משלם ק"ק ע"כ וא"כ כ"ש וק"ו בנ"ד דאיכ' עדים ששמעון אמר שמחצית אלו המעות היו של לוי כנז' וא"כ מכאן נראה שהדין עם לוי הן אמת שראיתי למהרי"ק נר"ו תמה על הרא"ש וזה לשונו ויש לתמוה למה חייבו עפ"י אותם עדים הא מצי למימר שלא להשביע עצמי הודתי ואפשר דתשו' הרא"ש בתבעוהו והודה מיירי עכ"ל וכפי דברי הרב הנז' בנ"ד דנראה ודאי שלא היה ע"י תביעה מצינו למימר א"כ שזכו יורשי יצחק צרפתי שטענת לוי שיש לו עדים שאמר שהחצי מהנכסים היו של לוי אין בה כח להוציא שיש לומר שכדי שלא להשביע את עצמו אמר כן שהרי נר' שדברי ש' לא היו ע"י תביעה אלא שקשה לדבריו שאם הטענה שחייבו הרא"ש לעוזי' מפני שהיה ע"י תביעה משום הכי לא מהני טעם דכדי שלא להשביע לעצמו אמר א"כ נימא דאכתי איכא להקשות להרא"ש למה חייב לרבי עוזיה דמצי למימר משטה הייתי בך דהא כשההודא' ע"י תביעה שייך טענה משטה כולי ובדליכא תביעה אלא שהודה מעצמו שייך שלא להשביע ואין לומר דמשטה הייתי בך אינו יכול לומר שהרי כפר דמשום הא לא איריא דהא אמרינן בגמרא פרק זה בורר אמר אביי לא שנו אלא שאמר משטה אני בך אבל אמר לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן אמר רב פפא כהא דרב אחא בר אדא הכי אמרינן משמיה דרבא כל מידי דכדי לא דכירי אינשי ופרש"י הואיל ואות' הודא' דברי רוח היו שהשטה בו לא דכירי אינשי ושכח אותה הודאה ע"כ וידוע דאביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם וא"כ אפי' שרבי עוזיה כפר א"א לחייבו מצד עדות העדים דלא ימנע או מה שהודה רבי עוזיה היה ע"י תביעה או היה מעצמו בלא תביעה אם היה ע"י עצמו בלא תביעה מצי למימר שלא להשביע עצמי הודתי ואם ע"י תביעה היה יכול לומר משטה הייתי בך וכ"כ הרמב"ם והביא לשונו הריב"ה ח"מ סי' פ"א וז"ל כתב הרמב"ם המודה לחברו מעצמו ועדים שומעין אותו ממבחוץ וכן האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר הן כל אלו הדברים וכיוצא בהם כשיבואו לפני ב"ד אומרים לו לנתבע למה לא תתן לפ' מה שאתה חייב לו אם אומר אין אצלי כלום אומרים לו והלא אמרת בפני אלו כך וכך אי משלם מוטב אם לא טען אין טוענין לו אבל אם טען לא הד"מ או משטה הייתי בך או שלא להשביע כונתי פטור ונשבע היסת ע"כ וכבר הייתי יכול לומר דהא דאמרינן דכאשר אמר לא הד"מ דלדעת רבא לא הוחזק כפרן משום דמילי דכדי לא דכירי אינשי היינו לא היו דברים ר"ל לא הודתי לך וכפרש"י שם בגמרא אבל הכא בנדון דהרא"ש מיירי שהודה שכן היה אלא שהאמת אין בידו כלום ולא נתן טעם לדבריו למה הודה ולזה לא הוקשה למוהרי"ק נר"ו מטעם משטה דמשטה אי לא טעין טענינן ליה אבל שלא להשביע כו' אפי' דלא טעין הנתבע לא טענינן ליה אלא שכל זה נבואה וחלום ודוחק גדול לומר כן מדברי הרא"ש ולע"ד הייתי אומר כדי לקבל הדברים כפשטן שאפשר שהרא"ש מחלק בין מלוה לפקדון וסבירא להו דהא דאמרינן דמצי נתבע למיטען משטה הייתי בך או שלא להשביע היינו דווקא בתביעת חוב אבל נדון דהרא"ש הוי פקדון ובפקדון ס"ל להרא"ש דלא אמרי' ביה דמהני טעם משטה ולא טעם שלא להשביע ואם היה חלוק זה אמיתי א"כ בנ"ד נראה דהוי פקדון לא מלוה וא"כ היינו מזכין ללוי בדינו אלא שגם בזה אין דעתי מתיישב כי אין טעם ברור לחלק בין פקדון לחוב וגם לא ראיתי שום פוסק מחלק בזה מ"מ התימא נופל על דברי הרא"ש כנז' וצריך ליישב דבריו ולעד"נ ליישב דברי הרא"ש באופן מה כי ראיתי שכתב שם בשאלה וצויתי להחרים כל מי שיודע עדות בדבר זה ודקדקתי בעדיות העדים כו' א"כ נראה שיש לומר שכל מקום שיכול הנתבע לומר משטה הייתי או שלא להשביע לא מקרו עדים וכמו שיש קצת דקדוק מזה בדברי בנו הריב"ה שכתב בסי' ל"ב וז"ל ר' שתבע מש' והודה לו כן בפני עדים אינם יכולים להעיד בשביל זה שחייב לו מנה לא שנא אם תבעו והוד' לו ל"ש הוד' לו מעצמו כו' דלצד אח' יכול לומר משטה הייתי או לצד השני שלא להשביע כו' א"כ אם היה כנדון הרא"ש באופן שהיה יכול רבי עוזיה לומר אחת מן הטענות הנז' או משטה או שלא להשביע אינו נופל עליה' שם עדים אלא ודאי יש לנו לומר דמיירי דעדותם של אלו הוי באופן שלא היה מודים יכול לטעון לא טענת משטה הייתי ולא טענת שלא להשביע כגון שאמר להם הוו עלי עדים או לכל אחד מהם ומה שהוצרך הרא"ש לכתוב וללמדנו היינו מפני שלא היה עדותם שוה כנז' בשאלה ורצה להודיענו שמי שהוחזק כפרן בפקדון חייב לשלם כמו שהאריך שם יעויין בדבריו וא"כ נראה בעיני שחייב ר' להחזיק ליורשי רבי יצחק צרפתי הט"ו אלף שהוא מסרם בידו וכתוב בכתב הנוטאריו וכבר כתבתי פעמים אחרות שכל דבר משא ומתן שיש לאדם עם חברו נדון כפי המנהג שבאותו מקום אשר בו נעשה המשא ומתן והוא שיהיה דבר פשוט בין הסוחרים היהודים ומה שראיתי לבאר לגמר הענין הוא זה שכפי מה שנראה בנדון דהרא"ש לא היו שני העדים כאחד אלא כל א' היה בפני עצמו והשתא אתי שפיר דאע"ג דא' אמר אני שמעתי מפי ר' עוזיה שאותם חמשי' כו' והשני אמר שאותן ק"ן לא מכחשי זה לזה וא"כ נראה דאפי' שאמ' ליה אתה עד לא הוי כלו' וכמ"ש בע' המאור שהודא' בפני א' לאו כלום הוא אפי' שאמר אתה עד וכ"כ הראב"ד בשם גאון וא"כ הדרן קושיין לדוכתין איך ולמה חייבו הרא"ש באותם העדיות אלא שדבר זה קל להשיב שהרמב"ם חולק על בעל המאור וסבר שעד א' מהני לכל דבר וכן דעת הרי"ף וכן דעת הרא"ש ז"ל ורבים אחרים מאלה ולכן חייבו הרא"ש לר' עוזיה ובנ"ד לא צריכנא להכי דהא איכא עדים ובהא סלקינן ונחתינן שר' חיי' למסור המעות ביד יורשי שמעון היינו ר' יצחק צרפתי:

319

ש״כהחכם הגביר ונעלה כה"ר מנחם בכ"ר יעקב בקשתה ממני לסדר פסק ולהורות מהיכן אני דן ומחייב לכבוד תורתך השמונה מאות לבנים שהיו מלוה או פקדון בידך מן החכם השלם כה"ר מתתייא בר נתן זצ"ל וכבוד תורתך נתן אותם אחר פטירת הרב לבנו קטן ואני אמרתי וכתבתי שכ"ת חייב ליתנם לאלמנה וכדי לקיים אף אתה אמור לו באתי לקיים מאמרו תנן בפ' הכותב מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשים והיה מלוה או פקדון ביד אחרים רבי טרפון אומר ינתנו לבישל שבהם ר' עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשים שכלן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין וכתב הרי"ף בהלכות אע"ג דהלכה כר"ע מחברו ולא היה צריך כלל להביא דברי ר' טרפון פי' ואמר מאי כושל ב"ח ואמאי קרי ליה כושל דלא גבי אלא בראיה ומאי שנא פקדון ומלוה משום דמטלטלי לב"ח לא משתעבד והני כיון דלא אתו לרשות יורשים משתעבד לב"ח מדרבי נתן כו' הר"ן כתב וז"ל מאי כושל כו' לפרושי כושל דמתני' בלחוד כתב זה הרי"ף ומיהו אנן כרבי עקיבא קי"ל כדאיתא בסמוך כו' עד ומיהו השתא לדידן לא נפקא לן מידי דהא תקינו רבנן בתראי דמטלטל דיתמי משתעבדי לב"ח הילכך אפילו תפישה לאחר מיתה בכל מקום מהניא ע"כ הרא"ש בפסקיו כתב וז"ל ומיהו הני מילי בזמן דלא הוי מטלטלי משעבדי לב"ח אבל האידנא דתקינו רברן דמטלטלי משעבדי לבעל חוב מפקינן להו מיתמי ויהבינן להו לכתובת אשה וב"ח ע"כ הרי למדנו דלדעת ר' טרפון כאשר המלוה או הפקדון ביד אחד אפי' בזמן הראשון דמטלטלי לא משתעבדי לב"ח היינו כאשר היו ביד היורשים וברשותם לא היינו מוציאים מידם לפרוע לב"ח ולא לכתובה ועכ"ז כשהם ביד אחרים משתעבדו לב"ח וכן לכתובה ולדידן דקי"ל הלכה כר' עקיבא ואפילו שהיו ביד אחרים הרי הם כאלו ברשות היורשים זהו בזמן הראשון אבל בז"ה עדיף לן השתא יותר מרבי טרפון דאילו ר' טרפון דוקא כאשר לא באו לרשות היורשים ינתנו לב"ח או לכתובת אשה אבל כשה' ברשות היורשים לא מפקינן מהם ולדידן אפי' השתא כשהם ברשות היורשים מפקינן מהם כ"ש וק"ו כשלא באו ליד היורשים שחייב הנפקד ליתנם לכתוב' אשה או לב"ח וזה ברור מאד יותר מביעתא בכותחא ואחר הודיע לנו ה' ענין זה נשאר לנו לבאר אם זה דוקא לכתחלה חייב הנפקד ליתן לכתובת האשה או לבעל חוב אבל אם נתן ליורשים מי יאמר לנו שחייב גם זה אני אומר שזה ברור ולא מיבעיא לדעת הטור שכתב בא"ה סי' ק' שכתב וז"ל ומתקנת הגאונים כו' עד ודוקא מטלטלי בני חרי אבל מכרם הבעל או נתנם במתנת בריא אינה גובה מהם ואם מכרום היורשים אחרי מותו גובה מהם ואם כן הדברים ק"ו ומה מן הלקוח' גובה שהם לא פשעו ונמצא אנו מפסידים אותם עאכ"ו מן הנפקד דאם נתן לאחד איהו דאפסיד אנפשיה אלא אפי' לדעת התו' שנראה חולקין בזה היינו דווקא מן הלקוחות שהם לא עשו לה נזק ולמה נפסיד אותם אחר שבעל חוב שלה קיים אבל הנפקד שמפסיד ביד חייב דמשנה שלמה שנינו בפ' שני דבב"ק אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין ער כו' ומטעם זה המוסר ממון חברו אפי' שלא נטלו ונתנו ביד המוסר אלא שהראו חייב וכתב הטור ח"מ סי' שפ"ט המוסר ממון חברו ביד אנס בין אנס גוי ובין אנס ישראל חייב לשלם לו מפני שגרם לו הפסד ממונו ודינו כשאר מזיק לכל דבר וא"כ אחר שתקף ומיד כשנפטר הרב הנז' זלה"ה נשתעבדו כל נכסיו לאלמנתו ובכל מקום שהם בין ביד לוה ובין ביד נפקד הם משועבדים לאלמנ' ולא מבעיא השתא שהיו ביד הנפקד אלא אפי' היו ביד היורשים ממש היינו מוציאים אותם מידם וכמו שהוכחתי למעלה מהרי"ף ומהרא"ש וכמ"ש הרמב"ם פ"ו מהלכו' אישות תקנו גאונים בכל הישיבות שתהיה האשה גובה כתובתה אחרי מות בעלה אף מן המטלטלין כדרך שתקנו לב"ח לגבות מן המטלטלין ופשטה תקנה זו בכל ישראל כו' עד וכבר נהגו בכל המקומ' שידענו וששמענו שמעם שיכתבו בכתובה בין מקרקעי בין מטלטלי ודבר זה תיקון רבותינו הוא שהרי תנאי שבממון ונמצא האלמנה גובה מן המטלטלין בתנאי זה לא מתקנת אחרונים ע"כ הרי הרי שאלו המעות אליבא דכ"ע היו של האלמנה ול"מ השתא שבעונות לא נמצאו נכסים לרב להגבות לאלמנה כל שיעור כתובתה אלא אפי' היו מטלטלין אחר שהיה אפשר לפרוע לה מהם כתב הרב דכ"ץ בתשוב' שאם יש מעות פורעים לה מהם כתובה ונדונייא ותוס' כ"ש וק"ו השתא שידוע לכל שנשארו חייבים לה חמשה אלפים וא"כ נמצא שבשעת שמסרת המעות ביד היורש כי הם שלה ומה לי למסור אותם ביד רגלי א' או למסור ביד מי שלא תוכל היא להוציא מידו שאין החויב אלא מפני שגרם הפסד והא לך לשון הרמב"ם ז"ל המזיק ממון חברו ואינו יודע כמה הזיק הניזק נשבע ונוטל כתקנת ח' כיצד לקח כיס של חברו והשליכו לים או לאור או שמסרו ליד אנס ואבד בעל הכיס אומר זהובים היה מלא והמזיק אומר איני יודע מה היה בו הניזק נשבע ונוטל הרי שהמזיק ממון חברו אפי' שאינו יודע כמה הזיק חייב וא"כ כ"ת הזיק לה בודאי שאין ס' חייב לפרוע עוד ראיה לדבר מ"ש הרמב"ן והביאו הטור סי' ק"ה וז"ל נפקד שבא בפקדון לתופשו לב"ח כו' עד ואם הנפקד מסרו ליד המלוה אין זו פשיעה ואפי' אם היה ש"ש אינו מתחייב בכך לפי שאומר למפקיד אלו החזרתים היה גובה ממך או משאר נכסיך ע"כ טעמא לפי שאומר אלו החזרתים כו' הא היכא דלא שייך האי טעמא חייב עוד ראיה כתב הריב"ה סי' קכ"ה וז"ל ר' חייב ק' לשמעון או שהיה לו פקדון בידו ואמר ללוי הולך ק' לשמעון אם בא לחזור וליטלו ממנו אינו יכול דהולך כזכי דמי ומיד כשהגיע ליד לוי זכה בשבילו לש' לפיכך בין אם מת לוה או מלוה יתננו ליורשי ש' מכ"מ ראובן חייב באחריותו עד שיגיע לו חובו' ליד שמעון ואם החזיר לוי הק' לר' והעני אח"כ ולא היה לו לפרוע בענין שהפסיד ש' שלו לוי חייב לשלם שהוא פשע במה שהחזיר לר' ע"כ ובעיני ראיה זו גדולה עד מאד ברורה כשמש שהרי לוי זה מעולם לא א"ל ש' דבר אלא ר' הוא שאמר לו הולך והוא בעצמו חזר ובקש ממנו מעות שהוא נתן לו ואפי' שראובן עדיין עומד בחובו שחייב לשמעון עם כל זה אם החזיר לוי לראובן והעני ראובן נקרא לוי פושע כ"ת שנתן מעות שזכתה האלמנה מן הדין הגמור וכ"ת פשע שנתנם לאחר לחלוטין פשיטא ופשיטא שכ"ת חייב ליתן האלמנה הת"ת לבנים כלל הדברים שהטעם כתבתי לכ"ת ברמז הוא האמת והוא שתכף שנתבק' הרב בישיבה של מעלה נשתעבדו אותם הת"ת לבנים אשר היו פקדון ביד כ"ת לאלמנ' עד דלא מבעי' לרבי טרפון כשהדין היה נותן שתתנ' לאלמנ' אפי' בזמן הראשון אלא אפילו לד' ר"ע בזמן הזה היה בזכות האלמנה אפי' היו המעות ביד היורש כ"ש וק"ו בהיות המעות מופקדים ביד כ"ת שזכתה האלמנה בהם ואחר שזכתה בהם מן הד"ן כ"ת פשע פשיעה גדולה ליתנם ביד היתום ואפילו תאמר שהיה בשוגג כבר הוכחתי שאדם מועד כו' לכן ראוי ומחוייב כ"ת לתקן וכבו' הוא למעלתו לעשו' הישר בעיני אלדים:

320

שכ״אהיקרים ומעולים רבי מאיר ארואיטי וה"ר זכרי' בונפיל ור' יעקב פולאסטרי היו פרנסים מק"ק פליבנ' יע"א והיו ביד ה"ר זכריה הנז' מעות ממס המלך מק"ק הנז' ורצה להלוך חוץ לעיר לסחורתו ובא אצל ה"ר מאיר הנז' ליתן לו המעות ואמר לו ה"ר מאיר הנז' שיתן המעות ביד יעקב פולאשטרו יצ"ו שהוא ג"כ היום או למחר ילך לסחורתו ויפצר בו ר' זכריה הנז' עד שהוכרח ליקח המעות מידו וכשהוכרח ה"ר מאיר להלוך לסחורתו לא היה בעי' שום א' מחבריו ליתן לו המעות ובא אצל א' מטובי העיר ומהק"ק הנז' ומנה המעות בפניו במספרם כמשפט וחתם בחתמו ונתנם לו בפני עשרה אנשים כשרים וצוה לו שיניחם בהוגארה של ה"ר חייא ן' עטר שהיה בתוך הקארואשרה ליותר שמירה עד שיבא שר מאת המלך לגבות המס ואז יתנו לו המעות כמנהג העיר ובתוך הזמן אש עליהם נפלה מן השמים בתוך הקארושרה ונאבדו המעות ואחר הימים שבא ה"ר מאיר הנז' לביתו קמו עליו אנשים מהק"ק הנז' שישלם המעות ואם לא שיחרימוהו ערב ובקר בכל יום תמיד ובהיו' שהי' זה בי' ימי תשובה פחד קראוהו ורעדה לרבי מאיר הנז' בראותו הימים הנוראים ולקחו ממנו ע"כ שלא בטובתו כמו שני שלישי המעות ועוד ובראותו כן בא אצל ר' חייא ן' עטר הנז"ל ואמר לו שאותם המעות שהיו בידו מהק"ק הנז' מה עשה מהם והשיב שחברו רבי יעקב פולשטרו בא בעודו חוץ לעיר והסיר החותם מהמעות ומנא' וחזר והניחם שם ובא האש אחריו ונאבדו המעות ואמר לו שממון הרבה היה באותו ההוגארה מאנשים רבים והצילו כל א' מעט או הרבה והוא ג"כ ואיך לא הציל מאותו הממון של הקדש כלל ועיקר והשיב שהי' בהול מפחד האש והטענות שהיו טוענים אותם שקמו עליו הם א' שאם הקהל עשו אותו נאמן לא שיעשה נאמן לאיש אחר ב' שהיו באותם המעות שלשי' גרושוש שלמים והסירם והניח במקומם שלשים חסרים עם מעות הפחת שלה' ג' ששמעו שהניח בתוך הגרושוש שנים מזוייפים ורבי מאיר הנז' צעוק יצעק על החמס אשר בכפיה' והעולו' אשר עשו עמו וטוען בעד' שאם הקהל מינו אותו לפרנ' עליהם כבר נתנו לו רשות שיעשה ממעות הקהל כפ' הנר' בעיניו להנאת הקהל והנ' הוא כשנחפז ללכת לסחורתו לא מצא בעיניו שמירה יותר מעולה מזאת לסבה שלא היה בעיר שום אחד מחביריו ולזה פחד לתת המעות ביד אחד מהקהל עשיר גדול ונאמן וירא שמים בפני עשרה אנשים כשרים וצוה לו שיניחם בתוך ההוגארה של ה"ר חייא ן' עטר הנ"ל כי שם מניחים כל העולם נכסיה' ליותר שמירה מעולה גם במה שהסיר הגרושוש שלמים עשה להנאת ההקדש שהרי הניח הגרושוש החסרים עם מעות הפחת שלהם ופעמי' רבות שבעל המס לקח הגרושוש כמו שהם ואינו משגיח בהם וישאר מעות הפחת להקדש גם במה ששמעו שהניח שני גרושוש מזוייפים בתוכם לא היו דברים מעולם וכן לא נמצא ראיה לזה כלל ועקר ואין בקול דין גוזל ועתה יורינו מורינו הרב הדין עם מי אם נעשה עם ה"ר מאיר הנז' עול בענין זה ולא נקרא פושע בדב' ה"ר חייא ן' עטר במה שהניח להסיר החותם מהמעות לה"ר יעקב פרלאשטרו ושכמ"ה:

321

שכ״בתשובה לכאורה נראה שרבי מאיר חייב משני טעמים אחד שפשע משו' דאמרינן שומר שמסר לשומר חייב לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרע לשמירתו אלא אפי' שומר חנם שמסר לש"ש דעלויי עליי' לשמירתו חייב עוד שנראה ששלח בו יד ונעשה עליה גזלן ואין לומר לטעם הראשון דבשלמא אם נאבדו המעות בענין אחר ניחא אבל עתה שאש אלי"ם נפלה מן השמים נראה שפטור וכמ"ש התוס' דהיכא שהשומר הראשון יכול לישב' על האונס או שיש עדים בדבר פטור והכא נמי ששם המעות בהוגארה ונאנסו ה"ר מאיר פטור משום האי טעמא ליכא למיפטריה לר' מאיר שהרי אינו יכול לישבע רבי מאיר שנאנסו כי מי אומר לי שלא לקחן בעל ההוגארה ואם לא אכלתן ואם תאמר שישבע על זה בעל ההוגארה יכולים אנשי הקהל לומר אתה נאמן שלנו לך אנו מאמינים לאחר אין אנו מאמינים וא"כ כל האי טעמ' מהכ' גם ששלח יד במעות כנז' אלא שאחר העייון נראה בעיני שאין לאנשי הקהל תביעה עם רבי מאיר ולא עם חבירו והטעם דדמי זה למה שכתב הרמב"ם והביא לשונו הריב"ה ח"מ סי' רכ"ג וז"ל כתב הרמב"ם המפקיד אצל חבירו והלך המפקיד למ"ה והנפקד רוצה לפרש מן היבשה לים או לצאת לשיירא יש מי שהורה שאם בא השומר והביא הפקדון לב"ד נפטר מאחריות שמירתו ויש טעם בדבריהם שאין אוסרין זה ממדינה מפני הפקדון של זה וא"א לו להוליכו עמו דשמא יארע לו אונס אלא ב"ד מפקידים הפקדון ביד איש נאמן אצלם משום השבת אבידה לבעלים ע"כ (") אם כן בנ"ד נמי אינו בדעת שיניחו אלו הפרנסים מלאכתם וסחורתם כדי לעמוד בעיר להמתין לעבד המלך ליקח המעות וא"כ דרך טוב וישר עשה ליתנם בפני עשרה אנשים טובי הקהל ומנאם והניח' שם מקום שהרבה בני אדם מניחם שם פקדונם מקום המשתמר הנ"ל עוד נר' לי שהיה אפשר לפטור לר"מ מטעמא אחרינא והוא זה דאע"ג דקי"ל שומר שמסר לשומר חייב כנז' לעיל כתוב בהג"ה מיימונית פ"ק דהלכות שכירות דלטע' דשומר שמסר לשומר חייב מפני שיכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דאין השני נאמן מן הראשון נראה דפטור וכפי הנז' בשאלה שכן הוא שהשומר השני אדם שהוחזק לכשר סוחר טוב וישר ואעפ"י שיש חולקים מ"מ איפשר לומר קים לי עוד טעם אחר נראה בעיני לפטור את רבי מאיר והוא דקי"ל דאע"ג דאמרינן שומר שמסר לשומר שחייב היינו שמסר לשומר דלא נהג הנפקד להפקיד אצלו אז הוי פשיעה אבל אי הוי איניש דהוה רגיל הנפקד להפקיד אצלו פטור כההיא סבת' דאמרי' הנהו גינאי דכל יומא הוי מפקידי מרייהו גבה כו' בפרק המפקיד דאמרי' במסקנא שאני התם דכל יומא נמי אינהו גופייהו גבה דההי' סבת' הוו מפקידי ובנ"ד נמי כיון שהנפקד הזה הוא אחד מיוחד מהקהל שיצא פרנס בזמנו והקהל מפקידים אצלו ג"כ אין לומר שרבי מאיר פשע דליכ' טעמא יכולין לומר אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר שהרי הרבה פעמים הוא נפקד מן הקהל כמו ר' מאיר ואם אין יכולים לומר כן מזה הטעם אין אנשי הקהל יכולי' לטעון לומר אתה נאמן לא פלוני שהרי גם הוא נאמן וא"כ נמצא שלא פשע רבי מאיר כלל ולטעם השני ששלח במעות יד ונעשו כשלו בהא ודאי נמי נאמן רבי מאיר בשבועתו שהקהל יע"א נתנו לו רשות לעשות מה שהיה פועל לקהל וא"כ אין כאן שליחות יד ואין כאן גזל גם מהשני גרושוש שטוען שלה"ד מעולם באופן שנראה בעיני שאין על ה"ר מאיר עון אשר חטא ומן הדין אין הקהל יכולים ליטעון טענה לחייב לר' מאיר ואין לרבים לעות עולה משפט אמת הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

322

שכ״גמעשה שהיה כך היה שראובן היו עליו בעלי חובין הרבה וברח מן העיר והניח שלשה בגדים ביד אומן אחד לתקנם ונודע לבעל חוב א' והביא לאומן לפני הב"ד כדי לעכב הבגדים וכן הי' שהב"ד גזר על האומן שלא יוציא הבגדים מרשותו [עד] (אם) יעמוד לדין עם התובע עוד שאל התובע לב"ד שיצוה לאומן שימסור בידו הבגדים ושהוא יוציאנו מכל נזק והשיב הדיין זה לא יש כח בידי לגזור מה שבא מידי אינו רק העכבה הלכו להם אחר כך נודע לבעלי חובין אחרים ואמרו לאומן הנז' שיתן להם הבגדים אז הבטיחם שלא יוציאם מידו עד שיתפשרו ביניהם בין כך נדר האומן הבגדים לבעל חוב הראשון וכפי הנראה עשו קנוניא ביניהם וכשראה הבעל חוב הנז' שגם הבעלי חובות האחרים היו רוצי' לתפוש מן הבגדי' לקח שליח מן דיין הערכאות והוליך לאומן לדיין והוליך ג"כ שני עדי' שקרים שעל ידי אותו עדות שקר שהעידו ובשוחד גזר הדיין לאומן שיתן הבגדים לבעל חוב הראשון אז כשראו הבעלי חובות האחרים המעשה הרע הנעשה שואלי' מב"ד ישראל יעשה להם ד"ת ושאלו אם הבעל חוב שתפס בכח אלמות ובאיסור גמור כזה שאין ספק שנודע לדיין איך העידו שקר מלבד עלוי יראתם וכמה עבירות נעשו בדבר הזה אם אפשר שיהיה חוטא נשכר ואת"ל שאין כח בדין להוציא מיד הבעל חוב אם יש כח ביד הב"ד להוציא הבגדים מיד העדים או שויים כי לא עכברא גנב רק חורא גנבא בהפקיעו זכות שאר הב"ח וזה שואלים הב"ח מפני שרואים שלאומן אינם יכולים בדין להוציא מידו ולתובע ממנו דב' לפי שכפי הנר' היה אנוס אמנם העדי' אין להם טענ' כלל:

323

שכ״דתשובה האמת כי דין זה יש בו שרשי' וסעיפי' מתלי תלים של הלכות אבל אבא בקצרה ברמזי הדברים בנושא ונותן לא כגוזר ומקיים ראשונה יש לדעת מה היה הדין נותן אם אירע דבר כזה עם החייב בעצמו ולזה אני אומר כי גלוי וידוע ההקדמה המפורסמת וההלכה רווחת בישראל זה כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה ") וא"כ נראה בנדון זה לכאורה שאין כח ביד שום דיין להוציא מידו והטעם כי מי שיש לו בעלי חובות רבים ויש לו קרקעות הדין נותן שכל מי שחובו קדמ' יגבה תחלה ואם קדם האחרון וגבה נפל מחלוקת יש מן הגאונים שאמרו שמה שגבה גבה אמנם רב האי ור"ח והרי"ף גם דעת כל האחרונים הוא שמה שגב' לא גבה ומוציאים מידו והאמת שנר' בעיני שכן ראוי לפסוק ההלכה בענין כזה אחר שרבו מאד בעלי זאת הסברא וכ"ש שכל האחרונים הסכימו לזה והלכה כבתראי ובבטחון גדול הייתי אומר דלא שייך כאן למימר קים לי כפ' וכן היה הדין נותן במטלטלים אם היה כתוב בשטר מטלטלי אגב מקרקעי דיש להם דין קרקע וזה במטלטלים ידועים היו לו ללוה בשעה שנשתעבד לא' או קודם שנשתעבד לשני אם כתב לא' דאקנה כו' אבל אם הקרקעות קנה אותם אחר כל ההלואות וכתב לכלם בשוה אחריות על מה שיקנה או לא כתב לשום א' רק אחריות סתם או אפי' כתב לח' שאקנ' ולאחרים סתם וקנה ולא מכר כלם שוים ר"ל שהשעבוד בא בעת שקנה וחל על כלם יחד אלא שאם מכר קוד' הגבייה אותו שכתב לו שאקנה טורף מן הלקוחו' אבל אותו שלא כ' לו שאקנ' לא יטרוף ויש חולקי' בזה לענין כתיב' האחריו' ומחלוק' בין הפוס' ולא אחו' להארי' עתה בזה כי אין כאן מקומו אבל כלל הדברים שכשהב"ח שעבודם בקרקעות שוה או במטלטלין כל שקדם וגבה זכה ובפי' קדם וגבה יש מחלוקת כי הרב רבנו יונה כתב דלא אמרינן מה שגבה גבה אלא כשהגבוהו ב"ד קודם שידעו שהיו לו ב"ח אחרים אבל אם מעצמו גבה אפי' ע"י שומא לא גבה וסברתו זאת הוי בין בקרקע בין במטלטלי כמו שיראה כל מעיין בדברי הרא"ש ובדברי הטור בח"מ סי' ק"ד אבל רבינו ירוחם ביאר כן בפי' נתיב ו' ח"ו עוד הביא סברת הרמ"ה שחולק על רבינו יונה וס"ל דבין בקרקעי בין מטלטלי אפי' גבה מעצמו גבה והיה אפשר לומר שהרמב"ם ז"ל ס"ל כרבינו יונה וזה שכתב בין בקרקעי בין במטלטלי לשון א' כל שקדם וגבה זכה וסתם גבייה בקרקע נר' שהוא ע"י ב"ד אבל בענין אחר לא עשה ולא כלום אלא שמדברי הר"ן ז"ל נר' דבכל ענין שתפס מהני תפיסתו שכתב וז"ל ומיהו השתא לדידן לא נפקא לן מידי דהא תיקנו רבנן בתראי דמטלטלי דיתמי משעבדי לב"ח הלכך אפי' תפיסה דלאחר מיתה בכל מקום מהניא וב"ח מאוחר שקדם ותפס זכה בזה ואין ב"ח אחר מוציא מידו אפי' לחלוק עמו לפי שזכה זה בתפיסתו דהויא ליה כאילו גבה ומה שגבה במטלטלין גבה ואפי' הוא הוא מאוחר לפי שאין דין קדימה במטלטלין אלא א"כ שעבדם אגב קרקע ע"כ נר' בעיני שמתוך לשונו אנו שומעים שגבה ותפס שני דברים הוו. א"כ הרמב"ם שכתב גבה גבה דוקא ע"י ב"ד אבל תפס לא עשה ולא כלום וכן אני למד דין זה מדברי הריט"בא על משנת מי שהיה נשוי דקאמר בגמרא מכלל דאי קדמה שניה ותפסה לא מפקינן מינה שכתב וז"ל ותפסה לאו דוקא דהא מתני' במקרקעי מיירי דאית בהו דין קדימה דאילו במטלטלין אין להם קדימה אפילו לכתחילה ועוד דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ולא משמע דתהוי סתמא כרבי מאיר דוקא א"כ תפסה לא דוקא דתפיסה בקרקע לא מהניא אלא לומר שתפס בגוביינא דב"ד שהגבוה' והיינו דאמר שמע מינה בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבוי ע"כ משמע בהדיא דלשון גבה ר"ל גבוי בב"ד אלא שהר"ן ז"ל לא ס"ל הכי וכן מהר"ם ז"ל בתשובה נר' כסברת הר"ן ז"ל והיא במיימון בהגהות בתשובות השייכות לספר משפטים שכתב על מי שיש לו חובות הרבה ויש מטלטלין שאין לב"ד להשתדל בדבר להתפיס לא' מב"ח אבל אי איהו תפיס לא מפקינן מיניה ודמי זה לדין ארבא כל דאלים גבר אלא שחלוק ביניהם דהכא לכתחלה חולקים והכי יש לדיין לדון אבל בארבא לכתחלה אמרינן להו כל דאלים גבר וא"כ שמעינן מינה שאע"פי שהרמב"ם נראים דבריו כדברי רבינו יונה ז"ל אחר שהרא"ש והרמ"ה והר"ן ז"ל ס"ל שאפי' גבה מעצמו גבה אין לנו כח להוציא מיד התופ' נוסף עליהם מהר"ם שכתב ופירש דהוי דינא כל דאלים גבר וא"כ אפי' שזה החזיק במה שבידו בכח נכרי שהיה הדין נותן לכאורה שלא יועיל חזקתו וכמ"ש המרדכי בריש מציעא וז"ל ומי שמוחזק בדבר ידו על העליונה ואם זה שכנגדו יוציא מחזקתו על ידי גוים בפני עדים כדי שיהא הוא מוחזק לאו כל כמיניה החלוק בזה מבואר דדוקא התם שהאחד היה מוחזק והדין היה נותן שנחזיק אותו ביד המוחזק וזה תקפו בפני עדים תקיפתו אינו כלום אבל בנ"ד דהוי דינו שאם תפס אפי' באלמות מהני ליה תפיסתו בכל מקום אפי' ע"י גוים נר' נמי דמהני עוד למדתי מדברי הר"ן פי' דברי הנמקי ז"ל שכתב בחדושי על הרי"ף פרק מי שמת על מאי דאיבעיא לן דאיקני וקנה כו' את"ל משתעבד לוה ולוה וחזר וקנה מהו לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד עד והלכתא יחלוקו וכתב הנמקי אם קדם ותפס אפי' הראשון טפי מפלגא מפקינן מיניה דמדינ' חולקים כן דעת הר"ש והריט"בא בשם האחרונים אבל הרמב"ם פי' דמספיקא הוא הלכך אי תפס קמא דוקא לא מפקינן מיניה וכן כתב הר"אש סברא זו לא מצאתי מבוארת בספרים הנמצאים אצלי ונר' בעיני דהיינו דוקא בקרקעות דאילו במטלטלין גבה הכל ואין צריך ליתן כלום אפילו למוקדם וכדברי הר"ן שכתב ואין בע"ח אחר מוציא מידו אפי' לחלוק עליו אבל במקרקעי נר' שאפשר שיצא הדין כן כמ"ש הנמקי בשם הרטי"בא ממה שאמרו בגמ' בע"ח גובה את השבח ופירשו המפרשים שאפי' שמואל שאמר ב"ח גובה את השבח סתם ר"ל חצי שבח וכתב הרמב"ם פ' כ"א מה' מלוה ולוה ולמה יטרוף בע"ח חצי שבח כו' לפי שהשבח בא אחר שלוה כו' עד ונמצא ראובן ולוי כשני בעלי חובי' לשמעון והשבח כנכסים שבאו לו אחר שלוה משניהם שהם חולקים כאחד וכתב הוא ז"ל כל הפירות שאכל הלוקח אין נטרפין ממנו ע"כ והרי השבח כלו ביד הלוקח דעדיף ממה שגבה וא"ה גובה הבעל חוב החצי ובפירות התלושין או באותם שאינם צריכות לקרקע כלל כלל לא והרי הם של לוקח ואע"ג דהוי לוקח כמלוה אחד כמו שפירש הרמב"ם אלא ודאי שמה שכתב הנמקי בשם המפרשים דאי גבה טפי מפלגא דמוציאים מידו כיון שהדין הוא שיחלוקו היינו בקרק' או במחובר לקרקע אבל במטלטלין אין מוציאין מידו כל מה שגבה עד תשלום כל חובו וכן נר' לכאורה ברור מן המשנ' דפ' הכותב דתנן מי שמת כו' הניח פירות תלושין מהקרק' כל הקודם בהם זכה זכתה אשה יותר מכדי כתובת' וב"ח יותר מחובו המותר רבי טרפון אומר כו' ולדעתי שהדבר ברור ממשנה זו ואין להאריך בזה זה היה נראה לכאורה אלא שקשה לי איך אפשר שר"י לא ראה שממקום שבא יש ראיה להפך במטלטל גם הרא"ש למה לא הביא ראיה לדבריו מדין פירות דבפי' אמרי' בגמ' שבח אין פירות לא אלא שאפשר לומר דמפירו' אין ראיה משום דפירות ודאי לא משתעבדי כלל לבע"ח דהוי דבר שלא בא לעולם כלל ולכן הוצרך להביא ראיה ממשנת פירות תלושין כו' ומ"מ נר' דאפשר להביא ראיה שזה התופס העלה חרס בידו וראיה מדגרסינן פ' הגוזל בתרא ההוא שותא דקא מינצו עלה בי תרי האי אמר דידי היא והאי אמר דידי הוא קם חד מינייהו מסרה לפרהגמונא דמלכ' אמר אביי יכיל למימר ליה אין מסרי ודידי מסרי אמר ליה רבא כל כמיניה אלא אמר רבא משמתינן ליה עד דמייתי לה וקיימי תרוייהו בדינ' הרי שותא זו דלא הוה ליה ראי' לשכנגדו דאי הוה ליה ראיה פשיטא דלא הוה אמר ליה אביי יכיל כו' אלא ודאי הוי דינא כל דאלים ואפי"ה אמרינן דמשמתינן ליה דהלכה כרבא והטעם ודאי דכל שהוא אינו יכול בכחו אין לעשותו בכח גוים והכא מכל שכן שיש לדון בזה כן שעבר התופס על התורה וכמו שכתב הרמב"ם בסוף הלכות סנהדרין וז"ל כל הדן ישראל בדיני גוים ובערכאות שלהם אע"פ שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאילו חירף והרים יד בתור' מרע"ה וק"ו בנדון זה שהוא שלא כדין ישראל ואפי' את"ל שיש לחלק מ"מ בנ"ד שיש לדון ולומר דכל זה שאמרנו דאין מוציאין מיד התופס היינו אם תפס מן הלוה בעצמו שאף ע"פי שאפי' שכשהיו בידו היו שוים הב"ח ואם היו באים לפנינו לדין היינו אומרי' שיחלוקו וא"ה אם תפס א' מהם אין מוציאין מידו כמו שכתבנו היינו התם שאין שום אחד מהם מוחזק בו והלוה היה יכול להוציאם וה"ל כאלו מונחים בסימט' או ברשות הרבי' אבל בנ"ד שהיו ביד שליש שלא היה בא מידו להוציא' מידו לא לעצמו ולא לבעל הבגדים נמצאו שניהם מוחזקים ותפוסים בבגדים ובענין זה לא הוי דינא כל דאלים גבר בשום צד וכמו שנר' מדבור שני של תוספות במציעא גם הגהה בפ' ט' מה' טוען ונטען וז"ל אומר ר"ת דיד נפקד הוי כשניהם מוחזקים אבל אי מנח אארעא אין בו דין חלוקה אלא כל דאלים גבר כההיא דארב' ובס"ה כתב כדברי ר"ת שאם לא היה אוחז לא זה ולא זה כל דאלים גבר שאין לנו למחות ביד הבא לתפוס כיון שאין אדם מוחזק בה ואין יודעים של מי הוא וכן לר"י לא נר' פי' ריצב"א ע"כ ואפי' ריצב"א אינו חולק על ר"ת אלא במאי דקאמר אוחזין דוקא יחלוקו דסבירא להו דלאו דוקא אבל במה שהי' ביד שליש כ"ש דסבירא ליה דיחלוקו דהוי כאוחזין וכ"כ הרא"ש בפסקיו וז"ל כלל' דמלת' כל חלוקי ממון ששניהם חלוקים עליו אם שניהם מוחזקים בו פלגינן בשבועה ואם אינם מוחזקים בו כו' עד בר ממנה דפקדון דאע"ג דהוי כאלו שניהם מוחזקים בו משום דהנפקד מוחזק מכח שניהם א"ה יהא מונח עד שיבא אליהו כי ידוע לנפקד קודם שנודע מחלוקתם שאינו של שניהם משמע משום דהוי חד מהם שאין לו חלק בו בודאי אנו אומרים יהא מונח הא בנדון כנ"ד דאדרבא ידוע לכל שכל א' מהתובע יש לו זכות בלי ספק דודאי יחלוקו ואין דינו כל דאלים גבר כן נראה לע"ד שכן ראוי לפסוק בענין זה בנדון שלפנינו ועוד היה ראוי לדון כך אע"פ שלא היה הדין נותן כך בבירור כדי שלא יהא חוטא נשכר כל שכן שנר' שהדין ברור לע"ד משני הצדדים שכתבתי ואת"ל שאין הדין כ"כ ברור לגבי התופס נר' בעיני שהעדים חייבים מדינא דגרמי שהזיקו שעבוד של אלו הב"ח שאינם תפוסי' בעדות שקר וכבר כתב הטור בסי' מ"ה בח"מ העדים שאמרו על חתימתם שהיו אנוסים מחמת ממון או שהיה שטר אמנה או שהיו פסולים בעבירה אינם נאמנים לפי שאין אדם משים עצמו רשע כו' עד וכתב א"א הרא"ש והא דאין נאמנים לבטל השטר מ"מ לגבי דידהו נאמנים דהודאת בע"ד כמאה עדים דמו וחייבים לשלם ללוה ההפסד שבא לו מחמת חתימת' שחתמו שקר גם הרמב"ם בהלכו' ת"ת פ"ו כתב וז"ל המעיד על ישראל בערכאות של גוים והוציא ממנו בעדותו ממון שלא כדין ישראל מנדין אותו עד שיתן ובנ"ד בדין ישראל היו חולקים וכפי דעת הרש"בא ז"ל אפשר שהיה הכל לאחרי' שאינם תפוסי' לפי ששטרם קודם מ"מ לכל הפחות היו חולקים נר' בעיני שמן הדין חייבים לשלם ההפסד שהפסידו לב"ח ") ועם היות עם לבבי שהיה מספיק כל מה שכתבתי והותר אכתי לא נתקררה דעתי אלא שאני אומר כי הדין ברור לע"ד מכמה צדדים א' מצד שר"י ולדעתי גם הרמב"ם ז"ל ס"ל דמה שגבה לא גבה אלא א"כ הגבוהו ב"ד ושמו הדבר גם מתוך לשון רבינו פרץ ז"ל נר' שכן דעתו כמו שאכתוב בס"ד ואת"ל שרבו מנגדי סברא זו התופס לא זכה עדיין בדינו אחר שלא תפס מרשות הב"ח רק מיד הנפקד וכמו שהוכחתי דבה"ג לדעתי כולי עלמא מודו דתפיסתו אינה כלום אלא שחולקים ואת"ל שעכ"ז הדבר שקול יש לנו לחייבו מצד אחר גדול הוא בעיני ואין להרה' אחריו והוא דאע"ג דאמרי' שדין זה הוי כל דאלים גבר כההיא דארבא וכמו שכתבנו מתשוב' מהר"ם מ"מ ה"מ דאלים ותקף הוא בעצמו אבל עכשיו שנעשה על ידי גוים ולא באלמות דאיניש דעלמא אלא על ידי ערכאות הוי שבר על שבר כמו שאכתוב בס"ד ושורש דין זה בגמ' מההיא דשות' כנז"ל אלא שעתה נתברר אלי הדין ממ"ש הרב ר' פרץ על ההוא דשותא דפ' הגוזל בתרא דאמר רבא משמתינן ליה אדקאי בדינא ודייני דייני אי דינא דאלים גבר או למפלג בשבוע' וכל דלא פסקי' דינא בינייהו לית ליה למימס' לגברא אלמא דהא אכתי לא גבר וממ"ש פ' הגוזל קמא וז"ל הואיל וההיא שותא הדין כל דאלים גבר הלא אם היה הוא בעצמו תוקף בה היתה שלו ה"נ בשתקפה על ידי הגוים ומסרה לפרהגונא גם בזאת דע כי הדבר מכוער הוא למסור ממון לגוי אנס ומ"ה קנסו אותו ומוטב שהוא היה בעצמו תוקף מיהו קמבעיא ליה אם הגוי מסייע לתקפ' ותקפה ישראל לעצמו ע"י גוים ולא למוסרה לגוים אם זהו כל דאלים גבר מסתב' דאין לעשות ע"י גוים כלל ע"כ והרי אתה רואה הדברים ק"ו ומה התם שהיה הדין נותן מעיקרא כל דאלים גבר א"ה ע"י גוים שאינ' ערכאות קנסינן ליה ולא יועילו מעשיו בנ"ד דהוי דינא לכתחלה דיחלוקו ותפס ע"י ערכאו' דאיכא כמה איסורי על אחת כמה וכמה וכ"כ מהררי"ק ז"ל שרש קנ"ד יע"ש סוף דבר נראה לע"ד דהאי ק"ו שהזכרתי לית נגר ובר נגר דיפריקיניה וע"כ אני אומר כי הדין ברור שמחוייב הבע"ח להחזיר מה שתפס במקומו ויעמוד במה שיגזור דין תורה וראיתי לחזור ולכלול הטעמים המחייבים הדין אחר כתבתי אחר כי נראה בעיני שרבינו יונה והרמב"ם ורבינו פרץ שהוא בתרא טובא סבירא ליה דגבי' שלא על ידי בית דין ישראל לא מקרי גבייה וכמו שאתה רואה דאפילו היכא דהוי דינא כל דאלים גבר כתב רבינו פרץ ז"ל עד דקאי בי דינא ודייני כו' כנ"ל. וא"כ אחר שאלו הג' עמודי עולם ס"ל דצריך לגבות על ידי ב"ד אפי' תפס מעצמו שלא ע"י גוים אם היה בפני עדים לא מהני תפיסתו לדעת רבים מן הפוסקים דתפיסה אחר שנולד הספק לא מהני. ב' דאילו את"ל דמהני הני מלי היכא שתפס מיד בעל המטלטלים בעצמו דהוי כתפיסה מר"ה ומסימט' שהרי אין שום א' מהבעלי חובים מוחזקים שבעל המטלטלי' היה יכול לעשות מהם כרצונו אבל עתה שהמטלטלין היה ביד שליש מוזהר משני הכתות ולא היה בא מידו להוציא' מידו הרי זה כשנים אוחזים בטלית הוא דיחלוקו ואם תפס א' מהם בפנינו והלה צווח לא מהני תפיסתו אפי' תפס הוא מעצמו ג' דתפיסה על ידי גוים אפי' היכא דהוי דינא כל דאלים גבר לא מהני ובנ"ד לא מהני מכמה ק"ו חד השתא התם דגבי שותא דהוי דינא כל דאלים גבר אפילו בדינא דישראל א"ה על ידי גוים לא מהני הכא דהוי דינא בדין ישראל דיחלוקו עאכ"ו דתפיסתו לא מהני על ידי גוים ק"ו אחר התם גבי שותא או ארב' דתרוייהו פליגי על החפץ בעצמו זה אומר שלי הוא וזה אומר שלי הוא אפי' הכי כו' הכא דפשיטא שאינו יכול לומר שאלו הבגדים שלו הם אלא שבעל הבגדים חייב לו ממון עאכ"ו ק"ו שלישי התם גבי שותא שלא היה האלמות אלא על ידי פרהנג שלא היה שם איסור תורה אפי' הכי קנסינן ליה הכא בנדון שלפנינו שנעשו כמה עבירות כנז' עאכ"ו דקנסינן ליה כדי שלא יהא חוטא נשכר על כן נראה בעיני שהדין ברור מכל הצדדים וכל מודה על האמת יורה יורה חיי' התופס להחזי' הבגדים למקום שמשם לקחם ואם אמת שבא לכלל כעס בא לכלל טעות ישוב אל ה' וירחמהו כה אמר המדבר בנפש נענה:

324

שכ״הה"ר יוסף נבארו יצ"ו תושב פירארה מנה והרשה ונתן כח יפה ויכולת מספיק לר' יעקב אלא לבו העומד במצרי' בכתב שלח ביד הליסינסייאדו רבי יצחק אלאבו אחיו עם בגדים אשר שלח בידו לעשות מהם כטוב וכישר יכש' בעיניו או להחליפם בעורות ואם יקח רבי יעקב הנז' אי זה ממון בחליפין להלבישו בעורות הנז' יפרעם רבי יוסף הנזכר ויהי לאחריותו מהכח המסור אליו שלח ר"י הנזכר העורות לויניציא ומשם הלכו למו לאנקונא ביד ה"ר משה ירחי ושם נאבדו וכשדרש ר"מ אלאלבו היושב בויניציא את יצחק ויעקב הנז' לר"י הנז' בעד אותו הממון אשר לקח בחליפין לשלמו השיב רבי יוסף הנז' שיראה לו ההרשאה והכח אשר מסר לו ושלח רבי משה בעדה לרבי יצחק אחיו להיו' שבעת ההיא היתה בידו והוא העתיקה וקיימה בקיום ב"ד חשוב הלא הו' האדון דון יצחק אברבנאל נ"ע והחכם כה"ר יוסף בנבנשת נ"ע והחכם כה"ר משה די בוטין ושלח ההרשאה עצמה בדרך אחד והעתקה מקויימת בדרך אחרת וכע' אליסינסייאדו ר' יצחק אלאבו הוא מסופק אם נאבדה בדרך ועתה יורנו מורנו אם נאבדה ההרשאה עצמה אם יוכל ר' משה הנז' לכוף לר' יוסף הנז' לעמוד בדין בכח קיומה אשר קיימוה הב"ד הנז' אם לא ואת"ל שהדין לכוף אותו לעמוד בדין בכח אותו הקיו' ב"ד אם יוכל ר' יוסף הנז' לטעון ולומר שאותם העדים אשר העידו על חתימת ידו בפני הב"ד הנז' לא העידו כדין או הם שקרים אם לא ואת"ל שלא יוכל לטעון ולומר הנאמר אם יוכלו העדים להכחיש עדותם אשר העידו לפני הב"ד הנז' ואם יועיל הכחשתם אם לא יורינו איזה דרך ישכון אור ההלכה על הדין ועל האמת וה' אלי"ם אמת ירים את כסאו על כסא ההצלחה וכסא כבוד ינחילהו על התורה ועל העבודה כנפשו לה' אמן:

325

שכ״ותשובה גם כי אינו מן הראוי להשי' בדיני ממונות אם לא כאשר נשאל הדיין מב' הכתות או מן הדיין הנברר להם לדיין ושמע טענות הבעלי דינים מ"מ להיות כי גם אני לא נשאלתי משום אחד מן הכתות רק מאיש שלישי אשר רצוני להפיק רצונו בכל הבא מידי על הדין ועל האמת ודרך שאלה שאל ממנו לחות דעתי נדרשתי לאשר שאלוני להיות חלקי השאלה ברורים ואינם צריכים לפנים וזה כי אף על פי שבדין הוציא עליו כתב ידו דתנן במתניתין שגובה מבני חורין יש כמה חלוקים וגם נחלקו הפוס' ז"ל בהם מ"מ אני לא באתי להשי' רק על חלקי השאלה אשר לפני אשר לע"ד הדברים ברורי' ואין בהם מחלוקת כלל ראשונה יש לדעת שהלכה רווח' בישראל דשליחות לא בעי קנין ") וכמ"ש הרמב"ם ז"ל והביאו הטור בשמו סי' קפ"ג וז"ל וכתב הרמב"ם האומר לשלוחו צא ומכור לי קרקע או מטלטלין הרי זה מוכר ולוקח ועושה לו שליחותו וכל מעשיו קיימין ואין העושה שליח צרי' קנין ולא עדים אלא באמירה בינו לבין חבירו ואין צריך עדים אלא לגלות הדבר אם כפר וכן השיב הרשב"א בתשובה מי שאמר לחברו צא וקח בגדים שבבית פלו' כו' עד ואחר כך חזר בו ואמר אין לי חלק בהם ואיני רוצה לא בהפסדן ולא בשכרן תשובה הדין עם הלוקח וע"כ של שני יפרע חלקו דשליח' שוייה ומה שטוען משטה הייתי בך אינה טענה וא"כ יפה כח הכתיבה מהדיבור ודאי ואחר שרבי יוסף כתב בכתב ידו לרבי יעקב כו' יש עליו לקיים כל מה שכתב בכתב ידו וכ"ש וק"ו כאשר הוא דרך התגרים לעשות מעשיהם על ידי כתבים וכמו שכתב הרי"ף והביאו הטור ח"מ סי' קכ"א וז"ל כתב הרי"ף היכא דשדר ליה כתבא לחברי' וא"ל ההוא מידי דאית לי גבך שדרינהו ניהלי לא מחייב באחריותו והכי נהיגי תגרי כו'. וכתב כן הטו' לעיל זה ג"כ בתחילת הסימן בפשיטות ואין כאן מקום להאריך בזה רק שלמדנו שמי שכותב לחברו שיעשה כך וכך וחברו עשאו המעש' קיים ואי אפשר למשלח לערער על השלוח כלום ואין צריך עדים ולא קנין דלא איברו סהדי אלא לשקרי א"כ אין לו טענה לרבי יוסף רק שמכחי' ואומר שלא כתב כן מעולם הרי כתב הטור חשן משפט בפשיטות סימן ס"ט וז"ל ואם הוא כופר ואומר שאינו כתב ידו אם נתקיים בב"ד או שעידי' מעידי' שהוא כתב ידו הוחזק כפרן ומשלם ועוד כתב וכתב רב שרירא גאון מקיימין אותה על פי עדים שיעידו בב"ד שהוא כתב ידו אבל משני שטרות או משני כתובות לא כו' עד ונראה שאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיומים הא קמן דעד כאן לא פליג רב שרירא אלא אי מקיימין מב' שטרות כו' אבל בקיום ע"פ עדות הוי קיום גמור וכיון שכתיבת ידו של רבי יוסף הנתבע נתקיים בב"ד חשוב פשיטא ופשיטא שאי אפשר לו לטעון להד"מ ופשיט' דאין לו טענה כלל באומרו ששקר העידו דא"כ בטלת על פי שני' עדים יקום דבר ואפי' שהיה הקיום שלא בפניו או בפניו והוא צווח ככרוכיא לא תקיימוהו או שקרנים הם לא חיישינן לדבריו דגרסינן בפ' הגוזל בתרא אמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפי' עומד וצווח וכ"כ הטור סי' מ"ו בפשיטות ואע"ג שהיה אפשר לחלק קצת דדוקא בקיום שטרות הוא דאמרינן הכי מטעמא דנר' דדוקא גבי שטר איכא למימ' קל הוא שהקלו רבנן בקיום שטרות משום דעדי' החתומים על השטר נעשה כמי שנחקר' עדותם בב"ד אבל בכתיבת ידו נראה דליכא האי טעמ' והיה אפשר לומר דדוקא בפניו אבל שלא בפניו לא ומ"מ נראה בודאי דא"א לומר כן דכי לא משתמיט שום פוסק דלימא חלוק זה כמו שאמרו שאר חלוקים אדרבא כתב הטו' בעצמו שהביא הטעם הנזכר בסי' מ"ו כתב על חלוק רב שרירא דאין לחלק קיום זה לשאר קיומים ") ועוד לפי טעם הרשב"א ברו' הוא דלא שייך לחלק בין קיום זה לקיום שטרו' דכתב דטעם דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד מפני שהמקיימי' לא על מנה שבשטר הם מעידים אלא על חתימת עדים וא"כ ה"ה והוא הטעם בקיום כתיבת ידו ובפרט בכה"ג דנ"ד דלא אתו לחייב ממון כלל בהדיא אלא לקיים שעשאו שלי' לבד ולא להעיד שעשאו שליח אלא שזה כתיבת יד פלו' דפשיטא ופשיטא שהקיו' קים ונאמן ולאו כ"כ ה"ר יוסף לומר שקרנים נינהו ח"ו ופשי' א"כ דכיון שעדותם עדות וקיו' קיום כיון שהגידו אינם יכולי' לחזו' בהם וכמו שעדי השט' אחר שנתקי' חתימתן בב"ד אינם יכולי' לחזור בהם כמ"ש הרמב"ם הלכות עדו' פ"ג וז"ל עדים החתומי' על השטר הרי זה כמי שנחקרה עדותם בב"ד ואינם יכולים לחזור בהם בד"א כשאפש' לקיים השטר שלא מפיהם כגון שהיו שם עדים שזה כתב ידם כ"ש וק"ו בעדים המקיימים בב"ד וקיימו הב"ד עדות' ששוב אינם יכולים לחזור בהם וכמ"ש הוא ז"ל וז"ל כל עד שנחקרה עדותו בב"ד בין בדיני ממונות ובין בדיני נפשות אין יכול לחזור בו כו' עד אפי' נתן טע' לדברי והאריכות בזה מותר גמור. ומעתה נתברר החלק הראשון שיכול התובע לתבוע תביעתו ועל ידי הטפסת כתיבת יד הנתבע וקיומה שנתקיימה בב"ד שהרי נהגו בכל ישראל להטפיס שטר חוב למלוה ולהניח השטר בעצמו בב"ד על פי הוראת המורים שכתב בעל התרומות כמו שהבי' הטור ז"ל וז"ל כתב בעל התרומות יש מהמורים שהורו אם הלוה הוא במ"ה והמלוה חושש שאם יוליך שטרו בידו שמא יאבד לו בדרך בא לב"ד כו' יע"ש והשתא ומה התם דאפשר לבא תקלה ללוה דאפשר יאבד השטר מיד ב"ד וימצאהו המלוה ואחר שיגבה עם הטפסת השטר יחזור ויוציא השטר בב"ד אחר ויגבה בו ועם כל זה כיון דהוי חששא רחוקה כופין ללוה לעמוד בדין על ידי הטפסת השטר וגובה בו בנ"ד דליכא למיחש למידי שהרי אם יפרע ע"פ הטפסת כתיבת ידו אין לחוש שמא יחזור ויגבה שהרי נאמן לומר פרעתי כשיוציא כתיבת ידו ולא מבעיא לכל הנהו רברבי דסברי הכי דמלוה שהוציא כתיבת ידו של לוה שנאמן לומר פרעתי וכן פשטה ההוראה אלא אפי' לדעת הרשב"א והמסכימים לדעתו דאינו נאמן לומר פרעתי בנ"ד פשיטא דכ"ע מודו דהתם בכתב יד הלוה מתחלה נעשה שמאותה שעה נתחייב הלוה וכי היכי דאינו יכול לומר להד"מ אינו נאמן לומר פרעתי אב' בנ"ד דלא נכתב לחייב למשלם מאותה שעה רק אם יקנה או יחליף ודאי דלכ"ע מצי למימ' פרעתי דבשלמא כתב ידו שהוא חייב איכא למימר אם איתא דפרעו שטרך בידי מאי בעי אבל בכה"ג שאין שום חוב מבורר בכתב לא שייך למימר שטרך בידי מאי בעי וק"ל כלל הדברים שנראה לעניות דעתי שהדברים ברורי' כשמש בכל החלוקות שמוכרח ה"ר יוסף לעמוד בדין על ידי הטפסת כתב ידו המקויימת בב"ד חשוב כזה ושאינו יכול לטעון שעדים שקרנים היו ושאינם יכולים העדי' לחזור בהם הכל כמו שכתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

326

שכ״זמעשה שהיה כך היה ראובן היה דר בעיר ניקופול ושלחו לו משאלוניקי בגדים וכתב לו שמעון אני שולח לך שמונה בגדי אלקימייאש כדי שתמכרם לי לשם וראובן אמר לו ללוי הנה שלחו לי שמונה בגדי אלקימייאש משאלוניקי אם תרצה ליקחם אני אמכור לך ולוי נתרצה עם ראובן וקנה אותם ממנו לערך נ"ה לבנים האמה בהמתנה שנה תמימה ומדדם ולקחם והלך לו ובתוך זאת השנה מכר לוי אלו השמנה אלקימייאש עם בגדי' אחרים לתוג' א' ואותו התוגר חזר ומכרם לערל אחד באופן שהבגדים אינם בעולם כי הערל עשה מהם מלבושים וכשהגיע השנה פרע לוי לראובן מעותיו משלם ועתה לאחר שפרעו ועברו ששה חדשים אחרים אמר לו לוי לראובן אותם הבגדים שמכרת אלי לא היו אליקמייאש אלא בגדי שאלוניקי ועתה התוג' שמכרתי אותם לו אכל ממני כל כך לבנים כי אמר אלי שהיו בגדי שאלוניקי ולא אלקימייש ולכן אני רוצה שתתן אלי מה שנתתי לתוגר השיב לו ראובן איני יודע שום דבר כי אני הראיתיך מה שכתבו אלי משאלוניקי שהיו אלקימייאש ועדיין הכתב בידי ששלחו אלי משאלוניקי שהיו אלקימייאש ואני לא נמצאתי במקום שנעשו הבגדים אלא מה שכתבו אלי אמרתי לך איני יודע שום דבר אחר ועוד שעבר שנה תמימה ולא אמרת אלי שום דבר ועבר זמן בכדי שיראה לתגר כו' ועוד טען ראובן תן לי בגדי אם הוא ביטול מקח ואני אקחם שהבגדים עתה אינם בעולם ועוד איני מאמין לך שום דבר ממה שאתה אומר שאכל ממך התוגר שום דבר ואם אכל ממך שום דבר היה בשביל בגדים אחרים שמכרת עמהם לתוגר ואני מוחזק במעותי ואיני יודע מה שאתה אומר השיב לוי תעשה לי שבועה שאינך יודע אם היו בגדי שאלוניקי השיב ראובן אני איני חייב לעשות לך שבועה מהטענות שאמרתי למעלה כי כפי מה שכתבו אלי מכרתי לך ועוד אני טוען תן לי בגדי ואתה לא תוכל ליתנם אלי ועוד שאני מוחזק במעותי ועתה יורינו מורינו הדין עם מי ואם חייב ראובן לעשות שום שבועה ללוי:

327

שכ״חתשובה לא נתברר מדברי השואל אם היה חזרת הדמים שחזר לוי לתוגר כל כך מעות שהפסיד מן הקרן או שאפשר שאע"פ שאכל התוגר מעות מ"מ לא פחת לוי מן הקרן שהוציא על הבגדים וא"כ היה אין כאן מקום שאלה כלל שהגע עצמך שהבגדים היו בעין ונמצא שלא היו אלקימיאש הוי מקח טעות ונתבטל המקח והיה חייב ראובן המוכר להחזיר הדמים ללוקח וליק' בגדיו ועכשו שכבר נמכרו ולא הפסיד לוי מן הקרן שהוציא על הבגדים אין כאן שאלה כלל ולא אאריך בזה אחר שלא נתברר אבל נניח שהתוגר אכל מלוי בשביל שהטעהו מאלקימיא' לבגדי שאלוניקי כל כך מעות עד שהפסי' ללוי מן הקרן שבענין זה נופלת השאלה אם חייב ראובן להשלים מה שאומר לוי שהפסיד אם לאו ונר' שבמה שטען ראובן שעבר זמן בכדי שיר' לתגר כו' אין בזה טענה ליפטר שמה שאז"ל שיעור בכדי שיראה כו' אינו אלא לאונאת דמים לא בשנמצא מום במקח דאז לעולם חוזר וכ"כ הרמב"ם פט"ו מהלכות מכירה וז"ל וכן המוכר לחברו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע הלוקח מחזירו אפילו לאחר כמה שנים שזה מקח טעות והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום ע"כ. וא"כ בנ"ד נמי שמכר בתורת אלקימייאש ונמצאו שאינם אלקימייא' אין לך מקח טעות גדול מזה וגם במה שטען שכיון שהמקח בטל תן לי בגדי לא היה בזה כדאי להפטר משום דדמי זה למ"ש הרמב"ם פי"ו וז"ל מכאן אתה למד שכל הלוקח מחברו מקח והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למוכרו שם ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום אינו יכול לומר החזיר לי מקחי לכאן אלא מחזיר לו הדמים והמוכר מטפל להביא ממכרו או למוכרו לשם והראב"ד שלא נרא' אליו ראיית הרמב"ם מ"מ כתב שהדין אמת ובנ"ד נראה שכבר ידע המוכר ראובן שדרכו של לוי למכור בגדים שלוקח לתוגרמים ולכל אשר ימצא ושם נתגלה הטעות א"כ אין טענה לומר תן בגדי כי אדרבה על ראובן המוכר היה מוטל להטפל ליקח בגדיו ולחזור מעותיו ללוי קודם וכן היה נראה לדמות נ"ד טפי למאי דאמרינן בגמרא בבכורות משנה סוף פרק כל פסולי המוקדשים השוחט את הפרה ומכרה ונודע שהיא טרפה כו' עד מכרוהו לגוים או הטילוהו לכלבים ישלמו דמי טריפה ופרש"י מכרוהו הלוקחים לגוים הואיל ולא גרם להו איסור' ישלמו לו דמי טרפה בזול והוא יחזיר המותר וכתב דין זה בה' פרק המוכר פירות וכתב הנמקי ז"ל הלכך המוכר מחזיר להם המותר שנתנו לו על דמי בשר בזול שהוא דמי טרפה וא"כ בנ"ד נמי היינו יכולים לומר אם היה שראובן מכר אילו הבגדים בחזקת אלקימייש ללוי ולוי ג"כ מכרם בחזקה זו לתוגר ונודע אח"כ שהיו בגדים אחרים שאין ערכם כערך האלקימייאש היה צריך ראובן להחזיר ללוי מותר הדמים שקבל מלוי מערך שיווי האלקימייאש לשווי בגדי שלוניקי וכמו שאין טענה למי שמכר הטרפה לומר ללוקח החזיר לי הבשר שנתתי לך ואתן לך מעותיך אלא ששמין דמי בשר הטרפה ויתן המוכר מותר הדמים כן בנ"ד נמי נראה שהיה לנו לומר שיכול לוי הלוקח לומר תן לי מעותי ואני אפרע לך דמי בגדיך כמו שהיו שווים בהיותם בגדי שלוניקי כנלע"ד וכל זה היה הדין כן כאשר היו הדברים ברורים ואין בהם ספק אבל כל שיכול ראובן לומר ללוי אתה אומר שמכרתי לך בגדים והטעיתיך ואני אומר שלא היו דברים מעולם אלא שמכרתי ולא הטעיתיך היה נאמן או אתה שמכרת ושאחר כך הוכרחת לפזר מעות בשביל שהיה במקח טעות בכל אלה הדברים או כיוצא בהם פשיטא דלאו כל כמיניה דלוי למימר הכי דכלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה. וא"כ יאמר ללוי איני מאמינך אלא שמכרת אותם והרוחת בהם אבל נראה היה אפשר לומר שהמוכר מחוייב שבועה אם ידע שהיו בגדי שאלוניקי או אלקימייאיש או אם מכרם סתם וגם בשבועה שאיני יודע היה פטור ונר' להביא ראיה לזה מתשובת מהר"ם שכתב המרדכי פרק המפקיד וז"ל ועוד השיב ר"מ על עסקי ר' שטען על שמעון מכרת לי חפץ של זהב בתור' זהב ועכשיו שברתי להחפץ ומצאתי בו בדיל ושמעון משיב כמו שקניתי כך מכרתי וגם אני שמכרתי לך לא ידעתי שאיניתיך כו' עד וגם שמעון אומר תחזיר לי התכשיט שלם ואתן לך כמו שמכרתי (וש') [ור'] אינו יכול שהרי שברו והשיב נר' בעיני אע"ג דמכר לו סתם וכו' עד מ"מ כיון דמבחוץ נר' דהוא של זהב וגם הדמים מודיעים אם בתורת זהב קנאו הוי מקח טעות כו' עד אבל אם שמעון כופר ואומר איני מאמינך שמצאת בו בדיל ועופרת נשבע שמעון שאינו יודע שהיה בו עופרת ויפטר נמ' שאפי' שראובן טוען הנה לך החפץ שמכרת לי ואיניתני אם ישיב שמעון איני מאמינך שמצאת בו בדיל ישבע שמעון שלא ידע שהיה בו בדיל ויפטר בנ"ד נמי שאומר ראובן ללוי איני מאמינך שלקח התוגר ממך מעות פטור ראובן ולא מבעיא השתא שאינו אלא סרסור בעלמא אלא אפי' שהיה בעל הבגדים בעצמו ושידע שבגדיו היו משאלוניקי והוא מודה כן פטור ואפי' לדעת הרא"ש כיון שהבגדים אינם בעין ואין דברי לוי ידועים שהפסיד מהבגדי' שמאחר שאפשר שאלו הבגדים נמכרו לערך נ"ח כמו שקנאם או יותר (וכן היה) אלא שטוען שאח"כ אכל ממנו הגוי או התוגר לאו כ"כ וא"כ שכפי האמת אפי' שיודה ראובן שיד' שהבגדים היו בגדי שאלוניקי והטעהו ואח"כ נמכרו הבגדים באותו סך שקנאם הלוקח או ביותר לא הרויח הלוקח כלל בטענתו לפי שיאמר לו המוכר איני מאמינך שהפסד' בהם אח"כ: א"כ גם עתה שאומר בגדי אלקימייאש היו או איני יודע למה ישבע שאין השבועה באה אלא כדי שעל ידה יודה האמ' ובהודאת האמת יתחייב בממון התובע אבל עתה שאפי' יודה שידע שהטעהו ואומר אתה אומר שהפסדת אח"כ ואני איני מאמינך ה"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע ופטור וזה ק"ל ואלו הלכות פשוטות אין צריך להאריך בהם. וא"ת הרי במשנה הנז"ל שנינו מכרוה לגוים או הטילוה לכלבים ישלמו לו דמי בשר טריפה בזול והוא נותן המותר הכא נמי נימא משלם דמי בגדי שאלוניקי והוא יתן המותר שיש מדמי אלקימייאש על דמי בגדי שאלוניקי י"ל דלא היא דהתם דבר ידוע שהטרפה לגוים אינה נמכרת כבשר הכשרה לישראל ולפיכך אמרינן ישלמו לו אפי' שאין הטרפה בעין אבל בנ"ד אפילו היה ידוע לנו שראובן הטעה ומכר הבגדים בחזקת אלקימייאש ושידע המוכר שהיו בגדי שאלוניקי כיון שאפשר שנמכרו באותו ערך שקנאם או יותר או מי יודע אולי גם בידיעתם שהיו משאלוניקי היה אפשר לימכר באותו הערך א"כ השתא נמי יכול לומר אין טעם בשמות הבגדים היו שוים הערך הנז' או יותר וכך נמכרו ולא הפסדת כלום או אדרבא הרוחת תן לי בגדי ואני אתן לך מעותיך כנ"ל ודאי דשבוע' א"כ כמו שכבר כתבתי כ"ש שר' אינו אלא סרסור בעלמא ופטור וכמ"ש הרמב"ם פי"ו מה' מכירה וז"ל המוכר לחבירו שור שאין לו טוחנות כו' עד היה המוכר סרסור שלוקח מזה ומוכר לזה ואינו משהה המקח עמו ולא ידע במום זה הרי הסרסור נשבע שלא ידע במום זה ויפטר מפני שהיה על הלוקח לבדו' השו' בפני עצמו ולהחזירו לו קודם שימות ויהיה הסרסור מחזירו על המוכר הראשון והואיל ולא עשה הוא הלוקח הפסיד על עצמו וכן כל כיוצא עכ"ל וכ"כ סמ"ג במצות לא תעשה ת"ע וא"כ בנ"ד נמי שידוע שנשלחו אליו הבגדים וכתבו לו הכתב והוא הראה הכתב ללוקח ועל פיו של משלח הכתב לקח הקונה הבגדים אין לו דין ודברים עם ראובן דלוי איהו דהפסיד אנפשיה שלא חקר ודרש על הבגדים מאי זה מין הם ויחזירם לבעל הבגדים והדברים ק"ו ומה התם בשור שלא היו לו טוחנות ומת והנה השור מוטל לפנינו כתב הרמב"ם והסמ"ג שאין ללוקח על הסרסור דין ודברים בנ"ד שאין אנו יודעים כלל אלא מפי התובע על אחת כמה וכמה דאין לקונה דין ודברים עם ראובן ואע"ג שכתב הטור ח"מ סי' רל"ב שנר' שהרא"ש לא ס"ל כהרמב"ם מ"מ היה אפשר לחלק בין תשובת הרא"ש מענין בצים שהביא הטור לענין נדון דידן כל שכן שהיה אפשר לומר שיאמר ראובן הסרסור קים לי כהרמב"ם וסמ"ג אלא שכפי האמת אין אנו צריכים לכל זה שהדין פשוט שראובן פטור אפילו שהיה בעל הבגדים בעצמו ושידע שבגדיו היו משאלוניקי ומודה כן וכמו שכתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

328

שכ״טתשובת שאלה השותפים תבעו מראובן שנתנו לו כך מעות להלביש בסחורות להוליך למצרים שיתן להם חשבון מהכל עד שהוא ראובן השיב שיוציאו השטר והם אמרו שבעל פה היו שואלים ממנו מלבד השטר שהוא כתב אליהם שהוא היה רוצה לצאת מלזות שפתים ולהיות מה שיקנה לו ולהם בכל מכל כל וראובן השיב לזה שהוא התנה עמהם שלא יועילו שום כתבים בעולם ביניהם אם לא לענין אם ילך לפרנקיאה השיבו השותפין שהם יראו מכח השטר שהכתבים הם הם המועילים ביניהם אח"כ השיב ראובן הנז' שמה שאמר שלא יועילו הכתבים ביניהם היינו מלבד מה שכתוב בשטר ע"כ טענותיהם יום ה' חזרו לדין והראו כתב ראובן וז"ל אי אאון קי פור נואישטרו פארטידו אינישטו נו טיניש פארטי שאלוו לו קי טורנאמוש אה דיזיר קי טודו פואישו אונו אקי אין רודניק אישקריבי מיאייש שו שוייש קונטינטי אין אישטה פארטידה שי קייריש פארטי טאנטו אינלה קונפראדה פיאדה קומו אין לה קי שי מירקארה אי וינגה וואישה ריפואישטה שין פאלטה עכ"פ קון אישטי פורט אדור פוטקו וואישו קיריג"י ולזה שלחו תשובה שכך היה רצונ' שכן יהיה חלקם במשי בכל מכל כל והשותפים טענו שכלם חתמו בכתב ההוא והוא אמר כי לא חתם כי אם פלוני לבד והשיבו עוד והראו כ"י נראה בפי' שכן עשה שקנה המשי בשותפות כלם. וז"ל שולמינטי רישפונדירו אלאש וואישש קי רישיבי קוץ פוטקו הנז' קואנטו קי דיזיש דילה שידה בלנקה השטה אגורה אוימוש ריפארטידו קומו מ"ב אלף לבנים אי טוקאן אמי כ"א אלפים אי ר' יצחק אירישה כ"א אלפים אי למחר שי פאזי אולנמי די גואיר אי אישפירו איגיל שי"ת קי שי פאלייארה איל רישטו אאון קי יא ווש דיגו באלי קארה פירו הא ש"פ שי אינפליארה איל רישטו אאון טיננו פור אינפליאר קומו ט"ו אלף לבנים וירי ב"ה די פאזיר לו מיגור קי פרדירי יו נו דיגו מאש שינו קומו לו פיינסו אי קומו לו פאגי אנשי לו פאגא איל דיו קון מיגו אין מיש קוזאש קואנטו אלוקי דיזיש קי טורני דינירוש פור אינפליאר נואיס פורקי פואי לו קי טורני קומו טריש מיל אי נו אינפורטה קי טודה וואישה קופיא וה אישמירשאד' לא קאנטידאד איש אישטה די קוברי שון קומו שש"ף קינטאלים אונו דוש אמאש או מאנקו אי די שידה ל' ת"ק אש' שיגון מי פארישי פורקי אלה אורה דילה פארטידה קונפרי דיל שאראף תש"ן דרא' די קוגאיינה אה ת"י איק"מ די רודניק אהת' אשפרוש אי אוטראש ת"ק אה אישקוזו די רבי יצחק איריזה אה ש"ט אי פאגובוש אה שאויר קי פאשי גראן פאטיג' אה טראירלה פאשטה אקי קי שיינפרי פינשי קימי מאנדאריאת אומברי ה"ר משה בן יעיש אינו מי לו מנדו אי אובי די עראירלה בחברה דיל טורקו קי טינזו קונמינו אי מאטי און קאבלייו פור פאזיר דוש דיאש די קאמינו אין אונו אי פור פואיר די אונוש אומבריש קי רישילאבה די אינקונטרר אי ארודיאי פור קאמינוש מוי מסוכני' אי ת"ל שי פיזו ביין קואנטו אלו קי דיזייש קי לי לייבי אל שינור ה"ר אברהם ן' נחמיאש דיגו קי פולגר' דילו שירויר קי שיירטו לו דישיאו מוגו אי איל דיו שאבי קי אישטי ויאנ"י מאש טינגו שו קויידארו פור לו קי אאייל טוקה מאש קי אמי אי דיש' ומי איל שינייור שו טיאו קי שי אוביירה וינידו איל אומברי שויו קי מילה דיירה פירו נו אה ויגידו קי נו פואידי שיר אאון קי איל דיו שאוי שאוי קון אישעה נואישטרה לה פאטיגה קי לייבו פור איר דיד מודו קי וויקון אונה שיקששנ' מיהא קיי ייא אגורה דיכאשו די מי נו פואידו לייבאר נאדה אי קון טודו פולנארה דילו שירביר עוד הראו כתב שהיה אומר ת"ל אי אגשי טאנביין פירה שי פואידו מאנאר איל גאשטי פירה מי קאזה אין וישטידוש אי אלגונה רופה אאון קי פור אוטרוש אוש לו טינגו אויזאדו אי נונקא אי וישטו ריפואושטא די איליו אילה פרישונה נו קיריאה אינטראר אין מכשול חו"ש עוד שנראה מזה שהכתבים היו מועילים אפי' לענין שבוע'. עוד הראו כתב מגאליפול וז"ל ייא ווש דישי פור אוטראש ק" פור ווש טירר די פיקאר אושקונטרא מי שין קבזה אי בו טוביישידיש די דיזיר ווש אישקריבי קי פואישי טודו מונטון פורקי נו פינשאשי"ש לו קי אישיש נכבדים ווש דיזין קי מי פאטוריאם מאנקר קי איל דיו ברוך הוא שאוי לה וירדאד קואנטו מי אויש דאדו די פירדה אישטי ויאג"י אי קון טודו דיגו גם זו לטובה אי שאלומיינטו קי דיל רישטו נו פאגו קואינטה שאלוו שאלואמיינטו:

329

ש״לכל הכתוב למעלה עבר בפני אני החתום למט' אחר שביררוני לדיין ביניהם עוד נתן בידי ראובן הנז' הטופס מהשטר שעשו ביניהם על ענין השליחות והשותפו' וראיתי כתוב בשטר הנז' ויוליך ראובן הנז' וימכור בתחלה הקנ"ג אלפי' לבנים ואח"כ ימכור הלבשת שאר נכסיו וכדי ללבן האמת שאלתי פי ראובן איך מכר הסחורות במצרים והוא השיב לפי תומו שמכר המשי תחלה אמר א' מן והשותפים לא אלא שמכרת הקוברי תחלה והוא חזר ואמר לא אלא המשי אלא שנשאר קצת ממנה ומכרתי הקוברי קצת חזרתי ומכרתי המשי סוף דבר שעכ"פ נתקיים ראובן ועמד בדבורו שמכר קצת המשי או רובה תחלה אח"כ מכר הקבורי אז טענו השותפין הרי ראיה ומופת שהכל היה מונטון אחד וע"פ הכתבים דאל"כ איך עברת על השבועה שהיה לך למכור הקנ"ג אל' שזה היה כפי הכתוב בשטר אבל אחר שבאו בהסכמה כלם ע"פ הכתבים שיהיה הכל מנטון אחד אי ליכא קפידא כי בכל דבר שיהיה עוסק וטורח בעסק כלם היה עושה ואחר שראיתי כל טענותיהם גם ראיתי כי ראובן הנז' הביא הכתבים ששלחו אליו השותפים ואותו הכתב ששלחו אליו תשובה שרצונם שכל מה שיקנה יקנה בעד כלם ולאחריות כלם והוא הודה שקבל הכתב ההוא אלא שנאבד ממנו וטען שלא היה שם חתום כי אם אחד מן השותפין והשותפין טענו שכלם חתמו גם טענו שמעולם לא התנו כך שלא יועילו הכתבים אלא אדרבא כו' כמו שהוכיחו מכמה דברים ע"כ גזרתי ופסקתי שהדין עם השותפים בתנאי שיעשו שבועה היסת שכן הוא האמת כדבריהם שלא היה התנאי הנזכר ביניהם והטעם נר' בעיני שהיה מספיק מ"ש הרא"ש הביאו הטור סי' ס"ה והוכיח בראיות מן הגמרא שיש לנו לדון ע"פ ראיות מאמדנות ואמתלאות מוכיחות ואפילו להוציא וכמו שהאריך שם אין צורך להביא הלשון רק מ"ש וז"ל ואע"פ שאין אנו נביאים לדון דברים שבלב חכם עדיף מנביא ונצא בעקבות הראשונ' כו' עד ודבר זה יש לו עיקר מדברי קבלה מאב לחכמים אשר צוה ליתן הילד החי כו' וכן בכל דור ודור מצויים לשבור מתלעות עול והמטים עקלקלות להדריכם בנתיבות יושר וגם בנ"ד נמי יש כמה הוכחות ואמתלאות נראים לעין שלא היה תנאי כזה ביניהם וא"כ אחר שידוע שהוא כתב להם שרצונו היה לצאת מלזות שפתים עד שכל מה שיקנה יהיה מוכטון אחד והזהיר אותם שישיבו אליו דבר ע"פ כתבם והוא קבל תשובה מהם שכן היה רצונם היה מספיק לחייב ראובן לקיים כל הנז' ונר' מתוך הכתבים אם לא שעכ"ז לא מלאני לבי לסמוך ע"ז לבד עד שראיתי שהדין מחייב מה שאמרנו מהטעם שאכתוב בס"ד תחלה יש לדעת שהשותפין בכל דבר שמסכימים אינם צריכים קנין וכמ"ש הרמב"ם ז"ל והביאו הטור סי' קע"ו וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל המשתתף עם חברו סתם לא ישנה ממנהג כו' עד עבר ועשה שלא מדעת חבירו ואח"כ הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכים למעשיו הרי זה פטור ואין הדברים האלו צריכים קנין אלא בדברים בלבד ע"כ. עוד יש לדעת שכל מה שהוא דרך הסוחרים ומנהגם אין לשנות ממנה וכל המאורעות טענות ודברי ריבות שיפלו ביניהם יש לדונם ע"פ דרך ומנהג ההוא וכתב הרי"ף ז"ל והביאו הטור סי' קנ"א וז"ל כתב הרי"ף היכא דשדר ליה כתב לחברי' ואמר ליה ההוא מידי דאית לי גבך שדרינהי ניהלי לא מחייב באחריותו והכי נהיגי חברי ומשמע מדבריו אפי' לא ייחד שום אדם ע"כ וכתב זה הטור להציל להרי"ף מקושיית הרא"ש שהקשה עליו דאיך אמר משום דהכי נהגי דבלא מנהג הדין כן הוא אלא דהשתא אתי שפיר דמה שצריך המנהג הוא אע"פ שהמשלח לא ייחד שום אדם שמן הדין היה לנו לומר היה לך לשלוח על יד איש נאמן ולא על ידי זה לכן אמר כיון דהכי נהגי חברי לשלוח ביד המביא הכתב פטור המשלח וכמו שנתבאר כל זה מדברי הראב"ד שכתב ובמקום שאין מנהג ידוע חייב באחריותו כו' עד אבל במקום שיש מנהג למוסרו ביד המביא הכתב אין לנו אלא מה שנהגו וא"כ אחר שדרך ומנהג הסוחרים שמשנים סחורתם כפי העת וכפי הזמן ושולחים כתבים מאויווש לשולחם א"כ אפי' שכפי הנר' מהשטר אשר עשו לברר ענינם לא רצו בתחלה רק קוברי לא משי עכ"ז אחר שאחר כך גלו דעתם ורצונם על המשי היה מחוייב השליח לעשות שליחותם ומה שאומר ר' שהתנו ביניהם שלא יועילו כתבים אפילו היינו מאמינים אליו לזכות התנאי הזה מ"מ נוכל לומר דדוקא הכתבים אשר היו שולחים אליו לשנות ממה שנשאר ביניהם בעת שהלך לעשות שליחותו שלא יהיו מועילים אם לא ירצה ראובן השליח אבל אם ראובן סבר וקביל פשיטא דלאו כל כמיניה עתה לומר כבר התנינו וכו' לחזור לשליחותו והרי גדולה מזו ההיא שכתבנו למעלה משם הרמב"ם ז"ל שכתב שאפי' שעבר על דעת השותף אם אח"כ אמר לו עשיתי וכו' שדבריו קיימין כ"ש בנ"ד שקודם ואחר גלה ר' לשותפים והם קיימו דעתו וסברתו ואפי' את"ל שגם על זה התנו ביניהם שלא יועילו הכתבים בין שיכתוב הוא להם והם אליו מ"מ תינח היכא שלא עשה מעשה שלא היה מוכרח לעשות אלא שהיה יכול לעשות אח"כ כתנאם הראשון שהיה ביניהם אבל מ"ש שעשה פשיטא אפי' לדרדקי דבי רב שאין בדברי ר' ממש וכי יעלה על הדעת שנאמר שהתנו ביניהם שידברו דברי שקר וכזב דבשלמא דברים דלהבא כמו אעשה או נעשה תעשה או תעשו דאז בעת הוצאת הדבור לא היו מוציאין שקר מפיהם כי אפשר באותה שעה כך היה דעת כל א' מהכתות ואח"כ נתחרטו על זה היה אפשר לומר שנופל התנאי אבל לומר שבשעת הכתיב' שהיו כותבי' שיהיו כותבים דברי שקר הא כתיב דובר שקרים לא יכון וכה"ג מחלקינן בענין שבועה נשבע ועבר על שבועתו שאינו נקרא חשוד על השבועה לדעת רש"י והרי"ף והרמב"ם והרמ"ה אלא דוקא באכלתי ולא אכלתי שבשעה שנשבע מוציא שקר מפיו וכמ"ש הטור סי' צ"ב א"כ א"א לומר שלא קנה המשי למונטון שכבר כתב להם שסחורתם היה קוברי ומשי כך וכך אלא ודאי קנה המשי ואחר שקנה המשי אפי' שהיינו אומרים שהשותפין לא שלחו אליו לקנות הרי הדין פשוט שידו על התחתונה ואם היה במשי הפסד היה ההפסד שלו ואם היה ריוח הריוח לאמצע וכמ"ש הרמב"ם פר' ח' הל' שלוחין ושותפין וכי יאמר עתה אמת שלא התנינו לדבר שקר מ"מ האמת שלא היו דברים מעולם ואני לא קניתי למונטון משי טענה זו אין בה ממש וכמו שהדין פשוט (כת') בכתב ידו כו' שאינו נאמן לומר לא היו דברים מעולם וכתב הטור סי' ס"ט וז"ל וכתב הרמב"ם ז"ל דה"ה נמי לא חתם למטה כו' עד לפיכך הפתקות שהשותפין מוציאין זה על זה הואיל והוא כתב ידם אפי' אין בו חתימה כלל אלא קבלתי ביום פ' כך וכך גובין מבני חרי ואינו נאמן לומר לא היו דברים מעולם וא"כ נר' בעיני שהדין ברור שמחוייב ראובן לקיים כל מה שכתוב בכתבים ששלח אל השותפין שמלבד שהכל הוא כתב ידו הוא חתום למטה גם נתקיים שהכתבים והחתימות היו מידו על ידי עדים נאמני' באופן שלא היה לו טענת מגו שהיה יכול לומר אין זה כתב ידי וכ"ש שכפי מה שנר' מתשו' מהררי"ק ז"ל שרש י"ט בדבר שהוא מנהג הסוחרים מי שיטעון נגד המנהג אינו נאמן אפי' היכא דאית ליה מגו עד שיביא ראי' וכמ"ש ז"ל וכתב המרדכי פר' המקבל וז"ל וכתב רב האי גאון בשערי שבועות כל הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראיה ואם אין ראיה שהוא טוען כמנהג עליו לישבע היסת כו' עד והרי בהדיא דאזלינן בתר מנהגא ואפי' להוציא ולא מהימן להאי דאמר ששינה המנהג ואפי' במקום מגו ואני הדיוט רואה דבר זה פשוט בגמ' פרק הכותב על משנת הוציאה גט כו' אמרינן בגמ' אמר רב ענן לדידי מפרשא לי מיניה דמר שמואל במקום שאין כותבין ואמר כתבתי עליו להביא ראיה ופרש"י ז"ל ואי לא מייתי ראיה קתני מתניתין גובה כתובתה ואינו נאמן לומר שניתי מנהג העיר והנמקי כתב פרק המקבל על ההיא מימרא דרב נחמן דאמר הכל כמנהג המדינה וז"ל ומיהא שמעינן דלא אמרינן מגו לבטולי מנהגא משום דלגבי מנהג הוי כמגו במקום עדים וכן כתבו הגאונים וכל המפרשים ז"ל ונאמן בעל הבית בשבוע' היסת עכ"ל ובודאי דמנהג כזה אין צריך להיות קבוע ע"פ ותיקין דדוק' כשמנהג בא לעקור דברי תורה צריך שיהיה מונח ע"פ ותיקין אבל מנהג כזה שהוא מיוסד על הדין ועל האמת פשוט יותר מביעתא בכותחא שעל ראובן להביא ראיה שהתנה לשנות ממנהג הסוחרים המתנהגים להדריך עצמם ע"פ כתבים בכל הדברים ועל הכל שהאמת יורה דרכו שמכר המשי תחלה כי בזה אין לו טענה כלל אלא שמאחר שהכל היה מונטון היה יכול למכור מה שהיה רוצה בתחלה מה שאין כן אם לא היה לשותפין חלק במשי שלא יכול למכור רק הקוברי תחלה שכך כתוב בשטר תנאם אח"כ ימכור הלבשת שאר נכסיו דמשמע כל נכסים בין קוברי בין משי כל דבר שנקרא נכסים ואין לומר דדוקא קוברי דודאי לא משמע הכי כלל גם איכא קפיד' שלא היו רוצי' שיטפל בנכסיו למוכרם ואח"כ כלאחר יד יתעסק באותו עסק שהיה של שותפו' אלא רצו והקפידו שכל מגמתו והבטתו הראשו' יהיה על עסק נכסי השותפות אלא שאח"כ עשו הכל מונטון א' וכמו שהוא כתב ג"כ כדי להסיר ממנו עקשות פה אלא שאח"כ בקש תואנות להנצל מן ההפסד הגדול אם יוכל ובדה טענות וקרא כתיב לא יחרוך גו' סוף דבר שנר' בעיני דבר פשוט שזכו השותפים בדינם וכפי מה שכתבתי היה מן הדין שאפי' שבועת היסת אינם חייבי' אלא שעל צד היותר טוב אני אומר שכיון שהם טענו שמעולם לא התנו שלא יועילו כתבים שישבעו על זה שבועת היסת ואז יחוייב ר' מה שאמרתי אחר שמנה ימים שפסקתי הדין הנז' ביניהם חזר ראובן וטען ושלח אלי כתב וז"ל טוען ראובן כי דל מהכא טענתו שטען שתנאי היה ביניהם שהכתבים יהיו כחרס הנשבר דמכח טענה אחרת אין להם שום זכות בכסף כלל שהרי ממון השותפות לא היה אלא קנ"ג אלפים שיקנה מנחושת אבל שאר מעותיו קנה הכסף כמו שכתוב בשטר שכל הכסף אשר יקנה אחר הלבשה קנ"ג שיהיה לחשבונו הנה נמצא שהכס' שקנה קנאו ממעותיו ולא ממעות השותפות וא"כ אפילו שכתב להם שאם יראו שיכנס הכל למונטון שג"כ הוא מרוצה לא זכו בכסף כיון שהוא מונח ברשותו ולא הקנה להם באחד מדרכי הקנייה שהיה צריך קנין או אחד מדרכי הקניה ולא באמירה וכ"כ הטור סי' ר' בשם הרא"ש כי אם מונח ברשות המוכר ואמר תזכה חצרי ללוקח במקח שקנה ממני לא קנה לו אלא צריך שיגביה או ישכיר המקום ויקנה לו בכסף בשטר או בחזקה ע"כ לשון טענת ראובן ואם שכפי האמת הברור גם כי היתה טענה זו טובה ומצלת לנתבע מתביעתו לא היתה מועלת לו כלל שלא טען זה אלא אחד שיצא מחוייב מב"ד מכח הטענה הראשונה והוחזק כפרן בדבריו כנז' למעלה ואף זה לא אחר שעה או שתים אלא אחר שמנה ימים כנז' גם כי מתוך הלשון נראה ברור כי למדוהו לשקר שאינו אלא כמי שאחר מדבר בעדו ועם כל זה אני אומר שאפילו היה טוען כל זה משעה ראשונה הוא מחוייב מן הטעם שכתבתי אחר שהיו שותפין בקוברי לקנות אותו לריוח כלם והוא הודיע שרצונו להשתת' עמהם גם בכסף וגם נתן טעם כי היה רוצה לצאת מלזות שפתים וכמו שנר' ברור מתו' כתבו האחרון אשר כתבתי לשונו אם כן נראה בפי' כי בלב שלם אגב זכות נפשו ונקיו' כפיו גמר וקנה הכסף בשביל השותפים וערב הכל יחד ואין צריך קנין אחר כמו שכתבתי וכן היה דעתי אפילו היה כבר הכסף בידו אלא שאח"כ הודיעם אם היו רוצים להשתתף גם עמו בכסף ושאל מהם שיודיעהו כדי שילך לאחריותם הם השיבוהו שכך היה רצונם והוליכה לאחריות כלם למצרים ואפילו שם גלה דעתו כאשר יש להם ראיה על זה ומעולם לא הראה שום שנוי בזה רק אחר שראה מקרה רע שאירע בקוברי חשב תהפוכות בלבו ובדה דברים אשר לא היו וכ"ש עתה שאינו כן שעדיין כשהשיבו לו דבר עדיין לא היה בידו הכסף כמו שנר' בפי' שכתב וז"ל פאשטה אגורה אב"ימוש ריפארטידו א"כ קרוב הדבר שהכסף לא היה אפי' ביד המוכרים וכשמשך אותה משך אדעתא דשותפות וא"כ לא מבעיא אם עדיין לא קנה כל הנחושת מהקנ"ג אלפי' אלא אפילו שקנה כבר הקנ"ג אלפים והכסף קנה מנכסיו אפילו הכי כיון שקנאו ומשכו מיד המוכר בשבילו ובשביל השותפות כמו שזכה לעצמו זכה לשותפין חביריו ותחלת המחשבה הייתי מחייב זה ממה דקי"ל המגביה מציאה לחברו קנה חברו ואפי' שעשה כן מעצמו וכמ"ש הטור שי' רס"ט וז"ל וה"ה נמי אם הגביה מעצמו לצורך חברו נעשה שלוחו זוכה בשבילו ואינו יכול לחזור בו והא דמסיים אלא שנאמן לו' לצור' עצמו הגביה כל זמן שהיה בידו היינו שמתחלה אמר כן ובשעת הגבהה לא אמר כלום אלא סתם ואח"כ אומר שבשעת הגבהה לצור' עצמו הגביה אבל אם קדם או אח"כ אמ' שכוונתו היה לצורך חברו זכה חברו וכן משמע הלשון שכתב שנאמן לומר לצורך עצמו הגביה משמע דצ"ל שבשע' הגבהה ממש לא גלה דעתו אבל כיון שגלה דעתו שבשעת ההגבהה כיון לזכות לחברו שוב אינו חוזר בו וכ"ש דבנ"ד עשה מה שעשה כששאל רשות ואמרו שיקח ואדעתא דהכי לק' וכתב הטור בסוף לשונו מה שאין כן כשאומר זכי לי שאפילו הגביה סתם אינו נאמן לומר לצרכי הגבהתי אפי' בעודה בידו וזה הביא בלי שום חולק רק משנה סתמית אבל אח"כ ראיתי עוד נ"ד ממש שכתב בסי' קפ"ג וז"ל ראובן שאמר לשמעון זבין לי האי מידי וזבין ליה מסתמא קניא ראובן משעת משיכה כו' עד ואפי' שחזר ש' אחר משיכ' ואמר לעצמי כונתי אינו נאמן ואע"ג דיהיב ש' דמים (שלא) קנייה ראובן ויהיב לשמעון זוזי דכמאן דאוזפינהו דמי ודוק' שלא חזר שמעון קודם משיכה וכו' הרי שאם לא חזר קודם משיכ' קנייה ראובן ובנ"ד איכא כמה מעלות טובות שקודם נטל רשות והרשוהו וצווהו שיעשה כן ולטובתו שלא יוציאו עליו לעז והיה בידו מעות השותפין שאפי' את"ל שקנה כבר הקנ"ג מהקוברי שוה כסף ככסף והוא הקנה להם כסף והם הקנו להם קוברי ורשתתפו בכסף ובנחושת יחד כל זה היה נוח לי אלא ששוב מצאתי ראיה מ"ש רבנו ירוחם ספר משרים נתיב כ"א ריש ח"א וז"ל ואם הקנה במעותיו ומתכוין לזכות לחברו לא קנה חברו אפי' אמר בפני עדים לצורך חברי אני קונה במעותי אלא א"כ הודיעו למוכר עכ"ל ") ולכאורה עמדתי מרעיד דנראה דפליג אמאי דכתב הטור בשם הרמ"ה גם תמיה לי מאי שנא דלגבי מציא' אמרינן המגביה כו' דנר' בפי' דהכי הוי מסקנא דגמ' בפר"ק דמציעא דאמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן המגביה מציאה לחברו קנה חברו וכתבו התוס' אע"ג דאית ליה לרבי יוחנן פ' הכותב תופס לב"ח לא קני היינו דוקא היכא דלא שייך מגו דזכי לנפשיה דאין הלוה חייב כלום לתופס אבל במציאה דאיכא מגו קנה וכ"כ האשירי בפסקיו בפרק הנז' וכתב והלכה כר"י דעולא ורמי בר חמא דלעי' סברי' כותיה וכן הכריח הנמקי וכן נראה בפירוש דעת הרי"ף שהביא מימרא דרבי יוחנן דהמגביה כו' וכן פסק הר"ם ז"ל פרק י"ז מהלכות גזלה ואבידה ושם מצאתי הגהה וז"ל ופסק דה"ה אם בא לידי ראובן סחורה בזול ואמר לשמעון קנה אותה לשנינו ונחלוק הריוח בינינו וראובן שתק וקנאה ושוב אמר לעצמי קניתיה כלה דיחלוקו ואפי' לרבה דמגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ואפי' דראבי"ה מספקא ליה מ"מ כתב ודאי אם נתרצו בפי' לקנות ביניהם הוה ליה כאילו שלוחו הוא ע"כ נר' מסכים בפי' לדעת הרמ"ה והאמ' יורה דרכו ובנ"ד נמי הוי מגו ממש וא"כ איך איפשר לומר ששום אדם יחלוק על זה לכן אומר לי לבי דכי מעיינת ביה שפיר לא קשה מידי דלא פליג משרים להרמ"ה וראב"ן וראבי"ה ז"ל וטעמא דמלתא שהוא כתב בתחלה וז"ל אמר לשלוחו קנה לי חטים וקנה שעורים או בהפ' אם פחתו פי' בדמים פחתו לשלי' ואם הותירו הותירו לבעל המעות כו' עד ואם קנה במעותיו ומתכוין לזכו' לחברו כו' היינו דקאי למי שאמ' לשלוחו קנ' לי חטין והוא קנה שעורין דכיון דשינה שהמשלח לא היה דעתו לקנות שעורים גם המקנה אין דעתו להקנות רק לשליח לכן לא זכה לו המשלח משום דליכא לא דעת קונה ולא דעת מקנה גם המעות אינם שלו אבל היכא שהמעות הם של המשלח זכה מצד שמעותיו קנו לו אי נמי אפי' שהמשלח לא נתן מעות והמעות של השליח ולא שינה השליח ממה שאמר המשלח אז זכה וקנה המשלח זה נראה לי ברור ומכוון וכבר כתבתי שכל זה הוא לרוחא דמלתא וכתבתיו להשיב על טענתו זאת שלמדוהו לשקר וסופו הוכיח על תחלתו לכן אני אומ' שאל ישע' בדברי שקר ויקיי' גזרתי כאשר נתחייב בקנין ומה שהורוני מן השמים כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

330

של״אראובן ושמעון אחים ושותפים במשאם ומתנם ויקר מקר' בלתי טהור שנהרג ראובן בלכתו בדרך ושללו הרוצחים נכסיו והנה יצאו בעלי חובות רבים וקפצו על אחיו שמעון שיפרע יש שטרות ששמעון ערב בעד אחיו ויש שטרות וחובות שאין שמעון ערב עליהם והבעלי חובים שאין להם שמעון לערב טוענין ואומרים שכל החובות שוים ושיש לשמעון לפרוע מנכסי אחיו שוה בשוה כל אחד לפי ערכו יטול כפי הנכסים שימצאו ושמעון טוען אני רוצה לפרוע השטרו' והחובות שאני ערב בעדם כי לכם איני חייב כלום שהרי אם לא אעשה כן הבעלי חוב שאני ערב להם ידחקו אותי והם אינם חפצי' במה שאתם רוצי' אלא שאומרי' שאפרע להם או משלי או משל אחי יורינו רבנו הדין עם מי:

331

של״בתשובה נראה דבר פשוט שהדין עם שמעון שאם הוא מוחזק בנכסים ר"ל שלא תפסו הבעלי חובות מנכסי ראובן אפי' שיהיה החוב שלהם קודם אין להם שום דין כלל על ש' ולא דמי למאי דאמרי' בגמ' בפ' הכותב יימר בר חשי הוה מסיק ביה זוזי בההו' גברא שכיב ושבק ארבא א"ל לשלוחיה ז"ל תפסה ניהליה אזל תפסה פגעו ביה רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע אמרו ליה את תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ואמר ר' יוחנן התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה ופסק הרמב"ם פ"כ מה' מלוה ולוה וז"ל אין דין קדימה במטלטלין אלא כל שקדם וגבה מהם זכה אע"פ שהוא אחרון קדם אחד משאר אדם ותפס מן המטלטלים של זה כדי לזכות לאחד מבעלי חובות לא זכה שכל התופס לבעל חוב במקום שיש עליו חוב לאחרים לא קנה ע"כ ואם ירצה אדם להשוות ולומר שכמו כן בנ"ד דשמעון זה שרוצה לתפוס בשבי' אחרים ולפרוע להם מנכסי אחיו אינו רשאי כיון שחב לאחרים הא ודאי לא יאמר דבר זה אלא מי שאין לו מוח בקדקדו דלא מבעיא לדעת רש"י שפי' פרק שנים אוחזין וז"ל לא קנה כדאמרינן בכתובות דלאו כ"כ להיות קופץ מאליו וחב לאלו מאחר שלא עשאו אותו הנושא שליח לתפוס דמשמע דאם עשאו שליח דמצי תפיס ואע"ג דמההוא מעשה דיימר בר חשו הנז"ל [למ"כ] נרא' בעיני דלא קשה מהתם כלל דמצינו למימר דרב פפא ורב הונא הוו טעו בדינא כי היכי דנר' דטעו במה שאמר להם רבא בשם רב נחמן והוא שתפס מחיים או אמרו הכי משום שאף הם היו נושים בו מעות ואם יניח שליח הארבא היו יכולים לזכות הם מ"מ לפרש"י הוי הערב ק"ו בן בנו של ק"ו דאם השליח שאין לו שום שייכות בנכסים ההם כלל ואם לא יתפוס אין עליו הפסד כלל ועקר הוי דינא שאם תפס בעד משלחו מהני תפיס' ערב שאם לא יתפוס ישלם מביתו עאכ"ו אלא אפי' לשאר המפ' כלם שדחו דברי רש"י מ"מ פשיטא שהערב לא מיקרי תופס לבע"ח במקו' שחב לאחרים דאמר רבי יוחנן המגביה מציאה לחברו קנה חברו וכתב הרא"ש בפסקיו וז"ל ואע"ג דאמר רבי יוחנן התופס כו' ומשמע משמעתין דהא בהא תליא אומר ר"ת דר' יוחנן מפרש טעמא דמציאה מגו דאי בעי זכי לנפשיה זכי לחבריה ותופס על חוב נמי אי הוה חייב גם לתופס הוי זכי נמי לחברי' במגו דאי הוה בעי הוה זכי לנפשיה והלכה כר' יוחנן דעולא ורמי בר חמא דלעיל סברי כותיה ע"כ הא קמן דאע"ג דלא זכי לנפשיה כלל מצי לזכות לחבריה בטע' מגו כ"ש היכא דזכי לנפשיה ממש שהרי כאשר ישלם הוא נמצא ראובן חייב לו ומה לי שיפרע הוא קודם מנכסיו ואח"כ יחזור יפרע מנכסי אחיו או שיפרע תחלה לבעל חוב מנכסי אחיו והדין שכתב הרא"ש בשם ר"ת הביאו הנמקי ג"כ בפ' שנים אוחזין וכ"כ הטור ח"מ סי' ק"ה דין זה סתם בלי שום חולק וז"ל ואם ראובן חייב ג"כ ליודה מהני מה שתפס לצורך עצמו מגו דאי בעי זכי לנפשיה זכי נמי לחבריה וא"כ הדברים ק"ו בנדון שלנו שהרי זכי לנפשיה מקרי והדברים ברורים והאריכות בו מותר. אמנם אם יטענו הבעלי חובים ויאמרו לש' הרי אתה שותף לאחיך בממון וזה הממון שהוא חייב לנו לצורך השותפות היה וא"כ אתה חייב בשבילו שהשותפין שלוחין זה לזה גם בזה אני אומר שהדבר ברור שאין להם דין על ש' ולא מבעיא אם יכפור שמעון ויאמר שלא נכנסו שטרי חובות שלהם בענין השותפות דאז פשיטא לכ"ע דאין להם על שמעון כלל תביעה בעולם אלא אפי' שיודה ש' שידע שנכסים אלו לקחם אחיו לצורך השותפות והכניסם בשותפו' אינו חייב לשלם אלא אם יש נכסי' שישארו אחר פריע' החובו' אשר הוא ערב משל השותפות אז יפרע ש' מהחלק של אחיו לאלו הבעלי חובו' אבל מנכסיו איני חייב כלום והטעם כמ"ש שהרי יש לנו כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה וכתבו הפוסקים מטעם זה דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא ולא בלבד היכא דהוו ב"ד שקול אלה מפה ואלה מפה אלא אפי' שיש רבים מצד א' מ"מ יכול המוחזק לומר קי"ל כפ' ובלבד שלא יהא יחיד בסברתו ואלה הדברים ברורים ואין צורך להאריך בהוראת מקומם ולשון הפוסקים גם כי לא נתנו לי פנאי להאריך ולי נמי טריחא מלתא להעתיק הלשונות הנמצאים כתובים בפוסקים הנמצאי' בדפו' ונמצאים בכל מקום אמנם לעיקר הדין צריך אני בהכרח להביא לשון הטור ח"מ סי' ע"ז וז"ל כתב הרמב"ן שותפין שלוה א' מהם מא' השני משתעבד ר"ל שהשני משועבד במה שלוה חברו אפי' לא היה עמו בקנין ודוקא שהוא מודה שמה שלוה חברו הוא לצורך השותפות כו' עד אבל אם כפר השותף ואמר שמעולם לא נכנס דבר זה בשותפות אין הודאת שותפות מזיקו לכלום עד שיתברר הדבר שלצורך השותפות לוה מה שלוה וא"א הרא"ש לא כתב כך בתשו' שכתב ששאלת ר' וש' הוו שותפים במעות ולוה ר' מלוי ממון כו' עד דנהי שהיו שותפים בממונם מ"מ כל זמן שלא שעבד גופו וממונו לא חל השעבוד עליו כו' עד אמנם אם יש ממון השותפות ביד ש' יגבה לוי חובו מחלקו של ר' אחר שממון השותפות ביד ש' הרי אתה רואה שבין לדעת הרמב"ן ובין לדע' הרא"ש שאם לא יודה ש' זה שתובעים ממנו אלו הבעלי חובו' היה לצורך השותפות אין להם עליו כלום וכן מ"ש הרמב"ם בה' מלוה ולוה פ' כ"ה וז"ל וכן השותפים שלוה א' מהם או שלקח בשותפות הרי הם ערבים זה לזה אע"פ שלא פירש היינו ודאי שנתברר שהיה לצורך השותפות וכדעת הרמב"ן דהיינו דקאמר או ששלח בשותפות דמשמע דבריר לן שהיה לצורך השותפות אלא שלא נכנס השני ערב בפי' וקי"ל זה מלשון הרמב"ם ועל החלק השני שאפשר שיודה ש' או יתברר ע"י עדים שהממון ההוא היה לצורך השותפות אז ודאי לפי דעת הרמב"ם והרמב"ן נר' ודאי שהיה חייב ש' לפרוע אמנם אחר שהרא"ש ובנו הטור הוו בתראי וסבירא להו דכיון שלא נשתעבד ש' בחוב ההוא לא חל השעבוד עליו ודאי הוי ספק' דדינא דלא מפקינן ממונ' ובפרט בהיותם אחרונים שהם ראו דברי הרמב"ם והרמב"ן ולא נר' להם דבריהם יש להלך אחריהם להחזיק הממון ביד בעליו וזה פשוט ואם כן אני אומר שכל זמן שלא ישאר מנכסי ר' אחר פריעת חובות ששמעון אחיו ערב בהם כדי לפרוע להם אין להם על ש' טענה כלל כי הנכסים שיש עתה הרי הוא יכול לתפס' בשבילו כמו שהוכחתי למעלה ונכסיו מיקרו לא של שותפות אמנם אם אחר שיפרע לבעלי חובות יותירו הנכסים מנכסי ר' אז ודאי חייב לשלם מה שיותיר ולא בענין אחר כך נלע"ד הצעיר שמואל די מדינה:

332

של״גילמדנו רבנו ר' וש' ולוי היו חברים זה ימים ושנים בזמן קדמון ולקחו ונתנו משא ומתן עד אין מספר הן במדודים הן בחליפין הן בהלואה על משכונות וזה ימים שנתפרדה החבילה איש ואיש לאהלו והנה בכל יום ויום הגוים אנשי המקום כל יום יום הולכים ויורדים מנכסיהם ומעלילים עליהם באומרם איך הם לקחו את שלהם משכון ששוה י' זהובים בזהוב א' וע"ד חליפין הסחורה שאבדו כ"כ ממון וכיוצא בזה רבו כמו רבו והנה ש' ולוי רוצים לעקור דירתם מאותו מקום ולילך לדור לעבר לים ור' אמר להם אנה תלכו ואתם מניחים אותי פה לבדי ואם יבא איזה ממון אנה אמצא אתכם שתפרעו עמי איכה אוכל לבדי שאת משאכם ורבכם רק יפול המשא עלי לבדי ענו ואמרו ש' ולוי לר' אם תפחד צא גם אתה מפה ולא תמצא לבדך פה ענה ר' ואמר מטופל אני בבנים והמשא כבד עלי לילך אל מקום ואל עם אשר לא ידעתי תמול שלשום וק' עלי כקריעת ים סוף לכן ילמדנו רבינו הדין עם מי אם יוכל ר' לכוף את ש' ולוי שיניחו לו אדם שיענה לכל באי לדין עמו ויפרע בעדם חלקם או אם יוכל ש' ולוי לכוף לר' שיעקור דירתו מפה או ששמעון ולוי אינם מחוייבים להניח שום אדם במקומם לענו' לבעלי ריבם ושכרו הרבה מאד להציל עשוק מיד עושקו:

333

של״דתשובה לכאורה היה נר' לפשוט בעיא זו מהא דגרסינן פ' השותפין ההוא דמי כליל' דשדו אטבריה אתו לקמי דרבי ואמרו ליה ליתבו רבנן בהדן אמר להו לא ערוקינן ערוקו כו' וכתוב הגהה באשרי וז"ל מכאן אומר ר"ת אם השר הטיל מס או מתנה על בני העי' וברחו מקצתן ופטורין מן המס ואין אלו הנשארים יכולים לדוחק' לתת עמהם ע"כ הרי לך דאלו כלם בזמן שהיו בעי' כשותפי' נינהו וכלם חייבים בחוב זה ועכ"ז הבורחים פטורים הכא נמי בנ"ד אפי' את"ל שחוב זה חייבים כלם הבורחים היו יכולים לברוח וכל שלא יבא מידו ולהנצל מזלו הרע גרם לו ואין לו דין על חבריו ואפי' לפי תשובת ר"י כ"ש דנר' לו דאם היה כובס תובע כו' מ"מ נר' מדבריו שלא היה יכול לעכבם כלל אלא אחר שיפרע אז היה יכול להזמינם לדין ולא קודם וזה ברור ממ"ש ערוקו משמ' דלכ"ע יכולי' הם ואין מוחה ואין מעכב ואע"ג דמתו' דברי הנמקי אינו נר' כן שהרי כתב וז"ל ערוקו לא רצה לכופם משום דניחא ליה דליערקו כו' עד הא לאו הכי לאו כל כמיניהו דליערקו דמאחר דשדא מלכא דמי כלילא נתחייבו כלם ליתן כו' מ"מ דוקא היכא שכבר חל עליהם החוב אבל קודם אפי' לדידיה אין מי שיכול למחות כמו שיר' המעיין בדבריו וכל שכן שמהר"ם הסכים לס' ר"ת בתשובת השייכות לספר קנין וז"ל ואם השר מעליל על מקצת הקהל שלא כדין לא יתנו אחרים עמהם וראיה מפ"ק דב"ב ההוא דמי כלילא כו' עד ולכאורה אותם שברחו היו פטורים וכו' עד אלא עלילה היתה ולא היו שותפין בזה להכי אעפ"י ששמו עליה' מתחלה על כלם הבורחים פטורי' ע"כ והדברי' נראין ק"ו השתא התם שכבר נתגל' ונר' הנגע עכ"ז הבורחי' פטורי הכא בנ"ד שעדיין לא נראה נגע בעלילה ממש עאכ"ו שיכולים לברוח ש' ולוי ואין כח ביד ר' לעכב בריחת' ואין לו דין עמהם. אבל מתוך תשובת הרא"ש והביאו בנו הטור ח"מ סי' קע"ו וז"ל עוד אירע בעוד שהיו שותפין כו' עד ועוד תובעו כשהיה מתעסק היה לו משכונו' של אחרי' ומכרם וירא שיבא לו הפסד (מזה שיעשה לו שטר) גם בזה שיעשה לו שטר שיפרע לו חלקו מההפסד שיבא לו מזה ור' אומר כשיבא לך הפסד או אפרע לך באלו התביעות ירא' שאינו חייב לעשות לו שטר כו' עד וכן במשכונות שזוכר יודה ר' בפני עדים כל הדברי' ויכתבו הודאתו ויתנוה לשמעון ע"כ משמע מכאן שמן הדין היה חייב ר' לפרוע חלקו עם ש' א"כ בנ"ד נמי היו חייבי' ש"ול לפרוע כל החלק שיגיע לחלקם מן ההפסד שיבא לר' כפי דעת הרא"ש והיה אפשר לומר דהרא"ש פליג אר"ת ואמהר"ם וס"ל כריב"ש ואם היה כן האמת ק"ל דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא ה"ל ספ' דדינא ומספק לא מפקינן ממונא ולפי זה נשארו פטורי' ש' ולוי לגמרי אבל מ"מ נר' לומר דבהא לא פליגי וכ"ע מודו שהם חייבים בהפסד וטעמ' דמלתא דשאני הכא דכיון שראובן נהנה מאותם המשכונו' שמכר שותפו אין מן הדין שיאכל הוא וחדי והלה ש' שתפו ילקה אלא שכבולעו כך פולטו וכמו שנהנו שניהם כך אם יגיע הפסד יפסידו שניהם אבל התם בההיא דכלילא הנ"ל לא נהנה שום א' מהם ומי שילק' ולא יברח מזלו גרם וק"ל מ"מ נר' בעיני דבר פשוט שאין ביד ר' כח לעכב בריחת' ואינ' חייבי' ליתן לו ערב ולא לעשו' לו שטר וזה ברור שהרי הרא"ש כ' בפ' שאינו חייב לעשות שטר כו' אלא שיודה בדברי שהיה העסק כדי שידעו אח"כ אם יבואו התובעים בעלי המשכונות ויתבעו מר' משכון פ' וידעו העדים שאותו המשכון היה מן העסק שהיה לר' וידעו בבירור שנפסד באותו המשכון כך וכך ואז יפרעו חלקם כשיתבע אותם ר' לדין לא שטר חייוב ולא קנין ולא ערבו' וגדולה מזאת נר' בעיני שהרי כתב הטור ח"מ סי' ע"ג לוה לזמן ובתוך הזמן רואה מלוה שהלוה מבזבז נכסיו ואין לו קרקע ותובע מלוה שלו כתב הרמב"ן שאין ב"ד נזקקין לו עד שיגיע זמנו וכ"כ רב יהודאי גאון כו' עד אין לו לתובע לבקש ממנו ערב שלא נתנה מלוה ליתבע קודם הזמן ואפי' לדעת הרי"ף דפליג דשאני התם דהא ודאי המוכר חייב באחריותו וכבר יצאו עסיקין אבל בנ"ד ודאי דכ"ע מודו שאין ש' ולוי חייבין שעדיין אינו חייב כלל וראיה לדבר שהרי הרא"ש דס"ל כהרי"ף וכתב דבמלוה כשירא ומבקש מב"ד שיעכבו הנכסים אם רואה הדיין אמתלאה לדבריו מצוה הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר ובתשובה הנ"ל כתב שאינו מחוייב אפי' לעשות שטר כנ"ל אלא ודאי דשאני הכא שהלוה ודאי חייב אבל התם מאן לימא לן דיתחייב סוף דבר דנר' בעיני דבר ברור שאין לר' על ש' ולוי טענה כלל ") אבל במה שבא בשאלה אם יוכלו ש' ולוי לכוף לר' לצאת בהא ודאי צריכא לעייוני דיש פנים לכאן ולכאן מצד א' נר' שיכולים כיון שהוא מזיק להם בעמידתו שם ואע"ג דנר' דקי"ל כר' יוסי דעל הניזק להרחי' את עצמו לא על המזיק מ"מ נר' דה"מ היכא דאפשר לניזק להרחיק את עצמו אבל בנ"ד שאפי' שירחיקו משם לא יועיל כלל כיון שהוא נשאר שם ודמי למ"ש הרא"ש והביאו הטור ז"ל ח"מ סי' קנ"ח וז"ל נר"ל שר' חייב לסלק הזיקו אף לר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו כו' עד וגם תשמיש ש' קבוע וא"א לו לסלק את עצמו כו' יע"ש משמע דהיכא דא"א לניזק לסלק את עצמו מודה ר' יוסי דעל המזיק לסלק את עצמו והכא ודאי א"א לש' ולוי לסלק את עצמו א"כ היה נר' שר' חייב לסלק עצמו משם כדי שלא יגרום נזק לש"ול אמנם מצד א' נר' דה"מ שעל המזיק להרחיק את עצמו כשעושה המזיק מעשה שממנו נמשך הנזק לניזק אבל אינו מחוייב לעשו' מעשה כדי שלא ימשך נזק לחברו כיון שהוא אינו עושה מעשה לא גדול ולא קטן שימשך נזק כההוא מעשה דהרא"ש ואדרבא נר' להביא ראיה דאין יכולים לכופו דהא כתב הר"ר בר שמואל הנז"ל דנר' שאם הכובס היה תוב' אח"כ לדין שהיו חייבים ואם אתה אומר שהיו יכולים לכופו למה היו חייבי' הבורחים נימרו ליה אתה גרמת לעצמך והיה לך לברוח אלא משמע שלא היה כח בידם לכופו לכובס שיברח שאם היה כח בידם לכופו ודאי לא היו חייבים לו בדין כלל ואע"ג דלדעת ר"ת אין ראיה מ"מ בהא אפשר דלא פליגי וכ"נ בעיני ודאי דאין לכופו הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

334

של״הר' וש' שותפין בעסק ולקחו מלוי שלשלת א' בהשאלת כדי ללות עליה ברבית עוד הלוה להם לוי הנז' חמשת אלפים לבנים ומת ש' ובהיותו חולה מחולי שמת בו צוה והניח ללוי הנז' אפוטרופוס על נכסיו ובני ביתו והנה לוי גבה מעו' החובו' מהשותפות הנז' ומהם נתפרע מחובו גם הוציא השלשלת שהית' ממושכנת ויורשים טוענים שאינם יודעים דבר לא מן החמשה אלפים לבנים ולא מן השלשלת שהיה מלוי אלא שהכל הוא בחזקת השותפות ושהחצי מהכל הוא להם ירושת אביהם והחצי האחר מראובן השותף החי והנה ראובן מודה ללוי על כל הנז' ילמדנו רבינו אם צריך לוי להביא ראיה לגבות כל הנז' או אם מועיל לו הודאת ראובן השותף החי ואת"ל שצריך להביא ראי' ושלא יועיל הודאת ראובן אם תפס לוי מהמעות שגבה מהני או לא כיון דהוי תפיסה דלאחר מיתה ע"כ:

335

של״ותשובה דבר ברו' וזיל קרי בי רב הוא שאם לוי זה היה בא להוציא שהיה צריך להביא ראיה דאי לאו הכי במאי גבי גם פשוט הוא שאין הודאת ראובן השותף מועיל להגבות ללוי ממעות השותפות כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ' י' מהלכות שלוחין ושותפין וז"ל טען ש' שיש ללוי עליו חוב בזה השותפות מנה אם היה בידו כדי החוב והיה יכול ליתנו ללוי נאמן ונותנין החוב ואחר כך מחשבין ואם אין בידו ליתן אין נאמן להוציא מיד ר' או מן הסחורה הידועה לשותפות שמא הקנונייא הם עושין שמעון ולוי על נכסי ראובן אפי' היתה מלוה בשטר כו' ע"ש ונתחבטו בו האחרונים אשר בזמננו היכא דהוי ספיקא דדינא אי מפקינן מיניה אי לא אבל בנ"ד נראה שהדין פשוט דלא מפקינן מיניה ועיקר ההלכה בכתובות פ' הכותב על משנת מי שמת והניח כו' עד ונאמר שהדין מכח כל מה שהזכרנו כך שאפי' שהיה זה לוי אדם אחר שלא הניחו הנפטר אפטרופוס עם כל זה אם תפס השלשלת גם המעות שלא בפני עדים שידעו בשע' שהיה תופס אלו המעות והשלשלת שמעות אלו גם שלשלת זו הם של שמעון דפשיטא דמהני תפיסתו ואין מוציאין כלל מידו דנאמן לומר ששמעון היה חייב לו כל הנז' וכ"ש בהיות הדבר ידוע מקדם היו' שלשלת זו מלוי דרגלים לדבר כי האמת אתו אלא שיר' לי שאפילו שכתב רבינו ירוחם ז"ל עד אבל אם תפס כו' בעדים שהיו יודעים בשעה שלוי היה לוקח השלשלת והמעו' שהם בחזק' שמעון ואז באותה שעה היו הם שם כשהיה לוי תופס המעות והשלשלת אז אין ממש בתפיסתו כו' עד וזה נ"ל פשוט זהו מה שלמדתי שהספרים הנז' כאשר ה' יודע ועד. אמנם אח"כ מצאתי שלחן ערוך מוכן לפני תשוב' הרא"ש ז"ל כלל ק"ו וז"ל נ"ל בזה דאין חלוק כיון דמגבי' ממטלטלי ולא פקע שעבוד מן המטלטלים ותפסם לאחר מיתה בכל אשר יוכל לטעון אם תפס בחיי אביהן מהימן נמי עתה כו' עד ואף אם הפקיד אצלו בעדים מהימן במגו דהחזרתי לך דקי"ל המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים אלא שאם זה לא היה אפטרופוס וגבי אלו החובות מיהודים אחרים לא היה מהני לו תפיסתו כלל כי היינו אומרים שהבעלי חובות עשו שלא כדין לפרוע ללוי והיו יכולים היורשים לחזור ולגבות מבעלי החובו' ובעלי החובות לחזור ולהוציא מעות שנתנו ללוי ולהוציא מידו וכמו שנר' בפירוש זה ג"כ מהתשובה הנז' אבל בנדון שלנו שזה היה אפטרופוס נאמן לשמעון הנפטר שהדין הו' שאין אפטרופוס כזה צריך לעשות דבר אחר אלא ליתומי' כשיגדלו כך נשאר ממה שלכם ולא עוד ואפי' שבועה לא בעי א"כ הבעלי חובות כדין עשו מה שעשו שנתנו בידו מעות החוב ואז חזר הדין כמו שאמרנו שהוא נאמן לומר כך גביתי ממעות חובות השותפות וכך חייב לי השותפות וכך נשאר לכם במגו דאי בעי אמר נאנסו או החזרתים וכמו שכל זה ילמוד המעיין מתשובה הנז' שכתב וז"ל כי המפקיד פשע שמסר מעות ראובן ליד שמעון דה"ל כשומר שמסר לשומר גם לא עשה מדעת יורשי ראובן וחייב כו' עד נמצא שלא תפס שמעון מראובן כלום הרי בפי' שאם היה שמסר מדעת יורשי ראובן דאז הוי תפיסה מעליא וא"כ בנדון שלנו אחר שלוי זה הניחו אפטרופוס מה שמסרו לו הב"ח מדעת מורישי היורשים היה ובדין עשו מה שעשו כי הרי אפטרופוס זה במקום הנפטר עומד וכמו שמסרו לידו ממש דמי. וא"כ נראה לי פשוט דלית דין ולית דיין דלימא אלא שלוי זה זכה מכל הצדדים במעו' שבידו ואפי' שבועה לא בעי כמו דקי"ל שאפטרופוס שמינהו אבי יתומים א"צ שבועה הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

336

של״זאחרי אשר באו לדון לפני המעולים נשיאים וגבירים פלו' ופלו' כת א' וה"ר שמואל ן' צרויה כת אחרת וטען ה"ר שמואל הנז' שמעותיו אשר היו ביד הנאמן שיעשו שיחזירם אליו וטען לזה טענה אחת שכל מה שנעשה נעשה בטעות שהרי הוא לא נשבע אלא עד שישבעו כולם ונמצא שא' מן השותפים לא נשבע א"כ היה בטעות ונמצא הכל בטל ואינו חייב לשלם דבר. עוד שנית טען שאחר שבתוך הזמן מת אחד מן השותפים נתפרד' החבילה ובטל השותפות עוד שלישית טען שההסכמה היתה ביניהם שכל מי שיצא הגורל ליתן הבגדי' לעבד המלך יר"ה יתן ואם מאותם הבגדים יפסול הנאמן מוטלים הם על בעל הבגדים והם לא עשו כן אלא שלא הוליכו הבגדים לפני הנאמן ולא רצו ליתן אות' ועל זה לא נתחייב דאינהו דאפסידו אנפשייהו: עוד רביעית טען שלא היו יכולים לא הם ולא שום אחד מהם ליתן שוחד לבד אותו שהסכימו כלם והם נתנו ועברו ושמפני זה אין להם עמו דבר ועל הכל אמר שאם הנשארים עשו הסכמה אחרת ביניהם והוא לא ראה ולא ידע ממנה מה לו ולהם אומר בן צרויה שהו' אינו מחוייב אלא מכח ההסכמה הראשונה שנעשה במעמד כלם אמנם בזאת האגרת השני' שאינו נכנס ואינו יוצא עד כאן טענות ה"ר שמואל הנז' הנתבעים הנז' טענו ואמרו לטענה הראשונה שבמעמד ההוא אשר נעשי' ההסכמה סברו וקבלו עליהם כלם משני אנשים אשר הם מדרכם לישבע שיקובל דברי הא' מה' במה שקבל עליו לקיים כל ענייני ההסכמה בחומרא גם השני ששותפו קיים ונשבע בעדו והביאו לזה עד אחד. ועל הטענות האחרות השיבו בסגנון זה שעבד המלך הלוקח הבגדים כשלקח סך שומת כמה אמות אמר להם לנשארים תדעו שעם היות שאני קיימתי עמהם ליקח סך כך חתיכו' בגדים היה בחשבי שיצאו האמו' לשיעור הרגיל בין רב למעט אמנם עתה מניתי האמות ואני רואה שיוצאים הרבה לפי שחתיכות הבגדים ארוכים יותר מדאי ולכן איני רוצה ליקח יות' מסכום כך בשום אופן וזה תדעו בודאי ואם לא תרצו כן איני לוקח אפי' אמה אחת ונשאו ונתנו בדב' וראו שהיה הנאמן נוצח אותם בטענה נצחת גם ראו ההיזק וההפסד שהיה מגיע לכל השותפים אם ישארו כל כך בגדים ולכן הוסכמו כל הנשארים בהסכמת אותם ג"כ שכבר נתנו חלקם לתת תיקון בשלא ישארו אלא מעט גם תקנו אופן שהנשארים יהיו מהבגדים היותר טובי' כדי שיגיע להם נזק מועט גם טענו ששלחו בעד רבי שמואל הנז' ולא רצה לבא גם שדברו עמו ואמר אני איני יודע דבר המעות שלי כבר הם מונחים ביד הנאמן מה אתם רוצים ממני מה שיגזור עלי הדין אעשה ושלכן כשראו שלא בא ומה שהיו עושים הכל היה לתועלת כלם גם תועלת רבי שמואל הנז' וזכותו וזכין לאדם שלא בפניו עשו מה שנראה להם טוב ולתועלת כלם גם על מה שהוסיפו לתת שוחד קצת אמרו שלא נתנו כי אם לאנשים נכרים אשר לא מתוך האנבאר הם והכל עשו וכוונו לטובה ועל הכל אמרו לי לראות מה הדין נותן ולהיות האמת כאשר יודע האמיתי ששמתי השתדלותי להסיר מעל פני דין זה ולהרחיקו מעלי לסוף לא בא מידי אלא להגיד דעתי וצויתי להביא כתב ושטר ההסכמה לדקדק בלשונה היכן הדין נוטה:

337

של״חוראיתי כתוב בשטר וז"ל עוד הסכימו שכל מי שיתן בגד לעבד המלך שיתן ביד פלו' ט"ו לבנים בעד כל חצי בגד כו' עד שאם יהיה דבר שישאר אי זה מהחתומים למטה שלא יקח העבד את בגדיו שיתנו לו מאלו המעות כו'. עוד במקום אחר כתוב זה הלשון וכן יחלקו כל הבגדים שנשארו שלא לקח אות' העבד בין כל החתומים למטה סואילדו אליברה כו' בשני אלו המקומות אינו מזכיר לשון פילה במקום שלישי אומר כדי לתת משם הריוח מהלבן ושתי פרוטות באמה לאותה פילה שישאר שלא לקח העבד אחר כך כתוב וכן רבי כו' לתת כו' עד וכן ג"כ נתחייבו כלם ליקח כל א' את חלקו מהבגדים שנשארו שלא לקח אותם העבד ולא אמר מאפילה שישאר כו' עוד למטה כתוב יתן אותם לאותם שנשארו הבגדים מלמכור עוד כתוב מאחרי הדף כדי לפרוע מהם הריוח מהבגדים שנשארו שלא לקח אותם העבד שלא נמצא שאינו מזכיר שם פילה לא בתחלה ולא בסוף אלא שבמקו' אחר וכנראה בהכרח לומר שלא דקדק הסופר שלכל הפחו' היה ראוי שיכתוב לאותה פילה או פילאש כו' כאשר מוכרח כן אלא שיש לנו לומר שכל קבוץ בגדים רבים קרא פילה בין מאיש אחד בין מאנשים רבים כל זה כתבתי ג"כ להורות שמה שהיה טוען רבי שמואל שההסכמה אינו אלא ליתן אם ישאר פילה שלימה אמנם עתה שנשארו י' מזה וז' או ט' מזה שאינו מחוייב נראה בפירוש שאינו כן שע"כ יש לנו להלך אחר לשון אחרון כאשר פשוט כן בפוסקים והביאו הטור ז"ל סי' מ"ב וכ"ש וק"ו בנדון זה שנר' מוכרח בכמה מקומות כנז' וגם שאפשר לפרש לשון פילה על קבוץ בגדים רבים מאנשים רבים כמו מאיש אחד כמו שנמצא כתוב על לשון השבעה בגדים שהפרישו כדי שימסרו אותם באחרונה בפילה אחת וח"ו לערער במקו' שבועה חמורה על טענה זו. עוד ראיתי ההסכמה האחרת שכתוב בה וז"ל שלא יוכל שום אחד מהחתומים למטה לתת שום שוחד יותר על מה שיתפשרו כלם יחד ובאופן אחר לא יוכל לא לתת במתנה ולא דורון לא בגד ולא כסף ולא שוה כסף בשום צד ואופן בעולם לא על ידו ולא עד יד שום אחר בעולם ע"כ כבר היתה טענה טובה מה שהשיבו כנ"ל אם היה צורך אליה וזה כי בתחלה כתוב על ענין הבגדים אשר נותנים בכל שנה ושנה לעבד המלך יר"ה כו' עד והו' לוקח מהם השוחד כו'. וא"כ כבר היו יכולים לומר כי מה שכתוב למטה שלא יוכל כו' ר"ל השוחד למקב' השוחד הנז' וכן לסופר שהכל נכנס תחת עבד המלך אמנם ודאי שאין צריך לזה כמו שאמרו אנשים מהשותפות הנז' שההסכמה הנז' וכל מה שנעשה הוא כדי שלא יזיק שום אחד לחבירו ויהיה זה שהוא ירבה בשוחד כדי שיקחו בגדיו ולא בגדי חבירו או כדי שיקח אותם יותר טוב ומזה יוזק אותו שיבא אחריו אמנם השוחד הזה שניתן לאותם שעברו לא היה מגיע להם נזק לבאים ועתידי' ליתן כלם לאותו ליתן אם כן ה"ל שבמעמד כלם היה ופשוט הוא זה בעיני שהיא טענה אמיתי' גם מה שטענו ששלחו בעדו להודיעו צערם ולא רצה לבא נראה בעיני שצדקו בטענתם שהיה ראוי לו לבא ולמחות בידם במה שירצו לעשות וכיון שלא בא רצה במה שעשו השותפים הנז' וגדולה מזו כתבו הפוסקים ואיתא בגמרא פרק מי שהיה נשוי הני תרי אחי ותרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד ואזל חד מנייהו בהדיה לדינא וכו' ומסיק בגמ' דלא מצי למימר אלו אנא הואי טענינא טפי היכא דאיתא במת' משום דאיבעי ליה למיתי וכ"ש וק"ו בנ"ד שהודיעוהו ולא בא דאיהו דאפסיד אנפשיה אפי' אם היה בעיר אחרת וכמו שהביא הטור סי' קע"ו וז"ל ויש אומרים היכא שלא היה בעיר שיכול לתובעו שיכול להחרים עליו שלא ידע שירד שותפו עמו לדין משמע בהדיא דאלו ברור לן שהיה בעיר אינו יכול לתובעו וק"ו לנ"ד וק"ל לע"ד. וא"כ אחר שהיו מוכרחים השותפים להניח בגדים רבים לקיים רצון האימין ואם לא היו עושים כן להתפשר עמו היה מגיע נזק רב לכל השותפים בעזיבת כמה בגדים טובים ורעים אין ספק שהיה בא מידם לעשות כל האפש' לתועלת כלם ואפי' בלא דעת השותפים האחרים וכמו שנרא' מכמה תשובות מהרא"ש ז"ל והביא הטור ז"ל סי' קע"ו עוד תובעת אלמנת שמעון כך וכך מעו' נתת לפ' בחיי בעליך תני לי כנגדו והשיבה אלמנת ראובן נתתים לו לתועלת להתעסק בהם ולריוח כוונתי ואם נאבדו מה אני יכולה לעשו' תשבע אלמנת ראובן שנתנה לו להתעסק בהם לצורך השותפות כו' עד ואם נאבדו פטורה בשבועה שהוא כדבריה הרי שאפי' הגיע נזק והפסד ממה שעשתה בלא רשות כיון שמה שעשתה עשתה לתועלת השותפי' פטורה את"ל דשאני התם שלא שינתה אמנם בנ"ד ששינו במה שלא הביאו כל הבגדים כל אחד מהם לפני העב' כנז' כבר השיבו שכבר רצו לעשות כן ואמר להם העבד שלא יקח עוד אם לא יעשו כדבריו וא"כ מוכרחים היו במעשיהם גם הביאו ראיה לדבריהם שאפי' אותם שלקח הנאמן לא רצה הסופר לכתוב אותם בספר עד שנר' שזו טענה נצחת שהפליגו לעשו' וא"כ אין ראוי לשלם רעה תחת טובה ולאו כ"כ לומר היה להם להניח ואני הייתי משלם חלקי מן הכל ומה להם ולתועלתי שהרי אחר שנתברר שהיה מגיע נזק רב לכלם ובמה שעשו תקנו חייב ה"ר שמואל לשלם ואפי' לא היה שותף מתחל' עמהם אם בא והגיע תועלת לה"ר שמואל במה שעשו היה חייב ה"ר שמואל הנז' לסייע וכמו שהוכיח מהררי"ק ז"ל בשרש ד' וכתב וז"ל והרי דבכל חשש סכנת גנבים או ליסטין כופין כל השייכים אל החשש ההוא לסייע בהצלת חשש כגון הדל' כו' וכ"ש בהיותם שותפין מעיקר' כנ"ל אמנם מה שצריך קצת עיון הוא בטענה דנתפרדה החבילה ולזה טרם החלי לדבר אומר מה שקרה לי בענין הזה כי שאלו את פי ע"ע פטירות כה"ר בנימין נ"ע ואני השבתי תיכף שהיה נר' בעיני שאינם חייבים לנהוג עם היורשים כדין שאר השותפים וחזר השואל לומר לי אעיין בענין ואז השבתי כדברים האלה במה שאמרתי אין לי ספק אמנם אם ביטל השותפות בנשארים יש לי קצת גמגום ולכאורה נראה בעיני שגם בזה פשוט שבטלה השותפו' וכן חשבתי אמנ' אחרי שנתיישבתי בענין והוצרכתי לכך ע"ע אחר אירע בעיר ודקדקתי קצת בספרים נהפך לבי ואמרתי שאין הדבר כמו שחשבתי וכשבא ר' שמואל הנז' לדין לפני עם רבי אברהם אלאטיב שהוא אחד מן הפילירוש תיכף ומיד אמרתי לו שלא יעמוד לפני בדין זה כי אחייב אותו כי חשבתי לא היתה לו טענה אחרת כי אם זאת מנתפרדה החבילה אז אמר לי אעפ"כ לפי שיש לי טענות אחרות ואקבל עלי כל מה שתגזור אז שמעתי טענתם וכנר' או שלא היה יודע רבי אברהם הנז' לטעון או שהיה קנוניא ביניהם אני חייבתי לרבי אברהם וזכיתי לה"ר שמואל כמו שיש לו כתב ידי ממה שטען רבי אברהם ומה שהודה אחר שראיתי טענות הנתבעים הנז' נראו בעיני וכתבתי מה שכתבתי למעלה עתה אני רוצה להגיד דעתי בטענה הנז' בנתפרדה החבילה ואתחיל ואומר כי שותפות זו יש לראו' העמדתו וקיומו במה הוא תלוי שהרי לדברי הרמב"ם והרמב"ן אין צד לקיים שותפות כזה ואפי' בקנין וכמו שהבי' הטור סי' קע"ו כי היו צריכים לערב כל הבגדים וכאן לא עשו כן ואפי' קנין לא היה בדבר עם היות שלדעת הנז' לא היה מועיל דקנין דברים הוא מכל מקום נר' לע"ד דשותפות כי האי דנ"ד אפי' לדעת הרמב"ם והרמב"ן ז"ל נתקיים אפי' בלא קני וכמו שהוכיח מהררי"ק ז"ל בשרש קפ"ב מכמה מקומות דרשאין החמרים כו' ורשאין בני העיר כו' וכתב וז"ל ונלע"ד דכן ס"ל להרמב"ם דהיכא שכל אומנים הסכימו להשתתף שהסכמתם קיימת בלא קנין ואין אחד מהם יכול לחזור שכח הרבים יפה כדכתב הרשב"א ז"ל דע"כ לא פליג הרמב"ם על שאר הפוסקים אלא בשני שותפין דעלמא ואינה הסכמת כל בני האומנות אבל היכא שכל בני האומנות התנו להשתתף מודה הוא דרשאים הם ותנאם קיימת שהסכמת הרבים דרכי ה' דרכי נועם כו' ולכך אמרו שיהא דבריהם קיימין בזמן שכלם היו בהסכמה ובאגודה אחת לא יוכל שום אחד מהם לחזור בו ולהרוס מצב האמת והשלום ואם ירצה האומר לומר דה"מ כשנקשרו כלם אמנם בנ"ד נשארו קצת אנשים שלא נכנסו בהסכמה איפשר היה לומר דמ"מ אחר שהיה רוב רובו ככולו וכן בכל הדברים וכן היה אפש' לדקדק מלשון הרב הנז' שכתב דע"כ לא פליג כו' אלא בשני שותפין כו' התחיל בשני שותפים וסיים בכל אלה שנר' שהרוב ככלו והמחצה כשנים ואפי' את"ל שיש לדחות ולומר שכלם דוקא קאמר מ"מ בנדון שלנו אלו שנתנו כבר בגדיהם ונהנו מן השותפות אינם יכולים לומר הרי לא נתקיי' השותפות כיון שלא היה שם דב' המקיימו וכמ"ש מהרי"ק ז"ל בתשו' הנז' וז"ל ועוד נר' לע"ד בלא כל הני טעמי דלעיל דמאחר שהדברים מוכיחים שבתחלה היה מישטרי יוסף נהנה מחברת האנשים הנכבדי' כו' עד דאפי' הרמב"ם יודה בזה דלאו כ"כ שיהנה משותפות בתחלת השותפות אשר כמעט כל ההנאה שלו והם לא יהנו ממנו בזמן אשר כוונו אליו כו' עד דכל כה"ג משתעבד מדין ערב ונוסף על זה שבנ"ד זכה הנאמן כבר במשיכ' המעות בעד כלם ואחר שזכה לאו כ"כ לחזור מה שלא שייך טעם זה בנדון מהררי"ק ועתה אני חוזר לטענת נתפרדה החבילה דין זה כתבו הרמב"ם ז"ל והביאו הטור ח"מ סי' קע"ו בהסכמת אביו הרא"ש ז"ל והביא לשון הרמב"ם בטעמו והוא שכבר יצא הממון ליד היורשים ונראה לע"ד שאין הכונה בג' או ד' שותפים שמת א' מהם שנתבטל השותפות מהנשארים אלא דוקא בשני שותפים שמת א' מהם שאין השותף הנשאר מחוייב לקיי' השותפו' עם היורשים שהרי הם פנים חדשות ולא עמהם התנה אלא עם המוריש וכן ג' או ד' שמת א' בטל השותפות לגבי יורשי המת אבל בינם לבין עצמם השותפו' קיימת דמה טעם שכבר יצא כו' השותפים הנשארים ואי משום טעמא מזלא דבי תרי עדיף ויוכלו הנשארים או א' מהם לומר לא נשתתפתי אלא ע"ד מזל פ' שמת ועתה שמת איני רוצה לקיים השותפות למה תלה הטעם בשיצא המעות ליד יורשין הל"ל אדעתא דפ' שיתעסק הוא עמהם נשתתפו ולא עתה שמת ואין לנו כח מזלו ואין לומר שזהו כונת הלשון שא"כ בחיים נמי משכחת לה כגון א' מן השותפין שלא רצה לקיים השותפות שהרי יצא הממון ליד היורשים וא"כ כבר נשתנה המזל כי ודאי לא משמע הכי ולמה היה צריך להזכיר ממון אלא שהכונה הוא לומר שכבר יצא הממון ליד יורשין ולא התנו עמהם וכמו שהיורשין אינם מחוייבים לקיים השותפות כן השותפים או השותף הנשאר אינן מחוייבים לקיים השתוף עם היורשין ונר' לי ראיה לזה שהרי הביא מהררי"ק ז"ל בתשו' הארבעה רופאים בשרש קפ"ב הנז' מכמה מקומות שקיום השותפות ימצא לכ"ע אפילו בלא קנין כמו רשאין החמרים כו' וכי יעלה על הדעת שבכל עת וזמן שימות אחד מבני האומנות שצריך לחזור ולהתקבץ לקיום השותפות לע"ד מלתא דלא מסתבר הוא אלא כל שעשו הסכמה ביניהם ומת אחד מהם נשאר השותפות לנשארים זה נראה לי מכח כל אותם המקומות אמנם מפני שמכל מקום נשאר פתחון פה לחלוק נראה לי להביא ראיה מתשו' הרא"ש ז"ל כלל פ"ח וז"ל ראובן קנה סחורה באלף ומאתים זהובים בא שמעון ונשתתף עם ראובן ברביע ושוב בא לוי ונשתתף כו' וכן עשה גם יודה בשלשתם נתן רביע בסחורה נזדלזלה הסחורה כו' עד וא"ת שלא הייתי יכול לסלקם בלא דעתך שנשתתפת באחרונה ומצית למימר מזלא דארבע גרם כדאמרינן גבי תרי דעבדין עסקא מ"מ אינה טענה לזכות בריוח שעשיתי כבר יראה שהדין עם ר' כו' מתוך דברי השואל נר' שהיה חכם ונר' מדבריו דתלה הטעם דא"ת בשלא היה יכול לסלקו הא אם מת או שהוא עשה שלא כדין אין טעם לבטל השותפות ואפי' עתה שהו' סלקו לא הועיל לבטלו כדי שיוכל יודה לומר נתבטל השותפ' ואיני רוצה להיות שותף ולא ארויח ולא אפסיד שיאמר לא נשתתפתי אלא ע"ד שנהיה כלנו שותפי' ואיש אל רעהו יעזורו אמנם עתה נתפרדה החבילה אלא שחייבו הרא"ש ז"ל בהפסד וא"כ נר' דבנ"ד כ"ש דלא נתפרדה החבילה כיון שהם לא הסירו מהם להחכם הרופא ה"ר בנימין וכמו שאם היו מפסידים בסחורה שההפסד מגיע בשוה לכל אחד מהם כי אם לא עשו אותו כי מן השמים בא כן הפסד החכם הנז' שוה לכל א' מהם ע"כ לי ראיה ברורה מתשו' הרשב"א ז"ל וז"ל עמדתי על שטר תנאי השיתוף שעשו ביניהם האחים י"ט ויוסף ואמם עד וכן נשתתפה אמם עמם בכל נכסים ובכל מה שיש לה ושיהיה לה ובתשובה כתב ומה שטוען יוסף אחיו שלא היתה כונת השיתוף אלא מחמת ממון אמם תנאי זה אינו בשטר התנאים ודברי' בעלמא הם שהוא טוען ואם האם אינה רוצה לקיים תנאיה זאת שבועת' ועושה שלא כדין יכריחוה שניהם ואם אינם רוצים להכריחה לא נתבטל שתופם בכך הרי משמע שבשביל א' מהשותפי' שיפרד מן השותפות לא נתבטל השותפות בין השנים הנשארים כל עוד שלא התנו כן בפי' וה"ה והוא הטעם כשמת וכ"ש הוא וזה אפי' להבא ושלא נהנה שום אחד מהם עד עתה יותר מחברו אמנם אם נהנה האחד כבר פשיטא דלכ"ע לית דין ולית דיין שמוכרח השני לקיים מה שהתנו ביניהם מדין ערב כנז' ולכן אני אומר שאיני רואה טענה להר' שמואל הנז' אלא הטענה הראשונה שנשבע ע"ד כו' דאז אפי' את"ל שאין שתוף כזה צריך קנין ולא קיום אחר מ"מ כיון שלא באו בהסכמה אלא ע"ד שבועה ונמצא טעות כנז"ל ה"ל כאילו לא נשתתפו מעולם אמנם אם לא היה בטעות הרי הכל קיים וגם מטעם השבועה איני רואה איך ומה היה אפשר לומר נתפרדה החביל' שהרי נדר שהותר מקצתו הותר כלו כתב הטור בלי חולק דה"מ כשהתר הנדר על ידי פתח שנעקר הנדר מעיקרו אבל כשהותר קצתו ע"י חרטה לא הותר כלו וכן הביא ריב"ש בתשובה וז"ל וכ"ת והלא כשנדרו לשני הסופרים ביחד והותרו לר' אברהם הותרו גם לרבי חיים כו' עד וק"ל כרבי עקיב' דאית ליה הכי הא ליתא דהתם הוא בנדר שהותר על יד חכם בפתח שהוא כנדרי טעות או בחרטה כפי דברי התוס' אבל בנדון זה לא הותר נדר זה כלל ובמקומו עומד אלא שעבר הזמן כו' ואפי' בהפרת הבעל כתבו המפ' ז"ל דלא אמרינן נדר שהופר מקצתו הופר כלו משום דבעל מיגז גייז ואינו עוקר הנדר מעיקרו כ"ש בנדון זה שלא הותר כלל ואפי' מכאן ולהב' שהרי לא היה צריך כו' ובנדון שלנו הכי הוא דהא לא נעקרה השבועה מעיקרא דהגע עצמך שיש כאן ד' שותפים וקבעו זמן שותפותם לזמן פ' והרויח אחד מהם ק' זהובים אח"כ בתוך הזמן נפטר אחד מהם אפילו אם ת"ל שנתבטל השותפות פשיטא שלא יאמר אותו שהרוי' נתבטל השותפות מעיקרא ואיני רוצה ליתן חלק המגיע לכל א' מהק' זהובים שזה לא עלה בדעת אדם וא"כ אפי' מי שירצה לומר דנתבטל השותפות א"א להתבטל אלא מכאן ולהבא ובמקום שבועה איך יתבטל אם לא בהתרה כי אם מת אחד מהם הותר כנגדו אמנם לא כנגד שאר השותפין וכעין ההיא דהריב"ש כנז"ל וא"כ כלל הדברים שאני אומר שאם יבא עד שני כראשון ה"ר שמואל חייב מג' טעמים אחד שהרי נהנה מן השותפות וחייב מדין ערב ב' שהרי זכה הנאמן במשיכת המעות בעד כלם וכ"ש דאיכא מגו דזכי לנפשיה כו' ג' מטעם השבועה ואפי' היה איזה ספק ראוי להחמיר דספיקא דאורייתא לחומרא עוד אני אומר לטענה שטוען ה"ר שמואל הנז' שלא היתה ההסכמה אלא אם תשאר פילה שלימה אמנם אם תחסר מבעל הפיל' בגד שיקח אותו הנאמן עבד המלך שלא חלה הסכמתם והשבועה ע"ז ונ"ל לבד מכל מה שכתבתי שאין הדין עמו בזה כלל דאי יעלה על הדעת לומר שאם הנאמן יניח פילה אחת שלימה יתחייבו המוכרים הקודמים ליקח כל הבגדים ומשום שישתדל האיש הזה לעשות באופן שלא ישארו כ"כ בגדים שמטעם זה ישלמוהו רעה החת טובה זה לא יתכן ואת"ל מ"מ אינו מחוייב מצד השבועה כיון שלא הוציאו בשפתם כי אם פילה נלע"ד דאפי' שלא היה כתוב בשטר כי אם פילה אחת מ"מ אחר שאומדן דעת גדול כזה יש שלא כוונו למעט שאם ישאר בגד חסר מן הפילה שלא יכנס בהסכמה כי היה דבר סותר לסברא יש לנו לומר שכונתם היא להתחייב עצמם בכל הפילה ר"ל כל הבגדים מן הפילה ואיני רוצה להאריך בזה אלא לשון אחד שכתב מהר"ר דכ"ץ בתשו' ל"ב וז"ל בשלהי התשו' כללא דמלתא דבהסכמות ובתקנות אמרינן דעת מתקני תקנתא בין להוציא ממשמעות ההסכמה והתקנה מה שיראה לנו בין להכניס ולהוסיף בכלל התקנ' מה שלא פירש בה והרי הוא כמותרה ועומד שם וכשם שהחרם חל על הדבר הנכתב והמפור' בהדיא גם על הנוסף מאומד הדעת חל עכ"ל ואפי' לדעת החולקים נלע"ד דבנ"ד כ"ע מודו דבאומדן דעת גדול כזה ושהוא נכנס מכ"ש בהסכמה וכ"ש שלשון פילה אינו ברור כאשר כתבתי ואין בזה ספק כלל כמו שאמרתי כך נראה לי ברור הצעיר:

338

של״טבפ"ע ח"מ באו כ"ר ר' מצד א' וכ"ר ש' מצ' אחר ונשתתפו ב' לעסוק בעסק השותפות כמ"ש לפנים בע"ה והנה כ"ר ר' שם בכיס השותפות סך מה ור"ש הנז"ל שם בכיס השות' סך מה ומשך כל א' מהם מעו' חברו כדי לקיי' השותפות ונתברר ביניה' שכל ריוח שיזמין להם השי"ת יחלקו לחצאין ר' יטול חצי הריוח וש' יטול חצי הריוח בחלקי שוים וכן אם ח"ו יקרה איזה אחריו' יוטל עליהם לחצאין בחלקים שוים ונתברר ביניהם שר' ילך עתה למצרים עם הבחור כ"ר יצחק בנו של ש' הנז' לעיל להלביש המעות בסחורות ב"ה וכל מה שירויח כ"ר ר' הנ"ל במהלך זה בכל מיני עסק ומשא ומתן ואפי' שימצא מציאה או פרוטה בשוק הכל יהיה לכיס השותפות ויחלק לחצאין עד בואו פה רודיש ב"ה ונתברר ביניהם שכאשר יבא ה"ר ראו' פה רודיש עם הסחורות חייב רבי שמעון לילך עם הסוחרות לשאלוניקי ולמוכרם שם בשאלוניקי וילך עם רבי שמעון רבי שמואל תתנו של כבוד רבי ר' הנז' לעיל או כבוד ר' ראובן עצמו ילך בשאלוניקי למכור שם הסחורו' באי זה עסק שיעש' אפי' מציאה שימצא יתן הכל בכיס השותפות ור' ראובן אם לא ילך לשאלוניקי מה שירויח רבי ש' יהיה לעצמו לו לבדו אמנם אם ילך כ"ר ר' עם כ"ר ש' לשאלוניקי יהיה מה שירויחו גם שניהם אפי' במציאה בשוק יהא הכל לחצאין בשותפות עוד נתברר ביניהם שאם בבא הספינה ממצרים ותעבור להלאה מנמל רודיס ולא תכנס הספינה בנמל ערינו יהא חייב ר' שמעון לילך לשאלוניקי בדרך ים ובדרך יבשה כדי למכור הסחורות בשאלוניקי ואם כ"ר ש' לא ילך לשאלוניקי יוכל כ"ר ראובן לחלוק הסחורות שם בשאלוניקי ויתן חלקו של רבי שמעון ביד בנו כבוד רבי יצחק הנז' לעיל וימכור כל א' מהם חלקו ונשבעו שתי הכתות בשבועת התורה כל א' מהם לדעת חברו לעסוק בנאמנות בלי שום ערמה ומרמה ולקרב כל תועלת השותפות עוד נתברר ביניהם שכאשר ילך ה"ר ש' לשאלוניקי ההוצאת יהיו מכיס השותפות ורצו שניהם הנז"ל שיסודר שטר זה להיות ביניהם לעדות ולראי' והכל נגמר ביניהם בכח קנין שלם מעכשיו כו' והיה זה פה רודיש יום ה' ר"ח אלול שנת השי"ט ליצירה והכל שריר וקיים:

339

ש״מועתה נסתפק ש' אם יש כח ביד ר' לערער ולעכב על איזה ריוח שהרויח ר' בהליכתו למצרים קודם שובו לרודיש ואת"ל שיש ביד ר' לעכב אם ש' הנז' מוחזק אם יהנה חזקתו נגד טענת ר' אם לא וחלה פני השואל אגלה לו דעתי בזה כי תורה היא וללמוד הוא צריך כעת לפי שעל האמת לא נפל ביניהם עדיין שום הפרש ולהיות לא בא מידי להשיב פני שואלי ריקם אחוה דעתי במה שיכול ר' לערער ומה שהדין נותן לע"ד בקצרה דעתי הוא כי היה יכול לערער ולומר כי הלכה רווחת בישראל שאין אדם מקנה דשב"ל א"כ שותף שהקנה לשותפו' שכל מה שירויח בין בהשתדלות טרחו ועמלו בין אם ימצא מציאה אין קנין תופ' בדבר זה מן הטעם הנז' דהוי דשב"ל ואעפ"י שנפל בזה הענין מחלוקת גדול בין הפוסקים אלה מפה ואלה מפה שהרי בהגהות מימון פ' ד' מה' שותפין כתבו כי שותפין שהתנו ביניהם שותפות בכל מה שירויחו אפי' שמציאות תנאם קיים אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וזה דעת רבים וגדולים אבל הרמב"ם בה' שותפין פ"ד חולק ע"ז שכ' וז"ל האומנים שנשתתפו באומנות אעפ"י שקנו מידם אינם שותפין כו' עד שאין אדם מקנה דשב"ל והטור ח"מ הביא לשון הרמב"ם וכתב שהרמב"ן הסכים לכך וב"ה כתב והביאו הב"י וכתב בעיטור והיכא שהטילו לכיס כו' עד בין במציאה בין בכל דבר איכא פלוגתא בין רבוותא איכא מ"ד לא מהני תנאה דמציאה וכיוצא בה דדבר שב"ל הוא ואיכא מ"ד מהני וא"כ מעתה אע"ג שמהרי"ק שרש קפ"ב כתב דרוב הפוסקים פליגי על הרמב"ם והרמב"ן ושיש להלך אחריהם מ"מ כבר היה אפשר לחולק לחלוק ולומ' הרי מרגלא בפומייהו דאינשי דיכול הנתבע לומר קי"ל כפ' אפי' היכא דרבי' חולקי' רק שלא יהא סברת יחיד ונלע"ד דטעמ' דקי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב ועוד תמהתי דמאחר שהעיטור כתב דהוי פלוגתא דרבוותא מנין למהררי"ק לומר דיש להלך אחר הרוב ואפי' דנתן טעם דהלכה כבתראי מ"מ הרמב"ן מבתראי הוא והסכים לדעת הרמב"ם סוף דבר כר' לע"ד גם כי איני נכנס בגדר לבא אחרי המלך מהררי"ק מ"מ דעתי הוא דבהא ודאי הייתי ממשכן נפשי לומר שהיה יכול הנתבע לטעון בענין כזה קי"ל כהרמב"ם והרמב"ן גם אחרים הנמשכים לדעתם וגם אפשר שמהררי"ק כ"כ לרווח' דמלתא וסמיך על מה דקאמר לקמן שאפי' הרמב"ם והרמב"ן יודו כמו שיראה המעיין שם ונחזור לנ"ד דשמעינן ממה שכתבנו שאין תקנה להקנות מציא' לשותפין כפי דעת הרמב"ם והרמב"ן ואחרים ג"כ כמ"ש העיטור שהוא קדמון דהוי פלוגתא כו' וא"כ היה יכול ר' לע"ד לומר קים לי כהרמב"ן והרמב"ם כו' ואם ש' הוא המוחזק שבא לידו ממון השותפות על אופן שצריך ר' להוציא מידו בהא ודאי חזר הדין להיות עם ש' ויותר ויותר בריוח גדו' לפי שרבים הם דסברי הכי שיכולים להתנות אפי' על מציאה וכיוצא בה אלא שבנ"ד נלע"ד שאפי' לא היה ש' מוחזק והיה צריך להוציא מר' שהיינו פוסקים הדין עם ש' מחמת השבועה שהרי כתב הריב"ש סי' שמ"א תשובת הרא"ש וסוף דבריו אבל נר' שכונתו היא דאע"ג דאין הקנין מועיל מחמת השבועה כופין אותו ואע"ג ששמעתי שהיה מי שאומר שכיון שאין הקנין מועיל השבועה ג"כ אינה מועילה שהשבועה אינה אלא לחזק הקנין וכיון שהקנין אינו כו' ותשובה זו תיובתיה כ"ש דבנ"ד א"ל כיון שלדעת רוב הפוסקים הקנין מועיל ואפילו בלא קנין נמצא דלא הוי דבר זה מנין ממון שיכול לומר הנתבע קי"ל כפ' שהרי לדעת רוב הפוסקים אי לא מקיים הוי עובר שבועה בודאי וכ"ש דלדעת כ"ע הוי הכי כדפרשתי וגם שהיה אפשר למתעסק להתעסק ולומר שאין השבועה רק לעסוק בשותפות כו' כנז' ויאמר שזה יובן במה שנוגע במשא ומתן מממון השותפו' לא בד"א נר' בלי ספק שלא יאמר זה רק הרוצה לעבור בשאט בנפש ח"ו אמנם מסתמא אכולה מלתא קאי וכ"ש שכל א' בטל דעתו מפני דעת חברו כנז' וא"כ לא נשאלו טענ' לכן נלע"ד שהדין שמחוייב כל א' מהם ליתן כל ריוח שהזמין להם הוא ית' בכיס השותפות ויחלקו הכל כנז' בשטר עוד רצה שאגלה דעתי על ענין ההוצאות שבאו הדברים סתומים וזה כי כתוב בשטר כי ר' ילך עתה עם הבחור כ"ר יצחק כו' ולא נתברר אם ההוצאה שיעשה הבחור יהיה מן השותפות או יהי' מנכסי הבחור או מנכסי ש' אביו עוד נפל ספק אחר בזה למטה שכתוב שכאשר ילך ש' לשלוניקי ההוצאות יהיו מכיס השותפות ולא נתבאר אם ילך חתן רבי ר' עם ש' אם הוצאתו יהיה ג"כ מכיס השות' אם לאו אלה הדברים אני אומר מכח הסברא דודאי דהוצ' הבחור בלכתו למצרים שיהיה מכיס השותפות דאי לאו הכי כל כי האי גונא ודאי דאי בעי לפרושי ולומר שחייב בן ש' לילך עם ר' להוצאת ש' ומדלא פירש ודאי סתמא משמע להוצאת השותפות וכ"ש אם נרצה לדקדק לשון השטר שכתב שראובן ילך עתה למצרים עם הבחור כו' שנר' שהבחור עיקר ור' טפל לו והרי א"כ כל מעות השותפות הם בחזקת בן ש' להיות הוא שליט עליה' ור' טפל לו וכמו שנ' מכח הלשון הנז' וכמו שמוכח זה במשנת שומרת יבם דקאמר ב"ש אומר יחלוקו יורשי הבעל עם יורשי האב וא"כ בודאי שכמו שר' הוצאתו מכיס השותפות כן בן ש' ובענין של מטה לפום ריהטא ג"כ כך הייתי אומר שהוצא' חתן ר' צריך שיהיה ג"כ מכיס השותפות וכן היה בודאי מוכרח אם היתה בהם הספינה בנמל רודיש דכיון שכתוב וילך עם שמעון פ' חתן פ' או פ' כמו שר' ודאי הוא הולך בהוצאתו מכיס השותפות כן חתנו שהולך במקומו וזה מבואר ודאי אבל יש להסתפק עתה שהספינ' עברה מנמל רודיש ולא הספיק ש' ליכנס בספינה והתנאי למעלה שילך חתן ר' היינו בהגיע הספינה לרודיש אבל כאשר לא תכנס הספינה אינו מזכיר רק חיוב הליכת ש' לשלוניקי שנראה שאז אין לחתן ר' לילך עם ש' וא"כ נר' בעיני שאם יאמר ש' לחתן ר' אני הוא שאני מחוייב לילך כפי התנאי להוצאת השותפו' אבל עת' אם תרצ' לילך יהי' להוצאתך שהדין עם ש' כיון שלא הוזכר הליכת חתן ר' למטה כנז' ואלו הדברי' הנראים לע"ד פשוטים ועליהם חתמתי שמי שמואל די מדינה:

340

שמ״אר' וש' שותפים היו וקודם שיחלוקו השותפות נפטר ר' ולוי בן ר' קיים השותפות עם ש' אלא שהתנו ביניהם שבכל זמן שירצה א' מהם לחלק השותפות לא יוכל חברו לעכב עליו כלל ועיקר והנה ש' בחיי ר' שותפו נתן סכום מעות לנפתלי ליקח סחורה פ' ולילך למכור הסחור' ההיא למקום פ' ולחזור עם הסחורה שיקנה באותו המקום למקום פ' למוכרה שם ועם המעות ילך למקום הראשון או יחזור למקום שמכר הסחורה הא' אח"כ ראו כי טוב הישר שלא לילך לו למקום הא' ולא למקום שמכ' שם הסחור' הא' רק שילך למקום אחר שיקנ' סחור' אחרתוימכרנ' במקום פ' וכן עשה השלי' נפתלי הלך וקנ' הסחור' והניח במקום פ' ובא פה שלוני' וכשרא' ש' שלוי בן ר' רצה להפרד ממנו ולחלוק השותפות אמר לנפתלי לך ומכור אות' סחור' ותלך בעדי ובשמי לאחריותי למקום פ' בין זה ובין זה ראה לוי שמעות הסחור' שהי' עדיין בשותפות לא נתנו אליו ולא היה יודע מה נעשה מהם חקר ודרש וידע שנפתלי הלך או כונתו לילך עם מעות הסחורה למקום אחר רחוק או קרוב בלתי ידיעתו דבר עם ש' ונתגלה אליו הכונה הנזכר אז טען לוי ואמר וכי עם מעותי אתה רוצה לעשות סחורה שכיון שנפתלי מכר הסחו' שהיה בשותפות והמעות היו שלי ושלך כל מה שיעשה מהם הכל בשותפות ומעת שיצא מן המקום אשר שם מכר הסחורה ולא הניח המעות שם בב"ד או לא שלחם אלי על הסתם הלכו בעד שנינו טען ש' אנחנו כעת חלקנו ואין לך עמי דבר מעותיך אתנם לך פה או באותו מקום אשר שם נמכרה הסחורה בחר לך כי אין לך חלק ונחלה עם נפתלי כי הוא שלוחי ואני כבר זקפתי עלי שיעור מעותיך מלוה עלי לתת אותם בכל מקום עור אמר ש' ללוי אם תרצה ליקח מעותיך כנז' הרי טוב ואם יראה בעיניך שיש לך דין עם שלוחי המתן עד שיבא ותשאל ממנו או ממני הטוב בעיניך עשה ונשאל ממני אם יש כח לש' לעשות כן כיון שהלך נפתלי מן המקום שמכר שם הסחורה עם המעות בלתי ידיעת לוי שהיו המעו' הולכים לאחריות ש' ולא יהיה נאמן ש' לומר כן ואת"ל שהוא נאמן שמא לאו כ"כ כן לו' ואם תמצ' לומר דכ"כ מי נימא היינו דוקא אם הוא בעצמו היה מוליך המעות עמו אבל עכשיו שזה נפתלי שליחותו היה בפעם הראשונה בסחורה ומעות השותפו' אין כח בידו להחזיק במה שבידו לצורך שמעון דעדיפא מינה נר' דק"ל אין אדם תופס לב"ח במקום שחב לאחרי' כ"ש וח"ו שלא יהיה כח בידו לתפוס מעות לוי לזכות לשמעון עד כאן:

341

שמ״בתשובה תחלה יש לראות מה היה הדין נותן אם שמעון בעצמו היה עושה כן שהיה מוכר הסחורה והיה הולך ומסתחר באותם המעות ואח"כ אמר טול מעותיך כי אין לך חלק בריוח שהרוחתי לפי שמשעת שמכרתי הסחור' זקפתי עלי שיעור מעותי במלוה ולעצמי הרוחתי אם יכול לומר כן אם לאו אח"כ נבא לבאר נ"ד ולזה אני אומר שזה תלוי במחלוקת הפוס' שהרמב"ם ז"ל כתב סוף פ' ו' מהלכות מכירה וז"ל הורו מקצ' המורים שאם קנה לעצמו במעות חברו אחר שזקפן עליו במלו' הרי קנה לעצמו ומקבלין ממנו כשאמר זקפתי אותם המעות על עצמי במלוה ואני אומר שאין זה דין אמת אלא המקח של המשלח כמו שיתבאר בדין העסק המ"מ כתב וכב' האריך הרשב"א ז"ל להוכיח כן מ"מ הפריזו על מדותיהם במה שאמרו שהוא נאמן בדבורו הקל דודאי כשיש עדים ששלח בהן יד לעצמו או שאמר לפניהם שחוזר כו' עד וכן כתב הרשב"א וזה ודאי מוכרח דבסתמא אינו נאמן הגהה באשרי ז"ל בפ' ה' בר' שנתן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ידוע והלך וקנה סחורה אחרת טוען שקנה לעצמו לכך שינה ודן הריב"ה שכל הריוח לשליח ונשבע שלכך נתכוון ויתיישב לפי דברי רבינו שאומר דלמפטר נפשי' מממונא אדם משים עצמו רשע כמו הכא שאומר ששינה ומשוי נפשיה גזלן ואבא מארי אומר דאין אדם משים עצמו רשע כלל והכא משום הכי נאמן שלפי דעתו שרצה לשלם לר' מעותיו היתרא עבד ע"כ גם מרדכי פ' הגוזל נר' שמביא סברות נוטות אלו לכאן ואלו לכאן מ"מ נמצינו למדין שדבר זה אינו יוצ' מידי מחלוקת וכמע' נראה שיש שלש מחלוקות בדבר א' שנאמן בדבורו הקל כפי הנראה מלשון המ"מ ב' דעת הרמב"ם שהוא הקצה האחר דאפי' איכא עדים לא מהני ג' דעת ההגהה שכתב ונשבע כו' עד היות היה אפשר לומר שכונת המורים שאמרו שנאמן בדבורו לא באו למעוטי שבוע' רק שאינו צריך עדי' וכל שאינו צריך עדים נאמן קרי ליה מ"מ לא משמע כן ממה שאמר בדבורו הקל ואחר שידענו זה המחלוקת בשליח יש לראו' אם הדין יהי' במי שאינו שליח רק כשהי' שותף ועם היות דעתי הוא דהא ודאי כ"ש וק"ו הוא מ"מ ראיתי להביא תשובה כתובה סי' אלף נ"ז וז"ל שנים שנשתתפו בכל מה שירויחו הרי הן נעשין כשכיר זה והוה ליה כשוכר כו' עד ואם אמר לצורך עצמי זכיתי ולכך נתכוונתי אינו נאמן שאין יכול לומר לעצמי הגבהתי דכיון דשכיר הוא מן הסתם לצורך משכיר הוא מגבי' ואם הביא ראיה שחזר בו קודם הגבהה קנה לעצמו ואין לחבירו כלום בכל מה שהרויח מחזרה ואילך למדנו מזה דשותפים שכירים זה לזה וכמו שהשליח יכול לומר לעצמי זכיתי כך השותף ואע"ג דלדעת הרשב"א דוקא בעדים היינו דאזיל לשיטתיה דלא מהימן כשליח אלא בעדים וכמ"ש המ"מ ומדבריו נשמע לדברי האומרים דבשליח נאמן בדבורו למר בשבועה ולמר בלא שבוע' ודעתי שדעת הטור ז"ל כסברת המורים לפי שאחר שהביא לשון הרמב"ם כתב לשון הרמ"ה ז"ל וז"ל הרמ"ה אבל אי יהיב ראובן לשמעון זוזי למזבן ליה מידי ואזיל ויהבינהו זוזי למוכר אדעתא דראובן ומקמי משיכ' חזר בו שמעון וזבניה לנפשיה לא קני שמעון עד דמידע למוכר ומכוון מוכר לאקנוייה ליה לדידיה ומעיקרא לא איכוון אלא לאקנויי לבעל המעות "] הרי משמע בפירוש שדעת הרמ"ה ז"ל שאפי' נתן כבר המעות למוכר בעבור בעל המעות אי אהדר ביה קודם משיכה מצי למיהדר ואם ירצה המוכר קנה שמעון ואם לא הודיע תחילה שמעון למוכר כלום אלא שנתן לו סתם קנה שמעון אם יאמר שלעצמו קנה ולכך נתכוון ואם כן כבר ידוע ומרגלא בפומא דאינשי דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא ויכול המוחזק לומר קים לי כפ' וכן כתב הרא"ש ז"ל בתשובותיו וכן כתב מהררי"ק ז"ל וכ"כ הרב הגדול בדורנו כמה"ר דכ"ץ ז"ל אין צריך להאריך להביא דבריהם כי הספרים ת"ל מצויים אצל הכל והדבר ג"כ פשוט בפי כל א"כ נפקא מינה ששמעון יוכל להחזיק במה שבידו ולומר לא קניתי דבר כי אם לעצמי וקודם קנייתי מה שקניתי קבלתי שיעור מעותי' לאחריותי אם היה שכך עשה שמעון בעצמו אבל עתה שלא עשה כן הוא בעצמו אלא השליח יש לראות אם הדין כן כמו הוא בעצמו אם לאו נראה לע"ד דבר פשוט שאין חילוק כלל שהרי הלכה רווחת בישראל ששלוחו של אדם כמותו ועם שהאמת שגם ק"ל דאין שליח לדבר עבירה וגם שאינו יכול לחוב לאחרים מ"מ היינו אם זה השליח היה עושה כן בכונה המכוון שהיה גוזל ללו' ליתן לשמעון א"כ שליח זה אין בו עון אשר חטא כלל נקי הוא מכל פשע שאחר שהוא לא נתחייב רק לשמעון לבד והשטר אשר נעשה הראשון היה בשם שמעון א"כ אין הדין מחייב לנפתלי להחזיר שליחותו כי אם לשמעון וגדולה מזו כתב הרשב"א בתשובה סי' אלף פ"ו וז"ל ראובן שלוה מב' וכתב השטר בשם א' מהם כו' תשובה אם בא אותו שנכתב על שמו ותובע את הכל דבר פשוט הוא שראובן הלוה אינו יכול לדחותו שהרי נתחייב לו וחבירו השני ג"כ האמינוהו והרשהו לתבוע את הכל אחר שנתפייס להיות החוב כלו יוצא על שמו ושיתחייב לו לר' הלוה בכל ואם על השני שלא נכתב השטר על שמו אתה שואל נ"ל שיכול ראובן הלוה לטעון ולומר לו לא נתחייבתי לך כלום ולא היה רצוני להתחייב לך שחברך נוח לי ואתה קשה ממנו וצריך הוא הרשאה בין על כלו בין על מקצתו: הרי שאפי' שזה הלוה לוה משנים אלא מפני שנכתב השטר על אחד הדין כן כ"ש וק"ו כאש' זה השליח לא קבל המעות כי אם משמעון ועליו נכתב השטר שאין עליו לעשות אלא ככל היוצא מפי שמעון וזה דבר ברור כל מה שכתבתי היה צריך לכתוב אם כבר הלך נפתלי ועשה העסק במעות לוי אז היינו צריכים לכל מה שכתבנו להכנס במחלוקת הפוסקים הנז' כי שרש הדין נמשך מהברייתא הנשנית בפ' הגוזל עצים הנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חטין ולקח בהן שעורין כו' גם ההגהה מאשרי כן כתוב והלך וקנה כו'. גם לשון הרמב"ם פשו' הוא דלא מיירי אלא בשקנה אבל אם קודם שקנה אמר השותף שרצונו ליתן מעותיו כנז' מי הוא זה ואי זה הוא שיעלה על דעתו לומר שבע"כ יקנה ג"כ לצורך לוי והטענה שאומרין שהלכו המעות ועברו אחריות או שרוצים מעותיו ממש איני רואה ממשות אפי' להשיב עליהם שא"כ לא לישטמי' שום פוסק בעולם דלימא שום רמז מן הענין הזה לחייב לשליח לקנות הסחורה למשלח אם הולך המעות עמו אדרבא פשוט הוא בגמרא ובפוסקים כלם פה א' כתבו שאין לו עליו אלא תרעומת אפי' שעכבם זמן רב גם המעות כלם שוים טבים וטבי' תקלין ותקלין אין הפרש ביניהם ואלו הדברי' יגיעת בשר הוא להשיב עליהם ולהיות שכנגדו לעג על דברי כאשר אמרתי דאדרב' זה נהנה וזה אינו חסר הוא ראיתי להביא לשון המרדכי וז"ל ובספר חפץ הביאו הנותן מעות לחבירו ליקח בהם פירות למחצית שכר ובאחרונה אמר לא לקחתי אין לו עליו אלא תרעומת ואם יש עדים שלקח ומכר מוציאין ממנו בע"כ אבל דרך פקדון לא שכל זמן שהוא פקדון אין לו הפסד וביטול כיס עוד כתב למעלה מזה אמנם כן המבטל כיסו של חבירו והרויח בו שנותן הריוח לבע' המעות דוקא אם נותנו מתחלה לקנות בו דבר להרויח וחזר ואמר לא קניתי לך או לא הרוחתי אלא לעצמי אבל בתורת פקדון לא כו' עד לא דבריו אלא לשלם הפקדון אבל ברווחא אי מתרמי ליה זבינא למזבן לא חייבו לתת למפקיד ותו דהוי כמו זה נהנה כו' המעיין בכל לשון המרדכי לא ימצא חיוב אלא בשקנה במעות חברו והרויח וגם שביטל כיסו שחברו היה יכול להרויח במעותיו וזה בטלם שעכב' לעצמו והרויח בממון חברו ואדרבא כשלא ביטל כיסו כתב דהוי נהנה כו' וכ"ש בנדון כיוצא בזה שהיה רשות לכל אחד מן השותפין לחלק בכל עד שירצה גם כי קודם שיצא השליח מפה שאלוניקי כבר גמרו לחלוק שלא נמצא בזה דבר רע כי אם שלוי מתרעם איך לא גלה לו שמעון סודו או גם כן איך משתמש במעותיו ושמעון השיב לזה שעם היות כך היה דעתו מקודם שיצא השליח מפה שאלוניקי וכן הסכים עם השליח שכשיגמור למכור הסחורה שהיה במקום פלוני שיכתוב אליו כל מה שיצא הקרן והריוח כדי שהוא יתן פה החלק המגיע לשותפו והיה נראה בעיניו שאין צריך לומר שהיה זה זה נהנ' כו' אלא שאדרבא היה הוא הוא המהנה לשותפו בשהיה נותן פה מעותיו בלי שיעברו אחריות והאמת שנראה בעיני שאין בשמעון עון אשר חטא כי לא נתהנה ממון חבירו ולא עשה עמו רע ומי יכול לבטל מחשבת המחשבים עליו רע ואם הוא הלך באמת ובתמים בזה אשריו שחשדוהו במה שאין בו ואם ח"ו עבר עליו דבר שלא כהוגן קורא אני עליו אם און ראיתי וגומר וברוך ה' אשר הצילו מבא בדמי חברו ולהשתמש בהם חוץ מדעתו הוא יתעלה יצילנו מכל שגיאה גדולה וקטנה כה מדבר העומד ברוח נכאה ונפש נענה הצעיר שמואל די מדינה:

342

שמ״גראובן ושמעון היו שותפין במכס של המלך יר"ה והי' עליה' ג' שנים רצופים וגם היה להם חובות בשותפות ופרעו למלך שיעור מה שהיה עולה המכס ב' שנים ויהי בשנה הג' בלכת שמעון לגבות החובות נהרג בדרך ונשארו לו יתומי' קטנים וראובן טוען שכיון שמת שמעון נתפרד' החבילה ואין להם עוד שותפות ושיחלקו כל החובות מה שהרויחו במכס עד היום ההוא אבל מכאן ולהבא אין ליתומים שותפות עמו כלל ולוי אחי שמעון טוען בעד יתומיו ואמר לראובן אין אתה יכול להסתלק מן השותפות שאין שותפות זה כשאר שותפות דעלמא שאיך תלקה מדת הדין על היתומים שיהו קרובים להפסד ולא לשכר שאם ח"ו יהיה הפס' במכס יתבע המלך מן היתומין ג"כ ואם אתה אומר הכל שלי ג"כ היתומים יאמרו שהכל שלהם עתה ילמדינו רבינו אם יש כח לראובן ליקח המכס לבדו או על כרחו יהיה שותף עד הזמן הקצוב כאשר היה בימי שמעון עד כאן:

343

שמ״דתשובה נראה בעיני שהדין עם ראובן ולא מבעיא השתא שכפי הנראה מן השאלה שהיתומים קטנים ואינם יכולים להתעסק בענין מלאכת המכס דפשיטא שלא יאכלו היתומים וחדו והלה יטרח ויהי' יגון יומו ואנחה לילו אלא אפי' היו היתומים גדולים גבורים ובני חיל יותר ממנו לעסוק בענין המכס עכ"ז נתפרדה חבילה וכמ"ש הרמב"ם וז"ל מת א' מן השותפין או א' מהמתעסקין נתבטל השותפות או העסק אע"פי שהתנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון לרשות היורשין וכזה הורו הגאונים וכ"כ הסמ"ג והריב"ה בח"מ סי' קס"ו ולא נמצא בשום אחד מהם שיעשה שום חלוק בין אם ימשך נזק בהכרח מחלוק השותפות ליתומים ובין לא ימשך אלא סתמא אמרו נתפרדה חבילה בכל ענין ומזלייהו גרם דכשם שאם היו גדולים היתומים היה ברשותם לומר אין לנו עסק עמך ואין אנו רוצים בשותף שלך כך השותף יכול לומר איני רוצה להיות עוד שותף עמכם לאביכם הייתי רוצה ולכם איני רוצה ולא לשום אדם אחר וכבר האריך הנמק"י בפ' הגוזל בתרא וכתב התוספתא שממנה הביאו ראיה המפרשים ז"ל לדברי הרמב"ם ז"ל גם הביא דברי הרשב"א ז"ל שהיה קצת מגמגם בזה ועם כל זה מסיק שדברי הגאונים שהם דברי קבלה נקבל ונראה בעיני שאפי' לפי הנראה מדברי מהר"ם שחולק בזה שכתב שאם לא הגיע הזמן מן העסקא שאינו יכול להוציא מידם בנ"ד יודה דלא שייך ההוא טעמא כלל הכא דהתם בענין עסק ופקדון שמוסר האדם ביד חבירו שייך לומר קצת כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד אבל בנ"ד לא שייך למימר כן כלל שלא נכנס ראובן על דעת שיתעסקו אשתו ובניו עמו במכס וכ"ש נמי שאפי' מהר"ם לא אמר אלא שאינו יכול להוציא היינו במדי שהיתומים או האלמנה מוחזקים בו אבל בכי האי גונא דנ"ד פשיט ופשי' שמהר"ם יודה ג"כ כיון שאינו צריך ראובן להוציא מיד היתומים או מיד האלמנה ואם ימשך להם נזק מזלם גרם כ"ש וק"ו שכפי הנר' סברת מהר"ם סברת יחיד היה וגדולה מזאת נראה בעיני דגרסינן בהגוזל ומאכיל ת"ר שייר' שהיתה מהלכת במדבר ועמד גייס לטורפה ועמד אחד מהם והציל הציל לאמצע ואם אמר הציל לעצמי הציל לעצמו ואמר רמי בר חמא בפי' הברייתא הכא בשותפין עסקינן וכגון זה שותף חולק שלא לדעת חבירו ואיכא תרי פרושי אחריני בגמ' והביאם הרי"ף וכתב לבסוף הני תלתא פרושי הלכתא נינהו וכ"כ הרמב"ם פי"ב מהלכות גזלה ואבדה וכתב שאם היו שני שותפין והציל א' מהם הציל לאמצע ואם אמר לעצמי אני מציל הרי זה חלק מחברו והצי' לעצמו וכ"כ הריב"ה ח"מ סי' קפ"א וז"ל ואם הם שותפין ואמר לעצמי אני מציל הם יכולים להציל מת שהציל עד כדי חלקו הוא של עצמו ואם הציל יותר הוא שלהם אם אין יכולין להציל הכל לעצמו ע"כ והדברים ק"ו אם בדבר שהיו נכסיו של אחד מהם ממש והיו שותפין ושניהם בחיים ואמרינן שאם אמר אני מציל לעצמי הציל לעצמו בדבר שמעולם לא היה שלו וגם הוא דב' שלא בא לעולם עאכ"ו שיכול לומר מה שארויח ארויח לעצמי וזה נרא' לי דבר ברור בשאלה זאת כ"ש בדבר שכפי האמת במלכו' שאנו עומדים בו הריוח שהמוכסין מרויחין אינו אלא גזלה שגוזלין מהמלך יר"ה ואיך נאמר שהשותפות יהי' במקומו בדבר שאינו דינא דמלכותא דארעא ולא מלכותא דשמיא שאם אמת היה אפשר להתברר המנהג מהו המנהג בין אלו התופסין מכס המלך היינו מתנהגים או דנים כפי המנהג הפשוט ביניהם ואם היה המנהג שאפי' כשמת אחד מהם השותפות נשאר במקומו רוצה לומר השותף החי עם יורשי השותף המת בנ"ד היינו אומרים שאפי' שהיורשין קטנים יתקיים השותפות ויקח השותף החי יות' מיורשי המת באומד הדע' כפי טרחו ועמלו וכמו שיש ראי' לזה מתשו' הרשב"א ישנ' בב"י ח"מ עלה קפ"ו. אמנם איני חושש להאריך בזה שנרא' בעיני מותר גמור וכלל הדברים אני אומר שאין ליתומי' חלק ונחל' עוד במלאכ' זאת רצוני בענין המכס לא בריוח ולא בהפסד ואם יגיע להם נזק לא יהיה מן הדין רק גזל וחמס וכמו שר' יכול ליקח המכס כולו עליו ולסלק היתומים מעל עצמו כמו כן אם יש לאל ידם ליתומים להוציאו לר' וליקח המכס עליהם יכולי' הם לעשות כי כן המנהג הפשוט במלכות הזה הנלע"ד כת' וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

344

שמ״השנית על ענין הנז' והיא זאת שלוי יורש שמעון אחר שראה שנהרג שמעון ביקש דרכים לנקום נקמת דם שמעון ותפס אנשים מאנשי הכפר שנהרג שם ותבע מהם ל' אלפי' לבנים ובשוחד שנתן לדיין ובהשתדלות גדול וגם שנתאזר בטענות אצל הדיין באמרו שאחיו הנהרג היה חייב למלך וכל נכסיו משועבדים למלך יר"ה ובכן גזר הדיין שישימו בסוהר לאנשי הכפר ובכל זה הזמן לא נתעסק ראובן ולא נטפל בשום השתדלות כמו שעשה לוי אך ראובן הנז' עמד מנגד ואחר שראה ראובן גזרת הדיין כנז' וכי הענין קרוב לשכר ורחוק מן ההפסד טען על לוי שמחצית שיוציא מן הגוים הוא שלו יען שהנהרג היה שותף עמו בנכסי המלך ולסבת טענת שהנכסים שנאבדו היו של המלך יר"ה נתפסו הגוים וכאשר שמע לוי דברי ראובן צעק בקול מר ואמר מה לי ולך מה לך בעסק תביעתי שאם אחי היה שותף שלך אינך שותף שלי אם אני רוצה לגזול ולעשוק מה לך ולצרה. ועוד טוען לוי ומבקש מב"ד שיכריחוהו להוצי' השיגיליש והכתבים שלקח מן הדיין בשוחד כדי להלך הוא ולתבוע מהגויים ובזה ימשך לו נזק גדול יורינו מורנו מה הדין ועם מי:

345

שמ״ותשובה איברא יש בדין זה שרשים רבים וענפים ויארכו הבדים אבל אני ראיתי לקצר כל מה שאפשר ונ"ל שאפי' שלוי היה שותף לראובן אין לראובן כח לתבוע מלוי כלום דבכה"ג ודאי שותף חולק שלא לדעת חברו ומה שיציל יציל לעצמו כמ"ש בשאלה הראשונ' שאם הוא בעסק שאינם יכולים להציל כל מה שהציל הציל לעצמו ומן הנראה בעיני שנ"ד אינם יכולי' להציל מקרי דלא אמרינן יכולים להציל אלא באותו מקום ובאותו זמן אבל בענין כזה שהוצרך להוציא הוצאות ולטרוח טרחו' גדולות עד להלוך עד שער המלך יר"ה ולהעליל עלילות על מי שאפשר וקרוב בודאי שאין עליהם עון אשר חטא בענין הזה פשי' דלא מקרי יכולים להציל כלל וכמו שאוכיח עוד לקמן בס"ד שע"כ לא אמרינן בשיכולים להציל והצי' אחד מהם בסתם שהציל לאמצע אלא בידוע לנו שהיו שם דברים ידועים משל שותפות או שהמציל מודה בהם אבל בנ"ד דלא מבעיא שאינו ידוע לנו שגזלו מן הנהרג נכסי שותפות כלל אלא אדרבא כפי הנר' הדבר הוא להפך שנר' שלא לקחו ממנו נכסים משל שותפות פשיטא ופשי' שאין לראובן זכות במה שיציל לוי ואפי' שכתוב בהגהה מיימונית פרק ה' מהלכות שלוחין ושותפין וז"ל שני בני אדם שהיו שותפין ויצאו בעיר וראה אחד מהם ארנקי בבית הגוי והלך וגנבה ואמר לחברו שאין לו חלק כי לגנוב לא היו שותפים כפי מאי דקי"ל אחין השותפין נראה דחולקין לפי הירושלמי שמביא ר"ח בבבא בתרא דאחין שיצא אחד מהם ללסטם או לגנוב בלא דעת חברו דחולקין ע"כ וא"כ היה נראה מכאן דשותף שגנב או גזל שלא מדעת חברו שיש לו לחלק עם חברו היינו ודאי שיצא על הסתם דגנב או גזל ואח' שזכה במה שזכה או שאינו רוצה לחלוק עם אחיו או עם השותף אבל אם קודם שזכה בגניבתו או בלסטיותו כנ"ד פירש ואמר שלעצמו עושה כן פשיטא שהדבר ברור שאין לחברו חלק ונחלה במה שגנב או גזל אלא הכל לעצמו כ"ש וק"ו כאשר אין ללוי שותפות כלל ועיקר עם ראובן ולא יתומי שמעון וכמו שכבר כתבתי זה בשאלה הא' לחובתם שכבר נתפרדה החבילה שהדבר ברור כשמ' שאין לראובן זכות כלל במה שעשה לוי כי הכל הוא לעצמו או למי שירצה ועתה אני הנה בא להוכיח שראובן אינו יכול להעתיק השגי"ליש והכתבים שנתן הדיין מאומות העולם ללוי לגבות הוא מן הגוים האסורים בבית הסוהר ומאותם שחיי' הדיין שיפרעו הממון שתבע לוי מהם דלא מבעיא השתא שאפשר שהגוים המחוייבים אין להם עון אשר חטא בתביעה מהמעות שתבע מהם כפי מה שבא בשאלה שמעות אין כאן ושמא ואולי לא היו הם הלסטים שהרגו לשמעון אלא אפי' היינו יודעים שאלו האסורים הם שהרגו לשמעון ושגזלו הסך הנז' מ"מ אין כח לראובן מדין תורה לעשות עם הדיין שיתן בידו ג"כ השיגי"ליש והכתבים לתבוע מהם מה שחייב הדיין בתחלה על שם לוי דאם כך יעשה הוי גזלן והטעם שהדבר ברור ודאי שיש כאן יאוש ואע"פ שכתב הרמב"ם פ"ו דהלכות גזילה ואבידה המציל מיד לסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתיאשו הבעלים ואם ידע שלא נתיאשו חייב להחזיר אבל המציל מיד הלסטים גוי או מוכס חייב להחזיר שסתם הדבר שלא נתייאשו הבעלים ואם ידע בודאי שנתיאשו הרי אלו שלו ע"כ:

346

שמ״זונראה מדבריו א"כ דבלסטים גוי כל עוד שלא ידענו שנתיאש ודאי. חייב להחזיר וא"כ יאמר האומר שאם היתה התביעה אמיתית בנ"ד שחייב לוי לתת חלקו לראובן אבל הא ודאי ליתא שהרי כתב הרמב"ם ויתן הטעם שבלסטים גוי לא הוי יאוש מפני שהבעלים יודעין שהגוים מחזירין מיד הגזלן אעפ"י שאין שם עדים שגזל אלא בראיות רעועו' ובאומד הדעת ע"כ וא"כ שמעינן מהא שבמלכות זה אשר אנו עומדים בו שאינו כן אלא שצריך להביא עדים ברורים ומכשירי העדים וכולי האי ואולי ולא עוד אלא אפילו אחר שיתברר הדבר אינו מגיע ליד התובע חצי תביעתו פשיטא דגרע יותר מלסטים ישראל וכ"ש וק"ו במקום שאנו רואים שהדעת מחייב דאיכא יאוש דכבר כתב הריב"ה בח"מ סי' שס"ח תשובת רב שריר' גאון וז"ל ב"ד אומדין ופוסקין את הדבר אם ראוי ליאוש אם לאו ואם רואים הדבר שראוי ליאוש מעמידין יד הקונה ע"כ וכתב הרב המגיד משנה ז"ל בפרק הנ"ל וז"ל ומיהו עקר הדין דאין יכולין להציל דאעפ"י שלא נתיאשו הרי הן של מוצאן וכי בעינן נתיאשו דוקא ביכולים להציל ע"י הדחק ואצ"ל ביכולים להציל בהדיא אבל בשאין יכולים להציל רק על צד הזכות והפלא ודאי אפי' לא נתיאשו הרי אלו שלו וכן הוכיח שכן דעתו של הרמב"ם מלשון שכתב בפ' י"ח וז"ל שם המוצא אבדה בזוטו של ים ובשלילותו של נהר שאינו פוסק אעפ"י שיש בה סי' הרי זו של מוצאה שנאמר אשר תאבד ממנו כו' מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאה זו שאבודה ממנו ומכל אדם ע"כ מוכח מכל זה דכל דבר שהשכל מחייב וגוזר שיש בה יאוש שזכה המוצא אותה ואפי' שאנו רואים שצווח על האבידה עד שנר' כמי שאינו מתיאש ממנה הוי כצווח על ביתו שנפל שאין בכך כלום כדאיתא בהגהה כ"ש באיש זה ראובן שמעולם לא שם אל לבו לסייע ללוי כלל ועמד מנגד עד עתה שראה שנגמר הענין על ידי לוי כנז' בשאלה שודאי אין ראובן זכות כלל וכל זה כתבתי לרוחא דמלתא שהרי בנ"ד אין אנו צריכים לכל מה שכתבנו כיון שלוי אינו מציל דבר מצויין כמו קורות אבנים ועצים אלא מעות וכל מה שכתבתי היה צריך אם היה לוי מציל דברים של שותפות אבל מעות שלהוצאה נתנו ואין אנו יכולים לומר שהם אלו המעות שגזלו הלסטים לא היינו צריכים למה שכתבנו וק"ל כל זה מדברי הפוסקים לע"ד כ"ש שהדבר ברור שאפילו מעות לא היו שם אלא הכל עלילה אגב תביעת דם אחיו א"כ פשיטא יותר מביעתא בכותחא שאין לראובן זכות כלל ועקר בשום צד וענין במה שטרח ועמל לוי ואם יזכה ליקח מעות מן הגוים האסורים הרי הוא כזוכה מן ההפקר הגמור ואין לומר כי גם ראובן עתה ישתדל ויזכה מן ההפק' מי יעכב על ידו דודאי אחר שלוי השתדל והוציא הוצאות עד שהביא הדברים לידי גמר עד שחייב הדיין לגוי' ומסרם בבית הסוהר מקום אשר המחוייבים עומדים עד יפרעו חובתם וכתב כל הדברים על שם לוי אין כח ויכולת לראובן לתבוע תביעה זו של לוי כלל ודמי זה למ"ש הרמב"ם פרק א' מהלכות זכייה ומתנה וז"ל ההפקר כל המחזיק בו זכה כו' עד הלוקח דגים מתוך מצודתו של חבירו כשהוא בתוך הים או שלקח חיה ממצודתו של חברו כשהיא פרוסה במדבר הרי זה אסור מדברי סופרים ואם היתה המצודה כלי ולקח מתוך המצודה הרי זה גזלן וכתב הרב מ"מ ז"ל והנה פסק המחבר כתנא קמא דכל שאינו כלי אין שם גזל אלא מפני דרכי שלום ואין מוציאין אותו בדיינים אבל מן הכלי גזל גמור וכן דעת ההלכות ומוסכם וא"כ לע"ד נ"ד דמי ללוק' מן הכלי כי בית הסוה' הוא כמו מיוח' לתובעי' שהנתבעי' שמוהו שם והגוזל מהם הוי גזל גמור הנר' לע"ד כתבתי ועוד רמז לדבר משנה נערה שנתפתתה בושת' ופגמה וקנסה של אביה והצער בתפוסה עמדה בדין עד שלא מת האב הרי הן של אב מת האב הרי של אחין לא הספיק לעמו' בדין עד שמת האב הרי הן של עצמו הרי שקודם עמדה בדין הן תלויי' ועומדי' ולאח' שעמד בדין זכה האב והוי ממון שלו ומורישו לבנו ע"כ וכן הלכה:

347

שמ״חר' היה לו חברה ושותפות עם ש' ולוי אחים ובתוך זה הזמן הוצרך להם סך מעות לפרוע לבעלי חובם ולקחו המעו' לאינטרשו עד זמן שנה א' ותוך זה הזמן הסכימו השותפים הנז' לחלק השותפות וחלקו השות' ונשאר עליהם לפרוע אותן המעות אשר לקחו לאינטרישי וש' ולוי אחים נשארו בשותפות יחד עתה בא ר' ותובע לש' ולוי אחים מכמה טעמים ואומר אחר אשר חלקנו השותפ' בואו ונפרע לבעלי חובינו אשר אנחנו חייבים להם וש"ול משיבים שאינם רוצי' לפרוע שום חוב שעדיין לא הגיע הזמן השיב ר' לש' ולוי אמר בחרו לכם או אני אפרע לכם חלקי ואתם תשארו לפרוע לבעלי החוב הנז' כשיגיע הזמן על מנת שתסלקון אותי מבעלי החוב הנז' או אתם תפרעו לי חלקכם ואני אסלק אתכם מבעלי החוב הנז' וישאר החוב ע"מ שכל א' אשר יפרע חלקו ינכה מהחלק הפורע לחברו האינטיר"ש המגיע לו עד זמן הפרעון י"ג לבנים לק' שעל זה הדרך לקחנו המעו' ואם אני לקחתי עמכם המעות היה בזמן שהיינו כלנו שותפי' ועכשו שחלקנו השותפות איני רוצה לשעבד עצמי בעדכם אחר אשר חלקנו השותפות ועוד שאני אחד ואתם שנים ולא יש לי זולת שליש א' ולכם יש ב' שלישים ועוד שאני ואחד מכם נתחייבנו בשטר ויש לכם הב' שלישים ולי שליש אחד ואיני רוצה לשעבד עצמי בעדכם ועוד טעם אחר שאתם אינם דרים במדינה זאת כי אם בעיר אחרת ותלכו לדרככם וכשיבא הזמן לא אמצא אתכם שתפרעו עמי יחד ויבא הב"ח וישאל ממני ואצטרך אני לפרוע כל החוב משלי ע"כ טענותיו של ר' עוד טוען ר' ואומר שאם באולי יתן הדין שיהיו החובות יושבים במקומם עד זמן הפרעון כאשר הם עתה וטענת ש' ולוי היא טובה שימתינו כלם עד זמן הפרעון אם יכול לכוף את שמעון ולוי הכז' שיהיו עמו במדינה כדי שימצאו כלם יחד בזמן הפרעון או אם יש לאל ידו שיתנו לו ערב יושב בעיר אחר שאינם יושבים ולא דרים בעיר לפרוע חלקם בזמן הפרעון כל זה יורינו הרב נר"ו הדרך נלך בה ועם מי הדין ומהאל משכורתו שלימה:

348

שמ״טתשובה נראה בעיני שאם לא חלקו המעות אלא שנשאר המעות כך בשות' ונושאים ונותנים שלשתם לריוח ולהפסד באלה המעות אף על פי שבשאר חלקו אין בטענת ר' כלום כי ודאי יכולים שו"ל אחים לעכב השותפות באלה המעות אבל אם כשחלקו המעות והשותפ' חלקו גם אלה המעות וע"ז טוען ר' כל מה שטוען נראה שהדין עם ר' והטעם לזה נראה בעיני ממ"ש הרמב"ם והביאו הרב בעל הטורים ח"מ סי' קע"ו וז"ל וכתב עוד הרמב"ם שותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשות' עד זמן קצוב כו' עד היה להם חוב מאחר אם אינם אחראין זה לזה חולקין וכשיגיע זמן החוב ליפרע יפרע כל א' חלקו ואם הם אחראין זה לזה כל אחד מעכב לחלוקו עד שיגיע זמן השטר ויפרעו החוב ואפי' אמר אחד לחלוק וטול אתה דמים כנגד כל השט' ועשה בהם סחורה לעצמך ושלם כל השטר חברו מעכב ואו' שמא אפסיד שהשנים מרויחים יותר מן האחד עכ"ל. א"כ הצד הראשון שאמרנו שאם נשארו בשותפ' באלו המעות שלקחו לאינטירישי שאין טענה בדברי ר' מבואר הטע' בפי' מפני שיוכלו לומר ש' ולוי אחים שמא נפסיד ולא דמי מזלא דידן כמזלא דידך שכמו ששייך האי טעמא בתרי כך שייך בתל' או ביות' והצד הב' נמי והוא שאם כשחלקו השותפ' חלקו אלו המעו' של האינטירישי ונשאר כל א' לשאת ולתת בשלו שהדין עם ראובן בכל טענותיו ונר' מבואר ג"כ דזיל בתר טעמא דחברו מעכב משום שיאמר שמא אפסיד שהשנים מרויחים הא לאו הכי מצי האחד למימר טול אתה דמים כו' וא"כ בנדון זה אם חלקו באלו המעות של אינטירישי בטלה טענה זו מהשנים מרויחים כו' שהרי אין להם לש' ולוי עם ראובן בריוח והפסד כלל ולא לראובן עליהם א"כ למה יהיה משועבד ראובן בשביל ש' ולוי לכן נר' דדינא הוא דמצי למימר ראובן לשמעון ולוי אחי' טלו אתם המעות והרויחו לעצמכם וכ"ש השתא שאומר לכם בחרו כו' אלא דאכתי איכא למימר התינ' אי בעל המעות ירצה להוציא את ראובן מן הערבות אז יתן הדין ששמעון ולוי יוציאוהו מן הערבות לראובן ויטלו הם כל המעות או יטול ר' כל המעות ויוציא לש' ולוי כנז' בטענת ראובן אבל אם בעל המעות לא ירצה בשום אופן להוציא לראובן מן השעבוד מה יש לשמעון ולוי לעשות והרי כתב הרא"ש והביאו בנו הטור ח"מ סי' קע"א דיש אומרים דלא אמרינן גוד או איגוד אלא א"כ יד שניהם משגת לקנות אבל אם א' מהם אין ידו משגת לא והכא נמי כ"ש שהם יאמרו שמעון ולוי אין אנו יכולים להוציאך מן הערבות ואע"פ שאתה יכול להוציאנו אנו רוצים להרויח במעות ואין אנו רוצים ליתן לך חלקנו וחלקך שאתה רוצה שתתן לנו ושנוציא לך מן הערבות כן היינו עושים אבל אינו בא מידינו מ"מ נר' בעיני דהדין עם ראובן שהרי כל הפוסקים האחרונים הסכימו לדעת הרי"ף ז"ל שפסק שהכל תלוי בתובע ולא חיישינן אי לית ליה לנתבע כיון שהתובע עשיר יכול לומר לנתבע גוד או איגוד אפי' אין לנתבע במה לקנות ונר' שכן הוא דעת הרא"ש ז"ל ובנו שהביאו זאת הסברא באחרונה גם הרמב"ם ז"ל הכי ס"ל וכ"כ המ"מ ז"ל וז"ל פרק א' מהלכות שכנים נתבא' בהלכות שהכל תלוי בתובע ואפי' היה חבירו עני ואין ידו משגת וכן הסכימו האחרונים ז"ל עכ"ל ובמרדכי פ"ק דבב"ב כתב שני הסברות וכתב שרבינו יואל ז"ל כתב בשם ריב"א כרב אלפס ורי"ו נתיב כ"ז ח"ב כתב הסברות וכתב על סברת הרי"ף שהיא עיקר א"כ לא שייך למימר הכא קים לי כפ' שכבר כתב מהרר"יק ז"ל דלא אמרינן דיכול האדם לומר קים לי כפ' היכא דכל חכמי ישראל חולקים עליו והכא נמי נר' שכל חכמי ישראל חולקים וסברי כהרי"ף ובפרט הסכמת האחרונים דקי"ל הלכה כבתראי וא"כ הדין עם ראובן שיכול לומר טולו אתם חלקי ותוציאו לי מן הערבות או אטול אני חלקכם ואוציא אתכם מן הערבות שלי ומשעבוד שיש למלוה עליכם כך נר' לי ולא שייך כאן לומ' סברת רבי יוסף הלוי שהביאה הטור בשם אביו וז"ל א"א הרא"ש ז"ל כתב רבי יוסף הלוי דינא דגוד או איגוד לא שייך אלא ביורשין או מקבלי מתנה אבל אם לקחו שנים בית שאין בו כדי לזה וכדי לזה אין אחד מהם יכול לומר גוד או איגוד שהרי לדעת שיהו שניהם שותפין בו לקחוהו וכבר חלקו עליו הפוסקים אלא אפילו לדעתו נמי בנדון דידן נמי אף על גב דדמי ללקחו מ"מ אדרבא היכא דלא לקחו אלא אדעת' דלהוו שותפין אבל השתא דשניהם רצו לחלוק ולהפרד איש מעל אחיו ודאי דאדעתא דהכי לא נתחייבו להיות ערבי' זה לזה וק"ל וא"כ נר' שהדין עם ראובן ועוד אני אומר שאפי' שלא היה הדין בזה כראובן מ"מ במה ששאל השואל שאם יהיו מחוייבים שמעון ולוי לישב עמהם במקומו כדי שימצאו כלם יחד בזמן הפרעון או שיתנו ערב כו' אע"ג דלכאורה נר' דהוי פלוגתא דרבוותא שהרי כתב הטור ז"ל סי' ע"ג לוה לזמן ובתוך הזמן רואה מלוה שהלוה מבזבז נכסיו ותובע המלוה שלו כתב הרמב"ם שאין ב"ד נזקקין לו עד שיגיע זמנו וכ"כ רב יהודאי לוה שבקש לילך למ"ה ולא הגיע זמן הפרעון אין לו לתובע לבקש ממנו ערב שלא נתנ' מלוה ליתבע קודם זמנה כלל אבל רב אלפס כתב כו' והרא"ש ז"ל מסכים לסברת הרי"ף ודעתם שב"ד נזקקין ורואים אם יש ממשות בדברי המלוה אז כופין ללוה והשתא א"כ בנ"ד נמי לדעת הרי"ף והרא"ש ז"ל הדין עם ראובן ולדעת הרמב"ם ורב יהודאי הדין עם שמעון ולוי אחים שאינם חייבים כלל עד שיבא הזמן אמנם נר' בעיני שאפי' לדעת הרמב"ם ז"ל והנמשכים אחריו בנ"ד ב"ד נזקקין לשמעון ולוי דע"כ לא פליג הרמב"ם אלא היכא שהלוה מלוה מלוה ללוה או היכא דנכנס ערב ראובן לשמעון לזמן קצוב אמרי' לא ניתן ליתבע החוב עד הזמן אבל בנ"ד מעולם לא רצה ראובן להיות ערב לשמעון ולוי אלא בהיותם שותפי' אבל אם אינן שותפין לא וכן ראוי לומר כדי למעט המחלוקת כל האפשר ע"כ מה שנר' לי בדין זה אבל עוד יש לי מקום עיון איך יעשו כשירצו שני הכתות אלו לתת המעות ואלו לקבלם דכפי הנר' שלקחו אלו המעות לאינטיריש"י י"ג לבני' למאה שהוא רבית ולא ימנע אם המלוה הוא ישראל נראה שעשו שלקחו סחורה ממנו ואבדו בסחורה י"ג למאה ועתה איך יעשו שאם יקבל ראובן דרך משל מנה לא יוכל לפרוע מנה ודינר שהוא רבית קצוצה וקשה בעיני הדבר זה ואפי' שהמלוה הזה היה גוי מ"מ א"א לקבל ראובן המעות מיד שמעון ולוי לפרוע הוא לגוי הרבית שזה הדין מבואר פר' אי זהו נשך והביאוהו הפוסקים ז"ל וז"ל הטורים י"ד סי' קס"ט ישראל שלוה מעות מגוי ברבית ובקש להחזירם לו מצאו חבירו ואמר תנם לי ואני אעלה לך כו' עד ואפילו תנם לי ואני אעלה לו כו' עד ואפי' העמידו אצל הגוי ואמר תנם לישראל והפטר ואני אתנה עמו שיתן לי קרן ורבית אסור וכן הוא דעת רוב הפוסקים ואין תקנ' אלא בשיקבל המעות הגוי מיד ישראל ויחזור ויתנם לישראל או שיאמר לישראל הניחם על גבי קרקע כו' ואין נר' לי לחלק כלל בנ"ד:

349

ש״נהיקרים ומעולים ה"ר סימן טוב שאקי ואחיו ה"ר יחיאל שאקי וה"ר שלמה דירגילו וה"ר יעקב עמאר היה להם שותפות מזמן רב וה"ר יעקב הנז' נפטר לב"ע וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק והניח יתומים ונתפרדה חבילת השותפות והתחילו לחלוק הנכסים שהיה להם בשותפות ולא גמרו לחלוק מפני אופני מיני הפרשים אשר נפלו ביניהם ועתה היקר ומעולה ה"ר שלמה הנז' שואל ודורש אם ראוי להשביע השותפים הנזכרים בתוך קהל ועדה ושלא יהיו פחות מי' וביניהם בעלי תורה שבועה חמורה בשי"ת בנקיטת חפץ עם כל אלות וקללות קלות וחמורות הכתובות בספר תורת משה שכל אחד מן השותפים הנז' יאמר ויודיע ויגיד האמ' מכל מה שעבר ונגרר מהשותפות הנז' כל זמן השותפות הנז' ובפרט בהיות שנכסי יתומים איכא ביניהו הן כסף הן שוה כסף הן מחובו' הן ממשא ומתן ומכל מה שעבר ביניהם מיום שנשתתפו עד עצם היום הזה ואפי' מטעות חשבון לא יעלימו שום דבר קטן וגדול ומה משפט המסרב לבלתי שמוע וקבל עליו השבועה הנז' כנזכר אם הוא עובר על דברי חכמים וראוי להיות מובדל ומופרש מקהל עדת ישראל יורינו מורינו מורה צדק הדין דין אמת לאמתה של תורה ומה' תהי משכורתו שלימה:

350

שנ״אתשובה תחלה יש לנו לדעת על אי זה אופן מתביעה חייב השותף להשבע ואח"כ נבאר איכות השבועה ותכסיס שלה כי בשנים אלה נר' נפל מחלוק' בין הפוסקים ז"ל כי בחלוקה הראשונה נפל מחלוקת כמו שנר' מפרש"י ז"ל בפרק כל הנשבעים דגרסינן התם בגמ' על פיסקא דמתני' דקתני ואלו נשבעים שלא בטענה השותפין כו' אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן והוא שיש טענ' בינייהו שתי כסף כו' עד אימא בפירו' טענה בדבר ופרש"י ז"ל שיש טענה בינהים שתי כסף שזה טענו שמא עכבת משלי שתי כסף וזה מודה לו במקצת דקרובה היא לשבועה דאורייתא אלא שטענת שמא היא עכ"ל והרש"בא הסכים בתשובות לפרש"י כמו שהביא הב"י בח"מ סי' צ"ג והטור ז"ל בסי' הנזכר כתב שגם הרמ"ה ז"ל הסכים לפרש"י אבל הנמקי ז"ל בפרק כל הנשבעין בהל' הרי"ף ז"ל כתב פרש"י כנז' וכתב אבל ה"ר יוסף הלוי כתב דבשבועות השותפין לא בעי' הודאה וכן דעת הרמב"ם בפ' ט' מה' שלוחין ושותפין וכן נר' בפי' ג"כ מהגהה שם במימון ז"ל וז"ל ושבועת השותפים אי דאורייתא אי דרבנן פשיטא דמדרבנן היא חדא דליכא שבועה דאורייתא אלא במודה מקצת ועוד כו' משמע בהדיא דפליג אפרש"י וכן נר' שרבים הם החולקים עליו מ"מ אחר שהוא ז"ל מאור הגולה והרשב"א והרמ"ה ז"ל הסכימו לדעתו שהם מגדולי הפוסקים ודאי שיש לנו לומר דפלוגתא דרבוותא הוי ונפקא מינה למה שאומר בס"ד עוד מחלוקת ב' באיכות שבועת השותפין והוא זה כי מדברי הרמב"ם פרק י"א מה' שבועות כולל איכו' ותכסי' שבוע' השותפין אע"פ שהי' מדרבנן כנז' עם שבו' תורה וז"ל שם שבועת הדיינין בין שהיתה של תורה או של דברי סופרים בין על טענת ודאי בין על טענת ספ' כך היא הנשבע אוחז ס"ת בזרועו והוא עומד ונשבע בשם או בכנוי כו' ואפי' בשבועת היסת שאינ' נכנסת בכלל זה כתב אח"כ וז"ל אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא נקיטת חפץ שאין הנשבע היסת אוחז ס"ת כו' עד וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם בעת שמשביעין שבועת היסת כדי לאיים עליו אבל אחרים חולקים וסברי דשבועה דרבנן לא בעי נקיטת חפץ וכ"ש ס"ת דחמיר ומאיים טפי כמו שנר' מדברי הריב"ש בתשו' סי' תל"ז יע"ש הרי הצעתי וכתבתי בקצרה המחלוקו' שנפלו בין הפוסקים ז"ל בזה הענין ועתה אודיעה נא דעתי כדת מה לעשות בנ"ד והנה לע"ד שאם היה הענין שהנתבע כופר בכל ואומר שכבר חלקו ולא נשאר עליו אפי' פרוטה או שאומר חלקנו ומה שנשאר אצלי אינו אלא חוב שזקפת עלי אז אין כאן שבועת השותפין שהיא על הספק והיא שבועת המשנה וכן ג"כ אם מודה שעדיין לא גמרו לחלוק והתובע אומר לשותף עכבת משלי כך וכך כפי מחשבתי והוא אומר לא עכבתי כלל בזה נפל המחלוקת כנז"ל ולדעתי אע"פי שרבים הם הסוברים דבשבועת השותפות לא בעינן הודאה מ"מ אחר שרש"י ז"ל והרש"בא והרמ"ה ז"ל ס"ל דבעינן הודא' פרוט' ודאי אין בידינו להכריחו לישבע שיאמר קים לי כהני רבוותא דסברי דאין משביעים שבועת השותפין אלא היכא דאיכא הודאה במקצת כנ"ל אמנם ראוי להחרים על כל מי שיש בידו משל חברו ולא יודה ויתן לו אמנם אם הנתבע מודה שעדיין יש להם לחלק ויש דבר מה בידו וזה התובע אומר שישבע להודות על האמת וליתן חשבון ישר מכל מה שיש בידו לפי שהו' סבור שיש בידו יותר ממה שהוא אומר בענין זה אני אומר שראוי לב"ד להשביעו בנקיטת חפץ ובפני י' מן הקהל כדי שיתבייש ויודה והטעם כמו שאומר שהרי בהלכות הרי"ף ז"ל פרק הכותב כתב וז"ל אמר רב פפא ואי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא כו' וכתב הוא ז"ל וז"ל איכא למיבעי הכא מכדי קיימא לן דכל שבועתא דמתני' בין שבועה דאורייתא בין שבועה דרב' כלהו חד תכסיסא אית להו לאנקוטי חפצא בידא למאי הלכתא אמר רב פפא אי פקח כו' נר' א"כ דדעת הרי"ף שתכסיס שתיהן שוה וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל וכן דעת התוס' בפרק הנזכר בדיבור מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ומקשים על פרש"י שהוא עצמו סותר דבריו ממה שפירש בהשולח סוף דבר שדעתם כדעת הרי"ף ומצאתי בתשובת מהררי"ק ז"ל שרש צ"ח בשם מהר"ם שנהוג עלמא לפסוק הלכה כהרי"ף היכא שאין התו' חולקים עליו וכאן מצאנו ראינו שהתו' מסכימי' בהדיא לדעתו גם סמ"ג ז"ל כ' מצות עשה קכ"ג מסכים לדעת הרי"ף ז"ל והרמב"ם בפי' עוד מהר"ם ז"ל במרדכי פ' שבועת הדיינין כתב וז"ל ונ"ל שישבע בנקיט' חפץ כמנהג עתה שהחזן נוטל ס"ת כו' דקי"ל אפי' בשבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ כו' עד ולא האמינוהו אלא בשבועה ובנקיטת חפץ כדין כל השבועות ואפי' אם נשבע בלא נקיטת חפץ לא מהימן ליה ע"כ גם בכתבי מהר"ר ישראל ז"ל דהוי בתרא טובא נר' בפשיטות ממנה דגם בדרבנן איכא נקיטת חפץ ועוד ראיתי למורי הרב הגדול מהררי"ט ז"ל אפי' בשבועת היסת להשביע בנקיטת חפץ שלא היה בס"ת מ"מ בנ"ד דהוי כעין של תורה כמו שפרש"י אי מודה במקצת וכופר במקצת הדין נותן לישבע בספר תורה כדי להיות נקי מה' ומישראל ומה ששאל השואל אם יהיה השבועה בתוך י' כו' האמת שמעולם לא ראיתי בזמני לרבותי ז"ל לבקש י' ואפשר יש רמז בזה מהא דאמרינן בגמ' בכתובות פ' הכותב ההיא איתתא דאיחייבה שבועה בי דיניה דרב ביבי בר אביי אמר ליה ההוא בע"ד תיתי ותשתבע במתא אפשר דמיכספא ומודיא וכן הלכה כמו שכתבו הפוסקים אלא שכתב הר"ן ז"ל וז"ל דדינא הכי דמשתבע באתרא דבעי מלוה ודוקא מלוה כו' ומ"מ כתב ומיהו אית ליה דירכא לההוא דוכתא אזיל ואפי' למדי כדאית' התם ז"ל ע"כ וא"כ אומר לי לבי כי אולי כיון דטעמא שאין אנו משביעין הנתבע באותו ב"ד שנתחייב השבועה אלא דדינא הוי לכל הפחות היכא שאינו מפסיד כלום כגון שיש לו דרך למקום ההוא דאזיל ומשתבע בעירו כדי שיתבייש מבני העיר מפני שהדבר קרוב להם לודאי דגבי התובע ג"כ אינו רחוק לומר שכיון ששניהם התובע והנתבע בעיר ובקהל אחד שישבו שם י' מבני הקהל כי אולי יתבייש מפניהם וסוף דבר כי ענין זה וכיוצא בו נשאר ביד דייני העיר אם נר' להם להחמיר להוציא הדין לאור וכמו כן כתב הר"ן ז"ל ריש פ' שבועת הדיינים על חומרו' שנהגו הגאונים וז"ל עוד נר' לי דכיון שלא הוזכר כך בתלמודנו אינו אלא שיש ביד הדיין להחמיר בכיוצא בזה כופין מה שעיניו רואות וחומר הענין שנשבע עליו ע"כ ועל הכל אני אומר שכונת הדיין לשמים ואע"פי שכבר נשבעו זה לזה שלא להעלים שום אחד מחברו שום דבר מ"מ כבר כתב הרשב"א ז"ל בתשו' גדולה אז שאע"פי שנשבעו שלא יטענו אלא האמת ואח"כ נתחייב האחד שבוע' שאינו נפטר בשבועה הראשונה ואע"פי שמדברי מהר"י קארו נר"ו נר' שהרא"ש ז"ל פליג על הרשב"א אני לדעתי אפשר דלא פליג וכן ראוי לומר לע"ד דאיך אפשר שנאמר שהרא"ש לא מחלק בין שבועה שאדם עושה לחבירו בינו לבין חבירו לשבועה שהוא עושה בב"ד ועוד בין שבועה להבא לשבועה דלשעבר כך כל זה נמשל מתשו' הרא"ש בההיא שהביא הב"י אם האמת כפי מה שהדין הוא כדברי הרא"ש אמנם נר' בעיני שאפש' שיפורשו דברי הרא"ש ז"ל כך יזהירוהו הדיינים באותה שבועה שכבר נשבע שיראה שמחוייב לקיימה ועוד נשבע שהוא אמת כמו שטען והרי גדולה מזו הביא הב"י בעלה ק"ו עמוד אחרון שאם השבוע' הראשונה היתה ביחיד שיכול לחזור ולהשביעו במנין ואע"פ ששתיהן סגגון אחד כ"ש אחד להבא ושתים לשעבר ועוד שאפי' היינו אומרים דפליגי היה ראוי לעשות מעשה כהרשב"א דגדול היה ונמוקו עמו ואפשר שאם הרא"ש ז"ל ראה דבריו לא היה חולק בזה וכ"ש שאפשר דלא פליג ע"כ נר' לי בהאי שאלה דשאילו מינאי דאילו בדידי היה מעשה הייתי גוזר על הנתבע לישבע כרצון התובע ובפרט אם האמת כדבריו שבעודו התובע בזה בויניציאה מתעסק בענין השותפות חלק הנתבע הזה עם שאר השותפי' בלא דעתו דודאי עשה שלא כהוגן וא"כ היה ראוי לעשות עמו ג"כ שלא כהוגן כ"ש שהדין נר' כן בעיני גם כפי הנר' שהתביעה גדולה וראוי להחמיר בשבועה בכל האפשר להוציא לאור משפט וידוע כי המחוייב שבועה מדרבנן ומסרב להשבע על אופן שמחייבין אותו הדייני' שמנדין אותו ל' יום לא בא ולא תבע נדויו מכין אותו מכת מרדות ומתירין לו נדויו כל זה מבואר בגמ' ובפוס' ואין להאריך הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

351

שנ״בראובן ושמעון נשתתפו בקניית שמן ואח"כ חלקו השותפות והלך כל א' למקומו ואחר ימים חדש או עשור אמר ש' לראובן לאבי תפשו והעלילו ע"ע קניית השמן שקנינו בשותפות והוצרך להוציא הוצאות ורוצה אני שתפרע חלקך שהנזק בא מצד השמן שקנינו בשותפות ור' אומר אחר שחלקנו השותפות וכל אחד ממנו עומד באחריות חלקו גם זה מזלך גרם לך ולא עוד אלא שלא אירע הדבר לך אלא לאביך ואין לי עסק בזה כלל הדין עם מי:

352

שנ״גתשובה הרא"ש כתב בתשובותיו והביאו בנו הריב"ה ז"ל בח"מ סי' צ"ג גם בסי' קע"ו וז"ל ראובן וש' היו שותפים מתעסקים ביחד והלך ש' ונשאר ר' מתעסק וקנה בגדים מגוי ומכרן ללוי ולוי הקונה ממנו יצא לגוי במעות ועשה ראובן עוד שטר לגוי על עצמו שאם לא יפרע לו לוי לזמן שקבע לו שיפרע לו אח"כ חלקו השותפים ובקש ראובן משמעון שיעשה לו שטר על עצמו ג"כ כו' יראה אחר שר' הוצרך לעשות שטר עליו בעסק השותפות ובתועלת השותפות ואלו היה ש' שמה היה צריך גם הוא כו' עד יראה ששמעון חייב לעשות שטר כו' שאם יברר לו עליו ר' שלא פרע לוי כו' עד ובשאר הדברים בכל מה שיברר ראובן בעדים שיפרע חלקו ש' ע"כ ") עוד אירע בעוד שהיו שותפים שנשא ונתן ראובן עם גוים והטען בחשבון ונתן המעות לשותפין וירא שיזכור בטעות' ובקש שיעשה לו ש' שטר עליו גם בזה שאם יצטרך שיפר' לו חלקו עוד תובעו כשהיו שותפין היו לו משכונות מאחרים ומכרם וירא שיבא לו הפסד מזה שיעש' לו שטר כו' עד יראה שאינו חייב לעשות לו שטר בדברי' הללו כו' יע"ש מ"מ היה נראה קצת מכח התשוב' הראשונה שראובן חייב לפרוע חלקו ממה שהוצרך להוציא כדרך שמחייב שם הרא"ש ז"ל שלא די שחייב לעשות שטר על החוב בעצמו אלא גם על כל הוצאה שיברר שיוצא כו' ומ"מ נראה בנ"ד שאינו חייב ר' לפרוע כלל ומשום הכי כתבתי כאן אלו הג' חלוקות כדי שיר' המעיין שדיני ממונו' תלוים בחוט השערה שהרי יש לראות מאי שנא החלק הא' מב' חלוקות האחרות שבראשון חייב הרא"ש לעשות לו שטר אפי' על הקרן שהכניס בשותפות אלא שנראה דבשלמא בחלק שנשאר מתעסק בשותפות ועשה מה שעשה לתועלת שניהם שעדין קשורים יחד השותפות ואלו היה שם שמעון היה מתחייב ש' לגוי משו"ה חייב הרא"ש שיעשה שטר ש' לראובן אבל בשאר החלוקות שלא נתחייב ר' לשום אדם בשטר למה יתחייב ש' בשטר אלא בשיארע הדבר אפרע מה שיחייב הדין ואיני רוצה שיצא עלי קול שטר גם אני אומר דיש לחלק בנ"ד ולומר דלא מבעיא השתא שלא היה אותו שהוציא ההוצאה ש' השותף דפשיט' שאין ר' חייב לפרוע כי מה שאנו מחייבין בנ"ד דהרא"ש היינו דבר שמן הדין אינו של השותפין והנה ר' נתן לש' כי חשב שיהיה שלהם אח"כ נמצא למפרע שאינו כן נמצא שהחלק שהגיע לשמעון טעות היה ומתנה בטעות אינו כלום גם הבגדים שמכר ר' שהוא הועיל לש' כמו שקבל ש' תועלת ממה שעשה ר' צריך שלא יגיע נזק וכל זה לע"ד היה בשעה שבאו לחלוק אבל בנ"ד ששניהם קנו וחלקו ונפרדו זה קצת ימים כשם שהחלק שהגיע לשמעון מן השמן עומד לאחריות שמעון אם ישרף או יאבד כך מה שיעלילו על כל אחד מהם הוא לאחריותו וא"כ לא מבעיא אם לא יברר ש' בעדי' ברורים ממנו כך וכך דאז פשיטא ופשיטא שראובן אין חייב כלום אלא אפי' יברר שמעון בעדים ברורים שנטלו ממנו כך וכך בשביל השמן שקנו אין לראובן לשלם כלום שיאמר מזלך גרם שמשעה שחלקנו אין לי עליך כלום ולא לך עלי כי כל א' מחל לחבירו כל אחריות והפסד שיגיע לו וכ"ש השתא שלא אירע הדבר לשמעון אלא לאביו דהוי גזל גמור מה שנטלו ממנו כי מה לו ולהם וגדולה מזו מצאתי בתשובה למורי הרב כמהר"ר לוי בן חביב וז"ל בענין הדין השני לא עיינתי בו לרצוני לקיים כל דברי בראיות ולכן לא אאריך זולתי אזכור הנראה כפי שרשי הדין כדרך כולל אותם שברחו והטמינו עצמם נר' לע"ד דפשוט דאין חייבים כלל אע"פ שנכשלו בתחלה בלקיחת הגניבה כו' עד אפילו הם לבדם הנכשלים ובסבתם בא העבד עם כל זה הם פטורים כיון שמה שלוקח העבד מכל אותם שהם נקיים הוא גזל ואינו דין ע"כ הא קמן שאפי' שהנזק ודאי לא בא אלא בשביל שמעון והוא עם כל זה זיגוד מינגד ואין לו על שמעון כלום כ"ש בנ"ד הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

353

שנ״דראובן ושמעון אחים נשתתפו באומנות' ובסחור' והתנו בניהם שההוצאה שיוציא כל אחד מהם בין במלבושים בין בשאר דברים שהכל יהיה משל לעצמו לבד מה שיוציאו באכילה ושתיה שיהיה מאמצע ממעות השות' ובתוך זמן השותפות חלה שמעון והוציא ברפואתו סך גדול ועתה תובע ראובן משמעון שההוצאה שהוציא ברפואתו שינכה אותה מחלקו כיון שהתנו ביניהם שכל ההוצאה שיוציא כל א' יהיה לחשבונו וש' משיב ואומר שמאחר שהתנו ביניהם שהאכילה ושתיה יהיה ממעות השותפות שגם הרפואה היא בכלל זה ולכן רוצה שיהיה ההוצאה ממעות השותפות יורינו מורינו הדין עם מי:

354

שנ״התשובה להפצרת השואל יואל לדעת דעתי יצאתי ממחיצתי לגלות דעתי החלושה בנדון הלז דלהיות דין זה מבואר בספרי הפוסקים אבא בקצרה ואומר דלע"ד הדין עם ראובן וכדתנן פרק מי שמת האחין השותפין שנפל אחד מהם לאומנות המלך וכו' עד חלה ונתרפא נתרפא משל עצמו ואמרינן עלה בגמרא שלח רבין משמיה דרבי לא שנו אלא שחלה בפשיעה אבל חלה באונס נתרפא מן האמצע ע"כ וכתב הטור על זה בשם הר"י הלוי דהא דאמרי' ונתרפא מן האמצע דוקא כשאחד מן האחים מתעסק באומנות המלך בשביל כל האחין אבל שני שותפים שמתעסקים באומנות או בסחורה וחלה אחד מהם אפילו באונס מתרפא משל עצמו וכן כתב רבינו ירוחם בשם הרשב"א וזה לשונו וכתב הרשב"א שחלה באונס מתרפא מן האמצע דוקא שהוא לבדו מתעסק באותו אומנות ושאר השותפים בטלים ונוטלים חלק בריוח אבל שני שותפים שמתעסקים באומנות או בסחורה וחלה א' מהם אפי' באונס נתרפא משל עצמו עכ"ל: וכן נראה שהיא דעת ריא"ז שכתב וז"ל ונ"ל שא' מן האחים או השותפים שיצא חוץ לעיר להרויח בשביל השותפות כל האונס שיארע לו הרי הוא לאמצע וכן אם חלה באונס ונתרפא נתרפא מן האמצע שהרי הוא דומה כאלו נלקח מחמת האחים עכ"ל שנר' בפי' מדבריו דלא אמרי' שאם חלה דנתרפא מן האמצע אלא לפי שיצא חוץ לעיר להרויח בשביל השותפות ולכן הוי כאילו נלקח מחמת השותפות ודמי ממש לההיא דא' מן האחים שנפל לאומנות כו' אמנם כששניהם עוסקים במלאכת השותפות ס"ל דאם חלה ונתרפא דנתרפא משל עצמו כדעת הר"י הלוי והרשב"א הרי לך בהדיא דלדעת כל הני רבוותא הדין עם ראובן כיון ששני השותפים היו עוסקים במלאכתם ודקדקתי בכל הפוסקים ולא מצאתי מי שיחלוק על זה לבד זה מצאתי ראיתי תשובת הרא"ש דנראה שחולק על זה בפי' הביא הטור סי' קע"ז וז"ל ועל הרפואה שאומרת אלמנת ראובן שהוציאה אלמנת שמעון ברפואת בעלה רפואה שאין לה קצבה היא כמו מזונות ובדין הוציא אותה עכ"ל: הרי דנראה בפי' מדבריו דרפואה הוי בכלל מזונות ואם נתרפא נתרפא לאמצע מ"מ נר' לע"ד שעכ"ז הדין עם ראובן חדא דאין לנו לחוש לדבריו ז"ל נגד כל הפוסקים להוציא ממון מראובן ועוד שנמצא בפסקיו שכתב הפך זה שכתב פרק הנושא הלכך המתחייב בפרנסת אדם מחוייב לפרנסו כשאר אנשי ביתו ואם חלה אינו חייב לרפאתו ואע"ג דאמרינן במזון האשה דרפואה שאין לה קצבה הרי הן כמזונות ה"מ באוכל בתנאי ב"ד שהוא מחוייב להספיק כל צרכיה אבל המקבל עליו לפרנס אין הרפוא' בכלל עכ"ל נמצינו למדין דאע"ג דמזון האשה הרפואה בכלל מזונות הוא דוקא במזון האשה לפי שהיא נזונת בתנאי ב"ד אמנם בשאר דברים אפי' שהתנה בפי' לפרנס את חבירו אין הרפואה בכלל וזה הפך ממ"ש בתשובה הנ"ל שכתב ברפוא' השותפים הוי בכלל מזונות ולכן כתב שבדין הוציאה הרפואה ממעות השותפות והדבר ידוע שיש לנו לעשות עקר ממ"ש בפסקיו וכמ"ש הטור בנו על ההיא דהמלוה על המשכון דבפסקיו כתב דהוי כש"ח ובתשו' כתב דהוי כש"ש וכתב הוא דיש לנו לפסוק כמ"ש בפסקיו דהוי כשומר חנם וכ"כ מהרי"ק בתשובה יע"ש נמצא דאפי' לדעת הרא"ש הדין עם ראובן ולרוחא דמלתא מצינא אמינא דאפי' מה שאמר הרא"ש בתשו' אינו חולק עם שאר הפוסקים דנוכל לחלק לומר דמ"ש בתשו' מיירי דוקא כשאחד מן השותפי' עוסק בשותפו' והאחר הוא יושב ובטל וכמ"ש הר"י הלוי והרשב"א או מיירי שאותו שותף שחלה יצא חוץ לעיר להרויח בעד השותפות וכמ"ש ריא"ז דאז הוי דינא לכ"ע דאם נתרפא נתרפא לאמצע. אמנם בשני שותפין ששניהם עוסקי' במלאכתם כנ"ד אפי' הרא"ש יודה שאם נתרפא דנתרפא משל עצמו ולא נעלם ממני שחלוק זה הוא דחוק מ"מ כדאי הוא לסמו' עליו לעשו' שלום בינו ובין שאר המפרשי' והנה שבתי וראיתי מ"ש מהררי"ק נר"ו להסכי' דברי הרא"ש עם שאר הפוסקי' שכ' וז"ל ושמא יש לחלק ולומר דהרא"ש מיירי כשהיו נזוני' מתפיסת השותפות כדמשמע בהדיא מדבריו והר"י הלוי מיירי כשאינם נזונים מתפיסת השותפות עכ"ל ובמחילה מכ"ת זה החלוק אינו עול' יפה חדא שהוא דוחק לומר שהר"י הלוי מיירי דוקא כשאינה נזונים מתפיסת השותפות דבנדון זה הוה ליה לפרש דבריו ועוד שהרי הוכחתי לעיל דלדעת הרא"ש בפסקיו אין הרפואה בכלל מזונות אלא במזון האשה לפי שהיא נזונת בתנאי ב"ד וא"כ אפי' שנאמר דהרא"ש מיירי כשהשותפין נזונין מתפיסת השותפות אפי' הכי אין הרפואה בכלל מאחר שהשותפים אינם נזונים בתנאי ב"ד באומד וק"ל הכלל העולה דלע"ד הדבר פשוט שההוצאה שהוציא שמעון ברפואתו שהיא משל עצמו ואין לראובן לפרוע כלל מאותה ההוצאה משורת הדין הגמו' וצור ישראל יצילנו מעונש הדין נאם הצעיר דוד בן נחמיאש הדין דין אמת לאמתה של תורה ואין ספק שאין בטענת שמעון ממשות כלל ולא היה צרי' להאריך כפי האמת לענין הדין אלא שאין תשובת האדם לבן חכם כתשובתו אל שאר הבנים על כן ראיתי לכתוב שורותים שתים או שלש על דברי החכם השלם הפוסק נר"ו אחר הודאתי שהדין דין אמת כדבריו אין בו ספק כלל רק במה שהרחיק דעת מהררי"ק בפי' על דברי הרא"ש שנר' לע"ד שהדברים נראים כן כדבריו ותמהני שהרי אני רואה שהן הן דברי הרא"ש והן דברי רבותינו התוספו' וז"ל על המשנה מאחים השותפים כו' חלה ונתרפא כו' ותני בתוספתא במד"א ברפואה שיש לה קצבה כו' עד וכן בכתובות גבי אלמנה כו' עד ושאין לה קצבה הרי כמזונות ואונס דהכא אין חלוק בין יש לה קצבה לאין לה קצבה כן תירץ הר"י ע"כ הרי בפי' שדעת ר"י שצריך ב' תנאים לשנגזור הדין שאם חלה השותף שיתרפא משל עצמו א' שיהיה בפשיעה ב' שיהיה לו קצבה אבל אין לו קצבה הרי היא כמזונות ויתרפא מן האמצע וידוע שדברי התוספות הם על המשנה דגרסינן אחים השותפים וכמ"ש הרשב"ם יע"ש ומבואר יותר בר"י וז"ל האחים שהם שותפים שאם אינם שותפים יחד בתפיסת הבית או שני שותפים דעלמא שאינם אחים אין שוין בדין זה ומסתמא מקרו אחים שותפים כשעומדים יחד בלא חלוקה כו' עד ומיהו קתני בתוספתא אמר ר"ג ברפוא' שיש לה קצבה אבל ברפואה שאין לה קצבה מתרפא מן האמצע כלו' ואפי' חלה בפשיעה וטעמא דמלתא משום דרפואה דאין לה קצבה כמזונות היא כדאיתא בכתובות וכבר פירש דמזונות נזונין מן האמצע ע"כ א"כ נראה דהני לא נחתי לחלוק הר"י הלוי והנמשכים אחריו אבל הרא"ש דעתו כדעת התוס' ולדעתי שגרסת הר"י הלוי ז"ל האחי' והשות' שר"ל או שותפי' ומשום הכי חלק בין שא' מהם מתעסק לכששניהם מתעסקים משום דסתם שותפים אינם נזונים מתפיסת השותפות אלא כל א' נזון משלו כי אין דרך מי שיש טפול רב שירצה חברו שותפו שיהיו שוים במזונות ולפיכך הוקשה לו איך ולמה יתרפא מן האמצע אפי' שיהיה רפואה שאין לה קצבה כגון שאינו נזון מן האמצע כ"ש שלא יתרפא מן האמצע אלא ודאי שהטעם מפני שהוא לבדו מתעסק אמנם התוס' והרא"ש כפי גרסתם לא הוקשה להם כלל כיון שהם נזונים מתפיסת השותפות בסתם אחים שלא חלקו או שותפים שתנאם היה כן וכמו שנר' כן במעשה דהרא"ש שהרי כתב וז"ל ומה שתובעת אלמנת ש' שהוציאו ראובן ובני ביתו אחרי מות בעלה יותר ממה שהוציאו היא ובני ביתה כו' עד אבל אם לא נהגו לצמצם עד היום אלא כל אחד היה מוציא כדי צרכו ולא הקפידו אם היה הא' מוציא יותר גם עתה נמי לא יקפידו משמע שמתפיסת השותפות היו מוציאין וכ"כ לבסוף ועל הרפואה שאומרת אלמנת ראובן כו' כבר פסקתי לעיל שרפואה שאין לה קצבה הרי היא כמזונות ע"כ ופסקו לעיל כך היה נראה לי כדברי אלמנת שמעון כי לא נתחייב בפדיון ראובן ולא דמי להא דאמרינן בפרק מי שמת האחים כו' עד חלה ונתרפא נתרפא משל עצמו כו' עד ובתוס' נמי קאמר אמר רשב"ג בד"א ברפואה שיש לה קצבה אבל רפואה שאין לה קצבה מתרפא מן האמצע והיינו דוקא רפואה שהיא כמזונות כדאמרי' בכתובות כו' הרי שפסק הרא"ש לא היה אלא על נושא המשנה וכבר כתבתי שגרסת המשנה כפי גרסת רשב"ם מחייב שהם נזונים יחד מתפיסת הבית וכמו שביאר יותר נ"י וכן גרסת התוספות ודאי שכתבו בדבור קטן אבל חלה באונס נתרפא מן האמצע ולא דמי להא דתנן לעי' אין הקטנים נזונים על הגדולים הכא הוי באקראי בעלמא אבל התם לעולם כן הוי שהקטנים מפסידים יותר מזונות עד משמע ודאי דכי היכי דריש' דאין הקטנים כו' היינו שעומדים יחד ונזונין מתפיסת הבית ה"נ האי סיפא ואין חילוק אלא דהתם לעולם והכא הוי אקראי בעלמא דא"כ הרא"ש נמי פשיטא דבהכי מיירי על מתני' דאחים שותפי' שלא חלקו לעולם כו' כן נראה לי ומה שהוקשה בעיני החכם נר"ו דמצינו שכתב הרא"ש בפרק הנושא את האשה כו' דמשמע דהתם דוקא משום דנזונת משום תנאי ב"ד נראה בעיני שאין הכונה שהדבר תלוי להיות תנאי ב"ד דוקא אלא שהדבר תלוי להיות שהם אמרו שהאלמנה נזונת ועושה כל צרכיה מנכסי בעלה לפי' גם הרפואה הוי בכלל צרכיה בכל הפחות רפואה שאין לה קצבה אבל המקבל עליו לפרנס לחבירו פשיטא שאינו מקבל להספיק כל צרכיו וא"כ גם הרפואה אינה נכנסת וא"כ השותפי' האחים שמוציאים כל צרכיהן מתפיסת השותפות אז דינם כאלמנ' הנזונת מנכסי בעלה כנז' כ"נ לע"ד וא"כ נמצינו למדים דגם לפי דעת הרא"ש אין לש' זכות להתרפאות מן האמצע ועוד היה אפשר לומר דשאני פרנסה או הזנה סתם הוא שאמרו שרפואה נכנסת שם אבל מה שפירש אכילה ושתיה לא דמי כלל דסתם אכילה ושתיה לאו היינו רפואה וזה ברור לע"ד מ"מ בין הכי ובין הכי לעולם הדין דין אמת כמ"ש הח' הש' נר"ו שהדין עם ר' שאין רפוא' לש' וצור ישראל ירפה מחלתנו וישלח משיחנו ע"כ מה שנלע"ד:

355

שנ״ור' ש"ול היו שותפים שלשתם והם מכרו ליהודה קצת סחורה בהקפה כמו שכתוב וחתום מיד הקונה הנזכר ואחר כמה ימים ברח יאודה הנז' בלתי צאת ידי חובתו מהשותפים וכאשר ראה ר' כך הרשה הוא לבדו לנפתלי ונתן בידו הרשאה כתובה וחתומה ללכת לגבות מיהודה החוב הנז' ונפתלי עשה מורשה אחר וגבה מה שגבה והכל היה בערמ' ובזיוף מה שעשה המורשה הב' ואחר שחזר יאודה ובא קפצו עליו שמעון ולוי שני שותפים הנז' ותובעים ממנו החוב הנזכר וטוען יהודה שכבר פרע מכח הרשאת ראובן השותף שלהם יורינו מורינו אם יש כח ביד השותפים הנזכר לחזור ולתבוע מאחר שכבר הרשה ראובן ופרע יהודה למורשה שלו:

356

שנ״זתשובה שרש דין זה ועיקרו בכתובות פ' מי שהי' נשוי אמר רב הונא הני תרי אחי או תרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד ואזל חד מינייהו בהדי לדינא לא מצי אידך למימר ליה את לאו בעל דברים דידי את אלא ששליחותיה עבד איקלע אמימר לסוריא שיילוה כי האי גונא מאי אמר להו מתני' היא כו' עד מי דמי התם שבו' לאחד שבועה למאה הכא אמר ליה אי הוה אנא טענינא טפי ולא אמרן אלא דלא איתיה במתא אבל איתי' במתא איבעי ליה למיתי ע"כ בגמ' והובא בה' וכפי מה שנר' פירוש ולא אמרן כו' כדפירש"י וז"ל ולא אמרו שיחזור וידין אלא דלא הוי השותף במתא כשבא לדין משמע דכשאין השותף בעיר יכול לחזור ולדון עם הנתבע ומה שעשה הראשון אינו כלום אבל אם השותף היה בעיר כשהלך לדין עם השותף חבירו שוב אינו יכול השותף השני לערער דמסתמא ידע וסבר וקביל מאי דעביד חבריה וכן פי' הר"ן בחדושיו בה' וז"ל אבל איתיה במתא מסתמא ניחא ליה במאי דעביד חבריה וממילא יכול אחד מהשותפין לדון עם הכל וכ"נ בפירוש מדברי הרמב"ם פ' ג' מה' שותפים אלא שפירש דהיכא דליתיה חבירו במתא מצי הנתבע למימר לא אדון עמך אלא על חלקך מש"כ דעת הרשב"א והרא"ש דלדעתם צריך הנתבע לדון עמו על הכל אעפ"י שלא יזכה השותף יכול השני לחזור ולדון עמו וכמו שאבאר לקמן בס"ד מכאן נראה כיון שיהודה היה חוץ לעיר ומורשה ר' תבעו במקום שלא היו שם ב' השותפין הנז' יכולי' לחזור ולומר אין אנו מרוצים ומפייסים במה שעש' ר' ולא המורש שלו ומצאתי שתי תשובות מביאם הב"י סי' ע"ז ח"מ וז"ל ר' שלוה מיעקב ומת יעקב והניח שני בנים ש' ולוי והנה ש' איננו כאן ולוי תובע מר' כל החוב והשיב לוי יכול לתבוע כל החוב חלקו וחלק אחיו בין שאחיו כאן ובין שאחיו במדינת הים והביא ראיה בהני בי תרי כנ"ל עוד תשובה אחרת בסי' פ"ב וז"ל שנים שהלוו לאחד ובא א' מהם ותבע החוב כלו מסתברא שיכול לתבוע החוב כלו דכל שהלוו בשטר א' כשותפין נינהו ולכאורה סבור הייתי לומר דכיון שיכול לתבוע החוב כלו שאין השותף השני יכול לתבוע מן הלוה כלום דאי מצי למיהדר ולמתב' מיניה לקתה מדת הדין על הלוה שיעמוד עתה בדין עם האחד על הכל ואחר ימים יכול לחזור השותף השני לתבוע ממנו ולמה לא יאמר לו מתחלה הלוה לתובע הא' איני דן עמך אלא על חלקך דבחלק שותפך לא בעל דברים דידי את אלא שמצאתי שכן דעת הרא"ש כמ"ש הרשב"א וכמו שהביא בנו בעל הטורים בסי' הנ"ל אבל דעת הרמב"ם שאינו יכול הראשון לכוף לנתב' לעמוד בדין אלא על חלקו אבל לא על חלק חבירו ע"כ מה שראיתי לכתוב כפי פרש"י דולא אמרן הנ"ל אבל מצאתי הגהה באשרי בפ' מי שהיה נשוי והיא במרדכי בפרק הנז' ז"ל אמר רב הונא שני אחים או שני שותפים שיש להם דין עם א' מבני העיר והלך א' מהם והלך הנשאר לדון עמו מעכשיו קיימים כאלו עשאו שליח אבל ישנו בעיר צריכים ב' לבא הרי נראה בפי' הפך מה שפרש"י אלא דלא אמרן נהדר אדלעי' דאמר לא מצי אידך למימר לאו ב"ד דידי את אלא שליחותיה קעביד והשתא אמרינן לא אמרן דשליחותיה קעביד אלא היכא דלא איתיה במתא אבל איתיה במתא איבעי ליה למיתיה ואם לא בא שותפו עמו מצי הנתבע למימר לב"ד דידי את יבא שותפך בהדך כיון דשניכם בעיר ושניכם יש לכם תביעה אולי צריך שתבאו שניכם או שירשה לך בהרש' ועתה אם אנו דנין נדון זה שלפנינו כדין שאין חברו בעיר שהרי ברח הנתבע והשות' או מורש' שלו תבעו במקום שאין שם השותפין מה שעשה עשוי ואינו צריך לחזור ולדו' עם אלו השותפין מטעמ' דהשותפין שלוחים זה לזה ומה דעביד חד ניחא ליה לחבריה אמנם עדיין יש ספק אם יש לדון נדון דידן לדמותו לדאיתי' במתא כיון דמסתמא הני שותפי ידעי' מה שעשה השותף האחד שהשתדל לעשות מורשה בעדים וא"כ אית לן למימר דניחא להו במה שעשה שותפם או מורשה שלהם וא"כ אין אנו יכולין לחזור ולערער על הנתבע וזה כפי הפי' הראשון וכפי פי' השני נמשך להפך שהרי כיון שהיו השותפים בעיר היה צריך שכלם יעשו המורשה וכיון שלא נעשה המורשה בשם השותפים יחד היה יכול הנתבע לומר איני רוצה לדון עמך על הכל ומי הכניסו לדון עם המורשה של ר' וא"כ השותפים יכולים ג"כ עתה לומר אין אנו רוצים במה שעשה מורשה של ר' והא בהא תליא כך נראה לע"ד ומעתה אני אומר שאם נחשוב נדון זה כאלו הוא בעיר. נמצא שזה הנתבע פטור במה שעשה עם המורשה כפי דעת פרש"י והנמשכים אחריו דכשישנו בעיר אינו יכול השותף הב' לחזור ולדון עם הנתבע כנז' אמת דאכתי נר' מדקדוק לשון הטור שאפילו שב' השותפין בעי' אין הנתבע נפטר אא"כ ידעינן דידע השותף הב' כשהוליכו השותף האחד לנתבע לדין שכ"כ בסי' ע"ז וז"ל אבל אם חברו בעיר ושמע ולא בא משמע דתרתי בעינן חדא שיהא בעיר וב' דשמע כשחברו הלך לדין אם הנתבע ולא בא אבל אפילו שהיה בעיר אי לא ידע חברו כשהלך לדין מצי למימר איני רוצה במה שעשה שותפי ואם לא באתי לפי שלא ידעתי אעפ"י שאינו נראה כן מפשטא דגמרא אלא שהכל תלוי אם ישנו בעיר אם לא שאם ישנו בעיר מסתמא ידע דלאו כל כמיניה לומר דלא ידע ואם אינו בעיר אז נאמן לומר דלא ידע ואין לנתבע לומר ידעת וכמו שכן נר' בפי' מדברי הר"ן כנ"ל אבל בדברי הטור נראה דתרתי בעינן ובפרק שבועת הפקדון מצאתי שכתב הרא"ש הלשון שכתב בנו בסי' הנז' שכתב וז"ל ושמעינן מינה דב' שהפקידו אצל א' ובא אחד ליטול חלקו אין שומעין לו אלא אי איתיה לחבריה במתא ושמע ולא אתא כו' עד ואם מודה יהיב ליה כולי' ממונא כיון דידע חבריה ושמע ולא אתא ע"כ נר' דבעינן דידע חבריה והטעם איפשר לומר דכי איתיה במתא וידע ולא בא ודאי ניחא ליה במאי דעביד חבריה אבל אי ליתיה במתא אע"ג דידע מצי למימר אני לא הייתי יכול לבא קנצי למלין דהאי דינא דנ"ד אין ולא ורפיא בידי דמצד אחד אי חשבינן נ"ד דאיתיה במתא לדעת פירש"י והנמשכים אחריו פטור הנתבע ולדעת הגהת המרדכי יכולים השותפים לחזור ולדון עמו ואם נ"ד זה בדליתי' במתא לדעת פרש"י והנמשכים אחריו צריך הנתבע לחזור ולעמוד לדין עמו ועם אלו השותפים ולדעת ההגהה אינו צריך באופן שלכל הצדדין לא נפיק מידי מחלוקת ועל זה אני אומר המוציא מחבירו עליו הראיה אך שאני מטיל תנאי שעכ"פ צריך שיקבלו השותפין חרם סתם שלא ידעו ולא נתפייסו במורשה ששלח השותף שלהם וסברו וקבלו וכמו שהביא הטור הלכות שותפות סימן קע"ו ובסוף סי' קנ"ב ולפי ששמעתי שטוענין השותפין הנז' שאינם רוצים במה שעשה המורשה לפי שטעה השליח בדבר מפורסם וניכר לכל אומר אני דמשום האי לא איריא דכיון שההרשאה כתובה כסדר הנהוג שנותן לו רשות לתת ולמחול כו' אפילו הכל הוי מחול ואפילו לא היה כתוב כ"כ כבר כתבו הפוסקי' הרמב"ם פ"ג מה' שלוחין ושותפין הטור סי' קכ"ג בא בהרשאה שמחל לנתב' כו' עד לא עשה כלום שזה יאמר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי לפיכך אם התנה עמו בין לתקון בין לעוות אפילו מחל לו הכל מחול וכ"ש אם פירש מחילתו כמחילתי כו' ומטעם שעשה מורשה ראובן מורשה אחר ודאי שלא היה יכול לעשות כן אם לא היה מפורש בהרשאה כן וברוב ההרשאות שאנו רואין אין אנו נוהגין לכתוב כן ומ"מ אם פי' שנתן לו רשות לעשות שליח גם מטעם זה מה שעשה עשוי ומ"מ נחזור לעיקר הדין מן הטעם הנ"ל שמי שהוא מוחז' נאמן ויכול לו' הבא ראיה וטול נאם הצעיר שמואל די מדינה:

357

שנ״חהאותיות שאלוני על דבר ר' שהיה לו שותפות עם שמעון בזה האופן שראובן היה מוטל עליו לכתוב כל ההכנסה הנכנסת בשותפות ועל ש' לכתוב כל היציאה ובשעת החשבון לא נתן חשבון מכל היציאה ש' וטוען ואומר שעל נפשו ועל יהידותו לא ידע מה היתה נסבה האם יוכל ר' לעכב בידו איזה דבר מנכסי ש' יען לא נתן החשבון מכל היציאה או אם יהיה פטור בשבועה שלא שלח ידו במלאכת עסק השותפות ולא העלים דבר רק מה שעלה על לבו בזכרונו כתב על כן באתי להשיב שואלי דבר על הדין ועל האמת לעניות דעתי:

358

שנ״טתשובה דין זה פשוט שאעפ"י שיש הקפדה בין השותפין לעשות מה ולא עשה לא מפני זה נעניש לשותף אא"כ אנו רואים ומשערים שכך הפסד נמשך משנוי אותו מעשה וכמ"ש מהררי"ק והביאו ב"י ח"מ סי' קע"ו וז"ל כתב מהררי"ק שרש מ"ו שכל המשנה כו' לעשות דבר בשותפות דמסתמא חברו מקפיד עליו כל ההפסד שאפשר לתלות שבא מחמת השנוי עליו לפרו' כו' ע"כ ע"ש והאמת כי חדוש זה לא הביאוהו הפוסקים ומ"מ כדאי הוא מהררי"ק לסמוך עליו ולדון ע"פ סברתו כיון שלא נמצא חולק על דבריו אבל הבו דלא לוסיף עליה ואין לך בו אלא חדושו אלא אם נוכל לשער שנמשך הפסד מחמת השנוי וכן כמו שאומר אח"כ שלא היה אפשר לברר כמה ראוי להטיל השותף בהפסד אז הדיינים יעשו כפי אומד דעתם הרי לך שכל דבריו אינם אלא במקום שאנו יודעים שיש הפסד דרך משל מנה אלא שאין יודעים לשער כמה שיעור מן ההפסד נמשך מחמת השנוי הא במקום דליכא כה"ג לא נאמר כיון ששנה נקנוס אותו כמו בנ"ד כי מצד שלא כתב לא ראינו ולא ידענו שנמשך הפסד לשותפות מצד שלא נתן חשבון ופשיטא אם הוא כן שודאי אין הפסד נמשך מצד שלא כתב היציאה אין זה אלא שחושדין אותו שמא היה שם ריוח יותר אלא שהוא מעלים ועל זה נתקנה שבוע' השותפין שהיא על שמא וא"כ אין כאן אלא שישבע שודאי יוד' שאין בידו שום דבר מריוח השותפות כל שכן כפי שאומר שמעון ע"פ שמוציאין ריוח יותר מן הנהוג לימצא בסחורות שנשאו ונתנו כפי אומד דעת הסוחרים ועל כן אני רואה שחייב השותף להחזיר מה שיש בידו מנכסי שמעון וכל זמן שראובן מעכב ואינו חוזר כנז' עובר על לא תעשוק וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

359

ש״סראובן שמעון לוי ויהודה ארבעתם היו שותפין בחנות באישקופיא והשלשה מהם היו בשאלוניקי ויהודה היה דר פה מתעסק בחנות ושאר השותפין היו שולחים לו סחורות משאלוניקי למכור בחנות והיה התנאי ביניהם שיהודה שמתעסק בחנות יקח כל צרכו ממאכל ומשתה מתוך החנות והיו מאמינים אותו בזה שלא יקח רק הצריך לו למאכל ומשתה ואם היה צריך איזו הוצאה אחרת היה לוקח וכותב לחשבונו ומדי שנה בשנה היו באים השותפים ומקבלים חשבון וחוזרים ומקיימים השותפות מחדש וכל א' יש לו סך ידוע בשותפות. ויהי היום בהיות ר' השותף פה נחלה יהודה המתעסק בחנות חולי כבד מאד ובעת פטירתו עשה צואה לפני עדים נאמנים וצוה ואמר שסך נכסים שיש לו מלבד מה שיש לו בחנות עם ר' ש' ולוי שותפיו הסך הנז' יש לו עם ראובן שותפו בשותפות קרן וריוח וכל מה שימצא החצי שלו והחצי האחר הוא של ראובן שותפו אבל שאר השותפין אין להם בזה הסך חלק ונחלה ושותפות: עוד צוה שבחצי הסך הנז' המגיע לחלקו שיהיה יוסף אוהבו פקיד וממונ' עד שיבא אביו מצפת תוב"ב ולא פירש בצואתו על איזה סך היה אומר ולא כמה היה ולא ביד מי היה אותו סך ונפטר לב"ע וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ואחרי שנפטר יהודה אמר יוסף הפקיד שמעיקרא אמר לו הנפטר שיהיו כל נכסי הארגז בידו ושלא ידע אדם מאומ' אלא שמפני שהוא אומר לו שאינו כדאי להוציאה יחידי מיד התוגר חזר ואמר שראובן שותף עמו באותו סך ושהמחצית שלו והנה טרח ראובן והשתדל בכל עז והוציא הוצאות עד שהוציא הארגז מיד התוגר ונתנו אותו ביד שליש כדי לחלקו יוסף וראובן והנה היה בארגז קרוב למאה ועשר אלפים לבנים מדברים שהיו בו כמו חתיכי כסף צרוף ומרגליות ועוד דברים אחרים באופן שהיה שווי כל אותם הדברים קרוב למאה ועשר אלפים לבנים כנז' ובאותם הדברים יש כמה דברים שידוע בודאי שהיו מן השותפים שיש עדים שהיו משותפות החנות ועתה באו שמעון ולוי השותפים הנשארים ותבעו לדין לראובן ויוסף הפקיד באמרם שכל הסך ההוא הוא משותפות החנות שהרי כל הסחורה ההיא היא מהסחורות הנמכרות בחנות ועוד שהם מכירים החתיכות כסף עצמם אשר שלחו משאלוניקי שהם אותם אשר בארגז וגם שאר הדברים אשר ידוע שהם מהשותף והראיה ע"ז שהרי ליאו' לא היו לו נכסים אחרות רק מה שהיה לו בשותפות החנות עמהם ומביאים עדים מעידים ומגידים שתוך זמן שותפותם של שנה זו באו בדברים עם יהודה הנפטר באמרם אליו שהיה עשיר והוא קפץ בשבועה שלא היו לו נכסים אחרות רק מה שהיה לו בשותפות החנות עם שאר השותפים. עוד טוענים השותפים שכל העם יודעים באמת שא"א שיהיו לו לנפטר כ"כ נכסים שהרי עמד בחנות אחרים ויודעים מה שהוציא משם באופן שבזמן מועט א"א לו לעשות כ"כ ממון אלא שודאי לקחו משותפות החנות עוד טוענין השותפין ומביאים ראיה שכל אותו ממון היה מהחנות שהרי הנפטר אמר שבסך ההוא שותף עמו ר' וראובן מעולם לא היה לו עמו שותפות אחר רק מה שהיה לו בחנות עמהם וגם ר' מודה לכל דבריהם ואומר שכל הנכסים ההם הם מתוך החנות ושהוא ח"ו אינו רוצה החצי רק לחלק עם שאר השותפים אחר שהוא יודע בבירו' שהכל מהחנות ואומרים השותפין שכונ' הנפטר היה מתחלה לגזול כל הסך לעצמו אלא מפני שאמר לו יוסף שאינו כדאי יחידי להוציאה מיד התוגר שתף את ראובן כאשר דבר יוסף הפקיד ") עוד טוענין השותפין שאחרי שבצואה אשר עשה לא הזכיר על איזה סך ממון היה אומר ולא כמה היה ולא ביד מי היה ודאי שלא על אלו הנכסים אמר רק נכסים אחרים שהיו לו ואלו הן מהחנות אחר שיש בהם דברים שידוע לנו שהם מהחנות כמו המרגליות ודברים אחרים ואולי שהסך שאמר היה ק' פרחים אשר היו ביד איש אחד שהביא אותנם להם לצאת ידי שמים ואמר שהנפטר חלה פניו שיסתירם ויתנם ליורשיו ויוסף הפקי' משיב שאדרבה יש לנו לומר שבשעת מיתה לא היה רוצה הנפטר לגזול והנכסים ההמה הן כלם שלו ולמה שאומרים שלא היו נכסים אחרים רק מה' שהיה לו בשותפות החנות כאשר נשבע מי יודע אם אחר זה ירש או מצא מציאה או נתנו לו מתנה ולמה שמודה ראובן שמעולם לא היה לו שותפות אחר עמו אינו נאמן בזה לחייב היורשים ועוד דמי יודע שרצה להשיב לו איזו דבר שגזל לו מימיו או אולי היה לבו גס ביה ונתן לו אותה מתנה ולמה שאומרים שלא אמר על נכסי הארגז הוא נאמן בזה אחרי שהוא גלה אותם ואלו לא היה מגלה אותם לא היו יודעים מאומה עתה הודיעוני הדין עם מי:

360

שס״אתשובה ראיתי מי שרצה לזכות את השותפים מכח תוספתא הביאוה הרי"ף והרא"ש בפ' איזהו נשך וז"ל המושיב את חברו בחנות לא יהיה לוקח ומוכר דברים אחרים ואם לקח ומכר בממון עצמו השבח לאמצע דכיון שהושיבו בחנותו אינו רוצה שיתעסק אלא בשלו ואם לקח ומכר בממון עצמו חצי השכר לבעל החנות כאלו הלוה מעותיו לבעל החנות עכ"ל הרא"ש הא קמן שמי שיושב בחנות אין לו לעשות שום עסק אחר ואם עשה אפילו בממון עצמו השכר לאמצע דאע"ג דהתוספתא לא מיירי אלא בעסקא מ"מ אין חלוק בין עסק לשותפות לענין זה דזיל בתר טעמא משום שאין רצונו שיתרפ' מעסק החנות לעשות עסק אחר ומה לי עסיקין ומה לי שותפין אלא שמהאי טעמא אין לנו אלא שלא יהא לשותפין חלק כי אם בריוח אבל לא בקרן והכא א"א לידע כמה הריוח וכמה הקרן עכ"ל המורה שיש זכות לשותפין. ואני אומר אע"ג שכפי הנראה מאומד הדעת אלו הנכסים הם של השותפי' מ"מ לפי שאנחנו מדמים לא מפני זה נעשה מעשה להוציא ממון מן היורשים שידוע דבעלא כל דהו מוקמינן ממונ' בחזקת היורשים וכתב הרמב"ם ז"ל אם באו עדים והעידו בפני ב"ד שאין הנפקד אמיד אין מוציאין מן היתומים בעדותם שאין זה ראיה ברורה ואומד דעתם אינו אומד ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות ע"כ והריב"ה הביא לשון זה ח"מ סוף סי' רנ"ו עוד כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"ד מה' סנהדרין משרבו בתי דינים שאינם הגונים כו' עד אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה כו' לא בדעת הדין ולא באומדן הדעת או הטוען ע"כ. ולכן נר' בעיני שאם באנו לדין אין כח בידינו להוציא הממון מן היורשים דמש"ה קיימא לן שטוענין ליורש כל מה שהיה יכול המוריש לטעון עיין בה' אישות להרמב"ם פ' י"ח קרוב לסופו כי הראיה הנז' מן התוספתא אינה ראיה כלל שמלבד שאין הענין לעקר המעות מ"מ אין משם טענ' לא לקרן ולא לריוח והטעם שכל זה מיירי כשנשתתפו בסת' וכן מודה השותף אבל המוריש הזה היה יכול לטעון שכך היה תנאי ביניהם שמה שישא ויתן בשאר ממונו שלא הני' בחנו' שהוא שלו שלא יהיה חלק לשותפים בו דאפילו תימא טענה זו הפך המנהג והטוען תמורת המנהג צריך להביא ראיה מכל מקום בנדון זה אין המנהג כ"נ פשוט לשיצטרך להביא ראיה להפכו ואדרבה אני רואה בעיר הזאת שאלוניקי כמה שותפים עושים כך ואיני יודע מנהג אישקופיא והדבר ידוע שהיה צריך שיהיה המנהג פשוט מאד שאין בו ספק ואפי"ה כולי האי ואולי דמאן לימ' לן דאע"ג שהיה המוריש בחייו צריך להביא ראיה אולי היורשים אינם צריכים דאינהו לא הוו ידעי במעשה מורישם ועוד שהרי כתב הרמב"ם ז"ל בה' שותפין פ' ה' ונז"ל הנותן מעות לחברו בתורת שותפות כו' עד אבל אם נשתתף עם אחד בממון עצמו אם פחתו פחתו לעצמו ואם הרויחו הרויחו לעצמו ע"כ. א"כ יכולים היורשים לו' או אנו ב"ד לטעון בעד היורשים דקיי"ל טוענין ליורש לדעת הרי"ף ז"ל גם לדעת הרמב"ן והרא"ה ז"ל טוענין אפילו טענה דחוקה עיין בגמ' פ' הגוזל ומאכיל בברייתא תנו רבנן מה תלמוד לומר והשיב את הגזלה מכאן אמרו הגוזל ומאכיל כו' ונאמר שממון זה הרויח לא על ידי עצמו אלא מצד מה שנשתתף עם איש אחר והאיש ההוא הרויח כל זה ונתן לחלקו ומטעם זה נתבטל ונהרס היסוד ונפל הבנין. עוד רצה לזכות לשותפין מטעם אחר וז"ל על כרחין שהאיש הזה לא היו לו נכסים להתעסק בהם דהא עדים מעידים שנשבע בפניהם שלא היו לו נכסים אחרים רק מה שיש לו בשותפות דאע"ג דאמרינן בפרק זה בורר גבי ההוא דהוו קרו לי' עכברא דשכיב אדינרא דכל אדם עשוי שלא להשביע את עצמו רק אמת יהגה חכו ואם עד אותו זמן ודאי שלא היו לו נכסים אחרים ומשם והלאה מנין באו לו אם לא היו לו מעות להשתכר ואם תאמר יהא נאמן לומר מציאה מצא או ירושה ירש דטענינן ליורשים כנז' הא ודאי לאו טענה היא וראיה לזה מהא דאיתא בפ' חזקת הבתים דגרסינן התם אתמר א' מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמא אמר רב עליו להבי' ראי' ושמואל אמר על האחים להביא ראיה כו' תו גרסינן אמר רב חסדא לא שנו אלא דאין חלוקים בעיסתן אבל חלוקים בעיסתן אימא בעיסתיה קמיץ והא הכא דענין זה דמי ממש לנ"ד שהרי לא היו לו נכסים כנז' וכשם דהתם אינו חלוק אפי' בעיסתיה גם בנ"ד לא היה חלוק בעיסתיה שהיה לו מתפרנס מתוך החנות מה שהיה צריך למאכל ומשתה כמו האח המתפרנס מנכסי הבית דק"ל כרב דאמר דעליו להביא ראיה וכן פסק הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וא"כ הכא נמי בנ"ד אלו היה המוריש חי היה צריך להביא ראיה שאלו הנכסים שלו זה דבר פשוט התם וכי תימא דהא התם קאמר ומודה לי הכא שאם מת על האחים להביא ראיה וכן פסקו כל הפוסקים או רובם וא"כ הכא נמי דמת המורי' שעל השותפים להביא ראי' הא לא דמי דבשלמא התם היו השטרות יוצאים על שמו ואז אלו היה חי עליו להביא ראיה אבל היורשים אינם בני ראיה כנז' אמנם בנ"ד שאינו דומה לשטרות הכתובות בשמו אפי' מת מפקי' מהיורשים דכי האי גונא כתבו התוספות שם בהדיא לתרוצי אתקפתא דרב פפא וכ"כ הריב"ש בסי' קס"ט וכתב שכן דעת הרשב"א וכ"כ רי"ו נתיב כ"ו ח"ב ז"ל יש מי שכתב דאם מת המטלטנין בחזקת האחין דלא דמי לשטרות שיוצאים על שמו אבל בחייו דין אחד להם עכ"ל שמעינן מהא מכל מה שאמרנו דהנכסים האלו הרי הם בחזקת השותפים ועל היורשים להביא ראיה בעדים שאביהם ירש או מצא מציאה וכמו שמסיק התם שצריך ראיה בעדים וכ"כ רשב"ם ג"כ על בעל השטר להבי' ראי' דמעיסתו קמיץ או מאביו ואמו ירש עכ"ל המהפך בזכות השותפין ואני אומר כי לא ידעתי אם נחה עליו רוח אליה הנביא ע"ה אם היה אומר כן כי מי הגיד לו שלא היו לו נכסים אחרים ודאי אם מפני השבועה שאמר שנשבע זה המוריש שלא היו לו נכסים אחרים אלא אותם שהיו לו בחנות עם השותפין אינה טענה כלל מלבד מה שהיה אדם יכול להוכיח זה מטעם אחר ראיתי להניחו מפני הכבוד ואני אומר כי הטעם שאין בטענה זו ממש שאפשר שבשעה שנשבע כבר הפריש אלו הנכסים ואסרם עליו בהנאה באופן שכפי האמת לא היו שלו אלא למי שהפרישם בעדו לאביו או לא' מיורשיו ואין ענין לנ"ד מ"ש הטור ח"מ סי' פ"א וז"ל אמר מנה לפלוני בידיו לא אמר אתם עדי וקפץ זה ונשבע כו' עד והשיב שלא להשביע עצמו כיון ונשבע לשקר כו' עד אין אדם נשבע אלא באמת וכן מ"ש ספר התרומות כמו שהביא ב"י דודאי טענה שנשבע לשקר אין להאמינו אבל טען שהשבועה איפשרית להיות אמת שומעין ומכאן ראיה לדברי דדוקא שבועת שקר אינה טענה הא שבוע' אמת כל שהיא הוי טענה וה' היודע ועד כי אחר שכתבתי זה מצאתי תשובה להרשב"א וז"ל נשאל על ש' שהוצי' שטר על ר' שחייב לו מנה וטען ר' שהוא פרוע והראיה שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כאשר נשבע לתת מזכר' כל נכסיו לגבאי המס והשיב שהדין עם ש' ואין ראיה ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו עכ"ל ובנ"ד היה אפשר לומר טענה זו ואת"ל דנכסים סך כך כאלו א"א שישכח אותם האדם וכמו שהביא הריב"ה ח"מ סי' צ"ט מא' שנשבע להביא לב"ד כל נכסיו ולא הביא שכתב שעבר על שבועתו ופסול לעדות ולשבועה אם לא שהשאיר דבר מועט שנוכל לדונו כשוגג ע"כ ואע"פי שאפשר לומר דשאני התם שנשבע ואדם מדקדק שם יותר מ"מ קצת ראיה שאין לומר בדבר ושיעור גדול כזה שכח מ"מ הטענה שזכרתי היא טענה איפשרית וצודקת מאד מלבד כמה טענות אחרות שהיה אפשר לטעון וא"כ אפשר והוא אמת שמנכסים אחרים הרויח אלו הנכסים שבארגז ולא היו שלו כבר אלא כמו שאמרתי וא"כ יש לומר דדוקא באחים שמת אביהם וידענו שמעולם לא היו חלוקים בעיסתן הוא דאמרינן שעל האח המוציא השטר על שמו צריך להביא ראיה שהוא שלו אבל בשותפין שנשתתפו בזמן מה וידוע שהשלשה שותפין אחרים היה לכל אחד מהם מעות מלבד אותם ששמו בחנות אני אומר שגם לזה היה כן והוא היה יכול לטעון טענה זו ואנן טענינן ליורשים ועוד דהתם מיירי שראינו השטרות קודם שטען הוא שהיו שלו דאז הוא דצריך להביא ראיה אבל בנ"ד שקודם שראינו הארגז הזאת אמר הוא שהנכסים שהיו בתוך הארגז היו שלו אינו ענין לאחים כו' ועוד שדין זה הביאו הטור ח"מ סי' ס"ב אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והיו שטרות כו' עד וכתב הרמ"ה דה"ה אם נמצאו לה מטלטלין ברשותה שעליה להביא ראיה עכ"ל (" ומדכתב הטור וכתב הרמ"ה כו' משמע שהיה הדעת נותן דדוקא בשטרות הוא דאמרינן עליה להביא ראיה הא מטלטלין לא ולפי דברי המהפך בזכות השותפין יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא שטרות שהדין פשוט בהם דצרי' המוריש להבי' ראיה היורשים אינם צריכים מטלטלין שאין הדין פשוט בהם כל כך לגבי מוריש להצריך ראיה נאמר שהיורשים צריכים ראיה הא ודאי ליתא וכן משמע מדברי רי"ו כמו שאמרתי שכתב הדין האחים כו' סתם ואחר כך כתב ויש מי שכתב כו' ולשון זה מורה דהוי סברת יחיד וכן נראה ג"כ שהטור לא חילק בין שטרות לשאר מטלטלין וכן נראה לע"ד שכן דעת רב אלפסי שכתב מימרי דהאחים שהיה אחד מהם נושא ונותן בתוך הבית וכתב ושמואל אמר על האחים להביא ראיה שהרי משל אמצע אמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחים להביא ראיה דאע"ג דלא טענינן להו ליתמי מאי דלא טעין אבוהון דהא רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי כדברים העשויי' להשאיל ולהשכיר כי הא מלתא טענינן להו ליתמי מאי דלא טעין אבוהון דקיימא לן בהא כותי' דרב כו' עד דאם מת על האחים להביא ראיה דמודה בה רב לשמואל ולית בה פלוגתא ע"כ (" הרי שלא חלק הרב אלא בההיא בזוגא דסרבלא כו' לא' מן האחים כו' דדוקא בזוגא דסרבלא וספרא דאגדתא שהיינו יודעים ודאי מקדם שהיו מן המפקיד אעפ"י שלא היו עדים לבעלים שהשאילום רק שהיו שלהם עדים שהיו להם והם דברים העשוים להשאיל ולהשכיר בהא הוא דאמרינן דלא טענינן ליתמי אבל בנדון דהאחים כו' שאין עדים שהיו השטרות ולא המטלטלין מאביהם אלא דאמרינן מכח שלא היו חלוקים בעיסתן בהא ודאי ס"ל להרי"ף דבין שטרות ובין מטלטלין טענינן ליורשים ומה שריבה המורה לומר שמטעם אחר הממון הזה הוא מן השותף מתשובת הרא"ש שכתב דבר ברור הוא שכיון שהם שותפים בחנות הדבר ידוע שכל מה שיקנה א' מן השותפין מן הדברים הנמכרים בחנות בחזקת שניהם איני יודע מה לתבן את הבר שהרי כתב הרא"ש בתשו' הנז' שראובן הביא עדים שיעקב לקח הממון בתורת עסק לעסוק בסחורה ידוע מן הסחורות הנמכרות בחנות ובנ"ד ליכא האי טענה ועוד (איך) עולה על הדעת שא' מן השותפין אינו יכול לקנות מהסחורות הקנויות לצורך החנות ושדרכן לימכר שם והרי כתב הרמב"ם פ"ה הנותן מעות לחבירו ליקח לעצמו מאותו המין ע"כ א"כ לא יחוייב שמי שיש לו שותף ולוקח מין סחורה לקנות שלא יוכל לקנות לעצמו גם [כן] מאותו [המין] אבל הרא"ש נסתייע מאותה הטענ' בהצטרפות שגם שמעון נז' עם אביו וגם שלא היה טוען אלא איני יודע וכיון שהי' נזכר עם אביו והיה לו לידע ודאי דמה שטען איני יודע הויא טענה גרוע עד מאוד מ"ש ביורשים שהם לא הוה להו לידע ועוד הייתי יכול לומר אם היה צריך שעל ידי השטר הכל מתברר ועל זה סמך הרא"ש עם הטענות האחרות ומה שכתב המורה ג"כ ראיה מכותל שנפל שכתב הרי"ף וז"ל ש"מ מהא מלתא דמלתא דידיע לתרי שותפי אף ע"ג דאיתא השתא ברשות דחד מנייהו לא נפיק מחזקה דאידך ומזה הוציא שכל מקום שיש לתלות תלינן שהוא מן השותפין ודלג סוף דברי הרי"ף שכתב מאי טעמא משום דשותפין לא קפדי הדדי שאם היה דבר שהשותפין קפדי לא אמרינן הכי ומי הוא שיאמר שבדברים דנ"ד לא קפדי ופשיטא דקפדי וא"כ יש טענה לחזקה ודאי אינה ראיה כלל לנ"ד ועוד שהרי כתב מילתא דידיע כו' וכ"כ הר"ם פ"ה מהלכות שותפין וז"ל דבר הידוע לשני שותפין משמע דוקא שהוא ידוע ודאי וכ"כ בפי' בעל התרומות עיין ח"מ סי' קע"ט ב"י וסי' ע"ב ב"י ובנ"ד לא ידיעי לן שאלו הנכסים שבארגז היו מן השותפים ועוד הא לך ראיה להפך ממש שהרי כתב בח"מ סימן קל"ז על דין אומן בדבר שהוא אומן דינו כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כו' עד במד"א שראו עדים אותו עתה בידו אבל אם לא ראו אותו עתה בידו נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דלא היו דברים מעולם או החזרתיו לך כו' ואעפ"י שמסרו בעדים אם העדים שראו החפץ בידו אין מכירין בודאי שזהו של המערער אלא שנדמה להם בסימנים כמו שלו אם טוען לא נתתו לי מעולם נאמן הרי לך דאומן אעפ"י שדינו כשותף במה שאין לו חזקה ואינו יכול לטעון לקחתיו כי ליכא עדים שחפץ זה ודאי של המערער נאמן לו' להד"מ אפילו שיש עדים שזה החפץ נראה להם בסימניו שהוא של המערער כל עוד שאינם מעידים שיודעים ודאי שזה החפץ של המערער האומן נאמן וא"כ אין לנו לומר בדמיונות שהנכסים הן מהשיתוף אם לא שיש (עדים) ברורים בדבר ומטעם זה אני אומר שגם הטענ' האחרת שכ' שיש דברים בארגז ידועים שהם מהשותפים ומטעם זה רצה לומר ששאר הדברים שבארגז הכל מהשותפין גם טענה זו אין בה ממש מן הטעם שכתבתי כ"ש שדבר קשה הוא עד מאוד לומר שיודעים הדברים ההם מן השותפין בענין הכספים קרוב שהם כמו מטבעות שאין להם סי' שאי שמוכר אותם הכספים מוכר הרבה מהם באותם סימנים ובאותו משקל וכבר כתבנו שצריך שיעידו בודאי שיודעים שאותם הדברים מן השותפין לא בדמיונות גם המרגליות יש בהם זאת הטענה בעצמה לכן נראה שאין בכל אלו הטענות כח להוציא הנכסים מחזקת היורשים גם מ"ש שכשם שגזל היא טענה רעועה מאד דא"כ לא שבקת חיי למי שגנב גנבה אחת וימצא בביתו יאמר הגנב שהכל שלו ודבר זה אין לו שחר ולא דמי כלל לההיא דהרשב"א דסי' תתק"ה דהתם הוי להוציא ואיכא למימר כי הני שטרי ריעי ובעילא כל דהו אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה ואדרבא משם ראיה גמורה לנ"ד לאחזוקי הארגז בחזקת יורשים דהתם אפי' לאחזוקי ממנא ביד היורשים כתב שצריך להתיישב בדבר אבל הכא דהוי להוציא פשיטא דברור כשמש דלא אמרינן הכי ומה שכתב טענה אחרת שלא הזכיר בצואתו על איזה נכסים היה אומר ולא ביד מי הם ולא כמה הם איכא למימר דלא על הני שבארגז קאמר גם טענה זו מהבל ימעט דהא קי"ל דלמנ' קבור לא חיישינן ואנו אומרים כן אפי' להוציא שאם ש"מ צוה לומר תנו מנה לפ' לא אמרינן שמא למנה קבור נתכוון דהא לא חיישינן וכמ"ש הרשב"א בתשובה למנה קבור לא חיישינן והביא דין זה מהררי"ק שרש צ"ד דהיכא דחזינן דאי' ליה מעות אחרים בעין אין יכולים לדחות אצל מנה קבור ואם להוציא אמרינן דלא חיישינן למנה קבור כ"ש להחזיק דלא אמרינן למנה קבור אחר נתכוון לא לזה שאנו רואים כ"ש שמי שגלה ענין הארגז הוא בעצמו אמר שעל ארגז זה אמר ופשיטא דהוי נאמן לא חיישינן לארגז אחר כיון שלא נודע בעולם דבר אחר כמו זה שאם היה לו ארגז אחר וארגז זה מן השותפין פשיטא שהיא מגלה זה לשותפין כיון שאתה רוצה להחזיקו באדם כשר אבל כל אלו הטענות אין כח בהם כלל להוציא וכבר אמרתי כי אין בארגז זה הוראה שגזל אותם כפי הדין החתוך ואם כי כפי האמת היה לי להארי' אלא שראיתי לקצר כי נראה שדי במה שכתבתי לדחות הטענות שכ' המהפך בזכות השותפין ונראה לקיים זכות היורש מתשובה שכתב הריב"ש הביאה ב"י סי' ע"ה וז"ל ומיהו אם תפס שותף מדבר המשותף כגון שטען ראובן לש' שותפו' היה ביני וביניך מעסקי ממון או מעסקי סחורה והכל הוא ביד' והלה טוען אמת שעסק שתופך בידי אבל אתה חייב כנגדם מנה אי ידיע ההוא מדעם דאיתיה בשותפו' לתרווייהו ואיכ' (עידי) ראה לא נפיק מחזקה דאידך כו' הרי שצריך עדים קודם שראו ואז הוי דינא דאין השותף נאמן בחזקתו אבל אי קודם שראו עדים ההוא מדעם אמר שהיו שלו או שהיה השותף חייב לו מצד אח' נאמן ואפילו שאחר כך אנו רואים ההוא מדעם אינו כלום ובתשו' להרמב"ן הביאה ב"י ח"מ סי' ע"ב פירוש זה וז"ל אם הוציא שמעון המשכון לפני ב"ד או בפני עדים קודם שנפל הכחשה ביניהם הדין עם ראובן כו' עד אבל אם קודם שהוציא ש' בב"ד נפלה מחלוקת ביניהם ש' נאמן מפני שבשעה שטען עליו שיש לו בידו עשרים זהובים מיד נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתיו וא"כ אעפ"י שהוציאו לבסוף לא הפסיד נאמנותו הראשון ונשבע בנקיטת חפץ ונוטל ע"כ הרי שזה אינו טוען על המשכון שהוא שלו ועם כל זה מהני נאמנותו כיון דליכא עדים שראוהו קודם הכחשה כ"ש בנ"ד שקודם שראו הארגז הכחיש ואמר שהוא שלו גוף הארגז וכ"ש לגבי יורש שא"צ שום טענה כלל רק מורישי צוה ואמר שדבר זה שלי:

361

שס״בומה שכ' שאין להאמין ליוס' הפקי' במיגו דאי הוה בעי הוה מסתי' הענין דהא דומ' זה להא דאי' בפ' זה בורר והביאו הטור סימן רנ"ה וז"ל אם בא אחד ואמר ראיתי שהטמי' אביהם מעות ואמר של פ' או של הקד' הם אם הם טמונים במקו' שהמגיד הזה יכול ליטלם וליתנם נאמן במגו שאם היה נוטלם ונותנם היה יכול לעשות כך ואם לאו אינו נאמן הכא נמי בנ"ד אלו היה יוסף הפקיד יכול להוציא הנכסים מיד התוגר ודאי שהיה נאמן שעל אלה קאמר אבל השתא שהוא בפיו הודה שאינו כדאי יחידי להוציאם מהתוגר אינו נאמן וזה ברור נמצא א"כ מכל הטעמים שכתבנו שהדין עם השותפין ואני אומר שגם הטעם זה הולך בדר' שאר הטעמי' בלתי השגחת הנושאי' דהתם ג"כ כשיבא האיש להוצי' הממון מחזק' היורשי' אז הוא דבעינן שיהי' כח בידו ליטלם כדי שיהי' נאמן להוציא אותם מחזקת יורשים אבל הכא פשי' דאלו הנכסים בכל מקום שהם מונחים בידו בחזקת יורשים קיימי כיון שהוא נתן אותם מידו ומה שהפקיד אומר אינו אלא להחזיק החזקה הנז' ולא היה צריך אפי' לזה רק שהיינו שואלים לנפקד מי נתן לך אלו הנכסים והוא יאמר פ' ואם היה שמתחלה היה התוגר רוצ' להכחישם לא מפני זה היו בחזקת השות' אבל התם כל הנכסים שהן ברשות האדם הן בחזקתו לפי' כשבא אדם להוציא מיד היורשים צריך שיהיו הנכסי' במקום שזה התובע יכול ליטלם ודבר זה ברור מאד כ"ש שהיינו יכולים לומר שהיה בא מידו להוציאם דמה לי שיוציאם הוא או שיוציאם באמצעות אחרים ס"ס כל מי שיוציא אותם אינו מוציא אלא מכח המפקיד שהפקידם ביד התוגר ואלו היה הולך שם ושואל אותם שהן של עצמו לא היה נותן אותם א"כ שפיר מקרי זה הפקיד שהיה בידו ליטלם כיון שהוא ידע היכן היו ולא אחר. ומה שטוען עוד כי ר' אומר שאין אלו הנכסים שלו כבר נכתב הוא בעצמו שאין בדבריו ראיה לחייב ליורשי הנפטר ומ"מ אני אומר שזה ר' חסיד שוטה שאינו מחוייב שאלו הנכסים שהוד' הנפט' שהיו משל ר' החצי מצד שהיה לו שותפות עמו אלא אפשר שבזמן מה לקח אותם מידו באיזה אופן שיהיה ונשא ונתן בהם עד עתה והרויח וראה שחלקו היה כך עם הקרן והריוח ורצה לחזור בתשובה שלימה וכההיא דפ' א"נ והביאו הרמב"ם פ"ד מה' מלוה ולוה וז"ל המלוה את חבירו ומצא לוה יתר אם בכדי שהדעת טועה חייב להחזיר ואם לאו מתנה הוא שנתן לו או גזלה היתה לו בידו והבליע לו בחשבון או אחר צוה להבליע לו ומכל אלו הטעמים שכתבתי נ"ל שהנכסים בחזקת היורשים ואין כח ביד אדם להוציא אותם מחזקתם:

362

שס״גועוד אני אומר שאעפ"י שאמרנו שיש אומדנות מכח הסברא לומר שאלו הנכסים הם מהשותפים אמנם יש אומדנא גדולה סמוכה לדין שהרי קי"ל שאין אדם חוטא ולא לו וכ"ש וק"ו בשעת פטירתו והרי אמרינן בסוף גט פשוט אין אדם משטה בשעת מיתה הרי שבעודו בריא משטה ואותה שעה אינו משטה וזה הפוסק רוצה שבשעת בריאותו היה חסיד ובשעת מיתה רשע דבר תימה כדמוכח פ' שבועת הדיינים דקאמר רב הונא ש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפ' בידי נאמן חזקה אין אדם ע"ק להקדש אמרי ה"מ ש"מ דאין אדם חוטא ולא לו ופרש"י בשביל יורשי' וכ"כ הרמב"ם פ"י מה' גיטין על דין חכם שאסר אשה על בעלה או עד שהביא גט מח"ל או עד שהעיד לאש' שמת בעלה כו' שהדין בכל א' מאלו שלא ישאנה מפני החשד עכ"ז מותר לבן או לשאר קרובי' וכתב הטעם שאין אדם חוטא כדי שיהנה אחר וכתב הרב מ"מ ז"ל והטעם הוא בירושלמי נז' בהלכות ונודע כי בשעת פטירתו התודה לה' ואיך יעלה על הדעת בשעה כזאת שיטבול ושרץ בידו א"כ בהא סלקינן ובהא נחתינן שהדין עם היורשים הנלע"ד כתבת וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינא:

363

שס״דר' ש' לוי נשתתפו בטראטו די שאלוניקיאה קושטאנטינה שעסק השותפים יהי' בבגדי שאלוניקי ובגדי פארנקיאה וראזוש ושנייריש והי' התנאי ביניהם בשטר השותפות שבאלו הד' מיני סחורות הנז' לא יהא רשאי שום א' מהם להתעסק בהם לא לחשבון עצמו ולא בחברת אחרים בשום אופן זולת בעניין פייטוריאש בלבד והחברים הללו נתחלקו בב' המקומות הנז' שראובן הלך לבדו לשבת לחשבון החברה בשאלוניקי וש' ולוי נשארו בקושטאנטינא ונמשכה השותפות זמן מה ובין כך קם ר' משאלוניקי ובא פה קושטאנטינא דרך אנדרנופלי ושם באנדרנופלי הניח כמה משאות סחורות שהוצי' משאלונ' מחשבון השותפות ובא לכאן נעור ורק והראה עצמו כאלו לא היה מביא שום מין סחורה ובקש ר' זה להפריד חבילת השותפות והפריד החברה מש' ונשאר חבר עם לוי שותפות חדשה ע"פ התנאים והאופנים של החברה הקודמת כאשר יוכיחו שטרי השותפות ואחר שעשה ר' התחבולה שעשה וחדש החברה עם לוי שלח בעד הסחורות שהניח באנדירינופלי להביאם לו לקושטאנדינה והביאום לו וכאשר באו הסחורות ליד ר' אמר ללוי חברו הנה הסחורות האלה באו אלי משלוניקי וחשב לוי שהיו סחורות חדשות מקרוב באו שלא היו קניות מזמן השותפות ועמד ר' ומכר הסחורות עם לוי חברו מהם נקנו בעד החברה ומהם מכרו לסוחרים והנה לוי בא על ר' באמור לו תן לי הנאה וריוח מהסחורו' האלה אומר ר' כבר נפרדתי ממך ויש לי ממך שטר מחיל' ופיטורין ואין אני חפץ לתת לך הנ' מאלו הסחורו' ולוי צווח ככרוכיא על ר' כי התל בו והחליף את משכורתו במרמה וטוען ממה נפשך אתה חייב לתת לי חלקי מהנאת סחורות אלה אם מצד השותפות הראשונה ואם מצד השותפות השניה שכן מוכיחין דברי שטר השותפו' אשר בתוכנו יורנו רבינו המורה לצדקה רב להושיע אי זה דרך ישכון אור התורה והמשפט להצדיק צדיק בצדקו וזכאי בזכותו ויציל עשוק מיד עושקו ושכמ"ה:

364

שס״התשובה נר' ודאי דברשיעי עסיקינן אך לדעתי לא יחרוך רמיה צידו ולא יהנה לרמאי רמאותו כי הדין הוא ברור שחייב ר' ליתן לש' חלקו מן הריוח שהרויח באותם משאות וכ"ש ללוי כמו שטוען לוי ממה נפשך ולא מבעיא אם היה זמן קצוב לשותפות ועדיין לא הגיע זמן הקצוב אלא אפי' לא היה זמן קצוב עכ"ז חייב ר' ליתן הריוח לש' ופשוט דין זה מתשובה מהרשב"א הביאה ב"י ח"מ סי' קע"ו וז"ל נתן לו מעות ליקח בהם סחורה והלך וקנה ונודע שהעסק הזה היה מאותם מעות ועכשיו טוען כי מתחלה לא קנאם אלא לעצמו אינו נאמן אבל אם חזר בו בפני עדים ואמר סחורה זו שאני עושה לעצמי אני מתעסק קנה לעצמו כו' עד ומדברי הרי"ף נר' הפך כ"ז שהוא כתב תרי שותפי איבעא חד למיפלג בלא דעתא דחברי כי היכי דלעסיק לנפשיה בחולקיה אע"ג דאתני' קמי ב"ד לאו כ"כ ע"כ הרי דבנדון דידן אליבא דכולי עלמא לא עשה כלום שהרי כל מאי דפליגי אלו גאוני עולם לא פליגי אלא אי מהני מעשיו בפני עדים או בפני בית דין ולדעת קצת אפילו בפני בית דין לא מהני היינו במי שנפרד באותה שעה מן השותפות אבל בנ"ד שלא היה נפרד עדיין מן השות' היה קשור בשות' פשיטא יותר מביעתא בכותחא שר' זה צלל במים אדירים והעלה חרס בידו וכ"ש אם עסק שבועה ביניהם שכן דרך כל המשתתפים בזמן הזה נמצא שר' שהוא גזלן ועבריין וצריך שיעשה תשובה ובזה האורך ללא צורך:

365

שס״ור' וש' נשתתפו בקנין עורות וקנו כמו אלף עורות ור' הוצרך ללכת למקומו והניח לשותפו ש' כדי מעות שיקנ' הוא עוד עורות בתוך כך הוזלו העורות וכנר' שאם לא היה מוכר אותם או מחליפם היו מפסידים בהם מהקרן שקנו אותם וכשראה כך ש' החליף העורות בבגדים והיה הריוח נראה לעין ואירע כי לילה א' באו גנבים וגנבו הבגדים ועתה טוען ר' שפש' ש' בחליפין שעשה שאם היו העורות היה דבר כבד ולא גונבים אותם אמנם הבגדים להיותם מעטי הכמות ורבי האיכות נגנבו ושמעון טוען מה שעשיתי לתועלת השותפות עשיתי ובזה לא פשעתי והתועל' היה נר' לעין הדין עם מי. עוד שאל השואל אם ת"ל שלא פשע אם נקרא שמעון ש"ש כיון דשותפין ש"ש הם א"כ מטעם זה יתחייב ש' כדרך ש"ש שחייבים בגנב' ואביד' או דילמא שפטור ש' אפי' מפשיעה כיון שהיה ר' עמו במלאכה ואמרינן היה עמו בשעת שאלה אפי' שלא היה עמו בשעת שבירה ומיתה פטור ע"כ:

366

שס״זתשובה דין זה מתחלק לכמה פנים א' אם מתחלה נשתתפו סתם לשאת ולתת בכל מיני סחורה אז ודאי היה לנו לומר שהדין עם ש' כי טענתו טענה שכן דרך השותפין לקרב התועלת ולהרחיק ההפסד ויתבאר זה מתשוב' הרא"ש הביאה בנו הריב"ה ח"מ סי' קע"ו וז"ל עוד אירע כשהיו שותפין שאחיו של ש' היו לו מעות א"ל ש' השתדל עמנו ותקח מהריוח בכדי מעותיך כו' עד ושמעון אומר כיון שהיו שותפין וכל אחד היה לו כח לעשות כל מה שהיה נראה לו תועלת השתפות והיה נר' לו תועלת בחברת אחיו שלא הפסיד במה שלא הודיעו הדין עמו ויטול אחיו חלק בריוח כפי חלקו במעות ע"כ נתבאר א"כ שיכול כל א' מהשותפים לעשות בעסק השותפות מה שיראה לו תועלת השותפות הגם שלא הודיעו הדבר לשותפין והדבר ברור מעצמו חלק שני שאפי' שמה שעשה עשה לתועל' השתפו' אם הדבר משונה ויצא ממנהג ודרך הסוחרים אז נקרא ודאי פושע גם זה מבואר בסי' הנז' אין צורך להאריך בו כי הספר אצל כל אדם החלק הג' אם אינם שותפים מתחלה אלא לסחורה ידועה כמו בנ"ד אם לא נשתתפו מתחלה אלא לקנות עורות לבד דין זה נלמוד ממ"ש בהגוזל קמא ת"ר הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חיטים וקנה שעורים שעורים וקנ' חיטי' אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע והתם ודאי אין חילוק בין שכיון לתועלת ובין שכיון להפך דסוף דבר כל המשנה ידו על התחתונה דפושע הוי כיון דשינה וכ"כ הרי"ף בתשובה בשערים הביאה ב"י וז"ל וכן אם אירע מאורע בעסק אח' שנתעסק בממון חוץ מאותו עסק שהתנו זה ע"ז חייב לשלם א"כ נמצא שהדין פשוט שכל ההפסד שיש רגלים לדבר שבא מצד השנוי מוטל על המשנה כ"נ דין פשוט בלי ספק אך אמנם אם נניח שלא פשע אם נחייב אותו מדין ש"ש שהשותפין ש"ש הם זל"ז או דילמא שמירה בבעלים הוי כיון שהתחילו שניהם יחד להתעסק בקניית העורות ואע"פ שר' לא נמצא שם בעת שגנבו העורות כיון שהיה עמו בשע' ראשונה שמירה בבעלים הוי ואין חלוק בין עורות לדבר אחר כיון שהכל היה מעסק השותפ' ג"ז נר' בעיני שהי' הדבר פשוט ששמירה בבעלים הוי ויש ללמוד דין זה מתשובת מהררי"ק סי' קי"ו על שרה ורבקה שנשתתפו בקנית מטוה ביחד ולקחו באמנה מגויה אחת והרויחו פרח וחלקו הריוח ורבקה שמה המעות בכיסה לפרו' לגויה ונחתכה הרצועה שבה הכיס לע"ד נר' שא"כ הוא שלא נשאר להם עוד שותפות יחד כי אם מעות הגויה רבקה חייבת בכל אחריות ההפסד ושרה אינה חייבת להחזיר חלקה מן הריוח כיון שחלקו קודם שהגיע החסרון בקרן זכתה שרה בחלק' מן הריוח אמנם אם כשלקחה רבקה אותם המעות ונתנם בכיסה היו גם ביד שרה מעות או מטו' או שאר דבר שהוא מענין השותפו' [נמצא] שגם היא [רבק'] הית' שומרת בחזק' שתיהן ונפטרה מאחריות דמי המטוה ששמה בכיסה משום דהוי שמיר' בבעלים והביא ראיה ממ"ש התוס' פ' ח"ה דפריך בגמ' על מימרא דשמואל דאמר דשותפין נעשו שומרי שכר זל"ז ופריך בגמ' אמאי שמירה בבעלים ופרשו תוס' אמאי שמירה בבעלים היא פי' אם התחילו שניהם לשמור יחד כל אחד בשעה שהוא משמר חלק חבירו חבירו משמר לו חלקו ואעפ"י שאין עמו במלאכה בשעת אונס כיון שהיה עמו בתחל' שמיר' בעליו עמו קרינן ביה ע"כ: ומעתה אחר דשמעינן מדברי התוס' ז"ל דמכיון שהתחילו שניהם לשמור יחד גם שלא היה אחר עם חברו בשעת האונס בעליו עמו קרינן ביה ידענו ג"כ מדברי מהררי"ק ז"ל דלא שני לן בין אירע האונס באותו דבר שהתחילו להתעסק ובין שהיה בדבר אחר כיון שהיה מענין השתפות שכן כתב אם כשלקחה רבקה כו' עד או שאר דברים מענין השותפו' משמע בפי' דלא קפיד אלא שיהיה מענין השותפות אפי' שלא התחילו באותו דבר עסק השיתוף ואין לתמוה על מהררי"ק למה כתב היו ביד שרה ולא כתב ביד רבקה עצמה דודאי הכי הוי ביד רבק' עצמה דבר עס' מענין השותפות דהוי שמירה בבעלים כיון שכן היה שנתעסקו שתיהן יחד בענין השתפות מתחלה אמנם כתב מהררי"ק הכי כשלקחה רבקה כו' היו ביד שרה כו' לאשמועינן רבותא טפי שאפי' לא התחילו שתיהן יחד בענין השתפות אלא שבשע' שלקחה רבקה אותם המעות היו גם ביד שרה כו' הוי שמיר' בבעלים וכמ"ש התוס' זה לחדוש שכתבו וז"ל ואפי' לא התחילו שניהם יחד מ"מ האחרון פטור שהראשון היה עמו במלאכה בשעה שהתחיל השני לשמור כנ"ל (" וכן יש להביא ראיה מלשון הרי"ף אשר הבאתי למעלה שכתב בעס' אחר שנתעסק בממון חוץ מאותו עסק שהתנו זה עם זה חייב לשלם טעמא שהיה חוץ מאותו עסק שהתנו הא אם לא היה חוץ מאותו עסק כגון שהתנו לקנות חיטים ובא זה וקנה שעורים אז הוא דחייב לשלם הא אם לא התנו וזה לא יצא חוץ משורת המנהג של הסוחרים השותפים כיון שנתעסק בעסק השתפות ולתועלת השתפות פטור מלשלם ואם כן נמצינו למידים בנ"ד שאם היינו מחשיבים לשמעון שמה שעשה שהחלי' העורות בבגדים שלא פשע כגון שנשתתפו סתם ועשה מה שעשה לתועלת השתפות ולא שינה מן המנהג ולא ממה שהתנו ביניהם נמצא ודאי שעורות ובגדים הכל אחד וכשם שאם אירע האונס בעורות היה פטו' מטעם שמירה בבעלים כיון שהתחילו שניהם יחד להתעס' השתפות הוא הדין והוא הטעם בבגדי' אמנם אם כשהתחי' השתפות לא היה ביניהם רק לקנות עורות לבד כבר כתבתי שהנראה בעיני הוא דדבר פשוט הוא ששמעון חייב לשל' וכל ההפסד עליו צור ישראל יצילנו מכל שגיאה גדולה וקטנה נאם המעתיר הצעיר שמואל די מדינה:

367

שס״חראובן ושמעון שותפין ולוי לקח סחורה מהם מן השותפות וכשבא ראובן לגבות מעות הסחורה מלוי השיב לוי שמעון שותפך חייב לי ממקום אחר אותו הסכום נכה מה שאני חייב מחלקו ושמעון כופר ואומר איני חייב ללוי שום דבר וא"כ נגבה ממנו אם נוכל ואם לאו הרי חוב זה כשאר חובות הנפסדים שאנו שוים בהם דלאו כ"כ דלוי לומ' שאני חייב לו הדין עם מי:

368

שס״טתשובה נראה בעיני דדבר פשוט הוא שהדין עם שמעון שהגע עצמך היה אומר לוי פרעתי לשמעון ושמעון היה כופר ואומר לא פרעת יש לנו לומר שנאמן לוי ויפסיד שמעון זה לא יאמר אדם מעולם כי אין מאמר לוי מחייב לשמעון אלא לחייבו שבועה לא לחייבו ממון וידוע שדין השותפין ודין השלוחין אחד כי השותפין שלוחין זה לזה הם וכתב הרא"ש בתשו' הביאה הטור בנו ח"מ סי' קכ"ח וז"ל ראובן חייב לשמעון מנה ודר בעיר אחרת ולוי היה חייב לראובן מנה אמר ראובן ללוי תן המנה שאתה חייב לי לשמעון ולוי אמר נתתי ושמעון אמר לא קבלתי אם יש חלו' בין הולך מנה לפ' או תן מנה שאתה חייב לי דע שאין חלו' בין הולך מנה לפ' או תן לו מנה שאתה חייב לי בשניהם הוא נשבע היסת שעש' מאמרו ויפטר וב"ח נשבע בנקיטת חפץ ונוטל ע"כ א"כ באלו השותפים לוי נשבע בנקיטת חפץ שפרע לשמעון ושמעון נשבע שלא קבל ונוטל חלקו מראובן שותפו דב' זה נראה לי ברור ולא הייתי צריך להאריך בזה אלא ששמעתי היו מחכמי העיר הזאת שאלוניקי אמרו או כתבו שכיון שלוי אין עליו עדים ממה שלקח או שיש עליו עדים שלקח אלא שהוא באופן שהיה יכול לומר פרעתי נאמן במגו ועשו כח זה המגו של לוי לפטור לראובן שיוכל להחזיק בחלק המגיע לשמעון שיעור מה שמחזיק לוי ואומר שחייב לו שמעון ובעיני כי טעו ברואה והיה די במה שכתבתי תשובת הרא"ש הנ"ל כי מה לי שליח ומה לי שותף שהרי בתשובה הנז' ר' היה מוחזק ולוי אומר וטוען דודאי שפרע ונאמן אצל ראובן ועם כל זה חייב ראובן לפרוע לשמעון ברור כשמש (" עוד חפצתי באמתחות תשובות להרשב"א ז"ל ומצאתי תשובה ז"ל ראובן נפטר והניח ממון אצל שותפו ולו שלשה אחים עמד אחד מהם ונטל מן השותף וכתב על עצמו בו שטר וכשראו שני האחים ותבעו ירושת אחיהם טען זה האח ואמר שזה הממון שנטלתי מן השותף היה לי אצל אחי ראובן כיוצא בו ואין בטענה זו [לא] ראי' לא עדים יורנו רבינו אם יש בטענתו ממש או לא ואם יחזרו האחים אצל השותף אם ישבע שותף ליורשים תשובה אם יש על אח זה עדים כמה נטל מן השותף אין שומעין לטענתו אלא מחזיר לאמצע ומה שהוא טוען שיש לו אצל האח הנפטר אם אחים מודים לו מוטב ואם לא ישבעו לו שאין יודעים כגון מנה לי בידך והלא אומר אינו יודע שנשבע לו שאינו יודע ונפטר ואם זה האח יש לו ממון שיחזיר לשני האחים מוטב ואם לא יחזרו על השותף בחלקם הרי הנושא בעצמו אלא שעדין יש חלוק מה דבנושא ההוא לא חייב הרשב"א אלא מטעם שהאח אינו יכול להכחיש לפי שיש עדים בדבר ואז הוא דאמר הרב דאין שומעין לטענתו אבל אם לא היו עדים נראה דטענתו טענה והיינו במיגו דאי בעי אמר לא היו ד"מ או פרעתי ומי לא ידע שכ"ז לא אמר הרב אלא לחייב המחזיק שאז אין לו טענה במה שאמר שהיה חייב לו אחיו כיון דלית ליה מיגו אמנם לפטור השותף לא מהני מגו דידיה ובין הכי ובין הכי חייב השותף ומשום הכי אמר שחייב השותף אם אין לו לאח כדי לפרוע דאי לא הכי כיון שזה האח היה טוען שאחיו היה חייב ומה שהיה תופס לא היה תופס אלא בשביל אחיו מה לו לשותף לימא להו הרי אחיכם ריבו עמו והוציאו ממנו אלא שיש לנו לומר שכל עוד שאין החוב מבורר הרי הוא גזל והפסד בשותפות מגיע לו הפסד שוה בשוה עם שותפו הנפטר וכל שאין החוב מבורר אעפ"י דמהני מיגו למחזיק לגבי עצמו לא מהני לגבי שותפו והא לך תשובת הרא"ש אומר כן בפירוש כלל פ"ט ראובן היו לו משכונים משל שמעון ומת שמעון ובאו בני שמעון ותבעו מראובן משכונים שהיה לאביהם בידו וא' ראובן אותם משכונים אני תופס בשביל שאמר לוי שותף שמעון שהיה חייב לנו שמעון דמי השותפות ורוצה לישבע על משכונים שבידי כי תפיסתי כתפיסתו וידי כידו בכל עסק השותפות ובשליחותו אני תופס אותם ויכו' הוא לישבע על תפיסתו:

369

ש״עתשובה נראה לי שאין לוי יכול לישבע על משכונות שביד ראובן שותפו כי אם היה ראובן טוען היה חייב לי מעות ואני תופס המשכונים בשביל המעות שהיה חייב לי היה נאמן במגו דלהד"מ או החזרתים לך אבל גבי לוי אין בכאן מגו שאין מגו אלא עלמה שבידו לטעון אבל על מה שביד אחר לטעון לא אמרינן מגו דשמא חברו לא היה רוצה לשקר ולומר להד"מ או החזרתים לך ויותר מזה אנו אומרים בכמה מקומות אפי' ב' שיש להם תביעה א' לא אמרינן בהו מגו לפי שאין אדם יודע מה שבלב חברו לטעון כ"ש כשהתביעה היא של אחד מהם ואין השני מכיר בה אלא ע"י חברו ע"כ. למדנו מדברי הרא"ש ז"ל שאין אדם יכול לתפוס ולהחזיק במה שבידו אם לא בטענה הברורה לו ואז נאמן במגו אבל בטענת אחר אין כח להחזיק במה שבידו וא"כ בנ"ד שבא שמעון לתבו' חלקו שביד ראובן מה יש לך להשיב הרי חלקך ביד לוי שאתה חייב לו ואתה אומר שזה ראובן יהיה נאמן מכח דברי לוי הא ודאי שאינו נאמן דהשתא ומה התם במעשה דהרא"ש דהוה אפשר למימר שתפיסת ראובן וטענת לוי מהני מאחר דלוי ושמעון היו שותפין וטוען לוי שהוא ושמעון חייבים לראובן מדמי השותפות וישבע ע"ז וכתב הוא ז"ל דלא מהני כ"ש שאין לומר שיועיל תפיסת ראובן בנ"ד מחמת טענת לוי שאינו שותף שלו שמעון ובעיני שהדבר ברור כשמש שאין לראובן לתפוס מזכות שמעון בטענת לוי כלל ועיקר שאין לומר יחזיק ראובן בשבועת לוי הנרא' לע"ד כתבתי וחתמתי אני הצעיר ועוד הרי אני דן דין זה מר' שחייב לחבירו מנה ותובעו חברו ואמר לו איני יודע אם פרעתי דפשיטא דחייב והכא נמי זה השותף ידע שחייב ואינו יודע אם פרע כי אינו יכול הוא לידע אם האיש אומר אמת עוד ראיתי הגהה בפרק י"ט מה' מכיר להרמב"ם עמ"ש הרמב"ם שאחריות טעות סופר הוא והמוכר חפץ לחברו ובא אחד והוציאו מידו בדין חייב המוכר אבל אם המוציא הוא גוי בין שהוציא בדין המלך בין שהוציא בערכאות שלהן אין המוכר חייב מכאן פסק מורי זצ"ל ר' ושמעון שהיה להם חוב בשותפות ופרע להם הגוי עד ט"ו ליטרין כי אומר שראובן חייב לו וראובן כופר כו' עד פסק מורי שההפסד על שניהם בשוה מהא דאמימר דסתם גוי אנס הוא ותובע ראובן שלא כדין ואפי' שבועה אינו צריך לישב' לו שמעון ע"כ. ואפשר שיאמר אומר דוקא גוי שפיהם דבר שוא הא ישראל ש"ד ודאי דלא הו' אלא גוי דוקא אפי' בדין אינו כלום וגוי דוקא אפילו שבועה אינו צריך אבל ישראל בדין שמעון חייב לו שבועה ואדרבא מכאן ראיה שאין לומר כיון דבשביל שמעון בא ההפסד הוא לבדו יפסיד אלא על שניהם ההפסד בשוה גם יש ראיה מההיא דפרק הזרוע הרי שאנסו מבית את גרנו כו' עד ואם באנפרות פטור עיין בתשובות הרא"ש כלל פ"ט ודו"ק:

370

שע״אראובן ושמעון שהיו שותפים וקודם שנתפרדו איש מעל אחיו ונכסיהם היו בויניציאה בסכנה עלתה הסכמת' שילך א' מהם לראגוזא לישא וליתן כדי שאולי יחנן ה' וימציא להם אופן שירויחו ויפרעו חובותיהם ויותירו ולז' קודם שילך השותף חזרו וקיימו ביניהם החברה והשותפות כמו שהיה וכן עשו ביניהם חתימת ידם לבד מעידה עליהם כמאה עדים שכן היתה דרכם כי אמרו לא איברו סהדי אלא לשקרי ואנו מה לכו ולעדים וכתבו וחתמו שילך פ' לראגוזה לישא וליתן בכל מה שיזמין ה' בריוח כו' ולפרוע לב"ח כלם כו' בשבועה חמורה עד שהתנו ביניהם שאם ח"ו יקרה מקרה בלתי טהור להולך שישבוהו שיפדה מן השותפות גם שהדין לא היה מחייב כן על הסתם הכל היה בקנין גמור ושלם כו' וזה השותף שהלך לראגוזה עשה והצליח בסרסרות גם נשא ונתן ועתה אומר שהוא אינו חייב ליתן לשותפו רק הריוח שירויח במה שיקנה או ימכור מנכסים של השות' בין שהוא שלהם ובין מהב"ח אבל ריוח טרח ועמלו שהרויח זה אינו נכנס בשותפות ואין בו דין חלוק' והשותף הב' אומר שהכל נכנס שהרי כן היה תנאי בינינו לישא כו' בכל אשר יזמין ה' ואפי' מציאה ושאל השואל הדין עם מי:

371

שע״בתשובה איברא דענין שותפין תלוי הרבה מאד במנהג הסוחרים ואם היינו יודעים המנהג אין ספק שלא היינו צריכים לירד לעומק הדין שהרי בדברים אלו המנהג עיקר וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מה' שותפו' וז"ל ומשתתף עם חברו בסתם לא ישנה ממנהג המדינה באותה סחורה ולא ילך למקום אחר כו' וכ"כ בעיטור גרסי' בסוף פ' כל הגט בג' פרקים מוכרין את היין כו' למאי הלכתא לשותפין ש"מ שותף אינו יכול למכור בלא דעת חברו אלא הכל לפי מנהג מוכרי העיר ואם שינה חייב כו' עד ומסתברא כיון דאורחא דתגרי הכי פטור ע"כ הרי שהכל תלוי במה שנוהגים התגרים אבל אם אין המנהג ידוע צריך לידע איך הדין נותן ולכאורה היה נר' שדבר זה מחלוקת שהרי כפי הנר' שאין השיתוף מתקיים אלא בקנין וכל דבר ודבר כפי קנינו לפי' המטבע שאינו נקנה בקנין אין השיתוף מתקיים בו שאפי' שקנו מיד שניהם שיביא כל אחד מעותיו וישתתפו בהם וכתבו שטר ע"ז והעידו עדים אינו מועיל כמ"ש הטור ח"מ סי' קע"ו וכתב הרמב"ם שצריך שיביא כל א' מעותיו ויטילו אות' לכיס א' ויגביהו שניהם את הכיס הן אמת שהראב"ד השיג עליו וסבר דכשם שהעבד משתעבד לעשות מלאכות שלא באו לעולם כיון שגופו בעולם ה"נ משתעבד השותף והרשב"א הסכים לדעת הראב"ד גם הר"ן מסכים לסברא זו והביא ראיה מן התוספת' שכתוב בה וכן אם אמרו כל מקח שיבא לידינו נהיה שותפין קנו שכל אחד ואחד זוכה לעצמו ולחברו ומהררי"ק ז"ל שרש קפ"א הביא סברת מהר"ם מסכים לדעת הראב"ד עוד ראיתי שם תשו' ז"ל שנים שנשתתפו בכל מה שירויחו הרויחו לאמצע ואם אומר האחד לצורך עצמי הרוחתי ולכך נתכוונתי אין נאמן שאין הפועל יכול לומר לצורך עצמי הרוחתי וכיון דשכיר הוא מסתמא לצורך משכיר הרויח ע"כ ונר' מהר"ם ז"ל מסכים לאלו הסברות גם הגהות מימון פ' ד' כתבו ג"כ ז"ל שותפים שהתנו ביניהם שותפות בכל מה שירויחו אפי' ממציאות תנאם קיים אע"ג דאין אדם מקנה דשב"ל ע"כ וכל זה כפי רוב הדעות הנז' מיירי ואפי' בלא קנין ושבועה נמצ"ל כפי מה שנר' שרוב הפוס' קמאי ובתראי דעתם ששני שותפין שנשתתפו שכל מה שירויחו יהיה לאמצע אפי' שהוא דבר שב"ל קנה חברו בכל מה שהרויח ומן הנראה דבמה שכבר הרויח לית דין ולית דיין שחייב השותף לחלוק עם חברו כל עוד שלא יביא ראיה בעדים שחזר בו. ומ"מ א"ה יש דעות שאם קבעו זמן לשותפות והתחילו בשותפות' שאינם יכולים לחזור בו שום א' בלא דעת חברו אלא שבזה נראה שאין דעת הרוב מסכמת כן ומעתה נבא לנ"ד שיאמר זה השותף לא נשתתפנו אלא במה שנקח ונמכור בממוננו ובממון שאנו חייבים כדרך הסוחרים אבל ענין הסרסרות הוא דבר אחר לזה לא נשתעבדתי מעולם נר' לע"ד שחייב השותף לחלוק עם חברו כמו שחייב בענין הסחורות והטעם שהרי כתב הרמב"ם פ"ה מה' שותפין וז"ל אחד מן השותפים שעבר ומכר בהקפה או פי' בים או הלך למקום אחר או שנשא ונתן בסחורה אחרת וכן כל כיוצא באלו הדברים כל פחת שיבא מחמת שעבר חייב לשלם לבדו ואם היה שם שכר השכר לאמצע כמו שהתנו ביניהם בשכר עכ"ל ונר' דהאי דינא אפקיה הרמב"ם מן התוספת' הביאה הרי"ף פ' איז"נ וז"ל המושיב את חברו בחנות למחצית שכר אם היה אומן לא יעסוק באומנותו לפי שאין עיניו על החנות בשעה שהוא עוסק באומנותו וכ"כ הרא"ש בפסקיו בפ' הנז' דכיון שהושיבו בחנות אינו רוצה שיתעסק אלא בשלו ע"כ ונר' דאין לנו לומר הבו דלא לוסיף עלה דדוקא חנות אבל לא שיתוף אחר דמה לי האי ומה לי האי זיל בתר טעמא דבכל מקום דאפשר לתלות שבזמן שעוסק בדבר אחר מפסיד ממשאו ומתנו היינו חנות וזה ברור ועוד דאין לנו לחפושי מחלו' וכיון שהרמב"ם ז"ל הוציאו דין זה מן התוספת' וס"ל דהוא הדין והוא הטעם נושא ונותן בדבר אחר יש לנו לומר שגם הרי"ף והרא"ש ז"ל סברי הכי. וגדולה מזו מצאתי בהגהות ה' שותפין להרמב"ם סוף פ' ה' שני בני אדם שהיו שותפין ויצאו בעיר וראה א' מהם ארנקי בבית הגוי והלך וגנבו ואמר לחברו שאין לו חלק בו כי לגנוב לא היו שותפין לפי מה דקי"ל האחין השותפין נראה דחולקין לפי הירושה שמביא ר"ח בב"ב דאחים שיצא א' מהם ללסטם לגנוב בלא דעת חברו דחולקים ע"כ והדברים ק"ו ומה מציא' גנבה שאין שם שהיית זמן ואין לומר שמא הפסיד באותה שעה עסק השותפות עכ"ז חולקים מי שמרויח בסרסרות שצריך זמן רב להוציא לאור מלאכתו והדעת נותן שיפסיד באותו זמן מעסקו ע"א כו"כ. ואע"פ שיש חולקים ואומרים דבמציאה עד שיתנו בפירוש וכן בגנב' מ"מ איכ"ל דע"כ לא פליגי אלא במציאה דאין בהם כ"כ שהייה כמו שכתבתי אבל בסרסרות דודאי שצריך זמן ומפסיד מעסקיו פשיטא לע"ד דכ"ע מודו בכה"ג שיש לחלק בת נאם כשאר השותפות בלי פחת ובלי מגרעת וכ"ש שנר' בבירור שזה נכנס בתנאיהם בפי' שהרי כתב בכל מה שיזמין ה' ודרשינן לשון הדיוט ואם כונתם הי' לבד בסחורה שיקח וימכור כו' היה די שיאמר הולך לארגוזה להתעסק בעד השותפות והריוח שיזמין ה' לחלוק וכן ח"ו ההפסד ומדחזר ואמר לישא וליתן ועוד שכתב כל מה שיזמין ע"כ גם הסרסרות ישא ויתן הוא גם כל לאתויי מאי גם יזמין משמע אפי' מכל מה שיהי' מכל זה נר' ברור שהכל נכנס בתנאי השותפות ואפי' לדעת החולקים במציאה וגנבה יודו בנ"ד דפשיטא שנכנס מציאה ואבדה וכ"ש סרסרות ומסייע עוד זה התנאי שעשו שאם ח"ו ישבו לשותף שיפדה מן השותפות מה שעל הסתם לא היה הדין כן אלא שכמו שהוא היה מתחייב עצמו לכל אפי' שאינו כ"כ דרך השותפין רצה בתנאי הנז' והודה לו חברו מכל מה שאמרתי נלע"ד שהדין פשוט שיש להם לחלוק כל מין ריוח ולרוחא דמלתא אני אומר שאחר שיש שבועה חמורה חליל' לשום בר ישראל לפקפק בזה שאפי' את"ל שיש חולקי' או שיש ספק בדבר הוי ספקא דאורייתא ולחומרא כ"ש ספק שבועה ח"ו לעלות על לב לעכב החלק המגיע לחברו כמו בשאר המשא ומתן הנלע"ד הצעיר שמואל די מדינה:

372

שע״גר' וש' שהיו שותפים בעסק משא ומתן לזמן קצוב בשטר כתוב וחתום בכל תקף שכל ריוח והנאה ואפי' מציאות השוק יהיו לחצאין ביניהם וקודם תשלום זמן השותפות הסכימו ביניהם לחלוק השותפות והתחילו לגבות החובות שחייבים להם ולפרוע לנושים בהם ב"כ ובין כך כל אחד עוס' ונושא ונותן בפני עצמו וטוען ראובן ומבקש משמעון שיביא כל הריוח שבא לידו והוא גם הוא יביא כל הבא לידו שיהיה מהאמצע עד שיכלו לגבות חובותיהם ולפרוע לבעלי חובותיהם ואז יתפרדו איש מעל אחיו אך כל זמן שיש להם נכסי השותפות לגבות חובות לפרוע מהאמצע שיהיה כל הריוח ג"כ להאמצע כי כל זמן שהשטר הוא קיים מחוייבים שניהם וכל אחד מהם לבלתי הסתיר מחברו מאומה מכל מה שירויחו ולחלוק הכל לחצאין ביניהם כדרכם בכל זמן השותפות ילמדנו רבינו אם הדין עם ר' שחייב ש' לתת לר' חשבון ישר מהריוח הבא לידו וכן ר' לו או לא ומה' תהיה משכורתו שלימה:

373

שע״דתשובה כפי האמ' לא נכתב כאן הענין דרך פרט אלא דרך כלל ולבי אומר כיון שכתוב שנעשה בכל תוקף שיש שבועה בענין וע"כ רואה אני שחייבים לחלוק עדיין ריוח שיזמין להם כל אחד עם חברו עד שלא ישאר שום דבר ולא מיבעיא לדעת הרמב"ם שכתב הריב"ה בח"מ סי' קע"ו משמו שכל א' יכול לעכב מלחלק תוך זמן שקבעו השותפות וכן הסכים הראב"ד ז"ל ונר' בעיני שכן הוא דעת הטור ז"ל וא"כ אע"פ שהסכימו לחלוק עדיין יש בכל א' מהם כח לחזור ולעכב מלחלו' והשותפו' במקומו עומד אלא אפי' לדעת ה"ר ישעיה שכתב דמשמע מדבריו שכל אחד יכול לכוף חברו לחלוק אפילו בתוך זמן השותפות מ"מ בנ"ד דאיכא שבועה כ"ע מודו שכל אחד יכול לעכב עד שיגמר זמן קביעות ובלאו הכי הדין כמ"ש שהרי כתב הטור סי' צ"ג כל זמן שנשאר כל שהוא שלא חלקו אותו ואין יודעין משקלו או שנשאר ביניהם מן השותפו' שלא עשו בו חשבון ולא ידע כל אחד מהם כמה הוא חלקו עדין השותפות קיימת א"כ נמצינו למדים שאע"פ שהסכימו לחלוק כל זמן שנשאר ביניהם כל שהוא שלא חלקו השותפו' וחייבי' לקיים תנאם בכל מה שהתנו ומה גם עתה אם יש ביניהם שבועה כנז' ואין צורך לאורך כי בעיני הדין פשוט כמ"ש וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

374

שע״הה"ר נתן צורי וה"ר אהרן מסעוד נשתתפו בהלבש' סך מעו' שלקחו מתוגר אחד בזה האופן שנתבר' בכת"י ה"ר אהרן מסעוד חתום בחתימת ידו וז"ל. פור אינקואנטו נתן צורי יצ"ו טומו די אושריף ביאי גרושו' קואטרוזיינטו' קי שון אש' ששה עשר אלף לוש קוחליש נתן צורי לוש טומו אי שילוש אישקריביו שוברי איל אישי איזו דיבדור דילוש דיג' וש אש' אי יו אהרון מסעוד לי שאלי פ' יאנסה פור טודה לה דיג'ה שומה איפור לי סאלירפ' יאנסה מי דיו איל טירסייו דילוש דיג'וש דיזישיש מיל אש' פור מי קואינטו אי דיטא מונידה קידו יאדממיוי דיטו נתן צורי פארא קי לא אישמירסאשי טאנטו שום דוש טירשיו' קומון נטירשיו אי לוש דיג'וש י"ו מיל אש' אישמירשו דיג"ו נתן צורי אינלה אישטורוגא אשפו' י"ג מיל איקס"ז אין טאנטאש מאנטאש פילודש אי קושטארון לאשדיגאש מאנטאש קון איל קיירי פואישטאש אין אלי'שו אש' י"ג מיל אי קס"ז אי איל רישטו פאשטא לה שומה דילוש י"ו מיל אש' ואן אישמירשאדוש דיינטרו די קורדובאניש די שו קואינטו אי אלייא וה איל רישטו קי שון אש' דוש מיל אי תתל"ג קי מאנדו אין אלי"שו איל דיג"ו נתן אי יו אהרן מסעוד קורו אין איל טירסייו דילה דינה שומה די י"ו מיל אש' איל אחריות טאנטו דיטיירא קומו פור מאר די אידה אי די וינידה אי דילה גאננסיה קי ב'ה שי גאנארי יו אהרן חומארי מי טירשייו בע"ה קומו איל רישקו קי קורי מי טירשייו יו אהרן מי אובליגו די רישפונדיר אחיל טיינפו די איל פגאמייטו טאנטו קוץ לה גאנאנשייא קומו קון איל קאבדאל אה ראזון די דייש פור ק' אה איל אנייו קי אנשי לוש טינימוש די לוש אירידירו' די אושריף ביאי קי אישטן אישקריטוש איגיל שיג'יל די קאדי אי שי דיקלארה קומו איל אישמירשו די לאש מאנטאש שי איזו אין שינקו די תשרי אי דילוש קורדובאניש אין י"ב די כסלו אנייו די הש"לו אי די איל דיאה קישי איזו לוש איסמירשוס קורי איל אחריות סוברי קאדה אונו פור שופארטי אי פור שיר וירדאד טודו לו שוברי די"גו אישקריטו אריבא פאגו די מי מאנו פור בואינה ראיה י"ב לנסלו הש"לו אהרן מסעוד ניי ויהי אחרי כן ויקר מקרה שנאבדו המאנטאש הנ"ל בלכתם דרך אניה בלב ים ועתה בא ה"ר נתן צורי הנ"ל ותבע מאהרן מסעוד שיפרע שליש ההפסד כאשר קבל עליו בכתב ידו גם שיפרע שליש הרבית וכל המעות אל התוגר כאשר נתחייב וקבל עליו בכתב ההודא' החתומ' בחתימת ידו ואהרן הנזכ' מצחק בו ואינו רוצה לפרוע שליש ההפסד והרבית ונפל הספק אם יש ממש בדברי אהרן הנז' שלא לפרוע מטעם שלא נכתב קנין בכתב ההודאה הנ"ל או מטע' שיהיה נאמן לומר פרעתיך כמלוה על פה או מטעם אי זו טענ' אחרת שאפשר לטעון להפטר מהפרעון הנזכר על הכל יאיר אדוננו על הדין ועל האמת כי גדלה צעקת ה"ר נתן הנזכר נגד אהרן הנזכר ואיננו שומע בקולו:

375

שע״ותשובה

376

שע״זכבר כתבתי כמה פעמים כי אלו הדברים יש להם שרש ועיקר כפי מנהג הסוחרים ולהיות דבר מוסכם לא אאריך בראיות עתה אך אמנם כפי מה שלמדנו מן הפוסקים הדין עם נתן צורי וחייב אהרן מסעוד לפרוע חלקו והטעם שכבר נראה לעין שאלו האנשים שניהם כא' חייבים לתוגר כי בדינם מאיזה מהם שירצה יגבה ואחר שכן הוא האמת ?*) כ"כ הריב"ה ח"מ ריש ה' שותפין סי' קע"ו השותפין שבאו להשתתף אין השתוף נגמר בדבור כו' עד וכתב הרמב"ם שצריך שיביא כל אחד מהם מעותיו ויטילו לכיס אחד כו' ויגביהו שניהם את הכיס ונר' דה"ה אם כל אחד משך מעותיו של חברו דמהני ואפי' לא עשו לא זה ולא זה שנשתתפו והתחילו לישא וליתן בעסק השתוף לקנות או למכור נר' דמהני ע"כ וא"כ בנ"ד הלב גומר ואומר שאחר שר' אהרן יצא ערב לתוגר בעד ר' נתן נעשה כל אחד מהם שליח לחברו ורבי נתן שלקח המעות היה שליח מר' אהרן שלפיכך הבטיחו לצאת ערב לתוגר בשבילו והוא נדר ג"כ לר' אהרן לתת לו שליש החוב מהמעות שלקח מהתוגר וגם הרוחי' שירויחו בהם ושליח א"צ קנין וכמ"ש ריב"ה הלכות שלוחין בשם הרמב"ם וז"ל וכתב הרמב"ם האומר לשלוחו צא ומכור לי קרקע או מטלטלין או קנה לי הרי זה מוכר ולוקח ועושה לו שליחותו וכל מעשיו קיימים ואין העושה שליח צריך קנין או עדים אלא באמירה בעלמא בינו ובין חברו וא"צ עדים אלא לגלות הענין אם כפר אחד מהם ע"כ א"כ כ"ש בנ"ד שכתב בכ"י שהסחורות היו הולכים לאחריותו לריוח ולהפסד ועל סמך זה קנה ה"ר נתן הסחורות שקנה ועל סמך זה שלחם ה"ר נתן ונעש' שלי' לה"ר אהרן וא"כ הדבר ברור מאד שחייב ר' אהרן בכל שליש ההפסד כמו שהיה מקבל את הטוב ואת הריוח אם היה נמצא ריוח בדבר ולא היה צריך להאריך בזה יותר כי הדבר פשוט מעצמו בין במנהג סוחרים בין בד"ת ומ"מ לרווחא דמלתא ראיתי להביא כאן תשוב' הרא"ש הביאה הב"י ח"מ עלה קפ"ו עמוד אחרון ראובן שחכר חכירות ואח"כ נתן לשמעון שיהיה שותפו בריוח והפסד ולא קנו מידו כי אם הסכמה שהיתה ביניהם שיהיה הרביע לשמעון ונתן ראובן ללוי שתות החכירות ואח"כ אמר לוי לשמעון כמה חלקך מזה החכירות א"ל הרביע השיב לו ראובן אמר לי שאין לך כי אם השתות וגם אמר לי שרצונו שאומר לך זה הענין השיב שמעון אני וראובן יודעים היאך נפל הדבר בינינו וכשבאו לחלוק הריוח לא רצה ר' לתת לשמעון רק השתות בטענה שאמר ללוי שיאמר לו שאינו רוצה לתת לו אלא שתות כו' והשיב הדין עם שמעון כיון שמודה ראובן שנתן לו מתחלה הרביע ואדעתא דהכי נתעסקו בחכירות בשותפות וגם לא אמר לו שחוזר בו מן הרביע כו' עד דאין משיכה בעסק שותפות זה אלא ההתעסקות שחוכרים לאחרים וגובים היא הקניה הלכך יתן לו הרביע כמו שהתנה עמו ע"כ. הרי שלא היה כאן אלא דברים בעלמא בלא קנין ואפי"ה כתב שכיון שלא פירש לשמעון שחוזר מן הרביע אעפ"י שגלה כן לוי לא מהני אלא עכ"פ חייב ליתן הרביע לשמעון וא"כ גם בנ"ד כיון שלא חזר בו ר' אהרן עד לאחר שנפסדו הסחורות חייב רבי אהרן בשליש ההפסד ועוד ראיה אחר' מתשובת רבינו האיי הביאה הב"י סי' נ"ח עלה קפ"ו וז"ל מצאתי כתוב בשם רבינו האיי ראובן דאית ליה שותפא במ"ה וא"ל שמעון כתוב לשותפך דיזבין לי מדעם פלו' ולשדר לי בהדי מאי דמשדר לך מעסקא וכתב ראובן לשותפיה וזבן ההוא מדעם ושדריה בהדי עסקא דר' וטבעה ספינת' וקא תבע ר' לשמעון לשלומי ליה דמי ההוא מדעם. תשובה דינא לפום תנאיהון אי קביל עליה שמעון דמעידן דמשתדר ההוא מדעם דיליה הוא ואי מתניס מניה כבר נתחייב וכד משתבע שותפיה דהמעות דשדריה כי היכי דכתב ליה וטבע בים מחייב בדמיו מאי דמשתבע שותפא דראובן ע"כ מה שראיתי לכתוב להורות שהדבר ברור מאד שרבי אהרן חייב לשלם שליש כל ההפסד כמו שהתנו שהרי מעשה דרב האיי גריע טפי מנ"ד דהתם לא הוה אלא דברים בעלמא ובנ"ד איכא דברים וכתיבה נמצא הדין ברור מכל הצדדים וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

377

שע״חראובן ושמעון היו מגמגמים להשתתף יחד והיו מזכירים ביניהם סכום המעות שיוציא כל אחד מהם אבל לא נתבררו ביניהם משום דבר ובימים ההם ובזמן ההוא קנה ר' חזקת חנות א' מתוגר א' באופן זה שהושוו ראובן עם התוגר בערך החנות אף כי קודם זה ראובן היה נושא ונותן עם התוגר לקנות ממנו החנות ובימים ההם כאשר סתמו ענין מכר החנות קנה ראובן הנז' ממעותיו סחורה מעט או הרבה ושם אותה בתוך החנות והחזיק עמה בחנות אלא שבאותו הזמן לא נמצאו אצלו מעות לשלם לתוגר ויהי כי ארכו לו הימים לראובן עם הסחור' בחנות נגמר ונשלם השותפות בין ר' וש' הנז' ונתבררו היטב מה יוציא כל א' מהם והתחילו לישא וליתן בעסק השותפות ובהמשך זה הוצרך להם לעסק השותפות החנות הנז' שהחזיק בה ר' הנז' וכראות זה שניהם פרעו דמי החנות מדמי השותפות ר"ל החנות שהחזיק בה ר' הנז' ועתה כעת הזאת הנם חולקים השותפות השותפים הנז' ושמעון אומר שיש לו חלק חזקת החנות כיון שמדמי השותפות פרעו דמי החנות והרי היא למחצה וגוד או איגוד וראובן אומר שחזקת החנות שלו היא שהרי החזיק בה מקודם לכן ושמעות החנות שפרעו מדמי השותפות הוא יקחם בחשבונו שמקודם לכן לא פרעו החנות מדמי השותפות אלא לפי שהוצרך החנות לעסק השותפות שאל"כ היא כבר החזיק בה והוא יפרע ממעותיו אלא שכדי להטיב לעסק השותפות שלא יצטרכו לפרוע שכירות חזקת חנות לעסק השותפות הניח שיתפרע מדמי השותפות ושישתמשו בה לעסק השותפות אבל אחר חלק' תשוב החזקה לו ועתה יורנו מורנו אור ישראל את הדין והמשפט עם מי ולמי שייך:

378

שע״טתשובה איני יודע טעם לשמעון מאיזה מקום רוצה לזכות בחנות וקודם כל דבר אומר דאמרינן בגמ' פ' חזקת הבתים אמר שמואל נכסי גוי הרי הן כמדבר כו' ומשם הוציאו הפוסקים דגוי שמכר קרקע לישראל וקבל המעות קודם שכתב לו השטר אותו השדה הוא כהפקר ואם החזיק בו אחר זכה וכ"כ הטור ח"מ סי' קנ"ד ואי מטעם זה היה רוצה שמעון לזכות היה אפשר שהיה לו פני ההראו' גם כפי האמת לא שייך דין זה אלא במקום שאין משפט כ"ש דאיכא פלוגתא דרבוותא אם דין זה הוי הכי אם החזיק הלוקח הראשון וכיון דאיכא פלוגתא נראה ודאי שהראשון זכה שעל השני להביא ראיה כ"ש שלע"ד בנ"ד אי הוה צריכנא להכי יכילנא למימר דאליבא דכ"ע זכה ראובן דע"כ ל"פ התם אלא מטעמא דקאמר הרשב"א דכיון שנתן הראשון מעות לא סמכא דעתיה דלוקח עד דכתב ליה גוי שטרא א"כ בנ"ד שעדיין לא נתן ר' מעות אנן סהדי דסמיך לקנות בחזקה וכיון שראובן החזיק ימים קודם בחנות זכה בחזקתו ולא יש מקום כלל לשמעון לזכות בחזקה דאי מפני שנפרע התוגר ממעות השותפות לאו כלום הוא שהרי לא בא לו הזכות לר' מטעם שקנה מן התוגר במעות אלא מטעם שהחזיק בה וכיון שראובן היה ראשון הוא זכה ואין לשמעון טענה כלל זה אמרתי בקיצור מופלג גם שכפי האמת נ"ד אינו דומה להאי דגוי שמכר לישראל כו' כנ"ל וטעמא כפי מה שאני מבין מתוך השאלה התוגר שמכר לראובן אינו הוא בעל החנות אלא שהיתה מושכרת לו מאיזה באקוף או מאיש אחר שהתוגר זה מכר לו זכותו כדרך שישראל עושה עם ישראל חברו וא"כ פשיטא שאפי' שהיה ראובן נותן כל ממון שבעולם לתוגר שהיה מחזיק בחנות בשביל החנות לא היה מועיל זה לראובן לפי שאין ישראל זוכה בבית או בחצר או בחנות של גוי או תוגר אלא כאשר נכנס בא' מאלו ופורע שכירות לבעל ואדון הבית או החצר או החנות לא בענין אחר וכמו שכתבתי יש ימים מעטים לשירון וא"כ פשיטא שאין לשמעון טעם ולא ריח בחזקת החנות כלל מצד כל הצדדים שאמרתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

379

ש״פראובן שמעון לוי היו שותפים מזמן הרבה כמו כ"ה שנים ויותר והיו מאמינים זה לזה בין במה שכתוב בפנקסיהם בין בדבורם נאמנות גדול בהיות ששלשתם הם אנשי' מיוחסים ונאמנים גם מצד הקורבה אשר ביניהם כי ראובן ושמעון הם אחים ולוי הוא גיסם בעל אחותם ומעולם לא נפל שום הפרש ביניהם כי היו נאמנים זה ע"ז ובפרט ראובן הוא איש ישר ונאמן ירא אלי"ם מנעוריו מוחזק בכל העיר לאיש טוב עם אלי"ם ואנשים נדיב לב ובעל צדקות ומעולם לא נמצא עול בידיו ושותפיו ש' ולוי על פיו יחנו ועל פיו יסעו והוא היה עיקר השותפות ובידו היה נכנס כל ממון השותפות וכל שטרי השותפות לעולם היו בידו והוא היה תופס פנקס מכל ההוצאות שהיה נותן להם ולאנשי ביתם והיה נאמן עליהם ע"פ פנקסו ועפ"י דבורו ויהי היום ונפטר לוי לב"ע במיתה פתאומית ולא צוה מאומה לביתו והניח בנים קטנים וגדולים ובקשו היורשים הגדולים מראובן החלק הנוגע לאביהם מהשותפות ועשו היורשים עם השותפים ר' וש' חשבונות מכל הממון הנמצא להם מהשותפות ומהחובות אשר יש להם ומכל ההוצאות אשר עשו הג' שותפים מט"ו שנים עד היום עפ"י הפנקסים וניקו כל החשבונות ובררו כל דבר אחר זה נפלו הפרשיות בין היורשים והשותפים על אופן השותפות באי זה אופן היה שותפותם וכמה היה הקרן מכל אחד מהשותפים והפרשיות אחרים ונתפשרו ביניהם בקנין ושבועה ועשו קומפרומיסו שיבררו ביניהם דיינים לדון על כל הפרשותיהם ושכל ממון השותפות אשר הוא מפוזר בחובות ובנכסים שיש להם בויניציא כלם יכנסו ביד ראובן והוא יהיה כמו עמוד מהשותפות כאשר היה בחיי אביהם והוא יתן לכל אחד החלק הנוגע לו ולא יוכלו היורשים לקבל שום חוב מהשותפות ולא לתפוס שום ממון מהשותפות בידם ובתנאי שלא יהיה לראובן בממון השותפות אשר יכנס בידו דין חזקה כלל רק יהיה כאלו היה כל הממון ביד שליש וכל ספק שיסתפקו הדיינים בכל הפרש שיהיה ביניהם ידונו אותו כאלו היה הממון ביד שליש. עוד התנו ביניהם שיתחייב ר' למסור ביד שליש תכף ומיד כל שטר שיש בידו על ענין השותפות בין שטר שהוא בעדים בין בחתימת ידם ויהיו ביד השליש עד אשר יבררו דיינים וכן עשה ומסר כל השטרות ביד שליש נאמן ואח"כ בררו דיינים ביניהם ומסר השליש השטרות ביד הדיינים והשטרות הללו הם שנים הא' הוא כתוב בשנת השכ"ג ליצירה וכתוב שניקו כל החשבונות שהיו ביניהם מהשותפות שהיה ביניהם ועתה עשו שותפות מחדש ושם ראובן קרן קכ"ב אלפים וש' ל"ד ולוי ס"ד אלפים והתנאי הוא ביניהם שכל הנאה אשר יזמין ה' בשותפות יקח ראובן בעד צ"ג אלפים וכן לוי אמנם ש' לא יקח כי אם בעד ל"ד אלפים שהוא הקרן שלו לפי שלא היה מתעסק כל כך בשותפות כי היה עושה מלאכת ידו וכל ההנא' ממלאכת ידו היא שלו וכתוב שזמן משך השותפות הנז' יהיה בעד שנה אחד וחצי והשטר הזה הוא מכתיבת סופר וחתומים בו הג' שותפים ושני עדים והשטר השני הוא כתוב בשנת השכ"ה ליצירה והוא כתיבת ר' בתוך פנקסו וחתומי' עליו כל הג' שותפים חתימת ידם ממש אבל אין בו עדים וזה נוסח השט' הזה אשר הוא בפנקס אנחנו ח"מ נשארנו בפשר לעשות חברה חדשה ה' למען רחמיו יעשה שיהיה בס"ט וריוח אמן בזה האופן יהיה החברה שילך עתה אחי יצ"ו להלוך בע"ה לויניציאה לעמוד שם שתי שנים ואני יוסף הלויתי לו מהקרן שימצא לי כשנעשה חשבון עם גיסי כר' פאלומבי יצ"ו לאחי יצ"ו זהובים שלש מאות וכבוד ר' פאלומבו יצ"ו הלוה לאחי יצ"ו זהובים ק"ק מהקרן אשר ימצא לו כשנעשה חשבון נקי יחד והשטר נשמע לכל א' ממנו החיוב והתנאים אשר הם כתובות לשטר הישנה ובחזרת גיסי יצ"ו נעש' חשבון מכל מה שיש לכל א' ונכתו' אז השטר בע"ה וכל א' ממנו יקח מהריו' כפי הקרן שלו שישים בחבר' וגם בהפס' ח"ו ושאם יש שום חוב שעתה אנו חושבי' שהוא טוב ולא נקבל אותו ונפסיד אותו ח"ו שיהיה' לכל אחד ממנו כפי שיקח ההנאה מהשותפות שעבר כה"ר פלומבו בעד צ"ג אלפים לב' ואני בעד צ"ג אלפים לב' ואחי יצ"ו בעד ל"ד אלפים והכל אמת ר"ח חשון משנת השכ"ז ליצירה עכ"ל השטר השני אות באות תיבה בתיבה והוא חתום בחתימת כל הג' שותפים והנה כשמסר השליש השני שטרות הנז' ביד הדיינים נמצא השטר הא' קרוע קרע ב"ד וצעקו היורשים ע"ז ועשו מעמד ע"ז לדעת מתי נקרע ומי קרעו ובא ר' והודה בפני ב"ד איך ש' אחיו קרעו קודם שימסר ביד שליש בהיותו שטר בטל כי לא היה השותפות ההוא כי אם בעד שנה א' וחצי והן אמת שנמשך השותפות ההוא קרוב לג' שנים וזה מסבת שלא היה פה לוי שיחלוקו כי היה בויניציא אמנם אח"כ ניקו כל החשבונות מאות' חברה ועשו חברה חדש' כאשר נר' בבירור מן השטר הב' אשר הוא כתיבת ידם ועל זאת הקריעה רבו מחלוקות גדולות בין היורשים ור' וש' עד שהיורשים עשו בהחבא שטרות מזויי' בעצת איש רע מעללים ללכת בויניציאה לעכב כל ממון ר' בין שלו בין של אחרים שלקח בהמתנת זמנים ונתפרסם הדבר וצללו במים אדירים והעלו חרס בידם כי הוכרחו בכח מלכות להוציאם ונמסרו ביד איש חכם מהעיר וראה זיופם ואח"כ שרפם הח' תכף ומיד כי על תנאי זה מסרו' שישרפו תכף ושלא יראה אותם כי אם הח' לבל תגלה חרפתם וזיופם בשע' בת רבים ובהיות שהדיין שביררו היור' היה גם הוא מעט סבה על עשיית השטרות המזוייפים הנ"ל ע"כ לא רצה להיות דיין עוד בדבר ונתבט' הדיינו' וטענות היורשים הם שהשטר מא' הוא העקר ועל פיו יתנהגו בענין ידיעת הקרן מכל שותף ושותף ובכל דבר בהיות שהוא חתום בעדים והשטר החדש אין בו חתימת עדים ומי יודע אם הוא מזוייף וזייף ר' חתימת אביהם ואעפ"י שהראשון קרוע קרע ב"ד כבר הודה ר' שאחרי פטירת לוי היה קים ושאחיו ש' קרעו קודם שיצא מתחת ידם זאת ועוד טוענים היתומים ואומרים כי אפי' אם נודה על חתימת אבינו ולא נוכל להכחישם בהיות כי יש עדים מעידים עליה עכ"ז השטר החדש הוא בטל וזה מהרב' טעמים הא' שהיור' טוענים ואומרים כי שמא שטר אמנה הוא לאבינו עמהם הב' כי הזמן מזה השטר הוא כתוב בשטה אחרונה אחר סיום השטר ואין למדין ממנו וה"ל כשטר שאין בו זמן ואינו ניכר מתוכו באיזה זמן נכתב ושמא נכתב קודם השט' הא' ועוד כי הזמן אשר כתוב עתה הוא שנת השכ"ז ואבי' בשנת השכ"ז ר"ח חשון היה בויניציאה וא"כ השטר הזה הוא פסול ובטל והא' הוא עקר ועל פיו ראוי שנתנהג ור' וש' טוענים ואומרים מאחר שהשטר הא' אין זמנו כי אם בעד שנה א' וחצי הדבר מוכח שהשטר הב' הוא אמת ועוד שהשטר הא' היה ביד ר' והיה נאמן עליו מאחר שהשותפים האמינוהו ומסרוהו ביד ר' ולא עשה כל א' שטר להיות בידו א"כ הוא נאמן בכל טענה שיטעון כנגדו ואפי' שהיה קיים ביד ר' ואם עתה יצא מתחת ידו הרי הוא נקרע קרו' ואין בו שום ממש שבעולם ונאמן ר' לומר שנתבטל ועשו חברה חדשה אפי' בע"פ כ"ש עתה שיש בידו שטר חדש שמבטל הא'. ועל אשר טוענים היורשים ששטר אמנה הוא זה החדש זה אינו שיש עדים ברורי' ששמעון הולך בויניציאה בעד שותפות ולא הלך פעם אחרת עד עתה ואז עמד שם ששה שנים ומזה מוכח מלתא שנתקיים זה השטר החדש ואם יאמרו שהלך בויניציא' אבל לא הלך עם אלו התנאים אלא עם התנאים הראשוני' עליהם להביא ראיה וכל זמן שאינם מביאים ראיה השטר החדש בחזקתו עומד ועוד ששטר אמנה לא שייך אלא בש"ח דנאמן לומר אמנה מגו דאי בעי אמר פרעתי ובנ"ד ליכא מיגו ולכן אפי' אביהם לא הוה מצי למטען שטר אמנה ועוד דאביהם אם היה נאמן בטענת אמנה היה נאמן בשבוע' ועתה אינו חי שישבע ועוד כי טענת אמנה מועיל כשבא להוציא מחזקת היורשי' שהם מחזקי' אבל בנ"ד שאינם מוחזקי' לא ועל אשר טועני' היורשים שהשטר חשיב כאילו אין בו זמן ואולי הוא קודם מהשטר הא' זה א"א להעלותו על לב כי הדבר ניכר לכל שהוא שקר גמור מאחרי שהשטר החדש כותב שאם יהיה שום הפסד בחובות כל א' יפסיד כפי ההנא' שהיה ללוקח בשותפות שקבל לוי בעד צ"ג אלפים לב' וכן ר' בעד צ"ג וש' בעד ל"ד והשטר הא' אשר בידו כן הוא א"כ הדבר ברור לעין כל כשמש שזה השטר החדש נכתב אחר הא' ועוד שהשטר הא' מזכיר אופן השותפות שהיה קודם ביניהם והוא באופן אחר ועל אשר זמן השטר כתוב בשנת השכ"ז והיורשים טוענים שאביהם בשנת השכ"ז היה בויניציאה ע"ז השיב ר' ואמר כי הוא האמת וטעו בחשבון והיה לו לכתו' שנת השכ"ז וכן נראה ברור זה הטעות מתוך הפנקס שלו וכשם שטעה אביהם שחתום עליו כן טעה ר' ונותן ר' טעם לדבריו איך טעה בהיות שהיה מורגל בשנה שעברה לכתו' באגרותיו ובחשבונותיו שנת השכ"ו עתה אעפ"י שהיה שנת השכ"ז בהיות שזמן זה השטר הוא בר"ח חשון שהוא סמוך לתשרי עדין לא הורגל לכתוב שנת השכ"ז כל אלו הם טענות היורשים ותשובת ר' והדבר ניכר לכל בני העיר שדברי ר' הם כנים ואמתיים וזה מצד שר' קבל עליו בפני רבים כמה פעמים חרמות וקללות ושמחות שהחברה חדשה היא האמיתית ועל פיהו הם מתנהגים והשט' הא' הוא בטל והיורשי' מעול' לא קבלו עליהם שום חרם וקללה לומ' שהשט' הא' הוא קים ושאינם יודעים מהשטר החדש מאומה וכמה פעמים אמר להם ר' שיקבלו עליהם איך אינם יודעים מאומה מהחברה חדשה ולא רצו אבל תשובתם היא שאם יאמינו שהשטר הראשון הוא קיים יקבלו עליהם חרם אבל בלאו הכי מה תועלת יש להם לקבל עליהם חרם לכן אם אנו לחלות פני החכמי' היושבים על כסא ההוראות ותופסי ישיבותם להורות לנו באיזה דרך ישכון אור ואם יש שום ממשות בטענות היורשים או אם דברי ר' הם הצודקים כאשר נר' לעין כל ומאל שהוא דיין ושופט כל הארץ תהיה משכורתכם שלמה כי תדמו הצורה ליוצרה להעמיד במשפט ארץ ולשים שלום בעולם אמן. עוד טוען ראובן ואומר כי זה ההפרש אשר יש בין השטר הישן ובין החדש אינו נוגע לו ואדרבה אם היו מתנהגים ע"פ השטר הישן היה מרויח ר' כמו ל' אלפים לב' וכל ההפרש נופל בין ש' ויורשי לוי וראובן אעפ"י שמגיע לו נזק והפסד מהשטר החדש עכ"ז הוא מודה על האמת מצד האמ' בעצמ' כי איש אמונים הוא וגם כי כאשר ש' אחיו ישביענו ע"ז להודות אם השטר הישן הקרוע הוא קיים או השטר החדש לא יוכל לישבע על שקר וא"כ מזה מוכיח שדברי ר' הם צודקים שהשטר הראשון הוא בטל ועוד טוען ר' כי החשבונות שבפנקסים משנת השכ"ג עד שנת השכ"ו כלם הם מחזקים והחשבונות משנת השכ"ו הם קיימים ועומדים ובתוך הפנקסים מזכיר חברה חדשה וחברה ישנה אשר מכל זה נר' שעקר החשבונות משנת השכ"ג עד שנת השכ"ז ועשו חברה חדשה באופן שמכל צד נר' בהדיא שהשטר החדש הוא האמת והיורשים באים בעקיפים ובטענות שאין בהם ממש כדי שיעשו פשרה ביניהם וראובן וש' אינם רוצים בפשר' בהיות שהם יודעים שהאמת אתם ואומרים יקוב הדין את ההר לכן במטי מנייכו רבנן יושבי על מדין להורות לנו עם מי הדין:

380

שפ״אתשובה רואה אני שהדין עם ר' וטענות היורשים אין בהם ממש כי מה שאומרים שהשטר הראשון עיקר טענה זו עקורה מן העולם שאחר שיצא השט' בפני ב"ד יצא קרוע קרע ב"ד שוב אינו שוה כלום ואפילו שנקרע אחר מיתת לוי מגו דאי בעי אמר קודם נקרע נאמן נמי לומר בדין נקרע לפי שהיה שטר בטל וזה דין פשוט זיל קרי בי רב הוא הביאו הטור ח"מ סי' נ"ב וז"ל שטר שבא לפנינו קרוע ב"ד כו' פסול ולמדנו משם שאפי' לא יהיה הקרע קריעת ב"ד אלא שניכר שלא נקרע מאליו אלא שקרעוהו בטל ויותר מזה כתב רי"ו ז"ל וז"ל שטר היוצא מתחת יד שליש ואמר פרוע הוא נאמן אפי' כתוב ביה הנפק אבל אם מצאו אחר ברשות שלישו ונטלו לא קרעי' ע"פ אי אתחזק בבי דינא אלא יהא מונח עד שיבא אליהו ואי לא אתחזק בב"ד אפי' אחר נאמן מגו דאי בעי קלתיה ע"כ הא קמן שאפי' אחר שאינו שליש נאמן מטעם מגו כ"ש וק"ו שר' נאמן כיון שהוא נאמן לשותפים והכל היה תחת ידו ויצא השטר קרוע קודם דאתחזק בב"ד דנאמן ר' בכל מה שיאמר ויטעון ויתן טעם למה נקרע א"כ נמצא זכינו לדין שהשטר הראשון הרי הוא כחרס הנשבר גם מה שרצו היורשים לפסול שטר החדש מטעם דמי יודע שהוא מזייף פשיטא שלא מחכמה אמרו כן כי אם מטפשו' כי ודאי כל שנתקיימו החתימות מכ"י של השותפין אין לחוש לזיוף דאל"כ בטלת כל שטר שהרי אפי' שטר שאין בו עדים אלא כ"י של לוה אע"פ שאינו שטר גמור לגבות ממשעבדי הוי שטר גמור להוציא ואם טוען הלוה מזוייף או להד"מ אין שומעין לו אלא חייב לשלם ויש מן הפוסקים ז"ל שאומרים שאפילו טוען פרעתי אינו נאמן מטעמא דשטרך בידי מאי בעי כמו שאנו אומרים בשאר שטרות דחתמי ביה עדים ואף על גב שכפי הדין אנו עושים שנאמן לומר פרעתי כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא קולא לנתבע מ"מ מזוייף או להר"מ אליבא דכ"ע לא מהני יעויין בח"מ סי' ס"ט. ועל מה שטוענים היורשים טענו' לפסול השטר החדש מלבד מה שאמרתי שאינ' נאמנים אלא אפי' שיהיו נאמנים לא היו מרויחים כלל כי ודאי כל טענותם הבל אחר שהוכחנו שהשטר הראשון הוא כחרס הנשבר וכדב' שאין בו ממש בין שהשני כשר בין שהב' פסול א"כ נמצא אפילו לפי דעתם שאין כאן שטר כלל ואחר שהם רוצים להוציא מראובן הוא נאמן לפי שעליהם היה להביא ראיה כמו שידוע וזה כלל גדול בדין הממע"ה והילך מ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' הביאה בנו הריב"א ח"מ סי' קק"צ וז"ל ר' היה אפוטרו' דיתמי ונשבע לשאת ולתת בשלהם באמונה כו' עד דנפטר והוציא בנו פנקסו שהוציא בפרנסת היתומים כו' עד דתבע מהיתומים לאחר שגדלו יראה לי שאין להוציא מן היתומים בטענת הפנקס דשמא נתפר' ולא נמחק ע"כ הרי משמע מלשונו בהדיא דדוקא להוציא מן היתומים אינו נאמן אחר שהם מוחזקים מנכסיהם ובן האפוטרופוס בא להוציא אבל אם היו הנכסים ביד בן האפוטרופוס היה נאמן להחזי' במה שבידו כפי מה שכתוב בפנקס אעפ"י שבן האפוטרופו' לא יהיה יכול לישבע שלא נפרע אביו מזה החוב כ"ש ר' זה ששני השותפים זה כמה שנים שעמדו בשותפות היו מאמינים אותו בכל מה שהי' אומר ועומד עתה הוא בעצמו ונשבע על הפנקס שהוא אמת וששטר החדש הוא אמת עאכ"ו שיש להאמינו לר' וא"כ טענות היורשים בטלים ואפי' שנאמר שראובן אינו מוחזק מטעם התנאים שהתנו ביניהם כששמו דייני' אפי"ה ר' נאמן והטעם שהיורשים אינן יכולים לטעון ודאי כי מה הם יודעים ממה שעבר בין השותפי' בינם לבין עצמם וא"כ פשיט' שטענתם אינו אלא טענ' ספק באומדן דעתם ואם כן כיון שראובן ודאי והם ספק הדין נותן שראובן נאמן ויצוו ב"ד לשליש ליתן הכל ביד ראובן וראי' לדבר דתנן במציעא פ' המפקיד שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה ר' זה אומר ר' שלי וזה אומר שלי ר' נותן לזה ק' ולזה ק' והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו ע"כ דוקא ששניהם טוענים ודאי הא א' טוען ודאי והב' ספק ינתן המאתים לטוען ודאי וכן הביא מהררי"ק שורש עשירי בשם ר"ח דכל היכא דהאי ידע והאי לא ידע נשבע ההוא דידע ושקיל א"כ כיון שראובן טוען ודאי והיורשים ספק כמו שאמרתי ראובן נאמן בשבועתו שהאמת כדבריו ויטול הכל מיד השליש כלל הדברים שאני אומר שראובן זכאי בדינו בין שנחזיק השטר חדש לכשר כמו שהוא אמת ובין שנחזיק אותי לפסול מה שאינו כן ובין שאנו מחזיקים לר' למוחזק ובין שאין אנו מחזיקי' אותו למוחז' על הכל מ"מ ר' זכאי בדינו ויוציא מיד השליש כמ"ש:

381

שפ״בראובן וש' ולוי עשו שותפות ביניהם בעד שנה אחד וחצי והטילו לכיס זה ק' וזה ר' וזה ש' והתנו ביניהם שלוי שהוא בעל המנה לא יקח מהשכר וכן מהפסד כי אם לפי מעותיו ור' וש' יחלקו ביניהם בשוה וכמו שהם בהנאה כן הם בהפסד אמנם לוי התנה עמהם שלא יתחייב להתעסק בשותפות כי אם פה בעיר וכל זמן שיצטרך לעשו' בשותפות אבל כשלא יצטרך יהיה לי רשות לעסוק במלאכתו שהיא מלאכת הצרפות וכל הנאה שיעשה בין במלאכתו בין בקנית כסף וזהב וכל הנאה אחרת הכל יהיה לחשבונו ולא ישים אותה בשותפות בהיות שאינו נוטל כי אם לפי מעותיו אמנ' ראובן ושמעון כל הנאה שיעשו הכל יהיה לשותפות ואפי' שהגיע זמן החלוקה יחלקו השותפות ביניהם כפי תנאיהם וחזרו ועשו שותפות וחברה חדשה ולא קבעו זמן החלוקה ושם ראובן בזה השותפות החדשה ק"נ אלף לבנים וש' מאה אלפים ולוי חמשים אלף והתנו ביניהם שלוי יניח מלאכתו ולא יתעסק בה כלל ושיתחייב ללכת לעמוד בויניציא שתי שנים ועמד חמשה לעסק השותפו' וראובן הלוה לו ממעותיו ח"י אלף לבנים וש' י"ב אלף לבנים באופן שלוי אע"פ שאין לו בשותפות כי אם נ' אלפים לוקח מהשכר בעד פ' אלפים וכן הוא בהפסד וז"ל השטר מהשותפות אשר ביניהם אנחנו חתומי מטה באנו בפשר לעשות שותפות וחברה חדשה ה' למען רחמיו יעשה שיהיה בס"ט וריוח אמן בזה האופן יהיה החברה שילך עתה לוי אחי יצ"ו במ"ה בויניציאה לעמו' שם בע"ה ב' שנים ואני ראובן הלותי מהקרן שימצא לי כשנעשה חשבון עם שמעון י"ח אלפים וש' הלוה ולאחי יצ"ו י"ב אלפים מהקרן אשר ימצא לו כשנעשה חשבון נקי יחד ע"כ לשון השטר: עוד התנו ביניהם שראובן ושמעון יקח כל א' כפי מעותיו מלבד ההלואות שהלוו ללוי בין בשכר בין בהפסד ולוי תכף שעשו זה השותפות הלך עם סחורות בויניציאה כפי התנאי ור' וש' שנשארו פה עשו חשבון ביניהם ונמצא שהקרן של לוי הוא נ' אלפים וראובן ק"נ ושמעון ק' אלפים ועמד לוי בויניציאה ה' שנים ובחזרתם מויניציאה לא באו בחשבון כלל רק היו מתעסקים שלשתם בשותפות ראובן היה עומד פה בעיר וקונה סחורות והיה שולחם ללוי בעיר טריקולה ולוי היה שולחם לש' בארגוזא כל זמן המחלוקת נמשך השותפות ביניה' כמו ט"ו שנים ובתוך זה הזמן הלך שמעון עם סחורות בויניציאה בלי בקשת שום תנאי מחדש רק על הסתם ועמד בויניציאה זמן הרב' והיו מתעסקים ראובן ולוי פה תוגרמה בעסק השותפות וש' בויניציאה והנה קודם חלוקת השותפות נפטר ש' לב"ע ובאו יורשי ש' עם ראובן ולוי בחשבון השותפות ונפל הפרש בין היורשי' ולוי וזה שהיורשים טועניה ואומרים שמה שאביהם הלוה לו מהקרן שלו י"ב אלפים לבנים כנז' לא הלוה אותם לו אלא אדעתא שילך לעמוד בויניציא' וכל הה' שנים שעמד בויניציא' יקח הנאה הנוגע לו בעד הי"ב אלפים מהלוא' אמנם כל שאר הזמן לא יקח כי אם כפי מעותיו ועוד טוענים היורשים ואומרי' שגם ההלואה מהי"ח אלפי' שהיה מלוה ראובן ללוי ראוי שיקחנ' שמעון כל זמן שעמד הוא בויניציאה כי מה שהלוו השותפים ללוי זה י"ח אלפים וזה י"ב לא היה כי אם בעבור עמידתו בויניציא וכל זמן שעמד בויניציא יזכה בהלואות אבל הזמן שלא עמד בויניציא' לא יזכה בהם ואדרבא יזכה בהם שמעון כפי הזמן שעמד בויניציא ולוי טוען ואומר כי ההלואה שהלוו לו לא היה בעבור עמידתו בויניציא כי אם בעבור שהקרן שלו הוא מעט ואינו ראוי שיניח מלאכתו להתעסק כל הזמן בשותפות ולא יקח הנאה כלל יותר ממעותיו ועל כן הלוו לו ההלואו' הנז' ומה שהיה מתפייס בשותפות הראשון לקחת כפי מעותיו ולא יותר הוא בעבור שהיה עוסק במלאכת ידו ובקניית כספים וכל ההנא' היה שלו אמנ' עתה שכל הנאה שעושה ואפילו מציאה היא באמצע השותפות לא היה מתפייס לקחת כפי מעותיו ולכן הלוו לו הלואות הנזכר עוד טוען לוי ואומר מאחר שלא באו בחשבון כלל ונמשך השותפות כל הזמן הנז' ודאי אדעתא כפי מה שהתנו בתחלת השותפות ראוי להתנהג כל זמן משך השותפות ואע"פי ששמעון בשעת השותפות לא נתחייב ללכת לעמוד בויניציא' עכ"ז לא יוכל לעכב ההלואה דאם איתא כשהלך בויניציאה לא הי' בכונתו לתת ההלואה איבעי ליה לאתנויי ולהודיע ללוי שעת' שהוא הולך בויניציא' אינו נותן לו ההלוא ולא היה לו ללוי להתנות כי הוא סומך על התנאי שעש' בשעת ההלואה ע"כ על כל אלו הטענות טוען לוי ואומר שהנאת ההלואו' יהיו שלו כל זמן משך השותפות ועתה יורינו רבותינו מאירי עינינו יושבי על כסא ההוראת המעמידים במשפט ארץ דאי זה דרך ישכון אור והדין עם מי ושכמ"ה אמן:

382

שפ״גתשובה בענין שותפות שנשתתפו בסתם נתחבטו הפוסקים וכבר הביא הריב"ה ז"ל בח"מ ז"ל המחלוקת בסי' קע"ו שבשותפות פירות או סחורות או מעות דעת ר"י והרא"ש שחולקים בשוה אבל הרי"ף והרמב"ם ס"ל שחולקים לפי המעות וכן דעת בעל העטור וע"כ היה נראה לפסוק הלכה כהרי"ף והרמב"ם ובעל העטור שהם עמודי ההורא' ומ"מ בנ"ד הם פירשו רצוני השותפי' דבריהם שלוי לא היה לוקח אלא לפי מעותיו וכן ש' שהיה לוקח בשוה עם ר' היה תמורה שהיה הולך לויניציא ור' עומד שליו בביתו וכשעשו השותפות החדשה התנו שילך לוי לויניציא ונתנו לו מה שנתנו ור' וש' העומדים בעיר היו לוקחים איש לפי מעותיו הרי הדברים מוכיחים שהחלוק שהיו חולקים היה הכל במשקל ובטעם נגלה היא כפי ההליכ' לויניציא או העמידה בעיר וידוע דאית לן למיזל בדיני ממונות בתר אומדן דעתא כמו שהייתי יכול להאריך בזה ולהביא כמה ראיות אלא שלאפס פנאי לא אחוש להאריך רק ראיה אחת גדולה היא לי דשנינו במסכת כתובת פרק אע"פ משנה ראשונ' אם רצה כותב לבתול' אלף זוז נתאלמנ' או נתגרש' בין מן האירוסין בין מן הנשואין גובה את הכל רבי אליעזר אומר מן הנשואין גובה את הכל מן הארוסין בתולה גוב' מאתים ואלמנה מנה שלא כתב אלא על מנת לכונסה ע"כ ופסקו הפוסקים דהלכ' כר' אליעזר הרי שכתב לה בפי' סתם אלף וזו ואפי' הכי אנו אומרים שיש לנו למיזל בתר אומדן דעתא ולומר אנן סהדי שלא כתב לה כן אלא על דעת לכונסה לא כנסה אין לה אלא מנה או מאתים ובנ"ד נמי בין לדעת הרי"ף וסיעתו כאשר היה השותפות סתם חולקים כל א' לפי מעותיו כ"ש כשאנו רואים שמקפידים פעם ראשונ' ושנית דאית לן למימר ודאי שאין לכל אחד אלא כל אחד לפי מעותיו זה נראה פשוט מאד ולא מבעיא לדעת הרי"ף וסיעתו אלא אפילו לדעת הר"י ודעת הרא"ש ז"ל יש לנו למימר הכי דה"מ שחולקים בשוה בסתם שלא ראינו שיש להם הקפדה אבל בנ"ד שראינו הקפדתם פעם ראשונה ושנית אין ספק שהם ג"כ יודו שכל א' יקח כפי מעותיו ולא יותר כי מה שלא פירשו היה שסמכו ע"מ שנהגו כי כשהי' עומד לוי במקומו לא נטל אלא כנגד מעותיו וש' שהלך לויניציא' נטל יותר מכדי מעותיו וכשחזרו והיה להפך כשהלך לוי לויניציא נטל יותר וראובן וש' שהיו בבית' לקחו כל א' לערך מעותיו עכשו שחזר שמעון לויניציא חזר הדבר כפעם ראשונה זה לי ברור ואע"פי שלא פיר' ה"ל כאילו פירש ודמי קצת למה שבא בתוספתא הביאוה הפוסקים הרי"ף והרמב"ם והטור וז"ל הטור מי שבקש לקנות מקח מחבירו ושאל ממנו מאתים ונתן לו בו מנה ולא נתרצה ואח"כ נתקבצו ונתן לו החפץ סתם אם הלוקח תבע למוכר שיתן לו החפץ צריך ליתן לו ר' ואם המוכר תבע שיטול החפץ אין צריך ליתן לו אלא מנה ע"כ וכן לענין קדושין כתב הרמב"ם פ"ו דהלכות אישות שכן הדין. למדנו מכאן שאפי' שהלוקח מעולם לא נדר בשביל החפץ אלא מנה וגם עתה הוא מוחזק וא"ה אנו אומדין ואומרים שכיון שהלוקח תבע החפץ מסתמ' אדעתא ליתן בעד החפץ מה ששאל המוכר אע"פי שלא פי' סמכינן בנ"ד אע"פי שלא פירש כאשר הלך שמעון לויניציא אדעתא דמה שאמר בתחל' הוה ליה כאילו פי' כיון שכשהלך ש' פעם ראשונה לויניציא היה מוסיף בריוח בהליכתו וכן לוי כשהלך כו' כנז' גם כשחזר שמעון ע"ד תנאי הראשון היה ועל דעתי לא ימצא חולק בזה כל זה שכתבתי הוא לפי שהיתרון שהי' לוקח איזה מהם שהיה הולך לויניציא היה בשבי' ההליכ' כנז' אך אם לא היה בשבי' ההליכ' הדין הוא שאפי' שלא הלך יקח:

383

שפ״דמעשה שהיה כך היה ר' קנה קצת חפצי זהב מש' כדין וכהלכ' מכירה גמורה חתוכה וחלוטה לימים הוצרך ר' למעות ומשכן אותם החפצים ביד לוי תושב עיר אחרת ולא נשאר בידו מהחפצים הנז' זולת קופו א' מכסף שהיה בתוכ' אח"כ באה אשת ש' ואמר לראובן שימכור לה החפצי' שמכ' לו בעלה ושמעון נתרצה ומכרם בסך מה אך אמר ר' לאשה כנז' טול עתה זה הקופו אשר בידי ולשאר אלך לניקופול מקום מושב לוי ואוציא שאר החפצים הממושכנים בידו ולקחה האשה הקופו הנז' והלך ראובן לכיקופול ולא מצא את לוי שם וגם אמרו לו שלא הניח המשכונות הנז' בביתו רק שהוליכם עמו עתה האשה תובע' מאת ר' שיתן לה החפצים הנז' שקנתה ממנו יורינו מורינו אחר שלא היה קנין במכר הנז' גם האשה לא נתנה מעות החפצים לר' אם יש כח בידה לתבוע החפצים הנז' באומרה שהיו שוים יותר ויותר גם אם במה שלקחה הקופו הנז' ה"ל כמו שהיה קנין בדבר ושכמ"ה גם יורינו מורנו המורה לצדקה אם יכול ר' לתבוע מאת האשה מעות הקופו אשר נתן לה על הכל יבא אלינו תשובתו הרמתה.

384

שפ״התשובה איני יודע מה טובה של אשה בכאן שאם בעלה מכר מה לו לראובן עמה אך נניח שידה יד בעלה הוי אחר שר' קנה החפצים בקנין גמור פשיטא שאם רצה אח"כ המוכר לחזור לקנותם שהיה צריך שיקנה אותם באחד מדרכי ההקנאות בקנין סודר או במשיכה ואל"כ קנין אין כאן כלל ופשיטא שאין לאשה תביעה על ר' כלל ואע"פ שאין זה צריך לפנים כי הדבר ברור מ"מ הא ראיה שהרי כתב הריב"ש ז"ל סי' תק"י גדולה הרבה מזה על א' שהשכיר קרקע לחברו בקנין ושטר ופרע לו השכירות הנז' אח"כ בקש השוכר מן המשכיר שימסור הקרקע והמשכיר היה דוח' אותו כו' עד והשוכר בראותו כי אין המשכיר חפץ בשכירות אמר למשכיר בפני עדים אחר שאין אתה חפץ בשכירות החזיר לי מעותי ועתה המשכיר רוצה להחזיר המעות לשוכר כמו שהודה לו בפני עדים לקבלם והשוכר אומר עתה שאינו רוצה במעו' כו' עד ואומ' כי אחרי שלא קנו מידו בזה לא נסתלק משכירותו אע"פי שאמר לו זה בפני עדים הדין עם מי תשובה הדין עה השוכר שכיון שקנה הקרקע לזמן המושכר לו בקנין גמו' ובכס' הרי הוא שלו לזמן ההוא ואינו יכול להסתלק ממנו בדבור ואפילו בפני עדים כי אם בקנין גמור כי שכירות מכירה ליומיה הוא כמו שאמרו ז"ל ע"כ והדברים ק"ו בן בנו של ק"ו התם דלא הוי אלא שכירות ועוד שעדיין הקרקע ביד המשכיר ולא יצא מרשותו עדיין עכ"ז כתב שכדי לבטל הקנין הראשון היה צריך בעל הקרק' ליטול קנין מן השוכר ומה [החם] שנד' והודה לו אפי' בפני עדי' [הדין כן] בנ"ד שקנ' ר' החפצי' קנין גמור והנם ברשותו ותחת ידו עאכו"כ שהיתה האשה צריכה שתטול קנין מראובן כדי לזכות בחפצים בכל מקום שהם ומה שנתרצה ר' אינו אלא דברים בעלמא ויכול לחזור בו ואפילו מי שפרע אין כאן כיון שלא קבל ר' מעות החפצים ומה שקבלה הקופו לא הוי קנין זה דבר פשוט כי קנין סודר הוי פלוגתא בגמ' אי הוי בכליו של קונה או בפיו של מקנה ואיפשטא דהלכתא בכליו של קונה א"כ האשה היתה צריכה ליתן כלי לר' לא ראובן לאשה כ"ש שלא ניתן הקופו בתורת קנין ואלו דברים ברורים ופשוטים אפילו לתינוקות האריכו' בהם יגיעת בשר ועל מה שבא בשאלה אם יוכל ר' לתבוע מעות הקופו מיד האשה עם מה שכתבנו נתברר דפשיטא הוא שיכול לתבוע ממנה הקופו או שיוויו דמאחר שכל החפצים היו של ר' שקנאם קנין גמור וכי מי שמוכר עשרה כלים ומסר אחד מהם לקונה ולא רצה למכור האחרים או נאבדו ממנו יפסיד אותו שמכר פשיטא שאין לדבר הזה שחר ואין צריך להשיב ועל הטענה שטוענת האשה שהחפצים היו שוים יותר אמת הדבר כי הדבר הזה צ"ע דהא קי"ל המוכר לעולם חוזר וא"כ היה צריך להתבר' אם היה שם כדי הונאה שהחפצים אינם בעין ועוד שאפילו שהאמת כן הוא שמוכר לעולם חוזר לא מלתא פסיקתא הוי שהרי הריב"ה ז"נ כתב ח"מ סי' שאלה לאדוני אבי הרא"ש ז"ל ששאלת הא דאמרינן מוכר לעולם חוזר עד מתי יהיה זה ועוד שאפשר אדם דחוק לפי שעה ומוכר שוה סלע בדינר מחמת דחקו וכשיזדמנו לו מעות יחזור וכן פעמים שהשער משתנה דע שמפני שנוי השער אינו יכול לחזור גם אם זלזל במכירתו יותר מכדי שהדעת טועה שניכר שמפני דחקו הוצרך לזלזל אינו יכול לחזור כי ידע ומחיל ע"כ וכ"כ הרמב"ם וכן אם נודע שבא לידו בממכרו וידע שטעה ולא תבע אינו יכול לחזור ולתבוע שהרי מחל וכ"כ רב אלפס ע"כ מכל זה נר' נראה דאין בטענת האשה כלום שהרי החפצים אינם בעין לידע שהיה בהם אונאה ומנה ידע' וא"ת שידעה כי באותה שעה שנמכרו החפצים היו שוים יותר כיון שידעה באותה שעה שהיה שוין יותר א"כ ידעה ומחלה מכאן נר' שטענת האשה באומרה דמעיקר' היו החפצים שוים יותר ונתאנה בעלה אינה טענה אך אמנם יש מקום לפקפק שכתב הרב מ"מ שהרשב"א ז"ל חולק בדבר ואעפ"י שמהרר"י קארו [כו'] דנקטינן דלא כוותיה מ"מ אני כתבתי הרב' פעמים שמעתי מפי מורה ז"ל שהיה שוקל סברת הרשב"א כמעט כרוב שאר הפוסקים ולכן אני אומר שבנ"ד כיון שהיה מוחזקת בקופו אם תטעון שנתאנה בעלה בשע' המכירה יכולה היא שתאמר קי"ל כהרשב"א ואם תשבע שהיא הונאה עד כדי דמי הקופו נאמנת כ"ז אני כותב בהנחה שיש לאשה כח לתבוע אך אמנם איני יודע מי שמה לאיש אך על ההנחה הנז' כתבתי הנלע"ד וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

385

שפ״וראובן בן יעקב נתחייב לש' בכ"י בזה האופן אוטורגו יו ר' בן יעקב קומו שינקואינט' מיל אי קואטרוזיינו' אש' קי דיוי יוסף שון די שמעון אי מי אובליגו קי שי השטה פסח בע"ה גו פאגארי הנז' יוסף קי מי קונטינטו קי שי ואלגה די מי רופה אין אנקונה בע"ה סיינדו קי מי מאנדארי אה ליימאר אי נו ויניירי יו אקוברארלוש די לוק ואל מי אובליגו בשבועה די תכף קומו מי מאנדאי אליימאר ויניר די שופיטו בע"ה אמי דישפיזה אי פור שיר וירדד לי דו אישטה די מאנו היום ד' ח' שבט השמ"ו פה קושטנדינ' ובא ש' אחר הפסח ושלח רץ לקראת רץ לקראתו לאמר בא יבא לקיי' שבועתו ור' לא שם לבו לקיי' השבוע' ועתה יש הפרשום ביניהם וש' טוען שאינו רוצה לתת שבועה לר' שמאחר שעבר שבועה בכתב שיש ביד ש' היום שגם יעבור שבועה אחרת כי הוא חשוד על השבועה ועוד טוען שמעון שהוא מוחזק בסחורות ר' אני אשבע ואטול וראובן טוען שאין אדם נשבע ונוטל עתה יורנו מורנו דין צדק היוצא מכסא כבוד' הדין עם מי עם ר' או עם ש':

386

שפ״זתשובה ראשית דברי וראש אמרי אחר שש' הוחזק אין ספק שהדין עמו ויגבה חובו מנכסי ר' כיון שהם בידו מ"מ יש לראות אם לא היה מוחזק מה הדין נותן ונר' לכאורה שאם לא היה ש' מוחזק היה אפשר להסתפק בדין לפי שיש כאן ב' בחינות א' מצד הקנין כי מסתמא נר' שנתחייב ר' בקנין בחינה שנית מצד השבועה כי מצד הקנין נר' דהוי אסמכת' ולא קנה ש' דכל דאי לא קנה וכאן הוי דאי שאמר סיינדו קי מי מאנדארי כו' הוי אסמכתא ועוד שאם לא היו עדים בדבר אם קרא שמעון לראובן אם לא ראובן היה נאמן ומה שטוען שמעון שראובן חשוד על השבועה כו' אפשר היינו נכנסים במחלוקת רש"י ור"ת דלדע' רש"י לא הוי חשוד אלא בשעה שהוצי' השבועה מפיו ונשבע לשקר כגון שלא אכלתי והוא כבר אכל שנמצא שבשעה שהוציא שבועה מפיו נשבע לשקר אבל לדעת ר"ת אינו כן דאפי' נשבע להבא לשקר הוי חשוד וכמו שהביא מחלקותם ח"מ סי' צ"ב ומ"מ שמעון לא היה מרויח בזה כלל אדרבא היה זוכה ראובן בדין בלא שבוע' כיון שהשבועה שמחוייב ראובן אינו אלא מדרבנן וכמו שבתב כ"ז הטור בסי' הנז' וז"ל מי שיתחייב שבועה והוא חשו' על השבוע' שכנגדו נשבע ונוטל היינו בשבועה דאורייתא אז הוי חשוד וכשנגדו נשבע ונוטל אבל בשביל שבועה דרבנן לא אמרינן הכי אלא החשוד זכה בדינו. ואם נניח שהאמת שקראו שמעון לראובן ושראובן מודה לו בזה אכתי מכח הקנין לא קנה כמו שכתבתי דהוי אסמכתא כמ"ש הרמב"ם ז"ל והביאו הריב"ה בח"מ סי' קל"א וז"ל כתב הרמב"ם ערב ששעבד עצמו על תנאי אעפ"י שקנו מידו לא משתעבד שזו היא אסמכת' כיצ' אמ' לו בשע' מתן מעו' תן לו ואני ערב אם יהיה כו"כ ואם לא יהיה כך לא אשתעב' שכל התול' שעבוד שאינו חייב באם יהיה אם לא יהיה לא גמ' ומקנ' אע"ג דכל ערב הוי אסמכתא כו' עד שאני כל ערב שלא תלה שעבודו בדבר אח' לא גמר ומקנ' הרי כאן בנ"ד שתלה שעבודו באם יקרא אותו דהוי דבר אחר יש לנו לומר דלא גמר ומקנה ואע"ג שכתב שאם קנו מיניה מעכשיו שיתחייב לו בממון זה אם יתקיים התנאי הכל לפי תנאו שכל קנין מעכשיו אין בו משום אסמכתא ע"כ מ"מ בנ"ד נראה שלא היה שם מעכשיו ואע"ג דלדעת הרבה מהפוס' כל קנין הוי מעכשיו מ"מ הר"ם במז"ל נר' דלא ס"ל הכי וכ"ש אם ירצה לצרף פ' ר"ת דס"ל דלא מהני מעכשיו אלא אלא א"כ קנו בב"ד חשוב והיה יכול ר' לומר קי"ל כר"ת דהוי אסמכתא דלא קנה מ"מ ק' לי שנאמר שהטור מסכים לדעת הרמב"מ כיון שהביא דבריו בלא חולק וכ"ש כפי מה שנראה דמלשון אע"ג ואילך הוי לשון הטור ממש כמ"ש ב"י סוף דבר שכפי הנר' הטו' ס"ל כדברי הרמב"ם שכל שתולה בדבר אחר הוי אסמכתא ולא גמר ומקנה וקשה מדידי' אדידי' שהרי בסי' רמ"א כ' וז"ל בשם אביו כל אסמכת' שבתלמוד זהו שאדם נודר לחברו לעשות לו דבר ואם לא יעש' שמקבל עליו להפסיד כו"כ אבל בנדון זה שנתנה מתנה לבנו הגדול אם לא נתרצה בנו הקטן בפשרה שעשה אין ענין אסמכתא כאן דא"כ כל מתנה שיש בה תנאי תהיה אסמכת' וכי מתנה שנתן משה רבינו ע"ה לבני ר' ולבני גד היתה אסמכתא ע"ש א"כ נר' דין זה סות' לדין ערב שאמר אם אמר אני ערב אם יהי' כו"כ היינו שיוצא ערב בתנאי ומה לי האי ומה לי האי וצ"ע מ"מ חוזרנו לומ' שהיה ר' יכול להפטר מכח הקנין מטעם דהוי אסמכתא אלא שאני אומר כי לדעתי חייב ר' מכח השבועה שהשבועה מחזיק הקנין כאלו במעכשיו ובב"ד חשוב וכמ"ש מהר"ם והביאו ב"י בחלק ח"מ סי' ר"ז וז"ל וכ' הר"ם דנדר ושבועה ותקיעת כף מהני אפי' באסמכת' א"כ נמ"ל דמן הדין אפי' לא היה ש' מוחזק היה הדין נותן שזכ' בדינו אך אמנ' השתא דהוי מוחזק אין לפקפק דזכה בדינו ונאמן בשבועתו שקיי' תנאו בין בדברי ר' ממש במ' שטוען דאין אדם נשבע ונוטל דכי האי גוונא שהוא מוחזק נוט' דהוי כמי מלוה על המשכון דנשבע ונוטל ועוד אני אומר לרווחא דמלתא שלבי אומר לי דבה"ג דנ"ד הוי פשוט בין הסוחרים שנוטל שעבוד מנכס' ר' וכבר כתבתי פעמים אחרים שכתב הראב"ד ז"ל שמלמדין ממנהג הגוים התגרים וא"כ נמצא זכה ש' בדינו מכל הצדדים:

387

שפ״חר' וש' אחים היו שותפי' ושתפו עמהם את לוי בנו של ר' ואת נפתלי בן ש' ואת יהודה קרובם ותנאי השותפות ותנאי החלוקה היה באופן זה ר' עם בנו לוי היו לוקחים החצי וש' עם נפתלי בנו ועם יהודה קרובם היו לוקחים החצי ומהחצי אשר היה לוקח ר' עם לוי בנו ר' היה לוקח הב' חלקים ולוי בנו חלק א' ומהחצי אשר היה לוקח ש' עם בנו נפתלי ועם יהודה קרובם היה לוקח ש' הב' חלקי' והחלק הא' היה לוקח נפתלי בנו עם יהודה קרוב' וכשם שהיו חולקים בהנאה כך היו חולקים בהפסד ועמד כן בשותפות זמן ושלחו את יהודה קרובם להסתחר בעד השותפות ונתעכב במקום ההוא זמן רב שהיה נושא ונותן בעד ענין השותפות בתוך זמן זה נפטר ש' הנז' ויהודה החזיק בנכסי השותפות באומרו שרוצה לחלק ותפס מה שתפס ולקח מה שלקח ויצא ונתפרד מהשותפות ועשה שטרי (הלוקח) [חלוקה] עם מורשי השותפי' שהיו פה והתנו תנאי גמור שאם יקום איזה מערער ומעליל שום עלילה על שום א' מהשותפים הנז' או על ב"כ מענין השותפו' הנז' שיפרע כל א' חלקו וקם יאודה והלך אל ארץ אחר' למרחקים גם פה נפתלי ן' ש' רצה לחלק עם ר' דודו ועם בנו לוי ושמו יד לחלק השותפות וחלקו לחצאין כל דבר שנפתלי לקח החצי כאלו היה יהודה בחברה אפי' שלקח יהודה מה שלקח מהכלל עכ"ז נפתלי ן' ש' לקח החצי ור' עם לוי לקחו החצי ובתוך שהיו חולקים נפטר ר' ולקחו [בניו] חלקו וחלקו אותו בניהם כפי הדין ויהי היום קם רשע פריץ ועריץ והעליל על נפתלי ועל לוי בני ש' ור' כי בהיות אבותיהם בחייי חייתם היה נושא ונותן עמהם ונשא' משלו בידם כמות נמרץ וממון רב ויבא עצות מרחוק לרשת משכנות לא לו והוכרחו הבנים הנז' לפזר ממון רב לסלק ולהדיח מעליהם העלילה הנז' ולא יכולו כי מן השמים נלחמו עמהם עד שבסוף הוכרחו לפרוע העלילה הנז' ופרעו אותה בזה האופן החצי פרע לוי עם אחיו והחצי פרע נפתלי לבדו כי בן יחיד היה לאביו והוא לקח כל עזבון אביו היינו חצי מהשותפות הנז' ויאודה בהיות שהלך לארץ מרחקים ולא נמצא פה בפורעם פרעות על כן לא פרע הוא החלק הנוגע לו מזמן שהיה הוא שותף עם האחים ועתה קם נפתלי ן' שמעון ותובע מאת לוי ומאת אחיו שיפר' לו החצי ממה שנוגע לו בעלילה בחלק יהודה כי יהודה הלך ואיננו והוא פרע בעד יהודה ג"כ כי החצי מהעלילה פרע כנז' ולוי ואחיו משיבים לו כי אם פרע לוי חצי העלילה הנז' כן לקח בחלוקה החצי מכל דבר כאלו היה יהודה בחברה והוא שלקח בחלוקה הוא יפרע חלקו ג"כ בעלילה וילך ויתבענו בכל מקום שימצאנו כי מה להם לפרוע בעד יהודה הוא שלקח חלקו בחלוקה הוא יפרע חלקו בעלילה ואם יאמר שיהודה כבר נתפרד. מה שלקח מהכללותם לקחו הם ע"כ יורינו מלכנו מורינו מורה צדק על הדין ועל האמת:

388

שפ״טתשובה רואה אני שיש לחקו' בנושא כזה שלשה חקירות אחת אם לא יתנו בשעת החלוקה ואירע העלילה הנז' מה היה הדין נותן שנית אם תמצא לומר שמן הדין לא היה חייב יהודה לשלם עתה שהתנו ביניהם מי אמרי' דמהני מה שהתנו או לא שלישית את"ל דמהני עתה שאין יהודה לפנינו על מי מוטל לשלם חלק יהודה והיא השאלה אשר עליה נשאלתי עתה וזה החלי לעשו' להשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון לחלק הראשון הדבר פשוט מאד בעיני שיאודה לא היה חיי' לשלם כלל שהרי כתב הרמב"ם ז"ל פ"ח מה' חובל ומזיק וז"ל אין לך מי שנתפס על חברו ויהיה חברו חייב לשלם חוץ מן הנתפס מפני המס הקצוב בכל איש ואיש ובכל שנה ושנה כו' ע"ש וא"כ נמצא דלא מבעיא לוי ואחיו שהם פטורים מחלק המגיע ליאודה אלא אפי' יאודה עצמו היה פטור כ"ש לוי ואחיו וגדולה מזאת קי"ל הפורע חובו של חברו [אין] צרי' לשלם אפי אם המלו' היה דוחקו לפרוע ולא עוד אלא אפי' היה ללוה משכון ביד המלוה והלך זה ופרע למלוה ונטל המשכון צריך להחזיר המשכון ללוה כמבואר בגמ' ולדעת רש"י ז"ל והרמב"ם ז"ל מיירי בכל חוב ואפי' שלדעת ר"ת לא מיירי אלא במזונות אשה אבל לא בשאר חוב מ"מ כיון דאיכ' רש"י והרמב"ם כדאים הם לסמו' עליהם שלא להוציא ממון והדברי' ק"ו ומה אם פריעת חוב שחייב האדם ודאי ולא עוד אלא שאפי' שיש ביד המלוה משכון אפי' הכי אם יפרע חברו בשבילו ונטל את המשכון פטור מלשלם וצריך לחזור המשכון ללוה עאכ"ו בנ"ד שיש לנו לפטור ליאודה מן המעות שהוציאו בעלילה הנז' וא"ת הרי כתב הרא"ש בתשו' והביאה ב"י וז"ל ב' שלוו ונעשו הם אחראין וערבאין זת לזה והא' מהם פרע כל החוב ונתן המלוה שטר חוב ביד הפורע אם יוכל לגבות חצי החוב מחברו או נאמר שהפסיד מעותיו כדין פורע שטר חוב חברו תשובה הא מלתא דפשיטא הא כיון שמן הדין יכול המלוה לגבות ממנו כל חובו שחברו חייב לפרוע לו חלקו והא דאמרינן הפורע חובו של חברו הפסיד מעותיו היינו היכא דמדעתו קם ופרע ולא היה מוכרח לכך דהוי כמו מבריח ארי אבל היכא דמתחלה נעשו ערבאין זה לזה אין כאן מבריח ארי וצריך חברו לפרוע וקרוב לזה כתב בעל התרומות וז"ל מסתברא כיון שפסקנו ששנים שלוו מא' הם ערבאין זה לזה אם פרע א' מהם כל החוב חוזר וגובה מחברו חלקו אע"ג דקי"ל שאין הלוה חייב לשלם לערב עד שיאמר לו ערבני ואשלם או שהרשהו שיכנס ערב בשבילו דמסתמא כיון שנעשים ערבים זה לזה כמי שהרשהו דמי דעל מנת כן נשתתפו בכך וא"כ יאמר האומר שגם אלו השותפים נשתתפו שהרי הם ערבאים זה לזה וחייבים לפרוע כל א' חלקו או לא דמי ודאי דהתם נשתתפו ע"ד לפרוע מה שנתחייבו מן הדין וכמו שנר' בפי' מלשון הרא"ש שכתבתי כיון שמן הדין משמע דדוקא היכא שמן הדין חייב הוא אמרינן שהם ערבאים זה לזה אבל בנ"ד פשיט' שיש לנו לומר דאדעתא דהכי לא נשתתפו ולא נעשו ערבאי' אלא הוו כמבריח ארי וק"ל א"כ פשיטא שאפי' יאודה לא היה חייב לשלם ומעתה נבא אל החלק ב' והוא שכיון שהתנו בשעת החלוקה חייבים לקיים תנאם כל א' המגיע לו אך אמנם נר' שאפשר לומר דלא מהני תנאם בכי האי גוונא וגם בזה אפשר שלא היינו יכולין לחייב ליאודה וכ"ש ללוי ולאחיו בשביל יאודה והטעם שהרי כתב הרמב"ם והביא הריב"ה סברתו ח"מ סי' ר"ח וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון הרי אני חייב לזון או לכסות אותך ה' שנים אע"פי שקנו מידו לא משתעבד בזה כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע או מצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי ע"כ הרי לך שמה שנתחייבו זה לזה אלו השותפים היה בדבר שאינו קצוב ה"ל כאלו לא התנו כלל ואע"פי שרבו החולקים על הרמב"ם מ"מ מי יערב אל לבו להוציא ממון נגד סברת הרמב"ם ורבותיו עוד מטעם אחר אפשר לומר דלא מהני תנאם דרבא אמר בגמרא כל דאי לא קני ודעת ר"ת ז"ל דאסמכתא לא קני אפי' בקנין ואפי' בעכשו ובזה היה מקום להאריך אלא שקצרתי וא"כ נ"ד נמי דהוי דאי שכך אמרו שאם יבא איזה מעליל כו' עוד טעם אחר שכת' הריב"ה וז"ל והרמב"ן כתב כדברי הרמב"ם שכתב שנים שהתנו ביניהם כל מה שנרויח יהיה לאמצע לא הוי תנאי ואין שום צד במה שיתקיים התנאי [בין] אם התנו על מה שירויח באומנות שיהיה לאמצע בין אם התנו על מה שירויחו במשא ומתן יכולים לחזור בהם ואע"ג דהראב"ד והרא"ש פליגי על זה מ"מ כל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא א"כ אלו השותפין היו יכולים לחזור בהם דמה לי תנאי שירויחו ומה לי תנאי שיפסידו מכל אלו הטעמים היה נראה שיאודה היה יכול ליפטר ממה שהוציאו בעליל' אלא שאני רואה שכתב מהררי"ק בתשובה בשרש קפ"א דלא קי"ל כהרמב"ם והרמב"ן כיון דכל הני רבוות' פליגי עלייהו ומדבריו נלמוד שכל אלו הטעמים אשר כתבתי לפטור ליאודה לא מהנו אלא ודאי אית לן למימר דבהאי הנאה דמתנו אהדדי קא סמיכי דעתייהו ומקנו ומשעבד נפשיה כל א' לחברו ונר' לע"ד שכן פשט המנהג וראוי לעשות כן אחר שמהררי"ק הוי בתרא ופסק למעשה כהדין רבוותא דסברי דכל תנאי שמתנים השותפין אהדדי בין דבר קצוב ובין דבר שאינו קצוב בין בלשון אסמכתא ובין שלא בלשון אסמכתא תנאם קיים וא"כ בנ"ד נמי נר' לע"ד שמן הדין היה חייב יאודה לפרוע חלקו ממה שהוציאו בעליל' וכמ"ש בפ' י"ד מה' גזלה רשאין החמרין להתנו' ביניהן כל מי שתאבד ממנו חמו' מבני השייר' מעמידין לו חמור אח' ע"כ א"כ משמ' שבין בריוח בין בהפסד תנא' קיים מטעם כיון דצייתי אהדדי גמרי ומקנו אהדדי וטעם זה לדעתי מהני לנ"ד שאע"פי שתנאי זה שהתנו אלו השותפין היה בשעת התפרדם מהשותפות מ"מ שייך נמי למימר מגו דצייתי אהדדי כו' ולחלק הג' אני אומר שאיני רואה בדברי נפתלי לא ריח ולא טעם שהרי נפתלי ואביו ויאודה הם גוף א' ולוי ואביו חלק שני ואלו לוקחי' החצי מהריוח ואלו החצי השני ואע"פי שאין עתה בחיים רק נפתלי לבד מהכת הא' הרי הוא שקול כנגד כלם ודמי זה לראובן שהיו לו שני בנים ומתו בחייו וא' הניח ג' בנים והב' לא הניח אלא בת אחת ואח"כ מת ראובן ג' הבנים נוטלים החצי ובת בן השני תטול החצי שכל אחד עומד במקום אביו לירש חלקו הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

389

ש״צר' וש' ולוי נשתתפו יחד בסחורה ועשו שטר שותפות ביניה' כראוי עד זמן ד' שנים ונמשך שותפותם עד תשלום הזמן ויותר אחר עבור הזמן רצה לוי לדעת מראובן וש' כמה מעות יש ביד שניהם קרן וריוח ואז ראובן אמר לו שהיו בידו וביד שותפו ש' כך וכך קרן וכ"כ ריוח ור' בעת נסיעתו לביתו שאלו ממנו אנשים אחרים אם רצונו לעשות שותפו' עוד עם לוי והשיב להם שאין רצונו בשותפות כי כבדה עליו ונלאה נשוא אבל מפני הבושה שמתבייש מלוי לא יאמר לו עתה כלום קודם נסיעתו רק אחר נסיעתו ישאר שם ש' והוא יגל' ללוי דעתו אחר שהל' ר' למקומו חזר לוי ואמר לש' שרצונו לעשו' שטר על מעותיו ואמר ש' שיעשה כרצונו ויחתום בו והלך לוי וכתב שטר שותפות לזמן אחר בכל חזוקי סופר ושגרו ליד ש' וכשקרא אותו ש' ערער עליו ואמר שאינו רוצה באותו שטר וקרעו וחזר לוי אליו ואמר לו שיעשה הוא שטר כרצונו אז כתב לו שמעון איך יש בידו וביד שותפו ראובן בין חובות ומעות בעין כך וכך מעות וחתמו בו עדים ונתנו ביד לוי אח"כ נסו ש' משם ללכת לביתו אז כתב לוי לר' וש' שרוצה לבא אצלם לקבל מעותיו מהם כי רוצה מעותיו וכתבו לו שהם יתנוהו לו ואז השותפים האחרי' של ר' וש' כשראו כתבם וגם ידעו שהיו חייבים לו הסך ההוא נתנו ללוי כמו שליש המעות מדודים אח"כ כתבו לר' וש' שותפ' איך נתנו ללוי שליש המעות שהם חייבים לו והיו רוצים לתת לו השאר והוא רוצה זהובים יפים וניציאנוס או גורוש ולפיכך לא נתנו לו השאר שלא היו להם זהובים וגרו' כלם יפים וטובים וכתבו להם ר"וש שותפם שמי הרשה להם שיתנו לו מעות בעין שמעותיו היו בין מעות וחובות בין הגוים וכמו שהם מקבצי' לעצמם כן יתנו לו חלק כחלק הן מעות לב' או זהובים או גרוש' או פרוטו' כי שלשתם היו שותפים באותן חובות וכמו שיקבצום כן יתנום לו ולוי לא רצה רק זהובים או גרוש' ולכן לא קבל משותפם [של] רו"ש ואמרו ללוי שהיום או למחר יבא פה ר' והוא יתנם ויתפשרו ביניהם ועתה טוען לוי שרוצה הריוח ממעותיו שנשארו ביד רו"ש שותפיו שמתחלה כשבאו לידם ורשותם בתורת שותפות באו וע"מ כן הניחם בידו עד היום ור' וש' טוענים ואומרים כי זמן השותפות הכתוב בשטר עבר ונתבט' אותו השטר ואם רצה בשותפות היה לו לומר להם שיחזרו להשתתף ויעשו שטר כראוי ועוד שר' גלה דעתו קודם נסיעתו שאינו רוצה בשותפות כי כבד עליו משא השותפות ואינו יכול ועוד שלוי כתב לש' שטר שותפות ולא רצה בו וערער עליו ובטלו וכתבו שטר אחר איך יש בידו בין חובות ומעות בעין כו"כ מעות ולא הזכיר שום מין לשון של שותפות בשטר רק דרך פקדון היו בידו שם לזמן שיבקש' מהם שיתנום לו ועוד ראיה לדבר שכתב לו שרצונו לבא אצלם לקבל מעותיו לבד ולפי שלא רצו השותפים לתת לו זהובים יפים או גרושי' לא קבלם והם פקדון בידם ובתוך הזמן לא נשתמשו מאלו המעות כלל הם מונחים בקופסא יורינו המורים מורי צדק אם חייבים רו"ש שום דבר מריוח או לאו ומה' יהיה משכורתם שלמה:

390

שצ״אתשובה כאשר חזרתי על כל הצדדים לא מצאתי מקום לשואל והדבר פשוט יותר מביע' בכותחא שאין ללוי שום תביעה על השותפים דל"מ השתא שהיה להם זמן קבוע בשותפות אלא אפי' שהיה שותפותם סתם כיון שגלו דעתם שלא יהיה להם שותפות אלא שיבא ויטול לו' חלקו וכן עשה כפי מה שבא בשאלה כנז' בזה לא נשאר פה ללוי ואפי' שהי' להם עדין חובות לגבות אינו מעכב חלוקת השותפין שהרי כתב הרמב"ן בפ"ד מה' שותפין והביאו הטור בח"מ סי' קע"ו וז"ל היה להם חוב על אחרים אינו יכול לו' לא כחלוק עד שנגב' כל החוב אלא חולקין וכשיפרע החובו' יטול כל א' חלקו וכ"ש אם הדברי' כמו שבאו בשא' שכתב לוי שטר משותפות וקרעו ש' ועשה שטר ממה שהיה בידם משל לוי ועוד שהלך לוי לגבות נכסיו וגבה השליש ולפי שלא רצו ליתן זהובים וגרוש' לא קבל הכל א"כ פשיטא שהוא יגיעת בשר להשיב ע"ז ולא מבעיא אם עמדו נכסי לוי ביד השותפים מונחים ועומדים אלא אפילו נשאו ונתנו בהם השותפין אין ללוי תביעה עליהם כיון שגלו דעתם שלא היו שותפים כנז' נמצא שמה שהיו נושאי' ונותנים היה לאחריותם ולא לאתחיות לוי כלל והיו הם חייבים כלווים עליהם וזה כמו שאבאר בס"ד אמנם ראיתי להביא כאן מ"ש מהררי"ק שרש קי"ח וז"ל ועל הק' דוקאדוש שתובע ש' מר' כמבואר בשאלה לעד"נ שהדין עם ר' ואין ש' יכול להוציא ממנו הק' דוקאדוש דעליה דש' הוי דמי לאתנויי שיתן לו ר' הק' דוקא' כאשר משך זמן השותפות ומדלא התנה איהו דאפסיד אנפשיה ובפרט כאשר ידע ש' שגם בזמן משך השותפות אשר נעשה ביניהם היה ר' ממאן מליתן הק' דוקא' לשנה כו' עד ואע"ג שר' עמד בסתם עוד שנה תמימה אחר כלות זמן השו' מ"מ אין לומר שעל תנאי הא' עומד עד שנוציא ממנו הק' דוקא' אלא אדרבא אוקי ממונא בחזקת מריה כו' והביא ראיות יע"ש והדברים ק"ו דהשתא ומה התם דעמד סתם שנה אחר השותפות ולא גלו דעתם עכ"ז כתב שאין להוציא כו' בנ"ד שגלו דעתם זל"ז פשיטא ופשיטא יותר מביעתא בכותחא אפי' לתינוקות שאין ללוי שום טענה כלל ועיקר על השותפי' ומה שכתבתי שאפי' נשאו ונתנו השותפי' במעות לוי שעכ"ז אין ללוי שום תביעה על השותפים יתבאר מדין הנותן מעו' לשליח לקנות לו סחורה וכתב הרמב"ם הורו מקצת המורים שאם קנה לעצמו במעות חברו אחר שזקפה עליו במלוה ה"ז קנה לעצמו ומקבלין ממנו כשאומר זקפתי על אותם המעו' במעו' ולא מבעיא לדעת אלו המורים דפשיטא דכ"ש וק"ו בנ"ד אלא אפי' לדעת הרמב"ם שחולק עליהם ואומר שהמקח למשלח בנ"ד יודה כמו שאמרנו חדא דשמא מודה הרמב"ם שאם אמר כן בפני עדים דלעצמו קנה מהני וכן הוא דעת הרשב"א ובנ"ד אין צריך עדים שכבר גלו דעתם אלו לאלו ונעשה השטר שהיה בידם מרצון לוי והלך לקבלם הרי דהוי כאלו זקפם עליו במלוה או פקדון ואפי' שהיו פקדון ונשתמש מהם אינם חייבים ליתן ללוי שום ריוח וזה ברור ועוד דעד כאן לא פליג הרמב"ם אלא כשעשאו שליח והוא קבל עליו להיו' שליח אבל בנ"ד דאדרבא לא הסכימו מעולם לכך לכ"ע אין ללוי על ר' וש' השותפי' שום תביעה:

391

שצ״בא' הן אמת כי מן הראוי היה שלא להשי' שואלי דבר עד אראה טענות שכנגדו וכמ"ש הראשונים גם כי הדבר קשה להאמין ימצא איש שוחר מוחזק לאדם כשר יעבור על שבועת דברת אלי"ם כמה פעמים ואוהב בבצע מעשקים אפי' יתומים ללא שהשואל הפציר בי עד מאד לחוו' דעתי להיות דבר נוגע ליתמי הח' אהוב היה לשמים ולבריות על כן יצאתי מן השורה ואמרתי להגיד דעתי עפ"י הנחת השאלות ושאין בהם שנוי אלא דברים ככתבן. ואבא בקצרה ויען כי רוב הדברים פשוטים הם לע"ד ולא היה צורך לכתו' עליהן אפוכי מטרתא למה לן ואען ואומר:

392

שצ״גשאלה הא' שדבר פשוט מאד הוא וזיל קרי בי רב שהרי כתב הריב"ה ח"מ ריש הלכות שותפין וז"ל השותפין הבאין להשתתף אין השתוף נגמר בדבור כו' עד ואינו מתקיים אלא בקנין כו' עד ואפי' לא עשו לא זה ולא זה אלא שנשתתפו והתחילו לישא וליתן בעסק השתוף לקנות ולמכור נר' דמהני וזה מלשון הרמב"ם: עוד כתב בשמו נשתתפו בשאר מטלטלין כיון שקנו מידו שזה יביא חביתו של יין וזה כדו של דבש נשתתפו בהן ונעשו שותפין כו' עד הרי אלו שותפין ע"כ:

393

שצ״דא"כ בנ"ד שאמרו וגמרו להשתתף ונפלו קנין וידע כל א' מהם מה שמביא חברו ולא עוד אלא שהתחילו לישא וליתן זמן מה פשיטא שאין בטענת שלמה ממש כלל ועקר והבל יפצה פיהו בזה ודי בזה לשאלה הא':

394

שצ״ההב' האמת שזו אינה פשוטה כל כך כמו הא' לפי שלכאור' נר' דהוי גרמא בנזקין שהרי שלמה לא עשה נזק בפעל רק שעכב ולא שלח הסחורה או המעות ומשם נמשך הנזק נר' לכאורה דהוי גרמא בנזקין דקי"ל שהוא פטור ומ"מ נר' בעיני שגם בזה חייב שלמה לפרוע הרבית שנתוסף מחמת העכוב שעשה והטעם בזה כמו שאבאר בס"ד ואעפ"י שהיה בזה כדי להאריך אני לא אעשה כן אלא לגלו' דעתי לבד וזה החלי. כבר ידוע מה שהביא הריב"ה בח"מ סי' שפ"ו החלוק שיש לגרמא בנזקין לדינא דגרמי דכתב שם סברת ר"י שמראה דינר לשולחני ואמר שהוא טוב ונמצא רע או דיין שדן וטעה חייבין לשלם שאלו הנזק בא מיד ונר' בעיני שהדברים ק"ו השתא ומה שלא כיון השלחני ולא הדיין להזיק במזיד רק שהיה אנוס שלבו ודעתו הטעתו ולא עשה שום א' מהם מעשה כלל עכ"ז חייב לשלם כ"ש בנ"ד ששלמה זה היה יודע הנזק הנמשך לשותפין בעכוב המעות בכל עת שחייב לשלם ועוד שאין לך מראה ממון חברו לגוי גדול מזה שכתב בשם ר"י שחייב גם זה הוה ליה שאומר לגוי בכל יום טול כו' כ"ש רצב"א שכתב דינא דגרמי קנס הוא שקנסו חכמים כדמוכח בירושלמי ולכך כל היזק מצוי ורגיל קנסו חכמים וטעם שקנהו שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחברו ע"כ * א"כ נזק זה היה נר' לעין ומצוי בכל יום א"כ פשיטא שחייב שלמה לפרוע כל הרביע שנתוסף מחמת עכובוט עוד כתב מהררי"ק שכל המשנה לעשות דבר בשותפות דמסתמא חברו מקפיד כל ההפסד שאפשר לתלות שבא מחמת השנוי עליו לפרוע ולא עוד אלא שכתב שאפי' שא"א להתברר כו' מ"מ כל אשר יהיה אפשר לתלות מפני מה שעשה השותף בלא ידיעת חברו ראוי להטיל עליו ע"כ נראה מתוך דברי הרב במ"ש ראוי להטיל עליו ולא כתב מטילין עליו משמע שבא להשמיענו שאעפ"י שהיה אפשר לומר שאין זה שורת הדין מ"מ ראוי להטיל עליו זה הקנס ולעשות כן יען כי דבר זה תקון העולם ודבר מצוי הוא וכמתלהלה היורה זיקים השותף וישנה מדעת חברו ויבא לידי הפסד ויאמר לא חשבתי שימשך הפסד זה ומפני זה עשיתי כך לכן ראוי להטיל עליו קנס כדי שכל אדם ידקדק במעשיו ולא ישנה מדעת חברו כדי שלא יבא לידי הפסד וכ"ש וק"ו האיש הזה שלמה שכפי הנחת השאלה עבר חק בני אדם הפר ברית תורת השבועה חמורה היא לאלי"ם והביא לשותפיו נזק גדול שחייב לפרוע כנז' כל זה אני אומר עפ"י הנחת השאלה וכפי מה שראיתי בשטר השותפות הנרא' לי ודי בזה לשאלה הב': השאלה הג' נר' בעיני שגם היא פשוט' מטע' הראשונ' כיון שידעו השותפין מעשה שמעון ואדעתא דהכי התחילו להתעסק א"כ פשיטא שהדין עם שמעון וגדולה מזו כתב הרמב"ם והביאו הטור ח"מ בשמו כתב הרמב"ם המשתתף עם חברו התם לא ישנה ממנהג המדינה כו' עד ועבר ועשה מדעת חברו ואח"כ הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכים למעשיו הרי זה פטור ואין הדברים האלו צריכים קנין אלא בדברים בלבד ע"כ והדברים ק"ו השתא ומה התם שלא נשתתפו על דעת כן אלא שאחר שנשתתפו שינה השותף מן המנהג והיה הדין נותן לכאורה שהמשנה יהי' חייב עכ"ז אמרו דכיון דהסכים במעשיו שכבר עשה חבירו פטור וא"צ קנין בנ"ד שידעו השותפין וסברו וקבלו ונדרשו והשכימו ונמנו וגמרו שיהי' שמעון המוציא והמביא יגיעת בשר הוא להשיב על דברים כאלה והפסד זמן הוא כי הדברים ברורים מעצמם שהדין עם ש' ואין לשלמה ולשאר השותפין טענה כלל על ש' ודי בזה לשאלה הג':

395

שצ״והד' ג"כ אני אומר כי אין בטענת שלמה ממש על החשבון שנתן ש' כי לא בענין ממון לבד מצינו כיוצא בזה כמו שאבאר בס"ד אלא גם באסור ערוה החמור' מצינו שאדם א' אומר דבר פ' ואח"כ סות' דבריו הראשונים ואם נותן אמתלא' לדבריו למה אמר כן תחלה אנו מאמינין אותו כדאשכחן פ"ב דכתובו' האש' שאמר' טמא' אני ואח"כ אמר' טהור' אני אינ' נאמנ' ואם נתנ' אמתלא' לדברי' נאמנת וז"ל ספ' התרומ' אשה שאמר' טמאה אני ואח"כ אמר' לא כי טהור' אני אינ' נאמנת לומר תחל' הייתי מכחשת אלא צריך הבעל לפרוש ממנה עד שתספור ז' נקיים ותטבול אבל אם נתנה אמתלאה לדבריה שאמרה סבור' הייתי להיות נדה אבל עתה בדקתי עצמי ומצאתי שמחמת מכה או חבור' באה אלי הדם או חול' הייתי ולא הייתי יכול' לסבול תשמיש או דברים אחרים כיוצא באלה נאמנת ומותרת מיד וכ"כ המרדכי בשם א"ז ע"כ דהשתא ומה בדבר אסור כרת כשנותן אמתל' נאמן בענין ממון הקל כגון זה שנותן טעם מספיק למה אמר כן פשיטא ופשיטא שהוא נאמן ואין לשותפים ולא לשלמ' תביע' עליו כלל אחר הראות טענותיו בפני סוחרים שהם טענות ישרות כמו שנר' בעיני אך אמנם לפי שאפשר לאומר שיאמר דממונא מאסורא לא ילפינן ראיתי להביא ראי' מענין ממון בדין מעמד שלשתם אם נתרצה הלו' או הנפקד ליתן למקבל ואח"כ אמר עיינתי בחשבוני ולא היה לי ליתן כלום וטעיתי במה שהודתי נאמן ואפי' דאיכא פלוגתא דרבוותא אימת אמרי' נאמן ואימת אמרינן לא מהימן היינו דוק' התם משום דמעמד שלשתן הוי כמו קנין והי' לו לאדם קודם שיתחייב בקנין לדקדק בחשבונו טובא משום הכי חייב אבל בנ"ד כ"ע מודו ודאי שיכול לחזור ולטעון אפי' שיסתור דבריו הראשונים וכתב הרשב"א בתשוב' התובע מחברו והשיב הלה איני יודע וחייבוהו ב"ד שבועה ואחר שיצא מב"ד אמר לויתי ופרעתי ברור הוא שהוא נאמן שאע"פי שאמר שהוא אינו זכור לא אמר שלא לוה ושלא פרע ושר של שכחה שכיח ולא אמרו שאינו יכול לחזור ולטעון נזכרתי אלא לגבי עדות אבל לא בבעל דבר ע"כ והדברים ק"ו שמי שהוא טען בב"ד שהדין נותן שכשבא אדם בב"ד צריך לדקדק היטב במה שטוען ומשיב עכ"ז אמר שכיון ששר השכח' מצוי שיכול לחזור ולטעון אחר שיצא מב"ד לומר לויתי ופרעתי כ"ש מי שנותן חשבון לחברו בינו לבינו שיכול לחזור ולטעון שכחתי כך וכך ויתן טעם לדבריו וגדול' מזאת אמרו שאפי' שהטוען בב"ד טענ' א' ונתחייב בה שא"י לחזור ולטעון טענה אחרת הפך הראשונה ואפי' לתקן דבריו אינו יכול אם יצא מב"ד שמא ילמדהו לשקר ועכ"ז ק"ל דכל מה שטען חוץ לב"ד יכול לחזור ולטעון בין שדבריו הראשונים סותרות לאחרונים או לתקן א"כ נרא' בעיני שהדבר ברור שהדין עם ש' ואין לשלמ' ולשאר השותפין טענה עליו כלל כיון שנותן טעם לדבריו ושר השכחה מצוי וכל שכן מן הטעמים ששמעון אומר כמו שבאו בשאלה וככרים דברי אמת ודי בזה לשאלה הד':

396

שצ״זהה' גם לזה אני אומר דאם אמת הדבר שבא לשלמא הפסד מחמת מצמר גפן יש פנים לכאן ולכאן כי הרא"ש כתב בתשו' הביאה בנו בעל הטורי' על ראובן וש' שהיו שותפין ובלכ' שמעון לעסק השותפות נשב' פסק הרא"ש שחבירו ר' פטור וא"כ היה אפשר לדמות זה הנדון שלפנינו להא' שהעלילו על שלמ' הו"ל כאילו הוא נשב' וא"כ שאר השותפי' פטורין כפי פסק הרא"ש הנ"ל ועמו הסכימו שאר הפוסקים ובפרט מהררי"ק בשרש כ"ד פסק הדין כן בלי שום חולק ויש פנים אחרים דאפשר לומר שהדין עם שלמה דדוקא אונס גופו כגון שביה אינו מוטל על השותף אפי' שהיה הולך בשביל השותפות שאין ענין הנזק בעסק השותפות ממש אבל כל שהוא בעסק השותפות ממש נר' דכל השותפין שוין בו ויש להביא ראי' לזה מתשוב' אחרת להרא"ש הביאה בנו הטור ח"מ סי' צ"ג עוד תובע כשהיו שותפי' היו לו משכונות מאחרים ומכרם וירא שיבא לו הפס' מזה שיעש' לו שטר שיפרע לו החצי במשכונות שמכ' ראובן עד יודה שמעון בפני עדים כו' י"ש משמע שחייב ש' בהפסד שיבא לר' מחמת מכירת המשכונות והטעם ודאי אינו אלא מפני שבא ההפסד מחמת עסק השותפות ממש וכן היה נר' בנ"ד דאף ע"פי שהיה אפשר לחלק קצת מ"מ נר' בעיני שאם היה שלמ' מברר שלסבת קניית ומכירת הצמר גפן בא לו ההפסד שכל השותפים היו שוים. אך אמנם אם כנים הדברים שטוענים השותפים שכפי האמת לא נודע מעולם ששלמה קנה הצמר גפן ולא היה אלא עליל' מה שרצ' להעליל עליו אותו רשע לסב' אחרת להפרש היה ביניה' א"כ אין לשותפים עסק בהפסד זה וכ"ש אם אמת הדבר שכבר היה נצול כו' ושאר הטענו' שבאו בשאל' שטוענין השותפים דאז פשיט' ופשיט' שאין לשלמ' טענ' כלל על השותפין וזה ברור אין צור' להארי' ודי בזה לשאל' הה':

397

שצ״חהששית יגיעת בשר הוא להשיב עלי' דמלת' דפשיטא היא אפי' לדרדקי דבי רב דכל תנאי שבממון תנאו קים ותנאי השותפים כשנשתתפו עם שלמ' היה שילך שלמ' לויניציא' להוצאותיו בלתי שיקח שום הנא' כנז' בשאל' ולא עוד אלא שאני אומר שגם אם היה בא הפסד לשותפו' מחמת שליחות שלמ' לחתנו בויניציאה היה הדין פשוט ג"כ שההפסד על שלמ' לבדו כי השותפין לא היה להם להפסיד כלל ואם היה ריוח גדול היו השותפין שוין עמו ופאטוריאש השליח היו מוטלים על שלמה כיון שהוא נתחייב ללכת לויניציאה להוצאותיו כנז' וכל זה כתב הרמב"ם ז"ל והביאו הטור בשמו ח"מ סי' קע"ו וז"ל ואם שנה מכל אלו הדברים שהלך למקום שלא היה לו לילך כו' עד וכן אם הלך ונשתתף עם אחר בממון השותפות אם הפסיד הפסיד לעצמו ואם הרויח השכר לאמצע ואם התנו הכל לפי תנאם ע"כ א"כ נתברר בפי' שאין שלמ' יכול לומר שיתנו לשלוחו שום דבר כמו שהי' אם היה הוא בעצמו הולך ואדרבא שעם כל זה יש לשותפין תרעומת גדול על שלמ' לומר מי נתן לו רשות למסור נכסיהם ביד אחר דהא קי"ל ששומר שמסר לשומר אפי' הראשון קל שבקלים והשני אדי' שבאדירים נקרא האחד פושע גמו' וכ"ש שאלו השותפי' היו יכולין לומר אם את' היית הולך היית מרויח יות' ויות' ודי בזה לשאל' הו':

398

שצ״טהנז' להיות זה כמה ימי' ושנים נשאלתי על כיוצא בזה לכן לא ראיתי להאריך כאן אלא אכתיב הרמזים לבד ודרך כלל אני אומר שאם שלמה נשא ונתן באלו המעות שהם יותר על החוב של השר והם קרן השותפים סתם אלא שעתה שלמה אומר כן שהריוח הוא לעצמו פשיטא ופשיט' לכ"ע שכל מה שהרויח בהם הריוח שוה לכולם וליכא מאן דפליג בזה אבל אם יאמר שלמה שהוא זקפם עליו במלוה לאחריותו ולעצמו נשא ונתן בהם נר' בעיני שיש בזה ג' מחלוקות אחד שאפי' שיביא עדים שכן עשה דלא מהני ליה ב' מי שאומר שהוא נאמן לומר שכך עשה שזקפם עליו במלוה:

399

ת׳ג' מי שאומר שצריך לישבע על כך שזקפם עליו במלוה מתחלה ואז יהיה נאמן גם כי שם אמרתי שאפשר שאין כאן רק שני דעות ומ"מ כך נראה לי וא"כ כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אם היה שלמה זה מוחזק היה נאמן לפחות בשבועתו שישבע שתכף שנעשו מעו' זקפם עליו במלוה ושל עצמו נשא ונתן בהם ואעפ"י שנר' שבזה משים עצמו רשע וקי"ל אין אדם נאמן לשים עצמו רשע מ"מ כבר יש מי שאומר דליפט' עצמו ממון משים אדם עצמו רשע עוד יש מי שאומר שאינו נקרא רשע עד כאן: ולענין האינטיריש איני יודע מה אומר ומה אשיב כי רע עלי המעשה לראות דברי השואל שאומר ששמעון פורע ליתומים שלקח מהם מעות להסתחר וזה א"א שאם הוא רבית קצוצה כך וכך לשנה או לחדש אפי' ליתומים קטנים בני יומם אסור ואם הם אבק רבית שהרא"ש ורוב הפוסקי' מתירין ליתומים גם בזה אין שלמה חייב פשיטא ואם היה שעשו באיזה צד משא ומתן דרך התר גם בזה איני רואה דרך לחייב לשלמה דא"כ אינו נקרא אינטיריש גם לומר שיהיו המעות של שלמה כל כך זמן ביד שמעון כמו שהיו של ש' ביד שלמה איני רואה לומר כן דהיינו הלוני ואלוך דהוי ג"כ אסור באופן שאיני רואה מקום לחייב בזה לשלמה ועל מה שבא בשאלה הזאת שהשותפין טוענין לענות מחוב השר כבר כתבתי בשאלה הב' כי לדעתי חייב שלמה בכל ההפסד שבא לשותפין מחמת עכובו המעות בידו וכ"ש הבא מחמת שנוי ששינה לשלוח לויניציאה כו' ועל מה ששאל השואל אם הליכת שלמה בראגוזה היא במקום ויניציאה לחיובי' הכתובים בשטר כו' נר' בעיני לעניין השבועה אם הדברים כן בלי תוספת ומגרעת כמו שבא בשאלה ושלמה נקרא עובר והטעם ברור כי יש לנו לילך אחר כונת הנשבע והמשביע וכיון ששניהם כונו שלא יתעכבו הסחורות ושלא ימשך הרבית אינו עולה על הדעת שנאמר דדוקא כשילך לויניציאה הוא שלא יעכב אמנם באמצע הדרך יעכב הא ודאי ליתא וא"כ אחר שנשבע שלמה לשלוח הריטראטו עם הקודם שזה א' מן התנאים א"כ הדבר ברור שאם לא קיים שעבר ויש בכאן פיו ולבו שוים גם ההליכה להוצאותיו כבר נז' למעלה שלא ליטול אפי' פרוטה כדי לתת לשלוחו שלמה וידו על התחתונה כנ"ל אין צריך לחזור הדברים עד כאן ועל מה ששאל השואל אם יתן הדין להאמינו לשלמה בשבוע' אחר שעבר כמה פעמים על שבועות שעשה עם השותפים ולא קיים גם בזה היה כדי להאריך ואני אקצר ואעלי' תחלה אני אומר שידוע שמי שהוא חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אבל צריך תנאים א' שיהיה חשוד ע"פ שני עדים שיעידו שעבר על השבועה שנית שיהיה חשוד שעבר על שבועה שהיא מן התור' ג' כשנשבע הוציא שבועה לשקר מפיו אבל הנשבע לעשות דבר ולא עשה אינו נקרא חשוד כדי שבשביל זה יהיה פסול לעדות ולשבועה כן הוא דעת רש"י והרי"ף והרמ"ה ואעפ"י שר"ת והרא"ש חולקים ע"ז אנו אין לנו כח לעשות מעשה כנגד אלו הראשונים הנז' שהם עמודי התורה עוד צריך כדי שיטול שכנגדו שיהיה זה שכנגדו טוען ודאי כך וכך וישבע על טענתו אז יתחיי' החשוד במה שתובעים ממנו וזה ג"כ בתנאי שהשבו' שנתחיי' עתה הנתבע בב"ד בשעת התביעה היא מן התורה אז אמרי' מחוייב לישבע ואינו יכול לישבע מפני שהוא חשוד או מטעם אחר שכנגדו נשבע ונוטל אבל אם השבוע' שנתחייב עת' בשע' התביע' בב"ד אינ' שבוע' מן התו' פטו' ולא אמרי' ביה מחויי' שבוע' ואינו יכו' לשב' שכנגדו ישבע ונוטל וע"כ נר' שאין תועל' במה שנפסק הדין שלא יהיה שלמה נאמ' בשבועתו מפני שרחוק הוא לומר שימצא בו כל אלו התנאים הנז' ע"כ ועל מה ששואל השואל שיש תנאי ביניהם שבחזרת שלמה מן ראגוזה כו' עד מחוייבים השותפים להביא כל החשבון כו' לסוגרם בבית א' ויחזיקו השותפין מפתח א' ושלמה מפתח אחר בזה נר' בעיני הדבר פשוט שעל ב"ד שבמקומם היה מוטל לחייבו להכריחו לעשות כן ואם עבר על שבועתו ויש עדים ע"ז פשיטא שאין דנין אותו במוחזק שלא יהיה חוטא נשכר ולדעתי לא נפיק זה מדין גזלן דתרי לאוי נינהו חד לא תעשוק לרעך ולא תגזול וכתב הרב בעל החינוך וז"ל כל שיש אצלו תביעת ממון מענין והוא דוחה אותו מחמת אלמות שיש בו או כל צד רמאות נקרא עושק וא"כ זה שיש ממון של השותפים בידו ויש לו שבועה להביאו בתוך בית א' עם כל נכסי החברים ומצד רמאות שיש בו מעכב הכל ועובר על שבועתו בכל יום שמעכב והיה יכו' לקיי' שבועתו ולא קיים נקרא עושק ועובר א"כ פשי' ופשיטא שאין דנין אותו כמוחזק כל הדברים שכתבתי הן בהנחת שדברי השאל' כנים ואין בהם ספק ולשלמה אני אומר שישא עיניו למרום ויראה מה למעלה עין רואה כו' וכל מעשה בני אדם בספר נכתבים וידע כי הזהובים זבובים דלא נשאר כי אם תשובה ומעשים טובים ועל כן ישוב אל ה' ויפתחו לו שערי רחמים וכן יעשה לכל ישראל נה"צ שמואל די מדינה:

400

ת״אר' וש' היו שותפים היום כמה שנים ועמד ר' בתורגמ' והיה קונה סחורות במעות ובהמתנה ושולח לשמעון בויניציאה אשר הלך ועמד שם זמן רב וגם ש' היה לוקח משם במעות והמתנ' ושולח לר' ועת' כאשר בא ש' מויניציאה ישבו השותפי' הנז' לקנות וללבן חשבונותיהם ונמצאו חייבים בתוגרמה ליהודים ותוגרמים כמות ממון וגם חייבים בויניציא כפי דברי ש' קרוב ל' אלף לבני' ור"וש ב' נמצאים היום בתוגר' ואין ידם משגת ע"פ שבועתם שיפרעו כל החובות ליהודים ותוגרמי' פה תוגרמה וכ"ש שאין להם שיפרעו גם לערלים בויניציא ועל הכל שכל מה שהיה לחנוך בנו של ר' משלו ומשל אחרים שנמצאו לידו וחייב אותם היום כלם נמצאים ליד ראובן אביו וחייב אותם לו וכן תבע חנוך לאביו לפני הח' שלהם ועמדו בדין ולפי שהח' הנז' חשש שמא קנוניא יש ביניהם גזר שישבעו האב והבן בנקיטת חפץ שאין קנוניא ביניהם על כל מה שתבע חנוך לאביו מכל מה שחייב לו וכן נשבעו האב והבן בנקיטת חפץ שאין קנוניא ביניהם מכל החוב שתבע לאביו ואח"כ הלך ר' ופייס לבנו מכ"כ נכסים מכל מה שנמצא אצלו וקבלם חנוך ובאו לידו וזכה בהם ועל כל זה ר' טוען ואומר שימכור כל מה שיש לו ע"פ שבועתו ויוציאו לו בעד מזונותיו וכל השארית יפרע חלקו ליהודים ולתוגרמים שחייבים להם מכל מה שנמצא אצלו והערלים מהלועזות יפסידו חובותם כי יותר טוב שיפסידו הערלים מהלועזות ממה שיפסידו היהודים וש' טוען ואומר לא כי רצונו לפרו' על כל פנים גם בלועזות כל החובו' של הערלים לפי ששם מקום חיותו ואם לאו תפרע אתה בתוגארמה ואני בלועזות ור' משיב ואומר אם היה משיג ידי לפרוע כלם גם אני הייתי חפץ בכך כי גם לי מקו' חיותי משם היה אמנם מה לעשות יותר טוב שנפרע ליהודים ממה שנפרע לערלים מהלועזו' ואחר זמן יזמין ה' יותר ברכה מפרנסתנו ואז נתפשר עמהם כפי השגת ידינו ולכן יורנו מורינו ורבינו מאיר עינינו מורה האמת והצדק הדין עם מי אם כדברי ר' שאומר מכיון שאין ידם משגת עפ"י שבועת' שיפרעו ליהודים ותוגרמים בראשונה והערלים יפסידו או ימתינו עד שיזמין ה' להם תוספת ברכה יותר מפרנסתם ואז יתפשרו עמהם כפי השגת ידיהם או כדברי ש' שאומר על כל פנים לחייב לראובן שותפו שיפרע גם בלועזות ואם לא יסכים ר' שיתחייב גם בלועזות מעת' גם הוא אינו פורע בתוגרמ' לשו' אדם בשום אופן בעולם ותשובתו הרמת' יהיה לנו כי עליך עינינו תלויו' ושכר זה אל שדי יריק לו ברכ' עד בלי די ושכמ"ה סדר ויהי בישורון מלך:

401

ת״בתשובה דין זה פשוט בהרמב"ם פ"א מהלכות מלו' ולוה והביאו הריב"ה בח"מ סי' ק"א בסופו וז"ל היו לו מטלטלין או קרקע ויש עליו חובות לגוים ואומר כל נכסיו משועבדים לגוים ואם יטלו אותם ישראל יבואו הגוים ויאסרו אותו ויהיה בשביה הורו רבותי שאין שומעין לו ואין משגיחין בו ויגבה הישראל ואם יאסירוהו גוים הרי כל ישראל מצווין לפדותו ע"כ כל זה דנתי מעצמי כאשר ה' יודע אלא שהיה עומד לפני שמא יש לחוש ולומר דאיכ' חילול ש"ש לגוים משא"כ לישר' אלא שגם לזה אני אומר דאין לחוש אלא שהדין עם ראובן שיפרעו ליהודים והטעם דדוקא בגזל הגוי יש לחוש הרבה שלא יגזלו אותם ח"ו אבל כל שהוא דרך משא ומתן מעשים בכל יום שהסוחרים גוים גם ביניהם אובדים נכסיהם ואינ' יכולים לפרוע וא"כ דל מהכא טעם זה גם אין ש' יכול לומר רוצה אני לקדש ש"ש לפרוע לערלים או לתוגרמים דכיון שמן הדין הנכסים משועבדים ליהודים אין לו רשות לש' לקדש ש"ש בנכסים שלהם ק"ש בשלו אם יש לו ודמי זה למ"ש מהר"ם ז"ל והביאו הטור ח"מ סוף סי' קפ"ג וז"ל ראובן שלח לשמעון שיקנה לו בגד מגוי בהקפה וכשהגיע זמן הפרעון נתן ראובן לשמעון המעות ונמצא שהמוכר שכחש צריך שמעון להחזיר לר' כו' עד גם ואינו יכול לומר אני רוצה לקדש ש"ש ולהשיבם דבשלו יכול לקדש לא בשל אחרים הכא נמי בנ"ד כיון שאלו הנכסים משועבדים ליהודים אין שמעון יכול לומר שירצה לקדש ש"ש בשל אחרים אינו כן אלא שירא שישימו אותם בבית כלא כבר כתבתי שעם כל זה חייבים לפרוע לבעלי חובים ישראל שאין להם להציל עצמם בממון אחרים ואם יאסרו אותם הב"ח הנם בכל המו ישראל גם במה שפרע ראובן לחנוך בנו כו' הכל כמו שבא בשאלה הדבר פשוט שמה שעש' עשה ואין שמעון יכול לתפוס על ראובן כי בשביל שהיה בנו עשה דאפשר שלא היה חייב לו או שלא היה החוב כל כך הא ודאי אין כאן טענה כלל וכי מפני שהוא בנו של ראובן היה לו להפסיד וכיון שהיה ביד ראובן מנכסי השותפות כדי לפרוע נאמן וכמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה בנו ח"מ סי' מ"ג וז"ל ומה שטוענת אלמנת ראובן בעלי ובעלך נתנו לו כך וכך כו' עד כיון שאלמנ' ראובן מחזקת בנכסים תשבע שהי' כדבריה ותטול אותם המעות במגו דאי בעי אמרה נתתי לך חלקך גם בנ"ד איכא מגו דאי בעי אמר נאבדו או יש לך כנגדם כ"ש שכל זה בעיני מותר שמאחר שהם שותפים והאמינו זה לזה וזה לזה דאל"כ איך נאמן ר' על החובות מאחרים שעשה ואיך נאמן ש' על החובות שאו' שחייב הוא ודילמא קנוניא עש' אלא על אמונתם הם חיים והדיין שהשביע לר' ולבנו ישר כחו שהסי' עקשות פה כן דעתי וחתמתי שמי:

402

ת״גראובן ושמעון שותפים ונמשך זמן שותפותם הרבה ובתוך זה הזמן הכניסו ראובן ושמעון שותף אחר את לוי עמהם והיה שמעון עושה חשבון עם לוי ולראובן שותפו לא היה מגלה החשבון ובהמשך הזמן ידע ראובן וראה ששמעון היה אמוד בנכסים הרבה יותר ממנו והיה נפל' בעיניו מאד לומר שותפי ואני שמנו מעות בשותפות שוה בשוה ולשותפי יש הוצאה יותר ממני או לפחות כמוני ואני אין לי החצי ממה שיש לו איך אפשר ויתכן זה אז נתן אל לבו לעיין היטב אחר דבריו ותפש ומצא שלא היה שמעון הול' בנאמנות עמו וכי ודאי עבר על שבועתו שלקחו שניהם להתנהג בנאמנות אז הביא ראובן ללוי לפני חכמים והשביעוהו שיגל' לראובן החשבון שעשו ש' ולוי ביום פלו' וגלה החשבון ואח"כ שאל ראובן משמעון חשבון מאותו זמן והוא בחושבו שראובן לא ידע שום דבר אמר לו החצי או פחות מהחשבון שעשה עם לוי עוד אירע ששאל ראובן לנפתלי ואמר לו איך מכרת לשותפי סכום כל כך קאריזיאש ביוקר גדול שיעור שכתב שמעון לראובן משאלוניקי לקוסטנדינה אז השיב לו נפתלי לראובן שקר אתה אומר כי לא היה רק בזה הערך באופן שנתפס שמעון בשתים או בשלשה דברים והוחזק כפרן בשותפות ובשבועה ועוד אחר כך הודה בעל כרחו שהחשבון שנתן לוי לפני החכמים שאותו חשבון הוא האמת ועתה ראובן מוחזק במעות השותפות ושמעון שואל ממנו וראובן משיב רואה אני שבמשא קאריזיאש ששלח לי הוטעתי סך עשרה גרושו' או קרוב וכן רצית להעלים ממני החשבון שעשית עם לוי ולא נתת לי מה שהיה ראוי ליתן בכל אותם הזמנים ועברת על השבועה וכל מה שיש לך קרן יות' ממני גזל הוא בידך מן השותפות והפסד' נאמנותך ומה שיש לי בידי איני רוצה להוציא מידי עד שנשוה אני ואתה בקרן ואם תרצה לישבע אינך נאמן כי חשו' אתה גם הוחזקת כפרן ילמדנו רבינו הדין עם מי:

403

ת״דתשובה תחלה יש לדעת כי בענין דין חשוד על השבועה שאין משביעין אותו נתחבטו הראשונים כי יש מהגדולים כמו רש"י והרי"ף והרמב"ם ז"ל דסבירא להו דלא הוי חשוד להיות פסול לשבועה אלא כשידענו שבשעה שנשבע יצא מפיו שבועה לשקר כגון שנשבע שלא אכל וידענו שאכל וכיוצא בזה אבל דעת ר"ת והרא"ש ואחרים פוסקים דלא הוי דינא הכי אלא אפי' שנשבע שלא אוכל דהוי שבועה להבא אם אכל אח"כ אפ"ה הוי חשוד על השבועה בהכי כמ"ש כ"ז הריב"ה ז"ל בח"מ סי' צ"ב וכן כתב הרשב"א בתשו' הביאה הב"י בח"מ סי' ל"ד וז"ל לעקר פיסולו על שלא קיים שבועתו לפרוע בזמנו חלקו גדולי המורים שיש מגדולי החכמים אומרים שאינו נעשה חשוד על השבועה אלא שבשעה שנשבע יצתה מפיו לשקר מעתה נראה ודאי ששמעון זה לדעת רש"י והמסכימים לדעתו לא הוי עדין חשוד על השבועה מחמת השבועה אך אמנם לדעת ר"ת והמסכימים לדעתו מיקרי שפיר חשוד כיון שנמצא שעבר על שבועתו ואע"פי שיש כאן אמתלאו' גדולות ששמעון זה לא טוב עשה בעמיו והיה ראוי לפסוק הדין כנגדו תכף מיד מ"מ כיון דקי"ל דכל היכא דאיכ' פלוגת' דרבוותא אין כח בידינו להוציא ממון באמתלאות וצריך לבאר היטב מה מחייב הדין דודאי שמעון מצי למי' כשיבא ראובן להוציא ממון ממנו בטענה שהו' חשוד על השבועה יאמר קי"ל כהני רבוותא דסברי דלא מיקרי חשוד אלא כשנמצא שבשעה שנשבע יצתה שבועה מפיו לשקר וכן ג"כ אם יש ממון ביד ראובן מנכסי השותפות ושמעון בא להוציא מראובן באומרו בא ונחלוק יכול ראובן להשיב לו אתה יש לך כנגד מה שיש לי כי גזלתני ועשקתני ואם אתה תרצה לומר שאינו כן ותרצה לישבע הרי אתה פסו' לשבו' דקי"ל כר"ת והמסכימים לדעתו דאפי' בלהבא מיקרי חשוד וא"כ כבר כתב הרמב"ם ז"ל והביאו הריב"ה ז"ל וז"ל היה החשוד מן הנשבעים בטענת ספק שאין שכנגדו נשבע ונוטל שאין טוען טענת ודאי שישבע על טענתו ע"כ טעמא שאין שכנגדו נשבע ליטול הא לעכב במה שבידו מעכב ויחזיק בו ואי נמי דוקא שאינו טוען טענת ודאי אבל ראובן זה טוען טענת ודאי וא"כ פשיטא שבדין ומשפט יכול ראובן להחזיק במה שבידו בלא שבועה וכ"ש לדעת ה"ר ישעיה ז"ל שכתב הטור בשמו דכיון שהוא חייב שבועה מדאורייתא ואינו יכול לישבע מפני שהוא חשוד משלם שאם היה טוען ודאי שלח בו יד הוה משביעין ליה ועכשו שטען ספ' הוא אינו יכול לישבע ומתוך שאי"ל משלם ע"כ הרי שאפי' שהמפקיד אינו טוען ודאי כיון שהנפקד חשוד משלם כ"ש בנ"ד שיכול להחזיק אפי' שלא היה טוען ודאי כ"ש שטוען ודאי כנז' וא"כ כיון שנמצא ששמעון זה הוחזק כפרן על השבועה בשני עדים אחד שכששל' משא הקאריזיאש לשותפו שהיה בקוסטאנטינה כתב לו שקנאם ערך כך ושהיה עול' סכום כך ונתגלה אח"כ הדבר שלא היה כן כנז' בשאלה ועוד שני שכשאל לו החשבון מהריוח שהרויחו בשנה פ' כחש לו יותר מהחצי כאשר נתגלה אח"כ א"כ לא מיבעיא אם יטעון ראובן ברי לי שיש לי בידך סכום כך שיהיה נאמן להחזיק במה שבידו שהרי אפי' לדע' הרמב"ם כשטוען ודאי נאמן אפי' להוציא כיון שהנתבע חשוד על השבועה אע"פי שלפי דעתו לא מיקרי חשוד על השבועה כיון דלא הוי לשעבר מ"מ כיון דאיכא מרבוותא דס"ל דלהבא הוי חשוד ואפי' שראובן היה טוען ספק כיון שהוחזק ראובן כפרן מצי ראובן למימר קי"ל כר"ת כו' כיון דהוי להחזיק במה שבידו ואינו חייב לישבע ראובן במה שבידו כמו שנז"ל וכל זה שהארכתי היה צריך לעשותו חשוד מצד השבועה אך הדבר ברור שחשוד על הגזל ששלח ידו בממון השותפות וכפר בשעה שהיה בידו שהרי כתב לחבירו משא זו של הקריזיאש קניתי בסך כך ולא היה כדבריו גם כפר הריוח שבקש ממנו להודיעו ונמצא עשק וגזל לחברו כל אותם השנים שנהנה מן העושק וראובן לא ידע וכתב הנמקי בפ"ק דמציעא בשם ר"ת וז"ל ודאי מי שגזל פעם אחת פסול על השבועה מאותה גזלה ואילך לפי שמצד שבועה זו שבאה עליו לא ישיב הגזלה שגזל כבר דקש' גזל הנאכל וכיון דלא ישיב גזל אף מגזל זה לא ימנע ולא יעשה תשוב' לחצאין אבל מי שלא גזל עדיין לאו חשוד הוא אלא אמרינן דילמא גזל ואי רמינן עליה שבוע' כיון דאיכא תרי חומרי פרש כו' יע"ש ואיכא מ"ד דחשוד אממונ' חשוד אשבועתא אלא שמי שלא גזל עדין לאו חשוד הוא משום דאמרינן דילמא מלוה ישנה אית ליה גביה כו' ") וא"כ נמצא בנ"ד כ"ע מודו דהאי גברא חשוד אממונא ואשבועת' שנשבע לילך בנאמנו' בכל דברי השותפות ושלא להעלים מנכסי השותפות א"כ נמצא ראובן זכאי בדינו כאשר כתבתי וחתמתי שמי:

404

ת״הראובן שמעון ולוי נשתתפו יחד ראובן שם בשותפות ק' ושמעון שם ק' ולוי שם חמשים וראובן ושמעון הלוו ללוי עוד ל' משלהם והשלימום לשמונים שבזמן החלוקה יקח לוי מהריוח כאלו שם שמונים וראובן ושמעון יקחו מהריוח זה ק' וזה ק' כמו ששמו ובשטר שעשו ביניהם מהשותפות זכרו תנאיהם אבל לא זכרו לכתוב ושלא ישמט כו' כמו שנוהגים הסופרים שכותבים בשטרותיהם ולא ישמט כו' ונמש' זמן הרבה שנים השותפות קרוב לט"ו שנה ובזמן החלוק' טען לוי לחבריו שהואיל שבשטר השותפות לא היה כתוב ולא ישמט כו' א"כ ההלואה ההיא שהלוו לו ראובן וש' נשמטת מדין השמיטה ששמיטת כספים נשמטת בזמן הזה מדברי סופרי' ילמדנו רבינו אם נשמטת ההלואה הזאת אם לא ואם שמיט' כספים נוהגת בזמן הזה אם לאו:

405

ת״ותשובה הן אמת כי זה לי ימים רבים שכתבתי ששמיטה נוהגת בזמן הזה מדרב' והוכחתי מכמה מקומות אך אמנם היה זה קודם שנדפסו חשובות מורי מהר"ם לוי בן חביב זצ"ל ואחר שהגיעו לידי התשובות וראיתי שכתב וז"ל ושמיט' כספים אף כי נתחייבנו בה גם בארץ הלזו מדרבנן כבר נהגו במקומות מושבותינו לגבות שטר חוב שעברה עליו שביעית הן שהו' מנהג בדין וכראוי מצד יפוי השטרות הן שהוא מנהג בטעות כאשר כ' הרא"ש בתשוב' ע"כ מאז ראיתי לשונו זה חזרתי בי מלדון דין שמיטה שאין להרהר אחר מנהג הקדמוני' כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

406

ת״ז(לוי) [שמעון] הוציא שטר חוב על ראובן ואשתו ומתו גם שניהם וירש אבי האשה החצי כתנאי הכתובה ממי יגבה לוי חובו אחר שאין (לוי) [שמעון] גובה לא מבעל ולא מנכסים:

407

ת״חתשובה איני מבין מה שאמר ובנ"ד אין (האב) [הב"ח] יכול לגבות מהבעל ולא מנכסיו הרי יורשי הבעל במקום בעל קיימי ואם ירשו נכסים מהבעל למה לא יחזור לוי על יורשי הבעל כיון שהבעל היה חייב גם כן לשמעון אמת שאם א"א להתפרע מיורשי ראובן כגון שלא נשארו נכסים לראובן כלל דאז אין יורשיו חייבים לשלם כלום משלהם מ"מ איך אמר ולא מנכסיו דמשמע אפילו נשארו נכסים מראובן ועוד תימא דאם הוא כן שלא נשארו נכסים מראובן כלל או שא"א לגבות מאיזה טעם שיהיה למה לא יחזור שמעון על יורשי האשה כיון שהיא ובעלה היו חייבים חוב זה הוא כשני חייבים שאם אחד מהם אינו יכול לפרוע יפרע השני ואם מת יורשיו במקומו עומדים לפי התקנה של הגאונים הן אמת כי בנ"ד לע"ד הדבר פשוט שאין אב האשה חייב לפרוע מן הטעם דהוא לאו יורש הוי כי מה שמגיע לידו חצי הנדוניא אינו מטעם ירושה אלא מכח התנאי שהתנה אב האשה עם חתנו שיחזיר כו' והשתא דמתה הבת אגלאי מלתא למפרע שנכסי' אלו כאלו לא יצאו מרשות האב ואם בתו היתה חייבת אין האב חייב לפרוע לב"ח לא מן תורה ולא מן תקנת הגאוני' שהם לא תקנו' ליורש שיפרע אלא כשיורש נכסים מן המוריש אבל כי האי גונא לא והאורך ללא צורך ומ"ש והארי' שהיה אפשר לומר שכיון ששעבד' עצמה כו' הו"ל כאלו מחל' לבעלה גם האריכות בזה מותר גמור כי נוהגים לכתוב שאינ' רשאית למחול לא לבעל ולא לאיש אחר ואם מחלה שלא תועיל כו' וא"כ דל מהכא טענה זו איברא שאם היינו צריכי' לראיה יפה כתב בזה דכיון שאין האשה חייבת בעוד' תחת בעלה כלום אלא לכשתתאלמן או תתגרש כיון שלא נתאלמנ' תכף [בשעת] מיתה נכנסו הנכסים ברשות האב מכח התנאי ואין לאשה נכסים כלל ועל השתי תשובות מהרא"ש דלכאורה נראה דסתרי אההדי נראה דנקל לתרצם דבתשובה אחת מיירי במתנה שנתן לה קודם שכנסה דאז הוי אחר שכנסה כנכסי מלוג ויש זכות לבעל בפירות קודם שלותה שהרי היא לותה תחת בעל' וזכותו קודם לזכות בע"ח והתשובה השנית היא מתנה שנתן לה אחר שנשאה שאנו אומרים שבעין יפה נתן לה ולא שייר לגביה כלום ואין לו פירות אלא כל זמן שהיא תרצה וכשהיא תרצה יכולה למחות בו אבל בראשונה שהמתנה היתה קוד' נישואין ודאי יש לבעל פירות בעל כרחה דמה לי נכסים אלו מנכסי מלוג אחרים שנפלה לה ממקום אחר ודברים אלו ברורים בדברי הרא"ש גם מ"ש כי מדברי השאל' הג' נר' דטעמא דלא נטלה האשה קנין כו' הא נטלה האשה קנין שיש לב"ח לגבו' חובו מנכסי האשה רצוני מחצי הנדוניא שירשו בניה וא"כ יצא מזה כפי הנר' סתירה למה שאמרנו ודחה בזה דאע"פ שבא בשאלה שהאשה לא נטלה ה"ה נטלה אלא שמעשה שהיה כך הי' אבל הדין שוה בין נטלה ובין לא נטלה ואני לא כן דעתי אלא ודאי אם נטלה קנין יגבה ב"ח מקרקע שירשו בניה ועם כל זה לא קשה מידי והטעם כי נ"ד שאנו אומרים שאבי האש' פטור דלא הוי יורש אלא נכסיו חוזרים לו אבל כשהבנים זוכים מצד האם לא היו הנכסים שלהם מעולם אלא מתורת ירושה בא להם ואם היא נוטלת קנין הם שיורשים חייבים וק"ל לע"ד:

408

ת״טר' וש' ולוי נשתתפו בעד זמן קצוב והתנו ביניהם שכל ריוח שיזמן להם ה' ואפי' מציאה בשוק שתהיה בשותפו' וכן אם ח"ו יהיה להם איזה הפסד וגם אם ח"ו יקרה אפי' שביה לאיזה מהם שיפדה מדמי השותפות ואחר שנגמר הזמן הקצוב ביניהם חלקו וכל א' מהם לקח חלקו ונשארו להם קצת חובות ומדי יום ביומו גובים וחולקים ועדיין לא נשבעו שבועת השותפות והנה שבזמן השותפות א' מן השותפים היה נושא ונותן עם שרא' תוגר לקנות ממשי שלו ולא נגמרה הסחורה מהמשי מפני שהשר היה רוצה למוכרו ביוקר גדול שהטעה השר את השותף הנז' ונתחכם לו במרמ' ובתחבולה וכתב בערכאות שלהם שיגי"ל אחד שיאודי הפלו' שהוא שותף הנזכר הודה בפני הדיין שחייב לשר הנז' סכום מכ"כ מעות מכ"כ משי שקנ' ממנו ולקח גם העתק השיג"ל בידו ונשאר העניין כן בסוד ולא נודע הדבר וי' שנים אחר שמת השר קם בן השר עם הסורט סיגי"ל שמצ' והזמין לשותף הנז' בדין באומרו שהי' חייב לאביו סכום מה ממעות כנר' מראיה שבידו מהסורט שיג"ל ועתה השותף הנז' הוצרך להוציא הוצאות להציל נפשו מיד עושקו מהעליל' הנז' ועת' השותף הנזכר שואל משותפיו חלקם מהוצאו' שעשה וגם אומר שאם ח"ו יהיה מוכרח לפרוע החוב דהיינו העלילה הנזכרת שיפרעו כל אחד ואחד מהשותפי' את חלקו יורינו מורינו רבינו אם הדין עמו אם לאו "):

409

ת״יתשובה מה שיש להסתפק בדין זה כי לכאורה נר' שאם השר העליל לר' עלילה אחת מה להם לשותפים ע"ז ובפרט שכבר חלקו השותפו' ואעפ"י שכתב בשאלה שעדיין נשאר להם חובות שגובים וחולקין גם כתוב שעדיין לא נשבעו שבועת השותפות נר' דמשום הא לא אריי' שהרי כתב הרמב"ם פ"ט מה' שותפין וז"ל השותפין שחלקו ונשאר להם חובות אצל אחרים אינם יכולי' להשביע זה את זה מספק שהרי חלקו והחוב שנשאר דבר ידוע הוא בכל מה שיפרע יקח זה חלקו מן החוב וזה חלקו מן החוב הרי למדנו שכיון שחלקו כבר הם כאנשים אחרים ואין להם דין שותפים ומ"מ נר' בעיני שחייבים השותפים ליתן כל א' חלקו ממה שיצטרך להוציא או ממה שהוכרח להוציא להציל עצמו מן החוב וראיה לדבר ממ"ש הרא"ש בתשובה והביאה בכו הריב"ה בח"מ סי' צ"ג וסי' קע"ו וז"ל ר"וש שהיו מתעסקין יחד ונשאר ר' מתעסק וקנה בגדים מגוי ומכרן ללוי ולוי הקונה ממנו יצא לגוי במעות ועשה ר' עוד שטר לגוי על עצמו שאם לא יפרע לו לוי לזמן שיקבע לו הוא אחר כן כו' עד יראה אחר שר' הוצרך לעשות שטר בעסק השותפות ותועלת ב' שאלו היה שם ש' היה צריך גם הוא ליכנס עמו בשטר ועכשו שלא היה שמה הוצרך ראובן לעשות נר' שש' חייב לעשות עליו שטר לר' שאם יברר עליו ר' בעדים שלא פרע לוי ויצטרך ר' לפרוע לגוי ושיפרע ש' חלקו שיוציא על עסק זה הוצאת לשוחד ובשאר כו' כל מה שיברר ר' בעדים שיפרע ש' חלקו ע"כ תשובה אחרת שם עוד אירע בעוד שהיו שותפים שנשא ונתן עם גוים והטעם ונתן המעות לשותפות כו' עוד שם כשהיו שותפים שהיו לו מאחרים ומכרן וירא שיהי' לו הפסד ועל אלו הב' לא חייב לש' אלא שיודה כו' ותהי' בידו לראיה שאם יוציא הגוי המעות מיד ר' שיוכל לתבוע לש' שיפרע חלקו ע"כ נמצינו למדין שאעפ"י שחלקו חייב השותף לפרוע מה שהוציא השותף חברו אפי' במכירת הבגדים שנר' בלי ספק שהיה לו רשות מן הדין למכור וכשיתבעו לא יתבעו אלא מראובן ועכ"ז כתב שחייב ש' אלא שבשאלה א' שר' עשה שטר וש' היה עוש' שטר עתה יעש' אך בשאר התביעות שאין שטר על ר' גם שמעון לא יעש' שטר ומ"מ חייב לפרוע חלקו כמו חברו גם בנ"ד נמי אעפ"י שכבר חלקו מכל מה שנתברר שבזמן השותפות נעשית העלילה חייבים השותפים לפרו' חלקם מכל מה שיתברר שהוציא כדי להציל מן העלילה וכ"ת בשלמא התם ניחא שחייב ש' שכן נהנה השותף ואינה עלילה ור' וש' הרויחו אבל בנ"ז שלא הגיע הנאה כלל לשותפין מה להם לשותפין לפרוע מזלו גרם לזה אני אומר שכיון שמצינו שכתבו והסכימו הפוסקים שאם א' אפי' בהליכתו לעסק השותפו' נשבע שאין חבירו חייב לפדותו ואם המנהג לפדות חייב לפדות כ"ש כשהתנו כן בפי' וכ"כ הרא"ש וכ"כ הרמב"ם ז"ל הביאה בסי' קע"ו וז"ל שותף החולק בפרקמטייא המשותפת ונשבה אין השותף חייב לפדותו אא"כ המנהג בכך שהכל הולך אחר המנהג ומה לי נשבה ומ"ל עלילה וכ"ש בנ"ד דנ"ד התנו בפי' כמ"ש בשאלה ועוד כתוב וכן אם ח"ו יקרא להם איזה הפסד שיהיה מדמי השותפות וגדולה מכ"ז כתב הרא"ש וז"ל ר' מכר לש' י' לטרין משי והתנה עמו שמשעה שימכרנו ש' יהיה לר' חלק ידוע הן להפסד והן לשכר ולקח שמעון המשי ושקל' לאחר זמן כשבא למוכרה מצאו חסר ליטרא ור' טען נתתי לו המשי במשקל ומה שהתנינו עליו כו' כיון דשותפין בריוח ובהפסד גם שותפין הם בכל מיני הפסד וישבע שלא שלח בו יד ושלא פשע בשמירתו ויפרע חלקו ר' וא"כ זכינו לדין שמכל הצדדים השותפין חייבין ואעפ"י שחלקו כיון שהאונס בא בזמן השותפו' נמצא מאות' שעה חל ההוצאה על השותפין כיון שהתנו כן בפי' הנלע"ד כתבתי וחתמ' שמי הצעיר שמואל די מדינה:

410

תי״אדינה ובעל' ר' שנתחייבו בשטר כתוב וחתום עליהם לתת ולפרוע לש' סכום מעות מכ"כ סחור' שלקחו ממנו וקודם צאתם ידי חובת' נפטר ר' לב"ע וחל"ש ונשאר החוב על דינה לבד' ונשאת ללוי ועתה ש' תובע מלוי בעל דינה הב' בטענ' שדינ' אשתו מחוייבת וכל הנכסים שהכניס' לו בנדונייא הם משועבדים לו והנם תחת יד ורשות לוי הנז' שישל' לו החוב. יורנו מורינו אם [הדין] עמו לגבות מדינ' ומבעל' לוי מאחר שנכסי' שהיו לו משועבדים בשטר החוב נכנסו בידו ורשותו ושכמ"ה:

411

תי״בתשובה נר' בעיני שלוי בעל דינה חייב לשלם מנכסי הנדוניא שהכניס' לו דינה בין מקרקעי בין מטלטלי וראיה לדבר תשובת הרא"ש כלל מ"א ז"ל יורינו מורינו אשת איש שנתחזק עליה שטר חוב לר' והיא בתול' קודם שתנשא לאיש ונשאת ועתה בא ר' לבקש חובו ולא נמצא לה קרקע אם יש יכולת בב"ד להשביע' והיא תחת על' ואם יש עליה נדוניא שנגבית מחיים אם יש יכולת לגבות ממנו לב"ח או מה יהי' דין ר' עם האש'. תשוב' כששאלת ש"ח שיצא על א"א שלות' כשהית' פנוי' ויש לה שטר נדוניא על בעל' אם מגבין לבעל חוב' מאותו שטר נדוניא תשוב' כן ודאי מגבין דשטרי אקרי נכסי כדאיתא פ' מי שמת וכל נכסי' משועבדי לב"ח אבל אין משביעין א"א וכל מה שימצאו מנכסי' קרקע מטלטלין ושטרות יתנו לב"ח בשטר חובו ע"כ עוד אחרת יש כמו זו ולא ראיתי להעתיק' כי די בזו שהיא מבוארת בתכלית. גם הריב"ה בנו בטור א"ה סי' צ"א ז"ל הי' עליה מלוה ע"פ כו' ע"ש. ונמצא כ"ע מודו דמלו' בשטר גובה ולדעת רשב"ם ור"ח והרמ"ה אפי' מלו' ע"פ גובה ודעת הרשב"א ג"כ הלכ' למעש' שחייב לאלמנ' שנשאת ואע"פ שהי' לה טעם אחר ולא הועיל אלא שחייבו לו לשלם ואפי' שלא הי' חוב גמור אלא נדר שנדר ליתן. א"כ נמ"ל דכפי הדין לוי חייב ואין דבר שעומד בפנינו אלא תקנת השוק וכיון שאנו רואים תשובת הרשב"א הלכ' למעש' גם תשו' הרא"ש הנז' נר' ודאי שכן יש לנו לעשות אע"פ שתקנת השוק מצוי' בתשובות הרא"ש וגם בנו הטור סי' ס' מ"מ כיון שנמצא כתוב אלו התשובות הנז' ולשון הטור הנז' אין ספק שלכל הפחות בענין אשה שלות' ונשא' התקנ' מסופקת וכל שיש ספק בתקנ' אין לנו להניח ד"ת הודאי מפני ספק התקנ' ולעולם יד התקנ' על התחתונ' כ"ש שבעיני יש טעם [לחלק] בין אשה שלות' ונשאת ללוה שמכר נכסיו ומטלטליו והוא זה כי לוה כאשר מכר המטלטלין ראוי לנו שלא להפסיד ללוקח כיון שאפ' עדיין יש לו מקום למלו' לגבות חובו מן הלו' אבל כשהאש' לותה ונשאת אם נאמר שאין לבעל לשלם נמצא המלו' הפסיד לגמרי שאין לו מקום עוד לגבות חובו עוד טעם אחר שאם את' או' כן שאש' שלות' ונשאת לא ישלם בעל' מנכסי' כל אשה לוה כשהיא פנוי' ותנשא ויאכלו היא ובעל' מה שאין לחוש כן במלו' ולו' שגם אם הלו' ירצ' למכור מטלטליו מה מרויח הלוקח בזה אחר שנותן מעותיו כ"ש בהצטרף לב' טעמים הנז' דבעיא היא בגמ' דבעל בנכסי אשתו אי הוי כיורש או כלוקח ומצד שהוא יורש חייב מן הדין לפרוע חובותי' ואע"פ דהלכ' דהוי כלוקח סיוע מה הוי בהצטרף אל הטעמים הנז' לכן נרא' בעיני שמן הדין הגמור חייב ר' בעל דינה לשלם חובות אשתו מן המטלטלין שהכניס' לו ומסתייעא עוד מלתא שהלוקח מטלטלי' מן השוק יכול לעשות מהם מה שירצ' משא"כ באש' שהכניס' מטלטלי' לבעל' שלדעת הרבה מן הפוסקי' אפי' אם מכרם הבעל מכרו בטל ואפי' לדעת הרמב"ם שבדיעבד אם מכרם מכרו קיים מודה הוא שלכתחל' אינו יכול למוכר' א"כ בפה מלא אנו יכולים לומר בדין אשה שלות' ונשאת שחייב בעלה לשלם על כל פנים כיון שאפי' נשאת עדי הם ברשות האש' הנלע"ד:

412

תי״גר' וש' ולוי נשתתפו יחד בענין סחורות דגים מלוחים שקונים אותם בקושטאנדינה ומביאים אותם פה שאלוניקי למוכרם ולר' היה לו שותפות עם יאודה בסחורות אחרות כמו בגדים וכיוצא לא בסחורות הדגים ובשעת גמר השותפות אמר ר' לחבריו שו"ל היו יודעים שאני ושותפי יאודה אין לנו פנאי להתעסק בענין הדגים כלל לא בקנייתם ולא במכירתם כי אני ושותפי טרודים בסחורות אחרות ואם רצונכם שאהי' שותף עמכם אתם תתעסקו בקניית הדגים ובמכירתם לא אני והם השיבו שהיו מרוצים מזה והיו חפצים בחברתו לפי שהי' בקי מאד בענין הדגים גם ידעו שבשביל אהבתו של ר' היו האנשים אחרים המתעסקים בדגים נותנים להם חלק ועל כן רצו ויאותו להשתתף עמו אף שלא יוכלו להשתדל בענין עסק הדגים לא הוא ולא שותפו יאוד' ומזה עשו שטר חתום בחותמין וז"ל השטר בפ"ע ח"מ השתתפו יחד הג' הגבירים ומעולים בענין הדגים המלוחים של זאת השנה שיקנו פה קושטאנדינ' להוליכם בשאלוניקי למוכרם מהיום עד תשלום ח' חדשים בלב שלם כו' לקרב התועלת ולהרחיק הנזק כו' ולא יעלים שום אחד מהם כו' הכל באמונה כו' וכל ריוח לאמצע וכן ההפסד כו' שוה בשוה ושמעון נתחייב להשתדל פה קושטאנדינא בכל מאמצי כחו בקניית הדגים ובמליחתם באמונה וביושר ולוי נתחייב ללכת בשאלוניקי למכור הדגים המלוחים שמה כל אלו התנאים קבלו עליהם שלשתם הנז' בשבועת התור' ובנ"ח ע"ד הש"י וע"ד הנשבעי' באמת בבטול כל מיני מודעות שבעולם מראשן ועד סופן ובפסול כל עידי מודעא מסירה לכך ובקנס נח"ש לקיים עליהם כל הכתוב לעיל והיה יום זה כ"ו לחדש חשון כו' פה קושטאנדינא כו' זהו לשון השט' והנה לוי הנז' לא קיים תנאו ועבר על שביעתו ונתאחר באנדרינופלי ולא בא פה שאלוניקי למכור הדגים כאשר קבל עליו ולא בא עד ערב הפסח ועקר מכירת הדגים מזמן הכתוב בשטר שהם ימי החורף ויהודה שותפו של ר' נמצא אז פה שאלוניקי וראה שהדגים היו נפסדים ומתעפשים אם לא ימכרו א' הפנה מעסקיו והשתדל בכל עז למכור הדגים באמונה וביושר כדי שלא יבא נזק והפסד לר' שותפו וכשבא לוי הנז' מצא הדגים מכורים לא נשאר מהם רק דבר מועט ומכרום כלם ואח"כ אמר לוי ליאודה שותפו של ר' שרצה לקחת שליש הריוח שהרויחו בדגים ולפי שהי' לוי תפוס ממעות של ר' שהמעות עצמן שהוציא לוי בשותפות חזר ושאל אותם בהלואה מר' והיו אז בידו ועשה חשבון עם יאודה והחזיק בשליש הריוח בלי ידיעת ורשות ר' שנמצא אז בקושטאנדינא וכשבא ר' מקושטאנדינא וידע מה עשה לוי שלא קיים תנאו ועבר על שבועתו וקנס נח"ש שקבל למכור הדגים פה שאלוניקי ולקח שליש הריוח חרה לו עד מות כי לא קיים תנאו ואין ראוי ליקח מאומה מהריוח שאפי' הקרן שהוציא לקח תכף בהלואה מר' הנז' ולפי שהיה לוי מוחזק במעות הריוח היה ירא מלתבוע תביעתו ובאותו זמן קרה מקרה שבאו ליד ר' מעות מלוי מענין סחורה א' ובא לוי לתבוע ממנו מעותיו והשיב לו ר' שהיה רוצה לתפוס אותם המעות בשביל הריוח שלקח בלי רשותו וידיעתו כי לא קיים תנאו ועבר על שבועתו ואינו רוצה לתת לו ריוח כלל כי שותפו יאוד' מכר הדגים לא הוא ואות' אפי' שתפס מעות שותפות שלא כדין תפ' ובלי ידיעתו ורשותו שהיה בקושטנדיאה ויאוד' לא ידע התנאים שהיו ביניהם כי השטר נעשה בקושטנטינה ומה שעשה יאוד' שעשה חשבון עם לוי אינו כלו' כי לא ידע מאומה מהתנאים שהיו ביניהם ואין לו רשות לתת מעות לשום אדם בלי רשות בעליו כי אין לו ליאודה שו' שותפות בדגים ועוד כי לפי שהיה מוחזק ממעות ר' שתק יאודה כי הוא לא נתן לו כלום רק שעשה חשבון עמו ולקח חלקו מהריוח מהמעות שהיו בידו ולוי טוען שאותו התנאי שהי' בשטר לא היה תנאי כפול והתנאי בטל וכבר לקח מעות הריוח הנוגע לחלקו מיד יאודה שותפו של ראובן ועוד שכבר השתדל במכירת הדגים שנשארו כשבא פה כו' ור' טוען שאינו חייב לתת לו מאומה מהריוח שאותה תפיסה אינו כלום וגם שעבר על שבועתו שקבל למכור כל הדגים ולא בא למוכרן והוכרח יאודה שותפו למוכרם כדי שלא יתעפשו ויפסדו:

413

תי״דתשובה לענין התנאי נר' בעיני שיפה כתב פ' ועוד אני אומר כי לע"ד בדבר כזה לכ"ע אין צריך שום תנאי מהצריכים לקיום התנאי שהרי כתב הריב"ה בח"מ בהלכות התנאי וז"ל ומיהו יש דבר שאין צרי' להתנות אלא כיון שאומר שלדעת כן מוכר הו"ל כאלו התנה כההוא דזבין לנכסי אדעתא למיסק לארעא דישראל כו' עד ופרש"י דוק' במוכ' קרקעו' ולפי שאין דרך ב"א למכו' קרקעות שהו' מתפרנ' מהם אם לא שהיה בדעתו לעקו' דירתו מכאן ע"כ משא"כ בממלטלין כנז' שם הרי שלא בכל מקום אנו צריכים לתנאי גמור אלא היכא דאיכא הוכחא גמור' שלדעת כן עושה העושה אותו מעשה די בגילוי מלתא בשעת מעש' ואין לך הוכחה גמורה וגדולה שישים ראובן סך מעות כזה אדעתא שילך לוי למכור וגלה דעתו בפיו שהוא לא היה יכול להטפל בענין כלל פשיט' ופשיט' שגלוי דע' כזה מספיק כ"ש כאשר הושם זה בכתב ובקנין ושבועה שאין ספק אצלי שהדין עם ראובן אם היה שלוי לא קיים התנאי הנז' ואפי' שלא נעשה בכל דיני התנאי כמו שאמרתי ומ"מ צריך לרדת לעומק הדין בנדון שלפנינו כי לשון השטר כתוב שנשתתפו בעסק הדגים מלוחים שיקנו פה קושטאנדינא להוליכם לשאלוניקי למוכרם שמה מהיום עד תשלום ח' חדשים ופלו' נתחייב להשתדל לקנות כו' ופ' נתחייב ללכת לשלוניקי כו' ואם היה שפלו' לא הלך לשאלוניקי עד אחר עבור הזמן הכתוב בשטר היה הדין נותן כמו שאמרנו אך זה הפ' טוען ואומר שהתחלת זמן השותפות היה מכ"ו לחשון והי' משך הזמן עד סוף תמוז פחות ד' ימים ואין ספק שאין החיוב שיבא לאלתר לשאלוניקי שהרי היה צריך זמן לקנות הדגים ומי יאמר לנו שמצא שיירא טובה באותם הימים שהי' אפשר לו לבא והרי אמרו בגמ' בפ' מרובה מעשה באשה אחת שהי' בנה מצר לה וקפצה ונשבעה כל מי שיבא איני מחזירתו וקפצו עליה בני אדם שאינם מהוגנים וכשבא הדבר לפני חכמים אמרו לא נתכונה זו אלא להגון לה והריב"ה כתב בטור י"ד מי שנדר או נשבע לישא אשה או לקנות בית או כיוצא בו ולא קבע זמן אין מחייבין אותו לישא או לקנות מיד עד שימצא הראוי לו ה"נ בנ"ד ה"ה והוא הטעם שיכול לומר לא מצאתי זמן ראוי לי לבא לאלתר וכשמצאתי באתי וכ"ת היינו היכא דליכא קצבה לזמן אלא שנשבע סתם אמנם אם נשבע לישא או לקנות מכאן עד י' ימים פשיטא דלא מהני האי טעמא דצריך לקיים השבוע' קודם שיעבור הזמן א"כ הוא ה"נ כל שקיים השבוע' בתוך אלו הח' חדשים לא מיקרי עובר ח"ו אלא הא קיים כ"ש זה שבא בחצי הזמן בקרוב שהרי מערב פסח עד תמוז הם ג' חדשים וחצי וא"כ מה נפשך אם תרצה לדון דין זה כמי שנשבע סתם וחוזר זמן הח' חדשים לקניית הדגים שלא נשתתפו אלא בדגים שיקנו תוך ח' חדשים לא יותר אעפ"י שאין הלשון במקומו א"כ הרי יכול לומר הטענ' הנז' למעלה שלא מצא זמן ראוי לביאתו אלא אז כשבא ואם תרצה לדון זה מטעם שיש זמן קצוב כמו שהוא האמת כפי הנרא' פשיטא דלכ"ע לא מיקרי עובר ולא עוד אלא שיש לנו לומר שקיים תנאו ודאי כיון שבא ג' חדשים וחצי קודם עבור זמן הח' חדשים ואעפ"י שאין זה צריך ראיה מ"מ ראיתי להביא ראיה לדברי ממ"ש הרא"ש בתשו' ה' והיא זאת שטר שכתוב בו פ' הקנ' לפלוני ליתן לו ט"ו זהובים אחר הפסח ולא כתב בו אחר הפסח הב"ר ונסתפקת אם מגבינן ליה מיד אחר הפסח הראשון או נאמר יד בעל השטר על התחתונ' ושמא אחר הפסח אחרון והשיב דע דלא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא היכא דאין השטר נפסד לגמרי עד כמו בנדון זה שאם תפרשנו סוף חמשת אלפים א"כ למה נכתב השטר כלל הלכך אתה צריך לומר פסח הב"ר מ"כ הרי שכל עוד שאנו יכולין לפרש פי' שאין השטר מתבטל יש לנו לפרש' בזכות הנתבע כגד מוציא השטר זה ג"כ י"ל בנדון דידן שבעל השטר מוציא שטרו זה לחייב ללוי מכח השטר שכתוב בו ולוי נתחייב ללכת לשאלוניקי ר' טוען שהי' לו לילך תכף ומיד ולוי טוען שכיון שאין כתוב מיד שלא נתחייב ללכת אלא בתוך אלו הח' חדשים כאשר ירא' בעיניו זמן כשר לשום לדרך פעמיו ולבא לשלוניקי אמנם החיוב הוא שלא יעבור שלא יבא קודם עבור זמן ח' חדשים ופי' זה לא מבעיא שאינו דחוק אלא שאדרבא הוא מרווח ומוכרח שאם לא כן למה נכתב ח' חדשים שאם אתה אומר שההליכ' היא מיד וכתבו ח' חדשים כדי שימכרם בתוך ח' חדשים זה קרוב לנמנע דכי בידו היה לעשות זה ואם באולי לא ימצאו קונים יעשה אותם זה רחוק מן הדעת שיתחייב אדם למכור שיעור גדול כזה בתוך ח' חדשים ואין הלשון מחייב זה ולא הסברא אלא שההליכ' יהי' תוך ח' חדשים כדי למוכרם בשלוניקי כ"ש שהי' צריך זמן לקנות גם לבא מקושטאנטינה עד שלוניקי ואין אדם שליט ברוח גם מה שטוען שהיו מתעפשים זה ג"כ אינה טענה שהרי עינינו הרואות כמה חביות מדגים שמשהים אותם שנה ושנתים ואינם נפסדים בשביל כך כ"ש בשנים או ג' חדשים פחות ויותר וכיון שכן הוא אדרבה יש ללוי תביעה על שותפו מי נתן לו רשות למסור נכסיו ביד אחר אם הוא נאמן לו אינו נאמן ללוי וכמו דקי"ל ששומר שמסר לשומר אפי' שיהי' כשר שבכשרים יכול זה לומר את מהימנת כו' וכ"כ הטור בשם הרמב"ם בפי' בענין שותפין וז"ל כתב הרמב"ם המשתתף עם חבירו סתם לא ישנה ממנהג המדינ' באותה סחור' ולא ילך למקום אחר ולא ישתתף עם אחר ולא יפקיד ביד אחרים וא"כ לא דמי נ"ד למ"ש הרשב"א בתשו' הביא' ב"י בח"מ וז"ל רו"ש ולוי ולאה שנשתתפו כו' דהתם ר' פשע ודאי שהשותפין היו עוסקים וטורחים והוא הי' עומד מנגד אבל בנ"ד שהוא לא פשע שהרי בא למכור בתוך ח' חדשים אם רצה שותפו למכור המכר מהדגי' מה פשע יש ללוי בזה די לנו שיקח המוכר שכר טרחו וינכו אותו מהחלק המגיע ללוי שנא' טורח זה עליך הי' מוטל ולא טרחת עליך לפרוע שכר הטורח לא עלי כיון שגם השותף לא נתעסק בהם אין להפסיד ללוי חלק מהריוח דהגע עצמך שלוי זה היה משים אחר במקומו שוה לו שיתעסק במלאכ' ודאי שלא הי' יכול ראובן לטעון עמך נשתתפתי לך האמנתי לא לאחר עכשו שר' הכניס לש' שהוא נאמן לו למה יגרע וכוחו של לוי וכ"ש שכבר אמרנו שלוי לא פשע ולא עבר תנאו הכתו' בשטר והוי כה"ז גיטך אם תתני ק"ק מכאן ועד ל' יום נתנ' בתוך ל' מגורש' לאחר ל' אינה מגורשת ה"נ כיון שבא בתוך ח' חדשים לא אבד זכותו שהרי קיים תנאו כי לא הוזכרו ח' חדשי' אלא לזמן ההליכ' כנ"ל עו"כ הרמב"ם הלכות גרושין גדול' מזו וז"ל התנ' עליה שתעש' דבר זה סתם הרי זה כמפרש יום א' כיצד אמר לה הרי זה גיטיך ע"מ שתשמשי את אבא ע"מ שתניקי את בני אם עשת' עמו מלאכ' או אם שמש' את אבי' יום א' או שהניק' בנו יום א' בתוך הזמן שהבן יונק בו והוא בתוך כ"ד חדשים הרי זה גט ע"כ הרי לך בהדיא שאפי' שאמר ע"מ שתניקי את בני שמסתמא הדעת הי' נותן שכוונתו לומר שתניק כל ימי ההנק' וא"ה קאמר שאם הניק' יום א' בתוך זמן היניק' דהוי גט שכבר קיים התנאי כ"ש זה שבא ג"ח ויותר קודם עבור הזמן מהח"ח וקודם עבור זמן מכירת הדגי' שהרי הם נמכרים בכל זמן או לפחות עד תמוז ואם ר' רצה להקדים לא עבר התנאי לוי בזה ודי בשיפרע שכר טורח המוכר מחלק לוי ואף גם זה אינו כ"כ ברור כל זה כתבתי כפי הנחת השואל יואל לדעת דעתי עפ"י הנחתו וה' היודע כי ברחתי מזה אלא להפיס רצונו ועכ"ז נר' בעיני שמה שכתבתי הוא אמת לע"ד ולא מהני א"כ תפיס' כיון שודאי קיים תנאו ולא פשע כ"ש שאם היינו באים לחקור על התפיס' זו הי' צ"ע אי מיקרי תפיס' אלא שלאפס פנאי לא בא מידי לכתוב מה שהי' אפשר לספק בזה ונתפייסתי במה שכתבתי אמנם הנתבע יש לו טענות אחרות ואומר שיש לו ראיות עליהן אלא שלא חששתי להאריך כי לדעתי אינו צריך הנלע"ד כתבתי הצעיר שמואל די מדינה:

414

תי״הר' אשר בשאלוניקי יש לו שותפות עם ש' הדר בקושטנטינ' בכ"כ סחור' שקונ' ר' לחשבון שניהם ושולחה לש' והריוח וההפסד לאמצע אך אמנם יש לש' יפוי כח על ר' שכל אחריות הסחור' מעת קנותה עד אחר יציאתה מן העיר הוא על ר' ועת' בא המוכס אשר בשאלוניקי ותובע מר' מחצית המכס המגיע לו ממחצית הסחור' אשר לש' שותפו כי דינא דמלכותא דינא כך הוא שאיש אשר אינו מתושבי שאלוניקי שקונ' סחור' ישלם החלק המגיע לו מהמכס ור' משיב כיון שכל אחריות הסחור' עד אחרי צאתה את העיר הרי הוא עלי הרי הוא נעשית ברשותי וכלה שלי עד צאתה את העיר והנה אנכי מתושבי הארץ ואני פטור מן המכס ואת"ל שבזה הדין עם המוכס מפני שכיון שבשעת שקנ' ר' הסחור' קנאה לחשבון שותפו אעפ"י שהוא מקבל אחריותה עד צאתה את העיר אין זה דומה אלא לתנאי שיש עם ש' שותפו ואחרי צאתה את העיר ותקים התנאי אפי' נאמר כן איכא למיבעי היכא דר' קנה כל הסחור' לעצמו ואחרי צאתה מן העיר זכה מחציתה ע"י אחר לש' שותפו מי אמרינן דהשתא הוי כלה של ר' ואע"ג שמאחרי צאתה מן העיר יש לו חלק לש' הו"ל כאילו לקחה ש' באמצע הדרך שאין לו למוכס עליו כלל ואת"ל בהא דהדין על ש' מטעמא דכתיבנא אכתי מבעיא לן היכא דר' קנה הסחור' לעצמו והתנ' עם ש' ע"מ שאתן לך בשכר טרחך מחצית השכר ואתה תקבל עליך מחצית ההפסד וחצי האחריות מעת קנותי הוא עליך ועם היות כי גדול יותר מחצית הריוח מקבלת מחצית ההפסד והאחריות זה יהי' בשכר טרחך אם נאמר בזה דודאי הסחור' של ר' היא וש' אינו אלא כשלוחו בשכר ופטור מן המכס או דלמא לא ואת"ל כיון שמצינו שמחצית האחריות על ש' מעת שקנ' הסחור' ר' הו"ל כאלו ש' שותף בה וחייב במכס אכתי תבעי היכא דלא קבל מחצית האחריות בתנאי זה אלא אחרי יציאתה מן העיר מהו על הכל יבא דבר מורנו מור' צדק ורבינו וגאוננו גאון ישראל ושכמ"ה:

415

תי״ותשובה נראה בעיני שאין צריך לפנים ודברים פשוטים הם לכל החלוקות מהן לחיוב ומהן לפטור לחלוקה הא' שלוקח ש' האחריות כלו משלוניקי אפי' שכפי הנר' היה אפשר להביא קצת ראיה שבזה יפטר מן המכס מטעם דאמרי' ישראל שהפקיד חמצו אצל ישראל או אצל הגוי יש מן הגאונים שכתבו שכיון שקבל עליו הנפקד אחריות אין המפקיד עובר עליו הי' נר' מזה שתלוי הדבר להיות שלו במי שאחריות הסחור' עליו אבל כפי האמת כד מעיינת בה שפיר ליכא למימר הכי חדא שהרי הרמב"ם ז"ל וה"ר יונה והרא"ש ז"ל כתבו שהמפקיד עובר אפי' קבל עליו הנפקד אחריות א"כ לדעתם ז"ל פשיטא דלא מהני לדעת' קבלת האחריות להוציאו מרשות מי שהקרן שלו ואפי' לדברי קצת גאונים הראשונים שאמרנו יש לחלק בין נ"ד לההוא דחמץ דהתם שאני שלא חייבה תורה אלא שלא יהיה ברשות ישראל וכל עוד שלא קבל הנפקד האחריות הו"ל כאלו הוא ברשות ישראל אבל אם קבל עליו אחריות אע"פ שכפי האמת החמץ של ישראל הוא מ"מ אינו עובר עליו כיון שאינו ברשותו כך נ"ל דבר ברור ועוד מטעם אחר אני אומר שהדין כך כמו שכתבנו שהרי אפי' שקבל עליו הנפקד אחריות אינו יכול להקדישו משא"כ המפקיד שהמפקיד אע"פ שאינו ברשותו יכול להקדישו וכמ"ש הרמב"ם ז"ל הל' ערכין פ"ו אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו כיצד הי' לו פקדון ביד אחר וכפר בו זה שהוא אצלו אין הבעלים יכולי' להקדישו אבל אם לא כפר בו הרי הוא ברשות בעליו בכל מקום שהוא ע"כ. הרי למדנו שאע"פ שאינו ברשותו בכל מקום שהוא הו"ל כאלו הוא ברשותו כל עוד שלא כפר בו הנפקד והמפקיד יכול להקדישו ואם איתא דבשביל שקבל הנפקד עליו אחריות פקע שם המפקיד ממנו ואינו יכול ליקרא שלו היאך הי' יכול המפקיד להקדישו הא אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו אלא ודאי כדפרישית. ולחלק הב' היכא דר' קנה כל הסחור' לעצמו ואחרי צאתה מן העיר זכה מחצית' כו' ע"ז נ"ל הדין ברור שאינו חייב לפרוע מכח כל עוד שבשעה שיצאת הסחור' היתה בחזקת ר' דהיה יכול להקדיש' אחר שיצאת מתחום העיר יכול לעשות ממנה מה שירצ' וכדי לברר דברי ראיתי להביא מ"ש הריב"ש ז"ל בתשו' סי' ב' וז"ל אבל מה שאפשר לעשות בכל ענין אפי' במכס המלך הוא שיתנו לך במתנ' ע"מ להחזיר שהיא מתנה גמור' לכ"ע כו' עד אבל מתנה ע"מ להחזיר מתנה גמור' היא לשעת' והמקבל אוכל עירות אלא שצריך לקיים תנאו להחזי' ומכח התנאי הוא שאינו יכול להקדישו לא שהמתנ' בעצמה תהיה בערמ' כמ"ש הרמב"ם ה' נדרים וא"ת היאך יחזיר המתנ' והלא יש לו למכור הסחור' ההיא ולשלוח דמיה למפקיד י"ל אפשר להם להתנות שיחזירו לו או לפ' בעבורו הדר בעיר הנפקד ואחר השבוע' יחזירנ' לאותו פי' לקיים תנאו ואח"כ ימכרנ' ויעשה רצונו וכן צריך שיזיכה לו המפקיד בקנין ע"י אחר מה ששולח לו כי מה ששולח אליו ע"י ספן גוי ואו' לו' זכה אין זו זכיה כו' עד וגם המשיכה שעוש' הנפקד מן הסחור' אינו מועיל בזה שהרי כתב זכה המוכר בחלקו מכיון שהגיע הסחור' לנמל טרם שימשוך הנפקד הסחור' ולכן המפקיד יזכה במקומו לנפקד בקנין ע"י אחר בן ברית ע"כ למדנו מדברי הרב שהדין כמ"ש שהרי פוטר למפקיד מן המכס פטור גמור במתנ' מועטת אפי' שהיא מתנה שאינו יכול להקדיש' יהי' מאי זה טעם שיהי' עכ"ז נקרא על שם מקבל מתנ' וק"ו בן בנו של ק"ו בנ"ד שהמעות מתחל' הם של ר' אלא שבשע' שיצא חוץ לתחום שלוניקי מזכה מחצית הסחור' לש' שהו"ל כאלו ר' מוכר סחורתו שם לאי זה אדם שיהי' ומ"מ כיון שבשע' שיצא' הסחור' נפטר' מתורת המכס שבשלוניקי שוב אין חל עליה שום חיוב עוד נתחייב שאמרנו במה שכתב בסוף דבריו גם המשיכ' שעוש' הנפקד כו' עד שכבר זכה המוכס בחלקו משעה שהגיע הסחור' לנמל הרי שאע"פ שלדעת כן שולח המפקיד הסחור' במקום ההוא כדי שיזכ' בה הנפקד והי' הדין נותן שלא יתחייב במכס עכ"ז כיון שבשע' שהגיע לנמל עדין לא זכה הנפקד זכה המוכס ובנ"ד להפך כי ידיע' ההפכים אחד כיון שסחור' זו היא של ר' ואחר הגעת' חוץ לתחום הי' בידו של ר' להקדיש' אע"פ שהולכת כדי שיזכ' בה ש' כיון שעדין לא זכה בה וקודם לכן נפטר' מהמכס מה שזוכה בה ש' זוכה בסחור' שכבר נפטר ומטעם זה נתברר החלק הג' שר' קנה הסחור' לעצמו והתנה עם ש' ע"ת שאתן לך בשכר טרחך כו' גם בזה נפטר' הסחור' מן המכס מן הדין הגמור כיון שהסחור' שלו היא ויכול להקדיש' כמו שאמרנו פשי' שש' אינו אלא כאלו הי' שלוחו של ר' דקי"ל בכל התור' כלה שלוחו של אדם כמותו חוץ מלדבר עביר' דאין שליח לדבר עביר' דדברי הרב כו' וא"כ כשם שאם הי' ר' מוכר סחורות שם בקושט' נפטר מהמכס גם שלוחו ש' פטור דמה לי הוא מה לי שלוחו ואע"פ שמקבל עליו ש' אחריות כבר ביארנו שאין טענת האחריות מחייב המכס והו"ל שהשכר שנוטל ש' הוא בעד טרחו ועמלו ואפי' שבשביל זה לא הי' מקבל אלא מנה רוצה ר' בעל הסחור' לתת לו מאתים בשביל האחריות שקבל עליו א"כ גם עתה בנ"ד שלוקח חצי הריוח הן מעט הן הרב' לא שנה והדין פשוט וברור שאע"פ שהאחריות מעת הקני' הוא על ש' פטור' הסחור' מן המכס כיון שהסחור' הית' של ר' כפי האמת ויכול להקדיש' כמו שאמרנו כי קבלת האחריות אינו מפקיע זכות ר' כדכתיבנא וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינ':

416

תי״זר' וש' שותפים בחנות פה שאלוניקי וגם בעיר אחרת ולר' הנז' היה לו חזקת הוגרה אחד באותה העיר אשר היה להם השותפות ולשמעון ג"כ היו לו חזקת שני הוגרות ג"כ באותה העיר ובין הוגרת ר' ובין ב' הוגרות ש' היו לו ללוי ב' הוגרות באמצע ר"ל הוגרת ראובן מצד אחד וב' הוגרות ש' מצד אחרת וב' הוגרות לוי באמצע הג' הוגר' הנז' ולוי הנז' רצה למכור א' מהב' הוגרות שלו והיה אותה הסמוכה לצד הוגרות ש' ובעת ההיא כשרצה למכור לוי ההוגארה היה שם באותה העיר יהוד' אחיהם של השות' הנז' לחשבון השותפים שהיה עמהם ע"מ לקבל פרס מהם כ"כ מדי שנה בשנה כמו שעומד עוד היום עם השותפי' הנז' וכששמע יהודה שלוי היה רצונו למכור ההוגארה שלו שלח בכתב לאמר לשותפי' שאם רצונם שיקנה מלוי ההוגר' בעדם ובזה יהיה תועלת לשותפים שלא יכנס איש זר בהוגארה ההיא וירד לאומנות שלהם ויבא להם נזק ע"ז ח"ו והשותפים כשמעם אז נדברו איש אל רעהו ויצא הסכמת שניהם שיקנה ההוגארה הנז' ש' הנז' ממנו אחר שהיה סמוכה לב' הוגארות שלו וכן עשה ש' ששלח בכתב לאמר לאחיו יהודה שיקנה ההוגארה מלוי לו לשמו בכל מה שיתפשר עם לוי וכל מה שיעשה עם לוי בקניית ההוגרה הכל יהא חשוב ומקובל עליו כאלו עשאו הוא בעצמו וכן עשה יאודה שקנה ההוגארה מלוי לשם ש' אחיו ומנכסי ש' אחיו ג"כ רק שבעת עשיית שטר המכירה מלוי עשה השטר ב"ה האופן שלוי מכר ליאודה ההוגארה שלו ולא עשה השטר על שם ש' הקונה וכפי הנר' עשה כן בעבור ש' הקונה היה בעת ההיא פה שלוניקי וחשב שיותר טוב הי' לעשות שטר הקנייה על שם יהודה שנמצא שם במקו' המוכר וכשבא יאודה פה שאלוניקי תיכף נתן שטר הקניי' ביד ש' הקונה וא"ל זכה במקחך והנה יש כמה שנים שהחזיק ש' בכל אופני מיני חזקה בהוגארה מזמן הקנייה ויאודה אם היה משתמש בהוגארה הי' לחשבון השותפים כי לא הי' לו חלק עמהם רק שכיר שנה בשנה כנ"ל עתה טוען יאודה שכשקנה ההוגארה מלוי קנאה לעצמו והראיה שעשה שטר הקנייה על שמו וש' טוען מאחר שיאודה שלח לשותפים הנז' שאם היה רצונם שיקנה ההוגארה בעדם וש' אחד מהשותפי' שלח לו שיקנה אותה בעדו וכן עשה יאודה והראיה שקנה מנכסי ש' וכן אמר לו יאודה כשבא משם ואם יש כמה שנים שהחזיק ש' בהוגרה ויאודה לא היה כי אם שליח ש' א"כ ההוגרה היא שלו ואין ליאודה שום טענה עליו עתה יורינו מורינו הדין עם מי ושכמ"ה:

417

תי״חתשובה איברא כפי הנחת השאלה כמו שהיא סדור' לא היה צריך לישאל כי הדבר פשוט מאד יותר מביעתא בכותחא ואין מקום ליאודה לערער בזה אחר שמה שקנה יהודה היה בשליחות ש' אחיו ובמעותיו וכן החזיק בהוגארה זה כמה שנים וא"כ מי הוא זה ואיזהו אשר יפצה פיו לערער כנגד זכות ש' ואע"פ ששטר המקנה כתוב בשם יאודה מה יתן ומה יוסיף כיון שהדבר ברור שמה שנכתב בשם יאודה היה מפני שש' לא היה בעיר עם לוי המוכר ומ"מ להפיס דעת השואל אכתוב ענין יש בו קצת דמיון בנ"ד הביאו הריב"ה ח"מ סי' ס' וז"ל ר' הוציא שטר שכתוב בו שלוה ש' מלוי וטען ר' שלוי שלוחו היה ובשליחותו הלוה וכ' השטר על שמו ולא הקפיד עליו וש' טוען לאו בע"ד דידי את שהרי אין לך הרשאה מלוי ולא מכר שטר זה לך ולא נתנו לך אם הודה לו לר' ששלוחו היה הרי נתגלה הדבר הרבה שממון זה של ר' היה והוא המלוה והלוה נשתעבד לו אע"פ שלא נכתב השטר בשמו וכופין הלוה לפרוע לו ויפט' בכך שלא הוצרכו כתיבה ומסירה אלא למי שבא לזכות ממונו למי שלא היה בו שום זכות עד עתה אבל כאן כיון שזה מודה לדבריו ואינו חב לאחרים בהודאתו יש לנו להאמינו לפיכך אם בא לוי למחול ללוה אינו יכול למחול לו כיון שיש כאן מסירה והודאה זכה ר' בשלו וכאלו הלוה ר' לש' מירו לידו ואין צרי' הקנאה חדשה ע"כ הא הדבר ברור דנ"ד עדיפא טובא מההיא דהריב"ה שהרי המעות היו עדין ביד לוי והשטר כתוב כנז' וכאן בנ"ד ההוגארה אינה צריכה להוציאה מיאודה שכבר הוחז' בה ש' והביא ב"י בסי' הנז' וז"ל כ' בע"ה בשער נ"א שיש אומרים שאם הודאת לוי לר' לא היתה במעמד שלשתם אלא שהודה לוי כן בפני עדים לא נכוף הלוה לפרוע אלא עד שיכתוב וימסור והוא ז"ל חלק עליהם וכ' וכיון דהודה לוי לר' ששלוחו הי' איגלאי מלתא דמעות הלואה הוא ההוא ממונא לר' ואינו צריך כתיבה ומסירה אלא למי שבא לזכות ממונו לאחר שלא היה לו עד עתה שום זכות אבל זה שממונו הוא אינו צריך שום הקנאה ולא עוד אלא שאם בא לוי למחול החוב לש' אינו יכול וכיון שהשטר ביד ר' והודה לוי דשלוחו הי' נמצא שר' היה הלו' ולא לוי ע"כ חולי איזה תלמיד שלא שמש כל צורכו יעלה בדעתו לאמר דנהי דאליבא דבע"ה והרשב"א ז"ל הדין פשו' בנ"ד שהדין עם ש' כנז' יאמר שאליבא דיש אומרים אינו כן אבל מי שאמר כן בלא דעת ידבר דבנ"ד יודה היש אומרים שהדין כמו שאמרנו דדוקא התם דהוי שטר הלואה והמעות עדין ביד לוי והיה צריך ר' להוציא החוב מיד לוי יאמר לוי דין ודברים אין לי עמך רק עם פ' שהשט' כתוב על שמו אבל בנ"ד שש' אינו צריך להוציא ויש כמה ימים שהוא מוחזק בהוגארה אפי' היש אומרים יודו שהדין עם ש' וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

418

תי״טהן אמת קצת ימים קודם הגיע לידי פס' החכם הש' נר"ו הגיע ובא לידי פסק הח' השלם כמה"רר יוסף נר"ו ע"י חכם א' מחשובי עירנו זאת וחלה פני לכתוב דעתי וגם כי הוקשה בעיני כי אין מרצוני לכתוב על דבר שאיני נשאל משתי הכתות מ"מ לא יכולתי להשיב פניו ריקם וכן עשיתי ואלו דברי שכתבתי שם על סדר השאלה שנשאלה מאתי ז"ל:

419

ת״כשאלה ראובן ושמעון שותפין והיה ביניהם פנקס כתוב מכ"י אחד מהם וכ"א מהם חתם שמו למטה וחלקו השותפות ההוא וקרעו אותו הפנקס ובשנת הש"כב חזרו ונשתתפו פעם אחרת ועשו פנקס ביניהם מעניני ותנאי שותפותם ושם מזכיר ואומר כי מענין השותפ' הקודם לא נשאר להם כו' וז"ל השטר או הפנק' ומהלבש' אשתקד של שנת הש"כא ששלחנו בויניצי' היינו י"ב קולוש משי שהיתה ההלבשה ההיא לחצאין עדיין לא טהרנו חשבון ועתה שנה א' חלקו גם השותפות דשנת הש"כב ונשאר אותו הפנקס ביד ש' לפי שעדיין נשאר חשבון מה ביניהם ועתה בא ראובן ותובע לש' תן לי חשבון הסחורה שמסרתי בידך מהשותפו' הקודם זה כמו שלש שנים או שתי שנים השיב ש' הנה נתתי לך כך בגדים וכך בגדי משי ומ"ה אלפים לבנים שנשאר עדיין מחשבונך תפסתים בחשבוני שאתה היית חייב לי כנגדם מ"ה אלפים לבנים אחרים ככתוב בשטר קרוע דשנת הש"כא השיב ראובן ואמר אמת שהייתי חייב לך מ"ה אלפים לבנים ופרעתים לך ועתה תן לי חשבוני משלם השיב שמעון ואמר אתה חייב לפרעם לי ביניציא שכך היה תנאי בינינו שתכרעני בוניציא לפי שאם תפריעני שם אני מרויח עשרה למאה שכך הוא מנהגם ואין בו צד רבית כלל לפי מנהגם ואופן משאם ומתנם בזה וא"כ א"א שנתפייסתי אני שתפרעני פה שאני מפסיד תשעים פרחים חזר ר' ואמר לש' אני פרעותיך פה ונתפייסת וא"כ תן לי חשבוני משלם דהיינו המ"ה אלפי' הדין עם מי מי אמרינן דנאמן ש' בטענתו שנכה אותם בחשבונו מחוב שהיה חייב לו ר' לש' כנז"ל או דלמא מצי ראובן למימר אם כדבריך שנתפרעתי מחשבון הקולוש של משי לפי שגבית מ"ה אלפים ממ"ה אלפים אחרים שהייתי חייב לך היה לך לקרוע הפנקס שכתוב בו ענין הקוליס שנמסרו בידך עכ"ל השאלה:

420

תכ״אתשובה לבקשת השואל אשר לא בא מידי להשיב פניו ריקם אמרתי להשיב בקיצר מופלג גם כי דין. זה אינו צריך לפנים כי הדין ברור שזכה הנתבע בטענתו ואין לתובע' זכות כלל בדיני ועם היות שלשון השאלה מבולבל מ"מ נר' בעיני מתוך תשובת הת' הש' כמה"רר יוסף נר"ו שכונת השאלה היא זאת שר' תובע משמעון מנה שהלוה לו וש' משיב אמת שכן הוא אבל יש לך ממני כנגדו מנה אחר או שוה מנה אם נאמן ש' אם לאו ואת"ל שנאמן אם היו שותפות ויש להם פנקס ואותו הפנקס יוצא מתחת יד שמעון הנתבע וחתומים בו שניהם אם נאמר שאינו נאמן שמעון לטעון יש לך כו' שיאמר ר' א"כ למה לא קרעת שטר הפנקס דה"ל כשטר כיון ששניהם חתומים בו כך נ"ל תורף ועיקר השאלה ואני אומר כי אין זה צריך לפנים ולא ידעתי טעם לאריכות בדברים בדין זה אחר שהוא ברו' בפוסקים המובהקים הרמב"ם ז"ל ה' גזלה ואבדה פ"ד וז"ל וכן הטוען לחברו שנכנס לביתו וגזלו והוא אומר דרך משכון לקחתי בחובי שיש לי אצלך כו' עד הרי זה נשבע וגובה חובו מן המשכון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר והרב מ"מ ז"ל כתב שמוסכם זה מן הגאונים גם הטור ח"מ סי' ע"ה כתב וז"ל על הטוען לחברו שחייב לו מנה והלה השיב אין לך בידי כלום או שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים כו' עד כיון שכופר בכל פטור משבוע' מן התורה אבל חכמים חייבו' לישבע וזהו שנקרא שבועת היסת ע"כ ודרך הטור ז"ל להביא סברות וכאן סתם הדין והראה שאין חולק בדבר ואם בחולי יש חולק דבריו בטלי' וגדולה מזו כתב הרב מ"מ ז"ל בפ"ד מה' טוען ונטען על מ"ש הרמב"ם ז"ל וז"ל מנה לי בידך והרי עד א' מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי מנה כנגד אותי מנה ה"ז מחויב שבועה ואי"ל שהרי מודה במה שהעיד בו העד ואין הנשבע בהעדאת עד א' נשבע עד שיכחיש את העד ויכפור בעדותו וישבע על כפירתו וזה הדין מביאו הטור ז"ל בסי' הנ"ז וכאשר עברתי עליו בימים קדמונים והוקשה לי מאד עד שראיתי דברי הרב מ"מ ז"ל ונתקררה דעתי יעיין המעיין במקומו ומ"מ למדנו אפי' מפשוטן של דברי הרמב"ם דע"כ אינו חייב הנטען אלא היכא דאיכא עד א' על הדרך הנ"ל שהנטען מודה לדברי העד אבל היכא דליכא עד א' פשוט שהנטען נאמן לומר כן הוא כדבריך אבל יש לך כנגדו מנה או כסות כו' וכמ"ש כן בפי' מה' גזלה כנז' לעיל בדברי הרמב"ם ובפ"ד בה' טוען ונטען ובפי י"ג מה' מלוה ולוה ואין לחלק בין יש לך מנה ליש לך כסות כו' כנ"ז בדברי הטור וכ"נ בפי' מדברי המרדכי פ"ק דמציעא ומדברי המ"מ ז"ל למדנו שאין ליקח דברי הרמב"ם ז"ל כפשוטן אלא אפי' בדאיכא ע"א נאמן הנטען אם לא על הדרכים שכתב הוא ואין דרכי להעתיק הדברים העומדים כתובי' בעט ברזל בספר מפורס' אם לא לצורך וכאן אין צורך גם פשיטא ופשיטא שחייב הנטען שבוע' לכ"ע וכ"ש כי נתפשט המנהג בכל בתי דינים להשביע שבועת היסת אפי' היכא דליכא דררא דממונא כדברי הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל וזה פשוט מאד אין צורך להאריך בו ועל טענת התובע מצד הפנקס כי לא קרעו הנתבע דברים בטלים הם בעיני אחר שהפנקס היה בידו לעשות בו כרצונו מה היה צריך לקורעו ולא יהא אלא שלי' בעלמא שכל זמן שהשלישות בידו נאמן וכדאמרינן בפ' זה בורר בההיא איתתא דנפקא שטרא מתותי ידה אמרה ידענ' בהאי שטרא דפריע הימנה רב נחמן משום מגו שאם היתה רוצה היתה שורפת ופסקו הפוסקים דנאמן בכל גוונא והנמק"י כתב דשליש נאמן בכל ענין אע"ג דליכא מיגו פי' הריב"ש ז"ל שאע"פ שהב"ד כופר שלא נעשה שליש אלא בפקדון בא לידו שליש נחמן וא"כ נר"ל כ"ש וק"ו ומה התם שהוא שטר גמור ומקויים השליש נאמן הכא שאיני אלא פנקס חשבון והוא בעצמו האמין לש' שהניח הפנקס בידו ויש לו מגו כ"ש וק"ו ששמעון נאמן ואע"ג שכתב הטור ח"מ סימן נ"ה וז"ל ואין צריך לישבע שחזקה אין אדם חוטא ולא לו ואיכא למימר דוקא התם שאין לו הנאה נאמן אבל בנ"ד שיש לו הנאה דילמא לא מהימן הא ודאי ליתא כלל דטעמא דאין אדם חוטא היינו לפטור אותו מן השבועה אבל לענין הנאמנות שניהם שוים דכי היכי דאיכא התם טעמא דמגו דאי בעי לשורפו איכא נמי בנתבע וכ"ש לדברי הנ"י ששליש נאמן אפי' דליכא מג' והאריכות בזה מותר גמור והוא ברור מאד אם לא שהיינו אומרים שהיה המנהג פשוט מאד שאינו נאמן שום אחד מהשותפים בין אותו שהפנקס בידו ובין איתו שאין הפנקס בידו לטעון דבר חוץ מרוה שכתו' בפנקס שאז היה אפשר לבקש זכות לתובע אמנם כבר כתב הח' נר"ו שאין מנהג ידוע כלל א"כ פשיטא שזכה הנתבע בדינו ולהיות עמל בעיני האריכות לא חששתי להאריך ע"כ מה שהשבתי על השאלה הנז' והנה אחר זה הגיע לידי פסק הח' נר"ו עם טענו' התוב' וכפי האמת מה שיכולתי להשיג בדעתי מדברי החכמים י"א דלא פליגי אלא במציאות כי זה וזה מודים כי כפי עקר הדין מן הפוסקים ע"פ התלמוד שלנו הדין עם הנתבע אחר שרוב הפוסקים מסכימים שכ"י נאמן לו פרעתי או יש לך כנגדו כך וכך גם כפי מה שראיתי מדברי שניה' שאם היה מנהג גמור באותם המקומות שכ"י חשב כשטר גמור שהיה הדין עם התובע וכן האמת שאפילו שלא יהיה המנהג אלא בין הסוחרים אם הוא דבר פשיט ביניהם אין ספק שזכה התובע בתביעתו שהרי בדיני ממונו המנהג הוא עיקר כמו שמצינו שאמרו בגמ' פ' א"נ אמר רב פפא משמי' דרב' האי סיטומת' קני' למאי הלכת' כו' עד ובאתרא דנהיגי דקני קנין ממש הרי דאע"ג דסיטומתא אינו מן הקניני' של תורה ולא מאותם שתקנו חכמים ז"ל עכ"ז אי נהיגי דקנו הוי קנין וכתב הרב מ"מ בשם הרש"בא בפ"ז מה' מכירה וז"ל וש"מ כי המנהג מבטל הלכה כיוצא בזה שבכל דבר שבממון ע"פ קונין ומקנין הלכך דבר שנהגו התגרים לקנות קונין וכ"כ הריב"ש ז"ל אם לשון השטר איני מספיק מן הדין כל שנהגו לגבות בכיוצא בו הולכים אחר המנהג והכריח שם שאין זה דוקא במנהג שהתנו בני העיר דזה פשיט' אלא אפי' במנהג סתם מבטל הלכה וכ"ש במנהג דנדון שלנו דאיכא מרבוותא דסברי דהכי הלכתא דכ"י אינו נאמן לומר פרעתי וכמ"ש טעם זה כה"ר שמריא אבל מה אעשה אני ובני עירי אחר שיש ביניכם מחלוקת במציאות ואם לפניכם אינו גלוי המנהג לפנינו יהיה גלוי ולא בזה בלבד באה ההכחשה בין החכמים הנ"ז אלא גם בדבר אחר יש בו עיקר והוא כי כפי דברי כמה"רר יוסף פירמון נר"ו שטר חתימות השותפי' משמע שהוציאו הנתבע עתה על תביעה זו דבזה ודאי שייך למימר מגו דאי בעי קלתיה אפי' לדעת אותם שאומרים דגם בכ"י אינו נאמן לומר פרעתי אבל כפי דברי הח' כה"ר שמריא נר"ו אינו כן אלא השטר הנז' הוציאו הנתבע מקודם מתחת ידו ע"ע הפרש אחר נפל ביניהם ועתה בעת תביעה זו שבאו לדין עליה היה השטר ביד שליש באופן דבכה"ג ליכא מגו דדמי זה לטוען לחברו חפץ פ' יש לי בידך והל' טוען אתה חייב לי כ"וכ ויש עדים שראו עתה בידו ויודעים ג"כ שבא אליו בפקדון שאינו נאמן לומר אתה חייב לי עליו או לקוח בידי וכן לשליש שאין שלישותו בידו שאינו נאמן רק בע"א וזה כשאיני נוגע בעדו' כלל אבל אם נוגע בעדות אינו נאמן כלל וא"כ שמעון זה כיון שיצא השטר מידו מצד אח' ועתה כשבאו לדין א' על דין זה אינו תחת יד ש' אינו נאמן לו פרעתי אם לא מטע' דכ"י אפי' הוציאו התובע נאמן לומר הנתבע כדברי הפוסקים דס"ל הכי אמנם אם הדבר ברור בין הסוחרים שנוהגים שטר זה ביניהם כדין שטר גמור חייב ר' לפרוע לש' ולפי האמת אחר ראית ב' פסקי החכמי' לא היה צריך לכתוב בדבר זה כלום אחר ששניהם מודים שכפי הדין זכה הנתב' באומרו אני מעכב חשבונך בשביל שאתה חייב לי כ"וכ וכן שניהם מודים שאם המנהג בין הסוחרים להחזיק שטר זה פשוט שיש בו עדים שהדין עם התובע אם לא שהם מכחישים זה את זה במנהג וכן מכחישים זה את זה בענין יציאת השטר מתחת יד הנתבע ובתרי חכמים המכחישים זה את זה מה לן גם ראיתי טענות התובע סדורות עם טענות הנתבע ולא רציתי להשיב אחר שראיתי שאין החכמי' נוגעים ולא רציתי שיאמרו מי שמך:

421

תכ״בכבר כתבתי לענין הדין על דרך מ"ש החכמים מה שנר' בעיני אמנם עת' לראות היעמדו דברי הח' נר"ו במ"ש וז"ל ועוד לכאורה נר' דשמעון נאמן לומר פרעתי כו' הואיל והיה יכול לשורפו ולטעון פרעתי השתא נמי כו' עד וי"ל דלדעת התוס' הוי העזה לפי שחבירו מכיר בשקרו ומגו דהעזה לא אמרינן וכ"כ הרא"ש פרק כל הנשבעין בפסקיו גבי הא דבר מנסיא כו' עד ויש לומר דמגו דלהד"מ הוי מגו דהעזה ולא אמרינן וע"ז הקשה מההיא דאמרי' בגמ' פ"ק דב"ב הקובע זמן לחברו כו' עד שאם אין עדים נאמן מגו דלהד"מ ותירץ דיש לחלק כו' ועתה אלו הדברים סתומים וחתומים ולכאור' בלתי הבנה דמאן דכר שמיה דלהד"מ בנ"ד וכ"ת שאין הכונה רק לומר דכל מידי דחבירו מכיר בשקרו הוי מגו דהעזה וה"נ א"א לומר מגו משום שחבירו מכיר בשקרו הא ודאי נר' לכאורה דלא שייך דברים אלי בנ"ד ואת"ל דהכי קאמר דאיכא למימר דאי בעי היה שורף ואז היה יכול לומר פרעתי והיה נאמן במגו דאי בעי אמר להד"מ וע"ז אומר דלא הוי מגו משום דמגו דלהד"מ הוי העזה הא ודאי נמי לאו כלום הוא דבשלמ' כשטוען טענה דלית בה העזה ובעינן למימר דלא הוי נאמן מגו דאי בעי אמ' להד"מ אז שייך למימ' אבל כשאדם טוען טענה דאית בה העזה ודאי דאמרי שפיר מגו דאי בעי אמר להד"מ ד"מ גבו פקדון אי טעין ואמר נאנסו ישבע ולא אמרינן מגו דאי בעי אמר להד"מ מטעמא דאיכא למימר האי דטעין נאנסו משום שאין חברו מכיר בשקרו וליכא העזה אבל אי הוה אמר להד"מ היה מכיר בשקרו והוי העזה א"כ ליכא מיגו אבל כשטוען טענת החזרתיך דאז חברו מכיר בשקרו אז ודאי שייך למימר נאמן במגו דלהד"מ דכי היכי דאיכא העזה בהאי איכא נמי בהאי וק"ל ועם זה ליכא הקושוית מההיא דהקובע זמן כי' כי ב' הטענות שוות וכל זה מבואר באר היטב בח"מ סימן פ"ט אלא שקשה שהרי כתב הרא"ש וז"ל והשתא ההי' דשכיר נמי הוי מגו דהעזה וי"ל דהך דפריך רבא מעיקרא לאו פירכא היא דשאני שבועת שכיר דתקנת חכמים הוא ובמגו כל דהי אוקמיה אדיניה ולפי דרכנו הל"ל דשאני שכיר דב' הטענות שוות לא שכרתיך כמו שכרתיך ונתתי לך שכרך משא"כ בפקדון אלא שנראה דמשום הכי קאמר הכי הרא"ש משום דס"ל דהיכא דליכ' עדים בע"ה נאמן בין שאמ' פרעתי הכל בין שאמר מקצת ובמקצת אין ב' הטענות שוות דאפ"ה נאמן מטעמא דאוקמיה אדינא אי נמי ס"ל להרא"ש דבשכיר טענת נתתי שכרך לא הוי העזה דשמא מתוך שטרו' בפעליו חושב שכן היא האמת ולכן אין ב' הטענו' שוות אלא דאכתי קשה לי דא"כ בנו הטור איך הניח סברת אביו ונקט כר"י דמחלק ואמר דע"כ איני נאמן בע"ה בדליכא עדים אלא בכופר הכל דב' הטענות שוות להד"מ ונתתי שכרך וצ"ע גם מ"ש או שחושבים דדינא הכי הוי דלאו כ"ע דינא גמירי אי משום הא לא איריא וכבר דחה הריב"ש טענה זו בתשובה הביאה ב"י בקוצר סי' פ"א גם במ"ש על תשובת הריטב"א יש גמגומים אלא שבעיקר כונת דברי הריטב"א אני מסכים לדעתי לכן איני חושש להאריך:

422

תכ״גראובן היה לו דין ודברים עם ש' ונתחייב שמעין שבועה בב"ד ונשבע ונפטר ויצא זכאי בדינו ואחר כמה ימים ושנים היו לו לש' הנז' עם לוי דין ודברים ונתחייב שמעון גם בפעם הזאת שבועה וילך ר' הנז' ואמר ללוי מדוע אתה מאמינו לש' כתר לי והמתן שאביא ראיה עליו אשר היא עבריין ותרויח אז אמר ראובן לפני ב"ד על נפשי ועל יהידותי כי חשוד אשבועתא שנשבע על שקר כשהיה לי עמו דין ודברים ואמרו לו הב"ד מדוע אתה שוקד על דבריך להחזיקו לעבריין והשיב בעבור שאחזור לדין עמו ע"ע התביעה אשר לי עמו ולא יועיל לו השבועה אשר נשבע לפטור את עצמו ועתה טוען לוי כי איני נאמן לישב' ש' אם יביא עוד עד אחר והיא ישב' ויטול וש' טוען כי הוא נאמן בבריתו ועל דברת שבועת אלי"ם חלילה לו מרשע וראובן המעיד נוגע בדבר כאשר גלה דעתו יורנו רבנו הדין עם מי:

423

תכ״דתשובה דין זה כתבו הטור בסי' ל"ד בשם ה"ר יקר וז"ל כתב ה"ר יקר הנשב' להכחיש העד ואותו שנשבע לו מצטרפין להעיד עליו ולפוסלו ולא הביא שום חולק בין כשנשבע על תביעת מלוה או שנשבע על תביעה פקדון ולא חלק בין כשנשבע להחזיק במה שבידו ובין כשנשב' להוציא כי בכל זה יש חלוקים כמו שנבאר בס"ד וקודם זה ראיתי לבאר לשון הטור אשר כפי הנראה דבריו סותרין שכאן בסי' הנזכ' סתם דבריו בלי חולק ובסי' פ"ז סתם דבריו נראין הפך דין זה שכתב וז"ל מי שכפ' בכל וע"א מכחישו כו' עד ונעשה עוד חשוד על פי שני' עדי' וכ"כ למט' וז"ל וא"נ לומר שאם הביא אחר שנשבע עדים כו' עד ונעשה חשוד על השבועה עפ"י העדים משמ' דדוקא ע"פי עדים נעשה חשוד לא עפ"י עצמו עם עד אחד א"כ נראה דקשיא מדידיה אדידיה והב"י הרגיש ולא השיב דבר ולי נלע"ד דלא קשה מידי דמ"ש בסי' ל"ד שהיא עצמו עם עד מצטרפין לפוסלו כן היא האמת לעדות או לשבועה כנגד אחרים ימ"ש בסי' פ"ז הוי אפילו בדבר הנוגע לזה הא' בענין אחר אבל אם אין רק היא ועד א' היא פסול לאחרים לזה שהשביעו איני פסול וכן ראוי לומר ולא יחלוק על דבריו ולא להרבה מן הפוסקים שכתבו כן בפי' כמ"ש המרדכי וכן הרא"ש המרדכי כתב בשם ריב"א דהאי דינא דעד אחד ובעל דין מצטרפין לפסול לנשבע דוקא בפקדון אבל במלוה לא וכתב הב"י טעם לזה ולא נראה בעיני דאפשר כפי דבריו שגם במלוה ימצא הענין ליפסל כמו בפקדון אם ישביעוהו שלא הלוה לו וגם בפקדון אם ישביעוהו שאין בידו משל חברו היה ראוי שלא לפוסלו ודוח' לומר בפוסק דסתמא קתני אמנם כפי דברי הר"י ב"ת הדשן בכתבים ר"לי שחלק חלוק אחר במלוה בין כשבא להחזיק במה שבידו בין נשבע ליטול דנשבע ליטול ונמצא שקרן ע"פי הבע"ד וע"פי עד א' פסול כשנשבע על הפקדון אבל נשבע להחזיק במה שבידו כש' וכתב שהאלפס כתב במלוה הכשר אפי' נשבע מטעם אישתמיטי משא"כ בפקדון ואע"ג דהאי טעמא תמוה בעיני מ"מ נר' לי לכאורה כי לדעת רי"ף אינו נפסל אלא כאשר נשבע לנגזול דאז הוי רשע אבל כאש' נשבע על המלוה דאיכא למימר אישתמוטי וצריך לזוזי אפשר שאינו פסול לכך דהוי כמו אנוס כנ"ל עד יהיה לי פנאי לעיין אם אמצא דבר אחר יותר נאות אבל התוס' בפ"א דמציעא פי' בהדיא דכי' נשבע ונמצא שקרן במליה נמי פסול ונר' תלוי בגרסת הגמ' שם דקאמר התם בשנים אוחזין הכופר בפקדון פסול לעדו' כגון דאתו סהדי ואסהידו ביה דההיא שעתא דאשתבע איתיה לפקדון בביתיה והוה ידע והתוס' דחי גירסת דאשתבע מטעמא דהיכא דאשתבע מלוה ופקדון שוין ובתרוייהו הוי פסול אבל הרי"ף ס"ל דגרסי דאשתבע וא"ה איכא לפלוגי בין מלוה לפקדון וטעמא כדפי' לע"ד והשתא לדעת האומרים שבעל הדין והעד מצטרפין לפוסלו צריך שיהיה שכפר בפקדון דהוה בידיה בו שנשבע ליטול דהוי כפקדון כמ"ש ר"י בת"ה אבל הרשב"א חולק אעיקר' דדינא וס"ל דכיון דכשנשבע מי שנשבע להכחיש העד יצא זכאי בדינו ע"פ שבועתו שוב א"י לפוסלו מצד אותה שבועה וכותיה פסק הריב"ש ויש אחרים דהכי ס"ל וכיון דאיכ' פלוגתא דרבוותא דינא הכי הוי דכשיבא זה הנשבע להוציא פעם אחרת עפ"י שבועתו ודאי אי איכא אותו בע"ד אחד עם עד א' שיעידו שעבר על שבועתו לא מפקי מיניה ממונא ולא מהימן אבל אם בא יבא שכנגדו להוציא ממנו בשבוע' לא מפקינן מיניה דהואי אמר אנא מהימן לאשתבועי דקי"ל כהרשב"א והנמשכים אחריו יכל זה בדאיכא עד אחד והבע"ד הראשון והשבועה היה ליטול או בפקדון אבל חסר אחד מאלו לכ"ע אין יכולין לפוסלו ובנ"ד אע"פי שאמר שמעיד כדי לתבוע תביעתו פשיטא שאין בדבריו כלום כי לגבי דידיה לא מהימן ואפי"ת דהשתא מיהא כונתי להנאתי אם יחזיר ויעיד אחר שידע שלא יגיע לי הנאה כלל עדותו עדות אליבא דהנהו רבוותא דסברי דמהני עדות הבעל דין לפוסלו והוא עם הענין בתנאי הנ"ז הנר' לע"ד כת"וח שמי הצעיר שמואל די מדינה:

424

תכ״התשובת שאלה נלע"ד כי דבר פשוט הוא שהדין עם אחי ראובן שמוציאים ממונם מנכסי הקטנים ואפי' לא היה להם אפוטרו' היה מן הדין שב"ד נזקקין לדבר זה ומעמידים להם אפוטרו' ויפרע חוב אחי ר' והטעם דאמרינן בגמרא פ' השותפין על משנת כותל חצר שנפל אמר ר"ל הקובע זמן לחברו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ופסיק תלמודא והלכתא כר"ל ואפי' מיתמי ופסק כן רא"ש בפסקיו וז"ל והלכתא כר"ל ואפי' מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה דלא עביד אניש דפרע בגו זמניה ואפי' מיתומים קטנים דכי היכי דלא פרע איניש בגו זמניה ה"נ לא מתפיס צררי בגו זמניה והמ"מ פי' י"ב מהלכות מלוה וליה כתב וז"ל ודע' הרמב"ם והרשב"א שאפי' מן הקטנים גובים במת בתוך זמן ורבנו לא ביאר דינין אלי בבירור אלא שסמך לו על מ"ש למעלה וכל אלו גובים מן היורשים אפי' בלא שבועה ולא כתב מיורשים גדולים אלא סתם בין גדולים בין קטנים הנה שדעתו ז"ל שדעת הרמב"ם כדעת הרמב"ן והרשב"א והרא"ש והכריחו ממ"ש סתמ' ומזה הטעם נראה ג"כ שכן דעת הרי"ף גם כן שכתב והלכתא כר"ל אפי' מיתמי סתם משמ' בין גדולים בין קטנים וכ"כ הנמקי והסכימו המפרשים דאפי' מיתומי' קטנים ולא חיישינן לומר דעביד איניש דמתפיס צררי וכן בספר מצות הגדול פסק כר"ל אפי' ביתומים קטנים במ"ע צ"ה וכן בספר משרים נתיב כ"ו חלק ג' כתב וז"ל ובאותן דברים שנזקקין להם מוקמינן אפוטרופוס כגון כו' עד אי שלא הגיע זמן הפרעון בחיי אביהם דאין אדם פורע תוך זמני נזקקין לקיים השטר ולגבות מן היתומים וכן בח"מ סימן ק"ח וק"י ולא הביא שום חולק נראה בהדיא דאע"ג דנראה מן התוס' דמ"ש בגמרא ואפי' מיתמי היינו יתומי' גדולים אבל קטנים לא גבי וכן מביא האשירי בשם רבנו יונה מ"מ נראה דראוי לסמוך ולעשות מעשה ככל הני גאוני עול' קמאי ובתראי דסברי דאפי' יתומים קטנים נזקקים להם ופרעי כיון שמת אביהם תוך הזמן ולא שייך למימר הכא קי"ל כפ' לע"ד כ"ש שנראה שאפי' לדעת כ"ע בנדון הזה נזקקין דע"כ לא פליגי אלא בלוה או כיוצא בי שהיה אפשר להחזיר המלוה באיזה זמן שירצה אז אמרי' אע"ו דחזקה לא פרע איניש בגו זמניה מ"מ אמרינן דלמא אתפסיה צררי כך בנ"ד דכתוב בשטר וכן לא יורשה ראובן כו' עד סוף הזמן ובסו' הזמן נתחייב כי' ונשבע שבועה חמורה על הכל כמו שכתוב בשטר בהא ודאי כ"ע מודו דאם מת בתוך הזמן דנזקקים אפי' ליתומים קטנים וק"ל ואין לאומר שיאמר ששטר זה פסול הוא דהא יש כאן רבית דרבנן שאחי ראובן קרובים לשכר ורחוקים מן ההפסד כנר' מתוך השטר וזה לא מצינו שהתירו חכמים אלא ביתומים קטנים שאין להם אב:

425

תכ״ואמנם אלו שאע"פי שהם יתומים מאם כיון שיש להם אב נראה ודאי שאסר להם שום אבק רבי' ונמצא שהעדים חתמו על דבר איסור ופסולים מדרבנן הא ליתא דהא כתבו התוס' פי' איזהו נשך בדבור שטר שיש בו רבית ב' תרוצים ולפום חד תרוצא אפי' עדים החתומים על שטר רבית דאורייתא כשרים וגובה את הקרן מטעמא דלאו דלא תשימון כו' למלוה משמ' להו לאינשי וא"כ שוגגים הם ולפו' תירוץ אחר אמרו דדוקא כשרים כשהם חתומים על שטר רבית דרבנן אבל על שטר דרבית דאורייתא פסולים הם הא קמן דאיכא צד למימר דאפי בדאורייתא כשרים מטעמא דשוגגים הם ובשטר דיש בו רבית דרבנן אפי' בלאו האי טעמא כיון שאינם מרויחים כשרים הם כ"ש בנ"ד דאינו אלא קרוב לשכר כו' דקיל יותר משאר רבית דרבנן דהא איכא פוסקים דס"ל דאינו מותר ליתומים אלא קרוב לשכר כו' אבל שאר ריבית דר' משמ' דקיל טפי כ"כ בהג"ה מימונית ובזה לדעתי אין שום חולק אלא ודאי לכ"ע בשטר אב"ר בזה העדים החתומים בו כשרים גם דאיכא צד אחר אלא שאיני רוצה להאריך ומה שלבי חוכך בענין זה הוא שכ' הרמב"ם בפ"ה מה' מלוה ולוה אסור לאדם ליתן מעותיו קרוב לשכר כו' והעושה כן נקרא רשע ואם נתן חולקים בשכר ובהפס' כדין העסק ולפי זה אפשר שיכולין לטעון ב"ד או האפוטרו' בעד יתמי ר' הנה שר אביו הפסיד המעות ואינו מחויב כי אם החצי כנראה מלשון הרמב"ם אם לא שנ"ל מלשון שכ' הטור בי"ד סי' קע"ז וז"ל הנותן עסק' לחבירו לא יצרף כו' עד וכן לא יכתוב ש"ח דכיון שאינו מפורש בשטר שהוא עסק' א"כ ה"ל הכל מלוה וקרוב לשכר כו' עד אפי' התנו ביניהם שיחלקו הריוח לא מהני דבתר שטרא אזלינן וה"ל הכל מלו ואינו יכול ליקח ממנו שום ריוח משמע שחולק על הרמב"ם ס"ל דהכל מלוה אלא שלא יתן המלוה ריוח וכמו שאינו עומד לשכר כך אינו עומד להפסד וא"כ הקרן ודאי קיים אחר שהוא נתחייב בעד הכל דמספי' היה לומר שלא יתן להם ריוח ואפשר שאפי' לדעת הרמב"ם שנראה שחולק ע"ד הטור מ"מ בנ"ד אפשר דגם הוא מודה דהקרן לכל הפחות שהוא קיים מטעם דיש שבועה חמורה ושבועה חלה לעבור על עבירה דרבנן כמו שנראה בהדיא בתשוב' הרא"ש כלל י"א שאלה ד' וא"כ מכח השבועה היה מחוייב אבי היתומים לקיים כלמ"ש בשטר ויתומים במקום אביהם קיימי כ"ש שאפשר שכאן לא היה איסור כלל כי חשבו אחר שאחי ראובן היו קטנים אולי טעו' בחשבם שיתומים מאם נמי קרו להו אינשי ולא במרד ולא במעל נעשה דבר זה ויש לדקדק כן מלשון הנז' של הרמב"ם שכתב והעושה כן נקרא רשע כו' נראה דדוק' מי שראוי ליקרא רשע אם עשאו ראוי לקונסו שלא יהנו ליה מעשיו אבל לאחר לא גם דאפשר לזכות לאחי ראובן מצד מה שכתוב בשטר זה וכל זמן שימצא כו' עד שיכו' יעקב אבי הקטנים לכתוב שטר אחר כו' שנראה שיש ליעקב כח לכתוב שטר אחר כרצונו באופן שלא יבא שום מערע' לערער על החוב הנז' ולא כתבתי זה כי אם למלתא בעלמא ומ"מ נראה לע"ד שהדין עם אחי ראובן מהטעמים הנז' והמלמד לאדם דעת יצילנו מכל שגיאה נאם הדל והצעיר שמואל די מדינה:

426

תכ״זראובן שהיה חייב ללאה אמו מנה והיה לראובן בן קטן בן ארבע שנים ובשעת פטירתו צוה בצואת ש"מ בפני עדים ואמר תנו ללאה אמו המנה שאני חייב לה שהיו לחשבון כתובתה שקבלתי אותה מידה בתורת הלואה וגם תנו לה נכסיה אשר היו בידי פקדון אשר הם עתה ביד חמי ואחר שנפטר ראובן עשתה לאה הנז' קבלת עדות בפני ב"ד מכל אשר צוה בנה ראובן הנז' צואת ש"מ שלא בפני אפטרופוס להיות שעדיין לא היה אפטרופוס מנוי על היתום הנזכר ואח"כ נפטרה גם לאה הנז' יבא בנה שמעון אחיו של ר' הנז' ותבע לאפטרופוס של היתום אשר מנו ב"ד אחר כך להטפל בנכסי היתום בפני חכם אחד ואמר החכם ההוא שאין הדין מחייב לאפוטרופוס לעמוד בדין עד שיגדל הנער לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי ושמעון אומר שהדין מחייבו לעמוד בדין כי כן כתב הרמב"ם ז"ל ושאר הפוסקים ורי"ו שהוא אחרון ג"כ ומעשים בכל יום שגובין בשטר צואה אפי' מיתומים קטנים לכן יורנו מלכנו הדין דין אמת:

427

תכ״חתשובה איברא דלפי הנראה וכן הוא הא ג' דאלו ואלו דברי אלהי"ם חיים ולענין מעשה נראה לע"ד שהדין עם שמעון ואע"ג דבעלמא מורגל בפומיהו דרבנן דמצי נתבע למימר קי"ל כפלו' אע"ג דרבים חולקים בדינא דממונא ונראה לע"ד דנפקא לן מטעמא דקי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב וא"כ בנ"ד איכא פלוגתא דרבוותא שהרי מדברי הטור ח"מ סי' ק"י נר' כדברי החכם שכתב וז"ל צוה אביהם ואמר כו' עד ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו ותנו מנה לפלו' וניכר שהוא כ"י אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי וכתב שאביו הרא"ש כ"כ אבל הטעם שאני אומר לפסוק למעשה כדברי שמעון הוא שהרי אני רואה שרב' הפוסקים בחכמ' ובמנין שפסקו הפך סברת הרא"ש והם הרמב"ם ז"ל פרק י"ב ממלוה ולוה וכמ"ש בסי' הנז' הטור ז"ל וסמ"ג מצות עשה צ"ג הסכים לסברת הרמב"ם שהרי הביא מימרא דרבא דפרק שום היתומים וע"ש ומדלא פי' ודאי הכי משמע דהיכא דצוה המורי' נזקקין לנכסיהם ומעמידין להם אפוטרופוס לטעון טענתם וכ"ש בנ"ד שכבר יש ליתום אפוטריפוס והתוס' ז"ל פר' שום היתומים כתבו וז"ל משמע דאיכא מילי דמקבלי עדות שלא בפני בע"ד ולכך נראה דהיכא דחייב מודה ממלוה ע"פ דנזקקין ויעידו עדים ששמע והודאת האב בפני ב"ד ויגבו מן היתומים החוב ע"פ העדות ולא אמרינן אין מקבלין עדות אלא בפני ב"ד כיון שהדבר ברור בלא גמגום שהודה האב דמי לנמצאת שאינה שלו עכ"ל גם הר"ן ז"ל בפרק אלמנה ניזונת הכי ס"ל: עוד כתב בשם הרמב"ן ז"ל כתב הרמב"ן דמקבלים עדים הללו בפני האפטרופא דכל עדי צואה מילי דיתמי נינהו וליכא בהו משום אין מקבלים עדות שלא בפני ב"ד עוד כתב הנמקי פר' הגוזל בתרא וז"ל אמר המחבר כתב הריטב"א בשם רבו ז"ל דהא דאמרינן דאין מקבלים עדים שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי היינו בדבר שאינו ברור ויש בו חשש אבל בדבר ברור דאין בו חשש כגון דצוה אבי הקטן ואמר תנו מנה לפלו' מקבלים עדים שצוה כך ונזקקין דליכא למיחש למידי וכן לכל כיוצא בזה שהוא ברור ע"פ עדים בלי שום חשש מקבלים עדו' שלא בפני בע"ד ע"כ. ומאחר דכל הני רבוותא ס"ל דמקבלים עדות כזה מהודאת המוריש עליהם ראוי לסמוך ובפרט התוס' אשר מימיהם תמיד אני שותים והרמב"ם ז"ל גדול הפוסקים בדיני ממונות הסמ"ג הרמב"ן הר"ן הריטב"א ורבי הנמקי שהביא דבריו מי היא אשר יגמגם בדב' כזה מצורף לזה דנר' לע"ד דאע"ג דבעלמא אמרינן דיכול הנתבע למימר קי"ל כפ' ואנן טענינן ליתמי מ"מ איכא לחל' דבשלמא כשהנתבע יכול לטעון טענה זו ויזכה בה שלא מוציא ממון לעולם ניחא אבל בטענת שמא לכשיגדלו ימצא היתו' טענה לבטל הצואה בהא ודאי דהוי חששא רחוקה אין לומר קי"ל כפלו' ולכן נראה לע"ד שכן נהגו ולא חששתי להאריך עוד כי בעיני אין צורך כ"כ וסוף דבר כי דעתי היא שהדין עם שמעון וכן הייתי אני עושה מעשה אלו היה בא לידי נאם הצעיר שמואל די מדינה

428

תכ״טתשובת

429

ת״לשאל' הן אמת שכפי הנראה היה ראוי לי להעלים עין מן הענין הזה מטעם ידוע אלא שנצחוני האחים הנשאים והגבירים בטענה נצחת שמאחר שהחכם השלם פלו' ז"ל בחייו בקש מקצת חכמים יחתמו לו פסק דין על זה כפי הנחתו לחייב את היתום הגם כי היו מן החכמים שלא נראה להם חיוב היתום אפי' כפי הנחתן מ"מ דבר גלוי וידוע יש פסק דין יהיה מיד מי שהיה אמרו השתא לחייב היתום בהעדר שמיעת טענותיו או טענת אפטרופוס נמצא מי שעשה מעשה לפסוק הדין נגד היתום עאכ"ו שראוי ימצא מי שיזכהו על פי טענות האפטרופוס שלו על הדין ועל האמת ועל כיוצא בזה אמר הכתוב שפטו יתום כו' ואחר שהראו לי טענות ראובן התובע וטענות שמעון הנתבע וכ"ש שאפי' לא היה הוא שמעון הנז' טוען כל ב"ד וב"ד אביהם של יתימים וחייבים לטעון בעד היתום כל הטענות האפשריות ומצוידת ואפי' רחוקות קצת כמו שאבאר בס"ד ע"כ נצחוני וראיתי להעלות על ספר דעתי הקצרה ואען ואומר כי לע"ד הדבר פשוט יותר מביעתא בכותחא היות היתום זכאי בדינו וכן שמעון האפטרופוס שלו וזה אחר הציעי ב' הקדמות קטנות גלויות ומפורסמות לכל אחד אמרו חכמים פר' שור שנגח את הפרה זה כלל בדין המוציא מע"ה וכתב הרי"ף לשמואל אמר כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל ממונא לא אזלינן והמוצי' מע"ה הנה עינינו הרואות כמה גדלה כח חזקת הממון שאפי' שבאיסורים חמורים שבתורה אנו סומכים על הרוב בממונא לא אמרי' הכי אלא דנאמן הנתבע לומר אנא מן המעוט אנא ב' דקי"ל דליתומים בעילא כל דהו די שלא להוציא ממון מידם וראיה לזה דאדם התובע לחברו בעדים או שלא בעדי' אלא שהנתבע מידה לו שקבל ממנו מלוה או פקדון אינו פטור אלא כשיטעון בבריא פרעתי או החזרתי לך וכיוצא בזה שישיב טענת ודאית אבל טענת שמא אינו תועיל לנתבע אחר שנודע שהיה חייב והיורש כטור בטענת שמא אפילו שידענו שמקדם היה המוריש חייב ולא ידענו שפר' דמהאי טעמא אין נפרעים מן היורשים אלא באחד משלשה דרכים או בשהודה המוריש בשעת מיתה או שלא הגי' זמן הפרעון או שנדוהו ומת בנדויו ולא עוד אלא דבדידיה אי איהו לא טעון אנן לא טענינן ליה וביורש קיימא לן דטענינן ליורש וזה פשוט בכמה מקומות ומהן הא דגרסינן בפ' שני דייני גזרות על משנת העורר על השדה כו' עד עשאה סי' לאחר אבד את זכותו וגרסי' בגמ' ההוא דעשאה סימן לאח' ערער ושכיב ואקים אפטרופוס אתא לקמיה דאביי אמר ליה עשאה סימן כו' עד אמר ליה אי הוה אבוהון דיתמי הוה טעין ואמר חזרתי ולקחתיו ממנו נאמן אמר אביי האי מאן דמוקים אפטרופא נוקים כי האי דידע לאפוכי בזכותא דיתמי וכתב הר"ן ז"ל בשם הרשב"א ז"ל וז"ל הקש' הרשב"א ז"ל אמאי לא טעין אביי כך בשבילם דהא טענינן ליתמי מאי דהוה מצי טעין אבוהון וי"ל דבמקום אפטרופס אין ב"ד טוענים בשבילם עד שיראו כו' עד ומיהו אם היה טוען בשמא אפי' לא טען אפוטרופא טענת חזר ולקח היה אביי טעין אותה בשביל היתומים וכן תירץ הרא"ש בפסקיו וז"ל ומה שלא טען אביי ליור' בלא דברי האפטרו' י"ל דלא נז' כו' א"נ אעפ"י שטוענין ליורש היכא דאית ליה אפטרופא ראוי הוא שהדיין ימתין עד שיטעון אפטרופ' כו' עד אם לא היה אפטרופא יודע להשיב היה אביי טוען ליתומים ואע"ג שנראה בתשובה להרא"ש ז"ל דדוקא אפטרו' מצי טעין כה"ג אבל ב"ד לא מ"מ מ"ש בפסקיו עיקר וכמו שנראה ממ"ש מהררי"ק ז"ל שרש קס"א כ"ש במלתא כי האי דחזינן להרשב"א ז"ל דהכי ס"ל דאי לא הוה אפטרופ' טעון הוה אביי טעין ושמעינן מינה דטענינן ליתמי אנן ב"ד אפי' טענה רחוקה קצת דהא משום הכי ס"ל בתשוב' דדוקא אפטרופא מצי טעין ולא ב"ד אלא שחזר בפסקיו ועוד שהרי נראה דס"ל להרמב"ן ז"ל דטענינן אנן ב"ד בשביל היתומים אפי' טענה רחוקה וכמ"ש הנמקי ז"ל בפרק הגוזל ומאכיל על הא דגרסי' בגמרא ת"ר הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם הניח לפניהם גדולים חייבים לשלם קטני' פטורים מלשלם ואם אמרו יתומים כו' ופי' רבא דהכי קאמר גדולים שאמרו יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי פטורים וע"ז כתב הנמקי ז"ל והקשו ז"ל דכיון דכי אמרי מהימני אפי' כי לא אמרי נמי ליהמנו דהא קי"ל טוענין ליורש ותירץ הר' ז"ל שלא אמרו טוענין אלא בדבר שהוא קרוב אל הדעת ולא בדבר שהוא רחוק מן הדעת כי הכא כי הגזלן ישיב דמים מגזלה שהיא עדיין תחת כו' וכן בכתובות גבי כסא דכספא דאפקיד בי חסא ולא טעני' ליתמי דאביהן חזר ולקחן דכיון שלא היה אמוד טענה רחוקה היא והשיב על הרי"ף דאוקי לה כו' עד והרמב"ן השיגו שמפורש בכמה מקומות דטענינן ליתמי אפי' טענה רחוקה בכתובות פרק אחרון גבי עשאה סימן לאחר והביא ראיות רבות יע"ש וס"ל והכא בסוגיין נמי בדאיכא עדים וראה ביד אביהם כשמת מיירי שאביהם לא היה נאמן בשום טענה שיטעון ולפיכך אי לא אמרינן אנן טענינן להו אבל אינהו מצו אמרי שלא ראו הדבר ברשות' אחר שמת אביהם והיו יכולים לומר החזרני לך ימתוך טענה זו הם נאמנים לומר אין אנו יודעים חשבונות שחשב אבינו עמך אבל אנן לא טענינן אלא דברים שנאמנים עליהם מחמת אביהם אבל לא דברים שנאמנים עליהם מחמת עצמם עד כאן לשון הרא"ה בשם רבו מכאן אתה למד שהרמב"ן ז"ל ותלמידו הרא"ה ס"ל דטענינן ליתמי אפי' בדבר רחוק גם מתוך מה שהשיג הר' ז"ל להרי"ף נר' בפי' שהרי"ף נמי הכי ס"ל והליץ הרמב"ן בעדו גם מתוך דברי הרשב"א נר' דהכי ס"ל וכמו שנר' מתוך מ"ש הר"ן בשמו בפ' בתרא דכתו' הנז"ל גם הרא"ש הכי ס"ל בדבר שאינו רחוק מאד ואפי' הר' ז"ל בנדון כי האי גוונא מודה דטענינן ליורש שהרי כתב כי הכא כי הגזלן כו' כנ"ל וזה ודאי רחוק מאד שאחר שהוא גזלן לא ימנע או דעתו לשוב בתשו' אי לא אם דעתו לשוב כיון שהגזלה בעין היה צרי' להחזי' הגזלה בעצמ' ואחר שאנו רואין שהגז' היה בעין והיה יכול לעשות תשובה שלימה ולא עשאה אין הדעת סובל שנתן דמים גם בכסא דכספא דחסא כת' דכיון שלא היה אמוד כי' הא אם היה אמוד אמרינן שפיר דחזר ולקח והשתא הדברים ק"ו ומה הדברים שהם תשמישי ביתו של אדם והבאו ליד הנפקד לשמור אותם אם הנפקד אמוד ומת בלא צואה אמרינן דטענינן שמא חזר כו' נ"ד דהוי סחורה ואין הכונה רק על הריוח עאכ"ו שהיא טענ' מרווח' ומצויה מאד שחזר המוריש הזה ולקח ובפרט במה שאנו רואי' שכתב ללוי ולא נמצא שם ושוב חזר וכתב ליאודה ולא רצה ר' לשלוח ?הכנזב אז ודאי נתפשר עמו וזה דבר ברור ומה גם עתה כפי מ"ש המרדכי פרק הכותב גבי הנהו מעשיו' דמייתי בגמ' ההוא גברא דאפקיד שבע מרגניתא כי' ההוא גברא דאפקיד כסא כו' ההוא גברא דאפקיד מבכסא בי רב דימי אחוה דרב ספרא שכיב רב דימי ולא פקיד אתו לקמי דר' אבא אמר להו חדא דידענא ביה ברב דימי דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא ולא אמרן אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם אבל עייל כו' אימא איניש אחרינא אפקי' ואיהי מיחזא חזא וכת' הרי"ף וכן הרא"ש דהני כלהו מייתי תלמוד' להודיענו שהלכה רווחת היא ולית בה פלוגתא וכתב ע"ז המרדכי וז"ל וקשה שמא מכרו לאדם אחר ואותו נתנו לשמו' וי"ל בפי' הר"ם דהכא מיירי בדברים עשויים להשאיל ולהשכיר וגם אינם עשויים למכיר הלכך לא מצי למימר לקחתי מכאן נר' לפי דעת הרבה מן המפרש' והרא"ש מכללם דהני תרי טעמי חדא דלא אמיד וב' דיהיב סימנא צריכי תרוייהו אבל אי חסיר חד מהן אמרי' חזר ולקחה או שמא מאדם אחר ולא מפקינן מיתמי כ"כ הטו' ח"מ בס"ס רצ"ו וז"ל לא אמרי היתומי' שאמר לה' אביהם שהיה שלו והמפקי' יהיב ביה סי' ואינו רגיל להכנ' בבי' הנפק' ואין אמיד הנפקד מוציאין מן היתומים ונותנים לו ואי אמיד הנפקד או דלא יהיב ביה המפקיד סי' או שהוא רגיל ליכנס לבית הנפקד אין מוציאין מן היתומים ונותנין לו אלא הרי זה בחזק' היתומי' ומוכרים אותו אם ירצו ע"כ נוסף ע"ז דעת הרב דמיירי בדברים שאינם עשויי' למכור וא"ה אי אמיד אמרינן שמא חזר ולקח ועתה אחרי הודיע ה' לנו את כל זאת לא יצוייר בדעתי איך בבן דעת יעלה בדעתו לתבוע בדין תורה מן האפטרופ' ולא מן היתום דאיך יעלה על הדעת לתבוע בטענת שמא מן היתומים שהרי ר' התובע תחלת טענתו שהק' ככרים שלו שבאו הלבשתם ביד ש' ואמרתי כי הדבר מוכח בפירוש מן הכתב שכתב הנפטר ללוי שהק' ככרים היו מלבד סך הככרים שהיה שולח בעדו ובעד השותפי' שכן כתוב מאה מישקלאדוש ואם היו הק' מחשבון הסך שהיה הולך מן הנפט' ומן השותפים היה צריך שיכתוב קומו פור קיאינטו די ר' ואן ק' קינטליש די אישטוש אלא מאחר שכת' מישקלאדוש ועוד כתב קינו אינטראן אין קואינטה כו' אם כן הדבר ברור שאין הבנה לדבר אלא שהק' לחוד הנואישטרוש לחוד אלא שהולכים מישקלאדוש ואחר שכן הוא מי מגיד לנו שמי שנשתלחו לו לא הניח בידו הק' ככרי והשאר שהיו מהשותפ' שלח וזה א"א לידע אם לא ע"י אליהו הנביא שיבא ויאמר לנו שכן היה דאל"כ פשיט' ופשי' שאדרבה דאיכא למימר שעדיין הם ביד מי שנתשלחו לו וא"ת שהאיש שנשתלחו לו אומר שלא נשאר בידו מאומה הרי תשובתך בצדך ששמעון אומר שלא באו לידו ופשי' דמן הדין אפי' שבועה אינו צריך כיון שר' אינו יכול לטעון בריא כנז' והתובע בשמא אין על הנתבע אלא חרם סתם ואפי' חרם זה אינו חייב לקבל אלא שאינו יודע דבר מזה ואלו דברי' הם מן הדברים הפשוטו' שהאריכו' בהם מית' גמו' ואפי' בבא להוציא מן הגדול כ"ש וק"ו בבא להוציא מן היורשי' בין גדולים בין קטני' וכ"ז אפי' בהנחת דברי ר' שנתן ז' אלפי' בעד הק' ככרים ושהוא דבר שא"א להכחישו מ"מ היתום פטור בטענה הנז' שא"א בשום צד לחייב אל היתום אלא בדאיכא ראיה ברור' שאלו הק' ככרים של ר' באה הלבשת' ליד ש' מה שא"א להתברר עד שיבא אליהו כנ"ל גם הטענה השנית שטען ש' היא טענ' אמיתית ויש לה הוכחה הנז' מן הכתב הב' שאם הככרים היו של ר' לא היה לו לכתוב קי מי נוש דישמירשייש אלא קי לוש דישמירשייש אפרטי גם לא היה לו לכתוב קי מיליש מאנדי אלא קי לוש מאנדי אפארטי ועוד שלא בא זכר אליה בכתב ההיא אל אלהי"ם ה' יודע שנרלע"ד שאין מי שיוכל להכחיש כי כתב זו &מתרבת כל טענה וכל אמדן דעתא ובריר יותר מביעתא בכותא ועדיף טובא ממה שכת' משרים נתיב כ"ז וז"ל ראה שהניח אביהם מעות במקו' מיוחד ואומר של פ' הם אם אמר דברים אלו כמוסר דבריו לבניו שידעו אמיתת הדבר דבריו קיימים ואם כמערים שעוש' דבר בערמה כדי שלא יגעו בניו ובני ביתו ומת אינו כלו' והרי הן שלהם וא"כ מי יאמר שכשאמר וכתב שהיו הולכים הק' ככרים לחשבון של ראובן שר"ל שהם שלו כבר או שכוונתו ניתן לו הריוח מההלבשה לכשיתן ר' לו המעות מי יגלה כל זה ומאן מוכח כונת הכותב אלא כתבו הב' שכתב בלשון הנז' ולא זכר אליה וישכחהו אלא ודאי שלא היו הככרים ולא שום דבר מהם מר' עד יקבל ממנו מה שהיה צריך שיתן ר' ולפיכך כתב מ"ש ומה שהביא ראיה מן השט' שיש לו כתוב וחתום פשיטא שאין באותו שטר המת מן הטעמי' שכתב ש' שאעפ"י שאשת המת אמרה כן בא תה שעה כיון שעתה אינ' אומר נר' שקר &הכ ול"מ לענין ממונא דלא מהני שטר כי האי אלא אפי' לגבי קדושין דהוי איסור ערוה כתב הרשב"א בתשובה ו&ה בדפוס דלא חיישינן על עדו' שטר כלל כיון שלא נעשה השטר מדעת המתחייב ואפילו שטר מעדים כשרים להעיד כ"ש מאשה ומאח ס"ד השטר זה אין בו ממש ואפי' היתה באה היא ואמרה עכשיו בב"ד אותם הדברים לא מעלה ולא מוריד שהרי כתב הרא"ש ז"ל בתשו' א' וב' שאין האשה נאמנת ומ"ש במקום אחר חדא שדבר זה גלוי לכל בני הבית כו' דמשמע שבני הבית נאמנים היינו דוקא דבר מפורסם וגלוי לכלם לא לאשה ואח ועוד שכאן אפי' היתה אומרת האשה עתה כן בנ"ד והיתה נאמנ' במקו' אחר הכא אינה נאמנת והיה אפשר לומר דבושה אשה מחתנה ורוצה בתקנת בתה אעפ"י שאינ' טענה רק עם אח חתנ' מ"מ רגלים לדבר כ"ש וק"ו שהי' אומר' שלא הד"מ גם א' מהעדי' אומר שאינו זוכר מעולם דבר כזה יגיעת בשר ולהג הרבה הוא להאריך בביטול הבלים אלו עוד דקדקתי בטענות ש' שטען לזכות את היתו' במה שהכתב אשר הראה ו' שהיה שולח הנפטר לחתנו אחיו של ר' אשר ממנה ומצדה מבקש ר' זכותו וטען ש' שהיא חתוכה מלמטה ואין שם הנפטר חתום עליה האמת שמלבד שהסברה נותנת שיש זיוף בדבר ח"מ יש לני להבי' ראיה ממ"ש הרא"ש בתשו' וז"ל כבר אמרתי לסופרים כי לפי מנהגם שנהגו לכתוב הפרעון ביני שיטי כי כל שטר שיבא לפני שיש מחק ביני שיטי לא הייתי מגבה בו אלא זהוב א' שאני תולה שנפרע כולו חוץ מזהוב א' וגררו המלוה א"כ גם אנו נאמר כי כל כתב שאינו שלם ויוצ' בפני ב"ד חתוך מלמטה עד שאפי' שם הכותב אינו שם נאמ' שרא' המוציא חיבתו שם וחתכו ולא מבעיא לדעת הרא"ש ז"ל כמו שכתבתי אלא אפי' לדעת הרשב"א שנר' דפליג קצת אהרא"ש שכת' שט' שנמצא גרר בין שיט' לשיטה או מאחריו אין חוששין שמא שובר כתוב בו כו' מ"מ הרי כתב הטעם כדתניא שטר שיש בו מחק או תלוי מגופו פסול שלא מגופו כשר ש"מ שמחק שלא מגופו כו' עד ופי' מגופו שם המלו' והלו' והזמן והמעות עכ"ל וכאן שנחתך שאין שם בעל הכתב שם הרי נר' פסול מגופו ואין ספק כי דבר זה מספיק להוכיח שהכל פסול וכ"ש וק"ו להחזיק ממון ביד היתום דלא צריך טובא כ"ש דהא ודאי הוי טענה אלימתא טובא כ"ש שאין אנו צריכין טענית וראיות חזקות אלא להוציא וכאן הטענות חזקות להחזיק והבאות להוציא חלושו' מאד כקורי עכביש שבכל כתביו לא נמצא גלוי ברור שבאו ליד הנפטר מעות ר' ולא שהיו בידו של הנפטר ככרות מעופרת מר' ואנן אשכחן שאפי' כשיש עדים ברורים שהיו ביד הנפטר מעות פ' ואח"כ מת פטרינן ליתמי בשמא פרע ובטענה כל דהו עאכ"ו כשהדברים בהפך כמו שהוא בנ"ד ע"כ נראה כי האריכות בזה מותר גם מה שטען שש' הודה לו ושכתב כו' גם זה מהבל ימעט דפשי' שאפי' היה זאת התביעה נוגעת לממונו ולשלו ואח"כ ראה שלא היה יכול לחזור בו כמו שהוכיח מהררי"ק שרש ס"ה דהיכא דלא משתעב' עצמו בקנין דנאמן לומר טעיתי אפי' שהי' הדבר בפני עדים וכמ"ש וז"ל אפי' את"ל דבסהדי לחוד דייק אפי' בלא שעבוד וקנין מה שאין כן כדהוכחתי עכ"ל כ"ש וק"ו שדבר זה אינו נוגע אליו אלא על היתו' ופשיט שיכול לו' סבור הייתי שהייתי חייב מן הדין ליתן ולכן כתבתי לך מ"ש אבל עתה אני אומר שאינו בא מידי ליתן נכסי היתו' ואם מן הדין יחייב שהיתו' מחוייב ליתן גם אני הנני מוכן לקיים כל מה שיגזור הדין עלי. ומעתה אני חוזר ואומר שאין בכל טענות ר' דבר שיהיה בה ממש כי אל טענה הא' המתחלת כאשר נודע כו' עד ולהיות שלא הגיע הכתב ליהודה באו הלבשת ק' ככרים מערבים כלם יחד עם הלבשת שאר העופר ביד ש' אפיטרו' היתום כו' הרי טענה זו בטלה ומבוטלת כי מי אמר לנו שלא הגיע איזה כתב ליהודה לשימשך מזה שבאה הלבש' הק' ככרים ביד ש' אין אלו אלא דברי נביאות כאשר אמרתי ואם לאליה הנביא גלוי לנו בית דין אינו גלוי שאין ראיה במה שהכתב הנז' בידו שאולי הגיע לה"ר יוס' כתב אחר שכן דרך הסוחרים לשלוח א' ב' ג' וא"כ ראובן טוען שמא ש' אומר כי חשבין סך הככרים של הנפטר ושל השותפין לא הגיע לידו כי פחתו יותר מק"ק ככרים א"כ פשיט' שאלו הק' ככרי' שהם לבד מהסכום שלהם ופשי' שנשארו ביד מי שקבלם וילך ויתבע אותם ממנו כי לא היה הנפטר מחוייב אלא לשולחם למצרים &לחשבונו לא יותר וכבר עשה מה שהיה מוטל עליו לעשות וזה ברור כשמש גם הראיה כי אמת יהגה חכו עד כתבתי לו שיעשה עם ש' הנז' שיתן לי הלבשת הק' ככרים כו' עד אז השיב לי הנפטר כי לא בא שום רטורנו כו' בוחן לבבות וכליות יודע האמת אבל הראיה היא הפך ממש לעיני כל רואי השמש כי אחר תרעמותיו למה לא כתב הנפטר לש' אחר שכל ההלבשות היו באות לידו ויצווהו על כך והיה לו לכתוב לר' הנה לא בא רטורני אבל תן כתב זה לשמעון שאני מצוה לו שעכ"פ יתן לך מן הקודם שיגיע לידו אלא שכל זה מורה שלא היה מחוייב הנפטר בכך עד יהיה בטוח מר' ולפי שידע שכל ההלבשות עתידות להגיע ביד ש' לא היה כותב לש' שמא יתן לו ההלבשה קודם שיהיה הנפטר בטוח ממה שהיה לו לקבל ר' וכדי שלא יתרעם ר' שלא היה מאמינו היה מפייסו בדברים שלא בא הריטירנו וכיוצ' בזה &ולש' נשמר לעול' שלא לכתוב אליו כלל ולא עוד אלא שהנפט' נתראה פנים בפנים עם ש' בזה הזמן וגם עם השותפים ולא דבר לשום א' מהם רמז מזה על נפש אבותי כי איני יודע מה ישיב לכל זה ומזה היה נר' בעיני כי האמת שהיה קנונייא ביניהם שכונתי היה לבעלים אלו הק' ככרים שהיו מהנפט' נ"ע ומשו' הכי לא רצה לגלו' הענין לש' כי לעולם חשב שיוכל לעשות באופן שיבואו לידו הסחורות מהלבשת אלו הק' ככרים מבלתי ידיעת שמעון והשותפים ואם יתגלה הענין להם יוכל להתנצל שהיו מראובן וירא' להם הכתבי' אשר ביניהם וכיוצא בזה אמרו דעביד איניש למימר מה מסיק בי אלא פ' ואמרינן דשלא להשביע עצמו קאמר וטענ' זו הלכה רווחת שאפי' למוריש עצמו ואפי' לא טען אנן טענינן ליה כ"ש ליורש גם נתברר זכות היתום שבפנקס הנפטר כתוב חשבון העופרת שלו ולא נמצא רמז מחלק ר' ואין לומר אלא א' מב' דברים או שכפי האמת אין לו לר' חלק בעופרת כלל אלא שהכל היה ע"ד שאמרנו או שהיה חלק בפני עצמו מלבד חלק הנפטר ובכל אחד מהחלוקות היתום פטור מתביעת ר' גם האפוטורפוס פטור ואין עמו לא דין ולא דברים כי נניח שהבטיחו שיתן אם מתורת חיוב פשיט' ופשיט שלא יעלה ע"ד בן אדם לחייב שאפילו שכבר נתן היינו מחייבים אותו לפרוע ליתום שפשע בנכסיו ונשא ונתן ביד שלא כדין וכ"ש עתה שעדיין לא נתן שיש לו לומר סבור הייתי כו' לכ"ע כנז"ל ואם שואל ממנו דרך מתנה נמי שנדר ליתן לחברו מתנה ודאי שיכול לחזור בו ואין בזה עקשות פה דודאי יכול לומ' נדרתי ליתן לו מנכסי היתום ואין בחזרתי שמץ דבר כ"ש שאפי' הייתי נודר בפי' משלי כבר אמרו ופשוט לדרדקי דבי רב דבמתנה מרובה יכול לחזור בו עוד דבר אחר אני רואה כי לא לכבוד הוא לראובן תביעה כזאת שאחר שכל הטענה שיש לו אינו אלא מצד שהק' ככרים הללו הם מחלק הנפטר לבד לא מחלק המגיע לשותפים כאשר כתוב בפי' בשטר אשר ראובן מוציא שאומר וז"ל ואלו הככרים הנז' צריך לגרוע מסך הככרים הנוגעים לגביר ה"ר משה כו' א"כ איך היה תובע לשותפים ואיך הזמינ' לדין העבוד' כי טענה זו מכרחת שהכל שקר שאין לו חלק ונחלה בעופרת ונקי היתום מעון זה וכן שמעון והייתי ממשכן נפשי על זה ובפרט כי מעיד אני עלי שמים וארץ כי ר' נשתבח אלי ואמר כדברי האלה משבח אני הקאטאלאניש שאפי' שאני ויששכר בקטיגייר' עכ"ז כבר נתפייס ליקח סוחרים שידינו בניינו על תביעת העופרת. עכשיו שעיני ראו ולא זר נסח השטר כנז"ל בושתי שמגלה קלונו והשתיקה היה יפה לו מהדבור כבר הארכתי יותר מדאי בדבר ברור ולא היה צריך אפי' עשירית ממה שנכתב מ"מ לרווחא דמלת' אמרתי ראיתי לכתוב כאן תשו' שאלה להרש"בא ז"ל וז"ל ראובן שהוציא כ"י על ש' אחיו שהודה לו שקבל ממנו פקדון וזה נוסח הכתב אני שמעון מודה שקבלתי כ"וכ מעו' בפקדון מראובן אחי וכן שטר פ' ופ' מסך כ"וכ והיה זה בשנה פ' בחדש פ' ועוד בשנה פ' קבלתי ממנו כו"כ כסף וכך וכך מעות ועכשיו נפטר שמעון ולא הספיק לציות וראובן תובע מיורשי שמעון בכ"י זה ואומר שאחיו שמעון נתעסק בשבילו בעסקים רבים באותו ממון ועוד הביא עדים שש' הלוה על ידם ואמר בשעת ההלואה שמעות אלו מראובן אחיו ומעידין שנפרע מאותם ההלואות ועוד הביא ראובן ראיה שהוא כתב בפנקס הקהל ונשבע ע"מ שהיה לו ביד אחיו ועוד כי בשעה שהיה מטיל שמעון בתיבה היה אומר אני מטיל בעבורי ובעבור ר' אחי ולפיכ' רוצה להפרע מנכסי אחיו קודם שתפרע אשתו ובלא שבועה הודיעני הדין עם מי:

430

תל״אתשובה איני רואה לראובן בזה שום זכות בנכסי יתומי אחיו ואפי' בשבועה לפי שאנו טוענים ליתומי' כי שמא לאחר מכאן החזיר הפקדון לאחיו או שמא נאנס ואפי' הפקיד אצלו בשטר שטר פקדון אינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות ומן הטעם שאמרתי וכמ"ש פ' המוכר את הבית שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה כלומר המחצה שהוא עליו בתורת מלוה אבל המחצה שהוא עליו בתורת פקדון אינו גובה מהם כלל עכ"ל הרי אנו רואים כמה אמתלאות היו בענין המעש' ההוא וכלם לא הספיקו ולא עוד אלא שכתוב ואפי' הפקיד אצלו בשטר מטעמא דשמא החזיר לו או שמא נאנס ואע"ג דאיכא מאן דס"ל דלא טענינן ליתמי נאנסו מ"מ רבו האומרים ג"כ דטענין גדולי עולם הרי"ף שכן כתב הרמב"ן בחדושיו בבב"ב פ' המוכר את הבי' וז"ל וכ"כ רבנו הגדול ז"ל דטענינן להו ליתמי נאנסו א"נ החזרתים לך ה' יודע ועד ששמחתי כאשר ראיתי לשון זה שכן הבנתי אני קודם שראיתיו כנז"ל והרמב"ן בס' המלחמות פ' הגוזל ומאכיל כתב שכן הוא דעת כל הגאונים והרי"ף והרמב"ן ותלמידו הרא"ה ז"ל והרש"בא ז"ל הלכה למעשה ואפי' שהיה הפקדון בשטר הס"ל ועוד שהיו שם כמה אמתלאות המוכיחו' נשארו המעות ביד הנפטר וכאן בנדון שלנו אעיקרא דמלתא איכא ספק אם היו הק' ככרים של התובע אם לאו דבלי ספק שספק כל שהוא הנופל ביסוד הדבר גורע חזק' התובע יותר מק' ספקות שיפלו אחר בירור היסוד וכאן כבר ביררנו היסוד כמה רעוע אפי' כפי לשון הכתב הראשון כ"ש אחר שראו עינינו הכת' הב' ק"ו אחר כמה הוכחו' שיש נגד התובע א' פנקס הנפטר ב' סך הלבוש הככרים ששלח שליח השותפים שפיחתו ק"ק ככרים ממה ששלח לחשבונו ולחשבון השותפים כנז"ל ג' שלא כתב הנפטר בכל זה הזמן לשמעון שיתן כלל לר' ולא עוד אלא שהנפטר ור' נתראו פנים בפנים עם ש' ועם השותפים הנז' ולא דבר הנפטר עמהם דבר בזה הענין ולא ראובן כנז"ל ד' השקר המפורסם שטען שמכר לו הנפטר ק' ככרים מונחים במצרים נקיים מהוצא' בעד שבעה אלפים והם שוים יותר מעשרה אלפים לבנים כ"ש שאפי' נניח היות אמת שה"ר משה הנפטר קבל המעות כדברי ראובן כבר הוא מודה שלאחריותו של ראובן היו הולכים והנפטר לא היה מחוייב להגיע ההלבשה בידו וא"כ אחר שהוכחנו למעלה מתוך הכתב כן אלו הק' ככרים הוו לבד הסך השליח לחשבון השותפים והנפטר נוכל לומר שנשארו ביד השליח כיון שלא הגיע ביד ש' רק סכום המגיע לנפטר והשותפים ופחות הרבה וא"כ איך יעלה על הדעת שיהיה מחוייב היתום להגיע הלבשת העופרת ליד ראובן מה שלא היה חייב אביו להגיע והלא פשיטא ופשי' שאביו היה יכול לטעון פרעתי ומה הפרעון שעשיתי המוט' עלי לשלוח המאה ככרים שלך גם כתבתי &שילבושי המעות ויתנ' לך שאני לא הייתי מחוייב יותר ובידו לא הגיע רק הסכו' ששלחתי לחשבוני ולחשבון השותפים שלו ולכן מה היה לי לעשות ולא עשיתי ולא עוד אלא אם אביו היה אומר חזרתי ולקחתי פשיטא שהיה נאמן שהרי סחורה היה וא"כ פשי' ופשיטא דטענינן כי הא ליתמי לכ"ע ועדו' השט' פשיט' דלא מהני כלל כמו שכבר הוכחתי ולא עוד אלא אפילו היו האשה וזבולון מעידים עתה בפנינו כן אינם נאמנים מכמה טעמים א' שהם פסולים וא"ת יהיו מועילים לאמתלא ודאי לא מהנו דאפשר שהם מעידים כן לסבה הנז"ל שרוצה אשה כו' כנז' וכל האח כנז' וכ"ש שאנו רואי' כמה אמתלאות גדולות וטובות היו כמעשה דהרשב"א הנ"ל מה שיש בנ"ד להפך ושם השורש והיסוד היה חזק וכאן רעוע עד מאד כנז"ל ושמעתי שהיה טוען ר' שזבולון עשאוהו ק"ק סופיא אפטרופוס או שיהיה כיתומים שסמכו אצל בע"ה ועם זה טוען שהרי האפטרופוס אמר במעמד שלשתן לה"ר שמעון יתן הלבשת הק' ככרים לר' וכמה נשתבש בטענה זו שהרי אפי' נניח שזבולון הוא הוא ה"ר משה נ"ע ושאמר לש' תן הלבשת הק' ככרים לר' יסבר שמעון וקבל וביד ש' לא היה דבר מזה הוטע' בזה אפרוח שלא נתפתחו עיניו שיהיה חייב ש' והלא הרא"ש בתשו' כתב והביאה טור סי' קכ"ז וז"ל לוי און העיר חייב לראובן ב' זהובים והעמידו אצל שמעון שהיה גובה ופורע ממנו לתוך שיתן בשבילו לר' ב' זהובים כו' הדין עם שמעון כיון שלא היה בידו באותה שעה כלום לא נתחייב לו כלום מכח מעמד שלשתן עכ"ל וגדולה מזו כתב אמר ר' לשמעון תן מנה ללוי סתם ולא אמר לו מנה יש לי בידך תנהו ללוי ושמעון מודה שיש לר' מנה בידו אלא שאומר כיון שלא פירש מנה יש לי בידך תנהו ללוי לא היה דעתו על מנה שיש לו בידי כו' הרמ"ה כתב דלא קנה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל כו' ע"כ וא"כ אפי' נניח שהיה ה"ר משה נ"ע האומר תן פשיטא שאין הכוונה אלא תן כשיבא כי הנפטר בעצמו לא היה חייב יותר והרי שמעון טוען שלא בא א"כ פטור שמעון מאחר שלא היה בידו כלום והרי כתב הרא"ש בתשו' אחרת והביאה הטור וז"ל ולא דמי לההוא דעיינתי בחשבוני ולא פש ליה גבי ולא מידי דאמרי' דהוי קנין בטעות כו' אלמא כיון שמתברר שאין הלוה חייב למלוה כלום לא זכה המקבל אע"פ שהיה במעמד שלשתן ובקנין כו' עד אבל הכא בשעת המעמד היה חייב לקהל ונתחייב ג"כ הוא לש' ע"כ הרי שאינו חייב המקבל עליו ליתן אלא כשהיה חייב וכאן בנדון שלנו אפי' ר' מודה שלא הנפטר ולא ש' היו חייבים באותה שעה כלום וא"כ איך יעלה במי שיש לו מוח בקדקדו לטעון טענה כזו וכ"ז בהנחה שזבולון ואמו הם ה"ר משה הנפטר כ"ש וק"ו שזבולון והאם לא שייך בהו מעמ' שלשתן שהרי מעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא ואין לנו אלא מה שתקנו מנה לי בידך תנהו לפ' וכ"ז לא שייך כאן האמת שנלאתי להאריך לבטל דברי הבלים והויו' כי מי הוא אשר יעלה על רוחו לא בהרהור ולא במחשבה לחייב לא ליתום ולא לש' אפי' כחוט השערה והאריכות אינו צריך אלא ללמוד במקומות אחרי' וצור ישראל ינחנו בדרך נכון וישר כה אמר הצעיר שמואל די מדינה:

431

תל״בראובן ערב קבלן בעד שמעון בעד סכום ידוע ובעת פטיר' שמעון לב"ע נכנס ראובן ואמר לש' בבקשה ממך שתצוה ותאמר שהנכסי' שהוצרכתי לפרו' בעדך לנושים מהיכן אקח לפרוע והשיב שמעון בפני עדים נאמנים ואמר כ"וכ יש לי במקום פ' וכך במקום פ' קח לך משם כל אותן המעו' ופרע לכל הנושים וידוע לו לר' הערב הנז' שלא היה מספו' הצואה שצוה הנפטר שמעון הנז' לסכום החוב שהיה ערב הוא בעדו ונפטר ש' לב"ע ולא דבר ראובן אתו מאומה אחר הצואה הנז' בענין החוב כלל אם מספיק אם לאו עתה שרוא' ראובן הערב שלא הספיקו מעות הצואה בא אל יורשי המת לתבוע החסרון אשר יחסר לו לפרוע והיורשים הם קטנים ומשיבים לראובן הערב הנז' אין אנו רוצים לתת לך מאומה מנכסינו שכבר קבלת עליך מיום אשר צוה אבינו כל המעות שצוה וראית בעיניך איך אותם הנכסים היו בעד כל החוב שהייתי ערב בעדו ובודאי בראות שנתפייס ונתרצית אז במעות הצואה הוכחה היה ודאי שאבינו חתך חשבונותיו עמך משלם ולא נשאר חייב עוד כלום כי כבר נתפשר עמך כראוי יורנו רבינו המורה לצדקה אם טענת היתומים הקטנים יוכיח ומה' תהי משכרתו שלמה:

432

תל״גתשובה דין פריעת חוב מן היתומים נתבאר בפוס' ובפרט הריב"ה בח"מ סי' ק"ח וק"י ודבריו מוסכמים מרוב הפוסקים כמעט כלם שאין נפרעין מן היתומים אלא באחד מג' דרכים א חוב שידענו שעדין לא הגיע זמן הפרעון משום חזקה לא פרע איניש בגו זמניה או בדרך שני והוא שהודה בשעת פטירתו שחייב לאותו פ' סכום כך. דרך ג' שעמדו בדין הלוה והמלוה ושמתוהו ללוה שיפרע ונודע שמת בשמתא ע"י אחד מאלו הדרכים נפרעים מן היתומים מנכסים שהניח להם אביהם מקרקעי מד"ת וממטלטלי מתקנת הגאונים ואם אין שם שום א' מאלו הדרכים אין נפרעים מהם ואיברא דכל טצדקי דאפשר למעבד שלא להוציא מהם ממון עבדינן דבעילא כל דהוא לא מפקינן ממונא מיתמי וא"כ בנ"ד אם כנים דברי השאלה ככתבן פטורים היתומים דכיון שהערב תבע לש' מנין יפרע החוב והוא השיבה מכך וכך וידע שעור הסחורות כמה היו שוים ושתק ולא ענה עוד יכולים היתומים לטעון או ב"ד בעדם דקי"ל טענינן ליתמי אית לן למיטען דנתפיי' וסביר וקביל דה"ל כמו שלא ידענו אם נפר' דטענינן שמא פרע ה"נ כיון ששתק ולא ענה עו' שמא כבר נתפר' ולא נשאר לו ביד הלוה כלום כן הוא דעתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

433

תל״דילמדנו רבינו על דין ראובן ושמעון תושבי מעיר א' והלכו לארץ אחרת להסתחר ונתאכסנו בבית אחת ויקר מקר' ונפל ראובן על ערש דוי ושמעון שותפו היה מוכרח לחזור למקומו והיה ממתין את חברו אולי יתרפא מחוליו בראותו כי אין תרופה לו ויכבד עליו חליו וכמעט שהיה קרו' לגוסס דבר עם חברו לאמר שהוא היה רוצה לחזור למקומו ואם היה רוצה לצוות את ביתו איזה דבר יצוה ועליו לקיים אז צוה ראובן החולה שיקראו לחכמי העיר ההיא וקצת מהראשים ומסר לפניהם ביד שמעון הנז' כיס א' משבעה אלפים לבנים וחתיכה אחת מבגד אלקמאדו מנ"ט אמות ושמונה אמות בגד אדום של ששים וארבע אמות ארגמן של שמנים כדי שיתנם לביתו שיפרעו מהם החובות אשר היו חייבים לתוגרמים והיו ממושכנים אשתו ובניו וכל אלו הנכסים מסרם ביד ראובן הנז' וגם כתבו בשטר אחד כתוב וחתום בעדים ושלח השטר הנז' ליד יורשיו ע"י איש אחר כי לא האמין בו והיה מוכרח לשלוח הנכסים ע"י בהיות כי הגיע זמן פרעון התוגרמים וירא שמא יסתכנו בניו ויאסרו בכבלי עוני וברזל ח"ו ובכן חזר שמעון הנז' לביתו ותכף הגעתו בא רץ אחד אחריו כי נפטר ראובן הנז' וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ושמעון הנז' מסר ביד יורשי ר' הנז' המעות הנזכ' אבל הבגדים הנזכר' עכבם בידו לסיבה שהיה אומר שהיה לו לקבל מהנפטר הנז' כל כך מעו' שוה הבגדים הנז' וכי שאלו לו יורשי ראובן אם היה לו שטר ראיה ע"ז השיב ואמר להם כי לא היה ראיה בעול' עוד טענו ואמרו לו כי אחר שנמצא שם עם ראובן כשהיה גוסס איך לא דבר לו שיודה על חובו השיב ואמר שהיה מתבייש וגם שלא היה רוצה לשים דאגה בלבו ויורשי הנפטר אף כי ראו שכונתו לגוזלם לא דברו אתו מאומה לסב' שהיו חייבים סך גדול לתוגרמים יותר ממאה אלפים והיו יראים ממנו שלא ירע להם כמנהגו שהיה מלסטם את הבריות ובכעסו היה ממיר דתו ועברו יותר משנתים ימים שלא דברו על זה ויום אחד מהימים שנתקוטט עם יאודי אחד וקראו גזלן שגזלת את יתמי פלוני ואמר לו שעם הזמן יפרע הכל והערים לעשו' עם אשת הנפטר שטר פטורי' ודברי גזומים ואיומים גם כי מצא זמן לעשות כרצונו בהיות שכל בניה הלכו בשאלוניקי והכריחתא שתוד' בפני עדים איך היא קבלה כל הנכסי הנז' ובאו לידה ועשה שטר מזה ועש' הנפטר בראותה כי כלתה אליה הרעה מסרה מודעא בפני עדים וחתמו שטר המודעא בידה שתהיה למשמרת עד שיחנן ה' ויתן כח ביד בניה לקחת הגזלה ועתה נפטר שמעון הנז' וחל"ש ובאת אשת ראובן ויורשיו ותובעי' מיורשי שמעון שישיב להם את הגזל' אשר גזל אביהם וגם הוציאו ביד שטר חתום בעדים ומקויים שנעשה כשמסר ראובן הנז' הנכסי ביד שמעין הנז' ויורשי שמעון הוציאו שטר שובר שנעשה עם האשה לבדה והאשה הוציאה שטר המודעא שמבטל השובר והעדים חתומים בתוכו הכירו באונס' וגם יש אמתלאו' רבות כי הכל נעשה באונס גמור ועתה מורנו ורבנו ואי' חשכת עינינו על זה ומאת ה' יהיה משכורתך שלמה אמן ממני הצעיר אברהם טובי:

434

תל״התשובה לאפס פנאי לא אאריך כי אין ספק שיש בענין זה צורך לאורך אבל מה אעש' כי השואל נחוץ ולי אין פנאי כנז' אבל מ"מ אשיב מה שיש בלבבי בענין זה בקצרה וצריך לדעת כי אחת שאל השואל ושתים צריך לידע אחד אם יש כח במודעא לבטל המחי' שנית גם אתמ"ל שיש כח במודעא לבטל המחי' מה הועלנו בזה דדל מהכא המחילה מ"מ אחר שנפטר גם שמעון וגם שנניח ששמעון גזל ועשק מי יאמר שיורשי שמעון חייבים לשלם גזלת אביהם שכפי הנראה משנה שלמה היא הגוזל ומאכיל והניח לבניו פטורים מלשלם. עוד מי יאמר לנו שש' לא החזיר מה שגזל לחלק הראשון אני אומר שאעפ"י שמתוך תשוב' הרא"ש שכתב כלל ע"ב סי' ה' וז"ל נדון זה דומה לכל שאר מחיצות דאדם תובע לחברו הרבה והלה כופר ומפשרים ביניהם ונותן לו מקצת ומוחל השאר אטו אם זה מסר מודעא תהיה המחיל' בטל א"כ לא תועיל שום פשרה ומחילה בקנין כו' יע"ש מכאן היה נראה שיש מקום לפקפק גם בנ"ד דכיון שכפ' מקצת ונתן מקצת הו"ל כשאר פשרות והמחילה קיימת והמודעא בטלה ומ"מ נראה שאפי' נניח דברי הרא"ש מוסכמי' מ"מ בנ"ד יודה הרא"ש שהמודעא קיימת ואין כאן מחילה דבטלה היא דע"כ לא קאמר הרא"ש אלא היכא שמתוך המחלוקת באו לפשרה ונתן מקצת ומחל התובע מקצת אז מהני המחילה והמודעא בטלה והם דברים של טעם דאם אתה אומר שבטלה המחילה א"כ בטלת כל פשרות שבעולם כמ"ש הרא"ש אבל בנ"ד שאחר עבור שתי שנים שנתן מה שרצה הרי נמצא דמחילה זו לא הוי כשאר מחילו' הנהוגות אלא הוי כדין מתנה ובמתנה קי"ל אם מסר מודעא אפילו לא ידעינן באנסיה הוי מודעא ואי ידעינן באנסיה אפילו לא מסר מודעא המתנה בטלה גם מחילה זו שעשת' אלמנת ראובן דין מתנה יש לה ובטלה עוד טעם אחר אני אומר אעפ"י שלא היה צריך שמה להם ליורשים במחיל' שעשתה אמם הם הם היורשים שהיו צריכים ליתן המחילה וא"כ מה שכתבה אמם מחילה מלבד הטעם שכתבתי שהיא דין מתנה יש לה ובטלה היא גם מטעם זה הדבר ברור מאד שדין מתנה יש למחילה זאת וכיון שמסרה מודעא המחילה שעשתה אין בה ממש אפי' לא היינו יודעים באונסה כ"ש וק"ו השתא דאיכא תרתי שהאונס מפורסם והמודעא גם כן ודי בזה לזה החלק. ומעתה הנני בא לבא' החלק הב' כתב הרמב"ם פ"ה מהלכו' גזלה הגוז' ומת בין שהאכיל את הגזלה לבנים אחר יאוש כו' עד כבר תקנו הגאוני לגבות ב"ח מן המטלטלים ואפי' במלוה ע"פ לפיכך חייבים לשלם בין אכלו ובין לא אכלו בין נתיאשו ובין לא נתיאשו בין מן הקרקע ובין מן המטלטלים ע"כ וא"כ זכינו לדין שבין שהבגדים אשר עשה שמעון הן בעין ובין אינם בעין ובין הניח שמעון קרקעות ובין לא הניח אלא מטלטלי' חייבים היורשים לשלם ליורשי ראובן ואין לפטור ליורשי שמעון מטעם דשמא פרע שמעון קודם שנפטר דמאח' ששמעון טען בב"ד שהיה מעכב הבגדים שמסר לו ראובן מפני שראובן היה חייב לו ולא בקש השטר שעשה עליו ודאי שלא פרע גם אין לפטור ליורשי שמעון מטעם דשמא האמת היה עמו ששמעון היה מעכב בשביל שהיה לו לקבל מראובן דבשלמא אם היה ראובן מוסר אותם הבגדים בינו לבין עצמו היה נאמן במגו דלהד"מ או במגו דהחזרתי אבל עתה שמסר ראובן מה שמסר בפני עדים ועשה שטר אין כאן מגו כלל וחייבים היורשים הן אמת שעדין היה אפשר לומר כי ש' היה נאמן לומר שהיה לו לקב' במגו שנאנסו ממנו הבגדים בגנבה ואבידה והיה נאמן בשבועה השתא נמי נאמן לומר שהיה לו לקבל שווי הבגדים ומ"מ נראה בעיני שזה הענין תלוי בדעת ב"ד העיר שלא יועיל טעם כיון דאיכא למימר מאן שם ליה הבגדים שהיו שוים כ"כ שוה בשוה מורים הדברים שהכל שקר וכזב ובכה"ג ראוי לחייב ליורשי שמעון ומ"ג עתה בהיות שמעון מוחזק לאיש רע מעול וחומס כפי מה שבא בשאלה כל זה כתבתי בנחיצה כי המוביל נחוץ ולבי בל עמי ואיני יכול להאריך אבל זה אני אומר שצריך לדעת כי בענין המודעא אין לפקפק שהיא קיימת והמחי' בטלה ועוד אני אומר דכיון ששמעון טרח עם אלמנת ראובן שתתן לו מחילה והודאה שהיא קבלה הכל תקנתו קלקלתו שהרי מודה בזה שלא היה חייב לו ושלא נאנסו מידו וא"כ אפי' היה אמת כדבריו יכולים יורשי ראובן להוציא מיד שמעון ומיורשיו כי להם היה צריך ליתן לא לאלמנה וכי יאמרו נפרע אנו ליורשים ונחזור ונוציא מן האלמנה הרי האלמנ' יכול' להנצל עם המודעא הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי אני הצעיר והטרוד שמואל די מדינה:

435

תל״והחכם השלם אחד"ש אומר שכב' כתבתי לכ"ת כי לא נשאלתי ענין זה מבן אדם לבד מה שראיתי מכתבך וכתבתי אז הנראה בעיני שאם היה בא מעשה לידי לא הייתי מוצי' שוה פרוטה מנכסי היתומים וגם עתה אני על משמרתי אני עומ' ולמה שטוענין עתה שיש עדים איך קבל הנפטר ז"ל הסך הנז' גם בזה אני אומר שאין נזקקין בדין לזה עד שיגדילו היתומים וכמ"ש הטור ס"ס קי"ב ח"מ וז"ל ואפי' בעדי צואה כתב שאין מקבלים אותם בפני האפטרופוס ואפילו שיש חולקי' בזה שהרי כתב הנ"י והביאו ב"י סי' כ"ח וז"ל מ"כ בשיטה אחד בצואת אביהם מקבלים עדותן הקטנים משום דאלמוה רבנן כדי שלא תטרף דעתו וכתב נ"י שכתב הריטב"א בשם רבו הא דאמרינן דאין מקבלים עדים שלא בפני בע"ד דקטן כשלא בפניו דמי היינו בדב' שאינו ברור כו' עד שהוא ברור ע"פ עדים בלא שום חשש מקבלי' עדות שלא בפני בע"ד עכ"ל ") הרי לך כמה צריך האדם להרחיק עצמו מלקבל עדות שלא בפני בע"ד וכמה דחקו עצמם למצוא נחת רוח וטעם למה שאמרו שמקבלים עדי צואה ואפ"ה לא עמדו הדברים והטעמים האלו בפני הטור בשם הרא"ש וכ"ת זיל לאידך גיסא דתינח בשא' עדויות השייכים לדיני ממונות אבל דבר השייך בכתובת אשה יש לנו לקבל מטעם חינה שכן מצינו שאמרו חכמים שאעפ"י שאין נזקקין לנכסי ותומים אבל בכתוב' אשה נזקקין וכיון שיצא דין גביית כתובת אשה מכלל שאר דיני ממנו' א"כ הוה אפשר לנו לומר כי בנ"ד ה"ה והוא הטעם לזה אני משיב ואומר דלאו בכל מלתא דכתובת אשה אמרינן הרי אלא יש לנו לומר הבו דלא לוסיף עלה דדוקא כתובת אשה הידוע לנו ומפורסם שהבעל היה חייב אלא שאנו חוששין שמא התפיסה לו צררי מש"ה נזקקין בדין אבל בדבר אחר כגון בנ"ד דלא אתחזק החוב בחיי הבעל אין נזקקין עתה לקבל עדות כדי לחייבם וראיה לדבר שכתב בע' התרומות והביאו ב"י וז"ל כתב בע"ה בשער מסתברא דאי כתיב בכתיבה נאמנות על היתומים דלא מהני דיתומים קטנים כמו שאינם חשובים הוו ויש לחוש דלכי גדלו מחשבי גברא להפסיד הנאמנות ודי לנו אם נזקקין לה בשבועה ואעפ"י שיש נאמנות בשטר הכתובה עכ"ל. הרי אנו למדין דלאו בכל מלתא בכתובה אנו נזקקין בנכסי יתומים בשביל כתובת אשה דיש לנו לחוש דשמא דחוק אפילו שכתוב הנאמנות בשטר הכתובה כ"ש דיש לנו לומר כך בנ"ד שמעולם לא מתברר ולא אתחזק חוב זה כלל בחיי הבעל ויש לנו לומר דע"כ לא אמרי רבנן דנזקקין אלא בכתובה דידוע להו שכן היה ודאי שהיה הבעל חייב לפרוע לאשתו ואתחזק חוב הכתובה עד פטירת הבעל אלא שאנו רוצים להפסידה מטעם חששא דצררי בהא הוא דאמרינן דנזקקין כו' כנ"ל ולזה מספיק טעם חינה לבט' חשש דצררי אבל לא יספיק לבטל עיקר דדינא במקום דלא אתחז' חוב זה מעולם ולכן יש לנו לומר היכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר ועוד אני אומר דבכמ' מקומות אמרי' דמלתא דלא שכיח לא עבדי ביה רבנן תקנתא ובנ"ד הוי דבר דלא שכיח דהאי מלת' וק"ל ונרא' א"כ שהדין דין אמתי ודבר פשוט שאין ב"ד נזקקין לקבל עדות בדבר הזה ולא מבעיא אליבא דיש אומרים שהביא הר"ן שכתב שמוכרת שלא בפני ב"ד צריכה שבועה שלא מכרה מנכסי יתומים בפחות משוויו מטעמא שאינו מספיק לפוטרה מן השבועה מצד השלשה שמאים שהיו עמה בשעת מכירה מפני שאותם הג' אינם ב"ד אלא דין עדים יש להם ואין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי ע"כ ") אלמא מוכח מהכא דלא מהני טעמא דאינה לקבל עדות בפני קטן וכמו שנראה מדברי כ"ת שיש מכאן ראיה גדולה אלא אפילו את"ל שאותם שברחו מפי' זה דנראה דלדידהו ס"ל דמקבלין בנ"ד יודו דאין מקבלין וטעמא דהתם שאני שהכל היה על ענין חוב דאתחזק ודאי אבל בנ"ד דהוי מלתא אחריתי דאפשר שאב האשה לא נתן כלל הסך הנז' או אפי' את"ל שנתן אפשר שמחל התנאי בענין כזה יודו כ"ע דאין מקבלין עדות ואין נזקקין בנכסי יתומים ה' יודע כי כל ימי בחרתי דרך קצרה ומאסתי באריכות וע"כ נתפייסתי במה שכתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה

436

תל״זראובן וש' יתומים ואמם לאה הרשו ללוי לגבות בעדם ובשמם כל הנכסים אשר להם ביד כל נברא שבעולם ובפרט ביד גד ונתרצו ויאותו שיהיו כל הנכסים שיגבה לוי בידו לזמן ה' שנים רצופות שלא יהיו רשאים לא היתומים ולא האלמנה הנז' ולא ב"כ לתבוע ממנו הנכסים הנז' בתוך הזמן הנז' ולוי נתחיי' לכתוב בפנקסו כ"מ שיגב' דבר יום ביומו ולשא' ולתת עם הנכסי' הנז' ולתת ליתומי' ריוח ו' לק' וקבל עליו כל אחריו' הנכסי' הנז' ובתו' הזמן הנז' בלכתו דרך אניה בלב ים לא נודע מה היתה לספינה הנז' ולכל ההולכים בתוכה ועתה פנקסו הוא בעין וכתוב מידו כל מה שהוא מנכסי היתומים הנז' וללוי הנז' נשארו יתומים קטנים ובן א' מי"ג שנה והלאה יורנו מורנו מורה צדק מה משפט נכסי ר' וש' היתומי' ולאה אמם האלמנה נמצאים כתובים בפנקס לוי שנתחייב לכתב' בפנקסו והאמין לר' וש' וללאה אמם ע"כ הנמצא כתוב בפנקסו וכתוב הכל בארוכה בשט' החיוב שנתחייב לוי הנז' אם יוכלו ויורשו ר' וש' או אמם לגבות מנכסי לוי או מבנו הגדול או &נות &צדקו כל הנמצא כתוב בפנקסו מכח שטר חיובו שהוא כתוב וחתום בעדים נאמנים אם לאו ושכמ"ה:

437

תל״חנדרשתי להורות הדין בענין השאלה הזא' לדריש' ובקשה פרנסי ק"ק אשכנזים יצ"ו וכדי שלא להשיב פניהם ריקם אכתוב ד' או ה' שורות בקוצר ראשונה יש לדעת כי אע"פי שאמרו אין נפרעים מנכסי יתומים אפי' שהתוב' בשטר מקויים עד שיגדלו מ"מ בא' מג' דרכים נפרעים וא' מהם אם כשנפטר עדיין לא הגיע זמן הפרעון כמ"ש כל הפוס' וא' כ שהאמ' שבנ"ד עדיין לא הגיע זמן הפרעון כמו שבא בשאל' נמצא שאם יש ליורשי לוי נכסים שהניח להם אביהם חייב לשלם כל מה שימצא בפנקס אביהם שגבו מחובות ראובן חייבים ליתן ליורשו ראוין ואע"פי שאין כאן שטר מהחוב ולא הודאת החייב מ"מ דבר זה ברור מאד שהוא כמו שטר ויותר וראיה לדבר תשובת הרא"ש הביא' בנו הטור בח"מ סי' צ"ה וז"נ ומתוך כך פסק שיש לדון ע"פי פנקסו של אדם שרגיל לעשות בתוך ביתו לכתוב בו עניניו ואפי' להוציא מן היתומים היכא דיש רגלי' לדבר שמ"ש בפנקס הוא אמר כגון ר' שמסר לשמעון לעסק בלא שטר תוך ד' חדשים לפני מות שמעון ונפטר ש' בלי צואה ואחרי מות שמעון מצא פנקס מכ"י בו זכרון המשכונות שלקחתי מהאלף זהובים של ראובן שלקחתי למחצית שכר והמשכונות נמצאים באותו פנקס והיה כתיב בכל פתקא ופתקא שם ראובן והחזיר לראובן מעותיו גם בנ"ד אין לך רגלים לדבר גדול מזה שהחתים שטר בעדים שכל מה שיגבה שיכתוב ונמצאו דבריו שעשה כיהודי כשר ובהא אין לספק כלל אך מ"מ יש כאן לערער ולומר כי אלו העדים פסולים והטעם שכתב בו רבית מפורש וקי"ל המלוה ברבית עובר בו' לאוין והלוה ג' והערב והעדים שנים וא"כ שעברו על התורה הם פסולים לעדות משום הא לא אריא שכ"כ הריב"א בח"מ סי' נ"ב שטר שיש בו רבית אינו גובה רבית אבל גובה את הקרן אפי' ממשעבדי שאין העדים נפסלים בכך אפי' אם הוא רבית דאורייתא דדוקא שהרבית מפורש בשטר דליכא למיחש שמא יגב' הרבית וכאן בנדון שלנו הוי רבית מפורש וא"כ נמצא שהעדים כשרים: ואע"ג שנראה שאין כן דעת הרמב"ן אלא שדעתו שכאשר הרבית מפורש לא יגבה לא קרן ולא רבית נראה בעיני שאין להניח רבותינו התוס' והרמב"ם והרא"ש ובנו ב"ה שכתב הדין סתם בלי שום חולק ולילך אחר סברת הרמב"ן כ"ש כאשר הוא שטר יתומים בכה"ג העדי' כשרים שאפשר שטעו דכיון שאנו רואים שהותר להם כל רבית דרבנן לא הבחינו בין רבית דרבנן לרבית דאורייתא דדא ודא אצל יתומים מותר ובכל מקום שאנו יכולים להחזיק ישראל בחזקת כשרים יש לנו לעשות כן וכמו שהייתי יכול להביא ראיות לזה אלא שאינו צריך גם אין לנו לומר שנקנוס כדסבר ר"מ שאינו גובה אפי' קרן מפני הרבית אשר מפור' בשטר דיתמי לאו בני קנסא נינהו כנלע"ד שהיה ראוי לומר אלא שאינו צריך דכד מעיינת שפיר בלישנא דשטר הוי מותר לעשות כן שכ"כ בשטר ויתן ליתומים מהריוח ששה למאה אם הותירו לו ואם פחתו להם הרי שאין כאן אלא קרוב לשכר שמותר ליתומים אליבא דכ"ע ולא עוד אלא שכתב שאם פתחו להם שקרוב הדבר שאפי' גדול היה יכול להתנו' כן כלל הדברים שאם הניח ש' נכסי יתומי' מכתובת האשה חייבים יורשיו בין יהיו גדולי' בין יהיו קטנים לפרוע ליורש ר' כל מה שימצא כתו' בפנק' ש'.

438

תל״טהיום יום ב' י"ב לתשרי השכ"ב הלכנו לבקר את הח' הש' ישיש ונשוא פנים כמהר"ר שמואל טאיטאצאק ומצאנו אותו מושכב על מטתו חולה מחולי שלישית ודברנו עמו והיה בדעתו ובטעמו והשיב על הן הן ועל לאו לאו וצוה ואמר מחמת מיתה שיש לו ביד בנו הח' הה"ר יעקב ק' שולט' גם הריוח שהחצי מהם יהיו לו לה"ר יעקב הנז' במתנה גמורה והחצי האחר יקח אתנו ה"ר שמואל טאיטאצק ג"כ במתנה גמורה עוד צוה ואמר ששלשה סולטנית שיש לו בביתו וגם סולט' אחד שחייב לו ה"ר יוסף בנו שיתנו אות' לה"ר שמואל בן ה"ר יוסף הנז' עוד צוה ואמר שמטלטלי הבית יהיו לה"ר שמואל חתנו של ה"ר יעקב הנז' עוד צוה ואמר ששפחתו ביין וינידה שמה קטאלינה שמשחרר אותה לבל ימשול איש עליה לא בניו ולא איש אחר בעולם כ"ז עבר בפנינו הח"מ והכל שריר וקים ועתה נפל הספק מהיכן יגבה הח' השלם כמהר"ר יעקב נר"ו חוב שהיה חייב לו אביו זלה"ה בחיים חייתו גם צרכי הקבור' על מי מהם מוטל להוציאם:

439

ת״מתשובה אני החתום למטה אומר שהאל יודע והו' עד שהחכם הש' כמהר"ר יעקב חלה פני לדבר עם המצוה אביו בעודו בריא כדי שיתפייס ויתן להח' הבחור ה"ר שמואל בן כה"ר שלמה טאיטצאק נכדו וחתנו של החכם השלם ה"ר יעקב ולא עלה בידי ובשעת חוליו הלכתי לשם וצוה הח' הנפטר &הצוה כמו שסדרתי וכתבתי ונתתי ביד כה"ר שלמה בנו ועתה רצה מעון ונפל הפרש ביניהם עד שרצה החכם כהר"ר יעקב שיקוב הדין את ההר וה' יודע כי היטב חרה לי כי שניהם אהובי וקרובי וחפצי ורצוני היה לזכות את הבחור הנחמד ה"ר שמואל הנזכר מקבל המתנה אבל מה אעשה ואבי שבשמים גזר עלי שלא אשא פנים בתורה ואני א"כ מוכרח כמעשי ע"כ אני אומר שכפי הדין כפי מה שהשיגה ידי כיון שכתב הטור ח"מ סי' רנ"ג שהדין הוא שכיוצא שטר חוב על הנפטר שעל היורש לפרוע החוב וכ' בשם רבני יונה שזה דוקא כשלא פירש חלק היורש אלא חלק המקבל המתנה וחלק היורש סתם אבל אם פי' חלק היורש שנתנו לו כך וכך למקבל המתנה הדבר להפך שעל המקבל המתנה לפרוע החוב שהוא נכרי ולא על היורש כלל כן כ' הטור מבלי חולק נמצא כפי זה שמחלק ה"ר שמואל היה הב"ח נוטל חובו וד"מ אם הגיע לחלקו ג' אלפים ויצא שטר מב' אלפים על ה"ר שמואל לפרוע ולא גרע בן הנפטר אם אביו ז"ל היה חייב לו מאיש אחר ועוד שכבר כתב הריב"ש ז"ל סי' ת"פ שהסכימו הרמב"ן והרשב"א שאם אמר בפי' אני נותן במתנה לאשתו מנה או לפלוני ב"ח נוטלן ונוטל חובו א"כ גם מצד זה זכה הח' כמה"ר יעקב ליקח מתנתו וחובו גם מצד זה נראה בעיני שהוצאת הקבורה מוטל על מקבל המתנה דה"ל כחוב בעלמא דבשלמא אם נתן לפ' כך והשאר הניח ליורש כמ"ש הטור סי' רנ"ג ויראה כן מלשונו מסכים לזה היה מוטל הקבורה מהיורש אבל עכשו שפי' שנותן במתנה לבנו כך וכך ליורש חזר הדין כמו שאמרנו נמצא עתה כי כפי הדין היה ראוי שיוציאו מן הג' אלפי' הנוגעים לה"ר שמואל חוב הר"ר יעקב גם צרכי הקבורה והשאר שיותיר מן הג' אלפים ומכל המטלטלים יקח ולא יותר גם לשון המ"מ שכתב פ"י מהלכות זכיה ומתנה אינו חולק לזה אבל אדרבא מסכים שכתב וז"ל וכתב הרשב"א דדינא דרישא דלא קאמר כל הקודם זכה הוא במקבלי מתנות כלם אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ודאי אם יצא עליו שטר חוב גובה כלו מן היורשין ואם אין להם גובים ממקבלי מתנה דיורשין ככרעא דמורישין הן וכמורישן הן ובמקומו עומדין ונכסי ירושתן כבני חורין ומקבלי מתנה כמשועבדין כדאיתא בהניזקין ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וכן עיקר עכ"ל מדקאמר אבל נתן מתנה והניח נכסיו ליורשין ולא קאמר אבל אם היה א' ממקבלי המתנה יורש כו' משמע ודאי כסברת רבנו יונה דדוקא כשהניח ליורשים שאר נכסיו סתם אז אית לן למימר שהיורשי כרעא דמורישן ומה שפוריעם הן מנכסי המוריש לא משלהם אבל כשגם ליורשים נתן במתנה אית לן למימר שדעתו קרובה יותר אל היורש ממקבל המתנה הנכרי ומה שאמר שיתנו לנכרי כך וכך הוא אם יהיה לו אבל אם ימצא חוב אחר שנטל היורש מתנתו שמניח לו ואביו יקח מן החלק המגיע לנכרי אע"ג שהיה אפשר לומר דכשהניח ליורש סתם היורש חייב לפרוע אבל כשפי' המתנה גם ליורש נשוה אותם כשאר מקבלי המתנות ויפרעו בדין מקבלי המתנות ולזה היה הדעת נוטה קצת כדי שלא נצא מן הקצה אל הקצה כי כשהניח נוטל מהיורש וכשנותן נוטל ממקבל מתנה ולא מן היורש אבל בנ"ד יש ב' טעמים שלא נוכל לומר חד דאפושי מחלוקת לא מפשינן וא"כ למה אפרש אני דברי הרשב"א חולקין על דברי ה"ר יונה כל עוד שאני יכול להסכים הדעות ולקרב הסברות זו לזו &ותי טעם אחר שאפי את"ל שדברי הרשב"א חולקי' לדברי רבנו יונה מ"מ הוי ב"ד שקול שהרי הטו' ז"ל הביא דברי ר"י סתם בלי חולק והמ"מ דברי הרשב"א כמו כן וקי"ל דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממנא והמוציא מחברו עליו הראיה וזה ברור לע"ד עוד יש מקום להוציא הוצאת הקבורה מן הספרי' שאע"פי שהניח המטלטלין לה"ר שמואל ודעתי היה מקודם שהספרים בכלל אבל אחר העיון אני מסופק וכמעט דעתי נוטה שאין הספרי' בכלל וזה שהנה הר"י בעל הטורים ז"ל בח"מ סי' רמ"ח כתב בריא או ש"מ שאומר אני נותן לפ' מטלטלי' והניח ג' חילוקים מטלטל' כל מטלטלי דמטלטל ובשום אחד מהם לא הזכיר דין ס"ת ולא שאר ספרים וכשבא לבאר דין האומר נכסי שזה כולל כל הדברים קרקע עבדים בהמה חיה ועוף אפי' תפלין כתב דס"ת מיבעי' ולא איפשיטא לפי' אם תפס אין מוציאין מידו והרמ"ה חלק בין ס"ת לשאר ספרים ובשאר ספרים כתב שהן בכלל ע"כ ונר' דדוקא בכלל נכסים דכליל טובא הוי הא בכלל מטלטלים לא הוי דאלת"ה אלא דהוו בכלל מטלטלים היכי תיסק אדעתין דלא הוו בכלל נכסי' דאצטרי' למימר דהרמ"ה כתב דשאר ספרים הוו בכלל נכסי' אלא ודאי נר' כדכתבינן ומ"מ היה אפשר לומר דשם מטלטל כשאמר כל נכסים הספרים שהם מטלטלים ומצאתי סמך מה שנקראים מטלטלים במרדכי ז"ל פ' מי שמת כתב וז"ל כתב בספר החכמה ואלמנה שתפסה ספרים כו' עכ"ל רשב"ם משמע מתוך פירושו כיון דספרים לא הוי מלבוש הרי הן כס"ת ואע"פ שיכולני לפרש דספרים פשיטא דהוו בכלל שאר נכסי דהא אסמכתייהו דעלמא עלייהו כשאר מטלטלין כו' משמע כיצד דהוו בכלל מטלטלין וא"כ אפשר דכשאמר מטלטלין נכנסו גם הספרים אבל כשאמ' נכסי כו' היה אפשר שיעלה על הדעת שאין אדם מחזיק הספרים לנכסי' לכך איצטריך הרמ"ה למימר דלאו הכי הוי אלא דנכסי' אבל יותר נרא' בעיני אחר העיון הראשון דאינם נכנסי' בכלל מטלטלין על כן נר' לי שסוף סוף מכלל ספק אינו יוצא ולכן נר' בעיני שעכ"פ הדין נותן שמחלק ה"ר שמואל צריך שיצא חוב החכם הר"ר יעקב גם צרכי הקבורה כלם ועכ"ז אני אומר ומחלה פני החכם להשבית ריב וקטטה ועוד כי ידע הוא שאביו ז"ל צוה אלי אעשה אני השתדלו' שיקיימו דבריו לכן אני אומר שיתן הח' שני אלפים לבנים לה"ר שמו' גם כל המטלטלים עם הספרים הכל ויפרע ה"ר שמואל צרכי הקבורה רצוני תכריכין ארון ומצבה והנדבה יפרע הח' הנז':

440

תמ״אהחכם השלם גם שב גם ישיש כמה"ר יוחנן נר"ו אד"ש ראיתי דבריך ולא נראו בעיני ומאפס פנאי לא יכולתי להאריך להורות מה שהיה ראוי לכתוב לסתור דבריך ותמחול לי כי האמת אהובה יותר מן הכל והנה דעתי זה כמו שכתבתי להחכם הש' כמהר"ר שלמ' סאקראמיש נר"ו אות באות:

441

תמ״בתשובה הורתם בגזרתכם שאלו היתה הנער' חשוב' ומודה לדברי ראובן אז היה זוכה ראובן בדינו והיו מוציאין הנכסים ומוסרים אותם ביד ראובן ולדעתי אינו כן כי אני אומר שהבעל יכול לומר שאינו מאמין כלל לדבריה אלא שאבי הנערה קודם שהלך למצרים נתן אלו המטלטלים לבתו והסכימה אשתו עמה ואם היה רוצה היה אומר שגם ראובן עצמו הסכים בזה אלא שעתה מתחרט וכ"ז מטעם שגדולה חזקה וכלל גדול בדין המע"ה כל דבר מטלטל שהוא ביד האדם יכול לטעון מה שירצה ובנדון זה ראובן אפי' שבועה אינו צריך וראיה לדבר עוד מ"ש הריב"ה ז"ל בח"מ סי' קפ"א וז"ל אמר המשלח אני אמרתי למוכרו במנה והסרסור אמר בצ' ישבע הסרסור עד דאם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן וזה המוכר לו הוא סרסור יחזיר החפץ לבעליו ויחרים על מי שנתן לו רשות בצ' וחזר בו אחר שקניתי וגם בזה השיב הראב"ד ז"ל וכתב שלא יחזיר ולא עוד אלא אפי' אם יודה לו הסרסור יאמר הלוקח קנוני' אתם עושים עלי והכי מסתברא ע"כ הרי שלפי דברי הראב"ד אע"פ שידע הלוקח שחפץ זה של ראובן ומוד' הסרסור למוכר עכ"ז כתב הראב"ד שלא יחזיר והסכים הטור ז"ל דהוי בתרא עמו ה"נ בנ"ד הבעל הוי לוקח והנער' במקום סרסור הוי ויאמר הבעל שהוא הלוקח איני מאמין כו' דאע"ג דלדעת הרמב"ם יחזיר מ"מ הוה מצינא למימר שיכול הבעל לומר קי"ל כהראב"ד אלא שאין צריך לכך וע"כ לא פליג הרמב"ם אלא התם שהלוקח ידע שחפץ זה של ראובן אבל בנ"ד מנין לן שידע הבעל שאלו המטלטלים שהכניסה לה בנדוניא אשתו שהיו של ראובן או מאיש אחר שנתנם לנער' כדי שתנשא באופן שאפי' הרמב"ם יודה בנ"ד שהדין עם הבעל שכ"כ בלשונו ואם ידע הלוקח כו' עוד אני רואה לזכות לראובן מטעם אחר לומר שאין לבעל השטר כח להוציא מיד בעל הנערה דבר לפי שהיא נאמנת ואינה צריכה עדים כלל הפך ממה שאמרתם כתב הרשב"א בהשי' הביאה ב"י וז"ל אלמנה שתפסה מטלטלים ונשארו בידה אחר מות בעלה אם נאמנת לומר בעלי נתנם לי ומכרם לי ובחייו תפסתים ו&שיב אם מטלטלים אלו היו לבעל ויש עדים שהם עדיין של בעלה והם עדיין תחת ידה אינה נאמנת אבל אין עדים שהיו של בעלה או שאין עדים שישנן תחת ידה נאמנת משום מגו ע"כ וכמו כן הביא שם הטור תשו' מאביו הרא"ש ז"ל וז"ל אם מוחזק' במנה כגון שיש ממון בעל' תחת ידה והיא יכול' לטעון על אותו ממון אין בידי משל בעל כלום נאמנת במגו דנתנה לי במתנה ובשבועה ע"כ ובודאי דהדבר ברור דבכל אשה מיירי וכל שהיא מוחזקת וליכא עדים וראיה נאמנת והדבר פשוט וברור שבשעה שר' תובע המטלטלים בב"ד ואבי הנערה פשיטא דליכא עדים באותה שעה שיוכלו להעיד שראו מטלטל פ' ופ' שהיו של אבי הנערה ושיוכלו להעיד שעתה הם בידה וא"כ הנערה לא היתה צריכה עדים כלל והיא נאמנת בשבועה לא יש אלא שמטעם הראשון אם תתאלמן או תתגרש הנערה היה אפשר שיוציאו הנכסים מידה אבל מטעם השני אפי' תתאלמן או תתגרש היא נאמנת ואין ר' יכול להוציא מידה דבר האמת כי יכול הייתי להאריך אלא במקום שאמרו לקצר אין צריך להאריך:

442

תמ״גילמדנו רבינו ראובן לקח סחורות בהקפה מאחרים בשטר ובזבז את הנכסים עד שלא נשאר לי בלתי אם גויתו ואדמתו ומיראתו פן יתנו אותו הבע"ח הנז' בבית האסורים נחבא או ברח לא ידענו מה היה לו וטרם בריחתו כדי שלא יטרפו הב"ח הנז' מהקרקע הנז' נתן ראובן הנז' הקרקע הנז' לאשתו מתנה גמורה שרירה וקיימא ולאחד מהב"ח הנז' היותר מאוחר עשאו אפותקי ע"מ שאם לא יתן לו אינטריגי מבגד אחד לזמן פ' שנתן לו רשות אגב ארבע אמו' קרקע למכו' את הקרקע הנז' מעכשיו בין בזול בין ביוקר ושלא בשומ' ועבר הזמן ולא נתן לו האינטריגי הנז' ועתה שאל השואל כיון שהקרקע הנז' היה משועבד בשטר לבעלי חובים המוקדמי' אם יש רשות לבע"ח מאוחר למכור או לא. עוד שאל אם יכולים לטרוף מהאשה כיון שהשעבוד היה קודם המתנה אע"פ שלא חייבה את עצמה בשום שטר ואת"ל שיכולים לטרוף והבע"ח המאוחר אין לו רשות למכור מפני המוקדמי' אם נתנו רשות המוקדמים ומחלו לו שעבודם אם יש לו רשות למכור או לא עוד שאל כיון שבשטר ההרשאה לא נתנה רשות האשה למכור מי אמרינן כיון שהוא משועבד לכתובת אין לו רשות למכור או דלמ' לא נתנה כתובה לגבות מחיים וכיון שאינו מהשלש שדות המכר קיים ואינה יכולה לטרוף עד לאחר מיתה עוד שאל כיון שכתב לו בין בזול בין ביוקר ושלא בשומא מי הוי אסמכתא או דלמא כיון שכתוב בשטר מעכשו ודלא כאסמכתא בב"ד חשוב לא הוי אסמכתא את כל אלה ידו הרחבה ירחיב את לבנו ויאיר עינינו במאור תורתו ושכמ"ה:

443

תמ״דתשובה לא באתי רק להורות דעתי לבד המתנה שנתן ראובן אין בה ממש פשיטא גם מה שגבה הב"ח המאוחר הכל הבל וא"כ אין רשות לבע"ח מאוח' למכור ואם מכר לא עשה ולא כלום ואם נתנו לו לבע"ח רשות שימכור ודאי מהני כיון שאין העיכוב אלא מסיבת קדימת הבעלי חובות המוקדמים ואין צורך לאורך שאין צורך כח מן האש' בעוד' תחת בעצה אע"פ שכל נכסיו משועבדים לכתובה מ"מ כיון שלא נתנה כתובה ליגבו' מחיים בעוד' תחת בעלה אינה יכולה למחו' בחיי בעלה הן אמת אם גרשה בעלה או שמת בעלה ואין מקום לגבות כתובת' אלא מכאן אז תוכל היא לגבות מזה גם בשאלה שכתב בין בזול כו' ודלא כאסמכתא כו' הן אמת כי בדין זה היה מקום להאריך הרבה אלא שתשו' הרא"ש פינה לנו את הדרך וסגר לנו את הדלת שא"א למכור אפי' כתובים אלו כחזוקים בשטר והביאה הטור ח"מ וטעם הדין הביאו ב"י שם סי' ק"ג וטע' הרא"ש מפני שהוא לעבור על דברי תורה דתנן המלוה את חבירו לא ימשכנו אלא בב"ד וא"כ נר' בעיני דכיון דכל תנאי שבממון תנאו קיי' וא"כ מן הדין היה לנו לומר שהיה יכול המלוה למכור בתנאו ואין טעם למחות בידו אלא מהא דתנן המלוה כו' כנ"ל נמצא שאם זה המלוה הלך לב"ד ויתנו לו ב"ד פסק שימכור שאז אינו עובר על דברי תורה מה שיעשה קיים:

444

תמ״המעשה שהיה כך היה כי באו לפני לדין החכם נשא ונעלה כה"ר חייא אברבנאל נר"ו והנעלה ה"ר ישראל רוגאת יצ"ו על דבר שהיו חייבים מרת שישבונה אשת ה"ר ישראל רוגאת הנזכר להח' הנז' סך מעות ומרת שישבונה הנז' נזכרת בשטר החוב ערבנית קבלנית בכל חזוקי סופר וכפי הנר' ה"ר ישראל הנז' היו עליו חובות הרבה עד ששם לדרך פעמיו וברח מפני נוגשיו וכאשר ראה הח' הנזכר זה בקש מקום לגבות חובותיו עד שאיים למרת שישבונה הנז' והוליכה לפני הערכאות ונכנסו אנשים כשרי' לפשר ביניה' עד שהכריחוהו להחכם הנז' ולקח בפרעון חובותיו חנות אחת וקצת בגדים וכל זה לא הספיק ונשאר עדיין שבעה אלפים לבנים שיוצא הנבון כה"ר שמואל אדרבי יצ"ו ערב בעדם ופרעם בזמנים מחולקי' שבכל זה נשאר החכם הנזכר פרוע מחובותיו ולעת כזאת עברו קרוב מארבעה או יותר בא בטענה ה"ר ישראל הנז' ותובע החנות מיד הח' הנז' בטענה שהוא היה חוץ לעיר ושדחק לאשתו וכי ראתה כי כלתה אליה הרעה שרצונו של הח' הנז' לשים אותה בבית האסורים הוכרח על כרחה שלא בטובתה למכור להח' הנז' חזקת החנות אשר לה"ר ישראל הנז' בעלה והחנות הנזכר היתה נחלת אבותיו מה"ר ישראל הנז' ולכן תובע ה"ר ישראל הנז' מהח' הנז' שיחזור לו החנו' שאין רצונו במה שמכר אשתו כי אין רשות לאשה למכו' בחיי בעלה שלא ברשותו ורצונו ולא עוד אלא שאשתו היתה אנוסה בשעת המכר הנזכר:

445

תמ״ותשובה אני הנברר לדיין אחר ששמעתי טענותי עם היות כי ה' יודע והוא עד עלי כי היטב חרה לי לדין בדבר הזה אבל לא בא מידי להסתלק יען כי שתי הכתות הנז' בקשו פני לדון ביניהם על כל פני וקודם כל דברי אני אומר כי ידוע מ"ש הרא"ש כלל ס"ח כי יש לנו מקום לדון ע"פ אומד הדע' וכמ"ש והאריך בראיות וגם בנ"ד היה לנו מקום לזכות להח' הנז' באומד דעת גדול שנתרצה ונתפייס ה"ר ישר' במכירת החנו' לישר' בן חורין מחובו ובפר' בהיות החנו' אפותיקי לחו' הנזכר ואין ספק שקנאה הרבה יות' משוויה שהיתה שוה באות' שע' ועד עתה לא דבר מאומ' ה"ר ישר' אלא שראה ה"ר ישראל הנזכר עלית הבתים והחנויות בא בעקיפין לראות אם יוכל להוציא החנות הנז' מיד הקונה הנז' ומבקש טענות הנזכר מה שכפי האמת והשכל גוזר שמטעם האומדנא הנז' אין טעם בדברי ה"ר ישראל הנז' התובע אלא שמ"מ לפי שמדברי הרמב"ם נר' שבדורות הללו אין לנו כח לדון באומדנות כדי שלא יטול כל אדם את השם לכן ראיתי להורות כי הדין עם הח' הנז' שהמקח קיים אמת כי לכאורה היה נר' שהמקח בטל כי ודאי אין האשה יכולה למכור לא מבעייא נכסי צ"ב שהן לאחריותן הבעל בין גוף ובין פירות הכל שלו אלא אפי' נ"מ שאין לבעל אלא פירות בלבד והקרן הוא מן האשה כמבוא' בכתו' פ' האשה שנפלו לה נכסים ואם מכרה מכרה בטל וכן כתבו הפוסקים בפשיטות ואין צורך להאריך בזה כי הספרים מלאים מ"מ היה אפשר לזכות להח' הנזכר במקח בטענ' שטען הח' הנז' בפני והיא זאת שערל א' בקש לערער על המער' מחנות הנז' וה"ר ישראל רוגאות הנז' יעץ להח' הנז' שיכתבנה על עצמו של הח' הנז' בערכאות באופן שהוא בדין המלכות ממכר עולם מכאן נר' ודאי שאם לא היתה החנות מהח' הנז' ולא היה מפוייס ה"ר ישראל הנז' במכר איך יעץ יסייע להח' הנז' בענין המערר הנז' באופן הנז' ואין לומר שיכול לומר ה"ר ישראל הח' הנז' צוה לי והגוי קשה ממנו ומפני זה יעצתי שיכתבנה על עצמו שהרי משנה שלמה שנינו בכתו' בפ' בתרא העורר על השדה והוא חתום עליה בעד אחד אדמון אומר יכול הוא שיאמר השני נוח לי והראשון קשה ממנו וא' האומרים אבד זכותו והלכה כח' כמו שכת' הרמב"ם פ' בתרא מה' טוען ונטען וז"ל ר' שמכר שדה לש' והיה לוי א' מעדי השטר ובא לוי לערער על השדה ולטעון שראובן גזל איתה ממנו אין שומעין לו ואין משגיחין על ראיותיו שיביא ע"כ ואין לומר דהיינו היכא שאין אנו יודעים אם השדה היה של לוי אלא עתה שרוצה להביא ראיה אז הוא דאין משגיחין בראיותיו אבל בשדה שאין צורך לו לראיה שהוא דבר מפורסם אפשר שיהיה נאמן לומר שהיא שלו עתה ולא מכרה אלא שגזולה היתה ביד ר' כיון שאין לר' עדים אלא אלו הא ליתא שהרי כתב הרשב"א וז"ל אבד זכותו פי' ואפי יש לו עדי זכותו או עדי גזלה ואין לחברו עדי מקח ע"כ מכאן היה נר' דבנ"ד לא המ"ל ה"ר ישראל הנז' השני נוח לי כיון דברירא לן שהח' הנז' קנה החנות הנז' וה"ר ישראל סייע ונתן לו עצה שיכתבנה על אופן הנז' או"ל שהמק' קיים ואבד זכותו אלא שמ"מ אין ראיה זו מספקת משום דאפשר לדחות ולומר דע"כ לא אמרינן אבד זכותו אלא היכ' דעביד מעשה כי ההיא דמתני' דחתים בשטרא דכולי האי לא עביד אניש למחתם על שטרא אבל דבור בעלמא לאו מלתא הוי וכ"כ הוא בעצמו סתם וכיוצא בו ועבד מעשה כו' ע"ש אך אמנם יש לזכות להח' הנז' בדינו מעדות שהעיד ר' שלמה רוסו ששמע מפי הר' ישראל הנזכר שהיה תובע ה"ר ישראל הנז' שכר החנות הנז' מבנו של ר' שלמה רוסו הנז' ואמר לו אינו תובע ממך אלא השכירות מאותו זמן שעמד' בחנות שהם כך חדשים כי היותר הוא מפ' כה"ר חייא הנז"ל שעת' החנות שלו א"כ הרי ראיה זו מספקת שנתרצה ונתפייס ה"ר ישראל הנז' במקח וראיה לדבר בפ' ח"ה אמר ר' אבא אי דלי ליה איהו גופיה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה ופירשב"ם אם יש עדים שהגביה המערער צנא דפירי מקרקע זו על כתפו של זה המחזיק שטוען לקוחה היא בידי מאחר שסייע לו להוליך הפירות שוב אין לטעון ולומ' לא מכרתי' לו שלא היה לו לסייע בלקיטת הפירות ומדסייע לו הסכי' וכמודה שמכר לו דמי והדברים ק"ו ומה במקום שאין אנו יודעים אם לקוחה היא בידו או גזולה אנו אומדי' דמטע' שהגביה על כתפו צנא דפירא אמרינן ודאי מכרה לו דכמודה דמכרה לו דמי אע"ג דאפשר שהיה לו לומר שאינו אלא פיוס דורון בעלמא בנ"ד שידענו בודאי שקנאה קנין גמור ואין אנו צריכים גלוי מלתא הא ודאי היה נראה דכ"ע מודו שהמקח קיים אמת כי לא בא עד ברור לזה אלא עד א' הוא ר' שלמה רוסו הנז' וה"ר ישראל טען שלא הד"מ ושמעולם באותה שעה עדיין לא היה החנות מהח' הנזכר ואמר שאם היה בא ע"א שהיה החנות הנזכר מכורה להח' הנז' כשתבע השכירות מבנו של ר' שלמה רוסו הנז' שהיה מוחל להח' הנז' כל תביעותיו מעתה ומעכשו אשר ע"כ הביא הח' הנז' ע"א שהוא ה"ר שלמה יצ"ו בכה"ר יוסף ברוך שהעיד שהחנו' הנז' היתה קנויה להח' הנז' ימים הרבה קודם תביעת השכירות מבנו של ה"ר שלמה רוסו הנז' אשר מכאן נתפס ה"ר ישראל הנז' בדבריו ועכ"ז להסיר עקשות פה ראיתי לברר הדין מצד א' ושכפי האמ' אין אנו צריכי' להעמיד המק' מהטעמי' הנז' שודאי המקח קיים ומה שמכרה האשה לפרוע החוב המכר מכר והטעם שכל מ"ש בגמ' ובפוס' שאין האשה יכולה למכו' לא נ"מ ולא נצ"ב מבעלה ושאם מכר' מכרה בטל לאו מלת' פסיקתא הוי שהרי אם מכר' לצורך מזונות מכרה קיים ואפי' לכתחיל' יכול' למכור בלא רשות ב"ד ואפי' בלא הכרזה וכמ"ש הרמב"ם פי' י"ב מה' אישות והביאו הריב"ה ח"ה סי' ע' וכתב הרב מ"מ דלרב אפי' דספקי מעשה ידיה פוסקין לה מזונות וכ"כ הרמב"ן והרשב"א וגם הר"ן כ"כ בשמם בפ' הנז' וכת' עוד שכן נמצא להרי"ף בתשובה ואעפ"י שהוא הר"ן תמה על זה מ"מ בסוף דבריו כתב שיש לעשות מעשה כדבריהם ואם כן למדנו מכאן שיכולה אשה למכור למזונותיה בלא רשות ב"ד ובלא הכרזה וכפי אלו הגדולי' הנז' אפי' אנו יודעים שיספיקו מעשה ידיה למזונותיה וא"כ הדברים ק"ו במקום שאין אנו יודעים חיוב לבעל יכולה למכור אליבא דכ"ע ומכרה קיי' בנ"ד שידענו שהבעל הוא עקר מהחוב בשטר קיים ולא עוד אלא שהיתה לחנות אפותיקי מה יש צורך מזונו' גדול מזה ואין לומר דשאני מזונות דמי שיאמר כן לא ראה מאורות מימיו שהרי כתב הרשב"א בתשובה סי' אלף ט"ו באפוטרו' שמכר קרקע של יתומים כדי לפרוע חובותיהם כו' והשיב הדין עם הלוקח שהרי רשאין למכור האפטרופוסים בשטר שיש בו רבית וכן לאשה בכתובתה משום דמפסדא מזונות והאי טעמא מהני לכל ריוח ע"ש הרי נר' בפי' שאע"פ שלא נזכר בתלמוד מכירת קרקעות של יתומים אלא לכתוב' אשה כו' כתב הרשב"א דלכל ריוח נמי מהני האי טעמא וכמה מעלות לנ"ד ועוד שהרי כתב הריב"א בח"מ ס' ע"ז איש ואשה שלוו מא' היא חייבת לפרו' החצי מכתובתה כו' עד הרי הם בטענת הללו כשאר שני לוים שלוו ביחד ע"כ. ובשני לווין כתב בראש הסי' וז"ל א' שהלוה לשנים יכול לגבות מאחד מהם הכל וכתב ב"הע דווקא שאינו מוצ' לגבי' מהשני אבל אם מוצא לגבות משניהם גובה מכל א' וא' חלקו ע"כ הרי שאשה זאת היתה חייבת לפרו' כיון שבעל הרחיק נדוד והגע עצמך שהיו שנים אנשי' והרחיק האחד נדוד ויש ביד הנשא' נכסי' מן הבורח וכי לא יפר' מהן לב"ח הא ודאי שיש בידו לפרוע וא"כ אשה זאת שהיא ובעלה היו חייבים לפרו' לב"ח ובעלה הרחיק נדוד ודאי שיש כח בידה למכור ולפרו' וא"כ לא שייך למימר כאן מה ששנינו במשנה פרק החובל עבד ואשה פגיעתן רעה אחרים שחבלו בהם חייבים והם שחבלו באחרים פטורים אבל משלמין לאחר זמן ומכאן למדו הפוס' ומהם הטור שכתב עבד או אשת איש שערבו באחרים או נכנסו קבלני' אין חייבים לשלם עד שישתחרר העבד או תתגרש דכל זה ודאי בדבר שאין הבעל חיי' אלא היא לבדה או העבד לבדו אבל כשהבעל בעצמו חייב עמהם ויש בידם נכסים מן הבעל משלמי' ויש ראיה מלשון הטור שכתב שערבו לאחרים משמע בפירוש דכשערבו לאחרים הם הוא שפגיעתן רעה הא אם ערבו לבעל באופן שאינם יכולות לומר נחת רוח עשיתי אין פגיעתן רעה לפי שהרי הן כשאר בני אדם שערבים ז"לז שמשלמים ממה שבידם דאלת"ה לימא סתמא עבד ואשה שערבו מדקא' לאחרי' משמ' ודאי כדפרישית והאמת יורה דרכו שעבד שערב לרבו והאשה שערבה לבעלה לא גרעי מאינשי דעלמא שאם יש ביד העבד נכסים מרבו וביד האשה נכסים מבעל' שמשלמים ומעתה שמה שעשתה האשה הזאת שראתה כי טוב שכרה לשלם חובה וחוב בעלה בחנות ששוה מנה במנה ון' בזמן שמכרה דודאי מה שעשתה עשוי ככל שותף העוש' דבר לתועלת השותפות אפי' בלא דעת השותף מיד שרא' השותף ולא מיחה המעשה קיים וכמו שהביא מהרי"ק ראיה לסבר' זאת והכריחה מתשובת הרא"ש הביאה בנו הריב"ה על ר' וש' שותפי' והכניס ש' ללוי בלתי ידיע' ר' ואח"כ לא רצ' ר' לתת ללוי ריוח בטענת שהוא לא הכניסו ופס' הרא"ש שהדין הוא שיטול לוי חל' בשותפו' והדברי' ק"ו השתא ומה שלא היה צריך ש' להכניס ללוי בחנות כתב הרא"ש שעכ"ז צריך ליתן ריוח ללוי אפי' שנכנס בלא דעת ר' בנ"ד שהיה צורך גדול וחיוב גמור מן התורה לפרוע ולשלם לב"ח הח' הנז' שהיה עובר כ"כ זמן מזמן השילום פשי' שהמכר הוא מכר ומה שעשתה האשה עשוי והרי הוא שריר וקיים כלל הדברים שחזרתי על כל הצדדים וצדי צדדים ולא מצאתי מקום לבטל המקח אלא הדין ברור שהמקח שריר וקיים ואין טענ' לה"ר ישראל רוגאות לבטל המקח אלא כשיאמר שהיה רצונו לגזול ולעשו' להח' הנז' ואנן סהדי דלא ניחא לאניש דליקרו ליה גזלנא ועסקנא במקום שיש בידן לשלם בנכסיו ולהנצל משני לאוין לא תעשוק ולא תגזול שכל מי שהגיע זמנו לשלם ויש בידו יכולת לשלם עובר על שני לאוין ואין להאמינו שרצונו בכך דבטלה דעתו אצל כל אדם אשר בשם ישר' יכונה וגדולה מזאת מצאנו ראינו שאמרו בגמ' מס' פסחים השוכר בית בחזקת שהוא בדוק ונמצ' שאינו בדוק אין השוכר רשאי לבטל השכירות ורוב מן הפוסקים אומרים שהדין כן אפי' במקום שנותנים שכר על הבדיקה מטעמא דאנן סהדי דניח' ליה לאניש למעבד מצוה בין בגופיה בין בממוניה כ"ש וק"ו דניחא ליה לאניש שלא לעבור שני לאוין וא"כ זכינו לדין שהמק' קיים והאמת כי הארכתי יותר מדאי כי לא היה צריך שהדין ברור מעצמו וח' שמי הצעי' שמואל די מדינה:

446

תמ״זדנתן בחייו לבניו מתנו' מטלטלי' וקרקעות ואחר שנפט' ירשו בניו השארית מעזבון נכסי אביהם ואחר זמן קם ערל א' בעלילה ושאל מר' חוב א' שהיה חייב לו אביהם וכלי היה שקר וכזב ובני ראובן כדי להוציא מעליהם העלילה פזרו מעות הרבה ולא הועיל להם כל אותו הפזור שעשו בני ר' בהיות שהיה לערל הרשע יד במלכות ועם העזר שהיה לו במלכות הוציא כתב שיפרעו לו בני ר' כל מה ששואל הערל מאתם וכתב אשר נכתב בשם המלך אין להשיב ועל כרחן נתנו בני ר' לרשע הערל כל מה ששאל מהם ומכח יסורים נתנו לערל כל מה שירשו מאביהם ולא נשאר בידם לבד המתנות שנתן להם אביהם בחייו ועתה קם ש' והוציא כ"י מר' שהיה חייב לו סך מעות יהיה שואל מבני ר' שיפרעו אותו הסך כי כמו שירשו כך יפרעו חוב אביהם ובני ר' טוענים שאינם רוצים לפרוע חוב אביהם מנכסיהם כי הירוש' כבר הלכה בעד חוב אביהם וכמו שבא כך הלך ועל הכל שלא היה שטר בעדים אלא כ"י ועל הכל שמזוייף היה מתוך טענות שנתנו וש' טוען שיפרעו לו מהמתנות שנתן להם אביהם שהכ"י היה מוקדם מחוב הערל ומהמתנו' ומאחר שהיה מוקד' המתנו' שנתן להם לא היו מתנות ושיפרעו מהמתנות ובני ראובן טוענים שמה לי שהמתנות שנתן לבניו אם היה נותן המתנו' לאחרים המתנו' כך לא היו מתנות גמורי' עתה שואל השואל אם היה הדין נותן שיפרעו בני ראובן לש' מנכסיהם או לאו ואם הדין היה שלא יפרעו מנכסיהם ויחייב שבוע' שלא יש בידה מנכסי הירושה שירשו לא מעות ולא כלים אבל יש לידם מהירושה כלי כסף וכלי זהב ובני ראובן נתנו לידם במקום אלו הכלי כסף וזהב שנשארו לידם מהירושה מעות מדודים מנכסיהם לחוב אביהם ונשארו אלו הכלי כסף במקום אותם המעות שנתנו ממונם עתה אם בעד אותם הכלי כסף שהיו עדיין בעין מהירושה השבועה שעושים בני ר' שלא יש להם מנכסי הירושה בהתר עושים אותה או לאו ילמדני רבנו הדין דין אמת:

447

תמ״חתשובה אין זה צריך לפנים שאלו היורשים פטורים שהרי כתב הריב"ה ח"מ סימן ס"ט וז"ל מי שהוציא כ"י הלוה על יורשיו אעפ"י שמודים שהוא כ"י אביהם אנו טוענין שפרוע הוא י"ש גם מן הטעם השני נראה בעיני שאפי' היה הדבר פשוט בעדים שהחוב אמת שאלו היורשי' אינם חייבים כלו' והטעם שהרי כתב הריב"ה ח"מ סי' ק"ז מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם וכופין אותם בכך כו' עד אם לא ירשו כלום אין חייבים לפרוע ואפי מצוה ליכא וא"ת אם לא ירשו אבל כאן הרי ירשו נראה בעיני שאפ"ה אינם חייבי' כיון שנאנסו להוציא כל מה שהניח להם אביהם וראיה לזה אומר שיש ללמוד דין זה ממ"ש הטור סי' רצ"ב וז"ל באו אנסים על הנפקד ונתן להם הפקדון אם אינו אמו' בממון פטור שודאי לא באו אלא בשביל הפקדון ע"כ הא קמן שאם הדבר ברור שלא באו אלא מצד הפקדון ובשבילו אעפ"י שהנפקד נשא ונתן הפקדון ביד לאנס פטור ובנ"ד הדבר ברור שלא באו אלא מחמת הנכסים שהניח להם אביהם וא"כ היורשי' שנאנסו והוצרכו להוציא מה שהניח להם אביהם ולא נשאר להם ירושה כלל ופטורים ממה שנתן להם אביהם בין קרקע בין מטלטלים אין מי שיטעה בזה דפשיטא שאין היורשים חייבים אלא שלא אמרו כן שלא נתן להם אביה' אלא שלא ירשו ומתנה שנתן להם לא מיקרי ירושה ויגיעת בשר הוא להאריך בזה וכיון שכן אם קנו הם ממעות שלהם כלי כסף וכלי זהב הרי הם כנכרים בעלמא וכשם שאיש אחר שקנה פטור מלשלם כך הם ואין ספק שהיה אפשר להאריך הרבה בכמה חלוקים נופלים דין על זה אלא שאין להאריך במקום שאמרו לקצר:

448

תמ״טראובן שהיה לו עסק ומש' ומתן עם גיסו שמעון והיה חייב שמעון לר' סך רב ועצום ממנו ובחמלתו עליו נתרצ' לפחות לו מחובו ונתפש' עמו שיפרע לו ה' אלפי' לבנים בלבד ושיתנהל לאטו לשלמם לו אלף לבנים מדי שנה בשנה וכתוב בספר וחתום שטר שריר וקיים ובשנ' הראשונה השלים חקו שמעון ופרע לראובן האלף לבנים ואמר גמר בלבו ראובן הנזכר כי אם יגזור ה' בחיים יצא ידי חובתו לשלם לו עד תשלום החמשה אלפים לבנים כמו שנתחייב בשטר כתוב וחתום עליו על ידי עדים נאמנו מאד ויקר מקרהו כי חלה שמעון את חליו אשר נפטר ממנו לבית עולמו וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ולא יצא ידי חובתו ונשאר השטר ביד ראובן יורנו מורנו היש לאל ידו לגבו' שארית החוב הכתוב בשטר מהיורשים נכסי עזבון אביהם אם לא וגם שאלנו מאתו תהלתנו אם לדרישת בקשת אשת שמעון בעודנו חי קנה לה ראובן מרגליות שעלו לסך שלשת אלפים לבנים ואח"כ במעמד שלשתם הכני' בעלה שמעון הנז' בחשבון החוב שהיה חייב לראובן מה שהיתה חייבת לו אשתו ונפט' לב"ע קודם צאתו ידי חובתו ואשתו גבתה כתובתה מנכסי עזבונו אם יכול יוכל ראובן לתבו' ממנה ולהתפרע מסכי כתובתה מה שהיתה חייבת לו אעפ"י שהכניסו בעלה בחשבון חובו אם לא ויבא תשובתו כגשם לנו ומה' תהי משכרתו שלמה:

449

ת״נתשובה זיל קרי בי רב שאם הניח שמעון נכסים שחיביים היתומים לפרוע חוב אביהם ואע"ג דמדינא דגמרא היינו דוקא אם הניח מקרקעי אבל מטלטלי לא משתעבדי לב"ח אבל מתקנת הגאונים אפילו לא הניח אלא מטלטלים חייבים לפרוע חוב אביהם ודבר זה פשוט הוא אין צורך לאורך אלא אכתי איכא לעיוני בנ"ד אי הוו יתומים קטנים דאין נפרעים מהם עד שיגדלו אפי' היה החוב בשטר כמו שכתב ריב"ה ח"מ סי' ק"י איברא דק"ל דאיכא למפרע מנכסי יתומים אפי' קטנים באח' מג' דרכים ואחד מהם שמת החיי' תוך זמן הפרעון דקי"ל חזקה לא פרע אניש בגו זמניה א"כ בנ"ד א"למ דכיון שמת החייב קודם גמר זמן הפרעון יש לומר שנפרעים מאלו היתומים אלא דאכתי מספקא לי דאיכא למימר דעד כאן מהני האי חזקה אלא במלוה ולוה אחריני אבל בה"ג שכבר בחיי הלוה הגיע זמן הפרעון אלא שהמלוה נתחסד עם הלו' והאריך לו הזמן וויתר לו מן החוב אפשר דבכה"ג ליכא למימר חזקה לא פרע איניש כו' וק"ל ולא עוד אלא דבדינ' דהאי חזקה לא השוו כל הפוסקים למימר דנפרעים מיתו' קטנים בטענה זו שהרי הר"ן ז"ל כתב בפר' אלמנה דיש חולקים במת תוך הזמן ואע"ג שהוא ז"ל דחה דבריהם מ"מ מידי פלוגתא לא נפיק גם בספר התרומות כתב שיש חולקים גם הרא"ש ז"ל כתב שאחד מהחולקים הוא ה"ר יונה ואע"פ שרובו הפוסקים דסברי דאמרינן חזקה לא פרע כו' אפי' גבי יתומים קטנים ממש דלאוקומי ממונא ביד יתו' קטנים בעילא כל דהוא מספי' ומה גם עתה בהצטרף הטעם שאמרתי לכן נראה בעיני דבנ"ד אי איכא יתומים גובה בע"ח חובו מן הגדולים החלק המגיע להם ואם הם קטנים ימתין עד שיגדלו וכשיגדלו אם יבררו שאביהם פרע או שיש להם שובר מספיק או מחילה הנה מה טוב ואם לא יפרעו כל מה שיתבע המלוה ויאמר שלא קבל כנ"ל בשאלה הראשונה: ועל מה שבא בשאלה השנית אם יכול ראובן לתבוע מן האלמנה שתפרע לו מסכי כתובתה שגבתה נראה בעיני דבר ברור שיכול ראובן לגבות ממנה והטעם שהאשה שלותה מאיש אם לא למזונות על הדרך שיתברר במקומו אין הבעל חייב לשלם אבל היא אם תתאלמן או תתגרש חייבת לשלם וכתב הריב"ה ז"ל ח"מ שלהי סי' ע"ז וז"ל איש ואשה שלוו מאח' היא חייבת לפרוע החצי מכתובתה שהיא לענין חצי החוב כאלו לותה בפני עצמה כו' עד הם בטענות הללו כשאר שני לווין שלוו ביחד ע"כ: נמצינו למדים שאשה שלותה שהיא חייבת לשלם וכמו שהיא משנ' בפ' החובל עבד ואשה פגיעתן רעה שהם שחבלו באחרים פטורים אבל משלמין לאחר זמן נתגרשה האשה או שנשתחרר העבד חייבים לשלם א"כ נמצא בנ"ד שהאשה היתה חייבת לשלם ג' אלפים לבנים לראובן ואם היה שהכניס הבעל לראובן חוב זה בסכום שטר שהבע' היה חייב לראובן מה בכך ה"ל שהבעל נעשה ערב קבלן לראובן לא מפני זה פטר לאשה אלא הבטיח לו הבעל שיפר' חוב אשתו לא פרע נשאר החוב על האשה כבתחלה וזה דבר פשוט מאד ולא יש צורך באורך מ"מ ראיתי להעתיק כאן תשו' רב אלפס ע"ה הביאה ב"י ז"ל ראובן שהיה חייב לשמעון מנה ואח"כ באו הוא ואשתו ולוו מלוי מנה ונפטר ראובן ואחר שהגבו כתובת אשתו שהיא מוקדמת לא נשאר כלום לבע"ח והרי לוי גובה מלאה המנה אין שמעון יכול לחזור על לוי ולגבות ממנו לפי שלוי לא גבה מנכסי ראו' כלום ע"כ הרי שמנה של לוי היה חייב ראובן כמו אשתו זה החצי וזה החצי ונכסי ראובן היו משועבדים לכל בעלי חוב ואפ"ה כיון שלאה נתחייבה עם בעלה ללוי מה שלא היתה כן לשאר בע"ח היא לאה גובה כתובתה שהיא קודמת לכל הב"ח ולוי גובה כל המנה שלו מלאה אעפ"י שהי' לא היתה חייבת מן הדין אלא החצי אלא אותה עשינו כשני לווין שלוו מא' שהם כמו ערבים זה לזה וכשאין לא' ממה לפרוע שפורע השני הכל כמו כן בנ"ד שהיא לותה והית' חייבת הכל ולפי שנעשה בעלה ערב תפטר פשיטא דלא אלא היא קודמת בכתובתה לכל שאר בעלי חובים וראובן גוב' מכתו' שגבתה כיון שהיא חייבת לו כמו שכתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

450

תנ״אאלמנה עשתה שליח בעד' לתפוס בעדה מטלטלים במזונותי' וכן עשה השליח ילמדנו רבנו אם מועיל תפיסה זו כיון שלא תפסה היא בעצמה כמו שכתב הריב"ש בתשובה סי' ק"ז הלכה כיון שבתפיסה זו יש חוב ליורשים שאלולי תפיס' זו היו היורשים נושאים ונותנים בשלהם כרצונם ועכשו אריה רביע על נכסייהו ועוד דלמא שמטה האלמנה ואכלה להו מעתה יש לומר שלא תועיל לאלמנה תפיסה ע"י שליח אלא א"כ תופסת היא עצמה או דלמא מ"מ כיון דיורשים חייבים במזונות האלמנה אין כאן חוב לאחרים וההיא דריב"ש משום דהוי חוב לבעלי המתנה בתפיס' אבל כאן שאין כאן אלא היורשים לבד לא הוי חב לאחרים ומהני תפיסת השליח יורצו המורה הדין בארוכה מפני שנפלה מחלוקת בין תופשי התורה בזה וסברת האדון תכריע:

451

תנ״בתשובה גם כי אין דעתי דעת מכרעת מ"מ אחר שבאתי לידי כך ראיתי להפיק רצון השואל ולהשיב מה שיורוני מן השמים וזה החלי בס"ד ידוע ידע כל מעיין כי לא נמצא דין זה בשום א' מן הפוסקים המובהקי' ראשוני' שיתלה דין זה מתפיסת האלמנה בתופס לב"ח במקום שחב לאחרים רק הריב"ש ואולי לית מאן דסבר הכי אלא הוא לבד ואע"פ שנראים הדברים לכאורה' כמ"ש מ"מ אפשר לחלק ולכן דעתי דבנ"ד הועיל התפיסה ע"י שליח ולא כמי שחול' על דבריו חליל' וחס כי מי הוא בדור הזה יבא אחרי המל' כ"ש הדיוט כמוני אלא שדברי אלה יועילו לסמו' הדין כמ"ש וכמו שאבא' בס"ד ידוע פלוגתא דרש"י ובעלי התוס' ושאר הפוסקי' שרש"י ס"ל דמאי דאמרי' בגמ' בכמה מקומת התופס לב"ח במקו' שחב לאחרי לא קנה היינו כשלא עשאו הב"ח שליח אבל אם עשאו הב"ח שליח ותפ' בשליחותו קנה אבל התוספות ושאר הפוסקים פליגי עליה וסברי שאפי' עשאו שליח לא קנה והכריחו כן מעובדא דאיתא בכתובות פ' הכותב יימר בר חשו הוה מסיק ביה זוזי בההו' גברא שכיב ושבק ארבא אמר ליה לשלוחי' זיל תפסה ניהלי אזל תפסה פגעו ביה רב פפא ורב הונא בריה דרב יהוש' אמרו ליה את תופס לב"ח במקום שחב לאחרים ואמר רבי יוחנן התופס לב"ח במקום שחב לאחרי' לא קנה תפסוה כו' הרי דיימר בר חשו שלח שלוחו לתפוס ועכ"ז לא קנה ע"כ והואיל ואתא לידן בעינא נימא ביה מלתא דקש' איך אפשר דרש"י מאור הגולה אישמיט מיניה האי עובדא דיימר בר חשו גם קשה על לשון תוספות דאמרי התם מכאן משמע דאע"ג דעשאו שליח דאמר זיל תפסה וא"ה לא קנ' וידוע למשכילים דלישנא דמשמע אמרי התוס' כשאין הדב' מוכרח גמור וכאן נראה שאין דרך לנטות ימין ושמאל וא"כ איך אמרי משמע ועוד יש לראו' מי דחקו לרש"י לאוקומי דברי ר"י הסתמיים חלקיים דדוק'- היכא דלא עשאו שליח אלא שנר' שדעתו דחקו כי ראה בכל התור' כולה שלוחו ש"א כמותו לבד בעביר' דאמרי' אין שלי' לדב' עביר' מטעמ' דדברי הר' ודברי התלמיד למי שומעין הא לכל שאר מילי השליח כמשלחו בין לענין ממון בין לענין גיטין וקדושין וא"כ מאי שנא הכא ואי משו' דלאו כ"כ לעשות שליח לחוב לאחרי' למה מהני בקדוש' שהרי חב לאחרי' וכ"ת שאני קדושין דאיכא טעמ' מגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה וכמ"ש התוס' בפ' הכותב וז"ל וא"ת דאמרי' בפ"א דבבא מציעא ר"נ ורב חסדא דאמרי המגביה מציא' לחברו לא קנ' חברו מאי טעמא הוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים ותופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה וא"כ רבי יוחנן דאמר המגביה מציאה לחברו קנה חברו א"כ כו' קנה וי"ל דשאני גבי מציא' דא"ל מגו דזכיה לנפשיה זכי נמי לחבריה ע"כ אכתי תינח כשנעשה שליח לאשה המותרת לו אבל כשנעשה שליח לאשה האסורה לו כגון אחת מכל העריות היה לנו לומ' דלא תהני שליחותו ותו לרב נחמן ורב חסדא דלית להו טעמא דמגו דזכי כו' כיון דאמרי המגביה מציאה לחברו לא קנה שליח אמאי מהני בשלמ' לרש"י ניחא דלא אמרי' אלא היכ' דלא עשאו שליח אבל עשאו שליח קנה ומ"ה מהני הקדושין אלא לתו' ולשאר המפרשים קשה הן אמת דאיכא לתרוצי דומיא דמאי דאמרי' בגמרא פ"ק דגיטין על מתניתין דתן גט זה לאשתי שטר שחרור זה לעבדי אם רצה לחזור יחזור דברי רבי מאיר וחכמים אומרים בד"א בגיטי נשים כו' ואמרינן בגמרא אמר ר"י התופס לב"ח כו' לא קנה וא"ת משנתנו כל האומר קני כאומר זכה דמי ופרש"י ואין זה כשאר תופס הכא נמי איכא למימר דאין זה כשאר תופס דכאן הדבר הנקנה בר דעת ורוצה להיות נקנת למשלח מה שאין כן בשאר תופס כל זה מצינו למימר לדעת התוספות מכל מקום לפירוש רש"י רווחת טפי ואחר שאמרנו טעם לרש"י שפירש דברי רבי יוחנן בשלא עשאו שליח אכתי צריכים אנו ליישב עובדא דיימר בר חשו ונראה ליישב בא' מב' פנים אחד דאפש' דרש"י דקאמר דוקא כשלא עשאו שליח ר"ל בשלא עשאו שלי' בעדים אבל עשאו שליח בעדי' קנ' דכיון דאיכא עדים אית ליה קלא ומדלא אתו שאר בעלי חובים וקדמו קנה ועובדא דיימר בר חשו הוא שלא בעדים ומשום הכי לא קנה דלא עשאו בעדים אלא בינו לבין עצמו אמר לו ז"ל אי נמי איכא לתרוצי בענין שני אחר דקדוק דאיפשר לדקדק בגמר' דאמר אמרו ליה את תופס לב"א כו' היה די שיאמרו הא אמר רבי יוחנן התופס לבעל חוב כו' ומדאמרי ליה את תופס כו' רצו לומר לי או דרך שאלה או דרך תמיה את כשתפסת ידעת שהיית חב לאחרים והבינו מדבריו שלא ידע שהי' חב לאחרים שאלו ידע לא היה עושה כן וא"כ הוי כמו קנין בטעות דלא קנה ומשום הכי תפסו לארבא אבל אם היה אומר להם א"ה דאדעתא דהכי תפסתי קנה ודאי ולא היו הם תופסים כי קנה מטעם מה שכתבתי כי שלוחו של אדם כמותו והיה ראוי לפסוק פרש"י דהוי טעמא דמסתבר ועובדא דיימר לא קשה כמו שכתבתי אבל מה נעשה כיון שלא מצאנו לו חבר ולא מי שיסכים לדעתי לדעתי בשום אחד מן הפוסקים המובהקים וכתב מהררי"ק שרש קמ"ט דאין לומר קי"ל כפ' במקום שכל חכמי ישראל חולקים עליו ובפרט מן האחרונים שבאו אחריו וראו דבריו ולא נתחוור להם דעתו וקי"ל דהלכה כבתראי ומ"מ אני אומר דבנ"ד דתפיסת השליח שתפס בשליחות האלמנה הוי תפיסה מעליא לפי שדין זה של הריב"ש באלמנה לא הביאו פוסק אלא הוא ואפשר לא סברי כותיה אלא דשליח האלמנה שתפס קנה והטעם שיש לחלק בין שליח האלמנה לשאר שלוחים דב"ח דבשאר בעלי חובים ששלח א' מהם שליח לתפוס דאמרינן דבמקום שחב לאחרים לא קנה הוי מטעמא דאי אמרינן דמהני תפיסה קנה זה ולא נשאר זכות לשני כלל בנכסים ההם ואלו לא תפס זה לא נשאר לו זכות קנה האחי כההי' עובדא דיימר בר חשי אבל באלמנה אפי' לא תפסה נשאר לה באותם הנכסים זכות המזונות כמו שתפסה היא וכמ"ש הפוסקים דמתנת ש"מ אינה מפקעת זכות האלמנה ואפילו שתפסו הם הנכסים חייבים במזונותיה מאותם הנכסים וכמ"ש הריב"ש בעצמו באותם תשובה וז"ל *) אמנם אם אין נכסי היורשים מספיקים למזונות האלמנה בזה מגבים ממקבלי מתנת ש"מ ע"כ הרי דשאני אלמנה משני ב"ח דעלמא וא"כ מצינא למימר דהא דאמר ר"י התופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה היינו דוקא בב' נושים וכמ"ש הריב"ה ח"מ סי' ק"ה וז"ל התופס לבע"ח כי' לא קנה כגון שחייב לשמעון ולוי ואין לו לפרוע כו' דמשמע דמיירי במקום שהתופס אלו היה קונה לא היה כשאר לשני זכות כלל אבל בנ"ד שאפי' לא תפסה נשאר לה הזכות כמו כאשר תפסה לא מיקרי חב לאחרים להיכא דאיתמר לא קנה איתמר והיכא דלא איתמר כי האי גונא לא איתמר דדמי למ"ש הטור בח"מ בשלהי סי' הנז' וז"ל בשם הרמב"ן שהנפקד שמסר הפקדון למלוה לא פשע דאין זו פשיעה ואפי' היה ש"ש אינו מתחייב בכך לפי שיאמר למפקיד אלו החזרתיך היה גובה ממך או משאר נכסים ה"נ מצי האי שליח למימר אלו תפסת לא היה לך ליתן מזונות מאלו הנכסים השתא נמי ואת"ל דיש לחלק קצת ראיה מיהא הוי לחלק בין אלמנה לשאר ב"ח ועוד מצאתי סעד לדברי אלה שכתב ה"ר יונה וז"ל הא דאמרינן אם לוה וליה ואח"כ קנה חולקים וכן בכל המקומות שאמרו בתלמוד חולקים אם קדם האחד וגבה מה שגבה גבה ואע"ג דב"ח מאוחר שקדם וגבה לא גבה ה"מ מאוחר אבל זה שיש לי זכות קצת מה שגבה גבה נמצ' לשון זה בב"י ח"מ סי' ק"ד הרי שיש הפרש גדול בין מי שגובה ואין לו זכות למי שגובה ויש לו בו קצת זכות: גם אני אומר שיש הפרש בין כשתופס שליח בע"ח לכשתופס שליח האלמנה בעד מזונותיה וק"ל וכ"ש בהצטרף דעת רש"י דסבר דאפילו בשאר שלוחי בעל חוב מהני תפיסה ובפה מלא היינו יכולים לומר דבנדון דידן הוא מהני ליה לשלות האלמנה מה שתפס כרש"י לפי שאם יבא החולק לומ' שרבו החלקים על רש"י יכולים להשיב אינו כן דבנדון כזה אין מי שיחלוק עליו ויש לנו למעט המחלוקת כל האיפשר אלא שעכ"פ ישאר פתחין פה למי שירצה לחלוק ולומר הרי נראה מדברי הריב"ש שמשו אלמנה לשאר ב"ח ומי הוא בדור הזה שיבא אחרי המלך במקום שלא מצינו חולק עליו וכיון שהוא השוה הדין כנז' אין להרהר אלא שמ"מ יש ל"ל מי עומד כנגדו הריב"ש והרי בנ"ד הריב"ש דס"ל דמהני תפיסה שליח לגבי יורשים ולא שייך לגבי יורשים למימ' חב לאחרים שהרי לגבי שאר בעלי חובי' לגבי יורשים לא אמרי' דהתופס מקרי חב לאחרים לפי שיורש במקום מוריש קאי וכי היכי דלגבי ב"ח לא אמרינן התופס לב"ח במקום שחב לאחרים אלא במקום שיש שני ב"ח כנ"ל בלשון הטור וכההיא עובדא דיימר בר חשו דהוזכר בגמרא הא במקום דליכא אלא בעל חוב א' ליכא למימר חב לאחרים ה"נ באלמנה וכ"ש הוא לע"ד מן הטעם הנ"ל ואפילו שמצינו להרמב"ן שדעתו שאפילו לגבי לוה לחוד ס"ל דהתופס לב"ח במקום שחב לאחרים מיקרי מ"מ נראה שרבים חילקים עליו ועוד שאפילו לדעתו נראה דאע"ג דלגבי לווה הוי התופס לב"ח חב לאחרים היינו לגבי לוה שהממון היה שלו מעיקרא אבל לגבי יורש וב"ח לא מיקרי התופס לב"ח חב לאחרים הכי משמע מלשונו שהביא הב"י בסימן הנז' שכתב וז"ל אני לא באתי לידי מדה זו דתופס לב"ח בחיי לווה דמהני משמע דדוקא בחייו לא מהני הא לאחר מיתה דליוה מהני וכ"כ אח"כ דהא בעובדא דמלוה דשטרי תפיסה בכי ה"ג מהני לנפשיה ומהני לאחריני במקום שאינו חב לאחרים ע"כ והתם בעובדא דמולגא דשטרי אמרינן בגמרא דאתו יורשי תבעו לה וא"ה קאמר הרמב"ן דמהני תפיסה לנפשיה ולאחריני והוי אינו חב לאחרים אע"ג דאיכא יורשים ואע"ג דלגבי לוה ס"ל דהוי התופס במקום שחב לאחרים לגבי יורשים לא כדפי' וא"כ בנ"ד זכינו לדין דמה שתפס שליח האלמנה במקום יורשים לא מיקרי חב לאחרים ואפילו היו דברי הריב"ש מסופקים היה הדין נותן לדון כן כ"ש שאיני רואה מקום לספק בדברי הריב"ש דכיון דבההיא מעשה דהריב"ש היו שם יורשים ובעלי מתנה מה לו לרב לומר והרי יש חוב לבעלי מתנה לימא בדרך קצרה והרי יש כאן חובל אחרים סתם ומדהאריך ללא צורך ודאי דהכי הוי שבא לפרש דלא הוי חב לאחרים אלא לגבי בעלי מתנה לא לגבי יורשים ואיני רואה מקום לפקפק בזה אם לא שירצה החולק להוסיף על דבריו וזה נראה דהבו דלא לוסיף עלה כנלע"ד ברור שהדין עם האלמנה ועם שלוחה אחר שכתבתי כל מה שכתבתי מצאתי בתשובות הרמב"ן סימן קי"ח תשובה נראה קצת סותרת דברי אלה וז"ל בענין האפוטרופוס כו' עד אם מקבלים טענתו בשביל הנשים שעכבו כו' וכתב בתשובה וז"ל ומה שטוען האפוטרופוס שהנשים עכבו בידם הנכסים בשביל פרנסתו אינה טענה שהנכסים בכל מקום שהם בין ברשות האפוטרופוס בין ברשות היתומים משועבדים הם למזון האשה והבנות הגע עצמך שהגדילו ותובעים לאפוטרו' שיחזיר להם עזבון אביהם היאמ' האפוט' שלא יחזיר מפני שיש אשה ובנים שנזונים ומתפרנסים בתנאי כתובה או שיש ב"ח זה לא נמצא בשום מקום אלא חייב להחזיר להם והם יפרעו חובות אביהם ומספר הצואה נלמוד שבזה כו' עד הנה אמר שיתן לכל אחד חלקו כי אמרו הנשים שישאר הממון ביד האפוטרו' ולא יקיימו מצות המת: עוד י"ל שא' מן הנשים לפי מה ששמעתי שקבלה מקצת כתובה ואם רצו היורשים להשלים לה כתובה אין לה מזונות ונתן טעם לדבר והשתא קשה מה טעם שהנכסים בכל מקום שהם כו' אדרבה אלו היו בלתי משועבדים ואין בטענת האפוטרופוס כלום אבל השתא שהם משועבדים למה לא יעכבם בשבילם ואין לומ' מטעם שמתחלה באו לידו בשביל היורשים ואין לו לתפוס בשביל אחר שהרי כתב הטור משמו כנ"ל נפקד שתפס בפקדון כו' דמועיל ומה לי נפקד ומה לי אפוטרופוס ועוד קשה מה טעם הוא זה שמצוה לקיים דברי המת וכי בשביל שצוה המת נבטל זכית האלמנה תו יורשים אחרים ומה שנרא' בעיני ליישב כל זה במ"ש הרמב"ן דאם אין הב"ח כאן לאו כל כמיניה לומר לה אתה חייב ואני תופס לו ואע"ג דאיכא מגו שהדין נותן בכל פקדון להחזירו למי שהפקידו אצלו ואם יש לאחרים זכות בו הרי הדין ביניהם ולא עור אלא אפילו במודה הדברים נראים שאינו יכול לעכבם עד שיבא הלוה ע"כ מעתה אני אומר שודאי מודה הרמב"ן דתופס לב"ח היכא שאינו חב לאחרים דקנה אבל דעתו שדין פשוט הוא דלא אמרינן הכי אלא היכא שעבר הזמן וכמ"ש הטור בשם ה"ר פרץ וכן נמי שצריך שיהיה המלוה בעיר דאלו אינו בעיר הוי כאלו לא הגיע עדיין הזמן וכמו כן ס"ל דאלמנה שהמזונות הם להבא הוי כאלו לא הגיע הזמן ולכן כתב היאמר האפוטרופוס כו' זה לא נמצא לפי שעדיין אין הנכסים משועבדים לפרנס בכל מקום שהם ולמה יעכבם זה דבשלמא אם בשעה שיכנסו הנכסים ביד היורשים היו מפסידים האלמנה או הנושים זכותם דלהבא ובהיותם ביד האפוטרופים זוכים הוי ממש כתופס לב"ח שהגיע זמנו ואם לא יתפוס אולי יאבד זכותו אבל עתה שהנכסים משועבדים ואינם שלה עתה אלא לפרנס הדין הוא שיחזירם והם יפרעו כאשר יגיע זמן כל אחד מהם ולכן כתב שאין לעבור על מצות המת כיין שמן הדין כעת אין אלו הנכסים של האלמנה ולא של הבעלי חובות כנ"ל וא"כ נראה דסברת הרמב"ן אינו כסברת הריב"ש שדעתו דמהני לאלמנה תפיסה ע"י שליח במקום שלא חב לאחרים וכ"ש שהוא הפך מה שכתבתי לפי דעתי ומ"מ נראה בעיני דלא בריר ליה כולי האי להרמב"ן דאי הוי בריר ליה למה לו לבקש טענת צות המת ולא עוד אלא שבקש טעם לא' מן האלמנות שגבתה קצת מכתובתה נדרש ללא שאלוהו עד שלבי אומר לי שלא כתב כן בפשיטות אלא נסמך על מ"ש פעמים אחרים והכל היה לסלק האפוטרוס וק"ל מתוך דבריו שעילא מצא ואפי"ה אני אומר כי בנ"ד זכתה האלמנה ומה גם עתה אם מסר התופס לאלמנה מה שתפס שהרי כפי מ"ש לי שלא מצינו התופס ב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה אלא שמוציאין מיד התופס כעובדא דיימר בר חשו שעדין האדרבא היתה ביד השליח אבל אם היה שהגיע כבר לידו יימר זכה וכמו ההיא שכת' רבנו יונה שמי שיש לו זכות אע"פי שאמרו ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה א"ה אם יש לו קצת זכות מה שגבה גבה וגם אין ללוה לחזור על התופס ולא ליורשים מהטעם שכתבתי שיכול לומר מה הפסדתי' כו' כנ"ל ועוד אפי' היה עדין ביד התופס כיון שהוכחנו דיורשים לאו חב לאחרים מיקרי ולדעת הריב"ש ז"ל מהני תפיסה י"ל דמצי לומר קי"ל כהריב"ש ואפילו דאיכא למימר דשמא לא ראה הריב"ש תשובת הרמב"ן דאלו היה רואה לא היה מודה דהוי תפיסת השליח תפיסה מ"מ זה היה אם היינו רואים בסברת הרמב"ן שכך דעתו בודאי דבאלמנה לא מהני תפיסת שלוחה אבל כבר כתבתי דדבריו אינם מבוררים גם שאיפשר לומר שאני אפטרו' דכיון שבתורת אפטרופות באו הנכסים לידו נימא שידו יד היורשים ונכסים בחזקת יורשים קיימי בידו ועדיף מנפקד גם כי כל זה נראה לי דוחק מ"מ טוב לקרב הסברות כל האפשר סוף דבר דקי"ל דאלמנה שתפסה היא עצמה מועיל לה התפיסה יש לנו לומר דשלוחו של אדם כמותו וטעם זה היה מספיק אפי' במקום שחב לאחרים ודי לנו שלא נאמר כן במקום שחב ואלא דניקום ונימא ג"כ שאפילו במקום שלא חב לא יועיל לא יתכן ועוד שהריב"ש כן דעתו באלמנה כמו בשאר ב"ח וגם אפשר שגם הרמב"ן בנ"ד יודה לכן נראה שאין להוציא הנכסים ממקום שהם וזכתה האלמנה בדינה הנר' לע"ד:

452

תנ״גראובן וש' דרים בעיר א' והם סוחרים ויש להם פקידים בעיר אחרת וקנו ראובן וש' סחורות באשראי ערבים קבלנים זה לזה ושלחו הסחורות לויניצייא וב"כ וב"כ נפטר ר' וחזרו הלבשת הסחורות מיד פקיד ש' ליד ש' ושמעון מכר הבגדים ששלחו לו כדי לפרוע לבעלי החוב שהיו חייבים ראובן וש' ועתה באה האלמנה ורוצה לגבות כתובתה מהנכסים ההם שבאו ליד שמעון ושמעון טוען כי אין לראובן שום מעות בסחורה ההיא ששלחו בחברה באשריות נקנות וערבים היו כל אחד לחברו ולא היה לראובן רק להיות חבר בהנאה ועוד טוען ש' כי הנפטר ראובן כתב בצואתו ששמעון היה ערב בעדו בסחורה ההיא אמנם אין לו בסחורה ההיא שום דבר משלו באופן שאין מקום לאלמנה לתפוס כלום מאלו הבגדים לגביית כתיבתה והאלמנה אף היא תשיב אמריה לו כי לא ידעה כל הענינים האלה רק הסיעה עצמה לצד א' כי אלו הבגדים הם בשותפות עם בעלה ורוצה לגבות כתובתה מהם יורנו מורנו הדין דין אמת לאמתו של תורה:

453

תנ״דתשובה

454

תנ״האם באתי לכתוב שרשי הדין והענפים היוצאים מהם יארך הענין מאד ולהיותר מואם האריכות אמרתי לבא בקצרה כל האפשר ותחלת דברי הוא שנראה בעיני שהדין עם ש' אם מכח הדין ואם מכח תקנת השוק כמו שאבאר בס"ד ויען לא נתברר מתוך דברי השאלה אם הסחורה שקנו ראובן וש' לאשריות אם נתחייבו למוכרים בשטר או נשאר עליהם החוב ע"כ צריך לבאר הדין על שני הפנים ולכאו' היה נראה שהדין עם האלמנה שהרי כפי הנראה שטר כתובתה בידה וזמנה קודמת לכל בע"ח גם ידוע שנהגו בכל תפוצות ישראל לכתוב שטר הכתובה בכל תקף שהבעל משעבד לאשתו כל נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי שקנה ושיקנה ודלא כאסמכתא ודלא כטופסי וא"כ צריך לבאר מאיזה טעם אני אומר שהדין עם שמעון דאי מטעם שהנפטר כתב בצואתו ששמעון היה ערב כו' זה אינו מספיק ודאי לחייב לאלמנה שהרי כתב הרשב"א ז"ל בתשובת הביאה ב"י סי' ק' בא"ה וז"ל הודה בכ"י לש' שכל מה שיש לו בין קרקע בין מטלטלי הוא משותף בין שניהם אחר ימים נשא ראובן אשה ושעבד כו' עד הדין עם האלמנה בקרקעות והוא הדין למטלטלים אם כתב לה מטלטלי אגב מקרקעי ועוד חדוש אחר כתב שם גדול מאד שאפי' הוציא ראובן כתב הנפטר שקבל ממנו פקדון ובשעת פטירתו הודה ש' שפקדון פ' הוא של פ' אינו מזיק לאשה דהודאת בעל דבר במקום שחב לאחרים אינו כלום. א"כ מכ"ז היה נראה לזכות לאלמנה שיש לה לגבות כתובה נדוניא ותוספת קודם כל בע"ח כמ"ש הריב"ה סי' ק"ב בא"ה וז"ל מי שמת ואלמנתו באה לגבות כתובתה ועליו בעלי חובין אם זמנו של אחד מהם קודם ולא הניח קרקע אלא לפרוע לא' מהם מי שזמנו קודם יגבה כו' עד לא הניח אלא מטלטלים שאין בה' דין קדימה וכגון דלא אקני מטלטלי אגב מקרקעי ינתנו לבע"ח אפי' מאוחר ע"כ טעמא דלא אקני לה מטלטלי אגב מקרקעי הא אי אקני כו' הדין שוה האלמנה עם שאר הבעלי חובים שגובה אפי' מנה ומאתים קודם שטר בע"ח אם זמן שטר הכתובה קודמת עכ"ז מה שאני אומר שהדין עם שמעון דבשלמא אם היו הנכסים ברשות ראובן היינו בעל האלמנה או ברשות ב"ד היינו אומרים שראוי לראות ולדון בהם דין קדימה דכיון ששטר הכתובה כתוב על האופן שכתבתי כל הקרקעות וכל המטלטלים היו משועבדים לה ולא היה מועיל לש' טענת הודאת הנפטר ולא מה שהוא אומר שיש עדים שכל הסחורות הנז' בשאל' כלם היו מחוייבות למוכרים דסוף כל סוף כיון שהאלמנה היה בעלת חוב וצריך לגבות כתובתה ושאר הבעלי חוב באים לגבות חובם היינו דנין דין קדימה אמנם זכה שמעון בדינו מאחר שכת' הרי"בה ז"ל ח"מ סי' ק"ד וז"ל והא דבמקרקעי צריך קדימה דוקא שהיו בידו קודם שלוה אבל אם קנאם אחר שלוה מבעלי חובין הרבה אע"פ ששעבד לכל אחד מהם מה שעתיד לקנות אין בהם דין קדימה וכל הקודם בהם זכה ואפי' הוא אחרון וכן הסכימו שאר הפוסקים הרמב"ם ז"ל בפ' כ' ממלוה ולוה כתב וז"ל מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה כו' עד בד"א בקרקעות שהיו לו בשעת הלואה אבל קרקעות שקנה אחר שלוה מבעלי חובין הרבה אע"פי שכתב לכל אחד מהם מה שאני עתיד לקנות משועבד לך אין בהם דין קדימה אלא כלם שוים וכל שקדם וגבה זכה אע"פי שהוא אחרון ע"כ נמצא שאלו הבגדים וסחורות שקנה ראובן וש' אם היו על ראובן חובות אחרות אפי' מאוחרות לחוב הכתובה החובו' ההם והכתובה שוים ואין בהם דין קדימה וכל מי שקדם וגבה גבה וזה הדין אפי' במקרקעי כ"ש במטלטלי דהרב מ"מ כתב שזה מוסכם מכל הפוסקים הרי א"כ זכינו לשמעון מן הדין אם חוב ראובן באלו הסחורו' היו בשטר ועתה אנו צריכים לראות דאפשר לומר שחובות אלו הסחורות לא היו אלא בע"פ וכתב הרש"בא בתשו' דמלוה ע"פ אפי' מוקדמ' ומלוה בשטר מאוחרת קודמת מלוה בשטר למטלטלים וכתב הטעם דמטלטלי לא משתעבדי לחוב ע"פ ומשועבדים לחוב בשטר ואע"ג דמתקנת הגאונים מטלטלי נמי משתעבדי לב"ח לא אתי תקנת הגאונים ומפקא מידי מלוה בשטר דמשתעב' מדינא וכ"כ בסימן תתק"יד וא"כ בנ"ד אי הוי חוב שמעון בע"פ היה לנו לומר שזכתה האלמנה בדינה כיון ששטר כתובתה בידה ועוד שהיא מוקדמת דהוו תרתי לטיבותא עכ"ז אני אומר שאינו כן אלא שהדין עם שמעון והטעם שכתב הר"ן ז"ל בפ' מי שהיה נשוי וז"ל ומיהו דוקא כשבאו לגבות מן הקרקעות אבל ממטלטלי אפי' מלוה בשטר מוקדמת ומלוה ע"פ מאוחר' אם באו לטרוף כאחד חולקין לפי שאין דין קדימה במטלטלין ואם בא מלוה ע"פ וגבה מה שגבה גבה דכל שאין בה דין קדימה מה שגבה גבה ע"כ הרי לך שלדעת הר"ן דבר פשוט שאפי' מלוה ע"פ מאוחרת אם גבה מטלטלין גבה ואין לומר דהר"ן מיירי בשלא כתב אגב הא בשטר הכתובה שכתוב בה אגב לעולם איכא למימר שהאשה קודמת לא היא שכבר אמרנו למעלה דכל שלא ידענו שאלו המטלטלים היו ללוה קודם החוב אין בהם קדימה וכל שאין בהם קדימה כל מי שגבה גבה וכ"ש דאיכ"ל כן בנ"ד אחר שאלו הנכסים לא באו ברשות ראובן מעולם אלא אחר חיוב כתובת אשתו ולא עוד אלא שעדין לא זכה שיקראו נכסיו וא"כ זכינו לדין ששמעון הוא זכאי בדינו ואכתי איכא למימר דאפשר למערער שיערער שאע"פ שהר"ן גדול כבודו וכדאי הוא לסמוך עליו מ"מ ידענו שהרשב"א ז"ל הוה גדול הרבה ממנו ואע"ג דהר"ן בתרא והלכה כבתראי מ"מ כ"כ מהררי"ק ז"ל שרש צ"ד דהיכא דאמרינן דהלכה כבתראי היינו כשדברי הקדמון בא בס' מפורסם אבל כשדברי הקדמון באו בשאלה ותשובה ראוי לפסוק כדברי הקדמון משום דאמרינן שמא האחרון לא ראה דברי הקדמון ואלו ראה אות' לא היה חולק עליו מ"מ נראה דבנ"ד הרשב"א והר"ן שוים לזכות שמעון אחר דקדוק לשונו שכתב שם בתשובה הנז' וז"ל הילכך זה אם בא לגבות לקמן ממטלטלי היתומים לוי קודם כו' נראה דוקא כשבא לגבות ע"י ב"ד הוא דקאמר הרשב"א דלוי קודם מטעם השטר אבל מעצמו וכ"ש אלו שהיו בידו קודם פטירת ראובן זכה שמעון לפי ששמעון ושותפו יד שניהם שוה כאחד וכן נראה שכן דעתו ממ"ש אחר כך ואפי' לדברי מי שסובר שמלוה ע"פ אינה מוציא מידי משועבדים כמלוה בשטר כיון שקדמו היתומים א"א ללוי להוציאם מיד שמעון אלא א"כ יש לו עדים שאותם מעות בעצמם היו מראובן ע"כ משמע דהא דאמרינן דאי ידעינן שאותם מעות היו מראובן אז נוציא אותם מיד ש' היינו דווקא לאותם שסוברום שמלוה ע"פ אינה מוציא הא לדידיה אפי' ידעי' שהיו אלו המעות של ראובן אין מוציאין מיד ש' כנ"ל א"כ במה שאמרנו שמן הדין זכה ש' בדינו ומלבד זה נר' בעיני דמכח תקנת השוק זכה שמעון בדינו שהרי כתב הריב"ה ז"ל ח"מ סי' קי"ג וז"ל ואם שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אז יש להם דין מקרקעי אף לטרוף במה שמכר אם כתב לו ואקנה וכתבתי למעלה בסי' ס' ואין לטרוף ממטלטלי המשועבדים מפני תקנו' השוק ע"כ ") ואין לומר נהי דלא מפקינן מן הלוקחין מ"מ משמעון זה שמכרם למה לא תאמר האלמנה אתה הפסדת שעבודי ומנין היה לך כח זה נהי שאם היו היורשים או בעלה מוכרים לא הייתי יכול לגבות מן הלקוחות אבל אתה מנין לך לטרוף נכסי שעבודי מ"מ נראה שהדין עם שמעון ואין כח בידה להוציא ממנו. ואע"פ שראיתי בדברי מה"רר יוסף קארו ז"ל שכתב דדוקא במכר ומשכן הלוה הוא דאיכ' תקנת השוק אבל לענין בע"ח מאוחר שקדם וגבה מאי השוק איכא הילכך דיינינן ליה בדיניה שנתבאר בסי' ק"ד ע"כ והפריס לדבר נגד הר"ן דאיכא תקנת השוק כב"ח מאוח' וקראו הדיין טועה בדבר משנ' ושראוי לסלקו מדיין ואני אומר במחילה הרבה מכבוד תורתו שאני מאותם הדיינים האומרי' שגם בע"ח מאוחר שקדם וגבה גבה מתקנת השוק כי איני יודע טעם למה לא יש תקנת השוק בבע"ח כמו בלוקחים אדרבה תקנת השוק שייך למימר בבע"ח כדי שלא תנעול דלת בפני לווי שמי ומי הוא שירצה ללוות או למכור באמתנה ולא יחוש שמא יש לו ללוה בעלי חובין קודמין ולא יוכל לגבו' בשו' ענין שאפי' א' יפרענו במטלטלים יוציאום מידו ועוד נראה בעיני הדבר מוכרח מדברי תשוב' הרא"ש הביאה בנו בסי' ס' שכתב וז"ל מיום בואי לארץ ראיתי שכותבין בשטרות שעבוד מטלטלי כו' עד ורציתי לבטלו ע"כ ולפי דברי מהררי"ק ז"ל קשה למה היה הרא"ש ז"ל רוצה לבטלו הרי מועיל לגבי בע"ח שאילו לא היה כותב מטלטלי אגב מקרקעי בע"ח מאוחר שתפס היינו אומרים מה שגבה ועתה שכתוב מטלטלי אגב מקרקעי מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אלא ודאי שדעת הרא"ש שתקנת השוק שייך בין בלוקחין בין במלוין שהרי הלל התקין פרוזבול מטעם שלא תנעול דלת בפני לווין וכ"כ הרא"ש בתשובה והרבה חשו ח' לנעיל' דלת בפני לווין נ"ל שזכה ש' בין מכח הדין בין מכח תקנת השוק הנלע"ד כתבתי:

455

תנ״ור' תושב אי דוריש יע"א בזמן היותו פנוי בלי אשה בהיותו סמוך על שלחן אביו שקנה שפחה א' נערה קטנה מתפיסת נכסי אביו ש' שהיה נושא ונותן בהם ר' הנז' בזמן היותו סמיך על שלחן אביו הנז' ועמדה השפחה בבית אביו ימים ושנים עד שר' הנז' נשא אשה וכאשר נשא ר' אשה והיה דר בשכונת אביו היתה השפחה הנז' משרתת לש' ולר' כאחד ויהי אחר הימים הלך רבי מעירו לטריפול לעשות מעשהו ובהיותו שם דמה בנפשו למכור השפחה הנז' לנפתלי תושב טריפול כי בטח לבו באביו כי נתון יתננה לו למוכרה ולהעבירה נמי שירצה ולא ימחה בידו ובכן נתפשר עם נפתלי הנז' למוכרה לו בסך ידוע ונעשה שטר ביניהם אשר בו נתחייב ר' לתת ולמכור השפחה הנז' לנפתלי הנז' בעד סך כך לבנים אשר אמר נפתלי הנז' שיקבלם ר' הנז' מיד זבולון תוש' דוריש מכ"כ נייר שהיה שולחן נפתלי הנז' לזבולון הנז' כדי שימכרהו ויתן ויפרע נר' הנז' דמי השפחה והשאר מהנייר ישא ביד זבולון הנז' וכאשר שב ר' אל מקומו ואל ארצו רצה לקחת השפחה ולשולחה לנפתלי כאשר נתחייב לו ועמד אביו שם כנגדו ולא רצה לתתה לו באומרו כי אין לו לראבן זכות ושעבוד באותה שפחה כי הוא קנאה מנכסי אביו ואם לפעמים אחרי היותו ר' נשוי אשה היה משתמש בה חסד חנם הוא שהיה עושה עמו אביו ואמנם אין לו חלק ונחלה בה כלל וכאשר ראה ר' כי לא יכול להוציא השפחה מחמת יד אביו לא רצה לקבל המעות מיד זבולון אחר שלא יוכל לקיים המכירה כי מכר מה שלא היה שלו והוא נכזב תוחלתו שהיה בוטח באביו נתון יתננה לו ואביו לא כן עשה ונפתלי הנז' דוחק אל ר' הנז' מיום אל יום לקיים מכירת השפחה עתה ילמדנו רבנו אם ר' פטור מתביעת נפתלי אחר שנכזבה תוחלתו ומכר מה שאינו שלו ואין יכולת בידו לקיים המכירה כי אביו ממאן בדבר על הכל יורנו המורה לצדקה הדין דין אמת ושכמ"ה:

456

תנ״זתשובה אם הדברים ככתבן וכלשונם ראובן פטור שידוע הוא שכל דבר שהוא ביד האדם וברשותו עומד בחזקתו ונאמן עליו לומר שהיו שלו ושבא לידו שקנאו או שנתן לו במתנה ואין לבן הסומך על שלחן אביו נאמנות לומר דבר זה שלי הוא כי הכל בחזקת האב עד שיביא ראיה שאותו דבר הוא שלו וא"כ שפחה זו שנקנת בהיות ראובן סמיך על שלחן אביו והיה נושא ונותן בנכסים הדבר ברור שהיא בחזקת אביו וגדולה מזאת אמרו על ראובן שמת והניח בנים והיו שטרות יוצאות בשם א' מהם שעליו להביא ראיה שהם שלו ואם אין לו ראיה הרי הם מתפיסת הבית דכיון שהיה הוא הנושא והנותן בנכסי האב משום הכי אית לן למימר שמה שנכתבו השטרות על שמו לא היה מפני שהם שלו אלא שהוא היה הנושא והנותן בהם עאכ"ו בנ"ד שזה ר' היה סומך על שולחן אביו והכל ברשותו והאב קים דפשיטא יותר מביעתא בכותחא שהאב נאמן לומר שלי היה השפחה ואין רצוני במכירה שמכר בני כי מכר מה שאינו שלו וכ"ת תינח אם ר' זה היה סומך על שולחן אביו אבל כיון שר' חלוק בעיסתו והשפחה משרתת אותו יש לנו לומר שהיא שלו ושלו מכר דאע"ג דקי"ל שאין לאב חזקה בנכסי בנו ולא לבן בנכסי האב כמו ששנינו במסכת ב"ב פ' ח"ה מ"מ היינו היכא שהאב והבן לא חלקו ולא נתפרדו איש מעל אחיו אבל בנ"ד שכבר היה נפרדים וחלוקים בעסת' ודאי שמחזיקים זה ע"ז כמבואר בגמ' גם בפוסקים וא"כ עדיין יש לנו מקום לומר ששפחה זו של רבי היא ומכירתו מכירה עכ"ז הדבר ברור שמה שמכר ר' לא מכר כלום שהרי אמרה בגמ' שאין לעבדים חזקה וכתב הרמב"ם בה' טוען ונטען שהמחזיק בהם צריך שיביא ראיה שג' שנים רצופות מיום ליום משתמש כו' עד כדין חזקת קרקע וכ"כ ריב"א בח"מ סי' קל"ה ודין פשוט הוא וא"כ נמצא ששפחה זו היה של ש' מן הטעם הנ"ל וכדי שנוכל לומר שהיא עתה של ראובן מטעם חזקה היה צריך ראיה שהחזיק בה ונשתמש הוא ר' שלש שנים רצופות מבלי שישתמש אביו וכיון שאין כאן ראיה זו נמצא ששפחה זו בחזקת שמעון קיימא והמכירה לא היתה מכירה כלל וא"ת אפי"ת שכן הוא האמת ששפחה זו של ש' היא מ"מ כיון שמכרה ונתחייב לקיים המכ' בקיומים ובחיזוקים על ר' להשתדל ולטרוח לרצות לאבי' ברצי כסף עד שיתפייס במכירה כי נהי שאין ש' מחוייב במכירה מ"מ ר' מחוייב נלע"ד שר' פטור דלביה אנסיה כי חשב שיתפתה אביו אל המעות וירצה במכירה ועתה שאינו רוצה אביו ר' אנוס הוא ופטור וראיה לזה תשו' הרשב"א סימן תשע"א שנשאל על ר' ששדך את בת בתו לבן ש' חייב עצמו לתת לו דבר ידוע בקנס ושבועה לזמן ידוע ואח"כ עמד ושדכה לאחר וטען כי בתו אינה רוצה בבן ש' והשי' שהדין עמו שזה אנוס גמור הוא ע"כ וה"ה בנ"ד אנוס הוא כי חשב שירצה אביו במכירה ואינו רוצה מ"מ אני מטיל כאן גם סיום דברי רשב"א שכתב שם וז"ל ומיהו ה"מ כשהוא כן ודאי ולא במסבב וגורם האונס כו' הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

457

תנ״חמעשה שהיה כך היה שהמעולה ה"ר ר' יצ"ו השיא בתו לפלו' ותכף אחר החופה נשא את רגליו והלך לו לא נודע והניח ביתו חסרה מכל ושפחה קטנה וגדולה ובא ישראל משומד וגנבה אותם פה שאלוניק ומכרה לשמעון וכאשר הגיע פה ראובן הנזכר וראה את השפחה הנזכר' ותובע אות בדין ואני עשיתי עצמי כאיש אשר לא שומע ואינו רואה כי חשבתי בזה יכנע לב התובע ויכנע לב הנתבע ויהיה נקל לפשר בניהם אך עתה ראיתי כפי מה ששמעתי יש מן המ' זכו לנתבע באופן שאם אני אחרי' יהיה התובע עשוק ואין מושיע וכבר כתב הרא"ש והביאו הטור שאפי' שלא יהיה ש' נתבע או נשאל שמצוה להודיעו שהרי כמו כ"ש עתה שראיתי מחוייב להודיע כי הדין עם התובע למען לא יראו התלמידים ויקבעו הלכ' לדורו' כי נאמרו דברים איני מאמין בהם יצאו מפי' ח' ע"כ ראיתי להורו' כי הדין עם התובע וזה החילי משנ' פ' ח"ה והבורות כו' עד ובית השלחן והבדים ע"כ ובגמ' פריך עבדי' יש להם חזקה והאמר ר"ל הגודרות אין להם חזק' אמ' רבא אין להם חזק' לאלתר ופרש"י ה"מ לאלתר שהמחזיק בהם בביתו אינו יכו' לטעון לקוח הוא בידי בלא עדים ובלא ראיה כשאר מטלטלין וכו' עד דבשאר מטלט' יש להם חזקה לאלתר דהמוחזק בהם יכול לומר שלי הוא שלקחתי' אבל יש להם ולעבדים ולגודרות חזקה לאח ג' שנים שהיה לו למערע' לערער ולמחות ולא מיחה ע"כ רב אלפ' הביא המשנה כצירתה והגמ' לא חדש בה דבר הרמב"ם פי' וכן העבדי' שיכולי' להלך בין בחזק' זה שהן תחת ידו אלא כיון שהבי' הטוען עדים שז' ידוע שהוא עבדו והלה טוען אתה מכרתי לי את' נתת לי במתנ' אינו נאמן ויחזו' העבד לבעליו וכתב הרב מ"מ ורבנו לא הזכיר דין זה דג' שנים גבי בהמה ונר' סיוע דבריו ממה ששנינו במשנ' בעבדים ולא הזכירו בבהמה וחיה אבל מדברי רש"י נר' דה"ה אם החזיק בבהמ' וחיה ג' שנים שחזקתו מועיל ומדברי בע"ה נר' כדעת רבנו הטור ח"מ סי' קל"ה אעפ"י שהמחזיק בדבר מטלטל' נאמן לומר שהוא שלו על בהמה וחיה איני נאמן דכיון שהי' מהלכ' יש לחוש שמא מעצמה נכנסה לרשותו או שמא לקחה בדרך והחזיק בה אא"כ החזיק בה ג' שנים לפיכך אם יש למערער עדים שהוא שלו ונוטל כו' עד עבד כנעני גדול דינו כבהמ' ואין לו חזקה ואם קטן הוא שאינו מהלך אז דינו כשאר מטלט' ויש לו חזקה מיד ע"כ הרי הדין מבורר מן הגמ' ומן הפסו' שצריך להחזיר העבד או הבהמ' לבעליו אם יש עדים למערער שהיה שלו ואין עדים למחזיק שקנאו ממנו אא"כ עברו ג' שנים והוא ביד המחזי' שאז מועיל לו חזקתו ונאמן לומ' מכרתו או נתתי לי ועת כפי מה ששמעתי מן המתחכמ' להפוך הדין נגד התובע אומרים כי מפני תקנת השו' הדין עם הנתבע ואני תמהתי מאלו הא' מה ראו על ככה לבדו' מלבם דבר זה שלא הוזכר בשום פוסק והוא דין תקנ' השוק בא בגמ' בפ' הגוזל ומאכיל על משנת המכיר כליו וספריו וכפי הנר' שלא נשאו ונתנו בגמ' אלא בכלים וספרים דברים שמוליך אותם האדם על כתפו ודין עבד ובהמה בפ' ח"ה ולא ראי זה כראי זה וכן הרמב"ם מביא דין תקנת השוק בהלכות גנבה פ"ד הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים ואח"כ הודה הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכרו פ' הוא גנבו בפניו חוזר החפץ לבעליו והבעלים נותנים דמים ללוקח דמים ששקל לגנב מפני תקנת השוק ודין גודרות בהל' טוען ונטען פ"י וכן הריב"ה דין גודרות בח"מ סי' קל"ב ודין תקנת השוק בסי' שנ"ז ולא א' מהם שהזכיר לא ברמז ולא ברמוז תקנת השוק בדין גודרות ועוד שכתב הטור וז"ל ואעפ"י שהמחזיק בדבר המטלטל' נאמן לומר שהוא שלו על בהמה וחיה אינו נאמן כו' עד אינו בבהמה ואין לו חזקה ואם איתא דשייך תקנת השוק באלו מהו אעפ"י אחר כלם שכל שוים בתקנת השוק אין הפרש ביניהם מה לו לטור להביאו דברים אינם מעלים לענין הדין למעשה עוד לא ידעתי מי הכניסם לאלו הח' לווכח עבדא אי מטלטלו הוי אי מקרקעי הוי כאלו בהא תליא הלא בהמה הוי מטלטל גמור ולענין זה תמיד בהמה טפי כפי דעת הרמב"ם שכתבתי דבהמה אפי' חזקת ג' שנים לא מהני וכ"ת סוף אין צריך ליתן טעם מאי שנא הכא דעבדינן תקנת השוק ומאי שנא הכא דלא עבדינן התשובה בזה מבוארת דלאו בכל מילי אמרו תקנת השוק אלא במילי דשכי' עבדי רבנן תקנתא מלתא דלא שכיח לא עבדי רבנן תקנתא ומטעם זה כתב הרא"ש והביאו בנו סי' כ"ד בשטרות לא שייך תקנת השוק דלת שכיח הכ"נ עבד או בהמה לא שכיח כולו האי שיגנוב אותו האדם וימכור ולא עבדי תקנה עוד אני אומר כיון דאמרי רבנן הגידרו' אין להם חזקה הקונה ולא דקדק מה שקנה דאיהו דאפסיד אנפשיה דהו"ל למיס' אדעתיה דשמא האי עבד או האי בהמ' נכנסה לרשות של זה:

458

תנ״טכתב שלחתי להח ה"ר יוחנן נר"ו על מעשה אירע בפליבנ' בר' שהיה נשוי אשה וקרוב שהוצרך אביו להכניסו בחנותו שיש' ויתן ועמד ימים ונפטר הבן ואלמנתו בקשה לגבות כתובתה מקצת סחורות עורות ונחושת גם מלבישיה והזקן טוען שהכל שלו ומלבושי בנו אמר שהיו ממושכנים בסך מה ואחר ה' ימים נפטר הזקן ג"כ והנה ה"ר יוחנן הנז' רצה לזכות לאלמנה נחלקו עליו איני יודע מי ושלח אלי פסקו ואני כתבתי לו שאין הדין כדבריו וזה היה פסקי הראשון וז"ל נדרשתי לבקשתך והאמת כי לא נתחוורו לי דבריך שכתבת כי בגדי בעלה משועבדים לכתובתה כו' והטעם שאין הדין כן עמו שכתבת שהרי כתב הרא"ש בתשובה והביאה בנו הריב"ה בח"מ וז"ל אמנם מיום בואי לארץ הזאת תמהתי כי ראיתי כותבין בשטרות שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי שא"כ אין לך מי שיקנה חפץ מחברו ורציתי לבטלו ואמרו אעפ"י שכותבין בשטרות כבר נהגו בארץ הזא' שאין מגבין לב"א מטלטלי שמכר או נתן הלוה וזה ודאי מפני תקנת השוק: עוד אני אומר דבנ"ד אפי' מן הדין אין אלמנה גובה מהן והטעם דקי"ל טוענין ליורש וללוקח מה שהיה אפשר שיטעון המוכר או הנותן או המוריש וכאן היה המוריש יכול לטעון כי ברצונה השכין בעלה הבגדים והיה נאמן במיגו דהחזרתים גם עתה שאמר ממושכנין הם בידי נאמן ונטעון בשביל שברשותה ובעילא כל דהו מוקמי' ממונא ביד היורשים וגם כי הייתי יכול להאריך בזה גמרתי לקצר כי אין צורך לאורך ולא ידעתי מה ענין נ"ד לש"מ יש לו ביד פ' כו' דהתם אינו נאמן להוציא אבל להחזיק במה שבידו הוא ויורשיו פשיטא דנאמן דע"כ לא אמרינן דאינו נאמן אלא בדברים העשויים להשכיר וגם יש עדים שראו אותה עתה בידו קודם שיאמר טענתו בפני ב"ד אבל א' משלש אלה יגרע המחזיק בכלים נאמן וכן יורשיו אחריו ולבי אומר לי שבנדון זה אפי' א' מאלה לא היה גם מן העורות אני אומר מזה הטעם דכיון שהיו ברשות הזקן כמו שנראה שהמפתח היה ביד ה"ר דוד והמקום אשר שם היו העורות הכל רשות הזקן ודאי שהוא נאמן ס"ד כלל גדול נתנו חכמים המוציא מחברו ע"ה ונראים הדברים שהכל היה בחזק הזקן ויורשיו וכל הרוצה להוציא מידם צריך להביא ראיה ברורה ומה שכתבת דההיא חזקה שמחזיק אביו או אחיו אינה חזקה והבאת ראיה מן המרדכי דחזקת הבתים איני יודע מה ראית להביא ראיה מן המרדכי מה שהוא משנה שלמה אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ולא לאשה בנכסי בעלה ולא לאב בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב אלא שצריך להבין כי כל מה שאמרי אין לפ חזקה היינו בדברים שיש עדים או שאנו יודעים דבר זה היה של ראובן ועתה מחזיק בו ש' ואומר שהוא שלו או שקנאו ואנו רואים אותו דבר קודם שטען המחזיק טענתו בב"ד אז בכה"ג אמרינן דאע"ג דמטלט' כל שהם ביד המחזיק הם שלו מ"מ באלו לא מהני חזקה אבל בענין אחר ודאי מהני והא לך מ"ש הריב"ה ח"מ סימן קל"ג אומן בדבר שהוא בידו שהוא אומן דינו כדבר העשוי' להשאיל ולהשכיר כו' עד בד"א שראו אותו עדים עתה בידו כו' עד ואפי' שמסרו בעדים אם העדי' שראו החפץ בידו אין מכירין בודאי שזהו של המערער אלא שנר' להם בסימני כמו שלו אם טוען לא היו דברים מעולם נאמן וכן הדין בכלם הרי לך שחזקת הזקן וחזקת בנו שמעון מהני אם לא שראו העורות והכירו שהם אלו שראו שהיו של ראובן ממש הא לאו הכי מהני חזקה גם מענין הנחש' אני רואה כח לאלמנה לגבות משום שכתב אברהם אינו מוכיח דפשיטא שכן דרך העולם שהנושא והנותן כותב ואם יטעון שמעון שידע בודאי שהנחשת היה מאביו נאמן כל שהוא תחת ידו ולענין השטרות היוצאים בשם בן המת ולא הוזכר בהם שם אביו אפשר בההיא בריית' דתניא אחד מן האחים שהיה נושא ונותן כו' אף כאן אם הדבר אמת שאביו הכניסו עמו על הדרך הנז' בשאלה היה אפשר לומר אע"פ שהשטרות כתובים על שמו אינו שהחוב היה שלו אלא לפי שהיה הנושא והנותן הבן הנז' היו נכתבין על שמו ומ"מ בזה אני מודה שהדין עם האלמנה לגבות מן השטרות שכתובים על שם בעלה ולא הוזכר שם חמיה בהם דכיון שבעלה היה אפשר שיביא ראיה שהם שלו לא היינו מצריכים שיביא ראיה אבל האלמנה גופה וכמי שבזה הסכימו רוב הפוסקים כההי' דחזקת הבתים בהיות לא נתבררו בפירו' אלי הדברי כמו הנחשת גם העורות בחזקת מי הם ממש איני יכול לחתוך הדין בבירור רק כפי מה שנ"ל לכאורה תחת חזק' הזקן כפי מה שאמר שהוא הכניסו לבנו בשותפות להועילו כרתם על בנו ראה שהכל היה ברשות הזקן גם הדעת מחיי' כן שאין אדם חוטא ולא לו ובפרט בשעת מיתה ואפילו ליורשיו כמו שיש לי ראיות לכן יש להאמין ודאי שאין כח לאלמנה לגבות כתובתה מאלו הדברים אלא מהשטרות הכתובים על שם בעלה אני מודה שיש לה לגבות מהם הנר' לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמוחל די מדינה: עוד חזר וכתב אלו השגות על דברי וחלה מאד אחזור לו תשובה וזאת תשובתי אליו הח' הש' פ' נר"ו קבלתי כתבך תמיהות ותשובות על דברי וה' יודע כי הייתי רוצה למנוע עצמי מלהשיב על דבריך כי אין ספק שהוא יגיעת בשר שכמעט אין הבנה לדבריך שאמרת כי אם היה לאביו עדים שקנה הבגדים בחייו או שהשכין לו אז הדין עם בן הזקן ופשוט דין זה בעיניך ולמה שהרי הכל משועבד לאלמנה ואלו היה קרקע אפי' שמכרו או משכנו לאביו בחייו ובעדים עכ"ז היתה האלמנה גובה כתובתה מן הקרקע והיה האב מפסיד מעותיו גם עתה כיון ששעבד לה מטלטלים אגב מקרקעי המטלטלין דין קרקע יש להם וכמ"ש הרמב"ם פי"ו מהלכות אישות וא"כ מה לי יש עדים שקנה ומה לי אין עדים כיון שקנה דבר המשועבד לאשה אלא מה אית לך למי' שכל שעבוד זה אינו מועיל אלא כדי שתוכל לגבות ממטלטלי בני חרי שאלו לא היתה תקנת הגאונים ולא תנאי הכתובה שאנו כותבין עתה לא היתה יכולה לגבות כלל ממטלטלי דמן הדין מטלטלי לא משתעבדי לבע"ח והשתא מהני תקנת הגאונים או התנאי שתגבה ממטלטלי ודוקא מבני חרי שאינם מכורים ולא ממושכנים אבל כל שהם מכורי' או ממושכני' ביד אחרים אין האלמנה ולא שום בע"ח אחר גובה מהם והשתא מאיזו טענ' אתה בא לומר שתגב' האלמנ' מהם אין טעם אחר אלא לפי שאתה אומר שאין האב הזקן נאמן לומר מכורים הם ממושכנים הם בידי הא ודאי לית' דידוע הוא אפי' לדרדקי דבי רב דכל דבר שהוא ביד האדם נאמן שהוא שלו או לקוח בידי או ממושכן הוא בידי אפילו דאיכא עדים שהיו של אחר אי ליכא עדים וראה והא לך לשון הר"י בת"ה שכתב בסי' ש"ל שהביא תשו' המתחלת בסרח בת אשר וז"ל ואם האלמנה שלא נשבעה היתה מוחזק' בספרים ולאחר מותה החזיק בהם בנה ואמר שבעל אמו פטר אליה מן השבועה או שנתן לה ספרים הללו במתנה מלבד כתובתה אם יש עדים שהספרים האלו של בעל האלמנ' וגם רואים הספרים ביד בנה לא מצי טעין בהם להד"ם או החזרתי אין בעל האלמנ' נאמן עליהם לטעון הרי לך בבירו' שאפי' יש עדים שהספרים היו של בעל האלמנה נאמנת היא לומר נתונים הם לי דע"כ לא אמר דאינו נאמן אלא היכא דאיכא עדים שהיא של בעל וגם ראה דאיכא עדים שראו עתה החפץ בידו באופן שא"א לו שיאמר החזרתי או קניתי אבל כל של' ראו נאמן לו' ממושכן הוא והדברי ק"ו השתא ומה התם דאיכא עדים שהיו ספרים של בעל ממש נאמן המחזי' בהם לומר נתונים הם לי כל שאין אנו רואים אותם עתה בידו בנ"ד דליכא אלא שעבוד בעלמא על א' כמה וכמה שנאמן המחזיק לומר ממושכנים הם בידי שהרי אינו בא להפקיע שעבוד לבד וזה פשו' מאד עוד אמרת הא אביה' גופיה לא טעין כו' חלו דברים שאין להם שחר חדא שאפי' לפי שנר' מהם שהזקן עמד בדין עם כלתו האלמנה דאל"כ מה שייך למימר הא אביהם לא טעין וא"כ שעמד בדין א"ה אין אתה אומר אלא שטען סתם ממושכנין בידי ואח"כ מת וא"כ חזר הדין כמו שאמרת שטוענין ונפר' דבריו וכמו שהזקן היה יכול לפרש דבריו לומר מה שאמרתי ממושכנין ר"ל שהאשה משכנה אותם כך אנו ב"ד טעני' להו כיון דקי"ל שטוענין בעד היורשי' ועוד שאני סבור בודאי שלא עמדו בדין מעולם אלא שהדברים שאתה אומר הם דברים שהיה אומר הזקן חוץ לב"ד והדברים הנאמרים חוץ מב"ד לא מעלין ולא מורידין עוד אמרת דלגבי אביה' ליכא איני יודע למה דכיון דליכא ראה פשיטא ופשיט' דאיכא מיגו וא"ת דאיכא ראה הא אני בפירוש אמרתי שהיה נאמן במגו דהחזרתי הרי בפי' שהיסו' אשר אני בונה עליו הוא בדליכא ראה עוד פערת פיך לומר שאני דוחה אותך בקש ותבן האמת שאם בעיניך קש ותבן הם חיצים ואבגיסטראות בעין כל מבין ומה שאתה אומר שהוא מפורסם בכל העיר שהיה לובש בהם תמיד כו' עד היאך יוכל אביהם לומר ממושכנים הם אצלי מלבד שאין ראיה מ"מ כל השומע דברים כאלה ישחק וכי מפני שיש עדים שהיה לובש אותם נאמר שא"א בעולם שימשכנם דברים אלו אין בהם ממש ופשיט' שכל מה שאמרו היה בהנחה שיש עדים שהיו של הבן ואפי"ה הזקן היה נאמן לו' ממושכני' הם אצלי והוצרכנו לטע' דליכ' ראי' שאם לא היה עדים שהם של הבן למה איצטריך לן לטעם דליכא ראה הוא ודאי פשיט' דעל דא סליקנא ונחיתנא ועם זה ג"כ נתבטלו דבריך כי ראשית דברי אמצעותן וסופן בנויים על יסוד דליכא ראה בין בבגדים ובין בעורות ובין בנחושת עוד כתבת ודאי דבר מפורסם שחמיו נתן לו ט"ו אלפים לבנים וכנגדן נתן לו אביו כו' עד ופשיט' שגם לזה נתן וא"כ אנן סהדי כו' עד אם תפס ואמר שלא היה לו קרן כו' רואה אני שעל כיוצא אמר הנביא שמים חושך לאור כו' כי מטעם שנתן חמיו אתה מחייב שגם אביו נתן וכמו שנתן לאחיו ובאמדן דעת זה אתה מחייב שהיו לו ושלא אבדם וזה כלו חושך ומה שאחיו נהרג הי"ד כמו שידוע לכל העולם ושם נאבדו הנכסים וזה אור אתה משים אותו חושך עוד אמרת ואביהם ויורשיו אינם נאמנים להוציא בלי ראיה אין ספק שאתה זורק דברים לרוח בלי השקפה להבין מה שאת' מוציא מפיך וכי הם באים להוציא או האלמנה ואלו היו באים להוציא מי היה אומר שהם היו נאמנים והלא שפתי ברור מללו שכפי מה הכל היה תחת ורשו' הזקן על יסוד זה פסקתי מה שפסקתי וא"כ אתה אומר ואביהם ויורשיו אינה נאמנים להוציא כאלו אומר שנאמנים להוציא הא ודאי דברי התול הם אלו עוד כתבת שאני מחלק בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר בנ"ד דאב ובן דעל זה הרחבת פה הארכת לשון לא מיסתייך דלא גמרת שהרי בפי' אמרו בגמ' ולא לבן בנכסי האב אמר רב יוסף ואפי' חלקו ורבא אמר חלקו לא עבד רב פפי עובדא חלקו לא ופרש"י חלקו לא מיירו מתניתין אלא כיון דחלקו יש להם חזקה ומוסכם הוא מכל הפוסקים שכן הלכה וכ"כ הריב"ה ח"מ סי' קמ"ט וז"ל הבן שסומך על שולחן אביו אין לא' מהם חזקה על חברו נסתלק מעל שולחנו מחזיקין זה על זה נמצא שאין חלוק בין אב ובן לאחריה כל שנסתלק הבן מעל שולחן האב ואתה בא להשיג על דברי זאת ועוד אומר שלא הבנת דברי כלל שאין הכונה כמו שחשבת אלא שהבאתי ראיה דכי היכי דמפלגינן בין ראה ללא ראה בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ה"נ יש לנו לחלק בנ"ד כי משם נלמוד כי בכל דבר שאנו יודעים בבירור שהוא היה של פלוני ועתה הוא ביד אחר וטוען שקנאו או שהוא ממושכן בידו כדי להוציאו מיד המחזיק צריך עדים שראוהו עתה בידו כדי להוציאו מיד המחזיק כיון שלא יהיו לו מגו דלא מצי טעין לה"דמ ולא החזרתים וכן עשה הטור בעצמו שכתב האומן בדבר שהוא אומן דינו כו' וכן היתה כונתי ואתה לא נתת לבך להבין: עוד כתבת וז"ל ועל מה שכתבת הא ודאי דנאמן במגו דהחזרתי לך חיי ראשי הא דבר תימה הוא אני אומר שחיי ראשי שצדקת במה שאמרת שדבר תימה הוא כי לא חשבתי כזאת עליך וכי אני אומר לה כל הכתוב כזה שאתה אומר וכי בשופטני עסקינן וכפי דבריך שאני טוע' בדבר שלא יטעה תינוק שבעריסה ועוד בעינן למיהב טעותך שאפי"ת שבחזרת העורות והבגדים היתה נפרעת מן הכתוב' אין תימה למה לא נטל שטר הכתובה כי מה לו לצרה בשלמא אם היה הוא ערב בכתוב' היה צריך להקפיד על זה אבל כיון שהוא לא היה ערב תהיה בידה עד יבא שילה ומי אומ' לו שאינו ערב שאלו היה ערב לא היו חולקים כיון שבין שיהיו אלו הסחורות מן האב או מן הבעל לעולם תגבה היא כתובתה אלא שודאי הזקן לא היה ערב וא"כ מה לו להקפיד על הכתובה ומ"מ שמחתי בדבריך כי ידעתי כיונתי אל האמת אע"פי שלא הייתי שם במה שאמרתי שהכל היה בחזקת הזקן באופן שהיה יכול לטעון כו' שאל"כ מה היה לך להשיב על דברי מן הכתובה היה לך לו' ואיך נאמן לו' החזרתי והלא אנו רואים עתה בידו אלא ודאי שהכל היתה תחת ורשות הזקן וליכא ראה וא"כ פשיטא שכל מי שפסק שהדין עם האלמנה טעה טעות גמורה:

459

ת״סעוד כתבת מענין הנחשת שכתבת איני רואה כח לאלמנה משום שכתב אברהם כו' עד דפשי' שכן דרך העולם שהנושא והנותן כותב בשמו כו' עד נאמן כל שהוא תחת ידו ע"כ תימא דהא אח"כ גבי שכירות כו' איך צריך להשיב בדברים כאלה כו' מה לתבן אל הבר אתה משוה כתב שאדם כותב לחברו שאין בני אדם מקפידים בזה ואין בו חיוב כלל לשטר בקנין ועדים סוף דבר שלבי אומר שאלו היית קורא פסקי אפי' קריאה קלה לא היית כותב דבר אחד ממה שכתבת אחר שהמרכז אשר עליו סובבים כל דברי הן בבגדים הן בעורות הן בנחשת הוא כשהזקן היה מוחזק על אופן שהיה יכול לטעון להד"מ או החזרתיו כיוצא בזה צריך וכדי לבטול הכל היה צריך על כל דבר מאלו עדים שהיו מכירים ויודעים שדבר זה היה מבע' האשה ושעת' היו רואים אותו ביד הזקן וכיון דאין כאן דבר מזה הדין עם יורשי הזקן ובירור זה תמצא גם בתשו' הרשב"א ח"מ סי' ע"ב:

460

תס״אראובן היה חייב כ"כ סך מעות לתוגר אחד וירד ראובן מנכסיו והסתיר פניו מיראת התוגר פן ישים לו בבית האסורים ובא התוגר והעליל על שמעון שהיה ערב בעד ר' והלך ש' לר' ואמר לו בא ותתפשר עם התוגר ואם לאו אני אלך ואומר לו היכן אתה צפון ור' כיון ששמע זאת עשה מודעא א' באמרו שהוא אנוס שאם לא יתפשר עם התוגר ילשין לו שמעון וישימו אותו בבית האסורים מה עשה ר' הלך והתפש' עם התוגר בפני ש וש' יצא ערב לתוגר לעת כזאת ולקח בתים אשר לר' בתורת אפותיקי שאם לא יפרע ר' לזמנים אשר יתפשרו שהבתים הם של שמעון ור' דר לעת כזאת בבתים אשר לו ולא בא ליד ש' כי אם שטר הפש' והאפותיקי לבד עתה שאל השואל אם יועיל לר' ממודעא אשר לו אף עפ"י שאומר בשטר אשר ביד שמעון בביטול כל מיני מודעי כו' או אנוס היה ראובן וזו היא עלילה שהעלילו לו ואין הבתים של שמעון ילמדנו רבנו הדין עם מי:

461

תס״בתשובה הדין פשוט ומבור' שאם אנסו התוגר לש' לפרוע בעד ראובן ופרע שאין ראובן חייב לפרוע לש' וכ"כ הריב"ה ח"מ סי' שע"ח הלכות מוסר וז"ל ראובן שהיה חייב מעות ואנס הגוי את שמעון עד שפרעם בשביל ראובן אין ר' חייב לשלם לש' מה שלקח ממנה האנס בשבילו אלא א"כ היה החוב שהיה לאנס על ראובן מן המס ע"כ וכ"כ הרמב"ם בפ"ח מהלכות חובל והביאו ב"י בסי' הנז' ומטעם זה היה נר' לכאורה שראובן הוי נגזל מש' וכיון שכן היה נראה שיועיל המודעא לראובן ואם יפרע ש' לתוגר אין ראובן חייב לו כלום כך נראה לכאורה אך אמנם אחר העיון נר' בעיני שאינו כן שלא יועיל לראובן המודעא ולזה צריך אני להעתיק לשון הטור בסי' הנז' וז"ל המוסר ממון חברו בין אנס גוי ובין אנס ישראל חייב לשלם לו מפני שגרם לו הפסד ממונו כו' עד בד"א שהראהו מעצמו בלי אונס או שאנסוהו להראות שלו כו' עד אבל אנסו האנס שיראה לו ממון פ' והראהו פטור ע"כ ונראה בעיני שלשון זה קשה דמאחר שכתב עד חייב לשלם למה תו למימר מפני שגרם כו' ודאי דנראה לשון מיותר לגמרי אלא שנר' ודאי דהא אתא לאשמועינן תדע למה מחייב למוסר לפי שהפסיד לו הפסד ממונו דוקא משום הכי חייב אבל אם לא גרם הפסד לממונו אלא שהפסידו שהיה רוצה לעכב ממון של ישראל אפי' ממון הגוי אז אין המוסר חייב שלא גרם לו הפסד אלא לממון שאינו שלו כי ממון הגוי עצמו היה ולא עוד אלא שאמר שהראה ממון ישראל והפסידו אינו חייב אלא כו' אבל אנסו הגוי שיראהו ממון פ' והראהו פטור ובנ"ד הדעת נותן שאנסו שיראהו לר' ולהכי כשהראה שמעון לר' נתפשר התוגר וא"כ אין לחייב לשמעון בשביל שהראה לראובן ואחר שלא הפסידו אלא שגרם שיפרע לתוגר מה שהיה חייב לו אין זה אונס כדי שימסור מודעא ואדרבא נר' שעשה מצוה וקידוש ה' ואע"פי שכ' הטור ס"ס קפ"ג מח"מ וגם אינו יכול לו' אני רוצה לקדש ולהשיבם דבשלו יכול לקדש את ה' ולא בשל אחרים ע"כ ה"נ יאמר הרואה שיכול היה ראובן לומר לש' אם אתה רוצה לקדש ה' קדש בשלך לא בשלי הא ודאי ליתא דשאני התם שהגוי שכח וליכא חלול ה' אם לא יחזיר כלל אלא שהוא קדוש ה' אבל בנ"ד שהתוגר רודף אחר מעותיו איכא צד חלול ה':

462

תס״גמעשה שהיה כך היה כי הנבון ה"ר ששון אבוצחק נ"ע ואחיו יצ"ו שניהם עשו שותפות עם שני חשובי פיליפופול יע"א וקבעו זמן לשותפות ובתוך זה הזמן נפטר לב"ע ה"ר ששון הנ"ל והנה עדת ב"ד ק"ק אראגון יע"א כאשר ראו נשארו מן הנפטר הנז' ג' יתומות קטנות בלי משגיח עליהן ומשען ומשענה ראו כי טוב לבטל השותפות ושלא ימשך עוד ועל כן מסך מעות ששלחו השותפים אשר בפיליפופול פרעו חובו' שהיו חייבים השותפים ולא רצו לקנות סחורות לשלוח לשותפים הנז' כמו שהיה עושה הנפטר בחייו אדרב' שלחו מורשה לפקח על נכסי עסקי עזבון הנפטר ונתנו לו יכולת מספיק לעשות חשבון עם השותפין ולגבות מהם חלק הנפטר קרן וריוח ושאלו אם יכולין לעשות כן לבטל השותפות ואת"ל שיכולין אם יש כח בידם להמשיך השותפות או שמא שמחוייבים הם לבטלו. עוד שאלו מה הדין נותן בענין החלוק' איך יחלקו הקרן והריוח בנמצא ובעתיד לגבות ורצו ליתן ביד המורשה פסק מכל הדברים הנז' למען לא יטה ימין ושמאל ממה שמתחייב הדין גם השותפים יצאו אם באולי ירע בעניהם לפי שעה ענין החלוקה ואיכותה כאשר יראו כי הדין מחייב כך יקבלו בסבר פנים יפות וכמ"ש ז"ל דאמרי אינשי האי מאן דשקלי ליה גלימא בי דינא מחמר ואזיל באורחא ולהיות מצוה רבה לפקח על ענין כזה נדרשתי אני ההדיוט לאשר שאלני ואמרתי לכתוב בספר ולבאר הדברים באר היטב ואע"פי שקצת מהם מבוארים ולא היה צורך לכותבו מ"מ למען לא יחסר דבר מכל הנוגע בענין זה ראיתי לכותבו למען ירוץ הקורא בו:

463

תס״דתשובה

464

תס״העל ראשון ראשון ועל אחרון אחרון דבר ברור היא יותר מביעתא בכותחא שיש ביד הבית דין כח לבטל השותפות אפי' שעדיין לא נגמ' זמן הקביעות שקבעו משותפות ולא מבעיא לדעת ה"ר ישעיה שהביאו הטו' ח"מ סי' קע"ו וז"ל א' מהשותפי' שבא לחלוק בלא דע' חברו חולק בפני ג' ואפי' הן הדיוטיות כו' עד אבל אם יש להם מעות בחילוקי' דאמר ויכול ליק' מהם חלקו אפי' בלא ב"ד כו' עד וכ' ה"ר ישעיה דוקא שהשלימו שותפות' אבל אם שמו מעתו בשותפות להתעסק בהם לזמן אין אחד מהם יכול לחלוק וליטול זוזיו ולומר כל מה שאשתכר בהם יהיה שלי עד שיודיע לחברו או לג' שהם ב"ד ע"כ וכתב עליו הטור וז"ל משמע מדבריו שכל אחד יכול לכוף לחלוק אפי' בתוך זמן השותפות ודייק הכי לשון ישעיה מדקאמר עד שיודיע לחברו הא אם יודיע יכול לחלוק וק"ל וא"כ הרי דלפי דעת ה"ר ישעיה אפי' אחד מן השותפין יכול לחלוק קודם תשלום זמן השותפות כשיודיע לשותף וכ"ש בנ"ד אלא אפי' לדעת הרמב"ם והרא"ש דסברי דהיכא דאיכא זמן לשותפות א"א שיחלוק האחד אם לא יסכים חברו לחלוק וגדולה מזו דאפילו היכא דליכא זמן אם הסחורה שיש להם יכול לכוף לחבירו עד שיגיע זמן מכירת הסחורה ההיא כמ"ש הרי"ף בר"פ המקבל וכ"כ הרמב"ם פ"ד מהלכו' שלוחים ושותפין וכן נראה דמסכים הטור שהביא לשון הרמב"ם בח"מ סי' קע"ו בלי חולק וא"כ היה איפשר שיאמר האדם הרי לדעת כל אלו גאוני עולם כשיש זמן מוגבל אין לכוף לחלוק מ"מ כבר כתב הרמב"ם סוף פרק ה' מה' שותפים וז"ל אחד מן השותפים או מן המתעסקים שמת בטלה השותפות אי העסק אע"פי שהקנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון לרשות היורשין וכזה הורו הגאונים ע"כ והרח"ש הרי לשונו פרק המקבל והמגדל עז כתב ג"כ ז"ל וכ"כ הר"ם מקוצי מדעת רבותינו בעלי התוס' וכן מסכים הטור בסי' הנז' א"כ פשיטא בנ"ד דלכ"ע כבר בטלה השותפות אחר שמת ה"ר ששון ואין השותפים יכולים לומר לא נחלוק עד תשלום קביעות זמן השותפות הא ודאי א"א לו' הכי כיון שכבר יצאו הנכסי' מרשו' שותפם ה"ר ששון ונכנסו ברשות היתומות ודי בזה לחלק האחד ומעתה נבא לחלק הב' אם רשאים הב"ד הנז' להמשך השותפות ונר' לע"ד גם זה ברור שאין להם כפי הדין יכולת לעשות כן אלא להשתדל לחלוק ולהביא נכסי היתומות במקום שהן שם וכמו שאבאר בס"ד גרסינן בגמ' פ' אלמנה נזונת על משנת שום הדיינין כו' רבינא הוה בידי' חמרא דרבינא זוטא יתמא בר אחתיה הוה לדידיה נמי חמרא הוה קא מסי' ליה לשיכרא אתא לקמוה דרב אשי אמר ליה מהו לאמטויי בהדן א"ל זיל לא עדיף מדידך והרמב"ם פי"א מהלכות נחלות כתב וז"ל מי שהיה בידו שכר של יתומים יניחו כאן עד שימכר שמא יחמיץ ואם יוליכנו לשוק שמא יארענו אונס הרי זה עושה בו כדרך שהוא עושה בשלו וכן כל כיוצא בזה וכתב הרב המ"מ וז"ל ואפי' לא התירו להוליכו במקום שיש ספ' שמא יארע לו אונס אלא בדבר שיש לחוש שאם יניח אותו כאן שמא יפסד אבל בדבר שאין ספק כאן אסור להביאו לבית הספק עד ומכאן שאין שולחים מטלט' או סחורה של יתומים בדרך ים ולא בדרך שיש בה ספק אונס ע"כ ועוד ראיה לזה אני אומר דאמרי' בגמרא פי איזהו נשך אמר ליה רבה לרב יוסף הני זוזי דיתמי היכי עבדינן להו א"ל מותבינן להו כי דינא ויהבינן להו זוזא בזוזא א"ל והא קא כליא קרנא א"ל מר היכי עביד א"ל בדקינן גברא דאית ליה דהבא פרינא מיניה ויהבינן להו ניהליה קרוב לשכר ורחוק להפסד אבל דבר מסויים לא כו' עד אמר רב אשי תינח אי משתכח כו' אלא אמר רב אשי חזינן גברא דמשפו נכסיה ומהימן ושמע דינא דאורייתא ולא מקבל שמתא דרבנן ויהבינן להו ניהליה בבי דינא הרי שרב יוסף היה בוחר שיכלה הקרן יותר ממה שנעשה פעולה או מעשה בידים אפשר ימשך ממנו נזק שיפסידו המעות כי הלוה אפשר יאכלם או יאבדם וגם רבא אע"פי שנראה ורע בעיניו מ"מ בוחר דרך קרוב לזה שמי הוא ירצה ליקח מעות היתומים בזה האופן אחר שיש לו דהבא פרינא אם לא יהיה בריוח מועט עד שההוצאה יהיה מרובה על הריוח הרבה וגם רב אשי הסכים לזה אם ימצא אלא שנראה בעיניו רחוק אלא שבקש דרך אחרת כאשר לא ימצא מי שיהיה לו דהבא פרינא וא"כ מכל זה נראה שהטוב וישר בעיני אלקים ואדם שנכסי היתומים אין להוליכם אנה ואנה ושיעמדו אצל היתומים תמיד ומי שאינו עושה כן הוי פושע בנכסי יתומים ויוצא מן השורה וממה שצוו חז"ל על כן הטיבו ב"ד ק"ק ארנון לשלוח להביא נכסי היתומות פה שאלוניקי מקום דירת היתומות א"כ נתבאר החלק השני ומעתה נבא אל החלק הג' וזה דבר ברור כי במעות המזומנים יטלו היתומות חלקן כמו שהיה נוטל אביהן וכן הסח רות שישנ' בעין וכן בחובות ואין יכולים לומר שכיון שחולקים לפני זמנם הקבוע להם לענין השותפות שאין רצונם ליתן ריוח שהרי מזלם גרם והגע עצמך שהגיע כבר ומן תשלום השותפות הא ודאי היו צריכין לחלוק קרן וריוח ליטול כל אחד חלקו המגיע לו ועתה ג"כ הרי הגיע הזמן ולא עוד אלא שאני אומר שכל עוד שלא חלקו הרי הריוח לאמצע כי אדעתא דשותפות נשאו ונתנו וראיה לדבר דתנן בפרק מי שמת במסכת ב"ב משנה הניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולים את הנכסים השביחו לאמצע ואם אמרו גדולים ראו מה שהניח אבא הרי אנו עושים ואוכלין השביחו לעצמן ופי' רשב"ם השביחו הגדולים בעודם בתפיסת הבית השביחו לאמצע ויטלו קטנים כגדולים ואמרינן בגמרא לא שנו אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים כו' ופי' כשהגדולים השביחו בנכסים לא הי' השבח מחמת נכסים עצמן שהוציאו בקרקע אביהן והשביחו שאז היה השבח שלהם אלא השבח היה מחמת נכסי אביהן בעצמן שהוציאו מקצתם על קצתם שהנכסים כלם היו בשותפות הרי השבח לאמצע ורוב המפרשים פי' דה"ה גדולים הגדולים אלא שיש מהם שאמרו דלרבות' נקט קטנים וגדולים עוד כתבו בהגהות אשרי דזוזי ועביד עסק חשיב שבאו מחמת נכסים ופשוט זה לדעתי מן הגמרא דגרסי' התם על ההיא מתני' רב ספרא שבק אבוה זוזי עבד בהו עסקא אתו אחי תבעוה בי דינא קמיה דרבא אמר רב ספרא גברא רבא הוא לא שבק גירסי וטרח לאחרי' הא לא"ה אלא דהוי איניש דעלמא דאמרינן השביח לאמצע אפי' דלא הוה קרקע אלא זוזי וברור הוא הרי א"כ דאחים שמת להן אביהן הם כשותפים שכבר הגיע זמן שותפותם לחלוק ועכ"ז כל עוד שלא חלקו אפי' שטרח אחד מהם לבדו אמרינן על הסתם שאם השביח השבח לאמצע ויטול כל אחד בשוה הכי נמי בשותפים אעפ"י שהגיע זמנם ומעתה בטלה השותפו' כל עוד שלא חלקו הנכסים השבח לאמצע ואע"פ שהיה אפשר לחלק ולומר דשאני אחים דמחלי הדדי וכמו שגרע קצת מלשון הרא"ש ז"ל בפסקיו שם מ"מ נראה דאין לחלק שהרי כתב הרמב"ם בה' נחלות פ"ט האחים שעדין לא חלקו ירושת אביהם אלא כלם משתמשים ביח' במה שהניח להם הרי הם כשותפים לכל דבר כו' עד וכל שנשא ונתן כל אחד מהם בממון זה השכר לאמצע ע"כ הרי משמע בפי' שהם כשותפים לכל דבר ושותפים הם המלמד ואחים הלמד וא"כ לא יהיה כח הלמד מן המלמד וא"כ נראה בעיני שנתברר הכל יפה ע"פ דין התורה כל החלוקות האחד שכיון שנפטר ה"ר ששון אין השותפים יכולים לתבוע להשלים זמן השותפות ולא זה בלבד אלא גם החלוקה הב' שאין רשות לב"ד ק"ק אראגון אפי' שירצו לקיים השותפות לפי שנכסי יתומים אין להם להלך ולשוב במקום שיש ספק סכנה וכ"ש שצריך שיהיו הנכסים אצלם תמיד גם נתברר שכל הריוח שירויחו יטלו כל אחד כמו אם היה ה"ר ששון אביהן חי וזה פשוט ולא עוד אלא שנראה בעיני ג"כ שאפי' בריוח שהרויחו החברים אחר שנפטר ה"ר ששון בממון השותפות עד שיחלוקו הרי אותו הריוח עצמו ג"כ יחלוקו הקרן והריוח שהיה עד עת פטירת ה"ר ששון צ"ע אם לא שפירשו בפני ב"ד ואמרו שראו שפ' נפטר והרי אנו משביחים מכאן והלאה מעצמנו ואל"כ חייבים ליתן להם בריוח באותו אופן שהתנו עם אביהן ומה שימצא במעות במעות בסחורות בסחורות ובחובות הכל כפי התנאים אשר ביניהם כנ"ל:

465

תס״וראובן ש' ולוי אחים וראובן היה אמוד בנכסים והסכים ונתפשר ר' עם אחיו שמעון לקיים ביניהם שותפות במקצת נכסים שהוציא ראובן משלו ושמעון הוציא כל נכסיו ונשתתפו בהם אלא נשאר לשמעון נכסים אחרים זולת אותם שהוציא בשותפות ונמשכה שותפותם כמה ימים ושנים ולאחר הימים נפטר ראובן לב"ע וחל"ש ובאו ב"ד ומנו לאפטרופוס על יתמי ראובן לשמעון ולוי אחיהם הנשארים בחיים ולאחר ימים נפטרו יתמי ראובן הנז' ונפלו הנכסים בירושה לש' ולוי הנז' ובבואם האחים לחלוק הנכסים תבע שמעון מלוי נכסים שיש לי בידך תנם לי שהם שלי ואינם מנכסי היתומים הנז' ולוי אחיו טוען ואומר כל הננסים בחזקת היתומים היו עומדים לפי שאתה היית שותף עם אביהם של יתומים ונמשכה השותפות עד היום וכל מה שהרויחו הנכסים הרויחו בחזקת היתומים א"כ נבוא לחשבון יחדיו ונראה מה היה הקרן שלך עם הריוח המגיע לך וכל השאר בחזקת היתומים הם טען שמעון ומשיב ואומר אמת שכל הנכסים אשר היה ידי משגת היו בשותפות לעת פטירת ראובן אחי אמנם אחרי פטירת ראובן חלקתי הנכסים ונטלתי לעצמי בעד הקרן והריוח כך אלפים ומאז והלאה כל שהרוחתי בנכסים שנטלתי לעצמי בלבד הרוחתי חזר לוי וטען מאן פלג כי היה לך לבא לחשבון מדוייק ולעשות שומא ראויה בנכסים אתה לא כן עשית' שאפי' ממה שהיה נוגע לך לא עשית ולא דקדקת. חזר וטען שמעון אני אמרתי לך רוצה אני לחלוק וליטול חלקי שבנכסי השותפות כך אלפים לבניך ואתה נתרצית בדבר ולקחתי אותם בידי חזר וטען לוי מעולם לא באתי לחשבון מדוייק עמך ממה שהיה הקרן והריוח שלך ולא עשינו שומא בנכסים ואם באולי אמרת לי שהיית רוצה ליטול כך אלפים היה דרך השערה ואומדן דעתא אבל מעולם לח נעשה חשבון ולא שומא בנכסים ולעולם לא זזו הנכסים מידך וא"כ נמצא שכל מה שהרויחו הנכסים עדיין בחזקת היתומים ויורשיה' אחריהם הם עומדים ילמדנו רבנו הדין עם מי:

466

תס״זתשובה

467

תס״חהדין עם לוי ואע"ג שהרמב"ם ז"ל כתב והביא הריב"ה ז"ל דבריו בח"מ וז"ל בסי' קע"ו כתב הרמב"ם מת אחד מהשותפים או אחד מהמתעסקים שמת בטל השותפות או העסק אע"פ שהיה לזמן קבוע שכבר יצא הממון ליד היורשים וכזה הורו הגאונים וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ומכאן היה נראה שהדין היה עם שמעון מ"מ הדבר פשוט שאינו כן אלא שהדין עם לוי והטעם כמו שאכתוב בס"ד שהרי כתב קודם זה הרי"בה וז"ל א' מהשות' שבא לחלוק בלא דעת חברו חולק בפני שלשה ואפי' הם הדיוטות ובלבד שיהיו בקיאים ורגילים בשומא ואם חלק בפחות מג' לא עשה ולא כלום בד"א שחלק העורות או שאר כל המטלטלין שצריך שומא אבל אם יש להם מעות כחלוקי' כמו כו' עד והוא שיהיו כל המעות מטבע אחד כו' עד שהם בפירות ואין חולקים אלא בב"ד הרי לך שאפי' שבא לחלוק ושנגמר כבר זמן השותפות שהדין הוא שיכול לחלוק ואין חברו יכול לעכב עליו עכ"ז אינו יכול לחל' אותו שרוצה לחלוק אלא בפני ב"ד או לפחות בפני ג' הדיוטות שבקיאי' בשומא כנז' וכ"ש שראוי לומר כן כאשר הנכסים ליתומים שאין יכול לחלוק השותף הנשאר אלא בפני ב"ד שהם אביהם של יתומים וא"כ היה לו לש' לילך בפני ב"ד ולגלות את אזנם שרוצה לחלוק ולמסור הנכסים ביד ב"ד ואפי"ת שכיון שהיה ש' אפוטרופוס לא היה צריך למסור הנכסים ביד ב"ד מ"מ כדי ליטול חלקו היה צריך שיחלוק בפני ב"ד ואפי' שש' אומר שכבר עשה חשבון עם לוי אחיו ושהודה לדבריו מ"מ לא היה זה מספיק כיון שב"ד מנו לשניהם יחד שיהיו אפוטרופוסים ועתה ש' היה משלם ומסלק עצמ' מן השות' היה צריך לגלות אזני ב"ד וכ"ש שלוי מכחישו ואומר שאין האמת כדבריו אלא שמעולם לא עשה חשבון ועל ש' להביא ראיה כי נאמן לוי לומר שמעולם היו הנכסים של אבי היתומים בשותפות ולא זזו הנכסים מיד ש' וכיון שש' בא להוציא מלוי בטענתו זו הו"ל כשאר תובע ונתבע שהתובע עליו להביא ראיה לאמת דבריו ואם לא לוי הנתבע נאמן וחזר הדין שהשותף שחלק שלא מדעת חברו שלא עשה ולא כלום ואם הרויח הריוח בכלל השותפות כי אינו מועיל פטו' א' מהשותפים אלא במה שיכול לחלוק אפי' שלא הגיע הזמן שקבעו לשותפות מ"מ הדין במקומו עומד שצרי' כשיבא לחלוק וליטול נכסיו שלא יחלוק אלא בפני ב"ד או לפחות בפני ג' ואם לא עשה כן לא עשה ולא כלום ומה שהרויח הרויח לשותפות:

468

תס״טר' וש' עשו ביניהם סחורה בזה האופן שבתוך ג' חדשים יתן ר' לש' כ"כ מעות מלח וש' יתן לר' לפרעון המלח כ"כ בגדים וקבלו וקיימו עליהם ביחד שאם לזמן הקצוב ביניה' איזה מהם יחזור בו יתן לחברו קנס כן ושמו הקנס ביד לוי והקנס היה שר' שם ל' אמות קמחא וש' שם טבעת אחד זהב וסוס א' שהיה לו לש' ביד ר' באופן שאם למועד לא יקיים אחד מהם דברו יהיה הקנס מוחלט לאחר וחפצי הקנס היו ביד לוי ויהי כמשלש חדשים איש לדרכו פנו ולא קיימו אשר החלו לעשות ויהי לתקופת הימים בא לוי ועשה סחורה אחרת עם ש' ונשאר חייב ש' ללוי אלף לבני' בשטר כתוב וחתו' ביד לוי בא ר' ואמר ללוי תן לי הקמחא אשר שמתי בידך בתורת פקדון שכבר ידעת שהעסק שעשיתי עם ש' לא נתקיי' בנו אז השיב לוי ואמר לו גם אתה ידעת איך ש' חייב לי אלף לב' בשטר תן לי הסוס אשר בידך מש' וגם אני אתן לך הקמחא ובזה רבו ריבות בין ר' ללוי ולא נתפשרו ביניהם ובא לוי ומכר הקמחא ולא נתן חשבון לו כל ימי חייו ויהי בימי' הרבי' ותלך אשת ר' ותשאל מאשת לוי כלי כסף וכלי זהב ותחזק בם באומר' כי יש לבעלי זכות על בעליך מל' אמות קמחא אשר נתן בידו בתו' פקדון ולא ראיתיו עד הנה תן לי הקמחא ואני אתן לך הכלי כסף אשר לקחתי מידך השיבה אשת לוי הלא ידעת הטענה שהיה טוען בעלי בחייו ליתן בעליך הסוס אשר בידו מש' והוא יתן הקמחא וכאשר לא נתרצה בעליך לתת לו הסוס גם הוא לא רצה לתת לו הקמחא השיבה אשת ר' הייטב בעיני ה' שבעליך יגבה חוב זולתו בכח השטר אשר בידו על ש' בלתי רשות ש' אם תרצי לעכב מעות הסוס ביד בעלי בתורת אינבראשו הנה מה טוב ומה נעים אבל לא אעשה כדבריך כי פחד פחדתי פן יבא היו' או למחר ש' בעצמו או יורשיו אחריו ויתבעו ממני מעות הסוס. עוד טענה אשת לוי מי יאמר לי שהקמחא היה ל' אמו' ילמדנו רבנו אם אחר מות לוי יהיה ר' נאמן בשבועה מאחר שאשת לוי אינה יודעת כמה אמות היה הקמחא וגם על ענין הסוס אם יכולה אשת לוי לגבות מעות הסוס מיד ר' אז לא יעלה בידה רק לעכבם:

469

ת״עראיתי דברי החכמים מ"ש החכ' השלם כה"ר שלמה צרפתי וכפי הנראה כד נאים ושכיב אמר' שהרי אמר דברים בטלים שהם נגד האמת ואומר שהם פשוטים ושאין צריך ראיה שאמר שמחוייב' אשת לוי לתת הקמח' ביד ר' וזה דבר פשוט ע"כ והדבר פשוט להפך כי מי עשת' לאשת לוי מחוייבת אם לוי בעלה גזל או עשק היכן מצינו שאשתו מחוייבת ובנדון זה אפי' בניו של לוי אינם מחויי' לשלם לר' דטעינן ליורשי' שמא חוב היה ללוי על ר' או שמא פרע לוי לראובן אחר שמכר הקמחא ומי יודע אם פייס לוי לראובן בדבר אחר והלא הלכה רווחת בישראל אין נפרעים מן היורשים אלא באחד מב' תנאים או שמת החייב קודם שהגיע זמן הפרעון או שהודה בשעת פטירתו או ששמתוהו ב"ד על כך וידעו שמת בשמתא יעיין מי שירצה בח"מ סי' ק"י וא"כ אלמנת לוי מי שם לה מחוייבת ולא בניו של לוי יגיעת בשר להאריך בדבר זה דאח' שהיא אינה חייבת מה שייך למימר שהודתה במקצת. ועוד דקדקתי בלשון הבא בשאלה ולא ראיתי ענין הודאת במקצת בדברי אשת לוי וכי לפי שאמרה דברים בעלמא שבעלה היה תובע לראובן וכשם שראובן לא רצה ליתן כך בעלה לא רצה ליתן הקמחא מי שיאמר שבשביל זה נקראת אשת לוי מודה במקצת וחייבת טוען כי היא לא אמרה טענ' זו אלא מה ששמעה לפעמים מבעלה יאמרה כן להפיס דעתה של אשת ראובן שכשם שבעלה ראובן עכב הסוס של שמעון כך בעל לוי עכב הקמחא אבל היא מה לה ולצרה דבריה אינם גורעין ולא מוסיפין לא לה ולא ליתומים ואפי' אם נרצה לומר שהיא אפטריפוסת מה שלא נזכר בדברי שום אחד מהחכמים מ"מ אפטרופוס אינו יכול לטעון בשביל היתומים כמ"ש הריב"ה ז"ל וכן יובן מדברי הרמב"ם ז"ל כפי מה שפי' עליו מ"מ ז"ל סוף דבר שב"ד יכולין לטעון בשביל היתומים שאביהם לוי אפשר החזיר הקמחא לראובן או פייסו בדבר אחר או בדמים ועל נפשי יגיעת בשר הוא להאריך בזה גם מ"ש כה"ר שלמה נר"ו וז"ל ובודאי לוי לא נתן הטבעת כו' איני יודע רוח מה עבר לפניו כי אין ספק שדברים אלו הם מדעת כרס מלא' שהרי בגמ' בפרק כיצד העדים אמרינן דהוה סלקא דעתין לענין עדי' דניתוס' לגמלא פרחא וגם כי אין אנו חוששין לגמלא פרחא מ"מ לדבר שאינו כ"כ רחוק כמו גמלא פרחא יש לנו לתו' ולטעון בשביל היתומים שמי הגיד לנו שגם שהלך שמעון קודם העסק שלא צוה שמעון ללוי ואמר לא תתן הטבעת לפלו' כאשר יגיע זמן העסק שתתבטל ומי הגיד לנו שלא שלח שמעון שליח ללוי שיתן לו הטבעת וכ"ז דבר מצוי ואינו רחוק דודאי כי האי מלתא טענינן בשביל היתומים וכמו שאמרתי שכל אלו דברים בטלים וגם מה שאמר וגזר שאם אשת לוי תשבע ואם לא תשבע או שתאמר שאינה יודעת מתוך שאינה יכולה להשבע תשלם כל אלה הדברים הולכים לדרך א' כי האמת שאשת לוי אינה חייבת לא ממון ולא שבועה וכל דבריו רוח ישאם וע"ז נפלאתי ג"כ מהחכם השלם כה"ר אברהם בורגיל יצ"ו שגם הוא הלך חשכים לענין זה שכתב שאשת לוי שהודת מציאו' הקמח' שנקראת מודה במקצת הטענה שכבר כתבתי שאין הודאתה במקצת או בכולו מעלה ומוריד והח' הנזכר יצא מן הדרך בתחלת דבריו אלא שאח"כ חזר ונכנס בדרך ישר וגם שעקם קצת הדרך ג"כ במה שבקש מקום הצלה ללוי על דבר ברור בלי צורך ואורך ואפי' נאמר שיש עדים שראו כשמסר ר' הקמחא ללוי ושיש עדים שראו שמכר מה הפסד בזה הרי אפשר שברשו' שמעון מכר או אפשי שפייס לו בדמים או בדבר אחר כנ"ל וכן ראוי לדון כיון שהוא ראובן האמינו עליו וכל אלו הטענות ויותר יש לנו לטעון בשבי' היתומים דבעילא כל דהו מוקמינן ממונא בחזקת מאריה ולא מפקינן מיניה כ"ש מיתמי גם מה שאמר שאש' ראובן חייבת להחזיר החפצים לאשת לוי כתב הח' כה"ר אברהם נר"ו ראיה מתשו' הרא"ש ועוד אוסיף אני טוב טעם ודעת דאמרינן פ' חז"ה תנו רבנן אין מקבלין פקדונות מן הנשים ולא מן העבדים ולא מן התנוקות קבל מן האשה יחזור לאשה וכתב הטור ז"ל דאפי' הבעל עומד וצוח ואומר שלי הוא הרי א"כ אפי' היה שראובן בעצמו שאל החפצים מאשת לוי היה חייב להחזיר לאשת לוי כיון שאין אשת לוי חייבת לו כלום כדי שיוכל לומר תן את שלי ואתן את שלך כמו שהוכחתי ") וא"כ כיון שאין עליה שום תביעה היה חייב ראובן להחזיר לה החפצים ואינו יכול לומר שהחפצים הם של לוי בעליך ואני תופש אותם בשביל מה שחייב לו בעליך כיון שאפי' היה בעלה בחיים והיה אומר שלי הם לא היה נאמן חייב להחזיר לאשה מה שקבל ממנה וראיתי כתב הרשב"א ז"ל וז"ל ואם בא פלו' להחרים על כל מי שיש בידו כלום משל אשתו מסתבר' שמוחין בידו לפי שאפי' שקבל מן האשה אינו מחזיר לבעלה אלא לאשה דכל שאינו חייב להחזיר למה ישמע קול אלה להגיד לבעל מה שקבל מן האשה הרי לך בהדיא שהיה ראובן עצמו חייב להחזיר לאשה כ"ש השתא שאשת ראובן קבלה מאשת לוי החפצים שחייב' אשת ראובן להחזיר החפצים לאשת לוי ואפי' היתה אשת לוי היא הנתבע' מראובן נמצא שתופסת בשבי' בעלה והוי תופס לב"ח ואפ"ת דהוי תופס לב"ח במקום שאינו חב לאחרים דמהני תפיסה כפי דעת רוב הפוסקים אפ"ה בנ"ד חייבת אשת ראובן להחזיר החפצים לאשת לוי והטעם שכתב הרמב"ן ז"ל והביא לשונו הטו' ח"מ סי' ק"ה כ' הרמ"בן נפקד שתפס בפקדון לתופסו לב"ח במקום שאינו חב לאחרים מועיל תפיסתו לענין כו' עד ואם הנפקד מסרו ליד מלוה אין זו פשיעה ואפי' אם היה שומר שכר אינו מתחיי' בכך לפי שיאמר למפקיד אלו החזרתים לך היה גובהו ממך או משאר נכסיך ע"ש. למדנו דע"כ לא קאמר דהתופס לב"ח במקום שאינו חב לאחרים שמועיל אלא היכא שהדבר ברור שחייב הנתפס לב"ח וטעמו דמצי למימר ליה כו' כנז' לעיל הא לאו הכי אין תפיסתו מועיל כלל נמצא בנ"ד שאשת ראובן היה נפקד ומסר את החפצים לבעלה ואשת לוי לא היתה חייבת לראובן כלום א"כ חייבת להחזיר החפצים לאשת לוי ומ"מ עדין נשאר קצת פקפוק בדב' הזה דנהי דאשת ראובן חייבת להחזיר החפצים שמסרה בידה אשת לוי הגע עצמך שתאמר היא אשת ראובן אין לי ממה לשלם לך והבעל יאמר אם אשתי חייבת ליך אני איני חייב לשלם חובות אשתי וכמו שנראה מתשו' הרא"ש ז"ל הביאה הטור אבן העזר מתשובת הר"ן שהביא שלהי סי' צ"א ושם פלוגתא דרבוותא וידוע שאין מוציאין ממון היכא דאיכא פלוגתא כמו שידוע הכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא וכתב הרא"ש בשם הר"ם ז"ל דלא מפקינן ממונא ומשנה שלמה היא עבד ואשה פגיעתן רעה אחרים שחבלו בהם חייבים והם שחבלו באחרים פטורים אלא שחייבים אשה לאחר שגרשה בעלה או שתתאלמן ועבד לאחר שתשתחרר אלא שאני אומר שיש להטיל חרם חמור וגמור אם החפצי' הם בעין שחייב ראובן להחזירם כיון שידוע שאינם של לוי ושהם של אלמנת שמעון ובענין העכוב לא חששתי אני להאריך שאינו צריך כיון דלמעשה הס"ל דבעינן תרתי ודי הצעיר:

470

תע״אר' ושמעון היו ביניה' חשבונות ועסקים באופן שהיה חייב ראובן לשמעון סך מעות ונתפשרו ביניהם על פרעון אותם מעות שיפרע' ראובן שמעון לזמן ידוע וכ"ז נגמר ביניהם בסבר פנים יפות ברצון שמעון ונכתב ונחתם ביניה' ולקצת ימים חזר בו שמעון ובא באיומים עצומים על ר' שיפרעו קודם הזמן שהגבילו ראשונה גם בקש מעם ראובן שיתן לו ערבים על פרעון המעות לזמן שיבקש מאתו שמעון וראובן בראותו כי היה לאל יד שמעון להטילו בבית הסוה' הוכרח להודות לו על מה שבקש ממנו לפורעו לזמן שבקש ממנו גם בא במפגיע את פני קרובו לוי שיכנס ערב בעדו על פרעון המעות לאותו זמן שיבקש מאתו שמעון ולדרישתו נכנס לוי ערב בעדו ונכתב הכל בשטר כתו' וחתו' בכל תוקף וקודם שנתחייבו ראובן ולוי הנז' מסר ראובן מודעא בכל תוקף על האונס שאנסו שמעון ועתה בא גם לוי הערב הנז' להפטר מחיובו מטעם האונס אשר עליו מסר ראובן המודעא וטוען דכיון שראובן הוא פטור מהחיוב דלא עדיף ממאן דאתי הוא מחמתיה שהרי הוא לא נתחייב ונכנס ערב רק על מה שימצא היותו ראובן מחוייב וכיון שראובן פטור מכח המודעא א"כ נמצא שנכנס ערב על דבר שאינו מחוייב והרי הוא פטור ג"כ ילמדנו רבנו הדין ושכמ"ה:

471

תע״בתשובה נראה לי שהדין עם הערב שהרי הדין פשוט והביאו הריב"ה ז"ל סי' קכ"ט שאם המצוה תבע לערב ואמר לערב שמא הלוה פרע לך פטור הערב אפי' שאיני ידוע אם הלוה פרע שכ"כ כשבא המלוה ליפרע לא יתבע לערב תחלה אלא יתבע ללוה ואם תבעו ואמר פרעתיך והיה מלוה ע"פ נשבע הסת ונפט' כו' עד וכל זמן שלא בא הלוה יכול הערב לטעון לא אפרע לך עד שתביא ראיה שלא פרעך ע"כ א"כ שמעינן מינה שאין הערב חייב אלא א"כ ידענו שהלוה חייב הא על ס' יכול לומר הערב למלוה תביא רא' שלא פרעך הלוה והיינו כמלוה ע"פ אבל כשהחו' בשטר כנ"ד נהי שאין הערב יכול לומר למלוה תביא ראיה שאין לך ראיה גדולה מן השטר מ"מ אם יוכל הערב להביא ראיה שפרע פשיטא שפטור נמצא שאם הלוה אינו חייב גם הערב פטור דמה לי פרעו ומה לי אינו חייב ") עוד ראיה ממ"ש הרשב"א בתשובה נמצא בב"י עלה קמ"א על מי שנעשה ערב לחברו וקודם שהספיק המלוה ליתן מעות ללוה אמר הער' למלוה אל תלוה על אמנותי שאיני נעשה לך ערב ולא השגיח בו המלוה ונתן מעות ללוה והשיב אין ספק אצלי שיכול לחזור בו הערב קודם נתינת המעו' נ"ד נמי להא דמי הזמן הוי מעות ועדין לא נתן המלוה המעות ללוה כדי שיהיה הלוה חייב יכול הערב לחזור בו ולא דמי נ"ד למ"ש הרמב"ן הביאו הטור בשמו וז"ל עוד כתב הרמב"ן בתשובה ערב שבא אצל המלוה בזמנו והתרה בו בפני עדים שיתבע ממנו מהלוה ואם לא יפטר מן הערבות ולא רצה המלוה והאריך הזמן ללוה אין הערב נפטר בכך וא"כ יאמר האומר שהרי נשאר הלוה פטור והער' עדין חייב הא לא דמי דשאני התם שהערבות ודאי והחוב עדיין קיימת אבל בנ"ד שהחוב אין כאן ערבות ג"כ אין כאן:

472

תע״גילמדנו רבנו על ענין ראובן שאמר לו לשמעון הנה בידך סחורה שהיא עוברת ונמכרת בצפת תוב"ב מלכי ישפר עליך שתוליך אותה שם גם אני אתן בידך מזא' הסחורה שקניתי אותה לערך פלו' תוליך אותה שם ואם יהי' ריוח נחלוק הריוח לחצאין ונתרצה שמעון על כך ובתו' התוכחם על הענין היה ראובן יועץ לשמעון איך יתנהג על הענין והיה אומר לו שהטוב והישר הוא למכור הסחורה ההיא בצפת תוב"ב ומשם ילך לו למצרים להלביש המעות וישיב לביתו דרך ים ") אז נסע ראובן והוליך עמו הסחורה בצפת תוב"ב ולא יכול למכור הסחורה ההיא כי אם בתנאי שיקח המעות בחליף ובראותו שאין מקום למכור ולא בתנאי כך נתרצה על ככה והלך לו לחליף וכיון שבא שמה לא רצה לשוב אחור לצפת ללכת למצרים כיון שהדרך נתרחקה ממנו ביותר וההוצא' יתירה על השבח הסכים לבא דרך יבשה והלביש המעות בחליף ובא לו אל ביתו ויהי כאשר בא ש' שאל לו ראובן למה לא באת דרך מצרים השיב לו שמעון ואמר הסבה ושתק ולא דבר כיון שראה שהוכרח לבא דרך יבשה אחר כל אלה הדברים בקשו למכור סחורת החליף אשר הביא שמעון והסחורה כאשר הי' החליפו אותה בסחורה אחרת העוברת בצפת ועוד היה לו לראובן מאותה סחורה ואמר לו לש' שיוליך אותה וגם האחרת שלו ויחזור לצפת כי זהו הדרך ישכון אור להצליח ולא פורש ביניהם דבר רק כן בסתם עוד אמר לו שיתן בידו עוד מן סחורה אחרת הנמכרת באוקאש שקנה אותה בסך פ' האוקה ואם ירויח שמה במכירה יהיה לחצאין אז נתרצ' ר' לחזור לצפת עם כל הסחורה ההיא אז ראובן תקן הסחורה שהיה &מימין שני ועשה ממנה ד' חבילות קטנות ושם אותם תוך החבילות הגדולות כדי להעבירם מן המכס והושמו החבילות בספינה ואחר שהושמו אמר לו לשמעון הנה הושם הסחורה שלי תוך חבילות גדולות ונטענו בספינה והם די חבילות קטנו' ששמתי י"א אוקאש בכל א' מהם שהם סך הכל מ"ד אוקאש גם מתוך התוכחם על הענין אמר לו ר' לש' כיון שלא עלה בידך בפעם הזא' ללכת למצרים השתדל ועשה בכחך זה ללכת למצרים אם יהיה באפשרות וש' השיב הן לו יהי כדבריך שיעלה בידי ובכחי לעשותו ואם יהיה באפשרו' אעשה כדברי' וכאש' בא ש' לצפת אמר למכור החבילו' הקטנות ההמה ומכרם במשקל ולא עלו אלא ל"ז אוקאש ונמצא שחסר ממה שאמר לו ר"ז אוקאש גם הסחורה האחרת רצה למוכרה וליקח המעות ללכת למצרים כאשר דברו ולא עלה בידו לפי שהקרה לו כמקרה הראשון והוכרח ללכת בחליף והלביש שמה קצת מהמעות וקצתם לא מצא מקום להלביש' כרצונו ונתנם בקמבייו על סחורה שאם היתה נמכרת בעת הגיעם בקושטא או בזמן ההוא היה ערכה כפלים ממה שנתן עליה ונתן ר' סולטאניש לתוגר אחד על הסחורה ההי' ואמר התוגר לבא אחריו בקושטא וקרה מקרה בלתו טהור שנתעכב התוגר שמה זמן רב עד שמת ובעת בא ש' לקושטא ואמר למכור הסחורה היו נותנים לו כפלים מכל מה שנתן עליה ולא נמכרה באמור היום או למחר ובא בעל הסחורה ומי שלח ידו במלאכת רעהו וניקה אז לקח ראובן הסחורה ההוא ומשכנה ולקח עליה מעות לחשבונו כי הכל היו ממעות ראובן כי מה שהוליך ש' מחשבונו לא באו עמו וש' נתן לו חשבונו ישר מדוקדק ואמר לו שסחורתו תנתן לו בלא משקל בין הכל לא עלה רק ל"ז אוקא ויהי אחרי כמה ימים בקש ר' מש' בהשאלה חפץ אחד מביתו למשכנה וליקח עליו מעות לזמן מועט ושמעון נתן לו חפצו וכאשר עברו ימים רבים ולא בא התוגר נמצא בקושטו אחיו של התוגר ההוא שהיה סרסור על ענין הקמביו והחליט הסחורה עליהם בעד הר' זהובים ועוד נתן בידם מסחורות אחרות לפי שאז היה הסחורה ההיא בשפל המדרג' וכיון שראו שאין לאל ידם לעשות עשו באופן זה ולקח ר' הסחורה האחרת שנתן לו התוגר ומכרה ועשה בה כרצונו ולא שאל את פי ש' וש' לא שאל ממנו דבר לפי שכל המעות היו שלו ואין לו חלק ונחלה בה כיון שלא היה ריוח על הענין ועברו ב"כ וב"כ כמ' ימים ש' היה שואל ממנו שיתן לו החפץ שלו שהרי עברו כמה ימים ור' היה דוחהו ואומר לו לך ושוב ומחר אתן עד שגלה עליו הענין ואמר שהוא היה חייב לו כ"כ מעות הנפסדים בסחורת הקמביו שכיון שהיה קרוב לשכר שיהיה ג"כ קרוב להפסד שכן דרך השותפים וש' טוען שחלילה לו מעשות כדבר הזה לקבל עליו האחריות אלא כיון שהיה טורח להוליך עמו הסחורה ולמוכרה ולהלביש המעות שבעד הטורח ההוא היה נותן לו הריוח אם יהיה ריוח ולא קבל ח"ו עליו אחריות כ"ו שלא פורש דבר מזה ועוד טענה אחרת כיון שאם היה מקבל עליו אחריות נמצא דהאי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון וכיון שלא היה מעלה לו שכר טרחו איך היה לו לקבל עליו דבר שהוא באסור משום רבית ובודאי לא קבלו אלא כלו בתורת פקדון האמת שאם היה שם ריוח הוה נוטל חלקו בעד הטורח הגדול עוד טוען ר' ואומר שכיון שאמר לו ללכת דרך מצרים ובא דרך חליף ששנה מדעת הבעלים ופשע שראוי לו לשלם וש' טוען שלא אמר לו שילך בכל אופן אלא דרך עצה ועוד שלא עלה בידו מהטעם הנז' וכ"ש שבפעם הא' כשאמר לו כך סבר וקביל ולא אמר לו אעפי"כ היה לך לשוב דרך מצרים עתה יורנו רבינו אם נקרא שמעון שותף לענין האחריות ואם יש לי חלק בהפסד אם לאו ואם יש ממש בדברי ראובן שאומר שפשע ש' על שלא הלך דרך מצרים ושכמ"ה גם אם נאמן שבשבועתו על המשקל שמכר מסחורת ר' אם לאו כיון שהוא לא קבלו במשקל ואם נאמן על המשקל במגו דאי בעי אמר לא נמכר אלא בי' זהובים ולא היה ריוח והוא נתן לו החשבון שנמכר בי"ד זהובים האוקה מהכל יורנו ע"פ התור' והמצו' ודבר אדוננו יקום לעולם:

473

תע״דתשובה אם הדברים עברו אות באות כאשר באו בדברי השואל בלי תוספת ומגרעת נראה בעיני שהדבר פשוט ששמעון פטור מכל אחריות דזילא שאינו חייב אלא כש"ש שחייב בגנבה ואבידה והש"ש אינו חייב אם הוזל בפקדון שהרי נפקד זה אם היה מוצ' למכור היה חוזר הפקדון לראובן ואם כן אינו אלא כסרסור בעלמא ודין זה אינו נמצא כ"כ ברור בפוסקים אבל יוצא לנו מהא דאמרינן בגמרא מציע' פרק האומנין ההוא גברא דזבין ליה חמרא לחבריה אמר ליה קא ממטינן ליה לדוכתא פלוני אי מזדבנא מוטב ואי לא מהדרנא ליה נהלי' אזל ולא איזדבנא ובהדי דקא אתי איתניס אתא לקמיה דרבי יוחנן חייביה ע"כ ובתוס' כתבו וז"ל ותימא מדלא אשכח לזבוניה נראה דלא הוה זבינא חריפא וא"כ אמאי חייביה והלא הנאת שניהם היתה דאמרינן בנדרים דאין לחייב הלוק' אלא בזבינא חריפא שכל הנאה שלו וי"ל דזבינא חריפא הוה ואם היה רוצה לתת בדמים שהיה נותן לו המוכר היה מוצא הרבה אלא היה מוצא למוכרו ביוקר כו' ע"ש: ועוד יש לדעת כי ד' שומרים הם ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר ש"ח שאין לו הנאה מצד השמירה כלל פטור מכל אם לא כאשר פשע בשמירתו ב' הקנה האחרון שהוא שאל שכל הנאת הפקדון השומר חייב אפי' באונסין ש"ש שאין כל ההנאה שלו חייב בפשיעה ובגנבה ואבידה ואינו חייב באונסין ולכן הוקשה להם לתוס' למה חייביה ר"נ ללוקח הזה בשלמא אם היו הלוקחים הרבה ואז היה נמצא שכל הנאת המקח מזה הלוקח היה ניחא שהיה חייב באונסין כדין שואל אבל השתא דליכא זבינא חריפא למה יתחייב באונסין והלא הנאת שניהם היתה וכיון שהנאת שניהם היתה אינו חייב באונסים ודי לו שיתחייב כש"ש נמצינו למדים שכשההנאה שוה לשניהם הוו כש"ש שאינו חייב אלא בגנבה ואבידה לא באונסים ואם היה שהיו שותפין לגמרי היו שוין בכל ריוח והפסד וכיון שאנו רואים שאינם שוין באונסין אין לו בהפסד זולא כלל כי היוקר והזול אינו ביד האדם ואין לך אונס גדול מזה שאינו ביד האדם כלל ועיקר וכן מצאתי דין זה שהסכים בו הרב מהררי"ק בח"מ סי' קפ"ז וז"ל והיכא שאמר לו טול חפץ זה ומכור אותו ומה שתמכרנו יותר מכאן נחלוק בינינו נ"ל שאפי' שהוא דבר שיש לו קונים הרבה ויכול למוכרו מיד בדמים שקצב ופטור מאונסים בין בהליכה ובין בחזרה משום דכיון שהמוכ' נוטל חצי המותר על סכום הקצוב הוי הנאת שניהם וכל היכא דהוי הנאת שניהם אין לחייב הלוקח כדמשמע בפ"ד נדרים וכתבוהו התוס' בפ' האומנין וכ"ש אם הוא דבר שאין לו קונים הרבה כו' עד ואין לומר דכל כה"ג דמי לעיסקא דפלג' מלוה ופלג' פקדון וה"נ בחצי החפץ נתחייב באונסין כו' עד ובנ"ד אין המקבל מפסיד בזולא כלל ע"כ הרי שלקח שאינו חייב בזולא כאלו הוא מושכל ראשון ומ"מ יש לראו' מה הפרש יש בין זה לזה שהרי כפי דברי התוס' בפ' א"נ משמע דנ"ד הוי עיסקא ממש דתנן התם ואין שמין עגלים וסייחים למחצה אלא א"כ נותן שכר עמלו ומזונו אבל מקבלים עגלים וסייחים למחצה ומגדלין אותם עד שיהיו משולשי' והק' התוס' תימה מאי קמ"ל פשיטא כיון דאין מקבל עליו אחריות כו' עד וי"ל דקמ"ל דבסתמא אין מקבל עליו שום אחריות ולא הוי עיסק' כיון דבנפלה כשקבל עגלים לא שמו אותם אלא לאחר שגדלו ובאו לחלוק אז שמו אותם כמה השביחו ולהכיתנא ברישא שמין ובסיפא מגדלין וכששמין כשנתקבלה סתם מקבל עליו חצי האחריות כמו בשאר עיסקא ע"כ משמע דעל הסתם אם בעת שמקבל הסחורה שמין אותה הוי עיסקא והוי פלגא מלוה ופלגא פקדון ואין טענה לבטל זה משום דהוי דבר איסור שכבר היה לו תקנה לתת שכר טרחו בשעת חלוקה כ"ש שהיה יכול בעל העיסקא לומר אתה אומר כן עתה שאתה רואה ההפסד ולך היה להתנות שבך תלוי האיסור וכמ"ש על האי דאמרינן בגמרא רב עיליש גברא רבה הוה ואיסורא לאינשי לא הוה ספי וא"כ לאו כ"כ לומר שא"א כי אני אומר שאתה לא חששת לאיסור כדי להרויח כ"ש שאין איסור כי יש תיקון ומ"מ נחזור לנ"ד איך יתיישב מה שכתבנו עם מ"ש התוס' ונראה בעיני דמ"ה כתבתי אם הדברים כן כו' משום דעיסקא היינו סתם שנותן בעל הסחורה המעות או הסחורה ושם לו הסחורה בסכום כך כדי שישא ויתן ואז על הסתם הוי חצי האחריות על המקבל ועומד בין לריוח ובין להפסד או שכותבין שטר ביניהם ומפרשים בו תנאיהם כדרב עיליש אבל כשאומר לך מכור ומה שיעלה יותר נחלוק אז אינו אלא שליח שבשכר טרחו נותן לו החצי מן הריוח ועל הרוב לא הוי אלא כשומר שכר ודייק לישנא דתוס' שכתבו וכששמין בשעת קבלה בסתם מקבל עליו חצי האחריות כמו בשאר עיסקא דוקא בסתם הא אי הוה כנ"ד שלא היה בסתם אלא שפירש נחלוק הריוח מדנחית לבאר הריוח ולא פירש יותר שמע מינה דהיינו זה יהיה שכרך שנחלוק ולא עוד אבל בהפסד אין לו בו כלום כנ"ל וע"מ שבא בשאלה שטוען ראובן שפשע שמעון שהוא לא נתן לו סחורתו אלא כדי שילך למצרים כו' לא מיבעיא אם האמת כמו שטוען ש' שלא היה זה כי אם כיועץ בעלמא לא דרך תנאי וכמו שנראים כן הדברים כיון שהיה ש' מוליך סחורתו עמו לא היה לו להניח לעשות מה שיהיה נראה בעיניו הטוב בהם להתעסק בשל ר' ע"פ דרכו של ר' וכ"ש שידע מה שאירע לו בפעם הראשון אבל אפי' נניח שהיה תנאי מ"מ כיון שחזר שמעון ובא פשיטא שהודיע לר' כל מה שעשה ששתק וקבל סחורתו וא"כ אין לו על ש' כלום וכמ"ש הרמב"ם והביאו הטור ח"מ סי' קע"ו וז"ל עבר ועשה שלא מדעת חברו ואח"כ הודיע ואמר לו עשיתי כו"כ והסכים במעשיו הרי זה פטור ואין הדברים האלו צריכים קנין אלא לדברים בלבד ע"כ א"כ בנ"ד כיון שחזר ש' והודיע מה שעשה לראובן ושתק ואח"כ קבל סחורתו ומכרה ועשה ממנ' כרצונו הרי מחל לש' ואון לו עליו כלום ועל ההפרש שנפל ביניהם שרי טוען שהיו האוקש מ"ד ושמעון שטוען שלא היו רק ל"ז הדין הוא כך הטור ח"מ כתבו ס"ס רצ"ח בשם אביו וז"ל ושמעתי שהגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם ע"כ ותקנת נגזל היינו שנשבע ונוטל ומבואר שם דמה דאמרינן דנשבע ונוטל היינו כשטוען הנפקד שמא אבל כשטוען ברי לא ע"כ נ"ל וכן הדבר ברור שאם שמעון יכול לישבע בבירור שלא פשע בסחורה ההיא ושלא היו כי אם ל"ז אוקאש הוא נאמן אך זה הדין ברור ואין בו ספק אם אין ראובן מוחזק אבל אם ר' מוחזק בחפץ שנתן לו ש' באופן שיכול לומר החזרתיו לך אז נאמן ר' בשבועה עד שיעור ששוה החפץ שבידו אבל אם הוא עתה כשבאו לדין באופן שא"י לומר החזרתיו אז ישבע ש' כנ"ל ואע"פ שיש להאריך באלו הדברי' מ"מ אין צור' לאורך כי אלו הדברים פשוטים הם הנלע"ד:

474

תע״הראובן בהיותו בפראנקיאה עשה קאמביו עם ש' כפי הנהוג בין הסוחרים והוא שהלוה ר' לש' סך מעות על סחורות ידועות של שמעון ששולח למלכות תוגרמה וקבל ראובן עליו אחריו' הסחורות בעברם דרך ים אחריות טביעה או שוללי' ובעד קבלת האחריות הנז' נתחיי' שמעון לפרוע לו סך מעות נוסף על ההלואה ויהי בבואם הסחורות ההם דרך ים הטי' ה' רוח גדולה אל הים והאניה חשב' להשבר ואנשי האניה מיראתם פן יאבדו או תשבר האניה בחרו להם לשבר תורן האניה והעצי וכלי האניה והשליכום אל הים להקל מעליכם ויחתרו להגיע אל היבשה ויהי כאשר הניח ה' להם ועמד הים מזעפו והגיע אל היבשה תב' בעל האניה מבעלי הסחורות הבאות באניה לפרוע לו כל א' חלק מכל אותם הדברים שנאבדו אי נשברו מכלי ועצי הספינה ונתפרע מכל א' חלקו המגיע לו כפי הסחורות אשר לו באניה ועתה נפלו דברי ריבות וטענות בין ר' ובין שמעון הנ"ל ששמעון בעל הסחורה טוען שאותו הסך הנפרע בעל האניה מאותם סחורות על ראובן מוטל לפורעם כיון שהוא קבל עליו אחריות הים כיון שאותה ההוצאות נמשכו מחמת סערת היה וקרוב היה הדבר שאם לא היו בוחרים לשבר אותם דברים ולהטילם אל הים הית' האניה נשבר' והסחורה הולכת לאיבוד אם כן על ראובן מקבל אחריות הים מוטל לפרוע אותה הוצאה וראובן טוען ואומר שהוא לא קבל עליו רק אחריות ים דהיינו אם יהיו נטבעים הנכס' או יבואו שוללים אמנ' הוצאה כזאת הרי היא כשאר הוצאו' הדרך שעל בעל הסחורה מוטל לעשות יורנו מורינו הדין עם מי ושכמ"ה:

475

תע״ותשובה האמת כי טענות שתי הכתות יש להם פנים וצריך שאלה זו לפנים ואלו הדברים עקרן היה לידע מנהג הסוחרים מה הוא אם היה אפשר ומ"מ כפי הנר' הדין נוטה עם בעל הסחורה וזה מטעם דאמר' בגמ' סוף פ' השוכר את הפועלים שומר חנם שהיה לו לקדם ברועים במקלות ולא קדם ש"ח בחנם ש"ש בשכר ועד כמה עד כדי דמיהן וכ"כ הריב"ה בח"מ סי' ש"ג באו לסטים עליו או ארי ודרס אם אפשר לו לקבץ רועי' שיעזרו לו להציל חייב לקבצם וליתן להם שכר עד כדי הבהמ' וחוזר ולוקח מבעל הבהמה מה שנתן להם כו' עד כתב הרמב"ם רועה שטען הצלתי ע"י רועים בשכר ונוטל מה שטען ע"כ הרי לך שש"ש חייב להשתדל בכל עז ותעצומות להציל ואם לא הציל חייב לשלם ועכ"ז בעל הבהמ' חייב לשלם ההונאה היינו שאינו חייב אלא גוף הבהמ' אבל ההוצ' שהוצרך להצילה על בעל הבהמ' להוציא ה"נ זה המלוה לא נתחייב אלא להציל גוף הסחור' לא להוציא מה שצריך להוצי' וכמו שיפה טען המלו' שמה לי הוצאה זו משאר הוצאות שכלם על בעל הסחור' כך היה נר' אלא שאחר העיון נר' שיש לחלק ולומר דדוקא ש"ש שאעפ"י שחייב לשמור כל האפשר סוף סוף פטור מן האונס הגמור וכמ"ש מהרי"ק בשרש ק"ד וז"ל פשיטא דש"ש חייב בכל אבדה ואפי' שמר כדר' השו' ואפי' בדבר שהוא קרוב לאונס מחייב ולא מפטר אלא באונס גמור ע"כ הרי שבאונס גמור מפטר אך אמנם בנ"ד שחייב אפי' באונס גמור ליכא למימר הכי ואדרבא דמי לשואל ועדיף טובא ובשואל אמרינן בגמ' שחייב בכל ואינו פטור אלא במתה מחמת מלאכה וכמ"ש הטור וז"ל השואל מחברו בהמ' או כלים או כל מטלטלים ונאנסו בידו כגון שמתה או נשבר או נשבה חייב ובנ"ד נמי שחייב אפי' עשה כל מאמצי כחו ולא הועיל חייב לשלם נמצא כי מה שטרח להציל והוצי' ממון לא טרח אלא בשביל עצמו לא בשביל חברו משא"כ בש"ש שמה שטורח טורח בשביל חברו וק"ל אך מה שנר"ל שיש צד לפטור למלוה הוא בא' משני טעמים או בשניהם יחד שהוצאה זו היתה גזל ביד הספן שהרי הוא עשה מה שעשה להציל ספינתו ופשיטא שלעצמו טרח וא"כ בדבר כזה לא קבל עליו עוד טעם דמאן לימא לן שאם לא היה משבר שהיתה הספינה נטבעת דבשלמא אם היה אליה אומר לנו שאם לא היה שובר בעל הספינה התורן היתה הספינה נטבעת היה ראוי שישלם שהרי המלוה הוא היה המפסיד וכדי להציל עצמו הוצרכה אך אם אפשר שהיתה הספינה נצולת בלאו הכי נמצא אינו חייב אלא עלילה בעלמא הוי ואינו חיב הנלע"ד:

476

תע״זר' מסר ליד ש' בתוך עיר שאלוני' צרור כסף חתום בחותמו כדי שיוליכהו עמו ליאנ&נה וימסרהו ליד אחיו זבולון וש' קבלו מידו והוא מעצמו הלך ימסרו ליד לוי כדי שיוליכם עמו ויהי בדרך במלון באישון לילה ואפלה באו גנבים ושודדי לילה וגנבו צרור הכסף מאת לוי ור' טוען כי ש' פשע במה שמסר פקדונו ביד אחר מה שלא צוהו ולא עלה על לבו ולפי הנשמע שש' טוען כי הוא לא מסרו ליד לוי כדי שיוליכהו עמו בכל הדרך רק כדי שיוציאהו מפתח העיר החוצה מיראתו פן יפגע בו היימיש ארא&ג"י ולתועלתו של ר' נתכוון ואח"כ לא אסתייעא מלתא לקבלו מיד לוי עד שנגנב. ועוד טוען כי הוא עשה בצרור הכסף מה שעשה בשלו כי הוא הפקיד ביד לוי ג"כ צרור כספו ולוי הנז' מכחיש דבריו ואומר כי לא הפקיד בידו רק צרור כסף א' חתום שנראין הדברים שלא הפקיד ביד לוי רק פקדונו של ר' לבד ילמדנו רבנו אם יש בטענות ש' ממשות להפטר מתביע' ר' ואם מחוייב לשלם או לאו ושכר אדוננו כמ"ה:

477

תע״חתשובה דין זה זיל קרי בי רב הוא דהא קי"ל מן הגמ' ומן הפוסקים הלכה רווחת שומר שמסר לשומר חייב לא מיבעיא ש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרע לשמירתו אלא אפי' ש"ח שמסר לש"ש דעלויי עלייה לשמירתו השומר הא' חייב ואפי' טען שאבד באונס משום דמצי מפקיד טעין את מהימנת לי בשבועה והאי לא מהימן לי ואפי' שהיה הא' בלתי מוחזק הרבה לאדם כשר והשני מוחזק גמור לאדם כשר עכ"ז חייב הא' כל אלו החלו' מבוררת באר הטיב בגמר' ובפוסק' אך אמנם כל זה מיירי אם אין עדים לשומר השני ששמר כראוי או שאין השומר הא' יכול לישבע שהשומר השני שמר כדין אז הוי דינא הכי כמו שאמרנו אבל אם יש עדים לשומר השני ששמר כראוי או שיוכל השומר הא' לישבע שהשומר השני שמר כראוי אלא שלא בא מידו עוד אז פטור השומר הא' והשני ולפי שבנ"ד נר' שאין עדים ששמר השני כראוי וגם הא' אינו יכול ליש' כי לא נמצא שם נמצא כי הא' חייב לשל' ואין לו טענה כלל כי כל טענותיו לא יועילו לפוטרו וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

478

תע״טר' מת וקודם פטירתו מנה לש' אפטרופוס על בניו ועל נכסיו ואחר פטירת ר' השגיח ש' על בני ר' ועל נכסיהם כיד ה' הטובה עליו לימים סלקו הקהל את שמעון מאפטרופוס על היתומים ושמו את לוי במקומו ולפי שא' מן היתומים נתגדל בבית ש' נשאר בביתו וכראות לוי שהיתום נשאר בביתו של ש' לקח סכום מעות חלק היתום ומסרם ביד ש' ואמר לו הנה היתום פ' עומד בביתך קח אלו המעות שהם חלק היתום הנז' ולא פירש לו עוד כלום לימים שלח ש' את בניו לעיר אחרת של ח' ושל סופרים ע"י חכם חתנו ועמהם שלח גם את היתום ומסר המעות של היתום ביד חתנו ואמר לו זה היתום יעמוד בביתך ומן המעות הללו תקח להוצאות מלבושיו ועניניו אבל מאכילה ושתיה יזון עם בני לימים נפטר הח' חתנו של ש' ולאחר פטירתו נתעכב עוד היתום שם בביתו אוכל ושותה כבראשונה עם בני ש' ואחר כמה ימים רצה ללכת ולשוב אל עירו מקום אשר שם ש' וקודם הליכתו אמר לו אחיו של הא' הנפטר בואי ונעשה חשבון מכל מה שלקחת למן היום דאת נכנסת בבית אחי הנפטר כי הכל כתוב בפנקסו מידו והשאר אני אפרענו לך ולא רצה הבחור כי אם ללכת בלי עשיית חשבון כלל והיתום הנז' שם בעירו שאל את ש' לפני הקהל שיתן אליו מעותיו אשר מסר לו לוי כלם משלם כי הוא אינו רוצה ללכת אחרי יורשי חתנו הח' וגם שאינו יודע מאומה מכל מה שאו' שמסר אליו הח' מעות לחשבונו והקהל הכריחו את ש' שיפרע ליתום מעותיו משלם מטענת פשיעה באמרם מה לך לשנות ולשלו' היתום והמעות אל מקום אחר אשר לא צוה לוי ולא עלתה על לבו וטענת ש' אינה נשמעת באומרו שלוי בסתם מסר לו המעות והוא לא נתחייב על שום דבר כי בראות לוי את הנער עומד בבית ש' מסר לו מעותיו ובודאי שכונתו היה שיתנהג עם הנער כבראשונה כאשר היתה באמנה אתו למן היום שמנהו אביו לאפטרופוס הכל לפי ראות עיניו וא"כ מה פשעו ומה חטאתו שדולקים אחריו להכריח ולפרוע מה שאינו בידו והוא למקום תורה שלחו עם יתר שאר בניו ועשה עמו חסד לפרנסו ולכלכלו בלחם ומזון חנם וכי זו תורה וזו שכרה ועל כן באה השאלה אם הקהל עשו שלא כדין לגבות מש' המעו' הנז' ע"פ האמור אם הם מחוייבים להחזיר המעות לש' ככל ב"ד הטועה בדבר הדין הפשוט או לפחות אם הם מחוייבים להכריח ליתום להחזיר לו המעות והיתום ילך אחרי יורשי החכם חתנו של ש' הנז' או אם נאמר שהקהל עשו כדין לגבות מש' המעות לפחות בענין ההוצאות למה לא יקבלו בחשבון מה שנמצא בפנקס הנפטר שהיציא על היתום ועכשיו שפרע ש' הכל משלם אם נאמן פנקסו של הח' הנפטר כי אחר מי ילך ש' לגבות אותם ההוצאות עוד בנושא זה שאלה אחרת ש' הנז' בהיותו ר' הנז' בחיים חיותו היה פאטור שלו ואמר ר' לש' הנה אתה הולך למקום פלילה ושם איש אחד יהודה שמו וחייב לי כך וכך מעות &ונשבר בחסדך שתשתדל לגבות ממנו המעות הנז' וש' כדי להטיב את ראובן נתפשר עם יאודה ונדר לתת לו עוד מעות כדי שיתחייב אליו בשטר על הכל ועזב המעות ביד איש אחד לתתם ליאודה כאשר יעשה השטר ויאודה קבל המעות ולא עשה מעולם השטר עד שנפטר ונאבד הכל וש' הנז' בעת שצוה אליו ר' לגבות מיאודה הדיטה הנז' גם הוא העביר ברשות ר' כ"כ דיטאש שיגבה אותם לחשבונו כ"כ מעות כמו דיטא של יאודה ואחר פטירת ר' גבה ש' קצת אותם דיטאש שקצתם גבה ר' בחייתו ועכשיו בא היתום הנז' ושאל גם משמעון דמי הדיטה של יאודה באומרו שמאחר שהוא מסר לאביו לר' כ"כ דיטאש כמו הסך של הדיטא של יאודה סי' לדבר שעשה חליפין עם אביו זה תמור' זה שמעון השיב שלא היה כך אלא ששניהם היו עושים זה לחשבון זה וכי שוטה היה שלקח דיטא שבורה עליו ונותן עוד מעות שהכל עשה כדי להטיב לר' ואם כדבריו הוא שיביא ראיה איך הוא לקח אותה דיטה עליו בקנין כדין כל המוציא מחבירו עליו הראיה וכל זה לא שוה אליו רק על הכל הכריחוהו הקהל שיפרע ליתום שתי סכי המעות הנ"ל: יודיענו מורה צדק הדין עם מי ואם הקהל עשו כדין או שלא כדין בב' השאלות הנז' ואם עשו שלא כדין אם חייבים לפרוע משלהם לש' גם מביא היתום הנז' עדים שש' הנז' אמר שאותם המעות של הדיטה של יאודה הנז' היה רוצה לתת אותם לזה היתום וא"כ נראין הדברים שאותם המעות אינם של שמעון כי אם מר' ור' משיב שאמת הוא שהיה אומר שהוא היה רוצה לתת אותם משלו לאותו יתום יען היה רוצה להשיאו עם יתומה אחת שבביתו ומה זה לחייבו כי כונתו כן היה להטיב עם היתום ולתת לו המעות הנזכרים אם ישיא אותה יתומה אבל עכשיו שיצא מביתו וערער כנגדו אינו רוצה לתת לו כלום

479

ת״פתשובה האמת כי איני יורד לסוף דעת הקהל שסלקו לשמעון מאפוטרו' ומנו את לוי מה ראו על ככה ומה הגיע אליהם שאם ראו שאינו כדאי להיות אפוטרו' למה חזר לוי שנתמנה תחתיו למסור בידו מעות ולהניח היתום בביתו ואין ספק שאם לוי עשה כן שלא ברשות הקהל הוא היה הפושע הגמור כי מאחר שראה שהקהל סלקו את ש' ומנו אותו לתועלת היתומים איך סכל עצתו והניח היתום ביד מי שלא היה נראה בעיני אנשי הקהל יע"א והקהל אליו היה מן הראוי שיכפו שלשמעון מה עסק היה לאנשי הקהל עמו הם סלקוהו לוי שמנו אותי הוא הוא שפשע במה שמסר המעות ביד שמעון אין ספק שלא היה זה אלא לסבה שראו הקהל או לוי ששמעון היה יותר כדאי להועיל ליתום מלוי וא"כ אני אומר דאע"ג דקי"ל שאין לשומר למסור הפקדון שהופקד אצלו לשומר שני ואפי' שיהיה כפי הנראה מעולה ממנו ואם מסר חייב כדאמרינן בפ' המפקיד איתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ורבי יוחנן אמר חייב ורבא הכי מסיק הלכתא שומר שמסר לשומר חייב ל"מ שומר שכר שמסר לש"ח אלא אפי' ש"ח שמס' לש"ש חיי' וכן הסכימו הפוס' הריב"ה ח"מ סי' ר"צ א"כ הדין בפשיטו' בלי חולק וז"ל מסר הפקדון לבניו או לבנותיו הקטני' או ליד עבדו בין גדול בין קטן או ליד שאר כל אדם ונגנב או נאבד חיי' דשומ' שמסר לשומ' חייב אפילו ש"ח שמס' לש"ש דעלויי עלויי לשמירתו כו' ואפילו נאנס ביד שומר השני ופי' הטעם משום שיכול המפקיד לומר לשומר הראשון את מהימנא לי בשבועה ואפי' שידוע לכל שהשני אדם כשר וטוב יותר מהא' אפי"ה לא היה מן הדין לחייב לשמעון דמה שמסר היתום והמעות ביד החכ' חתנו נ"ע ולא מיבעיא לרבי חיים ואחרים דסברי כותיה דאפוטרו' פטור אפי' מפשיעה אלא אפי' לר"י ולנמשכים אחריו שמחייבין לאפוטרופוס בפשיעה וכמו שהביא מחלקותם הריב"ה בח"מ סי' רצ"א אפילו לדעתם בנ"ד היה שמעון פטור לגמרי דע"כ לא מיקרי פשיעה אלא בההיא שכתב מהררי"ק שרש כ"ג שכתב וז"ל נ"ל כי ה"ר ברוך פשע במה שהלוה מעות להרד"ג ואם כי איש נכבד והגון היה מ"מ גלוי וידוע הוא שהיה חייב ממון רב והון עתק ארבע וחמש יותר ממה שהיה לך הרי שכתב שמה שפשע היה לפי שהיה ידוע לכל שהיה חייב כו' הא לאו הכי לא מיקרי פשע אם היה אדם כשר ואמוד בנכסים עאכ"ו כאשר גלוי וידוע כונת שמעון הטובה והמעשה רצוי ישר יכשר בעיני אלי"ם ואדם להדריך ליתום על התורה והמצוה מוסר ודרך ארץ בהעמיד אותו אצל החכם כה"ר משה ליאל ואין צורך להאריך בזה כי הדבר מבואר מעצמו ואנשי הקהל לא ירדתי לסוף דעתם ואין ספק שנהגו עם שמעון שלא כדין ושלא כשורה ה' הוא היודע לבות ומחשבות בני אדם שהרי דין זה מבואר נגלה לדרדקי דבי רב ופוק חזי מ"ש הריב"ה סי' הנז' ובשיטה אחרונה כי אפוטרופא יש לו כח לעשות בממון הנמסר בידו בטובת בעליו כאלו היה שלו א"כ אחר ששמעון ראינו כונתו ומעשיו הרצויים יש לנו לדון ולומר שכל מה שעשה עשה לתועלת היתום וגם הנפקד אשר מסר המעות בידו היה אמוד ואיש חכם וישר א"כ בדין ובמשפט עשה מה שעשה וא"כ אם ח"ו היה יוצא הדבר שלא כראוי לא היה מן הראוי להוציא מידו כי האדם רואה לעינים כ"ש כאשר אמר לו את החכם שהיה רוצה לעשות חשבון עם היתום ממה שהוציא ולמסור בידו המותר ולהיות שאם הדברים אשר באו בשאלה כנים ואמתיים טעו ב"ד בדבר משנה כמ"ש הפוסקים דלאו דוקא משנה אלא כל שבא בפוסקים המובהקים הוי כטועה בדבר משנה א"כ גם אלו א"כ עשו טעו בדבר משנה שהרי הטור ז"ל כל ישר' שותין מימיו ומצוי הספר ביד כל אדם והוא כתב בפשיטות בשם אביו כי אפוטרופא יש לו כח לעשות בממון כאלו היה שלו א"כ הוי דינא טעה בדבר משנה חוזר לא כמו שחשב השואל שחייב הדיין לשלם אלא שחוזר הדין כמעקרו ונתבטל מה שעשו הדייני' ומוציאין מיד מי שזכה בדין עפ"י דבריהם אם אפש' ואם א"א נפל ע"פי בז' מחלוק' בין הפוס' י"א שאפי' שהדיין נשא ונתן ביד פטו' ונר' מדברי הטו' שזהו דע' הרמב"ם וי"א שאם לא נשא ונתן ביד דוק' פטו' הדיין אבל נשא ונתן ביד חייב ולפי שנ"ד נראה שלא נשאו ונתנו הם ביד לכן לא חששתי להאריך כי הם ודאי פטורי' מלשלם אבל חייבים לעשות עם היתום שיחזור המעות לש' ויבקש הוא מיורשי ראובן כיון שש' מסר המעות בדין כנ"ל וכיון דהדר דינא פשיטא שפנקס החכם נאמן במה שהוציא על היתום וזה פשוט ייתר מביעתא בכותחא:

480

תפ״אועל השאלה השנית נראה בעיני שלא כתב ש' לראובן על השטרות שמסר בידו קנה לך הן ושעבודיהון כמו שהיא הלכה רווחת דאותיות היינו שטרות אין נקנין חלא בכתיבה ומסירה מוסכם זה מרוב הפוסקים רוב' דרובא קמאי ובתראי ובנ"ד לא היה זה שא"כ לא היה יכול שמעון לטעון שלא היה שעשו חליפין אלא שכל א' היה טורח בעד חברו וכמו שנסתייע שאין הדעת סובל ליקח חוב רעוע ונשב' ולתת חובות בטוחים ואם הדבר כן שלא כתב קנה כו' א"כ מה שגבה שמעון גבה בלי ספק ולית דין ולית דיין שיוציאנו מידו אבל במה שגבה ראובן הנפטר יש צד לעיין והטעם שכנראה שבכל השטרות אנו נוהגים לכתוב בהן שמתחייב הלוה לכל מוציא שטר חוב זה ועל זה כתב בתה"ד סי' של"א ז"ל בסוף דבריו ולכך נוטה הדבר דשטר כה"ג שנכתב לשם כל המוציאו נקנה הוא בחליפין כמו במסירה ע"כ. מכאן היה נראה לומר שזכה היתום במה שגבה אביו בטענה שיאמר או שאנו טוענים בעד היתום כדין שטוענים ליורשים ונאמר שמעון מכר השטרות שלו לראובן וקנאן ראובן במסירה לבד מן הטעם הנז' אבל במה שגבה שמעון אפי' שנניח שהיה הדין כן שאין צריך בשטרות כאלו רק מסירה לבד מ"מ נאמן שמעון לומר שלא מכר ולא קנה אלא שמסרם ביד ראובן כדי שיטרח הוא בשבילו כמו שהוא יטרח בשביל ראובן ונאמן בכך כדי להחזיק במה שגבה וכמ"ש הרמב"ם פי"ו מהלכות מלוה ולוה ואע"ג דלפי דעתו אין המוציא שטר חוב צריך ראיה שקנאו בכתיבה ומסירה כדי לגבות מן הלוה מ"מ כתב שאם טען המלוה לא מכרתי נאמן ונשבע היסתכן היה אפשר לומר אבל מ"מ גם כי איני כדאי לחלוק על דברי בעל ת"ה כי מה אני ומה חיי לבא אחרי המלך אבל נראה לע"ד שמקום הניח לנו להתגדר בו שהרי הראיה שהביא הוא ז"ל לדין זה שחדש הוא מטעם מ"ש טור ח"מ בשם אביו הרא"ש ששטר שכתוב בו כל המוציאו יש לו רשות לתובעו אין צריך הרשאה מן המלוה מן הדין אלא שמנהג טוליטולה לא היה כך עד ונראה דיש לומר דכי היכי שמועיל זה הלשון שיוכל אדם לגבות אפי' בלא הרשא' משום דגם לשמו נכתב א"כ כשהוא מוכרו לחברו קנאו מיד: עוד הביא ראיה ממ"ש התוס' בפ' המוכר את הספינה מהא דתניא כיון שזכה זה בשדה נקנה השטר בכל מקום שהוא ומקשו התוס' דהיכי מייתי ראיה דהכא לא חזינן דמקנה אלא לענין שטר מכר הכתוב בשם המוכר ללוקח ובההיא ודאי מהני מסירה בלא כתיבה לכ"ע עכ"ל התוס' הא קמן דשטר הנכת' לפ' אע"פ שהוא צריך לקנותו יכול לקנותו במסירה לחודה וה"ה לנ"ד עכ"ל הר"י בת"ה אמנם מצאתי כתוב תשובת הרשב"א הביאה ב"י ח"מ סי' ס"ו ז"ל ושטרות שהיו יוצאות על שמו יש מן הגדולים שאמרו שנקנין במסירה לבד שכיון שיוצאו' על שמו זה עולה לו במקו' כתיבה ואין דעתי כן אלא בין כך וב"כ צריך כתיב' ומסירה ושיאמר לו קנה איהו וכל שעבודא וראיה מבואר כו' עד הילכך כל שנודע שהשטרות של יעקב אע"פי שיוצאות על שם בנימין אינו קונה אלא בכתיבה ומסירה ע"כ ואח' שידוע לנו שיש לנו למעט המחלוקת כל האיפשר ראוי לנו לראות אי זה דרך ישר לקרב הסברות כל מה שאפשר והוא הרב בת"ה הביא ראית התוס' ראיה ברורה לפי דעתו והרשב"א הביא ראיה לדעתו והיא ראיה ברורה ג"כ לדעתו והשתא קשו אהדדי אלא שנראה שאפשר לומר במחילה הרב' מגדולת תורתו דאין מדברי התוס' ראיה לנדון שלנו דבשלמא התם נכתב' מעיקרא מן המוכר זה ללוקח זה לשם קנין ממש ומש"ה הוא דאמרינן דבמסירה לחוד קני אבל שטר שלא נכתב מעיקרא אדעתא שיקנה אותו ממש שום אדם אפילו שכתוב בו לכל מוציא שהכונה למעט שלא יצטרך הרשאה ואם יבא שליח המלוה לגבותו בהא ודאי יצטרך כתיבה ומסירה כשאר שטרות וכן יש לנו לומר כיון שהרשב"א ז"ל כתב בפשיטות ששטר שידוע לנו שהוא של יעקב אע"פי שנכתב לשם בנימין צריך כתיבה ומסירה ובודאי שידוע לפניו ההיא דבב' בתרא וגם מ"ש התוס' אלא נראה לו לחלק כמו שאמרתי עוד אני אומר דמאי טעמא כתב הר"י בת"ה משום דכיון דכתוב לכל מוציא כו' ומן הדין יכול לגבות כל מוציא בלא הרשאה א"כ כו' ודאי שבזמנינו זה אין אנו מגבין ונתפשט מנהג טוליטולה וא"כ נהרס היסוד נפל הבנין ואע"פי שנכתב הוי כאלו לא נכתב דאינו כן שופרי דשטרי וא"כ נמצא שנוכל לומר שאפי' בחלק שגבה ראובן בחייו שהדין הוא שנתנו לש' כיון שאפי' אם ראובן עצמו היה בחיים לא זכה בהם ראובן במעות שגבה כיון שלא כתב לו קנה שטר איהו וכל שעבודי' אלא שמצד אחר נר' שהדין עם היתום במה שגבה שם אביו מן השטרות והטעם דהוי פלוגתא דרבוותא אי אמר המוציא שטר החוב המלוה מכר לי שטר זה וקניתיו בכתיב' ומסירה ואבד השטר שבו הקנה שטר זה אי נאמן אי לא שהרמב"ם ורבו כתבו דנאמן וכמ"ש בפי"ז מהלכות מלוה ולוה וז"ל ר' שהוציא שטר חוב שיש ללוי על שמעון וטען שלוי נתנו בכתיבה ומסירה ואבד השטר שהקנה בו או שטען שנקנהו לו אגב קרקע הרי זה גובה מש' הואיל ויצא מתחת ידי ע"כ (" ואע"ג שכתב הרב מ"מ שעקר הדין שצריך ראיה ושכן דעת הרמב"ן והרשב"א שלא כדברי רבנו ורבו מ"מ מי הוא זה שיוכל להוציא ממון נגד סברת הרמב"ם ורבו ז"ל דודאי שהיה וכ"ל קי"ל כפ':

481

תפ״בלהיות המערער היקר ה"ר אברהם י"א כבן חכם שואל מה העדות כו' אמרת יש אין מן הראוי להשיא אליו כמשיב למי שאינו יודע לישאל אלא אף אני אומר בעבור זה צדק הר"ר שבתי בדינו מפני טענתו השנית של ה"ר שבתי שהודאת האב הזקן אליו לא היה בב"ד ולא בפני עדים שאם היה כן אז לא היה אומר לו לקנות כי מה לו להחזיק במחלוקת במקום שאין צריך אלא שפחד שאחר שראה שהאב הזקן כונתו לבא בעקיפין עם הבנים בניו אם לא יודה לו על כך יבא עליו ואין אדם יכול לדון עם מי שתקיף ממנו גם על מה שטען ה"ר אברהם שנית שאין לומ' הראשון קשה הימנו אל כשהקרק' ביד הא' ואין המערער יכול להוציאם בדין מהראשון ויוכל להוציא' מהשני כו' הכל כמו שבא בדבריו האמת שבנדון הנז' נאמרי הדברים ק"ו דהשתא אם טענה זו טענה להוציא המערער החזקה מיד המחזיק עאכ"ו שתועיל להחזיק הקרקע במה שהוא בידו זה כמה שנים שאין הוא צריך טענה כלל וזה ברור אחר שאין זה המערער טוען שלקחה מאדם שאנו יודעים שהיה לו זכות בחזקה הנז' וכהא דאמרינן בגמ' ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתא דאמר לי דזבנ' מינך א"ל את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי היא ואת לא זבינתא מינאי זיל לאו בד"דא אמר רבא דינ' קאמ' ליה ופירשב"ם וז"ל ומסקנא דמלתא דמוקמינן ליה ביד המערער והיינו טעמא דכיון דמודה דשלו היה הקרקע מתחלה כו' עד זיל מקרקע שלי לאו בדד"א ואני מיחזק יותר ממך שאתה לא החזקת ג' שנים ואפי' החזיק בה ג' שנים וכן הלכה הרי שהספיק למערער להוציא למחזיק מן הקרקע לפי שהמחזיק לא היה טוען שלקחו ממי שברור לנו שהיה שלו אלא שטען שלקחו הקרקע ממי שאין ידוע לנו שהיה שלו כ"ש וק"ו שלא נוציא לרבי שבתי מקרקע שידוע לנו שהחזיק בו כמה שנים בטענת מערער הטוען שלקח ממי שאין ידוע שהיה לו זכות מעולם וא"כ בכל דהו יכול ה"ר שבתי לסלק מעליו הטוען ומערער על חזקתו גם מה שטען רבי אברהם דאין לומר דדבור' עביד איניש דמקרי ואמר היינו שהדבור בכל אופן אינו מעלה ומוריד דהא פרשב"ם כו' דברים אלו הולכים לשיטת הראשונים ועושה מן הקטיגור סניגור שישמעו אזניו מה שפיו מדבר דדוקא כשהמערער שהוא מבחוץ ואמר למחזיק זיל זבין אמרינן דדבורא עבד איניש דמקרי משום שהמחזיק אין לו טענה שהיא שלו שלקחה ממי שידוע לנו שהיה שלו והחזיק בה יום אחד אבל אם היה להמחזיק טענה שלקחה מאדם ידוע לנו שהיה שלו יום אחד פי' שהחזיק בה יום והלוקח ג' שנים וכמ"ש ה"ר שבתי או לא היינו אומרים עביד אניש כו' כי אחר שהמחזיק מוחזק בחזקה אלימתא שאין אדם יכול להכחישו טענינן ללוקח נ"מ בפי' שכל עוד דליכא חזקה אלימתא טענת עביד איניש דמקרי כו' הוי טענא מעליא ואפי' להוציא המחזיק כ"ש וק"ו דאמרינן עביד איניש כו' כנגד המערער בטענה שקנה ממי שאין ידוע לנו שהיה לו שום זכות בחזקה והמקנה והקונה מבחוץ ודברים ברורים הם ובזה א"צ להשיב על מ"ש על סברת התוס' ואמר דדוקא כשיש עדים שהראשון גזלן כו' דהתם דאמרינן אי ליכא עדים אין טענתו טענה היינו דאין טענתו לבטל חזקת המחזיק שלש שנים ויום אחד של המוכר אבל בנ"ד שלא בא לבטל שום חזקה רק ליתן טעם לדברים בעלמא פשיטא דבכל דהו סגי אמרינן עביד איניש גם יפה טען רבי שבתי להשיב ע"פ טענת ה"ר אברהם אם כנים הדברים אם לא ה' היודע אם עברו ובוחן לבות ה' גם לטענה הג' שטען רבי אברהם וז"ל אמנם מי שאמר למערער כי יש לך אי זה זכות בזה הקרקע כו' ע"כ אבל במודה בפי' כי הכא אפי' בדבורא כו' לא דקדק יפה חדא דלא הודה שלא היה לו שום זכות ועוד שאפי' אמר קנה שאין לי בה וכו' לא מעלה ולא מוריד דבורא בעלמא וכל זה אומר כדי שיקנה אותו ויהיה בעל ריבו ולא מי שמוכרה לו כי דוקא מעשה לא עביד איניש אבל דברים אלפים ורבבות לא מעלות ולא מורידות כ"ש למי שהחזקה מסייע לו והמערער אין לו טענה כי אם דברים דע"כ לא פליגי אדמון ורבנן אלא להחזיק המחזיק במה שבידו אבל להציא המחזיק בטענה שהוא חתום עליה לבד ואין לו למערער טענה אחרת כלל ולע"ד דפשיטא דאפי' רבנן מודו דלא אבד המחזיק זכותו אפי' בחתימתו וכ"ש בדברים ובזה נתבטל כל טענות שבעולם אפי' אם יביא עדים על מ"ש רבי שבתי כי כל מ"ש הר' יונה ז"ל היינו למערער שידענו שהחז' שלו וזה המחזיק אין לו טענה שלקחה מאדם ידוע אלינו שהיה הקרקע שלו אלא שאכלה שני חזקה אז יש חילוק בין אם כפר או לא כפר כמ"ש ה"ר יונה ז"ל אבל כשהמחזיק טוען עם אדם מערער שאין לו ראיה שהיתה שלו ולא שקנא' מאדם ידוע אלינו שהיא שלו דלא שרוצה להוציאו מיד המחזיק בטענה אתה אמרת כ"וכ כלהו מילי דכדי נינהו וכמו שמצינו גדולה מזו בראובן שתבע מנה מש' והודה לו כן בפני עדים שיכול לטעון משטה הייתי בך ואפי' טען להד"מ פטור דמילי דכדי לא דכירי אינשי כך נראה לע"ד ברור הצעיר שמואל די מדינה:

482

תפ״גמעשה שהיה כך היה ראובן שכר בית מגויה אחת אלמנה ודר בה כמו ח' חדשים והוא כשלקחה לקחה לשנה והכניס את שמעון מידו בבית הנז' כדי שישנים השנה אח"כ בא אח הנפגר בעל האלמנה הגויה ובקש החצר מיד הגויה והגויה הערלי' היו מזכי' לאלמנה והעמידו החצר בידה כפי דינם וכן גזר המטרופולי שלהם ואח הנפגר הנז' לא ציית דינא והלך לדיין המלכות התוגר וזכה את הנפגר בבית הנז' ועתה בא שמעון שנכנס מיד ר' ואמר שהוא זכה בחזקה הנז' כי נמצא למפרע כי הגויה לא היה זכות בבית והתקנה שעשו שיזכה הישראל בבית גוי היינו דוקא כשיזכה מיד בעל החצר ממש אמנם אם מי שאינו בעל החצר ישכיר בית שאינו שלו לישראל אחד לא זכה הישראל ההוא מכח תקנות החזקות אמנם ראובן טוען כי אחר שנכנס לבית הנז' ע"י אלמנת הנפגר שהיה החצר של הנפגר א"כ מסתמא כבר נקראת בעלת החצר כי לא כוונו המתקנים כי אם להוציא כשהמשכיר משכיר אותו אין לו שייכות בבית או בחצר ההוא אמנם אשה כזאת שהיא אלמנת הנפגר ה"ל כמי ששוכר מבעל החצר או כמי ששוכר מיד שליח וזהו כשנניח שהיא אינה בעלת החצר אמנם יראה בבירור שהיא בעלת החצר באמת כי אל יראתם ודתם דרשו ומי שיוציא ממון שלא על פי דתו נקרא ודאי גזלן ולא בעל זו טענת ראובן על כן יורנו מורנו הדין עם מי:

483

תפ״דתשובה נראה לי ברור שהדין עם ראובן וזה שרצה שמעון לזכות מטעם שבדין המלכו' של תוגרמה זכה האח הנפגר לאו כלום קאמ' שהרי מוכח מכמה מקומת במהררי"ק ובפרט משרש קפ"ח דלא אמרי' דינא אלא נענין דברים השייכים בקרקע ופי' בשלמא לענין קרקע שיהיה נקנה בשטר שלהם כדין קרקע שנקנ' בשטר שייך לומר דינא דמלכות' דינא עד אבל לענין יד ב"ח על התחתונ' או על העליונ' וכיוצא בזה פשיט' דלא שייך למימר דינא דמלכותא דינא עוד כתב ואפי' אותם דעות כו' עד הרי לך שפירש הענין דדוקא במסים וארנוניו' ומנהגות של משפטי המלכים כו' עד אבל דין שבין אדם לחברו פשיטא ופשיטא דלא סברא זאת מוכחת יותר ממ"ש הוא בעצמו בשם בע"ה בשרש ס"ו. עוד כתב בטו' סי' ס"ח וז"ל כתב הרמב"ן שטרות העשויין בנטורין של מלכו' כו' עד שאין דינם של מלכים אלא להכשיר שטרות שלה' ולעשות סופר שלהם נאמן כו' עד שאפי' הגוים במקומו' הרב' חלוקם בדינ' כו' עד שאין המלכי' מקפידי' אלא בהכשר שטרו' שלהם ודעתי שדעתו ז"ל לומר כי כן היה מנהג בזמן התלמוד ולכן אמרו דינא דמלכותא דינא א"כ נ"מ כי לא גזרו חכמים בהחלט שנלך אחר דין המלכות ח' ושלום ושנניח תורת מר"עה ח"ו אלא או ששטרות שלהם כשרים או שחוקים ונמוסי המלכי' בענין מסים וארנוניו' שדינם דין אבל אם יפול הפרש בין אדם לחבירו וכפי דין תורתנו זוכה ראובן וכפי דינא דמלכותא זוכה ש' פשיטא דש' נקרא גזלן ורשע אם לא יקיי' דין תורתינו וממנו נלמוד לשאר העמים כי אם יפול הפרש בין ב' ערלים ובדתם יזכה א' מהם האחר יקרא גזלן אם לא יקיים דתו ומסתמא כשאמרו מתקני ההסכמות בעל קראו בעל לכל א' כפי דתו הגם כי בטעם הא' היה אפשר ג"כ לזכות לא' מ"מ לאהבת הקיצור קצרתי והנה כהה"ר יוסף ן' לב י"א הפליג לדבר נגד סברתי זאת ואני כתבתי לחכמי קושטאנטינה ות"ל כלם הסכימו לדעתי ויש אצלי פסק ממורי מהררי"ט ז"&ן וממה"רר שמואל הלוי ז"ל וממהר"ר אברהם ירושלמי ז"ל שכלם מסכימים לדעתי נאם הצעיר: &זהו שהשיב מהר"ר שמואל הלוי ז"ל על הענין דלעיל עם הסכמת מוהרי"ט על דבריו:

484

תפ״התשובה נלע"ד שהדין עם ראובן אין צ"ל עכשיו שזכתה האלמנה בדינה לפני הדייני' הערלים והמטרפולי שלהם שיש לומר שהדיין השני שחייב אותה עשה שלא כדין ואוקי דיינים להדי דיינים ואוקי ביתא בחזקת ראובן שהכניס את ש' בבית שהוה מוחזק ודאי והלה בא לומר שפקעה זכותו בספק דלאו כל כמיניה אלא אף אלו היו כל הדיינים מחייבים את האלמנה הגויה עדיין לא פקעה זכות ראובן כי כיון שלא נודע טענתייהו במאי איכא למימר שהאלמנה היתה מחזקת בבית בעד כתובתה ומזונותיה ועכשיו בא היורש לסלקה במעות ובזה דנו הדיינים שהדין עם היורש ובכה"ג לא פקע זכות האלמנה למפרע כי בדין היתה תוספת ובידה היה להשכיר הבית לתועלת היורשים דבית' דיתיב מיתב ונמצא ר' ששכר ממנה לא הפסיד חזקתו להבא דה"ל כאלו מכרה הגויה לגוי בעלמא שאין ש' יכול להשכיר מגוי שני ולא היה מקום לטענת ש' אלא ע"כ היה יודע שהדיין או הדיינים חייבו את האלמנה למפרע שהיתה מוחזק' שלא כדין בגזל או בעושק דבכה"ג איפשר דכיון דנמצא בית שאינו שלה כלל משעה ראשונה היה שכירות ר' בטעות ואף גם זו צריכה לפנים ומ"מ הדבר ברור לע"ד דבסתמא וכ"ש בנדון שלנו שהדיינים הערלים והמטרופולי זכה אותה לית דין ולית דיין שהחזקה של ר' במקומה הנלע"ד כתבתי אני הצעיר שמואל הלוי:

485

תפ״ודברי החכם השלם ונעלה י"א אינם צריכים חזוק מ"מ להפיק רצון השואל אענה אף אני חלקי למלט איש נקי ולזכות צדיק בדינו ונוסף על אשר כתב הח' השלם ונעלה י"א אומר כי אין לחוש כלל למה שצוה וגזר דיין המלכות להעמיד הבית בחזקת אח הנפגר כי זה אינו מדין המלכות לשנאמר דינא דמלכותא דינא אלא הערכאות דנין כפי מה שמוצאים בספרי דיניהם והנה הרש"בא ז"ל כתב בתשו' וז"ל ולענין דינא דמלכותא אשר שאלת דע בודאי שלא אמרו אלא במאי דאיכא הרמנא דמלכא ובדברי' שהם מדיני המלכות דדינא דמלכותא אמרו דינא דמלכא לא אמרו אלא כמו שאנו יש לנו משפטי מלוכה כמו שאמר להם שמואל לישראל דמלך מותר בו כך כשאר האומות דינים ידועים יש למלכים ועליהם אמרו דדיניהם דין אבל דינין שדנין בערכאות אין אלו משפטי המלוכה אלא הערכאו' דנין לעצמן כמו שימצאו בספרי הדינין שאם אין אתה אומר כן בטלת ח"ו דיני ישראל עכ"ל הרי בהדיא כי דיני הערכאות אינם מעלים ולא מורידין לבטל הדינין והמשפטי' הצדיקים אשר לישראל הקדושין וכמו כן אין כח בערכאות לבטל דת הערלים ודיניהם וכיון שבדיני דת הערלים הגויה האלמנה היא מוחזקת בבית השכירות שהשכיר' הבית לראובן היא שכירות גמורה וזכה ראובן בחזקת הבית הנז' וש' אם רוצה להחזיק בה נכשל בהסכמת הק"ק יצ"ו יפורץ גדר כו' האומר לירושלם חשב יגדור פרצות עמו ישראל והריסותיו יקומם נאם הצעיר ונאנח יוסף כמה"רר שלמה טאיטאצאק זל"הה זהו מה שהשיב מה"רר אברהם ירושלמי על הענין דלעיל:

486

תפ״זתשובה יראה לי שהדין עם ראובן דכיון שקדמה חזקתו לחזקת שמעון תו לא פקעה מיניה והא לא מיבעיא אי נימא דחזקת ראובן שהיא באה מכח אלמנתו של בע"ה אלימא מחזקת שמעון שהיא באה מכח אחיו להיות האלמנה זוכה בו מדין הנוצרים שהוא דינם המוטל עליה' והאח אינו זוכה בו מצד הדין שלה' אלא מדין הישמעלי' שהוא אצלן גזלן גמור דפשיטא דלא אתי כח שמעון החלוש לבטל כח ראובן החזק אלא אפי' היה איפכא אעפ"כ לא מבטל ליה שהרי כל עצמן של מתקני ההסכמה היה ליפות הכח הגרוע של המחזיק הראשון כנגד הכח החזק של מי שיחזיק אחריו וכל שיש צד חזקה אפי' כל דהו למי שיחזיק תחלה יקיימוה אצלו ולא יועילו בביטולה כל חזקות שבעול' ואפי' אחר שתתבטל חזקתו של ראשון לגמרי מדינא לא יסירוה ממנו אבל תתבטל מחמתה חזק' אלימתא דבתרא שכך הוא דרך התקנ' בכל המקומות שנוהגין בהסכמות כאלה שהמחזיק בקרקע של גוי ונמכר לגוי אחר והשכירו הקונה לישראל אחר לא זכה בו השני אע"פי שהדין לגמרי והראשון לא נשאר לו צד זכות מן הדין וכ"ש כשיש לו אי זו זכות אפי' כל דהו דבודאי מקיימי לה ואולי יחשוב אדם לומר דראובן אין לו שום חזקה ולא תקנו מתקני ההסכמה אלא למי שיש לו אי זה צד של חזקה וראובן אין בחזקתו ממש מפני שדין הנוצרי' לגבי דין הישמעלים לאו כלום היא דקי"ל דינא דמלכותא דינח וכיון שהמלך גוזר לקיים מה שיפסקו דייני ישמעאל על כל האומות שבמלכותו חשיב שפיר דינא דמלכותא ולא אמרי' דדוקא במילי דשייכי לממון המלך איכא למימר דינא דמלכותא דינא אלא אפי' בדיני ממון שבין אדם לחברו דלא שייך ביה מלכא אמרינן הכי כדמוכח בפ' ח"ה גבי נכסי הגיי הרי הן כמדבר דבאתר דאית ביה הורמנ' דמלכא לא קני ומיהו יש לראות דדילמא לא איירי התם אלא כגון שהוא מנמוסי המלך אבל כשהוא מצד דיני הדת אסור לקיימו משום כי לא כצורנו צורם גו' וליכ' למ' בכה"ג דינא דמלכות' דינ' אלא היינו דוקא בישראל אבל בגוי דלא איכפת לן אמרינן ביה דינא דמלכותא דינא בכל ענין ומיהו אעפ"כ יש לזכות את ר' משום הא דקי"ל דישראל וגוי שבאו לב"ד אם יכולים לזכו' לישראל בדיננו או בדינם הרי טוב ואם לאו באים עליו בעקיפין והלכך אלו היה בא ר' לב"ד עם אחי הגוי היינו אומרי לגוי שהדין עם ר' שהוא בא מכח דינם והשתא דאתי ר' לב"ד עם ש' הבא מחמ' הגוי דיינינן ליה במה שהיינו דנין לגוי משום הא דקי"ל בפ' ח"ה ובכמה דוכתי דישראל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי ואם נפשך לומר דאדרבא דוק לאידך גיסא דראובן אתי מחמת גוי ויש לנו לדין בו מה שהיינו דנין לאלמנה אם היתה באה לב"ד עם ש' הנה יהיה הדבר בספק ויד ראובן על העליונה מכח ההסכמ' דכבר קדמה לו חזקה קודם שתחול חזקת ש' וזיכוה לו מתקני ההסכמה ואין ש' מוציאה מידו בספקא בעלמא אלא בכח ברור ולא חשיב ראובן מוציא מחבירו מתוך שהבית עכשו תחת יד ש' דקרקע בחזקת בעליו קיימא והרי עשו מתקני ההסכמה לר' כבעל הבית וכל המחזיק אחריו הוי מוציא מחברו ועל"ה ולכן אין שמעון רשאי לרדוף מעת' אחר ר' בערכאות כדי להוציא הבית מחזקתו אי משום דהוי כחשש גזלה ומכשול חרם ההסכמה ואי משום דהוי בכלל ההיא דקדושין פ' האומר דעני המהפך בחרר' ובא אחר ונטלו ממנו נקרא רשע וכמ"ש שם בעובדא דרב גדל ואפי' לא יהא ראובן אלא כמחזר דעלמ' די לנו בכך כ"ש במה שכבר החזיק וזכה בו כפי מה שכתבתי ולא מבעיא לדברי המפרש והפו' שהזכירו הדין כפי פשט הוראת הלשון דבמחזר בעלמא נקרא רשע אע"פ שעדיין לא פסק הדמים אלא אפי' למ"ש המרדכי בשם הר"ן ז"ל דדוקא כשפסק הדמים ולא הספיק לגמור הקנין אעפ"כ הוי בכלל ספק רשע ומכרעא מלתא לגריעותא כיון שקדמ' לו חזקה מקמי שמעון וקיימוה מתקני ההסכמה בידו כדכתיבנא וזה נ"ל ברור ואין לפקפק בו. ועוד צריך להתבונן בדברי השאלה כי לא נתפרש בה מאי זה צד נפסק בדין הישמעלים שיזכה אחיו של המת בבית לבדו ולא תזכה בו האלמנה כלל והרי לפי דין הישמעלים תירש תמיד האלמנה בחלק ידוע בכל עזבון המת בכלל הן שיהיו יורשי המת בנים או בנות או אחים או שאר קרובים והיאך כתוב בשאלה שניתן הבית לאח ולא לאלמנה וצריך ליישב בזה דשמא היתה כוונת השאלה לומ' דמתוך שזכה האח בדין הישמעלים בריב הבית ולא נשאר לאלמנה ממנו אלא חלק קטן מאד וכגון שלא נשאר זרע לגוי חשב השואל שהדבר הולך אחר הרוב ול' הקפיד להזכיר' הזכות שיש לאלמנה ואם הדבר כן נוספה לו לראובן תוספ' זכות על מה שכתבתי קודם זה ואם כבר זיכינו אותו אפי' בהנחה שאין לאלמנה צד זכות על הבית בדין הישמעלים כלל כ"ש עכשו שיש לה זכות מה בכל דין דפשיטא דהדין עמו אלא שעדיין קשה לי היאך אפשר שלא יהא זרע למת ותזכה האלמנה בכל הירושה בדין הנוצרים ולא יזכה אחיו בשום דבר ואולי הוא אחיו מן האם ואינו נכנס בירושה כלל בדינם ואין לו יורש אחר מצד האב ולכן תירש הכל האלמנה או שמא לא זיכו הנוצרים את האלמנה מדין ירושה אלא מצד חוב או מתנה או מכח צואת ש"מ וכיוצא בזה ואינו עולה בדין הישמעאלים ולכן זכה בו היורש ואיך שיהיה הדין עם ראובן ועוד אני חושש שמא אין ההפרש שבין דין הנוצרי' לדין הישמעאלים בדבר זה רק בענין האפטרופו' בלבד שהגוי הניח בנים קטנים ומינו הנוצרים אפטרופא את האלמנה והישמעלים הסירוה ומינו את האח ואף בזה הדין עם ר' מתוך מ"ש לעיל ואין צורך להאריך בו נאם הקטן אברהם ירושלמי:

487

תפ״חראובן קבל משכנתא מן הגוי והיה דר בתוכו בשביל מעותיו ובעודו מחזיק בא שמעון וקנה הבית מן הגוי הנז' ולא נתן מעותיו משלם וגם לא לקח שטר מכירה וכששמ' ר' כך קדם ומכר שטר המשכנתא ללוי קודם שיקח שמעון שטר המכירה כדי שלא יפסיד חזקתו כי כפי הסכמת המדינה לא יועיל חזקה נגד קונה הקרקע אם לא החזיק בה ע"י דמים ר"ל שקנאה בדמים:

488

תפ״טתשובה

489

ת״צכבר ראית סוגיית הגמ' שבחזקת הבתים ואין צריך להאריך במה שכבר כתבתי אלא שראיתי לחזור ולבאר הענין בקוצר ואתחיל ואומר שהנה יש כאן ג' כתות מהפוסקים ז"ל ואלו ואלו פוסקים מובהקים אשר מימיהם אנו שותים תמיד א' כת האומרים שחייב המחזיק ליתן דמים לקונה והם רבים וגדולים רבנו האיי גאון ור"ח והרמב"ם והרמב"ן ורבנו יונה וסמ"ג ואתה אומר שהרשב"א ז"ל אינו מזה הכת אבל אדרבא נראה לך שהוא מהכת האחרת ואני איני רואה בזה הכרח מהדין שכתבת שמביא רי"ו משמו מגוי שהפקיד כו' שדין זה הוא מוסכם מכל הפוסקים ונפלאתי שפקפקת בזה אחר שאתה בעצמך אומר ואפי' למאן דאמר בקונה שהמחזיק יחזיר דמים הכא אינו חייב ליתן דמים כיון שלא הוציא דמים א"כ ישמעו אזניך מה שדברת בפיך דהתם כ"ע מודו שהפקדון הפקר גמור כמדבר שזוכה בו כל אדם בלא כסף ובלא מחיר דמטעמא מאי אמרינן הכא שצריך המחזיק ליתן דמים מפני א' מב' טעמי' או מפני שהקונ' אע"פ שלא קנה גוף הקרקע ממש מ"מ קנאו לפחות למשכון וא"כ צריך ליתן לו דמי המשכון או מפני דאמרינן גוי מ"ט איסתלק לאו במעות שהוציא זה א"כ כיון שהמחזיק אינו יכולה לזכו' אלא בשביל מעות שהוציא זה א"כ דין הוא שיתן לו זה שהחזיק מעותיו אבל במעשה של הרשב"א ליכא חד מהני טעמי' א"כ כ"ע מודו דהתם זכה הנפקד לגמרי וא"כ יכול הרשב"א לסבור כדעת האומרים שחייב המחזיק להחזיר דמים ללוקח: ולא עוד אלא שאני אומ' שודאי כן הוא שהרשב"א הכי ס"ל וכמו שנר' מדברי הנמק"י שכתב וז"ל דאע"פ שחייב להחזיר זוזי ללוקח ראשון כדאמרן על תנאי זה מחזיר דאי אניס ליה גוי מידי ויהדר ליה זוזי וכ"כ הראב"ד והרש"בא מזה הכת הם שחייב להחזיר המחזיק המעות לקונה וק"ל גם הרי"ף ז"ל מזה הכת הוא שחייב להחזיר אין הכרח כלל כי ודאי אין דרכו לפרש כי לא ידענו סברתו אלא שכתב לשון הגמ' מה שנראה לו כפי הדק והשמיט מה שלא נר' לו ואחר שהוא הביא לשון הגמ' כל מה שאתה אומר בפי' הגמ' תאמר עליו ולכן לא הביא שום פוסק הכרח מדבריו בדין זה כי אין הרי"ף ז"ל רי"ו גם על מה שכתבת וליכא למ' שיזכה הקונה נגד מעותיו כו' ונתת טעם דשאני התם דלית' למשכון ברשות המלוה כו' לא נראו לי דבריך בזה דודאי התם אם היה המשכון ביד המלוה תכף כשמת הגר פקע רשותו לפי שהוא הפק' גמור וקנה לו חצרו לגמרי אבל הכא לדעת הכת דס"ל דאינו הפקר גמור אלא לזה לבד שיכול מי שירצה לזכות בגוף הקרקע כשיפרע לקונה ואין כח לקונה לומר כבר זכיתי אני במה שקניתי במעות אבל מ"מ לא הוי הפקר גמור ודאי דהוי דומייא דההיא דשור שנגח את הפרה מה שאמרת וא"ת כי היכי דקנה כו' ודחית כמ"ש הרא"ש ז"ל זה אין דחי' לדחות במ"ש המנגד דודאי שהרא"ש ידחה כמו שדחה והרמב"ם יאמר שאינה דחיה וא"כ כל הנז"ל ס"ל שחייב המחזיק ליתן דמים ואין ספק כי לחצתם כח הסברא כי מאי זה טעם היו עושים חז"ל הפקר נכסי הקונה מה חטא ולא עוד אלא שראו טעמא מאי יכול מחזיק זה לזכות בקרקע זה של הגוי לא מפני שזה סלקו ולמה ישלם לו רעה תחת טובה שעשה לו לכן ראו לקיים מאמר הרי הן כמדבר ולא מדבר ממש אלא שהכונה שאע"פ שהקונה נתן הכסף לא מפני זה זכה בו שעדין יש כח לאחרים לזכות בו כמו שיש כח להחזיק במדבר והכת הב' הוא רש"בם ז"ל ותוס' והרא"ש ובנו והגהה באשרי וכתב מה"ררי"ק ז"ל בשם המרדכי ז"ל שכתב מהר"ם ז"ל שנהגו לפסוק כהרי"ף ז"ל במקום שאין התוס' חולקים עליו משמע דכח התוס' גדול דהיכא דפליגי הם על הרי"ף ז"ל אע"ג דהר"יף ז"ל כחו גדול עד מאד מ"מ נר' דלא נהגו לפסוק כותיה כשהתוס' חולקים עליו וכאן בנ"ד כיון דאפ"ל דהרי"ף ותוס' אינם חולקים יש לנו א"כ כת גדול כנגד הכת הראשון מערכה מול מערכה הכת הא' מכח הטעמי שאמרנו והכת הב' לישנא דגמ' דפשט' הכי משמע לכאורה בלי ספק אלא שזה הכת נחלק לב' יש מהם אומר והוא רש"בם ז"ל נוטה שאם יוכל הקונה להוציא מעותיו מן הגוי וכן סברת ההגהה ולזה נוטה דעת התוס' אבל הרא"ש פליג בזה וא"כ אנן יתמי דיתמי אין לנו כח ולא דעת מכרעת להכריח לאחד מהב' הצדדי' וא"כ פשיטא ופשי' שהממע"ה כאשר יפה כתבת בזה וכ"ש הכא דבין למר ובין למר קרקע בחזקת המחזיק הוא עומד אין כאן אלא שהקונ' תובע מעות אתה חייב לי וזה אומר איני חייב דודאי קי"ל דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוות' מספק לא מפקינן ממונ' וזה ברור ודבר שאין ספק כלל גם לענין אי מיקרי רשע כ"כ הרא"ש הצלה לאיניש דעלמא ולא עוד אלא שכתב הנמקי ז"ל שאפי' למאן דס"ל דמקרי רשע לא בשביל זה מחייבינן ליה מעות וכן נר' מדברי רש"בם ז"ל בפי' אבל הנמקי ז"ל חדש לנו דכן הסכימו האחרוני' וא"כ בנדון בזה בעלמא המחזי' פטור מלשלם בודאי והיה אסור למקריי' רשע כיון שהרא"ש ז"ל הצילו אלא דבנ"ד לא היינו צריכים ודאי לכך כי פשיטא שהקונה נקרא רשע כפי הסברא וכן נר' בפירוש מתשו' מה"רר דכ"ץ בית ל"ב ע"ע שחמד במה שהחזיק חברו וזכה וכן נר' בפי' מלשון תקנת חכמי העיר הזאת קדושים אשר בארץ המה ואע"פ שאין הסכמת' מסכמת עם הסכמת שאלוניקי שהרי הסכמת שאלונקי שהקונ' בית או חצר שיהודי אחר מחזיק בו אפי' שלא קנה החזק' בדמים חייב לשלם מה ששוה החזקה כפי מה שישומו ב' בני אדם ואתם לא כן כפי מה שכתבת ומ"מ נר' דאפי"ה נהי שהמחזיק מאבד זכותו כפי הסכמתכם ודאי נר' דהוי הקונ' בעיני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה שהרי במעותיו היה יכול לקנות חצר או קרקע אחר גם מה שכתבת דליכ' למימר דכיון דבדיניהם קני בכסף דהוי כמו דינא דמלכות' כו' גם בזה יפה כיונת והוא האמת הגמור וכי יש לו תשו' מהרש"בא ז"ל גם פסק ממורי הגדול מהררי"ט ששלח לי מקושטאנ' וע"כ לכאורה היה נר' כי כל דבריך טובים ונכוחי' בענין הדין אלא שראיתי אני שצריך להעמיק העיון בדין זה כפי זמננו וטעמא כמו שאבאר שהרי כתבו התו' ז"ל וישראל לא קנה עד דמטא שטרא לידיה שהיו עומדין במקו' שכותבין את השטר משמע בהדיא דדוקא במקו' שכותבין שטר הוא לא קני עד דמטא שטר' לידיה האל"ה בכספא לחודיה קני ואין צריך שטר וקנה הנותן מעות הקרק' ואין ישראל אחר יכול לזכות בו וכ"נ מדברי רי"ו ז"ל שכתב וז"ל וזה מיירי במקום שנהגו ישראל שלא לקנות אלא בשטר דאל"כ קנה ראשון בכסף וכל המקומות בזמן הזה נר' ודאי דלא כתבו שטר הוו והטעם דהאי דאמרינן בגמ' ישראל לא קני עד דמטא שטרא לידיה היינו שטר קניה דהיינו שדי מכורה לך שדי קנויה לך אבל שטר ראיה שאנו נוהגים בזמנים אלו לא מעכב הקניה ואם כן לעולם כשנתן הישראל הכסף לגוי מיד קנה הקרקע ואין לומר זיל בתר טעמא אמאי ישראל לא קנה עד דמטא שטרא לידיה משום דלא סמכא דעתיה עד דמטא שטרא לידיה הכא נמי אנן סהדי דישראל הקונ' לא סמכה דעתיה עד שיכתוב שטר העשוי בערכאות הנקר' חוג' יט הא ודאי ליכ"ל הכי שהרי בהדיא כתב הר"ן בפי' להלכות בפ"ק דקדושין וז"ל ודאמרינן בפרק חז"ה נכסי הגוי כלומר גוי שמכר נכסיו לישראל בכסף ועדיין לא כתב לו את השטר הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהן זכה בשטר קניה עסקינן והתם במקום שכותבין את השטר היא מדקמר וישראל לא קני אלא בשטרא דאי במקום שאין כותבין שטר בכסף בלבד קני ואי בשט' ראיה עסקינן ומשעת נתינת הכסף קנה היכי אמרי' דכל המחזיק בהן זכה בהן דהא כי כתיב ליה גוי שטרא אשתכח דקניא ישראל א' למפרע משעת נתינת הכסף כו' עד מיהו במקום שנהגו שטר קנין תולה קנייתו ואינו קינה משעת נתינת הכסף והיינו ההיא דפ' ח"ה אבל במקום שנהגו לכתוב שטר ראיה לבד א"א ללוקח שיתלה קנייתו בו שהרי אינו קונה אלא כשנכתב אותו שטר קונה בכסף משעה ראשונה וכל זמן שלא נכתב אינו קונה משום דלא סמכא דעתיה והרי מוכח בפי' דההיא דחזקת לא מיירי אלא במקוה שכותבין שטר קניה אבל בשטר ראיה קני משעת נתינת המעות למפרע כשכתב אח"כ השטר והטור ח"מ סימן קצ"א כתב וז"ל והשטרות שכותבין עתה אינם אלא לראיה ואין קרקע נקנה על ידן א"כ שמעינן מהא דאפי' לדברי הרא"ש ובנו הטור ז"ל מודו דבזמן הזה אין לומר ישראל לא קנה כו' אלא ודאי מכי מטו זוזי ליד גוי אסתלק וגם הישראל קנה וזכה בקרקע קנייתו אלא שעדיין י"ל שכפי מ"ש הר"ן ז"ל עדיין הדין במקומו עומד שהרי כתב שם וז"ל ושט' ראיה דאמרינן שאינו מועיל לקנין היינו שטר הודאה בעלמא שמודה שמכר בשטר כזה אינו קונה אבל בשטר מכר כהני שטרי דידן אעפ"י שכתוב ומכרתי ונתתי לשון עבר שטר קנין הוא ולחזק הדבר כותבין כך ונראה מלשונו שכן דעת העיטור ודעת הרשב"א ז"ל דמהני לשם קנין אפילו כתוב בלשון עבר וכ"כ הרב המ"מ פ"א מהלכות מכירה וז"ל והסכימו קצת המפרשים דהא לישנא דשדי מכורה לך שדי נתונה לך לאו דוקא דה"ה להני שטרי דידן דכתבינן ומכרתי ונתתי דקנו ולא אמרינן דלשון מכרתי אינו לשון קניה אלא לשון הודאה ואיכא מאן דפליג והראשון עיקר וא"כ כפי זה היה נראה דהדרא שמעתין דחזקת לדוכתא ואית לן למימר שראובן בעל המשכנא זכה בבית ואינו חיי' ליתן דמים משו' דישראל לא קנה עד דמטא שטרא לידיה כו' ואע"ג שהרא"ש ז"ל ובנו הם מהכת דס"ל שאין צריך ליתן דמים ונמצא עתה כפי מה שאמרנו שלדעת הרא"ש ובנו הראשון קנה משו' דהוי עתה כל מקום כמקום דלא כתבי שטרא דבכספא לחודיה קנה ישראל כנז' א"כ נתוסף על הראשונים שלכל הפחות חייב ליתן דמים מ"מ אני אומר דמשום הא לא אירי' דאכתי איכא למימר דמצי ראובן בעל המשכנתא למימ' קי"ל כהרא"ש ותוס' ורשב"ם ז"ל וסיעתו במה שאמרו דשטרי דידן שטרי קניה הוו וכמ"ש המ"מ שהוא אחרון שכן עיקר וקרוב לענין כזה מצינו בגיטין פ' השולח גבי ההיא דאתאי לקמיה דרבה בר רב הונא ע"ש: גם אפשר להביא ראי' ממ"ש מהררי"ק ז"ל שרש ס"ד וז"ל ואע"ג דאין טעמיהם שוה דרי"ג ורב נחשון גאון פסלי ליה מטעם דס"ל הלכה כרבי יודה כו' והגאונים אחרים משו' דס"ל דאין בלשון הנחה ממש מ"מ מצטרכי בהדי הדדי גם אנו נאמר ראובן זכה בבית זה ואינו חייב ליתן מעות לקונה משום דהרא"ש הס"ל דישראל לא קנ' עד דמטא שטר' לידיה ואי משו' דשטרי דידן לא מקרי שטרא לדעת הרא"ש סמכינן להר"ן וסיעתו דאמר דשטרי קניה מקרי ע"כ נראה לע"ד שהיה אפשר להליץ בעד המחזיק הראשון אלא דאכתי איכא למימר שאפי' לדעת הר"ן והמ"מ שכתבו דשטרי דידן שטרי קניה מקרי הנ"מ היכ' דלא מוכח בפירוש דהוי שטר הודאה ולא באו לחד' אלא דאע"ג דכתבו לשון עבר מכרתי או נתתי ואפ"ה לשון קניה הוא ולא לשון הודאה אמנם לשון שטרות שלנו שכתוב בפירו' בפנינו הודה פלו' כו' נראה ודאי דלכ"ע לשון הודאה הוי ולא לשון קניה ובכל הלשונות הכתובים אח"כ כלם נמשכים לכונה הנזכר רצוני הודאה לא ששטר זה מיקרי קניה וכן משמע לי בפי' זה במ"ש המ"מ ז"ל וז"ל ולא אמרי' דלשון מכרתי אינו לשון קניה אלא לשון הודאה שמודה שכבר מכר הרי דמשמע שלא היה כתוב בלשון השטר מודה כו' דאי הוה כתוב הכי ה"ל למימר ולא אמרי' כיון דכתיב ומודה כו' אלא ודאי דבהא לא פליג דכיון שתחלת השטר כתוב בו בפנינו עדים ח"מ הודה פלו' כו' לכ"ע שטר הודאה מיקרי לא שטר קניה. וכן ראוי לומר לקרב הסברות ולמעט המחלוקת דאפושי במחלוקת לא מפשינן וא"כ יש לנו לומר דע"כ לא פליג הר"ן והרא"ש אלא בשטר שכתוב בו ומכרתי ונתתי דלמר הו' שטר הודאה עדיין כיון דהאי לישנא דעבר ולמר לא הוי אלא שטר קניה אבל בשט' שכתיב בו בפי' מודה פלו' בהא לא פליגי כנז"ל וא"כ היה צריך לראות עיר שירון יע"א איך כותבין השטרות היהודים כשמוכרים זה לזה אם דרך לכתוב מודה פלו' שקבל מפ' סכום כך ובשבילם מכר כו' א"כ ודאי הוי שטר ראיה ולא שטר קניה וחזרנו לסבר' א' דבחזק' לא אמרי' שזכה המחזיק ולא הקונה אלא במקום שכותבין שטר קניה אבל במקום שאין כותבין אלא שטר ראיה קני ישראל מן הגוי בכספא והמחזיק הב' אין בידו כלום עוד ראיתי להעירך על ענין זכיית ראובן אשר הבית היה עליו במשכנתא שכפי הנראה מדבריך הדבר פשוט לך שכוון שהיה הבית ממושכנת לו והיה דר בה ראובן בשביל מעותיו שהחזק' של ראובן ואם לא שקנה אותה הבית שמעון שא"א לאחר לזכות בבית ההיא וזה כפי הסכמתכם ושאם היה הסכמתכם ע"פ מנהג שלוניקי שאפי' שהמחזיק לא קנה בדמים חייב הקונה לשל' למחזיק שווי החזקה ע"פ ב' שמאים כנ"ל לדעתך ראובן נקרא בעל החזקה וע"כ נפל הספק ושאלת דעתי אם הייתי פוסק כהרא"ש ז"ל כו' ועם שהאמת כן נראה לכאורה אמנם תדע שזה מחלוקת ישנה כי מרנא ורבנא כמהר"י טאיטאצק ז"ל פסק דבכה"ג אין זכות לבעל המשכנתא בחצר או חנות או בית הגוי ורבים חלקו עליו ומה' הרב כמה"ר דוד כהן ז"ל כמו שתמצא בפסקיו בית ל"ב אמנם שמעתי בבירור שהרב כמהר"ר יעקב בי רב הסכים לדעתו וא"כ אומר אני כי למעש' אם היה בא לידי ששתיתי מימי הר' מוהררי"ט לא הייתי פוסק הפך דעתו ומזה הצד ג"כ נמצא שראובן אין לו זכות בחזקת הבית אשר היתה ממושכנת לו וא"כ מה שמכר ללוי לא עשה ולא כלו' כי לא היה לי מה למכור ושמעון שקנה זכה בקנייתו אם לא שנאמר שאחר שקנה שמעון החזיק ראובן בבית על דעת לקנות דאז הוי דינא כההיא דגמרת וחזר הדין למה שכתבנו עוד כתבת בשאלתך שהקונה לא השלים לפרע קודם שקנה וא"כ מצד זה ג"כ היינו יכולים לומר שראובן זכ' במשכנתא שהרי הקונה לא קנה אי עייל ונפיק מוכר אזוזי וכיון שהמוכר היה יכול לחזור בו אלו היה ישראל א"כ השתא נמי לא קני שמעון וראובן אם החזיק בבית קודם שהשלים שמעון הפרעון זכה אלא שלא יתקיים בזה רק שיזכה ראובן המחזי' בבית המעו' כי הקונה יאמר למוכר או תן לי הבית או מעותי לכנ"ל כיון שלא נגמר עדיין הקנין ואפי' לדעת הרא"ש ז"ל דע"כ לא קאמר הרא"ש ז"ל אלא התם דבין בדינם ובין בדיננו נגמר המקח אבל בכה"ג פשיטא שהיה יכול לתבוע מעותיו מן הגוי או הבית ולא האריך בזה לומר מה יקרא עייל ונפיק כי רבו הפירושים כיון שנראה שאין זה כונתך לפסוק הדין מהאי טעמא כיון שזכרת שלא השלי' הפרעון אח"כ הנחת הדבור בזה אולי היה מפני שידעת דלא שייך כאן עייל ונפיק אזוזי על אחת מן הטעמים הנזכרי' בפוסקים שהדין שוה אעפ"י שלא השלים כאלו השלים הוי ועל מה ששאלת דעתי אם קנאה שמעון יותר מכדי דמיו כו' בהא נראה ודאי שאין חייב הקונה ליתן אלא הדמים שהי' מוכרת לאחר דטעמא מאי אמרינן שחייב זה המחזיק ליתן דמים ללוקח משום דבזולי דהאי נסתל' וכיון שהיה הגוי מסתלק בפחות והוא רצה לאבד מעותיו פשיטא שבזה מודו כ"ע שאינו חייב להחזיר רק אותם הדמים שהיו גורמים לגוי להסתלק כנ"ל גם מה ששאלת אם חייב שמעון לפרו' החזקה ללוי כל זה תלוי במה שכתבתי שאם המקום אשר אתם עומדים בו הוא מקום שאין כותבין שטר קניה רק שטר ראיה כמו שרגילים לכתוב בעיר הזאת שאלוניקי יע"א בפנינו עדים הודה פלו' כו' שזה נקרא לע"ד שטרי ראיה אפי' לדעת הר"ן א"כ קנה שמעו כבר במעותיו אעפ"י שלא לקח שטר ומה שקנה לוי מראובן לאו כלום הוא ושמעון פטור לכ"ע אבל אם עיר שאתם דרים בה שטריכם שטרי &הקניה והם לע"ד לדעת הר"ן ז"ל שכותבים בפנינו עדים ח"מ אמר פלו' מכרתי שדה פלו' לפלו' וכיוצא בו שלשון זה אפי' שהיא מורה שהוא לשון הודאה כיון שמדבר לשון עבר מ"מ כיון דלא מוכח כולי האי דהוי לשון הודאה אלא אפשר שלחזק הענין כתב כן ושטר קניה מיקרי וזה לא קבל השטר עד שהחזיק אחר או ראובן בעל המשכנתא בבית אז היה הדין נותן שיפרע שמעון ללוי החזקה כיון שכב' קנאה בדמים לוי קודם שזכה שמעון בבית כן היה דעתי אלא שעומד לפני מה שכתבתי של דעת מורי מהררי"ט ז"ל ראובן לא היה לו זכו' בבית לענין חזק' כי אין חזק' רק לשוכר בית מן הגוי ודר בו אבל מי שדר בשביל משכנתא אין לו חזקה וא"כ מה שמכר לא מכר כלום באופן שאם היה בא מעשה לידי בענין כזה לא הייתי מוציא משמעון הקונה מעו' ללוי כיון שלדעת מורי ז"ל אין לו זכי' חזקה לראובן וכן הסכים לדעתו ממהר"ר יעקב בי רב ז"ל כפי מה ששמעתי אז בימים ההם הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי המר ונאנ' הצעיר שמואל די מדינה:

490

תצ״אהטענות שטען החכם השלם כמהר"ר אברהם סיראלוו נר"ו לזכות את רבי שלמה חנינאי בדינו הם אלו ראשו' שאביו של רבי שלמה הנז' החזיק באותו מקום כמה שנים גם רבי שלמה הנז' אחרי מות אביו החזיק בו הרבה שנים ואם כן רבי שלמה בדינו כי יש לו חזקה וטענה עמה והטענה ירשתי מאבא והיורש אין צריך טענה אחרת:

491

תצ״בעוד אמר החכם הנז' לחזק הטענה הנזכרת כי אין לומר שחזקת האב והבן אין מועלי' מטעם מה שכתב הר"י ברצילוני והביאו הטור בח"מ סי' קמ"ט בסופו וי"ל והמחזיק בנכסי הקדש כגון הקדש של ענים ושל בית הכנס' בזמן הזה אין להם חזק' שאינן מוחה בעבור ההקד' שאם ירד בו שום אדם יאמרו העולם שירד בו לקבץ הפירות לצרכי העניים ויהיו אצלו עד שיצטרכו העניים הא קמא שאין מועיל חזקה בנכסי הקדש הוא הסי' לזה ואומר כי אין הנדון דומה לראיה כי בנדון של הרב הנז' היה אפשר לעולם לתלות שהיורד היא עצמו היה גזבר ההקדש ההוא והיה מקבץ הפירות ההם לא לעצמו אלא לצורך העניים כי מן הנראה שלא היה גזבר אחר באותו הענין דדבר הרב אמנם בנ"ד שיש גזברים אחרים איך אפשר לעלות על הדעת שרבי שלמה זה היה גזבר על זה לבד זה דדבר שאין לו שחר בלי ספק עוד החזיק טענה זו במה שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה סימן תרמ"ב וז"ל וא"ת ולימחי גזבר לא היא דאטו אי לא מחי גזבר מי מפסדי עניים והא לית ליה לגזבר כלום בהקדש כו' א"כ נראה דדוקא משו' דלית ליה לגזבר בהקדש כלום הא אי אית ליה דאמרי' למחי גזבר ואי לא מחי מועיל למחזיק טענת חזקה ובלשון הזה ראיתי ג"כ שכתב בתשוב' אלף קנ"ו וא"כ בנ"ד כי לכל אחד מהגזברים יש לו חלק ונחלה במקום הזה כיון דלא מחי עלתה לו חזקה לרבי שלמה הנז' עוד טען שאין לק"ק בחצר כלום כי אם זכות הבית הגדול הנקרא קנארה ולא עוד כי לכל ב"ה ובעל החנות יש לו חזקה לעצמו ומה שגובין הקהלו' שכר שכירות כל הבתים והחנות אינו כי אם להסתר פנים ולכסות עינים לתורגמים גבאי המראטה שלא יאמר ליהודים וכי מאין ולאין יש לכם כח ורשות לגבות מעות מרשות המראטה ועתה במה שהם פורעים שכירות הבתים והחנות סותמין פי השטן ואין מקום להשטין אמנם האמת כי החזקה היא של כל א' מבעלי הבית ובעלי החנויות והם בעלי החנויות נתנו או מכרו זכותם לר' שלמה חנינאי וכמו שהיה להם כח ורשות לבנות על גבי ביתם וחנותם כן יש כח לר' שלמה הנז' ע"כ וטענת הח' הנז' בזכות הבעל דין הנזכר:

492

תצ״גוהנה הח' השלם כמה"ר חיי' עובדיה נר"ו טען בזכו' ההקדש של הקהלות שחזק' חצר זו הקצבים היה משעה ראשונה מפראטו ומידו נכנסו הקצבים והבעלי מלאכה שבהם בחצר כמו הטונדידוריש ואח"כ קנה או זכה בחזקה זו ר' יוסף אלבאגלי וקודם שהלך הוא והאחרים ל&ודיש מכר והעביר חזקת החצר לק"ק יצ"ו אם לא שהתנה עמהם שלא יגבו מבית פ' אלא שכירות כך ומחנות פלוני שכירות כך ובאופן שלא היה לו לבעל הבית ובעל החנות כי אותו זכות שלא יוכלו הקהלות לעלות שכר החנות או הבית וראיה לדבר אמר שאחר שנים יותר מח' בנו הקהלות חנויית מקצבים במקום שהיה פנוי מהחצר ואין ספק שאם היה כח וזכות לבעלי החנויות של הקצבים בחצר שהיו מוחים ולא היו מניחין להוסיף חניות כי היה ברור להם ההפסד וכל אומן כו' כ"ש זה אלא שלא היה בא מידם כי לא היה להם זכות אחר כי אם סכום השכירות לבד אמנם החצר כלו מתהומא דארעא עד רום רקיעא היה של הקהלות ואחר שאנו רואים שזה כ"ה שנים הדרים בבתים ובחניות פורעים השכירות לקהלות ואם פחת השכר פחת להם ואם עולה עולה להם אם כן חזק החצר ברורה להם ועל ר' חנינאי להביא ראיה שהדרים בחנויות ובבתים היה החזקה שלהם מתהומא כו' ולאו כ"כ לומר כו' ולטענה שאומר שירש מאביו וגם הוא ואביו החזיקו זה כמה שנים אומר החכם הנז' שטענת חזקה אין כאן אחר שהוא הקדש ואין לך הקדש גדול מזה וזה טוען הח' הנז' במונח שכל זה המקום שבונה עתה חנינאי ורוצה להחזיק בו היה כן &מקיים ר"ל כמה שנים אמנם בר מן דין ומדין אומר שמה שהיה קודם לא היה אלא דבר מועט ועתה יוצא חוץ מן השור' לשני הקצוות הרבה ועל זה אפילו לדברי חנינאי אין לו טענת חזקה כ"ש שאין לו שום דבר מן הטעם הנז' כנז':

493

תצ״דזהו מה שהבנתי מתוך דברי הדיינים הנז' ומה שנר' בודאי שיש כאן שתי חלוקות הא' במה שהיה לו לחנינאי קוד' השרפ' שכפי המפורם היה דבר מועט חלוקה שנית מה שנתחדש עתה לשני הקצוות הן לצד צפון הן לצד דרום שהוא בנין גדול גם הפתחים והחלונו' שעשה ר' שלמה הנז' עתה מה שלא היה כן מעולם וכונתו להחזיק בכל הבנין ולעשות שם חניות ולהשכירם ונמצא עושה סחורה בפרת אחרים לכן אני צריך לברר דעתי בכל אח' מהחלוקו' ואומר דרך כלל כי דעתי היא שאין זכות לחנינאי בשום דבר אם למה שנתחד' זה דבר שאין צרי' לפני' אחר שנתפרסם לכל העולם כי הק"ק גובים שכירות הבתים והחניות והם פורעים לגבאי המארטה ואם יפחת משכירות שפור' לתוגר נפחת להם ואם יותיר יותיר להם גם אם ישארו החניות או הבתים בנויות על ק"ק לפרוע א"כ ברור היה שהחצר הוא בחזקתם שכיון שהם אכלו פירות החצר זה כמה שנים הרי הוא בחזקתם כי הא דאמר' פ' חז"ה ההיא דאמ' ליה לחברי' מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבני ואכלה שני חזקה אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שני א"ר נחמן הדרא ארע' כו' הרי שלא אמר רב נחמן הדרא ארעא אלא מטעם שלא הביא עדים אלא משני שנים הא אם היה מביא עדים משלש שנים מאכילת הפירות היה מספיק להחזיק בקרקע אעפ"י שלא היה מביא עדים מדבר אחר כמו שחפר בקרק' או בנה או סתר וכמו כן כתב הטור בח"מ סי' קל"ז היורד לתוך שדה של חברו ולקט פירות ובעל השדה טוען שבגזל לקחם כו' עד ואין צריך לומר אם לקטם שנים רבות שהוא נאמן על הפירות במיגו שהיה יכול לטעון גם על השדה לקוח הוא בידי הרי בהדי' דאכיל' הפירו' מועיל לגוף הקרק' ושכירות היינו פירות החצר ופירות מבתים וגדול' מזו כתב הטור בסי' ק"מ וז"ל אעפ"י שעדיין לא נהנה המחזיק מפירות כיון שדרו בו מכחו היינו הנאת פירותיו הרי א"כ שהנאת שכירו' הבתי' היא כמו היורד כו' וכ"ש אם יתבר' הרב' שהק"ק יצ"ו בנו החנויו' אחרו' בחצ' חוץ מאות' שהיו אחר שהלכו הסורגונו' שזה ודאי טענה גדול ומספק' להורות שהק"ק יצ"ו לא לבד החזיקו בקנארה אלא גם זכות החצר היה שלהם והם הם המוחזקים ועל המערער להביא ראיה שהחזקה היא שלו וכל עו' שלא יביא עדים ברורים שהחזקה היא שלו הרי היא בחזקה הק"ק יצ"ו ובעדות העדים שראיתי לא ראיתי דבר לזכות לחנינאי אדרבא יש עדים לק"ק מדבריהם והאמת שלהם אין צורך בעדות ולכך איני נכנס לראות אם היה עדותם מועיל מפני שהם ג"כ נוגעים בעדות כי האמת הוא שאין עדותן צריכה אחר שהדבר מפורסם ונגל' שגבאי הק"ק יצ"ו גובים תמיד השכירות והיא עצמו מודה כן ולאו כ"כ לומר כי להסתר דבר היה כנז' בטענות הח' הנברר שלו וכמו שנראה גם כן מבורר זה ממה שהביא הטור בסימן קמ"ב וז"ל ואם יטעון המערער לפירות הורדתיו עד וה"מ בתוך שלש אבל אם יטעון לאחר שלש לפירות הורדתיו אין שומעין לו לפיכך אם הורידו לפירות צריך למחות בתוך שלש הרי שיש כאן טעם גדול לומר שלא הורידו אלא לפירו' וא"ה אינו מועיל לו כנגד מה שאנו רואי' בחזקתו מאכיל' הפירות כ"ש טענה כנ"ד ועוד היה אפשר לומר שאפי' אם היה מביא עדים חנינאי שהחזקה היה מכל בעל חנות וב"ה ושר' יוסף אלבאגלי לא מכר לק"ק כי אם הקנאר' א"ה טענת גביי' השכירו' אשר הוכחנו שהיא ראיה גמור על שהחזקה שלהם היו נאמנים לומר שאחר זה קנו זכות כל החצר מכל א' מהבעלי בתים והחניות ואפי' אי לא טענו טענה זו אלו הנמצאים בזמן הזה אנן ב"ד טענינן כי היכי דטענינן ליורשים וללקוחות כי אנחנו הנמצאים בזה כיורשי נ"ע אנחנו שהם סדרו הענין הזה כמו מוהר"ר אברהם לבית חזן נ"ע ומהר"ר אליה פאלקון גם הטענה שבנו חנויו' אחרות אין למעלה ממנ' המוכחת בפי' שחזקת החצר כלו היא מהק"ק יצ"ו וא"כ ברור הוא שאין זכות לחנינאי כלל ועיקר במה שנתחדש עת' והרי הוא של הק"ק יצ"ו גם במה שהיה בנוי קודם השרפה דעתי ג"כ שהאמת עם מהר"ר חייא נר"ו כי אין לו טענ' חזקה כי אין מחזיקי' בנכסי הקדש גדול ואין לך הקדש גדול מזה שהרי מס האלף פרחים נפרעים ממקום זה והוא לקיום הבתי כנסיות וכולהו איתנהו ביה עניים וב"ה ועל מה שהשיב הח' דאין נ"ד דומה לראיית הרב הנז' נראה בעיני דדין הרב אינו בלי טעם לשנאמר בו הבו דלא נוסיף עלה אחר שאנו רואי' שבמקום שיש אמתלאה וטעם למה אינם מוחים אמרי' דאין חזקה מועיל שם גם כאן בנ"ד נאמר שמה שלא מיחו העולם היה כי חשבו כי הנז' היו גובים דבר מה בכל שנה או בכל חדש ומה לי שיהיה הוא עצמו הגזבר או אחר ובפ' ד' מה' שיתפיס בהגה' מימוניות כתב וז"ל דכל היכא דאמ' תלמודא כגון זה כו' כיון דאמר כגון אנו למדים ממנו דבר הדומ' לו קצת אפי' אינו דומ' לו לגמרי וכן הכא כתב הרב המחזיק בנכסי הקדש כגון הקדש של עניים כו' והול"ל המחזוק בנכסי הקדש עניים וב"ה בז"ה כו' אלא שנר' דלאו דוקא קאמר אלא כל דבר כיוצא בו שיש טעם למה לא מיח' אמרינן הכי והטעם דכיון שזה המחזיק עתה בדבר שהיה ידוע שאינו שלו רוצה לזכות בו מטעם חזקה בטענה כל שהיא אמרינן שמספיק לאוקומי ארעא בחזקת מרא קמא ולדחו' טענ' החזק' גם למה שטען הח' הנז' מלשון הרשב"א הנר' מלשונו שמועיל טענ' חזק' בהקדש שיש לו גזב' שיש לו חלק בו כל עוד שלא מיחו ובנ"ד הרי כל העולם וכל הגזברים יש להם חלק בזה אומר כי יש לזה ב' תשובות הא' אפי שיש להם לגזברים חלק לא חשו למחות מן הטעם בעצמו שכתב הרב וז"ל ואם טוען שהלכו ז' טו"ה עד ודאי אם מכרו ז' טובי העיר ה"ל קלא וכיון שאין עכשו מי שיעיד בזה ויש לקהל עדים או שטר שאותו קרקע היה הקדש ולזה אין לו עדות ולא שטר במה שהוא טוען לאו כל כמיניה ואם כן אין לומר יועיל לחנינאי טעם החזק' אחר שאלו הגזברים לא מיחו כיון שהיה להם חלק בהקדש כי נאמר שהם לא חשו למחות כי אמרו אין אנו צריכי' לכך כיון שלא יועיל לו טענת מכירה מטע' דקלא אית לה כי בשלמא בנדון דהרשב"א שהיה הגזבר א' או ב' ודאי היה אפשר לומר שיועיל טעם חזקה כיון שלא מיחה הגזבר מאחר שהיה לו חלק בהקדש וטעם קלא התם ליכא אמנם הקדש כזה שאינו נמכר אלא בעצת כל הממונים ואפשר שגם היה צריך מעמד כל הק"ק יצ"ו ודאי אי הוה מכירה קלא אית לה וא"ת א"כ קשה למה לא נתן טעם זה הרב לעולם כשאמר יאמרו העולם שירד בו כו' למה לא אמר העולם לא מיחו שאמרו אין אנו צריכי' למחות כי לא יועיל מטעם מכירה מטעמא דקלא כו' דאיכא למימר שאין טעם זה עולה לכל העולם כי כולי עלמא לאו דינא גמירי וידעי דאין צריך למחו' כו' אלא אם לא מיחו אינו מטעם דינא אלא שסוברים שירד בו לקבץ או שאמר מקבץ המעות בעבור ההקדש אמנם לז' טובי העיר אין צריך טעם אחר אלא הנז' זהו נלע"ד בדברי הרב ועוד נלע"ד כי כל העולם גם הגזברי' שוים דבשלמא בנדון דהרשב"א שהיה הגזבר קבוע לעולם שייך לומר למה לא מיחו הגזבר והואיל ועברו ג' שנים ולא מיחה יועיל חזקתו למחזיק אם היה לו חלק לגזבר באותו הקדש אמנם כאן בנ"ד שאין הגזברים קבועים אלא משתנים משנה לשנה או מששה חדשים חזרו הגזברים להיות כשאר העם וליכא בעלים מיוחדים דנימא הוה להו למחויי וכמו שדקדקתי מתשובת הרשב"א בסי' אלף קנ"ו שכתב וז"ל דמאן מחי אי עניים מאן מינייהו מחי דהא ליכא בעלים מיוחדים דנימא ה"ל למחויי עם היות שאפי' בנדון של הרשב"א שה גזב' יחיד וקבוע היה נלע"ד שלא יועיל טעם דלא מיחה אפי' כשהיה לגזבר חלק בהקדש אלא לחלק הנז' כמו שותפין אמנם אם הוא לא מיחה למה יפסידו הענין חלקם אמנם בנ"ד אין אנו צריכים לכך ולא ראיתי להאריך עוד בדברי' מפני אהבת השלום אלא שכלל הדברים אני אומר שדעתי מסכים עם הח' הש' כמהר"ר חיים עובדיא נר"ו וצור ישראל יצילנו מכל שגיא' גדולה וקט' וידריכני בדרך הנכונה נאם המדבר הנפש נענה הצעיר

494

תצ״הר' כאשר היה דר בבילוגראדו קנה מש' חזק' ומוקטעא מחנו' ובית ואח"כ נשרף העיר ונשרפה החנות הנז' ואז בנה ר' משלו ומממונו גרוט' והחנות ועלי' ע"ג אח"כ ר' הלך לו מן העיר כי בורח הוא מפני הנושים אצים עליו והניח החנו' הנז' כאשר היא ונשרפה הבית והחנות פעם שנית לבד הגרוט' נשאר' קיימת ובא לוי ובנה החנות והעלי' ודר בה ואחר ימים מכרה ליהודה ויהודה נפטר לב"ע ונשארו היורשים ורצו למכור החנות הנז' ואומר ר' ששלח ממקום שהיה היא שם לומר ליושבי בילוגראדו שיזהרו ששום אדם לא יקנה החזקה הנז' שהיא שלו עד שעוד היורשים עומדים בחזקה הנז' ועתה חזר ר' לעיר בילוגראדו ושואל זכות חזקתו ואומרים לו כבר הפסדת זכותך ואין לך עוד חזק' ועתה שואל ר' הדין עם מי ואת"ל שהדין עם הירשי' מה שבנה אם מחוייבים לפרוע מה שהוציא שם או לא ואת"ל מחוייבים לפרוע מה יפרעו האם יפרעו דמי אבנים ועפר ועצים לבד או הבנין כמו ששוה ע"כ תוכן השאלה:

495

תצ״ותשובה הנראה בעיני ודאי שר' זה הפסיד זכות חזקתו מכח תקנת הסכמות החזקו' אשר דקדקו הראשונים וכבר פשט' ההלכה לעשות כן שמי שעוקר דירתו מן העיר הפסיד זכות חזקה שלו אם לא יהיה שאנסוהו לכך דאז ודאי נשאר' זכותו קיים כמו שראיתי פסק מרבותי ע"כ אבל אם לא אנסוהו ודאי כיון שיצא הוא מדעתו אבד זכותו ואין לומר כי מפני שהנושים היו אצים לו שמפני זה נקרא אנוס לצאת דודאי אינו כן שצריך שאנסהו לצאת והנושים אין מחייבים אותו לצאת אדרבא רצונם שיעמוד בעיר ואם הוא כדי להנצל מהם רצה לצאת לא מיקרי אנוס ואע"פי שהיה נלע"ד שלא היה צריך לזה ראיה מ"מ אני כותב ראיה לזה דאמרינן בגמרא פרק המפקיד אמר רב נחמן אמר שמואל שבוי שנשבה מורידין קרוב לנכסיו יצא לדעת אין מורידין קרוב לנכסיו ורב נחמן דידיה אמר בורח הרי הוא כשבוי בורח מחמת מאי אלימ' מחמת כרג"א היינו לדעת אלא בורח מחמת מרדין ופרש"י בורח הרי הוא כשבוי שאין דעתו מיושבת עליו מחמת שהוא בהול מחמת כרג"א שאין לו ממה לפרוע כסף גלגולתו למלך ובורח לפני בא הזמן מחמת מרדין שהרג את הנפש ע"כ וכן פסקו הפוסקים ז"ל הטור ח"מ סי' רפ"א כתב מחמת נפשות הרי הוא כשבוי לפי שהוא נבהל לברוח ואין לו פנאי לצוות אבל היוצא לדעת אין מורידין דכיון שהיה לו פנאי לצוות ולא צוה ש&א אינו רוצה שיורידו קרוב לנכסיו ע"כ: וכן נ"ל שאין לדקדק מפרש"י ז"ל שכתב ובורח לפני בא הזמן דנראה דוקא לפני בא הזמן נקרא יוצא לדעת הא אם הגיע הזמן נקרא אנוס דודאי לר כתב כן אלא להודיענן יישוב א' קטן כי איך אפשר שבורח מפני הכרג"א ולא תפסוהו לזה אמר לנו שהיה לפני בא הזמן והיה יכול לברוח דאלת"ה אלא שבורח מחמת ממון נקרא אנוס ליפלוג וליתני בדידה בממון גופיה בין הגיע הזמן ללא הגיע והוה רבותא טפי דמחמת נפשות הגיע הזמן הוי ולמה לי בהול מחמת נפשות אפילו מחמת ממון שהגיע הזמן נמי נקרא בהול אלא ודאי דמחמת ממון לא מיקרי בהול כנ"ל וכן נראה ברור מלשון הר"מבם פרק ז' מהלכות נחלות שכתב דין שבוי אח"כ כתב וז"ל וכן הבורח מחמת הכנה אבל היוצא לדעת וכו' משמע בפירוש דשבוי ובורח מחמת סכנה שוים אבל השאר יוצא לדעת מיקרי ואם כן האיש הזה היה יכול להעביר זכות חזקתו לאחד מאוהביו שכן הוא דין ההסכמה שיכל לעשות כן וכיון שלא עשה עבד זכותו וכל זה שאני אומר שאבד זכותו היינו שיצא לדעת כמו שאמרתי ולא היה דעתו לחזור אבל אם היה מוכיח מתוך מעשיו שהיה דעתו לחזור אז אפשר לומר שלא אבד זכותו ויש ראיה לזה ממה ששנינו ההולך ממקום למקום נותנין עליו חומרי המקום שיצא משם וכו' ואמרינן דדוקא כשדעתו לחזור הא אין דעתו לחזור נוהג כאנשי המקום שהלך לשם נראה דכשדעתו לחזור עדיין נקרא על שם מקומו הא' אלא שמפני המחלוקת אמרינן שינהוג שם במקום שהלך חומרי המקום שהלך לשם זה למדת מפסק שראיתי ממורי הרב הגדול מההרי"ט ז"ל מכל מקום הגע עצמך שראובן זה אבד זכות חזקתו מן הטעם הנזכר לעיל מכל מקום לא הפסיד מה שבנה שם שהוא שלו ואין יכולין לומר לו טול עציך ואבניך דדוקא אמרינן זה ליורד לתוך שאינו שלו ובונה שלו ברשות אבל מי שבנה ברשות ודאי דידו על העליונה ואין לי פנאי להאריך באלו הדברים כי יש חלוקים רבים והשואל נחוץ אלא שאני אומר שגדולה מזו כתב הרא"ש בתשובה והביאה הטור ח"מ על ראובן שהלך מעירו ונכנס שמעון בביתו ודר שם ובנה ותקן בבתים של ראובן והשיב שאין ראובן יכול להוציא לשמעון מן הבית עד שיפרע לו כל מה שהוציא בתקון הצריך ובמה שהוציא שלא היה צריך אלא ליופי לבד או להנאת עצמו אומר לו ראובן עציך ואבניך אתה נוטל עוד הביא בשם הרמב"ם וז"ל כתב הרמב"ם החצרות הרי הן ראויות לבנין ולהוסיף להם בתים ועליות לפיכך הורו הגאונים שהבונה בחצר חבירו שלא מדעתו הרי זה כזורע השדה העשוי' ליטע ושמין לו במה אדם רוצה ליתן בבנין זה לבנותו והוא שיבנה בנין הראוי לאותו חצר כמנהג מקום עאכ"ו ראובן זה שבנה בשלו שאפילו שאבד זכות החזקה לא מפני זה אבד מעותיו ומה שהוציא שם כיון שמה שעשה עשה ברשות ודבר ראוי וצריך זה מה שנראה לי ברור אלא שעדיין צריך לראות כי אפשר שלא יהיה זכות לראובן בשום דבר לא בחזקה ולא בבנין והטעם הלכה רווחת היא דטענינן ליורשים וללקוחות ותנן פ' ח"ה כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כו' עד והבא משום ירושה אינו צריך טענה ופירש"י אינו צריך טענה לומר היאך בא ליד אביו כו' ומיהו ראיה בעדים בעי שראו את אביו הוחזק בה יום אחד ועוד תניא בגמרא אכלה האב שנה והבן שתים האב שתים והבן שנה האב שנה והבן שנה והלוקח שנה הרי זו חזקה וא"כ אחר שאלו בני או יורשי יאודה עמדו בחנות זה ג' שנים או הם ב' שנים ואביהם שנה או אביהם יום אחד והם תשלום הג' שנים מי יוכל לתבוע מהם דבר שהרי יטענו ירשנו ממורישנו ואין אנו יודעים איך בא לידו ואינם צריכים עוד כנז' במשנה למעלה אלא שאפשר שאם לוי המוכר ליהודה קיים ויתברר שהוא מכר הנז' ליהודה המוריש או ראובן יביא ללוי לדין ויתבע ממנו זכותו ואם לא יביא עדים או ראיה שראובן מכר לו הכל או ראיה כיוצא בה או יחוייב לוי להחזיר הגרוטה לראובן או כפי מה שישומו שני בנאים אומנים ששוה כלל הדברים אני אומר שהאמת שהדין שיש לו לראובן אינו עם היורשים יורשי יאודה אלא עם לוי שמכר ליאודה אם הדבר ברור כן ואו אם יתברר שראובן זה כשיצא מבילוגרדו ועקר דירתו משם היה דעתו לחזור ויוכח זה מצד מעשה ראובן שעשה אז בעת צאתו אז יחוייב לוי לחזור כל הבי' והחנות כמו שהיא לראובן ויהיה יד ר' אז על העליונה כי לוי בנה שלא ברשות ואע"ג שא"א לחזר הבית כמות שהיא לר' מחמ' יורשי יאוד' שיאמרו ירשנו ואנן טענינן להו מ"מ יחוייב לו לפרוע לר' כל מה ששוה עתה החנות כמות שהיא העצים והאבנים ששם לוי שהיה יכול ראובן לומר לו טול עציך ואבניך וכן עתה יפחתו מה ששוים העצים לבד והשאר כלו יפרע לוי לר' אבל אם יתברר שהיה דעת ראובן לחזור אז אבד זכות החזקה אבל בנין הגרוטה ומה ששוה לא אבד כיון שכשבנה כדין בנה כל זה אני אומר מן הדין הגמור כפי הנלע"ד כ"ש שיש לו דברים ראויים ומחייבים כפי השכל והסברא שלא להפסיד זכותו א' שחנות זה לא היה חזקה לבד אלא מוקטעא ונפל כאן בעיר הזאת שאלוניקי מחלוקת בין החכמים אם המוקטע' יהיה לה דין מולקיי או דין חזקה לבד והיה מהם דסברי שדין מולקיי לה והיה הדעת נוטה קצת לזה גם שזה ר' היה מוכר' בצאתו ואע"פ שכבר כתבתי שכפי הדין אינו נקרא אנוס ובהול גם המו&טעא נפסק הדין מבורר ומגדולי החכמים שדין חזקה לבד ר"ל חצר אי בית הנשכר מן הגוי יש לו וכן אני נוהגים על פיהם יועיל זה לפחות להפוך בזכותו כל האפשר באופן שלא יאבד זכותו עכ"פ הדין עמו בפנים הנז"ל וחתמתי שמי אני הצעיר שמואל די מדינה:

496

תצ״זעל ענין ראובן שהיה לו חזקת בית והוציא בה הוצאת וסיירה וכיידה ואח"כ בא ש' וקנה המילקי מיד התוגר ונפלו ביניהם קטטות כי ש' היה רוצה לפרוע מה ששוה החזקה כמו שהיא ור' היה תובע כל מה שהוציא בבית ואני הייתי דיין א' והראתי טענותי בקוצר שהדין עם ר' ראשונה אחר שראינו כונת מתקני ההסכמה שמתוך ישרו' לבבם ניכר כי כל מגמתם היא לתקן כל מה שאפשר שלא יפסיד בעל החזקה מעותיו שהוצי' בבית ההיא וכמו שכתוב זאת ועוד אחרת אי מראדנו אי אקאטאנדו שון מאבדים ממונם של ישראל להחזקה קי אברה מירקאדו איל יאדרי קי אברה פואישטו אקיל פוקו די קאבדאל איני לייא אקיל טאל שין טימור דול שו"ת לו מירקאן אי נו מיראן ני שי אקואירדאן קואנטו' לאוין די תורתנו הקדושה פאשאן כו' עד קיריינדו פוניר ריאידיו איניליו איניל דיגו קאבשו אי קי לוש גודייוש עירדידוש צי גאשטאדוש הסכימו כו' הרי א"כ משמע בהכרח שראוי לעשות שיפרע הקונה באופן שלא יאבד בעל החזקה כי די לו צערו הגדול שמוציאים אותו מן הבית שזכה בה ובה לבו חפץ אלא שיפסיד מעותיו ג"כ עוד מוכרח זה מלשון ההסכמה שאחר שכתוב באריכות קי שי וישטו איל באלור דילה חזקה אה קושה טאקשאדה כנז' חזרו וכתבו אנשי מישמו שי אויירי פיגו המקזיק כו' עוד כתוב למטה פאשטא קי פרימירה מינטי פאגי איל טאל קונפראדור לה ואלוד דילה טאל חזקה אה קושה טאקש אדה כנז' אי מאש לה מיגוריאה קי טוביירי פיגו עוד חזרו וכתבן טודו איל ואלור דילה חזקה אילה מיגוריאה קי אוביירי פיגו והייתי רוצה לידע אם מתקני ההסכמ' הוו קטלי קני באגמ' שכתבו טודו איל ואלור דילה חזקה חילה מיגוריאה ולא היה כונתם שיפרע מה שהוציא בשבח הבית מה להם לכתוב כי אם טודו איל ואלור דילה חזקה קי ואליירי איל אישטנטי ולמה דקדקו וחזרו ודקדקו כ"כ פעמים איל ואלור כו' אלא שהם ב' דברים א' גוף הבית כמה היא שוה מצד מה שמרויח בעל החזקה או היו נותנים שכירות בשביל הבית או החצר בלי בחינת מה שהוציא היהודי בבית כי לפעמים איש א' יוציא בשביל שתהא נאה הרב' ואם בא להשכירה תהיה ההוצאה יתרה על מה שיתנו לו מן השכירות ומתקני ההסכמה רצו שמספיק מה שעובר הקונה על לא תחמוד אלא שיפסיד הבעל הבית מה שהוציא זה לא יתכן עוד אני אומר לא יהיה הדבר אלא ספק חרם וספק חרם להחמיר וחרם היא השבועה ומאחר שהקונ' עובר עכ"פ וכמו שאמרנו ובעל החזקה עשוק ראוי להכריע לזכות בעל החזקה בכל האפשר וזה ברור למודה על האמת:

497

תצ״חר' היה לו קרקע אחד ומכרו לתוגר א' ונשארה החזקה ביד הנזכר כי כך הוא מנהג העיר כי הארץ לא תמכר לצמימות לתוגר רק המוכר הוא מוחזק ועומד באותו קרקע וככחו אז כחו עתה נאחר ימים רם על רמים השקיף השקפה לרע' על העיר ואש להבה אכלה סביב גם אותם הבתים היו כלא היו לא נשאר כי אם בלתי ב' או ג' מערות באופן שהתוגר שקנה הבתים אמר לש' בפנים זועפות כי הוא גרם לו פסידה דלא הדרא שכפי הנר' כן ידמה שע"פי דבור ש' קנה הבתים התוגר הנז' אז כאשר ראה ש' כי יש לאל ידו להפיל לארץ כבוד' כי היא שר וגדול במלכות השיב אמריו אל יחר אפך בעבדך כסף הבתים קח ממני ככל אשר נתת גם כי כעת היו לשמחה באופן שהתוגר קבל מעותיו מש' בשט' העולה בע"ש כדת מה לעשות לכל קונה קרקע בערכאות שלה' ותכף ומיד החליף כח ש' לבנות הבתים הנז' יתר שאת מכל אשר היו בבתים הנז' מיום אתמול אחר כל הדברים ראה או שמע התוגר איך הבתים נעשים במעלות גדולות מכל אשר היו בימים הראשונים ותוהה על הראשונות על אשר מכר הבתים וחזר ואמר לש' שהוא חפץ בבתים פעם ב' וגם ע"ז הודה ש' לתוגר וקבל מעותיו וההוצאות אשר עשה מיד התוגר ויקם הקרקע הנז' התוגר למקנה בשטר הבע"ש ועתה רוצה ש' להחזיק בקרקע הנז' שכאשר קנה מהתוגר מיד נאבדה חזקת וזכות ר' וזכה הוא שבהסכמת העיר לא נתברר כי אם בלשון זה שלא יהיה רשאי שום יהודי לשכור בית אשר יאודי אחר מחזיק בה אך לקנות בית אשר יהודי אחר מחזיק בה לא עלה על ספר המסכימים ובודאי שבלשון לשכו' לא שייך לקנות וא"כ כיון שקנה הוא כבר זכה באותו קרקע ור' טוען שהכל הוא קנוניא וערמה בין ש' ובין התוגר ומעולם לא עלה על לב התוגר למכור אלא הכל נעשה בערמה ומרמה בינו ובין התוגר לקחת חזקתי וזכותו וש' טוען כי אטו ברשיעי עסקינן לעבור על תרמות נעשו בכל עז ותעצומות ואף גם זאת לעשוק לכל אשר בהם ישראל יכונה לא יאמן כי יסופר כי בשביל טענת שמא וגרועה כטענה זו שיוציא ממנו מה שהוא מוחז' בעת על כל זאת ילמדנו רבנו הדין עם מי ואם טענת ראובן הויא טענה או אפילו דלא הויא טענה מיהא יהיה חייב ש' שבוע' או נימא דאפי' שבו' אינו חייב ש' דאין נשבעין על טענת ספק ואפי' סתם חרם כתקנת הגאונים לא יהיה חייב כיון שהסכמ' הנז' היא מיוסדת בחרם ובאל' ומאי אולמיה דהאי חרם מהאי חרם הא רוב הפוסקים מודו שעובר על חרמית הקהל הוא פסול לעדות על כל פרטי דיני נדון זה ילמדנו רבינו ומורנו ושכרו הרבה מאד מ"ה:

498

תצ״טתשובה ראוי לחקור בדין זה ד' חקירות אחד אם חזקו' יש להם דין קרקע או מטלטל ב' אם יש לחוש לקנוניא בענין הזה ג' אם יש להוסיף על הסכמות מכח אמדנא אע"ג שלא נתברר בלשון ההסכמ' ד' אפי' את"ל דלא חיישינן לקנוניא אם מחייבינן ליה שבוע' וזה החלי לעשות:

499

500איברא כי לענין החקיר' הראשונ' הדין היה נותן כפי האמת דחזקה דין קרקע יש לה ויש לזה כמה ראיות לא אאריך בהם ולא מטעם שאינו נוהג בהם דין מצרנות דאין זה ראי' כלל שהרי לדע' ר"ת והרמ"ה אין דינא דבר מצרא בשום דבר שיש שום כותל מפסיק ולדע' הנמקי גם הרמב"ם ס"ל דאין דינא דבר מצר' בבתי' גם מצאתי בתשובה ה"ר מנח' ריקננוי ז"ל שר"י בר אבר' עשה מעש' כר"ת וכ"כ רבינו יונתן בתשובה א"כ אע"ג דיש פוסקים הרבה פליגי על ר"ת בענין החזק' דהוי דבר קליש טובא סמכו על ר"ת נגד שאר הפוסקים והנה הח' הש' הכולל כמהר"ר מאיר ערמ' חלק על חכמי דורו והנהיג בקהלו דין מצרנו' בחזקות ועוד היום יחידי ק"ק ארגאון כן נוהגים ואני הדיוט גם מן הטעם הנז"ל לענין מצרנות איני נוהג דין מצרנות בחזקות אבל מ"מ לעול' דנתי אותם כדין קרקע בפשיטות גם כי שמעתי כי הח' הש' כמהרר"י ן' לב' אין ולאו ורפיא בידיה אבל אני מ"מ כך אני דן בהם דין קרקע והטע' כי נאמר בפי' כי החזקי' מיוסדות ברוח אמרי פי' המתקנים זו כחם לעם אלהי אברהם והם קדושים אשר בארץ המה שתקנו הסכמות החזקות נתנו להם כל דין קרקע הן בג' שנים הן בדין נזקי חלונות ותשמישי חצרות גם בשעבוד כתובת אשה ובע"ח לא נופל מהם דין קרקע וזה אני אומר ע"פ הסכמות הנהוגו' בשאלוניקי אבל בעיר חדש ובמקום שיש להם מנהג אחר הא ודאי כפי הדין הם מטלטלין ואין ס' כי בענין זה ודאי מנהג עקר ודי בזה לחקיר' הא' לחקיר' השנית אי חיישינן לקנוניא אי לאו האמת דהיכא דליהא רגלים וטעם לדבר לחוש לא חיישינן שהרי כתב הריב"ה ח"מ סי' ס"ה המוצא שטר אצלו ואינו יודע מה טיבו כו' והן יורשי הנפקד לא יחזירו שום שטר שנמצא ברשו' אביהם אא"כ יודעים מה טיבו וכתב א"א הרא"ש ראיתי מפרשים שאפי' שניהם רוצים לא יוציאם מתחת ידו אלא קרוע דחיי' לקנוניא ולא מסתבר דלא חיישינן לקנוניא לקנוניא ולשמא כתב ללוות בניסן ולא ליה עד תשרי אלא בשטר שנפל ואיתרע כו' עד אבל שטר המופקד לא איתיליד ביה רעותא ע"כ הרי בפי' דאין לחוש לקנוניי' אלא איכא רגלים מוכיחות ואפילו לדברי המפרשים שאפי' היכא ששניהם מודים לא יחזיר נ"ל דודאי לא פליגי על דברי הרא"ש דכתב דלא חיישינן לקנוני' אלא היכא דאיתרע אבל דעתם שגם זה נקרא רעותא כיון שלא צוה להם אביהם ולא הודיעם מה טיבו של שטר זה והם ג"כ אינם יודעים מה טיבו נר' דחספא בעלמא הוא וכ"נ מדברי הרא"ש שכתב אבל בשטר המופקד כו' שהיה די שיאמר אלא בשטר שנפל ואיתרע למה האריך לומר אבל שטר המופקד כו' אלא הור' שמחלוקת אינו אלא שלמפר' גם זה נקרא רעותא דהוא ס"ל דלא הוי רעותא אבל מ"מ דכ"ע ריעותא בעינן למחזי כדי לחוש לקנוני' ואי לא חזינן ריעותא לא חיישינן ואין להביא ראי' דחיישינן לקנוני' מהא דכתב הטור סי' קפ"ו בח"מ וז"ל ממשכן שדה ואח"כ בא המלו' לקנותו אין המצרן יכול לסלקו ולא עוד אלא אפילי קדם המצרן וקנאו כתב א"א שהמלו' מסלקו וכתב הרמ"ה ודוקא שקנאו בתר שתא אבל בגו שתא וערומי קא מערים ומיהו אם קרה למוכר איזה מקרה ומוכחא מלתא דלא קא מערים אפי' בגו שתא אית בה דינא דב"מ ויאמר האומר הרי דבני ה"ג אמרי' קנוני' להוציא דהא בדינא דב"מ הלוקח הוי מוחזק דהא הטור בסי' הנז' מייתי בהדיא דהלוק' הוי מוחזק וז"ל כתב הרמב"ם טען הלוקח מפני המס מכרת לי והמצרן אומר שקר אתה טוען כדי להפסיד זכיתי על המצרן להביא ראי' דאי לא הביא ראי' נשבע הלוקח הסת ונפטר שאין הלוקח מסתלק אלא בראי' ברור וגם הרא"ש מייתי בהדיא הך סברא בפ' המקבל ובע"ה נמי ס"ל הכי כדמייתי הטור בסי' הנז' ופשי' דאדרבה מכאן ראי' דלא חיישי' לקנוני' שהרי כתב אבל בגו שתא איערומי קא מערים וה"ל כאלו אמר אנן סהדי דמערים וליכא ספק כלל ומש"ה קאמר שהדין אז עם המצרן שהרי ה"ל כאלו הביא ראיה אבל בתר שתא דליכא ראי' גמור' אפי' על הספק לא חיישי' לקנוני' וזה הוא דבר ברור לע"ד גם בזה יתיישב סברת הרא"ש ז"ל למעיין ואין בו פקפוק כלל גם מה שהיה אפשר להבי' ראי' מההוא מעש' בפ' שום היתומים דמשה בר עשרי שהיה ערב מכתובת כלתיה ובנו צורבא מרבנן הוה ודחיקא ליה מלתא אמר אבי' לית מי שיתן עצה לבנו שיגרש את אשתו ותגב' כתובת' מחמיה והדר ניהדר' א"ל רבא והא ידירנה הנאה שלא יעשו קנוניא א"ל אביי אטו כל המתגרש בב"ד מגרש כי' נר' דלא דמי כלל לנ"ד דהתם אפי' שאנו יודעי' דאערו' אערים מהני ליה הערמתי ראי' לדבר שאביי אפי' לכתחיל' קאמר לית מי שיתן עצה לבנו כו' וא"ו בנ"ד אי ידעינן ודאי דקא מערים לא מהני ליה הערמתו כלל וא"כ מכאן אין ראי' לא דחיישי' לקנוני' ולא דלא חיישינן לקנוני' דחילוף נושאים יש ביניהם אבל נלע"ד ראיה מבוארת דלא חיישי' לקנוניא בנדון כי הא מהא דגרסי' בפי' אלו מציאות ת"ר בראשונ' כל מי שאבדה לו אביד' היה נותן סימניה ונוטלה משרבו הרמאים התקינו שיהא אומר לו צא להביא עדים דלאו רמאי אתה והשתא אי האי גברא דנ"ד איכא סהדי דידע דלאו רמאי הוא פשיט' דליכא למיחש למידי דהשת' התם באביד' מפקינן המציאה מיד מי שהיה בידו כיון דאיכא עדים דלא רמאין הוא כ"ש וק"ו בנ"ד דלא מפקינן ליה להאי גברא מן החזק' כיון דאיכא סהדי דלאו רמאי הוא ומ"מ ראיתי שכתב הרמב"ם פ' ט"ו מה' מלוה ולוה והביא לשונו הטור סי' ע"א וז"ל הרמב"ם אם התנה הלוה שיהא נאמן לומר פרעתי מועיל גם גבי יורשי לוה שאם מת הלוה איני גובה מיורשיו ואין צ"ל מן הלקוחי' אין גובין מהן אפי' אם הלוה מוד' שלא פרע דחיישי' לקנינו' ע"כ משמע דאע"ג דליכא שום רעותה איכא למיחש לקנוניא ובשלמא להרמב"ם שנ' מדבריו דלא מיירי אלא בשעבר זמן הפרעון איכ' למימ' דמשו' הכי חיישי' דאיכ' רעות' דכיון דדב' זה משונה שלא מצינו נאמנות כי האי בתלמוד וכיון שכתב נאמנות מלוה ללוה ה"ל למתבע חיביה ביומא דמשל' הפרעון וכיון דעבר הזמן ולא תבעו א"ל פרע דה"ל לחוש שמא יטעון הלוה פרעתי מ"ה איכא למיחש לקנוני' אבל כפי דעת האומרים שאפי' תוך הזמן נאמן לומר פרעתי ואפילו מן הלקוחות לא יפרע המלוה אפי' שיאמר פרעתי וכ"כ מ"מ שם קשה ועוד קשה לי בדבר המ"מ דקאמר התם ובודאי לא עדיף שטר זה משטר אחר שנפל דאפי' חייב מודה לא יחזיר וקשה דמה לתבן את הבר דהתם איכא רעות' דנפיל' אבל הכא מאי רעית' איכא ואם היינו אומרים שדברי המ"מ אינם חוזרים אלא לפשוטן של דברי הרמב"ם הוה אתי שפיר כדפרישית אבל לא משמע הכי כלל שאפי' לדברי האו' שאפי' תוך זמן אינו מוציא מן הלקוחות קאי האי דקאמ' דלא עדיף כמו שיראה המעיין בלשונו: ולכן אני אומר שיפה פירש המ"מ דהכא נמי איכא רעיתא והרעותא היא הענין בעצמו דאין דרך כלל להאמין מלוה ללוה וא"כ אפשר שעשו קנוניא עם הלקוחות כדי שאם יבוא מלוה להפר' שיפרע מהם וא"כ מצינו למדים שעכ"פ אין לחוש לקנוניא אלא היכא דאיכא רעות' ובגברא דליכא סהדי דלא רמאי הוא כנ"ל ודי בזה לחקירה שנית. ומעתה באנו לחקירה שלישית אם יש להוסיף על הסכמות החזקו' מכח אומדנא דבר שלא נתברר בלשון ההסכמה. ועל זה אני אומר שנראה נפל מחלוקת בזה ברבני דורנו כי החכם השלם הרב כמהר"ר דוד הכהן ז"ל דעתו דאמדי' דעת המסכימים להוסיף על מה שלא בא בפירוש והאריך בזה בבית ל"ב חדר שני יע"ש ומרנא ורבנא כמהר"ר יוסף טאיטאצק ז"ל דעת הוא שהסכמות וחרמות שעושי' הצבור דין נדרים ושבועות להם ונדרים ושבועות פיו ולבי שוים בעינן דא"כ הבו דלא לוסיף עלה. והרד"ך הנז' ז"ל הביא ראיות כנגדו כמו שיראה המעיין שם ואני ידעתי כי אין דעתי מכרעת אמת כי להיות שתיתי מימי מורי הנז' הייתי סומך על דעתו ולא עוד אלא שידעתי נאמנה שמורי ז"ל כתב להרב הגדול כמהר"ר יעקב בי רב והסכים לדעתו. גם שכפי האמת עיני לא ראו מה שפסק כי בימים ההם שיש כמה שנים העלימו הפסק הנז' ממורי הנז' ומ"מ אחר שנדפס ב"י ראיתי שהרב ר' שמעון ן' צמח ז"ל דעתו בפ' דאמרינן דעת שמסכימים להוסיף אפי' בדבר שמשמעות הלשון להפך שהרי כתב סי' רי"ח בו"ד על מי שנשבע שלא יעשה יין לא ליהודי' ולא לארמאי' מפני שהעלילו עליו שמכר לישמעאלים ויש לו עכשו קצת יין שהתחיל להקרים ועשאו קודם שישבע נראה שאסור למוכרו ואעפ"י שלא נשבע אלא שלא יעשה יין למכו' וזה כבר היה עשוי משום דאזלינן בתר הנודר שנדר מחמת העלילה כאותה ששנינו קונם צמר עולה עלי כו' רבי יאודה אומר הכל לפי הנדר ע"כ. הרי שדעתו בפי' להוסיף אפי' בדבר שהלשון מורה הפך ממה שאנו רוצים לאסור ועכ"ז כתב שיש להוסיף כן מהכרח אומד הדעת אמת שנראה בעיני שהרב רבי ישראל בעל ת"ה חולק על זה שכתב בסי' רפ"ה וז"ל הקהל שעשו תקנה שלא יעשה אדם מיום המחרת ואילך שוה חילוף במטבע כו' עד שרי ליה להחליפם הואיל והיתה בידו קוד' שנעשה התקנה או לא:

500

501תשובה יראה לכאורה דשרי כו' עד הואיל והיה בידו קודם התקנה והדברים ק"ו ומה התם שהחרם שלא להחליף אמרינן שלא חלה התקנה במעו' שהיו לו קודם כ"ש אם היתה התקנה שלא יעשו מעות פ' שהיה מותר להחליף באותם שהיו לו קודם וק"ל ואני אומר שאף ע"פי שהוא ז"ל חילק אח"כ בין היכא דאיכא חרם להיכא דליכא חרם אלא הסכמה לבד עד שכתב דהיכא דאיכ' חרם הוי ספק כיון דעלה ההיא בעיא דחולין בתיקו עכ"ז נראה בעיני דע"כ לא נסתפק הרב ז"ל אלא התם שהחרם היה שלא להחליף במטבע פלו' שהלשון משמע בפי' בין באותם שהיו לו אז ובין באותם שלח היו לו אז אבל אם הית' ההסכמה שלא לעשות ודאי נראה לדעת הרב שאין עשויין בכלל כלל וא"כ נראה דפליגי הר"י בעל ת"ה ז"ל והרשב"ץ ז"ל וגם שהיה אפשר לומר דיש לחלק בין ההיא דהרש"בץ לההיא דר"י בעל ת"ה מ"מ בעיני נראה ודאי דפליגי ומ"מ בין כך ובין כך מהר"י מהררי"ט ז"ל והרד"ך ז"ל פליגי ודאי והוי ודאי בנדון כיוצא בנ"ד דהוי ענין חזקה ומי יכניס ראשו להכריע בין גדולי עול' וכ"ש לענין חר' דהוי איסורא דאורייתא והרשב"ץ רב גדול היה וא"כ אנן יתמי דיתמי הדין היה נותן להחמיר כיון שאין אנו יכולין להכריח הלכה כמאן אלא שאני אומר בנדון דידן יש לי ראיה ברורה כי בהסכמה וחרם שנעשה בעיר הזאת שאלוניקי ששום בר ישראל לא יוכל להשכיר חצר בית או חנות שישראל אחר החזיק בה שודאי דוקא שכירות אסרו אבל קניה גמורה לא אסרו והראיה היא זאת שאחר החקירה מצאתי פסק שעשה מורי כמהר"רי טאיטאצאק ז"ל על ענין המוקטה וז"ל שאלה בעיר הזאת היא שאלוניקי הסכימו הק"ק יצ"ו שכל קרקע ששכ' שום יהודי מגוי ונכנס ודר בו או החזיק לא יוכל שום יהודי אחר להכנס ולבא באותו בית או קרקע ובהמשך הזמן ראו הק"ק שהיו רבים קוני' חצרות מהגוים והיו מעקרים חזקות המחזיקים הסכימו שכל קונה חצר או בית שלא יוכל להשתמש וליהנות ממנו עד שיפרע הקונה למחזיק חזקתו כפי אשר ישומו שני אנשים שיבררו להם הקונה והמוכר הרי בפי' שקניה הושוו כל הגדולים הקדושים אשר בארץ המה שאינו נכנס בענין שכירות דאם איתא שהקניה נכנס בשכירות ג"כ איך היו קונים חצרות מן הגוים ומעקרי' החזקו' וכן למה הוצר בהמשך הזמן לעשו' הסכמה כל קונה כו' אלא ודאי שבכלל שלא יוכל לשכור אינו נכנס לא יוכל לקנות וא"כ הדבר ברור שכפי האמת מתחלת לא אסרו אלא שעבוד שהחצר הוא מהתוגר או מהגוי לא יוכל שום ישראל להוציא למחזיק מביתו ומחנותו אבל אחר שהישראל קונה החצר שכבר נסתלק כח הגוי וקם גוף החצר הבית או החנות לישראל לא נכנס זה בהסכמ' והטעם לע"ד שלא תקנו מתחלה שתי הסכמות יחד לפי שבאותה שעה שהסכימו שלא ישכיר כו' היה נראה להם הקני' מלתא דלא שכיחא שישראל הבאים מארצות הגיים לחסות תחת כנפי המלך הגדול מלך תוגרמה יר"ה היו באים נעים ונדי' גרים ודלים לא היה עולה בדעת יקנו חצרות והיה נראה להם דבר רחוק ומלתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן אבל אחר שראו שהצליחו בני ישראל בנכסיהם כיד ה' הטובה עליהם וראו שמכח ההסכמות לא היו יכולים להשכיר בתים שהיו שכורים לישרא' שהיו קונים אותם והיה מותר להם מן הדין מכח ההסכמות ולכן עמדו הקדושים אשר בארץ המה וחזרו ותקנו תקנה שנית וא"כ נראה בודאי שאין הסכמת השכירות קניה גמורה לכן אני אומר שבכל מקום שנמצא כתוב שהסכימו שלא ישכור שום יהודי מגוי בית או חנות שישראל אחר חברו דר בו ולא נזכר קנייה דוקא שכירו' הוא דאסור אבל קנייה מותרת:

501

502ומעתה נשאר לנו לבאר אם מחייבינו ליה שבועה לזה הקונה דנ"ד אי עשה קנוניא אי לאו ודעתי היא דפשיטא ופשיטא שכל ישראל בחזקת כשרים הם ושבועה אין לחייב לקונה הזה ומ"מ נר' בעיני מתוך מה שמצאתי כתוב בפי' בתשובת הגאונים בב"י ח"מ בסוף הלכות מצרנות וז"ל כתוב בתשובת הגאונים מי שעשה הערמה לדחות דינא דבר מצרא כגון שכתב שטר מתנה לקונה והכל יודעים שקנה ממנו או קנה קטינא דארע' במיצעי נכסי והדבר ידוע שלא ירד להחזיק בשאר שדות וכן בשאר הערמו' אם נגלה הדבר בראי' ברור' שעש' הערמ' אין חוששין להערמתן ומסלקינן ללוקח משום דינא דב"מ ונהגו בתי דינין בעסקי דבר זה שמחרימין סתם על מי שעשה קנוניא בדבר זה לדחות דינא דב"מ עכ"ל וא"כ בנ"ד נמי נר' בעיני שיש להחרים סתם על כל מי שעשה קנוניא לאבד זכות המחזיק: ואין לאומר שיאמר דמאי אולמיה מהאי חרם מחרם שעשו כשהסכימו ההסכמות דודאי יש לחלק שבעיני בני אדם חמור זה החרם האחרון מן הראשון וראיה לדבר שהרי כתב הטור ח"מ סי' צ"ב וז"ל החשוד על השבוע' אין משביעין אותו לא שבועה של תורה ולא שבועה של דבריהם ואפי' אם אמר התובע אקבל שבועתו אע"פי שהוא חשוד אין שומעין לו ונקרא חשוד משנשבע לשקר כו' עד ופי' רש"י דוקא אכלתי ולא אכלתי שבשעה שנשבע מוציא שקר מפיו אבל נשבע שלא יאכל ועבר עליו אינו נקרא בכך חשו' להוציא שבועת שקר מפיו ולפי זה העובר על החרם שגוזרים הצבור אינו נקרא חשוד וכ"כ הרמ"ה וכ"כ הרמב"ם וכן דעת רב אלפס הרי שלדברי כל אלו גאוני עולם חמיר להו שבועה שכשנשבע מוציא שקר מפיו יותר משבועה לעתיד שבשעה שנשבע אינו מוציא שקר מפיו וא"כ בנ"ד אע"פי שיש החרם בהסכמה שלא יוכל שום ישראל להשכיר בית כו' אשר ישראל אחר דר בו אפשר שלא יחוש לאותו חרם אבל כאש' יטילו חרם למי שעשה קנוניא שאז באותה שעה עובר חרם אם עשה יחוש: ואע"ג דלדעת ר"ת אפי' העובר על חרם נקרא חשוד וכן דעת הרא"ש מ"מ א"א להכחיש שחמור חרם זה שמטילים עכשו על מי שעשה קנוניא מהחרם הא' וע"כ נ"ל בודאי שיש להחרים סתם על ענין זה ע"כ מי שעשה קנוניא להחזיק בחצר שחבירו היה מוחזק בו ובכמה דברים מצינו לגאונים שהסכימו להחרים סתם אפי' בדבר שמן הדין אינו חייב הנתבע שבועה המעיין בדברי תשובה זו מהגאונים שכתבתי ימצא טוב טעם למה שכתבתי בחלק הקנוני' והנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינ':

502

503ראובן מת והניח יתום אחד ונשארו לו ג' בתים ואח' שמת ר' כמו שלש שנים קם שמעון ותבע מהיתום של ר' ואמר שהג' בתים שהניח ר' הם שנו שהיו ממושכנות בידו בעד סך מעות ורוצה ש' עתה לפדות' מיד היתום של ר' והיתום השיב ואומר לש' כך ירשתי אלו הג' בתים היו של ראובן אבי ואיני יודע מה שאתה אומר אלא כך ירשתי ואבי ר' בנה הג' בתים ושלו היו מעולם יורנו מורנו הדין עם מי:

503

504תשובה לא נתברר בשאלה אם זה היתום היה בן דעת גדול כשהחזיק הג' שנים בבתים דאיכא חלוק בין קטן שהחזיק לגדול וזה דאמרינן בגמרא בפ' ח"ה ת"ר אכלה האב שנה והבן ב' האב שתים והבן שנה והלוקח שנה הרי זו חזקה ע"כ מכאן משמע לכאור' שהדבר פשוט שהדין עם היתום שכיון שירש מאביו ובינו ובין אביו החזיקו בבתים ג' שנים ויותר הרי הבתים בחזקת היתום ואע"ג דכל שבא להחזיק מטעם חזק' צריך טענה לומר אתה מכרת או אתה נתת לי מ"מ קי"ל דיורש א"צ טענה שדי לו לומר כך ירשתי: וזה פשוט שהרי מ"מ כתב פי"ב מהלכות טוען ונטען הבן המחזיר בין שהוא קטן ובין שהוא גדול הדין שוה לדעת רבנו ואע"פ שהוא סבור שאין חזקת הקטן חזקה ראש פי"ג בדין זה שהאב התחיל להחזיק הרי זו חזק' שהרי בטענת האב הוא בא זה נראה דדעתו ממה שסתם כאן ולא חלק בין גדול לקטן ובפי"ג כתב מקצת מפרשי' כתבו שדין אכלה האב שנה והבן ב' כו' דדוקא כשהבן גדול אבל קטן אין חזקתו כלום אע"פ שבא מכח אביו וכבר התחיל האב להחזיק כו' עד והרמב"ן והרשב"א סבורין דחזקת קטן הויא חזק' ע"כ באופן שבענ&ין חזק' ע"י שמחזיק הוא יש לנו ג' סברות חלוקות ב' קצוות א' הנמקי ג' הרמב"ן והרשב"א שיש חזקה לקטן אפי' שלא בא מכח אביו האמצעית סברת הרמב"ם שכאשר חזקתו מעצמו אינו כל שהתחיל אביו וגמר הוא הוי חזקה והריב"ה ח"מ סי' קמ"ד כתב אכלה האב כו' סתם הדין ולא חלק כלל משמע בודאי דכהרמב"ם ס"ל גם כנמק"י בפ' ח"ה כ' סברת הרמב"ם ונתן טעם לדבריו ולא חש לסברת החולק א"כ נ"ל שהדין עם היתום שאפי' שהיה קטן כיון שרוב הפוסקים המובהקים מסכימים שכאשר בא מכח אביו וחזקתו הוי חזקה הכי נקטינן והם הרמב"ם הרמב"ן הרשב"א סמ"ג הרא"ש ובנו והנמקי א"כ אע"ג דאיכא מאן דפליג לית לן לאפוקי ליתום אפי' שיהיה קטן מחזקתו:

504

505ראובן שכר חנות א' עם מערה בתוכה מתוגר א' בעד ה' שנים לערך ר' לבנים לשנה ונכנס בתוכה ובא ש' וטען עליו כי אביו היה מחזיק בחנות הנז' ושעל כן יתן לו החנות כי הוא יורש זכות וחזקת אביו וע"ז נפלו ביניהם דין ודברים וכדי להסיר מביניהם כל ריב וקטטה נתרצו ובררו ביניהם דיינים ולפניהם טען שמעון כי אביו היה מחזיק בחנות הנז' ושעל כן הוא יורש זכותו וחזקתו וראובן טען כי אמת הוא שאביו היה מחזיק בה אך אמנם זה היה בימי קדם זה לו כמו שמנה שנים או יותר וכבר אבד חזקתו אח' שעברו שלש שנים מאין יושב יהודי זולת תוגרמים והוא זכה מן ההפקר כי לקחה מיד תוגר א' שהיה עומד בתוכה ואחר שמוע הדיינים טענותיה' הדיין המבורר מצד שמעון הסיב פניו אל שמעון ואמר לו דע לך ש' שאין לך זכות כלל בחנות הנז' אם לא שתביא עדים שאתה החזק' בה תוך ג' שנים להכנסת ר' בחנות וכשמוע ש' את דברי הדיין הנז' וכראותו כי אין לו ראיה שהחזיק בה תוך ש"ש הנז' ומה גם שהיה מפורסם לכל באי שער עירו כי לא החזיק בה הנז' אז חרה אפו וחמתו בערה בו והלך אל התוגר בע' החנות וקבל עליו החנות לזמן ה' שנים והעלה השכירות כפלים ת' לבנים לשנה עד שהוצרך ר' להעמיד ולקיים עליו החנות לזמן ה' שנים לאותו ערך שהעלה ש' ת' לבנים לשנה יורנו מורנו מורה צדק הדין עם מי עם ר' או עם ש' על פי טענותיהם הנז' ואם יטעון ש' שהתוגר בעל החנות הוציא לאביו בע"כ מהחנות הנז' ושעל כן לא אבד חזקתו אף אם עברו שלש שנים יודיענו רבנו אם יש ממש בטענותיו זאת ועוד יורנו רבנו אם בני העיר מחוייבי' להחזיק לש' לעבריין אחר שעב' על ההסכמו' וגם לנהוג בו כמוחר' עד יפרע לר' כל מה שהזיקו על הכל יבא דבר אדוננו כי לדברו יחלנו ומה' יהיה משכורתו שלמה:

505

506תשובה הדבר ברור כי שמעון עבר וחייב עונש כעובר על חרם והדבר תלוי בעיני ממוני ומנהיגי העיר כמות ואיכות העונש והטעם שאני אומר כי ש' הוא עבריין שהרי כתוב בסי' ראשון שכל יהודי שיניח חצר או בית או ישליכו אותו כו' עד לזמן ג' שנים מיום שיניח אותו היהודי המחזיק או ישליכוהו מאי זה אופן שיהיה ע"כ הרי אתה למד שאין הפרש בין שיניח היהודי החצר או הבית או שישליכוהו על אי זה אופן שיהיה אין התקנה רק שלא ובא שם שום יהודי תוך ג' שנים אבל אחר עבור ג' שני' אבד המחזיק זכותו ויכול כל מי שירצה לזכות בחצר או בבית כזוכ' מן ההפקר עוד שנית אנו למדים שלא הקפידו רק שלא יבא שם אחר שיניח יהודי החזקה על הדרכים הנז' שום יהודי בין שתעמוד החצר או הבית פנוי מכל וכל או שיהיה דר שם איש נכרו אשר לא מבני ושראל הוא הכל שוה אין הקפדה אלא שלא יכנס שם והודו אחר תוך ג' שנים אמנם אם עבר ג' שנים שלא נכנס שם יהודי אחר שיצא המחזיק הראשון יכול כל מי שירצה לזכו' בחזקה ההיא והרי לו כאלו לא החזיק בה ושראל מעולם וכל מי שיעלה החזקה אח"כ או ירצה ליקח אותה מיד המחזיק הב' שלא כדין הוא עושה ועובר חרם וראוי הוא לענוש כנ"ל וכן מעשים בשאלוניקי גם מורי ה"ה מהרי"ט פסק בפורו' כי הסכמות דין נדרים ושבועות יש להם והבו דלא לוסי' עליהם וכמו שבנדרי' הלך אחר לשון ב"א כך בהסכמות וכן הדין כי לענין שבוע' דברים שבלב אינם דברי' ימשך מזה מ"ש שמאחר שבתקנ' לא אמרו רק שלא ובא לאותו חצר או בית לדור שום יהודי אין להוסיף על זה כי די לנו מה שחדשו וגזרו הם ועל דבריהם אין להוסיף וא"כ שמעון הוי עבריין בלי ספק ומה גם עתה כי עמדו בעלי הריב לדין וגזרו עליו הדין ובשא' בנפש הרום יד ושטף ועבר ענשו כפול ומכופל והאריכות בזה מותר גמור:

506

507ר' קנה חזקת בית ש' ולאחר זמן נתגלה שאותה הבית היתה מוקדשת &לתיגרים לומדים באופן שבדיניהם א"א לדו' בה ישראל ועתה ר' קובל על שמעון באומרו הטעתני במקחי וחזור לי מעותי וש' טוען אני לא מכרתי לך קרקע שלי רק הזכות שהיה לי וידוע לכל שכל מי שקונה חזקה שאינו קונה רק דבר פורח באויר שאין בו ממש שעל מנת כן קונה שאם היום או למחר ירצ' התיגר בעל החצר להוציאו אין על המוכר אשם וא"כ עתה שמוציאין התוגרים מן הבית אין לי עון אשר חטא בדבר ונסתקפה שדך ע"כ:

507

508תשובה עם היות לכאורה נראין דברי ש' המוכר מ"מ במעט עיון יתבר' שהדין עם ר' אם הדבר כן שהבית בדינם א"א לדור בה ישראל והטעם שכבר ידוע המחלוקת שנפל בין רש"י ור"ת על ההיא דאמרינן בגמ' בפ' אע"פ על מימרא דעולא ד"ת ארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה כו' עד ומה טעם אמרו אינה אוכל' רב שמואל בר יהודה אמר משום סמפון ופריך בגמ' אלא מעתה עבד כהן שלקחו מישראל לא ליכול בתרומה משום סמפון ומשני סמפון בעבדים ליכא כו' עד מאי איכא ליסטי' מזויין או מוכתב למלכות הנהו קלא אית להו ופירש"י ז"ל קלא אית להו וסבר וקבל ור"ת הקשה על פי' זה ופי' קלא אית להו ולא שכיחי ולא חיישינן לסמפון ע"כ ונפק' מינה דלדעת רש"י ז"ל סבר וקביל ולא מצי למיהדר לוקח ולדעת ר"ת אינו כן אלא שכיון דלא שכיחי לא חיישינן לשמא ימצא כן ונמצא מקח טעות למפרע ונמצא העבד שאינו עבד כהן וחייב מיתה על התרומה שאכל או שנאמר שאכל באיסור כיון שהמקח אינו קיים להכי לא חיישינן כיון דלא שכיח אבל ודאי אם נמצא כן שהיה העבד ליסטים מזויין או מוכתב למלכות הוי מקח טעות והרמב"ם הסכים לדעת ר"ת כפי הנר' ממה שפסק בפ' ט"ו מה' מכירה שכתב וז"ל אם נמצא מוכתב למלכות הרי זה מום ומחזירו מפני שהמלך תופסו למלאכתו בכל עת שירצה אבל אם נמצא גנב או חוטף כו' עד שכל העבדים בחזקת שיש בהם כל הדעות הרעות אלא א"כ פי' והרב המ"מ ז"ל הכריע מן התוספת' כדברי הרמב"ם ז"ל וכן הטור ח"מ סי' רל"ב הסכים לדעת הרמב"ם ז"ל יע"ש והראב"ד גם שלענין הדין לא הסכים לדברי הרמב"ם כתב הטעם דאלו השני פי' שזכרנו אפשריים ונוקים שניהם בלשון הגמ' וא"כ המע"ה ואם נתן הדמים לא יטול ואם לא נתן לא יתן ע"כ מה שראיתי לכתוב בקצרה ועתה נבא לנ"ד שהרי עינינו הרואו' שאפי' שהעבד סתמו שיש בו כל הדעות הרעות ואין מום מבטל בו המקח מ"מ ה"מ מומים הרגילים להיות בעבדים אמנם מומים שאינם מצויים בעבדים אפי' בעבד אם נמצא בו מום שאינו רגיל ומצוי נתבטל המק' וחוזר המוכר המעות ללוקח ולזה הסכימו ר"ת והרמב"ם ואחרונים ז"ל א"כ נ"ד דודאי הדבר ברור שאין זה מצוי ורגיל בבתים הנשכרים הקונה לא קנה אלא על דעת המומים הרגילים ועל אותם המומים סבר וקביל כגון אם ישליך אותו התוגר בעל החצר או יעלה לו השכירות או יכנסו בבית אחרים בעל כרחו או כיוצא באלה הדברים שמצויים ורגילי' לימצא בבתים על אלו ודאי נחית הקונ' וסבר וקביל אבל דבר דלא שכיח כי האי שימצ' תוגר ישכיר בית שאסור להם בדת' להשכיר אינו נמצא ודאי והוה ממש כעבד שנמצא מוכתב למלכות שהוא מום לפי שהמלך תופס כך בית זו מוכתב' וא"כ לדעת ר"ת והרמב"ם ז"ל וכל הני רבותא דאמרי לעיל דסברי כוותייהו הדין ברור בנ"ד שחייב המוכר להחזיר ללוקח מעותיו שהוא מקח טעות דהא ודאי לא אסיק אדעתיה גם לדעת רש"י ז"ל והראב"ד ז"ל הדין ברור שחייב המוכר להחזיר המעות ללוקח דע"כ לא קאמר התם דהגיעו לרש"י ז"ל בודאי ולהראב"ד מספק אלא משום דאמרינן קלא אית ליה וא"כ בשלמ' לסטים מזויין או מוכתב למלכות ודאי דאית ליה קלא ומצינו למימר סבר וקביל אבל בית שהקדיש אדם אחר מי ידע ומי שמע וכ"ש בהיות המקדיש אדם נכרי מי יודיע לישראל דברים אלו ודאי וברור הוא דלא שייך כאן למימר סבר וקביל וכ"ת מי יאמר לן דזה הוי מום דאפשר דלא הוי מום כמו מוכתב למלכו' כעבד משום דעביד איניש דזבין ארעא ליתומים הכי כתב רי"ו שלהי נתיב י"א תשוב' הרי"ף וז"ל ומה ששאלתם באיזה מום יבטל המקח לא הזכירו רבותינו בחצרות מומין הלכך כל מידי דקפדי עליו הוי מום ובטל המקח ואין לדב' זמן קצוב אלא כל זמן שמתגלה המום שלו א"כ נתבאר הטב שאלתנו דודאי דבר כזה אין ספק דקפדי אינשי בהאי דלא שדי איניש זוזי בכדי ועם היות שעמד הלוקח זמן רב בבית כיון שלא נודע לו אלא עתה כשנתגלה הדבר אז יכול לחזור בו הצעיר שמואל די מדינה:

508

509ר' שמכר ללוו חזקת כמה בתי' וחנויות בסך י"ב אלפים לבנים ועשה לו שטר מכירה ללוי ולוי לא החזיק בבתים וחנויות הנז' כי אם שעשה לוי שטר על ר' שהשכיר לו בית אחת לזמן י"ב חדשים בסך כך לבנים לחדש ועוד השכיר לוי בית אחד מהבתים אשר קנה מר' עם חנות א' לש' לזמן י"ב חדשים בסך כך לבנים לחדש ועוד השכיר לוי חנות אחד אשר קנה מר' ליהודה לזמן י"ב חדשים בסך כך לבנים לחדש באופן שר המוכר היה דר לפני המכר בבית אשר מכר ולא יצא ממנה ואחרי המכר השכיר לוי הבית לר' עצמו ועשה עליו שטר שכירות ולא החזיק לוי בשום דבר אחד בכל הבתים והחנויות אשר קנה מר' כי אם בשטר שכירות ושוב עשה לוי שטר על ר' בשעת המכר ונתחייב בו ר' לצאת מן הבתים ולפנותם בסוף י"ב חדשי השכירות הנז' ובתוך שטר זה נתחייב יעקב ויוסף בנו שבכל עת אחרי סוף י"ב חדשי השכירות אשר ירצה ויואל לוי למכור הבתים והחנויות אשר קנה מר' ולא ימצא בעדם הי"ב אלפים לבנים אשר נתן בעדם לר' שיעקב ויוסף ישלימו לו משלהם כל מה שיחסר ללוי ממכירת הבתים והחנויות עד סך הי"ב אלפים לבנים ועוד נתחייבו יעקב ויוסף בשטר הנז' שאם ח"ו תצא אש והבתים והחנוי' הנז' תאכלם אש שיעקב ויוסף יפרעו ללוי הי"ב אלפים לבנים אך בזאת שלוי יתן ליעק' ויוסף כל הכח אשר לו על הבתים והחנוי' אשר קנה מר' גם נתחיי' לוי שלא למכור הבתים והחנויות כי אם עד שיכריז עליהם ט"ו יום ואחרי כן יהיה רשאי למכרם ושוב עשו יעקב ויוסף שטר על ראובן ונתחייב בו ראובן לתת ולפרוע ליעקב ויוסף כל ההיזק וההפסד אשר יבא להם מהחיוב שנתחייבו ללוי להשלים לו משלהם סך הי"ב אלפים לבנים כשימכור לוי הבתים והחנויות ולא יצא ערכם י"ב אלפים לבני' או אם ח"ו ישרפו באש ויעקב ויוסף יפרעו הי"ב אלפים לבנים מהכל נתחייב ראובן לסלק ליעקב ויוסף ילמדנו רבנו אם המכר אשר מכר ראובן הוי מכר ואם נתחיי' ראובן לפרוע השכירות הנז' ללוי או אם יש בו חשש רבית:

509

510תשובה בענין המכר אי הוי מכר אי לא לכאורה נראה דהוי מכר שהרי נתקיים בדרכי ההקנאות כסף ושטר דקרקע נקנה בהם ואע"ג שלא החזיק בבתים מ"מ המקח קיים דע"כ לא אמרינן אלא דבאתרא דנהיגי למכתב שטרא לא קני בכסף עד דכתב שטר וכהא דאמרינן בפ"ק דקדושין על הא דתנן נכסי' שיש להם אחריות נקנין בכסף בשטר ובחזקה ואמרינן בגמרא אמר רב לא שאנו אלא במקום שאין כותבין אבל מקום שכותבין שט' לא קנה ופרש"י ז"ל לא קנה דכיון שרגילין בהכי לא סמכ' דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא ועיקר דעתו לקנות על השטר הוא ע"כ וכתב הר"ן ז"ל בשם אחרים דטעמא דמלתא משום דכל שיש שתי קניות אין דעתו לקנות אלא בקנין שהוא יותר מועיל ושטר יותר מועיל מכסף לפי שמועיל לקנין ומועיל לראיה ע"כ ואכתי איכא פלוגתא בשטרי דידן אי הוי דינא בהו הכי אי לא דאינן אלא כשטרי הורא' ואיכא מ"ד דכיון דבשטרי דידן איכא כמה לישני כמו ומכרתי ונתתי אעפ"י שהוא לשון עבר כו' מ"מ מהנו והוו כשטרי קנייה דאמרינן ג"כ בהו דבמקום דכתבי לא מהני כסף עד דנקיט שטר' דודאי לא גמר דעתיה עד דכתב שטרא ונקיט בידיה מ"מ בחזקה לא משכחנא הכי ודאי דבשלמא שטרא דאית ביה תרתי קנייה וראיה שפיר אבל חזקה דהיינו נעל וגדר ופרץ ליכא למימר הכי וא"כ נר' בנ"ד שנתקיים המקח אע"ג דלא החזיק עדין כיון שנתן הכסף ושט' קנייה בידו כן היה נראה ומ"מ אפשר לומר שעדין יש לב"ד לחלוק דבנ"ד נמי לא נתקיים המקח וראיה מהא דאמרינן בגמרא פרק שני דקדושין ההוא גברא דזבן נכסי אדעתא למיסק לארעא דישראל לסוף לא סליק וכתבו הפוסקים ז"ל שאף עפ"י שלא פי' התנאים בפי' אלא שגילה דעתו בשע' המכר שעל דעת כן הוא מוכר ולא עלה לא נתקיים המקח ומכאן אמרו המוכר שום דבר וגלה דעתו בשעת המכר שרוצה להוליכו למקום פלו' ששוה יותר וזל קודם שהוליכ' יכול לחזור בו כמו מוכר נכסיו לעלות לא"י וא"כ נראה לומר דגם בנ"ד כיון שנתחייב המוכר לפנית ולצאת מהבתי' בסוף י"ב חדש לא סמכ' דעתו דליקח עד שיצא המוכר והו' לא יצא נמצא שביד הלוקח לבטל המקח דהא לא גמר לקנו' עד שיצא וכיון שהוא לא גמר לקנות גם המוכר לא גמ' למכור ולא נגמר המקח והוי באתרא דנהיגי למכתב שטר' דאע"ג דנתן הכסף עדין לא נגמר המקח ושניהם יכולים לחזור ואת"ל שיש לחלק ולומר דשמא בנ"ד שהמקח קיים מ"מ לא יהיה אלא ספק אוקי ארעא בחזקת מריה קמא ולא דמי להא דכתב הרשב"א ז"ל בתשובה דהיכא דאיכא עדים שמכר בתנאי ועדים שלא היה בתנאי והיה נראה לומר אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת מ"ק והוא ז"ל כתב דאינו כן אלא שהמקח קיים דהתם שאני כמו שהוא כתב וז"ל שאין בזה דמיון להא דאמרי' בכתיבות פרק א' אין נאמנים ולא מגבינן ביה ותרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בח"מ דשאני הכא דלדברי כלם לוקח זה כדין ירד והמוכר החזי' בכסף בשטר ובחזקה אלא שזה מביא עדים שיש לו להסתל' מחמת התנאי וזה מביא עדים שהמכירה לחלוטין הרי קרק' בחזקת ליקח זה שהוא עכשיו בידו ע"כ. א"כ אם באנו לדון איפשר להביא ראיה לומר שהבתים בחזקת מר"ק שהרי התם המוכר היה רוצה לסלק את הלוקח מחזקתו אשר כבר החזיק בו הלוקח ונמצא המוכר רוצה לה ציא ללוקח מחזקתו ובהא הוא דאמר הרשב"א ז"ל דעל המוכר הראשון להבי' ראי' ואוקי תרי בהדי תרי וארעא תיקום בחזקת המחזיק בו א"כ בנ"ד שהלוקח הזה מעולם לא החזי' בבתים אעפ"י שהשכירם לא לקח שכירות מהן והנה היה הדבר תלוי עד יפנה המוכר הבתים שאז יגמר המקח וכיון שלא פינה אותם נמצא שלא נגמר המקח ועדיין בחזקת מ"ק הן כנ"ל וכ"ש שיש לנו לומר הכי במקח הנעשה בזה איסור גמור כמו שאביא בס"ד כתב הטור י"ד ז"ל בהלכת רבית סי' ק"ס וז"ל לא אסרה תורה אלא רבית הבא מיד לוה למלוה לפיכך יכול אדם לומר לחברו הילך זוז והלוה עשרה דינרים לפלו' ודוקא שאומר כך מעצמו בלא דעת הלוה וגם לא יחזור ויקחנו מהלוה כו' עד אבל אם יש בו צד א' מאלו אסור ואעפ"י שיש חולקי' בדבר אין המחלוקת אלא בצד שאמ' שצריך שיאמר כך אבל אם אמר כן מדע' הלו' אסור ועל זה י"א דכיון דמשלו הוא נותן ואין הלוה משלם לו מה לי פייסו ומה לי לא פייסו אלא ודאי א"ה שרי מ"מ אם חוזר ולוקח מן הלוה בהא כ"ע מודו דאסור ולפי הנר' לע"ד כי מדקדוק לשון הטור נראה שיש בו בו איסור תורה דאי לאו הכי ה"ל לטור לכתוב האי דינא באפי' נפש' ולימא הכי יכול אדם לומר כו' או דילמא ומדרבנן אסור אם אמר כן כו' ומדקאמר לא אסרה תורה כו' ולפיכך ודוקא משמע דאסור קאי אתורה דקאמר לעיל מ"מ מידי איסור גמור לא נפיק ובנ"ד אם היה שיעקב ויוסף נתחייבו מעצמ' לחסרון הי"ב אלפים וגם לשרפה והמוכר לא היה מתחייב ליעקב ויוסף כבר היה נראה שלא היה במקח הזה שום איסור אבל אחר שהמוכר נתחייב ליעקב ויוסף יש כאן איס' רבית דאפי' שהמקח היה נגמר והיה מחזיק בבתים הקונה אין נקרא זה מקח כלל כיון שלא היה עליו אחריות כלל לא מיוקרא וזולא ולא משרפה נמצא שהמעות היו הלואה והשכירות ביה רבית ולא עוד אלא שהיה מלוה על המשכון וא"כ לא נקר' מכר זה אלא בלשון בלבד לא בענין דמכר הוי שיצא מאחריות המוכר ונכנס באחריות הלוקח אבל כאן אינו אלא כמלוה על המשכון וחמיר יותר דאילו מלוה על המשכון כבר יש לו אחריות או כשומר חנם או כש"ש למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה וכאן בנדון זה אין לו אחריות כלל ונלמוד דין זה ממ"ש טור י"ד סימן קע"ב וז"ל ועל מה שנוהגים האידנא שראובן ממשכן ביתו לשמעון ולוי שוכרו משמעון וראובן נשאר בביתו ופורע השכירות לשמעון ע"י לוי השוכר כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה אני אוסרו אבל ר"ק לא הוי כיון שלא פסק לו רבית על ההלואה. וגם אם יפול הבית או ישרף יפסיד ש' מעותיו ע"כ וה' יודע ועד שקודם שראיתי זה כתבתי מה שכתבתי: ואחר שראיתי דין זה. שמח לבי כי כונתי אל האמת גם מי שירצה להתעקש אולו יחשוב לחלק דהתם מיירי במשכן דהוי הלואה ואלו בנ"ד הוי מכר כבר כתבתי שאין הטעם בשמות מה לנו שאם הקונה והמוכר קוראים לזה מקח וממכר והוא הלואה גמורה ואדרבא התם עדיף טפי דאלו התם בעל המעות מפסיד דמי נכיתא ובנ"ד אינו מפסיד כלל ואפי' הרא"ש ז"ל לא אמר דהוי רבית דרבנן ולא ר"ק אלא משום שאם יפול הבית או ישרף לא יפסיד כלום כאשר יעקב ויוסף הבטיחן לו על זה והמוכר הוא הלוה הבטיח ליעק' ויוסף ומה גם עתה לדע' הרמ"ה דפליג אהרא"ש שהבי' הטו' בעצמו שדעתו דהוי רבית קצוצה יע"ש. עוד מצאתי הביא הב"י לשון רי"ו ז"ל וז"ל ואותם המקומות שנותני' מעות על הבתי' במשכונה וב"ה דר בשלו ואין המלוה מחזיק לעולם בבית ואד' אחר מתחייב למלוה לתת לו דבר קצוב בכל שנה כתב מורי הר"ן ז"ל דאם אותו שמחייב עצמו עושה כן מדעתו מותר אבל אם עשה בשליחות הלוה אסור ולדברי כלם הוי ר"ק ובנ"ד כפי האמת ודאי הכל נעשה מדעתו של לוה ואפ"ת דלא נעשה מאחר שהלוה חזר והבטיח ליעקב ויוסף לכ"ע אסור כנ"ל וא"כ לע"ד שהדבר פשוט שענין זה הוי ר"ק על כן אמרתי כי מקח זה בטל הוא ואע"ג דק"ל שמקח שנעשה באיסור המקח קיים וכמו שהסכימו בדין זה כל הפוסקי' וכמ"ש הטור ח"מ סי' ר"ח וז"ל מקח שנעשה באיסור כו' עד ונתקיים בקנין המקח קיים ויתן כשער של &התר דאין אחד יכול לומר המקח בטל כיון שנעשה באיסור אלא מכיון שקנו מדרכי ההקנאות המקח קיים והרבית שבו אין מוציאין אותו מיד המוכר ע"כ בנ"ד איפשר שהמקח בטל לגמרי מן הטעם שזכרתי למעלה ועוד שהיה אפשר לדמות זה להא דאמרי' בפ' איזה נשך ואמר אביי האי מאן דמסיק ארבע זוזי ברביתא בחבריה ויהיב ליה גלימ' בגוייהו כי מפקינן מיניה דמפקינן מיניה גלימא לא מפקי מיניה רבא אמר גלימא מפקינן מיניה מ"ט כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקני גלימא דרביתא היא ע"כ וידוע דאביי ורבא הלכה כרבא ואע"ג שיש לחלק דהתם הגלימא כולה רבית ובנ"ד לא הוי רבית הבתים מ"מ כי איכא נמי למימר הנה אלו הבתים שנעשה בהם איסור רבית וכ"ש בהצטרף טעם זה למה שכתבתי יספיק לבטל המקח מ"מ אפי' את"ל שהמקח קיים בעד הי"ב אלפים לבנים השכירות לא יקח כלל עד שיעשה שטר עליהם לאחריותו בלי שיבטיח המוכר לשום אדם וזה יקח השכירות שיעלה הבתים מכאן ולהבא אבל השכירות שעבר לע"ד אפי' שגבה כבר מוציאין מידו דהוי ר"ק כמו שכתבתי:

510

511ראובן ושמעון יש להם דין ודברים והוא מחמת שהיו שכנים שהיו להם בתים וחניות קרובים אלו לאלו והבתים והחנויות של שניהם הם הכל שלהם ר"ל בהם קנאום והמולקיי הוא שלהם אלא שיש הבדל בין הבתים של ר' לבתים של שמעון שהבתים של ראובן הוא הכל שלו ר"ל הבית דהעלייה עליה ותחתית והקרקע הכל הוא שלו והבית של שמעון התחתית שלה הוא של ראובן ר"ל שהבית של שמעון היא בנויה על בית אחד של ראובן באופן שהבית שלמעלה הוא של שמעון והבית שלמטה היא של ראובן ואין לשמעון שום זכות בקרקע של הבית שלמטה ואעפ"י שאין לו זכות בקרקע של זאת הבית שלמטה מביתו אלא באויר ג"כ יש לי זכות בקרקע של חניות וג"כ בקרקע מחלק מביתו מפני שהבית שהיא מתחת לביתו שהיא של ראובן אינה למטה מכל ביתו של שמעון אלא ג"כ יש לו חלק קרקע מביתו לש' והבתים והחנויות של ראובן הכל הוא שלו תחתית ועילית לבד שהאמת הוא שלמעלה לצד ביתו של ראובן היה מעבר אחד כמו גראדאקיטו אחד שהיו עוברים עליו ומשתמשים בני ביתו של שמעון ובני ביתו של ראובן ובזה גארדאקיטו אעפ"י שהיה משתמש בו ש' לא היה לו זכות כלל בקרקע שלמטה ממנו אלא חצי זכות האויר של הגרדאקיטו ר"ל חצי תשמישו שהיו משתמשים בו הוא וראובן והקרקע שלמטה ממנו הוא של ראובן לפי שהג' ארדאקיטו היה סמוך ובנוי על פסים שיוצאים מבית ראובן וקצתו היה מחמת הגוטיראש של גג בית ראובן וקרה מקרה בלתי טהור שנשרפו כל בתי ראובן ושמעון ועתה בא ראובן ומכר קרקע ביתו לישמעאל אחד ר"ל הבית של ראובן שבצד ביתו של שמעון לאפוקי שלא מכר ביתו שמתחת לבית שמעון ולא מכרו לישראל בשביל שאם היה מוכרו לישראל היה מאבד חזקת ביתו והיה נשאר בלא בית ובשביל שישאר לו החזקה מכרה לישמעאל בזול כדי שיבנה הישמעאל הבית ויתננה לו בשכירות שאומר ראובן שכיון שנשארת לי החזקה נראה לו שלא מכר כלל. ועתה בא שמעון ותובע לו שיבטל המכר שמכר לישמעאל ויתנהו לו מפני שהוא מצרן וגם מפני שיש לו זכות באויר של הג' ארדאקיטו להשתמש בחלק ממנו ועתה כיון שנמכר לישמעאל מפחד הוא שמא ימשך לו הזק ממנו מענין הג' ארדאקיטו וגם בענין ביתו וכיון שמכר הקרקע לישמעאל שיבטל המכר ויתנהו לו כמו שמכרו לישמעאל דה"ל כמו אם מכרה לו לשמעון כיון שלא היה יכול למוכרה לגוי וה"ל הישמעאל כמו שלוחו של ש' כיון שהוא מצרן ור' טוען על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ואומר שעל מה שטוען ואומר שרוצה הקרקע מכח שהוא בעל המצר אין בדבריו ממש שבפי' כתבו הפוסקים מכרה לגוי גוי לאו דינא דב"מ הוא ועוד שלא תקנו דינא דב"מ כדי להזיק למוכר אלא משום ועשית הטוב והישר שזה נהנה וזה אינו חסר אבל בנ"ד אין לן הזק גדול מזה שמעיקרא כשמכרתיו לישמעאל מכרתיו לו בזול כדי שתשאר החזקה ברשותי ואף את"ל שתפרע לי חזקת ביתי איני רוצה למכור חזקת ביתי בשום ממון שבעולם שבשביל החזקה ברשותי שלא אשאר בלא בית מכרתיו לישמעאל שבהיות שהחזקה נשארת ברשותי נר"ל שלא מכרתיו כלל ועוד שאין לך מצרן קרו' ממני בשביל החזקה שנשארת לי ועוד שלא מכרתי הבית שתחת שמעון שהיא שלי ועל מה שטוען ש' שרוצה שר' בטל המכר מהישמעאל בשביל שיש לו זכות באויר מג' דרקיטו להשתמ' ומפחד שלא ימשך לו הזק מהישמעאל בענין הג' דרקיטו והבית טוען ר' ומשיב שזאת הטענה היתה טענה אם היה המכר בנושא א' כגון שדה לזריעה שהיה זורעו הישמעל או בתים כדי ליישב הוא בהם אז היה אומר איני רוצה שידור הישמעאל בשכונתי אבל בנ"ד דכ"ע ידעי שזאת הקרקע שמכרתי לישמעאל קנאה כדי להשכירו לי ולא קנאו כדי ליישב בו הוא מפני שהוא בין בתי היהודים ולא ישב ביניהם בכל ממון שבעולם שהוא &הוגא שקנאו מדמי באקוף כדי לבנות בית להשכירה לי ועוד שכשמכרתי לו היה על תנאי שיבנה הבית וישכרנה לי ובשביל זה מכרתיו לו בזול כדי שיבנה הבית וישאר לי חזקתי ואדור בה או שאמכרנה כל זמן שארצה וכיון שחזקתי נשארה לי וכשמכרתיה לא מכרתיה אלא בתנאי שיבנה אותה כדי להשכירה לי ה"ל כאילו לא מכרתיה כלל ועוד שאני אעשה עם הישמעאל שיבנה הג' דרקיטו וישתמש בו ש' כבתחילה הכל להוצאתי אף אם יצטרך להוציא כל ממון שבעולם ואקבל עלי כל אונסא דאתיליד ליה לבעל המצר מהישמעאל באופן שלא ימשך הזק לישראל מהישמעאל ג"כ לאי זה שאמכור הבית ר"ל חזקת הבית אמכרוה בתנאי שלעול' ישתמש ש' מהג' דרקיטו כמו שהיה משתמש מקודם ושיקיימנו הקונה ברשותו וגם אני אקיימנו ברשותו שישתמש בו כמו שהיה משתמש בו מקודם גם כן טוען ר' שמה שאינו יכול למוכרו לגוי הוא שכשמוכרו לא ימשך לו יותר תועלת ממה שאם היה מוכרו לישר' שכ"כ הרא"ש והוא שיכול למוכרה לישראל באותן דמים שקנאה הגוי אבל אינו חייב למוכרה לישראל בפחות כ"ש הכא בנ"ד שאם הייתי מוכרה לישראל הייתי מפסיד החזקה והייתי נשאר בלא בית ועכשיו כיון שנשארה לי חזקתי וידור בה ישראל ה"ל כאילו לא מכרתיה לישמעאל עוד טוען ר' שאם היה לו לשמעון טענה היה אם היה טוען ותובע קודם המכר או בשעת המכר או אם היה תובע היה הדין עמו לא הייתי מוכרו אבל עתה כבר מכרתיו ואף אם הדין שלא הייתי יכול למכור לגוי אז בשעת המכר לא הייתי יודע שלא הייתי יכול למוכרה ועתה כיון שש' תובע איתי לאחר המכירה אין בידי כח ויכולת לבטל המכר בשום צד מפני שהיא מכור' לתוגר ישמעאל בעד הבאקוף ומכחד אני להתקוטט עמו ואף אם אתקוטט עמו לא יועיל אבל אדרבא הוא סכנה שמא יזיק וש' טוען שאינו רוצה שהמכירה תתקיים אלא שיבטל ויסלק לישמעאל בקרקע אף אם יצטרך י' להוציא כל הממון שבעולם וישים עצמו בכל חכמת שבעולם כדי לסלקו מהקרקע ור' משיב שש' טוען ושואל דברים ותביעות אשר לא כדת ואין הדעת סובלתם שאין הדין שבשביל הספק שמא ימשך לו הזק או לאו אף אם היה לזריעה שהיה זורע בו הישמעאל או בית לדור בה הישמעאל עצמו שישים עצמו ר' בקטטות ובסכנת ומוציא הוצאות כדי לסלק הישמעאל מהקרקע כיון שהוא הזק ודאי כ"ש בנ"ד שם חזקה נשארת ברשותי שהיא באקוף וקנאו' לבנותה ולהשכירה לי שבתנאי זה מכרתיה לו וה"ל כאילו לא מכרתיה כלל ועוד טוען ר' שהטעם שלא ימכרנו לגוי הוה בשביל שלא ימשך לו הזק לבטל המצר הרי כדי להבטיחו וליפות כחו אני מקבל עלי לעשו' שיבנה הג' דרקיטו ושישתמש בו כבתחילה הכל להוצאתי אפילו שהוציא כל ממון שבעולם ואקבל עלי כל אינסא דאתיליד ליה מן הגוי באופן שלא ימש' לש' הזק ממני ילמדנו רבנו ומורנו מורה צדק הדין עם מי:

511

512תשובה אם הדברים כפשוטן וליכא דברים בגו איני רואה צד אחיזה לטוען ומערער על המכר אם כבר מכרה עד שבשביל זה רציתי למנוע עצמי וסרבתי לכתוב כי אמרתי אי אפשר ששום אדם יתעקש בדבר כזה דזיל קרי בי רב הוא והטעם שאם ש' בא על ר' מחמת מצרנות ותוב' ממנו שהוא קודם ליקח הרי הדבר ברור בגמ' ובפוסקים שלא אמרו ועשית הטוב והישר אלא ללוקח וכן פרש"י בפ' המקבל על ההיא דאמ' בגמ' זבן מגוי וזבין לגוי ליתבה בה משום דינא דבר מצרא כו' עד זבן לגוי ודאי לאו בר ועשית הישר והטוב הוא ופרש"י לאו בר ועשי' כו' ואין לנו לומר על דינא דב"מ ועשית הישר והטוב אלא ללוקח כו' עד אבל ללוקח נאמר משוך ידך ויקחנה זה הרי אתה רואה שאין לתובע ולא לב"ד טענה ואמירה עם המוכר כלל כי יכול למכור כמו שירצה למי שירצה בין קרקע בנין בין שדה ובין כרם ואין לנו עסק אלא עם הלוק' ומש"ה אמרו בגמר' דלא שייך דינא דב"מ לא מאן דזבן מגוי ולא מאן דזבין לגוי כנז' דמאי אית לך למימר נהי דלא אמרינן ליה למוכר לא תמכור שאני רוצה ליקח מכח דינא דב"מ מ"מ אמרינן ליה לא תזבין לגוי דנמצא דארי רבעת עלי וכיון שאני נותן לך דמי הגוי לית לך למזבן לגוי שנמצא ימשך לי נזק משכונתו האמת שאם באנו לדקדק כפי האמ' בדין זה בנ"ד היה איפ"ל דשפיר מצי ר' למיזבן לגוי ואפילו לא הוה מקבל ר' עליה כל אונסא דאתי ליה מחמת גוי כדמשמ' בגמ' שמותי ודאי משמתינן ליה עד דמקבל כי' מ"מ אני אומר דבנ"ד לא משמתינן ליה כלל והטעם שהרי אמרו התוס' וז"ל משמתינן ליה דוקא שישראל רוצה ליקח בדמי' שנתן לגוי ולסברת התוס' נמשכו רוב הפוסקים וא"כ בנ"ד שאין הישראל רוצה ליתן דמי הגוי נמצא דלא מחייבינן למוכר לקבל עליו אונסא כו' שהרי לא אמ' ושמותי משמתי ליה אלא כשהגוי והישראל שוים בדמי המקח שאז ודאי מחייבינן ליה כי למה ימכור לגוי כיון שהוא לא היה מפסיד כלל וכיון שמכר והוא לא נהנ' וחברו חסר משמתי עד דמקבל אבל כשיש הנאה גדול' למוכר שא"א להגיע לו ההנא' ההיא אלא כשיקחנה הגוי לא לחייב למוכר שלא יקבל תועלת בשביל נזק שאיפשר ימשך למצרן מן הגוי וק"ל לע"ד אלא שנשאר עלי לפרש איך שייך טעם זה בנ"ד שהרי ש' איפשר ירצה ליתן דמים שנותן הגוי וא"ת שכוונת ר' כדי שישאר לו החזק' מה שלא יהיה לו כאשר ימכרנה ליש' משום הא ודאי היה איפשר לומר שהיינו עושים עם הישר' המצרן שיבנה הוא ג"כ הבית ויתננה השכירות לר' כדרך שהיה ניתן הגוי וא"כ נמצא שהגוי והישראל שוים וחזר הדין שמצאנו פתח לכוף לר' שלא ימכור לגוי אלא לישר' כיון שהישראל רוצה לקנות בדמי הגוי ורוצה להכניס במקו' הגוי אמנ' נר"ל שא"א לעשות מכירת הקרקע לגוי למכירת ליש" שהרי כאשר ימכור לגוי וישכרנה ממנו בסך מה בשיעור ג' שנים כדרך השוכרי' מן הגוים אחר ג' שנים יפנ' השוכר הבית ויפחות הגוי מן השכירו' כדי שלא לאבד זכות דמי השכירות אבל הישראל לא יעשה כן שהוא ערום יערים ועל הרוב כשירצה השוכר לפנות הבית יעמידנה פנויה ג' שנים ונמצא אבד השוכר זכות החזקה ויאמר המשכיר הרי אין לגרוע כחי יותר מן הגוי הגוי אם היה ביתו פנוי ג' שנים לא היה יכול כל מי שירצה להכנס בבית ולשוכרה גם אני למה אגרע וא"כ נמצא שא"א להשוות תועלת מכירת הגוי למכירה לישראל וא"כ מן הדין בנ"ד היינו יכולים לומר שהיה יכול ר' למכור לגוי ואפי' לא הוה מקבל עליה אונסא כו' כמו שפירש ואפי' שכתב טור ח"מ סי' קע"ה וז"ל יש מן הגאונים שכתבו שאפי' אינו מוצא ישראל שרוצה לקנותה וגם המצרן אין לו במה לקנותה א"ה אינו רשאי למוכרו לגוי ואפי' שהוא עני ואין לו מה יאכל יתפרנס מן הצדק' ואל יגרום הזק לחברו ע"כ וגם הביא סבר' אחרים שלפרנסתו ודאי רשאי למכור לא לתועלת אחר וא"כ יאמר האומר שלכל הפחות די לנו להתיר למכור לצורך פרנסה לא לתועלת אחר מ"מ נר' בודאי דאפי' לדעת אלו הגאונים היינו אינו רשאי למכור לכתחלה אבל אם מכר ודאי לא מחייבינן לבטל המכר שהרי בגמ' לא אמרו אלא שמותי משמתינן לי' עד דמקבל עליה כל אונס' דאתי מחמתיה ולא משמתינן ליה עד דמהדר זביני כ"ש שהרי התו' אשר מימיה' אנו שותי' סברי שאפי' שיש תועלת ממון לבד במכירת הישר' ממכירת הגוי אינו מחוייב למכו' לישר' וכן דעת הרא"ש וכ"כ הנמקי וז"ל ועוד כתבו דהא דאמרי' שמותי משמתינן ליה היינו דוקא שיוכל למוכרה לישראל באותן דמים שלקחה הגוי אבל ודאי אינו מחוייב למוכר' בפחות לישראל ע"כ וכ"כ רי"ו ז"ל נתיב י"א מישרים וז"ל ומוכר לגוי משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל רע שיבא מן הגוי לישראל המצרן וכגון שמוצא ישראל שיקננה באותן הדמים ע"כ הרי כתב זה סתם ולא הביא חולק בדבר ואחר הציעי הצעה א' אומר שאפילו היה הדין שקול סברות אלו כנגד אלו היה לנו לפסוק כדברי התוס' והרא"ש דלא משמתינן ליה עד דקבל אלא היכא שהמכירות שוות כנ"ל והטעם שהרי ראינו שנפל מחלוקת בין הפוסקים מאן מיקרי מוחזק בעל המצר או הלוקח וכתב הרמב"ם והביאו הטור בסי' הנז' וז"ל כתב הרמב"ם טען הלוקח כו' עד על המצרן להביא ראיה ואם לא יביא ראיה נשבע הלוקח הסת שאין הלוקח מסתלק אלא בראיה ברורה ע"כ הרי דס"ל להרמב"ם שהלוקח מוחזק והרא"ש הס"ל אבל הרמ"ה ס"ל שהמצרן מיקרי מוחז' ואני אומר דע"כ לא פליגי אלא בלוקח ומצרן אבל היכא דנפל ספק בין בעל השד' או בעל הבית פשי' דלכ"ע ארע' בחזק' מ"ק ואפי' הרמ"ה יודה דעל המערער על המוכר להבי' ראיה וא"כ פשי' ודאי שאפי' היו הסברות שקולות אלו אומרים שאינו רשאי למכור לגוי אלא לפרנסה ואלו אומרים שיכול למכור לגוי כל עד שאין מוצא אותו שיעור שנותן לו הגוי מה שאינו מגיע לו אותו תועלת במכירת הישראל שמגיע לו במכירת הגוי שהכל א' פשי' שהיה לנו לומר כיון דהוי ספקא דדינא בעל הקרקע מוחזק ויכול לעשות כרצונו וכ"ש בדבר שאינו אלא מדרבנן ומשום גרמא בנזיקין שהרי רוב הפוסקים נר' מסכימים לדעת הראב"ד דס"ל דהיכא דלא קבל הישראל אנסא אע"ג דאתי ליה אנסא לא מחייב ביה דגרמ' בנזיקין הוא ופטור וכ"ש וק"ו שהפוסקים דס"ל שיכול למכור לגוי אפי' בשביל תועלת ממון שאינו מגיע למוכר כשימכור לישראל הם התוס' אשר מימיהם אנו שותי' תמיד והרא"ש ורי"ו והטו' שכל אלו אחרונים וראוי לפסו' כותייהו בכל ענין דהלכה כבתראי וכ"ש בענין קל כזה כמו שאמרתי שאינו אלא ענין גרמא בנזיקין וא"כ מטעם זה אני אומ' שר' יכול למכור זכותו מטה ומעלה וכל אשר יש לו שם ואינו יכול ש' לעכב עליו ואפי' אינו מחוייב לקבל עליו כל אונס' כו' כנ"ל וכ"ש עתה שהוא ר' רוצה לקבל עליו כל אונסא ועוד שאין כונת המוכר רק לדור הוא בבתים א"כ נראה דעתי שאפי' לד' הגאונים הדבר פשוט מאד שאין ריח וטעם לתביעת ש' כלל שהרי אינו גורם נזק כלל כי הישמעאל לא יבא לדור שם והישראל שיבא לדור שם יכופו לו שלא ידור אלא כשלא יגיע נזק לש' אלא כמו שהיה מקדם קודם השרפ' ואין ספק שזכה ראובן בדינו לדעת כל העולם ומי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהים ולא הייתי כותב בדין זה מרוב פשיטותו כפי הנחת השואל אלא מפני רוב ההפצר שהפצי' בי להורות כונתי והואיל ובאתי לידי כך לכתוב דברי' לא היו צריכים לנ"ד אלא ללמוד למקומות אחרי':

512

513ראובן נפטר לב"ע וח"ל ולי"ש והניח בנים קטנים והנית חנות אחת והיתה ריקנית החנות הנ"ל ג' שנים אחר שמת בעבור שבזמן ההוא אין איש רוצה לעמוד בה בשכירות כאשר הוא ידוע ומפורסם לכל ואחר ג' שנים הנז' נכנס בחנות הנז' שמעון באומרו שאבדו היתומים זכותם בעומד' ג' שנים ריקנית והיתומים אומרים דמה שנאמר בהסכמו' שאבד את חזקתו בעומדה ג' שנים ריקנית אינו אלא במי שהניחה שכן כתוב שם שכל מי שהניח כו' ועוד טוענים שהאפטרופוסים שלהם או אמם פרעו שכירות לתוגר כל אותם הג' שנים שהיתה ריקני'. השאלה אם צריכים להביא ראיה שפרעו או דלמ' מוקמינן ארע' בחזקתייהו ואמרינן דפרעו ואת"ל דלא פרעו עדין יש להם זכות מחמת הטענה האחד שאביהם מת ולא הניח' על הכל יורנו מורנו ושכמ"ה:

513

514תשובה הרב' הפרצתי ודחיתי לשואלי דבר ולא הייתי רוצה להטפל בענין זה בהיותו נוגע ליתומים אמנם אחר שכבר ה' צוני פתוני ואפת לחוות דעתי תשובתי זאת היא שבדין ומשפט נכנס שמעון הנז' בחנות הנ"ל כי מטעם הראשון שאומרי' היתומים שכתוב בהסכמות שהניח כנז' בשאלה ומפני זה רוצים לומר דוקא משמע שהניח מעצמו אבל בכאן שהוא לא הניח אלא באונס כי מן השמים השליכוהו משם בעל כרחו טענה זאת בלי דעת היא שהרי כתוב וז"ל שכל יודי שהניח חצר או בית וישליכו אותו מהחצר או מהבי' לא יוכל לבא לאותו חצר או לאותו בית לדור בו ולא לשכור אותו לזמן ג' שנים שום יודי עד אחר שיניח אותו יודי הומחיק הראשון או ישליכו אותו מאיזה אופן שיהיה הרי לך בפי' שלא הקפידו אלא שתהיה ריקנית ש"ש אפי' שיהיה כמשליך הגוי או התוגר בעל החצר או בעל הבית ליודי שהיה בדין לגזור שיעמיד י' שנים ריקנית או יותר עכ"ז לא עשו כן אלא שהשוו המדות שכמו שהוא מניח מעצמו הבית והחצר אין נותנים לו זכות שתעמו' ריקנית אלא ג' שנים כמו כן עושים כשהגוי או התוגר משליך אותו בע"כ אין נותנים לו שתהא ריקנית אלא ג' שנים עאכ"וכ בנ"ד שהתוגר בעל החנות לא השליכו ועמדה ריקנית ג' שנים ולא עוד אלא שהדבר מבור' יותר שכן הוא כמ"ש שכתוב בסוף הלשון ריקנית באיזה אופן שיהיה הרי בפי' שלא היה כונת המתקנים רק שיעמוד החצר או הבית ריקנית ג שנים יהיה באיזה אופן שיהיה כל שעמדה ג' שנים ריקנית אבד בעל החזקה חזקתו וחוזרת להיות הפקר כבראשונה שהרוצה ליכנס שם יכנם ע"כ לטענה הראשו'. ועל הטענה השנית שטוענים היתומים שאמם או האפוטרו' פרעו שכירות האמת כי אין המחזיק צריך להביא ראיה כי מי הוא שעינים לי ואינו רואה שטענה זו שקרית מלומדת מאיזה תלמיד שלא שמש כל צרכו והטעם שאחר שעברו שלשה שנים אע"פ שעד אותה שעה היתה בחזקת הראשון תכף ימיד כשעברו השלש שנים כבד נאבדה זכות החזקה ואחר שהחזיק בה השני מדין ההסכמות כי בדין ודאי נכנס עתה שאומר הראשון ורוצה לאבד זכותו של שני דלאו כל כמיניה אלא צריך הראשון להביא ראיה ברורה שעדין היה פורע שכירות כיון שתלו הדבר בשיעמו' ריקנית ג' שנים ותו דקי"ל שכל הטוען תמורת המנהג צריך להביא ראיה בעדים ברורי' וכמו שהייתי יכול להאריך בזה אלא שנראה כי יגיעת בשר להאריך בטענה שקרית כזאת וממשכן אני נפשי שטענה זו שקרית ושלא היו ד"מ ועוד אומר אני כי הטיבו המתקנים עליהם השלום שלא תלו הדבר ואמרו שתעמוד ג' שנים רקנית או אם יפרע המחזיק הראשון שכירו' כי דבר זה אין לו שחר שכל מי שאבד חזקתו ועבר ג' שנים כשירצה לחזור ולזכות יטעון שהיה פורע שכירות ומי היה יכול להכחישו דמה הועיל במה שיעמוד שלש שנים ריקנית אלא הא ודאי הדברים ברורים מאד שכיון שעמד הבית או החצר ריקנית ג' שנים נאבד זכות המחזיק הא' וזכה השני בחזקתו. שוב טען מי שרצה לטעון בשביל היתו' שהרי היה פורע המחזיק הב' דמי שכירות מידי חדש בחדשו ואם היה שלא היה לו ליתום חזקה איך היה פורע לו שכירות האמת שטענה זאת היתה טענה אם ההפרש היה ביניהם שזה אומר החזקה שלי וזה היה אומר לא היה שלך אלא שלי היה מעולם ועכ"ז היה מקום לחלוק והיה צריך לדקדק אבל בנדון זה אין הכחשה ביניהם אלא שזה אומר חנות זה חזקת אבי היתה וזה אמת אבל השני אומר שנאבד' חזקתך במה שעמדה ריקנית ג' שנים וגם אתה מודה לי שעמדה ריקנית ג' שנים ואתה רוצה לחזור ולהחזיק בה מכח שאני הייתי נותן לך שכירות אני אומר לזה שלשה טענות א' שלא הייתי רוצה לאבד זמני והייתי רוצה לעמוד שקט על שמרי ולא לילך בחלקות. עוד שהייתי שוטה כי חשבתי שהחזקה שלך שלא הפסדת זכותך עתה ידעתי כפי מה שתקנו מתקני ההסכמות שאין לך זכות עוד שלישי אני אומר שהגע עצמך שראובן יש לו בית אחת בחזקה גמורה ובא לוי ותובע לר' חזקה זו שלי היא ור' אמר אני אתן לך כך וכך כל חדש או כל שנה ואח"כ נתחרט ראובן ואע"פ שפרע לו ג' שנים או יותר בשביל זה נאמר שקנה לוי וזכה בחזקת ראובן שיהי' שלו הא ודאי פשיטא דלא אחר שידענו שהחזקה לא הית' מלוי ואין לו טענה אלא שראובן היה נותן לו שכירות בכל שנה או בכל חדש הא אינו כלום כ"כ מפני שאני הייתי נותן שכירות לך תאמר שקנית מה קנין הוא זה ע"כ טענת ש' נראה בעיני שטענות ש' חזקות כראי מוצק הטענה הראשונה אמרינן בגמ' בפ' ח"ה ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהא ארעא אמר ליה מפלניא זבינת ואכלי שני חזקה א"ל פלניא גזלנא הוא אמר ליה והא אית לי סהדי ואתית באורת' ואמרת לו זבנה ניהלי א"ל אמינא תזבון דינאי אמר רבא עביד איניש דזבין דיניה ופרש"י ז"ל אמרתי למזבן פי' אמרתי בלבי טוב לי לקנות בדמים מועטים קרקע הראוי לו ולא לטרוח לבא בדין ע"כ הא קמן שאע"פ שיש לו לאדם זכות בדבר אחד בלא ספק כדי שלא להלוך בדין רוצה להוציא מעות ואינו חושש כדי שלא לטרוח ולילך לב"ד וכ"ש כי לא היה יודע איך יפול דבר ור"ח פי' אמינא למזבן דינאי לקנות המריבות ואומר אע"פ שהוא שלי איני מוציאה מידו בלא מריבות ודיני אקנה אותו הדינין והמריבות באלו המעות אע"פ שעקר הארץ שלי א"כ נתבארה הטענה הא' שהיא יפה מאד ומה גם עתה שלא היה נותן אלא דבר מועט גם הטענה שנית גם היא אמת וכפי האמת הוא הצודקת בנ"ד ששמעון טועה הוה וחשב שהיתום היה יכול להוציאו מן החנות אך אחר שנתאמת לו וידע האמת אינו רוצה להוציא ממון וראי' לדבר שהרי בפר' ח"ה אמרינן בגמ' דר' ענן שקל בידקא בארעא אזל הדר גודא בארעא דחבריה אזל קמיה דרב נחמן אמר ליה זיל הדר כו' עד והא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי אמר ליה מחילה בטעות הוא שלא היה יודע שאת' בונה בתוך שלו ע"כ הרי שבעל הקרקע סייע לרב ענן לבנו' הכותל בתוך שלו ועכ"ז אמרינן כיון שהוה בטעות לא הוי מחילה כ"ש וק"ו בנ"ד שיש לנו לומר כיון שזה עם הארץ ולא ידע שהזכות מהחזקה שלו ודי בזה לטענה שלישות אני אומר שמעיד אני עלי שמים וארץ שאחי הגדול ז"ל הוה לו דין ודברים על חזקה אחת עם יהודי א' ובאו לדיין לפני מרנא ורבנא כמה"ר ר' יוסף טאוטצק ז"ל וחייב לאחי ז"ל וזכה את הנכרי בטענה שאין זכות למחזי' בחצר בית או חנות מתוגר אלא בשני תנאים א' שיש לו ראיה שפרע שכירות לגוי בעל החצר ושנית שיש לו ראיה שנשתמש בבית או בחצר או בחנות ההוא ואם חסר א' מהם אין כאן חזקה ועתה אני אומר שהיתומים אבדו החזק' בין שעברו ג' שנים רצופות שעמדה ריקנית כמו שהוכחנו למעלה ואחר שעברו הג' שנים ואבד' חזקתם כדי לחזור ולזכות בחנות היו צריכים להביא ראיה על השני דברים הנז' ולא יש שום אחד מהם א"כ נמצא בבירור מכל הראיות שכתבנו שזכה העומד היום בחנות וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

514

515ראובן היה לו בנות וחזקה אחת ומת וחלולי"ש והני' לש' אחיו אפטרופוס על בנותיו ושמעון היה מחזיק בחזק' הנזכר כדרך האפטרופוסים ובשעת נשואיהן בקש האפטרופו' מהן מחילות וכן עשו שמחלו לו כל מה שנשאר מאביהן ולהיות ששמעון ג"כ נתן להם יותר ממה שהניח להן אביהן לקחו היתומות ג"כ מחילה ממנו ובמחילות הנז' לא הוזכר' החזקה הנז' ועתה טוען ש' שגם החזקה מחלו לו והיתומות טוענו' שמעולם לא מחלו החזקה רק הנכסים והמטלטלים ועוד טוענות שבשטר המחילה חתום שם גיסו משמעון בעל אחו' אשתו ולא יועיל המחילה יורנו מורנו ורבנו אם יש איזה זכות ליתומות הנזכרים:

515

516תשובה הדין עם היתומות דקי"ל דאין מחזיקין בנכסי קטנים וכ"ש אפטרופ' וכ"כ הרי"בה ז"ל וז"ל אפטרופא אין לו חזקה בנכסי בע"ה כו' עד וכתב ה"ר יודה ברצלוני אין צריך לומר אפטרופא בעודם קטנים שודאי אין בנכסי קטן חזקה אפי' הגדיל כו' ואם מטעם מחילה בשטר נאמנים היתומים לומר זה מחלנו וזה לא מחלנו וקרקע בחזקת בעליה עומדת והמוציא מחברו ע"ה כיון שאין לאפטרופס חזקה לא מבעיא אם עדיין כשנכתב השטר היו קטנים דלאו כלום הוא שאפי' מכירה אין לקטנים למכור חזקת קרקע אביהם עד שיהיו בני עשרים שנה אלא אפי' שכשנכתב השטר היו גדולים מבן עשרים שנה שטר מחילה אינו כלום כי לא שייך בקרקע אלא מכירה או מתנה כי לא שייך מחילה אלא בדבר שאינו בעין ולא עוד אלא אפי' במטלטלים הדין נמי כן וכמ"ש הריב"ה ז"ל סי' ע"ג בח"מ וז"ל מחילה לא שייך במשכון בשלמא כשאד' חייב לחבירו מנה ומוחל עליו הוי מחילה במקום פרעון אבל כשיש לאדם חפץ ביד חבירו ואומר לו אני מוחל לך החפץ לאו כלום הוא אלא א"כ שיאמר לו אני נותנו לך ע"כ נתברר א"כ שהדין עם היתומות וטענת מחילה שאומר האפטרופוס לאו כלום:

516

517 מעשה היה בבילוגרדו רבי אברהם בנימן היה לו חזקה א' בשותפו' עם הנער שהיה גיסו מקודם והחזקה היא בית א' שעליה עליה ומרתף א' תחתיה ולפי הנר' אין בו דין חלוקה ונפל הפרש ביניהם ועמדו לדין לפני מנהיגי העיר כי כל תקנות הצבור מוטל עליה והמנהיגי' גזרו עליהם מה שגזרו והם הודו וקבלו ואחר ב' ימים הנער מערע' ואינו רוצה לקיים גזרת המנהיגים מפני שטעו בדין ולא היה ביניהם שום קנין ויכול לחזור וגם א' מן הדיינים מסייע לנער בדינ' דגוד או אגוד יורנו מורנו אם גזר' המנהיגי' היא קיימת:

517

518תשובה אם הנער הנז' הוא קטן שאינו מבן כ' שנה נראה דאין לו דין גוד או אגוד כמ"ש הריב"ה ח"מ סוף סי' קע"א וז"ל תשובה לרב האי גאון וז"ל היכא שאין בו דין חלוקה ויש שם יתומים גדולים וקטנים והגדולים רוצים לחלוק ב"ד מעמידים להם אפוטרו' כו' ודנין להם גוד או איגוד וא"א הרא"ש כתב תשובה דלא שייך ביתומים גוד או איגוד שאין אפוטרופוס רשאי למכור חלקם וכ"כ ר"ת ע"כ והלכה למעשה פשיטא שיש לנו לעשות כהרא"ש דהוי בתראה ואם הנער יותר מבן עשרים שנה ומה שעשו המנהיגים טעו בדין פשיטא שכל דבר שנעשה בטעות לא הוי כלום ואם עשו בדרך פשרה צריכה קנין וכיון שלא יש קנין לא עשו ולא כלום:

518

519לאה נתאלמנה ונשארו לה שני בנים והיא ובנה הגדול שהיה אז כבן י"ב או י"ג שנה מכרו חזקת בית שהניח אבי היתומים והלכה האשה וילדיה לארץ אחרת ואחר ד' או ה' שנים הוצרכו לחזור לארץ מולדתם ועתה שני בנים מסרבים במכירה ואפי' הגדול שמכר באומרו שבשעה שמכר לא היה יודע בטיב משא ומתן ועוד שכיון שהבית הזה ירש מאביו אין מכירתו מכירה עד שיהיו לו כ' שנה והוא לא היה אלא כבן י"ב או י"ג כנ"ל ועוד טוען הקטן ואומר שאפי' אם נניח שאין טענת אחיו הגדול טענה מ"מ אין כח לגדול למכור בלי רשותו וכיון שבשע' המכיר' היה קטן ולא היתה ידו במכירה אינה מכירה וגם מכירת אמם אינה מכיר' כיון שמכרה בינה לבין עצמ' בלי שומ' ב"ד וגם לא נשבעה שבועת אלמנה ועתה יורנו מורה צדק מה יהיה משפט הבית האם יוכלו האחים הללו לבטל המכיר' אם לאו:

519

520תשובה גם כי אין להשיב בדיני ממונות כי אם כאשר נשאל המורה משני הכתות מ"מ מלאני לבי לכתוב ב' שורות להיותי זוכר ימים מקדם אלו היתומים יתמי החכם כה"ר משה עמרם ואין ספק כי בדין ממכר שעושה הקטן הן במטלטלי הן בקרקעות נתחבטו הפוסקים דבמטלטלין דעת הרמב"ם שאין מקחו מקח וממכרו ממכר עד שיהיה בן י"ב ואפי' מי"ב שנה ואילך צריך שנר' שיודע בטיב משא ומתן ואחרים אומרי' דכיון שהוא בן שש שנה ואילך אם יודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר והיינו במטלטלין וחלוקים לא אחוש להאריך בהם כי אין כונתי זאת אך בקרקע וכמו זה שירשו מאביה' דעת רב אלפס ז"ל דלא מהני ממכרו אלא א"כ יהיה מבן כ' שנה ומעלה והביא שתי שערות והרמ"ה ז"ל כן דעתו אלא שחדש לנו דאיכא מרבוותא דדוקא בנכסי אביו דשכיח עבדי רבנן תקנתא שלא ימכור עד שיהיה לו כ' ולא בנכסי שאר מורישיו והטור חלק על זה וכתב שהכל שוה למדנו מדבריו דאיכ' מרבוותא דבקרקע מסכימים דלא מהני ממכר עד שיהי' מבן כ' ומעלה אם הוא קרק' שהניח לו אביו ונר' בפי' שכן דעת הרשב"א בתשו' הביאה ב"י בח"מ סי' רל"ה וז"ל כ' הרשב"א שאלת מה שאמרו ולמכור בנכסי אביו עד שיהיה בן כ' שנה מי צריך להביא ראי' המוכר או הלוקח תשובה שור' הדין כל שנתקיים שטר המקח הלוקח נאמן לפי שאין העדים רשאים לחתום על שטר המכר עד שיהיה בן כ' כו' ע"ש ואחר הודיע ה' לנו שרב אלפס שהוא אב הפוסקים והרמ"ה והרשב"א שוים בדין זה שאין ממכר קרקע יתומים שהניח להם אביהם אלא שיהיה מבן כ' ומעלה ובהבאת שתי שערות א"כ זכינו לדין שאלו היתומי' יכולים לתבוע קרקע אביהם כי המכר אינו מכר ולאומר שיאמר שחזקה אינו אלא מטלטל אני אומר כבר כתבתי שאפי' שלכאורה היה נראה כן מ"מ כ"כ מורי מהר"ר לוי ן' חביב שאביו שהוא מיסד החזקות הוא תקן שיהיה להן דין קרקע וכן אנו רואים מעשים בכל יום דנין כן חזקת ש"ש חלונות וכל שאר דברים קרקע ממש עוד אנו רואים שכבר שתמכור האלמנה חזקת בית או חצר ב"ד קהל היתומים באים ונאספים לראות אם יש בנכסי הנפטר שיעור מטלטלים כדי לפרוע לאלמנה כתובת' מגבין לה מן המטלטלים ואם לאו אז מגבין מן הבתים או מן החצר ואחר דסוגיא דעלמ' הכי אזלא כל מאן דלא עביד כי האי נפיל בהאי וצריך ליתן הבית ליתומים ואין לומר שאבדו היתומים זכותם כיון שעקרו דירתם שאין תקנה זו אלא לבן דעת אבל יתומים כאלה שהוציאם אמם שלא מדעתם זכותם במקומו עומד וכן דנין שאין לך בו אלא חדושו שדין עקירת דירה אינו מפורש בתקנות אלא מכח דיוק ודי לנו לומר כן באיש או אשה שיצאו מדעתם וניכר בפירוש שדעתם לעקור דירתם אבל קטנים שהוציאם אמם לא אבדו זכותם עוד נראה בעיני דטעמא רבא איכא בדין זה הוציאוהו מדכתוב בתקנות שמי שעוקר דירתו יכו' למכור זכות חזקתו כו' א"כ חזר הדין שלא נאמר הדין זה אלא במי שבידו למכור א"כ קטן שאין בידו למכור לא אבד זכותו מפני שעקר דירתו וכ"ש בהצטרף שהוא לא יצא אלא שהוליכתו אמו וחתמתי שמי הצעי' שמואל די מדינה:

520

521ילמדנו רבינו דיין הממונה על דבר החזקות במינוי יד ושם מהק"ק דן דין א' וכתב פסק דין וז"ל הלכתי לראו' הסולם אשר בנה ראובן לעלות בו לעליתו אשר הוא דר בה כעת במקום פלוני נגד בתי פ' ולולי תל עפר שיש כעת אצל הסולם הנ"ל לא היה מקום לעבור דרך שם המשאות בעבור הסולם הנ"ל אשר על כן גזרתי שכל זמן בעולם שיוסר משם העפר הנ"ל שכעת הוא רוחב המקום הנ"ל עם התל של העפר הנז' בו' זרתות יחוייב אז ראובן הנ"ל להסיר הסולם הנז' תכף ומיד ממקום זה החדש הנ"ל המושם כעת ולהחזירו למקומו הראשון תחת האכסדרה המכוסה ראשו נשען לכותל עלייתו גם גזרתי על ר' הנז' אשר המקום תחת האכסדרה המכוסה של ר' הנ"ל לאורך האכסדרה משפת האכסדרה המכוון למטה שהוא דרך ההר עד העמודים הב' הנצבים תחת האכסדרה הנ"ל אשר מהם עד דרך ההר יש שיעור עשר זרתות כל המקום הנ"ל לא יהיה רשאי ראובן הנ"ל להפסיקו בשום מחיצה כלל אע"פי שהוא תחומו כי כבר החזיקו בו רבים משנים קדמוניות לעבור דרך שם הם ומשאיהם על כן יהיה פרוץ כמי שהוא עכשו ע"כ הגיעו דברי הדיין הנז' ילמרנו המורה לצדקה אם דין הדיין הנז' עולה כהוגן אם לאו:

521

522תשובה ירא' בעיני שהדיין לא צדק במה שדן בדין הראשון שהרי כתב הרמב"ם פ"י מהלכות שכנים מי שהיה לו אילן בתוך שדהו קרוב לבור חברו אין בעל הבור יכיל לעכב עליו ולומר לו הרי שרשי האילן נכנסין בתוך שלי ומפסידין אותו שזה נזק הבא מאליו הוא לאחר זמן וכעת אינו מזיק וכש' שזה חופר בתוך שלך כך זה נוטע בתוך שלו וכ"כ הריב"ה בטור ח"מ סי' קנ"ה ז"ל היה לחבירו ירק בגינתו מותר לו לעשות בסוף שדהו משרה כו' עד וטעמא משום שאין הנזק בא מיד כשעושה המשרה אלא לאחר זמן כו' עד וכן כל כיוצא בזה שאין העוש' בא לעשות נזק בשעת המעשה כגון שהיה לחבירו אצלו בצלים זרועים מותר לסמוך לו כריסים אעפ"י שמזקים לבצלים אח"כ וכן מביא שם דברים הרבה דומה לזה וכלל הדברים שאין המזיק צריך להרחי' עצמו אלא כשמזיק מיד ואם אחר כך יבא נזק הניזק יחוש לעצמו וא"כ מה שגז' הדיין בכשיוסר תל העפר יחוייב אז ראובן אינו נר' בעיני וכיון שלפי דעת הדיין הנז' הותר לראובן לעשות הסולם שם כבר זכה בעל הסולם במקום ההוא ושוב אין מחייבין אותו להסיר הסולם משם ואם ת"ל שדיין זה סמך דינו על הרי"ף ורש"י שכתב שם הריב"ה וז"ל אבל רש"י ורב אלפס דעת' בכל הנך הרחקות אסור לסמוך אפי' אם אין שם דבר הניזוק כיין שהוא דבר שחברו עשוי לעשותו הא ודאי ליכ' למימר דלכך נתכוון וטעמא שאם הוא מחזיק עצמו להכריח בין גאוני עולם לפסוק כאחד מהם א"כ למה כתב כשיוסר כו' הל"ל שתכף ומיד שחייב בעל הסולם להסיר הנזק מיד אע"פי שעתה ליכא נזק וכ"ש שמי הוא בדור הזה אנן יתמי דיתמי יוכל להכריח ולהכניס ראשו בין הרים הגבוהים אשר על כן אני אומר שכיון שהסולם נעשה בהתר אין לנו כח אפי' שיוסר התל משם לחייב לבעל הסולם להסיר הסולם משם שכן הוא דעת התוספות היינו רבינו תם וכן הוא דעת רבינו חננאל שדבריו דברי קבלה וכל שבין שהרא"ש דהוי בתרא מסכים לדעת ר"ת נמצא לפי דעתי הדבר פשוט מאד שאפי' יוסר התל משם אין בדור הזה מי שיוכל לחייב לבעל הסולם להסיר הסול' משם כי יאמר קי"ל כהני רברבי דקיימי כוותי ודי בזה לענין הדין הראשון ועל הדין הב' אני אומר שהייתי צריך לידע תכונת זה המקום כדי לדון דין זה לאמתו שהרי בגמרא פ"ק דבתרא אמר רב יאודה אמר רב מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו כדרב גידל דאמר רב גידל רבים שבררו דרך לעצמן מה שבררו בררו וכתבו בתוספות היינו שהחזיקו ברשות אבל אם באים להחזיק שלא ברשות יש למחות בידם ובפר' המוכ' פירות פי' רבינו שמוא' החזיקו בו רבים שהשווהו ותקנוהו להלך והבעלים ידעו ושתקו אסור לקלקלו דודאי לרבים מחל וכ"ש מתניתין שנתן להם הוא דרך בידים הילכך מה שנתן נתן וכגון שהחזיקו ע"כ מכל זה נר' דע"כ לא אמרינן מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו אלא א"כ שבעל הדרך ראה שהרבים תקנו אותו הדרך לעבור שם ושתק או שהוא בעצמו בידיו נתנה להם עוד ראיתי שכת' הרמב"ם הלכות נזקי ממון שלהי פי"ג וז"ל מי שהיה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו נטלה ונתנה להם מן הצד מה שנתן נתן וזכו בו וזה שנטל לא זכה בו וכמה רחב דרך הרבים אין פחות מששה עשר אמה ע"כ ואם דרך הרבים דאמרינן שאם החזיקו בו באיזה דרך שהיה שייך דין זה למה הוצרך הרמב"ם למימר בכמה כו' יהיה מה שיהיה במה שהחזיקו החזיקו אלא שנר' מתוך דבריו דהאי דאמרינן מצר שהחזיקו בו רבים כו' לא מיירי אלא כשהוא רחב י"ו אמה הא לאו הכי לא הוי חזקה. עוד כתב בפי' המשנה שדרך הרבים דמתניתין היינו מעמד שמתקבצים שם להספיד ע"כ א"כ נראה שצריך תנאי שני ודוקא לענין כזה יש חזק' לרבי' אבל במה עוברים דרך שם לא איכפת ליה דלא הוי חזק' משום דלא הוי חזקה אלא היכא דאיכא חסרון לבעל הקרקע ולא מיחה דאז איכא למימר כיון שלא מיחה הוי ראיה שנתן או מחל ושוב א"י לחזור בו וכיוצא בזה מצאתי שאלה מהרשב"א ז"ל יציא' וביאה אם צריך חזקה ג' שנים תשובה דבר ברור הוא שצרי' חזקה ג' שנים שהרי יש בזה חסור קרקע שהרי משתמש בחצרו ממש ונכנס ויוצא בו ואם בא זה לבנות ולסתום חצרו בפניו הרי זה מוחה בידו כדי שלא יאבד דרך ביאתו ע"כ והיא בב"י ח"מ סימן קנ"ג אמת שבעיני הלשון קשה להלמו דמשמע דמשום דאיכא חסרון קרקע צריך חזק' שלש שנים הא לאו הכי לא הוה צריך ג' שנים דאדרבא נראה להפך דכל שיש חסרון קרקע ורואהו בעל הקרקע ושותק הוי חזקה מיד וכשאין חסרון קרקע הוה צריך חזקה ג' שנים ויותר וכולי האי ואולי ומש"ה נראה בעיני להגיה במקום שצריך אי מהני ג' שנים דהשתא הוה אתי שפיר דקאמר וכיון שיש חסרון קרקע מהני ג' שני חזקה הא לא הוה חסרון קרקע לא מהני ג' שנים ואפילו יותר יהיה מה שיהיה שמ"מ למדנו מתשובה זו דהיכא דאיכא חסר קרקע דהוה שלש שנים מהני למהוי חזקה הל"ה אלא דליכא חסרון קרקע אין ראי' משני חזק' משום דלא איכפת ליה מש"ה לא מיחה ועוד אנו אומר שצריך טענה שיאמרו הרבי' שנתנ' להם הא לאו הכי לא זכו הרבי' בדרך זה ומש"ה אמרתי בתחלת דברי שהייתי חפץ לידע תכונת המקום הנז' היאך היא שלפי דעתי שאם המקום ההוא לא היה בו חסרון לבע' המצר במה שהיה עוברים ושבים באותו דרך אין חזקת הרבים כיון שלא היה יכול למחות בעל המצר וכל היכא דליכא מחאה ליכא חזקה וגם אפי' היה שם חסרון קרקע היה צריך ראיה שנתנה להם הא לאו הכי יכול לסתום כל עוד שחסר אחד מב' אלו הדברים חסרון קרקע ונתינה בידים:

522

523ראיתי מה שכתב החכם הדיין הזקן הממונה בכח כל הקהלות לדון כל בני העיר בדיני חזקות ובדיני ממונות על ענין הפרש שנפל בין ה"ר משה קאריליו ובין ה"ר משה גבאי והח' השלם נר"ו פסק הדין וזכה לה"ר משה קאריליו ואח"כ בא חכם מיוחד להשיב כנגדו באתי להורות דעתי והוא זה כמה ימי' שהגיע לידי פסקיך ונתעצלתי מלהשיב מכמ' סבות אחד כי טרדות העיר הזאת רבו מלמנות שני שמתירא אני להכניס ראשי בין סלע המחלוקות ומה גם עתה כאשר הדרך רב בינינו ואיני רואה אלא דברי הצד האחד מ"מ אח' ההפצרה שהפצירו בי לא יכולתי להשיב אחור יד ימיני ולכתוב הנראה לע"ד ותחלת דברי אני אומר דתרתי דסתרן קא חזינא בדברי החכם הדיין נר"ו הוא מכנה לבר פלוגתיה חכם מיוחד ומצד אחר אומר משמו דברים אין להאמין על ריקן שבישראל שמאחר שהקדמ' מונחת שהדיין נר"ו מוסמך ומוסכם מכל בני העיר ומקויים לדיין כנז' בפסק איך לא ירא ננפשו לגרום ולשום מחלוקת בקהלות יע"א הרי כתב הרשב"א ז"ל תשובה סי' תשכ"ט וז"ל מה שתקנו בקה' הרשות בידם בכל דבר שבממון יכולים הקהל להקל עצמם ולהחמיר שהרי שנינו בפרק זה בורר כו' עד וכ"ש קהל שקבלו ועשו תקנה במה שיראה בעיניהם שהוא מקובל להם וכל צבו' וצבור במקומם כגאונים וכל ישראל שתקנו כמה תקנות לכל קיימות לכל ישראל ממטלטלי דיתמי דמדינא לא משתעבדי והם תקנו לגבות מהם וכמה תקנות אחרות כו': ועוד תדע דאפי' יחיד שקבל עליו בעל דינו כבי תרי אינו יכול לחזור בו כו' עד ועוד שהצבור יכולים למנות עליהם ב"ד אעפ"י שאינו ראוי מדין תורה בערכאות בסוריא ע"כ מה שראיתי להעתיק כאן כי אין דרכי למלאת נייר וא"כ אם חכם זה היה חכם מיוחד לא היה לו לחלוק על הדיין המושם מכל בני העיר שקבלוהו על עצמם והיה לו לעמוד בשב ואל תעשה אפי' היה נראה לו שהיה שלא כדין כי אין ספק שאפי' לפי טעותו לא היה הדבר פשוט כל כך שהיה כנגד הדין ולמה לו להחזיק במחלוקת בדבר שלא היה נדנוד אסור כלל וצא ולמד מעשה דר"ג ור' יהושע בר"ה שיש ללמוד משם שאין להרהר אחר ב"ד אפי' שיהיה פחות ממנו שהרי אמר לו ר"ג לרבי יהושע בא בשלו' רבי ותלמידי ר' בחכמ' ותלמידי שקבל' את דברי כל זה שלא להרבו' מחנוקת כן ראוי לעשות לכל ת"ח ירא שמים ומעתה אני בא לטענות שטען החכם המיוחד כפי מה שבא בדברי הדיין אחר שטען שלא כתב שעמדו לפניו לדין יפה השיב הדיין: ועוד אני אומר שהחושד כשרים לוקה ואיך חשד זה החכם שהדיין עבר על מ"ש חכמים במסכ' שבועות אסור לדיין לשמוע בע"ד אחד קודם שיבא חברו או שלא בפני חברו וא"כ מכח זה שידוע כי שום בן דעת לא יחשדוהו בכך לא הוצרך לכתוב שעמדו לפניו בדין כי ממילא משמע ועוד אני אומר אם זה החכם חשדו בכך היה ראוי לילך לביתו כחבר נאמן מקיים הוכח תוכיח בינו לבינו ואם לא היה שומע אז היה עוש' מה שיר' בעיניו:

523

524ועל מה שהשיב הדיין כי אין לדיין לעשות עצמו טוען גם בזה נראה ודאי שצדקו דברי הדיין אלא שאני אומר ששניהם כאחד לא עמדו על נכון שמשמע מדברי שניהם שאם לא היה משה קאריליו מביא ראיה שגרשוהו בעל כרחו שהיה נשאר הדין עם רבי משה גבאי ואיני כן כיון שידוע שחזקה זו היתה מרבי שמואל ורבי משה קארליו בא מכחו הדין עמו כי לעולם היא בחזקתו עד שיבי' ראיה המערער שהוא מרצונו יצא ונתיא' ממנה שהרי אפי' להתיר אשה אמרינן דמהני דתנן המביא גט ממדינת הים והניחו זקן או חולה הרי זה נותנו בחזקת שהוא קיים ובהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע במה נשחטה וכן נשחטה בחזקת היתר עומדת עד שיודע לך במה נטרפה הרי שלעולם מוקמינן הדבר בחזקתו והכא נמי אם הדבר ברור שחזקה זו של רבי שמוא' ואתה בא להוציא ממנו בטענה שהוא נתיאש ממנה לפי שהוא יצא מדעתו עליו להביא ראיה על רבי משה גבאי שרבי שמואל יצא מדעתו ועם זה נסתלק התרעומת מהחכם המערער מכל וכל. ועל הטענה שהשיב הדיין נראין לי דבריו ואני כתבתי מה שצריך כי מאחר שכל אנשי הקהלות קבלוהו צריך לקבל ולקיים כאלו הוי ב"ד הגדול שבירושלם תוב"ב וכמו שהבאתי ראיה מדברי התשובת הרשב"א גדול הפוסק' האחרוני' ועל מ"ש הדיין דבטל טענת המנגד שכפי הנראה היה מחזיק דברו באומרו כי מה ששתק רבי משה גבאי ולא ענה &כ' האמת שאם הדברים כנים כמו שכתב הדיין שהכריז ושמחל אפי' זוזי דהכרזה כו' יגיעת בשר להשיב על דברים כאלה כי הדבר ברור מאד שאין לרבי משה גבאי פה להשיב: ועל הפרש שנפל בין הדיין והמנגד בלשון אפי' עברו עשר שנים שהמנגד אומר שאין התקנה אלא משנת השל"ו ויישב תיבת שעברו מיום שבאו לדין בעלי הריב והדיין מוכיח שהפי' הוא שתקנו שאפי' בזמן שמכר כל עוד שבעת ההיא עדיין שום בן ישראל לא זכה בחזקה שגרשו למי שהיה זוכה בה אפי' שעתה בעת התקנה כבר עברו עשר' שנים או יות' לא יהי' רשאי שום ישראל להכניס בה לפי שעדין בחזקת הראשון היא אני אומר כפי האמת שלפי הלשון צדק הדיין ולפי הסברה הדעת נותן כדברי המערער שמה שעבר ואין דרך לתקן אלא במה שיבא מכאן ואילך אלא במה שכבר עבר מ"מ הדבר שקול וכיון שכן הוי ספק וספק חרם להחמיר וכמ"ש הפוסקי' וכיון שכן אם רבי משה קאריליו ירצה להחזיק בחזקה לומ' שכבר הפסיד זכות חזקתו ר"מ ויש כאן ספק אם יוכל רבי משה לזכות אם לא הוי ספק חרם ויש להחמיר כלל העולה שאם הדברים נכונים כנים ואמתיים כנז' בפסק הזקן הדיין אני אומר שדעתי החלוש מסכמת בדין החכם הממונה הדיין:

524

525על דבר ההפרש שנפל בין הנבון ונעלה כה"ר משה עכו והישיש ומעילה כה"ר משה שאפירטה ועמדו שניהם לדין לפני הדיין של קהלנו ק"ק גרוש יע"א והדיין ההיא שאל ממני החתום למטה לחוות דעתי אז אמרתי הנה באתי לעשות רצונך וזה תורף שאלתו:

525

526ראובן קנה בתים משמעון תחתיים שניים כו' ומכר התחתיים והשניים ללוי וכתב לו שט' בזה הלשון הוו עלי עדים איך מכרתי ללוי כל הכח שהיה לי בבתי' האמצעיי' והתחתיים אשר קניתי משמעון בכל מצריהם וגבוליהם כו ופרטיה היא זה בית גדול כו' ושוב לא שיירתי לעצמי ולא לבאי כחי בבתים האמצעיים והתחתיים הנ"ל ולא בשום תשמיש מכל התשמישים הנלוים אליה אש' בתוך המצרים הנ"ל מעומק הארץ ועד שטח הבתים העליו' שום שיו' וזכות כי הכל מכרתי והעברתי ללוי הנז' ולא השארתי לעצמי מכל הקנייה שקניתי משמעון רק העליות והבית הקטן אשר בסוף הסולם והסולם לא עוד וכל השא' הקנתי והעברתי ללוי הנז' ונסתפקתי בזה הלשון האחרון בשני ענינים הא' שאם פי ולא שיירתי לעצמי האחרון סתמו על התנאי הראשון שהוא מעומק הארץ ועד שטח העליות ולא קנה הרום או דלמא כיון שאומר ולא שיירתי מכל מה שקניתי מש' והוא קנה גם הרום כמו שמפור' בשטר שקנה מתהומא דארעא ועד רום רקיעא ומדקאמר ולא עוד א"כ מאחר שלא השאיר לעצמו רק העליות והסולם הנז' ובכלל קנייתו נכנס גם הרום א"כ קנה לוי גם הרו' ולפי זה היו ב' הלשונות סותרים זה את זה ואם נאמ' הפירוש הראשון א"כ לישנא בתרא למאי אתא ודאי לטפויי מלתא אתא נאמר שלו הונח שמשמעות הלשון לא יזכ' לוי ברום מכח יתור הלשון הוא זוכה וכמ"ש מהר"י קולון שכל לישנא יתירה לתועלת מי שנאמר לו קאתי:

526

527תשובה ראיתי תשובה מהחכם השלם כמהר"ר יום טוב ן' אבין אלרוייו זלה"ה מכרוס' והסכים עמו החכם השלם כמה"ר אברהם בן יעיש יעלזו חסידים בכבוד שניהם מסכימים שלא זכה לוי באויר שעל העליונות וכן אחרים אשר הם בחיים עד הנה יצ"ו מסכימים שלא זכה לוי באויר כלל לא באויר החצר ולא באויר שאר הבתים ושאינו רשאי לבנות שום דבר ולא להנות שום דבר מכמות שהוא עתה מבלי רשות ר' אדרבא יכול ראובן לבנות מה שירצה כל שלא יזקנו ולא יבטל תשמישו:

527

528ואני כפי האמת מסכים לענין הדין כפי דבריהם אך האמת שלא ראיתי טעם ערב לחכי מספיק לבטל הצד המחייב שלוי קנה האויר כיון דאיכא למימר דלישני בתרא לטפויי אתא וכיון שכתב ולא שיירתי מכל מה שקניתי כו' וראינו שראובן קנה הרום כנז' בשט' הקניה ולא ראיתי להאריך ולדחות הראיות שכ' הפוס' הראשון ז"ל כיון שסוף סוף אני מסכים לענין הדין כנז' ואכתו' מה שהשיגה ידי להכריח שלוי לא קנה וזה החלי בס"ד: כתב בע"ה והביאו ב"י וז"ל וזה שפסקנו שלפעמים הולכים אחר התחתון ופעמי' אחר הפחו' שבלשונות כו' עד בההיא דזוזין מאה דאינון סלעים שלשים אין לו אלא מנה שאני התם דדבור אחד הוא דא"א לחלק ביניהם וכיון דדבריו סותרים זה את זה אמרינן הלך אח' התחתון ובעל השטר על התחתונה וכי אמרי' הלך אחר התחתון היכא דהוי שני דיבורים מחולקים וכל אחד מהם דבור בפני עצמו ואין צריך לחבירו ולפיכך הלך אחר התחתון וכו' עד וכן כתב נ"י בסוף פרק השואל בשם הריטב"א ז"ל עד כאן. עוד כתב שם בשם הרשב"א ז"ל כל היכא דאפש' לקיים לשון השט' כלו מפרשין ומקיימין ואפי' לעשות בעל השטר על העליונה עוד כתוב שם מ"ש מהרי"ק דכי אמרינן תחתון עקר דוקא היכא דמכחישין זה את זה דאיכא למימ' הדר ביה כו' אבל היכא דליכא חזרה כגון דאפשר לקיים שניהם לא עדיף תחתון מעליון ואדרבא סברא לומר שלא חשש להארי' בתחתון לפי שסמך על מ"ש למעלה ע"כ מה שראיתי להציע ועם זה אוכיח לפי דעתי מה שכתבתי שאין זכות ללוי ברום שהרי מלשון העליון שכתב מעומק ועד שטח כלל בפי' הרום וכשחזר וכת' ולא שיירתי מכל מה שקניתי כו' משמע שמכר גם הרום א"כ לא ימנע או נרצה לדון אלו הלשונות בדבור א' כמו מאה זוזין דאינון שלשים סלעים גם כי א"א מ"מ אם נרצה לדחוק עצמנו ולו' שהכל דבור א' כ"כ ר"י בן מיגאש דבכה"ג אמרינן ודאי בעל השטר על התחתונה ואין לו אלא מנה גם בנ"ד אין לו אלא עד שטח כנז' ואין לו אלא רום כלל מה יש לכם למימר שהם שני דבורים מחולקים ומהדר קא הדר ביה ומוכר לו הרום הרי כתב הריב"ה סי' רי"ב בח"מ ז"ל אין אדם מקנ' לחברו בין במכר ובין במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אין קנין תופס בו כו' עד וכן המוכר אויר חרבתו ואויר חצירו כו' עד אלא א"כ יקנה לו הבית לדור בו והחצר להכניס בו זיזין וכתב המרדכי בהגהות והביאו ב"י שם דבר שאין בו ממש כגון אייר ודיר' דאכילת פירות וכלהו לא מהני קנין ואפי' אגב קרק' והילך לשון רשב"ם הביאו ב"י רי"ד כשם שאין אד' מקנ' דבשב"ל כך אין אדם מקנה האויר דמי שהיה כתלו סמוך לחצר חברו והקנה לו בעל החצר שיוציא זיזין מכתלו לאויר חצרו לא עשה ולא כלום שאין האויר נתפס בקנין אלא צריך שיאמר אני מקנה ומשעבד לך חצר להוצאת זיזין הרי א"כ זכינו לדין דממ' נפש לא קנ' לוי הרום בין שנדוו ב' הלשונות כדבו' א' ובין שנדון ב' הלשונו' דבורים מחולקים זה מזה:

528

529עוד אני אומר דע"כ לא אמרינן דלישנ' יתיר' לטפויי אתא אלא בדבר סתום בעליון ונפרש אותו מכח לישנ' יתיר' דלמטה כי הא דאמר בגמ' המוכר בית לחברו וא"ל על מנת שדיוטא העליונה שלי דיוטא העליונה שלו למאי הלכתא רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא רב פפא אמר שאם רצה לבנות עליה על גבה בונה ע"כ והכי פרוש' על מנת שדיוטא שלו לא היה צריך לכתוב שמצויינת ועומדת היא למאי אתא להוסיף מה שלא נכתב הפך למעלה אלא שאם לא כתב ע"מ שדיוטא שלי הדיוטא היה שלו ומ"מ לא היה לו כח להוציא זיזין או לבנות על גבה למר כדאית ליה ולמר כד"ל ועתה מכח לישנא יתיר' מהני תנאה לדבר שהיה סתום היינו זיזין או בנין כנז' אבל אין כח לישנא יתירא מספיק לסתור בפי' הלשון העליון כיון דאית לן למימר דעליון עיקר כנז' מוטב לנו לסבול קצת דוחק מהיתרון מלסבול סתירת הלשון ולא עוד אלא דאית לן טעם ליתרון הלשון שאפשר לומר שאגב שהיצרך לומר הבית הקטן כו' אגב זה חזק וכתב כל השאר ומצינו זה במשנה בי' יוחסין דתנן בת חלל זכר פסולה מן הכהונה לעולם והדר אמר חלל שנשא בת ישראל בתו פסולה ופריך בגמ' הא תנא ליה רישא ומשני איידי דתנא ישראל שנשא חללה תנא חלל שנשא בת ישראל וכן הרבה בתלמוד א"כ גם בנ"ד נמי אית לן למימר אגב ואע"ג שראיתי כתבו בתו' במסכת דיש לדקדק בלשון השטר יותר מבמשנה מ"מ אני אומר דדי לנו לומר דשטר זה הוי כמו לישנא דמתני' וכ"ש בזמן הזה שאין הסופרים בקיאים כ"כ לדקדק שלא יהיה לשון מיותר כלל ואם נפשך לומר שמ"מ יש לבע"ד לחלוק הדין ברור בלאו הכי מהטעם הנ"ל:

529

530ילמדנו רבנו דיין א' דן דין אחד וז"ל בפני החתו' מטה הממונה על דבר החזקות במנוי יד ושם מק"ק עמדו לדין ר' וש' על אודות תל עפר אשר היה תחת הגג שבחצרו של ר' הנ"ל אשר התל הזה היה נשען ליסודות הכותל אשר לש' מביתו אשר שם ויען ר' הוציא תל העפר עד שגלה כל היסודות וטען ש' כי כותל ביתו היא רעועה ליפול מחמת שהחליש יסודותיה בהוצאתו כל העפר הרב אשר היה שם ומכוסות היסודות בתוך העפר ההוא והיו נשעני' היסודו' בעפר הנז' אשר היה שם בעודו שם ור' טען כי מקדם קדמתא היו מגולות היסודות הנ"ל כמות שהן עכשו והוא השליך העפר הנז' שם והוא הוציאו עכשו וגזרתי על ר' שאם יביא עדים נאמת את דבריו כי היסודות היו נגלו' מקדם כמו שהן עכשו והוא השליך העפר הנז' שם נמצא שלא עשה שום נזק ליסודות הכותל בהוצאת העפר ואם לא יביא עדים הנז' גזרתי על ר' שיבנה כותל קטן באבנים ובסיד ובחול משופעת ועולה מקרקע הארץ סמוך למעלה מהיסודו' הנז' מעט כדי שהיסודות תהיינה נשענות על כותל חזקה כזאת אם יאטם אזנו ר' מלבנות הכותל אם תפול הכות' הוא גרמא בנזיקיה וגולל אבן אליו תשיב ע"כ הגיעו דבריו ילמדנו המור' נצדק' אם דן כהוגן הדיין הנז' אם לאו ולו יחשב לצדקה:

530

531תשובה לכאורה היה נר' שמה שדן הדיי' שעל ר' להביא עדים כו' שלא צדק בידינו דמאי שנא זה מכל תובע ונתבע שעל התובע להביא עדים לקיים דבריו ואם לא ישבע הנתבע שהאמת אתו ויפטר ואם יש עד א' כנגדו מחייב לנתבע שבועת התורה ואם אין כאן אפי' עד א' בשבועת הסת פטור (ומותר) הנתבע כך נראה לכאורה ומ"מ אני אומר שיש כאן שתי טענות ושתי כפירו' הא' שטוען ש' שר' גלה ביסודות מה שלא היה מקודם ושמעון מכחישו ואומר שמקודם גם כן היו מגולים קודם שסלק העפר ועל טענה זו נר' בעיני שלא צדק הדיין במה שחייב לר' שיביא עדים לאמת דבריו כי היסודו' היו נגלו' מקודם דבהא ודאי הדין הוא כל שאין כאן עדים לא לזה ולא לזה שר' נאמן בשבועתו כשאר כל טוען ונטען אבל הטענה הב' שטוען ש' שראובן הסיר העפר וגילה היסודות על זה אני אומר שאני מדמה דין זה לנסכא דרבי אבא וכי היכ' דאמרי' התם דמתוך שאינו יכול לשבע משלם כן בנ"ד שהתל מן העפר יש עדים שהיה שם אלא שר' אומר אין שקלי בדידי שקלי וזה ברור לדעתי כשמש אלא שאני אומר שאפי' נניח שהאמת כדברי ר' שהוא הניח העפר באותו מקום נר' שזה כמ' ימים היה שם העפר ובטלו וזכה בו ש' ולא כ"כ דר' לחזור וליטלו כי מי שנתן מתנ' לחברו אינו יכו' לחזור בו אחר שזכ' המקבל דמכר ומתנה שוים הם וזה ברו' אלא דאכתי איכא למידק אם כשהשליכו שם השליכו שם ובטלו לעולם אלא דהשתא חוזר בו והוי אפשר למימר דהיינו פלוגת' דרבנן ור"י במס' סוכה דרבנן סברי דסתם עפר צרי' שיבטלנו בפי' ורבי יוסי ס"ל דסתם עפר בטל אפי' על הסתם שלא פירש בנ"ד אליבא דרבי יוסי מצינן למימר דר' היה צריך לראי' וכשהשליך שם העפר לא בטלו משום דעל הסתם אמרינן דבטלו לדעת ר"י אלא שכפי האמת אין הלכה כר"י אלא כרבנן דאפי' עפר על הסתם לא בטלו ולדעת רבנן כל עוד שלא ידענו שבטלו נאמן ר' בשבועתו לומ' שלא בטלו והרמב"ם והרי"ף פסקו דהלכה כחכ' דעל הסתם לא בטל וא"כ היה אפשר לומר שאם יתברר הדבר בעדים שר' השלי' שם העפר היה יכול לומר אין שקלי בדידי שקלי אלא שמ"מ אני אומר שא"א שלא קבל הכותל נזק והפסד מצד הסרת העפר משם דא"כ לא היה לו לר' להסיר העפר ולא לזוז אותו ממקומו וראי' לדבר בפ' השואל היורד לתוך חורבתו של חברו ובנאה שלא ברשותו ואמ"ל עצי ואבני אני נטל אמר רבי יעקב א"ר יוחנן בבית שומעין לו בשדה אין שומעין לו משו' ישוב ארץ ישראל איכא דאמרי משום כיחשא דארעא מאי בינייהו ח"ל והרמב"ם פסק כלישנא בתרא בנ"ד שהדעת נותן שא"א שלא &קבל הכותל הפסד מחמת הסרת העפ' חייב בנזק הכות' ונקל לידע זה ע"פ בנאין וכמ"ש הרא"ש וכיוצא בזה בתשובה הביאה בנו וז"ל שומה זו יהיה ע"פ בנאי' גם אני אומר בנ"ד הפסד זה הרב' או מעט יושם ע"פ בנאין הנלע"ד כתבתי וחתמתי:

531

532יורנו מורנו ורבינו ר' ושמעון היו שכנים בבתיהם זה אצל זה וביתו של ר' עודף חוצה לרשות הרבים ובכות' העודף מביתו של ש' יש לו פתח שיוצא ובא לביתו וגם לש' יש לו פתח בכות' ביתו הנכנס לפנים מביתו של ר' כי ביתו של ר' עודף כנז' שיוצא ובא גם ש' לביתו ואותו הפתח של ש' היתה סמוכה לפתח ר' תוך אמה והנה ש' רצה גם הוא להוציא את ביתו כעין הבית של ר' והשכנים הנגררים אחריו ור' עכב בידו בטענה כי אינו יכול לצאת כמלא נימא בר"ה ממה שהיה בתחל' וגם כי מעכב מעברו שהיה יוצא ונכנס באותו הפתח שיש לו ועתה ירצה לסתום אותה ושמו להם דיינים לדון אותה וש' הנז' הביא את אנשי העי' והעידו בפני הדייני' כי מנהג העיר להוצי' כל א' פתח ביתו אל ר"ה כעין בית שכנו ואין מי שיאמ' לו מה תעשה זולת אם כבר החזיק שכנו העודף ביתו חוצה לר"ה ועשה פתח או חלון שאז מחוייב להרחיק ד' אמות כדי שלא יאפי' את ביתו ושלא יעכב מעברו ופסקי הדיינים את הדין כדברי המנהג וחייבו את ש' להרחיק בניינו ד' אמות מנגד כות' ר' העודף כדי שיהיה מקום לצאת ולבא לביתו וכן עשה ש' הרחיק את בניינו ד' אמות ובאותו כות' שבנה ש' עשה עוד פתח נגד הפתח של ר'. והנה עתה ראובן טוען לו לש' לסתום הן הפתח אשר היה לו בתחלה הן הפתח אשר עשה עתה ומזיק לו בראיה בטענה כי שמעון היה רוצה להוציא ביתו כעין ביתו של ראובן ולולי עיכוב ר' היה מוציא את ביתו ולא היה מניח המקום אשר הניח ולא מידי א"כ כל מה שהניח הוא מסיבתו וזכותו אשר החזיק באותה הפתח זה שנים קדמוניות כו' או דלמא מצי אמ"ל שמעון הלא גם לי יש פתח סמוכה לפתחך וא"כ יהיו אלו הד' אמות של שנינו או לא מצי אמר ליה מטעם טענות ר' אשר טוען כי זולת עכובו לא היה מניח מקום כלל ולא מידי וגם יורנו מורנו אם יכול ש' לטעון ולומר עוד טענה אחרת שכונתו היה להניח אותו המקום ריקם ולקצ' את ביתו אשר בנה עתה חדש אי אין ממשות בדבריו כי יכול ר' לטעון לו ולומר כי אלה הדברים אין להם טעם כי מי יכול להרחיב את ביתו ולגדלו ואינו עושה כן והאות יוכיח שרצית והוצאת את ביתך כעין הבית שלי כדי לגדלו יורנו מורנו אדונינו הדין עם מי ובשכ' זאת אל חי יאריך ימי אדוננו ויוס' חיי' על ימיו ושנים על שנותיו אכי"ר:

532

533תשובה דבר ידוע שיש לאדם להשמ' שלא יזיק לחברו ולשכנו הקרוב בשום נזק מן הנזקין לא בהיזק ראיה ולא בהיזק אפילה איברא כי בהיזק ראיה נפל מחלוקת בין הפוסקים דאיכא מ"ד דהיזק ראיה לא מהני חזקה כמו קוטרא וכמו ב"ה דלית להו חזקה כך היזק ראיה ואיכא מ"ד דה"ר אית ביה חזקה כשאר נזקי ואנו בשאלוניקי נהגו קדמונינו והחזיקו בסברת הרא"ש ז"ל שלכל אלו מהני חזקה ועתה אני אומר שש' זכה בדינו והדייני' שדנו אותו כפי מנהג המדינ' יפה דנו יפה זכו וכמ"ש הרא"ש בתשובה והביא בנו הטור בח"מ סי' קנ"ד וז"ל ומיהו לפי שאלתך משמע שמנהג בעיר שכל אדם מוציא זיזין וגזושטראו' ואין יכולים למחות כו' עד וכשפתח ראובן חלונו כנגד האוירים פני בית שמעון שלא כדין פתח כיון שגם שמעון יכול להוציא בנינו היה ש' מקפיד כי לא היה מזיק ולא היה יכול למחות בו הלכך אין חזקה לר' ויכול שמעון לבנות כנגד חלונו ומצוה לומר לש' שאינו מחוייב להרחיק כהשבת אבידה היא וטעו בדבר משנה ע"כ: א"כ בנ"ד נמי שראובן עשה מה שעשה ע"פי מנהג המדינה וש' לא היה בידו למחות וכיון שלא היה בידו למחות אין לו דין חזקה דכל דליכא מחאה ליכא חזקה עד שנרא' בעיני שמתוך תשובת הרא"ש הנז' היה הדין נותן ששמעון לא היה חייב להרחיק אך אמנם אחר שהם דייני העיר הסכימו שלא להאפי' מה שעשו עשיי כי הם יודעים מנהג העיר אך אמנם במה שטוען ראובן שרוצה שמעון הפתחים הפתח הראשון אינו כדין פשיטא אך אמנם החדש אם הוא פתוח למקום שיש עוברים ושבים אין ראובן יכול למחות שהרי משנה שלמה שנינו מותר לפתוח פתח או חלון כנגד חלון ברשות הרבים ע"כ וטעמא כיון שאינו יכול להצתנע מבני ר"ה לא קפיד וכתב הטור ששאלו לאביו אי האי ר"ה אי הוי דוקא שיש בו י"ו אמה רחב כרשות הרבים של שבת והשיב דלא בעי רחב כרשו' הרבים של שבת אלא כיון שיש רשות לילך שם אין אדם רגיל לעשות תשמיש צנוע פן יראוהו עוברי דרכים לפתוח פתח שם מותר ע"כ אך אם הפתח אינו במקום עוברים ושבים שם יכול למחות הפתח החדש אבל לא ישן כנ"ל ומה שטוען ראובן שכיון שהעיכוב בא מצד ר' שרוצה לזכות באותם החרב' אמת הוא בעיני איפכא ה&י שדי לנו שאנו מוחים ביד ש' שלא יזיק לו שירויח ויתן לו משלו כי אין ספק שלא יאמר זה בן דעת הרי שכתב הטור וז"ל ראובן שהחזיק בחלונו שפתוח לחצר שמעון ובא ש' לבנות כנגדו צריך להרחיק ממנו ד' אמות שלא יאפיל עליו ע"כ היאמר כן אדם שיאמר ראובן כיון שבשבילי אין אתה יכול לבנות אלא רחוק ד' אמות אותם הד' אמות הם שלי הא ודאי אין לך בורכת' גדול מזה וא"כ מ"ש ש' שיהיו אותם ד' אמות מב' אומר לפנים מן השירה ויגיעת בשר להאריך בזה וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

533

534ר' ירש חנות מאביו ומכר' לש' ותכף שלקח' ש' אמר לר' בלי שאל ר' שום תנאי אמר לו ש' כל זמן שתביא לו מעותי אחזיר לך חנותך ועתה אחר עבור ה' או ו' שני' בא ר' ותבע מש' שיחזיר לו חנותו ע"פי הדברי' ההם וש' משיב משטה הייתי בך והעד שלא קנו מידי ולא היתה כוונתי רק שלא להשביח את מקחך כי רע רע יאמר הקונה וכן ארחת כל לוקח לומר הלואי שישוה מה שאני נותן בעבורה עוד טוען ר' שהוא היה פחות מבן כ' שנה כשמכר ולכן אין ממכרו מכר והשיב ש' לכשיברר ע"י עדים כשרים שבזמן המכירה היה פחות מבן עשרים ועוד שאפי' לפי דבריו כבר אכלה יותר מה' שנים אחר שהגדיל ולא מיחה יורנו מורה צדק עוד וורה המורה לצדק שטוען שמעון שהחנות אחיו ירשה מאביו והוא ירש אותה מאחיו אם יש חלוק בדב' והנ' שכרו אתו ופעולתו לפניו:

534

535תשובה על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון נר' שהדבר ברור שהמקח קיים כיון שנגמר המקח קודם שיאמר הלוקח למוכר כל זמן שתביא כו' שהרי כתב הרא"ש והביא לשונו הריב"ה וז"ל וצריך לחלק בדבר שאם התנה המוכר בתנאי שהוא לטובת הלוקח אין זה תנאי כו' עד כתב ח"א הרא"ש דוקא שבתחלת הקנין כתבו שלא באחריות ועדיין לא נגמר המקח כו' עד וכה"ג כיון שנתרצה הלוקח בתחלת המקח ליקח שלא באחריות אע"פי שאמר לו המוכר אח"כ קודם שנגמר המקח שמקבל אחריות אינו תנאי כיון שלא התנה הלוקח תנאו אמרינן שלא חש נמ"ל שאפי' שעדיין לא נתן ולא נגמר המקח אפ"ה כיון שלא התנה הלוקח תנאו הטוב לו לא היי תנאי וכ"ש אי הוי דוקא כמו שנר' מתוך השאלה שכשנגמר המקח לגמור אמ' הלוקח למוכר כל זמן כו' ופשיטא דלא הוי תנאי כלל ועל הטענה השנית שטוען המוכר שלא היה מבן עשרים שנה שכמכר האמת כי מדברי הרא"ש שהביא בנו נראה שאם הנער הזה הוי חריף והביא ב' שערות והיא בן י"ג שנה ויום א' דינו כגדול ממש לכל הדברים אבל מדברי הרמב"ם אינו ור' כן שכתב סתם פחות מבן כ' שמכר בנכסי אביו חוזר ומוציא מהלקוחות בין קודם כ' בין לאחר עשרים ומשמע סתם כל שאינו בן עשרים לא הוי מקחו מקח ולא חלק בין חריף לאינו חריף ועתה צריכין אנו לידע מה לעשות הלכה למעשה והייתי יכול לומר דכיון דהוי פלוגת' דרבוותא דהוי ככל תיקו דתלמודא דהוי קולא לנתבע וחומר לתובע וא"כ היינו יכולים לפסוק כסברת הרא"ש וכ"ש דהוי בתרא שהוא ראה דברי הרמב"ם ולא נראו אליו דברי הרמב"ם אלא שלבי נקפי דנר' דסוגיא דעלמ' אזלא כותיה דהרמב"ם ומרגל' בפומיהו דאינשי וכל שאינו בן כ' שנ' לא הוי ממכרו מכר בקרק' שיר' מאביו ומ"מ אני אומ' שאם הדב' ספק אם היה בן כ' שנה כשמכ' אם לא שיש להעמי' החנו' ביד הלוקח והטע' שכ' הריטב"א בתשובה הביאה ב"י וז"ל שאלת מה שאמרו למכור בנכסי אביו עד שיהיה בן כ' מי צריך להביא ראיה המוכר או הלוקח שורש הדין כל שנתקיים שטר המקח הלוקח נאמן כו' עד אלא שיש לומר בכל כי האי מסתמא לא חיישינן מדלא אשכחן דחשו לה בכל דוכתא ובכל מקום אמרינן חזק' אין העדים חותמים אלא א"כ נעשה גדול וכ"ש כשהקרקע ביד הלקוחות א"כ בפה מלא נוכל לומר בנ"ד שזכה הלוקח במקחו כל עוד שלא יתברר בעדים שהיה פחות מבן כ' בשעה שמכר כנ"ל ברור נשאר עלינו לברר אם שיביא עדים ברורי' שהיה פחות מבן כ' כיון שעברו חמש שנים אחר שהגדיל אם מטעם זה יזכה שמעון במקחו גם בזה כתב הריב"ה מחלוקת הרמב"ם עם רבותיו כפי דעת רבותיו כיון שמכר בזמן שהיה פחות מבן עשרים אפי' שעמד הלוקח אחר שהגדיל כמה שנים יכולי' להוציא מידו אבל הרמב"ם חלק עליהם וכת' ואני אומר אפי' קטן שמכר קרקע מנכסי אביו ונעשה בן כ' ולא מיחה אינו יכול להחזיר כיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו כשהיה בן כ' ולא מיחה נתקיימה ביד הלוקח שהרי רצה בממכרו ע"כ וכתב הרב המ"מ מאיז' מקום למד הרמב"ם לומר כן יעיין בספרו מי שירצה מ"מ אחר שהרמב"ם עצמו ראה דברי רבותיו ולא נראו בעיניו אנו שותים מימיו מהרמב"ם וכותיה אית' לן למעבד ולידון כדבריו ונראה בעיני טעמא רבא והוא שכיון שמן הדין כשהנער בן י"ג שנה ויום אחד אם הביא ב' שערות מן הדין הגמור הוי כגדול לכל דבר ולא נאמר כ' שנה אלא תקנה דרבנן משום דקטן מקרבא דעתיה אזוזי וכיון דהוי ספק דרבנן קולא לנתבע כנז"ל ועל מה שבא בשאלה אי ההיא דאמרינן דקטן בנכסי אביו שאין ממכרו במקרקעי אלא א"כ הוא מבן כ' שנה ומעלה אי הוי דוקא בנכסי אביו או אפילו בשאר מורישיו נראה שיש לנו לומר אביו וה"ה נמי שאר מורישיו שהרי ר"ת כתב אפי' קנה הוא אם קנה קרקע אינו יכול למוכרו ודי לנו המחלוקת הזה שלא נקבל דברי ר"ת בקרקע שקנה הוא מעצמו אלא שנחלוק עליו אפי' בזה לא מסתבר וכ"ש דזיל בתר טעמא מה לי אביו מה לי יורש אחר ואדרבא נראה בעיני דהוי רבותא טפי מאביו דהוי כאלו קנאו הוא מעצמו אבל לא נעשה מחלוקת שני שאפי' שירש מאחיו ימכור הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

535

536האותיות שאלוני על ר' דוד מונטיזינו יצ"ו שברח מפה שאלוניקי מחמת חובות ועמד קצת שנים חוץ לעיר עד שעלת' הסכמת דעת אשתו לבקש את בעלה והלכה אצל בעלה הנ"ל ונפטר בעלה שם וחזרה האשה הנז' פה שאלוניקי והאנשים אשר הניחה האשה הנז' בבית אחד מן הבתים שלה קודם שהלכ' משאלוניקי רוצים להחזיק בזכות החצר והבתים שלה בטענה שאומרים שמי שעוקר דירתו מן העיר הפסיד זכו' חזקתו והנכנס שם זוכה מן ההפקר והיא טוענת שבעלה ודאי לא עקר דירתו כי הלך מחמת הדוחק לבד והניח אותה ואת בניה בחצר ובבתים הנז' והיא גם היא כשהלכה לא הלכה לעקור דירתה משאלוניקי ויש עדים שהניחה האשה הנז' מטלטלים בבית וגם סגר' ביתה במנעול ועוד צותה לאיש אחד לגבות שכירו' הבתים ולפרוע לתוגר:

536

537תשובה תחלה יש לדעת שדין זה מעקיר' הדירה שאבד זכותו בעל החזקה הוי חדוש כי מן הדין מה לי חזקה מה לי מולקיי אחר שהוא זכות מבעל החצר או הבתים גם לא מצינו דבר זה מפור' בהסכמו' אלא שהוציאו דין זה האחרונים מכח דיוק שכתוב בהסכמות שכל מי שעוקר דירתו מן העיר יכול להעביר זכות חזקתו לאחר במחילה או במתנה ואמרו אם היה שלא היה מפסיד זכות חזקתו בעקירת דירתו מאי קמ"ל שיכול כו' פשיטא אלא ודאי כו' ע"כ מה שראיתי להקדים ומעתה כל מי שיש בו דעת ויראת ה' יראה ויודה שכל שלא נתברר בירור גמור בירור שאין בו ספק שבעל החזקה עקר דירתו בפי' יש להעמיד החזקה במקומה רצוני לבעל החזקה וא"כ הדבר ברור שמי שירצה להחזיק ולהפקיע זכות הראשון צריך להביא ראיה ברורה שאל"כ באיזה ספק שיהיה בדבר יש לנו להעמיד כל חזקה בחזקת הראשון עד שמטעם זה כתב הר"ן בחד שיו& שמן הדין בכל ספק קדושין היה לנו להתיר האשה כדי להעמידה בחזקתה הראשון שהיתה פנויה אם לא מפני חומרת אשת איש ואין צריך להאריך בראיו' עוד כי הדבר פשוט אפי' תינוקות וכ"ש בדבר שיש חרם וכל ספק חרם להחמיר דכל מי שירצה להחזיק בטענת עקירה עובר על חרם אם לא יברר בירור גמור שבעל החזקה הראשון עקר דירתו שכמעט נראה בעיני קרוב לדבר שא"א לברר זה אלא כשאיש ואשה שניהם יחד עוקרים דירתם בפעם אחד אבל כשהאיש יוצא יחידי מעירו מחמ' איזה סבה שיהיה ומניח אשתו ובניו בעיר פשיטא שלא נאמר שעקר דירתו ואם נאנס ולא חזר הוא והלכה אשתו לבקש אותו שלא מדעתו מי הוא שיאמר שנקרא זה עקר דירתו שאין הדבר תלוי בה וכ"ש שהיא בעצמה לא הלכה בדרך עקירה אלא לבקש את בעלה וא"כ הדבר פשוט מאד שהזכו' במקומו עומ' בפני דוד מונטיזינו' ולא היה צרי' ראי' ומי שחול' ע"ז חולק על האמ' וע' התו' אפי' לא היה לאשה הנז"ל ראי' כמו שהביאה מעידי' שהניח' ביתה סגור ומטלטל' בתוכ' כ"ש עתה שיש לה ראיה והזכות מהבתים והחצר מה"ר דוד הנז"ל הוא עומד בפני בניו כיון שהניחם קטנים והאריכות בזה מותר גמו' וחתמתי שמי הצעי' שמואל די מדינה: הדין דין אמת כמו שכתב הרב הפוסק נר"ו כי כל דרכיו האמת והצדק נאם הצעיר יעקב כמהר"ר שמואל טאיטאצק זלה"ה: האנשים האלה כתתו רגליהם לבא הנה ומצאוני מושכב על ערש דוי ולא יכולתי להתעסק מלחתו' ידי לה' בכל מה שפס' וגזר הרב המובה' נר"ו כי כמה פעמי' כתבנו ע"ע זה נאם נשב' ונדכ' שלמה לבי' הלוי: כבר בא לידנו מעשה כיוצא בזה ובזה שקש' הסכמתנו שהעוקר דירתו מהעי' והניח מטלטלים בבית שלא אבד חזקתו וכ"ש בנדון זה שלא עקרו האי' והאשה יחד דירתם מהעיר וכמ"ש הרב הגדול הפוסק מורנו נר"ו שהדין נותן שה"ר דוד מונטזינו לא אבד חזקתו ולדרישת השואלים יצאתי לחוות דעי כי לא היה צריך אחר שכבר הורה זקן שקנה החכם נאם דוד בן נעמיאש:

537

538ראובן השכי' ללאה אלמנה בית אחד בסתם ולא פירש ביניהם דמי השכירות כמה הם ועמדה לאה בבית ההיא כמה חדשי' ובתוך הזמן הנז' פרעה לאה לראובן דמי השכירות מכמה חדשים לערך שהיו פורעים אליו שאר השכנים משאר הבתים כיוצא באותה בית וקבל ראובן דמי השכירות מאות' חדשים מיד לאה בשתיקה ולא תבע ממנה שכירות יותר ולאחר כמה חדשים אמר ראובן ללאה שתפנה לה הבית לזמן פ' ואמרה לו לאה הן ובין כך נפל' אש ודלקה בעיר ונשרפו כמה חצרות באופן שכל בני העיר הם בדוחק ובצער גדול למצוא בתים וגם לאה לא מצאה בית לעצמה וראובן טוען שכיון שהיא הודתה לצאת מהבית תצא מן הבית ואף גם זאת טוען שתפרע לו שכירות הבית מהזמן שעבר לערך חמשים לבנים כיון שלא פירש בתחלה ערך השכירות הנז' ולאה טוענת שכיון שהיא פרעה לר' השכירות מאותם חדשים לערך שהיו פורעים השכנים ושתק הרי גילה דעתו שנתרצה באותו ערך ועוד שלמה זה תפרע היא יותר ממה שפורעים שאר השכנים מבתים כיוצא בה ועל העתיד טוענת לאה שכיון שנפלה דלקה בבתים ואינה מוצאה בית הוה ליה אונס דלא שכיח ואין כח ביד ראובן לגרשה מהבית ילמדנו רבינו אם הדין בכל אלה עם ראובן או עם האלמנה ואם הדין עם האלמנה לעמו' בתו' הבית עד שתמצא בית אם הדין עמ' שגם השכירות שלעתיד לא תפרע רק כאותו ערך שפורעי' השכני' מבתים כיוצא בה ושכר אדוננו כמ"ה:

538

539תשובה נראה שבדין זה זכתה האלמנה ויש לדעת שבדיני ממונות קי"ל קולא לנתבע וחומרא לתובע ולכן נר' שהדין עם האלמנה ויתבאר דין זה מדין השוכר את הפועלים שמצינו בהשוכר את הפועלים שהכל כמנהג המדינה שכתב הרי"בה השוכר את הפועלים במקום שיש מנהג ידוע אינו יכול לשנות עליהם כו' עד וכן לענין המלאכה יעשו כפי המנהג שאם נהגו שלא להשכיר אינו יכול לכופם להשכיר מכיון שלא התנה כן בעת ששכרם כו' ע"כ וא"כ הדבר פשוט שכיון שלא התנה ראובן עם האלמנה בשעת השכירות אין לכוף לאלמנה שתפרע יותר משאר השכנים וכ"כ עוד הריב"ה ז"ל אמר שליח המשכיר לפועלים שכרם על בע"ה נותן להם כפי מה שנשכרים הפועלים וכ"ש שיש לנו לומר שכיון שבעל החצר שכר סתם שאין לשוכר ליתן אלא כמו שנותנים שאר השוכרים כי מסתמא כיון שלא פירש המשכיר לשוכר עד"כ היה שיפרע זה כמו שפורעים השכני' וכ"ש אם הדבר כמו שבא בשאלה שלא פרעה אלא על ערך שאר השוכרי' וראובן שתק שהיא הוכחה גדולה שכן היתה כונת המשכיר והאריכות בזה מותר גמור ו&לחלק השני נראה בעיני שהדין ג"כ עם האלמ' והטעם שכבר נודע ומפורס' בשלוניקי שעלתה ההסכמה שכל משכיר בית לחברו צריך להודיעו שנה א' קודם ומיו' שיתבענו המשכיר לשוכר שיפנה לו הבית יעמוד השוכר שנה א' אח"כ וא"כ נמצא כי שנה א' משעה שהודיע ראובן לאלמנה שיפנה הבית הרי הבית בחזקת האלמנ' וא"כ אע"פ שהודתה האלמנה לצאת היה צריך שתטול קנין ולמדתי זה מתשו' הריב"ש ז"ל סי' תק"י שכתב וז"ל אפי' משכן קרק' לחברו סתם ומנהג המקום ההוא שאין מסלקין המלוה מן הקרקע תוך הזמן אע"פי שפורע לו מעותיו אמרו בגמרא במסכת ב"מ בפ' א"נ שאם אמר המלוה ללוה תוך הזמן אם תפרעני אני אסלק מן הקרקע אין בדבריו כלום ויכול לחזיר בו אלא א"כ קנו מידו הרי שאע"פ שקרקע היא של ראובן אלא שממושכנת לשמעון ולפי שמנהג המקום שאין מסלקין לא מהני מה שאמר לו המלוה אם תחזיר מעותיו נסתלק כו' גם בנ"ד כן הוא הדין והוא הטעם כיון שלא היה שם קנין:

539

540ילמדנו רבנו ראובן מכר לתוג' אחד חצר אחד שהיה דר בתוכו והתוגר מכרו לתוגר אחר ועבר בין זה כמו חמשה וך' שנה ולבסוף קנה אותו שמעון מיד התוגר ועכשו בא ראובן ואמר לש' הנה חזקת הבתים הוא שלי ומה לך לקנות החזקה שהיא שלי וטען שמעון הנה זה כ"ה שנה שכבר נתיאשת מזאת החזקה ועוד שלא אמרת לי שום דבר כשקניתי אותה מיד התוגר ואם יש לך זכות בזאת החזקה תן לי מעותי שנתתי לתוגר בעד החצר כשקניתי אותה מידו וקח לך וטען ראובן ואמר אני מכרתי החצר בסך חמשה אלפים לבנים יען שהתוגר לקח ממני החצר בחזקה בעד הסך הנז' ואם קנית אותו בסך הרבה מה לי ולצרה ועכשיו יורנו מדרכיו ונלכה באורחותיו כי מציון תצא תורה אם יש לראובן עדין חזקה באלו הבתים וג"כ אם יש כח לש' לטעון ולומר היה לך להתרות בי קודם ואם יש לו כח ג"כ לומר לר' תן לי מעותי וקחם לך:

540

541תשובה מודעת זאת כי ישראל המוכר חצרו לגוי נשאר לו זכות החזקה גם ידעתם כי ישראל להפסיד חזקתו אשר ביד גוי צריך שתעמוד פנויה ורקני' שלשה שיים כפי ההסכמות הראשונות אלא שעתה יש קצת יותר מט"ו שנה הסכמנו שבמקום ג' שנים שיהיו עשר שני' פנויה וריקנית מבלי יושב ונ"ד שיכפי הנראה לא היתה פנויה כי לעולם היו דרים בה בני אדם מהיכי תיסק אדעתין שיפסיד חזקתו ונראה בעיני כי היה א"ל שישראל זה הפסי' חזקתו מהא דתנן בכתובות פ' הנושא אלמנה כל זמן שהיא בבית בעלה תובעת כתובתה לעולם כל זמן שהיא בבית אביה תובעת כתובה עד כ"ה שנים ופרש"י דטעמא משו' דשתקה ולא תבעה כל השנים הללו מחלתה ואיפסקא הלכתא כחכמים הנה בנ"ד א"ל כיון שעברו כ"כ שנה כבר מחל ר' וש' שקנה אח"כ זכה כן היה אפשר לדון אלא שכפי האמת אינו כן דהא אמרינן כל זמן שהיא בבית בעלה תובעת כתובתה לעולם והני מילי לא הוי אלא מילי בלא טעמא אלא טעמא רבה איכא דאמרי רבנן כשהיא בבית בעלה אין שתיקתה מוכח שמחלה אלא אימא שמה ששותקת היינו מפני הבושה אלא דכיון שרואה שמכבדין אותה היא מתביישת לתבוע אך כשהיא בבית אביה אין טעם לתלות למה שתקה אלא דמחלה א"כ בנ"ד דאיכא נמי תלית טעם השתיק' משום שלא הוה לו בעל דין למי יתבע מה היה לו לעשות ומה שטוען שמעון הכל הבל שהרי ממקום שכתבתי יש להוכיח שאין מפסיד זכותו בשתיקה אלא א"כ אין טעם לשתיקה אלא המחילה אבל במקום דליכא הוכחה למחילה כי ה"ג זכות החזקה במקומו עומד גם מטעם הנז' אין טענה למה שטוען שמעון למה לא אמרת לי כו' דהא טעמא רבה איכא שהשני נוח לי שהרי כל זמן שהיה החצר ביד התוגר לא היה יכול לזכות בחצרו עתה יכול גם טענת תן לי מעותי מהכל ימעט שראובן אינו חפץ במולקיי אלא בחזקה כי במולקיי יש אחריות רב מה שא"כ בחזקה כלל הדברים בהא סלקינן ובהא נחתינן שיש לר' זכות נאם הצעיר שמואל די מדינה:

541

542ראובן נתפשר עם שמעון ע"י סרסור לקנות ממנו בתים ידועי' בעד סך ידוע וכאשר נקבצו יחדו ראובן וש עון אמר ש' לראובן רוצה אני שתתן לי זמן עד הערב כדי שאמלך עם לוי ועוד אמר לו רוצה אני שתתן לי חפץ אחד כדי שלא תתחרט מהמקנה עד עת ערב אז נתן לו טס של כסף ולעת ערב נתקבצו ונגמר הענין ביניהם ונטלו שניהם קנין זה למכור וזה לקנות ובאותו מעמד עבר דרך שם נפתלי ואמר ראובן לנפתלי הנה לי בידך כמה בגדים וקריזיאש משועבדות מזבולון בעד סך ידוע מכל כך צמר שרוצה לקנות ממני יהיו גם הם בעדי משועבדו' לשמעון זה בעד אותו הסך שהם משועבדו' לי ושוב לא נגמר מכירת הצמר באופן שלא נשתעבדו אותם הבגדים לא לראובן ולא לש' ומאז ואילך נפרדו ר' וש' איש מעם רעהו כי כל אח' מהם לדרכו פנה אל הכפרים מחמת הנגף אשר היה בעיר ועתה חזר בו ראובן מהמקנה הנז' וטוען שכיון שעדיין לא נכתב שטר המכירה וגם לא פרע הדמים וגם הוא לא החזיק בבתים וגם הוא שמעון בשעת שנמסר בידו הטס של כסף לא לקחו לתחלת פרעון כיון שעדיין היה צריך לימלך עם לוי א"כ אין כאן חיוב כלל על ראובן לקנות הבתי' עכ"פ וכיון שכן על שמעון מוטל להחזיר לו הטס על הכל ילמדנו רבנו הדין עם מי ושכמ"ה:

542

543תשובה האמת שהיה מקום להאריך בדין זה אבל לא אאריך כאן לפי שכבר הארכתי במקו' אחר כמו שיראה המעיין בספר פסקי בחלק הראשון ימצא שאין המקח מתקיים אלא היכא דאיכא תרתי כסף ושטר וכמ"ש הריב"ה ח"מ סי' ק"צ וז"ל בד"א שקנה בכסף לבדו במקום שאין דרך לכתוב שטר אבל במקום שכותבים שטר אין קונה בכסף עד שיכתוב גם השטר ע"כ ואע"ג שיש לאומר שיאמר דהיינו דוקא שטר כמו שכן סתם הקנאה שכותבים שדי מכורה כו' ובאשה הרי את מקודשת לי אבל שטרי דידן דאינם אלא שטרי ראיה לא משמ' דתלי קנין בהו איבר' שכן נר' מדברי הרא"ש ובנו הריב"ה שכתב בס"ס קצ"א וז"ל והשטרות שכותבין עתה אינם אלא לראיה ואין הקרקע נקנה על ידן ע"כ כן נר' אלא שרבים וגדולים כותבין כמו כן כי גם שלנו יש להם הדין בעצמו וכמ"ש הר"ן בעצמו דבכל עסקינן שכיון שדרכם לכתוב בשטר לוקח לא סמכא דעתיה עד שיכתוב השטר ע"כ וכ"ד הרשב"א ז"ל וכן בעל העטור והר' מ"מ כתב וז"ל בשטר כו' הסכימו המפרשים דה"ה לשטרי דידן כו' עד ואיכא מאן דפליג והראשון עקר ע"כ ומי שירצה לראות הדברים יותר באורך יעיין בב"י סי' ק"נ עוד איכא ריעותא בנ"ד דאפי' קנין ליכא לדעת רבים מן הפוסקים וכמ"ש רי"ו שיש מן הגאוני' שאמרו דכל לשון עתי' שתעשה כך או שאתן כך הוו קנין דברים כו' ובנ"ד שעשו קנין זה לקנות וזה למכור הוי קנין דברים ולא מהני כלל. עוד מטעם אחר נר' בעיני דאין כאן מקח כלל שהרי כתוב שעבר משם נפתלי ואמר ראובן לנפתלי כו' ונמצא שלא היה לאותו נפתלי מעות כו' א"כ אית לן למימר שלא היה קונה ראובן אלא אדעתא שהיה לו אותה המעות מוכנות ומזומנות לפרעון וכיון שנתגלה שלא היה לו אצל נפתלי מעות לית כאן זביני כמו מאן דזבין אדעתא למיסק לא"י ולא סליק ועדיף נ"ד וכיוצא בזה להפך אמרינן בגמרא זבין ולא איצטריך ליה זוזי כו' ר"ל המוכר חפץ לחבירו בדמי' לקנות דבר ידוע ולא איצטריך ליה זוזי אם אמר בשעת המכר שלדעת כן הוא מוכר המכר בטל אע"פ שלא התנה כן בהא סליק' ובהא נחתינ' דזביני א"כ כלל וכיון דאין כאן זביני הדר חפצא ר"ל הטס למרי' ואע"ג שהיה אפשר להבין מדברי הרמב"ם שאין הדין כך שהרי הביא הטור דבריו שכתב הנותן ערבון על המקח ואומר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך ואמר המוכר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חוזר הלוקח קנה המוכר שהרי הוא תחת ידו א"כ היה נראה דבנ"ד נמי שהחפץ ביד המוכר והקונה חוזר בו קנה המוכר הן אמת כי הראב"ד חולק על דברי הרמב"ם שכ"כ הטור והראב"ד השיג עליו במ"ש שהמוכר קונה הערבון במה שבידו וכן פרש"י שאף הקונה אינו מוחל אם חוזר בו ומ"מ אי הוה דבר דהוי ביה פלוגתא הוה אמרינן דמצי מוכר לומר קי"ל כהרמב"ם וכהמסכימים לדעתו אך נראה בעיני דע"כ לא קאמר הרמב"ם דקנה מוכר אלא כשמסר הקונה הערבון ובשעת המכר אמר לו אם אני חוזר בי כו' אבל בנ"ד שבשעה שגמרו זה למכור וזה לקנות לא אמרו דבר מה שאמר המוכר רוצה אני אינו אלא דברים בעלמא ואפי' אותם הדברים לא אמרם בשעת המכר אלא קודם שעדיין היה מסופק אם יתנו לו עצה למכור ונפסק הענין ואח"כ נתקבצו ונגמר ביניהם המכר ואות' שעה לא אמר לו כלום א"כ יש לנו לומר דבכה"ג כ"ע מודו דלא קנה המוכר והדין נותן כן דאפושי במחלוקת לא מפשינן הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

543

544בהיות שלאה קנתה מראובן על ידי פקידה ש' את ביתו העומ' במקום פלו' בסך כך וכך היום בפנינו עח"מ בא שמעון ואמר לנו הוו עלי עדים נאמנים וקנו ממני וכתבו וחתמו ותנו ליד ראובן לו ולב"ב לזכות ולראיה מחמת שרציתי ברעות נפשי וקבלתי עלי מעכשו שכל זמן שראובן הנז' או ב"כ יחזיר לי או לב"כ סך דמי הבית הנז' אחזי' הבית באשר הוא שם ואתן לו חוגי"ט מהדיין ואעשה לו שטר מכר מוחלט בכל חזוקי סופר ותוקף ולא אחסר דבר ולא אסרב ולא אמאן ואם ח"ו אסרב בדבר ולא אקים את דברי הרי מעת' נתחייבתי לו ת"ק פרחים זהב קנס לתת לו ממיטב נכסי וקבלתי עלי חיוב פרעון קנס הנז' בקנין סודר ובמעכשו ובב"ד חשוב מבלי שאוכל להפטר בטענות שום ממנו ואסמכתא ושום טענה שבעולם ונתחייבתי ושעבדתי עצמי ונכסי לכל הנ"ל באחריות גמורה ובנאמנות בפי' בביטול כל מיני מודעי ומודעי דמודעי עד סוף כל המודעות ובפסול כל עדיהם וחייבתי את ב"כ לקיים הבטחתי זאת וקנינא מש' קנין שלם מעכשו במנא דכשר למקניא ביה על כל מאי דכתוב כו' וחתמנו עד וקים: ויהי כי ארכו הימים ונפטר ש' הנז' ובא ר' להחזיר המעות הנז' ללאה הנז' שתחזיר לו הבית ותמאן בדברה לאמ' אין רצוני להחזיר כי קנייתי בהחלט היה ומעולם לא נתחייבתי להחזירה וילך לו אל יורשי ש' שיכריחו את לאה שתחזור לו את הבית או יפייסוה בדברים או בדמים עד שתחזיר לו הבית כפי הבטחת שמעון ונשאלה שאל' אם לאה הנז' חייבת הבטחת שמעון פקידה או אם יורשי שמעון חייבים לקיים לראובן הנז' יורנו מורה צדק הדין עם מי ומשכורתו שלמה מן השמים:

544

545תשובה השאלה הא' אם לאה חייבת כו' דבר פשוט הוא יותר מביעתא בכותחא שלאה אינה חייבת לקיים הבטחתו כי כל משלח יכול לומ' לתקוני שדרתיך לא לעוות ואין זה צריך ראיה אלא שכיון להפטיר בלא כלום א"א הביאו הפוסקים והוא תלמוד ערוך עשאו שליח לקנות לו קרקע וקנאו לו שלא באחריות הרי זה טעות ונתבטל המקח ואמרינן בגמרא שצריך שליח לחזור ולקנותו שלא באחריות ולמכרו למשלח באחריות וכתב הראב"ד שכן הדין בכל שליח שעוות שאם ירצה המשלח לקיים המעשה יתקיים וצריך השליח לתקן מה שעוות ע"כ ונראה שגם זה דברי הרמב"ם שכתב נתן המעו' לשלוחו לקנות לו קרקע וקנה שלא באחריות הרי זה עוות והשליח לוקח אותה לעצמו שלא באחריות כמו שעשה וחוזר ומוכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותה במעותיו והאחריות על השליח וכן כיוצא בזה ע"כ הנך רואה מזה השליח שקנ' במעו' המשלח המעשה מקנין קיים ומה שטעה חייב השליח לתקן אע"פי שהכל במעשה אחד כ"ש וק"ו בנ"ד שאחר שנגמר המקח עשה שטר אחר הפקיד בלי רשות האשה לאה מה לה ולצרה לקיים הבטחת ש' ואע"פי שיש חולקים בדין זה הרא"ש והרשב"א מ"מ כ"ע מודו ששליח שלא עשה מקחו אצל המשלח והשתא אם בדבר שעושה שליח אם שינה מן הדרך הנהוג הוי שליחותו בטל בדבר שלא נצטוה עאכ"ו שאין מקום דלא לחייב לאשה שתקיים מה שעשה השליח שלא מדעת' ולהיות דאין מדרכי להאריך בדבר שאינו צריך נתפייסתי בזה עת' באתי לחלק הב' מן השאל' שגם לכאורה היה נראה כי ש' זכאי בדינו והטעם דקי"ל אין אדם מקנה דשב"ל ודבר שאינ' ברשותו כדב' שלב"ל הוא. עוד טעם ב' דנראה דהוי אסמכתא ואע"ג שאין הלשון כתוב בלשון אסמכתא אין אנו הולכין אלא אחר הכונה ואחר שהענין מורה לומר אם תחזור לי כו' וקי"ל דאסמכתא לא קניא. עוד שלישית את"ל ששמעון היה חייב היינו בחייו דאפשר לומר כי לא היה יכול לחייב לבאים אחריו עכ"ז אני אומר שכפי האמת ששמעון חייב לקיים הבטחתו שהבטיח להחזיר הבית לר' והטעם דמאי דקי"ל אין אדם מקנה דבר שב"ל הסכימו כל הפוסקים דהיינו בדרך קנין מקח וממכר אבל כשהוא דרך חיוב כנ"ד לכ"ע חייב כמ"ש התוס' דבור ראשון מפ' אע"פי וכ"כ הרשב"א בתשו' בפי' וכ"כ הרא"ש בפי' והביאו בנו הטור ח"מ סי' ס"א וכ"כ הריטב"א בתשוב' הביאה ב"י סי' ס' וז"ל וכן השיב הרמ"ה והסכים עמו הרמב"ן כי אלו שנותנים לנשותיהם מתנות מעות צריך שלא תהא בלשון מתנה גרידתא אלא שכתוב לשון חיוב הא ל"ה לא קנתה אע"פי שכתב לה אחריות בדבר שב"ל וכן נראין הדברים ע"כ הרי שכל הנבאים פה אחד הסכימו שאע"פי שלשון מכר ומתנה לא חל אחריות בדבר ש"בל או בדבר שאינו ברשותו דלשון חיוב חל ואני לא חששתי להאריך ולהביא לשון כל אחד וא' מן הפוסקי' כי הספרים מצויין תל"י ואפוכי מטרתא למה לן:

545

546גם לענין דנר' דהוי אסמכתא נראה בעיני דבר ברור שלא הפסיד זכותו ר' מטעם זה מאחר שרוב הפוסקים הסכימו דקנין ומעכשו לא הוי אסמכתא ועוד ראיתי מלשון השטר כתוב בכ"כ חזוקי סופר עד שנראה ודאי שאין כאן טענת אסמכת' ומ"מ לקיים דברי אלה שהם אמת שאין לבטל זכות ראובן מטעם אסמכתא יש ראיה ממה שכתב החינוך והביאו ב"י ח"מ בהלכות אסמכתא וז"ל ובס' חינוך פרש' הר סיני מצות י"ב כ' בשם רבו שכל מה שיתנ' האדם עם חברו דרך קנס כלו' אם לא יהיה כן יענש בממון כך וכך זה יקרא אסמכתא וע"ז אמרו כל דאי לא קנה אבל כל תנאי שיתנה האדם זע"ז שכלם בלשון אם ויאמר אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן אין זה אסמכתא חלילה שא"כ איך נמצא ידינו ורגלינו ע"כ תנאי בני אדם זע"ז שכל' בלשון אם הם דאי אפשר בלאו הכי ועוד דכל התנאים הנז' בענין גיטין וקדושין בלשון אם הם מה נאמר בהם אלא ודאי טעם נכון מה שכתבנו שלא נאמר אסמכתא לא קניא אלא במה שיתנו בני אדם זע"ז בדרך קנס כגון אם לא פרעתיך עד יום פ' תהא שדה שלך או המשכון איזה שיהיה וכל כיוצא בזה אבל לא בכל שאר התנאים הרבים שמתנים בני אדם כגון אם תלך במקום פ' אתן לך כך וכך או אם תעשה בשבילי דבר אתן לך מאתים זוז וכן כל כיוצא בזה עכ"ל והאריך בראיות בזה ע"ש גם לטענה שלישית הדבר ברור מאד שלא הפסיד זכותו ראובן אלא ודאי כי כמו שהוא היה חייב אם היה בחיים כך יורשיו חייבים לקיים הבטחתו אם הניח נכסים כיון שבפי' כתב ונתחייבתי ושעבדתי עצמי ונכסי א"כ נכסיו ערבאין ליה כלל הדרים שאני אומר שמכריחים אל היורשים לקיים כל מה שנתחייב אביהם ודברי' ברורים הם הנר' לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

546

547ראובן שהיה מחזיק בבית ועליה והוצרך ללות משמעון מעות אחר זמן מועט אמר לר' שיתן לו מעותיו ואם אין לו מעות שיעשה לו שטר מכירה מהחזקה הנז' גם שטר אחר שיתן לו כ"כ שכירות מדי חדש בחדשו וכן עשה ויהי היום אשר עברו יותר מעשר שנים מזמן המכיר' הנז' ור' לא זז מתוך הבית ועליה הנז' ועתה ש' תובע מראובן שכירות הי' שנים וגם תובע ממנו הבית והעליה ור' טען שאחר זמן מעט מן המכירה חזר ומכר ש' הבית והעלי' לר' ושלכן לא תבע ממנו זה כמה שנים שכירות כלל עד היום הזה לא ידע מה רוח עבר בו ע"כ ילמדנו רבנו אם נאמן ר' או הדין עם שמעון שיש בידו שטר מכירה ושטר שכירות או זיל לאידך גיסא שהרי יש לראובן שט' בכל חזוקי סופר כתוב בו שהקונה הנז' אומר למוכר כל זמן שיהיו לך המעו' הנז' ותרצה להחזירם וליתנם לי אני אחזירנה ואקרע השטר מהקניה בההיא שעתא תכף ומיד בלי שום ערעור ופקפוק כלל והאמי' הקונה הנז' למוכר הנז' ולב"כ או למוצי' שטר זה בעדו ובשמו נאמנות גמורה בפי' כשני עדים כשרי' בכל מה שיתבע מענין שטר זה כל עוד שלא יהיה קרוע קרע ב"ד הכל בקנין גמור מעכשו גם הקונה הנז' נשבע ש"ח בתורה כראוי ע"ד המקום ב"ה וע"ד הנשבעים באמת וע"ד המוכר לגמור כל הנז"ל בלי שום מרמה ותחבולה כלל דלא כאסמכת' כו' בביטול כו' וקנינא כו' ולא יפסל כו' ולהוצאות כו' ומסודר כו' ולהיות כל זה לעדות ולזכות וראיה כו' ע"כ:

547

548תשובה הנה עדי בשמים וסהדי במרומים שתוכן הדברים עברו כלם על האופן הנמשך למטה כי להיות בימים שחלפו עברו למו שמשתי בק"ק גרוש ספרד גם כי הגוף נפרד משם לא אהבת הנפש ולכן כי יהיה להם דבר בא אלי לפעמים יום א' אחר שחזרו העם מאימת הדבר לעיר בא אלי ר' אברהם בלאנקו וכאשר ראיתי אותו אמרתי לו מאין באת והשיב לי כי בא מאישטיפי ועמדתי שם בבית יודי א' והטיב עמי וגמלני חסדו יותר מדאי וחל' פני אשלח שרותיה מיד כ"ת על ענין כ"וכ הכל כנ"ל ולי אני עבדך תעשה חסד גדול כי במה אפרע קצת מחובותי לאיש הזה אז הודתי לו לעשות כן אלא כי הייתי צריך זמן לעיין אז חזר והשיב לי הוא למען ה' זה חסדך אשר תעשה עמדי תמה' ב' שורות לבד כי השיירה הולכת בבקר אז כתבתי בקיצור מופלג תשוב' הרשב"א ז"ל אשר ממנה יר' בעיני שהדין היה ברור עם ראובן ולא חששתי לעיין עוד סמכתי על דברי הרשב"א לפי ששמעתי מפי מורי הרב מהררי"ט הרבה פעמים כי כאשר היה לו על ענין דין א' תשובת הרשב"א היה מחשיב דבריו כמעט כנגד שאר הפוסקים אחר זמן שמעתי היו עוררים בעיר חולקים עלי על הדין שכתבתי ע"כ ראיתי להרחיב הדבור וזה התילי: הרשב"א כתב בתשו' כל שנכנס ברשות וחז' וטען לקוחה בידי בזה נחלקו גדולי המורים דיש אומרים דנאמן כההיא דמשכנתא דסורא שאע"פי שנודע שנכנס מתחלה תורת משכנתא לא אשכח בגמרא תקנה אלא ב&מחא וי"א שאינו נאמן דהוה ליה כעדים כו' והריב"ש ז"ל כתב סי' שכ"ו וז"ל כיון שירד ברשות שוב אין לו חזקה לעולם מועלת כמו שהוא מסורת בידינו מגדולי המורים האחרונים ועליהם אנו סומכים שלעולם אין לו חזקה מועל' אלא א"כ נחת בתחלה בתורת מקח ע"כ והרמב"ם ז"ל ג"כ מזאת הסברא וכתב בתשו' שכ"ד הרי"ף ז"ל וכתב מהר"ם שנהגו לפסוק כהרי"ף מקום שאין התוס' חולקים עליו מכל זה היה נר' שהדין עם הקונה ואין המוכר נאמן לו' חזרתי ולקחתי אם לא בעדים אמנם ראיתי לרי"ו ז"ל כתב וז"ל ור"י הלוי ז"ל כתב בשם רבו בשם רב אלפס ז"ל דאפילו היתה ברשותו קודם אריסותו אם החזיק אחר שירד מאריסו' ג' שנים הוי חזקה וכ"כ ר"ת וכן הדין אם היתה שכורה אצלו ע"כ וכ"ד הרמב"ם ז"ל לע"ד שהרי כתב הנמקי ז"ל פ' המקבל ז"ל דכללא הוא דכל יורד ברשות אין לו חזקה כו' עד והיינו טעמא דארוס והיינו טעמא דאומן ע"כ כיון שמצינו הרמב"ם ז"ל בפי"ג מה' טוען ונטען וז"ל האומנים שהיו בה ומתקני' בה שנים רבות ירדו מאומנותן יש להם חזקה האריסין כו' עד שכיון שהוא אריס בתי אבות אין ממחין הבעלים בידו אבל אם זה הוא שנעשה אריס תחלה הואיל ואכלה כלה שני חזקה מעמידין אותה בידו עד ואריס שירד מאריסותו הואיל ואכלה שני חזקה מאחר שירד החזי' הרי מבואר הפך דברי הריב"ש שכתב שאין חזקה מועלת אלא א"כ ירד מתחלה בתורת מקח הרי שאין כן דעת הרמב"ם ז"ל אלא אפי' ירד מתחלה ברשות מועיל חזק' הג' שנים וכן דעת רבנו יוסף הלוי וכ"ד רבו הרי"ף ז"ל כנ"ל בלשון רי"ו וכ"ד ר"ת וכן דעת הרמ"ה שאם אכלה ב' שנים אחר ששלמו ימי המשכונה יש לו חזק' וכ"ד רבנו יודה ברצלוני ז"ל כמו שהביא הטור ז"ל וכ"ד הרש"בא ז"ל ודחה טעם הנהו דאמרי דהוה ליה בעדים וראה דע"כ לא אמרו' הכי אלא בחזקת מטלטלין שהיה לאלתר אבל חזקת ג' שנים לא דחזקה אין אדם מניח עבדו וצאנו ביד אחר ג' שנים ואחר שהודיע ה' לנו את כל זאת יכולים אנו לו' שאפילו לא היה ביד המוכר השטר הנז' בשאלה עכ"ז הוה לנו לו' שהדין עמו והטעם שכתב הנמקי ז"ל בהלכות בפ' שנים אוחזין וז"ל בספקא דממונא יש שני דינים האחד היכא שמוחזק האחד יותר מחבירו וקי"ל קולא לנתבע והב' היכא שאין האחד מוחז' יותר מחבירו בדין שהאחד מוחזק יותר מחבירו יש שני חלקים האחד כשהספק הוא מחמת הדין בעצמו כגון ספק בכור וכיוצא והב' הוא שהספק הוא מחמת טענותיהם כגון זה אומר שלי וזה אומר שלי כאשר החלוק הוא מחמת הדין בעצמו והתובע תפס אי מפקינן מיניה או לא תלוי הדין בד' תנאים דמלתא דלא עבידא לאיגלויי ולא יהו תרי ותרי ושלא יהא ברשות ושיהו מטלטלין שאם איכא תרי ותרי ואעביד לאיגלוי לא מפקינן וכן ברשות ובמטלטלין אבל במקרקעי אפי' ברשות מפקינן ע"כ א"כ בנ"ד דהוי ספקא דדינא כיון שנחלקו המורי' אלה מפה ואלה מפה ולא עביד לאיגלויי עד יבא מורה צדק משיחנו הדין נותן שחזקה אם נדין אותה כדין קרקע כמו שכן דעתי וכמה שכתבתי הרבה פעמים אפי' היה תופס אותה הקונה הנז' מפקינן מיניה ואם נדין אותה כדין מטלטלי כיון שהמוכר מוחזק בה פשיטא דאין מוציאין אותה מידו שאפי' בדבר דהוי דינא כל דאלים גבר כתב רי"ו בשם התוס' שכל מי שיתאלם ראשונה הרי היא שלו כ"ש בנ"ד שהמוכר הוא מוחזק ומעולם לא זזה ידו ורשותו מן החזקה וא"כ בין שנדין החזקה כקרקע ובין שנדין אותה כמטלטל זכה המוכ' בדינו וכתב הרש"בא ז"ל בתשו' הביאה ב"י ז"ל אם כתב ידי עדי המתנה יצא ממקום אחר שורת הדין אין חמיו נאמן אע"פ שמקבל המתנה לא החזי' בחצר ג' שנים לאחר המתנה אינו נאמן לו' טעות סופר הוא מגו דאי בעי אמר תחלה חזרתי ולקחתי ממך מ"מ עכשו שטוען טעו' סופר הוא הוה ליה כמגו במקום עדים ע"כ ומדקאמר אפילו החזיק כו' סתמא קאמר בין ברשות ובין שלא ברשות וא"כ טעמא דלא קאמר תחלה חזרתי ולקחתי הא קאמר תחלה חזרתי ולקחתי נאמן. עוד תשובה אחרת ס"ס שי"ב ז"ל כתב הרשב"א מי שדר בחצר ואמר שכורה היא אצלי עד זמן פ' וזה אומר לא כי אלא שאולה היא אצלך עד זמן שארצה תשובה בע"ה נאמן כל שלא החזיק בה שני דקרקע בחזקת בעלים שאלו החזיק בה שני חזקה היה נאמן במגו דאיבעי אמר לקוחה היא בידי הרי שזה ודאי ברשות ירד בין כפי טענת הנתבע ובין כפי טענת התובע ואפי"ה אמר שהיה נאמן במגו כו' וזה הפך דעת הרי"בש ז"ל שכתב אבל לעולם צריך לטעון שמתחלה בתורת מקח ירד ואע"ג שהיה אפשר לומר דמיירי ההיא דהרשב"א בדלא ידעינן שירד ברשות או בתורת מקח מש"ה הוא דנאמן במגו הא אי הוה ידוע לך דברשות ירד מתחלה איפשר דלא אמרינן הכי ודאי שזה היה דוחק כ"ש שהרי כתב הנמקי בפי' וז"ל אבל הרשב"א ז"ל כת' דאם החזיק ג' שנים אחר עבור זמן המשכונה הויא חזקה דע"כ לא אמרו אי איכא עדים וראה אין לו חזקה אלא בחזקת מטלטלין כו' כנ"ל א"כ לשון זה הורה לנו בפי' שדעת הרש"בא ז"ל הוא שאפי' ירד ברשות מהני ליה שני חזק' עאכ"וכ בנ"ד שעבר כמה זמן שנראים הדברי' שדברי המוכר כנים שחז' ולקחה שאין הדעת סובל שהניח הקונה ט' שנים ולא תבע שכירות ממנו דכל כה"ג ודאי עדיף מטוען תמורת המנהג שאינו נאמן וזה פשוט: ואין להביא ראיה ממ"ש הריב"ש שהם סמכו על האחרונים כנ"ל שאם הם סמכו אנו לא סמכנו אלא על הרש"בא שהוא גדול המורים האחרונים וכתב בתשובה הלכה למעשה כנ"ל הפך סבר' הריב"ש ועוד שאיפשר לו' שאפי' הריב"ש יוד' בנדון כזה היוצא חוץ מהמנהג לגמרי לעבור ט' שנים שלא תבע שכירות ובפרט בהיות השוכר איש עני והתובע רגיל לדחוק ומי שיש עינים בראשו יבחין יבין כי נכרים דברי אמת כל זה כתבתי לרוחא דמלתא ללמוד לעצמי במקום אחר אבל בנ"ד אין אנו צריכים לכל מ"ש דכ"ע יודו שהדין עם המוכר שנאמן לומר חזרתי ולקחתי שהרי דין זה לאו מלתא בלא טעמא הוי אלא כל א' מהכתות מראה טעם לדבריו והטעם הרמב"ן והנמשכים לדעתו שאומרים שאינו נאמן לומר חזרתי ולקחתי משום דכיון דירד ברשות הוי כעדים וראה והוה ליה לאיזדהורי בשטר הקניה ובנ"ד הוה ליה כאלו שטר הקניה בידו כיון שכתוב בשטר והאמין כו' כנ"ל בשאלה ואפי' שבועה אינו צריך כמ"ש הריב"א ז"ל ח"מ סי' ע"א וז"ל מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן לומר על שטר שהוא פרוע מועיל נמי גבי יורשין מה לי מלוה מה לי קונה ע"ד נ"ד והאמת כי נ"ד מלוה גמור הוי כי לא נכתב שטר כי אם למראית העין א"כ בפשיטות היינו יכולים לומר כי מה שאנו קורים לזה קונה מושאל הוא כי אינו אלא משכנתא בעלמא כנודע ומפורסם בעת הזאת בעיר שאלוניקי שאין זה כמוכרים וקונים אחרים שנחלקו בהם הפוסקים ז"ל וה' היודע והוא עד שכתבתי אלו הדברים ככותב אותם מדעת וסברא כמו שיראה הרואה בפסק שנתתי ביד המוכר כנ"ל אמנם אחרי כן האירו עיני במה שנאמר לי מתשו' הרש"בא ז"ל שנשאל על אחד שמכר קרקע לחבירו במנה וכתב לו שטר מכירה ומסרו בידו אבל לא החזיק בקרקע והקונה עשה שטר הודאד' בעדי' למוכר שכל זמן שיפרענו שהוא חייב להחזיר לו שטר המכירה ושאותה מכירה אינה כלום ובטלה הוא למפרע ולקץ הימים בקש הקונה לירד בתוך הקרקע והוציא עליו המוכר שטר ההודאה וטוען שכבר פרע ותובע ממנו שטר מכירה שהניח בידו על אמונתו והשיב שהרי זה כאותה ששנינו מכר לו בית מכר לו שדה ואמר ליה לכשיהיו לך מעות תחזירם לי כלומר שהתנו כך בשעת המק' וע"מ כן נגמר והילכ' נמצא שאין המקח מקח אלא הלואה היא ופירות הקרקע שכר מעותיו הוא כעובדא דאת ונוולא אחי אלמא המקח אינו מקח ואינו אלא כמשכנתא בעלמא והילכך הכ"נ א"ל דלגבי מעות גריעה ממשכנת' דמשכנת' אי אמר פרעתי לימא ליה שטרך בידי מאי בעי אבל הכא כיון דשטר מקח ליכא כדאמרינן ש"ח נמי ליכא ה"ל כמלוה ע"פ ונאמן לומר פרעתי ובשבועת הסת ע"כ ראיתי וישמח לבי כי נחני ה' בדרך אמת וכבר כתבתי כי בנ"ד אין צריך שבועה כי בנדון הרש"בא ז"ל לא היה כתוב נאמנות כמו שכתוב בנ"ד וא"כ זכה המוכר בדינו לדעת כ"ע שאפי' לדעת הריב"ש ז"ל לא קאמר אלא בשטר קניה ולמוכר ליכ' ראיה וטעמא כדפי' דאיבעי ליה לאיזדהורי בשטריה וכיון דלא איזדהר איהו דאפסיד אנפשי' אמנ' בנ"ד דליכא האי טעמא אלא אדרבא איזדהר טובא כיון ששמר שטר זה שכתוב בו שהאמינו הקונה כו' כנ"ז ואין פי' אחר בלשון הזה אלא שהאמינו במה שיאמר שחזר ולקח דהיינו בכל מה שיתבע כו' ומה יש ליתבע מן הקונה כי אם שיקרע השטר מהקני' עוד שכתב כל שאפי' את"ל דאיכא מלתא אחריתי בהכרח יכנס נאמנות הפריעה וקריעת השטר עוד נוסף ע"ז שיש בנ"ד שבועה חמורה ע"ד כו' וע"ד המוכר שהרי א"כ בטל דעתו ותלה אותו בדעת המוכר וכתב הרמב"ם שאפילו שהדין הוא שכשאדם מוציא שבועה מפיו יכול לומר כך היתה כונתי אע"פ שאין במשמעות דברי הנשבע כמו שהוא אומר עתה שכך היתה כונתו היינו בנשבע סתם אבל במפר' שתולה דעתו בדעת אחר כבר בטל דעתו ותל' אותו בדעת' כ"ש בנדון שלנו דבלאו תלייתו בדעת אחרים משמעות דבריו פשוט מאד וכ"ש וק"ו דהא והא איתא וא"כ גם אם הקונה יתן כתף סוררת וילך לפני א"ה להחזיק בבית ועליה הנז' עובר על חרם ההסכמות כשאר בני אדם עוברי תורה וחולפ' ונותנים עינם במה שאינו שלהם וכבר הייתי יכול להארי' בדברים לא לכבוד יהיו לקונ' אבל די זה לענין הדיין כפי שנר' לעין והנסתרות לי' הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

548

549ראובן הלך למדינת הים ועזב כמה כרמי' ביד ש' ואכל שמעון כ"כ שנים פירותיהן ואחר כמה שנים מכר שמעון הכרמים אחר ימים בא ראובן וטען לשמעון למה מכרת הכרמים ענה ש' ואמר מפני שאתה חייב לי כ"כ מעות אמר ראובן עשה חשבון כמה שנים אכלת הפיר' ואני אתן לך הקוסור ותן לי הכרמים שלעולם לא היה רצוני למכרם מפני שכל שנה ושנה אני לוקח מהפירות אלפים לבנים עתה מהו הדין יעשו חשבון ע"י אנשים בקיאין כמה שנים אכל הפירות שמעון ויתן לו הקוסור לשמעון ויקח הכרמים ראובן או כיון שמכר שמעון מכירתו מכיר' מה הדין עם ר' או לא ועוד שר' אומר שרוצה לתבוע את הקונה בע"שג שיתן לו כל הפירות שיצאו באלו השנים כיון שהדין עמו בערכאותיהם:

549

550תשובה הדין היה נותן שלא להשי' דבר למי שמוצי' מפיו דבר לילך בעש"ג יקומו ויעזרוהו אך מ"מ לא ללמד על הפרט אני בא כי אם ללמד על הכלל יצאתי ואמרתי כי בנושא זה יש סעיפים א' אם עמדו הכרמים ביד שמעון שני חזקה בדין חזקה הראויה היה אפש' שיטעון שמעון על ראובן מה תצעק אלי אתה אמרת לי למכור והיה נאמן במגו דאי בעי אמר אתה מכרתם לי וכן עתה אם עמדו הכרמים ג' שני חזק' ביד הקונ' להרמב"ם ז"ל כדאית ליה ולהרא"ש ז"ל כדאית ליה טענינן לקונים לומר שבעל הכרמים מכרם לשמעון או אמר לו שימכרם וברשותו מכרם וה"ה נמי אם עמדו ג' שנים ביד שמעון ויו' אח' ביד הקונים הוי דינא הכי וטענינן ללוקח ולא מפקינן הכרמי' מידו אך עתה שכפי מה שבא בשאל' שמעון אינו טוען אלא שמכרם בשביל חוב שהיה חייב לו ראובן בזה הדין פשוט והביאו הריב"ה סי' ק"ג וז"ל ואם ירד המלו' לנכסי לוה והחזיק בהם או מכרם בלא ב"ד אינה כלום אפי' היתה משכונה בידו או אפותיקי מפור' כיון שיכול לסלקו ולשלמו במעות אין לו בה כלום למוכר' או לירד בה בלא ב"ד ואף על פי שכתוב שם שיש אומרים שאם עבר הזמן שקבעו לו לפרוע או שהיה משכונו מוחזקת ביד המלוה שיכו' למכרה אפי' לפי דעת זה לא זכה שמעון שהרי כתבו הזמן שקבעו דמשמע בהדיא דמיירי בשעמדו לדין וקבעו זמן פרעון הא לאו הכי אין לב"ח כח כלום למכור וכן לא נתנם בתורת משכון וכ"ש לדעת הרמב"ן ז"ל שכתב שבכל ענין אינו יכול למוכרם אלא בב"ד והסכי' לדבריו הרשב"א ז"ל כמו שהביא ב"י וז"ל אפי' הגיע זמן הפרעון אין המלוה יכול להקדיש או למכור קרקע של לוה כל זמן שלא הגבוהו ב"ד והביא ראיה ע"ש: מעתה אני אומר שכל הפירו' שאכל שמעון חייב לנכות מן החוב וגם הפירות שאכל מי שקנה הכרמים חייב שמעון לנכות מחובו ולהחזיר לר' הכרמים ואם לא יספיקו הפירות שנאכלו לתשלום החוב ישלים ר' וכמו שכן הדין ברור בנכסי יתומים שכתב הרא"ש ז"ל והביאו בנו הריב"ה ז"ל ח"מ בסי' הנז' וז"ל מלוה שירד לנכסי יתומים קודם שתבען לב"ד הוי גזלן כו' עד כל הפירות שאכל מנכין לו מחובו והשאר יגבו לו ב"ד ואע"פ שתמיה לי מאי טעמא כתביה הרא"ש דין זה ביתומי' שנר' מדבריו דדוקא ביתומים הוי דינא כי הא בשאר אדם אין הדין כן כיון שנתן טעם מפני שאין נפרעים מנכסי יתומים אלא בשבועה וקודם שישבע אין לו זכות א"כ משמע דבשאר לווים שאין המלוה צריך שבועה יכול למכור אפי' בלא ב"ד וכפי הנראה נראה שאין דעתו כן כיון שכת' בנו הריב"ה הדין כנ"ל ועוד תשובה אחרת כלל ס"ח וז"ל מה ששאלת על מלוה שירד בנכסי לוה הוא עצמו בלא ב"ד ומכר מנכסיו בלא שומא והכרזה עד כדי חובו מחמת שרגילין לכתוב בשטרי חובות שיהיה רשות למלוה למכור בחובו כל מה שימצא ללוה בפניו ושלא בפניו בלא רשות בית דין ובלא שומא והכרזה בין בשוויו בין בפחות כו' ואח' שנתן פני ההראות לומר שהיה כח ורשות לב"ח לעשו' כן כתב וז"ל ומיהו בנדון זה נ"ל דלאו כ"כ דמלוה לירד בנכסי הלוה אלא בכח ב"ד כו' עד אעפ"י שכותבין בשטרו' שיהיה רשות למלוה לירד לנכסי לוה אין לעבור על דברי תורה כו' הרי הדברים ק"ו ומה במקום שכותבים שיש רשות כו' עכ"ז כתב דלאו כ"כ כו' כ"ש במקום שאין שטר ואם יש שטר אין כתיב ככה שאין למלוה כח למכור וכי תימא אין למלוה כח היינו לכתחלה מ"מ אם מכר יהיה מכור הא ודאי ליתא חדא שהרי הטור כתב בלשונו אינו כלום משמע דאפי' בדיעבד כו' ותו דהוי מחלוקת דאביי ורבא כל דאמ' רחמנא לא תעבד אם עבד אי מהני כו' ורבא ס"ל אי עביד לא מהני וכפי הנראה מקום בפ' המקבל בסוגיא דגר' על משנת לא יחבול רחיים כו' דאפי' אביי מודה במקומות וא"כ כיון שהרא"ש ז"ל כותב שעובר על דברי תורה המלוה שמוכר שלא ברשות ב"ד א"כ מכר לא מהני כנ"ל והשתא יש לתת לב מה זה שכתב מלוה שיר' לנכסי יתומים כו' דנראה דוקא מיתמי אבל מאינש כו' ונתן טעם עד שנראה דהיכא דליכא האי טעמא לא הוי דינא הכי ונראה בעיני שכונת הרא"ש ז"ל להשיב על מעשה ששאלו ממנו והשיב דבהא כ"ע מודה אפי' לפי דעת הי"א שאמרו שאם עבר הזמן כנ"ל אפ"ה ה"מ בשא' נכסי בני אדם אך בנכסי יתומים כ"ע מודו דלא הוי מכירתו דמלוה מכירה מטעמא כו' ועתה אני אומר בנ"ד שהפירות שאכל המלוה קודם שמכר הכרמים אליבא דכ"ע פשיטא שחיי' לשל' ולנכות מן החוב כי עד שעת מכירה בחזקת לוה היו עומדי' הכרמים והפירות של לוה היו ואחר שנכ' הכרמים לדעתי גם כן שחייב לשלם המלוה הפירות וחייב להחזי' לו הכרמים כי מכר מה שאינו שלו והקונה הפירות שאכל אכל ואינו יכול המוכ' להוציא ממנו שהרי יאמר שהיה לו רשות למכו' ואין שום אחד מהם נאמן לומר שלא היה לו רשו' ואפי' הכרמים עצמם החזיק בהם הקונה בטענה זו אי עברו שני חזק' ביד הקונה או ביד המלוה שמכר הן אמת כי לדעת הי"א שהביא הטור כנ"ל יש מקום עיון קצת וחייב להחזיר הכרמי' לפי שלא עמדו בדין או דלמא שאינו חייב כיון שעב' זמן הפרעון וגם שהלוה מסר הכרמים בידו ומ"מ נראה בעיני דכיון דלדעת הרמב"ם והרשב"א והרא"ש כמו שהוכחתי לא היה יכול שמעון למכור וגם בי"א איכו כ"כ ברור לא שבקי ודאי דהני רבוותא ונקטינן ספק יש אומרים אלא ודאי כמו שאמרנו:

550

551יורנו מורנו מעשה שהיה כך היה ראובן היו לו בתים ולקח מעות מאפטרו' של יתומים בריוח וכדי שלא יהא רבית מכר הבתים הנז' לאפטרופוס הנז' כפי המנהג הלך ראובן ומכר הבתים הנז' ועוד חצר אחר לשמעון אחיו בשני אלפים לבנים בפני עד אחד לבד ואחר נועדו האחים הנז' לכתוב שטר מהשני חצרות הנז' ונפל הפרש ביניהם כי ראובן אומר לו כי על מנת כך וכך מכר ושמעון הודה במקצת התנאים ובמקצתם כפר בהם והלך זה לדרכו וזה לדרכו ולא נכתב המכירה והלך שמעון הנז' וקנ' מהפטרופוס הנז' הבתים שהיו מכורים ליתומים ומסר ביד האפטרופוס שני אלפים לבנים שהיה ראובן חייב ליתומים מהבתי' הנז' ולקח שמעון מיד האפטרופוס שטר הקניה והלך ראובן ומכר החצר האחר ללוי בפני עדים וכתב לו שטר בק"ג ויצא ראובן מהעיר ובא שמעון ונכנס בחצר השני ובנה וסתר כמי שעושה בתוך שלו אח"כ בא אחיו ראובן לעיר וצעק עליו ואמר לו כבר בטלת המכר שעשית עמי מהשני חצרות והראיה שהלכת וקנית החצר הא' מהפטרופוס כדי שתהיה המכירה מוחזקת ומקויימת בידי וכשנתתי השני אלפים לבנים לאפטרופוס על דעת המכירה שעשיתי עמך מהשני חצרות הנז' ואתה אמרת לי בעת המכירה שאתן הב' אלפים לבינים לאפטרופוס היתומים שהיה חייב להם ואם היה בינינו הפרש בענין התנאים עד אחד היה שם בעת המכי' והתנאים שיאמר הוא שבינינו עברו ואני אקיים אותם לאפטרופוס אבל מעולם לא אמרתי לך שאתה תתנם לו וכשבאנו לכתוב את השטר בטלת המכר לגמרי יורנו מורנו אי זה דרך ישכון אור והדין הוא עם מי ואם יפול שבועה על מי יפול ושכר אדוננו כמ"ה:

551

552תשובה לא נתברר בשאלה בפירוש כשמכ' לראובן האפטרופוס אם חזר אח"כ האפטרופוס ונתחייב למכור הבתים הנז' לראובן כשיתן לו השני אלפים לבנים או אפשר שהאמין ראובן להפטרו' כי כל זמן שיחזור לו ראובן השני אלפים לבנים יחזור לו האפטרופוס הבתים הנז' ויש הפרש לענין הדין בין שתי החלוקות שאם היה כפי האופן האחד נמצא שלא היה כח להאפטרופוס למכור הבתים הנז' בשום צד אם לא ברשות ראובן ואם היה כפי האופן השני אם מכר האפטרופוס לאיזה איש שיהיה או לאיזה ערך שיהיה זכה הלוקח ושיחק האפטרופוס בראובן נמצא בנ"ד שאם היה הענין כמו שאמרנו על האופן האחד קניית שמעון לא עלה לכלום אם לא היה ברשות ר' לפי שהיו הבתים משועבדים לראובן כל זמן שיתן השני אלפים לבנים: ואם היה על דרך הב' נמצא זכה ש' זכיה גמור' בבתים כיון שהיו מכורות לאפטרופוס מכיר' גמורה בלי תנאי וא"כ יפה עשה שמעון שקנה ונתן מעו' לאפטרו' על דרך הראשון שהיה בדין משועבדות לראובן כנז' לא הפסיד שמעון במה שחזר וקנה שמעון מן האפטרו' שטען ראובן כי בזה בטלה שמעון הקניה הראשונה שקנה ממנו הבל יפצה פיהו שלא הפסיד בזה שמעון כלל וטענ' שמעון טענה יפה היא שרצה לבטל כל ערעור מעליו וזה פשוט מאד ועל ההפרש שנפל בין האחים בענין תנאי המכירה שמכר ראובן לשמעון כבר היה אפשר לעלות במחשבה ולומר ששמעון נאמן והיה אפשר להביא קצת ראיה מתשובת הרשב"א ז"ל סי' תתקע"ב שכתב על ר' שמכר בתים לש' ואח"כ טען ראובן שהיה תנאי במכר כך וכך ושמעון מכחישו והשיב על זה שהלוקח שמעון זכה ונתן טעם לפי שהיו שתי כתי עדים שהכת הא' היו אומרים שהמכירה היה בתנאי והב' היו אומרים שהמכירה היה בלא תנאי ושכיון שהכי הוא נמצא ששתי הכתות שוים שהי' שם מכר ובענין התנאי אוקי תרי בהדי תרי ואוקי מכר בחזקתו בנ"ד נמי שמעון וראובן מודים שהיה שם מכר מן הבתים א"כ ראובן שרוצה עתה לבטל המכר מחמת התנאי עליו להביא ראיה אבל הא ודאי ליתא דלא דמי דבשלמא התם מוקמי המכירה על חזקתה מפני העדים אבל בנ"ד דליכא עדים איכא מיגו דאי בעי ראובן אמר לא מכרתי והיה נאמן והשתא דאמר מכרתי ותנאי זה הי' בינינו נאמן: וא"ת הרי צריך לישבע להכחיש את העד ואינו יכול שהרי הודה במכירה וא"כ הוה ליה נסכא דרבי אבא דאמרינן בפ' כל הנשבעים ההוא גברא דחטף נסכא מחברי' אתא לקמי דרבי אמי יתיב רבי אבא גביה אזל אייתי חד סהדא דחטפא מיני' ואמר אין חטפא ודידי חטפי ומסקנא ה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ה"נ נימא הכי דה"ל מחוייב שבוע' שלא מכר ואינו יכול לישבע שהרי הודה שמכר נרא' דודאי לא אמרינן הכי אלא היכא דאיכא שבוע דאורייתא אבל הא דנ"ד ליכא שבוע' דאורייתא שאפי' עד אחד מחייב שבועה מן התורה כדאמרינן לא יקים לעון ולחטאת אבל קם לשבועה היינו במטלטלי' אבל קרקע אין נשבעים על הקרקעות ואינה אלא שבוע' דרבנן ובשבוע' דרבנן לא אמרינן מתוך שא"יל וכמ"ש הטור בפשיטות סי' פ"ז וכל זה שכתבתי היינו בענין מכר הבתים אבל בענין מכר החצר יש לעיין מה הדין נותן: ונראה בעיני שמכירת החצר תלוי במכירת הבתי' שאם מכירת הבתים עלתה למכיר' על דרך שאמרנו גם החצ' המכיר' קיימת בו ואם לא עלת' המכיר' על הבתים לא עלה לחצר ראיה לדבר כתב מרדכי ז"ל הביאו ב"י ח"מ סי' ר"ג וז"ל הקנה לחברו בקנין סודר קרקעות ומעות ומטלטלי' בבת אחת כ' המרדכי פ' מי שמת שי"א דכי היכי דלא קנה המעות לא קנה השאר וי"א שקנה אף המעות וי"א דמעות לא קנה אבל קרקע ומטלטלים קנה ונרא' בעיני דבר פשוט מאד שאפ' מי שסובר התם שמעות לא קנה אבל שאר דברים קנה בנ"ד יודה שלא קנה כלל דבשלמא התם אינם קשורים המעו' עם הקרקע ולא המטלט' עם שום אח' מהם כי כל אחד דב' נפרד בפני עצמו ובהסתלק המעות ישאר הקני' בקרקע ובמטלטלים כי אין צריך שומא בשום אחד מהם כיון שהקנין הי' בסודר אבל בנ"ד שנתן מעות שני אלפים בשביל החצ' והבתים נמצא החצר קשור עם הבתים והבתים עם החצר זע"ז וכיון שזה לא קנ' זה נמי לא קנה והכל בחזקת מריה קמא קיימ' אלא שאני תמיה המכירה שחזר ומכר ראובן לשמעון אחיו במה קנה שמעון אם המקום הוא מקום שכותבים שטר איך קנה שמעון אפי תימא שנתן שמעון לראובן השני אלפי' לבנים גם שאפי' זה לא נזכר בשאלה מ"מ אפי' נניח שנתן השני אלפים כיון שלא נכתב השטר לא סמכה דעתיה דקונה ולא דמוכ' ולא נתקיים המקח כיון שלא נכתב השטר ואע"ג שכת' הרא"ש דשטרות שלנו אינם אלא לראיה בעלמא מ"מ ברוב הפוסקים כתבו ששטרות שכותבים בהם כל הלשונות שעולים כמו שטרי קניה כמ"ש הר"ן נ"מ דבנ"ד שעמדו שמעון ולוי ביחד כדי לכתוב השטר ולא נגמר הדבר קרוב הדב' לומר שאין כאן מכר במה שמכר ראובן לשמעון והיה לי בזה להאריך הרבה אלא שראיתי שנוסח השאלה אינה מיושבת ובאו הדברים סתומים ולא נודע במה נסתפק השוא' וכתבתי הדברי' כממשמ' ואם יועי' הנה מה טוב ואם לא אם ירצו לחזור ולברר השאל' כתקנ' וארחיב הדבור בע"ה:

552

553יוסף שהיו לו בתים שלו הנקראים מולקיי ובחייו השיא בנו הגדול בביתו אשר הוא דר בו ואחר הנשואין נתן לו בית א' לדור באותו חצר והיה הבן שמו אברהם פורע מדי חדש בחדשו אח"כ הוצרך למכור הבתים שלו לתוגר אחד באופן שמכר הקרקע ונשארה החזקה ליוסף כמנהג כל מחזיק בבתי הגוים ואברהם היה פורע לאביו יוסף השכירו' כמו שהיה עושה קודם שימכור אח"כ נפטר יוסף לב"ע ונשאר החזקה לפאלומב' אלמנתו ואברהם בנו היה פורע לאמו פאלומב' השכירות מאותו בית שדר בו ואח"כ מת אברהם ואלמנתו פורע לחמותה פאלומב' השכירות מאותו הבית שדר בה והנה עתה קם איש מעליל ומחרחר ריב וטוען בעד ילד קטן יתו' בנו של אברהם נ"ע ואמ' שחזקת אותו בית נתן במתנה יוסף בחייו לכלתו או ליתום והטוען הוא העד הוא הבע"ד ואולי ימצא או ימציא עד א' שיעיד כדבריו וכראות האלמנה פאלומבה קשר קשר באה והוציאה שטר כתובתה לגבות מיורשי בעלה והנכסים עזבון הנפטר אינן מספיקין לפרעון כתובתה ואומרת שאם בעלה יוסף מכר או נתן הבית לכלתו או ליתום או לאחרים מעבור כתובתה ומתנתו אינה מתנה יורנו מורנו הדין עם מי:

553

554תשובה ראיתי דברי החכמים השלמים חכמי רבים עיר רודיש יצ"ו ויגן בעדת שניהם כאחד מסכימים שהדין עם דונה פלמובה וכן דעתי ג"כ אלא שראיתי להח' הש' כמוהר"ר חיים הפוסק הראשון כו' נושא ונותן בענין החזקות שאנו מחזיקים בקרקעות הנכרים אם יש להם דין קרקע או דין מטלטל וכתב וז"ל שמן הדין הפשוט דין קרקע יש להם והביא ראיה מה שאין אני מבין מה ענין שמיטה להר סיני אבל אדרבא יש לי ראיה גדולה שהם חשובו' כמטלטל לא כקרקע מתשובת כר"י בת"ה סימן של"ט וז"ל מנהג ודת במדינה אחת שכל ישראל שמחזיק במשפט קרקעות של הגוי לוה שלו הרי הוא כממונו למכור לכל מי שירצה אכן אם יבא הגוי קודם שימכרנו ויפרע לישראל המלוה צריך הישראל להחזיר לגוי כו' עד תשובה כי אין דין מקרקעי לנכסים האלה הואיל ויד גוי באמצע עדין ביד הגוי לפדות הנכסים ואין ביד ישראל לעכב כו' י"ש והדברים ר"ו ומה התם שמוחזק ישראל מכח דינא דמלכותא ובשטרות ויכול למכור גוף הקרקע לישראל אחר וכפי הנראה אם ימכרנו שוב לא יכול הגוי לפדותו ואין לי זכות לגוי רק בעודו ביד ישראל הראשון שיכול לפדותו בנ"ד שאין לישראל בגוף הקרקע ויש כח לגוי להוציאו לישראל משם כל זמן שירצה ואוכל פירות מן הקרקע לעולם ר"ל השכירות עאכ"ו שיש לו דין מטלטל וזה ק"ו שאין עליו תשובה גם במעט עיון יובן דלא שייך בנ"ד לדחות מה שהוא דוחה שם דפשי' דחזקות שלנו אין כח לישראל לבנות ולנטוע ולא לעשות שום שנוי בחצר בלתי רשות בעל החצר סוף דבר כי הדבר פשוט שמן הדין דין מטלטל היה להם לחזקות שלנו אלא שראיתי למורי כמה"ר לוי בן חביב זצ"ל שהגאון אביו היה מגדול. מתקני ההסכמות והתקנה היה שעשו אותן כקרקע ואחר שאני רואה זה וראיתי ג"כ למורי הרב מהר"י טאיט' נוהג בהן דיני קרקע לענין חזקת ג' שנים ושאר דברים השייכים לקרקע היה דן אותם כקרקע גם אני ששתיתי מימיו נגרר אחריו וכן מנהגי תמיד גם אני תמה למה לנו כל החרדה הזאת לידע במעשה זה אם יש להם דין קרקע או דין מטלטל לענין שעבוד הכתובה לגבות מהן שהרי בכל הכתובות נוהגין עתה ר"ל מימי קדמונינו לכתוב בשטר הכתובה מטלטלי אגב מקרקעי ובכל חזוקי סופר ובכל כי ה"ג אפי' נניח שהיה להם דין מטלטל היתה אשה יכול לטרוח דבמטלטל כאלו לא שייכי בהן תקנת השוק דנראין הן לעין לעולם וקלא אית להו כלל הדברים שלא הועיל זה המשא ומתן אלא להוציא הח' הש' הפוסק הראשון ממחיצת המוסר שכתב ואם ירצה המתעקש כו' דדבר תימה מאד הוא להוציא דברים כאלה אחר שהוא ראה פסקי הח' הש' כמהריב"ל שכתב מ"ש כמו שהביא הוא בעצמי לשונו א"כ איך מלאו לבי להוציא מפיו דברים כאלה שרי ליה מרי עתה באתי לכתוב עוד שתי שורות על מה שהראה לי מה שהביא לפני ענין זה וחלה פני מאד אכתוב דעתי על טענות שהיה טוען המערער בשביל היתום והם אלו כי אומר שזקנו נתן הבתים לאביו וא"ת שלא הועיל מתנתו מפני שעבוד הכתובה לזה אומר שהיא גם היא נתנה הבתים לאביו ואעפ"י שאין לו בזה שטר כבר החזיק אביו ג' שנים ויותר בבתים והוא ירש מאביו וטענינן ליורש גם בזה נראה בעיני שהדין עם דונה פאלומב' שאין בטענה זאת כח להחזיק ליתום בבתים שהרי יש לנו לדעת שג' שנים של חזקה הם במקום שטר וכשם שהמוציא שטר לזכות בתביעתו צריך שיהיה השטר ברור ואם לא אמרינן ליה דיד בעל השטר על התחתונה וזכינן לנתבע ככל ספק דדינא דממונא דאמרינן קולא לנתבע וחומר לתובע א"כ הבא להוציא למי שידענו בודאי שזכה בחזק' א' ובא הוא להוציאה מידו מכח חזקה שהחזיק בה שלש שנים הוא או אביו צריך שתהיה החזקה ההיא מבוארת בלי ערעור והנה ראיתי לבאר דברי שכפי הנראה נודע באי רודי שחזקה זו מה"ר יוסף נ"ע ועתה נכדו ר"ל שלקחה ממנו או שנתנה לו ורוצה לזכות בזה מכח שעמד בה אביו ג' שנים וטוען עוד שעל מה שיטענו כנגדו שהיה פורע שכירות לאביו וגם לאמו דונה פאלומבה אחריו ולזה אומר מי שטוען בשביל היתום שהשכירות שהיה פורע אביו לא היה אלא מה שהיה נוגע משכירות הבתים ההם לגוי אלו הן טענות היתום או מי שטוען בשבילו:

554

555תשובה לזה אני אומר שגם בזה לא זכה היתום וכדי שלא להאריך אעתיק כאן תשו' הרשב"א הביאה ב"י בח"מ וז"ל כתב הרשב"א בתשובה כל שנכנס ברשות וחזר וטען לקוחה היא בידי בזה נחלקו גדולי המורים כו' י"ש א"כ בנ"ד אפי' הוא אמת שלא היה פורע אב זה היתו' שכירות לאביו כיון שכשנכנס נכנס ברשות אביו א"כ נמצא שנכנס דין זה בפלוגתא דרבוותא שכתב הרשב"א כנז' דהיינו יכולין לומר כיון דהוי ספקא דדינא קרק' בחז' בעליה עומדת כיון שעשינו כבר אותה כקרקע כנז"ל אלא שמלבד זה אין בטענה הנז' כח להחזיק בחזקה שא"כ כל שוכר בית מבעל החזקה ויעמוד שם ג' שנים או יותר יאמר כבר זכיתי בבית שקניתי אות' מבעל החזקה ויתן טענ' שמה שהיה פורע לא היה אלא מה שהיה מגיע לגוי בעל החצר אלא ודאי מאי אית לן למימר שכיון שפורע ליהודי בעל החזקה אינו מועיל מה שדר בה ג' שוים ויותר להוציא החז' מיד הא' אם לא שיביא עדים או ראיה ברורה שקנאה מבעל החזקה דאפילו שלא היה נותן אלא כדי שיעור מה שהיה נוגע לגוי מן הבית ההוא כיון שלא היה פורע זה הטוען טענה זו לגוי בעל החצר מידו לידו כמו שדר' המוטיבוליש שגובין מכל יהודי העומד בחצרות הגוים מכל בית ובית השכירות אבל זה אב היתום שהיה פורע לאביו ולא די לאביו אלא שגם לאמו היה ג"כ פורע אין לך הוראה גדול מזו שוברת טענת היתום וכ"ש שאין ראיה במה שהיה פורע שכירות היעור המגיע לגוי לבד כי האב לא היה רוצה להרויח עם בנו דאף על פי שהבן יש לו חזקה בנכסי אביו שאינו סומך על שלחנו מ"מ בדבר כזה הדעת נותן ונכרים דברי אמת שדרך הבן שלא להקפיד על אביו ולא האב על הבן כמו שמשכיר לאחרים וכדומה לזה כתב הר"י בת"ה והביאו ב"י וז"ל דרך החמות להשכיר לחתנה מקום בב"ה של אנשים ולא שייך כאן לומר מדלא מיחת' יש לו חזקה ע"כ אלמא שבדבר שהוא דרך שלא להקפיד לא שייך לומר מדלא מיחא יש לו חזקה דכאן פשיט' שדרך האב שלא לצמצם עם בנו לומר שיפר' שכירו' כשאר שוכרים וכל זה אני אומר אפי' בהנחה שיש עדים ברורים שכן הוא אמת שלא היה פור' משכירות אלא מה שהיה נוגע לגוי אפ"ה אין בזה ראיה שהחזקה של היתום מהטעם שאמרתי שמי שרוצה להחזיק מכח שאכל ג' שנים או יותר צריך ראיה ברורה אבל אם אין עדים לדבריו פשיטא ופשיטא שהדבר ברור שדונה פאלמבה זכתה בדינה:

555

556ר' וש' אחים ירשו מאביהם חצר א' והלך ר' עם אשתו לעיר אחרת ושלח כתב לש' אחיו שימכור חלק חצרו לאיז' שירצ' השיב ש' וכתב לו שיכתוב לו שטר מכירה שמכר לו כל זכות חלקו ואז ימכור הוא חלקו מן החצר אז כתב ר' שטר מכירה שמכר לאחיו ש' כל זכות שיש לו בחצרו כשקבל ש' שטר המכירה מר' מכר חלקו וחלק אחיו ר' לתוגר א' ונשאר לש' חזקת החצר כמנהג המוכרים לתוגרמים אחר זמן בא ר' ותבע מש' חלקו מן החזקה שיש לו בחצר השיב ש' ואמר שאין לו חזקה בחצר שכבר מכר לו חצרו לגמרי כמ"ש בשטר המכירה שעשה לו השיב ר' ואמר שזאת היא טענה שאין בה ממש שהרי מ"ש לך שטר מכי' לא היה כוונתי למכור לך חלקי ולא כונתך לקנותה ראיה לדבר ממה שכתבת אלי שאין קונה חלק חצרי אם לא יהיה בידך שטר שמכרתי לך חלקי ואז ירצו לקנותה ממך וכיון שכן שאני לא רציתי לזכות לך חלקי וגם אתה לא כונת לזכות א"כ אין כאן מכירה ואם תכפור לי בזה הכתב ששלחת אלי השבעה לי. עתה יורנו מורנו הרב הדין עם מי. עוד טוען ר' ואמר שראיה לדבר שהשטר שעשה אינו אלא לראיה בעלמא ושש' מעולם לא היתה כונתו לזכות בחלקו ממה שש' לא נתן לר' שום מעות בשעת המכירה אלא לאחר שמכר ש' לתוגר ואחר שמכר לתוגר לא נתן לר' אלא מה שקבל מהתוגר לא פחות ולא יותר וזאת היא ראיה שהשטר שעשיתי אינו אלא לראיה בעלמא. עתה יורנו מורנו הרב הדין עם מי:

556

557תשובה נר' בעיני שהדין עם ר' ושחייב ש' ליתן לאחיו זכותי בחזקה והטעם שהרי כתב הריב"ה בח"מ סי' רמ"ו ז"ל אעפ"י שהנותן נותן לסתם אנו הולכים אחר אומד הדעת כיצד מי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו אין מתנתו מתנה שאנו אומדין דעתו שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבם לאחרים ע"כ ודין זה בריתא בפ' מי שמת אליבא דר' שמעון בן מנסיא והסכימו בדין זה הפוסקי' ז"ל הרי"ף והר"ן והרא"ש והריב"ה ז"ל:

557

558גם הביא הדין בלי שום חולק אעפ"י שדרכו להבי' סברו' מחולקות זו מזו כאן סתם דבריו בלי להביא סברא אחרת כלל משמע דרויחא הלכתא לית מאן דפליג עלה ועתה יש לנו לראות מאיזה טעם רוצה ש' לזכות בכל אי מטעמא שאומר שהוא ר' מכר לו והמוכר לישראל הוי מכירה גמורה ושלא נשאר לו זכות כלל ודוקא במוכ' לנכרי אשר לא מבני ישראל הוא נשאר החזקה למוכר הא ודאי שטעמו של ר' מבורר הוא שהדין עם ר' שאין לך אמדן דעת גדול מזו שלא מכר ר' לאחיו אלא כדי שיוכל ש' למכו' וכמו שנראה בפי' שתכף שכתב ר' המכירה לש' היה כח לש' למכו' זכותו וזכות אחיו לנכרי וגם טענה שמה שמכר ראובן ומה שלקח שלא היה מכירה שהרי לא נתן ש' מעות עד שמכר לתוגר ומה שקבל מהתוג' הוא נתן לא פחו' ולא יותר נמצא שר' הוא המוכר והתוג' הוא הקונה ונשאר החזקה לר' כדין כל ישראל המוכ' לתוג' ונכרים דברי אמת ואפי"ה היה בזה קצת ספק מה שאין מספק אית לן לאוקומי ארעא בחזקת מ"ק וכמ"ש הרשב"א בתשובה וכל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה אם נתכון למתנה גמורה אם לאו על המקבל המתנה להביא ראיה ה"נ אפי"ת דהאי ספק אי"ל למימ' תיקום ארעא בחזקת מ"ק כנ"ל דבר פשוט מאד:

558

559ודומה לזה כתב הרמ"ה הביאו הריב"ה שם וז"ל ודעת הרמ"ה וה"ה בריא שכתב כל נכסיו לאח' מחמת שהיה צריך לברוח מפני בעל חוביו או מפני אויביו ואח"כ עשה פשרה עם בעלי חוביו ואויביו מתו אם נתברר שלא כתב מתנה זו אלא מחמת כן הואיל ונדחה השעה מפניו והרי הוא צריך לנכסיו בטלה המתנה ע"כ הרי בנ"ד נמי שר' היך היה דחוק והיה צריך למכור לא היה לו שעת הכושר לבא ולמכור הוצרך לעשות שטר מכר לאחיו כדי שיוכל אחיו למכו' כמו שעשה ונתברר ודאי שלא נתכון ר' למכור לאחיו ולא נתכון אחיו ג"כ לקנות נמצא ש' שמכר לאחיו לא היה מכר כלל וכ"ת אינו רוצה ש' לזכות מטעם זה אלא מטעם שכיון שנתן ר' כח למכור החצר לאחר כל שימצא מי שיקנה אותו הו"ל שמכרו ר' לתוגר ואבד ראובן החזקה מטעם שבשעה שקנה התוגר החצר לא היה ראובן דר בעיר ואין חזק' אלא לדרים בעי' שמטעם זה אנו אומרים שמי שעוקר דירתו מן העיר תכף אבד זכות חזקתו לזה אני אומר שגם מטעם זה לא הפסיד ר' זכותו שהרי לא הוציאו דין עקירה אלא מטעם הפקר שכתוב בהסכמות שהיוצא מן העיר ועוקר דירתו יכול למכור חזקתו או ליתן לאחר קודם שיצא ומכאן דייקו הא אם יצא ולא מכר ולא נתן הפסי' דאל"כ בכל עת היה יכול למכור או לתת וא"כ נוכל לומ' דדוק' למי שהיה יכול לתת ולמכור קודם שיצא הפקיעו חזקתו לא למי שלא היה יכול לתת ולמכור קודם שיצא כנ"ד וכן ראוי לו' כי כיון שלא בא דין זה מעיקר' ברו' בהסכמו' אלא מכח דיוק וחדוש הוא הבו דלא לוסיף על' ומטע' זה העמידו החזקות כשהלכו הסירגוניש לרודיש מטע' שלא אמרו שהעוקר דירתו הפסיד חזקתו אלא אם הוה יוצא מדעתו והיה יכול לתת או למכור קודם שיצא אבל אלו שיצאו שלא מדעתם לא הפסידו ואני אומר שכיוצא בדין זה מצאנו שהיוצא לדעת אין מורידין קרוב לנכסיו דכיון שהוה לו פנאי לצוות ולא צוה שמא אינו רוצה שיורידו קרוב לנכסיו וכתב הרמב"ם ואם ירד מסלקין אותו בטור ח"מ סי' רפ"ה ה"נ אמרינן מי שיצא לדעת ולא נתן ולא מכר ה"ל כמי שעשאה הפקר אבל כשיצ' שלא לדעת אין ראוי שיפסי' זכותו חנם:

559

560ולרווחא דמלת' אנו אומר דבנ"ד בלאו האי טעמא זכה ראובן שכבר הוכחנו ששמעון לא קנה ור' לא מכר לשמעון ג"כ אין טענה לש' אלא שגילה דעתו ראובן ורצה שש' ימכור לו חצרו ונעשה ש' שליח ראובן ושליח שעוות יכול המשלח לומר לתקוני שדרתיך ולא לעותי וזה כי ידוע כי יש הפרש בין כשהאדם מוכר לישראל שכשמוכר לישראל שהמוכר מסלק ידו מן החצר מכל וכל נמצא החצר או הבית נמכרת בדמים יותר אבל כשמוכר לנכרי מותר יותר בזול לפי שעדיין יד הישראל בעי החצר שם וא"כ יכול שיאמר ראובן לש' אם אני עשיתיך שליח לא היה אלא שתעלני ושיעלה מכירתי כמכירתך שאם לא תתן לי חלק בחזקה נמצא אתה מוכר חלקך במאה ואני בחמשים אלא ודאי אחר שמכרת חלקך צריך שאקבל אני שיעור מה שקבלת אתה בעד חלקך הנלע"ד כת"וח שמי הצעי' שמואל די מדינה:

560

561ילמדנו רבנו אורנו וישענו ר' אשר בנה בחצר השותפי' באויר החצר אשר היה לראובן זכות וחזקה באותו אויר כשאר בני החצר ובנה באותו אויר בית אחת וכל בני החצר לא פצו פיהם ולא דברו לראובן דבר על ענין הבנין וזה לו לר' חמש שנים שבנה הבנין הנז' וזכה והחזיק בה ועכשיו עלה על רוח ר' הנז' לבנות גאדראקי על הבנין הנז' ילמדנו רבנו אם יש כח בשכנים למחות ביד ראובן הנז' מאחר שהחזיק בבית אחת תחתית אשר בנה לימים שעברו בחצר הנז' או אם יש כח ג"כ לשכנים לסתור הבנין הישן אחר כמה שני' שלא מיחו בידו ואם יש טענה לשכנים עכשיו לומר אם שתקנו עד עכשיו היה מפני דרכי שלום ולא היה לנו שום נזק ועכשיו שאתה רוצה לבנות בנין מחדש על הישן אפי' שלא תבנה עכשו שום בנין מחמת תנורי החצ' שמא היו' או למח' לא יהיה לנו הטענ' הזאת ותבנ' בנין מחדש ואם יספי' עכשו שיבנה ר' הבנין שרוצה באופן שלא יזיק לתנורי החצ' ואינש לא ימח' בידיה ושכמ"ה:

561

562תשובה להיות השואל יואל לדעת הדין בנחיצה על דרך למדני תורה על רגל אחד כתבתי שתי שורות להורות כי הדין עם ראובן והטעם שהרי כתב הריב"ש ח"מ סי' קנ"ד וז"ל דחזקת חלון כו' עד וכל נזקי פרק לא יחפור אינו חזקת ג' שנים אלא מכי מתברר נזקיה ושתיק מחל וכ"כ הרמ"ה וכן דעת הגאונים וכ"כ הרמב"ם ז"ל א"כ כפי דברי כל אלו הרבנים הדבר ברור ג' שני חזקה לא היה צריך דכיון שראוהו בונה בית בחצר ושתקו מחלו ודאי דהשתא נזק מועט מכיון שמתברר הנזק שתיק נזק גדול כבנין בית א' ודאי דפשיטא דמחלו ואפילו לדעת ר"ת שלכל דבר צריך ג' שנים וטענה בנ"ד איפשר שיודה ר"ת שהדין עם ר' דבשלמא בנזקין דפ' לא יחפור דהוי נזק כמו חלון או חפירה שהם נזקים שלפעמים אדם שותק לפי שעה ואינו מוחה ניחא אבל מי הוא שרוצה שיבנו בחצרו &ב וישתוק ולא ימחה כי ידע ודאי שהבונה בונה הבית על דעת לקיימה לעולם וא"כ כ"ע מודו בנדון כזה שאינם יכולים למחות ביד ראובן על הבית שבנה כ"ש כאשר היה לראובן זכות בשטח החצר ואפילו את"ל שעדיין לא זכה לדעת ר"ת אלא א"כ יש לו טענה שהם אמרו לו שיבנה ונתנו לו רשות לבנות ואם לא כן לא מהני חזקה וכן נראה דעת הרא"ש מ"מ כדאים הם כל הני רבוותא לסמוך עליהם ולעמוד בשב ואל תעשה ומה שבנה כבר בנה אבל אם ירצה להוסיף בנין למענה או למטה יכולים השותפים למחות שאפי' היו שותפים מודים יכולים השותפים למחות כל אחד בחבר שלא להוסיף בנין על הבית לא למעלה ולא למטה אם לא בתוך הישן שבבית כמו מוסנדארה בתוך כלה או במקצתה הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה

562

563ראובן החזיק בבית א' מחמת מתנה שנתנה לו זקנתו זה ז' שנים והנה שמעון עכשיו הוציא עליו שטר איך זה י"ב שנים מכרה לו האשה הנז' חזקת הבית הזה מכירה גמורה וראובן טוען על זה שתי טענות אחד כי זקנתו תנצב"ה החזיקה בבית זה ה' שנים אחר הזמן שאומר ש' שמכרה לו וא"כ אם לא שהיתה חזקה זו שלה לא היה שמעון הנז' מניח אותה ליטול שכירות בית מאחר שהבית היא שלו אלא ודאי שמכורה או נתונה היתה בידה מש' הנז' ולא חששה להוציא שטר המכירה מתחת ידו להיות ששמעון הנז' הוא קרוב' והאמינ' בו עוד טוען ראובן שאחר שש' הנז' אין דירתו פה שלוניקי רק בסידרוקפסי אפי' את"ל שמקחו קיים ולא נתנה ולא מכרה מעולם פקע זכותו של שמעון מאחר שיש יותר מג' שנים שאיננו פה עמנו הוא ולא ביתו ועל שתי טענות אלה משיב ש' כי הוא לא הניח מלגבות שכירות בתים אלו רק משום שרצה לעשות חסד בין עם ר' המחזיק עכשו בין עם זקנתו שהחזיקה קודם ובזה רוצה לסתור השתי טענות של ראובן ילמדנו רבנו הדין עם מי ושכמ"ה:

563

564תשובה דין זה בא לפני ושתי הכתות היו היק' ונעלה ה"ר קאפילה תושב סידרוקפסי והשני הבחור הנבון ה"ר משה בכ"ר אליעזר וה"ר קאפילה הוציא שטר כתיב כי חנות פ' החזקה שלו שקנאה ממרת פינ"ה והשטר זמן שנת הש"ב והאמת כי אז לא נתתי אל לבי שה"ר קאפי"לה הנז' לא היה תושב שאלוניקי ועכ"ז אמרתי שהדין עם הבחור הנז' להיות אמת שהלכה רווחת בישראל שטוענין ליורש וללוקח וכיון שהחזיקה מרת דונה פי"נה אח"כ בחזקה הנז' ואכלה שני חזקה ואח"כ נכדה זה הבחור הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה לחזקתו שהרי גדולה מזו אמרו בב"ב הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה לחזקתו וה"ה ללוקח וכתב הרמב"ם פי"ד מה' טוען הבא מחמת ירושה צריך להביא ראיה שדר אביו בשדה זו או משתמש בה אפי' יום אחד וכיון שאכלו היא ג' שנים מחמ' אביו מעמידין אותה בידו כ"ש וק"ו זו שנשתמשה בה זקנתו ג' שנים והוא אח"כ יותר שאין צריך ראיה אחרת כלל וזה פשוט אמנם עתה נתחדש לי יותר שה"ר קאפיל"ה אינו מתושבי שאלונקי וא"כ עין רואה ואזן שומעת שתקנות הסכמות החזקות לא נעשו רק לתושבי העיר ומרגל בפומא דכ"ע שמי שיש לו חזקה בעיר ועקר דירתו מן העי' הזוכה בחזקה ההיא כזוכה מן ההפקר והוציאו דין זה ממ' שכתוב בהסכמות שיוכל העוקר דירתו מן העי' להעביר חזקתו למי שירצה והדיוק מבורר שאם היה מאבד זכותו בעקירת דירתו למה היה צריך לכתוב ענין זה מהיכא תסיק אדעתין שלא יוכל להעביר זכותו למי שירצה א"י להיות אמת שמי שעוקר דירתו מאבד זכותו הוצרכו לומר שעם כל זה אינו מאבד זכותו כל שלא יצא מן העיר עדין שאע"פי שעומד לצאת לא נאמר כל העומד לצאת כמי שיצא דמי ויוכל כל מי שירצה לזכות בחזק' ההי' לזה שיש לו כח כל עוד שעדיין לא יצא להעביר זכות למי שירצה וא"כ ה"ר קאפילה שאינו מתושבי העיר פשיט' שאין לו זכות כלל דאטו יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא זה לא יתכן וכ"ש שהדעת נותן שהוא קנה ואח"כ מסרה ביד מרת דונה פי"נה והיא מרת דונה פינ"ה הנז' זכתה בחזקה הנז' ממה נפשך אם הועיל הקניה לה"ר קאפילה הרי היא זכתה מידו ואם לא הועיל הקני' להר' קאפילה א"כ זכת' מן הספק לכן נ"ל שהדין פשוט יותר מביעת' בכותחא שהדין עם הבחור וכן עשית שזכיתי לבחור הנבון ה"ר משה יצ"ו בדינו אני הצעיר שמואל די מדינה:

564

565ראובן וש' מכרו ללוי ולאשתו לאה חזקת בית ח' ולאה היתה אחות ראובן וש' ואחר שמכרוה עברו קצת ימים ולוי ולאה אשתו עשו שטר לר' וש' המוכרים ונתחייבו בו בקנין ושבוע' שלא יוכלו למכור ולמשכן החזקה הנזכר זולתו למוכרי' הנזכר בסך כך ידוע ביניהם והנה עתה מת לוי ונשאר לו וללא' בן יתום וב"ד באו לפרוע לה כתובה ומצאו שהיו מעדיפים נכסי הנפטר על הכתיבה כ"וכ ונתחייב' האשה לב"ד בעד היתום על הסך הנזכר ועשת' שטר עליה ושמה אותה חזקה אפותיקי שיגבו ממנה ב"ד ליתום אותו סך אחר זה נתפשרה עם ב"ד שהיא תגבה כתובתה משאר נכסים ותשאר החזקה משופה ליתום ועל זה השביעוה ב"ד ונשארה החזקה נקיה ומשופה ליתום עתה באים ר' ושמעון ותובעים שהואיל שבנכסי עזבון הנפטר יש מותר הכתובה שאותם הנכסי' יהיו ליתום ותשאר החזקה לאלמנה כיון שהיא נתחייב' עם בעלה הנפטר כו' ואם החזקה תשאר ליתום היום או למחר ימכור היתום החזקה או ימשכן והם לא יוכלו להוציא מיד הקונה ואומרים שיש לנו לעשות כל טצדקי שאיפשר כדי שיתקיים התנאי. עוד טוענין דשמא החזקה הזאת הכניסה האשה בנדוניא כשנשא' לבעלה ויכולה היא לומר החזקה הזאת אני נוטלת ותשאר החיוב במקומו יורנו מורנו הדין עם מי:

565

566תשובה דבר דפשיטא היא בעיני שאין בדברי ר' ושמעון ממש שהרי לא נתחייבו לאה ובעלה אלא שלא למכור ושלא למשכן דהיינו הוצאת הבית מרשותם אבל לא נשבע שלא להורישה לבניהם שהם אינם מוכרים ולא ממשכנים ואפי' היה הדבר ספק ידוע לתנוקות שיד בעל השטר ע"ה ומה שרוצים לומר ר' ושמעון שהאלמנה מוכרת כיון שיש ביוד&ה להפרע מן הבתים ולתת ליתום מטלטלים גם בטענה הזאת אין בה ממש ולא מבעיא לדע' הריב"ה שכתב בח"מ וז"ל י"א שאם יש לו מעות וקרקע או מעות ומטלטי שיכול המלוה לומר במטלטלי ומקרקעי איני רוצה ולא נהירא שאין דנו אלא על המעות וכן אם אין שם מעות אלא קרקעות ומטלטלי אינו יכול לומר תן לי מקרקעי אלא יתן לו מטלטלי א"כ נ"מ שלפי דעת הריב"ה אי הדבר תלוי ברצון המלוה אלא ברצון הלוה תלוי ליתן מה שירצה וכ"ש לאשה בכתובתה דבכל מקום גריעא טובא אשה ממלוה אלא אפי' לדעת הי"א פשיטא דלא אמרי' דמפני שהיה לה ליטול הבית אם היתה רוצה בכך שמפני כך שעתה שאינה נוטלת הבית הרי כמוכרת שהרי ודאי אינו כן שהרי היא לא נתחייבה אלא שלא למוכרה בהיות הבית ברשותה ורשות בעלה ועתה כשמת בעלה יצאה הבית מרשות הבעל ומרשות האשה תכף ומיד ונכנסה הבית ושאר הנכסי' כלם ביד היתום והיא באה להפרע מן היתום מי יאמר שזה נקרא מכר הא ודאי לא יעלה על דעת שידוע שאינו נקרא מכר אלא הוצאה מרשות לרשות שהיא ברשות המוכר ועתה כיון שזה מוכר יוצא מרשותו ונכנס הלוקח אבל בנ"ד היא האלמנה אינה מוציאה הבית מרשותה אדרבא הבית וכל הנכסים תכף ומיד שמת האיש נכנס הכל ביד היורש וכתב הטור א"ה סי' ק"ב וז"ל ואם יש שם כדי לפרוע לשניהם בקרקע ומעות פי' לב"ח ולאשה אם זמנן שוים נותנין לב"ח מעות ולאשה קרקע כו' עד ולכאורה ירא' שלא אמרו כן אלא מפני תקנת ב"ח אבל אם חפץ יותר בקרקע וליתן מעות לאשה שומעין לו ע"כ הרי שהב"ח יכול לדחות את האש' כ"ש היורש ואפי' הרמ"ה שהביא מהרר"י קארו משמו שאין שומעין לו היינו מטעמא דהאי כדיניה והאי כדיניה דדיניה דב"ח במעות ודיניה דאשה במקרקעי וכיון דשניהם האשה והב"ח באים לגבות ויש שם כדי לגבות ב' החובות מעות וקרקע ואחד מהם צריך ליטול קרקע וא' המעות בהכרח וביד החייב לא נשאר לא זה ולא זה דין הוא שיטול כל א' הראוי לו מן הדין אבל כשיש ביד הלוה מעו' וקרקע כדי לפרוע במעות או בקרקע פשיטא שאפי' הרמ"ה יודה שיש רשות ביד הלוה ליתן מעות כדי שישאר לו הקרקע כ"ש כשבאה האשה או הב"ח לגבות מן היורשים שהרשות בידם שהרי מצאינו&ראינו יש זכות יותר ליתומים בענין הפרעון כי ב"ח הבא לגבות מן הלוה עצמו דינו בבינונית מתקנת רבנן וכשבא לגבות מן היתומים דינו בזיבורת בין מיתומים קטנים ובין מיתומים גדולים אלמא עדיפא יד היתומים אפי' לגבי ב"ח כ"ש לגבי גביית אשה כתובתה ודבר זה פשוט מאד וגם שירצה האומר לומר שאין גריעו' האשה אלא בענין מנה מאתים אבל בענין הנדונייא לא גרע מב"ח מ"מ פשיטא דלא עדיף וכ"ש כפי דעת הרשב"א שכתב וז"ל ואיפש' לומר מהאי טעמא דאפ' נדונייא אינה נגב' אלא מן הזיבורית דאין כאן נעיל' דלת ומוקמי' לה אדינא כשאר ב"ח דמדינא לא גבו אלא מן הזיבורית עכ"ל והיינו טעמא דאשה דיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצ' לינשא מכל זה למדנו שאין כח לאשה לגבות כתובתה אלא ממה שירצו היורשים לתת לה או ב"ד אביהם של יתומים שיש לעשות מה שיהיה יותר תועלת ליתומים וכל זה כתבתי לרוחא בהנחה שהחיוב שעשו האשה ובעלה לראובן וש' היה חיוב קיים שלא היה אפשר לחזיר ממנו אבל בנ"ד אפי' היו האשה ובעלה קיימים לא היו חייבים לקיים זה אם לא תאמר מכח השבוע' וכמו שכתבתי פעם אחרת שלחיוב כזה צריך שיהיה השטר בקנין ומעכשו ושיהי' הקונ' בתוך הבית וכמ"ש המ"מ פ"ה בשם הרשב"א ושכ"כ בשם רב האי גאון וכן העטור בשם רבוותא לא היה עומד בפנינו אלא חומר השבוע' ולכן אני אומר שאפי' היינו אומרים שהטעמים שכתבתי למעלה לא היו מספיקי' מה שאינו כן בפי הגמרא אלא שדי בהם והותר ליתום בדינו מ"מ דבר ברור הוא ששבועה פיו ולבו שוים בעינן שצרי' שיוציא בשפתיו מה שיש בלבו וא"כ י"ל שאפי' שכפי הכונ' גם זה היה נכנס בענין השבוע' הלשון אצל בני אדם אינו כן שאצל בני אדם אין כאן רמז כלל ועקר ובנדרים ושבועות הלך אחר לשון בני אדם כמו שידוע אפי' למתחילי' ועכ"ז נצולנו מהטעם שהיה אפשר לעלות על הדעת שכיון שחזקה זו הכניס' האשה לבעל' בנדוניא מ"מ לא מפני זה יחוייב שיזכו ראובן וש' בדינם כיון שמצד הקנין אין כאן להם כח שתמכור להם האשה החזקה כנ"ל א"כ קנין אין כאן ושבוע' א"כ ואפי' היה הדבר ודאי שהיא הכניסה החזקה בנדוניא כ"ש כאש' אתא מכח שמא דודאי יגיע' בשר הוא להשיב על דבר כזה. וכ"ש שהיה ראוי שתהיה החזק' כתוב' בשטר הכתובה פי' שיווי הבית כמו בפ' חזקת הבתי' אמר רבה בר רב הונא לא נצרכה אלא באותם ג' שדות א' שכתב לה בכתובה ופי' רשב"ם והזכיר ההוא שדה בשטר הכתובה וא' שייחד לה כתובתה ואותו שדה לא נכתב בתוך השטר וא' שהכניסה לו וכתבו שיוויו בשטר הכתובה שקבלו עליו הבעל בדמים כו' עד וזהו שכותבין ודא נדונייא דהנעלת ליה כו' עד וגם זה השדה משעבד לה עם שאר נכסיו של בעל אלא שעל זה בוטחת יותר בשיעבודו הואיל ומבית אביה הכניסה ע"כ הרי בפי' שצריך שיהיה כתוב בשטר הכתובה ואם לא כתב שלקח שדה זה בשיווי כך עליה הרי זה כשאר נכסיו של אדם כ"ש וק"ו כאשר לא נידע זה בודאי אפי' ע"פ סוף דבר שהאורך בלא צורך ויגיעת בשר הוא להשיב על זה וא"כ זכה היתו' בדינו נקי&ה ואין בה בזה עון אשר חטא וצור ישראל יצילנו מכל שגיאה גדולה וקטנה כה אמר המעתיר הצעיר שמואל די מדינה.

566

567ילמדנו רבנו ר' הוציא בליטת עלייתו לחוץ במקום שנוהגים להוציא וברוחב הבליטה מן הצד בו פתח חלון והחזיק בו כמה שנים לסוף נמלך שמעון שכנו שבצדו להוציא גם הוא בליטת עלייות ועתה טוען ר' ואומר שירחיק בנינו ד' אמות מנגד חלונו שלא יאפיל עליו וש' אומר שאין לו להרחיק משום שאותה חזקה אינה חזקה אם מפני שאין בידו למחו' שכך היא מאמר שלטון שכל הרוצה להוציא מוציא ואם מפני שלא הי' מזיק עד עתה ילמדנו רבנו הדין עם מי ומה היא סברת ב"י ועוד ילמדנו אם יש חלוק לענין זה מרשות הרבים למבוי ועוד ילמדנו רבנו אם עכשו שרוצ ש' לבנות עליה מזיקו ראובן בהזק ראיה אם יכוף שמעון לר' לסתום או לא ועוד ילמדנו אם א' מבני המבוי בנה כותלו והכניס לפנים ברשותו והרחיב המבוי ועברו כמה שנים עכשו רוצה לחזור ולהוציא הכותל למקום הראשון כדי למחו' ביד שמעון מלבנות שיאפיל חלונו אם יכול שמעון לעכבו מלהוציא וכן נמי אם בני המבוי יכולין לעכבו מלהוציא יורנו מורה אמת לצדקה הדין דין אמת ושכמ"ה:

567

568תשובה אם באתי להארי' בכל אחד מאלו השאלו ולהביא סברות הפוסקים כלם יארך הענין מאד לכן אני לא ראיתי אלא הפיס דעת השואל יואל לדעת דעתי ולהורות הדין עם מי לכל אחד מאלו החלקים וזה החלי בס"ד וקודם כל דברי אני אומר יד ושם בכל אלו הדברים מנהג המדינה דנהרא נהרא ופשטא אך לענין הדין אם ההפרש נפל בין ראובן לשמעון ברשות הרבים הדין עם שמעון בין לדעת הרשב"א ובין לדע' הרא"ש דאע"ג דפליגי הרשב"א והרא"ש ז"ל במי שבא לקנו' ולעשות דבר שבזמן עשייתו אינו מזיק לחברו כלל דהרא"ש סבור דאין כח ביד חברו לעכבו כי זה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום ונמשך מזה לפי דעתו שאין לבונ' חזקה כיון שחברו לא היה יכול למחות דכל היכא דליכא מחאה ליכא חזקה והרשב"א ורבים אחרים עמו לא סברי הכי אלא כל מקום שלזמן הבא יכול לבא לידי נזק אע"פי שלפי שעה אינו ניזוק יכול למחות בו ולפי דעתו יש כאן טענ' חזקה ומחלקותם זה נופל על ר' שבא לפתו' חלון על גג ש' חבירו והם גגי שאלוניקי שאין בהם תשמיש כלל שלדע' הרא"ש אינו יכול ואין כאן חזקה ולדעת הרשב"א יכול למחות ויש חזקה וכפי זאת ההצעה היה נראה שבשאלתנו היה נופל לכאורה זה המחלוקת שהרי כתב הרא"ש בתשו' והביאה בנו הריב"ה בח"מ סי' קנ"ד שאלתנו זאת ממש והתשו' כתב שם וז"ל אמנם צריך לדקדק ראובן שפתח חלונו ברשות פתח שזכה לאורה מן ההפקר ואין שום אדם יכול לסלקו ומיהו לפי שאלתך משמע שמנהג בעיר שכל אדם מוציא זיזין וגזוטראות ואין יכולים למחות בו דאל"כ הראשון איך הוציא בליטת עלייתו וכיון שכל א' יכול להוציא בנינו לרשות הרבים לא הוי האור מלפני ביתו הפקר אלא הוי חצר שותפין וכשפתח ראובן חלונו כנגד האויר שלפני בית שמעון שלא כדין פתח כיון שגם שמעון יכול להוציא ועדנה לא היה יכול ש' למחות שלא היה מזיק לו ר' הילכך אין לר' חזקה ויכול שמעון לבנות לפני חלונו ומצוה לומר לש' שאינו מחוייב להרחיק דהשבת אבדה היא ע"כ. ועל זה כתב הב"י שהרשב"א והריב"ש חולקים עליו כו' א"כ נר' מדברי ב"י שנראה דהיינו ממש שאלת הרא"ש דהוי פלוגתא בין הרא"ש והרשב"א וא"כ היה למעשה במקום שאין מנהג ידוע היה ראוי לפסוק ולומר שהדין עם ראובן כיון שרבו הפוסקים נגד הרא"ש ולא שייך לע"ד לומר כאן קי"ל כפ' דלא אמרי' הכי אלא כשראובן בא להוציא משמעון וש' מוחזק אז יכול ש' לומר קי"ל כפ' ומהני ליה האי טעמא כיון שאינו צריך לעשות מעשה כלל אבל בנדון כזה שבא להזיק בידים לאו כל כמיניה לומר קי"ל כפ' אע"ג שבמקום הזה נוהגים כדברי הרא"ש מ"מ במקום שאין מנהג ידוע דעתי ודאי לפסוק כהרשב"א כיון שהחולקי' על הרא"ש גדולים בחכמה ובמנין. אך אמנם בנ"ד ממש נראה בעיני דכל אפין שוין שהדין עם ש' כמו שאבאר בס"ד דנדון כזה שאנו בו נמצא בתשובות הרשב"א פעם ופעמים וכתב בתשובה סי' שפ"ה שיכול להאפיל על ראובן ואין ר' יכול למחות בו אלא שהרשב"א צדד ותלה הטעם כשפתח ר' לא היה יכול ש' למחות לר' לפי שפתח לרשות הרבים ודרך המלך היא שכל הבא לפתוח ולהוציא בליטה אין מוחין בידו וכיון שאין מחאה אין חזקה ולא תלה הטעם מפני שבאותה שעה שהוציא ראובן הבליטה לא היה מגיע נזק לשמעון ומש"ה לא הוה מצי שמעון למחו' דהרשב"א סבר דמשום הא לא אירייא שאף עפ"י שבאותה שעה לא היה מגיע נזק אפ"ה היה יכול למחות אך אמנם הרא"ש ז"ל תלה הטעם שלא היה יכול ש' למחות לפי שלא היה ניזוק נמצא דבין הרשב"א ז"ל ובין הרא"ש ז"ל תרוייהו מודו דכל מקום דליכא מחאה ליכא חזקה וכיון דלא פליגי הרא"ש והרשב"א ז"ל בדין וטעמא דתרוייהו אית ליה לשמעון חד שלא היה ניזוק בשעה שהוציא ראובן הבליטה לחוץ היינו טעמא דהרא"ש ז"ל וגם לא היה יכול למחות מטעם שברשות המלך היה עושה ולא היה יכול למחות נמצא דלכ"ע לא היה יכול ש' למחות לראובן שלא יוציא הבליטה וכיון שלא היה יכול למחות מחאה אין כאן חזקה אין כאן וכ"ת א"כ מה בינייהו בין הרשב"א והרא"ש ז"ל איכא בינייהו הבא לפתו' חלון על גג חברו כנ"ל ומ"מ אעפ"י שיכול שמעון להוציא בליטת עלייתו לרשות הרבים ולהאפיל לראובן אינו יכול שמעון להזיקו בהזק ראיה לפי שכשמאפיל אינו עושה לו שמעון נזק בגופו אלא שבונה בשלו והנזק נמשך מאליו לראובן אבל הזק הראיה שמזיק בגופו אינו יכול להזיקו כי אין טענה לשמעון לומר לר' למה בנית ומי הכניסך לתגר זה דהא ודאי אינה טענה כלל דברשותו בנה ובשלו בנה אבל הזק ראיה משנה שלמה היא בפרק חז"ה ואין צורך לאורך בזה גם הרשב"א ז"ל בתשובה הנ"ל אומר כן בפי' י"ש. ועל השאלה אם יכול שמעון לומר לראובן סתום ואל תזיק לי בראיה זה פשוט יותר מביעתא בכותחא שאין כח לשמעון לטעון כך כיון שכשבנה ראובן תחלה ברשות בנה מכח הטענות הנ"ל ועתה שמעון הבא לבנות הוא מזיק את עצמו ששמעון בא בגבולו ואין ראובן בא בגבול שמעון וזה פשוט מאד:

568

569ולשאלה אם יש חילוק בין רשות הרבים למבוי בדין זה גם בזה אני אומר שאין זה צריך לפנים דודאי הדבר ברור שיש חלוק והטעם כי מה שבנה ראובן אם היה ברשות הרבים היה יכול לבנות ולהוציא ואין אדם יכול למחות בידו וכיון שאין מחאה למר כדאית ליה ולמר כדא"ל אין חזקה כדפריש' אבל במבוי אם היה בא ראובן להוציא בליטת עלייתו למבוי כל אחד מבני המבוי היה יכול למחות לראובן וכיון שהיו יכולין למחות יש לו חזקה ובטענה שיאמר קניתי מכם וברשותכם עשיתי מה שעשיתי שכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה מש"כ ברשות הרבים עכ"ל. ומה שאמרתי שיש חלוק בין רשות הרבים למבוי היינו כשהמבוי אינו מפולש דאי הוי מבוי מפולש דינו כרשות הרבים וכמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה בנו ז"ל בסי' הנז' וכ"כ בשם הר"י בצלוני ז"ל. ועל השאלה אחרונה אני אומר ג"כ שאין זה צריך לפנים דפשיטא טובא שכיון שהכניס ראו' כותלו והרחי' הדרך בין ברשות הרבים בין במבוי על שהחזיקו באותו דרך בני העיר או בני המבוי בהליכ' שוב אינו יכול לחזור כו' וכ"כ דין זה באורך בתשובה הרשב"א סימן אלף קנ"ב אין צורך להעתיקה ומוכח שם שאפי' קודם הלוך וכיון שמפולש המבוי לעבור בו זכו הרבים ואי נמי שהרחיב להם הדרך לעבו' בו קנו והחזיקו בו במעש' עאכ"ו בנ"ד שיש כמה שנים אי ימים שהחזיקו בו בני המבוי כנז' בשאלה דפשיטא שאין בידו לחזור לבנות הכותל במקומו ואיני רואה שיחלוק שום אדם בזה ולא הוצרכתי לכתוב מה היא סברת ב"י ז"ל בדיני' אלו שלדעתי כן הסכמתו כמ"ש הצעיר שמואל די מדינה:

569

570ראובן ושמעון קנו שני בתים מלוי אחיה' לסך מה בשותפ' שניהם האחד הוא בית ועליה על גביו והשני בית ועליות שנים ושלישים זו עג"ז ויש בו חלונות שקופים פונים על הבית והעליה הנז' וחלקו ביניהם ראובן ושמעון בבתים הנז' ראובן לקח הבית והעליה שהיה מצד ביתו ושמעון לקח הבית והג' עליות שהיו מצד ביתו ולקחו ובררו ביניהם דיינים להערי' כמה שוה כל חלק וחלק וכתבו קומפרומיסו והדיינים פסקו ויכתבו וז"ל אנחנו ח"מ המבוררים מהשתי כתות כו' פסקנו כו' שיהיו הבתים אשר קנו ראובן וש' מלוי שוה הערך היינו חצי הסך יהיה על ראובן וחצי הסך יהיה על שמעון לא פחות ולא יותר כו' אח' ימים עלה על לב ראובן להגביה ביתו ושמעון מעכב עליו באומר שסותם חלונותיו שעל בית ראובן ועושה לו נזק לסתום חלונות ביתו וראובן טוען שהוא מוכרח להגביה ביתו וגם שמה חלונות מגיע נזק גדול ברעפים שלו שבכל יום צריך לתקנן וכשהיו הבתים הנז' מאיש אחד הי' שומר הבית בטוב ומה גם כשהעריכו הדיינים הנזכר הבתים הנז' לא שמו האויר רק מה ששוה חלק גוף הבתים והראיה שבקומפרומיסו כתוב שהדיינים הנז' יעריכו כמה שוה החלק שלקח ר' וכמה שוה החלק שלקח שמעון שלא ירדו לעולם להעריך האויר רק גוף החלקים הנז' ועל הכל ראובן צועק מרה שהדיינים עשו לו עול או טעו בעריכת הבתים הנז' שבלי ספק א' מהג' עלייות לעיני כל בעל נפש שוה יותר על הבית והעלי' גם טוען ראובן שאחר שעברו ימי מספ' אחר שקנו הבתים הנז' ועלה על לבו להגביה ביתו התר' לשמעון הנז' ע"י שליח לסתום החלונות קודם מלאת שלש שנים ולטעון שהחזיק בחלונות יורנו מורה צדק הדין עם מי ומהשי"ת תהא משכורתו שלמה:

570

571תשובה יש מקום להאריך בדין אך אין מדרכי להאריך במקום שאיפשר לקצר ולכן ראיתי לכתוב כן בקצרה ואען ואומר שדין זה הוי קצת פלוגתא דרבוותא וכמ"ש הריב"ה בח"מ סי' קנ"ד וז"ל אחין שחלקו והגיע החצר לא' והבית לא' והיה לאביה' חלונות פתוחים מן הבית לחצר צריך לסותמן ואע"פ שחלקו בשומא ונתן בעה"ב מעות לבעל החצר בשביל שהבית יותר טוב מהחצר אפ"ה צריך לסתום שלא היה דעתם בעילוי זה אלא על בנין הבית אבל לא היה דעתם על בנין החלונו' בסתם כל זמן שלא פי' וה"ר יונה כת' דוקא שפי' שלא הי' העלוי אלא בשביל הבנין אבל בסתם היה דעתם גם על החלונות וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונ' בד"א בתוספ' אורה כגון באכסדר' שאורה רב אבל אם הוא בית שאין לו אורה יותר מהצריך לו אין צריך לסותמה כי מסתמא כי עלו אהדדי ושמו הבתים והעליות זו כנגד זו היה אדעתא גם על עילוי האורה כי בית אפל אינו שוה כלום אבל אם יש בו אורה כמו אכסדרא יכול למעט האורה ובלבד שישאר בו אורה שיהא ראוי לדירה ע"כ מה שראיתי לכתוב: עוד כתב בסי' קע"ג וכפי הנראה לע"ד יש מערכה לקראת מערכ' הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות שכנים כתב שאחים שחלקו אין להם חלונות זע"ז וס"ל להרמב"ם שיכול בעל החצר לכוף בדין שיסתו' החלון ולא ישקי' בחצירו וכן דעת הרא"ש ז"ל גם אחרים עמהם אך רש"י ז"ל ס"ל דאינו יכול לו' בעל החצר לב"ה סתום אך אם בע' החצר יסתום אין הבע"ה יכול לערער על בעל החצר והכי ס"ל להראב"ד ז"ל זה מה שראיתי לכתוב דרך קצרה ומעתה אכתוב הנרא' לע"ד שכיון שכן הוא אם ראובן ירצ' להגביה כותלו כדי לסתום חלון שמעון שלא יזיקנו בראיה יכול לבנות ובלבד שלא יקח מזכות ראובן כלום וכל זה דוקא שנשאר אורה להשתמש בבית אבל אם בכותל זה שרוצ' לבנות נשאר הבית אפל כ"כ שאינו ראוי לדירה אז נראה לע"ד דאליבא דכ"ע מן הדין הגמור יכול בע"ה לעכב ולמחו' בבעל החצר שלא יאפיל עליו וכ"ש בהיות שחלקו בשומא הנל"עד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

571

572המלך יר"ה יש לו רודיש ב' בתי רחים של מים שכותשי' בהם הבגדים בגדי צמר שעושים היהודים הנקרא באטניש ומאז נעשו הבאטאניש השכירם המלך יר"ה ליהודים העושים במלאכה בסך מה והשוכר הראשון החזיק בהם זמן מה ונעשתה החזקה שלו ככל תורת החזקות הנהוגות בכל תפוצות ישראל ואחר שנים מכר חזקתו לאחר ואחר לאחרים זה חמשים שנה ואין פוצה פה לסלק חזק זו מבעליה גם לא נעשה בטאן אחר בכל הזמן הזה ועוד שקמו תוגרמים להשכיר הבטאניס וזה כה"ר שמואל בעל החזקה השתדל בכל עוז להצילם מידם ויהי היום נפל הפרש בין ראו' בעל החזקה הנז' ובין בעלי הבגדים על ענין הוצאות שנעשה מחדש על הבאטאן ונתפשרו ביניהם בתנאים שרירין וקיימין ככתוב בשטר וקנין ושבועה ובחומרות וחזוקים ואחד מן התנאים שלא יוכלו הטרפירוס לעשות בטאן אחר בשום אופן ועתה מקרוב קם שמעון אשר לא מבני הטראפירוס וקנה מקום באי זה מקום רחוק מהבטאניס הראשון לעשות בטאן חדש וראובן המחזיק הבטאניס הראשונים מעכב על ידו. ילמדנו רבנו אם ראובן יכול לעכב על ידו באי זה אופן שיבא מידו מדין תורה או מצד דין האומות או מצד שיניח הבטניס באומרו שכיון שבונים בטאן חדש אי אפש' באלו ואת"ל שיכול לעשות כן אם יוכל הלא להחזיק בם אם לא. עוד ילמדנו רבנו אם יוכל ראו' למחות ביד בעלי הבגדים שלא יעשו מלאכתם בבטאן החדש מחמת מה שנתחייבו לו בשטר הנזק אם לא על הכל ילמדנו רבנו:

572

573תשובה נראה בעיני דדבר פשוט הוא שכל עושה מלאכת הצמר ר"ל בין עושי בגדים ובין עושי המאנטאם אינם רשאים לעשות שום דבר אם לא בבטאן הראשון לא אותם שהיו בשעת ההסכמה ולא אותם הבאים אחריה' בין בני הבעלי האומנות ובין הבאים עתה מחדש לעשות בגדים או מאנטאם ובין אותם אנשים שהיו בעיר ובין הבאי' מחוץ לעיר והטעם דגרסינן בפ"ק דבתרא ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר הפועלים ולהסיע על קצתן ופרש"י ז"ל ולקנוס את העובר על קיצת דבריהם ע"כ ומכח האי בריית' וההיא דפרק הגוזל הכריע מהררי"ק ז"ל וז"ל ומכאן נלמד שכל תנאי וכל קצבה שרוצים לעשות אפי' בעלי אומנות רשאין לקים כל שהסכים בעלי האומנות בעיר כצבעים וטבחים וחמרים והביא עוד תשובת הרשב"א וכת' אח"כ הרי דס"ל דהיכא שרבים הסכימו אפי' אינם כל בני העיר אלא שהם כל בני האומנות שבאותה העיר שהסכמתם קיימ' בלא שום קנין ואין אחד מהם יכול לחזור בו שכח הרבי' יפה כדכת' הרשב"א דע"כ לא פליגי רבינו משה על שא' הפוסקים אלא בשני שותפין ואינה הסכמת כל בני האומנות של אותה העיר אבל היכא שכל בני האומנות התנו להשתתף מודה הוא דרשאין הם ותנאם קיים שהסכמת הרבים דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלו' ולכך אמרו שיהא דבריה' קיימים בזמן שכלם היו בהסכמה ובאגודה אחת ולא יכול אח' מהם לחזור בו ולהרוס מצב האמת והשלום ע"כ ואח' שכן הוא האמת כמו שאמרנו שכל מה שהסכימו כל בני אומנו' מעיר אחד הסמכתם קיימת ואין אחד מהם שיכול לחזור אפילו לעשות בלא קנין כנ"ד שהיה בהסכמה הנז' קנין ושבועה וחומרות כאילו נעשה בב"ד הגדול: גם נמצאו ונעשית ההסכמ' בפני החכמים השלמים חכמי העיר יצ"ו נמצא הסכמה זאת עשויה בכל תוקף שריר' וקיימ' ומעתה אני אומר שאין לספ' שאין לחל' בין טראפירו' למאנטירוש שכלם בכלל ההסכמה והטעם שטראפירוס ר"ל עושי בגדים וכל ענין בגד בלשונינו הקדוש אין הפרש דסת' בגד ר"ל בגד צמר ובגד פשתים ופשתים לא שייך כלל בנדון זה אבל מאנטאש גם הם בגד ואפי' את"ל שלשון תורה לחוד לשון בני אדם לחוד מ"מ הדעת והסבר' היא דכיון דמלאכ' זו מלאכת הבגדים היינו טראפירוס ומאנטירוש כלם צריכים למלאכה זו הסכמה אחת לכלם כ"ש שאין אנו צריכי' לזה שהוכיח סוף ההסכמה על תחלתה שאח"כ כמו שמזכיר דרך עשיית כל בגד ובגד מזכיר ערך המנטש כל א' וא' א"כ הדבר ברור שהכל בכלל טראפירוש ומאנטירוש הם והבאים אחריהם כנז"ל וראיה לזה שהרי כתב הריב"ש בסי' שצ"ח וז"ל ולא סוף דבר בני המדינה אלא אפי' בני האומנות א' יכולים להתנות ביניהם בעניני אומנותם ולקנוס העובר דכל גבי אומנותם הוה להו כבני העיר כו' עד ואף הנולדים לבתר מכאן כו' עד וכן הבאים מחוץ לעיר' לדור הרי הם כאנשי העי' וחייבי' לעשות כתקנת' והרי הם כאלו קבלו עליהם בפי' כל תקנות העיר בעת בואם ע"כ מכאן אני אומר שזכינו לדין בכל מה שאמרנו שכיון שכל בני אומנו' העיר נידונית כאנשי העיר וכשם שאנו רואים שאנשי העיר חלה הסכמתם עליהם ועל הנולדים ועל הבאים מחוץ לעיר מסתמא דעתו לקיים תקנת' גם כל בני אומנות העיר הסכמת' קיימת על הנולדים ועל הבאים ליכנס באומנות ההוא וק"ל ואכתי נשאר עלינו לבאר שאין לשון ההסכמה אלא הסכימו הטראפירוש שלא לעשות בטאן אם נניח שהסכמה זא' חייבים לקיים טראפירוש ומאנטירוש כו' הכל כנז' מ"מ אם יבא אחד שלא יהיה טרפירו או מאנטירו וירצה לעשות בטאן יעשה כי איש כזה לא נכנס בהסכמו' א"כ מה הועיל בעל הבאטניש הראשונים שהרי ילכו בני העיר הטרפירוש ויעשו כל בגדיהם או מקצתן בבטאן החדש לזה אני אומר כי גם בזה מכח הסכמה זכה בעל הבאטניש הראשונים כמו שאבאר בס"ד לכאורה היה נר' כי היה נכנס ענין זה במחלוק' מורי הרב כמר"י טאיטצאק והרב כמה"ר דכ"ץ שדעת מורי ז"ל שההסכמות דין נדרים ושבועה להם וכשם שבנדרים פיו ולבו שוים בעינן ואין להוסיף על מה שהוציא מפיו כן הוא בלשון הכתוב בכל ההסכמה שהציבור עושים שאין להוסיף עמ"ש אפי' שכפי אמדן דעת היה נר' להכניס דבר אחר שאינו במשמעות לשון ההסכמה אבל הרב הנז' בר פלוגתיה ס"ל שיש לנו להוסיף באומד הדעת אי הוי דבר דמוכח וז"ל בבית ל"ב אמנם כשהלשון קצר ופרטי אחר שלא הוציא מפיו הא בעינן פיו ולבו ואי אזלינן בתר אומדנא בדברים שאינם במשמעות הנדר לבו איכא פיו ליכא ע"כ סברת מורי וכת' הוא ולפי דעתי הטעות אינו כ"כ מבואר אדרבא איפכא מסתברא כו' עד אחר שהדבר אשר מפיו יצא אינו מכחיש כונתו לפיכך דברים שבלב דברים וכן נמי פרש"י בדברים שבלב אינם דברים היכא שסותר מה שמוציא מפיו הרי נר' שדעתו של הרדכ"ץ שיש לנו לומר דברים שבלב דברים ונכניס מה שלא הוציא בשפתיו כאילו הוציא כיון שהוא כן שאינו סותר מה שהוציא בפיו למה שבלב א"כ בנ"ד נר' שלפי דעת מורי כיון שלא נכתב אלא שלא יעשו אעפ"י שאומדן דעת גדול שהכוונה שלא יתקנו שם הבגדים כי העשיה לבד מהבטאן מה מזיק לו אלא ודאי הכוונה שלא יתקנו שם הבגדים עכ"ז כיון שלא הוציאו מפיהם אלא שלא יעשו כו' אי הוה אמרי' שלא יתקנו נמצא לבם איכא פיהם ליכא ואנן פיו ולבו בעינן אבל לדע' הרדכ"ץ כיון דהוי אומדן דעת גדול כזה ואינו סותר מה שכתוב למה שבלב דהיינו תקון הבגדים ודאי שגם זה נכנס בהסכמת ואין רשאי שום אחד מהם לתקן בגד ולא שום דבר אחר בבטאן חדש אם היו עושים אותו וא"כ היינו יכולים לומר כיון שהוא מחלוקת משני גדולי הדור הוי כספק חרם דהוי ספקא דאורייתא ואית לן למיזל לחומרא ומ"מ אני אומר שאעפ"י שאיני כדאי להכניס ראשי להכריע בין שני הרים הגדולים שירא אני שמא ירוצו גלגלתי מ"מ להיות שנר' בעיני שבזמן חיי בשרים מאלו הרבנים הנז' לא נדפסו התשובות הנמצאו בב"י אינו מן התימה לומר שלא ראו קצת מהם שאולי לא הגיעו לידם וכמ"ש מהררי"ק שרש צ"ה דאע"ג דקי"ל הלכ' כבתראי משום שיש לנו לומר דאינהו ידעי בקמאי טפי מינן כו' מ"מ כתב דה"מ כשבאו דברי הראשונים בספר מובהק דמסתמא ראו האחרונים דבריהם ולא נראה להם אבל כשדברי הא' לא באו בחבור אלא בתשובות דאפשר לא ראו האחרונים דבריהם ואילו ראו אפשר היו מודים להם יש לנו לפסוק כדברי הראשונים ובמחלוקת זה שכתבתי ראיתי בב"י תשו' הרשב"ץ שנראה בפי' מסכים לדעת הרדכ"ץ בי"ד סי' רי"ט ז"ל מי שנשבע שלא יעשה יין למכור ויש לו עכשו קצת יין שהתחיל להקרי' ועשאו קודם שישבע נראה שאסור למוכרו אע"פ שלא נשבע אלא שלא יעשה וזה היה עשוי משום דאזלינן בתר דע' הנודר שנדר מחמת העלילה וכאותה ששנינו קונם צמר עולה עלי כו' ע"כ הרי בפירוש שלא הוציא מפיו אלא שלא יעשה יין למכור זה היה כבר עשוי ואמרי' מאומד הדעת דה"ל כאלו נשבע שלא ימכור יין גם בנ"ד יש לנו לומר והיא אומדנא גדולה דהתם אפשר שלא תחול השבוע' על מה שנעשה כבר שהוה לו הפסד גדול ועכ"ז כתב שיש לנו לומר מכח אמדנא דלא אמרינן הכי כל שכן בנ"ד שיש לנו לומר שלא יעשו בטאניש כדי לתקן שם והיינו השבועה והחרם שלא יתקנו שם הבגדים דאי ל"ה מאי איכפת ליה בעשיי' הבאטאן ואם היינו אומרים כן נר' שהוציא דברים לבטלה ואע"פ שגם הר"י בעל ת"ה נר' חולק לדברי הרשב"ץ בתשו' מ"מ אפשר דבנ"ד לא פלוג דלא הוי ממש דומה לנ"ד ומטעם אחר הוא דפליג אההיא דהרשב"ץ ולהיות אינו ענין לנדון שלנו לא חששתי להאריך: עוד אני אומר דאפשר דמורי וכ"ע מודו בנ"ד דע"כ לא פליגי אלא בהסכמ' שעושי' הצבור מעצמם או בשבועה שעושה היחיד מעצמו אבל בהסכ' ונדר שנעשה לתועלת ובקשת א' אפשר דבהא כ"ע מודו ולמדתי כן מתשובת מהררי"ק בשרש קי"ב שכתב וז"ל על ר' שנשבע לפרוע לש' בעיר פ' שדר שם ש' ביום פ' ואירע אונס שמחמתו הוצרך ש' לצאת מן העיר נר' שאם העיר העומד בה עתה ש' רחוקה ממקום עמידת ר' יותר מאשר היתה העי' האחר פשי' שלא יתחייב להוליך שם מעותיו אבל אם היה עמיד' ר' כראשונה חייב ר' ללכת שם לפרוע לש' אעפ"י שלא הזכיר בשבועתו כי אם העיר שהיה עומד שם ש' בעת ההיא וא"ת איך תחול השבועה ע"מ שלא הוציא מפיו דבעינן לבטא בשפתים היינו בשבועת איסור נדר או איסור אבל שבועה שאדם עוש' לחברו לקיים תנאו שהתנ' השבוע' תלוים בתנאי ובכל שיחול התנאי תחול השבועה ע"כ נראה א"כ דיש לחלק ולא אמרינן פיו ולבו שוים בעינן שצרי' שיוצי' בשפתיו מה שבלבו אלא באיסר ונדר שאדם עושה מעצמו לצרכו אבל בנ"ד שההסכמה עשו בשביל בעל הבאטאן וכדי שיקיים הוא תנאיו שהיה עושה עמהם הם ג"כ קיימו וקבלו עליהם לעשות רצונו וא"כ דבה"ג מודו דאית לן למיזל בתר אמדנא דמוכח ואין רשות לעושי הבגדים ולא למנטירו' כנ"ל אם א' יעשה שם באטאן לעשות שם שום דבר ומעתה הנני בא לבאר שיש כח לבעל הבאטניש הראשונים לעכב ביד מי שירצה לעשות שם באטאן ולא לבד שיעשה זה בכוחו וכההיא דכתב מהררי"ק אלא גם מן הדין והטעם דגרסינן בקדו' פ' האומר רב גדל הוה מהפך בההיא ארעא אזל רבי אבא זבנא אזל ר"ג קבליה לר' זירא אזל ר' זירא וקבליה לר' יצחק נפחא אמ"ל המתן עד שיעלה אצלנו לרגל כי סליק אשכחיה אמ"ל המהפך בחררה ובא אחר ונטל הימנו מאי א"ל נקרא רשע ופרש"י מהפך בחררה מחזר אחריה לזכות בה מן ההפק' כו' נקרא רשע שיורד לחיי חברו ע"כ משמע דלא מקרי מהפך בחרר' אלא מי שמחזר אחריה ועדין לא זכה בה כלל אבל אם זכה כבר מי שיטול ממנו הוי גזלן וכ"כ ר"ת דאיסור המהפך דנקט הכא לא שייך אלא דוקא כשרוצה העני בשכירות או כשרוצה לקנות דבר א' וחברו הקדים וקונה כו' נר' ודאי דדוק כשרוצ' לקנות וחברו מקדים זהו הנקרא מהפך ונקרא רשע חברו עכ"ז אעפ"י שעדין לא זכה העני בו כלל אבל כיון שזכה בו קצת הוי גזל גמור ומדינא מעכבינן ליה ומטעם זה כ' רבנו מאיר אביו של ר"ת לתרץ מה שקשה לפי ר"ת שפירש דבדבר של הפק' לא שייך ביה דין דמהפך ושמותר לאחר לקדם ולזכות בו כנודע מחלוקת שיש בין ר"ת לפרש"י ולפי ר"ת קש' מההיא דפ' לא יחפור דקאמר התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג ותירץ בתירוץ שני ר"מ דמיירי בדג מת והדגי' מתאספי' שם סביב אותו הדג וכיון שזה פירש מצודתו תחלה ועל ידו מעשה שעשה זה מתאספים ודאי אם היה חברו פורש הוי כאילו גוזל לו ויכו' לומר לו תוכל לעשות כן במקום אחר מכאן נר' דבנ"ד מעכבין אותו למי שירצה לבא ולבנו' באטני' או בטאן אחר חדא דהוי עני המהפך בחררה דמקרי רשע ואע"ג דכ' מהררי"ק בשרש קל"ב וז"ל ואשר כתבת דאפי' נדמהו לעני המהפך בחרר' דאין להוציא ש' מן המקו' ההוא אמת הוא דאי משום דין המהפך בחרר' כו' לחודי' דאין לכופו אלא דרשע מיקרי דאלת"ה יקשה לך לפי' רשב"ם דפירש בפ' ח"ה גבי ובא אחר והחזיק כו' דרשע מיקרי משום עני המהפך כו' א"כ למאי הלכתא אומר שמואל נכסי עע"ז הרי הן כמדבר ועוד מאי כל המחזיק בהם זכה בהם כיון דס"ס מוציאין אותו מידו משום עני המהפך כו' אלא ודאי דמשום כך אינו אלא דנקרא רשע ע"כ דנר' דמשום טעמא דעני המהפך כו' אין מוציאין אלא דמקרי רשע לבד תימא על עצמך א"כ כל מי שירצה להיות רשע אין מעכבין בידו הא ודאי א"א אלא שנר' ודאי דהתם מיירי שכבר החזיק ואחר שהחזיק אין כח וטעם דמיקרי רשע להוציא אבל הכא לנכנס פשי' דמוחים בידו ומעכבין שלא יהיה רשע וק"ל זה. עוד כתב שם מהררי"ק וז"ל ועוד בר מן דין ובר מן דין כיון דר' טרח והוציא מעותיו באותו ישוב נלע"ד דלדברי הכל אין לש' ליכנס שם בלתי רשותו כו' עד הרי לך דכיון דטרח איכא משום גזל מפני ד"ש וכ"ש הכא דטרח טובא והביא עוד ראיות לזה וחתם וז"ל ומ"מ מטעמי אחריני דכתבתי נראה דמוציאין ע"כ וגם דהתם כתב וכ"ש נתפרש בתוך התנאי' שלו שלא יוכל שום יהודי לדור שם מבלעדו כבר וכ"ש דמשמע דבלא"ה הדין כן מטעם דטרח וכתב דהאי טעמא לא פליג בה תירוץ קמא כנ"ל ועוד אני אומ' דבנ"ד אפשר לו' דאיכא האי טעמא דקרוב לומ' דשייך כאן טעמא דטוענין ליורש וללוקח וכדתנן בפ' ח"ה והבא משום ירושה אין צרי' טענה למר היאך בא ליד אביו דאין אדם בקי בקרקעות אביו היאך באו לידו ע"כ פרש"י וא"כ נוכל לומר שהראשון עשה תנאי שלא יעשה שום בטאן אחר באי רודיש ואלו היה הא' בחיים והיה בידו היינו מבקשים ממנו שיביא ראיה שעשה תנאי כו' ואם לא היה מביא היינו אומרים שאין בדבריו כלום אבל השתא שכבר עברו כמה לוקחים טענינן לזה שכך היה התנאי וכ"ש במקום דאיכא רגלים מוכיחות דבאריכות זמן גדול כזה לא נמצא אדם מבני ישראל ולא משאר האומות שיקום ויבנה בטאן אחר שהדעת נותן והשכל גוזר שאילו היה בא מידם היו עושים א"כ א"ל למימ' דאפי' שתאמר שאין הדבר כ"כ ברור בהצטרף הטעמים הנ"ל יתקיים הדין וזה כי אני אומר שפשי' והוא דבר שאין בו ספק שלא עלה בדע' המלך יר"ה לעשות בטאן אלא שהיהודי הא' המציאו וטרח להוציא הענין לפועל ומכח זה נתרבו בגדים ועושים אותם והוי ממש כההיא דכתב רבנו מאיר מהמביא דג מת ומסבתו מתאספים הדגים וא"כ הבא לפרוש שם מצודה הוי גזלן הכ"נ עשיית הבטניש הוא הדג מת שבשבילם עושים הבגדים והמנטאש ומתאספים והוי כאלו כבר זכה בהם והבא להמציא עתה בטאן צריך לפתוח לעושי הבגדים שיתנו לו והנה הוי גזל בידו שיש עתה כ"כ שנים שכל הבגדים והמאנטאש נעשים באלו הבטאנים דומה זה ממש למ"ש הרשב"א בתשו' הביאה הב"י וז"ל נשאל להרשב"א חייט אחד היה רגיל אצל ערוני מכמ' שני' שהוא לבדו עושה מלאכתו ובא חייט אחר ורצה להכני' עצמו עם הערוני הזה לעשות מלאכתו בזול יותר והראשון מתרעם עליו והשיב אין מוציאין מידו שהערוני נתן מדעתו אבל מסתברא שמוחין בידו כו' עד דכל מכר הרי הוא כבא לידו וההולך ומפתה את הגוי לעשות מלאכתו כפוסק לחיות זה וגוערין בו ומוחין בידו ע"כ א"כ בנ"ד נמי זה היה רגיל כמה שנים וזה הבא לבנות היה צריך לבנות ואח"כ לפתות לבני אדם יתנו לו בגדים והוי כמו גוזל את חברו במה שזכה כבר כלל העולה שנר' בעיני שכל מודה על האמת יודה שהדין עם ה"ר שמואל בעל הבטאן מכל הטעמים הנז' אם מכח ההסכמ' ואם שבא מכח אותו שטרח בתחלה וגם הוא אח"כ כנז' בשאלה ועוד שמסתמא כיון שלא נעשה בטאן אחר בכל כך שנים יש ידים מוכיחות טובא דודאי נעשה בתנאי ועוד דלכל הפחות דמי לההיא דהרשב"א מכל זה נראה דבדין מעכבין ביד כל מי שיבא ויבנה מבלי רשותו מלבד דהוי רשע ופשיטא דמעכבין בידו שלא ירשע אלא שיהיה צדיק ושאר הדברים שבאו בשאלה כבר הם ברורים ממה שכתבנו שהדין עם בעל הבאטאניש הראשוני' הנלע"ד כת"וח שמי הצעי' שמואל די מדינה:

573

574המגביהי לשבת בשמי מרומי החכמות התוריות. &ינו סולם מוצב זה סיני להשליך אמת ארצה ועשה והצליח להאיר לארץ ולדרים במסות באותות ומופתי ראיות הנותן בים התלמוד דרך ונתיבה במים עזים מימי הקושיו' וההויות מחסל ומהדק פרזלא וחספא ומשכח מרגניתא תותא. דין אמת לאמתו שותף להקב"ה בהויות: הלא הוא החכם השלם הרב המובהק כמה"ר שמואל נר"ו אחר הקידה וההשתחויה שבע אפים ארצה משפל מצבי כנגד שער המזרח העומ' לנו במקום אהל מועד ובית עולמי' ונשיקת הרצפ' תחת כפות רצפת בהט ושש הדום רגליו שר צבא ה' עתה באתי להשתט' לפני אדרת הדרת שלמותו בבטחי ע"ד אמת וענוה צדק ומוסר הצרוף לקבל את כל האדם בסבר פנים יפות. להאיר עיני בשאלה אחת קטנה אשר אנכי שואל מאתו והיא זאת:

574

575ראובן מכר חלק מחזק' חצרו לש' בקנין ובשבועה כדקא יאות אך כשבאו לקנות מידו של ש' התנה ואמר על מנת שיקנה שר העיר גוף הקרקע שהיה מחזר אז לקנותו וראובן נתרצה לקיים התנאי ונכתב השטר בלי תנאי ונשאר התנאי על פה. אחר כך לא רצה שר העיר לקנות גוף הקרקע ובא ראובן אצל ש' ואמר לו פטור אותי מהשבועה וענה ש' מה אתה צריך לזה מאח' שלא נתקיים התנאי שצא קנה השר והשיב ר' הן שאני גמרתי והקניתי בלי שום תנאי ואתה הוא שהתניתה איני רוצה חשש שבועה עלי ואז פטרו שמעון מהשבועה אחרי זאת היה מחזר הגוי בעל הקרקע למכרו ולא היו לראובן מעו' והלך אצל לוי ואמר לו דע שאני רוצה לקנות הקרקע מהגוי ואין לו מעות אם תרצה קנה לך אותו החלק שהייתי מוכר לשמעון הקרקע והחזק' יחד ורצה לוי וקנה ממנו הקרקע והחזק' יחד בסך אחד ידוע ונכתב השטר בקנין ובשבועה אח"כ לא עלתה ביד ראובן קניית החצר ונתגלגל הדבר וקנאו שר העיר ואז חזר שמעון וקנה חזקת החצר מראובן בלי שום תנאי וכתבו השטר כדת וכהלכה ונתן המעות לראובן ועתה לוי תובע את ש' ואמר לו החזק' אשר קנית מר' היא שני שאני קניתי תחלה וש' השיב קנייתך לאו קניה היא לכמה טענות חדא שהרי גלה ראובן דעתו ופי' בשעת הקנייה שהיה מוכ' גוף הקרקע כדי לקנות ובהדיא אמרי' בפ' אלמנה נזונת זבן ולא אצטריכא ליה זוזי הדרי זביני ופרש"י מכר שדהו ואנו יודעים שהוא רוצה לקנות שדה פ' או פרקמטי' פלו' באותם המעות ולא אצטריכו ליה זוזי שחזרו בהם המוכרים בטלי זביני וכ"ש הכא שגלה דעתו ופירש וכן ההוא דזבן אדעתא למסק לארעא דישראל כו' וא"כ מאחר שחזר בו המוכר מלמכור לראובן גוף הקרקע נתבטל המקח של לוי וכן כתב הרמב"ם פי"א מהלכות מכירה והטור סי' ר"ז ולוי טוען שסתם אמר לו ראובן קנה הקרקע והחזקה ועם שהיה יודע לוי שהקרקע הוא של גוי חשב שקנאי כבר או היה רוצה לקנותו עתה אבל סתם מכר לו כנז' ואם היה רוצה לקנותו כיון שלא פירש הוה ליה דברים שבלב עוד טוען שמעון דהיה ליה כאומר שדה זו לכשאקנה יהיה קנוה לך או מה שאירש מאבא כו' שמוכר דבר שאינו ברשותו דלא קנה ולוי טוען נהי שגוף הקרקע לא היה ברשותו החזקה מיהא היתה ברשותו שהרי ב' דברים מכר לו קרקע וחזקה וה"ל כמו חטים ושעורים ושמעון טוען מתוך שלא קנית זה לא קנית זה דה"ל כמו ארעא בדקלי דהוי מקח טעו' אליבא דכ"ע ולא שייך הכא לומר שהוא כמו ארעא ודקלי מאחר ששני בעלי הריב מודים שהקרקע והחזקה הם בגוף א' שהיא החזקה של אותו קרקע בעצמו והיא דבקה עמו לא תפחד בשחרות הכושי ולא שייך הכא כי התם אפי' למיהב לי' רשות דלזבין תרי דקלי מעלמא כי אין כונת המוכר והקונה רק על אותה חזקה בעצמה של אותו קרקע ולו הונח שנאמר שכיון שמכר לו קרקע וחזקה דהו"ל כמו ארעא ודקלי הרי גדולי המורים הרי"ף פרק המוכר את הבית והרמב"ם פ"ד מהלכות מכירה פסקו דלא קנה ולא דמי לחטים ושעורים שאם אין לזה יש לזה אבל בדבר מסויים כזה כ"ע מודו ואפי' למ"ד אי אית ליה דקלי זבין ליה תרי דקלי היינו רשות דיהבי ליה למוכר אם ירצה שיתקיים המכר ולעולם יד המוכ' על העליונ' לבט' המקח אם ירצה. עוד טוען שמעון שקניית לוי לאו קניה היא מאחר שקנה קרקע והחזקה בסך א' ולא נתפרש בהדיא ערך החזקה לחוד וערך הקרקע לחוד לא קנה מידי ולוי טוען שמאחר שמכרה לשמעון או המכירה הא' התנאיית או המכיר' האחרונה שמכר עכשו ה"ל כאלו נתפרש בהדיא או ילכו עתה ג' אנשים דבקיאי בשומא וישומו ערך החזקה לחודה ושמעון השיב אין ביטול מקח לחצאין וכיון שנתבטל מקח הקרקע נתבטל מקח החזקה ועוד כיון שלא נתפרש בהדיא ערך החזק' לחוד על איזה ערך אמדא דעתיה דמוכר להקנות ודלוקח לקנות הרי כ' הרשב"א בתשובה הביא' הרב מהר"י קארו בא"ה סי' ר"ו גבי ההוא דאמר לחברי' אי מזבננא להאי ארעא מזבננא לך הכל שלא נפסק בהדיא ערך המקח לא אמדא דעתיה המוכר להקנות והלוקח לקנות אע"פ שאמר מעכשו הקנו מידו וכן בנ"ד הא לא פסק ערך החזקה בשני עדים וא"ת הרי מכרה לש' מקודם וה"ל כאלו פסק י"ל דלאו מלתא היא כי יאמר ר' לש' הייתי רוצה נתת ולך איני רוצה וכ"ש שבשעה שהיה רוצ' השר לקנות הקרקע הית' שוה יותר ואחר שלא היה רוצה לקנות היתה שוה פחות ועתה שקנאה שוה יותר ויות' נמצא שהכל תלוי בהמצא קונה לבנות וא"כ לא פסיקא ליה ערך החזק' לחוד ועל א"ז ערך סמכה דעת המוכר והקונה כנז'. עוד ראיה ב' דהיכא דלא אפסיק בהדיא ערך החזקה לו שלא קנה מדאמרינן בפר' המוכר את הספינה הלוקח כלי מן האומן לבקרו ונאנס חייב והוא דקיצי דמיה ופרשב"ם כגון דקיצי דמיה כגון כלים קטנים שנמכרים לעולם באיסר ושער שלהם ידוע וכ"כ הרמב"ם פ"ד מה' מכירה והרשב"א כתב דמיה קצובין כגון שאמר המוכר עכשיו בפי' זה בכך וזה בכך או שאמר כל מי שיבא לקנות ממני בא"ז זמן שיהיה אתן לך בכך וכך הל"ה לא קנה דלא ס"ד אע"פי שמוכרין כיוצא בו בעיר בשער ידוע דדלמא לא יתרצה המוכר לתתו הא קמן דלא מיקרי דמיו קצובין אלא אם היה ידוע עת' מפי המוכ' כנז' דדלמ' בזמן אחר היה רוצה לתתו ועכשו אינו רוצה או לזה דעתו קרובה ולזה אין דעתו קרובה א"כ לא פסיקא ליה ערך החזקה ולא קנה מידי כ"ש שאין אנו צריכין לכל זה דמאן לימא לן דב' ממכרים הם אין כאן אלא מכר אחד ובכלל קניית הקרקע קנית החזקה ומעולם לא ימצא ישראל המוכ' קרקע לישראל שישאר החזקה למוכר וא"כ הקרקע הוא עיק' במכיר' זו והחזקה טפלה לו וממילא קאתי וכיון שנתבטל העקר נתבטל הטפל לו. עוד טוען לוי שלו הונח שלא קנה החזקה מכח הקנין לפחות מכך השבועה שנשבע לו ראובן קנה שהוא מחוייב לקיימ' בכל ממונו קרקע וחזקה וש' טוען ע"פ ראובן שאותה שבועה היתה בטעות לפי שהיה סבור שימכור לו הגוי הקרקע כאשר נדר לו וע"ד כן נשבע אבל עכשו שלא מכרוהו לו בטלה השבועה ועוד כי לא ימכרהו לו בכל ממון שבעולם עוד אומר ראובן שכבר פטרו לו מהשבועה לסבה שאשתו של ראובן לא היתה מרוצה במכירה זו והוא דבר שהוא מסור בינו לבין קונו ומהימן עוד אומר ראובן דקי"ל כהרשב"א ומהרי"ק וסיעתם האומרים דכשהקנין אין בו ממש גם השבועה אין בה ממש עוד אומר שמעון ללוי מלבד שקניתי באחרונה היא שרירא וקימא וקניתך לאו כלום היא כנ"ל גם קניית הראשונה התנאיית היא קיימת מאחר שנתקיים התנאי וקנה השר הקרקע וגם ר' נתרצה לקיים תנאו וקבל המעות ולוי טוען אולי לא אמרת מעכשו בשעת התנאי ולא הוי קניה והשיב שמעון לא הונח שלא אמרתי מעכשו כל קנין הרי הוא כמעכשו ועוד שזמנו של שטר מוכיח עליו ועוד מאחר שאמרתי ע"מ או קון קונדישיון בלשון לעז שאיני זכור א"ז לשון אמרתי אבל בודאי אחד מהם אמרתי וע"מ הרי הוא כמעכשו כמפורש בגמ' פ' מי שאחזו גבי ה"ז גיטך והנייר שלי כו' וגם כל הפוסקים מסכימין ע"ז ואולי שהוא לישנא מעליא טפי מלשון דעכשו כמו שנראה מדברי התוס' פ' האומר גבי הרי את מקודשת לי לאח' שאתגיי' כו' כתבו שם וז"ל וצריך לדקדק אליבא דרבי יוחנן איך אנו קונין שום דבר לאחר זמן כגון שדוכין וכיוצא בזה דבהא אפי' מעכשו לא מהני אליבא דרבי יוחנן אם חזר בו או אם הוא קנין סודר דהדר למאריה ואומר הר"ם דשמא ע"מ מהני אפי' לר"י עכ"ד משמ' מהכא דלשון ע"מ מהני יותר מלשון מעכשיו כשהוא לקיום מעש' כי הכא. עוד טוען שמעון ואומר לו הונח שלא היה מתקיים התנאי אני הייתי המתנה שהרי המוכר גמר דהקונה בלי שום תנאי וקנו מידו ולתועלתי נתכוונתי הריני מוחל לו התנאי כדמשמע מדאמרינן בפ' המדיר גבי המקדש אשה כ"מ שאין עליה מומין ונמצאו כו" אינה מקודש' ומסיק שם דטעמא משום דקפיד אנדרים ומומי' הל"ה אמרינן אחוליה אחליה לתנאי והוי מקודשת וכ"כ הרמב"ם פ"ז מה' אשות וכ"נ מדברי הר"ן בפ' המדיר וכן דעת הראב"ד ואם שהרשב"א חולק בנדרים ומומין ובתנאי שבממון מוד' כמפורש שם. עוד טוען לוי ואומר לש' כבר פטרת את ראובן מהשבוע' ונתבטל הכל והשיב שמעון אם פטרתיו היה בזמן ששר העיר לא היה רוצה לקנות שדה וא"ל תפטור אותי מהשבוע' ואמרתי לו אינך צריך מאחר שלא קנה שר העיר ואמר לי אע"פ כן איני רוצה חשש שבועה עלי ופטרתהו לחשבי שלא קנה השר אבל הקנין במקומו עומד ומעולם לא מחלתי חייוב הקנין והראיה שעדין השטר בידי עד ראות מה יהיה באחרונה ואף אם הייתי מוח' לו הקנין לא מהני אם לא קנו מידי על כך כמפורש בתשובת הריב"ש סי' תק"י ופטור השבועה מה יוסיף ומה יתן לבטל הקנין. עוד אומר שמעון מאחר שאני תופס שאתה תובע להוציא ממני אם באולי ימצא ספק או מחלוקת הפוסקים קים לי כמאן דמסייע לי ועוד שאני במקום המוכ' לרוב הטענות יורנו מורנו הדין עם מי והנ' שכרו אתו מן השמי' ולא יוסי' לדאבה עוד ויחיהו מיומים נאם העב' הקטן עפר ואפ' כירה מוכן היא לעבוד עבודתו עבוד' הקדש לעל' לעל' עלמי' הצעי' יום טוב ן' אלרוין:

575

576תשובה גבר חכם בעז ותעצומות תעלומו' חכמה רמה ונעלמה איש היחס והמעלה החכם השלם נר"ו אותותיך אותות עליונות הגיעו אלי ובאו עדי וה' היודע כי שומת היה בלבי שלא להשיב שואלי דב' בלתי אם בא דברי השני כתות לפני בענין ממון אך אמנם אהבת חבת מעכ"ת אלצני להפי' רצונך ועיינתי בטענות שמעון הנז' ומצאתי ראיתי שהם אלו א' שטוען שראוב' גלה דעתו למה היה מוכר החזקה והמולקיי ללוי כו' ב' טוען שמכירת לוי לא היתה כלום לפי שמכר דבר שלא היה ברשותו והוי כדבר שלא בא לעולם וכיון שמכירת המולקיי בטל גם מכירת החזקה בטלה כיון שהיתה המכירה יחד בבת אחת ובסך א': עוד טוען קי"ל כהני רברבי דאמרי דהמכר בטל כו' ג' טוען שמעון שאחר שלא נודע שיעו' סך החזקה בכמה אין כאן מכר והביא ראיות כו' ד' טוען ש' שקנייתו קדמה ללוי ואעפ"י שלפי שעה לא עלתה קנייתו לפי שהתנאי היה אם יקנה הקרק' השר וכל זמן שלא היה השר קונה לא היה רוצה בו אבל עתה שהשר קנה קניית' קיימת כי מעולם לא פטרתיו מזה ה' טוען שמעון שהוא מוחזק ושלוי בא להוציא ממנו ועליו להביא ראיה אפילו שתמצא לומר שיש ספק בקנייתי ושאל כ"ת ממני לחוות דעתי הקצרה ותחלת דברי אומר אני שכן דעתי מסכים שהדין עם שמעון וכמו שנראה מתוך דברי כ"ת מ"מ ראיתי להורות ולבאר מאיזה טעם מן הטעמים הנז' אני מסכים כמו שאמרתי לפי שקצת מן הראיות או רובן לא ישרו בעיני כי הטענה הא' מהגלוי דעת כנז' טענה אמתית היתה נכונה ומספקת אם הי' לוי מודה בכ' ואעפ"י שלא היה שם תנאי מ"מ היה מספי' הגלוי דעת וכמ"ש כ"ת שלא בכל המקומו' אנו צריכין תנאי אלא מקומות יש וחליף הנושאים מחייב צריכות התנאי וגלוי דעת ויש מקומות שאפי' גלוי דעת אינו צריך כמו שהייתי יכול להביא ראיות לזה אבל אין כאן מקומו אבל עתה שלוי מכחיש לשמעון ואומר שמעולם לא היה שם שום גלוי דעת אלא מכירה סתמית ויש שטר ראיה בידו שקנה לוי לאו כל כמיניה דראובן ולא שמעון הבא מכחו לומר תנאי היה או גלוי דעת וזה דבר פשוט מאד דאם היינו מאמיני' לכל מוכר קרקע אפי' כשיש שטר ראיה ללוקח לומר תנאי היה כו' בטלת כל קניות שבעולם אלא הא ודאי מלתא דפשיטא היה שלוי נאמן בזה ויש שטר ראיה בידו ואפשר היה לומר שאפי' היה מביא עדים ר' ושמעון שמכירת לוי היתה על תנאי שלא היה מועיל עדותם כמו שיש ראיה מתשוב' הרשב"א ז"ל ומ"מ עתה שלוי מכחיש ואין עדים לראובן אין צריך להאריך בטענ' ראובן או שמעון שהיתה מכירת לוי בתנאי ובגלוי דעת שהיא בטלה אמנם מה שטוען לוי דנהי שגוף הקרקע לא קנה לפי שלא הי' ברשותו החזקה מיהא קנה בהא ודאי יש מקו' לעיין ומדעתי טענה יפה היא ואין ספק אצלי שאפי' שמה שקנה לוי המולקיי והחזקה שהכל גוף אחד מ"מ שני מכירות הם שגוף הקרקע לחוד וזכות החזקה לחוד וכל אחד יש לו מכר בפני עצמו ועדיף זה ממוכר שדה דבמוכר שדה סתם אין צרי' לבאר שמכר הדקלים כדאמי' בגמ' אמר רב יאוד' האי מאן דמזבין ארעא לחבריה צריך למכתב ליה קני לך דקנין ותאלין והוצין וציצין ואע"ג דכי לא כתב הכי קני אפי"ה שופרא דשטרא הוא ע"כ וזה מוסכם ופשוט ובענין נ"ד פשיט' הוא שהיה צריך לבאר מה שהי' מוכר לו אם גוף הקרקע לבד אם החזקה לבד אם שניהם יחד דפשיטא שאם היה מוכר לו אחד מהם לא היה מובן שהיה מוכר הכל כמו שהוא בשדה דאפי' מכר השדה סתם מן הדין מכר כל מה שבתוכו אעפ"י שלא פירש כנז' לעיל. וא"כ בנ"ד ודאי שני מכירות הם כיון שדר' למכור זה בלא זה והמוכ' והקונה אינם מוכרים וקונים שני הדברים יחד אם לא שמבארים ביניהם הענין וא"כ לדעתי ודאי דהוי כמו ארעא ודקלי ר"ל מולקיי וחזקה כנ"ל ומעתה צריכין אנו לידע איך טענת לוי טענה יפה שכיון שהם שני מכירות אעפ"י שלא חלה מכירת המולקיי מ"מ מכירת החזקה קיימת כיון שהיתה של ראובן וברשותו ומה שטען שמעון שכיון שהכל היה בסך אחד ולא נתפרש ערך החזקה לחוד וערך גוי' הקרקע לחוד טענה זו לדעתי אינה טענה שהרי כתב הרשב"ם ז"ל על ההיא דאמרי' בגמ' ארעא ודקלי ואי לית ליה זבין ליה תרי דקלי וז"ל אקני לצרכו שני דקלים שלא יהא מחוסר אמנה שכך התנה לו אני מוכר לך אילנות שאקנה לצרכך או יחזיר לו מן המעות כנגד דמי שני דקלים הכ"נ בנ"ד נוכל לומר שראובן מכר ללוי קרקע וחזקה במנה ומן הדין היה לקים אמונתו שיקנה בעדו הקרקע מבעל הקרקע כדי להעמידו ללוי אלא דלא מחייבינן ליה כיון דק"ל דאין אדם מוכר דבר שאינו ברשותו וכיון שכן יחזור ראובן ללוי דמי שווי הקרקע וישאר החזקה ללוי כמו ארעא ודקלי הנז' ומה שטען על זה שגדולי המורים כתבו ופסקו דלא קנה איני רואה היכן פסקו זה אדרבא בנ"ד פסקו דקנה והא לך לשון ההלכות והא דאמרי' הכא זבן ליה תרי דקלי לא חיובי מחייבינן ליה למזבן תרי דקלי דדבר שלא בא לעולם הוא אלא רשותא יהיבנא ליה כו' עד אלא כד זבין ליה תרי דקלי מחייב לקבולא לההיא ארעא דאע"ג דלית בה תרי דקלי ע"כ. וכ"כ הרמב"ם ז"ל שנקנה המקח אם יתן לו שני דקלים וכ"ז הוא דבזה מחייבי' לליקח שיקח השדה ואם לא יתן השני דקלים לא מחייבי' ללוקח ליקח אך אמנם אם ירצה הלוקח לעמוד במקחו אפי' שלא יתן לו המוכר השני דקלים יתקיים המקח ולא נאמר שכש' שיש רשות ללוקח לבטל המקח כך יש רשות למוכ' לבטלו ולומר כיון שאני מחויב ליתן לך שני דקלים וזה סבה שאת' יכול לבטל המקח גם עתה שאתה רוצה לקים המקח אני רוצה לבטלו ויש לי כח בזה כמוך דלא היא אלא ודאי אם ירצה המוכר לקים הלוקח בלא דקלים יתקיים על כרחו של מוכר וכן בנ"ד שהם שני דברים כמו שאמרתי אעפ"י שהיה הכל בסך אחד והמוכר אומר הא' מהם איני יכול ורוצה ליתן לך הלוקח היה יכול לבטל המקח ולומר זה בלא זה איני רוצה ואפי' שהי' יכול לומר כן מטעם אחר שלא הי' רוצה שיהיה תוג' באמצע כי אני לא קניתי אלא כדי שיהיה הכל תחת רשותי ולא רשות אחר עלי שהייתי צריך לבק' ממנו תקון הבית והחצר גם לפרוע שכירות כ"ז לא הייתי רוצה וכל אלו היו טענות מספיקות לבטל המקח מ"מ עת' שהוא רוצה לקיים אעפ"י שנתאנה דבריו קיימי' ודמי זה למחלוק' שהביא הריב"ה בח"מ סי' רכ"ז וז"ל היתה ההונאה יתר על שתות כל שהוא כו' עד אין כאן חזרה אלא אם המתאנה תובע אונאתו יכול המאנה לומר לא אחזיר לך כו' עד אבל אם המתאנה חפץ במקחו ואינו שואל את אונאתו אין המאנה יכול לבטלו כ"כ הרי"ף והרמב"ם ז"ל אבל ה"ר יונה כתב אפי' אין המתאנה תובע אונאתו יכול המאנה לומר לו כו' ש"מ שאעפ"י שענין המקח הוי מקח בטל ויש ביד המתאנה לבטלו אין ביד המאנה לבטלו אלא אם ירצה המתאנה לעמוד במקחו יתקיים המקח אע"ג דהתם אמרי' דוקא כשאין המתאנה תובע אונאתו אבל אם יתבע יכול המאנה לומר לא אחזיר לך אונאה אלא או תן לי סחורתי ואתן לך מעותיך ואם לא לא אתן לך שום דבר בהא ודאי שאני דהתם היה המקח על דבר אחד ואין שם אלא מכירה אחד אבל בנ"ד דהוו שני דברים כדפרישית יכול הלוקח לומר החזיר לי שווי הדבר שאין אתה יכול לקיים מקחו נמצא שאין הפרש בין הרמב"ם ז"ל לרשב"ם ז"ל אלא שלדעת רשב"ם המוכר שלא קיים תנאו שמכר דקלים וקרקע ואין לו דקלים יכול לומר אעפ"י שאיני יכול ליתן לך דקלים יש לך לקנות הקרקע כי אינם תלוי' זה בזה אבל לדעת הרמב"ם ז"ל יכול הלוקח לומר אם תתן לי דקלים אקנה קרקע ואם לא איני רוצה לקנות לא זה ולא זה ומ"מ אם ירצה הקרקע לבד נקנה לו בע"כ של מוכר ונראה שכן דעת המ"מ שכתב שם וז"ל ויש חולקים ופירו' השמועה בדברי המחבר דלא לחייב המוכר קאמר אלא שאם רצה שיהא ממכרו קיום יקנה לו ב' דקלים משמע כי כדי לקיים רצון המוכר שיתקיים ממכרו צריך קנית הדקלים אבל לקי' רצון הלוקח אין צרי' אלא בין יהיו דקלים בין לא יהיו דקלים אם ירצה בקיום המקח היינו הקרקע יתקיים בע"כ של מוכר וכ"נ עוד ממ"ש וז"ל ויש מי שהקשה ע"ז ואמ' דכיון שהמקח בדבר שלא ב"ל שניהם יכולים לחזור בהם משמע דלדע' הרמב"ם אין שניהם יכולי' לבטל המקח אלא א' מהם והוא הלוקח כדפרישית ועם זה שאמרתי הרווחנו למעט המחלוקת בין הרמב"ם ורשב"ם גה במה שכתבתי נתבטלו טענת שלא נתפרש שווי החזקה כו' דאעפ"י שהאמת הוא כמ"ש כ"ת שבכל דבר שלא יש פסיק' דמים לא סמכא דעת המוכר ולא דעת הקונה ואין המקח מקח מ"מ עתה שנתפרש סכום שני הדברים יחד היינו ארע' ודקלי נקל הוא שיראו שווי הדקלים ויחזור דמיהם וכמ"ש רשב"ם וכן בנ"ד היה לו ליתן קרקע וחזקה במנה יחזיר לו דמי קרקע וישאר לו החזקה בעד השאר וכ"ש השתא דכבר נקנה הקרקע למי שקנאו אותם הדמים יחזור ואע"פי שמדברי הרב מ"מ נר' שדוחה זה ג"כ שכתב על פי' רשב"ם אלו דבריו אינם מוכרחים וכ"ש במה שאמר דאעפ"י שאין לו דקלים ומכר השדה דמ"ל דמי שמכר לחברו שני דברים בערך א' ולא פרט ערך לכל א' ואין לו אלא א' שיתחייב הלוקח לקנותו הרי יכול לומר לא הייתי לוקח הא' בלא חברו עכ"ל נר' לכאור' שדוחה מה שאמרתי אמנם נר' בעיני דכד מעיינין ביה שפיר מקיים דברי שהיה יכול הרב לומר מנא לן כו' עד ואין לו אלא אחד שהמקח קיים סתם מדקאמ' שיתחייב הלוקח כו' משמע דע"כ לאקשה ליה אלא איך נחייב ללוקח כיון שיכול לומר כו' הא לגבי מוכר שאין לו זאת הטענה המקח קיים בע"כ אם ירצה וינכה לו המוכר מה ששו' הדבר שאינו ברשותו וישאר הלוקח עם מה שהיה ברשות המוכר ע"כ מה שראיתי להפך בזכות לוי אמנם הכל הולך אחר החתום והיא הטענה אחרונה שטוען ש' שקנייתו קדמה לקניית לוי ושמעולם לא פטר לר' רק מחיוב השבועה מפני שכך שאל ממנו ר' שיפטור אותו מהשבועה שלא היה רוצ' לעמוד בחשש שבועה ומ"מ הקנין במקומו עומד כ"ז שיקנה השר גוף הקרקע וכבר כתבתי במקום אחר שטענה זו אמתי' ומספקת והבאתי ראיה מהא דאמרי' מי שנדר ונשבע לישא אשה או לקנות בית וכיוצא בזה ולא קבע זמן אין מחייבין אותו לישא עד שימצא הראוי אלמא דכל שלא קבע זמן אין פטור משבועתו ואעפ"י שמביאין לו אשה יכול לומר איני רוצה עתה אלא כשארצה אקח אשה הראויה לי עוד הבאתי ראיה דלע"ד לית נגר ובר נגר דיבטלינה והיא זאת שכתב הטור א"ה סי' ל"ח על המקדש את האשה על מנת שיאמר האב אין כתב הרמ"ה מתי שיאמר אין מקודש' אפי' אמר תחלה לא הלכך לעולם הוי ספק עד שימו' האב וכ"כ הרב מ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א וז"ל בפ' ז' מהל' אישות וכתבו הרמב"ן והרשב"א שהאומר ע"מ שיאמר הן אפי' אמר בתחלה איני רוצה חזר ואמר הן נתקיים התנאי וכן הדין לדעת רבנו והרשב"א באומר ע"מ שירצה כו' עד ודע שיש ללמוד מדינים אלו לדיני ממונות ע"כ והדברים ק"ו ומה התם דפירש ע"מ שיאמר אין אפי' שאמר תחלה לא עדין היא מקודשת כשאומר האב אין בנ"ד שהתנאי היה ע"מ שיקנה השר הקרקע וש' מעולם לא אמר שלא היה רוצה קניית החזקה רק שמחל לו לר' השבועה לבד ועדין המקח קים וכ"ש שיש לו ראיה שהשטר עדין הוא קים בידו גם מ"ש שאפי' היה מוחל לו הקנין לא הוי מחילה כל עוד שלא קנה מיד ש' גם בזה צדקו דבריך וכן אנו עושי' הלכה למעשה כדברי הריב"ש זהו מה שראיתי לכתוב בענין זה ושלות חדות מעז מעכ"ת וכל המסתופפים בצל קורת הדרת יקרת עצמת תומת חכמתו יגדיל ויאדיר שוכן מעונה כנפשו הטהורה ונפשי הנכאה ונשברה הצעיר שמואל די מדינה:

576

577מעשה שהיה כך היה פה שאליניקי שנפל הפרש בין ר' וש' ר' היה דר בעליה וש' היה לו בית למטה בחצר ראובן היה לו עוד ג' ארדאקי וקורות הג' ארדאקי נעוצות בכותל בית שמעון הנז' ורצה ראובן לעשות ג' ארדאקי גדול ולשום קורה גדולה לסמוך על כותל בית ש' וש' מעכב ומוחה בידו באמרו שמצד כבדות הג' ארדאקי והקורה הנז' יתקלקל הכותל ותפול: וראובן טוען שכותל ש' היא של שותפות ביניהם וכיון שהחזיק הוא לשום קורות ותקרה ומעזיבה יש לו כח לשום כל כובד שירצה וכהא דקי"ל בפ' השותפין החזיק להודרי אחזוק לכשורי ויש לדעת שראובן וש' הנז' קנו אלו הבתים כמו שהם עתה התחתית של שמעון והעלית של ראובן ונפלו ביניהם קטטו' ומריבות עד ששאלו דעתי הדין עם מי:

577

578תשובה אומר אני שהדין עם שמעון בע"ה שמוחה ביד ראובן שלא יסמוך הקור' הנז' בכותלו והעקר שאני סומך עליו הוא לשון הרא"ש ז"ל בפסקיו בפ' השותפין על פלוגתא דר"נ ורב יוסף בההיא דאחזוקי להדורי כו' הנ"ל וכתב הרא"ש שם שבין יהיה בעל הסברא הזאת רב נחמן ובין יהיה רב יוסף שכן הלכה ואחזוק להודרי אחזוק לכשורי ונתן טעם לדבר לפי שהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותל לא שכיח שיקנה לחצאין וי"ל שלפי שעה לא הוצרך אלה להודרי ועתה שצריך לכשורי יכול לסמוך ולא הפסיד דינו וכתב ה"ר יונה ז"ל הא דאמרי' בפ' הבית והעלי' עליון הבא לשנות בארזים אין שומעים לו אלמא אין לחדש ולהכביד על הכותל יותר על חזקה הא' התם מיירי כגון שלקחו בית ועליה בנויה או שירשוהו שלא זכה מתחלת מקחו אלא בסכוך שקמים אבל אם לקחו שנים חורבה ובנו זה בית וזה עליה אע"פ שלא שכך עליה אלא בשקמים כיון שהיה רוצה היה מסכך בארזים אין אומרים הפסיד דינו וכן אחזו' להודרי דשמעתין דכיון דהחזיק בכותל ג' שנים נאמן לטעון שלקחו כדי לבנות עליו ויכול לטעון כשלקחתיו מתחלה הייתי לסמוך עליו כשורי לא הפסדתי דיני עכ"ל הרא"ש ז"ל בפסקיו נראה מכאן בפי' שלא אמרו שהחזיק להודרי החזיק לכשורי אלא דוקא כשאנו יודעים ששניהם בנו החורבה שאז היה יכול בונה העליה לבנות בכשורי ולא הפסיד דינו אי נמי מי שהחזיק בכותל חברו ג' שנים שהדין ג"כ שאם החזיק בהודרי החזיק בכושרי מטעמא דנאמן לומר קניתי ממך ואז הייתי יכול לסמוך בכשורי לא הפסדתיו דיני אבל כשהם לא בנו החורבה ולא קנה אחד מחברו אלא שירשו או קנו זה בית וזה עליה אין להם אלא מה שקנו הודרי ותו לא. עוד ראיתי להביא לראיה שהדין עם ש' שכתב הנמקי ז"ל בפ' הנזכר וז"ל וא"ת א"כ היכי אמרינן דאחזיק להודרי אחזוק לכשורי הא אמרינן בפ' הבית והעליה עליון הבא לשנות כו' תרץ הראב"ד ז"ל דהתם איירי במקום שמקפידין והכא מיירי במקום שאין מקפידין גם הרשב"א ז"ל כתב תרוץ זה וז"ל בתשובה שבכל מקום שנהגו שלא להקפיד השותפין בזה מותר וכ"כ הראב"ד והביא ראיה מן התוספת' עד הכל כמנהג המדינה ואני מוסיף על דבריו ואומר שלא נאמרו דברים הללו שבפ' הבית ועליה מתוספתא אלא לבית לא' ועליה לא' שאין לבעל העליה שום חלק בית רק שעבוד בלבד שנשתעבד הבית שיכול לבנות על גביו ולפיכך למה שנשתעבד נשתעבד אבל להכביד ולהוסיף אין שומעין לו אבל שכנים שהאבנים והמקום משניהם אין זה מדין שעבוד בלבד אבל כל אחד בונה בשלו ושל חברו הרי שזכה בדין שמעון לדעת כל אלו הגאונים לדעת הראב"ד והרש"בא ז"ל שכתבו דההיא דהבי' והעליה מיירי במקום שמקפידין ובההיא אמרינן למאי דאשתעבוד אשתעבוד ותו לא וכן הסכי' עמו הרשב"א וא"כ מקומנו זה שלוניקי פשיטא שמקפידין ואף למה שהוסיף הרשב"א ז"ל שהשכנים שהמקום והאבנים משניה' אין זה מדין שעבוד כנז' כ"ש שזכה שמעון דפשיטא שהאבנים ומקום הכותל הוא שלו וכיון שהוא שלו אין לו לראובן אלא השעבוד שיש בו ולמה שנשתעבד נשתעבד ולא יותר וכן ג"כ לדעת הרא"ש ז"ל שהביא דברי רבנו יונה ז"ל דדוקא במקום שבנו שניהם חורבה הוא שיכול לומר לא אפסיד דיני כיון שמתחלה הייתי יכיל לבנות בכשורי אבל כשקנו וירשו אין להם אלא כעת שקנו או כעת שירשו ולא יותר דא"כ אלו ראובן ושמעון שלא בנו הם אלא שקנו הבית והעליה כמו שהם עתה אין להם זכות יותר ואינו יכול להוסיף בכובד ואם תאמר הא קי"ל שטוענין ליורש וללוקח וא"כ תקשי מאי טעמא לא אמרינן הכא בראובן ושמעון אלו שראובן שבא מכח א' שכמו שאותו הא' הי' יכול לטעון ולומר כשקניתי לסמוך על כותל זה הייתי יכו' לסמוך בכשורי כו' גם עתה אנן טענינן ליה וי"ל דס"ל לרבנו יונה דהא דאמרינן בעלמא טוענין ליורש ולוקח היינו להעמידו בשלו אבל ליותר לא ועוד א"ל והיא ברור מאד לע"ד והא כי סתם בית ועליה כותלי הבית מב"ה וכותלי העליה מבעל העליה ראיה לדבר דאמרינן בפ' הבית והעלי' נפל כותל מכותלי הבית אין בעל העליה נותן כלו' ביציאותיו וכופה לבעל הביה לבנותו כשהיה והתקרה של בעל הבית ואם היה שכותלי הבית וש חלק לבעל העליה למה אבני הבית והתקרה של בע"ה ואינם חולקים באבנים ובעצי' אלא כשנפלו שניהם אלא ודאי סתמא דמלתא דכותלים והתקרה של בית מבעל הבית ומהמעזיבה ולמעלה לבד של בעל העליה וא"כ אין לו על בעל הבית אלא שעבוד ומאי דאשתעב' אשתעבוד ולמאי דלא אשתעבד לא אשתעבד ומש"ה קאמר רבנו יונה ז"ל דדוקא כשבנו חרבה בין שניהם או שקנה אחד הכותל מחברו לבנות עליו וטוען שמתחלה כשקנאו אדעתא לבנות ולסמוך בכשירי בהא הוא דאמרינן דהחזיק להודרי החזיק לכשורי כיון דודאי יש לו חלק אכותלי הבית אבל כשקנו בו או ירשו בנויי' דסתמ' דמלתא כותלי הבית והמקום מהכותל של בע"ה אין לאחד על חברו אלא כמו שקנאה ולא אמרינן דהאי מלתא טענינן ליורש או ללוקח כיון דהוי הפך סתמא: ואע"ג שמתוך דברי הריב"ש ז"ל נראה דאפי' בכה"ג דטענינן ליורש וללוקח אין לנו לדחות דברי רי"ף והרא"ש ז"ל ולמנקט דברי הריב"ש ז"ל אע"פ שהיינו יודעי שהריב"ש ראה אותם כ"ש שהדע' ניתן שלא ראם וראי' שהוא ז"ל הרגיש בתשובתו בקושי' הבית והעליה ותרץ ועייל קורה בקופא דמחטא ואמר שפירש החזיק להודרי החזיק לכושרי הייני לעשר' הודרי יכול ליתן שם חמשה כשורי ובלבד שלא יוסיף על הכובד הא' וא"כ לפי דעתו לא מיירו בגמ' בהחזיק בהודרא חד או תרי אלא משלשה או ד' ולמעלה וזה דוחק גדול ודאי והיה לו לתרץ או כר"י או כהראב"ד ז"ל אלא ודאי שנראה שלא ראה אותם אלא ראה דברי מפרשים אחרי' וסמך עליהם ולפי ששמעתי מי שהיה רוצה לחלק בדברי ר"י בין כשקנו אלו אחרונים מאחד או משנים אומר אני דהא ודאי ליתא דא"כ ר"י ליפלוג ולתני בדידיה ולימא והא דאמרי' בפר' הבית והעליה כו' ה"מ כשלקחו או ירשו בתים ועליות בנוים אבל קנו משנים אין הדין כן כו' ומדלא קאמר הכי ודאי דאין לחלק אלא כל שקנו בנוים בין מא' בין מב' הדין שוה כ"ש דנ"ד ר' וש' הנז' כלם קנו מאחד וא"כ זכה ש' בדין למחות ביד ראובן שלא יכביד יותר ונראה ג"כ להביא ראיה מדברי רי"ו נתיב ל"א חלק ו' וז"ל כותל שהוא בין שני אנשים וידוע שהאחד בנאו מתחלה והא' שבנאו החזיק ג' שנים בכות' ורהיטי קטני ואמר שמכר לו חזקת הכותל חלקו לא הוה חזקה לקורה גדולה דאם ידוע שהיה מתחלה של שניהם הוי חזקה לכשורי גדולים כי יכול לומר מתחלה יכול לסמוך קורות גדולות ובשביל שלא סמכתי לא אפסיד דיני עכ"ל נראה מדברי רי"ו דדוק' בידוע שהיה מתחלה של שניהם הוא דיכול לומר לא אפסיד דיני הא אם אינו ידוע במה שהחזיק החזיק ובמה שלא החזיק לא החזיק וא"ת הא דדייקת מסיפא תידוק מרישא דקאמר וידוע שהא' בנאו כו' הא אם אין ידוע איכא למימר החזי' להודרי החזיק לכשורי ואני אומר שאפי' היינו אומרים דיוק זה אין אנו יכולים לומר אלא הא אם אינו ידוע ואמר שמכר לו דטעין ברי הוי חזקה לקורה גדולה הא סתמא דלא מצי טעון הוי הדין כמ"ש רבנו יונה כנז' ולא עוד אלא שמצאתי שכתב המרדכי ז"ל בפר' השותפין וז"ל השיב ריב"א כותל שבין ב' שותפים ושניהם יש להם חלק בה אין הא' יכול לבנות כיפה בחצי שלו ולא שום דבר שלא ברשות חברו ואע"פ שקורות ביתו מונחים בו דלהכי הוי חזקה אבל לשאר דברים מצי' למימר קא מרעת לאשי' והביא ראיה כו' עד ש"מ שאפי' בחלקו אינו יכול לבנות שום דבר ע"כ הרי שאפי' בכותל שהוא של שניהם והיה לו שם קורה או קורות אינו יכול להכביד יותר ואפי' בחלקו עאכ"ו בנ"ד שאינו ידוע לראובן חלק באותו כותל כלל שיש לנו לומר דבמה שהחזיק החזיק ובמ' שלא החזיק לא החזיק ואע"ג דכפי הנ' מדברי ריב"א נראין דברי יחיד מ"מ ואפשר דמה שאמר ריב"א דאפי' במקום שהכותל של שניהם שאינו יכול להכביד יותר היינו במקום שמקפידין וא"כ מכל הצדדים זכה ש' בדינו שמקומנו זה ידוע ומפורסם לכל שמקפידים אפי' בכותל של שותפות ע"כ הוא שראיתי לכתוב הדברים הראשוני' ששמעתי מפי בעלי הריב שלא היו טוענים אלא ענין הכבדו' אבל אח"כ יום הששי ג' לטבת השל"ד הוליכוני שם ועיני ראו הנזק הגדול שהיה עושה ר' לש' מגלוי הגג שהיה מגלה אותו גם שהיה מחשיך כנגד חלון ש' באופן שאלו דברים אינם עולים בדעת ב"א שיש ביד ר' כח לעשותם חלילה ויש כח ביד שמעון למחות בידו מכל הטעמים הנזכרי' ומצד כל אחד מהם הנלע"ד כתבתי וחתמתו שמי אני הצעיר שמואל די מדינה עוד הביא הנמקי ז"ל בפר' הבית והליה בשם הרש"בא דהא דאמרי' החזיק להודרי החזיק לכשורי מיירי שהחור רחב לקבל כשורי ומש"ה כיון דהחזיק לכל מילי דמחזי' החור הא להרחיב חור קטן עד שיקבל כשורי לא ע"כ א"כ גם זה מוכיח שאינו יכול להכביד יותר אלא היכא דאיכא הוכחא ברור שהיה יכול מתחלה להכבד בההיא שהחור רחב אבל בענין אחר לא:

578

579בכ"ה לחדש אדר שני משנת הרפ"ב ליצירה במתא שאלוני' פור לוש מעזלים הישיש דון שמואל אלבו ורבי יודה באלאנסי ורבי יוסף זכות יצ"ו קומו ממונים מק"ק גרוש י"א בשמם ובשם כל הק"ק הנז' ויניורון אי דיירון אי טרישפשארון טודה לה קאשה אונקו מורבה הח' השלם כה"ר יעקב ן' חבוב ז"ל ואלמנתו אחר מותו מור אשי אי פור לה מחניר' קי איליוש לה טוביירון או לה פושיארון עם ריוח החצר ושמושי אי אונה קאשילויא קו אישטה בריוח החצר אינקי איל דוגו תכם ז"ל אזיאה לה סוכה טודו קומו דוג איש וינדיירון הממונים הנז' בשמם ובשם כל הק"ק הנז' לרבי יעקב השמש מהקהל קדוש הנז' פור פריסייו די טרינטה אי דוש דוקאדוש קי לואיגו איל דיגו ר' יעקב פאגו אל דיגו ק"ק יצ"ו פור איליא לא קואל קאשה וריוח החצר ושימושיה פואי וינדידה אי אוטוגאדה פור לוש דיגוש ממוני' בשמם ובשם כל הק"ק יצ"ו אל דיגו ר' יעקב השמש הנזכר עם אלו התנאים ראשונה קי פארה נינגינה בריה בעולם נון שילה פיאידאן קיטאר בשום צד שאלוו פארה חכם קי וירנה אל ק"ק הנז' ועם זה התנאי קי נון לי פואידאן איגאר די לה קאזה דיגה אי מיניש קי לי טירנין תכף מיד לוש ל"ב דוקאדוש קי פאגו פור איליא אי קי די אלייא לי פאגין פרעון טוב ושלם בלי שום פחת וחסרון ועוד תנאי שני קי שי איל דיגו ר' יעקב השמש הנז' שי קירה איר לא"י ב"ה אי איל ק"ק הנז' קיראן טורנאר אה טומאר די איל לה דיגה קאזה קיפאגאנדו לי משלם טודוש לוש דיגוש ל"ב דוקאדוש קי פאגוי פורילייא קי שילה פואידאן טומ' אי נון פוראוטרו נינגון מודו אישי איל דיגו ק"ק נו לה קירה קי איל דיג' ור' יעקב לה פואירה וינדיר והרשות בידו דילה וינדיר אה קיין קירה פור לוקי פאלייארה אי קידארה לבחירתם מהק"ק הנז' דילה טומאר פור איל טאנטו ורצו הממונים הנז' שיסודר לרבי יעקב הקונה הנז' שטר מכירה מוחזק בכל חזוקי סופר ב"ד ובכל תוקף בארוכ' לעצת ולראות ת"ח בבטול כל מיני מודעות והודו אחריו ונאמנות והכל בקנין גמור ובשבועה חמורה בתקיעת כף בזכירת הש"ית בלי שום מרמה ותחבולה כלל שנטלו במנא דכש' למקניא ביה ונשבעו הנז' לגמור ולקיים כל הנז"ל ולהעמיד ביד ר' יעקב הקונה הנז' הבית הנז' עם רווח ושימושיה כו' כנז' מכירה גמורה שרירא וקיימא חתוכה וחלוטה עם התנאי' הנז' בלי שום בטול ובלי שום מרמה קי בשום צד וזוק לי שיאה פיגו אל דיגו ר' יעקב הקונה הנז' לא מהכלל ולא מהפרט ולהיות לו לר' יעקב הקונה הנז' לזכות ולראיה חתמו שמותם פה ג' הממונים הנז' אי מנדארין אי רוגארון לי אני הסופר ולעדים החתומים נחתום שמותינו כאן והכל שריר וקים בשם הקהל יודה ואלאסי שמואל אלבו יוסף זכות עכ"ל השטר והנה בשרפה אשר שרף ה' את העיר הזאת שאלוניקי נשרף החצר עם הבית הכנס' גם הבית הנז' מכל וכל עד שהוצרך הקהל לבנות כל החצר עם כל הבתים ונבנית הבית הנז' עם שאר הבתים והבית הכנסת ושטר זה הוציא בן ר' וטען על הק"ק הנז' ואמר כי אביו ראובן קנה הבית הנז' מר' יעקב הנז' ואכלה אביו הנז' זה כמה שנים ר"ל שכירות הבי' ואחר שכן הוא שיתנו לו ביתו ואנשי הקהל טענו כי הה בנו הבתי' אחר השרפ' כמו שבנו שאר בתי החצר והנה רבי יעקב הנז' היה שם ולא טען ולא ערער כלום ומה לו עמהם כי לאו בעל דברים דידהו הוא ולזה השיב בן ראובן כי אחר שאכל השכירות זה כמה ימים ושנים אין לך חזקה גדולה מזו והרי הוא הבעל דין האמיתי לסוף טענו הקהל כי לא מכרו לרבי יעקב רק דירת הבית וקבלו ממנו הל"ב זהובים בעד קצת דברי' שהיו שם שבנאם החכם השלם מה"רר יעקב ן' חביב ז"ל והנה נשרף הכל ואבד זכותו של ר' יעקב והוא בן ראובן אינו מראה שטר קניה. ועל הכל טוענים כי הבית הנז' היה של הקדש והם יורשי אבותם נ"ע ושיראה כל טענותיו בב"ד ושב"ד יטענו בעד הק"ק אם הדין נותן כך ועליהם לקיים דבר המשפט ע"פ התורה ומה שיש לראות בזה הוא אם היה כח לר' יעקב הקונה הנז' למכור הבית בלי רשות הקהל כי מן הנראה שלא היה כח למכור הבית הנז' אם לא כשירצה לילך לא"י וכשלא ירצו הקהל לקנות הבית בשו' קנין לא בעד הל"ב פרחים ולא בשו&י שימצא שיתנו אחרים בעד הבית אבל אם ירצו הקהל להחזיר המעות או ליתן מה שאחרים נותנים בעד הבית הם קודמים לכל אדם וא"כ יכולים הקהל לומר גם שנאמין שאבוך קנה הבית יש לך להביא ראיה שקנאה אביך ברשות הקהל עוד יש לראות כי מן הנראה יכולים הקהל לטעון כי מכר זה הוי רבית ולא חל המקח לעולם ואם עתה ורצו הקהל לומר הרי לך מעותיך חייב להחזיר ונמצא שלא חל המקח לעולם ומה שאכל עד עתה הוי רבית קצוצה ויוצא' בדיונים. עוד יש לראות פרטים אחרים הנופלים בדין שטר זה ועתה רבו כמו רבו הדברים בין בן ראובן ובין אנשי הק"ק יצ"ו והגישו דברי טענותם לפני ולהיות נפל גורלי להורות כפי מה שיזכונו מן השמים בדין זה ראיתו להעלות על ספר סברתי ודעתי הקצרה בקצרה על חלקי הדין כלם ואתחיל ואומר כי: טענ' הקהל שאמר כי לא מכרו לשמש כי אם הבנין ההוא אשר הוה עשוי כו' כנז' אין בה ממש ואין זה צריך לפנים כי דבר פשוט הוא דע"כ לא פליגי רבוותא אלא בעליי' בנויה ע"ג עמודים ע"ג הבית דהתם הוא דאיכא למימר שאם נפלה שוב אינו יכול לבנותה וכמ"ש הרמב"ן ז"ל כמו שהביא הטור ח"מ סי' רי"ד אבל בית סתם שהיא בנויה על גבו קרקע בהא ליכא מאן דאמר אם נפל שאינו חוזר ובונה אותם אלא דהיכא דלא כתב עומקא ורומא אינו יכול לבנות אלא השיעור הראשון אבל היכא דכתב ליה עומקא ורומה יכול להעדיף על הבנין כמו שירצה ובזה אין צורך להארוך כי פשוט הוא והטענה הב' שלא היה כח ורשות לשמש הקונה למכור כנז' אלא כשהקהל לא ירצו ליקח הבית או בשיעור אשר מכרו הבית לשמש הנז' או בשיעור הנמצא שנותנים אחרים ממנה וכשלא ורצו לוקח אותם בשום אופן מהשנים הנז' אז היה יכול למכור אותה למו שירצה אבל שלא נמצא ואינו ידוע שנמכר הבית לשום אדם ואם מכרה לא הוה ברשות הקהל נמצא הבית בחזקת הקהל עומדת עד שיתברר בעדים שמי שקנא' קנאה ברשות הקהל. והטענה שטוען בן ראובן שאכלה אביו והוא גם כן כמה שנים שכירות הבית מן השמש הנז' אינה טענה מן הטעם שאומר והוא זה כי ידוע דאין טענת חזקה טענה אלא במקום ששייך מחאה דכיון שהיה לו למחות כיון שהי' רואה אחר מחזיק בשלו ולא מיחה נראה דקושטא קאמר המחזיק אבל במקום דלא שייך מחאה אין טענת חזקה טענה וראיה לדבר דתנן בפ' ח"ה שלש ארצות לחזק' כו' ואמרינן בגמ' מאי קסבר ת"ק אי קסבר מחא' שלא בפניו הויא מחאה אפי' יהודה וגליל נמי ואי קסבר מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה אפי' יהוד' ויהודה נמי לא ומשני אמר רבי אבא בר ממל אמר רב לעול' קסבר מחאה שלא בפניו הויא מחאה ומשנתנו בשעת חירום שאנו ופירש רש"בם ז"ל וז"ל ודקשיא לך אפי' יודה וגליל נמי תהוי מחאה מתניתן בשעת חירום תיגרות יש בין יהודה וגליל ואין שיירות מצויות מזו לזו ואם ימחה לא יבא הדבר לאזניו של מחזיק שיזהר בשטרו והלכך לא הוי מחחה וכיון דלא הוי מחאה של מערער מחאה חזקתו של זה לא הוי חזקה דטעמא דחזק' דשלש שנים קונה משום דמצי טעין ליה מחזי' למה לא מחית בתוך שלש אלו ואלו הכא לא מצי למטען הכי הרי נראה בהדיא דהיכא דלא מצי טעין ליה מחזיק אמאי לא מחית אין החזקה ראיה וכן משמע נמי בדבור תוס' בדבור מחאה שלא בפניו כו' תימא דבכל דוכתה נקט מחאה כו' וי"ל לפי שהטעם תלוי במחאה ולא בחזקה כו' עד לפי' אין חזקתו חזקה כשאין יכול לשמו' מחאתו דמה יועיל שמיחה והדברים ק"ו ומה במקום דשייך מחאה אלא שיש טעם שלא מיחא דמימר אמר מה יועיל לי מחאתי אמרינן דלא הוי חזקתו של מחזיק חזקה כ"ש היכא דליכא למימר כלל למה לא מחית כמו בנדון שלנו דמה היה להם לקהל למחות אחר שהבית מכרו אותה לשמש בתנאים הנז' ועיניהם הרואות שהשמש במקומו היה עומד לא ימוש מתוך הבית ומה להם למחות בשלמא אם היו רואים איש נכרי בא לתוך הבית ולא היו מוחים היה הטענה טענה אבל עכשו אין מקום למחאה כלל אפי' הדיוט בהדיוט וכ"ש בהיו' הבית הנז' של הקדש שאפי' היה בא אדם אחר לדור שם לא היה טענת חזקתו חזקה דאין מחזיקין בנכסי הקדש וכמ"ש הטור ח"מ בסי' קמ"ט בשם ה"ר יאודה ברצלוני וז"ל והמחזי' בהקדשות כגון הקדש עניים ושל ב"ה בזמן הזה אין להם חזקה שאין מוחה בעבור ההקדש וכבר הארכתי על זה במעשה אחת שבא לפני (לעיל סי' רכ"ו) א"כ טענה זו של הקהל טענה אלימתא היא והדין עמהם לומר לבן ראובן הבא ראי' שהבית מכורה לך וברשותנו וכי תימא תינח שאין לבן ר' כח מצד חזקתו ולא חזקת אביו להחזיק בבית אבל מ"מ אחר ששטר המכירה בידו יכול לומר הרי אני במקום השמש וכמו שהשמש היה יכול לטעון מחמת שטר המכירה כן יטעון הוא ויתבע זכות השמש אבל זה ברור הוא שמאחר שבן ר' זה לאו יורש השמש הוא יכולין הקהל לומר לבדד"א ומה שהשטר יוצא מחמת ידך אינה ראיה כי שמח המנו נפל או שמא פקדון הוא בידך או שמא משכן השטר ואין אנו יודעי' איך ומה ובכמה ואין לנו עסק בנסתרו' סוף דבר דלאו בעדד"א ואין לנו להשיב לך על זה וברור הוא. ועל הטענה הג' שטענו הקהל שמתוך שטר זה נראה שהיה המכר בטל לזמן שהם ירצו ליתן לשמש מעותיו וליקח הבית בעד חכם מהקהל וא"כ נמצא ששכירות הבית והפירות הם ר"ק ויוצאה בדיינין נראה בעיני שגם בזה הדין עם הקהל שהרי גרסינן בפ' אז"נ מכר לו בית מכר לו שדה ואמר לו לכשיהיו לי מעות החזירם לי אסור לכשיהיו לך מעות אחזירם לך מותר ופריך מאי שנא רישא ומאי שנא סיפ' ומשנו אמר רבא רישא דלא אמר ליה מדעתיה סיפא דאמר ליה מדעתי' ופרש"י ה"נ דאמר לו מדעתו אם ארצה אחזירם ולא שתתבעני בדין הלכך מות' דאי נמי חזר וקבל מעותיו עד עכשו שלו היתה וחוזר ומוכרה לו אבל רישא שעל כרחו צריך להחזי' מעיקרא לאו מכר הוא הא לך בהדיא דכיון שהמכ' אינו תלוי ברצון הלוקח לאו מכר מקרי דבשלמא כשהדבר תלוי ברצונו וא"א לו למוכר לתבוע אותו בדין כשחוזר ולוקח מעותיו מכר חדש הוי אבל כשיכול לתבוע המוכר ללוקח בב"ד צא מן הבית וקח מעותיך בע"כ של לוקח לעולם לא חל עליו שם מכר והוי רבית קצוצה וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"ה מהלכות לוה ומלוה ז"ל המוכר בית או שדה ואמר המוכר ללוקח לכשהיו לי מעות תחזיר לי קרקעי לא קנה וכל הפירות שאכל ר"ק ומוציאין אותם בדיינין וכ"כ ג"כ פ' י"א מהלכות מכירה מכר קרקע לחברו והתנה המוכר כו' עד הרי הפורות של מוכר ואין לחלק בין היכא שהתנ' כשוהיו לו מעות לבד ובין כשהתנה כשיהיו לי מעות או חכם או ד"א אחר שהטעם תלוי אם הדבר תלוי ברצון הלוקח או בע"כ כנז' שאחר שאיפש' לבא זמן שיוציאנו המוכר ללוקח מן הבית בע"כ אין הפרש בין איפשרי רחוק לקרוב הכל א' ועם היות דבר זה אין צריך ראיה לפי ע"ד מ"מ אומר שנוכל להביא ראיה לזה מלשון הרמב"ם ז"ל פר' ו' מהלכות מלוה ולוה שכתב וז"ל וכן המוכר שדה או חצר באסמכת' הואיל ולא קנה הגוף הרי כל הפירות שאכל רבית ומחזיר אותן וה"ה לכל מי שלא קנה קנון גמו' מתחלה שה א מחזו' את הפירו' מפני שאם אכל את הפירות הרי זה רבית של תורה הרי שכתב וה"ה לכל מי שלא קנה ק"ג ופשי' דנ"ד לא הוי ק"ג דכשהלוקח עומד ברצונו הוו ק"ג אבל כשאין הלוקח עומד ברצונו לאו קנין גמור מיקרי עוד ראיה לזה מ"ש הר"ן ז"ל בתשו' אחר שכתב לראיה לדבריו ההוא עובדא דפא"נ דההוא איתתא דאמרה ליה לההוא גברא זיל זבון לי ארעא מקריבי אזל וזבן לה א"ל אי איתרמי לי זוזי מהדרא לה ניהלו א"ל אנת ונוולא אחי אמר רבא בר רב הונא כל אנת ונוולא סמכה דעתיה ולא גמר ומקנה ארעא הדרא פירי מאי כו' ואסיקנא דר"ק הוי כו' עד אלמ' כל היכא דמתני לוקח עם המוכר דאי הוו ליה זוזי למהדר זביני' לא אמרינן דזביני הוו עד ההיא שעתא כו' עד אלא ש"מ דכל כה"ג לאו זביני נינהו אלא הלוא' הרי לך דכל היכא דמתני כו' שנר' שבכל ענין שמחויב הקונה לחזור לא הוו זביני וכ"נ כתב דכל כה"ג שנר' בפי' אע"פ שלא יהיה ממש זה הענין אלא דומה לו הדין שוה דודאי א"א לכתוב כל הפרטים אלא גמרינן דבר מדבר הדומה לו וכמו שכתוב בהגה מימונית פ"ד דהלכות שותפין וז"ל ועוד דכל היכא דאמר תלמודא כגון זה שותף חולק שלא לדעת חברו כיון דאמר כגון זה אנו למדין ממנו דבר הדומה לו כיצד אפי' אינו דומה לו לגמרי וכ"ש הוא גם אנו יש ללמוד מדברי רבותינו הפוסקים דכל דאמרי כה"ג א"צ שיהי' ממש אותו הענין אלא כל שהוא דומ' וקרוב לו סגי ועוד אני אומר שעינינו הרואות כההוא עובדא דההיא איתתא שלא קבל התנאי בפי' הקונה אלא שאמר את ונוולא אחי ופר"שי קרובים אתם ותתרצו ביניכם עכ"ז אמרינן שעם היות היה נראה שהמוכר היה מוכר אדעתא שאם לא יתרצה הקונה שיהיה מכור א"ה אמרינן דאינו כן אלא דסמכא דעתיה ולא גמר ומקנה כ"ש בנדון שלנו שהתנ' המוכר עם הלוקח בתנאי הנז' שודאי לא גמר ומקנה וכל שלא גמר ומקנה זוזי הלואה נינהו והמכר בטל והיו יכולים הקהל לומר שמפני זה השמש לא ערער על הבית כי הושגבדין והיה בפירות כדי אל הל"ב דוקאדוש שנתן והותר וא"כ הרי הקהל זכאים מן השמש ומבן ראובן מכח הטענות הנז' אלא שיש לראות כי מן הנרא' שהתנאים לא היו כתנאי בני גד ובני ראובן לא בתנאי כפול ולא במשפטי התנאי האחרי' וא"כ יש לבעל הדין לחלוק ולומר דתנאי בטל ומעשה קיים וכן כתב הטור חושן משפט סי' ר"ז וזה לשונו ואין התנאי מבטל המקח אלא אם כן התנה בכל דיני התנאי בתנאי כפול בכל משפטיו והכי ס"ל לר"י ולר"ת ורבי' מן הפוס' אבל הרי"ף והראב"ד ור"ש ז"ל כלם ס"ל דלא בעינן תנאי כפול בממון וכ"ד הרשב"א בתשו' סי' אלף ס"ז וז"ל בדיני ממונות לא קי"ל כר"מ דאמר בעינן תנאי כפול כו' עד וזו הסכמת גדולי האחרונים וכיון דהכי הוא דאיכא פלוגתא דרבוותא הוי ספקא דדינא וכת' הר"ן בתשובה וז"ל דלעולם כל שנסתפק לנו בקרקעו' שלמי הן מעמידין אותן בחזקתן וברור הוא זה דכי היכי דבמטלטלי כל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אמרי' המע"ה קרקע הוי דינא דבחזקת מרי קמא קאי כן היה נר' לכאור' אלא שיש להשיב שהרי כתב הרשב"א בתשו' סי' תתקע"ב וז"ל א' שמכר קרקע לחברו ובא שנים ואמרו כי תנאי היה בשע' המכירה וקנין שאם יחזיר לו המעות מכאן ועד ג' שנים שיהא המכר בטל והלא מביא שמכר אין בזה דמיון להא דאמרינן פ' האשה שנתאלמנה אין נאמנין ולא מגבינן ביה תרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מארי דשאני הכא שלדברי כלם לוקח זה כדין ירד והמוכר החזיקו בכסף כו' אלא שזה מביא שיש להסתלק כו' עד הרי הקרקע בחזקת לוקח זה שהוא עכשיו בידו ואין אומרים בזה אוקי ממונא בחזקת מארי קמא ונראה שאין לחלק בין עדים לדיינים אלא שנאמר בין לאותם דס"ל דאף בממון בעינן תנאי כפול ובין לאותם דס"ל דלא בעינן בזמן תנאי כפול כדין ירד אלא שאנו באים לסלקו משום דלא קיים תנאה הרי קרקע בזכות לוקח דבשלמא הא דאמרי' בגמרא ההוא בר שטיא דעתים חליש ועתים שטיא אמרי' אוקי ארעא בחזקת מ"ק דשמא עידן דשטיא זבין ומעולם לא חל המכר ולא זכה הלוקח אבל בנ"ז דאליבא דכ"ע זכה הלוקח אלא שאתה בא לסלקו אמרינן אוקי ארעא בחזקת לוקח כך היה נראה אלא שיש להשיב ולומר דבודאי בנדון כזה המכר בטל והתנאי קיים אי משום דאפילו לדעת אותם דס"ל דאפילו בממון בעינן ת"כ מ"מ כ"ע מודו דאיכא דברים דלא בעינן תנאי כלל אלא דבגלוי דעתא סגי וכההיא דאמרי' בקדושין פ' המקדש ההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לא"י ופרש"י לפי שאין דרך אדם למכור קרקעותיו שהוא מתפרנס מהם אם לא היה בדעתו לעקור דירתו מכאן וכתב הטור ח"מ וז"ל ומיהו יש דבר שאין צריך להתנות אלא כיון שאמר שלדעת כן הוא מוכר הו"ל כאלו התנה כההוא דזבין כו' הרי לך שכל דבר דומה לזה סגי ואע"פ דלא הוי ממש הכי וכמו שכבר הוכחתי לעיל וכ"ש שנדון שלנו אין לך ג"ד גדול מזה שלא היה בדעתם שהיה המכר החלטי שהרי בתחלת המכר נכת' הבית אשר היה דר הח' כו' ואלמנתו כו' דנר' בפי' שבי' זה מיוחדת להם לת"ת ושלזה כוונו שלא להסיר הבית מן השמש אם לא יהיה לצור' ת"ח אין לך ג"ד גדו' מזה בלי ס' שדעת' וכונת' שלא יהיה המכ' החלטי אלא שכשיצטר' להם יחזירו מעותיו לשמש והוא יחזי' להם הבית גם פשי' שאין דרך קהל חשוב למכור בית ההקד' בהיות הבי' ההיא במקו' בית הכנסת שיבא שם איש זר אלא כי להיות הקונ' שמש הקה' ומשרת נאמן אותם אמרו שיעמו' הוא שם בין מלך למלך כי ידעו כי בודאי לא יצטרך עמו אריכות דברים אלא תיכף כשיאמרו צא אתה וביתך כי צריכים אנו הבית לצורך הת"ח הוא יצא גם לסבה הנז' רצו שאם ילך הוא לא"י שאז יהיה לבחירת' ליתן לו מעותיו או ליתן מה שימצא מן הבית באופן שגלו וחזרו וגלו שאין רצונם שיבא שם אדם נכרי בשום אופן אם לא יראה להם כל זה מוכיח שלא היה מכירת הבית הנז' לחלוטין אלא שלעולם ידם על העליונה להוציא השמ' כשיצ' להם לת"ח שיזדמן וא"כ אחר שהיה מוכרח השמש לצאת כשיזדמן להם ת"ח לא חל המקח כלל מעולם לדעת כ"ע. עוד שנית אומר שהרי כתוב ורצו הממונים הנז' שיסודר כו' לעצת ולראיית ת"ח גם לבסוף כתב מכירה גמור' שרירא וקיימא חתוכה וחלוטה עם התנאים הנז' ומלת התנאים הנז' חוזר לכל הנז' בתנאים הידועים לת"ח וכ"כ הרא"ש בתשו' אחר שהכריח דבממון נמי בעינן ת"כ וכל משפטי התנחי וז"ל הלכך יש לדקדק בשטר זה אם כתוב בו ת"כ או כתוב בסוף השטר וקניני מיניה כחומר כל תנאים וקנין העשויין כתקון חז"ל כמו שרגילים בארצנו לכתוב בכל השטר ויש בו תנאי הרי התנאי קיים והמעשה בטל כיון שעבר על תנאו ומכרה ע"כ א"כ אף אנו נאמר בנ"ד נמי כיון שמעיקרא כתב ולראיית ת"ח ואח"כ עם התנאים הנז' הורו שהמכר יהיה קיים עם התנאים הנז' שיהיו התנאים נעשי' כמו שמתנה אותם ת"ח היודע לעשותם בכל משפטים ובכל חוקותם עוד טעם ג' שראוי להטות כל ספק הבא בשטר זה לדוני לזכות הקהל כי נר' בלי ספק שהבית בחזקתו עומד' וזה שכתוב קי פארה זיגונה בריה בעולם נו שילה פידיאן טומר כו' וכי מי שקונה בית צריך להתנות שלא יחזרו ליקח אותה ואם היו רוצים להתנות שכשיצטרך להם הבית שיחזור אותה להם לצורך הנז' כך היה להם לכתוב קי שיאה ובלי גאדו קי קיריינדו איל קהל לה קאשה פארה חכם דיל קהל קי לה אייא די טורנאר דאנדולי שו דינירו אלא שמתוך לשון זה שכתוב עתה נר' בפי' שהבית בחזקתם עומד' אלא שהיו מבטיחים אותו לר' יעק' השמש שלא יהיו רשאי' להשליך אותו מן הבית אם לא שיצטר' להם לצורך ח' מרביץ תורה בקהל וזה דקדוק נר' בעיני וכיוצא בזה מצאתי בתשובת הרשב"א סי' תתקע"ו וז"ל ר' שנשא אשה וכתב שטר שיור ליורשיה אם לא ישאר ממנה ולד של קיימה ומתה האשה ונשאר ולד ומת תוך ל' יום ויורשי האשה תובעים כו' עד שלא קאמר רשב"ג כל שלא שהה ל' יום באדם הרי זה נפל אלא ששהה ל' אינו נפל הא לא שהה ספק הוי וכדאמ' פ' ר"א דמילה ואלו היה תנאי כל שישאר ממנה כו' לא יחזור כלום ליורשי היה על הבעל להביא ראיה לפי שלמ' זכה אלא א"כ ישאר אבל כאן הבעל כבר זכה אלא שהתנה שאם לא ישאר שיחזיר א"כ מי שאומר שלא היה הולד של קיימה עליו להביא ראיה וה"נ בנד"ש כיון שהתנה הקונ' עם המוכ' שלא יוציאנו הרי א"כ נר' שהבית בחזקת היורשים קאי אלא שאין יכולים להוציאו אלא לצורך דבר פ' ומי שירצ' להעמי' הבית בחזקת הקונה מטעם שאין התנאי קיי' עליו להביא ראיה ואם לא יביא ראיה הבית בחזקת המוכרים וא"כ נמצא זכו בדינם הקהל כי התנאי שרירים וקיימי' והפירו' שלהם וא"ת אחר שאנו אומרים שבדרך זה התנאי קיי' ונעשה באיסור היה לנו לומר שכיון שכתוב בשטר שיהיה נעשה לעצת וראיית ת"ח הת"ח יעשה באופן שיהיה המכר מכר ושלא יהיה בו איסור י"ל דהאי דמהנ' מה שהתנה מה שיעשה המוכר לעצת וראיית ת"ח היינו לענין מה שלא נכתב וקצר הסופר בלשונו מהני הא דאמר שיעשה ע"פ עצת הת"ח שיוכל לתקן אותו אמנם מה שהיה שלא יהיה זה אינו נכנס בעצת ת"ח וכן מצאתי בתשו' ריב"ש סי' תק"נ ע"ע קרוב לזה וז"ל ומה ששאלת אם תוכל לשנות השטר בדרך אחרת בלתי רצון המתחייב אשיבך אמת כי סופר שטעה בשטר יכול לתקן כו' עד אבל בנ"ז הסופר לא שינה דבר אבל כתב הקנין כאשר הוא והקנין בעצמו היה טעות ואיך ישנה עתה הסופר לעשו' מרבית קרן מה שלא היה וזה לא נכנס בכלל מה שהתנ' לעשות דשטר ע"פ ח' שישנו ויחליפו הקנין שהיה מד' מא' דינרים קרן וכ"וכ רבית שיעשו ח' מן הרבית קרן ע"כ א"כ בנ"ש נמי לא נכנס מהתנאי שהתנו שיעשה ע"פ עצת ח' לבטל התנאים שהתנו פעם א' ושניה וקרוב לזה אני אומר שנוכל ללמוד מתשובת הרא"ש ז"ל סי' ר"ח וז"ל וששאלת שטר שכתוב בו אם לא ופר' לזמן שיתחיי' כך וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא כו' והשיב אע"ג דכתיב בשטר דלא כאסמכתא לא מהניא מידי דהא חזינן דאסמכתא היא ומאי אהני דכתיב דלא כאסמכתא כן נאמר אנחנו אם אנו רואים שתנאי זה שנעשה הוא תנאי של רבית איך יאמרו לנו החוזים לא תראו ודברים של טעם הם ואם ירצה בן ר' לומר שתכף שלקחו הקהל ת"ח ולא שאלו הבית מן השמש מחלו אותו השעבוד וירצה לדמות זה להא דאמרי' במתני' אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שני' הרי שלי הרי היא שלו וכתבו התו' וז"ל ואפי' מאן דמוקי לה בלא מעכשו מ"מ התם הלוה היה יכול למכור מן השדה לאחר כנגד המלוה וליקח לעצמו המותר וכשהוא מניח לו כלה אינו עושה משום רבית אלא מלתא בעלמא הוא דעבד מלוה גבי' שמחל לו בחנם ואומר שאפי' לפי סברה זו פשי דלא דמי כלל דבשלמא אם היה התנאי לח' פ' או לחכם ראשון או שני שיבא והיה בא הח' הפ' ההוא או האחד או הב' ולא שאלו הבית היינו יכולים לומר ודאי מחלו לו לר' יעקב אבל עכשו שלא ייחדו שם ח' ולא קבעו לומר ראשון או שני אלא סתם לח' ירצה לח' אותו שיראה להם והוי כמי שאומר כשיהיה לי מעות סתם ולא קבע זמן שלעולם תלוי ברצון המוכר ואפי' אם פעם א' יהיה לו מעות ולא יפדה אזי לא מחל שעבודו מפני זה וברור הוא ולא היה צורך לכתוב דבר זה אלא שמפני ששמעתי טענה זו מפי א' ומה שיש לטעון מאם יש דין רבית להקדש לא ראיתי להאריך כי רוב הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים אינם מתירים אלא אבק רבית לא ר"ק והטור י"ד סי' ק"ס כ"כ סתם בלי שום מחלוקת וכ"ש בנ"ז שהמלוה הוא הדיוט שלדעתי לכ"ע אסור כלל הדברים שכפי הדין איני רואה טענה בה יוכל להסמך בן ר' הטוען ותובע מן הקהל ואם כי הקהל לא טענו טענה אחר' כי אם שאינם יודעי' דבר ושמעולם לא ידעו שר' יעקב השמש מכר לשום אדם טוענין ליורשי' כי המוכרים הנז' בשטר המכירה הלכו לב"ע וכל מה שהם היו יכולים לטעון טענינן לבניהם ולדור אשר קמו אחריהם ולרווחא דמלתא ראיתי להורות עוד איך יש לשונות בשטר מורים על היות החזקה מהבית בחזקת הקהל יצ"ו שכתוב קי שי תיל דיג"ו ר' יעקב שי קירה איר לא"י כו' נר' שמכיר' הבית לר' יעקב לא היה לחלוטין ולא היה יכול למוכר' אלא אם ירצה לילך לא"ו דאל"כ לא היה צריך להאריך אלא עוד תנאי ב' שי איל דיג"ו ר"י קירה וינדור כו' אלא הוראה ברורה שלא יוכל אדם לקננות הבית אלא ר' יעקב וכדי שלא ימנע הליכתו לא"י הרשו אותו למוכ' ואף זה אם לא ירצו הם לפרוע המעו' וכן ג"כ שאם ימכרנ' בפחות מהל"ב שישאר הדב' לבחירתם גם נר' לי שזה שכתוב שישאר לבחירתם היה אפשר לפר' אף אחר שיקנה אותה מי שיקנה אותה מר' יעקב הנז' שישאר הבחיר' לקהל אם ירצו ליתן המעות לקונה ולהוציאו מהבית כי משמעות זה סובל הלשון הנז' ואחר שהקונה היה צריך לשטר זה להראותו כדי לקיי' קנייתו א"כ יש לנו לומר יד בעל השטר על התחתונה וכמו שהייתי יכול להאריך אם לא שאינו מהצורך כי ודאי בן ר' אין לו דין ודברים עם הקהל גם שום אדם אחר אחר שבפני ר' יעקב הנז' בנו הבית והבית בחזקתם עומדת כמו שהוכחתי יכולים לומר שמצד שהושג בדין ר' יעקב הנז' חזר להם הבית כי היו בפירו' השכירות שאכל עד עתה די והותר ועוד טענות אחרות זהו הנלע"ד בדין זה כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

579

580ר' יעקב אלחנאטי החזי' בחצר אחד שהיה מקדם מר' יצחק טריקה וכשנפטר ר' יצחק הנז' ראו אפטרופוסי היתומים כי היה מגיע הפסד ליתומים בהיות משא השכירות עליהם כי היה החצר מפרי באשה והיה ביוקר ולכן ראו למוכרו ולהעבירו לאחר וקנאו ר' יעקב הנז' ואחר עבור כמו י"ט שנים שהיה מחזיק בו ר יעקב הנז' קמו יתומי יצחק הנז' ועלו שכירות החצר הנז' ונכנס בו אחד מהם שמו ר' אברה' טראיקה וכשבא לדין רבי יעקב הנז' עם רבי אברהם הנז' הראה ר' יעקב הנז' שטר המכירה כתוב בו שאפוטרופסי היתומים שהם פלו' ופלו' ואם היתומים פלו' כלם מכרו כו' בשבועות וחומרות חתומים למטה הסופ' כה"ר שמואל מכיר ושנים אחרים אשר הביא מאחד מהם קיום ב"ד של שייריש והקיום היה בשטר אחר בפני עצמו וטען רבי אברהם הנז' כי נתנו לו רבי יעקב הנז' בזה הלשון שאמר לו אישטחבוש אין גואישטרה חזקה די וואישטרו פאדרי אירה אי אגורה טאנביין שיאה וואישטיר' יוווש לה דו מורד אינילייא קון ווש אוטרוס נון טינגו פלייטו נינגונו קיין מי לה וינדיו איל מי לה פארה בואינה ע"כ:

580

581תשובה האמת כי קודם שנבאר אם טענת היתום רבי אברהם טענה אם לאו יש לראו' עוד שלשה דברים שהיה אפשר יעלו על הדעת לזכות בהם לרבי אברהם ראשונה יש לראות אם השטר הוא בחזקת כשר ומקויים אחר שהקיום אינו סמוך לחתימת העדים וברור הוא שאם הקיום הוא רחוק מחתימת העדי' אפי שיטה אחת פסול ב' שאפי' נניח שהשטר כשר ומקויים יש להסתפק שמא יוכלו היתומים לומר שאלו לא היו אפטרופוסים מעולים לא מפי אביהם ולא מפי ב"ד ואמרי' שמא על המכירה חתמו ולא על האפטרופוסות ג' כי גם שנניח שעדותם מועיל גם על האפטרופוסות המכיר' אינה מכירה כי אינם מוכרים קרקע של יתומים אלא לאכילה או לכתובת אשה או רבית אוכלת בהן ובנ"ד לא היה אחד מכל אלה וכפי הנרא' לע"ד אין בשום טענה מאלו זכות ליתומים והמקח קיים ודאי ולראשונה אומר כי הא מלתא דצריך הקיום סמוך לחתימת העדים לא הוי מלת' בלא טעמא דנימא הבו דלא לוסיף עלה אלא טעמא רבה איכא כדאמרי' בגט פשוט אמר רב לא שני כו' עד מאי שנא בין עדים לכתב דלמא מזוייף כו' בין עדים לאשרא מזוייף וכתב מאי דבעי וחתמי סהדי הא משמע בהדי' דדוקא היכא דאיכא למיחש דלמא מזייף כו' הוא דאמרינן הכי אבל היכא דליכא למיחש לזייף כי הא דנ"ד דכתיב פלו' דחתים על השטר פלו' כו' הוי קיום בודאי ועם היות הדבר ברור ואין צריך ראיה מ"מ לרווחא דמלתא בקשתי ומצאתי תשובה להרשב"א מקיים מה שאמר וז"ל עוד נשאל כי חכמי הגוים אומרים כי הם סומכים בהרחקת החותם מן השטר במה שסיום שלה ידוע כו' והשיב שאם הדבר כן שאין כאן בית מיחוש להרחקת השיטין הרי זה כאלו לא הרחיק הרי משמע בפי' דהיכא דליכא למיחש להרחקה דהוי כשר ודי בזה לטענה הראשונה. לשנית אומר כי גרסי' בכתובות בפרק האשה שנתאלמנה איבעיא להו מהו לעלות משטרו' ליוחסין עד מאי אמנה שבשטר קא מסהדי או דלמא אכולה מלתא קמסהדי כו' וכתב הר"ן דדעת הרא"ה דע"כ לא פליגי רב הונא ורב חסדא אלא בשטר שכתוב בלישנא דידיה כי האי דאמר אני פ' כהן כו' אבל בלישנא דסהדי ודאי מהימני וכן נראה דעת הרשב"א א"כ בנ"ד נמי דכתיב שטרא בלישנא דסהדי אכולא מלתא קמסהדי ואע"ג דנראה דסבר' הרמב"ם היא דאפי' בלישנא דסהדי לא אמרינן אכולא שטרא קא מסהדי וכתב בפ"ב מאיסורי ביאה דאין מעלין משטרות לכהונה דשמא לא העידו אלא על המלוה נר' דדוקא לענין יוחסין חיישינן להכי אבל לגבי מלתא אחריתי אפילו הרמב"ם מודה דאכולא מלתא קא מסהדי. וכ"נ בפי' מדברי המ"מ ז"ל שכתב וז"ל ופסק רבנו כדברי האומר אין מעלין מפני מעלת יוחסין עוד נראה טעם אח' והוא זה דהתם בשטר שכתוב בו איך פלו' הכהן לוה כו' עם היות דשייך למלוה קצת לידע מי הוא זה פלו' מ"מ אינו מעיקר המלוה דמ"ל אי הוי כהן אם לאו וע"כ י"ל דסמכו העדים על מה שהיו קורין אותו כהן ולא חשו לידע הדבר באמיתות אמנם בנ"ד שעיקר המכירה הוא בהיות אלו אפטרופוסים ודאי שהיו צריכים לדקדק' ולידע דאפטרופוסים הוו דאי לאו הכי על מה חתמו. ונראה בעיני ראיה לזה מ"ש התוספות על ההיא בעיא בגמ' וז"ל וא"ת ואי לאו אכולא מלתא קמסהדי כו' עד וי"ל היכא דהוחזקו שני יוסף בן שמעון ודאי אכולא מלתא קמסהדי כי אז צריכים לידע &ח"ז כהן הוא שאין העדים חותמי' אלא א"כ ידעו והכירו שהיה כהן משמע דהיכא דשייך לעיקר הענין שהם מעידים אין לנו לומר שלא דקדקו ובנ"ד נמי ודאי היו צריכים לידע אם היו האפטרופוסים וקצת ראיה נמי מה שאמר ר"ל חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה גדול וכמו שלא נאמר כשיוציא ראובן שטר על שמעון והעדים למטה אמת היו הדברים ששמעון הודה כו' אבל היה קטן ואין מעשה קטן כלום כמו כן אין לנו לומר בנ"ד כי העדים לא חשו להעיד כי אם על גוף המכירה יהיה המוכר מי שיהיה ויכולים היתומים לומר המכירה אמת ואפטרופוסות שקר והמעשה בטל ונתן הליקח מעותיו על קרן הצבי והוציא הוצאות כאש' ידוע לכל כדי להתקוטט עם המוכרים ובפרט לפי תירוץ הב' של תוספות בפר' שני דכתובות דטעמא דר"ל משום דמלוה גופיה מידק דייק וכל שכן בנדון דידן דלימא דלוקח מידק דייקי גם איפשר להביא ראיה ממ"ש הטור סי' מ"ט כל שטר הבא לפנינו וטען הלוה כו' עד חזקה אין העדי' חותמין השטר אח"כ הכירו אותם הנז' בו גם אנו נאמר דחזקה לא חתמו העדים אלא א"כ הכירו שלא היו אלו רמאים שמכני' עצמם אפטרופוסים ואינם כ"ש שהדעת ניתן שלא היו אלו האנשים מכנים עצמם אפטרופוסים בפומבי והיה שקר והרי אמרו היורד לתוך שדה חבירו ללקט פירותיו כו' מטעם דלא חציף איניש כו' וכי יש חוצפה בעולם למכור האדם השדה שאינו שלו ולכנות עצמו אפטרו' ושיהיה שקר והרי אמרו מלתא דעבידא לאיגלויי כו' כ"ש אנשים חשובים כאל' הנז' בשטר דפשיטא שלא היו מכנים עצמם בזה השם אם לא היה אמת ומה להם לשקר אחר שכתבתי כל זה מצאתי כי ה"ר ישעיה מטרני הגדול כתב בפסקיו וז"ל רב הונא ור"ח חד אמר מעלין כו' והלכה כדברי המיק' ואלו כתבו העדים פלו' כהן לוה מפלו' ליכא מאן דפליג דודאי מעלין דהא עדים מסהדי דהוא כהן ע"כ. א"כ נראה בודאי שזכינו לדין גם לחלוקה השנית אם מכח הסבר' ואם כי נראה לומר בודאי דדעת כל הפוסקים בנ"ד דסהדי אכולא מלתא דשטר קמסהדי שהרי הרא"ה והרשב"א וה"ר ישעיה כלם סברי דבלישנא דסהדי לא פליגי וא"כ יש לנו לומר @77[וכן נראה בפי' במרדכי במ' קדושין ומשם נראה שיש לנו לומר דאכולה שט' קמסהדי דאלמלי לא כן לא היו חותמ' וגם מלוה מידק דייק נרא' ש' שברור כל מ"ש:]@88 כמו שנראה מדברי המ"מ שגם הרמב"ם כן דעתו אלא דלענין יוחסין החמיר דאפושי מחלו' למה לן ולאומר שירצה לומר כי אין לכתוב שטר אלא מדעת המתחייב וא"כ אפילו נאמר דאכולה שטר קמסהדי מאן אמר להו דלהוו סהדי בהאי מלתא הא אין לומר שהיתומים שהם המחיי' אמרו להם כתובו עד שנאמר דה"ל כאלו כתוב ואמרו לנו ולא ג"כ אביהם של יתומים כי ענין המכירה היה אחר מיתתו ודוחק גם כן לומר שב"ד של ק"ק ומאביהם של יתומים אמרו להם כתובו לזה אני אומר שעם שהיינו יכולים לומר שאביהם של יתומים הוא מנה בפני העדים לפלו' ופלו' הנז' בשטר לאפטרופוסים שיהיו הם הנז' אפטרופו' א"כ ה"ל כאלו ציוום שיעידו ויכתבו הם העדים בכל עת שירצו שפלו' ופלו' הם אפטרו' וא"כ כל דין שטר יש לזה ואין לומר בו מפיהם ולא מפי כתבם כי הרי נכתב ונחתם כשאר כל השטרות כ"ש שאין אנו צריכים לזה שהרי זכין לאדם שלא בפניו ובעבו' זכותם חתמו ואחר שיש לנו לומר שזכות הוא ליתומים מכיר' חצר זה כמו שנבחר ה"ל כאלו ב"ד אמרו להם כתובו או היתומים עצמם וזה ברור לע"ד ואם לא כן קרוב הדבר שלא יהיה איפשר לשום אפטרופוס למכור קרקע של יתומים כי יצטרך הלוקח שלא ישכח לעולם מינוי האפטרופוס' ושיהיו העדים מהאפטרופוסים לעולם ולא יועיל לו שטרו שיראה שפלוני אפטרופוס מכר כו' זה דבר דלא איפשר לאומרו לע"ד ולרווחא דמלתא אני אומר שאעפ"י שהיה הדין נותן שהיינו יכולים לומר שאין עדות העדים מועיל לגבי האפטרופוס אפ"ה הדין עם רבי יעקב אלחנטי כיון שכתוב בשט' המכירה שאמם של יתומים ג"כ מכרה כו' והרי היתומים כלם היו נסמכים על שלחנה ולא גרע מיתומים שסמכי אצל בע"ה וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל פ"ז תשובה ד' וז"ל ואע"פ שלא עשתה ע"פ ב"ד מ"מ כיון שהיתומים סמוכים אצלה הוי כאלו נתמנית אפטרופא על היתומים ויש לה כח לעשות תועלת ליתומים בלא אב ב"ד ואעפ"י שהביא הטור בח"מ סי' ר"ץ סברת הרמ"ה דאין לב"ה שהיתומים נסמכי' עליו למכור אלא מטלטלין רבים הם החולקי' עליו קמאי ובתראי כמו שנראה מלשון הר"ן בפר' הנזקין על מתני' דיתומים שסמכו כו' וז"ל ומכאן היתומים שסמכו אצל ב"ה דיני כאפטרופ' לכל דבר וכתב הראב"ד דלא משבעינן ליה וכן דעת הרמב"ם גם הרשב"א ז"ל כן דעתו בתשובה. א"כ פשיטא שיש לנו לפסוק הלכה ככל הני כ"ש בנ"ד ובפרט כי כמה ארפתקי צריכי למעבד עד דנימא דהוי קרקע. גם לטענה הג' אני אומר שאפי' נני' שחזקות הנהוגות בשאלוניקי דין קרקע להם ושאפטרופוסי' שפשעו ומכרו לא עשו ולא כלום כמו שנראה מתשובת הרשב"א שאכתוב בס"ד עם כ"ז בנדון דידן ממכרם ממכר כי יכולים האפטרופוסים למכור בשרואים שיש ריוח ליתומים במה שמוכרים ושאם לא ימכרו היה בא הפסד ליתומים וכמ"ש הרשב"א בתשובה וז"ל נשאל עוד באפטרופוס שמכר קרקע היתומים כו' וכשגדלו היתומים רוצים לבטל המקח דאין נפרעים כו' עד והשיב הדין עם הלוקח עד ואם יראה לב"ד שאלו לא מכר ופרע היה בכך הפסד ליתומים הדין עמו ובנ"ד נמי גלוי וידוע לכל כי באותו הזמן שמכרו האפטרו' החצר הנזכר לא היה נמצא מי שירצה לקבל עליו משא השכירות שהיה אז באותו זמן ולא היה אפשר לפחות השכירות כי בעל החצר היה השר הגדול של המלך ומי הקשה אליו וטענות אחרות ידועות וע"כ ראוי שהיה זכות וריוח גדול ליתומים למכור ולהעביר החזקה לאח' ועכשיו שראו היתומים רוב הטרחות וההוצאות וההשתדלות שעשה הלוקח הנזכר אחר שמת השר בעל החצר נתנו עיניהם בממון שאינו שלהם ובקשו תואנות לעבור על חרם ההסכמות וליקח החצר הנזכר ובודאי שעשו שלא כהוגן בכניסתם שם כי עברו ברית הפרו חק וגם במה שטוען עתה כנזכר בלשון השאלה הבל יפצה פיו כי מאיזה טעם רוצים לזכות בדברים אלו גם כי נניח שאמרם רבי יעקב הנז' אם מטעם הודאה שנאמר שכונתו שהשטר שלו אינו כלום לפי שהוא ידע כי לא היו אפטרופוס זה א"א דהא אפילו נימא דלאו אכולא שטרא קמסהדי האם יכולה למכור כנ"ל כ"ש בעצת אלו הזקנים ועוד שאם היה מודה שהמכירה אינה שוה כלום לגבי דידהו איך היה אומר יו ויש לה דו ומה היה נותן להם משלו והלא משלהם היתה וגם באותו העת היה רבי אברהם טאריקה מוחזק בחצר ואם נאמר שדברים אלו כונתם מתנה לא הודאה א"כ איך היה אומר איל קי מי להוינדיו איל מיל' פארה בואינ' שאם הוא רוצה ליתן נכסיו מי יאמר לו מה תעש' ומה תואנה יש לו על זה על שום אדם סוף דבר שנראה ברור שלא היה מדבר רבי יעקב דברים אלא בפטומי מילי לומר שאפילו שיזכו היתומים בחז' הנז' ושיהיה הדין עמם שמ"מ הדין כפי דעתו ברור יותר נגד הה"ר שלמה אלפאנדארי ושעמו היה רוצה לריב ולא עמהם ודברים אלו ברורים לכל בעל שכל ולא יכשל בהם כי אם סומא באפלת דעתו או רשעתו ע"כ אני אומר כי הדין ברור שזכה ר"י הנז' במקחו וצור ישראל יזכנו לימות המשיח ולחיי עולם הבא וממנו אשאל יחונני דעת ובינה הצעיר מר ונאנח:

581

582תשובת שאלה האמת כי אין צריך לפני' והדבר ברור יותר מביעתא בכותחא שהדין עם שקנה הבתים וזכה בהן בהתר גמור ולהאריך בזה הוא מן המותר ולא הוצרכתי לזה אלא לפי מה שראיתי אלי"ם עולים ה"ה הרב המופלא כמהריב"ל נר"ו (בתשובת ח"ב סי' מ"ד) שנשא ונתן בהלכה במקום אשר משם יוצח דין זה בפ' א"נ ובדבריו אשא ואתן וזה החלי: ברייתא מכר לו בית מכר לו שדה ואמר לו לכשיהיו לי מעות החזירם לי אסור לכשיהיו לך מעות אחזירם לך מותר ופרי' בגמרא מ"ש רישא ומאי שנא סיפא אמר רבא רישא דלא אמר ליה מדעתיה סיפא דאמר ליה מדעתיה ופרש"י מדעתיה אם ארצה אחזירם ולא שתתבעני ורב אשי אמר לאמימר ואמר רבא סיפא דא"ל מדעתיה טעמא דא"ל מדעתי' הא לא א"ל מדעתי' לא אמרינן פטומי מילי בעלמא הוא א"ל נעש' כמאן דא"ל מדעתי איתמר ע"כ בגמרא ועל זה הקשה הרב הנז' וז"ל וקשה לי טובא דאיך עלה בדעת רב אשי דרבא דאמר ליה מדעתיה ממש קאמ' דאי הכי לפלוג וליתני בדידה בסיפא בד"א דאמר ליה מדעתיה אבל לא אמר ליה מדעתיה אסור ולי נראה ודאי דאין זו קושיא מתרי טעמי חדא דידוע שהאמורא צריך לפרש דבריו וכיון שרבא אמר סתם רישא כו' (א"כ ק' לאמימ' היכי אסיק אדעתי' לפ' דברי רבא בכך שאין לנו בדברי אמורא אלא דברים ככתבן וכלשונן) ומנין היה לו לרב אשי לעלות בדעתו שר"ל נעשה והיה סובר רב אשי דלא חש לפירכת לפלוג כדי ליישב הבריית' דלא תיקשי רישא לסיפ' עוד טעם אחר שהנה המקשה הקשה מאי שנא רישא כו' דנראה שאין חילוק בין שיאמר הלוקח לשיאמר המוכר ופשטן של דברים נראה שרבא הודה לדבריו שכן הוא החמת שאין לחלק אלא השיב מצד אחר שהאמת בין שיאמר המוכר בין שיאמר הלוקח הכל א' אלא שיש חילוק בלוקח שאם אמר מדעתי' אז מותר מה שאין כן במוכר כי במוכר אין חילוק בין בשיאמר לכשיהיו לי מעות החזיר' לי בין שיאמר לכשיהיו לך החזירם לי מדעתי שהכל אחד אבל בלוקח אסו' כשלא אמר מדעתי' כמו במוכר דלא שנא אבל יש צד בלוקח להתר כשאמר מדעתי כו' וא"כ רישא דמיירי במוכר מיירי נמי בלוקח שהכל אחד וכשחזר בסיפא ואמר לכשיהיו לך כו' הכונה בשהוסיף מדעתי' וא"כ אין כאן קושיא דלפלוג דבדיד' פליג דהיינו לוקח בין שיאמר מדעתי ללא אמ' מדעתי דמה שנקט מוכר ברישא לא נקט דוקא ודאי כיון שהסברא היא שאין חלוק כלל ביניהם אלא דהתם ודאי אין לחלק בין שאמר מדעתי ללא אמר דלעולם אסור כנ"ל. עוד הקשה דלמה ליה לשנוי נעשה כו' לימא דרבא מיירי שהתנה בתחלת המקח ומש"ה אי אמר מדעתיה הוי פטומי מילי אי לא לא הוי פטומי מילי ואמר שקושיא זו עומדת למקשה דלא חש לקשיית ליפלוג דלמתרץ לא קשה דאי הכי קשה ליפלוג כלו בלוקח או במוכר ולהכי לא תירץ כשהתנה בתחלה כו' אבל למקשה קשיא ולשיטתיה אזיל אבל אני תמיה מזאת הקושיא וזה דבשלמא אי הוה אמר נעשה ולא אמר איתמ' היה מקום לקושיא אבל השתא דקאמר איתמר א"כ נראה ודאי דקושטא דמילתא קאמר שידע ודאי דרבא כן תירץ בפי' וא"ת תקשה לרבא למה תירץ נעשה הא נמי לא קשה כלל דחלוק בין אמר תחלה או אח"כ הווי אוקמתא דאוקי דמיירי ברייתא בסיפא שאמר כן אחר שנגמר המקח וזה ודאי דוחק לכך תירץ נעשה דאין זו אוקמתא רק נתינת טעם למה ברישא אסר ובסיפא מתיר עוד נראה לי לומר למתרץ למה לו לומר נעשה ולא חילק בין כשאמר אח' שנגמר כו' דאלו כן הוי מלתא דפשיטא בין אחר שנגמר המקח בין בשעת המקח דכיון שאמר מדעתי ודאי ופשוט הוא דהוי מותר אבל השתא הוי חדוש גדול דנעשה כו' גם למקשה אין קושיא למה לא תירץ כשהתנה קודם שנגמר המקח כו' דודאי הכי קא קשיא ליה הא שהקשה המקשה לפני רבא שנא שנא כו' ואי הוה ס"ל לרבא דשאני בין התנה מוכר להתנה לוקח לא הוה צריך לשנויי אלא דשאני ושאני אלא כיון דרבא לא שני הכי משמע דס"ל דאין לחלק בין התנה מוכר להתנה לוקח וא"כ למה אתא אמימר לחלק כנ"ל:

582

583עוד כתב שנתחדש לו חדוש תשו' לקושיא שהקשה הטור להרמב"ם בח"מ סי' ר"ו וז"ל הטור הביא שם לשון הרמב"ם מכר לו סתם ואמר לו הלוק' מדעתו כשיהיו לך מעות תביאם ואני אחזיר לך הקרקע הרי זה תנאי קיים והלוקח אוכל פירות ואין זה אבק רבית שהרי מדעתו חייב עצמו לתנאי זה ע"כ ואיני מבין דבריו כיון שהחשיב אותו תנאי כו' א"כ היאך אוכל הפירות אלא ודאי אין כאן תנאי כלל והוא תירץ בעד הרמב"ם ואיני יודע מה נתחדש לו שהרי דברים ככתבן כתב הרשב"א בתשובה ונמצאת בי"ד בחדושי ב"י דף קע"ג וז"ל אחד שמכר כרמו לגוי בל' ליטרין ובאותו יום עשה לו הגוי שטר שאם יחזיר לו מעותיו תוך ד' שנים שיחזיר לו שטר המכר שור הדין במכר זה בין ישראל לישראל חברו הכל תלוי בתנאי כו' עד אבל אם נעשה לאחר המכר ואפילו שעה אחת הרי זה מכר גמור עד חסד הוא שרוצה ולהתחסד עמו להחזיר מקחו ע"כ ע"ש אבל כונת הטור היא כי אחר שהרמב"ם ז"ל סתם הדברים שנר' כמעתיק דבר התלמוד הוקשה אליו שנראים דברים סותרים אלא שהרמב"ם כונתו לומר בעיקר הדין שאין כאן רבית באחד משני צדדים אם לא נעשה כהלכתו הוי פטומי מילי ואחר שהוא פטומי מילי כשנעשה בקנין אינו אלא חסד שמתחסד עמו הלוקח ואפילו שהתנאי קיום אין כאן רבית. וכמ"ש על הגהת הרא"ש שתירוץ רבא כך הוא שהתנה לוקח אחר גמר המקח ובקנין וזה מותר דהו"ל כמי שאמר מדעתי דהוי ודאי מותר ה"נ. גם שנראה שזה הפי' מוכרח לפי הגהה מ"מ נראה בלתי הבנה כמעט מלבד שהלשון קשה שמתחלה כשאמר רישא כו' לא הוי פירוש הכי דמיירי ברייתא אחר גמר מקח והשתא כשפי' דנעשה איתמר נשתנה הפירוש ור"ל שפי' הסיפא הוי דמיירי בקנין ואחר גמר מקח והתירוץ שתירץ רבא לא קאי אברייתא וזה דוחק גדול עד מאד כנ"ל. ותו קשה בעיני דא"כ לפלוג וליתני ברישא דאין לומר דאי אתני מוכר דהוי אסור שאחר גמר מקח מה לי מוכר מה לי לוקח דודאי אפילו אתני מוכר ולקח הלוקח קנין על זה מותר והאי לפלוג הוי עדיף מהלפלוג שהקשה הח' הלזכר משוה דהוי ברישא: ועל מ"ש וז"ל ומה שיש לפקפק ולעיין בנ"ד שהמוכר קבל עליו לפרוע לתוגר כו' עד ודומה קצת להלויני ודור בחצרי כו' אני תמיה מאד מה ענין שמיטה אצל כו' שהרי כבר הוכיח הוא בעצמו דנ"ד הוי מכר גמור כמו שכן הוא האמת שאין בו ספק א"כ שם הלואה מאן דכר שמיה גם תימא אחר שאחר שחזר ואמר דנ"ד הוי מכר נראה כמטיל תנאי שצריך שיהיה בחיוב שאר הבתים כו' ועל זה טרח להודיענו דודאי יש לנו לפרושי מלתייהו באופן דלא שייך ביה איסור משום דאחזוקי אנשי ברשיעי לא מחזקינן ועל זה היה לו ראיה מיניה וביה דמתחלה לא באו לידי כך אלא להנצל מאיסורא כנזכר בשאלה אמנם לי נראה דאפילו לא היו לו אלא אלו הבתים שמכר לזה דודאי לכ"ע אין כאן חשש איסור רבית כלל כיון שעל הקונה הבתים האחריות משרפה וכל הפסד גם שאם יגרשוהו התוגר מן הבתים אבד מעותיו ולא עוד אלא אפי' שהיו מתנים שאם יגרשהו התוגר לקונה מהבתים שיחזיר לו מעותיו אין כאן צד איסור וכ"ש השתא דלא התנו דפשיטא ברור הוא יותר מביעתא בכותחא דאין כאן חשש איסור מרבית כלל ועקר והראיה לזה כמו שאומר גרסינן פ' האיש מקדש ההוא גברא דזבנינהו לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל לסוף לא סליק ופסקו הפוסקים וכ"כ הרמב"ם פרק י"א מהלכות מכירה שהרי זה כמוכר על תנאי כו' עד הרי זה מחזיר הדמים ותחזיר לו הקרקע ופירשו המפרשים שאע"פי שקודם מכירה אמר שהוא רוצה למכור ע"ד לעשות כך כיון דבשע' מכירה לא אמר אינו חוזר וכתב המ"מ שכן דעת הרמב"ם וע"ז כתב בשם הרשב"א ז"ל דכל היכא דאין המכר קיים אין הלוקח אוכל פירות עד שיגמר המקח שמעינן מיהא דתרתי בעינן חדא דפירש כן בשעת המכר אבל אם לא פירש כן בפי' לא מהני למימר סמכתי על אמונתך דדברים שבלב אינם דברים כן מוכח בהדיא בגמרא וכ"כ הפוסקים וכ"כ הרמב"ם שם ואפי' שפירש כן לא מהני כל שלא פירש כן בשעת המכר אבל קודם או אחר גמר המקח אינו מועיל והמקח קיים לעולם בינו לבין ישראל חברו ואחר שכן הוא שהמקח קיים אין כאן מקום לפקפק ואין כאן צד רבית כלל ועיקר דבנ"ד לא נזכר לכ"ע חזרת המעות לא בתחלה ולא בסוף גם עמדו ועומדים באחריות הבתים על הקונה שאם נשרפו או נאבדו אם יגרשהו התוגר מהבית מפסיד מעותיו ומכאן נראה לי ראיה ברורה כי אין לפקפק על מה שנוהגים שאח' לוקח מחבריו חפצי זהב בסתם ואחר ימים חוזר המוכר ולוקחם מן הלוקח ואע"פ שנותן לו יותר מדמיו מותר שאין זה אלא מכירה גמורה וכן פירש רש"י בפ' א"נ על ההיא תוספתא מכר לו בית כו' ופרש"י התם דאי נמי חזר וקבל מעותיו עד עכשיו שלו היתה וחוזר ומוכרה לו ה"נ חוזר ומוכר הוא ואין לומר דהתם אינו חוזר ולוקח אלא מעות שנתן אבל הכא לוקח יותר הא לאו מלתא היא דמאחר דטעמא משום דחוזר ומוכר הוא מה לי ביתר ומה לי בשוה ותו דהתם נמי אכל הוא השכירות כמה שנים וברור הוא: עוד ראיה מהא דאמרינן פ"ק דמציעא המוכר שדה לחברו ונמצא שאינה שלו רב אמר מעות יש לו שבח יש לו שמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו ומסיק רב נחמן דטעמא משום דמחזי כרבית ופריך בגמרא ממה דתנן אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח כו' הא מבני חרי גבי מאי לאו בלוקח מגזלן ומשני לא בב"ח פרש"י שטרף ב"ח ממנו בשביל חובו ולאו גזלה היתה דההיא ודאי אית ליה שבחא דמכירה מעלייתא הוה כל זמן דלא טרפא מיניה כו' עד הילכך כי משלם ליה יותר ממה שקבל השתא הוא דהדר זבין מיני' קרקע שמכר לו ולא מיחזי כשכר מעותיו ע"כ הרי ברור שאפי' שנתן עשרה ומקבל י"ב מותר ולא מיחזי כלל כנוטל שכר מעותיו כיון שמתחלה קנה זה הלוקח השדה. ועוד אני אומר שאפי' שהתנו שאם יגרשהו התוגר שיחזיר לו מעותיו אין כאן צד איסור שהרי כתב הרמב"ם ז"ל פ"ט מה' גזלה ואבדה וז"ל הגוזל שדה ומכרה ואכל הלוקח פירותיה מחשבין עליו כל הפירות שאכל ומשלם לבעל השדה וחוזר וגובה אותם מן הגזלן מנכסים בני חורין וכבר ידוע שאחריות טעות סופר הוא וכמ"ש הרמב"ם פי"ט מהלכות מכירה וז"ל אפי' מכר בשטר ולא הזכיר בו האחריות הרי זה חייב באחריות שאחריות שלא נזכר טעות סופר הוא א"כ ש"מ שהגזלן שגזל שדה סתם שהרי הוא כאלו קבל עליו אחריו' ועכ"ז אפי' שנמצא אח"כ שהשדה אינה שלו ונתבטל המקח אפ"ה משלם לו הגזלן קרן ופירות ללוקח אח"כ ה"נ בנ"ד לא שנא שאפי' התנו כו' ה"ל שמכר לו בתים שאינם שלי באחריו' שהדין הוא שחוזר הלוקח על המוכר וגוב' קרן ופירו' והדברי' ק"ו השת' התם שנמצ' שאין המכר מכר ואיכא זוזי עד השתא הוו גביה בהלואה וכשחוזר לו השתא מעותיו ועוד מעות הפירות נראה רבית ממש ואפ"ה מותר כיון דעד השתא בתורת מכר אכלם וא"ת הא אמרינן התם וכ"כ הרמב"ם ואם הכיר בה שגזלה אינו גובה אלא הקרן ונ"ד להכיר בה דמי שהרי ידע שבתים אלו שאינם של זה המוכר אלא של התוגר הם וא"כ אין לו לאכול פירות דהיינו השכירות אפי"ה אין מזה קושיא כלל מכמה טעמים א' דשאני התם כי כשלקח השדה ידע ודאי שהיום או למחר כשידע בעל השדה שהשדה זה בידו יקחהו ממנו משום הכי לית ליה פירות דזוזי דנתן בהלואה הם ולא דמכר אבל בנ"ד הוא הפך ממש שאדעתא דמקח וממכר נחית כי הוא יעשה באופן שהתוגר לא יגרשהו מן הבתים כי זהו מה שלקח ממנו כי התוגר מה לו אם יעמדו הבתים ביד זה המוכר או אם יעמדו ביד אחר כל עוד שאינו מפסיד את שלו ועל המוכר להשתדל ולקיים אופן המכר עוד התם מוציא הקרן מן הגזלן והפירות אין לו עסק אלא עם הנגזל ואם ירצה הנגזל לקחת שדהו לבדו ולמחול לו הפירות לא מפני זה יהיה אסור כי אין האיסור רק אם יחזור לו הגזלן שהוא המוכר קרן ופירות דהתם מחזי כרבית אבל כאן כיון שלא יתן לו אלא הקרן לא מיחזי כרבית ונראה שחלוק זה אין לדחותו וראוי לסמוך עליו כפי הנושא שהרי התם איכא מרבוותא דסברי שאפי' הכיר בה יש לו ללוקח פירות וכמ"ש התוס' פ"ק דמציעא וז"ל מעות יש לו שבח אין לו תימא דבהגוזל קמא תנא כו' גובין מן המחוררין שבח ומוקי לה בת"ח דידע דקרקע אינה נגזלת אלמא אפי' בהכיר בה יש לו שבח וי"ל דהתם מיירי בשקבל עליו אחריות ושם בהגוזל פי' יותר דכשקבל עליו אחריות ליכא למימר לא משום מתנה ולא משום פקדון אלמא כשקבל אחריות יש לו שבח וכן הנמקי ז"ל כתב סברא זו בשם הרשב"א ז"ל וכן כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו פ"ק דמציעא וז"ל וה"ר זרחיה הלוי כתב ואם פירש לו את השבח ויש לו קרקע או קנו מידו יש לו השבח דהא מכל מקום שמא דזבינא איכא עלייהו ולא הוי לגמרי הלואה והטור כתב כן בשם הרמ"ה בח"מ סי' שע"ג ואע"ג דהרא"ש ז"ל פליג על האי סברא וכן הראב"ד ז"ל מ"מ אחר שהתוס' והרשב"א וה"ר זרחיה הלוי והרמ"ה כולהו סברי דכשנטל קנין וקבל אחריות יש לו אפי' שבח מן המחוררין כדאי היו אלו לסמוך עליהם אפי' באיסור חמור כ"ש באיסור קל עד מאד דהיינו משום דמחזי כרבית דאפי' אבק רבית לא הוי כמו שנראה מן הגמרא דקבעי לשמואל או דלמא כיון דלית קרקע מחזי כרבית ומדשמואל נשמע לרב דכיון דלשמואל כשלא הכיר בה הוי מחזי כרבית כשהכיר לרב לא הוי אלא ג"כ מחזי ותו לא וכ"ש שכן כתב הרא"ש בפסקיו וז"ל ולא מסתברא לי דכיון דהכיר בה שאינה שלו אפי' הבינא ליודא אין כאן ולא נתכוון לעולם לשם מכר אלא לאכול כי היכי דעביד איהו והמעות לפקדון ומחזי כרבית ובזה הלשון כתב בנו הטור ז"ל וא"כ בנ"ד נאמר דאפי' מיחזי ליכא דשאני התם דכשמחזיר לו הקרן מחזיר לו השבח אבל נ"ד שאינו מתנה עמו אלא שיחזיר לו הקרן ואפי' יגרשהו התוגר לא יתבע ממנו רק הקרן לא מחזי כלל כל זה כתבתי לרוח' דמלתא אבל לנ"ד אין אנו צריכים לאלו הראיות רק הדבר ברור מעצמו שהלוקח זכה במקחו בלי ערעור ופקפוק כלל ובהתר גמור הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

583

584בהיות שבאו לדין כ"ר יצחק פרח וכ"ר יוסף אפומדו ותבע ר' יוסף מרבי יצחק שמכ' לו הבתים שיש מאביו וקנה אותם בחזקה ובקנין סודר בפני עדים ינתן מעות ותובע ר' יוסף שיתן לו הבתים שקנה לדור במקצתם אשר אינם משועבדו' למשכנתו' וילך עמו לבית הקאדי לכתו' חוג'יט כמו שיש לו שטר בדיני ישראל כי כן נתחייב לו השיב ר' יצחק האמת כדברי רבי יוסף שמכרתי לו הבתים בקנין גמור והחזיק בהם כו' אמנם אמי אינה רוצה שאמכו' הבתים ואני משועבד לאמי בירושת הבתים מכח שטר הצואה שצוה אבי כ"ר ששון נ"ע לפני מותו חזר רבי יוסף ואמ' כשנגמר הקנין בענין הבתים נתחייבת לי שתעשה עם אמך ועם אחיך ואחיותיך שלא יעכבו במכירת הבתים ואת' נתחייבת לי בעד אמך ואחיך ואחיותיך. השיב ר' יצחק ואמר שלא נתחייב בעד אמו ואחיותיו אלא אמר שילך לדבר לאמו על זה שתתרצה במכירת הבתים אמנם לא נתחייבתי בחיוב על זה הביא רבי יוסף עדים והעידו איך נתחייב בכח קנין רבי יצחק הנז' לעשו' עם אמו שתהא מרוצ' במכירת הבתים ע"כ טענות הב' בעלי דין הנ"ל: אחר החפוש והחקירה הנ"ל נראה לנו ח"מ שמה שמכר רבי יצחק מכירתו מכירה ויהיו הבתים קנויים מעכשו לר' יוסף אחרי מות אמו של רבי יצחק הנז' אמנם תוך זמן זה לא יוכל להכניס בבתי' עד שתמות אמו של רבי יצחק הנז' ועוד בכח חרם ונדוי שרבי יצחק ילך ויפייס את אמו אם בדברים ואם בממון כדי שתתרצה במכירה הנז' ואם לא תתרצה אמו אין עוד שום חיוב על רבי יצחק הנז' דאתו תרקבא דדינרי יהיב לה כו' ועוד גזרנו שאם אמו של רבי יצחק תתרצה במכירת הבתים לאדם אחר שלא יועיל זה לקונה האח' מפני שקדם רבי יוסף בקנין הבתים ורבי יצחק מכר לו הזכות שיש לו מעכשו וגוף הקרן הוא שלו כמו שנראה מלשון הצואה עוד גזרנו שרבי יוסף ישלים לפרוע שאר מעות הבתים לרבי יצחק באופן וסדר שהתנו ביניהם בעת המכיר' טען רבי יוסף ואמר בעת המכירה התנתי עם רבי יצחק שיהיו המעות ביד שליש כל עוד שלא תתתרצה הזקנה אמו של רבי יצחק ואחיותיו במכירה הנז' ועל זה הביא עדים והעידו כ"ר חיים אלטוויטוס ורבי יצחק אלחנטי איך בעת שנגמר מקח הבתים שמכר רבי יצחק פרח לרבי יוסף הנזכ' היה בתנאי שיעשה ר' יצחק עם אמו ועם אחיותיו ועם אחיו שיתרצו במקח הבתים ההם ואם לא ירצו אמו ואחיותיו של רבי יצחק ישארו מעות המכ' ביד רבי חיים אלטורטוס כל עוד שלא תתרצה אמו ואחיותיו של רבי יצחק ע"כ העדות ולהיות שהעידו העדים הנזכרים מה שנז' לעיל גזרנו שיכתוב רבי יצחק החוג'יט במכירת הבתים ויהיו המעו' והחוג' יטי ביד כ"ר חיים אלטורטום עד שתתרצה הזקנה הנזכר' באופן שלא תשאר שום תביעה ועירעו' על הבתים הנזכ' כמו שהתנה בשעת הקנין ולהיות ענין זה פשוט ואין צורך להארי' עליו בראיות גזרנו הנז' לעיל חיים אלפואל חיים בר יעקב באסן ז"ל:

584

585ראיתי דברי בעלי הריב הרשומי' באגרת הזא' והצד השוה שבשניהם שאינו יכול רבי יצח' הנז' למכור הבתים הנז' שלא ברצון אמו אלא שנתחייב רבי יצחק הנז' בכח קנין לעשות שתתרצה אמו במכירת הבתים ועל פי טענות שתי הכתות אני דן שאין מכירתו שמכ' רבי יצחק הנז' שלא ברצון אמו כלום אלא א"כ תתרצה אמו במכירה הנז' אבל מחוייב רבי יצחק לרצות את אמו כדי לעמוד בדבורו ואם לא תתרצה מה יש לו לעשות ודאי דלית ליה אפי' מי שפר' ומינה שאם מכ' רבי יצחק הנז' הבתים הנז' לאיש אחר ברצון אמו שמכירתו מכירה גמורה שיכול לומר לזה נתרצתה אמי ולזה לא נתרצתה ומה שכתבו החכמים החתומים לעיל שרבי יצחק זכה בגוף הקרקע מעכשו והפירות לאחר מות אמו מכח לשון הצואה לזה אני משיב שודאי בכאן טעה הקולמוס כי נשתקע הדבר ולא נאמר זה בלשון הצואה כלל אלא אדרבא מלשון הצואה משמע שלא יזכה רבי יצחק הנז' כלל ועיקר בבתים אלא אחרי מות אמו דוקא שכן כתוב בלשון הצואה וזה יובן ג"כ אחרי מות דונא פאלומבה אשתו ואי לא דמספינ' הייתי אומר שאפי' אם תתרצה אמו שיזכה רבי יצחק הנז' בבתים הנז' בחייה לאו כל כמיניה שהרי לא רצה האב שיזכ' הבן בבתים אלא אחרי מות אמו דוקא ולא תלה הדבר בדעת אשתו אלא במיתתה דוקא לפי שידוע לאב טיבו של בן לפיכך האריך הענין ולא רצה שיזכה הבן בבתים אלא אחרי מות אשתו דשמא משמיא ירחמו עליה דבן הלע"ד כתבתי אני המר והעלוב מרדכי בכ"ה אברהם זלה"ה:

585

586תשובה

586

587המכר הזה אינו כלום ואם ירצה ר' יצחק למכור לאחר ברצון אמו יכול למכו' שלא נתכוון האב אלא לרצות את אשתו והרי נתרצית והחכמים יצ"ו החתומים לעיל נתחלף להם קנין יצחק בקנין יוסף וזה אינו שהרי בקנין ר' יוסף אמר מעכשו ובקנין רבי יצחק אמר אז יתן לו ולא כתב מעכשיו משמע שלא קנה ר' יצחק הנזכר גוף הקרקע אלא אחר מיתת אמו נמצא שמכ' דבר שאינו שלו והנלע"ד כתבתי דוד ן' זמרה:

587

588תשובה

588

589ראיתי מה שכתבו החכמים אלה מזכים לר' יוסף אפומאדו באמרם שמכירת ר' יצחק נקראת מכירה ואלה מחייבים לרבי יוסף הנז' באומרם שכל מעשה רבי יצחק הבל ואין בו ממש ולא שום אח' מהם שיביא ראיה לדבריו כאלו דברי כלם דברי קבל' מסורה להם מסיני בהיות כי בעונותינו זה לנו כמה שנים שפסקה הקבל' ומפי' ספרים אנו חיים והאמ' כי התמי' הגדו' בעיני הוא מהחכמים המזכים הכותבים בסוף דבריהם שלהיות ענין זה פשוט אין צורך להארי' עליו בראיו' והוא תימה על תימ' שלכאורה ודאי דבריהם אינם אלא דברי נביאות ואין להם על מה שיסמוכו וכותבים שאין צריך להביא ראיה לא ירדתי לסוף דעתם מ"מ רואה אני דעת החכם השלם כמה"ר מרדכי נר"ו והסכמת החכם המופלא כמהר"ר דוד ן' אבי זמרא נר"ו לענין הדין שאין במכר רבי יצחק לרבי יוסף ממש אלא שראיתי להאריך קצת בקיומו של דבר ולהורות לע"ד מה מקום היה לחשוב שהדין היה עם רבי יוסף אפומאדו עם שהאמת שאפי' לכאורה נראה שלא היה מקום לטעות בזה כי בשלמא אם המוכר הזה היה רבי יוסף די פרח היה הדין נותן להיות המכר מכר לפי שאליו נתן אביו מעכשיו הגוף והפירות לאחר מיתת אשתו וגם זה היה הדין כן אם לא היה מטיל תנאי באלו הבתים שיתנם לאחיו כנז' אבל עתה לא רבי יוסף היה יכול למוכרן שהרי אינן שלו מכח תנאי שהתנה אביו ולא רבי יצחק היה יכול למוכרן לפי שעדיין אינם ברשותו עד שתמות אמו והנה זה רבי יצחק אין לו עתה זכות בגוף ולא בפירות אלא אחר מיתת האם ואחר שיתן ג' אלפים לבנים וגם זה כשירצה רבי יוסף לקיים צואת אביו אבל אם ר יוסף לא ירצה לקיים התנאים שהתנה אביו במתנ' עדיין הבתים הם ירושה לכלם לכשתמו' האשה וא"כ גרע זה ודאי ממה שאירש מאבא דקי"ל דאינו כלום וכדתניא בפ"ק דמציעא מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום מה שתעלה מצודתי מכור לך לא אמר כלום זהו מה שנראה פשוט אלא שנראה שיש מקום לחלק ולומר שבנ"ד חל המכר ממ"ש הטו' ח"מ סי' רי"א וז"ל ופי' ר"ת דדוקא בסתם אבל אם פי' ואמר שדה זו שאירש מאבא מכור לך קנה ונ"ד שדה זו הוי והטור לא הביא שום חולק על ר"ת: גם רי"ו בספר מישרים נתיב י"ו כתב כן וז"ל מה שאירש מאבא מכו' לך מה שתעלה מצודתי לא אמר כלום ואם אמר שדה זו או היום דבריו קיימין. הרי הראתי סברא לאומרים שרבי יוסף אפומאדו זכה בדין אחר שנ"ד הוי שדה זו כנז' וסברת ר"ת דבשדה זו קנה והטור גם ר"י שהם אחרונים הביאו סברתו בסתם בלי שום חולק אבל מ"מ אני אומר דכי מעיינת ביה שפיר בנ"ד לא הוי המכר מכר דמסתמא שאר הפוסקים שלח הביאו חלו' ר"ת לא סברי הכי דאי לא איבעי להו לפרושי כ"ש שמצאנו ראינו דין זה שחלוק ר"ת כתבו אותו התוס' בכתובות פ' מי שהיה נשוי על דאמרי' בגמ' ההוא גברא דזבנא לכתובתא דאימיה בטובת הנאה ואמר ליה אי אתא אם ומערערה לא מפצינא לך כו' וז"ל התוס' נרא' לר"ת דהא דאמרינן ביש נוחלין ובפ"ק דבבא מציעא מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום הני מילי כשאמר מה שאירש מאבא סתם אבל אמר שדה זו שאירש קנה ואפי' למ"ד אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דאי לאו הכי היאך מכר כל עקר כתובת אמו דהיינו מה שאירש מאמי וכו' ודחו התוס' ראית ר"ת מפני שני פרושי רש"י כי כפי פי' רש"י בלשון ראשון מה שאמר רבא נהי דאחריות דידה לא קביל עליה אחריות דידיה מי לא קביל לאו למימר שיהיה המכר מכר אלא דנהי נמי שחוזר במכירות הקרקע דאין אדם מקנה דבר שלא זכה בו כדתניא מה שאירש כו' אבל חייב לשלם לו מעותיו וללשון שני ג"כ פשי' דאין ראיה והלשון השני תפס הר"ן בפירו' ההלכות וא"כ דעת פרש"י בפירוש דלא כר"ת: עוד ראיה מדאמרינן בשלהי פ' מי שמת בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחו' ומאי טעמא משו' דמכח דאבוה דאב קאתינ' והשתא בלאו האי טעמ' הא אין מכר קיים כלל אלא התם ודאי בשדה זו שאירש מאבא איירי שבירר המכר. גם ראיה זו מצאתי היותה דחויה מכל האחרונים כמו שאכתוב בס"ד המרדכי בפרק קמא דמציעא כתוב וז"ל מה שאירש מאב' כו' פרש"י משום דאין אדם מקנה דשב"ל ותימא מ"ש מטובת הנאה דכתובה כו' עדוי"ל דאין טענה כאן משו' דשב"ל אלא משום דאסמכתא הוא דהוא מוכר מה שיירש ושמא לא יירש דומיא דמה שתעלה מצודתו כו' הרי א"כ שלר' מכאן שאפי' שאמר שדה זו בפי' שאירש מאבא מכור לך לא קנה בין לפרש"י ז"ל ובין לר"ת החולק על פרש"י דלר"ת טעמא דמה שאירש מאבא מכור לך אינו כלום לא הוי אלא מטעמא שלא בירר ממכרו משא"כ כשפי' ואמר שדה זו שפיר' וביאר מה שהיה מוכר אבל לפרש"י דטעמא משום דהוי מקנה דש"בל מה לי שדה זו משדה סתם גם לטעמא דשמא לא יירש הוי שדה זו כשדה סתם ולראיית ר"ת מהא דפרק מי שמת כתב וז"ל דאמרינן בן שמכר בנכסי אביו כו' י"ל ליכא למידק הא אם לא מת הוי מכירה מעליא אלא ה"ה אפילו אם לא מת לא הוי מכירה והא דנקט מת הבן משום דאורחא דמלתא הוא מה שאדם מוכר אינו חוזר ותובע אע"ג דאינה מכירה אלא מקיים המכר בכל עניינים שיוכל דניחא ליה לאיניש דליקום בהימנותיה אבל האב אינו חושש בזה הלכך נקט ומת הבן ולעולם לאו דוקא ע"כ הרי א"כ הפך סברת ר"ת וכן הר"ן ז"ל ס"ל דלא כר"ת שכתב בחדושיו לבתרא וז"ל ולאו דוקא הבן אלא אפי' הוא עצמו וכדתניא מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום והא דקאמר ומת ולא קאמר שהוא עצמו מוציא מיד הלקוחות היינו שהבן מוציא בלא מעות אבל הוא עצמו חייב לשלם אם ירצה להוציא כדי שאפי' במוכר דבר ברור אינו כלום לדעת הר"ן כמו מה שאירש מאבא סתם וכ"כ הרב מ"מ ז"ל בפרק כ"ב מהלכות מכירה וז"ל הבן שמכר בנכסי אביו כו' וכתב הרש"בא ז"ל ולאו דוקא הבן אלא אפילו הוא עצמו וכדתניא מה שאירש כו' אלא שהוא הבן מוציא מיד הלקוחות בלא כלום אבל הוא עצמו מוציא גוף הנכסים מידם לפי שלא חל עליהם המכר אבל מ"מ חייב לשלם דמים שקבל מהם עכ"ל הרי א"כ שרבים הם החולקי' על ר"ת. וכן מצאתי תשוב' וז"ל ראובן הלוה לשמעון ולוי ויהודה מנה ומשכנו לו בתים לסוף מת ראובן ונשאר שטר זה עם שאר נכסי ראובן לבניו וקודם שיחל עמד שמעון וכתב שטר מתנה אכל מה שיירש מאביו מקרקעי כו' עמד לוי ותבע לשמעון הנותן חוב זה וטען שמעון כיון שירשתי אני נמחל שעבו' שטר זה ואני לא נתתי לך אלא שאר נכסיו ואפי' נתתים לך שטר שנמחל שעבודו אינו מועיל כלום ולוי טוען דעדיין לא נמחל שעדיין לא חלקנו וכיון שכן אני זכיתי בחלקך הדין עם מי תשובה נר"ל דהדין עם שמעון מכמה צדדים וטעמים חדא דאפי' את"ל ואע"פ שמת האב לא נמחל השעבוד שיש לאב עליו כמו שעלה בדעתך מ"מ לא קנה לוי דבמה קנאו דש' זה אין לו על עצמו מלוה בשטר כדי שיוכל להקנותה בכתיב' ואגב דהו"ל כמלוה ע"פ אפי' לפי דבריך ואינה נקנית ללוי במתנה זו ועוד מה נפשך אם זכה שמעון זה במתנה זה עם גמר מיתת האב א"כ כבר נמחל שעבודו ואת"ל שלא זכה בו עד שעת חלוקה א"כ הו"ל לגבי דידיה כדב' שלב"ל ואינו יכול להקנותו וכענין שאמר לענין בכור בחלק בכורתו למאן דאמר שאין לו לבכור קודם חלוק ע"כ: הא לך תשובה זו דלא כר"ת ולא יהיה אלא פלוגתא דרוובתא הו"ל ספקא דדינא וקרקע בחזקת בעליה הראשונים קאי כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובותיו ופשוט הוא: ואפשר לע"ד שאפי' ר"ת יודה בנ"ד דלא הוי המכר מכר דע"כ לא קאמ' ר"ת התם אלא בירושה הבא מאליה ואין צריך היור' לעשות שום פועל כדי שיבא לרשותו אבל בנ"ד כי רבי יוסף די פרח זכה במתנה זו אלא שהטיל אביו תנאי שאם יתן לו רבי יצחק כו' כנז' וזה יובן ג"כ אחר מיתת האם ואולי לא יהיו לו מעות לרבי יצחק ואם יהיו לו חולי לא יתן ואם באולי לא יהיה כל זה אלא שה"ר יצחק יהיו לו מעות וירצה ליתנם אולי רבי יוסף לא ירצה לקיים התנאים ותמצא הצואה בטלה ואלה הבתים יפלו לאחד מן האחים ועל כיוצא בזה לא אמרה ר"ת כנ"ל עד מה שכתוב שנתחייב רבי יצחק מכח קנין לעשות עם אמו שתתרצה במכירת הבתים פשיטא לע"ד דקנין דברים בעלמא הוא ולא שייך קנין בהאי וכתב הרשב"א בתשו' וז"ל זה מחלוקת בין הגאונים ז"ל יש מהם שאמרו דכל בלשון שאעשה כך או אתן כך הוי קנין דברים כו' עד ותבל במה שקנו מידו שתעש' אשתו שטר מחילה שזה אין צריך לפנים שאינו כלום כו' משמע דבאשתו פשיטא משום שהדבר תלוי באחר ואפי' שהיא אשתו שהיא כגופו מ"מ אינו בידו ממש וכ"ש באמי וכן נתברר לי זה ממ"ש הטור סי' ר"ז בח"מ וז"ל ור"י חולק בו ופי' דבר שאינו בידו והיא תלוי ביד אחרים כגון החומר קנה לי יין ממקום פ' או כיוצא בזה ואם לאו תתחייב לי כך וכך אסמכתא היא דלא גמר ומקנה דשמא לא ירצו המוכרי' למכור לו היין שהיה לו לקנות לפיכך לא גמר ומקנה ובזה א"צ להאריך לע"ד וכ"ז יובן במונח שהצואה קיימת וזכ' רבי יוסף במה שנתן לו אביו אבל חוכך אני בזה מאד כי מאחר שהעדים אומרים שנתן ה"ר ששון נ"ע לבנו לרבי יוסף מעכשיו ולאחר מיתה כו' פעמים שלש נראה שהדין נותן שמתנה זו דין מתנת בריא יש לה ובעיא קנין וכמ"ש הנמקי ז"ל בב"ב פ' מי שמת וז"ל גרסינן בגמ' אתמר מתנת ש"מ שכתוב בה קנין כו' עד ומיהו הא דאמרינן דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו ולא בעי' קנין היינו דלא כתיב בשטר מהיום אבל אי כתב בה מהיום או מהיום ולאחר מיתה בעי קנין דכל שמחיים מקנה לא קנה בדבור ולא אמרי' דסימן לחיים קאמר וזה ברור בעיני המפ' וכ"נ מהרמב"ם ז"ל שכתב פ' ח' מהלכות זכיה ומתנה וז"ל אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשו והקנ' מחיים שאין זה מתנת ש"מ אלא כשאר כל מתנות הבריאי' שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואין יכול לחזור בו וא"כ אחר שכתב במתנה זו מעכשו היה צריך קנין או שיגיע שטר מתנה ליד המקבל בחיי הנותן דאלו אח"כ איני כלום דקי"ל אין שטר לאחר מיתה וכמדומה בעיני דבמתנה זו לא היה בה קנין ולא מסירת שטר לא היה בה קנין דאם איתא הו"ל למימר וקנינן כו' גם מתוך לשון השטר נר' שנכתב אחר פטירת הנותן ואפי"ת שנכתב שטר זה ונמסר בחיי הנותן ביד המקבל אכתי צ"ע אי מהני האי שטרא כשטר מתנה משום דאיכא לחלק ולומר דדוקא שטר מתנה שכתוב בה בתים אלו קנייות לך או נתונות לך הוי שטר מתנה אבל שטרות דידן לא מיקרו שטר מתנה וקנייה אלא שטרי ראי' ולא שטרי קנין כמ"ש הטור ח"מ סי' קצ"א בשטר כיצד כתב לו בנייר שדי נתונה לך או שדי מכורה לך קנה משהגיע שטר לידו והשטרות שכותבין עתה אינו אלא לראיה ואין קרקע נקנה ע"י עכ"ל. וכן בסימן קנ"ג הביא תשו' אביו ז"ל וז"ל אבל נר' דבזמן הזה אין רגיל לא בדיני ישראל ולא בערכאות הגוים לקנות בשטר לא במכר ולא במתנה עכ"ל ואע"ג שהר"ן ז"ל כתב בפ"ק דקדושין על הלכות הרי"ף וז"ל ושטר ראיה דקאמרינן שאינו מועיל לקנין היינו שטר הודאה בעלמא שמודה שמכר בשטר כזה אינו קונה אבל בשטר מכר כהני שטרי דידן אע"פ שכתוב ומכרתי כו' שטר קנין הוא לדעת הרא"ש ז"ל ובנו הטור ודאי אינו כן כמו שנר' בפי' מדבריהם ז"ל מ"מ בנ"ד נראה שאפי' לדעת הר"ן שטר זה אינו כלום שבפי' נראה שאינן אלא שטר ראיה בעלמא וספור דברי העדים מה ששמעו ממנו שכ"כ אנו עדים כו' וראשונה אמר שהיה מוריש ונותן וק"ל לע"ד ולאפס פנאי כאשר ה' יודע איני יכול להאריך אלא שבקנצי מלין אני אומר שלבי מגמגם מאד במתנה זו אם תועיל מן הדין לשיזכה בה רבי יוסף אם לאו ודעתי נוטה יותר שלא זכה אמנם בין זכה ר' יוסף במתנה שנתן לו אביו ובין לא זכה מכירת רבי יצחק אינו כלום ועוד שאני אומר שנ"ד הוי כשדה זו שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשו לא אמר כלום וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בהדיא גם המ"מ ז"ל גם המרדכי ז"ל כ' וז"ל שדה שאני לוקח כו' נר' דה"ה אם אמר שדה סתם דגם בזה לא ק"ל כרב משמע דבשדה זו פשיטא דלא ק"ל כרב ולא קנה וכ"כ ג"כ הר"ן ז"ל בחדושיו פ"ק דמציעא דבשדה זו ק"ל דלא כרב ולא קנה לוקח ואע"ג דאיכא למימר דהכא סמכא דעתיה ממילא קנה וזה היה צריך ליקח בתים בג' אלפים לבנים וא"כ לא קנה רבי יוסף אפומאדו אבל המכר שמכרו כלם לאיש אחר האם והיורשים נראה דמהני דאמדי' דעת המת שלא נתכוון אלא כדי שלא ימכור הבן שלא ברשות האם ולא האם שלא ברשות הבנים אבל כשכלם באים בהסכמה למכור חל המכר כנלע"ד הצעיר בתבונה:

589

590ראובן השכיר בית לש' ונשתמש בה ובה תנור וליל שבת מצד שהדליקו התנור לאפות פת כתקנת בנות ישראל אשר בשאלו' לאפו' בכל ערב שבת והטמינו החמין יצאה דלקה ונשרפה הבית אשר בה התנו' ועתה תובע ר' לש' שהוא חייב לשלם הנזק כמ"ש שלם ישלם גו' ושמעון טוען שאינו חייב כלום כי היא השכיר לו הבית עם התנור לאפות בו וראובן בעל הבית פשע שלא אמר לו כי התנור לא היה ראוי להדליק בו והוא גרם לו הפסד הדין עם מי:

590

591תשובה

591

592ראשונה צריך לדעת השוכר מה דינו אם הוא ש"ח או ש"ש וזה ברור שאע"פ שנחלקו בזה תנאי ר' מאיר ור' יודה מ"מ הלכה רווחת שדינו כש"ש כרבי יהודה וכן פסק הרי"ף ז"ל בהלכו' פ' השוכר את הפועלים וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ' א' מהלכות שכירות וכ"כ הטור ח"מ סי' ש"ז בפשיטות ומעתה לא נשאר לש' זה השוכר טענה ליפטר אלא לומר שהוא אנוס גמור הא לאו הכי חייב אפי' אי לא פשע ואם באנו לפטרו מפני שהוא אנוס היה אפשר להביא ראיה מתשו' הרא"ש שכתבה בני הטור ז"ל ח"מ סי' ש"ז וז"ל ראובן שכר בית משמעון ונתן חטה באוצר העשוי לכך כו': תשובה אם היה ניכר וידוע קלקול הכותלים והתרו השכני' לסלק החטה ולא סלקה פושע הוא וחייב לשלם כל ההיזקות שעשה לבע"ה והשכני' דהוו גירי דיליה שהכבידו משוי על כותלים רעועים שלא היו יכולים לסובלו והפילם עכ"ל הטור ז"ל וא"כ היה נר' שהיה יכול המעיין לומר דדוקא שהיה ניכר כו' ועוד תנאי אחר שהתרו כו' הל"ה כיון שנשתמש כדרך הנהוג להשתמש פטור הוא דאנוס הוו שלא נתן ללבו שיפלו הכ"נ בנ"ד אנוס הוא שהרי נשתמש בתנור בדרך תשמישו ולא נתן אל לבו שיצא ממנו אש וידליק במקום אחר אבל יש לדקדק בלשון הרא"ש שאיך אמר פושע הוא כו' שנר' מתוך לשונו דאילו לא היה פושע לא היה חייב והלא הוכחנו בפירוש דשוכר דינו כש"ש לכ"ע א"כ אפי' לא היה פושע חייב כל עוד שלא היה אונס גדול כלוסטי' מזויין כו' ועל זה נשתוממתי הרב' בלשון הטור שהביא הלשון כנז' ומן הנראה ששמעון זה חייב דודאי איבעי ליה לעיוני כדמשמע מלשון הרי"ף בפי' בב"ק פרק הכונס על מתניתי' דהמדליק בתוך שלו כמה תעבור הדליקה ר' שמעון אומר שלם ישלם כו' וז"ל הרי"ף ואי קשיא לך מאי שנא התם גבי תנור דקא יהבי רבנן שיעור וא"ה אם הזיק משלם מה שהזיק ומאי שנא הכא דפטו' לא תיקשי לך הכא דלפי צורך שעה קא מדליק וקא מרחי' בשיעורא וקא עבדא הדליקה יתיר משיעו' וקא מזקת אנוס הוא דמאי ה"ל למיעב' הלכך שבא בידי שמים ולפיכך פטור דלא יכול לאהדורא והת' גבי תנור כיון דתדיר הוא מדליק איבעי ליה לעיוני אי איכא הזיק' לחברו לסליק הזיקיה וכיון דלא עבד הכי פושע הוא ולפיכך חייב ע"כ הא קמן בפירוש דבתנור דתשמישו תדיר איבעי ליה לעיוני אפי' שנתנו לו חכמים שיעור כדתנן בפ' לא יחפו' לא יעשה אדם תנו' בתוך הבית אלא אם יש ע"ג גובה ד' אמו' בעליה עד שיהא תחתיו מעזיבה ג' טפחים ובכיר' טפח ואם הזיק משלם מה שהזיק והכי הלכתא וכן הגהה מיימונית הלכות שכנים פ"ט וז"ל והיינו טעמא הכא שבדבר שמזיק תמיד צריך ליזהר יותר שלא יזיק כן פסק הרי"ף בס"ה וכן אביאסף ע"כ וכן ראיתי אח"כ בתשובת הרא"ש הנז' שכתב וז"ל ודמי להא דתנן פ' לא יחפור לא יעמיד אדם תנור בתוך שלו כו עד אלמא אע"ג דהרחיב בשיעור שהזקיקיהו חכמים להרחיק אפי"ה חייב לשלם כל מה שהזיק כ"ש בנ"ד שהתרו בו כו' מעתה נראה בודאי דמ"ש הרא"ש אם היה ניכר כו' אינו תנאי דצריך כולי האי לחייובי שאפי' לא התרו בו נמי חייב כל שהיה לו לידע ולא ידע אלא לפי שהשואל שאל על הנחה זו השיב גם הוא לפי דרכו אבל אין ספק דבלאו הכי היה חייב אי לא תימא דיש לחלק בין תנור לההוא דהרא"ש אע"ג דאינו נראה כן מ"מ בנ"ד דהוי תנור אין לפקפק כלל דאע"ג שהתנור עשוי להדליקו כדי לאפות בו מ"מ איבעי ליה לעיוני כ"ש בזה שלא יצאה הדלק' בו בעת שהדליק התנור אלא בלילה ליל שבת שפשיע' גדולה עשה שלא עיין קודם שיטמין הקדרה בו לראות אם תפס האש בכותל כי דבר ידוע הוא שבהמשך הזמן הטיט הדבוק אל הכותל מתקלק' וזה השוכ' שנשתמש תדיר כמה שני' בתנור ההוא פשע שלא עיין וכמ"ש הרי"ף ז"ל כנז' וזה נראה פשוט אלא שיש עדיין מקום לעיין קצת דקי"ל והיא הלכה רווחת דאע"ג דשומר שמסר לשומר חייב אפי' ש"ח לש"ש דעלויי עלייה לשמירתו מ"מ שומר שמסר לאשתו ובניו ובנותיו הגדולים פטור וטעמא שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וכ"ש בנ"ד שהתנור הוא דבר מסור לאש' כדתנן אלו מלאכות שהאש' עושה לבעלה טוחנת ואופ' כו' ואחר שכן הוא יאמר שוכר זה קי"ל כהרמב"ם שכתב פ"ד מהלכות שאלה ופקדון וז"ל מכאן אתה למד שהשומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיעם שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרים שהם חייבי' לשלם לבעל הפקדון ובעל הבית פטור שכל המפקיד כו' וכתב המ"מ שהרמב"ן והרשב"א כתבו שאפי' אין להם לשלם שהשומר פטור וכן עיקר וגם זה בכלל דברי רבנו עכ"ל. ואע"ג שדעת התוס' כתבו פרק המפקיד וז"ל אומר ר"ת דהיינו לענין שאינו יכול למימר אתה מהימנת לי כו' עד אבל אם פשעו אפי' אין להם מה לשלם ישלם הנפקד דאם לא כן כל מה שהופקד אצל בעל הבית תבא אשתו ותאכל ותפטר וכ"כ הרא"ש בפסקיו והביאו הטו' ח"מ סי' רצ"א מ"מ לא נפיק מידי פלוגתא וקי"ל דהיכ' דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא וא"כ איכא למימר דשמירת התנור מסור לאשה והבעל פטור והדין לראובן המשכיר עם האשה וגה בזה אני מגמגם שהרי כתב הרמב"ם שהם חייבים לשלם דמשמע דחוזר לאשה גם כן ואני אומר שיש נכסים לאשה שאינם תחת רשות הבעל שאפי' נכסי מלוג הבעל אוכל פירו' וא"כ לא תוכל לפרוע מהם ובהדיא תנן בב"ק עבד ואשה פגיעתן רעה כו' הם שחבלו באחרים פטורים אלא משלמין לאחר זמן וא"כ בנ"ד נמי י"ל דהא דקאמר שהם חייבים לשלם כל א' כדינו אבל מצאתי פ' המפקיד שכתב המרדכי ז"ל שאפי' שהביא סברת הרמב"ם ושדעת ר"ח הסכים לכך מ"מ כתב וז"ל אבל ה"ר יצחק מוינא שאל את רבנו שמעון מקוצי רבו וז"ל הלכה למעשה כר"ת וא"כ היה אפשר לומר שמעשה רב עדיף ואחר שהם ידעו בדברי הפוסקים הראשונים טפי מינן והכריעו למעשה כר"ת היה ראוי לסמיך עליו ועוד שהיה אפשר לומר דבנ"ד אפי' לדעת הרמב"ם חייב השומר דבשלמא בפקדון הניתן ביד האשה והיא שומרת הפקדון והוא אינו יודע ממנו היכן מנחת אותי התם הוא דקאמר הרמב"ם שהדין למפקיד עם האשה אבל בזה אפשר שאפילו הרמב"ם יודה דעל הבעל לעיוני ובפרט במלכי' הזה שהסכנה גדולה דאיכא למימר שהמשכיר סמך דעתו על השוכר שיעיין בדבר כזה. ונ"ל עוד דודאי סתמא דמתניתין דפ' לא יחפור דקתני ואם הזיק משלם מה שהזיק מיירי בדרך העולם ובאורחא דמלתא שאשתו של אדם היא המדלק' התנו' והכירה ועכ"ז קתני שאם הזיק משלם והיינו טעמא דאע"ג דמלאכה זו מוטלת על האשה מ"מ איהו נמי איבעי ליה לעיוני שלא יזיק ודבר שהיה בידו לעיוני כי האי ולא עיין ודאי פושע הוא וחייב וכ"ש שאין אנו צריכים כדי לחייבו שיהיה הפשיעה גדולה רק שכל שאינו אונס גמור חייב כמו שהוכחנו ששוכר דינו כש"ש וכל שאפשר לחלק כדי לקרב הסברות כל האפשר ועוד חשבתי למשפט לראות אם שמעון זה השוכר יהיה פטור מצד שהבית היה הקדש לישבת הגברת מרת גראסייא נשיא יר"ה ויש ראיה לזה מהא דגרסי' בפ' החובל ההוא ארנקא דצדקה דאתא לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גבי דההוא גברא פשע ביה אתו גנבי גנבוה חייביה רב יוסף אמר ליה אביי והא תניא לשמור ולא לחלק לעניים א"ל עניי דפומבדיתא מיקץ קיץ להו לשמור הוא והוא לשון ההלכות אות באות וכן פסקו הפוס' דמעות של צדקה פטור אפי' פשע בהם ומהררי"ק שרש ו' האריך בזה וא"כ היה נראה ראיה מכאן לפטור לשמעון השוכר כיון שהבית הוא הקדש לישיבה אלא שנר' בעיני שגם מזה אין ראיה חדא דהיה אפ"ל דהני בני הישיבה הם כעניי דפומבדיתא מיקץ קייצי שיש להם קצבה לכל א' סכום כך מעות גם שמעות הללו מיוחדים לבני הישיבה הזאת אשר בשאלונקי בשם הגברת יר"ה ולא לאנשים אחרים ואפי' את"ל שאין בני הישיבה ידועים ששנה זו לומדים פלו' ופלו' והולכים אלו ובאים אחרים במקומם או נוספים עליהם ונר' דתרתי בעינן שיהיו אנשים ידועים וחלק אחד ידוע כמ"ש הרב מ"מ ריש פ"ה מהלכות שאלה ופקדון מ"מ כבר אפשר לומר שיש כאן תרתי כי הרוב ידועים והכל קרוב. עוד טעם שני שנראה לע"ד שלא נאמרו דברים הללו אלא במעות של צדקה שהם מעצמם עומדים ליחלק לעניים והוי ממון שאין לו תובעים שכל עני שיבא לתבוע מעות יאמר לו השומר לאו לדידך יהיבנא אבל בנ"ד שהבית אינה עומדת ליחלק בע"כ להשיב לראובן שהשכירה בהא ודאי לכ"ע חייב דלאו לחלק הוא וכנ"ל לחלק פרש"י שכתב וז"ל ולא לחלק לעניים דלא קרינן ביה לשמור כיון דאמר לו חלקהו תו לא דמפקיד נינהו ומאן קא תבע ועניים לא מצו תבעי דלכל חד וחד מצי אמר ליה לא לדידך יהיבנא אלא לאחריני עכ"ל למדנו מדבריו דהא דשומר מעות של צדקה ופשע בהם פטור דוקא שנמשכו בידו לחלק שכן כתב בפי' דלא קרינן ביה לשמור דכיון דאמר לו חלקהו כו' וברור הוא ואע"ג דנר' דיש חולקים בזה שהנה רבנו ירוחם כתב אפי' לא נתנו בידו ע"ד נחלק לעניים מ"מ אני לא ראיתי מי שפי' כן ודי לני פרש"י שהוא מאור הגולה גם לישנ' דגמ' מוכח בפי' דאמר אביי לרב יוסף והא תניא לשמור ולא לחל' שנראה דדוקא כשהדבר ניתן לשמור חייב אבל כשנתן לחלק פטור משמע כפרש"י ודאי ואפי' את"ל דיש חולקים מ"מ בנ"ד נראה דכ"ע מודו דלא מצינו זה אלא בדבר הראוי לחלק כמו מעות אבל בדבר הניתן לשמור כנ"ד נלע"ד דלכ"ע חייב וק"ל:

592

593ראובן ושמעון דרים בחצ' אחד ויש לראובן בחצר ד' או ה' בתים תחתונים ועליונים ולשמעון אין לו אלא בית אחד ועושה בגדים וקודם לזמן זה היה עושה בגדים מועטים וראובן לא היה מוחה בידו להיות כי לא היה מגיע לו נזק אבל זה קצת ימים הפליג לעשות ולא די לו שעושה בגדים שלו אלא שעושה שותפות עם אחר וכל צמר הבגדים מכבס בחצר הנז' באופן שמגיע לו נזק גדול ושואל ראובן אם יש כח בידו למחות ביד שמעון כי אינו יכול לסבול הנזק המגיע לחצר במלאכת הבגדים כנז' עוד שואל ראובן שבבארנדאדו אחד שיש לו בעלייתו שיש לו תנור שאופה לחמו בו ושמעון מוחה בידו באומרו שירא שמא יגיע לו נזק ח"ו מדליקה ורצה לידע השואל הדין עם מי ושכמ"ה:

593

594תשובה

594

595ה' יודע והוא עד כמה ק' בעיני להשיב ע"ע דין שבין אד' לחברו אם לא שיבואו ב' כתו' יחד אם לא שבז' לא עצרתי כח כי לא בא מידי להשי' פני שואלי ריקם ועו' שנסמכתי קצת על מ"ש הרא"ש והביאו בנו הטוח"מ סי' קנ"ד שכ' וז"ל ומצוה לו' לש' שאינו מחויב להרחי' דהשבת אבדה הי' כו' דמשמע קצת שאפי' בלא שאלה מצוה על היודע לומר לנזק דינו כדי להצילו ואע"פי שידעתי שעדיין יש לאומר שיאמר מ"מ נרא' סמך גדול ומעתה אני משיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ותחלה אני אומר שאם באתי לכתוב כל הדברים הצריכים באורך יארך הענין ויהיה טורח גדול להעתיק לשון הגמרא או הפוסקים אבל ארמוז קצת המקומות ויספיק בזה אחר שהספרים נמצאים ביד כל אדם ת"ל תנן בפ' לא יחפור חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן כו'. עוד תניא בגמרא שנים שיושבים בחצר ובקש אחד מהם לעשות רופא ואומן וגרדי ומלמד תנוקות ופי' בתנוקות גרים חברו מעכב עליו ודקדקו הפוסקים מלשון המשנה דקתני חנות שבחצר כו' משמע שאפי' היה מוחזק כבר בחנות יכולים עתה לעכב ולומר שעתה אינם רוצים לסבול משום דהוי הזק קבוע וסבורים היינו יכולים לקבל ועכשו אין אנו יכולין לקבל עיין בח"מ סי' קנ"ו מכאן משמע שאין לאחד מבני החצר לומר כבר יש לי חלק בחצר ויכולני להשתמש בו במה שארצה כי בשלי אני עושה אינו כן שכיון שמזיק לשותפו היזק גדול וקבוע לאו כ"כ לעשות כן וכן זה שתמיד עושה בגדים ומכבס צמר נראה ודאי דהוי הזק קבוע וחברו יכול לעכב ולא עוד אלא שאמרו שאפי' בחצר שיש שכינים רבים וכלם הסכימו לעשות ואחד מוחה הוא לבדו יכול למחות ולעכב עאכ"ו בנ"ד שהעושה בגדים יש לו חלק קטן בחצר והמוחה יש לו החלק הגדול הנזכר דודאי לאו כ"כ להזיקו וכ"ת מאן לימא לן דבנזק כזה יכול למחות שכמעט נראה שכל אדם הדר בעיר הזאת בחצר עם חברו אדעתא דהכי נחית לזה אני אומר שודאי הפרטי לא תקיף בהם הידיעה וא"א להראות באצבע כל הפרטים אלא שאנו מדמים דבר לדבר מצאנוהו בתלמוד שלנו וכמ"ש הרא"ש בתשובת שאלה הביאה ג"כ בנו הטור סי' קנ"ה וז"ל והמדקדק בפ' לא יחפור ששיערו חכמים כל דבר ודבר לפי מה שראוי להחזיק כו' עד והיכא שאינו ידוע כתבו בכדי שלא יזיק כי דרכיה דרכי נועם כו' והקפידה תורה שלא יעשה אדם בתוך שלו דבר הגורם הזק לחברו ואמרו חכמים כו' עד שלכל דבר מועיל חזקה מלבד הנזקין הגדולים כו' עד הרי כל הגאונים שוים דילמוד סתום מן המפורש ע"כ מכל זה משמע שאין לאדם לעשות אפי' בתוך שלו ממש דבר שימשך נזק לחברו גם שמענו שאין כל הדברי' מבוררים אלא שיש ללמוד סתום מן המפורש וכיון שכן גם שמדרך העיר הזאת לעשות מלאכת הבגדים וסובלי' השכנים והשותפים בחצר אחד אלו לאלו וכתב הרמב"ם פ"ה מה' שכנים וז"ל אחד מן השותפים בחצר שבקש להעמיד בהמה כו' עד וכל שאר הדברים שאין דרך אנשי המקום לעשותם בחצרותיהם בכולם השותף מעכב זה את זה חוץ מן הכביס' לפי שאין דרך בנות ישראל להתבזות ע"ג הנהר משמ' שמה שהוא דרך אין יכולין לעכב היינו נזק מועט ואמנם אם הנזק גדול עתה מזמן קרוב מה שלא היה קודם לכן ולא עוד אלא שעושה שותפות עם אחר יהיה מי שיהיה ודאי דלכולי האי אין הדעת סובל שלא יכול למחות ולעכב וראיה לזה אני אומר מ"ש הרמב"ם פ"ה הלכות שכנים וז"ל מי שהחזיק בקורה אחת לא החזיק לשנים שהרי לא מחל לו אלא על הא' וכן אני אומר שאפי' שיאמר זה כב' החזקתי לעשו' בגדי' ומחלת א"ה יכול לומר מחלתי לשנים או לג' לא לי' ולא שתעש' שותפות עם אח להרבו' נזק וכ"כ הנמקי על האי דאמרי בגמ' אמר רב נחמן אפי' החזיק לשפכי החזיק לנטפי אבל לצריפה דאורבני לא כו' עבד ר' יוס' בצריפא כו' וכתב הנמקי דאפי' לצריפא דאורבני יש לו חזק' שאין בזה תוספת הזק כלל אבל משמע דאי מיתוסף הזיק' כגון שבא להגביה השופכין שיהיו עכשו יורדין ממקום גבו' מחקי ליה וכן כל כיוצא בזה שיראה לב"ד שהוא מוסיף בהזק אין שומעין לו וכן מי שהחזיק על ביב חברו לשפוך שם מי כביסה אחת ממחין בידו שלא ישפוך כו' הרי ממש נ"ד שאם החזיק לכבס ב' או ב' חביות מצמר לא החזיק לד' או ליותר ואע"ג דהתם מיירי בחצר חברו והכא של שותפים נראה שאין חלוק בזה שאין לו להשתמש אלא במה שמגיע לחלקו מן החצר ולא יותר אבל לא יעלה על הדעת שיש לו שמיני' בחצר ויזיק בתשמישו כל החצר כ"נ לע"ד ברור וכן ראיתי בנמקי פ' ח"ה אמר ר' יצחק משום ר' בנאה בכל השותפין מעכבין זה על זה כו' כלומר בכל תשמישין הקבועין בחצר כגון דומיא דהעמדת בהמה תנור וכירים שממעטים באויר החצר אם א' מהשותפין רוצה לעכב חברו שלא ישתמש כמוהו שאינו רוצ' להשתמש בה יכול לעכב עו' הביא הירוש' על חוץ מן הכביסה והדא דתימא בד' אמות דנפשיה אבל בד' אמות דחבריה מצי מימחי בידיה והדא דתימא שלא במקו' מדרון אבל במקו' מדרון אפי' בתו' ד' אמות דנפשיה מצי מימחי בידיה דא"ל אישתפיך גו דידך ואתי גו דידי ע"כ הנך רואה שאפי' בדבר שיש לו רשות לעשות בתוך חצר השותפין היינו בתוך ד' אמוות שלו ולא בתוך ד' של חברו ואפי' בתוך שלו צריך במקום שלא יגיע משם לחברו אבל אם מגיע יכול למחות. ולענין התנור משנה שלימה היא בפ' לא יחפור לא יעשה אדם תנור כו' בעליה עד שיהא תחתיו ג' טפחים מעזיבה כו' ולמעלה לא הוזכר במשנ' שיעור בעליה וגם הרמב"ם לא הזכי' רק השיעור למטה וז"ל פ"ט מה' שכנים לא יעמיד בעל העליה תנור עד שיהיה תחתיו ד' טפחי' גם הרא"ש בפסקיו הביא המשנ' כצורתה ולא פירש דבר ורי"ו כתב בפי' בנתיב ל"א ח"ה על בעל העלי' ואינו צרי' הרחק' למעל' כי סתם בית כ"כ היא גבוה שלא יזיקנו ע"כ וא"כ הי' אפשר לומר שכן דעת הרי"ף והרמב"ם וכל הפוסקים שלא פי' שיעור בתנו' הנעש' בעליה כמה צריך למעלה אלא למטה ד' טפחים אבל ראיתי הנמקי שכתב וה"ה בעליה וכן הטור בח"מ סי' קנ"ה כ"כ ובע' העליה לא יעשנו בעלייתו אא"כ יש תחתיו מעזיבה עבה ג' טפחים ועליו גובה ד' אמות ולכאורה נר' דודאי פליגו וצ"ל שהם פי' המשנה היה מעמידו בעליה עד שיהא תחתיו מעזיבה ד' טפחים שחוזר יתר על מה שצריך למעלה ד' אמות בזה שהוא בעליה צריך עוד למטה ד' טפחים מפני התקרה גם א"ל דלא פליגי דהא אמרינן דצריך בעלי' ג"כ ד' אמות היינו בבית שאינו כ"כ גבוה והני דאמרי דבעלי' אינו צריך היינו בסתם עליה שגבוה הגג הרבה יותר מד' אמות עוד יש לדעת שנפל מחלוקת אחר שהנמקי גם הרב מ"מ גם רי"ו כלם כתבו דבתנורים שלנו שהפתח מן הצד בין מלמטן בין מלמעלן בג' טפחים סגי אותם שאינ' סתו' וכ"כ הטור בשם רשב"ם אלא שכתב שהרא"ש חולק בזה וס"ל דגם בתנורים שלנו צריך מעזיבה גובה למעלה ד' אמו' אמנם אחר שנר' שרבו הפוסקי' דס"ל דבעליה אין צריך בתנורים שלנו עליהם היה ראוי לסמוך כפי הדין אלא שלנדון שלנו אין אנו צריכים לזה שאינו תחת גג הבית רק השלהבת יוצא חוץ לאויר השמים וגם רוב התנורים שיש בעי' הזאת כאלו יש להם מקום שעולה השלהבת בתוך חלל הכותל אשר אין שם מקום להסתפק כלל ע"כ הדבר ברור שאין ביד שום אדם למחות כפי דין תורתנו:

595

596בית ועליה על גביו ושני' שותפי' לאחד הבית ולאחד העלי' ונפלו ובע"ה אינו רוצה לבנות אלא המחיצות לבד ואומר שהשאר תלוי על בעל העליה ובעל העליה אינו רוצה לבנות אלא מן התקרה ולמעלה ואומר שבעל הבית חייב לתת לו קרק' לדריסת רגל כמו שיש לו למטה הדין עם מי:

596

597תשובה

597

598דבר זה הוי מחלוקת בין הפוסקים ולדעתי הם שלשה סברות אחד שהדין עם בעל הבית מכל וכל ב' שהדין עם בעל העליה שחייב בע"ה לתת תקרה ומעזיבה ג' סברה אמצעית לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא שנותן בע"ה התקרה ובעל העליה מעזיבה ומעתה יש לראות שרש אלו הסב' מהיכן יצאו וזה החלי. תנן בב"מ פ' הבי' והעליה הבי' והעליה של ב' שנפלו שניה' חולקי' בעצי' ובאבנים ופרש"י כגון ב' אחים שחלקו א' נטל בית וא' נטל העליה שעל גביו ובמשנ' זו לא פליגי דכ"ע מודו דבשות' איירי. עוד תנן הבית והעליה נפחתה העליה ואין ב"ה רוצה כו' עד ר"י אומר התחתון נותן תקרה והעליון נותן את המעזיבה ובבבא זו איכא פלוגתא בין המפרשים דאיכ' מ"ד דאף בבא זו בשותפין איירי אבל רש"י והרי"ף סברי דבמשכי' ושוכ' איירי עוד בבא ג' הבית והעליה של שנים שנפלו אמר בעל העליה לב"ה לבנות כו' והא ודאי בשותפין איירי ור"ת כתב וז"ל ובגמ' דמוקי לה בשוכר ומשכיר ר"ל בבא מציעתא כנ"ל משום דבאחין שחלקו אין על התחתון לבנו' תקרה והקשו בתו' לדבריו מאי קאמר בגמ' תחתון שבא לסכך בארזים שומעין לו למה בא לסכך כיון דאין מוטל עליו דבאחין שחלקו מיירי והרא"ש קיים פי' ר"ת ותירץ באחד משני פני' אי דלא גרסי' לסכך אלא לשנות ואי גרסי' לסכך מיירי דאיכא לתחתון נמי עליה כגון שהן שתי עליו' זו על גבי זו הרי א"כ ידענו סבר' הרא"ש ור"ת דטעמייהו משום דמוקי בבא מציעתא בשוכ' ומשכיר וס"ל דדוק' במשכיר שייך למימר שחייב ליתן תקרה לב"ה אבל בשותפין פשי' להו דלא דמאי זה טעם יתחייב כמו שמפו' בפסקי הרא"ש והנמקי כתב להפך דמשום דב"מ נקטינן דמיירי בשוכר ומשכיר הוא דאיכא הפרש בין תקרה למעזיב' אבל בשותפי' ודאי תחתון נותן את הכל וכמו שהכריחו מפשטא דבב"ק דקאמר הבית והעליה של שנים שנפלו שניהם חולקי' בעצים ובאבנים ובעפר ואלו העליון נותן המעזיבה בתקרה של תחתונה היה לו ליטול בעפר יותר מחברו כשיעור אותה המעזיבה ונ' בתוך לשון הנמוקי בלי ספר דרש"י ור"י שפיר' בשוכר ומפכי' בבא מציעתא לא משום דס"ל בשותפי' כתוס' והרא"ש אלא אדרבא משמע מתוך לשונו בשוכ' ומשכיר הוא דפליגי ר"י ורבנן בתקרה ומעזיבה אבל בשותפין כ"ע מודו דתחתון נותן את הכל דכמו שיש לו קרקעית לביתו כמו כן צריך ליתן קרקע מדרס כף רגל לבעל העליה ודקדקתי כן משום דקאמר ואחרים דקדקו עוד מדקאמר כו' והל"ל ואחרים פרשו אלא דס"ל כו' אלא דמשמע ודאי דס"ל דאחרים ופרש"י והרי"ף לגבי דינא א' הם וק"ל לע"ד. וז"ל הנמקי ז"ל הבית והעליה של שנים נפחתה העליה וכו' רש"י והרי"ף ורוב הפוסקים האחרונים פי' הך מתניתין בשוכר ומשכיר וכתב הרנב"ר שכן עיקר דדינא דשותפין הא תני לה בסמוך דתנן ואמר ב"ה לבע"ה כו' ותרתי בשותפי' למה לי אלא ודאי הא בשוכר ומשכיר הוא ומשום דומיא לשותפין עריב לה בהדייהו ואחרים דקדקו עוד מדקאמר רבי יוסי עליון נותן מעזיבה ואיכא בגמ' טעמא משום אשוויי גומות ובשלמא בשוכר ניחא דהא אמרי' בפי' על השוכר להטיח את גגו משום דמעשה הדיוט אבל בשותפין ודאי תחתון נותן את הכל וראיה ממתני' דלעיל דתנן דשניה' חולקים בשוה כו' כנ"ל אבל הרמב"ם פ"ד מה' שכני' שכתב וזה לשונו התקרה של בית הרי היא של בעל הבית והמעזיבה שעל התקרה הרי היא של בעל העליה וכתב המגיד משנה וז"ל ונ"ל שדעת המחבר שלא נחלקו ר"י ורבנן אלא בשוכר ומשכיר אבל בשותפין אפי' ח' מודים שהמעזיבה לעליון כו' עד ויש מי שהשוה דינו ופסקו כרבנן וכ"כ הר"ש משמע דלדעת היש אומרים והר"ש הדין שוה דבין בשותפין ובין בשוכר ומשכיר התחתון נותן את הכל תקר' ומעזיבה וכבר חפשתי לבקש שיטת הריטב"א או הרמב"ם ז"ל לראות אם היו מגלי' איזה דבר ולא זכיתי לראו' דבר מלשונם אבל אמנם כפי מה שראיתי בספרי הפוס' המצויים בידי נר' בפי' שיש ג' סברות ברורות חלוקות זה מזו ופוסקים אחרי' לא נתבררה אלינו דעתם כמו שאכתוב בס"ד הברורי' הרמב"ם הראב"ד הרמ"ה דס"ל שחייב ב"ה לתקן התקרה וב"ה המעזיבה הר"ש וי"מ אחרים ס"ל בבירור שבע"ה נותן את הכל תקרה ומעזיבה ר"ת והרא"ש ס"ל שאין לב"ה ליתן כי אם המחיצות אבל תקרה ומעזיבה לבעל העליה רש"י והרי"ף לא נתברר בפי' סברתם כי לא מצינו עוד אלא שהרי"ף ורש"י שניהם פי' בבא מציעתא בשוכר ומשכיר ואם היה נמשך לזה דדוקא בשוכר ומשכיר הוא דפליגי רבנן עם ר"י אבל בשותפין כ"ע מודו דעל העליון לתקן תקר' ומעזיב' כמ"ש הרא"ש אם היה זה מוכרח אז היינו אומרים בודאי דרש"י והרי"ף שפירשו האי בבא מציעתא בשוכר ומשכיר א"כ בודאי דס"ל בשותפין כהרא"ש אבל עינינו הרואות בפירוש דאינו כן חדא דאדרבא אפ"ל דמש"ה מוקי לבבא מציעתא פלוגתא דרבנן ור"י בשוכר ומשכיר משום דבשותפים כ"ע מודו דעל ב"ה ליתן את הכל וכמו שנר' מדברי הנמקי ותו שהרי הרמב"ם בעצמו פי' פלוגתא דרבנן ור"י בשוכר ומשכי' ופסק כרבנן בה' שכירות פ"ו שכתב וז"ל המשכיר עליה לחברו ונפחתה חייב לתקן התקרה והמעזיבה וכתב המגיד ודין המעזיבה כרבנן ודלא כר"י ובה' שכנים פרק ד' כתב שהמעזיבה על העליון לתקן וכתב המ"מ על זה שכמע' נראין דברי הרמב"ם סותרין קצת. לתרץ זה אמר וז"ל ונ"ל שדע' המחבר שלא נחלקו ר"י וח' אלא בשוכר ומשכיר אבל בשותפ' אפי' ח' מודים שהמעזיבה לעליון ובודאי שאותה משנה שנחלקו בשוכר ומשכיר הוא הוי א"כ שיש לנו לומר שלא ימשך בהכרח שמי שיפרש פלוגתא דר"י ורבנן דהיינו מציע' בשוכר ומשכיר שיסבור דבשותפין על העליון ליתן הכל אלא שאפשר הכי ואפשר הכי ומש"ה הטור פירש דברי רש"י כדברי אביו שכתב וז"ל ורש"י פירש דוקא בשוכר ומשכיר שצריך התחתון לתקן התקרה אבל שותפין לא דמסתמא אדעתא דהכי נחית ב"ה לעליה שלא יתקננה לו התחתון כו' נר' שמ"ש אבל שותפין כו' שכ"כ רש"י בפירו' אלא שכיון שראה שרש"י כתב בשוכר ומשכי' הכריחו סברת אביו הנז' למטה דמש"ה פרש"י בשוכ' ומשכי' משום דבשות' ודאי שעליון נותן הכל וכן אפשר שיאמר בדעת הרי"ף לא שיהיה מוכרח כדפירש אבל מדברי הנמקי נר' להפך כמו שכתבתי ודברי רי"ו נתיב כ"ז ח"ב צל"ע שכ' וז"ל בית ועליה בשותפות של ב' ונפחתה התקרה כלו' מדרך כף רגלי העליון אין ב"ה חייב לתקן התקרה כי מה מועיל לו די לו בגג עליה של מעלה בגובה ואם רוצה בעל העליה לסתור הגג כדי שיסייעהו בע"ה לבנות התקרה מוחין בידו כי הגג משועבד לב"ה אפי' בזמן שהתקרה קיימ' שאם יפלו מים על התקרה דרך סתירת הגג יעברו התקרה וירד למטה לבית כ"ש עתה שאין שם תקרה כלל וכ"כ התוספ' והרא"ש וכ"נ מדברי הרי"ף שוב כתב הבית ועלי' של ב' ונפלו וב"ה אינו רוצה לבנות כו' עד ואם באו לבנות ב' אם בע"ה רוצה לחזק יותר הבנין ממה שהיה מתחלה או לעשות תקרה יותר חזקה כו' שומעין לו ובעל העלי' אם רוצה להכביד יותר הבנין כו' אין שומעין לו אבל בהפך שומעין לו וכן בקירוי הגג אם לקרות בארזים שהם כבדים כו' אין שומעין לו עכ"ל מהחלוקה הראשונה נראה שדעתו לפסוק כר"ת והרא"ש דס"ל דעל העליון ליתן התקר' ומהחלוקה השנית שכתב בב"ה או לעשות תקרה יות' חזקה נראה דעל בע"ה לעשות התקרה דאם ל"כ מה לו לבעל הבית לעשות התקרה לא חזקה ולא חלושה דהיינו קושית התוס' שהקשו לסברת ר"ת כנ"ל ותרוץ הרא"ש אינו מוזכר בדברי רי"ו שהרא"ש ע"י דלא גרסינן לסכך אלא לשנות ומיירי בעמודים לא בתקרה ורי"ו כתב בפירוש תקרה ועוד שבבעל העליה לא הזכיר תקרה והזכיר קרוי הגג משמע בהדיא דאין לבעל העליה עסק בתקרה אלא בכותלי הבית של העלי' וכן בקרוי הגג ולא עוד. לכן היה נראה לי לומר שרי"ו דעת אחרת יש לו שחלוקה הראשונה שיראה ממנה שעל בעל העליה לתקן התקר' היינו בנפחת ולא נפל והיינו טעמא שפי' אין בעל הבית חייב לתקן כי מה מועיל לו די לו בגג כו' משמע דהשת' דאיכא למימ' די לו בגג ושאין התקר' צריך לו כלל הו' דאמרי' הכי דאין על בעל הבית לתקן התקרה אבל כשנפל לגמרי דאז לא מחייבי' לבע' העליה לבנות הגג עד שיבנה ב"ה הבית עם התקרה משום שיאמר לו כשם שאתה רוצה שאעמידך במדרס כף רגל שלך כן אתה תעמידני במדרס כף רגל שלי ואז יש לו לב"ה לעשות התקרה ואז נופל דין אם בא לסכך בארזים כו' זהו מה שנראה לע"ד בלשון רי"ו להיות דבר דבור אל אפניו ונראים בעיני דברים של טעם אעפ"י שלא מצאתי חלוק זה בפירוש בשום מקום גם כי כפי האמ' אינו נראה כן מלשון הרא"ש ולא מלשון התוס' שכתבתי למעלה דאי הוה סב"ל האי חלוק מאי קשיא להו ממאי דאמרינן בגמ' בא לסכך כו' כנז' הוו מצי לתרוצי דההוא בנפ' לגמרי מיירי והכא בנפחת אלא דמשמע שהם ז"ל אינם מחלקים אבל דברי רי"ו איני יודע להולמ' בענין אחר:

598

599ואפילו בדברי הרא"ש קשה לי שכתב ואי בעי לסלוקי בעל העליה את הגג כדי שיצטרך ב"ה לתקן את התקרה כי מה יועיל לו והלא אפילו נפל לגמרי אין עסק לב"ה עם התקרה אלא שנראה לעניות דעתי ליישב דברי הרא"ש דס"ל שהאמת הוא שאין ב"ה מחוייב כלל לתקן מעמד רגל לעליון כלל אבל כמו כן אם נפל הבית כלו אין כופין לבעל העליה לבנות עלייתו אבל אם היה הגג בנוי אינו יכול לסותרו משום דכבר נשתעבד וכ"ת א"כ לוקמת הא דאמר תחתון שבא לסכך בארזים שומעין כו' בשנפל הבית כלו ובא ב"ה לבנות כו' דאז יצטרך בעל הבית ליתן התקרה ולכן אמר בארזים שומעין לו כו' י"ל דא"א לומ' כן דמאחר שב"ה אינו מחויי' מן הדין על התקרה אלא הוא שבא לעשות כן מצד עצמו מפני צרכו פשיטא שיש לעשות מה שירצ' ואז בעל העליה אם ירצה לבנות יותר חזק יהיה מוטל עליו ואם לאו יעמוד כנ"ל ליישב לשון הרא"ש. גם נראה בעיני שהדין דין אמת שאין כפיה לבעל העלי' לבנות כלל אלא שכופין אותו שלא יסתור כדי שלא יזיק שכן נראה בפירוש מן המשנה דקתני אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה לבנות הרי בע"ה בונה את הבית ודר בתוכה עד שיתן יציאותיו ואלו אמר ב"ה לבעל העליה כו' לא קתני משמע דדוקא בעל העליה יש לו דין על ב"ה משום דא"א לו לבנות עלייתו אם לא יבנה בע"ה ביתו אבל ב"ה אין לו דין על בעל העליה לבנות משום דאפשר לו לבנות בלא העליה ואף גם זה שכופין לבע"ה לבנות כשהוא בפנינו וכשאינו לפנינו בעל העליה בונה כו' כנז' במתניתין זהו לדעת הרמב"ן @77[ואע"ג דמלשון הרא"ש בפס' ובנו הטור נראה שיש על בעל העליה לתקן שלא ירדו גשמים לתחתון נראה בעיני שאינו כן דעת שאר הפוסקי' ועוד דפליגי בגמ' בהנהו בי תרי דהוי דיירי חד עליה וחד תתא כי משי ידי עליון אזלי ומזקי כו' משמע דעד כאן לא פליגי אלא משום דעליון שפיך מייא הא גשמים כ"ע מודו שאין בעל העליה חייב ועוד שהרא"ש פסק בהדי' כמ"ד שאין העליון חייב לתקן משום דהלכא כרבי יוסף דאמר על הניזק להרחיק את עצמו לכן אני אומר דמה שאמר הרא"ש אינו אלא לאפוקו דלא מצי בעל העליה למימר לבעל הבית לסייע הוא הגג כי כיון שנמשך לו נזק ג"כ אלא שעליו לבד מוטל לתקן אם ירצה לתקן כנ"ל:]@88 אבל הרשב"א ז"ל כתב שאין כפיה אפי' לבעל הבית אפי' כשהו' לפנינו אלא כדקתני במתני' וכ"כ הנמקי וז"ל אבל הרשב"א כ' דהתם בירושלמי כו' עד אלא דסבר' דגמ' דילן היא שאין כופין אותו כלל שאין לבע' העלי' שעבוד אלא על הבית אבל לא על בע"ה שישתעבדו נכסיו כדי שנכוף אותו לבנות בע"כ וכ' הרנב"ר שכן דעת הרא"ה ג"כ אחר שכתבתי משא ומתן של גמר' עם הפוסקי' רואה אני לומר כלל הדברים ואחר זה מה שנראה לומר לע"ד הלכה למעשה בנדון זה ואומר אני שהרמב"ם והראב"ד והר"ה סברי שהתחתון נותן התקרה בשותפים והטע' לפי שיאמר עליון לתחתון נטלתי אני עליה כנגד ביתי כשם שאתה עומד בקרקעך שנטלת כך העמידני בקרקעי וקרקע של עליון הוא התקרה נוסף עליהם הר"ש ז"ל וי"מ שיש לב"ה ליתן אף המעזיבה: ונראה לע"ד דבמקומות הללו אף הרמב"ם והראב"ד והרמ"ה דסברי דמעזיבה לא היינו לדידהו שהתקרה שלהם היה סתום והיה בו כדי עמידת רגל כמו קרקע אלא שהמעזיבה היה חזוקי תקרה אבל לפי מנהג אלו המקומות שהתקרה היא מקורות שיש ריוח בין זו לזו במלא קורה או פחות מעט או יותר מעט אין הקרוי מעמד רגל אלא עם הנסרים א"כ כל הני רבוותא הנזכרים שוים שצריך בע"ה קורות ונסרים ונראה שרש"י ז"ל אף הוא עמהם שכתב בפי' המשנה אמר בעל העליה לב"ה לבנות החומה והתקרה התחתונה המוטלין עליו לבנות והוא יבנה החומה מן התקרה ולמעלה ותקרה העליונ' של גג ע"כ. וגם הנמקי כ' בפי' וז"ל לבע' הבית לבנות עד התקרה התחתונה ובע' העליה יבנה החומה מן התקרה ולמעלה ותקרה העליונה של גג משמע בפ' דאזי' לשיטתיה דס"ל דבשותפין פשיטא שעל התחתון ליתן הכל כנזכ' לעי' גם מן האחרונים רי"ו הכי ס"ל כמו שהוכחתי מלשונו נוסף על זה רב אלפס דלפי דברי הנמקי נראה שדעת הרי"ף שבשותפין על התחתון ליתן את הכל אפי' לדעת רי"ו ז"ל שכתב שהרי"ף מסכים להרא"ש אפש' דהיינו בנפחת וכדפירשתי למעלה אבל בנפל כ"ע מודו דעל בעל הבית לבנות עד התקרה ותקרה בכלל וכתב הריב"ש סי' תק"ו שכן המנהג לא נשאר מי שכתב בפי' שאין התחתון לבנות התקרה (אבל) (אלא) ר"ת והרא"ש ואחר שרבו כמו רבו החולקים עליהם יכולים אנו לפסוק הלכה למעשה ככל הני רבוותא שהם גדולים בחכמה ומנין וכ"ש דלא שייך הכא למימר לתחתון קי"ל כר"ת והרא"ש דאנן לאו למכפיי' אמרינן ולהוציא ממנו ממון כסברת הרמב"ן דס"ל דהיכא שבע"ה לפנינו כפינן ליה לבנות אלא כדעת הרשב"א והרא"ה ז"ל דאין כח לעליון כשנפל הבית ורוצה לבנות אלא שיבנ' הוא הבית וידור בה ואם ירצה אח"כ התחתון ליכנס בביתו ישלם יציאותיו ואז הוי בעל הבית מוציא ועליו הראיה וישלם כל יציאותיו קורות ונסרים כמו שפי' לפי מנהג אלו המקומות הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעי' שמואל די מדינה:

599

600האחים ה"ר יוסף שוריאנו וה"ר ראובן אחיו כת אחת וה"ר י"ט קאזים כת אחרת קנו קרקע בשותפות לבנו' שם בתים להם והסכימו ביניהם שכל הבנין אשר יעשו בכל אותם המקומות הנרשמי' עד תשלום בניינ' יהיה כל ההוצאה אשר יעשו לחצאין בין שתי הכתות הנז' בתנאי שיהיה כל הבנין אשר יעשו שוה בשוה בגוב' ובאורך וברוח' האכסדרא ובמקורת העצים והקורות בלי שום יתור לזה ע"ז וכל א' משתי הכתות הנזכרים שירצה לעשות אי זה גאדראקי סמוך לאכסדרא שלו ולא יוכל כל אחד לעשותו ולהוציאו ועתה אחר שחלקו כנז' טוענים האחים השוריאנוס שבמקום שנפל בגורלם יש חלונות וא"א לבנות כדין תורתינו שמי שהחזיק בחלון בחצר חברו אין חברו יכול להאפיל עליו וא"כ אומרים שבטלה החלוקה וחזר הדין כבראשונה וה"ר י"ט קאזיש טוען כי הם לא חלקו בנין רק קרקע' החצ' וכדי שיפול לחלקו החלק שלו קנאו בדמים כ"ח זהובים שכל החזקה קנו בן' זהובים ולבחור בחלק זה נתן כ"ח עד שיראה שכן כונתו כמי שקונ' חצר מחברו והם יעשו בחלקם מה שיכלו לעשות. עוד טוען ה"ר י"ט שענין החלונות לא נתחדש ידיעתם עתה מחדש כי קודם החלוקה היה נגלה וסברו וקיבלו וכן ג"כ קודם החלוקה יצאו עוררין על החלונות ועל כן נתרצה הוא לתת מה שנתן כדי שלא לריב עם שום אדם ועל זה טוענין האחים הנזכרים שבשטר החלוקה כתוב שבתנאי כך נעשה כל החלוקה ונתינ' המעות כדי שיהיה הבנין שוה וא"כ אחר שא"א להיות הבנין שוה הכל בטל וה"ר י"ט טוען כי לא היו דברים מעולם כי מה שנזכר בתנאי שיהיה כל הבנין שוה כו' אינו חוזר לענין החלוקה אלא לכלפי מה שאמר יהיה כל ההוצאה אשר יעשו לחצאין בתנאי כו' אבל אם אחד יגביה יותר או ישפי' יותר או יאריך או יקצר אז לא יהיה ההוצאה שוה ע"כ טענות ב' הכתות:

600

601תשובה

601

602נראה לע"ד כי דבר ידוע לורדקי דבי רב כי כל דבר הנעשה בטעות כאלו לא נעשה הקדש בטעות קנין בטעות שבועה בטעות מחילה בטעות כל אלה הדברים שנעשו בטעות הרי אלו כאלו לא נעשו וע"כ לכאורה היה נראה שהדין עם האחים השיריאניס ויש ראיה לזה ממ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' והביאה הטור ח"מ סי' רכ"ז וז"ל ראובן ושמעון אחין והיתה החלוקה שמי שיפול לי בית פלו' שיפתח לי פתח במבוי פלו' כו' עד הדין עם ראובן כיון שבני המבוי יכולי' לעכב עליו ואין הבית שוה כלום אם אין לו יציאה מהיכן לצאת כו' אפי' פחות מכדי אונאה חוזר א"כ ה"נ כיון שנעשה החלוקה אדעתא לעשות הבנין כנז' בשטר החלוקה וא"א לעשות מן הטעם הנז' כדי החלוקה בטלה אבל נראה לע"ד דכד מעיינת ביה שפיר הדין עם ה"ר י"ט וזה דק"ל דיד בעל השטר על התחתונה ואפי' היכא שהנתבע אינו יכול ליישב טענתו אלא בדוחק והכא בנ"ד אדרבא פשוטן של דברים כדברי ה"ר יום טוב שלשון בתנאי אינו חוזר אלא דמאי דסמי' ליה דהיינו במה שכתוב שיהיה כל ההוצאה בשוה לא שחוזר למה שאמר למעלה חלק פלו' לפלו' בתנאי שזה דחוק מאוד כפי טבע הלשון. וכ"ת אפ"ה כבר יש דברים שאפי' שלא נזכ' בהם תנאי הרי הוא כאלו נזכר וגלוי דעתא סגי וכמו שברור כ"ז בתוס' בקדושין על ההוא דמכר אדעתא למיסק לארעא דישראל כו' אי משום הא ודאי לא ארייא דהא ודאי היה צריך תנאי כפול כי הדעת נותן שכיון שאלו הב' כתות קנו קרקע זה מבעל הקרקע זה וזה החצי וה"ר י"ט נתן לו מה שנתן בעד בחיר' חלקו הדעת הוא נותן שאין בזה מועיל גלוי דעת אלא שצריך תנאי כפול וזה יכול להתברר על ידי שמאים ונראה לע"ד שמתשובת הרא"ש ז"ל בעצמה הנז' יש להביא ראיה שהדין עם ה"ר י"ט והטעם שהרי השאלה היתה שחלקי על תנאי כו'. א"כ מה צריך להרא"ש ז"ל להשיב ולומר ואין הבית כרוה כלום כיון כו אפי' שיהיה שוה אתה דבר כיון שהיה בתנאי ופתח המבוי נוח לו החלוקה בטלה אלא שנראה בבירור שדוקא היכא שאין הבית שוה כלום אז הדין עם ראובן הא לאו הכי אין הדין עם ר' דלא הוי הטעות אז במשחתא אלא בשיווי ואין הונאה בקרקעות אבל עתה דאינו שוה כלום נמצא למפרע שהתנו על מנת שיתן לו בית ואינו נותן עד שכפי הנלע"ד שאפשר שכונ' הרא"ש היינו כשלא התנה ושיעור דבריו כך הדין עם ראובן כו' אפי' על הסתם משום דכיון שאין הבית שוה כלום ה"ל טעותא במשחתא ומש"ה לא הזכיר הרח"ש בדבריו תנאי כי דעתו דגם שלא היה שם תנאי החלוקה בטלה כיון כו' נ"מ דבנ"ד אין לומר כן שהרי האחים הנז' יכולים לבנות תחתיות ואפי' אם ירצו לבנות עליות יכולים לבנות באופן שלא יזיקו כדין תורה אע"פי שלא יהיה כ"כ ברצונם לא בשביל זה יתבטל החלוקה ועוד טענת רי"ט טענה אלימתא היא דבשלמא התם טעו הדיינים שגזרו לפתוח פתח במבוי ולא נתנו כו' אבל הכא א"א בשום ענין לומר כן שהדבר היה נגלה לעין והיה להם להתנות ומדלא התנו שמע מיניה שזה היה כוונתם שיתנו לאחים שיעור הקרקע ההוא והם יבנו כמו שיבא מידה לבנות ואין כאן טעות כלל ומה גם עתה אם יש עדים שקודם לכן יצאו עוררין ונודע להם הערערו' שא"כ ברור הוא שעל מנת כן ירדו מה שאין כן בההוא דהרא"ש ז"ל וכ"ש שיש כאן שבועה וכל ספק שבועה ראוי להחמיר וברור דלא שייך למימר זה על ה"ר יום טוב כי הוא לא נתחייב שיבנה שם וק"ל:

602

603ראובן קנה בית משמעון בפני אשתו והחזיק בה כדין כל מחזיק במה שקונה ע"פי דין התורה והבית הנז' הית' מאשת ש' הנז' שהביאה בנדוניא ועתה ראובן רוצה להכנס בבית שקנה ואשת שמעון שהיא יושבת בתוכה אינ' רוצה לצאת ומוחה עתה במכירת בעלה אע"פי שבשעת המכירה היא היתה שם ושתקה ושאל השואל אם יכולה היא לבטל המקח כיון שלא הגיע זמן גביית כתובה או דילמא כיון שהבית שלה שהביאה כנז' יש לה כח לבטל המקח בכל עת שתרצה ע"כ:

603

604תשובה

604

605תחלה יש לדעת כי בדין זה נתחבטו בו ראשונים ואחרונים זה אומר בכה וזה אומר בכה וארבע מחלוקות בדבר א' דעת ר"ח שהשוה נכסי צ"ב לנ"מ שכמו שנ"מ כשמכר הבעל אותם לבדו יכיל הוא בעצמו לבטל המקח מיד וכ"ש היא כן בנכסי צ"ב והה הנכסים שמכנסת האשה נדוניא לבעלה או נכסים אחרים שקבל עליהם אחריות אם מכרם הבעל לבדו יכול לבטל המקח בין הוא בין אשתו מיד. דעת שני סבר' רש"י דכשמכר הבעל הוא אינו יכול לבטל המקח כל זמן שאשתו שותקת ואינו מוחה אבל היא יכולה לבטל המקח כל זמן שתרצה ואפי' הבעל אחר מות אשתו יורש זכותה וכחה ויכול לבטל אע"פי שהיא לא מחתה בחייה כלל כך פירשו התוס' דבריו בפ' אלמנה לכ"ג וכן הרא"ש בפסקיו בפ' הנז' ובנו בא"ה סימן צ' אבל אחרים פי' הפך זה מתוך דבריו שהבעל יכול לבטל כל זמן שירצה והאשה אינה יכולה לבטל אלא בשעת טירפ' כן נר' מתוך דברי הנמקי בשם הרשב"א והריטב"א מ"מ רש"י ור"ח פליגי ע"כ. סברא ג' הרי"ף כי דעתו שהבעל שמכר נכסי צ"ב שהמכר קיים ולא הוא ולא אשתו יכולים לבטל המקח לאלתר אלא היא כשתבא לגבות הכתובה מחמ' אלמנות או גירושין ויש נמשכים אחר כל א' מאלו הסברות אלא שלא חששתי להביא כי אם הראשים לבד המובהקים אצלנו אשר מימיהם אנו שותים וע"כ לא אמרינן אלא בנכסי צאן ברזל שהם הנכסים שהכניסם האשה לבעלה וקבל הוא אחריות כנז' וטעם הסוברים בזה שהאשה יכולה לבטל אפי' שלא בשעת טירפא משום דאמרי' דכיון שאפי' שימצאו נכסים אחרים לבעל בשעת טירפא יכולה היא לומר באלו חפצתי משום שבח בית אביה לכן חשו רז"ל לטירחת האשה ובטלו המקח לאלתר אבל אם עשה הבעל קרקע משלו אפותיקו לכתובת אשתו בזה יש אומרים שאפי' שבנכסים שלה יכולה לבטל המקח מיד בהא אינה יכולה לבטל דלא שייך בהו שבח בית אביה וי"א שגם בזה שייך לומר הטעם בעצמו ויכול' לבטל המקח לאלתר וכ"ד הרשב"א והרמב"ן ז"ל והיינו מחלוקת ד' הביא הנמקי בפ' הנז'. ואחרי הודיע ה' לנו את כל זאת כאשר כתבנו בדרך קצרה נבא לבאר הדין בנ"ד למעשה ואען ואומר דלכאורה היה אפשר לומר דאע"ג דקי"ל דהיכא דאיכ' פלוגתא דרוובתא הוה ספקא דדינא ומספק לא מפקינן ממונא ובארע' כה"ג אמרי אוקי ארעא בחזקת מ"ק ודברים אלו אין צורך להאריך בהם ואוהב הקיצור אני מ"מ היינו יכולים לומר שהדין עם הלוקח וטעמא שהרי כתב מהררי"ק ז"ל שרש י"ח שנהגו העם לפסוק כרב אלפס היכא שאין התוס' חולקים עליו ובנ"ד אע"ג דפ' אלמנה לכ"ג על ההיא דתניא מכרו שניהם לפרנסה זה היה מעשה לפני רשב"ג ואמר הבעל מוציא מיד הלוקח דחו התוס' פי' ר"ח דאמר אין המקח קיים אפי' שעה אחת דתקון רבנן שלא תהא אשה צריכה לטרוח כו' נראה בעיני דלאו משום תוס' הכי ס"ל לענין דינא שהרי ר"י ז"ל שהוא עיקר התוס' כת' הרא"ש בפסקיו משמו וז"ל ובהא פסק ר"י דהמקח קיים עד שעת טירפא כרבנן וכן הטור סי' הנז' כתב וכ"פ ר"י בין בשדה שהכניסה לו שום משלה וכתבו אותו בכתובה ובין נצ"ב הוי המכר שלו קיים עד שעת טירפא וכתב עוד ולזה הסכים א"א הרא"ש ובתוספ' הרא"ש של יבמות כ' פירש ר"ח ודחה פרש"י והיא בענין הדין פסק כר"י וא"כ נוכל לומר וכ"נ בלי ספ' שמ"ש התוס' שם בפ' אלמנה אינו אלא לענין פי' דברי רשב"ג לא לענין דינא וא"כ היינו יכולין לומר שהדין עם הלוקח כיון שהרי"ף ז"ל ס"ל הכי והתוס' אינם חולקים עליו אבל אדרבא מסכימים לדבריו כמו שהוכחתי מדברי ר"י וגם הרא"ש הס"ל גם בנו והראב"ד ור"י כ"כ בפשיטות אלא שלא ראיתי למורי ז"ל הלכה למעש' כן. גם נרא' בעיני דאע"ג דמהררי"ק כ"כ לא נתפשט המנהג בינינו עד שנוכל להוציא קרקע מחזקת בעלים היכא דאיכא מחלוק' בין גדולים שהרי ר"ח ורבנו גרשום ורש"י לפי פי' ר"י והרא"ש כדבריו הרמב"ם כמו כן כתב פרק כ"ב מהלכות אישות וז"ל וכן בעל שמכר בנכסי אשתו בין נצ"ב ובין נ"מ לא עשה כלום וכתב הרב מ"מ פ"ל מה' מכירה וז"ל ודע שדעת רוב המפרשים שבאלו מקחו בטל ואינו קיים עד שתבא לגבות כתובתה אלא בטל הוא לאלתר וזהו דעת המחבר והטעם לפי שאין דרכה לחזר אחר בתי דינין וכ"כ הריב"ש בתשובה סי' ק"ן והעיקר כדעת הרמב"ם והרשב"א שהמכר בטל מיד כדי שלח תהא צריכה לחזיר אחר בתי דינין בשעת גביית כתובתה כרשב"ג דס"ל הכי בירושל' פכ"ג וא"כ נתוספו על ר"ח ור"ג ורש"י והרמב"ן הרשב"א והרב המ"מ והריב"ש שהוא אחרון האחרונים וגם מדברי השואל משמע שכן היה מדבר פשוט והיה שואל טעם וסברא וא"כ פשיטא שאין לעשות מעשה אלא בדבריהם ולא מבעיא השתא שהאשה בתוך הבית שאין להוציאה אלא אפי' היה הלוקח בתוך הבית ועתה היתה האשה שואלת ביתה היינו מוציאים לקונה מן הבית ונותנים אותה לאשה מטעם דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא אמרינן אוקי ארע' בחזקת מ"ק וא"ת תינח אי חזקה דיינינן לה כדין קרקע אבל אי דיינינן לה כדין מטלטלי וכמו שנראה ושכן ראוי לדון מן הדין וכמו שמוכיח מתוך תשובת בת"ה סי' של"ט בגדולה מזו דכיון שביד הגוי לפדות קרקע לא מיקרי קרק' של ישראל ודין מטלטל יש לו וה"נ תימא דחזקה כיון שהיא מטלטל הרי כתב הרמב"ם שאין האשה יכולה לבטל המקח אחר שמכר הבעל מ"מ הדין במקומו עומד שתדין עם האשה חדא דאפי' נימא דהוי מטלטל נראה דסברת הרמב"ם פליגי עליה רבים שהרי הרמב"ן והרשב"א השוו מטלטל לקרקע ובשניהם יכולה אשה לבטל המקח ואפי' רבנו יצחק דס"ל דקרקע המקח קיים עד שעת טירפא במטלטל ס"ל דבטל ורש"י ז"ל הכי ס"ל סוף דבר שלכל הפחות הדר דינא דהמוצי' מחברו עליו הראיה ואין ב"ד יכולים להוציא האשה מן הבית שהיא מוחזקת בה כ"ש דכפי מה שאנו רגילים חזקה דין קרקע לכל דבר שיש לה ועם היות שכפי הדין לא היה כן מ"מ אמרו דהם אמרו והם אמרו ומתקני תקנות החזקות תקנו שיהיה להם דין קרקע סוף דבר דממ"נ זכתה האשה בדינה אלא שעדיין נשאר לי פקפוק מה והוא זה שהרי הרמב"ן בחידושיו דיבמות פ' אלמנה לכ"ג על ההיא ברייתא דמכרו שניה' הביא פי' רש"י דפי' מכרו שניה' זה או זה והאריך בקושיותיו על פרש"י אח"כ כתב וז"ל ולשון אחר אמרו מפרשי' מכרו ב' ממש כגון שלק' מן האיש וחז' ולקח מן האש' חפי' מכרו לפרנסה שהיא מזונות צורך שניהם א"נ פרנסת ביתם יכולה היא שתאמר נחת רוח עשיתי לבעלי והיא מוציאה מן הלקוחות מעתה ואפי' הבעל עצמו מוציא בין מחיים בין לאחר מיתתה שהמכר בטל בהם מעכשו וכן הנמקי הביא הי"מ אחר פרש"י משמע דרש"י ז"ל ברח מזה הפי' משו' דאי מכרו שניהם המקח קיים עד שעת טירפא לכל הפחות ואין הבעל יכול לבטל' לעולם דאי לאו הכי מי דחקו לפר"שי לפרש שניהם זה או זה וא"כ כל הנמשכים אחר פרש"י יסברו דבמכרו שניהם זה וזה לפרנס' שאין הבעל יכול לבטל ולא האשה משום דאמרי' דתרווייהו גמרי ומקני כיון דצריכי למזונות ופרנסה וא"כ בנ"ד נמי היה אפ"ל דהוי במכרו שניה' יחד כיון שהיה האשה שם בשעת הקנייה ובפני' החזי' הקונה ואם יתברר שמכרו לפרנסה יתקיים המק' כיון שעת מסכימי' ר"ג ופרש"י ואפשר שאר החולקים ג"כ לדעת רב אלפס ור"י והוי סברת הי"מ בטלה נגד כל הני רבותא כן נר' לכאורה אלא שנ"ל דכי מעיינת ביה שפיר א"א למימר הכי דהא פרש"י ז"ל התם וז"ל מכרו שניהם או זה או זה לפרנסה אורחא דמלתא נקט שאין אדם מוכר כלי תשמישו אלא למזונו משמע דלפי הדין לא שני ליה לרש"י בין מכר לפרנס' בין לדבר אחר וא"כ איך אפשר לומר דס"ל לרש"י דהיכא דמכרו שניהם ממש אפי' מכר הוא תחלה ואח"כ היא דהוי המקח קיים וכי מאן פליג אמתניתין דהנזקין לק' מן האיש ואח"כ לקח מהאשה מקחו בטל אלא ודאי שפרש"י לא אמר זה או זה משום דלא הוי דינא הכי כשמכרו שניהם ומכר הבעל תחלה אלא לאפוקי משמעות הלשון דמכרו שניהם משמע יחד ואפי' שמכר' היא ואח"כ מכר הוא דבהא אין הבעל ולא האשה יכולים לבטל לעולם ולכן פי' זה או זה שהכונה לומר שלא תטעה שמכרו שניהם ממש בכל אופן אלא באופן שאין שם כי אם מכירה מאחד מהם ואפי' כשמכר הבעל ואח"כ מכרה האשה אין שם אלא מכירת הבעל לבד לפי שאין דבריה אלא לעשות נחת רוח לבעלה כנ"ל ועוד שהרי דברי הרמב"ם ז"ל פרק ל' מהלכות מכירה כך הם אבל הבעל שמכר או נתן בין קרקע שהכניסה לו אשתו בכתובתה או קרקע שהכניס לה שום משלו בין קרקע שייחד לה בכתובתה אע"פי שקנו מיד האשה אחר שקיימה מעשיו הרי כל מה שעשה בטל ולא חלק שום חלוק אם מכרו למזונות או לדבר אחר משמע דבכל אופן ס"ל שהמכר בטל מיד וע"ז כתב הרב המ"מ שהסכימו רוב המפרשים ולא הזכיר שום חלוק לא בהלכות מכירה ולא בה' אישות וא"כ נוסף הוא על שונאי הקונה הי"מ דס"ל בפי' שאפי' מכרו שניהם ממש כל שלא לקח מן הבעל או שלא קבלה עליה אחריות המקח בטל מיד סוף דבר בהא סלקינן ובהא נחתינן שאם במקח דנ"ד לא קנו מיד האשה תחלה על המקח אלא שקנו ממנו תחלה אפי' קנו ממנה אח"כ אינו כלום כי המקח בטל מיד. ויש דרך אחרת אפשר שתתקיים בו המקח אפי' קנו ממנו תחלה אם קנו ממנה אח"כ וקבלה אחריות בפי' לפי דעת רוב הפוסקים ולפי דעת רב האיי ז"ל נר' שאפי' על הסתם נמי משום דאחריות טעו' סופר הוא אבל לא הסכימו בזה האחרונים ואין לעשו' מעש' אלא כדבריה' הנלע"ד כתבתי אני הצעי' שמואל די מדינה:

605

606ראובן מכר חזקת חנות אח' לשמעון ולא הקנ' לו מתהומ' דארעא עד רום רקיעא אחר זה מכר ראובן הנז' ללוי חזקת החצר ובתי' שהיו שם ועתה לוי רוצה לזכות באויר שעל חנות שמעון מכח קנייתו שקנה מראובן גם האויר של חנו' שמעון ושמעון אומר כי הוא זכה באויר שעל חנותו יורנו רבנו הדין עם מי ומוכר זה יש כמה שנים שעקר דירתו משאלוניקי אחר שמכר לקונים הנז':

606

607תשובה

607

608נר' בעיני דשמעון זכה באויר מדין הפקר והטעם דקי"ל שאין קנין תופס בדבר שאין בו ממש כגון ריח התפוח עין הבדולח וכמ"ש הטור ז"ל ח"מ ס' רי"ב וז"ל אין אדם מקנה לאחר בין במכר בין במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאב"מ אין קנין נתפש בו כיצד אין אדם מקנה לחברו ריח התפוח כו' עד וכן המוכר אויר חורבתו ואויר חצרו כו' עד לאו כלום הוא אלא א"כ יקנה לו הבית לדור והחצר להכניס בו זיזין הרי נתברר שלח זכה לוי באויר גג חנות שמעון כי לא נתפש החוי' בקנין וכיון שלא זכה שמעון נשאר האויר לראובן המוכ' וכיון שעקר דירתו מן העיר אבד זכותו מכח ההסכמות וזכה שמעון כזוכה בהפקר ואין לטעון ולומר שקנה האויר כמו שקנה השאר שהרי כתב המרדכי שלהי בתרא וז"ל כתב ב"ה ז"ל כתב רב האיי גאון ז"ל דדבר שאב"מ כגון אויר ודינר ואכילת פירות בלא גוף כלהו לא מהני בהו קנין ואפי' אגב מקרקעי. עוד כתב דף רנ"ד מעשה באחד שהקנה לחברו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת אחת ונחלקו חכמי הדור יש מהם אומרים שקנ' הכל דכי היכי דחל הקנין בקרקעו' חל במעות וי"א להפך ורש"י הכרי' אע"ג דמעות לא קנה קרקע ומטלטלין והכריע כן ממה ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין כו' ובעי בגמרא אי בעינן אגב כו' ע"ש ואומר אני דאפי' אותם שאמרו שקנה הכל מודו בנ"ד דלא קנה אויר דבשלמא מעות דשייך ביה קנין בפני עצמו במשיכה והגבהה איכא למימר מיגו דקנה מטלטלין ולפי שאפשר שירצה החולק להביא ראיה הפך מה שאמרתי מהגהה נמצא במרדכי וז"ל ושאל רבנו שמחה את רבנו ברוך על שטר שלא היה כתוב בו קנין הפירות כראוי כו' ורבנו ברוך השיב אחרי שכתוב בשטר המתנה שנתנו לו כח הפירו' של הקרקע בקנין גמור מעתה שהעדים מעידי' שנעשה כתקון חז"ל וזהו תיקון חכמי' להקנות קרקע לפירות ולא נאמר יד בעל השטר על התחתונה ואפילו אם נשאל עתה ויאמרו לא כך היה לית לן בה דלא אתי ע"פ ומרע לשטר' וכיון שהגידו כו' א"כ יאמר האומר בנ"ד נמי כיון שכתוב בשטר שנעשה כו' תקון חכמים הוא אמנם נראה בעיני ברור שאין מכאן ראי' לנדון שלנו כלל ועיקר מכמה טעמים חדא דר"ש לאו קטיל קני באגמא הוא ולדידי' פשיט' דלא קנה המקבל ועוד מספקא שאפי' ירצו העדים לומר בפי' שהקנה לו הקרקע לפירות שאינם נאמנים כיון שאינו כתוב בשטר כן ומאן לימא לן שראוי לפסוק הלכה כרבנו ברוך למעשה ובפרט היות דבר שלא הביאוהו הפוסק' ז"ל שאפשר ר"ש דלא ס"ל הכי ועוד דע"כ לא קאמר ר"ב התם אלא משום דליכא ד"א דקא מסהדי סהדי דנעשה כתקון חז"ל אלא ההיא דהקנה קרקע לפירות אמנם בנ"ד דאיכא דבר אח' מאן לימא דיאמ' ה"ר ברוך ז"ל דה"ל כאילו הקנה קרקע כו' אדרבא ודאי היכא דאיכא לספוקי מוקמינן אחזק' קמא והכא איכא לספוקי טובא דאולי העדים לא כוונו מעולם על כך ואפי"ת שהעדים כוונו לכך ה"מ התם דליכא מילתא אחריתי דחייל לישנא דנעשה כתיקון חז"ל אמנם בנ"ד דאיכא מילתא אחריתי איכא למימר דהאי לישנא לא קאי אלא להאי מלתא אחריתי עד דאתו סהדי וליסהדו דגם זה נעשה כתיקון חז"ל בפי'. עוד טעם ג' דהתם אפש"ל שנתן לו קרקע לפירות אמנם בנ"ד פשיטא דלא שייך שהקרקע כבר היתה של אחר כי לא היה לו כח למכור הגג שמכר לאחר וברי לן שלא מכר לו רק האויר וא"כ לא קנה. עוד נראה דאפש"ל דאפי' רבנו ברוך לא סמך על פשט לשון דנעשה כתקון חז"ל אלא על ועוד דקאמר מה שאין שייך בנ"ד ואין לאומר שיאמר אפי"ת דהאי לא קני היינו דנשאר הזכות למוכר אבל אחר מי הכניסו דפשיטא דכיון דהקונה לא זכה מטע' שהמוכר לא מכר א"כ אחר שהמוכר הלך לו חוץ לעיר עם ביתו זה כמה שנים נשאר בעל החנות שזכה מתהומא דארעא עד רום רקיעא כדין כל זוכה בבית אחת בחצר הגוי:

608

609יורנו מורנו ורבנו מופת דורנו מאור עינינו המאיר לארץ ולדרים סיני ועוקר הרים עמוד הימני פטוש החזק החכם הש' מופלג בחכמה מוהר"ר יצ"ו ישגה שלומך וינחה אותך במעגלי צדק למען שמו כנפשך הנשאה וכנפש תלמידך המשתחוה מרחוק נגד שפעת יקרת הדרת מעלתך. ואחרי אשר הרבתה נפשי להתפלל אל ה' אדיר תדיר יגדל כסא תורתך והדרתך אכ"י באתי להחחנן לפני אדוני שתאיר עיני בשאלה זו אשר אני שואל מכ"ת אשר נשאלתי מיחידי ק"ק בודון י"א ע"ע ראובן אשר קנה שם בית ברחוב היהודי' משמעון ולאותובית יש ב' פתחים פתוחה לרחוב היהודים והפתח השני פתוחה לחצר ובאות' חצר דרים יהודים אחרים ועתה עומד שכנו של ראובן וטוען כנגדו שאותו פתח הפתוח לחצר אין לו לראובן שום זכות באות' פתח ורוצה למחות מוצאו ומבאו ותשמישו של ראובן שהיה לו דרך אותו הפתח וראובן טוען כנגדו ואומר הפתח הזה שהיה לו עומדת זה כמה שנים וכמה בעלי בתים היו דרי' בחצר וכל אחד ואחד דר בה יותר משני חזקה וגם אני והמוכר דרנו בה יותר משני חזקה ושום אחד מהם מהדרים בחצר הזה לא מחה בתשמיש של פתח זה ואתה רוצה למחות ולקלקל ולהשחית נחלתי כי בלתי תשמיש זה הפתח א"א לדור בבית זה הדין עם מי ע"כ. והנה דעת תלמידך היה נר' דהוי חזקה בלי טענה ואינה חזקה כדתנן בפרק חזק' הבתי' כו' והנה הא' הפוסק הזה דעתו שכפי האמ' החזקה היא חזקה בטענו' שהאריך בפסקו ואני החתו' למטה גמרתי להפיק רצון החכם המבק' ממני להגיד לו דעתי והנה תשובתי זאת היא אליו בדרך קצרה הח' הש' משבט הלוי כמה"רר נר"ו שלום יענוך מן השמים לכבוד תורתך ולכל המסתופפי' בצל קורתך כך דעתי שכל דבריך אמת אין בהם נפתל ועקש כי האמת הוא שכל דבר שדרך בני אדם להקפיד עליו יש בו דין חזקה ואין לך דבר שמקפידים עליו כ"כ כמו לפתוח אדם פתח לחצר חברו אפי' לחצר שיש לו שותפות באותו חצר ומשנה שלמה היא בפ' ח"ה לקח בית בחצר אחד לא יפתחנה לחצר השותפים ונתנו טעם לזה מפני שמרבה עליהם את הדרך וא"כ כיון שדרך ב"א להקפיד על דבר זה שיהיו יוצאים ונכנסי' הרבה ב"א בחצ' יש בו דין חזקה כנז' הביא ב"י בח"מ תשו' להרשב"א בסי' קנ"ד וז"ל יציאה וביאה אם צריך חזקה ג' שנים תשובה דבר ברור הוא שצריך חזקה ג' שנים שהרי יש בזה חסור קרקע שהרי משתמש בחצרו ממש ונכנס ויוצא בו ואם בא זה לבנות חצרו ולסתום בפניו הרי זה מוחה בידו כדי שלא יאבד דרך ביאתו הרי בפ' נ"ד ממש וכתב הרשב"א שהוא גדול הפוסקים שהוא דבר ברור מאוד כמי שהוא האמת בעצמו והמפקפק בזה לפי דעתי אינו אלא מן המתמיהים גם שאר הדברים שכתבת הם דברים פשוטים מאד זיל קרי בי רב הוא שהדין פשוט בגמרא ובפוסקים דטענינן ליורש וללוקח וכאן יש יורש ולוקח ואחר שיש כמה שנים שפת' זה פתוחה לחצר הנז' פשיטא דטענינן לראובן שהקודמים אליו ברשות כל הדרים בחצר החזיקו וקנו במכר או במתנה איך שיהיה הדין עם ראובן ועל מה שהארכת לדחות הטענה שהי' עולה בדעת לטעון שאין חזקת ראובן חזקה מטעם שלא היו פתח זה מיוחד לראובן במקום שאין דרים בני אדם המחזיקים בחצר והיה אפשר לעלות לדעת להביא ראיה מההיא דאמרי' בגמ' ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתא כו' כמו שכתבתי וכמו שהוא האמת ולפי פי' הרי"ף שפי' בבתי גואי שר"ל במקום רחוק הייתי ואחרים מסכימים עמו בפי' זה גדולי עולם א"כ בנ"ד לא שייך טענה זאת לפיכך פירשו זכו ר' בדינו כיון דאין כאן טענה זו אלא אפי' לפי' רש"בם שפי' שבבתי גואי ר"ל שהיה לו יציאה וביאה דרך אותו בית לע"ד ג"כ אין הנדון דומה לראי' ואיני רוצה להאריך להורות איך אינו דומה כ"כ הדבר בעיני פשוט מאד אבל מן הטעם שכתבת הוא אמת ויציב כמו שאבאר בס"ד וראיתי לבאר לשון שכתב ב"י בסי' ק"מ בח"מ וז"ל ואיכא מ"ד דאי ליכא סהדי דהאי ארעא דמערער הוה כ"ע לא פליגי דלא צריך לוקח להביא ראיה אלא הכא בדהאי ארעא ידוע דלמערער הוה עסקינן ע"כ ולכאורה יש לתמוה איך אמר ואיכא מא"ד כו' שנר' שיש מקום פקפוק בדבר הזה או שמא יש איזה מפקפק וחולק בדבר וזה א"א שהדבר נר' פשוט מאוד א"א להכחישו אלא שבנ"ד כן הוא האמ' שאין מקום פקפו' בזה כמו שכתבת אך בנדון דההיא בגמ' היה מקום לומר שהמערער לא היה צריך להביא ראיה שהבית היתה שלו שהרי המחזיק בעצמו מודה שכן הוא האמת שהיתה שלו שכן אומר מינך זבינתה ולהכי איצטריך למימר ואיכא מא"ד דבשלמא כשהמחזיק טוען שלי היא הבית אז היה צרי' המערער להביא עדים שהיתה שלו ואי לאו הכי איך עילה בדעת להוציא המחזיק מן הבית דמאי אולמי' דהאי מהאי אבל הכא דאמר מינך זבינת סד"א כיון שהמחזיק בעצמו מודה דהאי ביתא היתה מהמערער סד"א דלא הוה צריך עדים קמ"ל שאפי"ה צריך המערער לעדים ואי לית ליה עדים המחזי' נאמן דלא היה אומר רב נחמן למחזיק להביא ראיה אלא היה נאמן במגו כו' אבל בנ"ד שהמחזיק אינו מודה למערער אלא בעדים שהיה שלו ביחוד הדין עם ראובן והפתח תפתח ותעמוד ליכנס וליוצא לעשות כל מה שהיה עושה עד עתה ואין בזה שום ספק ע"כ מה שראיתי לכתוב בשאלה הראשונה:

609

610ועל ענין השאלה הב' והיא זאת ילמדנו רבנו ראובן הי' בא בדרך ובהגיעו סמוך לעירו הגיע עת פטירתו ואז צוה לפני מותו כדרך כל העולם וחלק כל נכסיו כרצונו ולא היה שם בשעת צואתו ומיתתו כי אם חתנו ובן אחיו וז"ל לאחותי לאה כך וכך לבנות של אחות אשתי כ"וכ לצדקות כ"וכ לבנותיו של אחיו ש' לגדולה כך לשניה כך לשלישית כך כך כתוב סתם בצואה כ"י של חתנו וראובן מת וחל"ש וקודם מיתתו של ראובן היה ביתו של ראובן מושכר ביד שמעון אחיו בשכירות מיד ראובן ועתה רוצה שמעון לתפוס ביתו של ראובן אחיו מחמ' צואתו של ראובן אחיו שצוה ליתן לבנותיו כי בנותיי של שמעון עדין הן קטנות ועתה בזבז חתנו ובתו כל נכסיו של ראובן בטענת בתו של ראובן אין לי לפרוע ואפי' שיש לי נכסים הרבה מנכסי אבי איני רוצה לפרוע וגם מה שנתתי לכל אח' וא' הדרי בי ופסקו הדיינים שתפיסתו של שמעון אינה תפיסה כי אפי' היה חייב ראובן לשמעון אינו יכול לתפוס את ביתו כל ראובן ושמעון משיב כי תפיסתו מעליא כי זה הבית מעולם לא בא ליד היורש ועוד' קבלו עליהם חתנו ובתו של ראובן לקיים צואת ראובן ועתה צווח ש' ולית דמשגח ליה לכן הורנו רבותינו באיזה דרך ובאיזה מסילה נעלה כי עמכם דבר המשפט:

610

611תשובה

611

612ראיתיך דעתך נוטה לזכו' למקבלי המתנה בכל מכל כל ובזה לדעתי לא צדקת אענך לדעתי הדבר ברור כשמש כי הדין עם בת הנפטר ובעלה לעכב מה שלא זכו המקבלין עדין והטעם כי הצואה בטלה לגמרי כי אפי' היו שני עדים ואחד מהם קרוב אין בצואה ממש וריע מזליה דמקבל המתנה ואפי' שנתנו החתן ואשתו וקיימו קצת מהצואה יכולים לחזור במה שלא נתנו וכהא דכתב הרמ"ה והביא לשונו הריב"א ח"מ סי' כ"ה וז"ל כתב הרמ"ה דיינת דטעא ולא הפסיק תובע לאפוקי מיניה ממונא עד דאתברר דטעה כו' עד ואפי' זכה בפלגא ופס פלג' גבי אידך ההוא פלגא דזכי ביה אם טעה בשיקול הדע' זכה לפום הנך אנפי דפרישנא ואידך פלגא לא מפקינן מיניה וכן הסכים הרא"ש ז"ל כי מה שלא הוציא עדין לא יוציא ואע"פ שיש חלוק לענין הדין התם בין הרמ"ה להרא"ש בפ"ד לא שייך אותו מחלוקת לכן דעתי הוא ודאי כי מה שלא נתנו האשה ובעלה יכולים הם לומר שאינם רוצים ליתן כיון שהצואה היא בטלה לגמרי יכולה הבת היורשת לומר איני רוצה ליתן דבר ומה שנתתי היטב חרה לי ואין טעם לומר שמעולם לא החזיק היורשים בבית והטעם כי פשיטא ופשיטא אפי לתנוקות כי קרקע וכל נכסי המת תכף ומיד כשמת המוריש הכל הוא בחזקת היורש בכל מקום שהם ותפיסה שכתבת כי תפס שמעון אינו מועיל כלל דלא שייך תפיסה בקרקע ודין זה ברור כשמש בב"י ח"מ סי' ר"ן וז"ל שם ומה שכתבת שקודם בא היורש החזיקו עניי עולם בחלקם אין זו חזקה אלא תפיסה במה שאינו שלהם שהרי היורש שבא לירש מחמת קירבה כו' היה אפש' שתועיל להקדש התפיסה במטלטלים לא בקרקעות שאין תפיסה מועלת בהם יע"ש כי אין כונתי למלאת נייר הנך רואה כי אפי' להקדש אינו מועיל תפיסה בקרקע ואפי' במטלטלים כולי האי ועדין אולי ועל דעתי כי במה שנתנו היה מקום לספק אלא שאיני רוצה ליכנס בזה דכיון שנתן מה שנתן נתן ומה גם עתה שגם בת הנפט' הסכימה בשע' נתינ' הסכימה דעתה לכך כלל הדברי' שאני @77[עוד תשובת רשב"ץ ח"מ סימן רנ"ג ברר כל מ"ש]@88 אומר שצואה הזא' פורח' באויר ותפיס' שמעון בבית אינה מועלת לו כלל ובמטלטלי' ובמעות שעדין לא נתנו יש כח ביד הבת של הנפט' לעכב שלא ליתן אך במה שהוהיפו הדייני' לומר שאפי' אם הי' שטר שלא היו יכולים לגבות מן הבית עליה' אני אומר כל המוסיף גורע מ"מ אם הכונה היתה שהיו יכילי' הבת וחתן הנפטר לסלק לשמעון בזוזי ולהוציאו מן הבי' ולפרוע לו חובו אם כך אמרו האמת אתם לפי שאע"פי שהקרקע משועבד לבעל חוב הבחירה ללוה או ליורשיו לסלק לב"ח בזוזי וכמו שכתב הריב"ה ח"מ סי' קי"ז וז"ל ואם פירש לא יהיה לך פרעון אלא מזה אינו יכול לסלק בשאר נכסים אלא א"כ יתן לו מעות שבמעות יכול לסלקו ע"כ והכח שיש לב"ח בעצמו יש ליורשיו היינו כשלא כתב לא יהא לך פרעון אלא מזה אבל כתב לו לא יהא לך פרעון אלא מזה כתב הנמקי שאין כח ליורשים לסלק למלוה בזוזי פכ"א מה' מלוה ולוה מהרמב"ם אך אם הכונה היתה לומר שאפי' לא היה מקום לגבות חובו ממקום אחר לא היה יכול הבע"ח לגבות מן הבית הא ודאי דייני דחצצתא דייני הכי אם כך אמרו הנראה לע"ד:

612

613נשאלתי על ראובן וש' בעלי שתי אחיות שקנו בתים מאת חמותם וגיסתם וכתבו שטר ביניהם וז"ל בפ"ע ח"מ קני פ' ופ' הבתים כו' מאת חמותם פלו' וגיסתם פ בסך כך כו' עד והקונים הנז' באו לפנינו וחלקו הבתים ביניהם ונתברר חלק כל אחד מהם כו' והאריך לשון השטר בסדר חלוקתם ושומתם ששמו כל חלק וחלק כפי שומתו בדמים רבי' ולא שייכי בענין השאלה רק כדי לברר דמשמע בתוך רישא דשטר ששטר זה נכתב ונחתם בשעת הקנייה וכתוב בו וז"ל נתברר ביניהם שלא יוכל שום א' מהם להשכיר הבתים שלו לשום אדם מעולם מבלתי רשות חברו ר"ל מבלתי רשות שניהם הנ"ל ועוד נתברר ביניהם ששום א' מהם לא יוכל למכור הבתים שהגיעו לחלקו לשום אדם מעול' אלא שידרוש תחלה לחברו אם ירצה לקנות' בסך שקנה אותם ולא יותר ויתבאר כן שאם פ' ירצה למכור לא ימכו' לשום אדם בעולם אלא לפ' גיסו הנ"ל בסך כך ולא יותר וכן חברו כו' עד כל הנ"ל ורצו שניהם הנ"ל שיסודר שטר להיו' ביניהם לעדות ולראיה ונשבעו כל א' לדעת חברו ולדעת כו לגמור ולקיים כל הכתוב לעיל עד והכל בקנין שלם מעכשו במנא כו' ע"כ לשון השטר והנה מת ש' ואלמנתו נפלה לפני יבם וחלץ לה והגבו לה כתובתה מנכסי אחיו ומכללם הגבה כל הבתים הנ"ל כפי שומת ב"ד ושאל השואל אם תוכל האלמנה להכניס הבתים הנ"ל בנדוניא לכשתנשא והוי כמכירה דבע' כלוקח דמי עוד שאל אם יוכל ר' לסלק האלמנה עצמה מן הבתים כי אף היא לא תנשא במה שיתן לה הסך הנז' בשטר שהתנה עם ש' בעלה דאף דהוא כאחר דמי לגבי ראובן והרי כבר התנה עם בעלה שלא ימכור לשום אדם או לא ע"כ:

613

614תשובה

614

615ראיתי פסקי ב' חכמים סותרים זה את זה כל א' מהם כתב דעתו על ב' דברים נופלים בענין זה אח' מה יהיה הדין נותן אם היה ש' בחיים והיה רוצה למכו' ושלא לקיים וזה בשתי בחינות א' מכח הקנין והשטר ב' מכח השבועה הדבר השני אם ת"ל שיהיה מחויב ש' לקיים התנאי עתה שמת אם חייבים יורשיו וב"כ לקיים התנאי הנז' וכל א' מהם הראה פנים לסברתו והפוטר לש' מן התנאי אפי' היה חי תלה עצמו בתשו' הרשב"א דהוי קנין דברים כו' והב' כ' דלא דמי אלא להא דכתב מהררי"ק בשרש ב' ומשם רצ' לחייב לש' אם היה חי ואני אומר כי לולי תשו' מהרי"ק עומדת לפנינו היה הדבר פשוט מאד שאפי' היו ב' בחיים היינו יכולים לומר שלא עשו ולא כלום שהרי כתב הרשב"א בתשו' באה בח"מ בב"י סי' ר"ו והשתא התם שב' נטלו קנין זה לקנות וזה למכור כתב הרשב"א שאינו מועיל דהיו קנין דברים ולא מהני כלום בנ"ד דלא התנו אלא שלא יוכל למכור אלא שידרוש כו' אם ירצה עאכ"ו דלא הוי אלא קנין דברים בעלמא כי מה קנין שייך בשלא ימכור ותו דלא סמכא דעת שום א' מהם כיון שאין חברו נוטל קנין לקנות אלא שתלוי ברצונו אם ירצה כו' הא ודאי היה הדבר נראה פשוט מאד דדברים בעלמא הם ואין בהם ממש וגדולה מזו כתב המ"מ דכל שלא פסק דמים לא ס"ד ק"ו כל שלא גמר לקנו' אלא תלוי ועומד אם ירצה אלא שא"ה עומד לפנינו תשובת מהררי"ק שרש ב' שכתב וז"ל ואשר טען שאין ממש בתנאי שהתנו שלא למכור לא זה ולא זה מבלתי רשות חברו מאחר שלא כתבו מעכשו הלא יפה כתב מהר"ח יצ"ו מאח' שעשו קנין כו' עד ועוד בר מן דין ובר מן דין היכן אמרו דבעינן מעכשו היינו היכא דבעי קנין כו' עד אבל ב' שמתנים זה ע"ז לא בעו קנין כו' עד וכן הדין כל מה שהשותפים מתנים בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי גמרו ומקנו אהדדי יע"ש שאין ספק שמשם נר' שדעת רבים שאפי' בדבר שב"ל דלא מהני בו קנין בב' שמתנים זה ע"ז מהני הקנין בההוא הנאה וא"כ יאמר אומר דבנ"ד כיון שהתנו שניהם כא' בההיא הנא' דצייתי דין לדין גמרי ומקנו והיו צריכי' לקיים תנאם אם היו ב' בחיים אבל אחר שכתב מהררי"ק שכל זה שלא כדברי הרמב"ם ב' שהתנו ביניהם כל מה שירויחו יהיה לאמצ' לא הוו תנא' כו' וכתב הריב"ה בח"מ ריש הל' שותפין שדעת הרמב"ן כדעת הרמב"ם וכתב בין שהתנו כו' יע"ש והעיטור כתב והיכא שהטילו לכיס זה מנה והתנו ביניהם שיתוף עד זמן פ' בכל מה שיזמינו להם מן השמים כו' איכא פלוגתא בין רבוותא איכא דאמרי דלא מהני תנאה במציאה וכיוצא בה דדשב"ל הוא ואיכא מ"ד דמהני וגם א"ז הכי ס"ל וא"כ אחר שענין זה הוי פלוגתא דרבוותא פשיטא דמצי טעין כל מי שיהיה נתבע קי"ל כהני רבוותא דסברי דלא מהני קנין בדברים כאלה. ומ"ש מהררי"ק התם דאפילו לדברי הרמב"ם שצריך נתינת מעות לכיס דוקא בתחלת השותפו' כו' עד אבל היכא שכבר היו שותפים מקדם מודה הוא דכל תנאיהם קיימים בלא קנין וכ"ש בהיות התנאים שוים לשניהם דבההיא הנאה דסמכי אהדדי כו' ומשמ' מדבריו בפי' שדין הב' שהתנו זה ע"ז שאינו מועיל לפי דברי הרמב"ם אם לא כשהתנו אחר שכב' היו שותפים אבל בתחלת השותפו' לא ונ"ד הוי בתחלה א"כ הודה מהררי"ק שלפי דברי הרמב"ם אין כאן קיום כל אפי' היה שם קנין כי קנין דברי' לאו כלום הוא וכ"ש כי לדעתי החלוק שמחלק הוא לדע' הרמב"ם אינו חלוק וכך היה דעתי כאשר ה' יודע ומצאתי מהרי"ק שכ"כ בהלכות שותפין בח"מ ונר' בעיני להכריח זה קצת שכתב הטור שדעת הרמב"ן כדע' הרמב"ם וכת' וז"ל ואין שום צד שיתקיים התנאי בין התנו על מה שירויחו כו' נר' ודאי כי לדעת הרמב"ן דאין קיום לאלו הדברים שאל"כ הי"ל ואין שום צד אלא אחר שיתחילו השותפות מדלא כתב הכי משמ' שסגר הדלת מכ"ו כנ"ל ברור ולענין השבוע' היה אפשר לומר שהשבועה לא באה אלא לקיים הקנין וכיון שקנין אין כאן שבועה א"כ ולכאו' נר' שכ"ד הריב"ש סי' שכ"ח אבל אינו נר' כן מדברי הרשב"א אלא שאפי' במקום שאין קנין מועי' חייב מכח השבוע' שכ"כ בתשו' ח"מ עלה קפ"ד וז"ל ועוד שכב' נשבעו וא"א להם לעבו' על שבועת' ע"כ משמ' קצת שכח השבועה מחייב קיום הקנין ובח"מ עלה רי"ד כתוב שכתב מהר"ם דנדר ושבועה מהנו אפי' באסמכתא ואפי' במקום שאין קנין מועיל חייב מכח השבוע ובודאי שיש הפרש בין חיוב מחמת השבו' לחיוב מחמת קנין שקנין מחייב לו וליורשין כי אין ליורשין אלא מה שזכ' להם מורישם אבל אם מחמת שבועה כיון שנסתלק הנשבע אין יורשיו מחויבים מחמת שבועתו וכ"ש דאפשר דטענינן להו ליורשים שהתירו זה לזה כדין המוציא כ"י על חברו שנאמן לומר פרעתי כפי דעת רוב הפוסקים גדולים בחכמה ובמנין וכן אנו נוהגים הלכ' למעשה וא"כ טענינן ליורש או שמא התירו לו ג"כ ובדועבד אם התירו מותר וע"כ נר' שמ"ש הפוסק הא' וז"ל אמנם לענין היורשי' או הבאי' ברשותו נלע"ד שלא נתחייבו זה לזה שלא למכור הבתים כו' אלא כל זמן שהם בחיים עד כו' אבל לא חייבו היורשי' כו' עד שיירש כו' אי לענין שבועה היתה כונתו הא ודאי מלתא דפשיטא הוא שאין היורשים חייבים כלל בזה ואין ענין נדר ושבועה לכאן דהתם היה יכול להשביע' ליורשי' או לבאים ברשותו אם לא פי' בפי' שהיה פוטר אותם אבל בנ"ד אפילו שהיה הוא מעצמו מחייב ליורשים לא היה מועיל כלל וכמ"ש מהררי"ק בשרש כ"ד וז"ל ועל דין האלמנה שקבל עליו בעלה בחייו שישב' הוא ואשתו דבר פשוט שאין הקנין שקב' הבעל מחייב לאשתו שישבע ע"כ וא"כ מה ענין שמיטה להר סיני ואי לענין קנין היתה כוונתו שאם היינו אומרים שחל הקנין פשיטא שגם היורשים היו בכלל שהרי אין הכונ' אלא שמעכשיו היתה קנייה לפ' באותו סכום כו' ואם היינו אומרי' שחל השעבוד מאות' שעה נמצאת א"כ הבית קנוי לו כל זמן שירצו היורשים למוכרה דיורשים במקום מורישם קיימי אלא שאני אומר דבנ"ד אין מקום לראובן לתבוע תביעתו לא מצד הקנין ולא מצד השבו' והטעם שלא קנו זה מזה או לא נשבעו זה לזה אלא שלא למכור כו' והיינו מרצונו אבל כאן אונס הוא שכל נכסיו משועבדים לאשה בכתובת' ותכף שמת שמעון נכנסו הנכסים תחת רשות' מחמת השעבוד כי היבם אין לו לפרוע כתובת יבמתו שהרי משנה שלמה שנינו פ' האשה שנפלה כנסה הרי כאשתו לכל דבר ובלבד שתהיה כתובתה על נכסי בעלה הראשון ואמרינן טעמא בגמר' אשה הקנו לו מן השמים ופרש"י ולא שעבוד נכסיו לכתובתה ע"כ. הרי בפירוש שאין ליבם שעבוד כלל לפרעון כתובתה אפי' שכנסה כ"ש כאש' נחלץ ממנה וא"כ פשיטא שהיא תגבה כתובתה מן הבתים ואחר שאלו הבתי' לא מכרם שמעון אלא שמן השמי' הקנו אותם לאשה פשיטא שהיא תוכל להכניסם לבעלה שני בנדוניא שהיא לא הייתה מחוייבת לקיים תנאי בעלה הראשון הן אמת כי עדיין היה מקום לפקפק קצת דאיכא למימ' תינח היכא שלא נשארו נכסים להגבות לאלמנה כתובתה אלא כשיכנסו הבתים בפרעון כתובתה אבל אי איכ' נכסי אחרינא שהיה יכול היבם לפרוע לה כתובתה מהם היינו יכולים עדיין להסתפק ולומר אם היו היורשים יכולי' ליתן הבתים לאשה בפרעון כתובתה כיון שהיה שם נכסים אחרי' לבד הבתים אלא שאני אומ' שלע"ד אפי' היינו אומרי' שהיורשים לא היו יכולים למכור הבתים לאחר יכולים הם לפרו' לה כתובתה מאלו הבתים ואפי' שמעון אם היה מגרש אשתו בחייו היה יכול ליתנם לה בפרעון כתוב' דלא מקרי האשה שם אדם כי על מלתא דלא שכיחא לא מתנו אינשי וכתב הריב"ה בח"מ סי' רכ"ה וז"ל המוכר לחברו בין מקרקעי בין מטלטלי חייב באחריות כו' עד ואם קבל עליו כל אונס שאירע לו בזה המקח אז חייב באחריותו אפי' אם מוציאו הגוי מידו אבל אם שטפה נהר כו עד כיון דאונס' דלא שכיח הוא ולא עלה ע"ד המוכר &כו'. וכתב הרמב"ם והוא הדין נמי בכל תנאי שבממון שאומדין דעת המתנה אין כוללים בחותו התנאי אלא דברים הידועים שבכללם היה תנאי זה ע"כ א"כ בנ"ד נמי ודאי לא עלה בדעת תנאי זה שאם תתאלמן אשתו או אם תתגרש שלא תתפר' אשתו מן הבתים וא"כ אפי' היינו אומרים שהיורשי' נכנסו בחיוב שלא היו יכולים למכור אלא לראובן פרעון כתובה לא נכנס בזה: כ"ז כתבתי לרווחא דמלתא כי לע"ד אפי' היו שמעון בחיים היה יכול למכור מן הטע' שכתבתי אם לא מחמת השבועה שהיה ראוי להחמיר על שמעון לע"ד ומה שאני אומר שהיה יכול שמעון למכור היינו שלא תועיל תנאה מן הטעם הנ"ז לעיל אבל אם היו שראו' הי' רוצה לקנות הבתים באותו סך שהיה נותן אותן לאחר הא ודאי שהיה חייב שמעון ליתנם לראובן ולא לאחר ולא מצד התנאי ולא מטעם מ"ש הרא"ש הביאה בנו ח"מ סי' שי"ו וז"ל ראובן ושמעון שכרו ב' בתים זה אצל זה ולהם שתי חצרות ומלבד חצרות אלו עוד להם חצר בשותפות והיה כל אחד משתמש בחלקו והלך ראובן והשכיר ביתו ללוי וש' מעכב עליו כו' עד תשובה יר' שהדין עם ש' כו' יע"ש הנלע"ד כתבתי וח' שמי הצעיר שמואל די מדינה:

615

616ראובן היה לו בית אחד בא שמעון ואמר לו תשכי' לי ביתך והוכרח ראובן לתת ביתו הנז' לשמעון לזמן מה אחר עבור ימי' תבע ראובן לשמעון שיתן לו ביתו ולא הועיל לו דהוי שמעון גברא אלמא ולא ציית דינא ושמעון לקח סחורה בהקפה ממוכסנים תוגרמים ונשבר ונשב' אין רואה והמוכסנים לקחו הבית הנז' בעד טענות ביגליק ומכר ללוי בא ראובן ואמר ללוי הבית אשר קנית מהמוכסנים היא שלי כי באלמות לקחה שמעון מידי ועוד שיש שטר בידי ששמעון חייב לי מעות ושעב' לי הבית באפותיקי גמור' עד השתא היתה של תוגרמים ולא הייתי יכול להוציא' מידם אתה ישראל כמוני יחדו למשפט נקרב מי אמרי' כיון שהיה הבית מראובן ולקחה שמעון באלמות וגם עשאה אפותיקי לו יכול להוציאה מיד לוי בלא כסף ובלא מחיר ואת"ל שאינו יכול להוציאה מידו בתת ראובן דמי הבית ללוי אם יכול להוציאה מיד לוי או לא יורנו מור' צדק הדין עם מי עכ"ל השאלה: והנה החכם השלם כמה"ר אברהם בורגי"ל נר"ו סדר פסק ערוך על זה ואני תשובתי אליו כי לא צדקו דבריו בזה לפי דעתי וזה החלי ראיתי דבריך ופלפולך שפלפלת כדי לתרץ הטור ז"ל שלא יקשה מדידיה לדידיה גם סמ"ג ע"ה עלית למרום ונכנסת בכמה דוחקין ואני נפלאתי הפלא ופלא מי הכניסך בתגר זה ומה ראית על ככה להשוות גזלני ישראל לגזלי אומות העולם כי מה שכתב הטור סי' רל"ו ח"מ מיירי באנס גוי שכן מתחיל הסי' גוי אנס שישרא' מסור בידו כו' ומ"ש בסימן שע"א ח"מ מיירי בגזלן ישראל והחלו' בין גזלן גוי לגזלן ישראל ברור מאד כי גוי אינו מקו' ישראל ממנו שישו' ויחזיק לו הקרקע לא מעצמו ולא בדין: אך אמנם גזלן ישראל הוא להפך שמקוה שישוב בתשובה ויחזור לו הקרקע שלו או על ידי ב"ד ולעולם לא גמר ומקנה נמצא שאין כאן כפי האמת לא יאוש ולא שנוי רשות דקרקע אינה נגזלת וברשות מאריה קמא קאי משא"כ במטלטלים דשייך בהן יאוש ושנוי רשות ומש"ה הקונה אותה אינו חייב להחזירם אם ראינו שנתיאש בעל המטלטלין וכן בזה נתישבו דברי הסמ"ג דבה' גזלה כך פירש הקרקע אינה נגזלת כו' עד וחוזרת לנגז' בלא דמים כלל זהו כשמכר גזלן לישרא' אחר אפילו אלף פעמים: וכן הרמב"ם פ"ז מה' גזלה כתב דין גזלן ישראל שמכר ואפי' מכרה לאלף ונתיאשו הבעלים הרי זו חוזרת לבעלים בלא דמים עיין סוף פרק ח' ובפירוש כתב גוי בעל זרוע כו' ואחר שכן הוא והוא ברור כשמש איני רואה קושיא כלל וכל פלפוליך לדעתי ללא צורך ולענין הדין ג"כ ראיתי דכתב' דברים לא ישרו בעיני אם לא שאני אומר שרצי' להראות כחך בדבר שאינו מן הדין והטעם שאני אומר כן שכל מה שהארכ' בתחלה לענין הדין אם חייב לוי לחזור הבית ופלפלת לראות אי דינא דמלכותא הוי דינא או לא: גם חלקת בין אם היה אפותיקי מפורש או אפותיקי סתם הבית אני אומר שכל דבריך תמוהים בעיני לפי שבין אם הי' הבית אפותיקי מפורש ובין שהיתה אפותיקי סתם אין כאן חיוב בחזרת הבית וכן אין הפרש בין אם יהי דינא דמלכותא דינא ובין לא יהיה דינא לעולם אין לוי חיי' אלא האלף לבנים ובזה צריך לידע אבל הבית מהיכא תיסק אדעתין שיתחייב לוי להחזיר הבית שהרי כבר מכרה ראובן לשמעון ברצונ' או שלא ברצונו כי המכר כפי הנראה היה מכר גמור ואין צריך להאריך בזה. וא"כ מה לי עשאה אפותיקי סתם כו' כנז' משנה שלמה שנינו הגוזל שדה מחברו ונטלוה מסיקי' אם מכת מדינא אומר לו הרי שלך לפניך אם מחמת הגזלן צריך להעמיד לו שדה אחר וא"כ אם אתה מחזיק לש' לגז' נמצ' שמה שנטלו המוכסנים הבית היה מחמת ש' וא"כ פשיט שהי' חיי' לוי להחזיר הבית לראובן ובזה לא היה ספק אלא ודאי שכל משאך ומתנך אינו אלא על שעבוד הבית על האלף לבנים ואם כן תורת הבית מנין הרי כתב הריב"ה ח"מ ס' ריי"ו וז"ל אפותיקי מפורש שאמר לו לא יהיה לך פרעון אלא מזה אינו יכול לסלקו לשאר נכסים אלא א"כ יתן מעו' שבמעות יכול לסלקו ממנו ע"כ: וכ"נ מדברי בעל התרו' ולא ראיתי חולק בזה נמצא שאין לראובן עסק בבית אם יתן לו האלף לבנים אפילו לקחה לוי מיד שמעון וכמו שהיה יכול שמעון לסלק לראובן בזוזי או אם אין לו זוזי מטלטלי דהו כזוזי דכל מטלטלי מוטב הוי לא מהני אפותיק' מפור' לחייב שיחזי' הבית בעצמו אלא שלא יפרענו בקרקע אחר נמצא אפילו היה השעבוד מפורש @77[פי' שאינ' כתוב אלא תיבת מפורש אבל אם כתוב לא יהא לך פרעון אלא מזו או הלוה בעצמו יכול לסל' בזוזי אבל לא לוקח ולא אפילו יורש ומימי לא ראיתי לשון זה בשטר]@88 על הבית הזה והיה שטר החוב קודם לחוב המוכסים אין לחייב ללוי לתת הבית לראובן אלא כנזכר. עוד אני אומר אלו הוי הני מוכסים צייתי דינא דידן אפילו קדמה הלואתם לחוב שמעון היה הדין עם ראובן והטע' שהרי כ' הריב"ה סי' ק"ד ח"מ וז"ל ואם מלוה בשטר ומלוה על פה שהיא מוקדמת למלוה בשטר כתב רב האיי שמלוה על פה קודמת לגבות מבנו חרי כיון שהעדים מעידים שקדמה ורב אלפס כתב שמלוה בשטר קודמ' אעפ"י שהיא מאוחר' ששעבוד שטר הוי כמכ' וכשם שמל' ע"פ אינו גובה מהלקו' המאוחרים מפני שאין לו קול כך אינו גובה מבני חרי שנשתעבדו לאחר מכאן מפני שאין לה קול ע"כ. ונ"ד המוכסים אין להם שטר והוי חוב על פה וחוב ראובן הוי בשטר וראוי לדון כרב אלפס אע"ג דקיימא רב האיי שחולק עליו וכפי מ"ש הרב המ"מ גם הרמב"ם והרשב"א ס"ל כסברת רב האיי אפי"ה נראה בעיני שראוי לפסוק כהרי"ף וכמ"ש מהררי"ק בב' וג' מקומות שמהר"ם כתב שנהגו לפסוק כהרי"ף במקום שאין התוס' חולקים עליו ובנ"ד אין התוס' חולקים עליו כפי מה שנראה ולא עוד אלא שהראב"ד מסכים לדברי הרי"ף והטור דהוי בתרא טובא נראה שכן דעתו כיון שהביא דעת הרי"ף באחרונה א"כ דברי הראב"ד דהוו חדו' גדול כאשר יראה המעיין כי לא ראיתי להעתיק לשון הטור אחר שהספר נמצא ביד כל אדם א"כ ראוי לפסוק מטעם זה כהרי"ף ואפי' את"ל שעדין הדבר שקול מכל מקום כיון שההפרש בין המוכסים ובין ראובן ראוי היא לפסוק בשפה ברורה כהרי"ף דמי למה שאמרו בהגוזל ומאכיל גוי הבא לדין עם ישראל אם אתה יכול לחייב לגוי בדינם חייבהו ואם אין אתה יכול לחייבו בדינם ואתה יכול לחייבו בדינינו חייבהו נמצא שכל מקום שיש מקום לזכות את ישראל כנגד הגוי יש לנו לזכותו וא"כ כל שכן השתא שיש לנו לזכות את ישראל כפי דעת הרי"ף והראב"ד והטור הישראל זכאי בדינו וראוי לחייב ללוי שיפר' לראובן האלף לבנים בין קדמה חוב המוכסים ובין לא קדמה הכל אחד דישראל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי ואפילו לפי דעת רב האיי אם הדבר ספק מי קודם הוי חוב ראובן בודאי וחוב המוכסים ספק ואין ספק מוציא מ"ו וכן דייק לישנא דרב האיי שכתב כיון דעדים מעידים שקדמה הא לאו הכי אלא שהדבר ספק השטר קודם ועוד מטעם אחר דהוי ס"ס ספק שמא הלכה כהרי"ף ואת"ל הלכה כרב האיי שמא קדמה הלואת ראובן זהו מה שנראה לע"ד עוד רואה אני להודיעך דעתי שנ"ל דלא שייך כאן דינא דמלכותא כי אין המלך נכנס ויוצא באלו הדברים אלא שהמוכסים חייבים לפרוע חובה למלך וכשרואים שאין כח למוכס לפרוע למלך כלל בודקים כל מקום שיש נכסים למוכס ונפרעים מהם בעד המלך וא"כ היה צריך לדקדק הרבה אם יש כח למוכסים לפרוע למלך מנכסים אחרים של מוכס וזה צ"ע רב ועל ענין החזקה פשיטא ופשיטא שאין עסק לשום אדם שלא מבני ישראל הוא בחזקה בשו' צד ואופן ע"כ מה שראיתי להודיעך דרך קצרה כלל הדברי' אני אומר כי מי שאינו מחלק בין גזלן ישראל לגזלן גוי אינו מבחין בין יום ללילה וזה לך מופתי כתב הרשב"א ז"ל בחי' וז"ל נראה שרש"י ז"ל פירש בכל מקום אנפרות באונ' ולוקח בלא דמים ולפי' ניחא לי הכא דמדינא תחזור בלא כלום דתלוהו ויהיב הוא וא"ה כל דאיכא בידו אם ידוע אין בו משום אנפרות אלא הלוקח ממנו מקחו קים ע"כ. הרי יש להורות שיש לחלק בין אנס ישראל לאנ' גוי דאלו באנס ישראל לא מצינו חלוק בין איכ' ב"ד במתא או ליכא דלעולם נותן בלא דמים ואפי' נמכר השדה אלף פעמים אין אנו אומרים כיון דלא צווח בב"ד אחולי אחיל והיינו טעמא כי אין דרך ישראל להניח שלו ביד גוי אלא אם מתיאש או שאין לי מקום להוציא את שלו מיד גוי כשאנס הוא ישראל והיינו מ"ש הרמב"ם דין בידואר באנס גוי ולא באנס ישראל שלעולם חוזר וכן סמ"ג ומוכיח זה דיני חזקת קרקע שכתב הטור סי' ק"מ וז"ל קרקע הידוע לראובן כו' עד וראובן מערער לומר שהיה גזול' בידו נאמן וישבע ויטול את שלו אלא א"כ החזיק בו שמעון כראוי ודברים אלו פי' כמ"ש ב"י לומר שיחזיק בה ג' שנים ובטענה ואם ישראל גזלן הוי כמו גוי מה צריך כולי האי לימא ליה כיון שהחזקתי בה ג' שנים ולא אזלת לבי דינא ודאי נתיאשת ואחולי אחלת כמו שאנו אומרים כן באנס גוי כדפירשתי וכן בסימן קמ"ג אין חזקה עד אחר שלש שנים כו' וידוע שכ"ז אפי' אחר ג' שנים ויותר צרי' שיאמר אתה מכרתה או נתתה או מחלת ולא מפליגינן בין איכא ב"ד דליכא ב"ד אין חזקתו מועיל לו אלא על דרך שכתבתי:

616

617ר' ש' ולוי היו שותפין בחצר א' שירשו מאביהם ונפטר ש' לב"ע ונשאר ממנו בן יורש אותו ושמו זבולון והסכימו ר' ולוי וזבולון לחלוק החצר והבתים שבתוכו ונתנו לזבולון חלקו באמצע שורת עליות החצר וז"ל שטר החלוקה בפ"ע ח"מ ר' ולוי נתפשרו עם זבולון ונתנו לו בעד חלקו בחצר הנז' ב' עליות גדולות וקוזינה או סמוכה להם שהם הא' שדר בתוכה זבולון עם הקוזינה הסמוכה לה שמהצד האחד היא העליה שדר כעת בה לוי הנז' והעליה השנית היא שדרי' בה מנשה ואפרים ואורך העליות והקוזינה הנז' כ"ח אמות אינדיזיש שתי העליות והקוזינה הנז' עם כל הזכיו' הנלוים אליהם ועם כל תשמישו והנאות החצ' הראוים ומגיעים לעליו' הנז' כגון בור ושוקת ותנור וב"ה ומקום אשפה ועם שטח חלל החצר הראוי ומגיע להם ועם זכות האכסדרה שלפני העליות הנז' ועם מוצאות ומובאות הבתים והחצר הנז' ועם כל שאר הזכיות הנלוים אליהם הכל מהתקר' שדורכי' עליה ועד רום רקיעא הסכימו ונתנו לזבולון הנז' בעד חלקו המגיע לו בכל החצר והבתים תחתיות ועליות ומערות אשר בתוכו כו' עד ונתחייבו האחים הנז' להעמיד ולקיים שתי עליות' והקוזינה הנז' ע"כ הזכיות הנלוים אליה' כנ"ל ביד ורשות זבולון הנז' העמדה גמורה כו' ולשאר האחי' נשאר לחלקם שאר בתי החצר ובכללה המערות שבחצר כמו שהוא מפורש בשטר החלוקה ובשעת החלוקה נמצאו בקרקעית הקוזינה הבאה לחלק זבולון שתי פתחים האחד פונה למערה הגדולה הנשארת לחלק ר' ולוי שהיא למטה מעליותיהם והיא פתוח' לרשותם והפתח הב' פונה למערה א' קטנה שהיא עשויה ונתונה בין קרקעות העליות ובין המער' הגדולה והיא נמשכת למט' מעליות האחים הנזכר' אמנם אין לה פתח פתוח למקום אחר ועת' זבולון טוען שהמערה הקטנה באה לחלקו ואין לשאר האחים בה זכות כלל שאעפ"י שלא הוזכרה בכלל חלקו בשטר החלוקה כיון שהיא פתוחה לרשותו הרי היא שלו ושאר האחים טוענים דכיון שלא הוזכר בחלק זבולון אבל אדרבא נתפרש בשטר החלוקה שנתנו לזבולון כל אותם עליות בעד חלקו המגיע לו בכל החצר והבתים תחתיות ועליות ומערות שבתוכו כו' נר' מזה שהמערות לא באו לחלק זבולון ועוד שהרי כתוב שנתנו לזבולון חלקו מהתקרה שדורכים עליה ועד רו' רקיעא והרי המערה היא למטה מהתקרה וכיון שכן יכולי' האחים לסתום פתח המערה הקטנ' אשר בקוזינה ולפותחה ברשותם ואת"ל שאינם יכולים לסתום הפתח שבקוזינה טועני' אחים שלא יהיה לזבולון זכות במערה הקטנה רק במה שהוא נכח הקוזינה אמנה הנמשך ונכנס ממנה לרשות האחי' זוכים בה ויכולין להפסיק המערה במחיצה ולפותחה לרשותם ועוד נפל הריב ביניה' כי רוצ' זבולון לבנו' בית א' בשטח החצ' היינו חצר לתשמיש וכיון שכתוב בשטר שנתנו לו חלקו עם שטח חלל החצר המגיע לו ועם תשמישי והנאות החצר ושאר האחים טוענים כי מה שנתן לו משטח החצ' היינו שישתמש בו על האופן שהיו משתמשים בו עד היום ולא שיבנה בנין מחדש יורנו רבנו הדין עם מי:

617

618תשובה

618

619יגיעת בשר להשיב על שאלה כזאת כי מי הוא שיכול לטעון ולומר שיש פתחון פה לזבולון לתבוע תביעה כזאת שהרי משנה שלמה שנינו בפ' המוכר את הבית המוכר את הבית לא מכר את היציע וכ' הטור ח"מ סי' רנ"ד שהוא בנין אצלו כו' עד אפי' אינם פתוחים אלא לתוך הבית וזה ד' הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ואע"ג שאפשר שמבלי השקפה יטעה תלמיד שלא שמש כל צרכו לומר שמדברי ב"י נר' שרשב"ם פליג עלייהו ואני או' שאפי' יהיבנא ליה טעותיה פשי' דלית לן למישבק כל הני רבוותא למיעבד כרשב"ם כ"ש דבנ"ד חלילה למיסק אדעתא דרשב"ם פליג שהרי כתב בפי' המשנה אעפ"י שפתוח היציע לתוכו של בית דאיכא למימ' דכיון דתשמישו לבית מכרו עם הבית אפי"ה אינו מכור ע"כ תו כתב ולא את החדר אע"פ שהוא לפנים מן הבית ופתוח לתוכו ודריסתם לבית דכיון דאין תשמישו בשל בית שאינו עשוי אלא להצניע שם חפציו לשמור כמין תיבה הלכך אינו בכלל בית ע"כ הרי עינינו הרואות שכל אלו העניינים הם עשויית לתשמיש הבית והא לך לשון הר"ם ה' מכירה פ' כ"ה המוכר דבר שיש לו תשמיש לא מכר תשמיש אלא אם פירש כיצד מכר את הבית לא מכר את היציע שסביבות הבית אעפ"י שהוא פתוח לתוכו הרי הורה לנו דמיירי מתני' בדבר שהוא תשמיש לבית ואפ"ה יש מהם שאינם נמכרים עם הבית כגון חדר כנ"ז עאכ"ו מערה שאינה עשויה כלל לדברים מתשמושי הבית אלא לסחורות ועוד שפי' רשב"ם שיציע בנין נמוך מצדי הבי' או מאחוריו א"כ מה לתבן את הבר בנ"ד דאין מערה זו מצד בית זבולון ולא מאחוריו אלא דבר רשום ומצויין בפני עצמו זה למעלה במרפסת וזה למט' בקרקע פשי' שאינו נמכר עם הבית בסתם אם לא שפירש כן בפירוש ועוד מטע' אחר הדבר ברור דאמרינן בגמ' אמר רב דימי מנהרדע' האי מאן דזבין ביתא לחבריה אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא צריך למכתב ליה קני לך מתהום ארעא ועד רום רקיעא מ"ט דעומקא ורומא בסתמא לא קני האני עומקא ורומא למקנה עומקא ורומא ואהני מתהום ארעא כו' למיקנה בור ודות ומחולות וכתבו בה' והרמב"ם פ' כ"ד וז"ל המוכר בית לחברו צרי' שיכתוב לו מקרקע התהום עד רום רקיע' שהעומק והרום אינו נקנה בסתם כו' ע"ש וכתב המ"מ וז"ל ומכאן שאם לא כתב לו אפי' עומק ורום אלא מכר הבית סתם אין לו באויר ושעל גבי הבית ולא למטה כלום בין בבית ובין בחצר והדברים ק"ו ומה היכא שכתב סתם לית ליה לא למעלה כלום בנ"ד דכתב בפירוש מהתקרה שדורכים כו' שנראה בפירוש מכלל שלא יהיה לו זכות אלא מהתקרה ולמעלה עאכ"ו שאין לזבולון זכות למטה כלום ואין לומר דשאני אחים החולקים מלוקח ומוכר דאחים עדיפי לא היא דאדרבא גריעי ממוכר ולוקח דאמרי' בפ"ק דבתרא א"ר נחמן אמר שמואל האחין שחלקו אין להם דרך זה על זה ולא חלונות ולא סולמות וה"פ שאם אביהם היה עובר דרך השדה שעלה מחלקו של ר' לחלקו של ש' ראובן מעכב עליו ופרש"י האחים שחלקו ונטל זה שדה לצפון וזה לדרום והיה אביו רגיל להיות לו דר' ליכנס זו לתוך זו אינו יכול לומר דרך לי עליך ע"כ הרי שאפי' שהיה אביו רגיל להיו' לו דרך ליכנס מזו לתוך זו שהיה לנו לומר דמסתמ' אדע' דהכי חלקו אפ"ה אינו יכול לומר כו' כ"ש וק"ו בנ"ד והאמנתי כי לא הייתי צרי' להארי' בנ"ז כי הדבר ברור רק להתלמד במקום אחר:

619

620מברוסה על מעשה שהיה שר' היה לו בית חזקה ונתנה במתנה גמורה לבתו בתולה לנשואיה והבית היתה מושכרת לש' לשתי שנים ואחר עבור שנה הבחורה מנתה מורשה למכור הבית ונמצאו המורשה והשוכר בקושטאנטינה והמורשה גלה אוזן השוכר שהיה למכור כי כן צווה והשוכר השיב לו שילכו לברוסה סוף דבר שהמורשה מכר הבית בקנין ושטר וקבל מעות ובו ביום שמכר גלה אוזן אשת השוכר שמכר הבית והיא השיבה שהוא היתה רוצה הבית ושיתן כל המעות ואחרים אומרים שלא אמרה כן אלא אח' עבור ח' ימים שנמכרה והוכרזה ועתה מחלוקת ביניהם כי השוכר אומר שהבתים שלו באותו מחיר שלקח הקונ' והקונה אומר שכיון שעבר זמן שידעה האשה ולא באה כבר מחלה גם שהבעל לא היה בעיר ואין דינא ד"מ והח' הדיין ביניהם פסק שהדין עם הלוקח גם החכם השלם כהר"י בן החכם כמהר"ר משה די שיגוביא יצ"ו סדר פסק לסייע דין הפוסק ושלחו אלי חלה פני להשיב לו תשובה וכן עשיתי וז"ל פרי צדיק בן משמח אב החכ' השלם נר"ו אותיותיך אותיות עליונות באו והגיעו עדי ומתקו לחיכי כל דבריך אך אגיד לך הרשום כי לימים באה אלי השאלה וכתבתי בקיצור מופלג הדין כפי מה שהורוני מן השמים והנה ראיתי כי הטיבו אשר הסכימו שלא להשיב אלא כאשר יראו שני הצדדים יחד שהרי השאלה הא' שבאה אלי כתוב שבו ביום שקיים המכירה לש' בא והודיע לאשת ר' המכירה ושהיא הוליכה המעות שיוליך אותם לח' כו' ועת' בשאלה הזאת כתוב שעברו ח' ימים עוד כתוב כאן שהוכרזה ובא' לא כתיב הכרזו ועוד כתוב בראשינה שהקונה נתן מקצת דמים ביד גיסו הח' לבטחון המכירה לא כלם וכשבא ראובן עדיין לא קבל המעות האפטרופ' ואשת ר' שלחה כל המעות ביד הח' ולא רצה לקבל ועפ"י הדברים האלה כתבתי כי מן הדין הקונה היה זוכה במקחו אם לא מפני התקנה וכיון שהתקנה קבלו אותה בחרם שהדין היה עם השוכר אך עתה שראיתי השאלה בסגנון אחר לאהבתך ראיתי להרחיב הדבור בזה וגם זה בקיצור וזה החלי בס"ד: אומר אני שבדינא ד"מ יש כמה ספקות והם מחלוקות שנפל בפוסקים אחד אי שייך דין בן המצר בבתים כי לדברי ר"ת אין דין מצרנות בבתים וכתב הרא"ש שדבריו נכונים אלא שלא נהגו כן ספק שני שאפי' את"ל דשייך דינא דב"מ בבתים אימא מולקי אמנם חזקה לא אמרי' הכי והכי אנו נוהגים בעיר הזאת שאלוני' יע"א על פי קדמונינו לא יש כי אם קהל א' שנהגו רובם דין מצרנות ספק ג' אם יש בשכירות דין מצרנות שלדעת הרמב"ם אין דין מצרנות בשכירות ולדעת הרא"ש יש. ספק הד' במה שאמרו שאין דין מצרנות לאש' או הוי דוקא בפנויה שאין לה מי שיפקח במעשיה או שמא בכל אשה אמרו ולא פלוג ספק ה' כאשר לא באו הקונ' והשוכ' יחד כמה זמן יעבו' שיתבטל כח המצרן כי בכל אלה הדברים נפלו מחלו' והאמת כי דעתי מסכים לדעתך כי מן הדין בכל ספק שיפול בענין זה כמו שכפי האמת כל אלו הספקות יש בנ"ד הדין היה קולא ללוקח וחומרא למצרן כמו שכתב' וכן כתב אני בפסקי הראשון שם כיון שדין מצרנו' אינו אלא מדרבנן אלא שסמכו אותו אקרא דועשית הטוב כו' הטוב והישר בכל ספק להטות הדין בזכות הלוקח דלא אתי ספק תקנ' רבנן ומפיק דינא דאורייתא אלא שכתבתי שאם התקנה קבלו אותה בחרם אין הדין כן אלא אם יפול ספק אם הדין עם השוכ' או עם הלוקח ראוי לדון להפך לזכות לשוכר דכל ספק חרם הוי ספק איסורא דאורייתא כי כאשר נעמיד השוכר בבית אין אנו עוברים איסור אך אמנם אם נוציא השוכר מן הבית ומעמידים אותו ביד הקונה שמא אנו עוברים על החרם ועל כן שב ואל תעשה שאני ועתה אני אומר שבנ"ד יש ספק גדול דשמא הלכה כהרמב"ן שכתב בתשוב' הביאה ב"י וז"ל כל שבא בן המצר לעכב בשעת מכירה לומר אני אקח ע"ז אמרו בגמ' אמר אזיל ואטרח ואייתי זוזי כו' אבל אם עמד וקדם ולקח נר' שאין בזה זמן ידוע אלא כל היכ' דאתי בן מצר מסלק ליה משום דאינו אלא שלוחו שקנה לו וסברא נכונה מאד בעיני וכתב בשם רי"ו שתשו' זו היא מהרשב"א ואני אומר אולי הסכימו שניהם לדעת א' וכן הסכים רבנו מאיר והריטב"א דהוי בתרא טובא וכתב שכן דעתו ודעת רבותינו ועל הכל כתב שנראה שכן הוא דעת הרמב"ם וא"כ כפי זה נר' מן הטעם שאמרתי שהדין כן שאפי' שיהיה האמת שעברו ח' ימים משעת המכירה הדין עם השוכר אע"פי שיש חולקים על דין זה מ"מ מידי ספ' לא נפק עוד יש לי ערעור בקיום המקח כי קנין אינו מועיל כיון שלא היה המקח לאותה שעה אלא לאחר שיעבור שנת השכירות וכתב הריב"ה ח"מ סי' קצ"ד וז"ל אין הקנין מועיל אלא א"כ מקנה לו החפץ הנמכר או הניתן מיד אבל אם אמר הקונה קנה סודר ותקנה חפצך לי אחר שלשים יום לא קנה דבשעה שיש לו להקנו' כבר החזיר הסודר למאריה ה"נ בנ"ד הקנין לא היה אלא לאחר שנה לא מהני הקנין ואפי' את"ל שאמר לו בפי' על מנת שתקנה לי מעכשיו ולאחר שנה או שנתים דאז מהני הקנין כמ"ש שם מ"מ אכתי איכא למימר גמגום אחר והוא דהוי כמו מה שאירש מאבא מכור לך דלא קנה גם בנ"ד כיון דשכירות הוי ממכר ליומיה הוי דינא הכי כמו שאירש והכ"נ כמו כן הוי מה שאקנה ואע"ג דלדעת ר"ת יש חלוק באומר מה שאירש מאבא בין שדה זו לשדה סתם דבשדה סתם לא הוי מכר ובשדה זו הוי מכר רבים חולקים על ר"ת הגאונים ובעל העטור ורבנו האיי וגם הרמב"ם ז"ל:

620

621מעשה שבא לפני רבי יוחנן חראד יצ"ו והבחו' ר' יהודה חראד בן אחיו של רבי יוחנן הנז' ושניהם מק"ק קייאנה יצ"ו גם באו פרנסי הק"ק הנז' וחלו פני אדון ביניהם בין הבחור הנז' ובין ר' יוחנן הנז' וה' היודע והוא עד עלי כמה פעמים אומר לי לבי שלא להטפל לשמוע דברי ריבות אשר בין איש לרעהו אחר שזה כמה שנים פשטתי כתנתי כתנת עבודת הרבים ונעשית חפצי מי מכניס אותי בתגר זה אם לא שנאמן עלי הדיין כי כוונתי לשמים להיות כי פעמים באים לפני שני בעלי דינים ואני דוחה אותם והם מטיחים דברים ואומרים אתם הגורמים לעילוי יראתם כי אחר שאתם אינכם רוצים לשמוע טענותינו אנו מוכרחים ללכת כו' ואז רואה אני עצמי מחיוב ושאינו רשאי להפטר מלשמוע דברי ריבותם ולדון ביניהם כאשר יורינו מן השמי' אע"פ שיהיה לי לטורח גדול לפעמים כמו שאירע לי עתה עם זה ר' יוחנן הנז' כי אחר ששמעתי טענותיו וטענות הבחור הנז' ונטלו קנין ושבוע' בפני ובפני הפרנסים הנז' לקיים מה שאגזור ביניהם תבע הבחור הנז' תביעותיו והם חמש מאות לבנים וחזקת בית אחת שדר עתה בה ר' ליאון חסדי קלבריש מן הק"ק הנז' ור"י מכר הבית הנז' והבחור היה תובע הבי' שהיא שלו אז הוציא ר"י שטר מחיל' כתב וחתו' במונישטיריו וזה תוקף לשון המחילה בפנינו עדים ח"מ הבחור רבי יודה חראד מדעתו ורצונו הודה הודא' גמורה בלי שום זכר אונס ואונאה כלל כו' איך הוא דבר אמת שבמה שנתן דודו ר' יוחנן לאחותו הנז' נתפרע ממנו מכל התביעו' ומכל התלונות מכל החיובים ומכל השעבודים ומכל הקנסות שהיו לו ולבאי כחו על דודו ר' יוחנן האפטרו' הנז' ועל בא"כ הן מנכסי עזבון אביו רבי משה נ"ע הן מאי זו ירושה או נחלה הנוגעת לו מזקנו ה"ר יאודה חראד מזקנתו או מאמו דונה חסילה או מאי זה דבר אחר שבעולם מהכל נתפרע ונתפייס מדודו ר' יוחנן הנז' פרעון גמור בלי שום שיור כלל ולא נשאר לו ולא לבא"כ על דודו הנז' ולא על בא"כ לא כסף ולא שוה כסף כו' ואם נשאר שום דבר הכל מחל לו מחילה גמורה ושלמה פי' וכך אמר לנו הבחור יהודה חאראד שטר מחילה זו כתבוהו בשוקא כו' ע"כ תוקף שטר המחילה אז אמרתי לבחור דע לך שאם יתקיים השטר בחותמיו שהמחילה חזקה וכמעט הייתי מזכה לרבי יוחנן בכל עד שעברו כל כך דברים ביניהם שגלו שר' יוחנן מכ' הבית זה אחר המחילה אז כששמעתי כן אמרתי אם יאמנו דבריך שהמחילה קדמה למכירת הבית אז ודאי הדין עמך ונתאמת שכן היה אז אמרתי שהבית הוא של הבחור הנז' בפני הפרנסים ולפני הבעלי דינים וחשבתי בודאי כי לא יהיה להם עוד פה לדבר אחר השבועה אמנם ר' יוחנן הנז' כשראה עצמו מחוייב ממני לא נתקררה דעתו וכמעט בגזרתי בקש צדדים ליקח עצמו לצד אחר לעבור על שבועתו אשר נשבע לפני הפרנסים ולא עליו תלונותי כי אם על הלומדים כי נותנים לו מקום ליתלות וליחנק וחזרו וחלו פני הפרנסי' מהק"ק הנז' להורות לו מהיכן אני מחייבו ואמרו כי זה יהיה סבת שלום הק"ק ולהיות גדול השלום אמרתי לעשות רצונם וזה החלי: אחר הציעי שני הקדמו' ידועות לכל אחד שקרקע נקנית בכסף ובחזקה ובקנין סודר בין במקח וממכר בין במתנה כי שניהם שוה בכח הקנין ואין לקרקע שום קנין אחר וזה דבר ברור אין צורך להאריך בו שני ידוע וברור שהאפטרופוס אין לו חזקה כמו שהוא משנה שלמה. ואח' שני הקדמות אלה אני אומר דלא מבעיא השתא שהמחילה קדמה למכר שאין ממשות בטענות רבי יוחנן שרוצה לזכות בבית הנז' בטענה שהבחור מחל לו כמו שטען בהראותו שטר מחילה הנז' שהרי לא מצינו שקרקע נקנית במחילה ולא שום דבר שאינו תחת יד הנמחל וברשותו ואפי' שדבר זה אינו צריך ראיה כמו שהייתי יכול להאריך בזה מ"מ ראיתי לקצר ולהעתיק כאן לבד תשובת הרא"ש הביאה הטור ח"מ סי' רמ"ה וז"ל יעקב נתן לראובן בנו קרקע במתנה מעכשיו אחר זמן ירד יעקב מנכסיו ופייס מראובן שיחזור לו שטר המתנה גם עשה לאביו מחילה אח"כ נתעשר יעקב ובקש ראובן מאביו שיחזור ויעשה לו שטר מתנה ולא רצה יעקב אז ערער ר' על הבית כו' עד הדין עם ראובן שיעקב לא קנה בחזרת השטר ולא במחילה ואם יעקב מודה בכל הדברים בפני ב"ד יחזיקו ב"ד הקרקע ביד ראובן ע"כ והדברים ק"ו והשתא ומה התם שהקרקע היה מיעקב תחלה אלא שנתנו לבנו לראובן עכ"ז לא הספיק חזרת שטר המתנה ולא המחילה לחזור להקנו' ליעקב את הבית בנ"ד שבית זה לא היתה מעולם מר' יוחנן אלא מהבחור יהודה לא כ"ש שלא יועי' שטר מחילה להקנות לו את הבית שלא היה מעולם שלו ומזה הטעם אני אומר כי טעות היה בידי ומחשבתי אשר חשבתי לזכות לר' יוחנן כאשר חשבתי המכירה קודמה למחיל' בלי ספק אינו כן שיש לדון ולומר שלא מחל הבחור ר' יהוד' לר"י רק המטלטלין שהי' ביד ר"י וברשותו אבל הקרקע שבכל מקום שהוא ברשות הבעלים עומדת לא שייך בו מחילה דאלת"ה מפני שמחל לו הבחו' לר"י המחילה הנז' יתחייב הבחור ליתן לו הנכסים אשר תחת ידו ומה לי הבית ומה לי הנכסים אשר תחת ידו אחר שאין לו חזקה לר' יוחנן בבית כלל כמו שהקדמנו בהקדמה הב' שאין חזקה לאפטרופוא וא"כ הבית ברשות הבחור הנז' וכמו שאינו מועיל שטר המחילה להוציא שאר נכסי היתום מידו כך אינו מועיל על הבית וזה דבר ברור ואריכות בו מותר וגדולה מזאת כתב מהררי"ק שרש נ"ד וז"ל דב' פשוט היא כביעת' בכותח' דלא מהני לשון מחילה במטלטלי דאיתנהו בינייהו כי אם גבי חוב ומלוה דלהוצא' ניתנה ולית ליה עליה אלא שעבוד בעלמא כו' עד וכן יש לדקדק גם מתוך דברי הרמב"ם ז"ל פרק ג' מהל' זכיה ומתנ' וז"ל הנותן מתנה לחבירו אין המקבל זוכה בו אלא בא' מן הדרכים שקנה וזכה בהם במקחו אם מטלטלין רוצה לתת לו עד שיגבה או ימשוך כו' עד מחל לחברו חוב שיש לו עליו או נתן הפקדון שהיה מופקד אצלו הרי זו מתנה הנקנית ואין צריך דב' אחר כמו שביארנו עכ"ל ובלשון זה כתב הטו' ח"מ ומדכתבו מחל לחברו חוב או נתן פקדון ולא כתבו מחל או נתן לחברו חוב או פקדון משמע בהדיא דדוקא בחוב מהני מחילה דאין לו עליו אלא שעבוד בעלמא אבל גבי פקדון דממונא דאיתי' בעיניה צריך שיאמר לו בלשון מתנה ולא בלשון מחילה ואע"ג שהפקדון ביד הנפקד או המקבל מתנה וכן משמע גם מלשון ראב"ן כו' עד אבל מחילה בלא ב"ד זמנין דבעי קנין וזמנין דלא בעי קנין כו' עד הרי דדוקא בחוב מהני מחילה ע"כ וכ"כ הטור ח"מ תשו' הרא"ש אביו ז"ל שלהי סי' ע"ג וז"ל מחילה לא בעי קנין מיהו מחיל' לא שייך במשכון בשלמ' כשאד' חייב לחברו מנה ומוחל עליו הוי מחילה במקום פרעון אבל כשיש לאדם חפץ ביד חברו ואמר אני מוחל לך החפץ לאו כלום הוא אלא א"כ שיאמר לו אני נותנו לך ע"כ וכ"ת תינח היכא דלא קנו כי מחילה בלא קנין לא שייך אלא בחוב ובדבר שאינו בעין אבל היכא דאיכא קנין מהני אפי' בקרקע וכהא דאמרינן פ' מי שהיה נשוי על משנת מי שהיה נשוי ב' נשים ומכר שדהו וכתבה ראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך השנייה מוציאה מהלוקח וראשונה מן השניה והלוקח מן הראשונה ופריך בגמ' וכי כתבה ליה מאי הוי והתניא האומר לחברו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקו' הימנה לא אמר כלום הכא במאי עסקינן בשקנו מידה וכרש"י ז"ל בשקנו מידה ואמרינן בגמרא בהכותב לאשתו דהיכא דקנו מידו לגופא של קרקע קנו מידו משמע דאפי' בלשון שמשמעותו מחילה כשקנו מידו מהני לו וכן ראיתי כתב הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הב"י וז"ל נשאל על ראובן שהיה תופס קרקע של שמעון באלמות ולא היה יכול להוציאו מידו עד שאמר ראובן לשמעון מחול לי הקרקע ועשה לי שטר מחילה ואתן לך ק' דינרים ותסתלק מהקרקע כו' והשיב הדין עם שמעון כיון דלא קנו מידו כדאיתא בריש פ' הכותב ובפ' ח"ה ע"כ: משמע דאי קנו מידו מהני ובנ"ד איכא קנין ושבועה הא ודאי לא דמי דהת' הקרקע היה תחת ידו כמ"ש והיה תופס קרקע של שמעון באלמות כו' ועל אותו קרקע שאל מחילה ואלו היה הקנין היה מועי' מטעם ההיא דריש הכותב וח"ה כי בפי' מחל לו הקרקע שהיה תופס והקנה אותו בקנין אבל בנ"ד זה הבחור לא עלה בדעתו שהיה שואל לו הקרקע רק מה שהיה חייב לו מאביו מעות ירושה נחלה מעזבון אביו וזקנתו ואין לומר א"כ מה היה צריך קנין כי מחילה אינה צריכה קנין ובודאי כיון דקנו מידו דנראה דעל הקרקע קנו הא ודאי ליתא דאי משום הא לא אריא דאלת"ה שבועה למה אלא מאי אית לך למימר כי הכל היה לחזוק הענין כן הקנין וכמ"ש הרמב"ם שיש דברים שאינן צריכין קנין אלא שעושי' כן לחזוק הענין כדי שלא יראה שהם דברי' בעלמא אף הכא נמי היינו יכולים לומר כן אלא שאין אנו צריכים לכך כי ודאי צריך קנין והטע' כמ"ש מהרי"ק ז"ל כנ"ל דלא שייך מחילה בפקדון אפי' שהוא בידו ולז' עשו קנין לפיד אש מעות ופקדון מטלטלים אחרים שהיו בידו שלא היה מועיל בו מחילה לבד לכן הוצרך קנין אבל הבית שלא היה בידו שהרי בכל מקום שהיא איתא ברשותיה דיתום אם לא מחל אותה בפי' ובקנין פשיטא דלא מהני ודבר ידוע הוא לתנוקות של בית רבן דיד בעל השטר על התחתונה אפי' בלשון דמשתמע כדברי ב"ה כ"ש בשטר זה שנוכל לומ' שאדרבא לשון השטר מוכיח בפי' שלא מחל לו רק השעבודים שהיו לו ולבא"כ על דודו כי הוא כסף או שוה כסף מטלטל שהיה תחת יד דודו אבל הבית לא היתה תחת יד דודו שיצטרך לבק' אותה ממנו אלא ממי שהיה דר בה ובפרט כאשר נתברר בביאור שעדין לא מכרה רבי יוחנן ובחזקת הבחור היה כשנעשי' שטר המחילה ואין הפרש בין הבית לשאר הנכסים שהיה תחת יד הבחור דכמו שלא יעלה על הדעת ליתן אותם שהם תחת יד הבחור כך לא יעלה על הדעת הבית וזה ברור למודה על האמת ולע"ד נר' שתשובת הרא"ש חולק ודעתו שאפי' קנין אינו מועיל שאם היה מועיל איך השיב מחילה אינה צריכה קנין הא בענין כזה צריכה קנין ומועיל אלא דנר' דסבר הרא"ש שאין הקנין מועיל וההיא דכתובות הנ"ל איפשר דשאני התם דאין לאשה אלא שעבוד לבד גם נר' בעיני שיש לחלק בין ההיא דהרש"בא לההיא דהרא"ש וצ"ע מ"מ לכ"ע הוי דינא כמ"ש מן הטע' הנ"ל ולאומ' שיאמר מי אמר לנו שיש לחזק' דין קרקע אף אני אומר לו כי מעיד אני עלי שמים וארץ כי זה לי יותר מכ"ה שנים שנשאתי ונתתי עם החכם השלם כמהריב"ל נר"ו על זה והבאתי ראיה גדולה עד מאד איך כפי הדין החזקות דין מטלטלי יש להם מתשובת הר"י ב"ת הדשן אשר הוכיח שכל שיד גוי באמצע דין מטלטל יש לו: אמנם דבר ידוע שענין החזקות פורחות באויר ואין להם על מה שיסומוכו רק התקנות והגדרים שעשו קדמונינו והנה הם אמרו והם אמרו שיהיה להם דין קרקע וכך קבלתי מפי מגידי אמת כי דברים אלו יצאו מפי מורי החכם הש' כמוה"רר לוי ן' חביב ז"ל שהיה אומר אבא מארי הי' ממתקני ההסכמות והוא תקן שהיה להן דין קרקע וכן אני אומר פוק חזי מעשים בכל יום שבכל הענינים וההפרשים הנופלים בין איש לרעהו בענין החזקות אנו דנים אותם כדין קרקע וכן עשו קדמונינו ז"ל וכן נזהרים הסופרים כשאדם מוכר חזקה והוא נשוי אשה כותבים פלונית ובעלה כו' מטעם המשנה ששנינו בפי' הנזקק לקח מן האי' וחזר ולקח מן האש' מקחו בטל לקח מן האשה ואח"כ מן האיש מקחו קיים וכן דנין שלש שניה כדין קרקע סוף דבר כי מי הוא שיכול להכחיש שהחזק' אין לה דין קרקע וכן כתבתי אני בפסק אחד שעשיתי זה כמה שנים וז"ל שם כמה הרפתקי אנו צריכים למעבד ליתן לחזקה דין קרקע שר"ל שאע"פ שהמנהג כן הדין לא היה נותן כן אבל כל הדברים הנוגעים לדררא דממונא המנהג מבטל הלכה ומנהג הוא הוא הדין בעצמו וכל זה אני אומר אפי' נניח בנ"ד שהמכירה קדמה למחילה אבל כפי האמת אינו כן כי המחילה קדמה שתי שנים או יותר למכירת החזקה וא"כ הדבר ברור שאפי' נניח שהחזקה מטלטל גמור מה שאינו כן כמו שאמרנו מ"מ מה יועיל מחילה במטלטלין שהם צבורים ומונחים ברשות הרבים ואינם תחת ידו של רבי יוחנן והנ' הבחור רבי יאודה הנז' יקח נכסיו מאותו מקום שהניחם כי המחילה אינה מתנה ולא מכירה לשנאמר שזכה רבי יוחנן בבית הנזכרת האריכות בזה נר' בעיני יגיעת בשר וע"פ הדין שנר' בעיני פשוט זכיתי לבחור הנז' בדינו אח"כ הרא' לי רבי יוחנן שטר מעשה ב"ד ק"ק קייחנה יע"א שמכרו לו הם הבית הנז' ועם היות לבי אומר לי שהכל זיוף כי מעולם לא טען כך גם הפרנסים שהיו שם לא הזכירו זה אע"פ שהיו מסייעין אותו מ"מ אין ביד שום ב"ד עת' להפקיע נכסים שלא כדין ולגזול ליתום ליתן לאחותי אחר שהיתום היה נשאר ערום מבלי שום לבוש וגם זה הדבר ברור והנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי:

621

622אמת כי באו לפני קצת יחידי ק"ק פ' יע"א וקצת יחידי ק"ק פ' יע"א וחלו פני לדון בין שני יחידים ראובן מהקהל האחד ושמעון מהקהל הב' על שראובן יחיד מהק"ק פוליא יש לו חזקה בחצר שהיה דר רבי דוד אשר אשכנזי שקנה ממנו ויש לו חנות ופתח החנות פתוח לבית שער ושמעון יחיד מהק"ק פולייא קנה עתה מחדש בית מהקהל קדוש אשכנזים יע"א ובאותו בית יש בית שער שיש באותו בית שער חלון ופתח יוצא לבית שער של ראובן הנ"ל ורצה שמעון הקונה עתה לפתוח החלון שבעת שקנאו היה סגור והוליכוני שם לראות הענין וראיתי מקום הפתח והחלון שעדיין היה שם המשקו' והמזוזו' והדלת גם בחלון היו שם הפצימין ואותו המעק' מעצי' קצרים שיש עד אמצע גובה החלון אמת כי היו נסרים תקועי' במסמרי' מצד יחיד ק"ק פוליא והיה טוען ראובן יחיד ק"ק פוליא שהדלת והחלון הכל סגור זה שלש שנים ויותר ושלכן לא היה רוצה להניח לפתוח לא הפתח ולא החלון כי כמו שקנה סגור כן יש לו לעמוד והקונה עתה היה אומר כי אין אורה למקום הנז' אלא מאותו חלון ושאם היה סגור לא היה מפני שמחל על האור' רק שעד עתה לא היה צריך אך אמנם לעת הצורך היה המוכר יכול לפתוח ראיה שעדיין החלון בתקונו גם הפתח הדלת כמו שהיה אז תכף אמרתי שכפי הנר' הדין עם בעל החלון ולא רציתי לפסוק הדין עד שאחמיצנו אחר שעה או שתים חזרו אלי ואמרתי שכן הוא כמו שאמרתי להם שהדין עם שמעון יחיד ק"ק פולי' מן הטעמים הנ"ל ולהיות יש בעיר נחשים בדמות אנשים מסיתים ומדיחים והסיתו למחוייב שיתבע הורוני מהיכן דנתוני כי אמרו כי א"א דין כזה ולא מחכמה שאלו על זה לכן ראיתי להורות כי דין זה מתבא' מן הגמרא בתרא פ"ק דתניא אחד מבני המבוי שבקש להחזיר פתחו למבוי אחר בני מבוי מעכבין עליו היה סתום ובקש לפותחו אין בני המבוי מעכבין עליו ופרש"י היה סתום שהיה לו מקדם פתח פתוח לו וסתמו ולאחר זמן נמלך לפותחו ע"כ ובגמ' אמר רבא לא שנו אלא שלא פרץ את פצימיו אב' פרץ את פצימיו בני מבוי מעכבין עליו ופרש"י כשנסתם פתחו לא סלק מזוזתו ומשקוף מפתחו דגלי דעתיה דלא סלק לנפשיה וסופו לפותחו לאחר זמן ע"כ והביאה הרי"ף ז"ל בהלכותיו והרמ"בם ז"ל ה' שכנים פ"ה ז"ל היה לו פתח סתום במבוי שאינו מפולש הרי זה פותחו בכל עת שירצה הטור ז"ל ח"מ סי' קס"ב היה לו כבר פתח פתוח למבוי ונסת' כל זמן שלא פרצו פצימיו יכול לחזו' ולפותחו ע"כ הרי נתברר מן הגמ' ומן הפוסקים שכל שלא נפרצו פצימיו הו"ל כאלו הפתח פתוח ולא נסתם מעולם ולתשלום וגמר הדבר אכתוב תשובת הרש"בא ז"ל הביאה הב"י שהוא הנושא שלנו וז"ל ראובן שיש לו פתח סתום בבית שער שנכנסים בו שמעון ולוי ובא ראובן לפותחו ולוי מעכב לפי שאין לאותו פתח פצימין. אלא קצת משקוף וחור א' במשקוף שמוכיח שהיתה סובבת באותו ציר דלת גם יש מזוזות מאבנים כו' עד ויש עדים לראובן שראוהו נכנס ויוצא דרך הבית שער באותו הפתח הסתום. תשובה כל מי שיש לו זכות בחצר זכותו קיימת עד שיעשה מעשה שהות מתיאש ממנו ומפקירו אבל זה אי זה מעשה עשה שהפקיר זכותו אצל שכנו ואע"פ שאין חלל במזוזות מה בכך הרי הוא עומד כמו שהיה וסתימתו אינה ראיה על סילוק זכותו ע"כ עוד כתב שם ז"ל דכל שלא פרץ פצימיו הרי הוא כפתוח ולא אבד זכותו בשתיקתו שפתחו מכריז על זכותו ע"כ נתבאר הדין מכל הצדדים וגם שהיה מקום עיון בענין אחר בטענ' אחרת מ"מ כעת לא חששתי להאריך רק על הטענה הנ"ל שהיה טוען ראובן יחיד ק"ק פוליא וגזרתי שהדין עם ש' יחיד ק"ק פלוני יע"א ועתה אבאר מה שיש קצת עיון בענין זה הוא מה שאומר אע"פ שהכתות לא נתעוררו בזה והוא זה דאמרינן בגמ' פ"ק דב"ב אמר רב נחמן אמר שמואל האחי' שחלקו אין להם דרך זה על זה ולא חלונות ולא סולמות ולא אמת המים זה ע"ז וכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ב מה' שכנים ששנים שקנו מאחד וחלקו דינם כדין האחים ואין להם חלונות זע"ז והנמקי ז"ל בפ"ק דב"ב שאם נתן לזה קודם שיתן לחברו השאר קי"ל דנותן בעין יפה הוא נותן ולראשון שנתן ישתמש בעינן שהיה הנותן משתמש ונר' דה"ה במוכר אלא שנראה שיש מחלוקת בדבר וכמ"ש הטור ח"מ סי' קנ"ד וז"ל ראובן שמכר או נתן הבית לש' והחצר ללוי והיו החלונות פתוחים מהבית לחצר הלוקח או מקבל המתנה צריך לסותמ' ואם מכר החצר ושייר הבית לעצמו בזה כתב ה"ר יודה ברצלוני יש מי שאומר כיון שמוכר בעין יפה הוא מוכר כשמכר לו החצר מכרו לעשות בו כל חפציו ואינו יכול למונעו ולומר שלא יאפל עליו כו' עד ויש מי שאומר שגם בזה צריך להרחיק והכריע הוא שאין צריך משו' דקי"ל מוכר בעין יפה הוא מוכר ונר' מסכימי' לזה רבים מהפוסקים וא"כ שמעון שקנה הבית אשר לו הבית שער אשר לו החלון ומשקיף על הב"ת שער של ראובן מק"ק פוליא כיון שקנה באחרונה י"ל א"כ שהראשון בעל הבתים ששייר הבית לעצמו בעין יפה מכר כיון ששייר הבית לעצמו אשר בה החלון ויכול ראובן לסתום אע"פ שיאפיל עליו ואע"פי שיש קצת חולקים מ"מ לדעת הרוב נראה שהדין היה נותן שהיה יכול להאפיל כנז' שהניזק בעל החלון בא למחות עליו להביא ראיה כ"ש בהיותם רבים וגדולים הסוברים שיכול להאפיל מ"מ נלע"ד שעם כ"ז הדין עם בעל החלון והטעם שהרי דין זה יצא מן המקור מאחין שחלקו כו' כנ"ל וא"כ אין להעדיף לנ"ד מההיא דאחין שחלקו ובאחין שחלקו אמרינן דדוקא בתוספ' אורה הוא דאמרי' שאין חלונות זע"ז וכן הביאוהו הפוסק וז"ל הטור ח"מ כתב בסי' הנז' וז"ל אחין שחלקו והגיע החצר לא' והבית לב' והיה לאביהם חלונות פתוחים מן הבית לחצר צריך לסותמם כו' עד בד"א בתוספת אורה כגון באכסדרא שאו' רב אבל אם הוא בית שאין לו אורה יותר מהצריך לו אין צריך לסותמו וכן הסכמת הפוסקים דכשאין לבית אורה הצריך לה שאז ודאי אין לסותמו א"כ בנ"ד אחר שאין לבית שער אורה הצריך אם היו סותמים החלון לכ"ע אין הראשון שקנה החנו' יכול לסתו' החלון וצריך להרחיק ממנה ד' אמות כדי שלא יאפיל כ"ש בהצטרף סברת ה"ר יונה ז"ל שכתב בההיא דאחין שחלקו דדוקא שפי' שלא היה העלוי אלא בשביל הבנין אבל בסתם היה דעתם גם על החלונו' וא"כ לדעתו היינו יכולים לומר דאפי' באכסדרא לא יוכל לסתום הלוקח הראשון דהא לא עדיף מאחין שחלקו כנ"ל ועוד טעם שני נראה שיש דין לבעל החלון שכיון שהחלון היה באופן הנ"ל ה"ל כאלו היתה פתוחה לעולם ונמצא כבר החזיק המוכר על ראובן הלוקח הא' בחלון וגל' דעתו שלא מכר בעין יפה כשמכר לסתום החלון וכיון שמכר עתה לשמעון י"ל מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכשם שהמוכר הא' היה יכול לומר שלא מכר לסתום ראיה לדבר שהחלון היה פתוח אחר שמכרתי לך יותר מג' שנים כן זכיתי אני במקומו ואע"פ שלא היה פתוח לגמרי פתוח מיקרי כמ"ש הרש"בא ז"ל דכל שלא פרץ פצימיו הרי הוא כפתוח כנ"ל:

622

623מעשה שהיה כך היה ראובן וש' היו מחזיקים בשתי חצרות הכותל המספקת בין שתי החצרות היא של ראובן ובעל חצר שמעון הוא איש אשר לו זרוע עם גבורה ועלה שרצונו לבנית בחצרו סביב בתים עליות ותחתונות וכשהגיע לכותל חצרו של ראובן הרס הכותל לארכה ולא בא עד קצו ונטה קו לבנות והרחיב ברוחב הכותל ונכנס תוך רשות ראובן וראובן מחריש וכשהגיע לכותל בית ראובן שב לאחוריו ונטה קו לצד פנים כדי שלא להרוס כותל בית של ר' הלך ראובן בראותו כן לפני השר בעל החצר וצעק לפניו ואמר לו בי אדוני הלא ידעת את כל הרעה אשר עושה לי הבא יהודה שלך כי לא די שלקח את כותלי והרס אותה ונכנס תוך רשותי כל אלה עשה והחרשתי אבל עתה אתאפק מפני הרע הגדול אשר הוא עושה לי שאינו בונה הכותל בקו ישרה כאשר התחיל אלא ששב לאחוריו מעט קט לצד פנים ובונה כותלו סמוך לכותל ביתי והמים אשר יהיו יורדים מגגך ירדו על כותלי ויפלו בין שתי הכותלים ואין למים יציאה וביתי שפלה תחת לארץ והכותל בנויה מלבנים ויכנסו המים תוך ביתי ויהרוס ביתי השיב בעל החצר כן דברת אבל עתה מה שעשה לך שכבר התחיל לבנות שאם מתחילה היית מגלה אזני לא הייתי עוזב לו לעשות הדבר הרע הזה כי לא מלבי ועכ"ז אם תתן לי ההוצאה שכבר נעשה אצוה לו שיסתור ויבנה בקו ישרה כאשר התחיל והוצרך ראובן לתת דמים יקרים להרוס ויבנו אותה בקו ישרה ונכנסו תוך רשות ראובן ד' אמות מאמות החרשים ובאורך הכותל בנה שלשה תחתיות ועליות על גבן ויש לדעת איך בכותל היה לראובן פתח פתוח שבה היו לוקחים מים מן הבור ולאורך הכותל מצד חצר ש' לא היו מעולם בתים אלא חלל חצר ואשפה ועתה ר' תובע מאת שמעון שנכנס תוך רשותו וזכות כותלו ושמאפיל את ביתי והמים יורדים על גגו עתה ילמדנו רבנו ומורנו מורה צדק מדבר בצדקה די חכמתא וגבורא דיליה היא כדת מה לעשות:

623

624תשובה

624

625הדבר פשוט שאין שמעון יכול להשתמש מן החצר ההוא ומן הבתים אשר מהם נמשך הזק לראובן עד שיפייס וירצה לשמעון במה שיכול והדברים ק"ו ומה ישראל שמכר שדהו לגוי ונמשך נזק לחברו ישראל בעל המצר הדין הוא דאע"פי שאין דינ' דב"מ על המוכר כי המוכר יכול למכור למי שירצה עכ"ז משמתינן למוכר עד דמקבל עליה כל אנסא דאתילי' ליה לבעל המצר מהגוי עד שינהוג עם בעל המצר בדין ישראל לכל דבר השתא ומה התם שאין הישראל מזיק לישר' אלא שנמשך לו מן הגוי הקונה נזק חייב בעל החצר לקבל עליו כל נזק הנמשך לו מן הגוי בנ"ד שהישרא' הוא הגורם שהדע' נותן שלא היה התוגר בונה חלא ששמעון קבל עליו שכירו' הבתים הבנויות מחדש דאנן סהדי דתוגר לא שדי זוזי בכדי והוא ג"כ הישר' המזי' עאכ"ו דמשמתינן ליה עד שישב לש' זכותו וגם יסיר ויסלק מעליו כל נזק הנמשך המנו ודין בע' המצר כאשר זכרתי מפורש בגמ' בפרק המקב' ושם בהל' ופשוט ג"כ בשאר ספרי הפוסקים ז"ל ולא הארכתי בזה כי איני צריך. עוד מטעם שני אני רואה שחייב ש' לסלק כל נזק מראובן ושלא להשתמש מזכות ראובן עד שיפייסנו וראיה לדבר ממה ששנינו בפ' הנזקין בגיטין הלוקח מן הסקריקון כו' וכתב הטור ח"מ סי' רל"ו וז"ל גוי אנס שישראל מסור בידו להרגו ואנס קרקע כו' עד ואם קנאה מהגוי תוך י"ב חדש אם ירצו הבעלים צריך להחזירה להם ויתן לו כמו שקנאה כו' עד בא הגוי בעקיפין עליו ולקחה ממנו ולא היה מסור בידו להרגו ומכר לאחר פרש"י שצריך להחזירו לבעלים חנם אפי' שהתה בידו כמה שנים א"כ בנ"ד נמי אין ראובן מסור ביד בעל חצר שמעון שאפי' שהיה אלם גדול מ"מ גבוה מעל גבוה שומר ויש מירא מלכות וא"כ חייב שמעון לפייס לראובן ולסלק מעליו כל נזק בחנם ואפי' לדע' רבנו גרשון ז"ל והרא"ש שמסכים לדעתו וכתב שאין צריך להחזירו בחנם אלא כמה הוא רוצה ליתן לגוי כדי שיחזירהו לו וכך יתן ללוקח כ"כ הרא"ש בתשו' והביאה הטור שם שאין צריך ללוקח אלא מה שנתן הלוקח לאלם עד שאם נתנה האלם לישראל בחנם צריך להחזיר לבעלים בחנם ואפי' שהבעלים לא היו יכולים להוציא מיד האלם אלא בממון רב וא"כ זה שלא נתן לאלם ממון גם הבעלים אין צריכין ליתן לשמעון כלום כ"ש שהיה לנו צד אחד לזכות לראובן אפי' הוציא שמעון הוצאות ליקח זכות שמעון וכמ"ש הריב"ש סי' ר"ץ אלא שבסוף דבריו חשש לדברי ה"ר גרשום וכתב בחתימת דבריו תשובת הרא"ש הנז"ל ואין צורך להאריך וכלל הדברים כי שמעון חייב לסלק כל נזק מראובן ולהחזיר לו זכותו או לפייסו בכל מה שיוכל וכל זה אם האל' עשה האלמות מדעתו והוציא שמעון אי זה דבר כדי ליקח זכות ראובן שלקח האלם אז יתן ראובן מה שהוציא שמעון ואם יד שמעון היתה במעל אז יחזיר שמעון זכות ראובן לראובן חנם אפי' הוציא שמעון ליקח זכות ראובן כי בהא אפילו רבנו גרשום והרא"ש יודו ומ"מ אם לא בין שלקח התוגר בעל החצר שמעון באלמות בלא עצת שמעון וכ"ש בעצת ש' כיון שבנ"ד לא לקח ש' החצר ולא קנאו ואין לנו כח אחר כדי לזכות לראובן על שלו אלא בשלא ידור ולא ישכיר התוגר החצר משמתינן לה שלא יכנס ולא ישכיר החצר ההוא עד יסלק נזק ראובן ויחזור לו זכותו וכן מעשים בעיר ואם בישראל' שלונקי שכשהתוגר בע' החצר א' רוצה לשנות אי זה דבר בחצרי ונמשך נזק לש' המחזיק שם מצד מה שבונה במה שמחזיק ראובן אני מחייבום לר' שלא יכנס בזכותו עד שיפייס לש' חברו ואין לומ' בנ"ד שהרי יש שופטים בארץ ויתבע ר' לתוגר וכמ"ש הטור בסי' הנזכר וז"ל ואם יש שופטים בארץ והיה אפשר להוציאו מיד הגוי בדין ולא עשה אז ודאי נתיאש וישאר ביד הלוקח דבנ"ד לא מיבעיא אם אין החצר מולקי מראובן דאז ודאי א"א לר' לדון עם הרגלי יאמר לו אפי' אדם בינוני שיהיה מה לי ולך לאו בדד"א וא"כ ישאר תביעת ראובן על שמעון מכח הסכמת החזקות אשר היא עומד שאנו נסמכים עליו ואין לנו העמדה בלתה אלא אפי' היה החצר מולקי מראובן פשיטא שאע"פי שאינו מסור ביד האלם להריגה כנ"ל מ"מ איך ידון אדם עם מי שתקיף ממנו הא ודאי א"א ולכן אומ' אני שחייב שמעון לעשות באופן שלא יהנה כלל מזכות ראובן לא יכשל בחרם הסכמת הקהלות עם ישראל וכ"ש שחייב שלא יזיק כלל לר' לא בהזק ראיה ולא בשפיכ' מים ולא בשו' נזק וכמו שהוכחתי מההוא דינא דב"מ והדבר ברור:

625

626ראובן ושמעון יש להם דין ודברים מחמת שהיו שכנים שהיו לו בתים וחנויות קרובים אלו לאלו והבתים והחנויות של שניהם הם הכל שלהם ר"ל שהם קנאום והמולקי הוא שלהם אלא שיש הבדל בין הבתים של ראובן לבתים של ש' שהבתים של ראובן הוא הכל שלו ר"ל הבית והעליה עלית ותחתית והקרקע הכל הוא שלו והבית של שמעון התחתית שלה הוא של ראובן ר"ל שהבית של שמעון היא בנוי' על בית א' של ר' באופן שהבית שלמעלה היא משמעון והבית שלמטה היא של ראובן ואין לשמעון שום זכות בקרקע של הבית שלמטה ואע"פ שאין לו זכות בקרקע של זאת הבית שלמטה מביתו אלא באויר ג"כ יש לו זכות בקרקע של חנויותיו וג"כ בקרקע מחלק מביתו מפני שהבית שהוא מתחת לביתו שהיא של ראובן אינה למטה מכל ביתו של ש' אלא ג"כ יש לו חלק קרקע מביתו לש' והבתים והחנויות של ר' הכל הוא שלו תחתית ועילית לבד שהאמת הוא שלמעלה לצד ביתו של ראובן היה מעבר א' כמו גארדאקיטו אחד שהיו עוברים עליו ומשמשים בני ביתו של ש' ובני ביתו של ראובן ובזה הגארדקיטו אע"פ שהיה משתמש בו ש' לא היה לו זכות כלל בקרק' שלמט' ממנו אלא חצי זכו' האויר של הגארדאקיטו ר"ל חצי תשמישו שהיו משתמשי' בו הוא ור' והקרק' שלמט' ממנו הוא של ר' לפי שהגרדאקיטו היה סמוך ובנוי על פסים היוצאים מבית ר' וקצתו היה מתח' הגוטיראש של גג בית ראובן וקרה מקרה בלתי טהור שנשרפו כל הבתים בתי ראובן ושמעון ועתה בא ראובן ומכר קרקע ביתו לישמעאל א' ר"ל הבית של ראובן שבצד ביתו של שמעון לאפוקי שלא מכר ביתו שמתחת לבית שמעון ולא מכרו לישראל בשבי' שאם היה מוכרו לישראל היה מאבד חזקת ביתו והיה נשאר בלא בית ובשביל שנשארה לו החזקה מכרה לישמעא' בזול כדי שיבנה הישמעאל הבית ויתננה לו בשכירות שאמר ראובן שכיון שנשארת לו החזקה נראה לו שלא מכר כלל ועתה בא שמעון ותובע לו שיבטל המכר שמכר לישמעאל ויתנהו לו מפני שהיא מצרן וגם מפני שיש לו זכות באויר של הגאדראקיט להשתמש בחלק ממנו ועתה כיון שנמכר לישמאל מפחד הוא שמא ימשך לו היזק מענין הגאדראקיטו וגם בענין ביתו וכיון שמכר הקרקע לישמעאל שיבטל המכר ויתנהו לו כמו שמכרו לישמעאל דהו"ל כמו אם מכרה לו לשמעון כיון שלא היה יכול למוכרה לגוי והוה ליה הישמעאל כמו שלוחו של שמעון שהוא מצרן וראובן טוען על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ואומר שעל מה שטוען שרוצה הקרק' מכח שהוא בעל המצר אין בדבריו ממש שבפי' כתבו הפוסקים מכרה לגוי גוי לאו דב"מ הוא ועוד שלא תקנו דינא דב"מ כדי להזיק למוכר אלא משום ועשית הטוב והישר שזה נהנה וזה אינו חסר אבל בנ"ד אין לך היזק גדול מזה שמעיקרא כשמכרתיו לישמעאל מכרתיו לו בזול כדי שתשאר החזקה ברשותי ואפי' את"ל שתפרע לי חזקת ביתי איני רוצה למכור חזקת ביתי בשו' ממון שבעולם שבשביל שתשאר החזק' ברשותי ולא אשאר בלא בית מכרתיו לישמעא' שבהיו' שהחזקה נשארה ברשותי נ"ל שלא מכרתי כלל ועו' שאין לך מצרן קרוב ממני בשביל החזק' שנשארה לי ועו' שלא מכרתי הבי' שתח' ש' שהי' שלי ועל מה שטוען ש' שרוצה שראובן יבטל המכר מהישמעאל בשביל שיש לו זכות בג' אדראקיטו להשתמש ומפחד שלא ימשך לו הזק מהישמעאל בענין הג"אדראקיטו והבית טוען ראובן ומשיב שזאת הטענה היתה טענה אם היה המכר בנוש' אחד כגון שדה לזריעה שהיה זורעו הישמעאל או בתים כדי לישב הוא בהם אז היה אומר איני רוצה שידור הישמעאל בשכונתי אבל בנ"ד דכ"ע ידעי שזאת הקרקע שמכרתי לישמעאל קנאה כדי להשכירו לי ולא קנאו כדי לישב הוא בו מפני שהוא בין בחי היהודי' ולא ישב ביניהם בכל ממון שבעולם שהוא הוג"א שקנאו מדמי באקוף כדי לבנות בית להשכירה לי ועוד שכשמכרתיו לו היה על תנאי שיבנה הבית וישכרנה לי ובשביל זה מכרתיו לו בזול כדי שיבנה הבית וישאר לי חזקתי ואדור בה או שאמכרנה כל זמן שארצה וכיון שחזקתי נשארה לי וכשמכרתיה לא מכרתיה אלא בתנאי שיבנה אותה וישכרנה לי ה"ל כאלו לא מכרתיה כלל ועוד שאני אעשה עם הישמעאל שיבנה הג' ארדאקיטו וישתמ' בו שמעון כבתחל' הכל להוצאתי אף אם אצטרך להוציא כל ממון שבעולם ואקבל עלי כל אונסא דאתיליד ליה לבעל המצר מהישמעאל באופן שלא ימשך הזק לישראל מהישמעאל ג"כ באי זה זמן שאמכור חזקת הבית אמכרנה בתנאי שלעולם ישתמש שמעון מהגאדראקיטו כמו שהיה משתמש מקודם ושיקיימנו הקונ' ברשותו וגם אני אקיימו ברשותו שישתמש בו כמקדם ג"כ טוען ראובן שמה שאינו יכול למוכרו לגוי הוא שכשמוכרו לגוי לא ימשך לו יותר תועלת ממה שאם היה מוכרו לישראל שכ"כ הרא"ש והוא שיכול למוכרה לישראל באותן הדמים שקנאה הגוי אבל אינו חייב למוכרה לישראל בפחות כ"ש הכא בנ"ד שאם הייתי מוכרה לישראל הייתי מפסי' החזקה והייתי נשאר בלא בית ועכשו כיון שנשארה לי חזקתי וידור בה ישראל ה"ל כאלו לא מכרתיה ישמעאל: עוד טוען ראובן שאם היה לו לשמעון טענה היה אם היה טוען ותובע קודם המכר או בשעת המכר אז אם היה תובע והיה הדין עמו לא הייתי מוכרו אבל עתה כבר מכרתי ואף אם הדין שלא הייתי יכול למכור לגוי אז בשעת המכר לא הייתי יודע שלא הייתי יכול למוכר' ועתה כיון ששמעון תובע אותי לאחר המכירה אין בידי כח ויכולת לבטל המכר בשום צד מפני שהיא מכורה להוגא ישמעאל בעד הבאקוד ומפחד אני להתקוטט עמו ואף אם אתקוטט עמו לא יועיל אבל אדרבא הוא סכנה שמא יזיק ושמעון טוען שאינו רוצה שהמכירה תתקיים אלא שיבטלהו ויסלק לישמעאל מהקרקע אפי' אם יצטרך ראובן להוציא כל ממון שבעולם וישים עצמו בכל סכנות שבעולם כדי לסלקו מהקרקע וראובן משיב ששמעון טוען ושואל דברים ותביעות אשר לא כדת ואין הדעת סובלתם שאין הדין שבשביל הספק שמא ימשך לו הזק אם לאו אף אם היה לזריעה שהי' זורע בו הישמעאל או בית לדור בה הישמעאל עצמו שישים עצמו ראובן בקטטו' וסכנות ויוציא הוצאות כדי לסלק לישמעאל מהקרקע כיון שהוא הזק ודאי כ"ש בנ"ד שהחזקה נשארת ברשותי שהיא באקוף וקנאה לבנותה ולהשכירה לי שבתנאי זה מכרתיה לו וה"ל כאלו לא מכרתיה כלל ועוד טוען ר' שהטעם שלא ימכרנה לגוי הוא בשביל שלא ימשך לו הזק לבעל המצר הרי כדי להבטיחו וליפות כחו אני מקבל עלי לעשו' שיבנו הגארדאקיטו ושישתמש בו כבתחלה הכל להוצאתו אפי' שאוציא כל ממון שבעול' ואקבל עלי כל אונס דאתילי' ליה מן הגוי באופן שלא ימש' לש' הזק ממנו ילמדנו רבנו ומורנו מורה צדק הדין עם מי:

626

627תשובה

627

628אם הדברים כפשוטן וליכא דברי בגו איני רואה צד אחיזה לטוען ומערער על המוכ' אם כבר מכרה עד שבשביל זה רציתי למנוע עצמי וסרבתי לכתוב כי אמרתי א"א ששום אדם יתעקש בדב' כזה דזיל קרי הוא וזה שאם שמעון בא על ראובן מחמת מצרנות ותובע ממנו שהוא קודם ליקח הרי הדבר ברור בגמ' ובפוסקי' ז"ל שלא אמרו ועשית הטוב והישר אלא ללוקח וכן פי' רש"י בפ' המקבל על ההיא דאמרינן בגמרא זבן מגוי וזבין לגוי לית בה משום דינא דב"מ כו' עד זבין לגוי ודאי לאו בר ועשית הטוב והישר הוא ופרש"י לאו בר ועשית כו' ואין לנו לומר על דינא דב"מ ועשית הישר והטוב אלא ללוקח כו' עד אבל ללוקח נאמר משוך ידך ויקחנה זה הרי אתה רואה שאין לתובע ולא לב"ד טענה ואמירה עם המוכר כלל כי יכיל' למכור כמו שירצ' למי שירצה בין קרקע בנין בין שדה ובין כרם ואין לנו עסק אלא עם הלוקח ומש"ה אמרו בגמ' דלא שייך דינא דבר מצרא לא מאן דזבן מגוי לא מאן דזבין לגוי כנז' מאי אית לך למימר נהי דלא אמרינן ליה למוכר לא תמכור שאני רוצה ליקח מכח דינא דבר מצרא מ"מ אמרינן ליה לא תזבון לגוי דנמצא דארי רבעת עלי וכיון שאני נותן לך דמי הגוי לית לך למזבן לגוי שנמצא ימשך לי נזק משכונתו האמת שאם באנו לדקדק כפי האמת בדין זה בנ"ד היה אפשר לומר דשפיר מצי ראובן למזבן לגוי ואפי' לא היה מקבל ראובן עליה כל אונסא דאתי ליה מחמת גוי כדמשמע בגמרא שמותי ודאי משמתינן ליה עד דמקבל כי' מ"מ אני אומר דבנ"ד לא משמתינן ליה כלל והטעם שהרי אמרו התוס' וז"ל משמתינן ליה דוקא שישראל רוצ' ליקח בדמים שנתן לגוי ולסברת התוס' נמשכו רוב הפוסקים ז"ל וא"כ בנ"ד שאין הישראל רוצה ליתן דמי הגוי נמצמ דלא מחייבינן למוכר לקבל עליו אונסא כו' שהרי לא אמרו שמותי משמתינן ליה אלא כשהגוי והישראל שוי' בדמי המקח שאז ודאי מחייבינן ליה כי למה ימכור לגיי כיון שהוא לא היה מפסיד כלל וכיון שמכר והוא נהנה וחברי חסר משמתינן ליה עד דמקבל כו' אבל כשיש הנאה גדולה למוכר שא"א להגיע לו הנאה ההיא אלא כשיקחנה הגוי לא נחייב למוכר שלא יקבל תועלת בשביל נזק שאפשר ימשך למצרן מן הגוי וק"ל לע"ד אלא שנשאר עלי לפרש איך שיי' טעם זה בנ"ד שהרי שמעון אפשר ירצה ליתן דמים שנותן הגוי וא"ת שכונת ראובן כדי שישאר לו החזקה מה שלא יהיה לו כאשר ימכרנה לישראל משום הא ודאי היה אפשר לומר דהיינו עושים עם הישראל המצרן שיבנה הוא ג"כ הבית ויתננה בשכירת לראובן כדרך שהיה נותן הגוי וא"כ נמצא שהגוי והישראל שוים וחזר הדין שמצאנו פתח לכוף לראובן שלא ימכו' לגוי אלא לישראל כיון שהישראל רוצה לקנות בדמי הגוי ורוצה להכנס במקום הגוי אמנם נראה לי שא"א להשוות מכירת הקרקע לגוי למכירתו לישראל שהרי כאשר ימכור לגוי וישכירנה ממנו בסך מה בשיעור ג' שנים דדרך השוכרים מן הגוי אחר ג' שנים יבנה השוכר הבית ויפחות הגוי מן השכירות כדי שלא לאבד זכות דמי השכירות אבל הישראל לא יעש' כן שהוא ערום יערים ועל רוב כשירצה השוכר לבנית הבית יעמידנ' פנוי' ג' שנים ונמצא אבד השוכר זכות החזקה ויאמר המשכיר הרי אין לגרוע כחי יותר מן הגוי אם היה ביתו פנוי ג' שנים לא היה יכול כל מי שירצה להכניס בבית ולשוכרה גם אני למה אגרע וא"כ נמצא שאפשר להשוות תועלת מכירת הגוי למכירת לישראל וא"כ מן הדין בנ"ד היינו יכולים לומר שהיה יכול ראובן למכור לגוי ואפי' לא הוה מקבל עליה אונסא כו' כמו שפירשתי ואפי' שכת' הטור ח"מ סי' קע"ה וז"ל יש מן הגאונים שכתב שאפי' אינו מוצא ישר' שרוצ' לקנותה וגם המצר' אין לו במה לקנותה אפ"ה אינו רשאי למוכרו לגוי ואפי' שהוא עני ואין לו מה יאכל יתפרנס מן הצדקה ואל יגר' הזק לחברו ע"כ גם הביא סברת אחרים שלפרנסתו ודאי רשאי למכור לא לתועל' אחר וא"כ יאמר האומר שלכל הפחות די לנו להתיר למכור לצורך פרנסה לא לתועלת אחר מ"מ נראה בודאי דאפי' לדעת אלו הגאונים ז"ל היינו אינו רשאי למכור לכתחלה אבל אם מכר ודאי לא מחייבינן לבטל המכר שהרי בגמרא לא אמרו אלא שמותי משמתי' עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי מחמתיה ולא אמרו משמתינן ליה עד דמהדר זביני כ"ש שהרי התוס' אשר מימיהם אנו שותים סברי שאפי' יש תועלת ממון לבד במכיר' הישראל ממכירת הגוי אינו מחוייב למכור לישראל וכ"ד הרא"ש וכן כתב הנמקי ז"ל וז"ל ועוד כתבו דהא דאמרי' שמותי משמתינך ליה היינו דוקא שיוכל למוכרה לישראל באותן דמים שלקחה הגוי אבל ודאי אינו מחויב למכרה בפחות לישראל ע"כ וכ"כ רי"ו ז"ל נתיב י"א משרים וז"ל ומוכר לגוי משמתי' ליה עד דמקבל עלי' כל רע שיבא מן הגוי לישראל המצרן וכגון שמוצא ישראל שיקננ' באותן הדמי' ע"כ הרי כתב זה סתם ולא הביא חולק בדבר ואח' הציעי הצעה א' אומר שאפי' היה הדין שקול סברו' אלו כנגד אלו היה לנו לפסוק כדברי התוס' והרא"ש ז"ל דלא משמתין ליה עד דמקבל אלא היכא שהמכירו' שוות כנ"ל והטעם שהרי ראינו שנפל מחלוקת בין הפוסקים ז"ל מי מיקרי מוחזק בעל המצר או הליקח וכתב הרמב"ם והביאו הטור ז"ל בסי' הנז' וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל טען הלוקח כו' עד על המצרן להביא ראיה ואם לא יביא ראיה נשבע הלוקח הסת שאין הלוקח מסלקת אלא בראיה ברור' ע"כ הרי דס"ל להרמב"ם ז"ל שהלוקח מוחזק והרא"ש ז"ל הכי ס"ל אבל הרמ"ה ז"ל ס"ל שהמצרן מקרי מוחזק ואני אומר דע"כ לא פליגי אלא בלוקח ומצרן אבל היכא דנפל ספק בין בעל השדה או בעל הבית פשיטא דלכ"ע ארעא בחזקת מאריה קיימא ואפי' הרא"ה ז"ל יודה דעל המערע' על המוכר להביא ראיה וא"כ פשיטא ודאי שאפי' היו הסברו' שקולות אלו אומרים שאינו רשאי למכור לגוי אלא לפרנס' ואלו אומרים שיכול למכור לגוי כל עוד שאין מוצ' אותו שיעור שנותן לו הגוי או שאינו מגיע לו אותו תועלת במכירת הישראל שמגיע לו במכירת הגוי שהכל אחד פשיטא שהיה לנו לומר כיון דהוי ספיקא דדינא בעל הקרקע מוחז' ויכול לעשות כרצונו וכ"ש בדבר שאינו אלא מדרבנן ומשו' גרמא בנזיקין שהרי רוב הפוסקים נראה מסכימים לדעת הרא"בד ז"ל דס"ל דהיכא דלא קבל הישראל אונסא אע"ג דאתי ליה אונסא לא מחייב ביה דגרמא בנזקינן הוא ופוט' וכל שכן וק"ו שהפוסקים דס"ל שיכול למכור לגוי אפי' בשביל תועלת ממון שאינו מגיע למוכר כשימכור לישראל הם התוס' אשר מימיהם אנו שותים תמיד והרא"ש ורי"ו והטור ז"ל שכל אלו אחרונים וראוי לפסוק כותייהו בכל ענין דהלכה כבתראי וכ"ש בענין קל כזה כמו שאמרתי שאינו אלא ענין גרמא בנזקין וא"כ מטעם זה אני אומר שראובן יכול למכור זכותו מטה ומעלה וכל אשר יש לו שם ואינו יכול שמעון לעכב עליו ואפי' אינו מחויב לקבל עליו אונסא כו' כנ"ל וכ"ש עתה שהוא ראו' רוצה לקבל עליו כל אונסא ועוד שאין כונת המוכר רק לדור הוא בבתים א"כ נראה בעיני שאפי' לדעת הגאונים הדבר פשוט מאד שאין ריח וטעם לתביעת שמעון כלל שהרי אינו גורם לו נזק כלל כי הישמעאל לא יבא לדו' שם והישראל שיבא לדור שם יכופו לו שלא ידור אלא כשלא יגיע נזק לשמעון אלא כמו שהיה מקדם קודם השרפה ואין ס' שזכה ראובן בדינו לדעת כל העולם ומי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין ולא הייתי כותב בדין זה מרוב פשיטותו כפי הנחת השואל אלא מפני רוב ההפצר שהפציר בי להורות כונתי והואיל ובאתי לידי כך לכתוב הדברי' שלא צריכים לנדון דידן ללמוד למקומות אחרים:

628

629ראובן שהשכיר ביתו לשמעון לזמן מהשנים שהקדים לו שמעון מעות השכירות ורוצה שמעון לבנות בתים קטנים לו חדשים בבאראנדאדו באומרו ששכירותו שהשכיר לו לזמן רב ועוד דק"ל דשכירות ממכר ליומיה הוי ויכול לעשות בו כטוב בעיניו לבנות ולנתוץ ראובן משיב כי לא השכיר לו הבית אלא כמו שהיה לא לשנות בו דבר לא לבנות ולא לנתוץ מפני שגורם לו נזק לאכסדרא ומ"ג לשאר השכנים הדרים שם ועוד שיבא התוגר ויתבע ממנו למה בנה שום דבר בשלו יורנו רבנו מורה צדק אם יכול ראובן לעכב לשמעון:

629

630תשובה

630

631דבר זה אינו צריך לפנים שלא מחכמה שאל השוכר זה כי הא דקי"ל דשכירות מכר ליומיה הוי לא אמרו אלא שלא יוכל המשכי' להוציא מן הבית גם לא למכור ולא להקדיש ואפ"ה כתב הרשב"א בתשובה ז"ל דעתי נוטה כדעת שאומרי' המשכיר בית לחברו לזמן שאינו יכול לאוסרו וטוב להחמיר למדנו מדבריו שיש אוסרים מן הדין אפי' שדעתו שאינו יכול לאוסרו אחרים חולקים ואם היה מכר גמור איך היה הוא חולק יעל' בדעת שמי שמכר את ביתו לגמרי שיחסרנו אח"כ ויחול האיסור פשיטא דלא ולא הוה שיי' למימר וטוב להחמי' כלל דפשיטא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואין צריך להאריך והא לך לשון הרמב"ם הלכות שכירו' פ"ה אבל אם אמר לו בית כזה אני משכיר לך צריך להעמיד לו בית כמדת ארכו כו' עד לפיכך אם היה קטן לא יעשנו גדו' ע"כ ולא יפחות מן החלונות שהיו בו ולא יוסף עליהם אלא מדעת שניהם ע"כ: וכ"כ הטור ז"ל והוא לישנא דמתניתין משנה אחרונה דפרק השואל וקשה מאי מדעת שניהם לא ה"ל למימר אלא מדעת המשכיר אלא שבא ללמדנו שאין השוכר רשאי לשנות אלא מדעת המשכיר ולא המשכיר אלא מדעת השוכר באופן שאין לעשות שום שנוי אלא שיהיו שניהם מוסכמים בו ורש"י פירש בריש מתני' דקתני לא יעשנו קטן השוכר מעכב כו' משום דקשה לו וכי לא יעש' אדם מביתו מה שירצה ותירץ שהשוכר ר"ל השוכר יכול לעכב עליו זמן השכירות שיאמר איני רוצה אלא בבית ששכרתי וזה חדוש כי המשכיר פשיטא ואין צ"ל הוא שיכו' לעכב על השוכר שיאמר לו איני רוצה חלא בבית כמו שהית' לא גדולה יותר ולא קטנה יותר וכ"ז מיירי אפי' כשנפל' ואם כשנפלה יוכל לעכב השוכר על המשכיר והמשכיר על השוכר שלא יעשה שום שנוי עאכ"ו כאשר הבית קיימת וקאי כמו שהשכורה וק"ו בן ק"ו אם יש חשש נזק מהשנוי ויש עוד כמה ראיות אלא שאינו צריך להאריך כי הדבר פשוט מאד כי אין כח ביד השוכר לעשות שום שנוי קבוע אלא מדעת המשכיר: וכ"כ הרמב"ם ז"ל כ"ז פרק ג' מהלכות מכירה וז"ל ומה הפרש יש בין הקונה שדה לפירותיו ובין השוכר מחבירו שדה שהקונה שדה לפירו' יש לו לנוטעה או לזורעה כל זמן שירצה או להוביר' והשוכר אינו כן כמו שיתבאר בענין שכירות ובהלכות כתב לפיכ' אם הוא קטן לא יעשנו גדול גדול לא יעשנו קטן כו' עד ולא יפחות מן החלונות שהיו בו ולא יוסיף עליהן אלא בדעת שניהם הנראה לע"ד:

631

632ראובן היה נשוי אשה ולו בן ובת מאשה אחרת שמת' אחר כך מת הוא והניח חצרות ובהם בתים רבים ונפתלי היה דר בבית אחת ואחר שנפטר ראובן הסכימו האלמנ' והיתומים להשכיר הבית לנפתלי בעד י' שנים ונשארו חייבי' לשוכר אלף ות"ק לבנים או יותר והיה התנאי ביניה' שאם יפרעו החייבים הנז' הסך הנז' עד י' שנים הנז' והתנו ביניהם שאם ימכרו החצר או הבית הנז' לשום אדם שאם השוכר ירצה אותה באותו ערך שהבית או החצר ימכרו אותה לשוכר אותו ערך ר"ל טאנטו פור טאנטו ועתה אחר כל אלה הדברים אחר שנה או יות' הגיע זמן נשואי הבת הנז' ולא נמצא מה ליתן מדודים לבעל ובאו היתומי' והאלמנ' וחלקו חצי החצר נתנו לבת בנדוניא והחצי לפרעון כתובת האלמנה אחר כך ידע נפתלי שהאלמנה מכרה חלקה לש' ותובע נפתלי שרוצה אותו חלק של האלמנה טאנטו פור טאנטו מכח התנאי והנה האלמנה טוענת שהיא לא נתחייבה אלא כאשר היו שותפין היא והיתומים בחצ' וכמו שנתחייבו הם היא נתחייבה אמנם אחר שנסתלקו הם מהחצי החצי שלה רוצה למכור היא למי שתרצה ועוד טענו' אחרו' ושאלו את פי הדין עם מי:

632

633תשובה

633

634האמת כי בלי עיון אמרתי שהדין היה עם הלוקח השני ואמרתי כן מטעם שכיון שלא היה קצבה לא סמכה דעת הקונה ולא המוכרים כמו שכתבו הפוסקים מכח ההיא דסוף ע"ז והביאה הרי"ף ז"ל בה' במסכת ב"ב פ' בית כור וז"ל גרסינן בסוף ע"ז ההוא גברא דא"ל לחברי' אי מזבנינא להאי ארעא לדידך מזבנינ' ליה אזל וזבנא לאניש אחרינא אמר רב יוסף קנה קמא א"ל אביי והא לא פסק והסכימו כל הפוסקים דהלכה כאביי והטעם דלא סמכא דעתיה כיון דליכא פסיקת דמים ונפתלי לא נכשר זה בעיניו. וכנר' מתוך דבריו שאל ליודעי בינה וחזר אלי ואמר שלא היה יודע איך הייתי אומר כן שיודעי' רשומים מן העיר היו אומרי' לו שהדין היה עמו ולא האמנתי לדבריו עד שחזר אלי פעמים והיה אומר לי כדברים האלה אז חשבתי הלא דבר הוא וחזרתי לעיין בדבר ואני אומ' שעל משמרתי אני עומד שהדין דין אמת מן הטעם שאמרתי ואחר העיון יש טעמים אחרים זולת הטעם הראשון ואפי' שאינם צריכים אכתבם ללמוד במקומות אחרי'. וראשונה אני אומר כי מה שאמר לי שאמרו דכיון שאמרו טאנטו פור טאנטו דמי זה להא דאמרו ואם אמר כשאמכרנ' אמכרנ' לך כפי מ"ש ג' עד שיאמרו הג' וכן ודאי כמו שיאמר א' או ישום א' מן השוק דקנה באמירה שיאמר א' מן השוק א"כ ה"נ כיון שאמ' טאנטו פור טאנטו ולקחה הלוקח היינו א' מן השוק וקנה הוא אני לא אאמין שכך אמ"ל שום יודע כי החלוק ביניה' ברור לרואי השמש כי מי שהסכים במה שיאמר א' אינו ר"ל הלוקח וגם אינו ר"ל מה שיאמר א' או ג' שכל ג' שיאמרו מעצמם כך שוה חצר זה קנה הלוקח אלא שר"ל שילכו הקונה והמוכר וישאלו את פיהם או א' שיבררו שניהם וישו' אותו החצר ובאותה שומא יקנה הקונה וימכור המוכר וחייבים ב' לקבל השומא ההיא והוא שיודיעו בטוב שומא ולא טעו בה דאל"כ ילך זה הקונה אצל ג' אוהביו או א' ויאמר להם שיאמר או שיאמרו שחצר פ' כך שוה ויוכרח למכור המוכר ח"ו זה לא יעלה בדעת וגדולה מזו אמרו שאפי' שאין המוכ' יכול לומר ישומו אותה אחרים שבקיאים יותר שאין שומעין לו משום דממאי דהני בקיאי בשומא טפי מהני מ"מ אי ידעינן בבירור דהנך בתראי קי"ל טפי או אם ברור לנו דקמאי לא קי"ל כולי האי דדינא הוא דמעכ' ואע"ג שהרמב"ם גם הטור סתמו הדברים דברו בהווה שסתם כשמקבלי' עליה' הלוקח והמוכר שומת פ' או שלשה יודעים שבקיאין בשומ' ולפיכך אינו יכול לומר אח"כ ישומו אותה אחרים ומ"מ זה פשי' שלכ"ע אינו ר"ל מה שימכור אותה ללוקח כי דבר זה לא הוי קצבה ולא סמכא דעתיה דבשלמא כשתל' דעתו בג' הג' כבר בטל דעתו ושם אותו בדעת אחר ומה לי זה ומה לי הראשון אבל כשמוכר הוא עצמו בלא שיתלה דעתו בשומת אחר המכירה תהיה כפי רצונו כשיראה שיתנו לו מה שהוא רוצה יסכים במכר ואם לא לא יסכים ואין כאן הכרח ומה לי כשאמכרנו לאח' או אמכרנו לך או שיאמ' טאנטו פורטאנטו אלא ודאי כמו שאמרתי כי הכל א' כיון שלא קצב או לא בטל דעתו ותלהו בדעת אחרים גם המדק' בדברי הרמב"ם ימצא שמה שכתבתי הוא אמת שכתב וז"ל וכן א"ל כמו שישומו בית ארבעה עד שישומו הד' כלם ויסכימו וימכור לאחר כמו שיסכימו ואח"כ יקנה הראשון הרי שצריך שילכו הקונה והמכר או המוכר לבדו ויקח האנשים וישומו ואח"כ ימכור לאחר אז קנה השני בלאו הכי פשי' יותר מביעתא בכותחא לע"ד דלא כל כמיניה דלוקח ראשון לומר תנה לי כמו שאמרת לי כי יאמר לזה חפצתי בעד זה שהוא אהובי ולאחר לא הייתי נותן במנ' יותר מה שאין כן כשמבטל דעתו ותולה בדעת אחר כדפי' וזה היה מספיק לנדון שלנו אבל לרווחא דמלתא גם ללמוד במקום אחר אומר שנפתלי לא זכה בדינו מטעמים אחרים אחר שהלכה רווחת בישראל דכ"מ שאדם בא להוציא מכח שטר שיד בעל השטר על התחתונה ואפי' שצריך לדחוק הלשון מכל מקו' כדי לאוקמי הנתב' אחזקתו יכולי' לדחוק כ"ש וק"ו כשאין צריך דוחק כלל כאשר בנ"ד כי לא נתחייבו רק כאשר היה החצר בין הג' בתפיסה א' ונתחייבו כלם כי כשימכרו הבית או החצר טאנטו פיר טאנטו שימכרו הבית או החצר לנפתלי הנז' אבל עתה שנתפרדה החבילה היא לא נתחייבה למכור חלקה ועל נפתלי להביא ראיה שהי' נתחייב' למכור לו חלקה ע"פ התנאי הנז'. עוד טעם אחר שכל הפו' כתבו בפי' דתרתי בעינן שיהיה שם קנין גם שיאמר לה מעכשו וכאן חסר מעכשו ואפי' את"ל שכיון שנכתב התנאי בשטר ויש בו זמן אמרינן דה"ל כאלו אמ' מעכשיו דק"ל כר"י דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו וכמו שכתבתי במקום אחר מ"מ הביא הרב מ"מ ע"ה שהרשב"א כתב בשם רב האיי והקרקע ביד הלוקח וכ"כ בעיטור בשה רבוותא הרי שטעם זה מספיק לומר שש' זכה בדיני ולא נפתלי ואע"ג שהיה עומד נפתלי בבית א' מן החצר לא מפני זה נאמר שהיה החצר בידו שהרי כל החצר היה ביד המוכרים ומעולם לא החזיק אדעת דהכי כי הוא הי' שם בשכירותו וזה ברו' וכ"נ בפי' בתשובה מהרשב"א הביאה ב"י וז"ל ועורבא דההוא גברא דאמר לחבריה אי מזבנינא להאי ארעא לדידך מזבנינא במאה זוזי כו' אלמא אי זבנא במאה לכ"ע קנה קמא התם בשקנה האי ארעא מהשתא והחזיק בה בתנאי שאם ימכרנה שתהיה קנייה לו הל"ה לא עשה כלום וכ"כ רב האיי בס' המק' כגון שקנו מן המוכרי' וא"ל הקניתיה לך בדמי' כו"כ ומעכשו וכשארצה למכור והקרקע עומד ביד הלוקח בה"ג קני ואי לא לא קני הרי בפירוש שאפי' שקצב מעות לא מהני אלא כשאמר לו קני מעכשו וזה שהקונה מחזיק בקרקע לכך הל"ה לא מהני כלל עוד מטעם אחר לא קנה אפי' שאלמנ' זו כשנטלה קנין האלמנ' המוכרת עדין לא היה לה זכות בחצר כנז' לא היה שלה כי בחזקת היתומים היא והוו מצו לסלוקי לה בזוזי והוי כמוכר דבר שאינו ברשותו דק"ל שאינו מכר וכמ"ש הפוסקים מההיא ברייתא דמה שאירש מאבא מכיר לך כ"ש מאיניש אחרינא ואע"ג שכתב הריב"ה בשם ר"ת דדוקא בשדה סתם אבל בשדה זו קנה גדולי הפוס' חולקים עליו והגאונים אמרו בשמם דלא שנא מה שאירש מאבא סתם מכור לך לא שנא שדה זו שאירש מאבא מכור לך לא קנה וכ"ש שאפי' ר"ת לא אמר אלא במה שאירש מאבא אבל שדה זו לכשאקחנה קנויה לך אפי' ר"ת יודה שהרי בגמ' בפ' שנים אוחזין אמרי' אמר ר' הונא אמר רב האומ' לחברו שדה שאני לוקח לכשאקחנ' קנויה לך מעכשו קנה אמר רבא מסתברא מלתא דרב בשדה סתם אבל בשדה זו לא מי יימר דמזבן לה נהליה והאלי"ם אמרה אפי' בשדה זה עד דכר' מאיר אמרה לשמעתיה והרי"ף השמיט זה מן ההלכות משמע דאין הלכה כרב וכ"כ הרמב"ם בפי' פ' כ"ב מה' מכירה וז"ל דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדבר שב"ל כיצד מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מן הים נתון לך שדה זו לכאקחנ' קנויה לך לא קנה כלום וכן כל כיוצא בזה הרי בבירו' שאין דבר שאינו ברשותו של אדם נקנה בין שיאמר שדה סתם וכ"ש כשיאמר שדה זו שכך משמע מלישנא דרבא וק"ל א"כ אשה זו מה שמכרה ההיא שעתה לאו כלום הוי שעדין לא היה הדבר ברשותה וכ"כ הרב המ"מ וכן שדה זו כו' שם דלא קי"ל כרב וכתב הרא"ש בתשובה הביא' בנו ח"מ סי' קנ"ד אות כ"ח ענין גדול מזה על שני שותפים שמכר אחד מהם חלק פ' כשיפול לחלקו דלא קנה הקונה ועוד שגם היתומים לע"ד לא היה מכרם מכר באותה שעה לפי שלא היו בני עשרים ואפי' עתה וקרקע שהניח המוריש ליתומים אין הקטן יכול למכרו אלא כשיהיה מבן ך' וכ"כ הרשב"א בתשובה שכן הדין כרב אלפס דסב' הכי יפסק כן הלכה למעש' אפי' בקטן שנכנס בשנת ך' כל עוד שלא השלים הך' כן מצאתי תשובה בקובץ מ"מ מהח' כה"ר שמואל בנבנשת נר"ו וכן הטור בשם אביו אלא שכתב שאם המוכר היה פקח ויודע בטיב משא ומתן דהוי ממכרו מכר אבל שאר הפוסקים לא כתבו כן אלא סתם שכל עוד שלא השלים ך' שנה לא הוי ממכרו ממכר ואפי' לפי דעתו של הרא"ש נער זה אפילו שהוא פקח אינו יודע בטיב משא ומתן זה כתבתי לפי דע' האומרים שחזקה דין קרקע יש לה שכן דנתי כמו שכתבתי פעם ופעמים ומ"מ כבר כתבתי כי כל זה אינו צריך כי אם לרווחא דמלתא אבל הדין פשוט בלאו הכי שנפתלי לא קנה הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

634

635ר' שדר ומחזיק בחצר אחד הוא לבדו ויש לו אכסדרה על פתח חצרו בנוי על ד' עמודים בקרן זוית ועתה רוצה ר לסתום החלל אשר תחת האכסדרה מכוין לעמודים ובא ש' שדר מול האכסדר' שרשו' הרבים מפסיק ביניה' ומעכב בידו שלא יסתום החלל אשר תחת האכסדרה באומרו שלעול' ועד עמד המקום ההוא פנוי בלא מחיצות זאת ועוד שלעת ערב בבואו לביתו ומוצא איזה שכור בשוק בורח לחלל שתחת האכסדרה ור' משיב לש האכסדר' ההוא הוא חזקתי ומחזיק אני עד תהומא דארעא זאת ועוד שאני מפחד אשר לא ישליכו תחת האכסדרה חלל א' ח"ו שהוא מקום מוכן לפורענו' שהוא עומד בקרן זוית ומטעמים אלו אני רוצה לסתו' ילמדנו רבינו הדין עם מי ושכמ"ה:

635

636תשובה

636

637תחלה יש לדעת שכשם שצריך ג' שנים לשאר חזקות כך צריך ג' שנים ליציאה וביאה וכמ"ש הרשב"א בתשובה הביאה ב"י בח"מ ס"ס קנ"ג וז"ל עוד שאלת אם צרי' חזקת שלישית דיציאה וביאה תשובה דבר ברור הוא שצריך חזקת ג' שנים שהרי יש בזה חסור קרקע שהרי משתמש בחצרו ממש ונכנס ויוצא בו ואם בא זה לבנות חצרו ולסתום הרי זה מוחה בידו כדי שלא יאבד דרך ביאתו ע"כ הרי בפי' נר' שהדין עם ש' שיכול למחות שלא יסתום החלל כיון שהחזיק כמה שני' ביציאה וביאה אלא שעדין היה צריך לידע אם יש לש' טענה דכיון דמשוינן האי חזקה לשאר חזקות ה"נ צריך בזה שכמו שבשאר חזקות אמרינן שכל חזקה שאין עמה טענה לא הוי חזקה וטענה שצריך שיטעון ש' הוא שר' מכר או נתן ילא סגי במה שיאמר שכיון ששתק מחל ולדעתי לא מיבעיא לדעת ר"ת שבכל דבר צריך טענ' ולא סגי במה שיאמ' המחזיק החזקתי ולא אמר לי אדם דבר אלא צריך שיטעון אתה מכרת או נתת אלא אפי' לדעת הרמב"ם דס"ל דיש חזקות דלא צריך אלא שיטעון שלא אמר לו אדם דבר בחזקה כי האי נר' בעיני שיודה הרמב"ם שצריך טענ' גמור' כי ביציאה וביאה אין אדם מקפיד כל זמן שאינו צריך וכ"ש כי כבר נקבעה הלכה בישראל שכל חזקה צריכה טענה שיאמר אתה מכרת או אתה נתת לי וא"כ ה"נ הכי הוה צריך ועכ"ז בעיני הדבר ברור שאם האמת יש סכנה אם לא שא"ה יכול לסתום והטע' שאמרו הגאו' שלכל דבר מועיל חזק' ולא לנזקי' גדולים וכמ"ש הריב"ה ח"מ סי' קנ"ה וז"ל יש נזקין שאין להם חזקה כגון קוטרא וב"ה ואם החזיק בהם קוד' שהיה שם דבר הניזק כת' ה"ר יונה דהוי חזקה כו' עד אבל א"א כ' שאין להם חזקה לא שנה אם החזיקו קודם שהיה שם דבר הניזוק לא שנא אח"כ אם החזיקו קודם לכן אין להם חזקה לפי שלא היה יכול הניזק למחות כדברי ר"ת שכל דבר רשאי לסמוך בשאין שם דבר הנזוק חוץ מבור וכיון שלא היה יכול למחות בו אין לזה חזקה ואם החזיק אח"כ לא הוי חזקה כיון שהזק גדול הוא ודאי אין שום אדם מוחל עליו ועל זה סמך ולא מיחה ע"כ והרי לך שאפי' בנזק גדול דצערא דגופא לא מהני חזקה דאמרינן ודאי לא מחיל איניש עאכ"ו הזק דסכנה ולא עוד אלא דלא מבעיא בנזק גדול שהוא נזק לעולם אלא אפי' בנזק פרטי גדול לא הוי מהני חזקה אע"ג דאפשר דשאר בני אדם סבלי כי הא וכדמוכח בגמרא והביאו הריב"ה בח"מ סי' הנזכר רב יוסף דהו"ל אלני והוו אתי מקיזי דם ויתבי תחתיהו והוי אתי ערבי ואכלי דמא וסלקי באלנא ומפסדי ליה וקאמר שהוצרכו להרחיק אע"פ שהחזיקו בכך משום דדמו ליה לקוטר' וב"ה לפי שרב יוסף הי' אסתניס ולא הי' יכול לסובלו וכתב הרא"ש מכאן משמע דכל דבר שידוע שאין המערער יכול לסובלו אע"פ ששאר ב"א סובלין אין לו חזקה כנגד מערער זה ע"כ. נמצינו למדין שזכינו לדין דבנ"ד דהוי נזק גדול לא צערא דגופא אלא צערא דנפשא דפשיטא דאית לן למימ' דודאי לא מחיל אניש ולא מהני חזק':

637

638ר' היה חייב לתוג' א' והיה לו בתים ושם התוגר לחייב בבית הסוהר על חובו כנהוג וש' רשע נתן עיניו בבתים ועשה עם התוגר שיקנה הבתים והתוגר הכריח לב"ח שימכור הבתים בסכום כך והודתה אשתו במכר וקנ' התוגר הבתים אח"כ קנ' הבליעל הבתים אע"פי שאנשי הקהל התרו בו שלא יקנה אותם גם גזרו שלא יקנ' אותם שום בר ישראל הוא לא הטה אזן וקנאם מן התוגר אח"כ נפטר ראובן והוציא' אשתו שטר כתובתה קודמת לחוב התוגר ותובעת מב"ד שהבתים וכל נכסי ראובן היו משועבדים לכתובתה ושיגבו לה כתובתה מן הבתים ההם ושמעון טוען כי הוא לא לקח הבתים מר' אלא מן התוגר ושלכן אין לו להחזיר כי היא ובעלה מכרו תוגר ואני מן התוגר לקחתי והיא טוענת אני נחת רוח עשיתי לבעלי גם היה בעלי אניס ביד התוגר והוכרחתי להודו' אמנם שעבוד כתובתי לא הפסדתי כי אני קדומה ילמדנו רבנו הדין עם מי ושכמ"ה:

638

639תשובה

639

640הדין עם האלמנה כמו שאבאר בס"ד ולא מבעיא השתא שהקונה הראשון לא היה ישראל ושגבה בכל הני עקיפין אלא אפי' שהקונה הראשון היה ישראל וגבה בשופי היה הדין עם האלמנה כל שיש לה מקום נחת רוח עשיתי לבעלי ותחלה יש לנו לדעת מ"ש הרמב"ם ז"ל פ' כ' מהלכות מלוה ולוה וז"ל מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה תחלה בין מן הלקוחות אם קדם האחרון וגבה מוציאין מידו שכל שקדם חובו זכה וכתב הרב מ"מ שאע"פ שיש חולקים במ"ש שאם קדם האחרון וגבה לא גבה לדעת הרמב"ם הסכימו ר"ח ורבנו האיי ובהל' והרמב"ן והרשב"א ז"ל וכ"כ הריב"ה שהוא אחרון והביא הדין סתם גם כי דרכו להביא סברות חלוקות כאן סתם וכתב וז"ל מי שיש עליו בע"ח הרבה כל מי שקדם זמן קנין שטרו קודם הוא לגבות אפי' אם הגיע זמן הפרעון של המאוחר קודם כו' עד ואם קדם המאוחר וגבה קרקע מוציאין מידו ע"כ ומ"ש הוא ז"ל אפילו אם הגיע כו' פשוט הוא וכן משמע מלשון הרמב"ם הנ"ל שכתב סתם כל שקדם חובו גובה לא חש לזמן הפרעון כלל אלא אמר כל שקדם חובו כו' וברור הוא וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה ובע"הת נפק מינה שכיון שזמן שטר הכתובה קדמה לשאר חוב אפי"ת שזמן פרעון הכתובה הוי השתא שנתאלמנה וזמן פרעון משאר בע"ח יהיה מי שיהיה קדם לזמן פרעון האשה מ"מ כיון ששטר שעבוד האשה קודם לשאר ב"ח יש לה לגבות תחלה דאין הפרש בין אשה וב"ח לשאר ב"ח שכ"כ הרמב"ם ז"ל הלכות אישות פי"ז מי שהיה נשוי נשים רבו' ומת כל שנשאת בתחלה קודמת ליטול כתובתה כו' וכן אם היה עליו שטר חוב אם היה החוב קודם גובה ב"ח תחלה ואם הכתובה גובה האשה תחלה והנשאר לב"ח וכתב הרב מ"מ שזה מבואר בהל' פ' הכותב ופשוט הוא שהרי דין החובות כן כנז' פי"ב מהלכות מלוה ולזה ודין הנדוניא ועיקר הכתובה שוים ע"כ וכ"כ הריב"ה בא"ה סימן ק"ב וז"ל מי שמת ואלמנתו באה לגבות כתובתה ועליו ב"ח אם זמנו של אחד מהם קודם ולא הניח אלא קרקע כדי לפרוע לאחד מהם מי שזמנו קודם יגבה ואחר ידחה בין האלמנה ובין בע"ח ע"כ נמ"ל שכשם שבשאר בע"ח כל הקודם שטר חובו לשל חברו גובה תחלה ואין למאוחר אלא מה ששייר הראשון הכי נמי באשה שאם זמן שטר כתובתה קודם לזמן שטר ב"ח אחר היא תגבה כתובתה מכל וכל ואם ישאר יגבה ב"ח במה שישאר א"כ הדין היה עם האשה הזאת לגבות כתובתה מאלו הבתים ויש לה ליטול אותם מיד איזה איש שמחזיק בהם בין שהיו ביד הגובה שקדם וגבה ובין מאיש אחר שלקח ממנו וכ"כ הריב"ה בטור ח"מ סי' נ"ד וז"ל ואם קדם המאוחר וגבה קרקע מוציאין מידו ואם מכרה קודם שהספיק הראשון להוציאה מידו אין המוקדם חוזר עליו אפי' אם המעות בידו עדיין אלא חוזר על הלקוחות ששעבודה בידו ע"כ הרי שבתים אלו אפי' מי שמכרם לזה היה יהודי כשר לא היה לאשה לילך ולגבות ממי שמכרם אלא לחזור על הלוקח ששעבוד כתובתה בידו כ"ש וק"ו השתא שהמוכר היא איש שאין בידה לתבוע ממני וזה שקנה שעבוד האשה הפסיד ואם כן אין בטענתו שטוען שהוא לא לקח אלא מהתוגר טענה כלל ויש לב"ד להוציא הבתים מהאיש שמחזיק בהם ולמסו' אותם ביד האשה לפרעון כתובתה ואם הבתים שוים יותר יתנו לו לקונה מה שיותיר משעור כתובתה ואלו דברים פשוטים: וראיתי לכתוב כאן מ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה ז"ל ב"ח הוציא שטר על שמעון ובכח השטר גבה מבתי שמעון בכתב שלטון העיר אחר שעשו הכרזה לבתים שלשים יום בב"ד אח"כ בא ראובן והוציא שטר חוב על שמעון מוקדם לשל ב"ח שגבה כבר ורוצה ליקח הבתים ממנו וטוען ב"ח שגבה כבר דכיון שלא ערער בשעת שהכריזו על הבתים שהפסיד כחו:

640

641תשובה

641

642אם היה ההכרזה יוצא כל מי שיש לו זכות וטענה ושעבוד על קרקע זה יבא ויודיע ויערער ואם ישתוק ויעלים עתה ערעורו יבטלו כל זכיותיו שיביא מכאן ולהבא כיון שנהגו כן דינא דמלכותא הוא ובטלו כל הזכיות אבל אם בסתם הכריזו כל מי שיש לו ערעור יבא ויערער לא נתבטלו הזכיות בשביל השתיקה ואין כאן מחילה דשמא לא היה מקום וזמן לתבוע באותה שעה ע"כ למדנו מכאן שאלו הבתים היו צריכים הכרזה בב"ד שלשים יום קודם שיגבו אותם ב"ד לב"ח ואפי' שהיו עושים כן והיו מכריזין שאם ישתוק כו' כנזכר אפ"ה היה יכול המוקדם להוציא הבתים מאותו ב"ח מאוחר שהגבו לו ב"ד הבתים בחובו אם לא מכח דינא דמלכותא דבמקום דליכא האי דינא אפי' בכרוז ההוא לא הוה מהני והיה כח בב"ח המוקדם להוציא מיד מי שגבה אותם ויטעון שמה שלא ערער עד עתה לפי שלא ראה שעת הכושר ואפילו במקום ההוא אם לא הכריזו אלא כל מי שיש לו ערעור יבא ויערער לא נתבטלו הזכיות וא"כ בנ"ד שלקחה התוגר בכח ואלמות אע"פ שהאשה שתקה והודתה במכירה פשיטא דלא הוי מכירה כלל מלבד טענת נחת רוח עשיתי לבעלי שהיא טענה גדולה ומספקת כמו שמבואר בגמרא ודי בזה מ"ש הריב"ה בטור א"ה סי' צ' וז"ל נכסי צאן ברזל ושאר כל נכסי הבעל אם לקח מן האשה ואח"כ מהאיש המכר קיים אבל לקח ואחר כך מהאשה או שמכרו שניהם ביחד המכר בטל מפני שיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי ע"כ מלבד זה אני אומר דמטעם אונס לא הוי מכירת הבעל מכר וכמ"ש הטור סימן ר"ה מי שאנסוהו למכור ומכר וקבל דמים הרי זה מכר בין במקרקעי ובין במטלטלי דאגב אנסיה גמר ומקנה אלא שה"ר יונה ז"ל חלק בקרקעי אפי' לא נתן לו שוויו לפי שאין אונאה לקרקע (אבל מטלטלי כיון שיש בו כדי אונאה לקרקע) אבל מטלטלי כיון שיש בו כדי הונאה או כדי בטול אין כאן תורת מקח ונר' לפרש שדבריו כשאינו כופהו חלא על המכיר' אבל בסכום המעו' אינו כופהו אבל אם כופהו ליתן לו בפחו' משוויו אף בקרקע אין כאן תורת מקח והוי כמי שאנסוהו ליתן שאינה מתנה ע"כ והנה הדברי' נאים למי שאמרן גם גדול בדורנו מהרר"י קארו נר"ו שבח אלו הדברים וסעד אותם מדברי אנשים גדולים יע"ש מ"מ למדנו בנדון שלפנינו שמכירת אלו הבתים לתוגר כיון שהכריח לבעל ליתן אותם בשיעור רצונו ולא לקחם בשויים ה"ל מתנה בע"כ שאינה מתנה כ"ש שהאשה עצמה יכולה לומר שכיון שראתה שבעלה היה אנוס במה שהיה עושה ושלא היה המכר מן הדין מכר גם היא שתקה והודית ללקיחת התוגר אמנם עתה יש לאל ידה לגבות כתובתה מהבתים כי מעולם לא יצאו מתחת שעבוד כתובתה ומכל מה שכתבתי נראה בעיני שהדין עם האלמנה ויש לה להוציא הבתים מיד זה הלוקח אדם כשר כ"ש שאפי' לא היה הדין כ"כ מבורר היה ראוי לומר על האיש כזה הוא רשע עשה שלא כהוגן ולא שמע לקול הקהל יע"א כנז' בשאלה שדי גובא רבא עלוי ויעשו עמו כמו שעשה גמולו ישיבו לו בראשו ולא יחרוך רמי' צידו כ"ש שהדין דין אמת כנלע"ד כת"וח הצעי' שמואל די מדינה:

642

643נדרשתי לאשר שאלוני אם ראובן בעל הבית שיש לו חזקה יכול להוציא השוכר מן הבית אשר הוא דר שם בעד שכירותו בהודיעו שמנה ימים קודם החדש בין שיהיה הח' ימים ההם קודם ניסן ובין שיהיה הח' ימים קודם תשרי או אם יש חלוק ביניהם:

643

644תשובה

644

645איברא כי לע"ד אין זה צריך לפנים כי פשיט' דיש חלוק והטע' שהסכמ' החזקות לא באו לסתור דברי התלמוד אשר הדין ידוע שאפי' במי שיש לו בתי מולקי ממש הדין בהם שצרי' המשכיר להודיע לשוכר ל' יום קוד' וה"מ בימו' החמה אבל בימו' הגשמים אם לא הודיעו עד אחר הסוכות איני יכול להוציאו עד הפס' ואפי' כשיגיע הפס' אינו יכול להוציאו אלא הודיע לו ל' יום קודם דהיינו מט"ו באדר ואפי' הודיעו קודם החג אפי' לא נשאר רק יום אחד מהל' שנכנס בחג אינו יכול להוציאו כל ימי הגשמים עד שלפי זה צריך להודיע קודם ט"ו ימים מאלול וזה מוסכם כמו שיראה המעיין בטור ח"מ סי' שי"א ומעתה יש לנו לדעת שהסכמות החזקות הם תקנות שתקנו האחרונים קדושים אשר בארץ המה ואין לנו בהן רק חדושן והבו דלא לוסיף עלה ומה שהטען לשון ההסכמה שכתוב בה וז"ל עוד הסכימו שכל יהודי בעל חזקה שישכיר בית או בתים מחצר אחד לזמן קבוע ביניהם שבמלאת הזמן ההוא היהודי בעל החזקה יהיה הרשות בידו להשליכו מאותו בית אל הבתים וכן נמי השוכר יהיה רשאי להניחו בזה האופן שאם שכר בית או בתים לחדש יהיה מחוייב כל אחד מהם לומר לאחר ח' ימים קודם ואם יהיה השכירות לזמן ו' חדשים ט"ו ימי' קודם ואם יהיה לזמי שנה ל' יום קודם ע"כ ומכאן טעו וחשבו כי זמן ההודאה בסתם ח' ימים די ויש למעיין לדקדק הלשון שכתוב ואם יהיה השכירו' לזמן ששה חדשים כו' וקשה שהרי כאשר השכירות לזמן קצוב אין צריך הודעה אלא אפי' כלה הזמן ביומי הגשמים יכול המשכיר להוציא לשוכר מן הבית וכן השוכר יכול לצאת אלא אדרבא מכאן ראיה למה שאמרני כי לא באו מתקני הסכמה לסתו' דברי התלמוד רק להוסיף תקנה על תקנת התלמוד כי אפי' שמדין התלמוד כשהשכירות הוא לזמן קצוב לא היה צריך הודעה תקנו הם לתועלת השוכר שא"ה צרי' המשכיר להודיע לשוכר וכדי להשוות המדות אמרו שגם השוכר צריך להודיע למשכיר ואמנם כאשר השכירות בסתם שאין זמן קצוב הדין כדין התלמיד וכמו שמוכח בבירור שבקצב זמן דברו כמו שאמרי ואם השכירות לזמן ו' חדשים כי היכי דסיפ' בזמן קצוב אף רישא בקצוב לחדש ממש היינו שיבררו חדש א' או ב' עד ה' חדשים צריך הודעה ח' ימים ואם לששה חדשים ט"ו ימים כו' והאריכות בזה מותר לע"ד: עוד נשאל ממני הגע עצמך שבית זה שזה השוכר דר בה נפלה ירושה לפני שני אחים גם לפני אמם שלא גבתה כתובה עדין ואחד מן האחים אמר לשוכר ל' יום קודם סוכות שיצא מן הבית והאח השני היה אומר שיעמוד גם האלמנה וגם פרע אח"כ שכירות הבית לאלמנה ואח"כ נפלה הבית הנז' בגורל לאיש הזה שהיה אומר לו שיצא מן הבית אם יעלה אמירתו קוד' שלשים יום להודעה אם לא גם בזה דעתי הוא דלא עלה אמירתו לכלו' ואע"ג שכתב בהלכו' ערובין פ"ז וז"ל מערב אדם שני ערובין ומתנה כו' וכתב הרב מ"מ ז"ל משו' דקי"ל דמתניתין דיש ברירה בדרבנן ושכן נראה מן ההלכות וכ"כ ההגהות שכן נראה למהר"ם ז"ל דבדרבנן יש ברירה מ"מ נראה בעיני דלא דמי נ"ד להאי מלתא דע"כ לא אמרינן התם דיש ברירה אלא במקום שאינו חב לאחרים אבל הכא דחב לאחרי' לא אמרינן יש כי מדין תורה אין כח לזה יותר מלזה אדרב' זה הדר בתוך הבית אם לא היה מכח התקנה יש לו כח זכו' נמצא שהתקנה באה לעקור דין ואין לעקור דין תורה מטעמ' דיש ברירה כ"ש דלדעתי אין אנו צריכים לזה שלא אמרו שיועיל אמירת היציאה מן הבית אלא במי שהוא בעל הבי' והטעם שאז יבקש השוכ' דירה ואם לא בקש איהו דאפסי' אנפשיה אבל עתה שבזמן שאמר לו צא לא היה ב"ה לא נתן אל לבו לבקש ואין לומר כאן איהו דאפסיד אנפשיה ועוד אני אומר שבאלו י"ל להקל ולא להחמיר כי הבו דלא לוסיף עלה כנ"ל ולא שייך כאן ספק חרם להחמיר כי אין החר' אלא שלא לעלות לו השכירות מן הבית אבל כל עוד שהו' מודה שביתו הוא וחזקתו הוא אלא שאינו יכול לצאת בטענה הנראית לעין ודאי נראה שהדין עם השוכר הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

645

646ראובן השכיר חצר לש' לזמן קצוב וקודם תשלום הזמן בא לוי והשכירו לזמן שלש שנים מתחילים מיום פלו' ועשה המשכיר בעל החצר' שטר וכתוב בו בפנינו עדים פלו' השכיר חצר פלו' לפלו' בכך כו' אח"כ כתוב והתנו כו' נתחייב פלו' המשכיר להעמיד ולקיים השכירות עד זמן פלו' ושלא להוציאו כו' ופלו' נתחייב כו' וע"ז נטלו שתי הכתות קנין כו' ונכתב ונחתם בעדים כשרים נאמנים ועדיין כל זה תוך זמן השוכר הא' ובתוך זה הזמן בא נפתלי ואמר למשכיר בעל החצר הנה אני נותן לך מ' אלפים לבני' שהם שכירו' ארבע שנים מוקדמים ותן לי החצר ולהיות כי החצר היה שכירותו לתלמידים והמשכיר מצא עצמו דחוק כי לא היה לו מעות לפרוע לתלמידים הטה אזן לנפתלי וקב' המעות מנפתלי ועתה טוען לוי כי הוא רוצה החצר ששכירותו קדמה בשטר וקנין וגם שנתן עשרה זהובים בתחלת פרעון אעפ"י שאינו כתוב בשטר והנה ראובן המשכיר טוען שכיון שעדיין לא הגיע הזמן שלא חל הקנין ולא עוד אלא שהוא שכר החצר ללוי ולוי רוצה להשכירו לאחרים שהם רבים במנין ולזה השכיר החצר כו' ורבו ביניהם הטענות ושאלו ממני הדין עם מי:

646

647תשובה

647

648גם כי אמרתי בפומבי בסתר ובגלוי כי כפי דרך בני אדם אינו ראוי לעשות כן אבל מ"מ בדין אינו חייב בעל החצר בכלום והטעם שאעפ"י שאמרינן בגמ' פרק השואל כשם שקרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה כך שכירות קרקע נקנה וכתבו התוס' ז"ל אשר מימיהם אנו שותים שקרקע אינו נקנה לענין שכירו' בחליפין היינו קנין סודר. וא"כ כבר היה אפשר לומר שיכול המשכיר בעל החצר לומר קי"ל כתוס' ואעפ"י שבב"ק פרק מרובה אמרו הדבר בשמא במציעא כתבו כן בפשיטות וי"ל דשאלה ושכירות אינה נקנת בחלופין וכתב מהררי"ק שרש י"ח דנהגו לפסוק הלכה כהרי"ף היכא שאין התוס' חולקים עליו כ"כ במרדכי והביאו מהרי"ק במקום הנז' ואעפ"י שהוא הכריח שאין לומר שיש יתרון לתו' על הרי"ף מ"מ הדבר ברור שמעלת תו' גדלה עד שהם כדאי' לסמוך עליה' לומ' קי"ל כבעלי התוס' ז"ל ואפי' את"ל שכיון שהאחרונים ז"ל כמו הטור ח"מ כתב סי' קצ"ה ששכירות קרקע נקנ' בקנין סודר וכ"כ בפשיטות אכתי אית ליה טעמא אחרינא והוא דקי"ל דקנין אינו קונה ואינו מועיל לאלתר אבל מה שאומר לחברו קנה סודר זה ותקנה חפצך לי אחר שלשים יום לא קנה דבשעת שיש לו לקנות כבר החזיר הסודר לקונה אבל אמר לו ע"מ שתקנה לי מעכשו ולאחר שלשים קנה כן כתב הטור בפשיטות בסימן הנז' משמע דדוק' שאמר ע"מ כו' בפי' הא לאו הכי לא מהני שהרי כל קנין מעכשו הוי אלא ודאי דכל עוד שלא אמר כן בפי' לא מהני וכ"ת תינח דמטעם קנין לא מהני מ"מ תהני מטעם שעבו' שהרי כתב הרא"ש ז"ל וכן הוא דעת התוס' שאעפ"י שאין אדם מקנה דשב"ל משעבד עצמו לדבר שלב"ל כמ"ש הטור ח"מ סי' ר"ז משום הא נמי לא אירייא חדא שהרי מדברי הטור ז"ל נראה שהרי"ף ז"ל חולק על הרא"ש וא"כ חוזרני לו' שבדין זה בנדון שלפנינו הרי"ף והתוס' שוים שלא קנה לוי ולא הועיל לו הקנין והטעם שהרי אם לקחנו סברת תוס' דקנין אינו מועיל בשכירות וסברת הרי"ף דכש' שאין אדם קונה דשב"ל כך אינו מתחייב כו' זכינו לדין ואעפ"י שטעם הרי"ף לצד א' והתוס' לצד אחר כתב מהרי"ק ז"ל שרש מ"א שנוכל לצרף ע"ש: עוד טעם אחר דלכ"ע בנ"ד מודו כל"ע דלא קנה שהרי כתוב בשט' בפנינו השכיר כו' ואח"כ התנה ונתחייב והחייב הוא בהנחת השכירות וכיון דשכירת לא הוי כלום גם החיוב והשעבוד לא הוי כלום וכדי שיועיל היה צריך שיכתוב לפי דעת התוס' והרא"ש בפנינו חייב פלו' עצמו להשכיר חצר לפ' כו' עוד מטעם אחר נראה דהאי שכירות לא מהני בקנין דכיון ששכירות הוי ממכר ליומיה דמי למה שאירש מאבא מכור לך דלא קנה וכיון דחצר זה היה עדיין ביד המוכר הראשין כששכ' זה השני נמצא שלא היה ביד המשכי' להשכירו ואע"ג דלדעת ר"ת שאני בין מה שאירש מאבא מכור לך לשדה זו שאירש מאבא מכור לך דבשדה זו קנה ונ"ד הוי שדה זה הרי הגחונים ז"ל ובעל העיטור ז"ל ורבנו האיי כלם חולקים על ר"ת וכן הרמב"ם ז"ל לא חלק בין שדה זה למה שאירש כו' גם רואה אני דבנ"ד יודה ר"ת דדוקא מה שאירש מאבא כו' בשדה זה יועיל שהבן קרו' אצל האב וסמכ' דעתי' דמוכ' ודקונ' אבל אם יאמ' שדה זה שאקנה מפ' מכו' לך ר"ת יודה דלא קנה ואע"ג דא"ל דדמי לשדה זו שאירש מאבא משום דכי היכי דהתם אתא ליה למוכר ממילא הכא נמי משא"כ באני מוכר לך שדה זה שאקנה מפ' דהתם אולי לא ירצה בעל השדה למכור והכא ממילא אתי לידיה בעבור הזמן אפשר לומר דה"נ אפשר דלא אתי לידיה דאפשר שהגברת יר"ה תסלק למשכיר או שמי שהוא בבית ישכור מידה וא"כ אפ"ל דגריע נ"ד ממי שמוכר ש"פ עוד רואה אני דברי המשכיר ולא מבעיא לדעת הי"א שכתב הרמב"ם ז"ל והביאו הטור סי' שי"ו ויש מי שהורה ואמר שאינו יכול להשכירו לאחר כלל אלא אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל שדחה סברא זו כ"כ הוא ז"ל שצריך שישכיר במנין כו' ועוד כתב שיכול לומר למה תטרח להשכיר ביתי לאחר כו' כלל הדברים כי מטעמים רבים קנין זה לא עלה לכלום לפי דעת בני אדם אינו מן מתימה אחר שדברי זה לא נעשה לתועלת גוף או ריוח ממון אלא זוזי דאצטריכו ליה אנסוה ולצורך מצוה לחלק לתלמידים ולצורך החג גם אין צריך להאריך כי אין השטר מועיל שהשטרות שלנו אינם שטרי הקנאה רק שטרי ראיה כפי דעת הרא"ש ובנו הטור אע"פ שיש חולקים מ"מ מצטרף לטעמים שזכרתי וכ"ש שאפשר ששטר כזה כ"ע מודו וזה ברור ופשוט גם הכסף שנתן לא לשם קנין נתן רק לתחלת פרעון וכמו שנראה בפי' משני פנים אחד שהרי לא הוזכר בתוך השטר שני ששטר כ"י שנתן המשכיר לשוכר אומר כן שמודה שקבל עשרה זהובים לתחלת פרעון הרי א"כ שזכה בדינו המשכי' והשוכר שהלך לשלום אין לו אפי' תרעומת כיון שמה שעשה לא עשה רק על צד האונס ואונס רחמנא פטריה:

648

649זה כמה שנים שמענו על ראובן שכונתו לעלות לא"י תוב"ב והנה הוא היום מכר קרקעותיו ובשעת המכירה לא התנה ולא הודיע ולא גלה דעתו היותו מוכרח מפני שהוא רוצ' לעלות לא"י תוב"ב אבל אדרבה כתוב בשטר זה הלשון ומעתה ומעכשיו פסלו על עצמם המוכרים הנז' כל טענה ואמירה שיוכלו לטעון ולומר כדי לבטל שטר המכירה אבל אמר המוכר שלא היה יוכל לפנות הבתים שיעברו שלשה או ד' חדשים ולזה לא פרע הלוקח דמי הקרקעות משלם אבל נתן לו מחצית או שלישית או רביעית הדמים ואמר לו לכשתפנ' הבתים אפרע לך השארית ובזה כתבו שטר המכיר' והודה המוכר בפני עדים שקבל כל דמי הבתים מהלוקח וכך נכתב בתוך השטר וג"כ נכתב בכל חזוקי סופרי ב"ד ונכנס הלוקח והחזיק באחת מן הבתים ההם נעל גדר או פרץ ונסתלקו מאותו המצב אחרי כן באותו היום בעצמו לאחר שעה אחת או שתי שעות חזר המוכר ואמר ללוקח אם איני מפנה לך בבתים עד הזמן הנז' גם אתה אינך פורע לי הדמים כלם משלם עד שאפנה הבתי' הנז' והנה עתה יש לך שטר מכירה עלי שמכרתי לך הבתים הנז' ושקבלתי כל דמיהם משלם לכן צריך שתודה לי בשטר שתפרעני מה שנשאר עליך מדמי הבתים הנז' אמר לו הלוקח הדין עמך וחזרו העדים עצמם והסופר וכתבו השטר כנגד הלוקח ובאותו המצב השני התנה המוכר בזה האופן שיפרע שמעון הלוקח שארית הדמים לראובן חדש' אחר קודם שיפנ' הבתים לפי שרוצה לקנות צידה לדרכו לעלות לא"י תוב"ב וכך התנה עמו שאם לזמן שנתחייב לפנות הבתים תמצא ספינה הולכת לא"י והולכים בתוכה יהודים והמוכר הנז' יחזור בו לא ירצה לעלות שבכל אופן יפנה הבתים אף אם לא ילך ואם לא יפנה הבתים כמו שנתחייב שיפרע ללוקח קנס ידוע ובזה כתבו שטר בקנין גמור ובשבועה חמורה כראוי שנשבע המוכר הנז' לגמור ולקיים כל הנז' אחרי כן אחר עבור חדש אח' שלם אמר הלוקח למוכר שאינו רוצה באותו שטר לפי שנז' בו ענין הקנס וענין העליה לא"י תוב"ב וחזרו המוכר והלוקח וכתבו שטר אחר שנתחייב הלוקח לפרוע השארית הנז' לזמן ידוע והמוכר נתחייב לפנות הבתים לזמן ידוע ולא נזכר בו לא קנס ולא עליה לא"י תוב"ב ועל זה היה בקנין גמור ובשבועה חמורה כראוי שנתחייב המוכר לפנות הבתים הנז' באופן שבשעת המכירה לא נזכרה עליית המוכר לא"י ולא בשטר המכירה ולא בשטר שנתחייב הלוקח לפרוע שארית המעות שנשאר עליו לפרוע והמוכר נתחייב לפנות הבתים עכשו הגיע הזמן לפנות הבתים והתרה הלוקח במוכר שיפנה לו קרקעותיו והשיב המוכר שאינו רוצה לפנותם כלל שכבר הודיעו שהיה מוכר לפי שהיה רוצה לעלות לא"י תוב"ב והנה הוא היום חזר בו שאינו רוצה ללכת וא"כ הרי המכר בטל השיב שמעון הלוקח ואמר לא הודעתני לא בשעת המכירה ולא בשעת כתיב' שטר המכיר' ולא בשעת כתיב' השטר שנתחייבנו בו אני לפרוע ואתה לפנות זולת מה שאמרת בשטר הא' שבטלנו שאקדי' לך הפרעון חדש א' כדי שתקנ' צידה לדרכך לעלו' לא"י ואותו השט' כבר בטלנו אותו ואת"ל שאם נתבטל השטר לא נתבטלה ההודעה הרי נתחייב באותו השטר בעצמו שאף אם לא תלך תפנה הבתים בשבועה חמורה כ"ש שהשט' כבר נתבטל ונתבטלה ההודעה שהודעתני מאחר שנתחייבת לי בסתם בשבועה חמורה לפנות לי הבתים לזמן פ' ילמדנו רבנו הדין עם מי כי לפי הנראה אף אם נאמר שההודעה היתה הגונה וראויה ולא הורע כחה במה שנתחייב לפנות הבתים בין אם ילך או אם לא ילך אפי"ה מאחר שלא גלה דעתו בשע' המכיר' נר' שאין כח ממש לכן יורנו מורה צדק אי זה דרך ישכון אור:

649

650תשובה

650

651קודם כל דברי צריך אני לבאר באי זה אופן הוא דאמרינן שהמוכר קרק' אדעת' למיסק לא"י ולא סליק שנתבטל המקח ואח"כ אבאר הדין בנ"ד וזה לפי שיש עורי לב שאין מגמתם לפנות אל האמת אלא להטות הדין לרצונם ותולין עצמם בדברים בלי עיון והבנה ושומע חושב כי מי יכול להכחיש אותם הדברי' אשר פשוטן הן בגמרא אבל מי שכונתו אל האמת במעט עיון ישיג כי אין האמת במחשבתו וכמו שהיא הענין שלפנינו שלשון הגמרא כך בקידושין פרק האיש מקדש ההוא גברא דזבינהו לנכסי אדעתא למיסק לא"י לסוף לא סליק אמר רב אשי אי בעי סליק א"ד אי בעי לא סליק מאי ביניהו דאיתיליד אונסא באורחא ע"כ לשון הגמרא ומי שרוצ' ליקח הדברים מאין פנות אל האמת תופס הדברים הראשונים ואומר כיון שמכר אדעתא לעלות ולא עלה נתבטל המקח ולא היא אלא שיש לדקדק במה שהאריך התלמוד וכתבו המפרשים וז"ל פרש"י ז"ל אי בעי הוה סליק ובדידי' קיימא מלתא ולא בטלה זביני' אי בעי לא סליק בתמיה מי אנסו דאתיליד אנסא בתראא שמע שהיו לסטים בדרך ללישנא קמא לא הדר' זביני דה"ק דאי בעי למטרח ולהדורי בתר שיירתא הוה סליק ללישנא בתרא דאתמוהי קא מתמה ומשמע שלא היה לו שום עכוב אבל אם היה לו צד עכוב הדרא זביני ע"כ פרש"י ושמעינן מינ' דאפילו ללישנא בתרא בעינן דהא לא סליק הוי מטעם דאיתיליד אנסא הא אי לא אתיליד אנסא זביני קיימי וכ"כ הטור בח"מ סי' ר"ז וז"ל ואם יארע לו סכנה בדרך שאינו רשאי לילך אלא בחבורה המכר בטל שלא היה בדעתו אלא על תנאי שיוכל לילך שם בלא שום אונס וכיון שאינו יכול לילך שם בלא חבורה הוי אונס ע"כ וכתב בשם רבנו יונה בסי' ר"ל וז"ל וכתב ה"ר יונה אבל הלוקח יין מחבירו אע"פ שאמר דעתי להוליכו למקום פ' והוזל קודם שהגיע לשם המקח קיי' שהרי מקחו מקח גמור אע"פ שהמוכר על דעת לעלות לא"י ולא יכול לעלות מכרו בטל במוכר בלבד כו' וכ"כ הרמב"ם פי"א מהלכות מכירה וז"ל מי שמכר חצרו או שדהו ופי' בשעת המכירה שהוא מוכר כדי לילך למקום פ' כו' עד או נמנע הדרך לילך לאותה הארץ או שלא נסתייע לעלות או לקנות חטים הרי זה מחזיר אותם הדמים ותחזיר לו הקרקע ופירש הרב מ"מ וז"ל או שלא נסתייע לו לעלות זה נלמד שם מההוא דלא אתדר ודוקא כשהמונעים אינם מחמת רצונו אבל אם לא היה שם מונע אלא שהוא אינו רוצה לעלות קנה הלה שאין זה כדין תנאי כו' עד דהכא דוקא כשיש מונע ולזה נתכון המחבר הרי שלדעת הכל צריך שיהיה מונע ומשו"ה חוזר הא אם אין שם מונע אלא שאינו רוצה המקח קיים ובנ"ד כפי מה שנראה בפירוש אין כאן מונע חדש שלא היה שם בשעת המכירה אדרבא תלי"ת דרך הים משאלוניקי עד שם בטוח מליסטים גם לא נשמע דבר רע ת"ל וא"כ לאו כל כמיניה לומר שיש מונע אלא שיראה באצבע דאל"כ נפל פיתא בבירא וכל אדם יאמר יש לי מונע אלא ודאי שצריך להראותו וכ"ש שיש מן החכמים מי שנסתפק אי הוי הלכה כלישנא קמא ותו איכא מי שפירש דללישנא בתרא ה"פ בניחותא אי בעי לא סליק ופי' אפי' שהוא ירצה א"א לעלות משמע שאם יש באפשרות בידו לעלות זביני קיים ונ"ד כיון שיש שבועה חמורה היה ראוי לחוש לכל הפי' כ"ש וק"ו שלדברי הכל נכשל בשבו' כיון שאין כאן מונע נולד מאד' שלא היה בשע' המכר והמקח קיים: עוד מטעם אחר חייב המוכר לקיים שבועתו ולקיים המקח אפי' בלא טעם הראשון אלא אפי' נניח שיש לו מונעים מ"מ כבר נתבאר בגמרא דאע"ג דקי"ל באתרי אחריני דבעינן תנאי דבהא מלתא בגלוי מלתא סגי ומ"מ גלוי דעת מיהא בעי בשעת המכר וכמו שאמר בגמ' בפירוש ההוא גברא דזבין לכל נכסיה אדעתא למיסק לא"י ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי אמר רבא הוי דברי' שבלב ודברים שבלב אינם דברים ופרש"י וז"ל ובעידנא דזבין לא אמר דאדעתא למיסק מזבנינא דאלו פריש בשע' מכיר' כו' לא הוה זביני משמע דוקא דפריש בשעת המכירה הא לאו הכי לא מהני וכ"כ התוס' משמע דוקא משום שלא פי' דבריו בהדיא אבל אם פירש דבריו בהדיא ואמר בשעת המכר שהוא מוכרה לפי שרוצה ללכת לא"י היה המכר בטל ע"כ הרי א"כ שכתבו שאמר בשעת המכר שמוכר אדעתא לילך לארץ ישראל וכן כתב הרמב"ם בלשונו הנזכר לעיל בשעת המכירה וכן כתב הטור ז"ל וכ"כ כתב הרא"ש והני תרי עובדי מיירי שגילה דעתו בשעת מכירה הרי שכל הנביאים פה אחד מסכימים שצריך שפי' כן בשעה המכר שלדעת לעלות לא"י מוכר ואין ספק אפי' שלא היו אומרים כן בפי' אלא ברמז היה מספיק כיון שדבר זה חדוש שמן הסברא היה ראוי לומר שכל שלא התנה כן הוי המקח קים ואחר שנתחדש בגמרא דבר זה כשאמר רבא ובעידנא דזבין לא אמר דמשמע הא אי אמר כו' הוי ביטול מקח פשיטא שכל מי שיש לו מח בקדקדו יודה שאין לנו לתפוס החדוש אלא הפחות שיוכל שהוא דוקא כשאמר כן ממש בשעת המכר אבל אם לא אמר כן בשעת המכר אפילו אמר כן קודם או אח"כ לא מהני וכ"כ רב המ"מ ז"ל וז"ל וביארו המפרשים שאע"פ שקודם מכירה אמר שהוא רוצה למכור ע"ד לעשות כך וכך כיון שבשעת מכירה לא אמר אינו חוזר וכ"ד המחבר ז"ל שכתב למעלה בשעת המכירה עכ"ל וכ"כ הרא"ש בפי' וז"ל וההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לא"י אע"ג דגליה דעתיה מעיקרא וידוע לכל שלדעת כן הוא מוכר בעינן גלוי דעת בשעת המעשה ע"כ וא"כ זכינו לדין גם מטעם זה שהרי בתחלת הענין כשנגמר המקח בכל האופנים הצריכי' והלכו איש לדרכו ולא נז' עליה לא"י שיאמר אז בעת ההיא כדי לעלות לא"י אני מוכר אלא סתם מכר אפי' שאח"כ כשנעש' השטר השני הזכיר עליית א"י לא מהני מידי ועוד אני אומר שאפשר שאפי' שהיה נז' אותו הלשון מעלי' א"י כנז' בשאל' בשעה ראשונה לא מהני כלל שצרי' שיאמר בשעה שמוכר אני מוכר כדי לעלות לא"י שלא הוציאו דין זה משאר דיני דעלמא אלא דבעלמ' בעינן תנאי כפול והכא לא בעינן תנאי כפול אבל שיאמ' בשע' המכר אני מוכר כדי לעלות לא"י מיהא צריך אבל מ"ש בשעה שעשו השטר צרי' שתתן לי המעות חודש א' קודם כדי לקנות צידה לדרך אין דברים אלו מחייבים שבשביל זה מוכר שאפשר דבלאו הכי רוצה למכור אלא שאומ' שכיון שמכר והוא רוצה לעלות לא"י שרוצה שיתן לו המעו' חדש א' קודם כדי לקנות כו' וק"ל לע"ד וכל מה שכתבתי והארכתי אינו אלא לרווחא דמלתא כו' בנ"ד אחר שנכתב בשט' הקנין שפסל ובטל כל טענה שסותר המכר השתא ומה אם מכר סתם ולא הזכיר שהיה מוכר כדי לעלות לא"י אפי' שהיה הדבר נודע שבשביל כך היה מוכר עכ"ז המקח קיים השת' שאמר בפי' שפוסל ומבטל כל טענה שבשבילה מתבטל המקח לכ"ש וכ"ש וק"ו במקום שבועה חמורה אוי לו למכשיל:

651

652כלל הדברים רואה אני ר' מחוייב לקיים ממכרו מכח הקנין ומקח השבוע מכל הצדדים א' שאפי' שבשעת המכר היה אומר שהיה מוכר לעלות לא"י אי בעי סליק וכיון דלא אתיליד אנסא המעכבו עתה מחדש לאו כל כמיניה לומר איני רוצה לעלות כדי לבטל דדוקא היכא דאתני בפי' ואמר אם אעלה המקח קיים ואם לאו כו' אז הדבר תלוי ברצונו אבל בכה"ג כדי לבטל המקח צרי' שיתחדש אונס המעכבו. ב' שהרי בשעת המכירה מכר סתם ונגמר המקח אלא שבשעה שכתבו השטר השני הוזכר עניין עליית א"י ואפשר שאותה הזכירה אפי שהיתה בשעת המכיר' אינה כלום כנ"ל כ"ש השתא שלא נזכר' כלל אלא כשנתרצ' לכתוב שטר שני לסבה הנז' מפחד הפסד המעות לא מפני דבר אחר. ג' שהרי בשטר כתוב שפסל כו' וא"כ אפי' שנאמר שבשעת המכירה הזכיר כדי לעלות לא"י אני מוכר כיון שכתב כו' משמע בפי' שבא לומר אעפ"י שזכרתי עליית א"י ואפשר שיארע אונם המעכבני מלעלות וזה היה טעם לבטל המקח עכ"ז אני פוסל כו' דהשתא ומה כשמכר סתם אפי' אנו יודעי' שמצד כן מוכר כדי לעלות לא"י אנו אומרי' שכיון שלא הזכי' כן בשעת המכר לא הוי כלום השתא שמגלה דעתו בפירוש שאינו רוצה שיועיל לו שום טענה לכ"ש וק"ו זה אין לו פרכא למי שיש לו מח בקדקדו וכ"ש וק"ו בשכתוב בשט' שאף אם לא ילך לזמן יפנה כו' הדבר ברור כשמש והאריכות בו מותר שהמוכר חייב לקיים כו':

652

653דינה בת יעקב מכרה בית א' אשר היה לה מעזבון אביה ואמה לר' בסך ידוע ושמע ש' והלך בב"ד ואמר להם למה אתם מניחים לזאת היתומה למכור לעשות כרצונה הלא היא בת י"ד שנה ואין ממכרה מכר לענין דין תורה זאת עשו הוציאו הקניה מיד ר' ואני אקח את הבית בסך יותר ממה שקנאו ר' הנז' וכן עשו הב"ד והכריזו את הבית בב"ה פעם ופעמים ולא נמצא אדם שיעלה את סכום הבית יותר מש' ולקחו לו הב"ד קנין ושבועה לבל יתחרט רק יקח את הבית באותו הסך אשר שם אותו ויהי בבקר בא יאודי אחר ואמר זה שנים היה בבית תוגאר א' ששמו ידוע ושאל לו בעד יעקב הנז' באומרו כי היה חייב לו מעות יחד עם אנשי' אחרים וכשומעו ש' את הדברים האלה נתחרט ולא רצה לקחת הבית בשום אופן הגם כי זה כשבעה שנים שנפטר יעקב הנז' ולא נמצא שום מערער או מבקש אותו וגם התוגר ההוא נפטר ולא עוד אלא היתה נותנת לו דינה הנז' לש' ערבים פרענים שאם ח"ו ימצא איזה מערער או מבקש אותו מסיבת הבית הזה אשר יקח שיפרעו לו הכל עד פרו' אחרונה באופן שלא יגיע לו שום נזק ועכ"ז לא רצ' להטות אוזן כלל ועבר שבועתו אשר נשבע והוכרח דינה הנז' לחזור לתתו לר' הנז' בסך פחות ממה שקנה אותו בראשונה עתה יורנו מורנו האם ש' חייב לשלם לדינה הנז' כל אותו הנזק שבאה לה מסבתו שנתנה את הבית פחות מהסך הא' מכיון שהוא לא רצה לקחתו וגרם לה הנזק הזה וגם האם חייב לשלם לה את כל היתרון אשר שם על סכום הבית מכיון שלקח שבועה וקנין כדין וכהלכה לבלתי יתחרט ומשכורתו תהיה שלמה מאת ה':

653

654תשובה

654

655תחלה יש לראות מאיזה טעם היה אפשר לפטור לש' ואח"כ נר' האם ממש בדברי אם לאו וזה החלי בס"ד ידוע שיש ארבע מיני קניות לקרקע הם כסף שטר חזקה חליפין היינו קניין סודר ובשט' אמרי' דלא קנה עד שיתן את הדמים נמצא שהיינו יכולים לומר שכשם שקנין שטר לא מהני עד שיתן את הדמים כן קנין לא קני עד שיתן את הדמים וא"כ נמצא כי מטעם זה היה ש' יכול לחזור בו כיון שעדין לא נתן דמים עוד טעם שני היינו יכולים לומר שהרי מצינו שמן התורה מעות קונו' אלא שתקנו חכ' ואמרו מעות אינם קונות ואפי' נותן הלוקח מעו' יכולים לחזור אבל החוזר מקבל עליו מי שפרע וכת' הריב"ה ח"מ סי' ר"ד וז"ל כתב א"א הרא"ש שאין צריך לקבל עליו מי שפרע אלא כשחוזר משום יוקרא וזולא אבל מי שחוזר שהיה ירא להפסיד הכל כההוא גברא דיהיב אחמר' דחבריה ושמע שבאו גוים ליקח אותו ומסיקנא שחוזר בו ואין צריך לקבל עליו מי שפרע ע"כ גם מטעם זה נר' שהיה יכול ש' להפטר כיון שהיה ירא שיפסיד הכל שיד תוגר תקיפה כך הי' נראה לכאורה אבל כד מעיינת שפיר לית' בשום חד מהני טעמי ולא בתרווייהו עקר שיכול לחזור בו הלוקח והטעם שהרי כתב הר"ן והביא לשוני ב"י וז"ל כתב הר"ן בפ"ק דקדושין גמ' נכסים שיש להם אחריות כו' והיכא דקנה מיניה בקנין סודר כתב הרב אלברגילוני דפלוגתא היא ביני רבוותא איכא מ"ד דקנין בשטר לא קנה עד שיתן דמי' ואיכ' מ"ד דאלימא מלתא דקנין ואע"ג דלא יהיב זוזי קני וה"נ מסתברא וכ"ד הרמב"ם בפי ה' מה' מכירה וכ"ד בעה"ת וכתב שכן דעת רש"י וכתב שכן משמע מדברי הראשוני' הרי כמה רבוותא רובא דרובה דסברי בקנין סודר לא בעי ממון דאלימא מלתא ואני אומר דאפי' דבאתרי אחריני הוה אפשר למימר דהוא מצי ש' למימר קי"ל כפ' רצוני כאותם דסברי דקנין סודר שוה לשטר מ"מ בנ"ד דאיכא שבועה ליכא למימ' הכי דאלימא שבועה החמורה לאחזוקי הקנין שלא יכול לומ' קי"ל כנ"ל וכן ראיתי שפסק הב"י אפי' בלא שבועה וא"כ נמצא שאין ש' יכול לומר שכן הדין כמ"ש הריב"ה סי' קצ"ה אעפ"י שנגמר הדבר בקנין כראוי ששניהם יכולין לחזור בהם כל זמן שעסוקים באותו ענין משא"כ בשאר הקנאות הפסיקו הענין אין א' יכול לחזור בו נמצינו למדין בנ"ד כיון שהיה קנין ונפסק יום או חצי יום כבר קנה ולא יכול ש' לחזור בו מן הדין כ"ש שאפי' שלא היה מן הדין כיון שהיה שם שבועה היה חייב לקיים שבועה וגדולה מזו כת' הריב"ש סי' שמ"א בסוף הסי' ז"ל אבל נרא' שכונתו אפי' דאין הקנין מועיל מן הדין חייב להשלים כדי לקיים שבועתו וכופין אותו להשלים ע"כ כ"ש וק"ו בנ"ד שמן הדין קנה ויש שבוע' ג"כ שהדין הוא שכופין אותו לשלם כל השעור שנדר כן דעתי מה תאמר תינח כי הוי ש' חוזר מצד יוקרא וזולא אבל בנ"ד שאומר שחוזר שהוא ירא להפסיד הכל אימא יכול לחזור הא נמי אינה טענה להפטר דע"כ לא אמרינן דמצי לחזור בו מפני היראה אלא כשיצא הערער קודם שנגמר הקנין אבל אח' שנגמ' הקנין אין יכול אלא כשיטרפו ממנו חוזר הלוקח על המוכר וזה ברור דאל"ה בטלת כל משא ומתן וכל מקח וממכר ועוד במעשה דגמ' מקום שלמדנו דין זה משם הכי הוא דאמ' בפ' הזהב ההוא גברא דיהיב זוזי אחמרא שמע דבעו למנסבי דבי פרזק רופילא וא"כ דוקא בכי ה"ג הוא דמצי למהדר ביה וא"ה איכא מ"ד דמקבל מי שפרע אבל כי קני קני וכ"כ המרד' וז"ל קנה ולא משך ושמע שגוים רוצים לאנס הפירות וחוזר בו משום האנסים א"ה מקבל מי שפרע ע"כ הרי שכת' ולא משך כו' הא משך כבר הם באחריו' הלוקח ואינו יכול לחזור ועוד שהרי טעמא מאי מצי למהד' ביה הלוקח כדי שלא יאמר נשרפו חיטך הא משך אין חשש שיאמר נשרפו חיטך משום דדינא הכי הוי דכיון דמשך או הגביה ברשותו קאי ומצי מוכר למימר נשרפו חיטך וזה ברור ואין בו שום ספק וכבר הוכחנו שבנ"ד היה קנין גמו' וא"כ בטלה היראה כ"ש וק"ו מה שהיו מבטיחים לו כמה הבטחות שהדב' נר' לעינים שלא היה כונת ש' מפני היראה אלא שנתחרט ובקש תואנה ע"כ נר' בעיני כי המקח היה קיים:

655

656לאה נתארסה עם ר' ובין האירוסין והנישואין התנו ביניהם תנאים הנם כתובים בשטר וחתומים בעדים נאמנים ובכלל התנאים כתוב תנאי זה וז"ל ועוד התנו ביניהם שכל עת וזמן בעולם אחרי הנישואין הנז' שירצה ר' הנז' למכור החזקות אשר לו פה שאלוניקי הן לשאת ולתת במעות ההם והן ללכת לא"י שיהיה הרשות נתונה בידו למוכר מבלי שתוכל היא למאן בדבר ושתכנס גם היא במכירתם בכל זמן שירצה ר' הנז' למוכרם ורצתה וצוותה לאה הנז' שהתנאי הזה יכתב בתוך תנאי הכתובה ומעתה אמרה בפנינו לאה הנז' אין לי דין ודברים על החזקות הנז' אם ירצה ראו' הנז' למוכרם לשאת ולתת במעותיהם או ללכת לא"י כנז' ולגמור ולקיים כל הנז' נטלה לאה הנז' קנין גמו' במנא דכשר כו' ונשבעה שבועה חמור' וכו' ע"כ ועתה הנה ר' הנז' נתן אל לבו לשאת ולתת עם נפתלי בפרקמטיא ומבקש ממנו נפתלי שיבטיחו על כל אי זה זכות או חוב או דרר' דממונ' אשר יהיה לו לנפתלי הנז' אצלו מחמת ההתעסקו' והמשא ומתן אשר ימשך ביניהם ור' רוצה לשעבד לו חזק' הבתים והחצרות אשר לו פה שאלוניקי ונפל הספק אם יש כח מצד התנאי הנ"ל לשעבדם באפותיקי לנפתלי להתפרש מהם מבלי שתכנס אשתו לאה באותו שעבוד או לא ילמדנו רבנו הדין דין אמת ושכמ"ה:

656

657תשובה

657

658אפשר היה לעלו' על לב שנכנס זה בפלוגתא דרבוותא הלא הם ר"ח וסיעתו מצד א' והרי"ף וסיעתו מצד ב' דאפליגו על המשנ' ראשונ' דפ' הכותב הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך כו' דר"ח סבר דכשם שהבן שאמר שאין לו בנכסי אביו כלום דבריו בטלים ויורשו כשימות האב מפני שבשעה שאמר אותם הסברים דהיינו הבן לא היה בידו דבר משל אב כך הבעל אין לו בגוף נכסי אשתו בחייה כלום ודבר שלא בא לידו הוא לפיכך התנאי בטל ויורשה לאחר מיתה כ"נ בנ"ד דכיון דאין לאשה שעבוד על נכסי בעלה כלום מה שסלק ידיה מנכסי בעלה לא הוי כלום אך אמנם לפי דעת הרי"ף דאדרב' אם נשאת אינה יכולה להסתלק ממה שראוי לו אבל בזמן שעדין אינו ראוי לירש יכול לסלק מנכסיה ולכנס עתה על תנאי שלא ירשנ' א"כ בנ"ד נמי לדעת ר"ח מה תועיל שתסלק היא משעבוד החזקות כיון שהחזיקה אין לה עליהן שום שעבוד ולדעת הריא"ף אדרבא וק"ל איברא דמצינא למימר דכיון דכל האחרונים הסכימו לפי' הרי"ף הכי הלכתא וכ"כ מהררי"ק כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש והרמב"ן והרשב"א מסכימים לדעת א' הכי איבעי לן למינקט אך אמנ' לע"ד נר' דבהא דבנ"ד כל אפין שוין שהתנאי קיי' וכמ"ש הפוס' וכ' הרי"בה בא"ה סי' ס"ט והם דברי הרמב"ם בה' אשו' מי' דברי' שמתחייב אדם לאשתו כשנושא אות' יכול הבעל להתנות עם אשתו שלא יתחייב בהן רק בעונתה בעיק' כתובת' וירושת' כל שכן עניות דעתי שיכול להתנות שלא יהיו נכסיו משועבדים לנדוניא שהיא חוב' בעלמא והו' ליה כמוכר שדה לחברו ופי' שאינו מקבל עליו אחריות וכן אדם שמלוה לחברו והתנה הלוה שלא יטרוף מן הלקוחות דודאי תנאו קיים כנלע"ד וחתמתי שמי הצעיר:

658

659ראובן ושמעון נפלו הפרשים ביניהם על דבר בית שהשכי' ראובן לשמעון עם ארבע מחיצותיה ואחת מהמחיצי' איננה בבית הנז' ותובע ראובן את שמעון המחיצה להשיב' לאיתנה הראשון כאשר היתה בתחלה ושכירות הבית ושמעון מודה ומשיב שהסיר מקצ' המחיצ' ושאריתה לא ידע מי הסירה כי חלף הלך לו חוץ לעיר ובהיותו שם הסירו שארית המחיצה וראובן טוען ואומר כי בהיותו שם קודם לכתו הסיר' כלה כמו שהסיר מקצתה ותובע ממנו שכירות הבית והמחיצה אשר הסיר כי אע"פי שהלך הבית היתה מושכרת לו ורגלים לדבר וידים מוכיחות כי בשובו חזר ונכנס בבית ועדיין הוא יישב בו ושמעון משיב כי מן המקום אשר היה שם חוץ לעיר שלא בשטר כתוב וחתום כי לא היה חפץ בבית הנז' לאמר לאשת ראובן כי פרק עול השכירות מעליו כי ראובן לא היה עומד בעיר ושקהלו הלך לאמר לאשת ראובן מכאן והלאה תשכיר הבית לאחר כי שמעון אינו חפץ בו והיא אמרה כי לא היו ד"מ ועוד כי איך היתה יכולה להשכירה בלתי המחיצה הנז' וראובן לקיים עליו הדין דין אמת לאמתה של תורה ככל אשר יורה המורה לצדקה להיות מקובל ומרוצה עליו בסבר פנים יפות כאלו נגזר בב"ד הגדול שבירושלים תוב"ב שם ביד שליש בפקדון עשר' גרושוש אי לזאת אחלנו יכונו לפני יקר תפארת גדולת מעלת כבוד תורתך להשיב תשובתו הרמתה הדין עם מי ושכמ"ה כי כוונת שניהם לדעת הדין ומאן דבדינא שקלי גלימיה ליזיל וריקוד בארחא:

659

660תשובה

660

661צריך לחקור בדין זה ד' דברים אחד אם היה יכול שמעין לסתור הכותל כלו או מקצתו לצרכו אחר שהיתה הבית מושכרת לו כיון דקי"ל שכירות ממכר ליומיה הוי. ב' את"ל שלא היה יכול לסתור עתה שסתר מקצתו כפי דברי שמעון וראובן טוען שאינו כן אלא ששמעון סתר הכל אם נחמן שמעון. ג' ואפי' את"ל שנאמן אם מחוייב לבנות הכותל כלו או מה שאמר שסתר. ד' יש לראות אם חייב לפרוע השכירות כל זמן שלא בנה הכותל. לחקירה הא' אומר אני דדבר זה אינו צריך לפנים כי הא דקי"ל דשכירות מכר ליומיה הוי לא אמרו אלא שלא יוכל המשכיר להוציאו מן הבית גם לא למכור ולא להקדיש ואפי"ה כתב הרשב"א בתשו' ז"ל דעתי נוטה כדע' האומרים המשכי' בית לחברו לזמן שאינו יכול לאוסרו וטוב להחמי' למדנו מדבריו שיש אוסרים מן הדין ואפי' שדעתו שאינו יכול לאוסרו אחרים חולקים ואם היה מכר גמור איך היה הוא חולק יעלה על הדעת שמי שמכר את ביתו לגמרי שיאסרנו אח"כ ויחול האסור פשיטא דלא ולא הוה שייך למימ' וטוב להחמיר כלל דפשיטא דאין אדם אוס' דבר שאינו שלו ואין צריך להאריך והא לך לשון הרמב"ם הל' שכרות פ"ה אבל אם אמר לו בית כזה אני משכיר לך צריך להעמיד לו בית כמדת ארכו כו' עד לפי' אם היה קטן לא יעשנו גדול ע"כ ולא יפחות מן החלונות שהיו בו ולא יוסיף עליהם אלא מדעת שניהם ע"כ וכ"כ הטור ז"ל והוא לישנא דמתניתין משנה אחרונה דפ' השואל וקשה מאי מדעת שניהם לא הל"ל אלא מדעת המשכיר אלא שבא ללמדנו שאין השוכר רשאי לשנות אלא מדעת המשכיר ולא המשכיר אלא מדעת השוכר באופן שאין לעשות שום שנוי אלא שיהיו שניהם מוסכמים בו ורש"י פירש בריש מתניתין דקתני לא יעשנו קטן השוכר מעכב כו' משום דקשה לו וכי לא יעשה אדם מביתו מה שירצה ותירץ שהשוכר ר"ל השוכר יכול לעכב עליו זמן השכירות שיאמר איני רוצה אלא בבית ששכרתי וזה חדוש כי המשכיר פשיטא ואין צ"ל הוא שיכול לעכבן על השוכ' שיאמר לו איני רוצ' אלא הבית כמו שהיתה לא גדולה יותר ולא קטנה יותר וכל זה מיירי אפי' בשנפלה ואם כשנפלה יכול לעכב השוכר על המשכיר והמשכיר על השוכר שלא יעשה שום שנוי עאכ"ו כאשר הבית קיימת וקאי כמו שהשכירה וק"ו בן בנו של ק"ו אם יש חשש נזק מהשנוי ויש עוד כמה ראיו' אלא שאיני צריך להאריך כי הדבר פשוט מאד כי אין כח ביד השוכר לעשות שום שנוי קבוע אלא מדעת המשכיר וכ"כ הרמב"ם כל זה פרק כ"ג מהלכות מכירה וז"ל ומה הפרש יש בין הקונה שדה לפרותיה ובין השוכר מחברו שדה שהקונה שדה לפרותיה יש לו לנוטע' או לזורעה כל זמן שירצה או להובירה והשוכר אינו כן כמו שיתבאר בענין שכירות ובהלכות כתב לפי' אם היה קטן לא יעשנו גדול גדול לא יעשנו קטן כו' עד ולא יפחות מן החלונות שהיו בו ולא יוסיף עליהם אלא מדעת שניהם:

661

662לחקירה הב' אומר דפשי' שאין לשוכר לשנו' הבית מכמו שהיתה בזמן השכירות אם לא ברשותו ואחר שכן הוא נמצא שמעון מזיק ממון חברו בידים וחייב לשלם ודין זה נלמוד מק"ו דתנן בהגוזל קמא הבנאי שקבל עליו לסתור את הכותל ושבר את האבנים או שהזיק חייב לשלם והדברים ק"ו זה שנכנס לסתור הכותל ברשות אם שבר האבנים או הזיק חייב לשל' מי שסתר כותל חברו שלא ברשות חברו שהזיקו בידים בשאט בנפש עא"כו שחייב לשלם וזה דבר ברור ומצאתי בספרי הרי"ף בפי' הכונס בשלטי הגבורים על משנת הכונס צאן לדיר וז"ל אבל הכותל אפי' היה רעוע חייב אפי' בדיני אדם כו' אבל רש"י ז"ל כתב ואם היה הכותל בריא וחזק חייב על סתירת הכותל בדיני אדם ואם היה הכותל רעוע פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים הרי דלכ"ע הסותר כותל חברו כשהיא בריאה חייב בדיני אדם לשלם:

662

663לחקירה הג' אומר שאפשר שגם זה אפשר להתברר מלשון המשנה הנז' דתני סיפא היה סותר מצד זה ונפל מצד אחר פטור ואם מחמת המכה חייב גם זה שכבר הודה שסתר וידוע שכותל שמתחילין לסתור אותו שמתרועע ונופל ועל כן יש לדמותו למה דקתני מתניתין אם מחמת המכה חייב גם זה מחמת שסתר מקצתו נפל כלו וכ"ש אם שמעון אינו יכול לישבע כמה סתר דאיכא למימר מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדין כל מודה במקצ' שחייב שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם ועוד אני אומר שהיה קרוב בעיני לומר שדין סותר כותלו של חברו שלא מדעתו דהוי דינו כדין נגזל שנשבע ונוטל וא"כ אם היה ראובן יכול לישבע ששמעון סתר כל הכותל היה נאמן וכ"כ הריב"ה בח"מ סי' שפ"ח אלא שמצאתי תשובת הריטב"א הביאה ב"י סי' ע"ה וז"ל בח"מ כת' הריטב"א משביעין על כפירת תביעה זו ואין עליו אלא חרם סתם על מי שיודע שהזיק את חברו וכמה הזיקו ע"כ קצת נראה מתשוב' זו שלא עשו תקנת ניזק כנ"ל דמשמע דלא הוי אלא אלא כשאר טוען ונטען שעל טענ' ודאי משביעין לנתב' ועל טענ' ספק חרם סתם:

663

664לחקירה הד' נראה בעיני שחייב שמעון לפרוע כל השכירות והטעם שאפי' שנרצה לומר שהיה מועיל מה ששלח לומר שהיא מכחשת הדברים מוכיחים לפחות שהיא לא קבלה ודאי והקהל כתבו לו רצונה דאל"כ אלא שהיה בדעתו שכבר הבית אינ' מוטלת עליו למה לו ליכנס בבית ההיא אלא ודאי שכיון שידע שאין רצון אשת ראובן לקבל הבית עליה חזר לביתו וכהא דפסקו הפוסקים ראובן תבע משמעון בשביל סחורה מנה וש' נדר לו ן' זוז והלך זה לדרכו וזה לדרכו אם חזר המוכר ויתן לקונה הסחורה כו' הכא נראה כ"ש ומה התם שמעולם לא היתה הסחורה בידו אלא בשביל שחזר ובקש הסחורה מן המוכר על הסתם אנו אומרים שדעתו ודאי לקבלה בעד הסך שבקש ממנו המוכר אפי' שהוא היה יכול לומר ע"ד מה שנדרתי היתה כונתי עכ"ז חייב לשלם כמו ששאל המוכר בנ"ד שחזר לבית כבתחילה שהיה עומד בה עאכ"ו כנ"ל ועוד הטענה הב' טענה גדולה אני הייתי מקבל הבית אם היית חוזר אותה לי כמו שהשכרתיה לך והייתי משכי' אות' לאחרי' אבל עתה היתה מוטל' עליך שתחזרני כמו שהית' וכל אחת מאלו הטענו' מחייב לש' כ"ש בהצטרף שתיהן הצעיר שמואל די מדינה:

664

665האחים ראובן שמעון לוי ויהוד' היה להם חזקה בכ"ב בתים בחצר אחד והשכירו שלשה בתים מהם ליששכר ועשו שטר ביניהם וזה נוסחו בפ"ע ח"מ האחים הנז' מדעתם ורצונם כלם יחד השכירו ליששכר הנז' ג' בתים לזמן ק' ומ' ושמנה חדשים רצופים נמנים ומתחילים מר"ח תשרי השל"א זה והלאה והודו המשכירים הנז' כלם יחד הודאה גמורה איך נטלו וקבלו מיד יששכר השוכר הנזכר סך מאה פרחי זהב סולטאניש כלם יפים וטובים מוקדמים לפרעון שכירות הבתים הנז' בעד כל הזמן הנז' ועם המאה סולטאניס הנז' הם פרועים ומפוייסים משכירות כל המאה וארבעים ושמנה חדשים הנז' פרעון שלם ופיוס גמור בלי שום שיור ותנאי בעולם והתני ביניהם המשכירי' והשוכר תנאים גמורין שררין וקיימין בתנאי בני גד כו' ראשונה התנו שיהיה בחירה ורצין ביד המשכירים הנז' לתת ליששכר הנז' ששה סולטאניס לסוף השנים עשר חדש הראשונים ולפחות י"ב חדשים מזמן השכירות הנ"ל וששה סולטאניס אחרים יחזרו ויתנו לסוף י"ב חדשים הבאים אחריהם ויפחתו י"ב חדשים אחרים מהזמן הנ"ל וכן עד סוף המ"ח חדשים רצופים בהחזיר ששה סולטאניס בכל סוף י"ב חדשים יפחתו המ"ח חדשים רצופי' מהזמן הנז' וידור ה"ר יששכר הנז' בבתים הנז' מאה חדשים רצופים שלמים על כל פנים ואם לא ירצו המשכירים הנז' בחזרת הכ"ד סולטאנים ו' סולטאניס בכל י"ב חדשים רצופים הנז' ידור יששכר הנז' כל קמ"ח חדשים רצופי' שלמים בלי שום פחות ומגרעת כלל כו' והאמינו המשכירים הנז' לה"ר יששכר הנז' נאמנות גמורה בפי' על כל הנ"ל ועל כל טענה ודבר שיטענו נגדו אם לא שימצא כתוב מעבר הדף בב' עדים כשרים בלי לחייבו שום שבועה קלה וחמור' כו' ואחריו' כו עד והכל שריר וקיים ועתה יש כמו שתי שנים שיששכר הנז' נפטר לב"ע וחל"ש והניח בנים ובנות קטנים ועתה באו המשכירי' הנז' וטענו נגד' כבר החזרנו ליששכר הכ"ד סולטאני' ואין לכם לדור בבתים כי אם מאה חדשים לבד וכבר נשלמו לכן פנו הבתים והטוען בשביל היתומים אומ' אין היתומים יודעים אם החזרתם הכ"ד זהובים ולא נמצא כתוב לא מעבר הדף של השטר כמו שהאמנתם לו שיהיה נאמן על כל דבר אם לא יהיה כתוב מעבר לדף וגם לא נמצא כתוב שקבל כך בשום כתב שלו וגם לא פקדנו על זה ולכן נמצא שאע"פי שמקדמת דנא החזקה היא שלכם עתה כיון שברשותכ' נכנס יששכר אבינו בבתים והחזיק בהם בכסף ובקנין נמצ' שהבתי' הנז' הם בחזקתנו וכמ"ש הרשב"א בתשו' סי' תתקע"ב דאוקמינן הקרקע בחזקת לוקח זה שהוא עכשו בידו ואין אומרים בזה אוקי ממונא בחזקת מ"ק כיון שלוקח זה כדין ירד והמוכר החזיקו כו' אף בנ"ד יששכר הנז' כדין ירד בבתים והמשכירים החזיקוהו א"כ אוקמי' הבתים הנז' בחזק' היתומים ואע"ג שמ"ש הרשב"א הוא מכר קרקע ונ"ד הוא שכירו' אין בזה בית מיחוש דשכירות מכירה ליומי' הוי וכמ"ש והארי' בזה ריב"ש בתשובה סי' תק"י יע"ש נמצא שהבתי' הנזכרים הם בחזקת היתומים ועל המשכירים להביא ראיה איך החזירו הכ"ד סילטאניס וזה יהיה לכשיגדילו היתומים כי יש מהם קטנים ואין מקבלים עדות כנגדם זו היא טענת היתומים ולכן יורנו מורנו הדין עם מי ומאת ה' יהא שכרו שלם אמן:

665

666תשובה

666

667הן אמת כי דברי השואל צריכים עיון וצריך לפנים ולפני לפנים כי מדברי הרשב"א נראה כי הדין עם היתומים והרבה פעמים כתבתי כי כפי מה ששמעתי מפי מורי ז"ל שקרוב שהיה מחזיר דבריו כנגד שאר הפוסקים ז"ל (כנגד שאר הפוסקים ז"ל) כ"ש כאש' אין אנו רואים מי שיחלוק עליו ועוד יש קצת ימים שכתבתי לע"ד ראי' מן הירושלמי שמביא הר"ן בגיטין פרק הנזקין על משנת בראשונה לא היה סקריקון כו' אלא שבכאן לא ראיתי להאריך וגם על מה שהיה אפש' לחלק דשאני מכירה משכירות כבר נשמר השואל מזה וכמו שהביא ראיה מהריב"ש ששכירות מכירה ליומיה הוי וכ"כ גם כן מהררי"ק בתשובותיו אחת ושתים ששכירות הוי דינו כדין מכר לכל דבריו. איברא שאח"כ מצאתי בחידושי הר"ן במס' נדרים ריש פ' השותפין על משנת המודר הנאה מחברו ויש לו שם מרחץ כו' שכתב בשם הרש"בא ז"ל גבי חלוק בין מכר לשכירות ע"ש אך בנ"ד שכבר נתן השכיר' נרא' ודאי דהוי ממכ' וצ"ע דלדעת הר"ן אפי' זה לא מהני כל זה אמת שאין בו ספק אך אמנם איתא בגמ' סוף פרק השואל אמר רבא א' רב נחמן האי מאן דאוגר ליה ביתא לחבריה לעשר שנים וכתב ליה שטרא ואמר ליה נקיטת ה' שנים נחמן כו' עד הא דכתיבי ליה שטרא כי היכי דלא תחזק עליה ע"כ והתו' הביאו פי' ר"ח וכן פרש"י ז"ל דהכי פי' עיקר השט' נכתב בשבילי שלא תאמר לקוח הוא בידי ואין השטר בידך אלא כדי שלא אכחש לך חשבון השני' כמה היו מ"מ עיקר השטר בשבילי נכתב שעל ידי כן יש קול שבמשכנתא היא אצלך ע"כ ואע"ג שפירש פי' שני מ"מ הרמב"ם תפש פי' זה כרש"י שכתב פ"ז מה' שכירות וז"ל המשכיר בית לחברו בשטר לעשר שנים ואין בו זמן אמר השוכר עדין לא עבר הזמן אלא שנה והמשכיר אומר כבר עבר זמן השכירות ושכנת עשר שנים על השוכר להביא ראיה ואם לא הביא ראיה ישבע המשכי' הסת והרב מ"מ ז"ל תפס בלשון וכתב מימרא דרב נחמן שם ולא הביא חולק וכ"כ הרי"בה בח"מ סי' שי"ז אות באות כדברי הרמב"ם ז"ל והנ"י ז"ל כתב וז"ל דלא תחזיק דל"ת לקוחה היא בידי שכל שטר יש לו קול אבל לא שתוכל לתבוע עשר שנים לעולם כך היא גירסת הספרים וכן פרש"י והרמב"ם ז"ל פ"ז מה' שכירות הרי בעיני נ"ד שהשטר ביד השוכר והמשכיר אומר כבר נשלמו השנים שהיה לך לעמוד והשוכר אומר שעדיין יש לי לעמוד וע"ז כתב הרמב"ם ורש"י שהמשכיר נאמן ופרש"י ז"ל טעם לזה מהימן בע"ה שעל כל ספק הבא לפנינו אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת ע"כ ומ"מ צריכים אנו ליישב תשובת הרשב"א ז"ל שלכאורה סותר לדברים אלו וכבר הייתי אומר דשאני התם דכיון דאיכא למימר אוקי תרי בהדי תרי וה"ל דליכא עדים כלל והשוכר עמד ג' שנים נאמן לומר לקוח בידי דיש כאן חזקה ובהא דאמרי' לגירסת רש"י דמצ"ל משכיר לשוכר מש"ה כתבתי לו שטר כי היכי דלא תחזיק משמע בפי' דאלו לא היה לו שטר היה יכול להחזיק בדין א"כ בההיא דהרשב"א הדבר ברור שהיה נאמן הלוקח אלא שאני רואה שהוא ז"ל לא נסתייע מזה כלל ואפש"ל דמיירי שעדיין לא נגמרו שלש שנים כשבאו לדין אע"פי שנראה דוחק ומ"מ אני אומר שכבר היה אפשר לומר שהרש"בא גירסא שנית דר"ח אי"ל אלא שאינו נראה כן שכפי מ"ש הנמ"י אע"פ שחולקים בגירסא אינם חולקים בדין אלא שאני אומר דבההיא כיון דאיכא תרי בהדי תרי וכלם מודים במכר הוה ליה דאיכא עדים על המכר וליכא עדים על התנאי ומש"ה אמרי אוקי חזק' הקרקע בחזקת לוקח אבל בנ"ד איתרע כח השוכר דודאי עיניו הרואות התנאי א"א להכחישו והמשכי' טוען שקיים התנאי ואין מי שיכחישנו כי הא ודאי אית לן למימר שיש לנו לחזור לכללן קרקע בחזקת בעליה עומדת ואע"ג דקי"ל דטוענין ליורשים כל מה שהיה יכול לטעון המוריש היינו להפטר לא להוציא וכאן להוציא מיקרי כיון דקרקע הוי עוד טעם אחר שהרי כתב וכ"ש לדע' ר"ח כו' דהתם לדעת ר"ח ליכא למימר אוקי מלתא אחזקה כיון דאיכא תרי יתרי והוי ספקא דאורייתא אבל בנ"ד דליכא האי טעמא אלא ספקא בעלמא כל ספק אמרינן אוקי ארעא כו' עוד דקדקתי בלשון השטר שכתוב ואם לא ירצו המשכירים כו' דה"לל ואם לא יתנו כו' מה ר"ל ואם לא ירצו כו' אלא שנראה שצריך שיאמרו אין אנו רוצי' וכמו שמצינו לענין קדושין אמר לה הרי את מקודשת ע"מ שירצה אבא דדעת הרמב"ם ז"ל והרש"בא ז"ל שצריך שיאמר הן וכתב הרב המ"מ שכן עיקר וכ"כ הר"ן והמ"מ שיש לנו ללמוד מדינים אלו לדיני ממונות וא"כ אני אומר דבשלמא אם היה אומר ואם לא יתנו כו' הוי' מעשה שהיו צריכים המשכירים לעשות כדי לזכות הם בבתים ועליהם להביא ראיה שעשו אבל עתה הוא להפך שהיו צריכים לעשות מעשה כדי שיזכה השוכר והוא שיאמרו אין אנו רוצים בחזרת המעו' ולא די במה שלא יתנו וא"כ עליו מוטל להביא ראיה שאמרו המשכי' אין אנו רוצים ואפי' היה השוכר חי היינו יכולים לומר שהוא לא היה נאמן לומר אמרתם אין אנו רוצים דאע"ג שכתוב והאמינו כו' היינו יכולין לפרש דהיינו נאמנות במה שהמשכירים היו צריכים לטעון כדי לזכות הם כמו תנאי היה בינינו כך וכך או החזרנו המעות אבל בדבר שהם אינם צריכי' להביא ראיה בהא לא האמינוהו וכן משמע לשון השטר ממש שכתוב ועל כל טענה וטענה שיטענו נגדו דהיינו במה שהמשכירים היו צריכים לטעון וזה הוא שהיה צריך לטעון ולומר אמרתם לי שאינכם רוצי' בחזרה וגדולה מזו מצינו שכתב הרש"בא בתשו' וז"ל בשטר שכתוב בו תהא נאמן עלי בכל ענייני שטר זה שאין הנאמנו' מועיל אלא בענין השטר ממש כגון מנה שכתוב כאן נתתיו לך וזה טוען לא קבלתיו כי אמנה כו' עד אבל שיהיה נאמן לומר לא נתפרעתי אינו נאמן שאין זה מעניני השטר אלא א"כ כתב לו מפורש ע"כ ולא עוד אלא אפי' שיהיה כתוב ואם לא יתנו המשכירים אינם צריכים ראיה כי היה צריך ראיה שלא נתנו ודומה זה למ"ש הרמב"ן בתשובה שאם כתוב בתנאי הכתוב' אם ישאר ממנה ולד של קיימא לא יחזיר על הבעל להביא ראיה ע"כ הרי שהבעל מוחזק ואפי"ה אם אינו מביא ראיה מוציאין ממנו והטעם לע"ד ברור דכשהוא אומר כן מודה שאין הבעל יורש אלא כל שאנו יודעים שהוא של קיימא וכשאין אנו יודעים אינו יורש הכא נמי בנ"ד כיון שתלה עמודת השוכר בכשלא יתנו על השוכר היה להביא ראיה דממילא הבית עומדת ביד המשכי' והוא כדי להוציא החזקה היה צריך להביא ראיה וכבר אמרתי דאין שייך כאן נאמנות כי לא האמינוהו אלא על גוף השטר כמ"ש כי חזרת המעות היינו פרעון שכתב הרש"בא ממש ועוד האמינוהו על כל דברו טענ' שיטענו אבל דבר זה הוא היה צריך ולומר הבית שלי שלא נתת כו' כי הסלא היו צריכים לטעון כלל כי ממילא הבי' עומד ברשות' וכל שכן שכתוב ואם לא ירצו כו' וכ"ש השתא שיש ספק שהוא לא היה טוען כלל והם בטחו בו שלא היה טוען כך אבל ליורשיו לא האמינו וזה ברור מתוך לשון השטר שכתוב בו והאמינו המשכירים לה"ר יששכר הנז' ולא עוד משנה שלמה היא בכתובות פרק הכותב נדר ושבועה אין לי עליך אינו משבועה אבל משביע את יורשיה כו' הרי בפי' שכל שלא אמר ולא פירש יורשיה אין הנאמנו' אלא למוריש דוקא ואין לומר תינח שאין היורשים נאמני' בלא שבועה אלא צריכים שבועה והיינו שבועת היורשים דלא פקדנו אבא אבל בשבועה מיהא להוו נאמנים הא לאו מלתא היא דבשלמא היכא דלא כתוב תנאי בשטר ובעל השטר היה נאמן בשבועה התם הוא דאיכא למימר שהמוריש היה נאמן בשבועה ואי כתב נאמנות לו עקר השבועה מיניה ונשאר ליורשיה כאילו לא היה כתוב נאמנות וצריכי' שבוע' ומהני' להו השבועה אבל בנ"ד דאילו לא כתב נאמנות המורי' בעצמו לא יכול להוציא אפי' בשבועה אפילו בשטר מלוה וכמ"ש הרי"בה ח"מ סי' פ"ב וז"ל טען הלוה דשטר נעשה על תנאי שאם אקיימנו אפטר וקיימתיו כבר והמלוה אומר דלא היה שום תנאי אם כתוב בו שנעשה בלא שום תנאי אין הלוה נאמן כו' ואם הודה המלוה שנעשה על תנאי אלא שאומר שעדיין לא קיימי כו' אינו נאמן במגו כ"ש וק"י בנ"ד שהתנאי כתוב בפי' דליכא מיגו ואפי' היינו ר"ל דיש נאמנות מה שאינו כן כדפי' מ"מ לגבי יורשים דליכא נאמנות ליכא שטר כלל ונאמנים המשכירים וק"ל כלל הדברי' שלע"ד המשכירים נאמנים מטעם דבכל ספק הבא לפנינו אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת וכ"כ הרש"בא בתשובה דבכל ספק הנולד בין שוכר למשכיר קרקע בחזקת בעלי' עומדת וכבר נתיישב תשובת הרש"בא יפה ובררתי שאין כאן נאמנות שאינו חוזר אלא לכל הנ"ל שכן היה גם מה שכתוב ועל כל דבר וטענה היינו שיטענו הם לבטל הדברי' הכתובי' בשטר שהיו הם צריכי' לטעון כגון אם היו רוצי' להוציאו מן הבית קודם הזמן באומרם אתה הבטחנו שאם נחזור לך המעות תצא מן הבית שאז היו צריכים הם ראיה בהא האמינוהו בלא שבועה אבל בתנאי הנזכר שאז אינם צריכים לא טענה ולא ראיה לא האמינוהו וידוע שכל פירוש שאנו יכולים לפרש כל שאינו מבטל השטר יש לנו לפרש אפילו דחוק כ"ש בהא שאינו דחוק כלל וגם לא דמי האי שטרא לשאר שטרי מלוה דאין הלוה נאמן לומר פרעתי דהתם איכא טעמא דשטרך בידי מאי בעי ומש"ה הוא בחזקת שאינו פרוע לעולם אבל הכא ליכא למימר הכי דהאי שטרא נעשה להוציא קול כנ"ל וגם בעבור שכירות שאר השנים וכן היה צריך לעמוד השטר ביד השוכר כדי שלא יאמרו כבר עבר זמן השכירות והנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

667

668ה' יודע כי להיותי מואס האריכות במה שאינו צריך לא הארכתי לפרש הדברים כי חשבתי לא היה צריך אך עתה אני רואה שאינו כן כי הרב (מהר"י אדריבי נר"ו סימן שכ"ח) השיגני וצריך אני להשיב ולבאר הדברים א' כתב דלא דמי נ"ד לההיא דמשכיר בית לחבירו בשטר וחולק דהתם חולקים במציאות לא השכרתי לך זה הזמן הנמשך כו' והשוכר אומר שעדיין לא נשלם כו' אין ספק קול דברים אני שומע ותמונה איני רואה חילוק דבנ"ד נמי חולקים במציאות ממש שהשוכר אומר הזמן הנמשך עדיין הוא שלי והמשכירים אומרים כבר עבר זמנך והזמן הנמשך הוא שלנו מה תאמר הרי מפורש שכירות המ"ח חדשים הרי מפורש שוברו עמו שהבחירה ביד המשכירים והשוכר אינו יכול להכחיש וא"כ חזר הדין והרשב"א ז"ל מודה דע"כ לא קאמר אלא היכא דליכא תנאי אבל בנ"ד דתנאי א"א להכחיש פשיטא שבעל הקרקע נאמן וכן ביאר בדבריו אוקי תרי כו'. עוד כתב על תשו' הרשב"א דמוכרח הוא דלא מיירי אלא דוקא כשלא נגמרו שלש שנים כו' עד הרי אפילו לדבריהם אין לו זמן כי אם שלש שנים ואיך אפשר לצייר אחר שלש הרי לא קיים השנה זו ודאי לא היה מעלה למה שפסקתי כי בלאו הכי כתבתי החילוק הצריך אשר א"א להכחישו. ומ"מ כדי להרויח ואיך אפשר לצייר כתב מ"ש והאמת כי איני יודע איך אפשר לצייר שא"א לצייר וכי לא יכול להיות שכשעמדו לדין כבר עבר הזמן אלא שבעל הקרקע אומר שקיי' תנאו בזמנו והלוקח טוען שלא קיים בזמנו כלל וא"כ נשאר המקח או כמו שאומר לא היה תנאי אלא מכירה גמור' איני יכול לצייר מה קושיא יש בענין זה שאמר איך אפשר דק"ל מאד ואדרבה הייתי אומר דמסתמא הכי הוא שעד אחר עבור השנים לא הביא בעל הקרקע לקונה לדין והיה מבק' ממנו שדהו או ביתו עוד תפש עלי על מה שאמרתי שאין טוענין ליורשים אלא להחזיק במה שבידם ועל זה השיגני ממ"ש הטור סי' פ"ב על ש"ח שאין בו נאמנות אם מת המלוה ויורשיו מוציאין השטר והלוה טוען שהוא פרוע רב שר שלו' כתב כיון שאין המלוה כאן שיוכל לישבע נשבע הלו' ונפטר והרי"ף כתב שהיורשים נשבעים כו' ורוב הפוסקים ס"ל כן הרי דטוענין ליורש אפי' להוציא עכ"ל נר' ודאי שלא השגיח בסוף דברי שכתבתי ולא דמי האי שטרא כו' ולכן צריך לבאר הדבר יש לתמוה עליו וכאשר היה המלוה קיים והלוה אומר פרעתי והמלוה אומר לא פרעת למה נאמן להוציא והלא האומר פרעתי אפי' לוה בעדים נאמן לומר פרעתי וזו הלכה רווחת בישראל מאי אית לך למי' אלא דאלימא מלתא דשטרא וחזקה דלא פרע ואפי' שבועה לא היה צריך אלא שחכ' הצריכו למלוה וכתב הטור בההוא סימנא שאם תפס המלוה מנכסי הלוה לא מפקינן מיניה שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אעפ"י שנשבע המלוה ואעפ"י שיש אומרים שיש חילוק בין צורבא דרבנן לשאר אינשי דעלמא מ"מ בהא דחזקה שטר שאינו פורע ליכ' מאן דפליג וכ"כ החולקי' על ר' שר שלום טענה זו דלא מסתבר' כרב שר שלום דטענת שטרך בידי מאי בעי אלימא הוא ע"כ מה שראיתי לכתוב ועתה יראה המשיג שלא רציתי ליהנות מטעם קי"ל דאע"ג שהוא הורה כדבריו דרב שלום יחיד הוא אינו כן שהרי כתב בע"ה ז"ל וז"ל דהיכא דטעין לוה אשתבעו דאבוהון לא שקיל איכא פלוגתא דרבוותא איכא מ"ד משתבע לוה ומפטר כו' וידוע דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא אך אמנם אני איני צריך להאי טעמ' רק שהאמת דכשיש כח השטר אלים לא מיקרי מוציא דגדולה חזקה אבל בשטר כי האי דריע הוי מוציא ממש משום דליכא הכא טענת שטרך בידי מאי בעי וכמו שכתבתי ע"כ עוד טען עלי על מה שכתבתי שכיון שכתב ואם לא ירצו המשכירים וכתב שאני משוה השלילה לחיוב וכתב כי כשאומר ע"מ שירצה להרמב"ם צריך שיאמר אין אבל בדרך שלילה שתיקה מהני ואמר שממקום שבאתי יש ראיה נגד דברי שכן אמר הרמב"ם ע"מ שירצה אבא רצה שאמר הן מקודשת ואם שתק אינה מקודשת כן פסק הרמב"ם ראיתי ולא אבין שאני אומר שהדברים ק"ו ומה אם כשאמר ע"מ שירצה שהיה ראוי לומר דשתיקה כהודאה דמי אפ"ה קאמר דלא הוי שתיקה אלא צריך שיאמר בפי' אין ואי לא אמר אין אלא שתק אינה מקודשת כשהתנאי ע"מ שלא ירצה שהשלילה מעולם לא ראינו שמובנת בשתיקה כ"ש שצריך שיפרש בפי' שאינו רוצה וזה דבר ברור מאד: ומה שהביא ראיה מתניא אמ' לה כנסי סלע זה שאני חייב ליכי וחזר ואמר התקדשי לי כו' עד רצתה מקודשת לא רצתה אינה מקודשת ומסיק בגמרא רצתה דאמרה אין לא רצתה דאישתיק' וקתני אינה מקודשת הרי לך דל' לא רצתה אינו אלא שלולה שלא אמרה הן אף בנ"ד אם לא ירצו המשכירי' רוצה לו' ששתקו ולא נתנו המעות נאם פ': אני אומר שאני תמי' מאד מדבריו שלפי דבריו שרוצ' להכריח מכאן שלא רצתה היינו שתיק' א"כ יש להכריח בהכרח דרצתה דאמרה אין וא"כ ע"מ שירצה אבא על כרחין לו' שר"ל ע"מ שיאמר אין דהכי הוי מסקנ' דגמ' וא"כ מי כסה עיני הראב"ד ועיני הרמב"ן דפליגי על הרמב"ם דסבר שע"מ שירצ' אבא היינו ע"מ שיאמר אין והלא כפי דברי הח' הרב נר"ו גמרא ערוכה הם דברי הרמב"ם ואיך חולקים עליו והרשב"א ז"ל איך לא הביא ראיה מכאן שסובר כדברי הרמב"ם ולא המ"מ אלא מאי אית לך למימר דאין מכאן ראיה לא לזה ולא לזה כי המשא ומתן דגמרא כאן אינו כסתם לשון בני אדם כשיאמר ע"מ שירצ' או ע"מ שלא ירצה אלא לפרש כוונת בריתא זו שאמר רצתה מקודש' לא רצת' אינה מקוד' ומסיק שמוכרחים אנו לו' שמה שאמר הבריתא רצת' ר"ל שאם אמרה האשה אין כו' ומה שאמר הבריתא לא רצתה היינו שתיקה ומחבר הבריתא ידע שדבריו יבינו אותה כיון שא"א לפרש בענין אחר אבל במקום שלא יש הכרח כלל רק הלשון פשוט כמו ע"מ שירצה אבא יפרש כל אחד דעתו ולא קשה כלל ודבר זה ק"ל אבל אדרבה יש לנו הכרח גמור שא"א לנטות ימין ושמאל שלשון לא ירצה שר"ל שיאמר בפי' בפיו שאינו רוצה כתב הרמב"ם פ"ה מה' אישות האומר לאשה ה"א מקודש' על מנת שירצה אבי רצה האב מקודש' לא רצה או ששתק או שמת קודם שישמע הדבר אינה מקודשת ע"כ הרי בפי' שלשון לא רצה היינו שיאמר בפיו איני רוצה ושתיקה לחוד ולא רצה לחוד ואני כשאמרתי לדעת הרמב"ם לא היתה כונתי אלא שממנו למדתי כן אבל עפ"י האמת ע"כ לא פליגי הרמב"ם והראב"ד אלא בע"מ שירצה דהוי לשון חיוב כי בע"מ שלא ירצה שהוא לשון שלילה כ"ע מודו דצריך שיאמר בפיו איני רוצ' הפך ממ"ש המשנה. ולגמר הענין אביא מ"ש הרשב"א בתשובה הביאה ב"י בא"ה וז"ל רחל האלמנה שדכה בתה עם בן ר' והתנתה האלמנה לתת משלה מנה ליד שליש שיבררו היא ור' הנז' לנדוניית הבת ועוד חייבו עצמם זה לזה במנה והשלישו השטרות ביד שליש שאם ימאן שום א' מהם לקיים מה שהתנו שיתן השליש שטרי חוב לב' ועכשיו בא ר' שבררו שניהם שליש זה שנתים ורחל עדיין לא הביאה המנה ולפיכך יש לשליש להחזיר שטרי החוב ורחל טוענת שעדיין לא בררו השליש כו' תשו' עד אבל מתוך הלשון שכתבת יש בו מקום עיון שאם כתבת הלשון בדקדוק והוא שכתבת שאם ימאן כו' עד משמע שיסרב אחר האזהרה או אחר בקשה כו' עד ולפיכך אם הלשון בא בדקדוק קרוב אני לומר שרחל פטורה ע"כ יע"ש: למדתי מכאן שלא די שלא יתן אלא שצריך שיאמר איני רוצה ושיהיה אחר אזהרה וגם שאני יודע שמי שירצה להתעקש יאמר דוקא התם שלשון מיאון מורה כן מפני הראיות מ"מ אחר שהוכחתי שלשון לא ירצו ר"ל שיאמר בפיו איני רוצה הדבר ברור יותר שי"ל כאן שצריך אזהרה יותר מההיא תשובה וק"ל לע"ד. אחר ימים ראיתי תשובת הרשב"א נשאל על ר' שמכר קרקע לש' כו' ולא החזיקו בידו וכתב שטר מכירה ומסר בידו וש' עשה שטר לר' שכל זמן שיפרענו יחזיר לו השטר מהמכירה והמכירה בטלה ולקץ הימים רצה ש' לירד לקרקע בכח שטר מכירה וזה הוציא שטר כו' והשיב המכר אינו מכר כו' וגרע ממשכנ' דאלו במשכנתא אלו אמר הלוה פרעתי אינו נאמן דאמר ליה שטרך בידי מאי בעי אבל הכא כיון דשטר מכר ליכא כדפי' ה"ל כמלוה ע"פ ע"כ:

668

669נשאלתי על מ"ש הרמב"ם בהלכות שכירות והביאו הטור בח"מ סי' שי"ו וז"ל כתב הרמב"ם המשכיר בית לחבירו לזמן קצוב ורצה השוכר להשכירו לאחרים כו' עד אם אמר ב"ה לשוכר למה תטרח ותשכיר ביתי לאחר אם לא תרצה לעמוד הניחוהו וצא ואתה פטור משכירות ויש מי שהור' אינו יכול להשכירו לאח' כלל ויתן שכרו עד סוף זמנו ולא נר' שזה דין אמת ע"כ שאל השואל אם דברי הרמב"ם מדוייקו' מה שנר' מפשוט דבריו דמיירי קודם שהשוכר הב' השכיר כדין כל שוכר שאז הוא שיכול בע"ה הא' לומ' הניחהו אבל אם כבר השכיר השוכר הא' הבית לשני או יעמוד השני הזמן הקצוב בעל כרחו של בע"ה הא' או דלמא לאו דוקא אלא כל זמן שיאמר ב"ה שאינו רוצה שיעמוד השוכר הב' בבית יש כח לב"ה להשליכו מן הבית והיה נר"ל כן כיון שיש חולקים ואומרים שאינו יכול להשכירו אלא יתן שכרו עד סוף זמנו די לנו להחזיק בסברת הרמב"ם כשנאמר שיש כח לשוכר הא' להשכי' לאחר ואם לא ירצה ב"ה יהיה פטור משכירות שדברי הרמב"ם נראה שהם חדוש ויש לנו למעט החידוש כל האיפשר ומ"מ נר' בעיני שאינו כן כי אין ספק שדין הרמב"ם הלכ' שאין להרהר בה כיון שהרשב"א גדול הפוסקים האחרונים פסק כן כמו שהביא ב"י בסי' שט"ו ובסי' ע"ב יע"ש וגם סמ"ג כ"כ כמ"ש הגה' מיימ' גם הר"ם הביא ראיה לדבר מהא דתנן בערכין פ' המוכר שדהו מכר' לא' בק' לשני במאתים אינו מחשב אלא עם הא' כו' עד כל המוכר שדהו בשעה שהיובל נוהג אינו אלא שכירות בעלמא כי סופו לחזו' ביובל כי' עד אלא ע"כ איירי בלא דעת בעלים ע"ש וממ"ש יש ללמוד ג"כ לנ"ד שאם כבר השכיר שיעמוד עד הזמן שקצב השוכר הא' עם ב"ה ע"כ שלב"ה. עוד אני אומ' מכח הסברא שאחר שהדין דין אמת שיש כח להשכירה שוכר א' לשני אם כן נמצא שמכר ראשון לשני זכותו וכמו שאין כח לבע"ה להוציא לשוכר הראשין גם אין כח לראשון להוציא לשני שכבר מכר לו זכותו ועוד דא"כ לקתה מדת הדין שהשוכר הב' אם ירצה לצאת לא יוכל לצאת והשוכר הא' יוכל להוציאו אם ירצה ב"ה הא ודאי אין סברא ואחר שהלשון מוכיח דמיירי קודם שהשכי' שכן אמר למה תטרח ותשכי' דמשמע להבא גם מ"ש אם לא תרצה לעמוד צא כל זה מורה שעדיין לא השכיר הבית והסברא נראה כמו שאמרנו גם מראיית הר"ם נראה כן בפי' ע"כ אני אומר שכן יש לעשות הלכה למעשה שאם יבא ב"ה לדין עם השוכר הא' קודם שהשכיר לב' כדין נאמר הניחהו וצא ואם יבא אחר שהשכיר לשני כבר בדין יעמוד עד זמן הקצוב:

669

670עוד אני אומ' שיש לנו ללמוד מדברי הרמב"ם שכת' וכן אני אומ' אם אמר לו ב"ה לשוכ' למה תטרח כו' שמה לו להרמב"ם להאריך כ"כ היה די שיאמ' תן לי ביתי ותפט' כו' מדקאמ' למה תטרח כו' הכונה דוק' בכה"ג שאין השוכ' מרויח כלום הוא שיכול לומ' לו כן משום דהוי מדת סדום ב"ה נהנה והשוכר אינו חסר כופין אותו לעשות כן אך אם זה השוכר מרויח שמוצא מי שיתן לו ריוח איך שייך לומ' למה תטרח כו' שיאמ' לו השוכ' אני טור' להרויח גם אמר אם לא תרצה לעמוד בו הניחהו עד אתה פטור משכירותו דמשמע שאין השוכ' טורח אלא שאינו רוצ' לעמוד בביתו נר' להפסיד השכירות שחייב לב"ה וכיון שאין לו פחד אלא מזה והוא פוטרו למה יטרח כו' וזה דבר ברור לכל מבין ומדקדק בדברי הרב בלי ספ' ונפ"מ בנ"ד דכיון שהיתומי' מוציאין מי שיתן להם ריוח יכ"ל שאינם רוצי' להניח החנו' לבעל החנות עד זמן הקצוב ששכר אביהם והרי הם במקום אביהם וכמו שאביה' היה יכול להשכי' החנו' לאחרי' בריוח גם הם כן וכ"ת ערביך ערבא צרי' כי מי יאמ' שאביהם היה יכול להשכיר' לאחרי' הלא יכול בעל החנו' לומר וכי אתה עוש' סחור' בפרתי אתמה הא ודאי לאו מלתא דאין כאן אלא פרת חברו אלא פרתו ששכירו' מכירה ליומיה הוי וכמו שהקונ' אחר שקנ' יכול לחזו' ולמכור כן השוכר יכול להשכי' וכמ"ש מהר"ם כנ"ל וא"ת אפי' אם ת"ל שאפי' שאבי היתומים היה יכול להשכיר לאחרים היתומים אינם יכולים והטעם שהרי כתב המרדכי נשאל לר"ם בלאה ששכרה בית ומתה ועת' היור' אינ' רוצין לפרוע אלא כפי מה שדרה בתוכ' או להושיב בה דיורין שהן רוצין והשיב בקצרה אשיבכ' מה שנר' בעיני אם נתנה כל השכירות היורשי' פטורין מכל מה שלא דר בו כיון שנאנסה כדאמרי' בפ' האומנין האי מאן דאגר אגורי לדוולא כו' עד ה"נ מיתה אין לך אונאה גדול מזה ע"כ הרי משמע שאין היורשין עומדין במקום המורי' וא"כ י"ל בנ"ד שאע"פ שתאמר שהמורי' היה יכול להשכיר לאחרים היורש אין לו אחיזה בבית ויצדק עתה שאין לר' לעשות סחורה בפרתו של שמעון הא ודאי צריך לעיוני אך אמנם מצאתי תשובת הרשב"א הפך סברת מהר"ם ז"ל סי' אלף כ"ח וז"ל נשאל עוד בראובן שהשכיר בית לשמעון ומת שמעון אחר ב' או ג' חדשים שדר בקרקע אם בנו יכול לומר בית' איני רוצה ושכירות איני משלם לך אלא לפי חשבון שדר בו אבי והשיב שהראב"ד פסק שהדין עם המשכיר דכיון ששכר שמעון הבית הרי הוא כמכר גמור ונתחייב בדמים בין ידור ובין לא ידור ואע"ג דק"ל ישנה לשכירות מתחלה מ"מ אין השוכר רשאי לצאת משם כו' עד דאדרבא במשכיר סתם לשנה אין השוכר רשאי להניח לו ביתו אלא הודיעו מתחלה לפי שהוא בית או חנות או מאותם הנזכר במציעא בפרק השואל ע"כ הרי הראב"ד והרשב"א ז"ל גדולי עולם ס"ל שהיור' במקום המוריש וכל הכח שהיה למוריש יש ליורש:

670

671ה"ר יוסף אבואב יצ"ו שכר בתים מדונה אלג"והר ודר בהן חמשה או ששה שנים רצופות ואחר גמר השני' האלה שפרע השוכר הנז' כל השכירות שעבר חזר מחדש ושכר הבתים הנז' והתנו ביניהם שידו' ה"ר יוסף הנז' כ"ו חדשים עוד בבתים הנז' לערך שהסכימו ביניהם שהוא אלף ות"ק לבנים. עוד התנו ביניהם שאם ירצה ה"ר יוסף הנז' לעמוד עוד שנה אחרת שלא תוכל מרת אלג'והר הנז' להוציאו לה"ר יוסף הנז' כו' עוד אומר ה"ר יוסף הנזכר שבעת ההיא אמר' מרת אלג'והר שאם ירצה ה"ר יוסף הנז' לעמוד עוד עשרה שני' לערך הנז' שיעמוד ובין כה וכה נתנה מרת אלג'והר הנז' הבתים הנז' בנדוניא לבתה אח' שהשיאה לאיש אחד ואחר גמר הזמן הקצוב עמד ה"ר יוסף הנזכר שנה אחרת ועוד שבעה חדשים יותר ואז אמר לו חתן מרת אלג'והר הנז' לה"ר יוסף הנז' דע שאני מוצ' שכירות יותר מהבתים ממה שאתה פורע אם תרצה אתה ליתן מה שאני מוצא בהן מוטב ואם לא אני רוצה להשכירם לאחר ודברים אלו אמרן המשכיר הנז' לה"ר יוסף הנז' ר"ח אלול משנת הבש"ם על זה טען ה"ר יוסף הנז' שיגמור השנה שהיא נשלמת ר"ח אייר משנת הגש"ם הב"ר בע"ה ואז יצא מהבתים או יפרע מה שרוצה מהן ונותן השוכר טענות לדבריו אח' כי זה לו כמה שנים שעמד בבתים לעולם היה שנה בשנה ואם נזכר בתוך השטר מהשכירות חדשים לא היה מצד דירת הבית שהיה לחדשים כדי להציל שנת העיבור ונותן ראיה לדבריו שכן כתוב בשטר השכירות עוד שנה אחר. א"כ מוכרחים אנו לומר שלעולם היו מונין ענין עמידת הבית למנין שנים שאל"כ היה ראוי שיאמר עוד י"ב חדשים מאי שנה ומאי אחרת אלא ודאי כמו שאמרנו. עוד טוען טענה שנית ה"ר יוס' הנזכר ואמר שאפי' על הסתם שהיה שוכר הבתים הנז' הוי משמע שנה והטעם שאמר שוטטו בחוצות שאלוניקי ושאלו אם בתים מזה הערך אם דרך להשכירם מדי חדש בחדשי וזה לא ימצא ולכן סמכתי אחר שלא דבר לי המשכיר מאומה שהיה כונת המשכיר שאשלים השנה עוד טען ה"ר יוסף טענה שלישית שהרי המשכיר ראה בשעה שהייתי מכניס כל צרכי ביתי הצריכים לאדם לימי החורף ואם היה כונתו להוציאני למה היה מניח לי להכניס כו' עוד טען ה"ר יוסף הנז' ששאלוניקי היה כרך וצריך שנה אחת כדי לבקש בית כיוצא בזה ועל הכל טוען כי המשכיר הזה לא השכיר לו הבית רק חמותו קודם נשואי בתו והיא אמרה שאם ארצה לעמוד בבתים כנז' עד עשר שנים שאעמוד ואם היא תכחיש תבא ותשבע בב"ד ע"כ טענו' ה"ר יוסף אבואב השוכר הנז':

671

672תשובה קודם כל דברי ראיתי להעתי' כאן מעשה דאיתא בפ' השואל ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא לא אשכח דוכתא לאותוביה אמר לה לההיא איתתא אית לך דוכתא לאגורי אמר' ליה לא אזל קדשה יהבה ליה דוכתא לעיולה אזל לביתיה כתב לה גיט' אזלא היא אגר' שקולאי ומינהו ביה אפקתי' ואוקמי' בשבילא אמר הונא ברי' דרב יהושע כאשר עשה כן יעשה לו ע"כ בגמ' והריב"ה בח"מ סי' שי"ט כתב וז"ל מי שבקש מחברו שישכיר ביתו להכניס בו פירותיו ולא רצה והטעהו עד שהכניס' לביתו רשאי בע"ה ליקח מהפירות כו' עד ומיהו צריך להודיעו ועתה כל מי שיש לו שכל יוכל לשפוט כמה צריך אדם ליזהר שלא לעשות נזק לחברו אפי' למי שנהג עמו ברמאות עד שאמרו שצריך להודיעו כדי שיבקש בעל הפירות אופן לפנות פירותיו כדי שלא יגיע לו נזק א"כ זה המשכיר שראה שהשוכר היה מכניס כל צרכיו לזמן החורף למה לא התרה בו כדי שלא יצטרך לעשו' הוצאות לטרוח לחזור אין זה אלא אחד משני דברים או שכונתו היה שיעמוד השוכר ימות החורף עד תום השנה הג' לפחות ואח"כ נתחרט כי ראה שהיה איש אחר נותן לו שכירו' יותר או שעשה כן ברשע ופשע מכל אחד מן הצדדים זכה השוכר אם מצד האחד זכה כיון שראה ושתק ויש להביא ראיה לזה ממ"ש הרמב"ם ז"ל הביא לשונו הריב"ה ח"מ סי' קנ"ה וז"ל וכתב עוד הרמב"ם מי שהרחיב בנזק כגון שפתח חלון או פתח אמת המים כו' עד והמחזיק טוען אתה אמרת לי לעשות או אתה מכרת לי או מחלת לי אחר שראית ושתקת ולא מחית ע"כ הרי שלא דבר המזיק עם הניזק ולא הניזק עם המזיק אלא משום שראה ולא מיחה קנה עאכ"ו בנ"ד שיש לנו לומר כן בנ"ד שכיון שראה שמעון לראובן שכבר עבר השנה או ז' חדשים מן השנה ועת הכנת צרכי החורף הגיעורא' שראו' היה מכניס וממלא כו' כנז' ושתק ולא מיחה ודאי זכה ראובן בדידיה ואפי' לדברי הרא"ש ז"ל דבעי לכל חזקה ג' שנים וכמו שסיים שם בנו וז"ל אבל לדעת א"א הרא"ש שלכל דבר צריך חזקה ג' שנים ה"מ להעמיד המחזי' לעולם על חזקתו ודאי דלא סגי בכה"ג אבל בנ"ד שהחזיק בענין כזה ודאי יודה הרא"ש עוד יש חזון להוכיח שהדין כן כמו שאמרתי וכמו שאכתוב בס"ד. ואם מן הטע' הב' שעשה ברשע כאשר עשה יעשה לו וראוי היה לומר כן אפי' שלא היה הדין כן אלא מן הטעם דכאשר עשה היה ראוי לגמור על ראובן שזכה בדירתו ועתה אני בא להוכיח דבל"ה הדין עם ראובן והטעם שאעפ"י שמלשון ההסכמות נראה שיצא שמעון ידי חובתו במה שהודיעו מר"ח אלול שהיה רוצה להשכיר לאחרים או הטענה מזוייפת כמו שאמרתי שהיה רוצה הבתים לעצמו ונסתייע מלשון ההסכמה שכתוב עוד הסכימו שכל יהודי בעל חזקה שישכיר ביתו או בתים לזמן קבוע ביניהם שבמלאות הזמן ההוא היהודי בעל החזקה יהיה הרשות בידו להשליכו כו' וכן נמי השוכר רשאי להניח בזה האופן שאם שכר אותו בית או בתים לחדש יהיה מחוייב כל אחד מהם לומר לאחר ח' ימים קוד' ואם היה השכירות לזמן ששה חדשים ט"ו ימים קודם ואם יהיה לזמן שנה שלשים יום קודם וא"כ יאמר האומר הרי קיים המשכיר המוטל עליו להודיע לחברו ל' יום קודם ר"ח אלול האומר כן לא ירד לעומקא דדינא והטעם שכל מי שיעיין בעיון כונת מתקני ההסכמות לא באו לגרוע דין התלמוד אלא אדרבא להוסיף על תקנתם וראיה לדבר שבאו להוסיף ולא לגרוע שהרי מדינא דתלמודא אבל היכא דאיכא זמן קצוב יכול השוכר לצאת והמשכיר להוציא כשהגיע זמן הקצוב א"כ אין זה אלא שראו להוסיף לא לגרוע וא"כ נמצ' שהיה צריך שמעון להודיע י"ב חדש קודם דהכי הוי דינא דתלמודא משנה פ' השואל את הפרה ובכרכים א' ימות החמה וא' ימות הגשמים י"ב חדש וז"ל ובכרכים שהוא מקום שוקים והכל נמשכים לגור שם והבתים אינם מצויים לשכו' צריך להודיע כל י"ב חדש כיון דבסתם אגר ע"כ: ובנ"ד כאשר נראה בשטר השכירות הזמן הקבוע היה עד ששה חדשים השמ"א מכאן ואילך עמדו בשתיקה באופן שעל הסדר שנהגו השוכר והמשכיר עד לששה חדשים משנת הבש"ם נשלם שנה אחת שעמד השוכר בסתם ועוד מששה חדשים השמ"ב התחילה שנה אחרת צריך להשלים השנה עד ששה חדשים משנת הגש"ם וזה המשכיר אפי' בעיירות לא היה בידו להוציא לשוכר הנז' ולא המשכיר לצאת וכמו שאבאר בס"ד. אך אמנם מטעם כי היא דרך אין כח למשכיר להוציא לשוכר עד יעברו י"ב חדשים משעה שהודיעו ולהודיעו כי שאלוניקי היא כרך גדול כי בזמן מתקני הסכמות היתה שאלוניקי קשאבה בשער המלך יר"ה והשופט היה לו הכנס' ק"ן לבנים עכשו ת"ק בזמן ההוא המכס היה עולה למלך יר"ה י"ב או י"ג משאות ולא היו פורעים אותם ובזמן הזה עלה לסך ח"ל משאות ומאין נמשך זה אלא שמתחלה היה עיר ועכשיו כרך עוד שווי החזקות שמתחלה היתה חזקה א' כנז' במאה ועכשיו באלף כי מעיד אני עלי שמים וארץ כי אחי הגדול תנצב"ה מכר חזקתו בד' אלפים לבנים עכשיו שיש כמו י' שנים ואם היתה עומדת החזקה בשעה שמכרה אחי כמו עתה היתה שוה ק' אלף לבנים ומאיז' ענין נמשך זה אלא שבאותו זמן היתה עיר ומעשרים שנים ע"כ היה שנמשכו אליה לגור בה אנשים רבים ולא יכחיש זה אלא מי שיעור את עיניו וכבר הוכחתי שלא באו מתקני ההסכמות לגרוע דין התלמיד כ"ש מה שכתוב במשנה מבלי שו' מחלוקת אם מן הטעם הב' שאין דרך דורות כאלו להשכיר לחדשים כי אם לשנה או יותר וכ"ש שהשוכר הזה עמד שם כמה שנים שלמים ואח"כ כשחזר וחדש השכורות השכי' ג' שנים בזה האופן הכ"ו חדשים בחיוב ושנה אחרת ברצון השוכר כיון שכתוב שנה הורה בפירו' שהשכירות היה שנה בשנה ומה שכתוב בו חדשים להציל חדש העיבור כי שנ' השל"ט שנה מעוברת לכן כתבו כ"ו חדשים כי היה נכנס בהם השל"ט ואח"כ פי' הדבר ב' פעמים שנה להורות כי הכונה שיהיה השכירות שנה וא"כ שעברו השנה אח"כ שנ' אחרת רוב שנה ז' חדשי' הדע' אומ' שכל שכירות הי' שנה וכ' הרא"ש כלל (א' סי' ז') ששאלת בענין שכירות הבתי' שיש ראשי שני' קבועי' לשכירות הבתי' והכל יודעים מתי כלה הזמן וראובן שכר בית משמעון לשנה א' ואחר כלו' השנה נשאר בבית חדש ולא דבר זע"ז מאומה בשכירות שנה הבאה ואח"כ רצה ראובן ליתן שכירות מה שדר בה ולצא' ממנה ושמעון אמר כיון שלא הודעתני שלא היה רצונך לישאר בבית סמכתי עליך תשאר בה ולא בקשתי שוכ' אחר ולכן אתה חייב לי שכירות שנה אחת שלמה אף אם תצא והשיב הדין עם שמעון כיון שרגילים לשכור הבתי' ונכנס חדש בשנה השנית נתחייב בשכירו' כו' עד וכיון שלא הודיעו סמך האח' עליו כמנהג העיר ע"כ: כ"ש שיש לנו לומר כן בנ"ד שכיון ששוכר ומשכיר רגילים זה כמה שנים להשכיר בעד שנה שזה השוכר שראה שהניחו שנה אחת ופרע לו ועבר שבעה חדשים ולא דבר מאומה שסמ' שרוצה שאשב בבתים כמנהגנו עכשו שאינו רוצה אשלם השנ' ואעשה כל מה שיגזור עלי הדין והוי כמעשה הרא"ש ועדיף טובא מיניה שישוטטו בחוצות שאלוניקי ויראו אם דרך להשכיר בתים כאילו בבת א' ומכל כך שכירות כאלה לזמן חדש לבד הא ודאי לא ימצא בעולם כי אין דרך מהבתי' כאלה להשכירם פחות משנה טענ' זו מצד כלל עוד מצד הפרט עוד מצד לשון השטר עוד מה שראהו ממלא הבתי' מצרכי החורף. עוד שבמעשה הרא"ש לא עבר אלא חדש וכאן עבר שנה ורוב שנה אחרת איני מאמין וחלק בזה בן אדם עוד שכיון שהוא חדש סמוך לראש השנה כבר נשתכרו הבתים ואינם מצויים כללן של דברים שיש לשוכר שני מיני טעמים לזכות בדינו אחד כי לבקש בתים צריך הודעה קודם י"ב חדש כנז' אלא שמצד זה אם ירצ' לעמוד כל הי"ב חדשי' של שנת הגש"ם בע"ה יצטרך השוכ' לשלם הה' חדשים מר"ח אייר עד תשלו' השנה לער' מה שהוקרו הבתים ומן טענה ב' שכיון שנכנסו ו' חדשים מהשנה שאינו יכול ב"ה אפי' בעיירות להוציאו לשוכר עד שיגמו' כל השנה ואז לא ישלם אלא כפי הערך שהיה פורע עד עתה דאדעתא דשכירות הא' הניחו וכתב הרא"ש בתשו' הביאה בנו ח"מ וז"ל ואם השכיר לזמן ידוע אינו יכול להרבות אפי' נתייקרו הבתים וכבר כתבתי דכיון שנכנסו ששה חדשים הוה ליה כאילו השכירה שנה שלמ' ונמצ' שהשכירו' הוא על דע' השכירו' הראשון וכמו שנר' כן בפי' מתשו הרא"ש וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

672

673על אחד שהיה לו חנות אח' ביריד אלאסונה ומכר זכותו לראובן תושב ויריא ונכנס ראובן בחנות הנז' והחזיק בה שתי שנים ושמעון תושב לארסו יש חנות אחרת סמוכה לחנות שקנה ראובן מהגוי וטוען שמעון שזכה הוא בחזקת החנות הנז' משום דד"מ ותובע החנות מראובן באמרו שהוא מצרן ומן הדין הוא קודם לאותה חזקה וראובן טוען כי בחזקה לית בה דד"מ אלא בקניית גוף הקרקע ועוד שר' מעיר אחת ושמעון המצרן מעיר אחרת ולית דינא דב"מ אלא כששניהם בעיר אחת ועוד אפי' קנה ראובן הקרקע מהגוי אין לו לשמעון המצרן דדב"מ כיון שיש שתי שנים שקנה ראובן מהגוי ושמעון ראהו בחנות ולא ערער ולא מחה בדבר ואחר עבור שנה שני' ערער ותובע החנות מצד שהוא בעל המצר וכיון שרא' ולא מחה בדבר בטל דדב"מ אפי' היו שניהם מעיר א' וקנו שניה' הקרקע עצמו ושמעון טוען שכיון שלא עברו ג' שנים שיכול למחות כל שעה שירצה בתוך הג' שנים יורונו המורים מורי צדק הדין עם מי ומה' תהי משכרתם שלמה:

673

674תשובה

674

675הדבר פשוט יותר מביעתא בכותח' שהדין עם ראובן וזכה בחנות זכיה גמור' מכמה טעמים אחד שידוע המחלוקת שנפל בין הפוסקים ז"ל כי דעת ר"ת שאין דין מצרנות לא בבתים ולא בחנויות אלא בשדות וכרמים מקום שאין כותל מפסיק וגם כי רבו הפוסקים החולקים עליו מ"מ מאחר דדב"מ אינו (אלא) מדת חסידות משום ועשית הישר והטוב כדי היה רבנו תם לסמוך עליו כ"ש וק"ו עתה שבעל החנות היה גוי שלא אמרו דדב"מ אלא בלוקח מישראל אבל לוקח מן הגוי לכ"ע לא שייך ביה דדב"מ וכ"כ הטור בפי' בח"מ סי' קע"ה וז"ל הקונה מן הגוי אין המצרן יכול לסלקו ואמרינן טעמא בגמרא דמצי אמ"ל אריא אמברחית ממצרך ופרש"י ואין לך ישר וטוב מזה. ועוד מטעם אחר שבעיר גדולה לאל"ים עיר שלוניקי יע"א הסכימו כל החכמים קדושים אשר בארץ המה ואשר בחיים עודנם שלא לנהוג דינא דב"מ בחזקות ובחצרות לבד חכם א' שלא הסכימה דעתו עמהם אבל הלכה רווחת בישראל דיחיד ורבים הלכה כרבים ועוד היום אנו נוהגים כן בשאלוניקי ע"פ מה שקבלנו מרבותנו הרבים ע"ה שלא לנהוג דינא דב"רי בחזקת בתים וחצרות וחנויות עוד טעם א' אפי' היה הדין נותן שהיה ראוי לנהוג דינא דב"מ בכל אלו כיון שידע בעל המצר איך קנה ראובן החנות ולא מחה תכף ומיד כשנודע אליו פשיטא ופשיטא ששוב אינו יכול לומר ולטעון אנא בעינא ולהיות אלו הדברים פשוטי' והאריכות בהם מותר לא ראיתי להאריך בהם דזיל קרי בי רב הן וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

675

676אחר אשר כתב המורה צדק הרב נר"ו מי יבא אחרי המלך אמנם להפיק רצון השואל ולאפושי בגברי כתבתי וחתמתי בדין פשוט כזה: ואומר כי זולת הטענות אשר כתב הרב הנז' נר"ו נראה לע"ד לפטור לראובן תושב ויריא מדינא דבר מצרא חדא שמה שאמרו שיש דינא דב"מ הוא כשקונה הלוקח גוף הקרק' אבל בנ"ד שלא קנה רק שפורע השכירות לבעל החנות כמו שהיה פורע גוי בשכירות לית ביה דדב"מ וכמ"ש הרמב"ם פי"ב מהלכות שכנים ז"ל השכירות אין בו משום דין בן המצר וכ"כ הרא"ש בתשובותיו כלל צ"ז תשובה ג' ז"ל תשובה הדין עם שמעון בעל העלייה אע"ג דההיא דפ' המקבל ארעא דחד ובתי דחד משמע לפום ריהטא שאין בעל הבית נק' מצרן לבעל הקרקע הרי חולק רי"ף דוקא כשאין לב"ה חלק בגוף הקרק' כגון שקנה ממנו לבנות בשלו עד זמן ידוע או כל זמן שיעמוד הבית ולא יפול הלכך כיון שאין לו חלק בקרקע אלא עד זמן שקצב או כל זמן עומדו אין לו בקרקע כלום דהוי כמו שכירות ואין בו דדב"מ וכו' הרי בפי' אמר כיון שאין לו זכיה בגוף הקרקע הוי שכירות ואין בו דינא דב"מ וכן בנ"ד שאין לו לראובן הלוקח חלק בגוף הקרקע רק השכירות לית ביה דדב"מ. ועוד טעם שני שכיון שהמצרן בעיר אחרת בלארסו ושם דירתו והלוקח הי' מתושבי ויריא לית ביה דדב"מ וכמ"ש הרמב"ם פי"ד מהל' שכני' ז"ל היה בן המצר במדינה אחרת או חולה או קטן ואח' זמן הבריא החולה והגדיל הקטן ובא ההולך אינו יכול לסלקו שאם אתה אומר כן אין אדם יכול למכור קרקעותיו שהרי הלוקח אומר לאחר כמה ימים תצא מיד. וכזה הורו הגאונים ע"כ הרי שאפי' היה בן המצר תושב העי' ההיא כיון שהיא היה במדינה אחרת בעת שקנה הלוקח הקרקע אין בו דין בן המצר מן הטעם שאמר כל שכן כשבן המצר דר בעיר אחרת שאין בו דין בן המצר שלא ימצא המוכר למכור קרקעותיו וכן כ"ש וק"ו בנ"ד שלקח מיד הגוי שאין בו דין המצר שטוב עשה לו שלקחו מן הגוי שהיה שכן עם הגוי ואין כאן ועשית הטוב והישר שאין לך טוב מזה וכאשר כתב הרב המור' צדק נר"ו הנלע"ד כתבתי נאם העבד הקטן שמואל לבית קלעי:

676

677ראובן היה מחזיק בו' בתים והיו בחצר הנז' שתי בורות הא' שהיו משתמשי' בו כל הדרים והמחזיקים בחצר הנז' והאח' הוא שעשאו ראובן לבדו לתשמיש הבתים שלו והוא סמוך לבתים שלו והאחר רחוק מהם והיה ראובן הנז' וכל הדרים בבתים שלו משתמשים באותו הבור הסמוך לבתים ולאחר ימים מכר ראובן הד' בתים מהם לשמעון שהיה דר בתוכם ומשתמש בבור הסמך וכתוב בשטר בזה הלשון שמכ' לשמעון הבתים הנז' עם כל הזכיות הנלוים אליהם ועם כל תשמישי והנאות החצר כגון בור ושוקת כו' ועם שטח חלל החצר הראוי ומגיע לבתים הנז' ושמעון מעת שקנה המקנה התחיל להשתמש בבור הנז' ואין דובר אליו דבר ועתה בא ראובן ומערער נגד שמעון וטוען כי לא מכר לו זכות הבור הסמוך לבתים רק הבור האחר שהוא רחוק ושמעון טוען ואומר כי הוא מכר לו זכות הבתים עם כל הזכיו' הנלוים לבתים ומכללם הבור הסמוך לבתים והראיה שהרי כבר מקדם היה משתמש בו שמעון וכיון שמכר לו בסתם גם אותו הבור בכלל דאל"כ היה לו לראובן לפרש בשעת המכירה שלא היה מוכר לו תשמיש הבור הסמוך ילמדנו רבנו הדין עם מי:

677

678תשובה

678

679נר' בעיני שזה פשוט יות' מביעת' בכותח' דקי"ל מוכר בעין יפה הוא מוכר וכמו שפסקו הפסקנים דהלכה כרבי עקיבא שהמוכר בית לא מכר בור ועכ"ז צריך המוכר ליקח במעות מן הלוקח דרך לפי שיש ביד הלוקח לעכב לו הדרך אם יפה כח הקונה וכ"ש כאשר כתב שמכר הבתים עם כל הזכיות ועוד כמה לשונות של יפוי כח כתובים בשטר פשוטה שיד הקונה על העליונה להשתמש בבור הסמו' לאלו הבתים ואעפ"י שלא היה צריך ראיה כי הסברא מכרחת כן מ"מ אמינא להביא ראי' ברורה והיא זאת תוספת' הובאה בפ' הגוזל וכתבה הריב"ה בי"ד וז"ל:

679

680האומר תנו ק"ק זוז או ס"ת לבית הכנס' יתנו לב"הכ שהוא רגיל בה ואם הוא רגיל בשתיהן יתנו לשתיהן ע"כ הרי לך בפי' שאע"פי שאמר סתם ב"הכ יתנו לרגיל בה ולשני לא יתנו כלים דאמדי דעתיה דכיון דלא פי' על אי זה ב"ה אמר ודאי על הרגיל בו אמר ואפי' היה רחוק ב"ה הרגיל בו מביתו יותר מן השני אומרים ודאי על הרגיל קאמר כ"ש בנ"ד דאיכא תרתי קרוב ורגילות דודאי אית לן למימר על הקרוב אמר:

680

681השר המאושר גבר הוקם על גרם המעלות והתהלות נשא ומאד נעלה ומרומם על כל ברכה ותהלה כה"ר אברה' ן' וילייסיד ה' ישמרהו וירוממהו אנס"ו: הן אמת שמעתי שמעך ובלי ספק יספת על השמועה וה' יודע והוא נאמן עלי שרציתי לצדקך בדינך ובשאלתך אבל מה אעשה שאבי שבשמים גזר עלי לבלתי אשא פנים בתורה ועל כן אני כותב מה שהשיגה דעתי בדין זה והן אמת כי פה שלוניקי אינן נוהגין דין דבר מצרא כי כן הסכימו החכמים הקדמונים קדושים אשר בארץ המה לבד החכם השלם כמהר"ר מאיר ן' עראמה ז"ל בק"ק שלו ק"ק ארגין יצ"ו ועוד היום מחזיקי' רוב הקהלות בסברתם וק"ק ארגון בסברת ר"ם:

681

682אך אמנם העיר רבתי עם בכמות ובאיכו' קושטאנדינא נראה שיש להם הסכמות לנהוג דינא דבר מצרא אפי' בחזקות ולפי האמת היה ראוי למי שירצה לדון באלו הדינים לראות לשון ההסכמות שיש שם כי אותיות מחכימות ומ"מ נ"ל כהחכם השלם הפוסק כמהר"ר חנניא ן' יקר נר"ו כתב בזה הפסק שלו ובכלם בקש וזיכה לשוכן בבתי' אחיך יצ"ו וכפי האמת בב' חלוקות הראשונות נראה שפתיו ברור מללו והן אמת בלי ספק אך בחלוקה השלישית שהיא עקרי' שרצה להוכיח שהמחילה שעשה השוכן בבית לקונה ועשה לו שטר בקנין ושבועה ופרע לו שכירות שהכל היה בטעות ושמפני זה זכה בעל המצר בדינו ובטל המקח מהקונ' ולזה אני אומר שכ"ת במקומו מונח כי דבר זה קשה מאד לבטל כל זה באומדן דעת קלוש וחלוש מה שלא היה ראוי כן וכמו שמצאנו ראינו כתב הריב"ה בח"מ סי' רמ"ו וז"ל אע"פ שהנותן נותן סתם אנו הולכין אחר אומד הדעת כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת ונתן כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו אין מתנתו מתנה שאנו אומדין דעתו שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבם לאחרים וכת' הרמ"ה וה"ה נמי בריא שכתב נכסיו מחמת שהיה לו לברוח מחמת בעלי חוביו או מפני אויביו ואח"כ עשה פשרה עם בעלי חוביו ואויביו או שמתו אם נתברר שלא כתב מתנה זו אלא מחמת כן הואיל ונדחה השעה מפניו והרי הוא צריך לנכסיו בטלה המתנה ע"כ ואין ספק שדברי הרמ"ה אומרים דורשני שמאחר שידענו שיש לנו לילך אחר אומד הדעת מה צריך עוד לכתוב דין זה אלא שנראה ודאי שלא כל האומדנות שוות אלא דוקא אומדנא גדולה כההיא דש"מ מספיק לבטל המתנה אבל מתנת בריא אע"פי שהיה נראה שהיה נותן מפני חוביו כו' ואח"כ עשה פשרה עכ"ז לא נתבטלה המתנה אלא אם נתברר בפי' שלא נתן אלא מטעם זה אך אם יש בו ספ' ואפשר לתלות שהמתנה לא היה בסיבה זו מתנתו קיימת ומעתה הנני בא בנ"ד דודאי אפשר לתלות שמה שלא רצה השוכן בבית בעל המכר לקנות כשאמר לו הקונה היה מפני דבר אחר והוא כמ"ש הריב"ה וז"ל והדין ברור בגמ' תקנת חכמים הוא משום ועשי' הישר והטוב כו' עד לפיכך אם יש שום הפסד למוכ' לא תקנו שלא תקנו למצרן דבר שהוא למוכ' כגון אם הביא המצרן והלוקח כל א' מעותיו בין אם היו מעותיו של לוקח טובים במשקלם או היו יותר חריפין לצאת בהוצא' בטל זכו' המצרן וכן אם היו מעותיו של ליקח מותרין ושל בעל המצר צרורין וכו' ועתה אני תמה מהמורה נר"ו אע"פי שיאמר שבעל המצר אומד בנכסים ולא היה חסרין הקניה מחסרין מעות מי אמר לי שמא ואולי היה מוכנים ומזומנים לו באותה שעה או אם היו מזומנים שמא לא היו כ"כ טובים כמו אותם של לוקח ואפי' נאמ' שגם בזה על הלוקח להביא ראיה וכו' הרי הרמב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל דס"ל דבכל ספק הקונה הוא מוחזק ובעל המצר צריך להביא ראיה ומ"ג עתה שיש קנין ושטר פרעון שכירות שהקונה מוחזק ודאי וכ"ש וק"ו במקום דאיכא שבועה שיש לנו להחמיר ולא הבנתי דבר הפוסק נר"ו שכתב קנין אין כאן שבועה אין כאן והביא ראיה מדברי מהרר"י ן' לב ז"ל ואני אומר שאין הנדון דומה לראיה ולא עוד אלא שהריב"ש בעיני חולק בפי' בעין זה שכתב מהרר"ין לב ז"ל הנז' שהרי כתב בתשובותיו שאע"פ שהקנין אינו קנין חייב להשלים מצד השבועה וכתב שזה הוא כונת הרא"ש ולא שהשבועה עושה קנין אלא שכופין אותו לקיים שבועתו ולא חששתי להאריך בזה כי אינו צריך כעת. ועוד אני אומר כי ממקום שבא הפוסק נר"ו לומר שזכ' בעל המצר מאותו מקום אני אומר שזכה הקונה וחייב בעל המצר לקיים הקנין והשבועה שעשה שהרי אמרו בפ' המקבל על ההיא דכתב כל נכסיו ולית ביה דדב"מ וכתב נמקי בשם הרש"בא ובשם הרמב"ן שאם אמר בעל המצר שהוא יקנה כל נכסיו לא יועיל דכיון דלפעמים לא ימצא למי שימכור אם לא ימכור לזה כיון דאפשר דמטי אי זה פסידא לא תקנו דדב"מ הרי אתה רואה שאין לנו לבטל זכות הקונה בדבר שאפשר ימשך ממנו פסידא למוכר וכאן בנ"ד נמי הדבר ברור שכמו שבעל המצ' חשב שלא לקנו' מטעם ערעור המלכות כמו שהוא כתב כן היה אפשר שידעו זה אחרים ולא ימצא עוד למכו' לאחרים דא"כ נמשך פסידא למוכר אם לא ימכור לאשה הזאת ולבעל' ואם כן לע"ד הדבר ברור שהקנין והשבועה הכל קיים:

682

683מעשה שהיה כך היה ראובן הי' לו בתים רבים קנויות והשכיר בית אחד מהם לש' לזמן ג' שנים רצופות והתנה עמו שבתוך זה הזמן לא יוכל להוציאו מהבית עד תשלום הג' שנים רצופות ויקר מקרה שאחר שעבר שנה וחצי העלילו התוגרמים לראובן עלילה אחת שבעבורה חייב ר' מלקות כפי הדת שלהם לא מיתה ח"ו ואחר שהעלילו לראובן זאת העלילה בא ראובן המשכיר ומכר הבית שהשכיר לש' ללוי ועשה לו שטר מכירה ללוי שהיה מוכר לו הבית שהשכיר לשמעון ושילך ויחזיק בה והלך לו והחזיק בבית שנעל דלת כפי דין תורתנו הקדוש' ואמר לו ראובן ללוי הנה מכרתי לך הבית שהשכרתי לש' תעשה ממנה כל מה שתרצה אם תוכל להוציא לשוכר מהבית הרי טוב ואם לא המכר הוא מכר והבית הוא שלך ותקח ממנו השכירות מכאן והלאה עד תשלום ימי השכירות ולוי נתרצה על זה התנאי ונטלו קנין זה לזה ועשו שטר ביניהם כל אחד לחברו מזה הענין ועתה בא לוי הלוקח ותבע לדין לשוכר שמעון שיצא מהבית כי הוא קנה הבית והשוכר משיב הכח שיש לך הוא מכח ראובן שמכר לך הבית והוא אינו יכול להוציאני עד תשלום יומי השכירות כמו שהוא כתוב בשטר ואיני רוצה לצאת מהבית תוך זמן השכירות אלא שמכאן ואילך אפרע לך השכירות כיון שהבית היא קנויה לך ואחר תשלום יומי השכירות אצא מהבי' ועתה יורנו מורנו איזה הדרך ישכון אור אם יוכל לוי הלוקח להוציא לשוכר שמעון מהבי' תוך זמן השכירות כי יש מי שדימה זה הענין למ"ש המרדכי פרק השואל בשם הירושלמי המשכיר בית לחברו ורוצ' למוכרו א"ר אמי לא עלה על דעתו שימו' ברעב ורבי זירא ורבי לא תרוייהו מ"מ קנוי הוא לו ואמר ליה שבקיה רישאי עד דמלו אינקלוס דידיה אתא עובדא קמיה דרבי יסא ולא קבל מה פליג אתרי' דביתא דמשכיר הוא משכנא גבי חד רומי ולפי' רבי מאיר דה"פי המשכיר בית לחברו ורוצה למוכרו פי' למזונות אלא זו אמר ליה שבקיה כו' וזה יאמר לו לקונה הניחהו לדור בו עד שימלא זמנו אתא עובדא קומי ר' יסא ולא קבל פי' לא רצה לקבל דברי ר' זירא ור' לא מה פליג וכי הוא חולק עליה' אמרי' ביתא דמשכיר הוה ממושכנת כו' פי' לא ליפלוג על ר' זירא אלא היכא דצריך למזונות לא ימכור אלא א"כ קבלו הלוקח עליו להניח השוכר לדור בו עד משלם יומי שכירותו ועובדא דר' יסא דלא קביל ואמר לשוכר לצאת מיד מיירי שהיתה ביתו של משכיר שהיה דר ממושכנת לרומי גוי או שלקחו בחובו באנפרות ואם לא היה פודהו מיד הגוי היתה נחלטת לו ולא היתה חוזרת למשכיר לעולם והוצרך למכור הבית שהשוכר דר בו ולפדות הבית השני ולא מצא מי שיקנה אותה אם לא שיצא השוכר מיד וכל כה"ג מודה אפי' רבי זירא ור' לא דצריך השוכר לצאת והו"ל כמו נפל ביתי' דמשכיר דאמרי' הכא בגמרא דידן א"ל לא עדיפא מנאי דאי אפשי לדור ברחוב אבל בשביל מזון אין לו למכור כדי להוציא ואם לא משכח יחזור על הפתחים כרבי זירא ור' לא עכ"ל הירושלמי והטוען אומר שזה המשכיר שהעלילו עליו הוא כמו עובדא דר' יסא שבשלמא כשהעני אינו יכול להוציא השוכר מהבית כי העניות הוא גלגל שחוזר בעולם וכשהשכי' לזמן קצוב כבר עלה בדעתו שהיה יכול להעני ואע"פי כן השכירו לזמן קצו' ולכן אינו יכול להוציאו אבל כשהיתה ביתו ממושכנ' ביד רומי כמו מעשה דר' יסא לא היה זה עולה על הדעת כשהשכיר הבית האחר לשוכר שיהיה ביתו האחר ממושכנת לגוי ושאם לא היה מוכר הבית שהשכיר שהיה מפסיד הבית שהיתה ממושכנת לגוי ולכן גזר רבי יסא שיצא השוכ' מהבית כיון שלא היה לו מציאות אחר כי לא מצא מי שיקנה הבית זולת שיוציא השוכר מהבית כי זה הענין לא היה עולה בדעת אנוש וא"כ זה המשכיר שהעלילו עליו כשהשכיר לא היה בדעתו שיעלילו עליו וא"כ עתה שהעלילו עליו ומפחד העלילה הוא רוצה לברוח מהעיר הוא ג"כ דבר שלא עלה בדעת אנוש כמעשה דרבי יסא ולכן יוכל להוציא השוכר מהבית ויש מי שטוען כי זה הנדון הוא כמו מי שהעני ממש כי כמו שהעניות הוא גלגל שחוזר בעולם ג"כ העלילו' שמעלילים התוגרמים ליהודי' בזמן גלותינו נמצאים בכל יום ויום ובכל עיר ועיר וכמו שהעני אינו יכול למכור כדי להוציא ואי לא משכח יחזור על הפתחים ג"כ זה המשכיר שהעלילו עליו לא יוכל למכור כדי להוציא ועוד אפי' שנאמר שזאת העלילה היא דוגמת מעשה של רבי יסא מ"מ בשביל ג' בחינות אחרות אינו יכול להוצי' השוכר מהבית בחינה א' שאם פסק רבי יסא מה שפסק היה בשביל שהיה מפסיד המשכיר הבית האחר שהיתה ממושכנת לגוי שהיתה שווה הרבה והיתה ממושכנת בדבר מועט ואם לא היה מוכר המשכיר תכף הבית האחרת היה מפסיד הממושכנת והוא לא מצא לוקח שיקנה הבית ויתן מעות זולת בתנאי שיוציא השוכר מהבית ולכן גזר רבי יסא שיצא השוכר מהבית כדי שלא יפסיד המשכיר הבית האחרת הממושכנת ביד הגוי אבל בנ"ד דמשכי' אינו חייב לברוח מהעור בשביל זאת העלילה כי בשבילה אינו חייב בדת שלהם אלא מקלו' ואפי' שנאמר שזה המשכיר הוא מפחד ורוצה לברוח' מהעיר מפני העלילה אעפ"כ אינו מפסיד אם לא ימכור עתה הבית שהשכיר כי יוכל לעשות מורשה שימכרנה אחר צאתו מהעי' ואז ימכרנה המורשה אחר עבור זמן השכירות כמו שהוא כתוב בשטר השכי' בחינה ב' שמה שפסק רבי יסא יצא השוכר מהבית היה בשביל שלא מצא המשכיר לוקח שיקח הבית בלתי שיוציא לשוכר ולכן הוצרך המשכיר למוכרה בתנאי להוציא השוכר מהבית כדי ליקח מעות מהלוקח כדי לפדות הממושכנת כי באופן אחר לא מצא מי שיקחנה ויתן לו מעות אבל בנ"ד כבר המשכיר מכר ללוקח מכירה חלוט' וקיימת והחזיק הלוקח בבית שנעל כפי הדין ונתרצה הלוקח עם הבית והמכר אינו מתבטל אפי' אם לא יוכל הלוקח להוציא השוכר מהבית וא"כ המשכיר לא הפסיד כלום בזה הענין כי כבר גמר מכירתו עם זה הלוקח וא"כ לפי זה לא יוכל הלוקח להוציא השוכר מהבית. בחינה ג' כי עדיין המשכיר אינו בורח מהעיר אחר מכירת זה הבית שהשכיר כי יש לו בתים אחרים למכור ויש לו ג"כ חובות לגבות ואינו יכול כ"כ במהרה לצאת מהעיר וא"כ אחר שהוא מחוייב לישב בעיר נוכל לומר שאחר שימכור הבתים האחרים שיש לו למכו' ויקבץ החובות שיש לו שאז ימכור זה הבית שהשכיר ובתוך זה הזמן אולי שישלים זמן השכירות ע"כ ומכאן ואילך עינינו תליות למורנו שיגיה חשכנו ויורנו אי זה דרך ישכון אור:

683

684תשובה

684

685נלע"ד דמלתא דפשיטא היא שאין ביד הלוקח להוציא את השוכ' מן הבי' עד תשלום זמן שכירותו וכמו שאכתו' בע"ה אמנם כפי שראיתי שהדבר פשוט בעיניכם שאם היה נדון זה כההיא דירושלמי שהיה מוכר הבית הזה לפדות בית אחרת ממושכנת לגוי שהיה יכול הלוקח להוציא לשוכ' תוך זמן שכירותו אמרתי לגלות דעתי שלי נראה דזה אינו והטעם דקי"ל דשכירות ליומיה ממכר הוי ואטו מי שמכר בית אחד ואח"כ הוצרך למעות לפדות בית אחרת מפקינן ביתא מן הלוקח כגון שעתה שוה יותר שמכרה כדי שיפדה זה ביתו האחר הא פשיטא אפילו לתנוקות של בית רבן שאינו עולה על הדעת וא"כ גם כששכר הבית לזמן קצוב כל אותו זמן מכור אצל השוכר ואין הלוקח יכול להוציאו מן הבית עד תשלום זמן שכירותו ומטעם זה כתבו המפרשי' שמי שהשכיר ביתו לזמן קצוב ונפל בית המשכיר אינו יכול להוציא לשוכר מן הבית אלא יעמוד המשכיר בחוץ והשוכר בבית וכמ"ש הנמקי על הא דאמרי' בגמ' פ' השואל פשיטא נפל ביתא אמר ליה לא עדיפת מנאי וכתב הנמקי וז"ל דא"ל הלה אינך בא עלי אלא מחמת שלא הודעתיך ועתה אינך מוצא בית לשכור אף אני לא היה לי להודיעך שלא ידעתי שיפול ביתי ואני איני מוצא בית לשכור ולא טוב שתדור אתה בפנים ואני בחוץ כך פרש"י ונר' מפי' דבתוך זמן קבוע אינו מוציאו אפי' נפל אלא ידורו שניהם יחד או ישא' השוכר בפנים וב"ה בחוץ וכ"כ אח"כ וז"ל אבל שכר' לזמן ידוע לא כ"כ לאפוקי בגו זמניה ואפי' לצורך עצמו וכדפרש"י לעיל וטעמא משום דשכירות מכירה ליומיה וכ"כ כל המפרשי' והביאו הירושלמי דגרסינן התם המשכיר בית כו' והוא הירושלמי הנז"ל וכן בתשו' הרא"ש כלל צ"ב וז"ל השואל והא דאמרי' בגמר' פשיטא נפל ביתו א"ל לא עדיפת מנאי משמע דקאי אמתני' המשכיר בית סתם ובהכי איירי כל הסוגי' וכן משמע מפרש"י וכן רי"ף ובע"ה והרמב"ם אף כי יש ששגו בדבריו: תשובה מילתא דפשי' היא דראובן שהשכי' ביתו לש' לזמן ידוע ונפל ביתו של ראובן בתוך זמן השכירו' שאין ראובן יכול להוציא שמעון מביתו עד תשלום זמן השכירות ושכירות ליומיה ממכר הוא כו' עד לזמן ידוע פשיטא שאינו יכול להוציאו ע"כ ואע"ג שכתבו התוס' פ"ק דע"ז בדבור ישראל ששכר פרה מכהן כו' השתא דאמרת שכירות לא קניא אלמא ממכר קרינן ליה כו' עד דוקא לגבי אונאה דכתיב ממכ' מיותר מיהו בשאר מקומות אמרי' דשכירות הוא דלא קניא דמשמע דשכירות לא מיקרי ממכר אלא גבי אונאה לבד כבר כתב הריט"בא שם בחדושיו וז"ל והא דאמרינן בעלמא שכירות מכירה ליומיה היא מלתא בעלמא קאמרינן לומ' שהיא קנויה לשוכר להשתמש בה כל ימי שכירותו כאלו היא שלו אבל מ"מ לא הויא דידיה ולא חייל עליה שעבודא כלל ע"כ מ"מ שמעינן מינה דכדי להשתמש בה כל ימי השכירות ממכר מיקרי וכ"כ הרב המ"מ פ"ו מה' שכירות על דין דנפל הבית וז"ל נפל בית המשכיר כו' וכתב הרשב"א דוקא בשוכר סתם שכל שעה זמנו ואינו מחוסר אלא זמן ההודע אבל בשוכר לזמן ידוע אינו יכול להוציא תוך זמנו וכן מוכיח בירושלמי ע"כ וכ"כ הטור בח"מ סי' שי"ב בפשיטות ולא הביא שום חולק וכ"כ רי"ו נתיב י"ב חלק אחד יע"ש א"כ קשה מ"ש מהר"ם ז"ל בההיא דמרדכי וז"ל וכל כה"ג מודה אפי' רבי זירא ורבי לא דצריך השוכר לצאת דה"ל כמו נפל ביתיה דמשכי' דאמרי' הכא בגמ' דידן דאמר ליה לא עדיפת מינאי דאי אפשי לדו' ברחוב אלא בשביל מזון אין לו למכור כדי להוציא ואי לא משכח יחזור על הפתחים כרבי זירא ורבי לוי מיירי ההיא דירושלמי בששכר לזמן קצוב איך אמר דה"ל כמו נפל הבית והלא בנפל הבית נמי אין המשכיר יכול להוציא לשוכר דסברי שהיכא שהשכיר הבית לזמן קצוב אפי' נפל הבית המשכיר אינו יכול להוציא לשוכר ע"כ היה נראה לי דס"ל למהר"ם ז"ל דההיא דירושלמי מיירי בהשכירו סתם ואע"ג דקאמר עד דמליא אונקלוס דידיה פי' זמנו דמשמע דאיירי במושכרת לזמן איכא למימ' שזמן זה היינו אותו הזמן שנתנו חכמים לשוכר סתם כנז' בגמ' כן היה נ"ל ליישב דברי מהר"ם ז"ל אבל אח"כ ראיתי מ"ש הרא"ש בפסקיו פרק השואל שכתב מה שפירש לו מהר"ם ז"ל הירושלמי באופן אחר קרוב למה שאמרתי וז"ל ומשני דלא פליג אלא מעשה שהיה כך היה שהיתה ביתו של אחר ממושכנת אצל יהודי אחד במשכנתא דסורא או כל ימיו בכך וכך לשנה כל זמן שלא יפדנה ולא היה לו מעות לפדותה ובזה הורה כרבי אמי שיצא מיד אבל משכיר בית לשנה וצריך למוכר' מחמת דחקו צריך להניח לשוכר בבית עד שיכלה זמנו כרבי זירא ורבילא וה"נ איתא בירוש' דמקום שנהגו וכך כתב לי מורי ר' מאיר בתשובה משמע דדוקא כה"ג שהיה בידו לפדותה אם היה לו מעות הוא דאמרי' דצריך לצאת ויכול למכור המשכיר הבית כדי לפדות האחרת מן הגוי אבל כשהשכיר לו לזמן ידוע בשום צד איני יכול להוציא לשוכר מן הבית. וכ"נ מן הטור בסימ' הנז' שלא הביא שום חולק כשהשכיר הבית לזמן אלא שאינו יכול להוציא המשכיר לשוכר תוך זמנו אפי' נפל כו' ואם איתא דס"ל שיש צד להוציא השוכר תוך זמנו כשהשכיר הבית לזמן קצוב היה לו להזכיר אלא ודאי כדאמרן כנ"ל אבל לגבי נדון שלפנינו אין אנו צריכים לכך דפשיטא דלא דמי כלל נדון זה לההיא דירושלמי שהרי בההיא דירושלמי משמע דלא ה"ל למשכיר צד אחר כדי שלא יפסיד הבי' אלא למכור הבית האחרת והוא לא היה מוצא למוכרה אם לא שיצא השוכר מיד אבל בנ"ד אינו מפסיד שום דבר בשביל שלא ירצה השוכר לצאת מהבית גם אינו מפסיד אם לא ימכרנה לבית בעצמה מן הטעמים הנז' כל זמן שהטוען היה צריך שיהיה בעל הבית בעצמו אבל הכא ב"ה בעצמו ברור הדבר עם הלוקח איני יודע טעם וריח למערער על דבר זה וכל שכן שאפי' היה הדבר שקול הדין נותן להעמיד הבית ביד השוכר ההוא ודאי ומוחזק בבית וקנויה לו כל זמן הג' שנים דשכירות ממכר ליומיה הוי וכמו שכתבתי לעיל וכ' מהרי"ק ז"ל שרש ב': ועוד בר מדין פשיטא דאפילו לא יחשב אלא כגון שכירות מ"מ הוי כעין מכירה ממש לכל דבר ואח"כ נמצא אתה באה להוציאו מספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכמו שיש ללמוד מתשובת הרשב"א סי' תתקע"ב אחד שמכר קרקע לחברו ובאו שנים ואמרו תנאי הי' ובאו שנים ואמרו שהיה בלא תנאי ופסק דלא אמרינן הכא תרי ותרי נינהו ואוקי ארעא בחזקת מארי דשאני הכא שלדברי כלם לוקח זה כדין ירד כו' עד הרי קרקע בחזקת לוקח זה שהוא עתה בידו וכ"ש וק"ו בנידון דידן שאפי' שנאמר שהיה הדבר שקול אי דמי לההיא דירושלמי אי לא דהוה אמרי' בחזקת זה שהוא דר בה עתה קאי ולא תוציאנו מידו וכ"ש דלא דמי כלל מן הטעמים שכתבתי וכ"ש וק"ו שלע"ד אפי' דהוי ממש כההיא דירושלמי כיון שיש זמן קצוב ג' שנים אי אפשר להוציא לשוכר עד תשלום זמנו וכמו שהוכחתי לע"ד ומבנו הטור ז"ל ובהא סלקינן ובהא נחתינן דלית דין ולית דיין דמפיק לשוכר מן הבית עד תשלום זמנו הנלע"ד כתבתי:

685

686ה"ר פרץ נפטר לב"ע והניח שני בנים בכור ופשוט והבכור רוצה ליקח פי שנים כדין התור' בכל הנכסי' והפשו' טוען כי בשעת פטירת אביו היו לו סחורות בספינה בתוך הים וטוען שאותם הנכסים נקראים ראוי ואין הבכור יורש פי שנים בראוי אלא במוחזק ויש מי שהורה שהדין עם הפשוט ותלה עצמו בלשון הרמב"ם פרק ג' מהלכות נחלות שכתב וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראויים לבא לאחר מיתת אביו אלא בנכסים המוחזקים לאביו שבאו ברשותו שנאמר בכל אשר ימצא לו כו' עד וכן אם היתה לאביו מלוה או היתה לו ספינה בים יורשין אותה כאחד ורצה לומר שכונת הרמב"ם ז"ל באומרו ספינה בים ר"ל הסחורו' שבספינה או שהספינה עצמה והסחורות שבה הדין שוה בהם אם כן הוליד מזה שבנ"ד אין לבכור פי שנים אלא הרי הוא כפשוט שוה בשוה ונשאלתי על זה להורות דעתי:

686

687תשובה

687

688נראה לע"ד שטעות הוא ביד המורה כן מתוך לשון הרמב"ם הנז' חדא דמתוך הלשון לא משמע כן אלא הספינה ממש לבד ועוד ההתחכמות הזה למה אחר שאנו רואים מדברי הרב מ"מ ז"ל מבוא' שאין הכונה בסחורה כלל אלא בספינה ממש שהרי הביא דברי הראב"ד ז"ל שהראה המקום מאין הוציא הרמב"ם דין זה והביא דברי הרשב"א ז"ל שגם מתוכה נראה שהראב"ד גם כן מסכים לדברי הרמב"ם ומתוכם יתבאר בפירוש שכונת שניהם אינו אלא על הספינה ממש לא על הסחורה וכדי שיהיו הדברים ברורי' לפני רואי דברי אלה ראיתי להביא סוגיית הגמ' מהמשנ' (דערכין ד' י"ח) היה עני והעשי' עשיר והעני נותן ערך עשיר ר"י אומ' עני והעשי' וחזר והעני נותן ערך עשיר אבל בקרבנות אינו כן אפי' מת אביו והניח אלף ספינות בים ובאו לו ברבאות אין להקדש כלו' ופריך בגמ' ספינתו בים ובאו לו ברבאות עשיר הוא ומשני אמר רב חסדא כשהיתה מוחכרת ומושכרת ביד אחרים ופרש"י ואין לו בתוכה כלום אלא שכרה וצריך תו בגמרא והא איכא שכירות ומשני שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ותפוק לי' משום ספינה ומשני הא מני רבי אליעז' היא דתנן רבי אליעזר אומר אם היה איכר נותן לו צומדו וחמר נותן לו חמורו. הרי אתה רואה ברור שמתוך סוגיא זו אשר ממנו למד הרמב"ם ז"ל דין הספינה בבכור כפי דברי הראב"ד כנז' אינו מדבר אלא בספינ' ממש ולא בסחורות אלא שעדיין צריך ליישב התמיהות שתמה הרשב"א על הרמב"ם וכמ"ש הרב המ"מ בשמו וז"ל ובאמת יש לתמוה איך ילפינן מהכא דספינה ראויה היא חדא דהא אוקימנא לה כרבי אליעזר ואין הלכה כן כנז' פר' ד' מהל' ערכין ועוד דאפי' הלכה כן אין זה אלא מדין סדור ומה ענין סדור לראוי כ"ז כתב הרשב"א בתשובה ואמר שלא מצא שום דרך שיסמוכו בו רבנו והר"א ז"ל עכ"ל: ואני הדיוט לא יכולתי להתאפק יסבול הרמב"ם אלו התמיהות שהם מאפילות עד מאד על כן נראה בעיני לפרש דברי הרמב"ם באופן שלא ישיגנו שום אחת מהתמיהות הנז' אחר שראיתי לדקדק בדברי הרמב"ם למה הביא דין מלוה וספינה בבבא אחת שנית למה כשהזכי' דין פר' כתב וז"ל הניח להם פר' מושכרת או מוחכרת או שהיתה רועה באפר וילדה הבכור נוטל בה ובולדה פי שנים ולא הזכיר דין השכירות או החכירות מה תהא עלה עוד ג' מה הפרש יש בין הספינה לפרה שבספינה פסק שהבכור והפשוט שוים ובפרה הרועה באפר פסק שיש לבכור פי שנים בה ובולדה ואם היה כמו שהבין הרשב"א בדברי הרמב"ם והראב"ד שהיו מדברים בספינה ממש ושדין זה היה יוצא להם מסוגיית ערכין הנז' התמיה' על זא' היתה גדולה מכל התמיהות שתמה הרשב"א שהרי מתו' הסוגייא ההיא נראה שאין הפרש בין פרה לספינה וק"ל על כן היה אומר לי לבי שכונת הרמב"ם במה שאמר או היתה לו ספינה בים ר"ל ספינה מושכרת או מוחכרת והכונה במה שאמר יורשין אותה כאחד ר"ל שכירו' הספינה ואתי שפיר דהוי דומה דמלוה ממש ולהכי עירב ותני דין מלוה עם הספינה דתרוייהו כי הדדי נינהו ואתי שפי' נמי שדין זה יוצא בפירוש מסוגיית ערכין הנז' דתני במתניתין היה עני כו' אין להקדש בהם כלום וקאמ' טעמא בגמ' דאע"ג דאיכא שכירות כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף עדיין עני הוא ה"נ לענין בכור אעפ"י שהיה לאביו ספינ' מושכרת בים והיה מגיע אלף זהובים מהשכירות כיון שעדיין לא הגיעו לידו הוי ראוי ולא מוחזק דהוי כדין מלוה ממש ואתי שפיר נמי דלא איציטריך ליה להרמב"ם להזכי' דין השכירות בפר' כיון שכבר הוזכ' למעלה בדין הספינה אשר הוציאו מסוגית ערכין כנז' כנ"ל ליישב לשון הרמב"ם אף עפ"י שיש קצת דוחק בלשון מ"מ ראוי לבחור הרע במיעוטו ואפי' נניח שהאמת כמו שנראה מתוך דברי הרשב"א ז"ל שהבין כונת הרמב"ם ז"ל על הספינה ממש מ"מ יש לחלוק בין ספינה לפרה דספינה כיון שדרכה להיות תמיד בים מש"ה נקראת ראוי אבל פרה שאח' גמר ימי השכירו' חוזרת לבית בעליה וברשותו נקראת מש"ה מוחזק מ"מ נמצינו למדים לכ"ע דברי הרמב"ם אינם בסחורה ח"ו דהסחור' בכל מקום דאיתי' ברשות מריה קיימא לדעת כ"ע כנזכ' ואי איכא לספוקי הוא מה שכתוב בהגה' באשירי בפ' יש נוחלין וז"ל היתה לו פרה מוחכרת מושכרת ביד אחרים בכו' נוטל פי שנים ודוקא בשטר כו' עד אבל בלא שטר מספקא ליה אליבא דרבנן אם נוטל פי שנים מפרה עצמה כיון שיכול לכפור לו ומדרבי נשמע לרבנן וכמו דלרבי לא שקיל ממלוה בלא שטר וכן בשבח הפרה הוא הדין מפרה לרבנן וכרבנן קי"ל ע"כ: א"כ מכאן היה נראה דכל דבר שהוא ביד אחרים ואין לבעלים שטר עליו או בכל אופן שאפשר הנפקד לכפור במפקיד שנקרא ראוי ולא יטול הבכור פי שנים בו והיה אפי' א"כ לומר בנ"ד כיון שהסחורה של ה"ר פרץ נ"ע הנז' היתה באה בספינה מופקדת ביד אחרי' והיה הנפקד יכול לכפור בו א"כ אין לבכור בו פי שנים אלא שאני אומר בזה ודאי אי אפשר לאומרו והטעם שחדוש גדול כזה אם היו הפוס' מסכימים בכך לא היו שותקים ממנו וכ"ש עתה שאנו רואים בפירו' שהפוסקים חולקי' עליו שהרי הרמב"ם ז"ל כתב דין פרה הנז"ל בסתם משמע בין בשטר בין שלא בשטר. ועוד גדולה מזאת כתב וז"ל שחט אחד ממכירי אביו בהמ' ואח"כ מת אביו נוטל פי שנים במתנות של אותה בהמה והדברים ק"ו ומה מתנות כהונה שעדיין לא באו לידיו ויכולים הבעלים ליתנם לכל כהן שירצו בלי עון אפ"ה מפני שדרך הבעלים ליתננה לכהן זה מכירו נוטל בהם הבכור פי שנים בממון שהוא שלו אעפ"י שהוא מופקד ביד אחרים עאכ"ו וק"ו זה אין לו פירכא ודאי גם הטור ז"ל ח"מ סי' רע"ח כתב וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים אלא במה שהוא מוחזק בבית אביו כשמת אבל לא במה שראוי לבא אח"כ כו' עד אלא אפילו היה להם פרה מוחכר' ומושכרת ביד אחרים אינו נוטל פ"ש בולד ולא בשבח שהשביח גוף הפר משמ' בהדיא דגוף הפרה עצמה אפי' היתה ביד אחרים בכל אופן שיהיה יש לבכור פ"ש בה וק"ל ואע"ג דיש קצת ספרי הטו' אינו נוטל פ"ש בה כו' טעות הוא בספרי' ודאי דאל"כ בה אינו נוטל בשבח שבה מיבעיא אלא ודאי כדאמרן ואם כן סברת ההגהה הנז' סברת יחיד היא ואינה משנה לגבי כל הפוסקים קמאי ובתראי וכ"ש שאפי' הוא לא כתב כן אלא כמספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ולא עוד אלא דאפשר קצת לחלק בין נ"ד להגהה הנז' דהתם בפרה מושכר' דכיון שהשוכ' בשעת מיתת בעל הפרה יש לו בה זכות מה משום דשכירות ממכ' ליומי' מקרי מש"ה כי לית ליה שטר לב"ה הוי הפר' כמו ראוי אבל בפר' או סחור' המופקד' אצל אחרי' כיון שאין לנפקד צד זכו' כלל בו כל היכא דאיתא ברשות מרה קיימה וכ"ע הבכור נוטל בה פי שנים ועוד שגדול מזו כתב מהררי"ק שרש קמ"ה וז"ל ואש' נסתפקו האם יקרא מוחז' מה שהניח המת שהיו לו בשותפו' ביד אחרים במקומות אחרים חוץ מביתו או אפי' מעירו הלא דבר פשוט הוא דחשיב מוחזק חלקו שהיה לו בשותפו' כאלו היה לו תחת ידו דפשי' דלא חשיב מלוה מה שחברו מתעסק בשלו שהרי גוף הממון שלו וכל המשכונו' שנחלטו בשעת ההעדר מן הזקן יטלו בהם יורשי הבכור ואפי' מה שביד השותפות ע"כ הרי שמהררי"ק שהיה גדול בדורו ובתר' טובא כתב בפשוטות דחשוב מוחזק חלק השותפות שהיה לו ביד אחרים אפי' היה השותף במדינת הים שהרי חוץ מעירו קאמ' סתם ועוד כתב דפשי' דלא חשיב מלוה מכאן אתה למד בפירוש דדוקא במלוה הוא דאמרינן אין הבכור נוטל בה פי ב' משום דמלו' להוצא' ניתנ' ומשעת הלואה הו"ל כאילו אינה בעולם ומש"ה חשיב ראוי לרבנן אפילו מלוה בשטר אבל בפקדון שבכל מקום שהוא עומד ברשו' בעליו עומד פשי' שאפי' הוא בסוף העולם הבכור נוטל בו פ"ש ואפי' המסתפקים בשותפות לא היו מסתפקים אלא מפני שהיה דומה קצת למלו' כיון שהשותף חברו היה מתעסק בו וא"ה השיב מהררי"ק דלא דמי עאכ"ו פקדון שאין רשות לנפקד לשלוח בו יד ואי משום דיכולים לכפור בו להא לא חיישינן דאפ"ה מוחזק הוי דלאו ברשיעי עסקינן ומ"ה לא הפסיד הבכור זכותו בהא סלקינן ובהא נחתינן שהבכור בן ר' פרץ נ"ע לא הפסיד זכותו כלל בנכסי' שהיו לאביו בספינ' ונוטל בהם פי שנים והדבר נרא' ברור לע"ד וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

688

689ראובן מת והניח בן ומנה לו אפטרופוס ואחר זמן מת הבן ובת אפטרופוס ואמר ליורשי הבן אעפ"י שחיני חייב לתת לכם חשבון מהנכסים שנכנסו בידי אעפ"כ כדי להיות נקי מה' ומישראל אני רוצה לתת חשבון בפני ב"ד מיום פטירת ר' עד יום מיתת הבן וכן עשה שבפני ב"ד נתן חשבון ליורשים מכל הנכסים נכנסו בידו ובכלל דבריו אמר שהכני' המעות בשותפות עם אדם אחד ומכרו לאנשי המל' בהמתנ' ומת המלך והפסידו הרבה מהמעות שהיה להם בידי אנשי המלך ועשה חשבון בפני ב"ד מהסכום הנשאר בידו ועל כל זה עשה שבועה אח' זמן באו היורשי' לתבוע ממנו הסך הנשא' בידו ואמר להם דעו שבאותו החשבון שעשיתי עמכם טעיתי ששני אלפים אחרים הפסדתי עוד עם אנשי המלך יותר ממה שאמרתי לכם בראשונ' אחר זמן עוד באו היורשים לתבוע ממנו אלף לבנים שהיה כתוב בכתובת האלמנה אחות האפטרופוס בזה הלשון ואם יפטר הוא וישאר אחריו זרע של קיימא שיזכה הזרע ההוא באלף לבנים מכתובת אמו ועתה באו היורשים לתבוע ממנו האלף לבנים בטענ' שאומר שאחר מיתת האב זכה בהן הבן אמר להן איני חייב לתת לכם האלף לבנים שאחותי לא גבתה כתובתה בחיי הנער לשיזכה הבן באלף לבנים ועתה שאני גובה כתובת אחותי הבן אינו בעולם לשיזכה במעות ואם מצד הדין יחייבוני לתת האלף לבנים עוד אני אומר שעוד טעיתי בחשבוני הא' בשני אלפים אחרים שהפסדתי עוד עם אנשי המלך ועתה איני רוצה לתת עוד חשבון שאיני חיי' לתת חשבון אלא שאני אומר בקצור מילין שלא נשאר לכם בידי עוד ועתה טוענים היורשים על ר' ראשון ואומרים שכיון שהוא בעצמו בא בפני ב"ד נתן חשבון היה לו למידק במלתיה ואינו מועיל עתה לומר טעיתי פעם ושתים ועל מה שאומ' שאינו חייב לתת חשבון אומרים היורשים שהוא בעצמו בא בפני ב"ד לתת חשבון כבר חייב עצמו בנתינת החשבון ועת' לאו כל כמיניה לו' איני חייב לתת חשבון ועוד אומרים היורשים שאעפ"י שלא יהיה חיי' לתת חשבון כיון שבדבריו נמצא מקום לאחוז ולו' שמי הרשהו לתת נכסי היתומים בשותפות בלא שט' כלל שהשותף היה סובר שהיו מעותיו ולא מעות יתומים ועוד מנין לו לתת נכסי היתום לאנשי המלך בלא ערב ובלא משכון היה לו לתת המעות לאנשים מאנשי העיר שיש שלוקחים המעות במשכון אעפ"י שלא יתן ריוח כ"כ וכיון שנתן המעות בלי רשות ב"ד לאנשי המלך בלא משכון איהו דאפסיד אנפשיה ועליו לפרוע כל מה שהפסיד בנכסים עם אנשי המלך ועל האלף לבנים טוענים היורשים שמה להם בגביית הכתובה אם הוא קודם מיתת הבן או אח"כ שבשעת מיתת האב זכה הבן באותן האלף לבני' ועת' ילמדנו רבנו שיחיה הדין עם מי:

689

690תשובה

690

691דרך כלל אני אומר שאיני רואה בדברי האפוטרופוס ממש ועל הטענה שאו' טעיתי טעה לבבו בחשבו יועיל לו טענה כזאת לגזול ממון שאינו שלו כי אפשר הוא תשב כי יועיל לו טענה כזאת מטעם מיגו דאי בעי הוא היה אומר כבר נתתי או פרעתי הנשאר בידי מן החשבון וכמו שהיה נר' לכאור' ממ"ש הר"ן ז"ל על דברי הרי"ף על עובדא דהנהו גינאי דעבוד חושבנ' בהדי הדדי נפש ה' אסתירי גבי חד מינייהו כו' כדאיתא שלהי פ"ק דגיטין וכתב הרי"ף וז"ל הא מילתא פרישו בה רבוות' דלא עבדינן עובדא אלא היכא דאיכא סהדי דקמייהו עבדי חושבנא ואשתכח דטעותא הוא כו' עד אבל היכא דליכא סהדי דמסהדי דהכי הוא חושבנא אלא איהו דקא טעין הכי וחבריה לא קא מודי ליה לא מהניא האי טענתא מידי ומימ' דמסתבר הוא וע"ז כתב הר"ן וז"ל והקשו עליו ואפ' ליכא סהדי יהא נאמן מיגו דיכול למימר פרעתי דהא קי"ל המלו' את חברו בעדים כו' ואפשר דאי איכא מגו מהימן ולא בא הרי"ף כו' עד ונפקא מינא דהיכא שלא זזה ידי עדי המחא' מתוך ידו דלא מהימן לו' פרעתי א"נ דאפי' במקום מגו לא מהימן לו' טעה דהו"ל כמגו במקום עדים כו' הרי א"כ היה נר' כפי תירוץ הא' דנאמן לו' טעיתי היכא דאיכא מגו אמנם דבר ברור הוא שהתירוץ הב' הוה העיקר כי הא' לא אמרו הר"ן אלא שהיה אפשר לו' כן כמסופק בדבר אמנם התירוץ הב' הביא ראיות עליו וגם שלפי התירוץ הא' היינו צריכים לדחוק עצמנו בההוא נ"מ היכא דלא זזה כו' שהוא דוחק גדו' ועו' שהרי הרא"ש הביא בפסקיו סברת הרי"ף בהסכמת ר"ח ור"ת ור"י בעלי התוס' שכתב ומתוך דבריהם משמע דמנפשיה לא מהימן לומר טעיתי במ' שהודתי אע"ג דאית ליה מגו כו' הרי שהסכים ר"י והרא"ש ז"ל דאפי' היכא דאיכא מגו לא מהימן לו' טעיתי וכן משמע נמי בהדיא מדברי רי"ו נתיב ט"ו ח"ד אלא שיש לדקדק שהוא כתב וז"ל ונר' מדבריהם שאם לא היה בו קנין אפי' לא היה במעמד ג' שנאמן לו' טעיתי במגו שיכול לו' פרעתי ואעפ"י שהביא חולקים ע"ז מ"מ אחר שלדברי הרי"ף הוי דוקא בקנין אין כח להוציא ממון נגד סברתו ובפרט שיש אחרים נמשכים אחריו אלא שנר' בבירור דבנ"ד כ"ע מודו דאינו יכול לו' טעיתי בשום אופן אח' שמה שהודה הודה בב"ד גם עשה שבוע' דהא קי"ל גבי ערב דלא הוה ערב אלא בשעת מתן מעות או בקנין או בב"ד משמע דב"ד חשוב כערב בקנין ועוד דקי"ל מי שטען בב"ד טענ' אחת ונתחייב בה אינו יכול לטעון טענ' אחרת לסתור הטענ' הא' משמע א"כ שכשאדם מדבר בפני ב"ד מדקדק בדבריו הרב' ושוב לאו כ"כ לו' טענ' אחרת מנגדת לראשונ' וכ"ש בנ"ד שעש' שבוע' ואחר שירד לעשות שבוע' אין ספק שדקדק הרב' שאם תאמר הרי השבוע' אינה מנגדת לטענ' האחרונ' מ"מ מוכח שפיר ודאי שדקדק הרבה בדבריו שאל"כ כמו שטע' כנגדו גם היה אפשר לטעון נגד התובע ואיך נשבע עד שירא' היטב דקדוק חשבונו אלא שירא' בודאי שדקדק הרב' ולא כל כמיני' לומר עתה טעיתי וכ"נ בהדיא מתשו' מהררי"ק שרש ס"ה שכשמודה בפני ב"ד לאו כ"כ לומר טעיתי נוסף בנ"ד השבוע' כמו שכתבתי ונר' שהאריכות בזה מותר וכן במה שטען האפטרו' שהכניס המעות בשותפות כו' נראה בבירור דלא מבעי' לדעת רב האי גאון והנמשכים אחריו שמחייבין את האפוטרופס בפשיע' שזה חייב וכמו שכן הסכמת הרא"ש והרשב"א וכ"כ רי"ו נתיב כ"ו שכן הוא עיקר אלא אפי' לדעת הפוסקים דס"ל דמנהו אבי יתומים שפטו' בפשיעה מ"מ בנ"ד אפשר דכ"ע מודו דדוקא בפשיע' שלא שמר כדרך השומר' בהא דפליגי אבל במאבד אותם בידים כ"ע מודו שחייב אחר שהדין ידוע וברור לכל העולם שמעות היתומים בודקים למי שיש לו נכסים שיש להם אחריות כו' ושיהיה איש נאמן ושומע דיני תורה כו' הכל כמבואר פי"א מה' נחלות להרמב"ם וזה לא די שלא נתנם לאיש מבני ישראל אלא לאנשי אומות העולם ולאלמים אשר מי יוכל לדון עם מי שתקיף ממנו הרי הניח מעות היתומים על קרן הצבי ובלי ספק דבכה"ג כ"ע מודו שחייב זה האפטרופוס כו' לכל הפחות מה שנפס' מן הקרן והרי מהררי"ק כתב בשרש כ"ג וז"ל ועוד י"ל כי ה"ר ברוך הנז"ל פשע במה שהלוה מעות היתומים להרב"גי ואם כי איש נכבד והגון הוא מ"מ גלוי וידוע הוא שהיה חייב ממון רב כו' עד ואם תוך הזמן ההוא לא יגבה רבי ברוך כו' אז יתחייב ר' ברוך הנז' לפרוע ליתומים הנז' ר' דוקאדוש קרן וגם הריוח עד ואמנם אם יביא כו' וגם יביא ראיה מספקת לי שלא פשע בהלואת מעות היתומים כו' אז לא יתחייב והדברים ק"ו ומה בההוא נדון שנתנם המעות בשטר וביד איש כשר והגון אלא בשביל שהיה חייב ממון רב חייבו ק"ו בנ"ד שראוי לחייבו לכל הפחות על הקרן מעות היתומי' ליתנם לאנשי המלך דאיכא כמה פשיעות שראוי לחייבו. גם באותה תשובה ממהררי"ק מתברר שחייב ליתן חשבון מדוקדק ויפה וכמ"ש וז"ל והרי לך בהדיא דלאב' שאול דאפסיק הלכתה כותיה דאמר מינהו אבי יתומים לא ישבע כשמינהו אבי יתומים צריך לחשב כיון דלא ישבע. גם במה שטוען שאחותו לא גבתה כתובתה בחייה כו' זה דבר שהוא ליאות ועמל להשיב עליו לפי שתכף ומיד כשמת הנפטר נפלו האלף לבנים בזכות היתום והשא' בזכו' האש' ואם לא היה כח לגבות אלא סך כך איך יגבו הבאי' מכחה יותר ממנה יציבא בארעא כו' אלא שבזה הייתי חוכך מטעם אחר והוא זה כי איך היה איפשר שיזכה הזרע באלף לבנים והא קי"ל שכשם שאין אדם מקנה דבר שב"ל כך אין אדם מקנה לדבר שב"ל כדמוכח פ' מי שמת ולפיכך המזכ' לעובר לא קנה ואפי' בבנו שקנה משום שקרוב דעתו של אדם אצל בנו ה"מ היכא שהוכר כבר העובר אבל אם לא הוכר לא קנה וכמו שהביא הטור ח"מ סי' רי"ו וז"ל ודוקא במזכה לעובר שלו שכבר נתעברה אשתו אבל אמר לאשתו נכסי לבנים שתלדי אינו כלום וא"כ בנ"ד איך יזכה הזרע שלא היה בעולם באותם המעות אלא שנ"ל לומר כי מאחר שדבר זה נוהג במדינה ומנהג פשוט הוא אצלם שלוקח הזרע הנשאר סכום כך מכתובת אמו כפי מה שמתנים ביניהם ה"ל כאלו היה התנאי בבירור שאם יהיה לו זרע שהיא לא תגבה אלא כך וממילא נשאר שאר כל הנכסי' ליורשים ואעפ"י שלא נכתב ה"ל כאלו נכתב וכמ"ש הריב"ש בתשובה וז"ל ולכן אם לשון השטר אינו מספיק מן הדין כל שנהגו לגבות בכיוצא בו הולכים אחר המנהג ע"כ והרבה יש להארי' אלא שלאהבת הקיצור כתבתי הדברים ברמז שלע"ד הדברים ברורים ואין צורך באריכות נאם הצעיר שמואל די מדינה:

691

692ר' נפטר בפורארא וחל"ש והניח אש' ויתום והניח נכסי' ועל הנכסים והיתו' הניח ארבעה אפטרופוסים ואחד מהם היה בעת ובעונה ההיא כבר בטורקיאה בעיר בשאלוניקי גם האחר מן הג' היה כבר מעותד ומוכן לבא לעיר הנז' כמו שהיה שכבר הוא בשלוניקי לעת הזאת והנה האשה שהיא אחד מן הד' גם אפוטרופוס אח' עם הנער עדיין הם בפיררה ונמצאו נכסים מעיזבון הנפטר פה שאלוניקי ונכסי' שם בפיררה והנ' האפוטרופוסים הנז' אשר בפיררה שלחו מורשה לגבות הנכסים אשר בשלוניקי להוליכם לפירארה מקום הנער ואמו ואחד מן האפוטרופו' אשר פה שאלוניקי אינו רוצה שיצאו אלו הנכסים אשר פה כנז' משאלוניק' לפיררה והמורשה תובע הנכסים על כל פנים הדין עם מי:

692

693תשובה

693

694שאלה זו צריך שיקול דעת הרב' והשערת השכל כי יש צדדי' לכאן ולכאן הצדדים המראים שהדין עם המורשה ברורים הם מאחר שהיותם בפירארה גם אמו השכל גוזר שיעמדו הנכסים אצל הבעלים וכן ראיתי פסק ממורי הרב כמהר"ר לוי ן' חביב ז"ל וראיתי אני ראיה לזה ממ"ש המרדכי פרק הבית והעליה וז"ל וכן יש לפסוק בשני שותפין יע"ש סוף דבר שנראה דבר ברור שהדין נותן יעמדו הנכסים אצל הבעלים: עוד טענה שנית שרוב האפטרופוסים מוסכמי' לדעת אחד ומסתמא נראה שיש לנו לילך אחר הרוב אחר שהניח ד' אפטרופוסים אינו מן הראוי שיעשה כל אחד מה שלבו חפץ רק לקיים דברי הרוב ככל שאר דיני תורה דהיכא דאיכא חלוק דעות אזלינן בתר רובא גם שמעתי כי לטענה שאומר האפטרופוס אשר בעיר שאלוניקי שאין להוציא מעות היתומים ולשלחם דרך ים וכמ"ש הר' המ"מ פרק י"א מהלכות נחלות להרמב"ם וז"ל ומכאן שאין שולחין מטלטלין או סחורה של יתומים בדרך ים ולא בדרך שיש בה ספק אונס (עד) שהוא מוצא מי שיבטיח הנכסים עד שיגיעו למקום הנער כדרך הנהוג בין הסוחרים וגם כפי הנראה אף זה היה צריך שמאחר שהנכסים קצתם במקום שהנער עומד וקצתם פה שאלוניקא ובהכרח לחברם צריך לשום אלו או אלו בדרך ים הדעת נותן שיותר ראוי יושמו הנכסים אשר בשאלוניקי להוליכם לשם משיושמו הנכסים והנער אשר שם בספק וזה ברור. והצדדים אשר נראה מהם שהדין עם האפטרופוס אשר בשאלוניקי הם אלו כי דבר ידוע ומפורסם כי בכל ענין צואת שכיב מרע יש לנו לאמוד דעת המצוה בלי ספק ולעשות כל שהשכל גוזר ואומד דעתו דתניא בפ' יש נוחלין הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו מתנתו מתנה רבי שמעון בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן אמר רב נחמן הלכה כר"ש בן מנסיא וכתב הרי"ף ז"ל אלמא אזלינן בתר אמדן דעתא וכן הלכה וכ"כ הרמב"ם פ"ו מהלכות זכיה ומתנה וז"ל לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראים סוף דעתו עושים על פי האומד אעפ"י שלא פירש כו' והרבה דברים כתובים שם בפרק הנז' ההולכים לשיטה זו ואין צריך להאריך בזה ועתה איך אפשר שאיש במעון ומעשהו בכרמל אם כונת הש"מ שיעמדו הנכסים גם הנער בפיררה איך היה מניח וממנה אפוטרופוס בשאלוניק' וכן לאיש אשר היה כבר מוכן לילך לשאלוניקי וא"כ אמדן דעת גדול הוא שכונת השכיב מרע שיעמוד הנער בשלוניקי וכ"ת מה ראית והלא אף החולק יכול לומר אם היה שדעת הש"מ שילך הנער עם הנכסים לעיר שאלוניקי איך היה ממנה ליושב בפירארה הא ודאי תירוץ לזה ק"ל כי להיות שרוב באי פראנקיאה דעתם להסתופף בצל קורת אדונני המלך יר"ה מלך חסד אשר הפליא הוא ואבותיו לעשות טובה עמנו לכן מנה זה הש"מ השנים הנז' עם השנים האחרים כי ידע סוף כלם לעמוד בטורקיאה. עוד צד אחד גדול כי נכסי היתומי' בעומדם בשאלוניקי בטוחים הרבה משא"כ בארץ אדום כי עינינו הרואות הצרות התכופו' אשר באו לאנשים האלה ואם יום או יומים יעמדו אין בטחון מתהפוכות עשו הרשע ועל כן אמרתי בתחלת דברי כי צריך שקול דעת הרבה וא"ת מאי איכפת לן בהא הרי אבי היתום מנה אלו האפטרו' והם במקומו ואמדן דעת נסמך על דין תורה לעשות כפי ראות הרוב מהאפוטרופוסים ונראה בעיני דמ"מ אפשר וכן נ"ל שהדין עם האפטרופוס אשר בשאלוניקי והטעם כמו שאכתוב בס"ד כתב הרמב"ם פרק י' מהל' נחלות וז"ל וה"ה לאפטרופוס שמינהו אבי יתומים והיתה שמועתו טובה והיה ישר ורודף מצות וחזר להיות זולל וסובא והולך בדרכי החשד או שפרץ בגדרים או באבק גזל ב"ד חייבים לסלק אותו ולהשביעו ולמנות להם אפטרופוס כשר וכל הדברים האלו כפי מה שיראה לדיין כי כל ב"ד וב"ד הוא אביהם של יתומים והטור ח"מ סי' ר"צ כתב זה הלשון בשם הרמב"ם בלי חולק שמעינן מיהא דאע"ג שאבי היתום הניח אפוטרו' אם יראה לב"ד שזה אינו נוהג כשורה יש להם לסלקו ולמנות אחר תחתיו כי הב"ד אביהם של יתומים האמיתי. ותו גרסינן בכתובות פרק אלמנה נזונת רבינא הוה בידיה חמרא דרבינא זוטיה יתמא בר אחתיה יהבא לדידיה חמרא הוה מסיק ליה לסיכרא אתא לקמיה דרב אשי א"ל מהו למישקליה בהדיא נשקליה דלמ' מיתניס נשבקיה דלמא מיתקיף א"ל זיל לא עדיף מדידך ע"כ בגמרא וכתב הרא"ש ז"ל וכן ראוי לעשות לכל מי שיש בידו ממון של יתומים שיעשה במאמר ב"ד ולא שיאמ' מדעת עצמו אעשה כמו בשלי כי לא יצא בזה ידי חובתו להפטר מן האונ' וכו מכירת מטלטלי דיתמי הכל לפי ראות עיני ב"ד וזה שיראה להם תועל' ותקנת היתומים להשהותם עד יום השוק או למכור לאלתר יעשו עכ"ל. משמע שבכל דבר שיש נטיה לכאן או לכאן אין ראוי לאפטרופוס לעשות שום דבר רק בעצת ב"ד ואע"ג שהטור ח"מ סי' ר"ץ הביא לשון הרא"ש הנז' וכתב לבסוף וז"ל ונראה דזה לא איירי אלא במי שהן בידו ולא נתמנה אפטרופא אבל האפטרו' א"צ עוד ב"ד מ"מ אני תמה מנין ראה זה ועוד שאם היה הדבר כן מה בא הרא"ש ז"ל להשמיענו שלא נפטר בזה מן האונס ומהיכא הוה לו לאסוקי אדעתין שיעשה זה מה שיראה בעיניו לסכן מעות של יתומים להוליכם למקו' אחר בהיות שאינו אפוטר' לא מצד אבי יתומים לא מצד ב"ד כ"ש שמדברי הרמב"ם שהביא מעש' דרבינ' בפ' י"א מהלכו' נחל' נר' קצ' לע"ד דס"ל להרמב"ם שאפי' באפטרו' מיירי והמ"מ פי' זה בהדי' שכתב וז"ל מי שהיה בידו שכר של יתומים שם רבינא הוה בידיה שכרא כו' עד ופי' לא התירו להוליכו למקום שיש ספק שמא יארע לי אונס אלא בדבר שיש לחוש שאם יניח אותו כאן שמא יפסד קודם שימכר אבל בדבר שאין ספק כאן אסו' הוא לאפטרופוס להביאן לבית הספק ואפי' כדי להרויח כו' הרי משמע בפי' שדעתו ז"ל שמעשה דרבינא מיירי באפטרופוס וא"ה ס"ל שצריך להתיעץ עם הב"ד ואפי' לדברי הטור ז"ל יודה בנ"ד דע"כ לא קאמר הטור שכיון שהוא אפטרופא שאין צריך עוד רק כמעשה דרבינא כי אם יניח היין שם במקומו יש סכנה שמא יחמיץ ויפסיד אז יעשה כשלו אבל במקום שאנו רואי' להפך ודאי שאין לב"ד להניח הדבר למה שירצ' האפטרופוס הגע עצמך שירצ' האפטרופו' לעבור על מה שאז"ל בברייתא בגיטין פרק הנזקין אין האפטרופסים רשאין למכור שדות ולקנות עבדים אבל מוכרים עבדים ולוקחים שדות נניח אותו כיון שהוא אפוטרו' הא ודאי לא דהא אמרינן בגמרא ההיא אפטרופא דהוה בשביבותא דרבי מאיר דהוה קא מזבן ארעתא וזבין עבדי ולא שביק רבי מאיר ואע"ג דאחזו ליה בחלמ' אני להרוס ואתה לבנות א"ה לא אשגח אמר דברי חלומות לא מעלין ולא מורידין הא קמן שעל ב"ד שהם אביה' של יתומים מוטל להשגיח הדרך היותר טוב וישר ליתומים ולא שיאמר הקולר תלוי על האפטרופוס או על הנפטר שמנהו לאפטרו' וא"כ צריכים אנו לראות תועלת היתום הזה והנאתו מה הוא יותר וא"כ אפשר לחלק בין נ"ד לנדון מורי הנז"ל דהתם שבעת ההיא היו הנכסים והיתומים במקום א' משום הכי פסק שאין להבדיל בין מקום הנכסים למקום היתום ואין לשנות ממקום שהם אבל בנ"ד שהנכסים במקום אחד והיתום במקום אחר הדעת נותן זכות ליתום כל מה שאפש' כיון דב"ד אביהם של יתומים ואחר שעינינו ראו ולא זר הקורות והצרות אשר הגיעו ליושבי האיטלייא מה' או ו' שנים ועד אתה הן משרפת התלמוד הן מענין הדת ומדברים כיוצא באלה ודברים פרטיים אין צריך לזוכרם אין ספק שהמתעכב שם אינו ירא לנפשו ולתורתו שאל"כ איך יעמוד לבו תחזקנה ידיו ממי שראה השרפה אשר שרפו אויבי ה' ותורתו לעמוד במקום ההוא כי בכל איטליא היתה הגזרה ולא עוד אלא שא"א ללמוד שם תורה אחר שאין בידם טובם היא התלמוד והרי גדולה מזו אמרו דבכל מקום מוציאין ממקום שרובם גוים למקו' שרובם ישראל על אח' כ"ו ממקום שרובם גוים אויבי ה' ומקום שאין שם תורה כנז' למקום שרובם ישראל ויכול ללמוד תורה כרצונו באופן שהנפש עם הגוף גם הנכסים בטוחים יותר ויותר לאין שיעור במלכות הזה מלכי חסד יר"ה ותתנשא מלכותם על אכ"ו וכ"ש וק"ו אם נצטרף אמדן דעת הנפטר לבא הנה דלית דין ולית דיין דלימא שהדין להוליך שם הנכסים ממקו' שהם בטוחים למקום ספק ח"ו וכמ"ש המ"מ ז"ל בלשונו הנ"ל זהו הנראה לע"ד ומ"מ רואה אני שראוי זה הענין לשאול עצה מאנשים חשובים היודעים בטיב ענייני איטלייא גם הכירו וידעו ענייני המלכות הזה מלכות תוגרמ' ולראות זכות היתום אם הוא לעמו' שם עם נכסיו או להביאו פה למקום הנכסים הללו:

694

695שאלת ראובן היה עשיר מופלג ולו אשה ובנים זכרים ונקבות כלם גדולים ויהי כי הגיע יומו נפטר לב"ע וחל"ש ולא עשה שום צואה לא בכתב ולא בעל פה בעת מותו ואח' עבור שלש' שנים משעת פטירתו הוציאה אשתו שטר צוא' עשויה ע"י סופר גוי ועדי' גוים חתומים בה וזמן שנעש' הצואה הנ"ל הוא ששה שנים קודם פטירת ראובן הנ"ל ועשה הצואה ההיא בהיותו בריא כנרח' מטופס הצוא' שלמט' ועיקר דברי הצואה אשר צריך לשאול עליהם שכתוב בשטר הצואה שראובן מצוה להיות אשתו פלונית יורשת כללית כו' עד אם לא תוכל להכנס בנכסיו וירושה של המצוה הנ"ל רוצה שהליגיטו הזה יהיה לו כח ויכול' כאלו היה מתנ' בתו' החיים ובעד זה הליגיטו נותן מתנה ע"מ שלא תחזור בתוך החיים ואחר מיתתו של המצוה הנ"ל כל הנכסים של המצוה הנ"ל עם התנאים והמשאו' והבריתות הנז' למטה בצואה יבררו לנו רבותינו אם שטר הצוא' הזאת יש בה ממש מפני שלא נשמ' ולא נודע מעולם שר' עש' שטר צואה זה לא בחייו ולא אחרי מותו עד עבור ג' שנים וא"כ האמת שראובן עשה שטר' צואה זו למה לא הוציאה האשה תכף אחר מיתת בעלה ראובן שטר צואה הנ"ל ואם תזכה האשה בנכסים של המצוה הנ"ל בהאי צואה טמירתא אף אם היתה עשויה כהוגן עוד יבררו לנו שטר שנעשה ע"י סופר גוי ועדים גוים אם הוא כשר או הוא כחספ' בעלמא. עוד יבררו לנו אף שהיה השטר כשר אם האשה זוכה בנכסים של ראובן בלשון ירושה היכא דאיכא יורש עוד יבררו לנו אם האשה לא תזכה בנכסים בלשון ירושה אם היא זוכה מדין מתנה שכתב ראובן שאם לא ישוה בדין ירושה ישוה הדין מתנה או אינה זוכה מאחר שכל עזבון ר' הנ"ל הוא בטלטלין ושטרות ומעות ואין בו משום א' מדרכי ההקנאה שהמטלטלין נקנין בו וגם לראובן הנ"ל לא היה לו קרקע כלל לא בעת שצוה ולא בעת פטירתו וכ"ש שאפי' בנימוסי הגוים אין המתנה הזאת שוה כלום מפני שדרכם לזכות למקבל המתנה ע"י אחר או שיהיה המקב' עצמו זוכה בה מיד הנותן וכל דלא עביד כה"ג לא עש' כלו' וכאן חסר זה הדבר עוד יבררו לנו אם האשה טוענת שזכתה במתנה ממנהג המדינה באומרה כי מנהג העיר שנעשה הצואה הזאת לעשו' שטרותיה' ע"י סופרי גוים ועידי גוים אם ישוה להם נדון זה טענ' המנהג עוד יבררו לנו אם ישוה לה טענת המנהג מה ראיה יספיק לה ע"ז לפי שלעת הזאת אין שום יהודי דר באות' העיר אם יספיקו שני עדים יהודים שיעידו איך הי' מנהג היהודים לעשות שטרותיהם ע"י סופרים ועדים גוים או צריך שיעידו על שטר מתנה כדומה זה שהיה מעשה באותם העיר והב"ד של ישראל פסקו מטעם מנהג מבטל הלכה והכשירו השטר גם שיעידו שהמנהג היה מפורס' לכל שהב"ד היו מוציאים ממון מחזקת היורשים ע"פ אותו מנהג וגם יבררו לנו אם יש כח במנהג להפקיע כח הבכורה מהבכור או הירושה מהיורשים. וגם יבררו לנו אם ראובן הנ"ל אמר על אח' מבניו שהוא בכור ויש עדי' שמעידים על אחד מבניו האחרים שהוא הבכור ולא אותו שאמר ר' הנ"ל למי יאמינו להיות לו משפט הבכורה לאותו שאמ' ר' אב הבנים הנ"ל או לאותו שהעדים מעדים שהוא בכור מאחר שהאב אינו כופר שהבן שמעידים העדים ואומרים שהוא בכור אינו בנו אבל מודה שהוא בנו ע"כ דברי השואל ואתם ראשי אלפי ישראל לכם משפט הגאולה לברר וללבן הדברי' כשמלה פנו דרך הרימו מכשול שימו העקוב למישו' באופן שאיש על מקומו יבא בשלום: טופס שטר הצואה הועתקה מלשון נוצרי ללשון הקדש וז"ל ראובן עברי תושב עיר פ' בחשבו על חיי בני אדם כי הבל המה ואנוש כחציר ימיו ואין דבר יותר ודאית מהמיתה ואין דבר יותר נעלמת מיום המיתה ואין שום פדיון למיתה לא מכח זהב וכסף ולא ע"י שום אדם לפדותה וחושש למות בלא צואה ועוד שהוא מוכן לנסוע מעיר הזאת פ' ללכת לעיר פ' ובעזר אל שדי הסכים לצוות את ביתו ולעשות זאת הצואה באופן זה לסלק את כל נכסיו למען לא יפול שום מחלוקת בנכסיו אחרי מותו אשר הצואה ורצונו האחרון של המצוה הנ"ל רוצה ומצוה שיועיל בדין צואה ואם באולי לא ישוה בדין צואה רוצה ומצוה בדין קודינ"ילייו או בדין לי"גטו או מתנה בסיבת המות דישתריבואישייין דינה איפישטולק או בדין אי זה רצון אחרון כפי מה שיוכל בדין ויהיה שוה ויהיה לו הכח הראוי עד שבכל מקרה או סבה ובכל זמן זאת הצואה וכל המתאר בה יעשה ומצוה שיקיימו דבריו כפי הרצון והסידור ומחשבתו ממני המצוה ומבטל וסלק המצוה הנ"ל כל שאר הצואות או קודיצ'ילייו או רצונו האחרון שעד היום הזה עשה וסדר תחת אי זו צורה מדברים מפני שרוצה ומצוה המצוה הנ"ל שזהו רצונו האחרון וכל הבא מכחו יהיה חייב לקיים כל הדברים הכתובים למטה ולמלאתם ולא יוכל לגרוע ולחסר מהלי'גטו הנ"ל שום דבר לא בדין נאטור או פלסיריא' או טרובו ליאגיק' או בחיו' עזר הנכסי או באי זו סבה ואופן או משפט שיהיה ולפי שהקמת היורש הוא ראש וראשי' מאי זה צואה שתהיה אשר מזולת זה לפי הדין הצואה תהיה בטלה בעבור זה המצוה הנ"ל בחשבו כי אשתו היקרה וקרובתו כלכלה את ביתו כפי רצונו והביא נדוני' גדולה ברשותו אשר ממנה יצאו ממון המצוה הנ"ל סדר וביאר מחשבתו להיות' אשתו וקרובתו כאמור ובחשבו שאיזה מבניו של המצוה הנ"ל יהיה מוכן להשמיד ולכלות כל דבר ברגע אחד לכן המצוה הנ"ל מעמי' יורש שלו כללי לאשתו הנ"ל על כל נכסיו מאי זה מין שיהיו מטלטלין וקרקעות זכיות ופעולת הכנסות והמשכות מאי זה אופן ובכל מקום שיהי' אשר מהנכסים של המצוה הנ"ל אשתו הנ"ל תוכל לעשות מהם חפצה בחיים ובמותה וכפי בחירת' חוץ מאלו הליג'יטיט הנכתבים למטה בזאת הצואה ובתורת ובברית ובתנחי זה שאם בהעמדת הירוש' הזאת אשתו הנ"ל לא תוכל מן הדין להכנס תחתיו בנכסים וירושה של המצוה הנ"ל רוצה שהליג"יטו הזה יהיה לו כח ויכולת כאלו היה מתנה בתוך החיים ובעד זה הליגיטו נותן מתנה ע"מ שלא תחזיר בין החיים ואחר מיתתו של המצוה הנ"ל כל נכסיו הנ"ל של המצוה הנ"ל עם הבריתות והמשאו' והתנאי' הנז' למטה ראשונה שאשתו הנ"ל תהי מחוייבת לקיים הליגי"טו הנז' למטה בזה השטר ואחרי מיתתה הנכסים והירושה הנ"ל של המצוה הנ"ל יניח לאחד או שנים או כל שלשה בנים זכרים של המצוה הנ"ל ולאותם אשר יותר נשמעים אליה ושיהיה בבחירת' למי שיתרצה להניח ולעזוב לפי מה שיותר טוב יהיה בעיניה וזה לעשות גדר שנכסי המצוה הנ"ל לא ילכו בדרך רעה ויהיה להם העמדה וקיום להיות קצת מהם בעלי פחיתו' במדת הצחוק ודברי' אחרים שאינם ישרים בעיני המצוה הנ"ל שנית המצוה הנ"ל מעמיד ומסדר ועושה יורשיו פרטיים בניו פ' ופ' ופ' ליג"יטימו ונאטוראלו בניו מאשתו הנ"ל באלף אישקודי כל א' עובר כל חלק וערך ירושה ליג'יטימה ותשלום ליגי'טימה וכל דין וזכו' שאפש' להיות להם על הנכסים ירושה של מצוה הנ"ל ולא יוכלו עוד לשאול לבד מה שתתן להם אמם אשר פירש לה המצו' הנ"ל חפצו ומחשבתו עוד המצוה הנ"ל מניח לבנו הבכור פ' לבד מהליג"יטו המבוארים בצואה זאת בעבור הבכורה ספירא גדול ואח' רובין עם אחת פורלה ואחת טבעת שלו עה פנטה דיאמאנטי וכל הספרים מקלף שהיו מאביו ז"ל אשר הנז' יודעת אשתו הנז' בארם לה ע"כ עיקר דברי הצואה ועוד באו בצואה דברים אחרים שאינם מעלים ולא מורידים לשאלתנו לכן לא כתבנו אותם:

695

696תשובה

696

697האמת כי אם באתי לכתוב בכל פרטי הדיני' האלו מקור אשר ממנו יוצאים יארך הענין גם לרוב הטרדות ולאפס זמן אינו יכול להאריך כי אם בקוצר גדול אכתוב ואגלה דעתי כפי אשר יורונו מן השמים ומאתו יתעלה אשאלה לבל אכשל בדבר הלכה וידריכני בדרך אמת וזה החלי על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון על השאלה הראשונה אני אומר כי עם היות אמת דלכאורה לגבי הדק לא מעלה ולא מוריד מה שלא גלו צואה זאת עד היום מ"מ על דבר כיוצא בזה פשיט' שהיה מחיייב הדיין לחקור ולדרוש בשבע חקירות ודרישות להוצי' הדבר לאמתו כי רגלי' לדבר שהצואה הזאת מזוייפת ונעשת באריכות זמן ובטורח גדול והוצאה מרובה ואע"פ שאין אנו נביאים אנו בני נביאים ואמדן דעת גדול הוא שהכל היה בזיוף דאל"כ מה להם לטרוח ולפגום כבוד המתים והחיים בדבר שהיו יכולים להמלט בכבוד גדול וגם בזמן ארוך כזה לא נשמע ולא נודע דבר כזה ותא חזי תשו' הרא"ש והביאה בנו הטור ס"א והפליג להביא ראיות שיש לנו לדון באמדן דעת הגם שכפי הנראה הדין להפך אלא שיש אמדנות גדולות שהענין שקר וזיוף ואמר שזה למדו חז"ל מאב החכמים וראש החכמי' שע"ה אשר צוה ליתן הילד החי' כו' וכן בנדון שלפנינו אמדן דעת גדול יש מכמה טעמים שדבר זה שקר וזיוף אמנם נלע"ד שאין אנו צריכין לזה כי ודאי לא רצה ה' שיחרוך רמיה צידו ולא יועיל לרמאי רמאותו וזה דגרסי' בגמ' אמר רב יודא האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה כו' עד מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא כו' עד תיבעיא להו סתמא מאי רבינא' אמר לא חיישינן רב אסי אמר חיישינן והלכתא חיישי' ופי' רש"בם דקא בעי הכא אמאי סמכינן אי אמר להו סתמ' כתובו כו' ולא אמר להו איטמרו מי הוי מתנתא טמירת או לא ומסקנת דגמרא דחיישינן וכתב הרמב"ם פרק ה' מה' זכיה ומתנה הנותן מתנ' בין בריא בין חולה צריך שתהיה גלויה ומפורסמת כו' עד לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו ואמר לנו פ' הנותן שבו בשוקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת וכיוצא בענין אלו חוששין לה שמא מתנ' מסותרת היא ולא זכה המקבל ע"כ ופירש המגיד משנה מ"ש המחבר קרקע לאו למימרא דמתנת מטלטלין שהיא מסותרת דתועיל דהא סתמ' אמרינן האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה וכן מוכיחים דברי המפרשים וגם המחבר הקדים הנותן מתנה סתם וכתב המ"מ עצמו דר"ח הסכים לסברת הרמב"ם דמסקנ' הגמר' דחיישינן פי' דפסולה ולא מגבינן בה ועם היות כתב שיש גאונים חולקי' בדבר וס"ל דמדקאמר חיישינן ולא אמר פסול דאינו אלא חשש בעלמא הכל כאשר כתב בפי' בפ' הנז' מ"מ הוא שהוא אחרון האחרונים כתב שדברי הרמב"ם עיקר והטור בח"מ סי' רמ"ב הסכים בפי' כדברי הרמב"ם וכתב וכל מתנה בין של בריא בין של ש"מ צריך שתהיה גלויה ומפורסמת כו' עד אלא אפי' אמר סתם כתבו לו אינו כלום עוד הביא חלוק דבקרקע אם תפש מקבל מתנה דלא כתיב כתבוה בשוקא כו' מוציאין למקבל מחזקתו ובמטלטלין לדעת הרמ"ה אם תפש למ"מ ולדעת אביו הרא"ש אפי' תפש מ"מ וא"כ מן הדין הוא דבמתנה כזו שאנו עומדים עליה דחזינן דהוי מלתא טמירתא אפי' היה עשויה בסופר ועדים ישראל דלאו כלום הוא וממון בחזקת יורשים קאי ואין לאשתו כלום מחמת המתנה ונראה בעיני ברור דאפי' לפי מ"ש הטור אח"כ בשם אביו וז"ל וכתב א"א הרא"ש ז"ל האידינא דלא כתבינן בשטר כתביה בשוקא כו' עד הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתיה היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים והוי כאלו אמר כתבוה כו' ה"מ כשצוה לסופר ועדים ישראל אשר המנהג המפורסים ביניהם לכתוב בשטר המתנה וכך אמר לנו פ' שטר מתנה זו כתבוה בשוקא כו' אבל שטר העשוי ע"י סופר ועדים גוים מנא להו דינים אלו וא"כ פשי' דפסול בודאי ולא זכתה אשתו המקבלה המתנה כל עוד שאינו כתוב בו וכך אמר לנו כתבוה בשוקא כו' וראיה לדבר מהא דאמרי' בגיטין פ"ק אמר רבא האי שטרא פרסאה כו' ופריך בגמרא והא בעינן כתב שאינו יכול להזדייף והא בעינן צריך שיחזיר כו' ומשני בדמהדר משמע שגם השטר שלהם צריך שיהיה כתקון שלנו וא"כ לא אם אמרנו בשלנו שרגילין הכל לכתוב כתבוה בשוקא כו' וא"כ כשאמר סתמא כתבו אדעת' דשטרא כתיקון חז"ל קאמר אמנם לסופר ועדים גוים פשיטא ופשיטא יותר מביעתא בכותחא דפסול כל זמן שאין כתוב בו בפי' וכך אמר לנו כו'. ולשאל' הב' שכיון שנעשה השטר ע"י סופר ועדים גוים אם כשר אפי' היה עשוי כתיקון חז"ל או אם הוי כחספא בעלמא נראה דאם הוא כפי הנראה מלשון השאלה ששטר זה אינו עשוי בערכאות אלא בהדיוטו' דמסתמא אי הוה עשוי בערכאות קלא הוה ליה וא"כ דנעשית בהדיוטות פשיטא דלית ביה ממש דאמרי' בגמרא על משנת כל השטרות העולים בערכאות כו' רבינא סבר לאכשורי בכנופייא דארמאי שאינן ערכאות א"ל רפרם ערכאות תנן ובזה אין מחלוקת כלל דפשיטא דדוקא היכא שנעשה השטר בערכאות ממש הוא דקא מכשר מתני' אבל בקבוץ הדיוטות פשיטא דהוי כחרס הנשבר אמנם את"ל דגוים דנ"ד הוא ערכאות אכתי אית לך למימר שאין ממש בשטר צואה זו ולא מבעיא לדעת הרמ"בם והרמ"ה והראב"ד דס"ל דצריך שיהיו אלו הערכאות דיינים הממונים ע"פ המלך מקיימין השטר החתום ע"י גוים וגם צריך שיהיה דיין זה מוחזק לשאינו מקבל שוחד דא"כ רחוק הוא מאד שימצא זה אלא אפי' לדעת הרא"ש דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא מ"מ כבר כתב הטור דלדברי הכל אלו שטרות שכותבין הסופרים, הסופרים אין להם דין ערכאות אעפ"י שהם ממונים מפי השופטים כיון שלא נעשו בפני השופטים וא"כ היה צריך עדים ישראל שנעשה בפני השופטים או שהשופטים בעצמם חתומים בווא"ה שטר צואה זו פסול מן הטעם שכתבתי כיון שלא כתוב בו וכן אמר לנו כתבוה בשוקא כו'. ולשאל' השלישית אם מועיל לשון ירושה למי שאינו ראוי ליירש אין צריך לפנים דמשנה שלמה היא בפ' יש נוחלין דק"ל מוסכמת מן הכל וכ"כ הרמב"ם פ"ו מה' נחלו' וז"ל אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש אעפ"י שהוא ממון כו' עד ואין התנאי מועיל בה בין שצוה והוא בריא בין שהיה ש"מ בין ע"פ בין בכתב עכ"ל ולא נפל בזה מחלוקת לא בתנאים ולא באמוראים ולא בפוסקים וכן אם נתן בלשון מתנה אפי' לא הניח כלום לבניו המתנה קיימת ומשנה שלמה היא גם כן בפרק הנז' הכותב נכסיו לאחרים והני' את בניו מה שעשה עשוי אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו וכתב רשב"ם וז"ל מה שעשה עשוי מילתא דפשיטא היא ומשום סיפא נקט לה דאסור לעשות כן וא"כ בנדון שלנו היה מועיל המתנה ואפילו שנתן לה כל הנכסים וקי"ל הנותן כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופא מ"מ אחר שהניח לבניו מה שהניח מועיל המתנה לגבי דידה וכמ"ש הרא"ש בתשובה והביאו הטור ח"מ סי' רפ"א וז"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ר' היה מצוה ואמר אם אפטר אני קודם לאשתי עשיתי אות' ירושה גמורה מכל נכסי והנחתי ליורשי אחרי ה' זהובים ומהיום תלך אשתי ותחזיק בנכסים כו' תשובה מה שנתן לאשתו בלשון ירושה לאו כלום הוא אמנם רואה אני לקיים צואה זו מתוך תיבה אחת שכתוב בה ותחזיק כו' ותחזיק הוא לשון מתנה ותנן כת' לשון מתנה בין בתחילה בין באמצע בין בסוף דבריו קיימים א"כ משמע דמשום דכתב כל נכסיו לאשתו כיון שהניח קצת ליורשיו זכתה האשה וכן ג"כ שמעינן מתשובה זו שכיון שכתב מתנה אפילו שכתב גם כן ירושה זכתה האשה אמנם אם מתנה זו פסולה מטעם שלא יש בה א' מדרכי ההקנאות זה יתבאר לבסוף בע"ה. ועל שאלת המנהג אם תועיל בדבר זה ומה ראיה צריך לזה אומר שגם בזה יש כמה תשובות מהגדולים ולשאלה אם תועיל המנהג שנהגו בני העיר לכתוב שטרותיהם ע"י סופר ועדים גוים האמת כן שאם המנהג היה כן באותה מדינה ה"ל ככל תנאי שבממון שתנאו קיים אלא שצריך שיהיה המנהג פשו' לבניו מאד עד שכל העול' רצו' בני אותה העיר יודעים אותו ושיהיה המנהג קבוע ומיוסד מותיקין וכן תמצא בתשובות הרא"ש גם רי"ו מביא דין זה בשם הרשב"א גם מהררי"ק בתשובותיו מביא זה פעמים רבות ותמצא בשרש ח' כן וז"ל וכל נהגו בארץ ההיא להשוו' הבכור והפשוט וחלק כחלק יטלו לע"ד דבר פשוט יותר מביעתא בכותחא שאין במנהג הזה ממש שהרי כתב המרדכי בריש פרק הפועלים וז"ל שנינו עלה דמתניתין בירושלמי המנהג מבטל הלכה וכתב בא"ז כגון שהוא מנהג קבוע ע"פ חכמי המקום כו' ע"ש ובזה אין צורך להאריך. וא"כ אם אין יהודים עתה בעיר צריך שהעדי' יעידו שמנה' המקום מחכמי העיר ובתי דינם היה מעשה בא לידיהם ומכשירים שטר נעשה ע"י סופר ועדים גוים. ומה ששאלת אם צריך שיעידו העדים על שט' כזה ממש או מספי' שהיו מכשירים שטרות סתם הנעשים על ידי סופר ועדים גוים נרא' בעיני ברור שמספיק במה שיעידו שהיו החכמים עושים מעשה ומכשירים שטרות הנעשים ע"י סופר ועדים גוים סת' וזה הטעם בכל השטרות שאנו נוהגים עתה בזמן הזה כלם שוים ואין הבדל בין אלו לאלו כי כלה שטרי ראיה נינהו וכמ"ש הרא"ש בתשוב' והביא' הטור ח"מ ס"ס רנ"ג וז"ל ששאלת שטר צואת ש"מ העולה בערכאות של גוים אי דמי למקח וממכר או למתנה תשובה מתנ' ש"מ בכל נכסיו או אפי' במקצת ומצוה מחמת מיתה דלא בעי קנין בדבור' בעלמא קני כו' עד אבל נר' דבזמן הזה אין רגיל לא בדיני ישראל ולא בערכאות כו' עד הילכך כלם כשרים בערכאות של גוים הרי שכלם שוים וא"כ בעדות סתם שטרות שנעשו על ידי סופר ועדים גוים מספיק אלא שהיה צריך חקיר' ודרישה לראות אם שטרות אלו שהיה המנהג להכשי' היה דוק' אותם שנעשו ע"י ערכאות או אפי' בשטרי הדיוטות כי בזה יש חלוק רב כאשר אמרתי ולהיו' שכפי האמת אין מעל' ומוריד דברים אלו לנדון שלנו כי שטר צואה זו כחרס נחש' כמו שאכתוב בע"ה לכן לא הארכתי בדינים ובראיותיהם. ולשאלה אם יש כח במנהג להפקיע הבכור' מהבכור והירוש' מן היורשים פשיטא מנהג כזה שהוא נגד התורה ממש אין בו ממש ואיך יעלה על הדעת שיקבעו חכמים עצמם לקבוע מנהג כזה זה וזה אינו נקרא מנהג ותיקין אלא מנהג רשעי' ואין לילך אחריו וכמ"ש מהררי"ק בשרש ח' שזכרתי למעלה:

697

698ולשאלה שמי יהיה יותר נאמן לומ' שזה הבכור אב הבן או העדים נראה לע"ד דצריך ליישב בדבר דתניא בפרק יש נוחלין יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר רב יודה נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה וקי"ל הלכה כרבי יודה ואיכא מאן דס"ל דהא דאב נאמן על בן זה לומר שהוא בכור אעפ"י דמוחזק באחר דבכור הוא היינו דמוחזק על ידי קול בעלמא אבל אי איכא עדים לא מהימן כמו שהביא הטור ח"מ סי' רע"ו בשם רשב"ם וכן יר' לי ג"כ מלשון הרי"ף בפרק הנז' שכתב וז"ל וגרסי' בגמרא בשלמא לרבי יודה היינו דצריך יכיר לאשמועינן דאב' נאמן אעפ"י דמוחזק באחר דבכור הוא ע"י קול מ"מ נאמן על זה לומר בכור הוא משמע דמהימן היינו יותר מן הקול אבל לגבי עדים ממש לא דתפשת מועט תפשת ועוד אפושי מחלוקת לא מפשינן וכיון דרבנן ס"ל דאין אדם נאמן כו' תספיק לנו שנאמר לדעת רבי יודה דנאמן אפי' במקום חזקת קול אלא שנאמן ג"כ שאפי' במקום עדים נמי נאמן והא דקאמר בתר הכי אבל לרבי יודה איצטריך דלא תימא מיגו במקום עדים הוא לא משום דאיכא עדים אלא שהייתי אומר דהאי קול הוו כמו עדים והיינו דקאמר דלא נימא מיגו במקום עדים הוא ולא קאמר איצטרך משום דהוי מיגו במקום עדים אלא דודאי ליכא עדים אלא דה"א כיון דאיכא קול מיגו במקום עדים הוא אמנם הרמב"ן והרשב"א ס"ל דלרבי יודה אפי' במקום עדים נאמן האב יותר מן העדים אבל רוא' אני שמה שנאמן יותר מן העדים היינו היכא דמשמע מתוך דבריו שבנו הא' המוחז' לבכור לנו או שמעידים עליו שהוא בכור שאינו בנו אלא ממזר אבל אם הוא בעצמו אומר בני הוא זה בני הוא זה ואומר ע"ז שהוא בכור והעדים אומרים שהאח' הוא הבכור אז אינו נאמן דה"ל כאומר בני בכור לא יטול פי שנים דשלמא כשאומר בני זה בכור ופוסל לשני הוא דבר שאין העידים יכולים להכחישו שאפשר שזנתה והם לא ידעו והוא ודאי ידע שלא בא עליה אמנם כשהוא בעצמו מודה שזה בנו וזה בנו אלא שאומר זה הוא בני הבכור והעדים מעידי' שזה נולד ראשונה בדבר שהעדים יכולים לידע כמוהו אין סבר' בעולם שיהיה הוא נאמן יותר. וכן נ"ל מתוך דברי התוס' שכתב וז"ל תימא לפי שנאמן לבכר יהא נאמן גם לפסול כו' וי"ל דכיון שנאמן לבכר בכל ענין האמינו הכתוב ואפי' על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור וא"כ עושה בניו הגדולים ממזרים שמאי' אחר הם משמע דא"א לעשות לקטן בכור אלא כשעושה לגדול ממזר מאיש אחר דאל"כ מנ"ל וכן נראה מלשון בה"ג שהביא הרא"ש בפסקיו פרק יש נוחלין וז"ל כתוב בה"ג הלכה כרבי יודה ודוקא היכא דאיכא בכור כשעושה קטן בכור א"כ פסי' ליה לגדול ומיגו כו' וכן נראה מלשון הטור שכת' וז"ל והרמב"ן ז"ל פי איפכא דאי הוה מוחזק ע"י שהיה רגיל לומר בוכרא הוא כיון שהגיד כו' אבל אי איכא עדים שנולד קודם לאחיו נאמן שהוא מעיד ע"ז שהוא בכור ומאח' אומר שאינו בנו משמע בהדיא דא"א להאמינו באופן אחר במקום עדים אלא כשאומר שאינו בנו מן הטעם שכתבתי בזה אין העדים יכולים להכחישו אבל כשאומר על שניהם שהם בניו אלא שאומר זה נולד ראשונה ודאי דעדים נאמנים א"כ אומר אני שמאח' דרי"ף ורשב"ם ז"ל ס"ל דאין האב נאמן אלא במקום חזקה בעלמא אבל היכא דאיכא עדי' הם נאמנים יש לנו לקרב הסברות ולומר שאפי' אותם שאומרי' שהאב נאמן יותר מן העדים היינו דוקא היכ' דאינם יכולי' להכחישו במה שהוא אומר שאינו בנו אבל במקו' שהם יכולי' להכחישו הם נאמני' יותר וכמו שהוכחתי מתוך הלשון כנ"ל. ומה שאמרתי ששטר צואה זה אינו כלום ואינו מועיל כלל לבטל דבר מכל הראוי לתבוע מדין תורה וזה מן הטעם שאומר דלא ימנע או שטר זה אתה רוצה להחשיבו בשטר מתנ' דהיינו גוף השט' ממש הוא עושה הקנין או שטר ראיה אם הוא מן המין הראשון מה שא"א כנר' מסגנון הלשון וק"ל ואין צורך להאריך בו מ"מ את"ל כן הרי הוא כחספ' בעלמ' שהרי לא מבעיא אם הוא עשוי שלא בערכאות של גוים דפשיט דאפי' שטר מכר שהוא שטר ראיה אינו כלים וכנ"ל אלא אפילו שנעשה בערכאות ממש אינו כלום ולא מבעיא להנהו דס"ל דהני תרי לישני דמס' גיטין פר"ק פליגי דמשני חד לישנא דינא דמלכותא דינא וללישנא בתרא תני חוץ מבגיטי נשים דכל שטר שגוף השט' הוא עיקר הקנין כמו גט הוי פסול' וכלישנא בתרא ק"ל אלא אפי' למפרשים ז"ל דהני תרי לישני לא פליגי וכמ"ש הרא"ש בפסקיו והרשב"א ג"כ ס"ל דהכי עיקר מ"מ היינו במקום דאיכא ארמנא דמלכא שלא יעשו שטר אלא בפני הערכאות ושלא יחתמו העדי' השטר עד שיבואו בעלי הדבר לפני הערכאות. אמנם בנדון שלנו כבר נראה דבר ברור שאין ארמנא דמלכא אחר שרצו לטעון מטעם המנהג וא"כ פשיטא דלכ"ע אם שטר צוא' זו אתה מחשיב לה בגט דהיינו דגוף הקנין נעשה בשטר לכ"ע פסול והוי כחרס הנשבר דלא הכשירו אלא שט' ראיה בערכאות או שטר קנין אי איכא ארמנא דמלכא אבל בנ"ד דליכא חד מהני ודאי השטר פסול אבל כפי האמת כל מה שכתבנו הוא לרווחא דמלתא כי כבר אמרנו למעלה שבזמן הזה אין מנהג לכתוב שטר מכר ולא מתנה לא בדיני ישראל ולא בערכאות אלא כלם שטרי ראי' נינהו וכ"ש שכל נכסי עזבון של זה האיש המצוה מטלטלין ומעות ואינם נקנים בשטר כדמפורש בהדיא בקדושין פר"ק על משנ' עבד כנעני נקנה בכסף בשטר ובחזקה וקאמר בגמרא תנא אף בחליפין ופריך ותנא דידן פי' דלא תני חליפין ומשני מלתא דליתא במטלטלים קתני הרי בהדיא דכסף שטר וחזקה לא שייך במטלטלי' וכ"כ בת"כ הרשב"א בפירוש וז"ל תשובה מטלטלים נקנין בין באגב בין בחליפין בין בשאר הקנאות במשיכה והגבהה וכיוצ' בהן זולתי בשטר לבד שאין נקנין וכדאמרי' בהשוכר את הספינה ע"כ וכ"כ המ"מ בפשיטות פ"א מהלכות זכיה ומתנה וז"ל מ"ש המחבר קרקע לאו למימרא מתנ' מטלטלים כו' עד אלא מפני שאין שטר מועיל במטלטלים ולא נשאר מקום וטענה לקיים צואה זו אלא שיאמרו שהשטר אינו אלא ראיה בעלמא ויאמרו שצואה זו קיימ' בדבור בעלמא במצוה מחמת מיתה אין צריך קנין ולא א' מדרכי הקנאות לזה אני אומר דטעות הוא בידם דמה שאמרו מצוה מחמת מיתה אין צריך קנין אלא בדבורא בעלמא היינו מצוה מחמת מיתה והוא חולה על מטתו או כיוצא בזה אבל הבריא המצוה אינו מועיל כלום אם לא שיקנה בא' מדרכי ההקנאות. וכן מצאתי תשובת הרשב"א בפירוש וז"ל הנותן מתנה ואמר מתייר' אני שמא יארע מיתה פתאום אין בזה מצוה מחמת מית' אלא א"כ מת סמו' לדבריו ביומו או כדי שהאדם חש בגופו עד ודיני הצואות כדיני הגיטין ושנינו בריא שאמר כתבו גט לאשתו ועלה לראש הגג ונפל ומת כו' ותשובה זו תמצאנה בהגהה מיימו' סוף פ"ח מהלכות זכייה בשם גאון אות באות ועוד מצאתי תשו' להרשב"א ז"ל וז"ל שאלה ראובן שהוא חולה כו':

698

699ראובן כאשר יצא מתו' הפיכת שמד ובא לחסות תחת כנפי השכינה לא הספיק לו שהביא אשתו ביתו והקרובי' אליו אלא שג"כ הביא עמו נער קטן וכראות כל העולם שנתגדל בביתו והיה מאכילו ומשקהו מלבישו ומנעילו ומלמדו תורה חשבו שהיה בנך והיו אנשים קוראים לו בן ראובן וכשהרגיש ראובן בדבר תכף ומיד אמר שלא היה בני והגיד לכל מוצאו ומובאו של הנער הנז' ואיך בא לידו ועל כל מי שהיה קורא לנער הנז' בן פ' היה כועס ונשב' שבועה חמורה על דעת הב"ה שלא היה בנו ושלא היה נוגע אליו דבר אלא שהנער הוא גר צדק מאב ומאם ושגיירו כדי לזכותו כי זכין לאדם וכו' וכן יש לראובן הנז' שטר מחילה מהנער אחר שנתגדל מתביעות שהיו לו על ראובן הנז' וכתו' בשטר ההוא שמעון משרת ראובן וחתום בו החכם השלם מהרי"ט נר"ו בחכמים ואנשים רשומים אחרים באופן שנראה שמעולם לא החזיקו ראובן הנז' לשמעון הנז' אלא למשרת ולא לבן ועתה הרגיש ראובן הנזכר במקומות שהיה הולך היה מכנה שמו פ' בן פלו' נר' לו לראובן הנז' ששמ' הנז' נותן עיניו בממונו ושכונתו לעורר על הירושה עם בן ראובן שהוא יהודה וכונת ראובן שכשיגזור ה' וילך בדרך כל הארץ שלא להניח מחלוקת לבנו יחידו יהודה הנז' ועל כן שאל ממני אם הוא נאמן לומר ששמעון הנז' אינו בנו אם לאו ואם יש צד פקפו' גדול או קטן בדב' ושאל ממני אכתוב לו על ככה סברתי:

699

700תשובה

700

701האמת כי דבר זה פשוט וברור יותר הרבה מביעתא בכותחא ומרוב ברירותו ופשיטותו נראה בעיני מותר גמור לכתוב עליו אם לא שכדי להפיק רצון השואל ולהפיס דעתו הוכרחתי לכתוב להראות לכל כי אין בענין הזה שום גמגום כלל ועיקר ואין פוצה פה ומצפצף אלא שהדין פשוט בגמרא ובפוסקי' ראשונים ואחרונים שראובן הנז' נאמן בדבורו הקל ולא מיבעיא בנ"ד דליכא חזקה שהוא בנו דהוי פשיטא שהוא נאמן אלא אפי' שהיה מוחזק לנו שזה שמעון היה בנו באחד מן הדרכים שאזכיר להלן אפי"ה פשוט הוא עד מאד דהוי נאמן לומר שאינו בנו דאמרינן בקדושין פ' עשרה יוחסין על מתני' דהאומר בני זה ממזר פיס' רבי יאודה אומר נאמנים כדתניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר רבי יאודה נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה כו' ואפסיקא הלכתא בפרק יש נוחלין כר"י דאמרינן התם שלח רבי אבא לרב יוסף בר חמא האומר על תנוק בין הבנים נאמן ורבי יוחנן אמר אינו נאמן ופירש רבא דה"ק האומר על תנוק בין הבנים בכור הוא נאמן כר"י ומסיק בגמרא דרש מר זוטרא משמיה דרב שימי בר אשי הלכתא בכל הני שמעתת' כדשלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא הרי א"כ נתברר לנו מן הגמרא דהלכה כר"י דנאמן אדם לומר על מי שאנו מחזיקים אותו שהוא בנו שאינו בנו אלא שהוא ממזר ומאיש אחר הוא אף שנולד מאשתו הנשואה לו כדת וכהלכה ואין להקשות וכי לפי שנאמן לבכר יהא נאמן לפסול דכבר תירצו בתוס' בפרק הנז' ב' תירוצים אחד דכיון דנאמן לבכר בכל ענין האמינו הכתוב ואפי' מבניו הקטנים לומר שהוא בכור וא"כ עושה בניו ממזרים וכ"ש ג"כ שנאמן לומר שהוא גרושה כו' ורבנו אליה תירץ דיכיר קאי אבן השנואה דהיינו שנואה בנשואים ואין לומר ג"כ וכי נאמן אדם לשום עצמו רשע שנשא גרושה שכבר תירץ הריטב"א כגון שאמר שוגג הייתי או דפלגינן דבוריה ולע"ד אפשר לתרץ ג"כ דמש"ה נאמן משום שעושה תשובה שאינו רוצה לגרום שיעבוד חלל על גבי המזבח וכיוצא בזה תירצו התוס' פ"ק דמציעא גבי אמרו לו שני' אכלת חלב דנאמן לרבי מאיר לומר מזיד הייתי אפי' שמשים עצמו רשע משום שעושה תשובה ואיני רוצה להביא חולין לעזרה נמצא אנו למדין דנאמן לומר אפי' על הבן הנולד לו מאשתו הנשואה לו שאינו בנו או שהוא בן גרושה כו' אפי' שכפי הנרא' משים עצמו רשע וא"כ אפי' שראובן היה אומר שהיה בנו ושנולד לו מגויה אחת היה נאמן דמה לי בן גרושה או בן גויה ואדרבא בן גרושה חמיר טפי וכ"ש לאיש הזה שהיה בגיות דלא הוה שייך למימר דאינו נאמן לשום עצמו רשע גם כל התירוצים שאמרנו שייכי הכא וא"כ פשיטא שלא יורשו כי הלכה רווחת בישראל בנך הבא מן הגויה אינו קרוי בנך לשום דבר ולא עוד אלא אפי' גר שנולדו לו בני' בגיותו ונתגיירו עמו דחשיבי בנים לפטרו מפריה ורביה גם חשיבי בנים להפקיע דין בכור לנחלה מהבנים שנלדו לו בקדושה כדאמר רבי יוחנן ביבמות פרק הבא על יבמתו דהלכ' כותי' עכ"ז לענין ירוש' קי"ל שאינו יורש את אביו לא מד"ת ולא מדברי סופרים כדתניא פ"ק דמ"ק גוי את הגר וגר את הגר אינו לא מדברי תור' ולא מד"ס וכ"ש ישראל שיש לו בן משפח' ומגויה דקי"ל שאינו נקרא בנו לא לפטרו מפריה ורביה ולא להפקיע דין בכורה מהבן הבכור הנולד לו בישראלים דפשיטא דאינו יורשו כלל ועקר והאנוסין דין ישראל יש להם ואין כאן מקום להאריך בזה כי הדין שלא היה יורשו פשוט מכל הצדדים וא"כ נתבאר לנו שאפי' היה אומר ראובן הנז' שזה שמעון בנו הוא הנולד לו מן הגויה שהיה נאמן ואינו יורשו לכ"ע ואם נפשך לומר התינח אם יאמר ראובן על בנו הקטן שהוא בכורו ונמצא אז ממילא ששמעון הנז' אינו בנו ואם הוא בנו הוא בן גויה או שפחה דהוי כאלו אינו בנו אבל אם יאמר ששמעון זה אינו בנו או שהוא בן גויה מבלי הכרת בכורה לבן אחר אינו נאמן לפי דעת בה"ג כמו שמביאים בתוס' בפרק יש נוחלין וז"ל ובה"ג פסק דאין הלכה כר"י אלא היכא דפוסל בנו על ידי הכרת בכור' אבל אין הלכה כר"י שיהא נאמן לומר זה בן גרושה כו' וכ"כ הרא"ש בפסקיו וז"ל כתב בה"ג הלכה כרבי יאודה ודוקא היכא דאיכא בכור כי שעושה קטן בכור א"כ פסול ליה לגדול ומגו דהימני' רחמנא לאב לענין בכורה כדכתיב יכיר כו' הימניה נמי לעשות הגדול ממזר אבל האומר בני זה ממזר ולא לענין בכורה לא מהימן לשוייה ממזר ואפי' אשתו פרוצ' ביותר דרוב בעילות אחר הבעל ומצאתי בחדושי הרמב"ם ז"ל בפ' יש נוחלין דגם ר"ת הכי ס"ל ועוד שסובר שסברת רבי יאודה בעצמו כן היה וכמוכן כת' הרשב"א בחדושיו בפ' הנז' וכדי שלא להאריך איני כותב הלשון וא"כ אם היו לו לר' הנז' בנים גדולים משמעון הנז' באופן שאפי' יאמר עליהם רצו' על אחד מהם שהוא הבכור דאכתי איכא למימר שזה שמעון הוא בנו שנולד לו אח"כ אפשר שאינו נאמן דבשלמא אם הגדול יש בהם היה יותר קטן משמעון כשיאמר עליו שהוא בכור נשאר זה שאינו בנו ממילא הא לאו הכי נראה דאינו נאמן לדעת אלו לזה אני אומר שעם כל זה הדין הוא פשוט שראובן הנז' הוא נאמן לומר שאינו בנו או שהוא בן גויה משני פנים אחד שהרי הרי"ף והרמב"ם ז"ל גדולי הפוסקים פסקו דהלכה כרבי יאודה בכל מילי הרי"ף במסכ' קדושין פרק עשרה יוחסין והרמב"ן והרשב"א כן אמרו שדעת הרי"ף דהלכה כר"י בכל וכן הרמב"ם בפ' ט"ו מה' איסורי ביאה כתב וז"ל האב שהוחזק שזה בנו ואומר בני זה ממזר וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר בני זה ממזר או בן גרושה כו' ובהלכות נחלות פ"ד כתב אבל נאמן הוא על מי שהוחזק שהוא בנו לומר אינו בנו ולא ירשנו הרי מביא' שלא דבר בהכר בכורה כלל אלא שהאב נאמן לומר אפי' על מי שראינו שנולד לו מאשתו הנשוא' אליו שאינו בנו או שהוא בן גרוש' כו' גם התוס' כן סברת' וכן הרא"ש והרמב"ן והרשב"א והר"ן ז"ל שהביאו סברת בה"ג הכי על קדקדו וסברי שהדין הוא שהאב נאמן בכל מילי לא יש לע"ד מי שיסבור סברת בה"ג כי אם ר"ת אף ר"ת מסופק לי קצת כי מצאתי במרדכי כי ר"ת ור"י פסקו דהלכה כר"י בכל מילי נראה דר"י בכל מילי קאמר שהאב נאמן ושהלכה כותיה ואפשר שחזר ר"ת כמו שהייתי רוצה לדקדק מלשון הרשב"א שכתב והיה אומר ר"ת שנר' קצת שלסוף לא אמר הכי שלא אמר כן אלא כמסופק סוף דבר שאפי' נניח שר"ת ס"ל כבה"ג מ"מ בטלה דעתם אצל כל העולם קמאי ובתראי:

701

702עוד טעם שני שכל זה אין אנו צריכים אלא אם היה מוחזק אלינו שזה שמעון הנז' בן ראובן הנזכר וזה בדאיכא עדים שראו שנולד זה מאשה נשואה לראובן ואע"ג דלפי דעת רשב"ם נראה דלא בעי' עדים חזקה אלימתא בעינן כמו דאיכא עדים שראו שקראו ראובן בן כדאמרינן בגמר' ילמדנו רבנו היו מוחזקים בזה שהוא בכור ואמר אביו על אחיו שהוא בכור מהו פירש רשב"ם לאו בעדים שמעידים שראו שנולד קודם דא"כ האב איני נאמן אלא בקול בעלמא כעין שאמר למעלה ולעיל אמרינן בו מרא ההוא דאתא לקמיה דר' בב"ח א"ל מוחזקני בזה שהוא בכור אמר ליה מנא ידעת דהוה קרי ליה אביה בוכרא סכלא דלמא בוכרא דאמא הוא כו' עוד שם ההוא דאתא לקמיה דרב חנינא א"ל מוחזקני כו' עד א"ל דלמא בוכרא דאמא הוא גמירי בוכרא דאבא מסי כו' אמנם הרמב"ן והרשב"א ז"ל אמרו דאיפכא משמע דאי אבוה הוה רגיל דאמר בוכרא כיון שהגיד שיב אינו חוזר ומגיד אבל איכא עדים שנולד קודם אחיו נאמן שהרי היא מעיד על עצמו שהוא בכורו והשאר אינן שלו דלרבי יאודה נאמן אדם לומר בני זה ממזר וכ"כ הר"ן בחדושיו מ"מ בין לדעת הרשב"ם בין לדעת שאר המפרשים ע"כ לא פליגי רבנן ורבי יאודה אלא היכא דאית לן חזקה לרשב"ם שראו עדים שקראו האב בכור ולדעת המפרשים שראו עדים שנולד לו מאשתו שאז רבנן אומרין שאין האב נאמן לומר שאינו בנו ולדעת ר"י אפ"ה נאמן א"כ בנ"ד דליכא עדים מלידה וגם ליכא עדים שקראו בן מעולם פשיטא דאליבא דכ"ע שראובן נאמן ובזה אין פוצה פה ודאי ולא עוד אלא שנראה לע"ד שאפי' על הסתם שלא היה אומר ראובן כלל לא היינו אומרים שזה שמעון ירשנו במקום דאיכא יורש וכמו שמצאתי בתוס' שהביא הר"ן בחדושיו על מתניתין דהאומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן וז"ל שנים שהיו באים ממדינת הים אע"פי שמשאן ומתנן ומאכלן ומשקן כאחד ומת אחד מהם אין חברו יורשו ואם היה נוהג בו משום אחוה יורשו הרי משמע שאין הגידול והאכילה כו' ראיה לאחוה אלא שנראה בבירור שהיה נוהג בו משום אחוה דלדעתי אפשר באחד משני פנים שהיה נוהג בו כבוד כמו שאז"ל את לרבות אחיך הגדול או שלא רצה לישא גרושתו משום אשת אחיו מ"מ משמע דאפי' על הסתם לא היה יורשו משום אכילה ומשמע נמי אפי' במקום שאין אנו מכירים לו יורשו וכאן אע"פי שהיינו רואים שהיה נוהג בו כבוד אינו ראיה דהא כתיב אם אב אני איה כבודי ואם אדונים אני וגו' ומפני היראה היה חייב לעשות כן. וא"כ בנ"ד אע"פי שראובן הנז' היה מאכילו ומלבישו כו' לא הוי ראיה אפי' על הסתם לומר דהוי בנו ויירשנו ובפרט בהיות כאן יורש ודאי שהוא יאודה כל עוד שלא יש חזקה באחד מן הפנים שהזכרתי למעלה וכ"ש ק"ו עתה שראובן אומר שאינו בנו ואינו נוגע אליו דבר דהוי נאמן אליבא דכ"ע ואי לא דמסתפינא הוה אמינא דאפי' היכא דמוחזק לא קאמר בה"ג דאין האב נאמן אלא לענין לפסלו אבל לענין ירוש' אפשר דאפי' בה"ג מוד' דנאמן לומר אינו בני ולא ירשנו כמו שנרא' קצת מהלשון שכתב הרא"ש משמו שכת' אבל האומר ב"ז ממזר ולא לענין בכורה לא מהימן לשווי' ממזר דוק' לשווי' ממזר הוא דאינו נאמן הא לענין ירושה הוי מהימן מיגו דאי הוה בעי למיהב נכסיה במתנה לאחר כללא דמלתא כי כשאנו מוחזקין בפ' שהוא בן פלוני באחד מן הפנים הנ"ל אז יכול האב למיפסל לדעת כ"ע ע"י הכרת בכורה ושלא על ידי הבחנת בכורה ג"כ יכול האב לומר בני זה ממזר או בן גרושה ולא יש מי שיחלוק בזה כי אם בה"ג ור"ת אמנם שאר כל הפוסקים ראשונים ואחרונים כלהו ס"ל דנאמן בכל ענין וכן ראוי לדון הלכה למעשה לע"ד. אמנם בנ"ד דליכא חזקה לא שקראו ראובן הנז' בן לשמעון הנז' ולא שיש עדים שנולד מאשה הנשואה לראובן בזה לא יש תנא ולא אמורא ולא פוסק בעולם שיאמר אלא שראובן הנז' נאמן בדבורו הקל ולדעתי אפי' על הסתם ואע"פי שאפי' שהיה זה שמעון בנו ממש ושראובן היה מודה על זה היה יכול ליתן כל נכסיו במתנה ליהודה בנו מ"מ רצה לברר שאפי' בדרך הזה נכון וישר הוא גם כי היכי דלא לימרו עליה דהוא באיעבורי אחסנתא ועוד שרצה להראות לכל העולם שאין לו ולבניו צד קורב' כלל ועיקר עם ש' הנז' אלא שש' הנז' הוא גר צדק ולכל מה שנוגע לר' ובניו הרי הוא נאמן בכל בדבורו הקל כ"ש עתה שנשבע שבועה חמורה כנז"ל ועל הכל מי הוא זה שאינו רואה שזה הדבר ברור וכי מי יאמין לשטות כזה שימצא אדם בעולם שיאמר על מי שהוא בנו שאינו בנו ופרט בהיות איש חכם ועשיר מנכבדי ארץ ים בהיות ש' הנז' איש טוב וישר ובעל שכל אלא שהאמ' יורה דרכו מכל הצדדים אי ב"א קרא ואב"א סברא היא זהו הנלע"ד הצעיר בדעת ותבונה המר ונאנח שמואל די מדינ':

702

703דברי פי חכם חן וכל דבריו נכונים וישרים וברורים והדין דין אמת לאמתו ומלתא דפשי' ואינה צריכה לפנים וזיל קרי בי רב הוא וכמ"ש הח' הש' הנז' נאם הצעיר יוסף בן לב: לית דין צריך בשש והדבר פשוט כביעתא בכותחא וכל דברי הח' הש' כמה"ר שמואל י"א עשויים באמת וביושר ומשום יגדיל תורה ויאדיר הרבה לסבב דין זה בהלכו' עם היותו פשוט וברור נאם הצעיר בנימין בכמהר"ר מאיר הליי זלה"ה אשכנזי:

703

704הדברי' דברים מצודקים משפט אמת אין בהם נפתל ועקש ויראה מן המותר לכתוב על זה כי איני חושש משום אדם יחלוק על זה נאם הצעיר אברהם סיראלוו:

704

705ר' נפטר לב"ע והניח בני' ובנות הידועים לו מאשתו הנשוא' לו אחר שנה או שנתי' בא לוי ואמר שהיה בנו של ר' ונולד בגיות כמו השאר ועתה בא לחסות תחת כנפי השכינה ותובע חלקו מנכסי עזבון אביו והביא עדים והעידו איך היא דבר אמת ששמעו פעמי' הרבה מפי ר' שלוי הנז' היה בנו. והיורשים בניו הידועים לנו טוענים עדיין ואומרים שאינו אחיה' ואומרים שאפי' נניח שנאמין לאביו במה שהוא אומר שהיה בנו כפי דברי העדים מ"מ אין לו חלק ונחלה בנכסי אבינו שהני' עתה בעת פטירתו רק בנכסי' שהיו לאבינו בעת ההיא שאמר שהיה בנו והיה נאמן במגו דאי בעי יהיב ליה אבל בנכסים שאח"כ אין. לו חלק ונחלה ואת"ל שנתן לו מאותם שהיו לו אז אנו אומרים שאותם נכסים אינם בעולם ויביא ראיה ויטול ולוי טוען הרי אני מביא ראיה ועדים שר' אבי הוא כמו שהוא אביכם הרי אני יורש כמו שאתם יורשין הדין עם מי:

705

706תשובה

706

707נר' בודאי דבדין זה איכא פלוגתא דרבוו' דתנן פ' י"נ זה בני נאמן ובעי בגמרא למאי הלכתא אמר שמואל ליורשו כו' ופריך ליורשו פשיט' ומשני לפטור מן היבום אצטריכא ליה הא נמי תנינא כו' עד הכא אע"ג דמוחזק לן באח ופי' רשב"ם ליורשו פשיטא דמגו דאי בעי יהיב ליה במתנה כי אמר נמי בני הוא וירשני נאמן ואי משום נכסים הבאי' לאחר מכאן אתא לאשמוע' דאע"ג דאין יכול להקנותו נאמן הא לאו מלת' היא דודאי אינו נאמן דהא ליכא מגו כו' עד ואע"ג דדרשינן לעיל יכיר כו' עד ה"מ גבי חלק בכורה דידעינן שהוא בנו אך אינו ידוע אם בכור הוא אם לאו ואתא קרא למימר דכיון דידעינן דבני הוא נאמן לומר בכורי הוא אבל היכא דלא ידעינן אם בנו הוא אם לאו לא מהימנינן ליה אלא לנכסי' שיש לו עכשי משום דאיכא למימ' מגו והרא"ש הבי' בפסקיו שהרמ"ה כתב פליאה גדולה היא לומר כן ופי' דמאי פריך בגמ' פשי' לאו מכח מגו פריך אלא מכח מתני' דמייתי אחר כך וכתב דדייק לישנא דגמ' דקאמר הא נמי תנינא כלו' הא נמי תנינא התם כמו ליורשו דהוה פריך מינה מעיקר ודקדוק זה האמת נר' חלוש מאוד דאדרבא נר' כדברי הרשב"ם מדלא פי' המק' המשנה מעיקר' משמ' דלא פריך אנא מכח הסבר' והא דקאמר בתר הכי הא נמי ר"ל הא נמי מלתא דלא צרי' הוא כיון דתנינא לומר אעפ"י שאינו פשוט כ"כ מצד עצמו וא"כ אינו כ"כ קושיא א"ה כיון דעיקר הדין לגבי ירושה פשו' מצד עצמו ולענין אישות משנה היא בקדושין א"כ הא נמי מלתא דלא צריך הכא כמו דין ירושה שהוא פשוט מצד עצמו מ"מ כתב הטור ח"מ סי' רע"ט שאביו הסכים לדעת הרמ"ה ונר' ג"כ לע"ד שכ"ד הרי"ף כיון שכתב סתם למאי הלכתא אמר רב יודה אמר שמואל ליורשיו כו' ולא חלק כלל וסתמא משמע כדברי הרמ"ה גם מטעם זה נר' דהרמב"ם כיון שכתב פ"ד ה' נחלו' סתם ז"ל האומר זה בני וזה אחי כו' ה"ז נאמן ויירשנו בין כשאמר כשהוא בריא בין שאמר כשהוא ש"מ ולא חלק בין נכסים דעכשיו בין נכסים הבאים אח"כ כנז"ל אבל מתוך דברי רי"ו נר' שנוטה לד' רשב"ם שהרי כ' וז"ל זה בני נאמן ליורשו ואינו נאמן לו' זה בני בנכסים שנפלו לאח' מכאן ולא יירש בהם אותו הבן כי אם שא' יורשי' אם לא היה נודע בודאי שהיה בנו ורמ"ה כ' כי פלא הוא לו' זה כי בודאי נאמן על הכל ויירש כמו כן בנכסים שנפלו לאחר מכאן כמו בנכסים שיש לו עתה ומ"מ נראה שאם לא היה דר בכאן ובא ממדינת הים ואמר עליו בני נאמן לגמרי וכ"כ הרב מורי רבי אברהם ן' אשמעל עכ"ל משמע קצת מתוך לשונו דבבא ממדינת הים הוא ובנו ואמר עליו שהוא בנו הוא דפסק רבו דנאמן אבל אם אנו מכירים לראובן ולא הוחזק בבן אח"כ אמר על פלוני שהוא בנו ס"ל בהא כרשב"ם דאין לו חלק אלא בנכסים שהיו לאב באותה שעה אבל לא בנכסים שבאו לו אח"כ וכ"נ נמי מדהביא סברת רשב"ם על הסתם ולא הזכיר אומר וסברת רמ"ה הזכיר בשמו ומשמע דהוי כמו משנה סתמית שמביא סברת ת"ק בסתם והסברא השנית פי' מי החולק דעל הרוב הסבר' סתמית היא הלכה וכ"נ דעת התוס' שכתבו כדברי הרשב"ם ליורשו פשיטא דהנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס לא יהא נאמן אע"ג כו' עד אבל הכא דלא ידעינן אם הוא ראוי ליורשו או לאו אינו נאמן משמע דס"ל כרשב"ם ונלע"ד דמה שהזכירו כשהוא גוסס לאו דוקא אלא כל נכסים שבאו אח"כ ג"כ לדידן דקי"ל אין אדם מקנ' דלשב"ל אלא נקטינן הכי משום איכא מ"ד אדם מקנה סוף דבר נר' בודאי דלא נפק מפלוגת' דרבוותא וא"כ כיון דהוי ספק אין להוציא ממון מחזקת היורשין הודאין לתת לזה שהוא ס' כי אין ס' מוציא מידי ודאי ואין לומר כאן נמצאו וכאן היו שהרי כתב הרשב"א בתי' בתשו' וז"ל שאלה ר' שהוא חולה ומתיירא שמא ימו' פתאום ומתהלך בחוץ כשאר בני אדם ולפיכך עלה בדעתו לצוות מחיים כדי לסל' מבין יורשיו מחלוק' לחלק נכסיו בין יורשיו איך יעשה אותה כדי שיהיו מעשיו קיימים. תשובה תחלת כל דבר צריך אתה לדעת שמתנת ש"מ כו' עד ומ"מ אם יש לו עסק או סחורה או מטלטלים שאינן מסויימין ורוצה לחלק ביניהם לרבות לא' ולמעט לאחר איני יודע דרך שיוכל להועיל במתנת בריא ומעכשו ולאחר מיתה כי שמא מה שיש לו היום לא יהיה לו בשעת פטירה ולפיכך אין לו תקנה בזה אלא בחיובין שיתחייב עצמו ונכסיו מעכשיו ולאחר פטירה לכל א' וא' כפי מה שירצה למעט אי לרבות ע"כ נתברר מכאן דפשי' ליה להרשב"א דלא אמרי' כאן נמצאו וכאן היו ושאין תקנה למוריש אלא בחיובין כנז' ואם לאו היורש שיתבע ק"ק מכח צואת אביו יאמר לו שכנגדו מה שאמר אבי שיתנו לך ק"ק היה מהמעות והנכסים שהיו לו אז ואותם כבר אבדו ואלו אחרים הם ובזה אין לך זכו' יות' ממני ואמרי' שעל המוציא להבי' ראי' ואם לא יביא אין לו כלל וכן בנ"ד נמי אחר דאיכא פלוגתא דרבוותא אין לבן הזה זכות אלא במה שהיה לאביו בשעה שאמר שהיה בנו ולזה צריך לו להביא ראיה מה שא"א א"כ עם שכפי האמת הבן הזה מזזקינן אותו לבן לענין איסורא לענין ממונ' יש לנו לומר העמד ממון בחזקתו והרי הוא בחזקת היורשים הודאין ואעפ"י שמצאתי תשובה אחרת נר' ממנה הפך זה דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו ועל הטוען שלאחר מכאן חזר ולקח עליו הראיה וכתוב בה שכן דעת הגאונים מ"מ נלע"ד שרוב הפוסקים סברי דלא אמרי' בכה"ג כאן נמצאו וכאן היו וכבר הוכחתי זה מתוך ההלכה בכתובות בפ' המדיר על משנת נמצאו בה מומין כו' אלא שלא ראיתי להאריך כאן ועוד שנר' לי שהטור שהוא אחרון הביא תשובת הרי"ף מסכמת לאותה תשובה אשר הבאתי למעלה בשם הרשב"א ע"ש במקומו ח"מ סי' ס' ולהיות דבר קשה בעיני ההמון לומ' דין כזה שנאמין לאיש שהוא בן ר' שנאמר שלא יש לו זכות כשאר בניו זחלתי ואירא לחוות דעתי זה עד אראה אבינה אבחן אם אמצא עוזרין ואם לאו אבטל דעתי כי ה' יודע ועד שאין כונתי רק אל האמת במה שהוא אמ' דרך אמונה בחרתי ובזה חתמ' שמי הצעיר שמואל די מדינה:

707

708ר' צוה מחמ' מית' שיהיו כל נכסיו לאשתו ושייר קצ' מטלט' לבן קטן אשר לו וג"כ הניח אשתו הרה ואמ' ג"כ יתנו לילד שיול' כ' וכ' מנכסיו ובתו' צוותו אמר ג"כ כו"כ מעו' שיש לי ביד פ' ופ' יהיו ג"כ לאשתי באופן שכל מה שיש לי יהיה לאשתי לבד המטלטלין שצוה ליתן לבניו הקטנים ועתה באה אלמנת ר' הנפטר וצווחת בב"ד ואמרה ללוי כו"כ מעות שהיו לבעלי בידך תנם לי כי כן צוה בעלי לפני מותו לאמר מה שבידך וכל נכסיו יהיו לי ולוי אומר לאו ב"ד דידי את ואין לך עמי דין ודברים שהמעות הללו הם בחזקת היתומים ואיני נותן לך כלום עד שיעמוד אפטרופא על היתומים ונחפש בזכותם וינתן לי מחילה או תמתין עד שיגדלו הנערים ואלמנת ר' צווחת בב"ד הנה העדים אשר צוה בעלי לפניהם שאין ליתומ' באלו המעות כלום כי כן צוה יתנו כל נכסי לאשתי לבד מה ששייר לבניו ילמדנו רבנו מורה צדק אם נזקקין לנכסי' האלו אשר ביד לוי מבלי שיעמידו אפטרופא כי אין מי שיחפוץ להיות אפטרופא ואם בקבלת העדים אשר צוה בפניהם ר' שיקבלו עדות' בפני ב"ד אם תזכה אלמנת ר' בנכסים ובממון אשר ביד לוי אשר הניח לה בעל בתור' מתנ' ע"כ:

708

709תשובה

709

710האמת שיש כאן ב' דינים הא' אם נזקקין לצורך הגבות האשה כתובתה או אם נזקקין ליתן לה היתר על כתובתה שהבעל נתן לה ולענין גביית הכתובה דבר פשוט הוא דנזקקין ב"ד להגבות לאלמנה כתובתה לכ"ע שהרי כ' הרמב"ם הל' מלוה ולוה וז"ל הורו מקצת הגאונים שאם היו הנכסים כנגד הכתובה בלבד או פחותים ממנה אין נזקקין לה שהרי אין כאן זכות ליתומים כו' עד וזאת הואיל והיא נוטלת הכל מה זכות יש ליתומים הקטנים בדבר זה עד שנזקקק להן ולא חשו לחן האשה עכ"ל הרמב"ם והמ"מ כתב וז"ל והנה אלו הגאונים פוסקים כלישנא קמא דגמ' דאמר משום מזוני וכרבינ' דהוא סבור הכי ומכאן יצא להם שכל זמן שאין הנכסים עודפי' על הכתובה כיון שאין זכות ליתומי' וכ"ש לדבריה שאין נזקקין לגרושה כו' עד והרב רבנו חולק עליה וזהו שכתב למעלה שנזקקין לגרושה מטעם חינה וכדברי מרימר ולזה נתכוון ולא חשו לחן האשה כלו' שהגאונים האלו לא כוונו פסק ההלכ' בשלא חשו לחן האשה ודעתו לחוש וכמ"ש למעלה וזה דעת האחרונים וכ"כ הר"א בהשגות ועיקר עכ"ל המ"מ ונר' בפי' ג"כ שכן דעת הרי"ף בפ' אלמנה נזונות דחיישי' לחינה ומגבינן לה כתובה לאלמנה וא"כ בודאי שהי' ב"ד צריכים להזקק להגבות' כתובת האלמנה ואפילו לא היו עודפים הנכסים על הכתובה ולא היה ראוי לחוש לסברת הגאונים אחר שהרי"ף והרמב"ם והר"א וכל האחרונים מסכימים לחוש לחינה ולהגבו' לאלמנה ואפי' לגרושה כתובתה וכמו שכתבת' זה ימים על מעשה אחר והיה אפי' בשכבר נשאת האשה ולא נשבעה קודם שנשאת אלא ששטר כתובתה היה לה בידה והסכימו לדעתי החכם סיני ועיקר הרים כמה"רר יוסף ן' לב נר"ו והחכם כמהר"ר בנימין אשכנזי נר"ו וחתימתם בידי וכמה מעלות טובות יש בנדון זה ואין צורך להאריך לפי ע"ד כ"ש שנדון זה אפי' לדעת הגאונים נזקקים דהא איכא מטלטלים אחרים שאם לא תגבה האשה כתובתה תאכל מהם ויפסדו ואח"כ תגבה כתובתה ופשיטא שלגבות הכתובה בנדון כזה נזקקים הב"ד של העיר ואם ח"ו לא ירצו להזקק פשיטא שיוצאים מן השורה אליבא דכ"ע ויאמר עליה' ח"ו יתום לא ישפוטו וריב כו' אבל מה שצריך לעיין הוא בחלק השני אם נזקקי' ג"כ להגבות לה היתר על הכתובה מצד המתנה שצוה בעלה אם לאו כי לזה יש פנים לכאן ולכאן כמו שאבאר בע"ה. כתב הטור ח"מ סי' ק"י וז"ל צוה אביהם ואמר תנו מנה או שדה לפ' בין אמר מנה זו או שדה זו או מנה סתם או שדה סתם נזקקין לנכסיהם אבל מעמידין להם תחלה אפטרופא כו' עד ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו תנו מנה לפלו' וניכר שהוא כ"י אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי והרא"ש מסכים לזה כמ"ש הטור בעצמו אבל הר"ן בפ' אלמנה נזונת בה' הרי"ף כתב ז"ל אין נזקקים לנכסי יתומים כלום אלא בשחייב מודה ושמתוה ומת בשמתי' דאז לא חיישי' לשובר ואם אמר תנו נזקקים לא במתנה קאמר דהא ודאי פשיטא דאם אמר תנו נותנים אלא תנו בחובו קאמר והיינו חייב מודה כו' עד שדה סתם או מנה סתם נזקקים ומעמידים אפטרופא פרש"י כדי שיברור כו' ואחרים פירשו דהיינו טעמא משום דחיישינן שמא כבר פרעו כו' עד אבל שדה זו כיון שייחד לו שדה או מנה ודאי קי"ל דלא פרעי' עוד כתב הרמב"ן דמקבלין עדים הללו בפני אפטרופא דכל עדי צואה מילי דיתמי הם וליכא בהו משום אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד אבל הראב"ד ז"ל העמידן במוסר דבריו לב"ד או שכתבו עדותן בשטר ואינו במשמע ועוד כו' עד וכן לכתובת אשה משום חינה מקבלין עדים שלא בפני בע"ד נראה שדעת הרמב"ן והר"ן סברי דמקבלין עדות צוואה אפי' כשיהיו היתומים קטנים ואפי' לענין חוב כרמב"ם ז"ל פ' י"ב מהם מלוה ולוה כתב וז"ל צוה המוריש ואמר תנו מנה לפ' נזקקין אחר שמעמידין להם אפטרופס לטעון טענתם אמר תנו מנה זה לפ' או זו לפ' נותנים ואין צריכין להעמי' להם אפטרופוס והאמת שאם הרמב"ם היה סובר שיש חלוק בין כשצוה בשטר או בע"פ היה לו לפרש ומדלא פי' משמע דבכל ענין נותנים גם הרב המ"מ כתב וז"ל ולי נראה שדברי רבנו קיימים במ"ש במנה זו דאין צריך להעמיד דודאי טפי עדיף מאי דאמר מוריש בהדיא ממה דאמרי עדי' דבמאי דאמר מוריש ליכא שום חששא כו' עד ודאי דנהרדעי דאמרי דבנמצ' שדה שאינה שלהם אין מעמידין כ"ש באומר תנו זה וזה נ"ל כמוכרח א"כ נראה בפי' שדעת הר' מ"מ כדע' הרמב"ם דבאמר תנו מנה זה הוי כנמצ' שדה שאינה שלהם ועדיפא מיניה ובנמצאת שדה שאינה שלהם לכ"ע ב"ד נזקקין להוציא מיד היתומים אפי' כשהם קטני' כ"ש באמ' תנו מנה זה גם כתב וז"ל ויש שהקשו ואמרו והיאך נזקקין בשום צד והא קי"ל אין מקבלין עדי' שלא בפני בעל דין ודחקו עצמן בזה והעיקר דבכה"ג או שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אלא בגזל מקבלין ולא אמרו אין מקבלין אלא במה שהוא בחזקת אביהן ולא צוה בו והלה בא להוציא מידם משמע בהדיא דכשצו' מקבלין שלא בפני בע"ד נמצ"ל שהרמב"ם והרמב"ן והר"ן והרב המ"מ ז"ל כל הני ס"ל דמקבלין עדי צואה שלא בפני בע"ד והיינו יתומי' קטנים וא"כ אני אומר שאם ראובן צוה בפני ג' הרי הוא כשמוסר דבריו לב"ד וינתן לה החוב שהרי הראב"ד אע"ג דס"ל דאם אמר תנו בפני עדים אין מקבלין ב"ד עדותם מ"מ כשמסר דבריו לב"ד יקיימו דבריו ואפשר שגם הרא"ש ובנו מודים כן שהרי לא אמרו אלא אם צוה בפני עדים אבל כשצוה בפני ג' הוי מוסר דבריו לב"ד ויקיימו דבריו אבל אם לא צוה אלא בפני שנים אז ודאי הוי פלוגת' והוי ספקא דדינא כפי הנראה אלא שנראה בעיני דאע"ג דק"ל דמספקא לא מפקינן ממונא גם ק"ל שהמוחזק יכול לומר קי"ל כפ' וא"כ יאמר האומר שאין ראוי להוציא החוב שהוא בחזקת היתומים וליתנה לאשה עכ"ז אחר שהרמב"ם שהוא גדול הפוסקים בדיני ממון ברוב הפעמים אזלינן בתריה גם שהרמב"ם והר"ן והמ"מ שהוא אחרון האחרונים ס"ל דמקבלין עדי צואה שלא בפני בע"ד יכולים אנו לסמו' עליה' ובפרט כי נראה בעיני דנדון כזה לא מיקרי מוציא לגמרי שהרי אינו אלא חשש בעלמ' דשמא כשיגדלו היתומי' ימצאו סבה לבט' הצואה והוא חשש' רחוק' (כ"כ לעי' סי' קצ"ז) גם דעדיף נ"ד דלא הוי תנו מנה לפ' בחובו אלא מתנה ממש וכ' הר"ן דבהא פשיט' דאם רימר תנו נותנין לכן נלע"ד דאחר שליתן כתובה לאלמנה צריכים ב"ד להזקק אליבא דכ"ע כמו שכתבנו והוכחנו למעלה גם ליתן לה המתנה כמו שצוה הבעל נזקקין ויפה הם עושים נאם הצעיר שמואל די מדינה:

710

711על אשה א' שנפלה על ערש דוי כשראתה כי חוליה קשה וצות' לאביה בפני עדים מחמת מיתה ונתנה לו בכח מתנת ש"מ כדין כל מתנה גמורה כל נדונייתה וזכותה שיש לה מבעלה ומנהגי הכתובות של אותה העיר הוא שאם תפטר הכלה בלי זרע ירש החתן שליש הנדוניא והשאר יחזיר ליורשיה ואם תניח זרע הזרע הוא יורש הכל ואם יפט' החתן תקח היא כל נדונייתה ועוד תקח מנכסי בעלה יתר מהשליש שתעלה נדונייתה וזה הוא לה לתוספת ובנ"ד האשה הזאת הניחה בת מה' חדשי' ועתה הבת היא בחיים אם המתנה שנתנה לאביה היא מתנה או לא משום דתקנת אושא היא שהאשה שמכרה או נתנה כו' הבעל מוציא כו' וכ"כ כל הפוסקי' וזה דבר ברור. ואמנם להיות שבנ"ד התנאים הם שהבעל אינו יורש רק שליש ואפקוה מדין תורה חשיב ממון שלה ותמיד יד האשה בממון מכח התנאי' אמרתי אולי נדמה הדבר לההיא סוגיא דפ' החובל כעובד' דאימיה דרב שמואל מהנדוני' כתבינהו אימיה נכסי' לבריה ואוקמי רב ירמיה אנכסיה אם לא דמסיק לבסוף שמשום תקנת אושא ליתא כדמוכח התם ובנ"ד דבטלה תקנת אושא מכח התנאי והמנהג א"כ חזר הכח לאיתנו כפי דעת ר' ירמיה שם ואע"ג דהתם הוו נכסי מלוג דלא אלימי כנכסי צ"ב כדמוכ' הסוגי' לבסוף מ"מ לפי המנהג והתנאי כולהו שוין כל זה עלה בדעתי לחזק ידי המתנה אלא שאחרי החפוש מצאתי שדין זה קרה בזמן הרא"ש ז"ל ונפלה מחלוקת בזמנו והביאו הטור בא"ה והרב ז"ל פסק שאין כח ביד האשה לתת נדונייתה לשום אדם בחיי בעלה וחכמי זמנו חלקו עליו ואמרו שיש לה כח באתי לפני מע"כת יעיינו בדין זה אולי ימצאו איזו תשובה נצחת: עוד שאלה שנית אם הדין נותן להנתן הממון ביד שליש ולהוציאו מיד האב וזה מכמה טענות האחד שהאב אין לו ממון ואינו אמוד להיות הממון בידו והרא"ש בכלל פ"ב פסק דכשהוא אמוד אז יעמוד הממון ביד האב גם שאינו יודע להפך בזכות ואין לו שום תנאי מתנאי האפטרו' ואע"ג דבכלל פ"ב כתב הרא"ש דהאב בנכסי בניו יש לו כח בהם פשיטא דע"כ מיירי בדאמוד ובטוח בממון דאל"כ סתרן ב' תשובו' אהדדי ועו' דהבעל הזה נשא לו אשה אחרת ובהיות הממון ברשות בעלה אשתו תבזבז תחלק שלל בנכסים של אחרי' ועו' כי כן פשט המנהג במקומותינו אלא דכשנשאר ממון של יתמי ואפי' בשיש לה אב שהממון נת' ביד שליש נאמן לזכות היתומים ולהנאתן כי האב יבזבז ואכל וחדי. עוד שאלה ג' הבת הזאת שהיא קטנה בת שנה אם תעמוד עם אביה או אם הדין נותן שתעמוד עם אם אמה וזה להיות שכבר פשוט שהבת אצל האם בין גדול' בין קטנה ודוקא הבן אמרו אצל האב משום למוד כדמוכחי התשובות אבל הבת אצל האם כי מלמדתה מוסר ודרך ארץ ואורח נשים ואע"ג דהתם דוקא באלמנה שאין להאב אבל בדאיכא אב יש אומרים שהיא אצל האב דוקא הבן ולא הבת ורוב הפוסקים מודים בזה ואין לומר דדוקא אם ממנו ולא אם האם וכן מוכחי דברי המ"מ על הרמב"ם ז"ל דהבת אצל האם משום צוותה דאימיה ע"ש דלע"ד נראה דמאחר שהגדולים ז"ל מוכחי דהבן אצל האב מטעם הלמוד אע"ג דסתמא דתלמודא לא מוכחא הכי דסתמא קתני וכן הוכיח הרמב"ם ז"ל בתשובותיו אפי' לגבי האחין וכתב שם במסקנת דבריו שראוי לב"ד לתקן תקנת היתומים משמע דהכל תלוי בב"ד לטובת הבת וזה דבר ברור שטובת הבת היא אצל אם אמה ולא אצל האב לתקון ללמוד ולהנהגה טובה בכל דרכיה וכלכלתה והרא"ש ז"ל בכלל פ"ב כתב דהדבר תלוי ביד ב"ד אם מכירים והכא ב"ד שלנו באו ודנו לפי טבע האיש הזה האכזר כי ימי צער תעבור הבת עמו וחיי הימנותא ושלוה עם זקנתה וראיתי בפסקים מה"רר מאיר מפאדואה הנדפסים מחדש בויניציאה שהורה שתעמוד הבת אצל אחיה ולא אצל אמה דהדבר פשוט ופסוק דאצל אמה אליבא דכ"ע משום דהב"ד ראו שטובתה היא אצל אחיה מהטעם שהזכיר שם: עוד יש טענה צודקת בענין נ"ד שהאב הזה נשא לו אשה אחרת בת געגועין והבת הקטנה הזאת תעבור חיי צער עמה ואמרו חז"ל בנים ובנות כו' זו אשת האב ואומר אני דאע"ג דליכא למימר לגבי האב חששא דרציחה כדחששו שם לגבי האחין בפ' הנושא אולי לגבי אשת האב איכא למיחש לה וכן מרהיטא דלישנא דתלמודא כההיא ברייתא משמע דיש לחוש לרציחה טובא ואולי לגבי האב כשיש לו לירש כנ"ד וכ"ש שהדבר פשוט הוא לגבי אשת האב מטע' שנאה שחשודה להעיד עדות שקר כדמוכ' ביבמו' ורבתה המשטמה אחרי דנחשבה לעם אחר והאיש נכרי אכזרי ויש להביא ראיה דחיישינן לרציחה אפי' לגבי האב כשיש לו לירש וכ"ש ממון גדול מההיא דהנושא דקאמר אמר רב חסדא זאת אומרת בת אצל אב ומקשה וממאי כו' ומשום מעשה שהיה דתניא כו' ושם יש מפרשים דה"ה בירושה דיש אב שבקינן לה לגבי אם וכן הסכים הרמב"ם וסמ"ג ורמ"ה ומוכח שכ"ד הרא"ש והטור וא"כ אחרי דכשיש אב נמי מיירי כשאומר התלמו' ומשום מעשה שהיה דהיינו רציח' אכולה מלתא קאי דהכי הוי סתמא דתלמודא לדעת היש מפרשים ועלה קאמר ומשום שהיה דחיישינן לרציחה ואע"ג דמלישנא דברייתא משמע דמדנקט הדין ביורשי האב ולא המציאו במציאות אחר משמע דדוקא בכה"ג הוי הדין כך והתם תפול החששה דרציחה אומר אני דבהא מלתא לא תלמודא עקר הברייתא דסמיך אמתניתין דמשמע סתם ולא מייתי תלמוד' הבריית' רק להביא מעש' שהי' ושחטוהו כו' ועל כרחך לפי דעת הי"מ דמפרשים אפי' כשיש לו אב שבקינן לה אצל האם צריך לתרץ תירוץ זה לדעתם כי היכי דלא ליקשי להו וזה דבר ברור לע"ד ונ"מ בנ"ד דאפי' דהכא לית אם אלא אב מאחר דלגבי אב יש חשש רציחה טוב הדבר להניחה אצל אם אמה לתקון הדבר של היתומה כמו שכתבתי ועוד אני אומר שהסברא נותנת דכמו דיורשי האב כשאין חשש רציח' הם טובים ה"ה אם האם שטובה היא בשבח האב גרוע מטעם חששא זו וחששא דאשתו לעם אחר ולכם גבורי ומורי חסד לבחון הדברים במבחן שכליכם:

711

712תשובה

712

713ראיתי השאלות ששלשתם מאיש הם חכם ירא אלי"ם יש' בדעותיו ושלם במושכליו וידעתי כי מה ידעתי ולא ידע אבל להפיק רצונו אחוה דעי אענה חלקי אשר ישים חלי"ם בפי וזה החלי בע"ה על ראשון ראשון: ראיתי דברי מעכ"ת נוטים מסברת הרא"ש ז"ל לכאורה מטעמא דכיון דבטלה תקנת אושא מכח התנאים שהבעל אינו יורש אלא שליש והפקוה מדין תורה חשי' ממון שלה ותמיד יד האשה כו' במחילה איני רואה טעם בזה שהרי דבר ידוע וברור הוא דיש לנו לקיי' ד"ת בכל האפשר ואחר שירושת הבעל את אשתי מן התורה וכמו שהוכיחו מפסוק וירש אותה ואנו באים לעקור דין תור' מצד התקנה או מצד התנאים משום דק"ל דכל תנאי שבממון תנאו קיים א"כ יש לנו לומר כפי הסברא אפי' בלא גלוי דעת הרא"ש ז"ל שאין במתנת האשה לאביה ממש דאנן סהדי דהאי גברא לא מחיל זכותיה דזכי ליה רחמנא שהוא יורש אשתו אלא בתנאי שיירש הזרע אשר יתן לו ה' ממנה כי כאשר יהיה כן ה"מ כאלו הוא היורש כי ברא או ברתא כרעא דאבוה הוי ועם זה נתקיים מתנת ה' הארץ שנדר ליתנם לאבות כשנתנה לבנים וכמו שג"כ אמרו בדוד כתוב א' אומר לא אתה תבנ' בית וכתוב א' או' האת' תבנה היאך יתיישבו ב' המקראות אלא לא אתה תבנ' בית שאין אתה בונה אותה אתה תבנה בית שבנך בונה אותה ה"נ הוא לא יירש אבל יירש זרעו שהוא הוא וכיון שנהגו כך בפשיטות באותו מקום אפי' לא היה מפורש בתנאי הכתובה כמפורש דמי וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בהלכות אישות והביאו אותו הפוסקים ז"ל שכל הנושא אשה סתם על מנת מנהג המקום הוא נושא וכ"ש הכא בנ"ד שכפי הנר' מתו' לשון מעכ"ת כן כתוב בתנאי הכתובה שאם תניח זרע שהזרע ההוא יירש הכל: וא"כ ע"ד כן מחל גם הוא זכותו ולא על דעת שתתן היא במתנה לאחר ולכן נר' לפי ע"ד דלא הוצרך הרא"ש לכתוב מ"ש שאין במתנ' האשה כלל אלא כשהי' נותנת לבעלה שהיא נראה לקיים מתנתה אחר שהיא כדין התורה שהבעל יורש את אשתו אבל בנותנת לאחרים פשיטא ליה ז"ל שאין ממש בדבריה כלל אלא כל כחו ז"ל לקיים התקנה ולבטל המתנה אעפ"י שהיא לבעל שבדין היה ראוי לו. ומ"ש שחכמי זמנו חלקו עליו אני לא ראיתי מי הם חכמי זמנו שחלקו עליו שאם כונתו על ה"ר ישראל ז"ל אין ראיה כלל דע"כ לא פליג הוא ז"ל אלא בהבנת לשון התקנה לפי שרצה לדקדק מלשון ובין הזוכים בירושתה זולתו דמשמע ליה אף למי שנתה האשה בחייה ומכח לשון זה הוציא שכפי התקנה יש לה כח ליתן למי שתרצה היא אבל בנ"ד לא שייך זה כלל לע"ד וזכורני במרנא ורבנא כמהר"י טאיטצק ז"ל שהיה אומר סברת הרא"ש ז"ל בפשיטות למעשה ודי בזה כפי קוצר השגתי לחלוקה הראשונה לשני אני אומר כי ק' מאד בעיני לומ' שיש לב"ד להזק' לקטן או קטנ' במקום שיש אב וכמו שהוכיח הרא"ש בתשובה בכלל פ"ז מפ' החובל דמדקתני יעשה סגולה ולא קתני' יעשו דהוי משמע ב"ד שמע מינה שאין ב"ד נזקקין לקטן שיש לו אב וכן נראה מוכרח מדקתני בבנו גדול יתן לו מיד בבנו קטן יעשה סגולה וכמו שגזרת יתן חוזר לאב כך גזרת יעשה ותו דה"ל למימר בתרוייהו יתן בבנו גדול יתן לו ובבנו קטן יתן ביד ב"ד א"כ ש"מ דאין ב"ד נזקקין שיש לו אב אפי' בדב' שישנו לבן מצד חבלה ונזק שעשה לו האב ואפי' דסתם חבלה בא מתוך קטטה ומריבה וכעס גם זה נראה מלשון הגמרא ר"ג וב"ד אביהם של יתומים משמע דוקא אביהם של יתומים לא של קטנים וא"ת א"כ תיקשי לך תשובת כלל פ"ב דקאמר והממון ישאר ביד האפטרופוס אבי אמה כו' דשמע' מינה דיש לב"ד להזקק אפי' במקום אב האמת כי אפשר היה לי לומר דבהא תשובה לא נזכר שם הרא"ש עליה ואולי שאינה ממנו וא"כ לא קשה מידי אבל אפ"ת שהוא ז"ל אמרה לא קשה כלל למדקדק בלשונו שכתב והממון ישאר כו' משמע בפירוש שהממון היה ביד האפטרופוס ולכך קאמר שאחר שהממון בטוח ביד האפטרופוס יותר מביד האב למה נזקק אנחנו לעשות רע עם הקטן לפי הנראה בעינינו אין חבין לאדם שלא בפניו וקטן כשל' בפניו דמי ועכ"ז כשאנו רואים שהאב בטוח ואמוד אנו נזקקין לשאלתו של האב שרוצה להשגיח על בנו כי מי יחוש אליו יותר ממנו וכמו שאמר הכתוב על בני כו' אבל כשהדבר בהפך אין לנו לעמוד אלא בשב ואל תעשה וכ"ש בבת שיש לו לאב עליה כמה זכיות כמו ששנינו בכתובות פרק נערה האב זכאי בבתו בקדושיה בכסף בשטר וביאה כו' ואמר הכתוב בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים של אביה ואפי' מציאתה תקינו רבנן דהוי של אב גם חבלה שחבלו בה אחרים בימי נערות הפוחת' לה מכספא אפי לאחר זמן הכל של אב כפי פירוש התוספות בפלוגתא דרבי אלעזר ורבי יוחנן שם בהאוכל והלכת' כרבי יוחנן כמו שפסקו הרי"ף ז"ל והרמב"ם גם הרא"ש בפסקיו כללו של דבר שרשות האב על הבת גדול מאד ואיך נעמוד אנחנו ונרצה להפך הענין ולהוציא ממון שישנו ביד האב מן הבת הקטנה וליתנו ביד אחר שאין לו שום זכות בה ואם יאמר האומר אדרבא זיל לאידך גיסא דמשום שיש לו זכות בה יש לנו לומר דאיכא טעמא טפי שלא להניח הממון בידו וראיה ממה שאמרו במציעא פרק המפקי' אין מורידין קרוב לנכסי קטן הא ודאי דמשום הא לא איריא דההיא ודאי מיירי בנכסים שיש להם אחריות אבל בנכסים שאין להם אחריות דהיינו מעות או מטלטלים כלם שוים קרובי' או רחוקים ואפי' בקרקעות יש חלוק כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' אין כאן מקום להאריך בזה כן נלע"ד שמן הדין אין כח להוציא הממון מיד האב ולחלוקה הג' ג"כ נראה לכאורה שאין לבית דין להזקק לזה דכיון שיש אב לקטנה או לקטן אין על ב"ד להטפל בתקנת הבן או הבת דהא בבת קיימא לן שיכול האב למוסרה למנוול או למוכה שחין וזכר לדבר אני אומר שהרי מצינו במנקת שמת בעלה אפי' קודם לילד הולד לא תנשא עד שיהיה הולד מעשרים וארבעה חדשים שלמים וגרושה כל עוד שהולד אינו מכירה מותרת להנשא ולא תקנו לה חכמים שתמתין עשרים וארבע' חדשים והטעם דאלמנה כיון שאין לולד אב ואין מי שישגיח עליו עמדו חכמים על תקנם ותקנו שלא תנשא האם עד כ"ד חדשים אבל בגרוש' כיון שיש לולד אב להטפל עליו לא חשו חכמים על תקנתו כי האב יבקש ויטרח בעבורו אם לא כשאנו רואים שהולד מכיר האם שאז אי אפשר לאב לתקן אז לא תנשא עד כ"ד חדשים וכמ"ש הטור א"ה סי' פ"ב נפ"מ שא"כ אין ראיה מתשוב' הרמב"ן דנ"ד וק"ל. גם מ"ש מעכ"ת שיש ראיה דבאב נמי איכא למיחש לרציחה משום תועלת ממון זה אין נראה לי דהא אמרינן בגמרא בפ' אעפ"י גבי מת מותר גמלתו אסור מר בר רב אשי אמר אפי' מת נמי אסור דלמא קטלא ליה ואזלת ומנסבא הוה עובדא וחנקה ומסיק ולא היא ההיא שוט' הואי דלא עבדי דחנקן בנייהו והדברים ק"ו נשים דדעתן קלה ואמר שע"ה אשה בכל אלה לא מצאתי ואירע הדבר כבר ואיכא צערא דגופא היינו תשמיש לא חיישינן ואמרינן דלא עבדן דחנקן בנייהו ואמרינן דההיא שוטה הוה האב שרחמי האב על בנו ומשום ממון לא כ"ש דליכא למיחש נראה בעיני שזה ק"ו שאין עליו תשו' וראיה לדבר ג"כ מדכתב רחמנא אם זרחה השמש וגו' ופיר' רש"י בפירוש החומש וז"ל אם ברור לך הדבר שיש לו שלו' עמך כשמש הזה שהוא שלום בעולם כך פשוט לך שאינו בא להרוג אפי' אם יעמוד בעל הממון כנגדו כגון אב החותר לגנוב ממון הבן בידוע שרחמי אב על הבן ואינו בא על עסקי נפשו' דמים לו כחי הוא חשוב ורציחה היא אם יהרגנו ב"ה. הרי משמע בפירוש שאין לחוש כלל לאב שבא במחתרת שיהרוג את בנו ולכן בנו אם יהרגנו לאב נקרא רוצח גמור ואעפ"י שאין פירוש המקרא דפרש"י כפי תלמודא דידן אלא כפירוש המכילתא מ"מ בהא לא פליגי דאפי' כפי פירוש תלמודא דידן נ"מ דלעולם רחמי האב על הבן על הסתם אלא א"כ ברור לו שבא להורגו וכמו שיראה המעיין בביאור הרב הגדול כמהר"ר אליה מזרחי ז"ל וכ"כ ג"כ הטור ח"מ סי' תכ"ד וז"ל וכן אם האב חותר על הבן מסתמא אינו בא להורגו כי רחמי האב על בנו ולא יהרגנו: הרי כל הנביאים פה אחד ס"ל שאין לחוש כלל לאב שיהרוג בנו או בתו בשביל בצע ממון ח"ו. ומה שהביא מעכ"ת ראיה מסוגיית הגמר' אינה ראיה לדעתי שעם היות שכפי מסקנת הגמר' אמרו דבת אצל האם אפי' במקום אב כפי דעת הסוברים כן לא יתחייב מז' שדחיית דלמא בקטנה עסקינן ומשום מעשה שהיה כו' הוי נמי הכי דמיירי באב אדרבה איכא למימר דה"פ ממאי דמיירי בגדולה דאז אין הטעם משום חשש רציח' אלא משום שטוב הוא לבת שתעמוד אצל האם דמלפ' צניעות' ויתחייב מזה א"כ אפי' במקום אב תעמוד אצל האם אי הוי טעמא משום צניעות דלמא בקטנה מיירי מתני' וטעמ' משו' רציחה ודוקא לגבי אחים דאיכא למיחש אמרו כן אבל לא לגבי אב דרחמי אב על בתו ומשני א"כ ליתני כו' ומש"ה ס"ל לאותם הפוסקים דכיון דמסקנת הגמר' הוי אפי' בגדולה דליכא טעם דרציחה אלא מטעם צניעות א"כ האב והאחין שוום שאין ספק שיותר תלמוד הצניעות הבת עם האם ממה שתלמוד עם האב וזה ברור ונ"מ שמן הנר' אין כח לב"ד להוצי' הבת מרשות אביה דהבת אצל אמה תקנה ואיכא פלוגתא דאיכא מ"ד אצל אמה דוקא לאפוקי אחים וכדמשמע מתוך פרש"י בהלכה וכן נראה פי' הר"ן ז"ל וז"ל זאת אומרת הבת אצל האם כו' מדקתני למקום שהיא אמה ולא קתני לבית אחיה למדנו שכן טוב שתתגדל הבת אצל אמה ובת הנזונת מן האחים זנין אותה בבי אמה ואין כופין אותו לדור אצלם לא שנא גדולה ולא שנ' קטנה והשת' ניקום ונתקן תקנה לתקנה ונימא דלא תתב אצל אביה אלא אצל אם אמה זה לא יתכן לע"ד ואע"ג דמתוך תשובת כלל פ"ב נראה שהדבר תלוי בב"ד על מי שמכירין את שניהם כבר אמרתי שתשובה זו כמזמור יתום נמצאת בספרים שלנו דלא רב ולא רבן חתים עלה ומאן לימא לן דסמכא היא כיון שאין ראי' לדבריו ואני כבר הוכחתי לע"ד הפך זה שאין הדבר תלוי בנ"ד במקום אב וכ"ש שנראה ג"כ מתוך התשובה הנז' דמסתמ' יש לה לבת קורת רוח אצל האב ושמטעם זה שראוי להניחה אצלו וא"כ בנ"ד נימא הכי ואע"ג דכפי האמת מטעם שהאב נשוי אשה אחרת הסברה נותנת שלא תמצא הבת קורת רוח אצל אשתו כלל שהיא מן הנשואות השנויות במשנה בפרק המביא תנין דתנן אף הנשים שאינן נאמנות לומר מת בעלה נאמנות להבי' גיטא ואלו הן חמותה כו' ובת בעלה עכ"ז הייתי יכול לומר אשה אימת בעלה עליה ואחר שהבעל תכעוס על האש' אם היא תעבור על המידה היא תתנהג עם בתו בנח' ולא בצער בעודה קטנה וכשתגדיל היא תבקש מנוח אשר ייטב לה זהו מה שנראה בעיני כפי שורת הדין כפי מה שאני רואה הזכו' הגדול שזכתה לו התורה גם חכמים לאב על בתו ותקנ' הבת אצל האם חלושה כמו שנר' מל' הר"ן ז"ל מי שירצה לדקדק בלשונו אבל עכ"ז אני אומר שאם יש מנהג פשוט בעיר שב"ד נזקקין לראו' תקון הקטני' יתומים בין מן האב ובין מן האם כזה שאני עומדים ודרכם ג"כ להוציא הממון מיד החב ולשומו ביד הנראה טוב בעיניהם עושים ודאי כמנהגם כי גדול כח המנהג ובפרט בדבר כזה שאינו דבר נגד התורה ממש כי מנהג כזה מבטל הלכה אם היא מנהג קבוע והספרים מלאים מזה ומלתא דלא צריכה היא להאריך בה והכל כפי כונתם לשמים הנראה לע"ד כתבתי ברוח נמוכה ונפש נענה אני הצעיר שמואל די מדינה:

713

714לאה נתנה במתנת בריא לחתנה כל נכסי עזבונה שימצאו לה בשע' מיתתה בין מעו' בין מטלטלים בין חובו' הכל בקנין גמור מעכשו ולאחר מיתה והעידו העדים שחתמו לו שטר מכל זה בתוך ז' ימי החופה להיות לו לזכות ולראיה כהוגן וכתיקון חכמים ז"ל וככל חזוקי סופר אלא ששטר המתנה נשרף ונאבד ועכשו שנת השי"ד באו העדים והעידו בע"פ כל הנז' למעלה ועתה החתן הנז' מבקש מב"ד שיתנו לו כל הנמצא לנפטרת חמותו מכח המתנה הנז' והיורשים טוענים שאפי' היה השטר קיים אין בו ממש כ"ש שאין השטר קיים שאפשר שכבר נתנה לו בחיי' מתנה כדי שימחול החתן מה שנדרה לו וע"כ נקרע השטר אלא שהוא טוען עתה שנאבד גם טוענים שכל מה שנדרה לו ליתן היה כדי שיעמוד עם אשתו בת הנפטר' באהבה והוא לקח אשה על אשתו אדעתא דהכי לא נדרה ולא נתנה ע"כ טענות ב' הכתו' הדין עם מי:

714

715תשובה

715

716האמת כי יש לחלק בין מעות לחובות ובין שניהם למטל' כמו שאומ' בס"ד ולענין החובות כתב הרמב"ם וז"ל המוכר ש"ח לחבירו או נתנו לו במתנה אינו נקנה במסירת השטר לידו שלא מסר לו אלא הראיה שבו ואין הראיה נתפסת ביד וכיצד יקנה השט' שיכתוב לו המקנה קנה שטר פ' וכל השעבוד שיש בו וימסור לו השטר ונמצא שנקנה בכתיבה ומסירה וכתב המ"מ ז"ל ודוקא שאמר וכל שעבודו הא לאו הכי לא קנאו אלא לצור על פי צלוחיתו והטור ח"מ ז"ל סי' ס"ו כתב שאפי' לצור לא קנה וז"ל הלכתא אותיות אין נקנין אלא בכתיב' ומסירה לפיכך האי מאן דמזכי שטרא לחבריה צריך למכתב ליה קני לך איהו וכל שעבודו דאית ביה ואם לא כתב כן לא קנה המלוה שבו ואפי' הנייר בעלמ' לצור על פי צלוחית לא קנה כו' והביא תשובת אביו בראובן שנתן לשמעון כל נכסיו במתנת בריא מטלטלי אגב מקרקעי בקנין אע"ג דשטרי בכלל נכסי אינון לא קנאם אע"פי שהיו השטרות בבית ראובן כו' עד כיון שלא כתב קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה ע"כ הרי שלא קנה השטרות אפי' באגב כנז' וכן דעת ר"י ואפי' שלדעת הרי"ף קנה באגב כתב הרא"ש צריך שיאמר לו בע"פ קנה לך כו' אפי' לדעת הרי"ף ואם היו החובות בלא שטר כתב הרמב"ם בפרק הנז' וז"ל אבל ראובן שהיה לו חוב על שמעון והקנה ללוי קרקע ואגבה חוב שהיה לו על שמעון נ"ל שלא קנה החוב וכתב המ"מ שזו סברת המחבר נכונה דההוא עובדא דרב פפא פקדון היה אבל מלוה על פה א"א להקנותה באגב וכן כ' הרשב"א בהגוז' עצים כו' עד אבל מלוה ע"פ א"א להקנותה באגב וכן עיקר ויש מביאים ראיה כו' וזהו דעת הרמב"ם נמצא שחובות ע"פ א"א להקנותן אלא במעמד שלשתם ובמעות ממש כתב הרמב"ם פ' הנז' וז"ל המטבע אין לו דרך שיזכה בו מי שאינו ברשותו אלא על גב קרקע עד והוא שיהיו איתם המעות קיימין כגון שהיו מופקדים במקום אחר וכ"כ הטור ז"ל ח"מ סי' ר"ג והביא סברת הרמב"ם ז"ל בלי חולק ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל כתב שכותבין הרשאה גם על ההלוא' אינו חולק בזה שגם הרמב"ם מודה כן וכ"כ פ"ג מהל' שלוחין ושותפין וז"ל אבל הגאוני' תקנו שכותבין הרשאה אף על המלוה כו' ומטלטלי' יש להם קנין אגב וקנין סודר ושאר קנינים הרי ביארנו חליף הקניינים ומה שיש ביניהם בין מטלטלי לחובות ובין חובות בשטר לחובות ע"פ. א"כ נמצא לפי מה שכתבנו שהמתנה שנתנה אשה זו לחתנה מעות וחובות אין בה ממש כלל לא חובות בשטר ולא חובות על פה גם המעית אפי' אם היה כתוב בשטר אגב לא קנה שהרי היה צריך שידעו העדים שהיו לה אותם המעות כשהקנה אותם באגב וכ"ש שלא נכתב שנתנה באגב ואע"פי שכתבו והעידו שנעשה השטר בכל תקוני סופר מי יתן ויודיעו לי אלו העדים מהו חזוקי סופר ומלתא שהרבה מן המבינים אינם יודעים איך ידעו הם ובזה איני מאריך לפי שאינו צריך וכמו שאכתוב בע"ה וכי תימא תינח מתנת בריא אבל מתנה זו שהיא לאחר מית' מאן לימא לן דצריך התנאים שצריכים למתנת בריא לזה אני אומר דמלתא דפשיטא היא שכבר כתב הרשב"א בתשובה וז"ל תחלת כל דבר צריך אתה לדעת שמתנת שכיב מרע שאינה צריכה קנין ולא מסירה שאינו מדאורייתא אלא מדרב' שתקנו כדי שלא תטרף דעתו עליו אבל במהלך ברגליו לא תקנו ואין מתנתו קיימת אלא במה שמתקיימת בבריא בעלמא בקנין ובשטר או במסירה או בשער קניות של בריא א"כ זכינו בדין שאין כח במתנה זו לשיזכה בה מקבל המתנה לא בשטרות ולא במעות ולא בחובות מן הטעם הנז"ל וברור הוא לע"ד. ובדין אם נמצאו אחר מיתתה מטלטלין שמן הדין נקנין בקנין סודר בזה יש מקום להסתפק כי דעתי היה בזה ג"כ שלא זכה המקבל מכח המתנה וזה ממה שמצאתי ראיתי בסוף תשובת הרשב"א הנז"ל וז"ל ומ"מ אם יש לו עסק או סחורה או מטלטלים שאינם מסויימין ורוצה לחלק ביניהם ולרבות לאחד ולמעט לאחר איני ידע דרך שיוכל לזכות להם במתנת בריא מעכשיו ולאחר מיתה כי שמה מה שיש לו היום לא יהיה לו בשעת פטירה ולפיכך אין לו תקנה בזה אלא בחיובין ר"ל שיתחייב עצמו ונכסיו מעכשו ולאחרי פטירה לכל א' וא' כפי מה שירצה למעט או לרבות עכ"ל: אבל אח"כ מצאתי תשובה אחרת וז"ל מ"מ מה שנמצא מקרקעי ומטלטלי ונפל בהם ספק אם היו בשעת המתנה אם לא ודאי קנה אם הקנה לו נכסיו בקנין כלשון אחרון שבשטר והטעם משום דכאן נמצאו וכאן היו ומי שטוען שלאחר מכאן חזר ולקח עליו הראיה וכ"ד הגאונים הרי משמע שתשובה זו סותרת לראשונה שכתבתי האמת דלא ראשונה ולא שנית חתים עלה מידי. וא"כ אפש' דפלוגתא דרביותא הוי אי אפשר שיש שום חלוק ביניהם ותרוייהו חד אמרן ולכן ראיתי להביא בקוצר סוגיית הגמרא דכתובות דפרק המדיר אח"כ אבאר העולה על דעתי הדין לפי ההלכה כי ודאי הלכתא רבתי לפי ע"ד תנן היו בה מומין עודה בבית אביה האב צריך להביא ראיה כו' נכנס' לרשות הבעל הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין והיה מקחו מקח טעות וגרסינן בגמרא כפי גירסת הרי"ף אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק למשוך החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה ותנא תונא כלה כו כך כתיב בגירסת הרי"ף אע"פי שהרא"ש כתב דטעות סופר הוא מה שכתוב בהלכות רב אלפס על בעל החמור וטעה בין פרה לחמור מ"מ נראה דאינו כן שהרי גם בספר הרמב"ם כתב כלשון רב אלפס אות באות וכתב הרב מ"מ ז"ל ויש מי שלא פסקה בהלכה אלא על בעל הפרה להביא ראיה ונראה שזה מחלוקת שאין לנו עסק בו רק במ"ש הרי"ף ז"ל איכא מאן דאמר דליתא הא דשמואל דהא אותבינן עלה ואע"ג דפריק ההוא פירוקא שינויא בעלמא ולא סמכי עלה אלא בין שנולד הספק ברשותו ובין שלא נולד הספק ברשותו המוציא מע"ה ואי לא יהיב טבחא דמי בעל הבהמה בעי להביא ראיה ואיכא מ"ד האי מתניתין דכלה כיון דמסייע ליה כשמואל ממילא שמעינן דהאי פרוקא דוקא הוא כו' עד הלכך הלכה לשמואל ונראה שיש מן הפוסקים רבים ונכבדים נמשכים לדעת הרי"ף דעל הטבח להביא ראיה אפי' לא נתן המעות וגם התוס' ז"ל כן דעתם גם הרא"ש אמת כי מדברי המ"מ נראה שאין דעת הרשב"א כן שכתב וז"ל אבל אם לא נתן הטבח המעות אין על המוכר להביא ראיה אלא מוציאין מן הטבח בלא ראיה וכן נתבאר בהלכות ומ"מ כבר כתבתי שיש פוסקים דלא כשמואל וכאן אם לא נתן הטבח דמים על המוכר להביא ראיה ובלא ראיה אין מוציאין מן הטבח וכן הרשב"א הקשה לדברי המחבר לומר דסוגיין דלא כהלכת סוף דבר דפלוגת' דרבוותא היא אי לא יהיב טבחא דמי אי מפקינן מיניה אי לא מפקינין מיניה אלא על בעל הפרה להביא ראיה אע"פי דאתייליד ספקא ברשותיה ואיכא למימר אוקי פרה בחזקת בריאה וכאן נמצא המום והשתא הוא דאתיליד א"ה לא אמרינן הכי אלת המע"ה. עוד כתבו התוס' ז"ל וז"ל כל הנולד ספק כו' וא"ת מאי פריך בהשואל גבי מחליף פרה בחמור בגמרא ואמאי והלא נולד ספק ברשותו ואחר שמשך בעל הפרה את החמור נודע שנולדה הפרה וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא לספק שנולד לגריעותא ע"כ וכן בהגהה באשירי ז"ל מיהו היכא שהספק למעליותא כגון מחליף פרה בחמור וילדה לא אמרינן על שנולד ספק ברשותו הראיה אלא המע"ה וכן נראה מתירוץ שני של תוספות במסכת נדה פ' הרואה כתב דאמרינן בגמרא תניא אידך בדק' חלוקה והשאילת' לחברתה היא טהורה וחברתה תולה אמר רב ששת ולענין דינא תנן אבל לענין טומאה היא טהורה כו' והקשו בתוספו' וז"ל וא"ת מדינא נמי תתחייב השניה לכבסו כדאמרינן בהמדיר כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה וי"ל כיון דאינו לשנייה אלא בתורת שאלה אינו ממש ברשותו:

716

717ועוד י"ל דהתם קאמר שאם ירצה להוציא יביא ראיה אבל הכא לא תתחייב האחרונה לכבסו וכן מצאתי במרדכי בפרק המדיר וז"ל והקשה הרב רבנו י"ט מיוני ולענין נדה נימא כאן נמצאו וכאן היו כדאמרי' הכא גבי מומין וגבי טבח וי"ל כו' עד ותו דבהמדיר לא קאמר אלא לענין שאם השני בא להוציא מן הראשון יימר ליה הראשון לשני המום של טרפות ברשותך אבל להתחייב השני לא ונראה דס"ל דמאי דקאמר בגמרא בההוא דמחט שנמצאת בבית הכוסות ואי לא יהיב טבחא דמי כו' הכל כפשוטו ולא כפרש"י ושאר המפרשים שפירשו שאפילו לא יהיב טבחא דמי א"צ המוכר להביא ראיה ואין לשון הגמרא לפום ריהטא משמע אלא דוקא כי לא יהיב טבחא דמי ממש וכלה איפשר משום שרוצה להוציאה ואית לה חזקה דגופא ואפשר שראה ונתפייס דחזקה אין אדם שותה בכוס כו' וכלה בבית אביה לא צריך ראיה לקדושין כדאמר רב נחמן בר יצחק דאפשר דלמסקנא לא קאי הכי אלא להוציא כתובה עוד כתבו התוס' וז"ל ותנא תונא כלה היינו כלה בבית חמיה דכי היכ' דמוקמי' לה בחזקה שלימה והשתא הוא דאתא מום אע"ג שמוחזק הכי נמי אוקי החמור בחזקת שהיא קיימת והשתא היא מתה. ואחר הודיע ה' לנו את כל זאת נראה דלא מבעיא לדעת הפוסקים שהביא הרי"ף דס"ל דלעולם המע"ה וטבח אי לא יהיב דמי על המוכר להביא ראיה והטבח אינו חייב וכמ"ש ג"כ התוס' דנדה והמרדכי דפשיטא דבנ"ד נמי אין להמקבל הזה זכות במתנה זו משום דאית לן למימר שאלו המטלטלים לא היו אז בשעת המתנה וכההיא תשובה ראשונה שהבאתי דאם לא היו המטלטלים מסויימין בשעת המתנה א"א לזכות' לשום אדם אלא בחיובין אלא אפילו לדעת הרי"ף והרמב"ם והנמשכים אחריהם דס"ל דהלכתא דאמרינן כל הנולד ספק ברשותו עליו הראי' ואפי' להחזיק במה שבידו וטבח אפי' לא יהיב דמי הטבח צריך להביא ראיה ואם אינו מביא חייב בנ"ד איכא למימר דאין היורשים צריכים להביא ראיה דשאני התם דהוי ספק שנולד לגריעותא כההיא דכלה שנולדו בה מומין ובהמה שנולד בה סי' טרפות אבל בנ"ד דהוי לטיבותא אדרבא אית לן למימר מטלטלי' אלו אח' המתנה היו ורמז לדבר מה שאז"ל בגיטין פר' כל הגט אמרי אינשי מית חברך אשראי עתר לא תאשר ועוד דהיינו טעמ' דכלה והיינו טעמא דבהמה דאית לן לאוקמינהו אחזקת גופא דהיינו כלה בחזק' שלימה והשתא הוא דאת' מום וכן הטרפו' ומשום הכי אמרי' כאן נמצאו כו' אבל בנ"ד שלא היו באלו המטלטלים חזקה לאשה לא אמרי' כאן נמצאו כו' ונמצא שהתשובה השנית שהבאתי סברת יחיד היא לגבי דינ' מתנה ומה שכתב וכן דעת הגאונים קאי אהא דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו אפי' להוציא וכההיא דטבח כסברת הרי"ף ולא שם לבו לחלק כמו שנראה מן התוס' כאשר כתבנו וקצת נר' כן מתוך תשובת הרי"ף שהביא הטור ח"מ סי' ס' וז"ל ראובן הוציא שטר על שמעון שכתוב בו מחמת שנתתי לו ק' זהובים ושעבדתי לו כל נכסי באלו ק' זהובים שיגב' אותם מהם וטען ש' שבשע' שכתבנו על עצמו לא היו בידו ואין אדם מקנה דשלב"ל וגם העדים החתומי' בשטר אומרי שאינ' יודעים אם היו ברשותו הזהובים אם לא כתב רב אלפס בתשובה אם הזהובים שנתן בקנין הוא מטבע כו' אינו כלום שאין מטבע נקנה בחליפין אם אין נושאין כו' הרי הן כפירות ונקנין בחליפין אלא שצריך שיהא ברשותו בשעת קנין ואם אין הדבר ידוע אם היו ברשותו בשעת קנין או לא על התוב' להביא ראיה לפי' אם טוען ב"ה בריא שידוע שהיו בידו בשעת קנין צריך לישבע הסת שלא היו בידו ואם אינו טוען אלא שמא מחרימין סתם כו' הרי דלא מהני טעמא דכאן נמצאו כו' אפי' לדעת הרי"ף והיינו טעמא דאיכא לחלק ואפי' הראב"ד דפליג עליה היינו מטעמא אחרינא משום דכיון שהודה שנתנה לו יש לנו לומר שזכם כו' יע"ש ובנ"ד לא שייך טעם הראב"ד כלל וק"ל ואעפ"י שאפשר לחלק ולומר דלא דמי דהתם ברי ובנ"ד שמא ושמא הוא מ"מ נראה כפי הסברא שוים הם שמא ושמא כברי וברי ואעפ"י שבהשואל נראה דאינו כן שהרי פריך בגמרא אימר דאמר סומכוס שמא ושמא בריא ובריא מי אמר ואפי' שרבה בר רב הונא תירץ אין אמר סומכוס אפילו בבריא ובריא מ"מ נראה שהאמת כרב' דאמר לעולם כי אמר סומכוס שמא ושמא אבל בריא ובריא לא מדפריך תלמידא לרבא וקאמר בשלמא לרבא כו' וכן נר' מדברי הרי"ף שם ומלשון הרח"ש בפסקיו שתירוץ רבא עיקר מ"מ לע"ד דבנ"ד כיון דאית לן דטענינן ליורשים וכל מה שהי' יכול אביהן לטעון טענינן להו אית לן למימר אוקי ממונא דשמא היא היתה טוענת שלא הי' בידה אלו המטל' בשעת המתנה כמו דטענינן ליתמי שמא פרע אביהם חוב שהיה חייב אע"ג שאין אנו יודעים ורבים כאלה ואע"ג שמתוך התשובה השנית שהבאתי למעלה נר' שכל זה אינו שהרי באותה תשובה הי' שחמיו היה טוען בעצמו שכן כתוב בשאלה והחתן התובע טוען שהמתנה קיימת בכל הנכסים הנז' וחמיו טוען שאין בה ממש וע"ז באה התשובה ומי שטוען שלאחר מכאן חזר ולקח ע"ה כבר אמרתי שתשוב' זו לע"ד היא סברת יחיד וכ"ש עתה שאנו רואים שחולק עם הרי"ף והראב"ד שהרי כתוב בה ג"כ תנו ולאחר מותי כו' וכבר כתבתי דע"כ לא פליג הראב"ד אלא מטעם שהודה שנתן כבר ושעבד כנז' שם אבל בנדון כזה גם הראב"ד וכ"ע מודו וכ"כ הטור ח"מ סי' רי"א בפשיטות וז"ל מי שנתן לחברו קרקע ונתן לו אגביו מעות או שאר מטלטלים לא קנה אלא א"כ היו המעות והמטלטלי ברשותו לפיכך צריך להביא ראיה שהיו המעות והמטלטלין שהקנה ברשותו באות' שעה וזה כתב בלי שום חולק הרי דס"ל דלא אמרינן כאן נמצאו בנדון כזה ונראה דסתם קאמר אין הנותן בעולם וכ"ש שלא יהיה אלא מחלוקת הנכסים בחזק' יורשים קיימי והם נתבעים ולא תובעים וכן כתב הרשב"א בתשו' סי' תרנ"ו וז"ל ואם נסתפק אם היה דעתו לחזור או לא מסתברא שהולכים בו להקל אצל היורש לפי שהממון בחזקת בעליו והיורשים כבעלים דממילא הם יורשים וכן פסק הגדול בדורנו הרב כמהר"ר דוד כ"ץ וז"ל מ"מ לא יצא מדבר שהוא מחלו' ופלוגתא דרבותא והנכסים בחזקת יורשים קיימי ע"כ גם לענין מה שטענו היורשים שכיון שהיה למקבל הזה שטר מתנה כו' כנז' בשאלה נראה בעיני שהדין עם היורשים שאפשר שבטל' באופן דהדרא למ"ק או שזכתה הנותנת מדין הפקר וראיה לדבר שאין שטר המתנה בידו ואפשר לדמות זה לכתובה דבמקום שכותבין כתובה אינה נגבית אלא א"כ יהיה שטר כתובה בידה כפי דעת הרמב"ם והנמשכים אחריו ואפשר דבנ"ד כ"ע מודו דע"כ לא פליגי התם אלא במנה מאתים דהוו מעש' ב"ד אבל התוספת לא גביא אלא בכתו' גם יש ראיה לזה ממ"ש הרמב"ם פ' י"ד מה' מלוה ולוה וז"ל מי שהיה לו חוב על חבירו בשטר ואבד השטר כו' עד והורו רבותי שאפי' היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע זמנו להפר' הואיל וכתב לו השטר ואין בידו שטר והלוה טוען פרעתי נאמן וכתב המ"מ וכתב הרשב"א שם פ' גט פשוט דכל שאין שטר בידו חוששין שמא נפרע ואפי' תוך זמנו עכ"ל וכן עיקר הרי ראיה זו דלית נגר ובר נגר דיפרקיניה לע"ד גם יש כאן האמתלאה שלא נתנה לו אלא כדי שלא ישא אשה אחרת על בתו וידוע דאמדינן דעת הנותן וכמ"ש הרמב"ם פ' ו' ה' זכיה ומתנה וז"ל לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראים סוף דעתו עושין ע"פ האומד אעפ"י שלא פירש אלא שאם היה מזה הטעם לבד מטעם אמדנא היה צריך שיאמרו לנו עדים שידעו כן באומד מעשיה בבירור ואם ל"כ מנין לנו לאמוד כן שעל ד"כ נתנה לבד אבל בהצטרף עם שאין שטר המתנה בידו היא טענה גדולה להחזיק ליורשים בירושתם שלכך אבד או חזר שטר המתנה כי ראה שהמתנה לא היתה כלום אלא ע"ד כן וכ"ש דבלאו האמדנ' מטעם שאין השטר בידו יכולים היורשים להחזיק בירושתם דגדולה מזו כתב הטור א"ה סי' ק' בשם הרמב"ן שאפילו במקום שאין כותבין והביא עדים שכתב לה כתובה שדינה כבמקום שכותבין ואינה גובה בלא כתובה ואעפ"י שהרא"ש פליג עליה ואמר דלא מהימן לומר פרעתי דאיהו דאפסיד אנפשיה מ"מ הכא מודה הרא"ש דהתם טעמא משום דהוי במקום שאין כותבין ואין ראוי לשנות הדין אבל בנ"ד כ"ע מודו דבכה"ג הוי כבמקום שכותבין וק"ל ואעפ"י שאיפשר לטעון ולומר דאיכא הכא טענה שנשרפה העיר והו' כההיא דכבשה כרכום דמהרי"ק שרש קי"ו יש לחלק דשאני התם שכל העיר נכבשה אבל הכא לא נשרפה כל העיר והת' הכל לקחו השוללים וכאן הרבה נמלט אפי' המקומות שנשרפו כלל הדברי' שנ' בעיני שהיורשים ר"ל בנות הנפטרת הרי הן הנכסי' בחזקתן וחתנה זה צריך להביא ראיה ולכן לא זכה במתנה כלל לא מבעיא במעות וחובות אלא אפי' במטלטלים ול"מ לדעת החולקים על הרי"ף כנ"ל אלא אפי' לדעת הרי"ף מן הטעמי' שזכרתי לעיל גם מטעם שאין שטר מתנה בידו ומטע' האמדנ' כלם שוים ומועילי' לבטל כח המתנה מכל וכל זהו דעתי החלושה וצור ישר' יצילנו מכל שגיאה גדולה וקטנה נאם:

717

718ר' צוה מחמת מיתה שאשתו לאה תהיה אפוטרופא על כל נכסיו כל ימי חייה ואין מוחה בידה אמנם כדי ליישב דעת אחיו ש' צוה שתגיד ותודיע כל מה שישא' מנכסיו ללוי וליאוד' והם יכתבו סכום כל הנכסים אשר השאיר אחריו וכן משש' לששה חדשים תודיע להם אם השביחו הנכסים אם לא. עוד צוה שבתו רבקה תהיה לאשה לזבולון בן אחיו ש' הנז' כשתגיע לפרקה וזה יהיה תלוי ברצונה וברצון זבולון בן אחיו הנזכר ועתה טוען הבחור זבולון הארוס הנז' שרוצה ליכנס לחופה עם ארוסתו הנז' לקיים מצות המת והמצוה המוטלת עליו בן י"ח לחופה ולאה הנז' טוענת שבתה רבקה חולנית ויש לה חולי הכפיה ואיננה ראויה לקבל קדושין להיות לאיש ועוד טוענת שכבר יש לה תנאים ושנתחייבה לעשות כל ההשתדלות האפשרי לשבתה רבקה הנז' תקבל קדושין ותכנ' לחופה עם זבולון הנז' לסוף י"ב השנים נמנים מיום הכתוב בשטר' מחילה וזבולון הנז' טוען שאמת נתחייבה בכל חומרות התורה לעשות כל ההשתדלות האפשרי לזמן הנז' אבל מ"מ לא נתבטלה הצואה מפני זה ולא פקע כחו לתבוע ארוסתו הנז' ושרוצה לינשא מן הטעמים הנ"ל יורנו רבנו הדין עם מי ואם תוכל לאה לעכב או לא:

718

719תשובה

719

720אחר הציעי ב' הקדמות אגלה הראוי לעשות בענין זה בס"ד ראשונה אומר שדבר גלוי וידוע שכל ישראל בחזקת כשרים הם כמו שאנו אומרי' בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחט ויוצאה מחזקת איסור אבר מן החי נשחט' יצא' מחזק' האיסו' אשר היה לה ובחזקת היתר עומדת עד שיודע לך בבירו' במה נטרף כמבואר פ' קמא דחולין כמו כן כל בן ישר' עשאו ה' ישר מתחל' בריאתו ובחזקת כשר עומד עד יודע לך בבירו' בקש חשבונות ואורחו' עקלקלו' לצאת מדר' האמת והיושר. הקדמה ב' יש לנו בכמה מקומות שאנו הולכים בתר אמדן דעתו של האדם במס' ב"ב בגמ' פריך למימרא דלא אזיל רב נחמן בתר אומדן והתניא הרי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו מתנתו מתנה ר"ש ן' מנסיא אומר אין מתנתו מתנה שאלו היה יודע שבנו קיים לא כתבו ואמר רב נחמן הלכה כר' ש' בן מנסיא שאני כו' וכל פוסקי הלכות פסקו דהכי הלכתא דאין מתנתו מתנה משום דאמדי' דעתו וכן בהרבה מקומות אין צורך להאריך בהם ומכח ההקדמה הא' אמרי' בגמ' פ' א"נ בני רב עיליש נפק כת' עלייהו שטרות דהיה כתיב ביה פלגא באגרא ופלגא בהפסד אמר רבא רב עיליש גברא רבא הוא ואסו' לאנשי לא הוה ספי הכי כתיב בי' ופלג' בהפסד תרי תלתי באגר' כו' הרי אפילו שהלשון לא הוה משמע כן מ"מ לאוקומי אחזקת אדם כשר כמו שהי' מוחזק דנו שפי' הלשון כך הוא ומה שאמרו גבר' רבה לאו דאינשי דאחרים לא הוו עבדי הכי אלא דאינשי אחריני אולי לא הוו ידעי דינא אבל רב עיליש דהוה גבר' ורבה וידעי איסור לא הו' עבוד וה"ה כל אדם אם מוחזק דידע וכן אמרי' בכתוב' פ' הכותב ההוא דאמר להו נכסי לטוביה שכיב אתא טוביה כו' עד שני טוביה שכן ות"ח ת"ח קודם קרוב ות"ח ת"ח קודם ופרש"י משום דאדם מצדיק מעשיו לזכות בשעת מיתה דאתמר כל הנביאים לא נתנבאו אלא למהני ת"ח מנכסיו מכל זה נר' שאנו אומדין דעתו של אדם בשעת מיתה שדבורו נוטה ביותר לזכות נפשו שאפשר וא"כ אחר שכל אשר בשם ישר' יכונ' צריכים אנו לדונו על הסת' שכונתו לזכות נפשו כל האפשר כ"ש וק"ו אדם מוחזק לכשר ויודע תורה ולא עוד אלא שגלה דעתו באמת שאין ספק שראוי לדונו ביותר זכות שאפשר וא"כ אחר דקי"ל שראוי להחזיק הירושה היותר ראויים אליה ואמר בגמ' פ' י"נ א"ל שמואל לרב יהודה שיננא לא תהוי בהעבורי אחסנת' אפי' מברא בישא לברא טבא וכ"ש מברא לברת' וכן אמרו שם במשנה כתב נכסיו לאחרים מה שעשה עשוי אבל אין רוח ח' נוחה הימנו והטעם משום דקא עקר נחלה דאורייתא הא למדנו שזכות גדול הוא לנפטר שנכסיו ירשו אותן הראויים לירש וא"כ אחר שידענו בבירור שר היה מוחזק אלינו לאדם כשר ובן תורה וגלה גם כן דעתו שנחת רוח שבן אחיו ראוי לירש נכסיו שהוא היורש וקרב אליו יותר שהוא ישא את בתו ובזה תנוח נפשו שלא יאכלו זרים יגיעו ועמלו וכמו שמצינו בתו' צותה לבנות צלפחד תהיינ' למשפחת מטה אביהן לנשים מן הטעם הנז' ואע"פ שבאה הקבלה שמצוה זו אינה אלא לדור ההוא מ"מ אע"פ שאין ראי' לדבר זכר לדבר הוא כ"ש בנדון שלנו שהנפטר בעצמו גלה דעתו שכן רצונו דאפילו על הסתם היה הדין נותן להשיאה תכף שהגיע לפרקה שהרי אמרו חכמים במסכת יבמות המדרי' בניו ובנותיו בדרך ישרה והמשיאן סמוך לפרקן עליו הכתוב אומר וידעת כי שלום אהלך כו' נמצא שיש בזה קיום כמה מצוות א' לקיים דברי המת שנית מצוה גדולה להשיא את בתו סמוך לפרקה וכ"ש אם הגיעה כבר נוסף על זה המצוה שאנו גורמים אל הבחור שהוא כבר בן י"ח שנה ויותר ואמרו חכ' בן י"ח לחופה ובכל זה אנו עושים לנפטר נחת רוח לכן ראוי לכל ב"ד להשתדל ולקרב זכות נפש הנפטר כל האפשר ולכן נראה בעיני שאע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר מצאנו מ"ש מהר"ם ז"ל והביאו הטור א"ה בדין מורד' וז"ל וכן היה דן רבנו מאי' מרוטנבור' היה מצוה לאחרים אם השיאה שום אדם עצה כדי להוציא נדונייתה מיד בעלה כך אנו נלמוד בנדון דידן שמאחר שצוה הנפטר שתנשא בתו לבן אחיו כשתגיע לפרקה ראוי לשתדל לקיים צואת המת מכל הטעמי' שזכרנו ולעשות עם אם הנערה תשתדל היא ג"כ להביא הענין לידי גמר טוב כי הדע' נותן שהכל תלוי בה ואם אנו רואים שהיא היא המעכב' ומתרשלת בזה נראה שכונתה להיותה רשאה ושלטא' בנכסים ולהפקיען מיד הארוס הראוי לירש אותן וזה נגד התו' ונגד רצון הנפטר כנ"ל ועינה רעה שיכנסו הנכסים ביד הבחור הנז' וע"כ ראוי להטיל עליה ועל כל המשיא אותה עצה רעה חרם חמור וגמור. ומה שהיא טוענת שיש לה חולי הכפי' פשיט' דאינה טענה מאחר שהבחור סבר וקיבל ואין לומר שדעתו ג"כ ברמאות לירש אותה בין הכי ובין הכי הוא היורש ולא אחר ואם יתברר שאינה שוטה כנז' בטענות הבחור ודאי שאין טענתה טענה גם במה שטוענת שכב' נתחייבה לתת אותו לסוף עשר כנזכר הא ודאי ג"כ שהדין עם הבחור שלא היה זה אלא תוספת חיוב עליה מכח השבועה שנשבעה אלא שתוספות זה החיוב אינו חל עליה אלא לתשלום עשר שנים אבל כח הצואה לא פקע ונוכל לומר על זה הבחור שדעת קונו יש בו כי הא דאמרי' בכתובות פרק אע"פ רבי אזל איעסק ליה לבריה בי רבי יוסי בן זמרא פסקו ליה תרתי סרי שנין אחלפוה קמיה אמר להו נהוו שית שנין כו' עד אמר לו בני דעת קונך יש בך פירש"י דעת קונך יש בך שאמר להרחיק זמן חופתו וחזר וקורבה מרוב חבת כלתו הכא נמי אף על פי שנראה קצת שנתרצה להמתין עשר שנין מ"מ עתה ראה שטוב בעיני ה' לקיים המצוה כתקנה ולקיים דברי המת ולקיים המצוה המוטלת עליו בן י"ח לחופה ולכן ראוי שתנתן לו לאשה ולכן אחד שלאה מחוייבת ומוכרח' במעשיה לתשלום עשר שנים יש לה לעשות עתה לזכות נפש בעלה ונפש הבחור הנז' ואם ח"ו תמאן בדבר אני אומר שהצואה הראשונה עומדת בתוקפה: ויש לאל ידו של הבחור לתבוע אשתו להנשא עמה וראוי להטיל עליה ועל כל המשיאים לה עצה שתמאן בבחור חרם חמור וגמור ולא יחרוך רמיה צידו. גם יראה בעיני שאם יראה בהנחת הנערה בבית אשה נכבד' תתרצה לארוסה יש לעשות ג"כ: וכן נעשה מעשה בעיר הזאת במורדת א' שצוו חכמים להניח' בבית' כדי לראות אם תתרצה לבעלה וכן ראוי לעשות בכל זמן כדי לקיים האמת גם מצאתי קצת סמך שהקולר הזה תלוי על צואר ב"ד בהלכות אישות להרמב"ם ז"ל פ' כ"ב הגהה מעשה בא' שקדש בתו כשהיא קטנה ובעודה קטנה נפטר האב כו' עד והיאך יוכלו אחיה לעכב לא תלאוה רבותינו ברצון אחיה אלא ברצונה או ברצון חכמים אם היו רוצים דהא אמרינן משדכין על התנוקת ליארס והיינו ב"ד כו' עד אסור לאדם לשדך בתו קטנה אבל יתומה כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר בית דין נזקקין לה נראה בפי' שראוי לבית דין ליזקק בענין כזה וכ"ש זו ששדכה אביה קודם שנפטר ויש הטעמים שזכרתי למעלה שראוי לבית דין לכוף את אמה ולהשתדל לקיים מצות המת ומצות נשואי הבחור גם הנערה אם אינה שוטה מכל מקום הרי אמרו בתך בגרה כו' ובת י"ג כבר היא בוגרת וכ"ש זו שעכ"פ צריכה שמור ואע"פ שהיא תחת אמה מ"מ אין שמור יפה כבעל כמו שנר' מתוך דברי ר"ת הנ"ל בהגהה זה מה שנראה לע"ד להיות אמת כי הפציר בי נפתלי לכתוב דעתי ע"ע נשואי זבולון עם בת שמעון באמרו כי כבר הגיעה הנערה לפרקה ואמה מעכבת הנשואין כדי להיותה שולטת בנכסים ושלא להוציאם מתחת ידה ואני כתבתי שאם האמת כדבריו שאם היא ראויה להנשא ואין לה רק חולי הכפיה שמן הדין כיון שהוא היה מפוייס בכך ראוי שתנתן לו אמנם כל רואה דברי שם בפסק יראה שאם היא שוטה שאינה ראויה להינש' שאז הדין עם אם הנערה כי כונתה לשמור בתה אולי יחנן לה ה' צבאות כי רחמיו מרובים ואז יכניס אותה לחופה אם ירחם עליה. והנה בא ענין הספק לאזני לאה ומרוב כעסה באה לביתי לזעוק כי אמרו לה שאני הייתי אומר שעכ"פ תנשא והיתה צועקת במר נפשה באומרה כי איך אפשר הייתי אומר שנערה שוטה מוחלטת שאפי' על רגליה אינה יכולה לעמוד שעה אחת והיא כבהמה שתנשא ואני אמרתי כל כונתי בס' ההוא שאינו ח"ו כמו שאמרו לה כי אני לא כתבתי רק אם אינה שוטה והיא ראויה להנש' כי חולי הכפי' עתים שוטה עתים בריאה שאינה כ"כ טענה לעכב כיון שהבחור מפוייס בכך ולא הספי' לה כל מה שאמרתי עד שהביאה לפני לשמואל ויהודי אחר והעידו לי כי באמת הנערה משונה עד מאד ואמרתי לה שכיון שכן הוא האמת שלא תפחד שלא יגיע לה נזק משום אדם לא בדיני ישראל ולא בדיני אומות העולם ועכ"ז לא נתפייסה עד שיום ב' ה' לאדר שנת השי"ט חלה פני הגבירה הנז' אם הנער' לילך לביתה לראות הנערה ועל נפשי ונפש אבותי כי כפי מה שראיתי שנפתלי ואחיו אין כונתם רק למהר את הקץ כדי ליהנות מן הממון וכונתם רעה בלי ספק דאל"כ לא יצוייר בבן אדם להזדווג עם בריה כזאת וע"כ אני אומר כי עיני ראו ולא זר שכל דברי האלמנה נכוחים וישרים ומי יתן ולא היה מעתה איני מאריך יותר כי אין צורך רק שאחל' פני כל רואי דברי ידינני לכף זכות ויראה שלא היתה כונתי אלא לשמים כאשר ה' בוחן לבות וכליות יודע ולהפיס האלמנה אם הנערה כתבתי שורות אלו בנחיצה:

720

721אנחנו ח"מ נכנסו בבי' היקרה רחל אלמנת ה"ר משה וכך אמר' הוו עלי עדים וקנו ממני קנין גמור אגב סודר איך נתתי במתנה גמורה מעתה ומעכשיו שרירא וקיימא דלא למיהדר מינה לעולם כל נכסי מטלטלים כסף וזהב ושאר נכסים ומעות ששוה הכל כמו ל"ה אלפים לבנים פחות או יותר הכל מסרתי ונתתי במתנה גמורה ביד ורשות אבא מארי הנעלה כ"ר דוד שלמה י"א ומעתה ומעכשו זכה אבא מארי הנז' בכל באופן שלא נשאר לשו' בריה בעולם שום אביע' קלה וחמורה עם אבא מארי הנז' לא דין ולא דברים וכך אמרה לנא שטר זה כתבוהו בשוקא וחתמוהו בברא להיות ביד אבא מארי או ב"כ לעדות ולזכות ולראיה לסלק מעליו כל מערער וטוען שבעולם ולהיות ביד אביה כ"ר דוד שלמה הנז' לעדות ולזכות ולראיה כתבנו וחתמנו שמותינו היום יום ה' כ"ט יום לניסן שנ' הש"יו לפ"ק פה עיר שאלו' וקיים. ועתה שאל השואל כי אלמנה זו נפטרה לב"ע וח"לש וקודם פטירתה נשבע' שבועת אלמנה כדין וכהלכה ועתה היורשים יורשי בעלה מערערים על מתנה זו לפי שהניחה בת קטנה ואומרים כי הנכסים הם לבת האלמנה כי היא יורשה אבל אבי האלמנה טוען כי האמת כן הוא שבת האלמנה היתה יורשת אבל בתו היתה עדיין בחורה וראוי להנשא ורצתה ברצון נפשה ונתנ' כל הנכסים הנז' לי במתנה גמורה ואני כבר זכיתי בהם בחייה והם שלי יורנו מורני הדין עם מי:

721

722תשובה

722

723האמת כי דבר זה אע"פ שלא היה מהראוי להעשות כי העבירה הירושה מן היורשת האמיתית ובודאי שאין ראוי לעשות כן לכתחלה מאמר שנעשה כבר קיים וכמו שמצינו ראינו בכיוצא בזה כתב הרא"ש בתשו' והביאה בנו הטור ח"מ ז"ל סי' רפ"ב תשובה ששאלתם ללכת בחוקי הגויים להעביר הנחלה מכל זרעו ולהעמידה ביד בנו הגדול אסור לכל בן ברית להעלות דבר זה על לבו כדתנן הכותב נכסיו לאחרים והניח בניו אין רוח חכמים נוח' הימנו ואע"ג דבנ"ד לאו לאחרי' ממש הוי מ"מ פשיטא דאבי' במקום בתה הראויה לירש בד"ת כאחר ממש דמי מ"מ אחר שכבר נעשה המעשה וכבר בקש ומצא הרא"ש שם צד אפשר לקיים המעשה ההוא יעוין במקומו הרי א"כ דאע"ג שאין לעשות כן אם עשה עשוי ובלי ספק האריכות בזה מותר דודאי יכול אדם ליתן נכסיו לאחרים בין כשהוא בריא בין כשהוא ש"מ וכ"ש זאת שהיתה בטוחה באביה שאם היא תתן לו היום מתנה זאת אם היא תגיע להנשא תתן לה אביה יותר ויותר וכן לבתה וכונת' טובה היתה ואין לערער על המתנה מהא דק"ל דמטלטלין אינן נקנין בשטר ומעות אינן נקנין בחליפין וא"כ ירצה האומר לומר כיון דמטלטלין אינן נקנין בשטר כדמוכח בקדושין פ"ק על משנת עבד כנעני נקנה בכסף כו' ומייתי בגמרא תנא אף בחליפין ופריך ותנא דידן פי' אמאי לא תני חליפין נמי ומשני מלתא דליתא במטלטלין קתני משמע בהדיא דמטלטלין אינן נקנין בשטר ומש"ה תני במתניתין שטר ולא תני חליפין משום דכל הני דמתניתין כסף שטר חזקה שייכי בעבד כנעני ולא במטלטלין ומעות אינן נקנין בחליפין הכי מסיק הרי"ף במציעא פ' הזהב וז"ל ואסיקנא דאין נקנה מטבע בחליפין ואין נעשה חליפין והכי פסקו כל הפוסקי' וא"כ אי מתנה זו מכח השטר לא מהני במטלטלין ולא במעות ואי מתנה זו מכח קנין סודר הא אמרינן דמעות אינן נקנין בחליפין וא"כ לא חלה המתנה לכל הפחות במעות הא מלתא לית בה מששא דפשיטא דשטר זו וכל השטרות הנהוגים בזמן הזה אינן שטרי מתנה ולא שטרי קניה ומכירה רק שטרי ראי' נינהו וכמ"ש הרא"ש בתשו' והביא הטור ח"מ סי' רנ"ג וז"ל שם דשטר קנין היינו שטר שכתוב שדי מכורה לך או שדי נתונה לך ומסרו ליד המקבל ובזה אין אנו רגילין בזמן הזה אלא מקיימין המכר באחד מהקנינין דשייכי בהו וכותבין השטר לראיה ע"כ וכ"כ בפשיטות סי' קצ"א וז"ל והשטרות שכותבין עתה אינן אלא לראיה ואין הקרקע נקנה ע"י אף כאן פשיטא דמתנה זו לא היתה צריכה שום דבר ולא ראיה אפי' שאבי האלמנה הנז' לא היה לו שטר כיון שהכל בידו ורשותו היה נאמן הוא ויורשיו לומר נתנם לי במתנה בחייה מגו דאי בעי אמר נאנסו או היא אכלתם וזה דבר פשוט יותר מביעתא בכיתחא וז"ל הרש"בא סי' תתקס"א ודע שאם נכסים אלו מטלטלים והיא טוענת ברי שהוא כ"י הדין עם לאה שהיא נאמנת לומר ששמעון נתנם ללוי בעלה משום מגו כו' וא"כ אן שטר זה כי אם שרצה האב המקבל המתנה להיו' נקי מה' ומישראל ושלא לבא אפי' לידי שבועה קלה וחמורה ולזות שפתים הרחיק ממנו והרי העדים מעידים שהיא נתנה ומסרה הכל ביד אביה כו' מה יש עוד לעשות ולא עשתה:

723

724נשאול נשאלתי על ראובן שמ' והניח אשה ויתומים והניח אח אדם כשר ובקי בטיב משא ומתן גם אמוד קצ' בנכסים והאח הזה רוצה להיות אפטרופו' על נכסי היתו' כי אביהם לא בא מידו למנות אפטרו' כי מת פתאום והוא רוצה להטיב ליתומים בכל מאמצי כחו וקצת מן הקהל רוצים למנות אפטרופוס אחר או ליתן הנכסי' ביד מי שהוא אבי יתומי' מאותו הקהל גם אירע בענין זה שהאח הנז' עמד ופרנס וזן וכלכל לאלמנה עם היתומים ועתה יש מאנשי הקהל אומרים שהניח מעותיו על קרן הצבי י"ל אם יש לחלק בין מזונות ופרנסת האלמנה כי אין עמה שטר כתובתה ובין מזונות ופרנסת היתומים: אני משיב שואלי בקצרה כנלע"ד ודרך כלל אני אומר כי דבר מוסכם מן הגמ' ומן הפוסקי' שאין מורידין קרוב לנכסי קטן וכתבו המפ' דדין זה מיירי בקרקעות דשייך התם טעמא דשמא אחר זמן הקרוב יאמר שהוא ירש הקרקעות ההם מחמת קורבה והשומעים יאמינו בו ואין מי שיעמיד לקטן ויעוררהו לתבוע זכותו. אמנם במטלטלים דקרוב ורחוק שוין הן ואין בקרוב יותר חשש מברחוק יכולים למנות האפטרופוס אפילו קרוב ואף על פי שלא ראיתי הכרח למנו' לקרוב יותר מלרחוק במטלטלי' כפי שהשיגה יד בדיקתי בספרי הפוסקים ז"ל מ"מ הדעת נותן כי תכף ומיד בנפו' הנכסי' הן קרקעות הן מטלטלים נופלים להטפל בהם הקרוב קרוב יותר כי מי יחוש עליה' יות' ממנו כמו שאמר או בן דודו וגו' אלא שחששו רז"ל לחשש הנזכר ורצו להטיל המשא על ב"ד לבקש איש אינו קרוב מן הטעם הנז' אבל בהסתלק והבטל הסב' תבטל המסובב ונשאר הדין לסברה הא'. וכן מצאתי בפי' בתשובת ריב"ש ז"ל בסי' כ' שכתב וז"ל אבל במטלטלין דקרוב ורחוק שוין ואין בא' יותר חשש מן האח' קרו' עדיף וכ"כ הרמב"ם ז"ל וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל וכב' אמרתי שלא מצאתי זה דקרוב עדיף בספרי הפוסקים ואפשר שמה שכתב הוא ז"ל שכן הוא הסכמת האחרוני' חוזר למה שאמר רב מטלטלים קרוב ורחוק שוים מ"מ אם הדברים כפי הנראה לכאורה שחוזר גם למה שאמר דקרוב עדיף שכן הוא הסכמת האחרונים א"כ נתברר לנו שנ"ד נמי קרוב עדיף ואם יאמר אומר שלא נמצא זה בספרי הפוסקים כנז' אף אתה אמור לו שהאב הנז' היה בקי ויודע בדבריהם יותר ממנו והרי הוא כמאה עדים ואפ"ת שאין כונתו אלא לומר שהסכמת האחרונים דבמטלטלים קרוב ורחוק שוים א"ה כדאי הוא הרב לסמוך על סברתו שאמר דקרו' עדיף כי היא סברה נכונה ואמיתית אם לא מצינו מי שיחלוק ע"ז ומספיק זה לדין הראשון ולענין המזונות אומר שגם כן מצאתי תשובת ר"י בעל ת"ה ז"ל שכתב וז"ל שאלה ראובן שהוציא הוצאות על היתומי' לצורך פרנסתם ומזונותם שלא ע"פ ב"ד מי אמרינן כה"ג הניח מעותיו על קרן הצבי או לא ואין צריך להעתיק תשובתו דאפוכי מטרתא למה לי וכל הרוצה יבדוק בספרו בסי' שמ"ח. ועל כל הצדדים שצדד כתב שצריך לשלם אי מטעמא שא"א ליתומים בלי מזונות ופרנסה והם אינם בני מלאכה כלל להתפרנס או אם הם בני מלאכה אין הקומץ משביע כו'. גם מטעם שאין אדם יכול לראות בעוני וחוסר של ליתומים והוציא עליהם על מנת ליטול וכ"ש וק"ו שיש לומר זה במי שהוא קרוב כי איככה יוכל לראות באבדן מולדתו ומקרא מלא דבר הכתוב ויאכל חצי בשרו כי בראות האדם אחיו או אחותו או קרוב אליו בצער הרי הוא עצמו בצער גם שאין טעם לומר שאחרים היו מפרנסים אותם בחנם ומי הכניסו לזה להוציא מעות על מנת להשתלם וכהא דאמרי' הפורע חובו של חבירו כו' דהרי כתב הרב הנזכר שטעם זה אינו מועיל מאחר שיודעים שיש להם במה להתפרנס אין נזקקים להם ובנ"ד נמי כ"ש וק"ו שלא היו נזקקין להם אחר שיש להם משלהם ועוד שיש להם דוד אח אביהם עשיר מי יזקק להם אם הוא לא יזקק כל זה שהזכיר הרב הנזכר ז"ל היה באיש נכרי שהוציא מעותיו משלו ואח"כ תובע המעות ובא להוציא מב"ד או מן האפטרופוס ומסיק שראוי ומחוייב מן הדין לשלם מעותיו אמנם האיש הזה שהוצי' המעות למזונו' היתומי' יש בידו נכסי היתומי' בנדון כזה פשיט' שלא צריך להאריך הרבה כי הוא פשוט יותר מביעת' בכותחא ולענין מזונות שנתן לאלמנה אני אומר כי עם היות שיש מחלוקת בין הפוסקים באשה שמחלה כתובתה אם יש לה מזונות וכמ"ש רי"ו נתיב כ"ג ח"ד וז"ל מוחלת כתובתה אין לה מזונות מהיורשים אבל יש לה מבעלה ורי"ף כת' דיש לה אפי' מן היורשים זהו כשידענו שמחלה בודאי ועל הסתם ג"כ נפל המחלוקת דהרמב"ם ס"ל דאלמנ' שאין שטר כתובתה בידה אין לה מזונות דשמא מחלה אמנם הרא"ש אע"ג דס"ל דבמחלה אין לה מזונות מ"מ ס"ל דפוסקים לאלמנה מזונות אע"פי שאין שטר כתובתה בידה נזונית מתנאי ב"ד וא"כ היה נראה לומר דלדעת הרמב"ם הפסיד זה מזונות האלמנה ולדעת הרי"ף והרא"ש הדין נותן ליתן לה מזונות וא"כ כיון שזה קרוב ובידו ממעות היתומים ואינו צריך להוצי' אלא שהוא מוחזק נלע"ד שיכול לומ' קי"ל כפלו' כ"ש בהיות הרי"ף והרא"ש אחרון מסכים לדבריו זהו הנלע"ד וצור ישראל ידריכני בדר' הנכונ' לי אני הצעיר שמואל די מדינה:

724

725ה"ר יעק' די אביל' נ"ע בהיותו מושכב על ערש דוי צוה על נכסיו וזה נוסח צואתו ביום ד' ח' לאלול משנ' הש"א דיזי קי ליואה די דאר אסו איז"ה ז' אלפי' ות"ק אספירוס קון אונה שאייה די גראנה רוזאדה אי און רופון די גראנה מוראדה אי אונה שאייה די ג"אמילוטי אי אונה כו' עד אישטו פאשטה אקי דיג"ו בפני י"ט עובדיה ובפני רבי יוסף ן' צור דישו מאש קי דישה לבנו קטן במתנה גמורה בקנין ושבועה איל קורטיג"ו מעתה ומעכשו אי איל ריסטו די שו פאזינדה קי פאגין אשו מוגיר לה כתובה אי איל ריסטו קי שי לו פאר טאן אינטרי לוס אירמאנוע שוה בשוה אי אישטו דיש"ו רבי יעקב הנז' בתורת צואה בפני פלו' ופלו' ופלו' והנ' ה"ר יעקב הנז' קם ממטתו והלך בשוק בלא משען אחר צואה זו אח"כ נפטר בלי צואה אחרת ובנו פלו' טוען ואומ' שצואה זו אינה כלום כי היא בטלה אחר שאביו עמד אחר הצואה ולכן טוען ואומר שהוא רוצה פי שנים בכל הנמצ' לאביו כי הוא הבכור ע"כ טענת רבי פ' הנז':

725

726תשובה

726

727נרלע"ד שהדין עם הבן הקטן ועם כי לפי האמת יש להאריך הרבה בכל פרט ופרט מצואה זו מ"מ לאהבת הקיצור אקצר ואומר כי טענת הבכור היתה טענה אם צואה זו היתה כתוב' כלשון שאר צואות ש"מ שכל צואותיו ומתנותיו אינם אלא לאחר מיתה ומאחר שהוא לא מת מאותו חולי ועמד כו' ואח' כך נפטר מחולי אחר נתבטלה הצואה שאין צרי' המצוו' לחזור בפירוש כנז' בביאו' בגמ' ובפוס' אמנם אחר שרבי יעקב הנזכר נתן החצר לבנו הקטן בק"ג כו' והשאר שיחלוקו כו' ועל זה לא נטל קנין קנה הקטן וכן הביא הטור ח"מ סי' ר"ן וז"ל נתן מקצתו לאחד בקנין והמותר לשני ראשון קונה אפי' לא מת והשני מתנת ש"מ בכלה ואם מת קנה אפילו בלא קנין ע"כ וא"כ כ"ש בנ"ד דאיכא קנין מעכשו שהבן הקטן קנה אפי' לא מת. וכ"כ הרמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ח' וז"ל אל תטעה בש"מ שכת' כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשו והקנה מחיים שאין זה מתנ' ש"מ אלא כשאר כל מתנות הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואינו יכול לחזור בו וזה הלשון בעצמו הביאו הטור בסי' הנז' ומה שנר' להסתפק קצת הוא כי אחר שכתוב בצואה בלשון מניח דהיינו דיגה וכות' אח"כ במעכשו נראה דצואה זו בטלה אפי' אם היה מת מן החולי הא' כמו שנראה שכ' מהררי"ק שרש נ"ד וז"ל מי הוא שיטעה לומר דתהני לשון הנחה במתנ' בריא כיוצ' בנדון שאנו עומדין עליו והלא דבר פשוט הוא אפילו לתנוקות של ב"ר שלא עלה מעולם על לב רבינו אשר לומר דיועיל לשון הנחת היכא דבעינן שיתחיל המתנה מהיום דמדבעינן שתחול מהיום א"כ אין לו דין מתנת ש"מ אלא מתנת בריא והרי שאותה תשובה כו'. הרי לך בהדיא במתכוין ליתן לאחד מיתה הוא שאמר דמהני לשון הנחה מפני שהוא מניח נכסים אחריו כו' אבל במקום שצריך שתחול המתנה מחיים פשיטא ופשיטא שלא עלה על לב שום פוסק שיועיל לשון הנחה עכ"ל א"כ בנ"ד שכתוב מעתה ומעכשו ובשבועה שכל אלה הדברים הם דברי מתנת בריא היה אפשר לומר שלא יועיל מתנה זו אחר שכתוב בלשון מניח אמנם נראה לע"ד שגם שלפי האמת דברי מהרי"ק אינם מוכרחות כ"כ כמו שהוא אומר לפי שאפשר לומר דאין כונת הרא"ש דדוקא במתכוין ליתן לאחר מיתה אלא בכל ש"מ שנותן מתנה מצוה בלשון זה שאפי' כשנותן מעכשו אחר שהוא מושכב על מיטתו חושב שימות ולכן הרגל כל ש"מ לכתוב בזה הלשון לפי שסוף סוף הוא מניח הנכסים והולך לו אבל הבריא הנכסים והוא במקום אחד ולא שייך לשון מניח והיינו להכריח זה ממה שחל' הרא"ש בין ש"מ לבריא ולא חילק בין ש"מ המצוה וכונתו אחר מיתה ובין ש"מ המצוה ורוצה שתחול מתנתו מהיום כמו שיובן מתוך לשון הרא"ש דלא פליג אלא בין ש"מ לבריא גם נר' זה מתוך תשובת (עיין בחדשו' סי' שצ"ב ושצ"ח) הרשב"א שכתב וז"ל וששאלתם ש"מ שאמר הרי אני מניח לפ' כן וכן מנכסי אם היא לשון מתנה אם לאו עד שיאמר הרי אני נותן דבר פשוט הוא זה כי לשון הנחה בש"מ היינו לשון מתנה בין בלשון תורה בין בלשון חכמים בין בלשון בני אדם דלפי שהוא הולך לבית עולמו קורא למתנותיו הנחותיו ונכסי עזבונו וכן הלועזות בלעז וזה פשוט לא יסתפק בו שו' אדם עכ"ל: הרי נראה כי אין הפרש רק שדרך לשון הבריא בלשון מתנה והש"מ בלשון הנחה ואינו אומר לפי שהמתנותיו לאחר פטירתו או' מניח אלא שאפי' שמתנותיו יהיו מהיום אחר שהוא הולך כו' גם יש קצת ראיה לזה ממה שאמר בין בלשון תורה בין בלשון בני אדם ופשיטא דבני אדם אינם מחלקי' לכשנותנים מהיום לכשנותנים סתם שלכל אומרים הניח פלו' לפלו' כל זה נר' לי לומר שדברי מהררו"ק אינם מוכרחות במה שאומר שלשון מניח בש"מ כשאומר מהיום אינו מועיל שלפי הנלע"ד יועיל ויועי' כאשר כתבתי אבל ידעתי שאין משיבין את הארי כו' כ"ש בער כמוני היום מ"מ נלע"ד שעם שנודה ונאמר שהאמ' עם מהרי"ק ז"ל מ"מ בנדון שלנו אפי' הוא יודה ויאמר שהדין הוא כמו שאמרתי ואפי' שנאמר שלשון מניח אינו מועיל כלל בש"מ וכ"ש בבריא וזה מטעמא דאמרינן בגמ' על משנת האומר איש פלו' בני בכורי לא יטול פי שנים כו' ותני סיפ' כתב בין בתחילה בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין ומוכח בגמ' דאפי' שתי שדות לשני בני אדם כגון שאומר תנתן שדה פלו' לפלו' וירש פלו' שדה פלו' או ירש פלו' שדה פלו' ותנתן לפלו' שדה פלו' מ"מ מהני דלשון מתנ' שהזכיר לאחד מהני לאחר ואפי' שהם גופי' מוחלקים ושדו' מוחלקות שהיינו יכולים לומר שלזה שנתן בלשון מתנה קיים ולמי שאמר לשון ירושה יהיה בטל אפ"ה אמרינן שדברי שניהם קיימים וזכו שניהם מכח לשון מתנ' כ"ש בנדון שלנו דנאמר שאע"ג דלשון מניח לא הוי לשון כלל מ"מ אחר שאמר אח"כ במתנה גמורה כבר גלה שמה שאמר מניח ר"ל שהוא נותן דאל"כ אין הבנה ללשון שכתב אח"כ במתנה גמורה. ואין לומר דדוקא התם דאמר ירש ותנתן בוא"ו כמו שכתב הנמקי על המשנה הנזכ' ובשם הרשב"א וז"ל מה שהעלינו דבתוך כדי דבור מהני מתנ' דחד לירושה היינו כשאומר יירש פלו' שדה כפלו' ותנתן לפלו' שדה פ' אבל אם אמר תנתן אפי' באדם א' ושדה א' לא מהני לשון המתנה ללשון הירושה אלא אמרינן בהא תפוש לשון ראשון או לשון חסרון כמו שכתבנו לעיל כ"כ הרשב"א גבי שדה א' ואדם א' עכ"ל דוקא התם דכל א' גזרה בפני עצמה אמרינן דדוקא כשאמר בוא"ו מהני לשון מתנ' ללשון ירושה ואם לאו אלא שאמר ונתן ירש לא מהני אבל כשהכל גזרה אחת פשיטא דלא צריך וא"ו דהוא"ו אינו רק לגלות שכמו שזה לשון מתנה כמו כן וירש לדב' דאמרינן בגמ' ור"ש בן לקיש אמר לעולם לא קנה עד שיאמר פלו' ופלו' יירשו שדה פלו' ופלו' שנתתים להם במתנה וירשום וכתב רשב"ם וז"ל הילכך לא קנו עד שיאמר ירושה בתחל' ובסוף ומתנ' באמצע דהשתא יליף לשון מתנה מלשון ירושה דכי היכי דלשון ירושה נאמר לשניהם גם המתנה שבאמצע נאמרה בע"כ לשניהם דלמאן תרמייהו הרי שכשהלשון מוכרח אנו אומרים כפי הנראה מהכרח הלשון וכן הכא בנ"ד אמאי קאי במתנה גמורה אם לא שאנו מוכרחים לומר שחזר על לשון מניח שאמר בתחלה וכן אמר הנמקי על האי לישנ' דר"ל וטעמא דאע"ג דה"מ למימר שהשדה הא' לאדם א' לו לבדו נתן במתנה והשני בירושה לשני מ"מ לא אפשר משום תרתי שבללן לשון הירושה בלשון המתנה שאמר שנתתי' דקאי למה שאמר יירשו הרי נראה ברור שאעפ"י שלשון ירשו אינו מועיל מ"מ אחר שאמר אח"כ לשון שנראה שמה שאמר ירושה אינו ר"ל ירוש' ממש אלא מתנה מועיל וכן נר' מתוך לשון המשנה שכתב כתב בין בתחלה בין בסוף בין באמצע משום מתנה דבריו קיימין דנראה דכיון דהזכי' לשון מתנה באותה צואה שמועיל גם אין לומר דדוקא היכא דהזכיר לשון ירושה הוא שמועיל במקום אחר יספיק לשון מתנ' לגלות ולסייע לדין שאמ' ירש שר"ל ינתן כו' אמנם מניח לדעת האומרים שאינו מועיל בשום מקום הכא נמי לא יועיל לשון המתנה שהזכיר לסייע לשון שאין בו ממש זה אינו שהרי כתב הרשב"א באותה תשובה שהבאתי למעלה וז"ל ואפי' אמר לכתחלה לשון שאינו מספיק ואמר בסוף דבריו וסך זה יהא נתון לפ' מנכסי שאלתם אם יועיל גם זה פשוט שיועיל שהרי אמר עכשיו ינתן סך זה לפ' וגדול מזו אמרו כ' בין בתחלה כו' הרי שמדמה לשון מניח למה שאמר ירש פלוני שדה פ' ותנתן שדה פ' לפלו' דכי היכי דהתם קנו שניהם כן כשיאמר הרי אני מניח שדה פ' ותנתן שדה פלו' קנו שניהם: א"כ נראה לע"ד שבנ"ד קנה הבן הקטן החצר במתנה שנתן לו אביו בקנין ושבועה במעכשו. ומעתה יש לי לחקור לידע ולהודיע מה משפט הבת אם יש לה זכות אם לאו ונראה לע"ד שעם היות אמת שמכח הצואה פשיטא שאין לה זכות שהרי עמד גם הלשון אומר ליאה די דאר שנראה לעתיד וא"כ אינו כלום מ"מ יש ויש לה כח וזכות כמי שאומר וזה שהרי שנינו בכתובות פרק מציאת האשה רבי יאודה אומר אם השיא הבת הראשונה ינתן לשניה כדרך שנתן לראשונ' כי' אמ' שמואל לפרנסה שמין באב ואמרי' בגמ' הוא דאמ' כר"י כו' עד ולימא הלכ' כר"י ומשני אי אמר הלכ' כרבי יהוד' ה"א דוקא השיא דגלי דעתיה אבל לא השיא לא קמ"ל טעמא דרבי יודה דאזלינן בתר אמדנא לא שנא השיא כו' ואיכא פלוגתא בין הפוסקים אי אמדינן דעת האב בין להוסיף ובין לגרוע על עושר נכסי או דלמא דוקא לגרוע אבל להוסיף לא וכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו וכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן מיתמי טפי מעישור נכסי אבל רבו הפוסקים קמאי ובתראי דאמרי דאמדי' בין להוסיף כמ' שמביא הר"ן שכן דעת הרמב"ן ורש"י והראב"ד והרמב"ם והמ"מ דהוו בתר' טובא כתב פ"ב מהל' אישות וז"ל ובהלכות שנחלקו הגאונים בזה יש מי שאומר שהשומה הוא לפחות מן העישור ולא להוסיף ויש מי שאומר בין לפחות בין להוסיף וזהו דעת רבנו ועיקר וא"כ נראה לע"ד כי אע"פי דדעת הרא"ש דלא מפקינן כנ"ל אפשר וידים מוכיחות דדוקא היכא דליכא אלא אמדן דעת או על הרוב גלוי מלתא כההיא דהשיא לראשונה אז אמרי' דאין להוציא דסוף סוף אנו המוציאים לא האב אח' דאיכא צד למימר שלא היתה כונת האב ליתן לבתו ז' כ"כ דאיפשר דלראשונה היה דעתו כך ולשנייה לא דמהאי טעמא פליגי רבנן עליה ואמרינן פעמים שאד' עשיר בדעת והעני אח"כ ואמרינן בגמרא דמש"ה נקט במתניתין פלוגתא דרבנן ורבי יאודה בהשיא את הראשונה כו' להודיעך כחן דרבנן דאפי' גלי דעתיה אמרי רבנן דלא אזלינן בתר אמדנא משמע דאפי' רבנן לא פליגו אלא היכא דליכא אלא גלוי דעת ואפ"ה איכא אמדן אבל היכא דאמר בפי' כך וכך יש לי ליתן לבתי או היכא דנדר לבתו כך וכך משמע דלכולי עלמא לא פליגי דאי לאו הכי לשמועינן רבותא דאפי' היכא דאמר בפי' כך וכך יש לי ליתן לבתי או היכא דנדר לבתו כך וכך ומת שאפי' הכי לא יתנו וכ"ש היכא דאיכא גלוי מלתא לבד דמ"מ איכא אמדן אלא מדמהדר מתניתין לאשמועינן רבותא אליבא דרבנן ולא אשמועינן אלא בהכי משמע דהיכא דאמר בהדיא שיש לו ליתן לבתו כך וכך או שנדר לה כן ולא הספיק ליתן ומת יתנו לה וכ"ש בנ"ד שרבי יעקב הנז' נטל קנין ושבועה ליתן לה הסכום הנז' כששדך אותה גס כבר נתן ביד הארוס הסך הנז' בצואה וקנה משאר מעו' כ"כ מעות ותכשיטין לבתו ואע"פי שהאירוסין נתבטל מ"מ לא היה מצדו ואנן סהדי שהיה נותן לה יותר כדי ליקח לבתו חתן יותר נכבד מן הראשון וא"כ נראה דבר ברור שאפי' לדעת ר"ח והנמשכים אחריו שאומרים דדוקא לגרוע אמדינן ולא להוסיף בנ"ד כ"ע מודו דליכא למימר הכי אלא שבודאי יש לה ליתן כל מה שראינו שנדר לה אביה בחייו ונטל קנין ושבועה על כך וגם זכה לארוס בעדה ואפי' אם ירצה המתעקש לומר דאכתי איכא ספק קצת מ"מ יכולים אנו לומר שראוי לסמוך בדבר כזה על הפוסקים דס"ל דאמדינן להוסיף ובפרט בהיות המ"מ בתרא טובא וס"ל דהכי עיקר וכל זה אנו צריכים אם לא זכתה הבחורה בחיי אביה: אמנם זכתה בחיי אביה והנכסים תחת ידה כה"ג לית אנן צריכים למאי דכתבינן אלא שאפי' עדיין לא הגיעו לידה נראה בעיני שזכתה כמו שאמרתי וכ"ז ג"כ אני אומר אפי' בבוגרת בחיי אביה אע"פ שנראה רבנו יונה דמתני' לא איירי אלא בבנות קטנות כמו שמביא הרא"ש בפסקיו ומ"מ איני רוצה להאריך אם לא שאני אומר שכל המדקדק בדברי יראה שאין ביטול למה שאמרתי מדברי ה"ר יונה כ"ש וק"ו בזמן הרע הזה שרוב הבחורות בוגרת בחיי אביהן אח"כ משיאן וכל זה יובן לכל מעיין בפסקי הרא"ש שמביא דברי ר"י בטעמן אם לא שלא רציתי להאריך עכ"פ אני אומר שכמו שזכה הקטן גם הבחורה זכתה בנכסים שאמר אביה שהיה לו ליתן לה זהו הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

727

728מעשה שהיה כך היה ראיבן נפט' לב"ע הצדק וחל"ש והניח ממון ליורשיו ב' בני' קטנים אשר השאיר אחריו ומנה בחייו שני אפטרופוסי' ש' ולוי על מציאות עזבונו וצוה להם שלא יעשו משא ומתן בכל ממונו רק בחצי הממון והשאר יהיה מונח ושמור בבית א' מהם האפטרופוסים הללו כך עשו שהיו מתעסקים בממון ההוא ד"מ בבית שמעון שמור יחד עם ממונו במקום דנהיגי האידנא החצי והשאר היה מונח בבית אחד מהם להשתמר בחפירה אחת בביתו הנקרא שיג"ה ובתוך השיג"ה ארגז א' עם כל הממון הנז' יחד וש' האפטרו' היה לו מכס במעבר הנה' ויהי היו' תפש עבד אחד ערל שהיה בירח לקחו והניחו בביתו עד ימכור אותו לא הספיק למכרו עד שזה העבד הרשע עם כל השמירה הנז' פנה אל הממון וגנב ממון היתומי' בכלל ממון ש' וילך באשר התהלך כי מאת ה' היתה זאת ועכשו היתומי' תובעי' ממונ' משמעון באמרם שפשע האפוטרופוס בהביא העבד לביתו ואיהו דקא אפסיד אנפשיה שגנבו ממוני וגם הם נלכדו ברשתו ולא די להם אלא שפוערים פיהם לבלי חק ומאימים בכל יום ואומרים שאפי' אם הדין אין עמם יתבעו בערכאותיהם מתי ירצו ושמעון האפטרופוס פוטר עצמו באמרו כי אם ממונו נגנב בכלל ממונם והכל היה שמור יחד במקום דנהיגי האידנא להשתמר וגם העבד עם היות שהיה בלבו למכרו היה מוצא נחת רוח ובשימושו ולא היה יודע מה שבלבי כי בוחן לבות וכליות ה' ועתה ילמדנו רבנו המורה לצדקה רב להושיע יאיר עינינו באור תורתי הדין עם מי כי לך אדונני תליות עינינו להצדי' צדיק בצדקו על הדין ועל האמת וכסא כ"ת יכין לעד אמן משתחוה מרחוק אל מול תורתו ותבונתו זורחת מר ונאנח הצעיר בונפוס בן שאלתיאל:

728

729תשובה

729

730נראה בעיני כי אפטרופוס זה פטור ואין ליתומים עליו שום תביעה והטעם כמו שאכתוב בס"ד ראשונה יש לדעת שנפל מחלוקת בין הפוסקים על דין אפטרופוס שפשע בנכסי יתומים וג' מחלוקות בדבר. אחד מי שסובר שכל מין אפטרופוס בין אפטרופוס שמנהו אבי יתומים בין אפטרופוס שמנהו ב"ד כל' פטורים מפשיעה עד שאמרו שאין על הפטרופוס שבועה אלא שלא עכבי מנכסי היתומים להם שום דבר אבל אין נשבעים שלא פשעו וסברא זו הביאוה רבותינו בעלי התוספות בשם ה"ר חיים הכהן והביאה הריב"ה ז"ל ח"מ אעפ"י שלפעמים מניח מלהביא קצת סברות דחויות בעיניו מ"מ סברא זו הביאה סי' רצ"ו וז"ל כתב רבי חיים דאפטרופוס שפשע בנכסי יתומים שהוא פטור. הקצה השני רב האיי גאון ור"י בעל התוספות והרא"ש כלם מסכימים שכל אפטרופוס בין מנוהו ב"ד ובין מנהו אבי יתומים חייב בפשיעה. סברא שלישית שמינוהו ב"ד חייב בפשיעה משום דודאי דמשום הא לא מימנעי מלהיות אפטרופוס מנהו אבי יתומים פטור משום דאי מחייבת ליה בפשיעה מימנע ולא מקבל עליה להיות אפטרופא וכדאמרינן במתניתין דאבא שאול ורבנו דאבא שאול דהלכתא כותיה אמר דאפטרופוס שמנוהו ב"ד ישבע משום שמחשיבין אותו ב"ד אפי' שיד' שישביעוהו לא יסרב מלהיות אפטרופוס דניחא ליה שיחזיקוהו בגברא מהימן מה שאין כן אפטרופוס שמנהו אבי יתומים וכן בנ"ד אפוטרופס שמנהו אב היתומים פטור מפשיעה וזאת הסברא היא סברת הרמב"ם וכתב הרב מ"מ בפי"א מהלכות נחלות וחלקו המפרשים בדין פשיעה שהרמב"ן ז"ל סובר שאפטרופוס שמנהו אבי יתומים שפשע פטור אפי' באו עדים ע"כ ומדקאמר נחלקו המפרשים נראה שסברת הרמב"ן לאו סברת יחיד היא אלא דאחרים סברי כותיה זולת הרמב"ן ועוד שה"ר חיים הכהן מסכים עמו אלא שהוא עדיף שפוטר כל מין אפטרופוס מפשיעה וא"כ ש"מ בנ"ד אפי"ת שזה האפטרופוס פשע פטור שהרי יכול לומר קי"ל כהני רבוותא הרמב"ן וה"ר חיים ואפי' דתימא שרבי' הם המחייבים לאפטרופוס בפשיעה הא קי"ל דלא אזלינן בממון אחר רובא דאמרי' לבא להוציא הבא ראיה וטול דלמא הלכה כהרמב"ן וה"ר חיים ומספקא לא מפקינן ממונא. ואע"פי שראיתי למהרר"י קארו ז"ל פסק כר"י ז"ל במחילת כ"ת אין המנהג כן שהרי כתב מהרר"י קולום שרש קמ"ט וז"ל כי תינוקות של בת רבן יודעים אותו דספק איסורא לחומרא וספק ממונא לקולא כו' עד מי יקל ראשו נגד תורתנו להתיר איסורא מספק חלילה לא תהא כזאת בישראל וכ"ש בספק זה כי כל הפוסקים אשר כל ישראל שותים מימיהם כמו פמליא של רבותינו בעלי התוספות ורב אלפס והרמב"ם והבאים אחריהם כלם פסקו שבעלת חמש חובת ב"ד גובים מהם ופשיטא דבכה"ג אפי' ממון לא המ"ל קי"ל כפ' היחיד ודלא ככל חכמי ישראל ע"כ הא למדת דדוקא בכה"ג דכל חכמי ישראל לצד א' ויחיד לצד שני הוא דלא מצי אדם למימר קי"ל כיחיד אך בכיוצ' בנ"ד דלא מצינו לא הריף" ולא הרמב"ם דפליגי על הרמב"ן כדאי הוא הרמב"ן וה"ר חיים הכהן אילני תקיפי אינהו למסמך עלייהו ושלא להוציא ממון נגד סברתם ונגד סברת רבנו ירוחם נתיב כ"ו חלק א' וז"ל וראשון נרא' עיקר דאינו חייב אלא כו' ופטור מגנבה ואבדה ומנהו אבי יתומים פטור אפי' מפשיעה ע"כ ראיתי לכתוב בהנח' שפשע. אך אמנם הדבר פשוט בעצמו שאין כאן פשיעה דזיל קרי בי רב הוא שהרי כתב הרמב"ם והבי' לשונו הריב"ה ז"ל ח"מ הלכות פקדון וז"ל כתב הרמב"ם הורו מקצת הגאונים שהוא הדין לכל דבר שמשאו קל ואין הקרקע מאבד איתו מהרה כגון לשונות כסף ואין צ"ל של זהב ואבנים טובות שאין להם שמירה אלא בקרקע ולזה דעתי נוטה ע"כ הנך רואה שנראה שאין סברת זו מים כמת אלא שיש אחרים מקילים טפי דאין צריך קרקע ומ"מ הא איכא קרקע בנ"ד שאין לך שמירה מעולה בניקופול מן השיג"ה והטור עם היות הביא סברת הרמב"ם כתב אח"כ סברת הר"י ברצלוני שאע"פי שכן הלכה מ"מ קבלת רבותיו דהאידנא לא צריך כילי האי רק שיניח הפקדון במקו' שרגיל להניח את שלו וכתב הרא"ש ז"ל שראוי לסמוך על קבלתו והבי' ראיה מן הירושלמי דאמרינן התם אם במקום שרגיל להניח את שלו פטור והרמב"ן ז"ל הסכים לזה כמו שתרץ בב"י ובזה אין ספק ואין צורך לאורך כי הדבר ברור מכל הצדדין שאפטרופוס זה פטור ואין עליו עון אשר חטא הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

730

731ר' שנפטר לב"ע ונשאר כל עזבונו ביד בית דין עד יבא יורש או נוחל שלו ליורשו והיורש הקרוב אליו הראוי לירש אותו הוא במלכות פורטוג' בגיות אבל הנה פה עמנו עומד היום אשה יהודית לאה אחות היורש הנז' אשר בגיות מצך אביו ותובעת ואומרת כי לה משפט ירושת נכסי עזבון ר' הנפטר הנז' באומרה כי אחיה היורש היות' קרוב אליו אשר בגיות הוא חשוב כמת והיא היורשה האמיתית לכל זכות ולכל דבר הנוגע לאחיה הנז' ילמדנו מורנו מור' צדק אם יש כח ביד האשה לאה הנז' להוציא הנכסים הנז' מיד בית דין ומאת ה' תהי משכורתו שלמה:

731

732תשובה

732

733דין זה היה נר' לכאורה שיש בו מחלוקת כיון דאיכא פלוגת' דרבוותא אם משומד יורש את אביו אם לאו שהמרדכי כתב בשם רב צדק גאון ובשם רבנו חננאל דמן התורה ודאי משומד אינו יורש את אביו ואחרים כתבו דמן התורה ודאי משומד יורש אלא שיש כח לב"ד לאבד הירושה ולהפקיעה מן המשומד דא"כ היה נר' דלמ"ד דמשומד אינו יורש מן התורה הדין הוא שינתנו הנכסים לאחות היורש אבל למ"ד דמן התו' המשו' יורש היה צריך לדקדק באיזה אופן נוכל לתת הנכסים לאחות היורש ושמא מוטב הוא שיהיו ביד ב"ד עד שנר' אולי יבא היורש ויחזיר בתשובה כך היה נר' לכאורה אבל לע"ד נר' שהדבר ברו' דלכ"ע בנ"ד דיש כמה שנים היורש היה יכול לבא ליהידות שהורתו ולידתו היתה שלא בקדושה כי אם בגיות כ"ע מודו שהדין הוא שינתנו הנכסים לאחו' היורש מטעמא דה"ל כאלו היורש מת ועבר ובטל מן העולם ואין כאן אלא אחותו שהיא יורשת כיון שאין אח וטעמא שאני אומר כן שכ' הריב"ה ח"מ סי' רפ"ג ז"ל ישראל שנשתמד מן הדין יורש קרובו הישראל וכתב הרמב"ם ואם ראו ב"ד לאבד ממונו ולקנסו שלא להחזיק ידי הרשעים יכולין לעשו' כן ואם יש לו בנים למשומד ינתן ירושת אביהם המשומד להם ע"כ א"כ נר' דבנ"ד לא מיבעיא לדעת הגאונים שהדין נותן שינתנו הנכסים לאחות היורש כיון שאין למשומד יורש כלל דה"ל כאילו אינו בעולם אלא אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל דס"ל דמדין התורה המשומד יורש את אביו מ"מ לא גרע אחות היור' מבני היור' וכיון שהוא כתו' שינתנו הנכסי' לבני המשומ' אפי בחיי המשומד ואפי' שהוא לפנינו כ"ש שיל"ל שינתנו הנכסי' לאחות היור' המשומ' שאינו לפנינו וגם הדב' רחו' שיבא ואעפ"י שכ' הטו' ז"ל וא"א הרא"ש כתב טוב ליתנה ביד ב"ד ואם יחזור בתשו' יתנוה לו מ"מ יש לנו לומר דאפי' הרא"ש לא קאמר הכי אלא במשומד שנולד בקדוש' ונשתמד והוא לפנינו ויש לנו לומר שהיום או למחר אפשר שיחזור בתשו' אבל ביורש כזה שהוא ואביו ואבי אביו כולם נשתקעו בגיות הורתם ולידתם כולם שלא בקדו' כ"ע מודו שינתן הירושה לזאת האשה לאה שהיא יהודית ועומדת כאן לפנינו בדת ישראל כנשים הכשרות מישראל ולא להמתין לשמא רחוק כזה אחר שיש כמה שני' שעברו והיה אפשר להם לבא ולא באו פקע מהם תורת ירושה מכל וכל ותכף מיד זכתה לאה אחותו ואע"ג דגבי יבום אנו מחזיקים לאלו האנוסים קצת לישראל ומעגנים היבמ' שנפלה אפי' בפני משומד מאלו האנוסים שבפורטוגל אומר אני דממונא מאיסורא לא ילפי' ודוקא לגבי איסור ערו' חמורה החמירו להצריכה חליצה אבל לגבי ממו' פשיטא שאינם חשובים לכלום דחלוק כזה מצאתי לרב בת"ה בתשובה אחרו' שכתב וז"ל ואע"ג דכתב הרמב"ם גבי אסורי ביאה בפנוי' שאמרה מפ' נתעברתי אינה נאמנת דבן פ' הוא ונ"ל דחוששין לדבריהם ואסור בקרובי פ' עכ"ל הא קמן דלדעת הרמב"ם חוששין לדבריהם מ"מ י"ל היינו דוקא לענין חומר עריות אבל לענין ירושה פשי' דלא מהימנו' כל עקר ע"כ. ש"מ שהאמת כמו שאמרתי דאין למדין מאיסור' לענין ממון וכן נר' לי לדקדק שכן הוא האמת מתשו' ר"ש בר צמח ז"ל שהביא הרב הגדול כמהר"ר יעקב בן חביב בפסק שסדר על זקוקת היבם משומד והצריכה חליצה והביא ראי' מתשו' זו שכתב בסוף וז"ל נמצינו למדין שבני אלו האנוסי' ישראל הם נקראים אפי' עד כמה דרי לענין קדוש' וגיטין ויבום וחליצה ולא שמענו מא' מהגדולים אשר קדמונו שהור' להקל בזה וכל המקל בדבר שבערו' צריך להתיישב כו' עד כי דבר ערו' לא ניתן לתשלומין ע"כ הרי שהאריך הרב לומר שנקראים ישראל לענין קדושין כו' גם כתב שהמקל בדבר ערוה צריך להתיישב כו' גם כתב שלענין ערוה לא ניתן לתשלומין מכל אלו הלשונות הורה בודאי לומר דדוקא לענין איסור ערוה החמור אנו מחזיקין אותם קצת לישראל אבל לענין ממון אינם נחשבים כלל ועיקר לכלום ומעתה אני אומר שנתבאר נדון שלנו באר דודאי הדין נותן שיתנו הנכסים ללאה אחות היורש שהרי יש כמה מן הפוסקים קמאי ובתראי דסברי שמשומד איני זוקק ליבום שאינו אח כלל ואחרים אומרי' שזה דוקא שהיה משומד בשעת נשואי אחיו אבל אם בשעת נשואי אחיו היה ישראל זוקק ובנדון כזה שלפנינו שהורתו ולידתו היה בגיות מכמה דרי רוב הפוס' רובא דרובא סברי דלא חשיב אח כלל וא"כ יש לנו לקרב הסברות ולומר שאפי' אותם דסברי דאפי"ה זוקק היינו משום חומרת ערוה החמירו כנז' אבל בנ"ד דהוי ענין ממו' אית לן למימר דכ"ע מודו דלא מיקרי אח כלל ולא ירית ואפי' ימצא איזה פוסק שיאמ' דירית או שיהיה מונח בב"ד אולי ישוב היינו למשומד שנולד בקדושה אבל כגון נ"ד לדעתי לא ימצא אדם שיסבור כן וכבר בא לידי פע' ופעמים וכן דנתי כמו שאמרתי וגם שלא סדרתי פסק באותן הימים עתה לבקשת השואל סדרתי פסק זה וגם שהיה בידי להארי' הרבה ראיתי לקצר לפי שנראה בעיני שאין צורך להארי' ובפרט אחרי שמצאנו גד' הדור הרב כמר"ר דוד הכהן ז"ל שכתב בבית כ"ח שמשומד אינו יורש במקום אחות יהודית והאריך הרב' בפסקו ונתבאר מדבריו שאפי' עמד בשמדתו שעה א' בשעת פטירת המוריש נסתלקה ירוש' ממנו ונתן טעם דממה נפשך כן הוא דהא דכל ס"ס אזלינן לקולא אפי' מדאורייתא והכא הוי ס"ס ספק יורש ספק אינו יורש אם ישוב ואת"ל יורש שמא לא ישוב וכן ספק ישוב ס' לא ישוב ואת"ל ישוב עדין יש ס' יור' ס' אינו יורש: עוד נתן טע' אחר שאחות יורשת במקו' אח משומ' כיון שאח ס' יור' ס' אינו יורש לפי שהוא משומד ואחות היא יורשת ודאי לא אתי ס' להוציא מידי ודאי עד שכתב לבסוף כלל העולה בהא סלקינא ובהא נחתינא שאם אין התנאי בשטר הכתיבה על דרך שכתבתי הבעל יורש ואם התנאי על דרך שכתבתי אחותה היא היורשת הרי מסיק בפי' שהאחות יורש במקום אח המשומ' אפי' שהיה לידתו בקדושה וכדאי הוא הרב לעשו' מעשה על פיו ולא לעכב הממון בב"ד אלא שינתן תכף ומיד לאחות היורש וכ"ש בנדון שלפנינו דליכא שום גמגום כלל עיקר כיון שהיורש הורתו ולידתו בגיות וזה כמה שנים שהיו יכולים לבא ולא באו נשתכח שם ישראל ושם אח ממנו מכל וכל לענין ממון ואחותו זאת שהיא יהודית שומרת תורת ה' זכתה:

733

734אנחנו הח"ל נכנסנו לבקר למ' ה"ר יצחק בובאש ה' ירפאהו רפואה שלמה ומצאנו ראינו אותו חולה שוכב על מטתו אמנם היה מיושב בדעתו כבריא אולם כל דברים אשר בפיו נכונים ונכוחים וישרים ששאלנו אותו והשיב על הן הן כו' עד ואתם עדי כתבו צוואתי זאת וחתמוה בכל חזוקי סופר ובכל תוקף כו' עד וכל הנשאר בכל נכסי עזבוני מקרקעי ומטלטלי וכל מאי דמתקרי נכסי הן כסף הן שוה כסף מחוט ועד שרוך נעל יחלק לשלשה חלקים חלק אחד לאחיו ר' אברהם אשר לו משפט ירושתו ושליש א' לכל א' מאחיותיו כי מעכשו ולאחר מיתה נתן הב' שלישים הנשארים לאחיותיו הנז' במתנה גמורה שרירה וקיימא אגב ארבע אמות קרקע כו' וצוה רבי יצחק שיסודר שטר צואה זו בארוכה כו' עד כל הנז' צוה רבי יצחק הנז' מחמת מיתה בהיותו מיושב בדעתו ביום הו' י"ב לתשרי שנת הש"ס נפשני בחיי' ליצירה בשאלוניקי וקיים: ועתה שאל השואל אם יש ממש בצואה זו לשיזכו שתי האחיות הנ"ל כל אחת בשליש הנכסים הנ"ל אם לאו כיון שנכתב בה מעכשו ולא קנו מיד רבי יצחק הנז':

734

735תשובה

735

736זה לי ימים ושני' הרבה שבא לידי מעש' כיוצא בזה ואעתיק כאן מה שכתבתי אז בפיסול אותה צוואה וז"ל לכאורה היה נר' שהדין עם הנפטר מטעמא דאמרי' בגמ' ההיא מתנתא דהוה כתיב בה בחיים ובמות רב אמר הרי היא כמתנת ש"מ ושמואל אמר הרי כמתנ' בריא מדכתיב בה בחיים והאי דכתיב ובמות כמאן דאמר מעתה ועד עולם אמרי נהרדעי הלכתא כותיה דרב ופרש"י הרי כמתנת ש"מ למקני לאחר מיתה ואם עמד חוזר ע"כ א"כ בנ"ד היה נר' שכיון שמת המצוה הרי זכה מקבל המתנה וכן היה נר': אמנם כד מעיינת ביה שפיר קל הוא להבין שהדין עם יורשי הנפטר והטעם דק"ל בכל דוכתא דפליגי רב ושמואל הלכה כשמואל בדיני והכא אילו לא אמרי נהרדעי דהלכה כרב הוה פסקינן הלכה כשמואל וא"כ נמצא דהאי חדושא דוקא היכא דאמר בחיים ובמות דהלכה כרב דדאין ליה כמתנת ש"מ אבל באומר מהיום לא הוי אלא כמתנת בריא כיון דדיינן ליה כמתנת בריא לא הוי מתנה כמו שאכתוב לקמן בס"ד: עוד אני אומר דק"ל דאפי' רב יודה לשמואל בנ"ד דהוי מתנת בריא והטעם דאיכא למידק למה ליה לרב להאריך ולומר והאי דקאמר בחיים כו' היה די שיאמ' כיון דכתב במות אחר מיתה קאמ' ומדהאריך ואמר והאי כו' משמע דאתא לאשמועינן דמשום דאיכא למימר דהאי דקא' בחיים כלו' המקום יצילני מחולי זה ולא אמות אבל כשאמר מהיום ומעכשו דליכא למי' האי טעמא יודה רב דהוי מתנת בריא וכ"נ מלשון הרמב"ם כשכתב פ"ח מה' זכיה ומתנה וז"ל הנותן מתנה כשהוא ש"מ וכתב בה בחיים ובמות או מחיים ובמות בין בכל בין במקצת הואיל וכתוב בו ובמות הרי זו מתנת ש"מ שמה שכתוב ובמות שלא יקנה אלא לאחר מיתה וזה שכתוב בה מחיים ליישב דעתו שיחיה מחולי זה ולשון זה כתב ג"כ הריב"ה ח"מ סימן רנ"א וכתב הנמקי ז"ל וז"ל ומיהו הא דאמרי' דדברי ש"מ ככתובים וכמסורו' דמו ולא בעי קנין היינו היכא דלא כתיב בשטר מהיום אבל כתיב מהיום ולאחר מיתה בעי קנין דכל שמחיים מקני לא קני בדבור ולא אמרי' דסימנא דחיי קאמר וזה ברור בדברי המפרשים. ע"כ וכ"כ הרב רי"ו וז"ל אם כתוב בו מהיום אם מתי מהיום ולאח' מיתה צרי' קנין ולא אמרי' דבריו ככתובי' וכמסורים דמו ע"כ וזה לא הוצרכו לכתוב ששט' צוא' שכתוב בו זמן לא אמרינן כמו שאמר מעכשו דמי אלא משום דקי"ל כר"י דזמנו של שטר מוכיח והוי כמעכש' הוצרכו לכתוב דבשט' צואה לא הוי הכי אבל בשט' כזה שכתוב בו מעכשו בפי' ודאי קני מחיים והיה צריכה קנין וא"כ אפי' שכתוב כאן שהיה מצוה מחמת מיתה אינו מפסיד לכוונתו לפי שכן הוא האמת שכבר נראה בעיניו שהוא מסוכן למות ומחמת זה רוצה לצוות ורוצה לזכות למקבל המתנה שיזכה מחיים כיון שאמר מעכשו כנז' וכל שמחיים צריך קנין וכתב הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' וז"ל אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת שכיב מרע אלא כשאר כל מתנות הבריא שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואיני יכול לחזור בו ע"כ שמע מינה שאע"פי שאנו רואים שהוא שכיב מרע ונותן הכל בלי שיור דבר דנר' ודאי דמחמת מיתה נותן מ"מ כיון שנתן מעכשיו מתנת בריא הוי ואי קנו מניה אין ואי לא לא וגם כי כפי האמ' שטר צואה זה נראה שלא הגיע ליד מקבל המתנה בחיי הנפטר מ"מ אני אומר שאפי' את"ל שהגיע לא זכה המקבל שכבר כתב הרא"ש ז"ל והביא דעתו בנו הריב"ה ז"ל וז"ל סי' קצ"א והשטרות שכותבים עתה אינם אלא שטרי ראיה ואין הקרקע נקנה על ידם א"כ נראה בעיני שמתנה זו לית בה חששא והכל עומד בחזקת היורש ולהיות אמת שמצוה להעמיד הירוש' ביד הראוי לה אמרו חכמים לא תהא באעבורי אחסנתא אפי' מברא בישא לברא טבא כ"ש במקום יתום קטן שכל ב"ד אביהם של יתומים וצריך להפך בזכותם על כן כתבתי ונתון אל לבי לכתוב שורותים אלו והייתי יכול להאריך על זה להורות שאין לנו לדון באמדון דעתנו הנוט' לכונת המוריש אלא אדרבא צריכים אנו לקיים חזקת היורש כל האיפשר לכן כתבתי הנלע"ד שהדין עם היורשים וזה ברור וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה: וחתם ע"ז החכם השלם כמהר"ר משה אלמושנינו ז"ל וז"ל דברי הרב מורה צדק נר"ו הרשום לעיל אינם צריכים חזוק שנמוקו עמו וטעמו טעם זקנים כנים ונאמנים שקנו חכמה רמה ונעלמה ומה גם בנ"ד כי בהיות שהדברים ברים ומבוארים בלשון הרב הנמקי ז"ל ורי"ו ז"ל שכתבו בפי' שאם כתוב במתנת ש"מ מהיום ולאחר מיתה צריך קנין ולא אמרינן דבריו ככתובי' וכמסורים דמו שוב אין צריך להאריך בראיות והדבר פשוט ולא אזלינן בתר אמדן דעת המצוה בזה שכיון שהיות דברי ש"מ ככתובים וכמסורים אינו אלא מתקנת חכמים אין לנו להוסיף ולומר מכח אמדנא או גלוי דעת היכא שגילה בפירוש שנותן בברי' באומריו מהיום ולאחר מיתה וכל זה פשוט כמ"ש הרב המובהק הפוס' נר"ו הצעיר משה אלמושנינו ע"כ: מה שכתבתי במעשה שהיה לימים ראשונים ועתה במעשה זה שנשאלתי עליו היה לו מקום להאריך מלבד מה שכתבתי לפסול הצוא' מטעמי' אחרי' אלא שראיתי שלא להאריך רק להביא תשוב' הרשב"א ראיתיה עתה הביאה הב"י ז"ל ח"מ סי' ר"ן עלה רמ"ט עמוד שני וז"ל כתב הריטב"א בתשובה מתוך לשון הצואה אני דן שהיא במתנה להיום ולאחר מיתה ואינו דומה למתנ' ש"מ שכתוב בה קנין דאמר שמואל לא ידענא מה אדין בה שהרי קנו ממנו בקנין גמור מעכשו ואפי' מאן דפליג בזמנו של שטר במעכשו מודה ואעפ"י שכתוב בתחלתו שצוה מחמת מיתה היינו מפני שלא כתב בו מהיום ולא מעכשו ושמא לא גמר להקנות מתנתו שנותן לאחר מיתה כדין הקנאת ש"מ המקנה בדברים אלא כדין בריא ובדין בריא ולא באקנאותיו ואין מתנה לאחר מיתה הא כל שפי' מעכשו מתנתו קיימת מעכשו הרי קיים תשובה זו כל מה שכתבנו למעלה דכל שכתוב מעכשו הוי מתנת בריא ואי איכא קנין מהני ואי לא לא מהני כלל הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

736

737ראובן שהלך לארץ רחוקה ונפטר שם לבית עולמו צוה כמה ימים לפני מותו יזה נוסח שטר הצואה אנחנו עדי' ח"מ נכנסו לבקר את ראובן ומצאנוהו מוטל על ערש דוי ומיושב מדעתו ודבריו מכווני' ועל דברי' רבי' ששאלנוהו השיב על הן הן ועל לאו לאו פה העיר פלו' כ"ו לאייר השל"ט ואמ' שיש ללוי כך וכך סחורה ושלקח ממנו עליה כך מעות כמו שכתוב בשטר שביניהם ושאם יפטר ח"ו יעשו אביו יעקב ואחיו שמעון עם לוי כמו שכתוב בשטר הנזכ' עוד צוה שיתן אביו ליאודה כך מעות כמו שכתוב בשטר שבינו ובין יאודה כו' עוד צוה כו' ולסוף הצואה כת' וז"ל עוד אמר ראובן שיתנו לאחיו שמעון מנכסיו משופרי שופרי מאתים פרחים זהב ויניציאני והשא יתנו לאביו אחר פרעון כל החובות שיש בפנקסו של ראו' ומגו מרעיה אתפטר לבית עלמיה וחל"ש פה העיר פלו' בכ"ו לאייר השל"ט והכל שריר וקים פלו' עד פ' עד: עוד שאל השואל איך ראובן ביו' ח"י לאייר הנ"ל קודם פטירתו נתן לאחיו שמעון במתנה גמורה סך סחורה שיש לו בתוך ארגז אחת וז"ל השטר מתנה אנו עח"מ נכנסנו לבקר את ראובן בר יעקב והוא חולה מוט' על ערש דוי והוא מיושב בדעתו ודבריו מכווני' ועל דברי' רבים ששאלנו לו היה משיב על הן הן ועל לאו לאו ושאלנו לו על היום הזה ואמר שהיו' הוא יום חמישי שהוא ל"ג לעומר ואמר לנו היו עלי עדים וכתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח וחתמו תנו ליד אחי שמעון מחמ' שברצון נפשי ובהשלמ' דעתי אני נותן במתנה גמורה לאחי שמעון כך סחורה שיש לי בתוך ארגז א' סתומה ושמי כתוב עליה ואין לשו' אדם בסחורה הנז' לא חוב ולא חלק כלל והרי היא נתונה לו במתנה גמורה לא מטעם ירושה ולא מטעם נחלה אלא מטעם מתנה כנז' ואם באולי לא ימצא אחי שמעון בעיר פלו' יהיה הסחורה הנז' ביד יששכר בתור' פקדון עד שיבא אחי שמעון וימסור בידו ולהיות ביד שמעון לראיה ולזכות כתבנו וחתמנו היום הזה בעצמו שהוא יום ה' ח"י לאייר ל"ג למספר בני ישר' שנת השל"ט ליציר' העי' פלוני ומגו מרעיה דא נפט' לב"ע יום ו' כו' לאייר הנז' ולא עשה שום צוא' אחרת והכל שריר וקים פ' עד פל' עד:

737

738תשובה

738

739איני יודע במה נסתפק השואל כי השאלה הראשונה אין בה שום פקפוק כלל ועיקר ואין צורך לאורך בה כלל ולשאלה השנית אמר שיש קצת גמגום מטעם שכתב וכתבו שהיה אפשר לגמגם ולומר שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וזה הגמגום היה אפשר לגמגם אם לא הגיע השטר ביד ש' קודם פטירת ראובן אך אמנם אם הגיע השטר ביד שמעון קודם פטירת ראובן אין מקום לגמגם אך אמנם בין הכי ובין הכי נראה שזכה שמעון במה שצוה אחיו בראשו' ובשניה הדין עמו והטע' שהדין הוא דלא אמרי' שמא לא גמר לקנו' אלא בשטר אלא אם לא יפה כחו אמרינן שלא היתה כונתו דוקא בשטר וכבר כתוב כאן כתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח וחתמו ותנו. עוד כתב לבסוף ולהיות בידו לזכות ולראיה כו' הרי משמע שהכונה היה שיהיה השטר בידו ולראיה כי היכי שלא יסרב אביהם בצוואה ולכן נראה בעיני שהדין עם שמעון בכל ולא חששתי להאריך בראיות כי בעיני הדין פשוט ולכן חתמתי שמי שמואל די מדינה:

739

740ראובן מת ובן אין לו ולא בת רק שני אחים ובן אח אחר שנפטר גם הוא לב"ע וחל"ש והשאיר אחריו הבן ההוא וצוה ראובן מחמת מיתה בצואה נכתבה ונחתמה על ידי עדים נאמנו מאד זה הלשון עוד פירש ואמר מחמת מיתה שמלבד שמנה עשר אלפים לבנים שיש לבן אחיו נ"ע ביד פלו' ופלו' יש לו בידו ורשותו מנכסי הבחור בן אחיו הנז' נ"ע עשרה אלפים לבנים והוא מחלה פני הבחור בן אחיו הנז' נ"ע שישא לאשה את בת דודו שמעון אח ראובן אחי ואם הבחור לוי הנז' ישאנה צוה ראובן מחמת מיתה שיטול הבחור לוי הנז' חלק שוה בכל נכסיו עם שמעון ויאודה אחיו אשר בחיים חייתם יהיו שלשתם שוים ואם הבחו' לוי לא ישאנה צוה ראובן מחמת מיתה שיתנו לו מנכסיו אלף לבנים בלבד בעד החל' המגיע לו בנכסיו וזהו הנוסח של הצואה עוד נתברר מענין הצוא' בב"ד חשו' כאשר כתוב וחתום מה ששמעו מפי המצוה ואלו הן דבריו שראו' המצוה פירש בפירוש שכל הנשאר מהנכסיו שהקדי' ונתן לבנות אחיו שכבר מתו הכל הוא נותן לשני אחיו אשר בחיים חיתם ולבן אחיו לוי עם התנאים הכתובים בצואה במתנה גמורה מחמת מיתה כו' ולעת לשמעון שני בנות ומת הגדולה ונשארה הקטנה והנה לוי טוען שיש לו חלק ונחלה שום בשוה בנכסי עזבון ראובן דודו עם שאר אחיו של ראובן אשר בחיים חייתם כאלו לקח לו לאשה בתו הגדולה כיון שנפטרה לב"ע כי אמדינן דעתיה של ראובן כי לא דבר רק על הגדולה: ושמעון טוען כי אינו כתוב בצואה קטנה וגדולה רק אם ישא את בת דודו לאשה וכיון שלא נשאה בטלה המתנה כמו שפירש למעלה כי הכל נתן להם במתנה אם יתקיימו התנאים הנז' כמו שהוא כתוב וחתום וכיון שיש לו בת ראויה לינשא אם יקחנה לאשה יתקיים דברי צואתו ויזכה בנכסי עזבונו שוה בשוה ואי לא לא זאת ועוד אחרת ששמעון הוא מוחזק בנכסי ראו' אחיו והמוציא מחברו עליו להביא ראיה עתה יורנו מורנו המורה לצדקה הדין דין אמת לאמתו של תורה עם מי הוא ומה' תהא משכורתו שלמה:

740

741תשובה

741

742נראה בעיני שיש לחקור בדין זה שני דברים אחד אם נאמר שכונת המצוה היה על הבת הגדולה שנית אם צואה זאת קיימת או לא מצד לשון הצואה כמו שאבא' בס"ד: ואחר שאבאר הפנים שיש לכאן ולכאן אחוה דעי כדת מה לעשות החקירה הראשונה אני אומר שהדעת נותן והלב גומר שכונת המצוה היתה אל הגדולה והראיה לזה מ"ש התוס' וז"ל מעשה בא לפני ר"ת בבנו של ה"ר ישעי' הלוי שקדש בת עשיר אחד ואמר בתך מקודשת לי סתם ולא פירש בתך פלונית ואמר ר"ת שהגדולה היא מקודשת כו' עד ועוד אפי' לא פירש בפה יש לנו לומר דקדש הגדולה משום לא יעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה והדברים ק"ו ומה אם להתיר ספק אשת איש מספיק טעם זה דלא יעשה כן במקומנו לומר דודאי לא קדש אלא הגדולה כ"ש שראוי לנו לומר דודאי המצוה לא כיון אלא לגדולה כי הוא דרך העולם שלא לקדש הקטנה קודם הגדולה ואפי' שרבים חולקים על ר"ת וגם הוא חזר בו מ"מ יש לנו לומר דדוקא מפני חומרת איסור ערוה אומרים שאינו מספיק טעם זה ליפטר הקטנה מגט אמנם לענין ממונא בנ"ד וכ"ש שהוא להעמיד דין הירושה במקומה אין ספק דכל"ע מודו דיש להלך אחר מנה' העולם ומטעם זה היה נר' שלא הפסיד הבחור זכותו שיכול לומר תנו לי הבית שצוה דודי ואשאנה הן אמת שיש צד אחר לימ' שא"ה אבד הבחור שמעון זכותו דנראה דהאי דינא תלוי בפלוגתת דרשב"ג ורבנן במסכת גיטין פרק מי שאחזו דתנן התם הרי זה גיטיך על מנת שתשמשי את אבא ב' שנים על מנת שתניקי את בני ב' שנים מת הבן או אמר האב אי אפשי שתשמשני אינו גט כלל רשב"ג אומר כזה הרי זה גט כלל אמר רשב"ג כל העכבה שאינו הימנה הרי זה גט ע"כ אעפ"י שהיה אפשר לומר דע"כ לא פליגי רבנן הת' אלא משום דאיכא למימר לצעורא קא מכוין ולכן כל עוד שלא נתקיים התנאי אינו גט אבל בנ"ד דליכא למימר לצעורי קא מכוין אפשר דמודו רבנן שהמעשה קיים כדברי רשב"ג אלא שמ"מ יש פנים להפך דבשלמא אם המצוה היה תולה הדבר ברצון הבחור כגון שהיה אומר ואם לא יאבה שמעון לישא היינו אומרי' שהדין היה עם הבחור כי טענתו היתה טענה באומרו אני רצוני לקיים מה שציוה לי דודי וכיון שהוא תלה הדבר ברצוני נמצא שאין העכבה ממני כיון שנפטרה הבחורה אשר עליה צוה הנפטר שאשא אות' אבל עתה שלא תלה הנפטר הדבר ברצון הבחור רק שנראה שתלה הענין במציאות הנשואין כל עוד שלא נשא אבד זכותו ולא מבעיא לדעת רבנן אלא אפי' לדעת רשב"ג דאמ' התם כל העכבה שאינה הימנו הוי גט בנ"ד יודה שאבד הבחור שמעון זכותו דע"כ לא קאמר התם רשב"ג אלא מפני שלא הניח מקום לקיים התנאי לפי שמת הבן או שאמר האב אי איפשי שתשמשני אבל בנ"ד דאפשר לקיים הדברים שהוציא בפיו הנפטר דהיינו הבת הקטנה נוכל לומר שכל עוד שלא ישא שמעון הבת הקטנה לא קיים התנאי הבחור ואבד זכותו. ולענין החקירה הפ' כפי הנראה שצואה בטלה ואין בה ממש שהרי שנינו בפ' יש נוחלין האומר איש פלוני לא ירשני בני בכור לא יטול פי שנים לא אמר כלום ע"כ והטעם הוא מפני שנראה כמתנה על מה שכתוב בתורה הכ"נ איכא למימר אם היה אומר המצוה אם לא ישא ש' בת פלוני יהיו שאר נכסי לאחי אז היינו אומרים שזה שמעון אבד זכותו אבל עתה שאמר דאם הבחור לא ישאנה צוה ראובן מחמת מיתה שיתנו לו מנכסיו אלף לבנים בלבד בעד החלק המגיע לו בנכסיו משמע כיון שאמר בלבד שר"ל לא יתנו לו עוד וא"כ נראה כמתנה עמ"ש בתורה וכל המתנ' עמש"כ בתור' תנאו בטל ומצאתי בח"מ סי' רפ"א בב"י תשובת הרשב"א ז"ל וז"ל אחד שהיה לו בן אחות ובן אח ונתן מתנה לבן אחיו ובתים וכתבבצואתו שבאלו הבתים הנתונים לו סלק כל חלק וזכות מכל ירושתו מבן אחיו והשיב לא מצאתי לבני האחות זכות בנכסים אלו שאין אדם יכול לסלק היורש מירושתו מפני שמתנה על מ"ש בתורה. ועוד שכל שבן האח ראוי לירש ואין אחר ראוי לירש עמו אעפ"י שסלקו מנכסיו כל שלא נתנן לאחר ממילא הוא יורש דמאן לירות בר קישא דמתא דהאחיות ובניהם כנכרים גמורים במקום בן האח הראוי לירש ואינו דומה למשנתנו דלא ירש עם אחיו דמשמ' מינה דטעמא דלא אמר כלום היינו טעמא שהתנה עמ"ש בתורה היה הוא מסולק ושאר האחים יורשים ממילא ואע"פי שלא נתנם להם בפירוש דשאני התם שכלם ראויים לירש וכל שנסתלק הא' השאר יורשים הכל אבל כאן שאין עסק לאחיו' בירושה במקום בן האח למה יטלו בני האתיות ומה להם עסק בנכסי' יותר מנכרים בעלמא ע"כ: תחלת דברי הרשב"א ז"ל עם דבריו האחרונים נראים סותרים אלו לאלו כי בתחלת דבריו אמר דסלוק הוי כמתנה עמ"ש בתורה דהוי כנ"ד דכיון שאמר אלף לבד משמע ולא יותר ומדין תורה מגיע לו יותר א"כ נראה כמתנה על מ"ש בתורה ובסוף דבריו מכח מתניתין דמשמע כו' וכפי התירוץ יצא להפך ממה שכתבתי דאמר דבהסתלק בן אחיו נשארו אחיו יורשים ממילא כמתני' דלא ירש עם אחיו דדייק דוקא משום שמתנה בפי' ואמר לא ירש הא אם יסלק לאחד מבניו מן הירושה שאר הנכסים יורשים שאר אחיו ממילא ודבר תימ' הוא שיסתור הרשב"א דבריו אחרונים את הראשונים ותו קשה לי שהרי תנן התם בני בכורי לא יטול לא אמר כלום ומה לי שסלק ומה לי לא יטול היינו סלוק היינו לא יטול ועכ"ז אמר שלא אמר כלום ומדברי הרשב"א האחרונ' נראה שדבריו קיימים לכן נ"ל שדעת הרשב"א ז"ל כדבריו הראשונים ומה שכתב הוא ז"ל דיוקא דמתניתין דתני לא ירש כו' כנ"ל לרווחא דמלתא אמר זה לפי שהוא ז"ל כתב ועוד שכל הבן האח כו' שרוצה לומר אפי' היינו רוצים לומר שיכול אדם לסלק לאחד מבניו מן הירושה בנ"ד לא יש זכות לבן האחות ולפי טעם זה היה נראה דלישנא דמתני' קשה דקתני דוקא שלא ירש כו' כנ"ל לזה אמר כי טעם ועוד חזק הוא דודאי שאני נ"ד ממתני' אבל כפי האמת הטעם הראשון מוכרח ואמת הוא דהוי סלוק כמתנה עמ"ש בתורה ולא אמר כלום ומצאתי נ"י ז"ל הסכים לזה שכתב שם בפרק יש נוחלין על המשנה הנז' וז"ל אע"ג דכי אמר לא יטול זה או לא ירש זה ממילא היה השאר לאחיו והיה כדין שיהיו דבריו קיימים כו' עד מ"מ כיון דאמר בלשון לא ירש או לא יטול משמע כמתנה על מה שכתוב בתורה כי התורה אמרה שיתן לבכור פי שנים ושינחיל את בניו ומיהו אם סיים בדבריו ואמר אלא שאר בני יירשו כל הנכסים דבריו קיימים עכ"ל. ובנ"ד אע"ג דמלישנא דקאמר אלא לבד הוי כאלו אמר ולא יותן לו אלא אלף לבנים ומטעם זה היה נראה שהצואה בטלה משום דדמי שמתנה עמ"ש בתורה מ"מ נראה דכיון שאמר המצוה בתחלה שיטול הבחור שמעון שוה בשוה בכל נכסיו ושכל נכסיו נותן לב' אחיו ולבן אחיו עם התנאים הנז' חזר הדבר להיות כדברי הנ"י דאמר שאם סיים בדבריו ואמר אלא שאר בניו יירשו דבריו קיימים הכא נמי מכ"ש דמשמע הכי שהרי נתן הכל לשלשתם ואם לא ישא שמעון יטול אלף לבנים ממילא משמע שהשאר נתן לאחיו כנ"ל. אח' הצעתי הזאת אני אומר כי להיות הדבר קשה לבטל ירושת התורה ממי שראוי ליורשה וצרי' אדם להחזיק ולהעמיד דין הירושה ליורש והדברים אינם כל כך ברורים אני אומר שאם העומדים על הצואה יאמרו על נפשם דקים להו באמד דעתם שדעת המצו' היה שישא שמעון אחת משתי הבנות אי זו שיהיה או שאם ימות הגדולה יקח הקטנה א"כ הדין הוא שאם שמעון ישא הבת הנשארת מוטב ואם לא ישא אותה לא יטול אלא אלף לבנים וסעד לזה שמצינו בגמרא שחכמי' עוקרים ירושת התורה באמד הדעת בפ' מציאת האשה משנ' יתומה שהשי' אמה ואחיה כו' עד רבי יאודה אומר אם השיא את הראשונה ינתן לשני' כדרך שנתן לראשונה דאע"ג דפליגי רבנן עליה ואמרו פעמים שאדם עני והעשיר כו' עכ"ז הלכה כרבי יאודה וכן פסקו הפוסקים ז"ל דאמרינן בגמרא אמר שמואל בפרנסה שמין באב ומסקנתן בין השיא האב בת בחייו ובין לא השיא שמין באב הרי שיש לנו כח באמד הדעת להוציא מן הראוי לירש לתת למי שאינו ראוי לירש היינו הבת במקום הבן כ"ש בנ"ד ששניה' ראויים לירש וכ"ש שהדברים נראים לעין שכן הוא האמת לכן אני אומר שכן דעתי ע"פי הדברים דברי השאלה שזכה אבי הבת וכ"ש שאפי' היה קצת ספק בדבר כיון שהוא מוחזק בנכסי' כלל גדול יש לנו בדין המוציא מחברו ע"ה:

742

743בפנינו ב"ד וקהל קדוש פורטוגאל אשר פה העירה אדריאנופולי יצ"ו בא היקר ומעולה ה"ר יאודה יצ"ו כה"ר דוד אלמיצחק נ"ע והגיש לדין ליקרים ומעולים הנבון כה"ר שם טוב פתרון וה"ר מרדכי ריבירי יצ"ו אפטרופוסי יתומה כה"ר יעקב אלמיצ' נ"ע ונפטרה היתומה הנז' לב"ע וחל"ש ותבע רבי יהודה הנז' מהאפטרו' הנז' נכסי עזבון היתומה הנז' למעלה שהוא יורש היתומה הנז' מצד היותו שני' של רבי יעקב הנז' מצד אביו והביא עדים להעיד שהוא קרובי מצד אביו לכן במותב תלתא כחדא הוינא (תנא בי דינא דא"ל כד אתא קדמנא היקר ומעולה רבי יוסף ולקי יצ"ו תושב קישטאנדינא ביום ראשון שבעה עשר יום לחדש אלול זה שאנו בו ואחר האיום והגזום בואם לא יגיד כו' קם על רגלוהי והעיד בתורת עדות איך שמע מפי ה"ר יעקב הנז' שהיה אומר שה"ר יאודה הנז' בכ"ר רבי דוד אלמיצחק נ"ע שדר בקומיוגינה שהוא שניו מצד אביו:

743

744עוד אח"כ ביום ג' י"ט לחדש אלול הנז' בא ג"כ היקר ומעולה רבי יעקב אדו דאר' יצ"ו ואחר האיום והגזום בואם לא יגיד כו' קם גם הוא על רגלוהי והעיד בתורת עדות ששמע גם הוא מפי רבי יעקב הנז' שר' יאודה הנז' בכ"ר דוד אלמיצחק נ"ע שדר בקימריגינה שהוא שניו מצד אביו וכל העדויות הנ"ל אמרו העדים הנז' ששמעו מפי רבי יעקב הנזכר שנים הרבה קודם מותו ולהיות כל זה אמת חתמנו פה שמותינו לזכות ולראיה ביד רבי יאודה וההוא יום ג' י"ט לחדש אלול משנת הש"ם ליצירה פה העירה אדראניפלי והכל שריר ובריר וקיים אברהם בר משה שבריינו ז"ל דיין. דוד בר אהרן יצחק פראנקו:

744

745תשובה

745

746משנה פרק יש נוחלין האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן וכתב המגיד משנה ז"ל דמפרש בגמרא בהא דבהאומר זה אחי אינו נאמן מיירי דאיכא אחי אחריני דלא מודו בהכי אבל לענין ירושה זה האומר זה אחי או זה אחי אבי או שא' היורשים אותו אע"פ שהודה באנשים שאינן מוחזקין שהם קרובים הרי זה נאמן וירשנו בין שאמר בשהוא בריא בין בשהוא ש"מ ע"כ מכאן ראיה לנ"ד שאעפ"י שאין אנו יודעין שהיה ליתומה הזאת בת רבי יעקב אלמיצחק נ"ע הדר בקימירגינה קרוב כיון שיש עדים שאביה היה אומר שה"ר יאודה בכ"ר דוד אלמיצחק נ"ע היה שניו מצד אביו ירשנה ליתומה הנז' כמו שהיה יורש לאביה על דבורו כנז' מה תאמר נהי שודאי שזה יורש מ"מ אפשר יש אחר יותר קרוב או שוה לו וכמו שנראה שיש לחוש הרבה כפי מ"ש הריב"ש בתשובה סי' מ"ז שכתב וז"ל כי אפשר שהרמב"ם ז"ל והמשנה לא דברו אלא במי שאומר עליו שהוא קרובו בעת שהוא ראוי ליורשו וכו' עד אבל בנפתלי זה שאמר על ר' זה שהוא קרובו בעת שהיו לו בנים ראויים לירש או קרובים אחרים קודמים לירושה אפשר שלא היתה כוונתו על דעת שירשנו כו' עד ויש לב"ד לחוש לכל מה שאפשר שלא יצא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן והביא ראיה ע"ש אך מצאנו תשובה הרא"ש ז"ל ודעת השואלים ממנו שמתוך דבריהם נר' היו חכמים וידועים חולקים על דברי הריב"ש וז"ל השואלים מכח ירושה חשבנו שיזכה ש' בממון ר' הואיל וידוע לכל שהיה ר' קוראו בן דודי ומה תאמר שמא יש יורש אחר השתא מיהא לית קמן כו' עד חשבנו במה שטען הנפקד שמא יש אחר קרוב מזה דאינה טענה גם לזה הביאו ראיה ע"ש אלמא לא חיישינן ליורש אחר כיון דליתיה קמן ע"כ דברי השוא' תשוב' הרא"ש יפה דנתם מאחר שר' אמר ע"ש בחיו שהוא בן דודו ולא נודע לו קרוב ממנו הרי ש' יורשו אעפ"י שאין שם עדים שהיה קרובו אלא על פיהם שהחזיקו עצמם קרובים זה לזה ע"כ א"כ נתברר מדברי השואל ומדברי הרא"ש בנ"ד שהדין עם ר' יאודה הנז' ואין לומר דהריב"ש דהוי בתרא דראוי לפסוק הלכה כותיה משום הא ודאי ליכא למיחש מכמה טעמי חדא שהרי הביא הר' מהררי"ק ב"י בח"מ סי' רכ"ד שאפשר שהריב"ש בעצמו לא פליג דדוקא בההוא מעשה כתב כן אבל בכה"ג דנ"ד דאיכא תרי סהדי וגם לא נשמע יש קרוב לזה יותר קרוב מר' יאודה הנז' י"ל ודאי שהדין עמו עד שהרי הביא הרב רשב"ץ שהיה אחרון כמוהו הכה על קדקדו בכל דבריו עוד טעם אחר שהרי כתבתי פעמים הרבה שמהרר"י קולום כתב בשרש צ"ד דע"כ לא אמרינן דהלכה כבתראי אלא היכא שבאו דברי הראשונה בחבור מפורסם דאז אית לן למימר שהאחרון ראה דברי האחד ולא נר' לו דבריו וכיון דהכי הוא ראוי לפסוק הלכה כבתרא אבל היכא שדברי האחד לא באו אלא בתשובה שאפשר שלא ראה האחרון דבריו של אחד ואלו ראה אות' אי"ל היה פוסק כדברי האחד אז ודאי דברי הא' עיקר וא"כ דודאי דברי הרא"ש עקר ועוד הבית דברי ס' האגודה שכתב לפי גרסא זו אם מת אדם נכרי והביא אחר עדים שהיא קרובו ואין אנו יודעים שום אחר שהוא קרובי יותן לו הנחלה מכל הני נר' לי ברור הדין עם ר' יאודה וחייבים האפטרו' ליתן לו הנכסים שבידם:

746

747החכם השלם ונעלה יצ"ו אד"ש אומר כי שאלותיך הגיעו אלי ואל תתמה שאחרתי כי טרדות שאלוניקי יע"א רבו מלמנות עצמו מספר וה' יודע כי לאהבתך נפנתי לכתוב הנלע"ד גם כי ידי כבדה מזוקן והריני משיב על ראשון רא' ועל אחרון אחרון הספק הא' במה שאמרו בזמן הנכסים מרובים כו' אם יש לשער בנכסים עצמם או במה שאפשר להרויח עמהם כדרך נכסי יתומים קרוב לשכר כו':

747

748ולדעתי כי אין מקום לשאלה הזאת דפשי' שלא אמרו מרובים או מעטים אלא בנכסי' עצמם שהניח בשעת מיתה חדא דאיך אפשר דלא לשתמיט חד מן המפרשים דלימא הכי כי כבר אמרו שמעו' של יתומים אינם נתנים אלא למאן דאית ליה דהבא פריכא ואם לא ימצא יאכלו היתומים עד שיכלה הקרן וא"כ על הסתם מרובים או מעטים אינם אלא הם עצמם כי אין לשער בדבר רחוק עוד שהרי אין למזון הבנות בשבח ששבחו הנכסים מזונות ואחר שאין להם מזונות מן השבח איך ישערו בשבח עוד נ"ל שיש לדקד' מל' רש"י שפי' ברבים ונתמעטו ונתקלקלו או הוקרו המזונות ובמעטים ונתרבו פירוש שהוקרו או הוזלו המזונות ואם היה שיש לשער בהרוחה היה יכול לפרש נתרבו כגון שהרויחו הנכסים ובנתמעטו שלא הרויחו אלא שודאי אין השיעור אלא בגוף הנכסים ולהכי פי' נתקלקלו או הוקרו ופי' שמצד זה אינ' מספיקי' אבל ריוח אינו נכנס ואינו יוצא אלא הנכסים לעול' במקומ' עומדים זה נ"ל ברור:

748

749הספק הב' אם יאמרו היתומים לאפטרופוס שיתן הנכסים קרוב לשכר כו' כדי שיהיה להם לירש זה בעיני תלוי בעיני ב"ד העיר שאם יראה להם שאפשר שיעשה האפטרפוס זה באופן שלא ימשך נזק לבנו' יכופו אותו לעשות כן ולמדתי זה ממ"ש הריב"ה בדין מרובה שהדין שזכו הבנים שנתנו הנכסים בידם והבנות נזונות מתחת ידם כתב ומ"מ אם רואים שמכלים הממון כו עד חייבים ב"ד להשגיח בתקון הבנות ונר' כי הדברים ק"ו אם מעבירין הדין להשגיח בתקון הבנות שהיה לקיים תקנה דרבנן כ"ש שיש להשגיח בתקון שירשו כיון שיעשי שלא ימשך נזק כלל לבנות הל"ה ודאי שאין כיפין כך נ"ל:

749

750ועל מה שהוקשה לך לשון הטור הדין עמך ומ"מ נר' בעיני כי היישוב שכתבת אין רחוק אדרבא נרא' יישוב שהרי קרו' לזה מצאנו בדין כתובת ב"ד שאמרו אם יש שם מותר על שתי הכתובות יפה דינר אלו נוטלות כתיבת אמן ואלו נוטלות כתובת אמן ואם לאו חולקים בשוה הרי שאנו עושים כדי שלא לבטל ירושת התורה ואם אנו מקיימים אותה אפי' בדינר אז אנו מקיימים תנאי כתובת ב"ד אם לא תעמוד הירושה במקומה ויפסידו היתומים זכות כתובת אמן ה"נ אם נוכל לקיים תקנת חכ' בענין עישור אז לא נלך בראוי אבל אם א"א לקיים תקנת עישור בנכסי האב אז נלך אחר הראוי כדי לקיים התקנה שתקנו חכמים שישיא אדם בתוכו' שאלו נכסיו הם ג"כ ואין לדחות יישוב זה אלא שקשה קצת שאחר שאביו לא הביא חלוק זה בפסקים ולא מצינו בתשובותיו מה ראה הוא לומר כן אלא שאפשר לומר כן שכיון שאנו רואים שכתוב' אשה שהיא מן התורה אינה נגבות מן הראוי די לנו בעישור שהיא תקנ' ח' שכל עוד שאנו יכולים לקיימם בנכסי האב מעט או הרבה נקיים ולא נחוש לתת מן הראוי אך אמנם כאשר א"א יש לבקש מקום לקיים התקנה עוד אפשר לומר שאמר כן אם לא היה לאב נכסים כו' חוזר לענין בינונית ונאמר שאין ה"נ שיש ליתן עישור נכסי מכל הנכסים בין מנכסי האב גם מנכסי הזקן אבל כונה לו' שאעפ"י שאנו אומרים כן ודין עישור הוא בבינונית א"כ היה לומר שאם אין אלא זבורית נקח שיעו' עישור נכסי מן נכסי הזקן שהניח בינונית שדומה לזה סוב' הרא"ש שמשערין העישור בין ממקרקעי ובין ממטלטלי והפרעון הוא ממקרקעי אף נאמר העישור מוטל על כל הנכסי' וכדי לקיים דין העישור שהוא בנונית ובנכסי אב נתן לה מנכסי הזקן שיש בנוני' לזה אמר שלא יש לנו להעדיף ג"כ אלא כיון שעקר חיוב העישור מוטל על נכסי האב אם הניח האב בינונית מוטב ואם לאו תגבה מן הזבירי' ולא תחזור על נכסי זקן לגבות בנונית אלא כאשר לא הניח האב נכסים:

750

751עוד רצית לחלק בין ראוי לראוי גם כי חלוק זה אינו כ"כ ע"ד שכתבת מ"מ הוא חלוק אמתי כפי מה שאבאר יש לדעת כי זה לי כמה שנים סדרתי פסק על אלמנה שנשאת ורצתה בשעת פטירתה לעקור תנאי הראשון מהחשבון מן הראוי ולתת או להניח ליתומ' וכתבתי בזה שלא בא מידה שמשעה שנשאת עם בעלה באו הנכסים ביד בעלה וזכה בהם הבעל ליורש ואין שוב כח להפקיעם כיון שמאותה שעה זכה בהם היורש כיון שיש זמן בכתובתה וקנין ומעכשו והארכתי בז' אם בנכסי הזקן שבאים ממיל' ולא זכה בהם אלא בשעת מיתה יש ליתן עישור כפי דע' הרא"ש אבל בנכסי אחותם שאינם זוכים עתה אלא שאגלאי מלתא למפרע שאלו הנכסים היו מתנה להם מאותה שעה אין לבת זכות בהם שהגע עצמך שהם הרויחו נכסים פשיטא שאינם חייבים לתת עשור אלא מנכסי אביהם ולא מנכסיהם וכיון שמת אב הבת בחיי הבת הנשואה כבר פקע כח האב ונתגל' שאלו הנכסים מן הבנים היו וכבר כתב הרמב"ם והביאו הטור ח"מ שהשותפין שמת א' מהם אפי' שהיה השותפות לזמן ועדין לא הגיע שבטלה שותפותם שאלו הנכסים כבר יצאו מרשות האב ונכנסו ברשות היורשים וכן בנ"ד אלא שיש כאן שמשעה א' היו מן היורשים כמ"ש וק"ל:

751

752עוד כתבת ודלמא עבדינן כהרא"ש לדעתי לא דלמ' הוי אלא ודאי דלא עבדינן כותיה שכן מצאתי ההגה בממון שכתב מהר"ם ע"ד פרנסה אין גובים מן המטלטלים שכתב הוא ז"ל וכל שכן מחוב ע"כ וחוב הוי כמוחזק שאין אשה גובה בכתו' מן הראוי וגובה מחוב וכתבו אפי' מחוב שחייב גוי וא"כ פליג מהר"ם על הרא"ש ונכסי' בחזקת יורשים קיימי ועוד שיש לומר שאפשר שלא ראה הרא"ש דברי מהר"ם שאלו ראה אותם היה פוסק כותי' לפי שדבריו באו בתשובה וכמו שתראה חלוק זה במהרי"ק ז"ל שרש צ"ד כ"ש שהדעת אומר שכל פוסק שלא הביא דין זה לא סבר כהרא"ש ואעפ"י שבאותה הגהה יש מי שפסק הפך מהר"ם הראיה שהביא הפוסק ההוא אינה ראה כלל שאם בכתובה שהיח דאורית' אמרו כן כל שכן בתקנ' דרבנן ולפחות אין לומר דוקא וכל שכן לדע' הרי"ף ז"ל ולדעת הרמב"ם שכתבו שאפי' לדעת האחרונים אין עישור אלא מקרקעי הדין פשוט מאד כמו מהר"ם. ומה שכתבת דתמה לך איך מדמה הרמב"ן בע"ח לכתוב' אשה איני תימה כ"כ שאין כונת הרמב"ן להביא ראיה אלא לומר שבדין זה יש לדמו' ולומר שכשם שכתוב' אשה אינ' נגבו' מן הראוי כך וכ"ש שנפרש דבריו כן אם נראה לומר שדעתו לומר דלא אמרינן להקל בכתוב' אלא במקום שאמרו ח' בפי' לא במקום אחר ותמצא דברי אלה בב"י א"ה סי' ק'. ומה שרצית לחלק ולו' דאע"ג דב"ח לא יטול בראוי פרנס' תטול הבת בראוי וטעמא דב"ח אינו אלא ב"ח דאב ובת הוי ב"ח דידהו כדאמר בגמרא הא ודאי אינו נר' כלל דכמה מעלות לב"ח מן הפרנסה שהרי ב"ח מדין התלמוד אע"ג דמטלטלי לא משתעבדי מ"מ מצוה איכא וכופין עליה מש"כ בפרנסה לא בדין ולא מן התקנה וק"ו לדע' הרשב"א שאפי לא נשאר ליתומים נכסי' מאביהם מצוה לפרוע מנכסיהם ועוד שלא אמרו שהבת ב"ח דידהו אלא לענין בינוני' וכן תמצא בדברי הפוסקי' שכותבי' בב"ח דידהו כך הדמיון ופשי' שאינה בע"ח דידה וק"ל מכל מה שכתבתי נלמוד ודאי שהדין ברור כפי ע"ד שמרובים ומעטים שחמרו אין לשער אותם אלא בגוף הנכסי' שנשארו בשעת מית' האב ולא במה שאפשר ירויחו הנכסים עוד אמרתי שאם יאמרו היתומי' להנתן הנכסי' בריוח כדי שיהיו להם לירש שהדבר תלוי בעיני ב"ד העיר: עוד כתבתי שכפי הדין אין לעשות כהרא"ש כראוי שלע"ד יש רבים חולקים עליו כל זה אמת לענין אם ירצה היורש לומר יקוב הדין את ההר ומ"מ מי ישמע לדבר הזה כי קלקול הדו' רב וצריך להשגיח בתקנת הבנות וכמו שאנו רואים שאב הבת מתרושש בשביל תקנ' הבת ודבר פשוט עד שהוא כ"כ פשוט שחוזר כמו דין גמור לכן יש לראות' לעשות לפנים משורת הדין הצעיר שמואל די מדינה:

752

753ר' היו לי ג' בנות הא' נשוא' בחיי אביה ר' הנז' כמו ב' שנים יותר והשנית ארוסה ושלשי' קטנה ויהי היום נפטר ר' לב"ע ואחרי מותו קם בעל הנשואה והיה טוען שהיה חייב לו חמיו ר' י"ב אלפים לבנים האמת שהקו' נשמע שהיה חייב לו חמיו הסך הנז' וגם קרוב שיש לו עדים ע"פ ששמעו מפי הנפטר שהיה אומר שחייב לחתנו נדוני' קרב לסך הנז' והסך אינו מכוון עם דברי הטוען הנז' וכשהיה טוען ומערער בעל הנשואה הנז' על הסך הנז' היה האפטרפוס אשר הקימו היתומים על עזבון אביהם ר' הנז' אומר לי הבא ראיה והפרע כי מי יאמר לנו שלא פרע אותך חמיך לפני מותו ומה גם כי אם היה חמיך בחיים בשבועה היה נפטר ואין אדם מוריש שבועה לבניו כ"ש שע"פ הדין והתורה אפי' היה חמיו חי היה טוען לו שלא אמר אתם עדי ולא היה חייב אפי' שבועה סוף דבר אחר עבור ימים נתפייס האפטרופוס הנז' ברשות אלמנת הנ' הנפטר ועשה לו שטר שחייב לבעל הנשואה הנז' משארית נדונייתו סך י"ב אלפים לבנים והגבהו על השטר הנז' שבעה אלפים גם היה בדעת האפטרופוס ברשות האלמנה הנז' שיתנו לו בית א' שהיה דר בו בחיי חמיו הנז' ואחרי מותו בעד תשלום הי"ב אלפים ועדין לא עשה האפטרופוס ראיה לבעל הנשואה הנז' על הבית הנז' ואחרי זה עברו ימים מועטים ונפטרה הבת הנשואה הנז' אחר שנשאת הארוסה ג' חדשים ועתה הבת הארוסה שנשאת טוענ' ותובעת לאפטרו' לאמר למה זה נתת לש' בעל הנשואה מעות שלא כדין בלי שום ראיה שבעולם וגם עשית לו ראיה אשר לא שאלת את פי מעולם וגם אנכי לא הרשתיך לא לכתוב שטר ולא ליתן מעות והראיה שהשטר נכתב על שמך ואם אנכי הייתי מפוייסת עלי היית כותב השטר ומה גם שהשטר חספא בעלמא כי היכא קאי ועל מה סמיך והפטרו' משיב כי האמת שלא שאלתי את פיך אבל כל זה עשיתיו ברשות חמך גם את ידעת כתובת השטר ולא מחית דבר והבת משיבה כי אנכי לא ידעתי דבר לפניך כי ארוסה הייתי ודרך נשים לי ואתה היית המוציא והמביא ואת"ל שידעתי וראיתי חשבתי אולי עיין כבודו בדין ומצא לו זכות וכדין עושה בשכבר הימים הראשונים היה האפטרו' צועק מרה והיה או' איך אעשה הרעה הזאת לפרוע הסך הנז' בלי ראיה ולא היה מתפייס ואחרי אשר נתפייס חשבתי שנתגלה לו הדין וע"פ התור' היה עוש' והזמן יספיק להוצא' האמת אם אברר הענין שהאפטרו' נותנ' שלא כדין אוציא' ע"פ הדין מהאפטרו' כי אין כח ביד האפטרו' לעשו' שטר כנז' על זה אחרתי עד עת' על זה יורנו מורנו איך שייך בשתיק' כזאת מחיל' בדבר עול מפורסם גזל גמור ומה גם שיש לה טענה מספקת כנז' כי אעפ"י שאמרו מחילה אינה צריכה קנין דבור מיהת צריכא לא בשתיקה ונוסף גם הוא חולשת טענת בעל הנשוא' הנז' דאפי' שבועה שלא פקדנו כו' אינו צריך מן הדין דלא אמרי' אלא כשהיתומי' באים אבל כשבא אח' בלי ראי' לגבות מן היתומי' אפי' שלא פקדנו לא צריך ועל הכל בנ"ד שחתנו הטוען הנז' היה לפני חמיו בהיותו מוטל על ערש דוי בחוליו אשר מת בו דודאי לא שייך שלא פקדנו שהוא בעצמו היה לפני חמיו ולא דבר מאומה ונוסף גם הוא על צד היותר טוב יעשו היורשים שבועה כו' ואת"ל ששתיקתה מחלה הבית שלא עשו לו ראיה עדיין מה דינו מי נימא דמאמר דמחלה מחלה בכל או דילמא במה שהגי' לידו דוקא דלא אזלינן בתר השטר הכולל הכל שהשטר חספא בעלמא הוא וא"כ הבית לא זכה בו ואת"ל דבת שטרא אזלי' ומחלה בכל חלק הקטנה לא יחסר או יש כח ביד האפטרופוס לעשות כנז' ואם הדין עם הבת הארוסה מהיכא תפרע מהאפטרופוס או מבעל הנשואה הנז' זה תוכן דברי השאלה ואם הדברים ארוכים ומעט האיכות הם הלא המה למען לא ישלחו פיהם האנשי' רקים ופוחזים חכמי' בעיניהם לאמר לא כתבת הפרטים על זה הארכתי מילין ואתה האדון יושב על כסא דין ומשפט לצדקה תחשב לו כי דברך לא ישוב ריקם ואז איש על מקומו יבא בשלום וגדול השלום ומלך עולם ינחילך כסא כבוד מרו' ברום שמי התור' והמצוה כי רבה היא לחזות בנועם ה' אמן:

753

754תשובה

754

755הדין הוא עם היתומה לא לבד בבי' אלא גם במעות שאם נתנם הדין מחייבו לפורעם כמו שאבאר בס"ד והאמת שאם האיש הזה היה מתפשר עם חתן ראובן שנתאלמן אחר מות חמיו בדבר מועט הייתי דן לאפטרופוס לכף זכות כי הייתי אומר שנתכוון לטובה שכבר הביא הרשב"א בתשובה גם הר"י בעל ת"ה בכתבים שיכולים לעשות פשרה אפי' בנכסי יתימים אם רואים שהשעה צריכה לכך אבל לתת לתובע כל שאלתי נגד הדין הברור יותר מביעתא בכתח' לא אדע מה אדון בהאי אפטרופא וכיון שכך עשה ראוי לומר שיקוב הדין את ההר ויפרע מה שעבד בידים ולא מבעיא לדעת ר"י ז"ל שפסק שאפוטרופוס חייב בפשיעה בין מינוהו ב"ד ובין מינוהו אבי יתומים ולדעתו הסכים הרא"ש ז"ל גם הרשב"א ז"ל כן דעתו וכ"ד רוב הפוסקים אלא אפי' לדעת ה"ר חיים שכתב שאפטרופוס שפשע בנכסי יתומים שהוא פטור הכא חייב דמה שהוא פטור בפשיעה דשמירה אבל לאבד בידים לכ"ע חייב והרי מהררי"ק ז"ל שרש כ"ג כתב נ"ל כי ה"ר ברוך פשע במה שהלוה מעות דיתומים להרד"א ואם כי איש נכבד והגון היה מ"מ גלוי וידוע הוא שהיה חייב ממון רב והון עתק ארבע וחמש ידות יותר ממה שהיה חייב עכ"ל מהררי"ק ז"ל שהוא אחרון הרבה ופסק הלכה למעשה לחייב לאפטרופוס שפשע בתת מעות יתומים לאיש שבור אעפ"י שהיה איש טוב א"כ כ"ש וק"ו לאבד בידים ממש. ומה שטוען האפטרופוס שאמת שלא שאל את פיה אבל שברשות אמה עשה וגם שהיא ידעה ולא מיחתה בדבר רואה אני את דבריה טובים ונכוחים משיבה כהלכה חדא כי דרך נשים לה ומה לה להטפ' באלו הדברים כי אין דרך הבחורות להטפל בהן ובפרט בהיות' מאורסת לאיש. גם הטענה השנית חזקה כראי מוצק וכי איך היה אפשר לעלו' בדע' שהיה האפטרופוס נותן שיעור מעות כאלו שלא כדין לכן חשבה בלב' ודאי שאפט' ידע בידאי שהדין עם גיסה ומטעם זה נתחייב אליו אבל עתה שרואה שהיה שלא כדין כלל ועיקר פשיטא שהדין עמה ואע"ג דאמרינן בפרק יש נוחלין מהך דתנן הכות' נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבד' כתובתה ופריך בגמ' משום דכתב לה קרקע כל שהוא אבד כתובתה אמר רב במזכה לה ע"י אחר ושמואל אמר במחלה לפניה והיא שותקת ע"כ משמע מהא דכיון דידעה ושתקה שמחל' ואבדה כחובתה א"כ יאמר אומר דבנ"ד נמי אם ידעה ושתקה אבדה הא ודאי ליכא למימר הכי שהרי כת' הרא"ש בתשובו' כלל מ' כמה חלוקים וכ"ש שאינו צריך אלא מ"ש דמקולי כתובה שנו הכא ודוקא גבי כתובה הוא דאמרינן הכי לא בענין כזה וא"כ אדרבא מכאן ראיה לנ"ד דדוקא גבי כתובה הוא דאמר שמואל הכי אבל לא בדבר אח' וכמ"ש הרא"ש ועוד חלוקים שכ' שם שייכים בנ"ד ולא ראיתי להאריך כי נ"ד לא מבעיא השתא שלא מחלה בפירוש אלא ששתקה כפי דברי האפטרופוס שידעה ושתקה דלא הוי כלום אלא אפי' מחלה בפירוש היה אפשר לומר דלא הוי כלום ויש ראיה לזה ממ"ש מהררי"ק שרש ב' כאשר יראה המעיין שם וכמו שהוא ז"ל כתב כי יש לומר אטו כל אינשי דינא גמירי ומטעם זה מזכה לשותק ולא מיחה אבל איני יכול להאריך לברר משם מה שאמרתי רק לבד תשוב' רבנו אביגדור הכהן ז"ל שהביא וז"ל כתבת המחזיק שלש שנים בדבר שאינו יודע בעל דינו שמן הדין אינו יכול לעשות ולבסו' נודע דשלא כדין עשה אם יכול לערער אם לא תשוב' ודאי יכול לערער דאין לו חזקה כלל כי מה שלא מיחה לפי שלא היה יודע שהמוחזק היה עושה שלא כדין כולו עד ומיהו לא כל הענינים שוים דאם הוא דבר שהדעת מצי טעי הכי נמי נוכל לומר למחזיק זיל ברור ואם אין הדעת טועה בו שאין רגילים בני אדם לטעות בכך לאו כ"כ לומר לא ידעתי שהייתי יכול למחות ע"כ הרי בפירוש כי כשאנו רואים שהדעת נותן דמצי טעי על המחזי' להביא ראי' שידע ועכ"ז מחל ואי לא אין בחזקתו כלום ובנ"ד מי לא ירע שנשים דידן לא ידעי כלל ומי יתן לאנשי דידעי כ"ש אשה בחורה ארוסה בירכתי ביתה כי לא היה לה לעלות בדעתה שהאפטרופוס היה נותן שיעור גדול כזה שלא כדין רק חשבה ודאי שהוא ידע ודאי שהדין כן ומפני זה עשה מה שעשה אבל עתה שנתגלה לה הדבר שלא היה מן הדין כלל הדבר ברור כשמש שיכולה לתבוע ואע"ג דבההיא דרבנו אביגדור הכהן היה קרקע כנראה מ"מ כך דין קרקע אחר ג' שנים כדין טלטל וא"כ בנ"ד כיון שהדבר ברור שהיה הפך הדין הפשו' ועינינו רואות שהנשים אינם יודעות אפי' היה טוען האפטרופוס שברשותה עשה היתה יכולה לערער כ"ש וק"ו השתא שהיא לא אמרה דבר ולא האפטרופוס טוען ששאלה את פיה דפשיטא שהדין עמה ולא מבעיא בבית שזה פשוט יותר מביעתא בכותחא אלא גם המעות אילו היה בא מעשה לפני הייתי מחייבו והא לך לשון רי"ו ז"ל נתיב ט"ו ח"ג קנין בטעות חוזר וכן מחילה בטעות כו' עד ויש דברים שאינו חוזר כגון פירות דקל דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מניה וכיוצ' בזה וכתבו החדו' הא דאמרינן דאינו חוזר והוי מחילה דיקא כגון פירו' דקל שמכר לחברו קודם שבאו לעולם דקד' ואכלו לא מפקי' מניה שהוא מוכר ונותן מדעת אלא שאיני יודע אם המכר קיים כדין אבל אם בעיק' המכר או המתנה אינו מתכוין לתת מדעתו אלא שהוא סבור שיתחייב לו בדין ושותק ואח"כ נודע לו שלא יתחייב מן הדין בכך הרי זה יכול לחזור בו אעפ"י שכבר אכל המקבל ומחזי' וכ"ד התוס' והרשב"א ז"ל ע"כ:

755

756הרי לך בפי' נ"ד ממש ואע"ג דנראה הגהה באשרי דף קמ"ג פ' איזהו נשך דיש חולקים על ההיא דפירות דקל וז"ל אחר שהביא פירוש ר"ת כתב ורש"י פירש הכא הלואה והוי רבית קצוצה ויוצאה בדיינים ומחילה בטעות הוי מחילה כי ליכא ר"ק כגון דרך זביני ההיא דפירו' דקל כו' עד לכך נראה דודאי גם רב נחמן סבר דמחילה בטעות הויא מחילה אע"ג דקנין בטעות חוזר בדין היא שיכו' לחזור בו כיון שהממון עדיין בידו יש כח בידו לחזור בו כיון דבטעות הקנהו והקדש נמי לא תועיל בטעות דבעי' שיגמור בלבו ואין זה גמר כיון שטעה וכן ההיא דחזקת הבתי' דהדר גודא בארעא דלאו דיליה דלא הוי מחילה לא דמיין כלל דהא לא מחלו לא מידי ולא הפקיד אלא כסבור שאינו שלו ונמצא שלו א"כ אדם שיש לו ממון ומוחל אותו לחברו אף עפ"י שהוא בטעות זכה חברו ע"כ. א"כ יאמר האומר שמכאן ראיה דבנ"ד אע"ג דהוי בטעות לדע' רש"י ז"ל ולדעת בעל ההגהה מחילה בטעות הוי מחיל בנ"ד נמי נימא דהוי מחילה ויאמר האפטרופוס ק"ל כהני דסברי דהוי מחיל' נלע"ד דאין מכאן זכות לאפטרופוס חדא שהיינו יכולין לומר דכיון דרוב הפוס' קמאי ובתראי סברי דמחי' בטעות אינה מחילה זה האפטרופ' שפשע פשיע' גדולה כזא' ראוי היה לחייבו כי הוא הזיק בידים וגרם לאשה שלא לדבר כי דרך נשים לה כנז' אמנם בלאו הכי נר בעיני שהדין בנ"ד כמו שאמרתי שהרי כתב דהיכא דסבור דאינו שלו ונמצא שלי דלא הוי מחילה א"כ ה"נ בנ"ד הוא חשבה שכיון שהיה האפטרו' נותן לו כל זה אחר שמתח' עשה כל מה שעשה ודאי שנתגלה לו הדבר שאלו המעות אינם שלה אלא של התובע א"כ מה שנתנה לא שהיתה סבורה ליתן משלה כלום ומעולם לא עלה כך בדעתה אלא שחשבה שאלו המעו' היו שלו אבל השתא שידע' שהם שלה אינה רוצה ליתן לו שום דבר וכ"ש השתא שהאפטרו' לא בא אלא בטענה ששתקה וכאן ודאי שתיקה לאו כהודה דמיא כי חשבה שהוא ידע הדין ואני איני נותן לו דבר כי השטר אינו נכתב על שמי ומה לי ולצרה סוף דבר כי לע"ד לכ"ע אפטרופוס זה חייב ליתן המעו' שנתן וכ"ש הבית שבחזקת האשה עומדת וזה פשוט וה' יודע כי הייתי יכול להאריך בראיו' אלא שאין לי פנאי גם כי נר' במה שכתבתי די והותר נאם הצעיר שמואל די מדינה:

756

757נשאלתי ש"מ שצוה שיתנו מנכסיו לפ' עשרה זהובים והניח בנות ולא נמצאו בנכסיו רק ס' זהובים באופן שאם נתן הי' לא נשאר בחמשים כדי מזון הבנות אמנם אפשר שבריוח הנשאר עם הקרן יזונו הבנות בריוח וא"כ נוכל לקיים צואת הש"מ ותקנת ב"ד בריוח נר' לע"ד שאין לנו לקיים הצואה כלל ואחר ההנחה שמתנת ש"מ אינה במשעבדי לענין מה שאמרו אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים כמו שפסקו הרי"ף והרמב"ם והרב"ן והרשב"א והרא"ש והאחרו' דלא כהראב"ד וגם שמטלטלים בזמן הזה הם כקרק' ואלמנה ובנות נזונות מהם נ"ל להביא ראיה מממני' פ' יש בכור דתנן הבכור אינו נוטל בשבח ולא בראוי כבמוחזק ולא האשה והבנות במזונותיהן ופרש"י ולא בשבח שהשביחו אם אינם שוים הנכסים לאחר מיתת בעלה כדי שיעור כתובה ואח"כ השביחו אינה נוטלת אלא במה שהיו שוים וכיוצא בזה ולא הבנות ואע"ג דפרש"י ולא הבנות את בתה שהיה לה מאיש אחר כבר פי' התוס' דלא איירי אלא במזון הבת הנזונות מתנאי ב"ד וכמו שנר' מהגמ' דפי' טעמא דתנאי כתובה ככתוב ומסתמא נר' כפי' תוס' ונ"ל דזה דבר פשוט וה"ר ירוחם בס' משרי' נתיב ג' חלק י"ג מביא הבנות אינן נזונ' בתנאי כתובה אלא לאחר מיתת אביהן וסמוך לזה אומר למזון לא יגבו משבח שהשביחו הנכסים לאחר מות דמשמ' בודאי דבנות הנזונות בתנאי ב"ד איירי באותן דאמר פ' נערה בנן נוקבן כו' ולכאורה נר' לע"ד שגם פרש"י אם שחולק בפי' המשנה לא יחלוק בדין וא"כ נמשך לפי זה דמתניתין דפ' מי שמת דאמר בזמן שהנכסים מרובים הבנים ירשו כו' מועטין הבנות יזונו כו' ודאי ה"פ בזמן שהנכסים שנשארו בשעת מיתה מרובים ובזמן שהם מועטים בשעת מיתה ואין בקרן שיעור רק למזון הבנות ינתנו המעות או הנכסים לבנו' והבנים ישאלו כו' אעפ"י שיהיה אפשר להרוחו בקרן לזון הבנו' וישאר שיעו' מה לא חיישי' להכי כיון דריוח אינו משועבד כדפי' וא"כ נעש' הק"ו ומה אם בירוש' שהיא ד"ת לא אמרי' שנרויח בקרן אפי' שיהיה מעט ולא ניתן לה' הנכסים אלא ביד היתומי' ומהשאר יקחו הם כל שכן במתנת ש"מ שאינו אלא מדרב' שאין לנו לשער רק בקרן הנשאר בשעת מיתה ולא במה שיוכלו להרויח וכ"נ ממאי דאמרי' בגמ' פשי' מרובים ונתמעטו פי' מרובין בשעת מיתה ונתמעטו כבר זכו בהם יורשים מועטין ונתרבו מאי ומסיק דאפי' מועטין ונתרבו זכי בהם יורשין ופי' הר"ן דדוקא קודם שהוציאו להם ב"ד מזונות לבנות אבל אחר שבאו הנכסים לידו או ליד אפטרופוס שלהם לא וכיון שזכו בהם ברשות ב"ד שוב אין מוציאין מידם ואמר שכן פי' הרא"ש ורש"י וכן הסכימו האחרונים מכל זה משמע בהדיא דכשבאין בב"ד אין להם לשער אלא כפי השיעור שיש בשעת מיתה ולא לשער מה שיבא אפי' לפי' התוס' שפי' דאיירי אפי' דזכו בהם בב"ד דיקא אחר שנתרבו אב' כל עוד שהם מועטין הם ברשו' הבנו' וכ"ש גבי מתנ' ש"מ דרבנן כנלע"ד:

757

758ראובן ציה מחמת מיתה כמה דברים ובתוכם צוה מחמ' מית' ענין וז"ל אנו עדים ח"מ נכנסני לבקר את ר' ומצאנו אותו חולה מושכב על מטתו אך דבריו נכונים ומיושבים בפיו כי נכנסנו עמו בדברים עד שנתברר לנו שהיה בדעתו כו' וצוה כמה דברים כו' ובכללם צוה מחמת מיתה ונתן במתנה גמורה מנכסיו לאחותי דיניא ריינא אשת פלוני ק' אלפים לבנים טובים נפרעים לאלתר ונתונים לה במתנה גמורה ושלמה מתנת פרהסיא מתנת עלמין עוד צוה מחמת מיתה שתדור אחותו לאה ובניה מהיום ועד עשרים שנה רצופות באותה דירה אשר היא ובניה דרים בה היום אשר היא בקצה חצרו הם העליות אשר נוכח חצר שמעון בכל אותה דירה עליונה שאחותי הנז' דרה בה עכשו צוה ראובן הנז' מחמת מיתה שתדור אחותו הנז' ובניה אחריה כל העשרי' שנה הנז' בלי שום כסף ומחיר בעולם בלי שיהיה כח ביד יורשיו של ראובן הנז' להוציא אותה ולא את בניה מהדיר' הנז' ולא ליטול שום שכירות מהם עד השלמת עשרים שנה בשום אופן בעולם היה זה כו' והנה דרה אחות הנפטר בה קצת ימים או שנים ונפטרה גם היא ונשארו בעלה ובניה של הנפטרת יותר מח' שנים בבית ואין דובר להם דבר:

758

759ועתה יורשי ראובן רוצים להוציא לאב ובנים מן הבית באומרם כי לא חלה צואת השכיב מרע כיון שלא נתן הבית לדור רק שאמר שתדור ודירה הוי דבר שאין בו ממש והיורשים יורשי הנפטרת טועני' שאמם דרה וזכתה בבית כמה ימים אחר פטירת אחיה והם ג"כ אחריה ולא ערער אדם בצאוה נר' ודאי שעכשו רוח אחרת עבר עליהם ולא יועיל להם ולא עוד אלא שהדבר ברור כשמש כי כונתו גלויה ומפורסמת לתת לה הבית ממש לדירה הן מחמ' שאהב' נפשו ארב' הן מחמ' שנתן לה מתנה גמורה מחמת מיתה וגם דירת הבית הנז' אשר היתה האחות ובניה בתוכה מוחזקת בבית הנז' ע"כ תורף טענות ב' הכתות יורנו רבנו הדין עם מי:

759

760תשובה

760

761לכאורה היה נראה שהדין עם יורשי ר' מהא דאמר בגמרא פרק מי שמת אמר רבא אמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלים עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תני דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו ע"כ ופירש רשב"ם שהדירה אינו דבר שיש בו ממש להקנותה ולטעם זה נראה הסכימו רוב הפוסקים הרמב"ם ז"ל פ' כ"ה מהלכות מכירה כתב וזה לשונו אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אינו מקנה כיצד אין אדם מקנה ריח התפוח הזה או טעם הדבש הזה או עין הבדולח וכן כל כיוצא בזה לפיכך המקנה לחברו אכילת פירות דקל זה או דירת בית זה לא קנה עד שיקנה לו גוף הבית לדון בו או גוף האילן לאכול פירותיו כמו שיתבאר ע"כ: וק"ל למה לא ערב הרמב"ם ותני אכילת פירות ודירת הבית עם הנך דלעיל ולא עוד אלא דתני לפיכך כו' דנראה באלו לא הוזכרו אכילת פירות ודירת הבית בהדי' בגמרא והלא מימר' דרב נחמן מבוארת בגמרא כנ"ל אלא דודאי אכילת פירות ודירת הבית אפשר דלא הוי טעמא משום דלא הוי דבר שאין בו ממש אלא טעמא אחרינא אית להו וכמו שנבאר בס"ד לכן לא ערבן אלא שדעתו דטעמא דהני כטעמא דהני וכן דעת הטור ח"מ סי' רי"ב שכתב וז"ל אין אדם מקנה לאחר בין במכר בין במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אין קנין נתפש בו כו' עד הקנה לחברו דירת ביתו אינו נתפש בקנין ע"כ מכל זה היה נראה לכאורה שהדין פשוט שלא זכתה לאה ולא בניה במתנה זו ויש כח ליורשי ראובן להוציא ללאה אם היתה בחיים או לבניה מן הבית אבל לע"ד נראה דכד מעיינת ביה שפיר בנ"ד לא הוי דינא הכי אלא ודאי זכתה לאה ובניה אחריה בבית הנז' עד תשלו' הזמן הנז' בצואה והטעם לזה כמו שאבאר בע"ה כתב הרמב"ן בתשובה סי' נ"ח דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וכל שאפשר לדון כן נדון עכ"ל. וא"כ כיון שהאמת שראובן זה הפליא לעשות עם אחותו זאת הפלא ופלא כי אהבת נפשו אהבה וכן לבניה עד שצוה לתת לה מנכסיו מתנה גדולה כנז' בשאלה ועוד נתן לה דירת הבית הנז' כנז' ואם בסתם בני אדם יש לנו לדון ולומר שרוצה לקיים מתנותיו וכל שאפשר לדון כן נדון כ"ש וק"ו באיש זה דאנן סהדי שדעתו היה שתתקיים צואתו לעשות נחת רוח לאחותו ולבניה אחריה אשר על כן אני אומר שיש לנו מקום לדון שמתנה זו קיימת אחר הצעה קטנה והיא זאת דהאי מימרא דרב נחמן חדושא הוי כיון דחזינן דקמתמה תלמודא עלויה וקאמר למימרא דסבר רב נחמן מלתא דאיתא בבריא איתא בשכיב מרע מלתא דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע והא אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר תנו הלואתו לפלוני הלואתו לפלוני ומשני אמר רב פפא הואיל ויורש יורשה ומדקמתמה תלמודא ואיצטרך לשנויי ודאי דחידוש הוא וא"כ ראוי לנו לומר אין לך בו אלא חדושו ונימא דע"כ לא קאמר רב נחמן ידור פלוני בבית זה כו' לא אמר כלום אלא בשכיב מרע שנותן לאדם שאין לו אחיז' כלל בבית אלא שעתה רוצה ליכנס מחמת צואת הש"מ אז נאמר לא תכנס כי לא נתן לך דבר שיש בו ממש שהוא גוף הבית רק הדירה שהוא דבר שאין בו ממש ואינה נאחז בקנין אבל בנ"ד שאחות ראובן ובניה היו דרים בבית קודם הצואה ובשעת הצואה היו מחזיקין בגוף הבית לא קאמר בכי האי מלתא רב נחמן דלא אמר כלום דהתם כשאמר ידור פלוני כו' צריך להוסיף ולומר אני נותן הבית שידור בה קאמר משום הכי לא אמר כלום אבל עתה אין אנו צריכי' להוסיף דבר אלא שאמר שידור עשרים שנה כמו שהם דרים עתה שהם בתוך הבית שיש להם אחיזה בגוף הבית ממש וק"ל חלוק זה וכדי שלא יהיה זה לי כחלום בלי פתרון ובלי ראיה ראיתי לכתוב מנין לי כח לחלק מלבד הטעם הנ"ל: ואכתוב מה שכתב הרב בעל העטור ומשם יתבאר הטעם הגדול שיש לכל מי שחוננו ה' דעת לחלק החלוק שחלקתי ואל יבהלהו טענת חזקת היורשים כי היא העומדת לפנינו וז"ל העטור ז"ל אמר רבא אמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פ' בבית זה יאכל פירות דקל זה לא אמר לא כלום עד שיאמר תנו ביתו זה לפלו' וידור בו תנו דקל לפ' ויאכל פירותיו כדפירש במאמר ראשון רב שרירא אמר מפני שלא אמר ידור פ' כ"וכ דידור פ' שעה א' משמע עכ"ל בדקתי במאמר ראשון וכתב וזה לשונו ורב האיי כתב דדבר שאין בו ממש כגון אויר ודירה ואכילות פירות בלא גוף בכלהו לא מהני קנין ואפי' אגב ארעא ואנן דייקינן ליה מהא דגרסינן פרק מי שמת חמר רבא אמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פלו' כו' עד ופירשו רבוות' דדבר שאין לו גוף הוא ואיכא למשמע מיניה דאפי' יורש אינו יורש אויר בלא גוף כדגרסינן גבי הלואתו לפ' שאני התם הואיל ויורש יורשה ש"מ דדיר' ופירות יורש אינו יורשה אבל רבנו נחשון פי' מי שלא אמר ידור בו כך וכך וידור בי שעה אחת משמע והרב א"א פירש לה בהאי טעמא מיהו דייקינן לה מהא אמר רבי אבהו אמר ר"ל המוכר מעשה שדה לחברו לא עשה ולא כלום ולדי שפחתו לחברו לא עשה ולא כלום אויר חורבתו לחברו לא עשה ולא כלום אבל מוכר לו שדה ומשייר מעשר מוכר לו שפחה ומשייר ולדות מוכר לו חורבה ומשייר אוירא והיינו דגרסינן בגמ' דילן בפ' המוכר את הבית בן לוי שמכר שדה לישראל ואומר לו ע"מ שמעשר ראשון שלו מעשר ראשון שלו ואמר ר"ל זאת אומרת המוכר בית לחברו ואמר לו על מנת שדיוטא עליונה שלי דיוטא עליונה שלו ודיוטא הוא ואויר שעל גבה והיינו דקאמר עלה בשלמא לרב זביד היינו דקאמר זאת אומרת ויש לשון אחר וזה עיקר:

761

762וכן פירש הרב א"א בפי' ושמעינן מינייהו דדבר שאין בו ממש לא מיקני עכ"ל. וגם המרדכי הביא בסוף בתרא הלשון אלא שקצר הרבה ולפי שהלשון קשה קצת ההבנה ראיתי לפרשו כפי הנראה לע"ד וה"פ מדברי רבנו האיי ז"ל נראה בפי' דטעמא דידור פ' כו' לא אמר כלום הוי כדע' המפרשים דפירש דטעמא הוי משום דדירה הוי דבר שאין בו ממש שאינו נקנה בקנין וסבר ג"כ דידור כו' ויאכל פירות כו' תרוייהו מחד טעמא הוי דהוי דבר שאין בו ממש וכמו שכן הוא דעת הרמב"ם. אמנם אחרי' פירשו דדירה הוי טעמא משום דאין בו ממש אבל פירות דקל הוי משום דבר שלב"ל וכן פירש רשב"ם ז"ל וכן נראה מדברי הטור ז"ל שלא הביא בסי' רי"ב שאין אדם מקנה לחברו דבר שאין בו ממש אלא דירת בית אמנם רב האיי סבר כנ"ל וכתב הרב בעל העיטור שכפי דברי רב האיי והנמשכים אחריו נמשך דיורש אינו יורש דירת בית כיון דמשני בגמרא שאני הלואה הואיל ויורש יורשה ומשו"ה ש"מ מקנה אותה א"כ דירת בית דסבר רב נחמן שאין ש"מ מקנה אותה אם כן יורש אינו יורשה דאי הוה יורש יורש אותה הדרן קושיין לדוכתיה מ"ש מהלואה וכונת העיטור לומר שזה תימא לפי' רב האיי דלמה נאמר דדירת בית אין יורש יורש אותה וכן פירות דקל ודאי דבר תימא הוא אבל לדעת רב נחשון והנמשכים אחריו ליכא תימא כלל כמי שאבאר עוד בס"ד וכבר הרגישו התוס' שם בפרק מי שמת בדבור ש"מ שאמר הלואתו לפלו' וכתבו וז"ל ואע"ג דיורש נמי יורש דירת בית לפי שיור' גם הבית והדקל ולע"ד אכתי תימא הוי דניחא כשיורש הבית אבל אם מכר לאחר ושייר האויר לעצמו דהוי שיור וכדמוכח מההיא דרבי אבהו דלעיל:

762

763וכ"כ הפוס' ז"ל א"כ ימשך מזה שיהיה לאדם אויר חצר או בית או שדה ובשעת מיתתו יורש אינו יורש אבל לטעם רב נחשון שכתב דדירת בית הוי מטעמא דידור שעה אחת משמע וכמו כן לע"ד כשיאמר יאכל פירות דקל גרגיר אחד או שנים משמע ודאי להאי טעמא ליכא למימר דיורש אינו יורשה וק"ל ולזה אמר שהרב אביו ז"ל הסכים לדעת רב נחשון אמר עוד מיהו דייקינן כו' הכונה לא מפני שפי' רב נחשו והנמשכים אחריו דטעמא דידור פלו' בבית זה הוי משום דשע' א' משמע נימא דס"ל דשייך קנין בדבר שאין בו ממש דהא ודאי ליתא דאע"ג דלפי דעת' ליכא למשמ' דלא שייך קנין בדבר שאין בו ממש מהא דאמר רב נחמן ידור פ' כו' משום דהתם לא מטעמא דאין בו ממש אלא מטעמא אחרינא הוי מ"מ הא שמעינן דלא שייך קנין בדבר שאין בו ממש מדוכתא אחרינא מההוא דרבי אבהו ומ"מ למדנו לפי דעתם דאדם מוריש ליורש אויר ופירות דקל אע"ג דאין בי ממש ומ"ה אם אמר ש"מ ידור פ' בבית זה זמן כך מהני מידי דהוה אהלואתי לפלו' דהוי הלואתו לפלו' אע"ג דליתיה בבריא אית' בש"מ הכא נמי בידור פלו' אע"ג דליתיה בבריא אע"ג שקצב זמן איתיה בש"מ כיון שקצב זמן כנ"ל למדנו דלדעת רב נחשון ולדעת רב שרירא ובעל העטור ואביו זכתה לאה בבית וגם זכו בניה אחריה כל זמן הקציב בצואה ואפי' לא היו דרים באותה שעה בבית וא"כ אפי' שנראה שלפי דעת שאר הפוסקים אין חלוק בין אמר ידור פלונ' סתם לידור זמן פ' כיון דהוי טעמא משום דהוי דבר שאין בו ממש ואינו נתפש בקנין וכ"כ התוספות בפרק מי שמת בדבור ש"מ שאמר הלוא' לפלו' כו' מ"מ אחר שמצאנו גאוני עולם מחלקים בין סתם למפרש זמן ומרגלא בפי כל חכם לב דאפושי מחלוקת לא מפשינן יש לנו לקרב הסברו' כל האפשר ולומר דע"כ לא פליגי הני רבוותא אלא במי שאמר ידור פלוני כו' ולא היה לפ' שום אחיזה בבית אלא שהיה חוץ לבית בהא הוא דפליגי דהני אמרי מהני אם פירש זמן והני אמרי דלא מהני אבל כשישנו לפ' ההוא בתוך הבית וקוצב עכשו לו זמן שישב שם עד זמן כך כ"ע מודו דמהני דא"צ לומר בית זה אני נותן כדי שידור בו זמן פ' כדי שיהיה דבר הנתפש בקנין הא ודאי אינו שכבר יש לו גוף ואינו מחדש עתה קנין מחדש רק שימשך הקנין שיש לאחותו בגוף הבית שעת' ימשך עשרים שנה ולא יות' ונראה בעיני דעדיף חלוק זה מההוא דפרק הכותב על מתניתין דהכותב לאשתי דין ודברים אין לי בנכסיך הרי זה אוכל פירות כו' ואמרי' בגמ' תני רבי חייא האומר ופיר' רש"י ז"ל תני רבי חייא האומר לאשתו ולא תני הכות' דאשמועינן דבאמירה בעלמא נמי סליק נפשיה בלא קנין וכתיב' ופריך בגמרא וכי כתב לה הכי מאי הוי והתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה ידי מסולקין הימנה לא אמר כלום כו' עד איבעיא להו קני מידו מהו ופירש רש"י ז"ל אבריייתא דהאומר קאי דקתני לא אמר כלום וטעמא משום גריעותא דלישנא הוא מהו מי אמרינן לא תקנה בחליפין הללו כלום ולא אמר עליה אלא לשון דין ודברים או דלמא אין חליפין באים אלא לדבר שיש בי ממש שזה קונה לו ומקנה לו את החפץ המכר או המתנה ועל גופה של קרקע קנו מידו ומתנה גמורה היא אמר רב יוסף מדין ודברים קנ' מידו ופרש"י מה שפירש על הקנין קנו מידו והוא לשון דין ודברים ואינו כלום אמר אביי מסתבר' מילתא דרב יוסף בעורר אבל בעומד אגופא של קרק' קנו מידו ופרש"י בעורר כשבא חברו להחזיק בחלקו מיד עמד וערער על המתנה ואמר לא נתתי את השדה דין ודברים אמרתי לך שלא אריב עמך אבל בעומ' יום או יומי' ואחר כך ערער לא והשתא הוא דקא הדר ביה ולמדוהו לטעון כך ע"כ. למדנו מכאן דאע"ג דלרב יוסף כשאמר דין ודברים אין לי בשדה זו אעפ"י שקנו מידו אמרינן דאינו כלום מטעם גריעות הלשון ועכ"ז בא אביי וחלק ואמר מכח הסברא דמלתא דרב יוסף לא אמרה אלא בערער אבל בעומד יום אמרינן גוף השדה הקנה אעפ"י דלא משמ' כן מדבריו אמרי' דגלי דעתיה דמעיקרא כך היה דעתו כ"ש וק"ו שיש לנו לחלק ולומר דע"כ לא קאמר רב נחמן דלישנא דידור פלו' גריע ולא מהני משום דאמרינן שלא נתן לו גוף הבית אלא דירה קאמר דהוי דבר שאין בו ממש היינו במי שבא להחזיק עתה מחדש אחר אמירת הש"מ אבל במי שהיה עומד ומחזיק כבר ובשעת הצואה בגוף הבית ליכא גריעות בלשון דודאי ידור פלו' בבית גוף נתן לו כמו שהוא עתה שמחזיק ודר בה ומפרש שימשך כך וכך שנים והאמ' לע"ד דבר זה ברור ולא יחלוק עליו אלא מי שאוהב השררה והניצוח. עוד מצאתי תניא דמסייע לי תשובת הרמב"ן סי' ש"ס שכתב וז"ל על ראובן שנתן דירה לשמעון בעליה שלו והשיב שאם אמר קנו ממני שאני נותן לו דירה בביתי יש לומר שאין הקנין אלא על הדירה בלבד לא על גופו של קרקע אבל אם אמר הרי אני נותן לשמעון בעליה שלי או שנתתי לו להיות משתמש בעלי' שלי וקנינו ממנו הרי זה קנה העליה לדירה שהקנין ענין חזק וכשבא אחר מה שאמר לא דירה בלבד נתן אלא מגוף של קרקע קנו מידו ואני אומר שהדברים ק"ו ומה התם שאין חלוק אלא אם קדם הקנין לדברים או אם קדמו הדברים לקנין הקנין הבא אחר הדברים מחזיק הענין לומר שאפי' שלא אמר שהיה נותן בית אלא דירה מ"מ אנו אומרים שכיון שבא הקנין אחר הדברים לא דירה בלבד נתן אלא גוף ממש נתן בנ"ד שקדם עמידת' בגוף הבית למימר הש"מ עאכ"ו שנאמר שלא הדירה לבד אלא גוף הקרקע נתן לזמן הנז' וזה ק"ו שאין עליו תשובה ואין לומר דוקא התם דאיכא קנין והקנין ענין חזק משא"כ בנ"ד דודאי עדיף נ"ד דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו ועדיף מקנין שהרי במקום שאין קנין כמו הלואתו לפלו' כו' מועיל בשכי' מרע ואדרבא קמתמה תלמודא למימרא דמלתא דליתא בברי' ליתא בש"מ והא כו' ומשמע ודאי דקים ליה לתלמודא דכל דאיתא בבריא כ"ש דאיתא בש"מ נמצא שזכתה לאה בבית ובניה אחריה שהרי הוכחנו מן הגמרא ומן הפוסקים שיש בידנו לחלק ולדון כל האפשר לקיים מתנת הניתן יהיה מי שיהיה כ"ש במי שברור לנו כשמש כונתו ודעתו ועוד הייתי יכול להוכיח דין זה לזכות ללאה ולבניה מן הטעם שכתב הרמב"ן בתשובה הנז' וז"ל ועוד שהרי החזיק שמעון בבתים ודר בהם בפני ראובן ולא ערער עליו וכיון שכן איפשר לומר שהורה שמגופו של קרקע קנו מידו וכאלו נתן לו גוף לדירה והביא ראיה מההיא דרב יוסף הנז"ל וחתם בסוף דבריו וזה נראה לי נכון א"כ גם בנ"ד לאה החזיקה אח"כ יותר משתי שנים ובניה אחריה יותר מששה שנים בפני היורשים באשר הם שכנים בחצר אחד יום ולילה עומדים יחד ולא ערערו וא"כ יש לנו לומר שהיורשים הללו ידעו שמורישם גוף הבית נתן לאחותי ולבניה לזמן הנז' וקיימו וקבלו עליהם צואת מוריש' אלא שעתה הדרי בהו ואפש' שיש בזה לעשות ק"ו ומה התם שהנותן היו דבריו גרועים וצווח ככרוכי' שמעולם לא נתן גוף עכ"ז מהני מה שדר בפניהם כדי שנאמר שגוף נתן והשתא הוא דקא הדר בנ"ד שהיורשים אין להם כח מעצמם רק גריעות לשון המצוה ואנן סהדי כ"ש שגוף הבית נתן כפי מה שמחייב השכל כ"ש שנוכ' לומר שהם ידעו החמת שגוף הבית נתן ומש"ה לא ערערו עד עתה שלמדו להם לטעון ומשום הכי עתה הם חוזרים בהם ואומרים שלא הקנה להם רק הדירה ועוד בר מדין ובר מדין אני אומר שהדין עם לאה ובניה שהרי מתו' דברי הרמב"ן בתשובה הנז' וכיוצא בנדון ההוא תשובה להרשב"א ז"ל הביאה ב"י ח"מ סי' רנ"ג נראה מדבריהם בפירוש שאפי' שלשון ידור פלו' בבית הוי לשון גרוע ולא מהני כלל משום דאמרי דירה אמר שהוא דבר שאין בו ממש גוף הבית לא מ"מ כל שאנו רואים שגלה כונתו והורה שגוף הבית נתן לדירה מהני וכמו שהוכחנו ג"כ מההוא דהכותב נמי שאעפ"י שאמר בלשון גרוע ובלתי מועיל גלוי ענין דבתר הכי מהני וא"כ זכינו לדין מטעם זה ג"כ שאין לך גלוי כונה יותר גדולה ממה שכתב באותה דירה אשר היא ובניה דרים בה היום שהרי כוונתי שכמו שהם עתה דרים ומחזיקים בגוף הבית כן ימשך הזמן עד עשרים שנה וחזר שתדור כו': עוד כתב בלי כסף ומחיר בעולם עולה בדעת שלא היה נותן גוף הבית לדירה אלא הרוח שאין בו ממש ויטלו ממנה ובניה כסף ומחיר עוד כתב מבלי שיהיה כח ביד יורשיו כו' להוציא אותה ואת בניה מהדירה ואם לא היה נותן לה גוף הבית מי הכניסה שתצא העבודה שבעיני האריכו' בזה מותר גמו' כי ודאי זכתה לאה ובניה עד הזמן הקציב בצואה וזה דבר ברור למודים על האמת ולרווחא דמלתא אני אומר דבר מדין ומדין היה אפשר לומר שזכתה לאה ובני' בבית הנז' עד הזמן הנז' דהא קי"ל באומר תנתן שדה פלו' לפלו' וירש שדה פלו' או ירש פלו' שדה פלו' ותנתן לו שדה פלו' דמהני ואע"ג דלשון ירש למי שאינו ראוי לירש לא מהני כלל ולא תפיש מידי לפי שאין אדם מתנה עמ"ש בתורה וכמי שלא אמר כלום דמי וא"ה מהני לשון ירושה שאמ' על שדה פלו' כיון שאמר לשון מתנה על שדה אחר וכת' הטור ז"ל ואפי' שהה בין זה לזה יותר מכדי דבור אף אנו נאמר דע"כ לא אמר רבי נתן דלא מהני כשאמר ידור פלו' בבית זה אלא כשאמר דבר זה לבד אבל אם נתן לו דבר אחר שחל שם המתנה נאמר דמהני שכמו שלשון ירש לא תפיס בפני עצמו כשמזכירו עם לשון מתנ' מהני הפי' שהם כב' דברים ואפי' ששהה בין זה לזה יותר מכדי דבור ולא אמרי' התם לשדה שאמר לשון מתנה יקנה ולשד' השני שאמ' לשון ירושה לא יקנה אלא מהני מזה לזה ה"נ מהני לשון מתנה בגוף הנכסים לידור בבית זה לשיגלה כונתו שנתן גוף לדור כמו שנתן גוף המעות ולא הריוח מהם לבד אע"ג דבפני עצמו לא מהני הכא מהני: ואחר זה מצאתי בדמו' ראיה בקובץ שאלת הרשב"א ז"ל בבית מדרשו של החכם כמהר"ר שמואל בנבשת נר"ו שכתב הרשב"א וז"ל הא דקי"ל ידור פלו' בבית זה דלא אמר כלום אם אמר שיירתי לי ולפ' דירה במתנה מי אמרינן כיון דלגבי נפשיה גוף לדירה אף לאותו פלו' מהני או דילמא פלגינן דבוריה תשובה נראין לי הדברים ברורים דאחר שכלל אחר עמו לכלם שייר בענין א' דומה ועדיף מאותה ששנינו כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין וקי"ל דאפי' בשתי שדות ושני בבני אדם לפי שמן הסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וכל שאפשר לדון כן נדון וכיון שכללם בשוה אנו דנין שיועיל מה שהוציא בשפתיו אלא שבזה יש צד אחר שדעתי נוטה שלא יצטרף עמו אותו האחר בזכות הדירה והוא שאפי' אמר והרי אני משייר גוף הבתי' לדירה לפלו' לא אמר ולא כלום כי במה זכה אותו האחר שהרי שיור יש כאן מתנה אין כאן ודי לאיש כמוך עם הרמיזות ע"כ: למדתי מתשובה זו כי היסוד הראשון יסוד מוסד מעמודי עולם הרמב"ן והרשב"א ז"ל והוא כי מכח היסוד שנתקבל להם לאמת שסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו ושיש לנו לדין כן בכל האפשר מטעם זה הוציא ואמ' שאם אמר שיירתי לי ולפלו' במתנה דירה אע"ג שאם היה אומר שיירתי דירה לפלו' לבד לא מהני כלל כיון דלגביה דידיה מהני גם לחבריה מהני ואעפ"י שדחה זכות הא' מטע' אחר מ"מ למדנו כי היה מספיק לענין זה דאע"ג דאמר דירה גם גוף הבי' משמ' כיון דלגבי דידי' מהני והביא הראי' אשר הבאתי וכיון שיש ראיה משם גם אני אומר שיש ראיה גדולה למה שאמרתי שהדירה והנכסים הם כמו שתי שדות לאדם אחד וכמו ששתי שדות לאדם אחד מהני לשון מתנה שאמר לשדה אחד לשדה השני שאמר ירושה כך בנ"ד מהני גוף הנכסים שנתן לדירת הבית שנא' שכמו שבנכסי' נתן גוף הנכסים כך הבית נתן גוף הבית: ועוד היה אפשר לומר דמטעם אחר זכתה לאה ובניה בבית מטעם מצוה לקיים דברי המת דאמרינן בגיטין פרק השולח כי אתא רב דמי אמר רבי יוחנן מי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי אל ישתעבדו בה יורשין כופין את היורשין וכותבין לה גט שחרור ופריך עלה בגמרא אמרו לפניו רבי אמי ורבי אסי אי אתה מודה שבניה עבדים ופרש"י ז"ל אינו לשון שחרור ולא לשון הפקר אלא שלא יטריחוה בעבודתה ופיר' ומשום מצוה לקיים דברי המת הוא שאסורין להשתעבד בה וכ' הטור י"ד סי' רס"ו וז"ל כתב הרמ"ה אמר אל ישתעבדו בה יורשין לא מצו כייפי לה למעבד עבידתא כלל ולא מצו לזבונ' הכא נמי הרי צוה ליורשים שלא יוכלו להוציא ללאה ולבניה עד עשרים שנה וסלק כחם מזה וידעתי שיש להאריך בענין זה אלא מאחר שלא כתבתי מה שכתבתי אלא לרוחא לא חששתי להאריך ודי והות' במה שכתבתי וחתמתי שמי הצעי' שמואל די מדינה:

763

764ראובן נפטר לב"ע וחל"ש והניח בנים קטנים והניח חנות אחת והיתה ריקנית החנות הנ"ל ג' שנים אחר שמת בעבור שבזמן ההוא אין איש רוצה לעמוד בה בשכירו' כאשר הוא ידוע ומפורסים לכל ואחר הג' שנים הנזכרים נכנס בחנות הנז' שמעון באומרו שאבדו היתומים זכותם בעומדה ג' שנים רקנית והיתומים אומרים דמה שנאמר בהסכמות שאבד את חזקתו בעומדה ג' שנים ריקנית אינו אלא במי שהניח שכן כתו' שם שכל מי שהניח כו'. ועוד טוענים שהאפטרופוס שלהם או אמם פרעו שכירות לתוגר כל אותם הג' שנים שהיתה ריקנית אשאלה אם צריכים להביא ראיה שפרעו או דלמא מוקמינן ארעא בחזקתי' ואמרינן דפרעו ואת"ל דלא פרעו עדין יש להם זכות מחמת הטענה הא' שאביהם מת ולא הניחה על הכל יורנו מורנו ושכמ"ה:

764

765תשובה

765

766הרבה הפצרתי ודחיתי לשואלי דבר ולא הייתי רוצה להטפל בענין זה בהיותו נוגע ליתומים אמנם אחר שכבר ה' צוני פתוני ואפת לחוות דעתי תשובתי זאת היא שבדין ומשפט נכנס שמעון הנזכר בחנות הנ"ל כי הטעם הראשון שאומרים היתומים שכתוב בהסכמות שהניח כנז' בשאלה ומפני זה רוצים לומר דוקא משמע שהניח מעצמו אבל בכאן שהוא לא הניח אלא באונס כי מן השמים השליכוהו משם בעל כרחו טענה זאת בלי דעת היא שהרי כתוב וז"ל שכל יודי שהניח חצר או בית וישליכו אותו מהחצר או מהבית לא יוכל לבוא לאותו חצר או לאותו בית לדור בו ולא לשכור אותו לזמן ג' שני' שום יודי עד אחר שיניח אותו יודי המחזיק הראשון או ישליכו אותו מאי זה אופן שיהיה הרי לך בפי' שלא הקפידו אלא שתהיה ריקנית ג' שנים אפי' שיהיה שהשליך הגוי או התוגר בעל החצר או בע"ה ליודי שהיה בדין לגזור שיעמוד י' שנים ריקנית או יותר עכ"ז לא עשו כן אלא שהשוו המדות שכמו שהוא מניח מעצמו הבית והחצר אין נותנים לו זכות שתעמוד ריקני' אלא ג' שנים כמו כן עושים כשהגוי או התוג' משליך אותו בע"כ אין נותנים לו שתהא ריקנית אלא ג' שנים עאכ"וכ בנ"ד שהתוגר בעל החנות לא השליכו ועמדה ריקנית ג' שנים ולא עוד אלא שהדבר מבורר יותר שכן הוא כמו שכתבתי שכתוב בסוף הלשון ריקנית באיזה אופן שיהיה הרי בפי' שלא היה כונת המתקנים רק שיעמוד החצר או הבית ריקני' ג' שנים יהיה באיזה אופן שיהיה כל שעמדה ג' שנים ריקנית אבד בעל החזקה חזקתו וחוזרת להיות הפקר כבראשונה שהרוצה ליכנס שם יכנס ע"כ לטענה הראשונה. ועל הטענה השנית שטוענים היתומים שאמם או אפטרופוס פרעו שכירות האמת כי אין המחזיק צריך להביא ראיה כי מי הוא שעינים לו ואינו רוא' שטענה זו שקרית מלומד' מאיזה תלמוד שלא שמש כל צרכו והטעם שאחר שעבר ג' שנים אע"פ שעד אותה שעה היתה בחזק' הראשון תכף ומיד כשעברו הג' שנים כבר נאבדה זכות החזקה ואחר שהחזיק בה השני מדין ההסכמות כי בדין ודאי נכנס עתה שאומר הראשון ורוצה לאבד זכותו של שני לא כל כמיני' אלא צריך הראשון להביא ראיה ברורה שעדין היה פורע שכירות כיון שתלו הדבר בשיעמוד ריקנית ג' שנים ותו דקי"ל שכל הטוען תמורת המנהג צריך להביא ראיה בעדים ברורים וכמו שהייתי יכול להאריך בזה אלא שנראה לי יגיעת בשר להאריך בטענה שקרית כזאת וממשכן אני נפשי זו שטענה שקרית ושלא היו דב"מ ועוד אני אומר כי הטיבו המתקני' ע"ה שלא תלו הדבר ואמרו שתעמוד ג' שנים ריקנית או אם יפרע המחזיק הראשון שכירות כי דבר זה אין לו שחר שכל מי שאבד חזקתו ועברו ג' שנים כשירצ' לחזור ולזכו' יטעון שהיה פורע שכירות ומי היה יכול להכחישו ומה הועילו במה שיעמוד ג' שנים ריקנית אלא הא ודאי הדברי' ברורים מאד שכיון שעמד הבית או החצר ריקנית ג' שנים נאבד זכות המחזיק הראשון וזכה השני בחזקתו. שוב טען מי שרצה לטעון בשביל היתומים שהרי היה פורע המחזיק השני דמי שכירות מדי חדש בחדשו ואם היה שלא היה לו ליתום חזקה איך היה פורע לו שכירו' האמת שטענה זאת היתה טענה אם הפרש היה ביניהם שזה אומר החזקה שלי וזה היה אומר לא היה שלך אלא שלי היה מעולם ועכ"ז היה מקום לחלק והיה צריך לדקדק אבל בנדון זה אין הכחשה ביניהם אלא שזה אומר חנות זה חזקת אבי היתה וזה אמת אבל השני אומר שנאבדה חזקתך במה שעמדה ריקני' ג' שנים וגם אתה מודה לי שעמדה ריקנית ג' שנים ואתה רוצה לחזור ולהחזיק בה מכח שאני הייתי נותן לך שכירו' אני אומר לזה ג' טענות אחת שלא הייתי רוצ' לאבד זמני והייתי רוצה לעמוד שקט על שמרי ולא לילך במחלוקת עוד שהייתי שוטה כי חשבתי שהחזקה שלך שלא הפסדת זכותך עתה ידעתי כפי מה שתקנו מתקני ההסכמות שאין לך זכות עוד שלישית אני אומר שהגע עצמך שראובן יש לו בית אחת בחזקה גמורה ובא לוי ותובע לראובן חזקה זו שלי היא וראובן אמר אני אתן לך כך כל חדש או כל שנה ואח"כ נתחרט ראובן ואע"פ שפרע לו שלש שנים או יותר בשביל זה נאמר שקנה לוי וזכה בחזק' ראובן שיהיה שלו הא ודאי פשיטא דלא אחר שידענו שהחזקה לא היתה מלוי ואין לו טענה אלא שראובן היה נותן לו שכירות בכל שנה או בכל חדש הא אינו כלום ג"כ מפני שאני הייתי נותן שכירות לך תאמר שקנית מה קנין הוא זה ע"כ טענת שמעון:

766

767נראה בעיני שטענות שמעון חזקות כראי מוצק הטענה הראשונה אמרינן בגמ' בפ' ח"ה ההוא דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינ' ואכלי שני חזק' א"ל פלניא גזלנא הוא א"ל והא אית לי סהדי דאתית באורת' וא"ל זבנא ניהלי א"ל אמינא אזבון דינאי אמר רבא עביד איניש דזבין דיניה ופר"שי ז"ל אמרתי למזבן פירוש אמרתי בלבי טוב לי לקנות בדמים מועטים קרקע הראוי לו ולא לטרוח לבא בדין ע"כ הא קמן שאע"פ שיש לו לאד' זכות בדבר אחד בלא ספק כדי שלא להלוך בדין רוצה להוציא מעות ואינו חושש כדי שלא לטרוח ולילך לב"ד וכ"ש כי לא היה יודע איך יפול דבר ור"ח פי' אמינא למזבן דינאי לקנות המריבות ואומר אע"פ שהוא שלי איני מוציאה מידו בלא מריבו' ודינין אקנה אותן הדינין והמריבו' באלו המעות אע"פ שעקר הארץ שלי א"כ נתבארה הטענה הראשונה שהיא יפה מאד ומ"ג עתה שלא היה נותן אלא דבר מועט גם הטענה שנית גם היא אמת וכפי האמת היא הצודקת בנ"ד ששמעון טועה היה וחשב שהיתום היה יכול להוציאו מן החנות אך אחר שנתאמת לו יודע האמת אינו רוצה להוציא ממון וראי' לדבר שהרי בפ' ח"ה אמרי' בגמ' רב ענן שקל בידקא בארעא אזל הדר גובה בארעא דחבריה אזל קמיה דרב נחמן א"ל זיל הדר כו' עד והא אחיל דאתא וסייע בגודת בגדתי א"ל מחילה בטעות הוא שלא היה יודע שאתה בונה בתוך שלו ע"כ הרי שבעל הקרקע סייע לרב ענן לבנות הכותל בתוך שלו ועכ"ז אמרי' כיון שהיה בטעות לא הוי מחילה כ"ש וק"ו בנ"ד שיש לנו לומר כיון שזה עם הארץ ולא ידע שהזכו' מהחזקה שלו ודי בזה לטענה שלישית:

767

768אני אומר שמעיד אני עלי שמים וארץ שאחי הגדול ז"ל היה לו דין ודברים על חזקה אחת עם יהודי א' ובאו לדין לפני מרנא ורבנא כמהרר"י טאיטאצק ז"צל יחייב לאחי ז"ל וזכה את הנכרי בטענה שאין זכות למחזי' בחצר בית או חנות מתוגר אלא בשני תנאים אחד שיש לו ראיה שפרע שכירות לגוי בעל החצר ושנית שיש לו ראיה שנשתמ' בבית או בחצר או בחנות ההוא ואם חסר א' מהם אין בהן חזקה ועתה אני אומר שהיתומים אבדו החזקה בין שעברו ג' שנים רצופות שעמדה ריקנית כמו שהוכחנו למעלה ואחר שעברו הג' שנים ואבד' חזקתם כדי לחזור ולזכות בחנות היו צריכים להביא ראיה על השני דברים הנז' ולא יש שום אחת מהם א"כ נמצא בבירור מכל הראיות שכתבנו שזכה העומד היום בחנות וחתמתי שמי אני הצעיר שמואל די מדינה:

768

769ראובן נפטר לב"ע וח"לש וצוה מחמת מיתה בישוב דעתו כראוי שאחיו שמעון יהיה אפטרופוס על הבנות בנותיו ועל כל נכסי עזבונו מחוט ועד שרוך נעל והשיא אחת הבנות אחר פטירת אביה ואחר נישואיה מתה אחותה הקטנה והגדולה תובעת ירושת אחותה הקטנה ונמצאו ביד שמעון האפטרו' מטלטלין מנכסי עזבון ראובן אחיו וטוען שנתן דמיהן כל מה שהיו שוים ולקחם לעצמו והיא אומרת כי לו הונח כי כדבריך כן הוא שנתת כסף מקנתם אחזור לך מעותיך ותן לי מטלטלי נכסי עזבון אבא וכן קרקעות אבי יורנו מורנו נר ישראל הדין עם מי וכן אם הבת יש לאל ידה להשביע לאפטרופוס אם יש תחת ידו או רשותו מטלטלים אחרים מאביה שלא נודעו לה לחזור לו המעות ולקחת אותם ולהשביעו שבועה חמורה ע"כ נכסי עזבונו מה עשה מהם אם נתן איזו מתנה או עשה איזו מרמה ותחבולה להבריחם ממנה בין בחיי אחותה הקטנה ובין אחרי פטירתה ועל הכל יבא תשובתו הרמתה כגשם לנו ומה' תהי משכרתו שלמה:

769

770תשובה

770

771הדין עם היתומה שצריך האפטרו' להחזיר כל המטלטלין שהניח אביה דלא קנה אותם האפטרו' שאפילו שנתן בשבילם יותר משווים והדין הזה יתברר בין בדברי הרש"בא ז"ל ובין בדברי הרא"ש ז"ל שהביאם הריב"ה ז"ל בלי שום מחלוקת אחד ח"מ סימן קפ"ה וז"ל שאלו לא"א ז"ל ילמדנו רבנו ראובן נתן חפץ לסרסו' למכור בארבע ומכרו לו בששה אם חייב ליתן לו התוספת ומה הדין אם הסרסור כשבא החפץ לידו אמר הילך ארבע בשבילו אם יכול ראובן לחזור בו אחר שמשך הסרסור החפץ או שמא אדעתא דהכי לא נתנו לו ונראה דהא בהא תליא ושוב מצאתי שכתב הרש"בא ר"פ אלמנה נזונת מאן שם לך כלומר מי מכרו לך לפי שהוא שליח למכור אבל לדידך מי מכרו לך ומכאן נר' שאין השליח יכול לקנות לעצמו אפי' באותם דמים שהרשוהו הבעלים למכרו לפי שנעשה שליח להקנות ללוקח אבל לעצמו אינו יכול לזכותו ולקנות דאין אדם מקנה לעצמו דאין המכר אלא הוצאת דבר מרשות לרשו' וזה לא יצא מרשותו שהוא במקום הבעלים עומד הרי נתברר לנו בפי' שאין כח ביד האפטרו' לעכב מטלטלין שהניח אבי הבת אפי' שנתן המעות בשבילם ולא עוד אלא שאנו רואים שבעל החפץ גמר בדעתו לתת החפץ במנה ומסר אותו ביד הסרסור והסרסור רוצה לעכבו לעצמו ולתת הדמים ועכ"ז אינו מועיל כ"ש בנ"ד דאין שם דבר מזה וחייב עכ"פ להחזיר הכלים והמטלטלים לבת ועל מה שבא בשאלה אם יכולה הבת להשביע כו' לכאורה היה נראה דאין לה כח להשביע לאפטרופוס דהא משנה שלימה שנינו במס' גיטין פ' הנזקין חפטרו' שמנהו אבי יתומים ישבע מנוהו ב"ד לא ישבע אבא שאול חומר חלוף הדברים ע"כ ואפסיקא הלכה כאבא שאול שאם מנוהו ב"ד ישבע ואם מינהו האב לא ישבע והטעם נתפרש שם בגמרא מ"מ בנ"ד נר' שהש"מ מינה אפטרופוס ולא ישבע אלא שהיה נר' בעיני שבאיש כזה שנמצא שהיה נוטל הכלים לעצמו בלי רשות שום גברא היה ראוי להשביעו לפי הסברא אלא שיש לדונו קצת לכף זכות ואימא שלא עשה כן במזיד אלא חשב שהיה עושה טוב ליתומים ומ"מ צריך לקבל עליו חומרא שאין בידו שום כלי ולא נשאר בידו שום דבר מכל מה שהניח האב הנלע"ד כתבתי הצעיר שמואל די מדינה:

771

772ראובן נפטר לב"ע וח"ל ולי"ש וקודם פטירתו צוה מחמת מיתה בהיותו מיושב בדעתו כדין וז"ל הצואה שמעון ולוי אחי יהיו אפטרופסי' על נכסי עזבוני ועל בנותי באופן זה שיתנו לבנותי כ"וכ מנכסי עזבוני וכ"וכ לצדקה עוד תתנו לאמי מב"ת חמשת אלפים לבנים כדי שתלך לא"י תוב"ב וכן תפרעו לאלמנתי סכי כתובתה וכל הנשאר בנכסי עזבוני יהיא שלכם במתנה גמורה חלק כחלק עם כל יתר אחינו. והאלמנה נתעברה ולא רצתה לגבות סכי כתובתה תכף אחרי פטירת בעלה והאפטרו' הנז' קיימו צואתו ונתנו לבנותיו כל אשר צוה וכן להקדש ולאמו אך אמנם כתובת האלמנה לא נתנו לה כי לא רצתה לגבותה ונתנו לה מזונותי' כמשפט והפרישו מנכסי עזבון בעלה סכי כתובת' כדי לחלו' שאר נכסי עזבונו כאשר צוה הנפטר נ"ע ומשעת פטירתו ועד שתבעה האלמנה סכי כתיבתה הרויחו הנכסים והשכירו ועתה באת בת הנפטר הנז' ואמרה כי אחר הפרשה סך כתובת אמה שהרויח והשבח שהשכירו הנכסים רוצה לזכות בהן ודודיה אומרים כי כבר קיימו דברי אביה בצואתו ונתנו לה חלקה וכתובת אמה היתה באחריותם ואביה צוה כי כל הנשאר יחלוקו האחים א"כ הריוח והשבח שהשביחו הנכסים הוא בכלל הנשאר וזוכים בו מכח צואת הנפטר יורנו מורנו הדין עם מי. עוד יורנו המורה לצדקה אם לקחה אם הנפטר מה שצוה בנה ולא זכתה לעלות לא"י שנפטרה לב"ע מי יזכה במתנה שנתן לה בנה בשעת פטירתו ושכמ"ה:

772

773תשובה

773

774שאלה זו לדעתי צריכ' לפני' ולפני לפנים כי מצד אחד שאמר וכל הנשאר יחלוקו גם שכבר קיימו דברי הש"מ מצד זה נר' שהדין הוא עם האפטרו' ומצד אחר נראה שאפשר לומר שמה שאמר הש"מ וכל הנשאר כו' סבור היה שלא היה מניח דרך משל אלא מנה או מעט יותר אבל אלו היה יודע שהיה מניח כ"כ לא היה מסלק זכות בתו כל כך וכך ראוי לומר כמו שאחז"ל שדעתו של אדם קרובה אצל בנו או בתו ואחר העיון כפי מה שהשיגה ידי הדין עם הבת הנשארת. והטעם כי הדבר ידוע כי ברא כרעא דאבוה הוא ובמקום שאין בן הבת נכנסת תחתיו וכשם שאם מתה אמו היו החמשה אלפים לבנים שצוה הש"מ שיתנו לאמו כדי שתלך לא"י היו חוזרים לבנה המצוה כך חוזרים לבת גם ריוח המעות שהרויחו הוא הדין והוא הטעם:

774

775ועוד יש לי ראיה שכן הדין נותן מתשובת הרא"ש כלל ע"ט וז"ל יעקב צוה מחמת מית' שיתנו מנכסיו לבתו שני שלישי הנכסים והשליש ישאר למי שראוי ליורשיו ויעקב זה יש לו בן אחד וחלקו הנכסים ע"פ הצואה אח"כ יצא על יעקב שטר חוב ובא לטרוף מן הנכסים והבת אומרת שהיא זכתה בתורת מתנה והבן בתור' ירושה ואין לב"ח ממה שבא לידה כלום והבן אומר לא כי אלא משל שנינו יקח לפי חשבון הדין עם הבת שאין לב"ח ליטול ממנה כלום ולא דמי להא דתניא בפ' י"נ ש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפ' כו' לפיכך אם יצא ש"ח גובה מכלם דהתם כולם מתנות נינהו ואין שם נכסים אחרים שהניח ליורשיו הילכך צריך ב"ח לגבות ממקבלי המתנות כולם וכן בנדון זה נתן לבת שני שלישי ממונו ולבן לא נתן כלום אלא אמר שהשליש ישאר למי שראוי ליורשיו ואפי' אם הזכיר נתינה לבן ירושה היא כיון שראוי לירש כדאמרינן בפ' י"נ שלח רב אחא בר עויא לדברי רבי יוחנן בן ברוקא נכסי לך ואחרי' לפ' אם האחד ראוי ליורשו אין לשני במקום אחד כלום שאינה לשון מתנה אלא ירושה וירושה אין לה הפסק נמצא מתנה זו שנתן לבת היא כמו שאר מתנות ש"מ שאין ב"ח גובה ממנה כל זמן שיש שאר נכסים לגבות מהם ע"כ לשון הרא"ש נמצא שאם לא היו מספיקים נכסים לפרוע כתובת האשה או כדי מזונות האלמנה היתה הבת לוקח לפי שמזונות האלמנה קודמין לירוש' הבת וגם חוב הכתובה קודם לירושת הבת היאמן שתלקה הבת שאם יפחתו הנכסים יפחתו לבת כדי לפרוע לאלמנה ואם ירויחו הנכסים ויותירו ירויחו ויותירו לאחרים הא ודאי א"א לומר כן אלא א"ל למימר שכיון שבשעה שנפטר המת נפלו הנכסים כלם בחזקת היורשים ואם יפחתו בשביל פריעת כתובת האלמנה גם כי ירויחו בעוד שאינה נפרעת הריוח ליורשים כמו הפחת:

775

776אמת כי דברי רבנו יונה שהביא הב"י נראה שאינה מסכים לדברי הרא"ש שכתב וז"ל שאם יש שם יורש גמור ומקבל מתנה ב"ח קודם לגבות מהיורש ממקבל המתנה ודוקא שפירש חלק מקבל המתנה ולא פירש חלק היורש משמע מדבריו שאם פירש חלק היורש היורש והמקבל שוים ומדברי הרא"ש משמע שאפי' שפי' חלק היורש שעדיין היורש במקומו עומד וב"ח גובה משניהם לא כמו שאומר הרא"ש שגובה מן היורש ולא ממקבל המתנה וא"כ היה אפשר לומר שאין מכאן ראיה גמורה אלא שמ"מ נר' בעיני שזכתה הבת בדינה שאפי' תאמר שיש ספ' הבת היורשת מוחזקת מן הדין וכמו ששנינו בכתובות פ' הכותב מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשים והיה לו מלוה ופקדון ביד אחר רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהם רבי עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשים ופרש"י שכלם צריכי' שבועה כל זמן שלא נשבעו אין להם רשות בהן ואין אנו יודעין אם יש להם עליו כלום הילכך משמת זכו בהם היורשים וברשותם הם עומדים ע"כ פרש"י גם בנ"ד נאמר כיון שתכף ומיד שמת המת הנכסים ברשית היורשים נפלו ועליהם לקיים מצות אביהם והם החייבים לפרו' כתובה האלמנה והם החייבים לתת מזונות לאלמנה מן הנכסים שהניח להם אביהם א"כ אם פחתו הנכסי' אחר מיתת אבי הבת פחתו לה גם אם הרויחו הרויחו לה דנכסי הבת מיקרו אחר שנפטר האב וכמו כן אני אומר שהחמשה אלפים לבנים שהניח לאמו זכתה בהן הבת מן הטעם הנז' כיון שהנכסים תכף ומיד כשנפטר האב נפלו ברשות הבת והיא כרעא דאבוה כשם שאם נפטרה האם בחיי בנה היו הנכסים חוזרים לו כך הבת שהיא עומד' במקו' אבי' הנכסי' חוזרים לה:

776

777עוד יש לנו להעמיד דברי הש"מ לזכות הבת שאחר שאמר כך לפ' כמו שאתה ר"ל שהנשאר ינתנו לאפטרופוסי' ומטע' זה אתה רוצה לזכות לאפטרופות אף אתה אמור לא אתן לאפטרופות אלא מה שנשאר אחר נתינת הבת והא' והצדקות שחלק לא יותר א"כ מטעם זה חזרו המעות לבת שהיא יורשת ואין לאפטרופוסים זכות בזה הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

777

778אחד מהאנוסות של פורטוגאל נשאת עם רבי אנוס במלכות פורטוגאל ובאותו המלכות יש נימוס מהמלך ומהמלכות מזמנים קדמונים שבכל הנדוניאות אם מעט ואם הרבה תהיינה כשימות הבעל תקח האשה החצי מהנכסים שישאי' אחריו הבעל כמו שנר' מנוסח הנימוס ברור מאד ועתה מת הבעל בפורטוגאל והאשה לקחה חזקת הנכסים כפי נמוסי המלכות וכפי התנאי שהתנו בשעת הנשואין מסכים לנימוסי המלכות כמו שהוא מבואר בצואה חתום מיד הבעל הנפטר ומיד השופטים מהמדינה והאשה נשארה מוחזקת בנכסים ונשאה ונתנה בהם כי גם היא נשאר' אפטרופוסית בצואת הבעל גם בנכסי הבנים אח"כ באה האלמנה עם היתומים למלכות תוגרמה לחסות תחת כנפי השכינה ולשמור דת משה ויהודית ושאל השוא' אם נאמר שיוכלו היורשים לדחות לאלמנה ממחצית הנכסים ושלא תטול אלא מה שהכניסה לבעל או דלמא כיון שהמנהג במקום הנשואין שתטול החצי אין כח בידם לדחותה שכבר זכתה בחצי הנכסים:

778

779ועוד שאל השואל את"ל שזכת' בחצי הנכסים אם אחר פטירת הבעל שנשאה ונתנה האשה בנכסים אם תקח ג"כ החצי מהריוח או נאמר שהריוח כלו ליתומי' והיא לא תקח אלא הקרן שנשאר בשעת פטירת הבעל עד כאן:

779

780תשובה

780

781ה' יודע והוא עד כי כעת צרות לבבי הרתיבו אך אזרתי כח להשיב שואלי דבר מפני הכבוד על הדין ועל האמת כפי אשר יורוני מן השמים ותחלת דברי וראשית אמרי לע"ד הדין עם האלמ' בשני החלוקת שזכתה בחצי הנכסים שהניח בעלה וגם אם נשאה ונתנה בהן שתטול חצי הריוח אלא שקודם שראיתי לבאר מהיכא תיסק אדעתין לומר שלא זכתה האלמנה בחצי הנכסי' עד שהוצרכו רבני עולם להאריך בזה כי כפי הנראה הדבר היה פשוט מאד אחר שידוע אפי' לתנוקו' שכל דיני הנשואין הם נדונים ע"פ המנהג וכל הנושא אשה סתם נושא אותה אדעתא לקיים מנהג מקומו וכמ"ש הרמב"ם פ' כ"ג מהלכות אישות וז"ל הנושא אשה סתם כותב ונוהג כמנהג המדינה כו' עד וכל הדברים האלה וכיוצ' בהם מנהג המדינה עיקר גדול ועל פיו דנין והוא שיהיה המנהג פשוט בכל המדינה והרשב"א כתב בתשובה דסתמו כפרושו במקום שנהגו ודברים אלו נקראים לשון הדיוט והטור א"ה העתיק לשון הרמב"ם וסתם כדבריו וכ"כ הריב"ש בתשובה והוא דבר כ"כ פשוט עד שאני תמה מנין יצא לנו ספק בדבר הזה לכן ראיתי לבאר מה שאומר לי לבי מהיכן היה אפשר לספק בדין זה ואען ואומר. כי הרשב"א כתב בתשובה על אשה שנשאת לבעל והאשה מעיר א' והבעל מעיר אחרת ועשו הנשואין וכתבו הכתובה בעיר אחרת ממוצעת והשיב אם על דעת לדור במקום שנשאה כנסה על דעת תנאי אותו המקום נשאת ואפי' דרכם לכתוב שם שכל המנהג והתנאי וזה לא כתב שכל הנושא ע"ד תנאי אותו המקום הוא נושא ואם דעתם לדור במקום שדעתם לקבוע שם אז מן הסתם כמנהג מקומו שיכול להוציאה כו' עד וכיון שכן הרי הוא נושא לכל דעת תנאי מקומו שהוא מוציאה שם משמע שאם נישאו על דעת לצאת ולקבוע דירתם במקום אחר יש לדון ולומר שעל דעת המקום שכוונתן לקבו' שם דירתם יעשוהו לא ע"פ מנהג שהיו שם הנשואין ועוד כתב הריטב"א והוכיח מההיא דאמרי' שלהי פי' נערה שנפתתה ההיא בת מחוזא דהוה נסיבא בנרדעא אתו לקמי דרב נחמן שמעת לקלא דבת מחוזא היא אמר להו בבל וכל פרוודהא נהוג כרב. אמרו ליה והא בנרדעא נסיבא א"ל נרדעא וכל פרוודא' נהוג כשמואל וע"ז כתב הריטב"א דמאן דנסיב איתתא מדוכתא אחריתי אדעתא דתדור עמיה בדוכתיה הולכים אחר מנהג מקומו שבא לשם עכ"ל וא"כ היה אפשר לומר בנ"ד ג"כ דמסתמא כל אנוסי פורטוגאל כשנושאים נשים הכוונה בין הוא בין היא לעקור דירתם משם ולבא למקום שיהיה יכולת בידם לעבוד את ה' אלהינו ולשמור תורתו ודומה לזה ראיתי למורי הרב הגדול כמהר"י טאיטצק שכתב בתשובה וז"ל ועוד דאנו מוחזקין בכל בני האנוסין דמישרא' הם וכמ"ש הגאון מהר"ר צמח דאית לן חזקה אלימתא שכל האנוסין הבאים לעשות תשובה כשם שמחזיקין אותו שאביו מישראל כך מחזיקין אותו שאמו מישראל ואינה גויה ע"כ הרי שכתב שיש לנו להחזיקן בכל מעשיהם שלבם לשמים וכן אני אומר ומסתמא יש לנו להחזיק בכל אנוסי פורטוגאל שלבם תמיד בכל עת לשמו' ושדעתם לעקו' דירת' משם ולקבוע במקום שבו יוכלו לעבוד את ה' כנז' וא"כ היינו יכולים לומר שלא זכתה האשה האלמנה זו מכח מנהג מקום אשר שם נשאת כיון שבין היא בין בעלה דעתם היה לעקור דירתם משם כנז' וא"ת בשלמא בההיא דהרשב"א והריטב"א ניחא דאזלי' בתר דעתא דאתרא דדעתם לקבו' דירתם שם אבל בנ"ד א"ת דאין דעתם לעמוד במקום הנשואין מ"מ כיון שאין ידוע בעת הנשואין מקום ידוע בו יקבעו דירתם אין לנו לומר שספק מוציא מידי ודאי ועוד דבשלמא התם נר' שהטעם שאין הולכים בתר מקום הנשואין משום דאזלינן בתר מקום דידיה אבל בנ"ד שמקום הנשואין שוה לשניהם והוא מקום דירתם של ב' אעפ"י שדעתם לעקור דירתם משם למה נניח המקום השוה לב' לילך אחר המקום שאינם יודעים מתמול שלשום הן אמת כי אלה החלוקים אפשריי' קרובים אל האמת אך מ"מ אומר לי לבי שיש מקום לחולק לחלוק ולתת טעם לדבריו אחר שעינינו הרואות כמה דקדק הרמב"ם ז"ל בלשונו וכתב והוא שיהיה המנהג פשוט בכל המדינה כנז"ל משמע דכל היכא דאיכא לפקפק פקפוק קטן חי זה שיהיה אין לילך אחר המנהג והטעם שיש לנו לעשות כל מאמצי כחנו לקרב הדברים אל ד"ת וכל שאתה בא לעקור דין תורה ממקומו עליך להביא ראיה והייתי יכול להביא ראיות לזה מדברי הרא"ש ז"ל בתשובותיו אלא שהדבר ברור מעצמו ולכן לא ראיתי להאריך בו מה תאמר תינח דאפשר לפקפק בזכות האלמנ' מכח מנהג המקום שנשאת שם מן הטע' הנז' אבל עדיין כחה גדול וברור מטעם התנאי שהתנו ביניהם בפי' כנז"ל בשאלה:

781

782ואומר אני כי גם בטעם הזה היה אפשר לפקפק מההיא דשנינו משנה אחרונה דפר' הכותב קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה גר שנתגיירה אשתו עמו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה ופרש"י כתובתה קיימת שכתב לה כשהוא קטן ולגבי גר כתובה שכתב לה בגיותו ואמרינן בגמרא אמר רב הונא לא שנו אלא מנה מאתים אבל תוספת אין להו ע"כ והכי הלכתא וכמו שכתבו ההלכות וכן כל הפוסקים דכתובתה קיימת לא קאי אלא אמנה מאתים והטעם כדפרש"י שהם תנאי ב"ד דאילו בשטר לא גביא דחספא בעלמא הוא הרי שאפי' שאלו נתגיירו ועמדו בנשואין והיה לנו לומר דמסתמא על דעת לקיים כתובה הראשונה שכתב לה בשעת הנשואין אפילו הכי אמר רב הונא דלית לה אלא מנה מאתים וכל שכתב לה בשעת הנשואין חספא בעלמא הוא ומסתמ' נראה ג"כ דמיירי אפי' במקום שהיו נוהגים במקום הנשואין שנישאו בגיותם כמ"ש לה אפי"ה אין לה אלא מאתים או מנה ולא עוד ואע"ג שהיה אפשר לומר דדוקא מה שהוסיף לה הוא בעצמו הוא דאין לה אבל מה שהוא מנמוסי המלכות אשר שם נישאו הוא חוב שחייב לה מצד המקום לא תוספ' שהוסיף לה הוא וכמו שהיה נראה לחלק קצת כן מתוך תשובת הרשב"א ז"ל סי' תתקס"ב על ראובן שכתב שיור לאשתי כו' עד התם דוקא כשהוסיף משלו אבל מה ששייר האב או האשה הוא כעיקר הכתיבה מ"מ יש לחלק בין נ"ד לההוא דהרשב"א דשיור הוי כחוב גמור ונ"ד דמי לתוספת ועוד שמדברי רש"י ז"ל נראה קצת דאין לה אלא עיקר כתובה דוקא מפני שהוא תנאי ב"ד מכאן היה נראה לפקפק בזכות האלמנה אם זכותה מצד המנהג והנימוס אשר במלכות ההוא אשר שם נישאת כבר כתבנו שהיה אפשר לומר שאין טעם זה מספיק לזכותה כיון שדעתם היה בשעה נשואין לצאת משם כנז"ל גם מטעם התנאי שהתנו ביניהם יש בו ספק מהטעם הנז' מכח המשנה ומה שאמרו עליה בגמרא כנז"ל:

782

783אלא שנר' לע"ד שכל אלו הפקפוקים הבל המה ואין בהם ממש אחר שהבעל נפטר במקום שנשא אותה ובמקום שהתנה התנאי הנז' דבשלמא אם אחר שנישאו היו באים הבעל ואשתו לטורקיאה והיו עושים נשואין כדת משה וישראל היינו יכולים לומר שכל מה שנעשה מקודם לכן בטל והימים הראשונים יפלו דאין לה אלא מנה ק"ק ומה שחידש לה בנשואין השניים שנעשו כדת אבל עכשו שנפטר הבעל במקום הנשואין הראשונים כבר זכתה שם האשה בחצי הנכסים מצד מנהג ונימוס המלכות וגם מכח התנאי שהתנו ביניהם כי לא יעלה על הדעת לבטל עתה הזכות שזכתה שם כבר דלא מבעיא אם תפשה והיא מוחזקת בהם אלא אפי' אם היתה צריכה להוציא מן היורשים היינו מוציאים כיון שתכף בשעת פטירת הבעל נפלו הנכסים בחזקתה דאל"כ לא שבקת חיי לכל בני האנוסים שבאו משם ונשאו ונתנו אלו עם אלו יחזרו עתה לתבוע אלו מאלו הזכיות והשעבודין שנעשו שם שלא כדין תורה ע"פ מנהג מקומם הא ודאי פשיטא שאינו עולה בדעת אלא על מה שנעש' שם נאמ' מה דעב' עבר מכאן ואילך חושבנא:

783

784וזכר לדבר אני אומר מה ששנינו במסכת חולין פ' הזרוע והלחיים נכרי שהיה לו פרה אם עד שלא נתגייר שחטה פטור מן המתנות אם משנתגיי' שחטה חייב במתנות הרי שעינינו רואות שגר זה שהוא ישרא' כשר עתה ואוכל מתנות כהונה ואין לכהן דין כלל עמו ואפילו תפס אותם הכהן היינו מוציאין אותם מידו מטעם שזכה בהם הגר בשעת שחיטה אע"פי שבשעת אכילה הוא שעת חיוב מתנות ה"נ אלמנה זו שנשאת לבעלה שם ע"פ מנהגם ותנאם שהתנו ביניהם ונפטר הבעל שם כבר זכתה בחצי הנכסי' מאז ומן הדין הגמור הם שלה והיתה יכול' להוציאם מיד היורשים אם היתה צריכה לכך כיון שתכף בשעת פטירת הבעל זכתה בהם הם שלה בכל מקום שהם וכ"ש אם היא מוחזקת בהם זהו מה שנרא' לי ברור בענין השאלה הראשונה:

784

785ולענין השאלה השנית אם תטול ג"כ חצי ריוח הנכסים בזה יש מקו' עיון לע"ד והטעם ששנינו בפרק מי שמת וכן האשה שהשביחה השביחה לאמצע ופריך בגמרא אשה בנכסי יתומים מאי עבידתה אמר רב ירמיה באשה יורשת ופירש רשב"ם מאי עבידתיה או תטול ותלך לה או תטרח קמי יתמי ותהיה נזונת ומעשה ידיה שלהם אין לה להשתכר בממון היורשים באשה יורשת כגון שנשא ראובן בת שמעון וירשו בני ראובן ובת שמעון נכסי הזקן או שאמר בעלה תטול אשתי כאחד מהבנים כו' ולא פירשה לאמצע עכ"ל מכאן משמע דעל הסתם כל עוד שהוא נזונת משל בעלה ולא נטלה כתובתה שאין לה בריוח כלל כשאינה יורשת הגם שהרא"ש ז"ל פליג בזה קצת דס"ל שנוטלת שכר טירחה אלא שידה על התחתונה כמ"ש בפסקיו והטור א"ה הביא דבריו בסי' צ"ה מ"מ למדנו שגם לדברי הרא"ש אינה נוטלת לאמצע אבל הטור הביא סברת הראב"ד ז"ל וז"ל והראב"ד פירש אע"פי שהיא נזונת אין השבח שהשביחה שלהם שלא אמרו מעשה ידיה שלהם אלא הקבועים כגון טווה אורגת אבל במלאכה אחרת לא כו' יע"ש:

785

786וראיתי בתשובה שהביא הב"י אף על פי שכתב שם הרשב"א נראה בעיני שהוא טעות סופר דכנראה דהוי הריב"ש כיון שמביא לבסוף ראיה מרבנו פרץ ז"ל מ"מ כתוב שם שהרי האשה אינה חייבת לטרוח לסתור ולבנות לעקור ולנטוע ולא להתעסק ברבית אלא לעשות בצמר למדתי משם כי אין לאשה עסק בסחורות ולא ברבי' ונפקא מינה לנ"ד דלדעת הראב"ד כל מה שהרויחה אשה זו ע"י מה שנשאה ונתנה בנכסים הכל שלה הפך דעת רשב"ם ז"ל ודעת הרב בעל התשובה כן היה בדעת הראב"ד אלא שראה שדעת ר"ח הוא שהריוח ליתומים וכן דעת ר"פ כדעת רשב"ם ולא מלאו לבו לחלוק עליהם. לכן נראה דלענין מעשה כיון שרוב הפוסקים רובא דרובא גדולים בחכמה ובמנין מסכימים שלא אמרו במתני' וכן האשה שהשביחה השביחה לאמצע אלא באשה יורשת אבל באשה דעלמא כל שהיא נזונת מנכסי יתומים מעשה ידיה שלהם ולא תטול בריוח לאמצע כן ראוי לעשות הלכה למעשה מ"מ נראה לדקדק מתוך דברי רשב"ם שכתב אין לה להשתכר בממון היורשים משמע מתוך לשונו דדוקא באשה דעלמא שאין לה אלא כתובה אבל עיקר הנכסים הם מן היתומים אז הוא דאמרינן דלא תטול לאמצע מטעמא דאין לה להשתכר בממון היורשים אבל באשה כיוצא בנ"ד שיש לה מחצה בנכסים אינה נקראת משתכר' בממון היתומי' אלא בשלה היא משתכרת והלא אם היתה רוצה היתה נוטלת שלה ומרווחת בו יותר כפי הערך וכי תלקה עליה מדת הדין משום דטרחה ונושאת ונותנת בנכסים ועושה טובה ליתומים הא ודאי בהא נראה דלכ"ע השביחה לאמצע ודמי הא לתטול כאחד מהבנים שנעשית כיורשת ותטול לאמצע. ועוד ראוי לומר כן לקרב הסברות כל מאי דאפשר כנ"ל אלא שעמד לפני קצת ספק מההי' תשובת הרא"ש שהביאה הרב כמהר"ין לב נר"ו בפסק שעשה על זה שממנה יראה שמה שהיא נוטלת חצי הנכסים אינו אלא במקום כתובה שכ"כ הרא"ש וז"ל כי התקנה כך שתגבה חצי נכסיו והוא תחת גביית כתובתה משמע קצת שדין אחד להם וכמו שאשה שאין לה אלא כתובה כסתם נשי דעלמא אין לה מחצית הריוח כל שהיא נזונת מתפיסת הבית כן זו וכל עוד שלא תבעה חלקה או כתובתה מעשה ידיה ליתומי' הכל כפי דע' רשב"ם והנמשכים אחריו או על הרוב שכר טורחה כדע' הרא"ש כנז"ל:

786

787אמנם אחר העיון נראה בעיני דבנ"ד לית דין ולית דיין דלימא דמה שהשביחה האלמנה שלא השביחה לאמצע והטעם שמה שאמרו שאין לה להשתכר בממון יתומים הוא שכיון שמן הדין כל אשה שנזונת משל יתומים מעשה ידיה שלהם כמו ששנינו משנה שלמה אלמנה נזונת מנכסי יתומים ומעשה ידיה שלהם וא"כ כמו שהנכסים משועבדים למזונותי' כך היא משתעבדא למעשה ידיה אבל בנ"ד דבמקום שזכתה האשה בחצי הנכסים דליתא האי תקנתא פשיטא דלא שייך למימר הכי אלא לא גרעה משותף שהרי תכף ומיד שמת הבעל נפלו הנכסים בחזקתה וכ"ש במעות דלא צריכי שומא דה"ל כאילו הם מחולקים ואח"כ נשתתף וכן ראוי לדקדק מלשון שכת' הטור וז"ל כתב רשב"ם האלמנה שנזונת מנכסי יתומים כיון שמעשה ידיה שלהם כל השבח שלהם הרי שתלה הטעם משום דמעשה ידיה שלהם. א"כ בנ"ד דודאי ליכא למימר הכי פשיטא דמעשה ידיה אינה שלהם ומה שהשביח' השביחה לאמצע ואדרבא היה מקום לומר שכל הריוח שלה א"ת היא שלכך כיוונה לתת ליתומים החלק המגיע להם בעת פטירת הבעל מוריש' לבד ונשאר הריוח שלה ובגלוי מלתא לבד הוה סגי וכההיא דרב ספרא אלא הרי לנו עתה במה שאמרנו שזכתה האשה בחצי הנכסים ובחצי הריוח לכל הפחות כן נר' בעיני פשוט עוד הייתי רוצה לזכות לאלמנה מטעם אחר והוא זה שכתוב בלשון השאלה וז"ל וכפי התנאי שהתנו בשעת הנשואין מסכים לנימוסי המלכות כמו שהוא מבואר בצואה חתומה מיד הבעל הנפטר ומיד השופטים משמע מתוך זה הלשון שצוה הבעל בשעת פטירתו לקיים תנאי הנשואין וא"כ הוא כל מה שכתבנו לע"ד היה שלא לצורך ולא הוי אלא לרווחא דמלתא וללמוד במקומות אחרים אלא שלא ידעתי למה לא נסתייע מזה הרב כמה"ר יוסף ן' לב נר"ו שהוא היה הראשון שכתב על ענין זה ואפשר שאין הבנ' הענין כמו שאני חושב ולכן גם אני לא עשיתי חשבון מזה:

787

788ובמה שנסתפק השואל שאם יתברר הדבר בעדות ברורה שנוהגים באותו מלכות שהריוח יהיה כלו ליורשים כל זמן שלא חלקו הנכסים בזה היה נראה לע"ד ודאי אם יתברר שהמנהג הוא פשוט בכל המדינה בלי פקפוק כלל אז דעתי נוטה שלא תטול הריוח אבל הי' צריך שיהיה המנהג ברור אפי' באשה שהיא נושאת ונותנ' וטורחת בהרוחת הנכסים משום דכבר אפשר דלא נהוג שהיא לא תטול כלל בריוח אלא כשהרויחו הנכסים והיא אינה מתעסקת בהם וכן אפשר שלא נהנו כן אלא באשה שלא עשאה הבע' אפטרופוסית אבל היכא שהיא מתעסקת בהם או שעשאה הבעל אפטרופסית אפשר שלא נהוג הכי וא"כ בנ"ד דהי' היא המתעסקת בנכסים וגם שהבעל עשאה אפטרופוסי' לא חייל עלה מנהג כזה וקם דינא שמן הדין יש לה לכל הפחות ליטול חצי הריוח. ולהיות בעיני דבר רחוק מאד קרוב לנמנע או נמנע ודאי שימצא עדות ברורה בכל הני גווני שנתפשט המנהג שלא תטול חלק בריוח הנכסים האשה לא חששתי להאריך בזה ובודאי כל שאנו יכולים לקיים הדין יש לנו לקיימו ובהא סליקנא ונחיתנא דאשה זו זכתה בחצי הנכסים ובחצי הריוח לכל הפחות ולצור ישראל אחלה יצילני מכל שגיא' גדולה וקטנה הנלע"ד כת' וחת' שמי הצעי' שמואל די מדינה:

788

789על מה שבא בשאלה השנית שכל הגוים אשר במלכות ההוא יש חק ומשפט שמהמחצה הנוגע לבניו ולבנותיו יוכל השכיב מרע לתת השליש למי שירצה אבל במחצה המגיע לאשתו ושני השלישים של בניו ושל בנותיו לא יוכל לתת שום דבר גדול או קטן לשום איש בעולם ואחר זמן מת ראובן הנז' באותו מלכות בין הגוים והניח בת אחת מאשתו הנז' שמה שרה והיה לר' אח קטן ממנו שמו שמעון שהיה נושא ונותן בכל הנכסי' שהיה שולח לו אחיו ראובן ממקומו אל מקום אחיו שמעון שהיה בפלאנדיש וראובן הנז' עשה צואה בלשון לעז וז"ל דיקלארו קי אין טודה מי הזיינדה טייני מי אירמנו לה מיטאד אי יו אוטרו טנטו אינלה קי איל טייני פור שי אי אאון קילה מיאה שיאה מאש איל לה איודו אגאנאר אי מי אינטינסין פואי שיינפרי אישט' שולה מינטי לי פידו פור מירסיד קי מוריינדו איל שין היג' ושהאגה אירידיר' אמי הי"גה קאזנדו אילייא אשו וילונטד:

789

790תשובה

790

791נראה בעיני שכיון שהיו ביד שמעון שיעור החצי מכל הנכסים ויותר נראה שיועיל לשון זה וזכה שמעון בחצי הנכסים מטעם מחילה ויש להביא ראיה ממ"ש הטור ז"ל ח"מ סי' ע"ה וז"ל כתב הר"ם אמר לו אני חייב לך מנה והשיב לו ודאי לי שאינך חייב לי פטור אע"פ שיוד' בודאי שהוא חייב והוי כאלו מחל לו ולא הוי מחילה בטעות דכיון שאמר לו אני חייב לך היה לו להשים אל לבו ולדקדק ולא עשה כן אלא אמר בודאי אינך חייב לי מחל לו בלב שלם והדברים ק"ו לע"ד דהשתא ומה התם דאיכא לספוקי קצת דילמא טועה הוא אפי"ה אמרינן כיון שהיה לו להשים אל לבו ולא שם מחל לו בלב שלם בנ"ד דהו' בעצמו אמר שידע כו' וע"כז רוצה בכך כ"ש וק"ו דמחל בלב שלם ועוד ראיה אחרת דאמרי' בגמרא בסוף פ' המניח אמר רבה בר נתן טענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים והכי הלכתא וכתב הרא"ש ז"ל פר"שי פטור אף מדמי שעורים דהא אמר ליה תובע לאו שעורים יהבי לך ואחולי אחיל גביה וכן פי' התוספות וכיון דטענו חיטים ולא טענו שעורים מחל לו השעורים ותמהני על סברא זו דמלתא דשכיחא הוא שיש לאדם כמה תביעות ואינו רוצה לתובעם בשעה אחת כו' עד הילכך נראה לי כו' יע"ש מ"מ שמעינן מפרש"י ומתוס' ז"ל שאפי' לא מחל בפירוש מכיון שלא תבע שעורים אמרינן אחולי אחול גביה בנ"ד שאמר טייני מי אירמאנו כו' והיה יכול לומר טייני איל און טאנטו אי יו דוש טאנטוש וכיוצא בזה ולא אמר הכי אלא יש לו חצי ולי חצי פשיטא דודאי אמרינן דאחולי אחיל גביה ואפי' שהרא"ש תמה על פרש"י והתוס' אפי"ה מצינו למילף מפי' ג"כ דבנ"ד ודאי מחיל וק"ל למי שיעיין בדבריו ואע"ג דאיכא לערער קצת על זה מתוך דברי מהררי"ק ז"ל שכתב בשורש צ' והאריך בראיו' דלא שייך מחילה אלא בחוב נראה לע"ד דאין סבר' מהררי"ק ז"ל כ"כ מוכרחת אלא כל דבר שיש ביד הנמחל שייך ביה מחילה וכדעת שכנגדו שחולק עליו ועוד שאפשר לע"ד לומ' דכל מה שיש ביד השותף משל חברו שייך ביה מחילה אפי' לדעת מהרר"יק דהוי כחוב בעלמא ועוד אפשר דזכה שמעון מכח מתנה דלא גריע מהא דתני' בברייתא נתתי שדה פלו' לפ' או שכתב נתתיה לו או הרי היא שלו באחד מאלו הלשונות מהני וכיון דבנ"ד אמר טייני מי אירמאנו לה מיטאד כו' כנ"ל איני רואה חילוק בזה הלשון מלשון הרי הוא שלו וכמו דהתם מהני מכח מתנה ה"נ מהני מכח מתנה ואע"ג דהתם אמרינן דוקא בשטר היינו דוקא לבריא אבל לש"מ כנ"ד אמירה בעלמ' סגי ועוד נר"ל לדקדק בלשון רש"י ז"ל שכתב שם וז"ל אבל באמירה בעלמא לא מקניא ארעא ובודאי דתיבת ארעא מיותרת דהוה סגי דלימא דבאמירה לא מקניא דודאי לן דבארע' עסקינן ועוד קשה לי וכי מטלטלין נמי מי מקנו באמיר' בעלמא אלא שנראה בעיני דארעא א"א לזכות בה מקבל ואפי' שיהיה היא כתובה באמירת הנותן לבד משום דלעולם בחזקת מאריה קיימא אבל מטלטלין אפשר דבאמירה בעלמא יזכה בהם המקבל אם היו בידו בשע' נתינת הש"מ בנ"ד או אפי' הבריא א"כ נ"ל דזכה שמעון בחצי הנכסים כיון שהיו בידו בין מכח מחילה בין מכח מתנה וא"כ אפי' היה הדבר ספק נראה בעיני שבת שמעון היא המוחזקת שהרי תכף ומיד כשמ' ראובן נולד הספק והיו אלו הנכסים ביד שמעון והחזיק בהם כבשלו כנז' בכל דבריו הנ"ל והרי הם בחזקת ש' ויורשיו קימי ועל חנה אשת ר' ועל בתו להביא ראיה וכל זמן שאין להם ראיה לא נפקי נכסים מחזקת שמעון ויורשיו ודמי להאי דארבא דאמרינן דדינא הוי כל דאלים גבר ואותו שתגבר ידו תחלה כל זמן שלא יביא האחר ראיה אף אם תגבר ידו אין מניחים לו וכמ"ש הרא"ש בפסקיו וז"ל כל דאלים גבר דינא הוא וכל מי שתגבר ידו ראשונה הוא שלו עד שיבי' חבירו ראיה וכל זמן שלא יביא ראיה לא שבקינן ליה לאפוקי מיני' כו' יע"ש ה"נ בנ"ד באותה שעה שמת ראובן ונפל הספק אם הם של שמעון או של יורשי ראובן אם היו באים לפנינו לדין היינו מחזיקי' הנכסים ביד שמעון כיון שהיו ברשותו ושוב לא נפקי מרשותו עד שיביא ראיה גם אין לבטל זכות שמעון מכח מנהג המלכות שלא היה ביד ראובן כח לסלק חלק אשתו וחלק יורשיו מהשני השלישים והשליש שהיו בו כח ליתן כרצונו כבר נתנו לאשתו ודברי ש"מ אחרונים הם קיימים נראה בעיני דמשום הא ודאי לא הפסיד שמעון ולא דמי למאי דאמרינן פ' מי שמת אימיה דרמי בר חמא באורתא כתבינהו לנכסיה לרמי בר חמא כו' כדאיתא התם דשאני התם שאותם הנכסים בעצמם שידעה שהיו לה אותם בעצמ' נתנה בצפרא לרמי וחזר' בהם באורתא ונתנם לרב עוקב' בר חמא אבל נ"ל לא דמי להכי אלא להא דכתב הטור בח"מ סי' רנ"ח וז"ל כתב הרש"בא מי שאמר יש לי כ"וכ נכסים ביד פ' וכ"וכ ביד פלוני וכ"וכ ביד פ' והיה מונה והולך את שלו ומתוך כך צוה תנו לפ' ר' זוז אין נותנין לו כל הר' זוז אלא לפי חשבון מה שיקבצו מהם שהרי גילה דעתו דלפי מה שיש לו רוצה ליתן לפי חשבון אבל אם נאבדו מקצת הנכסים לא נאבדו אצל מקבל המתנה אלא א"כ נתן לו דבר מסויים כמו תנו חבית יין מחביותי לפ' ע"כ נ"ד נמי דמי להאי שזה המצוה חשב דרך משל שהיו לו מאה זהובים והוא השליש גם חשב שהיו לו כ' והוא הסך המשלים מחצי לאחיו ולהיות כן נתן העשרים לאחיו והמאה לאשתו אחר נמצא שלא היו לו אלא המאה בלבד יטול כל אחד מן המאה כפי הערך שהרי מעולם לא חזר ממ"ש ראשונה ולא היה בדעתו לחזור כנ"ל: גם נראה בעיני שלא הפסיד שמעון מטעם מ"ש הרמב"ם ז"ל שש"מ שצוה לתת מתנה לגוי אין שומעין לו שזה כמי שצוה לעבור עבירה מנכסיו וא"כ בנ"ד היה אפשר לומר דכיון דכתב הריב"ש בתשובה שאלה סימן י"א וסי' ר' דאנוסים שהם בארצות הגוים יש מהם שהם כישראלים גמורים ויש מהם שאין להם כלל דין ישראל שחיטתם כשחיטת נכרי ואוסרים היין במגעם וא"כ מטעם וזה תאמר האלמנה חנה אשת ראובן שהיא זכתה במתנה שנתן בעלה מהשליש ושמעון גיסי לא זכה לפי שהוא מהכת השני נראה בעיני דמשום הא לא זכתה אשת ראובן בנכסים וטעמא דעל הסתם כלם בחזקת כשרים עומדים וכמ"ש בתשו' הגאון צמח שהביא מורי ז"ל בתשובה כל עוד שאין אנו יודעים פגם באחד יותר מבאחר לאו כ"כ דשום אחד מהם להחזיק בנכסים מטעם זה וכ"ש שאם באנו לדין מטעם זה כבר אמרתי שלע"ד שכיון ששמעון זכה בנכסים מאיזה טעם שיהיה והחזיק בהם ואחר שהוא החזיק בהם הרי היא המוציאה ולאו כ"כ לומר אנכי מן הכשרים כו' ועוד שאפי' נניח שכדבריה כן הוא ע"כ לא קאמר הרמב"ם ז"ל אלא בש"מ שצוה ליתן לגוי מתנה אין שומעים לו שזה כמי שצוה לעבור עבירה מנכסיו ור"ל שאין לנו לקיים דבריו דלא שייך כאן מצוה לקיים דברי המת אבל אם הוא זכה במתנה כבר אין מוציאין מידו ובנ"ד שזיכה אותו המזכה בהא ודאי לא קאמר הרמב"ם ז"ל דלא זכה דדברי הרמב"ם ז"ל חידוש הם שהרי המ"מ אע"פ שכתב שהדין פשוט מ"מ כתב שלא מצאו מבואר בגמרא וא"כ די לנו כשאנו נקיים דברי המת בזה אבל אם הוא זכה ודאי אין מוציאין מידו ושמעון זה משעה שנפטר ראובן אחיו זכה בנכסים שבידו וראובן אחיו המצוה ידע ג"כ שהנכסים היו ברשותו של אחיו בשעת צואתו וכשנפטר ג"כ שמעון נפלו ברשות בתו וזכתה בהם וכלל הדברים אני אומר שבאלו השאלות שקדמו ראוי לדון אותם כפי מנהג המקום אשר שם אירע הענין שהרי גדולה מזו כתב הטור בשם הראב"ד ז"ל שלמדין ממנהג הגוים לישראל כ"ש שראוי לעשות כן בדברים שאירעו בין הגוים בהיותם נוהגים אלו האנוסים ע"פ מנהגם ומצאתי דברים בתשובה אחת לרב הגדול כמה"רר דוד כהן ז"צל מתקו לחיכי מאד וז"ל ובר מן דין אמינא כיון שש"מ זה נתגדל בין הלועזים ומה שצוה צוה וכתב בלעז ובלשון לעז ומנהג הלועזים הוא שבכל צואה שאדם כותב אותו בלשון הנחה ולשון הנחה הוא היותר מעולה בש"מ פשיטא שיש לנו לומר דאני מניח לפ' ליתן קאמר שיש לנו ללכת אחרי לשון בני אדם כו' יעויין במקומו וכן אני אומר בנדון שלפנינו שיש לדון צואה זו ע"פ מנהגם גם בכל הדברים כנ"ל:

791

792עוד בא בשאלה שיורשי שמעון טוענין שהאלמנה חנה סברה וקבלה בצואת בעלה לפי שנמצא בידה כתב ידו מאחי המת ומקבל המתנה מהחיובים שהיה מחייב עצמו ובתוך הכתב בהמשך הדברים היה כתוב איך היו שוים בנכסים הוא ויורשי אחיו וזה הכתב מהחיוב הנז' הראתה האלמנה הנז' בערכאות שלהם כמה פעמים לקצת דברים שהיו כתובים באותו הכתב שהיתי צריכה אליהם וכנראה דסברה וקבלה ע"כ:

792

793ראיתי מ"ש הרב הגדול בדורנו כמה"ררי ן' לב נר"ו וכלם דברי חלי"ם חיים ואני כתבתי באורך על דין זה שהרי אמרו בגמרא פ' י"נ רבי יוסף בר חנינא או' באומר לה טלי קרקע זה בכתובתך ומקולי כתובה שנו כאן ופרש"י ז"ל ומקולי כתובה שנו כאן אכלהו קאי ושאר בע"ח לא יאבדו בכך עד שיאמרו בפי' אנו מוחלין שעבודא על נכסים אלו אלא שהקלו לענין כתובה כמו דאשכחן שהקלו שנגבית מזבורית ואשה בכל דהו ניחא לה אבל בשחר בע"ח לא וכתב בע"ה שאין דברים הללו אמורים חלא לענין כתובה ומקולי כתובה שנו כאן אבל בע"ח לא לא שנא אם הלוה חילק כל נכסיו לבניו בפניו והוא שותק לא שנא אם חילק כל נכסיו לבניו בפניו וכתב למלוה קרקע כל שהוא ביניהם לא אבד זכותו וחייב. המגיד בפ' ששי מה' זכיה כ' וז"ל ומדבריהם ז"ל נלמוד דאין דברים הללו אמורים אלא בעיקר כתובה דהיינו מנה ומאתי' ואפשר דהתוספת דינו כן אבל נדוניא ודאי לא וכ"כ הר"ן ז"ל וז"ל מראים הדברים דדוק' בכתובה ומקולי כתובה אבל בבע"ח א"נ בנדוניא שהיא כבע"ח לא ע"כ ולזה הסכים הרא"ש בתשובה מכל זה נ"ל ברור דלא שייך באשה זאת לומר דמדשתקה מחלה דלא אמרו כן אלא בכתובת מנה מאתים ובאשה זאת לא שייך למימר זה כלל וא"כ הדין ברור דטענה זו אין בה ממש אמנם מה שהיה אפשר לטעון לא מטעם ששתקה מצד צואת הבעל אלא שכיון שאשת ראובן תבעה מגיסה שיתן לה כתב שהוא נושא ונותן בנכסים כו' וכן עשה שמעון וגם כתב שבכל הנכסים יש לה חצי ולחנה ובתה החצי כו' הכל כפי מ"ש בשטר צואת אחיו. עוד כתוב שהשיב לה שיתן לה כל נכסיה ע"פ חלוק שטר צואת אחיו וכפי הנראה שאשת ראובן לקחה בידה שטר הודאה זו וכל הנז' א"כ נראה דבהא נתפייסה ומחלה השאר דאם לא כן למה לא מחתה בדבר לומר לו איני רוצה בזה אלא בחלק המגיע לי ולא דמי זה למ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה והביאה הטור ח"מ סי' קע"ז וז"ל ואעפ"י שלא תבע ש' כל ימיו בשביל זה לא מחל כי רצה להמתין עד שע' חלוקה דמשמע דשתיקה כי האי לא הוי הודאה כיון שיש לו טענה שהיה ממתין עד שעת חלוקה וה"נ לימא דשתק' לפי שהיתה ממתנת עד שעת חלוקה דאיכא למימר דבשלמ' התם שלא בירר ראובן לא בכת' ולא בע"פ שהיה לו שוה בשוה עם שמעון ניחא שיש לומר שמה ששתק שמעון לא הוי כהודאה כי חשב שידע ראובן שיש לו לשמעון בשותפו' דמי הפדיון ושלא היה צריך להודיעו ומפני כן שתק עד שעת חלוקה אבל בנ"ד שידעה וראתה מ"ש שמעון וברר שיש לו מחצה במחצה בנכסי' והיא לקחה השט' ג"כ בידיה נר' ודאי דמחלה כנ"ל הצעיר שמואל די מדינה:

793

794עוד שאלה שאחרי מות שמעון הנז' שם בפלאנדיש גזר הקיס' לעכב הפנקסים וכל הנכסים ולשים אותם תחת רשות שהם שלו באומרו ששמעון הנז' היה עושה מעשה יהודי וחייב ושאל השואל אם נאמר דהוי כפורע חובו של חברו שלא מדעתו דאינו חייב לשלם או אם נאמר שלא תפרע אלמנת ראובן כלום בכל אותם ההוצאת או דלמא דחייבת אלמנת ראובן ובתה לתת חלקה באותם ההוצאו' והפזורים משום דיש לחו' דאם לא היתה מתפשרת עם הקיס' היו שולחי' יד גם בנכסי' ובנכסי בתה ובא זה ואיבד את זה ע"כ:

794

795גם ראיתי מה שהשיב בזה הרב הנז' והביא ראיה מר' ישראל בעל ת"ה ז"ל שכתב על האפטרופו' שעשתה פשרה בנכסי יתומים כו' וגם אני ראיתי בקובץ תשובות ז"ל שמסכים עם תשובת רבי ישראל בעל ת"ה ז"ל וז"ל האפטורו' יכולין להתפשר כפי מה שירא' בעיניה' עם הנפקדים ובעלי חובות בין כפי הפשרה שנתפשרו עמהם שאר האחים או ביתר הכל כמו שיראה בעיניה' כמו שאמר המצוה ואין צריכים לזה לב"ד ואפי' שאר האפטרופין דעלמא כן דינא ע"כ: לכן נראה בעיני שהדבר ברור לכ"ע שכל ההוצאו' שנעשו להצלת ממון בת ש' שהכל שריר וקיים ותק' אשת ראובן כל מה שהוציאה כיון שהיא אפטרופוסי' וכ"ש שעשתה כהוגן וכשורה שנתיעצה בעצת פלו' ופלו' אמנם נראה לי דבאניש דעלמא דלא הוה אפטרופא שאינו מוסכם מן הכל דהוי פלוגתא דהרשב"א והרא"ש ז"ל וקודם שאבי' דבריהם ראיתי לכתוב מה שהוקשה לי לכאורה ממתני' דהגוזל בתרא דתנן זה בא בחבית של יין וזה בא בכדו של דבש נשברה החבית של דבש ושפך זה את יינו והציל את הדבש לתוכו אין לו אלא שכרו שטף נהר חמורו וחמור חבירו שלו שוה מנה ושל חבירו שוה מאתים הניח את שלו והציל את של חברו אין לו אלא שכרו ע"כ ואמאי לא אמרי' שישלם חמור המציל כיון שהוצרך המציל להניח את שלו כדי להציל את של חברו. וזאת הקושיא ראיתי תרצה הרא"ש ז"ל בפסקיו סוף פרק אלו מציאו' וז"ל ואם הבעלים שם ולא התנה עמהם והניח מלאכתו מעצמו והשיב אבידה לא יטול אלא כפועל בטל עד אבל אם הבעלים עומדים שם לא הוצרכו לתקן כיון שיכול להתנות ואם לא התנה הפסיד ולא יטול שכר על השבתה אבל כפועל בטל לגמרי יטול ואנן סהדי דניחא להו לבעלים בהכי ודבר זה אנו למדים מההיא דתנן בפרק הגוזל בתר' שטף נהר חמורו כו' עד ומינה שמעינן דאם אין הבעלים שם צריך ליתן לו דמי חמורו ע"כ וכ"כ בנו הטור ז"ל ח"מ סימן רס"ד וז"ל הניח אבידתו והחזיר של חבירו אין לו אלא שכרו הראוי לו כו' עד במד"א שהיה בעל החמור שם וזה לא התנה אבל אם לא היה שם או שהיה שם וזה התנה עמו ואמר הרי אני מציל את שלך ואתה תתן לי דמי חמורי או שהתנה כך בפני שלשה חייב ליתן לו דמי חמור שלו אפי עלה מאליו עכ"ל. עוד כתב הרא"ש ז"ל בתשובה והביאה הטור סי' שע"ה וז"ל ראובן היו לו בתים והלך מעירו ובא שמעון ודר בהם וראה שהיה הבית רעוע' ונטוי ליפול ובנה והחזיקו ומצילו מסכנת נפילה כו' עד תשובה כיון שהיה רעועה וקרוב ליפול אין ראובן יכול להוציאו עד שיתן לו כל יציאותיו שהוציא להחזיק הבית ולהצילו מנפילה הרי בפירוש דאזיל לשיטתיה דכשאין הבעלי' שם חייב ליתן כל מה שהוציא להציל ובנ"ד הוא הדין והוא הטעם שתיטו' חנה אשת רחובן כל מה שהוצרכה להוציא להצלת כל נכסי בת שמעון אם היתה בת שמעון קטנה באותה שעה דבפניו של קטן כשלא בפניו דמי אבל מדברי הרשב"א ז"ל נראה לי דפליג אהרא"ש בהא ואעתי' כאן תשו' שמצאתי בב"י וז"ל מי שפטרו המל' בחותמו ממסי' וארנוניות אם עשו הקהל היצאות בצרכי צבור כגון חילוק הסוחרים של יום אידם ותקוני העיר ולהחזיר לגוים הרבית ממעות שלקחו מהם הדין עם הצבור כו' עד וכן אינו יכול לפטור עצמו מדין מבריח ארי מנכסי חברו לפי שהפרנסים כאפטרופיסים או ממונים הם וגם בתשובה אחרת כת' בלשון זה משמע קצת מלשונו דדוקא באפטרופוסים או ממונים הוא דאמרינן דלא שייך בהן למימר מבריח ארי מנכסי כו' אבל באיניש דעלמא נראה דסבור דלעולם אם הוצי' להציל אבד מעותיו דמבריח ארי מיקרי כנ"ל לדעת הרשב"א ז"ל וגם דעת רש"י ז"ל כך הוא כמ"ש התוס' בריש פ' הכונס צאן לדיר בדבור המתחיל א"נ המבריח ארי כו' וז"ל אבל רש"י פי' בהנזקין גבי גוי הבא מחמת חוב או מחמ' אנפרות אין בו משום סקריקון שאם החזיק גוי בקרקע של ישראל מחמת חוב שהיה לו עליו או מחמת אנפרות בגזל בעלמא ואינו מסור בידו להרוג אין בו דין סקיריקון אפילו אם שהתה י"ב חדש לתת רביעי לבעלים כתיקון חכמים אלא מחזיר לו הקרקע בחנם דכיון דאין כאן סקירוקין לא גמר ומקני מידי ואע"ג דשהתה י"ב חדש לא בא לו שעה לכופו הילכך אין מכירת הגוי מכירה כלל ע"כ מ"מ נדון שלנו ליכא ילפותא דלכ"ע אף לדעת הרשב"א ז"ל זכתה אשת ר' בדינה ותטול כל מה שהוציאה להציל נכסי בת שמעון. ועל מה שבא בשאלה אם תתחייב אשת ראובן לסייע באותן ההוצאות כיון שקרוב לודאי שאם לא היה מתפשרים שלא בלבד היו נפסדים נכסי שמעון אלא שגם היו שולחים יד' בנכסי ראובן כנז' כו' אמת כפי הנר' לכאורה מתוך דברי מהררי"ק ז"ל בשורש ד' שחייבת אשת ראובן לסייע בהוצאה ההיא אם קרוב הדבר בודאי שאם לא היו מתפשרים היה נמשך נזק גם בנכסי אשת ראובן הנז' אמנם נראה לע"ד גם שאיני כדאי לחלוק על דברי מהררי"ק ז"ל מ"מ נרא' שאין הדין כך ויש להוכיח זה מדברי הרשב"א שכתב בתשובה וז"ל ראובן ושמעון שהיו דרים בבית סמוך להגמון בע"כ של הגמון ובאו לוי ויאודה באותו בית בפורים ועשו צחוק ואמרו הגוים שאותו צחוק היה נגד דתם וההגמון העליל את הקהל על אותו צחוק ראובן ושמעון פטורים שהם לא עשו דבר שיתחייבו עליו מן הדין ועוד שאפי' עשו דבר שיתחייבו עליו מן הדין והטיל ההגמון העונש על הצבור ונתנו לו ממון וסלקוהו אינם חייבים לשלם לקהל דאין אדם נתפס על חבירו וחייב לשל' לו אלא בארנון ובגולגלת כו' וכתב עוד יש אנשים רוצים לפטור עצמם וטוענים כי מה שנתנו הקהל להגמון לסלק ההיזק לא היה בהסכמתם יש להביא ראיה משיירה שהיית' מהלכת במדבר ועמד עליה גייס כי' ואם אמר כל מה שאצי' אציל לעצמי הציל לעצמו ואוקימנא בשותפין וכגון זה שותף חולק שלא לדע' חבירו וכ"ש כאן שלא בא להציל וליטו' אלא מציל שלא יטלו ממנו כלום אלא א"כ נשתתפו הקהל גם לכל העניני' כאלו אפי' מה שבא על איש או אנשים ידועים מצד מלך או שר והגמון ואפי' בטענת עלילה מה שלא ראינו שתוף כזה באחד ממקומותינו א"נ כשעשו אותה הוצא' שבעה טובי העיר ולא שיהיו אותם חשובי הקהל לבד אלא כשמינו אותם בני העיר סתם על כל עסקי הצבור כמו שמפורש בירושלמי פרק בני העיר ואם העליל את לוי ויאודה וסלקו לוי ויאודה אותה עלילה במנה או במאתים אין על שאר הקהל לפרוע עמהם כלום אפי' כשיש להם שתוף עם הקהל בכל ההוצאות לפי שאלו גרמו ההיזק לעצמם וכאות' שאמרו אבד בכוסיא אין מעמידים עכ"ל ונראין הדברים ק"ו ומה התם שהם גרמו עלילה אם ראובן ושמעון שהיו דרים באותו בית על כרחו של הגמון שמשם נמשך השנא' ואם יאודה ולוי שהם גרמו במעשה הצחוק ובודאי שאם היו תופסים אותם היה מגיע להם נזק גדול ועכ"ז פוטר אותם עאכ"ו בנ"ד שלא העלילו אלא על נכסי בת שמעון מצד שמעון אבי' שאין חנה אשת ראובן חייב' לסייע בהוצאות שנעשו להצלת נכסי בת שמעון וכן נראה לפסוק הלכה למעשה כדברי הרשב"א ז"ל משום דאפשר דגם מהררי"ק ז"ל היה מודה לדברי הרשב"א ז"ל אם היה רואה אותם וכמו שיש לי ראיה ממ"ש מהררי"ק ז"ל בעצמו בשורש צ"ד יע"ש מי שירצה:

795

796עוד שאל השואל שאירע שאחרי שבאו חנה אשת ראובן ושרה בתה ואחותה אשת שמעון ובתה לויניצאה הנה אחותה אשת שמעון אמרה לשררה של וניציאה גם לכל הבתי דיני' שלה' איך חנה אחותה ושרה בתה רוצות ללכת למלכו' טורקיאה להתיהד ושלהיו' שהיא ובתה רוצות לישאר בדת הגוים בויניציאה שיעשו אותה אפטרופוס על נכסי בתה ושיגזרו שחנה אחותה יתן לה כל נכסי בתה ועמדו שתי האחיו' הנזכר לדין על תביעה זו לפני השררה והערכאות שבויניציאה ועל זה הוצרכה אלמנת ראובן הארטרופוסית לפזר כמה הוצאות כדי שלא תיטול אלמנת שמעון הנכסים מידה לפי שידעה רצון וחפץ שמעון שלא יכנסו הנכסים ביד אשתו בשום אופן ושלא יהיה לה מגע יד בהם שכן כתוב בשטר הצואה שאם ח"ו תפטר אלמנת ראובן שיהי' במקומה אגוש טינה אנריקיש ולא כתב שיהיה לה מגע יד בהם כנר' שהיה מכיר באשתו שלא היתה כדאית להיות אפטרופא בנכסים אפי' בחברת אותם האפטרופו' כנז' בשאלה:

796

797ולפי זה טוענת אלמנת ראובן ששמה בלבה להוציא כמה הוצאות כדי שלא יכנסו הנכסים ביד אלמנת שמעון כד' שלא ילכו לטמיון וכ"ש אחר שראתה אכזריות אחותה במה שרצתה למסור אותה ביד השררה באומר' שהיו רוצות ללכת במלכות טורקיאה להתייהד אז חשבה בלבה שבודאי אם יבואו הנכסים לידה שיתמוטטו וילכו להם וגם שהיה אפשר קרוב שגם הבת תטמע בין הגוים להשיא אותם עם אחד מהשרים ח"ו להתערב זרע גדולים וקדושים בהם הן אלה טענות אלמנת ראובן חנה הנז':

797

798גם בזה ראיתי מה שהשיב הרב הנז' דבריו וכל' נכוחים למבין ונראה דבר זה ברור יותר מביעת' בכותחא מכל הצדדים אשר כתב הרב הנז' נר"ו אך אמנם הואיל ובאנו לידי כך ראיתי להביא כאן מה שאמרו בגמ' סוף פ' בן סורר ומורר:

798

799תניא מנין לרואה את חבירו טובע בנהר או חיה גוררתו או לסטים באים עליו שהוא חייב להצילו ת"ל לא תעמוד על דם רעך ואלא ניתן להצילו בנפשו מנלן אתי' מק"ו מנערה מאורסה מה נערה מאורסה שלא בא אלא לפוגמה אמרה תורה ניתן להצילה בנפשו רודף אחר חברו להורגו עאכ"ו ומסיק דהוי הקישה ומקשו התוס' וא"ת מנלן דאפגמ' קפיד רחמנא דילמא אאיסור קפיד כנר' עד ועוד י"ל דאין מושיע לה משמע דאבושת קפיד קרא למדנו מכאן דמשום בושת לבד קפיד קרא וחייב המציל להציל אפי בנפש הרודף א"כ בנ"ד ודאי אין לך רודף גדו' מזה שהית' מחייבת לבתה תשאר גויה והרודף אחר חברו אינו אלא אחר גופו ומביאו עם המיתה ההיא לחיי העולם הבא וזאת האשה מבקשת לכלות הנפש עם הבשר ואיכא איסורא ובושה א"כ פשיטא דניתן להצילה לבחורה בנפש עמה הרודפת כל שכן בממונה וכן אמרו שאם הנרדף שבר כלים של רודף פטור שלא יהא חמו' ממונו מגופו א"כ יפה עשתה חנה אשת ראובן להציל את בת ש' בממון אמה וא"ת שאין המממון שהוציאה אשת ר' ממון אשת ש' אלא ממון הבת אפי"ה גם בזה כונ' יפה אשת ר' שכ"כ הרא"ש על ההיא ברייתא דתניא מנין לרואה את חבירו שטובע בנהר כו' ופריך בגמ' והא מהכא נפקא מהתם נפקא אבידת גופו מנין ת"ל והשבותו לו ומשני אי מהתם הוה אמינא ה"מ בנפשיה אבל מיטרח לאוגורי לא קמ"ל דהניצול חייב לפרוע למציל מה שהוציא דאין אדם חייב להציל נפש חבירו בממונו היכא דאית ליה ממונ' לניצו' כדאמרינן לקמן נרדף ששבר כלים של רודף פטור של כל אדם חייב ואם היה מחוייב להציל את הנרדף בממנו א"כ יפטר משבירת הכלים שהרי ממון חבירו חייב להציל וברשו' שיברם כדי להנצל ע"כ וא"כ הדבר ברור מאד בעיני שאין צריך לומר שאשת ר' היתה רשאה להוציא ולהציל את בת ש' אלא שהיתה מחוייבת לעשות כן כדי שלא תהה עוברת על לאו דלא תעמוד על דם רעך וכן ג"כ כמ"ש הרב הנז' נר"ו דדל מהכא ענין סכנת הגיות אלא כדי שלא יכל' הממון ביד אשת ש' היתה אשת ר' יכולה להוציא כל הצריך לכך שהרי שנינו בפ' כל הגטאם אמר לו טול הימנה חפץ פ' לא ישלחנו ביד אחר שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר ע"כ ואמרינן בגמ' כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאי' ואין השוכר רשאי להשכיר אמר לו רבי יוחנן זו אפי' תנוקות של בית רבן יודעין אותו אלא כו' וכתבו התוס' דאפילו למ"ד בהמפקיד שומר שמסר לשמור פטור נהי דלא מחייב מ"מ לכתחלה אין לו לעשות וא"כ לדידן דקי"ל שומ' שמסר לשומר חייב אפי' ש"ח שמסר לש"ש שמוסר נפשו יות' לשמור ועלייו עליי לשמירתו אפ"ה חייב א"כ פשי' ופשי' שהיתה מחוייב' חנה אשת ר' לעשות כל השתדלותה כדי שלא יכנסו הנכסי' ביד אשת ש' דהשתא ומה התם דלא גילה דעתו אלא שאמ' סתם טול לי חפץ פ' אמרי' דלא ישלחנו ביד אחר דמסתמא אין רצונו שיהי' פקדונו ביד אחר הכא בנ"ד שעינינו הרואות בפי' שש' היה מקפיד שלא יכנסו הנכסים ביד אשתו עאכ"ו שהיתה מחוייבת אשת ר' לעשות כן ואם הוצרכה להוציא הוצאות על זה והוציאה תבא עליה ברכה כנ"ל הדבר בלי שום פקפוק וערעור כלל:

799

800עוד שאל השואל שאלמנת ש' שלחה גוי אחד לעכב קצת נכסי שהיו מנכסי השותפות והגוי הלך שם ועכבם מטעם המלכות וכשחזר לא נתפייס בפרעון שהיתה פורעת לו אלמנת ש' ומפני זה חזר לפראנסיא והלשין לגוים ששתי האחיות הנז' ובנותיהן שהיו הולכות לטורקיאה להתגייר וכדי להוציא הממון הזה מפראנסיא שהיה מעוכב מחמת אלמנת שמעון ומחמת מלשינות אותו הגוי הוצרכה אלמנת ר' להוציא הוצאות ושוחדיות להוציא הממון כנז"ל בשאלה:

800

801הנראה בעיני בשאלה זו הוא זה כי יש בענין זה רצוני לו' בהוצאות שהוציאה חנה להוציא הנכסים שתי סבות אחת סבת העיכוב וב' סבת המסירות שמסר והלשין אותו הגוי יש"ו ומה שנר' בעיני שאם היינו יודעים ההונאות שהוצרכו לסיבת המסירות הנז' לא היתה חייבת בהם אשת ש' יותר מאשת ר' והטעם שכבר ידוע מחלוקת שנפל בין הפוסקים בידיעת ההבדל שיש בין דינא דגרמי דקי"ל שהוא חייב ובין גרמא בנזיקין דקי"ל שהוא פטור ואם באתי להאריך ולהרחיב הדיבור בזה יארך הענין מאד ולכן ראיתי לקצר ולכתוב כלל הדברים כפי השגת ידי וזה החלי. הטור ח"מ סי' שפ"ו הביא היוצא מכלל דברי הר"י ז"ל ואני אקצר יותר כי כלל הדברים היוצאים מדברי הר"י הם אלה כי כדי לחייב מטעם דינא דגרמי צריך שני תנאים אחד שהוא בעצמו או ממונו יעשה ההיזק בממון חברו ועוד שההיזק נעשה מיד בשעת מעשה ולזה הסכים הרא"ש בפסקיו בפ' הגוזל עצים וכן בפ' כיצד הרגל כתב דמסתברא כר"י וכן יש שם ההגה מא"ז כדברי ר"י גם הרשב"א ז"ל בתשובותיו הסכים בזה שכתב וז"ל דינא דגרמי הוא שעשה מעשה בגוף הדבר כו' עד אבל כשאינו עושה מעשה לא הוא ולא ממונו בגוף הדבר לא הוי אלא גרמא בנזיקין תשוב' זו ראיתי בקובץ תשובות מהרשב"א בבית מדרשו של הנעלה רבי מאיר בנבנשת עוד בתשובה הביאה ב"י ח"מ סי' שפ"ו שכתב הרשב"א וז"ל וכל שאינו ניזק מיד אינו קרוי דינא דגרמי אלא גרמא בנזיקין משמע א"כ דס"ל להרשב"א כדברי ר"י אבל הרי"ף נר' שחולק על ר"י שהוא מחייב בזרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסילקן והנמקי כתב שהסכימו המפרשים לפשט הרי"ף:

801

802ואחר כ"ז אני אומר דאע"ג דבמוסר מחייבינן ליה אפי' שלא נשא ונתן ביד אלא שהראה ממון חברו לבד אפי"ה חייב היינו ודאי לפי שעשה מעשה הוא בעצמו גם הנזק ה"ל שנעשה מיד דתכף כשהרא' מיקלא קליי מש"ה חייב אבל איך נחייב לאשת ש' שלא עשתה היא בעצמה שום מעשה ומפני שלא רצתה לפיים לגוי ההוא בהא ודאי היה נר' דלא מבעיא לדעת ר"י והמסכימי' לדעתו דאינה חייבת דהא לא עשתה מעשה וגם לא הי לה לעלו' בדעתה שלא יתפייס הארור ההוא ושאם לא יתפייס ילך וילשין המלשינות ההוא וכ"ש אם היא פורעת לו הראוי לפי דעת בני אדם בשביל עשיית השליחות ההוא דאז פשיטא דאנוס' היתה וכי תרקבא דדנרי בעי למתב לי' הא פייסו ולא איפייס ואע"ג דגבי גיטין קי"ל לפי דעת רוב הפוסקים דכיון דלא איפייסא הוי גיטא היינו מטעמא דאין אונס בגטין אבל בדיני ממונות לא אמרי' הכי וכ"כ הר"ן בפירושו על הל' הרי"ף וז"ל ומדאיצטריכי להאי טעמא דאין אונס שמעי' דבדיני ממונות דיש אונס האומר שדה נתונה לך אי לא מפייסנא לפלוני ופייסיה בכל מה שבידו לעשות ולא איפייס פטור דאניס הוא. וכן בנידון דידן נמי כל שנתנה לו מה שסתם בני אדם היו מתפייסים על עשיית שליחות ההוא וזה הארור לא נתפייס אנוס' היא וכ"כ מהררי"ק בשרש עשירי אם אמר ש' ליעקב השתדל להוציא גט לבתך וכל מה שתוציא מחמת זה אפרע לך נר' לי שאם יעקב טוען שהוצ' דבר שאין רגילות אין ש' חייב לפרוע לו אלא מה שאיפשר שהוציא דאיכא למימר דלא אסיק אדעתיה ש' שהיה מפזר יעקב כ"כ וכ"ש בנ"ד דהוי הכי וק"ל וא"כ נר' לפי זה אפי' לדעת הרי"ף לא מיקרי דינא דגרמי משו' דלא יהיב' ליה תרקבא דדנרי ולא איתפייס ואפי' באיסור גמור אינו חייב אלא אם הראה בעצמו בלי שום אונס אבל אם היה אנוס פטור וכ"ש זו שלא עשתה מעשה אלא בשב ואל תעש' ומשום שעשתה מתחלה שליחותה ע"י זה ולא ע"י אחר אין נראה בעיני שיש בזה כדי לחייבה כיון דבמעשה ההוא לא כוונה למסור אלא שחשבה להוציא ממונה ע"י כן ויש להביא ראיה מתשובת הרא"ש בכלל י"ו וז"ל דהשתא כיון שר' לא נתכון למוסרה ולא תפסה אלא כדי להוציא מידה ממונו כל כי ה"ג אינו מסור וכשר הוא וא"כ בנ"ד נמי כיון שלא היתה כוונתה למסור אלא להוציא ממונא לא מיקרית מוסר ולא אשכחן דלא מצי ישראל לשוויה שליח גוי ואם משום דתאמר אשת ר' אריא רבעת אמצראי לע"ד לא דמי לההיא דמקבל דזבין לגוי דהתם קביע היזיקא אבל בנ"ד כיון שעשה שליחותו איסתלק ליה ולדעתי הוי גרמא דגרמא ופטורה לכ"ע:

802

803אבל ההוצאות שנעשו מסיבת העיכוב בהא ודאי אמינא שתיטול אשת ר' הכל מנכסי אשת ש' שהרי היא גרמה הנזק בפועל ודמי למ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה הנז"ל ביהודה ולוי שעשו צחוק בבית סמוך להגמון בפורים והעליל כו' והשיב שאם יתפסו ליהודה ולוי וסלקו הנזק בק' ובמאתי' אין על שאר הקהל לפרוע עמהם כלום אפי' כשיש להם שתוף עם הקהל בכל ההוצאות לפי שאלו גרמו ההיזק לעצמם וכאותה שאמרו בפ' הגוזל ומאכיל רשאין החמרין להתנות שכל מי שיאבד לו חמורו יעמידו לו חמור אחר בכוסיא אין מעמידין ופרש"י בכוסיא בפשיעא הרי שאפי' שהיו הקהל שותפין עם לוי ויאודה בכל ההוצאות שאירעו אמרינן דדוקא הוצאות הבאות מאליהן שהם לא פשעו אבל בהוצאות הבאות מחמת פשיעה אין לקהל לסייע ה"נ בנ"ד כיון שהוצאות הללו באו מחמת פשיעה אשת ש' לסיבת העיכוב אין על אשת ר' לסייע בהוצאת האלו ואפי' שהיה אפשר לחלק קצת נראה לי שהדין הוא כן כמו שאמרתי:

803

804ר' נפטר לב"ע וחל"ש והניח נכסים והניח בנות ולא בנים ויש מהבנות נשואות ויש עוד שלא נשאו עדיין ויש אחת מהן משודכת ודרך השדוכין שהאב פוסק כ"וכ אני נותן לבתי ועתה נפל הפרש בין הבנות יש מהן אומרות שכיון שהאב השיא אותן בחייו שג"כ הן רוצות להנשא וליקח כ"כ כמו שנתן אביהן לנשואות והמותר יחלוקו זה ההפרש אשר בין הנשואות לבלתי נשואות עוד א' מהנשואות נתן לה אבי' בנדוניא פחות ממה שנתן לאחרת ורוצה להשוות עצמה עם הנשואה האחרת ושאח"כ יחלוקו המשודכת ג"כ אמרה שרוצה ליקח כל מה שפסק לה אביה ושאח"כ יחלוקו צריך לברר בכל א' מן החלוקות:

804

805תשובה

805

806החלוקה הראשונה מבוררת והיא משנה שלמה אשר אין בה שום מחלוקת פ' יש נוחלין וז"ל נשאו גדולים ישאו קטנים ואם אמרו קטני' הרי אנו נושאים כדרך שנשאתם אתם אין שומעים להם אלא מה שנתן אביהם נתן וכן בסיפא בנקבות נשאו גדולות ישאו קטנות בגמ' מאי קאמר אמר רב יאודה ה"ק נשאו גדולים אחר מיתת אביהם ישאו קטנים לאחר מיתת אביהם נשאו גדולים בחיי אביהם ואמרו קטנים לאחר מיתת אביהם הרי אנו נושאים כדרך שנשאתם אתם אין שומעין להם אלא מה שנתן להם אביהם נתן כ"כ הרי"ף והרמב"ם בה' נחלות פ"י והרא"ש בפסקיו ובנו הטור ח"מ סי' רפ"ו וא"כ נתברר בפי' שאותם שנשאו בחיי אביהן מה שנתן להן אביהן נתן ואין טענ' לשו' א' מהן לא לנשוא' שקבל' מע' ולא לבחורו' כי כל א' זכה במה שנתן לה אביה אם מעט ואם הרבה ומה שנשאר אחר המות יחלוקו בשוה. אבל מה שצ"ע הוא במשודכת מי אמרינן כבר זכתה היא ג"כ במה שפסק לה אביה וא"כ תטול הפסק' ואח"כ תחלוק היא בשוה עם הנשארות או דלמא כיון שעדין לא נשאת לא זכתה כלל אלא במה שתגיע לה בחלוקה לבד נראה ליתן טעם שכן הוא האמת שאע"פי שאבי' לא פסק ליתן לה היינו בזמן שהנכסים יהיו ברשותו אבל כיון שמת יצאו מרשותו ונכנסי ברשותן מכח ירושה והן אינם חייבות כלל וקרוב לזה מצינו שכתב הרמב"ם והביאו הטור ג"כ בשמו בח"מ סי' קע"ו וז"ל כתב הרמב"ם מת א' מהשותפי' או אחד מן המתעסקים שמתבטל כל השותפו' או העסק עד אעפ"י שהתנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון ליד יורשין וכזה הורו הגאונים וכ"כ א"א הרא"ש הרי שממון זה היה מחויב מצד הבעל הראשון לעמוד בשותפות או בעסק עד זמן פ' ולפי שמת בעל הממון אנו אומרים שיצא ממון זה מידו ונכנס ברשות היורשין ולאו עלייהו מוטל לקיים עוד השותפ' עד גמר הזמן ה"נ נאמר כ"ש כיון שלא נתן עדיין לבת אלו הנכסי' שנאמ' שהוא לא נתחיי' אלא שיתנם הוא לזמן הנשואין אבל כיון שמת קוד' הנשואין יצאו אלו הנכסי' ובאו לרשותן והן אינן מחוייבו' כלל וחולקו' בשוה ומצאתי שהביא הנמקי פרק הנז' על המשנה הנז' וז"ל ואע"פי שבשעה שהיה נותן להם האב היה אומר שדעתי לתת כיוצא בו לאחרים אין אומרים שעל מנת כן נתן להן הריטב"א. מזה היה נראה ג"כ ראיה למה שאמרנו שהרי נ"ד ק"ו דהשתא ומה התם דבשעת נתינה של ראשונים היה אומר רו' עכ"ז כתב דאין אומרים הכא דמעיקרא כשנתן לא אמר כלל אע"פי שאחר כך רצה לתת או נדר ליתן ולא הספיק נראה דכ"ש דאית לן למימר מה שנתן נתן ומה שלא נתן לא נתן אלא שאפשר לומר לאידך גיסא דוקא התם שלא היה אלא דבור בעלמא הוא דאמרינן הכי אבל בשידוכין שדרך ליקח קנין ושבועה כדי שיקיים אמרינן שכבר זכתה ואין לומר דבלא קנין נוכל לומר שזכתה מהא דאמרי' בפ' הנושא את האשה אמר ר' גדל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך וכמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקדשו קנו הן הן הדברי' הנקנין באמירה דהתם שאני דקדשו מיד אבל לא קדשו מיד לא ומשום הכי אני אומר דאם יש לחייב אינו אלא מצד הקנין אלא שנראה שיש לקיים הדין כמו שאמרתי:

806

807תחלה מהא דכתב טור א"ה סי' נ"א כתב הרמב"ם צריך שיהיו הדברים שפסקו מצויין ברשותו שאין אדם מקנה דשלב"ל א"כ מי יאמר שדברי' אלו שיש עתה בשעת פטירת ראיבן היו בעולם והבנות ודאי יורשות והיא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ועוד אני אומר שאע"פי שקנו מידו ידוע שאין מעות נקנין בחליפין ואעפ"י שהיה אפשר לומר שבדרך חיוב אדם משתעבד ומתחייב לכל דבר אפי' לדשב"ל מי יודע איך היה החייב ואפי' הכי עדיין היה הדב' שקול מן הטעם שזכרתי שהוא נתחייב ליתן לזמן הנשואין והוא נאנס ואינו יכול וממונו נכנס ברשות היורשים דהיינו הבנות והן אינן מחוייבות כלל. ועוד שלשון המשנה נראה דוקא נשאו בחיי אביהן והגיע כבר הממון לידם זכו ומה שנתן להם נתן הא לאו הכי לא אמרינן וכיון שהנכסי' בחזקת היורשים והיא המשודכת באה להוציא עליה להביא ראיה מבוררת כ"ש שנראה שהראיה ברורה כנגדה וה' יודע שהיה בידי להארי' בזה על כל דבר ודב' אלא שהשואל נחוץ נאם הצעיר שמואל די מדינה:

807

808מעשה שהיה כך היה שראובן נתן ומכר סחור' לשמעון ולבנו בהקפה והרשה ראובן לשמעון שילך למכור הסחורה למ"ה בתנאי שיעזוב בנו בעיר והיה קצב זמן הפרעון שנה אחת ושמעון הלך עם סחורתו למדינת הים כי על דעת כן קנה והניח בנו בעיר ונתעכב בנו שם ושמעון איחר מזמן הקצוב שתי שנים כי לא בא מידו עוד או שבא ולא רצה ושל' משם כתבים לראובן שאם ירצה ליפרע מחובו בבגדים לערך כך הנה מה טוב ואם לאו שלא יפרע והגזמות הרב' האמת שהיה טוען שמעון בהגזמותיו שבדין היה עושה מה שהיה עושה מטעמים ידועים אצלו סוף דבר שלסוף רצה שמעון לפרוע כל החוב משלם בבגדים שהעבירם לערך שלקחם וב' שלישים בדיטאש שיהיו לרצון ראובן ובפרט שיהיו בטוחים אצל ראובן הנזכר וקודם שמסר בן שמעון בדיטאש לראובן שאל ממנו מחילות בדיני ישראל ובדיני אומות העולם ונכנס הנש' ונעלה כה"ר יצחק אברבנאל יצ"ו ביניהם לפשרן ועל ידו נתפשרו ראובן ושמעון ולא רצה ליתן לו מחילה גמורה רק מהשטר חוב שהיה לו ושישאר עוד תביעה אצלו מקצת אלכאנפורה שנתן ביד ראובן ומכל השאר עשה לו מחילה גמורה וזה תוקף לשון המחילה אחר שכתוב בשטר המחילה שהודה ראובן שנתפרע כו' ושלא נשאר כו':

808

809כתב ונתחייב ראובן הנז' להעמיד ולקיים פטורים ומחילה זו כולו ולסלק כו' כל עורר וטוען שיטעון כו' מיום שנברא העולם כו' באופן שלא יגיע שום נזק והפסד ומעתה ומעכשו פסל ראובן פיסול גמור על עצמו ועל ב"כ כל עדות בין בשטר בין בעל פה שינגד או יסטור או יבטל שום דבר מכל הנז' כו' עד והעיד על עצמו ראובן שלא מסר שום מודעא על שום דבר מכל הנז' ושלא מחל ושלא נתחייב מחמת שום אונס בעולם אלא בלב שלם ונפש חפצה ודעת שלימה ומעתה פסל כו' עד והאמין ראובן לשמעון ולבנו נאמנות גמורה כשני עדים כשרים כו' ורצה שבכל הדברים תהיה יד הנמחלים הנז' וב"כ על העליונה ולגמור ולקיים כל הנז' ושלא לבא ושלא להתעצם בדין כדי לבא נגד שום דבר כו' נטל קנין גמור כו' ונשבע שבועה חמורה בשי"ת בתקיעת כף כראוי לדעת המק"ב ולדעת הנשבעים באמת ולדעת רבים מפורשים בלי שום מרמה וערמה ובלי שום פתח התר וחרטה כלל ע"כ תורף תוקף המחילה. ועתה ר' תקפו יצרו ובקש תואנות רבות רעות לנפשו לתבוע ולטעון נגד שמעון בדין ולפי הנראה אין לו דבר לטעון רק שעבר ראובן הזמן הרבה ועבירה גוררת עבירה שמבקש צד וצדדים לאכול רבית וטענתו של ראובן שמורה התר לעצמו ואומר שהמחילה היה באונס כי שמעון היה במ"ה ואע"פ שבנו היה פה העירה שאלוניקי ולא היה זז מן העיר כי אם ברשות ר' מ"מ לא היה ספק בידו לפרוע סך החוב הנז' מפנ' יראתו שלא יוכל לגבות חובו עשה מה שעשה:

809

810גם טען שמסר מודעא גדולה וארוכה עד מאד גם טוען שקודם המחילה נתן במתנה גמורה חוב זה לאחיו ולאמו וא"כ לא היה יכול למחול מה שאינו שלו עד כה נשמע מטענת ראובן:

810

811תשובה

811

812תחלת דברי וראשי אמרי אומר כי שאלה כזאת לא שאלה ממני אדם אם לא שתוכן הדברים עברו לפני ונבהלתי מראות נעותי משמע חלול ה' ותורתו וח"ו עמי הארץ אומרים אין תורה אם פ' שהוא מוחזק לבעל תורה עובר על שבועות כ"כ חמורות מה יעשו שאר העם גם שמעתי א"כ מה תקנה יש בעולם לעשות פשרה או מחילה דברים אלו נכנסו כארס בקרבי עד ששמתי מחשבתי לראות מה מקום מצא לתלות בו את עצמו ולא מצאתי כמו שאומר גרסינן בפ' חזקת הבתים אמרי נהרדעי מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסא דפלניא לא מודעא היא ופריך בגמרא מודעא דמאי אי דגיטא ודמתנתא גלוי מלתא בעלמא היא ומסיק לעולם דזביני ומודה רבא דאניס כו' ופירש רשב"ם ז"ל אי במודעא דמסר אגיטא ואמתנתא לא צריך כולי האי עד וכן המתנה שאני מקנה לפלוני אנוס אני ואיני מקנה אותה לפלוני ברצוני תהא מבוטלת אע"ג דלא ידעי אונסא דגלוי מלתא היא כלומר הרבה בני אדם יוכלולידעאנסו דכיון דאינו מקבלממון בגטזה ולא במתנה אם איתא דניחא ליה ליתנם מדעתו למה לו למסור מודעה ואי לא ניחא ליה ליתן גט למה לו ליתן אלא ודאי נאנס שמעינן מהכא דבזביניה צריך שידעו העדים באונסא ובמתנה לא צריך וכן במחילה הוי כמו מתנה וכתבו בתוס' דכיון דביטל מודעא בזביני הוי ביטול אבל במתנה אי ידעי' באונסיה לא מהני ביטול כו' עד ומיהו אי לא ידעי' באונסי' ומבטל מודעא נראה שביטולו ביטול וכ"כ הטור ס"ס ר"ה בשם אביו וכן בהגה' באשרי ריב"ם אומר דבמתנה אפילו לא מסר מודעא כו' עד והיכא שמסר מודעא ואח"כ עשוהו עד שנתרצה בו לא נתבטל המודעא עד שיבטל המודעא בפי' וכן בהגהות מיימוני' פי' בשם רשב"ם כתב בשכופין אותו לבטל המודע' שמועיל אף בגט ביטול מודעא בכל ענין אפי' אמר בשעת מודעא כל מה שאבטל כו' וכן בסמ"ג כתב כן:

812

813א"כ דעת כל אלו הגדולים דמהני ביטול מודע' אפילו במתנה כל עוד דלא ידעינן באנסיה והכא פשיטא דלא ידעינן באנסיה בכמה טעמים הא' כי האונס שראובן אומר הוא שהיה כותב לו שמעון שאם לא יעשה כך שילך ויעמוד שם בפראנקיא' כל ימיו ושלא יתן לו פרוטה וכל אלה דברי רוח למודה על האמת אם מפני דגזים איניש ולא עביד וכמ"ש מהררי"ק בשרש קפ"ו וטריחא לי מלתא להעתיק הלשון כל הרוצה בה יבקשנה רק שאני לומד ממנה שאין לחלק בין איסור חמור לאיסור קל דמאחר שעבר על ד"ת אי עביד אמרי' גזים איניש כו' וגם כי היה עובר על הזמן אפשר היה אנוס ולא בא מידו עוד ועוד שמעשים בכל אנשים צדיקים ומוחזקים לכשרים עושים כן ובפרט כי מי יודע אם היה לו טענה לעשות כך כי שמעון אומר שאינהו ראובן בסחורתו שנתן לו ולא היה לו יכולת להראות פה שאלונקי כי לא ראה דבר ממנה עד שהגיע לאנקונה ועוד שמי לא ידע ולא יבין כי הגזמות שמעון הבל המה וכי יעלה על הדעת שבעבור ריוח כל ממון שבעולם יניח אשתו ובניו ובנותיו גדולים והקטנים ובפרט בנו חמודו שהיה פה שאלוניקי והיו מניחין אותו במאסר כל ימיו אם לא יפרע כ"ש מי הגיד לנו שלא היה לו לבן שמעון ספק ויכולת כל הסך ויותר ואפי' נאמר כי לא היה לו משלו מי הגיד לנו שלא שלח לבנו מעות ובפרט שכפי הנשמע היה זה בודאי ששלח לו אביו שמעון הנז' לבנו סחורה כדי שיוכל לפרוע כל החוב וזה קודם שעשה המחילה ונודע זה לראובן:

813

814וא"כ פשיטא דא"א לומר בעולם הכרנו באונסו ואחר שהיה לו ראובן שטר חתום וקיים על שמעון ועל בנו באופן שלא היה בא מיד הלווים החייבים לכפור מאומה אפי' שוה פרוטה מכל אלה הטעמים יאמר כל בן דעת שא"א לעדים בעולם לומ' הכרנו באונסו וכ"ש למ"ש הר"ן ז"ל בשם רבנו יונה וגם רבותיו שאם אנסוהו עד שביטל המודעה שמסר מכרו קיים עיין בהלכות הרי"ף פרק ח"ה דף קע"ה וגם בדברי הר"ן שעל הלכות הרי"ף במסכת גיטין פ' השולח כ"ש שעינינו הרואות שלא נתקיים מ"ש שמעון שהיה רוצה לפרוע בבגדים אלא שפרע במעות בדיטאש וראיה עוד לדבר שלא רצה למחול לו על הכל אלא שכ' בשט' המחילה שלא היה מוחל לו כי אם דבר פ' ולא דבר פ' נראי' הדברי' שברצונו היה עוש' מה שהיה עושה ומאי דהוה צבי הוה מחיל כו' כלל הדברים שא"א לומר הכרנו באנסו וא"כ לדעת כל הגדולים שהזכרתי לעיל המחילה היא מחילה ואפי' את"ל שג"כ יש גדולים דסברי דאי כתב במודעא אפי' שמבטל כו' לא מהני ביטול מ"מ מי הוא זה ואי זהו שירצה להוציא ממון נגד התוספות וכל הנ"ל ואע"ג דדבר זה פשוט גם זה ימצא המעיין בתשוב' מהררי"ק ז"ל הנ"ל בענין כזה שכתב ובר מן דין מי יוציא ממון מיד המוחזק בטענת אונס דלא מוכח כיון דלא מסר מודעא ע"כ ואע"ג דבנ"ד מסר מודעא כבר אמרתי דדעת כל הנ"ל דמהני ביטול ובמעשה דמהררי"ק לא היה מודע' ולא ביטול. עוד הביא בתשובה הנז' דעת ר"י בר ברזילי דכתב וז"ל אם האונ' ידוע וברור אצל העדים הן בתליות או בהכאו' אבל לא מסר מודעא ומכר ונתן נתקיים המעשה א"כ נר' דלדעתו ה"ה והוא הטעם דאם ביטל המודע' מהני הביטול לדעת זה. כל זה אמרתי באת"ל דמחילה זו דין מתנה יש לה אמנם האמת הברור דלכל הפחות א"א לומר אלא דדמי למכר וזה ברור מלשון של רשב"ם שהבאתי דכתב דכיון דאינו מקבל ממון במתנה כו' וכן נתברר לי מתשובת מהררי"ק הנ"ל שהביא בשלהי תשובתו תשובת רשב"א וז"ל השאלה מי שנשבע לפרוע לו מעות לזמן וכשהגיע הזמן הכריח האדון למלוה להאריך הזמן ללוה והמלוה מסר מודעא שהוא מאריך באונס מי נפטר בכך או לא. תשובה כל שבאונס לאו כלום הוא דמאי שנא מתליוה ויהיב דאף זה לא מקבל מידי בהארכת הזמן ולא עוד אלא אפי' נתנו לו קצת מעות דבמכר דכותיה אמרינן אגב אנסיה דזוזי גמר ומקני אם מסר מודעא המודעא מבטלת המכר והוכיח מהררי"ק ז"ל מתשובת זו ודאפי' אין המעות מגיעות להנאת אריכת הזמן דאפי"ה חשיב כתליוה וזבין מכל מה שאמרנו מוכח בהדיא דהיכא דאיכא זוזי לא מתנה ומחילה מיקרי אלא דין זביני אית ליה וכבר הוכחנו דבזביני רוב הפוסקים סברי דמהני ביטול אפי"ה דידעינן באנסיה וזה ברור יותר בדברי הרמב"ם ז"ל הלכות קנין פ"י שכתב וז"ל בד"א במוכר או עושה פשרה אבל במתנה או במחילה כו' הרי כתב בפי' דפשרה הוי מכר ולא מתנה מיקרי ואע"ג דלדעת הרמב"ם והרי"ף נראה דהיכא דידעי' באנסיה ועשה מודעא ואמר שכל קנין שעושה לבטל המודעא שהכל בטל ואיני אומר כך אלא מפני האונס כו דלא מהני ביטול כבר אמרתי שאפי' נניח שלדברי אלו הגדולים בנ"ד אי הוה ידעינן באונסיה לא הוה מועיל ביטול מודעא מ"מ אחר שהתוס' והרא"ש ורוב האחרונים לא ס"ל הכי אית לן למימר דאינהו ידעי בדברי הרי"ף והרמב"ם טפי מינן ולא נראה בעיניהם דבריהם אנן בתר בתראי אית לן למיזל דהלכ' כבתרא בכל מקום כ"ש לגבי ממונא דהמע"ה ואין להוציא ממון מיד המוחזק והייתי יכול להאריך בזה אלא דמלת' דפשיטא ומרגל בפומייהו דאינשי הוא זה כ"ש דבנ"ד אפשר דכ"ע מודו כמו שנר' קצת בדברי הטור בסי' הנ"ל שאחר שכת' סבר' רב האי כתב וכ"כ הרי"ף והרמב"ם ז"ל וכ"כ הרמ"ה דלא מהני ביטול בזביני עד שיעידו העדים שידעו בסילוק אנסי או שהודה שלא מסר כו' דהודאת בע"ד כמאה עדים דמו הרי שהשוה הודאת עצמו כהעדאת העדי' ופשי' דלכ"ע בהעדאת העדים מהני ביטול וא"כ גם בהודא' עצמו ובנ"ד איכא הודאת עצמו כנז' כ"ש שאין אנו צריכים כלל לכך @77[וכל שכן אם נצרף סברת רבנו אפרים דס"נ שצריך שעידי המכר הם הם עדים המודע' כדאי' בהג' מיימוניות פרק י' מה' מכירה:]@88 דכבר אמרנו דבנ"ד א"א לידע באנסו לא עתה ולא בזמן שמסר המודע' ולא בזמן שעשה המחילה וסהדי דחתימי אמודעא כזו לא כדין עשו ועולה חתמו כל זה הארכתי לרווחא דמלתא כי נ"ד ליכא אונס כלל והא לך תשובת הרא"ש על ענין הדומה לזה ממש כלל ע"א ולא אחוש להאריך על ענין התשו' להעתיק' כלה שהרוצה לראות' יראנה במקומ' אלא מקצ' דברי התשובה הנוגעים אל הענין וז"ל ונדין זה דומה לשאר מחילו' אדם התוב' לחברו הרבה והלה כופר ומפשרי' ביניהם ונותן לו מקצת ומוחל השאר אטו אם זה מסר מודעא תהיה המחילה בטלה א"כ לא תועיל שום פשרה ומחילה בקנין אלא ודאי לא אנסא הוא כו' עד הילכך אי מהני מודעא היכא שאומר לעדי' פ' חייב לי כך וכך וכופר לי ואני צריך לפש עמו למחוללו אני מוסר מודעא לפניכם על המחילה כי אנוס אני פן אפסיד ממוני א"כ בלא מודעא היתה נמי מחילה בטלה כי אונס זה ידוע לכל שמחמ' שלא רצה ליתן לו כל תביעתו הוצרך לפשר עמו אלא ודאי לא אונסא הוא ולא הויא מודע' נרא' בפי' שאין לנו לומר שבעבור שאדם תובע לחבירו והוא אינו רוצה לפרוע בעבור תביעה שיש לו עליו ובעבו' אי זה טעם שאינו ידוע לנו כי אפשר שיש לו דין וע"י כך נתפשר עמו שבעבור כן נאמר שזה אונס אלא ודאי לאו אונס הוא והמחילה מחילה כ"ש בנ"ד שאנו רואים שלא היה אנוס מכמה טעמים שכתבנו וכן ג"כ קודם שראיתי כל זה הייתי מדקדק כן מתשו' הרש"בא שכתב וז"ל מי שמסר מודעא על זביני וכתב בשטר המודעא ידענא באונס' ובשטר המכר כתב בדלא אניסנא ושהוא מבטל כל מודעא הסכימו גדולי האחרונים ז"ל שביטול זה מועיל כו' עד ודוקא בזביני אבל במתנה ומחילה לא וכל שמסר מודעא כו' עד וכל דליכא זוזי מחילה ומתנה באונס אינה כלום. ואיכא למידק בלשון הרב ז"ל דה"ל למכתב וכל מחילה ומתנ' באונס אינה כלום ומה להזכיר וכל דליכא זוזי כו' אלא שנראה בפירוש דהיכא דאיכא זוזי הו"ל כמכר ואפי' ידענא באנסיה מועיל ביטול המודעא כמו שכתבנו הרי נתברר מכל מה שאמרנו שראובן התובע הבל יפצה פיו לענין ממון כי המחילה שרירא וקיימא מכמה אנפי ולא יחרוך רמיה צידו וזיופיו אינם מועילים אפי' אם היה לו אי זו מיץ תביעה עליו שהרי אפי' היה מחילה ומתנה בכדי ביטול המודעות מהנו היכא דלא ידעינן באנסיה לדעת התוספות והרא"ש וכל הגדולים הנ"ל וכ"ש דבנ"ד לאו מתנה ומחילה בכדי היא בעבור מעות שנתן לו לכל הפחות שוה למכר דחגב זוזי גמר ומקני וכבר כתבנו שאפי' לדעת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דהיכא דידעינן באונסיה לא מהני ביטול מודעא מ"מ בנ"ד אפי' ידעינן באנסיה שכיון שכתב והעיד על עצמו כו' הודאת בע"ד כמאה עדים דמו כמ"ש הרמ"ה כנ"ל אע"פ שדעתי כדעת הרי"ף וכ"ש וק"ו ג"כ שכבר אמרנו שבנדון שלנו א"א לשום בן דעת ידענו באונסי' וא"כ לדעת כ"ע מהני ביטול המודעו' כיון דזביני הוא כמו שהוכחנו וכ"ש שכל הטורח והאריכות הזה היה צריך אם לא הוה פורע שמעון לראובן כל חוב הכתוב בשטר משלם אלא מקצת מן החוב והשאר היה מוחל לו אמנם שמעון פרע לר' כל חובו עד פרוטה אחרונ' ולא קצץ לו דבר אלא שרוצה לבקש ממנו שכר בטלת מעותיו מזמן שעבר על הזמן הקצוב וכל מה שכתבנו הוח מותר לנדון זה כי אינו צריך אלא ללמוד לעצמי למקום אחר אבל התובע הזה בחשך בא ובחשך ילך ועבירה גוררת עבירה כי עבירת עוברו על השבועה גוררת לו שאלת רבית ושאלת רבית גוררת לו לעבור על השבועה שיש לו שלא לטעון כו' ואפי' לא יהיה כי אם ספק מי לא יקרע בגדיו ותיצלנה שתי אזניו בשמעו דבר מכוער כזה והרי ראובן זה העי' על עצמו שכל מה שעשה שמעון כדין ומשפט עשה ושהאמת אתו שראובן זה אינהו והעלה על הסחורה יותר ויותר משווי המעות שקנה אותה לכפור באמונתו כי סופו מוכיח על תחלתו גם במה שטוען שנתן החוב הנז' לאמו ולאחיו אולת היא לו וכלימ' כי גם שיהיה כדבריו לא מיבעיא לדעת הרמ"ה והרא"ש שכתבו שאפי' כתב לוה למלוה משתעבדינא לך ולכל דאתי מחמתך אם מכרו מלוה וחזר ומחלו דאפי"ה הוי מחול וא"כ פשיטא דלא הרויח במתנה כלל אלא אפי' לדעת הראב"ד וב"ה שכתבו ששוב אינו יכול למחול מ"מ הוא בעצמו נתן השבועה לשמעון וק"ל הלכתא אותיות כו' ובנ"ד לא יש לא זה ולא זה כ"ש שהשבועה חמורה לאלי"ם לסלק כו' ואין ספק שצריך כפרה נאם הצעיר שמואל די מדינה:

814

815מעשה היה שראובן נתן לאומן אורג סך מה מקריזיאש לארוג ונתפשר עמו ערך כ"ז לבנים הא' אח"כ לאחר זמן נתן לו אחרות ואמר לו איני נותן לך כמו שנתתי מהראשונו' כי אני מוצא מי שעושה אותם בזול סוף דבר נתפשרו בכ"ד אחר זמן כמו ארבעה חדשים או ו' הביא לו קראיזיאש לארוג ולא אמר לו ערך כלל וגם הוא האומן לא שאל ממנו דבר אחר גמר המלאכ' ב"ה רוצה ליתן לו ערך כ"ד ואומר שאחר שהאחרונות עשה עמו חשבון ונתן לו כך שג"כ עתה אינו רוצה ליתן לו יותר שעל מנת כן נתנם אע"פ שלא פי' ה"ל כאלו פי' והאומן אומר כי מלאכת האומנים מתחלף כפי הזמן ובזמן שעשה אותם שנתן לו כ"ד היה עת הזול אבל אלו שנתן לו באחרונה אחר זמן שפסק מלאכתו השנית שעברי ד' או ו' חדשים עולה המלאכה וזה דבר נהוג בעיר הזאת שאלוניקי שמלאכת הבגדים בזמן א' מן השנה עומדת בזול ובזמן אחר ביוקר ושמעולם לא עלה על דעתו שיחשוב שום אדם שהיה לו לפרוע בשע' היוקר כשעת הזול ע"כ טענות ב' הכתות:

815

816תשובה

816

817נראה דאין בטענת ראובן ממש שאין ספ' שלא כל הזמני' שוים שהרי מי שמכר חטים בשער הזול קב בדינר ואח"כ הוקרו החטין ועלו דינר וחצי הקב ולקח אחד בשער הזול מראובן קב אחד ונתן לו דינר אח"כ כשעלו החטין לקח ממנו קב א' סתם יעלה על הדעת שיתן לו דינר ולא יותר וא"כ אני אומר דלא מיבעי' השתא שלא פי' אלא אפי' אם היה עתה מפרש ערך כ"כ ונתאנ' שיעור אונא' היה יכול האומן לחזור לדעת הרמב"ם שכתב פ' י"ג מה' מכיר' שיש הונאה לקבלן וז"ל נ"ל שהקבלן יש לו אונא' כיצד כגון שקבל עליו לארוג בגד זה בי' זוזים כו' עד וכל א' משניהם בין קבלן בין בעל הבגד חוזר לעולם ואע"ג שהרמב"ן והרש"בא חולקי' וס"ל דקבלן הרי הוא כשכיר דאין להם אונאה מ"מ הטור ז"ל שהוא אחרון כתב דברי הרמב"ם ולא הביא שום חולק וכן ר"י בעל ת"ה הביא סברת הרמב"ם סימן שי"ח ונרא' שכן דעתו לחלק בין קבלן לשכיר א"כ אם האומן מוחזק יכול לומר קי"ל כפ' אלא שבנ"ד אין אנו צריכים לזה אלא אחר שנתן הקריזיאש סתם הוי כי הא שכתב הרמ"בם פ"ט מה' מלוה ולוה וז"ל נתן לו המעות סתם ולא פסק עמו בשער הגבוה והוזלו נותן כשער שהיו שוים כשנתן לו המעות ומי שחזר מקבל מי שפרע הרי א"כ יש לנו לילך בסתם כשער זמן נתינת המעות והיכא דשייך חזרת מקח אם ירצה אחד מהם לבטל יקבל מי שפרע והיכא דלא שייך כגון שקבל החיטים סתם או כי הא דנ"ד שנעשו ונארגו הקאריזיאש כבר יפרע לו כשער הזמן אשר עשה המלאכה אלא שיש בזה עדיין מקום עיון אם יש בזמן הנז' ג"כ קבלנים אלו עושים ערך י' ואלו עושים ערך פחות אי יותר איך יתן ואפשר היה לומר דאע"ג דאמרינן בגמ' פ' האומנים אי דא"ל ב"ה בתלת' ואזל איהו אמר להו בד' אי דאמר להו שכרכם עלי ויתיב להו בדידיה כו' עד לא צריכא דאמר להו שכרכם על בע"ה ופריך ולחזו פועלים היכי מיתגרי ומשני לא צריכא דאיכא דמיתגר בד' ואיכא דמיתגר בשלש וכתבו כל הפוסקים דהכי הוי דינא וכתב הרי"ף ז"ל בה' וז"ל ואי אמר להו שכרכם על ב"ה חזינן היכי מתגרי פועלין בההיא דוכתא אי בד' יהיב ליה ד' ואי בג' יהיב ליה ג' כיון דשני שליח בשליחותיה בטלה ליה שליחותיה והוה להו כמאי דעבדי ליה סתמא דדינא דשקלי כמנהג המדינה ואי אפי' איכא מאן דמיתגר בד' לא שקלי אלא ג' דדעתיה דאיניש אתרעא זולא ועלייהו דידהו רמיא לגלוי ליה לבע"ה דלא מתגרינן לך אלא בד' וא"כ בנ"ד נמי נראה שאם יש אומנים שעושי בי' ואחרים בט' לא יתן לו רק בט' ואפי' יש ג"כ בי"א סוף יתן הפחות זה היה נראה. ויש פנים לומר שאינו כן אלא שיתן כבנוני וכהא דתנן השוכר את הפועל ואמר כא' וכשנים מבני העיר נותן לו בפחות שבשכירות דברי ר"י וחכמים אומרים משמנין ביניה' ופרש"י ז"ל לא בפחות ולא ביותר שלא כמנהג המדינה בינונית והרמ"ה פי' כגון אם גדול בשש וקטן בד' נותן לו בחמש וכ"ת שאני התם שאמר לו כא' וכשני' אבל היכא דהוי סתמא דעתיה דב"ה אתרעא זולא מ"מ אפשר לדמותו להא דכתב הרמב"ן וז"ל הא דאמרי רבנן בשוכר את הפועל כא' ושנים מבני העיר משמנין ביניהם ש"מ דכל כה"ג לא אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה אלא כל היכא דתרוייהו היה להם לפרש א"נ תרוייהו לא היה להם לפרש משמנין ביניהם כו' עד ושנו בתוספתא הנותן לחברו מעות ליתן לו פירו' בגורן חייב להעמיד לו בשער בינוני אי זהו שער בינוני היו מהלכות מח' מט' מי' נותן לו מט' וכן הביא הר"ן בחידושיו הרי שהשוה הוא שוכר את הפועל בא' ושנים להא דתוספתא וכ"כ בפירו' היכא דתרוייהו כו' וא"ת אי הכי היכי אמרינן אי איכא דמתגר בתלת כו' דמשמע דשמין לפועל בפחות לזה נ"ל לתרץ אפשר דהתם שאני שכיון שפי' לו ב"ה לשליח ג' ויש בעיר ג"כ פועלים בג' אין לו ליתן אלא ג' אע"ג דאי ליכא בעיר פועלים בג' אלא בד' לא הוו מהני מה שאמר ב"ה מ"מ השתא דאיתא בעיר פועלים בג' אין לו ליתן אלא ג' אבל היכא דהוי סתם יהיב ליה כבינוני א"נ אפשר דאפילו התם דאמרינן דהיכא דאיכא מאן דמתגר בד' ואיכא מאן דמתגר בג' דיהיב ב"ה בפחות בתלת' היינו דליכא אלא תרי תרעי אבל היכא דאיכא תלתא תרעי יהבינן ליה כבינונ' וזה הוה ניחא לי טפי אע"ג דלפי' הרמ"ה לא אתי שפיר מ"מ לפי פרש"י אתי שפיר יותר מפירו' ראשון והטעם כי מדברי הרי"ף נראה דכיון דשני שליח ה"ל כמאי דעביד סתמא משמע דס"ל דבסתמא נמי יד הפועל על התחתונה דאי איכא הכי ואיכא הכי נוטל בפחות אף ע"ג שהיה אפשר לומר דלא דמי ממש כסתמא אלא להאי עניינא דבטל שליחות ואין מועיל מה שאמר להם השליח אבל מ"מ סתמא משמנין אלא שאינו נראה כן מתוך לשונו. ומשרים כתב בפי' כן נתיב כ"ט ח"א וז"ל שוכר פועל בסתם נותן לו כפי מנהג המדינה בד' או בג' ונוטל בפחות שבשכיר' העיר כגון דאיכא בד' בג' נוטל ג' ומתוך לשונו משמע דדוקא בתרי תרעי דאי לא הכי לשתוק בשאמר בפחות שבשכירו' אבל מה שאמרתי אתי שפיר אלא שמצאתי להרי"ט אשבילי ז"ל שכתב בחדושיו בפרק האומנים וז"ל דאמר להו שכרכם על בע"ה פי' שהודיעם שהוא שליח וליחזו פועלים היכי מתגרי פי' דכיון דשליח שינה בשליחותו לגריעותא אין בקציצתו כלום והרי אלו כפועלים שעשו מלאכ' שלא בקציצה ששמין כמה ראויין ליטול לא צריכה דאיכא כו' פי' וכיון דכן ידם על התחתונה ולית להו אלא תלתא ואפי' רובא בד' ומיעוטא בתלתא שאין הולכים בממון אחר הרוב וה"ה מתלת ומד' ומה' ואע"ג דאמרינן באידך פרק השוכר את הפועל כאחד וכשנים מבני העיר שמשמנין ביניה' התם משום דאמר כא' וכשנים אבל בשוכר סתם או כשעושה מלאכה שלא בקציצה אין לו אלא כפחות שבפועלים כנ"ל עכ"ל נראה בפי' סותר ב' התירוצים וצ"ע בלי ספק מאי שנא מהנותן מעות לפירות בגורן דמשמנין אבל לענין דינ' בנ"ד כיון שלא נמצא דבר ברור נוכל לסמוך עליו נגד הריטב"א ז"ל אין לאומן ליקח אלא בפחות שבאומנים אלא שאני אומר שיש לנו אמדן דעת גדול באומנים אלו שרוצה אדם לפרוע לאדם א' שהוא בקי ומומחה ונאמן ה' לבנים יותר מליתן לאיש אחר גם יש אומנים בעיר שמתוך עניותם מקדים להם ב"ה ממון ומוזלי גביה ולכן אם יראה בפי' שכשבעל הבית הזה נתן בשעת הזול לזה יותר ממה שהיו לוקחים אומנים אחרים אלא שלזה נתן בשביל היותו אומן שבקי ונאמן באומנותו לאותו ערך ג"כ עתה לא כ"כ למימר אני אבקש הפחות שבאומנים שעושה המלאכה בשביל שיעור פחות מכ"ד וכן אפרע לו אחר שהדין כך הוא שאפרע לו בפחות שבאומנים שזה א"א שהרי מצאנו ראינו בשע' הזול נתן לו כך ואיך עתה בשער היוקר יפחות זה לא יתכן פשיטא ובודאי דאמרינן דאתרעא זילא קא מכוין באומן כיוצא בזה בקי במלאכתו ולוק' מעותיו שלא בהקדמה אבל דנימא דאתרעא זילא קא מכוין באי זה שיהיה זה אי אפשר שהרי גלה דעתו פעם ראשונה ושנייה ובלי ספק שאם באנו לידי כך היינו אומרים דתרוייהו היה להם לפר' וכיון דשניה' פשעו לא יהיה כדברי זה ולא כדברי זה אלא משמנין כמו שכתב הרמב"ן ז"ל כנז"ל סוף דבר שכפי מה שהשיגה ידי מן העיון ומן התלמוד ומן רבותי' הפוסקים ומתוך השערה השכלית נראה לי מה שאמרתי שיתן לו בפחות שבאומנים כיוצא בו נאם הצעיר שמואל די מדינה:

817

818ילמדנו רבנו ראובן נפט' לבית עולמו וחל"ש ולא הני' יורש יוצא חלציו כי אם שתי אחיות רחל ולאה בנות אחיו שמעון וראובן הנז' בעודו בחיים חייתו מס' קצת מנכסיו ביד יוסף בן רחל הנז' והיה יוסף הנז' נושא ונותן בנכסיו והנה קודם פטירת ראובן הנז' הלך יוסף הנז' עם סחורות רבות למוכרם בארץ אחר' ומכר' שם ללוי ויהוד' בהמתנה ועתה קודם תגעת זמן פרעון הסחורות הנז' נפטר ראובן הנז' ולאה באה לתבועה מלוי ויהודה הנז' מחצי' כל הנכסים אשר הם חייבים ליוסף הנז' וגם תובעת מחצי מכל מה שהניח ראובן כי היא יורשת חצי הכל כדין תורתנו ויוסף משיב שאין לה חלק ונחלה בכל מה שהניח ראובן באומרו שכל הנכסים הנזכרים נתנם לו ראובן במתנה גמור' מחיים ועתה יורנו מורנו אם נאמן יוסף בשבועתו בטענה זו או לו ואם נאמר שאינו נאמן מאחר שהנכסים הם בחז' היורשים ולאו כל כמיניה להפקיע ירושת תורתנו הקדושה אם לא יביא עדים שהוא כדבריו שראובן נתנם לו במתנה מחיים יודיענו רבנו אי מהנו ליה להפקיע הירושה מהיורשים מי אמרינן שראובן לא כיון למתנה גמורה רק להבריח נכסיו לבלתי ישלחו בהם יד מצד המלכות והמתנה ההיא לא היתה מתנה גמורה על הכל יבא דבר אדוננו להודיענו דין אמת לאמתה של תורה:

818

819תשובה

819

820דין זה שורשו ועיקרו במחלוקת רב ושמואל שבא בפרק חזקת הבתים דגרסי' התם בא' מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאין על שמו ואמר שלי הם שנפלו לו מבית אבי אמו אמר רב עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחים להביא ראיה וכבר הסכימו כל הפוסקים פה א' דאע"ג דקי"ל בדוכתי אחריתי דהלכה כשמואל לגבי דרב בדיני דבהא הלכ' כרב גם הסכימו דצריך להבי' ראי' היינו עדי'. אמנם נחלקו בפי' ראיי' העדים מה היא די"א דצריך להבי' ראי' שממון שטרו' אלו הם ממון שנפ' לו מבית אבי אמו ואחרי' פי' שאין צריך ראיה על אותו ממון ממש שהיה של אמו אלא די כשיביא ראיה שנפלו לו נכסים ממקום אחר אעפ"י שאינ' יודעים שאלו המעות שבשטרות אלו הם מאותם המעות אפילו הכי מספ' תולין שאומר אמת שאלו המעות הן מבית אמו כיון דידעי' ודאי שנפלו לו מעות ופי' זה נר' הסכימו בו המפרשים קמאי ובתראי ומ"מ אפשר שאפי' אלו יודו לרבנו ברוך ז"ל שפי' שצריך להבי' ראיה שנפלו לו בירושה כשיעור המעות ההוא הנרא' בשטרות ויהיה פשר' טובה אעפ"י שנראה שגם זה תלוי במ"ש בגמר' אמר רב חסדא לא שנו אלא דאין חלוקי' בעיסתן אבל חלוקין בעיסתן אימר מעיסתו קמץ ופירש רשב"ם לא שנו הא דקאמר רב עליו להביא ראיה אלא שאין חלוקין בשום דבר בעולם אפילו בעיסתן הילכך מנין לו לזה כלום בלא אחיו קמץ עצרן ביותר ומהממון ההוא נתעשר והיה לו ממון לבדו שאין לאחיו חלק בו עד והלוה לאחרים והביא הרב מ"מ פ' ט' מהלכות נחלות וז"ל וכתב הרשב"א שמדברי ר"ח נר' שמה שאמרו שמא מעיסתו קמץ ובלבד אם ראו ב"ד שהי' יכול לאקמץ מעיסתו באותו סך עכ"ל ואינו נראה כן מדברי שאר המפרשים אלא י"ל שמה שקמץ אסף הרבה ולמה לו וכמה פעמים נראה כן עכ"ל מ"מ ז"ל: א"כ נרא' לע"ד שלדברי ר"ח צדקו דברי רבי' ברוך שצריך להביא ראיה על השיעור הנמצא כתוב בשטרות ודאי אמנם לדברי שאר המפרשים אפשר שאינו צריך ראיה אלא שהיה לו ממון ממקום אחר ואפי' מועט תלינן שמן המעט נעשה רוב או אפשר דדוקא התם פליגי דאיכא דאמרי הכי ואיכא דאמרי הכי כיון שאינו צריך להביא ראיה אלא די במה שאנו יודעים שחלוקים אבל היכא שאינם חלוקים כלל וצריך להביא ראיה בעדים שנפלו לו נכסים צריך שיהיה ראיה גמורה וכמו שנראה ודאי שזהו דעת רבנו ברוך ז"ל: ומעתה צריך לידע נ"ד היכי לדיינו דייני להאי דינא דאי ידע לן שיוסף בן רחל לא היו לו נכסים ממקום אחר אלא אלו שנתן לו ראובן לשאת ולתת א"כ נראה דמסתמא אלו השטרות הם מאותו ממון ולאו כל כמיניה למימר שנתנם לו ראובן המוריש ואי ידעינן דאית ליה נכסי אחריני מלבד אלו א"כ היה נראה שיוסף היה נאמן לומר אלו המעות מאלו השטרות משלי הם ומגו דנאמן לומר משלי הם נאמן לומר נתנם לי במתנה שהרי אפי' היו חלוקים בעיסתן אמרי' דיכול למימר שמעיסתו קמץ ועשה. איברא כי כפי דעת רבנו ברוך שזכרנו למעלה שצרי להביא ראיה שהיה לו כשיעור הממון ההיא הנרא' באלו השטרות ולפי דעתו היה אפשר לומר שלא יהיה נאמן אם לא שידוע שהיה לו ממון כשיעור ההוא אבל אחר שנראה שחולקים עליו ואמרו שמצינו לומר שמן המעט עשה הרבה היה נר' שהוא נאמן שהיה יכול לומר קי"ל כהני כל שכן שרבים הם חלוקים על רבינו ברוך: ומ"מ נראה בעיני אח' העיון שאינו נאמן לומר נתנם לי במתנה והטעם דהוי כמגו במקום עדים שאין דרך בני אדם ליתן את שלהם בפרט בזמן הרע הזה שנתמעט הריוח וכ"ש במתנה גדולה כזו כפי הנשמע וכמו שהוכיח לקמן יותר בס"ד. והטעם השני דע"פ לא אמרינן בגמרא דאם היו חלוקים בעיסתן דתלינן שמעיסתו קמץ ועשה אלא בדלא ידעינן שנשא מעות מתפיס' הבית אלא שבנו עליו מכח אמדנא באמיר כל הנכסים היו בחזקת כל האחים וזה היה נושא ונותן עמהם ואין אנו יודעים מנין היו לזה ממון מלבד זה תלינן דמתפיסת הבית הם דכיון דמכח אומדנא אתינא עליה בעילה כל דהו מסלקינן מיניה האמדנא ההיא ואמרינן לא שנו אלא שאינן חלוקין כו' אבל בנ"ד דידעינן שראובן זה מסר מנכסיו לזה כדי לישא וליתן ועתה אנו רואים אלו השטרות הוה ליה כמי שהקפיד פקדון ביד חבירו בעדים ועתה אנו רואי' הפקדון ההוא ביד הנפקד שאינו נאמן לומר נתנו לי או מכרתו לי כיון דאיכא עדים וראי' ה"נ אמרינן הכי כיון שידוע שנתן ראובן נכסים ומעות ליוסף והיה נושא ונותן בהם לאו כל כמיניה למימר נתנם לי במתנה ואפי' דאיכא למימר דשאני גבי פקדון דאיכא עדים שכשנתן המפקיד ביד הנפקד נתנם בידו בתורת פקדון אבל בנ"ד דליכ' עדים שנתנ' בתורת פקדון מאן לימא לן דאיכא למימר הכי לזה אני אומר שמאחר שאני רואה שחכמי' מכח אמדנא אמרו באונו' ושטרות היוצאים בשם א' מן האחים שאינו נאמן לומ' שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמא אעפ"י שכפי הנרא' רוב הפוסקי' דעתם דלית ליה חזקה שכתובין על שמו ובחזקתו הם כי הכי אמרינן דאינו נאמן דודאי מתפיסת הבית הם לפי שהו' היה הנושא והנותן בהם א"כ אם יש לנו לומר דאמדנא דמוכח הוא שראובן זה לא נתן את שלו בחייו אלא לשא' ולשאת בהם בודאי שכיון שהוא היה הנושא והנותן בהם ובפרט במקום שלא היה שם בעל המעו' שהוא בארץ אחרת שלא היה לו לכתוב השטרות אלא על שם הנושא והנותן בהם א"כ אין ראיה שהשטרות יוצאים על שמו ובחזקת ראובן היו גם עתה בחזקת לאה היורשת עומדים כל הנכסי' כמו שהם בחזק' יוסף עד שיביא ראיה ברורה שנתנם לו כן נראה בעיני. ואחר שיתבאר החלק השני יתבאר זה יותר בס"ד. ועל החלק שבא בשאלה אם יביא עדים שר' נתנם לו במתנה כו' זאת אשיב אל לבי כי בכיוצא בזה צריך אומד דעת גדול כי ודאי מן הדין אדם יכול לעשות מנכסיו כל מה שירצה לתת לזה ולמנוע מזה ואפי' שיש לו בנים ואמז"ל לא תהא בהעבורי אחסנתא אפי' מבר' בישא לברא טבא ואין לאדם להעביר הירושה ממי שזכתה לו תורה מ"מ פשיטא ופשיטא יותר מביעתא בכותח' שעכ"ז מה שעש' עשוי ואפי' אם רצה אדם ליתן כל נכסיו לאחרים ולהניח לבניו ערומי' מכל ואף על פי שאינו רשאי מה שעשה עשוי כ"ש כאשר שניה' יורשים שיכול לתת לזה ולא לזה או להרבות לזה ולמעט לזה ואע"פ שגלוי וידוע ג"כ שיש לחכמים לבקש כל טצדקי שאפשר להעמיד זכות כל אחד ואחד על תלו ולהעמיד כל אדם בחזקת כשר שומר התורה והמצוה ושאינו רוצה לעבור אפי' על דבר קל מדברי חכ' אם אפשר כ"ש על דברי תורה ואין צריך להביא לזה ראיה כי הדבר פשו' מעצמו אשר ע"כ ראיתי שיספיק לנדון שלפנינו תשובת הרא"ש והתשובה ארוכה מארץ מדה יעיין בה מי שירצה כי אני אקצר ואעלה ואביא הלשונות אשר מהם ראיה לנדון שלפנינו. והנה הנדון ההוא היה על אחד שנתן עסק לחברו ונתעסק כמו עשר שנים ובאותו זמן קנה מקבל העסק קרקע בשם בתו הקטנה וקנה לאשתו תכשיטין הרבה ושאלו ממנו אם יוכל נותן העסק לגבו' מן הקרקע הנז' ומתכשיטי אשתו כו' וז"ל כבר בא לפני דין מא' שכתב כל נכסיו לבנו קטן ואחר ימי' יצאו עליו ש"ח ובאו לגבות מנכסיו והוציא שטר של בנו ובטלתי השטר כו' עד ובאתי לשבר מתלעות עול ולהודיע ולבאר שאין במתנה זו ממש לפי שידוע וניכר באמדנא דמוכח שלא גמר בלבו להקנות אלא להבריח נכסיו מבעלי חובו כו' עד דאנן סהדי שאין לך אדם שיתן ממונו לאחרים ויחזור הוא על הפתחים ואף אם הבן עכשו קטן כשיגדל יתבע נכסיו ויוציאם מתחת יד אביו והביא ראיה מבוררת מן התלמוד עד אפי' במקום ברתא נפשי' עדיפ' ליה וה"נ אע"ג שנתן לבנו נפשי עדיפה לי כו' עד ובכל דוכתה אזלי' בתר אמדנא והביא כמה ראיות ומקומו' מן התלמוד ברורו' שכל' מוכיחו' בפי' דאזל בתר אמדנ' וכן הא בשטר מברח' לא קנה היינו טעמא דאמדינן דעתא שלא כיוונה ליתן במתנה גמורה אלא להבריחה מבעלה עוד הכריח שם דאע"ג דלכאור' משמע מפשטא דגמרא דאם המתנה היתה במקצת ושייר הנותן לעצמו קצת מנכסיו דהוי מתנה פי' הוא שאין הענין כן כמו שנר' לכאורה דבשיור כל שהוא מיירי אלא כששייר כדי פרנסתו והכיח כן יע"ש ובסוף דבריו הביא דברי רבו מהר"ם אשר אותם ראיתי להעתיקם כאן והם אלו: אחד שקנה קרקע ומתנה אם יש עדים או אם כו' הרי שכל הדברים האלו מדין תורה נר' שהם קיימים אלא שכיון שהם דברים נראים לעין שלא נעשו על הכונה הראשונה הם בטלים ואע"ג שכתב מהררי"ק שור' כ"ב דמברחת עולה ועדים אעולה לא חתימי ה"מ מבריח נכסיו שלא לפרוע לאחרים הא כי האי גוונא עולה אבל מברחת כי האי גונא דנ"ד תבא עליהם ברכה א"כ בנ"ד נמי כי יראה לעדים אשר בפניהם אמר שהוא נותן הנכסים הללו לפניהם כי לא היתה כונתו כי אם שלא יאכל זרים חוץ מן הדת כחו וחילו כמו שידוע במלכות הזה כי כאשר אין לאדם בנים או יורשים מפורסמים וידועים אנשי המלכות העומדים על המלאכה תכף ומיד כשנפטר אדם מעלילים על נכסיו שהם למלך יר"ה לפי שאין לו יורשים ומי יוכל לדון עם מי שתקיף ממנו א"כ פשי' שראוי לדון לר' זה ליהודי כשר ושלא רצה לעבור על דין תורה להעביר נחלה ממי שראוי אליה: גם למדנו מן התשובה הנז' שאמדן דעת הוא לא שביק איניש נפשי' ויהיב לאחריני וא"כ אני אומר דלא הוי בעי' אי לא שביק כדי פרנסתו אלא אפי' דשביק כדי פרנסתו אפי' דלא הוי האמדן כ"כ חזק מ"מ הוי אמדן עד שבהצטרף טעם אחר עמו נוכל לדין ולומר שהדין נותן שהמתנה בטלה. וכתב הרא"ש ז"ל בתשובה הנז' וז"ל כי חכמי התלמוד לא הספיקו לכתוב כל הנולדות העתידות לבא המתחדשות בכל יום אלא שהבאים אחריהם יוצאים בעקבותיהם ומדמין מלתא למלת' ע"כ מה שראיתי ללקוט שושנים מאילן הגדול תשובת הרא"ש ז"ל אשר ממנ' נ"ל לפסוק הדין עם לאה דהשתא ומה התם במעש' דהרא"ש שהיה הבן קטן ולא היה ר' מפחד שיניח אותו הבן ויקח את כל אשר לו אפ"ה כתב הרא"ש ז"ל דאמדנא דמוכח שלא כיון למתנה שהיה לו' לחוש שכשיגדיל כו' בנ"ד שלא היה בן ממש והיה גדול עאכ"ו דאמדן דעתא הוא שלא היה כוונתו ליתן אפי' שהיה בעדים כ"ש אם לא היו עדים בדבר שאינו נאמן כמו שכתבתי ונר' דבר ברור שריו' חוגי"ט הנעשה בערכאות הכל הוא מעשה תעתועים כי אין שם עדים גם ידוע שכלם מוחזקים למקבלי שוחדא כ"ש שידוע שבזמן הזה אין אדם מישראל עושה זה בדבר מתנה אלא בשטר ועדים כפרים מישראל וזה אם עשה בדבר הזה הוכיח בלי ספק דהוי שטר מבריח מפני אימת מלכות כנ"ל:

820

821ח"מ נכנסנו לבקר את הבחור כה"ר י"ט בן אלרבי בכ"ר שמו' ן' אלרבי נ"ע ומצאנו אותו מושכב על מטתו שוכב על ערש דוי אך דבריו ומלוליו נכונים ומיושבים בפיו שואל כענין ומשיב כהלכה ושאלנו ממנו והשיב על הן הן ועל לאו לאו וכל דבריו ומלוליו כשאר בני אדם הבריאים ומיושבי' בדעתם ואמר שהוא מרגיש בכובד חוליו ושהוא רוצה לצוות לביתו ואמר לנו בבקשה מכם הוו עדי צוואתי והרי אני מצוה לפניהם מחמת מיתה שיש לי בשאלוניקי ביד היקר ומעולה כה"ר יוס' סיראנו יצ"ו סך מהצמר ששלחתי בידו לשימכור אותה ולשלוח לי ההלבשה ועדיין לא בא לידי ואני חייב לכה"ר שיניאור גוטה יצ"ו שני אלפים לבנים שהלוני בהלוא' חן וחסד ואני מצוה שיפרעו לו משופרי שופרי כל נכסי לפי שעשה עמי חסד שהלוה אלי בשעת דוחקי ושירשו יורשי ממשפחת בית אבי נ"ע אלף לבנים מנכסי וכל שאר נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי נכסי' שיש להם אחריות ושאין להם אחריות הכל נתתי למרה ונאנחה מרת אמי דונה קומפר' מב"ת לפרוע חובותי ולכלכל את שבתה מתנה גמור' ושלמה חתוכה וחלוטה גלויה ומפורסמת לכל מתנת עלמין דלא למהדר בה ודלא להשנאה מינה לעלם מעכשו ומהיו' ולאחר מיתה וצוה שלא יהא רשאי ולא יוכל שום נברא בעולם לא יחיד ולא רבים לנגד ולערע' על צואתי זאת לא בכלה ולא במקצתה זה מה ששמענו מה"ר יום טוב המצוה הנז"ל ומתוך אותו חולי נפטר לבית עולמו וחל"ש ולא ניתק מחולי זה לחולי אחר ולכן כתבנו כל הנ"ל לזכרון האמת וחתמנו שמותנו פה לזכות לעדות ולראיה והיה כל זה פה קומורג' ינ' ביום ב' עשרה ימים לחדש הראשון משנת השל"ב ליצירה ושריר וקיים ע"כ טופס הצואה ומדאתברר לנא חתימת ידי סהדיא אשרנוהי וקימנוהי כדחזי וקיים דוד בן שושן דיין דוד בן אלטביב דיין שלמה אבשרנה דיין:

821

822נשאלתי כדת מה לעשות בצואה זאת אם הפסידו היורשי' זכותם המגיע להם מדין תורה או אפשר שצואה זו בטלה מדינא וממון הנפטר בחזקת יורשיו עומד: וזאת תשובתי לכאורה היה נר' שהדין עם הנפטר מטעמא דאמרינן בגמ' ההיא מתנתא דהוה כתוב בה בחיים ובמות רב אמר הרי הוא כמתנת ש"מ ושמואל אמר הרי היא כמתנת בריא שרב אמר הרי היא כמתנת ש"מ מדכתיב בה במות אחר מיתה קאמר ליה והאי דכתבן בחיים סימנא דעלמא דחיי ושמואל אמר הרי היא כמתנת בריא מדכתיב בו בחיים והאי דכתיב ובמו' כמאן דאמר מעתה ועד עולם אמרי נרדעי הלכת' כותיה דרב ופרש"י הרי כמתנת ש"מ למקני לאחר מיתה ואם עמד חוזר ע"כ א"כ בנ"ד היה נר' שכיון שמת המצוה הרי זכה מקבל המתנה וכן היה נר'. אמנם כד מעיינת ביה שפיר קל הוא להבין שהדין עם יורשי הנפטר והטע' דקי"ל בכל דוכתא דרב ושמואל הלכה כשמואל בדיני והכא אלו לא אמרי נרדעי' הלכה כרב הוה פסקינן הלכה כשמואל וא"כ דרב האי חדושא דדוקא היכא דאמר בחיים ובמות הוי מתנת ש"מ אבל מהיום כו' לא הוי אלא מתנת בריא דאי דיינינן ליה כמתנת ברי' לא הוי מתנה מטעמא דאמרינן לקמן בס"ד עוד אני אומר דק"ל שגם רב יודה דבנ"ד הוי כמתנת ברי' והטעם דלמה ליה לרב להאריך ולו' והאי דקאמר בחיים כו' היה די שיאמר כיון דכתב במות אחר מיתה קאמר אלא מדקאמר והאי כו' משמע משו' דאיכא למימר דאמר מחיים כלו' המקום יצילני מחולי זה ולא אמות אבל כשאמר מהיום ומעכשו דליכא למימר הכי הוי דינא כמתנת בריא וכ"נ מלשון הרמב"ם שכתב פ' ח' מה' זכיה ומתנה וז"ל הנותן מתנה כשהוא ש"מ וכתב בה בחיים ובמות או מחיים ובמות בין בכל בין במקצת הואיל וכתוב בו ובמות הרי זו מתנת ש"מ שמה שכתוב ובמות שלא יקנה אלא לאחר מיתה וזה שכתוב בה מחיים ליישב דעתו שיחיה מחולי זה ולשון זה כתב ג"כ הטור ח"מ סי' רנ"ה וכתב הנמקי וז"ל ומיהו הא דאמרי' ודברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו ולא בעי קנין היינו היכא דלא כתיב בשטר מהיום או מהיום ולאחר מיתה אבל אי כתיב מהיום ולאחר מיתה בעי קנין וכל שמחיים מקנה לא קנה בדבור ולא אמרינן דסמנא דחיי קאמר וזה ברור בעיני המפרשים ע"כ וכ"כ הרב רי"ו וז"ל אם כתוב בו מהיום אם מתי מהיום ולאחר מיתה צריך קנין ולא אמרינן דבריו ככתובין וכמסורין ע"כ וזה וזה לא הוצרכו לכתוב ששטר צואה שכתוב בו זמן לא אמרינן כמי שאמר מעכשו דמי אלא משום דקי"ל כרבי יוסי זמנו של שטר מוכיח והוי כמעכשו הוצרכו לכתוב דבשטר צואה לא הוה הכי הא בשטר שכתוב מעכשו בפי' ודאי קני מחיים וא"כ אפי' שכתו' כאן שהיה מצוה מחמת מיתה לא מיפסד שכוונתו הוא כך שכבר נר' בעיניו שהוא מסוכן למות מחמת זה רוצה לצוות וכיון שאמ' אח"כ מעכשו כו' ר"ל שיזכה במתנה מחיים וכל שמחיי' צריך קנין וכתב הרמב"ם בפ' הנז' וז"ל אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשו והקנה מחיים שאין זה מתנת ש"מ אלא כשאר כל מתנות הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואין יכול לחזור בו ע"כ ש"מ שאעפ"י שאנו רואים שהוא ש"מ ונותן הכל בלי שיור דנר' ודאי דמחמת מיתה נותן מ"מ כיון שנתן מעכשו מתנת ברי' הוי ואי קנו מיניה אין ואי לא לא וגם דכפי האמת שטר צואה זה נר' שלא הגיע ליד מקבל המתנה בחיי הנפטר מ"מ אני אומר שאפי' את"ל שהגיע לא זכה המקבל שכבר כתב הרא"ש והביא דעתו בנו הריב"ה וז"ל סי' קנ"א והשטרות שכותבין עתה אינם אלא לראיה ואין קרקע נקנה ע"י א"כ נר' בעיני שמתנה זו לית בה ממשא והכל עומד בחזקת יורשיו ולהיות אמת שמצוה להעמיד הירושה בראוי לה ואמרו ח' לא תהא בעבורי אחסנת' אפי' מברא בישא לברא טבא כ"ש במקום יתום קטן שכל ב"ד אביהם של יתומים וצריכים להפך בזכותם על כן באתי לכתוב שורותים אלו והייתי יכול להאריך על זה להורות שאין לנו לדון אחר אמדן דעתנו הנוטה לכונת המוריש אלא אדרבא צריכין אנו לקיים חזקת היורשין בכל האפשר לכן כתבתי הנלע"ד שהדין עם היורשין וזה ברור וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

822

823דברי הר' מורה צדק נר"ו הרשום לעיל אינם צריכים חזוק שנמוקו עמו וטעמו טעם זקנים כנים ונאמנים שקנו חכמה רמה ונעלמה ומ"ג שנ"ד כי בהיות שהדברים ברים ומבוארים בלשון הרב הנמקי ורי"ו שכתבו בפי' שאם כתוב במתנת ש"מ מהיום ולאחר מיתה כו' צריך קנין ולא אמרינן דבריו ככתובין וכמסורין שוב אין צריך להאריך בראיות והדבר פשוט ולא אזלינן בתר אומדן דעת המצוה בזה שכיון שהיות דברי הש"מ ככתובין וכמסורין אינו אלא מתקנת חכמים אין לנו להוסיף ולומר מכח אומדנא או דעתא היכא שגלה בפירוש שנותן כבריא באומרו מהיום ולאחר מית' וכל זה פשוט כמו שפסק הר המוב' כי כל דבריו האמת והצדק:

823

824לאה אשת יעקב בהיות בעלה בדרך רחוקה חלתה ונפלה למשכב ויהי לה בן ובת אחת נשואה אשר אהבת נפשה אהבה וכנראה היתה לה נכסי מלוג ביד בעלה כמו מ' אלף לבנים ונפשה אותה להטיב לבתה ולחתנה ואמרה שבעלה נתן לה רשות גמור ויכולת מספיק לעשות כטוב בעיניה לתת מתנה גמורה הנכסים הנז' כלם או קצתם לבתה ולחתנה או לבנה ויום אחד סמוך למיתתה בעומד' מיושבת בדעתה כדין וכשורה נתנה במתנה גמורה לבתה ולחתנה מאתים זהובים מתנה מחיים מתנת בריא כתיקון חכמים ז"ל וליותר יפוי כח לזוכים הנז' הקנת' להם כדת מה לעשות כל מטלטלי שהיתה אתה תחת ידה ורשו' זהב וכסף וכלים מכלים שונים ואמרה וצותה שיעמדו המטלטלים הנזכרי' ביד שלוש עד שיבא בעלה הנז' ואם יקיים מתנתו ויתן לבתה ולחתנה הק"ק זהובים הנז' אז יחזרו לבעלה הנז' כל המטלטלים הנזכר ואם באולי יסרב וימאן בעלה לקיים מתנתה מעתה ומעכשו יזכו בתה וחתנה הנזכרים במטלטלים הנז' שיעור מתנתה כאדם הזוכה משלו וכל זה עשתה ונתנה במתנה גמורה בכל תוקף ובכל חזוקי סופר והבן הנז' בשמעו מה שעשתה ונתנה אמו' לאחותו בתה לקח ותפס בחזקה כל המטלטלים הנז' והוציאם מבית אמו והוליכם לביתו נגד רצון וחפץ אמו כי היא היתה צועקת במרירות נפשה שיקים מאמרה ולא שת לבו ולא הטה אזנו ולא שמע בקולה ועבר על כיבוד אב ואם עתה יורנו מורנו ורבנו אם זכו במתנה הנז' אפי' בדליכא עדים שהבעל נתן לה רשות כנ"ל ותהיה האשה נאמנת מגו דאי היתה רוצה היתה נותנת המתנה הנז' מהחפצים אשר בידה והיתה אומרת אין לי מבעלי כלום או מגו דאי בעא אמרה לבעלה אתה נתתם לי במתנה וסלקת ידך ורשותך שלא תוכל להוצי' מן הלקוחות או ממקבלי מתנה. עוד יורנו מורנו אם הבן עבר אדאורייתא במה שעשה וחייב לחזור ולהניח המטלטלי' הנז' ביד שליש כמאמר אמו נ"ע ואם גיסו עשה כהוגן להוליכו בעש"ג כדי שקיים מצות אמו ומי שקרא לגיסו הנז' רשע בעבור זאת מה דינו גם נמצא חכם בעיניו שהורה לבן הנז' שיעבור על מצות אמו ויקח כל אשר בבית אמו בחייה נגד רצונה כי אמר שהבן בהיות אביו לארץ מרחקים הוא אדון ופטרון לקחת כל נכסי צאן ברזל מתחת יד אמו בחייה האם חייבו לחוש להיראותיו ואם דינו דין או לא יורנו רבנו מורה צדק איזה דרך ישכון אור בכל הפרטים האמורים ומה תהיה משכורתו שלמה:

824

825תשובה

825

826זה לא נסתפק לשום אדם שהבעל יורש את אשתו שמתה בחייו בין נכסי מלוג בין נכסי צ"ב וגם דבר ידוע שכל נכסים שנמצאו בבית הבעל הם בחזקת הבעל והיא אינה נאמנת לומר שלי הם או נתנם לי בעלי במתנה וכמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה בנו הריב"ה ז"ל א"ה סי' כ"ו ז"ל אלמנה שאמרה בעלי נתן לי מנה קודם מותו כו' תשוב' אם היא מוחזקת במנ' כגון שיש ממון לבעלה תחת ידה והיא יכולה לטעון על אותו ממון אין בידי משל בעלי נאמנת כו' עד אבל אם היא אינה מוחזקת בממון בעלה אז אינה נאמנת ע"כ וכן תמצא תשוב' הר"ן ז"ל בא"ה עלה קמ"א ע"ש: מעתה אני אומר שאין זכות למקבל המתנה כלל ולא מבעיא אי ליכא עדים שנתן לה הבעל רשות ליתן כו' אלא אפי' איכ' עדים לא זכה חתנה והטעם שהרי כתב המרדכי ז"ל ס"פ הזהב וז"ל נשאל לרבנו מאיר על עסק ראובן שטוען על שמעון אשתך שהיתה דודתי בשעת פטורתה צותה לך ליתן לי ממלבושים כך וכך ונתרצית לה כו' והביא עדים כו' והשיב אם ראובן אינו עני שיש לו ק"ק זוזי יכול שמעון לומר אעפ"י שאמרתי שאני רוצה חוזרני בי כו' וא"כ כ"ש בנ"ד שיש לנו לומר שיכול בעל אשה זו לומ' אמת שאמרתי ונתתי לה רשות ליתן אבל חזרתי בי אח"כ כי הייתי יכו' לחזור בי מן הדין ועם היות שאם כבר נתנה לא היה נאמן לומר שחזר בו אלא א"כ היו לו עדים מ"מ כל עוד שלא נתנה עדין היה כח לו לומר חזרתי בי ומכל מה שכתבתי נתברר שלא היתה מרוחת האשה זו כלום כאשר היו מונחים הנכסים ביד שליש אם היה שבשעת שהיו נמסרי' המטלטלים ביד השליש היו שם עדים או שהשליש היה אומר האמת אלו המטלטלין היו בבית פלו' ומסרם לו אשתו על תנאי כך הוא השליש היה נאמן וזה דבר פשוט אין צור' לאורך עיין תשובת הרשב"א הביאה ב"י בטור א"ה ס"ס פ"ה והיינו בדבר שאינו ברשות בעלה וא"ה אינה נאמנת אח' שיתגלו המעות אבל שאנו רואים שהיא בבית הבעל לאו כ"כ וא"כ איני רואה זכות לחתנה במתנה זו ואין כאן מיגו כיון שלא היו במקום שהיא היתה הנפטרת יכולה לומר אין בידי כלום ואפי' שאם לא בא בנה היה אפשר שתטמין הנכסים ואח"כ תמסרם ביד השליש באופן שהיתה יכולה לומר שלי הם כיון שלא היתה נותנת אותם המטלטלים בעצמם מתנה לחתנה משכון אין כאן מנה אין כאן ולכן אני אומר שבנה זה שעשה מה שעשה הוא מכח הבנים שאמר עליו התנא רשע מה הוא אומר והטעם שידוע לכל אפי' לדרדקי דבי רב גודל מצות כבוד אב ואם ומורא' שהוקש למקום הכבוד י"ת ומורא מגיע עד שאפי' אביו או אמו קרעו בגדיו והכוהו על ראשו וירקו בפניו לא יכלים אותם אלא ישתוק וירא ממלך מלכי המלכים שצוהו בכך שאלו ב"ו גזר עציו דבר שהוא מצער יותר מזה לא היה לו לפרכס בדבר ק"ו במלך מלכי המלכים הקב"ה כל זה כתב הריב"ה טור י"ד סימן ר"מ. והשתא יראה זה הרשע כמה עלת' צחנתו וגדלה אשמתו שאלו היה נכסיו ומלבושיו שעליו ואמו היתה קורעם ומאבדם לא היה לו לפרכס וכמו שלמדו במסכת קדושין מההוא גוי וכאן העניה לא הית' נוגע' בדבר שלו כי נכסי אביו בחיי אביו אין לו עליהם דבר ועוד שלא היתה משליך אותם לאבוד אלא שהיתה חפצה שיהיו ביד שליש נאמן ועוד שלא חשש זה הרשע לפקוח נפש אפי' במקום שלא היה לו פסידא כמו שאמרתי והרי חכמי' אמרו דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו לפי שאם ידע שלא יתקיימו דבריו תטרף דעתו והתירו לו לטלטל גט וליתנו בשבת מפני טירוף דעת החולה כמו שנראה מפרש"י מפרק הזורק וכמה דברים אחרים שאמרו מפני שלא תטרף דעת החולה יורש בהיות זאת אמו שידלתו ולא שת לבו לכל זה ודאי שמה שעשה שכנגדו גיסו בדין עשה שהוא עשה שלא כהוגן דין היה לעשות עמו שלא כהוגן וכי היה אפש' שהוא עשה מעשה רשע ויתנהגו עמו בחסידות ומקרא מלא כתי' ועם עקש תתפל ועם חסיד תתחסד. א"כ המורה אשר הורה להן לעשות המעשה אשר עשה שגה ברואה ולא הורה לצדקה רק צעקה תצעק נפש הנפטרת ותעל' צעקתה ומה ראה על ככה ומה הגיע אליו להורות לבן לעבו' על דבר תור' ולגרו' שפיכו' דם לקרב מיתתה רחמנ' ליצלן מהאי דעתא כו' ולענין הדין כבר כתבתי שמן הדין אין כח ביד חתנה של הנפטרת ולא לבתה להוציא מן הבעל אבל אם תטעון עליו בתה או חתנה מ' אלף לבנים ידענו קבלתן מזוגתך שהיו בידה ע"מ שאין לך רשות בהם אלא שתעשה מהם מה שתרצה היא אלא שהפקידם בידך והיא נתנ' לנו מהן ק"ן זהובים שכן צותה ונתנה לנו במתנת בריא וזכתה אותנו המטלין במקום הק"ן זהובים וכבר זכינו בהם אם לא שהוציא אותם בנך באלמות נר' בעיני שהבע' חייב שבועה שלא היו דברים מעולם אם הם טוענים ודאי ואי טענתם ספק צריך לקבל חרם סתם כי אין שבועה באה אלא על טענת ודאי הנלע"ד:

826

827ראובן היה ש"מ וצוה מחמת מיתה וז"ל פרימיר' מינטי מאנדו קומו דיש' פור אפטרופוסים די מיש איג'וש אה ה"ר יעקב ן' עטר וה"ר יוסף ששון ורבי יוסף לינדו מו ראדוריס די שאלוניקי ג' ונטה מינטי קון דונא קלארה מי מוג"יר אי מאנדו קי שיינדו קי דיגה מי מוג"יר קיירה אישטאר קון מיש פיגוש אילייא שיאה פטרונא אי שינייו רה שוברי טודו כו' אחר כך בהמשך צואתו צוה וכתב וז"ל אי סי דקלארא קי שיינדו קי דיגה דונא קלארה מימוגיר אפירמחרי לה שבועה קי די שו פורפיאה וילונטד טומו די נו סי קאזאר פור טייפו דייז אנייוש מאנדו קי איליה שיאה אפוטרופוסא אי מאנדי מי פזיינד' קון טאל קי נו פאגה נינגונה קוזה שין אורדין חי קונסיגו די דיגוס אפטרופוסיס אי איליא פואידה דאר קיטאנסה אה קואל קייר דבדור מיאו ענסי הי דאר קומו די אויר קון קונדוסיון קי קומו פאשארי איל אניו שי ואייה אה שאלוניקי ועתה שאלה האשה דונא קלארה הנז' אם היא יכולה למנו' אפטרופות אחר במקומה לשישתתן עם שאר האפטרופוסים בשאלינקי לשאת ולתת בנכסים יען כי היא אשה חולנית והילדים רכים והיא ובניה יושבי' בצל קורת אביה ואמה המשרתי' לה בתחלאי' וזנין ומפרנסין ומשגיחין על הילדים כראוי וכהוגן ואם תלך לעיר שאלוניקי אין דורש לה ואין משגיח על ילדיה ועליה בתחלואיה על כן יבא נא דבר אדוננו אם יכולה היא להעמיד במקומ' אפטרו' מתושבי סאליניקי יע"א ומה' יהיה משכור' אדוננו שלמה:

827

828תשובה

828

829גם כי בעיני הדבר ברור כשמש שלא תהיה האש' אפטרופוסית אם לא תרצ' לקיים לבא לסאלוניקי אחר עבור השנ' כמה שגלה דעתו הנפטר וגם כי בעיני הדבר פשוט מעצמו מ"מ ראיתי ליתן טעם לדברי והוא כי דין פשוט הוא דאין ב"ד ממנין אפטרופא לאשה וכתב ר"ש בר צמח ז"ל וכ"ש אשת המת:

829

830וא"כ אעפ"י שהבעל יכול למנות אותה אפטרופא מכל מקום הדעת מחייב דדוקא כאשר יהיו דברים מבוררים שאין ספק בהם אבל כל שאירע בו משום ספק ראוי לומר שלא תהיה אפטרופ' ולהחזיק דעת חכמי' שאמרו שאין למנות אשה אפטרופא וגם כי כפי האמת אין צריך ראיה לזה מ"מ יש להביא ראיה ממ"ש פרק יש נוחלין שלח רבין משמיה דרבי אבהו הוו יודעין ששלח רבי אלעזר לגולה משום רבנו ש"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלו' כו' ופירש כתבו ותנו מנה לפלו' ומת הש"מ קודם שכתבו ונתנו לו השטר למקבל מתנה שוב אין כותבין ונותנין לו את המנה שמא לא גמר להקנות לו אלא בשטר ואין שט' לאחר מיתה ופירש רשב"ם דהוא הדין נמי אם אמר תנו וכתבו עד שיאמר בפירוש תנו אף כתבו שאז מייפה כח המקבל ע"כ. שמעינן מיהא דבדבר שיוצא מכלל סתמיות הדין ואין אנו עושין הענין אלא מכח דברי המצוה יש לנו לבטלם בכל האפשר אפי' שיהיה קצת רחוק מהסברה וכאלה רבות כ"ש וק"ו בנדון זה שהמשמעות הראשון והאחרון פי' הש"מ שלא היה ממנה אשתו אלא בשני תנאים ברמז לבד היה מספיק לע"ד וכאן אין הדבר אלא מבואר מאד מכמה טעמים א' דאמדי' דעתו של ש"מ שלא היה רוצה שיעמדו בעיר איסקופי' אשר היא בערך עיר שאלוניקי כא"י עם ח"ל ואולי יותר מכמה טעמים אי מטעם שעיר אישקופיא רובם גוים ושאלוניקי להפך גם תורה שיש הרבה בשאלוניקי גם בריאות יש ויש. ב' שהרי הניח ג' נכבדי ארץ אפטרופוסים ואינו עולה בדעת שילכו הם אצלה מה תאמר יתבטלו הם ותשאר היא הא ודאי אתמה יציבא בארעא כו' וכ"ת יהיו הם בשאלוניקי והאשה באשקופא א"כ מה תועיל אפטרופסו' שלה הרי דאין לה לעשות דבר בלי עצתם אם לא שיאמ' כי גם זה לאו דוקא ח"ו גם תנאי כפול פשיטא ופשיטא שאינו מן השם שהרי כתבו כמה מגדולי הפוסקים שלא אמרו תנאי כפול אלא בעדיות לא בממון כ"ש שיש כמה דברים שגלוי דעת מספיק ואינו צריך להאריך כו':

830

831ועל מה שהיא אומרת אם יכולה למנות אפטרופוס אחר במקומה כו' גם ע"ז נר' לומר שאין לה כח שאם רבי לא שנאה רבי חייא מנין לו אם מפסדת כח האפטרופוסים מן הטעם שכתבתי איך יכולה למנות במקומה אם לא שאני אומר שאחר שהוא דבר ידוע שכל ב"ד וב"ד אביה' של יתומים ויש להם לראות כל מה שהוא תועלת והנאה ליתומים וכן יעשו וכמו שידוע שאפי' שאבי היתומים מנה אפטרופוס פ' בפירוש ואח"כ ראו ב"ד טעם מספיק שלא יהיה הוא אפטרופ' חייבין לסלקו ולעמיד אחר במקומו וכמ"ש הרמב"ם פ"י מה' נחלות ח"ל והוא הדין לאפטרופוס שמינהו אבי יתומים כו' עד ב"ד חייבים לסלק אותו כו' וכן הביאו הטור ח"מ משמו סי' ר"ץ יע"ש וזה דבר ברור אין צורך לאורך על כן אני אומר שיש לה כח לעשות זה בעצת ב"ד שאם יראה להם שהאפטרו' שהיא מנחת במקומה הוא הנאה ותועלת ליתומים תעשה וכתב הרש"בא ז"ל בתשובה שאין האם וקרוביה ולא קרובים מצד האב יכולים לעכב ביד ב"ד מלמנות אפטרופום הנר' להם ע"כ א"כ אם נראה להם שזה האפטרופוס יש בו הנאה ותועלת ליתומים יהיה ואנו מקיימים בזה שאין אנו ממנין אשה אפטרופא ואנו מפייסין דעתה ואמדינן בזה דעת אבי היתומים שנראה שלא רצה בפי' שיהיו הג' הנזכרים אפטרופוסים לבד ולכן טוב וישר בעיני שאם ירא' לב"ד שהוא תועל' והנאה ליתומים בזה שכן יעשה אמת שצרי' שהאפטרופוסים שצוה הנפטר לא יקפידו על זה דאם יקפידו ולא ירצו לקבל שותף אחר עמהם אין להחליף טוב ברע כי הדבר ברור ומפורסים שעליהם אין להוסיף וצדק הנפטר בצואתו אחר שזכה שהם רצו להטיל משא זו עליהם הנלע"ד:

831

832ראובן היו לו בנים שמעון ולוי ונפטר לב"ע ונשארו ממנו נכסים ברשות אלמנתו ולוי היה צעיר לימים ושמעון היה גדול בשנים ושמעון הנז' לבקשת אחד מקרוביו נכנס ערב בעדו למלכות על סך גדול שקבל קרובו עליו במלאכת המלך יר"ה וכי ארכו הימים מטה יד אותו הקרוב בעל המכס לפרוע אותו המכס למלכות באופן שנתפס שמעון הנז' מצד המלכות מחמת מה שנכנס ערב בעד רעהו באופן שנשתלחה יד מצד המלכות בכל נכסי עזבון ראובן אשר היו בבית אלמנתו ובבית ש' והכל שטף ועבר מחמת הערבות הנז' ויהי היום כאשר הגדיל לוי הקטן הוא טוען על אחיו שמעון שיפרע לו כל ההזקים והתקלות שעשה וגרם לו בפשיעה אשר עשה במה שנכנס ערב למלכות כי גלוי וידוע הוא לכל העולם כי ענינים אלו ברי היזקם ומי ינצל מלנפול מרשתות ענינים אלו והיה לו לתת אל לבו לבלתי הכנס לדבר זה וכמו שהזמן הספיק להוצאת האמת כי לסבת הערבות אבד כל נכסי עזבון אביו חלקו וחלק אחיו הקטן ממנו זאת ועוד אחרת כי אחיו הנז' מפני חמת המיצק מפאת המלכות הוצרך לברוח מעיר אל עיר וממדינה אל מדינה והוצרך לעשות הוצאות ופזורים ועל כל אלה טועין לוי הנז' על אחיו שיפר' לו כל מה שהפסידו מנכסי עזבון אביו וגם מה שגרם לו הוצאות ופזורים מאחר שהוא שמעון פשע פשיעה גדולה במה שנתערב בעד מלאכות המלך יר"ה וגרם אבוד הנכסים וההוצאות המרובות הנ"ל ילמדנו רבנו הדין עם מי ושכר אדוננו גדול מעל השמים:

832

833תשובה

833

834איברא שדין זה יש לו שני פנים אחד אם שמעון הנזכר מחמת שהיו דוחקים אותו לקח הוא בעצאו הנכסים מתוך הבית ופרע הוא למלך יר"ה או לשלוחו שכפי האמת נר' שכן היה וא"כ פשיטא ופשיטא שחייב שמעון לפרוע ולשלם ללוי כל החלק שהיה מגיע ללוי מעזבון אביו דהא קי"ל שהמציל עצמו בממון חברו חייב לשלם וכמו שהביא הדין הריב"ה ז"ל ח"מ סי' ש"פ וז"ל רודף שהיה רודף אחר חברו להורגו או אחר אחת מן העריות ושבר כלים בין של נרדף בין של כל אדם פטור שהרי הוא חייב מיתה ופטור מן התשלומין ואם הנרדף שבר כלים של רודף פטור שלא יהיה חמור ממונו יותר מגופו ואם היו של אדם אחר חייב שהמציל עצמו בממון חברו חייב לשלם ע"כ הרי בפי' שאפילו מפני הצלת נפש אינו פטור וחייב לשלם וזה פשוט אמנם יש אופן אחר שאפשר שעבדי המלך תפשו הנכסים ונפרעו מהם ולכאורה היה נראה כי יש קצת מחלוק' בזה שכתב המרדכי ראובן היה חייב מעות לגוי ואנס הגוי את שמעון עד שפרעם בשביל ראובן אין ראובן חייב לשלם לשמעון מה שלקח ממנו האנס בשבילו אלא א"כ היה החוב שלקח האנס על ראובן מן המס לשון זה הביאו הב"י בח"מ סי' שפ"ט וכן הייתי יכול להביא דין זה מכמה מקומו' מראים שהדין כן אך הרמב"ם ז"ל בפ' ח' מה' חובל כתב וז"ל מי שנתפס על חברו ולקחו גוים ממונו בגלל חברו אין חברו חייב לשלם לו חוץ מן הנתפס מפני המס הקצוב על כל איש ואיש בכל שנה או הנתפס על תשורה שנותן כל איש ואיש למל' בעוברו עליהם הוא או חיילותיו הרי זה חייב לשלם לו והוא שיקחו ממנו בפי' בגלל פ' בפני עדים ע"כ הנה מן הלשון הכתוב למעלה מהמרדכי ז"ל נראה שהיה פטור שמעון ומדברי הרמב"ם ז"ל נראה שאפשר לחייב לשמעון שהרי כתב או הנתפס על התשורה כו' שנר' דלאו דוקא כשנתפס על המס הקצוב בכל שנה אלא אפי' בדבר מקרה כמו כשעובר המלך או חילותיו כו' חייב ראובן אם תפסו לדן בשבילו ומה לי זה ומה לי נ"ד ואם היה אמת שודאי היו חולקים המרדכי עם סברת הרמב"ם ז"ל היינו יכולים בנ"ד לפטור את ש' שהיה יכול לומר קי"ל אך אמנם נלע"ד דלא פליגי ויתבאר זה במ"ש הרב מ"מ ז"ל על דברי הרמב"ם ז"ל: שכתב וז"ל ונ"ל דטעם אלו מפני שמחק המלך למשכן מחמת דברים אלו איש על חברו וא"כ אינו בדין שיפסי' זה עכ"ל נמצא שיכולין אנו לומר בודאי דלא פליג הרמב"ם על המרדכי ולא המרדכי על הרמב"ם ז"ל דמה שמחיי' הרמב"ם ז"ל כשנתפס איש על חברו היינו בדברים שהם מחק המלך כו' אבל מה שפוטר המרדכי היינו איניש דעלמא שאנם לראובן לפרוע לו מה שהיה חייב לו נפתלי שאינו דבר מחק המלך א"כ בנ"ד אם היה שעבדי המלך תפסו נכסי שמעון ולוי שהיו בתפיסת הבית ואמרו שבשביל שמעון היו תופסים אותם הנכסים שהיה חייב למלך א"כ אז נראה לחייב לשמעון שיפרע ללוי הנכסים המגיעים לו ואם לא היה בזה האופן אלא שעבדי המלך תפסו הנכסי' ולא אמרו דבר אז פטו' שמעון אבל אם היה כמו שכתבנו בתחלה שתפסו לשמעון והוא בעצמו נתן הנכסי' לעבדי המלך נמצא שהוא הציל עצמו בממון של חברו וחייב לשלם:

834

835יאודה גבר באחיו נפטר לב"ע הצדק וח"ל ולי"ש והניח אחריו ברכה עושר ונכסים מטלטלי אגב מקרקעי כלי כסף וכל זהב ושמלות כמות ואיכות והניח בת קטנה ועובר במעי אמו אשר ילדתו במלאת ימיה ללדת ויששכר אחיו של יאודה הנז' היו בידו מעות בתורת עסקא מתוגר שר א' משרי העיר ואחר ימים או עשור נפטר ג"כ יששכר הנזכר לב"ע ונשאר חייב לשר הנז' המעות הנז' ויהי מימים אשר תבע השר מעותיו מאת אחי יששכר נמנו וגמרו ביניהם האחים הנז' בהסכמת האפטמופוס של יתמי יאודה הנזכר אשר האפטרופוס הנז' הוא אחד מהאחים הנז' והסכימו ביניהם לתת לשר הנז' על המעות הנז' שהיה לו לקבל מיששכר הנז' קצת בתים מהיתומים יתמי יאודה האחים הנז' כדי שישארו להם המעות של יששכר שהיו רוצים לפרוע עמהם לשר הנז' כנז' וכן השר הנז' נתרצה ולקח הבתים הנז' על מה שהיה לו לקבל מיששכר הנז' ולקחם בסכום ארבע מאות פרחים בקרוב ויהי כי ארכו הימים וימות גם השר הנז' והניח הבתים חרבות והיו מתאכסנים בהם כל עובר ושב אין דורש ואין מבקש ונשארו הבתים הנז' חרבות עולם כנז' קצת זמן ובתוך זמן זה קם יאודי אחד עם האפטרופוס הנז' והלכו וקנוה בתים הנז' מאת תוגר אחד אשר היה ממונה ומורשה ואפוטרופוס על נכסי השר הנז' וקנו אותם בפחיתות דמים בעד סכום שמונים פרחים כפי דבריהם ולקחו הקונים הנז' הבתים הנז' וחלקו אותם ביניהם זה הבדיל חלקו וזה הבדיל חלקו ובכל אלה הזמנים שעברו עדיין היתום הנער בנו של יאודה הנז' היה קטן אשר לא הגיע לכלל אנשים אלא היה ילד שעשועים ועתה בעמדו על דעתו בהיות כבן י"ג שנה וידע והבין ושמע כי הבתים הנז' היו של אביו ושנמכרו לשר הנזכר כאשר נמכרו חוב יששכר דודי ושנמכרו לא כדין כן תורתנו הקדושה ולא כדין ערכאות של גוים ושהשר שלקחם שלא כדין לקחם ואם אחי אביו ובפרט האפטרופו' הנז' נתכונו במכיר' הבתים להועיל ליתומים הנז' להשאיר להם מעות יששכר אין לחוש לכונתם מאחר שהמכר נעשה שלא כדין ולכן עתה קם הנער היתום הנז' וקרא ערעור על הבתים הנז' ותובע לקונים הנז' בדין שיחזירו לו הבתים הנז' שהם עזבון אביו מאחר שנמכרו שלא כדין כנז' ולקחם השר הנז' על חוב יששכר שלא כדין כנז' ויש אלי"ם שופטים בארץ להכריח לתוגר המורשה הנז' בערכאות של גוים להחזיר הבתים הנז' ליתום הנז' באפס דמים מאחר שיאודה לא היה חייב לשר הנז' אלא יששכר לא היה לו לקחת הבתים של יאודה על חובו הנז' ואם אמור יאמרו הקונים הנז' מאחר שיש שופטי' בארץ למה לא תבע וערער היתו' הנז' לתוגר המורשה הנז' במכר הבתים הנז' כנז' הנה תשובתם בצידם שבכל זה הזמן היה קטן כנז' שהנה עתה הוא בן י"ג שנה כנז' והקונים טוענים שהנה כוונת דודו האפטרופוס ודודו הא' בתת הבתים לשר הנזכר על חוב יששכר היתה להועיל ליתומים כנז' כדי להשאיר להם מעות יששכר כנז' שיש בהם הכנה להרויח בהם לכפלים ויותר מכניסת הבתים הנז' ובמקו' בטוח מאד ועוד שהבתים היו מוכנים לכל מקרה ופגע ההאכסנות השרים העוברים ושבים מבלי שום שכירות כלל ויום ליום היו הולכים וכלים בקלקולם והמעות קיימים ועומדים בידי אנשים בטוחים בתועלת מורגש שיהיו לפרנס' הבת או למזונות שניהם בן ובת הלא תראה שכשמכר מורשה השר את הבתים הנז' בפ' פרחים בלבד כנז לא הסכימו לחזור לקנותם והיתום משיב כי כונתם כוזבת בכל ב' החלוקות אם לענין פרנסת הבת הלא טוב היה להם להשאיר קרקע לפרנסת הבת ממעות ולעשות כדת וכהלכה ואם לענין מזונות בן ובת הנה גם זה כזב שהנה אביו ז"ל הניח אחריו ברכה כנז' שעד עתה אחר שנשאת הבת ונתנו לה בנדונייתה סכום גדול עכ"ז עדיין נשארו מטלטלי ומקרקעי וכסף וזהב וכיון שכן הי"ל לאפטרופו' למכור מהמטלטלים או מהכסף וזהב שלא היה בהם תועלת כלל ולהשאיר לו הבתים שהיה בהם תועלת ועוד שבמכר הבתים לא הודיע האפטרופוס הדבר לב"ד הק"ק י"א שהב"ד היו מעכבים בידו מכירתם והוא לא היה אפוטרופוס מנוי מאביו אלא מהב"ד היה לו לגלות ולהודיע לב"ד הדבר ולעשו' המכר ברשותם וא"כ מה שמכרו האחים בלתי רשות ב"ד שלא כדין מכרו וגם השר שלקח הבתים על חובו שלא כדין לקחם כנז' ומה שלא הסכים האפוטרופו' ודודו האחר לחזור לקנותם בעדו היה בעבור שדודו האפוטרופוס הנז' רצה אותם לעצמו וכדי לכסות הדבר רצה לשתף גם אחר עמו ועל כל אלה שאל השואל אם נדון לאלו היאודים הקונים כדין הגוזל שדה מחברו מאחר אשר נודע להם נאמנ' שהבתי' הנז' היו של יאודה ובחזקתו ואחרי מותו נשארו לבניו ובחזקת' שכל זמן שהיה קם היתום הנז' לתבוע אותם אפי' בעש"ג הי' משיב ולוקח אותם באפס דמי' כנז' וראי' לזה שהתוגר המורשה הנז' חשש מכל זה ומכרם בפחיתות דמים שהנה נקנו בד' מאו' פרחים ונמסרו בפ' כנז' מצורף ליה כי בהניחו הבתים הנזכר חרבות עולם כנזכר גלה דעתו שלא היה מחזיק בהם ולכן יהיה דין היאודי' לוקחים הבתים הנז' כדין גזלן ויחזור הבתים הנז' ליתום הנזכר באפס דמים או נדון חותם כדין הלוקח מאת גוי שלקח קרקע מהבעלים בחובו ויצא דין אלו הלוקחים לחזור מאותה ברייתא ששנינו בגמרא דגיטין פ' הנזקין ת"ר הבא מחמת חוב ומחמת כול' אין בו משום סיקריקון כו' ונפסוק הדין כסברת כל הפוסקים אשר דחו פרש"י ז"ל שכתב שאין בו משום סיקריקון משמע שהלוקח מחזיר הקרקע בחנם אך קבלו דעת רבינו גרשום שאין צריך להחזיר בחנם כו' ושיהיה חייב היתום הנזכר לתת ללוקח הבתים הפ' פרחים אשר נתנו לתוגר המורשה הנזכר וכל מה שהוציאו בקניית הבתים ואין לנו לישאל אם שייך בזה הנדון דין אנפרות שמה ששנינו בבריתא כו' אמר רב יוסף אין דין אנפרות בבבל כולו מאי טעמא כיון דאיכא בידואר ולא אזל קביל אימר אחולי אחיל וכן נאמר שמאחר שיש שופטים בארץ ולא הלך היתום הנזכר בני של יאודה הנזכר לקבל בפני השופטים ואמר שמחל זה אינו שכבר נכתב לעיל כי לא היה שעת הכושר ליתום לילך לקבל לסבה שהיה קטן כנזכר גם לא נוכל לומר שהדין עם השר הב"ח שלק' הבתים בחובו מאחר אשר החוב היה אמת שהיה חייב לו יששכר כנזכר ויחזק במעוזם של היהודים קוני הבתים הנזכר מ"ש הרמב"ם ז"ל פ' י' מה' גזלה גוי בעל זרוע כולו אין הבעלים יכולים כו' ופי' דבריו במה דאמר כשהודו הבעלים כולו שרצונו לומר שאם יש ראיה ברורה שהחוב היה על בעל הקרקע או יש שופטים בארץ ולא קבל בעל הקרקע אז יתקיים המקח כולו אמנם בנדון שלנו בטלו כל השתי חלוקות ממה שנזכר לעיל ולא נשאר לקונים הנזכר שום זכות מהבריית' הנזכר כי אם שלסברת הפוסקים המסכימים כדברי רבינו גרשום שאין צריך להחזיר הקרקע בחנם כנזכר וינתנו להם לקונים הנזכר הפ' פרחים שקנו הבתים הנזכר וגם מה שהוציאו בקנייתם עתה ילמדנו רבנו אם יש לקונים הנזכר זכות מהברייתא הנזכר ושיהיה חייב היתום הנזכר לתת להם הפ' פרחים שיקנו הבתים הנזכר וגם מה שהוציאו כנז' ויקח הבתים הנזכר או אם הם גזלנין ויחזרו הבתים ליתום באפם דמים ועוד יודיענו רבנו אם יהיה הדין שהיתו' יתן להם דמי הקנייה כנז' מה שהרויחו הקונים בזה הזמן לסבת הבתים הנז' כגון השכירות שלקחו וגם אם הרויחו לסבת הבתים כגון שלקחו מעות להניח שיפחתו חלונות כנגדם כדין או שלא כדין אם ינכו אותם על מה שיש להם לקבל מהיתום או לאו ועל כל הנז' ילמדנו רבנו באריכות כו' יאריך ימי האדון כי יציל אביון משוע ועני ואין עוזר לי:

835

836תשובה

836

837ידוע שאין מוכרי' קרק' של יתומים בלא הכרזה אלא לצורך שלשה דברים לכרגה למזוני לקבורה וכתב הרש"בא ז"ל בתשו' וז"ל כשם שרשאי' האפטרו' למכור בשטר שיש בו רבית וכן לאשה בכתובת' משום דמפסדא האי טעמא מהני לכל ריוח שיש ליתומים אך אמנם אפטרופוס שמוכר בשביל ליתן ריוח ליתומים ראוי לו להמלך בב"ד ולהראות הטוב המגיע ליתומים במכירת הקרקע וכפי הנראה אב של אלו היתומים הניח ברכה לבני' ולא היו צריכים למכור קרקע ושום דבר מכל הנ"ל ולא היה להם לאלה אפטר' להתחכם על רבותנו שאמרו בגיטין פ' הנזקין שרשאין אפטרופיסים למכור עבדים ושפחות שדות וכרמים כדי להאכיל מדמיהם ליתומים אבל לא ימכור ויניח המעות הרי אתה רואה כי למכור קרקע של יתומים צריך שיהיה לצורך גדול כמו לאכול אבל לא כדי להרוי' ואין טענתם טענה במה שאמרו שמכרו אותם כדי לתת אותם לריוח זה טעות שהרי הזהירונו חכמים שאין נותנים מעות של יתומים אלא למי שיש לו דהבא פריכא ופוק חזי כמה חשו חכמים במכירת קרקע שאמרו בכתובות פ' האשה שנפלו נכסים משנה נפלו לה זתים וגפני' זקני' לא תמכור מפני שהם שבח בית אביה וכן פרש"י בפ' הנזקין בההיא דלעיל לא ימכור להני' שמא יגנב הוא ה"נ משום שבח בית אביה שכבוד היא להם ע"כ נמצא שאלו אפוטרופסים טעו טעות גמורה במה שפרעו חוב היתום שאביו גם היה חייב אלא היה חוב אחרים א"כ יכולי' היתומים להוציא הבתים מיד המוחזק בהם ונא זה בלבד אני אומר אלא היתו' בעצמו היה יכול למכו' ולחזור ולהוציא מיד הקונה כי הבן המוכר קרקע שהניח לו אביו בירושה אינו מכר וכמ"ש הרי"בה ז"ל בסי' רל"א בשם רב אלפס וז"ל ורב אלפס כתב שאפי' בנכסים שקנ' אינו יכול למכור עד שיהא בן עשרים שנה וכ"ד הרמב"ם ז"ל וכתב הטור לשון הרמב"ם וז"ל פחות מן כ' שנה שמכר בנכסי אביו חוזר ומוציא מיד הלקוחות בין קודם ך' ובין אחר ך' ומוציא כל פירות שאכלו ואם הוצי' הוצאות או נטע או זרע שמין לו ומחזי' השחר זה הוא דעת רבותיו ואע"פ שהוא חולק קצת מה שדעתו שאם הנער הגיע לבן כ' שנה ולא מיחה נתקיי' המקח ומ"מ קודם עשרים הודה הוא לרבותיו שיכול להוציא הקרקע מיד הלקוחות וכ"ד הרשב"א ז"ל וכ"ד הרמ"ה ז"ל ורבים אחרים עמהם ואעפ"י שיש חולקים וסוברים שאם היה בן י"ג שנה ולא מחה שנתקיים המכר מ"מ יש לעשות מעשה כדברי הרב אלפס שהוא אב לפוסקים וכ"ש שנמשכים לדעתו גאוני עולם רבותיו של הרמב"ם והרמב"ם בעצמו והרשב"א והרמ"ה ז"ל נראה שהם רוב בנין ורוב מנין וא"כ ראוי לקבוע הלכה כמותם ולא עוד אלא אפי' היו שוים קרקע בחזקת בעליה עומדת וכל ספק מוקמינן ארעא אחזקת מר"ק ובמ"ש נתבטלו כל הטענות שיכולים הקונים לטעון וא"צ להחזיר הדברים. ועל מה ששאל השואל אי נדון דין זה מההיא בריתא דגטין הבא מחמת חוב מחמת אנפרות אני איני רואה לא חוב ולא אנפרות כי הדין פשוט שזה היתום מערער על אלו הבתים ואומר למי שמחזיק עתה בהם מי הכניסך בבתים אלו שהם שלי שירשתי מאבי והמחזיק טוען מפ' קניתים שהיה אפטרופוסך והיה יכול למכרם והיתום משיב לך ובקש מעותיך ממי שמכרם לך כי שלא כדין מכרם כו' הכל כמו שכתב הרמב"ם ז"ל לעיל ואין טענה כלל למה שאומר המחזיק כי שופטים היו בארץ למה לא הלך כל זה הזמן לבקש דינו אלא ודאי נראה שמחלה שטענה זו מהבל ימעט שאפי' היה ממתין עד שנת כ' שנה היה יכול לערער ולהוציא מיד המחזיק ותשובת הנער ברורה אפי' לדברי הפוס' דס"ל שמבן י"ג שנה ואילך המכר קיים כי יאמר שעד עתה לא היה לו פנאי לערער וגדולה מזו מצינו בכתובות פ' אחרון משנה העורר על השדה והוא חתים עליה יכול הוא שיאמר השני נוח לי והראשון קשה הימנו וחכמים אומרים אבד זכותו הרי שלדעת אדמון אף על פי שהמערער חתום על שטר המכירה יכול לחזור ולערער ואין אנו יכולין לומר לו אם היה השדה שלך למה חתמת ואפ"ה קאמר שיכול לומר השני נוח לי כ"ש שזה הבחור יכול לומר עד עתה לא היה לי שעת הכושר לתבוע דיני ועתה יש לי שעת הכושר ראיתי לתבוע ולקחת ירושת אבי ואע"ג דאין הלכה כאדמון בנ"ד מודו חכמים וכמו שנראה בפי' מדבור שכתבו התוספות שם וז"ל אדמון אומר השני נוח לי כו' אע"ג דלית הלכת' כאדמון בהא דהא לא קתני בה רואה אני את דברי אדמון לא תקשי דמסקי' בח"ה עלה דההיא מכר לו שדה אין מעיד לו עליה ומוקי לה בראובן שגזל משמעון ומכר' ללוי ואתא יאודה וקא מערער דלא ליזיל שמעון להסהודי ללוי משום דניחא ליה דתקום ארעא ביד לוי דאמר הראשון ניחא ליה והשני קשה המנו הכא לא היה לו לחתום ולעשות דבר הנראה הוראה משום נחותא דשני אבל התם לאו הודאה היא א"כ זכינו לדין דע"כ לא אמרי' דאין הלכה כאדמון אלא בההיא דחתים השטר דליכא למעבד כולי האי בעבור נחותא דשני אבל בנ"ד דלא עביד מעשה אלא שעמד בשב ואל תעשה לא עבד זכותו הבחור אלא זרותו קיים ויכול להוציא למחזיק בבתים ולהוציא ממנו כל הפירות שאכל ואם עשה המחזיק שום תקון בבתי' ינכה ויחזור על מי שמכר אותם הנר' לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעי' שמו' די מדינה:

837

838יעקב היו לו ראובן ושמעון מאש' אחת וראובן היה בכורו וראשית אונו ויעקב הנזכר היה בעל נכסים ובעודו בחיים חיתו היה קונה תכשיטי זהב והיה נותן לראובן בנו לצורך ולסיוע נשואיו וזה עשה עד כי שדך ואירס את ראובן בכורו ומשם והלאה היה חוזר וקונה יעקב הנז' לשם שמעון בנו הפשוט והיה מוסר אותם בידו גם לצורך נשואיו ובנו הנזכר היה מקבלם מידו והיה מניחם בארגז שלו המיוחדת לו בבית אביו לימים נפטר יעקב הנזכר לב"ע וח"ל ולי"ש ונמצאו התכשיטין הנז' ביד שמען ועת' נפלה קטטה ומחלוק' ביניהם כי ראובן הבכור רוצה ליטול פי שניהם אף כנגד התכשיטין אשר ביד שמעון אחיו באמור כי אביו היה אדם אמיד בנכסים והיה קונה התכשיטין ההם בחייו להתגדל ולהתפא' בהם לא לשם שמעון בפרטות ואחר פטירתו באה אמו ומסר' ביד שמעון בנה הקטן ושמעון טוען לא כי אביו קנאם בחייו בעדו ובשמו בפרטות ונתנם לו בחיים חייתו ומאז היו מוסרים בידו קודם פטירתו זמן רב ואם הבנים כן אומרת שהאמת כדברי שמעון עתה יורנו מורנו המורה לצדקה איזה משניהם חשוב מוחזק ועל מי משניהם להביא ראיה ואם נאמן שמעון או אמו בשבועה להחזיק התכשיטין הנמצאים בידו והיה ראובן המ"מ עליו להביא הראיה על הכל יורנו מורה צדק ושכמ"ה:

838

839תשובה

839

840משנה בב"ב הביא הרי"בה בח"מ סי' רפ"ו נשאו הגדולי' אחר מיתת אביהם מהאמצ' ישאו הקטנים ג"כ ואם נשא בחיי אביהם אמרו הקטנים הרי אנו נושאים כדרך שנשא אחי אין שומעין להם וכתב הנמקי וכן הדין לבנות ע"כ וכפי זה היה נראה בנ"ד שהדין היא עם הבכור. מצד אחר יש לומר דאינו כן אלא הדין עם שמעון ולא מיבעי' אם יכול שמעון לברר שהיו התכשיטין הללו מונחים בארגז מיוחד לשמעון בחיי אביו דודאי שלו הם דאע"ג דבעיא היא בגמ' כליו של לוקח ברשות מוכר אם קנה לוקח ולא איפשיטא ונתחבטו הפוסקי' בפי' הלכה זו וכתב הרי"בה ז"ל בח"מ סי' ר' וז"ל וכליו של לוקח ברשות מוכר אם אמר זיל קני קנה ואי לא לא קנה וכתב הרמ"ה ז"ל דוקא דאמר זיל קני דאז גלי אדעתיה דכי יהיב ליה רשותיה לאנוחי התם אדעתא למיקני' לי' הוא דיהיב לי' אבל אי לא אמר זיל קני אע"ג דיהיב ליה רשותי לאנוחי' התם לא קנ' ואיכא מן הפוסקי' דסברי דאפי"ה לא קנה ואם היה נראה דמשום דקיימי תכשיטין בארגז דידיה לא מפני זה קנה נראה דכד מעיינת ביה שפיר בנ"ד קנה אפי' לא אמר זיל קנייה וטעמא דמלתא שאני אומר כן משום דהא דאמרינן כליו של לוקח לא קנו כשהם ברשות מוכר טעמא משום הקפדה דאדם קפיד על מקומו וראיה דבגיטין אמרינן בהזורק נתנו בתוך חיקה או לתוך קילתא הרי זו מגורשת ופריך בגמ' אמאי כליו של לוקח ברשות מוכר הוא ואוקמא רב דימא כגון שהיה בעלה מוכר קלתות ופרש"י אינו מקפיד על מקומה שיש לו בית לכך והרמב"ם והר"י ן' מיגש ז"ל מפרשים שהבעל מוכר קלתות ומכר לה אחד ולפיכך אינו מקפיד על מקומה ע"כ דטעמא שלא קנה לוקח הוי משו' מקפיד על מקום והיכא דליכ' הקפד' קנה א"כ בנ"ד דודאי האב אצל הבן ליכא הקפדה קנה ודאי דאית לן למימר שקנה הבן ומשום דהיו מונחין בכלי ולגביה לא בעינן זיל קני כנ"ל וכן מצינו דאדם קרוב אצל בנו ודבר דלא מהני קנין לגבי אחריני מהניה לגבי בנו כדאמר במסכת בבא בתרח פרק מי שמת אמר רב נחמן המזכה לעובר לא קנה כו ומחלק התם בין עובר דידיה לעובר דאחריני דעובר דידיה קנה משום דדעתו של אדם קרוב אצל בנו וגמר ומקנה ליה בכל לשון ה"נ בנ"ד כ"ש דאיכא למימר שהאב אינו מקפיד על מקומו שיני' בנו ארגז בתוך ביתו וכ"ש במקום שראינו שנתן לבנו הבכור כן. עוד איפשר לומר שזכה שמעון מטעם אחר והוא זה שכתב הריב"ה בטור א"ה סי' צ"ו וז"ל אלמנה שאמרה בעלי נתן לי מנה קודם מותו במתנה גמורה ע"מ שלא אכנס בכתובתי ועדים אין תשובה אם היא מוחזקת במנה כגון שיש ממון בעלה נאמנת וזה אם היא יכולה לטעון אין בידי משל בעלי כלום נאמנת לומר במתנה נתן לי המנה במגו דאי בעי אמרה אין בידי כלום וכן בנ"ד נמי אם אלו החפצים ביד שמעון באופן שהיה איפשר לומר אין בידי כלום נאמן לומר אמי נתנם לי וכן הדין אם האם מוחזקת באלו התכשיטין נאמנת שבעלה נתנם לשמעון במגו וכן הביא ב"י תשובה מהרשב"א וז"ל אלמנה שתפסה מטלטלין כו' עד אבל אם אין עדים שהיו של בעלה או שאין עדים שישנן תחת ידה נאמנת משום מגו הרי הדין ברור שאם אלו התכשיטין תחת יד שמעון באופן שיכול לטעון בב"ד שאינם תחת ידו או שאין עדים שהיו של אביו קנה שמעון:

840

841ראובן וש היו להם בשותפות נכסים בספינה אח' מויניצאה ולכדוה הדוגיאות של מלטה ושלחו השררה של ויניציאה והצילו כל הנכסים שנלכדו בה ועשו ראובן ושמעון הנזכרים מורשה ללוי לגבות להם מהשררה הנכסים שהיה להם באות' הספינה ואמרו לתת לי הרביע מהם אם יוציאם ולא עלה בידו להוציאם ולא עשה דבר אחר רק שנכנס בשררה ומסר הכתבים וכאשר באה תשובתם שדחוהו בשתי ידים הניח הענין ונתיאש ממנו ועברו שתי שנים ולא הזכיר עוד הענין והוצרך ראובן לעשות הוצאו' לקום ללכת הוא בעצמו והשתדל הוא לבדו והוציאם לאורה ולפי שלא היה בידי ר' הרשאה משמעון לקבל הוא גם את חלק שמעון גזרו השרים שינתן חלק ש' ביד לוי שהיה מורשה של שניהם בתחילה ועתה לפי שהזכירו השרים שם לוי לתת חלק שמעון בידו היותו מורשה רוצה לקחת הרביע מהם בלתי שיטפל הוא בדבר כלל ומעכב המעות ואינו רוצה לתתם לראובן בהרשאת ש' ושמעון צועק חמס שהוא מוכרח לפרוע מה שנדר לראובן שהוא טרח והוציאם ואיך יפרע גם ללוי בלתי שיטפל הוא כלל ועיקר בדבר והתנאי היה אם יוציאם הוא לתת לו הרביע ועתה יורנו מלכנו מורה צדק אם יש ללוי שום זכות ואם ירצה לעכבם אם הם גזל ומה' יהיה משכרתו שלמה אמן:

841

842תשובה

842

843איני יודע מאי זה טעם בא לוי לתבוע שאם הדבר כמו שבא בשאלה שנדרו לו רביע אם יוציאם איך יעלה בדעת בן אדם שיתנו לו מה שלא הוציא דכיון שהוא לא הוציא מה יתנו לו ויגיעת בשר הוא להשיב על זה מרוב פשיטותו וכמ"ח עו' בס"ד ואם היה שלא באו הדברי' בדיוק אלא שנדרו לו רביע אותם הנכסי' כדי שיטרח להוצי' בנושא זה היה אפשר לספק קצת שהיה אפשר לומר שלא היה הנדר אלא כדי שילך ויטרח וכבר הלך וטרח ומה לו עוד לעשות והיה אפשר לומר שיש מחלוקת שהרי כתב והביא ב"י בח"מ סי' של"ב שיש מי שאומר שפועל כל שהתחיל במלאכתו שמאותה שעה זכה בשכירותו ואע"פי שלא נעשית על ידו אך הרמב"ן חולק ע"ז בפי' דאפי' פועל שהתחיל במלאכה ונעשית מאליה לא זכה בשכרו והבי' ראיה וא"כ היה נר' דלדעת הראשון זכה לוי ולדעת הרמב"ן לא זכה והיה אפשר א"כ לומר כיון דהוי פלוגתא לא מפקינן ממונא ולא זכה לוי אלא שאני אומר שנ"ד אין אנו צריכים לכך דכל זה בשנעשית המלאכה מיד שהיינו יכולים לתלות דרווחא דפועל הוא שסייעוהו מן השמים כיון שהתחיל במלאכתו והא לך מה שכתב הר"י בעל תרומת הדשן בכתבים ועל דבר השדכנות נראה לפום ריהטא דאין לך זכות לתבוע דמה שראי' בא"ז דמשנתפיי' גמר השדכן פעולתו הא"ז איירי להביא היכא דאתני בפי' בעל מנת שיתפייס לכונסו וכיון שנתפיייס גמר פעולתו אבל בסתמא אין אנו נוהגין בגבולינו לגבות שום דבר השדכנות אלא א"כ יגמרו הנשואין ובגליל העליון נוהגין לגבות מיד אחר שהושם הקנס מה שאין לן בגבולינו ע"כ. הרי אתה רואה הדין בפי' שאפי' לדעת א"ז אין לומר כן כלום אלא א"כ נתפייסו על ידו וכ"ש וק"ו שאפי' נתפייסו דיש לומר היינו אם היה תנאי כן ובנ"ד שהתנאי היה להפך שהתנו אם יוציא עאכ"ו ולדעת ר"י אין לשרכן כלום אפי' בסתמא עד שיגמרו הנשואין על ידו א"כ זכינו לדין מכמה פנים שאין ללוי פה לדבר אבל בנ"ד שלא הועילו מעשיו כלל אלא שאחר כמה זמן על ידי שטרחו אחרים זכו להוציא בהא כ"ע מודו שאין לראשון ללוי כלום והיה לי להאריך אלא שאיני צריך וכ"ש אם הדברים מדויקים כמו שבא בשאלה שאסו' לשמוע ללוי וראוי לסתו' פיו כי אין בדבריו ממש חתמתי שמי הצעי' שמואל די מדינה:

843

844מפטראס מעשה היתה שרבי יוסף בר שלמה שמכאס יצ"ו היה בתוך דוגיא אחת עם יאודים אחרים סוחרים ורצה העון ונשבו ולקחו להם וכל אשר להם גם סחורה היה שם מר' יחיאל שאקי ממשי והנה החומל יתברך חמל עליהם באופן שבאמצעות אדוננו המלך יר"ה על ידי השררה מויניציא לוקחו קצת מהשבאים והנם תפוסים עד יתנו היהודים השבויים וכל הסוחרו' שלקחו והגוי' השבאי' כבר היו מרוצי' להחזי' ליהודי' כדי לפדו הערלי' אחיהם אם לא שאומרי' שאין המשי והסחור' שלקחו בעול' כי רב לקח כל ח' חלקו ואין תקנ' לזה כלל והנ' השבויי' ר"י הנז' וחבריו רצונ' לצא' מן השביה אף ע"פי שלא יתנו להם פרוטה מנכסיהם אחר שרואים שאין תקנה אלא שרבי יחיאל שאקי מעכב ואינו רוצה לפטור לערלים הנתפסים ביד השררה אם לא יתנו לו המשי שלו באופן שרבי יוסף הנז' עם שאר חביריו השבויי' צועקים מתוך צרת שבייתם באמרם הייטב בעיני ה' נמות בשביל משי רבי יחיאל ושואלים אם מחוייב רבי יחיאל הנז' להניח תביעתו כדי שיפטרו השררה לערלי' ועם זה יתירו השבאים היהודים או אם נאמר שאין לחיי' לר' יחיאל על זה כי למה יפסד ממונו:

844

845תשובה

845

846לכאורה נראה דאין לחייב לרבי יחיאל שהרי נראה דגדולה מזו אמרינן בגמרא בפרק הגוזל ומאכיל ההוא גבר' דהוי מפקי ליה כסא דכספא סליקו גנבי עליה סקלה יהבה ניהלייהו אתי לקיה דרבא פטריה א"ל אביי והא מציל עצמו בממון חבירו הוא אלא אמר רב אשי חזינן אי אניש אמיד הוא אדעתא דידיה אתו ואי לא אדעתא דכספא אתו והכי הלכתא כרב אשי והשת' נראים הדברים ק"ו איהו בעצמו אינו יכול להציל עצמו בממון חברו שהוא בידו איך ניקום אנן ונציל לר' יוסף וחביריו בממון אחרים ונעשה לרבי יחיאל שאקי שיפסיד ממונו כדי להציל השבויים ודאי דאיהו יימר לנא הצילו אתם ותפרעו לי המשי שלי אלא שנר' בעיני דכד מעיינינן בהאי ענינא שפיר מוכחא דאית לן לאכפויי לר' יחיאל שימחול תביעתו כדי שיפטרו לשבויים והראיה מהאי דאמרינן בגמרא בפ' הנז' ההוא גברא דאקדים ואסיק חמרא למברא קמי דסליקו אינשי במברא בעי לאטבועי אתא ההוא גברא מלח לחמרא דההוא גברא ושדייה לנהרא וטבע אתא לקמי' דרבא פטריה א"ל אביי הא מציל עצמו בממון חברו א"ל האי מעיקרא רודף הוה רבא לטעמיה כו' עד ונרדף ששבר את הכלים של רודף פטור שלא יהא ממונו חביב עליו מגופו ומכאן העלה הרמב"ם וכתב בפ"ח מהלכות חוב' ומזיק וז"ל ספינה שחשבה להשבר מכובד המשוי ועמד אחד מהם והקל ממשאה והשליך בים פטור המש' שבה כמו רודך אחריהם להרגם ומצוה רבה עשה שהשליך והושיע עכ"ל: והלשון הזה בעצמו כתב הר"ם מקוצי בחלק מצוו' עש' מצוה ע':

846

847א"כ נמצא שרבי יחיאל שאקי רודף אחר אלו השבוים דאלו לא היה ממונו הוא המשי שלו היו השבאים פוטרים אותם ועכשו בשביל המשי שלו א"א לפטר' ונמצא רבי יחיאל רודף לאלו האומללים וכ"כ רש"י בפ' הגוזל במעשה הנ"ל וז"ל בעל החמור רודף הוא להרוג נפשות וא"ת תינח התם דאיכא סכנת נפשות שהחמור היה טובע הספינה אבל הכא מאי סכנת נפשות איכא ונר' שדבר זה ברור דאין לך סכנת נפשות גדולה מזו ודאי וראי' לדבר דאמרי' בב"ב פרק השותפים דפדיון שבויים מצוה רבא ומייתי ראיה מדכתיב והיה כי יאמרו אנה נצא כו' עד אשר למות למות ואשר לחרב לחרב ואשר לשבי לשבי וגי' עד שבי כלהו איתנהו ביה. א"כ הרי הם מעותדים לכל מקרה רע ומר ממות ומחרב וכתב הרמב"ם פ"א מהל' רוצח ושמירת נפש וז"ל דכל הרודף אחר חברו להורגו אפי' היה הרודף קטן הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפי' בנפשו כו' עד אע"פי שעדיין לא הרג שנאמר וקצות את כפה כו' וכתב הרב המ"מ ראיה מספרי וז"ל במבושיו מה מבושיו מיוחד שיש לו בו לס"נ והרי הוא בקצותה כל דבר שיש בו ס"נ כו' עד מנין אם אין יכו' להצילה בכפה הצל בנפש' שנא' לא תחוס עינך הרי שבכל דבר שיש סכנת נפשו' אנו מחוייבי' להציל אפי' להרוג הרודף אם א"א בענין אחר:

847

848א"כ נמצינו למדים לע"ד שכיון שממון ה"ר יחיאל מעמיד לאלו האנשים כשבויים הרי הרודף אותם ומחויבים אנו לכופו שלא ירדוף ואפי' שעדיין לא הרג ואעפ"י שהראב"ד השיג על הרמב"ם כמ"ש הטור ח"מ ס"ס ס"ט הוא הטור ז"ל עכ"ז הרב המ"מ יצא לעזרת הרמב"ם וז"ל אמר אברהם אין כאן מלח ואין כאן תבלין שאין כאן דין רודף ואין זה דומה למעשה דחמרא ודין זה ממטיל לים אע"פי שהטיל ממשא מחשבין על כלם לפי משאם כדאיתא בגמרא ע"כ לשון ההשגה. והוא ז"ל הליץ בעד הרמב"ם ואמר שהרב מחלק בין ההיא דעמד עליה' נחשול של ים להא דהרמב"ם שחשבה הספינה להשבר מכובד המשא' דההיא דעמד עליהם נחשול של ים הוא צער כבד מגלי הים ואין הספינה טעונה יותר מדאי ומה שכתב כאן הוא כשהיה מתנהג כדרכו אלא שהספינה טעונה יותר מדאי שאחד או שנים מהם טענוה ואז המשוי כרודף והיינו עובדא דחמרא וזה החלוק מבואר ודברים של טעם ואין קדרת הרב חסרה ממלח ותבלין והנמקי ז"ל בפ' הנז' הביא דין הרמב"ם והשגת הראב"ד והלצת המ"מ והליץ הוא בעד הראב"ד ונתן טעם לחסרון המלח והתבלין אחר שמתוך דברי הרמב"ם ניכר שאינו מדבר שאם ידוע שטוען אותה יותר מדאי ואז חשבה להשבר דמה בין זה למעשה דחמרא ועוד הוא מבואר שאין כן דעת המחבר שאמר והקל ממשאה שלא חלק בין משא של טוען א' שאינו מכבי' לטוען באחרונה שמכביד יותר שהגורם הוא המשא שהיה כבד בה ואין אנו יודעים מי הגורם מן הסוחרים עד שכיון שאין זה גורם יותר מזה מדוע נציל לו בממון חברו אלא כל אחד בממונו בחלקין שוין ולא דמי למעשה דחמרא שהיה ידוע שהוא בא וטבע כרודף ממש ולפיכך לא טעם בה הרב שום טעם כנ"ל ע"כ: ואני הדיוט לא ירדתי לסוף דעת אלו הגדולים על מה נתחבטו כי בעיני דברי הרמב"ם נכוחים וישרים מתוקים ומוטעמים ואין אנו צריכים לתבלין שנתן הרב מ"מ בקדרה אלא דההיא דנחשול שכתב הרמב"ם ז"ל פרק י"ב מהלכות גזלה ואבידה מיירי בספינ' שהכניסו בה סוחרים רבים סחורות רבות כל אחד מהם כפי ערכו והתם נמי הוי טעמא מפני שהמשוי רודף כמו הכא וראיה לדבר שאנו מחייבי' לכל א' לפי משאו לא לפי הממון ולא לפי הנפשות וכמ"ש והקלו ממשאה מחשבין לפי משוי ולא לפי ממון ופרש"י אם היה לזה אלף ליטרין זהב ולזה אלף ליטרין ברזל זה מטיל ק' ליטרין ברזל וזה ק' ליטרין זהב שוה זה לזה להקל המש' ולמה היה זה אלא מפני שאנו רואים שהמשא הוא הרודף ומה לי ככר זהב ומה לי ככר ברזל ובפ' ח' מהלכות חובל ומזיק לא נחית הרב לבאר אלא דיני חובל ומזיק מכללם רודף ולכן סתם דבריו דפשי' דמיירי שאנו יודעים מי הוא הרודף והיינו ממש ההוא מעשה דחמרא הנ"ל שלא הוזכ' בדברי הרמב"ם חלא שהחליף הר' הלשון לאשמועינן דלא לימא דוקא חמרא דהוי כחובל ומזיק ממש שאיפש' שלזה כיון הראב"ד בהשגתו אבל הרמב"ם ס"ל שגם המשא נקרא רודף: וא"כ מיירי בשיש בספינה אנשים שאין מוליכים סחורה כלל ויש מי שמוליך סחורה ולכן אמר שמי שהטיל הסחורה עשה מצוה רבה ופטור כדין המציל מן הרודף ואין האנשי' העומדים שם מבלי סחורה פורעין כלל אבל אם יש שם סחורה מאנשים רבים כמו שחשב הנמקי בזה ודאי לא דבר הרב כאן לפי שכבר ביאר דין זה בהלכות גזלה ואבדה ודברים אלו פשוטים לע"ד לא ידעתי מה ראו אלו הגדולי' עול בדברי הרב ולמה תלו ביה בוקי סריקי ומ"מ נחזו' לנ"ד שהרי כפי דברי הנמקי ז"ל בידוע מי הוא הגורם פשיטא ליה דכל"ע מודו וכמ"ש דמה בין זה לההיא חמרא הנז' א"כ אליבא דכל"ע ראוי לכוף לרבי יחיאל שיניח תבועתו ויפטר לערלי' כדי שיתירו השבויים ולא יהיה רודפם ולרווחא דמלתא אני אומר שאפי' היינו יודעים בבירור שהראב"ד חולק על נ"ד נמי ראוי לפסוק הלכה לכוף לה"ר יחיאל חדא שהרי הר"ם מקוצי ז"ל (שהרי) ס"ל כהרמב"ם והרב המ"מ שהוא אחרון אחרונים הסכים ג"כ לדעתי וא"כ מפני שהראב"ד ז"ל לא מצא תבלין בקדרה לחיכו לא נניח אנו לאכול. ועוד אני אומר אפי' לא היה הדבר אלא ספק הרי רבי יחיאל עומד בכל יום בספק שעובר על שני לאוין ועשה אחד והם לאו דלא תעמוד על דם רעיך ועל לאו דלא תחום ועל עשה דוקצותה את כפה והטעם שהרי הרואה את הרודף ויכול להציל הנרדף ולא הציל ועמד בשב ואל תעשה עובר על כל זה רודף עצמו כ"ש וא"כ פשיטא דלא גרע זה מכל שאר ספקי דאורייתא דקי"ל דכל ספק דאסורא דאורייתא אזלינן ביה לחומרא כל שכן וק"ו להאי איסורא דאית ביה סכנת נפשות לא ידעתי איך יוכל להתאפק זה רבי יחיאל אם מבני ישראל הוא לכל אלו האיסורין העומדים עליו כ"ש וק"ו שכבר הוכחתי לע"ד דליכא מאן דפליג בנ"ד דכ"ע מודו דכיון דמוכח ברור מי הוא הגורם שהוא הוא הרודף כמ"ש הנמקי ועוד אני אומר מטעם אחר דודאי הראב"ד ז"ל יודה בנ"ד דעד כאן לא פליג התם אלא שהסחורה היא בעין ואתה רוצה להפסידה עתה כדי להציל לפלו' יאמר בעל הסחורה אין לך להציל לפלו' בממונו אבל בנדון כזה שהסחורה אינה בעין וכמעט שאין תקוה ממנה והנפשות בסכנ' פשיטא ופשיטא שאפי' הראב"ד יודה דראוי לכו' לרבי יחיאל שיפטור ידו מתביעת המשי ולא יהיה רודף אח' אלו השבויין שהדין עמהם מכמה טעמים שזכרתי הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

848

849ראובן פרנס לאחיו שמעון ונערו חמש שני' בסת' ושמעון ונערו היו בעלי מלאכה והיו מרויחים לעצמ' מבלי נתון כסף או שוה כסף שמעון הנז' לראובן ועת' מטה ידו של ראובן ואין לאל ידו להשיג די מחסורו אשר יחסר לו היוכל ראובן לתבוע מאחיו שמעון הוצאותיו אשר הוצי' עמו ועם נערו ה' שנים רצופים ואין רצון ראובן לתבו' משמעון בטענת צדקה שהוא עשי' וראובן עני רק אם יש לו זכות מדינא ע"כ:

849

850תשובה

850

851לכאורה נר' דהאי' דינא פלוגת' דרבוותא הוי שהרי כתב הרי"ף ז"ל בתשובה הביאה בע"ה ז"ל בשער ס"ה ורי"ו נתיב י"ט ח"א וז"ל כמו שהביאו ב"י בח"מ סי' קכ"ח נשאל הרי"ף ז"ל במי שפרנס יתום בתוך ביתו וכשהגדיל היתום תבע מה שהוציא עליו כי אמר שבתורת הלואה הוציא והיתום טוען לא אלא במתנה והשיב שאין לו על היתום כלום לפי שלא אמר הוציא עלי משלך בתורת הלואה וכיון שלא אמ' ל' כן לא נתן לו אלא לג"ח כמו שאמרו במי שהלך למ"ה ועמד אחד ופרנ' את אשתו שהניח מעותיו על קרן הצבי עכ"ל א"כ נראה דבנ"ד נמי כיון שלא אמר שמעון לאחיו אוציא בתורת הלואה מתנה יהיב ליה ואינו חייב לו מן הדין אבל הר"ן בפרק שני דייני גזרות על משנת מי שהלכ' למ"ה ועמד אחד ופרנס את אשתו כתב וז"ל וכתב הרשב"א ז"ל בפרק אין בין המודר דכי אמ' חנן אבד מעותיו דוק' במפרש שמחמת מזונות שחייב לה בעל הוא נותן דבה"ג הוי כפורע חובו של חבירו שהוא פטור כו' אבל פרנס סתם חוז' וגובה לפי שכל המפרנס זתם אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה כו' עד וכיון שכן המפרנס אשת חברו סתם חוזר וגובה ממנה אלו דבריו ז"ל ולא נראו דנהי דמהני את חבירו סתם לאו לשם מתנה קא מכוין אפ"ה המפרנס אשת חברו סתם לחנן הניח מעותיו על קרן הצבי משום דנהי דלאו בתורת מתנה קא עבידא מיהו סתמא אדעתא דבעל נחית כו' עד ומש"ה נהי דבתורת מתנה לא קא עביד כדמוכח הנך ראיות דמייתי הרשב"א א"ה לחנן הני' מעותיו על קרן הצבי דמסתמא אדעת' דבעל קא עביד וסתמ' דלישנא דמתניתין הכי משמע ע"כ הרי שהרשב"א ז"ל והר"ן ז"ל שהסכים לראיות הרשב"א ז"ל סברי בפשיטות שכל מי שמהני לחברו סתם לאו אדעתא דמתנה יהיב וכן נ"ל שכן דעת רבנו ישעיה וכמ"ש הטור ח"מ סימן רפ"ו וז"ל מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים כו' והגדולים צריכים להוציא יותר כו' עד וכל אחד ילבש ויזון משלו וכתב רבנו ישעיה אפי' שתקי ונזונו ונתפרנסו ביחד לא אמרינן דסתמא דמחלו אלא יכולין לתבוע אלו מאלו מותר חלקן ה"נ בנ"ד יכול לתבוע ראובן מה שהוציא שהרי נראה דאחין הוי חדוש יותר מבעלמא שהרי הרשב"א ז"ל דס"ל בעלמא דלאו בתורת מתנה יהיב הכא פליג על רבנו ישעיה וס"ל דוקא בשמיחו אבל בסתם שותפים נינהו ומוחלי' זה את זה וא"כ רבנו ישעיה דס"ל באחים שיכולים לתבו' אפי' שתקו כ"ש בעלמא דהכי ס"ל דמי שזן ופרנס לאדם אחד סתם שיכול לתבוע ממנו מה שהוציא עליו וכן פסק הרב בעל תרומות הדשן בתשובה סי' שי"ח וכתב דאפילו הוי ראובן איש עשיר ואין דרכו להאכיל בני אדם בשכר מ"מ דמיא לחצר דלא קיימא לאגרא דצריך הדר בו לעלות בו שכר אי גברא דעביד למיגר הוא הוי זה נהנה וזה חסר ממש כו' עד וכ"ש בנ"ד וזה נהנה וזה חסר ממש הוא כו' עד ומצאתי בפסק מהרי"ח בשם רבנו אפרים מי שאמר לחברו אכול עמי ואכל עמו חייב לשלם לו דמי מזונו שבור כדי וקרע כסותי דחייב אעפ"י שמוסר לו לשבור ה"נ אע"פ שאמר לו לאכול את שלו חייב לשלם ע"כ והאריך בזה יע"ש. מ"מ נתברר לנו מכל הני רבוותא דסברי שמי שזן ופרנס את חברו סתם שיכול לתבוע ממנו אח"כ מה שהוציא עליו אבל עומד בפנינו תשובת הרי"ף ז"ל שודאי אם היה אחד מן הפוסקי' ז"ל היינו יכולים לומר שראוי לפסוק ככל הני רבוותא אבל הרי"ף ז"ל מי יוכל לעשות מעשה להוציא ממון נגד סברתו ז"ל שנהגו לפסוק הלכה כמותו במקום שאין התוס' חולקין עליו כמ"ש מהרי"ק ז"ל וכ"ש שהיה אפשר לומר שאם היה סברת הרי"ף ז"ל הנז' באה בחבורו המפורסם ועכ"ז היו אלו חולקים עליו היינו יכולים לומר דהלכ' כבתראי דהרי אינהו ראו סברתו ולא נראו דבריו אליהם אינהו ידעי ביה טפי מינן אבל השתא דסברת הרי"ף ז"ל לא ראה אלא בתשובה שאלה שאפשר שאלו האחרונים לא ראו דבריו שאלו ראו אולי היו מודים לו. א"כ היה אפשר לומר שהלכה למעשה סברינן כוותיה וכמ"ש מהרי"ק ז"ל שרש צ"ד ענין זה יע"ש אמנם אחר העיון והדקדוק שדקדקתי בספר רי"ו נראה בעיני עדיין שאפי' לדעת הרי"ף בנ"ד חיי' שמעון לפרוע לאחיו ראובן מה שהוציא עליו ועל נערו אחר שיקבל עליו חרם שמעולם לא מחל לאחיו מה שהוציא עליו ועל נערו והטעם שהרי כתב רי"ו וז"ל מכאן דקדק רבי שברשב"ץ שמי שהיה עני ונטל מן הצדקה כשהעשיר אינו חייב לשלם ולאו דוקא מקופה של צדקה אלא אפי' מאדם מעלמא שפרנסו דרך חסד ונתן לו די ספוקו כיון שלא היו לו נכסים באותה שעה אמנם אם היו לו נכסים או קרקעות אפי' היו ביד אחר חייב לשלם אם חברו תובעו זולת ביתום עני כמ"ש בספר התרומות בשם תשובת הרי"ף שהזן יתום ויתומה בתוך ביתו אין לו עליהם שום תביעה ואפי' אם יש להם אם לא כתב שטר שבתורת הלואה זן אותם אבל בסת' לא עכ"ל. משמע בהדיא דס"ל לרי"ו דאפי' לדעת הרי"ף ז"ל דוקא יתום ויתומה כי כל יתום אפילו עשיר הרי חשוב כעני וכמ"ש כל אלמנה ויתום וגו' אבל באיניש דעלמא אם יש לו במה להתפרנס אין לומר דדרך חסד נתן לו וא"כ שמעון ונערו שהיו מרויחי' מעות והיו יכולים להתפרנס מטרחם ועמלם כדרך כל הארץ נראה ודאי שיכול לתבוע בדין ומשפט ראובן הנז' מה שהוציא לא מבעי' לדעת ה"ר ישעיה והרשב"א והר"ן ומהרי"ק ורבנו אפרים תלמידו של הרי"ף ז"ל אלא אפי' הרי"ף ז"ל יודה בזה וכן ראוי לקרב הסברות כל מאי דאפשר דאפושי מחלוק' לא מפשינן ובפרט אח שראיתי שרבנו אפרים תלמידו של הרי"ף ס"ל כהרשב"א דוחק הוא לומר שלא ידע הוא תשובת רבו אלא ודאי שיש לנו לומר ודאי ידע ולא פליג דס"ל לרבנו אפרים דע"כ לא קאמר הרב אלא ביתום ויתומה אבל באיני' אחרינא לא וזה עם התנאי שאני מטיל שיקבל חרם סתם ראובן שמעולם לא מחל על זה והטעם שאני אומר כן מהא שכתב בעל תרומת הדשן בההיא תשובה שהבאתי למעלה וז"ל אמנם נראה אם ראובן אניש אמיד הוא בנכסים ורגילות הוא בעשירים שבאותה מדינה שנותנים לחתנם ולבתם שנה או שתים מיתר על הקצבה שמקבלים עליהם ודברים כו' עד דכיון דמחל פעם אחד שוב אינו יכול לחזור ולתבוע ה"נ בנ"ד הדבר נראה שבהיותו עשיר ראובן מחל לו לש' ולנערו אלא שעתה מחמת ירידתו מנכסיו חוזר ותוב' והא ודאי לא מצי עביד דכיון דמחל פעם אחת שוב אינו יכול לחזור ולתבוע אבל אי לאו הכי מצי ר' לחזו' ולתבוע כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

851

852רבי משה עטיאה נ"ע בהיותו תושב שאלוניקי מק"ק גרוש ספרד ירד מנכסיו עד שכמעט וקרוב לודאי יצא משאלוניקי כבורח מחמת חובות וכלל הדברים שידוע ומפורס' לכל העול' כי העני עד מאד והלך לסופיא והיו לו אחים אמודי' בנכסי' בפראנקיאה וכת' אליהם שיסייעוהו לתת לו פאטוריא כדי שירויח מזונות לבניו והם כן עשו כי חמלו על אחיהם ושלחו לו סחורות להועילו וכדי שיתפרנס בכבוד ורצה העון ונגף במגפה ה"ר משה הנז' ומת ולא צוה לביתו כי כמעט מת פתאום בתוך ג' או ד' ימים ומחולי שאין מבקרים לחולה ממנו והנ' אלמנתו מר' פלאנסיסיאנה תפס' כל הנכסי' וכשבא מרת ביינוינידה אלמנת ר' יום טוב עטיאה האח אשר היו הנכסים ממנו והיתומים שלו ג"כ ושאלו הנכסים ממרת פאלאנסיאנה אלמנת רבי משה הנז' והיא קפצה ידה וכפרה בכל ואחר שעברו קטטות ומריבות רבות ביניהם וע"י פשרן א' שם בסופיאה נתפשרו. וזה לשון גזרת הדין ההוא שפשרו בניהם על ידי קומפרומישו בהיות שנתבררתי בין הב' כתות אני אברהם פרימו לדון משפטם ונתנו לי רשות ויכולת מספיק לדון כפי ראותי דנתי וגזרתי אחר שחפשתי וחקרתי ודרשתי היטב והשגתי עד מקום שידי מגעת גזרתי שהבחור ר' יוסף עטיאה הנז' שישא בת דונה בלאנסיאנה הגדולה לאשה ודונה פלאנסיי תתן לו לנדויתה מ' אלף לבנים ך' אלפים לבנים במעות מדודים ועשרים אלפים לבני' בנכסי' גם גזרתי שהשלשה באלאש שהם מעוכבים ביד ר' יעקב אלפארין באישקופיא עם יכולת הקהל גם הפרעגוטי שהיה קודם עם הבאלאש שימסרו תכף ומיד ליד דונה בינוינידה הנז' גם גזרתי שתתן דונה פאלאנסיינה ביד דונה בינוינידה הנז' ט"ו אלפי' לבני' במדודים תכף ומיד גם שתתן דונה פלאנסייאנ' הנז' ביד דונה בינויניה הנז' ס' ושש אמות מהאטלאס המושקי והכרפס הנמצא בידה ובהיות שדונה פלאנסייאנה אומרה שאין לה נכסים יותר מנכסי ר' יום טוב עטויאה נ"ע גזרתי שכל זמן שימצא בידה או ביד בנה לוי איזה חלק נכסים שיתברר שהם היו מנכסי ר' י"ט הנז' נ"ע או אם באולי ימצאו ביד איזה אדם ששם אותם בידו בפקדון או בתשומת יד דונה פלאנסיאנה או בנה בכל מקום שיהיו שם תהיה מחוייבת דונה פאלנסיאנה או בנה לתת אותם תכף ביד היורשים ואם באולי לא תתנם יוכלו היורשים לתובעם באיזה דין שירשו ולא יהיה כח בידה לומר כבר נתפשרתי עמהם שבתנאי זה היה הפשרה שעשיתי ביניהם ותהיה גזרתי זאת קיימת ומאושרת ואין כח ביד שום אדם לבטלה ולא לערער בה אפי' שום דבר אפי' דבר השוה פרוטה ובהיות כך חתמתי שמי בה היום יום ב' כ"ה לאדר שנת השכ"ב ליצירה פה סופיאה והכל שריר וקיים אני אברהם פרימו:

852

853והנה עתה שואל הבחור ר' יוסף הנז' שיתנו לו בתה של מרת פאלאנסיאנה שרוצה לינשא עמה ושיתנו הסכום שגזר הדין ומרת פאלאנסיאנה משיבה כי הבחורה בתה הנז' היא חולה ואינה ראויה להנשא וכיון שכן הוא שאינה רוצה ליתן מעות כלל והנה הבחור ר' יוסף הנז' טוען שאלו הנכסים של אביו הן וכדי שלא תהי' היתומה עגונה כל ימיה כי לא יש לה מאביה נכסי' לנדונית' בעבור זה צוה הדיין לישא אותה עכשו ממה נפשך רוצ' שיתנו לו הנכסים ושהוא יקיים הגזרה לישא אותה בכל עת שתכין עצמה להנשא עמו ועל זה עברו ביניהם מריבו' רבו כמו רבו וכעת שמו דיינים ביניהם והדיינים שחלו את פי כדת מה לעשות כי מרת פאלאנסיא' צועקת שרוצה לקיים כל מה שיגזור ד"ת לבד:

853

854תשובה

854

855ה' היודע והוא עד כמה קשה עלי ליכנס בדבר כזה פי שני הצדדים יתומים ומי הוא זה ואיזה הוא אשר ירצה ויערב אל לבו בסכנה להכנס ח"ו להוציא ממון מאלו ליתן לאלו ואין ספק שאם היה אפשר לפשר ביניהם כדי שיצא הדבר בשלום מה טוב ומה נעים היה אמנם אם א"א לפשר ועל כ"פ צריך להראות היכן הדין נוטה אחרי התפלה והתחנה מלפני שוכן מעונה ידריכני בדרך נכונה שלא אכשל בדבר הלכה אני אומר שאין ספק שלכאורה יר' שהדין הוא עם מרת פאלאנסיאנה אלמנת ר' משה עטיאה אחר שמרגלא בפומייהו דכ"ע כלל גדול בדין המוציא מחברו ע"ה וע"ז סומכין כל מי שלא נגע יראת ה' בלבו כשיבא ממון חברו בידו מחזיק בו כדין או שלא כדין וכמו שנר' בעיני מעשה אלמנה זו ועל כן מצא מקום כל מתעקש לסייע לאלמנה זו של ר' משה וליתן יד לפושעים לגזול ולעשוק ליתום שהנכסים שלו כפי האמת והיושר והמקו' הוא שהרי גזרת הדין שישא הבחור ר' יוסף בת ר' משה עטיאה ושתתן לו האלמנה בנדוניא מ' אלפים לבנים כלזה נר' לכאורה שלא היתה כונת גזרת הדין רק שאם ישא כו' יתנו לו ואם לאו לא יתנו ודמי להא דקי"ל מפ"ב דיום טוב ש"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפ' וישא בתי הרשות ביד המקבל לישא או שלא לישא ויקבל המעו' עכ"פ אבל אמר ישא בתי ויתנו לו אם ישא יתנו לו ואם לא ישא לא יתנו לו המעות ונ"ד דמי לישא ויתנו ועדיף יותר שאמר בפי' בנדוניא וכ"ת בשלמא התם כשהוא אינו רוצה לישא אז לא יתנו אבל אם ירצר ודאי יתנו לו וכאן בנ"ד הרי הוא צווח ככרוכיא רוצה לישא וא"כ נימא שיתנו לו מ"מ עדיין יש אומר שיאמר באנו למחלוקת ח' ורשב"ג דפ' מי שאחזו דתנן הרי זה גיטך על מנת שתשמשי את אבא ע"מ שתניק את בני מת הבן או שאמר האב אי אפשי שתשמשני שלא בהקפדה אינו גט רשב"ג אמר כזה גט כלל אמ' רשב"ג כל העכבה שאינה הימנה ה"ז גט ונחלקו הפוסקים בזה דהרי"ף ואחרים פסקו דלא כרשב"ג ואע"ג דקי"ל כל מקום ששנה רשב"ג במשנת' הלכה כמותו בר מערב וצידן וראיה אחרונה כתב הר"ן דלאו כללא דוקא הוא ור"י ור"ת פסקו כרשב"ג א"כ נר' דנ"ד הוי פלוגתא דרבוותא דלדעת הרי"ף והנמשכים אחריו כיון שאינו יכול לישא בת ה"ר משה אעפ"י שהעכבה ממנה נסתחפה שדהו אמנם ר"י ור"ת דס"ל דהלכה כרשב"ג בנ"ד נמי כיון שהעכב' ממנה ולא ממנו יש לאם שיתן אבל כפי האמת ומי שרוצה להורות בה יר' שהדין עם היתו' ר' יוסף והטעם שכבר כתב הרא"ש ז"ל והביאו הטור שיש לדון ע"פ אומדנות מוכיחות והנה אין לך אומדנות מוכיחות גדולות יותר מאלו שענינו הרואות שה"ר משה עטיאה היה עני בתכלית וגם ידענו בבירור שאחיו היה שולח לו הסחורות כדי להועילו כאח לצרה יולד עוד ראינו שמת במגפה בחולי מטורף ואין מבקרין אותו לחולי זה כדי שאיש זה יצוה לביתו כראוי שיכנסו שם בני אדם ויאמרו לו שיצוה לביתו ויתרו בו שידע למקו' שהולך ולפני מי הוא עתיד ליתן דין וחשבון ודמות ראיה יש ג"כ שכתבו הפוס' דבאלמנ' שמת בעלה פתאום דלא חיישי' לצררי וא"כ פשי' שהיה לנו לומר מן השכל שכל הנכסים הם של זה היתום וטובה הרבה נעשית עם שרוצה הבחור לישא אותה ולעשות לה כתובה מנכסיו וכאלו הם של אביה ומכח האומדנא הנזכר היה ראוי לנו לדון ולומר שכל גזרת הדיין לא היה אלא על המעות שנותן ליתום אלא שכדי לרחם על היתומה גזר על היתום שכ"כ שהיא הודתה שאין בידה נכסים מה"ר י"ט אב היתום יותר וא"כ הנכסים הם של היתום ואל"כ אלא שדע' הגוזר היה על מה שגזר שיתן לאלמנ' האחר' א"כ מה לתבן את הבר שבשביל שראה שלא הודתה יותר היה גוזר שיתן הכל לאלמנ' האחר' וליתום הניחו ערום וכן לחחיו המאחרים אם ימצא כו' לכשיבקע הנוד אלא ודאי שר"ל שכל הנכסי' היו של היתום כנזכר ועוד שאם לא היה האמת על מה ועל מה גזר ליתן מ' אלפים לנדוניא ומי הביאו לכך נדרש ללא שאלוהו ועוד מי שיכולה ליתן מ' אלפים לבחור בנדוניינים קרוב הדבר להיות נמנע להתברר שום דבר מנכסי ה"ר י"ט אב הבחור שלעול' תאמר האלמנה מרת פלאנסיאנה שהוא משלה ומנכסיה ודברים אלו ודאי שאין לה שחר אלא ודאי שהאמת הברור שהנכסים שכתב בגזרת הדין שהודתה מרת פאלאנאסיינה שלא היתה לה עוד מנכסי היתום ר"ל מאביו וא"כ ממה נפשך מחוייבת מרת פלאנסיא' ליתן אלו המעות אם תזמין בתה לינשא הנה מה טוב ואם לאו מחוייבת ליתן מצד שהנכסים כפי האמת של ה"ר י"ט אב היתום הם כ"ש אחר שהדיין פירש דבריו בבירור והן הן הדברים הנראים לכל מודה האמת ואינו מעקש דעתו לסייע ידי עוברי עברה הגוזלים והעושקי' ממון יתומים ואין לומר ולהקשות מהא דתניא במסכת קדושין נאמן הדיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי במה דברים אמורים שבעלי דינים עומדים לפניו אבל אין עומדין לפניו אינו נאמן שהמביא ראיה לנ"ד ממנה לדעתי אינו מבחין בין טוב לרע ובין אור לחושך ולא מיבעיא לדעת ר"ת שכתבו התוס' על ההיא דפריך בגמרא ונהדר ונדיניהו ומשני בשורא דדייני ופי' התוספות בשורא היינו כל מה שירצה הדיין לעשות על דרך הפקר ב"ד הפקר ואם כן התם הוא דאיכא למימר דאינו נאמן דחיישינן שמא נשתנה רצון הדיין אחר שהכל תלוי ברצון הדיין אבל בדבר שאינו תלוי ברצונו אלא שפוס' הדבר מצד שמועת טענותיה' בהא ודאי ליכא למימר ח"ו שלא יהא נאמן ואפילו לפרש"י שפי' שאינון תלוי בטענת אלא לפי ראות עיני הדיין כההיא דכתובות' בההוא דאמר נכסי לטוביא ואיכא תרי טובי' דלא ידעינן לאיזה טוביא קאמר ותלוי בדעת וסברה הדיין לראות היכן הדעת נוטה יותר צואת הש"מ מ"מ כבר פרש"י דשור' היינו דבר שאינו תלוי בטעם כנז' בדבריו משמע בפי' שאם הוא דבר שתלוי בטעם וטענות הבעלי דינין פשי' דבהא ליכא למימר שאונו נאמן וכ"ש לבאר דבריו המבוררים רק מעצמ' למעקשים ובר מן דין אני אומר שכל מה שכתבנו הוא לרווחא דמלתא דבלאו הכי הדין עם היתום ר' יוסף לכ"ע והטעם שאפי' להרי"ף והנמש' אחריו דסברי כשהעכב' ממנו אינו גט מ"מ בנ"ד לא איפשר למימ' הכי שהרי התם לא היה בידו כח לכוף לאב שיקבל השמוש מן האשה או לבן שלא ימות ולכך ה"ל כמו תנאי ח' בעלמא שאומר ה"ז גיטך ע"מ שיצא חמה או ימטיר שאם נתקיים התנאי הוי גט ואם לא לא הוי גט אבל בנ"ד שהיה בידו כח לגזו' על האש' האלמנ' כמו על היתו' כל שהוא רוצ' לקיי' והיא אינ' רוצ' לקיי' נשאר' היא מחוייב' וכ"ת כבר היא רוצ' לקיי' ואינ' יכולה כי היא חול' זה אינו שגם שהיא חולה כבר יכול' היא להנשא אפי' באותו חולי כיון שהוא מפוייס בכך אמת כי נשא' עדיין כפי זה לומר שאולי מרת פלאנסייא' הנז' תרצה לתת בתה לכ"ר יוסף הנז' אבל היתומה לא תרצה לינשא וא"כ חזר הדין שהעכבה אינה מן האלמנה אם היתומה לזה אני אומר כי ודאי מצד זה היה זכות לאלמנה מרת פלאנסיא' על הדרך שכתבתי שבאנו למחלוקת הפוס' הרי"ף ור"י וכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא מספ' אבל זה נר' ודאי לעין עקיפין כי יות' משהאיש רוצה לישא האשה רוצה לינשא בודאי בהיותה בעלת מום אינה אלא עצה נבערה מאמה כדי שלא לקיים גזרת הדין וע"כ אני אומר ומסיים שעכ"פ מחוייבת האלמנה מרת פלאנסיא' הנז' ליתן הממון לכ"ר יוסף היתום הנז' מן הטעם האחד שכתבתי כי אינה נותנת לו משלה כלום כי מן היתום הנז הוא כמו שכ' הדין וכמו שנתברר מגזרתו הא' וכ"ש אח' שביאר היטב דבריו בטעמא דלית דין ולית דיין שיוכל לפטור למרת פאלסיאנה אלמנת ה"ר משה עאטיאה נ"ע אלא מחוייבת ועומדת היא כמו שכתבתי והנלע"ד כת' וחת' שמי הצעי' שמואל די מדינה:

855

856ראובן ש"מ צוה והפקיד על נכסיו שלא היו לו בנים כי אם בנו' אחים ובני אחים ובחייו השיא מהן וכתוב בצואה עוד צוה מחמת מיתה שיתנו אלף לבנים לפלונית בת פלו' אחיו בתורת החלק והירושה המגיע לה בנכסיו ונוסף על זה בתנאי כך יתנו לה עוד כו"כ במתנה גמורה כנ"ל. עוד צוה ונתן מנכסיו לפלונית בת פ' אחיו י"ב אלפים וכו' עוד צוה ונתן במתנה גמורה לבת פ' אשת פ' אלף לבני' נוסף על מה שנתן לה בנדונייתה וכאן לא הזכיר בחלק ירושת' עוד פי' ואמר מחמת מיתה שמלבד ח' אלפים שפ' ופ' חייבים לבחור רבי אהרן בן אהרן נחמיאש אחיו כו' והוא מחלה שישא את בת דודו פ' ואם ישאנה שיטול הבחור חלק שוה בכל נכסיו כה"ר יעקב וכה"ר משה אחיו ויהיו שלשתם שוים ואם לא ישאנה צוה שיתנו לו מנכסיו אלף לבנים בלבד בעד החלק המגיע לו בנכסיו. עוד צוה שאחיו פ' העומד בפירארה חייב לו כ"וכ ואמר שיטול הכל בחשבון המגיע לו בתורת ירושה בנכסיו ואם לא יגיע כל כך יחזיר פלוני כל המותר ליורשיו ע"כ תורף צואת הנפטר בענין המגיע ליורשיו. והנה אשת יודה בר נתן תובעת שיתנו לה האלף לבנים שהם במתנה גמורה ואח"כ החלק המגיע לה בתורת ירושה כי לא רצה הנפטר להרבות בשביל טעם הידוע לו ושאר יורשי רבי יוסף אומרים כי אין לה כי אם האלף לבנים לבד שכבר השיאה ונתן לה יותר מן הראוי בחייו הדין עם מי ואני גזרתי שהדין עם האשה אשת רבי יודה בר נתן ושמעתי שהיו מחכמי הזמן חולקין על גזרתי זאת וכתבו עלי שטנה לא ראיתי דבריהם שאם ראיתי אולי הייתי אני מודה על האמת אם האמת אתם או אולי הייתי מביא ראיה לסתור דבריהם והם היו מודים לי אמנם שמעתי שכל עיקר יסודם היה שיש לנו לילך אחר אמדן דעת המצוה והנותן כאשר יש ראיות רבות לזה ידועות לכל אין צורך באורך שהם דברים פשוטים ואני לא ידעתי אם שרתה עליהם רוח הקודש או רוח אחרת לידע אמדן דעת המצוה כי לדעתי כמוני כמו הם לא ידענו אמדן דעת המצוה ועכ"ז ראיתי להרחיב כאן הדיבור יותר ממה שכתבתי בגזרתי אולי אכוין לבטל דבריהם. הריב"ה בטור ח"מ כתב הביא שאלת אביו ז"ל וכתב בס"ס רפ"א וז"ל ומה שכתבת אם יש לילך בתר אמדנא כגון מי ששמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו דמתנתו בטלה הכ"נ דעתן היה שלא ירש האח נכסיהן אלא ישארו ביד האחיות לא דמי דכל היכא דאזלינן בתר אמדנא אנו מבטלים האי מעשה שעשה ונשאר הענין כאשר היה בתחלה כמו שמע שמת בנו אנן אמדינן ליה אלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותב נכסיו לאחרים הילכך כשבא בנו יורש ולאמדן דעתו אנו מבטלין ונשאיר הנכסים בחזקתם אבל בנדון זה אף כי ידוע שכיוונו להבריח הן לא עשו דבר שיש בו הברחה ובדברים שבלב לא מיעקרא נחלה דאורייתא עכ"ל ואיני מצייר מי שיש לו מח וראה תשו' זו איך יעלה בדעתו להרהר אחר גזרתי זאת בזה הענין כי בנדון זה לא מיבעיא שלא אמר דבר להבריח לאשה זו מדין ירושה אבל אדרבא מצינו ראינו הפך זה ממש דברים מוכיחים כונת היורש ליהנות לזו והרבה נעלמת ממנו ואם בנדון של הרא"ש ז"ל היו הדברים ידועים ומוכיחים להבריח הנכסים מן האח ובטעם גדול שלא נוהג בשורה ועכ"ז כתב שבדברים שבלב לא מיעקרא נחלה דאורייתא בנ"ד עאכו"כ ומ"מ גם כי דברי הרא"ש ז"ל אינם צריכים חיזוק וכ"ש מהדיוט ההדיוטים כמוני מ"מ לבני גילי אני כותב שמה שכתבתי שם בגזרתי ברמז הם הם הדברים המוכיחים דברי הרא"ש ז"ל גרסינן פ' מי שמת אמר רבא אמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבי' זה יאכל פ' פירות דקל זה לא אמר כלו' עד שיאמ' תנו בית זה לפ' וידור בו תנו דקל זה לפ' ויאכל פירותיו ע"כ ומי הוא שלא יאמ' שדעת הנותן ליתן בית זה לדור בלב שלם ובנפש חפצה ועוד שהדין דין אמת הגם שידענו בבירור שכן היתה כונתו עכ"ז אזלינן בתר אמדן דעת לא בברי ולא בשמא כאשר אנו צריכים להוסיף על דבריו דדברי' שבלב אינם דברים כי כשאמר ידור פ' בבית זה אנו צריכים להוסיף ולומר בית זה אני נותן לפ' שידור בו וזה אין אנו יכולי' לומר אע"פ שאנו רואים בבירור שכן כונתו מטע' דדברים שבלב לא אמרינן דהוו דברים למיעקר דינא דאורייתא וכן כתבו הרשב"א והר"ן ז"ל ראיה מכאן דלא מתקנינן לישנא במתנת ש"מ אלא דיינינן ליה כבריא דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו אבל להוסיף על דבריו לא אמרו ע"כ: וכל זה הוא מטעמו של הרא"ש דלא אמדינן דעת הנותן אלא שבאמד הדעת ההוא אנו מבטלין הדברים שהוציא ונשאר הענין כמו שהוא ד"ת אבל לאמוד דעת לעקור דין תורה לא אמרינן כ"ש בנושא כי האי דאיכא הוכחות לקיים ד"ת כמו שאבאר בס"ד. וקודם לזה צריכים אנו לידע ד"ת בנ"ד מה הוא כיון שהשיא לבחורה הזאת בחייו דין זה פשוט ומשנה שלמה פרק יש נוחלין הניח בנים גדולים וקטנים כו' עד נשאו גדולים ישאו קטנים ואם אמרו קטנים הרי אנו נושאים כדרך שנשאשת אתם אין שומעין להן אלא מה שנתן לה אביהם נתן ופרש"י בגמרא ואם אמרו כו' כגון שנשאו הגדולי' בחיי האב ממה שנתן להם אביהם בחייו נתן ואינו מן החשבון וכן הדין בבנו ע"כ: וזה דבר פשוט ומוסכם והביא הנמקי ואע"פי שבשעה שהיה נותן להם האב היה אומר שדעתו לתת כיוצא בו לאחרים אין אומרי' שעל מנת כן לא נתן להם ע"כ. למדנו שאפי' שהשיא הוא אשת רבי יודה בחייו לא מפני זה פקע מינה חלק הירושה כי מה שנתן בחייו נתן ואינו נכנס בחשבון וכן מ"ש אלף לבנים נוסף על מה שנתן לה על נדונייתה במתנה גמורה מכיון שאמר במתנה גמורה משמע שלא היה נכנס זה בחלק הירושה ודאי ועוד שכתב שאמר נוסף על מה שנתן לה לנדונייתה ויש כאן ב' הוכחות אחת כי מה לו להזכיר עתה הנדונייא ועוד מה שנתן לה כו' אלא נראין הדברי' שכמו שהנדונייא אינה מן החשבון גם האלף לבנים הם במתנה גמורה אינם נכנסים בחשבון הירושה. ועוד שבשני מקומות מפרש ואומר בחלק המגיע לירושה עוד פעם שלישית באח פירארה וכאן לא הזכיר כי אם מתנה גמורה כנז' והדברים ק"ו ומה במקו' דליכא הוכחה אלא להפך לפי שלא פירש הדברים כתב הרא"ש בתשובה הנז"ל והביאה בנו להלכה דדברים שבלב אינם דברים לעקור דינא דאוריתה בנ"ד דאיכא כמה הוכחות ודברים להפך לא כ"ש דאית לן לאקמוי ירושה אחזקתה. ואין לתמוה שאיך אפשר שהיה מרבה לזו וממעט לזו דדין פשוט שיכול אדם להרבות לבן בין הבנים ולבת בין הבנות אפי' בתורת ירושה כ"ש בתורת מתנה עוד רצו לבטל זכות אשה זאת מפני שבאו אח"כ שנים מעדי הצואה החתומים בשטר הצואה והעידו בפני ב"ד שהנפטר חזר ופי' כי כל השאר לבד המתנות הנז"ל שהיה נותן במתנה לשני אחיו גם זה מהבל ימעט שהרי דבריהם סותרים לחתימתן שהרי בפי' כתבו וחתמו שיטול הכל בתורת ירושה וחזר ואמר ואם לא יגיע כ"כ לה"ר משה הנז' בירושת נכסיו יחזיר כו' הרי בתחלה ובסוף דקדק שבתורת ירושה היה מוריש לאחיו עד שכתב ואם לא יגיע כו' יחזיר כל זה מורה הפך דבריהם ממש ושטר צואה זו כתבו וחתמו העדים ימים אחר פטירת המצוה הזה:

856

857וא"כ אין העדים נאמנים לפרש עדותם כבר שסותר למה שהעידו קודם וזה דבר ברור כתב הרמב"ם פ"ג מהל' עדות ז"ל כללו של דבר כל דברים שיאמר העד אחר שנחקר עדותו שיבא מכללן ביטול העדות או תוספת תנאי בה אין שומעין לו ע"כ וכאן יש ביטול ותוספת תנאי אינם נאמנים ועוד יש בלשון הזה הוכחא גדולה לזכות האשה הנזכר שכתב המותר יחזיר ולא היה לו לומר אלא יחזיר לרבי יעקב או לרבי יעקב וחתנו כנזכר אלא ודאי שיורשיו חוזר גם לאשה הנזכר' לפי שאין כלם מן הירושה אלא היא והאחים אשר הם בחיים ומה שאמר שיהיו שלשתם שוים ולא אמר ארבעתם לפי שלזו רבתה האלף לבנים אלו הם שוים שאין לכל א' אלא חלק ירושתם כל זה ראוי לומר לאוקומי דין תורה וירושה בחזקת היורש הנראה לע"ד:

857

858שמעון נפטר לב"ע וחל"ש ובן או בת אין לו ובני אחיו יורשים אותו וכל נכסיו נשארו ביד אשתו ובן אחיו הגדול הלך באשר היא שם אלמנה וראה כי כל הנכסים היו בידה וראה כי היתה מבזבזת הממון ומשחדת לתוגרמים אדוני הארץ כדי שיהיו בעזרתה ואין לאל ידו להושיע באופן שהוכרח להתפשר עמה כרצונ' ונתר' בסך מה בעד חלקו וחלק אחיו ונתן לה שטר פיטורין ומחילה גמורה מצדו ומצד אחיו הקטן אפי' שלא היה אפטרופוס עליו ואח"כ נשאת היא לראובן ומתה ונשארו כל נכסיה לראובן ועתה יורשי שמעון טוענים ואומרים שהמחילה ההיא בטל' דהויא מחילה בטעות לפי שאז כשנתפשרו היתה אומר' וצווחת ככרוכיא דמיעוטא דמיעוטא נשאר לה ובחשבו היורש כי כן הוא כדבריה נתפשר באותו הסך ואח"כ נודע כי היה לה סך גדול יותר ממה שאמרה אז ולא צדקה בדבריה ואף אם ת"ל דמחילה בטעות הויא מחיל' יש עוד טענה אחרת כי היורש הקטן אינו מרוצה בפשרת אחיו הגדול באמרו שאחיו לא היה אפטרופוס עליו ומי הרשהו להתפשר בעד חלקו ואף שהוא הודה שנתפשר בעדו ובעד אחיו הקטן וקבל חלקו לאו כל כמינ' ומה שעשה אינו עשוי יורנו רבנו היכן הדין נוטה ושכרו הרבה מאד מן השמים:

858

859תשובה

859

860האמת כי דבר ברור הוא ומלתא דלא צריכה לפנים כי כל דבר הנעשה בטעות ה"ל כאלו לא נעשה באופן שקנין בטעות ושומא בטעות והקדש בטעות ומחילה בטעות בכל אלו הדברים חוזר בו המוטעה ואין בו משום מיעוט האמנה כמו שאמרו במי שאינו מקיי' דבורו שאיו רוח חכמים נוחה הימנו דודאי בדבר שנעשה בטעות אין דבר מזה אבל יכול לחזור בו בהתר ודבר זה מבורר בתלמוד ובפוסקים ואין צורך להאריך בו אמנם נדון כזה ממש מביא מהרי"ק שרש קי"א וז"ל שם על אודות א' מן האחים שנתפשר עם שאר האחין לפטור חלקו מירושת אביו בעבור סך מה באש' היה סבור שלא היו הנכסים מרובים כילו עד אבל בנדון זה שסמך על דברי אחיו והוטעה בסך עזבון אביו פשיטא ופשיט' דהויא מחילה בטעות ולא הויא מחילה. גם על דבר השבועה דבר פשוט דאין בה ממש מאחר שנעשית בטעות ע"כ יעויין במקומו למי שירצה כי הוא האריך ואני קצרתי הרי נ"ד ממש ועדיף נ"ד טובא דבאח עם אחיו אפשר היה לומר דסבר וקביל וגמר בלבו למחול כי אחיהם בשרם הם ואינם מקפידים כ"כ זה על זה אמנם נ"ד שהיא נכרית אצלו אין הדעת סובל שאם היה יודע זה היורש שהיו לה נכסים שיניח לה כדי שתלך ותנשא לאיש וישמחו שניהם בנכסי דודו פשיטא ופשיטא שכל מה שמחל הכל היה בטעות ובהעלם גמור שהעלימו ממנו הנכסים אין צורך להאריך בזה. אמנ' מה שיש להסתפק בהאי הוא דדלמא ע"כ לא קאמר מהררי"ק ז"ל דמצי הדר ביה אלא היכא דלא עביד אלא מחילה בעלמא אבל אי כתב לה שטר מחילה כמו שנוהגי' עכשו אפשר דלא מהני או דלמא אפ' לומר כי כל מה שנכת' היה בטעות וכשם שגוף המחילה אינם כלום כיון שהוא בטעות גם יש לומר כי כל מה שכתב היה בחשבו שהיה כן האמת כמו שהטעוהו שלא היו נכסים יותר ולכן כתב מה שכתב אבל עתה שנתגלה הדבר שהטעוהו ויש נכסים יותר ויותר מאותם שאמרו לו מצי למהדר ביה וכ"נ שכן הוא האמת מטעמא דמסתמא בנדון דמהררי"ק ז"ל אפי' שנכתבה מחילה כדרך הנהוג בשטר המחילה מיירי דאי לאו הכי ה"ל לפלוגי זה נראה קצת אע"פי שיש מקום לחולק לחלוק ונראה להביא ראיה מתשובת הרשב"א הביאה ב"י ח"מ סי' י"ב שאפי' כתב לו מחילת שמים ובריות ואפי' כתב ליה ובדלא אניס כדרך שנהגו כותבי טופסי שטרות אין בדבריו כלום עד שיאמר ברצוני בלא שום אונס יודע אני שיש לי בידך יות' וכדתניא מוכ' שאמ' ללוקח חפץ זה שאני מוכ' לך יודע אני שאינו שוה אלא מנה ע"מ שאין לך עלי אונאה אין לו עליו אונאה ונר' בפי' שאפי' שאנו כותבי' כל טעות וכל שלות' דידיע ליה השתא ודאיתגלי ליה בתר השתא עכ"ז אם אח"כ נתברר שהטעוהו ושהיה יותר יכול למחול ואין תקנה אלא בשאם יודע אני שינו בו יותר ועכ"ז אני מוחל ונראה להביא ראיה מן התוס' שכתבו בפ"ק דסנהדרין וז"ל והלכתא פשרה צריכה קנין אם נפרש דקנין של פשרה עושים קודם הפשרה וקונים זה מזה לעשות כמו שיאמרו הדיינים הן לשלם הן למחול אין לדקדק מכאן דבעלמא מחילה צריכה קנין דמה שצריך הכא קנין על המחילה משום דאיכא הוי כמו מחילה בטעות שלא היה יודע שיאמרו כ"כ ואע"ג דהשתא דאיכא קנין הוי כמו קנין בטעות מיהו אלימא מילת' טפי בקנין מבלא קנין ע"כ. הרי שכתבו הם ז"ל דהיכא דאפשר לומר דלא ידע דאי ידע לא היה עושה הוי טעות ומחילה שאינה צריכה קנין משום דידע מאי דמחיל הוא ולפיכך פשרה צריכה קנין שבשעה שעושה הקנין לא היה יודע עדיין מה יגזרו עליו הדיינים וכ"ת אדרבא מכאן יש להוכיח דהיכא דאיכא קנין אע"ג דלא ידע מהני כמו בפשרה דאע"ג דלא ידע מה שיגזרו עליו הדיינים אם לא עשה קנין לא מהני ואם עשה קנין מהני אף הכא נמי נימא אם נטל קנין דמהני הקנין אע"ג דלא ידע ונראה שזה יובן במעט עיון וזה במה שכתבו הוי כמו מחילה בטעות וכן אח"כ כתבו הוי כמו קנין בטעות ולמה לא אמרו הוי מחילה בטעו' וכן אח"כ למה לא אמרו הוי קנין בטעות אלא שאמרו בשני המקומות כמו בכף הדמיון עד שנראה ודאי דאינם שוים ממש אלא שכן הוא האמת דמחילה בטעות שהוא מוח' מדעתו דדאי שיכול לומר שלא מחל אלא מה שהוא בדעתו למחול לא יותר אבל כאשר תלה עצמו בדעת אחרים כמו הפשרה כבר נראה שגמר בדעתו לעשות כל מה שי אמרו אחרי' ובטל דעתו מפני דעתם וכמו שמצינו כיוצא בזה לענין שבועה שהנשבע מדעתו יכול לומר לכך נתכונתי ולכך היה דעתי אבל כשנשבע על דעת אחרים אינו יכול לומר לכך נתכונתי ולכך היה דעתי שהרי כבר בטל דעתו לדעת אחרי' ולכן אעפ"י שכשלא נטל קנין יכול לומר לא חשבתי שהייתם גוזרים כך ולכך איני רוצה בפשרה אז מועיל לו טענתו ובטלה הפשרה אמנם כשנטל קנין אלומי אלים למלת' וכיון שבטל דעתו ותלאו בדעת הפשרנים בקנין גמר לעשות ככל אשר יגזרו עליו אע"ג דנראה קנין בטעות אפ"ה מהני אבל מחילה שנעשה מעצמו שלא תלאה בדעת אחרים לומ' אמחול מה שיגזרו פלו' ופלו' כו' אלא שבשביל שאמרו כך וכך נכסים יש ולא יותר ובשביל זה לא נטל קנין ומחל פשיטא שהכל היה בטעות ולא מהני כלל:

860

861ועל החלוקה השנית לא היה צריך להשיב אחר שאפי' הראשון שנתפשר עמה יכול לחזור ולתבוע כיון שהפשרה היתה בטעות ומ"מ הואיל ובא גם על זה שאלה נראה דודאי פשיטא יותר מביעתא בכותחא שאפי' שהיינו אומרים שהראשון בעצמו לא היה יכול לחזור ולתבו' אחיו השני שהיה קטן או אפילו לא היה קטן יכול לתבוע זכותו ולדון על חלקו ודין זה בגמרא כתובות פרק מי שהיה נשוי הנהו תרי אחי או תרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד וחזל חד מנייהו בהדי לדינא כו' עד הכא אמר ליה אי הוה אנא הוה טענינא טפי ולא אמרן אלא דלא איתיה במתא אבל איתיה במתא איבעי ליה למיתי וכתב הטור ח"מ סי' קע"ו שני שותפים שיש להם תביעה על ח' ותבעו א' מהם ויצא השותף חייב כו' עד היה להם תביעות ממון עליו ויצא השותף חייב אם לא היה שותפו בעיר יכול לתובעו פעם אחרת וכתב הריטב"א והביאו ב"י בסי' הנז' ואם השותף קטן או אשה מסתברא כמאן דליתיה במתא חשיב ודברים ברורים הם כי קטן כשלא בפניו דמי בכל מקום וא"כ נתברר נדון שלנו בפירוש שיכול אחיו הקטן לתבוע זכותו ואין להם טענה לנתבעים או לנתב' כבר דנתי עם אחי' ונתפשרתי כי יכול הוא לומ' אני לא הרשיתיו ואיני מפוייס במה שעשה אחי וכ"ש לדעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ג דהלכו' שותפין וז"ל אחד מן האחין שלא חלקו או מן השותפין שבא לתבוע תובע על הכל הואיל ויש לו חלק בזה הממון אינו צרי' הרשאה כו' עד אם היה במדינה אחרת יש לו לחזור על בעל הדין ולדון עמו ולומ' אני איני מודה בכל מה שטען שותף שלי לפיכ' יש לנתבע לעכ' ולומר לזה או דן עמי בחלקך או הבא הרשאה וא"כ פשי' ופשיטא יותר שיש כח לאח הקטן לומר מי הכניסך לדון עם אחי בחלקי עד שיראה לך שהוא היה מורשה שלי או אפטרו' ועוד נראה בעיני מלשון הרמב"ם שאפי' כשהם בעיר אחת והם גדולים דוקא כשלא חלקו נראה שצריך שיהיו האחים עומדים בתפיסה יחד כמו שהניחם אביו ואז יש טענ' לנתבע לומר כבר דנתי עם אחיך או שותפך אמנם אם לא היו שותפין שכבר חלקו או אחי' שחלקו ודאי שאין טענ' לנתבע להפטר מהשני במה שדן עם הראשון סוף דבר כי בזה אין צורך להאריך:

861

862ילמדנו רבנו שטר צוא' שכתב ראובן וז"ל עוד אמר שיהיו אפטרופוסים בנכסיו שמעון אחיו ולוי שותפו של ראובן הנז' ועוד אמר שלוי שותפו הוא שותפי זה שנים רבים ולא בירר נכסיו כמה הם לכן אמר שהו' מאמינו בכל אשר יאמר הוא בנפשו וביהדותו בלי שום ערעור ופקפוק עליו כלל אלא כל מה שיאמר לוי הנזכר על הכל יהיה נאמן עכ"ל הצואה. ואחר שנפטר ראובן הנז' הלך שמעון אחיו אצל לוי לבקש ממנו חשבון הנכסים אש' בידו מראובן יען היה גם הוא אפטרופוס עמו בנכסים לשאת ולתת בהם כצואת המת שיהיו שניהם גם יחד נושאים ונותנים בהם כמנהג ומשפט האפטרופוסים ולוי דחה אותו בדברי' מיום ליום ומחדש לחדש והיה אומר לו שהוא לא הי' רוצה להסכים להיות אפטרפוס בנכסי ראובן שותפו וכן העבירו בדברים יותר משנה אחת תמימה אחר שנפטר ראובן ואז נתרעם שמעון לפני פרנסי ומנהגי הקהלו' אשר בעיר וקראו לפניהם ללוי והציגו לפניו תרעמות ותלונות שמעון אחי המת על הדין ועל האמת ואמר לוי לפני ראשי העם יחד שהיה רוצה גם הוא להיות אפוטרופוס כאשר צוה המת בחושבו שבזה היה נפטר מלתת חשבון וכאשר ראו מנהיגי הק"ק יצ"ו שהיה דוחה אותם ג"כ בדברים גזרו עליו שיתן חשבון ישר לפני קצת תושבי העיר אשר נקבו בשמו' יחד עם שמעון האפטרו' אחי המת הנז' ולא שת לבו גם לזאת עד שעברה שנה אחרת:

862

863ואחר שעברו יותר משתי שנים אחר פטירת ראובן נתן לוי החשבון ככל אות נפשו והראה בחשבונו שהיה בידו מעט מזער מנכסי ראובן הנז' ושמעון טוען כנגדו ואומר שאם האמינו אחיו ראובן בכל מה שיברר מנכסיו היה אדעתא שיברר אותו תכף אחר מותו כי על כן מנה גם לאחיו אפטר' בנכסים כדי שישאו ויתנו שניהם גם יחד בנכסיו תכ' אחרי מותו כמנהג האפטרופוסים לתועלת היתומים והוא העבירו בדברים זרים זה שנתים שנים לעשות החשבון כרצונו ואדעתא דהכי לא האמינו אחיו הנפטר: ומה גם בהיות שעבר על גזרת מנהיגי הקהלות כאמור ולא ירצה לעשות הטוב והישר וכשר בעיני פני אלי"ם ואדם. שנית טוען ש' כי להיות שאחיו ראובן שם בשותפות ארבעים אלפים לבני' נוסף על מאה אלפים אחרים ששם ראשונה עם מאה אלפים של לוי והיה התנאי ביניהם שמהריוח שירויחו בשותפות כלו יקח ראובן ממנו ג' אלפים לבנים בכל שנה ושאר הריוח יחלקו שוה בשוה והעמידו השות' יותר מי"ב שנים ולא נטל ראובן הג' אלפים לבנים בכל שנה כפי תנאם אשר הוא כתוב וחתים מיד שני השותפים בשטר שותפותם שיתן אותם עתה ליתמי ראובן כפי תנאם כיון שבחשבון אשר נתן עתה אינו מזכיר שנטל ראובן הג' אלפים לבנים הנזכרים בכל זמן השותפות:

863

864ועוד טוען ג' כי להיות שלוי הנז' נתן בהקפה ט"ו אלפים לבנים לבנו אשר לא כדת ולא עוד אלא שלקח מידו במשכון סחורה שהיה כ"כ אסטס שהיה בנקל למוכרו ולקחת ממנו הסך הנז' והוא פשע והחזיר האסטאס ביד בנו לפרוע לאחרים חובותיו וטוען לוי שלקח מבנו משכון א' במקום שהוא בטוח בו החוב ושאל שמעון אם פשע לוי בזה כי עתה יעבור זמן רב ולא יוכל לגבות מבנו הט"ו אלפים לבנים אף שיהיו בטוחים:

864

865ושאל עוד שמעון שלהיות שבחשבון שנתן עתה לוי נמצא כתוב בו שנאבדו בספינ' אחת יותר משלשי' אלפים לבנים ונודע ונתברר בבירור שהסחורות שהלכו בספינה ההיא לא נאבדו בפרט הסחורה של השותפו' הנז' לא נאבדו אם הוחזק כפרן בזה בכל חשבונו ואם יפר הוא לפחות השלשים אלפים לבנים:

865

866תשובה

866

867אבי היתומים הוא ית' ויתעל' שמו יריב ריבם והוציא לאור משפטם מהעושקים אותם וכן כל ב"ד של מטה אביהם של יתומי' צריכין להפך בזכותם ומצוה רבה היא על כן נפנתי לעיין ולראות כפי השגתי היכן הדין נוטה באלו השאלות אם אזכה ואהיה מעיר לעזור לבל יחרוך רמיה צידו ובעזרת צור עליון אשיב על ראשון ראשון. וקודם כל דברי ראיתי להקדי' כאן מה שידוע לכל והוא מ"ש הרמב"ם והביאו ג"כ הטור בשמו וז"ל אע"פי שאין האפטרופא צריך לעשות חשבון צריך לחשוב בינו לבין עצמו לדקדק ולזהר הרבה מאביהם של יתומים שהוא רוכב ערבות שנאמר סולו לרוכב בערבות כו' וכתיב אחריו אבי יתומים וגו' ע"כ. מכאן יש לנו ללמוד כמה אדם צרי' להזהר יותר מדאי בנכסי היתומי' ולהועי' אותם בכל האפשר ולהיות נקי מה' ומישראל וכמה יהיה זהיר שלא יטה ימין ושמאל מהדרך היש' וכשר בעיני חז"ל ואם יתמנה אפטרופוס מב"ד או מאביהם של יתומים שלא לשנות דבר גדול או קטן מדבריהם וליקח עצה מב"ד וכהא דאמרינן בכתובות פ' אלמנה נזונת רבינא הוה בידיה חמרא דרבינא זוטי יתמא בר אחתיה הוה נמי לדידיה חמרא הוה מסיק לשכרא אתא לקמיה דרב אשי א"ל מהו למשקליה נשקליה דלמא מיתניס נשבקי' דלמא מתקיף אמר ליה זיל לא עדיף מדידך הרי אנו רואים שרבינא עם היותו אדם גדול והיה מעלה יינו לשכרא נסתפ' להעלו' יין היתומים שמא יארע לו אונס ולא רצה לעשות מעשה בנכסי יתומים עד שנמלך עם רב אשי שהיה בית דין עאכ"ו הדיוט אחר וכ"כ הרא"ש ז"ל וז"ל וכן ראוי לעשות לכל מי שיש בידו מעו' של יתומים שיעשה במאמר ב"ד ולא שיאמר מדעת עצמו אעשה כמו בשלי כי לא יצא בזה ידי חובתו ליפטר מן האונס ואע"פי שבנו הטור ח"מ כתב וז"ל ונראה דזה לא מיירי אלא במי שהן בידו ולא נתמנה אפטרופא אבל האפטרו' אין צריך עוד ב"ד מ"מ ילמדנו בנ"ד שאם האמת כן שהנפטר צוה שיהיו לוי ואחיו של הנפטר אפטרופוסי' ולוי לא רצה לתת חשבון כלל לאפטרופ' השני הוא אחיו של הנפטר באופן שלא בא מידו כלל ליטול כלל בנכסים הרי שינה מדעת המצוה וגרע טוב' ממי שהיו בידו נכסי יתומים סתם שחייב לימלך בב"ד וכת' הרא"ש ז"ל וז"ל אדם שמנה אפטרופוס על נכסיו בחייו ומת אין אפטרופס על נכסי היתומי' אלא ב"ד ימנו להם אפטרופוס דהא דתנן אפטרופוס שמינהו אבי יתומי' היינו שמינהו סמך למיתתו הרי שכתב שאפי' שהיה אפטרופוס בחייו ומת סתם לא הוי אפטרופוס כ"ש כאשר גלה דעתו הנפטר שהיה רוצה שפלו' אחיו יהיה אפטרופוס והיה מחוייב לכל הפחות תכף ומיד לכתוב שני שטרות כמ"ש הראב"ד ז"ל שכותבין ב' שטרות אות באות א' לאפטרופא וא' לקרובים והוא לא קיים צואת המת ומנע לאפטרופו' אחיו מלטפל בנכסי' נמצא שכל זמן שאחיו של מת לא היה אפטרופו' ולא היה מתעסק בנכסי' גם הוא לוי לא היה יכול להתעסק בהם כדין אפטרופא שהרי לשניהם השליט על נכסיו כאחד וכתב מהררי"ק ז"ל שרש ששי על אחד שמינה את אשתו וכתב וז"ל גם על מה שהפקידה המעות ביד אחרים נר' לע"ד שלא כדין עשתה ואף על גב דמינה ממונה עליהם כר' חנינא ן' תרדיון מ"מ לא השליט המת במעות ההם כי אם אותה באשר היא אשתו ואין תוכל להשליט אחרים עליהם פשי' שאין לה כח לעשות והביא ראיה מהר"ם עד דאסי' ואמר מ"מ אין הדבר תלוי אלא בדעת הנותן וא"כ כ"ש בנ"ד נמי שי"ל שאחר שראינו בפי' שלא רצה הנפטר שיהיה לוי לבדו האפטרופוס רק בשותפות אחיו עצמו ובשרו ולוי לא קיים מאמר מצות המת גלה דעתו שלעשוק אהב כ"ש כאשר גם גזרו עליו ב"ד שיתן לה חשבון בפני אחי המת ודחה אותם ימים רבים הורה בלי ספק פנייתו להרע ולא להטיב ולא יקרא לזה אפוטרפו' כלל וגרע טפי מאיניש אחרינא דעלמא וא"כ הדין עם ש' אחי המת שאין לוי נאמן כלל שודאי לא האמינו הנפטר רק בשחשב שלוי יקיים דבריו ולא ישנה מה שהוא לא עשה כן ע"כ אינו נאמן כלל ואני אומר שאם אין הדבר ידוע מה שהניח הנפטר מנכסיו ביד לוי אז צריך שבוע חמורה בכל אלות התורה שיגיד האמת ממה שנשא' בידו מנכסי המת ואם ימצא שאבד ונתמעטו הנכסי שהיו באותה שעה שנפטר אם פחתו פחתו לו שכיון שלא היה אפטרופוס באותם הימים כאשר לא קיים מצות המת וכונתו גם לא גזרת מנהיגי הק"ק יצ"ו שהם אביהם של יתומים והיא נשא ונתן באותם הנכסים הם לאחריותו להפסד ולא לשכר וכן אם נודע לנו כמה היו נכסי עזבון הנפטר הדין הוא כמו שאמרנו שאם חסרו חסרו לאחריותו וחייב לשלם כל ההפסד וגדולה מזו כתב הריב"ש סי' שכ"ד וז"ל וכן אם יחסר מהנכסים כ"כ שא"א שהוציא בצרכי היתומים ויראה לב"ד בבירור שהוא גזלם אין ספק שהב"ד מונעים אותו ומוציאין ממנו כדרך שאמר איוב ואשברה מלתעות עול ומשיניו אשליך טרף ע"כ כ"ש שנאמר כן באיש כזה שעבא על דברי הנפט' ונתן כתף סורר' לב"ד הק"ק יצ"ו שלא חשש לדבריה' כשאמרו לו שיתן חשבון כנ"ל שראוי להוצי' מידי גזלו אשר גזל זהו הנרא' לע"ד בחלק הזה הראשון:

867

868ועל מה שטען עוד שמעון שיתן ריוח הג' אלפים לבנים כו' כנז' בשאלה איני רואה בזה שום טעם דלא ימנע אם יודה לוי האפטרופוס הנזכר הנה מה טוב ופשיטא שיתן ואם יאמר שבחייו קבל הנפטר הריוח כו' מי יוכל להכחישו ואין ראיה מה שלא נתן עתה אותם בחשבון שלא היה צרי' לזה כי מאי דעבר עבר:

868

869ועל השאלה הג' שטוען ש' שנתן לוי בהקפ' לבנו כו' הא ודאי ידוע הוא דפלוגת' דרביותא הוא אם האפטרופס חייב בפשיעה אם לא דשני מחלוקות בדבר אחד מ"ש הטור בשם רבי חיים דאפטרופוס שפשע בנכסי יתומים שהוא פטור דמשמע בין מינהו ב"ד בין מינהו אבי יתומים ור"ב פסק שחייב בפשיעה בשני החלוקת ולזה הסכים הרא"ש ז"ל עוד מחלוקת שני דיש חלוק בין מינהו ב"ד בין מינהו אבי יתומים והוא דעת הרמב"ן ז"ל שכתב דבמינהו ב"ד חייב אפי' בגנבה ואבדה ובמינהו אבי יתומים פטור אפילו מידי פשיעה לד' רבינו האי גאון כדברי ר"י גם הרשב"א כמו כן גם המהר"ם כתב בתשובה והנה בקובץ תשובת הרשב"א ז"ל מסכים לדעת ר"י ז"ל מהררי"ק דהוי בתרא טובא שורש כ"ג נראה מסכים הלכה למעשה כדעת ר"י והנמשכים אחריו שכ"כ וגם יבוא ראיה מספקת לי שלא פשע בהלואת מעות היתומים להר"ג ז"ל אז לא יתחייב רבי ברוך הנז' כו' יע"ש נראה דהכי ס"ל דאם פשע חייב. א"כ כיון שרבנו האיי גאון והר"י והרשב"א ומהר"ם והרא"ש ומהררי"ק שמסכים לדעתם שהאפטרופוס חייב בפשיעה כן היה נראה לעשות הלכה למעשה ולהיות כי בנדן שלפנינו אין לנו צורך לדין זה לא חששתי להאריך בזה שכפי מה שבא בשאלה יש משכון ליפרע ממנו שיעור החוב ואין ערעו' אלא שחשב שמעון שלא יוכל למכור המשכון ויארך הזמן כנזכר בשאלה וזה אינו כי מן הדין מי שיש לו משכון מחברו והגיע הזמן ולא פרע בעל המשכון יכול בעל החוב למכור המשכון ורוחא דמלתא יעשה באופן זה באחד שהגיע זמן הפרעון יתרה אותו בפני עדים שיפדה משכונו ושאם לא יפדנו ימכור אותו לאחר שלשים יום יזמין ב"ד ג' הדיוטו' היודעים בשומא ויאמר בפניהם זה משכון של פ' וישומו אותו ואז ימכרנו ולא ישאר עליו שום ערעור ויעש' מעשה ב"ד מזה וא"כ אין פשיע' אח' שיש תקנ' כנז':

869

870ועל השאלה הד' הדבר ברור שאם הוא כן שנתברר בבירור שסחורות השותפות לא נאבדו א"כ למה לא יפרע פשיט' שחייב לפרוע והוחזק כפרן על אותם שלשים אלפים לבנים אם טען כן בב"ד שנאבדו ודמי זה למנה לי בידך והלא אומר להד"מ ובאו עדים ואמרו איך לוה מזה מנה שחייב לפרוע לדברי הכל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בהלכות טוען ונטען פ"ו גדולה מזו וז"ל וכן אם הוציא עליו כ"י בב"ד שהיא חייב לו ואמר לא היו ד"מ וזו אינה כ"י אם הוחזק כת' ידו בב"ד או שבאו עדים שהוא כ"י הוחזק כפרן ומשלם ע"כ הרי שאפי' העדים לא העידו שהיה חייב או שראו שהלוה לו ממון אלא על דבר אחד העידו והוא על כ"י והם לא ידעו מציאות ההלואה עכ"ז הוחזק כפרן וחיי' לשלם כ"ש זה שאמר על אלו הסחורות שנאבדו באותה ספינה ונמצא עדות ברור שאיתם הסחורות לא נאבדו באותה הספינה שהוחזק כפרן וחייב לשלם ושוב אינו נאמן לומר פרעתי ועוד ראיה אחרת כתב הטור אמר לו פרעתיך מנה בסחורה פלונית שסכומה כך וכך והביא עדים שלא היתה שוה כל כך ותובע ממנו המותר וחזר וטען פרעתיך או באותה סחורה או בדבר אחר הוחזק כפרן הרי נ"ד עדיף טובא על כן נראה שהוחזק כפרן ואינו נאמן לומר פרעתי ואע"פי שאלו היה אומר כן מתחלה שפרע היה נאמן עכשו שטען שנאבדו בספינה ההיא ונמצא ששקר טען הוחז' כפרן וחייב לשלם ודוקא שטען כן בב"ד כמו שאמרנו ודוקא על אותה סחורה לבד הוא שהוחזק כפרן ולא על ממון אח' כן כתב אלו הדינים טור ח"מ סי' פ"ט כלל הדברים שאם הדברים כמו שבאו בשאלה חייבים כל ב"ד וב"ד לפקח על נכסי יתומה זו ולהציל מפי הארי אשר הורה כונתו הרעה כנז' והמשא מוטלת על כל מי שיש יכולת להוציא לאור משפט והכתוב צווח שפטו יתום הוא יוציא לאור משפטנו והנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

870

871ה"ר שנייור בן באנשת נתפס בראגוזה על ידי השררה וגזרו עליו מיתה וביום שהיו מוציאין אותו להריגה קראוהו השררה ואמרו לו צו לביתך כי היום מות תמות ונכנס שם לחדר אחד וצוה מה שצוה לא בפני אנשים מבני ישראל אלא בפני סופ' גוי והקוסטינר וראשית דברי צוואתו שהוא יודע שהיום ההוא יום מיתתו שנראה שהיה נבה' וחוץ מדעתו גם שלא אמר שהיה בדעתו גם כי לא נמצא שם איש מבני ישר' ולכן נר' שאין דברי צואתו קיימים ילמדנו רבינו אם קיימי' הם או לא:

871

872תשובה

872

873איברא ששאלתא דא סתימא טובא ולא ידעינן למאי נפקא מינה ולכן צריכנא לברורי קצת דינים ומשם יתברר לשואל שאלתו וזה החלי בס"ד נראה דאי מטעם שהיה נבהל ושהדעת נותן שלא היה בדעתו כיון שהוא היה בחו' רך ויחיד בין שני אריות ואבחת חרב לפניו ואימות מות נפלו עליו ומסתמא היה נר' שיפסיד דעתו ויתבטלו כל הרגשותיו עכ"ז אינו נר' בעיני טעם מספיק לפסול צואה זאת מאחר ששנינו בגיטין פר' האומר היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו ופרש"י היוצא בקולר ליהרג למלכות ור"ש בן שזורי אומר אף המסוכן ופירש מסוכן שקפץ עליו חולי והלכה כר"ש הרי א"כ שבכל אלה אנו מעמידין אותו בחזקת מיושב בדעתו אעפ"י שהוא נבהל מחמת אימות מות ואע"ג שכתב הרא"ש דדוקא לענין גט מהני כתבו אע"ג דלא אמר תנו אבל לא לענין מתנה היינו דלענין מתנה צריך שיאמר תנו ולא יספיק שיא' כתבו דאמרינן רצה לשחק בו במקבל המתנה אבל לא מפני שאנו מחשיבין אותו שלא היה בדעתו וכל שאמר תנו מהני א"כ בנ"ד נמי נראה דמשום האי אין לפסול הצוואה אבל מטעם שצוואה זו לא נעשת בפני ישראל נראה בעיני שאין בצואה זו ממש כמו שאבאר בס"ד:

873

874תנן פ"ק דגיטין כל השטרות העולים בערכאות של גוים אע"פי שחותמי' גוים כשרים חוץ מגיטי נשים כו' ואמרינן בגמרא קא פסיק ותני לא שנא מכר ולא שנא מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטר לראיה בעלמא ואי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא הוו מרע נפשייהו וכתבי ליה שטרא אלא מתנה במאי קני לה בהאי שטר' האי שטר חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא ד"ד וא"א תני חוץ מבגיטי נשים ופי' כל דבר שאין קוני' אותו בדיננו וקונין אותו בדיניהם אין אנו מקבלין אותם ולא מגבין בהם ואע"ג דעלו בערכאות שלהם רבינא סבר לאכשורי בכנופיא דארמאי חמר ליה רפרם ערכאות תנן ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא עכ"ל הרי"ף וכתב הר"ן וז"ל ונראה לי דלאו מדינא אמרי הכי דכיון דגוי פסול לעדות כי לא מרעי נפשייהו מאי הוי אטו משה ואהרן לא מהימני ואפי הכי פסלינהו אלא ודאי הכי קאמרי בשלמא מכר איכא למימר דתקנתא דרבנן הוא דכיון דקים לן דקושט' קאמרי דאי לאו הכי הוו מרעי נפשייהו כו' וכ"פ בהגה באשרי והכא נראה שתקנת חכמים שתקנו בשטרות העולי' בערכאות של גוים שיהיו כשרים לפי שהגוים מקפידי' על עשיית שטרות בערכאותיהם אם נפסלים מרדכי ע"כ גם דאיכא טעמ' אחרינא בשם רבי יקר ולדידיה כשרים מדאורייתא מ"מ דחה הוא ההוא טעמא וקיים טעם הר"ן ונחלקו הפוסקים ז"ל בהני תרוצי דגמרא איכא מ"ד דהני תרי תרוצי תירוץ בתר' פליג אתירוצא דשמואל דאמר דינא דמ"ד ולא מכשירי שום שטר אלא שטרי מכר או שטר שאינו אלא לראיה כמו מכר אבל שטר שגוף השטר עיקר הדבר כמו גט פסול ושטריהם כמו חרס נחשבין ואחרים סוברים דתירוצ' בתרא לא פליג אדשמואל דודאי דינא דמלכותא דינא וא"כ כל שטר העולה בערכאותיהם כשר אפי' שיהיה גוף השטר עיקרו של דבר מטעם דינא דמלכותא אלא שתרוצא בתרא בא להוסיף דאפילו היכא דליכא ד" דכשטרי מכר וכיוצא בהם כשרים הרי לך מחלוקת א' מחלוקת ב' בין הרמב"ם ורבותיו בשטרי הלואה דלדעת רבותיו בשטרי הלואה נמי חספא בעלמא הוא ולדעת הרמב"ם גבי ביה מבני תרי והראב"ד הסכים לדעת רבותיו והרב מ"מ האריך הרבה בזה בפ' כ"ז מה' טוען ונטען מ"מ לדעת הרמב"ם שהוא מכשיר בשטרי הלואה כתב שצריך ג' תנאים א' שיהיה כתוב בשטר שראו שמנה פ' לפ' כך מעות ב' שנעשה השטר בערכאות או שהשופט יקיים העדות ג' שצריך שיעידו הישראלים על עדי השטר ועל השופט דלא מקבלי שוחדא אם חסר מכל אלו אחד השטר חספא בעלמא הוי. וכ"ד הרמ"ה ז"ל וכ"נ דעת הראב"ד ובעיני לא ראיתי מי שיחלוק על זה שצריך שיעידו ישראל על אלו הערכאות דלא מקבלי שוחדא אלא הרא"ש שהפליג להקל בזה עד מאד עד שכתב דאפי' נפק עלייהו קלא דמקבלי שוחדא להטות הדין מסתמא לא מסהדי שקרא וזה תימא ודאי ונראה שהוא יחיד בדבר הזה ע"כ מה שראיתי להקדים ולכתוב באלו הדברים. וצואה זו לא מצינו בפי' מה דעתו של הרמב"ם אי מהני בפני הערכאות אי לא אלא שכ' הר' ר"י בר ששת בתשובה שאפי' לדברי הרמב"ם הדבר ברור דשטרי צואה כשרים כשטרי מכר כו' ואני אומר כי יודע אני כי בער אנכי ולא בינת אדם לי מ"מ נפלאתי מדבריו איך עלה בדעתו לתלות סברא זו בהרמב"ם שהרי פסל שטרי הודאות ומחילות ופשרות ומה חלוק יש בין שטרי צוואה לאלו וכבר הרגיש הוא ז"ל בתשובה זאת ורצה לתרץ הודאות שר"ל הודאות של הלואות שיש בהם שעבוד נכסים והשטר עושה השעבוד אבל הודאות פרעון כיון שהוד' בפני הערכי הערכי נאמן דלא מרע נפשי' ובמחילו' לא מצא ידיו ורגליו רק כתב שאולי אגב שיטפא נקטיה ע"כ ומה יאמר הרב בפשרות ועוד כפי דבריו מה צריך בהלואות שיכתבו שראו שמנה פ' כו' לא ימנע או אתה מאמין דלא משקרי או לא אי אתה מאמין דלא משקרי אפילו לא יכתבו אלא שפרש הודה יש לנו להאמין דהא אין לומר דצריך לומר כן כדי לגבות ממשעבדי שהרי כתב הטור שהביא לשונו ממש וסיים ואינו גובה אלא מבני חרי ועוד דכיון שהשטר עושה השעבוד כמו שהוא האמת א"א בשום ענין שיגבה אפי' שיראו מנין המעות אלא מבני חריי שהרי בישראל אפי' יעידו עדים כשרים שראו שפ' הלוה לפ' כך מעות ובפנינו מנה אותם לא מהני לגבות ממשעבדי אלא בשטר וכאן השטר חספה הוא וא"כ דסוף סוף לא גבי אלא מב"ח מה צריך שיכתבו כו' כלל הדברים שאנו רואים מערכ' מול מערכה בדין זה כי כפי הנראה לדעת הגאונים ולדעת הרי"ף ודעת הרמב"ם והראב"ד והרמ"ה שטר צוואה ושטר פשרה ומחילה והודאה העשוי בפני הערכאותיה' פסול וכ"כ רבנו ירוחם נתיב ד' ח"א וז"ל שטרות העולי' בערכאות של גוים וחותמיהם גוים כשירים במקח וממכר אבל במתנה לא וכן כל השטרות שעושים בזמן הזה בערכאות של גוים פסולים חוץ משט' מכר מפני שנתן מעות וכן כל שטר שהגוים עדים פסול ובזה יש חילוק' אחרים ומה שכתבתי הוא הנכון ע"כ. הרי שלדעתו שהוא אחרון סגר הדלת ופסל כל השטרות ולא הכשיר כי אם שטר מכר מפני המעות והריב"ש שהוא אחרון ג"כ הכשיר הכל ואם יש הרמנא דמלכ' אפי' שטרי מתנות כשרים משום דינא דמלכותא ואנחנו לא נדע מה נעש' אך אמנם נר' בעיני דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא אית לן לאוקומי דינא אדאורייתא וכיון דמדאורייתא אין כאן עדות כמו שכתבנו שאפי' משה ואהרן פסלם התור' אע"ג דקי"ל ודאי דלא מסהדו שקרא חלילה א"כ הגוים שפסולים מן התו' ולא הורשרו אלא מתקנת' דרבנ' כל היכא דאיכא ספיק' אית לן למימר דמשום ספק דתקין רבנן לא מבטלינן ד"ת דיד התקנה על התחתונה וכמ"ש הרא"ש בתשובה וז"ל אחר שאין דבר זה מפורש בנוסח תקנתם יד התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מכח ד"ת וכ"נ להביא ראיה מדברי מהררי"ק שרש ז' וז"ל ופשי' דאין לחלק הכא משום ר' הוא מוחזק שהרי אין חזקתו כלום מאחר שמכח הדין מתחייב ר' לפי ממונו אלא שמכח השטר בא להפקיע ולהסיע ד"ת כו' עד וקרי לאשה ב"ה ואע"ג שהיא מוחזקת בנכסים כיון שהבעל בא לזכות בהם מכח הדין והיא רוצה להפקיעו מכח השטר ע"כ ה"נ אית לן למימר כיון שר' התובע בא מכח ד"ת וזה הנתבע בא להפקיע ולהסיע ד"ת מכח התקנה ויש ספק בתקנה עצמה אין בידו להפקיע ד"ת כנ"ל: ועוד דאפשר לומר שאלו הפוסקים המכשירים שטרי ערכאות אפשר כי להיות נהגו כן במקומם לסמוך על שטרות העשויים לפני הערכי ראו לפרש שיטת ההלכה ע"פ המנהג אמנם בנ"ד דליכא האי טעמא ראוי לפסוק כהני דפסלי כל שטר העשוי בערכאות' אם לא שטר מכר שראו מנין המעות דאע"ג דנראה שאין חלוק בין שטר מכר לשטר אחר כיון שזה וזה אינו לראי' הא ודאי אינו כן כי יש לחלק דדוקא חדא עבדי תרי לא עבדי שראו המכר ושראו מנין המעות כולי האי לא משקרי אבל שטר הודאה ומחילה לא או דלמא יש לנו לומר ששטר מכר מצוי מאד וצריך ראיה הלוקח ביד לעולם ומפני תקון העולם תקנו שיועיל שטר מכר העשוי בערכאותיהם אמנם בשאר שטרו דלא שכיחי כולי האי לא תקון ויש כיוצא בזה הרבה ועוד אני רואה שמהררי"ק שהוא אחרון האחרונים הביא לשון הטור להלכה בפשיטות שכתב בשרש י"ח וז"ל ואפילו תודה לאה שמת הוא שצוותה אותו לסופר לכתוב מ"מ מאחר שלא מחמת מעות שהלוה לה ש' חתנה נעשה השטר אלא מחמת פשרה חלק ירוש' אשתו לע"ד נר' דלית בה ממשא וחספא בעלמא הוא כמ"ש בח"מ וז"ל אבל שטרי מתנה כו' וכן שטרי הודאות שפ' הודה לפ' שהוא חייב לו או מחילות או פשרות שנעשו אפי' בפני ערכאות ואפי' נמסרו בפני ישראל אינם כלום ע"כ הרי שהביא ל' זה סתם גם שאני תמיה מאד שנלע"ד שלשון זה נמשך לדעת הרמב"ם כי לדעת שאר הפו' כמו הרא"ש אביו א"א לומה כן ולפי מה שנר' מדברי מהרי"ק נר' שדברי הטור אלה מוסכמים יהיה מה שיהיה מ"מ למדנו שדעתו ששטרי מחילה נמי העשויים בערכאותיה' פסולים וא"כ חוזרני לומר שראוי לפסוק מן הטעמים הנז' ששטר צוואה זו פסול ועוד נוסף שהיה צריך לעדי ישראל יעידו שיודעים ודאי דלא מקבלי שוחדא שהרי בגיטין פ' כל הגט על משנה ג' דברים אמר רבי אלעזר בן פרטא כו' פריך אביי לרב יוסף ב"ד של א"ה מקבלי שוחד אמ"ל רב"י כי שקלי מקמי דלחתום פורסי שנמ"ג פי' ב"ד גדול שלהם לבתר דמחתא פורסי שנמ"ג לא שקלי ובנ"ד הוי מקמי דחתים ודוק. ועוד היה צריך לידע מי שיעיד שנעשה בפני ערכאות אמנם אם האמת כפי מה שבא בשאלה שלא נעשה אלא בפני הסופר גוי כבר כתב הריב"ה בח"מ סי' ס"ח וז"ל לדברי הכל אלו השטרות שכותבין הסופרים אין להם דין ערכאו' אעפ"י שהם ממונים מפי השופטים כיון שאין נעשים בפני השופטים ע"כ וכ"כ מהררי"ק בשרש הנז' בפשיטות וכת' שם וז"ל וכ"ש בזמן הזה דמעשים בכל יום בהני סופרים מזוייפי' וריע חזקייהו ע"כ א"כ אין אנו צריכים לכל מה שכתבנו ועוד אני אומר לרווחא דמלתא שדעתי נוטה דארגוזה לא שייך בה דינים אלו דלא עדיפי מכנופיא דארמאי שהם אומה שפלה ומלך אין לארבה ולא עוד אלא כפי מה מה ששמעתי אין להם דבר קבוע אלא שבכל חדש מעמידים מנהיג אחד ומאן לימא לן דבכל כי ה"ג מיירו רבנן כפי הנראה מן התלמוד לא דברו אלא במקום מלך ועו' כמו שאמרנו שלא תקנו דבר זה חלא משום שהגויי' מקפידים על עשיית שטרות בערכאות' א"כ בראגוזה אית למימר דמה לנו ולהקפדתם שאין ישראל מיושבים לשם אלא עתה מזמן קרוב הלכו שם קצת יהודים וגם אינו דרך קבע כלל הדברים כי בעיני דבר כיוצא בזה דנ"ד מלתא דלא שכיחא הוא ולא שייך ביה תקלה כלל וזה ברור לע"ד אלא שמ"מ גם כי ירצה אדם להכחיש דברים אלו מ"מ מן הטעמים שכתבתי למעלה נ"ל שהדין דין אמת שאין בשטר צואה זו ממש:

874

875ילמדנו רבנו ר' חלה ונט' למות שראה עצמו מסוכן אמר לש' קח סך אלו המעות שמא יקראני אסון פתאום ונתנם בידו ולא עברו ח' ימים שנשתטה ר' והיה צועק מעותי היכן הם וש' מפחד השופט החזירם לו ור' בתופשו המעות פרחה נשמתן לעת ערב וחל"ש אז הלכו לבית ר' ממוני וגדולי העיר עם ערב שלהם וכתבו כל מה שהיה לנפטר מעותיו וחפציו וחזרו אותם ליד ש' שראו שבחיים של ר' מסר הכל בידו כנ"ל וקבל' בנפש חפצה ועמדו בידו ה' שני' והלביש' כרצונו והריוח לא נתן ליתומים רק החזיקו לעצמו ועתה בא מורשה האלמנה והיתומים ליקח המעות והחפצים מיד ש' וטוען ש' שרוצה שיתנו לו כתב כל גדולי העיר ואחכם שמקבלים עליהם כל נזק והפסד ממון שיגיע לו מצד המלכות אם ילשינו אותו שהיה בידו נכסי פ' שמת ויעלילו עליו שלא היה לנפטר יורשין והממונים טוענים שאילו היה בידם כח לתת המעות למי שירצו היו נותנים ביד איש עשיר קרוב לשכר ורחוק להפסד כדין ממון היתומים ובה' שנים היו מרויחים יותר מה' אלפים לבנים אלא מפני שראו שראובן עצמ' מסרם בידו בחיים גם הם חזרו ונתנו אותם לו ומאחר שהוא קבלם ונשתמש מהם בלא שום ריוח שאינם רוצי' לקבל עליה' שום אחריות והוא טוען שכך רצונו ואם לא שלא יתן שום דבר והממונים טוע' תתן ריוח ה' שנים ליתומים ואנו נקבל האחריות ילמדינו רבנו אם חייבים הממוני' להיו' ערבים ושכמ"ה:

875

876תשובה

876

877כפי הנר' דבר זה חדש ממש שנראה שאיש זה תואנה הוא מבקש וקש' בעיניו להשיב נכסי היתומים ולהוציאם מידו ורוצה לעושקם כמו שעשק אותם כל הזמן הזה כי מי שמע כזאת ומי ראה כאל' במלכו' זה אחר שיש יתומים מהנפטר מפורסמים לכל העולם פשי' שאין לחוש לחששא רחוקה כזו ואפי' את"ל שיש חששא מה מ"מ לא מבעיא הממונים ואנשי הקהל דפשיטא ופשיט' שאין להם להיות ערבים דמנין יבא להם זה שיאמרו וכי זו תור' וזו שכרה שעשינו לך נאמן גם הרווחת כל זה הזמן באלו המעות ועתה אתה שואל ממנו נכנס ערבים על לא דבר מי מכניסנו לתגר זה והגע עצמך שהממונים לא ירצו להיות ערבים בשביל זה יעלה על הדעת שילקו היתומים ויפסידו נכסיהם ודאי שאלה כזאת לא שאלה אדם מעולם ויגיעת בשר הוא להשיב עליה כלל אלא אפי' היתומים עצמם אינם צריכים לעשות לו שטר מבטחון ע"ז ואעפ"י שהדב' ברור מצד עצמו מ"מ נביא ראיה על כך אחר שעון גרם שאנו צריכים לכך. ריב"ה בח"ה כתב וז"ל לוה לזמן ובתו' הזמן רואה מלוה שהלוה מבזבז נכסיו ואין לו קרקע ותובע המלוה שלו כתב הרמב"ם שאין ב"ד נזקקין לו עד שיגי' זמנו וכ"כ רב יהודא גאון לוה שבקש לילך למ"ה ולא הגיע זמן הפרעון אין לו לתובע לבקש ממנו שלא ניתן המלוה ליתבע קודם הזמן כלל ע"כ א"כ שמעינן מהא שאין אדם נידון אלא באשר הוא שם ואין לתובע לתבוע אלא בזמנו ובשעתו לא לבקש על מה שאיפשר להיות לעתיד ואפי' במקום שאנו רואים רגלים בדבר בפי' כזה שמבזבז נכסיו או שרוצה לילך למ"ה ואפי' לדעת הרי"ף שנראה חולק על הרמב"ם כמו שהביא הריב"ה בעצמו וז"ל אבל רב אלפס כתב בתשוב' ר' שקנה שדה מש' ויצאו עליה עסיקין ובא לב"ד וטוען אני חושש שמא תצא השדה מידי ואני חוש' שתאבד ממונך ולא אמצא לך כלום קנה באותו ממון קרקע כדי שאטרוף אותו שומעין לו וכ"כ א"א הרא"ש מי שיש לו שטר על חברו ולא הגיע זמנו ובא בתוך הזמן לב"ד ואמר מצאתי מנכסי פ' ואני ירא שמא יבואו לידו ויבריחם ממני ולא אמצ' מקו' לגבות חובי ומבקש מב"ד שיעכבו הנכסים עד שיגיע זמן השטר אם רואה הדיין שום אמתלאה לדבריו או שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן מצו' הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר אפי' לפי דבריהם לא אמרו אלא מפני שכבר יצאו העסיקין או שראו אמתלא אבל בלאו הכי לא חיישינן כלל ואת"ל דשאני התם שבא להוצא אבל בנ"ד שבא להחזיק במהשבידו אפשר לומר שיש לו דין לש' אפ"ה יש להביא ראיה מהא דגרסינן במציאה פ' אלו מציאות ת"ר בראשונה כל מי שמוצא אבידה היה מכריז עליה ג' רגלים כו' עד משחרב ב"ה התקינו שיהיו מכריזין בב"כ ובב"מ משרבו האנשים דאמרי אבידתא למלכא התקינו שיהא מודיע לשכניו ומיודעיו ודיו וכן פסק הרמב"ם שכתב בה' גזלה ואבידה פ' י"ג וז"ל משחרב ב"ה התקינו שיהיו מכריזין בב"כ ובב"מ משרבו האנשים ואמרו דמציאה של מלך היא התקינו שיהיו מודיעין לשכניו ומיודעיו ע"כ ודברים ק"ו ומה המוצא אבידה דלא מטא ליה הנאה מינה כלל עכ"ז חייב להכריז כדי להשיבה לבעליו ולא חיישינן כלל רק משרבו האנשים שההזק מצוי הא לאו הכי אע"ג דאיכא חששא קצת חייב להכריז ועוד אפי' משרבו האנשים צריך להודיע לשכניו ולמיודעיו כדי להשיב האבידה לבעליה ולא מצינו שחייב בעל האבידה שיתן לו ערבים ובטחון שמא יודע הדבר למלך דאם איתא לא לישתמיט חד מהפוסקים דלימא הכי אלא ודאי שהוא מחוייב להחזירה לבעל האבידה עכ"פ דאם ח"ו יארע שום דבר אח"כ אז יתבענו לדין ואין לו לעכב ממון חברו משום שמא יארע כו' כ"ש וק"ו בנ"ד דמטא ליה הכאה טובא הן שעשו אותו ב"ד נאמן ואמרינן בגיטין פרק הנזקין אפטרופוס שמינהו אבי יתומים ישבע מינהו ב"ד לא ישבע אבא שאול אומר חלוף הדברים ופירש רש"י ז"ל מינהו ב"ד ישבע דלא מימנע דניחא ליה דליפו' עליה קלא דמהימן הוא כיון שב"ד מינוהו ואמרי' בגמרא אמר רב חנן בר אמי אמר שמואל הלכה כאבא שאול הרי א"כ נמצא שקבל שמעון הנאה במה שמסרו גדולי העיר והממונים הנכסים בידו ועשאוהו נאמן עוד שנשא ונתן במעות הללו והרויח לעצמו א"כ פשי' ופשיטא אפי' לדרדקי דבי רב שאפי' היתומים עצמם אינם חייבים להבטיחו בשטר. ועוד ראיה אחר' ברורה וגדולה שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה הריב"א בנו ז"ל בח"מ סי' קע"ו וז"ל ועוד אירע בענין בעוד שהיו שותפין שקנה שמעון סחורה מגוים ונשא ונתן עמהם וטעו בחשבון ונתן הטעות לשותפו ועתה אומר שירא שמא יזכרו טעותם ובקש שיעשה לו שטר עליו גם בזה שאם יצטרך לו להחזיר שיפרע חלקו. ועוד תובעו כשהיה מתעסק היו לו משכונות של אחרים ומכרם וירא שמא יבא לו מזה הפסד שיעשה לו שטר שיפרע מהפסד שיבא לו מזה וראובן אומר כשיבא לך הפסד אז אפרע לך והשיב באלו התביעות יראה שאינו חייב לעשות לו שטר עליו אלא יודה ראובן בפני עדים שהמעות שסכומם כך וכך שתעה בהם שמעון לגוי שהכניס אותם שמעון לשותפות והעדי' יכתבו הודא' לראובן וימחתו עליה ויתנה ליד שמעון יתנו בידו לזכות ולראיה שאם יוציא הגוי המעות משמעון שיוכל שמעון לתבו' מר' שיפרע חלקו וכן במשכונות יודה ראובן בפני עדים כל הדברים ויכתבו הודאתו ויתנוה לשמעון עכ"ל. והדברים ק"ו השתא ומה התם שנהנ' ראובן מהטעות וממכי' המשכונות והוא דבר מצוי שיתבעו התובעי' ויוציאו ממנו בדין ובמשפט ועכ"ז כתב הרא"ש שהשותף עצמו לא יעשה לו שטר חיוב מזה עליו רק כשיבא הענין אז יפרע חלקו ולא אמר אלא שיודה ראובן שכך וכך היה דרך הודאה לבד והם העדים יכתבו שהודה לו שנתחייב לשום דבר בנ"ד שיש כמה מעלות טובות שכל ההנאה היא של שמעון וטענתו הוא דבר רחוק ובלתי מצוי וגם שהיא עלילה לא דין עאכ"ו שאין ליתומים לעשות לו שטר חיוב הבטחה רק שיודה בפני עדים שכך וכך קבלו משמעון מנכסי אביהם כ"ש וק"ו שאין לממוני' לעשות לו שום שטר חיוב וזה פשוט יותר מביעת' בכותח' נאם הצעיר שמואל די מדינה:

877

878ראובן היה לו חזקת חנו' אחת ומשכנה לתוגר אחד בעד סך אחד ולהיות כי בדיניהם אין להם קנייה אמר התוגר לראובן אם לא תפרעני לזמן הנז' מה אעשה כי שום יודי לא יכנס שם וגם שום תוגר לא יקנה אותה ויועץ התוגר עם יהודי אחד ואמר לו יעשה שטר בדיננו ויעש כן כי ראובן עשה לו לתוגר שטר מכירה ממכירת החנות כדין וכהלכה אך היה ביניהם שאם ירצה ראובן לתת המעות שיקח הוא החנו' כי ענין המכירה לא היה כי אם להיות בידו בתורת משכון והראיה שהתנו וכתוב בשטר שאם ימכר החנות ולא יספיק המעות לפרוע הסך שאשת ראובן ערבנית לפרוע השא' ויהי אחר שנה או ימים יותר כאשר ראה התוגר שהיה הרבית עולה וראובן לא היה לו כח לפרו' הרבית מכר החנו' לשמעון בעד הסך אשר קנאה ויאמר שמעון לראובן הנה לקחתי החנות כדי שלא תפרע רבית ויען לו ראובן מה לי היות החנות ביד התוגר או בידך אך כל זמן שארצה אקח אותה מידך השיב שמעון איני יודע כי כבר קניתי החנות אך אם תתן לי המעות לזמן אחזירנה לך אז ענה ראובן איני רוצה לקבוע זמן אך יבא לוי כי יש לי עמו חשבון ויתן לי המעות אתנם לך ואם לא כשיהיו לי אקח החנות ובא לוי ולא נתן כלום וראובן בכל יום מוחה לשמעון ואומר לו כי החנו' גזולה בידו כי הוא לא מכר לו כלום ומכיר' התוגר אינ' כלום כיון דבדיניהם אינו קונה ואתה צריך לעלות לי שכר חזקת החנות עתה יורנו רבנו הדין עם מי ע"כ:

878

879תשובה

879

880נראה בעיני שהדין עם ראובן בעל החנות הא' והטעם דתניא בפרק הגוזל ומאכיל ישראל וגוי שבאו לפניך לדין אם אתה יכול לזכותו בדין ישראל זכהו ואמור לו כך דיננו בדיני אומות העולם זכהו ואמור לו כך הוא דינכם והביאה הרי"ף בהלכות וכן הרא"ש ז"ל בפסקיו וכן הרמב"ם ז"ל פרק י' מה' מלכים וז"ל היה ישראל וגוי אם יש זכות לישראל בדיניהם דנין לו בדיניהם ואומרים לו כך דיניכם ואם יש זכות לישראל בדינינו דנין לו ד"ת ע"כ נמצא א"כ שחזקה זו אפי' כשמכרה ראובן לתוגר לא קנה התוגר ואם היה בא עם ראובן לפנינו לדין היינו אומרים לו אין לך זכות כלל בחנות הזה שהרי בדינכם אין לך זכות בחנו' כלל וא"כ לא יצאה החנות מעולם מרשות ראובן והישראל הנכנס שם תוך ג' שנים בלתי רשותו של ראובן עובר על חרם ההסכמות ובר מן דין נרא' שכפי הנחת השאלה יש מחלוקת בין הפוסקים ז"ל בענין מכירת קרקע על זה האופן אפי' בישראל אי מהני או לא וכמו שהביא מחלוקת זה הריב"ה ז"ל בח"מ סי' ר"ד וז"ל וכתב הרמב"ם ז"ל ואם היה לו חוב עליו ואמר לו מכו' לי בחוב שיש לי עליך ונתרצה המוכר הרי זה כמי שנתן לו דמים ובקרקע כי האי גונא קונה לגמרי אבל א"א ז"ל כתב דלא קנה אפילו המעות עדיין בעין כו' עד אבל אם אמר לו יקנה לי שדה שלך בהנאת מחילת מלוה קנה ע"כ:

880

881ונארה שדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל להסכים לדעת הרא"ש ז"ל ולא עוד אלא דסברי שגם הרי"ף דעתו כן אע"ג דלא הביאו סמך על ההיא דאין אשה מתקדש' במלוה והוא הדין לשאר דברים הנקנין בכסף שאין נקנין במלו' וכן כתב המ"מ בפרק ז' מהלכות מכירה ירושלמי דאמר הקונה קרקעות במלוה לא קנה ע"כ נמצא דלדעת אותם דסברי דחזקה דין מטלטל יש לה לכ"ע אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל הקונה במלוה לא קנה ואם נדין אותה כקרקע כמו שכן דעתי כמו שכתבתי בפעמים אחרות הוי פלוגת' דרבוותא ואם כן זכה ראובן דאית לן למימר קרקע בחזקת בעליה עומד' זה כתבתי לרווחא דמלתא. גם כי בנ"ד אינו צריך אם לא במקומות אחרים אבל בדין החזקה הדין ברו' שהרי אין לנו אלא מה שתקנו קדמונינו קדושים אשר בארץ המה והם לא תקנו חזקה לשום אדם דלאו בר ישראל הוא דהנהו לא שייכי כלל במקח וממכר בזה וכן מוכיח לשון ההסכמה שכתוב וז"ל עוד הסכימו שכל יודי שיהיה לו חזקה בבית או בחצר יוכל להעבירה ליודי אחר וכן נמי אם ירצ' ללכת מהעיר יוכל כנז' ואם היה דשייך מכירה לשום אדם חוץ מישראל היה ראוי שיאמר שיוכל להעביר' למי שירצ' מדהזכיר יודי כו' נראה ודאי כמו שאמרנו דדוקא ליודי הוי העברה לא לגוי. וכן ראיתי אני מעשים בעיר הזאת שאלוניקי יע"א שכאשר ישראל א' בעל החזקה לסבה מה רוצה לפנות חזקתו ולצאת ממנה התוגר היה מתרע' והיה נראה בעיני החכמים שבדין מתרעם התוגר בעל החצ' והיו עושים שהישראל ימכור החזקה לישראל אחר נאמן לתוגר כדי שיהנה ויועיל המכר ויכול התוגר להשכיר חצרו למי שירצה וכשהיה מוכר לתוגר ראיתי שלא היה מועיל באופן שהדין ברור מכל צד מן הדין ומן התקנה הנרא' לעני דעתי כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

881

882מעשה בא לפני בני ק"ק גרוש קטאלן עם הנעלה ה"ר משה כהר"ר יצחק אלמושנינו נ"ע כי הק"ק רצו לבנות כותלי בית הכנסת שנתקלקלו וה"ר משה הנז' היה מוחה בידם בטענת שמקום הב"כ היה מאביו ז"ל שזקנו הישיש ונעלה כה"ר ברוך בנאו וברשותו נכנסו שם להתפלל אך מעולם לא מכרו ולא הקדישו כדי שיזכו בו הקהל ואנשי הקהל טועני' כי זה כמה שנים אבותיהם בבית הכנסת והרסו ובנו כרצונם והם ירשו מאבותיהם ואינם צריכים טענה אחר' כי הם קמו תחת אבותיהם וטוענים ליורשי' כי מורישיהם קנו מבעל החזקה הראשון וה"ר משה הנז' הראה שטר חתום ומקוים איך אביו קנה כל זכות החצר עם הב"ה כפי מה שנר' ממיצרו הקניה ועוד ראיות אחרות אשר איני צריך לכתוב אותם גם כי לדעתי אינם כלום ואחר ששמעתי טענותיהם ובאתי עד תכונותיהם חשבתי לדחות הענין שמא יתפשרו ביניהם ולא עלה בידי אלא רצו שעל כל פנים הדין יקוב את ההר ולכן הוצרכתי להורות הדין עם מי ומה שנראה בעיני שזכ' ה"ר משה בדינו ופשוט הוא לע"ד והטעם שאני רואה דדמי זה לשותפין שפשוט הדין שהשותפין אין מחזיקין זה על זה ובגמרא ובפוסקים והביאו הרב בעל הטורים סי' קמ"ט וז"ל כיצד השותפין אין מחזיקי' זה על זה שאם הית' ביד א' מהם כמה שנים אין לו בה חזקה בין אם החזי' בכללה וטען שמכרה לו או נתנה לו כו' עד וידוע שהוא שתפו בעדים וא"כ בנ"ד ה"ר ברוך נ"ע ובניו כלם היו שותפין בב"ה עם אנשי הקהל כי הוא וכל יוצאי ירכו מתפללים יחד עם אנשי הקהל לא זזה ידם משם וכיון שהדבר כן פשיטא ופשיטא שאין לאנשי הקהל טענת חזקה כל עוד שלא יבררו בראיה שטר או עדים והדברים ק"ו ומה התם כי השותף החזיק במקום לבדו כמה שנים לא מהני חזקה בנ"ד שמעולם לא זז יד ה"ר משה ובית אביו פשי' יות' מביעתא בכותחה שאין מועיל לאנשי הקהל טענתם כי במה יזכו במה שהיו נכנסים להתפלל שם זה כמה שנים אין זה חזקה כיון שאביו של ה"ר משה הנז' ובניו ובני משפחתו לא זז ידם משם כמו הם וא"ת ניחא שאין להם חזקה לומר שהי' שלהם לבד אבל יהיה להם חזקה לומר שיד כלם שוה בהם גם לזה אני אומר דלא היא דמאי זה טעם אנו אומרים דמי שהחזיק ג' שנים הוי חזקה משום שלא מיחה המערער באלו הג' שנים א"כ במקום דשייך צריכות מחאה מהני ג' שנים וכאן לא שייך מחאה כיון שהם מחזיקים שוה בשוה עם אנשי הקהל ואינו זז ידם משם ועוד אני אומ' שמטעם אחר ג"כ זכה ה"ר משה בדינו שהרי א"א לאנשי הקהל לברר שהם החזיקו בב"ה שלא פרעו שכירות מן הב"ה ואפי' שהוא יודה בכך נאמן לומר שמעולם לא זכו אנשי הקהל לא בקניה ולא במתנה לא במחילה אלא שלעולם קרקע בחזקת מריה קמא קאי ונאמן בכך מגו דאי בעי הוה אמר שהיה מקב' שכירות מהם השתא נמי דאמר שאינם פורעים נאמן לומר שמעולם לא נסתלק ידם מהם כי זקנו לא מכר ולא הקדיש ולא מחל וכן אביו אלא שלעולם היו יורדים ברשות להתפל' לבד וגם צרי' לדע' דהא דאמרי' דאלו שאין להם חזקה לבניה' יש חזקה היינו ששהתה ביד הבן שלשה שנים וטוען אתה מכרת או אתה נתת או מחלת הא לאו הכי אין חזקתם כלום וכמ"ש הטור ח"מ סי' קנ"ב וזה ג"כ בתנאי שמחזיק הבן לבדו אבל בנ"ד הטעם שלא היה מועיל לחזק לזקנים ישרים ותמימים אשר בארץ המה מזה הטעם ג"כ אין מועיל לבנים טענתם מחזקה גם מה שטענו שהם בנו והרסו וחזרו לבנות הכל דחוי בטענה הנז' כי כל עוד שהם שותפים לא מהני להו מעשיהם וכן הדין באומנים שאין להם חזקה שאעפ"י שבנו ותקנ' בשל בע"ה לא מהני להו וכ"ש שכלם בנו והרסו כאחד וגדולה מזו כתב הררי"ק שרש ע' ס"ת שהוחזק שהוא של פ' שאין הקהל יכולים להחזיק בו שהרי הדבר ידוע דלא שייך חזקה בס"ת העשוי לכתחלה ע"מ כן שיקראו בו רבים ושיהיה תמיד מונח בב"הכ עד יום פקוד אותו הבעלים והדברים ק"ו ומה ס"ת שסוף סוף הוא טלטל ומפני שמתחל' נעשה לכך קאמר שאין הקהל יכולים להחזיק בו כ"ש קרקע שהוא בה"כ שמתחלה נעשה לכך כדי שיתפללו בו כלם שאין יכולים הקהל להחזיק בו והאורך הזה ללא צור' וחתמתי שמי הצעי' שמואל די מדינה:

882

883ה"ר אברהם מינדו יצ"ו היה עומד בבית המכס ונשבעו רוב סוחרי העיר שלא יתנו השכר ההוא שהיו נותני' לו לזולתו ונכתב ונחתם מידם ועתה בא איש אחר ורצה להכנס שם ויודד לחייו ובקש ממני אם מחוייבי הסוחרי' ליתן לי מה שהיה דרכם ליתן מכח השבועה:

883

884תשובה

884

885איברא כפי נוסח השבועה ראיתי שאין כח לחייב לסוחרים שיעמידוהו במקומו ושיתנו לו מה שהיו נותנים לו שאינו מחייב נוסח השבועה אלא שלילה שלא יעמידו במקום ההיא זולתי לה"ר אברהם לא שנתחייבו להעמידו לה"ר אברהם וידוע שבנדרים פיו ולבו שוים בעינן אלא שמ"מ ראיתי לגלות דעתי ולהגיד שהעושה כן לא טוב עשה ונכנס בגדר רשע מסיג גבול רעהו ולא היה אלא שהאיש הזה הוא גר צדק והניח עושר וכבוד שדה ושדות ותענוגות בני אדם כדי לבא לחסות תחת כנפי השכינה המקניטו חייב עונש גדול כ"ש שאמרו חז"ל במס' קדושין שגר יורש את אביו כדי שלא יחזור לסורו וא"כ נמצא שחייב הישראל שיש לו נכסי הגוי לתתם לבנו הגר מן הטעם הנז' ואם זה אמרו חכמים אעפ"י שמן התורה אין הגר יורש את אביו גוי עאכ"ו שיש למחות ולגעור במי שבא לפסוק חיותיה וכ"ש דבר שזה העני המציאו ויש כמה שנים שהחזיק בו כי עשו הסוחרים כדי לפרנסו בכבוד ונלע"ד שהנכנס שם נקרא רשע אם לא יהיה ברשותו והטעם שאמרו בקדושי' ריש פ' האומר עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו נקרא רשע ולא מבעיא לדעת רש"י שפי' דמיירי בחררה של הפקר דפשיטא ודאי דהוי רשע אלא אפי' לדעת התוספות שדחו פירוש זה וסברי דבמציאה והפקר לא הוי רשע כיון שאינו יכול הראשון לומר לך וטרח במקום אחר מ"מ אפי' לדעתם מיקרי רשע לדעת ר"ת מיקרי רשע שהרי פירש דאיסור המהפך לא שייך אלא כשרוצה העני להרויח בשכירות או כשרוצה לקנות דבר א' וחבירו מקדי' וקונה ומזה קאמ' דמיקרי רשע כי למה מחזר על מה שטרח חברו ילך וישתכר במקום אחר ע"כ. והשתא ומה התם שנר' שעדיין לא החזיק הראשון אפי"ה אם קדם השני ולקחו נקר' רשע מי שרוצה לחטוף דבר שכב' זכה בו חבירו עאכ"ו עוד נרא' ממקו' אחר הדין יותר ברור שכתבו התוס' וז"ל ומכאן נראה למהר"ר יצחק שאסור למלמ' להשכי' עצמו לבעל הבית שיש לו מלמד בביתו שמאחר שהוא שכור שם ילך המלמד להשתכר במקום אחר אם לא שיאמר בע"ה שאין רצונו לעכב המלמד והדברים ק"ו ומה התם דהוי בענין למוד תורה שהיה מקום לומר דמצו' קא עביד וכמו שמצינו בענין חצר ומבוי שיכולים לעכב בני החצר או בני המבוי לאומן או רופא שרוצה לבא שם ואין בידם למחות למלמד תנוקות להכנס שם אפי"ה בנדון כזה נקרא רשע במילי דעלמא עאכ"ו עוד זאת מצאתי תשובה להרשב"א הביאה ב"י ח"מ סי' קנ"ו נשאל חייט אחד רגיל אצל ערוני א' כמה שנים הוא לבדו עושה מלאכתו ובא חייט אחר ורצה להכניס עצמו שם עם העירוני לעשות מלאכתו בזול יותר מהראשון והראשון מתרעם עליו כו' עד וההולך ומפתה את הגוי לעשות מלאכתו לפסוק חיותו של זה וגוערין בו ומוחין בידו ע"כ זכינו לדין כי הדבר ברור מכל הצדדים שכל מי שרוצה ליכנס בגבול זה הגר העני גוערין בו ומוחין בידו וכ"ש שאסור לסייע ביד הרוצה ליכנס שם שאין מחזיקין ידי עוברי עבירה והאמת כי כשנאמר לי לחלות פני מי שהיה בידו למחות כדי שיכנס פ' עם זה ה"ר אברהם מינדו בשותפות השבתי בשפה רפה שכן אעשה ולא נתתי אז לבבי כל זה אבל עתה אחר ההסתכלות בענין נר' בעיני שח"ו לעשות כן כי הייתי נכשל להיות מחזיק כו' ועל כן כתבתי שורות אלו כנראה לע"ד שהעושה והמעשה עושי' איסור וצור ישר' יצילנו מכל שגיאה גדול' וקטנה כה אמר הדל הצעי' שמואל די מדינה:

885

886ר' נתפרסם היותו מלשין ומוס' ודוב' תועה באזני האומות נגד שמעון רעהו ויש מעש' ב"ד שהעידו עדים שאמר ר' לכמ' תוגרמי' פקחו עינכם וראו שיש ביד ש' ויהוד' מהתוגר פ' שמת כמ' אלפים לב' ועוד יש עדים מעידים שפעם אחרת אמר ראובן הנזכר בפני כמה תוגרמים שש' הנזכר היה חייב לבגליק ק"ן אלף לבנים מצד זבולון שהיה חייב למלכות סך גדול והו' קנה ממנו כ"כ סחורה ילמדנו רבנו אם ר' זה שהוחזק למלשין ומוסר היו לו דין ודברים עם נפתלי על עס' ממון ונתחייב ר' שבועה בב"ד אם יהיה נאמן בשבועתו אחר שאין יראת אלי"ם לנגד עיניו ילמדנו רבנו הדין:

886

887תשובה

887

888דין זה פשוט מאד שהרי כתב הרמב"ם וז"ל פ"ח מה' חובל ומזיק וכל המוסר ישראל ביד גוי בין בגופו בין בממונו אין לו חלק לעולם הבא ואיש שאין לו חלק לעולם הבא אין משביעין אותו ומה נחשב שבועה בעיניו וכ"כ שם הרמב"ם אין משביעין את המוסר שהראה מעצמו לא שבועה חמורה ולא שבועת הסת מפני שהוא רשע ואין לך פיסול יותר מזה וז"ל המ"מ ז"ל זה דבר פשוט כתבו הר' ז"ל שיר' שמרוב פשיטותו לא היה צריך הרב לכותבו ואעפ"י שאסור לאבד ממון המוסר כמו שכתב שם ואעפ"י שמותר לאבד גופו ממונו ראוי ליורשיו היינו לאבדו בידים בלי סבה לפי שהיה עולה בדעת שכל הקודם להורגו זכות הוא לו כ"ש לאבד ממונו כמו שיש מי שסובר כן בפ' הגוזל אין להאמינו בשבועה לא לפטור אותו ממי שתובע ממנו וכ"ש אם היא תובע שאין משביעין אותו כדי להוציא מן הנתבע כגון אם היה במקום אחד מן הנשבעים ונוטלין בהא ודאי אין משביעין אותו ונלע"ד שאם היה הוא נתבע שמשביעין את התובע ונוטל כדין חשו' על השבוע' ששכנגדו נשבע ונוטל שהרי כתב שאין לך פיסול יותר מזה הנלע"ד כתב' וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

888

889ראובן מת ולפני מותו קרא לכל בניו ורצה לעשות צואה על מה שהיה מנחיל לבניו ובכלל מה שהוריש לבניו אברהם ויצחק רצה להוריש לנכדו משה בן אברהם חנות אחד וצוה מחמת מיתה ואמר חנות פ' אני מנחיל לנכדי משה בר אברהם בני בזה האופן שאם משה הנזכר ישב לבדו בחנות הנזכר בלי שום חברת איש אחר מוטב אבל שלא יהיה רשאי לא להשכיר ולא למכור ולא לתת ולא לישב איש אח' בחברתו בחנות הנזכר אם לא יהיה מדעת ורצון דודו יצחק הנזכר אבל שלא מדע' ורצון דודו יצחק הנזכר לא יהיה רשאי הנזכר לא להשכיר ולא למכור לתת החנות הנזכר לאיש בעולם ואפי' להושיב עמו בחברתו איש אחר בעולם שלא יהיה רשאי להושיב בחנות הנזכר אם לא מדעת ורצון דודו הנזכר ועתה הבחור משה הנזכר נפטר לב"ע וטוען אביו אברהם שרוצה להושיב בחנות הנזכר בן אחר אשר לו ואומר שהחנות הנז' ירשה בנו זה מאחיו משה הנזכר ויצחק הנזכר טוען שהחנות הנזכר נשארה ירושה לו לפי שאפי' בהיות משה בחיים לא היה לו כח לעשות בחנות כרצונו רק כרצון יצחק דודו שלא היה רצון אביהם כלל להורישה למשה רק שכל זמן שירצה הוא לבדו לעמוד בחנות ישב שלא יקח ממנו שכירות עליה אבל באופן אחד לא ילמדנו רבנו למי משפט ירוש' החנו' הזה:

889

890תשובה

890

891נראה בעיני שהספק שנפל בין אברהם ויצחק הוא כי אברה' טוען שנתקיימה המתנה שנתן הזקן לבנו וא"כ כיון שמת בנו הוא יורש לבנו ויצחק חושב שכיון שהזקן גלה דעתו שלא היה רוצה שיכנס איש אחר בחנות לא בחברת בן אברהם ולא באופן אחר שחזרה החנות למקומה ולא עוד אלא שנר' מדברי יצחק שזכה הוא לבד בחנות כיון שהזקן היה תולה הדבר בו ואני אומר כי אלו לא היה ספק אחר אלא מחמת מה שנראה לכאורה שנתינת החנות לא היה אלא בתנאי כנזכר דמשים הא לא הפסיד אברהם שאפשר שאפי' בחיי בן אברהם מקבל המתנה אלו היה מכניס שם אחר בחנות נהי שהיה עובר על דעת המצוה מ"מ המתנה עדיין היתה קיימת והטעם דקי"ל כל תנאי שאינו עשוי כתקנו התנאי בטל והמעשה קיים וד' תנאים הצריכים לקיום התנאי ידועי' וכאן אין גם אחד מהתנאים הצריכים לקיום התנאי ואין כאן אלא גלוי מלתא בעלמא וא"כ איפשר שהתנאי בטל והמעשה קיים ואפי' את"ל שהתנאי קיים היינו לגבי מקבל המתנה אם לא קיים מצות המת בן אברהם בחייו אבל אחר שהוא קיים התנאי בחייו ולא בטלו כלל כבר זכה בחנות ואברהם אביו הוא יורש את בני והוא יכול לעשות מה שירצה שאין מזכיר התנאי אלא לבן כמו שנראה מלשון השאלה בפי' ואפי' היה בזה אי זה ספק כבר זכה הבן ובחזקתו החנות עומד' והבא לערער עליו להביא ראיה כך היה נ"ל לדון כפי הספק שיש ביניהם אך אם הדברים מכוונים כמו שבאו בשאלה נר' בעיני שבן ראובן לא זכה מעולם בחנות דקי"ל והיא משנה שלמה בפ' י"נ שאם אמר על מי שאינו ראוי ליורשו יירשני לא אמר כלום וכ"כ הרמב"ם ריש פ"ו מהלכו' נחלו' וז"ל אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורשו כו' עד בתי תרשני במקום שיש לו בן לא אמר כלום כל כיוצא בזה ה"נ בנ"ד בן אברהם במקום אברהם ויצחק אינו ראוי לירש הוי וכיון שאמר בלשון ירושה שאמר חנות פ' אני מנחיל לנכדי משה לא אמר כלום וכ"כ הריב"ה ח"מ סימן רנ"ג וז"ל ואם אמר יחסין או ירש על מי שראוי ליורשו זוכה מתורת ירושה אבל אם אינו ראוי ליורשו לא דאלו לשון ירושה הם עכ"ל וא"כ כ"ש מנחיל דהוי ממש לישנ' דקר' ואע"ג שכ' ר"י בנ' ט"ו ח"ג וז"ל כ הרמב"ם ביחסין וירש אם אינו ראוי ליורשו נוטלן משו' מתנה לשון זה לא הביאוהו הפוס' ואין לסמוך עליו וכ"ש דאפשר בהני לישני דוקא קאמר הכי אבל בלישנא דמנחיל פשיטא דכ"ע יודו דלא אמר כלום דלא הוי לשון מתנה כלל דבפ' נחלות נחלה כתיב לראוי לירש וכמו שמבואר בקראי ובזה אין צורך לאורך וכ"ת הא קי"ל דאי אמר לשון מתנה בין בתחלה או באמצע או בסופו זכה המקבל ובנ"ד כתב בתחלה שהוא מניח דהוי לשון מתנה כמ"ש הרא"ש בתשובה דהוי לשון מתנה הא ודאי לאו מלתא היא ולא היה צריך להאריך בזה אלא כדי שלא יטעה אדם ראיתי לבארו דבשלמא אי האי לישנא דמניח הוי לשון המצוה אפש' הי' לטעות בזה אבל האי לישנא לא הוי אלא ספור מסדר כתב הצואה אבל המוריש לא הזכיר כפי מה שבא בשאלה אלא לשון נחלה אם כן לא מהני כלל ונמצא לע"ד מעולם לא זכה מש' ן' אברהם בחנות והרי היא מן הדין ירוש' לאברהם ויצחק כשא' הנכסי' שהניח הזקן סתם שלא חלקם ויד שניהם שוים בחנות הנז':

891

892ר' היה אמוד בנכסים וחלה את חוליו עד שבטלו אבריו ונדבה רוחו וצוה שאחר פטירתו יתנו מנכסי עזבונו סך ידוע לחברת ת"ת שבעירו ונכנס אחיו ש' ערב אל פרנסי החברה בעד הסך ההוא לתתו אחר פטירת אחיו ר' וארכו לו כמה ימים ושנים מוטל על ערש דוי עד כי תם כספו וכל ממונו חלף הלך לו והוא נפטר לב"ע ועתה פרנסי חברת ת"ת מבקשי' מש' לפרוע הסך ההוא לחבר' ת"ת כיון שנכנס ערב וש' טוען כי הוא לא נכנס ערב אלא לתת מנכסי עזבון אחיו אם ישארו נכסים ממנו כי בודאי אחיו לא צוה רק בהשאיר אחריו נכסים ואדעתא דהכי נכנס הוא ערב אבל עתה שלא נשארו ממנו נכסים גם הוא לא יתחייב מכח הערבות לתת משלו ועוד טוענים הפרנסי' שכבר נשארו מר' ספרים והוא טוען שאותם הספרים ירשו אותם מאביהם ושכבר לקח ר' אחיו חלקו מהם ומכרם לפרנסתו והראי' שקודם פטירתו כמה ימים הביאם ש' לרשותו כי מקודם לכן להיותו ר' הוא הבכור עמדו ברשותו וכאשר ראה ש' שאחיו היה מבזבז בהם לקח הנשארי' מהם לחלקו ועו' טוען ש' שלו הונח שנשארו מאחיו נכסים הנה לא צוה רק בזמן היות חברת ת"ת על תלה אבל עתה שנסתלקה חברת ת"ת אין לו לתת דבר ועוד טוען כי יש להם יתומה בת אחותם כי הגיע זמנה להנשא וצריך להטיל עצמם על הצבור כי היא עניה סוערה ולכן אומר כי לו הונח שנשארו נכסים מאחיו טוב לתתם לנשואי היתומה מלתתם לחברת ת"ת אף כי לפי האמת ש' שוקד על טענתו שלא נשאר מאחיו דבר והנה גם הוא אחריו תשש כחו ומטה ידו ומאודו על הכל יורנו מורנו הדין:

892

893תשובה

893

894נר' בעיני שאין ש' חייב כלום אם אמת כי תם כספו כו' כנזכר בשאלה והטעם ברור שהגע עצמך שחשב שהיה ר' חייב לדן מנה ונכנס נפתלי ערב בשביל החוב ונודע ונתגלה אח"כ שהחוב איני כי לא היה חייב לו כלום חוב אין כאן ערב אין כאן שלא נתערב נפתלי אלא על חוב כיון שחוב אין כאן ערבות אין כאן וא"כ בנ"ד שלא צוה אלא שאחר פטירתו יתנו כו' ואותה שעה היה פטור המצוה כיון שלא נשארו נכסים א"כ גם הערב לא חל עליו ערבו כלל וראיה לדבר שהש"מ לא נתחיי' לא מבעיא עתה שכפי הנחת השאלה תם הכסף אלא אפי' היו שם קצת נכסים נר' מתשובת הרשב"א שאין הש"מ חייב שכתב בתשובה וז"ל ר' צוה מחמת מיתה סך ידוע לבנין ב"ה ומתוך אורך חוליו ירד מנכסיו ורצה לפחות תשו' בעיא היא בפ' מי שמת ש"מ שהקדיש כל נכסיו או חלקם לעניים אם יכול לחזור בו וסלקא בתיקו דאיסורא ויש מי שפסק לקולא בתיקו דממונא ולזה דעתי נוטה ע"כ: א"כ בנ"ד לא מיבעיא לדעת הרשב"א דפשי' שאין כאן חוב כלל אלא אפי' לדעת החולקים משום תיקו דאיסורא היינו היכא דאיכא נכסים אבל בנ"ד דליכא נכסים שקודם פטירת המת תמו א"כ אין כאן חוב וכיון שאין כאן חוב אין כאן ערבות. ועל מה שטענו הפרנסים מענין הספרים אם הספרים הם ברשות ש' ודאי שהוא נאמן כי כל דבר מטלטל שהוא ברשותו של אדם יכול לטעון עליו מה שירצה וזה דבר פשוט אין צריך להאריך בו כל זה היה צריך אם היתה חברת ת"ת עומדת וקיימת אבל אם אין חברת ת"ת עומדת איני יודע פרנסי' אלו מה טיבם ועל מה הם פרנסי' ומ"מ אני אומר שאם נתבטלה חברת ת"ת בעודו הש"מ בחיים הדין עם ש' שגדולה מזו אמרו שר' שאמר לש' הולך מנה ללוי שאני נותן לו מתנה והלך ש' ומצאו שמת אם זה הנותן היה ש"מ אם מת מקבל בשעה שנתן המנה ליד השלי' ינתן ליורשיו של משלח דכיון שמת המקבל לא היה ראוי לקנות אבל אם היה חי בשעה שנתן יתן ליורשי המקבל והביא דין זה הריב"ה ח"מ סי' קכ"ה א"כ כ"ש בנ"ד שאם נתבטלה חברת ת"ת בחיי זה הש"מ א"כ מעולם לא זכתה החברה באלו המעות שהרי לא היה מצוה ליתן אלא אחר פטירתו והרי קודם לכן נתבטלה ואפי' את"ל שעדיין היתה החברה קיימת בשעה שמת מ"מ אין שייך כאן ינתן ליור' כמו ששייך בההיא דר' הנ"ל אמת שהיה צריך לראות אלו המעות מה יעשה מהם אמנם אחר שנר' שתם הכסף למה ניגע לריק אמת כי טענ' היורשים שיש להם יתומה כו' זו אינה כלום שאין דבר עומד בפני ת"ת והיא מצוה גדולה ועולה על הכל הנע"ד כתבתי בנחיצה רבה וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

894

895ר' שבא ממ"ה אל עיר מושב קרובו ש' וישכון בטח בביתו מספר ימים כמו ל' יום ומיום בואו העירה נתן אל לבו לשאת ולתת עם תוגרמים טאבאקיש והקול נשמע בשוקים וברחובות קריה שהיה אמוד בנכסים רבים רבו מלמנו' ועצמו מספר והמעט מזער שהיו מחזיקין אותו לאיש אשר מצאה ידו ששים או ע' אלף לבנים ויקר מקרהו שנפל למשכב ויצו את ביתו על כל נכסי עזבונו מחוט ועד שרוך נעל כדת מה לעשות מהם וקרובו ש' מדאגה מדבר פן ח"ו ילכו לאבדון כל הנכסים הנזכר בעש"ג השיאו עצה נכונה שיעשה צואה אחרת שאינו מניח רק ה' אלפים לבנים וכל משאו ומתנו היה בנכסי זולתו כדי להציל ממון יורשי ר' ועצתו נתקיימה על יד הדין שופט כל הארץ שהיה אהובו וא"ל זוהי דרך ישרה להמציא איש אשר יאמר שהוא אחי ר' ויתן עדיו ויצדק כי הוא אחיו ולו משפט ירושת נכסי עזבון ר' ויהי בעת ההיא שלח ר' לקרוא לג' אנשי' שיבואו לבקרו ובבואם מצאו לר' שוכב עם אבותיו אז אמר להם ש' אם יש את נפשכם להשכיל להטיב ולעשות חסד ואמת עם החיים ועם המת שלא ישבעו זרים כחו צריך שא' מכם יאמ' שהוא אחיו תבא לגבות נכסי עזבונו כי הכל הוא מתוקן בזה עם הדין שופט הארץ והשיב א' מהם אנכי אכנה עצמי בשם אחיו ובלבד שתבטחני שלא ימשך לי נזק מזה ואלך ואתרא' לפני התוגרמים ואומר להם כי הנני בא בעד ובשם אחי ר' לפקח על נכסי עזבונו ויהי בעת ההיא שנשאר ללכ' לפני הדין לתבוע נכסי עזבון אחיו ר' נ"ע נחבא אל הכלי' ויחפ' אחריו ש' ויבקשוהו ואמר לו מדוע רמיתני השיבו דבר ירא אנכי כי ימשך לי נזק מהדבר הזה א"ל ש' העמק שאלה ועשה זאת פן ילכו לאבוד כל נכסי ר' בעש"ג ושמע בקולו והבטיחו ש' בכל אות נפשו מלב' שנתן בידו תכף מנכסי ר' ה' חתיכות קאריזיא פראנקיאה ומאה ומ' קורדובאניש ויות' מהמ' לקח שטר מש' וחתנו ערבים זה לזה כדין ערב קבלן גמור כו' להסיר מעליו כל נזק שיבא לו מהענין הזה עד ך' שנה רצופות בע"ה עתה באו יורשי ר' לתבוע מש' כל נכסי עזבון ר' והודיעם את כל התלאה אשר מצאתהו להציל הנכסים הנזכרים מפי אריות ודובים ובפרט בהבטיחו לאיש אשר כנה עצמו בשם אחי ר' בשטר כתוב וחתום עליו ועל חתנו ואומר שיסירו מעליו עול השטר הנזכר ויבטיחוהו ג"כ לזמן ך' שנה כמו שהוא וחתנו הבטיחו לאיש אשר כנה עצמו בשם אחיו והנה הוא מוכן למסור ביד' נכסי עזבונו כי אין ראוי שישולם לו רעה תחת טובה אשר עשה לר' הן בעודנו חי ואף כי אחרי מותו יורנו מורנו מור' צדק אם הדין עם שאו לאו ושכמ"ה:

895

896תשובה

896

897נראה בעיני שהדין עם ש' איבעית אימא מכח הסברא כי אין הדעת סובל שימשך נזק לש' בשביל שהציל נכסי ר' ויאכלו יורשי ר' וישמחו וש' ינזק על זה נאמר משלם רעה תחת טובה כו' ואיבעי' אימא טעם וראיה לדין זה מההיא עובדא דסוף בב"ק ההוא גברא דקא אפקידו גביה כסא דכספא סליקו גנבי שקליה יהבא להו אמר רב אשי חזינן אי איניש אמיד הוא אדעתא דידיה אתו ואי לאו אדעתא דכסא דכספא אתו. הרי למדנו ממעשה זה שכיון שבאים על האדם אנסין והדין הוא שאין אדם יכול להציל עצמו בממון חברו. עכ"ז אנו אומרים דדוקא כשבאין אנוסין בשביל עצמו אז אינו יכול להציל עצמו בממון חברו אך אמנם אם יש רגלים לדבר שבאין בשביל ממון הנפקד אז יכול להציל עצמו בפקדון וליתנו ביד האנס ועוד שם מעשה בההוא גברא דקדים חמרא למעברה מקמיה דהוה קא סלקי אנשי למעברה הוה קא מסיק חמריה קא בעי למטבע אנשי מלא ביה חד מינייהו לחמריה שדריה במיא אתא לקמיה דרבא פטריה ופי' מלא ביה דחפו לחמו' והשליכו לנהר ויהיב טעמא רבא דהאי רודף הוא ע"כ ולדעתי דטעמא דעובדא קמא משום האי הוא. וא"כ אחר שממון שביד ש' חשיב רודף שודאי שכל זמן שיודע הדבר יתפשו לש' בשביל הממון הנזכר יכול הוא להוציא הממון מידי עד שאהיה בטוח לא ימשך שום נזק ממני שאני ירא דשמא יודע הדבר כו':

897

898ואעפ"י שיש לאומר שיאמר דדוקא התם שהאנס לפניו אבל לומר שיש לחוש שמא יבא מנין לנו אפשר היה לומר דכיון שהוא מוחזק בנכסים יכול הוא לומר שאלו הנכסים משועבדים לי לשלא ימשך לי נזק מה לי שהנזק בעין מה לי לעתיד כי כמו שכשהנזק בעין יכול לאבד' בידים גם עתה שאין הנזק בעין אינו רוצה רק בטחון כמו שהוא הבטיח לאיש ההוא כמו שבא בשאלה ועוד יש ראיה מתשו' הרא"ש הביאה הריב"ה בח"מ סי' קע"ו וז"ל ראובן ושמעון היו שותפין ומתעסקין והלך ראובן ונשאר שמעון מתעסק וקנה בגדים מסוחר גוי ומכרם ליהודי והיהודי יצא במעות לסוחר שאם לא יתנם לו היהודי לזמן פ' שיפרע לו הוא אח"כ חלקו ראובן ושמעון שותפות ביניהם ובקש שמעון מראובן שיעשה שטר על עצמו כו' עד ומכל שחד שיצטרך להשחיד ולהואי' ע"ז כו' עד יר' אח' שש' הוצרך לעשות שטר על עצמו כו' חייב ראובן לעשות שטר עליו לשמעון שאם יברר שמעון בעדי' שלא פרע היהודי לגוי ויצטרך שמעון לפרוע לגוי שיפרע חלקו ראובן מכל מה שיוציא כו' והדברים ק"ו ומה התם שש' מה שטרח ועשה היה ג"כ בשבילו עכ"ז חייבו הרא"ש שיעשה לו שטר כמו שהוא עשה בנ"ד שכל מה שעשה לא היה אלא להציל מעות ראובן עאכ"ו שחייבים היורשים לתת שאלתו ולעשות בקשת ש' להבטיחו כנזכר נאם הצעיר שמואל די מדינה:

898

899מומר שהפחיד והגזים לראו' ואמר לו שאם לא יתן ת"ק פרחים ילך וילשינו אל התוגרמים שקלל במלך ובדתו וכן אמר פעמים שלש וכראות המומר שאיחר ראובן הדבר לעשותו שם לדרך פעמיו ללכת להלשינו כמנהגו הרע שהיה רגיל להתעולל עלילות ברשע ויהי כאשר ראה ראובן כי כלתה אליו הרעה הלך אצל אוהביו ורעיו לבקש מהם ולהפיל תחינתו לפניהם שילכו אצל המומר לפייסו בדברים ולשוחדו בממון דרך פשרה כל מה שאפשר והלכו אצלו ופייסוהו ושיחדוהו בארבעה אלפים לבנים ברצון ראובן הנזכר והמומר עשה שליח לשמעון לקבל סך המעות הנזכר מיד ראובן ואמר לי לך קבל מראובן הסך הנזכר וזכה בהן לשם לוי שאינו בעיר שאני חייב לו כזה וכזה והל' שמעון בשליחותו לקבל המעות מיד ראובן ויקח ראובן את שמעון עמו וילכו שניהם יחדיו אצל יאודה שהיה חייב לראובן יותר מהסך הנזכר ואמר ליאודה בפני שמעון כשיגיע זמן פרעון חובי שיש לי בידיך תן לו ממנו ארבעה אלפים לב' לש' זה שליח המומר ונתרצו שם שלשתם וכתב יאודה בפנקסו שהיה חייב לפרו' לשמעון לזמן פרעון החוב ארבעה אלפים לבנים לחשבון ראובן כדרך הסוחרים והמחאה זאת עשה ראובן באונס גמור וניכר לכל באי שער עירו עד שבשביל זה לא הוצרך ראובן למסור ולכתוב שום מודעא וכשחז' שמעון אצל המומר נתרעם המומר עליו באומרו שלא היה רצונו כי אם בקבלת המעות תכף ומיד עד שענה שמעון ואמר לו הרי אני כאלו קבלתים ועלי אחריותם שאם ימות יאודה או ירד מנכסיו ביני ובינו עלי לפרוע ללוי כשיעו' סך המעות הנזכר ובזה נתפייס המומר וכל זה עשה שמעון להשיב אל ראובן שלא ישוב המומר לערער לראובן כפעם בפעם אך לא היה שם קנין ולא עדים רק בין בשניהם בלבד היה הדברי' אחר הדברים האלה נעקר המומר מן העולם קודם שהגיע זמן פרעון החוב שקבל עליו שמעון ואמר ר' ליאודה השמר והזהר ולא תתן מאומה לשמעון כי ההמחאה מעיקרא היתה בכח עלילה וגזל גמור שלא היה לו בידי מאומה ומחמת שנאה העליל בי כזה וכיון שכן אין באותה המחא' כלום ויאודה אומר לו כבר נפטרתי ממך ונתחייבתי בהן לשמעון בכח המעמד שלשתן וגם כתבתי' עליו ומאותה שעה לאו בעל דברים דידי את כמו שהוא משפט הסוחרים גם שמעון אומר שהוא חשוב כמוחזק אחר שקבל אחריות המעות עליו ויאודה ג"כ כבר כתבן עליו ומזה הטעם אומר לראובן הבא ראיה לדבריך שהמחאה מעיק' היתה גזל ועלילה כי מאחר שלימים שעברו היה לך עסק עמו כנודע אפשר שאלו המעות היו לו חוב בידך והמחאה כדין היתה הגם שנעשה באונס וראובן השיב שאמת הוא שהיה ביניהם עסק הרבה אבל כבר קבל ממנו שטר פיטורין קודם שהומר ולא נשאר בידו כלום עתה יורנו רבנו הדין עם מי גם יורנו מורנו אילו יצוייר דחשיב שמעון מוחזק מהטעם הנזכר אם יש ללוי שום חיוב על שמעון כאלו באו המעות ממש ליד שמעון וזכה בהן לוי או דילמא כיון שלא מטו זוזי לידי ש' ממש לא זכה בהו לוי ולית ליה על שמעון דין ודברים כלל על הכל יורנו המורה לצדקה ומהאל תהיה משכרתו שלמה:

899

900תשובה

900

901תחלת כל דברי יש לראות הדין אם היה המשלח ישראל ונר' בעיני שאם הדברים מכוונים כמו שבאו בשאלה שמעון לא הוי שליח שכל שליח שמשנה משליחותו שליחותו בטל וכפי הנראה מתוך דברי השאלה שלא נעשה שמעון שליח אלא לקבל מיד והוא לא עשה כן נמצא שליחותו בטל ואפי' שהוא אמר שהוא היה מקבל אותם לאחריותו זה לא יהיה מעלה ומוריד אחר שבשעת שליחות לא עשה שליחותו כהוגן עוד אני אומר דלא מהני מעמד שלשתם אלא באומר מנה שיש לי בידך שתתנהו לפלוני ואם לא היה בידו המנה לא הוי כלום ודמי' להא דכתב הרא"ש ז"ל והביאו בנו הריב"ה בח"מ וז"ל ראובן קנה סחורה משמעון ואמר אעמידך אצל לוי שאני עושה לו מלאכה פלו' ונותן לי כך וכך לשנה ולכשיגיע הזמן יתן לך שכרי כו' עד ואין מתחייב במעמד שלשתן אלא א"כ היו בידו המעות משל מי שירצה ליתן לו ע"כ ה"נ בנ"ד כיון שלא היה זמן פרעון של יאודה עדין בשעת מעמד שלשתן לא קנה שמעון והיה ראובן יכול לחזור בו ולא נעלם ממני החילוק שאפשר לחלק דשאני התם שעדיין לא השלים השכיר המלאכה ולא בע"ה חיי' לו כלו' אך בנ"ד כבר היה חייב לו אלא שמ"מ אני אומר דכיון שלא הגיע זמן הפרעון עדין ה"ל כאלו לא היה מנה של ראובן ביד יאודה וכיון דמעמד שלשתן הוי מלתא בלי טעמא והבו דלא לוסיף עליו דוקא כשהיה ביד הלוה באותה שעה שיכול לומר המלוה מנה שיש לי בידך תנהו לפלו' הוא דמהני מעמד שלשתן הא לאו הכי לא:

901

902עוד תשובה אחרת נראה ממנה לזה שאמרנו יותר שכתב וזה לשונה ראובן השכיר חפץ לשמעון בסך ידוע לזמן פל' והמחהו אצל שמעון כו' עד אם מוד' לוי שעל שכר החפ' הבטיחו ולא היה שמעון חייב ללוי כלו' אפי' דמי השכר שנשתמ' באותו חפץ עד אותו היום דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף דהיינו כשיחזור לו החפץ ע"כ הרי שמן הדין כפי הנר' מה שכבר נשתמש היה ראוי להתחייב ואפ"ה כיון שלא הגי' הזמן כתב שאינו חייב לשלם נ"ד נמי שחסר זמן הפרעון לא מהני מעמד שלשתן זהו מה שכתבתי אפי' שהיו שלשתם ישראלים ר"ל השליח והמשלח והלוה והמלוה אבל בנ"ד שהמשל' היה משומד להכעיס שרוב הפוסקים רובא ורובא שמשומד מותר להלותו בריבית דלאחיך לא תשיך אמר רחמנא וזה לאו אחיך הוא ואי אתה מצווה להחיותו וא"כ אני אומר כיון שלדעת ר"ת לא תקנו מעמד שלשתן אלא בישראל ולא בגוי ור"י ג"כ הסכים לזה בנ"ד שכתב הריב"ה משמו שיש שלשה חלוקים בדבר ואחד מהם הוא שאם הנפקד ישראל והמקבל גוי כל זמן שאין ישראל הנותן חוזר בו יכול ליתני לגוי כו' עד ואם חזר בו הנותן אעפ"י שאמר לו במעמד שלשתם לא זכה הגוי ע"כ והרשב"א ז"ל כ' שכל גוי שלוה מישראל וישראל מגוי לא תקנו מעמד שלשתם ומומר זה כפי מה ששמענו וידענו היה גרוע מגוי ועליו ועל חבריו אמר רבי טרפון בגמרא בשבת פר' כל כתבי שאפי' היו הולכי' אחריו להורגו ונחש להכישו היה נכנס לבית ע"ז ולא היה נכנס לבתיהם של אלו לפי שאלו מכירין וכופרין ועליו ועל חבריו נאמר הלא משנאך ה' אשנא כו' א"כ נמצא זה המומר אשר אנו עומדים עליו היה גרוע הרבה יותר מגוי ברוך שעקרו מן העולם וא"כ בפה מלא אנו יכולין לומר שלא תקנו חכ' בשבילו מעמד שלשתם לזכותו עוד טעם אחר אני אומר לדין זה שהרי כתב הטור בשם הרמב"ן שמעמד שלשתן על ידי שליח לא אמרינן דהבו ולא להוסיף עליו וכאן בנ"ד היה ע"י שליח ואע"ג שמדברי הרא"ש ז"ל נראין דכיון דהוי השליח מן המקבל דמהנ' לדעתי בנ"ד יודה דלא מהני וכן נראה מן הטעם שנותן לדבריו שכתב ואמר דלענין הפקעת ממון הנותן אמרי' הב הוא דלא להוסיף עליו אבל לענין זכות המקבל שלוחו כמותו א"כ נראה שבקש הרא"ש ז"ל זכות המקבל ובנדון זה שהיה מן המורי דין ולא מן המעלין פשיטא דיודה הרא"ש ז"ל שלא תקנו חכמים מעמד שלשתן לזכותו עוד טעם אחר שכתב הטור וז"ל ואפי' לדברי הרא"ש אם לא עשאו המקבל שליח אלא שאמר תנהו ללוי שיזכה בו ליאודה עד שיבא המנה לידו ונמצא שלא זכה יאודה בכלום גם בנ"ד לא עשאו המשלח לשמעון שליח אלא כדי שיזכה בהן ללוי ונמצא שכשאמר ראובן ליאודה תן לשמעון כך הוי כדי שיזכה לוי ולוי לא זכ' כל עוד שלא באו המעות ליד שמעון נמצא מעמד שלשתן זה בטל ומבוטל ולמדנו מדברי הטור ז"ל שני דברים אחד שלא אמר הרא"ש כן אלא כשעשהו המקבל שליח לעצמו כו' כדפי' ומכל אלו הטעמים אני אומר שחייב יאודה לשלם המעות לראובן:

902

903תשובת שאלה האמת כי אחר שנמסר ענין זה ביד הדיינים החכמים השלמים אשר עמהם חכמה עצה וגבורה היה מן הדין לכל אדם ימשוך ידו מלהטפל בענין הזה אמנם להיו' כי מדרך השלמי' לפחד תמיד ובפרט מדין שצריך לדונו באמדן דעת ואמרו חכמים ע"ה שאפ"י שב"ד שלשה ב"ד שלם הוא כל זמן שהם רבי' הרי זה משובח אשר ע"כ נתפצרתי ונתפייסתי להורו' דעתי בענין זה אם ייטב בעיני הדיינים השלמים כי היכי דנמטי לי עמהם שיבא מכשורא אומר אני כי לבי אומר לי שמאחר שהדבר ברור כי הפרטים לא תקיף בהם הידיעה והמאורעות הנמצאות בכל יום משונות זו מזו וא"כ א"א לחכמים לכתוב כל הפרטים ולהעלותם בספר אלא שאנו לומדין ענין מענין כיוצא ודומה לו גם מצאנו ראינו מה שכתב הרשב"א ז"ל גדו' בפוסקים שאם העדים נאמני' אצל הברורים רשאים הם לקנוס ממון או לענוש עונש הגוף כפי אשר יראה להם וזה מקיום העול' שאם אתם מעמידים הכל על הדינים הקצובים בתורה כו' וכמ"ש ז"ל לא חרב' ירושלם אלא שהעמידו דיניהם על ד"ת. עוד סמכתי על מ"ש הרמב"ם הביאו הטור סי' צ"ט וז"ל וכן מי שהוא רמאי ומקולקלין דרכיו ואמוד שיש לו ממון וטוען שאין לו והוא בא לישבע בתקנ' זו אין ראוי להשביעו אלא אם יש כח לדיין לעשותו עד שיפרע כו' עד כללו של דבר כל מה שיעשה בדברי' אלו כו' וכוונתו לרדוף אחר הצדק כו' עד ומקב' שכר והו' שיהיו מעשיו לשם שמים למדנו מזה שיש כח לחכמים כאשר כוונתם לשמים ולעשות מה שלבם אומר להם שהוא אמת לעשותו וגם הורו לנו שיש יכולת בידנו לדון לכל אדם כפי מה שהוא שהרי אעפ"י שלא הכרנו לאיש הזה שהוא עבריין מ"מ אחר שאנו רואים דרכיו לא טובים אין ראוי להאמינו בשבועתו ויכולים הדיינים לדונו כפי אמדן דעתם:

903

904ואחר שידענו ואין אצלנו ספק שנגנב מבית פלוני כל תכשיטיו כסף וזהב ומעות רב ובתוך זמן זה מצאנו ראינו לאיש המקולקל בדרכיו הוציא אלו הדברים וידוע שכפי הסימנים כל זהב הנזכר הוא מבית יהודי וגם ראינו שלא הוציא דבר מזה לשוק אלא אחר שראה הנתפסים שנתפסו על זה נפטרו מתפיסתם ואין ספק בדבר שזהב זה או גנבו או לקחו מגנב שידע שהיה גנב כיון שלא ידע במשקל הזהב כי אין אדם עשוי לטעות כ"כ גם שהיה הולך ומבקש להתיך הזהב זעיר שם זעיר שם בחנויות מחולפו' ואומנים מחולפים והדבר ניכר לעין שהתחי' הוא להתיכו וכשלא עלה בידו היטב הלך אצל האומני' וכמו שניכר זה מעדות הנבון רבי יעקב די קואינקה יצ"ו ששאל ממנו את הכלי הגדול אשר יכולים להתיך בו ג' או ד' ליטרין וזה לא נמצ' בדבר הזה לדעתי בחמשים שנים שיבקש אדם שאינו אומן כלי כזה ואפי' לפי מה שאומרים שאמר שלקחו מיד גוי ולמה לא בא אצל יהודי מהאומני' הכשרים וישביעהו ויתן לו זהוב אחד כדי שיתיך לו אותו זהב או כסף והיה אומר לו שלקחו מגוי או שבא לו ממקום רחוק כי פשיטא שלא היה בא לו נזק והפסד כלל ועיקר אלא שניכרים הדברים שפחד שמא יכירו האומנים הכלים ויודע הדבר לבעל הנכסים וכמה רחוק לומ' שמא מאד' אחר נפל או נגנב לא מזה התובע דאם אות' קלא אית ליה לזה ודבר שאין בי ספק שאין אדם זה שנמצ' בידו אמוד לכל כך זהב בעת אחד ושיצטרך להתיכו:

904

905סוף הדבר כי כאשר נרצה לדמות ענין זה לההי' אמדנא דמר זיטר' חסידא דאיגניב כסא דכספ' מאושפיזא כו' לו שקול ישקל במאזנים מחול ימים נדון שלפנינו ועל זה סמך הרא"ש ז"ל ואעפ"י שנדון של הרא"ש רבו האמדנות מ"מ אירע כך הענין גם היה בידי לבטל האמדנות ההם אלא שסמכתי על הדברים הקרובים אל השכל ולפי שאפשר יקשה לי מי שירצה שהרי כתב ה"ה על ההיא דהרמב"ם ז"ל הנ"ל וז"ל דין התלמוד שהדיין יש לו לחתוך הדין לפי האמת אפי' חוץ מן הדין כו' עד שאמרו בכמה מקומות כפתיה ואודי ומ"מ כתבו המפרשים האחרונים ז"ל שאין בכל ב"ד כח כזה אלא אם כן היה ב"ד חשוב ומוחז' בחכמ' וחסידות ומשרבו הדיינים שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחד לעשות דרך כרצונו ואני אומר שהרי הרשב"א בתשוב' הנז' כתב כנ"ל ולא דבר על הדורות שעברו אלא על הבאים ויפתח בדורו כו' ועוד שגם לדעתי כונת הרב המגיד הוא כן שיעשה הדבר בב"ד חשוב כל א' לפי דורו באופן שלא יהא כל א' פורץ וכאשר יעשה דין זה בכנופי' ע"י הדייני' המבוררי' ויוסיפו עוד שנים או ג' מהחכמי' המעיינים וירא' בעיני הכל שראוי לעשות דין זה כאשר אציע לפני חכמת מעלת הדייני' שיקראו לאיש אשר נמצא בידו ויחקרו וידרשו ממנו הדבר מנין בא ולא ישעה בדברי שקר ויטען טענות מתיישבו' אל הלב אז אולי ראוי לפוטרו אבל אם יטעון דברים בלתי מתיישבים כגון שיאמר מגוי לקחתי ונחזור ונשאל ממנו ולמה הלכת פעם א' ופעם אחרת לאומן אחר ולמה לא גלית לאומן יהודי כשר שלקחת כו' ודברים הרבה ועל דרך שאמר שמעון בן שטח ע"ה הוי מרבה לחקור כו' וכ"ש כי קלא דלא פסיק שזהב זה הוא הנגנב מבית יהודי זה ולולי הוו צייתי דעתי למוסרו ביד אומות העולם בשביל חוב קרוב לשווי הזה' ולכופותו עד יודה כל הדברים האחרים:

905

906ראיתי והנה מנורת זהב טהורה גבור ואיש מלחמה במלחמתה של תורה שקיל וטרי במשנה וגמרא גמיר וסביר בספרי וספרא ענותן כהלל חשקו ועסקו יומם ולילה בתורה כי ראה כי טוב סחרה הלא הוא זה אהובנו חכם ותיק ה"ר דוד טוביא י"א: פרידתו מארצנו עלינו קשה וזרה שחל ממני ליפטר מעמנו בדבר הלכה אם היה הדין נותן שיהיה פטו' מממסים וארנוניות כפי דין התורה אחר שאין לו אומנות כי אם בתורת ה' חפצו ובה הוגה יומם ולילה ואם לעתים מבקש פרנסתו אם יאבד בשביל זה זכותו אם לאו ואני נדרשתי לשאלתו ואען ואומר כי דבר זה פשוט בגמ' ובפוסקים בגמ' בפ' קונם יין בנדרים אמר רבא שרי ליה לצורבא מרבנן למימר לא יהיבנא אכרג"א כו' ופי' בלא כסף גולגלתא וכן בפ"ק דבב"ב רב חנן בר רב חסדא רמא כרג"א ארבנן אמ"ל רב נחמן בר יצחק עברת אדאורייתא ואדנביאי ואדכתיבי אדאורייתא דכתיב אף חובב כו' עד תני רב יוסף אלו ת"ח שמכתתי' רגליהם מעיר לעיר וממדינה למדינה ללמוד תורה ישא מדברותיך לישא וליתן בדברותיו של מקום כו' אדכתיבי כו' ובפוסקים הרי"ף ז"ל הביא זה בהלכות פ' השותפין הרמב"ם פ"ו מהל ת"ת וז"ל ואין מחייבים אותם ליתן המס בין מס שהוא קצוב על בני העיר ובין שהוא קצוב על כל איש ואיש הרא"ש בפסקיו בפ' הנז' כתב וז"ל כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל שמעינן מהאי עובדא ומהא דאמר רב נחמן דכל מיני מסים ותשחוריו' המוטלין על הצבור בין קבועים ובין אין קבועין אין ת"ח חייבי' לסייע בהם את הצבור הטור בנו ז"ל הביא דין זה בי"ד סי' רמ"ג ובח"מ סי' קצ"ג: וא"כ לכאורה נרא' שבדברזה מותר גמור לכתוב עליו ולהאריך בו אלא שנ"ל שצריך קצת עיון בשני דברים והואיל ואתא לידן נימא ביה מלתא חדא מ"ש הטור ח"מ בשם הרמב"ם ז"ל וז"ל אבל אם גזר המלך שיתן כל א' כסף גולגלתו אין עמי הארץ פורעין בשביל ת"ח ולא עוד דמלכא לא טרח אלא אומר כך וכך אנשים יש כאן וחייב כל א' אם תפס מא' או מרבים ע"ה כלם כו' גובין בין מע"ה בין מת"ח וכ"כ ר"ח כו' והבי' שהר"ן הסכים לזה וא"כ לכאורה נר' שהכרג"א שהמלך יר"ה מצוה שכל א' וא' יפרע אותו יאמ' החומר שגם הת"ח חייבי' ואע"פי שלדעת הרמב"ם והרמ"ה שהביא הטור בסי' קצ"ג והרא"ש ז"ל והוא הטור ז"ל שהביא דבריהם בי"ד סתם כלם מסכימי' שאפי' מזה פטורים הת"ח וחייבים הצבור לפרוע בעדם מ"מ כיון דהוי פלוגת' דרבוותא אפשר לומר דהוי דינא כדין המוציא מחברו עליו הראיה והצבור יאמרו קי"ל כהני ולא מבעיא דמהני להו האי טענה שלא לפרוע בעדם אלא דמהני ג"כ להוציא מן הת"ח דהא כתב המרדכי שלהי פרק לא יחפור דבענין מסים הצבור לעולם דנין אות' כמוחזקים נתבעין ולא תובעים וכן הביא מהררי"ק שרש ב' ואע"ג שהיה אפשר לומר שדבר זה הוי כמו מילי דאיסורא כמו שאמר לו רב נחמן לרב חנן קא עבר מר אדאוריית' כו' גם שדבר זה נכנס בכבוד התורה וכמ"ש הרא"ש בתשו' והביאה הב"י שהבא להכריח ת"ח לפרוע מס בין על ידי ישראל בין ע"י גוים אין רוח חכמים נוח' הימנו כו' עד כל המסייע ומחזיק על כך הרי זה מכבד את התורה ועליו נאמר עץ חיים כו' וא"כ היה ראוי לפסוק בדין זה כדיני האיסור דע"כ לא אמרי' קי"ל כפלו' אלא בממונא אבל באיסורא אין לומר כן כמ"ש מהררי"ק ז"ל ודבר ברור הוא מ"מ כבר אמרו מאד צריך זהירות וזריזות במקום שיש חסרון כיס ויטו אחר המקל לכן ראיתי להגיד כי לע"ד דבר גלוי כי הכרג"א שאנו פורעים בזה המלכות מלכי חסד יר"ה לכ"ע הת"ח פטורי' דע"כ לא פליג הני רבוותא אלא כשהמלך יר"ה גובה מכל אחד ואחד ותופסים לת"ח ויפרע ולדעת' אז הע"ה אינם חייבים לפרוע בעד הת"ח ולדעת שאר הפוס' חייבים אבל בזמננו שאין עבד המלך גובה מכל א' אלא הצבור גובים ופורעים לכ"ע אין לת"ח לפרוע ואפי' לדברי ר"ח שכתב ולא עוד אלא דמלכא לא טרח כו' כנז"ל דמשמ' שאפי' שהצבור גובה המס חייב הת"ח מ"מ נראה בברור דבנ"ד פטור שהרי כתב כ"וכ אנשים יש כאן משמע בפי' שסכום האנשים כלם ידועים למלך אבל בזמן הזה עינינו הרואות תלי"ת שאינו כן אלא הכל מוטל על הצבור שאין כל אנשי העיר המחוייבים כרג"א מדינא דמלכותא ידועים למלך ולא לעבד השלוח מאתו אלא הצבור מתפשרים עם עבד המלך כל מקום ומקום כפי ערכו ובזה אין צורך להאריך כי ידוע ליודעים וא"כ פשיטא דבמקומנו זה ר"ל במלכות הזה לכ"ע הת"ח פטור אפי' מכרגא ודייק כן מלשון שהביא הטור בשם ר"ח שכתב אלא אומר כ"וכ אנשים יש כאן כו' משמע בהדיא דלא מיירי אלא היכא דכל האנשים ידועים אל המלך ואינו רוצה לטרוח לגבות מכל א' בהא קאמר ר"ח דאין הת"ח פטור אבל בנ"ד אפי' ר"ח מוד' וראיי לומר כן לקרב הסברות כל האפשר כ"ש שנראה דבר פשוט ומערער בזה אין רוח חכמים נוחה הימנו ודאי:

906

907עוד שנית ראיתי לבאר שהנה הרב הגדול מהר"ר דכ"ץ ז"ל בתשובותיו הביא תשובה אחת מה"ר שלמה ן' צמח ז"ל שפסק לפטור למרביץ תורה א' מן המס מתוך תשבות הרא"ש וסברת הרמב"ם והרמ"ה שדעתם לפטו' אפ' מס הקצוב על כל איש ואיש ילמד ה"ר שלמה מהרא"ש שאין צריך שיהיה ת"ח בעל הוראה אלא כל שקובע עתים לתלמודו ורוב עסקיו בתורה חייבים בני העיר לתת בעבורו המס אפי' המס הקצוב אקרקפתא דגברי וכתב הרדכ"ץ ז"ל וז"ל ואע"ג דדברי רבי שלמה תמוהים בעיני במה שדקדק מדברי הרא"ש שאפי' אינו ת"ח בעל הוראה בדורו קאמר הרא"ש שפטור מהמס דהא הרא"ש קאמר בהדיא ת"ח כו' א"כ מ"ל שהרב ז"ל לא בעי ת"ח הראוי להוראה בדורו דנר' דת"ח הראוי להוראה קאמר משום ב"ת וכדמשמע מלישנא דגמרא מפ"ק דבתרא וכן כל הגאונים והפוסקים דוק' דת"ח קאמרי עכ"ל ואולי ירצה המתעקש להתעקש ולומר ודוקא ת"ח מורה הוראות הוא דפטור הא לאו הכי חייב ואני ההדיוט אומר כי מלבד שלא היה צריך כי אם דברי הרב שהביא רבי דכ"ץ שהרב רבי שלמה הבין בדברי הרא"ש יותר מינן ומכל הדורות שבאו אחריו והוא כתב שת"ח ר"ל כל ת"ח שתורתו אומנותו ואע"פ שלא יהיה בעל הוראה מ"מ תורתו פוטרתו דא' המרבה ואחד הממעיט ובלבד שלא יגע להעשיר אלא עוסק תמיד בתורה הרי זה פטור וכן הדעת נותן בלי ספק ועל כן אני תמיה מהרדכ"ץ למה תמה על ה"ר שלמה מ"מ אני אומר שלע"ד נרחה שדברי ה"ר שלמה מבוררים מדברי הגמרא ומדברי הרא"ש מן הגמרא הלשון שהבאתי לעיל ממעשה דרב חנן דרמא כרג"א ארבנן ולשון רבנן בכיוצא בזה ידוע לתלמידים המתחילים שר"ל תלמידי' גם מן הראיה שהביא רב נחמן מדתני רב יוסף אלו ת"ח המכתתים כו' ללמוד תורה משמע שבתלמידים הצריכים לרב מיירי ועל כן הולכים ממקום למקום ללמוד דאילו אותה שהם כבר בעלי הוראה בדורם אינם הולכים ממקום למקום ללמוד וזה נר' בעיני ראיה מופתית ואמיתית גם מלשון הרא"ש שכתב בתשובתו וז"ל מיהו הני מילי בת"ח העוסקים בתורה כפי יכולת כל א' וא' ומקיימי מצו' והגית בו יומם ולילה אבל ת"ח שאין עוסקי' בתורה תדיר כפי כחם כוחם כול' עד אלא שיגיעים להעשי' ומבטלי' ת"ת לקבץ ממון הרבה הרי אלו חייבים בכל חיובי הצבו' ע"כ ועת' מה לו להרא"ש להאריך כ"כ היה מספיק שיכתוב ה"מ בת"ח העוסקים בתורה ואינם מבטלים הלימוד אלא לבקש ההכרחי אבל המבטלים לבקש ממון כו' מה זה שכתב כפי יכולת כל אחד וא' ומקיימי כו' אלא שכונתו ממש להודיענו שאין צריך ת"ח שיהיה גדול העיון והחכמה עד שעוסק בנגעים ואהלות אלא כל ת"ח שעוס' בתורה תמי' כל א' וא' כפי כחו זה בנגעים ואהלות וזה בדיני ממונות שהרוצה להחכים יעסוק בדיני ממונות שאין לך מקצוע בתורה גדול מהם וזה במילי דברכו' וזה במילי דאגדתא כל א' וא' כפי כחו והשגתו שהרי כל א' מאלו מקיים מצות והגית ואע"פי שאפשר לפרש פי' אחר בכל אחד וא' כפי כחו דהיינו כי יש מי שיצטרך לטרוד עצמו לפרנסת ביתו ג' שעות ויש מי שיצטרך ו' כפי המשא מטפול הבנים שיש לו מ"מ הרב רבי שלמה הבין זה הפירו' מן הטעם שזכרתי שאם היה כך כונת הרא"ש ז"ל היה כותב הלשון כמו שזכרתי ולא היה מאריך כ"כ אלא שכונתו היה כל א' כפי כחו כפו השגת ידו בחכמת התורה רק שלא יבטל הלימוד לקבץ ממון הרבה: הרי הוכחנו מן הסברא ומן התלמוד ומלשון הרא"ש שכל ת"ח שעוסק בתורה ואין לו אומנות אחר כלומר שתורתו קבע ועסקו עראי שפטור מכל מיני מסים אפי' מכרגא במלכות הזה אליבא דכ"ע גם הוכחנו שאין צריך שיהיה בעל הוראה בדורו ואע"ג דלנ"ד שאנו עומדים עליו לא היינו צריכים להאריך בזה כי כפי מגידי אמת ענותנותו וידיעתו תעיד עליו והרי הוא בדורו ראוי להוראה אלא שהארכתי ללמוד במקום אחר וסוף דבר שנר' לע"ד דבר שאין בו ספק שכל ב"ת שרוב עסקו בתורה ואינו מתבטל ממנה אלא לבקשת ההכרחי אע"פי שלא יהיה בעל הוראה פטור ואפשר שגם הרב רבי דכ"ץ ז"ל יודה כן אע"פי שתמה: גם אומר לי לבי שאפשר שתמיהתו היה על נושא כאותו של רבי שלמה שהיה מלמד וכבר לא היה ראוי להוראה לא בהווה ולא בעתיד כמו שיראה מי שירצה לעיין בדבריו אבל תלמיד חכם שעוסק ויגע בתורה ותקוה ממנו להיות לאיש ראוי וגדול להוראה כפי הכנתו אין ספק שאפי' הרב המגמגם לא יפקפק בזה כלל ועיקר אלא שיאמר שהוא פטור ומותר מכל מיני מסים ואפי' כסף גולולתא הקצוב על כל איש ואיש וא"כ החכם ה"ר דוד טוביא י"א זכה מכל הצדדים בדינו מן ההיה ומן העתיד וכל מן דין סמוכו לנא ועל כל המסייעו ומחזי' בתורתו עליו נאמ' עץ חיים היא למחזיקים בה ועל האמת כפי מה שהורוני מן השמי' כת"וח שמי הצעיר שמואל די מדינה:

907

908ראובן שדר במקו' קטנותו במקום א' ובמקו' שהיה מיושב הביאו גזר' המלך לכתוב הנערים בפנקס המלך כדי שיפרעו המסים למלך בכל שנה ושנה וכתבו הנער בפנקס המלך ולאחר שנתגדל הנער יצא ממקום אביו והלך במקום אחר ונשא לשם אשה ובכל משאו ומתנו היה במקו' שנשא אשה ובמקו' שהיה מיושב מבקשים ממנו המס והנע' הוא אומר כי אני ממקום פ' ושם אני כתו' בפנקס המלך ואבי פורע בעדי בכל שנה ושנ' המס שלי ואני למה אפרע לכם מאח' שאני כתוב בפנקס המלך מה הדין נותן:

908

909תשובה איברא שדברי הנביאים הפוסקים פסקו וכתבו שעיקר דיני מסים וארנוניות תלוים במנהג בני העי' אמנ' אם אין מנהג ידוע ודאי נלע"ד שמן הראוי בכסף גולגלת' ופרע במקום שהוא כתוב בפנקס המלך והוא מקום מולדתו וכוון שאביו פורע בעדו שם אין ראוי שיפרע בב' מקומות וכמו שהייתי יכול להוציא זה מתשו' הר"י בעל ת"ה אבל שאר מסים וארנוניות יפרע במקום שהוא דר שם ונושא ונותן באותה מדינה שנשא שם אשה וכל משאו ומתנו בה וכן ראיתי מנהג בשאלוניקי עיר גדולה לאלי"ם וחתמתי שמי אני הוא הצעיר שמואל די מדינה:

909

910בהיות כי לימים שחלפו עברו בראות סוחרי עיר ממישטריו שהיו סוחרי עיר שאלוניקי משלחי' ע"י איש נאמן שיש להם במונושטיריו לקנות בעדם ובשמם עורות מבית העבדנים וזה דרכם לעשות מימות עולם ומשנים קדמוניות שכן ג"כ דרך אנשי עיר מינישטוריו לשלוח סחורותיהם אל עיר שאלוניקי וגם הם עצמם הולכים שם תמיד ומסתחרים בכל אות נפש' ואין דומה להם דבר ויהי לימים עמדו סוחרי עיר מונישטיריו והסכימו הסכמה בכח חומרא נגד האיש הקונה הנז' ונגד הסוחרים שמחוץ לעיר להסיג את גבילה גבול עולם והסכימו שלא יהא רשאו שום אדם לקנות עורות מבית העבדנים בעודם בסיר כי אם אחר העיבוד הצריך ואחרי הצביעה והיפוי שלהם ומזה נמשך היזק ופסידא גדולה לאיש הקונה הנז' ואחרי שמחה בדבר וירא כי לא יכול להם שהם הרבים שתק להם והסכים עמהם אך על אפו ועל חמתו לימים באו תוגרמים מחוץ לעיר ויקנו שיעור גדול עורות מבית העבדנים בעודם בסיר וקודם העיבוד וסוחרי העיר לא מחו בידם כי לא היה להם רשות ויכולת לקנותם מצד ההסכמתם הנז' וגם פעמי' אחרי' באו ויקנו כנז' וזה עשו פעמים ג' עד כי מחמת זה לא היה לסוחרי העיר מקום לקנות עורות כסדר הסכמתם יען כי קודם העבוד והתקון היו התוגרמים הנז' הבאים מחוץ לעיר ובזה פסק' מחיתם ופרנסתם של מקצת סוחרי העיר ובפרט מהאיש הקונה הנז' העומד לקנות בעדו ובשם סוחרי עיר שאלוניקי ויען כי לעת כזאת מסדרי ההסכמה הנז' אינם בגדר אחד כי מהם מתו ומהם חוץ לעיר ומהנשארים מהם מוחים בהסכמה הנז' ומהם מחזיקי' בה עתה נסתפק השואל אם יש כח ורשות ביד המוחים שהם המיעוט להוציא עצמם מתחת יד ההסכמה הנז' ולבטלה מהטעם הנז' כיון שלעת מסדרי ההסכמה אינם כולם בגדר א' כאומר וגם יש איזה הזק ופסידה כנז' ומה גם שכל מגמתם שכל מסדרי ההסכמה הנז' לא היה אלא כי אם להסיג גבול עולם של סוחרי עיר שאלוניקי והאיש הקונה הנז' מחה בדבר תחלה ולא הועיל לו ונוסף על זה בהיות כי בתחלה כשהסכי' ההסכמה הנז' לא היה בדעתם שיבואו לשמע ההסכמה זו תוגרמים מחוץ לעיר שיירא אחר שיורא לקנות העורו' קודם העבוד והצביעה כנז' אך עתה יורנו מורנו מורה צדק המורה לצדקה הדין עם מי ולו תהיה צדקה:

910

911תשובה אם הייתי בא לכתוב כל הדברים הראוי' ושייכים בשאלה זאת היה צריך זמן רב ואני לעת כזאת אין לי פנאי כי גם תשש כחי על כן לא אחוש להאריך אלא אביא בקצרה כל האיפשר וזה החלי לעשו' תחלה צריך לראות אם היה להם לסוחרי מונישטיריו כח לעשות הסכמה כזאת אחר שכונתם נר' לעין שהיה למנוע רגל סוחרי שאלוניקי או מקומות אחרים מבא למונישטריו להסתחר ולכאורה נר' שהדין עמהם מאחר שאחרי' באים בגבולם ופסקי חיותם שנית יש לבאר ענין השבועה או ההסכמה אם צריך התרה או לו שלשית יש לראות אם יש מוחים בהתרה אם לא ע"כ לחלק האחד אני אומר כי בדין זה יש חלוקים בין הפוסקים והריב"ה בח"מ סי' קנ"ו כתב וז"ל וכן יכולים בני עיר אחד למנוע בני עיר אחרת שאין פורעים מס עמהם שלא יביאו סורתם למכור בעירם או שלא יבאו לעיר להלוות ברבית ע"כ מכאן היה נרא' שהיה כח לאנשי מונישטירו יצ"ו לעכב ולמנות לאנשים אחרים ממקומות אחרים ליקח סחורה מארצם דמה לי למכור ומה לי לקנות אבל אחר העיון נ"ל דאינו כן שלא מצאתי ולא ראיתי דבר ברור בזה אדרבא קצת נר' כי לא דברו אלא במוכרים מדקאמר במה דברים אמורי' שמעכבים עליהם שלא למכור ע"י חנוני אבל אם מוכרים בבת אחת אין יכולים לעכב ע"כ ומכאן נר' בעיני שלא דברו אלא במוכרי' שדרכם למכור מעט מעט אבל ההולך מעיר לעייר לקנות ארחא דמלתא אינו הולך אלא ליקח בשופי לפי זה לא היה ביד אנשי מוגישטיריו כח לעכב על אנשים שהולכים שם לקנו' עוד טעם כי כפי האמת עיקר אלו הדיינים מיירי באותם הארצות מחולקות זו תחת שר אחר וזו תחת שר אחר אבל במלכות הזה יר"ה שאנו עומדים תחת המלך הגדול יר"ה וכלנו משועבדים אליו יכולים בני העיר זו לילך לעי' אחר' לסחור וכמ"ש חזה התנופה וז"ל ובארץ שכלם לשר אחד פורעים לו מס המוטל עליהם בני עיר א' יכולים לעשות עסקא בעיר אחרת אעפ"י שאינם דרים שם ע"כ א"כ נר' בעיני שמא שעשו בני מונישטיריו שלא כדין עושים לעשות הסכמה נגד רצון הסוחרים עוד יש טעם אחר לשבח בנ"ד כי אין אנו צריכין לכל מה שכתבתי שכיון שצריך שיהא קבו' הוא שם רצוני תושב מונישטיריו &וחית ופרנסתו ממה שקונה מאלו העבדני' וכבר אמרו הכל היכא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי לא מצו למעבד תקנה אפי' רבים נגד מעטים וכמ"ש מהררי"ק בשרש א' וז"ל ופשיטא שאפי' היו אותם רבנים כר' אמי ור"א שלא היה כח ביד' לתקן דבר במלת' דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי והביא ראיה יע"ש נמצ' שההסכ' הנ"ל נעשית נגד הדין כי שליח סוחרי שאלוניקי מקבל פניהם והוי כאלו הם תושבים שם ואין טענה לבני מונישטיריו לומר שבאים בני עיר אחרת לאפסוקי חיות' כי כלם מעיר אחת ששליחו של אדם כמותו. ובענין ההסכמה אם היה דעתי שהחרם חל מתחלה לא הייתי ממשכן נפשי להורות להתיר אך אמנם דעתי הוא שהסכמה זו שהוכרזה בחרם לא חל כי האדם בשבועה פרט לשוגג או לאנוס ולמוטעים ואינו אומר זה מפני שהשליח אומר שהיה אנוס כשקבל ההסכמה כיון שסוף סוף נתקבלה קשה להתיר מטעם זה:

911

912אך אמנם דבשבוע' יש לנו לילך אחר כונת הנודר וכ"ש אם גלו דעתם קצת קוד' שיכריזו ההסכ' וכמ"ש בס"ד משנה בנדרים פ' פותחים קונם שאיני נושא לפלונית שאביה רע אמרו לו' מת או שעשה תשובה אין צריך התראה ולבי אומר כי כפי הנר' מלשון השאלה שכבר נשאו ונתנו בדבר כדת מה לעשות ולסלק מעלינו רגל הסוחרים הבאים מעיר אחרת ופוסק חיותם ומטעם זה הסכימו הסכמתם וכתבו הפוסקים הדין בפי' וכתבתי כפי מ"ש הר"ן והביאו ב"י דטעמא משום דכיון שאמר כל זמן שהוא רע לפיכך כשמת כו' ועתה בנ"ד נמי כיון שגלו דעתם שמפני זה היו עושים ההסכמה מה שלא יאמן מ"מ יש לדמות דין זה למ"ש הרא"ש בתשובה כלל ח' וז"ל ר' ששדך בתו לש' ונשבע לו שיתן לו עמה ה' אלפים זהובים לסוף ששה חדשים והיה לו לר' ממון רב וחובות על סמך שיגבה מחובותיו נדר ועתה נתקלקלו החובות אם נקרא עובר על שבועתו וחייב מלקו' או אם הוא אנוס ופטור ממה שכתוב האדם בשבועה פרט לאנוס תשובה אם אין לר' לפרוע לא מחובותיו ולא מקרק' חוץ מבית דירתו וכלי תשמושו אז הוא פטור משבועתו ואינו עובר עליה כל זמן שאין לו ממה לפרוע ואין לך אנוס גדול מזה שהיה לו ממון רב בשעה שנשבע אם אפסידו ואנוס גמור הוא עד כי דבר הוא כי אם אדם מוכ' קרקע' וכלי חפצו להשיא בתו אבל ביתו וכלי תשמישו אפי' עני המתפרנס מן הצדקה אין מחייבים אותו למכור כליו וכלי תשמישו הילכך אינו מחוייב למוכרו לקיים שבוע&ת דאדעת' דהכי לא נשבע ללון ברחוב ולמות ברעב עכ"ל הרי הדברי' ק"ו באותו מעשה שאין האמדנא כ"כ שעינינו הרואו' שהיה יכול לקיים שבועתו ונדרו עכ"ז כתב דאמדנא גדולה היא שלא נשבע אדעתא דאונס כזה למכור חפציו וכלו תשמישו כ"ש שי"ל לומר שלא עשו הסכמה אדעתא שלא יועיל להם כונת' ויפסידו לאחיהם ישראל ויועילו לנכרי' שיאכלו וישבעו ואחיה' ב"י יכאבו חלילה והילכו& מ"ש ריב"ה בח"מ סי' קנ"ו ז"ל ת"ח המביא סחורה לעיר חייבים בני העיר למנוע לכל אדם למכור עד שימכור הוא את שלו וכתב הרמ"ה דדוקא דליכא גוים דמזבני אבל אי איכא גוים דמזבני לא דהא לית ליה רווחא לצורבא דרבנן לאפסודי להנך ישראל בכדי לא מפסדינן ע"כ הרי אתה רואה במקום שחייבו חכ' על מכירת סחורות ת"ח חיוב גמור עכ"ז כיון שאינו יוצא אלא הפסד לישראל אמר דלא מחיי' לישראל שלא ימכרו א"כ נ"ל בנ"ד דאית לן למיזל בתר אמדנא שהם לא הסכימו ההסכמה הנז' אלא בחשבם שימשך להם תועלת עכשו שנתגלה הדבר שנכזבה מחשבתם ועלתה הנאת הסכמתם לגוים חוץ מדתינו פשי' דאית לן למימר דאדעתא דהכי לא הסכימו ומ"מ אע"ג כי כפי האמ' לדעתי לא היה צריך התרה טוב וישר לקבץ שלשה אנשים שאינם נוגעים בדבר ויתירו להם בפני המוחים בזה:

912

913מעשה שהיה כך היה איש יהודי אחד ח' נכבד ורופא נסע מארץ מולדתו ויבא לגור בא"י כי שמע כי אנשי חסד המה ובא המלך סולטאן מוראד אל המקום אשר המלך שוכן שם בעיר מלכותו הי אינדירני ויראוהו שרי המלך כי טוב האיש להשכיל וכל מתרפ' במלאכתו ה' מצליח בידו ויהללו אותו אל המלך ויוקח האיש בדת המלך ויגדל שם בבית המלך גם בעיני בן המלך הנקרא סולטאן מהימיט מצא חן ותקשר נפשו' בו ויאהבהו ובאהבתו אותו בקש מאביו לתת לו את הרופא הנז' להיות אצלו ולשרתו וישמע המלך אל קול בנו ויתנהו לו וילך האיש עם בן המלך וישרתוהו ויהו מימים ביום ה' לשבוע י' לחדש הנקרא אצלם מוחרים ב&רשי שנת תתנ"ה שנים למבפרם היא שנת הרי"א למבפר בני ישראל וימת המלך ביום ההוא וימלוך סולטאן מהימיט בנו תחתיו וזכר פרט שנת מלכו היא שנת הרי"א כנז' וקבעו לסי' ארי"ה מלך וישב על כסא אביו אשר באינדירני בשנה השני למלכו בנה עיר קטנה במקום הנקרא היום אקינדו בורון ויקרא שמה בוגאז קיסין ונקראת היום ייני היסר אשר מאחרי גאלטה ויבא המלך מאינדרני לראות את העיר ואת הבנין עבדיו ויבא אתו את הרופא. בימים ההם הואיל המלך לגדל ולרומם את הרופא הנז' כי נשא חן בעיניו ברוב חכמה ותבונה אשר היה אתו וייטב בעיני המלך לתת לרופ' את בריתו שלום וברית עולם יהיה אתו ואותו ואת בנו יעשה חפשי בישראל וחפטור לרופא ולזרעו אחריו מזכר עד נקבה גם ביניהם עדי עד פטור עולם ומוחלט מכל מין מס ועול מלכות מנדה בלו והלך ושעבוד מושל ונראה שכל זה עשאו המלך לרופא באהבתו אותו מבלי בקש אותו הרופא מהמלך ונתן לו כתב פטורין ככל הנז' ואם היה שהרופא בקשו מהמלך היה מזכירו בכתב זה כמו שהוזכר בכתב השני כאשר יזכר וזה נוסח העתק הכתב הראשון הנז' אשר נתן לרופא בלשון ובכתב שאנו בני ברית כותבים יודעים ומכירים:

913

914סבת כתב גזרתי זו הרמה והנשאה כמזהרת כזוהר הרקיע על כל יושבי הארץ כי יצאה מלפני גדולת מלכותי ורוח נדיבה על האיש תפארת החכמים ועטרת הרופאים גאלינום ואבוקרט בדורו הלא הוא החכם הרופא פ' בן החכם הרופא פ' העברי ופטרתיו אותו ואל כל יוצאי ירכו לבן או לבת גם בניהם ובני בניהם עדי עד על זה הדרך כל ימי אשר מלכות ודין ישמעאל קיים בעולם מכל מין מס ועול מלכות כו' ושב לבאר מס הראש ומס הכרם והגן ומעשר התבואות ובנין החומות וכל מין אנגריא ושלנין ואואריס ועוד נוסף עליהם דברים רבים כהנה ולבסוף כלל לומר מכל מין גזרה וחוק הנהוג למלכים ואשר יחודש מהדיואן של מלך הבא אחרי היושב על כסאי ויתחדשו גזרותיו מכל הנז' גזרתי אומר וקיימתי ופטרתי לרופא הנז' וכל יוצאי ירכו פטור עולם וכולל מוחלט ולא שבט יוגש עליהם עם לבדד ישכון במשכנות מבטחים שלוים ושקטים מתענגים על רוב שלום בשמחה ובטוב לבב וכל האיש אשר ימלאנו לבו לבקש מא' מהאנשי' ההמה דבר מכל הכתוב פה או יבטא בשפתיו יחול עליו חרם האל י"ת ומלאכיו הקדושי' ובני האדם ורבץ בו החרם עד יהיה מוסר לכל רואיו למען ישמעו ולמען יאמינו בדברנו ובכתבנו זה אשר ביד הרופא נכתב ונחתם בחדש רביע אלאביר בשנת תתנ"ו למספרם בעיר בוגז קישין הנזכר אלה דברי הכתב הא'. ואחר מדת ימים בשוב המלך אל עיר מלכותו באינדריני מהבנין בחדש מוחרים בשנ' תת"נז שנה למספר' נאבד הכתב הזה מיד הרופא ויחל פני המלך או כפי הנר' ויבקש מלפניו ישיב שנית ידו לכתוב ולתת לו עוד כתב שני ונזכר שם איך מסבת אבדן הכתב הראשון בקש הרופא מהמלך ונתן לו הכתב השני הזה פה אנדריני בשנת תתנ"ז בחדש הנז' וגם בכתב הזה השני שב המלך והחרי' וכתב שם כעין החרם הראשון וזה אות ומופת רוב חשק ואהבה רבה וחבה יתירה אשר היה לרופא ההוא עם המלך כי לא נקל בחק' לתת המלך שום כתב עם חרם כזה כ"ש לאשר לא מבריתם אף כי לשנותו פעמים רק ליחידי סגולת המלכים אשר יחפצו ביקרם ואחר ימים אי עשור נמצא גם הכתב הראשון ושניהם כאחד יוצאים מתחת יד יוצאי ירך הרופא. ולמקצת ירחין תרי עשר מעת תת המלך לרופא הנז' הכתב הא' וכמשלש חדשים אחר תתו לו הכתב השני בחדש רביע אלאכיר בשנת תת"נז למספר' בעשרים לחדש ביום חמישי לשבוע העיר ה' את רוח המל' ויבא ויצר על העיר הגדולה הזו קושטנידה ויתנה האלקים בידו וילכדה ויבא את כסא מלכותו בתוכה וישב בה ויתנה עיר ואמה של מלכות תחת אנדריני ויבא אתו גם הרופא הנז' ושני הכתבים בידו ויקבע הרופא דירתו בה עם המלך ועם ביתו וישב בתוך העם היהודים הנמצאי' בעיר בעת הלכד' ואשר העביר המלך מהערים אשר היו לו מימי אבותיו וישב הרופא בעיר הזאת הוא וכל יוצאי ירכו עד היום בתוך בני הגולה העברים אשר באו מהערים ואשר היו בה מאז. כשבת המלך על כסא מלכותו בעיר הזו אשר לכד שם לו חקים ומשפטים על כל עם ועם כלשונו אשר בעיר הזו ועל היהודים כאשר עם לבבו והטיל תחלה על היהודים אקרקפתא דאינשי כרגא ונקרא בלשונם באש כראגי לתת מדי שנה בשנה ועשה המלך פנקס אשר שם שמות כל פורעי המס בו וזאת שנית הוטל על היהודים מס אחד בעין פסקא סך אחד כולל על כלם לתתו מדי שנה בשנה כפי אשר תשיג יד כל אחת אחר אשר יערך ע"פ טובי הק"ק יצ"ו מבלי ידע המלך מי המרבה ומי הממעיט ועשו הקהלות יצ"ו פנקס עריכה אשר שמו שמות כל פורעי המס השני הזה בו וחלקו ונתנו לכל קהל וקהל חלקו מהפנקס ההוא כפי מספר אנשיו וערך כל אחד ואחד כתוב בצד שמו וזה המס הב' יקרא בל' הישמעאלים דא אתגאשי פי' כי בו הותרו היהודים להיות להם רב מנהג בהורמנא דמלכות' ולא נודע אם המלך הטילו אז על היהודים כאחד מחוקי המלך או אם היהודים בקשו מהמלך להיות להם הרב הנז' ובשבילו קבלו עליהם לתת המס השני הזה הנז' ובין כך וב"כ ענין הרב הנז' לא עמד בעונותינו שרבו כי אם זמן מעוט מזער וענין המס הב' הזה עדין ממשמש ובא עלינו עד ישקיף וירא ה' וקיימו על נפשם היהודים הקהלות הנושאות בעול הזה אם ימית גבר מביניהם אם דל ואם עשיר יהיו בניו מקבלים על עצמם לפרוע עול עריכת אביהם המת נוסף על עריכתם ואם אין לו בנים ח"ו יקחו על צד ההכרח מעזבון המת איזה סך ויהיה שלהם כדי שמפירותיו יהיו נפרעים עוליו בכל שנה ושנה וכאשר לא יספיקו הפירות כי רבו העולות והחואריזיש אשר יתחדשו כי תקראנ' מלחמה למלך יתנו ג"כ חלק מהקרן עד כי אפשר שבמעט זמן יכלה גם הקרן וישארו עולי המת ההוא על אנשי קהלו אמנם מצד מה שלא נשאר למת ההוא איש אשר יקבל עוליו עליו &ועכימו בהכרח קחת הסך הזה מעזבונו ומנהגם ג"כ זה הוא אף אם נמצא המ' ההוא חייב בעת מותו חובות נדוניי' אשתו ואין עזבונו כדי החובות הנדוניא עכ"ז הסך הנזכר יקחו אנשי קהלו תחלה מעזבונו ולא יעכב בידם לא בעלי החובות ולא אשתו בעלת הנדוניא. גם כי תקראנ' מלחמה למלך מזמן לזמן יטיל על כל עם ועם גם על היהודום על שמות פורעי הכר"גה ע"פ הפנקס אשר בידו אואריס או שאלגין על דרך משל שיתנו כל כך פורעי מס סך אחד והקהלו' יפרעוהו ע"פ פנקס עריכתם אשר עשו כרב אחגאש"י הנזכר כל אחד כפי כחו וימלאום למלך על שמות פורעי המס כי כן דבר המלך שלא יפרע בשוה רק כל אחד כפי כחו ובדרך זו פרעו כל הקהלות הנזכר כל מין גזרת וחק ועול אשר חדשו הטיל המלך רוצה לומר כל מלך ומלך הבא אחר המלך הראשון עם שלא הטילום על שמות פורעי הכרגא רק בכלל: ובכל אלה לא היה איש מכל יוצאי ירך הרופ' ולא הרופא עצמו נושא בשום עול בכל הזמנים מאז עד היום גם כל הקהלות יצ"ו אשר מעול' בעיר הזה מיום הלכדה עד היום לא הונו אותם מאחוזת' לבקש מהם לעזרם לשאת בשום עול עמהם גם כי היו הרופ' עצמו וכל יוצאי ירכו עד היום נושאים ונותנים מתעסקים להרויח בפרנסתם בעיר הזו כל א' מהם אמנם לאנשי' אחרים זולת יוצאי ירך הרופא הבאים לגור בארץ הזאת יסיעו עליהם ויחייבום לשאת בעול עמהם ומעולם לא נשתתפו לא הרופא ולא יוצאי ירכו עם הקהלות הנושאות בעול בשום מין מס ועול ושעבוד כלל ועיקר כי כן יסד המל' הזקן סולטן מהימיט כנראה בשני הכתבים אשר נתן המלך הזקן כו' לרופא הנז' כנז' לעיל ואחרי מות המלך הזקן מלך תחתיו בנו שולטן ביזיט וגם הוא אחריו החזיק דברי אביו והוסיף ונתן להם ג"כ משלו כתב מקיים דברי אביו ופטר לכל בית הרופא כאשר עשה אביו ואחריו מלך בנו שולטאן סלים ויעש גם הוא כאשר עשו אבותיו ואחריו מלך המלך החסיד שולטאן סולימאן ויעש גם הוא כאשר עשו אבותיו ואח"כ מלך המלך אדוננו מלך אדיר ונורא למלכי ארץ חסי' וישר עם בני עמו ועם כל עם ועם שתחת ממשלתו יר"ה תתנשא מלכותו יוסיף לו ה' ימים על ימיו וישתחוו לו כל מלכים אכ"יר גם הוא אחריו החזיק כל דברי אבותיו נב"ת ונתן להם גם הוא כתב כאשר עשו אבותיו באופן שהיו יש בידיהם כתבים על הענין מכל חמש' המלכים הנזכר: הן לזאת לא נשאו בשום עול שום אחד מכל יוצאי ירך הרופא אף שקצת' היו אבותיה מאנשי הקהלות הנושאות עכ"ז בניהם על משפחת אמם יקראו בנחלתם זו ויפטרו להיות שהיתה אמם מבנות יוצאי ירך הרופא כי כן יסד המלך הזקן וכל המלכים הבאים אחריו רק הנדוניא שהכניסה לבעלה מנכסי אביה הפטור נוהג עם הקהלות הנזכר שתחשב הנדוניא ההיא על ממון בעלה החייב ויעלו אנשי קהלו עריכתו כמו שיעלו את כל לוקחי נדוניאו אשר ביניהם ולעומת זה כי יקח איש מבני בית הרופא אשה מבני הקהלו' הנושאות בעול אשר אז יפחיתו אנשי הקהל אבי הבת הנותן הנדוני' עריכתו כמו שיפחיתו לכל נותני נדוניא לבנותיהם אשר ביניהם והנדוניא ההיא על ממון החתן הפטור תחשב ולא יקחו הקהלות ממנו דבר בעדה ולא אנשי קהל חותנו אף כי נזק הפחת ההוא אשר הפחיתו לחותנו מעריכתו נופל עליהם בדרך זו התנהגו כל הקהלות הקדושות אשר בעיר הזו מעת הלכדה ביד הישמעלים עד היום וכן משפטים עם כל יוצאי ירך הרופא מאז עד היום הזה ק"כ שנה ויותר מהמה. ועתה מחרישים אנשי הקהלות יצ"ו לערער ולהכריח יוצאי ירך הרופ' לשאת גם הם בעולי המלכות בקצתם או בכלם כאשר יוכלון עמם ולהונותם מאחוזתם מנחלת הפטור אשר להם מה שלא עשו כן אבותיהם אשר מעולם כנז' ושני הצדדים כאחד ירדו לשערים המצוינים בהלכה לפני יודעי דת ודין ע"פ תורתנו הקדושה להורותם הדרך ילכו בה בכל זה:

914

915ועוד ישאלו במות איש מאנשי הקהלות ולו בנים מהאשה אשר לקח מבנות בית הרופא הפטורי' ובניו על משפחת אמם יחשבו ויפטרו כנז' אך אמנם הממון אשר יורשים מאביהם אשר בעבורו היה פורע אביהם מה שהעריכוהו אנשי קהלו עתה בבא ביד בניו היפטר הממון ההוא כשאר ממונם כמו שיפטר ממון הנדוניא הנכנסת מבית האיש החייב לבית חתנו הפטור כנ"ל לפי שנוכל לומר שלא ידמה זה למה שנהגו לגבו' מעזבון המת בלא בנים ולא חובות ונדוניא ואף שמן הדין כל עזבונו הוא בראוי לבא ביד בעלי חובותיו מרגע צאת נפשו הקהלו' כן לא יעשו רק יקחו תחלה מעזבון ההוא מה שנהוג להם אף שהממון ההוא כגבוי ידמה וכאילו הוא עומ' ביד בעלי חובותיו ואשתו הנה א"כ שאין הולכים אחר מי שבא הממון בידו רק אחר החיוב או הפיטו' הקודם לממון כי באותו ענין נוכל לומר כל המלוה לחברו אדעתא דהכי מלוה לו וכל דמתקדשת אדעתא דהכי מתקדשת ומכנסת נדוניא לבעלה וכאילו מתחלה מחלו שעביד' בענין זה אמנם בממון הירושה הזו הבאה לבנים הפטורים מאן מחיל ומאן שביק ויותר יש לדמותו בממון הנדוניאות הנז' אחר שלא נוהג בזה מנהג קבוע או לאו ואם באולי לא ידמה זה לנדוניאות רק שנדון בו לומר ממון הוא שנתחייב ועדיין עומד בחיובו היוכלו הקהלות הנז' להכריח לבנים הנז' לקבל עליה' עריכת אביהם &אף שממון עצמו הוא פטור כאשר יכריחו לבני כל המת מביניהם או יוכלו הבנים לומר קחו לכם מעזבון אבינו הסך הנהוג לכם לקחת מעזבון המת בלא בנים ח"ו כי לא נוכל להשתת' עמכם בשום עול פן יקרא עלינו שם שותפות ועוד ישאלו בענין החרם אשר החרים המלך הזקן בסתם על כל מי שיערער נגד הפטור הנז' ואם יש לקהלות הנז' בעלי ברית לחוש בו אחר שמן הדין אין הפרש אם המשביע עברי או מעם אחר ואדרבא יגדל בהיותו מעם אחר בקצת ענינים מפני חלול ה' ואחר שאנו משועבדים תחתם אנו מחוייבי' לקבל כל דינא דמלכותא כאשר נשבענו שלא נמרוד בהם כמוזכ' בשלהי כתובו' ובודאי לא ירצו לומר שנמרוד לצאת מתחת רשותם שאם כן זו היא השבועה ראשונה שהזכירו שם ואמר שלא יעלו לחומה אלא איש ז"ל שלא ימרדו הוא אף בשלא נקבל איזה ענין מגזרותיהם וכן נמצא בכתובי' בהרבה מקומות בענין כזה לשון מרד אמר וגם במלך נבוכדנצר מרד אשר השביעו באלי"ם ושם היה דבר פרטי גלוי סודו לבד עם שיש לומר בו דבר אחר שהיה מתבזה בו הוי כאלו מרד לפי שאינו מחשיבו. ואחר שאנו משועבדים תחתם אנו מחיייבים לקבל חרמיהם כמו שמחויבים יחידי הקהל לקבל עליהם חרמי הצבור להיותם משועבדים תמיד היחידים לצבור כמ"ש הריב"ש בתשו' והבי' ראייתו מהשועבדים לנשיא אשר הם מחוייבים לקבל נדויו ואם באפשר ועדין אולי ירצה החולק לקנתר ולומר שהפטו' הזה והכתבים ההמה אינם דינא דמלכות רק גזלא דמלכו' האם נוכל לומר אחר שכל הימים האלה מעת הלכד העיר הזו שתקו כל הקהלות החולפות מאז עד היום ולא ערערו דבר אם תחשב שתיקתם קבלה ויחיל הכל גם על הדורות הבאים. ועו' ישאלו אם יש יתרון ושבח ומעליותא לכתבים האלה משאר השטרות הנעשות בערכאות הגוים כי אלה נעשו לעיני השמש בכל באי שערי המלכים הנז' ומי הוא זה ואיזהו אשר ימלאנו לבו לעשות לזייף דבר כזה וחייב את ראשו למלך במכת חרב והרג ואבדן ח"ו גם מן הכתבים האלה נראו כלם ונתקיימו בפני כל הערכאות אשר בכל דור ודור והכתבי' כלם וקיומיהם עומדים ביד יוצאי ירך הרופא ועוד שאלו אם תפול הכחשה באיזה ענין מכל הנז' בין הצדדים על מי להביא ראיה וגם אם תפול איזו מלה מסופקת בא' מכל דברי הכתבים אם תהיה יד בעליה' בתחתו' כדין כל בעלי שטרות או תהיה ידם על העליונה אחר שכן החזיקו כ"כ שנים בעין נראה זקוקים דנור דנפקי' מפומיה דמר פום ממלל רברבי פה מפוק מרגליות פי קדוש הלא מורנו הרב הגדול והקדוש ועליו לגזור ועלינו לקבל כדכתב בהו בצדיקי' ותגזר אומר ויקם לך:

915

916תשובה להשי' מפי הכבוד באתי הן אמת כי דין זה יש בו ב' בחינות אחד כפי דין התורה אשר הורו לנו חכמים ז"ל בתלמוד בחינה ב' כפי המנהג כמ"ש כל הפוסקים שעיקר ענין המסי' נדוני' כפי המנה' שנהגו בעיר ההיא כל מקום ומקום כפי המנהג ובזה אין צורך לאורך דזיל קרי בי רב הוא: ועתה אני מגלה דעתי שבי' הרופא הזה לע"ד זכאים בדינם בין מכח הדין ובין מכח המנהג שנהגו עמהם עד עתה הק"ק יע"א ואין להם לק"ק כח לשנות ולבטל זכותם וזה החלי בס"ד:

916

917גרסינן בב"ק פר' הגוזל ומאכיל אמר שמואל דינ' דמלכותא דינא אמר רבא תדע דקטלי דקלי ועבדי גשרי ועברינן עלייהו אמ' רב האי מאן דמשתכח בבי' דרי פרע מנתא דמלכא והנ"מ בשותפי אבל באריסא לא ע"כ ופרש"י ארבע שותפין בגורן הביאו השלשה חלקם בביתם והרביעי נמצא בגורן פרע מנתא דמלכא בשביל כלם וכשיבאו חבריו אינם יכולים לומר שלך הוא ולא שלנו אבל באריסא לא שאין לו חלק בגוף הקרקע אין לו לפרוע חלק בע"ה וגזל הוא מה שנוטלין מן האריס ע"כ:

917

918למדנו שהחקים שעושה המלך על המכסים ועל המסים כלם קיימים ודינא דמ"ד ועל כן אמר רב אשי בפ' ח"ה פרדכת מסייע מתא והנ"מ דאצלוה אינהו אבל אצלוה אנדיסקי סייעתא דשמיא היא וכתבו כן בה' ופירש הרשב"ם ז"ל אדם בטל ממלאכה ומדרך ארץ ומתלמוד ואינו עוסק כלל ביישובו של עולם ואינו עושה שום ריוח בעיר א"ה מסייע ליתן בעול עם הקהל וה"מ דמסייע כגון דאצלו' שעבדי המלך תבעו לו מס לבדו והם הצילוה והקלו ממשאו ע"י טענותם שאמרו אין לו ממון כי מה שפחתו מזה הכבידו על השאר כי המלך קוצב לעולם כפי אומד דעתו כמה יעלה המס ומה שפוחת מזה מטיל על השאר אבל אנדיסקי ממוני' של מלך גובים המס אם הם שכחו את זה ולא רצו לשאול לו בשביל שסבורי' שאין לו ממון אע"פ שמכבידים על השאר כפי מה שהיה לזה ליתן פטור דסייעתא דשמיא היא שמחלו לו עכ"ל והרב הנמקי ז"ל פירש בשם רב האיי גאון ז"ל פירש אנדיסקי ענין שלנו אנדיסקי חותם המלך שיהיה בן חורין ופי' דדוקא שעשה לו המלך החות' קודם שעשה תביעתו או קודם שקבע המס על כלל העיר אבל אחר שהטיל המס על כלל העיר פטרו אינו נפטר מחלקו שכבר חל החיוב עליו ע"כ א"כ נרא' בעיני דבר ברור שע"כ לא מפליג רבנו האיי ז"ל אלא בין שהפטור היה קודם שחל על זה האיש חיוב המס עם כלל בני העיר או אח"כ אבל לא מפליג בין שתבע הוא מהמלך הפטור או שפטרו המלך מעצמו אלא שבכל אופן פטור כל עוד שנפטר מן המלך קודם שהטיל כלל המס על בני העיר וכן נר' מן הגמ' שלא אמר רב אשי שחייב אלא כשהם בני העיר הצילו' אבל הציל הוא את עצמו פטור: למדנו מכאן שהדין דין אמת כפי התלמוד הערוך שלפנינו שיש כח ביד המלך להטיל מס על בני עירו ולפטור למי שהוא רוצה מן המס וזוכה הנמחל במה שמחלו המלך אע"פ שאנו רואים שמה שמוחל מזה מטיל על כלל בני העיר על אכ"וכ בשאין דבר מזה שאינו מגיע לבני העיר הפסד כלל בנדון שלפנינו שקודם שנכנס וקודם שיזכה המלך בעיר מחל לאיש הזה מכל מיני מסים ופרעונות דפשיטא שהדבר ברור לעינים שלא הגיע להם שום הפסד בדבר לא בעת ההיא ולא אח"כ כפי מה שבא בשאלה שכן הוא ודאי שכשמטיל המל' המס מטילו על פי בעלי השמות הכתובים בפנקס המלך וזה מעולם לא נכתב לא הוא ולא יוצאי ירכו פשיטא ופשיטא שזכה הרופא וכל יוצאי ירכו במחילה שמחל להם המלך וכ"ש כפי מ"ש הנמקי ז"ל וז"ל נר' שאם לא נתרבה מס הקהל בהצלתו אין לו לסייע להם כלום הרי שאפילו שהם הצילוהו ועכ"ז כל עוד שלא נתרבה המס עליהם אינו חייב לסייע כלום וכן נר' בעיני שכן דעת הטור ז"ל ודאי שכתב וז"ל בח"מ סימן קס"ג ואדם שהוא בטל ואין לו שום משא ומתן בעיר אם בני העיר פייסו בשבילו כגון כשבא גובה המס לגבות חק הקצוב והוא מטילו על בני העי' לפי אמידת דעתו עד כדי קצבתו ואמרו לו בני העיר אדם זה בטל היא ואינו ראוי לפרוע מס ומחמת זה גבה מהם חלקו שנתמעט צריך לשלם להם חלקו שהטיל עליהם אבל אם מעצמו פטרו גובה המס פטור אע"פ שהטיל חלקו על שאר בני העיר הרי שכתב שתי החלוקות וכתב בפי' אפילו שבני העיר הצילוהו שחייב היינו כשגב' מהם חלקו שנתמע' הל"ה אפי' שהם הצילוהו פטור לפי שמן הדין הוא היה חייב ממון כיון שניצול ולא נתרבה חלקם בשביל הצלתו אפי' שהם הצילוהו אינו משלם להם כלום וכ"כ מהררי"ק ז"ל שרש קפ"ד וז"ל משמע בהדיא דאע"ג שלו לבד היו תובעי' והצילוהו הקהל בטענותם אפי"ה טעמא שהכביד עולם מתוך כך הא לא הכביד עולם לא היה מסייע מתא כלל ואפילו היו לו אוצרות כסף וזהב כיון שאינו עושה ריוח בעיר הרי נמצ"ל שאפי' יש לו כל כס' וזהב שבעולם אינו חייב להם כלום וכ"ת הרי מהררי"ק ז"ל כתב טעמא כיון שאינו עושה ריוח בעיר משמע שאם עושה ריוח בעיר חייב האמת כי לכאורה עמדתי תמיה על דבריו אלו ז"ל מנין לו שהרי הטור ז"ל לא כתב זה וכי תימא שמלתא דלא צריכא היא דאי לאו הכי למה נקט פרדכת דהוי גבר בטל ואינו עוסק בישובו של עולם כלל לינקוט סתם בשאר בני אדם מדנקט פרדכת משמע דוקא פרדכת הוא דאמרינן סייעת' דשמיא הוא ואינו פורע כלום הא בגבר' דמרויח בעיר בין הכי וב"ה חייב משום הא לא אריא דהא דנקט פרדכת לרבותא נקט ואפי"ה חייב לסייע מתא ועוד דארחא דמלתא נקט דמש"ה פטרוהו גובי המס וכן מצאתי אח"כ כדברי במרדכי כאשר ה' יודע דקאמר על ההיא דפרדכת וז"ל אנדיסקי סייעתא דשמיא הוא ולא מחייב אפי' לסייע מתא אלא הואיל ושלוחי המלך שכחוהו או מחלו מדע' אע"פ שהכביד על בני העיר כשיעור הראוי לו פטור ונראה דאף בעשיר הנושא ונותן בעיר ומרוי' לאמצע דינו כן והיינו תניא בתוספתא שותפין שמחלו כו' עד ופרדכי דנקט ארחא דמילתא נקט הוו למחול לו לפי שיודעין שאין לו ממון הרבה כי העשיר למה מחל לו ומ"מ אני אומר דאפי' לדעת מהררי"ק דקאמר שאינו עושה דמשמע שאם עושה רווח חיוב והיינו טעמא דמשום האי טעמא פטרוהו בני המדינה שלא הוה נושא ונותן בעיר כלים אבל הם כשפטרוהו היה אפילו להנחה דהוה אמיד ומרווח אה"נ דפטור כנ"ל וכ"נ מתשובת הרש"בא ז"ל הביאה ב"י בח"מ סי' קס"ב שכתב וז"ל מי שפטרו המלך בחותמו ממסים וארנוניות אם עשו הקהל הוצאות בצרכי צבור כו' עד ואע"פ שפטרו המלך ממש התובע לצבור לפטור מממונם של אלו מכל מאורע שיארע להם לא פטר ע"כ משמע שפיטור המלך מהני לכל מסים וארנונית שהוא מטיל על הצבור אפי' שיהיה אדם שנושא ונותן בעיר דפשיטא דבסתם בניי אדם מיירי ומדברי הר"ן ז"ל ג"כ משמע הכי שכתב בתשובותיו וז"ל וגם ראיה דבמסים וארנוניות אזלינן בתר דעת המלך אפי' שלא מן הדין משום דדינא ד"ד כדאיתא בח"ה דקאמר התם באגי מטמרי הוי דהנהו גופייהו לא הוו יהבי טסקא למלכא אמ' מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא פי' לא תיקשי לי מהתם דלא משום דינא אלא משום שכן דעת המלך ע"כ:

918

919באופן שמן הנר' שהדבר ברור שהדין עם יוצאי ירך הרופא אלא שעדיין נשאר פתחון פה למי שירצ' לערער מכח סברת רבנו שמחה וא"ז ואשרי ז"ל שהסכימו לדעת אחד וכמ"ש ר"י בעל ת"ה ז"ל ומדבריו היה אפשר יצא לנו צד ערעור במה שכתבתי ולא אחיש להאריך ולהבי' סברת מהר"ם ז"ל החולק על סברת הנז' דמדבריו ודאי הדבר פשוט כמ"ש. ולהיות שאני שונא האריכות לא ראיתי להביא רק סברת המנגד רבנו שמחה והנמשכים אחריו ואומר שאפי' לפי דבריהם יודו יסכימו בנ"ד שהרופא וכל יוצאי ירכו פטורים כמו שאבאר בס"ד וההכרח להביא לשון המרדכי ז"ל תניא בתוספתא דבבא מציעא השותפין שמחלו להם המוכסים מה שמחלו מחלו לאמצע ואם אמרו בשביל פ' מחלנו מה שמחלו מחלו לו ודקדק רבנו שמחה רישא היכי מיירי אילימא דמחלו סתמא פשוטא דמה שמחלו מחלו לאמצע אלא מיירי שבקש א' מן השותפין שימחלו לו כיון דעל ידי בקשתו מחלו לו מחלו לאמצע דאין שותף חולק שלא לדעת חברו שדרך השותפין לטרוח בשביל חבריהן ואם אמרו בשביל פ' כו' פי' שאמרו מעצמם מה שאנו מוחלין אנו מוחלין בשביל פ' זכה היא לבדו ומתוך כך פסק על ראובן הבא אצל השר לאחר שנתפשרו הקהל מן המס ובקש למחוללו חלקו מן המס ומחל לו מה שמחל לו צריך לסלק הקהל וכ' שזה מן הדין ע"כ הרי מן הנר' הפליג להחמיר שאפי' שהמחיל' היא אחר שנתפשרו עם השר ולא הגיע להם נזק כלל מצד מחילת& עכ"ז כתב שזכו במחילה ההיא כל הקהל בשוה וכ"ש כשהמחילה היתה קודם שיש לומר שמה שהקל מזה החמיר לצבור וא"כ צריך לסייע בחלק המגי' לו לצבור ומכאן היה אפשר לאדם לגמר א"כ הרופא הזה שמה שמחל לו המלך היה קודם ודאי צריך לסייע לכל מס שיטיל המלך על הצבור לפי שמה שהקל ממנו ומיוצאי ירכו מטיל על הצבור ונמצא הם הפסידו במחילה שמחל לו המלך ונאמר שעל כיוצא בזה נאמר אין שותף חולק שלא מדעת חברו: ואומר אני שאפי' היתה סבר' זו מוסכמת מכל הפוסקים אינו מזיק לכונת הרופא כלל כמי שאומר כבר אנו רואים שהמקור אשר ממנו מוציא ה"ר שמחה דין זה מן המס מן התוספתא דשותפין שמחלו כו' גם הרב בעת"ה ז"ל כתב בסי' שמ"א וז"ל ורבנו שמחה וא"ז ואשרי פליגי אהך סבר' ומפו' בא"ז גדול מתשובת ר"ש הטעם כיון שדרים יחד בצבו' ונושאים תדיר בכל מיני' עולים לא שייך כאן לומר שותף חולק שלא מדעת חברו שהרי עדיין השותפין קיימי' לענין שאר עולים גם במס זה לא יכול לחלוק עוד מפר' התם טעם אחר דהא דאמרינן היכא דאין יכולין להציל ואומר אחד לעצמי אני מציל הציל לעצמו זהו דוקא אם שם נפשו בכפו ומשליך גופו מנגד להציל אבל בבקשה בעלמא לא ע"כ א"כ קל הוא לראו' דע"כ לא מחייב ר' שמחה והנמשכים אחריו אלא כשהיו שותפין בשכבר ועתה בא לחלק עצמו מחד' בהא אינו רשאי דלאו כל כמיניה ליפרד מאתו כמו שנר' מדבריו שאמר גם במס זה לא יכול לחלק משמ' בהדיא דמיירי כשהמלך פוט' לאיש הזה במס פרטי ע"כ בקשתו אז הוא דאין כח ביד הנמח' אבל בנ"ד דקוד' שיתחול המלך להחזיק במדינה ההיא פטרו המלך גם לא היה עולה עדיין בלב הרופא להשתתף באנשי המדינה קודם כל זה פטרו המלך איך יעלה בדעת לחייב לרופא ולא לשום א' מיוצאי ירכו גם יש דבנדון דרבנו שמחה נראה שהמחילה הוא במס פרטי ומשום הכי כתב כיון דנשארים שותפים בשאר עולים גם בזה אבל בנ"ד שנשאר בן חורין כא' משרי המלך הרי הוא איש נפרד מכל אנשי המדינה לענין מסים וארנוניות:

919

920עוד הייתי אומר שגם אפי' היו שותפים היה אפשר לומר מן הטעם השני שהרופא זכאי בדינו הוא וכל יוצאי ירכו מצדו שהרי כתב אם שם נפשו בכפו כו' ומי הוא השם נפשו בכפו כמו הרופא כי ודאי חייו תלויים לו מנגד תמיד ודבר זה גלוי וידוע א"כ ודאי אין לקהל קדוש טענה נגד הנמחלים כלל ועקר:

920

921כל זה הארכתי בהנחה שאפשר שיאמרו התובעים שפיטור זה לא נתנו המלך לרופא מעצמו אלא ע"י בקשתו ואפי"ה אני אומר שהרופא ויוצאי ירכו זכאים דינם אמנם אם האמת שהמלך בעצמו פטר לרופא בלתי בקשתו אז אין אנו צריכין לכל זה שהרי בזה כ"ע מודו אם המלך מעצמו פטר פטורו פטור דדינא ד"ד וכמו שכן נראה בפי' מן המקור אפי' רבנו שמחה בעצמו מודה כפי פי' שאם אמרו מעצמם בשביל פ' מחלנו שזכה הוא לבדו כנ"ל וזה אפי' בשותפין גמורי' והטעם בזו דכשהם שותפים דרך השותף לטרוח בשביל השותפות ואפי' שהמלך אמר בפירוש בשביל פ' אני מוחל כיון שהיה ע"י בקשה יש לנו לומר שלא היה כ"כ בשביל אהבתו בהחלט אלא האמירה בלבד אבל כשמחל מעצמו נראה שהיה מצד אהבתו לגמרי כ"ש וק"ו שנאמר כן בנ"ד שכן דרך המלכים לאנשים ידועים חכמים אצלם להועילם להם לבדם כמו שיראה המעיין בדברי תשו' הר"י בעל ת"ה ז"ל וא"כ בנ"ד אם יתחברו כל הדברים שהם לא היו שותפים גם שהמלך מעצמו פטר אז יש לתמוה על המערערים כי איני יודע להם טעם מה ראו על ככה ואם יאמר אומר הרי שמהר"ם כתב וז"ל אבל כל היכא דשותפים גמורים הם לשאת יחד בעול כל אחד לפי ממונו יכול להיות שאפי' אמר המלך מעצמו פ' לא יתן כלום אעפ"כ חייב ליתן דמה שמקל לזה הוא מכביד על אחרי' ע"כ:

921

922גם מזה אני תמיה מאד שהרי כתב היכא דשותפין גמורים כנז' וגם על זה כתב יכול להיות ולא החליט וגם כתב עוד טעם דמה שמקל כו' ובנ"ד אין אחד מכל אלה וגם אפי' ממ"ש אח"כ אפי' יהודי הנכנס תחלה לעיר לדעת כן להתפש' לבדו לאו כל כמיניה להיות נחלק מן הצבור ע"כ אפי"ה אין מכאן אחיזה לנדון שלנו כמו שאומר א' שיש לדקדק בלשונו שאמר הנכנס לדעת כן להתפשר כו' דדוקא נכנס ואחר שנכנס נתפשר אבל בנדון זה לא דמי כלל שלא נכנס אלא שקודם לכן שעדיין לא עלה בדעת להכנס פטרו המלך עאכ"ו ואם פטרו המלך מעצמו דלא שייך כלל דהת' מיירי שנכנס להתפשר משמ' ע"י בקשה וק"ל:

922

923ועוד לגמר ענין זה ראיתי להציע דברי בפני כל יודעי דעת ומביני מדע ואם אלו שכל מה שנחבטו אלו החכמים ר"ש והנמשכים אחריו ומהר"ם אין ללמו' מהם למקומות אלו ומלכות הגדול הזה יר"ה דאותם המקומות היו ישראל במקומות מועטים מעטי הכמות כלם עוברים תחת השבט כצאן ע"י מונה אין נמלט מהם ובאות' המקומות היה בהם כל החשש שאמרנו שמה המלך או השר ומה שיקל מזה מחמיר על זה ואינו גורע מחקו הקצוב באומד דעתו דבר ועל כן נכנסו אלו החכמים ז"ל לדקדק כל כך באותם המקומות אבל במלכות הזה יר"ה רחב ידים אין נמשכים הדברים כל כך בדקדוק ופוק חזי כמה איכא בשוקא שאין עליהם משא מלך ושרים וכ"ש כאשר כתוב בשאלה וז"ל יטיל על כל עם ועם גם על היהודים על שמות פורעי הכרג"א ע"פ הפנקס אשר בידו אואריש כו':

923

924א"כ כיון שהרופא הזה ויוצאי יריכו מעולם לא נכתבו בפנקס וליכא שום חשש לומר שמה שיחסיר המלך מאלו יטיל על הצבור לע"ד שהדבר פשוט מאד מאד ואיני חושב יחלוק שום חכם על זה שודאי הדבר ברור שזכו הנמחלים בדינם ואם אמור יאמר אדם מנין לי חלק חלוק זה גם אני אשיב לו שהדעת והסבר' אומר כן וא"צ ראיה ומ"מ הא לך ראיה מתשובת הרא"ש בפרק המניח בב"ק פועלים שנכנסו לתבוע שכרם מב"ה כו' כתב וז"ל ותמהני מדוע לא הביא רב אלפס ברייתא זו ואפשר דס"ל דאע"ג דבימיהם היה שייך למחלוקת זה והיה מנהג זה נוהג בזמנו שלא היה אדם נכנס לבית חברו אבל בזמן הזה מנהג פשוט הוא שיכנסו פועלים לבית בע"ה לתבוע שכרם כו' עד הילכך ע"פי המנהג המצוי בינינו ישתנה הדין וחייב בע"ה כו' עד כ"ש שישתנה הדין בחלוף הזמן והמנהג וכן הדעת נוטה וכ"כ בנו הריב"ה בח"מ סי' שפ"ט בפשיטה א"כ זכינו בדין שיש לחלק הדין כפי המקום וכפי הזמן ונמצא הדין ברור בנ"ד מכל הצדדין כפי הדין וכפי המנהג שנראה בעיני שכמו שמצינו בכל ענין של תורה יש לבנים להחזיק במנהג אבותיהם ולעשות כמו בני בישן שאמרו לר' יוחנן אבהתין הוה אפשר להו דלא למתא ולא אתו אנן לא אפשר לן מאי אמר ליה כבר קבלו עליהם אבותיכם הרי שאפי' שלא היה אפשר להם עכ"ז לא התיר להם ר' יוחנן וכ"ש היכא דאפשר הכא נמי בנ"ד כיון שעבר כ"כ מהזמן שהקדמונים קיימו וקבלו עליהם מאמר המלך והמלכים החסידים האלה תנוח נפשם ולמל' אדוננו יר"ה יאריך ימיו דין הוא שהבני' ובני הבנים יקיימו עליהם מה שקיימו אבותיהם זהו מה שנ"ל בענין זה. ועל מה שבא בשאלה שבמות האדם אשר היה נושא בעול הקהלו' ובנו מהפטורים אם לחייב לבן הפטור מצד ממון הנכנס ברשותו או נאמר שהוא פטור כמו שבאו שני הצדדין בשאלה גם בזה אני אומר משקול דעתי הדל שהדין עם בני יוצאי ירך הרופא הפטורים שהם זכו בירושתם מבלי שיחוייבו לא הם ולא ממון הנכנס ברשותם כלל והטעם שאני אומר כן לפי שאני רואה שאפי' בעלי התקנה לא אזלי אלא בתר גברי לא בתר ממונא דאי הוו אזלי בתר ממונא על הממון החייב היה להם להטיל זה על הנדוניא גם היה אפשר שאם אחד מבני הרופ' הפטורים ישחוק עם אחד מהחייבים וירויח ממנו ממון רב שמחייב לו על זה הממון כיון שהממון מצד עצמו היה חייב והא ודאי ליתא א"כ נראה בפי' שאין החוב ממשא עול המסים מוטל על הממון רק אקרקפתא דגברי שאם הממון ברשות החייב חייב ואם הממון ברשות הפטור פטור ומטעם זה נכסי הפטורים בהכנס ברשות החייב פורע מס מן הממון אשר היה פטור קודם וכן להפך אלמא דלאו בתר ממונ' אזלי' אלא בתר מי שהממון בידו וכן נראה להביא ראיה לזה מדין כתבו הרמב"ם בהלכות שותפין והריב"ה ז"ל הביא לשונו בלי חולק בח"מ ז"ל מת א' מהשותפין או א' מהמתעסקין שמת בטל השותפות או העסק אע"פי שהתנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון ליד היורשים וכזה הורו הגאונים ע"כ: הרי שממון זה היה מחוייב לשותף הזה או למתעסק הזה זמן מה ואפ"ה אנו אומרים כיון שיצא הממון מרשות השות' ונכנס ברשות אחר אנו אומרים מי שהיה מחוייב לא היה הממון אלא בעל הממון וכיון שמת פקע שעבוד הממון השתא נמי בנ"ד כל פורעי המס ממונא משותף לפרוע מס זה כל זמן שבעלי הממון בחיים ולא יצא ממונם לרשות אחר שאינו ממינו אבל אם מת השותף ונכנס הממון ברשות אחר שאינו ממין השותף פקע שעבוד הממון ובדין זה הסכימו כל הפוסקים ולא עוד אלא שאפי' שממון השתוף או העסק ביד השותף והוא מוחזק בו ורוצה לקיים השתוף משך הזמן שקבעו ביניהם עכ"ז ב"ד מוציאין מידם ונותנים ליורשים כ"ש בנדון שלנו שאין אלו פורעי המס מוחזקים וכתב בת"ה סי' שמ"ג נראה דבני העיר ואנשי הקהל המצורפים יחד בנתינת המסים יש להם כל דין שותפים:

924

925ולרווחא דמלתא אני אומר שאפי' היה הדבר שקול היינו מזכים ליורשים שודאי הם מוחזקים מכח התורה והקהלות יע"א באים להוציא מן היורשים מכח התקנה יד התקנה על התחתונה וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל נ"ה ז"ל אחר שאין דבר זה מפורש בנוסח תקנתכם ידי התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מכח הדין שהדין נותן שתטול האלמנה כל כתובתה כו' יע"ש ה"נ בנ"ד הדין נותן שיטלו היורשים נכסי אביהם ותכף במות מורישם הוי הממון ברשות היורשי' ואתה בא להוציא מכח התקנה יכול אני לומר לא באה התקנה אלא בנכסי היוצאים מן הנפטר ונכנסים ביד שותף פורעי המס הוא זרע הנפט' לפי שהוא ג"כ מפורעי המס ג"כ לא כשנכנסים מד"ת ביד מי שהוא פטור ואינו מפורעי המס ופשיטא דלא דמי לב"ח ולנדוניא' הנשים שהתקנה קדמ' להם ואדעתא דהכי נחתי אבל מה שנ"ד הוא להפך שהפטור קדם לתקנה ומתקני התקנה לא נחתי לתקן על הפטורים כנז' והרוצה להוציא עליו להביא ראיה ברורה איך ענין זה נכנס ג"כ בתקנה ומעתה איני צריך להשיב אם יכולין להכריח כו' כיון שאינם חיובים לא הם ולא ממון הנכנס ברשותם שזכו בו בדין תורה כנ"ל:

925

926ועל מה שבא בשאלה אם יש יתרון ושבח כו הדבר ברור יותר מביעת' בכותחא דפשי' שאין להרהר אחר פתקאות וכתבים כיוצא באלו שהדבר רחוק מאד מהשכל לחוש לזיוף מלתא דלא שכיחי כלל לזייף ליכא למיחש והא לך מ"ש הרמב"ן בחדושיו בפ' ח"ה וז"ל וכאן נראה שכל השטרות העולות בעש"ג בנוטרין של מלכים כשרים בין בשטרי מתנות בין בשטרי הלואות וכ"ש במקח וממכר כו' הרי שדקדק בנוטרין של מלכים דמשמע דאפי' שבשאר שטרות העולות בערכאות יש בהם כשרים ויש בהם פסולים ויכול אדם לערער בהם עכ"ז מנוטרין של מלכים והם סופרי המלך אין בהם צד ערעור ופקפוק כלל ועקר ועוד דחמירא סכנתא ומה גם עתה בימים הראשונים שהיו טובים מאלה ושופטיהם ודייניהם ודבר זה פשוט מאד בעיני:

926

927ועל מה שבא בשאלה אם תפול הכחש' באיזה כו' מן הנראה היה אפשר לומר שכיון שכל הפוסקים האחרונים כתבו שבענין המסים הרבים נקראים מוחזקים נתבעים ולא תובעים כמ"ש המרדכי סוף פ' לא יחפור והביאו מהררי"ק שרש ב' נמצא א"כ שעל היהודים להביא ראיה אלא שכל זה אינו אלא כדי שלא יפסידו הרבי' זכותם על דרך שאמרו קדרה דבי שותפי כו' וכדי שהיחיד יבקש דינו אמרו שהרבים יהיו מוחזקים לא לכל דין נקראים מוחזקים וכמ"ש בעל ת"ה בתשובותיו יע"ש לכן אני אומר דלענין שבועה בעלי הממון הם נאמנים בשבועתם וכמו שנראה הגהה באשרי וז"ל אם המלך פטר אחד מן הקהל מן המס לפי שבקש אותו פטר אותו (חייב) מחמת שאוהב אותו פטור ואם הקהל אינם מאמינ' לו ואומרים בקשת מן המלך יקבל חרם ונפטר ע"כ הרי משמע בפי' שאינו צריך הנמחל להביא ראיה אלא נאמן בדבריו בקבלת חרם עוד נ"ל ראיה שהדין כן מתשובת הרא"ש ז"ל כלל ששי וז"ל ראובן עשה פשרה עם שבע' טובי העיר כו' והשיבו לי אין אנו מאמינים לך שפטרוך הביא ראיה לדבר' השיב ראובן אין לי כתב ראיה ויש אומרים שראובן נאמן במגו תשובה נ"ל בדבריך שאינו חייב לקהל כלום אלא הוא והם חייבים למלך ואומרים לו שיפרע חלקו כמותם ואין להם עסק להאמינו בשבועה להוציא מהם ממון שיפרעו חלקו כו' עד אם יש לו טענה ליפטר צריך להביא ראיה ואינו נאמן במגו להוציא מהם ממון ע"כ:

927

928הרי בפי' דע"כ לא קאמר הרא"ש שאינו נאמן בשבועה אלא כשהמלך תובעו והיא בא להוציא אבל להתחזי' בשלו א"צ ראי' ובנ"ד שהוא אינו בא להוציא ולהצי' עצמו מן המל' בממון הקהלו' אלא אדרבא הם באי' להוציא ממנו נגד גזרת המלך והמלכים א"כ היא נאמן וגם יוצאי ירכו ה"ה והוא הטעם שמכל מה שהם יכולים להציל עצמם עם כתבי המלכים פטורים הם ואינם צריכים ראיה כ"ש וק"ו אחר כמה שנים שהוחזקו עד עתה ליפטר ולית דין צריך ראי' אחרת דלמה יגרע חזקה זו מכל שאר החזקות ותשובת הרא"ש ז"ל מוכיח דע"כ ל"ק אלא משום שהממונים של עכש' היו אומ' שאינם יודעים בפטורו ולא היו מאמינים שהראשונים פטרוהו אבל בדבר כזה אשר כבר נהגו זה כמה שנים שלא היה פורעי' שום מין מס מה צריך ראיה עוד ואפי' לא היה אלא מפני דרכי שלום אין להם לק"ק לשנות עליהם את הדרך שהרי שנינו בגיטין פ' הנזקין מערבין בבית ישן מפני ד"ש מטעם זה כתב מהררי"ק שרש קי"ג על אח' שהיה ב"ה בביתו זה ימים היו רוצים הקהל לשנותה וכתב להם ז"ל בקשתי מכם שלא לפקפק עוד בדבר כי לפי הנר' לע"ד אין אתם רשאים לשנות' כו' יע"ש אעכ"ו בנ"ז שיש כמה שנים שנהגו אבותיהם ואבות אבותיהם לפטור כל יוצאי ירך הרופא מכל מס וקיימו וקיבלו גזרת המלכים וא"כ כל דבר הידוע שנהגו בו הקדמונים אין יכולין לשנותו.

928

929אמת כי ראיתי במרדכי בב"ב עלה מ"ד ע"א כתב וז"ל ועל אודות המס כך הוא שכל מה שאדם מרויח בו בין שלו בין של אחרים חייב לתת ממנו מס ואף אם עד עכשיו נהגו מאליהן שלא ליקח המס ממה שיש ביד בני אדם משל אחרים יכולים מקצת' עתה למחות ולומר עד כה סבלנו מכאן ואילך לא נסבול ע"כ מן הדברים האלה היה נר' קצת סתירה לדברי מ"מ נר' בעיני שמצד הראיות שכתבתי יש כדי לסמוך עליהן בדבר הזה בלי ספק וכל שכן שנוכל לומר דדוקא משום שעד עתה מה שנהגו היה מעליהן מרצונים אבל הרופא הנז' ויוצא ירכו לא היה מעליהן אלא מטעם גזרת המלכים וככחם אז כוחם עתה ואני אומר ג"כ שאלו הנמצאים עתה אינם צריכים לא שבועה ולא ראיה דדמי זה לדין ש' שהיה חייב לר' ומת ואין ידוע אם פרע אם לא שהיורשים פטורים אע"ג שאביהם היה חייב שבועה הם די להם בשבועה שלא פקדנו אבא כו' שידוע גם אלו שכתבי המלכים הם בידיהם והקהלות קדושות באים להוצי' מהם כל ספק שיפול ביניהם אינם צריכים ראיה אחרת אלא כל מה שיכולים להנצל ע"פ כתביהם וגזרת המלך פטורין ובכל הדברים שנהגו עד עתה הקדמונים לפטור אותה גם עתה ג"כ אין לשנות כלל הדברים שלע"ד שהרופא וכל יוצאי ירכו פטורים מכל מס שפטרום המלכים החסידי' נ"ע וזה ה' יאריך ימיו על ממלכתו ודין זה אני אומר בין שהפטור היה ע"י בקשה ובין שהו' ע"י המלך מעצמו פטרם מן הטעמים שכתבתי כ"ש שנכרים דברי אמת שהמלך פטרם מצד הכירו מעלת גדולת חכמת הרופא:

929

930גם דעתי שהנכסים מהאיש שהיה מן המחוייבים לפרוע שנכנסו ביד הפטור אינו חייב כלל כי תכף מצאת החייב מחיי בשרים מן העולם הזה נכנסים הנכסים ברשות הפטור כמו שהוכחתי גם בכל דבר שיפול ספ' ביניהם כן דעתי שכל מה שיוכלו להנצל מכח גזרת המלכים הם נצולים ופטורים. ומענין חרם המלכים לא נראה בעיני להאריך בזה כי לדעתי גם שאנו מחוייבים לשמור ולעשות דבר מלך שלטון לא מפאת חרם חלילה זהו מה שנ' לע"ד באלו השאלות ונורא עלילות יצילנו מכל שגיאה גדולה וקטנה כה אמר הצעיר שמואל די מדינה:

930

931שבתי ויצחק היו להם שתי יריעות בגדי' בשותפות ויריעו' הנזכר היו בחנו' של יצחק והיו המפתחות של החנות הנזכר ביד יצחק הנזכר והלך שבתי הנזכר ושחל המפתחות מידי יצחק כדי לפתוח החנות למכור הבגדים ויצחק נתן המפתחות ליד שבתי הנז' והתרה בו שלא יפתח החנות עד שילך אחיו של יצחק הנזכר עם שבתי הנז' בחנות ושבתי לא כן עשה לא המתין לאחיו של יצחק אלא הלך יחידי ופתח החנות ומכר הבגדים הנז' וכשבא יצחק בחנות אמר לשבתי למה פתחת החנות יחידי והנה שגנבו לי חתיכה בגד משי ואתה פשעת שפתחת החנות ונגנב הבגד משי ושבתי טען שלא הד"מ כי לא היו בגדי משי בחנות ואין ראיה כלל ליצחק איך היה לו הבגד משי הנזכר בחנות אבל אדרבא יש עד א' הגון שמעיד שבקש מיצחק אותו הבגד משי למוכרה ואמר לו שהיא בבית ולא מצא אותו וחזרו בחנות ותמר שגנבו אותו והנה נניח טענת יצחק ברית וטענת שבתי אינו יודע אם יש לדמות לק' לי בידך והלה אומר איני יודע או אם יש לדמותו לק' לי בידך והלה אומר א"י אם החזרתיו לך ע"כ השאל' אמר הח' הדברים פשוטים לע"ד שדומה לק' לי בידך והלה אומר א"י ובפני כמה אנשים אמר לי הח' ה"ר יוסף שהוא מסופק כי יש לדמותו לק' לי בידך והלה אומר א"י אם החזרתיו לך כיון שמודה שמסר לו החנות וק' לי בידך רוצה לו' החנו' מסרתי לך וכדברים האלה אמר לי והם דברי' שאינם נכנסים בשכל אדם כלל:

931

932תשובה לא כדברי זה ולא כדברי זה ודין זה לא זה הדרך ולא זו העיר ופשי' יותר מביעתא בכותחא שאיש זה פטור מן הדין גם שלא טוב עשה ומ"מ דין זה ותברר מההיא ברייתא שהביאו בריש פרק הכונס צאן לדיר:

932

933תניא אמר רבי יהושע ארבעה דברים העושה אותם פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ואלו הם הפורץ גדר בפני בהמת חברו ואמרי' בגמ' אמר מר הפורץ גדר בפני בהמת חברו היכי דמי אילימא בכותל בריא בדיני אדם נמי נחייב אלא בכותל רעוע ולפי הנר' מן הספרים שלנו בגירסת הרי"ף בהלכות הכי גריס בידי אדם נמי איחיובי מיחייב אכותל דמשמע ודאי אבהמה פטור אפילו בכותל ברי' דגרמא בעלמא הוי אבל אכותל חייב כיון שהית' חזקה והוא סתרה וכן פרש"י בפירוש וז"ל אי בכותל בריא בדיני אדם נמי נחייב מיהא אכותל דהא בידים עבד הרי שנשמר שלא נפרש שיחזיר לבהמה אלא דוקא אכותל משום דעביד בידים אבל בהמה דלא עביד בידים פטו' מדיני אדם וכן התוס' בדיני אדם נמי ליחויב פי' אכותל דאבהמה ודאי לא מיחייב בפריצת גדר בעלמת דאין זה אלא גרמ' בעלמ' וכ"כ הטור ח"מ סי' שצ"ו וז"ל הפורץ גדר לפני בהמת חברו וברחה ונפסדה אינו חייב לשלם הבהמה אפי' שהיה הכותל בריא אבל על הכותל חייב אבל דעת הרמ"ה כמו שהביא הטור שחייב גם על הבהמה אם נאבדה וכ"נ שיש אחרים מזאת הסברא וכמו שנר' מדברי המ"מ פ"ד מהל' נזקי ממון וז"ל ואחרים פירשו פטו' וחייב על הבהמ' שנאבד' וכ"ד הרב רבי אברהם בהשגות וכ"ד האחרונים משמ' דהוי האי דינא פלוגתא דרבוותא והלכה למעשה ודאי כיון שהרי"ף ורש"י ובעלי התוס' דעתם לפטור פשי' שכן הלכה למעשה כ"ש כפי מ"ש מהר"ם דנהגי לפסוק הלכה כהרי"ף במקום שאין התוס' חולקים עליו א"כ כ"ש וק"ו בנדון כזה שהרי"ף והתוס' מסכימים לדעת אחד ורש"י והרא"ש ובנו הטור גם הנמקי הסכים לדעת זה א"כ פשי' דלמעשה הכי עבדי' כ"ש שאני אומר דא"ל דע"כ לא פליגי אלא בבהמה דאית לה נגרי וממילא אזלה אבל בכלים לכ"ע פטור וכן נרא' בעיני כעת הגהה א' בתשרי אלא שאין לי פנאי להאריך:

933

934ומעתה נבא לנ"ד פשי' שהאיש שפתח התנות לא עדיף מהא דתנן פ' כל הנשבעין דתנן אלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל הנגזל כיצד היו מעידי' אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשות אמר לו תן לי כלי שנטלת והוא אומר לא נטלתי הרו זה נשבע וניטל כו' וכתב הרי"ף בה' וז"ל שמועה זו למדנו ממנה כמה שערים השער האחד היא ששנינו הנגזל כיצד כו' עד כגון שהיו מעידים אותו שנכנס למשכן את חברו ולא היה תחת כנפיו כלום ויצא וכלים מוטלים תחת כנפיו והלך לו לביתו ולא ידעו מה הן כלים שנטל כו' עד כיון שהעדים מעידים אותו שנטל ולא ידעו מה היא והוא אומר לא נטלתי ישבע בעל הבית כו' הרי שצריך לחייב לנכנס לתוך רשות חברו שלא ברשו' שיהיו עדים שראוהו שנכנס ריקם ויצא טעון וגם ישבע ב"ה שכך וכך נטל וכן השער השני ע"ז הדרך: השער השלישי ראו שנכנס למשכן את חברו ויצא ולא ראוהו בשע' שיצא והלה אומר תן לו כלי שנטלת והוא אומר לא נטלתי כלום אינו נשבע ונוטל ואעפ"י שראוהו שנכנס ליטול כיון שלא ראוהו שנטל נשבע שבועת היסת שלא נטל כלום ונפטר דעביד איניש דגזים ולא עביד הרי אתה רואה שדברי' פשוטי' הם שא"א לחייב לנכנס שלא ברשותו לבית חברו אלא כשיש עדים שנכנס ע"ד למשכן או לגזול וגם ראוהו כשיצא שיצ' טעון ואז ישבע בע"ה ויטול ובלבד שיהיה אמוד באותו דבר הא לאו הכי לא אלא כיון שלא ראוהו שנטל אז ישבע שבוע' הסת שלא נטל ופטור והא דחייב שבועה דוקא כשטוען בע"ה ברו לי שנטלת אבל על השמא אינו חייב אפי' שבועת הסת אלא חרם סתם ובנ"ד דליכא לא הא ולא הא פשיטא שאפי' שבועה אינו צריך וכ"ש דכשנכנס אע"פ שנכנס שלא ברשות טעמא רבה אית ליה שנכנס למכור הבגדים וכל ישר' בחזקת כשירים הם ואם היה דבר לחייבו היה מן הטעם הנז"ל וגם מן הצד ההוא פטור ומותר כמו שכתבתי וה' יודע כי כתבתי זה בנחיצה רבה אבל הדברים פשוטים ואעפ"י שהיה בהם כדי להאריך די בזה לפי שעה:

934

935כתוב בצואה אחת שר' צוה מחמת מיתה שהניח מאה אלפים לבנים לצפת תוב"ב ועוד הניח מאה דוקטיש לגיסו ואחיו היורש טוען שדרך הסוחרים הדוק' נקראי' חמשים לבנים ורוצה לתת לו כפי זה הערך והמקבל טוען שכל המעות עלו שיווים ולפי מה ששוים יש לו לקבל ילמדנו מורנו גאונינו הדין עם מי ושכמ"ה:

935

936תשובה משנה שלימה שנינו פ' בתרא דכתובות נשא אשה בא"י נותן לה ממעות א"י נשא אשה בקפוטקיא נותן לה ממעות קפוטקיא ע"כ למדני מכאן שאפי' שהיה האיש מאיזה מקום שיהיה אפ"ה אין אנו משגיחין אלא במקום שנשא אשתו. גם בנ"ד יש לנו לומר שאין משגיחין אלא במקום שנעשה הצואה וא"כ נר' שיש לנו לומר שיתנו היורשים מה שקוראים דוק' וכתב הריא"ף כסף סתם מה שירצה לו מגבהו וז"ל הר"ן ז"ל כסף סתם ולא פי' אם סלעים אם דינרין או איסרין מה שירצ' לוה מגבהו כל מטבע של כסף ואפי' איסרין ע"כ ש"מ דע"כ לא מספק' לן אלא אי הוו סלעין או דנרין או איסרין אך מ"מ צרי' שיתן כסף לא מן מטבע אחר ה"נ בנ"ד כיון שאמר דוק' יש לו ליתן דוק' של זהב בין ויניצייאנוש בין סולטחני' בין אונגרוש או לפחות אישקודוש סוף דבר הבחירה יהיה במטבע הפחות שבדוק' אך צריך שיהיה דוק' זהב וכתב מהררי"ק בשרש צ"ה על מי שנשבע לחברו לתת לו כל כך מעות מנויות והמקבל רוצה לקבל מעות כסף שהם נוחים בהוצאה והנותן רוצה לשל' בזהובי' והוצרך הרב להאריך ולהביא ראיות שיכול לשלם בזהובים שהזהובים נקר' נמי מעות והביא כמה ראיות לזה הא לאו הכי הוה אמרינן דנקרא כסף ולא זהב כ"ש בנ"ד דאית לן למימר דוק' ולא אשפ' עוד ראיה לדבר תשובת הרשב"א ז"ל הביאה מהררי"ק ז"ל בשרש נ"ד ראובן שאמר בשעת פטירתו ינתן כ"וכ מנכסי לפ' וינתן מנכסי סך דינרין כו' עד ועכשו בא שמעון ורצה ת"ר דינרין אלו במעות והאפטרופוסים של היתומים טוענין שאין ליתן מעות אלא מעט מן העידית ומעט מן הבינונית מעט מן הזיבורית תשובה נ"ל שהדין עם שמעון וכל שאומר תני לו כ"וכ מעות דוקא קאמר ולא שוה כו' והחזיק ממהררי"ק בתשובה ומכחה פסק מה שפסק לענין שאלתו וסוף דבר שאמר דלא אמרינן שוה אע"ג דאית לן בכל דוכתא דשוה כסף ככסף שהרי כתב הריב"ה וז"ל שאלה לאדוני הרא"ש ז"ל ראובן נשבע לש' ליתן לו מנה ידוע בז' בניסן וחל ז' בניסן בשנה ההיא בשבת כו' עד ועוד אני אומר אם לא פרעו ראובן קודם מז' בניסן צריך ליתן לש' שוה מנה ביום השבת לקיים שבועתו דשוה כסף ככסף הרי לך בפי' דשוה כסף ככסף אפי' לגבי שבועה החמורה וא"כ למה פסק הרשב"א ז"ל וקיים מהררי"ק שלא יתן האפטרופוס שוה כסף אלא מעות ממש יבטל זכות היתומים קטנים כל זה לא עמד לפניו כ"ש דאית לן למימר הכי בנ"ד דוקאדוש דוקא קאמר ולא לבנים היינו אשפרוש כתבתי זה להודיע שאין טענת היורש בנ"ד טענה מפני שלפעמים בני אדם אומרים לחמשה או לששה אלפים לבנים מאה דוקדוש שהרי כאן שאע"פי ששוה כסף ככסף כנז' אינו מועיל אלא אמרי' שצריך שיתן לו מעות ממש שיש לנו לקיים כל שנוכל דברי השטר ודברי המצווה ואע"פ שע"י הדוחק אנו נכנסים בדוחק לומר דשוה כסף ככסף היינו היכא דלא אפשר שאני ואין דנין אפשר מדלא אפשר דהתם לגבי שבת דלא אפשר בענין אחר סמכינן אהא דאמרי שוה כסף ככסף אבל במקו' דאפשר לקיי' משמעות הלשון כפשוטו אין לעקש עקשות וכיוצא בזה כתב הרשב"א ז"ל הביא ב"י בח"מ סימן מ"ב וז"ל כל שמשמעותו ניכר לב"ד מתוך הכתב שהוא כן דנין אותו ואפי' ליפוי כח של בעל השטר ואפי' אפשר לדונו למשמעות אחר שיהא לגרעון בעל השטר ע"כ וכן ראיתי כתב הרשב"א ז"ל הביא לשונו ב"י במקום אחר וז"ל ומיהא שמעינן דלא מתקינן לישנא דש"מ אלא דיינין ליה בדינא כבריא ולא אמרינן כיון דגלי בדעתיה שהוא רוצה שידור זה כו' הרי משמע שאפי' היכא דגלי דעתיה בדבר א' לא דיינין אלא כמו דהיינו דנין לשון זה בבריא ובבריא כבר כתב שיש לדון משמעות הלשון כנזכר וכ"ש במקו' נ"ד דאיכא הוכחא אחרת בלשון הצוואה שתחלה כתב מאה אלפים אשפה ואח"כ שינה ואמר דוקאדוש שהיה ראוי לומר חמשה אלפים או ששה אלפי' אש' מדקאמר במקום אחד אש' ובמקום אחר דוקאדיש כי היכי דאשפה דוקא אשפה ממש ה"נ אית לן למי' דוקא דוקאדוש ממש והדעת מחייב כן כי המצווה הזה בחור חמד היה וראינו רצה לזכות את נפשו למה שנפטר ערירי והניח נכסים הרבה וגיסו זה בעל אחותו תורתו אומנותו ויש לו בנות כי אין ספק שרצה להועיל לו ואהבת נפשו אהבו ואחיו הנשאר יש לו משלו ואמוד בנכסים רבים ועוד זכורני וכן ימצא בכתובו' מזמן קדמון כך דוקא שוה כל דוקאדו חמישים לבנים והיינו ודאי להנצל לפי שדוק' היה משמע דוקדו' ממש והיו צריכים לפרש שהיו חמשים לבנים ולא יותר:

936

937יעקב מת והניח בת קטנה בת שנת' והניח כל נכסיו וכתביו ביד אפטרופוס ויהי אחר ימים רבים שהיתומ' הגיעה לפרקה מצאה בתוך הארגז שלה שטר אח' מקויים איך ראובן חייב לאביה כ"כ סך מעות באופן שתבעה הנערה מאותו ראובן שיפרע לה זה השטר וגם אפטרו טוען איך לא מצא מימיו זה השטר ולא ראה אותו לכן לא תבעו לפי שזה השטר היה שמור במקום טוב עם כתובות שהיו ביד יעקב הנזכ' בפקדון וראובן טוען פרוע הוא ורוצה לישבע לפי שטען שזמן פרעון השטר הגיע ג' שנים לפני מותו ואיך לא תבעו אביה בחיים חייתו והנערה בל ידעה מה אלא שטרך בידי מאי בעי אם פרוע הוא והדיין בראותו שתביעה ישנה היא זו שהוא כמו עשרים שנה שנעשה אתעכב הדין כמו כמו ד' חדשים והניחם בקטטות אולי יבאו לידי איזה פשר ביניהם סוף דבר שא"א שיתפשרו ביניהם לפי שהנערה אומרת שיתברר בעדים איך הוא פרוע ויפטר ועדים ליכא בדבר אלא שראובן רוצ' לישבע איך הוא פרוע לכן יורנו מורה הצדק הדין עם מי ולך תהיה צדקה להטיל שלום בין איש לרעהו דמאן דבעי דינא בעי שלמא:

937

938תשובה דין זה לכאור' חיוב ראובן לפרוע ליתו' כל הכתוב בשטר כפי הדין אמת שמ"מ הי' צריך חקירת חכם ודריש רבה והשערת ב"ד לידע למה ב"ח המוריש הניח מלבקש כ"כ זמן שליש שנים שלא תבע חוב מבע"ח וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשו' והביאה הריב"ה בנו בח"מ סי' ס"א מה היה עושה הרא"ש כשהיה יוצא לפניו שטר ישן ובנ"ד אין פקפוק במה שהשטר ישנו כמו עשרים שנה כי בזה יש טעם גדול כי היתומה מה היה לה לידע גם האפטרו' לא פשפש ולא בקש החדרים והתיבות וא"כ אין כאן חשש אלא מה שצריך לחקור אם הוא כשהגיע זמן הפרעון ג' שנים קודם פטירת יעקב על זה יש לחקור אם יש טעם למה באלו הג' שנים לא תבע חובו כי כפי האמת אפשר שהחייב הי' עני והב"ח הי' עשי' או כיוצא בזה סוף דבר אם יראה לחכם העיר שיש טעם מה במה לתלות אריכות הזמן אלו השלש שנים הנזכר ואם יראה בפני ב"ד העיר שיש טעה למה האריך יעקב הנז' הזמן ופרע ראובן הנזכר כל החוב משלם ואם לא ימצאו טעם יעש' הב"ד איזו פשרה קרובה לדין כיון שהדין עם היתומ' כפי האמ' וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

938

939ראובן וש' נשתתפו שניהם יחד בתוך חנות אחת סת' לחצאין והיו לוקחים בגדי' ומוכרי' בגדים ונמשך השותפו' ביניהם זמן רב הכל בסתם בלי שום שטר וכתיבה בעולם אלא ע"פ ובתוך הזמן הנזכר הלך ראובן ולקח מכם אחד מהמלך יר"ה הנקר' אימיליק ומכל מה שהיו מביאים לר' בעולם במכס ממתנות היה שולח לש' מחצה מכל מה שהיו מביאים לו וגם מכל המעות שהיו נכנסים מהמכס היה פורע חובות החנו מהבגדים שהיו לוקחים ועכשו הפסיד ראובן במכס סך מעות וראובן שואל משמעון שיתן לו מחצית המעות שהפסיד במכס באו' שהם שותפין סתם ואם היה מרויח היה לוקח שמעון המחצה הואיל והיה שותפו סתם וגם מכל מה שהיו מביאים לו היה שולח לש' המחצה וגם שממעות המכס היה פורע חובת החנות וש' טוען שמעולם לא היה לו שותפו' במכס כי אם בחנות ושמעולם לא נתן לו רשות ליקח המכס הנזכר וראיה שלא היה שותף במכס שיום אחת הביאו לר' ח' או י' שקים של קמח ולא שלח לש' אלא שני שקים ואלו היה שותף מדוע לא שלח לו המחצה וראובן טוען שאלו לא היה שותף מה לו ולצרה לפרוע חובות החנות ממעות המכס וגם לשלוח לו מחצה מכל מה שהיו מביאים לו ומה שטוען שמעון מהקמח הוא מפני של ראובן היה לו טפול בנים ולשמעון לא היה צריך כל כך קמח ולפי' שלח לו שני שקים לפי החשבון שכן היה לוקח ראובן מהחנות ס' לבנים בשבוע בעד ההוצאה וכן ש' ובאותו החדש לא לקח ראובן מאומ' וש' היה לוקח והיה שותק ראובן מפני הקמח שלקח ביותר ועוד טוען ר' שיש לו עדי' שבעודו בתוך המכס היה אומר לכל יודעי' שאם יהיה איזה ריוח במכס יותר ישמח בשביל החלק המגיע לש' מהחלק המגיע לו שכל זה הודאה שהיה לחצאין בחנות והואיל והדבר כן שיפרעו החוב של המכס בחובות החנות לכן ילמדנו רבנו הדין עם מי:

939

940תשובה הן אמת כי טענות שתי הכתות בריאות וטובות הגונות וראיות ובמאזנים צריכים לעלות לראות איזו מהן מכריע לחברתה שכפי הנר' גם כי נשתתפו סתם פשיטא שיכול אחד מהשותפין לטעון לא נשתתפנו אלא לשאת ולתת כדרך השותפין הסוחרים בחנות אבל ענינים חוץ מהשורה שאין מנהג הסוחרים בהם בזה לא נשתתפנו וכל המשנה ידו על התחתונה וכן זה ברור בפוסקים ז"ל הרמב"ם ז"ל בפ' ה' מה שותפין כתב וז"ל המשתתף עם חברו סתם לא ישנה ממנהג המדינ' באות' סחור' ולא ילך במקו' אחר ולא ישתתף עם אחרי' כו' עד ולא ימכור בהקפה אלא דבר שדרכו למכור תדיר כו' והלשון הזה הביאו הרי"בה ז"ל בשמו בה שותפין ח"מ סי' קע"ו הרי דבר ברור שאפי' שנשתתפו סתם אין לשנות מן המנהג ובודאי נראה שאין לך שנוי גדול מזה ליקח מכס כי מה ענין חנות אצל זה וא"כ היה נראה דבר ברור שטענ' מי שלא ליקח המכס טענה היא גם טענת השותף השני שלקח המכס טענה היא כפי מה שנר' שכיון שידע שחבירו לקח המכס היה לו למחות בידו כפי הסברא שאם היה שלא ידע כלל והרויח או הפסיד אז היה הדין נותן שמה שהפסיד הפסי' לעצמו ומה שהרויח אפשר שהוא לאמצע אפי' בענין זה או אפשר דבכה"ג דלא הוי נוגע בענין מה שהם שותפין אם הריוח הריוח לעצמו ואין כאן מקומו עתה מ"מ בנ"ד שנמשך הענין והיו חולקין מה שהיה נכנס מריוח כמו שהיו חולקים שאר ריוח מן הסחורות שהיו מוכרים בחנות א"כ הדעת נותן דסבר שותפו וקיבל הרי שתי הטענו' טובו' מ"מ נלע"ד כי הדעת מכרעת שאם הדברים כמו שכתובות בשאלה גם שנר' שפעמים רבות חלקו מחצה במחצה ולא עוד אלא שכשאר חלקו מהקמח לא היה נוטל במעו' שוה בשו' כנז' כדי לגבות מה שלקח יותר בקמח נראה דשותפים גמורים הם וחולקים ההפסד שיש עתה כמו שחלקו הריוח כיון שהיו שותפים בסתם והטעם שהרי כתב הרמב"ם בפ' הנז' וז"ל עבר ועשה שלא מדעת חברו ואח"כ הודיעו ואמר לו עשיתי כו"כ להסכים למעשיו הרי זה פטור ואין כל הדברים האלו צריכים קנין אלא בדברים בלבד עכ"ל עוד כתב הרא"ש בתשו' הביאה בנו וז"ל עוד שידע כשהיו שותפין שאחיו של ש' היו לו מעות אמר לו שמעון השתדל עמנו ותקח מהריוח בכדי מעותיך וראובן ידע בזה כו' עד ועתה אומר ראובן כיון שלא הודעתני אין לי ליתן חלק בריוח כו' עד שלא הפסיד במה שלא הודיעו ומהררי"ק ז"ל שרש כ"ד כתב וז"ל ואפי' לא היה כתוב בשטר השותפו' אם אחר שהזכיר ראובן את לוי ונכנס לוי בהנהג' החנות וראה שמעון ושתק ולא מיחה בשכירותו של לוי הרי נתקיים שכירותו של לוי ואין שמעון יכול למחות עוד עכ"ל והביא ראיה מתשו' הרא"ש הנז' למדתי מכאן כי מ"ש הרמב"ם ז"ל ואח"כ הודיעו והסכים למעשיו דלאו דוקא כמו שנר' שאמר הן אלא כיון שידע ושתק ולא מיחה קרינן שהסכים וא"כ כ"ש וק"ו דנ"ד שאין ספק שמי שנטל המכס שהיה מפסיד בעתה וזמן ההוא מלהתעסק בחנות ועכ"ז ידע שותפו ושתק הסכי' למעשיו ורצה שיהיו שותפים בזה כמו בחנות ומ"ג עתה עם כשלקח המכס לקחו כי ראה שהיה נמשך תועלת לשותפות החנות מזה דא"כ הדבר ברור ששניהם שוים והרי כתב הח' הש' כמהרר"י קארו נרו שכפי גרסת מ"ש בשאלות הרא"ש נר' שהשותף לא ידע כלל לית דצריך טעמא שהיה תועלת השותפות אמנם כפי מה שנראה מגירסת הריב"ה בנו וגירסת מהררי"ק אע"ג שכפי האמת בתחלה לא ידע אם אח"כ ידע ושתק נ"ל שנתפייס ואינו יכול אחר כך לערער ע"כ ודברי פי חכם חן וכך נ"ל וכ"ש בנ"ד שעבר כל מה שעבר כמ"ש בשאלה דפשיטא שחייב בהפסד דאיך יעלה בדעת שבכל הנאה שהי' מגיע היה נוטל מחצה במחצה וכשיהיה הפסד לא יפסיד זה א"א ואין הדעת סובל הנלע"ד כתבתי הצעיר שמואל די מדינה:

940

941ראובן עקר דירתו מעירו וזה לו י"ב חדשים שנתיישב בעיר אחרת והוא גם הוא שם שם לו תמידין כסדרן קופה ותמחוי מידי שבת בשבתו כדרך כל הארץ אנשי אותה העיר אשר הוא גר שם בימים האלו ועתה תובעין ממנו אנשי עירו מסים וארנוניות הבאים עליהם דבר יום ביומו מטענ' דבתר כונה אזלינן ואין כונתו של ראובן רצויה לדור באותה העיר כל ימי היותו בחיים חייתו כי לא עקר דירתו כי אם מחמת אימת המציק הזיון של הלועזים יש"ו עד יעב' זעם ולא ישמע עוד קול תרוע' מלחמ' וכיון דכן הוא כמוהו כמוה' יחשב ע"כ דבר בפרע פרעו' או ישבע שחפצו ורצונו לשבת שמה במקום תחנותו לעת כזאת ימים רבים אף כי יהיה שלום במלכות וראובן טוען כי אינו חייב לישבע ולא לפרוע עמהם שום דבר מטעם דכבר עקר דירתו מעירו ונתיישב י"ב חדשים לעיר אחרת והוא נחשב מאנשי אותה העיר לכל דבר כפי הדין ומה לו לישבע אם כוונתו לחזור אחר כמה שנים לעירו או לא. והיה כאשר ישוב לקבוע דירתו שמה אז והיה נדון כאנשי אותה העיר לפרוע המסים אשר יהיו בימים ההם ולא עתה עתה יורנו מורנו המגביהי לשבת על כסא ההוראות הדין דין אמת ומה דינו של ראובן הנזכר.

941

942תשובה פתח דברי וראשי' אמרי שכוונתי בתשובתי זאת יהיה מה שנל"ד כפי דין התלמוד והפוסקי' המורים כונת התלמוד המלמדים אותנו להועיל אך אמנם אם במקום השאלה יש להם סדר ותקנה מקוד' וש להם לעשות עפ"י תקונם והסכמתם שהסכימו בם מקודם אך אמנם לפי דין התלמוד נראה בעיני שהדין עם ראובן והטעם דתנן בפ' השותפין כמה יהא בעיר ויהיה כאנשי העיר י"ב חדש ואם קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד וגרסינן בגמר' ולכל מילי מי בעינן י"ב חדש ורמינהי שלשים יום לקופה ג' חדשים לתמחוי ו' לכסות ט' לקבורה י"ב לפסי העיר אמר רבי אסי א"ר יוחנן כי תנן נמי מתניתין לפסי העיר תנן ע"כ וכתב הרי"ף בה' דכל הני מילי חיובא נינהו ומפקינן מנייהו בע"כ דומיא דפסי העיר וכתב הנמקי ז"ל עמ' שלשים יום בעיר הרי הוא כאנשי העיר לענין שחייב ליתן לקופה של צדקה לעניי העיר לתמחוי מאכל לעניי עולם לכסו' לעניים לקבורה היא הוצאה יתירה לתת תכריכין הראויין להם לפסי העיר הם הבקעות שסביב לחומה כי תנן מתניתין לפסי העיר תנן והוא הדין לכל מסין ותשבור' ע"כ ומעתה אני אומר דמאחר ששנינו במשנה כמה והוה בעיר כו' נראה ברור דאין איש זה דמיירי במתני' מתושבי העי' אלא שבא עתה מחדש כאן מעיר אחרת שנעקר משם ובא פה ועל זה שואל כמה והא כו' וכבר כתבנו דברי הרי"ף ז"ל דכל הני מילי חייבא נינהו ומפקינן מינייהו בע"כ וא"כ אח' שראובן זה עמד בעיר הזאת י"ב חדש ויש כח באנשי העיר הזאת לחייבו בע"כ לפרוע כל מיני מסים שיטול שם המל' יר"ה איך עלה בדעת שיפרע בשני מקומות דבר זה אין הדעת סובל אותו בודאי דגבול גבלו חז"ל לכל אלו הדברי' ומילי פסיקי נינהו לדעת אם יכנס בעול מדינה זו או בעול מדינה שיצא ממנה וראיתי בר"י בעל ת"ה תשובת סי' שמ"ו על ארבעה אנשים עשירי' שיצאו מטבריה לדור בצפורי וכתב וז"ל מ"מ נראה אם היה עושה כך למס הקצוב בכל שנה הוי גזלה דמלכותא כו' עד ואלו ד' אנשים נושאים ונותנים בעיר צפורי ומקפחין ריוח שלהם איך יתכן שישאו בעול עם בני טבריה לתת מס לשני המקומות ע"כ ושמחתי שכן אני אומר בנ"ד אחר דמדינא דגמרא חייב ראובן לפרו' במקום שהוא עורמד עתה זה י"ב חדשים פשיטא שאין לו לפרו' בשני מקומות וכל שנקבע במקום א' עפ"י הגדולים שקבעו חכמים ועקר ממקומו הראשון ואפי' יהיה דעתו לחזור שם הי' חייב לפרוע באנשי המקום אשר הוא עומד שם שכ"כ בנמקי ז"ל וז"ל מוכח בגמרא דאפי' לא ירד להשתקע אלא לגור וכיון שעמ' שם י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר לכל מס' ותשברת ולפסי העיר ע"כ ואין לחייבו אלא לפי מקומו ושעתו וא"כ אין ענין שבועה כאן שאפי' שהיינו יודעים שדעתו לחזור לא יתחייב מפני זה שיפרע בעירו במקום הראשון דאף ע"ג דאמרינן בפ' מקום שנהגו היכא שדעתו לחזור נותנים עליו חומרי המקום אשר הלך שם וחומרי מקום שיצא משם הני מילי לא נאמרו אלא לגבי איסורא וממונא מאיסורא לא ילפינן. ועוד אני אומר דע"כ לא הוצרכו חכמים לומר לן אלו הדברים אלא לידע אם יכופו אותו אנשי העיר אשר הוא עומד שם עמה' ומתי יחייבוהו אבל להפט' ממקום שיצא משם מן הדין תכף שיצא משם הוא פטור אפי' לא עמד בעיר אשר הוא עומד שם י"ב חדש שכן נרא' מהא דכתב המרדכי בשם ר"ת ז"ל בפר' השותפין דמכאן אומר ר"ת אם הטיל השר מס או מתנה על בני העי' וברחו מקצתן שפטורים ואין אלו הנשארים יכולין לדוחקן ליתן מס עמהם כו' עד ומיהו אם חזרו ודרים בעיר כבראשונה אפשר שחייבי' לתת עמהם וא"כ הרי שאפי' שחזרו לא פסיק ליה לר"ת לשיהיו חייבים לפרוע אלא שאמר כן בספק ואפי' זה היינו שהטילו מס ונמצא שם בעת ההיא באותו העיר במקו' דירתו שאז אם יצא ולא חזר פטור ואם חזר אפשר דחייב אבל אם עקר דירתו קודם שיטילו המס פשיטא ופשיטא אפי' שדעתו לחזור אינו חייב ואפי' חזר פטור וכן אני אומר שאפי' שר"י ז"ל פליג על ר"ת דכתב וז"ל מנהג בכל הקהלות שאין אדם יכול לפטור עצמו מן המס בצאתו מן העיר אחרי שנתחייב ובלא מנהג נמי יראה לי ד"ת דכששואל המלך המס אפילו בשערי דכדא נשתעבדו למלך כו' עד ואפילו אם ברח קודם גבייה נשתעבד כבר אל המלך ע"כ הרי אתה רואה שלכ"ע אדם שיצא מעיר דירתו קודם שיטיל המלך על העיר ההיא שהוא פטור כ"ש וק"ו בראובן זה שיצא וקבע דירתו בעיר אחרת ועמד שם י"ב חדשים שאין כח באנשי עירו מקומו ראשון לדוחקו לפרוע במסים שלהם כלל ומחלו' זה מר"י ור"ת הביאו ג"כ מהררי"ק ז"ל שרש שני והמעיין שם יראה כי כל מה שכתבתי הוי דין אמת לאמתה של תורה אמנם כבר אמרתי כי זה כפי דין התלמוד במקום שאין שם סדר והסכמה ביניהם כי כבר כתבו הפוסקים ובפרט האחרונים עניני המסים נוהגים בהם עפ"י המנהג אמנם צריך שיהיה המנהג פשוט וידוע מימי קדם כדי שנבטל הדין תורה ועל פי התורה כתבתי וחתמתי שמי: זה כתבתי זה קצת ימים לדרישת בקשת החכם ה"ר חיים עובדיא נר"ו ועתה הגיע אלינו כתב מאנשי ק"ק ליפאנטו יצ"ו ושואלים ממנו לחוות דעתנו ואני הח"מ ראיתי דבריה' ושמחתי שמחה שהסכימו דברי שכתבתי עפ"י הדין כפי מה שהורוני מן השמים עם הסכמתם ומנהגם זה מקדם ונוסף ג"כ כי הם אנשי פטראס י"א גורמים עליהם תוספת המס משא לעייפה כי ז"ל ושאלנום לאנשי פטראס העומדים פה עמנו מי"ב חדש ואילך לתת איש כפי ערכו המגיע לו כפי מנהגנו על פי הסכמתנו הקדומה כו' עד לסיבת בואם פה מוסיפים עול מלכות ארנוניות ומסים והנוגשים אצים באמרם אלינו הן עתה רבים עם אברהם תכבד העבודה כו' עד כי מקדם קדמתא היתה הסכמה ועד היום הזה כל שעומד פה י"ב חדש שיהיה חייב לפרו' ועוד אחר' בעבור' ניתוס' עולים עלינו ע"כ א"כ נתקיים מה שכתבתי מכל הצדדי' הן מצד הדין והסכימה דעת אלופי וגבירי כפי מה שאמר הרב הכולל כהר"ר ר' משה אלמושני גם הפטיש החזק כמהר"ר מרדכי מאטלון נר"ו כי לא הראוני דבריהם עוד נתקיים עתה מצד ההסכמה קדומה עוד שטעם גדול נראה לעין תוספת המסי' כי נכרים דברי אמת וא"כ אין טענתם טענה שאנשי פטראס מכריחי' אותם לפרוע עמהם דכי מי שחייב לחברו מנה יפטר עצמו מפני שאיש אחר גזל אותו או עשקו אין טענה זו טענה וכבר כתבתי כל הדברי' ברורים מסכימי' אל הדין הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה

942

943ילמדנו רבנו נר ישראל ראובן יחיד ליחידי קהלה אחת שהיה פורע כאחד מיחידי הקהל ההוא בעולי המלכות כגין פרחי' ושלגון ואזאפ וקורקצי ופקשימיט שהם עולי המלך הנשלכים על הקהל דרך כלל לבלתי השגיחם על הפרטי' ואחר זמן מת ראובן הנזכר וחל"ש והניח יתומים אחריו מהם גדולים ומהם קטנים והיו פורעים היתומים הנז' מדי שנה בשנה כל הנוגע לחלקם וכי קצו בחייהם לסבול ולשאת עוד עול הנזכר ונתפשר יהודה בן ראובן היתום הגדול בעדו ובעד אחיו היתומים הקטני' עם טובי הקהל ומנהיגי' בסך ד' אלפים לבנים וקבלו הקהל מהיתומים יהודה ואחיו הנז' סך המעות הנז' ופטרום מכל עולי המלכות הנז' וכתבו וחתמו להם שטר פטורין על ההוא ומסרוהו בידם להיות להם לראיה ולזכות בידם וז"ל. בחמישי בשבת שמונה ימים לחדש שבט משנת חמשת אלפים ושלש מאות ואחד עשר לבריאת עולם נתפשרו הקהל ק"ק פלו' עם הבחו' יאודה יצ"ו בכ"ר ראובן נ"ע ונתפייסו ברצון נפשם ובנפש חפצה בלי שום אונס כלל וקבלו ממנו ארבעה אלפים לבנים וע"י זה פטרו אותו ואת כל אחיו מכל עול המלכות ר"ל מפרחים שלגין ואשפידיש וקורקצי ופקשמ' ולכל עולי המלכו' הנשלכים על ערך הפרחי' בכלל באופן שלא יקחו משום אחד מהם ר"ל מכל יתומי ראובן הנז' אפי' שוה פרוטה ולקיום כל הכתוב לעיל קיימו וקבלו עליה' ועל זרעם כל הקהל יצ"ו בקנס נח"ש שלא יורשה שום אחד מהם לערער על הדבר כל ימי עולם ושלא יבקשו כלום לא מהיתומי' הנז' ולא מרבי פלו' בכ"ר פלו' זלה"ה שהיה פורע בעדם כל השלכותיהם עד היום הזה וכדי להיות לראיה ולזכות ליתומים הנז' ולר' פלו' הנז' כתבנו זה אנחנו ח"מ ברשות כל הקהל ובהסכמת' ובשליחותם וע"י ח"מ זאת הרי הוא כאלו חתמו כל הקהל הנז' יצ"ו והכל שריר ובריר וקיים ע"כ לשון השטר פטורין ועתה בניהם אשר קמו מאחריה' וקצת מהחתומים עצמם מערערים על השטר הנז' ומתחרטים מאשר קימו וקבלו ורוצים לחזור ולכוף האחים בני ראובן הנז' לפרוע כיוצא בהם יורנו רבינו ומורנו מורה צדק אי זה צד הסות' הפיוס והפיטורין הנז' כי מאזני המשפט בידו לסקל נתיבה מעוו' ולהסיר מכשול מביניהם לבלתי יכשלו כי אתך המשפט ילין ואשר תברך מבורך ושכמ"ה:

943

944תשובה הרבה הפציר השואל לחוות לו דעי בשאלה הזאת בהיותי שליו בבתי עיר מולדתי שאלוניקי יע"א ודחיתי אותו בדברים והניח בידי השאלה הזאת והוא בא פה קושטנטינה ומכאן היה כותב תמיד אשלח לו תשובה ואני דחיתי פעמים שלש לבני שהיה דורש בעדו עד שמסבב הסבות הוא יתברך טלטלני טלטל' גבר והביאני פה ונמצא השואל דורש ומבקש תמיד אחוה דעי עד שנפתתי אליו ולא יכולתי השיב עוד פניו ריקם ועם היות לבי בל עמי וספרי אין אתי אמרתו להפיס דעתו מן הבא בידי כעת ואען ואומר כי לבי אומר לו כי בקשתו זאת לרווחא דמלתא כי דבר ברור לע"ד בזה מי הוא אשר יערב לבו לבקש מהם מהפיטורין הנז' דבר אפילו לא היה כאן חומרא כ"ש וק"ו בהיות יש קנס נחש עלי דרך עובר במסילה הזאת אשר דרכו בה כוחו נפש ואין לומר כי אולי טענת המערערים היא שלא עלה בדעתם ובואו כ"כ מסים וארנוניות כמו שהם בימים החלו שהרי כתב הרא"ש בתשובה חדוש נפל' ותמוה בעיני וז"ל אם הקהל בררו ג' אנשים להטיל ח' זהובים על כל מי שיראה להם שיש לו מאה ועשרים זהובים והיו מקצת שלא היו סבורים שיש להם ק"כ זהובים וכתבו שמם חלק יראה שאפי' גם ימצא אח"כ שיש להם ממון פטורים מאותו המס בין מח' זהובים בין מפרעון המותר הא למה זה דומה לקהל שביררו אנשים לעשות פנקס על הקהל לפי אומד דעתם והטילו על ראובן שיתן מס מאלף זהובים כי לפי אומד דעתם לא ידעו שהיה לו יותר ושוב נודע שיש לו יותר מי' אלפים כו' וכן בנ"ד עד סייעת דשמיא הי' ופטורים לגמרי ע"כ: ואיברא דאיכא לאתמוהי שנרא' שהרא"ש מודיע היעלם בנעלם ונראה ראיה לדברי הרא"ש מההיא דפ' ח"ה שפטרוהו שהיו חושבים שלא היה לו ממון ואפי' נמצא שיש לו ממון רב פטור ע"ש דמאי שנא האי מהאי דקאמר וכן בנדון זה אלא שנראה לע"ד דיש הפרש בין האי להאי דבשלמא בההיא שהקהל ביררו כו' איכא למימר דעבדי אנשי דטעו בין רב למעט ואחר שירדו לחייב וחייבו איכא למימר ס"ד הוא ושוב ליכא לחיובי יותר אבל בההי' דהרא"ש לפטור לגמרי היה נראה דאין דרך ואיכא למימר דלא דקו טובא ושמא איכא דברים בגו קמ"ל דליכא לפלוגי בהכי יהיה מה שיהיה נראה שהדברי' ק"ו התם שבשעה שהטילו המס היה טעות גמורה עכ"ז פסק הרא"ש דסיעתא דשמיא הוא ופטורים בנ"ד עאכ"ו שבשעה שפטרום לא היה טעות כלל ואדרבא אפשר שהיתומים היו המוטעים כי לריוח ד' אלפים אפשר היה עולה יותר ממה שהיה ראוי ליגע להם לפי מיעוט המסים ועוד ק"ו אחר דבנדון הרא"ש נמצא הג' לבד טעו ונמצא מחייבים ממון לאחרים היינו המותר ובנ"ד אינו כן אלא שהדבר נודע לכל הקהל וסברו וקבלו כי באותה שעה היה נראה להם ריוח לקהל וא"כ מזה הצד נראה בעיני הדבר ברור כשמש שא"א לאנשי הקהל י"א לערער על הפטור גם אם ירצו המערערים לערער ולומר שאעפ"י שהחתומים פטרום הם אינ' חפצים בכך גם בזה כתב הרא"ש בתשובה וז"ל כבר השבתי לך שבכל דבר שהקהל או טובי העיר שנמנו מדעת הקהל מסכימים אין צריך קנין ולא שטר אלא דבריהם ככתובים וכמסורים דמו ועוד דנדון זה מחילה היא ואפי' היחיד שמחל א"צ קנין ע"כ הרי שכתב או טובי העיר וא"כ בנ"ד נמי אעפ"י שלא היו כל הקהל כיון שהיו טובי הקהל מעשיהם קיימים וכ"כ שם תשובה קצרה ז"ל מנהג פשוט הוא מה שטובי הקהל מסכימים לעשות שריר וקים הוא בלא קנין ומה שיש מקום עיון הוא זה שהמסי' המתחדשים איך יפול בהם מחילה שהרי הם דבר שלב"ל ובדברי שלב"ל נראה דלא שייך ביה מחילה וכמו שנר' מתשובת מהרר"י קולון סי' פ"ט וז"ל ועתה תובעים יורשי ש' מראובן הסך ההוא באומרם שאין הפטור מועיל לבטל כח השעבוד מאחר דכשנעשה הפטור ההוא עדין לא הגיע זמן גביית השטר ההוא כו' עד והוי כדבר שלב"ל כו' נראה לע"ד דבר פשוט שאין בטענת היורשים ממש דפשיטה דלא חשיב חוב שלא הגיע זמנו לגבות כדבר שלב"ל עד שנאמר שלא תועיל בו המחילה בתוך זמנו אלא פשיטא דחשיב דבר שבא לעולם מאחר שכבר נעשה השעבוד ונתחייב הלו' ושעבד נכסיו משעת עשיית השטר בקנין סודר ע"כ משמע דדווקא משום שכבר נתחייב ושעבד הוא דמהני מחילה משום דבא לעולם מיקרי שייך ביה מחילה הא לאו הכי לא שייך ביה מחילה כיון שעדיין לא נתחייב זה יתברר מלשונו שם פעמים ג' אין צורך לאורך וא"כ מהאי טעמא היה נר' דבנ"ד דבמסים שעדיין לא באו וכ"ש שלא עלו על לב לא שייך בהם מחילה אלא שמ"מ נראה בעיני ודאי שגם מטעם זה אין דין למערערים לערער על הפטורים שהרי כתוב בתשובה הביאה ב"י ח"מ סי' קס"ג וז"ל כתב הרשב"א בתשובה מי שפטרו המלך בחותמו ממסים וארנוניות אם עשו הקהל הוצאות בצרכי צבור כו' עד הדין עם הצבור שאעפ"י שפטרו המלך ממה שתובע לצבור לפטור ממונם של אלו מכל וכל מאורע שיחרה להם לא פטר ע"כ ואם היה דשייך כאן לומר דאין מחילה בדבר שלא בא לעולם לימא הרשב"א ז"ל האי טעמא ועוד שנראה ממאורעות שאירעו הוא דאינו פטור הוא מכל מסים שיטיל המלך עליהם פטור ולמה הא לימא הא לא שייך מחילה בדבר שלב"ל אלא דנראה דלא שייך במסים המוטלי' מהמלך האי טעמא. עוד כתב שם שכתב הריטב"א בר"פ הנושא וז"ל מורי הרשב"א היה למד מן הירושלמי שאם הסכימו צבור עם אדם אחד שיפטרו אותו ממס זמן קצוב כדי שיב' לדור אצלם או משום הנאה אחרת שעשה להם אם מת באותם הימים חייבים יורשים לפרוע מס מאותם נכסים הרי שדוקא יורשים הם שחייבים שלהם לא פטרו הא לו דברים קיימי' אע"פ שהיו פוטרים בתחלה ק' שנים ומה שנראה בעיני טעם לזה ומנין לנו לחלק היינו מהא דתנן פ' הכותב משנה ראשונה הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך הרי זו אוכל פירות בחייה ואם מת' יורשה א"כ למה כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך שאם מכרה ונתנה קיים ואמרינן בגמרא תנו רבי חיי& האומר לאשתו ופרש"י ולא תני כותב דאשמועינן דבאמירה בעלמא כמו סלי' נפשיה בלא שום קנין וכתיבה ופריך בגמרא תימא וכי כתב לה מאי הוי והתניא האומר לחברו דין ודברים אין לי בשדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקות הימנה לא אמר כלום ופרש"י דאין כאן לשון מתנה ומשני אמרי דבי ר' ינאי בנפלו לה ועוד' ארוס' כדר' כהנא דא"ר כהנא נחלה הבא' לאדם ממקום אחר אדם מתנ' עלי' שלא יירשנ' ע"כ מכל זה כרחה כי בדבר שעדיין לא זכה אדם בו יכול להסתל' עצמו ממנו בדבור קל והכא נמי הוי סילוק שהקהל מסלקים עצמם מאלו שלא לתבוע מהם שום דבר וראיתי בהגה באשרי בפ' הנז' וז"ל וששאלת ראובן חפץ לקנות בית ודואג פן יצטרך למוכרה ותעכב אשתו עליו היוכל להתנות עם אשתו בשעת קנויה ע"מ כן אקנה לנו בית שבשעה שאצטרך למוכרו לא תוכל לעכב והיא מקבלת עלי' כן ונכתב השטר התוכל לחזור בה כיון דבשעת התנאי הוה לי' דשלב"ל שעדיין לא קנאו נראה לו דלא מצי למהדר דאדם מסתלק בטוב שכל כדאמרינן הכא דמתנו עליה שלא יירשנה ומהני בין לנכסים שהיו כבר בעולם בין לפירות דאכתי לא אתו ושלום מאיר בר ברוך ז"ל ע"כ. והכא נמי בנ"ד הוי נמי הכי שכתוב שלא יקחו משום א' מהם מכל יתמי ראובן הנז' כו' וכ"כ ושלא יבקשו כו' היינו סילוק ממש וא"כ מטעם זה נסתלק כח הערעור מכל וכל ועוד יש להביא ראיה לקיים הפיטור שהרי כתב הרשב"א והביאו ב"י ז"ל א"מ סי' ס' וז"ל מי שחייב עצמו ליתן לחבירו כל מה שירויח מכאן עד שלשים יום ושעבד לו בקנין גמור כל נכסיו שקנ' ושיקנה או אמרינן דלא אמר כלום לפי שאין אדם מקנה דבר שלב"ל:

944

945תשובה דבר ברור הוא שחייב דלא אמרו בדבר שלב"ל אלא כגון פירות דקל אבל מחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל דבריו קיימים שזה אינו מקנה הפירות אלא מחיי עצמו וליתן ע"כ א"כ כ"ש בנ"ד שנתחייבו הם עצמם וקבלו עליה' שלא ליקח משום א' מהם כנז"ל דפשי' שמחוייבים הם כל הקהל לקיים ואע"ג שלדעת הרמב"ם ז"ל המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב לא מהני מ"מ מהטעם הראשון שאין כאן מחייב ליתן אלא מחייב עצמו שלא ליקח נראה ודאי דבר ברור שאפי' הרמב"ם יודה בנ"ד שהפטור והסילוק קיים ואין למערערים שיטענו לומר שהרי כתב הרמב"ם והבואו הטור ח"מ סי' קל"א מי שלא פירש דבר קצוב שערב בו כגון שאמר לו כל מה שתתן לו אערב לך או מכור לו ואני ערב כו' עד ונ"ל שאין זה הערב חייב כלום כיון שלא ידע הדבר ששעבד עצמו בו לא סמכא דעתו ולא שעבד עצמו ודברים של טעם הם למבין ועוד כתב הטור הנזכר בסי' ס' ז"ל כ' הרמב"ם המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר לחברו הרי אני חייב לכסותך או לזונך לא משתעבד שאין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו לו במתנ' ע"כ וא"כ ירצו המערערי' לומר דבנ"ד נמי שאין כאן דבר ידוע ומצוי וא"כ מה שקיימו וקבלו עליה' אינו כלום הא ודאו אין בטענה זו ממש חדא שרבו החולקים על הרמב"ם וא"כ היינו יכולים לומר שלא יהיה אלא ספק חרם דהוי איסור תורה כמו שברור ליודעים הוה לן להחמיר ועוד שאין אנו צריכין לכך מן הטעם שאמרנו דודאי בנ"ד אפילו הרמב"ם יודה ע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא דלא משתעבד האדם ומתחייב ליתן בדבר שאינו קצוב אבל לסלק עצמו פשי' ופשיטא שדבריו קיימים לכ"ע וכמו שנר' בפי' מההיא דהכותב כנז"ל וא"כ אפי' לא היה כאן קנין וכתיבה היו חייבים כל אנשי הקהל לקיים כ"ש וק"ו במקום דאיכא קנין וכתיב' ולא עוד אלא שקבלו קנס נח"ש עליהם ועל זרעם כו' חליל' וחס על אנשי בני ברית אברהם אבינו לערער ערעור לא גדול ולא קטן פן ישכנו נח"ש ושומר פיו ולשונו ירחק מלערער ושומר לעולם יהי' אז בעזר' לעולם הנלע"ד כתבתי הצעיר שמואל די מדינה:

945

946היקר כ"ר משה אליאש יצ"ו הקריב לדין לפני את הגבי' ה"ר נסים אלטון וה"ר יוסף ן' עטר ודון דוד ן' יחייא יצ"ו מנהיגי הקהל קדוש לישבונה יצ"ו והראה לי בפניהם כמה כתבים חתומים מיד כל מנהיגי ופרנסי הק"ק הנזכר ובהם פוטרים את ה"ר משה הנזכר מכל מיני מסים וארנוניות כל ימי חייו בתמורת מה שהיו חייבים לו מקדם הקהל הנז' לעיל ובשכר טרחו שבקשו ממנו יטרח בעד הקהל במעשה הערכין הכוללים הנעשים בכל הקהלות הקדושות ושאע"פי שעשו כל הקהל מוסכם שכל יחידי הקהל אפי' הבע"ת שיטילו בארגז של הקהל גרגרים יהיו חייבים לפרוע תוך הקהל בעד כל מה שיטילו בארגז ההוא שעכ"ז יהיה ה"ר משה פטור ולא יובן אותו מוסכם על ה"ר משה הנזכר כי הוא ישאר פטור מהם כל ימי חייו ואמר ה"ר משה שעם אלו פטורים נטפל בעדם באותם ערכין כוללים ושתוך קצת ימים אחר התחלת אותם ערכין בראותם המעריכים של כל הקהלות יצ"ו היות להם צורך שמעשה כל הערכין יהיה עשוי מראש ועד סוף ע"י ה"ר משה הנזכר בקשו ממני שיטפל בעד כל הקהלות יצ"ו ושיפרעו לו שכר טרחו כי רב הוא ושכל המעריכין כמה פעמים נתווכחו למצוא הדרך לפרוע לו שכרו ובהכירם דרכו ומנהגו גמרו לפטרו מלהשבע ומלהטיל גרגרים ועל זה כתבו וחתמו כלם להשאירו פטור בשכר טרחו מלהשבע ומלהטיל גרגרים וגם בזמן קרו' לגמר הערכין קראו לקצת יחידי סגולת עדת קהלו יצ"ו והודיעו להם הדב' איך ה"ר משה הנזכר נשאר פטור ולא הטיל גרגרים ולא נהנה מקהלו כי אם נהנה נהנה מכל הקהלות הקדושות יצ"ו וצוו לאותם יחידי סגולת עדת קהלו שיחתמו עדותם זו וגם אלה השני כתבים המעידים על מעשה פיטור המערכין הראה לי ה"ר משה הנז' והם עשויין כהוגן וכשורה וטען הנזכר שאם כל הקהלות יצ"ו לא פטרוהו היה לו להשבע ולהטיל גרגרים בארגז קהלו והיה עולה ערך קהלו יותר ממה שעלה ועכ"ז היה הוא פטור מקהלו כל ימי חייו ומאחר שפטרוהו כל הקהלות יצ"ו ולא הטיל גרגרים נגרע מערך קהלו כל תוספת גרגיריו וכל אותו תוספת שנגרע מערך קהלו הוא טוען שיפרעו לו קהלו שנה שנ' מאז נעשו הערכין והלאה אם הדין עמו והשיבו המנהיגים שאם הדין עמו שראוי לפייסו. אחר ששמעתי טענת הר"ר משה אליאש יצ"ו וטענות הגבירים יצ"ו וראיתי כל הכתבים והפטורים שהיו ביד ה"ר משה הנזכר רואה אני שחייבים אנשי הקהל יע"א להשלים ולפרוע לה"ר משה הנזכר כל מה שהגיע ריוח לקהל מצד העדר השלכת ה"ר משה גרגרים כדרך שהיו משליכים כל אנשי הקהלות יע"א וגם שלא היה צריך ראיה לזה מ"מ ראיתי להביא ראיה לדין זה מנין אני מוציאו וזה החלי בע"ה שנינו בפ' הגוזל בתרא זה בא בחביתו של יין וזה בא בכדו של דבש נסדקה חבית ש"ד ושפך זה את יינו כו' וכתב הנמקי וז"ל וקשה אמאי לא יהיבנן ליה טפי משכרו כיון שהפסיד יינו שהוא הפסד מרובה והא אם היה מתבטל ממלאכתו אם היה נוקב מרגליות יהיבנא ליה כשכ' פועל בטל מאות' מלאכה כדאיתא באלו מציאות לפי' ר"ח וכ"כ הרמב"ם ואלמא דלפי ההפס' הוא השכר והכא לא יהיבנא ליה אלא כמו שנותנים למי שבא בכדו ריקן שנותנים לו שכר כלי ושכר פעולה ונ"ל לומר דהתם במתבטל ממלאכתו דהוא מלתא דשכיחא לא רצו להפס' כולי האי אבל הכא לא שכיחא שבקו אדיניה כיון שיכול להתנות ע"כ למדנו מכאן שק"ק לישבונה צריכים לפרוע לה"ר משה כפי ההפסד שהפסיד בכ"כ זמן שהלך לעשות הערכין בק"ק כיון שהצילם בשביל זה שלא יפרעו המסי' וארנוניות שמוטלות על הקהל בשביל ה"ר מש' הנז' שהרי עינינו ראו ולא זר שאם לא היה הוא הולך במעשה הערי' הי' מוכר' להטיל הוא גרגרי' כלל א' מאנשי הקה' כאשר ראינו דאין מי שניצל מזה עאכ"ו הוא שהיה בעיני כל עם הארץ וזה אין צורך לאורך א"כ הוא ה"ל החוב שהיה מוטל על הקהל לפרו' בשביל ה"ר משה הנזכר במקום חבי' ש"ד שנסדקה ממש והוא הצילה וכ"ת הרי התם לא יהבינן אלא שכר טרחו ובנ"ד מאן לימא לן מה הוי שכר טרחו לזה א"א דלאו ש"ט דוקא אלא שכר מה שהפסיד כנזכר בדברי הנמקי שהזכרתי כי מלאכתו ידוע שפסדו מרובה ובאותם הימים לא היה לו אפשרות לפנות ימין ושמאל אלא כל פניותיו היו באותה מלאכה וכל הק"ק ראו ששכרו היה יותר ויותר ועל כן פטרוהו נמצא אתה אומר שאם הק"ק אינם פורעים לו לרבי משה שיעור המסי' וארנוניות אשר היו מגיעים אליו לא קבל שכר כלל שכבר היה הוא פטור מכל מס מצד מה ששרת ושמש בימים הקדמונים לקהל ופרעו לו בזה לפוטרו מכל מס ועל כן נר' בעיני שחו' מוטל על הקהל יע"ה לפרוע לרבי משה השיעור המגיע אליו בכל שנה. עוד ממקום אחר ראיתי שיש להבי' ראיה לדין זה שאמרתי מן המשנה ששנינו במציעא פ' המפקיד השוכר פרה מחברו והשאילה לאח' ומתה כדרכה ישב' השוכר שמתה והשואל משלם לשוכר אמר רבי יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של זה אלא תחזור פרה לבעלים אמר רב יודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי ע"כ. עוד הביא' הרי"ף בה' וכתב הנמקי שם וז"ל הלכה כרבי יוסי דאמר כיצד עושה כו' דמשמע דבשום צד אינו זוכה השוכר בפרתו של זה אלא השואל הוא שומר דבעלים ואפי' ראו הבעלים שמתה ממש בפניה' חייב השוכר לשלם לבעלים וכ"ד הריא"ף וכך היו דברי הרמב"ם בפ"א מה' שכירות ע"כ הרי לך בפי' שאעפ"י שמיד השוכר נכנסה הפרה זו ליד השואל וכי מתה היה הדין נותן שהשוכר פטור שכבר ראה בעל הפר בעיניו שמתה ולא היה לו דין כלל עם השוכר שהוא פטור מאונסין וא"כ הדין היה נותן כרבנן שישלם השואל לשוכ' ויהיו המעות שלו כי מידו של שוכר בא ליד השואל וכמו שאומרים כן רבנן ועכ"ז ר' יוסי דהלכה כמותו לא רצה בזה שראה שאיך אפשר שהשוכר אין לו בגוף הפרה כלל ושיהיה שיווי הפרה וערכה לשוכר ויצא בעל הפר' נקי ולכן אמר שתחזור הפר' לבעלים ה"נ בנ"ד איך אפשר ירצו הק"ק להרויח מעות בגופו של ה"ר משה שר"י לא רצה שיעשה הלא סחורה בפרת חברו והלכה כמותו יסבול הדעת שיעשו סחורה וירויחו בגופו ממש זה לא יתכן פשי' כי כל מה שנתנו להם הקהלות בשביל ה"ר משה צריכי' להחזירו לידו של ה"ר משה והרי הם נותנים להקהל קדוש בכל שנה ד"מ אלף לבנים שהיו מחוייבים הם לפרוע בשביל המס שהיה מגיע מנכסי ה"ר משה צריכים לחזור וליתנו לה"ר משה והיה כי לא יאמינו לקול האות הראשון והשני הא להם אות שלישי ממ"ש המרדכי וז"ל בפ' הגוזל בתרא ת"ר שייר' שהיתה מהלכת במדבר ועמד עליה גיים לטורפה ועמד אחד מהן והציל הציל לאמצע ואם אמר בשביל פ' מה שמחלו מחלו לו כו' עד ודקדק רבנו שמחה כו עד ומתוך כך פסק על ר' שבא אצל השר לאחר שנתפשרו הקהל מן המס ובקש למחול לו חלקו מן המס ומחל לו מה שמחל לא צריך לחלק הקהל כו' עד וכתב רבנו מאיר כו' עד הלכך נר' דאם כבר פשרו הקהל עם השר ושוב בקש אחד מהם לפוטרו מחלקו הציל לעצמו ופטו' אבל אם קודם פשר' בקש יודי אחד לפוטרו וכן עשה ופטרו חייב לתת מס כו' עד דמה שהשר פחת לו מכביד על אחרים כו' עד אמנם אם השר אמר מעצמו קודם הפשרה פ' לא יתן מס אלא פ' ופ' יתנו אותו הוא פטור אע"ג דהורגלו ליתן מס ביחד ע"כ מה שראיתי לכתוב מלשון המרדכי ולמדנו מדבריו בין לדעת רבנו שמח' דסבר דדוקא כשהמלך מעצמו פוטר לפ' אז הפיטור לאותו פ' ואין חלק לשאר הקהל בו ובין לדעת מהר"ם דסבר דאפי' שהפיטור היה ע"י חלוי ובקשה הזכות הוא למי שפט' המלך לבדו בתנאי שיהיה באופן שלא יטיל המלך חלקו על הקהל ובנ"ד איכא תרתי לטיבות' הקהלות יע"א הם המל' שמטילי' על כל קהל שיפרעו מס קהל פ' כך והם עצמם פטרו לה"ר משה והעידו שהיו פוטרים אותו לבדו בשביל טרחו ושהיה שכרו מן יותר ויותר וגם נמצא שלא הגיע לקהל שום נזק בפיטור ה"ר משה אדרבא נמשך להם תועל' אפי' כשיפרעו הם המסים ה"ר משה כי אינם נשארים משועבדים לקהלות בשביל שיעור המס המגיע לה"ר משה אם היה מטיל גרגרים בתוך הארגז כשאר בני הקהל נמצא שזכות הפיטור הוא לו לה"ר משה לבדו לא לקהל ואם עכשו לא יפרעו הקהל אותו השיעור לה"ר משה נמצא שהוא לא זכה כלל ועיקר בפיטור ההוא שעשו לו הקהלות שכבר היה פטור מקהלו אפי' היה לו אלף אלפים גרגרי' א"כ מה הרויח אלא ודאי שמחוייבים הקהל ליתן השיעור המגיע בכל שנה מנכסי ה"ר משה כפי ערך הקהל ואפ"ה מגיע תועלת לקהל בשלא יהיה שעבוד זה מוטל עליה' לפרוע לקהלות כאשר היה מוטל אם היה מטיל ה"ר משה הנזכר גרגרים כשאר בני הקהלות י"א מכל א' מאלה הטעמים וכ"ש בהצטרפם נר' בעיני הדין ברור כמ"ש:

946

947ה"ר משה אליש יצ"ו נשכר לסופר לחברת ת"ת ומאז נכנס בשרותא מלאכת החברה הלכה הלוך וגדל עד אשר הבגדים הנעשים מהצמר הבא בנדב' לא הספיקו למלבושי חנוכה והפרנסים היו קונים בכל שנה בגדים יותר מחמשה אלפים לבנים ומהדבר נמשך נזק לחברה והסכימו לעשות גיזה ובגדים ובקשו מר' משה הנז' שירצה לעשות גם אותם בגדים שהיו רגילים החבר' לקנותם ונתרצה להם ונתפשרו עמו על מעשה אותם בגדים ובאותה פשר' נתחייבו הפרנסי' לשכור מדמי החברה איש לרצוני של ר' משה הנז' לצאת ולבא ולשרתו בכל עניני החבר' אשר הוא יצו' עליו כמו שהכל כתוב וחתום בפנקס החברה בשנת השכ"ד ליציר' ובזה נטפל ר' משה בעשיית אותם בגדים ובקש כמה פעמים מהפרנסים שיתנו לו האיש שחייבים לתת לו ומחמת התרשלות או מחמת העדר איש הגון לא נתנוהו ועכ"ז ר' משה הנז' מאז עד היום עשה כל אותם הבגדים הוא לבדו על מתכונתם בעמל ויגיע' למען לא ימצא גרעון בשרות החבר' וכבוד הפרנסים ילמדנו רבנו אם מן הדין חייבים לפרוע לר' משה דמי שכירו' האיש ההוא כל אותם שנים אעפ"י שרצונו לבלתי יהנות מהם מאחר שכבר עבר והוא לא שת לבו לזה עוד ילמדנו רבנו מאחר שחייב ר' משה הנז' והיה כאשר יתנו לו האיש ההוא לעשות הבגדים הרגילים לקנות בחבר' בלבד והוא כאשר חפץ להועיל לחבר' ולגבות נדבות כמה דברים הגלוי' למלאכה הבגדים הרבה בעשיית בגדים מיותרות על הצריכים למלאכה ועשה בגדים למכור בכל שנה ושנה והיה מוסיף בכל עד אשר בזאת השנה מכר בגדים עולים י"ב אלפים לבנים ומהם הגיע תמיד שבח גדול לחבר' וגם ריוח גדול והוא אינו חייב כלל בזה וגם איש לא נתן לו והיתה כונתו ליהנות ממקצת אותו ריוח ילמדנו רבנו אם הדין עמו שיזכה במקצת הריוח אם לא אעפ"י שמכל מה שעבר אין רצונו ליטול חלק אבל לעתויד אם ירצה ר' משה לעשות בגדים למכור אם יש טעם ליהנות מחלק הריוח בשכר טרחו אם לא על הכל ילמדנו ויורנו את הדרך נלך בה ואת המעשה אשר נעשה:

947

948תשובה קודם כל דברי ראיתי להקדים מה שאמרו חז"ל במסכת שקלים אמר רב הונא בשם רבי שמואל ת"ח המלמדים את הכהנים הלכות שחיטה נוטלין שכרן מתרומת הלשכ' כו' ומביא שם הרבה דברום שהיו עושין ושנינו ביומא פ' אמר להם הממונ' של בית גרמו לא רצו ללמד על מעשה לחם הפני' כו' ואמרה בגמרא ת"ר של בית גרמו לא רצו ללמד על מעשה לחם הפנים שלחו ח' והביאו מאלכסנדר' של מצרים היו יודעים לאפות כמותן ולא היו יודעין לרדות כמותן כו' עד כששמעו ח' בדבר אמרו כל מה שברא הב"ה לכבודו בראו וחזרו בית גרמו למקומן שלחו להם ח' ולא באו כפלו להם שכרם ובאו בכל יום היו נוטלין י"ב מנה והיום כ"ד יודה אומר בכל יום כ"ד והיום מ"ח ופרש"י כפלו שכרן מתרומת הלשכ' ע"כ ומכאן אנו לומדים שאין שום גנאי לאדם בקי ויודע באומנות ליקח שכרו ויותר מאד ואפי' מתרומת הלשכ' שהיה קדש גמור אשר אין למעלה ממנו ואעפ"י ששנינו אלו בתי אבות גנו אותם ח' לא מפני השכר עשו כן אלא מפני שלא רצו ללמד אעפ"י שהם נתנו טעם לדבריהם לא נר' לח' שהיה אותו טעם מספיק ותדע שכן הוא שכן פי' הרמב"ם בפי' המשנה וז"ל ואעפ"י שכל אלו נתנו אמתלא מפני מה נמנעו מללמוד מעשיה' גנה אותם כאשר תראה א"כ כ"ש בזמן הזה שכבר כתבו הפוסקים שכל הקדשות שבז"ה דין הדיוט להם ומעתה נבא לבאר מה שלפנינו ואתחיל ואומר שלענין דיני ממונות יש בהם ג' בחינות או הדין כפי מה שגזר' התורה או תקנות ח' בחינה שנית כפי מנהג המקום ואפילו בד"ת אם נהגו במקום אח' הפך הדון הכי עבדינן ובלבד שיהיה המנהג מנהג ותיקין פשוט מאד בחינה שלישית כפי התנאי' מתנה אדם עם חברו שכל תנאי שבממון תנאו קיים וע"כ אעפ"י שכתבה התורה ד' שומרים מחולקים לג' דינים ש"ח אינם חייבי' אלא בפשיעה וש"ש חייבים בגנב' ואבידה ופטורין מאונסין ושואל חייב באונסין ובכלם יש שבועת השומרים כל א' בדינו ועכ"ז אמרו ח' משנה פ' השוכר את הפועלים מתנה ש"ח להיות פטור משבועה והשואל פטור מלשלם כו' כמ"ש הרמב"ם פ' שני מה' שכירות וכתב בפ"ז כשם שמתנה אדם כל תנאי שירצה במקח וממכר כך מתנה בשכירות ע"כ וא"כ אחר שפרנסי ומנהיגי החברה יע"א התנו עם ה"ר משה הנזכר ליתן לו איש כרצונו כדי לעסוק במעשה הבגדים והוא לא נתחיי' לעשותם אלא בתנאי א"כ ודאי ופשו' שיכול ליטול שכרו כפי מה שהיו מוציאין באיש ההוא שהיו נותנים לו ואע"פ שזה לא היה צריך ראיה שהשכל מחייב כן מ"מ נר' להבי' ראיה גדולה מזו מצינו וכתבה הרמב"ם פ' ו' מהל' שכירות וז"ל אמר לשלוחו צא ושכור לי פועלים והלך ושכרן בד' אם אמר להם השליח שכרכם עלי נותן להם ארבעה נוטל מבעל הבית ג' ומפסיד אחד מכיסו אמר להם שכרכם על ב"ה ניתן להם ב"ה כמנהג המדינה היה במדינה מי שנשכר בג' ומי שנשכר בד' אינו נותן אלא ג' ויש להם תרעומת על השליח בד"א כשאין מלאכתן נכרת אבל היתה מלאכתן נכרת והרי שוה ד' נותן להם ב"ה ד' שאלו לא אמר להם שלוחו ד' לא טרחו ועשו שוה ד' ע"כ והדברים בעיני ק"ו ומה התם ששינה השלי' מדברי ב"ה שהוא אמר בשלשה והשליח שינה ואמר ד' ויש במדינה מי שנשכר בג' עם כ"ז אמרינן שאם מלאכתו נכרת שחיי' ב"ה ליתן ד' מטעמא דאלו כו' בנ"ד שפורש שיתנו לו אדם טורח במעשה הבגדים כרצונו ולא נתנו עאכ"ו שחייבים ליתן כיון שפירשו תנאו וכן הודו לו פשיטא שחייבים לפרוע לו. ולענין מה ששואל שכיון שעשה בגדים יתרים מהנהוג וטר' ועמל ועשה באופן שנמצא יש בריוח אם הדין נותן שיקח חלק בריוח איברא לכאורה היה נראה שאין לו אלא שכרו כי אין לו לעשות סחורה במעות וצמר שאינו שלו והיה אפשר להביא ראיה לזה שהרי פסק הרמב"ם ז"ל פר' ח' מהלכות שכירות הלכה כרבי יוסי דאמר כלום הלה עושה סחורה בפרתו של חברו וז"ל שומר שמסר לשומ' אחר והוסי' בשמירתו ומת' יחזיר לבעלי' כיצד השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ביד השואל הואיל והשואל חייב בכל יחזי' דמי הפרה לבעלים שאין זה השוכר עושה סחורה בפרתו וכן כל כיוצא בזה ע"כ. הרי לך שזה השוכר היה יכול לומר פרה זו לאחריותי היתה כל זמן השכירות ועתה מתה ברשותו כאלו מתה ברשותי וכשם שכשמתה ברשותי הייתי פטור ממך גם עתה מה לך אצל פלו' שאני השאלתי לו ועכ"ז אנו אומרים שאין בטענה זו ממש אלא שאין להרויח ולעשות סחורה בפרתו של חברו וכיון שסוף סוף גוף הפרה של ראובן אין לו להרויח בדבר שאינו שלו הכא נמי כך היה נראה לכאורה אבל כד מעיינת ביה שפיר נראה דלא דמי להאי דהתם לא טרח השומר הראשון ואדרבה היה לו שלא למסור הפרה ביד אחר וגוף הפרה בכל מקום שהוא היא של בעל הפרה אבל בנ"ד דומה ליורד לשד' חברו שאם יורד ברשות ידו על העליונה ונוטל כדרך שנוטלין אריסי העיר לשליש או למחצה בין בשדה העשויה ליט' ובין בשדה שאינה עשויה ליטע ונוטל אפי' בשבח המגיע לכספים אלא שצריך לראות דכל זה איירי בקרקע אבל במטלטלי לא מצינו אבל אדרבא מצינו בשבוי שנשבה והניח כאן נכסים מוטל על ב"ד לפקח על נכסיו כו' ואמרינן דכל זה דוקא במקרקעי אבל במטלטלי שלו יהיו ביד ב"ד או ביד נאמן כו' עד שמכאן נראה שאין במטלטלין דין קרק' אמנם מצאתי ראיתי כתב הריב"ה ז"ל בח"מ סי' קע"ח וז"ל שותף שנכנס לשדה המשותפת ועבדה חשוב כיורד ברשות ונוטל כדין אריסי העיר אפי' בקמה העומדת לקצור ואפי' בשדה שאינה עשויה ליטע ויראה דהוא הדין נמי אם משתדל בלא רשות בדבר המטלטל המשותף וא"כ ה"נ הוא הדין והוא הטעם ומה שאמרו בשבוי נראה לי דטעם יש שמיירי בקרוב ושמ' טעמא הוי שמא יפסדם או יאמר כן ולא ראו חכמים יצטרך לפקוח עליהם דמוטב שיהיו מונחים וקיימים אולי יבא השבוי אמנם בשדות אמרו לחלק בין היורשי' ויטרחו בהם כדי שלא יפסדו אמנם בנ"ד דודאי הצמר שהיא מוכנת לעשות בגדים ודאי דניחא לן שיעשו בגדי' ואין חשש כמו בשבוי וק"ל וכן מצינו באפטרופוס של יתומים כתב הטור סי' ר"ץ וז"ל מי שיש בידו מנכסי יתומים סחורה שיש לחוש שאם ישהה אותה עד שתתיקר שמא תפסד לא יאמר אעשה בהן כשלי אלא לא יעשה בהם כי אם עפ"י ב"ד כו' עד ונראה דזה לא איירי אלא במי שהן בידו ולא נתמנה אפטרופא אבל האפטרופא אין צריך עוד ב"ד אלא יעשה כפי הנר' לו ע"כ ואחר שידענו ומפורסם בשערי שאלוניקי כי זה משה האיש אפטרופא נאמן על החברה וכל הפרנסים הנכנסים ע"פ יחנו ועל פיו יסעו והכל מסור בידו א"כ הוא יותר משותף היורד ברשו' שהדין יש לו כאריס וכפי הנראה לעיני בעלי עושי הבגדי' בעיר הזאת שהיו נותני' לאיש נאמן כמוהו שלי' או מחצה כן יתנו לו הנראה לע"ד

948

949ילמדוני מורי ורבותי החכמים השלמים רבני שאלוניקי נר"ו ראובן שנשא אלמנה ויש לה בן קטן וקבל עליו ראובן לזונו שלשה שנים וזונו ופרנסו ולמדו תורה ודרך ארץ עד שגדל והגיע לח"י שנה אז אמר לו ראובן כעת אני רואה שהגעת לזמן הנשואין ואני דחוק ואין בידי יכולת ומ"מ אם תקבל עלוך לעשות כל מלאכה שאומר לך ולקיים כל גזרתי הן בענין תלמוד הן בענין שאר הדברים וכל ריוח שיגיע לך מאיזה מקום שיהיה עד סוף ג' שנים אחר נישואין יהיה שלי גם אני אקבל עלי להשיאך אשה הגונה ולפרוע לך המוקדם והסבלונות כפי מנהג אותה מדינה ולהוציא כל הוצאות החופה ולהלבושך כפי מה שיראה לך ולזון אותך ואת אשתך ג' שנים מזמן הנשואין על שלחני ונתרצה חורגו שמעון על זה וכתבו שטר בקנין במקום שבועה בין שניהם על אלו התנאים הנז' לעיל עוד קבל עליו חורגו שמעון בכח החומרה הנז' שאם ח"ו יעבור על איזה תנאי מהתנאים הנז' שיהיה מחוייב לפרוע לראובן כל הוצאות שיוציא לסבתו כי כן התנה עמו ראובן בכלל התנאים הנזכרים ואז שידך ראובן לשמעון אשה כרצונו ולקח לו ק' פרחים מחמיו של שמעון כדי שישא ויתן בהם בחנות אחר קביעות הישיבה ונתחייב ראובן לפרוע המאה פרחים לחמוו של שמעון אם לא ימצא שהרויח שמעון בחנות כראוי לסוף שנה תמימה אחר תשלום השנה הכניס ראובן שמאים שישומו החנות ולא מצא מכל הקרן כי אם בארבעים פרחים סחורה אז הוכרח ראובן לסבת השבועה שנתחיי' לחמיו של שמעון למכור קצ' ספריו ומטלטליו ולקחת עוד ן' פרחים ברבית לשנה ופרע לחמיו של שמעון הק' פרחים הנז' והשיא ראובן לשמעון כפי התנאים הנז' ואחר הנשואין בג' חדשים שלח ראובן ושמעון כרצונו למצרי' כדי שימכור לו קצת ספרים ומטלטלים ששלח עמו כדי לפרוע לבעלי החובות גם שלחו כדי שיהנה ממצרים ויסייעו לפרוע החובות שגרם לו כאשר הוא מפורסם והלך שמעון הנז' והניח אשתו בבית ראובן הנזכ' ונתעכב הוא במצרים לא חשש לשלוח לראובן דמי חפציו ואפי' כתב לו וחשש לשלח לו וכראות ראובן שלא חשש שמעון לשלוח לו כלל וגם שהגיע זמן הפרעון של החמשים פרחי' שלקח ברבי' וגם גודל היוקר שבמדינה הוכרח לצאת מהמדינ' כדי להשתדל לפרוע החובות שגרם לו חורגו הנז' וקודם צאתו מהמדינה השתדל והניח לביתו ולבניו מקו' שיתפרנסו ממנו עד שיחזור לביתו וכעת חזרו ראובן ושמעון הנז' למדינתם בתוך ג' שנים הנז' ושמעון טוען שאינו רוצה לתת הריוח שהרויח במצרים לראובן לפי שאותו ריוח שקבל עליו לתת לראובן הוא דבר שלב"ל ואין אדם מקנ' דבשב"ל גם כי לא נתנו לו במצרים אותם מתנות כי אם בתנאי שלא יתנם לראובן גם כי טוען שלמה יצא ראובן מהמדינה והניחם בדוחק מהמזונות וראובן טוען הרי שעבדת עצמך וגופך בקנין במקום שבועה לעשות כל מה שאומר לך ואני הוא ששלחתיך למצרים וברצונ' וא"כ אפי' לדברי הרמב"ם ז"ל שמחלק בין מחייב עצמו וגופו לקנין בעלמא את' מחוייב לקיים תנאיך וכ"ש שכבר קבלת עליך בחומרה בקנין במקום שבועה ואפי' לפי דבריך שאתה רוצה לבטל התנאי א"כ אתה מחוייב ליתן לי כל ההוצאות שהוצאתי לסבתך שהרי גליתי דעתי דלאו למחיל קא מכוינא שכך התניתי עמך בהדיא שאם תעבור על איזה תנאי מהתנאים הנזכרים שתהיה מחוייב לפרוע לי כל ההוצאות הרי שלא מחלתי ההוצאת אלא בתנאי שתקיים כל התנאים שהתניתי עמך וא"כ מה נפש' אם רצונך לבטל התנאי שבינינו תן לי כל ההוצאות שהוצאתי לסבתך והשבע לי עליהם ותן או אשבע אני ואטול ואם רצונך לקיים התנאים תן לי כל מה שהבאת והרווחת והשבע לי עליהם ושלא תעלי' ממני דבר ושלא נתת לשום אדם או לשום אשה במתנה כי אני לא יצאתי כי אם לסבת החובו' שגרמת לי כאשר הוא מפורסם ואני לא קבלתי לזון אתכ' כי אם על שלחני והרי שלחני במקומו עומד וכל ההוצאת והפיזור של הבית הם ע"י אמך ובהכרח שהיא מכבדת לך יותר מבני הגדול שיש לי מאשה אחרת שאוכל על שלחני עד ידי אמך וא"כ לאו כל כמינך ילמדנו רבנו הדין עם מי:

949

950תשובה אם הדברים כמו שבאו בשאלה קורא אני על שמעון משלם רעה תחת טובה אחר שראובן בע אמו גדלו ונשאו עשה עמו כ"כ טובות גשמיות רוחניות היה לו לקיי' דברו הקל עמו כל אשר הוצי' בשפתיו אך אמנם אח' שהוא נותן כתף סוררת ואומר יקוב הדין את ההר צריך דקדוק היטב יען יש בדין זה כפי הנר' סעיפים אחר שנראה כמו שטוען שמעון חורגו של ראובן שמה שהוא נדר הוי דבר שלב"ל ב' שהוא דבר שאין לו קצבה ג' שלכאורה הוי לשון אסמכתא דכל דאי הוי אסמכתא ובכל הסעיפים הללו יש מקום עיון לראות היכן הדין נוטה שבכל אחד מהם נפל מחלוקת כמו שאבאר בקצרה בפ"ק דמציעא תניא מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעל' מצודתי מכור לך לא אמר כלום וז"ל התוס' שם ואם תאמר ולימא דר' דאמר כרבי מאיר ובריתא כרבנן וי"ל דלדידן פריך כו' עד וסבירא לן כרבנן דאין אדם מקנה דבשב"ל וכן הסכימו כל הפוסקים כדברי התוס' ז"ל דהלכה כרבנן דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וא"כ נראה דטענת חורגו של ראובן הוי טענה יפה בודאי מה שירויח כו' הוי דבשב"ל וא"כ נר' שלא קנה ראובן עוד מצאתי כתב המרדכי וז"ל מה שאירש מאבא מכור כו' פרש"י משום דאין אדם מקנה דבשב"ל כו' ותימ' מאי שנא מטובת הנאה דכתובה שיכולה אשה למכור כו' ומאי שנא נמי מההוא דגרסי' בבתרא פר' מי שמת בסופו בן שמכר בחיי אביו כו' עד וי"ל דאין טענה כאן משו' דשלב"ל אלא משום דהוי אסמכתא דהוא מוכר מה שירש מאביו ושמא לא יירש דומיא מה שתעלה מצידתי ואסמכת' לא קני' הילכך לא אמר כלום אבל התם גבי כתובה לאו אסמכת' היא דמיד היא שלה כתובה אלא שהוא יורש ממנה ע"כ וה"פ שמא תאמר התם נמי גבי כתובה מי יימר שתבא הכתובה לידי גבייה לזה אמר דגבי כתובה מיד היא שלה וחלה המכיר' ואח"כ אם לא תבא לידי גבייה מטעם שהוא הבעל יורש ממנה סוף דבר אף לפי טעם זה נרא' דבנ"ד לא זכה ראובן בתביעתו כי מי יאמר לו שירויח חורגו כמו מה שתעלה מצודתי כי מי יאמר לו שמצודתו תעלה מלבד דהוי כפי הנרא' בלשון דאי וכל דאי הוי אסמכתא כדפרש"י ז"ל גם מן הטעם הג' שאמרתי שאין חיוב חל על דבר שאל"ק וכן היא סברת הרמב"ם ז"ל וסברת רבותיו הן אמת שכב' כתבתי פעם ופעמים גם שלש שאעפ"י שאין מקנה דשב"ל היינו בלשון מכר ומתנה אבל בלשון חיוב אם היה כתב בשטר דבר חיוב ר"ל נתחייב כתבו התוס' בריש פר' אעפ"י דחל החויב ושכ"כ הרשב"א ת"ל וכ"כ הרא"ש ז"ל והביאו הטור ח"מ סי' ס"א וכ"כ הריטב"א בתשובה הביאה ב"י סי' ס' ואחר שכל אלו הסכימו לכך אעפ"י שנר' שעדין יש חולקי' אי משום הא לחוד כבר היינו יכולים לומר בפירו' שזכה ראו' בדינו גם מן הטעם שאמרנו לעיל בשם המרדכי שיש כאן אסמכתא מטעמא דמאן נימא דירויח עכ"ל ומטעם דהוי בלשון אם כו' גם מטעם זה היה אפשר לומר שלא הפסי' ראובן זכותו מאחר שהיה עושה ועשה עמו כ"כ טובה והבטיחו במה שיעשה לא הוי גזים כלל אלא הוי כתנאים שעושה אדם עם חברו אם תעשה לי הדבר גם אני אעשה כו' דהוי קיים דאם לא כן לא שבקת חיי לשום תנאי שאדם עושה עם חבריו ואין אנו לומדים מתנאי בני גד כו' דכל בלשון גם אלא ודאי כמ"ש הרשב"א דהא דאמרינן דאי הוי אסמכת' צריך שיודה שאומר אדם אותו דרך קנס ודרך גוזמה מה שאין כן בנ"ד וק"ל ולא אאריך להעתיק כאן לשון הרש"בא ופוסקים אחרים כתבו זה דמצוי הוא ספר ח"מ אצל כל אדם ומי שירצה לעיין יראה בח"מ ב"י סי' ר"ז שהביא כמה סברות שונות זו מזו לטענת המרדכי נראה עומדת לפנינו אמנם מצאתי תשובת הרש"בא ז"ל הביאה ב"י סי' עמוד שני ז"ל כתב הרש"בא שאלת מי שחייב עצמו לתת לחברו כל מה שירויח מכאן עד שלשים יום ושעבד לו בק"ג כל נכסיו שקנה ושיקנה אי אמרינן דלא אמר כלום לפי שאין אדם מקנה דשב"ל תשובה דבר ברור הוא שחייב כו' עד אבל המחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל דבריו קיימים שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן הרי דפשי' ליה להרש"בא ודבר ברור הוא לפניו שכל שהוא מחייב עצמו לדשלב"ל חייב משו' דגופו הוא המתחייב וגופו בעולם הוא ואפשר דהמרדכי ז"ל יודה גם הוא מה שכתב הרש"בא ז"ל דע"כ לא קאמר המרדכי אלא במה שאירש כו' או מה שתעל' מצודתי כו' דלא הוי בלשון חיוב אבל בנ"ד דמסתמא נראה דנכתב השטר בלשון חיוב ודאי חייב ש' להשלים מה שחייב עצמו א"כ משום הא נמי היה אפשר לומר דלא הפסיד ראובן אלא דאכתי אית לן למימר דאין לנו כח לחייב לש' במה שהרויח במצרים ובמקום אחר מטעם מה שכתב הרמב"ם ז"ל והביאו הרי"בה ז"ל וז"ל המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר לחברו הרי אני חייב לכסותך או לזונך לא משתעבד שאין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו לו במתנה וזה דעת רבותיו ז"ל והרמב"ן ז"ל אע"פ שאין דעתו כן כמ"ש הטור ח"מ כתב שיש לחוש לדעת האומרים שאין אדם מחיי' עצמו בדבר שאינו קצוב ע"כ ומי יערב אל לבו להוציא ממון נגד סברת הרמב"ם ואחרים שעמו וכמ"ש הרמב"ן שיש לחו' וכ"ש שנדון זה נוגע לתושבי ירושלם תוב"ב שבאותם המלכיו' נמשכי' אחר סברת הרמב"ם ז"ל דאין כן נר' לע"ד ואין כח להוציא ממון מצד אלה הטענות אבל מה שטוען ראובן שיתן לו ההוצאות שהוציא על חורגו כיון שאינו מקיים התנאי בהם ודאי ליכא לספוקי כלל דפשיט' שהדין עמו ולא מבעיא השתא שהתנה עמו ראובן דפשיטא אלא אפי' על הסתם היה חייב שמעון ליתן לו מה שהוציא עליו וכמו שיש לזה ראיה מר"י בעל ת"ה תשובת שי"ו על שמעון שהיה אוכל אצל חמיו ואכל שתי שנים יותר על הקצבה והאכיל חמיו בעצמו לחתן אחר הזמן יותר על הקצבה קודם לזה ועכ"ז פסק הרב ז"ל שהדין עם חמיו על הסתם שיפרע לו שמעון מה שהיה ראוי להוציא כו' וכבר יראה המעיין שם ולא פטרו אלא היכא דאיכא אמדן דעת שלא היה שואל לו אלא מחמת כעס ומריבה שהיה לו עם חתנו זה שאז בזה האופן היה פטור שמעון חתנו משום דנר' דעד עכשו מחיל:

950

951אמנם היכא דליכא אמדן דמחל על הסתם היה חייב ואני נראה בעיני ראיה לזה שהרי כתב הריב"ה ח"מ סי' רפ"ו מי שמת והניח בנים גדולים וקטני' והגדולים צריכים להוציא יותר מהקטנים במלבושים כו' עד אין נזונין ולובשין מן האמצע אלא יחלקו הנכסים וכל אחד ילבש ויזון משלו וכתב רבנו ישעיה אפי' שתקו וניזונו ונתפרנסו ביחד לא אמרינן מסתמא דמחלו אלא יכולין לתבוע אלו מאלו מותר חלקם ע"כ וא"כ כ"ש בנ"ד שאפי' היה על הסת' היה חייב שמעון חורגו לפרוע לראובן ואפי' לדעת הרשב"א דפליג עליה וכתב דוקא כשמיחו אבל בסת' נזונין ומתפרנסי' סתמא שותפין נינהו ומוחלין זה את זה א"ה בנ"ד יודה ודאי דעל הסתם ליכא מחילה דדוקא בשותפין מוחלין זה לזה שכן דרכם אבל באיניש דעלמא ליכא למימר הכי זה ימים כתבתי זה עתה כשחזרתי לעיין בנדון שלפנינו מצאתי כן בפי' שכ' כן הר"ן בפ' שני דייני גזרות על משנת מי שהלך למ"ה ועמד אחר ופרנס את אשתו כו' וכתב שם וז"ל וכתב הרשב"א בפ' אין בין המודר דכי אמרינן אבד מעותיו דוקא במפרנס ומפרש שמחמת מזונות שחייב לה בעלה הוא נותן לה דבכה"ג הוה ליה כפורע חובו של חברו שהו' פטור כו' עד אבל פרנס סתם חוזר וגוב' לפי שכל המפרנס סתם אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה וה"ל כלותה ואכלה והר"ן שחולק על סברא זו כתב וז"ל אלו דבריו ולא נראה דנהי נמי דמפרנס את חברו סתם לאו לשם מתנה קא מכוין אפי' הכי המפרנס אשת חברו לזון הניח מעותיו על קרן הצבי משום דהיינו דלאו בתורת מתנה קא עביד מיהו סתמא אדעתא דבעל נחית כו' הרי דלכ"ע בנ"ד אפי' על הסתם חייב חורגו של ראובן זה לפרוע לו מזונו' ופרנסה שזן ומפרנס אותו כ"ש וק"ו השתא שגלה דעתו בפי' ואמר לו אם תעשה כך גם אני אעשה כו' כנז' בשאלה פשוט יותר מביעתא בכותחא ואם יפול הפרש ביניהם על הסך הזה יאמר כך וזה יאמר כך לענין המזונו' והפרנסה ישומו ג' בני אדם מה שיראה בעיניהם לפי המקום והזמן ולענין שאר ההוצאות כיון שפי' לו ראובן אעשה כך וכך ואת' תעש' כ"וכ ואם לאו כו' הרי חייב שמעון לפרוע מעט או הרב' והשכל מחייב שהוא לא יוכל לישבע וקי"ל מתו' שאינו יכו' לישבע משל מה שיאמ' ר' ויקב' עליו ר' חרם סתם שאינו לוקח ממנו אלא כדי מה שהוציא כנלע"ד כפי הדין הגם כי כפי האמת היה חייב ש' לקיים התנאי שהתנה עם ר' ופרט שיש קנין במקום שבועה שאין ספק שנר' נזהרין לישבע וכל שהוא כן הראוי היה לקיים מוצא שפתיו כ"ש כאש' הזכי' הדברים שאמר ומ"מ הדין נר' בעיני שהוא מה שכתבתי ושהוא דבר מוסכם לכ"ע:

951

952עוד שאלה שנית ראובן החזיק בחנות א' של גוי שנה או שנתים ושמעון אפטרופוס היתומים של לוי הוציא שטר שלוי היה מוחזק קודם באותה החנות ששכרו מן הגוי ור' טוען כי לוי בחייו מחל ונתן לו כל כח וזכות שהיה לו מן הגוי בחנו' ההיא והביא עדי' כשרים על זה:

952

953תשובה נראה שבדין זה יתבאר מהא דאמרינן בגמרא בפ' הגוזל בתרא בר חמיה דרבי ירמיה טרק גלה באפיה דרבי ירמיה אתא לקמיה דר' אבין אמ' שלו הוא תובע והא מייתנא סהדי דאחזיקי ביה בחיי דאבוה א"ל וכי מקבלי' עדות שלא בפני בע"ד איגלגל מלתא ומטא לקמיה דרבי אבהו אמר לא שמיע לכו הא דרבי יוסף בר חמא אמר רבי אושעיא דאמר רבי יוסף בר חמא אמר רבי אושעיא תינוק שתקיף בעבדיו וירד לתוך שדה של חברו ואמר שלי הוא אין אומרי' נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין מידו מיד ולכשיגדיל יביא עדים ונראה מי דמי התם דמפקינן ממונא דלא קיימא ליה אחזקה דאבוה אבל הכא דאית ליה חזקה דאבוהא לא ע"כ וכתבו התוספות משמע דדינא אפי' היה רבי ירמיה בתוך הבי' מדלא מפליג התם בעל השדה מוחזק בשדה הכא רבי ירמיה לא היה מוחזק משמע דלא תלי בהכי מידי אלא במה דאית ליה חזקה מאביה אפי' היה רבי ירמיה מוחזק בבית וכן נראה בפי' יותר מהנמקי יוסף ז"ל שכתב וז"ל ה"נ כיון שרבי ירמיה היה מוחזק בבית ועומד בתוכה לאו כל כמיניה של התינוק להוציאו מתוכן כו' עד אבל הכא דאית לי' להאי תינוק בבית זה חזקה דאבוה אלא שרבי ירמיה טוען שמכרה לו או שנתנה לו כי האי גוונא ודאי אין מקבלין ולא מפקי' לתינוק מינה ולכשיגדיל יבוא רבי ירמיה עדים וידון עמו א"כ בנ"ד נמי אפי' שהיה ראובן מוחזק בחנות מסלקין אותו ולכשיגדילו היתומים יעמידם לדין אבל עתה אין מקבלין עדי ראובן לחוב ליתומים עד שיגדילו וכן נראה מהרא"ש בפסקיו בפ' ח"ה על ההיא דרבה בר שרשום דנפק עלה קלא דקאכיל ארעא דיתמי וכתב שם וז"ל וא"ת והיאך היה יכול לומר לקוחה הוא והלא היתומים קטנים וידוע בזה שהקרק' היה מתחילה של אביהם והיאך יביא עדי חזק' שאכלה שלשה שנים בחיי אביהם והא אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ובפני יתומים קטנים היינו כמי שלא בפני בע"ד כו' עד שאני הכא שכבר אכלה ג' שנים בחיי אביהן ואי אין ידוע שבתורת משכנתא באתה לידו וכבר היה מוחזק בחיי אביהם ולהחזיק מה שבידו מקבלין עדות בפני יתומים קטני' אם כן נראה דדוקא כשהחזיק המחזיק ש"ש חזקה גמורה בחיי אב היתומים וגם שאינו ידוע לנו שירד שם בתורת משכנא אז מקבלין עדות להחזיק מה שביד המחזיק לבטל ערעור הקטן אבל כאשר ידוע שחנות זה היתה של אבא היתומים והמחזיק בו רוצה להביא עדים שאב היתומים מכרה או נתנה לו אין מקבלין עדות נגד היתומים כיון שלא החזיק ש"ש שהיה חזקה גמורה בחיי האב מכל זה הוה נראה שאין תקנה אלא לסלק לראובן מן החנות ולהעמיד אותה ביד היתומים עד שיגדילו ואז יעמידם ראובן בב"ד ויוציא לאור משפטו אבל כתב ר"י ז"ל בשם הרשב"א ז"ל במישרים נתיב כ"ז שאם היה ליתומים אפטרופוס על כל נכסיהם קודם לכן מקבלין עדותן בפני האפטרופוס ע"כ וגם שאינו נראה כן מדברי שאר הפוסקים אלא כמו שכתבתי מ"מ כדאי היא הרשב"א לסמוך עליו בענין מזה וביותר גדול ממנו ועוד שנראין דברי' של טעם וכיון דקודם לזה הושם להם אפטרופוס להפך בזכותם לא מיקרי שלא בפניו ולע"ד נראה לדקדק כן בדברי הרשב"א מן המרדכי בגיטין פרק השולח שכתב שם וז"ל שאל רבנו ברוך את רבנו מאיר על מעשה שבא ראובן וצווח וקובל לקהל על היתומים קטנים בני שמעון שיעמידו להם קהל אפטרופוס כי יש עליהם דין מקרקע שירשו מאביהם ואומר ראובן שיש לו חזקות מבני שמעון על כן רוצה שיעמידו להם אפטרופוס נראה שאין בידנו להעמיד אפטרופוס ליתומים כי הא גונא לחובתן כי אם לזכותן כגון אם יש להם תביעה על אחרים וראיה כו' ודחה שם כמה מקומו' שהיה נר' מהם הדין להיפך אלא שמעמידין להם אפטרפוס עד שכתב לבסוף והביא ראיה מתוספתא דמסכת תרומות גרסינן אין מוכרין ברחוק ליקח בקרוב ואין דנין לכוף ולזכות ולהכניס ולהוציא ליתומים אלא א"כ נטלו רשות מב"ד ובגיטין פרק הנזקין מייתי לה כי האי גונא וקימא לן אין נזקקין לנכסי יתומים אלא א"כ רבית אוכלת בהם והילכך לאו כל כמיניה להעמיד אפטרופא ליתומים לחובתן נראה קצת דדוקא להעמיד אפטרופוס מחדש הוא דאין בידנו להעמיד להם אפוטרופס לחובתן כי אם לזכותן הא אם היה אפטרופוס להם מקודם מקבלין עדות ועכ"ז אני אומר כי לא יפסיק כל זה לכוף לאפטרופוס לעמוד בדין אלא אם יקראוהו ב"ד ויקבלו העדות בפניו הוי עדות כאלו נתקבל בפני היתומים אם היו גדולים נאם הצעיר שמואל די מדינה

953

954יעקב נפטר לב"ע וחל"ש והניח שני בנים ר' הבכור ואת ש' אחיו וג"כ הניח יעקב הנזכר שלשה בנות פנויות ובעת פטירתו צוה יעקב הנזכר ועשה שטר צואה וזה לשון הצואה אנו עדים ח"מ נכנסנו לבקר את פ' ודבריו נכוני' כו' א' פי' ואמר שיש לו שותפות עם פו"פ וצוה מחמת מיתה שכל זמן שירצו השותפין הנז' להמשיך השותפות הנז' שיהיו חייבים בניו להמשיכו ולהעמידו עמהם כו' אבל כאשר ירצו השותפי' הנז' להפרידו צוה יעקב הנז"ל מחמת מיתה שיקבלו שני בניו מיד השותפין כל סכי הקרן והריוח המגיע לו ושניהם יחד יחדיו בלי פירוד יעשו עסקא משא ומתן עם כל סכי הקרן עד אשר ג' בנותיו אחיותיהם הפנויות תהיינה נשואות ועד אשר ג' תהיינה נשואות צוה יעקב הנזכר מחמת מיתה שלא יהיה כח ורשות לשום א' מבניו ולא לשניהם יחד ליגע באצבע קטנה בשום סך מכל סכי אותו קרן בין בזמן שיהיה השותפות הנ"ל קיים בין בזמן שיהיה השותפות נפרד בשום אופן בעולם עד אשר כל הג' בנותיו הפנויות תהיינה נשואות אבל בריוח יוכלו ליגע ולעשות מהם כל מה שיצטרך בכל זמן שירצו קודם היותם נשואות אבל לא בקרן כנז' עוד כו' עוד צוה מחמ' מיתה ששפחתו קאטירינה תהיה משועבדת לג' בנותיו הפנויות ותשרת להן עד היותן נשואות ואחרי היותן נשואו' תהיה שפחה משועבדת לשני בניו עוד צוה יעקב הנ"ל מחמ' מיתה שאחר שתהיינה השלש בנותיו הפנויות נשואו' כל סכי קרן השותפות הנשארים מחוברים עד זמן נשואי האחרונ' אחר פרעון נדוניותיהן כל כמה שיהיו שיחלקום אז שני בניו ביניהם הבכור כבכורתו כדין תורה ר"ל ר' פי שנים כי הוא ראשית אונו לו משפט הבכורה וש' שליש אחד כו' עוד כו' וכן יחלקו כל שאר כסף ושוה כסף הנשאר ממנו ר' פי שנים וש' שליש אחד עוד כו' גם גזר עליהם ברכתו וכל חומרות התורה שיקיימו כל דברי צואתו זו בלי שיסתרו אותה ולא יבטלו שום חלק ממנה בשום זמן בעולם עוד כו' עוד צוה מחמת מיתה שיהיו כל דברו צואתו הנזכר שרירין וקיימין ולא יוכל שום דת ונימוס לבטל אותם לא כלם ולא מקצתן ולקיומם צוה לנו ח"מ לכתוב ולחתום אותם כו' ועתה אחרי פטירת יעקב הנ"ל בא ר בנו הבכור וטוען ואומר שהוא רוצה ליקח מכל מה שירויחו הנכסים אשר הניח אביו הנז' שלא יוכל שום אחד מבניו ליגע בהם עד נשואי בתו האחרונה טוען ואומ' שרוצה לקחת בריוח שירויחו הנכסים הנז' פי שנים ולתת ש' אחיו שליש אחיו מהריוח הנז' לפי שטוען ר' הבכור ואומר שכמו שיש לו פי שנים בקרן אחרי נשואי אחיותיהם שאז הוא זמן חלוקתם שכמו כן מעתה ומעכשו יש לו בריוח פי שנים וש' אחיו טוען ואו' שאין לו ליקח רק שוה בשוה עמו בריוח הנז' יען כי לא יש לו פי שנים אלא בקרן בעת חלוקת הנכסים הנז' אבל בריוח אינו רוצה לתת לו אלא שוה בשוה עמו. עוד טוען ר' הבכור ואומר שבשפחת קאטירינא יש לו פי שנים כאשר יש לו בשאר המטלטלים אשר הניח להם אביהם לחלוק וש' אחיו טוען ואומר שאין לו לר' הבכור אחיו בשפחה הנז' אלא שוה בשוה יען בצואה הוא אומר בסתם תהיה משועבד' לשניהם יורנו מורנו וילמדנו רבנו אם יש לר' הבכור הנז' דין וזכות בשני הדברים האלו לקחת פי שנים ולתת לש' אחיו שליש אחד כמו שהוא טוען בטענותיו הנז'.

954

955תשובה על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון הנר' בעיני שזכה ש' הפשוט בדינו ואין לבכו' שום טענה בה יוכל לזכות בתביעתו שרוצה לזכות ליקח בריו' פי שנים כמו בקרן והטעם שאם ירצה לומר שכיון שהתורה זכתו בפי שנים שיתפשט זכות בריוח כמו בקרן הא ודאי דבר זה פשוט יותר מביעתא בכותחא אי בעית אימא קרא ואי בעית אימא משנה וגמ' והסכמת כלם קרא הכי קאמר בכל אשר ימצא דהיינו בקרן המוחזק בשעת פטירת אביהם ופשטא דקרא הכי הוי ודאי משנה בבכורות הביא' הריא"ף בה' פ' י"נ וז"ל הבכור נוטל פי שנים בנכסי האב ואינו נוטל פי ב' בנכסי האם ואינו נוטל בשבח ולא בראוי כבמוחזק גמ' אמר רב פפא הלכתא אין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ואין הבכור נוטל פי ב' במלוה בין שגבו קרקע ובין שגבו מעות הרי הדבר ברור שאין לבכור פי ב' מדין תורה אפי' בקרן שאינו נמצא בעין בשעת פטירת אביהם ר"ל שאם בשעת פטיר' האב היה לו מקרן מנה והיה הקרן ההוא בחובות שהיו חייבים לו או שהיה החצי בעין והחצי במלוה ניטל הבכור פי ב' בנמצא בעין ולא במה שיש במלוה ואפי' הי' המלו' בשטר פי' רשב"ם ולא במלוה ואפי' בשט' בין שגבו מעו' באותה מלוה ובין שגבו קרקע דלאו אינהו מעות ולאו האי קרקע שבק אבוהון והוי ראוי מיד כתב הרמב"ם פי"ג מה' נחלות וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים ראויין לבא לאחר מיתת אביו אלא בנכסי' המוחז' לאביו שבאו ברשותו כו' עד וכן אם היתה לאביו מלוה או היתה לו ספינה בים יורשים אותה כאחד עוד כתב אין הבכור נוטל פי ב' בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביו כו' עד אין הבכור נוטל פי ב' במלוה אעפ"י שהוא בשטר שגבו קרקע בחוב אביהם וכ"כ הריב"ה בטור ח"מ דינין אלו בסי' רע"ח ומן הנר' מן הפוסקים שאם המלוה היה על משכון נוטל פי ב' א"כ נמצינו למדין שדין זה פשוט מאד מוסכם בלי מחלוקת כלל א"כ מצד זה לא זכה ר' בבכורה מה יאמר הרי יש לי ב' חלקים בקרן וא"כ רוצה אני להרויח לפי ערך הקרן שלי דתינח היכא ששבחו הנכסים בסתם דאז הם שוים הבכור כפשוט אבל כאשר יגלה דעתו הבכו' ויאמר הרי אני רוצה להרויח לפי ערך שלי ואם לא נחלק גם בזה אין טענה לבכור כלל דתנן בפ' מי שמת האחין השותפין שנפל אחד מהם לאומנות נפל לאמצע כו' וכתב הנמקי ז"ל האחים שהם שותפים שאם אינם שותפים יחד בתפיסת הבית או שותפי' דעלמא שאינם אחים אין שוים בדין זה ומסתמא מיקרו אחין שותפין כשעומדין יחד בלא חלוקה אפילו עד ג' דורות ע"כ כתבתי זה להורות לבד שאחין כל עוד שלא חלקו שותפין נינהו וכ"כ הרמב"ם פ' ט' מהל' נחלות וז"ל האחין שלא חלקו ירושת אביהן אלא כלם משתמשים ביחד במה שהניח להם הרי הם כשותפים לכל דבר ע"כ וכתב הריב"ה בח"מ סי' קע"ו וז"ל שנים שנשתתפו יחד ונתן זה ק' וזה ק"ק השכר לאמצע ולא לפי המעות וכן ההפסד ובתר הכי כתב וז"ל א' מן השותפין שבא לחלוק בלא דעת חברו שחולק בפני ג' כו' עד וכתב רבי ישעיה דוקא שהשלימו שותפות' אבל אם &ומו מעות בשותפות להתעסק בהן לזמן אין אחד מהם יכול לחלוק ליטול זוזיו ולומר כל מה שאשתכר בהם יהיה שלי עד שיודיע לחברו או לג' שהם ב"ד ע"כ ומשמע מדבריו שכל אחד יכול לכוף חברו אפי' בתוך זמן השותפות ואין זה כדברי הרמב"ם שכתב שכל אחד יכול לעכב מלחלוק תוך הזמן וכ"כ הראב"ד שאין א' מהם יכול לחלוק תוך הזמן ואם חלק בלא דעת חברו והרויח או הפסיד הכל לאמצע כאילו לא חלקו וי"א שכל ההפסד שלו כו' עד ולא נהירא לי שלא חלק אלא על דעת שהיה סבור שהחלוקה היתה כדין וכיון שלא היתה כדין יכול לבטלה ע"כ הנה שדעת הי"א נרא' כדברי הרמב"ם ז"ל וכן במרדכי ואם כן אני אומר דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא היינו יכולים לומר אם היינו צריכים לכך שעל ר' להביא ראיה שהרי זמן חלוקת שותפותן לא הגיע וזה ר אומר לש' בא ונחלוק וזה ש' אומר הרי אני עומד בשב ואל תעשה עליך להביא ראיה שאני מוכרח לחלו' אבל אני או' שלאומר שיאמר שאינו כן שאין כאן מוציא שאינו צריך רק שיודיענו ואז יוכל ר' לחלוק בלא דעת ש' מ"מ בנ"ד אפי' ר' ישעיה וכל הנמשכים לדעתו יודו שהדין עם שמעון דע"כ לא קאמרי התם אלא בשותפין שכל א' מהם יכול לחלק בלא דעת חברו בע"כ כיון שאם רצו שניה' היו חולקין השתא נמי בלא דעתו בע"כ אבל בנ"ד דשניהם אינם יכולים לחלוק מכח חומרת וחרם אביהם א"כ פשי' ופשיט' דכ"ע יודו שיעמוד עד הזמן הקצוב והגע עצמך שותפים שקבלו עליהם לעמוד בשותפ' זמן בשבועה חמורה כו' יאמר ר' ישעיה שאם ירצה א' מהם לחלוק ע"כ של חברו שיחלוק הא ודאי פשי' דא"א לומר נ"ד נמי הוא הדין והוא הטעם דכיון שאינם יכולים לחלוק בכח מצות אביהם כנז' חזר הדין כהרמב"ם לכ"ע זה נ"ל ברור כשמש ובר מן דין אני אומר שהדבר ברור שאין ממש בדברי ר' והטעם דע"כ לא קאמר ר' ישעיה והנמשכים לדעתו אלא בשני שותפין שיש לזה קרן מנה ודאי ולזה ק' או ק"ק ודאי אבל בנ"ד מאן לימא לר' שיש לו ק"ק דשמא יצטרך הכל לנשואי הבנות ולא ישאר לר' ולא לש' דבר לחלוק ואז יהיו שוים א"כ אין ממשות בדברי ר' כלל כנ"ל ודי בזה לשאלה הראשונה:

955

956ונבא לשאלה השנית דלע"ד גם בזה הדין עם ש' והטעם דכיון שיעקב לא הניח הירוש' על הסתם לד"ת שהבכור נוטל פי ב' כמו שכתב בשטר הצואה ובשפחה כתב סתם שתהיה משועבדת לשניה' ודאי הכי משמע שוה בשוה שכ"כ הריב"ה ח"מ סי' רמ"ו וז"ל ואם כתב ב' שלישי נכסי לבני והשליש לאח' הוי ככותב כל נכסיו בבת אחת לבנו ולאח' אעפ"י שהקדים לבנו תחל' משום דלא הוה מצי למכתב כל נכסי לבני ולפ' דאז הוי משמע חצי לבני וחצי לפ' הרי דאע"ג דכשאמר חצי נכסי לבני וחצי לפ' אמרי' דכיון דהקדי' בנו הוי מתנה וזכה אותו הבן וכשאמר ב' שלישי נכסי לבני והשליש לאחר אעפ"י שהקדים בנו אמרי' שלא זכה הבן אלא שעשאו אפטרופוס ואמרינן טעמא משום שלא היה יכול לומר כל נכסי לבני ולפ' משום דהוי משמע חצי לבני וחצי לפ' וכן יתברר זה מהא דאמרי' בגמרא בפ' מי שמת ההוא דאמר לדביתהו נכסי לך ולבניך אמר רב יוסף אשתו קנאי פלגא אמר רב יוסף מנא אמינא דתני' והיתה מחצ' לאהרן ומחצ' לבניו ע"כ והביא הטור ח"מ סי' רמ"ח הנותן מתנה לחברו ואמר לו לך ולבנו פ' הוא נוטל החצי ובנו פ' החצי אעפ"י שהם רבים משמע ודאי שאפי' שאין הדעת נותן אלא לכל אחד חלק שוה עם כל זה אנו אומרים כיון דלישנא משמ' הכי נקטינן אם כן הכא נמי משמע הכי דמשמעות גמור כשאומר דבר זה לפלוני ולפלוני שר"ל שוה בשוה ואין לומר שאני הכא שמד"ת זיכה הבכור בב' חלקים שכבר עינינו הרואות שזה המצוה לא רצה להניח הענין סתם לד"ת אלא שפירש דבריו בכל פרט ופרט ובפרט זה אמר דבריו בלשון שמשמע משמעות גמורה בכל מקום חצי לפ' וחצי לפ' א"כ וש לקיים הדבר כמשמעו בכל מקום וכ"נ מוכרח זה ג"כ מדקאמר שתהיה משועבדת לשלש בנותיו ואחרי היותן נשואות תהיה שפחה משועבדת לשני בניו משמע דכי היכי דשעבוד הבנות שוה לזו כמו לזו כך לשעבוד הבנים דאלת"ה למאי איצטריך למימר ואחרי היותן נשואות כו' מות' גמו' היה דממילא משמע דכיון שאמר תשרת להן עד היותן נשואות שאח"כ נשארה השפחה לבנים ומדחזר ופי' תהיה משועבדת לשניהם ר"ל כמו שאמרנו ודאי דלישנא יתירא לטפיי אתא וכמו שהוכיח מהררי"ק שרש י' וז"ל ואע"ג שלא היה הלשון מוכיח כן מצד עצמו אלא מכח יתור כו' ע"ש ונ"ד יש משמעות ויתור והוי כי הא דתנן בכתובות הבנים ירשו והבנות נזונות מה הבנים אינם יורשים אלא לאחר מיתת אביהם אף הבנות אינם נזונות אלא לאחר מיתת אביהן ה"נ אמרי' מה השפחה הזא' שעבודה לבנות בשוה כך לבנים ועוד אני אומר לע"ד לרווחא דמלת' דבר מדין נר' שהדין כן מטעם דהאי שפחה הוי ראוי שהרי אין הבכור נוטל פי שנים אלא במוחזק עתה ויכולים לחלוק מיד אבל בדבר שיבא לאחר זמן ואינם זוכים בו מיד ה"ל ראוי ונר' דעדיף זה ממלוה בשטר שהמלוה בשטר מעתה זוכים בה ויש לה זמן קצוב ומפני שעדין לא הגיע הזמן נקרא ראוי שפחה זו שאין לה זמן קצו' שמי יוד' מתי ינשאו הבנות כדי שיוכלו הבנים להשתעבד לה או שמא תמות השפחה קודם ומעול' לא יזכו להשתעב' ואעפ"י דהת' איכ' טעמא אחרינא דאין זה מעות שהניח להם אביה' מ"מ בנ"ד כעת אין לי פנאי להארי' ולעיין למצא לזה ראיה גמורה מ"מ יר' לע"ד ואם לא יר' למעיינים כן יתקיים הדין מן הטעם שאמרתי תחלה.

956

957ראובן שמעון נפתלי שותפים בסחורות ומשא ומתן והשנים מכרו לנפתלי חלק או חלקים מקרקע שמוציאים ממנו עפרות זהב וכסף ולא היה במכר ההוא לא מעו ולא קנין ולא שטר רק שפרע החופרים פעם ופעמים גם כי יצא מן העיר הניח אדם במקומו להחזי' בחלקים ולתת לחופרים את חק עבודתם מדי שבת בשבתו והנה הקונה תובע מהשותפים חבריו שהמקח לא היה כלום כיון שלא היה בו שום קנין כנזכר ועוד טוען שאפי' היה שם קנין שיש אונאה ובטול מקח יותר מהחצי והמוכרים טוענים שכבר נתפרעו ממעות משותפו' ושהיה שם חזקה במה שפרע לחופרים שאין דין הונאה בקרקע ע"כ טענות בעלי הריב שכנראה באה שאלה זו כבר ימים רבים ואפליגו בדין גם במציאות חכמים יצ"ו וממה שראיתי מדבריהם נראה שיש כאן ג' ספקו' אחד אם יש לאלו חלקים דין קרקע או לא ומן הנראה לע"ד שטעם ספק זה הוא מצד שאין המכר גוף הקרקע רק מה שחופרי' ממנו ושורפים אותו או אם נאמר שכיון שבשעת המכירה הוא דבר מחובר וקרקע עולם דין קרקע יש לו ב' שאם תמצא לומר שדין קרקע יש לזה אי נקטינן כדעת האומרים שקרקע אין לו הונאה אפי' שוה מנה באלף או אם נקטינן כדע' האומרים דעד פלגא אין הונאה אבל פלגא וכ"ש יותר יש בו הונאה ספק ג' אי אמרינן דמה שפרע הקונה לחופרים חשיב חזקה אי לא ע"כ מה שכללתי מתוך דברי חכמים

957

958ועתה לא להשיב על דבריהם אני בא רק להורו' דעתי ומה שהייתי עושה ודן אם היה מעש בא לידי ואני אומר שהדין עם המוכרים ואתן טעם ואשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון אין ספק שהדב' ברו' לעין דלא שייך לדין דין זה כדין מטלטלים כי מה לתבן את הבר שהמוכר אינו מוכר לו דבר תלוש רק מחובר והקונה הוא התולש אותו אח"כ ולזה לא היה צריך ראיה ומ"מ נר' בעיני להביא ראיה מהא דגרסי' בגמרא בפ' הזהב על משנת אלו דברים שאין להם הונאה העבדים והשטרו' והקרקעות ואמרי' בגמ' מה"מ דת"ר וכי תמכרו כו' אין לי אלא דבר הנקנה מיד ליד משמע ודאי דלא דבר הכתוב אלא בדבר שבשעת המק' הקונה מושך אותו והיינו מיד ליד אבל דבר שאינו נותן מיד ליד בשעת המקח קרקע הוי וגדולה מזו אמרו וכתבו הטו' ח"מ סי' קצ"ג וז"ל כל המחובר לקרקע דינו כקרקע ונקנ' בכסף כו' עד וכתב הרמב"ם דוקא שצריך לקרקע אבל אם אינו צריך לקרקע כגון ענבים העומדים ליבצר דינם כמטלטלים לענין קנין ואונאה ונראה דכמחובר דמי כו' אעפ"י שעומדים ליבצר ע"כ הרי שלדעת הטור אפי' ענבי' שעומדות ליבצר דינם כקרקע כ"ש זה ואפי' לדברי הרמב"ם ז"ל ע"כ לא קאמר אלא בדבר שלעול' אינו עומד ליתלש ופעמי' הוי הכי ופעמים הכי אבל ל"ד דהוי קרקע עולם ליכא למימר ביה כל העומד לחפור כחפו' דמי שהרי המוכר אינו מוכר רק קרקע לא עפר והתם שאני שעיקר הקנין הוא בשביל הפירות כנ"ל ברור ואעפ"י שהחכמים הניחו זה לברור ראיתי אני לבארו. ועל הספק הב' אני אומר שבעונותינו אין בדורנו זה מי שלא יתיירא להכניס ראשו בין ההרי' הרמים שמא ירוצו את גולגלתו שהרי הרי"ף והרמב"ם והרמ"ה ז"ל כלם הסכימו לדעת אחד שאין לקרקע דין הונאה אפילו שוה מנה באלף ור"ת והרא"ש ז"ל ונראה שר"ח מסכי' לדעתם שעד פלגא הוא דאין להם אונאה אבל פלגא וכ"ש יותר יש להם אונאה מי הוא אשר ימלאנו לבו להכרי' ביניהם ואעפ"י שראיתי למהררי"ק נר"ו בב"י שכתב שכיון שהרי"ף ז"ל והרמב"ם מסכימים לדעת אחד הכי נקטינן אני לא כן דעתי אלא אם היה בא מעשה לפני הייתי סומך על הכלל הגדול שמסר לנו מהר"ם והביאו הרא"ש בתשובותיו דכל היכ' דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא ואם המוכר היה תובע מעות המכ' מן הקונה והיה הקונה אומר איניתני ביותר מחצי או חצי הייתי פוס' שהדין עם הקונה ואם נתן כבר הקונה המעות למוכר או שתפס אותם ממנו מצד אחר והקונה תובע למוכר שיחזור לו מעותיו היינו פוסק שהדין עם המוכר לפי שהיה יכול לומר קי"ל כהרי"ף והנמשכי' אחריו ואין לומר דאדרבא יש לפסוק כר"ת והרא"ש דהוו בתראי שהרי כתב המרדכי בשם מהר"ם שנהגו לפסוק כהרי"ף היכא שאין התוס' חולקים עליו וכ"ש מהררי"ק בתשובותיו ומלשון זה משמע דלא קפדינן אבתראי במקום הרי"ף היכא שאין התו' חולקים וכ"ת כאן שהתוס' חולקים אית לן למימר דהלכה כתוס' וכהרא"ש גם זה אינו שהרי כתב ג"כ מהרי"ק ז"ל דלא אמרו כן למעט כבוד הרי"ף במקום שהתוס' פליגי ח"ו שגדול כבוד הרי"ף מאד ואין אצלי כעת ספר מהררי"ק ז"ל אמנם נראה מדבריו ודאי דכלל זה דנהנו לפסוק כו' כנזכר אינו אלא לומר דבענין זה כיון שהתוס' מסכימים לדעתו ז"ל אפי' שאחרים גדולים ואחרונים יחלוקו על דעת הרי"ף לא נחוש להם ועבדינן עובדא כהרי"ף אמנם כשהרי"ף והתו' חולקין אז עבדינן כעצת מהר"ם דלא מפקינן ממונא כ"ש בנדון שלפנינו שהרמב"ם ז"ל מסכי' לדעתו והוא גדו' הפוסקים ונמשכים אחריו הרבה בדיני ממונות גם הרמ"ה דהוי בתרא ונראה בעיני שהנמקי ז"ל דהוי בתרא טובא הביא פלוגתא דא ומסכים לדעת הרי"ף יעויין במקומו:

958

959וא"כ פשיטא לי דדי לנו שנאמר דממונא היכא דקאי תיקום ועל הספק הג' אי מקרי חזקה מה שפרע היארדום לחופרים גם זה פשיטא לי דהוי חזקה גמורה כי מה לו חפר הוא ומ"ל חפרו הם בשבילו ואפי' שהגוי לאו בר שליחות כלל לא מותרת שליחו' אני אומר אלא כיון דכ"ע הכי עבדי דפרעי לחופרים הגוים ואדעתא דהכי נחתי במלאכה זו וכהא דכתב הרי"ע על משנת פ"ב דפאה קצרוה גוים כו' ופירש ולא שקצרוה פועלי גוים לישראל דאז הוי כאלו קצרוה ישראל גם שפרע לחופרים וגלי דעתיה דניח ליה בההוא חפורה שתפרו בנדון כזה בגלוי דעת מהני וכהא דכתב מהר"ם בתשובה הביא' המרדכי ז"ל על עסקו ראובן שטען על שמעון מכרת לי חפץ של זהב בתורת זהב כו' עד דאע"ג דדברים שבלב אינם דברים וזה לא הוציא בפיו שהוא מכרו בתור' זהב דאנן סהדי דבתורת זהב קנאו וכו' עד וטובא איכא כהאי גוונא היכא דאיכא למימ' אנן סהדי דאמרינן דדברים שבלב הוו דברים ע"כ. הרי אנו רואים דאע"ג דבעלמא דברים שבלב לא הוו דברו' ולא מהנו כלל א"ה היכא דאיכא למימר אנן סהדי אמרינן הכא נמי בנ"ד אע"ג שהוא לא אמ' לחופרי' שיחפרו בשבילו כי בלאו הכי הם חופרים אפ"ה כיון דאיכא למימר דניח' ליה דלאו בשופטני עסקינן שפור' בשבול אחרים ה"ל כאלו הוא חפר ועדיף זה מהאי דבפ' השותפין דתנן המקיף את חברו מג' רוחותיו ועמד וגדר את האחת ואת השני' ואת השלישי' אין מחייבין אותן רבו יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל ופרש"י ז"ל מגלגלין עליו את הכל לתת חלקו בג' הראשונות דכיון דגדר חצר הפתו' גלי דעתיה דניחא ליה במאי דגדר חבריה ע"כ אמרינן בגמ' אמר רב הוכא הכל לפי מה שגדר וחייא בר רב אמר הכל לפי דמי קנים בזול ופסק הרי"ף ז"ל כרב הונ' וכ' הנמקי ז"ל אבל גדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל כפי מה שגדר אפי' באבנים ביוקר כו' עד ואפי' שהיה כבר פטור מן הא' ומן הב' ומן הג' לא אמרי' ראשון ראשון הפסיד אלא כל שעומד וגדר את הרביעי' מגלגלין עליו את הכל עד סך שעלו האחרונים &ז"ל& ע"כ הרי אנו רואים שאפי' שזה לא צוה לראשון שיבנה ואפי' שהיה מצוה לו שיבנה לא צוה לו שיבנה באבני גזית ואפ"ה בגלוי דעתא שגדר הרביעית הוה מפקינן ממונא מיניה כפי מה שגדר משום דאמרי' דה"ל כאילו בשליחות עשה כ"ש וק"ו דאות לן למימר הכי בנ"ד דכוון שפרע לחופרים גלי דעתיה דמה שהם חופרים הוא הוא החופר ואין לך חזקה גדולה מזו וכ"ש אי שרף הוא העפר דאז פשיט' יותר מביעתא בכותחא דהוי חזק' גדולה שהרי כתב הטור ח"מ סי' קצ"ב וז"ל המוכר קרקע ונכנס בה הלוקח וזרעה או אסף פירות האילן או זמר וכל כיוצא בו קנה ואין אחד מהם יכול לחזור בו כל מקום שאמרו כיוצא בו הוי אפי' בדבר שאינו דומה ממש אלא דהוי חידוש טפי וכמ"ש הגהו' מימוניות וא"כ כ"ש וק"ו שזה לקח העפר ושרף אותו כנוהג שכן שמעתי א"כ היינו אוסף הפירות ויותר כ"ש דלדעתי אפי' לא הוי אלא פריעת היארדום פעם ופעמים הוו חזקה וא"כ לא נשאר רק ענין אונאה וכבר כתבתי מה שנראה לע"ד ועוד הייתו אומר דבנ"ד לכ"ע אין כאן דין הונאה דדמי זה למכירת חזקות מבתים וחצרות וחנויו' שבעליהם גוים וישראל מוכר החזק' והגוי בעל החצר היום או למחר מוציא לקונ' משם ומפסיד מעותיו לגמרי ולא בשביל זה חוזר על המוכר משום דאדעתא דהכי נחתי וזבני כל לזה אני אומר במי שאינו יודע מנהג אמנם אין ספק שמנהג עקר גדול באלו הדברים כמ"ש הרמב"ם ז"ל בהרבה מקומות וכן הסכימו הפוסקים ז"ל ואני הנראה לע"ד כפי מה שנראה לכאורה כתבתי וחתמתי שמו הצעיר שמואל די מדינה.

959

960שרה נתאלמנה ונשארו לה בן ובת ויוסף אחי בעלה רצה לעכב אותה בידו באופן שנתפשרו שרה ויוסף בזה האופן כי שרה הוליכה עמה לויניציא בניה והניחה מרצונה מאה וחמשים זהובים בעיר ראגוזה ביד רבי שמואל אירגאס כי גם רבי יוסף אחי בעלה הסכים בזה ועשו תנאים ביניהם כי אם תפטר הבת ישאר הממון לבן ואם יפטר גם הבן ישאר לאמו או ליורשיה אבל הממון יהיה עשרה שנים ביד ה"ר שמואל הנז' והריוח והקרן הכל יהיה להשי' הבת אם תחיה ותגיע לזמן הנשואין ונתחייבה שרה ויוסף הנז' שלא להוציא ממון זה מיד רבי שמואל הנז' עד העשר שנים רצופין ונתן רבי שמואל הנזכר ערב קבלן ופרען לאחיו יצח' אירגס להיותם בטוחים שלא יפסיד הממון ועתה הערב קבלן הלך לויניציא וירד מנכסיו באופן שאין מקיפין לו שום ממון מצד שהוא עני ונשבר ועתה יוסף הנזכר שואל מרבי שמואל הנזכר שיתן לו ערב קבלן ופרען שיתחייב עצמו בממון הנז' כאשר היה חייב אחיו ואם לא שיפרע המעות עם הריוח וכי רבי יוסף הנז' אינו רוצה לקחת המעות לעצמו אבל שיתנו אותם ביד ב"ד שיהיה הממון בטוח עד שתכתוב שדה למי יתנו אותם גם כי אמה הוא שהיא כתבה כתב לרבי יוסף הנז' ומתרעמת עליו למה הסכים לתת המעות לרבי שמואל הנז' וכי היא צועקת עליו בעבור זה ומתחננת אליו שיעשה מאמצי כחו להוציא המעות מידו ולתת אותם ביד דון דוד בן יחיא או ביד ר' מאיר למורושו או ביד אנשים אחרים ידועים באופן שיהיה הממון בטו' ושואל אם הדין להוציא הממון מידו או להכריחו ולתת ערב קבלן ופרען בעד הממון הנז' עתה יורנו רבנו הדין עם מי:

960

961תשובה האמת כי מלתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים כי ה"ר שמואל אירגאש יצ"ו צריך שיתן ערב בטוח מאד לפי ראות מי ששמו המעו' בידו ואם לא יוכל ליתן ערב ב"ד יכולים להוציא המעות מידו ולעכבו בידם או ליתנו ביד מי שיראה טוב בעיניהם כי כל ב"ד שבכל עיר ועיר אביהם של יתומים וכמ"ש הרמב"ם פ"י מהלכות נחלות והביאו הטור ח"מ סי' ר"צ וז"ל וכתב הרמב"ם עוד אין הכי נמי אם מינהו אבי היתומים שהיתה שמועתו טוב וישר ורודף מצות וחזר להיות זולל וסובא והולך בדרכי חושך או שפורץ בגדרים ובאבק גזל שחייבין ב"ד לסלקו ולהשביעו ולמנות להם אפטרופא כשר וכל הדברים אלו כפי מה שיראה לדיין שכל ב"ד וב"ד אביהם של יתומים הם ע"כ ועל זה כתב הרב המ"מ פי' כיון שנשתנה לגריעו' אחר מיתת האב מסלקין אותו ואומרים שאלו היה כן בחיי האב לא היה ממנהו על בניו והרי זה כאפטרופוס דמפסיד דמסלקין אותו כמו שנתבאר וקצת צ"ע לע"ד בדברי המ"מ מה חידש על דברי הרמב"ם ואע"פי שהיה אפשר לומר שחידש מ"ש אח"כ אבל אם היה כך בחיי האב ומינהו אין ב"ד מסלקין אותו שהרי רנה בכך גם זה אינו נראה שאם זה לבד בא להשמיענו היה די שיאמר ודוקא שהיה טוב בחיי האב ונשתנה אבל אם היה כך בחיי האב אין ב"ד כו' אלא שמלבד זה חדש דלא נימא דדברי הרמב"ם דוקא שנשתנה להיות זולל וסובא אלא כל שנשתנה לגריעות' יכולין ב"ד לסלקו ועוד למדנו מדבריו שמה שהוא זולל וסובא היה סבה חלושה לסלקו יותר ממה שאנו רואים שמפסיד והולך דאף עפ"י שהוא זולל אפשר שיש לו משלו לשבוע ולהותיר אבל לא מפני זה יגיע נזק ליתומים אבל כשהוא מפסיד ואזיל מנכסי יתומים אז פשיטא דמסלקינן אותו אפילו שמינהו אבי היתומים כל זה כתבתי אע"פי שכפי הנראה לא היה צריך לנ"ד כ"כ אלא שלמדנו מכאן כמה חייבים ב"ד לדקדק ולראות בתועלת היתומים שאפי' שהניח האב אדם אחד לאפטרופוס אם נראה לב"ד שנשתנה האיש ההוא לגריעותא אחר שמת האב מסלקין אותו ונאמר מדעתנו אלו היה בחיי האב כך לא היה ממנהו וא"כ כ"ש וק"ו בנ"ד שאח' שאותם ששמו אלו המעות ביד ר' שמואל אירגש מתחרטים שרואים שעד עתה היו בטוחים אבל עתה נשתנה הענין לגריעות ואפי' שלא היה לנו גלוי דעתא מהם אנו ב"ד היינו מחויבי' לפקח על אלו הנכסי' לשום אותם במקום בטוח שהרי אמרו בגמרא והביאו הרמב"ם פ"י מעות של יתומים שהניח להם אביהם בודקי' על מי שיש לו נכסי' שיש להם אחריו' ויהיו עידית ואיש נאמן ושומע דיני תורה ומעולם לא קבל עליו נדוי ונותנים לו המעות בב"ד קרוב לשכר ורחוק להפסד אם אין לו קרקע ינתן להם משכון זהב כו' ואע"פ שבזמן הזה אין אנו מקפידים כ"כ מ"מ בנדון כיוצא כזה לא מבעי' אצל היתומים שיש להם לב"ד להוציא ממי שיש בידו הממון ולהניחו ביד אדם בטוח אלא אפי' אדם שהלוה לחברו או שמכר לו בהמתנה עד זמן פ' ואח"כ אותו פ' ירא שהלוה או החייב יבריח נכסיו ממנו ולא ימצא מקום לגבות חובו כתב הרא"ש בתשובה והביאו בנו בטור א"ה סי' ע"ג שאם יראה הדיין שום אמתלאה לדבריו או שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן מצווה הדיין לעכב הממון הנמצא לו ביד מי שהוא עד שיגיע הזמן ואע"פי שיש חולקים על זה מ"מ הגאוני' והרי"ף מסכימים לזה וכן ראוי להורות וכבר בא מעשה לידי פעם אחרת ודנתי כן וכ"ש שאפי' החולקים שם יודו בנדון שלנו בנכסי יתומים עאכ"ו שאין כאן טענת שלא הגיע הזמן עדיין בכל עת ועת שיראה לב"ד הוא זמן שמה שכתוב שנתחייבו שלא להוציא ממון זה מיד ה"ר שמואל לא היה זה לכונת תועלת ה"ר שמואל כי אם לתועלת היתומים לאפוקי שלא יהי' רשות לאם היתומים להוציא אותם להנחת עצמה ולתועלתה וכן דוד היתומי' לכונה זו בעצמה נתחייב באופן שלא יהיה רשות לשום א' מהם בלתי רשות חברו להוציא המעות משם אבל כשהם מסכימים לדעת א' פשיטא ופשיטא שב"ד מוציאין מיד ה"ר שמואל הנז' או יתן ערב בטוח שיראה בעיני הק"ק ראגוזה ואפילו שלא היינו יודעים הסכמתם הם הב"ד שכל ב"ד וב"ד אביהם של יתומים חייבים להשגיח ולפקח על תיקון היתומים שיר' טוב וישר לתועלת היתומים וזה דבר פשוט ואינו צריך להאריך דזיל קרי בי רב הוא הנלע"ד כתבתי:

961

962ראובן ושמעון היו אחים והיו שותפים זמן רב ובתוך משך זמן שותפותם שם ראובן לבנו לוי בתוך אותו השותפות וגם שמעון שם לבנו יהודה בתוך השותפות ובתוך ימי משך זמן השותפות ההוא נפטר שמעון וחל"ש והניח לבנו יאודה שאינו יודע בטיב של סחורה ולא מחשבונות ויהי אחרי מות שמעון הנ"ל נפלו קטטות ומריבות והפרשים בין ר' ובין יאודה הנז' ולקחו לפשרן ודיין ביניהם ללוי בן ראובן הנז' ופסק לוי שהדין הוא עם יהודה שיקח כ"כ סכום מעות מנכסי ראובן אביו בשביל ההפרשים ההם ועתה לוי חושש לומר הדין לפי שאביו ראובן אמר פעמים רבות בפרהסיא בתוך קהל ועדה שכל מה שיפסוק הוא שיתן ראובן אביו ליאודה יקחם מנכסיו או יתן לו כל כך חסר מירושתו מהחלק הנוגע לו עוד ראובן השביע לבנו לוי בנקיטת חפץ שלא יכסה לו שום דבר ממעות השותפות אלא שכל א' יקח חלקו שוה ועתה לוי פוסע על שתי הסעיפים. ועוד יאודה טוען ואומר שאם ידע ראובן שהוא לוקח כ"כ סכום מעות יחזיקם לו ממקום אחר וא"כ לקתה מדת הדין לכן יורנו מורנו היושב על כסא ההוראות אם יוכל לוי ליתן ליהוד' סכום המעו' שפס' ליתן בלתי ידיע' אביו ר' ואם הוא נקרא עובר על שבועתו:

962

963תשובה מן הראוי היה כיון שידע לוי היכן הדין נוטה שלא ירא ולא יפחד משום אדם ולא משום דבר וכמ"ש פ"ק דסנהדרין ריש לקיש אמר שנים שבאו לדין אחד רך ואחד קשה עד שלא תשמע דבריה' אתה רשאי לומר להם איני נזקק לכם שמא נתחייב חזק ונמצא חזק רודפו משתשמע דבריהם ואתה יודע היכן הדין נוטה אי אתה יכול לומר איני נזקק שנאמר לא תגורו כו' וכתב הרמב"ם ואם היה ממונה חייב להזקק להם והרשב"א כתב בתשובה הביאה ב"י על א' מאיים לב"ד שלא יטפלו בדינו אין זה מציל לב"ד להזקק לתבוע אם הוא הפחידם לעשות עמהם שלא כדין שמא אין בידו כח ומפחיד' בדברי הבאי ועוד שא"כ יהיו כל אדם עושים כן כו' עד וא"כ אין הגדולים נדונים לעולם והתור' אמרה ל"ת ע"כ ולכאו' קשה שנראה שאפי' שהב"ד לא שמעו דברי הבע"ד חייבים להטפל דאי שמעו הו"ל למימר שאיים לב"ד שלא יפסקו דינו וכן ממ"ש אין זה מציל להזקק ודאי נראה שעדיין לא נזקקו וא"כ קשה דהא אמרינן עד שלא תשמע אתה רשאי לומר איני נזקק לכם אלא שנראה דהאי דאמרינן דיש חלוק בין קודם ששמע היינו לדיין שלקחו אותו לדיין בעלמא אבל מי שהוא מומחה לרבים אין בידו לומר איני נזקק בין קודם ובין אחר מטעם דא"כ אין הגדולים נדונים וזה כדברי הרמב"ם דחמר דכשהוא ממונ' חייב להזקק מכל זה נר' שדיין שקבלוהו לדין ושמע דברי הבע"ד וידע היכן הדין נוט' חייב להזקק ולומר הדין ואין לו לגור מפני איש אמנ' הממונ' אפי' קוד' ששמע חייב להטפל אלא שעדיין יש לי לדקדק שיש הפרש בין טעם א' שכ' הרשב"א לטעם ב' שכפי טעם א' משמע דדוק' היכא דהוי שמא אין בידו כח הוא דאמרי' שחייב להטפל הא אם ודאי יש בידו כח להזיקו אז פטו' מן הטע' הב' נר' דבין יש בידו כח ודאי ובין ספק חייב הדיין הממונ' להזקק להם דאל"כ נמצא אין הגדולי' נדונים לעולם וכפי הטע' הראשון היה אפ' לומר בנ"ד דהוי ודאי שיש בידו של בע"ד להזיקו איפשר היינו יכולים לומר שזה הדיין יכול להסתלק כי אפשר לומר לא אמרה תורה לא תגורו אלא היכא דלא ברי היזקא אבל היכא דבריא היזקא לא וכמו שאנו אומרים לענין ביעור חמץ דאע"ג דקי"ל שלוחי מצוה אינם נזוקין מ"מ היכא דבריא היזקא שאני וכמו שהביאו ראיה ממ"ש שמואל הנביא ע"ה לקב"ה איך הלך ושמע וגו' ועוד אני אומר שאפשר שהרשב"א ב' טעמים יחד קאמ' אחד אין לו כח ועו' ג"כ שא"כ נמצא לא יהיו הגדולים נדונים לעולם ועוד שאפי' שיהיה לבע"ד כח מטעם שלא יהיו הגדולים נדונים חייב הדיין להזקק אלא ודאי תרי טעמי יחד הם המחייבים לדיין להזקק ואם חסר אחד מהם פטור וא"כ נפקא מינה דהיכא דברי' היזקא אינו חייב להזקק וממונה עד שלא שמע שוה לדיין בעלמא אפי' שמע וכמו שהממונה היכא דבריא היזקא יכול להסתלק דיין בעלמא הכי נמי יכול להסתלק א"כ בנ"ד אם יראה הדיין דבריא היזקא שודאי אם יגזור הדין כנגדו יזיקנו הבע"ד ודאי נראה דיכול להסתלק ומ"מ קשה שא"כ יפסיד זכותו בע"ד שכנגדו וקשה מאד לכן נ"ל דודאי כן הוא שיש לדיין לעשות כל האפשר כדי להציל עשוק מיד עושקו ולהשיב אבדה לבעליה וסמך וראיה לזה אני אומר שהרי ידוע כמה דבר חמור להוליך האדם לחברו לפני ערכאות שלהם דהוו כאילו מיקר שם ע"ז כו' עד שכת' הרי"ף בתשו' הביאה ב"י וז"ל מה ששאלתם המקבל על עצמו בקנין לילך לדון עם בע"ד לשופטי ישמעאל יכול לחזור בו או לא ועוד אם קבל על עצמו שאם לא ילך לפניהם לדון עם בע"ד שיהא כו' וחזר בו ואמר לא אלך לדיינים גוים יש לו רשות להוציא ממנו מה שפסק על עצמו כך ראינו כי זה יכול לחזור בו ואינו חייב ואינו רשאי לילך עם בע"ד אל הגוים ולא מבעיא בהא דקא עקר מצוה כו' אבל ב"ד אין מוציאין ממנו ע"כ. הרי אנו רואים שבשו' אופן אין לילך לפני גוים ועכ"ז אם בע"ד אלם וקשה מוליכין אותו לגוים להציל עשוק מיד עושקו וכמו שכתב רב שרירא גאון והוא דבר פשוט קרי' לחברך ולא ענך גודא רבה שדי עלויה וא"כ נראה שאנו יכולין ויש לנו רשות לעשות זה כדי להציל עשוק וכתוב דמצוה ג"כ לעשות כן כ"ש וק"ו שיכול לוי ליתן שלא מדעת אביו מה שנראה לו ברור לו שאביו חייב ליהודה ומצוה לו לעשות כן ועוד סיוע לדברי אלה שיכול לוי ליתן ליהודה בלתי ידיעת אביו שהרי כתב בעל ת"ה בכתבים שרי לב"ד ליותר בממון היתומים חוץ מן הדין להשקיט ריב וקטטה כו' עד דיש כח ביד ב"ד על היתומים על זה כולו הרי שאפי' שהדין עם היתומי' יכולים ב"ד למעט זכותם ולעשות פשרה וקטן כשלא מדעתו ולא בפניו דמי כ"ש בנ"ד כיון שראה הדין בבירור שחייב ליודה שיכול ליתן שלא מדעתו ובזה אין נראה שיש מקום לספק כלל ולענין השבועה נראה בעיני דמן הדין כיון שהשבועה שלא יכסה לו דבר ממעות השותפות אלא שכל א' יקח חלקו בשוה גם בזה היה נראה מותר שהרי כפי האמת חלק אביו אינו אלא כך וחלק יאודה כך ומקיים שבועתו שכל א' לוקח זכותו ולא יותר ומ"מ ירא אנכי להקל בענין שבועה נראה בעיני שיכול לישא' על שבועתו לפני מו שבטוח אצלו שלא יגלהו ואע"פי שזה נשבע לדעת אביו ואין מתירין לנשבע שלא בפני המשביע מ"מ לענין מצוה כזה הענין יכול להתיר כיון שא"א בענין אחר ונלמוד מדין שזכרתי למעל' להוליך לאל' לפני ערכאו' הנלע"ד וצור ישראל יצילנו מכל שגיא' גדולה וקטנה:

963

964ר' וש' ולוי נשתתפו בעסק השולדיניש לצורפן ולהוצי' הכסף מהם ואחר זמן חלקו השינדראד שהוציאו מעשה השולדאני' ונטל כל א' חלקו שוה בשוה ובא ר' ומכר חלקו מהשינדרדה ליהודה בט' פרחים וחצי כל ככר וככר שכך היא דרכה לימכר או פרח יותר תו פחות ובא יהודה וטרח והוציא ההוצאות שדרך לעשות כדי להוציא הכסף מתוך השינדראדה וככר' מדבריו שהפסיד בה הפסד שהוא יותר מכדי אונאה ועתה תובע לר' אונאתו כי השינדראד' אינה בעין להחזירה לו ור' משיב ואומר לו אני לא אמרתי לך שתוציא מהשינדראדה כ"וכ כסף שלא תפסיד אבל מכרתי לך אותה השינדדאדה סתם כמו שדרכה לימכר בט' פרחי' וחצי הככר או תוציא כסף הרבה או מעט דבשלמ' אם היתה האונאה בערך הככרים ניחא וגם הלוקח כשקונה אותה הוא לוקח אותה על הספק יוציא כסף הרבה או מעט א"כ מזלך גרם ואני מה אעשה לך ועוד טוען ר' ואומר ליהודה כי מה שלא יצא מזו השינדראד' כסף הרב' לפי שלא היו לך אומנין בקיאין במלאכת השינדראד' להוציא הכסף ממנה כי הנה השותפין שלי הוציאו מחלקים שהיה שוה בשוה עם חלקי כסף יותר ממה שאתה הוצאת מחלקי לפי שהם אומנים בקיאין במלאכה זו עוד טוען יהודה הקינה ואומר שזאת השינדראדה נעשית בפחם הטראפהנ' שהם חתיכות גדולות והוא מזיק למלאכה זו ור' השיב לו הנה אנחנו היינו עושים מלאכתנו זה שתי שנים בטראפהנ' והייתי נכנס ויוצא לשם והייתי רואה שהיינו שורפים הסולדיניש לשם עם אותו הפחם ואותה השינדראדה קנית ממני וסברת וקבילת ועוד מי הגיד לך שההיזק בא מצד הפחם שהנה א' מהשותפי' שלי הוא אומן גדול ובקי במלאכה זו ומעולם לא חשש ולא מיחה לשרוף השולדיני' עם זה הפחם ואם היה מזיק לא היה עוש' מלאכתו עם זה הפח' שגם הוא לקח חלקו מזו השינדראד' אלא שעתה שראית הפסד לפי דבריך אתה מעליל עלי שההפסד בא מצד הפחם סוף דבר שר' המוכר אומר אני לא מכרתי לך כי אם שינדראדה כמו שדרכה לימכר לשכר ולהפסד ועתה יורנו המורה הדרך ישכון אור:

964

965תשובה לא נתברר יפה מתו' דברי השאלה אם ר' מודה ליאוד' שהוא אמת כדבריו שהפסיד יותר מכדי אונאה שאם אין ר' מודה לו לפי שאינו יודע אם דבריו אמת אם לאו הדין נר' פשוט שאין ר' חייב ליודה כלום אפי' שירצה יודה הקונה לישבע שהוא כדבריו כי אין נשבעין להוציא ולא מבעיא בכה"ג דנ"ד שאין הדבר הנמכר בעין אלא אפי' בדבר שהיה אפשר לומר שהוא בעין אין הקונה נאמן לומר זה הוא אם אין המוכר מודה וכמ"ש הרא"ש בפשיטות בתשובה הביא' הטור ח"מ סי' רל"ב על ש' שקנה ב' נודות שמן כו' עד תשובה אין ש' נאמן בשבועתו להוציא ממון אלא ר' המוכר ישבע שנת' לו שמן טוב כאשר התנה עמו כו' יע"ש בנ"ד נמי ישבע ר' שלא זייף הדבר ההוא שמכר יודה אלא שנתנה כשאמר מוכרי השינדראדה בלי שום מרמה ויפטר אמנם אם ר' מודה ליודה שכן הוא כדבריו שהפסיד יותר מכדי אונאה אין לפטור לר' מטעם שיאמר תן לי מה שמכרתי לך ואחזיר מעותיך שודאי דין זה מצינו ללמוד ממשנה ראשונה דהמוכר פירות לחברו ולא צמחו שפסקו הפוסקים דבזרעוני גינה מחזיר לו דמיו ואינו יכול לומר לו תחזיר לי זרעוני ואתן לך הדמים דאיהו דאפסיד אנפשיה דאיבעי ליה לעסוקי אדעתיה שיזרע' כיון דכולהו לזריעה קיימי וכמ"ש זה בפשיטות ח"מ בסי' רל"ב ואין חולק וא"כ בנ"ד היה יכול להשיב יודה לר' אתה אפסדת אנפשך שידעת שכל הקונה שינדראד' להוציא כסף ולצרפה הוא לוקח וא"כ מטעם זה אין לזכות לר' בדינו זה אמנם יש לזכות לר' מן הטעם שבא בשאלה שטוען ר' שמה שלא הוציא כסף לא היה מרוע השינדראדה אלא להעדר בקיאות האומנים וכמו שמביא ראיה לדבריו מחבריו וכ"כ שם הפוסקים בענין זרעוני גינה והא לך לשון הר"ן ז"ל הביא בס' ב"י הא דאמרינן הכא דחייב באחריותו דוקא שזרע' בקרקע בדוקה ושנים כתקנן אבל זרעם בטרשים או שלא היו שנים כתקנן אינו חייב באחריותן כו' עד אא"כ באו בקיאין ואמרו שראו אותם ולא היו ראויים לזריעה ולכאו' נר' שהר"ן פליג אהרא"ש שהרי כת' הרא"ש דמשמע מתוך רב אלפס דכל היכא דאין הליקוי ידוע כגון ברד וכיוצא בו תלינן בגריעותא דזרעים אלמא דעל הספק תלינן בגריעותה דזרעים ומדברי הר"ן אינו נר' כן אלא דתלינן בליקוי מצד אחר אא"כ באו בקיאין ואמרו שראו אותם ולא היו ראוים משמע דאי לא באו על הספק אנו תולין בדבר אחר לא בגריעותא דזרעים וכן הדעת נותן מטעמא דכלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה ואעפ"י שאפשר ליישב ולכוין דברי הר"ן בדוחק עם דברי הרא"ש מ"מ לכאורה כך נר' כמו שכתבתי ולאפס פנאי לא אאריך עתה בזה דבנ"ד לע"ד הדבר ברור לכ"ע שר' פטור כיון שיש לתלות בחסרון הבקיאות וכמו שמוכיח מחבריו שהוציאו כו' כנזכר בשאלה גם מטענה שאמר ר' שהוא דרך לצאת כסף ולהרויח ולפעמים להפך ושהוא מכר כדרך הנהוג ט' זהובים וחצי הככר זהוב יותר או פחות אעפ"י דלכאורא נר' שאין בטענה זו ממש שהרי כל הסוחרים דרככ לקנו' ולמכור להרויח או להפסיד ועכ"ז אמרו שאפי' תגרי לוד שנתאנו יש להם דין אונא' גם בכל הדברים שייך אונא' אלא שמ"מ נר' דגם בזה יר' שיש זכות לר' בטענ' זו והטעם שהלכה רווח' שכל הנוש' ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך וא"כ אם יתברר שהמנהג פשוט בנושאי' ונותנים בדבר זה שבין מוציאין כסף הרב' יותר על שתות שאז נתאנה מוכ' ובין שאינם מוציאין אלא פחות יתר משתות שאז נתאנה לוקח אין מוציאין מזה לזה האונאה אז ודאי יש לנו לומר דאדעתא דהכי סלקי ונחתי ומחלי זה לזה ואין להם אונאה ומ"מ נר' מתוך דברי הנתבע כפי מה שבא בשאל' שאין הדבר ברור שהסינדראדה היתה רעה ומחמת כן לא יצא כסף כדרך שיעור שינדראדה כזו וגם אין ידוע שיצא פחות מהנהוג רק ע"פ התובע וא"כ פשיטה שר' זכאי בדינו ואין בטענת יאודה כלום כי אין אדם נשבע להוציא כנ"ל וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

965

966שאוירה קי אין אנקונה דיויאה שמואל קלעי אה יוסף אוהב שיירטו דינירו אי איל דיג"ו יוסף אוהב טרישפשו לה מאיור פרטי די אישטה קופייא אה אברהם חודאר' אי דישפואיש אמי פאדרי טרישפאשו פ"ד רישקודוש די אורו אי אל פאגמיינטו טאנביין יוסף אוהב שי אובליגו אוזאבאשי אין אנקונה פאזיירין אישטאש טרישפאשאדוראש אלגינוש לו איאן דיזיר אאקיל קי קידאבה דיבדור אין קומו איניל לי טרישפשאב' אן טאנטו דינירו או שי לו קריאן טרישפאשאר שי שילו קריאן דיזיר מאש נו פאראקי פור ויאה די גושטישיה לי פיזי שי נאדה אל קאזו פורקי אל קי פאגבה אירא אובלי יגאדו די איר אטומאר איל קונטרוטו איל קואל נו לו פודיא' טומר שינו אקיל אקיין איר' טרישפשדו פורקי איל אישקריבנו אישקריביא' אאיל פיי דיל קונטרטו לה טרישפאשאוין פור פארטי דימי מאדרי &נו פאבלארון אאיל דיג"ו שמואל קלעי לוקואל קואנדו פואי איל מאל אין אנקונה מפריגונארון קי קיין דיויישי אה פורטוגים לו פואיסי אדיזיר דיזי קי וידו איל קינטראטו אי פואי אדיזיר קי דיויאה אה מי מאדרי אי אה אברהם חודארה אגורה דמאנדילי איל דינירו דא נאזון פור שי קי נולי פיזיירון שחביר אה איל טיינפו קי קורטארון לה דיטה פור לו קואל דיזי קי נו איש חובליגאדו אפאגר אי מאש דיזי קיאיל פ' ואו אל דיג"ו יוס' אוהב שיירטו קרודובאניש קי לי פיזו פולישה די קאנביו קי אירה אפאגר אה ג' מיזיש אי איל קונטרטו קי איל אה יוסף אוהב דיואיה אירה די טוקאם פור טיינפו די אנייו דיזי אגורה קי קון לום אוגים נטה אי ק' אטרו איסקודושקי איל דיו די אקיל קונטרטו שי קיירי פאגר די לוקי דיוי יוסף אוהב קידו חיבליגאדו קואנדו פיזו איל טרישפאסו קי אריקאבדימוס די תיל פורקי סאבי קי איסטה קין סאלוו קונדטו אין פיוארו קי נאדה נו פודימוס אויר אי פיר איל קונטרקו אישטאנדו טודוש דום אקי פודיאמוס טומר די קזאל קייר קי קיזישימוע פור שיר לה אובליגסיון קדא אונו פור טודה לה דיבדה ביין קי פוש איל איס איל דיבדור פרינסופל אאיל אים אוזו טומר אי נו טוניינדו אישטי פור דונדי פאגר טומר אאיל אוטרו קון טינירימוס אלוקי פארישי ראזון אינקי איל קונטראעו קי סי פיזו אין פראנקיאה שיחה פירמי פואים חסי סי הוזאוה אלייה דיזין נוס קי אן דיג"ו חכמים קי נו טינימוס ראזון פואים קינו סילו פיזימוס שאויר קואנדו שוברי איל קורטארון לה דיטה שמואל קלעי דילו קי קוטרו אה חודארה ליטייני פאגו רי ריסטאלי אדיזיר פ"ד איסקו' אי איסטה אמאראדו אדום אמארס שי לי פיזיירין פגאר אנוס נו פגאר אחיל אוטרו פופקי איל דיוי דוס ויויס פ"ד אישקודס אי אה די די אויר שולה מינטי פ"ד איסט' אינפור מאמיון דארה אלוס סינייוריס חכמים אי סאקרה און פסק דין דילה ג' וסטיסייה קי טנימוס פורקי פור איל שי גוביירניץ פורקי אשי נוס אקוסיג רון קי פיזיישמוס אנטי' קי לידימאנדיסימוש פורקי שי פואירה אין נקונה שופיטו פאגארה או פואירה אין פריזייון אי לאש דיג'ס ראזוניס קידה ניגונה לי ואליירה אלייה נחדה פורקי שי פיאוה פור ו' מיזים אירה עארה איל טיינפו שי פאגר אי קידאר דיבדות פור לוקי דייויאן שור טיינפו די הנייז אישטה אינפורמאסייון באשטה:

966

967תשובה האמת כי נשאל ממני אני הצעיר הח"מ מה הדין נותן אם חייב שמואל קלעי לפרוע לאלמנה האומלל' הזאת אם לאו ולהיות האלמנ' אשה חשובה יקרה ונפשה מרה לה במעשה אשר אירע בעיר הארורה אנקונה כי שם הפסידה רוב נכסיה וצרות רבות עבר' עלי' אמרתי לכתוב דעתי כפי אשר יורוני מן השמים ואולי ישר בעין ר' שמואל הנז' ויפרע חובו שהוא חייב לה מן הדין כפי מה שנר' בעיני ותחל' אני אומר כי הטעמים שהיה אפשר לסמוך עליהם כדי שלא לפרוע הם שנים אחד עיקר הדבר והוא כפי דין התלמוד מכירת חוב שאדם מוכר לחברו א"א להיות אלא אם החוב הוא בשטר שיקנה לו השטר במסירה ובכתי' שיכתוב המוכר לקונה קנה שטר זה איהו וכל שעבודיה ואם מלוה ע"פ איני רואה תקנה דמעות אין להם דרך לקנות' אם לא במעמד שלשתן דאגב קרקע כתב הרמב"ם שאין מעו' נקנין באגב אלא אם הם קיימים מופקדים ביד אחר אבל ר' שיש לו חוב אצל ש' והקנה קרקע ללוי ועל גביו חוב שיש לו אצל ש' לא קנה החוב והביא לשונו ח"מ ססי' ר"ג ואעפ"י שנראה קצת שהרא"ש חולק אפשר דאינו כן דאפשר דיש לחלק מ"מ אפי' שיהיה דעת הרא"ש שלא כדעת הרמב"ם כבר כתב הרב המ"מ פ"ז מה' מכירה שדעת הרמב"ם דעת נכונה ושהסכים לדעתו הרשב"א וכן עיקר ופשיטא א"כ שלמעשה יש לעשות כהרמב"ם סוף דבר כי קנין חוב שיש לאדם ביד אחרים איני רואה צד להקנותו אלא במעמד ג' וא"כ מטעם זה היה נראה בלי ספק שהדין עם ר' שמואל הנז' שכאן לא היה לא מעמד שלשתן ואפי' הודעה עוד טעם שני שדבר זה נעשה באיסור שהמוכר חוב לחברו צריך שיקח אחריות החוב עליו ושלא יהיה לו עסק עם המוכר רק עם החייב דאילו לא כן אין כאן מכר אלא הלואה ויהיה רבית והיה אפ"ל שהמקח בטל אחר שנעשה באיסור ע"כ ממה שיראה לומר שאין דין לאלמנה לע"ד אבל נראה בעיני דכד מעיינת ביה שפי' הדין עם האלמנה והנני משיב על אחרון ראשון שכך דרך התלמוד להשיב למאי דפתח ביה או למאי דסלוק מיניה לכן אני אומר כי טעם האיסור ברור הוא שאינו מבטל המק' וכמ"ש הטור ח"מ סי' ר"ח גם בי"ד ס"ס קע"ה כתב וז"ל מקח שנעשה באיסור כגון שהוסיף במקח משום אגר נטר או שפס' קודם שיצא השער ולא היה לו למוכר המקח קיים ויתן בשער של התר ואין אחד מהם יכול לומר המקח בטל כיון שנעשה באיסור אלא אם קנו באחד מדרכי הקנאה המק' קיים והרבית שבו אין מוציאין ואין בזה חולק דכשנעשה המקח באופן שיש לו קיום בדרך קניני המקח ואין שם צד ביטול אלא האיסור מהרבית שהמקח קיים אמנם צריך לבאר איך אפשר לומר שיש קיום במקח זה שהרי מן הטע' הראשון שכתבתי נראה דאין בו ממש אלא שנ"ל לומר דודאי המקח קיים בלי ספק והטעם דתנן פר' הכותב כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן בחייך ובמותיך אינו אוכל פירו' בחייה ואם מתה אינו יורשה רשב"ג אומר אם מתה יירשנה מפני שמתנה על מ"ש בתורה וכל המתנ' על מ"ש בתור' תנאו בטל וז"ל הרי"ף ז"ל אמר רב הלכה כרשב"ג ולית הלכת' כותיה דקי"ל דבר שבממון תנאו קיים וכן כתב זה הלשון הרא"ש ז"ל בפסקיו שם וז"ל הר"ן ז"ל אבל אנן הא קי"ל כרבי יאודה דאמר דמתנ' על מ"ש בתורה בדבר שבממון תנאו קיים הילכך ליתא לדרב וכ"ד הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ג מה' אישות ואף ע"ג דר"ח פסק כרשב"ג כתב דלא מטעמא דרשב"ג אלא מטעמא אחרינא יע"ש והרב מהררי"ק שרש קצ"ד כתב וז"ל ופסק רבנו מאיר ומביאו המרדכי שם וז"ל פסק ר"ס כל תנאי ממון שהתנה עליו בתחלתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין ומשתעבד מדין ערב כו' עד ומהאי טעמא מסיקנ' הכא מתנה ש"ח להיות כשואל בדברים בההיא הנאה דמהימן ליה כו': הרי מוכח בהדיא דכל דבר שבממון יש לו שני פנים במה שיתקיים או באחר מהדרכים הברורים כדין תורתנו הקדושה או בדברי חכמים ז"ל שתקנו בתלמוד או בכל תנאי שיתנה האדם עם חברו ומטע' זה יועילו דרכי ההקנאות הנוהגים הסוחרים אעפ"י שאינם כתובים בתורה ואינם מן הדין אלא שכיון שנהגו כך ה"ל שכל אחד מתנה עם חברו שכשיהיה כך יתקיים הדבר ואדעתא דהכי תינח וסלקי ומטעם זה אמרינן בגמ' פרק איזהו נשך אמר רב פפא משמיה דרבא האי סיטומתא קניא למאי הלכת' רב חביב' אמר למיקנ' ממש ורבנן חמרי לקבולי עליה מי שפרע ובאתרא דנהיגה למיקני ממש קני ופרש"י ובאתרא דלמקני שרגילי לרשום על מנת שבדב' זה תהא קנויה לו כאלו משך קני וכ"כ המימרא הרי"ף בהלכותיו וכתב הנמקי וז"ל כת' הרשב"א שמעינן מהכא שהמנהג מבטל את ההלכה בכל כיוצא בזה שכל דבר שבממון ע"פי המנהג קונים ומקנים הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונים ע"כ וכן הביא זה הלשון הרב המ"מ הלכות מכירה פ"ז א"כ נתברר לנו ממה שכתבנו שאם הדבר אמת שדרך התגרים כמנהג פשו' בעיר אנקונה היה לקנות חובות חבריהם באופן הנז"ל ואע"פ שלא היו מודיעים לבע"ח היה מחוייב מדין העיר ההיא לפרוע החוב לקונה אע"פי שכפי דין תורתנו אין במשא ומתן בזה ממש מ"מ כיון שנהגו התגרים לקנות באופן בזה הקנין קיים וחייב ה"ר שמואל לפרוע לאלמנה הנז' כיון שאם היו עומדים בעיר הנז' אשר שם נעשה המשא והמתן ההוא היה מחוייב לפרוע גם עתה נחייב אותו הנ"ל כי משעה ראשונה שנתחייב לאוהב נתחייב לכל מי שימכור אוהב חובי וכל תנאי שבממון קיים כיון שהמנהג פשוט וברור בעיר ההיא כך ולהיו' ענין זה ראיתי לכתוב מה שמצאתי בתשובה א' להרשב"א בקובץ שאלות ח"מ להרשב"א אש' בבית הנשא ונעלה כמה"ר מאיר בן באן בנשת וז"ל כיון שזה מדעתו עשה מתנתו בערכאות הרי זה קיבל עליו לילך בדיני המלכות שאמר שכל שטר שיעלה בערכאות שיועיל ויקנה ובדבר שבממון יכול לשעבד עצמו וליתן משלו שלא מן הדין כמו שאמרו מתנה ש"ח להיות כשואל כענין &כרב דמשתעבד אף ע"ג דהוי אסמכתא הרי א"כ ברור שחייב האדם לקיים כל מה שנשתעבד בו אע"פי שמסתמא הוא הפך הדין אלא שהתנה כך וא"כ בעיר הנז' כל התגרים כשעושים משאם ומתנם מתחייבים למה שהוא מנהג העיר וסוחריה ואע"פ שלא התנה ה"ל כאלו התנה וכ"ש אם אמת הדבר כמו שבא בשאלה שהלך רבי שמואל הנז' כשראה הקונטרטו כתוב בפנקס סופר העיר והלך והגיד איך היה חייב לאלמנה הנז' סכום כך זהובים שנתאמת הדבר שהמנהג פשו' ביניהם ושנתחייב לפורעים לאלמנה הנז' והאמת יורה דרכו לע"ד כי דבר פשוט שחייב ה"ר שמואל הנז' לפרוע לאלמנה הנז' מטעם כל הראיו' שכתבתי אלא שיש לי קצת ספק מה הסך שיפרע רבי שמואל הנז' אם יפרע כל הפ' זהובים משלם כיון שכך הוא חייב באמת לב"ח אוהב הראשון או אם נאמר שכיון שמקח זה נעשה באיסר הרי רבי שמואל במקום ב"ח הראשון עומד וכמו שהיינו אומרים לאלמנה כשהיתה באה לגבות חובה מאוהב אין לה אלא מה שהוציא' על החוב והריוח אין מוציאין מיד אוהב הב"ח הראשון אלא הקרן כן עתה שפורע רבי שמואל לא יפרע לה אלא הקרן שהוציאה והשאר יפרע לב"ח ראשון אוהב או יזכה במה שיש לו עליו כנז' בשאל' ולזה דעתי נוט' ובריוח כזה שלא תהנה אשה זאת מדבר שנעש' באיסור:

967

968ראובן שמת והיתה אשתו בערבות לסך עשרים אלפים לבנים ונשארו בידה מנכסי בעלה סך כתובתה וסך שנכנסה בערבות ולבעלה היו לו חובות אחרות שלא נכנסה בערבות והיא רוצה להפרע ולגבות כתובתה ומשאר הנכסים רוצה לפרוע לבעלי חובות שנכנסה בערבות ובעלי החובות אחרים אומרים שתפרע מכתובתה ומאותם הדמים תפרע הוא לבעלי חובות שנכנסה בערבות ומשאר הנכסי' הנשארים בידה יגבו הם חובותיהם יורנו רבנו הדין עם מי.

968

969תשובה דין זה יש בו כמה חלוקים אחד אם החובות בשטר או בע"פ או קצת מהם בשטר וקצת בע"פ וגם באותם שהם בשטר יש הפרש אם כתב לכלם מטלטלי אגב מקרקעי או באחד כתב מטלטלי כו' ובא' לא או בא' כתב דקנינא ודאנא עתיד למקני ובא' כ' סתם או דקנינא ולא כתב דאנא עתיד למקני ועוד חלוקי' אחרים רבו מלמנות אבל דרך כלל בקיצור מופלג אבאר הנלע"ד מוסכם לפי הדין יש לי להודיע דאף ע"ג דקי"ל התופ' לבע"ח במקום שחב לאחרי' אינו מועיל כלום כגון אם היתה אשה זו תופס לראובן וחבת לשמעון היינו אומרים שלא תועיל תפיסתה אלא שהרי אמרו שאם החייב הזה היה חייב לתופס מועיל תפיסתו דמגו דזכי לנפשיה כו' ומועיל תפישה זו בין שתפס לו ולאחרים בבת א' בין שתפם לאחרים קודם כדמשמע מלשון הריב"ה ח"מ סימן ק"ח וא"כ אשה זו אפי' לא היתה ערבנית היה יכולה לתפוס כל מה שהיתה ברשות בעלה לפרוע לב"ח שתרצה היא כיון שהתפישה היתה בבת אחת שהיא תפיסה מעולה וכ"ש השתא דלא צריכינן להאי טעמא דכיון שהיא ערבנית ואין לב"ח ממה לפרוע הרי היא ב"ת ממש וזה ברור כשמש דגדול' מזו ס"ל לרש"י ז"ל והוא זה דהא דאמרי' התופס לב"ח היינו היכא שלא עשאו שליח אבל עשאו שליח מועיל התפיסה ואע"ג דר"ח והתוספות חולקים עליו וסברי שאפי' עשאו כבר היה אפשר לומר קי"ל כו' מ"מ בנ"ד אין אנו צריכים כלל לזה דע"כ לא פליגי אלא בשליח דלית ליה דררא דממונא אבל בערב פשיטא דלכ"ע מועיל והרי אפטרופא מודה ר"ח והרא"ש דמועיל תפיסה שלו וכ"ש ערב והאריכות בזה נראה בעיני מותר גמור אך אמנם תועיל התפישה כאשר הב"ח שוים אבל אם יש לא' דין קדימה בהא ודאי לא יאה כח הערב יותר מן הב"ח לכן צריך לראות אם החובות בשטר בין אותם שהיא ערבנית ובין אותם שהיא אינה ערבנית ובכלם שעבד מטלטלי אגב מקרקעי ובכולן כתוב דקנאי ודאקנה הרי שעבוד כלם שוה והיא שקדמה ותפשה זכתה שכן דעת הרי"ף והרמב"ם והרשב"א והרא"ש ובנו ב"ה וכמ"ש בפשיטות הטור ח"מ סי' ק"ד לא אארי' להביא לשונו אפוכי מטרתא למה לי ואע"ג דנר' שיש מחלוק' שיש מן הפוסקים דס"ל דהא דאמרינן מה שגבה גבה היינו ע"י ב"ד שהגביהו ב"ד קודם שידע שהיה שם בעל חוב מ"מ כבר כתב הרא"ש דה"מ שיש לחלק בין הגבוהו ב"ד לקדם הוא ותפס במקרקעי אבל במטלטלי מה שגבה גבה אפי' שלא בב"ד וכ"ד הרמ"ה כי בכל מה שגבה גבה אפי' שלא בב"ד וכ"נ מדברי הרי"ף וכ"ד הרמב"ן ז"ל ואחרים מן הפוסקים ז"ל וא"כ מי הוא שיוכל להוציא ממון היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא וכן אם החובות הם בע"פ א"כ גם בזה זכתה האלמנה וכ"ש אם אותם שהיא ערבנית בשטר והאחרות ע"פ וכ"ש אם חובות שהיא ערבנית קודמות לשל אחרים אמנם אם חובות אחרים קודמים לחובו' שהיא ערבנית וכתב בכלן שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי מתוך מ"ש הטור ח"מ סי' ס"ה היה נראה שאפי' שמן הדין היכא דשעבד מטלטלי כו' יש קדימה במטלטלי כמו במקרקעי מ"מ המנהג אינו כן מפני תקנה השוק ופשיטא שבזמננו זה פשט המנהג בפי' שאם יש לאדם מטלטלי ומכרן או נתנם שאין ב"ח גובה וזה פשוט מאד אבל בשני ב"ח שאחד קודם וקדם המאוחר וגבה לא נתברר בדברי הרא"ש ז"ל אם יש בזה תקנת השוק ואמרינן מה שגבה גבה או לא ומן הנראה בעיני דכ"ש הוא דהשתא במתנה אם נתן אין ב"ח חוזר וגובה מן המקבל אפי' שנראה שזה המקבל אינו מפסיד כ"ש וק"ו דנראה לומר כן בב"ח דאם אתה אומר שאם ב"ח מאוחר שגב' מטלטלין יכול ב"ח אחר קודם לגבות ממנו אתה נועל דלת בפני לווים ששום אדם לא ירצה ללוות שיאמר למה אלווה שמא יש לזה ב"ח קודם ממנו ואפילו הגבה ממטלטלים הב"ח הקודם יוציא ממני וא"כ מטעם זה היה לנו לומר תקנת השוק בשני ב"ח יותר ממקבל מתנה שאין לומר לא יקבל שום אדם מתנה שמא יבא ב"ח ויגבה הא ודאי ליכא למימר הכי כלל דמה מפסיד אם לא שנאמ' טעם החזק שאין אדם נותן אלא למי שעשה עמו טובה וחז' להיות כמו מכר ומ"מ ב"ח התקנה מבוארת יותר אלא שראיתי למהרר"י קאר"ו נר"ו הפליג דברים בזה וכתב שחלקו על מי שרצה לומר שיש בשני ב"ח תקנת השוק כל בעלי הוראה וא"כ בזה יספיק עדותו שאין לעשות מעשה ולומר שיש תקנה בשני ב"ח אלא נשאר הדין שהב"ח שהוא קודם וכתו' בשטר מטלטלי אגב מקרקעי הב"ח הקודם יגבה אבל כאש' החובות בע"פ או בשטר ושני השטרות שוים בכל אלו ודאי זכתה האלמנה ותפיסתה תועיל לה ואין להוציא ממנה כלל אלא אם יותר. ולהיות שמתוך השאלה נראה שלא נסתפקו כלל בכתובות האשה דודאי היא קודמת בזמן יותר מכל הב"ח ובה כתוב שעבוד מטלטלי כו' לא הארכתי כי ודאי היא קודמת ואע"ג שיש צד גריעותא בכתובה מב"ח כבר כתבו דהיינו בעיקר הכתובה אבל בנדונייא דינ' כחוב.

969

970ראובן תושב סיפיאה כתב לשמעון שבאישקופיא כדברים האלה בלשון לעז אות באות מלה במלה אישטה אין בריבי שילה מינטי האזירלי שאביר קומו די אנקונה טימוש ליטר' מי אויזה ה"ר שמואל צוריאל יצ"ו קי אליטרה איש די קואטרו די ניסן אויזה קי איל נאביאו די מיאימיט ראיש דונדי פואי איל עני דשלמה עטר שי רונפיו בעונות שוטה איל מינטי דייש מיליאש אין מאר דונדי נו אישקאפא רון קי שייטי פרישונאש אי או דיטו שלמה עטר שיהאליו אקאבו די ג' דיאש קי אישפינדיו דיטו צוריאל הרטו דינירו אה האליארלו אי אלייא שי אינטירו דונדי דיזי אויאן יא אוטרוש קברים די גודיוש ע"כ.

970

971עתה נסתפק השואל אם ע"פי כתב זה בלבד יש להתיר אשת שלמה עטר הנז' דלכאורה נראה דאין להתירה כיון שלא הזכיר שמו ושם אביו או שמו ושם עירו ועוד שבא בכתב אי או דיטו שלמה עטר שי הלייו אקאבו די טריש דיאש ולא אם תכף שפלטו הים נמצא או אחר שפלטו ונשתנה חוץ לים יותר מב' שעות נמצא ועוד שלא נאמר בכתב וקברתיו ממש רק אי אליא שי נטירו אונדי דיזי אביאה אוטרוש קברים די גודיוש וזה ודאי אינו דומה למי שאומר וקברתיו עתה יורנו מורנו ורבנו המורה לצדקה מה יהיה משפט האשה העגונה הזאת ומעשיה ומה' שכרו הטוב ע"כ:

971

972תשובה נר' שאש' זו מותרת לינשא לכל מי שתרצ' כי במה שנסתפק השואל לפי שלא הזכיר שמו ושם אביו או שמו ושם עירו משום הא ליכא למיחש דעדיף שמו וכנויו יותר משמו ושם אביו דשם האב איכא טובא בעולם וכנוי המשפחה אינו מצוי כל כך ודאי וזה ברור ותו דהכא לא צריכנא להאי דבשלמא היכא שהעד אינו מכיר האיש אשר הוא מעיד עליו דאז איכא לספוקי על איזה אדם מעיד דכמה יוסף איכא בשוקא אבל כשאנו רואים בפירוש על מי הוא מעיד שהוא איש מיוחד ידוע לו ליכא למיחש משום שלא הזכיר שמו ושם אביו או שמו ושם עירו אבל בנ"ד שהכותב היה מדבר כמי שמדבר ומבשר על איש ידוע לו גם ידוע לאיש אשר הוא מודיע לו שהיה ידוע ג"כ למי שנשתלח אליו הבשורה אין כאן שום ערעור שהרי כן כתב שולו אויזאר דונדי פואי איל עני פלוני וידענו שבעל אשה זו ששמו פלוני היה באותה ספינה אין לחוש כלל גם חשש הקבורה פשיט' דדי והותר מה שכת דונדי דיזין שי אינטירו דונדי אויאה כו' אבל הא ודאי איכא צד עיון דאיכא למיחש שמא נשתהא ביבשה וחשב מי שמצאו שהיה פלוני ולא היה אלא איש אחר ושזה היה מקום להארי' אלא שאני אומר שגם בזה אקצר ואעלה על מה אני סומך להיתר אחר הציעי שתי הקדמות הא' היא שהרי אמרו שאף ע"פי שהקלו בעדות שמקבלים עדות עד מפי עד אשה מפי אשה כו'. מ"מ כל שיש להסתפק בסיפורו אם הוא נשאל הרי זה ספקא דאורייתא ואוקי איתת' בחזקה איסורא שהרי אפשר שכל מה שהתירו בבכורות הוי משום דהוי איסורא דרבנן אבל באיסורא דאורייתא כו' שמעינן מהא דבאיסורא דרבנן יש לנו לצדד להקל ולא להחמיר אלו דברי הר"ן בתשובה הביאו ב"י א"ה סי' י"ז הקדמה דטביעה במים שאין להם סוף הוי איסורא דרבנן עד שאמרו שאם נשאת לא תצא והטעם דכיון דקי"ל דמן התורה אזלינן בתר רובא רוב הנטבעים מתים ולא אמרו איסורא אלא מדרבנן וזה פשוט אין צורך לאורך אחר שהודיענו ה' את כל זאת מצאנו מקום להתר אשה זאת שהרי כתוב או דיטו שלמה שי פאליו אקאבו די טריש דיאש ע"כ אלו הדברים סובלין פי' אחד שי פאליו בתוך הים וכשנמצא במים ניכר היטב אפי' אחר כמה ימים ואפי' לרב אלפס דמשמע מדבריו קצת דדוקא תוך ה' ימים מ"מ הרי זה היה תוך ג' ימים ואפי' את"ל שי האליו ביבשה איכא למימר שראוהו כשפלטו וא"כ הוי כמו ס"ס ספק שי הליו בים ואת"ל שר"ל ביבשה שמא באותה שעה שפלטו הים וכ"ש לדעת התוספות שכתבנו שנהגו עת' להשיא אש' שנטבע בעלה בים ונמצא גופו שלם אפי' נשתהא והדברים מוכיחים שכיון שמעידי' שעמלו לבקשו ומצאוהו וקברוהו במקום אשר היו קברי ישראל יש לנו לתלות שהיה שלם דאם לא כן היו מספרים הכל אלא על הסתם משמע שהיה שלם מכאן נראה בעיני שאשה אשת שלמה עטר מותרת להנשא וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה.

972

973ר"וש עשו חליפין כלים בכלים וכנראה שכונתם לסחורה לא לצורך ביתם ונמצא בהם אונאה ונסתפק השואל במה שכת' הרמב"ם ז"ל פי"ג מהלכות וז"ל המחליף כלים בכלים או בהמה בבהמה אפי' מחט בסדין או טלה בסוס אין לו אונאה שזה רוצה במחט יותר מן הסדין אבל המחליף פירו' בפירות בין ששמו אותם קודם המכירה בין ששמו אותם אח' המכיר' יש להם אונאה ע"כ ועתה יש לדקדק בלשון הרב ז"ל דכיון שכתב שזה רוצה כו' משמע דהוי להשתמש ואם כן אם היו רוצים לסחורה הוי כפירות ויש בהם הונאה או דלמא לאו דוקא אלא בחליפין אין אונאה כלל לעולם:

973

974תשובה איברא דלכאורה כך היה נראה דכיון דחליפין היה בסחורה יש אונאה ועוד היה נראה לומר כן כיון שמצאנו ראינו לרב מ"מ ז"ל שכתב דעת הרמב"ן ז"ל דס"ל דהא דאמרינן אין אונאה לחליפין היינו כשאינו מקפד עלייהו אבל מקפד יש לו אונא' וכן דעת הראב"ד דהיכ' דמקפיד יש אונאה אפי' סוס בפרה אלא שהרי ידוע שיש לנו למעט המחלוקת כל האיפשר וכיון שהרמב"ן ס"ל דיש אונאה לחליפין היכא דמקפיד היה לנו לומר שמ"ש הרמב"ם שאין אונאה היינו כשמחליפין לצורך תשמישם שזה רוצה במחט כו' אבל כשמחליפין למקח וממכר דנראה דליכא האי טעמא יש אונאה באופן שלא נשאר מחלוקת ביניהם אלא מעט כך היה נראה אלא שהרי כתב הרמב"ן בעצמו ויש מי שחולק ואומר לעולם אין אונאה גם בב"י ח"מ סי' רכ"ז כתב שתלמידי הרשב"א שבדברי הרמב"ם נראה עיקר שאין אונאה לחליפין לעולם אלא במכר דממכר כתיב וכן סמ"ג סי' ק"ע כתב לשון הר"ם במז"ל וראיתי בדבריו שכתב וז"ל ונר' טעמו מפני שאין עושין חליפין כי אם מכלים ובשמות ודרך חליפין שבמנעל קטן קונין דבר גדול ע"כ מכל הני משמע לי שאין לנו לחלק בין עשו לצורך תשמישן או לסחורה חדא שאם היה דעת הרמב"ם כך לפלוג וליתנו בדידה בכלים בין היכא דעשו לסחורה או לתשמיש למה ליה למימר אבל המחליף פירות כו' ב' לא לישתמיט חד מהני שהביאו דבריו שיפרשו זה ג' שהרי מדברי תלמידי הרשב"א שאין אונאה לעולם אלא במכר דברו בשלילה דאין שום אונאה אלא בממכר ד' לשון סמ"ג ז"ל שדרך חליפין במנעל קונין דבר גדול מהאי טעמ' לא שנא שעשו חליפין בסחורה לא שנא לצורך תשמישם ועל הכל ראיתי מ"ש הריב"ה לשון אביו על דין אחר למעלה מדין זה וז"ל ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב דספקא הוא אם מחז' האונא' אם לאו הילכך מספק' לא מפקינן ממונא א"כ בנ"ד נמי לא נפיק מידי ספק בהכרח ומספק' לא מפקינן ממונא מיד המאנה:

974

975ראובן היה בשאלוניקי ושלח לאהובו שמעון אשר בקושטאנדינה פרקמטיא פלונית ונתן לו רשות גמורה לעשות בה כאשר יראה בעינו ולמוכרה ולהלביש המעות ולהוליכם עמו מעבר לים אל כל המקום אשר ילך שם ושבסוף הזמן יתן המעות ביד מי שישלח הוא עם כתב ידו בידו וכתב לו שיתפרע מהפאטוריאה כדרך שהיה לוקח מן האחרים ושמעון אהובו אשר בקושטאנטינה קבל הפרקמטיא ומכר והשתדל והצליח והוציא המעות והלביש אותם בסחור' אחרת להוליכה עמו מעבר לים וקודם שיצא שמעון מקושטאנטינה כתב לר' כתב מכל חשבון הסחור' וסך המעות שהיו בידו וההלבשה שהלביש וכל מה שנתעסק והשתדל להועיל וכתב לו בסוף דבריו על מה ששלחת אלי בתחלה שאתפרע מהפאטוריאה לא אקח פאטוריאה והרי היא נתונה לך כי בין שני אוהבי' כמונו במה היא נחשבת וראובן הנז' קבל הכתב ושמח בו אחר אשר קבל ר' הכתב חלה את חליו אשר מת בו ונפטר לב"ע וחל"ש בין כך שמעון עבר את הים והלך למצרים ושמע שנפטר ראובן בעוד שהיה שמעון בדרך זה אחר הדברים לא עזב שמעון חסדו ואמתו מלהשתדל בסחורת הנז' להועיל בכל עוז ולהרויח ועשה והצליח ובעודו מתעסק משתדל שמע שראובן צוה בתוך צואתו ועשה ללוי אפטרופס ונתאמ' אצלו שכך היו הדברים שעשה ללוי אפטרופוס ע"כ נכסיו וגם כדי שיקבל המעו' שהיו ביד שמעון מהפרקמטיא ששלח לו וכל החשבון משלם ועתה בבא לוי הנז' לגבות כל סכי המעות אשר ביד שמעון לא רצה שמעון הנז' לתת לאפטרופוס הנז' כל מה שעלה סך הפרקמטיא הנ"ל וטען ואמר אע"פ שכתבתי לראובן אוהבי שלא אקח ממנו פאטוריאה כבר חזרתי בי ונחמתי ולא קנו ממני ואין זה מהדברים הנקנים באמירה ועדיין כל הסחורה בידי היא ואתפרע ממנה משלם ואע"פ שלראובן הייתי רוצה לתת ולעזוב ליתומיו אין רצוני לעזוב ולתת לכן לא אעזוב את שכרי אשר עמלתי וטרחתי מאד ובדין אני נוטל ועוד שהייתי מצפה שבהמשך הזמן אקבל ממנו טובת הנאה יותר מכדי מה שהיה עולה הפאטוריאה וחשבתי שגם אני אשלח היום או למחר פראקמטיא אחרת אליו והוא ישתדל להועיל כאשר עשיתי אני והייתי מצפה לתשלום גמול והואיל שאני מוחז' אטול שכרי משלם כי בדין אני נוטל יורנו רבני הדין עם מי הוא ושכרו מאד:

975

976תשובה נראה בעיני דאין זה צריך לפני' שהדבר פשוט שיכול שמעון לחזור בו וליקח הפאטוריאש הראויים ליקח כפי מנהג הסוחרים ולא מבעיא ממה שטרח ועשה כשהלך מקושטאנטינה למצרים או למקומו' אחרים כיון שעדיין לא היו בעולם לא שייך בהו מתנה ומחילה אלא אפי' באותם שנעשו כבר וכתב לראובן החשבון ואמר לו שלא היה רוצה ליקח ממנו פאטוריאש והרי היא נתונה לך כנ"ל א"ה יכול שמעון לחזור בו ולא מבעיא שיכול לחזור בו שלא ליתן ליורשי ראובן אלא אפי' היה ר' בחיים היה ש' יכול לחזור בו וליקח הפאטוריאס כיון שעדיין לא זכה ש' בהם לא ע"י עצמו ולא ע"י אחר ועדיין לא יצאו המעות מיד ראובן וא"כ ק"ו ליורשים שהרי כתב הטור בפשיטות ח"מ סי' קכ"ה וז"ל ראובן שאמר לשמעון הולך מנה ללוי שאני נותן לו מתנה והלך שמעון ליתנו ללוי כו' וע"ש עד ואם מת מקבל בחיי נותן יחזור ליורשי משלח דהולך לאו כזכי דמי ואעפ"י שמת נותן אח"כ כו' עד דכיון שמת מקבל בחיי נותן בטלו דבריו בחייו ע"כ והדברי' ק"ו בן בנו של ק"ו דהשתא ומה התם שכבר הוציא המתנ' מידו ונתנה לשליח ואם היה חי המקבל ומת הנותן היה זוכהו המקבל או יורשיו עכ"ז כשהמקבל מת קודם שיזכה במתנה אפי' מת הנותן ולא מיחה במתנה חוזר ליורשי הנותן השתא שהמקבל מת והנותן חי עאכ"ו שיכול לחזור בו ולא עוד אלא דהתם ע"כ לא אמרינן שכשמת הנותן קודם מיתת המקבל שזכו יורשי המקבל אלא לפי שמת הנותן ולא מיחה במתנה קודם אבל אם מיחה פשי' שיחזו' השליח המתנה ליורשי המקבל כיון שהולך לאו כזכה דמי ואעפ"י שכבר הוציא הנותן המתנה מידו ומסרה ביד אחר להוליכם עכ"ז יחזור השליח המתנה ביד הנותן או יורשיו וא"כ כ"ש וק"ו כנז' בנדון דידן שמעולם לא יצאה מתנה זו מיד הנותן ושמת המקבל קודם שיזכה במתנה שפשיטא ופשיטא שיכול לחזור בו ואף על גב שכפי הסברא היה אפשר לחלק ולומר דשאני התם שהנכסים היו מן הנותן מעיקרא וכדי שיזכה בהם המקבל או יורשיו היה צריך שיזכה בהם המקבל על ידו או ע"י אחר אמנם בנ"ד שהדבר להפך שאלו הנכסים מעיקרא הם של ר' ואין אנו צריכים עוד אלא העדר זכות ש' וכיון שש' לא זכה בהם קודם מיתת ר' נמצא כי כשמת ר' היו כל הנכסים בחזקתו ונכנסו היורשים במקומו אמנם נר' בעיני דאין לחלק שהרי תכף ומיד כשנכנס הפרקמטייא ביד ש' וטרח ועמל זכה בפאטורי' הראויים אלא שאח"כ רצה ליתן לר' וכיון שהנכסי' מעולם לא יצאו מידו עדיין כחו במקומו עומד גם אין לחייב לש' מטעם שמחל כי כבר כתבתי והארכתי דלא שייך מחיל' אלא בדבר שהוא ביד הנמחל והמוחל מוחל השעבוד שיש לו על הנמחל ואין הדבר ביד המוחל רק שעבוד לבד אבל בנ"ד שמה שהוא מוחל או נותן הוא ביד ש' עדיין אין שייך בו מחילה גם אין לומר לחייב לש' מטעם מחוסרי אמנה אם לא יקיים דבורו דלא מיבעיא אם מתנה זו הוי דבר מרובה שפשי' דלא הוי בה משום מחוסרי אמנה אלא אפי' הוי מועטת אפשר לומר וכ"נ בעיני דע"כ לא אמרו דהוי מחוסרי אמנה אלא אם לא יקיים למי שנדר והבטיח ליתן אבל כיון שלא הספיק לקיים דברו עד שמת המקבל ודאי לא מיקרי מחוסר אמנה כד מהדר ביה וכ"ש שכבר כתב מהררי"ק דאפי' הוי מחוס' אמנה לא מצינו למכפייה בשביל זה שיתן וא"כ כ"ש בנ"ש שנרא' דאפי' משום מחוסר אמנה ליכא זה מה שנראה לי בדין זה וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:

976

977בפני אני הח"מ עמדו לדין היקר ר' יצחק די גילו יצ"ו תובע לה"ר יוסף בן אזו יצ"ו איך לימים שעברו קנה מה"ר יוסף הנז' כו"כ חבילות נייר בחזקת שהוא הארגי' בזה האופן שכשרצ' לקנותו אמר לו יש לך דוגמא וא"ל אין לי אלא תלך ותרא' ביד מי שמכרתי אותו ואם יכשר בעיניך אמכרהו לך והלך ר' יצחק הנז' ורא' הנייר וחז' אצל ר' יוס' הנז' ואמר בכמה תמכרהו ונתפשרו בערך והוליכו ה"ר יצחק בשאלוניקי יעבר קרוב לב' שנים ואותו הר' יצחק שכשפתחו למוכרו בשאלוניקי ראה אותו שהוא גרוע עד מאד ותובע אונאתו שאונהו שהוא מה שלקח במנה אינו שוה חמשים וגם תובע שהוא תאלואג"י והוא מקת טעות וחוזר לעולם השיב ר' יוסף אמת שלא הראיתיך דוגמא רק אמרתי לך לך ותראהו אצל הקונה אמנם בעת גמר הקנין לא הזכרנו לא הארג"י ולא תלואג"י אלא סתם מכרתי לך מה שקניתי ואם יש בו אונאה כבר עבר הזמן שקבעו חז"ל אחר הליכתך לשאלוניקי ולא ראית אותו ועכשיו שהוא קרוב לב' שנים אתה רוצ' להחזירו אינו דין וגם למה שאתה אומר שנמצ' חלואג"י ולא תארג"י אינו אמ' שהחלוג"י הוא שחור והאחרג"י הוא לבן וזהו לבן אלא שהוא גרוע אלו הם תורף טענותם בקוצר מה שנר' לע"ד שזה אינו צריך לפנים ולא לפני לפנים בטענת ר' יוסף הנז' היא טענה אמתית שכיון שעבר הזמן שקבעו חכמים לתבוע האונאה ולביטול המקח שזה אינו יכול לתבוע האונאה ולא לבטל המקח שכבר בא פה פעם אחרת ר' יצחק ולא תבע כלום מכלל דמחל וזהו משנה שלמה והביאו הפוסקים בספריהם כנודע ואין צורך להביא דבריהם שאין צרי' ראי' למפורסמו' ושאלתי לסוחרי' מה נקרא חלואג"י ומה נקרא תראגי' והשיבו כדברי ר' יוסף שהאלואג"י שחור והאחרג"י לבן וזהו לבן אלא שהוא גרוע ואין לו אלא תביעת האונאה או ביטו' מקח מחמת האונאה וכיון שעבר הזמן אינו יכול לתבוע ואעפ"י שהיה אמת כדברי ר' יצחק שנמצא חלבאג"י ואינו ממין שמכר לו הייתי יכול לפטור את ה"ר יוסף הנז' בראיות ברורות כמו שהארכתי במקום אחר וכעת אין לי שעת הכושר להאריך וכדי להפיק רצון שואלי דבר שמתי קנצי למילין בריש מילין באופן שאינו חייב ה"ר יוסף כלל לה"ר יצחק הנז' והנלע"ד כתבתי וה' יראנו נפלאו' ויצילנו משגיאות נאם הצעיר שלום:

977

978ראיתי דברי החכם פוסק נר"ו וכפי האמת כפי מה שדן שאין כאן אלא טענת אונאה או אפי' ביטל מקח שווי הנייר הדין דין אמת שה"ר יוסף זכאי בדינו כיון שעבר זמן שקבעו חז"ל במי שקונה מקח ונתאנה אך אמנם בנ"ד הניח החכם טענת רבי יצחק אמיתית או העלים עיניו ממנה והשיאו לדבר אחר כי טענת רבי יצחק היא שר' יוסף מכר מין א' מנייר ונתן לו מין אחר או מכר לו יפה והוא רע שהרי ר' יצחק שאל ממנו אם היה לו דוגמ' לראות והשיב לו אין לי דוגמא רק לך ותראהו ביד מי שמכרתי אותו ואם יכשר בעיניך תמכרנו לך הרי שפירש לו בפי' שהנייר שהיה מוכר לו היה מאותו מין שמכר לפ' ויפה כמוהו וא"כ אם ימצא שאינו מאותו מין או אינו יפה כמוהו נמצא שהטעהו ה"ר יוסף המוכר לה"ר יצחק הקונה וטעות כזה לעולם חוזר והיינו מתניתין דפ' המוכר ד' מדות במוכרים וא' מהם מכר לו חטים יפות ונמצאו רעו' שהלוק' יכול לחזור בו והיינו לעולם שלא אמרו בכדי שיראה לתג' אלא כשהמוכר אנה ללוקח בשומא אבל כשהאונאה בדבר אחר חוזר לעולם וז"ל הרמב"ם בפ' ט"ו מה' מכירה המוכר במדה במשקל חוזר לעולם שאין הונייה אלא בדמים וכן הטור ח"מ סי' רל"ב המוכר לחברו דבר במדה או במשקל או במנין וטעה אפי' בכל שהו לעולם חוזר שלא אמרו בפחות משתות מכירה אלא בשטעו בשומא אבל בשטעו בא' מאלו לעולם חוזר מה תאמר למה לא חוזר הנייר בכ"כ זמן שעבר וכיון שלא חש לראותו ולהחזירו י"ל שמחל וכסבר' יש שכתבו שהביא המ"מ פ' ט"ו מה' מכירה וז"ל ויש שכת' שאם היה הדבר שהלוק' יכול להבחינו לאלתר כגון שיכולין לנסותו ולטעמו ולא הקפיד לעשות כן והמוכר מכר לו סתם אינו חוזר ויאמר האומר דה"נ בנ"ד כיון שעבר כ"כ זמן שהיה יכול לראותו ולא חש מסתמא מחל אי משום הא לא ארייא חדא שזו סברת יחיד כיון שלא מצינו חלוק זה בפוסקים המובהקים וא"כ לא שייך לומר כאן קי"ל כו' כי ודאי סברא זו סברא בטלה לגבי האי דינא ועוד דאפ"ת דבכה"ג נמי מצינו למימר קי"ל כו' מ"מ כבר כתבו המוכר מוכר לו סתם ונר' דדוקא כשמכר לו סתם אמ' דכיון שהיה יכול להבחינו ולנסותו ולא עשה כן ודאי מחל אבל בנ"ד שלא מכר לו סתם אדרבא אנו רואים שהלוקח הקפי' ובקש דוגמא גם המוכר לא השיב לו אין לי דוגמא רק אמ' לו לך ותראהו לפ' כנ"ל שנר' ודאי כמ"ש שהנייר שמוכר לו הוא כיוצא בו מאותו שמכר לאיש ההוא ועוד דהכא יש לו טעם לקונה שלא פתח החבילה לראות הנייר כיון שהוא היה נסמך על דברי המוכר למה היה לו לטרו' ולפתוח החבילות לראות הנייר ולחזור ולקשר ולפי שכשבא למקומו וראה שהיה הנייר בזול מאד הניח החבילות כמו שהן עד שיבא שעת הכושר גם אין לחייב לר' יצחק מטעם שיכול לומר הנתבע למה היה לך להוליכו בשאלוניקי דמסתמא הקונה גלה דעתו ודאי שרצונו להוליכו לשאלוניקי ועוד אפי' לא גלה דעתו הרי כתב הרמב"ם ז"ל והביאו הטור חשן משפט סימן רל"ב וז"ל וכתב הרמב"ם מכאן שהלוקח מקח מחברו והודיעו שמוליכו למדינה פלו' ולמוכרו שם ואחר שהוליכו שם מצא בו שום מום אינו יכול לומר לו החזר מקחי כאן אלא מחזיר לו והמוכר מטפל בו להביאו או למוכרו שם כו' עד ואם לא הודיעו להוליכו שם ומצא בו שום מומין הרי הוא ברשות הלוקח עד שיחזירו במומו ע"כ הרי למדנו שאין בין הודיעו ללא הודיעו אלא האחריות והוצאת הדרך אבל המקח בעצמו חוזר וראיה למה שכתבתי שדעת אותה סברא שהמ"מ הביא לעיל שהיא יחידית יש לי ראיה מהא דאמרינן בגמ' המוכר שור לחברו שאין לו טוחנות דעת הרמב"ם שאם המוכר ב"ה שמכיר בשורו חייב להחזיר הדמים ולדעת הרא"ש ובנו בעל הטורי' אפי' המוכר או סרסור חייב לשלם ואם היה אמת שדבר שיכול להבחינו ולנסותו ולא נסהו דודאי מחל א"כ למה חייב לשלם לא סרסו' ולא ב"ה כיון שהיה הלוקח יכול לראותו קודם שיוליכנו לביתו אימא ודאי מחל אלא ודאי דהאי סברא דחויה היא ותו תשובת הרא"ש בענין הגבינו' שהביא בנו הטור שאחר ג' ימים נמצא בו רקבון למה לא בדק הגבינות הלוקח קודם שהוליכם לביתו אלא ודאי סבר' דחוי' היא כמ"ש גם אין להביא ראיה לזכות לר' יוסף ממ"ש המרדכי בשם אביאסף וז"ל ואביאסף פסק דאם מכר כסף סיגים בחזקת צרוף אין יכול לחזור בו אבל זהב ונמצא כסף או להפך שניהם יכולים לחזור ותאמר דה"נ דאם היה הנייר מאותו מין אפילו שלא היה כ"כ יפה פטור הא ודאי ליכא למימר שהרי אביאסף לאו תנא הוא דפליג על משנת היו יפות נמצאו רעות דחוז' לוקח לעולם וז"ל נ"י רעות ונמצאו יפות אעפ"י שאין אונאה בדמים לוקח יכול לחזו' בו שהרי הטעו גם כי לע"ד גם סברת אביאסף סברת יחיד היא ואינה מקובלת ואם באנו אחרי סברות מיחידי' לא הנחת חיים לעולם ומ"מ פשי' דע"כ לא קאמר אביאסף אלא בכס' סיגים דבכלל ק"ק ק' ד"מ דבכלל עשרה דרמי של כסף סיגים יש שמנה מכסף צריף וא"כ הרי יש שם שיעור כסף צרוף שמכר לו כיון דודאי א"ל למימר דלא מיירי אביאסף אלא כשאין שם אונאה וכמו שכן ראיתי בדברי מהררי"ק נר"ו משא"כ בשאר דברים כמו נייר וכיוצא בזה וא"כ לא ידענ' מאיזה טעם יהיה פטור ה"ר יוסף אם ישבע רבי יצחק הקונ' שאחר שראה הנייר והכיר שהטעו המוכר שלא נשתמש בו נר' ודאי שחייב ר' יוסף לתקן את אשר הטעהו מלבד שעד עתה עבר על לא תונו כו' בהנחת הדברים הנ"ל וחתמתי:

978