שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט קס״דResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 164
א׳ראובן שמעון לוי ויהודה ארבעתם היו שותפין בחנות באישקופיא והשלשה מהם היו בשאלוניקי ויהודה היה דר פה מתעסק בחנות ושאר השותפין היו שולחים לו סחורות משאלוניקי למכור בחנות והיה התנאי ביניהם שיהודה שמתעסק בחנות יקח כל צרכו ממאכל ומשתה מתוך החנות והיו מאמינים אותו בזה שלא יקח רק הצריך לו למאכל ומשתה ואם היה צריך איזו הוצאה אחרת היה לוקח וכותב לחשבונו ומדי שנה בשנה היו באים השותפים ומקבלים חשבון וחוזרים ומקיימים השותפות מחדש וכל א' יש לו סך ידוע בשותפות. ויהי היום בהיות ר' השותף פה נחלה יהודה המתעסק בחנות חולי כבד מאד ובעת פטירתו עשה צואה לפני עדים נאמנים וצוה ואמר שסך נכסים שיש לו מלבד מה שיש לו בחנות עם ר' ש' ולוי שותפיו הסך הנז' יש לו עם ראובן שותפו בשותפות קרן וריוח וכל מה שימצא החצי שלו והחצי האחר הוא של ראובן שותפו אבל שאר השותפין אין להם בזה הסך חלק ונחלה ושותפות: עוד צוה שבחצי הסך הנז' המגיע לחלקו שיהיה יוסף אוהבו פקיד וממונ' עד שיבא אביו מצפת תוב"ב ולא פירש בצואתו על איזה סך היה אומר ולא כמה היה ולא ביד מי היה אותו סך ונפטר לב"ע וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ואחרי שנפטר יהודה אמר יוסף הפקיד שמעיקרא אמר לו הנפטר שיהיו כל נכסי הארגז בידו ושלא ידע אדם מאומ' אלא שמפני שהוא אומר לו שאינו כדאי להוציאה יחידי מיד התוגר חזר ואמר שראובן שותף עמו באותו סך ושהמחצית שלו והנה טרח ראובן והשתדל בכל עז והוציא הוצאות עד שהוציא הארגז מיד התוגר ונתנו אותו ביד שליש כדי לחלקו יוסף וראובן והנה היה בארגז קרוב למאה ועשר אלפים לבנים מדברים שהיו בו כמו חתיכי כסף צרוף ומרגליות ועוד דברים אחרים באופן שהיה שווי כל אותם הדברים קרוב למאה ועשר אלפים לבנים כנז' ובאותם הדברים יש כמה דברים שידוע בודאי שהיו מן השותפים שיש עדים שהיו משותפות החנות ועתה באו שמעון ולוי השותפים הנשארים ותבעו לדין לראובן ויוסף הפקיד באמרם שכל הסך ההוא הוא משותפות החנות שהרי כל הסחורה ההיא היא מהסחורות הנמכרות בחנות ועוד שהם מכירים החתיכות כסף עצמם אשר שלחו משאלוניקי שהם אותם אשר בארגז וגם שאר הדברים אשר ידוע שהם מהשותף והראיה ע"ז שהרי ליאו' לא היו לו נכסים אחרות רק מה שהיה לו בשותפות החנות עמהם ומביאים עדים מעידים ומגידים שתוך זמן שותפותם של שנה זו באו בדברים עם יהודה הנפטר באמרם אליו שהיה עשיר והוא קפץ בשבועה שלא היו לו נכסים אחרות רק מה שהיה לו בשותפות החנות עם שאר השותפים. עוד טוענים השותפים שכל העם יודעים באמת שא"א שיהיו לו לנפטר כ"כ נכסים שהרי עמד בחנות אחרים ויודעים מה שהוציא משם באופן שבזמן מועט א"א לו לעשות כ"כ ממון אלא שודאי לקחו משותפות החנות עוד טוענין השותפין ומביאים ראיה שכל אותו ממון היה מהחנות שהרי הנפטר אמר שבסך ההוא שותף עמו ר' וראובן מעולם לא היה לו עמו שותפות אחר רק מה שהיה לו בחנות עמהם וגם ר' מודה לכל דבריהם ואומר שכל הנכסים ההם הם מתוך החנות ושהוא ח"ו אינו רוצה החצי רק לחלק עם שאר השותפים אחר שהוא יודע בבירו' שהכל מהחנות ואומרים השותפין שכונ' הנפטר היה מתחלה לגזול כל הסך לעצמו אלא מפני שאמר לו יוסף שאינו כדאי יחידי להוציאה מיד התוגר שתף את ראובן כאשר דבר יוסף הפקיד ") עוד טוענין השותפין שאחרי שבצואה אשר עשה לא הזכיר על איזה סך ממון היה אומר ולא כמה היה ולא ביד מי היה ודאי שלא על אלו הנכסים אמר רק נכסים אחרים שהיו לו ואלו הן מהחנות אחר שיש בהם דברים שידוע לנו שהם מהחנות כמו המרגליות ודברים אחרים ואולי שהסך שאמר היה ק' פרחים אשר היו ביד איש אחד שהביא אותנם להם לצאת ידי שמים ואמר שהנפטר חלה פניו שיסתירם ויתנם ליורשיו ויוסף הפקי' משיב שאדרבה יש לנו לומר שבשעת מיתה לא היה רוצה הנפטר לגזול והנכסים ההמה הן כלם שלו ולמה שאומרים שלא היו נכסים אחרים רק מה' שהיה לו בשותפות החנות כאשר נשבע מי יודע אם אחר זה ירש או מצא מציאה או נתנו לו מתנה ולמה שמודה ראובן שמעולם לא היה לו שותפות אחר עמו אינו נאמן בזה לחייב היורשים ועוד דמי יודע שרצה להשיב לו איזו דבר שגזל לו מימיו או אולי היה לבו גס ביה ונתן לו אותה מתנה ולמה שאומרים שלא אמר על נכסי הארגז הוא נאמן בזה אחרי שהוא גלה אותם ואלו לא היה מגלה אותם לא היו יודעים מאומה עתה הודיעוני הדין עם מי:
1
ב׳תשובה ראיתי מי שרצה לזכות את השותפים מכח תוספתא הביאוה הרי"ף והרא"ש בפ' איזהו נשך וז"ל המושיב את חברו בחנות לא יהיה לוקח ומוכר דברים אחרים ואם לקח ומכר בממון עצמו השבח לאמצע דכיון שהושיבו בחנותו אינו רוצה שיתעסק אלא בשלו ואם לקח ומכר בממון עצמו חצי השכר לבעל החנות כאלו הלוה מעותיו לבעל החנות עכ"ל הרא"ש הא קמן שמי שיושב בחנות אין לו לעשות שום עסק אחר ואם עשה אפילו בממון עצמו השכר לאמצע דאע"ג דהתוספתא לא מיירי אלא בעסקא מ"מ אין חלוק בין עסק לשותפות לענין זה דזיל בתר טעמא משום שאין רצונו שיתרפ' מעסק החנות לעשות עסק אחר ומה לי עסיקין ומה לי שותפין אלא שמהאי טעמא אין לנו אלא שלא יהא לשותפין חלק כי אם בריוח אבל לא בקרן והכא א"א לידע כמה הריוח וכמה הקרן עכ"ל המורה שיש זכות לשותפין. ואני אומר אע"ג שכפי הנראה מאומד הדעת אלו הנכסים הם של השותפי' מ"מ לפי שאנחנו מדמים לא מפני זה נעשה מעשה להוציא ממון מן היורשים שידוע דבעלא כל דהו מוקמינן ממונ' בחזקת היורשים וכתב הרמב"ם ז"ל אם באו עדים והעידו בפני ב"ד שאין הנפקד אמיד אין מוציאין מן היתומים בעדותם שאין זה ראיה ברורה ואומד דעתם אינו אומד ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות ע"כ והריב"ה הביא לשון זה ח"מ סוף סי' רנ"ו עוד כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"ד מה' סנהדרין משרבו בתי דינים שאינם הגונים כו' עד אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה כו' לא בדעת הדין ולא באומדן הדעת או הטוען ע"כ. ולכן נר' בעיני שאם באנו לדין אין כח בידינו להוציא הממון מן היורשים דמש"ה קיימא לן שטוענין ליורש כל מה שהיה יכול המוריש לטעון עיין בה' אישות להרמב"ם פ' י"ח קרוב לסופו כי הראיה הנז' מן התוספתא אינה ראיה כלל שמלבד שאין הענין לעקר המעות מ"מ אין משם טענ' לא לקרן ולא לריוח והטעם שכל זה מיירי כשנשתתפו בסת' וכן מודה השותף אבל המוריש הזה היה יכול לטעון שכך היה תנאי ביניהם שמה שישא ויתן בשאר ממונו שלא הני' בחנו' שהוא שלו שלא יהיה חלק לשותפים בו דאפילו תימא טענה זו הפך המנהג והטוען תמורת המנהג צריך להביא ראיה מכל מקום בנדון זה אין המנהג כ"נ פשוט לשיצטרך להביא ראיה להפכו ואדרבה אני רואה בעיר הזאת שאלוניקי כמה שותפים עושים כך ואיני יודע מנהג אישקופיא והדבר ידוע שהיה צריך שיהיה המנהג פשוט מאד שאין בו ספק ואפי"ה כולי האי ואולי דמאן לימ' לן דאע"ג שהיה המוריש בחייו צריך להביא ראיה אולי היורשים אינם צריכים דאינהו לא הוו ידעי במעשה מורישם ועוד שהרי כתב הרמב"ם ז"ל בה' שותפין פ' ה' ונז"ל הנותן מעות לחברו בתורת שותפות כו' עד אבל אם נשתתף עם אחד בממון עצמו אם פחתו פחתו לעצמו ואם הרויחו הרויחו לעצמו ע"כ. א"כ יכולים היורשים לו' או אנו ב"ד לטעון בעד היורשים דקיי"ל טוענין ליורש לדעת הרי"ף ז"ל גם לדעת הרמב"ן והרא"ה ז"ל טוענין אפילו טענה דחוקה עיין בגמ' פ' הגוזל ומאכיל בברייתא תנו רבנן מה תלמוד לומר והשיב את הגזלה מכאן אמרו הגוזל ומאכיל כו' ונאמר שממון זה הרויח לא על ידי עצמו אלא מצד מה שנשתתף עם איש אחר והאיש ההוא הרויח כל זה ונתן לחלקו ומטעם זה נתבטל ונהרס היסוד ונפל הבנין. עוד רצה לזכות לשותפין מטעם אחר וז"ל על כרחין שהאיש הזה לא היו לו נכסים להתעסק בהם דהא עדים מעידים שנשבע בפניהם שלא היו לו נכסים אחרים רק מה שיש לו בשותפות דאע"ג דאמרינן בפרק זה בורר גבי ההוא דהוו קרו לי' עכברא דשכיב אדינרא דכל אדם עשוי שלא להשביע את עצמו רק אמת יהגה חכו ואם עד אותו זמן ודאי שלא היו לו נכסים אחרים ומשם והלאה מנין באו לו אם לא היו לו מעות להשתכר ואם תאמר יהא נאמן לומר מציאה מצא או ירושה ירש דטענינן ליורשים כנז' הא ודאי לאו טענה היא וראיה לזה מהא דאיתא בפ' חזקת הבתים דגרסינן התם אתמר א' מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמא אמר רב עליו להבי' ראי' ושמואל אמר על האחים להביא ראיה כו' תו גרסינן אמר רב חסדא לא שנו אלא דאין חלוקים בעיסתן אבל חלוקים בעיסתן אימא בעיסתיה קמיץ והא הכא דענין זה דמי ממש לנ"ד שהרי לא היו לו נכסים כנז' וכשם דהתם אינו חלוק אפי' בעיסתיה גם בנ"ד לא היה חלוק בעיסתיה שהיה לו מתפרנס מתוך החנות מה שהיה צריך למאכל ומשתה כמו האח המתפרנס מנכסי הבית דק"ל כרב דאמר דעליו להביא ראיה וכן פסק הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וא"כ הכא נמי בנ"ד אלו היה המוריש חי היה צריך להביא ראיה שאלו הנכסים שלו זה דבר פשוט התם וכי תימא דהא התם קאמר ומודה לי הכא שאם מת על האחים להביא ראיה וכן פסקו כל הפוסקים או רובם וא"כ הכא נמי דמת המורי' שעל השותפים להביא ראי' הא לא דמי דבשלמא התם היו השטרות יוצאים על שמו ואז אלו היה חי עליו להביא ראיה אבל היורשים אינם בני ראיה כנז' אמנם בנ"ד שאינו דומה לשטרות הכתובות בשמו אפי' מת מפקי' מהיורשים דכי האי גונא כתבו התוספות שם בהדיא לתרוצי אתקפתא דרב פפא וכ"כ הריב"ש בסי' קס"ט וכתב שכן דעת הרשב"א וכ"כ רי"ו נתיב כ"ו ח"ב ז"ל יש מי שכתב דאם מת המטלטנין בחזקת האחין דלא דמי לשטרות שיוצאים על שמו אבל בחייו דין אחד להם עכ"ל שמעינן מהא מכל מה שאמרנו דהנכסים האלו הרי הם בחזקת השותפים ועל היורשים להביא ראיה בעדים שאביהם ירש או מצא מציאה וכמו שמסיק התם שצריך ראיה בעדים וכ"כ רשב"ם ג"כ על בעל השטר להבי' ראי' דמעיסתו קמיץ או מאביו ואמו ירש עכ"ל המהפך בזכות השותפין ואני אומר כי לא ידעתי אם נחה עליו רוח אליה הנביא ע"ה אם היה אומר כן כי מי הגיד לו שלא היו לו נכסים אחרים ודאי אם מפני השבועה שאמר שנשבע זה המוריש שלא היו לו נכסים אחרים אלא אותם שהיו לו בחנות עם השותפין אינה טענה כלל מלבד מה שהיה אדם יכול להוכיח זה מטעם אחר ראיתי להניחו מפני הכבוד ואני אומר כי הטעם שאין בטענה זו ממש שאפשר שבשעה שנשבע כבר הפריש אלו הנכסים ואסרם עליו בהנאה באופן שכפי האמת לא היו שלו אלא למי שהפרישם בעדו לאביו או לא' מיורשיו ואין ענין לנ"ד מ"ש הטור ח"מ סי' פ"א וז"ל אמר מנה לפלוני בידיו לא אמר אתם עדי וקפץ זה ונשבע כו' עד והשיב שלא להשביע עצמו כיון ונשבע לשקר כו' עד אין אדם נשבע אלא באמת וכן מ"ש ספר התרומות כמו שהביא ב"י דודאי טענה שנשבע לשקר אין להאמינו אבל טען שהשבועה איפשרית להיות אמת שומעין ומכאן ראיה לדברי דדוקא שבועת שקר אינה טענה הא שבוע' אמת כל שהיא הוי טענה וה' היודע ועד כי אחר שכתבתי זה מצאתי תשובה להרשב"א וז"ל נשאל על ש' שהוצי' שטר על ר' שחייב לו מנה וטען ר' שהוא פרוע והראיה שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כאשר נשבע לתת מזכר' כל נכסיו לגבאי המס והשיב שהדין עם ש' ואין ראיה ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו עכ"ל ובנ"ד היה אפשר לומר טענה זו ואת"ל דנכסים סך כך כאלו א"א שישכח אותם האדם וכמו שהביא הריב"ה ח"מ סי' צ"ט מא' שנשבע להביא לב"ד כל נכסיו ולא הביא שכתב שעבר על שבועתו ופסול לעדות ולשבועה אם לא שהשאיר דבר מועט שנוכל לדונו כשוגג ע"כ ואע"פי שאפשר לומר דשאני התם שנשבע ואדם מדקדק שם יותר מ"מ קצת ראיה שאין לומר בדבר ושיעור גדול כזה שכח מ"מ הטענה שזכרתי היא טענה איפשרית וצודקת מאד מלבד כמה טענות אחרות שהיה אפשר לטעון וא"כ אפשר והוא אמת שמנכסים אחרים הרויח אלו הנכסים שבארגז ולא היו שלו כבר אלא כמו שאמרתי וא"כ יש לומר דדוקא באחים שמת אביהם וידענו שמעולם לא היו חלוקים בעיסתן הוא דאמרינן שעל האח המוציא השטר על שמו צריך להביא ראיה שהוא שלו אבל בשותפין שנשתתפו בזמן מה וידוע שהשלשה שותפין אחרים היה לכל אחד מהם מעות מלבד אותם ששמו בחנות אני אומר שגם לזה היה כן והוא היה יכול לטעון טענה זו ואנן טענינן ליורשים ועוד דהתם מיירי שראינו השטרות קודם שטען הוא שהיו שלו דאז הוא דצריך להביא ראיה אבל בנ"ד שקודם שראינו הארגז הזאת אמר הוא שהנכסים שהיו בתוך הארגז היו שלו אינו ענין לאחים כו' ועוד שדין זה הביאו הטור ח"מ סי' ס"ב אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והיו שטרות כו' עד וכתב הרמ"ה דה"ה אם נמצאו לה מטלטלין ברשותה שעליה להביא ראיה עכ"ל (" ומדכתב הטור וכתב הרמ"ה כו' משמע שהיה הדעת נותן דדוקא בשטרות הוא דאמרינן עליה להביא ראיה הא מטלטלין לא ולפי דברי המהפך בזכות השותפין יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא שטרות שהדין פשוט בהם דצרי' המוריש להבי' ראיה היורשים אינם צריכים מטלטלין שאין הדין פשוט בהם כל כך לגבי מוריש להצריך ראיה נאמר שהיורשים צריכים ראיה הא ודאי ליתא וכן משמע מדברי רי"ו כמו שאמרתי שכתב הדין האחים כו' סתם ואחר כך כתב ויש מי שכתב כו' ולשון זה מורה דהוי סברת יחיד וכן נראה ג"כ שהטור לא חילק בין שטרות לשאר מטלטלין וכן נראה לע"ד שכן דעת רב אלפסי שכתב מימרי דהאחים שהיה אחד מהם נושא ונותן בתוך הבית וכתב ושמואל אמר על האחים להביא ראיה שהרי משל אמצע אמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחים להביא ראיה דאע"ג דלא טענינן להו ליתמי מאי דלא טעין אבוהון דהא רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי כדברים העשויי' להשאיל ולהשכיר כי הא מלתא טענינן להו ליתמי מאי דלא טעין אבוהון דקיימא לן בהא כותי' דרב כו' עד דאם מת על האחים להביא ראיה דמודה בה רב לשמואל ולית בה פלוגתא ע"כ (" הרי שלא חלק הרב אלא בההיא בזוגא דסרבלא כו' לא' מן האחים כו' דדוקא בזוגא דסרבלא וספרא דאגדתא שהיינו יודעים ודאי מקדם שהיו מן המפקיד אעפ"י שלא היו עדים לבעלים שהשאילום רק שהיו שלהם עדים שהיו להם והם דברים העשוים להשאיל ולהשכיר בהא הוא דאמרינן דלא טענינן ליתמי אבל בנדון דהאחים כו' שאין עדים שהיו השטרות ולא המטלטלין מאביהם אלא דאמרינן מכח שלא היו חלוקים בעיסתן בהא ודאי ס"ל להרי"ף דבין שטרות ובין מטלטלין טענינן ליורשים ומה שריבה המורה לומר שמטעם אחר הממון הזה הוא מן השותף מתשובת הרא"ש שכתב דבר ברור הוא שכיון שהם שותפים בחנות הדבר ידוע שכל מה שיקנה א' מן השותפין מן הדברים הנמכרים בחנות בחזקת שניהם איני יודע מה לתבן את הבר שהרי כתב הרא"ש בתשו' הנז' שראובן הביא עדים שיעקב לקח הממון בתורת עסק לעסוק בסחורה ידוע מן הסחורות הנמכרות בחנות ובנ"ד ליכא האי טענה ועוד (איך) עולה על הדעת שא' מן השותפין אינו יכול לקנות מהסחורות הקנויות לצורך החנות ושדרכן לימכר שם והרי כתב הרמב"ם פ"ה הנותן מעות לחבירו ליקח לעצמו מאותו המין ע"כ א"כ לא יחוייב שמי שיש לו שותף ולוקח מין סחורה לקנות שלא יוכל לקנות לעצמו גם [כן] מאותו [המין] אבל הרא"ש נסתייע מאותה הטענ' בהצטרפות שגם שמעון נז' עם אביו וגם שלא היה טוען אלא איני יודע וכיון שהי' נזכר עם אביו והיה לו לידע ודאי דמה שטען איני יודע הויא טענה גרוע עד מאוד מ"ש ביורשים שהם לא הוה להו לידע ועוד הייתי יכול לומר אם היה צריך שעל ידי השטר הכל מתברר ועל זה סמך הרא"ש עם הטענות האחרות ומה שכתב המורה ג"כ ראיה מכותל שנפל שכתב הרי"ף וז"ל ש"מ מהא מלתא דמלתא דידיע לתרי שותפי אף ע"ג דאיתא השתא ברשות דחד מנייהו לא נפיק מחזקה דאידך ומזה הוציא שכל מקום שיש לתלות תלינן שהוא מן השותפין ודלג סוף דברי הרי"ף שכתב מאי טעמא משום דשותפין לא קפדי הדדי שאם היה דבר שהשותפין קפדי לא אמרינן הכי ומי הוא שיאמר שבדברים דנ"ד לא קפדי ופשיטא דקפדי וא"כ יש טענה לחזקה ודאי אינה ראיה כלל לנ"ד ועוד שהרי כתב מילתא דידיע כו' וכ"כ הר"ם פ"ה מהלכות שותפין וז"ל דבר הידוע לשני שותפין משמע דוקא שהוא ידוע ודאי וכ"כ בפי' בעל התרומות עיין ח"מ סי' קע"ט ב"י וסי' ע"ב ב"י ובנ"ד לא ידיעי לן שאלו הנכסים שבארגז היו מן השותפים ועוד הא לך ראיה להפך ממש שהרי כתב בח"מ סימן קל"ז על דין אומן בדבר שהוא אומן דינו כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כו' עד במד"א שראו עדים אותו עתה בידו אבל אם לא ראו אותו עתה בידו נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דלא היו דברים מעולם או החזרתיו לך כו' ואעפ"י שמסרו בעדים אם העדים שראו החפץ בידו אין מכירין בודאי שזהו של המערער אלא שנדמה להם בסימנים כמו שלו אם טוען לא נתתו לי מעולם נאמן הרי לך דאומן אעפ"י שדינו כשותף במה שאין לו חזקה ואינו יכול לטעון לקחתיו כי ליכא עדים שחפץ זה ודאי של המערער נאמן לו' להד"מ אפילו שיש עדים שזה החפץ נראה להם בסימניו שהוא של המערער כל עוד שאינם מעידים שיודעים ודאי שזה החפץ של המערער האומן נאמן וא"כ אין לנו לומר בדמיונות שהנכסים הן מהשיתוף אם לא שיש (עדים) ברורים בדבר ומטעם זה אני אומר שגם הטענ' האחרת שכ' שיש דברים בארגז ידועים שהם מהשותפים ומטעם זה רצה לומר ששאר הדברים שבארגז הכל מהשותפין גם טענה זו אין בה ממש מן הטעם שכתבתי כ"ש שדבר קשה הוא עד מאוד לומר שיודעים הדברים ההם מן השותפין בענין הכספים קרוב שהם כמו מטבעות שאין להם סי' שאי שמוכר אותם הכספים מוכר הרבה מהם באותם סימנים ובאותו משקל וכבר כתבנו שצריך שיעידו בודאי שיודעים שאותם הדברים מן השותפין לא בדמיונות גם המרגליות יש בהם זאת הטענה בעצמה לכן נראה שאין בכל אלו הטענות כח להוציא הנכסים מחזקת היורשים גם מ"ש שכשם שגזל היא טענה רעועה מאד דא"כ לא שבקת חיי למי שגנב גנבה אחת וימצא בביתו יאמר הגנב שהכל שלו ודבר זה אין לו שחר ולא דמי כלל לההיא דהרשב"א דסי' תתק"ה דהתם הוי להוציא ואיכא למימר כי הני שטרי ריעי ובעילא כל דהו אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה ואדרבא משם ראיה גמורה לנ"ד לאחזוקי הארגז בחזקת יורשים דהתם אפי' לאחזוקי ממנא ביד היורשים כתב שצריך להתיישב בדבר אבל הכא דהוי להוציא פשיטא דברור כשמש דלא אמרינן הכי ומה שכתב טענה אחרת שלא הזכיר בצואתו על איזה נכסים היה אומר ולא ביד מי הם ולא כמה הם איכא למימר דלא על הני שבארגז קאמר גם טענה זו מהבל ימעט דהא קי"ל דלמנ' קבור לא חיישינן ואנו אומרים כן אפי' להוציא שאם ש"מ צוה לומר תנו מנה לפ' לא אמרינן שמא למנה קבור נתכוון דהא לא חיישינן וכמ"ש הרשב"א בתשובה למנה קבור לא חיישינן והביא דין זה מהררי"ק שרש צ"ד דהיכא דחזינן דאי' ליה מעות אחרים בעין אין יכולים לדחות אצל מנה קבור ואם להוציא אמרינן דלא חיישינן למנה קבור כ"ש להחזיק דלא אמרינן למנה קבור אחר נתכוון לא לזה שאנו רואים כ"ש שמי שגלה ענין הארגז הוא בעצמו אמר שעל ארגז זה אמר ופשיטא דהוי נאמן לא חיישינן לארגז אחר כיון שלא נודע בעולם דבר אחר כמו זה שאם היה לו ארגז אחר וארגז זה מן השותפין פשיטא שהיא מגלה זה לשותפין כיון שאתה רוצה להחזיקו באדם כשר אבל כל אלו הטענות אין כח בהם כלל להוציא וכבר אמרתי כי אין בארגז זה הוראה שגזל אותם כפי הדין החתוך ואם כי כפי האמת היה לי להארי' אלא שראיתי לקצר כי נראה שדי במה שכתבתי לדחות הטענות שכ' המהפך בזכות השותפין ונראה לקיים זכות היורש מתשובה שכתב הריב"ש הביאה ב"י סי' ע"ה וז"ל ומיהו אם תפס שותף מדבר המשותף כגון שטען ראובן לש' שותפו' היה ביני וביניך מעסקי ממון או מעסקי סחורה והכל הוא ביד' והלה טוען אמת שעסק שתופך בידי אבל אתה חייב כנגדם מנה אי ידיע ההוא מדעם דאיתיה בשותפו' לתרווייהו ואיכ' (עידי) ראה לא נפיק מחזקה דאידך כו' הרי שצריך עדים קודם שראו ואז הוי דינא דאין השותף נאמן בחזקתו אבל אי קודם שראו עדים ההוא מדעם אמר שהיו שלו או שהיה השותף חייב לו מצד אח' נאמן ואפילו שאחר כך אנו רואים ההוא מדעם אינו כלום ובתשו' להרמב"ן הביאה ב"י ח"מ סי' ע"ב פירוש זה וז"ל אם הוציא שמעון המשכון לפני ב"ד או בפני עדים קודם שנפל הכחשה ביניהם הדין עם ראובן כו' עד אבל אם קודם שהוציא ש' בב"ד נפלה מחלוקת ביניהם ש' נאמן מפני שבשעה שטען עליו שיש לו בידו עשרים זהובים מיד נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתיו וא"כ אעפ"י שהוציאו לבסוף לא הפסיד נאמנותו הראשון ונשבע בנקיטת חפץ ונוטל ע"כ הרי שזה אינו טוען על המשכון שהוא שלו ועם כל זה מהני נאמנותו כיון דליכא עדים שראוהו קודם הכחשה כ"ש בנ"ד שקודם שראו הארגז הכחיש ואמר שהוא שלו גוף הארגז וכ"ש לגבי יורש שא"צ שום טענה כלל רק מורישי צוה ואמר שדבר זה שלי:
2
ג׳ומה שכ' שאין להאמין ליוס' הפקי' במיגו דאי הוה בעי הוה מסתי' הענין דהא דומ' זה להא דאי' בפ' זה בורר והביאו הטור סימן רנ"ה וז"ל אם בא אחד ואמר ראיתי שהטמי' אביהם מעות ואמר של פ' או של הקד' הם אם הם טמונים במקו' שהמגיד הזה יכול ליטלם וליתנם נאמן במגו שאם היה נוטלם ונותנם היה יכול לעשות כך ואם לאו אינו נאמן הכא נמי בנ"ד אלו היה יוסף הפקיד יכול להוציא הנכסים מיד התוגר ודאי שהיה נאמן שעל אלה קאמר אבל השתא שהוא בפיו הודה שאינו כדאי יחידי להוציאם מהתוגר אינו נאמן וזה ברור נמצא א"כ מכל הטעמים שכתבנו שהדין עם השותפין ואני אומר שגם הטעם זה הולך בדר' שאר הטעמי' בלתי השגחת הנושאי' דהתם ג"כ כשיבא האיש להוצי' הממון מחזק' היורשי' אז הוא דבעינן שיהי' כח בידו ליטלם כדי שיהי' נאמן להוציא אותם מחזקת יורשים אבל הכא פשי' דאלו הנכסים בכל מקום שהם מונחים בידו בחזקת יורשים קיימי כיון שהוא נתן אותם מידו ומה שהפקיד אומר אינו אלא להחזיק החזקה הנז' ולא היה צריך אפי' לזה רק שהיינו שואלים לנפקד מי נתן לך אלו הנכסים והוא יאמר פ' ואם היה שמתחלה היה התוגר רוצ' להכחישם לא מפני זה היו בחזקת השות' אבל התם כל הנכסים שהן ברשות האדם הן בחזקתו לפי' כשבא אדם להוציא מיד היורשים צריך שיהיו הנכסי' במקום שזה התובע יכול ליטלם ודבר זה ברור מאד כ"ש שהיינו יכולים לומר שהיה בא מידו להוציאם דמה לי שיוציאם הוא או שיוציאם באמצעות אחרים ס"ס כל מי שיוציא אותם אינו מוציא אלא מכח המפקיד שהפקידם ביד התוגר ואלו היה הולך שם ושואל אותם שהן של עצמו לא היה נותן אותם א"כ שפיר מקרי זה הפקיד שהיה בידו ליטלם כיון שהוא ידע היכן היו ולא אחר. ומה שטוען עוד כי ר' אומר שאין אלו הנכסים שלו כבר נכתב הוא בעצמו שאין בדבריו ראיה לחייב ליורשי הנפטר ומ"מ אני אומר שזה ר' חסיד שוטה שאינו מחוייב שאלו הנכסים שהוד' הנפט' שהיו משל ר' החצי מצד שהיה לו שותפות עמו אלא אפשר שבזמן מה לקח אותם מידו באיזה אופן שיהיה ונשא ונתן בהם עד עתה והרויח וראה שחלקו היה כך עם הקרן והריוח ורצה לחזור בתשובה שלימה וכההיא דפ' א"נ והביאו הרמב"ם פ"ד מה' מלוה ולוה וז"ל המלוה את חבירו ומצא לוה יתר אם בכדי שהדעת טועה חייב להחזיר ואם לאו מתנה הוא שנתן לו או גזלה היתה לו בידו והבליע לו בחשבון או אחר צוה להבליע לו ומכל אלו הטעמים שכתבתי נ"ל שהנכסים בחזקת היורשים ואין כח ביד אדם להוציא אותם מחזקתם:
3
ד׳ועוד אני אומר שאעפ"י שאמרנו שיש אומדנות מכח הסברא לומר שאלו הנכסים הם מהשותפים אמנם יש אומדנא גדולה סמוכה לדין שהרי קי"ל שאין אדם חוטא ולא לו וכ"ש וק"ו בשעת פטירתו והרי אמרינן בסוף גט פשוט אין אדם משטה בשעת מיתה הרי שבעודו בריא משטה ואותה שעה אינו משטה וזה הפוסק רוצה שבשעת בריאותו היה חסיד ובשעת מיתה רשע דבר תימה כדמוכח פ' שבועת הדיינים דקאמר רב הונא ש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפ' בידי נאמן חזקה אין אדם ע"ק להקדש אמרי ה"מ ש"מ דאין אדם חוטא ולא לו ופרש"י בשביל יורשי' וכ"כ הרמב"ם פ"י מה' גיטין על דין חכם שאסר אשה על בעלה או עד שהביא גט מח"ל או עד שהעיד לאש' שמת בעלה כו' שהדין בכל א' מאלו שלא ישאנה מפני החשד עכ"ז מותר לבן או לשאר קרובי' וכתב הטעם שאין אדם חוטא כדי שיהנה אחר וכתב הרב מ"מ ז"ל והטעם הוא בירושלמי נז' בהלכות ונודע כי בשעת פטירתו התודה לה' ואיך יעלה על הדעת בשעה כזאת שיטבול ושרץ בידו א"כ בהא סלקינן ובהא נחתינן שהדין עם היורשים הנלע"ד כתבת וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינא:
4