שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט קצ״גResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 193
א׳הן אמת קצת ימים קודם הגיע לידי פס' החכם הש' נר"ו הגיע ובא לידי פסק הח' השלם כמה"רר יוסף נר"ו ע"י חכם א' מחשובי עירנו זאת וחלה פני לכתוב דעתי וגם כי הוקשה בעיני כי אין מרצוני לכתוב על דבר שאיני נשאל משתי הכתות מ"מ לא יכולתי להשיב פניו ריקם וכן עשיתי ואלו דברי שכתבתי שם על סדר השאלה שנשאלה מאתי ז"ל:
1
ב׳שאלה ראובן ושמעון שותפין והיה ביניהם פנקס כתוב מכ"י אחד מהם וכ"א מהם חתם שמו למטה וחלקו השותפות ההוא וקרעו אותו הפנקס ובשנת הש"כב חזרו ונשתתפו פעם אחרת ועשו פנקס ביניהם מעניני ותנאי שותפותם ושם מזכיר ואומר כי מענין השותפ' הקודם לא נשאר להם כו' וז"ל השטר או הפנק' ומהלבש' אשתקד של שנת הש"כא ששלחנו בויניצי' היינו י"ב קולוש משי שהיתה ההלבשה ההיא לחצאין עדיין לא טהרנו חשבון ועתה שנה א' חלקו גם השותפות דשנת הש"כב ונשאר אותו הפנקס ביד ש' לפי שעדיין נשאר חשבון מה ביניהם ועתה בא ראובן ותובע לש' תן לי חשבון הסחורה שמסרתי בידך מהשותפו' הקודם זה כמו שלש שנים או שתי שנים השיב ש' הנה נתתי לך כך בגדים וכך בגדי משי ומ"ה אלפים לבנים שנשאר עדיין מחשבונך תפסתים בחשבוני שאתה היית חייב לי כנגדם מ"ה אלפים לבנים אחרים ככתוב בשטר קרוע דשנת הש"כא השיב ראובן ואמר אמת שהייתי חייב לך מ"ה אלפים לבנים ופרעתים לך ועתה תן לי חשבוני משלם השיב שמעון ואמר אתה חייב לפרעם לי ביניציא שכך היה תנאי בינינו שתכרעני בוניציא לפי שאם תפריעני שם אני מרויח עשרה למאה שכך הוא מנהגם ואין בו צד רבית כלל לפי מנהגם ואופן משאם ומתנם בזה וא"כ א"א שנתפייסתי אני שתפרעני פה שאני מפסיד תשעים פרחים חזר ר' ואמר לש' אני פרעותיך פה ונתפייסת וא"כ תן לי חשבוני משלם דהיינו המ"ה אלפי' הדין עם מי מי אמרינן דנאמן ש' בטענתו שנכה אותם בחשבונו מחוב שהיה חייב לו ר' לש' כנז"ל או דלמא מצי ראובן למימר אם כדבריך שנתפרעתי מחשבון הקולוש של משי לפי שגבית מ"ה אלפים ממ"ה אלפים אחרים שהייתי חייב לך היה לך לקרוע הפנקס שכתוב בו ענין הקוליס שנמסרו בידך עכ"ל השאלה:
2
ג׳תשובה לבקשת השואל אשר לא בא מידי להשיב פניו ריקם אמרתי להשיב בקיצר מופלג גם כי דין. זה אינו צריך לפנים כי הדין ברור שזכה הנתבע בטענתו ואין לתובע' זכות כלל בדיני ועם היות שלשון השאלה מבולבל מ"מ נר' בעיני מתוך תשובת הת' הש' כמה"רר יוסף נר"ו שכונת השאלה היא זאת שר' תובע משמעון מנה שהלוה לו וש' משיב אמת שכן הוא אבל יש לך ממני כנגדו מנה אחר או שוה מנה אם נאמן ש' אם לאו ואת"ל שנאמן אם היו שותפות ויש להם פנקס ואותו הפנקס יוצא מתחת יד שמעון הנתבע וחתומים בו שניהם אם נאמר שאינו נאמן שמעון לטעון יש לך כו' שיאמר ר' א"כ למה לא קרעת שטר הפנקס דה"ל כשטר כיון ששניהם חתומים בו כך נ"ל תורף ועיקר השאלה ואני אומר כי אין זה צריך לפנים ולא ידעתי טעם לאריכות בדברים בדין זה אחר שהוא ברו' בפוסקים המובהקים הרמב"ם ז"ל ה' גזלה ואבדה פ"ד וז"ל וכן הטוען לחברו שנכנס לביתו וגזלו והוא אומר דרך משכון לקחתי בחובי שיש לי אצלך כו' עד הרי זה נשבע וגובה חובו מן המשכון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר והרב מ"מ ז"ל כתב שמוסכם זה מן הגאונים גם הטור ח"מ סי' ע"ה כתב וז"ל על הטוען לחברו שחייב לו מנה והלה השיב אין לך בידי כלום או שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים כו' עד כיון שכופר בכל פטור משבוע' מן התורה אבל חכמים חייבו' לישבע וזהו שנקרא שבועת היסת ע"כ ודרך הטור ז"ל להביא סברות וכאן סתם הדין והראה שאין חולק בדבר ואם בחולי יש חולק דבריו בטלי' וגדולה מזו כתב הרב מ"מ ז"ל בפ"ד מה' טוען ונטען על מ"ש הרמב"ם ז"ל וז"ל מנה לי בידך והרי עד א' מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי מנה כנגד אותי מנה ה"ז מחויב שבועה ואי"ל שהרי מודה במה שהעיד בו העד ואין הנשבע בהעדאת עד א' נשבע עד שיכחיש את העד ויכפור בעדותו וישבע על כפירתו וזה הדין מביאו הטור ז"ל בסי' הנ"ז וכאשר עברתי עליו בימים קדמונים והוקשה לי מאד עד שראיתי דברי הרב מ"מ ז"ל ונתקררה דעתי יעיין המעיין במקומו ומ"מ למדנו אפי' מפשוטן של דברי הרמב"ם דע"כ אינו חייב הנטען אלא היכא דאיכא עד א' על הדרך הנ"ל שהנטען מודה לדברי העד אבל היכא דליכא עד א' פשוט שהנטען נאמן לומר כן הוא כדבריך אבל יש לך כנגדו מנה או כסות כו' וכמ"ש כן בפי' מה' גזלה כנז' לעיל בדברי הרמב"ם ובפ"ד בה' טוען ונטען ובפי י"ג מה' מלוה ולוה ואין לחלק בין יש לך מנה ליש לך כסות כו' כנ"ז בדברי הטור וכ"נ בפי' מדברי המרדכי פ"ק דמציעא ומדברי המ"מ ז"ל למדנו שאין ליקח דברי הרמב"ם ז"ל כפשוטן אלא אפי' בדאיכא ע"א נאמן הנטען אם לא על הדרכים שכתב הוא ואין דרכי להעתיק הדברים העומדים כתובי' בעט ברזל בספר מפורס' אם לא לצורך וכאן אין צורך גם פשיטא ופשיטא שחייב הנטען שבוע' לכ"ע וכ"ש כי נתפשט המנהג בכל בתי דינים להשביע שבועת היסת אפי' היכא דליכא דררא דממונא כדברי הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל וזה פשוט מאד אין צורך להאריך בו ועל טענת התובע מצד הפנקס כי לא קרעו הנתבע דברים בטלים הם בעיני אחר שהפנקס היה בידו לעשות בו כרצונו מה היה צריך לקורעו ולא יהא אלא שלי' בעלמא שכל זמן שהשלישות בידו נאמן וכדאמרינן בפ' זה בורר בההיא איתתא דנפקא שטרא מתותי ידה אמרה ידענ' בהאי שטרא דפריע הימנה רב נחמן משום מגו שאם היתה רוצה היתה שורפת ופסקו הפוסקים דנאמן בכל גוונא והנמק"י כתב דשליש נאמן בכל ענין אע"ג דליכא מיגו פי' הריב"ש ז"ל שאע"פ שהב"ד כופר שלא נעשה שליש אלא בפקדון בא לידו שליש נחמן וא"כ נר"ל כ"ש וק"ו ומה התם שהוא שטר גמור ומקויים השליש נאמן הכא שאיני אלא פנקס חשבון והוא בעצמו האמין לש' שהניח הפנקס בידו ויש לו מגו כ"ש וק"ו ששמעון נאמן ואע"ג שכתב הטור ח"מ סימן נ"ה וז"ל ואין צריך לישבע שחזקה אין אדם חוטא ולא לו ואיכא למימר דוקא התם שאין לו הנאה נאמן אבל בנ"ד שיש לו הנאה דילמא לא מהימן הא ודאי ליתא כלל דטעמא דאין אדם חוטא היינו לפטור אותו מן השבועה אבל לענין הנאמנות שניהם שוים דכי היכי דאיכא התם טעמא דמגו דאי בעי לשורפו איכא נמי בנתבע וכ"ש לדברי הנ"י ששליש נאמן אפי' דליכא מג' והאריכות בזה מותר גמור והוא ברור מאד אם לא שהיינו אומרים שהיה המנהג פשוט מאד שאינו נאמן שום אחד מהשותפים בין אותו שהפנקס בידו ובין איתו שאין הפנקס בידו לטעון דבר חוץ מרוה שכתו' בפנקס שאז היה אפשר לבקש זכות לתובע אמנם כבר כתב הח' נר"ו שאין מנהג ידוע כלל א"כ פשיטא שזכה הנתבע בדינו ולהיות עמל בעיני האריכות לא חששתי להאריך ע"כ מה שהשבתי על השאלה הנז' והנה אחר זה הגיע לידי פסק הח' נר"ו עם טענו' התוב' וכפי האמת מה שיכולתי להשיג בדעתי מדברי החכמים י"א דלא פליגי אלא במציאות כי זה וזה מודים כי כפי עקר הדין מן הפוסקים ע"פ התלמוד שלנו הדין עם הנתבע אחר שרוב הפוסקים מסכימים שכ"י נאמן לו פרעתי או יש לך כנגדו כך וכך גם כפי מה שראיתי מדברי שניה' שאם היה מנהג גמור באותם המקומות שכ"י חשב כשטר גמור שהיה הדין עם התובע וכן האמת שאפילו שלא יהיה המנהג אלא בין הסוחרים אם הוא דבר פשיט ביניהם אין ספק שזכה התובע בתביעתו שהרי בדיני ממונו המנהג הוא עיקר כמו שמצינו שאמרו בגמ' פ' א"נ אמר רב פפא משמי' דרב' האי סיטומת' קני' למאי הלכת' כו' עד ובאתרא דנהיגי דקני קנין ממש הרי דאע"ג דסיטומתא אינו מן הקניני' של תורה ולא מאותם שתקנו חכמים ז"ל עכ"ז אי נהיגי דקנו הוי קנין וכתב הרב מ"מ בשם הרש"בא בפ"ז מה' מכירה וז"ל וש"מ כי המנהג מבטל הלכה כיוצא בזה שבכל דבר שבממון ע"פ קונין ומקנין הלכך דבר שנהגו התגרים לקנות קונין וכ"כ הריב"ש ז"ל אם לשון השטר איני מספיק מן הדין כל שנהגו לגבות בכיוצא בו הולכים אחר המנהג והכריח שם שאין זה דוקא במנהג שהתנו בני העיר דזה פשיט' אלא אפי' במנהג סתם מבטל הלכה וכ"ש במנהג דנדון שלנו דאיכא מרבוותא דסברי דהכי הלכתא דכ"י אינו נאמן לומר פרעתי וכמ"ש טעם זה כה"ר שמריא אבל מה אעשה אני ובני עירי אחר שיש ביניכם מחלוקת במציאות ואם לפניכם אינו גלוי המנהג לפנינו יהיה גלוי ולא בזה בלבד באה ההכחשה בין החכמים הנ"ז אלא גם בדבר אחר יש בו עיקר והוא כי כפי דברי כמה"רר יוסף פירמון נר"ו שטר חתימות השותפי' משמע שהוציאו הנתבע עתה על תביעה זו דבזה ודאי שייך למימר מגו דאי בעי קלתיה אפי' לדעת אותם שאומרים דגם בכ"י אינו נאמן לומר פרעתי אבל כפי דברי הח' כה"ר שמריא נר"ו אינו כן אלא השטר הנז' הוציאו הנתבע מקודם מתחת ידו ע"ע הפרש אחר נפל ביניהם ועתה בעת תביעה זו שבאו לדין עליה היה השטר ביד שליש באופן דבכה"ג ליכא מגו דדמי זה לטוען לחברו חפץ פ' יש לי בידך והל' טוען אתה חייב לי כ"וכ ויש עדים שראו עתה בידו ויודעים ג"כ שבא אליו בפקדון שאינו נאמן לומר אתה חייב לי עליו או לקוח בידי וכן לשליש שאין שלישותו בידו שאינו נאמן רק בע"א וזה כשאיני נוגע בעדו' כלל אבל אם נוגע בעדות אינו נאמן כלל וא"כ שמעון זה כיון שיצא השטר מידו מצד אח' ועתה כשבאו לדין א' על דין זה אינו תחת יד ש' אינו נאמן לו פרעתי אם לא מטע' דכ"י אפי' הוציאו התובע נאמן לומר הנתבע כדברי הפוסקים דס"ל הכי אמנם אם הדבר ברור בין הסוחרים שנוהגים שטר זה ביניהם כדין שטר גמור חייב ר' לפרוע לש' ולפי האמת אחר ראית ב' פסקי החכמי' לא היה צריך לכתוב בדבר זה כלום אחר ששניהם מודים שכפי הדין זכה הנתב' באומרו אני מעכב חשבונך בשביל שאתה חייב לי כ"וכ וכן שניהם מודים שאם המנהג בין הסוחרים להחזיק שטר זה פשוט שיש בו עדים שהדין עם התובע אם לא שהם מכחישים זה את זה במנהג וכן מכחישים זה את זה בענין יציאת השטר מתחת יד הנתבע ובתרי חכמים המכחישים זה את זה מה לן גם ראיתי טענות התובע סדורות עם טענות הנתבע ולא רציתי להשיב אחר שראיתי שאין החכמי' נוגעים ולא רציתי שיאמרו מי שמך:
3