שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט קצ״וResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 196
א׳תשובת שאלה נלע"ד כי דבר פשוט הוא שהדין עם אחי ראובן שמוציאים ממונם מנכסי הקטנים ואפי' לא היה להם אפוטרו' היה מן הדין שב"ד נזקקין לדבר זה ומעמידים להם אפוטרו' ויפרע חוב אחי ר' והטעם דאמרינן בגמרא פ' השותפין על משנת כותל חצר שנפל אמר ר"ל הקובע זמן לחברו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ופסיק תלמודא והלכתא כר"ל ואפי' מיתמי ופסק כן רא"ש בפסקיו וז"ל והלכתא כר"ל ואפי' מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה דלא עביד אניש דפרע בגו זמניה ואפי' מיתומים קטנים דכי היכי דלא פרע איניש בגו זמניה ה"נ לא מתפיס צררי בגו זמניה והמ"מ פי' י"ב מהלכות מלוה וליה כתב וז"ל ודע' הרמב"ם והרשב"א שאפי' מן הקטנים גובים במת בתוך זמן ורבנו לא ביאר דינין אלי בבירור אלא שסמך לו על מ"ש למעלה וכל אלו גובים מן היורשים אפי' בלא שבועה ולא כתב מיורשים גדולים אלא סתם בין גדולים בין קטנים הנה שדעתו ז"ל שדעת הרמב"ם כדעת הרמב"ן והרשב"א והרא"ש והכריחו ממ"ש סתמ' ומזה הטעם נראה ג"כ שכן דעת הרי"ף גם כן שכתב והלכתא כר"ל אפי' מיתמי סתם משמ' בין גדולים בין קטנים וכ"כ הנמקי והסכימו המפרשים דאפי' מיתומי' קטנים ולא חיישינן לומר דעביד איניש דמתפיס צררי וכן בספר מצות הגדול פסק כר"ל אפי' ביתומים קטנים במ"ע צ"ה וכן בספר משרים נתיב כ"ו חלק ג' כתב וז"ל ובאותן דברים שנזקקין להם מוקמינן אפוטרופוס כגון כו' עד אי שלא הגיע זמן הפרעון בחיי אביהם דאין אדם פורע תוך זמני נזקקין לקיים השטר ולגבות מן היתומים וכן בח"מ סימן ק"ח וק"י ולא הביא שום חולק נראה בהדיא דאע"ג דנראה מן התוס' דמ"ש בגמרא ואפי' מיתמי היינו יתומי' גדולים אבל קטנים לא גבי וכן מביא האשירי בשם רבנו יונה מ"מ נראה דראוי לסמוך ולעשות מעשה ככל הני גאוני עול' קמאי ובתראי דסברי דאפי' יתומים קטנים נזקקים להם ופרעי כיון שמת אביהם תוך הזמן ולא שייך למימר הכא קי"ל כפ' לע"ד כ"ש שנראה שאפי' לדעת כ"ע בנדון הזה נזקקין דע"כ לא פליגי אלא בלוה או כיוצא בי שהיה אפשר להחזיר המלוה באיזה זמן שירצה אז אמרי' אע"ו דחזקה לא פרע איניש בגו זמניה מ"מ אמרינן דלמא אתפסיה צררי כך בנ"ד דכתוב בשטר וכן לא יורשה ראובן כו' עד סוף הזמן ובסו' הזמן נתחייב כי' ונשבע שבועה חמורה על הכל כמו שכתוב בשטר בהא ודאי כ"ע מודו דאם מת בתוך הזמן דנזקקים אפי' ליתומים קטנים וק"ל ואין לאומר שיאמר ששטר זה פסול הוא דהא יש כאן רבית דרבנן שאחי ראובן קרובים לשכר ורחוקים מן ההפסד כנר' מתוך השטר וזה לא מצינו שהתירו חכמים אלא ביתומים קטנים שאין להם אב:
1
ב׳אמנם אלו שאע"פי שהם יתומים מאם כיון שיש להם אב נראה ודאי שאסר להם שום אבק רבי' ונמצא שהעדים חתמו על דבר איסור ופסולים מדרבנן הא ליתא דהא כתבו התוס' פי' איזהו נשך בדבור שטר שיש בו רבית ב' תרוצים ולפום חד תרוצא אפי' עדים החתומים על שטר רבית דאורייתא כשרים וגובה את הקרן מטעמא דלאו דלא תשימון כו' למלוה משמ' להו לאינשי וא"כ שוגגים הם ולפו' תירוץ אחר אמרו דדוקא כשרים כשהם חתומים על שטר רבית דרבנן אבל על שטר דרבית דאורייתא פסולים הם הא קמן דאיכא צד למימר דאפי בדאורייתא כשרים מטעמא דשוגגים הם ובשטר דיש בו רבית דרבנן אפי' בלאו האי טעמא כיון שאינם מרויחים כשרים הם כ"ש בנ"ד דאינו אלא קרוב לשכר כו' דקיל יותר משאר רבית דרבנן דהא איכא פוסקים דס"ל דאינו מותר ליתומים אלא קרוב לשכר כו' אבל שאר ריבית דר' משמ' דקיל טפי כ"כ בהג"ה מימונית ובזה לדעתי אין שום חולק אלא ודאי לכ"ע בשטר אב"ר בזה העדים החתומים בו כשרים גם דאיכא צד אחר אלא שאיני רוצה להאריך ומה שלבי חוכך בענין זה הוא שכ' הרמב"ם בפ"ה מה' מלוה ולוה אסור לאדם ליתן מעותיו קרוב לשכר כו' והעושה כן נקרא רשע ואם נתן חולקים בשכר ובהפס' כדין העסק ולפי זה אפשר שיכולין לטעון ב"ד או האפוטרו' בעד יתמי ר' הנה שר אביו הפסיד המעות ואינו מחויב כי אם החצי כנראה מלשון הרמב"ם אם לא שנ"ל מלשון שכ' הטור בי"ד סי' קע"ז וז"ל הנותן עסק' לחבירו לא יצרף כו' עד וכן לא יכתוב ש"ח דכיון שאינו מפורש בשטר שהוא עסק' א"כ ה"ל הכל מלוה וקרוב לשכר כו' עד אפי' התנו ביניהם שיחלקו הריוח לא מהני דבתר שטרא אזלינן וה"ל הכל מלו ואינו יכול ליקח ממנו שום ריוח משמע שחולק על הרמב"ם ס"ל דהכל מלוה אלא שלא יתן המלוה ריוח וכמו שאינו עומד לשכר כך אינו עומד להפסד וא"כ הקרן ודאי קיים אחר שהוא נתחייב בעד הכל דמספי' היה לומר שלא יתן להם ריוח ואפשר שאפי' לדעת הרמב"ם שנראה שחולק ע"ד הטור מ"מ בנ"ד אפשר דגם הוא מודה דהקרן לכל הפחות שהוא קיים מטעם דיש שבועה חמורה ושבועה חלה לעבור על עבירה דרבנן כמו שנראה בהדיא בתשוב' הרא"ש כלל י"א שאלה ד' וא"כ מכח השבועה היה מחוייב אבי היתומים לקיים כלמ"ש בשטר ויתומים במקום אביהם קיימי כ"ש שאפשר שכאן לא היה איסור כלל כי חשבו אחר שאחי ראובן היו קטנים אולי טעו' בחשבם שיתומים מאם נמי קרו להו אינשי ולא במרד ולא במעל נעשה דבר זה ויש לדקדק כן מלשון הנז' של הרמב"ם שכתב והעושה כן נקרא רשע כו' נראה דדוק' מי שראוי ליקרא רשע אם עשאו ראוי לקונסו שלא יהנו ליה מעשיו אבל לאחר לא גם דאפשר לזכות לאחי ראובן מצד מה שכתוב בשטר זה וכל זמן שימצא כו' עד שיכו' יעקב אבי הקטנים לכתוב שטר אחר כו' שנראה שיש ליעקב כח לכתוב שטר אחר כרצונו באופן שלא יבא שום מערע' לערער על החוב הנז' ולא כתבתי זה כי אם למלתא בעלמא ומ"מ נראה לע"ד שהדין עם אחי ראובן מהטעמים הנז' והמלמד לאדם דעת יצילנו מכל שגיאה נאם הדל והצעיר שמואל די מדינה:
2