שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט ר״יResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 210
א׳ראובן וש' דרים בעיר א' והם סוחרים ויש להם פקידים בעיר אחרת וקנו ראובן וש' סחורות באשראי ערבים קבלנים זה לזה ושלחו הסחורות לויניצייא וב"כ וב"כ נפטר ר' וחזרו הלבשת הסחורות מיד פקיד ש' ליד ש' ושמעון מכר הבגדים ששלחו לו כדי לפרוע לבעלי החוב שהיו חייבים ראובן וש' ועתה באה האלמנה ורוצה לגבות כתובתה מהנכסים ההם שבאו ליד שמעון ושמעון טוען כי אין לראובן שום מעות בסחורה ההיא ששלחו בחברה באשריות נקנות וערבים היו כל אחד לחברו ולא היה לראובן רק להיות חבר בהנאה ועוד טוען ש' כי הנפטר ראובן כתב בצואתו ששמעון היה ערב בעדו בסחורה ההיא אמנם אין לו בסחורה ההיא שום דבר משלו באופן שאין מקום לאלמנה לתפוס כלום מאלו הבגדים לגביית כתיבתה והאלמנה אף היא תשיב אמריה לו כי לא ידעה כל הענינים האלה רק הסיעה עצמה לצד א' כי אלו הבגדים הם בשותפות עם בעלה ורוצה לגבות כתובתה מהם יורנו מורנו הדין דין אמת לאמתו של תורה:
1
ב׳תשובה
2
ג׳אם באתי לכתוב שרשי הדין והענפים היוצאים מהם יארך הענין מאד ולהיותר מואם האריכות אמרתי לבא בקצרה כל האפשר ותחלת דברי הוא שנראה בעיני שהדין עם ש' אם מכח הדין ואם מכח תקנת השוק כמו שאבאר בס"ד ויען לא נתברר מתוך דברי השאלה אם הסחורה שקנו ראובן וש' לאשריות אם נתחייבו למוכרים בשטר או נשאר עליהם החוב ע"כ צריך לבאר הדין על שני הפנים ולכאו' היה נראה שהדין עם האלמנה שהרי כפי הנראה שטר כתובתה בידה וזמנה קודמת לכל בע"ח גם ידוע שנהגו בכל תפוצות ישראל לכתוב שטר הכתובה בכל תקף שהבעל משעבד לאשתו כל נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי שקנה ושיקנה ודלא כאסמכתא ודלא כטופסי וא"כ צריך לבאר מאיזה טעם אני אומר שהדין עם שמעון דאי מטעם שהנפטר כתב בצואתו ששמעון היה ערב כו' זה אינו מספיק ודאי לחייב לאלמנה שהרי כתב הרשב"א ז"ל בתשובת הביאה ב"י סי' ק' בא"ה וז"ל הודה בכ"י לש' שכל מה שיש לו בין קרקע בין מטלטלי הוא משותף בין שניהם אחר ימים נשא ראובן אשה ושעבד כו' עד הדין עם האלמנה בקרקעות והוא הדין למטלטלים אם כתב לה מטלטלי אגב מקרקעי ועוד חדוש אחר כתב שם גדול מאד שאפי' הוציא ראובן כתב הנפטר שקבל ממנו פקדון ובשעת פטירתו הודה ש' שפקדון פ' הוא של פ' אינו מזיק לאשה דהודאת בעל דבר במקום שחב לאחרים אינו כלום. א"כ מכ"ז היה נראה לזכות לאלמנה שיש לה לגבות כתובה נדוניא ותוספת קודם כל בע"ח כמ"ש הריב"ה סי' ק"ב בא"ה וז"ל מי שמת ואלמנתו באה לגבות כתובתה ועליו בעלי חובין אם זמנו של אחד מהם קודם ולא הניח קרקע אלא לפרוע לא' מהם מי שזמנו קודם יגבה כו' עד לא הניח אלא מטלטלים שאין בה' דין קדימה וכגון דלא אקני מטלטלי אגב מקרקעי ינתנו לבע"ח אפי' מאוחר ע"כ טעמא דלא אקני לה מטלטלי אגב מקרקעי הא אי אקני כו' הדין שוה האלמנה עם שאר הבעלי חובים שגובה אפי' מנה ומאתים קודם שטר בע"ח אם זמן שטר הכתובה קודמת עכ"ז מה שאני אומר שהדין עם שמעון דבשלמא אם היו הנכסים ברשות ראובן היינו בעל האלמנה או ברשות ב"ד היינו אומרים שראוי לראות ולדון בהם דין קדימה דכיון ששטר הכתובה כתוב על האופן שכתבתי כל הקרקעות וכל המטלטלים היו משועבדים לה ולא היה מועיל לש' טענת הודאת הנפטר ולא מה שהוא אומר שיש עדים שכל הסחורות הנז' בשאל' כלם היו מחוייבות למוכרים דסוף כל סוף כיון שהאלמנה היה בעלת חוב וצריך לגבות כתובתה ושאר הבעלי חוב באים לגבות חובם היינו דנין דין קדימה אמנם זכה שמעון בדינו מאחר שכת' הרי"בה ז"ל ח"מ סי' ק"ד וז"ל והא דבמקרקעי צריך קדימה דוקא שהיו בידו קודם שלוה אבל אם קנאם אחר שלוה מבעלי חובין הרבה אע"פ ששעבד לכל אחד מהם מה שעתיד לקנות אין בהם דין קדימה וכל הקודם בהם זכה ואפי' הוא אחרון וכן הסכימו שאר הפוסקים הרמב"ם ז"ל בפ' כ' ממלוה ולוה כתב וז"ל מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה כו' עד בד"א בקרקעות שהיו לו בשעת הלואה אבל קרקעות שקנה אחר שלוה מבעלי חובין הרבה אע"פי שכתב לכל אחד מהם מה שאני עתיד לקנות משועבד לך אין בהם דין קדימה אלא כלם שוים וכל שקדם וגבה זכה אע"פי שהוא אחרון ע"כ נמצא שאלו הבגדים וסחורות שקנה ראובן וש' אם היו על ראובן חובות אחרות אפי' מאוחרות לחוב הכתובה החובו' ההם והכתובה שוים ואין בהם דין קדימה וכל מי שקדם וגבה גבה וזה הדין אפי' במקרקעי כ"ש במטלטלי דהרב מ"מ כתב שזה מוסכם מכל הפוסקים הרי א"כ זכינו לשמעון מן הדין אם חוב ראובן באלו הסחורו' היו בשטר ועתה אנו צריכים לראות דאפשר לומר שחובות אלו הסחורות לא היו אלא בע"פ וכתב הרש"בא בתשו' דמלוה ע"פ אפי' מוקדמ' ומלוה בשטר מאוחרת קודמת מלוה בשטר למטלטלים וכתב הטעם דמטלטלי לא משתעבדי לחוב ע"פ ומשועבדים לחוב בשטר ואע"ג דמתקנת הגאונים מטלטלי נמי משתעבדי לב"ח לא אתי תקנת הגאונים ומפקא מידי מלוה בשטר דמשתעב' מדינא וכ"כ בסימן תתק"יד וא"כ בנ"ד אי הוי חוב שמעון בע"פ היה לנו לומר שזכתה האלמנה בדינה כיון ששטר כתובתה בידה ועוד שהיא מוקדמת דהוו תרתי לטיבותא עכ"ז אני אומר שאינו כן אלא שהדין עם שמעון והטעם שכתב הר"ן ז"ל בפ' מי שהיה נשוי וז"ל ומיהו דוקא כשבאו לגבות מן הקרקעות אבל ממטלטלי אפי' מלוה בשטר מוקדמת ומלוה ע"פ מאוחר' אם באו לטרוף כאחד חולקין לפי שאין דין קדימה במטלטלין ואם בא מלוה ע"פ וגבה מה שגבה גבה דכל שאין בה דין קדימה מה שגבה גבה ע"כ הרי לך שלדעת הר"ן דבר פשוט שאפי' מלוה ע"פ מאוחרת אם גבה מטלטלין גבה ואין לומר דהר"ן מיירי בשלא כתב אגב הא בשטר הכתובה שכתוב בה אגב לעולם איכא למימר שהאשה קודמת לא היא שכבר אמרנו למעלה דכל שלא ידענו שאלו המטלטלים היו ללוה קודם החוב אין בהם קדימה וכל שאין בהם קדימה כל מי שגבה גבה וכ"ש דאיכ"ל כן בנ"ד אחר שאלו הנכסים לא באו ברשות ראובן מעולם אלא אחר חיוב כתובת אשתו ולא עוד אלא שעדין לא זכה שיקראו נכסיו וא"כ זכינו לדין ששמעון הוא זכאי בדינו ואכתי איכא למימר דאפשר למערער שיערער שאע"פ שהר"ן גדול כבודו וכדאי הוא לסמוך עליו מ"מ ידענו שהרשב"א ז"ל הוה גדול הרבה ממנו ואע"ג דהר"ן בתרא והלכה כבתראי מ"מ כ"כ מהררי"ק ז"ל שרש צ"ד דהיכא דאמרינן דהלכה כבתראי היינו כשדברי הקדמון בא בס' מפורסם אבל כשדברי הקדמון באו בשאלה ותשובה ראוי לפסוק כדברי הקדמון משום דאמרינן שמא האחרון לא ראה דברי הקדמון ואלו ראה אות' לא היה חולק עליו מ"מ נראה דבנ"ד הרשב"א והר"ן שוים לזכות שמעון אחר דקדוק לשונו שכתב שם בתשובה הנז' וז"ל הילכך זה אם בא לגבות לקמן ממטלטלי היתומים לוי קודם כו' נראה דוקא כשבא לגבות ע"י ב"ד הוא דקאמר הרשב"א דלוי קודם מטעם השטר אבל מעצמו וכ"ש אלו שהיו בידו קודם פטירת ראובן זכה שמעון לפי ששמעון ושותפו יד שניהם שוה כאחד וכן נראה שכן דעתו ממ"ש אחר כך ואפי' לדברי מי שסובר שמלוה ע"פ אינה מוציא מידי משועבדים כמלוה בשטר כיון שקדמו היתומים א"א ללוי להוציאם מיד שמעון אלא א"כ יש לו עדים שאותם מעות בעצמם היו מראובן ע"כ משמע דהא דאמרינן דאי ידעינן שאותם מעות היו מראובן אז נוציא אותם מיד ש' היינו דווקא לאותם שסוברום שמלוה ע"פ אינה מוציא הא לדידיה אפי' ידעי' שהיו אלו המעות של ראובן אין מוציאין מיד ש' כנ"ל א"כ במה שאמרנו שמן הדין זכה ש' בדינו ומלבד זה נר' בעיני דמכח תקנת השוק זכה שמעון בדינו שהרי כתב הריב"ה ז"ל ח"מ סי' קי"ג וז"ל ואם שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אז יש להם דין מקרקעי אף לטרוף במה שמכר אם כתב לו ואקנה וכתבתי למעלה בסי' ס' ואין לטרוף ממטלטלי המשועבדים מפני תקנו' השוק ע"כ ") ואין לומר נהי דלא מפקינן מן הלוקחין מ"מ משמעון זה שמכרם למה לא תאמר האלמנה אתה הפסדת שעבודי ומנין היה לך כח זה נהי שאם היו היורשים או בעלה מוכרים לא הייתי יכול לגבות מן הלקוחות אבל אתה מנין לך לטרוף נכסי שעבודי מ"מ נראה שהדין עם שמעון ואין כח בידה להוציא ממנו. ואע"פ שראיתי בדברי מה"רר יוסף קארו ז"ל שכתב דדוקא במכר ומשכן הלוה הוא דאיכ' תקנת השוק אבל לענין בע"ח מאוחר שקדם וגבה מאי השוק איכא הילכך דיינינן ליה בדיניה שנתבאר בסי' ק"ד ע"כ והפריס לדבר נגד הר"ן דאיכא תקנת השוק כב"ח מאוח' וקראו הדיין טועה בדבר משנ' ושראוי לסלקו מדיין ואני אומר במחילה הרבה מכבוד תורתו שאני מאותם הדיינים האומרי' שגם בע"ח מאוחר שקדם וגבה גבה מתקנת השוק כי איני יודע טעם למה לא יש תקנת השוק בבע"ח כמו בלוקחים אדרבה תקנת השוק שייך למימר בבע"ח כדי שלא תנעול דלת בפני לווי שמי ומי הוא שירצה ללוות או למכור באמתנה ולא יחוש שמא יש לו ללוה בעלי חובין קודמין ולא יוכל לגבו' בשו' ענין שאפי' א' יפרענו במטלטלים יוציאום מידו ועוד נראה בעיני הדבר מוכרח מדברי תשוב' הרא"ש הביאה בנו בסי' ס' שכתב וז"ל מיום בואי לארץ ראיתי שכותבין בשטרות שעבוד מטלטלי כו' עד ורציתי לבטלו ע"כ ולפי דברי מהררי"ק ז"ל קשה למה היה הרא"ש ז"ל רוצה לבטלו הרי מועיל לגבי בע"ח שאילו לא היה כותב מטלטלי אגב מקרקעי בע"ח מאוחר שתפס היינו אומרים מה שגבה ועתה שכתוב מטלטלי אגב מקרקעי מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אלא ודאי שדעת הרא"ש שתקנת השוק שייך בין בלוקחין בין במלוין שהרי הלל התקין פרוזבול מטעם שלא תנעול דלת בפני לווין וכ"כ הרא"ש בתשובה והרבה חשו ח' לנעיל' דלת בפני לווין נ"ל שזכה ש' בין מכח הדין בין מכח תקנת השוק הנלע"ד כתבתי:
3