שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט רס״בResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 262
א׳בכ"ה לחדש אדר שני משנת הרפ"ב ליצירה במתא שאלוני' פור לוש מעזלים הישיש דון שמואל אלבו ורבי יודה באלאנסי ורבי יוסף זכות יצ"ו קומו ממונים מק"ק גרוש י"א בשמם ובשם כל הק"ק הנז' ויניורון אי דיירון אי טרישפשארון טודה לה קאשה אונקו מורבה הח' השלם כה"ר יעקב ן' חבוב ז"ל ואלמנתו אחר מותו מור אשי אי פור לה מחניר' קי איליוש לה טוביירון או לה פושיארון עם ריוח החצר ושמושי אי אונה קאשילויא קו אישטה בריוח החצר אינקי איל דוגו תכם ז"ל אזיאה לה סוכה טודו קומו דוג איש וינדיירון הממונים הנז' בשמם ובשם כל הק"ק הנז' לרבי יעקב השמש מהקהל קדוש הנז' פור פריסייו די טרינטה אי דוש דוקאדוש קי לואיגו איל דיגו ר' יעקב פאגו אל דיגו ק"ק יצ"ו פור איליא לא קואל קאשה וריוח החצר ושימושיה פואי וינדידה אי אוטוגאדה פור לוש דיגוש ממוני' בשמם ובשם כל הק"ק יצ"ו אל דיגו ר' יעקב השמש הנזכר עם אלו התנאים ראשונה קי פארה נינגינה בריה בעולם נון שילה פיאידאן קיטאר בשום צד שאלוו פארה חכם קי וירנה אל ק"ק הנז' ועם זה התנאי קי נון לי פואידאן איגאר די לה קאזה דיגה אי מיניש קי לי טירנין תכף מיד לוש ל"ב דוקאדוש קי פאגו פור איליא אי קי די אלייא לי פאגין פרעון טוב ושלם בלי שום פחת וחסרון ועוד תנאי שני קי שי איל דיגו ר' יעקב השמש הנז' שי קירה איר לא"י ב"ה אי איל ק"ק הנז' קיראן טורנאר אה טומאר די איל לה דיגה קאזה קיפאגאנדו לי משלם טודוש לוש דיגוש ל"ב דוקאדוש קי פאגוי פורילייא קי שילה פואידאן טומ' אי נון פוראוטרו נינגון מודו אישי איל דיגו ק"ק נו לה קירה קי איל דיג' ור' יעקב לה פואירה וינדיר והרשות בידו דילה וינדיר אה קיין קירה פור לוקי פאלייארה אי קידארה לבחירתם מהק"ק הנז' דילה טומאר פור איל טאנטו ורצו הממונים הנז' שיסודר לרבי יעקב הקונה הנז' שטר מכירה מוחזק בכל חזוקי סופר ב"ד ובכל תוקף בארוכ' לעצת ולראות ת"ח בבטול כל מיני מודעות והודו אחריו ונאמנות והכל בקנין גמור ובשבועה חמורה בתקיעת כף בזכירת הש"ית בלי שום מרמה ותחבולה כלל שנטלו במנא דכש' למקניא ביה ונשבעו הנז' לגמור ולקיים כל הנז"ל ולהעמיד ביד ר' יעקב הקונה הנז' הבית הנז' עם רווח ושימושיה כו' כנז' מכירה גמורה שרירא וקיימא חתוכה וחלוטה עם התנאי' הנז' בלי שום בטול ובלי שום מרמה קי בשום צד וזוק לי שיאה פיגו אל דיגו ר' יעקב הקונה הנז' לא מהכלל ולא מהפרט ולהיות לו לר' יעקב הקונה הנז' לזכות ולראיה חתמו שמותם פה ג' הממונים הנז' אי מנדארין אי רוגארון לי אני הסופר ולעדים החתומים נחתום שמותינו כאן והכל שריר וקים בשם הקהל יודה ואלאסי שמואל אלבו יוסף זכות עכ"ל השטר והנה בשרפה אשר שרף ה' את העיר הזאת שאלוניקי נשרף החצר עם הבית הכנס' גם הבית הנז' מכל וכל עד שהוצרך הקהל לבנות כל החצר עם כל הבתים ונבנית הבית הנז' עם שאר הבתים והבית הכנסת ושטר זה הוציא בן ר' וטען על הק"ק הנז' ואמר כי אביו ראובן קנה הבית הנז' מר' יעקב הנז' ואכלה אביו הנז' זה כמה שנים ר"ל שכירות הבי' ואחר שכן הוא שיתנו לו ביתו ואנשי הקהל טענו כי הה בנו הבתי' אחר השרפ' כמו שבנו שאר בתי החצר והנה רבי יעקב הנז' היה שם ולא טען ולא ערער כלום ומה לו עמהם כי לאו בעל דברים דידהו הוא ולזה השיב בן ראובן כי אחר שאכל השכירות זה כמה ימים ושנים אין לך חזקה גדולה מזו והרי הוא הבעל דין האמיתי לסוף טענו הקהל כי לא מכרו לרבי יעקב רק דירת הבית וקבלו ממנו הל"ב זהובים בעד קצת דברי' שהיו שם שבנאם החכם השלם מה"רר יעקב ן' חביב ז"ל והנה נשרף הכל ואבד זכותו של ר' יעקב והוא בן ראובן אינו מראה שטר קניה. ועל הכל טוענים כי הבית הנז' היה של הקדש והם יורשי אבותם נ"ע ושיראה כל טענותיו בב"ד ושב"ד יטענו בעד הק"ק אם הדין נותן כך ועליהם לקיים דבר המשפט ע"פ התורה ומה שיש לראות בזה הוא אם היה כח לר' יעקב הקונה הנז' למכור הבית בלי רשות הקהל כי מן הנראה שלא היה כח למכור הבית הנז' אם לא כשירצה לילך לא"י וכשלא ירצו הקהל לקנות הבית בשו' קנין לא בעד הל"ב פרחים ולא בשו&י שימצא שיתנו אחרים בעד הבית אבל אם ירצו הקהל להחזיר המעות או ליתן מה שאחרים נותנים בעד הבית הם קודמים לכל אדם וא"כ יכולים הקהל לומר גם שנאמין שאבוך קנה הבית יש לך להביא ראיה שקנאה אביך ברשות הקהל עוד יש לראות כי מן הנראה יכולים הקהל לטעון כי מכר זה הוי רבית ולא חל המקח לעולם ואם עתה ורצו הקהל לומר הרי לך מעותיך חייב להחזיר ונמצא שלא חל המקח לעולם ומה שאכל עד עתה הוי רבית קצוצה ויוצא' בדיונים. עוד יש לראות פרטים אחרים הנופלים בדין שטר זה ועתה רבו כמו רבו הדברים בין בן ראובן ובין אנשי הק"ק יצ"ו והגישו דברי טענותם לפני ולהיות נפל גורלי להורות כפי מה שיזכונו מן השמים בדין זה ראיתו להעלות על ספר סברתי ודעתי הקצרה בקצרה על חלקי הדין כלם ואתחיל ואומר כי: טענ' הקהל שאמר כי לא מכרו לשמש כי אם הבנין ההוא אשר הוה עשוי כו' כנז' אין בה ממש ואין זה צריך לפנים כי דבר פשוט הוא דע"כ לא פליגי רבוותא אלא בעליי' בנויה ע"ג עמודים ע"ג הבית דהתם הוא דאיכא למימר שאם נפלה שוב אינו יכול לבנותה וכמ"ש הרמב"ן ז"ל כמו שהביא הטור ח"מ סי' רי"ד אבל בית סתם שהיא בנויה על גבו קרקע בהא ליכא מאן דאמר אם נפל שאינו חוזר ובונה אותם אלא דהיכא דלא כתב עומקא ורומא אינו יכול לבנות אלא השיעור הראשון אבל היכא דכתב ליה עומקא ורומה יכול להעדיף על הבנין כמו שירצה ובזה אין צורך להארוך כי פשוט הוא והטענה הב' שלא היה כח ורשות לשמש הקונה למכור כנז' אלא כשהקהל לא ירצו ליקח הבית או בשיעור אשר מכרו הבית לשמש הנז' או בשיעור הנמצא שנותנים אחרים ממנה וכשלא ורצו לוקח אותם בשום אופן מהשנים הנז' אז היה יכול למכור אותה למו שירצה אבל שלא נמצא ואינו ידוע שנמכר הבית לשום אדם ואם מכרה לא הוה ברשות הקהל נמצא הבית בחזקת הקהל עומדת עד שיתברר בעדים שמי שקנא' קנאה ברשות הקהל. והטענה שטוען בן ראובן שאכלה אביו והוא גם כן כמה שנים שכירות הבית מן השמש הנז' אינה טענה מן הטעם שאומר והוא זה כי ידוע דאין טענת חזקה טענה אלא במקום ששייך מחאה דכיון שהיה לו למחות כיון שהי' רואה אחר מחזיק בשלו ולא מיחה נראה דקושטא קאמר המחזיק אבל במקום דלא שייך מחאה אין טענת חזקה טענה וראיה לדבר דתנן בפ' ח"ה שלש ארצות לחזק' כו' ואמרינן בגמ' מאי קסבר ת"ק אי קסבר מחא' שלא בפניו הויא מחאה אפי' יהודה וגליל נמי ואי קסבר מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה אפי' יהוד' ויהודה נמי לא ומשני אמר רבי אבא בר ממל אמר רב לעול' קסבר מחאה שלא בפניו הויא מחאה ומשנתנו בשעת חירום שאנו ופירש רש"בם ז"ל וז"ל ודקשיא לך אפי' יודה וגליל נמי תהוי מחאה מתניתן בשעת חירום תיגרות יש בין יהודה וגליל ואין שיירות מצויות מזו לזו ואם ימחה לא יבא הדבר לאזניו של מחזיק שיזהר בשטרו והלכך לא הוי מחחה וכיון דלא הוי מחאה של מערער מחאה חזקתו של זה לא הוי חזקה דטעמא דחזק' דשלש שנים קונה משום דמצי טעין ליה מחזי' למה לא מחית בתוך שלש אלו ואלו הכא לא מצי למטען הכי הרי נראה בהדיא דהיכא דלא מצי טעין ליה מחזיק אמאי לא מחית אין החזקה ראיה וכן משמע נמי בדבור תוס' בדבור מחאה שלא בפניו כו' תימא דבכל דוכתה נקט מחאה כו' וי"ל לפי שהטעם תלוי במחאה ולא בחזקה כו' עד לפי' אין חזקתו חזקה כשאין יכול לשמו' מחאתו דמה יועיל שמיחה והדברים ק"ו ומה במקום דשייך מחאה אלא שיש טעם שלא מיחא דמימר אמר מה יועיל לי מחאתי אמרינן דלא הוי חזקתו של מחזיק חזקה כ"ש היכא דליכא למימר כלל למה לא מחית כמו בנדון שלנו דמה היה להם לקהל למחות אחר שהבית מכרו אותה לשמש בתנאים הנז' ועיניהם הרואות שהשמש במקומו היה עומד לא ימוש מתוך הבית ומה להם למחות בשלמא אם היו רואים איש נכרי בא לתוך הבית ולא היו מוחים היה הטענה טענה אבל עכשו אין מקום למחאה כלל אפי' הדיוט בהדיוט וכ"ש בהיו' הבית הנז' של הקדש שאפי' היה בא אדם אחר לדור שם לא היה טענת חזקתו חזקה דאין מחזיקין בנכסי הקדש וכמ"ש הטור ח"מ בסי' קמ"ט בשם ה"ר יאודה ברצלוני וז"ל והמחזי' בהקדשות כגון הקדש עניים ושל ב"ה בזמן הזה אין להם חזקה שאין מוחה בעבור ההקדש וכבר הארכתי על זה במעשה אחת שבא לפני (לעיל סי' רכ"ו) א"כ טענה זו של הקהל טענה אלימתא היא והדין עמהם לומר לבן ראובן הבא ראי' שהבית מכורה לך וברשותנו וכי תימא תינח שאין לבן ר' כח מצד חזקתו ולא חזקת אביו להחזיק בבית אבל מ"מ אחר ששטר המכירה בידו יכול לומר הרי אני במקום השמש וכמו שהשמש היה יכול לטעון מחמת שטר המכירה כן יטעון הוא ויתבע זכות השמש אבל זה ברור הוא שמאחר שבן ר' זה לאו יורש השמש הוא יכולין הקהל לומר לבדד"א ומה שהשטר יוצא מחמת ידך אינה ראיה כי שמח המנו נפל או שמא פקדון הוא בידך או שמא משכן השטר ואין אנו יודעי' איך ומה ובכמה ואין לנו עסק בנסתרו' סוף דבר דלאו בעדד"א ואין לנו להשיב לך על זה וברור הוא. ועל הטענה הג' שטענו הקהל שמתוך שטר זה נראה שהיה המכר בטל לזמן שהם ירצו ליתן לשמש מעותיו וליקח הבית בעד חכם מהקהל וא"כ נמצא ששכירות הבית והפירות הם ר"ק ויוצאה בדיינין נראה בעיני שגם בזה הדין עם הקהל שהרי גרסינן בפ' אז"נ מכר לו בית מכר לו שדה ואמר לו לכשיהיו לי מעות החזירם לי אסור לכשיהיו לך מעות אחזירם לך מותר ופריך מאי שנא רישא ומאי שנא סיפ' ומשנו אמר רבא רישא דלא אמר ליה מדעתיה סיפא דאמר ליה מדעתי' ופרש"י ה"נ דאמר לו מדעתו אם ארצה אחזירם ולא שתתבעני בדין הלכך מות' דאי נמי חזר וקבל מעותיו עד עכשו שלו היתה וחוזר ומוכרה לו אבל רישא שעל כרחו צריך להחזי' מעיקרא לאו מכר הוא הא לך בהדיא דכיון שהמכ' אינו תלוי ברצון הלוקח לאו מכר מקרי דבשלמא כשהדבר תלוי ברצונו וא"א לו למוכר לתבוע אותו בדין כשחוזר ולוקח מעותיו מכר חדש הוי אבל כשיכול לתבוע המוכר ללוקח בב"ד צא מן הבית וקח מעותיך בע"כ של לוקח לעולם לא חל עליו שם מכר והוי רבית קצוצה וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"ה מהלכות לוה ומלוה ז"ל המוכר בית או שדה ואמר המוכר ללוקח לכשהיו לי מעות תחזיר לי קרקעי לא קנה וכל הפירות שאכל ר"ק ומוציאין אותם בדיינין וכ"כ ג"כ פ' י"א מהלכות מכירה מכר קרקע לחברו והתנה המוכר כו' עד הרי הפורות של מוכר ואין לחלק בין היכא שהתנ' כשוהיו לו מעות לבד ובין כשהתנה כשיהיו לי מעות או חכם או ד"א אחר שהטעם תלוי אם הדבר תלוי ברצון הלוקח או בע"כ כנז' שאחר שאיפש' לבא זמן שיוציאנו המוכר ללוקח מן הבית בע"כ אין הפרש בין איפשרי רחוק לקרוב הכל א' ועם היות דבר זה אין צריך ראיה לפי ע"ד מ"מ אומר שנוכל להביא ראיה לזה מלשון הרמב"ם ז"ל פר' ו' מהלכות מלוה ולוה שכתב וז"ל וכן המוכר שדה או חצר באסמכת' הואיל ולא קנה הגוף הרי כל הפירות שאכל רבית ומחזיר אותן וה"ה לכל מי שלא קנה קנון גמו' מתחלה שה א מחזו' את הפירו' מפני שאם אכל את הפירות הרי זה רבית של תורה הרי שכתב וה"ה לכל מי שלא קנה ק"ג ופשי' דנ"ד לא הוי ק"ג דכשהלוקח עומד ברצונו הוו ק"ג אבל כשאין הלוקח עומד ברצונו לאו קנין גמור מיקרי עוד ראיה לזה מ"ש הר"ן ז"ל בתשו' אחר שכתב לראיה לדבריו ההוא עובדא דפא"נ דההוא איתתא דאמרה ליה לההוא גברא זיל זבון לי ארעא מקריבי אזל וזבן לה א"ל אי איתרמי לי זוזי מהדרא לה ניהלו א"ל אנת ונוולא אחי אמר רבא בר רב הונא כל אנת ונוולא סמכה דעתיה ולא גמר ומקנה ארעא הדרא פירי מאי כו' ואסיקנא דר"ק הוי כו' עד אלמ' כל היכא דמתני לוקח עם המוכר דאי הוו ליה זוזי למהדר זביני' לא אמרינן דזביני הוו עד ההיא שעתא כו' עד אלא ש"מ דכל כה"ג לאו זביני נינהו אלא הלוא' הרי לך דכל היכא דמתני כו' שנר' שבכל ענין שמחויב הקונה לחזור לא הוו זביני וכ"נ כתב דכל כה"ג שנר' בפי' אע"פ שלא יהיה ממש זה הענין אלא דומה לו הדין שוה דודאי א"א לכתוב כל הפרטים אלא גמרינן דבר מדבר הדומה לו וכמו שכתוב בהגה מימונית פ"ד דהלכות שותפין וז"ל ועוד דכל היכא דאמר תלמודא כגון זה שותף חולק שלא לדעת חברו כיון דאמר כגון זה אנו למדין ממנו דבר הדומה לו כיצד אפי' אינו דומה לו לגמרי וכ"ש הוא גם אנו יש ללמוד מדברי רבותינו הפוסקים דכל דאמרי כה"ג א"צ שיהי' ממש אותו הענין אלא כל שהוא דומ' וקרוב לו סגי ועוד אני אומר שעינינו הרואות כההוא עובדא דההיא איתתא שלא קבל התנאי בפי' הקונה אלא שאמר את ונוולא אחי ופר"שי קרובים אתם ותתרצו ביניכם עכ"ז אמרינן שעם היות היה נראה שהמוכר היה מוכר אדעתא שאם לא יתרצה הקונה שיהיה מכור א"ה אמרינן דאינו כן אלא דסמכא דעתיה ולא גמר ומקנה כ"ש בנדון שלנו שהתנ' המוכר עם הלוקח בתנאי הנז' שודאי לא גמר ומקנה וכל שלא גמר ומקנה זוזי הלואה נינהו והמכר בטל והיו יכולים הקהל לומר שמפני זה השמש לא ערער על הבית כי הושגבדין והיה בפירות כדי אל הל"ב דוקאדוש שנתן והותר וא"כ הרי הקהל זכאים מן השמש ומבן ראובן מכח הטענות הנז' אלא שיש לראות כי מן הנרא' שהתנאים לא היו כתנאי בני גד ובני ראובן לא בתנאי כפול ולא במשפטי התנאי האחרי' וא"כ יש לבעל הדין לחלוק ולומר דתנאי בטל ומעשה קיים וכן כתב הטור חושן משפט סי' ר"ז וזה לשונו ואין התנאי מבטל המקח אלא אם כן התנה בכל דיני התנאי בתנאי כפול בכל משפטיו והכי ס"ל לר"י ולר"ת ורבי' מן הפוס' אבל הרי"ף והראב"ד ור"ש ז"ל כלם ס"ל דלא בעינן תנאי כפול בממון וכ"ד הרשב"א בתשו' סי' אלף ס"ז וז"ל בדיני ממונות לא קי"ל כר"מ דאמר בעינן תנאי כפול כו' עד וזו הסכמת גדולי האחרונים וכיון דהכי הוא דאיכא פלוגתא דרבוותא הוי ספקא דדינא וכת' הר"ן בתשובה וז"ל דלעולם כל שנסתפק לנו בקרקעו' שלמי הן מעמידין אותן בחזקתן וברור הוא זה דכי היכי דבמטלטלי כל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אמרי' המע"ה קרקע הוי דינא דבחזקת מרי קמא קאי כן היה נר' לכאור' אלא שיש להשיב שהרי כתב הרשב"א בתשו' סי' תתקע"ב וז"ל א' שמכר קרקע לחברו ובא שנים ואמרו כי תנאי היה בשע' המכירה וקנין שאם יחזיר לו המעות מכאן ועד ג' שנים שיהא המכר בטל והלא מביא שמכר אין בזה דמיון להא דאמרינן פ' האשה שנתאלמנה אין נאמנין ולא מגבינן ביה תרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מארי דשאני הכא שלדברי כלם לוקח זה כדין ירד והמוכר החזיקו בכסף כו' אלא שזה מביא שיש להסתלק כו' עד הרי הקרקע בחזקת לוקח זה שהוא עכשיו בידו ואין אומרים בזה אוקי ממונא בחזקת מארי קמא ונראה שאין לחלק בין עדים לדיינים אלא שנאמר בין לאותם דס"ל דאף בממון בעינן תנאי כפול ובין לאותם דס"ל דלא בעינן בזמן תנאי כפול כדין ירד אלא שאנו באים לסלקו משום דלא קיים תנאה הרי קרקע בזכות לוקח דבשלמא הא דאמרי' בגמרא ההוא בר שטיא דעתים חליש ועתים שטיא אמרי' אוקי ארעא בחזקת מ"ק דשמא עידן דשטיא זבין ומעולם לא חל המכר ולא זכה הלוקח אבל בנ"ז דאליבא דכ"ע זכה הלוקח אלא שאתה בא לסלקו אמרינן אוקי ארעא בחזקת לוקח כך היה נראה אלא שיש להשיב ולומר דבודאי בנדון כזה המכר בטל והתנאי קיים אי משום דאפילו לדעת אותם דס"ל דאפילו בממון בעינן ת"כ מ"מ כ"ע מודו דאיכא דברים דלא בעינן תנאי כלל אלא דבגלוי דעתא סגי וכההיא דאמרי' בקדושין פ' המקדש ההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לא"י ופרש"י לפי שאין דרך אדם למכור קרקעותיו שהוא מתפרנס מהם אם לא היה בדעתו לעקור דירתו מכאן וכתב הטור ח"מ וז"ל ומיהו יש דבר שאין צריך להתנות אלא כיון שאמר שלדעת כן הוא מוכר הו"ל כאלו התנה כההוא דזבין כו' הרי לך שכל דבר דומה לזה סגי ואע"פ דלא הוי ממש הכי וכמו שכבר הוכחתי לעיל וכ"ש שנדון שלנו אין לך ג"ד גדול מזה שלא היה בדעתם שהיה המכר החלטי שהרי בתחלת המכר נכת' הבית אשר היה דר הח' כו' ואלמנתו כו' דנר' בפי' שבי' זה מיוחדת להם לת"ת ושלזה כוונו שלא להסיר הבית מן השמש אם לא יהיה לצור' ת"ח אין לך ג"ד גדו' מזה בלי ס' שדעת' וכונת' שלא יהיה המכ' החלטי אלא שכשיצטר' להם יחזירו מעותיו לשמש והוא יחזי' להם הבית גם פשי' שאין דרך קהל חשוב למכור בית ההקד' בהיות הבי' ההיא במקו' בית הכנסת שיבא שם איש זר אלא כי להיות הקונ' שמש הקה' ומשרת נאמן אותם אמרו שיעמו' הוא שם בין מלך למלך כי ידעו כי בודאי לא יצטרך עמו אריכות דברים אלא תיכף כשיאמרו צא אתה וביתך כי צריכים אנו הבית לצורך הת"ח הוא יצא גם לסבה הנז' רצו שאם ילך הוא לא"י שאז יהיה לבחירת' ליתן לו מעותיו או ליתן מה שימצא מן הבית באופן שגלו וחזרו וגלו שאין רצונם שיבא שם אדם נכרי בשום אופן אם לא יראה להם כל זה מוכיח שלא היה מכירת הבית הנז' לחלוטין אלא שלעולם ידם על העליונה להוציא השמ' כשיצ' להם לת"ח שיזדמן וא"כ אחר שהיה מוכרח השמש לצאת כשיזדמן להם ת"ח לא חל המקח כלל מעולם לדעת כ"ע. עוד שנית אומר שהרי כתוב ורצו הממונים הנז' שיסודר כו' לעצת ולראיית ת"ח גם לבסוף כתב מכירה גמור' שרירא וקיימא חתוכה וחלוטה עם התנאים הנז' ומלת התנאים הנז' חוזר לכל הנז' בתנאים הידועים לת"ח וכ"כ הרא"ש בתשו' אחר שהכריח דבממון נמי בעינן ת"כ וכל משפטי התנחי וז"ל הלכך יש לדקדק בשטר זה אם כתוב בו ת"כ או כתוב בסוף השטר וקניני מיניה כחומר כל תנאים וקנין העשויין כתקון חז"ל כמו שרגילים בארצנו לכתוב בכל השטר ויש בו תנאי הרי התנאי קיים והמעשה בטל כיון שעבר על תנאו ומכרה ע"כ א"כ אף אנו נאמר בנ"ד נמי כיון שמעיקרא כתב ולראיית ת"ח ואח"כ עם התנאים הנז' הורו שהמכר יהיה קיים עם התנאים הנז' שיהיו התנאים נעשי' כמו שמתנה אותם ת"ח היודע לעשותם בכל משפטים ובכל חוקותם עוד טעם ג' שראוי להטות כל ספק הבא בשטר זה לדוני לזכות הקהל כי נר' בלי ספק שהבית בחזקתו עומד' וזה שכתוב קי פארה זיגונה בריה בעולם נו שילה פידיאן טומר כו' וכי מי שקונה בית צריך להתנות שלא יחזרו ליקח אותה ואם היו רוצים להתנות שכשיצטרך להם הבית שיחזור אותה להם לצורך הנז' כך היה להם לכתוב קי שיאה ובלי גאדו קי קיריינדו איל קהל לה קאשה פארה חכם דיל קהל קי לה אייא די טורנאר דאנדולי שו דינירו אלא שמתוך לשון זה שכתוב עתה נר' בפי' שהבית בחזקתם עומד' אלא שהיו מבטיחים אותו לר' יעק' השמש שלא יהיו רשאי' להשליך אותו מן הבית אם לא שיצטר' להם לצורך ח' מרביץ תורה בקהל וזה דקדוק נר' בעיני וכיוצא בזה מצאתי בתשובת הרשב"א סי' תתקע"ו וז"ל ר' שנשא אשה וכתב שטר שיור ליורשיה אם לא ישאר ממנה ולד של קיימה ומתה האשה ונשאר ולד ומת תוך ל' יום ויורשי האשה תובעים כו' עד שלא קאמר רשב"ג כל שלא שהה ל' יום באדם הרי זה נפל אלא ששהה ל' אינו נפל הא לא שהה ספק הוי וכדאמ' פ' ר"א דמילה ואלו היה תנאי כל שישאר ממנה כו' לא יחזור כלום ליורשי היה על הבעל להביא ראיה לפי שלמ' זכה אלא א"כ ישאר אבל כאן הבעל כבר זכה אלא שהתנה שאם לא ישאר שיחזיר א"כ מי שאומר שלא היה הולד של קיימה עליו להביא ראיה וה"נ בנד"ש כיון שהתנה הקונ' עם המוכ' שלא יוציאנו הרי א"כ נר' שהבית בחזקת היורשים קאי אלא שאין יכולים להוציאו אלא לצורך דבר פ' ומי שירצ' להעמי' הבית בחזקת הקונה מטעם שאין התנאי קיי' עליו להביא ראיה ואם לא יביא ראיה הבית בחזקת המוכרים וא"כ נמצא זכו בדינם הקהל כי התנאי שרירים וקיימי' והפירו' שלהם וא"ת אחר שאנו אומרים שבדרך זה התנאי קיי' ונעשה באיסור היה לנו לומר שכיון שכתוב בשטר שיהיה נעשה לעצת וראיית ת"ח הת"ח יעשה באופן שיהיה המכר מכר ושלא יהיה בו איסור י"ל דהאי דמהנ' מה שהתנה מה שיעשה המוכר לעצת וראיית ת"ח היינו לענין מה שלא נכתב וקצר הסופר בלשונו מהני הא דאמר שיעשה ע"פ עצת הת"ח שיוכל לתקן אותו אמנם מה שהיה שלא יהיה זה אינו נכנס בעצת ת"ח וכן מצאתי בתשו' ריב"ש סי' תק"נ ע"ע קרוב לזה וז"ל ומה ששאלת אם תוכל לשנות השטר בדרך אחרת בלתי רצון המתחייב אשיבך אמת כי סופר שטעה בשטר יכול לתקן כו' עד אבל בנ"ז הסופר לא שינה דבר אבל כתב הקנין כאשר הוא והקנין בעצמו היה טעות ואיך ישנה עתה הסופר לעשו' מרבית קרן מה שלא היה וזה לא נכנס בכלל מה שהתנ' לעשות דשטר ע"פ ח' שישנו ויחליפו הקנין שהיה מד' מא' דינרים קרן וכ"וכ רבית שיעשו ח' מן הרבית קרן ע"כ א"כ בנ"ש נמי לא נכנס מהתנאי שהתנו שיעשה ע"פ עצת ח' לבטל התנאים שהתנו פעם א' ושניה וקרוב לזה אני אומר שנוכל ללמוד מתשובת הרא"ש ז"ל סי' ר"ח וז"ל וששאלת שטר שכתוב בו אם לא ופר' לזמן שיתחיי' כך וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא כו' והשיב אע"ג דכתיב בשטר דלא כאסמכתא לא מהניא מידי דהא חזינן דאסמכתא היא ומאי אהני דכתיב דלא כאסמכתא כן נאמר אנחנו אם אנו רואים שתנאי זה שנעשה הוא תנאי של רבית איך יאמרו לנו החוזים לא תראו ודברים של טעם הם ואם ירצה בן ר' לומר שתכף שלקחו הקהל ת"ח ולא שאלו הבית מן השמש מחלו אותו השעבוד וירצה לדמות זה להא דאמרי' במתני' אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שני' הרי שלי הרי היא שלו וכתבו התו' וז"ל ואפי' מאן דמוקי לה בלא מעכשו מ"מ התם הלוה היה יכול למכור מן השדה לאחר כנגד המלוה וליקח לעצמו המותר וכשהוא מניח לו כלה אינו עושה משום רבית אלא מלתא בעלמא הוא דעבד מלוה גבי' שמחל לו בחנם ואומר שאפי' לפי סברה זו פשי דלא דמי כלל דבשלמא אם היה התנאי לח' פ' או לחכם ראשון או שני שיבא והיה בא הח' הפ' ההוא או האחד או הב' ולא שאלו הבית היינו יכולים לומר ודאי מחלו לו לר' יעקב אבל עכשו שלא ייחדו שם ח' ולא קבעו לומר ראשון או שני אלא סתם לח' ירצה לח' אותו שיראה להם והוי כמי שאומר כשיהיה לי מעות סתם ולא קבע זמן שלעולם תלוי ברצון המוכר ואפי' אם פעם א' יהיה לו מעות ולא יפדה אזי לא מחל שעבודו מפני זה וברור הוא ולא היה צורך לכתוב דבר זה אלא שמפני ששמעתי טענה זו מפי א' ומה שיש לטעון מאם יש דין רבית להקדש לא ראיתי להאריך כי רוב הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים אינם מתירים אלא אבק רבית לא ר"ק והטור י"ד סי' ק"ס כ"כ סתם בלי שום מחלוקת וכ"ש בנ"ז שהמלוה הוא הדיוט שלדעתי לכ"ע אסור כלל הדברים שכפי הדין איני רואה טענה בה יוכל להסמך בן ר' הטוען ותובע מן הקהל ואם כי הקהל לא טענו טענה אחר' כי אם שאינם יודעי' דבר ושמעולם לא ידעו שר' יעקב השמש מכר לשום אדם טוענין ליורשי' כי המוכרים הנז' בשטר המכירה הלכו לב"ע וכל מה שהם היו יכולים לטעון טענינן לבניהם ולדור אשר קמו אחריהם ולרווחא דמלתא ראיתי להורות עוד איך יש לשונות בשטר מורים על היות החזקה מהבית בחזקת הקהל יצ"ו שכתוב קי שי תיל דיג"ו ר' יעקב שי קירה איר לא"י כו' נר' שמכיר' הבית לר' יעקב לא היה לחלוטין ולא היה יכול למוכר' אלא אם ירצה לילך לא"ו דאל"כ לא היה צריך להאריך אלא עוד תנאי ב' שי איל דיג"ו ר"י קירה וינדור כו' אלא הוראה ברורה שלא יוכל אדם לקננות הבית אלא ר' יעקב וכדי שלא ימנע הליכתו לא"י הרשו אותו למוכ' ואף זה אם לא ירצו הם לפרוע המעו' וכן ג"כ שאם ימכרנ' בפחות מהל"ב שישאר הדב' לבחירתם גם נר' לי שזה שכתוב שישאר לבחירתם היה אפשר לפר' אף אחר שיקנה אותה מי שיקנה אותה מר' יעקב הנז' שישאר הבחיר' לקהל אם ירצו ליתן המעות לקונה ולהוציאו מהבית כי משמעות זה סובל הלשון הנז' ואחר שהקונה היה צריך לשטר זה להראותו כדי לקיי' קנייתו א"כ יש לנו לומר יד בעל השטר על התחתונה וכמו שהייתי יכול להאריך אם לא שאינו מהצורך כי ודאי בן ר' אין לו דין ודברים עם הקהל גם שום אדם אחר אחר שבפני ר' יעקב הנז' בנו הבית והבית בחזקתם עומדת כמו שהוכחתי יכולים לומר שמצד שהושג בדין ר' יעקב הנז' חזר להם הבית כי היו בפירו' השכירות שאכל עד עתה די והותר ועוד טענות אחרות זהו הנלע"ד בדין זה כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:
1