שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט רס״חResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 268
א׳בית ועליה על גביו ושני' שותפי' לאחד הבית ולאחד העלי' ונפלו ובע"ה אינו רוצה לבנות אלא המחיצות לבד ואומר שהשאר תלוי על בעל העליה ובעל העליה אינו רוצה לבנות אלא מן התקרה ולמעלה ואומר שבעל הבית חייב לתת לו קרק' לדריסת רגל כמו שיש לו למטה הדין עם מי:
1
ב׳תשובה
2
ג׳דבר זה הוי מחלוקת בין הפוסקים ולדעתי הם שלשה סברות אחד שהדין עם בעל הבית מכל וכל ב' שהדין עם בעל העליה שחייב בע"ה לתת תקרה ומעזיבה ג' סברה אמצעית לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא שנותן בע"ה התקרה ובעל העליה מעזיבה ומעתה יש לראות שרש אלו הסב' מהיכן יצאו וזה החלי. תנן בב"מ פ' הבי' והעליה הבי' והעליה של ב' שנפלו שניה' חולקי' בעצי' ובאבנים ופרש"י כגון ב' אחים שחלקו א' נטל בית וא' נטל העליה שעל גביו ובמשנ' זו לא פליגי דכ"ע מודו דבשות' איירי. עוד תנן הבית והעליה נפחתה העליה ואין ב"ה רוצה כו' עד ר"י אומר התחתון נותן תקרה והעליון נותן את המעזיבה ובבבא זו איכא פלוגתא בין המפרשים דאיכ' מ"ד דאף בבא זו בשותפין איירי אבל רש"י והרי"ף סברי דבמשכי' ושוכ' איירי עוד בבא ג' הבית והעליה של שנים שנפלו אמר בעל העליה לב"ה לבנות כו' והא ודאי בשותפין איירי ור"ת כתב וז"ל ובגמ' דמוקי לה בשוכר ומשכיר ר"ל בבא מציעתא כנ"ל משום דבאחין שחלקו אין על התחתון לבנו' תקרה והקשו בתו' לדבריו מאי קאמר בגמ' תחתון שבא לסכך בארזים שומעין לו למה בא לסכך כיון דאין מוטל עליו דבאחין שחלקו מיירי והרא"ש קיים פי' ר"ת ותירץ באחד משני פני' אי דלא גרסי' לסכך אלא לשנות ואי גרסי' לסכך מיירי דאיכא לתחתון נמי עליה כגון שהן שתי עליו' זו על גבי זו הרי א"כ ידענו סבר' הרא"ש ור"ת דטעמייהו משום דמוקי בבא מציעתא בשוכ' ומשכיר וס"ל דדוק' במשכיר שייך למימר שחייב ליתן תקרה לב"ה אבל בשותפין פשי' להו דלא דמאי זה טעם יתחייב כמו שמפו' בפסקי הרא"ש והנמקי כתב להפך דמשום דב"מ נקטינן דמיירי בשוכר ומשכיר הוא דאיכא הפרש בין תקרה למעזיב' אבל בשותפי' ודאי תחתון נותן את הכל וכמו שהכריחו מפשטא דבב"ק דקאמר הבית והעליה של שנים שנפלו שניהם חולקי' בעצים ובאבנים ובעפר ואלו העליון נותן המעזיבה בתקרה של תחתונה היה לו ליטול בעפר יותר מחברו כשיעור אותה המעזיבה ונ' בתוך לשון הנמוקי בלי ספר דרש"י ור"י שפיר' בשוכר ומפכי' בבא מציעתא לא משום דס"ל בשותפי' כתוס' והרא"ש אלא אדרבא משמע מתוך לשונו בשוכ' ומשכיר הוא דפליגי ר"י ורבנן בתקרה ומעזיבה אבל בשותפין כ"ע מודו דתחתון נותן את הכל דכמו שיש לו קרקעית לביתו כמו כן צריך ליתן קרקע מדרס כף רגל לבעל העליה ודקדקתי כן משום דקאמר ואחרים דקדקו עוד מדקאמר כו' והל"ל ואחרים פרשו אלא דס"ל כו' אלא דמשמע ודאי דס"ל דאחרים ופרש"י והרי"ף לגבי דינא א' הם וק"ל לע"ד. וז"ל הנמקי ז"ל הבית והעליה של שנים נפחתה העליה וכו' רש"י והרי"ף ורוב הפוסקים האחרונים פי' הך מתניתין בשוכר ומשכיר וכתב הרנב"ר שכן עיקר דדינא דשותפין הא תני לה בסמוך דתנן ואמר ב"ה לבע"ה כו' ותרתי בשותפי' למה לי אלא ודאי הא בשוכר ומשכיר הוא ומשום דומיא לשותפין עריב לה בהדייהו ואחרים דקדקו עוד מדקאמר רבי יוסי עליון נותן מעזיבה ואיכא בגמ' טעמא משום אשוויי גומות ובשלמא בשוכר ניחא דהא אמרי' בפי' על השוכר להטיח את גגו משום דמעשה הדיוט אבל בשותפין ודאי תחתון נותן את הכל וראיה ממתני' דלעיל דתנן דשניה' חולקים בשוה כו' כנ"ל אבל הרמב"ם פ"ד מה' שכני' שכתב וזה לשונו התקרה של בית הרי היא של בעל הבית והמעזיבה שעל התקרה הרי היא של בעל העליה וכתב המגיד משנה וז"ל ונ"ל שדעת המחבר שלא נחלקו ר"י ורבנן אלא בשוכר ומשכיר אבל בשותפין אפי' ח' מודים שהמעזיבה לעליון כו' עד ויש מי שהשוה דינו ופסקו כרבנן וכ"כ הר"ש משמע דלדעת היש אומרים והר"ש הדין שוה דבין בשותפין ובין בשוכר ומשכיר התחתון נותן את הכל תקר' ומעזיבה וכבר חפשתי לבקש שיטת הריטב"א או הרמב"ם ז"ל לראות אם היו מגלי' איזה דבר ולא זכיתי לראו' דבר מלשונם אבל אמנם כפי מה שראיתי בספרי הפוס' המצויים בידי נר' בפי' שיש ג' סברות ברורות חלוקות זה מזו ופוסקים אחרי' לא נתבררה אלינו דעתם כמו שאכתוב בס"ד הברורי' הרמב"ם הראב"ד הרמ"ה דס"ל שחייב ב"ה לתקן התקרה וב"ה המעזיבה הר"ש וי"מ אחרים ס"ל בבירור שבע"ה נותן את הכל תקרה ומעזיבה ר"ת והרא"ש ס"ל שאין לב"ה ליתן כי אם המחיצות אבל תקרה ומעזיבה לבעל העליה רש"י והרי"ף לא נתברר בפי' סברתם כי לא מצינו עוד אלא שהרי"ף ורש"י שניהם פי' בבא מציעתא בשוכר ומשכיר ואם היה נמשך לזה דדוקא בשוכר ומשכיר הוא דפליגי רבנן עם ר"י אבל בשותפין כ"ע מודו דעל העליון לתקן תקר' ומעזיב' כמ"ש הרא"ש אם היה זה מוכרח אז היינו אומרים בודאי דרש"י והרי"ף שפירשו האי בבא מציעתא בשוכר ומשכיר א"כ בודאי דס"ל בשותפין כהרא"ש אבל עינינו הרואות בפירוש דאינו כן חדא דאדרבא אפ"ל דמש"ה מוקי לבבא מציעתא פלוגתא דרבנן ור"י בשוכר ומשכיר משום דבשותפים כ"ע מודו דעל ב"ה ליתן את הכל וכמו שנר' מדברי הנמקי ותו שהרי הרמב"ם בעצמו פי' פלוגתא דרבנן ור"י בשוכר ומשכי' ופסק כרבנן בה' שכירות פ"ו שכתב וז"ל המשכיר עליה לחברו ונפחתה חייב לתקן התקרה והמעזיבה וכתב המגיד ודין המעזיבה כרבנן ודלא כר"י ובה' שכנים פרק ד' כתב שהמעזיבה על העליון לתקן וכתב המ"מ על זה שכמע' נראין דברי הרמב"ם סותרין קצת. לתרץ זה אמר וז"ל ונ"ל שדע' המחבר שלא נחלקו ר"י וח' אלא בשוכר ומשכיר אבל בשותפ' אפי' ח' מודים שהמעזיבה לעליון ובודאי שאותה משנה שנחלקו בשוכר ומשכיר הוא הוי א"כ שיש לנו לומר שלא ימשך בהכרח שמי שיפרש פלוגתא דר"י ורבנן דהיינו מציע' בשוכר ומשכיר שיסבור דבשותפין על העליון ליתן הכל אלא שאפשר הכי ואפשר הכי ומש"ה הטור פירש דברי רש"י כדברי אביו שכתב וז"ל ורש"י פירש דוקא בשוכר ומשכיר שצריך התחתון לתקן התקרה אבל שותפין לא דמסתמא אדעתא דהכי נחית ב"ה לעליה שלא יתקננה לו התחתון כו' נר' שמ"ש אבל שותפין כו' שכ"כ רש"י בפירו' אלא שכיון שראה שרש"י כתב בשוכר ומשכי' הכריחו סברת אביו הנז' למטה דמש"ה פרש"י בשוכ' ומשכי' משום דבשות' ודאי שעליון נותן הכל וכן אפשר שיאמר בדעת הרי"ף לא שיהיה מוכרח כדפירש אבל מדברי הנמקי נר' להפך כמו שכתבתי ודברי רי"ו נתיב כ"ז ח"ב צל"ע שכ' וז"ל בית ועליה בשותפות של ב' ונפחתה התקרה כלו' מדרך כף רגלי העליון אין ב"ה חייב לתקן התקרה כי מה מועיל לו די לו בגג עליה של מעלה בגובה ואם רוצה בעל העליה לסתור הגג כדי שיסייעהו בע"ה לבנות התקרה מוחין בידו כי הגג משועבד לב"ה אפי' בזמן שהתקרה קיימ' שאם יפלו מים על התקרה דרך סתירת הגג יעברו התקרה וירד למטה לבית כ"ש עתה שאין שם תקרה כלל וכ"כ התוספ' והרא"ש וכ"נ מדברי הרי"ף שוב כתב הבית ועלי' של ב' ונפלו וב"ה אינו רוצה לבנות כו' עד ואם באו לבנות ב' אם בע"ה רוצה לחזק יותר הבנין ממה שהיה מתחלה או לעשות תקרה יותר חזקה כו' שומעין לו ובעל העלי' אם רוצה להכביד יותר הבנין כו' אין שומעין לו אבל בהפך שומעין לו וכן בקירוי הגג אם לקרות בארזים שהם כבדים כו' אין שומעין לו עכ"ל מהחלוקה הראשונה נראה שדעתו לפסוק כר"ת והרא"ש דס"ל דעל העליון ליתן התקר' ומהחלוקה השנית שכתב בב"ה או לעשות תקרה יות' חזקה נראה דעל בע"ה לעשות התקרה דאם ל"כ מה לו לבעל הבית לעשות התקרה לא חזקה ולא חלושה דהיינו קושית התוס' שהקשו לסברת ר"ת כנ"ל ותרוץ הרא"ש אינו מוזכר בדברי רי"ו שהרא"ש ע"י דלא גרסינן לסכך אלא לשנות ומיירי בעמודים לא בתקרה ורי"ו כתב בפירוש תקרה ועוד שבבעל העליה לא הזכיר תקרה והזכיר קרוי הגג משמע בהדיא דאין לבעל העליה עסק בתקרה אלא בכותלי הבית של העלי' וכן בקרוי הגג ולא עוד. לכן היה נראה לי לומר שרי"ו דעת אחרת יש לו שחלוקה הראשונה שיראה ממנה שעל בעל העליה לתקן התקר' היינו בנפחת ולא נפל והיינו טעמא שפי' אין בעל הבית חייב לתקן כי מה מועיל לו די לו בגג כו' משמע דהשת' דאיכא למימ' די לו בגג ושאין התקר' צריך לו כלל הו' דאמרי' הכי דאין על בעל הבית לתקן התקרה אבל כשנפל לגמרי דאז לא מחייבי' לבע' העליה לבנות הגג עד שיבנה ב"ה הבית עם התקרה משום שיאמר לו כשם שאתה רוצה שאעמידך במדרס כף רגל שלך כן אתה תעמידני במדרס כף רגל שלי ואז יש לו לב"ה לעשות התקרה ואז נופל דין אם בא לסכך בארזים כו' זהו מה שנראה לע"ד בלשון רי"ו להיות דבר דבור אל אפניו ונראים בעיני דברים של טעם אעפ"י שלא מצאתי חלוק זה בפירוש בשום מקום גם כי כפי האמ' אינו נראה כן מלשון הרא"ש ולא מלשון התוס' שכתבתי למעלה דאי הוה סב"ל האי חלוק מאי קשיא להו ממאי דאמרינן בגמ' בא לסכך כו' כנז' הוו מצי לתרוצי דההוא בנפ' לגמרי מיירי והכא בנפחת אלא דמשמע שהם ז"ל אינם מחלקים אבל דברי רי"ו איני יודע להולמ' בענין אחר:
3
ד׳ואפילו בדברי הרא"ש קשה לי שכתב ואי בעי לסלוקי בעל העליה את הגג כדי שיצטרך ב"ה לתקן את התקרה כי מה יועיל לו והלא אפילו נפל לגמרי אין עסק לב"ה עם התקרה אלא שנראה לעניות דעתי ליישב דברי הרא"ש דס"ל שהאמת הוא שאין ב"ה מחוייב כלל לתקן מעמד רגל לעליון כלל אבל כמו כן אם נפל הבית כלו אין כופין לבעל העליה לבנות עלייתו אבל אם היה הגג בנוי אינו יכול לסותרו משום דכבר נשתעבד וכ"ת א"כ לוקמת הא דאמר תחתון שבא לסכך בארזים שומעין כו' בשנפל הבית כלו ובא ב"ה לבנות כו' דאז יצטרך בעל הבית ליתן התקרה ולכן אמר בארזים שומעין לו כו' י"ל דא"א לומ' כן דמאחר שב"ה אינו מחויי' מן הדין על התקרה אלא הוא שבא לעשות כן מצד עצמו מפני צרכו פשיטא שיש לעשות מה שירצ' ואז בעל העליה אם ירצה לבנות יותר חזק יהיה מוטל עליו ואם לאו יעמוד כנ"ל ליישב לשון הרא"ש. גם נראה בעיני שהדין דין אמת שאין כפיה לבעל העלי' לבנות כלל אלא שכופין אותו שלא יסתור כדי שלא יזיק שכן נראה בפירוש מן המשנה דקתני אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה לבנות הרי בע"ה בונה את הבית ודר בתוכה עד שיתן יציאותיו ואלו אמר ב"ה לבעל העליה כו' לא קתני משמע דדוקא בעל העליה יש לו דין על ב"ה משום דא"א לו לבנות עלייתו אם לא יבנה בע"ה ביתו אבל ב"ה אין לו דין על בעל העליה לבנות משום דאפשר לו לבנות בלא העליה ואף גם זה שכופין לבע"ה לבנות כשהוא בפנינו וכשאינו לפנינו בעל העליה בונה כו' כנז' במתניתין זהו לדעת הרמב"ן @77[ואע"ג דמלשון הרא"ש בפס' ובנו הטור נראה שיש על בעל העליה לתקן שלא ירדו גשמים לתחתון נראה בעיני שאינו כן דעת שאר הפוסקי' ועוד דפליגי בגמ' בהנהו בי תרי דהוי דיירי חד עליה וחד תתא כי משי ידי עליון אזלי ומזקי כו' משמע דעד כאן לא פליגי אלא משום דעליון שפיך מייא הא גשמים כ"ע מודו שאין בעל העליה חייב ועוד שהרא"ש פסק בהדי' כמ"ד שאין העליון חייב לתקן משום דהלכא כרבי יוסף דאמר על הניזק להרחיק את עצמו לכן אני אומר דמה שאמר הרא"ש אינו אלא לאפוקו דלא מצי בעל העליה למימר לבעל הבית לסייע הוא הגג כי כיון שנמשך לו נזק ג"כ אלא שעליו לבד מוטל לתקן אם ירצה לתקן כנ"ל:]@88 אבל הרשב"א ז"ל כתב שאין כפיה אפי' לבעל הבית אפי' כשהו' לפנינו אלא כדקתני במתני' וכ"כ הנמקי וז"ל אבל הרשב"א כ' דהתם בירושלמי כו' עד אלא דסבר' דגמ' דילן היא שאין כופין אותו כלל שאין לבע' העלי' שעבוד אלא על הבית אבל לא על בע"ה שישתעבדו נכסיו כדי שנכוף אותו לבנות בע"כ וכ' הרנב"ר שכן דעת הרא"ה ג"כ אחר שכתבתי משא ומתן של גמר' עם הפוסקי' רואה אני לומר כלל הדברים ואחר זה מה שנראה לומר לע"ד הלכה למעשה בנדון זה ואומר אני שהרמב"ם והראב"ד והר"ה סברי שהתחתון נותן התקרה בשותפים והטע' לפי שיאמר עליון לתחתון נטלתי אני עליה כנגד ביתי כשם שאתה עומד בקרקעך שנטלת כך העמידני בקרקעי וקרקע של עליון הוא התקרה נוסף עליהם הר"ש ז"ל וי"מ שיש לב"ה ליתן אף המעזיבה: ונראה לע"ד דבמקומות הללו אף הרמב"ם והראב"ד והרמ"ה דסברי דמעזיבה לא היינו לדידהו שהתקרה שלהם היה סתום והיה בו כדי עמידת רגל כמו קרקע אלא שהמעזיבה היה חזוקי תקרה אבל לפי מנהג אלו המקומות שהתקרה היא מקורות שיש ריוח בין זו לזו במלא קורה או פחות מעט או יותר מעט אין הקרוי מעמד רגל אלא עם הנסרים א"כ כל הני רבוותא הנזכרים שוים שצריך בע"ה קורות ונסרים ונראה שרש"י ז"ל אף הוא עמהם שכתב בפי' המשנה אמר בעל העליה לב"ה לבנות החומה והתקרה התחתונה המוטלין עליו לבנות והוא יבנה החומה מן התקרה ולמעלה ותקרה העליונ' של גג ע"כ. וגם הנמקי כ' בפי' וז"ל לבע' הבית לבנות עד התקרה התחתונה ובע' העליה יבנה החומה מן התקרה ולמעלה ותקרה העליונה של גג משמע בפ' דאזי' לשיטתיה דס"ל דבשותפין פשיטא שעל התחתון ליתן הכל כנזכ' לעי' גם מן האחרונים רי"ו הכי ס"ל כמו שהוכחתי מלשונו נוסף על זה רב אלפס דלפי דברי הנמקי נראה שדעת הרי"ף שבשותפין על התחתון ליתן את הכל אפי' לדעת רי"ו ז"ל שכתב שהרי"ף מסכים להרא"ש אפש' דהיינו בנפחת וכדפירשתי למעלה אבל בנפל כ"ע מודו דעל בעל הבית לבנות עד התקרה ותקרה בכלל וכתב הריב"ש סי' תק"ו שכן המנהג לא נשאר מי שכתב בפי' שאין התחתון לבנות התקרה (אבל) (אלא) ר"ת והרא"ש ואחר שרבו כמו רבו החולקים עליהם יכולים אנו לפסוק הלכה למעשה ככל הני רבוותא שהם גדולים בחכמה ומנין וכ"ש דלא שייך הכא למימר לתחתון קי"ל כר"ת והרא"ש דאנן לאו למכפיי' אמרינן ולהוציא ממנו ממון כסברת הרמב"ן דס"ל דהיכא שבע"ה לפנינו כפינן ליה לבנות אלא כדעת הרשב"א והרא"ה ז"ל דאין כח לעליון כשנפל הבית ורוצה לבנות אלא שיבנ' הוא הבית וידור בה ואם ירצה אח"כ התחתון ליכנס בביתו ישלם יציאותיו ואז הוי בעל הבית מוציא ועליו הראיה וישלם כל יציאותיו קורות ונסרים כמו שפי' לפי מנהג אלו המקומות הנראה לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעי' שמואל די מדינה:
4