שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט רצ״בResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 292
א׳ראובן ושמעון נפלו הפרשים ביניהם על דבר בית שהשכי' ראובן לשמעון עם ארבע מחיצותיה ואחת מהמחיצי' איננה בבית הנז' ותובע ראובן את שמעון המחיצה להשיב' לאיתנה הראשון כאשר היתה בתחלה ושכירות הבית ושמעון מודה ומשיב שהסיר מקצ' המחיצ' ושאריתה לא ידע מי הסירה כי חלף הלך לו חוץ לעיר ובהיותו שם הסירו שארית המחיצה וראובן טוען ואומר כי בהיותו שם קודם לכתו הסיר' כלה כמו שהסיר מקצתה ותובע ממנו שכירות הבית והמחיצה אשר הסיר כי אע"פי שהלך הבית היתה מושכרת לו ורגלים לדבר וידים מוכיחות כי בשובו חזר ונכנס בבית ועדיין הוא יישב בו ושמעון משיב כי מן המקום אשר היה שם חוץ לעיר שלא בשטר כתוב וחתום כי לא היה חפץ בבית הנז' לאמר לאשת ראובן כי פרק עול השכירות מעליו כי ראובן לא היה עומד בעיר ושקהלו הלך לאמר לאשת ראובן מכאן והלאה תשכיר הבית לאחר כי שמעון אינו חפץ בו והיא אמרה כי לא היו ד"מ ועוד כי איך היתה יכולה להשכירה בלתי המחיצה הנז' וראובן לקיים עליו הדין דין אמת לאמתה של תורה ככל אשר יורה המורה לצדקה להיות מקובל ומרוצה עליו בסבר פנים יפות כאלו נגזר בב"ד הגדול שבירושלים תוב"ב שם ביד שליש בפקדון עשר' גרושוש אי לזאת אחלנו יכונו לפני יקר תפארת גדולת מעלת כבוד תורתך להשיב תשובתו הרמתה הדין עם מי ושכמ"ה כי כוונת שניהם לדעת הדין ומאן דבדינא שקלי גלימיה ליזיל וריקוד בארחא:
1
ב׳תשובה
2
ג׳צריך לחקור בדין זה ד' דברים אחד אם היה יכול שמעין לסתור הכותל כלו או מקצתו לצרכו אחר שהיתה הבית מושכרת לו כיון דקי"ל שכירות ממכר ליומיה הוי. ב' את"ל שלא היה יכול לסתור עתה שסתר מקצתו כפי דברי שמעון וראובן טוען שאינו כן אלא ששמעון סתר הכל אם נחמן שמעון. ג' ואפי' את"ל שנאמן אם מחוייב לבנות הכותל כלו או מה שאמר שסתר. ד' יש לראות אם חייב לפרוע השכירות כל זמן שלא בנה הכותל. לחקירה הא' אומר אני דדבר זה אינו צריך לפנים כי הא דקי"ל דשכירות מכר ליומיה הוי לא אמרו אלא שלא יוכל המשכיר להוציאו מן הבית גם לא למכור ולא להקדיש ואפי"ה כתב הרשב"א בתשו' ז"ל דעתי נוטה כדע' האומרים המשכי' בית לחברו לזמן שאינו יכול לאוסרו וטוב להחמי' למדנו מדבריו שיש אוסרים מן הדין ואפי' שדעתו שאינו יכול לאוסרו אחרים חולקים ואם היה מכר גמור איך היה הוא חולק יעלה על הדעת שמי שמכר את ביתו לגמרי שיאסרנו אח"כ ויחול האסור פשיטא דלא ולא הוה שייך למימ' וטוב להחמיר כלל דפשיטא דאין אדם אוס' דבר שאינו שלו ואין צריך להאריך והא לך לשון הרמב"ם הל' שכרות פ"ה אבל אם אמר לו בית כזה אני משכיר לך צריך להעמיד לו בית כמדת ארכו כו' עד לפי' אם היה קטן לא יעשנו גדול ע"כ ולא יפחות מן החלונות שהיו בו ולא יוסיף עליהם אלא מדעת שניהם ע"כ וכ"כ הטור ז"ל והוא לישנא דמתניתין משנה אחרונה דפ' השואל וקשה מאי מדעת שניהם לא הל"ל אלא מדעת המשכיר אלא שבא ללמדנו שאין השוכר רשאי לשנות אלא מדעת המשכיר ולא המשכיר אלא מדעת השוכר באופן שאין לעשות שום שנוי אלא שיהיו שניהם מוסכמים בו ורש"י פירש בריש מתניתין דקתני לא יעשנו קטן השוכר מעכב כו' משום דקשה לו וכי לא יעשה אדם מביתו מה שירצה ותירץ שהשוכר ר"ל השוכר יכול לעכב עליו זמן השכירות שיאמר איני רוצה אלא בבית ששכרתי וזה חדוש כי המשכיר פשיטא ואין צ"ל הוא שיכול לעכבן על השוכ' שיאמר לו איני רוצ' אלא הבית כמו שהיתה לא גדולה יותר ולא קטנה יותר וכל זה מיירי אפי' בשנפלה ואם כשנפלה יכול לעכב השוכר על המשכיר והמשכיר על השוכר שלא יעשה שום שנוי עאכ"ו כאשר הבית קיימת וקאי כמו שהשכירה וק"ו בן בנו של ק"ו אם יש חשש נזק מהשנוי ויש עוד כמה ראיו' אלא שאיני צריך להאריך כי הדבר פשוט מאד כי אין כח ביד השוכר לעשות שום שנוי קבוע אלא מדעת המשכיר וכ"כ הרמב"ם כל זה פרק כ"ג מהלכות מכירה וז"ל ומה הפרש יש בין הקונה שדה לפרותיה ובין השוכר מחברו שדה שהקונה שדה לפרותיה יש לו לנוטע' או לזורעה כל זמן שירצה או להובירה והשוכר אינו כן כמו שיתבאר בענין שכירות ובהלכות כתב לפי' אם היה קטן לא יעשנו גדול גדול לא יעשנו קטן כו' עד ולא יפחות מן החלונות שהיו בו ולא יוסיף עליהם אלא מדעת שניהם:
3
ד׳לחקירה הב' אומר דפשי' שאין לשוכר לשנו' הבית מכמו שהיתה בזמן השכירות אם לא ברשותו ואחר שכן הוא נמצא שמעון מזיק ממון חברו בידים וחייב לשלם ודין זה נלמוד מק"ו דתנן בהגוזל קמא הבנאי שקבל עליו לסתור את הכותל ושבר את האבנים או שהזיק חייב לשלם והדברים ק"ו זה שנכנס לסתור הכותל ברשות אם שבר האבנים או הזיק חייב לשל' מי שסתר כותל חברו שלא ברשות חברו שהזיקו בידים בשאט בנפש עא"כו שחייב לשלם וזה דבר ברור ומצאתי בספרי הרי"ף בפי' הכונס בשלטי הגבורים על משנת הכונס צאן לדיר וז"ל אבל הכותל אפי' היה רעוע חייב אפי' בדיני אדם כו' אבל רש"י ז"ל כתב ואם היה הכותל בריא וחזק חייב על סתירת הכותל בדיני אדם ואם היה הכותל רעוע פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים הרי דלכ"ע הסותר כותל חברו כשהיא בריאה חייב בדיני אדם לשלם:
4
ה׳לחקירה הג' אומר שאפשר שגם זה אפשר להתברר מלשון המשנה הנז' דתני סיפא היה סותר מצד זה ונפל מצד אחר פטור ואם מחמת המכה חייב גם זה שכבר הודה שסתר וידוע שכותל שמתחילין לסתור אותו שמתרועע ונופל ועל כן יש לדמותו למה דקתני מתניתין אם מחמת המכה חייב גם זה מחמת שסתר מקצתו נפל כלו וכ"ש אם שמעון אינו יכול לישבע כמה סתר דאיכא למימר מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדין כל מודה במקצ' שחייב שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם ועוד אני אומר שהיה קרוב בעיני לומר שדין סותר כותלו של חברו שלא מדעתו דהוי דינו כדין נגזל שנשבע ונוטל וא"כ אם היה ראובן יכול לישבע ששמעון סתר כל הכותל היה נאמן וכ"כ הריב"ה בח"מ סי' שפ"ח אלא שמצאתי תשובת הריטב"א הביאה ב"י סי' ע"ה וז"ל בח"מ כת' הריטב"א משביעין על כפירת תביעה זו ואין עליו אלא חרם סתם על מי שיודע שהזיק את חברו וכמה הזיקו ע"כ קצת נראה מתשוב' זו שלא עשו תקנת ניזק כנ"ל דמשמע דלא הוי אלא אלא כשאר טוען ונטען שעל טענ' ודאי משביעין לנתב' ועל טענ' ספק חרם סתם:
5
ו׳לחקירה הד' נראה בעיני שחייב שמעון לפרוע כל השכירות והטעם שאפי' שנרצה לומר שהיה מועיל מה ששלח לומר שהיא מכחשת הדברים מוכיחים לפחות שהיא לא קבלה ודאי והקהל כתבו לו רצונה דאל"כ אלא שהיה בדעתו שכבר הבית אינ' מוטלת עליו למה לו ליכנס בבית ההיא אלא ודאי שכיון שידע שאין רצון אשת ראובן לקבל הבית עליה חזר לביתו וכהא דפסקו הפוסקים ראובן תבע משמעון בשביל סחורה מנה וש' נדר לו ן' זוז והלך זה לדרכו וזה לדרכו אם חזר המוכר ויתן לקונה הסחורה כו' הכא נראה כ"ש ומה התם שמעולם לא היתה הסחורה בידו אלא בשביל שחזר ובקש הסחורה מן המוכר על הסתם אנו אומרים שדעתו ודאי לקבלה בעד הסך שבקש ממנו המוכר אפי' שהוא היה יכול לומר ע"ד מה שנדרתי היתה כונתי עכ"ז חייב לשלם כמו ששאל המוכר בנ"ד שחזר לבית כבתחילה שהיה עומד בה עאכ"ו כנ"ל ועוד הטענה הב' טענה גדולה אני הייתי מקבל הבית אם היית חוזר אותה לי כמו שהשכרתיה לך והייתי משכי' אות' לאחרי' אבל עתה היתה מוטל' עליך שתחזרני כמו שהית' וכל אחת מאלו הטענו' מחייב לש' כ"ש בהצטרף שתיהן הצעיר שמואל די מדינה:
6