שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט ש״דResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 304
א׳שאלת ראובן היה עשיר מופלג ולו אשה ובנים זכרים ונקבות כלם גדולים ויהי כי הגיע יומו נפטר לב"ע וחל"ש ולא עשה שום צואה לא בכתב ולא בעל פה בעת מותו ואח' עבור שלש' שנים משעת פטירתו הוציאה אשתו שטר צוא' עשויה ע"י סופר גוי ועדי' גוים חתומים בה וזמן שנעש' הצואה הנ"ל הוא ששה שנים קודם פטירת ראובן הנ"ל ועשה הצואה ההיא בהיותו בריא כנרח' מטופס הצוא' שלמט' ועיקר דברי הצואה אשר צריך לשאול עליהם שכתוב בשטר הצואה שראובן מצוה להיות אשתו פלונית יורשת כללית כו' עד אם לא תוכל להכנס בנכסיו וירושה של המצוה הנ"ל רוצה שהליגיטו הזה יהיה לו כח ויכול' כאלו היה מתנ' בתו' החיים ובעד זה הליגיטו נותן מתנה ע"מ שלא תחזור בתוך החיים ואחר מיתתו של המצוה הנ"ל כל הנכסים של המצוה הנ"ל עם התנאים והמשאו' והבריתות הנז' למטה בצואה יבררו לנו רבותינו אם שטר הצוא' הזאת יש בה ממש מפני שלא נשמ' ולא נודע מעולם שר' עש' שטר צואה זה לא בחייו ולא אחרי מותו עד עבור ג' שנים וא"כ האמת שראובן עשה שטר' צואה זו למה לא הוציאה האשה תכף אחר מיתת בעלה ראובן שטר צואה הנ"ל ואם תזכה האשה בנכסים של המצוה הנ"ל בהאי צואה טמירתא אף אם היתה עשויה כהוגן עוד יבררו לנו שטר שנעשה ע"י סופר גוי ועדים גוים אם הוא כשר או הוא כחספ' בעלמא. עוד יבררו לנו אף שהיה השטר כשר אם האשה זוכה בנכסים של ראובן בלשון ירושה היכא דאיכא יורש עוד יבררו לנו אם האשה לא תזכה בנכסים בלשון ירושה אם היא זוכה מדין מתנה שכתב ראובן שאם לא ישוה בדין ירושה ישוה הדין מתנה או אינה זוכה מאחר שכל עזבון ר' הנ"ל הוא בטלטלין ושטרות ומעות ואין בו משום א' מדרכי ההקנאה שהמטלטלין נקנין בו וגם לראובן הנ"ל לא היה לו קרקע כלל לא בעת שצוה ולא בעת פטירתו וכ"ש שאפי' בנימוסי הגוים אין המתנה הזאת שוה כלום מפני שדרכם לזכות למקבל המתנה ע"י אחר או שיהיה המקב' עצמו זוכה בה מיד הנותן וכל דלא עביד כה"ג לא עש' כלו' וכאן חסר זה הדבר עוד יבררו לנו אם האשה טוענת שזכתה במתנה ממנהג המדינה באומרה כי מנהג העיר שנעשה הצואה הזאת לעשו' שטרותיה' ע"י סופרי גוים ועידי גוים אם ישוה להם נדון זה טענ' המנהג עוד יבררו לנו אם ישוה לה טענת המנהג מה ראיה יספיק לה ע"ז לפי שלעת הזאת אין שום יהודי דר באות' העיר אם יספיקו שני עדים יהודים שיעידו איך הי' מנהג היהודים לעשות שטרותיהם ע"י סופרים ועדים גוים או צריך שיעידו על שטר מתנה כדומה זה שהיה מעשה באותם העיר והב"ד של ישראל פסקו מטעם מנהג מבטל הלכה והכשירו השטר גם שיעידו שהמנהג היה מפורס' לכל שהב"ד היו מוציאים ממון מחזקת היורשים ע"פ אותו מנהג וגם יבררו לנו אם יש כח במנהג להפקיע כח הבכורה מהבכור או הירושה מהיורשים. וגם יבררו לנו אם ראובן הנ"ל אמר על אח' מבניו שהוא בכור ויש עדי' שמעידים על אחד מבניו האחרים שהוא הבכור ולא אותו שאמר ר' הנ"ל למי יאמינו להיות לו משפט הבכורה לאותו שאמ' ר' אב הבנים הנ"ל או לאותו שהעדים מעדים שהוא בכור מאחר שהאב אינו כופר שהבן שמעידים העדים ואומרים שהוא בכור אינו בנו אבל מודה שהוא בנו ע"כ דברי השואל ואתם ראשי אלפי ישראל לכם משפט הגאולה לברר וללבן הדברי' כשמלה פנו דרך הרימו מכשול שימו העקוב למישו' באופן שאיש על מקומו יבא בשלום: טופס שטר הצואה הועתקה מלשון נוצרי ללשון הקדש וז"ל ראובן עברי תושב עיר פ' בחשבו על חיי בני אדם כי הבל המה ואנוש כחציר ימיו ואין דבר יותר ודאית מהמיתה ואין דבר יותר נעלמת מיום המיתה ואין שום פדיון למיתה לא מכח זהב וכסף ולא ע"י שום אדם לפדותה וחושש למות בלא צואה ועוד שהוא מוכן לנסוע מעיר הזאת פ' ללכת לעיר פ' ובעזר אל שדי הסכים לצוות את ביתו ולעשות זאת הצואה באופן זה לסלק את כל נכסיו למען לא יפול שום מחלוקת בנכסיו אחרי מותו אשר הצואה ורצונו האחרון של המצוה הנ"ל רוצה ומצוה שיועיל בדין צואה ואם באולי לא ישוה בדין צואה רוצה ומצוה בדין קודינ"ילייו או בדין לי"גטו או מתנה בסיבת המות דישתריבואישייין דינה איפישטולק או בדין אי זה רצון אחרון כפי מה שיוכל בדין ויהיה שוה ויהיה לו הכח הראוי עד שבכל מקרה או סבה ובכל זמן זאת הצואה וכל המתאר בה יעשה ומצוה שיקיימו דבריו כפי הרצון והסידור ומחשבתו ממני המצוה ומבטל וסלק המצוה הנ"ל כל שאר הצואות או קודיצ'ילייו או רצונו האחרון שעד היום הזה עשה וסדר תחת אי זו צורה מדברים מפני שרוצה ומצוה המצוה הנ"ל שזהו רצונו האחרון וכל הבא מכחו יהיה חייב לקיים כל הדברים הכתובים למטה ולמלאתם ולא יוכל לגרוע ולחסר מהלי'גטו הנ"ל שום דבר לא בדין נאטור או פלסיריא' או טרובו ליאגיק' או בחיו' עזר הנכסי או באי זו סבה ואופן או משפט שיהיה ולפי שהקמת היורש הוא ראש וראשי' מאי זה צואה שתהיה אשר מזולת זה לפי הדין הצואה תהיה בטלה בעבור זה המצוה הנ"ל בחשבו כי אשתו היקרה וקרובתו כלכלה את ביתו כפי רצונו והביא נדוני' גדולה ברשותו אשר ממנה יצאו ממון המצוה הנ"ל סדר וביאר מחשבתו להיות' אשתו וקרובתו כאמור ובחשבו שאיזה מבניו של המצוה הנ"ל יהיה מוכן להשמיד ולכלות כל דבר ברגע אחד לכן המצוה הנ"ל מעמי' יורש שלו כללי לאשתו הנ"ל על כל נכסיו מאי זה מין שיהיו מטלטלין וקרקעות זכיות ופעולת הכנסות והמשכות מאי זה אופן ובכל מקום שיהי' אשר מהנכסים של המצוה הנ"ל אשתו הנ"ל תוכל לעשות מהם חפצה בחיים ובמותה וכפי בחירת' חוץ מאלו הליג'יטיט הנכתבים למטה בזאת הצואה ובתורת ובברית ובתנחי זה שאם בהעמדת הירוש' הזאת אשתו הנ"ל לא תוכל מן הדין להכנס תחתיו בנכסים וירושה של המצוה הנ"ל רוצה שהליג"יטו הזה יהיה לו כח ויכולת כאלו היה מתנה בתוך החיים ובעד זה הליגיטו נותן מתנה ע"מ שלא תחזיר בין החיים ואחר מיתתו של המצוה הנ"ל כל נכסיו הנ"ל של המצוה הנ"ל עם הבריתות והמשאו' והתנאי' הנז' למטה ראשונה שאשתו הנ"ל תהי מחוייבת לקיים הליגי"טו הנז' למטה בזה השטר ואחרי מיתתה הנכסים והירושה הנ"ל של המצוה הנ"ל יניח לאחד או שנים או כל שלשה בנים זכרים של המצוה הנ"ל ולאותם אשר יותר נשמעים אליה ושיהיה בבחירת' למי שיתרצה להניח ולעזוב לפי מה שיותר טוב יהיה בעיניה וזה לעשות גדר שנכסי המצוה הנ"ל לא ילכו בדרך רעה ויהיה להם העמדה וקיום להיות קצת מהם בעלי פחיתו' במדת הצחוק ודברי' אחרים שאינם ישרים בעיני המצוה הנ"ל שנית המצוה הנ"ל מעמיד ומסדר ועושה יורשיו פרטיים בניו פ' ופ' ופ' ליג"יטימו ונאטוראלו בניו מאשתו הנ"ל באלף אישקודי כל א' עובר כל חלק וערך ירושה ליג'יטימה ותשלום ליגי'טימה וכל דין וזכו' שאפש' להיות להם על הנכסים ירושה של מצוה הנ"ל ולא יוכלו עוד לשאול לבד מה שתתן להם אמם אשר פירש לה המצו' הנ"ל חפצו ומחשבתו עוד המצוה הנ"ל מניח לבנו הבכור פ' לבד מהליג"יטו המבוארים בצואה זאת בעבור הבכורה ספירא גדול ואח' רובין עם אחת פורלה ואחת טבעת שלו עה פנטה דיאמאנטי וכל הספרים מקלף שהיו מאביו ז"ל אשר הנז' יודעת אשתו הנז' בארם לה ע"כ עיקר דברי הצואה ועוד באו בצואה דברים אחרים שאינם מעלים ולא מורידים לשאלתנו לכן לא כתבנו אותם:
1
ב׳תשובה
2
ג׳האמת כי אם באתי לכתוב בכל פרטי הדיני' האלו מקור אשר ממנו יוצאים יארך הענין גם לרוב הטרדות ולאפס זמן אינו יכול להאריך כי אם בקוצר גדול אכתוב ואגלה דעתי כפי אשר יורונו מן השמים ומאתו יתעלה אשאלה לבל אכשל בדבר הלכה וידריכני בדרך אמת וזה החלי על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון על השאלה הראשונה אני אומר כי עם היות אמת דלכאורה לגבי הדק לא מעלה ולא מוריד מה שלא גלו צואה זאת עד היום מ"מ על דבר כיוצא בזה פשיט' שהיה מחיייב הדיין לחקור ולדרוש בשבע חקירות ודרישות להוצי' הדבר לאמתו כי רגלי' לדבר שהצואה הזאת מזוייפת ונעשת באריכות זמן ובטורח גדול והוצאה מרובה ואע"פ שאין אנו נביאים אנו בני נביאים ואמדן דעת גדול הוא שהכל היה בזיוף דאל"כ מה להם לטרוח ולפגום כבוד המתים והחיים בדבר שהיו יכולים להמלט בכבוד גדול וגם בזמן ארוך כזה לא נשמע ולא נודע דבר כזה ותא חזי תשו' הרא"ש והביאה בנו הטור ס"א והפליג להביא ראיות שיש לנו לדון באמדן דעת הגם שכפי הנראה הדין להפך אלא שיש אמדנות גדולות שהענין שקר וזיוף ואמר שזה למדו חז"ל מאב החכמים וראש החכמי' שע"ה אשר צוה ליתן הילד החי' כו' וכן בנדון שלפנינו אמדן דעת גדול יש מכמה טעמים שדבר זה שקר וזיוף אמנם נלע"ד שאין אנו צריכין לזה כי ודאי לא רצה ה' שיחרוך רמיה צידו ולא יועיל לרמאי רמאותו וזה דגרסי' בגמ' אמר רב יודא האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה כו' עד מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא כו' עד תיבעיא להו סתמא מאי רבינא' אמר לא חיישינן רב אסי אמר חיישינן והלכתא חיישי' ופי' רש"בם דקא בעי הכא אמאי סמכינן אי אמר להו סתמ' כתובו כו' ולא אמר להו איטמרו מי הוי מתנתא טמירת או לא ומסקנת דגמרא דחיישינן וכתב הרמב"ם פרק ה' מה' זכיה ומתנה הנותן מתנ' בין בריא בין חולה צריך שתהיה גלויה ומפורסמת כו' עד לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו ואמר לנו פ' הנותן שבו בשוקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת וכיוצא בענין אלו חוששין לה שמא מתנ' מסותרת היא ולא זכה המקבל ע"כ ופירש המגיד משנה מ"ש המחבר קרקע לאו למימרא דמתנת מטלטלין שהיא מסותרת דתועיל דהא סתמ' אמרינן האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה וכן מוכיחים דברי המפרשים וגם המחבר הקדים הנותן מתנה סתם וכתב המ"מ עצמו דר"ח הסכים לסברת הרמב"ם דמסקנ' הגמר' דחיישינן פי' דפסולה ולא מגבינן בה ועם היות כתב שיש גאונים חולקי' בדבר וס"ל דמדקאמר חיישינן ולא אמר פסול דאינו אלא חשש בעלמא הכל כאשר כתב בפי' בפ' הנז' מ"מ הוא שהוא אחרון האחרונים כתב שדברי הרמב"ם עיקר והטור בח"מ סי' רמ"ב הסכים בפי' כדברי הרמב"ם וכתב וכל מתנה בין של בריא בין של ש"מ צריך שתהיה גלויה ומפורסמת כו' עד אלא אפי' אמר סתם כתבו לו אינו כלום עוד הביא חלוק דבקרקע אם תפש מקבל מתנה דלא כתיב כתבוה בשוקא כו' מוציאין למקבל מחזקתו ובמטלטלין לדעת הרמ"ה אם תפש למ"מ ולדעת אביו הרא"ש אפי' תפש מ"מ וא"כ מן הדין הוא דבמתנה כזו שאנו עומדים עליה דחזינן דהוי מלתא טמירתא אפי' היה עשויה בסופר ועדים ישראל דלאו כלום הוא וממון בחזקת יורשים קאי ואין לאשתו כלום מחמת המתנה ונראה בעיני ברור דאפי' לפי מ"ש הטור אח"כ בשם אביו וז"ל וכתב א"א הרא"ש ז"ל האידינא דלא כתבינן בשטר כתביה בשוקא כו' עד הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתיה היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים והוי כאלו אמר כתבוה כו' ה"מ כשצוה לסופר ועדים ישראל אשר המנהג המפורסים ביניהם לכתוב בשטר המתנה וכך אמר לנו פ' שטר מתנה זו כתבוה בשוקא כו' אבל שטר העשוי ע"י סופר ועדים גוים מנא להו דינים אלו וא"כ פשי' דפסול בודאי ולא זכתה אשתו המקבלה המתנה כל עוד שאינו כתוב בו וכך אמר לנו כתבוה בשוקא כו' וראיה לדבר מהא דאמרי' בגיטין פ"ק אמר רבא האי שטרא פרסאה כו' ופריך בגמרא והא בעינן כתב שאינו יכול להזדייף והא בעינן צריך שיחזיר כו' ומשני בדמהדר משמע שגם השטר שלהם צריך שיהיה כתקון שלנו וא"כ לא אם אמרנו בשלנו שרגילין הכל לכתוב כתבוה בשוקא כו' וא"כ כשאמר סתמא כתבו אדעת' דשטרא כתיקון חז"ל קאמר אמנם לסופר ועדים גוים פשיטא ופשיטא יותר מביעתא בכותחא דפסול כל זמן שאין כתוב בו בפי' וכך אמר לנו כו'. ולשאל' הב' שכיון שנעשה השטר ע"י סופר ועדים גוים אם כשר אפי' היה עשוי כתיקון חז"ל או אם הוי כחספא בעלמא נראה דאם הוא כפי הנראה מלשון השאלה ששטר זה אינו עשוי בערכאות אלא בהדיוטו' דמסתמא אי הוה עשוי בערכאות קלא הוה ליה וא"כ דנעשית בהדיוטות פשיטא דלית ביה ממש דאמרי' בגמרא על משנת כל השטרות העולים בערכאות כו' רבינא סבר לאכשורי בכנופייא דארמאי שאינן ערכאות א"ל רפרם ערכאות תנן ובזה אין מחלוקת כלל דפשיטא דדוקא היכא שנעשה השטר בערכאות ממש הוא דקא מכשר מתני' אבל בקבוץ הדיוטות פשיטא דהוי כחרס הנשבר אמנם את"ל דגוים דנ"ד הוא ערכאות אכתי אית לך למימר שאין ממש בשטר צואה זו ולא מבעיא לדעת הרמ"בם והרמ"ה והראב"ד דס"ל דצריך שיהיו אלו הערכאות דיינים הממונים ע"פ המלך מקיימין השטר החתום ע"י גוים וגם צריך שיהיה דיין זה מוחזק לשאינו מקבל שוחד דא"כ רחוק הוא מאד שימצא זה אלא אפי' לדעת הרא"ש דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא מ"מ כבר כתב הטור דלדברי הכל אלו שטרות שכותבין הסופרים, הסופרים אין להם דין ערכאות אעפ"י שהם ממונים מפי השופטים כיון שלא נעשו בפני השופטים וא"כ היה צריך עדים ישראל שנעשה בפני השופטים או שהשופטים בעצמם חתומים בווא"ה שטר צואה זו פסול מן הטעם שכתבתי כיון שלא כתוב בו וכן אמר לנו כתבוה בשוקא כו'. ולשאל' השלישית אם מועיל לשון ירושה למי שאינו ראוי ליירש אין צריך לפנים דמשנה שלמה היא בפ' יש נוחלין דק"ל מוסכמת מן הכל וכ"כ הרמב"ם פ"ו מה' נחלו' וז"ל אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש אעפ"י שהוא ממון כו' עד ואין התנאי מועיל בה בין שצוה והוא בריא בין שהיה ש"מ בין ע"פ בין בכתב עכ"ל ולא נפל בזה מחלוקת לא בתנאים ולא באמוראים ולא בפוסקים וכן אם נתן בלשון מתנה אפי' לא הניח כלום לבניו המתנה קיימת ומשנה שלמה היא גם כן בפרק הנז' הכותב נכסיו לאחרים והני' את בניו מה שעשה עשוי אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו וכתב רשב"ם וז"ל מה שעשה עשוי מילתא דפשיטא היא ומשום סיפא נקט לה דאסור לעשות כן וא"כ בנדון שלנו היה מועיל המתנה ואפילו שנתן לה כל הנכסים וקי"ל הנותן כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופא מ"מ אחר שהניח לבניו מה שהניח מועיל המתנה לגבי דידה וכמ"ש הרא"ש בתשובה והביאו הטור ח"מ סי' רפ"א וז"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ר' היה מצוה ואמר אם אפטר אני קודם לאשתי עשיתי אות' ירושה גמורה מכל נכסי והנחתי ליורשי אחרי ה' זהובים ומהיום תלך אשתי ותחזיק בנכסים כו' תשובה מה שנתן לאשתו בלשון ירושה לאו כלום הוא אמנם רואה אני לקיים צואה זו מתוך תיבה אחת שכתוב בה ותחזיק כו' ותחזיק הוא לשון מתנה ותנן כת' לשון מתנה בין בתחילה בין באמצע בין בסוף דבריו קיימים א"כ משמע דמשום דכתב כל נכסיו לאשתו כיון שהניח קצת ליורשיו זכתה האשה וכן ג"כ שמעינן מתשובה זו שכיון שכתב מתנה אפילו שכתב גם כן ירושה זכתה האשה אמנם אם מתנה זו פסולה מטעם שלא יש בה א' מדרכי ההקנאות זה יתבאר לבסוף בע"ה. ועל שאלת המנהג אם תועיל בדבר זה ומה ראיה צריך לזה אומר שגם בזה יש כמה תשובות מהגדולים ולשאלה אם תועיל המנהג שנהגו בני העיר לכתוב שטרותיהם ע"י סופר ועדים גוים האמת כן שאם המנהג היה כן באותה מדינה ה"ל ככל תנאי שבממון שתנאו קיים אלא שצריך שיהיה המנהג פשו' לבניו מאד עד שכל העול' רצו' בני אותה העיר יודעים אותו ושיהיה המנהג קבוע ומיוסד מותיקין וכן תמצא בתשובות הרא"ש גם רי"ו מביא דין זה בשם הרשב"א גם מהררי"ק בתשובותיו מביא זה פעמים רבות ותמצא בשרש ח' כן וז"ל וכל נהגו בארץ ההיא להשוו' הבכור והפשוט וחלק כחלק יטלו לע"ד דבר פשוט יותר מביעתא בכותחא שאין במנהג הזה ממש שהרי כתב המרדכי בריש פרק הפועלים וז"ל שנינו עלה דמתניתין בירושלמי המנהג מבטל הלכה וכתב בא"ז כגון שהוא מנהג קבוע ע"פ חכמי המקום כו' ע"ש ובזה אין צורך להאריך. וא"כ אם אין יהודים עתה בעיר צריך שהעדי' יעידו שמנה' המקום מחכמי העיר ובתי דינם היה מעשה בא לידיהם ומכשירים שטר נעשה ע"י סופר ועדים גוים. ומה ששאלת אם צריך שיעידו העדים על שט' כזה ממש או מספי' שהיו מכשירים שטרות סתם הנעשים על ידי סופר ועדים גוים נרא' בעיני ברור שמספיק במה שיעידו שהיו החכמים עושים מעשה ומכשירים שטרות הנעשים ע"י סופר ועדים גוים סת' וזה הטעם בכל השטרות שאנו נוהגים עתה בזמן הזה כלם שוים ואין הבדל בין אלו לאלו כי כלה שטרי ראיה נינהו וכמ"ש הרא"ש בתשוב' והביא' הטור ח"מ ס"ס רנ"ג וז"ל ששאלת שטר צואת ש"מ העולה בערכאות של גוים אי דמי למקח וממכר או למתנה תשובה מתנ' ש"מ בכל נכסיו או אפי' במקצת ומצוה מחמת מיתה דלא בעי קנין בדבור' בעלמא קני כו' עד אבל נר' דבזמן הזה אין רגיל לא בדיני ישראל ולא בערכאות כו' עד הילכך כלם כשרים בערכאות של גוים הרי שכלם שוים וא"כ בעדות סתם שטרות שנעשו על ידי סופר ועדים גוים מספיק אלא שהיה צריך חקיר' ודרישה לראות אם שטרות אלו שהיה המנהג להכשי' היה דוק' אותם שנעשו ע"י ערכאות או אפי' בשטרי הדיוטות כי בזה יש חלוק רב כאשר אמרתי ולהיו' שכפי האמת אין מעל' ומוריד דברים אלו לנדון שלנו כי שטר צואה זו כחרס נחש' כמו שאכתוב בע"ה לכן לא הארכתי בדינים ובראיותיהם. ולשאלה אם יש כח במנהג להפקיע הבכור' מהבכור והירוש' מן היורשים פשיטא מנהג כזה שהוא נגד התורה ממש אין בו ממש ואיך יעלה על הדעת שיקבעו חכמים עצמם לקבוע מנהג כזה זה וזה אינו נקרא מנהג ותיקין אלא מנהג רשעי' ואין לילך אחריו וכמ"ש מהררי"ק בשרש ח' שזכרתי למעלה:
3
ד׳ולשאלה שמי יהיה יותר נאמן לומ' שזה הבכור אב הבן או העדים נראה לע"ד דצריך ליישב בדבר דתניא בפרק יש נוחלין יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר רב יודה נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה וקי"ל הלכה כרבי יודה ואיכא מאן דס"ל דהא דאב נאמן על בן זה לומר שהוא בכור אעפ"י דמוחזק באחר דבכור הוא היינו דמוחזק על ידי קול בעלמא אבל אי איכא עדים לא מהימן כמו שהביא הטור ח"מ סי' רע"ו בשם רשב"ם וכן יר' לי ג"כ מלשון הרי"ף בפרק הנז' שכתב וז"ל וגרסי' בגמרא בשלמא לרבי יודה היינו דצריך יכיר לאשמועינן דאב' נאמן אעפ"י דמוחזק באחר דבכור הוא ע"י קול מ"מ נאמן על זה לומר בכור הוא משמע דמהימן היינו יותר מן הקול אבל לגבי עדים ממש לא דתפשת מועט תפשת ועוד אפושי מחלוקת לא מפשינן וכיון דרבנן ס"ל דאין אדם נאמן כו' תספיק לנו שנאמר לדעת רבי יודה דנאמן אפי' במקום חזקת קול אלא שנאמן ג"כ שאפי' במקום עדים נמי נאמן והא דקאמר בתר הכי אבל לרבי יודה איצטריך דלא תימא מיגו במקום עדים הוא לא משום דאיכא עדים אלא שהייתי אומר דהאי קול הוו כמו עדים והיינו דקאמר דלא נימא מיגו במקום עדים הוא ולא קאמר איצטרך משום דהוי מיגו במקום עדים אלא דודאי ליכא עדים אלא דה"א כיון דאיכא קול מיגו במקום עדים הוא אמנם הרמב"ן והרשב"א ס"ל דלרבי יודה אפי' במקום עדים נאמן האב יותר מן העדים אבל רוא' אני שמה שנאמן יותר מן העדים היינו היכא דמשמע מתוך דבריו שבנו הא' המוחז' לבכור לנו או שמעידים עליו שהוא בכור שאינו בנו אלא ממזר אבל אם הוא בעצמו אומר בני הוא זה בני הוא זה ואומר ע"ז שהוא בכור והעדים אומרים שהאח' הוא הבכור אז אינו נאמן דה"ל כאומר בני בכור לא יטול פי שנים דשלמא כשאומר בני זה בכור ופוסל לשני הוא דבר שאין העידים יכולים להכחישו שאפשר שזנתה והם לא ידעו והוא ודאי ידע שלא בא עליה אמנם כשהוא בעצמו מודה שזה בנו וזה בנו אלא שאומר זה הוא בני הבכור והעדים מעידי' שזה נולד ראשונה בדבר שהעדים יכולים לידע כמוהו אין סבר' בעולם שיהיה הוא נאמן יותר. וכן נ"ל מתוך דברי התוס' שכתב וז"ל תימא לפי שנאמן לבכר יהא נאמן גם לפסול כו' וי"ל דכיון שנאמן לבכר בכל ענין האמינו הכתוב ואפי' על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור וא"כ עושה בניו הגדולים ממזרים שמאי' אחר הם משמע דא"א לעשות לקטן בכור אלא כשעושה לגדול ממזר מאיש אחר דאל"כ מנ"ל וכן נראה מלשון בה"ג שהביא הרא"ש בפסקיו פרק יש נוחלין וז"ל כתוב בה"ג הלכה כרבי יודה ודוקא היכא דאיכא בכור כשעושה קטן בכור א"כ פסי' ליה לגדול ומיגו כו' וכן נראה מלשון הטור שכת' וז"ל והרמב"ן ז"ל פי איפכא דאי הוה מוחזק ע"י שהיה רגיל לומר בוכרא הוא כיון שהגיד כו' אבל אי איכא עדים שנולד קודם לאחיו נאמן שהוא מעיד ע"ז שהוא בכור ומאח' אומר שאינו בנו משמע בהדיא דא"א להאמינו באופן אחר במקום עדים אלא כשאומר שאינו בנו מן הטעם שכתבתי בזה אין העדים יכולים להכחישו אבל כשאומר על שניהם שהם בניו אלא שאומר זה נולד ראשונה ודאי דעדים נאמנים א"כ אומר אני שמאח' דרי"ף ורשב"ם ז"ל ס"ל דאין האב נאמן אלא במקום חזקה בעלמא אבל היכא דאיכא עדי' הם נאמנים יש לנו לקרב הסברות ולומר שאפי' אותם שאומרי' שהאב נאמן יותר מן העדים היינו דוקא היכ' דאינם יכולי' להכחישו במה שהוא אומר שאינו בנו אבל במקו' שהם יכולי' להכחישו הם נאמני' יותר וכמו שהוכחתי מתוך הלשון כנ"ל. ומה שאמרתי ששטר צואה זה אינו כלום ואינו מועיל כלל לבטל דבר מכל הראוי לתבוע מדין תורה וזה מן הטעם שאומר דלא ימנע או שטר זה אתה רוצה להחשיבו בשטר מתנ' דהיינו גוף השט' ממש הוא עושה הקנין או שטר ראיה אם הוא מן המין הראשון מה שא"א כנר' מסגנון הלשון וק"ל ואין צורך להאריך בו מ"מ את"ל כן הרי הוא כחספ' בעלמ' שהרי לא מבעיא אם הוא עשוי שלא בערכאות של גוים דפשיט דאפי' שטר מכר שהוא שטר ראיה אינו כלים וכנ"ל אלא אפילו שנעשה בערכאות ממש אינו כלום ולא מבעיא להנהו דס"ל דהני תרי לישני דמס' גיטין פר"ק פליגי דמשני חד לישנא דינא דמלכותא דינא וללישנא בתרא תני חוץ מבגיטי נשים דכל שטר שגוף השט' הוא עיקר הקנין כמו גט הוי פסול' וכלישנא בתרא ק"ל אלא אפי' למפרשים ז"ל דהני תרי לישני לא פליגי וכמ"ש הרא"ש בפסקיו והרשב"א ג"כ ס"ל דהכי עיקר מ"מ היינו במקום דאיכא ארמנא דמלכא שלא יעשו שטר אלא בפני הערכאות ושלא יחתמו העדי' השטר עד שיבואו בעלי הדבר לפני הערכאות. אמנם בנדון שלנו כבר נראה דבר ברור שאין ארמנא דמלכא אחר שרצו לטעון מטעם המנהג וא"כ פשיטא דלכ"ע אם שטר צוא' זו אתה מחשיב לה בגט דהיינו דגוף הקנין נעשה בשטר לכ"ע פסול והוי כחרס הנשבר דלא הכשירו אלא שט' ראיה בערכאות או שטר קנין אי איכא ארמנא דמלכא אבל בנ"ד דליכא חד מהני ודאי השטר פסול אבל כפי האמת כל מה שכתבנו הוא לרווחא דמלתא כי כבר אמרנו למעלה שבזמן הזה אין מנהג לכתוב שטר מכר ולא מתנה לא בדיני ישראל ולא בערכאות אלא כלם שטרי ראי' נינהו וכ"ש שכל נכסי עזבון של זה האיש המצוה מטלטלין ומעות ואינם נקנים בשטר כדמפורש בהדיא בקדושין פר"ק על משנ' עבד כנעני נקנה בכסף בשטר ובחזקה וקאמר בגמרא תנא אף בחליפין ופריך ותנא דידן פי' דלא תני חליפין ומשני מלתא דליתא במטלטלים קתני הרי בהדיא דכסף שטר וחזקה לא שייך במטלטלי' וכ"כ בת"כ הרשב"א בפירוש וז"ל תשובה מטלטלים נקנין בין באגב בין בחליפין בין בשאר הקנאות במשיכה והגבהה וכיוצ' בהן זולתי בשטר לבד שאין נקנין וכדאמרי' בהשוכר את הספינה ע"כ וכ"כ המ"מ בפשיטות פ"א מהלכות זכיה ומתנה וז"ל מ"ש המחבר קרקע לאו למימרא מתנ' מטלטלים כו' עד אלא מפני שאין שטר מועיל במטלטלים ולא נשאר מקום וטענה לקיים צואה זו אלא שיאמרו שהשטר אינו אלא ראיה בעלמא ויאמרו שצואה זו קיימ' בדבור בעלמא במצוה מחמת מיתה אין צריך קנין ולא א' מדרכי הקנאות לזה אני אומר דטעות הוא בידם דמה שאמרו מצוה מחמת מיתה אין צריך קנין אלא בדבורא בעלמא היינו מצוה מחמת מיתה והוא חולה על מטתו או כיוצא בזה אבל הבריא המצוה אינו מועיל כלום אם לא שיקנה בא' מדרכי ההקנאות. וכן מצאתי תשובת הרשב"א בפירוש וז"ל הנותן מתנה ואמר מתייר' אני שמא יארע מיתה פתאום אין בזה מצוה מחמת מית' אלא א"כ מת סמו' לדבריו ביומו או כדי שהאדם חש בגופו עד ודיני הצואות כדיני הגיטין ושנינו בריא שאמר כתבו גט לאשתו ועלה לראש הגג ונפל ומת כו' ותשובה זו תמצאנה בהגהה מיימו' סוף פ"ח מהלכות זכייה בשם גאון אות באות ועוד מצאתי תשו' להרשב"א ז"ל וז"ל שאלה ראובן שהוא חולה כו':
4