שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט מ״חResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 48
א׳מעשה שהיה כך היה ר' שאמר לש' אחלה פניך שתוליך עמך פקדון לעיר פ' שאתה הולך שמה וש' זה סרב עמו שלא היה רוצה להוליכו לבסוף נתרצה ויהי למחרתו הלכו להם חברת ש' ונשאר לבדו כי לא בא החמר שלו ויבא רא' אצלו ויאמר לש' עתה אשלח לך וש' השיב לו כי כבר אינו הולך ונשאר כי החמר שלו לא בא וחברתו כבר הלכו להם לדרכם א"ל ר' כי עכ"פ ילך ויוליכהו כי בדוחק ימצ' חבר' באותה סכנת הדרך כמו זאת כי כלם היו בחורים והוא ירכב על סוסו המוכן אצלו בלי משא וילך לו במהרה להשיג החברה ולעכבם עד בא המשא אחריו אשר הוא ישלחהו עם החמר לאט עד השיגו אותם אמר ש' כי אין רצונו להוליך שום פקדון לסבת פ' ההולך בחברה אשר הוא אמוד וניכר זר מעשהו נכריה עבודתו א"ל ר' אדרבא לסבת האיש אשר אתה אומר אני מסרב כ"כ שתוליכהו כי מעולם לא הזיק לשו' ישר' והממון שמו' בחברתו כי הכל יראים ממנו ומכירי' אותו א"ל ש' ולמה לא הפקדתו אצלו א"ל ר' הלואי שהוא היה חפץ להוליכו וכבר חליתי פניו להוליכו ולא רצה כי לא היה לו מקום להניחו כמ"וכ פעמים הולך פקדונו' והוא נאמן ושומר הבטחתו וכ"כ דבר אליו עד שנתרצה ש' והלך לו ר' ושלח לש' הפקדון אמר ש' לשליח הנה האמתחות לפניך כטוב בעיניך עשה וש' זה לא ראה ולא ידע בהנחת הפקדו' אם היו ב' כסין או כיס א' ומה היה בתוכ' כי היה טרוד בהליכתו יחידי להשיג החבר' אז רכב על סוסו והל' לו במהר' כדי להשיג החבר' ונשאר' המשא עם החמ' ועם יהודי בא לפי דרכו לאט עד השיגו אותם וכן היה כי לא השיג המשא עד חצי יום ובלכתם בדרך ויקר מקרה שנאבד משמעון כיס א' מממונו שהי' מוליכו על עצמו וכשהרגיש כי נפקד ממנו ולא ידע מה היה חזר לו לאחוריו כמו ד' או ה' מילין ולא מצא ובעת הליכתן הפקיד המש' שלו אשר שמה הפקדון אל האיש הנז' הידוע והנאמן אצל ר' הנז' ואל החברה וכשחז' והלכו להם לדרכם הגיעו לכפר א' ולשם עשו שבת ויקר מקרה כי בליל שבת נתן דבר מה בתבשיל ובטועמם אותו תרדמה נפלה עליהם כי לא הבינו ולא ידעו בין ימינם לשמאל' ולא הקיצו עד חצי יום השבת ע"י חומץ וכלם נרדמו בלתי האיש הנז' כי לא טעם כלל מן התבשיל ויהי ליל מוצאי שבת ש' רצה להוציא מלבושיו כדי שיהיו מוכנים אצלו למחרתו ליכנס לעיר ובפתחו האמתחות לא מצא הפקדון ויצעק צעקה לאמר כי גנבו מאתו הפקדון ויחרדו איש אל אחיו ויבקשו באמתחות ולא נמצא כ"א כיס א' וקודם הגיע ש' אל העיר יצאו לקראתו בני ר' אותם אשר להם נשלח הפקדון וישאלו ממנו הפקדון באומרם כי שני כיסים היו ויספ' להם את כל הקורות ולא נטו אזנם אל דבריו ויכניסוהו בבית המכס ולשם בקש כל אמתחותיו וכל אשר אתו ולא נמצא כי אם כיס א' ויעלילו עליו ויוליכוהו בערכאות הגוי' ויתבעוהו מצד הלואה ט"ו אלפים לב' ובעדים שקרים שמוהו בבית הסוהר ובבא אביהם אשר אמרנו לא תקן את אשר עותו בניו אדרבא הקש' את עורפו ואמץ את לבבו בדברי שקר וכזב ועש' באופן שענו בכבל רגלו ברזל באה נפשו:
1
ב׳תשובה נראה דאין לפטור לש' מטעם דהוי כמו הא ביתא קמך דאינו אפי' ש"ח שהרי הרא"ש כ' בתשובה והביאה הטור חש"מ וז"ל שאלה ראובן הלך ליריד ואמר לש' הולך לי עמך אלו המנעלים אמר לו הניחם כאן על החמור כו' תשובה הא דאמרי' הא בית' קמך כו' זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר אבל ר' שנתרצה להוליך המנעלים עמו ואמר לש' הניחם על החמור פשי' שקבל עליו שמירה כדין ש"ח שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו הלכך דבר פשוט שהוא שומר חנם גם אם היינו יודעים או שיודה ש' שהמעות היו שם במשא מתחלה ושמאז קבל עליו שמירתם והיינו מחשבים שמה שהניח המשא ביד האיש ההוא הוי פשיעה ואין לפטור לש' מטעם מאן לימא לן דכשהגיע המשא למקום החברה שהיו שם המעות דשמא הגוי או היהודי שבאו עם המשא הם הוציאו המעות מאז ואם היה כן פשיטא שהיה פטור שהרי הוא בעצמו ראו' שלח המשא עם היהודי ההוא או הגוי ההוא גם מטעם זה אין לפטור שהרי ר"י בעל ת"ה בתשובות של"ג כתב וז"ל והטעם דכיון דכל שומר צריך לישבע שלא פשע והאיך יוכל ש' כאן לישבע בודאי שלא פשע דלמא היה הפקדון תחת המטה כד יין בשעה שחפ' לוי ונמצא שפשע בשמירתו ועם היות שצדד צדדים לסתור הדין מ"מ מסקנא הכי הרי וא"כ בנ"ד נמי הכי איתא אם היינו מחשבים ההנחה הנז' לפשיעה היה חייב שמעון אע"פ שלא היינו יודעים שהמעו' היו שם בעת שפשע כיון שהוא מחוייב לישבע שודאי לא פשע ואינו יכול מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואעפ"י שהיה אפשר לחלק בין נ"ד לההוא דר"י מ"מ עם ההקדמה הנז' נראה בעיני שהדין היה שוה אמנם נראה לפטור לש' מטעמים אחרים והם אלו א' שכפי דבריו הוי זה כמו מה שהנחת אתה נוטל שאינו חייב אלא שבועת הסת וכמ"ש הרמב"ם פ"ו מהלכות שאלה ופקדון וז"ל בעל הפקדון שתבע פקדונו ונתן לו השומר ואמר המפקיד אין זה פקדוני כו' עד מאה סאין הפקדתי אצל' ואין אלו אלא חמשים וב"ה או' זהו שהפקדת בעצמך ומה שנתת אתה נוטל הרי השומר נשבע הסת כשאר כל הנשבעים שאין כל שומר נשבע שבועת השומרים האמורה בתורה אלא בזמן שמודה בעצמו של פקדון כמו שהמפקיד אומר וטוען שנגנב כו' וכי תימא התינח אי הוה טוען ש' זה מה שהנחת כו' אמנם הוא טוען ספק וה"ל כההיא דירושלמי והביאה פ"א מעשה באחד שהפקיד צרור אצל חברו ופשע בו המפקיד אומר כלי זהב ומרגליות וכיוצא בהן היו בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היה בו ואמרו חכמי' שישבע בעל הפקדון ויטול כאשר עברה מחשבתי בחלוק זה האמת כי נסתפקתי הרבה למה שיש לנו דין ברור והלכה רווחת שהשואל מנה מחברו והל' טוען ן' אני חייב הילך ון' איני חייב ישבע היסת שאינו חייב לו ופטור ובפקדון יש קולא אחרת לדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאם הפקדון בעין ולא נאבד שאפי' הילך אינו צריך משום דבכל מקום דאיתיה ברשות מריה איתיה וא"כ כי אמר תוב' ק' הפקדתי אצלך והלה אמר ן' ידענא והילך ון' איני יודע ישבע שאינו יודע ויפט' כמו שהדין ברור ג"כ לעניין מלוה שאם אמר מלוה ק' אתה חייב לי ולוה אמר ן' ידענ' והילך ון' לא ידענא ישבע שאינו יודע ויפטר וכמו שמוסכ' דין זה מן הגמ' ומן הפוסקי' ואעפ"י שמדברי הרמב"ם ז"ל נראה שהדין ברור מדקאמר שאין כל שומר נשבע כו' אלא בזמן שמודה בעצמו של פקדון כמו שהמפקיד אומר כו' כנז"ל הא אינו מודה בעצמו של פקדון או שאומר איני יודע שהפקדת כך אצלי אלא זה איני יודע אינו מחוייב שבועת השומר' האמורה בתורה ומ"מ יש לדון לאידך גיסא מצינו דגבי פקדון אם אמר שק מלא כו' א"ה חייב ונראה בודאי דסיגים או חול ה"ל כמו שאמר איני יודע שאני חייב לך כלום וא"ה חייב ואלו גבי מלוה אינו שאלו אמר מלוה ק' אתה חייב לי ולוה אומר איני יודע פטו' ולא סמכתי על דעתי על שום צד משלי הצדדים עד שראיתי תשובת הרשב"א סי' אלף קל"ד וטורח הוא להעתיק השאלה והתשובה בהיותה מצויה אצל הכל כתובה בעט ברזל אמר מ"מ אביא קצ' מלשונו וממנו יובן הענין וז"ל בד"א שיש עדי' שנכנסו אנשי לביתו והוציאו משם כלים טמונים תחת כנפיהם או שיצא לו שם גנבה בעיר שנכנסו גנבים וגנבו משם כלים או שהיה מודה בכך אבל אם היא אינה מודה בכך הרי היא נשבעת שאינם יודעת ונפטרה ואעפ"י שמצאו המנעול שבור ואעפ"י שיש עדים שנכנסו אנשים לבית כו' עד ואינו דומה למדליק את הבירה ולשק צרור דהתם כל שהודלקה הבירה ודאי נשרף כל מה שיש בה אלא שזה טוען כן וכן היה בה וזה טוען איני יודע וכן בשק צרו' שנגנ' השק ומה שבתוכו אבל כאן שלא יצא לו כו' ולא ראינו שום אדם נכנס ויצא בכלים טמונים נשב' שאינ' יודעת ונפטר' ע"כ א"כ גם בנ"ד כיון שטוען ש' שלא ידע אם היו במשא ב' כיסים או כיס א' אלא כשפתח השק וראה שלא היה שם אלא כיס א' בחושבו שהונחו שם ב' כיסים ממעות שאמרו לו צעק כו' אמנם כפי האמ' אינו יודע ומהכיס שמצא נתנה למי שצוה המפקיד א"כ נר' בעיני ברור שש' פטור כשישבע שאינו יודע שהיו שם ב' כיסים עוד טעם שני וברור שאפי' שבועה אינו מחוייב אלא חרם סתם כפי דברי ש' והוא שמאחר שר' שלח פקדונו ביד שלי' וביד גוי א"כ אפי' תימא ששם בשק ב' כיסים א"כ מעולם לא קבל עליו שמירה אלא משעה שהגיע המשא למקו' שהוא היה שם עם החברה ונמצא דבאותה שעה אינו יכול ר' לטעון החזר לי ב' כיסים כי שמא לא היו שם ובשלמא בנדון דר"י שקבל עליו משעה ראשונה לשמור והטוען או התובע שואל ממנו פקדונו שודאי וברי לו שקב' ממנו והנטען אינו יכול לישבע שלא פשע ה"ל כשואל לחברו ק' לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתיך דמתוך שאינו יכול לישבע משלם אמנ' נ"ד דמי למי שאומ' שמא ק' לי בידך דאפי' שבועה אינו חייב הנטען עוד טעם ג' נ"ל ברור לפטור את ש' והוא שג"כ יש לנו הלכה רווחת שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו של אדם הוא מפקיד וא"כ שזה שמפקיד לו בשידע שהמעו' ילכו במש' ולא בכיסו ולא בחיקו פשי' שכב' יוד' המפקי' שיש לו לנפקד לישן ולעשות צרכיו ובודאי שע"ד כן הפקי' אצלו שכשיצטרך לשום דבר מאלו שיהיה נשאר המשא ביניהם וא"כ לא פשע בשעה שהניח המשא והלך לו לבקש מעותיו אשר אבד דהוי זה כמו המפקיד ע"ד אשתו כו' ומזה הטעם נראה שיצא מ"ש בהגהה באשרי וז"ל אבל היכא שידוע בודאי שהנפקד אין רגיל לשמור הפקדון בעצמו אלא בברור שכל פקדון שמפקיד בידו הוא מוסר לשל תחתיו ואין משמרו בעצמו כלל ה"ל כאלו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד מי שרגי' הנפקד למסור ונסתלק הנפקד לגמרי ואם פשע מי שהפקדון בידו פטור הנפקד לגמר'. וא"כ בנ"ד נמי ה"ל כאלו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד ההולכים כיון שבהכרח יש לנו לומר שע"מ כן כו' וא"כ לא מבעיא אי הלכה כרבא דאמר דטעמא דר"י דשומר שמסר לשומר חייב מטעמ' דאת מהימן לי כו' דא"כ הני נמי מהימני מן הטעם הנז' אלא אפי' אי הוי הלכה כאביי דטעמא דר"י הוי משום שאין רצוני כו' דא"כ אפי' היה איש נאמן אצלו ורגיל להפקיד חייב וכמ"ש מהר"ם ז"ל כדאיתא במרדכי בנ"ד דאפי' לאביי פטור משום דהוי כטעמא דכל המפקיד על דעת אשתו כו' דהתם פטור לכ"ע וה"ל כאלו נתן לו ברשותו וא"כ אפי' שלא היה כן כמו שאומר שמעון שאמר לו ראובן שפלוני נאמן אצלו כו' מ"מ מן הטעם הנז' היה פטור שלא פשע כמו שאמרתי כ"ש עתה שאומר שמעון שכך אמר לו לראו' שלא רצה מפני פלו' והוא הבטיחו כו' הכל כנז' דבזה לית דין ולית דיין דלימא שפשע שמעון במה שהניח המש' ביד פ' בהיותו יודע שמעון שאותו פלו' רגיל הוא ראובן להפקיד אצלו ושהוא בעצמו היה נותן לו הפקדון אלא שלא רצה אותו פלוני ואח"כ מהכרח שהפלוני ההוא לא רצה נתנו לשמעון וא"כ איך לא יניח שמעון הפקדון ביד הפלו' כיון שידע שראובן חפצו היה בכך ועוד היה אפשר לפטור מטעם אחר הלא הוא כמוס עמדי ולא ראיתי להאריך כי אין צורך ואיני מאמין ימצא חולק על זה:
2