שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט פ״הResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 85
א׳ראובן היה חייב לשמעון מנה ונתן ביד שלוחו של שמעון משכונות ולקח' שלוחו של שמעון הנז' והניחם בתוך ביתו שהיה מגדל חזק ומבצר גדול מקום שמור וגנוז מקום אשר נכסיו השמורים והגנוזים שם שם הם שמורים בתוך ימים באו לסטים מזויינים באישון לילה כמו עשרים אנשים מזויינים בחרבם וחניתותם בידם ויבאו בתוך המגדל ההוא ויעלו לתוכה מתוך חלון א' אשר לא ישוער ולא יעלה על לב ולקחו כל הנמצא ובתוכם כל המשכונות שנתן לו ראובן והרגו בעלת הבית ולקחו הכל כמו שנז' עתה שואל שמעון לראובן שיפרע לו נכסיו שהמשכונות כבר לקחום הלסטים הנז' והם אונסי' גמורים וא"כ יפרע לו חובו וראובן משיב שכבר נתן לשולחו המשכונות ושיחזירם לו ושהוא יפרע עתה יורינו מורינו גאוננו הדין עם מי ושכמ"ה:
1
ב׳תשובה כבר ידוע שנחלקו הפוסקים ז"ל על המלו' על המשכון אי הוי ש"ש אוש"ח וכתב מחלוקת זה הריב"ה בח"מ סי' ע"ד וז"ל כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון ש"ש הוא וחייב בגנבה ואבידה ופטו' מן האונסי' וכן פסק ר"י אלפס וכ"כ הרמב"ם ז"ל כו' עד אבל ר"י פסק שהמלוה הוי ש"ח ומ"מ כנגד דמי החוב אבד המלוה והנותר ששוה המשכון על החוב לדעת הגאונים ז"ל חייב המלוה לשלם כדין ש"ש ולדעת ר"י פטור אם לא פשע אבל לכ"ע אם נאנסו המשכונות המלוה פטור והלוה חייב לשלם חובו כמו שאם היה מחזיר לו משכונו וזה מוסכם ומורי הרב הגדול כמהרר"י טיטצאק ז"ל כך היה דן למלוה על המשכון כשומר שכר וכן אני נוהג רק אם יכול לפשר ביניהם אבל באונסים ליכא פלוגתא כלל דלכ"ע כשנאבד המשכון באונס חייב הלוה לשלם כל חובו ויצא נקי מהכל ואע"פ שנר' מדברי המ"מ ז"ל שיש קצת מחלוקת שיש מי שסובר שאם משכנו אחר ההלוא' חייב באונסים אפילו הכי רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים ז"ל לא ס"ל הכי אלא כמ"ש אלא דאכתי איכא לעיוני אם טוען המלוה שנאבד באונס והלוה טוען שלא היה באונס או שאינו יודע מה יהיה דינו שכל מה שכתבתי אינו אלא כשיש ראיה למלוה שנאבד המשכון באונס אבל אי לית ליה ראיה איכא לאסתפוקי אי דיינינן ליה כטוען לחבירו מנה הלויתיך והלה טוען פרעתי דנאמן בשבועת היסת ובודאי שכן הוא לע"ד בבירור אם טוען ברי לי של' היה באונ' אבל אם טוען איני מאמין לך שנאבד באונס אבל הוא אינו יודע ואינו יכול לטעון ברי נסתפק לי בזה קצת לפי שראיתי בח"מ סי' ע"ב וז"ל מי שהוציא שטר שיש למורישו כך וכך ממון אצל פ' ושיש לפ' משכון ביד המוריש וטוען היורש שהמשכון נאבד מיד מורישו באונס ותוב' המעות נשבע הנתבע היסת ונפטר ולא אמרי' שישבע היורש שבוע' היורשי' ויטול דכל שטר שיוציא היורש הוא ודאי והפרעון ספק אבל כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וספק נאבד באונס או בפשיעה לפיכך השטר בטל וישבע זה היסת שלא החזיר לו המשכון ושיהיה שוה כנגד חובו ויפטר ע"כ הרי שיש שטר על החוב והפרעון ספק ואפ"ה אמרי' שאבד היורש החוב ואפי' שכפי הנר' היורש היה טוען טענת ברי שנאנס א"כ היה נר' שכדי לחייב לבעל המשכון שיפרע חובו שצריך שיהיה ראיה למלוה שאבד המשכון באונס מה שדבר זה דחוק קצת אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפירוש בה' שכירות ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטי' מזוין וכיוצ' בו משאר אונסים ישבע שנאנס וישלם בעל המשכון את חובו עד פרוטה האחרונה ע"כ הרי בפי' שאע"פ שאין ראיה למלו' שנאבד באונס חייב הלוה לשלם כל חובו שאלו היה לו ראיה מה צריך שבועה וכ"כ רי"ו ז"ל נתיב ל' במשרים וז"ל ואם נאנס נשבע מלוה כדין שבועת השומרים וגובה כל חובו משמע ודאי דהוי כמי שחייב לחברו מנה והוא אומר איני יודע אם פרעתי' שחייב וכ"כ הר"ן ז"ל בתשו' על ראובן הלוה על משכון יותר מכדי דמי החוב ושללו גוים ביתו ואומר שגם אותו משכון שללו והשיב דמלוה על המשכון הוא פטור מאונסין הלכך חייב הלוה לפרוע לראובן כל מה שהלוהו ע"כ: הרי מעשה דידן אות באות וכתב שחייב הלוה לשלם כל החוב ואפי' שהמשכון היה שוה יותר מן החוב וכן הטור בעצמו כתב אחר שהביא סברת ר"י וכתב סדר הדין ממלוה על המשכון כתב ואם נאבד באונס ישבע המלוה כדין השומרים וגובה כל חובו ולזה הסכים א"א ז"ל עוד כתב בסימן (") כתב ה"ר יהודה ברצלוני ז"ל מלוה שטוען שנאבד המשכון באונס והלוה טוען ברי לי שמכרתו ולקחת דמיו נשבע הלוה היסת ונפטר במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך נר' שגם זה הדין מסכים למה שכתבתי דע"כ לא קאמר אלא היכא דקטעין הלו' ברי הא לאו הכי המלוה נאמן מטעמא דה"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם פרעתיך כו' וטעם דיורש דלעיל נר' בעיני דהוי טעמא הכי דבשלמא כשהמלוה הוא חי הוי שומ' מהלוה ונאמן שכבר האמינו על עצמו אבל השתא דנפטר המלוה ונכנס ביד היורש יכול הוא שיאמר למורישך הייתי מאמין ולך איני מאמין עוד מטעם דאין אדם מוריש שבועה כמו שהדין כן באלמנה שנפטרה בלא שבועת אלמנה שאין היורשים יורשים כתובתה מהאי טעמא משום דאין אדם מוריש ליורשיו ממון שלא היה יכול לגבותו אלא בשבועה לכן בנ"ד הדבר ברור שחייב הלוה לפרוע כל החוב אם יש ראית למלוה שנאבדו המשכונות באונס באותו מקום ששללו הלסטי' ואפי' אין ראיה למלוה נאמן בשבועתו ששם נאבדו וישלם הלוה:
2