שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר קפ״הResponsa Maharashdam, Even HaEzer 185
א׳ראיתי כל מה שכתב הח' השלם הפוס' נר"ו על שבועות האלמנ' שהית' בפני עדים לבד ושלא בפני האפוטרופוס גם מ"ש על צואת האלמנה ועל כל אלה באה תשובתו בכל מה שצריך ומה שלא היה צריך לנדון ולא הניח זוית שלא נשתטח בו ברוח ה' אשר בקרבו להפיק רצון הגביר ונעלה כה"ר יוסף ן' מובחר יצ"ו אמרתי לכתוב דעתי במה שנר' בעיני ואחר עיוני לענין הדין אני מסכים למה שפסק הח' נר"ו בענין השבועה שנשבע' האלמנה שלא עלתה כלום כיון שלא היה בפני ב"ד אבל לדעתי אין גריעות אע"פי שלא היה בפני אפוטרו' גם אני מסכי' לענין הצואה שעשתה האלמנה שאם ימות בנה בלא זרע שתחזור הירושה לאחיה שלא אמרה כלום הן אמת כי דעתי שאם החזיקו אחי האלמנה במה שנתן להם שאין מוציאין מידם כיון שיש כמה פוסקים דסברי הכי ואע"ג דכתב הר"י בעל ת"ה לסוגיא בעלמא לא אזלא הכי אין ראיה משם דאפשר דבאותם המקומות הוה הכי ומ"מ נהרה נהרה פשטיה זהו מה שנר"ל לענין הדין מ"מ ראיתי לשאת ולת' בקצת דברים באו בפסק אין דעתי מסכמת בהם שכתב וז"ל וא"כ לא קאי נמי אמאי דקא' נזקקין כשרבי' אוכלת כו' נר' בעיני דאין זה הכרח דשפיר פירש"י ותוס' לשלול דלא קאי אכתובת אשה בזה האופן דאי קאי אכולה מילתא דלעיל הוה קאי אכתובת אשה נמי אבל השתא קאמר רש"י וגם התוס' דקאי נהרדעי אהא דרבא אבל הנהו דלעיל יש מהם הכי ויש מהם הכי ולדעתי כי יש קצת הכרח לומר כן מדברי רש"י ז"ל שכתב בכלהו אפי שדה סתם ומנה זו נזקקין מעמידין אפוטרופס לא היה לו לרש"י לומר אלא אפי' שדה זו מנה זו ולא יותר כיון שכונתו היה לפסול דעת הרמב"ם ז"ל שבאו נהרדעי לחלוק על רבא דאמר אין נזקקין ומדהאריך ואמר ומעמידין אפוטר' נר' ודאי שכונת רש"י היה לומר ולפסול דלא קאי ומעמי' אפוטרופא על כתובת אשה וכדפריש גם איני יודע מה כונתו לומר אבל כתב הרמב"ם בפ' י"ב מי אמר לנו שחולק אדם על זה דאיפשר דכ"ע סברי דמעמידין אפוטרופא אבל להקל על ב"ד וכמ"ש הרשב"א ז"ל על דברי הרמב"ם ז"ל גם מ"ש הכרח מדברי הרא"ש ז"ל שכתב בכלהו שהוא בכולי פרקין גם זה אפשר לפרש על הדרך שפירשתי בפי' רש"י והתוספות שגם הם לא שללו אלא כתובת אשה ונקלה הוא ז"ל בכל הני דפרקיו ר"ל כהני דדמו להני דלית בהו טעמא דחינא אבל בכתובת אשה דאית בה טעמא דחינא אין צריך להעמיד אפוטרופ' גם מה שכתב דלרבותא נקט הרא"ש ז"ל א"א לומר כן לדעתי שהרי שדה סתם צריך אפוטרופא לברור ליתומי' חלק יפה וליתן למקבל זבורית מה שאין כן כתובת אשה דכ"ע ידעי דכתובת אשה בזבורית גם בחוב צריך להעמיד אפטרו' לפי שדינו בבינונית וכשיעמידו אפוטרופוס לא יפרע אלא מן הזבורית לפי שאין נפרעים מן היתומים אלא מן הזבורית אשר על כן אני רואה לדעתי שלא יצאו דברים הללו מפי הח' נר"ו אלא בריהטא גם מ"ש שהרי מצינו דאיכא למיחש לצררי לא חיישינן לטעמא דחינא גם בזה איני רואה טעם שלענין שלא התפיס' משבעי' ולא חיישינן לטעמא דחינא אבל לענין אפוטרופא כיון שמצינו שמוכרת לכתובתה בלא אפטרופא ובלא ב"ד מה שאין כן בבעל חוב אית לן נמי למימר דלא חיישינן לאפוטרופא משום חינא. עוד כתב על דחיית הר"ן ז"ל החלוק שחלקו המפרשים שאמרו דלגבי דינא דנזקקין חשו משום חינא מטעמא דאיכא הפסד מרובה אבל למכור שלא בב"ד דליכא הפסד לא חשו והר"ן ז"ל דחה טעם זה כיון דר"י אמר' הכא טעמא דאין אדם רוצ' שתתבזה אשתו והוא אמרה התם ואין נזקקין כו' כ' ע"ז הח' נר"ו ב' תשובות על הר"ן אחד דלא אמרה אלא משמי' דרב אשי ומש"ה לא שייך למימר אזדא לטעמיה אינו נר' זה בעיני אלא דשפיר קאמר הר"ן שכפי האמת כי שאמרם רב יאודה משמיה דרב אסי הכי סבירא לי דמשום דוחק גדול אומר התלמוד לפעמים רחוקי' משמיה דפלוני אמרה וליה לא סבירא ליה אבל מסתמא כל שאמר פ' משמיה דפלוני כך הכי סבירא ליה ושפיר הוא מצי למימר דאזדא לטעמיה גם מ"ש נגד הר"ן דאי אזדא לטעמי' הוה ליה למימר גם האי שמעת' משמיה דבר תימה הוא למי שרגיל בתלמוד שיוציא דברים כאלה מפיו שהרי רב יאודה לא שמע מרב אסי אלא ההיא דאין נזקקין אלא א"כ היתה רבית אוכלת ומשום הכי אמרה משמיה אבל האי שמעתא דהכא לא שמע' מפי רב אסי אלא שהוא מעצמו כששאלו בישיבה על ארוסה מאי טעמא והשיב עולא משום חינא השיב רב יאודה שאינו כן אלא טעמא משום שלא תתבזה ולא הוה ליה למימר משמיה דרב אסי מה שלא שמע מפיו גם בזה התיישב מה שאמר למה לא אמר הכא תלמודא טעמא דחינא משום רבי יוחנן דודאי אין זו קושיא כיון שר' יוחנן לא אמרה למלתיה אלא על מתניתי' נזקקין ב"ד ולא על מתניתין וא"כ לא הוה ליה תלמודא למימר הכא אמר רבי יוחנן משום חינא אבל לעולא שהי' תלמיד דרבי יוחנן ששמע ממנו דטעמא דנזקקין משום חינ' אמר הוא נמי הכא דטעמ' דארוסה משום חינא וא"כ שפיר קאמר הר"ן וכיון דקימא לן האי טעמא דנזקקין לא מפני דאתי מתניתין בקצת דוחק אית לן לדחויי לעולם מהלכת' עוד כתב שהרי"ף והרמב"ם הרא"ש וסמ"ג שלא כדברי הרשב"א ז"ל תימא הם בעיני אלו הדברים וכי מי אלימי הני מלשון הרמב"ם שלא אמרו אלא שאין ב"ד רוצין ליטפל בשביל היתומים ולטרוח בעדם אבל כל שב"ד ירצה לטרוח אין לך אפוטרופוס גדול מהם וכל ב"ד אביהם של יתומים ועוד תימא איך אמר שהרשב"א יחיד אחר שאנו רואים המחלקים דבאלמנה נזקקין משום חינא ופליגי עליה בגרושה א"כ במעשה שבא לפניו אינו יחיד עוד כתב דלמאן דס"ל דטעמא דמוכרת שלא בב"ד כדי שלא תתבז' לענין אפוטרופא לא שייך אומר אני דאע"ג דלא שייך כ"כ מ"מ איכא למימר דכיון דהקילו רבנן עלה קולא יתרתא בדין מוכרת שאפי' בדין הדיוטות סגי גם גבי אפוטרופא אינו מעכב אבל שבועה דצררי הוא דבר חמור יותר. גם מה שכתב שהרא"ש פליג על הרשב"א בההיא תשובה דכלל ע"ה לע"ד דמשם סיוע לדברי הרשב"א והם הם דבריו שהרי התם מוכח שהם לא היו רוצים להיות אפוטרופוסי' כדמוכח התם אבל כל שכונתם להיות הם אפטרופוסים ודאי דאינהו עדיפי והם הם דברי הרשב"א ז"ל שכתב הא אם רצו ב"ד כו' עד אין לך אפטרופוס יפה מהם. וא"ת שכוונתך דפליג על דברי הרשב"א הראשונים שנר' מהם שאפילו שאינם עושים עצמם אפוטרופוס אין צריך להעמיד אפוטרופוס בהא נראה קצת דפליג אלא שאפי' הכי אפשר לומר דשאני התם שהם גלו דעתם אבל על הסתם הב"ד דנזקקין בנכסי יתומים אין אפוטרופוס יפה מהם לפקח על תועלת היתומי' כנ"ל. עוד כתב וז"ל ונר' לע"ד דהא בהא תליא דלהרשב"א דס"ל דב"ד טוענין כל מאי דאי' למטען אף אם הוא מלתא דלא שכיחא לפיכך אף אם אין שם אפטרופוס לית לן כח כו' עד אבל הרא"ש ז"ל דס"ל דלא מצי טעין כו' נר' בעיני שנלכדת באמרי פיך דהרי כיון דהא בהא תליא נמצא הרא"ש ס"ל כהרשב"א ז"ל לפי שבפסקי הרא"ש כתב וז"ל ומה שלא טען אביו יש לומר דלא נזכר אי נמי אף על פי שטוענין ליור' היכא דאית ליה אפטרופא ראוי הוא שהדיין ימתין עד שיטעון כו' עד אם לא היה האפטרופא יודע להשיב היה אביו טוען ליתומים הרי בפי' דהרא"ש סבירא ליה כהרשב"א וכמו שכתבתי זה יש כמה ימים דכתבתי שם שבתשובות אינו נר' כן אך מה שכתב בפסקים עקר וכמו שכת' מהררי"ק ז"ל בתשובותיו ע"ש עוד כתבתי שם ויש אחרים הכי סבירא להו:
1
ב׳עוד כתב לענין אי מהני תפיסה אי לא ואני לא רציתי להאריך בזה יען היא מחלוקת ישנה וגם חכמי דורנו נתחבטו בזה שהיבמה שלא רצתה להיתבם והחזיקה בנכסי בעלה ונתחבטו בזה קדושים אשר בארץ המה אי מוציאין מידה הנכסים אי לא והיו מהם אומרים שמוציאין ומהם שאין מוציאין והוא מהר"ר דכ"ץ ז"ל בתשובותיו פסק נגד מה שכתבת גם מהרר"י פאסי ז"ל פסק כן דכל היכא דאיכא תפיסה כל דהו לא מפקינן וכמו דאיתא בגמ' על ההיא דמורדת השת' דלא אתמ' לא כמר ולא כמר אי תפס לא מפקינן ע"כ ומי יכניס ראשו בדור הזה להכריח דחזר הדין שב ואל תעשה שאני וכל אדם יחוש על עצמו בדור הזה לומר מה אני יודע כיון שנתחבטו בזה קמאי ובתראי ע"כ ראיתי הח' השלם נר"ו עושה מענין זה הר גבוה ותלול כי לע"ד נר' שלדברי הכל השבועה שמשביעין ב"ד לאלמנה אין צריך שיהיה בפני אפטרופוס כי האפוטרופס אינו צריך אלא לראות בנכסים ובשיוויים או קרקעות עדית או זבורית או כיוצא לידע אם החוב אמת או שקר אבל השבועה שהיא ידוע לכל לא צריך אפוטרופו' כל שיש ב"ד והנה הרשב"א בתשו' הביאה ב"י א"ה סי' צ"ו וז"ל אלא שקרוב בעיני דשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים שאינה תורה כו' ומצאתי תשוב' להרשב"א ז"ל ב"י ח"מ סי' פ"ז וז"ל מי שנתחייב שבועה לחברו והשביעו אחד מהברורים ושליח ב"ד שלא בפני חברו אם נשבע כתקנו ועל דעת ב"ד מסתברא שנפטר דלכתחל' הוא דאיחייב לישבע לפני בעל דינו והביא ראיה יע"ש ועל האמת שאני תמהתי מה הוצרך הוא ז"ל לומר זה דפשיטא הוא עוד כתב אח"כ ותדע ששבוע' זו קלה כו' עוד נמצא שם באלמנה שגבת' כתובתה על ידי גוים ולא נשבעה ואח"כ רצתה לישבע אמר שיש לב"ד להשביע אפי' שלא בפני היתומים אם שלחו בעדם ולא רצו לבא דאפי' עמדה היא מעצמה ונשבעה די לה ושיש מי שפירש שדי בשבועה כזו אפי' להגבות ועוד כי מדין הגמ' אינה נשבעת אלא חוץ לב"ד עוד כי לדעת ר"ת והרי"ף ז"ל אינה צריכה כל שהאמינה ע"כ ראיתי להוכיח כמה קלה שבועה זו והח' הפוס' נר"ו עושה אות' הר גבוה כנז' דעתי הוא שאין גריעות במה שלא נשבעו בפני האפטרופו' כל שנשבעה בפני ב"ד אבל נדון זה שלפנינו שלא היו ב"ד רק ב' עדים בהא מודה אני ששבוע' זו לא פטרה לאלמנה אם לא שהאמינ' וכן נוהגין בעיר הזאת שאלוניקי יע"א לכתוב נאמנות ברוב הכתובות אך אמנם אם הנכסים באו ליד מקבלי המתנ' אין מוציאין מידם כמו שכתבתי:
2
ג׳ועל ענין מה שאמרה ולבנה שמנה אלפים ואחריו ליוצאי חלציו כו' ודאי נר' דאליבא דכו"ע דבריה בטלים שהרי לא אמרה לשון מתנה לבנה כי אם לאחיה ולבנה תהיה סך ח' אלפים שר"ל בתורת ירושה כנז'. גם מ"ש בלשון השאלה מהרא"ש ז"ל ודאי כן הוא דמיירי. בבריא שהרי הטור בנו כתב הנותן מתנה כו' ואחריך לפ' כו' עד וכגון שאין הראשון ראוי ליורשו אבל אם הוא ראוי ליורשו מן התורה שוב אינו יכול להפסיק ירושה והוא ליורשיו אחריו ע"כ הרי שהתחיל בל' הנותן ועל לשון מתנה הטיל התנאי כנז' וק"ל ועוד מפורש בדברי הרא"ש ז"ל שהביא ראיה לדבריו מפ' יש נוחלין דהלכא כרש"בג דאמר אין לשני אלא מה ששייר הראשון ואמר אביי איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור כרשב"ג אלמא מהני מעשיו ולכך נקרא רשע ערום ובגמ' מסיק ומודה רשב"ג שאם נתנם במתנת ש"מ לא עשה כלום ע"כ הרי לך בהדיא דרשב"ג לא מיירי אלא בבריא א"כ האריכות היה מותר ומ"ש שנראה שהרמב"ם ז"ל לא מפליג כשאמר ואחריך לפ' בין שיהיה אותו המקבל איש זר או שיהיה בנו של נותן או שאומר אחריך לעצמי לעולם המקבל הראשון אינו יכול למכור ואם מכר או נתן המוכר הראשון יכול לטרוף מיד הלוקח או המקבל שני אני אומר כי זה אפשר אבל אינו מוכרח דאפשר שגם הרמב"ם יודה בדין זה וא"ת מנין יהיה לו כיון שהוא מפרש פי' אחר שאינו כפירוש המפרשים שהוא פירש הני מילי דאמר רש"בג שאין לשני אלא מה ששייר ראשון אלא כשמכר המקבל הראשון לאיש זר אז אין לשני כלום אלא מה ששייר ראשון אם כן דין המפרשים מנין לו ואפשר לומר דסתם ואחריך משמע לאיש זר וא"כ ממילא משמע דוקא לאיש זר אבל לעצמו או ליורשיו לא עשה המקבל הראשון כלום אם מכר או נתן ויש לנו לו' כן כדי למעט המחלוק' כל מה שאפשר כך נר' לי. גם מ"ש וז"ל מ"מ בנ"ד לכ"ע ודאי משום האי טעמא אין מתנתו מתנה לא ירדתי לסוף כונת אלו הדברים שכפי הנחות שהניח שהרמב"ם פליג לשאר המפרשים וגם ההנחה הב' שהניח שהאלמנה שצותה היה לאיש זר ולא לבנה א"כ ודאי דבנדון כזה פליגי ואם כונתו לומר דבנ"ד ממש שצותה על בנה ובזה כולי עלמא מודו שאין מתנתה מתנה פשיטא דהכי הוא ומה צריך לומר מ"מ כו' דכבר הוכחנו דדבריה בטלים מן הטעם דירושה אין לה הפסק אני הצעיר שמואל די מדינה:
3