שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר ל״טResponsa Maharashdam, Even HaEzer 39
א׳שאלה קטנה שהשיאוה אביה ואמ' ומסרוה לחופה לראובן ויהי כמשלש חדשים רצה ראובן לגרשה ונתרצו אבי הנערה ואמ' והקטנה הית' בת ח' שנים ושאל השואל אם תתגרש הקטנה הזאת ע"י עצמה או ע"י אביה או לא תתגרש. כלל אשר תגדל:
1
ב׳תשובה
2
ג׳מה שנראה מרוב הפוסקים הוא שנשואה אע"פ שהיא קטנה לא תתגרש ע"י אביה כדתנן בפ' נער' משנשאת אין אביה רשות בה ואע"ג דמתוך הירושלמי נר' דקטנה שאין בה דעת אעפ"י שהיא נשואה מתגרשת ע"י אביה ומביא אותה הר"ן בפ' התקבל גבי הך מתני' נשאת היא ולא אביה קטנה אביה ולא היא נשאת היא ואביה ופי' הר"ן ודוק' גבי נערה דאלו קטנה מאורס' אביה ולא היא נשא' היא ואביה כלו' היא ואביה שוים בדב' ובקט' שאין בה דע' והיה אפש' לפ' היא ואביה שוים בדבר שר"ל שבקטנה שאין בה דעת היא ואביה שוים בדבר כלו' שלא תתגרש לא ע"י אביה ולא ע"י עצמה שוב ראיתי בפי' בהגהו' מרדכי האחרונות שאומר בפי' דקטנה שאין בה דע' תתגרש ע"י אביה וז"ל כתב הרב מלונדריש משפרש"י אבל קטנה אביה ולא היא בשיש לה אב כו' עד או כו' והא דאמרי' בכולי תלמוד' כיון שנשאת אין. לאביה רשות בה היינו ביש לה דעת הרי בפי' שסובר הר' מלונדריש על הירו' דקטנה נשואה שאין בה דעת תתגרש ע"י אביה והשתא אם מה שחילק הר' מלונדריש הוא אמת תלמוד ירושלמי לא פליג אתלמו' דידן והקטנה הזאת תתגר' בב' גיטין אחד ע"י אביה וא' ע"י עצמה וממ"נ מגורשת אם יש בה דעת מגורשת ע"י עצמה ואם אין בה דעת תתגרש ע"י אביה אבל אי תלמוד דידן פליג אירושלמי כמו שנר' מתוך דברי הפוס' דמשנשא' אין לאביה רשות בה ולא פלוג ליש בה דע' אאין בה דעת וא"כ עתה לפי תלמוד דידן דנשואה קטנה אין מתגרש' ע"י אביה קטנה זו צריך שתהיה יודע' לשמור את גיטה כדאמרינן בפרק התקבל קטנה היודעת לשמור את גיטה מתגרשת ושאינה יודעת אינה מתגרשת ובעי בגמרא איזו היא קטנה שיודעת לשמו' את גיטה כל שמשמרת כו' מאי קאמר אלא אמר רב הונא כל שמבחנ' בין גיטה לדבר אחר ולכאורה היה נר' דמדקאמר מבחנ' בין גיטה לדב' אחר שצריך להודיע לה שהוא גיט' כלו' שבזה הי' מתגרשת מבעלה ומותרת לכל אדם מדלא קאמר כל שמבחנת בין חפץ לחפץ או בין דבר לדבר א"כ לפי זה צריך שיהיה בה דעת להבחין בין שטר א' שיודיעוהו שהוא גיטה ובו מתגרש' מבעלה בשטר א' שיהיה חלק שאי אפשר לומר דבעינן ששניהם יהיו כתובים ותבחין בין זה לזה דזו חכמה יתירה היא ואפי' גדולה שבנשים לא תוכל להבחין אלא לפחות שיהיו ב' שטרות א' כתוב בו גיטה ויודיעו' שהוי גיטה ואחד חלק וכשתבחין בזה תתגרש ע"י עצמה אבל מתו' פרש"י ז"ל משמע בפי' שאם מבחנת בין שטר לחפץ שאינו דומה לו תקרא מבחנת ויודעת לשמור את גיטה וז"ל רש"י על הקס"ד כל שמשמרת ד"א מחמת גיטה שאם אבדה גיטה משמרת ד"א שאינו דומה לו גיטה וסבורה שהוא גיטה מכלל שאם משמרת דבר אחר שאינו דומה לגיטה ומבחנת בין גיטה לדבר אחר שאינו דומה לו שפיר קרינן יודעת לשמור את גיטה וכה"ג נימא בה דמשלח' ואינה חוזרת ומקבל' את גיטה ולפי ע"ד דאם נתן לה חפץ ומחזירו לאחר שעה דהוי נסיון גמור לכ"ע ולא מיבעיא לפי גירס' הרי"ף דגריס צרור וזורקו אגוז ונוטלו וכנגדה בקטנה מתגרש' דהיינו קטנה מג' מדו' אלא אפי' לדברי התוס' דגרסי הפעוטות מקחן מקח כו' וכנגדן בקטנה מתגרש' דהיינו מדה שנית דבג' מדות וס"ל דמבחנת היינו פעוטות ומדבריהם נר' דהיינו חלוקת חפץ ומחזירו לאחר שעה א"כ מכל מה שכתבנו נר' דלכ"ע אם נעשה הנסיון הזה לתת לה חפץ ומחזירו לאחר שעה דשפיר מתגרשת ע"י עצמה כנ"ל. והואיל ואתא לידן יבא דבר חכמתך להאיר עינינו בדבור כל שמבחנת בין גיט' לד"א היינו פעוטות כו' והשת' אי שיעור' דרב יהודה חפץ ומחזירו הוי קודם הפעוטו' הוי סבר' דר"י איפכ' כו'. וכסא כ"ת יגדל כנפש חכמתך ונפש נרצעך תמיד יהודה בכמהר"ר יעקב צרפתי ז"ל:
3
ד׳תשובה
4
ה׳ראיתי דבריך וערבי' עלי וגם כי אינך צריך לדעתי מכל מקום נדרשתי לבקשת' ולהשלים רצונ' חפצתי ועת' הנה באתי תחלה להשתעשע בדבריך וזה לשונך מה שנר' מרוב הפוסקים הוא שנשואה אעפ"י שהיא קטנה לא תתגרש ע"י אביה כדתנן פ' נערה וחכמי' אומרים משנשאת אין לאביה רשות בה. ואע"ג דמתוך הירוש' נר' דקטנה שאין בה דעת אעפ"י שהיא נשואה מתגרש' ע"י אביה ומביא אותה הר"ן בפ' התקבל כו' עד הרי בפי' שסובר הרב מלונדרי' על הירושלמי דקטנה נשואה שאין בה דעת תתגרש ע"י אביה והשתא אם מה שחלק הרב הוא אמת תלמוד ירושלמי לא פליג אתלמוד דידן והשתא קטנה זו תתגרש בב' גיטין א' ע"י אביה וא' ע"י עצמה וממה נפשך מגורשת כו' עד אם אין בה דעת תתגרש על ידי אביה ע"כ תורף דבריך:
5
ו׳ואני אומר במחילה מכ"ת לא עיינ' בדברי הרב גם ב' גיטין אין ענין לנ"ד אפי' יהיה פי' הרב הנז' כנר' מתו' דבריך כמו שאבא' בס"ד ותחלה אני אומר כי סבר' הר' הנז' סבר' יחיד ואין מי שיודה לו בזה דודאי משנה שלימה שנינו משנשא' אין לאביה רשות בה בין יש בה דעת בין אין בה דעת וגם התלמוד הירושלמי לא פליג על זה ח"ו אבל אדרבא מסכים לזה ופי' הירושלמי שכתב הר"ן ז"ל נשאת היא ואביה שוין בדבר הפי' האמיתי הוא הפי' אשר דחית שר"ל שוים שכמו שאינה מגורשת ע"י אביה שכבר יצאה מרשותו כך אינה מתגרשת ע"י עצמה לפי שאין בה דעת וכך הסכמתי בדעתי אעפ"י שעדיין לא ראיתי רק לשון הר"ן בפ' התקבל כמ"ש אבל בקשתי ומצאתי שהר"ן ז"ל פי' דבריו בפ' האיש מקדש וז"ל נשאת היא ואביה כלומר היא ואביה שוין בדבר ובקטנה שאין בה דעת איירי וקאמר דכשם שאביה אינו מקבל גיטה לפי שכבר יצאה מרשותו אף ע"י עצמה אינה מתגרשת כיון שאין בה דעת ע"כ א"כ נמצא שאדרבה לפי דעת החולקים על הרב מלונדריש התלמוד דידן ותלמוד הירושלמי כולה חדא מלתא היא ושניה' שוים שקטנה שנשאת יצאה מרשות האב לגמרי ואם אין לה דעת אינה יכולה להתגרש ואם יש בה דעת מתגרש' ע"י עצמה ואין לאביה זכות בה כלל אבל לפי' הרב הנז' נראה ודאי דפליגי דתלמודא דידן משמע דאין בה דעת אינה מתגרשת כשנשאת עד שתגדיל כפי מה שהסכימו כל הפוסקים ותלמוד ירושלמי סבר דמתגרשת. אמנם על מ"ש לפי דעת הרב הנז' שתתגרש בשני גיטין כו' משמע מתוך דבריך דלדע' הרב כשאין בה דעת שאינה יכולה להתגרש ע"י עצמה אלא ע"י אביה ומכאן נפקא לן דצריך ב' גיטין כו' כנז' הא ודאי אינו כן שאפי' היינו סוברים שכן הוא דעת הרב שלפי הירושלמי אינה יכולה להתגרש ע"י עצמה כשאין בה דעת מ"מ שני גיטין למה כל שיתנו לה גט בפני אביה וברשותו היה די והויא מגורשת ממה נפשך אם יש בה דעת הרי נתן הגט בידה ואם אין בה דעת הרי נתן הגט ברשות האב ואעפ"י שזה אין צריך לפנים מ"מ מי שירצה לראות זה בבירור יעיין תשו' הרשב"א ז"ל הביאה הב"י ה' גרושין עלה קע"א עמוד () ואף על פי שתשו' הרשב"א מיירי בארוסה מ"מ לענין זה אין חלוק גם מדברי הפוסקי' הייתי מביא ראיה אלא שהאריכו' בזה מותר גמור: אמנ' נחזור לפ' דברי הרב הנז' שודאי אין פי' כמו שהבנת כנז' אלא דעתו לומר שכשנשא' ואין בה דעת היא ואביה שוים ומתגרש' בין ע"י עצמ' לבד בין ע"י אביה לבד ועם שזה הפי' דבר תימ' מאד שהרי אם אין בה דעת ומת אביה אינה מתגרשת כדתנן בארוסה וכל שאינה יודעת לשמור גיטה אינה יכולה להתגר' ולפירש"י ז"ל אפי' ע"י אביה כדמשמע פשטא דמתני' ולדע' ר"ת אע"פ שע"י אביה מתגרשת מ"מ אם מת אביה א"א להתגרש וכאן אומר הרב דבנשוא' אפי' אין בה דעת תתגר' ע"י עצמה אתמאה אלא שעכ"ז אנו מוכרחים להבין זה בדברי הרב הנז' בהכרח שהרי כתב והא דדייק כו' עד נ"ל דהכי דייק מאחר דקטנה שנשא' ונערה ארוסה חד דינא אית לה כדאיתא בירוש' ע"כ משמע בהדיא דס"ל לרב הנז' דלפי הירוש' דקטנה שנשאת ונערה ארוסה דינם א' ונערה המאורסה שנינו היא ואביה מקבלין את גיטה והפי' היא לבד או אביה לבד ור' יודה פליג ואמר אין ב' ידי' זוכות כא' והלכה כת"ק הרי ע"כ דדעת הרב הנז' בהכרח דס"ל לפי הירוש' שכמו שנערה בעוד אביה חי יש לה ב' ידות א' ידה וב' יד אביה כן קטנה שנשאת ואין לה דעת ע"כ מה שראיתי לכתוב על דבריך אלה אבל לענין הדין בנ"ד לידע מה יהיה משפט הנערה הקטנה הזאת וכמדומה לי מבין ריסי דבריך יש מגמגמים שלא תתגרש ואפי' נותני' לה חפץ וכשתובעי' אותו אחר שעה נותנו אני תמה מי מגמגם בזה דלפי הנר' לע"ד אין מקום לפקפק בזה כלל אחר שהיא בת ח' שנים כמו שכתבת וכבר כתב כ"ת הדין דבין לדעת הרי"ף ז"ל והנמשכים אחריו שצריך דעת וזמן הפעוטות דבנסיון זה דנותנים לה חפץ ומחזירו סגי לכ"ע ודאי דהכי הוא ולא עוד אלא גם בפקחות פחות מזה סגי כמו שאכתוב בע"ה. גרסינן בגמ' פ' התקבל אמ' רבא שלש מדות בקטן צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים וכנגדה בקטנה מתקדשת למיאון: הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין וכנגדה בקטנה מתגרשת בקדושי אביה זו היא גירסת רש"י ז"ל והרי"ף ז"ל מהפך הגרסא והקשה הר"ן ז"ל בין לגרסת הרי"ף ובין לגרסת רש"י ז"ל דהיכי מפליג בין שיעור גרושין לשיעור קדושין כו' ותירץ דלפי גרסת הרי"ף היינו טעמא דבקדושי' איכא קדושי כסף שהם צריכים שמירה מעולה ומשום הכי בעינן שתגיע לעונות הפעוטות אבל בגט שאינו צריך שמירה כ"כ בצרור וזורקו אגוז ונוטלו סגי ואפי' לא הגיע לזמן הפעוטות ולפי גרסת רש"י שלא רצו להתיר אישות דאוריי' בפחות מעונת הפעוטות אבל בקדושין למיאון הקדימו הזמן שאין כאן צד קולא עכ"ל. והתוס' הסכימו לדעת רש"י ז"ל בדבור כל שמבחנת בין גיטה לדבר אחר שכתבו דהיינו בפעוטות כדאמר לקמן וכנגדו בקטנה מתגרשת היינו כפיר' רש"י ממש ומה שאמרו והשתא אי שיעורא דרב יהודה כו' נראה לע"ד דהכי פירושו שבאו להכריח דברים שאמרו כל שמבחנת כו' מיירי בפעוטות ואני הייתי אומר דאינו כן אלא כל שמבחנת אפי' שלא הגיע לשיעור פעוטות מתגרשת דיודעת לשמור גיטה נקראת ולכן באו להכריח שא"א לומר כן אלא כמו שהם אמרו דמיירי בשהגיע לעונת פעוטות וההכרח הוא שהרי אנו מוכרחים לומר דרב יהודה דאמר חפץ ומחזירו לאחר שעה מיירי בשהגיע לעונות פעוטות דאלת"ה אלא דמיירי אפי' שלא הגיע' לעונת פעוטות א"כ ימשך מזה שסבר' רב יהודה יהיה הפך סברת רב חסדא לגמרי וזה לא יתכן והטעם שהרי הפעוטות מקחן מקח ומכרן ממכר הוא יתד תקועה שלא תמוש דפחות מבר שית אפי' שיהיה הפקח היותר גדול שבעולם לא הוי מקחו מקח ולזכות בין לעצמו בין לאחרי' קאמר רב יהודה שאפי' לא הגיע לעונ' פעוטות זוכה לאחרים א"כ צריך יותר כח למקח וממכר מלזכות לאחרים ולדברי רב חסדא להפך כי למקח וממכר סגי כשהגיע' לעונת פעוטות במתניתין ולזכות לאחרים לא סגי עד שיביא שתי שערות א"כ צריך יותר לזכות לאחרים מלמקח וממכר הפך דברי רב יודה ממש והרי זה דוחק גדול לשום סברות הפוכות אבל אם נפרש שרב יודה שאמר חפץ ומחזירו כו' מיירי בפעוטות יתיישב זה דלא פליגי אלא בלזכות לאחרים אם מספיק בשיעור פעוטות או אם צריך שיעור יותר וק"ל וא"כ אחר שמוכרח שאם רב יודה מיירי במי שהגיע לעונת פעוטות רב הונא דלעיל מיניה דמיירי סתם נמי מיירי בפעוטות דאין סברא לומר דמסדר התלמוד מביא דברי רב הונא סתם ומיירי בפחות מפעוטות ורב יודה דסמיך ליה מיירי סתם וצריך לו' דבפעוטות מיירי כדפי' וא"כ מוכח מכאן דרב הונא דאמר כל שמבחנת כו' מיירי בשגיע לעונת פעוטות ונמצאנו למדים דאפי' לדעת רש"י והתוס' ז"ל כח המחמירים בגירושין דצריכה שתגיע לעונת הפעוטות כל שמבחנת בין גיטה לד"א יודעת לשמור גיטה נקראת ומתגרש ע"י עצמה והרא"ש ז"ל ג"כ הסכים לדעת רש"י ז"ל כמ"ש בפסקיו בפ' התקבל וכן הטור ז"ל שכתב וז"ל והא דקטנה מתגרשת ע"י עצמה בשיש בה דעת להבחין בין גיטה לחפץ אחר כגון בת ו' או בת ז' דהיינו פעוטות שמקחן מקח כו' אבל פחות מכאן אינה יודעת לשמור גיטה ואינה מתגרשת וכל שהגיע לעונת פעוטות ונותנים לה חפץ וכשתובעים לה אחר שעה נותנו עדיף טפי טובא ממבחנ' בין גיטה לד"א שהרי מבחנת בין גיטה לד"א נר' דהוי כזורק צרור ונוטל אגוז וז"נ מסדר התלמוד שהביא רבי יוחנן ביודעת לשמור גיטה שהוא כשאבדה גיטה ומשמרת ד"א כסבורה שהוא גיטה שזה שטות כמו שדחה רב הונא וכשבא רב הונא לא בא רק ליישב קושייתו שהקשה לר"י ודי בזה כשתבחין בין גיטה לד"א ולא תטעה בד"א שהוא גיטה וזה פקחות כ"ש כמו צרור וזורקו אגוז ונוטלו שהוא פקחות קטן ומוכח כן מדברי הרי"ף ז"ל שהרי הביא דברי הברייתא וכתב איזו היא קטנה שיודעת לשמור גיטה כל שמבחנת בין גיטה לד"א והביא מימרא בג' מדות וגריס צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים וכנגדו בקטנה מתגרשת בקדושי אביה פי' כשמת האב או נשאת וכיון שהביא מימרא דרבא והביא כל שמבחנת כו' משמע דדא ודא חד היא ונ"מ כל שמבחנת כו' היינו צרור וזורקו אגוז ונוטלו ומהרי"ף נשמע לרש"י דאין בין הרי"ף לרש"י רק חלוף הגירסאות ומה שאומר הרי"ף בקדושין למיאון והוא שצריך שתגיע לעונת הפעוטות אומר רש"י בגירושין דלא פליגי בדבר וכן הטור ז"ל דסבר כרש"י ז"ל וסברת הרא"ש אביו ז"ל הביא בחינת בין גיטה לד"א וכבר הוכחנו דבחינ' בין גיטה לד"א שוה לזורק צרור ונוטל אגוז וא"כ נמצינו למדים דבין להרי"ף וסיעתו ובין לרש"י וסיעתו כיון שהגיעה הקטנה לפעוטות דהיינו כבר שית ומבחנת בין צרור וזורקו אגוז ונוטלו יודעת לשמור קרינן בה ומתגרשת ע"י עצמה וכ"ש כשבוחנים אותה שנותנים לה חפץ ותובעים אותו ממנה אחר שעה וחוזרו דהוי פקחות יתיר דהא פשוט יותר מביעתא בכותחא ומתגרשת ע"י עצמה שהרי צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים וחפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה אפי' לאחרים ק"ו בהיות קטנה זו שהגיע' לח' שנים דפשיטא דמתגרשת על ידי עצמה אם יש בה אחד מהתנאים הנז' אגוז ונוטלו כו' וכ"ש חפץ ומחזירו וזה דבר ברור בלי פקפוק כלל הנלע"ד כתבתי:
6