שו"ת מהרשד"ם, יורה דעה קכ״אResponsa Maharashdam, Yoreh Deah 121
א׳שאלה מעשה שהיה כך היה שבעיר א' אשר נדחו שם פזורי ישראל ק"ק אותה העיר מינו חמשה ממונים לדון קצת דיני העיר כגון דינו חזקות וכיוצא בהן כפי מ"ש בהסכמות ק"ק העיר ההיא ז"ל הסכמנו שלעולם ועד יהיו מחוייבים הק"ק אשר פה מתא פ' למנות ולהעמיד ממונים הגונים לדון בדיני ריבות החזקות ושיהיה כח בידם מסור לגזור בכח החומ' הכתובות בהסכמות כו' וכל מה שיצא כתוב וחתום מתחת יד הממוני' לכל מה שיפסקו כו' ומנויי' היה לזמן מוגבל ובתוך הזמן המוגבל הלך א' מהב' חכמי' אשר הם ממנין החמשה ממוני' הנז' לא"י והארבעה ממונים היו יושבים ודנין על הסתם נקרא עתה ערער על הארבעה ממוני' הנז' לומר שמאז אשר הלך א' מהממוני' נתפרדה החבילה וכל מה שדנו אין דיניהן דין כיון שלא היו דנין כל החמשה ממונים שמנו הק"ק ועוד טענת קהלת המערער כי הממונה שהלך היה מיוחד ג"כ מקהלם ומתחל' מנויי' נסמכו על דעת הממונה ההוא:
1
ב׳תשובה
2
ג׳ראיתי מה שפסק חכם א' פ' אלמוני על הענין הנ"ל ושאל לידע מה דעתי וכתבתי זאת תשובתי אליו שהדין הוא כמ"ש אבל שאני תמיה שהאריך במה שאינו צריך ורצה ללמוד מפורש מן הסתום דכמו שג' שעמדו לדין ונסתלק א' מהם ונשאר ב' כמו שב' שדנו אין דיניה' דין ה"נ כו' והוא לומד המפורש מן הסתום כי ב' שדנו אין דינם דין איכא פלוגתא אבל בנ"ד לא מצינו חולק על הרשב"ם והרא"ש וכן נמצא תשובת מרי הרב הגדול כמהר"ר לוי בן חביב זצ"ל כתב כן בסמיכת זקנים בקונטריס הראשון שחבר נגד דעת חכמי צפת תוב"ב וכתב כן בפשיטות מכח תשובה שכתב הח' הפוסק נר"ו וא"כ קשה לזה הח' שמביא ראיה מב' שדנו כו' דהתם איכא פלוגתא לגבי דינא דאיכא מאן דפליג מה שבנדון דידן לא מצינו חולק ותו הרא"ש והרשב"א תניא דמסייע להו צריכי
3
ד׳עוד קשה בעיני דלא ראי זה כראי זה שכבר כתב הריב"א ז"ל וז"ל אלו הג' דנין את האדם בד"א כשהנתבע מסרב לירד לדין או שאינו רוצה לדון עם התובע בעירו אבל אם רוצה לדון עמו בעירו אלא שאינו חפץ באלו הג' אז זה בורר לו א' וזה בורר לו א' א"כ מה לתבן אל הבר דנ"ד אם עד הנה כח ברירת הממונים עומד אפי' שהנתבע ירצה לדון בעירו ואומר שאינו חפץ באלו ע"כ כופין אותו לעמוד לפני הברורים מכח תקנת הקהל שבררום וקבלום עליהם ובנ"ד אפי' שקבלום הקהל עליהם אם נסתלק אחד מהם אין כאן תקנה וחזר הדין כדמעיקרא כאלו לא היה תקנה בעולם לכן אומר אני שזה החכם דינו דין בנ"ד אלא שהאריך במה שלא היה צריך והביא ראיה ממה שאינו ענין לנ"ד גם למ"ש והאריך לומר שהתקנה בטלה אפילו שנהגו קצת ימים לעמוד לפגי הברורים גם בזה אני אומר ומסכים לענין הדין במה שכתב מה שאני אומר כן מטעמא דבשלמא אם היה ענין דבר זה ענין איסור והתר רצוני שאם נהגו איסור בדבר א' למיגדר מילתא או כיוצא בזה היינו אומרים שכיון שנהגו איסור בדבר מותר למיגדר מילתא חייבים לקיים המנהג אבל כשאין בדבר ענין איסור כנ"ד שאינו אלא תקנה שתקנו לענין הנהגת הקהל ע"פ הברורים החמשה וקבלו תקנה זו בחרם וכיון שהלך א' מהם נתפרד' החבילה ונתבטל החרם וחרם אין כאן ושבועה א"כ ואפי' אם נמשך הזמן במקרה והיו הקהל נשמעים לאלו הממונים השומע ישמע והחדל יחדל אבל אינם מחוייבים מחמת חומרא וקרוב לזה למדתי מתשובת הרא"ש כלל נ"ה שכתב וז"ל כל המנהגים שאמרו חכמים שיש לילך אחר המנהג זה הוא מנהג שנהגו לעשות מלאכה בערב פסח א"ח עושין שלא לעשות אין עושין וכו' עד ויש מקומות עשו הרחקה אבל אם נהגו במקומו מנהג שיש בו עבירה יש לשנות את המנהג ולא מבעיא מנהג של עבירה אלא אפי' מנהג שיש בו סייג בהרחקה ויכול לבא ממנו קלקול יש לבטל המנהג ע"כ ולכאור' נר' דק' דברי הרא"ש רישא לסיפ' דמעיקרא קאמר כל אלו המנהגי' הכל לדב' מצו' הא אם אינו לדבר מצו' יכולי' לבטל' אע"פ שאינה דבר עבירה ואח"כ כתב אבל לדבר עבירה המנהג משמע דוק' לדב' עברה יש לשנות הא ליכא עבירה אין לשנות אתמי' אלא שנקל לתרץ זה דלדבר מצוה אין לשנות בשום צד אבל לדבר עביר' עכ"פ יש לשנות אב' אם אין כאן עביר' אלא הנהגת תקנה בעלמא אם רצו משני' ואם לא רצו אין משני' ואם בנ"ד דאין כאן אלא תקנת הנהגה בעלמא אעפ"י דמעיקרא קבלו התקנה בחומרת חרם כיון שהלך א' מן הברורין נסתלק החרם ואין כאן אלא דבר רשות בעלמא השומע ישמע והחדל יחדל כנ"ל ואין לבדות ולומר שיש ס' חרם כי בלי ספק אם היה שם חזרת קבלת חרם שיעמדו לפני ארבעה הנשארים היה נודע בקהל אבל אחזוקי איסורא בכדי לא מחזיקינן
4