שו"ת רב פעלים, חלק א, אבן העזרResponsa Rav Pealim, Volume I, Even HaEzer

א׳שאלה. איש א' זינה עם אשת איש כמה פעמים, ואח"כ חזר בתשובה, ובא לשאול מחכם אחד סדר תיקון תשובה לעון זה, וסיפר לו הענין כמו שהוא שנכשל עם אשה פ' אשתו של פ' ועתה נפל הספק בזה אם זה הנואף חייב להגיד לבעל האשה שאשתו זינתה עמו, אולי יאמין לו ויפרוש ממנה ולא יבעול בעילות אסורות לפי תומו. וכן אם זה הנואף לא ירצה בשום אופן לעשות כך להגיד לבעל מחמת כמה סיבות, אם זה החכם שהודה לפניו מחויב להגיד לבעל, אולי יאמין ויפרוש, או"ד כיון דד"ז סופו לבא לידי ריב ומחלוקת, שאם יאמין ויפרוש מוכרח שיאמר הסיבה, ואז אשתו תכחיש בודאי, ואתו לידי קטטות ומריבות, ובפרט אם היא יש לה בנים ובנות מבעלה, ויש בזה פגם משפחה ומי יודע מה יוולד מן המריבה הזאת, על כן צריך לראות אם יש צד היתר לסמוך עליו שלא לגלות, או לאו:

ב׳תשובה. ראיתי להגאון נו"ב ח"א סי' ל"ה שנשאל שאלה כיוצא בזה, בא' שנכשל בא"א ואח"כ חזר בתשובה, והנה הוא עתה חתן האשה ההיא, כי נשא בתה אח"כ, ונפשו לשאול הגיעה אם מחוייב להודיע לחמיו שיפרוש מאשתו הזונה, או שתיקתו יפה, כי המה אנשי השם ויש להם בנים חשובים בתורה ובמשפחה יקרה, ויש לחוש לפגם משפחה, ומשום כבוד הבריות רשאי בעל תשובה זה להיות בשב ואל תעשה, שלא להודיע לחמיו כלל. והשיב הגאון המחבר להרב השואל על זה, דהדבר פשוט דלא אמרינן גדול כבוד הבריות אלא בשב ואל תעשה, לא בקום עשה. ומה שכתבת שגם זה נגד בע"ת, מקרי שב ואל תעשה שלא יקום ויודיע לבעל, ואף שהבעל עושה מעשה ובועל אשתו האסורה לו, מ"מ כיון שהבעל אינו יודע ממילא הוא שוגג ואינו עושה מעשה במזיד, הנה דבר זה הוא פלוגתא דרבוותא, ונחלקו בזה הרמב"ם והרא"ש בדין המוצא על חבירו כלאים בשוק, ונידון הנז' הוא ממש דוגמה זו שהבעל שעובר בקום עשה ובועל אשתו הטמאה הוא שוגג, וזה היודע מזנותה מקרי שב ואל תעשה שנמנע מלהודיע, וא"כ לדברי הרא"ש רשאי לשתוק משום כבוד המשפחה, ולדברי הרמב"ם חייב להודיע ולמנעו מן האיסור וכו', יע"ש:

ג׳והנה לפ"ד הגאון נו"ב הנז' שבא לדמות נ"ד לדין הכלאים למילף הא מהא, הנה נ"ל בס"ד דיש לחלק, דהתם איירי ברואה מעשה האיסור בעיניו שרואהו לובש כלאים, אבל הכא אין רואהו עושה איסור, דאינו בועל אשתו בפניו, דאולי אינו בועל את אשתו כלל מחמת סיבה אחרת שיש לו שאינו יכול. לבעול, ומה גם דנידון הגאון הנז' הכי מוכח בהשערת השכל, דהא התם איירי שהבעל כבר הוא זקן ובא בימים, וכמפורש שם בד"ה ובזה, וגם עוד איכא ספק אחר דאולי אם יגלה לו הדבר לא יאמין לו ולא יועיל, וכאשר נרגש בזה הגאון ז"ל בעצמו, וא"כ השתא יש בזה ס"ס, אולי הבעל אינו בועל אשתו ולא אתי לבעול כלל מחמת איזה סיבה, ואת"ל בועל אולי אם יגלה לו הדבר לא יאמין ולא יפרוש כלל:

ד׳וגם על מה שיצא הגאון ז"ל לחלק בחיוב ההגדה בין הנואף עצמו, דעל ידו באה המכשלה לבעל האשה, ובין איניש דעלמא, גם על זה י"ל דאין הדבר ברור שבאה על ידו המכשלה, דאולי זינתה קודם ממנו עם איש אחר, וכבר נטמאה ונאסרה על בעלה בזנות אחרים, ולא הוסיפה בזנות של זה איסור לבעל, וגם יש עוד מקום לפלפל בעיקר הראיה שהביא הגאון הנז' מן הכלאים, ואין עתה פנאי להאריך:

ה׳וכעת אמרתי בחפזי, דכל כהא דאיכא פגם משפחה, ויש בזה טעם דגדול כבוד הבריות, וגם שמא לא יאמין ולא יפרוש, יש למצוא היתר הן לנואף הן להחכם שהודה לפניו, שלא יגלו הדבר, והוא שראיתי להגאון מהרי"ש ז"ל בשואל ומשיב קמא ח"א סי' רס"ב דף ק"א, דיש פוסקים ראשונים שסוברים אם לא זינתה האשה בעדים אינה נאסרת על בעלה, ואין בעילתו עמה נקראת בעילה של איסור, ושם ציין על ספר בני אהובה פכ"ד מה' אישות להגאון מהר"י ז"ל שהאריך והרחיב הדיבור בזה יע"ש, ולפ"ז בנידון השאלה של הגאון נו"ב הנז' דהאיש בעצמו אינו יודע מזנות אשתו, והיא זינתה שלא בעדים, אין זה הנואף מחוייב להגיד לבעל דיש לו לסמוך על סברת הגדולים דסברי אין כאן איסור לבעל כל שלא יהיו עדים, וכ"ש בצירוף אותם הטעמים הנז"ל, דאיכא פגם משפחה, ויש בזה טעם דגדול כבוד הבריות ועוד שהוא אינו רואה בעיניו שהבעל בועל את אשתו, דאולי יש לו סיבה שאינו יכול לבעול, וגם עוד אינו ברור לו דיאמין ויפרוש. ותמהני על הגאון נו"ב שלא זכר בתשובתו ענין זה דמהרי"ש, דיש גדולים דס"ל אם זינתה שלא בעדים אינה נאסרת על בעלה, וראיתי להגאון חיד"א ז"ל בחיים שאל ח"ב סי' מ"ח שהביא ספק א' מהרב מהרח"א ז"ל, באונס שראה שזינתה אשתו ואין עדים בדבר, אי אמרינן שויא אנפשיה חד"א ונאמן לאוסרה עליו, או לאו כיון דאיסור דלא יוכל שלחה רביע עליה. והשיב דאינו נאמן לאוסרה עליו, והאריך בזה ע"ש. וגם בדבריו תמהני, איך לא זכר מדברי הראשונים ז"ל שהביא הגאון מהרי"ש ז"ל הנז'. ודע דאין לסמוך בזה על טעם הר"ן ז"ל בנדרים דף ג', דס"ל דעקרו רבנן לקדושיה והרי היא כפנויה, כי טעם זה הר"ן ז"ל בעצמו דחה אותו, וכמ"ש הגאון חיד"א ז"ל בדברים אחדים דף מ' על דברי הגאון בנין אריאל, וכ"כ עוד בספרו יוסף אומץ סי' ק"א, ועמ"ש ג"כ שם בדף ס"ו ע"ש, מיהו מכח אותם הסוברים דאם זינתה שלא בעדים אינה נאסרת, ואין בעילתו חשיבה בעילת איסור, יש לסמוך בצירוף כל אותם הטעמים הנז"ל. ועל כן בנידון השאלה דידן יכולין הנואף וכ"ש החכם שהודה לפניו לפטור עצמן, לבלתי יגידו לבעל מכח טעמים הנז' דכולהו שייכי הכא. והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:

ו׳שאלה. ראובן קדש אשה בוגרת בחזקת בתולה, וגם אביה ואמה וכל קרוביה היו יודעים שהיא בתולה, אך אחר הקידושין תכף נודע לאביה ואמה שהיא היתה בעולה קודם אירוסין כמה פעמים מבחור אחד שהיה כשר לה. והנה אחר הקדושין כשלשה חודשים, רצה ראובן לעשות החופה, וידוע למעלתך איך הוא המנהג פה עירינו בג'דאד, בליל החופה, שבעת שיכנס החתן לחדר הכלה לבעול אותה, יסגור הפתח וישבו אצל הפתח מבחוץ כמה נשים מקרובי הכלה ומקרובי החתן, וימצא ג"כ שנים ושלשה אנשים ג"כ עומדים שם מקרובי החתן וחביריו, וכולם מצפים וממתינים על בעילת החתן ודם הבתולים, והחתן אחר שיגמור בעילתו ילבש בגדיו ויפתח הדלת לצאת, ונכנסת אשה אחת הממונה על כך שקורין אותה מאשט"י, ונכנסים עמה נשים מקרובי החתן וקרובי כלה לראות הבתולים, ואם ראו דם בתולים אז מריעין הנשים בקול הלולא בפיהם לסימן טוב, ואם לא מצאו דם בתולים אומרים לא בעל כראוי וחוזר לבעול פעם שנית, והנה האשה הנז' אשר נתקדשה לראובן, מאחר שידעו אביה ואמה את מעשה הרע שקרה לה קודם קדושיה שכבר נשברו בתוליה שהיא בעולה, הוכרחו לעשות ערמה שיראה החתן דם בעדים אחר בעילתו, וגם קרוביו יראו את הדם כדי לכסות חרפתם, וכך עשו ועלתה בידם, והחתן וקרוביו חשבו שאותו הדם שראו הוא דם בתולים שיצא מן הכלה. והנה אדם אחד קרוב לבית הכלה נודע לו הדבר, וידע שעשו ערמה ולא הוכיחם על זאת, כי אמר הם מוכרחים לעשות כן מפני השלום, וגם מפני הבושה והחרפה והלעז, יען כי זאת נשאת אחר הקידושין בשלשה חדשים, ושמא יחשבו שנבעלה אחר קדושין, ומי מפים, ובאמת הם יודעים בבירור גמור שלא נבעלה אלא קודם קדושין. והנה אתרמי אח"ז היה אותו הקרוב לומד משנה מסכת כתובות, וראה כתוב בפרק ראשון, הנושא את האשה ולא נמצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדיך, והלה אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והיה מקחי מקח טעות, ר"נ ור"א אומרים נאמנת, רי"א לא מפיה אנו חיים אלא ה"ז בחזקת בעולה עד שלא תתארס והטעתו עד שתביא ראיה לדבריה ע"כ. ובשעה שלמד אותה הלכה עלה בלבו להסתפק, אולי יש צד איסור בזו הערמה, יען כי זה הבעל קדשה בחזקת בתולה, והיא היתה בעולה, וקדושיו קדושי טעות, ועדיין היא פנויה שאינה מקודשת, וצריך לעשות לה קדושין מחדש שתהיה אשתו כדת משה וישראל, ועל זאת בא אותו הקרוב לשאול מה דינה של ריבה זו. גם שואל את"ל שצריך קדושין מחדש, אם מחוייב לספר הענין הזה לבעלה כדי שיקדשנה שנית, שאם הוא לא יאמר לו איך ידע, ויש חשש לאידך גיסא שאם יאמר לו ודאי יהיה שנאה וקטטה ומריבה בין הבעל ואשתו כל הימים, ומי יודע מה יוולד מן המריבה הזאת. גם ילמדנו רבינו, אם בכה"ג יש איזה ערבובייא בנשמות הילדים אשר תוליד האשה הזאת מבעלה, ועל הכל יורינו המורה לצדקה, ושכמ"ה:

ז׳תשובה. מרן ז"ל בסי' ס"ז סעיף ה' פסק, מוכת עץ כתובתה מנה, ואפילו לא הכיר בה וכנסה ע"מ שהיא בתולה שלימה, אבל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אפילו מנה אין לה. וכתב בספר כתובה בק"א, משמע דצריכה גט, והיינו מטעם דאמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות עכ"ל. ובלבוש כתב הכונס אשה ע"מ שהיא בתולה ונמצאת בעולה, אע"פ דלענין קדושין מקודשת וכו' ע"ש, ונראה כונתו ר"ל מקודשת מספק וכאשר אכתוב לקמן בעה"י. וכתב מרן בש"ע קודם סעיף הנז' קטן פחות מתשע שנים ויום אחד שבא על הגדולה, כתובתה מאתים, ודוקא שלא הסיר בתוליה, אבל אם הסיר בתוליה אין לה אלא מנה ע"כ, וכתב הגאון ב"ש ז"ל אע"ג דלא דמי למוכת עץ דהא בזו אתעביד בה מעשה אדם, צ"ל לפי המסקנא תליא מלתא בקפידה כמ"ש בתוספות, וקטן אין קפידה כ"כ, ע"כ ע"ש:

ח׳והנה מרן ז"ל בסי' ל"ח סעיף ל"ה פסק, המקדש על תנאי ובעל סתם או כנסה סתם, ה"ז צריכה גט אע"פ שלא נתקיים התנאי, שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס. וכתב מור"ם ז"ל, ואם קדשה אחר צריכה גט משניהם. וכתבו ח"מ וכ"ש הא דמקודשת מספק וצריכה גט משניהם, משום דספק איכא שמא מחל התנאי כיון שבעל סתם, או שמא סבר שנתקיים התנאי. וכתב באבני מילואים אע"ג דבקטן וקטנה. הוו קדושי ודאי, ומשום דאין אדם עושה. בעילתו בעילת זנות, הכא בתנאי יש לומר דאתנאי קא סמיך וסובר שנתקיים, וכתב הב"ש ואם קודם הביאה ידע שלא נתקיים התנאי ובעל סתם, אז לכ"ע הוי קדושין גמורים, דקי"ל אין אדם עושה בב"ז ע"ש. ובנידון השאלה דידן אע"ג דלא הוזכר תנאי זה להדיא בקדושין, עכ"ז ודאי זה הוא מדברים שהבעל מקפיד בהם בודאי, ובפרט זו שנבעלה מקודם לרצונה, וא"כ קדושין אלו חשיבי קדושי ספק, וכמ"ש מרן ז"ל סי' ט"ל סעיף ה' המקדש את האשה סתם ונמצא עליה אחד מן המומין הפוסלים בנשים, או נמצא עליה אחד מהנדרים שדרך בני אדם להקפיד עליהם, ה"ז מקודשת מספק עכ"ל, ומפורש בלבוש ענין הספק הזה יע"ש:

ט׳ובהיכא דקדשה על תנאי ובעל סתם דאמרינן צריכה גט, כתב הטור בסי' ט"ל וז"ל, ואם קדשה על תנאי ובעל סתם, ויש עדים על היחוד צריכה גט מספק אפילו בעל לאלתר לאחר קידושין, שאין אדם עושה בב"ז ובועל לשם קידושין, ואם נשאת לאחר צריכה גט משניהם עכ"ל, וכן כתוב בהרא"ש ז"ל בכתובות בפרק המדיר, ועיין ב"ח סי' ל"ח סוף סעיף י"ב, ועיין במהר"ם מינץ ז"ל סי' מ"ט דף נו"ן ע"ג מ"ש בשם מהר"ם, ומה שביאר בדברי תשובת רבי שמעון בר אברהם, ז"ל ע"ש. ובנידון השאלה דידן היה עידי יחוד בביאה ראשונה של ליל חופה, וכן אמר לפני השואל בפירוש, ולפ"ז כיון דלא פירש בקידושין ע"מ בתולה, יש בזה ס"ס, והוא ספק אם זה הבעל מקפיד אי הוה ידע שהיא דרוסת איש, ולא הוה מקדש לה, או שמא לא הוה מקפיד והוה מקדש לה, ואת"ל מקפיד ואע"פ שלא שלא התנה כהתנה דמי, שמא הלכה כרש"י ז"ל ודעמיה דס"ל גם בהתנה בפירוש ובעל בסתם ה"ז מקודשת גמורה בבעילתו, משום דאין אדם עושה בב"ז, ואם קדשה אחר. אינה מקודשת, וס"ס זה מתהפך, והוא ספק הלכה כרש"י ודעמיה בקדש על תנאי ובעל, דס"ל הבעילה חשיב קדושי ודאי, ספק הלכה כהרי"ף והרמב"ם ושאר רבוותא דס"ל הוי קדושי ספק, ואת"ל הלכה כהרי"ף והרמב"ם דילמא זה כיון שלא התנה בפירוש לא קפיד אי הוה ידע:

י׳ובנמצאת איילונית ודאית לדעת רש"י בגיטין דף מ"ו, גם בהא אמרינן א"א עושה בב"ז, אך התוס' ס"ל דוקא בספק איילונית אמרינן כן, אבל בודאי איילונית אפילו גט אינה צריכה, ועיין פני יהושע שם, ועיין ביאור הגאון רא"ם ז"ל על הש"ע סי' סק"ז מ"ש בזה יע"ש. ובודאי אין לדמות מום זה דבעולה למום דאיילונית, דהתם איכא טעמא רבה כמ"ש בתוספות, ומפורש יותר בדברי הרא"ש בפרק המדיר, דשאני מום דאיילונית דעיקר דעתו של אדם הנושא אשה בשביל הבנים, הלכך הוי קדושי טעות, יע"ש:

י״אועתה נבא לדון לדעת הסוברים, דבקדשה על תנאי ובעל סתם ואח"כ נודע המום דס"ל הוי קדושי ספק, הנה אם רצה הבעל לקיימה אצלו אחר שנודע לו הדבר אם צריכה קדושין מחדש או לאו. והנה בדין נמצאת בעולה כתב רמ"א בהגה"ה סי' ס"ח ס"ט, אם רוצה לקיימה כותב לה כתובה מנה ע"ש, ונראה מזה דאין צריך קדושין מחדש, אך הב"ש שם ס"ק כ"ד דקדק מדברי התוספות דצריך קדושין מחדש, והגאון בעל חו"ד בספרו בית יעקב פירש כונתו, אף דאין אדם עושה בב"ז ומקדשה בביאה, מ"מ ביאה אינה רק אירוסין, דביאה אירוסין עושה, ולענין שיהיה חשוב נשואין לענין לזכות במעשה ידיה ובירושתה, אינו יכול לזכות בלא נשואין מחדש וכו' ע"ש. והגאון בית מאיר כתב על דברי רמ"א, יש לדקדק ממנו שאין צריך לקדשה מחדש וכו', ואף כי מן התוספות שבב"ש משמע דצריך לקדשה מחדש משום דהוי מקח טעות, הנה הב"י ס"ס מ"ד כתב להרמב"ם כל מקום שמקודשת מספק תורה שוב אין צריך לקדש מחדש כמו קטנה שנתקדשה למיאון, וה"ה הכא ע"ש, ועיין בספר כתובה בק"א מ"ש בענין זה יע"ש. מיהו נראה גם לדעת הרמב"ם דאין צריך קדושין מחדש, היינו משום שידע הבעל עתה וקבל דדמי לקדושי קטן, אבל אי לא ידע הבעל כלל, וכנידון השאלה דידן מוכרח לומר דגם להרמב"ן ז"ל אין כאן קדושי ודאי, והרי היא תמיד בספק קידושין, אע"ג דאמרינן א"א עושה בב"ז:

י״בוהנה בענין קדושי קטן שקידש ונשא בעודו קטן, ראיתי להגאון מהריט"א ז"ל בשמחת יו"ט סי' יו"ד, שכתב בשם בה"ג כשיגיע לי"ג שנה ויום א' צריך לחזור ולקדש ולכתוב כתובה אחרת, ושוב הביא תשובה א' מתשובות הרשב"א ואינה להרשב"א דפליג על בה"ג, וס"ל דאין צריך קדושין אחרים, ושוב הביא שם תשובת המבי"ט ז"ל ח"ב סי' צ"ז, מ"ש לדעת הרשב"א ודעת הרא"ש ע"ש, ואנא עבדא תמיהא לי על המבי"ט ז"ל, ועל הגאון שמחת יו"ט ז"ל אמאי לא הוכיחו מדברי הרמב"ם ז"ל דהכא דאפילו דהוי מקח טעות אם רוצה לקיימה לא צריך קדושין אחרים, וכ"ש דס"ל הכי בקדושי ונשואי קטן:

י״גולענין הלכה בנידון השאלה דידן הנז' כבר עשיתי ס"ס והוא מתהפך, ולכן כיון דאם יגלה הדבר לבעל יהיה מזה קטטות ומריבות, וגם בזיון משפחה, ואפשר שיוולד מזה רעות הרבה, הא ודאי יש לסמוך על ס"ס הנז' ולא יגלה לבעל כדי לעשות קדושין מחדש, ואע"ג דנוגע דבר זה לממון בשביל מאתים ותוספת כתובה דלית לה, ועיין בב"ש ואחרונים, מ"מ השתא לא ניתנה לגבות, ומי יודע אם תבא לידי גביה אח"כ, ועכ"פ יודיע זה הקרוב לה ולקרוביה שאם תבא לידי גוביינה תמחול המאתים ותוספת כתובה, ולא תגבה אלא מה שיעלה לה כפי הדין:

י״דועל דבר אשר שאלתם, אם יש איזה ערבובייא ע"פ הסוד בנשמות של הילדים אשר תוליד האשה הזאת מבעלה העקרי, הנה מצאתי להרב אמת ליעקב בשפת אמת, שהביא תשובה מהרב החסיד בעל זמרת הארץ בסי' ל"ז, וז"ל שאלה בענין ההוא רוחא דשדי בה בעלה בביאה א', עיין בע"ח שער או"א וכו', ומשם תראה ותבין נתינת המ"ן והכלי והרוחא דשדי בה בעלה וכו', ועיין בע"ח בשער מ"ן ומ"ד פ"ח שכתב דלבוש הנשמה הוא מזה הרוחא דשדי בגווה, וק"ל על זה דמאחר שהכלי והרוחא הוא כסוי לנשמה של ולד הנולד, א"כ אלמנה וגרושה שמתעברות לפעמים מביאה א', והם מהגבורות חדשות שנעשה הולד מהם, ולא ניתן בה כלי ורוחא מזה הבעל, א"כ גוף הולד הוא מהבעל השני, והכסוי לנשמה שהוא יותר גדול יהיה מהבעל הא' כמו שהוא חייב בכבוד אחיו הגדול, מהטעם הלזה כנודע, והדבר צ"ע, עכ"ל הרב בעל זמרת הארץ. וכתב על זה הרב המחבר אמת ליעקב וז"ל, דבר זה תמוה לי בעיני מאד, דכפ"ז מצינו בעולם שיהיה ולד אחד עשוי משני אנשים, והא ודאי כמו זר נחשב, וכדי בזיון לולד הנולד בזה וכו', על כן נלע"ד דהא ודאי ליתא, דכל זה שנעשה מרוחא קדמאה כיסוי ולבוש לנשמה לולד, היינו לבנים הנולדים ממנו דוקא, ואין לזרים אתו, וכשזאת האשה עמדה ונשאת לאחר אתא את ופסיק ופנים חדשות באו לכאן, וכל תיקון הולד הנולד נעשה מאביו ואין לו שום חלק מהבעל הא', האמנם צריכין אנחנו להבין דלפ"ז איך חייב אדם בכבוד אחיו הגדול מאמו כמו באחיו מאביו כמו שפסק הרא"ש בתשובה כלל ט"ז, ולפי מ"ש רבינו ז"ל בשער המצות פ' יתרו נראה בהדיא דאין חיוב, אך כפי מ"ש הרב הנז' דעדיין יש חלק מהבעל הא' יש חיוב, והדבר צריך ישוב, עכ"ל ע"ש:

ט״ווהנה כל המדובר הנז' הוא בגרושה ואלמנה, דהקשר של האשה ובעלה נעשה כדת משה וישראל, ולכן ההוא רוחא דשדי בעלה בגווה מוצא לו מקום קבוע ויסוד חזק, אך בהאי גוונא דשאלה הנז' שזה נאף עמה ובא עליה באיסור שאינו כדת משה וישראל, אע"פ שבעל אותה כמה פעמים, ואע"פ שנתעברה ממנו, דודאי שדי רוחא בגווה, הנה זה הרוחא נדחה ומסתלק ע"י קדושין ונשואין של בעל השני שהם כדת משה וישראל, ולא ישאר ממנו מאומה בגוה וכאלו לא הוה לה בגווה מידי, והבנים אשר תלד מן בעל השני האמיתי אין בהם תערובת מן הראשון כלל ועיקר. ואם תשאל אם זו האשה נתעברה מבעלה מביאה ראשונה, מהיכן בא לבוש הנשמה של הולד, הנה בזה דברתי בס"ד במקום אחר בחקירה כזו בענין גרושה ואלמנה שמתעברים מביאה ראשונה, ואין כאן מקומו, והשי"ת ברחמיו הרבים יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

ט״זשאלה ותשובה זו נמצאת בעיר בצרה יע"א וחתים עלה עט"ר הרה"ג מו"ז רבינו משה חיים זצ"ל.

י״זמעשה שהיה בעיר בצרה, באצלאן בן שירי, שראתה אותו אשת ישועה ח' מרדכי מנאף עם הבת שלה, שהיא בת ארבעה שנים מ"מ, והלכה האשה הנז' וקבלה עליו אצל הנשיא, ולא הודה עד שהכוהו במקלות והודה על הבת הנז', ולהיות כי אצלאן הנז' מעשיו רעים חקרו ודרשו ממנו על מעשים אחרים אם עשה או לאו, ובתוך הדברים אמר שסיפר לו אפרים שעשה זנות עם בת השמש, וגם עם אשת יצחק ח' מרדכי, ושאלו ממנו אם הוא לא עשה רע עם הנשים האלה, והשיב עם בת השמש לא עשה, אבל עם אשת יצחק ח' מרדכי עשה, ושאלו אותו מתי עשה עם אשת יצחק הנז', ואמר פעם אחת קודם פורים ופעם אחת ליל פורים, ושאלו אותו איך נשמעה לו, והשיב אחר שסיפר לו אפרים עליה, הלך הוא אצלה והפחידה שאם לא תשמע לו אז הוא יגלה את עונה מה שעשתה עם אפרים, ולכך נתרצית לו. והיחידים הי"ו שנו ושלשו עמו הדברים, ועשו איום וגיזום, והוא לא החליף דבריו, וכל הדברים האלה אשר דברו עמו היתה בפני הבעל והאשה, ואח"כ דברו יחידי הקהל עם האשה על ענין זה, ואמרה לא היו דברים מעולם, וכל דבריו שקר וכזב, ויש לו שנאה עמנו לכך מוציא שם רע עלי. גם עוד הביאו יחידי הקהל את אפרים, ואמרו לו מה אתה אומר על דברים אלו שדבר אצלאן, והשיב שאצלאן שקר מדבר ונשאר הענין ליום השני, וביום השני דברו יחידי הקהל עם אפרים והבטיחו אותו שידבר אמת ולא יתפחד, ואז הודה ולא בוש על בת השמש, ואח"כ על אשת יצחק הנז', ואז גזרו יחידי הקהל על שתי נשים אלו שילכו לבית אביהם ויתפרדו מבעליהם, עד שישלחו שאלה זו למורינו ורבינו האדון הי"ו. ואחר שיצאו אצלאן ואפרים מבית הנשיא, אמר אפרים לפני כמה אנשים, מה שהודיתי הוא שקר כדי להציל עצמי מן המקלות, ואז הנשיא ויחידי הקהל בשמעם דברי אפרים שהיה מדבר לפני כמה בני אדם על הודאתו שהיא שקר, חזרו והביאו לפניהם את אפרים וכל הנז"ל, ויאמר אפרים רבותי אני אומר עתה האמת לפני ה' ולפניכם, שאותם הדברים שאמרתי לפניכם אותו היום על הנשים הנזכרים הם שקר, ומחמת הפחד שלא תכוני במקלות הודיתי בהם, אך אצלאן עודנו עומד בדבריו ואמר לאפרים בפני הנשיא ויחידי הקהל, אתה ספרת לי במקום פ', שעשית זנות עם שתי הנשים הנז"ל, והשיב לו אפרים שקר אתה מדבר, לא אמרתי לך דברים אלו, ולא עשיתי כלום עם הנשים ההם. ויוודע למורינו נר"ו, כי יצחק ח' מרדכי בעל האשה, וגם אמו וגם אנשים אחרים הדרים עמהם בחצר מזכין את האשה, ואומרים שאין להם חשש בה בענין, וגם אומרים שזה אצלאן יש לו שנאה עמהם. גם יוודע למורינו נר"ו שאשתו של יצחק הנז' היא מעוברת, ויש לה שמונה חודשים בעיבור, ולכן לא נגענו בה, ורק הפרדנו אותה מבעלה עד שתוציא לאור משפט, ותודיעינו להיכן הדין נוטה ותשובתו הרמת'ה מהרה תצמח:

י״חע"כ השאלה:

י״טתשובה. גרסינן בסנהדרין דף ט' ע"ב, א"ר יוסף פלוני רבעו לאנסו הוא ואחר מצטרפין להרגו, לרצונו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד, רבא אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע. ופירש רש"י רבא אמר אין אדם נפסל לעדות בהודאת פיו, דאדם קרוב אצל עצמו, הילכך אין אדם משים עצמו רשע, כלומר על עדות עצמו אינו נעשה רשע, שהרי התורה פסלה קרוב לעדות ונהרג הרובע דפלגינן דבורא ומהימנא לה לגבי חבריה, ולא מהימנא ליה לגבי עדות לפסול לעדות, ע"כ. וכרבא פסקו כל הפוסקים שאין אדם משים עצמו רשע, דקרוב הוא אצל עצמו ופלגינן דבוריה, וכן פסק מרן בשה"ט ח"מ סי' ל"ד סעיף כ"ה אין אדם נפסל בעבירה ע"פ עצמו, אלא ע"פ עדים שיעידו עליו, שאין אדם משים עצמו רשע, ובסעיף כ"ו כתב לוה שהעיד על המלוה וכו' אע"פ שעושה עצמו רשע פלגינן דבוריה, ומאמינין אותו לגבי מלוה ולא לגבי עצמו, וכן אם העיד פלוני רבעו אפילו לרצונו הוא ואחר מצטרפין לפסלו ע"ש. וא"כ לכאורה נראה בנ"ד שהעידו אצלאן ואפרים שעשו זנות עם אשת יצחק ח' מרדכי, אע"ג דלגבי דידהו לא נאמנים, מ"מ נאמנים לגבי אשת יצחק הנז':

כ׳אמנם ראינו להרשב"א ז"ל בתשובה סי' אלף רל"ז, שחילק בין פלוני רבעני לבין אני רבעתי את פלוני, שאם אמר רבעתי את פלוני לא פלגינן דבוריה, דאין קישוי אלא לדעת שלא נוכל לומר שרבע את פלוני באונס אלא ברצון, ולכן לא פלגינן דבוריה ואינו נאמן על חבירו. ולכאורה נראה דבריו אלו סותרין דבריו דסי' תקנ"ב, שנשאל עמ"ש שמעו מעוף הפורח באויר וכו', והשיב מסתברא דפלגינן דבוריה, ואין דנין אותו כאלו העיד שהוא בא עליה, אלא כאלו מעיד שזינתה, וי"ל דסובר כיון דאין קשוי אלא לדעת, א"כ אם הודה שבא עליה אינו אלא ברצונו, ואין לומר שהוא לאנסו דאין קשוי בלא דעת. ברם יש להשיב, דהתם אמר פלונית זינתה עמי, ופלגינן דבוריה דכאלו לא אמר אלא פלונית זינתה בלבד, וכן מור"ם באה"ע סי' קט"ו ס"ז הביא דברי הרשב"א בזה הלשון, אמר אחד על אשה אחת שזינתה עמו, נאמן עליה בעד אחד דפלגינן דבוריה וכו' ע"ש, ומ"ש עמי לא מהימנן ליה, וכמ"ש רבא דאם אמר פלוני רבעני לרצוני כאלו אמר רבעני לבד, דמפרשינן לאנסו, ומה שסיים לרצוני גייזינן ליה ולא נאמין אותו, וכן תירץ הרב החבי"ב ז"ל בכנה"ג הגה"ט אות ע"ז עי"ש:

כ״אנמצינו למידין שיש הפרש בין שאמר זניתי עם פלונית, לבין שאמר פלונית זינתה עמי, שאם אמר זניתי עם פלונית לא פלגינן דבוריה, ואינו נאמן כלל לא על עצמו ולא על האשה, אבל אמר זינתה פלונית עמי פלגינן דבוריה, ונראה ג"כ שאם אמר עם פלונית זניתי לא פלגינן דבוריה, שאם פלגינן דבוריה ואמרינן כאלו לא אמר אלא דבור עם פלונית לבד, ומלת זניתי גייזינן לה, לא יש שום משמעות באומרו עם פלונית בלבד, דאין לזה משמעות כי אם בצירוף מלת זניתי, ולכן לא פלגינן דבוריה בהכי, ואינו נאמן לא על עצמו ולא על האשה, וכן נראה אם אמר עם אשת ראובן לא עשיתי אבל עם אשת שמעון עשיתי לא פלגינן דבוריה, דאם פלגינן דבוריה ונאמר מה שאמר עם אשת שמעון עשיתי גייזינן מלת עשיתי, אין משמעות למאמר עם אשת שמעון בלבד, ואם נפרש דקאי על דבורו שאמר עם אשת ראובן לא עשיתי, אבל עם אשת שמעון היינו ר"ל עשיתי, א"כ הודה שעשה הוא עם אשת שמעון, ולא נוכל לפרש דאחרים עשו עם אשת שמעון, כי בשלמא אם היה אומר עם אשת ראובן לא נעשה, אבל עם אשת שמעון עשיתי היינו גייזין מלת עשיתי דאשת שמעון, והיינו מפרשים דבריו כך, עם אשת ראובן לא נעשה מאחרים, אבל עם אשת שמעון נעשה מאחרים, אבל בזה הלשון שאמר עם אשת ראובן לא עשיתי, אבל עם אשת שמעון עשיתי, לא אפשר למיגז דבוריה, דאם פלגינן דבוריה אין לנשאר שום משמעות לפרשם על אחרים, ועיין בשו"ת פני משה ח"א סי' פ"ט, ומשפטי שמואל סי' קכ"ז דף קס"ו סוף עמוד א', יע"ש:

כ״בגם הרב חסד לאברהם ז"ל על נידון שלו שהיה על הודאת החשוד שהודה, וכה היה דברו, פעם אחת הסיתני, שהביא דברי הרשב"א וכתב וז"ל, וכפי זה ממילא בנ"ד נמי בתחלת דבורו שאמר הזונה הסיתני מיד נתבטל עדותו, דלא שייך לפלוגי דבוריה, דמלת הסיתני לא שייך לאחר רק עמו, ואין אדם משים עצמו רשע, ואם תאמר שהוא באונס אין קשוי אלא לדעת, כמ"ש הרשב"א וכו', עי"ש:

כ״גא"כ בנ"ד, שאמר אצלאן עם בת השמש לא עשיתי, אבל עם אשת יצחק ח' מרדכי עשיתי, אין לפרש משמעות דבריו אלא על עצמו ולא על אחרים, ולא פלגינן דבוריה, ואז אינו נאמן לא על עצמו ולא על האשה. אמנם אפרים לא ידעתי מן השאלה הנז' איך היו דבריו, דלא פירשו בשאלה איך היה סגנון דבריו, אם היה בסגנון דפלגינן דבוריה או לאו, ואיך שיהיה אפילו אם היו בסגנון דפלגינן דבוריה, לא יש כאן אלא אחד, כי דברי אצלאן ודאי לא פלגינן לפי מ"ש הרשב"א ז"ל:

כ״דואע"ג דמצינו להרב פני משה סי' פ"ט, דאחר שהביא דברי הרשב"א כתב איברא דנראה לי, כיון דכל שאר הפוסקים לא חילקו בכה"ג דהרשב"א, אפשר לומר דפליגי עליה, דאי לא תימא הכי לא הוו שתקי מינה, ולא הוה משתמיט שום אחד לפלוגי בהכי, מ"מ מסיק הרב ז"ל בין הכי ובין הכי מדי ספיקא לא נפקא ע"ש, ור"ל שאם אין הבעל רוצה לגרש לא כייפינן ליה, ועוד כתב דבכל דבר שהוא מחלוקת אין לאסור אשה על בעלה, כיון דהוייא חומרא דאתי לידי קולא וכו' יע"ש, ולכן בנ"ד כיון דדברי אצלאן הם בסגנון דלא פלגינן דבוריה, אין יכולים לכפות הבעל לגרש:

כ״הגם י"ל בדברי אפרים, דבתחלה אמר שאצלאן שקר מדבר, וביום שני הודה ולא בוש כנז' בשאלה, אם נאמר בכה"ג כיון שהגיד אינו חוזר ומגיד, כי ביום ראשון הכחיש את אצלאן, ואמר מה שאמר אצלאן שעשה זנות עם בת השמש וגם עם אשת יצחק הוא שקר, נמצא העיד שלא עשו זנות, ואין יכול להגיד ביום שני שעשו זנות, ואפשר לומר שאם היו דבריו של אפרים ביום השני בסגנון דפלגינן דבוריה, דאנחנו אומרים הוא לא עשה אלא האשה זינתה עם אחרים, אז י"ל דאין בזה דין אינו חוזר ומגיד, לפי שאנחנו אומרים ומכוונים דבריו הראשונים עם האחרונים, שאינו סותר דבריו הראשונים, דאנחנו אומרים מה שאמר בתחלה אצלאן שקר מדבר, כונתו בזה על מה שאמר אצלאן שאני זניתי עם אלו, וזה שקר, כי אני לא זניתי, ועל זה קאמר שאצלאן שקר מדבר, ומה שהודה ביום השני אם היו דבריו בסגנון דפלגינן דבוריה, דהיינו שנאמר שהם זנו עם אחרים, וכאלו לא אמר על עצמו כלום, נמצא אחר דמיגז גייזינן לדבוריה שאנחנו משליכים מה שאמר על עצמו, וכאלו לא אמר כלום על עצמו נמצא אז דבריו אלו של יום השני אינם סותרים דבריו הראשונים, וצריך להתיישב בענין זה אם נוכל לומר כך, ועיין בב"י סי' כ"ט, ובש"ע סעיף א' מ"ש מרן ז"ל, וכן אם אינו סותר עיקר דבריו הראשונים, כגון שדבריו סתומים וסובלים ביאור א' משני עניינים, משמעות א' קרוב וא' רחוק, כל שאנו יכולים לכוין דברי העד וכו' יש לתרץ וכו' יע"ש:

כ״ועוד י"ל על מה שבא בשאלה, דאחר שיצא אפרים מבית הנשיא היה אומר בפני העולם מה שהודתי הוא מפחדי שלא יכוני במקלות, ואחר שהביאו אותו הנשיא ויחידי הקהל לפניהם ג"כ אמר להם כדברים האלה שהודה מפחדו, הנה נראה אם אמרו לו בתחלה שיודה, ואם לא יודה יכוהו ואז הודה, יש לו אמתלא אלימתא לומר שהודה מפני הפחד, אבל אם לא אמרו אם לא יודה יכוהו, אלא אמרו לו תודה ואל תתפחד, יש פנים לומר שאין לו אמתלא בזה, ויש פנים נמי לומר, כיון שהוא ראה בעיניו שהכו את אצלאן במקלות כדי שיודה, חשב בדעתו גם לו יהיו מכים אם לא יודה, ולכך הודה בשקר כדי להציל עצמו מן מכות גדולות של המקלות:

כ״זוהנה יש עוד רעותא באלה העדיות, שלא עשו בעדים דרישה וחקירה, והרבה מן הפוסקים ס"ל, שאם באו עדים להעיד על אשת איש שזינתה לאוסרה על בעלה, בעינן דרישה וחקירה, וכנז' בח"מ סי' למ"ד, גם מרן ז"ל בשה"ט אה"ע סי' י"א סעיף ד' כתב, י"א שאם באו עדים על א"א שזינתה צריכין דרישה וחקירה, ואע"ג דכתב י"א דעתו לפסוק כן להלכה, וכ"כ מהר"י עייאש ז"ל בבית יאודה אה"ע סי' י"ט, דדעת מרן ז"ל צריכין דרישה וחקירה, וא"כ בנ"ד שלא עשו דרישה וחקירה יכול אפרים לחזור מדבריו הראשונים לומר מה שאמר תחלה שקר הוא, וכ"ש דנותן אמתלא לדבריו, דקי"ל כל מקום שצריך דו"ח ולא עשו ב"ד דו"ח יכולים העדים לחזור מדבריהם הראשונים, וכמ"ש בירושלמי, ובתוספתא דכתובות, וכן פסקו הפוסקים, ועיין בטור וב"י בח"מ סי' כ"ט, ועיין מ"ש הרב מהר"א אלפנדרי ז"ל הובאו דבריו בספר בני דוד ע"ש, באופן דלאסור אשה על בעלה, דעת רוב הפוסקים ומרן ז"ל עמהם צריכין דו"ח, ואם לא עשו דו"ח יכולים לחזור בהם ואין בזה משום חוזר ומגיד. ועל כן אפילו אם היו דברי אפרים בסגנון דפלגינן דבוריה, מ"מ לדבריו אחרונים אנו שומעין כיון דלא עשו דו"ח, וכ"ש שהוא נותן אמתלא, ומפורש בהרמב"ם ה' עדות פ"א ופ"ב מה הם דרישה וחקירה, והם לא עשו כלום מזה:

כ״חגם עוד לא ידענו, אם כל זה הנזכר בשאלה היה בפני ב"ד שראויים לקבל עדות או לאו, דאם לא היו בפני ב"ד שראויים לקבל עדות, יכולים לחזור בהם. ברם אין לפסול עדות זו בשביל שלא היתה עדות מיוחדת, שלא ראו אצלאן ואפרים בבת אחת, ואית דס"ל לאסור אשה על בעלה בעינן עדות מיוחדת, דכבר עמד הרב מהר"י עייאש בבית יאודה אה"ע סי' י"ט על זה, וכתב לענין פסק הלכה נראה ברור, כיון דמרן ז"ל פסק בשני הטורים דעידי כיעור מצטרפין, ונמשך אחריו מור"ם ז"ל בהגה"ה בשני המקומות וכו', אנו אין לנו אלא דברי מרן כי לו משפט ההוראה וכו', עי"ש:

כ״טוגם עוד מ"ש בשאלה על אצלאן מעשיו רעים, לא ידענו מה הם, דאם יש עדים שעשה איזה עבירה שנפסל בה לעדות, א"כ אין בדבריו ממש. גם זאת ועוד אחרת לפי מה ששמענו, שזה אצלן ואפרים קרובים זל"ז והם שני בשני, ועיין ב"י אה"ע סי' מ"ב ובכנה"ג שם. גם שמענו כי אפרים ואצלאן קרובים ליצחק ח' מרדכי בעל האשה, והם שני בשני, ואע"פ שהקורבה היא מצד האם, ולדעת הרמב"ם קרבת האם אינם פסולים אלא מדרבנן, מ"מ רוב הפוסקים חולקים על הרמב"ם, וס"ל שהם פיסול דאורייתא, ולפי סברתם לא נאסרה האשה על פיהם של אלו, ועיין משפטי שמואל סי' קכ"ד, ומהרש"ך ח"ב סי' ר"ב, דס"ל סברת הרמב"ם הוי יחידאה, וגם איכא דס"ל דגם הרמב"ם סובר פסולים מדאורייתא, ועיין מ"ש מרן ז"ל משם תשובת הרשב"א ז"ל, ועיין להש"ך ז"ל בח"מ סי' ל"ג, ובחשק שלמה ומטה שמעון שם יע"ש:

ל׳המורם מכל האמור, בנ"ד אין יכולים לכוף את יצחק בעל האשה לגרש את אשתו, ולא נוכל לאוסרה עליו, וכ"ש בת השמש שלא דבר עליה בזנות אלא אפרים בלבד. והשי"ת יצילנו משגיאות, ויראינו מתורתו נפלאות.

ל״אכ"ד, הצעיר משה חיים משה עבדאלהה יצ"ו

ל״בוזו הוספה אשר הוספתי אנא עבדא על דברי עט"ר הרה"ג מו"ז זלה"ה הנז"ל

ל״גהנה הגאון עבודת הגרשוני ז"ל סי' כ"ח, גם הוא סמך על דברי הרשב"א להתיר אשה לבעלה, אך בנידון הרב הנז' היה עוד צדדי היתר, ויש עוד רבני אחרונים שלא זכרם עט"ר הרב מו"ז זלה"ה, שנמשכו אחר סברת הרשב"א ז"ל בלי פקפוק, זאת ועוד נידון השאלה הנז' מלבד סברת הרשב"א ז"ל, עשה הרב מו"ז זלה"ה עוד צדדין להתיר, וכולם חזקים כראי מוצק:

ל״דאך זאת אגיד, שראיתי להגאון נודע ביהודה במ"ק סי' ע"ב, שהביא תשובת הרשב"א דסי' אלף רל"ז הנז', והרבה להקשות על דבריו, ודחה ראיותיו, והגם דאין בכחו לדחות דברי האשל הגדול הרשב"א, הנה אח"כ העלה שגם הרשב"א דסי' אלף רל"ז לא קאמר אלא לענין קטלה, אבל לאוסרה על בעלה מודה, דגם בכה"ג שאמר אני זניתי עם פ' פלגינן דיבוריה ונאסרת ע"ש, והנה ברור לנו, שעט"ר הרב מו"ז זלה"ה לא ראה ספר נו"ב ביהודה, כי לא הגיע הספר הזה לגלילותינו אלא בדורינו זה קרוב לארבעים שנה, ולכן לא הזכירו בתשובתו, וראיתי בזכרון יוסף סי' ז' גם הוא הביא דברי הרשב"א, והקשה עליו קושיות הגאון נו"ב, וגם ספר זה לא היה מצוי בעירינו באותו זמן, אך באמת כמה וכמה מספרי אחרונים נמשכו אחרי סברת הרשב"א הנז', ולית להו חילוק זה דנו"ב כלל. וחדשות אני מגיד מן ספר אחרונים של גאוני אשכנז שדחו דברי נו"ב, ולא חשו לה, דראיתי להגאון מהר"ח צאנז בספרו דברי חיים ח"ב באה"ע סי' ל"ה, שכתב וז"ל, ומשום העד הנחשד אין לאסור, דבאני זניתי עם אשתך לא פלגינן דבורא, והגם דהנודע ביהודה שדא בה נרגא חלקו עליו כל האחרונים, וגם אני בעניי כתבתי בקנטרוס לחלוק עליו בדברים ברורים לענ"ד, וכבר נעשה מעשה בזמנו באותה מעשה, והתירו האשה אשר אסרה הנודע ביהודה, ויצא ממנה דור משפחה חשובה ובנים חשובים כידוע לכל, והגאונים שבזמנו רבו על הנודע ביהודה ז"ל והתירוה, עכ"ל ע"ש:

ל״הוכן ראיתי להרב באר מים חיים ח"ב באה"ע סי' ג', שהביא תשובת הרב זכרון יוסף הנז"ל, וכתב, דאנחנו בני ספרד אין לנו אלא דברי הרשב"א מאור הגולה, וכל הפורש מפשט דברי הרשב"א ורוצה להחמיר עתיד ליתן את הדין, דכשם שאסור לומר על האסור מותר וכו' ובפרט לאסור אשה על בעלה, שדעת רוב הפוסקים דהוי כדיני נפשות וכו'. ומה שנסתפק הרב פני משה בסברת הרשב"א, אמאי לא חילקו בכך שאר פוסקים הראשונים אומר אני דמרוב פשיטותו לא כתבוהו הראשונים, אמנם האחרונים כבר כתבוהו, ה"ה דרכי משה והסמ"ע והכנה"ג בלי שום חולק, ותו לא מידי, עכ"ל:

ל״וושו"ר בס' שמן רוקח לאחד מרבני אשכנז האחרונים, בסי' מ"ו, שהביא תשובת הרשב"א דסי' אלף רל"ז הנז' וגם דברי הנודע ביהודה, וסתר ראיות של הרב נו"ב, והעלה שדברי הרשב"א שרירין וקימים ומוסכמים להלכה ע"ש:

ל״זשאלה. א"א שזינתה ונתעברה בזנות, אם מותרת לשתות דבר שתפיל העובר אחר שכבר הוכר ונגמר בבטנה שיש לו חמשה חדשים בבטנה, ואם מותר לאחרים לסייעה בדבר זה להוליכה אצל הרופא שיתן לה הסמים, ויביאו לה הסמים ממנו, או לאו. יורנו מורינו, ושכמ"ה:

ל״חתשובה. בדבר הזה איני רוצה להשיב בדרך הוראה לא לאיסור ולא להיתר, ורק אעתיק לכם מה שמצאתי בתשובות האחרונים שדברו בזה, והוא כי הגאון חוות יאיר ז"ל בסי' ל"א נשאל כיוצא בזה ממש, מגדול אחד רופא מומחה ולמדן מופלג, ופלסוף מובהק, בא"א שהרה לזנונים ואחר המעשה נתחרטה ונתנה קולה בבכי וכו', וגם בקשה מחכם א' שיהיה מוסר לה תשובה, וככל אשר יושת עליה תעשה וכו', ושאלה אותו אם רשאה לגמוע דבר מאבקת רוכל לשלשל זרע המקולקל אשר בקרבה, והשיב לו הגאון חוות יאיר ז"ל, הקשית לשאול שאלה כזו, אשה כי תשטה תחת אישה ותעיז פניה לשאלת חכם כזה וכו', וסו"ד כתב לפי מ"ש היה היתר גמור לשאלתך אשר שאלת מדין תורה, לולי המנהג פשוט בינינו וביניהם גדר פרצות הפרוצות והזונים אחריהם, האמנם בפ"ב דחולין דף ל"ג, כתבו התוספות בפשיטות אע"ג דבן נח נהרג על העוברין, וישראל אינו נהרג, נהי דפטור מ"מ לא שרי, ועיין עוד סנהדרין דף נ"ט בתוספות עכ"ד, נראה דעתו דאין להתיר לכתחילה בדבר הזה:

ל״טוראיתי להגאון יעב"ץ ז"ל, בשאלת יעב"ץ ח"א סי' מ"ג, שנשאל אם יש איסור לקלקל עובר בבטן אמו שזינתה בין פנויה בין א"א, והביא תשובת חוות יאיר הנז', והוא דעתו להתיר בממזר מא"א להשחיתו כשהוא עודנו עובר לכתחילה, ואפשר דיש מצוה נמי בזה, ורק בפנויה שזינתה ונתעברה איכא איסורא להשחית העובר שלה, כיון שהיא אינה חייבת מיתה בזנות שלה, וכ"ש בעובר דאסור להשחיתו, ורק על השחתתו אין ישראל חייב מיתה, כי אם בני נח הוא דחייבין מיתה גם על העוברין ע"ש:

מ׳ועוד שא נא עיניך וראה מ"ש מהרימ"ט ז"ל ח"א סי' צ"ט, באשה ישראלית מותר להתעסק עמה ברפואות כדי שתפיל, אם יש בזה לצורך האם, ועיין מ"ש עוד בסי' צ"ז, נמצא בסי' צ"ט מתיר להדיא לצורך האם, ונראה דיש פ"פ לבע"ד לומר היכא דאיכא פגם משפחה ובזיון וחלול השם, אם ישאר העובר ולא תפיל אותו חשיב זה צורך גדול. וכבר אמרתי שאין אני מוסיף משלי בדבר הזה, ואיני מגלה דעתי, ורק הצעתי לפני השואל הדברים הנז"ל, ויראה דברי אלו לאיזה חכם, והוא יורה לו מה לעשות. והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:

מ״אראיתי בספר שואל ומשיב תליתאה, בח"ב סי' צ"ח, שהיה אצלו גאון אחד, ושאל אותו בהא דנסתפק בעל ספר ארעא דישראל, בא"א שזינתה ולא נודע מי היה הבועל, אם אסורה בכל אנשים דילמא זה הבועל ונאסרה כבר עליו, וכמו דין העושה שליח לקדש לו אשה, ומת השליח, דאמרינן חזקת שליח עושה שליחותו, וה"ז אסור בכל נשים שבעולם שיש להם קרובות שהם ערוה עמה, דילמא פגע באחותה או בתה וכו', ע"ש מ"ש בזה. ולי אנא עבדא נראה בס"ד, דיש להתירה לכל אדם מטעם ס"ס, והוא ספק זינתה עם ישראל ספק עם גוי, ואת"ל עם ישראל שמא אינו זה הבא לישא אותה, ואין לחוש בס"ס זה משום דהוי ספק חד בגופו, וספק חד בתערובת, דהא כתבו הש"ך ופר"ח דאם יש ב' תרנגולת אחת כשרה ואחת ספק טריפה, ונמצא ביצה בחצר הביצה כשרה משום ס"ס, ולא הוי זה ס' בגופו ס' בתערובת, מפני כי השני ספיקות באין כאחד, וא"א לביצה לבא לפניך אלא בשני ספיקות, וכל כהא לא הוי סבו"ב, כי על הביצה אנו דנים, ומטעם זה אלמנת עיסה מותרת מכח ס"ס, משום דעל האלמנה אנו דנים, ובה נולדו השני ספיקות ביחד, וכ"כ הכנה"ג יו"ד סי' מ"ד הגהב"י אות י"ט בשם מהרש"ך ח"א סי' ע"ז, וכ"כ בסולת למנחה כלל ס"ו, ובשבות יעקב ח"ב יו"ד סי' ק"ט, וערך השלחן סי' פ"ג סק"ד, ובעי חיי סי' ק"י, ועוד אחרונים שם, והגם דיש קצת חולקים בזה, הנה כל גדולי אחרונים ס"ל הכי בפשיטות, ובנ"ד היה לאשה חזקת היתר מעיקרא:

מ״בוראיתי להגאון בית שמואל סי' ל"ה ס"ק כ"ח, שכתב בט"ז כתב בזה מתורץ למה לא אמרינן ס"ס שמא לא קידש, ואת"ל קדש שמא לא זו היא שקדש, וליתא דהא הוי ס"ס א' בגופו וא' בתערובת, ולא מהני ס"ס בזה, ע"ש, והמגיה בספר הט"ז כתב עליו שלא הבין כונת הט"ז, והוסיף מלת שקדש בדברי הט"ז לפי הבנתו, אך כונת הט"ז לומר הס"ס כך, שמא לא קדש כלל, ואת"ל קדש ותרצה לאסור אני אומר לך שמא זו אינה קרובת אותה שקדש, אלא זו היא עצמה האשה שקידש לו השלית ומותרת לו, עכ"ד ע"ש. וראיתי להרב קרית מלך רב ח"א בהלכות אישות דף ס"ח ע"א, שהביא דברי התוספות דס"ל, הא דאסור בכל הנשים שיש להם קרובות הוא מטעם קנס, אך הרמב"ן ס"ל דאסור מדינא, והקשה הרב ז"ל דאמאי אסור מדינא, הא איכא ס"ס, ספק אם השליח עשה שליחותו אם לאו, דמסוגיין דגיטין משמע דספק הוי מדאמרינן התם לחומרא אמרו ולא לקולא, ואת"ל עשה שליחותו דילמא אינה קרובתה של זאת, ולטעם התוספות דמשום קנס נגעו בה ניחא, אך להרמב"ן קשיא, ואע"ג דאין ס"ס זה מתהפך, הא כתבו האחרונים שאין צריך שיתהפך. ותירץ כיון דהוא דבר שאפשר להתברר, דס"ל להרמב"ן אם באות הקרובות לפנינו ואומרים שלא נתקדשו נאמנות, לא סמכינן על זה, אך לא נח לו בזה התירוץ ע"ש. ונעלם ממנו דברי הב"ש מ"ש בשם הט"ז, ותירוץ הקושיא הנז' הוא כמ"ש הט"ז, כיון דאמרו חזקה זו לומר שעשה שליחותו, תו לא עבדינן מזה ספק ופשוט. ואיך שיהיה הנה בנ"ד איכא למשרי מטעם ס"ס, ואע"ג דאינו מתהפך:

מ״גגם עוד נראה דיש להתירה לכל בר ישראל כשר שבא לישא אותה, מטעם דכל איש ישראל יש לו חזקת כשרות, והוא אומר ברי שלא בעל אותה, ועיין בגמרא דמכות דף ה' ע"ב, דאמר רבי אלעזר אם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו, וקי"ל כר"א. ועיין בכתובות דף ל"ו ע"ב דקאמר, אלא הכא אם הוא הוחזק כל ישראל מי הוחזקו, ועיין בש"ע ח"מ סי' קל"ג, ובש"ך שם ס"ק י"ב ע"ש. וא"כ מי שאינו מן הפריצים יש לו חזקת כשרות, ונאמן לומר שהוא לא בעל וישאנה. כל זה כתבתי בנחיצה רבה כחותה על הגחלים, ואני אמרתי בחפזי למזכרת, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו, אכו"ר:

מ״דבענין הקידושין שמקדשין בלילה, מצינו להרב הכנה"ג סי' כ"ו הגה"ט אות ז' שכתב בשם מהר"ם מינץ ז"ל, אשה שנתקדשה בלילה ספק אם הם קדושין, וכתב הכנה"ג הטעם משום דכתיב ויצאה והיתה, ואשכחן בפ"ק דקדושין דמקשינן הויה ליציאה, מה יציאה בשטר אף הויה בשטר, ובפרק האיש מקדש מקשינן הויה ליציאה, מה יציאה משוי שליח, אף הויה משוי שליח, והכא נמי מקשינן הויה ליציאה, מה יציאה אין מגרשין בלילה כמ"ש בסדר הגט, אף הויה אין מקדשין בלילה. גם רבינו ישעיה הראשון בתשובה להרר"י א"ז, הובאה בתשובת הרא"ם ח"ב סי' ל"ה, נסתפק אם מקדשים בלילה מהקישא דויצאה והיתה, וכבר פשט המנהג לקדש בלילה, ומיהו אם יכול לקדש ביום ולא בלילה, יש לחוש לסברת רבינו ישעיה, ופה תיריא יע"א היה מנהג קבוע לקדש בלילה, ובטלתי המנהג והנהגתי לקדש ביום, עכ"ל הכנה"ג ז"ל:

מ״הוהרב יד אהרן בהגה"ט אות ה', הביא מן הרב פרח מטה אהרן שכתב, מ"ש אין מקדשין בלילה אין לסברה זו שורש ועיקר וענף, לא בגמרא ולא בפוסקים וכו', והקשה עליו הרב י"א, והלא בסדר הגט למהר"י מינץ ז"ל כתב אשה שנתקדשה בלילה ספק אם הם קדושין, וגם הרא"ם ח"ב סי' ל"ה הביא תשובת ריא"ז שנסתפק בזה ע"ש. גם ראיתי להגאון חיד"א ז"ל בברכי יוסף סי' כ"ו סק"ג הביא דברי מהר"א יצחקי, וכתב שנעלמו ממנו תשובת הרא"ם ותה"ד והרדב"ז ויתר הפוסקים שזכר הכנה"ג ע"ש, ועיין להרה"ג מהרח"ף בנשמת כל חי ח"ב סי' ב' שנשאל ג"כ בענין הקדושין בלילה, והביא כל ספרים הנז"ל שדברו בזה, ודברי מחנה ישראל, ובסו"ד כתב לענין הלכה, אם עבר וקדש בלילה יש לחוש לקדושין ע"ש. ועיין פרי האדמה ח"ד דף כ"ב, מ"ש במעשה שהיה בזה בעה"ק תוב"ב, ועיין חוקי חיים סי' מ"ט, יע"ש:

מ״ווהנה בספר הכנה"ג הנמצא פה עירינו יע"א, מצאתי כתוב בגליון הספר בכ"י הרב הגדול אביר בתורה מהר"ר ראובן דויד זלה"ה, שהוא היה תלמיד מובהק של עט"ר הרה"ג מו"ז רבינו משה חיים זלה"ה, שכתב וז"ל, מעולם לא נסתפקו הני רבוותא אלא בקדושי שטר, דבהאי הוא דאתקש הויה ליציאה, ולא בקדושי כסף, וכמ"ש הר"ן ז"ל בפ"ק דקדושין דבכסף לא בעינן דומיא דיצאה, וממילא לק"מ מסוגייא דקדושין שהקשה בהגה"ה בספר מהר"י מינץ, ואי מנהגם היה בקדושי כסף כמו שנהוג בכל המקומות אין לבטל מנהגם, ואין בדבר פקפוק וזה ברור, וחתים עלה ראובן דוד ע"כ. ובאמת דבריו טובים ונכוחים, והם קלורית לעין, דבודאי הגמור, דמהר"י מינץ ורבינו ישעיה הראשון לא נסתפקו אלא בקדושי שטר, אבל בקדושי כסף אין להסתפק כלל, כיון דיציאה בכסף ליכא, א"כ אין לומר האי טעמא דאיתקש הויה ליציאה בקדושי כסף, וזה ברור ונכון, ופלאי פלאות נפלאתי על הכנה"ג ויד אהרן והגאון חיד"א ועוד שאר אחרונים הנז"ל, איך נעלם מהם דבר זה:

מ״זומה שהביא הרב מהר"ר ראובן דוד ז"ל ראיה לדבריו מדברי הר"ן ז"ל בפ"ק דקדושין, הנה דברי הר"ן אלו הביאם הגאון בית שמואל בסי' כ"ז סק"א, ודברי הרשב"א שזכר הר"ן הם בתשובה סי' אלף רכ"ו ואלף רל"ג, ועיין מהרימ"ט ח"א בחדושי קדושין על הרי"ף שהביא דברי הר"ן הנז' ופלפל בהם, ושם כתב טעם דלא שייך למילף פיסול במחובר גבי כסף יע"ש:

מ״חוכן מצאתי דבר זה מפורש בשיטה לא נודע שמו, על קדושין, כמ"ש בדף ח' ע"ב תנם ע"ג הסלע אינה מקודשת, ואם היה סלע שלה מקודשת, שכתב על זה הגאון ז"ל שם, וז"ל וליכא למימר אתקש הויה ליציאה, מה יציאה בעינן ונתן בידה לאפוקי טולי גיטיך מע"ג קרקע, אף בהויה אינה מקודשת עד דיהיב לידה, אין לומר כן, דלא שייך למימר הכי אלא בשטר, דבכסף כיון דמשום הנאה מקדשא, מאי אכפת לן אם נטלו מע"ג קרקע, אבל בשטר ודאי נראה דמשטר יציאה ילפינן לה, עכ"ל:

מ״טגם מצאתי להגאון הרדב"ז ז"ל בתשובותיו לאה"ע, הנקראים בשם דברי דוד שכתב בסי' מ"ב, שאלת במי שקידש אשה בקרקע או במחובר לקרקע אי הויא מקודשת, תשובה זו הוא מחלוקת בין הראשונים, דבעל העטור כתב אינה מקודשת כלל, דכתיב ויצאה והיתה מקיש הויה ליציאה, מה יציאה אם קבלה גט על הקרקע או על המחובר לקרקע אינה מקודשת, אף הויה לא תהיה על גב הקרקע, והכי משמע נמי בפ"ק דגיטין, דאקשינן התם, והא איכא מחובר לקרקע דאינה מקודשת, אבל הרשב"א והר"ן ורוב הפוסקים פסקו דהויא מקודשת, דהא שוה כסף הוא, והך דויצאה והיתה לאו ראיה היא, דודאי אם כתב על הקרקע או על המחובר לקרקע הרי את מקודשת לי אינה מקודשת, דמקשינן הויה ליציאה, אבל אם נתן לה את הקרקע בתורת כסף מקודשת, דבהכי לא שייך הקישא, וכן ההיא דגיטין בקדושין בשטר איירי, ולא בשנתן לה בתורת כסף וכו'. ואע"ג דאם בא אחר וקדשה לדעת בעל העטור מקודשת לשני ולא לראשון, לא חיישינן להאי סברה להצריכה גט משני, לפי שאני אומר שכל פוסק או גאון שלא הזכיר דין זה בהדיה ס"ל שהיא מקודשת, דהא סתמא דמילתא דקרקע שוה כסף הוא, ושוה כסף ככסף, הילכך מי שסובר הפך זה יש לו לכתוב בהדיה, וכיון שלא ראינו שהזכירו דין זה, משמע דס"ל דהמקדש בקרקע או במחובר לקרקע מקודשת גמורה, וכ"כ התוספות בהדיא, עכ"ל הרדב"ז בתשובה שם:

נ׳נמצא עלה בידינו להדיא, לפי סברת הרשב"א והר"ן והגאון לא נודע שמו והרדב"ז, קדושין של כסף בלילה אין בהם שום פקפוק ומיחוש כלל ועיקר. ואין לומר אכתי לפי סברת הרב בעל העיטור ז"ל, דס"ל קידש אשה בקרקע או במחובר לקרקע אינה מקודשת, משום דכתיב ויצאה והיתה מקיש הויה ליציאה, יש לנו ללמוד לנ"ד נמי דאין לקדש בלילה אפילו קדושין בכסף, דמקיש הויה ליציאה, דזה אינו, כי הרב בעל העיטור יודה דקדושין בכסף יועילו, דמשדה עפרון גמרינן לה, וכל דמקדש בכסף ממש אין אנחנו צריכין להקיש בו הויה ליציאה, דאע"ג דאין גירושין בכסף יש קדושין בכסף, ולכן יודה דאם מקדש בלילה, כיון דמקדש בכסף דלא בעינן ביה הקש ליציאה, גם בענין זמן נתינתו לא בעינן היקש ליציאה, ורק במקדש בקרקע פליג על הרשב"א והר"ן, היינו משום דהם !חושבון קדושין בקרקע כאלו קידש בכסף, דשוה כסף ככסף, ואיהו ס"ל דמקדש בקרקע אין זה חשיב מקדש בכסף, וכיון דאינו מקדש בכסף להכי פוסל משום היקש הויה ליציאה, דכל דליכא גירושין בקרקע אין קדושין בקרקע:

נ״אוהשתא בזה ניחא שפיר דלא תיקשי לבעל העיטור מהך סוגיא דקדושיו דף ח' ודף י"א, דאמרינן שם להדיא שיועילו הקדושין בלילה, דבאמת הוא מודה בקדושי כסף ממש דלא קפדינן להקיש הויה ליציאה בכל מילי, והוא לא פסל בקרקע משום היקש הויה ליציאה, אלא משום דלא חשיב לקרקע כסף, דלית ליה האי סברא דהרשב"א והר"ן, דאם נותן לה קרקע ה"ז כאלו נתן לה כסף ממש, ולפ"ז י"ל נמי דבעל העטור יודה ג"כ בדברי הגאון לא נודע שמו שהבאתי לעיל, בהיכא דנתן הקדושין על הסלע שלה, אע"ג דהיו מונחים שם מקודם דמקודשת, ואע"ג דכהאי גוונא לא מהני בגירושין, והיינו טעמא כיון דקדושין אלו הם כסף ממש לא קפדינן להיקש של הויה ליציאה בכל מילי, מטעם דבאמת דהכסף עצמו ליתיה בגרושין, ועכ"ז מועיל בקדושין. גם נמי י"ל דמודה בעל העיטור בדינו של מהראנ"ח ז"ל ח"א סי' פ"ה, שנשאל אי בעינן בקידושין, שיתנם הבעל בידה ולא שתטול מעצמה, כמו גבי גט דהעלה דמקודשת בכה"ג, הנה בזה גם בעל העטור יודה, משום דהקדושין הם כסף ממש, וכיון דהוא כסף לא קפדינן בהיקש של ויצאה והיתה בכל מילי:

נ״בברם ראיתי להגאון מהריט"א ז"ל, בגט מקושר סי' י"א, שהאריך בענין טולי שטר קדושיך מע"ג קרקע, שכתב שם בדף נ"ח ע"ב, אעקרא דמלתא יש לדעת דאפשר דכיון דמקשינן הויה ליציאה אפילו בקדושין של כסף בעינן נתינה מידו לידה, וטולי מע"ג קרקע לא מהני, והאריך שם בענין זה כיד ה' הטובה עליו, והביא בדף ס' מ"ש הכנה"ג סי' למ"ד בשם מהרי"ל בתשובה סי' ע"ח, דאפילו מע"ג קרקע אינם מקודשת כלל, גם שם הביא דברי מהריב"ל ח"ב סי' ל"ג, דפשיטא ליה בקדושי שטר אם אמר טולי מע"ג קרקע לא מהני, ורק נסתפק בקדושי כסף אם אמר טולי מע"ג קרקע אי מהני ע"ש. והשתא לפ"ד מהרי"ל דפשיטא ליה בקדושי כסף דאם אמר טולי מע"ג קרקע אינה מקודשת, א"כ י"ל לנ"ד דאין לקדש בלילה. מיהו נ"ל דאין לחוש בנ"ד מסברת מהרי"ל הנז', חדא דרוב הפוסקים ס"ל אין לפסול הגרושין בלילה, וכמ"ש הרב נשמת כל חי ח"ב סי' ג', ואולי מהרי"ל עצמו הכי סבירא ליה דאין לפסול הגירושין בלילה, ועוד יש לפרש דבריו של מהרי"ל בהא דטולי מע"ג קרקע בטעם אחר, ואין לי פנאי עתה להאריך בזה:

נ״גולענין הלכה אין לחוש בקדושין של לילה, אם הם בכסף, ואפילו מדת חסידות ליכא בזה, וכן המנהג פשוט פה עירנו בג'דאד יע"א, לקדש בלילה תמיד, ואין פוצה פה ומצפצף כלל. והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

נ״דשאלה. ראובן יושב בעיר בצרה עשה שליח לשמעון לקדש לו אשה בעיר בג'דאד, וקדש לו לפי ראות עיניו, ואח"כ כשבא ראובן לבג'דאד לישא אותה, ראה בה מום בעיניה, והוא מה שקורין בערבי חוול"ה, והיא יפה מאד ורק דבר זה נמצא בה, וטוען שהוא עשאו שליח לשמעון לקדש לו אשה שאין בה מום, והרי זו בעלת מום ומקחו מקח טעות, ולשאל הגיעו אם זה חשוב מום גמור, מאחר שהיא יכולה לראות ככל אדם, ואין לה הפרש בחוש הריאות, גם אין בעיניה לא לובן ולא שום דבר, כי אם רק העפעפיים אינם נראין ביושר כשתפתח עיניה. יורינו ושכמ"ה:

נ״התשובה. שאלה כזאת מצאתי בספר בגדי ישע למהר"י עטיה ז"ל, שכתב שנשאל שאלה כזאת מן הרב הגדול מהר"י אבו אלעאפיה ז"ל, כשהלך לעיר טבריה תוב"ב, והשיב לו בע"פ, דכל כהאי איכא למפשט ממאי דתנן בכתובות פ"ז דף ע"ב, כל המומין הפוסלין בכהנים פוסלין בנשים, וראינו להרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכות ביאת מקדש, שמנה מומין שבעין שמונה הם, והא דנ"ד לא דמייא לאחד מהם כלל. וא"ל הרב מהרי"א שגם הוא טרח למצוא גילוי לזה ולא אשכח אלא מהאי יע"ש. ואני אומר דאין מכאן הוכחה, דהא אע"ג דמרן ז"ל בסי' ט"ל ס"ג כתב נמצא בה מום אחד חוץ מאותם המומין, אע"פ שאמר מקפיד אני גם על זה ה"ז מקודשת ע"ש, מ"מ מצינו דמודה מרן ז"ל, כל היכא שנראה שהוא מום גדול גבי אשה, אע"ג דלא נזכר בכהנים ולא שייך בהו חשיב מום, וכמו שתמצא גבי משתנת שהביא מרן בב"י בשם הרשב"ץ דאין זה מום, וחלק עליו מרן ז"ל בב"י, וכתב דאין דבריו נראין בעיני, דמום גדול הוא זה ע"ש, וכ"פ רמ"א בסי' קי"ז סעיף ה' ועיין בית דוד אה"ע סי' כ"ח מ"ש בזה, ע"ש:

נ״וגם ראיתי להגאון חיות יאיר ז"ל סי' ר"ך, מעשה שנודע לבחור שיש לכלתו מום, והוא שעיניה סגורות מאד, באופן שאם תרצה לראות פני אדם או מה שכנגדה, תוכרח לפתוח עיניה בכח, ומ"מ אינם פתוחות לגמרי, ואני ראיתי נער וב' אחיותיו, א' נשואה וא' בתולה שהיו כך, דאע"פ שלא מצינו זה מום בכהנים כי אין זה סכי שמש ולא עיניו קטנות כשל אווז, מ"מ יצא החתן לחפשי חנם מן ב"ד, משום כי בין בני אדם הוא מום גדול ושינוי רב, עכ"ל. הרי הלכה למעשה מן ב"ד בזמן הגאון ח"י, בענין מום שלא נזכר גבי כהנים, דמאחר דבין בני אדם הוא מום גדול, יצא החתן זכאי בטענתו דחשבו הב"ד לזה מום, ולכן גם מום זה שקורין בלשון ערבי חוול"א הוא חשיב מום אצל בני אדם דקפדי על זה, ולא גרע מן מום דנידון ח"י הנז', ואדרבה התם אין ניכר בה שינוי, אלא בעת שצריכה לראות איזה דבר שכנגדה, אבל מום שקורין חוול"א נראה בה תדיר, ולא עוד אלא דקפדי עליה טפי, כי על הרוב הבנים אשר תוליד האשה יהיה בהם או במקצתם מום זה של חוול"א, כנודע זה פה עירנו, משא"כ מום דנדון הגאון ז"ל הנז', אין זה נמשך לדורות לבנים:

נ״זועוד ראיתי להרב נדיב לב ח"ב אה"ע סי' ט', שהביא שם תשובה מהרב המחבר יד ימין, במום שהיו שתי אצבעותיה של הכלה האחרונות מידה שהם הזרת והקמיצה עקומות וכפופות על כף היד, וכשהיא רוצה לפשוט אצבעותיה מתעקם בוהן היד, באופן כי שתי אצבעותיה תמיד כפופות לתוך כף היד שזה בא לה מחולי אבעבועות, ואף דלענין מלאכה לא אכפת לה, והיא עושה מלאכה בידה וגם לשה ואופה בידה כאחת הבריאות, מיהו לעיני בני אדם ניכר המום וקפדי בו אינשי, והבחור המשודך הנז' ממאן לקחת את משודכתו, דבאמת לא נודע לו מזה המום עד עכשיו, והשיב הרב בעל יד ימין, לענין דינא יש לו להנז' במה לסמוך, דאף שהרמב"ם ז"ל כשמנה המומין בפ"ח מה' ב"ה לא מנה מום כזה בידים, וחזינא למרן בסי' ט"ל שפסק שאם נמצא בה מום אחר חוץ מאותם המומין, אע"פ שאמר מקפיד אני על זה ה"ז מקודשת, נלע"ד היינו דוקא כשהוא לבדו מקפיד, דבטלה דעתו, אבל כשהוא מום דקפדי בו אינשי נראה דהוי מום, וכן מתבאר מדברי הרב חוות יאיר בסי' ר"ך ע"כ, והסכים עמו הרב. המחבר לפטרו מן הקנס ג"כ, והביא עוד סניפים הוכחות לזה ע"ש. וכבר ביארתי לעיל, דנ"ד גרע, מפני שעל הרוב יתהווה מום זה של חוול"א שבאשה בילדים שתלד ג"כ, ואם תביא בנות שיש להם מום זה הרי כאן הפסד ממון לבעל, מצד הנדונייא שצריך לבזבז הרבה כדי שישאו אותן:

נ״חהנה כי כן נראה, בנידון השאלה דידן, דהחתן יוכל למאן שלא יקחנה, אבל ודאי צריכה גט ממנו מספק, ורק לא נוכל להכריחו לישאנה, אלא פוטרה בגט ואינו מתחייב לתת לה כלום. ועיין בתשובת בשמים ראש סי' שנ"ז, שהביאה נדיב לב שם, דכ"מ שהדעת נוטה בו אע"פ שאם קדשה כבר לא היה מום זה מבטל הקידושין, אין כופין אותו לקיים תנאי השדוכין ע"ש, וכן אנו אומרים בנ"ד, דאין כופין אותו לישאנה, אבל לעולם צריכה גט. והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

נ״טשאלה. נשאלתי מן ת"ח יר"א מאד, שרצה לקדש אשה אחת בתולה, שאמרו לו הסרסורים שהיא בת כ"ד שנים, ולהיות כי אחיה היה ת"ח והיא ממשפחה טובה נתרצה לקדשה, ואחר שקידשה נתברר אצלו שהיא בת ל"ב שנים, ונצטער מאד, יען כי אמרו בגמרא דבתרא דף י"ט נסית פחותה מבת עשרים יולדת עד ששים, נסית בת עשרים יולדת עד ארבעים, ולפ"ז לא נשאר לחשה זו זמן שתהיה ראויה לילד בו אלא רק שמונה שנים, ונשאר נבוך בזה, ואמר לסרסורים למה שקרתם בי, ויאמרו קרוביה אמרו לנו שהיא בת כ"ד שנים, והיה רוצה לחזור בו באומרו שאם היה יודע שהיא בת ל"ב שנים אפילו אם יתנו לו ממון רב לא היה מקדשה, ונמצא שמק"ט זה, ואח"כ קודם החופה שמע שאחי הכלה רוצה להתקוטט עמו, והוא ביישן הרבה, וקבל לכתוב כתובה ולישא אותה, אך אמר לחביריו שישאלו לחכמים אם חלו הקדושין או לאו, והשיבו לו ששאלו לחכם אחד וא"ל מקודשת, אך לא הגידו לאותו חכם ענין זה שאמרו בגמרא הנז', וגם החכם לא בא בדעתו זה המאמר. גם עוד אמרו לו שאחותה נשאת אחר עשרים שנה, וילדה עד חמשים, ואמר בדעתו אפשר בזה"ז נשתנו הטבעים, ונתפייס ונשא אותה, ואחר נשואין נתעברה וילדה במשך שמונה שנים שני בנים ובת, ואחר שמונה שנים מזמן הנשואין פסקה מלילד, ואחר שתי שנים עוד פסק גם הוסת שלה, ועתה חזר ונתעורר בטענתו הראשונה, שאם היה יודע שהיא בת ל"ב שנים לא היה מקדשה בכל ממון שבעולם, וא"כ הקדושין בטלים, והוא מצטער שנמצאת אשתו עמו בלא קדושין, ומפני חשש זה רוצה למנוע עצמו מתשמיש. ועל כן יורינו אם הקדושין הם קדושין, ואת"ל הם קדושין הנה בעתה שנפסק וסתה ואין ראויה להוליד, אם יש צד איסור לבא עליה או לאו, ושכמ"ה:

ס׳תשובה. נראה ודאי הקדושין הם קדושין גמורים, דתנן בקדושין דף ס"ב, המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת וכו' ה"ז מקודשת, מפני שלא הטעתו, ופירש רש"י הוא הטעה את עצמו, וכיון דלא פירש לאו כל כמיניה, דהו"ל דברים שבלב, וזו הלכה פסוקה בהרמב"ם ובש"ע סי' ל"ח סעיף כ"ד, והכא בנ"ד הבעל לא פירש בשעת קדושין ע"מ שהיא בת כ"ד ולא יותר, והאשה עצמה לא הטעתו, כי לא שאל ממנה קודם קדושין ואמרה בת כ"ד, וגם היא לא דברה בזה עם שום אדם על שנות חייה, והגם שהסרסורים אמרו שקרוביה אמרו להם שהיא בת כ"ד שנים, הנה האשה עצמה אין לה ידיעה מזה, ששאלו מקרוביה והשיבו כך, כי מן השאלה הבנתי מי זאת האשה שבאה השאלה עליה, וזה ברור לנו שלא ידעה מדברים אלו כלל ועיקר, וא"כ היא עצמה לא הטעתו, וגם לא בקשה מאחרים שיטעו אותו, ואינה יודעת מכל הדברים שדברו הסרסורים, והוא פשע בעצמו, ולמה סמך על דברי הסרסורים, והיה לו לחקור ולדרוש היטב, והיה נודע לו האמת כאשר נודע לו אחר קדושין:

ס״אואם נאמר דמתניתין לא איירי אלא בהיכא דלא גילה דעתו קודם קידושין, אבל אם גילה דעתו קודם קדושין אפילו שלא פירש הדבר בשעת קדושין, ואפילו שהיא לא הטעתו הקדושין בטלים, והכא כיון ששאל לסרסורים על שנותיה חשיב גילה דעתו דאינו רוצה באשה גדולה הרבה, וא"ל שהיא בת כ"ד חשיב זה גלוי דעת, וקדושיו בטלים דהוי בטעות, זה אינו, חדא ודאי הוא לא אמר לסרסורים שאינו רוצה בה אם תהיה יותר מכ"ד שנים, אלא שאל על שנותיה כמה, והם השיבו שהיא בת כ"ד שנים, ושתק ולא אמר אם היא יותר איני לוקח אותה, אלא ד"ז היה בלבבו, וכנודע שכך היה מעשה, ועוד שנות אפילו אם היה מגלה דעתו לפני הסרסורים שאם היא יותר מכ"ד לא יקחנה, עכ"ז כיון שהיא עצמה לא הטעתו קדושיו קדושין, דהא במתניתין תלה הדבר בהטעתו, וכן מוכח להדיא מדברי הר"ן ז"ל שהביאו התיו"ט, שכתב כל שלא הטעתו אפילו גילה דעתו ה"ז מקודשת, וכ"כ הגאון פני יהושע בחי' קדושין על דף נו"ן בד"ה אלא, דמתניתין איירי שקודם הקדושין גילה דעתו בפני עדים, שרוצה לקדשה אדעתא דהכי, דאל"כ מאי קמ"ל פשיטא דמקודשת, כיון שקדשה קדושין גמורים, ונסתייע מדברי הר"ן ז"ל הנז' ע"ש, ועיין להרב עצי ארזים שקיים הגרסא הישנה, ופירש דברי רמ"א בסעיף כ"ד, וכן אם היא הטעתו, פירוש שאמרה קודם קדושין שהיא כהנת והוא קדשה סתם אפ"ה קדושיה קדושין, ולאפוקי מדעת עצמות יוסף ע"ש. ובנ"ד ברור לנו שהאשה עצמה לא היה לה שום ידיעה על ענין נשואיה אפילו מקרוביה ואמה, כי אם רק אחר שגמרו הענין עם החתן אמרו לה קודם שבא החתן שלה לקדשה, שענין שלה נגמר עם חתן פ', והחליפה בגדיה, ובא החתן אחר שלשה שעות וקדשה, וא"כ הסרסורים לא היו שלוחים שלה בדבר הזה, ואינה יודעת איתם, ואפילו קרוביה שדברו עם הסרסורים לא היו שלוחיה ולא ידעה מה דברו, ונמצא מצדה לא היה שום הטעאה, ולא שום אומר ודברים כלל מתחלה וע"ס:

ס״בוראיתי להגאון תשב"ץ ח"א סי' ק"ל, שנשאל בראובן שהטעה אשה אחת, שהוציא קול על עצמו שהוא עשיר והיה עני ונתקדשה לו, והשיב דאין טענה זו מספקת לבטל הקידושין, מפני שלא א"ל בפירוש בשעת מסירת הקדושין ע"מ כן, ופשיט לה ממתניתין הנז' ע"ש, ולפ"ד נ"ד הוא כ"ש דהוי קדושין גמורים. וראיתי להגאון חתם סופר אה"ע סי' פ"ב, שכתב על דין התשב"ץ הנז' צ"ע ע"ש, ובודאי בטל ספיקא דידיה נגד פשיטות התשב"ץ, ועוד י"ל דנ"ד לא הוה הח"ס ז"ל מסתפק, יען דהתם הקול יצא מפי הבעל, ונמצא הוא היה המטעה, והאשה סמכה על דבריו ונתקדשה, אבל בנ"ד לא יצא מפי האשה שום דיבור כלל, ואין לה ידיעה מזה, וגם הבעל מתחלה היה יודע שהאשה אין לה ידיעה מכל זה:

ס״גהעולה מכל הנז"ל, אין בקדושין דנ"ד שום פקפוק ושום מיחוש, והנה בעתה אחר שנשאה והוליד ממנה בנים, קורא אני בהם איש ואשה שזכו שם י"ה ביניהם, ודבק איש באשתו באהבה תמיד והייתי רוצה להאריך בענין זה יותר, אך השואל הפציר שאשיב לו מהרה בו ביום:

ס״דומה ששאל השואל, אם מותר להזדווג עמה אחר שפסק הוסת שלה ואינה ראויה להוליד, נראה פשוט דמותר וחייב להזדווג עמה, וע"פ הסוד כבר גילה רבינו האר"י ז"ל התועלת שיש מן זווג זה של עקרה ושל מי שפסקה לילד, ושל מעוברת ושל מניקה, וכאשר מפורש יוצא בשער טעמי המצות לרבינו ז"ל בפרשת בראשית יע"ש, וגם על פי הפשט יש חיוב עונה בזה, כמפורש בש"ע ופוסקים, ואביא לך ראיה גמורה בס"ד, דיש מצוה בזווג זה, דאיתא בגמרא דע"ז דף ה' ע"א, אר"ל בואו ונחזיק טובה לאבותינו, שאלמלא הן לא חטאו אנו לא באנו לעולם, שנאמר אני אמרתי אלקים אתם ובני עליון כולכם, חבלתם מעשיכם, אכן כאדם תמותון, ואמר בגמרא למימרא דאי לא חטאו לא היו מולידים, והכתיב ואתם פרו ורבו, ומשני עד סיני, ומקשי בסיני נמי הא כתיב לך אמור להם שובו לאהליכם, ומשני לשמחת עונה ע"ש, נמצא אע"ג דלא יולידו שכל נשיהם המה כמו נשים זקנות דלא חזו להוליד, עכ"ז הגיד להם מפי הגבורה שלא יפרשו משמחת עונה, אלא יקיימו מצות עונה כנהוג. ובודאי היינו טעמא כמ"ש רבינו האר"י ז"ל, שעכ"פ יש בזווג שלהם תועלת למעלה, והרי זה הדבר נאמר לכל ישראל אנשים חכמים ונבונים ונביאים, נמצא גם מי שהוא חסיד וקדוש אין לו לפרוש מאשתו אחר שפסקה ואינה ראויה להריון, וזה ברור, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

ס״השאלה. נשאלתי מן מעלת החכמים הב"ד יכב"ץ, במעשה שהיה פה עירינו יע"א. סלימאן מרדכי מיכאל קידש את האשה הגרושה מסעודה בת צאלח עידא, ואחר כמה ימים קדש את הבתולה תפאחה בת יעקב ריחאנה, ואח"כ שמעו קרובי תפאחה הנז' שכבר קדש את הגרושה הנז', ונתקוטטו עמו, ובאו לפנינו ואמרו לנו כי סלימאן הנז' חשוד עם הגרושה מסעודה הנז' כשהיתה א"א קודם שנתגרשה מבעלה, ובא סלימאן הנז' והודה בפנינו ובפני חכמי המדרש הי"ו, שקודם שנתגרשה מסעודה הנז' בהיותה א"א, בעל אותה ארבעה וחמשה פעמים, והנה בעתה חזר ובא לפנינו וחזר מדבריו הראשונים, ואומר שלא בעל אותה ולא קרב אליה, ומה שאמר כן קודם בשביל שהיה רוצה לגרשה, וקרוביו לימדו אותו לומר כן כדי שתאסר עליו ויגרשנה. והנה אנן ב"ד בשעה שאמר בפנינו שבעל אותה, אמרנו לו שאסור לישא אותה ולא נכתוב לו כתובה, ואעפ"כ לא שמע ועבר על דברינו, ולקח אותה בלא כתובה ונתעברה ממנו, ועתה בא לפנינו ורוצה לכתוב לה כתובה, יורינו המורה אם נאמן לומר בא עליה ולאוסרה עליו, או נימא אין אדם משים עצמו רשע ואין נאמן לאסרה עליו, ואת"ל שנאמן לאסרה עליו, אם מהני האי אמתלא שאומר בשביל שהיה רוצה לגרשה, לכך אמר כן בשקר, או לא מהני אמתלא זו, ושכמ"ה:

ס״ותשובה. ספק הא' הנז' בשאלה אי נאמן לאסרה בהודאתו שבא עליה או לאו משום דאין אדם מע"ר, הנה דבר זה מפורש יוצא בתשובת הגאון חכם צבי סי' ג' דף וא"ו ע"ד, בד"ה ועוד, שכתב דנאמן במכאן ולהבא לשוויי אנפשיה חתיכא דאיסורא, אפילו במקום שעושה עצמו רשע, והביא הוכחה לזה מן הגמרא ע"ש. גם הגאון מהר"ם הובאה תשובתו בס' שב יעקב אה"ע סי' וא"ו כתב בפשיטות, אע"ג דאין אמע"ר מ"מ שווייא אנפשיה חתיכה דאיסורא, והביא הוכחות לזה מן התוס' בשתים ושלש מקומות, וגם מהר"ן ז"ל, וכתב שיש לו חבילות ראיות ברורות על זה, ותמה מאד על מהר"י טייטאצק בתומת ישרים סי' ל"ג יע"ש, ובאמת טעם זה מפורש גם כן בדברי הרשב"ש ז"ל סי' ר"ז, ובסי' תקל"ב יע"ש, והוא מוסכם מאד:

ס״זגם עוד מצינו חילוק אחר בהאי כללא דאין אמע"ר, שהביאו הרב קהלת יעקב ז"ל דף ד' אות י"ז ע"פ מ"ש התוספות בריש פרק אמרו לו, דכל דיש זכות תולה, לומר דהודאתו הוא כדי שלא לעשות איסור להביא חולין לעזרה נאמן, ולא שייך לומר אין אמע"ר, ומינה דק מהרלב"ח בסי' קי"ז, דכהן שאמר שהרג את הנפש נאמן ואינו עולה לדוכן, ולא אמרינן אין אמע"ר, שאם לא נאמין לדבריו הרי הוא עושה איסור, וכל כה"ג דהודאתו היא כדי שלא לעשות איסור נאמן. ודכוותא בהא דאומרת טמאה אני לך, דהודאתה היא כדי שלא לעשות איסור, דכל שנבעלה ברצון אסורה לבעל, תו לא שייך אין אמע"ר עכ"ל, וכתב שבזה נתרצה קושיית מחנה אפרים בהגהותיו על הרמב"ם פכ"ד מה"א הי"ח יע"ש, ולפ"ז בנ"ד נמי י"ל דהוא מודה בהכי כדי שיגרשוה ב"ד ממנו ולא ישאוה באיסור, דאם לא יודה בכך מוכרח שישאנה ויעשה איסור כל ימיו:

ס״חהנה כי כן, בין לטעם דשוייא אנפשיה חתיכה דאיסורא דכתבו כל הנך רבוותא הנז' בין לטעם מהרלב"ח וקהלת יעקב הנז', אין לפקפק בהודאת סלימאן הנז' מכח הכלל דאין אמע"ר והדין הוא דאסור לישא אותה. ברם מה שיש היתר בזה, הוא משום האמתלא שנתן, והוא דאמר מתחלה היה ברצונו לגרשה, וא"ל הקרובים שיאמר כן כדי שתאסר עליו ויגרשוה ב"ד ממנו:

ס״טוהנה באמת מצינו בכמה דוכתי דמהני האמתלא לחזור מדבריו הראשונים, אע"פ שכבר שוי' אנפשיה חתיכא דאיסורא בהודאתו הראשונה, והוא הא' מ"ש מרן ז"ל בש"ע אה"ע סי' מ"ז סעיף ד', אמרה נתקדשתי וחזרה ואמרה פנויה אני וכו', וזו היא גמרא ערוכה בכתובות דף כ"ב בלי חולק, והב' בש"ע יו"ד סי' קפ"ה, אם אמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני, אם נתנה אמתלא נאמנת ע"ש, והג' ביו"ד סי' א' סעיף י"ג בטבח שעשה סימן בראש הכבש וכו', ומקור דין זה מהרשב"ץ. ומה שיש להקשות מזה על דין הנדה, דאם לבשה בגדי נדה דלא מהני אמתלא, כבר תירצו האחרונים בכמה פנים ע"ש. גם עוד מצינו בש"ע אה"ע סי' ד' ס"ק כ"ט בהגהה, האב שאמר על בנו שהוא ממזר, וחזר בו אח"כ ונתן אמתלא לדבריו דנאמן:

ע׳ועוד מצינו למרן בש"ע אה"ע סי' קע"ח סעיף יו"ד, שפסק מי שהוציא קול על אשתו שזינתה, ואמר שנתברר לו הדבר, ואח"כ אמר אינו אמת ומחמת כעס שהכעיסתו הוציא קול זה, אם נתן אמתלה לדבריו מותרת, ואם לאו אסורה לו ע"ש, ומקור דין זה מהרא"ש ז"ל, ועיין פתחי תשובה ס"ק כ"ד מה שהביא מגבעת שאול, ומן חתם סופר ח"ב סי' קי"א, בענין האמתלא שאומר מתוך כעס שהכעסתו אמר כן יע"ש, וגם עוד מצינו תשובה שלמה לרבינו הרא"ש, שהביאה מרן בב"י אה"ע סוף סי' מ"ו, שכתב כיון שהיא עומדת בדבריה הראשונים, ואומרת שמעולם לא נתקדשה, ויש אמתלא טובה למה שצוו לכתוב הגט לא משוינן לה חתיכה דאיסורא ע"ש, וכן כיוצא בזה כתב הגאון מהר"י ז"ל בפסקים וכתבים סי' רכ"ו, ונסתייע מדברי הרא"ש ז"ל הנז', ועיין מהרשד"ם אה"ע סי' ל"ג מ"ש מתשובת הרא"ש ז"ל הנז' יע"ש:

ע״אוהנה מרן ז"ל בש"ע סי' וא"ו פסק, אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי אע"פ שהיא מותרת לבעלה כמו שנתבאר, הרי היא אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה, שהרי הודית שהיא זונה שאסרה עצמה ונעשית כחתיכה דאיסורא, וכתב ב"ש ס"ק כ"ו, דהראב"ד כתב אם נותנת אמתלא לדבריה נאמנת, והמגיד חולק עליו, ולפ"ז אף באשת ישראל שאמרה טמאה ונתנה אמתלא זו אינה נאמנת, מיהו בשאר אמתלות אף הרב המגיד יודה, וכמ"ש בסי' קט"ו וכו' ע"ש, נמצא דוקא אמתלא זו של עיניה נתנה באחר הוא דאית בה פלוגתא בין הרמב"ם ובין הראב"ד, אבל שאר אמתלות מהני לכ"ע, וכ"כ האחרונים, ועיין נו"ב מ"ק אה"ע סי' ח' מ"ש על דברי הב"ש הנז', ועיין שואל ומשיב קמא ח"ג סי' מ"ז מה שפלפל בזה, ועיין עוד שם בסי, מ"ד, ועיין להגאון מהר"ח מצאנז ז"ל בדברי חיים אה"ע סי' ב', ועוד יש אריכות בזה בספרי האחרונים, ואין צורך להאריך בהם כאן:

ע״בולפ"ז נמצינו למידין מכל מקומות הנז"ל, דמהני אמתלא לחזור מדבריו הראשונים, וה"ה בנ"ד דמהני האמתלא הנז' בשאלה שאמר סלימאן הנז' ולא תיאסר עליו הגרושה מסעודה הנז'. ודע דאין סתירה לנ"ד מדין הריב"ש ז"ל סי' קצ"ג שפסק דלא מהני האמתלא, דהתם שאני שלא היתה האמתלא מספקת להאמינו, וכמו שטען הריב"ש ז"ל בזה שם בדף קכ"ב ע"ג, וטענתו ההיא לא שייכה בנ"ד, ופשוט:

ע״גברם הגאון צמח צדק סי' ק"ד חידש סברה אחת, דלא מהני האמתלא אלא רק אם נותן אמתלא על דבריו הראשונים למה אמר כן, ועל החזרה שחזר בו ליכא בעינינו איזה אמתלא, אבל אם גם על החזרה איכא אמתלא לעינינו, והוא דאית לן למימר משום דמשחדי ליה בממון הדר ביה, א"כ מאי אולמא דהאי אמתלא מהאי אמתלא, ע"ש. וראיתי להגאון חתם סופר אה"ע סי' כ"ח, שהביא דברי צ"צ הנז' וחש להם, וא"כ גם בנ"ד איכא אמתלא לעינינו על החזרה דאית לן למימר לעולם דבריו הראשונים אינם שקר, והא דהדר ביה משום דנתראו זע"ז, וקשטה עצמה לפניו ודברה עמו דברים המושכים את לבו לאהבה וחיבה, ויצריה אלבישיה להכחיש דבריו הראשנים ולומר שקר הם כדי לישא אותה:

ע״דמיהו ראיתי להגאון אמרי אש אה"ע סי' פ', שהביא בנ"ד דברי צמח צדק סי' ק"ד הנז', וכתב וז"ל ואולם ראיתי בזכרון יוסף אה"ע סי' ב' שתמה על דבריו, דא"כ אף באומרת טהורה אני ונתנה אמתלא לדבריה, וכן באמתלא דבני אדם שאינם מהוגנים נאמר דיצרה אלבשה. ולפענ"ד נראה, דהצ"צ לא אמר רק היכא דאיכא למתלי שהאמתלא לסיבה ידועה, אין כח באמתלא לאמת היפוך דבריו הראשונים, כגון התם שאנו יודעים שהיא מעוברת ואסורה לכל העולם בתוך כ"ד חודש, רק לבעלה מותרת, אנו באים להתירה לו מפני שהודה, והרי מתחילה כיחש ומכח האמתלא אנו באים להתיר, ולזה כיון שיש לומר שדבריו האחרונים הה לסיבה ידועה, סלק דבריו ראשונים ואחרונים כמו שאינם, והרי היא מעוברת ואינו נודע ממי וממילא אסורה עליו, אבל באשה שמן הסתם היא בחזקת טהרה ובחזקת פנויה, ורק מכח דבריה שאמרה טמאה אני באים לאוסרה והרי נתנה אמתלא לדבריה, ואף שיש לומר שהאמתלא לסיבה זה, מ"מ סליק דבריה הראשונים והאחרונים והרי היא מותרת, עכ"ל ע"ש, ודבריו נכונים דפח"ח. ולפ"ז גם בנ"ד ליכא פקפוק מדברי הצ"צ ז"ל, דגם בנ"ד נימא הכי, דמן הסתם אשה זו בחזקת טהרה היא, ורק מכח דבריו של זה שאמר מתחלה שבא עליה בהיותה א"א, אנו באין לאוסרה עליו, והרי נתן אמתלא לדבריו, ואף שיש לומר שאמתלא זו היתה לסיבה שנתן עיניו בה לישאנה, ולכן חוזר מדבריו הראשונים, מ"מ סליק דבריו הראשונים והאחרונים והרי היא מותרת מצד עצמה. ושו"ר דברי טעם אלו שחידש הגאון אמרי אש הנז' הובאו ג"כ בדברי הגאון מהר"ם בנעט ז"ל בהר המור סי' כ"ט ע"ש:

ע״האמנם עדיין צריכין אנחנו לבאר בענין האמתלא דנ"ד דבר אחד, דמצינו להכנה"ג אה"ע סי' מ"ז בהגה"ט אות ס' שכתב בשם רש"ל וז"ל, נ"ל דשום אדם לא יוכל לסמוך על האמתלא דידיה עד שישאל לחכם שבעירו שיוכל להשיג שהאמתלא ראויה היא, דאי אמרה אמתלא שהיא רחוקה מן הדעת אסור לקבלה ע"ש, ומדברי הגאון צ"צ סי' ק"ד הנז' משמע דצריכה להיות האמתלא ברורה וגלויה לעין, שהיא אמתלא טובה ע"ש, וכ"כ הגאון גבעת פנחס ז"ל סי' י"ד, ודייק לה מדברי הרמב"ם, וכתב שכן מוכח מדברי רש"י ז"ל בפירוש האמתלא ע"ש. ובאמת מצאתי דבר זה מפורש הוא בספר התשב"ץ ח"ד, בתשובות מהר"ש צרור ז"ל סי' ט"ו, דדייק מדברי הרמב"ם ורש"י ז"ל לצריך שיהיה באמתלא טעם מוטעם שתהא ניכרת שהיא אמת, ואז אנחנו סומכין על האמתלא, ולמדו זה מההוא עובדא דההיא איתתא, שלא האמינו חז"ל אלא מצד שהיתה גדולה בנוי, ומצד זה קפצו עליה בני אדם שאינם מהוגנים, ונודע בבירור שהיו אותם בני אדם אינם מהוגנים, ולמי שקדשה עצמה היה הגון, וכשנתנה אמתלא זו לדבריה וראו שכנים דבריה ואמתלתה שרירה וקיימת, אז סמכו על דבריה ואמתלתה שראו שהיה אמת. וקצת סיוע יש לדברים אלה מדברי הריב"ש בתשובה סי' קצ"ג דף קכ"ג, שכתב וגם אנחנו ידענו באמתלא ההיא שיש ממש בדבריה, דומיא דההיא עובדא דמייתי התם בברייתא שקפצו עליה בני אדם, שלשון אמתלא משמע טענה הניכרת שהיא כדי לסמוך עליה, והאריך הרב שם בזה, יע"ש:

ע״ועוד נראה כן מדברי הרשב"א והרא"ה, שהביא דבריהם הרב קרית מלך רב הלכות אישות דף ס"ח ע"ב, דבעינן שתהיה האמתלא ניכרת לנו קצת ע"ש, ולפ"ז גם ענין השוחט בש"ע סי' א' דנאמן באמתלא איירי ג"כ שניכרת האמתלא לפנינו, דידענו שהיה השוחט ההוא נצרך לבשר הרבה, והיה דוחק בבשר שנמכר בו ביום, וכן ראיתי באמת לשמלה חדשה שכתב והיינו דוקא שנאמין לשוחט אם בשעה שהחזיקה בטריפה היה מקום אמתלא, כגון שיש דוחק בבשר, ולשוחט צריך לו בשר, או שהבהמה של גוי והשוחט אינו מפוייס עמו וכו' ע"ש:

ע״זוהשתא נחזי אנן בהאי אמתלא דנ"ד, מה טעם מוטעם יש לפנינו על אמיתות שלה. ונראה שיש טעם מוטעם לזה, כי ענין הודאה כזו שיודה שבא על א"א ארבע וחמש פעמים, הוא חרפה וכלימה שמשיא שם רע ומר לו ולה, ומי הכריחו שיודה, וכי לעשות תשובה הוא צריך, לא כן ולית ביה כהאי סימנא כלל, ואדרבה היה לו לצעוק מר על הלעז הזה שהוציאו עליו קרובי הבתולה, הנה כי כן נמצא דניכר אצלינו דאמתלא שלו שהוא אומר ששנאה וכדי שיהא יכול לגרשה בנחת ולא בצער שהב"ד יכריחו ויסכימו לגרשה, על כן אמר שבא עליה, הנה זה ניכר שהאמתלא אמת ואינו משקר, ומה שהמתין עד שיצא הלעז מקרובי אשתו בב"ד ויבואו ב"ד לחקרו ולדרשו על זאת ואז יודה, הנה עשה כן בערמה כדי שיהיו דבריו נאמנים בעיני ב"ד, ולא יאמרו זה מוציא דבה כדי לגרש, וא"כ בזה יהיה חוזק לאמתלא. וכה"ג מצינו בנדרים דף צ"א בההיא איתתא דכל יומא דמשמש בעלה עמה היתה באה אחר תשמיש ומביאה לו מים לבעלה לטהר ידיו, והנה יומא חד הביאה לו מים לנטול ידיו כדרכה שמביאה אחר תשמיש, א"ל בעלה לא עשיתי תשמיש עמך עתה ולמה הבאר מים ליטול ידים, אמרה אם אתה לא שמשת עמי א"כ ודאי חד מאלו הנכרים מוכרי בשמים שלנו אצלינו בבית בא ושכב עמי, וחשבתי דאתה הוא, והיא היתה אשת כהן דאסורה על בעלה אפילו באונס, וא"ר נחמן אין ממש בדבריה, דאמרינן עיניה נתנה באחר, שרוצה להתגרש מבעלה ולהנשא לו, ולכך הערימה לעשות כך כדי שיגרשנה, וקשה אם היא משקרת למה הוצרכה לעשות המצאה שתביא מים ליטול ידיו כדרכה אחר תשמיש, תאמר לו שאחד מאלו הנכרים בא עליה באונס, אלא ודאי אמרינן המצאה זו עשתה בערמה כדי שיהיו דבריה נאמנים, וכן הענין בנ"ד חשב זה אם יבא ויודה מאיליו לא יאמינו לו, לכך הערים בכך שאמר לקרובי הבתולה שיוציאו עליו לעז בכך, כדי שיביאוהו ב"ד ויחקרו ממנו, והוא יודה אחר החקירה שחוקרים ממנו שבזה יהיו דבריו נאמנים:

ע״חודע דאע"פ שיש יותר משלושים יום מעת שהודה בב"ד שבא עליה עד עת שחזר בו ונתן האמתלא, אין בזה מיחוש, ועיין בזה בספרי האחרונים, ועיין שו"ת פני יאושע אה"ע סי' א' שכתב, אם לא הוחזק הדבר ע"י מעשה אלא על ידי אמירה בלבד, אפילו אם חזר ואמרה אחר שלושים יום מהני אמתלא ע"ש, וכ"כ הריב"ש סי' תצ"ח, דאמתלא מועלת על דבריה אפילו לאחר זמן מרובה, ומוכח לה ממעשה דההיא אשה שאמרה תחלה שהיא מקודשת, ואח"ז הרבה קדשה עצמה לשני ואמרה האמתלא ע"ש, ועיין חתם סופר אה"ע סי' ע"ז, ודברי חיים אה"ע סי' ב' מ"ש בזה ע"ש:

ע״טועוד דע דאין לעשות רעותא באמתלא דנ"ד מחמת הקול שיצא על זה שהוא חשוד עם האשה מסעודה הנז' בהיותה א"א, וכנז' בשאלה שבאו קרובי הבתולה תפאחה ואמרו לב"ד שהוא חשוד עם הגרושה, דזה אינו, חדא הקול יצא אחר אירוסין, וקי"ל בסי' מ"ו סעיף ח' קול היוצא אחר נישואין, או אפילו אחר אירוסין, אין חוששין לו, ועוד זה הקול יצא מן הקרובים של הבתולה שאירס שנית, והם נוגעים בדבר שרוצים לגרש את האשה הגרושה, כדי שתשאר אצלו הבתולה קרובתם בלבד, ועיין מהריב"ל ח"א סי' י"א בסוף התשובה בענין הקול כזה ע"ש, ועיין שו"ת שב יעקב אה"ע תשובה וא"ו דף י"ד ע"ד, דמשמע מן הגמרא אפילו לא נודע דאוייבים אפקוהו, כיון שידוע שיש אוייבים תלינן לומר מסתמא אוייבים אפקוהו לקלא, וכ"ש היכא דאיכא למתלי דע"י הקול ירצו להתנקם בדבר וכו' ע"ש, ועיין משפט צדק ח"ב סי' ס' מ"ש בענין הקול יע"ש:

פ׳וחזי הוית להגאון חוט השני סי' י"ז דף י"ד ע"א, שיצא לחלק מדעתו חילוק חדש בדין האמתלא, דכ"מ שאמרו חכמים דמהני האמתלא היינו כשהאמתלא היא לסלק את ההזק, כגון שאמרה טמאה אני מפני אחותך ואמך שלא יראו אותנו, או שלא היה לה כח, או שהיתה סבורה להיות נדה ויראה שמא תפרוס נדה בשעת תשמיש, וכן באמרה א"א אני שהאמתלא היא שקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים אבל אם אמרה שעשתה כן לשום תועלת, לא מהני אמתלא וכו', וטעמו של דבר דכל אמתלא הוא בטענת אינם, כאלו אמרה שלא עשתה מתחלה כן אלא מפני האונס, דאתי ליה מעלמא, ואם הוא מפני שירא שמא לא יגיע לו התועלת שהוא מבקש הוי אונסא דאתי ליה מנפשיה, ומבואר בגמרא דפרק חזקת הבתים דף מ' בדין האונס, דכל אונסא דאתי מחמת נפשיה לא חשיב אונס, משום דאי בעי הוה מיכף ליצריה, וא"כ דין האמתלאות הוא כיוצא בו, דכל שאומר שעשה כן כדי לקבל תועלת היינו אונסא דאתי ליה מחמתיה, שהרי אי בעי מצי כייף ליצריה ואין מקבלין ממנו, עכ"ד יע"ש:

פ״אולפ"ד הגאון הנז', גם אמתלא דנ"ד איכא למשדא בה נרגא, דהאמתלא היא לתועלת עצמו שהוא שונאה ורוצה לגרשה, ולכך אמר שבא עליה כדי שיגרשנה עתה בהכרח ב"ד, ואי מצי כייף ליצריה שלא ישנאה ותשאר אצלו, אך זה אינו, חדא דהוכחות שעשה הגאון הנז' לחילוק זה אחר המחילה מכבוד תורתו אין בהם טעם, ויוכל הדוחה לדחות הכל בפשיטות כאשר יראה המעיין, ועוד הך דינא דפסק מרן ז"ל בסי' קע"ח סעיף יו"ד שהבאתי לעיל הוא תיובתיה, דהתם נמי הוא אונס דאתי מחמתיה, דאי בעי כייף ליצריה ולא יבא לידי כעס כדי שיגרש אשתו מחמת כעסו. גם עוד יש אמתלאות בספרי הפוסקים שהוא ג"כ אונסא דאתי מחמתיה, וזהו הפך חילוק הגאון הנז', על כן אין לנו לחוש בנ"ד לסברא הנז':

פ״בגם דע דאין לפקפק באמתלא זו דנ"ד. ממ"ש מהרימ"ט ז"ל ח"ב באה"ע סי' א' דף ל"ג ע"ג, מסתברא שאין מקבלים אמתלא אלא כשהוא אומר ומודה מעצמו, אבל היכא דהיה שם מי שמעיד והוא מודה לדבריו, אי לאו דידע רגלים לדבר לא היה מודה לו, וכההיא שאמרה א"א אני אילו היה שם עד אחד שהיה מעיד עליה, אי שא"ל ולאו א"א את ואמרה הן, לא מהני לה אמתלא, דאין אדם עשוי להודות בדבר שאינו, אלא עשוי הוא להכחישו, שכל שיודעת שיש מי שיעיד עליה לא יאמנו דברי האמתלא שלה ע"ש. ולפ"ז גם באמתלא דנ"ד יש לטעון, דלא מהני האמתלא על הודאתו, כיון שלא בא מעצמו והודה בב"ד, אלא הודה אחר שנתבע בב"ד בדבר זה, שקראו אותו ואמרו לו דברי המגידים החשד עליו באותה אשה, ואז הודה ואמר כדבריהם כן הוא שבא עליה בהיותה א"א. אך באמת נראה דאין לפקפק בנ"ד כלל מחמת זה, כי בנ"ד י"ל בערמה עשה שלא הודה מעצמו בב"ד, והערים הוא עם קרובי הבתולה להוציא קול ולקבול עליו בב"ד, כדי שיחקרוהו ויודה ואז יאמינו לדבריו וכמ"ש לעיל, וא"כ בנ"ד גם מהרימ"ט ז"ל יודה כיון דאיכא טעם בדבר:

פ״גועוד אעיקרא דדינא סברה שחידש מהרימ"ט ז"ל, יש לפקפק בה, והוכחה שעשה לדבריו מן הודאת ממון אחר המחילה מכבוד תורתו אין הוכחה מזה, ורב המרחק ביניהם כאשר יראה המעיין בפשיטות, ועוד ראיתי להרב אורים גדולים ז"ל דף מ"ה שהביא דברי מהרימ"ט ז"ל הנז' וכתב ראיתי בפסקים וכתבים למהר"ר ישראל ז"ל שכתב בסי' רכ"ב סברה זו ודחה אותה ע"ש, ושו"ר להרב יד אהרן ז"ל בסי' קט"ו הגה"ט אות ל"ב, שהביא בשם מהר"י הלוי אחיו של הט"ז בסי' ט"ל, דאזיל בתר סברת מהרימ"ט ז"ל הנז' ע"ש. וראיתי להרב באר מים חיים ח"ב אה"ע סי' ב' דף יו"ד שהביא דברי י"א הנז', מ"ש בשם מהר"י הלוי הנז' וכתב דסברא זו אתי הפך תה"ד ומהר"י מברונא ומהרי"ו, ועוד נראה דאשתמיט מניה הני תרי עובדי דשלהי נדרים, בהנהו תרי נשי דמיירי ע"י שאלת הבעל ע"ש. ואחה"מ אין מעובדי הנז' סתירה לסברא הנז', דשאלת הבעל היא בענין אחר ודוק. ואיך שיהיה מצינו סברא הנז' דמהרימ"ט ומהר"י הלוי איכא גדולים דפליגי עלה, וכתבו באחרונים שגם מהריק"ו ז"ל סי' פ"ב נראה דלא סבר הכי, וא"כ אין לחוש בנ"ד, וכבר הסברתי לעיל דבנ"ד גם מהרימ"ט ז"ל יודה:

פ״דוגם עוד אין לפקפק באמתלא דנ"ד, ממ"ש הרב אורים גדולים הנז' בדף מ"ו ע"א, בטעם שהוסיפה להודות על בועל אחר ע"ש, וא"כ גם זה לא היה לו לומר אלא שבעל פעם אחת, ולמה אמר שבעל ארבע וחמשה פעמים, אלא ודאי קושטא הוא דזה אינו, חדא זו הסברא שחידש הרב אין בה טעם, ואדרבה איכא לאידך גיסא, כי הוסיפה בועלים לומר שיש בני אדם הרבה שעברו חק כמוה באיסור ערוה, ועוד י"ל הוסיפה כדי לחזק דבריה שלא יאמרו משקרת, דאין מעיזה פניה לשקר על זה האיש ועל זה האיש, אם לא כי האמת הכי הוה, וא"כ הסברא דייקא להפך. ועוד גם הרב הנז' לא עשה דיוק שלו אלא מחמת שהוסיפה בהודאתה בועל אחר בועל, ונ"ד הוא אמר ארבעה בעילות, וכי אותם שהיו אומרים חשוד זה עם הגרושה אמרו פעם אחת, הלא בסתם אמרו. ולפ"ד אפשר לומר שנחשד בעשרה או עשרים פעמים, מאחר כי היה נכנס ויוצא אצלה, ועל כן אין רעותא מצד סברא להאמתלא דנ"ד כלל ועיקר, והרי עומדת בכל תוקף:

פ״הואחרי כל זאת אברר דבר אחד הנוגע לנ"ד, כי מצאתי דבר חדש להגאון מהרי"ש בשואל ומשיב תניינא ח"ד סי' ע"ו, שנשאל באחד שנתקוטט עם א"א, ובתוך הקטטה אמר לה שהיא זונה, ושאלו ממנו מאין הוא יודע זה, והשיב שהוא בעצמו זונה עמה, ואחר שעבר זמן מה מת בעלה של האשה והלך זה ונשאה, ושאלו אותו על ככה, והשיב ששקר הגיד בתחילה, ולא אמר כן אלא לבזותה על בעלה. ונסתפק הרב השואל אי שייך שוייא אנפשיה חתיכה דאיסורא במקום דשייך לומר אין אמע"ר, והשיב הגאון מהרי"ש ז"ל, שהגאון חכם צבי העלה הלכה זו וכו', ובסו"ד כתב ולפענ"ד נראה דלא שייך שוייא אנפשיה ח"ד בזה, דכל האיסור הוא בשביל שאמר שזינה עם האשה ונאסרה על בעלה, והרי על הבעל אינו נאמן לאוסרה, דאין האשה נאסרת אלא ע"פ עדים, או בקינוי וסתירה, וכדאמרו בכתובות דף ט' ע"ש, גבי דוד, והרי בח"מ וב"ש סי' י"א כתבו דכל דלא נאסרה על בעלה כגון באונס גם לבועל לא נאסרה, דלא שייך כשם שנאסרה לבעל וכו', ומקורו מכתובות דף ט' דאמרינן התם אונס הוה, ולפ"ז כאן שלא נאסרה על בעלה שוב לא נאסרה על הבועל, ולא שייך שויא אנפשיה ח"ד עכ"ל ע"ש, ולפ"ד גם בנ"ד לא שייך האי דינא דשויא אנפשיה ח"ד, כיון דליכא עדים שבא עליה, ואם היה אומר ד"ז בחיי בעלה לא היתה נאסרת על בעלה, ואז גם עליו אינה נאסרת ומותרת לו:

פ״ואמנם סברה זו של הגאון מהרי"ש הנז', נראה היא הפך דברי הרא"ש ז"ל כלל ל"ב סי' ט"ו, שהביאו מרן בב"י סי' י"א, על לאה שהלך בעלה למה"י ועד אחד העיד עליו שמת, והלכה וחלצה מיבמה ונשאת, ומת הבעל השני, ואח"כ נכנסה בבית בעל בית אחד לשרתו, ויצא קול שנתייחדה עמו, ואחר כל זה בא בעלה הראשון וגרשה, אם יכולה לדור בבית בעה"ב ההוא לשרתו כאשר בתחלה, והשיב נראה לי שמותרת להיות עמו בבית, דמה שיצא עליה קול שנתייחדה עמו בעודה אשת איש לא נאסרה עליו אחר שגרשה בעלה בשביל אותו הקול, דאף על בעלה לא היתה נאסרת בשביל קול, כדאמרינן בפ"ק דכתובות, דאין האשה נאסרת על בעלה אלא בעידי זנות, או בעד אחד אחר קינוי וסתירה, ואמר נמי בשילהי גיטין דלא חיישינן לקלא דבתר נשואין, וכיון דלא נאסרה לבעל אף לבועל לא נאסרה, וזהו הדין אם אומרת שלא בא עליה, אבל יש להזהירו ולומר לו הוי יודע שאם באת עליה אסורה, דלגבי דידיה הוי בעדים אע"פ שלא נאסרה על הבעל בידיעתו, מ"מ הויא חתיכה דאיסורה גביה דידיה, וראיה מכתובות וכו', ולגבי דידיה בעדים מעידים בדבר, ואם הוא יודע שבא עליה אסור שתדור בביתו כאשה שנתגרשה ונשאת לאחר עכ"ל ע"ש, הרי הרא"ש ז"ל ס"ל להדיא דאסורה על הבועל, כיון דיודע שבא עליה, וזה הפך דברי הגאון מהרי"ש ז"ל:

פ״זועוד מצינו למהריט"ץ ז"ל סי' ק"ל, שנשאל בראובן שבא על א"א ברצונה, ולא נודע הדבר, ואחר ימים מת בעלה, אם יוכל ראובן לקחתה, די"ל לא אמרו אסורה לבועל אלא דוקא כשהיה הדבר ע"פ עדים, אמנם כשלא נודע הדבר אין כאן בית מיחוש, והביא הרב ז"ל תשובת הרא"ש ז"ל הנז', ומכח זה העלה להלכה דאסורה עליו, כיון שהוא יודע שבא עליה, וכל זה הפך סברת מהרי"ש ז"ל, נמצא אשתמיט מיניה דמהרי"ש ז"ל דברי הרא"ש הנז' שהביאם מרן בב"י, ודברי הרב מהריט"ץ ז"ל הנז', ומאד יגדל התימה על מהרי"ש ז"ל, דמדמי ענין זה דבא עליה ברצון וליכא עדים, להיכא דבא עליה באונס, שכתב בב"ש כיון דבאונס לא נאסרה על הבעל לא נאסרה על הבועל, ובאמת רב המרחק ביניהם, כי ברצון איכא איסור של מעלה מעל באשה, ובאונס ליכא מעלה מעל באישה, ויפלא עוד יותר על מהרי"ש, איך לא ראה דברי הב"ש באותו הסעיף עצמו שהביא שם דברי הרא"ש ז"ל הנז', ואני תמיה איך דברים כאלה שיש להם מקור ומוצא בדברי הראשונים ז"ל ברחבה ואופנים שונים יכתוב בהם דין מחודש מסברה דנפשיה, ולא יחתור אחר דברי הראשונים ז"ל תחלה:

פ״חושו"ר להרב בגדי שש, שהביא תשובה מספר בשמים ראש המתייחס להרא"ש, או לאחד מן הראשונים שהוא דכוותיה שכתב בסי' רפ"ב וז"ל, מה ששאל מר אשה זינתה משני בני אדם זא"ז, אם מותרת להאחרון, שלא אסרה על בעלה באותה שאמרו פ"א דכתובות, וא"ת מעשה שהיה מפני מה לא אסרוה על דוד, התם אונס הוה, פירש רש"י ולא אסרה על בעלה ולפיכך הותרה לו, ואף שיש תירוץ אחר, הנה רבינו יצחק ז"ל בתוספות דהחולץ פסק כהאי פירוקא. אמנם קשיא לך מהא דאמרינן בסנהדרין, מעידי נערה המאורסה שהוזמו וכו', אלא אשה חבירה דקי"ל דמקטלא המ"ל, ופריק בזינתה וחזרה וזינתה, ופריך דילמא לאוסרה על בועל השני באנו, הרי דאע"ג דאסורה על בעלה בלא"ה מן הראשון, מ"מ נאסרה על בועל השני. ותרצת זה דגמרא בעי לאוקמא ככ"ע, ואף כתירוץ הב' שם בשמעתא דפתח פתוח דדוד רצון הוי, זה אינו, דאי סתם גמרא כהאי תירוצא, והני מפלג פליגי, ודאי דהלכה בהאי תירוצא. אמנם האמת לא נחלקו כלל לדינא, אלא דהאי איבעית אימא גט כריתות כותב קשיא ליה לאשוויי אונס, שבודאי אילו לא היתה רוצה לא נחשד דוד הע"ה לכוף אשה ולאנסה, לכך אמר האמת דהוה גט כריתות אבל לדינא מודה דאנוסה מותרת לבועל, אבל אין זה ענין לבועל ברצון פעם שנית, דסוף סוף אסרה גם במעשהו ועשה בה מעשה איסור, שנאמר עליו ונטמאה, ויש מועל אחר מועל באשה, עכ"ל:

פ״טובא וראה כמה מילי דמעליותא אית לן למילף מתשובה ההיא, בין אם היא מן הרא"ש עצמו, בין אם היא מאחד מן הראשונים דכוותיה, חדא דמחלק להדיא בין דין בועל באונס לבין דין בועל ברצון, כי בועל שני שבעל ברצון, אע"ג דלא אסרה על בעלה מכח בעילתו עכ"ז אסורה עליו משום דעשה בה איסור של מעל דברצון נבעלה, ולפ"ז ה"ה ענין נ"ד ונידון מהרי"ש ז"ל, כיון דבעל ברצון אע"ג דלא נודע הדבר נאסרה על הבועל, ועוד למדנו דס"ל לבעל התשובה הנז' דתרי תירוצי של הגמרא לא פליגי, ותירוץ אב"א מודה לתירוצא קמא בעיקר הדין, ובזה ניחא טפי דלא נצטריך לתירוץ מהריט"ץ, שתירץ דהרא"ש ס"ל תירוץ אב"א עיקר, שכתב הרב יד אהרון סי' י"א הגהב"י ל"ז, שזה דוחק, דהא קי"ל אב"א וסתמא דתלמודא הלכה כסתמא דתלמודא, ועוד כל כהאי הו"ל להרא"ש לפרש ע"ש, ובדברי התשובה הנז' נתיישב הדבר היטב:

צ׳ובאמת בלא"ה יש להוכיח מדברי הרא"ש עצמו, דאיכא לחלק בין בעל באונס לבין בעל ברצון, ולא נודע כלל, דהא הרא"ש בתשובה הנז' כלל י"ב סי' ט"ו שהביאה מרן ז"ל בב"י מסיק להדיה ברצון ולא נודע, דלא נאסרה לבעל עכ"ז נאסרה לבועל, ואילו בבעל באונס כתב בפסקיו פ"ו דיבמות על דף נ"ו וז"ל, מיהו ונטמאה דאיסור בועל יש חילוק בין אונס לרצון, דלא מסתבר לאוסרה לבועל כשהיא מותרת לבעל עכ"ל, ותקשי דברי הרא"ש, ומוכרח לומר דמחלק בין בעל באונס, דלא עבד בה איסירא דמעלה בו מעל, לבין בעל ברצון דעבד בה איסורא דמעלה בו מעל, ורק שלא נודע הדבר. וראיתי לרבינו חיד"א ז"ל בברכ"י אה"ע סי' י"א, שהביא דברי הרא"ש בפסקיו הנז', גם הביא תשובת ר"ת אשר הובאה בשו"ת מהר"ם הארוכות סי' ר"מ, שהביאה מרן בב"י וז"ל, אלמלא לא היה האונס לבת שבע היתה אסורה לדוד, אבל האונס התירה דלגברא נמי שריא, אבל היכא דלגברא אסירא אלו היה יודע בעלה לבועל נמי אסירה עכ"ל ע"ש, ורבינו חיד"א ז"ל האריך בענין זה, והביא דברי ב"ש וי"א יפ"מ דכתבו תרי תרוצי דהגמרא פליגי, והוא ז"ל הסכימה דעתו דלא פליגי ע"ש, והנך רואה דאשתמיט דברי התשובה הנז' דבשמים ראש מרבינו חיד"א ז"ל, אע"ג דאיהו בספריו הקדושים מייתי מתשובות הנז', וראה אותם:

צ״אודע כי הרב גן המלך שבס"ס גו"ר סי' ט"ז, והרב שב יעקב סי' וא"ו, והרב אורים גדולים דף מ"ה ע"ב, אזלי בתר סברת הגאון מהרי"ש ז"ל, וכאשר הביא דבריהם הרב יד אהרן ח"ב סי' י"א הגהב"י אות כ"ו, אך כולם אשתמיט מנייהו תשובת הרא"ש שהביאה מרן בב"י, ותשובת מהריט"ץ, ותשובת בשמים ראש הנז"ל. וראיתי להגאון חתם סופר אה"ע סי' כ"ו, דמוכח מדבריו בהיכא דהבועל בעל בצניעות, ולא נודע הדבר ולא יצא קול ועידי כיעור כלל, גם הוא הולך בזה אחר סברת מהרי"ש ז"ל הנז', דלא נאסרה על הבועל, ואנן בדידן בנ"ד אחר שנגלו לנו דברי הראשונים ז"ל הנז', אין לנו לחוש לדברי האחרונים, דאי חזו להו הוו הדרי בהו בודאי:

צ״באשר על כן לענין הלכה בנ"ד, יש לסמוך על האמתלא של סלימאן הנז' ועל צד יותר טוב ישאלו ב"ד את קרוביו, אם כנים דבריו של סלימאן הנז' שאמר הם יעצוהו לומר כן כדי שיגרשוה, כי לפ"ד בשאלה הוא אמר להב"ד שקרוביו לימדוהו לומר כן, ויעשו להם איום וגיזום שיאמרו האמת אם כנים דבריו או לאו, ואז יתנו רשות להסופר לכתוב להם כתובה. גם עוד יאמרו הב"ד יכב"ץ לזה האיש סלימאן הנז', הוי יודע אם אתה משקר והאמת שבאת עליה בהיותה א"א, הרי זו אסורה עליך, ואתה עובר על איסור תורה בכל ביאה וביאה, ויחרידו לבו בדברים אלו, ואנחנו את נפשינו הצלנו. והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:

צ״גשאלה. נשאלתי מן מעלת החכמים הב"ד יכב"ץ, מעשה שהיה פה עירנו בג'דאד יע"א, בבית ח' יאודה ח' יעקב ברכאל, שהיו יושבים יחד לשתות מנשה בלבול ויחזקאל בנו של ח' יאודה הנז', והיה כ'צ'ורי בנו של מנשה הנז' יושב עם אביו, ופ'ריחה בתו של יחזקאל הנז' יושבת עם אביה, ולפי דבריהם של יחזקאל הנז' כך היה מעשה, שהיה מנשה אומר לבנו כ'צ'ורי תלמוד תורה כדי שאשיא איתך, ואמר מנשה ליחזקאל הנז' תתן בתך לבני, והיה יושב עמהם אחד שמו עזרא צאלח דוד, ובא לפנינו אנן ב"ד, והעיד על הקדושין שנעשו לפניו, וזה נוסח הקב"ע:

צ״דבמותב תלתא כחדא הוינא, אנן ב"ד דח"ל, כד אתא קודמנא עזרא דוד צאלח, והעיד בתורת עדות גמורה, איך היינו יושבין בבית ח' יאודה ח' יעקב ברכאל ליל אחד בשבת, בשלשה ועשרים לחודש שבט שנת תרמ"ח, אני ומנשה עבדאלה בלבול, ויחזקאל בן ח' יאודה ח' יעקב ברכאל הנז', וכ'צ'ורי בנו של מנשה הנז' ג"כ היה יושב עם אביו, וגם בתו של יחזקאל ששמה פ'ריחה ג"כ היתה יושבת שם, והיה ביד מנשה הנז' סבח"ה, ואמר לפ'ריחה הנז' הרי את מקודשת לבני כדת משה וישראל, ושאלנו לעזרא דוד הנז' כמה שנים יש לה להבת פ'ריחה הנז', ואמר חמש שנים מ"מ, וגם שאלני לו על כ'צ'ורי בנו של מנשה הנז', ואמר בן תשע שנים מ"מ, ויש למנשה הנז' עוד בן אחד קטן מן כ'צ'ורי הנז', ואמרנו ליחזקאל הנז' למה לא צעקת על מנשה הנז' כשעשה הקדושין, והשיב חשבתי שאין ממש בקדושין אלו כפי הדין מחמת שהוא דברי שחוק, ואמרנו עוד ליחזקאל הנז' אם כפי הדין קדושין הנז' נחשבים קדושין, אתה מרוצה בקדושין אלו, והשיב שאינו רוצה:

צ״הגם עוד עשינו קב"ע בעבור השנים של כ'צ'ורי בן מנשה הנז' וזה נוסחה, במותב תלתא וכו' כד אתא קודמנא יעקב מאיר בלבול, והעיד בתורת עדות גמורה על כ'צ'ורי בן מנשה עבדאלה בלבול, שנולד בשמנה לחודש אלול שנת תרל"ו, וכן העיד ראובן יצחק אליהו שמאש כמותו, והיה זה אחד עשר לחודש כסליו תרמ"ט, ע"כ:

צ״וואנן בדידן נ"ל דאין לחוש לקדושין הללו, דאפילו אם היו בגדול ליכא אלא עד אחד, וכתב מרן ז"ל בסי' מ"ב המקדש שלא בעדים אפילו בעד אחד אינם קדושין, אפילו שניהם מודים, ורבים סוברים כדעת מרן ז"ל, אלא לזה יש לחוש לקדושין בעד אחד, כמ"ש מור"ם וכנז' בכנה"ג ויד אהרן. ועוד יש טעם שני מ"ש מרן ז"ל בסי' מ"ג ס"א, קטן שקידש אינו כלום ע"ש, ואי נימא כשאביו קידש לו יש ממש בקדושין, זה אינו, דמשום שליחות אין שליחות לקטן, ואי משום יד אביו כידו גם זה אינו, כמ"ש מהר"ש צרור סי' י"ב. מיהו יש לחוש למ"ש מהריק"ו ז"ל, שורש למ"ד בשם רבינו יצחק בר יאודה ז"ל, שכתב בן י"א שנה שקידש לו אביו אשה אינה יוצאה בלא גט, דזכין לאדם שלא בפניו, ועוד מאחר שלא מיחה בקדושי אביו עד י"ג שנה וחצי, שתק וקבל ואח"כ חזר בו אינה חזרה ע"ש, והגם דמרן בתשובה כתב דח"ו שיאמר זה ר"י בר"י, אלא תלמיד טועה אמרה, ותלה עצמו באילן גדול, מ"מ בטעם זה לבדו אין לסמוך, אך יש לעשות בצירוף טעם הא' דעד א' ס"ס המתהפך.

צ״זאמנם מצינו למהריט"א ז"ל שכתב, ס"ס בפלוגתא דרבוותא חשבינן ליה חד ספק, ומי יוכל להקל בערוה החמורה, אך מ"מ משמע דאם יש שלשה ספיקות אפילו מהריט"א ז"ל יודה, ובנ"ד יש עוד ספק אחר, והוא סברת מהרימ"ט ח"ב סי' מ"א, שכתב אם חזרה המתקדשת קודם שהגדיל הקטן, גם רבינו יצחק בר"י ז"ל מודה דאין הקדושין קדושין כלל, ובנ"ד נמי חזר בו אביה כנז' בקב"ע. ועוד כתוב בקב"ע ששאלנו אותו למה לא צעקת עליו בעבור הקדושין, ואמר חשבתי שאין בקדושין אלו ממש כפי הדין, מחמת שהוא דברי שחוק. והנה נמצא דבר זה דומה למ"ש מרן ז"ל סי' מ"ב סעיף ג', צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים וכו', וכתב מור"ם ז"ל ואפילו שמעו העדים שאמרו שמקבלת לקדושין. יכולה לומר יודע הייתי שאין קדושין בלא עדים וכונתי לשחק בו ע"ש, זהו מה שנראה לנו כעת. ויעיין מעכ"ת בדבר זה, ויודיע לנו דעתו, ושכמ"ה:

צ״חוזאת תשובתי על השאלה הנז"ל:

צ״טראיתי את השאלה, ואת אשר נגזר עליה ממעלת החכמים והב"ד יכב"ץ, והנה קודם שאבא להשיב מה שנראה לי בעיקר השאלה, אדברה נא על דברי מעלת החכמים ומשפטן אשר שפטו בדבר הזה. והנה תחלה וראש נראה חסרון דברים בקבלת דברי העד, שכתוב בקב"ע ומנשה הנז' בידו סבח"ה, ואמר לפריחה הרי את מקודשת לבני כדת משה וישראל, ולא נתפרש בדברי העד שנתן הסב'חה לפריחה, די"ל נשארה הסב'חה בידו ולא נתן כלום. גם לא אמר התקדשי לי בזה, ונראה דודאי בקב"ע הגיד העד שנתן לה הסב'חה, וגם א"ל בזה, ורק ספרא דעוית, דאם לא נתן לה כלום מה היה הספק בזה, דודאי ליכא קדושין:

ק׳והנה נודע, בענין ערוה אנחנו פה עירינו ב'גדאד נוהגין להחמיר לצאת י"ח כל הסברות, אע"פ דמרן ז"ל הוא מן המקילין, וכמ"ש הרב הכולל הדיין המצויין מהר"ר יעקב יוסף ז"ל בלקוטיו כ"י, וז"ל פה ק"ק בג'דאד יע"א בתריה דמרן הקדוש מהר"י קארו ז"ל גרירן, בין בדיני איסור בין בד"מ, ולא אמרינן קי"ל הפך סברת מרן, כי אם בקצת עניינים שפשט המנהג כדעת מור"ם וזולתו, ובדיני גיטין וקדושין נוהגין להחמיר, וכמ"ש הרב הגדול מהריט"א ז"ל, והרב הגדול מהר"י אזולאי ז"ל, דאנן יתמי דיתמי נקטינן להחמיר ככל הסברות, לאפוקי נפשין מפלוגתא עי"ש, וכן קבלנו ממורינו ורבינו הרב הגדול סבא דמשפטים כמהר"ר משה חיים זלה"ה עכ"ל. ועל כן מה שהאריך הרב מהר"ם חזן ז"ל בענין קדושין בע"א, בספר כרך של רומי סי' כ"ד, ועמד וימודד אר"ש הפוסקים האוסרים והמתירים, ועלה בידו כ"ה פוסקים אוסרים, ופ"ה מתירים, אין זה יועיל באתרא דידן, דנוהגין להחמיר בדיני גיטין וקדושין לצאת י"ח כל המחמירין. ומה שנסתייע הרב הנז' מדברי הגאון חק"ל, לא שייך זה באתרא דידן, ומה גם כי באמת מצינו שאפילו מר בריה דרבינא, הוא הרב הגדול מהר"ר דוד חזן בנו של הרב חק"ל, לא רצה להסכים על הפסק של מהר"ם חזן, וכנז' בספרו הנז' דף ק"ח, ומה שהביא שם הסכמה מהר"ג מהר"א קובו ז"ל, גם הוא לא הסכים אלא משום דהוה בעובדא הנז' כמה רעותות דמצא שם כמה ספיקות יע"ש, ועיין לברכ"י ח"מ סי' כ"ה אות וא"ו:

100

ק״אומה שכתבו החכמים הרעותא שיש בנידון השאלה, שהילד קטן, ואיכא סברת רבינו יצחק בר"י דס"ל צריכה גט, ויש מן האחרונים דחשו לה, הנה נודע כי סברה זו דרבינו יצחק בר"י ז"ל, הגם דמרן ז"ל בתשובה הרבה להשיב עליה, וגם מהריק"ו השיב עליה, וכן מהרימ"ט ח"ב סי' מ"א ג"כ הרבה להשיב עליה, גם אחד מן הראשונים הוא ראב"ן ז"ל ג"כ הביאה והשיב עליה, עכ"ז מצינו להאחרונים שתירצו כל הקושיות שהקשו ראב"ן ומהריק"ו ומרן ומהרימ"ט, והעמידו וקיימו סברה זו דרבינו יצחק וסמכו עלה, ויש דאע"פ שהקשו על דבריו עכ"ז להלכה חשו לדבריו, ואין צריך להאריך להביא דבריהם. ועיין להגאון מהר"י טייב ז"ל בעל ערך השלחן, שהביא דבריו במשכנות הרועים אות קו"ף דף רצ"ה, שכתב גם השאלתות הכי ס"ל כרבינו יצחק הנז', וכתב הא דלא חש מרן ז"ל לסברה זו דרבינו יצחק, היינו משום דדן בדעתו שתלמיד טועה כתבה בשם רבינו יצחק, ואילו ראה מרן ז"ל עדות ראב"ן, וספר הפרדס לרש"י, שהעידו שתשובה זו היא של רבינו יצחק באמת, וגם השאלתות הכי ס"ל, לא הוה מקל לכתחלה בלא גט, ע"ש:

101

ק״בגם הגאון נודע ביהודה מ"ק אה"ע סי' ס"ב הביא סברת ר"י הנז"ל, וכתב אמנם להיות שרבינו יצחק הוא אחד מן השרים הראשונים, והיה בימי רש"י, אף שכתבתי שבנ"ד גם הוא יודה, מ"מ משא זה קשה עלי בחשש איסור א"א החמור, ולכן אם יצטרפו עמי ב' גדולי הדור וכו' ע"ש. גם חותנו הגאון ז"ל שם בסי' ס"ב, שהקשה על סברת רבינו יצחק מכמה מקומות, כתב בסו"ד מי יבא אחר ר"י בר"י והבנת המש"ל בדבריו, ובאמת כמה גדולים חשו לדבריו בתשובותיהם ע"ש. ועיין לאבני מילואים בסי' מ"ג סק"ב מ"ש כסברת ר"י הנז', גם הגאון מהר"י בספר יהושע סי' ק"ה הביא קושיות ראב"ן על סברת ר"י, ובסו"ד כתב קשה מאד לחלוק על דברי ר"י בר"י שהביא הראב"ן וקראו גאון, וחס מלהתיר בכה"ג בלא גט שיתן לה בגדלות ע"פ בדיקה ע"ש. גם הגאון מהרי"ש ז"ל בשואל ומשיב תליתאה ח"ב סי' צ', תירץ הקושיות שהקשו על סברת ר"י הנז', וגם הקושיא שיש עליו מן התוספתא, ע"ש:

102

ק״גנמצינו למידין לענין הלכה מוכרחים לחוש לסברת ר"י בר"י הנז', ובפרט במקום דליכא עיגון, וכמו נידון השאלה דליכא חשש עיגון, דהבן ואביו צייתי דינא וכתורה יעשו, ברם מעלת החכמים כתבו דיש לעשות ס"ס בפלוגתא דרבוותא, וכתבו אע"ג דמהריט"א לא סמך בס"ס בפלוגתא דרבוותא, יודה בתלת ספיקי, ולכן מצאו תרופה לזה בסברת מהרימ"ט שכתב אם המתקדשת חזרה בה קודם שהגדיל הקטן, גם ר"י ז"ל יודה דבטלו קדושין, ואין צריכה גט, ובנ"ד הא חזר אביה. הנה החכמים הי"ו קצרו בזה שלא כתבו שיש חולקים על מהרימ"ט ז"ל בסברה זו שחידש בדעת ר"י, שבאמת מהראנ"ח ופני משה ח"ב סי' ג' ורבינו בצלאל בתשובותיו סי' ד' פשיטא להו בדעת רבינו יצחק, שהקדושין חלים גם קודם שיגדיל אך הם מדרבנן ע"ש, ועיין משכנות הרועים דף רצ"ה בדברי הרב בעל ערך השלחן, דברור דהוו קדושין מדינא אפילו בעודו קטן ע"ש, וכן הבין הרב מגיד מראשית בסי' ג' בדעת ר"י בר"י הנז', וכן העלה בשואל ומשיב שהבאתי לעיל:

103

ק״דואין לומר יהיה זה ספק שלישי, ונתירה בלא גט בתלת ספיקי, כמו שהוכיח בס' בירך משה סוף סי' ל"ד מדברי מהריט"א ז"ל דף מ"ג דהכי ס"ל, זה אינו, שכבר מצאנו להגאון מהריט"א ז"ל עצמו בשמחת יו"ט סי' ע"ה דף רכ"ד ע"ד, שכתב אין להתיר בתלת ספיקי, ומשמע נמי מדבריו דאפילו ביותר משלש ספיקות אין להתיר, שכתב ואין להקל בנ"ד מטעם שקדשה בטבעת שהיה בו מרגלית, ובאנו למחלוקת ר"ת והר"ן, דמה בצע כי נרבה בספיקות כיון דסוף סוף הוי ספק בפלוגתא דרבוותא, ע"ש. נמצא אפילו ביותר משלשה ספיקות לא מהני, דהכל נחשב אחד, כיון דהוא ספק בפלוגתא דרבוותא. ובאמת הרואה יראה בספר בירך משה דף קל"א ע"ג, מה שחזר מהריט"א והסכים לדברי המחבר, היינו מפני שכתב לו דקשה הדבר להביא לידי גט, וא"כ הא איכא בזה חשש עיגון דיודה מהריט"א ז"ל בכה"ג בודאי, גם עוד רבני אר"ץ ז"ל שהסכימו לדברי המחבר, היינו משום דהיה נידון הנז' איסור דרבנן, וכמפורש בדבריהם, אך בנ"ד יש כמה גדולים שהבינו דעת ר"י בר"י דס"ל דהוי קדושי תורה, וא"כ לדידהו אין להקל בנ"ד:

104

ק״הוראיתי להרה"ג הרח"ף ז"ל בספר חיים ושלום סי' כ"ב, שכתב בסו"ד וז"ל, ומ"מ לענין הלכה להיות כי אני מיראי ההוראה, לא מלאני לבי להתיר בספק קדושין בס"ס, ואפילו בתלת ספיקי, כיון דלא יבצר מסברת הפוסקים המחמירים גם בזה, זולת היכא דאיכא למיחש לחשש עיגון, ובשעת הדחק דאינו יכול לבא לידי גירושין, דאז יש לסמוך על המקילין להתיר אפילו בס"ס וכו' עכ"ל. גם נראה שגם הרה"ג מהר"ר דוד חזן ז"ל דעתו דאין להתיר איסור ערוה במקום דליכא עיגון אפילו בתלת ספיקי ויותר, דהא הרב מהר"ם חזן בכרך של רומי דף ק"ח ע"א בקש ממנו לחתום על הפסק שלו, ולא רצה להסכים באיסור ערוה, אע"ג דהתם בפסק הנז' איכא טפי מתלתא ספיקי:

105

ק״והנה כי כן בנ"ד, כיון דליכא חשש עיגון ואין הדבר קשה להביאה לידי גט, אין להתיר בלא גט, אע"ג דאיכא טפי מתלתא ספיקי:

106

ק״זעוד כתבו מעלת החכמים הי"ו טעם אחר להתיר, כי אמר אבי הבת דחשב אין בקדושין אלו ממש, כי היה בדרך שחוק, ודימו זה לסי' מ"ב ס"ג, ואחה"מ אין הנידון דומה לראיה, דקדושין בלא עדים כלל הכל יודעין אין בהם ממש, אבל קדושין בע"א הא עכ"פ איכא עדות, ויודעין הכל דע"א נאמן באיסורין, וגם בד"מ ע"א מחייבו שבועה מן התירה, והא קמן בדין קדושין באמת איכא מ"ד ע"א נאמן. וראיתי להגאון ח"ס אה"ע סי' ק"ד, שחידש סברא מדעתו בענין כיוצא בזה, דהאשה המתקדשת בע"א הסברא נוטה כונתה להשטות וכו' ע"ש, ומדבריו אלו יש קצת סיוע לקיים דברי החכמים הי"ו והכז' בטעם זה, אך למאי נ"מ אם נרבה בספיקות בפלוגתא דרבוותא, כיון דליכא חשש עיגון, כי גם אנא עבדא אמרתי שנוכל להוסיף ספק אחר בנ"ד, והוא מ"ש רמ"א בהגה"ה סעיף ב' אם אחד מכחיש העד אין לחוש, דע"א בהכחשה לאו כלום הוא, וכתב הב"ח ז"ל דאם אחד אמר שהיו קדושין, רק כוונתי לשחוק, נאמן במגו שהיה מכחיש העד ע"ש, ובכל זה איכא פלוגתא, ונמצא שיש להוסיף בנ"ד ספק אחר מחמת זה. ועוד אמרתי לעשות ספק אחר בנ"ד, מפני שלא אמר המקדש תיבת בזה, ועיין מ"ש הלכות קטנות ח"א סי' מ"ה, שהביאו יד אהרן סי' כ"ז הגה"ט אות ז' שתיבת בזה מעכב, וכן סבר בנימין זאב שהביאו בית דוד אה"ע סי' ך', ואע"ג דשם א"ל תהא מקודשת לי, ולא אמר הרי את, כי בזה איכא חילוק כמ"ש המבי"ט ח"א דף צ"א, מוכח דבנימין זאב לית ליה האי חילוקא, וא"כ גם מצד זה יש להוסיף עוד ספק אחר בנ"ד, אך אין תועלת ברבוי הספיקות במקום דליכא עיגון כלל:

107

ק״חכל זה כתבתי על דברי מעלת החכמים הי"ו, אבל באמת בעיקר הנידון של השאלה הנז' נראה לי ברור בס"ד דאין צריכה גט כלל, גם לדעת רבינו יצחק בר"י ז"ל, ויכול אביה מעתה לקדשה ולהשיאה לאחר, יען כי נתפרש בשאלה הנז', שיש למנשה המקדש בן אחר קטן מן בנו כ'צ'ורי והכז', ונתפרש בקב"ע כי מנשה אמר הרי את מקודשת לבני, ולא אמר לכצ'ורי בני, ולכן כיון דבעת הקדושין לא פירש למי הוא מקדשה, אם לכצ'ורי או לאחיו, הנה אם יהיו קדושין אלו קדושין גמורים הרי זו אסורה על שניהם, וצריכה גט משניהם, דא"א להיות א' מגרש וא' נושא, משום דדילמא פגע באשת אח, ואע"ג דנזכר בשאלה שהיה מנשה מדבר עם בנו כצ'ורי קודם הקידושין, שאמר לו אם תלמוד תורה אשיא אותך אשה, לא אמרינן מסתמא אלו הקדושין היו בשביל כצ'ורי, דכל דבעת הקידושין לא פירש שמו, אלא אמר לבני בסתם, ה"ז נאסרה על שניהם וצריכה גט משניהם, וכמ"ש מרן ז"ל בסי' ל"ז סעיף ט"ז, מי שיש לו שתי בנות אפילו שתיהן קטנות, ושידך אחת מהם לאחד, ואח"ז קבל ממנו קדושין, ואמר בתך סתם מקודשת לי, אפילו היו עסוקים בה, שתיהן אסורות לו וצריכות גט ממנו ע"ש, ועיין בשו"ת יכין ובועז ח"א סי' נ"ז מ"ש בזה ע"ש, ואפילו לדעת ר"ת ודעמיה דס"ל בשידך אחת מהם אמרינן מסתמא לזו נתכוונו, אפ"ה הם יודו בנ"ד דאסורה על שניהם, דהתם יהבי טעמא סברה שארית ישראל לא יעשו עולה וכו', וזה הטעם לא שייך בנ"ד. גם עוד נ"ד לא חשיב עסוקין באותו ענין, כי לא היה דברים בין מנשה ובין יחזקאל אבי הבת על שם כ'צ'ורי כלל, וכאשר דבר מנשה קודם הקידושין עם יחזקאל על בתו, לא אמר לו תתן בתך לכ'צ'ורי בני, אלא אמר לו תתן בתך לבני, ולא הזכיר לו שם כלל, ולכן דברים אלו שהיה מדבר מנשה עם בנו, שאמר לו תלמוד תורה ואשיא אותך, לא חשיב בזה עסוקין באותו ענין כי עם בנו דיבר, ואפילו כשדבר דברים אלו לבנו לא אמר לו אשיא אותך בת זו, אע"פ שהיתה לפניהם, אלא אמר לו אשיאך בסתם, וא"כ נ"ד אפילו עסוקין באותו ענין ליכא, ולכ"ע זו הבת אסורה לשניהם אם הקדושין חשובין קדושין לפו"ד, וצריכה גט משניהם, די"ל זו הבת קדשה בשביל בנו הקטן, אך לבנו כ'צ'ורי רוצה להשיאו אשה אחרת:

108

ק״טוא"כ השתא מאחר כי בקדושין אלו שעשה מנשה לא הועילו לא לכ'צ'ורי ולא לאחיו הקטן ממנו, אלא אדרבה אסרה על שניהם, וצריכים שניהם לתת גט, הנה בודאי גם לדעת רבינו יצחק בר"י ז"ל מעשיו בטלים, ואינם חלים כלל ועיקר, לא בשביל כ'צ'ורי ולא בשביל אחיו, יען כי רבינו יצחק ז"ל אמר בענין זה של האב שקידש אשה לבני הקטן שני טעמים, הטעם הראשון משום דזכין לאדם שלא בפניו, וטעם הב' משום שלא מיחה בקדושי אביו עד י"ג שנה וחצי, מאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמיה, אחר שגדל ושתק וקבל, ולאחר מכאן חזר בו ואינה חזרה וכו', וכמ"ש במהריק"ו שרש למ"ד ע"ש, וטעם הראשון הביאו מהריק"ו בקיצור, אך בספר הפרד"ס לרש"י ז"ל בסי' רצ"ח הביאו כמו שהוא, וז"ל, אעפ"כ בעונותינו צריכה גט, כי מצינו בכל התורה כולה שזכין לאדם שלא בפניו, וזה גלוי הזכות לו לאדם שמקדש לו אשה הוגנת, ותנן האומר תן גט לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי רצה על שניהם יחזור דברי ר"מ, וחכ"א בגיטי נשים אבל לא בשחרורי עבדים, מפני שזכות הוא לעבד שיצא מתחת יד רבו לחירות והלכתא כדברי חכמים, ובכל צד ובכל ענין אין לומר שאין לו זכות בה, שאם לא תישר בעיניו הרשות בידו לגרשה ולישא אחרת, ואם תיישר בעיניו יקיימנה, ועוד בכל מקום החמירו חכמים בספק א"א, שבכל מקום ששנינו חולצת ולא מתייבמת היינו משום ספק א"א ולחומרא, אע"ג דפסלינן לה מכהן עכ"ל ע"ש. נמצא טעם הראשון הוא משום זכות הוא לו, וזכין לאדם שלא בפניו:

109

ק״יוהנה טעם הב' של ר"י בר"י ז"ל בלא"ה ליתיה בנ"ד, ולפי הטענה שהצענו לעיל תראה שגם טעם הראשון ליתיה בנ"ד, יען כי טעם הראשון כל כחו הוא משום דזכות הוא לו שמקדש לו אשה הוגנת, שאם ישרה בעיניו יקיימנה, וכמפורש בדבריו הנז', ובנ"ד לא עשה האב זכות לשתיהם כי אם חובה, שקידש אשה בסתם ואסרה בזה על שניהם, שצריכים שניהם לתת לה גט בלי שום תפונה, ונמצא קיום הקדושין הוא חובה לשניהם, וביטולה הוא הזכות, ואיך יועילו קדושי חובה אלו שעשה האב מדעתו:

110

קי״אועתה גם טעם הב' בטל ומבוטל, דאפילו אי הוה בנ"ד הכי, דהמעשה הזאת באה לפנינו אחר שגדל הבן, לא שייך לומר האי טעמא דדילמא ארצויי ארצי קמיה ושתק כיון דבאמת היא אסורה על כ'צ'ורי ועל אחיו, ומאי ארצי ליה, דטעם זה הב' הוא תלוי בראשון, וכיון דהראשון בטל גם זה בטל מאיליו, ולפ"ז גם לסברת רבינו יצחק בר"י ז"ל לא יחולו קידושין אלו שעשה מנשה הנז' הן בעבור כ'צ'ורי הן בעבור אחיו, והרי מעשיו בטלין ומבוטלין ואין תופסין כלל, כי הם חובה ואין חבין לאדם שלא בפניו:

111

קי״בושו"ר אח"ז בספר ישועות יעקב. על אה"ע סי' ל"ה, בפירוש הארוך סעיף קטן ז', שעשה חילוק מסברא דנפשיה, בהיכא דקדש לו אביו אשה קדושי ספק, שהדין צריך ראשון מגרש ושני נושא, כה"ג אין צריכה גט כלל, דאין זה זכות ע"ש, והוא כמו סברא שעשיתי אנא עבדא בנ"ד, אך הא דנ"ד עדיף טפי דכ"ש הוא, אבל בנידון ישועות יעקב יש לבע"ד לחלוק, ואין פנאי להאריך בזה:

112

קי״גאשר על כן בנידון השאלה, אפילו אם מעשה זו באה לפנינו אחר שהגדיל כ'צ'ורי, אין במעשה מנשה אביו כלום, דלא חלו קדושין שלו מעיקרן, כי חובה הם ואין חבין לאדם שלא בפניו, ולכן פ'ריחה בת יחזקאל הנז' לא תפסי בה אותם קדושין של מנשה הנז' כלל, ואינה צריכה גט, ויכול אביה לקדשה לאחר בלי שום מיחוש כלל לכ"ע, כן נראה פשוט וברור בעזה"י. והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:

113

קי״דשאלה. נשאלתי מן מעלת הב"ד יכב"ץ, במעשה שהיה פה עירינו בג'דאד. יע"א, והוא כי ביום ששה לחודש טבת תר"ן בא אהרן נחום לפנינו, והגיד לנו. שביום ההוא באה אצלי הבתולה היתומה תפאחה בת צאלח אבו. אל אזר, תובעת ממני תשעה גרוש שהייתי חייב לה, ואמרתי לה אני אתן לך חמשה גרוש חוץ מן החוב שליך, ואז נתתי לה חמשה גרוש, ואמרתי לה הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל, ולקחה המעות בידה והלכה לה. ושאלנו אנן ב"ד. מן הבתולה היתומה תפאחה הנז' בפני אהרן הנז' על פתגמא דנא, ואמרה אני לקחתי החמשה גרוש בשביל החוב' שלי שהוא היה חייב לי, ונשאר לי אצלו ארבעה גרוש, והוא אמר לי תקחי המעות חוץ מחוביך, וגמגם איזה דברים, (ר"ל לא הבנתי ולא שמעתי מה דבר עוד), אך אני אמרתי לו שנשאר לי אצלך ארבעה גרוש, כי בעד חובי קבלתי אותם החמש גרוש ממנו, אלא הם הדברים שטענו לפנינו אהרן הנז' והבתולה היתומה תפאחה הנז', ואנחנו תכף ומיד באותו היום שלחנו אחר אנשים שהיו נמצאים שם אצל אהרן הנז' בעת שבאה תפאחה הנז' לתבוע חובה ממנו, שנעשה הדבר הזה לפניהם, כי כולם היו בעלי מלאכה של אריגה, והיו יושבים במקום ההוא כל א' עוסק בפ"ע במלאכתו, וזהו נוסח הקב"ע שקבלנו עדותם:

114

קי״הבמותב תלתא כחדא הוינא, ואתא קודמנא דוד סלימאן, ואחר האיום והגיזום העיד בתורת עדות גמורה, איך ביום זה אחד בשבת קודש ששה לחודש טבת, הייתי יושב במקום פ', ובאה הבת תפאחה בת צלח אבו אל אזר תובעת לאהרן נחום בחוב שלה, ושמעתי שאמר אהרן הנז' לתפאחה הנז' האד'י כ'מס קרוש בראניי, ואמר הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל, ורק דברים שמעתי אבל לא ראיתי שנתן איזה דבר בידה, מפני כי עיני היו מביטות במלאכה שלי, שהייתי עוסק שם במלאכה של אריגה, ושאלתי להבת הנז' הנה זה קידש אותך מה נתן ליך, ואמרה נתן לי חמשה קרוש בעבור החוב שלי, ונשאר לי אצלו ארבעה קרוש, ועוד אתא קודמנא יחזקאל יצחק שאול, ואחר האיום והגיזום העיד בתורת עדות גמורה כאשר העיד דוד סלימאן הנז':

115

קי״ווהנה זה אהרן יש לו אשה ובנים, וכפי הנשמע בבירור, דאע"פ שידע שלא תרצה הבת להנשא לו, וגם אמה ואחיה לא ירצו בכך בשום אופן, עשה כן כדי להצריכה גט ולצערה לבלתי יתן גט עד שיפייסוהו בדמים הרבה, ועל כן צריכין אנחנו לדעת אם יש היתר לבתולה היתומה הנז' בלא גט, יורינו ושכמ"ה:

116

קי״זואחר ששלחו לי הב"ד יכב"ץ שאלה הנז"ל, כתבתי להם שיודיעו לי אם הודה אהרן בפירוש בפניהם שאמר הרי את וכו' אחר שנתן המעות, כי מדבריו שבשאלה נראה שאמר הרי את אחר שנתן המעות, והשיבו לי שלא נתאמת אצלם בפירוש דבר זה, והם לא נתנו דעתם לחקור ממנו על זאת, והוא עתה בבית האסורים, לא נוכל להביאו לחקור ד"ז מפיו פעם שנית:

117

קי״חעוד שאלתי מהם שכתוב בדברי הבת תפ'אחה שאמרה לו נשאר לי אצלך ארבעה גרוש, אם העדים שמעו דברים אלו מפיה שאמרה לו כן, ואם העדים ראו המעות אח"כ ביד הבת הנז', ובעבור שתי שאלות אלו חזרו הב"ד יכב"ץ וקראו את העדים פעם שנית ביום עשרה לחודש טבת וכתבו במותב תלתא וכו' וחזרנו וחקרנו על עדות יחזקאל יצחק שאול, והטלנו עליו שבועה שיאמר האמת, ונשבע ואמר, אנא כנתו קאעד צוב אהרן נחום, וסמעתו קאל אהרן נחום לתפ'אחה בת צאלח אבו אל אזר, האד'ה אבו אל כ'מסי (ר"ל מטבע ההולך בחמשה גרוש) בראני, ורג'עתלו ג'וואב אנא מא אערף האד'א מן חקי, ובעדלי ארבע קרוש, ובעדא סמעתו קאל הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל, ופ'לוס מא שפ'תו לא בל אוול ולא בל תאלי. גם במותב תלתא וכו' חקרנו על עדות דוד סלמאן, והטלנו עליו שבועה, וגם הוא אמר כנז"ל, ורק אינו זוכר אם תפ'אחה אמרה לו בתחלה שנשאר לי ארבע קרוש, דאינו זוכר אם אמרה או לא אמרה, אבל זוכר הוא דאחר ששאל אותה מה נתן ליך, אמרה נתן לי חמשה קרוש בעבור החוב שלי, ונשאר לי אצלו ארבעה קרוש, וכל חקירות ושאלות אלו ששאלנו שנית מן העדים הנז' היה שלא בפני אהרן הנז', מפני שהיה בבית האסורים:

118

קי״טגם עוד כתבו הב"ד יכב"ץ, שבאותו היום עשרה בטבת קבלו עדות מעד אחד שג"כ היה יושב ועוסק באותו מקום במלאכתו וזה נוסחה, במותב תלתא כחדא הוינא אנן ב"ד דח"ל, כד אתא קודמנא מרדכי יחזקאל, ואחר האיום והגיזום והשבועה העיד בתורת עדות גמורה, נחנא קאעדין נחוך בל ג'ומא וג'ת תפ'אחה בנת צאלח אבו אל אזר ענד אהרן נחום אנדעתו בתסעה קרוש אלד'י תטלבו, וקאל האד'ה אבו אל כ'מסי בראני מן ג'יר טלבך, וקאלת להו אנא מא אערף בעדלי ארבע קרוש, וסמעתו אלד'י קאל הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל, ומא שפ'תו בעיני שין אלד'י אעטאהא, ובל תאלי הם מא שפ'תו פ'לוס באידא ומשת מן צובו וג'ת לצובי, קלתולא אש סויתי האד'א קדסך, קאלת אנא בעדלי ארבע קרוש. והעיד מרדכי הנז' בפירוש, דאחר שאמר לה האד'ה אבו אל כ'מסי בראני מן ג'יר טלבך, אמרה לו אנא מא אערף בעדלי ארבע קרוש, ואח"ז שמעתי שאמר הרי את מקודשת לי וכו', וקבלנו עדות הנז' שלא בפני אהרן, כי היה חבוש בבית האסורים, והיה זה ביום עשרה לחודש טבת שנת תר"ן:

119

ק״כתשובה. הלא נודע מ"ש מרן בב"י בריש סי' מ"ב, בשם תשובת מהר"ם שבסוף ספר נשים, שכתב בסו"ד אין טוב להחמיר, פן יתן המקדש כתף סוררת כדי לעגנה, או ירחיק נדוד ונמצאת זו העלובה כל ימיה עגונה ע"ש. גם שם בב"י הביא תשובת הריב"ש בענין אחר וז"ל, ואין ראוי להחמיר בזה, משום שלא יהיו בנות החשובים מדרך כף רגל לבני פריצי עמנו, וכמ"ש הרשב"א בתשובה על תלמיד אחד שרצה להחמיר בכיוצא בזה, וכעס עליו, וכתב שהיא רעה חולה שיתעלל פריץ אחד על אחת מבנות החשובים כדי להוציא ממון מידה. ומה שכתבת שכך היה המנהג לענגה ולהאמינו הוא מנהג בורות, ואם מפני חומרא הוי חומרא דאתיא לידי קולא היא וכו' ע"ש. גם הרב המבי"ט ח"ג סי' ק"ל כתב, ראוי והגין לכל החכמים הרבנים אשר נראה להם לחוש לקדושין אלו דרך חומרא, שיתנו אל לבם דהויא חומרא דאתי לידי קולא, להקל בכבוד בנות ישראל לתת יד לפושעים שיתעללו בהם וכו' ע"ש. גם הרב סם חיי בדף ט' כתב וחייבים כל חכמי ישראל לסכל עצתם הנבערה ולבטל מחשבותם וכו', ובזה לא יהיו בנות ישראל בהפקר ע"ש. גם הרב כרם שלמה סי' כ"ה כתב, אני הצעיר הח"מ עדי בשמים וסהדי במרומים, כי לא היה מלבי להטפל בתגר זה, דכל מי שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהיה לו עסק עמהם, אך קנא קנאתי לה' צבאות בראותי כי רבו הפריצין אנשים ריקים ופוחזים, והיה במחשך מעשיהם לקדש בנות ישראל וללכד אותם בחבלי אדם, לכן נתתי אל לבי לחקור ולדרוש בענין זה עד מקום שידי מגעת, כדי שלא יחרוך רמיה צידו וכו' עכ"ל. על כן גם אנכי הצעיר, הגם דאיני כדאי להטפל בעסק זה, כי אזהרה שמענו מפי חכמינו ורבותינו, כל מי שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין וכו', הנה בעבור הפצרת השואל, וקול צעקת הריבה ואמה ואחיה, על העושק הזה אשר התעולל לה במרמה ותחבולה ללכדה ברשת אשר טמן לה כדי להצריכה גט, ולקלקלה בשם גדולה אשר יקראו לה, וגם כדי לרצותו בדמים מרובים כנז' בשאלה, לכן אמרתי אלקטה נא באמרים מפי סופרים ומפי ספרים, לתור ולבקש פתח הצלה לריבה זאת בכחא דהיתרא, ורבותינו הפוסקים היקרים הן הן המתירים, ולא אנחנו הצעירים:

120

קכ״אוהנה אחר העיון והחיפוש בענין זה בעזה"י מצאתי שיש מקום להתיר היתומה תפאחה הנז' בלי גט, מתרי טעמי תריצי, ע"פ מה שעלה בידי בס"ד, מספרן של צדיקים הפוסקים הראשונים והאחרונים, כאשר אציג דבריהם אחד לאחד בעזה"י:

121

קכ״בהטעם הראשון, מצינו בתשובת הרשב"א סי' תש"ך, שהביאה מרן בב"י סי' מ"ב, וז"ל שנים שהיו עומדים אחורי גדר בית אחד, ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג, אבל לא ראו הנתינה ממש, אפילו ראו האתרוג יוצא מתחת ידה, אין כאן חשש של כלום, ואפילו היא מודה שלקחתו לשם קדושין, דעדות ראיה בעינן עכ"ל, וד"ז פסקו רמ"א בהגה"ה סי' מ"ב סעיף ד' ע"ש, וכתבו כל האחרונים דמיירי שהאשה ידעה והכירה בעדים, דאי לא ידעה בלא"ה אין חוששין, גם כתבו דמיירי שהעדים היו יכולין לראות הנתינה אם היו רוצים:

122

קכ״גובתשובת הרשב"א סי' אלף קצ"ג מפורש דין זה שם ביותר, שהשיב הרשב"א וז"ל יפה דנו ויפה התירו, שכבר ידעת שהמקדש בלא עדים אפילו שניהם מודים אינה מקודשת, והילכך אפילו שמעו שהוא אמר אתרוג זה אני נותן לך לקדושין והיא שותקת, אין כאן בית מיחוש אפשר שלא קבלתו, ולא עוד אלא אפילו ראינו אתרוג יוצא עכשיו מתחת ידה, והיא מודה שקבלתו מידו ולשם קדושין, איני רואה בו חשש קדושין, שאין כאן ראיה אלא כעין ידיעה, ולגבי קדושין עדות ראיה וידיעה בעיא. ותדע לך, שאפילו גבי ממון שהעדות מתקיימת בידיעה בלא ראיה ובראיה בלא ידיעה, ואמרינן ראיה בלא ידיעה כיצד, מנה מניתי לך בפני פ' ופ' יבואו ויעידו, אפ"ה קאמר אם הלה טוען במתנה נתנם לי נאמן ופטור, אלמא במכחיש בכענין זה פטור, ואין ראיה בלא ידיעה חייב אלא בשטען לדה"מ, ומשום דהוחזק כפרן, ולגבי קדושין עדות ממש בעיא, והודאת שניהם כמי שאינה א"כ לעולם אינה מקודשת אלא במקום שיש עדים גמורים שאינן יכולין להכחישן, כל שכן שהיא שותקת, וכשהיא מודה עכשיו מדין הודאתה אתה בא לאוסרה אל תאסרנה, סוף דבר איני רואה בזה שום חשש לפי עדותן של עדים, והרי היא מותרת לכל אדם ואפילו לכהנא רבא, עכ"ל:

123

קכ״דוהנה ענין ידיעה וראיה ודאית שכתב הרשב"א ז"ל, נראה הכונה דראיה הוא ר"ל שראו שנותן לה דבר מידו לידה, והידיעה הוא ר"ל שידעו שלצורך זה הענין נתן לה, שלא תוכל לומר לצורך ענין אחר נתן, וכמ"ש הוא עצמו וז"ל ואמרינן ראיה בלא ידיעה כיצד, מנה מניתי לך בפני פ' ופ' והלה טוען במתנה נתנם לי נאמן וכו' וכיוצא בזה הוא בנידון הקדושין. והידיעה בלא ראיה בדין הקדושין הוא, ר"ל שיש הוכחה לפני העדים בדבר ההוא, כגון הנידון של הרשב"א ז"ל, שהם ראו האתרוג תחלה ביד ראובן כשנכנס לבית האשה, ושמעו שראובן זה אמר לה, ראי אתרוג זה אני נותן לך לקדושין, ואח"כ ראו האתרוג ההוא עצמו בידה, הרי כאן דבר המוכיח שהוא נתן לה האתרוג בתורת קדושין, ובפרש כשהיא מודה ג"כ שקבלתו ממנו, וכמ"ש הרשב"א, הנה זה נקרא ידיעה בלא ראיה, כי העדים לא ראו בעיניהם הנתינה מידו לידה, וזה ברור ופשוט. וכן תמצא הדבר מפורש בש"ע ח"מ סי' למ"ד סעיף י"ד, שכתב מרן ז"ל עדות בידיעה שלא בראיה יתבאר בסי' צ', ופירש הסמ"ע ס"ק מ' הכונה, כי שם מפורש אם נגנב החפץ, וידוע בעדים שהיה לו כלי בבית, ולא היה שם איש אחר אלא זה דדנין אותו כאלו ראוהו שהוא גנבו, וכן אם ראו עדים שנכנס אצל חבירו שלם ויצא חבול וכו', וסיים בטור שם סוף סעיף כ"ד זו היא עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות, וכתב בפרישה הטעם כמ"ש בקרא והוא עד או ראה או ידע, דמשמע שיש עדות בידיעה גרידא בלא ראיה ע"ש, ועיין מ"ש מרן בסעיף ט"ז, וכתב בתומים ס"ק י"ד, זהו מה שאמרו עדות בידיעה בלא ראיה, ע"ש:

124

קכ״המיהו ענין הראיה דמצריך הרשב"א בדין הקדושין, יש לפרש בשני אופנים, האופן הא' הוא דבעינן שיראו שנתן דבר מידו לידה, ולא בעינן שיראו גוף הדבר ההוא שנתן לה מה היה, ואופן הב' הוא דלא סגי בראיה זו, אלא בעינן שיראו העדים כסף הקדושין שנתן לה מה היה, ואפילו שראו דנתן לה דבר מידו לידה ולא ראו אם הוא כסף או אבן בעלמא שאין שוה פרוטה אין כאן ראיה, וכפי האופן הב' הזה הבין הרב הכנה"ג בדעת הרשב"א, וכנז' בסי' כ"ז בהגה"ט אות ד', ושם הביא שכ"כ המבי"ט ח"ג סי' קמ"ח, ומהרימ"ט ח"ב באה"ע סי' מ"ג ע"ש. גם הרב פני משה ח"א סי' כ"ט מסיק הכי בפשיטות ע"ש, גם הרב משפטי שמואל סי' קכ"ד כתב כן, דבעינן שיראו מה נתן לה ע"ש, וכן מצאתי להרדב"ז ז"ל ח"ג סי' תק"ב, שכתב בסוף התשובה וז"ל ותו איכא טעמא אחרינא שהרי לא ראו אלו העדים מה נתן לה, ואיכא כמה ספיקי, והוא ספק לא נתן לה דבר, ואת"ל נתן לה דבר שמא נתן לה פרוטה קטנה ופסולה שאינה שוה פרוטה, ואת"ל נתן לה כסף שמא נתן לה מטביע מזוייף וכו', ע"ש:

125

קכ״ואמנם המרדכי בשם הרא"ם ז"ל שהביאו רמ"א בד"מ סי' מ"ב אות ג', נראה דפליג על הרשב"א, כי הרא"ם ז"ל שם סובר אי איכא דבר המוכיח לא בעינן שיראו הנתינה ממש, דס"ל ידיעה שהוא דבר המוכיח בלא ראיה סגי בקדושין, ולא ס"ל כהרשב"א דבעי ראיה גמורה, ולא סגי בידיעה שהוא דבר המוכיח, ואע"ג דנידון הרא"ם ז"ל איירי שעד אחד ראה הנתינה ממש, ורק השני לא ראה, ונידון הרשב"א איירי ששניהם לא ראו הנתינה, אין זה עיקר החילוק שיש ביניהם בעיקר הדין, דהא חזינן להרא"ם דקאמר להדיא שזה העד שלא ראה הנתינה יוכל להעיד עדות שלמה, משום שראה דבר המוכיח, ושם לא היה דבר מוכיח אלא רק דבר זה, והוא שהעד האחד ראה הנתינה, נמצא עד זה שלא ראה כלל חשיבה ראיית חבירו לגבי דידיה דבר מוכיח, שעי"ז יכול להעיד כאלו הוא ראה ממש גוף המעשה, וכמ"ש הרא"ם בזה"ל, דאם עד ראה דבר המוכיח, יכול להעיד כאלו ראה גוף המעשה ע"ש, הרי כל הטעם שלו הוא זה, כי שם לא היה דבר מוכיח לעד האחד שלא ראה הנתינה, אלא רק זו הראיה שראה חבירו, משא"כ הרשב"א מפורש בדבריו שלא יועילו ההוכחות, שהוא הידיעה בלא ראיה גמורה, כי בנידון הרשב"א אע"פ ששני העדים לא ראו הנתינה הוה התם דבר המוכיח, ועכ"ז כתב הרשב"א שלא יועילו. ובודאי בנידון הרשב"א סובר הרא"ם, דיועיל עדות העדים, אע"פ ששניהם לא ראו הנתינה, כיון דהוה התם הוכחות לנתינה, כי הוא כללא כייל, כל שהעד רואה דבר המוכיח יוכל להעיד כאלו ראה גוף המעשה וזה ברור, ולקמן אביא עזר לדברי אלו מדברי רבינו אליה מזרחי, דכן הוא דעת הרא"ם ז"ל כמו שכתבתי, וכן מבואר ג"כ בדברי רמ"א ז"ל בד'מ הנז', דהרא"ם והרשב"א פליגי בזה, וכן מפורש להדיה בתשובת רמ"א ז"ל סי' למ"ד שהביא שם דברי הרא"ם ז"ל, וכתב דהרשב"א ומוהר"ם חולקין עליו וראוי לסמוך עליהם, ע"ש:

126

קכ״זוהנה נראה כי בדיני ממונות כ"ע מודים דסגי בידיעה בלא ראיה, כי הוא ש"ס ערוך בשבועות דף ל"ד, אך פלוגתא דהרשב"א והרא"ם הוא בדיני קדושין, דהרשב"א ס"ל אין לדמות דין הקדושין לדיני ממונות, והרא"ם מדמי דין קדושין לדיני ממונות, וכן ראיתי להרב בית שמואל בסי' מ"ב ס"ק י"ב, שהבין טעמו של הרא"ם הוא משום דיש לנו לדמות דין הקדושין לד"מ. אמנם ראיתי להגאון תומים בסי' צ' ס"ק י"ד, שהביא דברי הב"ש הנז' ופקפק בדבר זה, שמדמין דין קדושין לד"מ, שכתב באמת אי מהא יליף יש עליו תשובה, דבשלמא כאן בד"מ לא אברי סהדי אלא לשקרא, ואם יודה דחבל אין צריך לעדים כלל, א"כ פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי דהוי אמת, ומה צורך לראיה עוד, משא"כ בקדושין המקדש בלא עדים גזרת מלך היא שאין קדושין חלין כלל, כי הצריכה תורה שני עדים, וא"כ מה בכך דהוה ידיעה, מ"מ ליכא כאן עדים ואמת דנתקדשה, אבל מ"מ כל שלא ראו העדים גזרת מלך היא שלא יועיל וכו' ע"ש, ודבריו אלו ברורים הם, וכ"כ מהרימ"ט ז"ל ח"ב באה"ע סי' מ"ג בד"ה הראש השלישי וכו' ע"ש, וכן נראה נמי מדברי מוהר"ם בתשובת מיימוני סוף ספר נשים סי' י"א, שרמזה רמ"א בד"מ דטעמא דמילתא הוא כל שלא ראו העדים הנתינה הו"ל כמקדש בלא עדים, דאין חוששין לקדושין אע"פ ששניהם מודים ע"ש. גם עוד תמצא טעם זה מפורש בתשובת הרדב"ז ז"ל ח"ג סי' תק"ב שרמזתי לעיל, ששם יליף מדברי הר"ן ז"ל בפ"א דקדושין. בסוגיא דקדיש בשיראי אי צריכי שומא, שכתב הר"ן ז"ל בפשיטות שאם אין העדים יודעים שדרכה להתייקר בו הו"ל כקידושין בלא עדים ולא מהני כלל, ומזה יליף הרדב"ז ז"ל לנדון דידיה דכ"ש הוא אם לא ידעו העדים אם נתן לה דבר או לאו דהו"ל כמקדש בלא עדים וכנז"ל ע"ש, וא"כ שפיר כתב הגאון תומים ז"ל דאיכא חילוק רב בין דין קדושין לד"מ, ואין לדמות זה לזה:

127

קכ״חודע כי בהאי סברא דחדית הר"ן ז"ל בפשיטות, שאם אין העדים יודעים שדרכה להתייקר בו הו"ל כקדושין בלא עדים ולא מהני כלל, נתקשיתי קושיא גדולה מהא דאמרינן בקדושין דף מ"ט, באומר ע"מ שהוא צדיק אפילו דמוחזק כרשע גמור ה"ז מקודשת מספק דשמא הרהר בתשובה בלבו, וכן ע"מ שהוא רשע אפילו שהוא מוחזק כצדיק גמור מקודשת מספק דשמא הרהר ע"ז בלבו, נמצא אע"ג דבשעת קדושין לא הוו ידעי העדים אם הרהר או לאו, שזה הדבר טמון בלב, עכ"ז מקודשת מספק, ולא אמרינן אין אלו קדושין כלל, דהו"ל מקדש בלא עדים, כיון דלא נודע לעדים שהוא הרהר הפך חזקה שהיה בו, וכדנקיט הר"ן ז"ל באם אין העדים יודעים שדרכה להתייקר בו אינה מקודשת. ונ"ל בס"ד לתרץ דיש לחלק, דכל היכא דהעדים רואין בעיניהם דבר המבטל את הקדושין בבירור, והצד המספיק לתקן הביטול ההוא אינו נראה בבירור לעיניהם, אלא מסתפקים בו, שנמצא בזה הביטול ברור והתיקון בספק, לא תועיל עדות זו, וכמו ענין דנקיט הר"ן ז"ל שהעדים רואין בעיניהם מה שנתן לה בתורת קדושין אינו שוה פרוטה, וזה הביטול של הקדושין הוא ברור לפניהם ולפני הכל, אך יש צד לתקן הביטול הזה שהוא אם היא מתייקרת בזה שנתן לה, ולהכי אם זה התיקון אינו ברור לעדים בטלה עדות זו, כיון דהביטול הוא ברור להם שהם יודעין דאין זה שוה פרוטה, משא"כ בהך דמקדש ע"מ שהוא צדיק או ע"מ שהוא רשע, הנה אע"ג דהוא היה מוחזק כצדיק או מוחזק כרשע, אין דבר זה ברור, שאין חזקה זו נחשבת דבר ברור בישראל, יען דכ"ע ידעי כל איש ישראל בענין צדקות או רשעות הוא מוחזק להשתנות כרגע, וככתוב לרגעים תבחננו, כי יש צדיק גמור וברגע א' הרהר בע"ז ונעשה רשע, ויש רשע גמור וברגע א' הרהר בתשובה ונעשה צדיק, ונמצא בענין זה של צדקות ורשעות כל אדם נחשב בגדר הספק בכל רגע ורגע, ונמצא דבר זה המבטל הקדושין שהוא מה שראו אותו קודם צדיק או רשע אין זה ברור, ולא אפשר שיהיה ברור, אלא הוא עומד תמיד בגדר הספק, ולכן כיון דחזו דנתן קדושין גמורים, כיון דזה הצד המבטל את הקדושין אינו ברור אלא הוא בספק, אין זה נחשב כמקדש בלא עדים, ולהכי מקודשת היא מספק:

128

קכ״טועוד נ"ל בס"ד לתרץ קרוב לזה, התם בע"מ שאני צ"ג בגוף הקדושין אין שום מחסור, אלא הם קדושין גמורים, ורק הערעור הוא בדברים אלו שהוסיף תנאי שאמר בנתינתו ע"מ שאני צדיק, וחזו ליה מעיקרא דהוה רשע ולא ידעינן אי הרהר בתשובה בההיא שעתא או לאו, ולהכי אע"ג דלא ידעי העדים אם הרהר או לאו, כיון דידעי שנתן קדושין גמורים אין זה חסרון וגרעון בעיקר העדות לחשוב כאלו קידש בלא עדים, משא"כ נידון הר"ן ז"ל הספק חל בגוף הקדושין שהוא דבר שנתן להתקדש בו שאינו שוה פרוטה, ולא ידעי העדים אם דרכה להתייקר בו או לאו, וכיון דהספק הוא בגוף הקדושין אם הם שוים פרוטה משום דדרכה להתייקר או לאו, כל דלא ידעי העדים דבר זה אין כאן עדות, וה"ז כמקדש בלא עדים:

129

ק״לועוד נ"ל לתרץ בס"ד, דכל דבר שאפשר לעדים להכיר ולידע אי לא ידעי ליה חשיב זה חסרון בעדותם, וכאלו לא העידו עדות שלמה ואין כאן עדות, ולכן בדין הר"ן ז"ל כיון דאפשר לעדים לידע אם היא מתייקרת בו או לאו, אז אי לא ידעי זאת בשעת ראייתם הקדושין חשיב זה חסרון שלא ראו דבר שלם ואין כאן עדות כלל, אך התם במקדש ע"מ שהוא צדיק דלא אפשר לעדים לידע דבר זה כלל, דאין מי שיכיר וידע בהרהור כי אם השי"ת לבדו, לכן אין חסרון ידיעה זו מזיק בעדותם לומר לא ראו ראיה שלמה, ואין כאן עדות שלימה אלא כל שראו הקדושין מהני העדות, ורק משום דקמי שמייא גלייא מה שבלבבו, ואולי הרהר והוא היה צדיק אותה שעה כשקודש ואמר ע"מ שאני צדיק, אמרינן מקודשת מספק וצריכה גט מספק:

130

קל״אודע כי סברה זו שאני אומר בתירוץ זה היא אמת, ומצאתי בס"ד לזה אילן גדול לסמוך עליו, והוא דאיתא בגמרא דבתרא דף נ"ו על פסוק ע"פ שנים עדים יקום דבר, דבר ולא חצי דבר, לאפוקי שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה דלא מהני, דהוי חצי דבר, ומקשים מאי שנא מהא דאמרינן שם הרי אכלה שנה ראשנה בפני שנים, ושניה בפני שנים דמהני עדותם, והא הוי חצי דבר, ותירץ רשב"ם שם דשאני התם גבי חזקה לא היו יכולים העדים לראות יותר ממה שראו, והם ראו כל מה שהיו יכולים לראות באותה שנה, ומש"ה הוי דבר שלם, משא"כ גבי שערות, כל כת וכת היו יכולים לראות את השתי שערות, דהא ביחד היו השתי שערות, ולכן הוי עדות כל כת חצי דבר ע"ש, וכן תירצו התוספות בב"ק דף ע' ע"ב, דהתם ראו כל מה שהיו יכולין לראות באותה שנה ע"ש, הרי מכאן יוצא סמך לסברה זו שכתבתי בתירוץ השלישי בס"ד, דכל דאפשר לעדים לראות ולידע ולא ידעו הו"ל חסרון בעדות שלהם ואין זו עדות גמורה ואין כאן עדות כלל, ובנידון הר"ן אפשר לידע אם תתייקר בו אם לאו, משא"כ בהך דע"מ שאני צדיק דא"א לעדים לידע הרהור הלב אין חסרון ידיעה זה מזיק בעדותם, והוא ברור בעזה"י:

131

קל״בשוב נתבוננתי בדברי הרדב"ז בתשובה ח"ג סי' תק"ב שזכרתי לעיל, ומצאתי בדבריו יוצא לנו ישוב לקושיא זו שהקשיתי בדברי הר"ן ז"ל, מהמקדש ע"מ שהוא צדיק וכו' שכתב וז"ל, עוד כיון דהספק הוא בעיקר הדבר אם נתן לה דבר או לא נתן אין כאן עדות כלל, דבשלמא זרק לה קדושיה ספק קרוב לו ספק קרוב לה, אי נמי נתן לה כסף ואמר לה אחד מאותם הלשונות דמספקא לן אי הוו או לאו הוייא בכה"ג ספק מקודשת, אבל אי מספקא לן אי זרק לה או לא זרק לה, או אם נתן לה כסף או לא נתן לה, כיון דהספק הוא בעיקר הדבר אוקמינן לה אחזקתה ואינה צריכה גט, כיון שאין כאן עדות, עכ"ל, ומדבריו אלו מובן ישוב לקושיתנו הנז', אך הוא נכלל בתירוץ הב' שכתבתי בס"ד:

132

קל״גולפ"ז נמצא אותה סברא שכתב הגאון תומים, דדיני קדושין שאני מד"מ, משום דהו"ל מקדש בלא עדים היא אמיתית, כי כן נמצאת סברא זו להדיא בדברי רבותינו הראשונים ז"ל שזכרתי. וראיתי להגאון קצות החשן ח"מ סי' צ' סק"ז שכתב על דברי הגאון תומים אין זו תשובה, ועשה סיוע והוכחה מדברי הר"ן ז"ל בפרק המגרש שהוא הפך זה יע"ש, והרואה יראה שיש לדחות דבריו בפשיטות. גם עוד מצאתי בתשובת מהרימ"ט ז"ל ח"ב אה"ע סי' מ"ג הנז"ל, בד"ה ושמא תאמר וכו' יוצא ישוב נכון לקושית קצות החשן שהקשה על התומים מדין הגט, דהתם שאני, כאשר הסביר מהרימ"ט ז"ל, וכבר כתבתי כי סברא זו שכתב התומים היא ברורה, והובאה בדברי הראשונים ז"ל, דיש לחלק בין דיני קדושין לד"מ:

133

קל״דוהנה ראיתי בקצות החשן הנז' שם שפקפק בדמיון זה דמדמי ב"ש דין קדושין לד"מ דסי' צ' מטעם אחר, ובאמת טעם זה שחידש הרב קצות החושן בדבר זה היא נמצאת למהרימ"ט ז"ל בסי' מ"ג הנז"ל בד"ה הראש השלישי יפנה וכו', שכתב ולא דמי למקדש בפחות משוה פרוטה דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי, אע"ג דאין העדים יכולים להעיד וכו' ע"ש, והוא הטעם עצמו שחידש הקצות החושן מפורש יוצא בדברי מהרימ"ט ז"ל הנז', ועיין עוד להרב קצות החשן בספרו אבני מילואים על אה"ע בס"ק ה', שהביא מדברי הרשב"א דס"ל דמהני בקדושין ידיעה בלא ראיה, משום דכתב הרשב"א בעידי יחוד הו"ל אש כנעורת ע"ש, ובאמת לא נזכר בדברי הרשב"א כלל, ורק רמ"א ז"ל בד"מ הביאו מתשובת מיימוני בספר נשים, וכן הוא באמת דמצינו ד"ז מפורש בתשובות הנז' הנדפסים בסוף ספר היד להרמב"ם סוף הלכות סוטה, ושם בריש התשובות בסי' א' דחתים עלה רבינו מאיר בר ברוך כתוב זה, ושלשה טעמים נתן בדבר, חדא אש בנעורת ואינה שורפת, ועוד שלבו גם בה, ועוד שא"א לראות כמכחול בשפופרת דגנאי הוא, ולכך בצירוף ג' טעמים אלו תלינן בעידי יחוד דודאי בא עליה, אבל בדברי הרשב"א לא נזכר ענין זה של עידי יחוד, אך באמת בודאי הרשב"א לא יכחיש בדין זה של עידי יחוד ומודה בו, אבל אין קושיא לדבריו מדין זה של עידי יחוד, די"ל שאני התם דאיכא צירוף שלשה טעמים הנז"ל שכתב בתשובת מיימוני, ולהכי תלינן דודאי בא עליה, ולכן תמיה לי בדברי הרב קצות החשן הנז' איך בא להוכיח מזה דסבר הרשב"א בקדושין סגי ידיעה בלא ראיה, וכפי הנראה שהטעהו לשון הגאון בית שמואל שהביא דברים אלו של עידי יחוד על שם הרשב"א, ובאמת הב"ש ז"ל אגב שטפיה כתב כן בלא דקדוק, שדבר זה לא נזכר בדברי הרשב"א, והוא היה לו לראות מקור הדברים בדרכי משה, ששם מפורש בהדיא שדברים אלו הם מתשובת מיימוני הנ"ז:

134

קל״העוד אני אומר שבודאי הגמור שגם בדיני קדושין דבעי הרשב"א ראיה גמורה אי אתרמי בהו מאותם חזקות שארז"ל מצד הסברא, או מכח רובא, שעל זה גזרו אומר למימר אנן סהדי דהוה הכי, אע"פ שלא ראינו בעינינו, הנה בזה יודה הרשב"א ז"ל שיועיל זה בדיני קדושין כמו ראיה גמורה של שני עדים גמורים. ותו דהא אמרו בקדושין דף פ', א"ר יוחנן מלקין על החזקות וסוקלין ושורפין על החזקות, וידוע דחזקה דאתייא מכח סברא או מכח רובא, אלימא טפי בעדים ברורים, וכאשר נכתוב בזה לקמן בעזה"י, ואמאי לא תהני בקדושין, וא"כ ודאי הרשב"א יודה בכל כה"ג, ורק על אומדנות אשר לא שיערום רז"ל שדעתם רחבה מדעתנו, שיש לצדד בהם צדדין לכאן ולכאן ע"פ השערת שכלינו הקצר, וכמו הנך אומדנות דנידון האתרוג הבא בשאלה בהרשב"א הנז"ל, בזה הוא דקאמר הרשב"א דאין סומכין על אומדנות אלו בקדושין, ובעי ראיה גמורה, כן נראה ברור: ועוד נמי י"ל, אפילו באומדנות שלא נתפרשו בדברי חז"ל לעשות מהם חזקה ולומר בהו אנן סהדי, הנה אם הוא דבר הנעשה בפומבי דהיינו לפני קהל ועדה, שנתקבצו שם בעת הקדושין, ובא החתן וקדש אותה, ונמצא בידה כסף הקידושין, אע"פ שלא ראו העדים ולא זולתם נתינת הכסף מידו לידה, ורק שמעו קולו שאמר הרי את מקודשת לי, גם בזה יודה הרשב"א דחשיב קדושין גמורים כראיה ממש, יען כי על דבר כזה יש לנו לומר אינן סהדי שנתן לה הקדושין בידה כדת וכהלכה, והוי כאן חזקה דאתיא מכח סברא והיא אלימתא, יען שזה דומה להיכא דיש עדים שזרק לה קדושין לתוך חצירה, וראו שהגיעו הקדושין כנגד אויר החצר, אע"ג דלא ידעו אם נפלו תוך חלל המחיצות דהויא מקודשת בודאי, וכמ"ש בתשובת מיימוני שבסוף ספר נשים הנז"ל, והיינו משום שיש כאן חזקה דאתיא מכח סברה, והיא אלימא, דאמרינן בזה אנן סהדי דהוה הכי, והו"ל כעדות ברורה בעדים גמורים:

135

קל״ווכן מצאתי בחוות יאיר סי' י"ט וז"ל, ואין לפקפק עוד ולומר שהרי העדים צריכין לראות הנתינה ממש, ולא סגי בשמיעה כמ"ש ג"כ רמ"א, והוא משו"ת הרשב"א סי' תש"ף ואפשר דלא השגיח שום אדם זולת העדים לראות, נלע"ד דדוקא בנידון ההוא ששני עדים היו עומדין אחורי הגדר ושמעו לשון הקידושין שקידש את פלונית באתרוג ולא ראו הנתינה, דאע"פ שאח"כ יוצא האתרוג מתחת ידה אינן קדושין דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה, דילמא זמן מה בתר הכי יותר מכדי דבור, או לא נתן כלל בידה רק הניחו ולקחה, וכה"ג אנפי טובא, משא"כ בחופה הנעשית לפני קהל ועדה, נ"ל דסגי בשמיעה להיות עדות נאמנה אם היא יוצאת וטבעת קדושיה בידה וכו' עכ"ל ע"ש, והוא הדבר אשר כתבתי ממש:

136

קל״זוראיתי להגאון העשל ז"ל בספר יהושע אה"ע סי' פ"ט דף מ"ג עמוד ג', שעשה סברה אחרת לחלק בין נידונו של הרשב"א ובין דין עידי יחוד, דחידש הרב ז"ל שם לחלק בין אומדנות שהיו בשעת נתינת הקדושין, ובין אומדנות שהיו שלא בשעת נתינת הקדושין אלא אח"כ, וסבר מר דגם הרשב"א ז"ל יודה היכא דאיכא אומדנות גמורות בשעת נתינת הקדושין דיועיל בזה יע"ש, ובספר בית מאיר הביא דברי הב"ש הנז' וכתב לא דק וכו', וכתב שם בהיכא דאיכא קרוב לודאי כגון שזרק לה קדושיה והגיע נגד אויר החצר, ולא ידענן אש הגיע לתוך המחיצות ה"ז ספק מקודשת, אבל אם אמר לקדשה ונכנס עם הכסף בידו עמה לתוך חדר, אין זה קרוב לודאי, ולא חיישינן, וקדושי ביאה הוי קרוב לודאי ע"ש. ובספר בית הלל כאן כתב, אבל קשיא לי על מור"ם שפסק כהרשב"א כאן בש"ע וכו' ע"ש, וכונתו להקשות על מור"ם איך פסק כאן כהרשב"א בפשיטות בלי חולק, דהלא י"ל דהרשב"א לשיטתיה אזיל דבעי שני עדים ממש בקדושין דמדמי לד"ן, ולהכי גם בהאי דינא דידיעה בלא ראיה מדמי לה לד"ן דבעינן ידיעה וראיה ממש, אבל למאן דסבר דחוששין לקדושי ע"א דלא מדמי לה לד"ן, אפשר לומר דגם להאי דינא דידיעה וראיה מדמי לה לד"מ ולא לדין, וסגי בידיעה בלא ראיה, ומאחר דמור"ם פסק לחוש לסברא זו דס"ל חוששין לקדושי ע"א להצריכה. גט, א"כ בעדות של ידיעה בלא ראיה חוששין להצריכה גט, ואיך פסק כאן בפשיטות כהרשב"א דאין צריכה גט, זו היא כונת בית הלל בקושיא הנז', והוצרכתי לפרש דבריו, כי ראיתי להרב כרם שלמה סי' כ"ד דף ע"ו שהביא דברי בית הלל הנז', ולא הבין כונתו כמו שכתבתי, ולכן כתב מה שכתב יע"ש, אך כונתו ברורה כמ"ש בס"ד, ואין צורך להאריך עוד בזה:

137

קל״חועתה אבא בס"ד לדבר בנידון השאלה דידן, דע"פ כל הנז"ל נראה בנ"ד אין חשש בקדושין של אהרן הנז', ואין הבת תפאחה הנז' צריכה גט ממנו, והוא דלא מבעייא אליבא דהרשב"א ז"ל וכל אותם קמאי ובתראי דאזלי בשיטתיה, דס"ל כל שלא ראו העדים הנתינה, אע"פ ששמעו שאמר הרי את מקודשת לי אינו כלום ואין צריכה גט, דהא בנ"ד נמי לא ראו הנתינה מידו לידה, ורק שמעו שאמר הרי את וכו' דאין ממש בקדושין אלו ואין צריכה גט, אלא גם לסברת הרא"ם דס"ל אם העד ראה דבר מוכיח שיכול להעיד כאלו ראה גוף המעשה, וגם לסברת האומרים להדיה דדיני קדושין דמו לד"מ דסגי בידיעה בלי ראיה, הנה גם הם מודים בנ"ד דאין כאן קדושים כלל, יען כולהו קאמרו להדיא דבעינן דבר המוכיח שהוא ידיעה בלי ראיה האמור בדיני ממונות וכאן בנ"ד ליכא דבר מוכיח כלל לא בתחלה ולא בסוף יען דהעדים לא ראו מתחלה כסף קדושין ביד אהרן הנז', וגם לא ראו הכסף ביד תפאחה הנז', וגם לא שמעו שהיה ביניהם סיפור דברים של קדושין, וגם לא אמר להם אהרן הנ"ז בתחילה שרצונו לקדש הבתולה תפאחה הנז' אלא אדרבה הם שמעו וידעו שהבת הנז' באה שם לתבוע חוב שלה, והוא אמר לה, שאתן לך מעות חוץ מן החוב שליכי, והיא השיבה שמקבלת המעות בעד חוב שלה, ורק בתוך אלה הדברים שמעו קול יוצא מפי אהרן שאמר הרי את מקודשת לי, ולא ראו בעיניהם כלום, נמצא אין כאן הוכחה של קדושין, אלא אדרבה יש הוכחה לסתור הקידושין דמוכח דלא הוה קדושין כלל, וזה ברור:

138

קל״טגם עוד לפי אומד הדעת יש כאן הוכחה להפך לסתור הקדושין, דמוכח דלא הוה כאן קדושין, יען כי זה אהרן רואה כל אותם אנשים שהיו שם עוסקים במלאכתם אשר עיניהם צופות ומביטות במלאכתם, וכדהוה הכי באמת, ואם הוא רוצה לקדש הבת ההיא, היה צריך שיאמר קודם קדושין לאותם האנשים שיתנו דעתם וישאו עיניהם ויראו על מעשיו שרוצה לקדש את הבת, מאחר דלא היה לו עדים אחרים שם, לכן יש כאן הוכחה להפך, לומר שזה נתן תחלה הכסף לפרעון החוב כאשר בקשה ממנו, וכאשר אמרה לו כן בפירוש, ואחר שנתן לה הכסף אז בדרך שחוק הוציא מפיו דברים אלו של הרי את מקודשת לי, והרי מלבד דליכא כאן דבר מוכיח לאמת הקדושין, אלא אדרבה יש דבר המוכיח בביטולם ולומר דלא הוה קדושין כלל, ולכן פשיטא דגם הרא"ם ז"ל וכל אותם החוששין לדמות דין הקדושין לד"מ, כולם יודו דאין כאן חשש קדושין כלל:

139

ק״מועוד אני אומר הכרח בזה במלתא דמסתברא, דהא ודאי לכ"ע לא גרע עדות קדושין מד"מ, והנה בכה"ג דנ"ד ודאי אפילו בד"מ אין כאן עדות של כלום, אטו אם עדים שמעו שאמר ראובן לשמעון הא לך מנה בתורת הלואה, ואם לא ראו הנתינה, גם לא ראו שיש ביד שמעון מעות, וגם ביד ראובן לא ראו מעות, וגם לא ידעו שהיה ביניהם מתחלה איזה דברים על ענין הלואה שרוצה ללות ממנו, היתכן בעולם שיש מי שיאמר שתועיל עדות זו כלום, ואם אתה אומר כך בדין הממון כ"ש בדין הקדושין דנ"ד וכ"ש אי איכא רעותות אחרים שהוא דבר המוכיח להפך וכאשר כתבנו:

140

קמ״אוכן מצאתי מפורש יוצא על דברי הרא"ם ז"ל הנז' מתשובת רבי אליה מזרחי ז"ל סי' למ"ד דף כ"ה ע"ד, וז"ל ואי משום דאיכא סהדא אחרינא בהדיה דקא מסהיד, איך שמע לפרח הנז"ל שהיה אומר להבחורה הנז"ל היא אשתי, ועד הרואה דבר מוכיח ונראה יכול להעיד כאלו ראה גוף המעשה כדאמרינן בגיטין ובקדושין, וב"ה אומרים הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה כמ"ש המרדכי בשם הרא"ם, הא ליכא הכא דבר מוכיח ונראה, דדוקא גבי עידי יחוד איכא למימר, כיון דגייסי אהדדי מוכחא מילתא דלא נתייחדו אלא לשם ביאה, וגבי שני עדים ששמע לאחד שאמר לאשה הרי את מקודשת בטבעת זו, והאחד מהם לא ראה נתינת הטבעת, (זה הנידון של הרא"ם שהביא המרדכי) מצינן למימר דמיירי כגון שאמר לה לפני שניהם הרי את מקודשת לי בטבעת זו, והאחד מהם ראה נתינת הטבעת דמוכחא מלתא שהיה שם נתינת הטבעת וכו' עכ"ל ע"ש. הרי הגאון רבי אליה מזרחי ז"ל הבין בפשיטות, כל טעמו של הרא"ם שהביאו המרדכי הוא משום דאיכא דבר מוכיח, וראיית העד אחד לבדו חשיבה אצל חבירו עד השני דבר מוכיח, דעל כן אע"פ שלא ראה הנתינה הוא בעצמו הנה הוא יוכל להעיד עדות שלימה, וא"כ בנ"ד שלא היה שום דבר מוכיח לא בראיית עד אחד על הנתינה, ולא שאר מיני הוכחות, אז לכ"ע אין בזה חשש קדושין, ואינה צריכה גט וכדכתיבנא:

141

קמ״בגם ראיתי להגאון דברי חיים מצאנז ז"ל, בח"ב באה"ע סי' ס"ו שכתב וז"ל, הנה הע"א שאמר שלא ראה כלל אם נתן דבר לנערה, זה אינו עד קדושין כלל כיון שלא ראה המעשה, ובזה כ"ע מודים דאין כאן הוכחה כלל שבא לידה, וא"כ בנ"ד כ"ע מודים דאין כאן עדות, דכל שלא ראה, וליכא הוכחה כלל על הנתינה לידה, לכ"ע לא הוי עד כלל וכו' ע"ש. גם ראיתי להגאון בית אפרים באה"ע ח"ב, בשאלה נ"ז דף י"ז ע"א שכתב וז"ל, אפילו בעדותו של רבי יואל אין בו ממש, כיון שמעיד בפירוש שלא ראה בשום פעם הטבעת ביד הבתולה רק ביד המקדש, ובכה"ג אף אם היה שומע שאמר הרי את מקודשת לי, לא מהני דאמירה בלא נתינה לאו כלום הוא וכו', ולא ראיתי לפלפל בזה כיון דבנ"ד לא ראה הטבעת ביד הבתולה, ואין כאן לא ראיה ולא ידיעה שיהיה עד כלל עכ"ל ע"ש, וכן ראיתי להגאון שבילי דוד סי' מ"ב סק"ה, שכתב ונלע"ד דאפילו להמרדכי בשם הרא"ם דס"ל דמהני ידיעה, היינו שראו עדים עכ"פ בשעת מעשה הידיעה דהיינו הוכחה, אבל כאן לא ראו אפילו הוכחה, רק שמעו שאמר התקדשי לי, ורק אח"כ ראו, אבל בשעת מעשה אפילו ידיעה לא היה להם, ע"כ ע"ש:

142

קמ״גועוד ראיתי להרב כרם שלמה ז"ל, באה"ע סי' כ"ד דף ע"ו ע"ד, דגם הוא פסיקא ליה כל היכא דליכא דבר המוכיח לא מהני ואין כאן עדות כלל יע"ש. והנה מצאתי להרב ז"ל, אע"ג שסמך על זה בנ"ד, עכ"ז לרווחא דמלתא עשה שם בנידון דידיה עוד רעותא אחרת מצד ספק אחר, לבלתי יצרכנה גט מחמת העדות ההיא, וכנז' שם בדף ע"ז ע"ב בד"ה כלל הדברים וכו' יע"ש. ומה שהוצרך הרב לעשות בנ"ד רעותא אחרת, היינו דבנ"ד הוה קצת דבר מוכיח, יען שראו העדים נכנס ובידו טבעת, וגם שאמר להם שיהיו עדים וידעו שנכנס לקדש, וגם ראו שתפס ידה בידו, והרי כאן הוכחות דמסתמא נתן לה הטבעת בידה בתורת קדושין כהלכה, דאל"כ למה הביא הטבעת ולמה תפס ידה, ולמה אמר להם שיהיו עדים אם אינו רוצה לעשות קדושין גמורים כפי הדין למסור בידה הטבעת, ואע"פ שהעדים הסירו עיניהם אח"כ ולא ראו היטב, עכ"ז הוא לא ידע שהחזירו פניהם ולא ראו, אלא חשב שהם רואים כל המעשה מתחלה וע"ס, כי הוא לכך הזמינם ואמר להם שיהיו עדים, ולהכי בנידון הרב ז"ל צריך היה להוסיף טעם אחר מכח ספק אחר לבטל הקדושין שלא תצטרך גט, משא"כ בנדון דידן דלא הוה שום דבר מוכיח כלל דלא ראו העדים כסף הקדושין לא בידו תחלה ולא בידה אח"כ, וגם לא ידעו ולא שמעו ממנו שרוצה לקדש הבת ההיא, וגם הוא לא א"ל שיהיו עדים בדבר, ואע"פ שהיה רואה אותם עוסקים במלאכתם ועיניהם מביטות במלאכתם, לא א"ל שישימו עיניהם למעשיו, הנה בודאי בכה"ג אין מי שיאמר שיש מיחוש בזה, דאין כאן דבר מוכיח לקדושין כי אם אדרבה איכא דבר מוכח לביטול הקדושין, וכאשר הסברנו לעיל, ועוד הסברנו כי בכה"ג גם בד"מ ליתיה, ואין בה ממש וכ"ש בקדושין:

143

קמ״דודע כי מדברי עצי ארזים סי' מ"ב ס"ק י"ג שעשו חילוק חדש שם, הייתי רוצה לעשות רעותא אחרת בנ"ד לביטול הקדושין, אך איני יודע בבירור איך היתה עמידתה של הבת ההיא כשקבלה המעות, דאולי היו אותם העדים מאחוריה שהיא אינה רואה אותם, מיהו אין אנחנו צריכין להוסיף רעותא אחרת בנ"ד ולעשות סניף אחר, כי יספיקו הדברים שכתבנו לענין הלכה לכ"ע:

144

קמ״הועדיין צריך אני להודיע, דאע"פ שנראה מהרשב"ץ ח"ג סי' פ"ד שהביאו יד אהרן הגהב"י אות ל"ז, דס"ל אפילו השני העדים לא ראו המסירה ה"ז מקודשת, ע"ש, אין משם ראיה לסתור מה שהעלינו בס"ד בנ"ד, דהתם מפורש להדיה דהאיש והאשה הזמינו את העדים להעיד על הקדושין, ולענין קדושין נתכנסו, אלא שהעדים לא ראו מסירת הקדושין בידה, ולכן כתב שאין זה מבטל הקדושין, כיון שבאמת מקודשת באותו מעמד, ואיש ואשתו מודים בדבר שנעשו הקדושין כהלכה במסירה מידו לידה, בודאי שכן נהיה וכן נעשה כהלכה, משא"כ בנ"ד דלא היה כל זה, ודאי גם הרשב"ץ יודה דאינו כלום:

145

קמ״ועוד דע כי מצינו לרמ"א ז"ל בסי' מ"ה סעיף א', שכתב ויש מחמירין אם שלח בעדים אע"ג דלא היו עדים בנתינה לאשה, וציין על תה"ד סי' ר"ז, ועיין מ"ש בית שמואל ס"ק י"ב שנתעורר בזה מסי' מ"ב, מאם לא ראו העדים הנתינה לידה, שכתב חזקה דהכא דומה לעידי יחוד ע"ש, וכן כתב הט"ז שם ס"ק י"ז, אע"ג דלא היו עדים בשעת נתינה, כיון דעכ"פ היו בשעה שנתן לשליח הסבלונות, אמרינן חזקה שליח עושה שליחותי, והו"ל כקדושי ביאה וכו' ע"ש הנה אין מזה סתירה לנ"ד, דהתם איכא טעמא דחזקה דשליח עושה שליחותו, וחזקה אלימא דסמכינן עלה בעלמא בעדות של עדים, משא"כ בנ"ד ליכא האי טעמא דחזקה:

146

קמ״זואם תאמר זה תינח לסברה זו שהביא רמ"א, דבעינן עדים בשעה ששלח הסבלונות, ורק כשנותנים הסבלונות לאשה לא בעינן עדים, משום דבזה איכא טעמא רבא דחזקה כמ"ש הב"ש והט"ז וכאמור, אך מה תענה לסברת הר"י ור"א ממיץ, דס"ל אע"ג דליכא עדים כלל מהני, ולא עוד אלא שהגאון ב"ח ז"ל סובר גם רבינו שמחה ס"ל אין צריך עדים לא בתחלה ולא בסוף, וא"כ מכח סברות אלו יש לחוש גם בנ"ד, אע"ג דלא הוה עדים על הנתינה כלל, הנה גם מזה אינו יוצא סתירה למה שהעלינו בנ"ד, כי באמת הגאון ב"ש שם בס"ק י"ב כתב וז"ל, וב"ח מחמיר אפילו אם ליכא עדים ששלח לה הסבלונות, ולא היה עדים בשעה שנתן לידה, אלא המנהג הוא לשלוח מתנה אחר השידוכין, ורובם מקדשים והדר מסבלי אנן סהדי כאלו קידש אותה בפנינו, אע"ג דבעלמא קי"ל אפילו אם פירש בהדיה לשם קדושין לא מהני אם היה הנתינה בלא עדים, אפילו אם שניהם מודים, שאני הכא הואיל המנהג הוא לשלוח טבעות אחר השידוכין ורובם מקדשים והדר מסבלי אנן סהדי לזה, וכן דעת הר"י והר"א ממיץ, והוי כמו אם יש עדים דרקדו בפניהם דקי"ל דהא בחזקת בתולה, אע"ג דאינו ידוע אם היתה בתולה, מ"מ כיון דרקדו בפניה הוי דבר שמוכיח על זה, הוי עדות להוציא ממון, כן הכא נמי הוי עדות כיון דמוכח כן עכ"ל. הרי הגאון ב"ש נרגש בכל זה, ויישב הענין שפיר, דגבי סבלונות שאני משום דאיכא מנהג ידוע לשלוח טבעות, וגם רובא דעלמא מקדשין והדר מסבלין, ובזה יש לומר אנן סהדי על זאת, וכונתו לומר דאיכא הכא חזקה דאתיא מחמת רובא ואנן סהדי בזה, וכל דאיכא למימר אנן סהדי הו"ל כעדות עדים גמורים, ועיין מהרימ"ט ח"ב באה"ע סי' כ"ח מה שהאריך בענין זה, ע"ש:

147

קמ״חוהנה באמת בספר תרומת הדשן עצמו בסי' ר"ז, ששם מקור הדברים של רמ"א, מבואר הטעם יפה ומורחב יותר ממ"ש בית שמואל, וז"ל ומספר אור זרוע גדול הועתק לי אותה תשובה דרבינו שמחה באורך, וכתב בה דאפילו לפירוש רש"י לא בעי עדים בשלוח סבלונות, אי הוה באתרא דרובא מקדשי והדר מסבלי, משום דהך סברה דשלוח סבלונות חששה ברורה כחזקה שאינה פוסקת שהיא באה מכח הרוב כמו החזקה שאין עדים חתומים על השטר אא"כ נעשה גדול, וכן חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו, וחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דכל הני חזקות באים מכח הרוב, כלומר רוב בני אדם אין עושין אלא כענין זה, אפילו בדיני נפשות סמכינן אחזקה כה"ג, וחזקה דפוסקת כגון אשה זו בחזקת פנויה עומדת, או בחזקת אשת איש עומדת, והכא נמי אית לן לומר דכל השולח סבלונות אחר שידוכין, הואיל וכן דרך החיתונים ודאי בתורת קדושין שלח, ואנן סהדי כאלו קדשה בפנינו ולא בעי עדים על הקידושין ואע"ג דבעלמא אפילו פירש להדיה לשם קדושין בלא עדים לא מהני, אפילו שניהם מודים, שאני התם דליכא למימר אנן סהדי, אבל הכא איכא למימר אנן סהדי ומהני שפיר עכ"ל ע"ש. הרי לך דברים ברורים ומחוורין מלתא בטעמא ומסתברא, וכבר נודע ג"כ מספרן של ראשנים ז"ל במה הוא תוקף החזקה דאתיא מכח סברה, או מכח רובא דכחה רב על שאר חזקות, ולך נא ראה למהרימ"ט ז"ל ח"ב בח"מ סי' כ"ז ע"ש, וכ"כ כדבריו מהריק"ו ז"ל שורש ע"ב, דחזקה הבאה מחמת טעם כגון חזקה דא"א פורע ת"ז או חזקה דא"א שותה בכוס אא"כ בודקו, בכתובות דף ע"ה, פשיטה שאין חזקת ממון עומד כנגדה ע"ש, וא"כ בנ"ד דליכא חזקה, וליכא אנן סהדי, שפיר העלינו בס"ד דאין עדות זו כלום לכ"ע:

148

קמ״טובחפשי באמתחות האחרונים ז"ל, ראתה עיני תשובת הגאון חתם סופר ז"ל אה"ע סי' ק"א דף ע' ע"ב, וגם מדברי הגאון הנז' יוצא סעד וחוזק למה שהעלינו בס"ד בנידון השאלה. דידן, ברם תמיהא לי בדבריו, מה שפירש דברי הרא"ם ז"ל, דאיירי שלא היה בחדר כי אם המקדש והאשה. ולא היה שום אדם שיתן לה הטבעת זו אלא הוא וכו', ותמהני מנ"ל הא כי בדברי הרא"ם ז"ל אין זכר לזה, ואנא עבדא כבר פרשתי לעיל דדבר מוכיח שהיה שם הוא מה שעד האחד ראה הנתינה, וכבר הבאתי לעיל תשובת הגאון רבי אליה מזרחי, דמוכח שגם הוא הבין כן בדברי הרא"ם ז"ל, ועוד תמיהא לי טובא בדברי הגאון ח"ס הנז', שכתב שהיה לו צער גדול על הרשב"א, איך יחלוק על כל זה, וגם תמה על הגאון ב"ש בסי' מ"ב שהיה לו להביא מרגינתא, והיינו הך דסבלונות שהביא רמ"א בסי' מ"ה, והוא השיאו לדבר אחר וכו' ע"ש, ואנא עבדא לא ידעתי למה נצטער אותו צדיק על הרשב"א ז"ל, ולמה תמה על הב"ש דהיה לו להביא מרגינתא הנז', והלא בהך דסבלנות מפורש הטעם דלא בעינן עדות עדים לא בתחלה ולא בסוף, היינו משום דהתם איכא טעמא דחזקה, ואנן סהדי דזה יספיק בשני עדים כשרים, וכאשר כתב הב"ש עצמו זה בסי' מ"ה ס"ק י"ב, וכאשר הדבר מפורש יוצא בתרומת הדשן עצמו שהביא רמ"א ז"ל ממנו, וכאשר העתקתי דבריו לעיל, וא"כ אין מדין זה קושיא על הרשב"א, ואין הרשב"א חולק על זה, גם הגאון ב"ש לא מצא מרגינתא בזה להיות נגד דברי הרשב"א, דכל דאיכא חזקה ואית לן לומר אנן סהדי כאלו יש עדים גמורים בדבר, ועל מה היתה חרדה זו שחרד הגאון ח"ס ז"ל במציאה זו שמצא, והוא דבר פשוט, ואחר הס"ר מכבוד תורתו אגב ריהטיה וחורפיה לא עיין בד"ז היטב:

149

ק״נודע דראיתי להגאון בספר המקנה בסי' מ"ב, שגם הוא נטה דעתו להשוות דעת הרשב"א עם דעת הרא"ם ז"ל, אך יצא לחדש דבר מציאות מדעתו הרחבה, ולא ידעתי מנין לו זה, אך גם לפי דבריו יצא סיוע וחוזק למה שהעלינו להלכה, בנ"ד, לבטל הקדושין דאין כאן עדות:

150

קנ״אגם חזי הוית להרב בירך משה גלאנטי ז"ל בסי' ל"ג, שנשאל שאלה השייכה לענין כזה, ושם הביא דברי הרשב"א והרא"ם והאחרונים שדברו בזה, ושם הובאה תשובת הגאון מהריט"א ז"ל, שהצריכה גט ואח"כ חזר והודה להרב המחבר להתירה בלא גט, כאשר העתיק דבריו שם בדף קל"א ע"ג ע"ש, וזאת אגיד דנידון הרב המחבר הנז' אע"פ שהעדים לא ראו הנתינה, עכ"ז גרע טפי מנידון שאלה דידן, ורב המרחק ביניהם, יען דהתם הוה אומדנות מוכיחות אצל העדים שהיתה נתינת הטבעת מידו לידה, הא' כי ראובן הביאם והכניסם לבית כדי שיעידו, ואמר להם בפירוש קודם שתפס ידה פ' ופ' הוו עדים, הרי הזמינם שיעידו על מעשה הקידושין שעושה, ונתברר בכל זאת אצל העדים שלא כונתו לשחוק אלא לשם קדושין גמורים נתכוון, ואם לא נתן כלום בידה למה הביאם שיעידו, אטו הוא ידע שהעדים לא יתנו עיניהם היטב לראות, אדרבה כיון שא"ל הוו עדים יודע שישימו עיניהם על מעשיו ויראו מה נותן, ואין לך הוכחה גדולה מזו דאמרינן ודאי נתן, ולא שייך לומר כונתו לשחוק מאחר דטרח להביא את העדים בתחבולה לאותו מקום כדי שיראו הקדושין ויעידו, על כן אמרינן ודאי עשה כדת שנתן הקדושין בידה. ועוד, העדים ראו שתפס יד האשה בחזקה, והיתה מכרחת ידה, והוא תפס בחזקה וכנז' בשאלה, ואם אינו נותן לה דבר בידה למה תופסה, ואם היא אינה רואה שיש בידו דבר ליתן לה למה היתה מכרחת ידה, ולמה בכתה, וא"כ גם זו הוכחה שנתן לה דבר, ולכן חש הרב המחבר באותו נידון לסברת הרא"ם ז"ל, כיון דהרא"ם קא פסיק ותני שאם רואין דבר מוכיח יכולין להעיד כאלו ראו גוף המעשה, ובאותו הנידון של הרב המחבר הוה דבר מוכיח כאשר כתבנו:

151

קנ״בואגב אורחא אזכיר מה שראיתי שם בספר הנז' בסי' ל"ה, דברי רבני אר"ץ אשר דברו בענין זה וכנז' בד"ק בדף קל"ז ע"א וע"ב וע"ג ע"ש, ואחהמ"ר מכבוד תורתם נשתבשו משנאייהו בדברי הגאון בית שמואל, וגם בדברי הרא"ה, דבאמת הרא"ם קא פסיק ותני בטעם השני, דכל דאיכא דבר מוכיח יכול העד להעיד כאלו ראה גוף המעשה, ולדידיה מוכרח לומר אפילו כל העדים לא ראו הנתינה, אי איכא אומדנות והוכחות על הנתינה דיכולים להעיד, ולהכי משוה הב"ש ז"ל את הרא"ם ואת הרשב"א חולקים, וכל אותם דוחקים שנדחקו לפרש דברי הב"ש לכונה אחרת אין להם מקום ליאמר, דכונת הב"ש פשוטה וברורה כמו שכתבנו בס"ד:

152

קנ״גועתה אבא לבאר בס"ד, הטעם השני שיש לנו בהיתר הבת תפאחה הנז' לבלתי נצריכה גט, והוא דכתב בש"ע סי' כ"ח סעיף ג', אם החזיר לה החוב שהיה לה אצלו, ואמר לה כנסי סלע זה שאני חייב ליכי, והרי את מקודשת לי בו קודם שתטלנו, ונטלתו ושתקה אם היה ביניהם שידוכין ה"ז מקודשת, ואם לא שידך אינה מקודשת עד שתאמר הן וכו'. וכתב רמ"א ז"ל בהגה"ה, וכל זה שאמר כנסי סלע זה שאני חייב ליכי, אבל אם אמר לה כנסי סלע זה סתמא, וחזר ואמר התקדשי לי בו, אע"פ שחייב ג"כ והגיע זמן הפרעון, מקודשת ואינה יכולה לומר לפרעון קבלתיו ע"ש, והנה דין זה שכתב רמ"א הביאו הר"ן בפ"ק דקדושין, ומקורו בתשובת הרשב"א סי' אלף רכ"ז, וטעמא דמלתא בנתן לה סתם דמקודשת, משום דסתם אשה ניחא לה להתקדש, מדריש לקיש טב למיתב טן דו וכו', וכן מפורש טעם זה היטב בחדושי הרשב"א על קדושין דף י"ג ע"ש:

153

קנ״דהנה מפורש יוצא בדין הנז', בהיכא דא"ל כנסי סלע זה בסתם, וחזר וא"ל התקדשי לי בו וקבלתו, דמקודשת בזה אע"פ שהוא חייב לה, והגיע זמן הפרעון, הנה כל זה איירי באשתיקה, ולהכי אמרינן אע"ג דהוא חייב לה, כיון דאשתיקה כששמעה שא"ל בתורת קדושין, ודאי גם היא קבלתו בתורת קדושין, ואינה יכולה לטעון אח"כ לשם פרעון קבלתיו, והיינו משום דאמרינן חזקה אשה ניחא לה להתקדש, וכיון דאשתיקה אדעתא דקדושין קבלתו כאשר אמר לה:

154

קנ״הוהשתא דייקינן מינה, דאם אמרה להדייא בתחלה בפירוש שהיא אינה רוצה לקבלו אלא לפרעון חוב, אע"פ שהוא אמר לה בפיו כשמסר לידה שנותן לקדושין והיא קבלתו והלכה אינה מקודשת לכ"ע, דאמרינן ודאי בתורת פרעון קבלתו, כאשר גילתה דעתה ואמרה לו כן בפירוש, ולא חששה לדבריו שאמר הרי את מקודשת לי בזה ונראה טעמא רבה איכא הכא, דכל כה"ג שאמרה בפירוש שרוצה לקבלו בתורת פרעון, אז שתיקה דידה בעת ששמעה הדיבור של הקדושין אינה מבטלת דבור שלה, אלא בעינן שתאמר הן, משא"כ היכא דלא אמרה בפירוש שמקבלת לפרעון, אז אמרינן כיון דשתקה בעת שאמר לה הרי את מקודשת, מסתברא דקבלה אותם בתורת קדושין, כאשר אמר לה משום דרוצה אשה להתקדש:

155

קנ״וולפ"ז בנ"ד שבאה הבת לתבוע מאהרן החוב שחייב לה, והוא אמר לה בזה"ל האדה אבו אל כ'מסי בראני מן ג'יר טלביך, זה הוי כאומר לה כנסי סלע זה בסתם, כי דברים אלו שאמר בראני מן ג'יר טלביך, אפשר לפרש דכונתו לומר לה שנותן לה זה במתנה, ואפשר נמי לפרש דכונתו שנותן לה בשביל קדושין כדי לקדשה בזה, כי דבריו סובלים כו"כ, והיא השיבה על דבריו ואמרה אנ"א מ"א אער'ף בעדלי ארבע קרו"ש, דכונתה לומר איני מקבלת זה החמשה קרו"ש אלא לפרעון חוב, ונשאר לי אצלך עוד ארבעה קרוש, נמצא בדבריה אלה ביטלה דבריו, בין אם כונתו היתה לתת המטבע ההיא במתנה, בין אם כונתו היתה בשביל קדושין, כי אמרה איני מקבלת מטבע זה אלא לפרעון, וביררה החשבון שאמרה עתה לא נשאר לי אצלך אלא ארבע קרוש, ומאחר דכך אמרה בפירוש, הא ודאי כשפשטה ידה וקבלה המטבע ממנו על דעת כן קבלתו, כאשר אמרה בפיה, ולכן אע"פ שאמר הוא בעת מסירת המטבע לידה הרי את מקודשת לי בזה אין זה כלום, כי היא לא חשה לדבריו, מאחר דגילתה דעתה בפה מלא שאינה מקבלת אלא רק לפרעון, והודית שלא נשאר לה אלא רק ארבע קרוש, וכל זה אנחנו אומרים אם היא הבינה דבריו שאמר הרי את מקודשת, וכ"ש דבנ"ד היא אומרת שלא ידעה ולא הבינה מה אמר לה בענין הקדושין, ועוד כ"ש וכ"ש בנ"ד שלא נתברר שא"ל לשון הקידושין, בעת שמסר לה המטבע, דדילמא אמר לה הרי את וכו' אחר שמסר לה, והו"ל שתיקה דאחר מתן מעות דאינה כלום:

156

קנ״זוגדולה מזאת מצינו בתשובת הגאון מהר"י אדרבי ז"ל סי' ת"ך, שנשאל בעובדא דהוה ששלחה אשה אחת את הנערה שתביא הלבוש מאיש אחד לראותו, והלכה הנערה אצל האיש ההוא ליקח ממנו הלבוש בשביל האשה, ובשעה שנתן לה הלבוש אמר לה הרי את מקודשת לי בזה, וכתב הרב ז"ל בתשובתו, נ"ל שהדבר העומד נגד ענין זה להצריכה גט, הוא דתניא בפ"ק דקדושין א"ל כנסי סלע זה בפקדון, וחזר וא"ל התקדשי לי בו בשעת מתן מעות מקודשת, וכתב הרמב"ם אפילו לא אמרה אין אלא שקבלתו ונטלתו ושתקה ה"ז מקודשת, וכ"כ הטור סי' כ"ח, וטעמא דמלתא כיון ששתקה וקבלתו איכא הוכחה שנתרצית וכו', ולזה נראה לענ"ד לחלק אם יכשר בעיני החכמים המורים, דשאני התם שגלתה במעשיה שנתרצית לעשות רצונו, דמי הכריחה לאשה זו לקבל הסלע ההוא לא בתורת פקדון ולא בתורת קדושין, אלא בודאי כיון שקבלתו גילתה דעתה שנתרצית לעשות רצונו, הן שיהיה בתורת פקדון, הן שיהיה בתורת קדושין, וכיון דידעינן ודאי שנתרצית לעשות רצונו, אמרינן דעתה נתרצית לו במה דניחא לה, שהוא להתקדש, מדריש לקיש טב למיתב טן דו, וכמ"ש הרשב"א סי' אלף רכ"ז. אבל בנ"ד, מעולם לא גילתה דעתה שנתרצית לעשות רצונו, אלא אדרבה להפך שאמרה לו ד"י ז"ו קיל"י וכו', באופן שאמרה שהיתה שלוחה של האשה הנזכרת, ותכף כשקבלתו נתנו הריז"ה לאשה המשלחתה, נראה ודאי הן בתחלה הן בסוף שכונתה בקבלתה היתה לעשות רצון האשה המשלחתה, ואין כאן שום גילוי דעת לעשות רצונו, זה נראה לענ"ד לחלק להתיר נערה זו בלא גט, בהסכמת החכמים השלמים וכו' עכ"ל. ותשובה זו של הגאון מהר"י אדרבי ז"ל, הביאה הכנה"ג בקיצור בסי' כ"ח הגה"ט אות למ"ד, ולא הביא שום חולק עליה, אלא אדרבה ציין על תשובת מהר"א אנבארו בכ"י, דאזיל בשיטתיה, יע"ש:

157

קנ״חנמצא פשיטה ליה להגאון מהר"י אדרבי ז"ל, כל היכא שהיא לא גילתה דעתה שנתרצית לעשות רצונו, אלא אדרבה אמרה שבעבור פ' היא באה לקבל החפץ הזה ממנו, אע"פ שהוא א"ל לשון קדושין כשמסר לה החפץ ושתקה, אין זו מקודשת כלל, ואינה צריכה גט, וא"כ לפ"ז בנ"ד נמי שהיא באה לתבוע חובה, וכשאמר לה שהוא נותן לה המטבע לא לפרעון חוב, היא בטלה דבריו תכף, ואמרה לו בפירוש שהיא מקבלתו בשביל פרעון, כי עשתה חשבון שנשאר לה אחר זה ארבעה קרוש, דהשתא הכא נמי נאמר אע"ג שהוא חזר ואמר לה לשון קדושין, בעת שמסר לה המטבע אין זה כלום, כי היא לא חשה לדבריו ולא קבלתו אלא לפרעון חוב, מאחר שאמרה לו כן בפירוש בבירור החשבון שלא נשאר לה אלא ארבע קרוש, וכ"ש בנ"ד דעדיף מנדון הגאון מהר"י אדרבי ז"ל דלא נתברר בנ"ד שאמר לה לשון הקדושין בעת שמסר המעות, דדילמא אמר לה הרי את וכו' אחר שמסר המטבע, והו"ל שתיקה דאחר מתן מעות דאינה כלום, ועוד נמי איכא למימר בנ"ד דכ"ש הוא, דהא היא אומרת שלא ידעה מה דבר, ולא הבינה ענין קדושין כלל:

158

קנ״טודע דעל טענה שטען מהר"י אדרבי ז"ל בכנסי סלע זה לפקדון מי הכריחה לקבל, יש להעיד מדין הר"ן והרשב"א בכנסי סלע זה בסתם, דאיירי אע"פ שהוא חייב לה באמת, והגיע הזמן של הפרעון, דהשתא כאן ליכא טענה זו דמי הכריחה לקבל, ואמרתי לתרץ דסבר מר כיון שאמר לה כנסי סלע זה בסתם, ולא אמר שאני חייב ליכי, נתברר דאין כונתו לתת לה אותו סלע לפרעון, אלא או לפקדון או לצורך אחר, ועל כן י"ל נמי טענה זו דמי הכריחה לקבל, דאם היתה כונתה לפרעון חוב היה לומר בפירוש שאיני מקבלת אלא לפרעון:

159

ק״סוראיתי להרב קול אליהו ח"א, באה"ע סי' ח', שנשאל בראובן מחלק בביתו מעות פורים, ועברה שם נערה א' שכינתו, וא"ל בואי קחי פרוטה ממעות פורים, ופשטה ידה לקבל כי עניה היא, ובשעת נתינה א"ל הרי את מקודשת לי בפרוטה זו, והיא קבלה בשתיקה, ותרץ הנערה ותגד לבית אמה זה נתן לי שכינינו ראובן במעות פורים, והוא אומר שאין כונתו לצחוק אלא לקדשה באמת, וכתב הרב ז"ל כי מדברי מהר"י אדרבי ז"ל שהביאו הכנה"ג יש ללמוד להקל בנ"ד, אך מה שציין הכנה"ג אחר דברי מהר"י אדרבי ז"ל על מהרש"ך, ט"ס נפל בספר הכנה"ג כי מהרש"ך לא אמרה אלא על שתיקותא דאחר מתן מעות ע"ש. נמצינו למידין דשפיר למדנו לנ"ד מדברי מהר"י אדרבי ז"ל הנז' להקל, וכבר כתבתי דנ"ד כ"ש הוא, הרי עלה בידינו בס"ד טעם שני להתיר הבת תפאחה הנז' בלא גט, מלבד טעם הראשון אשר בררנו לעיל בעזה"י:

160

קס״אועוד יש לנו סניף אחד בנ"ד, להתיר הבת בלא גט, דמצינו להרב משפטי שמואל סי' קי"ב, והרב בנימין זאב דהעלו להלכה, כל היכא דיש לתלות השתיקה בטעמא תלינן לה, וכ"ש כשצווחה לבסוף דאמרינן הוכיח סופה על תחילתה ע"ש, והרב ראש משביר אה"ע סי' כ"ב דף נ"ח ע"א סמך על זה ע"ש, ועיין קול אליהו שרמז בסוף תשובתו על זה. ועיין בני משה שלטון ז"ל סי' ל"ה דף ע"ה ע"א, ששם בנידון דידיה הנערה טוענת שמעולם לא שמעה ממנו דבר הקדושין כלל, וחשבה שנתן לה לשם מתנה, וכתב שנראה מדברי הרשב"א בסי' אלף קע"א, דבעינן שיעידו העדים ששמעה בודאי, אשר לשם קדושין ניתנו לה וקבלתם ע"ש:

161

קס״בולפ"ז בנ"ד שהבת אומרת שלא שמעה ולא הבינה דברי הקדושין, ולא ידעה בדברים אלו מה היו, נמצא איכא טעמא לתלות השתיקה ששתקה בעת מתן מעות, וכאן נמי יש לומר סופה הוכיח על תחלתה, דודאי לא שמעה ולא הבינה דבר הקדושין, דהא תכף שאלו אותה היושבים שם מה נתן לך זה, ואמרה נתן לי חמשה גרוש בשביל חוב שלי, ונשאר לי אצלו ארבעה גרוש, וגם לפ"ד העדים אפשר דאמת הם דבריה שלא שמעה ולא הבינה ענין הקדושין, ואע"ג דהיא היתה קרובה אצל אהרן ממש, ואותם האנשים היו רחוקים ממנו, ושמעו שאמר הרי את וכו', אפשר שלא שמעה ולא הבינה מפני דלשון הקדושין הנז' הוא לשון הקודש, ולפ"ד הב"ד היא אמרה לפניהם שגמגם איזה דברים ולא הבינה מהו אומר, ולפ"ז עוד נמצא סניף בנ"ד בביטול הקדושין דנ"ד:

162

קס״גאשר על כן לענין הלכה עלה בידינו מתרי טעמי תריצי הנז', וגם עוד מסניף הנז' אשר הבת תפאחה הנז' אינה צריכה גט, דלא חלו בה קדושין כלל. והשי"ת ברוב רחמיו וברוב חסדיו, יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:

163

קס״דשאלה. נשאלתי מן הב"ד יכב"ץ פה עירינו בג'דאד יע"א, הבחור ששון בן מעלם שלמה נ"ע קדש את מסעודה בת יוסף ברוך יתומה מאביה, ואח"כ נעלם ששון הנז', וזה לו שתי שנים שנעלם ולא נודע מה היה לו, והעולם אומרים שהפיל עצמו בנהר, ואיך שיהיה כעת זה נאבד, והבתולה הנז' היא עגונה, ועתה באה אם הבת הנז' לפנינו, ואמרה שבשעה שקדשה היתה הבת קטנה שלא הגיעה לי"ב שנים, ואומרת שאחר הקדושין בו ביום זרקה הבת הנז' את הקדושין, ואמרה אי אפשי באיש הזה, ואנחנו הב"ד עשינו קב"ע וזה נסחה: במותב וכו' כד אתא קודמנא צאלח יונה כורפלי, והעיד בתורת עדות גמורה, שאיך מזמן ארבע שנים וחצי מ"מ, הייתי בבית יחזקאל רחמים לילא, ובא ששון בן מעלם שלמה, וקדש את הבת מסעודה בת יוסף כרוף בתוך קהל ועדה, ובפני המקדש ראובן בן משה ח' שמעון בטבעת, ואחר שקידשה כשיעור עשרה דקים זרקה מסעודה הנז' הטבעת של הקידושין בחצר, והכתה בידיה על ראשה, ואמרה זה שקידש אותי איני רוצה בו. ושאל מן צאלח הנז' כמה היו השנים של הבת בזמן ההוא, ואמר איני יודע, אבל כפי ההשערה נראה שהיתה בת שבע שנים מ"מ, עד כאן הגיעה עדות צאלח הנז', והיה זה ביום ארבעה לחודש אייר התר"ן. גם אתא קודמנא יצחק ישראל יעקב, והעיד ג"כ כמו עדות הנז' באין הפרש, וגם קב"ע זו היה ביום הנז':

164

קס״הגם קבלנו עדות בעבור שנות הבת מסעודה הנז', וזה נסחה: במותב וכו' כד אתא קודמנא עבודי יחזקאל עידא, והעיד בתורת עדות וכו', שאיך בשבוע שנולדה מסעודה בת יוסף כרו"ף, אני הלכתי ליקח עופות לצורך ביתי מן אמה של מסעודה הנז', והיה זה בתוך השבוע שנולדה מסעודה הנז', ואותו היום היה בחודש תמוז, אך איני יודע באיזה יום מן החודש היה זה, ואח"ז כשיעור עשרה חודשים בא הדבר לתקפ"ץ שהיה בשנת תרל"ו, והיה זה בעשרה לחודש סיון שנת תר"ן. גם אתא קודמנא ששון אברהם מעלם עיזר, והעיד בתורת עדות וכו', שאיך אני הייתי יושב בבית צאלח אבי אל אזר, ובאו והזמינו את צאלח הנז' בבית יוסף כרו"ף, והלכתי אני עם צאלח הנז' לשם, והיה זה ליל הששי ללידת מסעודה בת יוסף כרו"ף, ( דהמנהג להזמין אותה לילה רעים ואוהבים למשתה ושמחה), ואותה השנה היתה קודם שנה שבא הדבר הראשון של שנת תרל"ו לתקפ"ץ, והיה זה בחודש תמוז, אך לא אדע באיזה יום מן החודש היה, ורק אני זוכר שהיה קודם חצי החודש, ואח"כ נפטר אביה של מסעודה הנז' בשנת תרל"ו, והיה זה בכ"ב לחודש סיון שנת תר"ן:

165

קס״ונמצא לפי עדות צאלח וששון הנז' שהבת מסעודה נולדה בתמוז של שנת תרל"ה, הנה היא היתה קטנה ביום הקדושין וביום המיאון, שהיה לפני העדים צאלח ויצחק הנז', כי עדיין לא הגיעה אפילו לי"א שנה, על כן יראה מעכ"ת אם יש להתיר הבת מסעודה הנז' ע"פ העדיות הנז"ל מכח מיאון, כי בנדון זה יש עיגון גדול, שזה הבחור שקידשה נעלם זה שתי שנים, וכבר חקרנו ודרשנו עליו במכתבים לכמה מקומות קרובים ורחוקים ולא נודע ממנו כלום, וקרוב לודאי שאבד עצמו ב"מ, והבת עניה בוכה ומבכה, שאם אין לה היתר מצד המיאון תשאר עגונה עד שילבין שער ראשה. יורינו המורה, ושכמ"ה:

166

קס״זתשובה. אנכי מיראי ההוראה להיטפל בדיני קדושין, אך הואיל שיש בזה עיגון גדול כפי הנראה, וצעקת הריבה מסעודה רבה היא, אבא לברר מה שעולה מדברי רבותינו הפוסקים ז"ל בדבר זה, ואם יעלה מדבריהם היתר לריבה זו, אין אנכי הצעיר המתיר אלא הם המתירים ורק אנכי מעתיק ומזכיר דבריהם הנכונים והישרים. ותחלה וראש אני קורא תגר על מעלת הב"ד יכב"ץ, שקבלו עדות על המיאון בארבעה לחודש אייר, והעדות שקבלו על השנים היה בחודש סיון, ומן הראוי שלא לקבל עדות המיאון עד שיקבלו עדות השנים, כי כן מפורש יוצא בבית יוסף סי' קנ"ה ע"ש, וכ"כ המבי"ט ח"ג סי' נ"ד, והביאו הכנה"ג הגהב"י אות י"ד, דאין רשאין לעשות להפך ע"ש, וכן ראיתי למהראנ"ח ז"ל ח"א סי' כ"ו דף נ"ב ע"ב בד"ה ומעתה ע"ש, על כן לא יפה עשו הב"ד בדבר זה. אך עכ"ז אין זה מעכב בעיקר הדין, כי אע"פ שעשו כן מהני בדיעבד, וכמו שסיים מהראנ"ח ז"ל שם, וז"ל מ"מ כל כה"ג שהב"ד עשו המיאון כבר, ועכשיו באים עדים ומעידים על קטנותם בזמן המיאון, היה נראה דמהני וכו' ע"ש, וכן העתיק הכנה"ג אות ט"ו, ונראה שהוא מן מהראנ"ח הנז' כי הלשון מכוון. גם עוד לא יפה עשו לכתחילה לקבל עדיות על השנים כל אחד בזמן אחד, ולא קבלום ביחד, וכאשר נבאר לקמן אך על זה הדבר יש להליץ בעדם, שכך נזדמן להם בהכרח:

167

קס״חוהנה בראשית מאמר, צריכין אנחנו לברר עדות העדים שהעידו על השנים של הבת מסעודה הנז', שכפי עדותם היתה קטנה בשעת הקדושין ובשעת המיאון, שהיה הכל ביום אחד, והוא דהם אמרו שאין זוכרים באיזה יום בחודש, ורק יודעים שהיה זה בחודש תמוז, וגם את השנה כוונו שהיתה שנת תרל"ה, יען כי אמרו שהיה זה בשנה שהיא קודם שנה שבא בה הדבר הראשון, אשר היא היתה שנת תרל"ו, וידוע בדיני דו"ח שצריך לחקור בשבע חקירות וכנז' בפרק היו בודקים, ופסקה הרמב"ם בה' עדות, ואלו העדים לא ידעו באיזה יום מהשבוע, ובאיזה יום מהחודש, דהני תרין הם מכלל שבעה חקירות שצריך לחקור העדים:

168

קס״טוהגם דדין חקירות הנז' נאמר בדיני נפשות, הנה נודע הפלוגתא שיש בזה בענין שאר עדיות, ובש"ע אה"ע סי' י"א בעדות א"א שזינתה כתב שצריך דו"ח, ועיין בב"י ובדק הבית בח"מ סי' למ"ד, וכתב הרב בית יאודה עייאש ז"ל באה"ע סי' י"ט, דדעת מרן צריכין דו"ח, ואע"ג שבב"י ח"מ נסתפק, מ"מ באה"ע במקום הדין עצמו הכריע ופסק דבעי דו"ח, ומ"ש בשם י"א עשה טעם לדבר ע"ש, ועיין כנה"ג אה"ע סי' מ"ב בעדות נשים, ועיין משכנות הרועים מע' העי"ן אות מ"ג בענין עידי קדושין, ומרן בשו"ת אה"ע הסכים שבעידי קדושין לא בעי דו"ח אלא רק בדין מרומה, וכמ"ש הכנה"ג בשמו, ועיין משפט צדק ח"ב סי' ע"ד, ובחשק שלמה ח"מ סי' למ"ד הגהב"י אות ג' כתב בעידי קדושין אם צריכין דו"ח מחלוקת בספרי הפוסקים, ועיין אליהו רבא וזוטא שער ב' שהאריך בענין זה מדף פ"ד עד דף ק' יע"ש:

169

ק״עוהנה מהר"א ששון סי' י"ז, האריך בענין עידי זנות לאסרה על בעלה דדינו כדיני נפשות ממש, דאם אמרו אין יודעים עדותן בטילה ע"ש. ולפ"ד הש"ך ז"ל בח"מ סי' למ"ד ס"ק ט"ז, דאפילו בד"מ דלא בעינן דו"ח, מ"מ אם אירע שחקר הדיין ואמרו אין יודעין אז עדותן בטילה ע"ש, ועיין מ"ש על זה ביד אהרן אה"ע סי' מ"ב הגהב"י אות מ"ח ע"ש. והגאון נו"ב בסי' ע"ב שהביאו בפתחי תשובה אה"ע סי' י"א ס"ק ט"ז, חלק על הש"ך בזה, גם חלק על הרב מהר"א ששון דס"ל לאסור אשה על בעלה שדינו כדיני נפשות ממש, דאם אמרו אין יודעים עדותם בטילה, וכתב שכל דבריו מופרכין, והראיה שהביא היא כנגדו ע"ש. ועיין מה שציין על נו"ב סי' נ"ח, וישועות עקב סק"ז ע"ש, וראיתי בפרי תבואה סי' נ"ד שהאריך בדין הש"ך הנז', וכתב דפליגי על הש"ך בפני יהושע ואו"ת ונו"ב, ופלפל בדברי הנו"ב. גם מהר"י עייאש בח"מ סי' וא"ו האריך בזה, וכתב דהעיקר כהריב"ש, דבד"מ אם אמר איני יודע קיימת העדות ע"ש, ועיין קרית מלך רב ח"ב דף ס"א יע"ש:

170

קע״אאיך שיהיה בנ"ד שאמרו העדים מאליהם אין יודעים באיזה יום, ורק כוונו החודש והשנה, יש פלוגתא בזה אי דמי לד"ן ועדותן בטלה, או לא דמי לד"ן ועדותן קיימת. והשתא כיון דאיכא ספק בנ"ד אי דמי לד"ן או לאו, ממילא ימצא בנ"ד עוד חסרון אחר ורעותא אחרת בעדות השנים, והיינו מפני שלא העידו העדים ביחד בזא"ז אלא אחד העיד בארבעה לחודש סיון, ואחד העיד ביום כ"ב לחודש סיון, וכה"ג בד"ן אין מצטרפים, כמ"ש הרמב"ם בה' עדות פ"ד, אבל בד"מ מצטרפים, וכדאיתא בש"ע ח"מ סי' למ"ד ס"ט ע"ש. מיהו ראיתי להכנה"ג בסי' למ"ד הגה"ט אות נ"א שכתב וז"ל, נ"ב היינו דוקא בד"מ, אבל בד"ן צריך שיעידו שניהם ולאסור אשה על בעלה איכא לספיקי אי דמי לד"ן וצריכין להעיד שניהם כאחד, או דמי לד"מ דשומעין דבריו של זה היום ודבריו של זה למחר. ונ"ל דזה תלוי באותה מחלוקת שנחלקו הפוסקים, בעדות מיוחדת בקידושין, אי דיינין ליה בד"מ והוי עדות מעליא, או דיינין ליה בד"ן ופסולה, דלסברת הפוסקים דמדמינן לה לד"מ גם בזה כד"מ דמייא, וכן מתבאר מדברי מהרש"ח באה"ע סי' מ"ב וזה פשוט, עכ"ל הכנה"ג, והביא דבריו בקצות החשן, וסיים והוא פשוט מפ"ק דסנהדרין דמקשינן הגדה לראיה ע"כ. ומצינו להרב מהר"י עייאש בבית יאודה חלק אה"ע סי' י"ט שכתב, אע"ג דאיכא פלוגתא בהא דלאסור אשה על בעלה אי בעינן עדות מיוחדת או לאו, אין לנו אלא דברי מרן ז"ל דפסק באה"ע ובח"מ בעידי כעור מצטרפים, ונמשך אחריו רמ"א ז"ל, ואע"ג דמהריק"ש ומהרי"א ששון חלקו עליו, וכתבו שאין מצטרפין, דברי מרן ז"ל עיקר כי לו משפט ההוראה. וראיתי בתשובה של עט"ר הרב מו"ז זלה"ה שהדפסתי אותה לעיל בסי' ג', דהסכמת דעתו בזה כמ"ש מהר"י עייאש ז"ל.

171

קע״בוהשתא לפ"ד הכנה"ג הנז' שתלה ספק זה שיש בהגדת העדים שלא העידו ביחד, באותה פלוגתא שיש בעדות מיוחדת, הנה לפ"ד הרב מהר"י עייאש ז"ל שכתב דאין לנו לחוש לסברת החולקים, אלא ראוי למנקט כסברת מרן ז"ל דלא מפסל משום עדות מיוחדת, א"כ בענין ההגדה של העדים בב"ד שלא העידו ביחד אין לנו לחוש כלל, אך אכתי לא יצאנו י"ח בזה, דאיכא למימר זה אינו אלא בדין איסור אשה על בעלה, דאם יבא הבעל על אשתו אחר שזינתה, ליכא איסור כרת ולא מיתת ב"ד ולא ממזרות, משא"כ בענין גיטין וקדושין דאם הא מקודשת וא"א, אם יבא אדם עליה איכא מיתת ב"ד וממזרות, דיש להחמיר לחוש לכל הסברות אע"פ שהם נגד סברת מרן ז"ל:

172

קע״גוהעולה מכל הנז"ל, הא עכ"פ מצינו שיש פלוגתא בדבר זה בני"ד מצד הדו"ח, ומצד ספק השני שלא העידו ביחד. ואחר העיון בס"ד ראיתי שיש למצוא קיום לעדות זו דנ"ד, והוא דראיתי בשו"ת עטרת חכמים להגאון ברוך תאומים ז"ל, באה"ע סי' יו"ד, שכתב שם בדף מ"ט ע"א, ועתה נחזי אנן בעובדא דידן, שנזדקקו הב"ד לשמוע כל אשר יאמרו העדים, למען ידעו אם לאסרה או להחזירה בשריותא לבעלה, וכאשר בא העד הזה ואמר עדותו שראה את פ' מושכב במטה אצל האשה, אבל לא ראה אותם שוכבים זע"ז, לפי דבריו אלה קודם חזרה היה הדין להתיר את האשה, והיה בהגדתו להתירה. וזה מבואר דאף לשיטת הפוסקים שהחליטו שלאסור אשה על בעלה צריכין דו"ח, מ"מ מודים שבעדות על היתר אשה בספק סוטה לא צריך דו"ח, וא"כ נתקיים עדות העד הנז' אף בלא דו"ח, במה שנודע מדבריו לטובת האשה הנז"ל שלא ראה את האיש שוכב עליה, ושאינו יודע אם הקיצה משינתה בבא עליה הנחשד וכו', עכ"ל הצריך לעניינינו ע"ש. וכן מצאתי להכנה"ג בח"מ סי' למ"ד הגהב"י אות ג' שכתב משאת בנימין סי' נ"א כתב בשם רש"ל בתשובה סי' ל"ג ושארית יוסף סי' ע"ז, דלאסור אשה על בעלה אף בדיני קדושין שבאין לאוסרה על כל העולם צריכין דו"ח, אבל בעדות גטין וקדושין שבאין להתירה אין צריכין דו"ח, עכ"ל:

173

קע״דולפ"ז בנ"ד דהעדים שהעידו על השנים אחר עידי המיאון המה באו לטובת הבת מסעודה הנז' להתירה ע"פ עדותם, וכיון שבאו להתיר י"ל לכ"ע לא בעי דו"ח, ולכן אע"פ שאמרו אין יודעים באיזה יום בחודש, דאין כאן עדות שאתה יכול להזימה עדותם קיימת, כיון שעדותם באה להתיר ולא לאסור, ולא לחייב כלום, ובאמת שזה הוא חילוק דמסתבר טעמיה, ואע"ג דבאמת איכא חולקין גם על זה החילוק, הנה הרווחנו בזה דנמצא כאן ס"ס, והוא ספק אם בעידי נשים בעינן דו"ח ואם אמרו העדים שאינם יודעים במקצת החקירות עדותם בטלה דדמי לד"ן, ספק כמ"ד דלא בעינן דו"ח, ואפילו אמרו אין יודעים עדותם קיימת, ואת"ל כמ"ד בעינן דו"ח ואם אמרו אינם יודעים במקצת החקירות עדותם בטלה, שמא הלכה כמ"ד כל שבאו העדים להעיד לטובתה להתירה ולא באו לאוסרה ולא לחייב כלום בעדותם, דלא בעינן דו"ח לכ"ע, שאפילו אמרו אין יודעים עדותם קיימת:

174

קע״הועוד איכא למימר בנ"ד טעמא אחרינא לקיים העדות, והוא דמצינו למרן ז"ל באה"ע סי' י"ז סעיף כ"א, שפסק אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה, ואפילו אם הוכחשו מבדיקה כשרים ע"ש, ודין זה הלכה פסוקה בהרמב"ם ה' גירושין פי"ג הכ"ח, ושם מפורש הטעם דמשום עיגון הקילו, וכ"כ בסמ"ג להדיה, וכ"כ טעם זה בלבוש, ועיין במפרשים שנתנו טעמים לדברי הרמב"ם, דשביק טעם הגמרא ונקיט טעם עיגון, ועיין אליהו רבא אלפנדארי דף ב' ודף פ"ה, ושב יעקב ח"ב סי' י"ח דף נ"ה ע"ד, ועוד ספרי האחרונים שהאריכו בזה. ואיך שיהיה על טעם העיגון בעצמו ליכא מאן דפליג, וא"כ בנ"ד נמי דאיכא עיגון גדול י"ל אפילו למ"ד בעי דו"ח בעידי נשים, ואפילו למאן דסבר אם אמרו אין יודעים עדותם בטילה יודה בנ"ד דעדותם קיימת, דמשום עיגון הקילו, ועתה גם הספק הב' שנסתפקנו בנ"ד משום דלא העידו שני העדים ביחד בב"ד, גם משום זה ליכא למיחש בנ"ד דהוי מקום עיגון:

175

קע״ועוד ראיתי בס"ד לקיים עדות זו בנ"ד, אפילו בלא עיגון, מטעמא אחרינא, די"ל בעדות שמעידים על השנים לא בעינן דו"ח לכ"ע, דאע"ג דמצינו שפסק מרן בסי' קס"ט סעיף י"א, אין סומכין במנין השנים לא ע"פ קרובים ולא ע"פ נשים אלא ע"פ עדים כשרים להעיד ע"ש, ומקור דין זה בהרמב"ם, וכ"כ המרדכי בשם כמה גאונים, וכנז' בב"י ע"ש, מ"מ אפשר לומר דלא מחמירינן בעדות זו של השנים למבעיי דו"ח, דהא מצינו להגאון נו"ב סי' צ"ג, שתמה על דין זה שאין לו שורש בגמרא ולא בהרי"ף והרמב"ם והרא"ש, והגם דהטור כתב דין זה בשם הרמב"ם, לא כתבו הרמב"ם לענין חליצה כלל, אלא רק לענין מכות ועונשין וכו' והרבה לתמוה על המרדכי שהביאו בב"י, וסו"ד כתב, אף שאין בכחי לחלוק על גדולי הקדמונים, אבל עכ"פ כל מה דאפשר להקל יש להקל, עכ"ד. וכתב בפתחי תשובה, שדברי הש"ג סוף קדושין מסייע ליה להגאון נו"ב הנז' ע"ש, ועל כן גם אנן בדידן יש לנו לומר, אע"ג דבעדות השנים בעינן עדים גמורים וכשרים, עכ"ז מה דאתמר אתמר, ולא להוסיף עלה למבעי דו"ח ג"כ. והגם דכתב הרמב"ן נ"ל עדות השנים לאו מפרסמא מילתא כ"כ, דאם כיחשו מי יגלה לנו, על כן אין סומכין אלא על ראיה ברורה, וכ"כ התשב"ץ ח"א סי' פ"ג, ענין מנין השנים לאו מפרסמא מילתא כ"כ, שידעו האנשים זה מתי נולד וזו מתי נולדה, הילכך עדות גמורה היא וכו', עכ"ז מנ"ל למבעי בהו דו"ח ג"כ:

176

קע״זומצאתי סייעתא לדברי אלו מדברי רבינו בצלאל אשכנזי ז"ל, בתשובה סי' ז' דף ל"ג ע"ד, שכתב וז"ל, והילכך הבו דלא להוסיף עלה לאצרוכי שלשה מומחין לקבל עדות זו, דהא ודאי עדות שנים נמי הוי כעין גילוי מילתא, ואע"ג דאיצרוך שני אנשים כשרים, מ"מ כשיעידו בפני שני דייני המיאון סגי, ואין צריך לקבלת עדות זו ב"ד של שלשה. מעתה בנ"ד דהוו ב"ד של שלשה, אלא דלא הוו מומחין, פשיטה דסגי בהכי, ולא היה צריך לחקור אחר העדים עכ"ל ע"ש. ולפ"ז יפה כתבנו, דבעדות השנים, אע"ג דבעינן שני עדים גמורים לא בעינן דו"ח, והבו דלא להוסיף עלה:

177

קע״חגם מדברי המבי"ט ח"ג סי' נ"ד, נראה להדיה דלא בעינן בעדות השנים כמה יום בחודש ובשבוע, שכ"כ להדיה בדף קכ"ד ע"א, אם לא אמר בבירור שידע שנולדה בחודש פלוני משנה פ' ע"ש, נמצא דסגי בחודש פ' ובשנה פ', ולא בעי איזה יום מהשבוע ואיזה יום מהחודש. ואין לומר אולי המבי"ט הוא מכת הסוברים דלא בעי בעדות נשים דו"ח, דאי הכי הו"ל לפרש הפלוגתא בזה, גם מתשובת מהראנ"ח סי' ח' דף י"ח נראה דלא קפיד בעדות השנים מצד דו"ח, דהא התם לא היו זוכרים היום והחודש, ורק העידו שהיא עכשיו כבת עשרים שנה ע"ש, ואם הוא מכת הסוברים דלא בעי דו"ח בשאר עדיות, הול"ל פלוגתא זו. גם מדברי הגאון דברי אמת סי' וא"ו נראה, דס"ל בפשיטות דאין לחוש בעדות השנים משום דו"ח, דהא התם העד העיד שלושים יום קודם ללידת בנו של שמעון נולד לו בן, ובזה השנה שלשים יום קודם מיתתו של בן שמעון נפטר בנו של העד, והיה זה העד יודע בבירור בבנו שלא הגיע לי"ג שנים, והרב רצה לסמוך על עדות של זה העד, ובאמת אין בעדות זו דו"ח, ואין אתה יכול להזימה, כי לא העיד בבירור באיזה חודש היה זה, ובאיזה יום בחודש, על כן נראה דפשיטא ליה להרב ז"ל דלא בעי דו"ח בעדות השנים, דדי לנו למבעי עדים גמורים, ואין שום סברה להפריז כ"כ למבעי דו"ח, ודבר זה לרוב פשיטותו לא הוצרכו לפרשו להדיה:

178

קע״טעוד ראיתי למהרש"ך ז"ל ח"א סי' כ"ג, שהביאו הכנה"ג סי' מ"ב הגהב"י אות נ"ד, בענין העדות שמעידין על גדלות היתומה בשנים, ולא העידו העדים ביחד, דצידד דלא קפדינן בזה לדמותה לדין ממש, ולזה הצד נטה דעתו יותר, ונראה דלא חש הרב ז"ל להסתפק בזה מעיקרא, אלא משום דהעדות היא שמעידין על גדלות הנערה שעושין אותה בת עונשין, אבל אי הוה כנ"ד שמע דין שהיא קטנה, לא היה מסופק בזה, והוה פשיטה ליה דאין לחוש כלל:

179

ק״פועוד אני אומר בס"ד, דמ"ש הטור בשם הרמב"ם בהלכות חליצה, ומ"ש המרדכי בשם כמה גאונים שהביאו בב"י, ומה שפסק בש"ע סי' קס"ט, דבעינן בעדות השנים שני עדים גמורים כשרים, היינו דוקא התם דאיכא חזקת קטנות, ואנחנו באים לעשותו גדול הפך החזקה, וכן פרח מטה אהרן ח"ב סי' כ"ה ג"כ מיירי בכה"ג, דהעדות עושתו גדול, אבל בגוונא דנ"ד דעדות השנים לעשותו קטן כפי חזקת קטנות שיש בו, אפשר דכולהו רבוותא וגם מרן ז"ל יודה דלא בעינך עדים גמורים, וסגי בעד אחד, וסגי בעדות נשים, כי החזקה מסייעת לעדות. ואע"ג דמהרימ"ט ח"א סי' י"א, ס"ל דחזקה דקטנות לאו חזקה מעלייא היא משום דעשויה להשתנות, וכן סבר הנו"ב מה"ק סי' צ"ג, הנה מצינו כמה גדולים שדחו סברה זו, והעלו דחשיבה חזקה מעליא, ועיין להגאון חק"ל מ"ב אה"ע סי' ך' דף קי"ז, שכתב העלתי בראיות דחזקת קטנות חזקה גמורה היא, ושכן הסכימו כל גדולי האחרונים כדעת רבו של מהרימ"ט ואין הלכה כתלמיד במקום הרב, ע"כ ע"ש. גם הרב מהר"ם בולא ז"ל בספר זכות משה סי' ט"ו, כתב כל הראיות שהביא מהרי"ט להוכיח חזקת קטנות אינה חזקה מן התורה אינן ראיות כלל, וכמה פוסקים כתבו בפירוש להפך ע"ש. ועוד מצאתי להרב נחלי דבש בסי' קס"ט ס"ק כ"א שכתב, אע"ג דנאמר דחזקה זו דקטנות אינה חזקה כ"כ, כיון דעשויה להשתנות, מ"מ באמת בלא"ה איכא חזקה גבי חליצה והיינו חזקת איסור לשוק ע"ש. והשתא לפ"ז שפיר מצינן למימר לא הקפידו בעדות השנים למבעי שני עדים גמורים אלא משום דאיכא חזקה מנגדת, אבל בנ"ד דמעידין שהיא קטנה דאדרבה חוקת קטנות מסייעת להם, גם עוד בנ"ד אין לה חזקת איסור כדאית לה גבי חליצה, דהכא אע"ג דנתקדשה אין כאן איסור ודאי, דהא י"ל שהיא קטנה ואין כאן קדושין מן התורה, ולהכי אפשר לומר לא בעינן בעדות השנים כשמעידים שהיא קטנה עדים גמורים, ותסגי בעדות נשים, וכ"ש דלא בעי דו"ח, וגם שמצינו בדיני גיטין שכתב מרן בסי' קמ"א סעיף כ"ח, שצריך ליזהר ולדקדק שתהיה האשה שעושה שליח קבלה גדולה בשנים ובסומנים, ואם אין השנים (כן הגרסה הנכונה כנז' בטור וכן הגיה בכ"ד ובית אפרים) ידועות כי אם על פי האב צריך רבוי שערות ע"ש, הנה גם התם אנחנו באים להחזיקה גדולה הפך חזקת קטנות שהיה לה.

180

קפ״אודע דאע"ג דכותבין בנוסח הגט של המיאון שכתבוהו הרמב"ם והטור בסי' קנ"ה, ובדקנא פולינתא ואתברר לנא דעדיין קטנה היא, אין לדקדק מלשון זה שצריך עדים גמורים כדין חליצה, וכמ"ש מהרשד"ם ז"ל אה"ע שי' פ"ז וז"ל, דכפי הנראה שמלשון שכותבין בגט מיאון אין לחוש כ"כ, דכל שנתברר כפי הנושא מקרי אתברר, וכפי נ"ד דהוי דרבנן די באם הבת וסגי עכ"ל ע"ש. וזה ברור ופשוט. גם עוד שם בתשובה דסי' פ"ז, נתעורר מהרשד"ם מדברי הפוסק שהביא מרן בב"י סי' קנ"ה, קטנה שבאה למאן ועדים המעידים שהיא קטנה אינם מצויים, ואמה או קרוביה אומרים וכו', דהתם נראה בפירוש שצריך עדים ואמה אינה נאמנת, הנה התם מיירי כשנשאת, וסתם נשאת הוי בעולה והוי ספיקא דאורייתא, ומשום הכי לא מהני עדות אמה, וכן נראה מלשון השאלה שכתב ואם לא הביאה עדים תשאר בחזקת נשואה, וכן נראה בעיני דכל הנהו רבוותא שהביא המרדכי שהם רבים מעשרה, שהוצרכו להשמעניו שאין להכשיר הקטן לא לחלוץ ולא לייבם בעדות קרובים, הנה למיאון כנ"ד (שנתקדשה קטנה בודאי) נאמנים, דאם אפילו בנ"ד אינם נאמנים מה הוצרכו לאשמעינן בחליצה ויבום דהוי דאורייתא עכ"ל ע"ש:

181

קפ״בועוד דע, דהן אמת בסי' קנ"ה סעיף ט"ו שכתב מרן בודקין אותה ע"י נשים כשרות וכו', סיים רמ"א וע"ל סי' קס"ט, אם נשים נאמנות על שנותיה ע"כ, דמשמע דס"ל דין המיאון כדין חליצה דסי' קס"ט, דבעינן עדים גמורים, הנה אפילו אם משמע כן בדעת רמ"א, אין מוכרח לומר כן בדעת הרמב"ם וכולהו רבוותא שהביא המרדכי, ובדעת מרן ז"ל, מאחר דאיכא לחלק בין דין המיאון לדין חליצה, והחילוק ברור, ומה גם לדעת הנו"ב שדין זה בחליצה הוא חידוש, ואין לך בו אלא חדושו. ועוד אפשר לומר, דרמ"א לא קאי על כל מין עדות של השנים שמעידין במיאון, אלא קאי דוקא על היכא דמעידים שהיא גדולה בשנים, שבאים לאוסרה ולסתור המיאון שלה, כי הבעל הוא המביא את עדים אלו כדי לבטל טענת המיאון שלה, והכי מסתבר טפי למימר הכי בדברי רמ"א הנז', אע"פ שדבריו באו בסתם, משום דבהכי הוי דומה לדין החליצה דסי' קס"ט, שהעדות באה על הגדולות ואיכא חזקת קטנות שהיא מנגדת לעדות זו, משא"כ היכא דמעידים שהיא קטנה שבאים להתירה במיאון, דחזקת קטנות מסייעתן, לא דמיא הא לדין החליצה דסי' קס"ט, וכמ"ש לעיל. והשתא לפ"ז י"ל בהאי גוונא, שבאים העדים להעיד שהיא קטנה כמו חזקה דקטנות שיש בה, מודה רמ"א דלא בעינן עדים גמורים, ואביא בס"ד סעד נכון לדברי, כי בש"ע סי' מ"ג סעיף ב' כתב רמ"א וז"ל, ועיין לקמן סי' קס"ט מי נאמן על קטן וקטנה אם נתגדלו עכ"ל, הנה ממ"ש אם נתגדלו מורה שבא לרמוז דלא מדמי נאמנות עדות השנים להך דסי' קס"ט, אלא רק לענין העדות שמעידים שנתגדלו, דדמייא להך דסי' קס"ט, ולא לענין היכא דמעידים להחזיקה כקטנה ודו"ק:

182

קפ״גוראיתי למהרש"ך ז"ל ח"א סי' כ"ג בסוף התשובה, שכתב כיוצא בזה החילוק שאמרנו בס"ד, גם שו"ר חילוק זה שכתבנו מפורש יוצא מדברי מהרשד"ם אה"ע סי' פ"ח ע"ש, ועוד ראיתי ג"כ מפורש יוצא בדברי מהר"ש גאון ז"ל בתשובתו שהובאה בספר פני משה ח"א סי' י"ח, ככתוב שם בדף מ"ד ע"ג יע"ש, ועוד ראיתי להרב כרם שלמה ז"ל סי' נ"ד, שהביא דברי מהר"ש גאון הנז', ודברי מהרשד"ם ומהרש"ך, ואח"ז הביא דברי הרב מהר"י די בטון על הוראת הרש"ג ז"ל ע"ש:

183

קפ״דוהנך רואה החילוק הנז' שכתבנו הוא מפורש יוצא בכל דברי הגדולים הנז', למימר כל היכא דהעדות באה להחזיקה בקטנה, דחזקת קטנות מסייעתה, לא בעינן ב' עדים גמורים וסגי בעד אחד, וא"כ כ"ש וקל וחומר דלא בעינן דו"ח בהיכא דאיכא שני עדים גמורים וכשרים, ואע"ג דאיכא חולקים על חילוק הנז', שהרי כרם שלמה הביא מן מהר"י די בטון דפליג, וגם הבין דרמ"א ג"כ פליג, ולא צידד בדעת רמ"א כאשר צדדתי לעיל, וכן נמי ראיתי להרב תורת חסד סי' ס"ז, גם הוא הבין דרמ"א פליג שהם לא נרגשו בדברי רמ"א דסי' מ"ג שזכרתי לעיל, ועוד נמי מצינו חולקים בפירוש בדין זה, והם מהר"ם גלאנטי ומהר"ר שם טוב בתשובה שהובאה במהרימ"ט ח"א סי' מ', דס"ל גם בעדות השנים שבאים להחזיקה בקטנה, צריך שני אנשים כשרים להעיד, וגם דעת מהרימ"ט כן שם בסי' מ"א, ועיין עוד בזה בספר בני משה שלטון סי' נ"ה, בתשובת הרב החבי"ב שם, עכ"ז אני אומר אפילו לסברת הרבנים הנז', ואפילו אם נאמר כן הוא דעת הרמב"ם, וכל אותם גאונים שהביא המרדכי, עדיין יש לומר דוקא בגוף העדות בעו עדים גמורים, אבל בענין דו"ח כ"ע מודו דלא בעינן בעדות השנים שבאו להחזיקה בקטנה למעבד דו"ח, דמנ"ל לאפושי פלוגתא כולי האי, ומה דאתמר אתמר, וזה כלל גדול הוא בדרך הפוסקים ז"ל:

184

קפ״הושו"ר להגאון מהר"י בכ"ר דוד ז"ל, בדברי אמת שאלה וא"ו, שגם הוא האריך בענין העדות היכא דאיכא חזקת קטנות, וזכר דברי הפוסקים המדברים בזה, ובד"ה העולה מהקובץ כתב וז"ל, העולה מהקובץ דלדעת הרשב"א שהביא מרן סי' מ"ב האב נאמן, ואף כי אין הלכה כמותו, הרי לדעת מהר"ם ורבינו יואל והנמשכים אחריהם דבר שלא הוחזק לא היתר ולא איסור עד אחד נאמן, ואף כי אין הלכה כמותם עדיין לדעת מהר"ם קשטלאץ ומהרשד"ם ורבו של מהרימ"ט ומוהרש"ך, כל דאיכא חזקת קטנות מן התורה ליכא איסורא וע"א נחמן, ואף אם אין הלכה כמותם, תרי דברי התוספות בפרק אלמנה דבתרי חזקות שהם חזקת קטנות וחזקת פנויה מן התורה ליכא שום איסור, ויש רמז לזה בפרק הכל מעריכין לחלק בין חזקה חדא לתרי חזקות. ואף אם נאמר שהרי"ף והרמב"ם חולקים ג"כ על זה, מ"מ לדידהו איסור הספיקות מד"ס ועד אחד נאמן עכ"ל ע"ש. הרי מדבריו הנז' יוצא לנו עוד חיזוק אחר לקיים. העדות של השנים דצ"ד לכ"ע, דהא גם בנ"ד איכא תרי חזקות.

185

קפ״והרי תהילות לאל עלה בידינו בס"ד כמה טעמים נכונים, לקיים העדות של השנים בנ"ד, להחזיק את הבת מסעודה קטנה בזמן הקדושין ובזמן המיאון, שהכל היה ביום אחד:

186

קפ״זועתה אבא לדבר בענין עדות של המיאון, ותחלה נברר אם זו הבת שאנחנו דנים עליה שהיא גדולה עתה לפנינו, דאם לא היה לה עידי המיאון הנז' אם יש בה איסור תורה מחמת הקדושין שנתקדשה בהיותה קטנה, או אם רק איסור דרבנן יש בה כיון דעדיין לא נשאת. והנה מרן ז"ל בש"ע סי' קנ"ה סעיף כ"א פסק, הביאה שתי שערות אחר י"ב שנה ולא בעיל אח"כ הוי ספק קדושין, ואם בא להוציאה צריכה גט מדרבנן, וכתב הט"ז ז"ל הטעם משום דהקדושין שנתקדשה אינם אלא מדרבנן, והספק הוא אי נימא דלאחר שנתגדלה גדלי קדושיה עמה, וכתב הב"ש ז"ל, מקור דין זה נובע מדלא אפשיטה הבעיא פרק ב"ש, אם הקדושין גדלי בהדה דאף דלא בעיל נגמרו הקדושין אחר שגדלה, ומוכח שם אי נגמרו הקדושין משגדלה הם קדושין דאורייתא, וכ"כ הנימוקי יוסף, ודלא כהב"ח שכתב הבעיא בש"ס היא אם הקדושין נגמרין מדרבנן וא"א לומר כן. ולפ"ז תימה על הפוסקים שכתבו דאינו אלא קדושין מדרבנן, אלא נ"ל אף דבעייא זו מדאורייתא הוא, מ"מ מוכח מדאמר רב זביד בלא בעיל אחר שגדלה, לא חיישינן שמא נשרו בע"כ לאו דאורייתא הוא, עכ"ד ע"ש:

187

קפ״חוראיתי למהרשד"ם אה"ע סי' פ"ז שכתב יש לדעת דאפילו נתקדשה בעודה קטנה והגדילה בשנים ובסימנים ולא נבעלה, שאינה יכולה למאן, היינו מדרבנן הוא. דלא מהני לה מיאון, אלא דצריכה גט מדרבנן, אבל מדאורייתא כל שלא נבעלה אינה צריכה גט, אלא במיאון לבד סגי, וכמ"ש הרי"ף ז"ל בהלכות ביבמות פרק ב"ש וכו', וכן פסק הרמב"ם פי"א מ"ה גירושין וכו', וכן הסכימו אחרונים, וכן פסק הטור אה"ע בהלכות מיאון, הביאה סימנים אחר י"ב ולא בעל אח"כ הוי ספק קדושין, ואם בא להוציאה צריכה גט מדרבנן ע"כ ע"ש. וראיתי להרב מהר"ם בולא ז"ל בזכות משה סי' י"ד מדף צ"ב ע"ב ואילך, שהאריך בענין זה, וסיים שדעת מהרימ"ט דאינה צריכה גט מן התורה, וכן דעת הפר"ח, וגם מהריק"ו ס"ל אין צריכה גט מן התורה, כיון דקאי בחזקת פנויה, והרב המחבר ז"ל דעתו דהוי ספק תורה ע"ש:

188

קפ״טברם ראיתי להגאון נו"ב מה"ת אה"ע סי' נ"ב, שצלל במים אדירים בענין זה, ובסוגייא דיבמות דף ק"ט ששם מקור דין זה, וברוחב מבינתו יישב דברי הרי"ף והרמב"ם היטב, והעלה בסו"ד בדף ך' ע"ג וז"ל, בגדול שקידש הקטנה שלא פירש שיחולו קדושי תורה לכשתגדל, אלא קידש בסתם, והגדילה ולא מיחתה, ולא נבעלה אחר שגדלה, יש ספק שמא גדלו בהדה, וכמו שהוכחתי מדברי הרי"ף והרמב"ם, ואע"פ שיש ספק בזה שמא גדלי בהדה, מ"מ אין כאן א"א דאורייתא, משום דלגבי קדושי תורה מוקמינן לה אחזקת פנויה, אבל מועיל ספק זה שלא תצא במיאון, ונשארת בחזקת שהיתה עד עתה מקודשת מדרבנן עכ"ל ע"ש, ואין פנאי עתה להאריך יותר בענין זה שסובל אריכות, אך הנך רואה מדברים שזכרנו, דאע"ג דאיכא דס"ל ספק תורה גם בלא בעיל, עכ"ז רבים המה דס"ל דאין כאן ספק איסור תורה, כי אם רק הוא איסור דרבנן, כיון דלא בעיל, ובודאי להרוב אנחנו שומעין ומטין, ובפרט שהסוברים כן הם עיקר גדולי ההוראה, שאנחנו נשענים עליהם בכל דבר:

189

ק״צוהוי יודע, כי באה אמה של הבת מסעודה הנז' לפני, ושאלתי אותה מה נעשה בטבעת הקדושין, ועתה היכן היא, ושאלתי על זה כדי לצאת י"ח מה שכתב מהראנ"ח ח"א סי' כ"ו בדף נ"א ע"ד, וז"ל שנית שאם הקדושין היו בעין בזמן הגדלות, ולא מיאנה, הרי הם קדושי תורה, לפ"ד הפוסקים שכתבו בקטנה שנתקדשה וגדלה ולא מיאנה ולא נתאכלו המעות, מכיון שגדלה ולא מיאנה היא מקודשת מן התורה, אם הקדושין עומדין בעין בשעה שגדלה, וכענין שאמרו בקטנה שנתקדשה שלא לדעת האב ונתרצה האב אח"כ וכו' עכ"ל ע"ש, ועל כן שאלתי אותה לדעת אם נתאכלו כסף הקדושין, או אם עודם בעין, ואמרה לי כי מעת שזרקה הבת את הטבעת לארץ, והכתה על ראשה, ואמרה אין רצוני בזה שקדש אותי, וכאשר העידו העדים, אז לא קבלה ליקח הטבעת כלל, אך היא האם לקחה הטבעת והצניעה אותה במקום אחד, ואחר ימים מועטים הלכו היא ובתה הנז' למקום אחר, ונתעכבו שם ימים הרבה, ואחר שתי שנים מ"מ כשחזרה למקום הראשון, לא מצאה הטבעת, ולא ידמה מה נעשה בה, אם נגנבה או נאבדה, ע"כ דברי האשה אמה. של הבת מסעודה הנז', ולפ"ז בנ"ד נתאכלה טבעת הקדושין, ואין כאן מיחוש לפי סברה הנז' שהביא מהראנ"ח. להיות זה קדושי תורה, אם כסף הקדושין הוא עודנו בעין:

190

קצ״אועתה נדבר בענין המיאון, הנה הגם שהבת מסעודה הנז' לא מיאנה לפני ב"ד אלא לפני העדים, ודאי סגי בהכי, גם בזריקת טבעת הקדושין לארץ, ואמרה איני רוצה בזה האיש שקידש אותי, חשיב מיאון מעליא, כמ"ש מרן ז"ל סי' קנ"ה ס"ג המיאון הוא שתאמר אי אפשי בפלוני בעלי וכו', ובסעיף ד' כתב ממאנת בין מאירוסין בין מן נשואין אפילו שלא בפני הבעל, ושלא בפני ב"ד רק שיהיה בפני שנים מעידין על הדבר, ע"ש:

191

קצ״בואין לחוש בנ"ד מחמת שהעדים לא העידו על המיאון, אלא אחר ארבע שנים וחצי, וגם היא לא תבעה בפני ב"ד מצד המיאון אלא עד ארבע שנים וחצי, שכבר נעשה יאוש מאותו הבחור שקידשה, שנעלם ולא נודע מה היה לו, הנה מכל זה אין לחוש כלל, דלא מגרע כח המיאון מחמת כל זה, דהא מצינו בתשובת הרב פני משה ח"א סי' י"ז, ששם היה הענין שהעדים העידו על המיאון בפני ב"ד אחר י"א שנים, ולא חשו בהכי, ואע"ג כי ראה תראה מעשה א' שהובא בספר המבי"ט ז"ל, ח"ג סי' נ"ד באחת שנשאת בחזקת שהיא נערה ואח"כ אמרה שהיא קטנה, ומיאנה בב"ד על תנאי שיקובל עדות השנים אח"כ וסו"ד לא הועד עליה שהיא קטנה עד אחר זמן היות לה י"ב שנה, שהרב המבי"ט שם עשה כמה חששות באותו הנידון ע"ש, הנה בנ"ד ליכא אותם חששות דחש הרב המבי"ט באותו נידון, דהתם חש לרמאות, וגם כי המיאון היה אחר נשואין, ואחר שנפטר בעלה, ועוד חששות אחרות, ואע"פ שהיה לו חששות אלו לא פסק לבטל המיאון, אלא סיים שהב"ד ידקדקו בכל מה שכתבתי ע"ש, ובנ"ד ליכא חשש רמאות, כי הבת ואמה לא היו יודעים שיש היתר מצד מיאון, ולא היו יודעים שזה נחשב מיאון, גם אמה של הבת אמרה לפני, שזה המיאון שהעידו עליו העדים היה בפני כמה וכמה בני אדם אנשים ונשים, אך הם קרובים, ואם תרצו אביא אותם לפניכם ויגידו כמו שאמרו העדים, גם אומרת שכל קרוביה יודעים דכמה ימים אחר הקידושין היא היתה מפייסת את בתה ומדברת על לבה שתתרצה בקדושין אלו, ולא היתה רוצה כלל, ולקחה אותה עמה לעיר כ'אנגין בשביל הדבר הזה לפייסה, ולא הועיל, ואומרת שכל זה ידוע לכל הקרובים שלה, על כן בנ"ד אין חשש רמאות כלל ועיקר:

192

קצ״גוהנה מצד הדו"ח, גם בעדות זו של המיאון לא היה דו"ח, שלא העידו באיזה יום ובאיזה חודש, ורק השנה ביררו בעדותם, כי בזמן שהעידו שהיה בארבעה לחודש אייר תר"ן אמרו שהיה זה מזמן ארבעה שנים וחצי מ"מ, נמצא לפי דבריהם היה זה בשנת תרמ"ו, אך לא נתברר מדבריהם החודש, כיון שאמרו מ"מ, אפשר לומר שהיה בסוף תשרי תרמ"ו, ואפשר בתחלת חשוון תרמ"ו, מיהו כבר לעיל בעדות השנים הארכנו בענין זה של דו"ח, וכתבנו כמה טעמים שלא תעכב הדו"ח בזה, חדא מטעם ס"ס, וחדא משום שהוא במקום עיגון, ושני טעמים שייכי הכא גם בעדות המיאון, אך טעם השלישי שהוא משום דעדות השנים הוי כעין גילוי מלתא לא שייך הכא, די"ל עדות המיאון הוי עדות גמורה טפי מעדות השנים, ולא חשיב כעין גלוי מלתא, והגם דאותם שני טעמים הנז' יספיקו בנ"ד לקיים עדות המיאון, אע"ג דלא הוה בהו דו"ח, עכ"ז אמרתי עוד טעם אחר להתיר בדבר זה, והוא כיון דעידי המיאון מעידים שנעשה המיאון בשעה שנתקדשה הבת לששון הנז' בתוך' קהל ועדה, א"כ שייך כאן עדות שאתה יכול להזימה, אחר שיתברר מפי עדים אימתי היו קדושין ההם שהיו בתוך קהל ועדה, באיזה יום ובאיזה חודש ובאיזה שנה, וא"כ אע"ג דלא עבדי ב"ד להו דו"ח, הנה הטעם של הדו"ח ישנו כאן, כיון דגם זו העדות היא אתה יכול להזימה:

193

קצ״דודע דלכאורא עלה בדעתי לעשות טעם אחר בנ"ד, כי עידי הקידושין אין זוכרים מתי נתקדשה זו, לא השנה ולא החודש ולא השבוע ולא היום, כי שאלתי אותם וגם אמרתי להב"ד לשאל אותם, והשיבו שאין זוכרים כלל, ולכן כיון דעדות הקדושין לית בה דו"ח, ולא אפשר למעבד בה דו"ח, על כן גם בעדות המיאון לא קפדינן למעבד דו"ח. ושוב אמרתי אפשר אין זו טענה, מאחר שזו הבת כבר הוחזקה למקודשת בפני העולם, ויצא שמה בעיר שהיא מקודשת, אין אנחנו צריכין לעידי הקדושין לאוסרה, אלא היא מוחזקת אצלינו בא"א, והגם כי אמרתי לצדד עוד בזה, מ"מ זה סובל אריכות, ואין הפנאי מסכים, וכבר יש לנו טעמי תריצי, ואין אנחנו צריכים לכך:

194

קצ״העוד אמרתי טעם אחר בנ"ד בעדות המיאון, דמצינו למהר"י מינץ ז"ל בסי' י"ג, בשם רבינו שמחה, שכתב מוכח מן ירושלמי דאפילו בפני נשים סגי, ועוד הביא שם מפירוש ריב"ן ז"ל, דאפילו בעד אחד סגי ע"ש, והגם דבאמת הרמב"ם והטור ומרן בש"ע מצריכים ב' עדים כשרים למיאון, עכ"ז לקרב הדעות ולא לאפושי בפלוגתא, אמרינן הרמב"ם ומרן יודו דלא בעינן דו"ח בעדות המיאון, ומה גם דבאמת גם להרמב"ם ומרן ז"ל מצינו קולות אחרות בעדות המיאון כאשר יראה הרואה, ועוד נמי אפשר לעשות ד"ז ספק שלישי, ונצרף אותו עם אותו הס"ס הנז"ל, ויהיה כאן תלת ספיקי:

195

קצ״וודע דהכא בנ"ד ליכא למיחש לאותה הסברא דחש לה מהראנ"ח ז"ל בסי' כ"ו, בענין המחלוקת דתוך זמן כאחר זמן, או כלפני זמן, דלא שייך זה בנ"ד, דלפי עדות העדים בשעת הקדושין והמיאון, היתה הבת פחותה מן י"א שנים, ואותה המחלוקת היא על שנת י"ב, וכאן דלא השלימה שנת י"א לכ"ע יש לה דין קטנה, ועוד מעיקרא זו החששה דחש מהראנ"ח ז"ל אינה כלום, כי זו הלכה ברורה שהבת תמאן כל זמן שלא הגיעה לי"ב שנה ויום אחד, וכמ"ש מרן בשה"ט, וכן נוהגין בכל תפוצות ישראל, וכ"כ הרב החבי"ב ז"ל בתשובה שהובאה בספר בני משה שלטון סי' נ"ה, דסוגיין דעלמא אזלא הכי, ואין פוצה פה ומצפצף ע"ש, וכבר הרב מהר"ם בולא ז"ל בספר זכות משה הביא דברי מהראנ"ח ז"ל הנז' ותמה עליו, כי דבריו תמוהין בהאי חששה, מאחר שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור ושאר פוסקים תפסו בפשיטות דהוי כלפני זמן, ואיך נניח כל זה ונחוש לספק של בעל העטור והתוספות, וגם מעיקרא מדברי התוספות אין הוכחה לזה וכו' ע"ש. גם הגאון מהר"י בכ"ר דוד ז"ל בדברי אמת בשאלה וא"ו האריך בדבר זה, דתוך זמן כלפני זמן, וכתב וז"ל, נמצא לפ"ז בה"ג ורב צמח גאון ור"ח וחד מרבוותא והרי"ף והרמב"ם והרא"ש ור"ת ור"י ורשב"ם ורבינו ירוחם וס' הערוך והראב"ד ומהר"ם והרמב"ן והרז"ה והרשב"א והר"ן ונימוקי יוסף והמרדכי ורבינו ישעיה הראשון והאחרון והטור ושלטי הגבורים והסמ"ג, כולם פסקו תוך זמן כלפני זמן, וגם התוספות עמהם, ומי הוא שראה את כל חכמי ישראל מתנבאים בסגנון אחד, ולא יאמר שהן הן הדברים הנאמרים הלכה למשה מסיני, עכ"ל ע"ש. על כן אפילו אם היתה הבת דנ"ד גדולה מן י"א שנה, שהיא בתוך שנת הי"ב, ג"כ לא היינו חוששים לחששה זו דמהראנ"ח ז"ל, והיינו מקיימים המיאון שלה בבירור, וכ"ש דבאמת הבת דנ"ד לא השלימה בעת הקדושין והמיאון את שנת אחד עשר, דבזה ממאנת לכ"ע:

196

קצ״זזה הוא שעלה בידי בעזה"י, לברר בענין השאלה של הבת מסעודה להתירה על ידי המיאון שלה הנז"ל, ולהציל ריבה זו מכבלי העיגון, והרי מותרת לכל אדם, והיתר שלה יוצא מתורת רבותינו הראשונים והאחרונים ז"ל, והן הן המתירים. והשי"ת ברחמיו הרבים, יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

197

קצ״חשאלה מערי. פרס יע"א. ביום המועד הלכו כמה אנשי ישראל בבית שמעון, וגם ראובן ביניהם, וישבו לשתות, ובתוך משתה היין לקח ראובן כוס יין אחד מיין של שמעון, ונתן אותו לשמעון הנז', ואמר קח הכוס הזה על מנת שתהיה בתך מקודשת לי, ולקח שמעון הכוס מידו ושתה, והיין אינו של ראובן אלא של שמעון אבי הבת, וגם היין אינו שוה פרוטה באותו מקום, והבת היתה לה י"ב שנים, ועכשיו ראובן טוען שבתך מקודשת לי, והבת ממאנת להנשא לו, ועתה ראובן נפשו לשאול הגיע אם יוכל שבחוזק ישא את בת שמעון או לאו, ואם זה הקדושין הם קדושין, ואם אינם קדושין מה יעשו, והבת אומרת זה ראובן מאוס ואיני רוצה בידו, ראובן אומר בחוזק אותם הקדושין שקידשה אינו מניח להנשא לשום אדם, ועכשיו לשאל נפשם הגיעה, יורינו מורה צדק. ע"כ נוסח השאלה שבאה מעיר פרס כמו שהיא:

198

קצ״טתשובה. מאחר שהבת בת י"ב שנה עודנה ברשות אביה לקדשה, ואנחנו צריכין לדון בשתים, הא' בקדושין עצמן, והב' בלשון הקדושין, ונתחיל לדבר על לשון הקדושין, כי מן השאלה נראה דראובן ושמעון שניהם כוונו לשם קדושין באותו הכוס, כי אין שמעון טוען שכיון לשחוק, אלא קבלו לשם קדושין כאשר בקש ראובן, ולכאורה יש לגמגם בלשון הקדושין, שאמר קח כוס הזה על מנת שיהיה בתך מקודשת לי, דיש לפרש דבריו שאין כונתו לקדשה באותו הכוס, כיון דלא אמר שתהיה מקודשת לי בו, אלא ר"ל שתהיה מקודשת לי בכסף קדושין שאתן לך אח"כ ולא נתן לו לאותו הכוס בתורת קדושין, וכיון דלא נתן לו אח"כ איזה דבר בתורת קדושין, נמצא לא נתקדשה הבת עדיין. מיהו אחר העיון נראה דזה אינו, דהא מצינו להרב המבי"ט ז"ל ח"א סי' נ"ז, שנשאל בראובן שאמר לשמעון קח זו הטבעת לסימן, ולך בביתי שיתנו לך פירות שנאכל, וקבל שמעון הטבעת וישב ולא רצה לילך, אמר לו ראובן תחזיר לי הטבעת עתה, שאם לא תחזיר תהיה בתך מקודשת לי, ושתק שמעון, וכתב הרב ז"ל כיון דלא אמר תהיה בתך מקודשת לי בו, נראה שתהיה בתו מקודשת לו לעתיד שיקדשנה, דהא בברייתא דכנסי סלע זה תניא, דאמר לה התקדשי לי בו, משמע דאי לא אמר בו לאו מקודשת, דהוי כידים שאינם מוכיחות, דלא הויין ידים. ואע"ג דלישנא דקדושין מהני כשאמר הרי את מקודשת לי אע"ג דלא אמר בטבעת זה, היינו משום דבשעת נתינה הוא דאמר לה הכי, אבל כשאינו אלא לאחר נתינה כי הכא, נראה דצריך לומר בו ע"כ ע"ש. נמצא לפ"ד הרב ז"ל, אם היה אומר לו ראובן בשעה שמסר לו הטבעת תקח זו הטבעת לסימן, ולך בביתי שיתנו לך פירות, ואם לא תלך תהיה בתך מקודשת לי, כיון דאמר לו כן בשעת נתינה, אע"ג דלא אמר בו הוי קדושין, ולא פקפק הרב ז"ל אלא משום דאמר לה כן אחר נתינה, וא"כ השתא בנ"ד דאמר לו כן בשעת נתינת הכוס, אע"ג דלא אמר בו מהני בדיעבד:

199

ר׳אך ראינו להרב המבי"ט בחלק הנז' בסי' רצ"א, והביאו הכנה"ג בסי' כ"ז הגה"ט אות ח', בעדות אהרן שהעיד על אחד שאמר תהי מקודשת, וכתב על זה הרב ז"ל בדף קמ"ג ע"ג וז"ל, עוד צריך לדקדק בעדות אהרן זה שאמר לה תהא לי מקודשת ולא אמר בזה, ואע"ג דנראה דהיינו דוקא לכתחילה, אבל בדיעבד אפילו לא אמר בזה כיון שנתן כסף ואמר לשון קדושין מהני, נראה לי דהיינו בלשון הקידושין, כי הא דתנייא הרי את מקודשת לי, דמשמע דעכשיו מתקדשא ליה במה שנותן לה, אבל הכא בנדון דידן דאמר תהא לי מקודשת, הוה צריך לומר בזה, דלישנא דקרא משמע לעתיד תהוי מקודשת. ובשלמא בהרי את הרי הוא מקדשה מעכשיו, ופשיטה במה שנותן לה עכשיו הוא מקדשה, אבל בתהא צריך לומר בזה, כדי דלא לישתמע דמדבר לה שתהא מקודשת לו לעתיד כשיתן לה דבר אחר, או שתשמור זה שנתן לה לכשיקדש אותה, כמ"ש מורינו הרב הגדול ר"י בירב ז"ל, על מי שאמר תקחי זה הדינר לקידושין, שנוכל לפרש שרוצה לומר שתשמור אותו היא לכשיקדש למי שתרצה, ועוד צריך ראיה לענין זה לסמוך בו עכ"ל ע"ש. ועיין להרב בית דוד ז"ל, באה"ע סי' כ' דף י"ט ע"ד, שגם הוא העתיק דברי הרב המבי"ט ז"ל הנז' כמו שהם, אך שם הביא בשם הרב בנימין זאב ספק א' באומר תהא מקודשת ולא אמר בזה, וצדדי הספק שלו הוא מטעם אחר, ולא מטעמא דנקיט הרב המבי"ט ז"ל, ונראה דלית ליה להרב בנימין זאב האי טעמא דהמבי"ט ז"ל, ועיין יד אהרן בהגה"ט אות ז' מ"ש בשם הלק"ט ח"א סי' מ"ד, ופירש טעמו כהרב ב"ז ע"ש, ויש לדבר עוד בזה, ואכמ"ל:

200

ר״אוא"כ לפ"ד הרב המבי"ט הנז' הכא בנ"ד, שאמר ע"מ שתהיה בתך מקודשת לי, צריך שיאמר בו, כדי דלא לישתמע דאומר שתהיה מקודשת לו לעתיד, כשיתן דבר אחר, משום דלישנא דיהיה משמע לעתיד, וכמו שחילק הרב ז"ל בין נידון דידיה ובין הרי את מקודשת. מיהו נראה, דהרב ז"ל עצמו לא סמך על סברא זו לענין הלכה, דהא סיים בזה"ל, ועוד צריך ראיה לענין זה לסמוך בו ע"ש, וא"כ איך נסמוך על זה בנ"ד בערוה החמורה. ועוד כי דקדוק לשון הנזרק מפי עמא דארעא קשה לסמוך עליו להקל, וכמו שמצינו למהרשד"ם באה"ע סי' ך' דף י"ט ע"ב, שכתב אלא שעדיין לבי נוקפי דשמא לשון חשבון ולשון בעד אשר הוא שוה אצל בני אדם עמי הארץ, ואינם מבחינים בין זה לזה וחושבים שהענין אחד, א"כ יש לנו להחמיר להיות הדבר דבר ערוה החמורה, עכ"ל ע"ש, וא"כ ה"ה בנ"ד לא נקום ונסמוך על דיוק כזה להקל, ומה גם שהשואל תרגם הלשון מן פרסי ללשון הקודש, ולא ידעתי אם תרגם בטוב בכיוון או לאו:

201

ר״בודע כי היה אפשר לומר בנ"ד גם המבי"ט יודה דמהני בדיעבד, יען כי א"ל קח הכוס הזה על מנת שתהיה בתך מקודשת לו, וכיון דאמר על מנת נמצא נתקשרו דבריו שאמר בתך מקודשת לי בלקיחת אותו הכוס, דמשמע שהקדושין נגמרים ונעשים באותו הכוס שלוקח ממנו ובעבור קדושין נותנו לו. אך נראה דאין זה מוכרח, יען די"ל מ"ש על מנת, היינו כדי דאחר שיקדשנה קדושין גמורים בדבר אחר אז תהיה מקודשת למפרע מעכשיו, ונ"מ דאם קדשה אחר בנתיים קודם שיתן הקדושין דאינה מקודשת, ולעולם אין כוס זה הוא הקדושין שלה, אלא שרוצה לקדשה בדבר אחר, והוא דהא קי"ל כל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי, וכמ"ש מרן ז"ל בסי' ל"ח סעיף וא"ו, נתן לה פרוטה וא"ל התקדשי לי בזה ע"מ שאתן לך מנה, כשיתקיים התנאי יחולו הקדושין למפרע, אע"פ שלא אמר מעכשיו, שכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי, ואם קבלה קדושין מאחר קודם שיתקיים התנאי, ואח"כ נתקיים התנאי, אין קדושי שני כלום ע"ש, וכן סתם עוד בסי' קכ"ד ס"ד, ועיין ב"ש ס"ק ז', וא"כ בנ"ד אמר לה ע"מ כדי שתהיה מקודשת למפרע מעכשיו, ולעולם אין זה הכוס עיקר הקדושין, אלא כונתו לקדשה בדבר אחר, שיוסיף לתת אח"כ, מיהו אין נפקותא בפלפול משום דגם הרב המבי"ט אין כונתו להתיר. ע"פ סברא זו בלא גט, ונמצא בנ"ד עכ"פ הוי ספק מקודשת וצריכה גט:

202

ר״גועוד הנה מצינו שאותו הנידון של תשובת מהר"י בי רב ז"ל, שהביאו מרן ז"ל בב"י, באותו שהוציא דינר זהב מחיקו, ואמר להאשה. בזה"ל בחיי שתקחי זה הדינר בקדושין לי, ולקחה והלכה לה, דפסק מהר"י בירב מצד לשון הקדושין אין בהם ממש ע"ש, וכתב מהרימ"ט ח"ב באה"ע סי' ט"ל, בד"ה ושמעתי שמגמגמים וכו' שנחלקו בזה על הרב מהר"י בירב כל חכמי דורו, ובפרט הרבנים מהרלב"ח ומהר"ם אלשקר ומחו לה מאה עוכלי וכו', ועיין עוד שם בסי' מ' בד"ה השורש השני ע"ש. והנה מהר"ם אלשקאר ז"ל, הובאה תשובתו בספר מהרלב"ח סי' קל"ו, טען עליו מתשובת הרשב"א דחשש להצריכה גט, ועוד הביא שם בדף רכ"ו תשובת מהר"ם, במי שא"ל אני נותן לך זה בשביל אהבה וחיבה, דהצריכה גט מספק אם היה דעת שניהם לקדושין, וסו"ד העלה בנידון מהר"י בירב דהוי קדושין וצריכה גט יע"ש, ולפ"ד גם בנ"ד צריכה גט, משום דשניהם לקדושין נתכוונו בנידון הרשב"א ומהר"ם, ועיין משפטי שמואל סי' פ"ג בתשובת מהר"ר גבריאל דף פ"ד ע"ד, שהסכים כונת הרשב"א הוא מטעם כל היכא דשניהם כוונו לקדושין לא בעינן ידים מוכיחות ע"ש, ועיין מהרח"ש אה"ע סי' ל"א דף קנ"ז מ"ש על תשובת מהר"ם, ועיין אדמת קודש אה"ע סי' ט"ל דף צ"ג ע"ג, ועיין באר מים חיים מוצרי אה"ע סי' י"ד דף ס"ג ע"א, ויש לדבר על דבריו, וכעת אין פנאי להאריך:

203

ר״דנמצא רבים וגדולים חששו להצריכה גט בהיכא דלשון הקדושין גריע, דיש לפרשו דאין מקדשה בזה שנתן לה, או דלא קאי על האשה הזאת שנתן, ולא עוד. אלא דמצינו לגדול הדור מהרלב"ח בפלוגתא הנז' דפליג על הרב מהר"י בירב ז"ל, דס"ל דצריכה גט מעיקר דינא ולא מתורת חומרא, והביא ג"כ תשובה להריטב"א ז"ל במי שקידש אשה ואמר לה הא לך כסף לקדושין דלא פטרה הריטב"א בלא גט ע"ש, אשר על כן הדבר ברור בנ"ד לא יועיל דקדוק זר שדקדקנו בלשון הקידושין להתירה בלא. גט חלילה, אפילו לפי סגנון הלשון הנזכר בשאלה, וכ"ש די"ל שזה השואל תרגם הלשון בלשון הקודש לגריעותא, ולעולם הלשון שאמר לה בלשון פרסי הוה מעליא:

204

ר״הפש גבן לברר עתה בגוף הקדושין עצמן, שזה לקח כוס היין מיין של שמעון אבי הבת, ומצינו בש"ע סי' כ"ט סעיף ט' אם אמר לאשה התקדשי לי בכוס זה, אם. היה מלא יין ה"ז מתקדשת בו, ולא במה שבתוכו, ויש חולקין ואומרים שבכוס מלא יין מתקדשת במה שבתוכו, ולא בו ע"ש, וא"כ לדיעה ראשונה בנ"ד ראובן קדש בכוס ולא ביין, ולדיעה שניה קדש ביין ולא בכוס, אך באמת בנ"ד הן הכוס הן היין הוא של שמעון אבי הבת ולא של ראובן, ומצינו בסי' כ"ח סעיף י"ז, הנכנס לבית חבירו ולקח כלי או אוכל וכיוצא וקידש בו אשה, הואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעתו ה"ז גזל ואינה מקודשת, ואם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז ה"ז מקודשת מספק, וכתב רמ"א בשם הגהות אלפאסי, אורח שישב אצל בעה"ב ונטל חלקו וקדש בו הוי מקודשת ע"ש, ועיין כנה"ג בהגה"ט אות ס"ח מ"ש בשם שלטי הגיבורים, ומ"ש בשם מקור ברוך סי' נ"א, ומהרימ"ט ח"א סי' ק"ן, שכתב אני מסתפק אם דברי ריא"ז שהביא הש"ג הם דוקא כשקדש לאשה אחרת, אבל אם קדש לבת בעל הסעודה אי הוי מקודשת, ומדברי מקור ברוך סי' כ"ה נראה דהוי ספק מקודשת, יע"ש:

205

ר״ווהנה נראה דנידון מקור ברוך ז"ל היה כמו נ"ד שבחול המועד עשה ראובן סעודה של מצוה וקרא לאוהביו וקרוביו והיה יאודה בתוכם, ובתוך הסעודה היה ביד יאודה כוס אחד מלא יין מן היין שבשלחן שהוא של ראובן בעה"ב, ושאל ראובן עצמו ליאודה שיתן לו הכוס של היין ההוא לשתותו, והשיב לו יאודה אם אתנהו לך תתקדש בתך, ושתק ראובן, ותכף נתן לו יאודה הכוס ההוא המלא יין, ואחר שהיה ביד ראובן חזר יאודה ואמר לראובן הריני מקדש בתך בכוס זה, ושתק ראובן ולא ענה כלום ושתה היין וכו', והרב ז"ל צידד בדבר זה שלקח משלחן בעה"ב ונתנו לבעה"ב עצמו בעד קדושי בתו דהוי ספק מקודשת, ולפ"ז ה"ה בנ"ד דהוי ספק קדושין, אך נ"ד עדיף טפי מנידון הרב ז"ל, דהתם כתב הרב ז"ל שאבי הבת אומר לא קבל זה לשם קדושין, משא"כ בנ"ד נראה דאבי הבת מודה שקבל לשם קדושין, דהא לא טעין טענה כזו בתוך השאלה:

206

ר״זמיהו בנ"ד איכא למעבד ס"ס, דהכא ודאי לא נתן שמעון בעה"ב את הכוס במתנה לראובן, אלא רק את היין דהכל היו מזומנים עליו בשלחן, וא"כ לפי דיעה ראשונה שהביא בש"ע סי' כ"ט שזכרנו לעיל שהוא סברת הרמב"ם ור"ת דס"ל בכוס מלא יין ה"ז קידש בו ולא במה שבתוכו, א"כ זה ראובן לא קדש בשלו דעל הכוס ודאי קפיד בעה"ב וכמ"ש מקור ברוך ז"ל, וא"כ לפ"ז יש בנ"ד ס"ס, דהא איכא ספק נמי בהיכא דנתן היין מן השלחן לבעה"ב עצמו אם יועילו קדושין כאלה, והרי כאן ס"ס, אך באמת כאן בנ"ד אין כאן עיגון, דאפשר לגרש, וא"כ לא יועיל ס"ס להתיר בלא גט:

207

ר״חוראיתי להרב דרכי נועם אה"ע סי' א' בראובן שנולדה לו בת ובסעודתה במשתה היין היה ביד שמעון אחד מהמסובין כוס של יין ונתנו לראובן הנז' בעד קדושי הבת שנולדה לו, וכתב הרב ז"ל שם בדף נו"ן ע"א וז"ל, הכא בנ"ד שאמר תקח זה ממני קדושין ולא הזכיר יין, הרי זה כאומר בכוס זה סתם, דלהרמב"ם ור"ת אין כאן קדושין כלל, לפי שכתבו שאם היה מלא יין הרי זו מתקדשת בו ולא במה שבתוכו, וכוס זה הוא של ראובן ולא זכה בו שמעון, כי לא ניתן לו כי אם לשתות היין ולהחזירו ריקן לראובן, א"כ במה קידש, אבל לפי סברת רש"י ז"ל הווייא להו קדושי ודאי, שהרי פירש רש"י בחמרא מתקדשת במה שבתוכו ולא בו, ומהר"י קארו ז"ל הביא שתי הסברות, נראה דדעתו דאזלינן לחומרא. ומ"מ אפשר לחלק דלא דמי נ"ד להך דברייתא, לפי ששם הזכיר כוס זה וכו', עוד אפשר לומר דבשלמא התם שהכוס ומה שבתוכו היה של המקדש יש לחלק כמו שחלקו רבוותא הנז', אבל הכא הכוס והיין היה של ראובן אבי הבת שלא נתן לו כוס אלא כדי שישתה היין ויחזיר לו הכוס, על כן ודאי כשאמר תקח זה ממני קדושין לא נתכוון אלא במה שבתוכו שהוא היין, א"כ הוי קדושי ודאי לכ"ע עכ"ל ע"ש. וגברא רבא אמר מלתא דמסתברא באמת, ולפ"ז גם בנ"ד דהכוס והיין היו של שמעון בעל הסעודה, הנה גם לסברה הראשונה שהביא מרן ז"ל בש"ע בסי' כ"ט סעיף ט' הוי הקדושין ביין שבתוך הכוס, ולפ"ד הרב ז"ל הנז' הם קדושי ודאי, גם הרב ז"ל הנז' פשיטה ליה שהיין שבתוך הכוס חשיב של ראובן המקדש כיון דזימנו שם שמעון אבי הבת לשתות, וכיון דנטלו מן השלחן בידו נעשה שלו וזכה בו, והרי הוא מקדש ביין שלו:

208

ר״טועוד ראיתי להרדב"ז חדשות סי' תי"ד, בראובן ושמעון שהיו אוכלים ושותים במסיבה, ונטל שמעון כוס יין ונתן לראובן בעד קדושי בתו, שכתב על זה הרדב"ז ז"ל וז"ל, ואם רוצים להקל בדבר מפני שהיין היה של ראובן, הא לאו מילתא היא, דאין זה גזל, דמדעת ראובן נוטל שמעון כל כוס וכוס, והרי הוא שלו ממש וממונו לקדש בו את האשה עכ"ל, נמצא הרדב"ז ז"ל פשיטא ליה כסברת הרב דרכי נועם הנז', וא"כ בנ"ד אע"ג דהיין שנתן לאבי הבת הוא שלו אין בזה מיחוש, דבאמת חשיב זה היין של המקדש ובשלו קידש, וכן הראד"ב ז"ל בסי' כ"א דף י"ב ע"א, ס"ל בהיכא דנתן מן השלחן לבעה"ב עצמו בשביל קדושי בתו, דחשיב קדושין, והרב ז"ל מדמי זה לדין הרמב"ם ז"ל גבי לקח דבר שאין בעה"ב מקפיד עליו, כגון אגוז ותמרה דהוי מקודשת מספק יע"ש, אך באמת אם בעה"ב הזמינו לזה לאכול ולשתות על שולחנו שניא טובה, והוי מה שנטל שלו ודאי, יען דמסתמא מרשהו ליטול מן השלחן מה שירצה ליטול, ונותנו לו במתנה גמורה, וכמ"ש הרב דרכי נועם ז"ל, וכן תמצא באמת להרשב"ץ ח"ג סי' צ"ה, דס"ל בפשיטות באורח שזימנו בעה"ב ונטל משלחן בעה"ב וקדש בו דהוי קדושין גמורים, משום דאמרינן מסתמא לא קפיד בעה"ב בכה"ג ע"ש, וכן תמצא להדיא בדברי מהרח"ש אה"ע סי' י"ג, באורח שזימנו בעה"ב וקדש בו, דהוי קדושי ודאי, ודין הרמב"ם הנז' בנטל דבר שאין בעה"ב מקפיד עליו, כגון אגוז דהוי קדושי ספק, שאני התם דאיירי שנכנס בלא רשות, משא"כ היכא דזימנו שנכנס ברשות ע"ש, ומן התימה על הראד"ב ז"ל דמדמי דין האורח לדין הרמב"ם הנז', ובאמת החילוק הוא ברור, דהיכא דהזמינו אין כאן קדושי ספק אלא קדושי ודאי הוא, ועיין להראד"ב ז"ל בסי' כ"ב מ"ש בענין כיוצא בזה, ואחר שדימה אותו הדין לדין הרמב"ם הנז' חזר ודימהו לדין ריא"ז ז"ל הנז', דכתב דהוי קדושי ודאי:

209

ר״יושו"ר להרשב"ש ז"ל סי' תקפ"ג, שנשאל בראובן שנטל כוס יין מן השלחן שהיו מסובין עליו אצל בעה"ב, ונתן אותו לחבירו בתורת קדושין, דכתב דהוי קדושיו קדושין, דמשעה שתפסו בידו הרי הוא שלו לשתותו או ליתנו לאחר, ואין שם שום הקפדה של בעה"ב, ומה שיש לעיין בזה הוא, דהמקדש בכוס של יין דיש בזה פלוגתא אי קדש בו ולא במה שבתוכו, או"ד קידש במה שבתוכו ולא בו, וכתב מ"מ בנידון זה שהיו מסובין בסעודה אפילו הרמב"ם יודה שאין דעתם אלא על היין בלבד, שלא ישבו שם אלא למשוך ביין את בשרם, ולא נתן לו היין להצניעו ולהוליכו לביתו אלא לשתותו מיד, ובלי ספק דבמה שבתוכו דהיינו היין נתן לו הקידושין ולא בשניהם, ע"ש, וכדברים האלה כתב ג"כ בנו של הרשב"ש, בספר יכין ובועז ח"ב סי' א' יע"ש, והנה נידון הנז' איירי בנתן היין קדושין לאדם אחר, ונ"ד דאיירי שנתנו לבעה"ב עצמו זה לא נתבאר בדברי הרשב"ש ז"ל ובנו ז"ל, ומ"מ נתברר מדבריהם במקדש בכוס של יין מתוך המסיבה, אפילו הרמב"ם יודה דכונתו לקדש ביין בלבד, וכמ"ש הרב דרכי נועם דבזה כ"ע יודו, וכן ראיתי למהרשד"ם אה"ע סי' ה' דנקיט סברא זו בפשיטות, שכתב וז"ל, ונראה דודאי נ"ד לכ"ע לא קידש אלא ביין כדרך השותים עכ"ל ע"ש, וכן ראיתי להרב משפט צדק ז"ל ח"ב סי' ע"ד דף קע"ט ע"ב בד"ה א"כ ה"ה וכו' דס"ל כן בפשיטות יע"ש, ודע כי הרב שם בדף קע"ט עשה שתי חלוקות, וחשיב להו מקדש בגזל, ועל חלוקה הב' השיגו הכנה"ג בסי' כ"ח הגה"ט אות ס"ח, דאשתמיט מניה דברי ריא"ז ע"ש, ובחלוקה הא' לא כתב הטעם כאשר צדד הרב ד"ן ז"ל, אלא טעמו הוא משום דזה נטל דבר שאינו שלו, וחלוקה זו וחלוקה השנית חד טעמא אית להו, ואי הוה זוכר שר סברת ריא"ז היה מודה בשתי החלוקות, דלא חשיב מקדש זה בגזל, וא"כ אין עזר יוצא ממנו לנ"ד:

210

רי״אואחרי כותבי כל זה, ראיתי להרב משכנות הרועים ז"ל מע' הקו"ף אות כ"ג, באורח שהיה מסב על שלחן בעה"ב, ולקח כוס יין מן השלחן ונתן לבעה"ב בעד קדושי בתו, ותחלה הביא דברי רמ"א בהגה"ה סי' כ"ח סעיף י"ז, וכתב שפשוטן של דברים נראין דמקודשת גמורה דדין אורח שאני, ושוב כתב איברא דאכתי פש גבן לברורי בנ"ד, שהאורח נתן הכוס מהיין המזומן לבעה"ב בקדושי בתו, מי אמרינן כיון דרשאי ליתן מהמזומן למי שירצה מה לי האב הבעה"ב מה לי אחר, או"ד אנן סהדי דכל מה דמשתייר מהמזומן לקמייהו דאורחים לבעה"ב מהדר, אשתכח דאכתי אית ליה זכותא בגווה דסעודה, נהי דאי בעי אורח אכיל ושתי לית מאן דימחי בידיה, הא מיהא כל כמה דלא אכיל אשתכח דלא נפיק מרשותא דמאריה, א"כ במה קידש את בת בעה"ב כיון דמדידיה קא יהיב ליה. איברא דאיכא פלוגתא דרבוותא באורח המיסב בסעודה אצל בעה"ב, מאימתי זוכה האורח, דאיכא מאן דאמר דמדאגבה קנייה וקמה ליה ברשותיה אפילו לקדש בו את האשה והרשב"ש ז"ל הוא מהדעת הלזו כמ"ש שם בתשובה, ואיכא מ"ד עד שיתן לתוך פיו, ואבי התעודה מהרימ"ט ז"ל בראשונות סי' ק"ן הוא מהסברה הלזו, וכבר כתבנו במ"א בס"ד, א"כ מידי פלוגתא לא נפקא דלמ"ד עד שיתן לתוך פיו דוקא ס"ל דאכתי ברשות מרה קמא קיימא, ויכול בעה"ב לקדש במה שמזומן בפני האורחים כמ"ש הכנה"ג בשם מהרימ"ט ז"ל, שוב מצאתי להכנה"ג שנסתפק בזה וכו' יע"ש:

211

רי״בוהנה מה שכתב הרב הנז' שכתב בזה במ"א, היינו מה שהביא שם באות נ"ד דף רצ"ה ע"ג, ואין דבריו שם נוגעים לנ"ד, ונראה דעכ"פ אשתמיט מיניה דמר דברי הראד"ב ודרכי נועם שהבאתי לעיל, וכבר כתבתי לעיל דגם הרדב"ז בחדשות סי' קי"ד הכי ס"ל:

212

רי״גהעולה מכל הנז"ל הוא, דהכא בנ"ד שהיין שנתן ראובן לשמעון בעד קדושי בתו היה משל שמעון שהביאו על השלחן לכבוד האורחים, אשר גם ראובן הוא אחד מהם, יש דס"ל דהוי קדושין גמורים, ואיכא דס"ל דהוו ספק קדושין, ולכ"ע ודאי צריכה גט, וכבר כתבתי לעיל דבנ"ד שייך הספק שעשה מקור ברוך מכח פלוגתא דרש"י ור"ח עם הרמב"ם בביאור הברייתא של במה שבתוכו ולא בו, ואפשר דעבדינן ליה ספק לצרפו עם ספק אחר, ואע"ג דהרשב"ש ודעמיה שזכרנו לעיל ס"ל בכה"ג אפילו הרמב"ם יודה דביין לבדו הוא מקדש, מ"מ מדברי הרדב"ז סי' תי"ד הנז"ל משמע דגם בכה"ג הוי פלוגתא, וא"כ איכא תרי גברי רברבי הרדב"ז ומקור ברוך דס"ל הכי, ולכך מצינן לעשות ד"ז בגדר הספק לצרפו עם ספק האחר להיות ס"ס, אך באמת אם נתחכם למצוא עוד ספק שלישי לא יעלה מזור בנ"ד לפטרה בלא גט, כיון דאין כאן עיגון דאפשר שיתן גט, ובתשובה אחרת הבאתי דברי הרב מהרח"ף ז"ל בספר חיים ושלום סוף סי' כ"ב, דהחמיר במקום דליכא עיגון אפילו בטפי מתלת ספיקי:

213

רי״דומה שכתוב בשאלה שאותו יין שבכוס אינו שוה פרוטה באותו מקום, גם מזה אין תועלת להתיר בנ"ד, כי אפילו אם נניח במונח שזה השואל ידע שיעור פרוטה כמה הוא כפי הדין, ובקושטא הוא דלא שוי פרוטה באותו מקים, שהיין הרבה ובזול מאד, הא פסק מרן ז"ל בש"ע סי' ל"א ס"ג קידש באוכל ששוה פחות משוה פרוטה ה"ז מקודשת מספק, שמא דבר זה שוה פרוטה במקום אחר ע"ש, וידוע המחלוקת שיש בזה, דאיכא דס"ל אפילו ידוע שו"פ במ"א הוי מקודשת דרבנן, ואיכא דס"ל אי שו"פ במ"א מקודשת מדאורייתא, ומדברי השואל נראה דידוע להם ששוה פרוטה במ"א, וכל דידוע זה הוי קדושין דאורייתא, ואם אין ידוע הא עכ"פ מקודשת מדרבנן וצריכה גט, ועיין להגאון מהר"י ז"ל בבני אהובה בה"א פ"ה ה"ח שכתב דשמא ש"פ בעיר מדי, הוי ספק מחמת חסרון ידיעה, או ספק שעשוי להתברר באם יבואו אנשי מדי ויעידו שבארצם הוא שו"פ, ולכן אין ספק זה נכנס לגדר ס"ס, ע"כ יע"ש:

214

רי״הוע"ד הנזכר בשאלה ששואל ראובן אם יכול שבחוזק ישא את בת שמעון, נראה כיון דאלו הקדושין אינם קדושין גמורים לכ"ע שיש בהם ספיקות כאמור לעיל, והאשה הזאת אינה חפיצה בו ואומרת זה מאיס עלי, חייב ראובן ליתן לה גט, וכופין אותו לגרשה, ועיין להגאון מהריט"א ז"ל בשמחת יו"ט סי' ע"ה, באחד שקידש בעדים קרובים דהיתה צריכה גט משום פלוגתא דרבוותא, שכתב שם בדף רכ"ד סוף עמוד ג' וז"ל, וכלל גדול מסור בידינו מפי סופרים ומפי ספרים, דלענין איסור ערוה החמורה ולכתחלה יש לחוש לכל הסברות וכו' כל שהוא לכתחלה, וליכא שום עיגון בדבר, דבנקל יש לגרשה דכופין אותו לגרשה וכו' יע"ש, ובודאי שם היתה מסרבת דאם רוצה בו יקדש מחדש אליבא דכ"ע וישאנה, גם אין לומר דשם איירי שקבלה קדושין מאחר, דאי הוה הכי היה מפרש הרב זה בשאלה הנז', על כן יש לנו ללמד מסברת מהריט"א ז"ל גם בנ"ד חייב ראובן לגרשה, כיון דאינה רוצה בו, ואינו יכול לעגן אותה, ומן בעל השאלה נראה דראובן נשמע לדברי חכמים אם יגזרו עליו:

215

רי״וגם ראיתי להכנה"ג בסי' ע"ז הגהב"י אות ט"ז שכתב, מי שאמר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני, ומחמת הקול צריכה גט והיא אינה רוצה בו כופין אותו לגרש, אפילו לדעת הרא"ש דס"ל אין כופין, וכמ"ש רש"ל בתשובה סי' ק"ד, וגדולה מזו כתב מהר"ר בצלאל ז"ל בסי' ז' וסי' ך' דדוקא בנשואה או ארוסה גמורה, אבל בקדושי ספק כופין אותו לגרש ע"ש, ועיין להגאון מהר"ם מפאדווא ז"ל בקדושי ספק, שכתב מי יעלה על לבו לכוף זה שיקדשנה בקדושין אחרים רק יתן לה גט, ואם תמאן לקבלו תשב עד שתלבין ראשה ע"ש, ועיין שארית יוסף מ"ש בזה יע"ש. ובארוסה שהיא מקודשת קדושין גמורים, וטוענת מאיס עלי עיין בית שמואל סי' ע"ז ס"ק כ"ד, וחלקת מחוקק ס"ק ך', ועיין תשובת הרא"ש כלל ל"ה סי' ב' שהביאה מרן בב"י סי' קנ"ד ע"ש, וכעת אין לי פנאי להאריך בזה. ועכ"פ בנ"ד שהוא ספק קדושין, מחוייב ודאי לגרשה בגט, ואינו יכול לעגנה כיון דאינה רוצה בו:

216

רי״זברם בשאלה הנז"ל נזכר שאמר ראובן לשמעון ע"מ שתהיה בתך מקודשת לי, לא הזכיר שם הבת, והמוביל השאלה הנז' אמר בע"פ שלא היה לשמעון אלא רק בת אחת, על כן אם כנים הדברים שלא היה לו בת אחרת הנה מה טוב, ואם לאו יודיענו וכתורה יעשו. והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:

217