שו"ת רב פעלים, חלק ג, אבן העזר ד׳Responsa Rav Pealim, Volume III, Even HaEzer 4
א׳שאלה מן מעלת הב"ד יכב"ץ. אחד קדש את הקטנה שלא בפני אביה וכששמע אביה תכף ומיד מיחה יצעק ככרוכייא שאינו מרוצה בזה, וכשהביאו את הבת לפנינו אנן ב"ד, ראינו כמותה מאומד הדעת בת שמונה או בת תשע שנים, ואביה העיד לפנינו שהיא בת תשע שנים ועדיין לא השלימה התשע, וכן העידה אשה אחרת שאין לה קורבה עמהם כדברי אביה, והנה על עדות נשים וקרובים בענין השנים, כבר מעכ"ת נר"ו כתבת בפסק אחר מקדמת דנא שיש בזה פלוגתא, ואין לסמוך על זה במקום דליכא עיגון, ועל אומד דעתינו שאנחנו רואין שהיא קטנה נסתפקנו אם יש לסמוך על זה, יען כי ראינו בפתחי תשובה סי' קס"ט ס"ק י"ח שהביא מהרב משנה למלך בפ"ב מה' אישות דין כ"ב שכתב כשהמבוקש הוא שיהיה קטן, אף שהם קטני הקומה, אין הוכחה מזה שלא הגיעה לכלל שנותיה דדילמא ננסת היא ודלא כתשובת פני משה ח"א סי' י"ח ע"כ ע"ש, וא"כ לפ"ד הרב מש"ל לא סמכינן בזה על אומד הדעת, דאפשר לומר שמא ננסת היא. על כן יורינו דעתו בזה ושכמ"ה:
1
ב׳תשובה. מ"ש הגאון מש"ל ז"ל על דברי הרב פני משה אין זה נוגע לענין השאלה דנ"ד, דהתם בדף מ"ד ע"ד בד"ה עוד נלע"ד, הביא דברי התוס' ז"ל שכתבו שאם הם גדולים בקומה נאמר שהם גדולים בשנים ומדבריהם אלו למד הרב פ"מ דה"ה כשהם קטני הקומה שנאמר שהם קטנים בשנים, ועל דמיונו זה פקפק הגאון מש"ל ז"ל, וכתב דמיון זה איני מכירו, דדוקא כשהמבוקש הוא שיהיה גדול, אבל כשהמבוקש הוא שיהיה קטן אף שהם קטני הקומה, אין הוכחה מזה לומר שלא הגיעה לכלל שנותיה, דדילמא ננסת היא, והאמת אתו בזה הפקפוק, דודאי אין לדמות הא להא כיון דאיכא למימר שמא ננסת היא, אבל בהיכא שאנחנו רואין אותה קטנה, דלפי האומד לא שייך למתלי שיעור הקוטן הזה בננסת, על זה לא קאמר הגאון מש"ל דלא סמכינן על אומד דעתינו, ולכן לא ערער הגאון מש"ל ז"ל בדברי הרב פני משה ז"ל, אלא בזה, אבל על מה שכתב אח"כ לא ערער כלום, והוא שכתב וז"ל ומה גם בנ"ד שמעיד שכמותה היה שהיא בת תשע שנים ולא יותר, שדבר זה הוא ברור וגלוי לעינים שאינו דומה של בת ט' שנים לבת י"ב שנים ויום אחד, משום שההפרש הוא גדול ונראה לעינים כשהיא קטנה בת ט' שנים לכשהיא גדולה בת י"ב שנה ויום א', דבשלמא בשנה אחת או שתים איכא למטעי, אבל בשלש שנים ההפרש הוא גדול וליכא למטעי, וכיון שכן היכא שמעיד שכמותה היתה של ט' שנים יש לסמוך על עדות זו שהיא קטנה עכ"ל, הנה על דבריו אלו לא ערער כלום, יען כי הפרש גדול כזה ליכא למתלי בננסת, דאפילו אם ימצא ננסת שיש לה הפרש גדול בזה ויותר מזה, הנה זאת לא שכיחא ואין תולין אלא בננסת המצויה:
2
ג׳ומ"ש הרב פני משה בסי' ז' דף ט"ל ע"ד וז"ל, וכיון שכל כח עדותו זה אינו כי אם מפי השכינות מכח כמותה הנז', וידוע הוא שבמה שאמר שכמותה מודה על ככה שאין זו ראיה, ולא אות חותך וכמבואר עכ"ל, אין מזה פקפוק לנידון שאלתכם ולהוכיח דאין סומכין על האומדנא, די"ל נידון הרב ז"ל שאני, מפני שהעד מעיד לפנינו עתה כשהיא בת עשרים שנה על זמן קדמון שהיתה נראית לו כמותה בת תשע שנים, דהא ודאי אין לסמוך על דבריו אלו, חדא שהאומד הזה אינו עושה אותו עתה, אלא אומר שכו"כ אומד עשה קודם כמה שנים, ועוד אם הוא מגיד זה מחמת אומד, נמצא אין דבריו בתורת עדות אלא השערת ב"ד, וזה הוא עד ואינו ב"ד, ומי שם אותו דיין לעשות שודא דדייני ודילמא טעי בכך ואין שכלו מיושב בד"ז, משא"כ בשאלה דנ"ד שאני, כי האומד הזה עושין אותו ב"ד הצדק שלפי אומדנא דילהון רואין שהיא קטנה, ואומד זה עושין אותו ב"ד עתה בשעת מעשה שבעודה קטנה אומדין אותה כמה שנים יש לה, ואם אפשר למתלי בננסת המצויה בעולם, נמצא אין זה אומד ברור, ואיך הב"ד אומרים דאינו מאומד הדעת שהיא בת שמונה או תשע שנים, דהא ודאי דאם נאמר שהיא ננסת, אין לך לומר שהיא בת י"ב שנים ויום א', ומחמת שהיא ננסת נראית בת שמונה או תשע, וכ"ש וקל וחומר דאיכא בנ"ד עדות ברורה בשנים מקרובים ונשים המסייעת את האומדנא הנז' דסמכינן על זה:
3
ד׳וראיתי להרב המבי"ט ז"ל ח"ג סי' נ"ד דף קכ"ד ע"א וז"ל, וזה העד צדקה הביאה אותו לפני והעיד אז לפני כי בזמן המגפה היתה הבת הנז' כבת ז' או שמונה חודשים, אמרתי לו מהיכן אתה יודע שהיתה בת ז' או ח', אם מפני שראית שהיתה יונקת בחיק אמה אפשר שהיתה בת שנה וחצי כי לפעמים תינוק או תנוקת נראין בן ז' או ח' חודשים, והוא בן שנה או יותר לפי חולשתו או לפי קוטן גופו, והשיב שלא היה יודע אלא שכך היה נראה לו, ועל זה לא קבלתי עדותו כי לא אמר שהיה יודע בבירור כמו שכתוב בעדות שנתקבלה בב"ד וכו', כי גם הנערים בני עשרה או י"ב שנים לפעמים נראים בן ח' כמו בן עשרה ובן עשרה כבן שנים עשר וכו' עכ"ל ע"ש. הנה מכל דבריו אלו אין פקפוק לנ"ד, דהתם העד מעיד כל עדותו בדרך השערה ובודאי לא סמכינן על השערתו, וגם מדברי המביט הנז' על הרב פני משה אין סתירה, כי הרב פני משה ז"ל מדבר בהפרש גדול שהוא שלש שנים, והרב המבי"ט נקיט דבריו על הפרש שתי שנים דזה איכא למתלי בטעות:
4
ה׳על כן נראה בנידון שאלתכם אשר לאומד הדעת נראית בת שמונה או בת תשע למרבה, דאיכא עוד שלש שנים עד י"ב שנה ויום א', וגם לפי אומד הדעת אין לתלות בננסת המצויה, יש לכם לסמוך על אומד הדעת, והגאון מש"ל לא דבר בכה"ג, והא ודאי אין לכם לחוש שמא זו ננסת משונה מכל הננסין דודאי אין לתלות אלא בשיעור ננסים המצויין ולא בננס משונה, ולכן שפיר יש לכם לסמוך על אומד הדעת בזה, בצירוף עדות אביה ושאר נשים שהם רחוקים, וכ"ש שאתם עושים השערות ואומדנות אלו בזמן שאתם עושים מעשה ואתם דנים על מראה עיניכם עתה, ולא על העבר קודם שנים, ויש לי לדבר בס"ד בענין האומדנא ולפלפל בזה, ובמקום אחר אכתוב בזה בעזה"י, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תירתו, אכי"ר:
5