שו"ת רב פעלים, חלק ד, חושן משפטResponsa Rav Pealim, Volume IV, Choshen Mishpat
א׳ראה ראיתי בס' נתיבות המשפט דין מחודש שחדש הגאון המחבר מדעתו וסמך בו על ראיה אחת שהביא מן הגמ' דמציעא וראיתי בס"ד לעיין בזה להיותו הלכה חדשה והוא עמ"ש מרן ז"ל בשה"ט ח"מ סי' צ"ו ס"ו אם בא למשכנו שלא בשעת הלואתו לא ימשכננו הוא בעצמו שאם משכנו הוא בעצמו עובר בלאו אלא ב"ד שולחים שלוחם וכו' וכתב ע"ז הגאון המחבר שם בביאו' סק"א וז"ל ונראה דבעיסקא שהוא פלגא מלוה ופלגא פקדון דבעד פקדון ודאי דמותר לתפוס דהא החוב לא בא מחמת הלואה דבנשתמש או הוציאו לצרכו גזל הוא בידו וכחוב הבא מחמת גזלה דמי רק בעד הפלגא מלוה אסור לתפוש אמנם כשתופס חפץ אחד ששוה בעד הכל אין בו איסור דעיקר התפיסה הוא משום פלגא פקדון אף שאפשר לו לתפוש חפץ קטן בעד הפלגא פקדון ותופס בכיון חפץ גדול כדי שיהיה בידו גם עד הפלגא מלוה וראיה לזה מגמ' בבא מציעא ד' למ"ד בהא דבעי התם שוטחה לצרכו ולצרכה מאי ופשיט מהא דכנסה לרבקה (ופי' לפטמה מלשון עגלי מרבק) ודשה כשרה בשביל שתינק מאמה ותדוש פסולה ומשני שאני התם דכתיב אשר לא עבד בה מכל מקום ע"ש. הרי מוכח במקום דליכא גזרת הכתוב מותר כשמתכוין בשביל דבר המותר ובשביל דבר האסור עכ"ל וראיתי להגאון מחנה חנוך ביאור על ס' החנוך במצוה תקפ"ה שהביא דברי הגאון הנז' ולא השיג עליו כלום בזה ובאמת אנא עבדא מאד נתפלאתי על חדוש הלכה זו הנז' דא"כ לפי דבריו אם הלוה ראובן לשמעון מאה ואחר ב' חודשים נותן לו בעד המאה הנז' חפץ א' ששוה ק"ך ושומתו ידועה בק"ך הנה לפ"ד שרי בהכי וזה לא יתכן בעולם:
1
ב׳והנה תחלת הכל אסתיר הכותל אשר סמך עליו בחידוש הדין הנז' והוא הראיה שהביא מן הגמ' דמציעא הנז' אינה ראיה כלל די"ל התם אין מעשיו ניכרים יותר דבעי לדישה ושפיר י"ל דכוונתו רק לינק אבל הכא מעשיו ניכרים דהא יש לפניו חפץ קטן ששוה כנגד הפקדון ואינו לוקח אותו אלא חפץ הגדול שעולה כנגד הפקדון והמלוה הנה מוכח שהוא ממשכן המותר בחפץ בשביל המלוה דהא ודאי אם לא היה רק הפקדון לא היה לוקח כי אם הקטן וגם הלוה לא היה מקבל ליתן לו אלא הקטן נמצא עתה בזה מעשיו נכרים הם ואסור בודאי במה שבא למשכן בעד המלוה:
2
ג׳ונראה בס"ד להוכיח הפך סברת הגאון בדין הנז' והוא דמצינו בענין הרחיצה והסיכה לקטנים ביוה"כ שדקדק מרן בב"י סי' תרי"ו מדברי הר"ן ז"ל שמותר לגדול לסוכן ואף שממילא הגדול נהנה שסך ורוחץ ידו במה שסך ורוחץ את הקטן מותר לעשותו אך כתב מרן ז"ל שמדברי ר"י שהביא הטור שכתב דמותר לומר לגוי לרחוץ את התינוק וכו' משמע דדווקא ע"י גוי שרי אבל ע"י ישראל אסור והיינו טעמא משום שהגדול נהנה מאותה רחיצה וסיכה שהוא בעצמו סך את ידיו אגב התינוק ולהכי כתב דעושה ע"י גוי ע"ש. וע"י להר' שמות בארץ שכתב הפך הבנת מרן ז"ל שהבין בכוונת הר"ן וסבר מר דלא פליגי ר"י והר"ן שגם הר"ן איירי כשעושה ע"י אחר ע"ש ובאמת הגם שאצלינו דברי מרן ז"ל עיקר בזה מ"מ מצינו כאן לסברת ר"י שהביא הטור דאוסר לסוך הקטן ע"י הגדול מפני שגם הוא נהנה וזה איירי אפי' באיסור דרבנן וכ"ש כאן שהוא איסור תורה שאסור לתפוס חפץ גדול כנגד המלוה והפקדון אעפ"י שתופסו בעד הפקדון הנה הוא עושה בזה תפיסה גם בעד המלוה ממילא וגם לס' הר"ן ז"ל דמתיר שם בסיכה הנה הכא ודאי יודה דאסור דהתם באמת עיקר הסיכה בעד הקטן ואין הגדול מתכוין בעד עצמו וגם אין ניכר שהוא עושה בעד עצמו כי הוא סיכה דיליה אתיה ממילא בהכרח משא"כ הכא דתופס חפץ גדול העולה כנגד המלוה והפקדוץ שהוא באמת שהוא מתכוין למשכן בעבור המלוה וגם זאת ועוד דאיכא חפץ קטן לפניו שמספיק בעד הפקדון ואינו לוקחו אלא לוקח חפץ הגדול שיספיק בעד המלוה ג"כ זאת ועוד אין שום היכר בזה שעושה עיקר בשביל הפקדון אלא שוים הם ובזה ודאי גם הר"ן ז"ל יודה דאסור:
3
ד׳ועוד נראה להוכיח בס"ד הפך סברת הגאוץ הנז' והוא כי הר"ן ז"ל בסי' פי"ג דשבת הביא דברי הרשב"א ז"ל שהעלה מן הירושלמי דאם נועל ביתו שהצבי בתוכו שמתכוין לנעול בשביל לשמור ביתו אע"פ שהוא מתכוין ג"כ כדי שיהא הצבי נצוד בתוכו מותר. וכתב עליו הר"ן ז"ל וז"ל דבריו תמוהים בעיני הרבה היאך אפשר שאפי' מתכוין לנעול בעדו ובעד הצבי יהא מותר וכי מפני שהוא צריך לנעול ביתו נתיר לו לעשות מלאכה בשבת. ולא עוד אלא שאני אומר שאפי' שאינו מתכוין לנעול בעד הצבי כל שהוא ידוע שהצבי בתוכו ושאפשר לו שלא יהא הצבי ניצוד בתוכו אסור וכו' ודווקא בענין פקוח נפש אפי' אם מתכוין למלאכת הרשות עם אותה מלאכה של פקוח נפש מותר והטעם מפני שהיא מלאכת מצוה וחובה היא עליו ולפיכך אע"פ שהוא מתכוין עם אותה מלאכה למלאכה אחרת שהיא אסורה בשבת התירו חכמים כדי שלא ימנע בשום ענין מפקוח נפש המוטלת חובה עליו אבל במלאכת הרשות ח"ו וכו' עכ"ל ע"ש. נמצא לדעת הר"ן ז"ל לא הותר כה"ג לכוין בשביל דבר היתר ודבר אסור כי אם בפקוח נפש וא"כ לדידיה ודאי נידון זה של הגאון ז"ל הנז' שהוא תופס חפץ גדול כנגד מלוה ופקדון והוא מתכוין לזה ולזה אסור. ואפי' לפי דברי הרשב"א ז"ל התם גבי נועל ביתו שהצבי בתוכו שמתכוין ג"כ לצוד הצבי דמותר עכ"ז בנידון הגאון הנז' יודה דאסור, דהתם לא מינכרא מילתא שנועל בעד הצבי כי אם לשמור ביתו אבל הכא דאיכא חפץ קטן המספיק בעד הפקדון לבדו ולוקח חפץ הגדול העולה גם כנגד המלוה ה"ז ניכר שהוא תופס בעד המלוה ומה לי חפץ גוף א' מה לי תרי גופי א' בשביל מלוה וא' בשביל פקדון:
4
ה׳ומילתא אגב ארחאי אמינא דאהני לן הגאון נה"מ הנז' בהאי ראיה דהביא מגמ' דמציעא כי אמרתי בס"ד הנה תהני לן האי ראיה לסיועי לס' הרשב"א ז"ל גבי נועל ביחו שהצבי בתוכו ומתכוין גם בשביל צידת הצבי דמותר דשפיר איכא הוכחה לדבריו מהך ראיה שהבא מהגמ' דמציעא דף למ"ד דפשיט לרבקה ודשה כשרה בשביל שתינק ותדוש פסולה דדחי הש"ס שאני התם דאיכא קרא משמע דבעלמא כל כהאי גוונא לית לן בה ושרי. מיהו לכאו' יש להקשות על הר"ן ז"ל מהך דמציעא דהר"ן אוסר בנועל ביתו שהצבי בתוכו איסור תורה אם מתכוין גם בשביל הצבי לצודו ומהך דמציעא איכא למידק להפך. ולכאו' שהנידון שוה ואין לחלק ביניהם ונראה לתרץ בס"ד דא"ל הר"ן הך דמציעא אע"פ שהוא נתכוון שתדוש עכ"ז אינו מוכרח שתדוש כי אולי לא תדוש בין למאן דמפרש לרבקה היינו לפטמה בין לפירוש שקשרה עם בהמות חדשים עכ"ז אינו מוכרח שתדוש לא היא ולא השאר משא"כ בנועל ביתו שהצבי בתוכו מוכרח שניצוד הצבי:
5
ו׳ועוד ראיתי בס' שיח יצחק על יומא בדף פ"ד בד"ה ראה תינוק וכו' ואע"ג דקא צייד עורי וכו' שהעתיק לשון המאירי ז"ל שכתב ז"ל הר' המאירי אע"פ שיודע בודאי שצד דגים עמו ובלבד שלא יתכוין לצוד את הדגים ואם נתכוון לכך פטור מ"מ הואיל ומתכוין ג"כ להעלות את התינוק ולא עוד אלא אפי' נתכוון להעלות דגים לבד ולא לתינוק כל שהעלה תינוק והעלה דגים לבד שפטור. ובתלמוד המערב אמרו במס' שבת פ' אורג ראה תינוק מבעבע בנהר ונתכוין להעלותו ולהעלות נחיל של דגים עמו מותר היה מפקח בגל ונתכוון להעלותו ולהעלות צרור של זהובים עמו מיתר. ויראה על מותר זה שפירושו פטור שלכתחלה ודאי כל שמצרף כוונת איסור עם כוונת היתר אסור עכ"ד המאירי ז"ל וכתב ע"ז הרב המחבר ז"ל שם וז"ל וכן מתבאר מדברי הרמב"ם ז"ל פ"ב מה' שבת ומקור הדבר במנחות דף וכמ"ש ה"ה שם אלא שמדברי הר"ן בהלכות בס"פ האורג משמע שדעתו לפרש שאפי' נתכוון לצוד דגים ג"כ מותר גמור הוא כדי שלא ימנע בשום ענין מפקוח נפש ע"ש. פשט סוגיין משמע כדברי הר' המאירי ז"ל והא דקאמר לקמן ואע"ג דקא מכוון למתבר בשיפי. הרי"ף הרא"ש והרמב"ן בס' גורס ואע"ג דקא מתבר ליה שיפי ע"ש. וכלם איירו כממילא נעשת המלאכה ההיא בלתי שיתכוין אליה ועי' בהרמב"ם שם אבל כל שמכוין לה לכתחלה אסור ועי' בס' ש"ב עכ"ל. הנך רואה כי אפי' בפקוח נפש שעשה הר"ן ז"ל שם סברא שמותר לכוין לכתחלה לכך ולכך אפי"ה פשיטא ליה לרבינו המאירי דאסור לעשות כן לכתחלה וכן מורים דברי הרמב"ם והטור ז"ל וכמ"ש הגאון חיד"א ז"ל בברכ"י סי' שכ"ח סק"ז דמלשון הרמב"ם והטור משמע דלכתחלה לא יכוין לשתיהם ע"ש:
6
ז׳והנה דרך אגב נתקשיתי בס' הרשב"א ז"ל הנז' שהביא הר"ן בסוף פי"ג דשבת דס"ל אם נועל ביתו לשמרו ומתכוין לצוד גם הצבי שבתוכו מותר וכן מפרש להך דירושלמי בראה תינוק מבעבע בנהר ונתכוון להעלותו ולהעלות דגים עמו מותר לגמרי. וקשה והלא הרשב"א ז"ל עצמו כתב בדינא דקצירה לצורך החולה הנז' במנחות דף ס"ד דאי איכא שתים בעוקץ א' ושלוש בעוקץ א' והחולה צריך לשתים דתולש השתים ואסור לתלוש השלש דלרבויי בשיעורא אסור וכמ"ש מרן ז"ל בשמו בב"י סי' שכ"ח ע"ש. הן אמת דס"ל להרשב"א ז"ל כל כהא אסור מדרבנן ולא מן התורה וכמ"ש הר"ן ז"ל בפ"ב דביצה בשמו והביאו מרן ז"ל בב"י סי' של"א מ"מ אסור מדרבנן. וא"כ איך כאן מתיר לכתחלה והלא רבויי בשיעורא אפי' במין א' ועצם א' אסור וגם להר"ן ז"ל שכתב בהך דירושלמי דמשום פקוח נפש התירו והלא התם ג"כ איירי בפקוח נפש ואמאי אסור מן התורה להרבות בשיעורא בקצירה. אך נראה לתרץ דמרבה במעשה בידים שאני דודאי אסור מדרבנן להרשב"א ומן התורה להר"ן אבל ברבוייא דאתי ממילא ורק הוא מתכוין אליו בזה הוא דאמרו בירושלמי דמותר. ואפי' בהא ס"ל לרבינו המאירי דאין כוונת הירושלמי לומר מותר לגמרי אלא ר"ל פטור אבל אסור לכתחלה. וא"כ השתא גם מהך דינא דרבויי בשיעורא בקצירה דאסור לכ"ע ופסקו מרן ז"ל בש"ע סי' שכ"ח סט"ז קשה על הרב נה"מ שמתיר לתפוס חפץ הגדול ויכוין גם בעד המלוה דהא מצינו רבוי בשיעורא אסור מדרבנן להרשב"א ומן התורה להר"ן. ועי' להרשב"א בעירובין דף ס"ח דס"ל כהר"ן דאסור מן התורה גם שם כתב להדיא דאין לחלק בין גוף א' לחרי גופי ע"ש:
7
ח׳ועוד נ"ל להוכיח בס"ד הפך סברת הגאון נה"מ הנז' מהא דקי"ל בש"ע סי' תק"ו ס"ו דאם היה לו עסה בשותפות עם הגוי אסור לאפות ביו"ט והיינו טעמא משום דאפשר למפלגה בלישה. והרי כאן דהחלקים מצורפים יחד ועכ"ז אסור למעבד דבר ההיתר ודבר האסור ביחד. ואין לחלק ולומר שאני התם דהעיסה סופה להיות כמה ככרות דכל ככר וככר הוא חלוק בפ"ע ואחר אפיה הנכרי ליקח כו"כ ככרות לחלקו ונמצא למפרע טרח ישראל בככרות אלו של נכרי בפ"ע שאפה אותם בפ"ע ולא היו מחוברים עם חלקו משא"כ הכא כל חיליה דהגאון בטעם ההיתר הוא משום דהחפץ הזהשנטל בעל הפקדון ובעד המלוה הוא חלק אחד מצורף ביחד דנמצא שבעת שלוקחו בשביל הפקדון הנה הוא נתמשכן כנגד המלוה ממילא כיון שהכל הוא מחובר ביחד ועצם אחד. דזה אינו דהא התם ודאי נקטו הז"ל דין זה גבי עיסה לדוגמא והה"ד הוא אם היה לישראל ונכרי דג א' ורוצה ישראל לצלותו כולו כמו שהוא שלם קודם חלוקה ויחלקו אח"ך דג"כ אסור משום דהא אפשר לחלוק קודם צליה. וכן הה"ד אם יש להם תתיכת בשר ורוצה לבשלה כמו שהיא ואח"ך יאכלו אותה ביחד דג"כ אסור ואע"פ שהא בעת שצולה ומבשל היו הב' חלקים של הישראל והנכרי עצם א' וגוף א' נמצא מה שהם עדיין עצם א' וגוף א' לא מעלה ולא מוריד בזה הענין וא"כ הה"ד הכא איך יקח משכון בעד המלוה מחובר עם חלק הפקדון שהוא לוקח בשביל הפקדון ואגב גררא מתמשכן אצלו גם כנגד המלוה איך יהיה מותר דמאי שנא מהך שהוא טורח טרחא אחת בשביל חלקו וחלק הגוי שעיקר טרחתו נמי היא בשביל חלקו ואגב גררא מתבשל ונצלה גם חלק הגוי:
8
ט׳ועוד מוכרח אתה לומר דהאי סברא שחלקים הם גוף א' אינה כלום דהא גבי שחיטת בהמה של ישראל וגוי קי"ל בסי' תצ"ח סעי' י"א דשרי לשחטה ומפורש הטעם התם משום דא"א לכזית בשר בלא שחיטה ולא אמרינן משום דהחלקים הם עדיין גוף אחד אלא ודאי דאין בזה סברא כלל:
9
י׳גם זאת ועוד יש להוכיח מדין השחיטה הנז' בסי' תצ"ח סי' א' שכתב מרן ז"ל ואפי' יש להם שתים יכול לשחוט שתיהם וכתב המ"א בשם ב"י הטעם שא"א לחלוק שיטול זה א' וזה א' לפי שא"א שיהיו שוות בכל העניינים וכתב ע"ז המ"א ז"ל דלפי"ז אם הגוי רוצה ליתן לו הגדולה והטובה אסור לשחוט השניה ע"ש. וכן פסק הגאון ה"ז בש"ע שלו שאם הם שוות לגמרי בכל העניינים וכ"ש אם הגוי רוצה ליתן לו הטובה והגדולה אסור לשחוט את השניה שהרי אפשר לו לחלק ע"ש וא"כ גם הכא בנידון הגאון גה"מ דאיכא חפץ קטן המספיק כנגד הפקדון לבדו איך מותר לו ליקח חפץ הגדול העולה כנגד הפקדון והמלוה והלא אפשר ליקח חפץ הקטן שיש בו היתר:
10
י״אגם זאת ועוד אחרת אם אומר אעפ"י שבאמת זה אינו אומר בפיו שלוקח החפץ הגדול בשביל המלוה ג"כ אלא לוקחו בסתם ורק בדעתו הוא קא מכוון למשכן גם בעד חלק המלוה דלהכי לא נטל הקטן המספיק בעד הפקדון לבד הנה עכ"ז ענין זה לא גרע מערמה כיון שהוא כוונתו למשכן גם בעד המלוה וידוע הוא דערמה אפי' לת"ח לא שרי אלא באיסורא דרבנן אבל לא באיסור תורה וכדאיתא בשבת דף קל"ט ע"ב א"ל רבנן לרב אשי חזי מה האי צורבא מרבנן וכו' דשקל ברא דתומא ומנח בברזא דדנא ואמר לאצנועיה קמכוינא ואזיל ונאים במברא ועבר להך גיסא וסייר פירי ואמר אנא למיתב קמכווינא ואמר לו ר"א הערמה קאמרת הערמה בדרבנן הוא וצורבא מדרבנן לא אתי למעבר לכתחלה וכתב רש"י הערמה בדרבנן ה"ג הך הערמה לא באיסורא דאורייתא הוא אלא באיסורא דרבנן דא"נ עביד ממש בלא הערמה אדרבנן הוא דעבר הילכך כיון דצורבא דרבנן הוא לא אחמורי עליה דהוא לא אתי למעבר לכתחלה להדיא בלא הערמה ע"ש. ועיין להגאון בכור שור בחי' לפסחים שהכריח מן הגמ' הנז' דהערמה בדאורייתא אסור ובדרבנן שרי ע"ש. ועי' להגאון מהרי"ש ז"ל בשואל ומשיב מה"ת ח"א סי' רי"ט שכתב שמצא בתשב"ץ ח"א סי' קל"ח שכתב ג"כ כמ"ש הגאון בכור שור ז"ל הנז' והביא ג"כ הראיה שלו מן הגמ' הנז' ועי' עוד להגאון הנז' במהדו' הנז' בח"ג סי' ג' דף ב' ע"ג שכתב מ"ש הבכור שור לחלק בהערמה בין דאורייתא לדרבנן כן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קל"ח והאחרונים תמהו על הבכור שור ואני מצאתי לו חבר רב ומובהק ע"ש.
11
י״בוהנה יש להוכיח מהתם כל היכא דמוכחא מילתא אסור דהא אמרינן התם אמר רבה בר רב הונא מערים אדם על המשמרת ביו"ט לתלות בה רמונים ותולה בה שמרים אמר רב אשי והוא דתלה בה רמונים ומקשי מ"ש מהא דתניא מטילין שכר במועד לצורך המועד שלא לצורך המועד אסור וכו' אעפ"י שיש לו ישן מערים ושותה מן החדש ומשני התם לא מוכחא מילתא הכא מוכחא מילתא ע"ש. וכתב הרשב"א בחי' וז"ל אר"א והוא דתלה בה רמונים ואקשינן עלה מערים ושותה מן החדש הקשה הרמב"ן ז"ל מאי קוש' התם נמי שותה קאמרינן אבל לשתות ואינו שותה לא התירו והכא נמי דוקא תלה בה רמונים אבל אומר לתלות ואינו תולה לא. ותי' דה"ק והוא שתלה בה רמונים ברישא מקמי דלית בה שמרים. הא תלה בה שמרים וחוזר ותולה בה רמונים אסור ומשו"ה מקשינן ממערים ושותה מן החדש דאלמא אע"פ שמתחלה הוא טורח כיון דלבסוף הוכיח סופו על תחלתו שרי והכא נמי הכי ומפרקינן התם לא מוכחא מילתא דהא אי אפשר דשתי מקמי הכי הילכך לא מוכחא מילתא דלחול קא עביד וכי חזר לבסוף דשותה מן החדש דיו בכך להוניא ממראית העין אבל הכא מוכחא מילתא דלשמר קא עביד וכי תלי שמרים אמרינן מתחלה לשמר תלאה ואינה צריכה לו ומשתמש בה לשאר צרכיו וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ז מה' יו"ט עכ"ל. והרשב"א ז"ל בחי' הביא דברי הרמב"ן הנז' והוא פירש הכי דודאי הא דאמר ר"א והוא שתלה בה רמונים שתלה תחלה קאמר ולפי' הוקשה לו ממערים ושותה ואע"פ שיש לו מן הישן ומוכית דחדש לאחר המועד הוא דבעי ליה אפ"ה כיון ששתה ממנו אמרינן הוכיח סופו על תחלתו וה"נ אע"פ שתלה תחלה רמונים כשתלה לבסוף שמרים הוכיח סופו על תחלתו. ופריך התם לא מוכחא מילתא שאעפ"י שיש לו ישן אין הכל יודעים שיש לו ישן ועוד דהרבה יש שרוצין בחדש מן הישן והכא מוכחא מילתא ואע"פ שיש לו שמרים אסור תחלה וכן נ"ל מדברי רש"י ז"ל עכ"ל, והנה מן הנז' אנחנו למדין לנידון השאלה כיון דמוכחא מילתא שהוא ממשכן בעד המלוה ג"כ דהא יש לפניו חפץ קטן ומספיק כנגד הפקדון ואינו נוטלה ונוטל חפץ זו אסור:
12
י״גוהנה בהיותי לומד ענין אחד בס' אמרי בינה בדיני שבת ראיתי שהביא דרך אגב הך דינא דנה"מ הנז' וכתב עליו ולכאו' יקשה מדברי הש"ס דמנחות דף ס"ד דאסור לתלוש ג' בעוקץ א' אף מדאורייתא וכמ"ש הר"ן הרי הקצירה אחת אסור במקום שיוסיף מכדי הצורך אולם י"ל דשם משום דפקוח נפש לא הותרה רק דחויה היא אצל שבת לכך אסור להוסיף מכדי צורך החולה דזה לא הותר לו משא"כ לענין לכנוס לביתו לעבוט דהותר לו לגמרי ליקח בעד הפלגא פקדון יכול ליקח מה שחפץ ולכך יכול ליקח חפץ גדול. ולהסוברים דהותרה ורבוייא בשיעורים לא הוי רק איסור דרבנן משום גזרה י"ל דכיון דלא מצינו הגזרה באיסור אחר מלבד באיסור שבת לא נוכל לדמות גזרות חז"ל זה לזה ולכן רשאי ליקח החפץ הגדול עכ"ל הנה נרגש הר' ז"ל בפרט אחד מן הפרטים אשר נתעוררתי אנא עבדא בהם לעיל על סברת הרב נה"מ אך מה שרצה להליץ בעדו משום דפ"נ לא הותרה רק דחויה היא אצל שבת לכך אסור להוסיף מכדי צורך החולה דזה לא הותר לו משא"כ לענין לכנוס לביתו לעבוט דהותר לו לגמרי ליקח בעד הפלגא פקדון יכול ליקח מה שחפץ ולכך יכול ליקח חפץ גדול וכו' הן אמת שכן משמע מדברי הר"ן בפ"כ דביצה וכמ"ש הרב קרית מלך רב ח"א ה' שבת דף ז' ע"ב וז"ל ולעיקר הקו' שהקשינו בתחלת דברינו דמאי נ"מ גבי שבת אי דחויה אי הותרה מתיך דברי הר"ן דסוגיין רפ"ב דביצה גבי ממלאה אשה קדרה בשר וכו' למדתי דנ"מ כשצריך לחולה ב' גרוגרות ויש לפנינו ב' גרוגרות בעוקץ א' וג' בעוקץ א' אי אמרינן הותרה איזה מהם שירצה יכול לחתוך ואי אמרינן דחויה אינו יכול לחתוך כי אם העוקץ שיש בו שנים, והה"ד אם צריכין לבשל חתיכת בשר קטנה ויש תתיכה גדולה דאי אמרינן הותרה יכולים לבשל כל החתיכה ואי אמרינן דחויה אין יכול לבשל כי אם כדי צרכו מן החתיכה עכ"ל. נמצא דיש נפקותא בין הותרה ובין הדחויה בהכי, מ"מ לא תירץ כלום בזה דכל זה הנפקותא הוא לענין לבשל או לקצור יותר מכדי צורכו בסתם אבל אם מכוין בפירוש ברבוי הזה לצורך הבריא בודאי אסור גם למ"ד הותרה שבת, והנה הבא בנידון הגאון נה"מ איירי שהוא מכוין להדיא לצורך פלגא דמלוה הזה ודאי אסור, גם מ"ש הר' הנז' דלא מצינו הגזרה באיסור אחר מלבד באיסור שבת לא נוכל לדמות גזרות חז"ל זה לזה וכו'. הנה יש להשיב על דבריו דהא מצינו איסור רבויי בשיעורא במקום אחר אפי' בדבר איסור שהותר והיינו דאיתא בגמ' דכריתות דף ה' ע"ב ועל דבר זה היה מרע"ה דואג שמא ח"ו מעלתי בשמן המשחה ופי' רש"י שמא מעלתי ששמתי יותר מדאי ע"ש ועי' להר' ערוך לנר ז"ל שכתבי קשה איך שייך מעילה במה שנתן יותר מדאי הא אמרינן במעילה דף י"ט גבי הקדש בכל מידי דבר אכילה אם מזיק ולא נהנה פטור וכי תימא שאני שמן דלאו מידי דבר אכילה הוא הא כבר כתבי רש"י ותוס' שם דבכל מידי אפי' דלאו בר אכילה אין מעילה במזיק ומפסיד וכן דעת הרמב"ם בפ' חובל, ותי' דשמא מעלתי באמת לאו דווקא רק שעשה איסור שנתן יותר דעכ"פ אסור הוא אפי' אין בו מעילה כמ"ש הרמב"ם בפ"א מה' כלי המקדש עכ"ד,, והנה לפי"ז מ"ש הרמב"ם בפ"א מה' כלי המקדש הלכה ט' ולא ימשח במקומות אחרות ולא ירבה בשמן היינו איסורא וליכא מעילה והנה באמת התם הותר השמן הזה במקום הראוי ואפ"ה אי יהיב יותר מדאי איכא איסורא הרי מצינו כזאת מלבד איסור שבת ודוק היטב:
13
י״דוהנה לכאו' היה נ"ל להביא ראיה לס' הגאון נה"מ ז"ל הנז' ממ"ש בגמ' דיבמות דף וא"ו הואיל והותר לצרעתו הותר לקריו ומזה יליף הגאון מ"א ז"ל בסי' פ"ח ס"ק ג' גבי נשים נדות בימים נוראים כיון שמותרים לילך לביה"כ מותרים ג"כ להתפלל ע"ש, גם מצינו למרן ז"ל בסי קס"ח ס"ה שפסק הואיל והותר לבצוע על פת של גוי הותר לכל הסעודה, ומקור דין זה הוא במרדכי ויליף לה מגמ' דיבמות הנז' ע"ש וא"כ השתא גם הכא בנידון הגאון נה"מ ז"ל י"ל דמותר לו ליקח חפץ גדול בעד הפקדון ובעד המלוה דכיון דהותר ליקח מקצת ובעד הפקדון מותר ליקח כולו גם בעד המלוה:
14
ט״ומיהו אחרי הישוב ראיתי שאין זו ראיה כלל כי התם כניסת המצורע למחנה שכינה היא אסורה בכל זמן ורק ביום טהרתו התירה לו תורה ולכך אמרינן כיון שהתירה בשביל הצרעת הותר גם בשביל קריו וכן גבי פת של גוים הוא אסור לו בכל זמן ורק עתה התירו לו לבצוע ולזה אמרינן כיון שהותר מקצתו הותר כולו. משא"כ הכא בלאו זה דאל תבא אל ביתו לעבוט עבוטו מעיקרא לא נאמר על הפקדון כלל כי אם על המלוה ולא יש איסור זה בפקדון בשום זמן וא"כ לא הוה כאן איסור והותר כדי שנאמר כיון שהותר בשביל זה הותר גם לזה או כיון שהותר מקצתו לזה הותר כולו גם לזה וזה ברור ופשוט:
15
ט״זושוב אח"ז ראה ראיתי להגאון חיד"א בברכ"י א"ח סי' ע"ב שהביא מן הגאון מהר"ם מלובלין ז"ל בס' יד אליהו סי' ס"ד דנשאל אם אכלה הנדה והלכה דפסק רמ"א דמותר לאכול אחריה ובאה היא תוך אכילתו אם מותר לגומרה והביא ראיה דמותר מהא דקי"ל בא"ח סי' קס"ח ובי"ד סי' קי"ב דמותר לבצוע על פת של גוים ואז הוחר לכל הסעודה ההיא דמדמו לה להא דהותר לצרעתו הותר לקריו. והה"ד הכא הואיל והותר לו כשלא היתה כאן הותר לו אח"ך ואין לחלק דהתם היה האיסור פת של גוים בשעת בציעה אך דהותר לו ומשו"ה הותר אח"ך ג"כ אבל הכא לא היה שם איסור כשהלכה לה והאיסור נולד עתה כשבאה אליו. דמה בכך אדרבא טפי עדיף אם התחיל בהיתר גדול שלא היה שייך שום איסור עכ"ל וכתב עליו הגאון חיד"א ז"ל דיש להשיב על דברי הר' ז"ל ומאי דפשיטא ליה דאין לחלק בהאי חלוקא הנז' אדרבא עינינו הרואות שהוא חלוק ברור דלא דמו די"ל לא אמרינן הואיל ואשתרי אשתרי אלא היכא דהאיסור עצמו הותר לו בתחלה דווקא אז אמרינן הואיל והותר הותר ואמטו להכי שרי הבעה"ב בכל הסעודה דאיסור זה עצמו הותר לו. וכיוצא בזה ראיתי להר' מהר"ם יצחקי ז"ל באור יקרות בחי' קדושין אמאי דאמרינן התם דף כ"א כהן מהו ביפ"ת ונסתפק מהרימ"ט בחי' שם אי מלך שיש לו ח"י נשים שרי ביפ"ת וצידד ללישנא קמא וכו' והשיג עליו הרב הנז' דלא שייך הואיל ואשתרי אשתרי וכו' ותאזרני שמחה דחזיתיה לרבי מאיר הר' הנז' מר ניהו רבא דקאי כוותין וחלוק זה ברור אצלי עד דאתמוהי קא מתמה והשיג ישיג על מהרימ"ט ז"ל כמבו'. אמור מעתה אין לנו להשען על דעת הרב מהר"ם מלובלין ז"ל הנז' דיש לדחות ולחלק כמו שחלק הוא עצמו שהוא חלוק ברור וניתן ליאמר ובפרט אם באים אנו לדון להביא ראיה דודאי יש לדחותה בחלוק זה עכ"ד הגאון חיד"א ז"ל שם וגם אנא עבדא נהנת, בזה ודוק:
16
י״זשאלה ראובן שהיה נושה בשמעון מעות וא"ל תן לי מעותי שאני רוצה ליקח בהם ג'זל שהוא חוטין שזורין מן צמר גפן הבא מן עיר במב"יי וא"ל שמעון המתן עד שני חודשים ואני אתן לך ג'זל כנגד מעותיך ופסק עמו כל ליטרא בארבעה עשר ורביע והיה הערך שוה בשוק ששה עשר וכתב לו שמעון שטר חיוב גו"ש שמחויב ליתן לו אחר שני חודשים כך וכך ליטרות ג'זל ועתה אחר השני חודשים הערך שוה ששה עשר ורביע ולשאל הגיעו אם מותר לקחת ממנו כו"כ ליטרין כמו שנתחייב לו דהא דאיהו אחיל גביה היינו משום דחשב שאפשר למצוא בעיר במב"יי בזה הערך שפסק עמו או"ד אסור ליקח משום איסור רבית כיון שהשער שלו היה שוה ששה עשר והוא אותה שעה אוזיל גביה למכרו לו בערך י"ד ורביע בשביל ההמתנה שהמתין לו שני חודשים ובזמן שפסק עמו לא היה לשמעון ג'זל בעין בשום מקום ואע"פ שהוא חשב דאפשר למצוא בעיר במב"יי בזה הערך ולהביאם לו עכ"ז הו"ל רבית יורנו ושכמ"ה:
17
י״חתשובה מצינו למרן ז"ל בשה"ט סי' קע"ב ס"ז שכתב אם קונה דבר ששוה י"ב בעשרה בשביל שמקדים המעות אם ישנם ברשות מוכר אלא שאינו מצוי לו עד שיבא בנו או עד שימצא המפתח מותר ואם אינם ברשותו אסור ע"ש ולפ"ז גם בנ"ד איכא אבק רבית ואסור דהא סחורה זו של ג'זל לא היתה מצויה ביד שמעון כשפסק עמו בי"ד ורביע לא בעיר בגדאד ולא בעיר במב"יי ולא במקום אחר ורק חשב שיוכל לקנות מעיר במב"יי את הסחורה הנז' בי"ד ורביע ומאחר שגם לבסוף בעת שמוסר לו הסחורה היא שוה ששה עשר ורביע איך יחשוב אותה עליו בערך י"ד ורביע שהוא פחות הרבה:
18
י״טברם מצינו שם למור"ם ז"ל בהג"ה שכתב שכל זה רק בדבר ששומתו ידוע אבל אם אין שומתו ידוע אפילו אם אין לו שרי ע"ש ודין זה שהביא מור"ם ז"ל בהג"ה מקורו הוא בבית יוסף סי' קע"ג שאחר שהביא דברי התוספות והרא"ש כתב מרן ז"ל וז"ל ומשמע מדבריהם שאם הוא דבר שאין שומתו ידוע אע"פ שאין לו מותר להקדים לו המעות כדי לקנות ממנו בזול דומיא דטרשא דרב נחמן הנזכרת בריש סי' זה עכ"ל. והנה דין טרשא דרב נחמן פסקו מרן ז"ל בשה"ט סי' קע"ג סעיף א' מכר לחבירו דבר ששוה עשרה זהובים בי"ב בשביל שממתין לו אסור בד"א בדבר שיש לו שער ידוע או דבר ששומתו ידועה כגון פלפל או שעוה אבל טלית וכיוצא בו שאין לו שער ידוע ואין שומתו ידוע מותר למכרו ביוקר לפרוע לזמן פלוני עכ"ל ע"ש:
19
כ׳נמצא דין זה שמוכר שוה י"ב בעשרה בשביל שמקדים המעות ודין מוכר עשרה בי"ב בשביל שממתין למעות הוא שוה וחד דינא אית להו שבין הכי ובין הכי אם הוא דבר ששומתו ידועה שרי:
20
כ״אוהנה בענין זה למכור שוה עשרה בי"ב בהקפה כתבתי תשובה באורך להשואל מעיר יז'ד יע"א ששאל על מנהג הסוחרים למכור כל מין סחורה שיש בעולם דבר ששוה עשרה בי"ב בהקפה והבאתי שם כמה מספרי הפוסקים האחרונים ז"ל שדברו בזה הענין והעולה מדבריהם טעם ההיתר במנהג הזה שנהגו בו בכל המקומות למכור בהקפה שוה יו"ד בי"יב ואין פוצה פה ומצפצף היינו טעמא מפני שזאת הסחורה ששוה עשרה במדודים ומוכרה בי"ב בהקפה אפשר שבזה השעה של המכר יבא איזה ידיעה מערי אירופ"א שעלה השער שלה עשרים למאה או יותר בשביל איזה סיבה מן הסיבות הרגילים להתהוות ולהמצא שם ועי"כ גם בכאן במקום המוכר תתייקר ברגע ותעמוד בי"ב או יותר וידיעות אלו הם קרובים ומצויים ייתר מהך שכתב ראבי"ה ופסקה מור"ם ז"ל בהג"ה סי' קע"ג סעיף א' בהיכא דלפעמים באים שרים ויחמדו המעילים לקנותם ביוקר וכאשר כתבו האחרונים ז"ל בזה עוד כתבתי כי עתה בזה"ז שנתחדש זה התי"ל גרא"ף בעולם דבכל הארץ יצא קוום והידיעות ממשמשות ובאות בכל יום מכל המדינות הרחוקות והקרובות זה עדיף טפי מזמן הפוסקים האחרונים ז"ל שקיימו המנהג בהיתר הנז':
21
כ״בגם עוד בתשובתי הנז' שכתבתי לעיר יז'ד יע"א כתבתי עוד טעם נכון ליישב שנהגו למכור ביותר בהקפה כל מין סחורה במקומות אלו וגם במקומות אחרים והיינו ע"פ מ"ש מרן ז"ל בב"י סי' קע"ג וז"ל כתב הרשב"א ח"ג סי' ר"ך ראובן מכר לשמעון מאה דינרים ברצלוני"א לסך ט"ו דינרים בליטר"א ע"מ שיפרע לו מכאן ועד ט"ו ימים ובאותו זמן שקבל שמעון הנאקי לא היו שוים אלא י"ד דינרים וחצי הודיעני אם יש בזה משום רבית וכו', תשובה כל דבר שהוא בתחלה ובסוף כגון וכו' אבל אם השער משתנה תדיר אין זה השער קצוב ואין בו משום רבית עכ"ל נמצא כל שער וערך שאין דרכו להמשך טובא אלא אפשר שישתנה כשיגיע זמן הפרעון של ההקפה לא מקרי שער ידוע ושומא ידועה וכן דבר זה מפורש יוצא בחו"ד בביאורים ס"ק ג' ע"ש:
22
כ״גוא"כ השתא כאן נמי כל הסחורות הנמצאים אע"ת שימצא להם שומא ידועה במדודים באותו זמן שזה מוכרן בהקפה מ"מ לא משיך אותו השער והשומא דידהו טובא אלא אפשר שישתנה על הרוב כשיגיע זמן הפרעון הקצוב בהקפה וזה ג"כ מתהווה מחמת הידיעות החדשות הבאים תמיד מכל המקומות הרחוקים והקרובים ובפרט עתה שנתחדש ענין התיל גראף כן כתבתי בתשובה הנז' לחזק היתד המנהג הנהוג למכור שוה עשרה בי"ב בהקפה בכל מיני סחורה והארכתי בזה וכתבתי כיון שהוא דרך מקח וממכר שהוא בדרבנן יש לסמוך על המנהג הברור הזה לכתחילה ואין לחוש בו מאחר שיש לו סמוכין דרבנן והוא מנהג ברור ומפורסם טובא אצל רבים וגם שלמים ואין פוצה פה ומצפצף והשי"ת יאיר עינינו בתורתו אכי"ר:
23
כ״דשאלה ראובן ושמעון שותפים ועוסקים שניהם ביחד בשותפות בעיר בגדאד והנה בחודש תשרי לוי תושב בצרה קנה מהם מין סחורה סך כך וכך כיסים במקח ידוע שנתרצו ביניהם והם מחוייבים לשלוח הסחורה ההיא למקום אשר יודיעם אח"ך אם לעיר בצרה אם לעיר עמאר וההוצאות עד שתגיע לידו הכל עליהם והמסע של הסחורה. ממקומה יהיה בחודש טבת ואחר תשרי בחודש אחד הודיע לוי את השותפים ראובן ושמעון הנז' שרוצה שישלחו הסחורה ההיא לעיר בצרה והנה ראובן ושמעון הנז' קנו הסחורה מעיר חלי ע"י פקידים שם כי שם מקור הסחורה ההיא וכשהגיע עת המשלוח של הסחורה ההיא להסיע אותה מעיר חלי טעה שמעון במכתבו שכתב להפקיד שבעיר חלי והודיעו שישלח הסחורה לעיר עמארה והפקיד עשה כפי הידיעה שהודיעו שמעון והסיע את הסחורה באניה לעיר עמארה ואחר ששלח הפקיד הסחורה ההיא הרגיש שמעון בטעותו שטעה בידיעה שהודיע הפקיד לשלוח הסחורה לעיר עמארה כי ע"פ הידיעה שהודיעם. לוי הם מחוייבים לשלוח הסחורה לעיר בצרה וטרחו ראובן ושמעון לתקן הדבר הזה שתוליך האניה את הסחורה ההיא לבצרה ולא תוציאנה האניה בעיר עמארה ולא יכולו והוכרחו ראובן ושמעון להודיע לפקיד שלהם אשר בעיר עמארה לקבל הסחורה מבעל האניה בעיר עמארה ולחזור ולהסיע אותה משם לעיר בצרה ליד לוי ומחמת כן נעשה הוצאות סך גדול על השותפים ונכתב ההפסד הזה בפנקס השותפות שלהם והנה אח"ז הפרידו ראובן ושמעון את השותפות שלהם וכשבאו לחשבון אמר ראובן לשמעון אתה לבדך תשא ההפסד ההוא כולו כי אתה פשעת בטעות שהודעת את הפקיד בעיר חלי שישלח הסחורה לעיר עמארה ושמעון טוען שצריך לחשוב ההפסד על כיס השותפות וע"ז שואלים הלכו בו לידע אם צדק שמעון בטענתו לחשוב ההפסד על כיס השותפות או הדין עם ראובן שיתחייב שמעון בכל ההפסד של ההוצאות שגרם בטעות שלו שטעה בידיעתו להפקיד יורנו ושכמ"ה:
24
כ״התשובה לפי הנראה מן השאלה הנז' דאלו השותפים ראובן ושמעון מתעסקים שניהם כאחד בעסקי השות' שלהם והנה ידוע דקי"ל שמירה בבעלים פטור וכן פשיעה בבעלים פטור ומקור דין זה בגמ' דמציעא דף פ"ז א"ל רבנן לרבא פשיעה בבעלים הוא ופטור ומרן ז"ל בש"ע ח"מ סי' קע"ו ס"ח פסק השותפין שומרי שכר הן שאם נגנב או נאבד מהשותפות ברשות אחד מהם חייב באחריותו במה דברים אמורים בזמן שכל א' מתעסק בשותפות זמן ידוע וגנב לו בזמן שנתעסק בו אבל אם התחילו להתעסק ביחד אפי' אם אח"ך נתעסק בו כל אחד לבדו פטורים דשמירה בבעלים היא עכ"ל. והנה כאן בנידון השאלה אלו ראובן ושמעון מתעסקים ביחד וגם בתחלת העסק הזה של מכירת הסחורה ההיא ללוי נתעסקו שניהם ביחד בה ולכן אע"פ ששמעון לבדו כתב ידיעה זו ללוי שישלח הסחורה לעיר עמארה לא יתחייב שמעון בהפסד ההוא לבדו אלא יהיה על כיס השותפות ואינו חייב לשלם לראובן החלק המגיע לו מן ההפסד דיש לזה דין שמירה בבעלים כאמור. ואע"פ ששמעון פשע בטעותו שטעה שנתן ידיעה להפקיד בעיר חלי שיסיע הסחורה לעיר עמארה והוא צריך להודיעו שישלח הסחורה לבצרה ועי"כ גרס ההפסד לכיס השותפות אינו חייב לשלם לראובן בעבור חלקו המגיע לו מן ההפסד כי קיי"ל פשיעה בבעלים פטור וכן מפורש ופסוק להלכה בהרמב"ם ובדברי מרן ז"ל בש"ע ח"מ סי' שע"ו ס"א השואל והיה המשאיל עם השואל במלאכתו בשעה שמשך הדבר השואל אפי' נגנב או נאבד בפשיעה פטור שנא' אם בעליו עמו לא ישלם לא שנא היה עמו בשאלה שהשאיל את עצמו לעשות מלאכתי לא שנא היה עמו בשכירות שהשכיר עצמו לו לא שנא היה עמו באותה מלאכה של הדבר שהשאיל לא שנא במלאכה אחרת וכ"ז הוי שאלה בבעלים ופטור:
25
כ״וודע דהגם דהש"ך בסי' קע"ו נסתפק בהיכא דשני שותפים מתעסקים ביחד ומכר אחד מהם בהקפה ונעשה מזה הפסד אם יש לזה דין פשיעה בבעלים דפטור או"ד מוכר בהקפה חשיב מזיק בידים וכל דהוי מזיק בידים חייב לשלם אע"פ שהוא שותף ומצינו בפוסקים דאיכא פלוגתא בזה דהרב מהרש"ך ח"א סי' ע"א וזרע יעקב סי' ך' פשיטא להו דהוי מזיק וחייב ועי' כנה"ג סי' קע"ו דכתב כן ויש חולקים דס"ל גם זה פטור ע"ש. הנה אין זה מגיע לנידון השאלה דהכא לכ"ע לא הוי מזיק בידים כי שגג מחמת שכחה שחשב שלוי רוצה הסחורה בעיר עמארה ולא זכר שכתב שרוצה אותה בעיר בצרה דאיך יתכן שהוא יודע שכתב לוי שישלחו לעיר בצרה והוא כותב לעיר עמארה שמזיק לעצמו ולשותפו ואין לזה דין מזיק בידים כהך דמוכר באשראי דיודע הוא יש על אשראי אחריות וחבירו אינו רוצה בכך והנה נודע כי בדין השוכח יש מחלוקת גדולה איכא רבים דס"ל שכחה חשיב אונס ואיכא דס"ל שכחה חשיב פשיעה ועי' מקור ברוך סי' ב"ן בהניח הפקדון בארגז סוגרת ומסוגרת ופתח אח"ך הארגז ושכח לסוגרה וכשנזכר שהניחה פתוחה בא ומצא שחסר הפקדון וכו' שפסק דשכחה הוי אונס ולאו פשיעה ועי' זכ"ל ח"ג ערך פשיעה דכתב שזהו מחלוקת ועי' כנה"ג סי' רצ"א דשכחה הוי אונס ועי' משכנות הרועים אות ש' ובית יעקב סי' ע"ד וברכ"י א"ח סי' שי"ב ע"ש. והר' נחפה בכסף ח"מ סי' כ"ג כתב בסוף תשובתו דף קכ"ח וז"ל איך שיהיה נמצינו למדין דלדעת כל הפוס' פשיעה בבעלים פטור ודווקא במזיק בבעלים חייב. ולפי תירוץ הר' מש"ל אפי' במזיק בבעלים פטור לדעת הראב"ד היכא שהזיק שלא בכונה. וגם מדברי התוס' דפ' המפקיד דף מ"ב הוכיח הרב מש"ל פ' י"א מה' נחלות דלא שאני להו בין פושע למזיק והיינו ודאי היכא דהזיק שלא בכונה דבהכי מיירי ההוא עובדא דאפטרופא. וא"כ נמצא דלסברת הני רבוותא פטור בנ"ד אפי' את"ל דהוי מזיק שהרי שלא בכונה היה ומצי למימר קי"ל כהראב"ד והתו' דס"ל דמזיק שלא בכונה פטור כשהוא בבעלים וכ"ש כי בנ"ד לא מקרי מזיק דמזיק לא הוי אלא כשמזיק בידים אי בשאר גופו כגון שזרק אבן וכיוצא כמ"ש הרמב"ם פ"ו מה' חובל והטור ומרן ב"י בח"מ סי' שס"ד. אבל בנ"ד שהוא לא השליכו בידים אלא שנפל מעצמו מעל החמור ולא הגביהו והניחו שם לא מקרי מזיק אלא פושע שפשע בהניחו שלא במקום הראוי ליאבד ולא שמרו כדרך השומרים הוו"ל פשיעה בבעלים ופטור לכ"ע:
26
כ״זוזה הוא לפי הדרך הא' שחלוקים הראב"ד והרמב"ם במזיק שלא בכונה. אכן לפי מה שהוכחנו בדרך השני דשוים הם הראב"ד והרמב"ם במזיק שלא בכונה דפטור הוא לכ"ע כשהוא בבעלים אין אנחנו צריכים לטענת דקי"ל ולא לטענה דלא מקרי מזיק אלא אפי' דמזיק הוי פטור לכ"ע וכו' כלל העולה כי בנ"ד זיל קרי בי רב הוא דפטור לכ"ע מטעם פשיעה בבעלים שהרי הוכחנו דבעליו עמו מקרי בנ"ד וכו'. אכן מ"מ צריך לישבע שאינו ברשותו ונאבדה ואם יודע המפקיד דנאבדה דודאי פטור אפי' משבועה זאת וכו' עכ"ל ע"ש והעתקתי לשונו כי יש ללמוד מדבריו עוד דבדים לנ"ד ואין צורך להאריך בזה כי עיקר הדין הוא פשוט דהוי פשיעה בבעלים ופטור וצריך לפסוק הדין שיהיה ההפסד ניטל מן האמצע וזה ברור והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:
27
כ״חשאלה מערי אנדייה יע"א ראובן הניח קרן מאה לירא ושמעון הניח מאתים לוי הניח שלש מאות ויאודה הניח ארבע מאוח וסך הנז' הוא בשותפות ביניהם ובסוף השנה אם יצא להם ריוח יחולק ביניהם לפי הממון וכחלוקת הריוח כך חלוקת ההפסד אבל אם בתוך השנה אחד מן השותפין לקת מקרן השותפות עשרה לירא או יותר בעבור הוצאת ביתו או בעבור דבר אחר לצרכו דווקא יש לו רשות שיקח מקרן השותפות אבל בסוף השנה יחשבו עליו רבית מעות שלקח וכן אם בתוך השנה א' מן השותפים הביא מעות עוד והכניס בקרן השותפות יקח מהשותפים בסוף השנה רבית המעות ועל זה יורנו המורה אם דבר זה אסור או מותר ואם דבר זה אסור יורני איזה אופן נעשה ולא נכנס בחשש רבית ושכמ"ה:
28
כ״טתשובה מ"ש בשאלה שאם נצרך א' מהשותפים מעות יתני לו מן השותפות ורק בסוף השנה יחשבו עליו רבית זה אסור בודאי וכן מ"ש אם הוא הביא מעות יתרים על חלקו והניח לאמצע השותפות שיקח מהם רבית בשביל מעותיו כי גם זה אסור בודאי:
29
ל׳ברם מה שיש לכאורה להסתפק בזה ולומר אולי אם זה שהביא המעות והניח לאמצע אינו לוקח הרבית כי אם מן הריוח שהרויחו אותם המעות ואם לא היה ריוח לא יטול כלום נראה לכאורה דשרי דהיכא דכל השותפים מתעסקים שגם זה שהביא המעות הוא מתעסק כיון דהרבית נוטל מן הריוח שהרויחו המעות ואדעתא דהכי הביא שיקח מן הריוח כו"כ והשאר יחלוקו אך כד דייקינן חזינן דזה אינו דכל שזה הביא המעות מכיסו אסור ליקח רבית גם מן הריוח בלבד והוא כי מצינו להגאון הט"ז בסי' ק"ע סק"ג שכתב בשני שותפים שנוטל אחד מהם מעות מן הגוי ברבית לצורך השותפות ונותן הרבית מהשותפות והריוח חולקין שזהו רבית קצוצה שהגוי אינו מכיר אלא לאותו שלוה ממנו ונמצא הוא עיקר הלוה ובשותף השני הו"ל דלוה מישראל שלקח המעות מן הגוי אלא צריכין שניהם להלות מן הגוי דהיינו שיחתמו שניהם על השטר לגוי וכו':
30
ל״אובנוטל מן הגוי שזכרתי נראה לחלק דאם שותף אחד העוסק בשותפות הוא נוטל מעות מהגוי על רבית ומניחו לעסק השותפות יוכל תחלה למלאת הפרעון במה שצריך לתת רבית לגוי והמותר יחלוקו כי לא נעשה כאן הלואה מעולם אלא הריוח וההפסד מגיע לאותו סך ממון אלא נעשה כאן הלואה מעולם אלא הריוח וההפסד מגיע לאותו סך הממון של ההלואה והרבית שנותן לגוי הוא בכלל ההפסד או ממעט חלק בהריוח ע"כ:
31
ל״בנמצא דאם הישראל השותף הוא לבדו לוקח המעות מן הגוי ברבית על שמו ונותן אותם לעסק השותפות אסור ליקח הרבית אפילו מן הריוח דחשיב כאלו הוא נותן המעות מכיסו וקרי לה ר"ק וכ"ש היכא דבאמת המעות האלה הם שלו והרבית לוקחו לעצמו דזה איסור גמור לתת לו רבית אפילו אם יהיה ריוח הרבה:
32
ל״גואע"ג שסיים הט"ז ז"ל שם וכתב וז"ל אבל אם אחד מניח לחבירו ממון וחבירו לבדו מתעסק בעסק השותפות וזה המניח הממון נטל ממון זה מהגוי על רבית לצורך השותפות אין לו ליטול מהשותפות לפרעון הרבית כי כיון שהוא אינו מתעסק אלא חבירו לא יכול לומר שהרבית ממעט חלק בריוח אלא הו"ל כאלו מניח מכיסו אותו ממון לצורך השותפות עכ"ל. ולכאורא היה נראה למידק מדבריו הנז' דאם זה המביא המעות הוא ג"כ מתעסק ביחד עם חביריו בעסק השותפות דשפיר מצי ליקח הרבית מן הריוח יען כי כל כהאי גוונא אמרינן שהרבית ממעט חלק בריוח:
33
ל״דוהנה באמת נראה דזה אינו כי הט"ז ז"ל לא איירי אלא בהיכא דהמעות האלה לקחם ברבית מן הגוי דהרבית שלוקח מן הריוח נותנו לגוי והוא אינו לוקח כלום לעצמו. אבל בנ"ד אפילו אם נאמר שזה האיש המביא את המעות הוא ג"כ מתעסק ביחד בשותפות עכ"ז מאחר שהוא מביא משלו וזה הרבית שהוא נוטל מן הריוח לוקחו לעצמו הא ודאי דאסור. דאטו ראובן שניתן לשמעון מעות ברבית ואומר לשמעון שיפרע לו הרבית מן הריוח שמרויח באותם המעות ואם לא יש ריוח לא יטול רבית מי שרי בכה"ג דהא ודאי דאיסור גמור הוא ומאי שנא מהכא:
34
ל״הוראיתי להגאון המבי"ט ז"ל ח"ג סי' ע"ב שנשאל בראובן ושמעון שותפים ונצרך לראובן השותף מעות לצורך השותפות ולקחם מהגוי ברבית ופרע לו הרבית מן הריוח כי היה ריוח בזה ושמעון אומר שהוא אינו חייב לפרוע הרבית לגוי וראובן משיב שכן מנהג הסוחרים והשיב הרב ז"ל כיון דראובן לקח המעות מן הגוי נעשו מלוה אותם לישראל ואם יקח הרבית מן האמצע אפילו שהוא לוקח מן הריוח אסור ורק דלא חשיב רבית קצוצה כיון שהוא פרע הרבית ממה שהרויח במעות שלקח מן הגוי ולא בא שום רבית מיד שמעון ליד ראובן ע"ש נמצא דין זה הוא בדינו של הט"ז שאסר ליקח גם מן הריוח אלא דלא חשיב ליה רק אך כפי הנראה דראובן שלקח המעות ברבית מן הגוי הוא היה המתעסק ועיין למהר"ש חסון ז"ל במשפטים ישרים סי' כ"ח יע"ש ועל כן בנ"ד זה שהביא המעות משלו ולוקח הרבית לעצמו אע"פ שלוקח מן הריוח שעלה מן המעות אסור:
35
ל״וועוד מצאתי דבר זה מפורש להדיא בשו"ת הרדב"ז ח"א החדשות סי' רמ"ז וז"ל בראובן ושמעון נשתתפו ושם כל א' מהם סכום ידוע בשותפות ונשאו ונתנו וקנו סחורה ושם ראובן מעות יתרים בלא ידיעת שמעון ועתה רוצה לקחת יותר בריוח מפני המעות היתרים באומרו שלקח אותם ברבית מן הגויים.
36
ל״זתשובה כיון שלא הודיע הדבר לשותפו אינו נוטל יותר מפני המעות היתרים יקרוב בעיני שהוא רבית (קצוצה כן נ"ל) ואפילו אם יברר שלקח המעות ברבית מן הגוי לא בשביל כך יהיה מותר להלוותם ברבית לשותפות כיון שלא נתרצה שמעון בכך מתחלה ואפילו אם יטעון ראובן לתועלת השותפות לקחתי המעות ברבית לאו כל כמיניה שאינו רוצה (שמעון) לעשות סחורה במעות הנלקחים ברבית כי שמא לא יספיק הריוח לפרוע הרבית ואין כאן תועלת לשותפות. ומ"מ אם יתברר שנמשך ריוח לשותפות במעות אשר לקח ראובן ברבית פורעים את הרבית מן האמצע אבל אם לא לקח ברבית אלא משלו אפילו שנתברר שנמשך תועלת לשותפות הרי זה אסור אפילו אם ירצה שמעון יען שכל רבית מתנה הוא והתורה אסרתו עכ"ל:
37
ל״חהרי מפורש להדיא בסוף דבריו שאם לא לקח המעות ברבית אלא הביא משלו שאפילו נתברר שנמשך תועלת לשותפות אסור ליקח הרבית גם מן הריוח:
38
ל״טובעיקר דינו של הרדב"ז ז"ל הנז"ל יש למידק מיניה דמתיר בין אם היה ריוח בין לא היה ריוח ויש ליישב דבריו להפך ואין זה נוגע לנ"ד כדי שנאריך בו ועיין להרב זכור לאברהם אביגדור ז"ל דף ק"ס ע"א שהביא דברי הרדב"ז הנז' ומה שהקשה עליו ומ"ש בישוב דבריו יע"ש ועיין להרב מטה שמעון ח"מ סי' קע"ו בהגהב"י אות רכ"ה שהביא הרדב"ז ז"ל ומ"ש על דבריו יע"ש:
39
מ׳גם ראה תראה למהרש"ך ז"ל ח"ג סי' קט"ו שכתב בכהאי גוונא דנ"ד הוי ר"ק והביא ג"כ דעת מהר"י ן' עזרא דהכי ס"ל דהוי ר"ק ע"ש ואין צורך לאסוף פוסקים האוסרים בכהאי גוונא דנ"ד כי דבר זה הוא פשוט מעצמו ושוב הראו לי ספר זרע אמת יו"ד סי' ע"ב דף ע"ד שהביא תשובה מן מהר"ם גלאנטי ז"ל סי' צ"ח וכתב דנראה מדבריו הם הפך דבדי מהרש"ך ז"ל הנז' יע"ש ואה"מ אין סתירה מזה לזה כאשר יראה הרואה ודוק:
40
מ״אודע כי אע"פ שמצינו להרב ב"ד ז"ל בי"ד סי' פ"ז דף נו"ן סוף ע"ב שכתב וז"ל והנה כל זה הוא כשהשותף הוא לבדו מתעסק באותם המעות שאז כל הריוח של אותם המעות הוא שלו ומה שנותן אותו לאמצע הוא מחילה ואינו מוחל אלא מה שישאר מהריוח אחר פריעת הרבית כמו שאמרנו:
41
מ״באמנם כשכל השותפים מתעסקים עמו ביחד באותם המעות אינו מועיל זה שכיון שהם מתעסקים יחד הוי הריוח לאמצע מן הדין הגמור וכשנוטל הרבית מאמצע נוטל משלהם ועל הרוב הוא כן שכל שותף שנוטל מעות מגוי ברבית מכניסו ומערבו תוך כל נכסי השותפות וכולם עוסקים בהם ביחד:
42
מ״גוכדי לתקן הדבר נראה שבתחלת השותפות יכתבו בשטר השותפות שכל מי שיטול מעות מהגוי ברבית יהיה לו יתרון בריוח אותם מעות כשיעור מה שצריך ליתן לגוי ברבית שיטול אותו מאמצע ואח"כ שאר הריוח ביניהם כפי תנאם ואז אין שם רבית כלל שהרי יכולין להקנות קודם שישתתפו שאחד יטול בריוח הרבה ואחד מעט כפי מה שמקבלים ביניהם קודם השותפות ולא שייך איסור רבית אלא כשנשתתפו בסתם ולקחו מעות מגוי ברבית וערבום עם שאר נכסי השותפות בסתם דאז הוי הריוח כולו בין כולם ואין לאחד יתרון על חבירו וכשנוטל הרבית מן האמצע נמצא נוטל רבית מחבירו אבל כשמתחלה התנו בפירוש שכל מי שיקח מגוי ברבית יהיה לו יתרון בריוח כשיעור מה שצריך ליתן לגוי אינו נקרא שנוטל רבית מישראל כי אינו נוטלו בתורת רבית אלא מכח התנאי ככל שותף דעלמא שנוטל יתרון מכח תנאי ונמצא שהוא שלו ומשלו נותן לגוי עכ"ל:
43
מ״דועל כן אם תאמר גם בנ"ד יעשו כך שיפרידו שותפים ויעשו שותפות מחדש ע"פ התנאי הזה שכתב הרב ז"ל שיתנו כאן שאם יביא אחד מהם מעות יתרים משלו לצורך השותפות שיקח מן הריוח שיעלה בעבור אותם המעות כו"כ לחודש דאז נמצא זה לוקח מתורת התנאי שכן התנו מתחלה:
44
מ״ההנה זה אינו כי הרב ז"ל לא אמר תיקון זה אלא בהיכא דאחד מהשותפים מביא המעות מן הגוי שהרבית שלוקח מן הריוח נותנו לגוי ואינו נהנה ממנו אבל אם הוא מביא משלו ולוקח הרבית מן הריוח לעצמו אע"פ שלוקחו ע"פ התנאי שהתנו מתחלת השותפות אסור דזה אסור משום הערמת רבית דאסרו אותה חז"ל. ודבר זה מפורש להדיא בדברי הרב ב"ד ז"ל הנז' שכתב בסו"ד על ההיתר שלו הנז' בזה"ל ואין לומר שזהו הערמת רבית דלא שייך הערמה אלא כשעיקר הכונה לתועלת המלוה וכל התועלת הוא למלוה ומן הדין אסור משום רבית ועושים אותו בדרך אחר אבל הדבר ידוע שעיקר הכונה לתועלת המלוה בשביל מעותיו שבטלים אצלו. אבל כאן שאינו בשביל תועלת המלוה שהוא השותף הלוקח מן הגוי אלא עיקר הכונה בשביל ריוח השותפות בכלל ולכך מתנה שיתנו לו יתרון בריוח שאל"כ לא יטרח ליקח מן הגוי ולא יהיה שם ריוח לכולם זה אינו נקרא הערמת רבית כלל עכ"ל נמצא לפ"ז דאם זה לוקח הרבית לעצמו דהוי לתועלת המלוה הרי זה חשיב הערמת רבית ואסור:
45
מ״והעולה מכל הנז"ל לענין נידון השאלה כל שזה מביא המעות משלו אסור לו ליקח הרבית מאמצע אפילו היכא דאיכא ריוח הרבה והרבית נוטלו מן הריוח ואפילו היכא דכולם מתעסקים יחד וכ"ש אם זה המביא את המעות אינו מתעסק אלא העסק הוא ביד שאר השותפים:
46
מ״זאמנם יש תיקון לדבר זה שאלו השותפים יתפסו להם חשבון בשם כולם אצל בנך גוי שהדרך הוא כל מה שיתנו להבנך מעות בכל השנה הוא חושב להם רבית עד סוף השנה וכן כל מה שיקחו הם ממנו חושב עליהם רבית ע"ס השנה ונמצא אם עושין כך אז כשיביא ראובן אחד מן השותפים מעות היתרים הם מוסרים אותם להבנך והבנך מעלה להם רבית בעבורם ע"ס השנה והרי זה ראובן בעל המעות לוקח רבית מן הבנך שהוא גוי:
47
מ״חואע"ג כי מחמת אלו המעות של ראובן שמסרו לבנך אז הם לוקחים בעד הסך שלהם מעות מן הבנך וחושב עליהם רבית על הבנך הלא בזה נעשו מעותיו של ראובן במקום ערב וידוע כי ישראל יכול להיות ערב לחבירו אצל הגוי בשביל הקרן לבד:
48
מ״טוהנה ע"פ התיקון הזה שהם תופסים חשבון בשם כולם אצל הבנך כנהוג אז גם אם ירצה אחד מהם ליקח בשביל צרכיו סך ידוע הנה ממילא הסך הזה הם לוקחים אותו מן הבנך והרבית אשר עולה בעד הסך הזה לוקח אותו הבנך ולא הם, כ"ז כתבתי בנחיצה רבה והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו בתורתו אכי"ר:
49
נ׳שאלה ראובן הגיד לשמעון חידה אחת ועשה תנאי עמו שאם כל היום ההוא כולו לא יוכל לפתור אותה אז יתחייב שמעון ליתן לראובן זהוב אחד וכדי שלא יהיה בזה דין אסמכתא הוציא שמעון מתחילה הזהוב ההוא מכיסו ונתנו ביד שליש על תנאי זה שאם עד הערב לא יפתור החידה שיגיד ראובן יתן השליש את הזהוב לראובן ואם יפתור אז יחזיר לו הזהוב ועל מנת כן אמר ראובן את החידה לשמעון ועשו ועד ביניהם שקודם הערב יבואו שניהם לבית השליש ואם שמעון יפתור החידה אז יחזיר השליש את הזהוב לשמעון ואם לאו יתן הזהוב לראובן וכל אחד הלך לדרכו והנה שמעון כאשר ראה עצמו שלא יוכל לפתור החידה הלך בצינעה אצל חכם אחד פקח הרבה והגיד לו הענין ובקש ממנו שהוא יפתור לו החידה כדי שילך ויאמר הפתרון בבית השליש ולא יפסיד הזהוב וכן עשה החכם והגיד לו הפתרון והלך שמעון ואמר הפתרון ולקח הזהוב שלו ועתה בא השואל ושאל אם פשע החכם בזה שהגיד הפתרון לשמעון וגרם שיפסיד ראובן הזהוב שלא כדין כי ראובן והשליש חשבו ששמעון פתר החידה מעצמו:
50
נ״אתשובה בהשקפה הראשנה עלה בלבי לדמות זה הענין למעשה שהביא במדרש רבה בתחילת איכא רבתי ע"פ רבתי בגוים שהביא שם כמה מעשיות ובכלל הביא ג"כ מעשה באחד שנכנס לבית הספר ששם התינוקות יושבין לפני רבן והרב שלהם לא היה שם עמהם והיה שואל להם דבר חכמה והיו משיבין אותו ואמרו בא ונעשה בינינו שכל מי ששואל דבר חכמה ומנצח את חבירו שאינו יודע להשיב שיקחו לו את בגדיו אמר להן הן אבל אתם תאמרו ראשונה מה שאשאל מכם שאתם בני העיר ואני איש נכרי א"ל לא כן אלא אתה איש זקן ולך נאה להשיב ראשון ואז אמרו לו חידה אחת ולא היה יכול להשיב להם ועמדו ולקחו את בגדיו והוא הלך אצל רבי יוחנן רבן וא"ל כ"כ רעה יש ביניכם שכאשר יבא איש אורח אליכם אתם באים ולוקחים את בגדיו א"ל ר"י שמא דבר שאלה אמרו לך ולא יכולת להשיבם א"ל כן ואז הגיד לו ר"י פתרון החידה ומיד הלך זה לבית הספר והשיב להם הפתרון והחזירו לו בגדיו והרגישו שרבי יוחנן רבן אמר לו הפתרון וקראו עליו המקרא הזה לולי חרשתם בעגלתי לא מצאתם חידתי ע"כ ע"ש:
51
נ״בוהשתא מכאן יש להוכיח לנ"ד דלא חטא החכם בזה שהרי גם הכא באותה מעשה כבר לקחו הבגדים וזכו בהם מחמת שלא ידע זה הפתרון ואיך ר"י הגיד לו הפתרון כדי שילך ויאמר הפתרון מדעתו וישיבו לו הבגדים דכיון שזה לא אמר הפתרון מדעתו אז הם זוכים בבגדים מן הדין אלא ודאי כל כהאי גוונא לית לן בה וה"ה בנ"ד:
52
נ״גאך אמרתי אין מכאן הוכחה כלל דהתם ראה ר"י שהם לקחו הבגדים שלא כדין כי לא קנו בזה מדין אסמכתא ולהכי הגיד לו הפתרון כדי שיחזירו לו הבגדים משא"כ בנ"ד שזה שמעון הניח הזהוב מעיקרא ביד שליש ועשו תיקון בזה להנצל מדין אסמכתא אין לו לחכם לגרום נזק לראובן בהגדת הפתרון לשמעון שלא כדין:
53
נ״דוחזרתי ואמרתי אם נאמר דהוה עובדא בכ"ג דלא קנו מדין אסמכתא למה עשה כן ר"י להגיד לו הפתרון כדי שילך הוא ויאמר אותו מעצמו ויקח הבגדים אדרבה היה לו לר"י להוציא הבגדים מיד תלמידיו להדיא משום דלא קנו בזה מדין אסמכתא ויחזיר לאותו אורח כדי שבזה ידעו הדין דלא קנו מדין אסמכתא. אך אמרתי עכ"ז אין משם הוכחה לנ"ד די"ל ראה התרעומת של זה האורח ואע"פ שלא היה תרעומת מצד הדין רצה לעשות עמו לפנים משורת הדין וידע שתלמידיו מוחלין בזה בעבור רצונו שהוא אח"כ הגיד להם הדבר שהוא עשה כן וברור לו דלא קפדי בזה והוא ע"ד מ"ש בגמרא באותם שקולאי דתברו ליה לר"פ דייני דחמרא ושקל גלמייהו וחייבו ר"פ להחזיר להם גלמייהו ולא עוד אלא א"ל שישלם להם שכרם ואל וכי דינא הכי והשיב לו אין למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור וכן כאן עשה ר"י כל זה לפנים משורת הדין וידע דתלמידיו מוחלין לעשות לפנים משורת הדין וגם למלאת רצונו הטוב:
54
נ״השאלה לנעמ"י מודע כי כאן נמצא אשה אחת שטענה על בעלה שאינו יורה כחץ והיא רוצה בן להשען עליו ולהיות חוטרא לידה ומרא לקבורה וחייבוהו ב"ד לגרשה ולתת לה כתובחה והוא סירב לדבריהם וקראו אותו עבריינא ועכ"ז לא שמע לדברי חכמים ואז הב"ד כתבו וחתמו ומסרו בידה מעב"ד שהוא מחוייב לגרשה ולתת לה כתובתה והוא עודנו עומד במרדו ואינו רוצה לגרשה בשום אופן והנה בעתה האשה הזאת נפשה לשאל הגיעה אם יש יכולת בידה להקדיש את נדונייא וחת נכסי מלוג שלה ואחלה פני מעכ"ת להשיב לנו תשובה מאהבה יפשא"ק ושכמ"ה:
55
נ״וותשובה מתוך דברי השואל מובן שעיקר כונת האשה הנז' הוא לשאל ג"כ אם אחר איו"ש שלא נשאר בעלה בחיים ולא גירשה עדיין אם יוכל לטעון לירש אותה ולבטל כח ההקדש או לאו ועל כן צריכין אנחנו לברר גם הספק הזה בדברינו והנה מצינו להגאון בעל תרומת הדשן סי' רע"ב שנשאל הרב ז"ל בלאה אשת ראובן היה לה נכסי מלוג והיה לה כעס עם בעלה והקדישה כל נכסי מלוג שלה מה יעשה ראובן בפירותיהן יוכל ליהנות מהן או אם תמות יורש את הנכסים הגוף וגם הפירות אם לאו והנה הגאון ז"ל שם בתשובה רצה להוכיח תחילה מן התוס' דכתובות דף נ"ט ע"א בד"ה שאני קונמות וכו' שתירצו בתירוץ ראשון דרבא סבר כמ"ד בפרק החובל דעברי מלוג יוצאין לאשה וכתב דלפי תירוצם זה דסבר רבא דהאשה מפקעת בשחרור נכסי מלוג שלה מיד בעלה ה"ה עי' הקדש ג"כ מפקעת ואע"ג דע"י קונמות ודאי לא מצי מפקעת זה דוקא בקונמות דאינה אסורה אלא לבעלה ולהכי לא מפקעת אבל בהקדש דאסור לכל העולם יש לה כח לאסור אמנם אח"ז מסיק הגאון ז"ל מדברי התוספות בגיטין דף מ' ע"ב מוכח דלא אלים כח הקדש להפקיע השעבוד אלא דוקא בקדושת הגוף ולא בקדושת דמים ע"ש:
56
נ״זוהנה סברא זו דאין קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד הביאה הטור ז"ל בח"מ סי' קי"יו ופסקה מור"ם בש"ע שם סוף סי' הנז' ע"ש וכן העלה הש"ך ז"ל בי"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ג ושם ציין בזה על כמה גדולי עולם דנקטי הכי ע"ש:
57
נ״חאמנם מצינו סברא אחרת לרבינו האיי גאון ז"ל שהביא הרב בעל התרומות שער ע"ג והטור ז"ל בסי' קי"ז הנז' דס"ל אין חילוק בין קדושת הגוף לקדושת דמים אלא בכלהו אמר רבא הקדש מפקיע מידי שיעבוד מיהו לא מיירי רבא אלא במי שיש לו נכסים אחרים שיוכל לפרוע מהם את החוב אבל אם אין לו נכסים אחרים שיוכל לפרוע מהם אין הקדש מפקיע מידי שעבוד אפילו אם הקדישו קדושת הגיף ע"ש ועיין להרדב"ז ז"ל ח"א סי' של"ד שאמר סברא זו דרביני האיי ז"ל מדעתו ולא זכר שר דברי רבינו האיי ז"ל הנז' והוא תימא מאד:
58
נ״טוהנה הרב גדולי תרומה ז"ל הקשה על סברא זו מגמרא דכתובות דף נ"ט ע"ב גבי הא דאמרה קונם מה שאני עושה לפיך דפריך בגמרא ולקדשו מהשתא ולפי סברת רבינו האיי ז"ל מאי פריך הא ודאי דשעבוד מעשה ידיה הוא ממש כאין לו נכסים אחרים כי אין לו להפקיע ממנה ממקום אחר וא"כ מאי פריך ולקדשו מהשתא הא אין כח בהקדש לפקיע השעבוד אלא כשלא יפסיד הבע"ח והכא דמפסיד הבעל בזכות מעשה ידיה לא אמרינן הקדש מפקיע מידי שעבוד ומה שתירץ הוא לזה ע"ש:
59
ס׳וראיתי להגאון מהריט"א ז"ל בתוספות דרבנן אות ג' דף נ"ה ע"א שהביא קושיא זו ותירץ וז"ל ולע"ד לק"מ דלא אמר רבינו האיי ז"ל אלא גבי בע"ח דמפסיד ממונו שהלוה לה והוא פסידא גמורה שההקדש מחסרו ממון משא"כ גבי מעשה ידיה שאינה מחסרתו ממון לבעל אלא פסידא דמניעת הריוח הוא ולגבי הקדש לא חשיב פסידא וההקדש מפקיעו וכן כתב לחלק הרב המאירי ז"ל הביא דבריו הרב אסיפת זקנים לקמא על דף צ' ע"א יע"ש עכ"ל ע"ש והא לך דברי המאירי ז"ל שהביא בס' א"ז בזה"ל וזה שהקונם מפקיע שעבוד הבעל אע"פ שהבעל מפסיד לגמרי שעבודו הוא לפי שאינה מחסרתו ממון אבל בע"ח שכל שלא הניח מקום לשעבודו יפסיד המלוה מה שהלוהו אין הקדש חל כלל עכ"ל ע"ש:
60
ס״אוהשתא לפי חילוק זה י"ל לדעת רבינו האיי ז"ל בנידון השאלה הנז' שהקדישה נ"מ שלה דחל ההקדש כיון דאין הבעל מפסיד כלום משלו אלא רק הוא מניעת הריוח:
61
ס״בשוב אחרי החיפוש ראיתי להרב מוצל מאש ח"ב סי' כ"ו שכתב וז"ל יש לספק אם אשה יכולה להקדיש קרקע מלוג שלה דאפשר דלא חל משום דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל כדאמרינן גבי הקדיש מעשה ידיה. ואיכא למימר נמי דחל ולא שייך אלמוהו וכו' אלא דוקא במעשה ידיה דהעיקר הוא שלו אבל הכא שהקרקע שלה והפירות שלו לא אלמוהו ודבר זה קיימתיהו מסברתי ואח"כ מצאתי להתוספות ביבמות דף צ"ג ע"א ובכתובות דף נ"ט ע"א בד"ה רבי עקיבא אומר יפה וכו' שכתבו דדוקא במעשה ידיה אלחוה אבל במה שאינו אלא לפירות לא ע"כ הרי שכתבו דיכולה להקדיש ולא שייך אלמוה אך עדיין יש לדוחה לדחות דלא כתבו התוס' כן אלא דוקא אליבא דרבי עקיבא וכו' אבל לר"י בן נורי דאמר שמא יגרשנה וכו' דקי"ל כוותיה אפשר דלא שייך האי דינא דלדידיה לא קשיא קושית התוס' אבל הרואה יראה שאין זה דחיה דלא פליג ר"י בן נורי אלא מטעמא דס"ל דהעדפה נמי דבעל אבל אה"ן דבהאי דינא דהתוס' מודה נמי ר"י בן נורי ונפקא מינה למי שהקדישה נסי מלוג שלה כמ"ש עכ"ל:
62
ס״גוהנה מ"ש הרב ז"ל דאין זה דחיה האמת אתו בזה והוא דבר פשוט כיון דאינו מוכרח לומר דר"י בן נורי פליג בסברא זו שפיר אנחנו יכולין להוציא דין בעלמא מסברא זו שכתבו התוס' אליבא דרבי עקיבא ואע"ג דאנן קי"ל כריב"ן מה בכך הא מחלוקתם בזו הסברא עצמה וזה ברור ופשוט והכי אזלין סוגיין הפוסקים בכמה דוכתי להשתמש בראיות כיוצא בזה:
63
ס״דאמנם הרב ז"ל נקיט מלתיה לענין הפקעת הפירות מן הבעל בחיי אשתו ויליף מדברי התוס' הנז' שכתבו בזה"ל דוקא בעיקר מעשה ידיה אלמוה לשעבודיה דבעל שהם לגמרי שלו אבל הכא דאין לו אלא פירוה לא אלמוה כן הוא לשונם ביבמות דף צ"ג וגם בכתובות דף נ"ט כתבו בזה וז"ל דדוקא בעיקר מעשה ידיה הוא דאלמוה שהם לבעל לגמרי אבל הכא דלאו דידיה נינהו אלא לפירות בעלמא לא אלמוה עכ"ל וא"כ לכאורה י"ל דליכא למילף מן סברא זו דהתוס' אלא לענין אכילת פירות שההקדש מפקיע אכילת פירות דבעל דוקא דבהא לא אלמוה וכמו הטעם דנקטי התוס' אבל לענין אם מתה בחייו דאז הם שלו לגמרי מכח ירושה נראה דהא דמי למעשה ידיה דאלמוה כיון שהם שלו לגמרי:
64
ס״הובזה ניחא לן מה שמצינו להגאון ת"ה ז"ל שהביא תחילה הוכחה מדברי התוס' דף נ"ט ע"ב בד"ה שאני קונמות ולא הביא הוכחה מדברי התוס' הנז' בעמוד ראשון דף נ"ט הנז' שהוכיח מהם הרב מוצל מאש והיינו טעמא כי תרומת הדשן נקיט בשאלה שלו גם לענין ירושה דנ"מ אחרי מותה דאז הם של הבעל לגמרי ומדברי התוס' הנז' אין הוכחה לזה דהא נמי דמי למעשה ידיה ולכן הביא מדברי התוס' בעמוד ב' בד"ה שאני קונמות:
65
ס״ומיהו נראה לומר דאיכא ראיה מסברת התוס' ז"ל הנז' גם להפקיע הירושה מן הבעל והוא כי ראיתי להגאון הרמ"ע מפא"נו ז"ל בתשובה סי' ס"ג ששאל לו השואל בההיא עובדא דמס' שבת דף קכ"ג דאיך הפקיע ההקדש את השעבוד של ש"ש והרי היה הקדש דמים והשיב הרמ"ע ז"ל כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף נמצא שקדם ההקדש לשעבוד ואין לך הפקעה גדולה מזו ואע"ג דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף מ"מ כיון שאינה משתלמת אלא לבסוף אין נכסי בעה"ב משועבדים בחצי היום שכ"כ רש"י ז"ל לא משתעביד לשכיר יום עד שתשקע החמה וכ"ש הכא דלא משתעבדי נכסיו להפקיע מידי הקדש ואפילו בהקדש דמים שהרי זכה בהן גוזא דרחמנא בשעה שידי השכיר מסולקת מהן עכ"ד ע"ש. וא"כ השתא לפ"ד הרמ"ע ז"ל גם הכא נימא כיון דזו האשה הקדישה נ"מ שלה בחייה בזמן שאין לבעלה בהם רק פירות בעלמא ועדיין אין לו זכיה בגופם לגמרי נמצא קדם ההקדש לזכיית הבעל שזכה ההקדש בשעה שידי הבעל מסולקת מגופן של נכסי מלוג לגמרי ואין לך הפקעה גדולה מזו וכמ"ש הרמ"ע ז"ל בדין השכיר הצז' ונידון זה הוא מכ"ש דהא התם שעבוד השכיר סופו לבא בודאי בתשלום הזמן אבל כאן זכיית הבעל בגוף נכסי מלוג הוא ספק כי אולי הוא ימות קודם ולא יהיה לו זכיה כלל ועל כן נראה כי ראיה זו דמייתי הרב מוצל מאש מדברי התוס' הנז' אתי שפיר גם לענין ירושה דאח"ז:
66
ס״זעוד מצינו להרב מוצל מאש ז"ל שם שהביא ראיה אחרת לספק שלו מדברי התוס' שם בדף נ"ט ע"ב בד"ה שאני קונמות וכו' שתירצו גבי קונמות אמרינן אלמוה וכו' אבל בדבר שנאסר לכל העולם לא וא"כ דוק מינה לנ"ד דכיון דהקדישה לכל העולם לא שייך אלמוה עכ"ד ע"ש:
67
ס״חוהנה ראיה זו השנית היא עצמה כראיה שהביא הגאון תרומת הדשן סי' רע"ב הנז' אך כתבנו לעיל שהת"ה ז"ל הדר ביה משום דמייתי מ"ש התוס' דהא דאמרינן הקדש מפקיע מידי שעבוד היינו בהקדש הגוף ולא בהקדש דמים וכנז"ל ומאד תמיהא לי על הרב מוצל מאש איך לא זכר שר הסברא הזאת לחלק בין קדושת הגוף לקדושת דמים כי היא ידועה ומפורסמת ומוסכמת מרוב הפוסקים והובאה בטור ובש"ע וכאשר כתבנו לעיל אמנם ראיות אלו יבואו נכון ע"פ סברת ר"ת ז"ל דס"ל הקדש מפקיע מידי שעבוד ואפילו בהקדש דמים ורוב הפוסקים חולקים בזה והוא לא זכר לא זה ולא זה כלל:
68
ס״טוהשתא נראה לענין הלכה דין זה הנז' בשאלה הוא תלוי בפלוגתא דרבוותא דלפי' הסוברים דלא אתמר דין זה דהקדש מפקיע מידי שעבוד אלא דוקא בהקדש הגוף אבל בהקדש דמים לא מפקיע כלל א"כ אם הקדישה האשה נ"מ שלה לא יועיל כלום להפקיע זכות הבעל אלא יאכל פירות בחייה וגם יורשנה אח"כ. ולפי סברת רבינו האיי גאון ז"ל שהבאתי לעיל יש לדון בנדון השאלה הנז' דחל ההקדש שלה בין לענין פירות בחייה בין לענין ירושה דאח"כ משום דאינה מחסרתו ממון לבעל אלא רק מניעת הריוח וכמ"ש הגאון מהריט"א ז"ל והביא סברא זו מדברי רבינו המאירי ז"ל וכמ"ש לעיל בזה. והנה מרן ז"ל בש"ע לא גילה דעתי בזה דלא מצינו שפסק בש"ע הפך סברת רבינו האיי ז"ל ועל כן גם לדידן דאתכא דמרן ז"ל סמכינן שקבלנו הוראותיו בש"ע לא נפיק נידון זה מן פלוגתא ויש כאן טענת קי"ל אצל המוחזק שמצי לומר קי"ל כרבינו האיי גאון ז"ל ע"פ אותה הסברא שכתב מהריט"א ז"ל לדעתו:
69
ע׳גם עוד לסברת ר"ת דס"ל הקדש מפקיע מידי שעבוד ואפילו הקדש דמים אז אתי שפיר כל אותם הראיות שהביא הרב ת"ה ז"ל והרב מוצל מאש ז"ל הנז"ל ועל כן אע"פ דרבו החולקים על ר"ת ז"ל בזה וכמ"ש הריב"ש סי' שנ"ה מ"מ המוחזק מצי לצרף בטענת הקי"ל הנז"ל שהיא ע"פ סברת רבינו האי גאון ז"ל גם הסברא של ר"ת ויהיה בידו כח חזק כעין ס"ס ויש לפלפל עדיין בדבר הזה ואין פנאי להאריך כי השואל מבקש התשובה יפשא"ק.
70
ע״אוהנה כל הדברים אשר כתבתי המה אמורים על איש ואשתו שהם דרים זע"ז ביחד כדרך כל הארץ. ברם נידון השאלה הנז"ל באמת שאני טובא דאיירי שהיתה קטטה ביניהם והאשה טענה עליו טענה שמן הדין כופין אותו להוציא והב"ד חייבוהו לגרש וכתבו מעב"ד שחייב לגרשה ורק הוא סירב וקרו ליה עבריינא כי לא נהגו לעשות כפיה יותר מזה ולכן כיון שהיא מוכנת להתגרש והיתה משתדלת על הגט ולא היה בדעתה לשוב אליו בשום אופן שבעולם יש לומר דאינו יורשה וכיון דאינו יורשה חל ההקדש שהקדישה שכן מצינו להרשב"ם ז"ל בבתרא דף קמ"ו ע"ב שכתב וז"ל ומהכא שמעינן שמי שמתה אשתו מתוך קטטה שיש בדעתו לגרשה שוב אינו יורשה כדאמרינן במס' גיטין משנתן עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירות עכ"ל ודברי רשב"ם הנז' הביאם באגודה פרק מי שמת סי' קצ"ו שכתב וז"ל ופוסקים מכאן איש ואשה המתקוטטים יחד ומתה מתוך קטטה אינו יורש עכ"ל:
71
ע״בואין לומר הרשב"ם לא קאמר אלא בהיכא שהוא היה רוצה לגרשה אבל בנ"ד דהוא לא היה רוצה לגרשה ורק היא היתה רוצה להתגרש שאני דזה אינו דהרשב"ם כל טעמו הוא משום דמתה מחמת קטטה ולא תלה הטעם בדידיה משום שהוא היה רוצה לגרשה דלהכי אין לו ירושה וכן תמצא בדברי האגודה הנז"ל שהביא דברי רשב"ם ז"ל הנז' בלשון זה איש ואשה המתקוטטים יחד ומתה מתוך קטטה אינו יורשה ע"כ נמצא לא תלה הדבר בדידיה אלא בכל גוונא אינו יורש:
72
ע״גוכן מפורש יוצא בדברי רבינו הכנה"ג ז"ל בסי' צ' הגה"ט אות כ"ט שכתב וז"ל לדעת הרשב"ם שאינו יורש אשתו נשואה כשהוא עמה בקטטה כל שכן כשהיא מאותם שכופין אותו להוציא דאין לך מתה מתוך קטטה גדולה מזו ע"כ ע"ש:
73
ע״דוכן כתב להדיא הרב נתיבות משפט דף רי"ט ע"ד וז"ל הטור דקדק מדברי הרמב"ם אלו שדעתו שלא כדעת רשב"ם דאם איתא דס"ל כדברי רשב"ם דכל שהיא עתידה להתגרש אע"פ שעדיין לא גירש אינו יורשה א"כ כשאמרה אני נושאה אותו כיון שלפ"ד כופין אותו לגרשה הרי אינו יורשה ומ"ל אם היא רוצה להתגרש או הוא רוצה לגרשה סוף סוף כיון שעתידה להתגרש בע"כ הרי אינו יורשת לפ"ד רשב"ם וראיה לדבר מן הראיה עצמה שהביא רשב"ם לדבריו מההיא דאמרינן בגיטין כיון שנתן עיניו לגרשה אין הבעל אוכל פירות ולפ"ד האומר כן גם כשהיא מתגרשת בע"כ של בעל אין לבעל פירות דלאו מתורת קנסא נגעו בה אלא מדינא עכ"ל ע"ש:
74
ע״הוכן מצאתי ג"כ למהרימ"ט ז"ל סי' ר"ך בד"ה הא קמן וכו' שהעלה לדעת רשב"ם היכא דהוה ביניהם קטטה אע"פ שהוא נתפייס על מה שהקניטה לגרשה צריך שיפייסנה וכיון שלא נתפייסה אינו יורשה ע"ש:
75
ע״ווהשתא מה שתמצא להרא"ם ז"ל בח"א סי' למ"ד שפסק אם מתה יורשה שהעיכוב הוא ממנה ע"ש הנה הוא אזיל בתר הפוסקים דפליגי על רשב"ם דלהרשב"ם בכל גוונא אינו יורשה וכאמור. וכן נמי מה שתמצא להרב זקן אהרן סי' ר"ז שיצא לחלק בין היכא שהוא רוצה לגרש והיא אינה רוצה לבין היכא שהוא אינו רוצה לגרש הנה זה לא יתכן לאומרו על סברת רשב"ם ויש לעמוד בדברי הרב זקן אהרן הנז' במה שכתב בהך ראיה דהביא רשב"ם מגיטין ואין רצוני עתה להאריך בזה:
76
ע״זוהנה בהגהות המרדכי בפרק אע"פ הביא מן ריא"ז ז"ל אם הוא מודר על אשתו או מדיר אשתו שדיני שיוציאנה דאינו יורשה והביא זה מור"ם בד"מ סי' צ' אות ה' וכתב דזהו דוקא לסברת הרשב"ם דס"ל דמשנתן עיניו לגרשה אינו יורשה אבל לדעת החולקים עליו לא. וכ"פ הרי"ף והרא"ש בפ' אע"פ אע"ג שכופין אותו כל זמן שלא גרש אותה יורש אותה. מיהו יש לדחות דשאני הנהו שכופין אותו כל זמן לגרש מדינא דנוהג עמה מנהג אישות ולא פשע כלל ולכן אינו מאבד ירושתו משא"כ במודר או מדיר דאינו נוהג מנהג אישות ולמפק קאי לכן אינו יורשה וצ"ע עכ"ל ועיין להגאון ב"ח ז"ל בסי' ע"ז סוף סעיף ב' שהביא שם דברי ריא"ז ז"ל ועשה החילוק בהרחבת ביאור ומלשונו שם תמצא סעד לדברינו הנז' והנה מור"ם ז"ל הביא הגהות מרדכי הנז' בש"ע סי' צ' סעיף ה' בסוף ההג"ה ועיין להרב חלקת מחוקק ס"ק י"ז והרב בית שמואל ס"ק כ"א מה שהעירו בדברים אלו ע"ש:
77
ע״חוראיתי להרב מהר"י עייא"ש ז"ל בבית יאודה ח"ב סי' קכ"א שהעיד הוא ג"כ בדברי הגהות הנז' וכתב שם בדף קפ"ז ע"א בד"ה משמע וכו' וז"ל וצ"ל דמודר יצא מן הכלל כיון דטעמא הוא משום פשיעותא ואת"ל דגם מודר בכלל הנך מ"מ אם כבר עמדו לדין וחייבוהו ב"ד לגרש והוא משתמיט כדי לצערה וביני ביני מתה בכה"ג אינו יורשה לכ"ע כיון שנגמר דינה לגרש והבעל נחבא אל הכלים חשיב כמאן דגרש כבר ואפשר דמור"ם לא מיירי אלא בכגון זה דנגמר הדין וגם משתמיט עכ"ל ע"ש:
78
ע״טהרי דהרב מהר"י עי'אש עשה סברא לתלק דבכה"ג י"ל לכ"ע אינו יורשה ונידון השאלה הנז"ל הכי הוי שכבר עמדו לדין וחייבוהו ב"ד לגרש ולא עוד אלא דהכריזו עליו עבריינא והבעל נחבא אל הכלים ומשתמיט דחשיב כמאן דגירש ולכ"ע אינו יורש:
79
פ׳איך שיהיה נידון השאלה דידן לדעת הרשב"ם ז"ל ודעמיה ודאי דאין הבעל יורש והנה הרב פני משה ח"א סי' נ"ד כתב כי מהר"י ן' מיגש ורי"ו ז"ל אזלי בשטת הרשב"ם וכ"כ הרב כרם שלמה אה"מ סי' מ"ז ע"ש ואע"ג דהרב נתיבות משפט דף רי"ט ע"ד והרב מהר"י עייאש ז"ל בבית יאודה ח"ב סי' קכ"א הנז"ל כתבו דמהר"י ן' מיגש לא קאמר אלא במקח טעות ע"ש וכן כתב להדיא הרמב"ן ז"ל בחדושיו לבתרא בדעת מהר"י ז"ל מ"מ הא מצינו בתשובת המיימוני דשייכי להלכות אישות סי' ל"ה מפורש להדיא דס"ל אפילו לא טען מקח טעות אלא גרשה מביתו ונתן דעתו לגרשה אינו יורשה ע"ש נמצא איכא עוד אילן גדול דאזיל בתר סברת רשב"ם להדיא וכן הרב בנימין זאב בסי' תי"ז אזיל בתר סברת רשב"ם ז"ל:
80
פ״אנמצא סברת רשב"ם לאו יחידאה היא כאשר כתבו קצת האחרונים אלא איכא באמת גדולים דאזלי בשיטתיה. מיהו מציני באמת דאיכא רבים חולקים על סברת רשב"ם הנז' ודעמיה והם ר"ת והרמ"ה והרא"ש והטור דס"ל כל שעדיין לא גרשה בגט הרי הוא יורשה וכן יש מי שדקדק שגם הרמב"ם הכי ס"ל וכן מוכח נמי מהרי"ף ז"ל בפרק אע"פ שהביאו הטור באה"ע סי' ע"ז שכתב וז"ל ואי מתה מקמי דתיפוק מיניה דבעל בגט ירית לה בעל דלא מפקעה ירושה דבעל אלא בגרושין גמורים עכ"ל וכמ"ש הרב בית יאודה ח"ב סי' קכ"א בכל זה ע"ש:
81
פ״בוהנה יש מן האחרונים שנתנו טעם בפלוגתא דרבוותא הנז' כי הרשב"ם ודעמיה ס"ל ירושת הבעל דרבנן ומש"ה הפקיעו חכמים תקנתם כשנתן עיניו לגרשה וכן מוכח מתשובת המיימוני הנז"ל שכתב וז"ל ובכמה דוכתי מוכח דירושת הבעל דרבנן ע"ש אמנם החולקים ס"ל ירושת הבעל דאורייתא ולא הפקיעו חכמים ירושה דאורייתא בכדי עכ"ד ויש לפלפל בזה ואין עתה פנאי להאריך:
82
פ״גאמנם מ"מ י"ל אע"ג דאיכא רבים חולקים בסברא זו דרשב"ם ז"ל אעפ"כ כיון דקיימי גדולים. בשיטתו יש כאן דין קי"ל לומר קי"ל כרשב"ם ודעמיה יען כי מרן ז"ל שקבלנו הוראותיו בש"ע לא ביאר דעתו בזה כי בסי' צ' סעיף ה' מי שנתגרשה ספק גירושין ומתה אין הבעל יורשה ע"ש ומזה ליכא הוכחה לנ"ד. וסברת החולקים על הרשב"ם הביאה מור"ם בהג"ה שם ומאחר כי מרן ז"ל לא גילה דעתו בזה בש"ע יש לומר קי"ל כרשב"ם ודעמיה:
83
פ״דעוד ראיתי להגאון מהרד"ך ז"ל בתשובותיו בית ב' דף כ"ז ע"א בד"ה וכן וכו' שחילק וכתב דאפילו גבי בעל נמי כשהוא מאותן שכופין להוציא אע"ג דהוא יורשה לדעת הרי"ף ז"ל בפרק אע"פ וכו' נראה דדוקא נכסי עזבונה הוא שיורש אבל מה שמכרה ונתנה אינו יורש ע"ש א"נ לפ"ד הגאון מהרד"ך ז"ל אפילו החולקים על רשב"ם מודו דאינו יורש מה שמכרה ונתנה וכ"ש דאינו יורש מה שהקדישה:
84
פ״הברם על סברא דמהרד"ך ז"ל יש חולקים כי הרב הכנה"ג ז"ל בס' ע"ז הגה"ט אות ל"א הביא דברי מהרד"ך הנז' וכתב דאינו נ"ל וכן מצאתי בתשובה כ"י למהר"א ן' יעוש ז"ל שיורש הכל עכ"ד ע"ש וכן הרב יד אהרן הגה"ט אות י"ז הביא דבריו וכתב שהרב זקן אהרן בסי' ר"ז כתב שיורש הכל ע"ש:
85
פ״וועכ"ז נראה דתהני לן סברת מהרד"ך ז"ל בנידון דידן די"ל גם החולקים על מהרד"ך דלא מחלקי בין נכסי עזבונה ובין מה שמכרה ונתנה עכ"ז יודו גם בנידון השאלה כיון דמיירי בהקדישה דהא לר"ת אפילו בקדושת דמים יש הפקעה דבעל דאינו יורש בהקדישה ואע"ג דאנן לא קי"ל הכי עכ"ז בכהאי גוונא דאיכא קטטה יודו ועוד שכתבנו לעיל דלסברת רבינו האיי ז"ל נמי יש לומר בנ"ד דהקדש מפקיע זכיות בבעל כיון דלית ליה הפסד מכיסו כי אם הפסד דמניעת הריוח וכנז"ל ועל כן י"ל דבהאי כ"ע יודו:
86
פ״זועוד אית לן טעמא רבא בנידון השאלה לזכות ההקדש אליבא דכ"ע לפי הסברא הנז"ל שהסביר הרב בית יאודה ז"ל לומר אם כבר עמדו לדין וחייבוהו ב"ד לגרש והוא משתמיט כדי לצערה וביני וביני מתה דבכה"ג אינו יורשה לכ"ע דכיון שנגמר דינא לגרש והבעל נחבא אל הכלים חשיב כמאן דגרש כבר וכאשר העתקתי דבריו לעיל וא"כ לפ"ד אלו גם נידון השאלה נמי י"ל לכ"ע חשיב כמאן דגירש ואינו יורשה:
87
פ״חעל כן נראה מכל הנז"ל אם האשה הזאת בעלת השאלה הנז' הקדישה נכסי מלוג שלה מחיים אם הם מטלטלין ותפוס בהם ההקדש ורק נכסי נדונייא שלה שעדיין לא גבתה ממנו שהוא תפוס בהם לגמרי אין יכולין להוציא מידו כי הגם שכתבנו דלפי סברא שחידש הרב בית יאודה ז"ל בהיכא דחייבוהו ב"ד לגרש והוא משתמיט וביני וביני מתה דבכה"ג אינו יורשה לכ"ע דחשיב כמאן דגרש עכ"ז קשה להוציא מידו ממש ע"פ סברה זו בלבד אע"פ שלא מצינו חולק להדיא על סברא זו ורק בקרקעות דנ"מ אפילו היכא שאין תפיסה לאחד מהם בהם יש לסמוך על סברא הנז' לזכות את ההקדש:
88
פ״טודע עוד כי אפילו אם נניח סברא זו דבית יאודה מן הצד ונאמר דדין זה לא פליט מפלוגתא עכ"ז בחייה של האשה הנז' שקרקעות הם בידה ובחזקתה וכתובים בשמה והיא תפוסה ומוחזקת בהם בשביל ההקדש שהקדישה שרוצה בקיומו מהני חזקה זו לטעון קי"ל נגד טענת הבעל וגם אחרי איו"ש שלה כיון שמסרה הקרקעות ביד האפוטרופוס בשביל ההקדש מהני תפיסה דידהו להיות ההקדש הוא המוחזק והוא ישא דגל הקי"ל:
89
צ׳ודע דלא נעלם ממני סברת מהרח"ש ח"ב סי' ח' ומהר"ש בן חסון שם וגם סברת מהרש"ח סי' ל"ה מ"ש בענין תפיסת האפוטרפוס בעד ההקדש וסברת החולקים שהם מהרימ"ט ח"מ סי' צ"ה ופני משה ח"א סי' צ"א ע"ש ועיין שעות דרבנן דף מ"ד ומ"ה ועיין עוד. חק"ל ח"מ ח"ב דף קל"ט וחק"ל מ"ב דף קצ"ו ויש בזה חילוקים ושקלא וטריא והענין הזה סובל אריכות וכעת אין פנאי להאריך והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:
90
צ״אשאלה בעה"ב שכר פועל ע"י שליח דקי"ל דאינו עובר על בל תלין והנה אחר שהשלים פעולתו בא לפני בעה"ב ותבע שכרו כי השליח א"ל ששכרו הוא אצל בעה"ב ובאותו שעה ממש ג"כ בא לפניו עני א' ומבקש צדקה ואצל בעה"ב לא היה מזומן בכיסו רק מועט כנגד שכירות הפועל אם יוכל ליתן המעות ההם לאותו עני בתורת צדקה ויאמר לפועל שיבא למחר ויתן לו או"ד אעפ"י שלא יעבור זה הבעה"ב משום לא תלין מפני כי שכרו ע"י שליח עכ"ז שילום שכירות הפועל קדים לצדקה ויתן מעות לפועל ואת העני ידחה למחר יורנו ושכמ"ה:
91
צ״בתשובה מרן ז"ל בשהו"ט ת"מ סי' של"ט ס"ז פסק האומר לשלוחו צא ושכור לי פועלים: ושכרם וא"ל שכרכם על בעה"ב אין שום אחד מהם עובר על בל תלין ומיהו בעה"ב עובר משום אל תאמר לרעך לך ושוב אם אינו טרוד ומכוין לדחותם ע"כ ע"ש. וא"כ הכא בנ"ד י"ל נמי דאינו עובר בעה"ב משום אל תאמר לרעך לך ושוב אם לא יתן שכירות לפועל באותה שעה אע"פ שנמצאת בכיסו יען כי זה נמי אינו מתכוין לדחותו אלא הוא טרוד בדבר מצוה שרוצה לקיים במעות אלו מצות צדקה עם העני המוכן ועומד לפניו ולא גרע דבר מצוה זה מטירדא של עסקיו:
92
צ״גמיהו נראה דעדיף טפי ליתן המעות לשכיר כי מאחר שהוא אמר לשליח שיזכור זה והשליח עביד שליחותו ושכרו ואמר לשכיר ששכרו הוא על בעה"ב א"כ זה בעה"ב הוא מתחייב ע"פ שורת הדין במעות אלו לאותו שכיר ואע"ג דאם לא ישלם תכף אינו עובר משום בל תלין עכ"ז לא גרע זה משאר חוב וה"ז עליו חוב גמור וקי"ל פריעת בעל חוב מצוה ואע"ג דקי"ל בסי' ס"ז סט"ו דשכר שכיר אינו משמע ורק אם זקפו עליו במלוה הוא דמשמע היינו התם שאני משום דגבי שמטה כתיב שמוט כל בעל משה ידו ושכר שכיר אינו בכלל משה ידו וכמפורש שם אבל עכ"פ זה הבעה"ב הוא מתחייב מן הדין לשלם השכר הנז' לשכיר וכיון דהוא מחויב לשלם לו איכא מצוה בשילום כשאר פריעת בע"ח וקי"ל פריעת בע"ח מצוה דהא גם הגוזל את חבירו אין שביעית משמטת ג"כ מהאי טעמא וה"ז מחוייב לשלם והיא מ"ע בתשלומין והשיב את הגזלה אשר גזל:
93
צ״דוהנה מצינו להרדב"ז ז"ל שהביאו הר' תוספת דרבנן מע' הפ"א סי' רנ"ח ז"ל כתב בתשו' הרדב"ז ח"ג הנדפס מחדש סי' תר"י וז"ל שאלת ממני על הא דאמרינן פריעת חוב מצוה אם היא מצוה מן התורה או מדרבנן ואת"ל מצוה מן התורה למה לא מנו אותה בכלל המצות. תשו' מ"ע של תורה דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל או את העושת אשר עשק או את הפקדון אשר הפקד אתו או את האבדה אשר מצא. וכתב הרמב"ם בפ"ז מה' גזלה א' הגוזל או העושק או הגונב או שהלוהו או שהפקיד אצלו או מצא אבדה וכחש בה או שהיתה ביניהם שותפות ונשאר אצלו ממון או שעשה עמו מלאכה ולא נתן שכרו כללו של דבר כל שאלו הודה חייב לשלם בדין וכפר ונשבע משלם קרן וחומש שנא' וכיחש בעמיתו עכ"ל. הרי שהשווה ז"ל הלואה לשאר הדברים הנז' בכתוב. ובתחלת ההלכות כתב שאם גזל חייב להחזיר שנא' והשיב את הגזלה אשר גזל זו מ"ע ע"כ וכי היכי דהוי מ"ע להשיב את השאלה הה"ד לכל הנז' בכתוב והלואה בכלל ולא מנו מ"ע לפרוע החוב שא"כ היה צריך למנות השבת הגזל והגניבה והעושק והפקדון וההלואה כל א' בפ"ע וירבו המצות כפי פרטי התביעות ולפיכך מנה מ"ע להשיב את הגזלה שבה פתח הכתוב והה"ד לכל מי שיש לחבירו עליו אצלו ממון באיזה דרך שיהיה מ"ע להשיב לו ולא הוצרך למנות השבת אבדה מצוה בפ"ע אלא לקודם שתבא לידו מצוה להשיבה אבל אחר שתבא לידו הרי הוא בכלל והשיב את הגזלה וזה פשוט עכ"ל:
94
צ״הנמצא הרדב"ז ז"ל יליף מדברי הרמב"ם ז"ל הנז' ששכר שכיר יש מ"ע בפרעון שלו והוא בכלל מ"ע של והשיב את הגזלה אשר גזל. ואין לומר הא דנקט הרמב"ם ז"ל שעשה עמו מלאכה ולא נתן שכרו איירי בשכרו הוא בעצמו ולא ע"י שליח דזה אינו דהא כתב כללו של דבר כל שאלו הודה חייב לשלם בדין וכפר ונשבע משלם קרן וחומש. והנה באמת השוכר ע"י שליח אע"ג דאינו עובר על בל תלין עכ"ז הוא מתחייב בשכר השכיר כדין כל שהוא מודה ששכר אותו השליח בשליחותו ומוציאין ממנו השכר בדיינים כשאר חוב א"כ גם בכה"ג איירי הרמב"ם ז"ל שם ומאחר דהרדב"ז ז"ל יליף מדברי הרמב"ם הנז' שיש מ"ע בתשלו' בכל דבר שאדם מתחייב בו בדין א"כ נמצינו למדין גם בזה השכר של השכיר ששכרו בעה"ב ע"י שלוחו יש בפרעון השכר מ"ע כיון דהבעה"ב מתחייב בדין בשכר הזה והרי הוא כשאר חוב וע"כ מאחר שגם בפרעון השכר יש מ"ע מן התורה מאי חזית להקדים מצות הצדקה ע"ז הלא אדרבה מצוה זו היא יותר ברורה בידו שהיא מצוה בודאי אבל צדקה אינה מצוה ברורה דדילמא אותו האדם שבא לבקש ממנו צדקה הוא רמאי ואינו הגון ונמצא לא קעביד מצוה כלל ע"כ נראה דאין ראוי לדחות המצוה של פרעון שכר השכיר אלא ישלם לו תכף כאשר בא לתבוע שכר פעולתו אשר טרח בגופו מן המעות הנמצאים בידו ולא ידחנו בלך ושוב ויקיים בזה נמי מצות אל תאמר לרעך לך ושוב ויש אתך:
95
צ״ווהנה ראיתי להגאון חיד"א ז"ל בס' מראית העין בליקו' שבסוף הספר בסי' י"ד דף פ"א ע"ג שנשאל בעה"ב ששכר פועלים ע"י שליח שאינו עובר בכל תלין והוא רוצה לשלם שכרו בזמן זמנם יש להסתפק אם עושה טוב וקצת מצוה הוא או זכה לשם דכל הפטור מן הדבר ועושהו נק' הדיוט והאריך להוכיח דשוכר פועלים ע"י שליח אע"ג דאינו עובר על בל תלין וגם ליכא עשה ביומו תתן שכרו מ"מ איכא משום דכתיב אשר יעשון וארז"ל זו לפנים משורת הדין ואם משלם ליה מצוה קעביד דהולך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין ובסו"ד כתב וז"ל ותו יש ללמוד בנ"ד ממ"ש הר' הש"ך ז"ל בשם ס' חסידים סי' אלף ס"ו וז"ל אם תשכור סופר לכתוב לך תתנה עמו שלא תהיה בבל תלין פעולת שכיר אתך שמא כשיתבע לא יהיה לך ליתן לו ואע"פ שתעשה עמו תנאי תתן לו כשיתבע אם תוכל ולא שייך בזה מתנה על מה שכתוב בתורה וכו' ע"ש ומזה יש ללמוד לנ"ד דהרי כתב אע"פ שעשה עמו תנאי ופטור מ"מ יתן לו כשיתבעהו והה"ד בנ"ד דמצוה עושה לשלם ביומו עכ"ל ע"ש:
96
צ״זומאד נפלאתי על הגאון חיד"א ז"ל איך נסתפק בספק כזה לומר שאם ישלם יהיה נק' הדיוט כדין כל הפטור מן הדבר ועושהו נק' הדיוט דנהי דאינו עובר על בל תלין וביומו תתן שכרו עכ"ז אם זה תובעו ויש לו ואינו משלם ה"ז עובר בלאו מדברי קבלה באל תאמר לרעך לך ושוב וכמ"ש מרן ז"ל בשה"ט והבאתי דבריו לעיל דדוקא אם הוא טרוד פטור מלאו זה והגאון חיד"א ז"ל הוא מסתפק ספק זה גם היכא דהשכיר תובע שכרו וזה יש בידו לשלם לו דהא יליף נ"ד מדברי ס' חסידים דאיירי שהשכיר תובע שכרו וא"כ מאחר שזה תובע שכרו והבעה"ב יש בידו שכרו ה"ז חייב מן הדין לשלם תכף ואין זה פטור מן הדבר ועושהו. ועוד כבר הוכחתי לעיל דאע"ג דליכא בשוכר ע"י שליח מ"ע ביומו תתן שכרו עכ"ז מאחר דהוא מתחייב בשכרו מן הדין ה"ז כשאר חוב שיש מ"ע בפרעון שלו וא"כ אם זה בא להקדים מצות פריעת חוב לשלם אותה חכף ומיד בגמר המלאכה שנתחייב בה בשכרה ה"ז מצוה קעביד והוא זריז ונשכר ולית כאן אתר הדיוט ומה דמות יש לזה להא דאמרו כל הפטור מן הדבר ועושהו וכו' וזה פשוט וברור ואין פנאי להאריך יותר בזה והשי"ת יאיר עינינו בתורתו אכי"ר:
97
צ״חראיתי להביא פה מה שחדשתי בס"ד בילדותי קודם שנת תרי"ט בדברי הרא"ש ז"ל בכתובית פ' נערה שהם נראים סתומים וחתומים ועזרני השי"ת לבאר דבריו והענין הוא כי איתא שם בגמ' דף מ"ד ע"א פשיטא ראשון במכר ושני במתנה ליפות כחו דכתב ליה משום דינא דבר מצרא וכ"ש ראשון במתנה ושני במכר דאמרינן משום דינא דבע"ח הוא דכתב כן וכו' וכתב הרא"ש ז"ל וז"ל וכ"ש ראשון במתנה ושני במכר דאמרינן משום דינא דבע"ח כתביה ויראה שטר האחרון ולא הראשון אם יבא בע"ח לטרוף ממנו שאם יראה שניהם השני אינו כלום כיון דליפות כחו כתביה ולא נתבטל הא' עכ"ל. ודבריו תמוהים מאד אמאי לא יוציא שניהם ואמאי נתבטל האחרון כי אפי' אם נאמר האמת זה היה במתנה כפי מה שכתב בשטר הראשון עכ"ז תועיל קבלת האחריות שכתב בשטר הב' שאם בא בע"ח וטרף אותה ממנו יחזור ויטרוף זה בעל השטר מן הלקוחות בכח האחריות שכתב בשטר השני כי אפי' שהיא מתנה הרי אח"ז חייב עצמו באחריות וא"כ למה יצניע את הראשון ועי' בטור ח"מ סי' ר"מ שהביא דברי הרא"ש הנז' והביא דברי הרמ"ה ז"ל שכתב הפך דברי הרא"ש הנז' דיכול להוציא שניהם והטור הסכים לדברי הרמ"ה ז"ל ובאמת זה דבר תימה ופלא איך הרא"ש ז"ל יכתוב כן ועי' להר' קול אליהו ח"ב בח"מ סי' כ"א שנתפלא ג"כ בזה על הרא"ש ולא מצא פתרון לדבריו ע"ש:
98
צ״טוהנה בדבר זה נתעורר הגאון מהר"ם שי"ף ז"ל ורצה ליישב דבריו בדוחק שכתב על דברי התוס' בד"ה דינא דבר מצרא וכו' וז"ל אבל הא' במכר וב' במתנה אין צריך להצניע דלו יהיה מתנה הא חייב עצמו באחריות לאח"ך אבל האשר"י כתב דא' במתנה וב' במכר יראה האחרון ולא הראשון. והנה ודאי לאחריות על נכסי הנותן פשיטא דמהני אף כשיראה שתיהן רק כשיטרוף לקוחות דבהא איירי כיון שבע"ח בא וטורף שדה המקבל הזה מוכרח הוא דאין להנותן בני חורין וא"כ כשטורף הבע"ח מהמקבל חוזר המקבל על הלקותות של הנותן ואז צריך להצניע דאל"כ יאמרו הלקוחות ערמה הוא ובשעת המתנה לא קבל אחריות רק אח"ך עשה קנוניא כדי לטרוף לקוחות לא שיאבד הנותן דאילו כן היה כותב לו אחריות בשעת נתינה ולמה יהיה ותרן עתה לקבל אחריות על נכסיו עכ"ל:
99
ק׳והנה אין להקשות בדברי הגאון מהר"ם שיף ז"ל האי איכא קרקעות של לקוחות שזה המקבל בעל השטר הנז' בא לטרוף מהם כיון דהוא קדים א"כ למה הבע"ח טרף מעקרא קרקע זו מן המקבל והלא היה יכול לדחותו על קרקעות של לקוחות שקנו אחרים דע"ז י"ל שבעת שבא בע"ח לטרוף מן המקבל עדין לא היה לזה הנותן שום קרקע זולת זה אך אחר שטרף ממנו קנה הנותן ומכר או שבא לו בירושה אח"ך ומכר ולזה בא המקבל עתה לטרוף בכח שטר שבידו. ועוד יש ליישב זה באופנים אחרים בהא דלא טרף הבע"ח כי אם מזה המקבל. ברם הא קושיא בדברי הגאון מהר"ם שי"ף ז"ל בעיקר הישוב שלו שרצה ליישב דברי הרא"ש שכתב שאין לו להוציא את הראשון אלא רק האחרון והיינו משום שהלקוחות יאמרו קנוניא עשה זה דמה שייך טענת קנוניא כאן וכבר הקשה כן בדבריו הגאון בעל הביאור וז"ל אינו מובן דכיון דאינו גובה מלקוחות כי אם מזמן שטר השני ומאי קנוניא שייך לענין הלקוחות שקנו אחר זמן השטר דהא אי בעי יכתוב כמה שטרות לטרוף ועל זמן העתיד לא שייך קנוניא עכ"ל. ובאמת זה פלא בדברי הגאון מהר"ם שי"ף ז"ל נמצא נשארו דברי הרא"ש ז"ל סתומים וחתומים כי לא נתיישבו בדברי מהר"ם שי"ף הנז'.
100
ק״אוהגאון בעל תפארת שמואל על הרא"ש שם כתב וז"ל תימה ס"ס הוסיף עליו אחריות ונהי דראשון לא בטיל והוי מתנה ס"ס אחריות נמי לא בטיל והוי כמתנה באחריות ובפרט מאחר שהוא מודה שליפוי כח כתביה וצ"ל דהרא"ש פירש דינא דלוקח בע"א והטור והרמ"א השיגו עכ"ל:
101
ק״בואנא עבדא אמרתי להעמיד דברי הרא"ש ז"ל שהוא מאורן של ישראל בכך והוא דאיתא כי הגאון הש"ך ז"ל בסי' קט"ו ס"ק י"א הביא דברי הגאון ב"ח ז"ל שכתב אע"ג ששעבד הלוה למלוה דקנאי ואחני ומכר אפ"ה כשבא המלוה לטרוף מלוקח שקנה קרקע שהיה לו בשעה שלוה לא מצי לוקח לדחותו למשועבדים המאוחרים של דאקני דכיון שבשעת ההלואה כבר חל שעבודו המלוה אשדה זו דהיה ללוה בשעת הלואה תו לא מצי לדחותו מעיקר שעבודו לשאר משועבדים שלא היה לו בשעת הלואה וכתב הש"ך ז"ל שם שגם רש"ל ז"ל בס' חכמת שלמה ס"מ דבתרא דף קנ"ז ג"כ נמשך אחר סברת הב"ח ז"ל הנז' אך הרב הש"ך ז"ל ז"ל עצמו פליג בזה וס"ל דיכול לדחות על משועבדים של דאקני ע"ש:
102
ק״גוהנה הגאונים ז"ל הנז' הם נקטי מלתייהו באופן שבעת שקנה הלוקח זה הקרקע שהיה ללוה קודם שלוה שהיא משועבדת למלוה משום דקנאי הנה באותה שעה כבר היה ללוה עוד קרקעות שקנאם אחר שלוה שהם משועבדים למלוה מכח דאקני שבזה האופן הניח זה הלוקח שקנה קרקע בראשונה מקום לגבות ממנו וע"ז נחלקו הב"ח ורש"ל ס"ל אינו יכול לדחות הבע"ח לקרקעות אלו של שעבוד דאקני והש"ך ס"ל שיוכל לדחותו. אך אם היה באופן שבעת שקנה הלוקח קרקע זו אז קנה הלוה קרקעות אחרים ומכרם דהשתא בזה האופן י"ל דגם הש"ך מודה בזה דאינו יכול לדחותו על קרקעות אלו כיון דבאמת בעת שקנה הוא הקרקע לא היו לו עדין קרקעות אלו א"כ לא הניח מקום לבע"ח בעת שקנה הוא הקרקע ולא אמר הש"ך שיוכלו לדחותו כי באופן הראשון שבעת שקנה הלוקח היה ללוה עוד קרקעות שקנאם אחר שלוה וא"כ הניח הלוקח באמת מקום לבע"ח לגבות ממנו או אפשר שהש"ך פליג גם בזה אך לב"ח ורש"ל אופן זה הוא כ"ש דיוכל לדחותו, ועל כן י"ל דהרא"ש ז"ל ס"ל כסברת הש"ך דיוכל לדחותו לקרקעות של דאקני אך אם הוא רק באופן הא' שהלוקח בעת שקנה קרקע שניה ללוה קודם שלוה שהיא קרקע של שעבוד דקנאי היה ללוה קרקעוח אחרים דנמצא שהניח מקודם לבע"ח באמת בעת שקנה הוא אבל באופן הב' הנז' דבעת שקנה הלוקח אותו קרקע לא היה ללוה בעת ההיא שום קרקע אלא רק אחר שקנה הלוקח אז הלוה קנה קרקעות ומכר שנמצא לא הניח הלוקח מקום בעת שקנה בהא ס"ל להרא"ש כס' רש"ל וב"ח דס"ל דלא מצי מדחי ליה על קרקעות אחרים שקנה הלוה אח"ך אלא יטרוף קרקע זו של שעבוד דקנאי שהיתה ללוה קודם ההלואה:
103
ק״דוהשתא לפי"ז יש להעמיד דין הרא"ש ז"ל דאיירי בכה"ג כגון שזה ראובן שנתן קרקע זו לשמעון וכתב לו ב' שטרות ראשון במתנה בניסן ושני במכר בסיון והוא קנה קרקעות באייר ומכרם בתמוז וע"כ כאשר בא בע"ח של ראובן ששטרו היה קדום קודם ניסן ובא לטרוף קרקע זו משמעון הנה אם יוציא שמעון שטר הב' שהוא קנה קרקע בסיון יוכל שמעון לדחות הבע"ח על קרקעות שקנה הלוה באייר ומכרם בתמוז כי אע"ג דקרקע זו שבידו היא משועבדת לבע"ח בשעבוד דקנאי מ"מ הנה בעת שקנה שמעון קרקע זו בסיון כבר הניח מקום לבע"ח לגבות והם קרקעות שקנה הלוה באייר ואע"ג דהם שעבוד של דאקני מצי לדחותו אצלם וכס' הש"ך אבל אם יוציא גם שטר הראשון א"כ אמרינן האחרון בטל דאמרינן משום שעבוד האחריות הוא דכתביה ונמצא הקנאת שטר הראשון הוא העיקר וה"ז קנה הקרקע במתנה בניסן שעדיין אותו זמן לא היה לו שום קרקע אחרת ללוה ונמצא זה המקבל המתנה לא הניח מקום להבע"ח לגבות ממנו ובזה אזלינן כס' רש"ל וב"ח דאינו יכול לדחותו על שאר קרקעות של דאקני שקנה באייר ומכר בתמוז ולהכי כתב הרא"ש ז"ל בזה"ל ויראה שטר האחרון ולא הראשון כשיבא בע"ח לטרוף ממנו שאם יראה שניהם השני אינו כלום כיון דליפות כחו כתביה ולא נתבטל הא' ע"כ. הנך רואה דלא זכר הרא"ש ז"ל ענין לקוחות בדבריו דלא כתב כשיטרוף מלקוחות יראה שטר האחרון אלא כתב שיראה שטר האחרון ולא הראשון כשיבא בע"ח לטרוף ממנו נמצא כל החשש הזה דמניעה לבלתי יראה שטר הראשון הוא נוגע בינו לבין הבע"ח ולא בינו לבין הלקוחות ודוק היטב:
104
ק״הובאופן אחר פירשתי בס"ד להעמיד דברי הרא"ש ז"ל דהחשש הזה הוא נוגע בין המקבל ובין הלקוחית והיינו כשיבא בע"ח לטרוף ממנו וצריך הוא אז לטרוף מן הלקוחות שצריך להוציא את האחרון ולא הראשון והיינו שאם יוציא את שניהם יבואו הלקוחות לערער על שטר זה השני של המכר שכתוב בו אחריות ובטלו לגמרי באומרם כיון דנתן ראובן קרקע זו במתנה לשמעון בניסן וכתב לו שטר מתנה בניסן אם אח"ך רצה לעשות לו שעבוד אחריות ע"ז היה די לו לכתוב לו רק שעבוד אחריות על מה שנתן לו בניסן ולמה כתב שטר מכר שהוא ענין מחודש כאלו השתא הוא דמקני ליה הקרקע אלא ודאי דזה השטר לא עשאו אלא בשביל קנונייא כי שמעון המקבל כתב כל נכסיו במתנה לבנו או לאשתו באייר וע"כ גם הקרקע הזאת שלקח במתנה בניסן היתה בכלל והוא רצה להציל מידם שלא כדין לכן הלך אצל ראובן ועשה לו שטר מכירה זה בסיון כדי שיטעון שזה קנה אחר הכתיבה שכתב באייר. או אפשר שזה שמעון כתב באייר שעבוד נכסיו ללוי על איזה דבר הן הלואה הן ערבות וכיוצא אך לא שעבד לו כי אם דקנאי ולא דאקני והוא להיות שקנה קרקע זו במתנה בניסן נכנסה קרקע זו בשעבוד של לוי כי הוא בכלל דקנאי ולכן כדי להצילה משעבוד לוי שלא כפי הדין לזה הלך אצל ראובן וכתב לו שטר מכר מחודש בסיון ואז יוציא אח"ך בעד לוי שטר מכר זה ויאמר שהוא קרקע דאקני וא"כ כל כוונת שמעון בשטר זה הוא לעשות בו קנוניא ורגלים לדבר כי עשה זה מכר מחודש ולא כתב שעבוד אחריות בלבד וא"כ מאחר שכוונתו בזה לעשות קנוניא שלא כדין אז השטר כלו בטל וממילא גם האחריות בטלה ואין לו לטרוף מן הלקוחות שכן מצינו להרא"ש ז"ל שסובר כל שטר שלא נעשה כתקון חכמים כולו פסול וכנז' בש"ע סי' מ"ד סעי' א' שצריך להחזיר עניינו של שטר בשיטה אחרונה ואם לא החזיר הרמב"ן ז"ל סובר דלא נפסל השטר בכך ורק דאין למדין משיטה אחרונה אבל הרא"ש ז"ל סובר שהשטר כולו פסול וכמ"ש דבריו בהג"ה שם ע"ש וא"כ ס"ל להרא"ש ז"ל שהם בענין כזה יש מקום ללקוחות לטעון דזה מוכח דעשאה בעבור קנוניא וא"כ נפסל כולו ואין יכול לטרוף מהם באחריות הכתוב בו ולא נשאר קיים כי אם הראשון שהוא המתנה שאין בו אחריות ולהכי כיון שיש מקום טענה ללקוחות לטעון בהכי לזה כתב שיצניע הראשון ולא יוציא כי אם האחרון כן יש להעמיד דינו של הרא"ש ז"ל שלא יהיו דבריו תמוהים אלא שקצר הרא"ש ז"ל בלשונו ולא הרחיב הדברים כן ישבתי בילדותי בעזה"ו:
105
