שאלות ותשובות רמ"א כ״בResponsa of Rema 22
א׳גרסינן פרק חזקת הבתים (דף מ"ז:) אמר רב הונא תליוה וזבין זביניה זבינא כו', וכתב שם הרשב"ם ודוקא מכר אבל מתנה לא הויא מתנה דכיון דלא מקבל מידי לא גמר ומקני כדמוכח לקמן וכו', וכ"כ התוספות (מ"ח.) וז"ל לאו דוקא אונס הגוף אלא אפילו אונס ממון כההיא מעשה דפרדיסא ואם מסר מודעא לא הוי זבינא וכו' ודוקא מכר אבל מתנה תליוה ויהיב לא הוה מתנה אפילו לא מסר מודעא כו' וכתבו התוספות עוד דהיכא דבטיל מודעא בשעת זביניה מהני ביטול דאגב אונסו גמר ומבטל אפילו אמר בשעת מסירתו המודעא כל מה שאבטל לא יהא בטל לא אמר כלום וכו' עד אבל מתנה אי ידעינן באונסיה לא הוי ביטול ולא גמר ומבטל, ומיהו אי לא ידעינן באונסיה ומבטל מודעא מדעתו נראה שבטולו בטול ולכך נוהגין למכתב בשטרי מתנה ביטול מודעי עכ"ל התוספות, וכן כתב הרא"ש שם, והמעשה דפרדיסא מוזכר שם בגמ' (מ') דאמרינן התם רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו לא כתבינן מודעי אלא אמאן דלא ציית דינא אביי ורבא דאמרי תרווייהו אפילו עלי ועלך אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתב בה אנן ידעינן ביה באונסיה דפלניא לאו מודעא היא מודעא דמאי אי דמתנתא ודגיטא גילוי מילתא בעלמא היא ואי דזביני הא אמר רבא לא כתבינן מודעי אזביני. לעולם אזביני מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא דההוא גברא דמשכן פרדיסא לחבריה לתלת שנין בתר דאכליה שני חזקה אמר אי מזבנת לי מוטב ואי לא כבישנא לשטר משכנתא ואמינא לקוחה היא בידי כה"ג כתבינן מודעא עכ"ל הגמרא, והרי"ף הביא שם בהלכות ההוא מעשה דפרדיסא וכתב עליו נימוקי יוסף וז"ל, ואי קשיא לך היאך הכירו באונסו שאם המחזיק אמר לו זה בפני עדים פשיטא שהרי בא עליו בעקיפין ואין צריך למודעא, וי"ל כגון שהעמין לו עדים אחורי הגדר ושמעו שלא נתרצה לו למכור אלא בהכרח כגון זה מעידין על אונסו והכל לפי דעת השומעים וכן כתבו הראב"ד והרשב"א עכ"ל נ"י. (מיהו הרמב"ם בפ"ז מהלכות מכירה כתב דההיא מעשה דפרדיסא מיירי שהעדים שמעו הכפירה בב"ד ואח"כ ידעו האונס וכו' א"כ פליג אדברי נ"י ואפשר דלא פליגי ומר אמר חדא ומר אמר חדא וצ"ע בדברי הרמב"ם), וכתב עוד שם בנ"י בשם הר' יונה כדעת התוספות והרא"ש דאם בטל מודעות אח"כ הוו מבוטלין ואע"פ שאנסוהו על כך ואפילו ביטל תחילה כל מה שיבטל אח"כ. אבל הרמב"ן והרבה מן האחרונים סברי דאם ביטל תחילה כל מה שיבטל אח"כ לא הוה זביניה זביני עכ"ל, וכן כתב שם (קפ"א:) והסכים שם לדברי הרמב"ן. וכתב ולפיכך נ"ל דכל היכא דידעינן באונסיה ומסר מודעא על המכר ועל כל הביטולים שיעשה הרי המכר בטל ואין לו תקנה עכ"ל, וכן כתב הרמב"ם פרק ו' מהלכות מכירה, וכתב עוד שם דדין מכירה כדין מתנה (ופשרה כדין מכירה), וכתב עוד חושן המשפט סימן ר"ה הא דאמרינן תליוה וזבין הוה מכירתו מכירה היינו כשאין כופהו אלא על המכירה אבל אם כופהו ליתן לו פחות משויו אף בקרקע אין כאן תורת מקח והוה כמו שאנסוהו ליתן לו מתנה שאינה מתנה, וכתב עוד בשם הר' יונה הא דאמרינן דכשלא מסר מודעא ממכרו ממכר הוא בקרקע אפילו אם לא נתן לו כל שויו לפי שאין אונאה לקרקעות, אבל מטלטלין כיון שיש בו כדי אונאה או כדי ביטול מקח אין כאן תורת מקח, וכך כתב נ"י בשמו פרק חזקת הבתים:
1
ב׳ונראה לי לומר דאע"ג דמשמע בתשובת מהרי"ק שורש קפ"ו דאם קיבל שום אונאה מן האונס מקחו מקח אע"פ שאינו נגד מה שנתן לו והביא ראיה מחזקת הבתים (דף מ"ח:) מאשה המתקדשת באונס ע"י פרוטה דהוה קידושין והביא עוד ראייה מתשובת הרשב"א לענין אחד שאנסוהו להמתין חוב לאחד ע"י שנתנו לו קצת מעות ופסק דהוי מכירה וכו', נראה דלא קשה מידי דהתם מיירי בענין שלא היה שייך אונאה בדבר כגון בקידושי אשה, וגם במעשה דתשובת הרשב"א מיירי בענין דלא הוה אונאה כגון שלא אנסוהו אלא על המתנה אבל לא ליקח בפחות משויו ולהכי הוי כמכר כמו בקרקע דהא גם אין אונאה בשטרי חובות כמו בקרקע, כדאיתא פרק הזהב (דף נ"ז) ולכן דין אחד להם אבל בדבר דשייך אונאה ונתן לו פחות משויו ודאי כולהו מודים לדברי הר' יונה שכתב הטור בלא מחלוקת דלא הוה זביני זביני, ואף אם נאמר שמהרי"ק סובר דהרשב"א והתוספות חולקים אר' יונה מ"מ למידין מדברי מהרי"ק אשר לשם דאפילו החזיר לו הרבה מה שהיה בידו משל חבירו אם לא נתן לו בעד המכירה אלא מה שהיה שלו תחילה ולא ויתר לו דבר משלו דלא מיקרי מכירה כלל, וכן כתב שורש קי"ח בהדיא, (אך צריך להתיישב בדברי הרמב"ם דכתב דפשרה כמכירה דמשמע דאע"ג דלא נתן לו משלו ואנסוהו למחול לו על השאר אפ"ה הוי כמכירה והמגיד משנה כתב שם דדברי הרמב"ם נכונים) וכתב נ"י בשם ר' חננאל דכל היכא דגזים לאנסן מיקרי אונס אע"ג דעדיין לא עבד (וכן משמע מדברי הרמב"ם פ"י דכל היכא דאפשר לו לעשות מה שמגזם הוה כאילו כבר עשאו), וכן כתב מהרי"ק שורש קפ"ו וכתב דראבי"ה פליג אר' חננאל וסבר דעביד אניש דגזים ולא עביד ובעינן דוקא דידעי העדים שעשה האונס כעובדא דפרדיסא שכובש שטר המשכנתא כו', ומעתה נבאר שאלתנו בעזרת ה' יתע':
2
ג׳מעשה היה בארבעה שותפין שהיו משותפין ביחד על זמן כך וכך ובתוך כך נסע אחד על יריד עם נכסי השותפים ובשובו מדרכו לבשו רוח אחרת ותפס כל נכסי שותפים ואמר להם שיחלקו עמו ויפטרוהו מכל החיובים שחייבים השותפין הנ"ל לאחרים ואם לא יעשו כזה יתפוס בכל אשר להם ולא יחזיר להם שום דבר והראה להם דרך באיזה ענין יוכל לתפוס בשלהם כי אמר להם שיוכל לומר שנתן כל אשר להם בהקפה על זמנים ארוכים לשרים אלמים דלא מצי לאשתעויי דינא בהדייהו על דרך דלנקטיה בכובסיה דלשבקיה לגלימא והנה השלשה שותפים הנותרים לא ידעו מה לעשות כי אם שלקחו עדים והעמידו בהטמנה כשדברו עמו ושמעו אונסן ואח"כ הוסיפו השלשה שותפים למסור מודעא לפני עדים הנ"ל ובטלו לפניהם כל מה שיעשו אחר זה ואפילו אם יבטלו מודעא יהא הכל בטל כאשר הראו חתימות העדים מקויים על זה ואח"כ הוצרכו לפשר עם השותף הרביעי כאשר רצה בביטול מודעי בכל ענין שופרי דשטרי ופטרוהו כאשר רצה עכ"ל השאלה:
3
ד׳תשובה פשוט דזה הדבר מיקרי אונס גמור כעובדא דפרדיסא דזה היה כמו כובש אשר היה להם ולא רצה להחזיר להם כאשר העידו העדים היודעים באונסם, ולא שייך למימר כאן עביד אינש דגזים מאחר שכבר יש לו בידו משלהם ולא רצה להחזיר, וכ"כ מהרי"ק שורש קי"ח בהדיא במעשה כזה דהוה אונס ולא אמרינן דהוי גיזום בעלמא אלא דומיא דנדון שכתב עליו מהרי"ק שורש קפ"ו דאמר אלך בערכאות דעדיין לא עביד להו כלום, אבל בכה"ג פשוט דמיקרי אונס, וכן משמע בהדיא במעשה דפרדיסא דאע"ג דלא אמר אלא אמינא לקוחה היא בידי דהוה אונס אע"ג דעדיין לא אמר כך אלא גיזום שיאמר כך היה אונס מאחר דכבר היה הפרדס בידו היה הגיזום כאילו כבר כבשו ולא שייך בזה למימר גזים ולא עביד, ולכן בנדון דידן אפילו ראבי"ה מודה וכ"ש לדעת ר"ח והרמב"ם, ועוד דבנדון דידן זהו כבר כבש בשלהם כפי משמעות עדות שלהם וכאשר ידוע לרבים שלא רצה להחזיר להם נכסיהם עד שהוצרכו לפוטרו. גם אין לומר דלא מיקרי אונס מאחר שהיה יכול לתובעו בדין כדאמרינן בגמרא פרק חזקת הבתים (דף מ') רבה ורב יוסף אמרי דלא כתבינן מודעא אלא למאן דלא ציית דינא דהא כבר דחו אביי ורבא דבריהם ואמרו אפילו עלי ועליך אע"ג דהם הוו צייתי דינא, וידוע שהלכה כאביי ורבא נגד רבה ורב יוסף, וכן פסק הרי"ף והרא"ש בענין מודעא. (ומ"מ צריך עיון בדברי המ"מ פ"י דמכירה דמשמע קצת דאם ידוע הדבר לעדים דיוכל לתבען בדין שוב לא מיקרי אונס, ואפשר דאף המ"מ לא קאמר אלא דאם העדים שמעו הדבר בגלוי שיכולים להעיד על הדבר להוציא ממנו, אבל בנדון דידן דהכמינו העדים דאלו העדים לא מהני לענין להוציא ממנו מה ששמעו שהודה כמו שיתבאר למטה אי"ה, אפשר דאף המ"מ מודה דמיקרי אונס ומסרינן מודעא עליהם וצ"ע):
4
ה׳ומאחר שמבורר שזה מיקרי אונס גמור נבאר ג"כ שהמודעא מודעא טובה אע"ג דהכמינו העדים עליו וע"י הכמנה ידעו באונסייהו כמו שכתבתיו לעיל בשם נ"י והראב"ד והרשב"א והרנב"ר, וכן כל הפוסקים לא חלקו לענין מודעא בכך, והוא פשוט בעיני אלא ששמעתי יש טועים לומר דלא הוי מודעא משום זה ואין להם על מה שיסמוכו, ואולי טעו בין הודאה למודעה דלענין הודאה אמרינן פרק זה בורר (דף כ"ט:) דלא מהני הכמנת העדים כדאיתא התם אבל לענין מודעא לא עלה על לב חכם. ומעתה לא מיבעיא דאם מעשה זה הוי מתנה (מאחר שהיה בדרך מחילה משמע מדברי מהרי"ק (שורש קי"ח) דכל שלא כתב בדרך מכירה דינו כמתנה א"כ פשיטא) דהמתנה בטילה דהא פסקו כל הפוסקים דבמתנה אף שלא מסר מודעא המתנה בטילה היכא דידוע האונס כמו בנדון דידן שגלוי אונסן לכל, ואע"פ שכתב מהרי"ק שורש קפ"ו בשם ר' יודא בר ברזילי דאף במתנה לא מהני אונס בלא מסירת מודעא מכל מקום לא קשה מידי דהרי כתב בהדיא דמיירי דוקא באין שם אונס ידוע כדאיתא התם זהו פשוט. אלא נראה דאף אם היה בדרך מכירה כמו שטוען השותף האחד שמחמת זה ויתר להם כל מה שהיה לו בשותפות (או נאמר שדרך זה מיקרי פשרה שכתב הרמב"ם פ"ו מהלכות מכירה) דדינו כמכירה אפ"ה המכר בטל, חדא דהא הרמב"ם (שם) ורוב הפוסקים הסכימו שאם ביטל תחילה כל מה שיבטל בסוף שבטולים האחרונים בטלים ומסירת המודעא קיימת כמו שכתוב בנ"י לעיל שרוב האחרונים הסכימו כן, אם כן גם כאן השותפין מסרו מודעא תחילה וביטל כל מה שיעשו אח"כ פשיטא דמהניא והכל בטל, ותו דאף לדעת התוס' והרא"ש וסיעתן דס"ל דאם בטלו אח"כ מודעא הכל בטל מ"מ כאן המכר בטל לגמרי מטעם שכתבתי לעיל בשם הר"ר יונה דבמטלטלין במקום שיש אונאה או כדי ביטול מקח המקח בטל ואפילו במקום דליכא אונאה כמו בקרקע אם אנסו ליתן לו פחות משויו כמבואר לעיל, (ואע"ג דהרמב"ם כתב דפשרה הוי כמחילה וכל פשרה הויא בפחות משויו, אפשר לומר דההוא מיירי בפשרה בפחות משתות דלא מיקרי אונאה), ואף אם נאמר דהרמב"ם פליג אדברי הר' יונה הרי כבר נתבאר לדבריו דבטל מטעם אחר הואיל וביטל תחילה הביטולים שיעשה אח"כ הרי דלכל הדעות הדבר בטל להרמב"ם וסיעתו מטעם שביטל ביטול המודעות, ולהר' יונה וסיעתו מטעם אונאה. וא"כ גם בנדון דידן שאנסן לפטור אותו מן החובות ולא רצה ליתן להם את שלהם בענין אחר הרי כפאן ליתן לו בפחות משווין דהמקח בטל אף בקרקע וכל שכן במטלטלין דיש להם אונאה דהמקח בטל, ואע"פ שיש בתוך השותפות שטרות שאין בהם אונאה וביטול מקח (מ"מ הרי כפאן לקנות ממנו בפחות משויין דלא מהני אפילו בקרקע), ותו מאחר שיש בהן ג"כ מטלטלין שיש בהן ביטול מקח כל המקח בטל כמו שכתב מהרא"י סימן שי"ח וכמו שאבאר למטה אי"ה דכל מקח שנתבטל מקצתו בטל כולו, ותו דהמכר בטל שהרי מכר להם דבר שאינו מסויים שלא ידעו מה הם הנכסים שבידו שהרי לא רצה להראות להם מאומה עד שפטרוהו תחלה וזהו מיקרי דבר שאינו מסויים כמו שכתב בר ששת בתשובה סימן רס"ג, וידוע דבמוכר דבר שאינו מסויים דהמכר בטל כמו שכתב הרמב"ם פרק כ"א מהלכות מכירה וכתבו חוה"מ סימן ר"ט, ותו דאף אם נאמר דזה מיקרי דבר מסויים הואיל והשותף כבר הגיד להם מה שבידו מ"מ המכר בטל מטעם אחר, דהרי ידוע שבתוך השותפות שלהם היו שטרות ושטר אינו נמכר אלא בכתיבה ומסירה ואי לא כתב ומסר קיבול קנין לא מהני כמו שפסק הרא"ש פרק המוכר את הספינה וכ"כ חוה"מ סימן ס"ו, א"כ מאחר שהקנין בטל אצל השטרות כל המכירה בטילה כמו שכתב המרדכי פרק מי שמת על אחד שהקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם דהוי כקני את וחמור דלא קנה וכן משמע מתרומת הדשן סימן שי"א דאם המכירה בטילה מקצתה בטילה כולה וגם בפסקיו סימן קע"ג משמע כן (ומ"מ כל זה אפשר לדחות דהרי המרדכי ומהרא"י לא כתבו כן בפשיטות אלא הניחו הדבר בספק וא"כ המוציא מחבירו עליו הראיה, ומיהו אפשר דכאן השלשה שותפים מיקרו מוחזקים כמו שיתבאר למטה. אבל עיקר הדבר צ"ע דאפשר דכאן לא בעינן כתיבה ומסירה אף בשטרות דהרי היו שותפים בתחילה בכל שטרי חובות והשטרות הם בכח כל השותפות וכל מי שהשטר בידו יכול היה לתבוע כל החוב א"כ א"צ כתיבה, וכן הדעת נוטה וכן משמע מתשובת הרא"ש שהביא הטור חוה"מ סוף סימן ס"ו וכן כתב מהרא"י בתרומת הדשן סימן של"א בהדיא דבכתבים כאלו אין צריכין כתיבה רק מסירה לחוד), מ"מ מכל הני טעמי דלעיל נראה דבין שהוא מכר בין שהוא מתנה המכר בטל ויחלקו השותפים הנ"ל ויתנו לכל אחד כפי חלקו המגיע לו, ואף אם ירצה החולק לחלוק ולבטל דברים אלו ולומר שאם הוא בדרך מכירה המכר קיים מ"מ נראה לי שהשותפים השלשה נאמנים לומר שהוא בדרך מתנה (ושלא ויתר להם כלום מחלקו על זה) שהרי כתוב בשטר הסילוק והפטורים וז"ל, (אונ' מיר האבן גיטיילט אונ' אויף גיזאגט דאש שותפות), הרי הודו השותפים שכבר הגיע לכל אחד חלקו מן השותפות, ואח"כ כתוב בו ועוד הודו השותפים השלשה שהם יסלקו כל בעלי חובות כו', ועוד הודו שהם חייבים לשותף האחד אלף זהובים והשותף קבל עליו שאם יקיימו כל הנ"ל פטר ומחל על אלו אלף זהובים כו', משמע לשון השטר שבראשונה הגיע לכל אחד חלקו ואח"כ הודו השותפים שהם יפרעו החובות כו' משמע דלא מפני שויתר להם חלקו הודו זאת אלא מילתא אחריתי היא דאם לא כן היה לכתוב בשטר שבעבור שויתר להם חלקו ישלמו הם החובות והיה דרך מכירה, אבל עכשיו שנכתב בשטר שכבר חלקו משמע שכבר נטל חלקו מן הקופה וההודאות שעשו היא מילתא יתירתא דעבדי ליה והוה מתנה ולא מכר, ואע"ג שכתוב בו למטה שהודו שחייבים לו אלף זהובים והוא מוחל להם כשיקיימו מה שנשתעבדו בו. כל זה לאו כלום הוא, דזהו דרך קנס בעלמא וכדי להשמר מדיני אסמכתא כתבו בדרך זה כמו שכתב הרמב"ם פי"א דהלכות מכירה וז"ל כשהיו רוצים חכמי ספרד לקנות באסמכתא היו עושים כך קונים מזה שהיה חייב לו ק' זהובים ואחר שחייב עצמו קונין מבע"ח שכל זמן שהיה כך או יעשה כך יהא נפטר כו'. ועוד דכל מה שהודו השותפים לאו כלום הוא דכל זה מפני האונס עשו וכה"ג אפילו גבי מכירה לאו כלום הוא עד שיראו נתינת המעות כדאיתא בהדיא בפרק חזקת הבתים (דף מ"ח:) ולכן פשוט הוא שאין השטר מכור כלל שהוא דרך מכירה. ואדרבא מוכח שהוא דרך מתנה. ומאחר שכבר ביררנו שמתנה באונס בטילה אם כן שטר זה בטל (אם נחשב אותו למתנה ולא לפשרה שכתב הרמב"ם) ותו דאף אם היה הדבר ספק אם הוא מכירה או מתנה נראה שהשלשה שותפים נשבעים ונאמנים. חדא דהרי ידוע לכל שהשותף האחד היה שותף שלהם וכמו שעדיין שטר שותפות בידיהם ועכשיו רוצה להוציא עצמו מן הכלל בשטר זה ומאחר שהדבר ספק יד בעל השטר על התחתונה ומוקמינן ליה אחזקה קמייתא, ועוד דמאחר שידוע שזה השותף רצה לאונסן וכפר בפני עדים בשלהם עד שהוצרכו לפשר עמו נראה דהוא חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל דהא אמרינן בפ"ק דמציעא (דף ה':) הכופר בפקדון הוי חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל והרי עדים קמן שכפר בשלהם ובא עליהם בעקיפין (ואף אם נאמר דלא מיקרי כפירה אלא בב"ד כדמשמע פ"י דמכירה מ"מ גרע כאן ויש לדמותו לחמסן דנפסל לשבועה דהרי איכא עדים דאנסן לקנות ממנו וידוע דחמסן פסול) פשיטא שהם נשבעים ונוטלים. כן נ"ל אך יסכימו עמי חברי ורבותי ואם לא יתבטלו דברים אלו כי יש להתיישב בדבר הרבה וצ"ע גדול:
5
