ספר התשב"ץ, חלק רביעיSefer HaTashbetz, Part IV
א׳שאלה א:
1
ב׳תקורט לחברנו המשכיל הנבון ה"ר סלימאן אלחאמי יצ"ו
2
ג׳תורף השאלה אלמנה שמת בעלה והיא נזונת עם היתומים בבית בעלה ויש לה בגדים שהיו למלבושיה משל בעלה והיו מונחי' בחדר א' לפנים מחדר אחר והיו הבגדים ההם תלויים ביתד על הכותל ורוב תשמיש' הוא בחדר החיצון ושם היו שוכבין בלילה והאשה ההיא קמה בעוד לילה ובני הבית שוכבים ולקחה בידה דליקה אחת מהעצי' ונכנס' לחדר הפנימי ושרפה הבגדים ההם בפשיעתה כי אחזה בהם האש מהדליק' שהכניס' בידה ולא נודע הדבר עד למחר ועתה תודיענו בבירור אם האלמנה חייבת בבגדים ההם שנשרפו בפשיעתה אם לאו.
3
ד׳תשובה: הנראה לנו בזה כי האלמנה הזאת היא חייב' בתשלומי הבגדים הנשרפי' גם אם לא הכניסה בידה לשם רק נר אחד או פתילה אחת ועשתה פועל כזה היתה חייבת בהיזק שיצא מתחת ידה לפי שאדם מועד לעולם כדתנן פ"ב דב"ק (כ"ו ע"א) אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד וכו' וקי"ל כההיא מתני' וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל ואחת מארבעה אבות נזיקין היא הבערה ואין בדינ' חצי נזק רק נזק שלם לפי שכל ענייני האש הם מועדים בנזק ואפי' השולח את הבערה ביד חש"ו דאע"פ דפטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים אמרי' בגמ' (שם נ"ט ע"ב) ה"מ שמסר להם גחלת ולבבוה שדרך הגחלת להכבות קוד' שתעבור ותדליק אבל אם מסר להם שלהבת חייב שהרי מעשיו גרמו וכ"ש האשה הזאת שהכניסה בידה הדליקה מלובבת ולא נתנה דעתה לשמור את הבית ואת הכלים וכ"ש שהבגדי' ההם לא היו טמוני' תחת שום דבר רק תלויי' ביתד גלויי' לעין כל א דגם אם היו טמוני' ומכוסי' הית' חייבת בהם דהא קי"ל דמדליק (שם ס"א ב') את הבירה של חבירו משלם כל מה שבתוכה וכו' וגדולה מזאת אמרו (שם ס"ב ע"ב) בגמל שהוא טעון פשתן ועובר ברשות הרבים ונכנס פשתנו לתוך החנות ודלקה בנרו של חנוני והדליק את כל הבירה בעל הגמל חייב מפני שהרבה במשוי וכו'. הניח החנוני נרו מבחוץ החנוני חייב אף בדמי פשתן מפני שהניח נרו מבחוץ ואפי' נר חנוכה דברשות ב"ד ומצוה קעביד אפ"ה חייב דהיה לו לישב ולשמור דאין הלכ' כר' יהודה דפטור בהנהו דברשות קעבדי אם הזיקו אלא הלכה כרבנן דאמרי כל הני דאמרי' דאית להו רשותי' למיעבד אם הזיקו חייבין בהזיקן כמו שהביא הרמב"ם ז"ל דיני' אלו פי"ד מה' נזיקין והטור בח"מ סי' תי"ט וא"כ האשה הזאת אף אם לא הכניסה בידה הבערה בוערה רק פתילת דקה כדרך כל הארץ היה לה להשמר בעניני הבית וכ"ש במה שהכניסה בידה הבערה עד שעבר' מעברה והי' מה שהי' שגגה הזאת עולה זדון היא. ב וזה ההזיק הוא גדול יותר ממה שכת' הרמב"ם ז"ל פכ"א מה' אישות שכתב האשה ששברה כלים בשעת מלאכתה וכו'. וכבר חלקו עליו בין שעת מלאכת' לשלא שעת מלאכת'. והרי האשה הזאת יצאה תקלה זו מתחת ידה בתכשיטין אלו בלא שעת מלאכת' בודאי שחייבת בפשיעה זאת לדעתי גם אם הי' בעלה קיי' לפי שלא פטרו אותה אלא מכלי' ששברה בשעת מלאכתה הואיל והיא עושה מלאכה באותם כלי' ונפלו מידה ונשברו ואפ"ה מן הדין היתה חייבת בהם מן הטעם האמור דאדם מועד לעולם אלא משום שלום הבית שאם תחייב אותה בשבירת כלים בשעת מלאכת' נמצאת נמנעת וכו'. ויבואו לידי קטטה ומריבה אמנם שלא בשעת מלאכה איכא למימר דחייבת היא בפשיעה כשאר אינשי דעלמא וכ"ש בנדון דידן שאין הדין עם הבעל אלא עם היורשים י"ל דליכא האי טעמא דשלום הבית דהיא חייבת בהם אף אם שברה בשעת מלאכה דאין לנו לחזר אחר שלומם ויעמוד הדין על כנו. כההיא דאמרי' בריש פ' אלמנה נזונת (כתובות צ"ו ע"א) א"ר זירא אמר שמואל מציאת אלמנה לאלמנה טעמא מאי אמרי רבנן מציאת אשה לבעלה משום איב' הכא תהוי ותהוי. והביאה הרי"ף ז"ל וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל. הנך רואה כי בענין המציאה לגבי הבעל עברו על הדין ונתנו אות' לבעל משום שלום הבית. גם אם אינו מן הדין אמנם אם היורשים העמידו הדין על אמתתו ואמרו תהוי איבה בינייהו ותהוי הכא נמי מאחר שלא פטרוה מכלי' ששברה וכו'. אלא משום שלום בעלה לגבי יורשי' לא אמרי' הכי ויקוב הדין את ההר ואם תהיה איבה בניה' תהוי ותהוי. וגם לדעת הראב"ד ז"ל שהשיג על הרמב"ם ז"ל ואמר דטעמא הוי משום שמירה בבעלי' היינו עם הבעל עצמו לפי שהוא שכור לה בכל שעה אבל היורשי' אינם שכורי' לה וכבר חלקו עליו ז"ל ואמרו שלא מן הדין הוא אלא משום שלום הבית ושלום על ישראל. זה הוא הנראה לעניות דעתי בזה. שלמה ס"ט בכה"רר צמח דוראן נר"ו.
4
ה׳אל קלעאי לתלמידנו ה"ר מדרכי אברהמי י"ץ
5
ו׳שאלה ב: שאלתני בני על ענין גדי שנשחט שנסתפקת' בו אם עברו ח' ימים ללידתו אם לאו ורצו לאוסרו מספק זה קצת בעלי תורה ואתה נסתפקת בזה ודעתך להתיר.
6
ז׳תשובה: מבורר הוא בפ' ר' אליעזר דמילה (שבת קל"ו ע"א) דלא הצריכו ח' ימי' אלו אלא מספק נפל וא"כ אם ידוע לנו שכלו לו חדשיו דהיינו ה' חדשים לדקה ותשעה לגסה כמו שמבואר בפ"ק דבכורות (ח' ע"א) הוא מותר אפי' בן יומו א' דבית הרח' אין בו משום רסוק איברי' כדפשיט לן בחולין בפ' ואלו טרפות (נ"א ע"א) לפי' ר"ת ודלא כפירש רש"י ז"ל וא"כ הגדי הזה שנסתפקת' בו י"ל שהוא מותר מטע' ס"ס דק"ל בכולהו דוכתי דס"ס מותר אפי' בדאוריית' דהא גדי זה ספק אם יש לו ח' ימים אם לאו ואם יש לו הרי הוא מותר ואת"ל אין לו ח' ימי' שמא כלו לו חדשיו כ"ש שאמרת' בגדי הזה שרבו בני אדם האומדי' אותו שהוא בן ח' ימי' מאות' האומדי' שאינו בן שמנה. ואע"ג דהרשב"א ז"ל כ' בתשובה שאין סומכין על העכו"ם בגדיים קטנים הנלקחי' כשאומר שהם בני ח' ימי' מכלל דהוא ז"ל מצריך ראיה שיש לו ח' ימי' י"ל דלא אמר הרשב"א ז"ל דברי' אילו אלא בגדי קטן כל כך דלית ליה הוכחה שהוא בן ח' ימים אלא ע"פ העכו"ם ולא סמכינן עליה דפיה' דבר שוא אבל בנ"ד שקצת בני אדם אומרי' שהוא בן ח' ימים לפי אומדנא דידהו ואע"ג שקצת אומרים דעדיין אין לו ח' ימים לפי אומדנא דידהון הו"ל ס"ס כדאמרינן ומותר וכ"ש שמצינו לקצת גאוני' ב' שאמרו דלא בעינן ח' ימים אלא לקרבן אבל לאכילת חולין אפי' בן יומו מותר כמו שכתב אורחות חיים ואע"ג דלא קי"ל הכי ה"מ בודאי אבל בספק עבדינן כוותייהו כ"ש בס"ס וא"כ אין לאוסר טעם ישר. וטעם המתיר יכשר. וכחו יישר נאם הצעיר שלמה ס"ט בכמ"ר צמח דוראן נר"ו.
7
ח׳מלייאנא לה"ר מכלוף בעבון י"ץ
8
ט׳שאלה ג: שאלתני ידידי על חתיכות מהכרס שלא נמלחו ומלגו אותם במי' חמין להסי' מהם השער אי חיישינן להו ולכלי שנמלגו בו משום דם אם לאו.
9
י׳תשובה: בפ' כל הבשר (חולין קי"ג ע"א) אמרי' א"ר משרשיא אין מחזיקין דם בבני מעי' תרגמא אכרכשא ומיעייא והדרא דכנתא. ופרש"י ז"ל אין מחזיקין דם וכו'. אינם בחזקת דם ליאסר אם לא נמלחו. הדרא דכנתא דקין שסביב הכנתא ומיעייא הקבה והכרס ושאר הדקין. וכרכשא טבחייא. וכ' המרדכי ז"ל הה"נ אם נמלחו בקערה שאינה נקובה שרו. וכ' עוד ראב"ן ז"ל שהראשונים לה היו מולחין כרס של בהמה קוד' תשלומו לגרו' השער משום שלא היו מחזיקין בו דם. והר"ן ז"ל בשם ר"ת ז"ל כ' שהכרס אינו בכלל המעייא דאמר רב משרשיא ומחזיקין בו דם והביא ראיה הוא ז"ל שהרי אמרו (חולין נ' סע"ב) במחט שנמצא בעובי בית הכוסות אם אין עליו קורט דם בידוע שהוא לאחר שחיטה מכלל דאית ליה דם וחלקו עליו בזה ואמרו בודאי דם מועט אית ביה וכלהו מעייא ג"כ בודאי יוצא מהם דם ע"י חבורה אבל אין בהם דם כ"כ שיתפרש מהם בבשול והו"ל דם האברים שלא פירש. וכן המליחה ג"כ לא תוציא מהם רק המוהל ולפ"ז גם החתיכות עצמם והכלי שנמלחו בו מותרי' אחר שהחתיכות היו מנוקרים משמנם דשמנם בודאי אית בי' משום דם ודבר זה הוא מבורר בדברי הפוסקים ז"ל ולמבין די בראשי פרקי'. ממני הצעיר שלמה דוראן ס"ט.
10
י״אשאלה ד: נשאלתי מתלמידי יש"צו. וז"ל יורנו מורנו נר"ו לא יכבה לעד אמן. על מאי דחזינן דעבדי קצת מבני אדם כשיהי' להם בן חולה ומתרפא מחליו הם עומדים בפני ס"ת ומברכין ברכת הגומל על רפואת הבן כי חששת' שמא הויא ברכה לבטלה אחת שלא נתקנה ברכה זו אלא לחולה עצמו או י"ל לא הויא ברכה לבטלה מאחר דטובה רבא אית להו ברפואת חולה זה עכ"ל ישמר' האל.
11
י״בתשובה: בני ותלמידי רעי ודודי הש"י ב"ה יקימכם לו לנחלה. עד היותכ' לשם ולתהלה. בפ' הרואה (ברכות נ"ד ע"ב) אמר רב יהודה אמר רב ארבעה צריכין להודות וכו'. עד רב יהודה חלש על לגביה רב חנא בגדתא' ורבנן אמרי לי' בריך רחמנא דיהבך לן ולא יהבך לעפרא אמר להו פטרתון יתי מלאודויי והאמ' אביי וצריך לאודויי באפי עשרה דהוו עשרה וכו' והעמידוה הפוסקי' ז"ל בשענה אמן אחריה' וגם העמידוה בשאמרו שם ומלכות שאמרו בריך רחמנא מלכא דיהבך לן וכ' הרב רבינו חננאל זלה"ה למדנו משם שאם יש שם עשרה וברכו ברכה זו וענה החולה אמן א"צ לברך ברכה אחרת ואם אין שם עשרה צריך לברך הוא פעם אחרת. ונראה שהם יכולי' לאומר' אפי' בלא עשרה אע"פ שאין החולה נפטר בה מפי מורי נר"ו עכ"ל מבורר מדבריו ז"ל כי אנשים אחרים יכולים הם לברך ברכה זו להודות לאל על רפוא' החולה כ"ש האב על רפואת בנו. גם מדברי הרב בעל הטורים ז"ל יראה שיכולין אחרי' לברך על רפואת חולה אדם אחר שכ' בסי' רי"ט ופירש א"א ז"ל אע"ג דשמע יוצא בשמיעה וכו' עד לכך הוצרך הוא לענות אמן ולא חשיב ברכה לבטל' כיון שהם לא נתחייבו בה שהם נתנו שבח והודאה למקום כדרך בני אדם שמשבחין על הטוב' שמזמין להם וכו' הנה נראה מדבריו ז"ל שאחרי' יכולי' לברך ברכה זו אלא אם ענה החולה אחריהם אמן נפטר גם הוא מלברך ואם לא ענה אמן צריך לברך פעם אחרת והם לא הויא להו ברכה לבטלה לפי שהם נתכוונו לתת שבח והודאה למקום וכו'. וכ"כ הגאון מוהר"י קארו ז"ל. וממה שכ' רבי' ז"ל דלא חשיב וכו' א יש ללמוד על קצת אנשים שנוהגים כשיולדות נשותיהם הם עומדי' ומברכין ברכת הגומל דלא הוייא ברכה לבטלה וכו' דכשם דרב חנא בגדתא' ורבנן וכו' א"כ נראה לדעת הגאון ז"ל שדעת רבינו בעל הטורי' הוא שיכולין אחרי' לברך אם יש להם טובה והנאה ברפואת חולה זה ואע"פ שהביא הגאון מוהרי"ק ז"ל תשובת הרשב"א ז"ל שנראה ממנה דלא ילפינן מההיא דרב חנא בגדתאה ורבנן אלא אם החולה הוא רבו של המברך וא"כ אחרי' אינן יכולין לברך ברכה זו כדמוכח בתשובת הרשב"א ז"ל. אני אומר לא דמי שאני הכא דבנו חשוב כגופו ויותר מגופו וא"כ בודאי הרשב"א ז"ל והגאון ז"ל שפסק כוותי' מודים הם בנד"ד וכ"ש דבנו קטן אם הי' מת לא היה מת רק בעון אביו כדאמרי התם (שבת ק"ה ע"ב) מפני מה בניו ובנותיו של אדם מתי' כשהם קטני' כדי שיבכה וכו' וכן מוכח בכמה דוכתי דבני' קטנים מתי' בעון אבותיהם וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' תשובה וז"ל יש חטא וכו' או בבניו קטני' שאין בהם דעת ולא הגיעו לכלל מצות דקנינו הן דכתיב איש בחטאו יומת עד שיעשה וכו'. א"כ שייך הכא בטוב לברך על רפואת בנו דכ"ש מהרב לתלמיד לאב ובן דגופו הוא ולא מנע הרשב"א ז"ל מלברך רק קרובי' ואהובי' אבל בנו קטן דגופו הוא ויש לו חובה במיתתו יותר ממיתת עצמו בודאי מברך עליו. ומיהו אם הבן הוא גדול ויכול לברך ע"ע ואם היה מת בחטאו יומת י"ל לדעת הרשב"א ז"ל שאין האב יכול לברך עליו ברכת הגומל ואנו רואין שלא נהגו מנהג זה רק על הקטני' על כן מנהגם הוא טוב ואתם בני ידידי ה' ישמרכם מקטוב. ועליכם תבא ברכת טוב. כחפץ אביכם ילדכם.
12
י״גמוסתגאניס ה"ר היים סבעון י"ץ
13
י״דשאלה ה: עיינתי בשאלתך אשר שאלת ממני בענין הסופר אשר תייג הקוץ של יו"ד לאחר כתיבת הפרשה של תפלין האם יקרא כתובה שלא כסדרה אחר אשר קוצו של יו"ד מעכב כדאמרי' בהקומץ (כ"ט ע"א) או י"ל כיון שהיו"ד נכתב בצורתו כתיקון ספר תורה התג אשר נעשה אח"כ הו"ל כשאר תגין הנעשים אחר תשלום הכתיבה.
14
ט״ותשובה: הנה כ"ת יודע כי כתיבה שלא כסדרה פוסלת בתפלין ומזוזות משא"כ בס"ת כדאמרינן התם (ירושלמי מגילה פ"א ה"ט) תולין בספרים ואין תולין בתפלין ומזוזות דבעינן בהו והיו שיהיו נכתבין כסדר וכו'. והפוסקים ז"ל דייקו מזה ואמרו מהכא משמע תלייה דוקא מפסיל אבל לתקן אות בעלמא שפיר דמי דלאחר הכתיבה יכולין אנו לתקן צורות האותיות ולישבם היטב וליכא קפידא בדבר זה א אבל בודאי אם האות הנתקן היה דומה לאות אחרת ובתיקונו עתה חזר לאות אחרת כמו שעשה דל"ת בצורת רי"ש ותיקן אותה להחזירה דל"ת ברור הדבר כי כתיבה זו היא שלא כסדר ומיפסל בכך. וגם אם עשה הרי"ש דל"ת וגרר העוקץ של הדלי"ת וחזר רי"ש בודאי מיפסיל בכך דהו"ל חק תוכות ופסול אפי' בס"ת כאשר הכל מבואר במקומו ולחכם כמוך די בראשי פרקים. ועתה לנ"ד לענין קוצו של יו"ד לא נעלם מעיניך המחלוק' שנפל בין רש"י ור"ת ז"ל בפירוש קוצו של יו"ד לדעת רש"י ז"ל קוצו של יו"ד הוא רגל ימין שהוא כפוף ועליו אמרו אפילו קוצו של יו"ד מעכב. והקשו התוס' ז"ל ואמרו דרגל ימין בודאי ופשיטא שהוא מעכב לפי שהוא גוף האות ומאי אפילו דאמרינן ביה לכך פירש ר"ת ז"ל דקוצו של יו"ד היינו ראש שמאל שצריך שיהא כפוף למטה. הנה נראה לדברי הכל שהיו"ד צריכה להיות רגל הימין כפוף והוא מכתיבת היו"ד עצמה. וגם מה שפירש ר"ת ז"ל שראש שמאל ג"כ יהי' כפוף כן פסקו כל הפוסקים ז"ל לפי שהוא ז"ל הביא ראי' מההיא דאמרי' בפסיקתא מפני מה יו"ד יש לה נקודה אחת למעלה ואחת למטה רמז לרשעים שיורדים וכו' ועתידין לעלות וכו' משמע שצריך להיות ליו"ד בראש שמאל כפיפה למעלה ולמטה. וכן כתב מהר"י קולון ז"ל וז"ל ועל דבר קוצו של יו"ד פשיטא שיש לחוש לדברי ר"ת כיון שהביא ראיה לדבריו וכו'. נמצא שצור' היו"ד עצמה לרש"י ור"ת ז"ל הוא על זה האופן ואם לא נעשית על זה האופן בתפילין ומזוזות אינו יכול לתקנה לאחר שכ' אות אחת אחריה דהויא ליה כתיבה שלא כסדרה. וכמו שכתב מהרי"ק בשם האגור וכשעשה היו"ד על הצורה הנזכר בודאי הוא שדי לו בכך וכשמתקן אח"כ לתייג קוץ התחתון והעליון ולתקנם היטב לעשותה כצורה זו י' אין קפידא אבל הגאון מהרי"ק ז"ל כ' בשם מהר"י אסכנדראני ז"ל שגם אם קוצו של יו"ד מעכב כדברי ר"ת מ"מ בתפילין ומזוזות אם לא עשאו לא פסל מאחר ששם יו"ד עליה אפילו בלא אותה קוץ שבצד שמאל אבל ברגל שבצד ימין אם לא עשאה מתחלה אין לתקנה אח"כ בתפילין ומזוזות משום שאינו נקרא יו"ד בלא אותו רגל ונמצא כותבן שלא כסדרן עכ"ל ז"ל. ולע"ד נראה דלא אפשר להעמיד דברים אלו אלא אם עשאה בשום הכירא לרגל שמאל על דרך הצורה הנזכר אבל אם לא צייר לה בשום רמז י"ל שהיא פוסלת בתפילין ומזוזות כלומר לתקנה אחר כתיבת אות אחת אחריה ויותר מזה התירו ז"ל דאפי' כתב אות אחת חלוקה לשתי אותיות כגון צד"י שכתבה יו"ד נו"ן והם קרובים בחבורם עד שקודם תיקונם תינוק דלא חכים ולא טפש קרי לה צד"י מותר לחברה ולתקנה ולא הוה ליה כתיבה שלא כסדרה כ"ש הכא שהיו"ד נעש' כתקנו כמו שיראה מדבריך שהסופר עשה היו"ד כתקונו דהרי בא בלשונך או י"ל כיון שכתב היו"ד כתקונה כמו בס"ת חסרון קוץ לא הוי חסרון וכו' והיו"ד של ס"ת הוא בודאי נעשה על הצורה הנזכר ואם לא עשאה כצורתה היא פסולה. והנני תמה מדבריך באומרך או י"ל כיון שכותב היו"ד כתיקונ' כמו בס"ת חסרון הקוץ לא הוי חסרון וכו'. יראה מדבריך שלא אמרו ז"ל קוצו של יו"ד מעכב רק בתפילין ומזוזות ומהיכא תיתי למר האי סברא כי בודאי על שלשתם נאמר ומה שהוא פוסל בזה הוא פוסל בזה חוץ ממה שהוא מפורש שהוא התלייה כדאמרי' מטעם והיו וכו' ואחר אשר אתה מודה שהסופר כתב מתחל' היודי"ן כמו בס"ת א"כ עשה רגל הימני וראש השמאלי ומה שמתקן אח"כ הוא תקון בעלמא ומעשיו ישרים. ותפיליו ומזוזותיו כשרים. ובזה די לפי העת והשעה. שלמה דוראן ס"ט.
15
ט״זבסכרא לנבון וחכם ה"ר נתן זמור י"ץ וחביריו י"ץ
16
י״זשאלה ו: האחים י"א. הלא לכם לדעת כי נדרשנו לשאלתכם להשקיט המחלוקת והמריבה מביניכם ואמרנו אולי ב"ה בהגיע לכם דברינו יתווך שלום ביניכם וכל קהלכם הנכבד איש על מקומו יבא בשלום.
17
י״חאמרתם בשאלתכם כי בת ר' יוסף שודאכא היא נשואה לר"י חאגג היום י"א שנה ולא ילדה והוא הלך למקום אחר ונשא אשה אחרת על אשתו בלא רצונה ואתם מנהגכם לכתוב בכתובה שלכם שלא ישא אשה אחרת על אשתו וכו'. ואם לא זכה ליבנות ממנה בבן ובת חיים וקיימי' ורצה לישא אחרת יגרשנה בגט כשר לאלתר ויתן לה מה שהביאה מבית אביה לבד. ואמרתם עוד שר' יהודה הנזכר אינו יכול להספיק מזונות שתי נשים ולזה הוצרך לפטור את הראשונה בגט אמנם רצה לאסור אותה על קצת אנשים שלא תנשא להם. עוד אמרתם כי כשנשא האיש הנזכר באלקלע"א אשתו השנייה כתב לכם לבס"כרא ואמר לכם כל אשר יגזור עלי הדין ב"ה בהסכמת חכמיכם ישצ"ו לפי מנהגכם הנה אני מוכן ומזומן לעשות ואין לנטות ימין ושמאל ואתם ישמרכם האל פסקתם לאשה מזונות כפי העת והזמן והוצאתם מתחת ידה קצת מנכסי הבעל והנחתם קצת בידה ועכשיו הבעל הוא מערער על מעשיכ' גם שלח אלינו כתב והוא טוען כי פסקתם לה מזונות יותר מדאי גם מסרתם בידה נכסיו לבד מה שהביאה מבית אביה. עוד בא בשאלתכם אם האיש חייב במזונות אשתו עד שיגיע הגט לידה או נתבטלו המזונות מעת כתיבת הגט אף אם נתעכב ביד השליח בדרך זמן הרבה. עוד בא בשאלתכ' כי הבעל הוא מערער על כסות של חול שלא רצה ליתן לה אלא מה שהיה עליה בשעת קבלת הגט וגם ראינו כ' הבעל בענין זה ואמר שהתכשיטין אשר היו לשבתות וי"ט לבשה אותם בחול כדי להפסיד הבעל וגם טען הבעל כי האשה איבדה כל כליו הנמצאים אתה בבית אלו הם דברי התעצומות אשר הגיעו לפנינו משתי הכתות ושאלתם אתם מה משפטן.
18
י״טתשובה: לראשונה י"ל ראינו לפי הדין והאמת כי הבעל הוא מחוייב לגרש האשה הזאת. אם מצד התנאי המוטל ביניהם הכתוב בכתובה שלא ישא אשה אחרת כפי מנהגכם וכל הנושא אשה לפי מנהג מקומו הוא נושא וזה אפי' נשא בסתם וכ"ש מנהג וכתוב בכתובה. א ואם מצד דלא קים ליה בסיפוקייהו. הנה הריב"ש ז"ל כ' בתשובה שאם הוא עני ולא יכול לפרנס שתיהן יכולה הראשונה לעכב עליו מלישא אחרת עליה או יוצא ויתן כתובה והביא ראיה מהא דאמרי פר' הבא על יבמתו (פ"ה ע"א) הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה וכו'. רבא אמר נושא אדם כמה נשים והוא דאפשר לי' בסיפוקייהו ופסק הרי"ף ז"ל שם הלכה כרבא. וכן הרמב"ם ז"ל פי"ד מה' אישות והרא"ש ז"ל בפסקיו והטור סי' קנ"ד כתבו שמפני מועט הפרנסה חייב הבעל לגרש וראייתם מהא דאמרינן בפרק המדיר (כתובות ע"ז ע"א) האומר איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתובה וכו' אייתוה לקמיה דשמואל אמר אכסוה שערי לאלעזר עד שאתה כופהו להוציא כופהו לזון וגם כי יש מהפוסקים ז"ל שפסק הלכה כסתם משנה הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל פי"ב מה' אישות פסקו כשמואל דאמר יזון או יוציא וכ' א"ז ז"ל שאם מפני חיי שעה כופין אותו להוציא על אותם דברי' הנזכרי' בפרק המדיר כ"ש חיי עול' דעל פת לחם יפשע גבר. ב גם מטעם אחר חייב הבעל הנז' להוציא האשה הנז' במה שראינו מכתביו וטענותיו במה שהוא חושדה בדברים אחרי' והוא מאמת את הדברים ולפי דבריו שווייא לנפשי' חתיכא דאיסורא כי דבריו בענין זה לא מראש בסתר וא"כ לפי דבריו אסורה היא לגבי דידיה וחייב הוא להוציאה ואחר אשר האיש הזה הוא חייב להוציאה לאשה הזאת מצד הדין מכל הטעמים הנזכר ג אינו יכול להתנות עליה בגרושיה בשום תנאי אלא ברצונה דכיון שהדין נותן לגרש למה יכריחה להתנות עליה בשום תנאי יקוב הדין את ההר ויגרש כפי הדין כ"ש שיש פנים שסבורני לומר אפי' אם תתרצה היא בתנאי לקבל התנאי בי דינא לא שבקינן ליה למיעבד תנאה שכ"כ א"ז הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל בתשוב' וז"ל וכל שחייב לגרש אין לו להתנות עליה אפילו ברצונה שא"כ מה הועילו חכמים בתקנתן לא יקיימו התנאי ויתבטל הגט עכ"ל ז"ל. ובנד"ד אחד מהטעמי' שהזכרנו שהוא מחוייב מצדן לגרש הוא דשווייא אנפשיה חתיכא דאסור' וא"כ כדי שלא תשוב אליו עוד אין מניחין אותם לעשות שום תנאי רק גט כריתות לאלתר דא"כ מה כח ב"ד יפה ומה הועילו חכמים בתקנתן.
19
כ׳ד ואל השניה מענין טענת הבעל על עניני המזונות. אני תמיה מהב"ד יצ"ו מי הכריחם ליכנס בזה לפסוק לה מזונות מחדש ראשון שהלך לה הבעל והלא חזקה אין אדם מניח ביתו ריקן שלשה חדשי' דאפילו לאחר ג' חדשי' היא פלוגתא דרב ושמואל בפ' ב' דייני גזירות (כתובות ק"ז ע"א) וק"ל כרב דאמר פסקינן מזונות לאשת איש אלא אם תאמר שהב"ד עשו לפי מאמר הבעל שכ' להם כל אשר תגזרו עלי וכו' והם ידעו בברור שהניח ביתו ריקן ובטלה החזקה וע"כ פסקו לה מזונות וא"כ בטוב עשו. וגם י"ל שאפילו לא כ' להם הבעל אם באה האשה ועמדה בפניהם והראתה בברור שהניח ביתו ריקן ונתאמת זה לב"ד יש להם לפסוק לה מזונות אפילו מיום ראשון שהלך דבטלה החזקה מצד הבירור שנתברר להם דמאחר דק"ל כרב דפוסקין מזונות לאשת איש אפילו מיום ראשון שהלך ראוי לפסוק אלא דחז"ל אזלי בתר חזק' והא איתרעא לה האי חזקה לאשר נתברר לב"ד כי האיש הלזה הניח ביתו ריקן.
20
כ״אה האמנם מענין טענת הבעל שהב"ד יצ"ו פסקו לה יותר מהראוי וכו' בודאי ראוי הוא לגערה על דברי' אלו אחר אשר הם בקיאים ומעיינים היטב בסדר ההלכות ע"פ הדין חזקה אין ב"ד בזה טועין כדאמרי' בכמה דוכתי. גם אמרו ז"ל במקומו' הרבה (ב"מ י"ז ע"א) אין אחר מעשה ב"ד כלום וכ"ש שאם נבוא לראות ולדקדק היטב. ונראה מה שפסקו לה הוא דבר מועט כפי הסדר אשר סדרו רז"ל כפי מה שהזכיר הרמב"ם ז"ל פי"ב מה' אישות וכ"ש לפי יוקר השער שיש באותם מקומות.
21
כ״בו ואל השלישית אם יתבטלו המזונות לסבת כתיבת הגט גם בטענה זאת בטלים הם דברי הבעל דכ"ז שלא הגיע הגט לידה הוא חייב במזונותיה כמו שהביא הרי"ף ז"ל בהלכותיו כפי מה שכ' הרמב"ם ז"ל פי"ח מה"א והטור ז"ל הוסיף לומר כ"ז שלא נפרעה מכתובתה וכ"כ א"ז הרשב"ץ ז"ל בתשובה. ודבר זה הוא מחלוקת בין גאוני עולם ז"ל כמו שהביא הרי"ף בפ"ק דמציעא ובפ' בתרא דכתובות כי הוא חולק שם על הירושלמי וסומך על תלמוד שלנו והר"ן ז"ל הביא שם דברי החולקים ודברי העטור והרמב"ן ז"ל בספר הזכות שם הוא מביא המחלוקת בארוכה. וא"ז הרשב"ש ז"ל כתב בתשובה וז"ל ולענין מעשה אנו סומכין על הרי"ף ז"ל והרמב"ם והנמשכים אחריהם עכ"ל. גם ראיתי כתוב בגליוני אדוני אבי מעשה נפל לפנינו כמה פעמים ונתננו לה מזונות עד שעת מסירת הגט לידה עם היות מחלוקת בדבר אנו הולכים ע"פ הרמב"ם ז"ל בכל משפטיו ולא עשינו כדעת הטור. וא"ז הרשב"ץ פ' לתת מזונות עד הפרעון. ז ואני ההדיוט מוסיף לומר דגם אם אין אנו דנין ע"פ הרמב"ם ז"ל אחר אשר מחלוקת בדבר זה בין הפוסקים ז"ל בודאי אין כח בנו להוציא ממון מהאיש למזונות האשה עד פרעון הכתובה דמוציא מחבירו עליו הראיה וא"כ יכול האיש לטעון ולומר זיל אייתי ראיה דלית הלכתא כהרי"ף ז"ל והרמב"ם והנמשכים אחריה' דכן הוא הדין בכל דבר שבממון שאין כח ביד ב"ד להוציאו מיד המוחזק בו אם יש מחלוקת בדבר כמו שכ' מהר"י קולון ז"ל כמה פעמים בתשובותיו. וכ"כ הרשב"א ז"ל כל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא נקטינן הכי להקל על הנתבע כמו שכתבו המפרשים ז"ל בפ"ק דע"ז. וכן כתבו הרמב"ן והר"ן ז"ל בפ' אלו טריפות עכ"ל וכמו שכ' ג"כ תרומת הדשן ז"ל כמה פעמים בתשובותיו. ורמב"ם ז"ל כ' שאם הית' ספק מגורשת אין לה מזונות מהיורשים וז"ל בפי"ח מה"א האשה שהיה לה ספק גרושין ומת בעלה אינה נזונית מנכסיו שאין מוציאין מיד היורש מספק והטעם הוא אחד דלא מפקינן ממונא מספיקא א"כ לענין הדין שלפנינו דעדיין לא הגיע הגט ליד האשה ולא ליד שלוחה חייב הוא הבעל במזונותיה עד שעת שיבא הגט לידה לפי שכ"ז שלא נמסר לה הגט אע"פ שנכתב והוא ביד שלוחו עדיין היא אשתו ואם מתה יורשה ומטמא לה אם הוא כהן ומעשה ידיה שלו כדאמרינן בקדושין ובכתובות הוא הדין דחיי' במזונותי' אבל משהגיע לידה אע"פ שלא נפרעה מכתובתה אין לה מזונות כמו שביררנו.
22
כ״גח ולרביעית לענין נכסים שעליה דברי' ברורי' הם שתטול כל מה שעליה כדאמרינן בגמ' (כתובות נ"ד ע"א) ובפירוש מה שעליה הרשב"א ז"ל פירש ואמר כל מה שראו להיות עליה אע"פ שאינו עתה עליה וזה במה שהוא בגדי חול בלבד כפי מה שפסק הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל בפ"א מה' לוה ומלוה אין בעל החוב גובה לא מכסות אשתו וכו'. בד"א מכלי החול אבל בגדי שבת והמועד גובה אותם בעל חוב וכו' יראה מזה שבגדי שבת אינם נקנים לאשה לגמרי ושמין אותם עליה ובפ' ט"ז מה"א כ' אבל אם גרשה לרצונו וכו' ואין שמין כסות שעליה שהרי לקחן לה וזכתה בהן והוא רוצה להוציאה לא היא עכ"ל. בכאן סתם ולא פירש אם רצונו על בגדי חול ושבת או בגדי חול בלבד. וי"ל שמה שסתם כאן פירש כאן. והריב"ש ז"ל ביאר ההלכה כפירוש הרשב"א ז"ל דמה שעליה מה שראוי להיות עליה ולא עליה דוקא ובבגדי חול לבד אמרינן הכי וסמך בזה על דעת הרמב"ם ז"ל דמה שסתם כאן פירש כאן. וא"ז הרשב"ץ ז"ל כתב וז"ל שלענין מעשה אני דן מה שעליה מה שראוי להיות עליה ובגדי חול לבד עכ"ל.
23
כ״דאמנם הרא"ש ז"ל והטור והרבה מהפוסקים ז"ל דעתם דאפי' בגדי שבת אין שמין אותם וכבר כתבנו שכל אלו הארצות הם מתנהגים ע"פ סברת הרמב"ם ז"ל וכ"ש בהצטרף עמו רבני הארצות אלה שני בני היצהר הריב"ש והרשב"ץ זצ"ל. ולענין טענתו שבגדי שבת עשתה אותם בגדי חול לפי שרצונה להפסיד אותו לא נתבארה טענתו בזה שאם עשתה דבר זה לנגד עיניו ובעודה עמו יושבת לבטח נשתמשה באותם בגדים בחול והוא סבר וקבל א"כ בגדי חול איקרו אחר שהיא החזירה אותם לימי החול והוא צופה ומביט הוו להו בגדי חול ואם לא נשתמשה בהם בימי החול אלא בעת שראתה סימני גירושיה בודאי אנו רואים בגדים אלו דאם הם לפי כבוד הבעל ועשרו אינ' ראויים לה לחול אלא לשבת בודאי בגדי שבת אקרו ולאו כל כמינה לשווינהו בגדי חול להפסיד לבעל בלא רשותו ואם הם ראויי' לחול לפי כבוד הבעל בגדי חול אקרו ומה שעשתה אותם לחול בלא רשות בעלה בטוב עשתה דמחוייב הוא בכסותה כפי הסדר שסדרו חז"ל.
24
כ״הט ואם הם ראויים לחול ולשבת לע"ד נראה דאין שמין אותם דאמרינן דבגדי חול אקרו לפי שהרא"ש והרבה מהפוסקים דעתם לומר דגם של שבת אין שמין אותם גם יש מפרשי' בדברי הרמב"ם ז"ל שדעתו הוא דאפילו של שבת אין שמין אותם לפי שלא פירש בהל' אישות ולכן יש לסמוך עליהם בבגדים אלו שהם ראויי' לחול ולשבת וזה דבר ברור. י אמנם יש לדקדק בזה בנ"ד אם נוטלת בגדים אלו אם לאו לפי שהרי"ף כ' בשילהי פרק נערה שנתפתת' וז"ל ש"מ דמאן דמגרש אנתתיה מדעתה דנפשיה אין שמין מה שעליה דלאו איהי בעיא למיפק אלא איהו בעיא לאפוקא ע"כ. גם הרמב"ם ז"ל כ' אבל אם גרשה לרצונו וכו'. וכתב הרב הגאון ז"ל שאם היה יוצאה בעל כרחו כגון אלו שכופין אותם להוציא ודאי שמין מה שעליה. ובנדון שלפנינו אחר אשר בטענה הראשונה הצענו ואמרנו שהוא מחוייב מהדין להוציאה א"כ אינה נוטלת לא בגדי חול ולא בגדי שבת וכ"ש לפי מה ששמענו שהאשה עצמה וקרוביה היו תובעים אותו על הגט ומאחר שהיתה רוצה בגט אין לה כלים ושמין כל מה שעליה כדעת הרי"ף ז"ל. וגם לשון הרמב"ם ז"ל שכ' בזה הלשון והוא רוצה להוציאה ולא היא הנה הוא ז"ל ביאר שלא תטול מה שעליה אלא אם הוא רוצה להוציאה ולא היא והאשה הזאת היתה רוצה בגט יותר ממנו.
25
כ״ויא והחמישית שטען הבעל כי האשה כאשר שמעה שנשא בעלה אשה אחרת שברה ואבד' כלי ביתו ונכסיו הנמצאי' אתה בבית בודאי הוא שאם האמת אתו ויתברר בעדי' שהפסידה לו כלים שחייבת היא בהם ויעלה הכל עליה בחשבון כתובתה דאפילו בהיות האשה עם בעלה יושבת לבטח אם שיברה כלים בפשיעה שלא בשעת מלאכה היא חייבת בהם דלא פטרו אותה אלא אם שברה כלים בשעת מלאכתה בהם לצורכי ביתה משום שלום ביתה שאם אתה אומר שחייבת בהם נמצאת נמנעת וכו' ויבואו לידי קטטה ומריבה וכ"כ הרמב"ם ז"ל פכ"א מה' אישות האשה ששברה כלים בשעת מלאכתה וכו'. האש' הזאת אשר באה לידי כעס ולידי שטות לשבר כלים ולהפסיד הנכסים גמולה ישוב בראשה להפסיד כל מה שאבדה אם יתברר בעדי' ואם הכחישה תשבע על כל מה שיטעון עליה בודאי ועל טענ' ספקותיו מטילין עליה חרם סתם ואתם חברים חקרו הדין וקחו מועד לשפוט מישרים והוא ית' יורנו מדרכיו ונלכה באורחותיו אמן. כן נ"ל להשיב אתכם דבר כפי הסכמת מורי ורבי כמהר"ר אדוני אבי נר"ו. אחיכם שלמה דוראן ס"ט.
26
כ״זתלמסאן למשכיל ונבון ה"ר שלמה אל נקווה יצ"ו
27
כ״חשאלה ז: שאלת יעקב הוציא קרקע מחצירו ובנה עלית קי' קטנה לשם ביהכנ"ס להיותו הוא שליח צבור בה ונשתמשו בה הצבור בחייו יותר מעשרים שנה והוא הי' הש"ץ כל ימי חייו וילך בדרך כל הארץ והניח אחריו שלשה בנים ראובן שמעון לוי ועמד ראובן בנו הגדול במקום אביו להיות ש"ץ במקום הנז' ומילא מקום אביו כי היא הולך בדרכי מישרי' כאביו ושמעון נפטר לעולמו ולוי הקטן אינו בתורה ולא בדרך ארץ למלאו' מקום אביו ויהי כי ארכו הימי' ראובן הנזכר הלך לביהכנ"ס הידועה לאבותיהם מעולם כי מתו כל האנשי' אשר היו ראויים להיו' שלוחי צבור בתוכה ובאה הנחלה לראובן הנזכר למקום אבותיו זלה"ה ורצה למנות תחתיו חנוך בנו הגדול במקומו זה אשר הי' מתפלל עד עתה ובא לוי אחיו הנזכר ועכב עליו ואמר לו לא תוכל למנות בנך במקומך אלא אם תרצה לעמוד אתה עמוד ויהי ריב בין האחי' הנזכר ראובן הגדול אומר לי משפט הבכורה והירושה כי אני הגדול ומלאת מקום אבותי היום כמה שנים ומכח כחי אעמיד בני חנוך במקומי כי גם הוא ראוי לכך והוא מבן עשרים שנה ומעלה והוא טוב לשמים וטוב לבריות ולוי אומר לא כי אני ואתה שוין בנחלה ואם אני איני ראוי להיות ש"ץ אביא חתני במקומי עד אשר יגדל גרשון בני ויעמוד הוא במקומי והשאלה היא להודיענו מה יהי' בקרקע המשכן אם חל עליו דין הקדש כל עוד שנשתמשו בה רבים כמה שנים בחיי יעקב ואחרי מותו או אם יכולי' להחזיר ביהכ"נס הנזכר לחצר ולחלוק אותה ואין עליה דין הקדש ואת"ל שאינם יכולי' להחזיר ב"ה. שררתה של מי היא ואת"ל של שניהם אם יכול לוי להביא חתנו במקומו ש"ץ או תשאר ב"ה ביד חנוך בן ראובן שהוא ממלא מקום אביו עד אשר יגדל גרשון בן לוי ויכנס למקומו ולמשמרתו בחצר ביהכ"נס ושלום האדון יגדל וטובתו תרבה. ונרו לא יכבה.
28
כ״טתשובה: גם שלומכם יגדל. להיות כמבצר וכמגדל. כאות נפשכ' החשוב' ונפש אחיכ' המשיב אתכ'. לענין שאלתכ' מה יהי' בקרקע המשכן אם חל עליו דין הקדש וכו'. כי הנר' לנו בזה לפי הדין אחר אשר אתם מעידי' שיעקב הנזכר כשהוציא המקו' ההוא לשם ב"ה לא הקדישה לרבי' לצמיתות רק עשאה להיות לו בה יד ושם להתפלל הוא בה עם סיעתו ולהיות הוא הש"ץ המתכנסים בתוכה נמצא שאין על המקום ההוא דין ב"ה של רבים לדון אותה כדין ב"ה של כפרים או של כרכים כדאיתא התם בפ' בני העיר (מגילה כ"ו ע"א) רק היא ב"ה של יחיד דיכול הוא לעשות בשלו מה שירצה למכרה לכל מילי למשתי ביה שכרא או למשתי בי' חמר' כדאית' התם (שם ע"ב) ואין צריך להעלות בדמיו מקדושה קלה לקדושה חמורה כדין ב"ה של רבים כדתנינן בפ' בני העיר (מגילה כ"ה ע"ב) מכרו ב"ה מותר לקנות בדמיה תיבה תיבה לוקחין בדמיה וכו' עד חומשין לוקחין בדמיהן ס"ת וכ"כ הטור ז"ל (או"ח סי' קנ"ג) וז"ל. וכן כל יחיד בשלו יכול למוכרו ולעשות בדמיו מה שירצה וכן ס"ת עכ"ל. ועם היות שבענין ס"ת שכ' הוא ז"ל וכן בס"ת יש מחלוקת בין הפוסקי' ז"ל שי"א אפילו ס"ת של יחיד אינו יכול למוכרו אלא לישא אשה או ללמוד תורה אפ"ה מודים הם בב"ה דיכול אדם לעשות בשלו מה שירצה דקדוש' ב"ה קלה היא מס"ת כדאמרי' במתניתין שהבאנו לעיל וכ"כ הריב"ש ז"ל בתשובה וז"ל אני חוכך להחמיר בס"ת של רבים למוכרו אפילו ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר אפילו בשל כפרים דמאי דאמרינן (שם כ"ו סע"א) אבל מוכרין ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר אפילו למשתי ביה חמרא נראה דאבית הכנס' קאי וכו' עכ"ל ז"ל. וא"כ כי היכי דלגבי רבים יש חילוק בין ב"ה לס"ת ה"נ לגבי יחיד ואם יש להחמיר על היחיד אינו אלא בס"ת לבד אבל בב"ה היחיד עושה בשלו מה שירצה למכרו או להכניסו לביתו או לסתרו א וגם יכול הוא לעכב הצבור מלהתפלל בו כמו שכ' ההגמ"א ז"ל וז"ל איש שהשאיל ביתו לב"ה ויש לו מריבה עם אחד אינו יכול לאסרה עליו אלא אם יאסור אותה על כל הקהל. הרי לך בבירו' מדבריו דיכול הוא לעכב על הקהל להתפלל שמה. אמנם איכא למידק בדבריו ז"ל דמאי שנא על היחיד אינו יכול לאוסרה ועל הקהל בכלל יכול לאוסרה. וי"ל בזה דכשאוסרה על הרבים הם יבקשו להם דרך לעשות ב"ה אחרת דלא אפשר לצבור למיקם בלא ב"ה אבל כשאוסרה על היחיד מה הוה ליה לאותו יחיד למעבד וישאר בלא תפלת רבים והרי זה האוסרה מכשילו ומעבירו ומונעו מן תפלת צבור ונפקא מינה שאם יש ב"ה אחרת באותה עיר שיכול לאוסרו מלבא לב"ה שלו כנלע"ד וא"כ היחיד יכול לעשות בשלו מה שירצ' ולמנוע רבים מלבא לב"ה שלו כ"ש למוכרו או להכניסו לביתו. וכ"כ המרדכי ז"ל בפרק בני העיר דהא דתנינן (כ"ז ע"א) אין מוכרין ס"ת ישן וכו' קאי אמתני' דאוקמו' בכפרים אי נמי בכרכים כדמפרש לעיל אבל כל הני קדושו' דמתני' אם הם משל יחיד יכול לעשות בהם מה שירצה דאדעתא דידיה עבדינהו וכו' עכ"ל ז"ל. וכ"כ א"ז הרשב"ץ ז"ל בתשובה על ענין ב"ה אחת היתה במיורק"א והיתה של רבים ואח"כ כשעברה חרב השמד לשם וגרשו כל הישראלים ממיורק"א ונתחלל המעון ההוא ביד פריצים כי באו בו וחללוהו ואח"כ בעבור הזעם חזרו יהודים לשם וקנה יהודי אחד המעון ההוא מיד האויבים והשאילו לרבים להתפלל בו ונשאל הוא ז"ל אם יש לב"ה ההוא דין ב"ה של רבים והשיב ז"ל וז"ל בתשובתו הרמתה כשקנה הקונה זה הבית לעצמו הרי הוא חולין בידו שהרי קדושתו הראשונה הופקעה מפני החרבן ומפני קנייתו לא ירדה אליו שום קדושה והוא לא הקדישו לרבים אלא השאילו להם ובידו לסלק אותם ממנו ולעשות בו כרצונו. ובסוף התשובה ההיא כ' וז"ל וא"כ אין לזה דין קדושה עד שיקנה הצבור או יקדישהו הקונה לצמיתות לדורותיו שזה אינו ב"ה של רבים כ"ז שהוא ממון יחיד עכ"ל ז"ל. הנה מבואר מכל דברי הפוסקים ז"ל שב"ה של יחיד אין עליו דין ב"ה ויכול למוכרו ולעשות בו מה שירצה ולסתרו ולשנותו כחפצו ורצונו ואין מי שיעכב על ידו ואין להאריך בזה דמבואר וברור הוא כביעתא בכותחא. ב וא"כ בנדון דידן אין המקום ההוא מוקדש עד שיקדישנו בעליו לצמיתו' לדורותיו ואין לטעון עליו שהוא הקדש מצד הצבור שהם מתפללים בו היום כמה שנים אחר שהם מודים שלא ירדו למקום ההוא רק דרך שאלה ואינם טוענים עתה שיעקב הקדישו לצבור או מכרו להם וא"כ אין כאן חזקה דהא קיימא (ב"ב מ"א ע"א) לן דכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ובנ"ד הצבור לא באו בשום טענה. וכ"ש שיעקב עצמו הוא שהחזיק בב"ה כל ימי היותו בחיים חייתו ואח"כ קם בנו אחריו להיותם שלוחים לצבור המתפללים במקום ההוא בכל אלו השנים ולקבל הנאת המקום ההוא בכל פירותיו. ומודעת זאת בכל ארצכם כי המקום ההוא לא הקדישו יעקב לרבים רק הוציאו מביתו להיות לו שם לומר ב"ה של פלו' כדרך אנשי ארצכם וא"כ עדיין הוא ממון יחיד והרי לוי עתה הוא יכול לעשות בחלקו מה שירצה ויכול למוכרו לאחרים או להשכירו ולעשות בחלקו מה שירצה ואין אחיו יכול לעכב על ידו וכ"ש הצבור דאין להם בו שום חזקה וכיוצא בזה מצינו למהרי"ק ז"ל ג שהשיב בענין ס"ת שהוחזק שהי' של אבותיו של ראובן דאין הצבור יכולין להחזיק בו דלא שייך חזקה בס"ת העשוי מתחלתו על מנת כן שיקראו בו הרבים ושיהי' מונח תמיד בב"ה עד יום פקוד אותו הבעלים ואפי' אם העידו מבני הקהל שהוא של צבור לא מהני כי נוגעים הם בעדות זו עכ"ל. א"כ אין לצבור טענה מצד שהתפללו בו היום כמה שנים ודשו בה כי מתחל' בתורת שאלה ירדו לה וזה מבואר.
29
ל׳ד וגם אין טענה ג"כ לראובן אחי לוי להעמיד בנו תחתיו. אחר שהוא הוחזק להיות ש"ץ במקום אביו היום כמה שני' כדקי"ל פרק הנושא (כתובות ק"ג ע"ב ע"ש. ועי' הוריות י"א ע"ב) ואסמכוה אקרא דכתיב למען יאריך ימים על ממלכתו וכו' והביאה הרמב"ם ז"ל (בהלכות מלכים פ"א ה"ז) ואמרי' בספרי (פ' שופטים) הוא ובניו [מת] הוא בנו עומד תחתיו מנין לכל פרנסי ישראל שבניהם עומדים תחתם ת"ל בקרב ישראל כל שבקרב ישראל וכו' ותניא בת"כ ובנים לא היו להם הא אם היו להם בנים הם היו קודמים וכו'. דהיינו בשררה של צבור בב"ה של צבור. ובנ"ד דהמקום הוא של יחיד א"כ לוי יכול לעכבו על חלקו להעמיד בו איש אשר כלבבו הן קרוב או רחוק ואם הצבור אינם רוצים בשליח שיעמיד לוי במקומו ילכו להם באשר יהי' רוחם ללכת להתפלל במקומות אחרים כאשר ייטב בעיניה' ואינם יכולי' להכריח ללוי להניח חלקו לאחיו ראובן להעמיד בנו במקומו. וכ"ש אם הצבור ישצ"ו רוצים באיש ההוא אשר יעמיד לוי בחלקו בודאי לא נשאר לראובן שום מקום לחלוק בזה וזה כלו מבואר לפניכ' כשלחן ערוך. מכירכם ברוך. ותזכו לעולם שכלו ארוך. כרצון נפשכם החשובה. ונפש אוהבכם אהבה רבה. בשלומכם לבו יגל וישמח. שלמה בכהה"ר צמח דוראן נר"ו וזאת חתימת אדוני אבי נר"ו דחתים עלה. להיותי כי כשל בעוני כחי ואור עיני גם הם אין אתי וכבדו עיני לראות גם במראות הצובאות ולכן לא יכולתי להשיב אתכם דבר האומנם דברי בני המשיב הם דברי' נכונים וישרים ועלו כהוגן וכשורה דדברים של טעם הם ולהורות על הסכמתי על התשובה חתמתי שמי פ"ה. צמח ס"ט בכמה"ר שמעון בן הרב ראב"ש זלה"ה. גם רבותי שאר חכמי העיר יש"ץ חתמו עלה.
30
ל״אנקאווץ לה"ר שלם עדא י"ץ
31
ל״בענין ח: אודיעך הגביר איך עמד לפנינו משה בן קטרן והעמידנו על פסק דין שהביא מהחברי' אשר בבסכ"רה ישצ"ו וחלה פני להצטרף עמהם אם נראו לי הדברים או להשיב עליהם אי חזינ' להו פרכא וזה לו חודש ימים הולך ובא אלי ולא מצאתי לו שעת הכושר להשיב אותו דבר ועם היות שלא בא בפסק דינם יש"ץ הטענות כלשונ'. האמנם עקרן של דברי' הוא שנמצא האיסטיס רע למאד ורצה הקונה להחזירו ובא פסק דינם בזה שטענת הקונ' אינה אמת שאינו יכול להחזיר האיסטיס למוכר שאם הוא בא בטענת האונאה כבר עבר זמנה. ואם הוא בא מצד המום שחוזר לעולם מאחר שהי' לו לבדקו ולעמוד על עניניו ולא בדקו איהו דאפסיד אנפשיה זהו תורף דבריה' וע"ז סמכו בפסק דינם.
32
ל״גא ואני אומר שהמומים אינם על דרך אחד ולא תוכן אחד שאם הוא מום גלוי כגון עורת או שבור או כלי נקוב בזה אמרינן בודאי סבר וקבל ושוב אין לו טענת מום. ואם הוא מום שבסתר דהוי מקח טעות גם זה יחלק לחלקי' שכב' ביאר הרמב"ם ז"ל פי"ו מהל' מכירה. ב ענין זה המום אם הוא דבר המבטלו ממלאכתו או המפחיתו מדמיו. ופירוש זה שאם הוא דבר הנלקח למלאכה כגון סוס או חמור או עבד והי' בו דבר המבטלו מעשות מלאכה כראוי לאותו המין הרי זה מום וזהו שאמרו (כתובות נ"ז ע"ב) אין סמפון לעבדים והטעם הוא שאם הוא מום גלוי לעין כל הרי ראהו וסבר וקבל ואם הוא דברים שבסתר העבד אינו נלקח אלא למלאכה והמום אינו מבטלו ממלאכה ג ואם דבר המפחיתו מדמיו והוא דבר הנלקח לסחור' כגון בגד שנמצא' בלוי או אלמוג שנמצא בו שעוה וכיוצא באלו הרי זה מום וחוזר. האמנם צריך לבאר המום ע"פ היודעי' בטוב הסחורה ההיא ואז יהי' חוזר לעולם.
33
ל״דולענין הדין שלפנינו שהוא האסטיס הנה זאת הסחורה טיבה נודע לכל שהאסטיס יש בו גוונים שונים וגם עושי' בו זיופים רבים. וזה המוכר בשעת המכירה לא אמר לקונה אסטיס טוב ומובחר אני מוכר לך והקונה גם הוא לא התנה על המוכר לאמר איני קונה ממך רק האסטיס הטוב והמובחר רק קנה סתם ואע"פ שבדק האיסטיס כמנהג הסוחרי' אותה הבדיקה אינה אלא לגלות קצת מענייני האיסטיס ואינה מורה על עניניו לקצה אחרון והנה בשעת המכיר' לא נזכר בין המוכר והקונה רק שם אסטיס וי"ל עתה אסטיס מכר לו ועדיין אסטיס נקרא כמו שאמרו שם ז"ל (סנהדרין מ"ד ע"א) אסא שמיה ואסא מתקרי וזה דומה לאותה תשובה שהביא הטור ז"ל סי' רל"ב בשם אביו ז"ל שאמר חצר מכר לו וחצר עדיין נקראת ע"כ. לפי הנראה לע"ד מה שאמרו החברי' יצ"ו הי' לו לבדוק אין דעתי נוחה בזה שהאיסטיס אין לו בדיקה אמתית אלא עד שעת הצביעה כי אז עומדי' על עקר הדבר אם הוא טוב למעלה למעלה ואם הוא רע למטה למטה ואם הוא אמצעי ואז יתברר דמי קנייתו אם הוא כפי שיעור האונאה הידועה לסחורות אם לאו וכ"כ א"ז הרשב"ש ז"ל בתשובה על ענין הארגמן הנקרא אלו"ך נמכר ולא נודע ענינו עד שעת הצביעה ונמצא שאינו צובע כלל והשיב אין בירור המום בסחורה זאת עד שעת הצביעה ומאחר שאינו צובע הרי זה מום וחוזר ודומה זה למוכר זרעוני' ולא צמחו עכ"ל ז"ל. א"כ הוא הדין לנדון שלפנינו שהאסטיס ג"כ הוא אין מומו ניכר אלא בשעת צביעה ולכן אין לנו לבא בדין זה אלא מצד האונאה. ומה שאמרו החבירים י"ץ עבר זמן האונאה הנה כבר ביארנו שאין בירור מום זה אלא בשעת צביעה וא"כ אין לומר בזה עד שיראה לתגר אלא עד שיעשה בו הצביעה וכ"ז שלא נתבאר שיעור דמי האסטיס לפי גוונו ולפי צביעתו לא התברר האונא' ע"כ אם הקונה הזה עתה נתבאר לו בעת הצביעה החסרון ויש לו שיעור אונאה וכ"ש יותר בטל המכר וחוזר לבעליו וזה דבר ברור ד ואין לטעון על הקונה ולומר דה"ל לבדוק האסטיס לשעתו ולנסותו בצביעה לאלתר דהקונה הזה לא קנאו לצבוע בו הוא רק למוכרו לצובעי' ואין מנהג הסוחרי' לנסות בצביעה רק מוכרי' סתם וימי' ידברו. והנה הודענו וסדרנו הדברים לפני החברי' יש"ץ והם יעמדו עליהם והאמת יורה דרכו והפסק דין שלהם החזרנו אותו לידיה' ועבידנא כההיא דאמר מר (ב"ב ק"ל ע"ב) כד אתי פסקא דידי קמייכו וחזיתו ביה פרכא לא מיקרע תקרעוניה וכו'. ולכן החבירים יש"ץ לאח' העיון בדברינו ובדבריהם יוציאו הדין לאמתו.
34
ל״הה אמנם אם הקונה הזה נתבאר לו המום בצביעה וחזר פעם אחרת למכור הנשאר לו או הוליכו לאיזה מקום למכרו הרי ראה וידע שיש בו מום ונשתמש בו בודאי מחל על הזיקו בכל דבר שיתברר לו לאדם שיש לו דין חזרה על חבירו ולא החזיר אלא נשתמש בו אמרינן בזה שמחל כדאמרינן (כתובות ע"ה ע"ב) בהמקדש את האשה ובא עליה ונמצאו בה מומין דאמרי' חזקה אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בדקו וחייב בכתובתה ודיני מקח וממכר שוים לדיני אשה בדברים אלו כדאמרי' בפ' המדיר (שם) כנ"ל והוא ית' יעמידנו על האמת. הצעיר שלמה ס"ט בכמהה"ר צמח דוראן נר"ו. גם אדוני אבי חתום עלה.
35
ל״וקלעת אל עבאסי לתלמידים אשר שם
36
ל״זענין ט: שמענו דבריכם בענין המחלוקת אשר נפלה בין שני האחים ר' משה ור' אהרן בני ר' יוסף לוניל וביניכם ולבטל המחלוקת הוצרכתי לכתוב שורות אלו גם להעמידכם על האמת כי אתם מהתלמידי' שלנו וראוי לנו להעיר אזנכ' בלימודי' לבל תצא מכשלה מתחת ידיכם וכ"ש בדבר ערוה דעוותו אינו יכול ליתקן. אמרתם בכתבכם שהאחי' הנז' הסכימו ביניה' ליתן בתו של זה לבנו של זה ובתו של זה לבנו של זה ונתן כל אחד מהם קדושין לאבי הבת בעד בנו ולעת כזאת נתקדשה בתו של ר' משה הנזכר לאיש אחר ועמד ר' אהרן וערער וטען שהבת היא מקודשת לבנו וטענותיו הם כי בנו הי' בן ט' שנים והבן בעצמו נתן קדושין ליד דודו בעד בתו ואמר שעדי הקדושין הם רבי' ועתה יש מהם עומדי' בנקאוו"ץ ומהם מתו ואחד הוא מצוי לשם אצלכם. עוד טען שכלם היו דרים בבית אחד ונתייחד הבחור עם הבחור'. עוד טען משום קלא דלא פסיק כי כל אלו הימי' יש קול אצלכ' שהכל אומרי' פלונית מקודשת לבחור בן דודה ואחיו אבי הבת משיבו לטענותיו כי הקדושין ההם שיצאו בקלא דלא פסיק היו ע"ז האופן שאחיו הוא שנתן לידו הקידושין ולא קבלם מיד הבן כי הבן לא הי' בזמן ההוא רק בן ד' שני' ולא הי' לו דעת לקדושין ולא לדבר אחר ולענין היחוד היינו כלנו דרים בבית אחד אנשי' ונשים וטף ואין כאן ייחוד. אלו הם סדר הטענות אשר באו בכתבכ'.
37
ל״חהנראה לנו כי אלו הטועני' עמדו על דברי הטור ז"ל אהע"ז סימן מ"ב וסימן מ"ז וסימן קמ"ח ומשם סדרו טענותיהם. והנה ב' הכתות הם מודים שהבן בשעת הקדושין היה פחות מבן י"ג שנים ודבר זה הוא מודע בכל הארץ ובעדי' גמורי' כי הבן היה קטן ולא נפלה ההכחשה ביניהם אלא זה אומר בן ט' שני' היה וזה אומר בן ד' שנים היה. הנה ב' הכתות הם מודי' בקטנות ומאחר אשר עמדתם על דברי הס' הנז' והוא אומר קטן שקדש אינו כלום וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"ד מהל' אישות. ובפרק המדיר (כתובות ע"ג ע"ב) נתן רש"י ז"ל טעם לדבר ואמר דקטן לאו בר קיחה הוא דכי יקח איש וכו' כתיב ובריש פ' חרש (קי"ב ע"ב) אמרי' הכי דלא תקינו רבנן לקטן נישואין דלקטנה דוקא תקינו כי היכי דלא לינהגו בה מנהג הפקר א ואפילו אם שלח סבלונות משהגדיל אינו כלום כמו שמבואר במשנה פרק האיש מקדש (קידושין נ' ע"ב) ופירשה המשנה הטעם משום שע"ד קדושין ראשוני' שלח סבלונות ולא לשם קידושין חדשי'. הנה מבורר מהפוסקי' ז"ל ומהתלמוד דקדושי קטן אינן כלום ולא מצינו מהפוסקי' ז"ל שחשש לקדושי קטן רק מהרי"ק ז"ל שכתב על קטן בן י"א שנים שקדש לו אביו שצריכה גט לדעת קצת פוסקי' וכתב עליו הגאון מהר"י קארו ז"ל שדבריו הם תמוהי' ולא חשש לדבריו להצריך גט לקדושי קטן. וא"כ מעתה בטלו דברי אבי הבן הטוען כי יש לו עדים בנקאוו"ץ כי אפילו לפי דבריו בן ט' שנים היה ואין מעשיו כלום ובודאי כי טענתו זאת למדה ממה שאמרו ז"ל (גיטין נ"ט) קטן בן שש בן תשע בודקין אותו אם הוא חריף ויודע בטיב משא ומתן וכו' מקחו מקח וממכרו ממכר היינו דוקא לנדרים ולמקח ולממכר אבל בענין הקדושין איש כתי' דכתיב כי יקח איש וכו' וקי"ל דאינו נקרא איש עד שיהיה מי"ג שנים.
38
ל״טב גם לענין טענת רבי אהרן אבי הבן הנזכר בענין הייחוד ג"כ טענה זו לקחה מדברי הרב בעל הטורים ז"ל סי' הנזכר ודבריו אינם כלום שדברי הרב ז"ל הם על זה הדרך קטן שקדש או נשא אשה אינה כלום וכו' לאחר שהגדיל חלין הקדושין אם בעל ואפי' אין עדים שבא עליה משהגדיל אלא נתייחד עמה צריכה גט עכ"ל ז"ל. והמסתבך בזה הוא טועה בודאי שענין הייחוד הזה שאמר הטור ז"ל הוא מה שאמרו ז"ל בפ' המדיר (כתובות ע"ג ע"ב) תניא קטן שקדש אעפ"י ששלח סבלונות לאחר מכאן אינה מקודשת בעלו קנו. רש"א בעלו לא קנו והלכה כת"ק דאמר בעלו קנו. וכתב עלה הרא"ש ז"ל דהיכא דאמרי' בועל לשם קדושין היינו דאיכא עדי יחוד דאמרינן הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה. הילכך איכא למימר דמסיק אדעתיה דילמא קדושי קטנות לאו כלום נינהו וגמר ובעל לשם קדושין. ובנ"ד לא שייך חדא מהני מילי חדא והיא העיקר לההביל דברי זה המסתבך כי הבן הזה אשר קידש לו אביו עדיין הוא קטן בעת הזאת אשר הבת נתקדשה לאיש אחר וא"כ גם לפי דבריו שנתייחדו הבחור והבתולה בבית. וגם את"ל שבעל לשם קדושין עדיין קטן הוא ואנן בעינן שבעל לאחר שהגדיל וטעמא כדקאמר הרא"ש ז"ל דמסיק אדעתי' דילמא קדושי קטנות לאו כלום הוא וגמר ובעל לשם קידושין ועוד דבעינן עדי יחוד מפורסים שראו אותם שנתייחדו לעצמם לעניני הביאה דאז אמרינן הן הן עדי יחוד וכו' ובעינן ג"כ דהוא והיא ידעי דאיכא עדי' שהם רואים ייחודם דאז אמרי' דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דהכי כתב הרשב"א ז"ל בתשובה נ"ל שאפילו היו כמה עדים מבחוץ כל שלא ידעו הם שיש עדים וכגון שנתייחדו הם ואח"כ באו עדים אין חוששין להם שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים ואפילו שניהם מודים. וכן כתב הרב המגיד ז"ל והר"ן ז"ל. ובנ"ד לא איכא הא מילתא וליכא מאן דאסקא אדעתי'. ועוד גם לדברי המהביל הטוען הלא ייחוד זה שהוא טוען בו הוא מן האירוסין ואנן קיי"ל דשכ"מ שנתן גט לאשתו שאם הוא מן הנישואין אם נתייחדה עמו חיישינן שמא בעל שלבו גס בה וצריכה גט מספק. ואם הוא מן האירוסין אפי' נתייחדה עמו לא חיישינן לפי שאין לבו גס בה. וכן ג"כ המגרש את אשתו ואח"כ נתייחד עמה שאם הוא מן הנישואין צריכה גט שני ממנו בהן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה ובעל לשם קדושין. ואם היא מן האירוסין אינה צריכה ממנו גט ב' לפי שאין לבו גס בה ולא אמרינן שבעל לשם קידושין כמו שדברי' אלו הם מפורשים משנה וגמ' בפ' הזורק (גיטין פ"א ע"א). ודבר זה הוא גם לדברי האומר דמחלוקת ב"ש וב"ה הוא דבשלא ראוה שנבעלה אלא ראוה שנתייחדה וכ"ש לדברי האומר שלא נחלקו ב"ש וב"ה על שראוה שנתייחדה שאינה צריכה גט אליבא דכ"ע אלא על מה נחלקו על שראוה שנבעלה:
39
מ׳והגם כי בנ"ד י"ל שאחר שהם בני אחים וקרובים והם בבית אחד וא"כ בודאי הוא דגייסי אהדדי גם מן האירוסין הא אמרי' דלא חיישי' להו לייחוד אלא כשראו אותם ב' עדים יחד שנתייחדו ושהוא והיא רואים אותם ג"כ הא לאו הכי לא חיישינן להו ואפי' ראוה שנבעלה דודאי בעילת זנות היא. ובנ"ד ליכא הא מילתא. ועוד כי הייחוד הזה הוא בבית שהוא רשות הרבים לפי שהכל הם דרים יחד וכתב הרשב"א ז"ל דמקום שזה נכנס וזה יוצא אין בו תורת ייחוד.
40
מ״אג ומה שטען מענין הקול שיצא שהבחור והבתולה קדשו זה את זה תשובת בעל דינו היא תשובה נצחת כי הקול שיוצא שוברו עמו שהשמיעה שהיתה והשמחה שנעשתה בשביל קדושי בנו של פלו' לבתו של אחיו וכ"ע ידעי דקטני קטנים היו וטועים היו שחשבו שקדושי קטן הם קדושין ועתה ידעו ויבינו כי קדושי קטן הם לאין ולאפס ותוהו ובטלה השמיעה ההיא. וכההיא דאמרי' בנמ' (גיטין פ"ט ע"א) ההיא דנפיק עלה קלא דאיקדשה לחד מבני פלניא אמר רבא אפילו למ"ד לא מבטלין קלא בהא מבטלין מימר אמרי עיינו ביה רבנן בקדושין וקדושי קטן הוו וכו'. וכן כיוצא בזה הזכירו בגמ' ללמד מהם שאם יש אמתלא לבטל הקול ולשברו מבטלין ליה. וא"כ לפ"ז הבת אשר קדשה אביה לאיש אחר היא מקודשת לב' וקדושין ראשונים שהיו לקטן אין חוששין להם והמהביל הטוען הטענות שאין בהם ממש ישתוק ותהי לו לחכמה. וישיא לבנו מבנות עיש וכימה. וכפי מה ששמענו שהוא רוצה לתלות באומות להכריח המקדש הב' ללכת לו לארץ אחרת כדי שתהיה הבחורה הנז' מונחת לבנו כפי רצונו. הנה נא ידעתם גם שמעתם שהיא מקודשת לב' קידושין גמורין קיימין ושרירין כדת משה וישראל. ואם ילך לו האיש לארץ אחרת תהי' הבחורה צרורה וקשורה בידו כי הוא אישה והיא אשתו ואין לה פירוד ממנו כי אם בגט או במיתה ולכן תתרו ותגערו באיש המהביל ההוא ותקראו לפניו אגרת הברית הזאת ואם הוא ישמע התורה והמצוה הנה מה טוב ומה נעים. ואז יחשב לנו מהדודים והריעי'. ואם עד אלה לא יוסר ואמר יאמר כי בשרירות לבי אלך תודיענו עם המקדים לבא ואנו נצא לקראתו בחרב האלה. ובחנית הקללה. ונכהו עד חרמה. דמחינ' ליה בסלוא דלא מבע דמא. ואז במסתרים תבכה נפשו. כי חטאו ענה בו ודמו בראשו. ואני ידעתי כי הוא ירא את ה' מרבים ולא תצא כזאת מלפניו כי עד עתה שוגג הוא בדבריו. ובודאי הוא שלא יחרוץ ולא ישא ראש לפני מוריו. והוא ית' יורנו מדרכיו ונלכה באורחותיו. אחיכם הצעיר הכותב ברשות אביהו מוריהו עטרת פז לראשו. שלמה ס"ט. אחר זה שמענו כי האיש ההוא קבל את דברינו וכתבנו למעלה מראשו נשאהו. ברוך הוא לה' וברוך טעמו. הוא ית' יענה את שלומו. וירום לרחמהו. ויחכה לחננהו. וברכות רבות יענהו. וטובו הצפון ליריאיו ינחילהו.
41
מ״בלמשכיל ונבון ה"ר יעקב גבושון יצ"ו
42
מ״גשאלה י: וזה לשון שאלתו ראובן נתן פקדון לשמעון למכרו לו בהליכתו למדינת הים ואמר לו מכור לי זה הפקדון סתם ובעת בא הנפקד לעירו שאלו ראובן המפקיד בכמה מכר הפקדון וא"ל בכך וכך מכרו ויצעק ראובן צעקה גדולה ויאמר היאך מכרת לי מה ששוה ששים דינרי זהב ויותר בה' ד"ז לא יעשה זה אפילו מי שלא ראה מאורות מימיו והנה כל העולם יודעים שזה הפקדון שוה לפחות ששים דינרי זהב ואתה אומר שמכרת אותו בה' דינרי זהב. אי אפשר לשום דעת בעולם לסבלו ושמעון טוען אתה האמנתני על פקדונך ועשיתי מה שנראה לי. יורנו מורינו אם הדין עם שמעון כל עוד שהאמינו ראובן ויפטר שמעון מלשלם. או כל עוד שיצא זה הענין מגדר האונאה ואין זה אלא היתול בעלמא ויתחייב שמעון לשלם האר עינינו ושכרך הרבה מאד ואתה שלום:
43
מ״דתשובה: ק"ל בפ"ב דקידושין (מ"א ע"ב) ובגיטין פרק השולח (גיטין מ"ז ע"ב ע"ש) ובכתובות פ' אלמנה ניזונת (כתובות צ"ט ע"א) ובפ"ה דבתרא (פ"א סע"ב ע"ש) דשלוחו של אדם כמותו בכל מילי כדנפקא לן מקרא דושלחה מביתו וכן מקרא דושחטו אותו כל קהל עדת ישראל וכו'. ואתיא מבינייא ומש"ה האומר לשלוחו צא ומכור לי קרקע או מטלטלין או קנה לי הרי זה מוכר ולוקח ועושה שליחותו וכל מעשיו קיימין ואין העושה שליח צריך קנין או עדים אלא באמירה בעלמא בינו לבין חבירו ואינו צריכין עדים אלא לגלות הדבר אם יש ביניהם כפירה בקצת טענות. ולא אמרן דמה שעשה השליח עשוי אלא אם עשה השליח רצון משלחו א אבל אם השליח שינה מדעת משלחו לא עשה ולא כלום ואפי' אם לא צווהו המשלח בפי' אלא אמר לו מכור סתם או לקנות סתם והלך השליח וטעה בכל שהוא בין בקרקע בין במטלטלין חוזר שהרי הוא אומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ולא אמרינן נחזי השתא אי איכא אונאה אי לא דלא אמרי דשתות קנה ועבדים ושטרות וקרקעות אין בהם דין אונאה אלא במוכר שלו או קונה לעצמו אבל שליח שטעה בכל שהוא חוזר כדאמרי' פ' אלמנה ניזונת (כתובות צ"ט ע"ב) איקלע רב נחמן לסורא ועל לגבי' רב חסדא ורבה בר רב הונא א"ל כה"ג מאי וכו' א"ל אע"ג דטעה שליח א"ל בטעה שליח לא קאמינא א"ל והאמר מר אין אונאה בקרקעות א"ל ה"מ היכא דטעה בעל הבית אבל היכא דטעה שליח א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וכן בריש פרק האיש מקדש (קידושין מ"ב ע"ב) גבי הא דאמר רב נחמן האחין שחלקו הרי הן כלקוחות וכו'. עד ולא אמרן אלא דלא שוי שליח אבל שוי שליח א"ל לתקוני שדרתיך וכו'. ובפ' אלמנה ניזונת (כתובות ק' ע"א) ג"כ אסקינן דשליח כאלמנה כלומר שאם טעה בכל שהוא מכרו בטל. ב וכל זה בשליח סתם אבל אם התנה השליח עמו שהוא נעשה שליח בין לתקון בין לעות אז אפי' מכר לו שוה מנה בדינר או לקח לו שוה דינר במנה אינו יכול לחזור עליו דהא קי"ל כל תנאי שבממון קיים:
44
מ״הא"כ לענין הדין לנדון שלפנינו לפי השאלה מאחר שראובן עשה לשמעון שליח למכור לו פקדונו סתם ר"ל שלא אמר לו בין לתקון בין לעות והלך השליח וטעה טעות גדולה ומפורסמת כפי שאלתך אם הי' אפשר שימצא השליח את הקונה ויברר בעדים שידע הקונה שהוא שליח היה המכר בטל וחוזר החפץ לבעליו ולא יפסיד השליח כלום. ולדעת מהרי"ק ז"ל אע"פ שלא ידע הקונה מתחלה שהמוכר הוא שליח רק שיברר אותה בעדים שהוא שליח שהמקח בטל ואם אי אפשר להמצא הקונה כפי השאלה שהוא מעבר לים יפסיד השליח כדאמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ט ע"ב) ההיא איתתא דאמרה לגברא זיל זבין לי ארעא אזל זבין שלא באחריות וכו' ומסקינן אמר ליה רב נחמן זיל זבנא וכו' וכן הביאוהו הפוסקים ז"ל וכן כתב הרמ"בם ז"ל (פ"ב מה' שלוחין ושותפין ה"ד) וז"ל השליח שקנה או שמכר והודיע שהוא שליח בדבר זה לפלוני אעפ"י שמשך או שהמשיך ונמצא שעבר על דעת המשלח בטל המקח ומחזיר ואם לא הודיע שהוא שליח נקנה המקח ויהיה הדין בינו ובין זה ששלחו עכ"ל:
45
מ״וג ומה שנראה לי לדקדק בזה הוא אם המשלח נתן לשליח חפץ אחד למכרה ואינו מהדברים שיש להם ערך ידוע ולא הזכיר לו הסכום שימכור בו רק אמר לו מכור לי סתם חפץ זה והלך השליח ומכרו כדרך המוכרים שהראה לתגרים ועשה כל יכלתו ועכ"ז נתאנה במכירת החפץ כמו שיקרה תמיד לסוחרים בדברים שאין להם סכום ידוע. י"ל שאין למשלח על השליח כלום דהיה לו להודיע ולומר לו חפץ זה ערכו כך וכך ואין לו עליו רק חרם סתם או הדרת הראש שלא פשע ועשה כל יכלתו ושלא לקח לעצמו שום דבר מאותו פקדון ואין לו עליו שבועה אפילו דרבנן אלא אם יטעון עליו טענת ודאי שהוא פשע או לקח וזה דבר ברור הוא. ואם הפקדון הוא מהדברים הידועים והניכרים בסכומם והטעות נרא' לעין כל כפי שאלתך אז הוא הדין כאמור בשכבר. ובזה די לנבון וחכם כמוך האדון כי על כיוצא בך אז"ל לחכימא ברמיז'. נאם אחיך שלמה ס"ט בכמהר"ר צמח דוראן נר"ו:
46
מ״זתלמסאן לתלידינו ה"ר יהודה כלאץ י"ץ
47
מ״חשאלה יא: אדוני וגאוני. המאיר לארץ האר עיני. בתשובת שאלתי זאת כי עמך מקור חיים באורך נראה אור ולך תהיה צדקה. וזאת היא עקר שאלתי גוים ישמעאלים גנבים שודדי לילה נכנסו לאוצרו של ישראל ומצאו שם חמשה חביות סתומות וחתומות ד' של יין ואחת היתה בה פרקמטיא הפרקמטיא שללוהו והאחרים פתחו אותם ונטלו מהם והישראל נכנס ביום ומצא חבית הפרקמטיא ריקנית והאחרים כלם חסרי' ממה שהיו ולא ידענו אם בעצם וראשונה נתכוונו ליין והפרקמטיא באה לידם במקרה או נתכוונו לפרקמטיא והיין בא לידם במקרה. והיין הנז' הוא מעורב בדבש. ואתה אדוננו תורנו משפט היין ומעשיהו כי כנגע נראה לנו בבית והנה סגור עד עת בא דבר האדון לדעת מה יעשה ישראל. הצעיר בתלמידך יהודה כלאץ ס"ט.
48
מ״טתשובה: בני חמודי. יקירי ותלמידי. מדבריך ניכר שיש להקל במגען של גנבים אלו ולהתיר היין זה מתלתא טעמי. הא' שהעכו"ם הללו אינם עע"ז ולזה נתכוונת באמרך ישמעאלים שהישמעאלי' אינם עובדי' ע"ז. והב' הוא מצד שיש לומר שנגיעתן ביין זה אינה לכוונת היין אלא לבקש דברים אחרים וכשבא לידם היין הוליכוהו דהואיל ואתא לידייהו עבדו ביה מילתא. והג' הוא דיין זה אינו ראוי לניסוך הואיל ויש בו דבש וראית דברי הרמב"ם ז"ל בענין זה וניכר מבין ריסי אמריך שאתה סניגורו של יין זה להתירו בשתייה כי זה הוא המכוון מרמיזותיך. דע לך בני י"א כי הטעם הא' אינו מועיל לענין היתר השתייה רק להתיר ההנאה לבד וטעם זה הוא כי איסור יינם הוא מתרי גזרות חדא עשאוה מתחלה משום בנותיהם ולא אסרו יינם באותה גזרה אלא בשתייה וגזרה אחריתי עשאוה ב"ד שבאו אחריהם לאוסרו גם בהנאה כיון שראו שהיו רגילין לנסך ולכן אסרוהו גם בהנאה כיון שנתנסך ממש לע"ז. וא"כ ישמעאלים אלו שאינם עובדי ע"ז הם מגזרה ראשונה ויינן אסור לנו משום חתנות גם אם אין בהם חשש ניסוך לע"ז ואין שינוי בין יינן ובין מגען ביין שלנו דהכל אסור דלך לך אמרין לנזירא וכ"ש לדעת האומרים שבתחלת גזרה משום בנותיהן אסרוה גם בהנאה כמו שתראה בטור י"ד (סי' קכ"ג) וא"כ מ"מ סתם יינן של ישמעאלים אלו הוא אסור בשתייה וז"ל הרשב"א ז"ל בתשובה אם מגען של ישמעאלים מותר בשתייה וכו'. ח"ו לא פקפק אדם בדבר זה אלא מגען כסתם יינן וזה וזה אסור. וגם מלשון הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהלכות מ"א יראה שהוא משוה מגען לסתם יינן שכן כתב וז"ל נראה לי שכל מקום שאמרנו בענין זה ביין שלנו שהוא אסור בשתיי' ומותר בהנאה מפני צד נגיעה שנגע בו הכותי כשהיה הכותי עע"ז אבל אם היה איסורו בגלל כותי שאינו עע"ז כגון הישמעאלי שנגע ביין שלנו שלא בכוונה או שטפח על פי החבית הרי זה מותר בשתייה וכן כל כיוצא בזה. הרי שלא התיר רבינו מגען של הישמעאלים ביין שלנו אלא כשנגע שלא בכונה ואחר דברים אלו אין להשיב על סניגוריתך הג' על יין זה באמרך שזה היין אינו של ניסוך כי הוא מעורב בדבש דלאו משום ע"ז קא אתינא עליה אלא משום חתנות. וכבר כל האחרונים ז"ל דחו סברת הרמב"ם בענין זה שסמך על גאוני המערב וכו'. דהרמב"ם ז"ל דעתו דבגזרה ראשונה לא חששו ולא גזרו אלא על יין הראוי לניסוך והאחרונים ז"ל סברו דיין שיש בו דבש אי לית ביה מגזרה אחרונה אית ביה מגזרה ראשונה דחתנות ושאני יין מבושל ויינומלין ואלונתית דלא שכיחו לא גזרו בהו. וג"כ אמרו אף את"ל דמתחלה לא חששו אלא על יין הראוי לניסוך וג"כ יין של דבש מאן לימא לן דלא מנסכין ליה אינון לע"ז דאינהו מקרבו לע"ז מאי דאסור לן לקרובי ע"ג מזבח כבנות שוח ופירות וכו'. ואסיקנא בגמרא (ע"ז ל' ע"א) דיין מזוג יש בו משום יי"נ אע"פ שהוא אסור לגבי מזבח. והטעם השני שאמרת מצד הכוונה דליהוי כמגע הישמעאלי' שלא בכוונה שאמר הטור ז"ל בשם הרמב"ם ז"ל שהוא מותר אפי' בשתייה. דע לך י"א כי החביות הללו לפי דבריך נמצאו כלם חסרים א"כ היאך אנו יכולין לומר שלא בכוונה אחר שפשטו ידיהם אל החביות ולקחו מהם דמעיקרא לא שלחו ידם אלא לבקש על דברים אחרים אלו לא הוליכו מהם כלום היינו אומרים כשהבינו שהם של יין נזורו אחור והואיל ולא נתכוונו מעיקרא למגע יין יהי' מותר אעפ"י שיש לחוש אליו בהוצאת ידיהם כדאמרי' בגמ' (שם נ"ט ע"ב) ההוא דנפל לי' אתרוגא בחמרא וכו'. אמר להו אביי וכו' אבל עתה שנגעו לדבר אחר ומצאו יין וההנה אותם ולקחו ממנו אין לך כוונ' גדולה מזו וכ"כ הטור (סי' קכ"ט) בכיוצא בזה וז"ל גנבים שנכנסו למרתף וכו'. אם רוב גנבי העיר וכו'. ואם רוב ישראל וכו'. ובמקום שיש לישראל שכונה וכו'. ובמקום שרגילין להצניע ממון בחבית אצל היין מותר אפילו אם רוב גנבי העיר עכו"ם דשמא לא באו אלא בשביל הממון וכשראו שהוא יין לא נגעו בו עכ"ל ז"ל. הרי שלא התיר הוא ז"ל אלא דשמא לא באו אלא לבקש על הממון וכשראו שהוא יין לא נגעו בו דקי"ל ספק נגיעה במגע הישמעאלי' דלאו בני ניסוך נינהו מותר ובנ"ד נמצאו כל החביות חסרים וא"כ לא הוה לי' ספק נגיעה ולא כנגע נראה בבית אלא כל מראות נגעים איכא הכא וכ"ש שבזמן הזה אין רגילין להצניע ממון בחביות אצל היין כמו שכ' הרא"ש ז"ל וז"ל אין דין זה מצוי בינינו דאין רגילות להצניע בחביות עכ"ל. כ"ש בדורות אלו לא שמענו מעולם שיתנו פרקמטיאות בחביות וא"כ לא נתנו ידיהם בתוך החביות מעיקר' אלא בכוונה הראשונה ליין ועל כן היין הזה אשר באה עליו שאלתך הוא אסור מכל הני טעמי ואין להקל בו רק בענין אחד אם עדיין קצת מהחביות נשארו סתומות כאשר היו מעיקרא ונוכל לומר שלא שלחו בהם יד אז בודאי אותו היין יהי' מותר דספק מגען הוא אע"פ שבודאי נכנסו אל המרתף ולקחו מהאחרים דהו"ל ודאי ביאה אפ"ה מותר משום ספק נגיעה דספק דרבנן לקולא כדקי"ל בכולהו דוכתי וכ"כ א"ז הרשב"ץ ז"ל בתשובה וז"ל על גנבים שנכנסו לחצירו של ישראל בלילה והיו שם חביות יין שלא היו סתומות אלא אבן אחת על פני כל אחת וגנבו קצת מהם והשאר נשארו כמו שהיו והשיב ז"ל שהיין מותר בשתייה כיון דמגע ישמעאלים אינו אוסר בהנאה לא חיישינן לספק מגען וכו'. וכן הריב"ש ז"ל השיב תשובה כעין זאת ואמר דאפי' היו כלן פתוחות ולקחו קצת והניחו קצת הו' אמינא באותן שהניחו ספק מגען וכ"ש אם יש להם שום היכר שלא שלחו בהם יד עכ"ל ז"ל. זהו מה שנר' לי להשיב בענין זה בקוצר לפי הזמן. אשר נשכני כחוי חרמן. ואנו מקוים רחמי אבינו הרחמן. הוא האל הנאמן. הקרוב לקוראיו המשלם שכר טוב ליראיו ולחושבי שמו. שלמה ס"ט בכמה"ר צמח דוראן נר"ו.
49
נ׳החכם הישיש ה"ר ישראל כעבון י"ץ
50
נ״אענין יב: שר התורה. אלוף המשרה. מטה עוז מקל תפארה. בדיק לן מר במה שכתב הרי"ע ז"ל בטור א"ח סי' תנ"א קדרות של חרס וכו' ומותר להשהותן עד לאחר הפסח ומשתמש בהם בין במינן בין שלא במינן וכו'. אמאי נקט רבי' האי לישנא ומאי רבותא קאמר בין במינן ובין שלא במינן וכדי להתיישב על הסברא מילתיה דרבינו אבאר דבריו מתוך הגמ' גרסינן בפ' כל שעה (פסחים ל' ע"א) אמר רב קדרות בפסח ישברו ושמואל אמר לא ישברו אבל משהי להו עד לאחר הפסח ועביד בהו בין במינן בין שלא במינן. ופרש"י ז"ל שטעם מחלוקתם הוא דרב אזיל לטעמיה דקאי כר"י דאמר חמץ לאחר הפסח אסור במשהו דסבר רב נ"ט לפגם אסור וע"כ אין תקנה לקדרות אלו. וי"מ שאין סברת רב בכ"מ נט"פל אסור אלא בדבר שאיסורו במשהו אבל בדבר שאיסורו בששים סבר נטל"פ מותר והכא היינו טעמא דאסר קדרות אלו דלא אמרי' נט"ל מותר אלא בדיעבד אבל לכתחלה לא. ושמואל קאי כר' שמעון דלא קא קניס אלא בחמץ בעין אבל בחמץ בלוע או בתערובת חמץ לא קניס וע"כ התיר קדרות אלו לכתחלה אע"פ שיתנו טעם ואע"פ שיהי' טעמו לשבח או לפגם והיינו דקאמר בין במינן דהיינו לשבח בין שלא במינן דהיינו לפגם ועל כן אמר רבינו ז"ל בין במינן וכו'. כדקאמר שמואל. ואחר זה יש לדקדק במה שאמר רבינו ז"ל קדרות של וכו' אפי' אותן שעושין בהם דייסא ומיני קמחין וכו'. מאי רבותא קאמר אפילו עושין בהם דייסא וי"ל דאמר רבינו האי לישנא למאי דפרכינן בגמר' (שם) לרב ונשהינהו לאחר זמנן ונעביד בהו שלא במינן ופירש דהאי פירכא הוא משום דס"ל לרב חמץ לאח' הפסח במינו במשהו ושלא במינו בנ"ט. וי"ל בהאי פירכא דקא פריך תלמוד' ונשהי להו וכו'. ואי אשהינן להו ועבידנא בהו שלא במינן מאן לימא לן שלא יהא בפליטתן נ"ט ותירצו התוס' ז"ל שסתם קדירות שמשתמשין חמץ בהם אין בבליעתן שיעור שיפלטהו בנ"ט שסתם קדירות אין משתמשין בהם חמץ הרבה עכ"ל א"כ לא פריך תלמודא האי פירכא אלא אסתמ' דכלים שמבשלין בהם בשר וירקות ולא אית בהו חמץ אלא משהו דמשהו אבל אקדירו' דעושין בהם דייסא וקמחין בודאי לא פריך תלמודא האי פירכא דקדירות אלו יש בפליטתן שיעור נ"ט וא"כ אי הוי הלכתא כרב הוה אמינא דקדירות של חמץ שמבשלין בהם ירקות וכיוצא הוו מותרין לאחר הפסח שלא במינן דהו"ל חמץ לאחר הפסח שלא במינו ואין כאן נ"ט אבל במינן או אם הם של דייסא אסור דלא הוו להו תרתי לטיבותא אבל מאחר דלית הלכתא כרב בהאי אלא כשמואל א"כ בכל מילי קדרות אלו מותרין ועל כן רבינו נקיט בלשני הני רבויי ולמעוטי דברי רב דצריך להנהו פרטי כמו שביארנו.
51
נ״בא ואחר שביארנו דברי רבינו על הנכון איכ' למידק טוב' בהאי הלכת' דעבדינן כשמואל דהא קיי"ל הלכתא כרב באיסורי וכשמואל בדיני לבר מתלת דאינון איסורי והלכת' בהו כשמואל כדאמרי' בפ' במה מדליקין (שבת כ"ב ע"א) אמר אביי כל מילי דמר ר"ל רבה שהי' רבו של אביי עביד כרב לבד מהני תלת דעבד כשמואל מדליקין מנר לנר פי' בנרו' חנוכ' ומתירין מבגד לבגד פי' בחוטי ציצית והלכת' כר"ש בגריר' וא"כ היכי עבדינן הכא באיסורא דחמץ כשמואל. ויראה לע"ד כי היכי דקי"ל כשמואל בגרירה דקאי כר"ש ה"נ קי"ל כוותי' באיסוריה דחמץ דקאי כר"ש. אבל עדיין לשון הגמ' קשה שאמר לבר מהני תלתא דנרא' דהני תלת דוקא ויראה לע"ד לתרץ להאי קושיא דהאי כללא דקאמר תלמודא (בכורות מ"ט ע"ב) דהלכתא כרב באיסורי וכשמואל בדיני ה"מ בדבר שנחלקו בו לפי סברתם אבל אם הם חולקין אליבא דתנאי כשמעתין דשמואל קאי כר"ש ורב קאי כר' יהודה ליתא להאי כללא דאי אתי חד מנייהו כחד תנא דקי"ל הלכתא כותיה עבדינן כוותיה אע"ג דבטיל כללא בתריתא דלא תקשי הלכת' אהלכת' ויראה לי שהרי"ף ז"ל דייק בלישניה האי דיוקא דהכי קאמר והלכת' כשמואל דקאי כר"ש. הרי פירושו ז"ל דהא דעבדינן הכא כשמואל ולא כרב דשמואל קאי כר"ש וקי"ל כותיה ולא כר' יהודה. זהו מה שנ"ל להשיב מעכ"ת וידעתי כי הכל לפניך ברור וערוך ואינך צריך לדברי ואני להגדיל ולהאדי' התור' כתבתי מה שנ"ל כתלמיד המסדר משנתו לפני רבו. הצעיר אשר באהבת האדון יגיל וישמח. שלמה בכמה"רר צמח נר"ו.
52
נ״גשאלה יג: קסנטינא לחכם ודיין הר' יהודה עלוש י"ץ. ולתלמידנו בנו ה"ר פרץ יצ"ו. שאלתם רבותינו וז"ל שאלתכם ראובן שלח מקסנטינא לשמעון אחיו בתונ"ס מטא"קל זהב טהור וצוה עליו ליתנם לאומן לעשותם ריקועים הנקראים אלורק"א וחלה פניו בכל לב להזדרז בעשייתם מהרה ולשלחם לו עם אשר יבא ראשונה מתונס לקסנטינא כי הוא צריך אליהם למלאכתו ושמעון הנזכר כן עשה והשלים החפץ במהרה ומסר האלורקא הנזכר ביד לוי הידוע בנאמנו' לכל העולם ואנן סהדי כי ראובן הנזכר הוא עצמו וזולתו הפקידו ביד לוי הנז' יותר מזה הפקדון כמה פעמים ואחר אשר נמסר זה הפקדון ללוי הנזכר ושם הפקדון קשור תוך נכסיו ורצה להלוך בא איש אחד וחלה פני שמעון הנז' ואמר לו אני צריך ג"כ ללור"קא למלאכתי ועתה הוצרכתי להלוך לקסנטינא במהרה ולכן בבקשה ממך אותה ור"קא אשר נתת ביד לוי בשביל אחיך הא לך תמורתם והא לך שכירות האומן ואתה תשתדל לעשו' ורק"א אחרת ותשלחנה לאחיך ושמעון נשא פניו לדבר הזה ולקח תמורתה וצוה על לוי לאמר בהגיעכ' בע"ה לקסנטינא האלוור"קא שנתתי לך תתן אותה לזה האיש ובבואם שניהם לקסנטינא כאשר שמע ראובן דברים אלו העמיד את לוי הנז' בדין ועכב בידו שלא ליתן האלו"רקא הנז' ליד האיש הנז' כי היא שלו כידוע לכלכם וזה האיש אומר אני עשיתי עם אחיך מה שעשיתי ונתתי התמור' ביד שמעון שהוא שלוחך ואני אקבל האלו"רקא הנזכר ושלך נשאר בתונס ביד שלוחך ע"כ לשון שאלתכם.
53
נ״דתשובה: ידעתי נאמנה כי אינכם צריכין למודעי אמנם ענותכם תרבני ולפי הנראה כי דבר זה הוא ברור אך להשקיט הריב השבתי אתכם דבר וזהו מה שנ"ל בקוצר מילין. קי"ל בריש האיש מקדש (קידושין מ"א ע"ב) דשלוחו של אדם כמותו כדילפי' מושלח ושלחה ומשחיטת קדשים ואתיא מבינייא כדאמרי' התם וע"כ האומר לחבירו צא ומכור לי או קנה לי הרי זה מוכר וקונה ועוש' שליחותו ואפי' עדות אינה צריכה השליחות אם השליח והמשלח מודים כמו שכ' הרמב"ם ז"ל. (פ"א מה' שלוחין ה"א).
54
נ״האבל בודאי השליח צריך שלא יעבור על דעת משלחו. ואם שינה מדעת משלחו בטלה שליחותו כמו שהוא מבואר בכל הפוסקים ז"ל וא"כ זה האיש אשר שלח לאחיו שקלי הזהב לתקנ' לו ריקועים ועשה שליחותו ונגמרה מלאכתו ונתן הרקועים ביד לוי להוליכם לו לקיים שליחותו שאמר לו תשלחם לי עם הבא ראשונה ואמר ללוי הולך חפץ זה לראובן אחי ולקחם לוי וזכה לראובן בהם מעתה לא נשאר כח ביד שמעון הנז' להחליף או לשנות כי כאשר נתנם ללוי הנז' פסקה שליחותו ואפי' אם הי' שמעון עצמו רוצה לקחת אותם פחי הזהב ולעכבם אצלו אין לו רשות בזה ואין רשות ללוי להחזירם בידו כי כבר זכה לראובן בהם דהולך כזכי דמי וקי"ל דזכין לאדם שלא בפניו. א ואם החזירם לו והעני שמעון הנז' היה לוי חייב בהם לפי שהחזירם לו ודבר זה פלוגתא דרב ושמואל בסוף פ"ק דגיטין (י"ד ע"א) והלכתא כותיה דרב ואף ע"ג דקי"ל כשמואל בדיני שאני הכא דאשכחן תניא כותיה דרב דתניא תן או הולך מנה לפלוני שאני חייב לו או פקדון שיש לו בידי חייב המשלח באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר וכו'. וכן פסקו כל הפוסקי' ז"ל. וז"ל הטור ז"ל (חו"מ סי' קכ"ה) ראובן שהי' חייב מנה לשמעון או שהי' לו פקדון בידו ואמר ללוי הולך מנה זה לשמעון אם בא לחזור וליטלו ממנו אינו יכול דהולך כזכי דמי ומיד כשהגיע ביד לוי זכה בשבילו וכו'. עד ואם החזיר לוי המנה לראובן והעני אח"כ ולא הי' לו במה לפרוע בענין שהפסיד שמעון שלו לוי חייב לשלם שהוא פשע במה שהחזירו. והרמב"ם ז"ל כ' בפט"ז מה' מלוה ולוה וז"ל ראובן הי' חייב לשמעון מנה ואמר לו ללוי הולך לשמעון מנה זה שאני חייב לו אם בא לחזור אינו חוזר והוא חייב באחריותו עד שיגיע המנה לשמעון החזיר לוי את המנה לראובן שניהם חייבים באחריותו עד שיגיע ליד שמעון כל חובו עכ"ל. ופי' דברי רבינו ז"ל שאמר שניהם חייבים באחריותו שאם העני שמעון ולא מצא ראובן מאין לגבות משמעון לוי חייב בהן לשלם לראובן וכן ג"כ שמעון הוא חייב באחריותם עד שיגיע ליד ראובן.
55
נ״וא"כ אפי' שמעון עצמו לא הי' יכול להוציאם מיד לוי ולוי לא הי' לו רשות להחזירם לשמעון ואם הי' מחזירן היה מתחייב באחריות כמו שביארנו
56
נ״זב אלא אם הי' לוי אנוס ר"ל שהי' שמעון אונסו ומוציאם מידו כעובדא דר' דוסתאי ברבי ינאי בגמ' דגיטין (שם ע"ב) אז הי' פטור.
57
נ״חואע"ג דאמרינן דדוקא אם הוחזק הנפקד כפרן דבהא אמרינן זכין לאדם שלא בפניו דזכות הוא לראובן שיצא פקדונו מיד מי שהוחזק כפרן ונכנס ביד מי שהוא נאמן אבל אם לא הוחזק כפרן יכול הוא לחזור וליטלו מיד לוי דאמר לי' האי משלח הואיל ועדיין אני חייב באחריות הפקדון עד שיגיע ליד הבעלים תחזיר לי פקדוני. י"ל בנ"ד דלא הי' יכול לחזור וליטלו מיד לוי מתרי טעמי חדא דאותם רקועים ששלח ראובן לאחיו לעשותם לו הוא צריך אליהם למלאכתו ורצונו הוא ודעתו שלא יתעכבו שם בתונס מופקדים תחת יד אחיו וכ"ש שהוא כ' לאחיו וא"ל תשלחם לי עם הבא ראשונה א"כ לא שייך הכא למימר שיאמר המשלח ללוי אין רצונו של מפקיד וכו'. וגם שמעון אינו חייב באחריותן דרצונו ורצונו הוא שישלח לו ענייני מלאכתו וע"מ כן שלחם לו וצוה עליו הוא בעצמו שישלחם אליו עם הבא ראשונה ולא נשאר עליו אחריות בשליחותם. ג וה"ב מאחר שלוי הוא מהימן לגבי ראובן ואנן סהדי דרצונו שיהא פקדונו אצלו דרגיל הוא ואחרי' להפקיד אצלו אם יבא לחזור וליטלו ממנו אינו חוזר וכ"כ הרמב"ם ז"ל בס"פא מה' שכירות וז"ל ונ"מ שאם היו הבעלים רגילים להפקיד אצל האחר שמסר לו זה שאין הנפקד הא' יכול לחזור בו שהרי כבר נפטר מאחריותו כמו שנתבאר למעלה בדין שומר שמסר לשומר עכ"ל.
58
נ״טוכ"ש הכא שכבר פסקה שליחות שמעון הנזכר שראובן אחיו כ' לו שישתדל לעשות אותם רקועים ולשלחם לו עם הבא ראשונה וכן עשה ופסקה שליחותו. ועוד אחרת שאין כונת שמעון עתה להחזירם מיד לוי מצד האחריות או מצד שאין לוי נאמן וכיוצא רק רצה לעשות טובה וחנות עם אותו האיש אשר חלה פניו ומי נתן לו רשות לעשות דבר זה להחליף שקלי הזהב עשויים בבלתי עשויים ולעכב מלאכת אחיו בתונס אין זה שליח לתקן אלא לעוות ומעשיו ודבריו בטלים.
59
ס׳ד וגדולה מזאת אני אומר שאפי' היו אותם רקועים ביד אותו פלוני והוליכם בידו לקסנטינא הי' יכול ראובן למיקם עימיה בדינא ודיינא ולהוציאם מידו מאחר ששמעון עצמו אשר החליפם לו הודיעו שאינם שלו רק של ראובן אחיו אותה משיכה שמשכם אינה קונה לו וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ב מה' שלוחין וז"ל ודוקא שהודיע שהוא שליח של פלוני לפיכך אע"פ שמשך או המשיך אם נמצא שעבר על דעת משלחו בטל המקח וכו' וכ"ש הכא בנ"ד שעדיין הרקועים ביד לוי הזוכה לראובן ועל כן ראובן יטול את שלו ולית דין צריך בשש ואותו פלוני יחזור על שלו בתונס זהו מה שנר' לי בזה והוא יתברך יעמידנו. על האמת. נאם אחיכם שלמה ס"ט בכמה"ר צמח דוראן נר"ו.
60
ס״אשאלה יד: תלמסן לה"ר מימון כלאץ יצ"ו. וז"ל שאלתו ראובן שכר המכס מהמלכות כמנהג המדינה לגבות שער ידוע לכל ענין מכל היוצא ובא אל המדינה ושמעון היתה ידו תקיפה בעכו"ם אלמים מאנשי החיל והי' מוציא סחורות משער המדינה ומכניסם ולא רצה לתת לראובן המוכס המכס העולה לו עליו ונתגבר על ראובן הנזכר. וגם על האיש אדוני הארץ מצד אנשי החיל. וראובן כאשר ראה כי אזלת ידו על שמעון וירא כי לא יכול לו כתב מודעא ומסר דבריו בפני עדים לומר שהוא אנוס ושכאשר תמצא כביר ידו לעמוד עם שמעון לדין לגבות ממנו המכס שלו יעמוד ויטול את שלו ועתה לאחר ימים בא ליד ראובן המוכס הנזכר ממון של שמעון הנזכר ורצ' לתפסו מחמת המכס הנזכר. תביאנו תשובת אדוננו הרמתה אם יש לו יכולת בזה מצד הדין או י"ל מאחר שהוא מכס אין עליו חיוב בזה ואין לראובן לעכב ממונו של שמעון ע"כ.
61
ס״בתשובה: תנן בריש הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ג ע"א) אין פורטין לא מתיבת המוכסין ולא מכיס של גבאין ולא נוטלין מהם צדקה אבל נוטל הוא מתוך ביתו וכו' ופרש"י ז"ל אין פורטין להחליף סלעים בפרוטות מתיבת המוכסין אם נוטלין הפרוטות מתיבה עצמה שנותנין בה המכס וכן מכיס של גבאי המלך שנותנין בה כסף גולגלתא וארנונא לפי שהם גזל וכו'. ופרכינן בגמ' והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא פי' ומה שקבל מהמכס של המלך בדבר קצוב כך וכך אינו גזלה ופרקינן א"ר חיננא בר כהנא אמר שמואל במוכס שאין לו קצבה דבי ר' ינאי אמרי במוכס העומד מאליו פי' שאין לו קצבה אלא נוטל כפי חפצו ופי' העומד מאליו שלא ברשות המלך אפי' עשה לו קצבה. ותנן נמי במס' נדרים (כ"ז ע"ב) נודרין להרגין ולחרמים ולמוכסין ומוקמינן לה נמי (שם כ"ח ע"א) במוכס העומד מאליו. או שאין לו קצבה ש"מ שכ"ז שהמלך שם מכס בקצבה ידועה והשוה מדותיו לכל אדם והמוכס קם ברשותו לגבות אותו המכס לאו גזלן קרינן ביה דדינא דמלכותא דינא. וכן פסקו דינא כלהו רבוותא הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור ז"ל ע' בהרמב"ם פ"ה מה' גזלה ובטור ח"מ סי' שס"ט. וכן על ההיא דאמרינן (ב"ק שם) ולהבריח מן המכס מי שרי והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא ופרש"י ז"ל וז"ל דינא דמלכותא דינא ונמצא גוזל מוכס ישראל זה שקבלו מיד המלך עכו"ם בהיתר עכ"ל. כ' הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר דאסור לאדם לעבור על המכס דכל המבריח עצמו מן המכס הרי זה גזלן לפי שגוזל מנת המלך בין שהוא מלך עכו"ם בין שהוא מלך ישראל וכ"כ הטור ז"ל. ופי' הגאון מהרי"ק ז"ל דטעם הרמב"ם ז"ל הוא משום דאל"כ כד אקשינן בגמ' ולהבריח מן המכס מי שרי והאמר שמואל וכו'. הוה לי' לשנויי ל"ק כאן במלך ישראל כאן במלך עכו"ם אלא תירץ ל"ק כאן בעומד מאליו וכו'. א"כ משמע דאין לשנות בין מלך עכו"ם למלך ישראל. ולי הצעיר נראה דגם י"ל אם יש להקל בדבר אדרבא על מלך ישראל יש להקל להבריח ממנו המכס כי מלך ישראל אשר הקים אותו חק ואותה קצבה לתת לו דבר ידוע לכל ענין וענין י"ל עליו דשלא כדין עשה וכמעט שהוא גוזל את הרבים וע"כ תיסק אדעתין להבריח ממנו אבל מלך עכו"ם דכך הוא דתם וענייניהם הכל הוא לפי דינא דמלכותא א"כ ודאי המבריח ממנו גזלן קרינן ביה וע"כ כ' הרמב"ם ז"ל בין מלך ישראל וכו' דזיל בתר טעמא והכל לפי דינא דמלכותא וכ' הרא"ש ז"ל והביאו הטור בנו ז"ל אם ישראל קנה המכס מהמלך המבריח עצמו ממנו ה"ז גוזל ישראל שקנאו א אבל אם קנאו עכו"ם מותר דהוי כהפקעת הלואתו דשרי במקום דליכא חילול השם והטעם בזה מאחר דדינא דמלכותא דינא וקונה המכס קנאו בדין וגובהו בדין ר"ל בקצבה שקצב לו המלך לכל העולם א"כ הגוזל אותו גזלן נקר' וכ"כ א"ז הרשב"ץ ז"ל בתשובה וז"ל דין המלך דין הוא וכל מי שנוטל מחבירו מה שגזר המלך גזלה היא בידו עכ"ל. והטעם בעכו"ם הקונה המכס שמותר להבריח ממנו משום שאינו גוזלו ממש דהיינו לוקח ממנו בחזקה כדאמרי' התם (ב"ק ע"ט ע"ב) וילפינן לה מקרא דויגזול את החנית מיד המצרי וכו' אלא מפקיע ממנו הלואתו ובמקום דליכא חילול ה' ר"ל שלא יבין העכו"ם בזה מותר כדאמרי' התם (ב"ק קי"ג) אהא דפרכינן אמתניתין דתני' נודרין למוכסים וכו'. והאמר שמואל דינא וכו' ופרקי' וכו' רב אשי אמר במוכס עכו"ם דתניא ישראל ועכו"ם שבאו לדין וכו' עד ל"ק כאן בגזילו כאן בהפקעת הלואתו. וכ' הגאון מהרי"ק ז"ל נר' שאפי' ידוע שזה המוכס ישראל הוא מוסיף ליקח ביותר מחק המלך שהרי הוא כגזלן אסור להבריח ממנו כדי מה שהוא חקו דאטו מפני שהוא עושה שלא כדין לגזול יגזלו בני אדם חקו האי הוי כההיא דאמרינן (ברכות ה' ע"ב) היינו דאמרי אינשי בתר גנבא גנוב וכו'.
62
ס״גא"כ יצא לנו הדין בנ"ד אחר שראובן הנז' קנה מכס המלך אשר חק קבוע מנמוס המלכות לקחת שיעור ידוע ועמד ברשות המלך הרי החק ההוא שקנה הוא ממונו דדינא דמלכותא דינא והמבריח ממנו ה"ז גוזלו וכ"ש אם ראובן הנזכר נאמן בגבויו ואינו גוזל את הרבים להוסיף על השער הידוע וע"כ שמעון הנז' שהוציא עליו סחורתו בחזקה חייב הוא לתת לו את שלו בכ"ז שתמצא יד ראובן לגבות ממנו כשיברר בעדים כמה עלה לו עליו במכס. וגם יברר בעדים שהיה אנוס במה שהוציא עליו שמעון וכו'. כי הרבה מוכסים מוחלים לכמה בני אדם המכס שיעלה להם עליהם וגם מנהג הוא להביא להם רבים ונכבדים לחלות פניהם לדבר הזה וע"כ ראובן יש לו להביא עדים כי לא הניח לשמעון לצאת רק מטעם אונס.
63
ס״דואם נפלה ביניהם הכחשה בשיעור המכס הנזכר. או שיכנסו ביניהם אנשי חסד ויפשרו ביניהם או שיתן שמעון הנזכר השיעור אשר הוא מודה בו שהוציא אותו על ראובן בחזקה וישבע על השאר כדין מודה במקצת. והתפיסה שתפס ראובן על שמעון לא שייך הכא למימר בה המע"ה וישבע ראובן ויטול מה שתחת ידו כי מה שתחת ידו של שמעון הנזכר כבר קודם שבאו לב"ד הודה בו שהוא של שמעון רק שהוא רוצה לעכבו במה שחייב לו במקום אחר ב גם לא שייך הכא למימר מגו דהוה מצי למימר אין תחת ידי כלום דמה שתפסתי החזרתי כמו שכ' הטור ז"ל סי' קע"ט בשם הראב"ד ז"ל על ההיא דאמרינן דבר הידוע משל השותפות אין לא' חזקה בו על חברו כ' הוא ז"ל והוא דלא מצי לי' למטען לא היו דברים מעול' או החזרתי לך כגון דחזו לי' סהדי תחות ידיה השתא וכו'. וא"כ כיון שכן בנ"ד יהי' ראובן הנזכר נאמן לומר שהחזיר מה שתפס כיון דליכא עדים דחזו לי' השתא ואמרי' מגו וכו'. ויהי' נאמן בשבועתו. הא ליתא כיון שראובן הנזכר כבר קודם שעמד לדין עם שמעון הראה לבני אדם מה שיש תחת ידו והודה בו קודם עמדו לדין בטיל ליה תורת מיגו וכמו שכ' הרא"ש ז"ל בתשובה וז"ל יראה לי כיון שראו החפצי' בידו קודם שתבעוהו לדין אזלא ליה מיגו דידיה. ובאותה תשובה מבורר כי מה שראו החפצים בידו הוא הראה אותם בעצמו בלא תביעת בעל דינו ובלא מעמד ב"ד הראה התיבות סגורות ע' באותה תשובה בכלל ק"ו וא"כ לנ"ד כיון שראובן הוא הראה מעצמו כיון שעשה זה קודם עמדו בדין ובלא תביעת חבירו בב"ד אזיל לי' מגו דידיה ולא שייך הכא ג"כ המע"ה כמ"ש דלא אמרינן הכי. ג אלא בדבר עצמו שזה אומר שלי וזה אומר שלו והדבר הוא תחת יד אחד מהם אמרינן המע"ה כדפרש"י ז"ל (ב"מ ב' ע"א) על הא דתנינן ב' אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וכו'. ופרש"י ז"ל דוקא אוחזין דשניהם מוחזקין בה ואין לזה כח בה יותר מזה שאלו היתה ביד אחד לבדו הוי אידך המ"עה ודבר זה הוא מבורר בתלמוד בכמה דוכתי ובדברי המפרשים ז"ל וכאן ראובן עצמו הוא מודה כי מה שתחת ידו הוא של שמעון רק שהוא רוצה לעכבו במה שהוא חייב לו ממקו' אחר ואדרבא הראיה עליו לברר כמה הוא המכס שהוציא עליו שמעון ואם לאו יטול ראובן מה שיודה לו בו שמעון והשאר ישבע שמעון ויפטר אחר שיתברר שכל מה שהוציא עליו באונס ושלא הניחו להוציא רק מצד האונס וכ"ש אם יש שם מסירת מודעא דאם נתברר האונס בעדים אינו צריך למודעא כי כן היא דעת הרמב"ם (פ"י ממכירה) והרמב"ן והטור ז"ל (חו"מ סי' ר"ה). וגם אין לומר שראובן הוא נגזל וא"כ ישבע הוא ויטול דהכי קי"ל (שבועות מ"ד ע"ב) דהנגזלין נשבעין ונוטלין וכו'. לפי שי"ל שאין שמעון בענין זה גזלן ממש דאורייתא לפי שלא נתכוון לגזול רק להוציא שלו והוא מורה התירא לנפשיה למימר אין שקלית ודידי שקלית ועל דעתו המוכס ההוא הגזלן דלאו כולי עלמא בקיאי בדיני זהו מה שנ"ל להשיב אתכם כפי מה שבא בשאלתכם והוא יתברך יאיר עינינו במאור תורתו. ויזכנו לישועתו. ואז יגיל לבנו וישמח. נאם הצעיר שלמה בכמ"הר צמח דוראן נר"ו.
64
ס״השאלה טו: מזא"ב למשכיל ונבון ה"ר יצחק מסאלת י"ץ. וזה לשון שאלתו אחר דברי מוסרו וענותנותו. עיר קטנה ואנשים בה מעט אשר הם כלם קרובים וכמעט שהם פסולים זה לזה להעיד משום קורבה אם יש יכולת בידם לעשות תקנה והסכמה ביניהם שיהיו כלם כשרים להעיד זה לזה אפי' שהם קרובים מי אמרי' כח הצבור עדיף ויכולים להסכים ולתקן דבר זה או אם יש לו' שאינן יכולי' לעשות דבר זה להכשיר פסולי עדות. תאיר עיננו בדבר זה ותורנו הדרך הישרה. להאיר עיננו במאור התורה. ושכרך כפול מן השמים ושלום:
65
ס״ותשובה: תנן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ד ע"א) נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמנים עלי ג' רועי בקר ר' מאיר אומר יכול לחזור בו וחכ"א אין יכול לחזור בו. ובגמרא איפליגו ר"ל ור"י ר"ל אומר מחלוקת לפני גמר דין אבל לאחר גמר דין ד"ה אין יכול לחזור בו ור"י אמר מחלוקת לאחר גמר דין ורנב"י פסיק הלכתא לאחר גמר דין מחלוקת והלכה כחכמים דאין יכול לחזור בו. וכן ג"כ פסקו כלהו רבואתא כותיה דרנב"י. א ואם קנו מידו על הקבלה א"י לחזור בו ולא בעינן ג"ד דאין לאחר הקנין כלום כדאמרינן בגמרא (שם ע"ב) שלחו ליה מבי רב שמואל ילמדנו רבנו לפני גמר דין וקנו מידו מאי שלח להו אין לאחר קנין כלום וכן פסקו כלהו רבוותא הרי"אף ז"ל בפ' דיני ממונות והרמב"ם ז"ל כתב בפ"ז מהלכות סנהדרין וז"ל מי שקבל עליו קרוב או פסול בין להיות דיין בין להיות עד וכו' אם קנו מידו על זה אינו יכול לחזור בו ואם לא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמר הדין עכ"ל. ב וכי היכי דאמרינן לענין הדין דלאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו ה"ה נמי לענין קבלת העדות שאם קבל עליו אפי' עדות כותי ונתקבלה העדות בפני ב"ד הויא ליה כג"ד וא"י לחזור בו כמו שכתבו הרי"בש ז"ל והרשב"א ז"ל בתשובותיהם והביאם מהר"יק בטור:
66
ס״זומעתה נתבארה תשובתם לנ"ד ומכ"ש הוא דבכלהו מילי אשכחנ' דכחא דצבור' עדיף מיחידאה והצבור יכולים הם לתקן תקנות לצרכם כפי מה שיראה להם שהוא תקנתם כדאמרי' פ"א דבתרא (ח' ע"ב) דתניא רשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדות ועל שכירות פועלי' ולהסיע על קיצותן פי' להסיע מדין תורה ולענוש העובר על קיצת דבריהם ואמרינן בגמ' (שם ט' ע"א) הנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי דכל דעביד ביומ' דחבריה ליקרעיה למשכיה אזל חד עבד ביומא דחבריה קרעינהו למשכיה אתא לקמי דרבא חייבינהו. איתיביה רב יימר בר שלמייא לרבא ולהסיע על קיצותן לא אהדר ליה אמר רב פפא שפיר עביד דלא אהדר לי' ה"מ היכא דליכא אדם חשוב אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו דמתנו. ותנינא בתוספת' ורשאין הצמרין והצבעין לומר כל מקח שיבא בעיר נהיה כלנו שותפים בו ורשאין הנחתומים לעשות רגיעה ביניהם פי' חלוקת הרגעים כלומר לא תמכור ברגעי ולא אמכור ברגעך וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' י"ד מהלכות מכירה וז"ל רשאין בני העיר לקוץ להם שער לכל דבר שירצו וכו'. להתנות ביניהם וכל מי שיעבור יענשו אותו כך וכך. רשאין בני אומניות לפסוק ביניהם שלא יעשה אחד ביום שיעשה חבירו וכל מי וכו' יענשו וכו' בד"א במדינה שאין בה חכם חשוב לתקן מעשה המדינה ולהצליח דרכי יושביה אבל אם יש בה חכם אדם חשוב אין התנאי שלהן וכו'. עד וכל מי שהפסיד לפי התנאי שאינו מדעת החכם משלם עכ"ל. והיינו הא דאמר רב פפא שפיר עבד דלא אהדר ליה. ג והאי אדם חשוב דאמר רב פפא ר"ל חכם ממונה על הצבור וע"כ רבינו ז"ל האריך בלשונו ואמר חכם חשוב לתקן מעשה המדינה וכו'. ר"ל שהוא ממונה על כך אבל אם היה מצוי ביניהם אדם חשוב שאינו ממונה על צרכיהם אפילו בזולתו תנאם קיים כן הביא הר"מ ז"ל בשם הרב ן' מיגש ז"ל וברור הוא דאם לא היה ממונה עליהם מציאותו כהעדרו ופירש הריב"ש ז"ל דבתקנות בני העיר אפילו בלא אדם חשוב נמי. והביא ראיה מדברי רבינו ז"ל שלא הזכיר דין זה של אדם חשוב רק בבני אומניות עכ"ל ז"ל. ולי ההדיוט נראה כי גם בתקנות בני העיר ואיכא בינייהו אדם חשוב ממונה על כל ענייניהם דאין תקנתם תקנה בלא הוא ואין לענוש על מה שתקנו בלא הוא לפי שכבר קבלוהו עליהם להיות כל מעשיהם לפי ראות עיניו ואין להם לעשות דבר זולתו. ומה שהביא ראיה מדברי רבינו ז"ל שלא הזכיר דין זה של אדם חשוב רק בבני אומניות יש לומר כי רבינו ז"ל תפס שיטת הגמ' שהזכירו דבר זה במעשה דהנהו בי טבחי דאתנו וכו' ומעשה שהיה כך היה. ובפרק הגוזל ומאכיל (בבא קמא קט"ז ע"ב) תניא רשאין החמרין להתנות ביניהם כל מי שתאבד חמורו נעמיד לו חמור וכו' ורשאין הספנין וכו'. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפי"ב מה"ג וכל אלו הדברים הם אפילו באמירה בעלמא בלא קנין אלא מכח הרבים דאי בקנין מאי אתו לאשמועינן אלא ודאי האי דפ' הגוזל כי ההיא דפ"א דבתרא או במעמד כלם או שיש ביניהם אדם חשוב והסכים עם רובם אע"ג דלא הוו במעמד כולם:
67
ס״חוא"כ לענין הדין שלפנינו שרצו בני העיר במעמד כולם לעשות תקנה לקבל על נפשם עדות הקרובי' יכולי' הם ואינן צריכין קנין ואינן צריכין לגמר דין וכ"ש אי איכא אדם חשוב בינייהו והסכים עמהם וכן כתב הרא"ש ז"ל בתשובה שאם הקהל מינו עדים ופסלו שאר עדות הקהל זולתם יכולים להעיד אף לקרוביהם כיון שקבלום עליהם כמו שהביא הטור ז"ל תשובה זו. וכתב הרא"ש ז"ל עוד בתשובה אחרת וז"ל אבל אם המנהג הוא שכל העדי' הממונים בעיר צריכין להעיד על כל דבר ובפחות מכלם לא נגמר שום דבר בו השטר כשר כי כן קבלו עליהם בני העיר אפילו הם קרובים כיון דאחר זולתי הברורים אין יכולין להעיד והברורין צריכין כלם לחתום הרי קבלו עליהם הקרובים והשטר כשר. וכ"כ הרשב"א ז"ל בענין יותר מזה שנשאל על צבור שרצו לעשות תקנה שיהא סופר מתא כותב עיקר העדות ותנאיו בפנקסו ושיהא אותו פנקס נאמן כשר עדים כדרך שנוהגי' בפנקס ערכאות העכו"ם. והשיב הוא ז"ל כל מה שהסכימו צבור בענייני ממון רשאין הם והרי הוא מוסכם ומקובל כדין גמור שהסכמת צבור חזרה דין ובלבד שיעשה מרצון הצבור ואם יש ת"ח ממונה על הצבור צריך שיהא הוא מסכים עמהם ועושין מדעתו ומרשותו כדאמרינן פ' השותפין (בבא בתרא ט' ע"א) הנהו טבחי דאתנו אהדדי וכו' ומתשובה זו ג"כ יש להביא ראי' שגם בתקנות בני העיר אי איכא אדם חשוב בינייהו צריכין שיעשו מדעתו ודלא כהריב"ש ז"ל כדאמרינן לעיל כי הנה הרשב"א ז"ל בתקנות אנשי העיר כתב ואם יש ת"ח ממונה וכו' והביא ראיה מהנהו טבחי וכו' וההיא מעשה באנשי אומניות הוא אלא מחוורתא כדאמרן דמעשה שהיה כך היה ואין לשנות בין אנשי העיר ובין אנשי אומניות דכולהו טעמא חדא אית להו ובחד' מחתא מחתינהו. ובסוף תשובת הרשב"א ז"ל הנזכר כתב וז"ל ואע"ג דביחיד קודם גמר דין יכול לחזור בו הסכמת הרבים יפה היא שאין היחיד יכול לבטלה שאפילו לכתחלה הרוב כופין את המועט עד שיסכימו כלם עכ"ל ז"ל. גם מהר"ם ז"ל נשאל על זה והשיב כיוצא בזה ובסוף דבריו כתב ומנהגן של קהלות תורה היא ועל כיוצא בזה אמרינן מנהג מבטל הלכה וכן השיב א"ז הרשב"ץ ז"ל בתשובה ובנו הר"ש ז"ל:
68
ס״טד ואחרי אשר ביארנו תשובתם יש לעורר אתכם כי כל דברים אלו לא נאמרו אלא במילי דממונא אבל בדבר שבערוה בגיטין וקידושין אין תקנה אלא בעדים כשרי' שאפי' עד אחד פסול עד שיהיו ב' עדי' ואפי' שניהם מודים דגזרת כתוב הוא שאין דבר שבערוה פחות משנים כדאיתא בקידושין פרק האומר (ס"ו ע"א). וכן כתב א"ז הרשב"ש ז"ל וז"ל הצבור אינם יכולים לעשות תקנה זו אלא בענין עדות ממון ואע"ג דאמרינן פ' חזקת (בבא בתרא מ"ח ע"ב) ובפ"ק דכתובות (ג' ע"א) ובפ' השולח (גיטין ל"ג א') וביבמות (צ' ע"ב) כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ורבנן אפקעינהו לקדושין מניה היינו בהפקעה אבל בקיומי לא עבדי רבנן תקנתא וזה ברור לפי שהפקעת הקדושין אנו אומרין דאם קדשה בכסף הפקירו רבנן אותו ממנו. ואם קדשה בביאה שויה רבנן לבעילתו בעילת זנות. ואם קדש בשטרא אפשר לומר דשוינהו רבנן להנהו עדים פסולי עדות אבל במי שאין קדושין קדושין אי אפשר לומר דשוינהו רבנן קדושין דכיון דליכא קדושין ליכא דעת רבנן כנ"ל עכ"ל ז"ל. הנה נתבארה שאלתכם באר הטב כי הצבור יכולין לעשות תקנה ביניהם לקבל עליהם עדות הקרובי' ודבר זה אינו אלא בממון דאדם יכול לעשות בשלו מה שירצה אבל דברים שבערוה צריכין שנים כשרים כפי הדין כי אין ביד הצבור כח בדבר זה לרחק הקרובים ולקרב את הרחוקי' רק הוא יתברך הוא מקרב הרחוקים והוא יתברך יתן בלבנו לנצור תורה ומצות וחקים. ויעמידנו על האמת. ואויבנו יצמית. ואז לבנו יגיל וישמח. נאם הצעיר שלמה ס"ט בכמה"ר צמח נר"ו:
69
ע׳ענין יו: תלמסאן לחכמיה ודייניה יש"ץ. ולפי שראיתי קבלת העדות אשר שלחו לידינו והכחשותיהם זאת אומרת בכה וזאת אומרת בכה אחת מחייבת ואחת פוטרת ואחת אומרת לא כך העדתם ואחת מעידה על חברתה שנתקבלה שלא בפני בע"ד. ולכן קדמתי להם תוכחת זאת שכך אמר שהמע"ה טובה תוכחת מגולה מאהבה מסותרת:
70
ע״אבראותי המגלה. והנה אימה חשכה גדולה. נפלה עלי ואומרה אויה לי אללי. כי תורה נעשית כתורות הרבה. לזאת יחרד לבי. ויראה ורעד יבא בי. והדבור אין בי. בקראי קבלת העדויות. בבתי דינין עשויות והם בדבריהם שונים. והנה עלו כלם קמשונים. וכסו פניהם חרולים. לאשר הם כמו דברי התולים. כי כל אחד מהעדים לדרכו פונה ודברי חבירו משנה ואשתומם על המראה פחד קראני ורעדה. ובאה בי קפדה. לאשר ראיתי שערוריה. אשר כדבר הזה לא נהיה. כי הב"ד וש"צ אומרים בפסק דינם שהעידו לפניהם עדים כשרי' בדברים ברורים. כי האב והבן כל ימי היותם היו יחד. סמוכי' כלם על שולחן אחד. ועל זה בטלו כח החזקה והיתה להם ליורשים למכשול ולפוקה. לעשות להם דין מאן דלא ציית לדינא. ולכן נמסרו ביד האומות ולא מצאו בפניכם חנינה. והחכם ה"ר פלו' נגד היורשי' נתמרמר. ונתנם ביד אדוני הארץ כתוא מכמר. ובעדות אחרת כתוב הפך מזה. וקרא זה אל זה. ואמר כי העידו עדים אחרים. ולפני הב"ד השמיעו קול דברי'. כי האב והבנים היו מפורדים בממון ובקניינים. ולא היו דרים כל ימי היותם. וחלוקים היו בדירתם ובעיסתם. והאב ואשתו היו דרי' באורייה. והבן לעצמו דר בחצר כי שם היה הוא ובניו כל ימי היותן. והחצר היתה כמה שני' בחזקתו. והנה א"כ לדברי העדות הזאת טענת היורשים היא טענה. ואם לא רצו לצאת מן החצר אין להם טענת מאן דלא ציית לדינא. כי חזקתם וחזקת אביהם המורישם היא טענה חזקה. ולהם היא החצר לחקה. ואף גם זאת העדו' האחר' מעידה ואומרת כי עדות הראשונה נתקבלה שלא בפני בעל דין. ומזה נעשה בשרי חדודין חדודין. וגם העדי' הראשוני' הם עצמם מעידים. ואחר עדותם הראשונה חוזרי' ומגידים. כי לא העידו על סמיכת השלחן רק אמרו לא ידענו. וא"כ אין כאן עדות דאינה ראיה לא ראינו. ולכן על כל דברי העדות האלה לא ידעתי אל מי מהם אפנה לעזרה. כי כל אלו העניני' אינם מדרך הישרה. ועל כן על זאת החזקה. אשר נפלה עליה ביניכם החלוקה. לא אשים תורה וחקה. כי דרכה בכל אלו הבלבולים מדרך האמת רחוקה. אמנם מעיקרא דדינא פירכא. דהאי מילתא לית בה סמיכה. למגבי ארמלתא. באתרא דנהיגי למכתב כתובתא. בכתובות קרובותיה. בנות דודה ואחיותיה. עקר ותוספת ונדוניא. מה שלא הסכימו הפוסקים ולא אית לי' שום ראיה. ובודאי כל מה שעשה ה"ר פלו' ליורשים הוא שלא ע"פ הדין. וכ"ש דלפי השנאה שהיתה ביניהם היה לו לסלק עצמו ולא יורה ולא ידין. כי בעלי הדין לא קבלוהו עליהם. והיה להסתלק מדיניהם. ולא די לו בזה אלא שהקריב לפני האומות משפטיהם והפסידם ממון רב תוספת על מה שדן שלא כדין להם. והוא יתברך יודע אם לעקל אם לעקלקלות. ואין לנו להוסיף בדברים אלו ולגלות. כי ענייני דין זה כמוהו לא נהיה מעולם. אמנם המשפט לאלהים הוא והוא ית' יביא במשפט על כל נעלם:
71
ע״בוהנה הדין בזה אזכרנו. ומהגמ' ומדברי הפוסקי' ז"ל אודיענו. ממה שהוא ידוע כי בימי רז"ל חכמי התלמוד היו מקומות חלוקים במנהגם בענין כתובותיהם שיש מקומות שהיו נוהגים לכתוב כתובה ומקומות היו נוהגין שלא לכתוב כתובה ועל האי מנהגא תנן בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"א ע"א) לא כתב לה כתובה אלמנה גובה מנה ובתולה גובה מאתים. ועוד תנן בפ"ב דכתובות (ט"ו ע"ב) האשה שנתאלמנה או נתגרשה היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר בעולה וכו' ומההיא אומרת והוא אומר ש"מ דבמקום שאין כותבין תנן דאם איתא דאין נישואין בלא כתובה מספר כתובתה נשמע אם בתולה נשאה אם אלמנה. ותנן נמי בפ' הכותב (כתובות פ"ט ע"א) הוציאה גט ואין עמה כתובה גובה וכו' ואוקמא שמואל בגמ' במקום שאין כותבין כתובה ומאי דאמרי' (ב"ק פ"ט ע"א) אסור לאדם לשהות עם אשתו אפי' שעה אחת בלא כתובה היינו במקום שנוהגין לכתוב כתובה אבל במקום שנוהגים שלא לכתוב כתובה יש לסמוך בזה על תנאי ב"ד דקי"ל בפ' נערה (כתובות נ"ב ע"ב) דתנאי ב"ד אע"פ שלא נכתב כמו שנכתב דמי. ותנן נמי בפ' הנושא (כתובות ק"ד ע"א) אלמנה שבאה לגבות כתובת' כ"ז שהיא בבית בעלה גובה כתובתה עד כ"ה שנים וכו' וחכ"א וכו' ואמרינן עלה בגמ' אמר רב יהודה אמר רב העיד ר"י בר"י לפני ר' שאמר משום אביו לא שנו אלא כשאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אבל אם שטר כתובה יוצא מתחת ידה גובה לעולם. ואתוקמא שמעתתא דכשאין שטר יוצא מתחת ידה מחלוק' דגרסינן התם שלח ליה רב נחמן וכו' לרנב"י למדנו רבינו בשטר כתובה יוצא מתחת ידה מחלוקת או בשאין שטר כתוב' יוצא מתחת ידה מחלוקת והלכתא כדברי מי שלח ליה בשאין שטר כתובה יוצא מחלוקת והלכתא כדברי חכמים. והאי דאוקמינן כשאין שטר יוצא מתחת ידה היינו במקום שנוהגין שלא לכתוב כתובה אבל במקום שנהגו לכתוב כתובה ואין שטר כתובתה יוצא מתחת ידה אפי' תבעה כתובתה ביום מיתת בעלה אין לה כלום והיינו הוא מתני' דאייתינן לעיל הוציאה גט ואין עמה כתובה גובה כתובתה ואוקמה שמואל במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין כתובה אפילו הוציאה גט אם אין שטר כתובתה יוצא מתחת ידה אינה גובה כלום. וכהאי אוקמתא פסקו רובי רבוותא ע"ה הריא"ף והרמב"ם והרמב"ן והרא"ש והטור זצ"ל וז"ל הרמב"ם בפי"ו מהל"א אלמנה שהיה שטר כתובתה יוצא מתחת ידה וכו'. ואם אין לה שטר יוצא מתחת ידה אין לה כלום ואפילו עקר כתובה ואפילו תבעה ביום מיתת בעלה וכו' עד בד"א במקום שדרכן לכתוב וכו'. א ועתה יש לבאר מה היא גובה במקום שאין כותבין כתובה. והנה יש בזה מחלוקת לפי הגרסאו' דגריס רש"י ז"ל ושאר רבואתא כמו שתראה בגמרא בפ' הנושא וע' בפרש"י ותוס' ז"ל והרא"ש ז"ל פסק כגרסת רש"י ז"ל ולא נפל המחלוקת ביניהם אלא בענין העק' והתוס' אבל בנדונייא כ"ע לא פליגי דאינה גובה אפילו במקום שנהגו שלא לכתוב כתובה דהנדונייא אינה תנאי ב"ד אלא חוב וקי"ל דאין גובין מהיתומים אלא אם היה שטר חוב יוצא עליהם וע"פ הדרכים הידועים לרז"ל ופירש כן בביאור ה"ה ז"ל בפי"ו מה"א וז"ל ודין הנדוני' כדין החוב לדעת רבינו וכ"כ הרשב"א ז"ל. ומ"מ אין צורך לזה שהרי פשוט הוא שאינה נגבית הנדונייא אלא כשמראה כתובתה. ומ"מ נ"מ היכא שהיורשי' מודי' שלא פרעוה שאעפ"י שאבדה כתובתה גובה נדונייא עכ"ל. מתוך דבריו למדנו דבכל מקום בין במקום שכותבין בין במקום שאינן כותבין הנדוניא אינה נגבית אלא אם שטר כתובתה יוצא מתחת ידה או אם היורשים מודים בנדונייתה שהוא כך וכך ושלא נפרעה: ואחרי הדברים האלה י"ל כי בזמנינו זה כל העולם הם נוהגין לכתוב כתובה וגם כי שמענו דבקצת מקומות אין כותבין בשעת כניסה לחופה רק מעידים עדים וקונין מהבעל וסומכין בזה על מ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"י מה"א ה"ט) וז"ל א' הכותב וא' שהעידו עדים עליו וקנו מידו וכו' אין זה נקרא מקום שנהגו שלא לכתוב כתובה דמאחר שקנו מידו הו"ל כמו שכתבו דקי"ל סתם קנין לכתיבה הוא עומד. וא"כ יראה בבירור כי בזמננו זה אם באה אלמנה אחת לגבות את כתובתה אפי' סמוך למיתת בעלה ואין שטר יוצא מתחת ידה אין להגבותה כלום כמו שהוכחנו. וכמו שכתבנו לשון הרמב"ם ז"ל בבירור אבל קצת מהפוסקים ז"ל הסכימה דעתם שאם נאבדה כתובתה של אשה מחמת איזה דבר ונתנה אמתלא לדברי' שנאבדה כתובתה שמוציאין כתובו' קרובותיה וכו' וכ"כ בעל העטור ז"ל וז"ל רבינו שרירא ורבינו האי גאון ז"ל כתב בתשובה שהאשה שאבדה כתובה ונתאלמנה או נתגרשה לא מיבעי' מאתן דחזו לה דגובה אלא אפי' תוס' גובה וכיצד עושין מוציאין ב' או ג' כתובו' מקרובותי' ומגבין לה כפחותה שבהם ובשבועה עכ"ל ז"ל. הנראה פשוט מלשון זה דאפי' לתקנת רב שרירא ז"ל שמוציאין כתובות קרובותיה היינו לענין התוספת דרואין בכתובות קרובותיה כמה נהגו להוסיף בכבוד אותה משפחה לפי כבודה ויחוסה כי כן היו נוהגין להוסיף לנשים לפי כבוד יחוסן ומשפחתן ולא הי' להם דבר מיוחד בענין התוספ' אלא כל משפחה לפי יחוסה אבל הנדוניא ליכא מאן דאמר דמכ"ש אם במקום שנהגו שלא לכתוב כתובה אמרי' דהנדונייא אינה נגבית אלא בהודאת היורשים וק"ו במקום שנהגו לכתוב ואין שטר יוצא מת"י דודאי נדוניא שהוא חוב לא מגבינן לה וזה דבר ברור שעל הנדוניא הוה מצי אבוהון למטען למימר לאינתתיה את מחלת לי או פרעתיך או מכרת לי כתובתך וכיוצא בזה ואין לה עליו רק שבועה והשתא דליתיה לבעל אנן טענינן ליורשים כל מאי דהוה אבוהון יכול למטען. אמנם בעיקר הכתובה שהוא תנאי ב"ד והתו' שהוא תנאי כתובה ק"ל הטוען אחר מב"ד אין בדבריו כלום ודבר זה הוא מבורר במקומו. וא"כ אפי' מי שירצה לסמוך על דעת רב שרירא ז"ל היינו בענין התוספת לא בענין הכתובה. וכדי שלא יחלוק בזה שום חולק אבאר דבר זה מלשון הטור ז"ל וז"ל סימן ס"ו ואם יש משפחות שנוהגין לכתוב בכתובתן יותר משיעור חכמים הרשות בידם וכו' עד לפיכך אשה שאבדה כתובתה ידקדקו בכתובות קרובותיה וכו'. הרי לך מבואר שאין מדקדקין בכתובות קרובותיה רק על התוספות ודברים פשוטים הם. וגם מהר"י קולון ז"ל כתב שורש י"ט וז"ל וכן כתב ראבי"ה ז"ל במשפטי הכתובות ולאו דוקא מנה מאתים דוקא גובה אלא גובה כפי המנהג שנהגו לכתוב לבתולות כמ"ש המרדכי ז"ל שמביאין ב' או ג' כתובות מקרובותיהם ונותנין לה כפחות שבהם. וא"כ עתה שנהגו כל האשכנזים לכתוב לבתולות שש מאות דוקאט"ו ובגדיה ותכשיטיה ודאי תגבה שש מאות דוקאט"ו דאין לך בדיקת קרובות יותר מזה כיון שנהגו כך עכ"ל. הרי לך מבואר מדבריו וז"ל שאין בדיקת קרובו' רק לענין התוספות. וע"כ למנהגן שהיה ידוע להם שש מאות דוקא"טי מוסיפין לכל הבתולות אמר שא"צ לבדוק בכתובות הקרובות רק מגבינן לה שש מאות דוקא"טי והדברים פשוטים הם דוק ותשכח. וכ"כ א"ז הרב שלמה בן הרשב"ץ ז"ל ופירש בבירור שדעת רב שרירא ז"ל ורבינו האיי ז"ל בהוצא' הכתובה אינה רק לענין המאתים והתוספת אבל הנדוניא ליתא מאן דאמר הכי וז"ל בתשובותיו סי' רפ"ט וכיון דאנן כתבינן כתובה והיא לא הוציאה שטר כתובתה אינה גובה כלום. ואעפ"י שנחלקו על זה קצת מהגדולים ז"ל ונחלקו בדיעותיהם דקצת מהם סוברים דמנה ומאתים דהוא תנאי ב"ד גובה אבל תוספת לא גביה והכי נמי סבר ר"ח ז"ל ורש"י ז"ל אבל רבואתא אחריני סברי דאף תוספת נמי גביא דתנאי כתובה ככתובה דמיא כדאיתא בריש פ' אעפ"י (כתובות נ"ד ע"ב) וזהו סברת רבינו יהוסף הלוי אבן מאגש ז"ל והרב בעל העטור ז"ל וכ' שכן היא דעת רב שרירא ז"ל ורבינו האי וגאוני' וסברת ריש מתיבת' ז"ל. וכתב בשמם כיצד עושין מוציאין ב' או ג' מכתובות קרובותיה ומגבין לה כפחות שבהם ובשבועה עכ"ל ז"ל. הרי לך מבואר היטב שאין דעת רב שרירא ורבי' האי בבדיקת כתובות הקרובות רק לענין התו' אמנם הנדוניא ליתא כמו שהוכחנו מתשובת ומדברי הפוסקים ז"ל:
72
ע״גואחרי אשר כתבנו דברי מהר"י קולין ז"ל שכתב בשם ראבי"ה ז"ל במשפטי הכתובות ושכתב ג"כ בשם המרדכי ז"ל עמדנו על דברי המרדכי ז"ל במקומו וראינו מהם לכאורה כי דעתו ז"ל שגובה בכתובות קרובותיה גם הנדוניא. שכ"כ ז"ל בשאלתו פ' הנושא וז"ל. ורבינו שמשון בן אברהם ז"ל פסק כר' יוחנן (ב"מ י"ז ע"א) דהטוען אחר מב"ד לא אמר כלום ואפי' לא נקט' כתובה וכן פסק הרמב"ם ז"ל הלכה למעשה וכל גדולי אשכנז ולאו דוקא מנה מאתים אלא אפי' מאה דינרים ונדוניא דהוו להו עתה כב"ד של כהני' שהיו כותבים ארבע מאות זוז. וכתב ה"ר יצחק ברבי מנוח ז"ל דכן עשו כל גדולי צרפת וכן כתבתי לעיל פ' הכותב משם ספר חפץ וכן כתב ראב"יה ז"ל במשפטי הכתובות עכ"ל. הנה נראה מדבריו שגם הנדוניא גובה שכן אמר ולאו דוקא מנה מאתיים אלא אפי' מאה דינרים ונדוניא. אבל אי דייקת שפיר בלישניה האי נדוניא דקאמר לאו בגדיה ותכשיטיה קאמר דהיינו נדוניית' אלא האי נדוניא דקאמר היינו למנהג שנוהגים בקצת מקומות להוסיף בנדוני' שאם נדוניית' שהביאה מבית אביה היה מאתים דינרים כותבין שלש מאות בשם נדוניא ומוסיף מאה אחרים או מאתים וקורין אותה בשם תוספת ועכ"א ז"ל ולאו דוקא מנה ומאתים אלא אפי' מאה דינרים ונדוני' דהוו להו כב"ד של כהנים וכו'. הנה נראה בפי' שאין דבריו ז"ל על הנדוני' בפי' ממה שאמר דהוו להו עתה וכו'. ואין דברים אלו נאמרים רק על התוספת כמו שמבואר בגמ' במקומו. וגם יש להוכיח שאין דבריו ז"ל רק על התוספת מתחלת לשונו שכתב הרשב"א פסק כר"י (ב"מ י"ז ע"א) דהטוען אחר מב"ד וכו'. ומב"ד היינו המאה והמאתים כי הנדוניא אינה מב"ד ולא תנאי ב"ד רק כשטר חוב וא"כ אין דבריו של רשב"א רק במנה ומאתים והוסיף לומר וכן פסק הרמב"ם ז"ל וכל גדולי אשכנז וכו'. ר"ל פסק הר"ם כמו שפסק רשב"א ז"ל. והוסיף לומר ולאו דוקא וכו'. ר"ל שהוא ז"ל מבאר דעת רשב"א ז"ל וגדולי אשכנז דהם אינם חולקים על ספר המצות במנה ומאתים לבד אלא אפילו בתוספת דאינהו ז"ל אמרו ראיה לדבריהם דהטוען אחר מב"ד וא"כ דעתם הוא אפילו התוספת דהיא ג"כ נקראת תנאי ב"ד. ואעידה לי עדים נאמנים דהאי דאמר המרדכי ז"ל והנדוני' לאו דוקא אלא על התוספת קאמר חדא שמהר"י קולון ז"ל אמר בלשון תשובתו שכתבנו לעיל וכ"כ המרדכי ז"ל וכ"כ ראבי"ה ז"ל במשפטי הכתובות והוא ז"ל אין דבריו אלא בתוספת כמו שהוכחנו מדבריו לעיל ודוק בלישניה דאמר וא"כ עתה כיון שנהגו כל האשכנזים לכתוב לבתולו' שש מאות דוקא"טי ובגדיה ותכשיטיה ודאי תגבה שש מאות דוקא"טי דאין לך בדיקת קרובות יותר מזה כיון שנהגו כך הרי בירר ז"ל בדבריו ואמר ודאי תגבה שש מאות דוקא"טי ולא קאמר שש מאות דוקא"טי ובגדיה ותכשיטיה. ועל סברא זו הביא ראיה מדברי המרדכי ז"ל. ועוד יש ראיה נוכחת בלשונו ז"ל דקאמר וכן נהגו ועשו מעשה כל גדולי צרפת וכן כתבתי לעיל פ' הכותב בשם ספר חפץ ובשילהי פרק הכותב ז"ל וז"ל כתב בעל החפץ אשה שאבדה כתב כתובתה ונתאלמנה או נתגרשה גובה אפילו תוספת ומביאין ב' או ג' כתובות וכו'. הרי שלא הזכיר בעל החפץ נדוניא כלל דלא ריבה בלשון אפי' אלא תוספ' מטעמא דתנאי ב"ד כדאמרי' וא"כ ילמד סתום מהמפורש וזה ברור הוא. וגם יש להוסיף ראיה לזה מלשון סמ"ג ז"ל בהלכות אשות וז"ל אלמנה שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אין לה מזונות ולא מזון הבנות שמא מחלה כתובתה או מכרה או משכנה ואעפ"י שלא טען היורש אנו טועני' לו ואמרי' לה הביאי כתובתיך והשבעי וטלי מזונות אא"כ אין דרכן לכתוב כתובה. ויש מרבותינו שבצרפת חולקים על זה מההיא דהטוען אחר מב"ד לא אמר כלום עכ"ל ז"ל. הרי בפי' קאמר סמ"ג ז"ל דרבותינו שבצרפת טעמא דידהו הוא מההיא דהטוען וכו'. ואין דברים אלו נאמרים רק על המנה והמאתיים ואם יש לרבות ולהוסיף בדבריהם נוסיף התוספת והמרדכי עצמו הביא ראיה לדבריו מרבני צרפת וזה דבר ברור וכל זה הצרכנו שלא להטעות הנוסחא הכתוב בה אפי' מאה דינרים ונדוני'. ולפי האמת היא נוסח' מוטעת כי נדוני' לא באה בכתובים כמו שכתב בפ' הכותב בשם בעל חפץ:
73
ע״דומעתה יש לתמוה על הב"ד ישצ"ו איך הגבו לאלמנה זו נדוני' ותוספת אין להם בזה ידים ורגלים. ומה שאמרו שהם סמכו על המנהג זה המנהג מעולם לא שמענוהו שנהגו בו בארצכם. ומה ששמענו מפי הזקני' הוא כי כאשר בא צר ואויב בשערי תלמסאן ונאבדו כל הכתובות ואח"כ כאשר נתיישבו הנשארים מהקהל מה"רר שלמה כלץ זל"הה ובנו מה"רר יהודה ז"ל עשו תקנה בדבר והכריחו לכל האנשים לחדש כתובותיהם לנשיהם כמו שהדין נותן. ואם היתה נופלת הכחשה בין האיש והאשה כמה היה בנדונייא היו מוציאין כתובות הקרובות להוכיח. אמנם לענין גבייה מן היורשים לא שמענו דבר זה מעולם ולא הי' להם לב"ד להוציא היורשים מחצרם ולהפקיע חזקתם להגבות כתובת זקנתם בלא שטר כתובתה בידה אבל החמשים דינרי זהב הנמצאים אתה יכולה היא לתפשם אעפ"י שאין שטר כתובתה יוצא מתחת ידה תשבע שיש לה שטר כתובה על בעלה ואין בו פחות מחמשים דינרי זהב ושלא מחלה וכו' ותטול אותם. אבל להוציא מן היורשים הנדוני' בכתובות קרובותיה זו אינה משנה כמו שהוכחנו בראיות ברורות לבעלי השכל והמדע צהורות ונהורות. והוא ית' יורנו מדרכיו ונלכה באורחותיו ויעמידנו על האמת ואויבינו יצמית. ושלום רב יבא ויקרב. על ישראל ועל רבנן ועל תלמידיהון. דאנא זעירא די בהון. שלמה ס"ט בכמ"הר צמח דוראן נר"ו.
74
ע״הוזהו מה שחתם עליה כמה"ר אבי נר"ו.
75
ע״וחכם בני ישמח לבי גם אני נפל לידי הלכה למעשה והוצאנו כתובות הקרובות לענין התוספות לא לגביית הנדונייא שלא נאמרו דברים אלו רק לענין מנה ומאתיים והתוספת לא לענין הנדוני' ולפי שאמרו רבותינו ז"ל אם בא להוסיף מוסיף לזה הוצאנו הכתובו' לידע כמה נהגו להוסיף לכבוד המשפחה נאם אחיכם צמח ס"ט:
76
ע״זוזהו מה שהוסיף החכם ה"ר משה משיש נר"ו.
77
ע״חאעפ"י שדברי הה"ר המשיב נר"ו נאים ויפים. מתוקים מדבש ונפת צופי'. תשובות נצחות מספיקות בענינים רצופים. נכוחים למבין מחודדים חריפים. אין בהם נפתל ועקש ולא דברים מחולפים. בראיות ברורות. סוגיו' וסברות. להוציא תעלומה לאורות. התחיל בתוכחותיו בשפתי דעת וטוב טעם. חן ימצא כמאמר הכתוב ולמוכיחים ינעם. גם אני לא אחשוך פי להביא ראי' ברורה שלא אמרו ז"ל כתובות קרובותיה אלא לענין התוספת מדברי בעל הטורים ז"ל (אהע"ז סי' ס"ו) וז"ל ואם נשי משפחתו יתרות על נשי משפחתה עולה עמו וכו'. ודברים אלו לא שייכי אלא בתוספת דאלו בנדוני' אין בה עלייה וירידה אלא לפי מה שהוציאה בין רב למעט ע"פ החשבון. זהו מה שנראה לנו מן הדין והש"י יצילנו משגיאות אנס"ו. אחיכם משה ס"ט בן החכם השלם ה"ר יצחק משיש זל"הה:
78
ע״טענין יז: בסברא אל המשכילים אשר שם יש"ץ. על הריב אשר נפל ביניהם על גביית הכתובה ותפיסת האלמנה וכתבתיו בשם חכמי הדור ישצ"ו וחתמו עליה כלם:
79
פ׳אחינו אנשי שלומינו הק"ק קהל בסכרא ישמרם ינצרם יעזרם האל הגדול הגבור והנורא ויחון ויחמול עליהם. ולא יתן המשחית עוד לבא אל בתיהם. הן הואלתי לכתוב לכם על דברי התעצומות אשר נפלו ביניכם בין היורשים והאלמנות אף לזאת יחרד לבנו ויתר ממקומו שהסכימו ב' הכתוב להגיש דבריהם ודיניהם לפני ערכאותיהם. ותמהנו מזה למאד מאד על אלו הדברי' המרים אשר נפלו בקרב מחניכם ואתם רואים בעיניכם ומתיצבי' מנגד א והלא ידעתם חומר האיסור החמור בזה להביא דיננו לפני ערכאותיהם וכ"ש בדיני אישות והוא כאיסור ע"ז ממש כמו שדרשו על פסוק כי לא כצורנו צורם ולפי שאתם העלמתם עין מענין זה יש לנו להאריך ולהזכיר לכם ענין חומר עון זה ולהעיר לכם אותן בקצת מה שאמרו ז"ל בדבר הרע הזה. הלא אמרו ז"ל כי דבר זה יש בו חלול הש"י שאין לו כפרה בארבעה חלוקי כפרה כי אם במיתה (יומא פ"ו ע"א) וגם יש בו עון ע"ז כי בלכתם אל בית טענותיהם לדרוש ערכאותיהם בזה הם נותנים מעלה וחשיבות לאלהיהם ולתורתם ומניחי' אלהים חיים ומלך עולם ותורתו תורת האמת וע"ז אמר דהע"ה ירבו עצבותם אחר מהרו כי הם נותני' מהר וחשיבות לאל אחר וכל זה הוא אם דיניהם כדיננו וכ"ש אם הוא מוציא בדיניהם אשר פיהם דבר שוא מה שלא חייבה תורתינו תורת אמת שנמצא גוזל את חבירו וחומסו ואינו משיב גזלתו ואין לו כפרה לעולם וחז"ל אמרו (גיטין פ"ח ע"ב) לפניהם ולא לפני עכו"ם כי משפטיו ית' לא נתנם אלא לעמו ישראל שנאמר לא עשה כן לכל עכו"ם ומשפטי' בל ידעום וכמה חומרות נמצאו בדברי רז"ל במדרשים וע"כ ראוי הי' לכם להפרישם ולמחות על ידיהם מלעשות תקלה זאת להם ולאחרים. וכתבו הראשוני' ז"ל שמנדין על דבר זה וכ"ש בזמננו זה שהאומות הם מבקשים לנו מקום מאין יבואו עלינו להיות הערכאו' שלהם נוטל חלוקתו עם היורשי' כאשר הוא חק דתם. ונפקא מינה חורבה להם ולכל קהלות הקדש והייתם אתם גרמא בנזקין ולכן עמדו ישרים עמודו לגדור פרץ להחזיר האנשי' האלה החטאים בנפשותם למוטב ולמחות על יד המחזיק בדבר זה ואי לא צייתי לכון תודיעונו דברי האמת ואנו נצוה את הנח"ש בגזירת עירין ובמימר קדישין ונשך למאן דלא ציית לדינ' כי אין ראוי להעלים עין מהדבר הזה וכל המזהירי' יזהירו כזוהר הרקיע ואשר לא ישמע אל קול מורים נוע ינוע והוא בחטאו ימות ועל ישראל שלום לבד ממנו:
80
פ״אולענין הריב והמסה אשר נפלו בין היורשים. והאלמנות ב בענין המזונו' והכסות לצורך האלמנות. הנה מה שהוא נודע לנו כי אתם נוהגי' ע"פ דין התלמוד ואין לכם שום תקנה ומנהג בנשואין שלכם כמו שהם נוהגין התושבים אשר בעירנו הנקראים אל שכ"ליין. וידוע הוא כי דין התלמוד (כתובות נ"ב ע"ב) הוא להיות האשה כל ימי מיגר אלמנותה יתבא בבית בעלה ומיתזנא מנכסוהי כי זה הוא אחד מתנאי כתובה ואעפ"י שלא נכתב בכתובה כמו שנכתב דמי וע"כ הדין הוא שיהיו אלמנות אלו נזונות מנכסי בעליהן כל זמן שירצו לעמוד באלמנותן ולא יתבעו כתובתן בב"ד דהלכ' נפסקה כשמואל (שם נ"ד ע"א) דאמרי הלכה כבני גליל שחסו על כבודן שלא תזוז אלמנותם מתוך ביתם ולא כאנשי יהודה שחסו על ממונן ואין חלוק בין היו הנכסי' מרובים או מעוטי' דתזון מהם עד שלא ישאר אלא שיעור כתובתה ונוטלתו והולכת לה:
81
פ״בג ולענין כמה הוא צורך מזונותיה בזה צריך הב"ד של המקום לעשות כפי ראות עיניהם כפי העת ולפי המקום ולפי כבודה וכבוד הבעל אם הוא יותר מכבוד' דקי"ל עולה עמו ואינה יורדת ואפי' לאחר מיתה וכן ג"כ המדור. תנינא בבריית' (שם ק"ג א') נותנין לה מדור לפי כבודה ולפי כבוד בעלה וכן לענין הכסות נותנין לה כפי מנהג המקום וכפי מה שהיה כבוד הבעל להלביש אותה בחייו ובברייתא תנינא שמשתמשת בכלי כסף וזהב כמו שהיתה משתמשת בחיי הבעל:
82
פ״גד וכן ג"כ יראה לע"ד מה שנהגו האלמנות לצבוע בגדיהם שחורי' ולהתעטף שחורים הכל כפי המנהג המקום וכפי כבוד הבעל ובודאי שאם האלמנ' הוסיפה להפסיד ולהשחית יותר על הראוי שיעלה עליה מה שהפסידה בחשבון כתובתה. ה וגם אם היה לה בחיי הבעל משמשת לשמשה ועשה דבר זה לפי כבודו ולא מצד אונס חולי ראוי לעשות לה כן בימי אלמנותה לבד אם היתה חולנית והוצרך הבעל להביא לה משמשת אין עושין לה דבר זה בימי אלמנותה אם נתרפאת מחליה וכ"ז הוא פשוט בדברי הפוסקי' ז"ל דרשו על ספר ה' וקראו ונתברר לכם הכל באר היטב:
83
פ״דו ומה שרצו היורשים לומר לאלמנות ליטול מעשה ידיהן במזונותיהן אין ממשות בדברי היורשים וכ"ש הכא בנ"ד שהיורשי' הם גדולי' דפוסקי' לאלמנה מזונות אעפ"י שהיורשי' קטנים ופוסקים כפי ראות עיני הב"ד כמו שאמרנו ואפי' באשה דספקי לה מעשה ידיה אנו פוסקים לה מזונות ואם ימצאו לה היורשים אח"כ מעשה ידיה יתבעוה בהם ואם לאו ילכו להם כמו מה שכ' הרמב"ם ז"ל (פי"ח מה"א הכ"ב) וכ"כ הטור בשמו וע"כ אין שומעין לדברי היורשים שאמרו לאלמנות טלו מעשה ידיכם במזונותיכם. אמנם הב"ד כשיפסקו לה מזונות הם נותנים על דעתם כמה הם מעשה ידיה וכמה תצטרך תוספת על מעשה ידיה ופוסקים לה וכל מה שיותר לה אח"כ הוא ליורשים שאפילו צמצמה על עצמה במזונותיה המותר הוא ליורשים:
84
פ״הז ומה שרצו היורשים להוציא מתחת ידה קצת נכסים לפי שהנכסים הם רבי'. דעו לכם אחינו כי כל מה שתפסה האלמנה אין ליורשי' רשות וכח להוציא מידה כלום ואפי' יהי' הממון הרבה דלא ידעינן כמה יהיו ימי חייה או רעב כי יהיה בארץ או אם תחלה ותצטרך לרפואה שאין לה קצבה שהיא בכלל המזונות ולכן פסקו כל הפוסקי' ז"ל שאפי' אם תפסה ככר של זהב אין מוציאין מידה כלום והכי אמרי' בגמ' פ' אלמנה נזונת (כתובות צ"ו ע"א) אמר ר"א אלמנה שתפסה במזונותיה מה שתפסה תפסה וכן כי אתא רב דימי אמר מעשה בכלתו של ר' שבתאי שתפסה דסקיא מליאה מעות ולא היה כח ביד חכמים להוציא מידה כלום וכהאי עובדא עבדינן שאין להוציא מתחת ידה כלום אלא כותבין עליה הכל ופוסקין לה מזונות ומחשבין עמה והיא נזונת עד שתמות או עד שתתבע כתובה בב"ד אמנם צריך לחשב עמה על מה שבידה דהכי אמרי' בתלמוד ירושלמי תלמידו דר' יונה אמרי אמרינן לה אחוי לן מאי דבידך. וע"כ כתבו הפוסקים ז"ל מחשבין עמה אבל אין מוציאין מידה. ולכן אתם ברוכי ה' צריכין אתם לעמוד ולחשוב על האלמנות כל מה שבידן הן רב הן מעט ותפסקו להן מזונות אחר שתשביעו אותן שלא החביאו ולא הבריחו וכו'. דהרי פסק הרמב"ם ז"ל (שם ה"כ) שמשביעין למזונות ועליו ז"ל אנו דנין וכן אתם גם אתם. וא"כ אין להוציא מתחת האלמנות כלום ואפי' אם הוא ממון הרבה:
85
פ״וח אמנם אם טענו היורשי' לומר שיונחו הנכסי' תחת יד האלמנה ויעשה בהם איזה הנאה או שבח והכל יהי' תחת רשות האלמנו' ליזון ממנו כדי שלא תכלה הקרן מחוייבי' הם הב"ד יצ"ו לעשות דרך נכונה כי כן כ' הרי"ף ז"ל בתשובה כי הב"ד צריכין הם להשתדל לשמור ממונם של בני אדם. וכן אנו דנין ועושין להעמיד הנכסי' באיזה דרך ואופן שיעשו הנאה ופירות כדי שתזון מהם האלמנה והקרן יהיה קיים אבל אם אמרו היורשי' לינתן בידם הנכסי' והם עצמם ישאו ויתנו בהם ברשותם ולא יטלו מהם דבר אין שומעין להם דחיישינן דלמא אכלי להו ומיכליא קרנא ואפי' אם יתנו ערבנין בדבר אינו מן הדין דאין אצל האלמנה אדם נאמן כעצמ' וע"י הב"ד אפשר להמצא דרך ישרה שיבררו לתועלת לב' הכתות ואם לא ימצא בארצכם דרך שתהי' נכונה לעשות פירות והנאה בנכסי' שיהא קרוב לשכר רחוק להפסד תניחו הכל ביד האלמנה כי אין בנו כח להוציא מידה כלום כמו שכתבנו והוכרחנו מדברי הפוסקי' ז"ל:
86
פ״זט ואשר נפל הריב ביניכם לענין פרעון הכתובה אם תפרע מהמטבע הנהוג עתה או מהמטבע שהיה בזמן שעבוד הכתובה. י"ל בענין זה כי שורת הדין הוא שהמלוה לחבירו על המטבע והוסיפו בו עד חומש או גרעו בו חומש שלא יפרע לו אלא מהמטבע של שעת השעבוד שכאשר יהיה התוספת או הגרעון עד חומש וכ"ש ביותר אין אנו רואין אם הוקרו או הוזלו הפירות וכן הדין הוא בכתובת אשה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ד מהל' מלוה ולוה. ודבר זה ברור הוא בדברי הפוסקי' ז"ל ולא אמרינן בגמ' מקולי כתובה וכו' אלא בענין מנה ומאתיים דאמרי' שתטול האשה הפחות שבמטבעו' כדתנן פ"ב דייני גזרות (ק"י ע"ב) נשא אשה בא"י וגרשה בקפוטקיא וכו' אבל בנכסי צאן ברזל דין חוב יש להם א"כ בענין הדין ראוי הוא לגבות לאלמנות אלו ממטבע שעת השעבוד זהו הנראה לכאורה לפי שורת הדין. אמנם מצד אחר נראה לנו דאין לגבות להם אלא ממטבע שעת גוביינא לפי שהכלל בידינו דכל הנושא אשה על דעת מנהג המקום הוא נושא. והנה אנו רואים כי בכל זאת המלכות הן בכתובות הן בהלואות דאין גובין זה מזה אלא לפי מה שהוא המטבע בשעת גוביינ' בין למעלה בין למט' ודבר זה הוא נוהג בכל המלכות אפי' בין האומות ולא נפל בזה שום ערעור בין בני אדם בכל אלו הזמנים אשר המטבעות בהם הם הלוך וחסור והאומות אע"פ שהם כותבין בשטרותיהם פלו' חייב לפלוני כך וכך דינרי זהב וכו' מן סכ"את הצריכוהו שפי' מן מטבע הזמן הנז' בסוף השטר אעפ"כ אינם מגבים אלא לפי עת הגביי' ואין פוצה פה ומצפצף שום טענה בדבר זה וא"כ חזר הדבר להיות מנהג מדינה וכל המלוה לחבירו על דעת המנהג הוא מלוה וכל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא כי מנהג המדינה הוא יותר מדינ' דמלכותא דאמרי' (ב"ק קי"ג ע"א) דינא דמלכותא דינא. וכתבו קצת הפוסקי' ז"ל שאם המלך צוה לשנות המטבע בין להוסיף בו בין לגרוע בו וצוה שיהי' סך קצוב לכל דינר ודינר ושהמתחייב לחבירו דינר לא יפרע לו אלא כך וכך שאין לעבור פי המלך במה שצוה דדינ' דמלכות' דינא כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובותיו וכן אלו החסרונות שנפלו במטבעותיהם היום כמה שנים הוא ע"פ המלכות והם מנהג בני המלכות להגבות בכל זמן וזמן כפי מה שהוא המטבע וכבר אמרנו כי כל הנושא על דעת המנהג הוא נושא וכל המלוה וכו'. וכן אמרו לנו האנשים אשר באו ממדינת פא"ס דאינם מגבים בכתובותיהם והלואותיהם אלא כשעת הגבוי ואע"פ שנפחתו המטבעות אצלם ביותר וכן בתלמס"אן בכתובו' ראשוני' כתוב בהם דינרי זהב זיאניי"א ממטבע וכו'. ואח"כ נפחת המטבע והנו היום בפחות מהחצי ממה שהיה ועכ"ז אינם גובי' אלא כפי עת הגוביינ' ואתם עצמכם כמה הלואות וכמה גיבוי כתובות עברו ביניכם ולא גביתי' אלא כשעת גוביינא וע"כ אין שומעין לטענת אלו האלמנות שהם טענו מה שלא נהגתם בו עד עתה. ואני ידעתי כי המשימי' עצמם כעורכי הדיינין הם אשר הכניסו באזניהם קול הברה זאת ולכן מה שהי' בארצכם ובארצנו עד עתה הוא שיהי' עם אלו האלמנות כי אין לשנות ממנהג המדינה אשר הוא יתד ופנה. בכל אלו הארצות ימים על ימים שנה על שנה.
87
פ״חי ולענין בלאות האלמנה ונכסי נדוניית' שהביאה מבי נשא הדין נותן שתטול אותם משום שבח בית אבי' ואם הם עושין מעין מלאכתן נוטלת אותם כשומא ראשונה וכל הנושא על דעת מנהג זה נושא וענין זה שאמרנו שנוטלת אותם כשומא ראשונה פי' אותו מהר"י קארו ז"ל בט"אה סי' פ"ח וז"ל ונ"ל שאותו מנהג שכתבו הרי"ף והרמב"ם ז"ל לא נאמר אלא במקו' שנוהגים לכתו' בכתובה הכניסה לו כלי פלוני בכך וכך וכלי פלו' בכך וכך וכמו שהם נוהגין היום בני רומאנ"יא והא"ל מסתע"רבן אבל כגון אנו שאין אנו כותבין שום כלי בפרטות אבל כוללי' הכל וכותבין הכניסה לו בגדי' ותכשיטין כך וכך פרחים אין מקום לאותו מנהג כלל וזה דבר ברור עכ"ל ז"ל. ואנו במקומנו זה עיר אלגזאייר נהגנו שלא לכתוב פרטות הבגדים והתכשיטין בכתוב' אבל אנו עושין שומא לנדוניא ע"פ שמאי' וכותבי' בפנקס אחד פרטות כל תכשיט ותכשיט בכמה הוא נשום וכותבין בסוף הפנקס בזה הלשון זאת הנדונייא שהוציאה פלו' לפלו' שסך שומתה כך וכך ובזה הסכום קבלוה שלוחי הבעל והיה זה ביום וכו'. והעדים חותמין וישאר הפנקס ההוא ביד הבעל למשמרת עד היום אשר יבואו לידי גיבוי כחוב' ויביאו הפנקס ההוא ותקבל נדוניתא כפי שומא ראשונ' זה מנהגנו והוא כמנהג של בני רומאנ"יא והא"ל מסתער"בין אשר כתב מהר"י קארו ז"ל ועל כיוצא בזה כ' הרמב"ם ז"ל כל הנושא על דעת המנהג הוא נושא ואתם אחינו אחר שאין אתם כותבין התכשיטין בפרטות בנדוניא ואין אתם עושין פנקס בעידי שומא כמונו דודאי האלמנה אינ' נוטלת בלאותיה אלא כפי שווין בעת הגבייה דהכי אמרי' בתוספתא הכניסה לו עבדים הכניסתן לו בדמים נוטלתן בדמים וכו' כלומר אם הכניס' אותם בשומא בדמים נוטלתן בדמים ובין שהשביחו בין שהכסיפו הכל לבעל זהו לפי הדין ואם יש לכם שום מנהג בגבייה עשו כפי מנהגכם כמ"ש הרמב"ם ז"ל. יא ומאשר האלמנות טוענות שלא לקבל כליהם ובלאותיהם טענת' בזה אינה טענ' ויכולים היורשים לסלקם בכליה' בעל כרחם כמו מה שכ' הריב"ש ז"ל אע"פ שיהי' המנהג שלא לגבות לאלמנ' כי אם מן העידית כמו שנוהגי' בקצת מקומות כ"ש אם מנהג מקומכם כמנהגנו לגבות לאלמנה מן הזיבורית ומה גם עתה בלאותי' ואחר אשר הראינו אתכם שורת הדין אם ראו עיניכ' לעשות משפט של שלום לפשר בין האלמנות והיורשי' הנה מה טוב ומה נעים ואנו מסכימי' עמכם בזה שתעשו פשרה נכונה וישרה להוסיף לאלמנות על כתובתן כפי מה שירא' לכם לפי העת ולפי המקום ולפי כבוד הבעל ותוציאו האלמנות מהמזונות והמותר יטלו אותו היורשים ליהנות הם גם הם בנחלת מורישם. ואכלו את חקם וחיתה נפשם. והקולות יחדלון ולא יהיו כל הימים במחלוקות. כי היורשים לנחלתם עיניהם תלויות. והאלמנו' לכלות הכל הנה הומיות. ולהוציא הוצאות למיכלא קרנא לבן צופיות. לפי שאין היורשי' בניהם וכ"ש לפי מה ששמענו יש ביניהם מלחמה ערוכה. וע"כ פשרו ביניה' ועשו אתם ברכה. והי' זה שלום ואיש על מקומו יבא בשלום וגדול הוא השלו' שאין כלי מחזיק ברכה אלא שלום. והוא ירום לרחמיכ' ויחכה לחננכם ויפן ברחמים. כאות נפשכם הטהורה ונפש אחיכם. דורשים שלום האהבה עד שתחפץ. וחתמו עליה חכמי העיר יש"צו ואני באתי אחריהם. וחתמתי בעקבותיהם. שלמה ס"ט בכמה"רר צמח דוראן נר"ו:
88
פ״טשאלה יח: והראן אל החכם ה"ר מרדכי בן זכרו י"ץ. שאלת האדון כי נשאול נשאלת על אודות ראובן אשר נשבה הוא ואשתו ביום חרון אפו בקהל תלמסאן וכל אחד מהם הי' בעיר אחת לעצמו ולא ראו זא"ז ובתוך השביה מת ראובן הנז' והקהלות פדו את אשתו ובאה ומצאה משכונה אחת מבעלה וגבתה דמי המשכון וראובן הנז' השאיר אחריו בן אחד עמה ואחד עם אשה אחרת ובנה של השבוי' היו לו קצת מעות וגם היה לו לבוש נאה ומת בחיק אמו השבוי'. אחר שעברו כמה שנים מתה האשה השבויה בלא שבועת אלמנה ואין בכתובתה נאמנות ונתנה עזבונה להקדש בעד אחד ולא נמצא עד אחר ובא בן ראובן אשר הי' לו מאשה אחרת וטען על אותו עזבון שהוא משל אביו ושל אחיו המת והאשה מתה בלא שבועה כנז' ושהוא הוא היורש ואין לה מה ליתן אם מצד שאין מעיד במתנתה אלא ע"א ואת"ל יש שני עדים אין לה מה ליתן מצד שהאב הניח ברכה על מה תחול השבועה וגם בנה מת בחיקה ונשאר הכל בידה ומתה בלא שבועה ומה שנר' לעניות דעתנו שהדין הוא עם היורש כי הנה טענותיו גלויות ומפורסמו' אבל יש מי שערער על זה לכן אוחילה אחלה פני מע"כת וכו' עכ"ל שאלתך:
89
צ׳תשובה: לפי הנראה מלשון שאלתך האדון שהאלמנה כשגבתה סך המשכונ' לא עבדא גוביינא בבי דינא אלא גבתה לעצמה דמי המשכונ'. ואנו אומרי' שהיתה כונתה לתפוס דמי המשכונ' למזונותיה ותפיסת' תפיס' א דלמזונות אינה צריכה ב"ד ואפי' מכרה שום דבר ממכרה קיים כדתנינן (כתובות צ"ז ע"א) אלמנה בין מן האירוסין בין מן הנישואין מוכרת למזונותיה שלא בב"ד רש"א מן הנישואין מוכרת שלא בב"ד מן האירוסין וכו'. והאלמנ' הזאת היתה נזונת מאותם דמים ומטפלת בהם לעצמה וא"כ לפי זה מעשה ידיה ליתומים כיון שהיתה נזונת מנכסיהם וגם מותר מזונותי' שלהם הוא דהכי תנן פרק אלמנה נזונת (כתובות צ"ה ע"ב) אלמנה נזונת מנכסי יתומים ומעשה ידי' שלהם ועתה כשבאה להקדיש אין לה מה להקדיש דכל הנמצא אצלה ממעשה ידי' וממותר מזונותי' הוא בחזקת היורשים ואין כח עתה להקדש להוציא ממון מחזקת היורשי' מכח כתובת האלמנ' לפי שעדיין לא נגבית והאלמנה מתה בלא שבוע' דהא תנן בפ' הכותב (כתובות פ"ז ע"א) ובפ' השולח (גיטין ל"ד ע"ב) אין האלמנה גובה כתובתה אלא בשבועה דטענינן להו ליתומים דלמא צררי אתפסא ומטעם זה אם מתה קודם שנשבעה ואין נאמנות בכתובת' אין יורשיה יורשי' כתובת' דק"ל כרב ושמואל דאמרי (שבועות מ"ח ע"א) אין אדם מוריש שבוע' לבניו ר"ל אין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבוע' ומאחר דאין כח ליורשיה ליירש את כתובתה הה"נ דאינה יכולה להקדיש הממון מכח כתובתה כל עוד שלא נשבעה והממון בחזקת היורשים א"כ לכאורה נראה שאין להקדש כלום מטעמים אלו.
90
צ״אאמנם יש צד אחר לומר שלא גבתה אותה משכונה רק בתורת גוביינא מכתובתה והסברא נותנת כן כי כשבאה מהשביה ומצא' אותה שארית הנמצאה לבעלה גבתה אותה לעצמה בלא ב"ד ובלא שבועה. ב ועתה יש לראות לפי הדין אם גבייתה גבייה אם לאו והנה מצאנו ראינו מחלוקת בין הפוסקים ז"ל בענין זה כי יש אומרים דמה שתפסה תפסה ויורשיה יורשי' מה שתפסה אותו ומה שהחזיקה בו ואע"פ שלא נשבעה והרב המרדכי ז"ל פרק הכותב האריך בענין זה וכתב דברי כמה גאונים חולקי' בדבר זה וכ' דברי ר"י בר יצחק ור"ש בר יצחק ז"ל ובה"ג פסקו דאלמנה שלא נשבעה על כתובת' ונתנה במתנה או מכרה נכסי בעלה ל"ש מקרקעי ל"ש מטלטלי אינה כלום ואפי' תפסה בחיי בעלה אתו יורשים ומפקי מינה דהא קי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו ומהר"ם ז"ל כ' ג"כ דנ"ל דברי הגאונים עיקר דמה שתפסה אינו כלום ומה שמכרה ונתנה אינו כלום דנכסים בחזקת מרייהו קיימי כל זמן שלא נשבעה והוסיף הוא ז"ל לומר אפי' נשבעה אחר המתנה שנתנה ואחר שמכרה אין במעשיה כלום דבשעת מתנה לאו דידה הוו ודעת הרמב"ם ז"ל דאם תפסה מחיים תפיסתה תפיסה ולאחר מיתה אין במעשיה כלום וז"ל פי"ו מהל' אישות וכן אם תפסה מטלטלין בכתובתה בחיי בעלה ומת גובה מהם אבל אם תפסה לאחר מיתה אינה גובה מהם עכ"ל ומאחר דאינה גובה מהם הרי הן בחזקת מרייהו ואם מתה חזרו ליורשי הבעל וא"כ לזה הצד לענין שאלתינו דזה שתפסה לעצמה בלא שבועת ב"ד אין במעשיה כלום ואין הקדש' הקדש וממון בחזקת יורשים קאי:
91
צ״באכן ראבי"ה ז"ל ורבינו ברוך ורבינו שמחה ובעל תרומת הדשן ורבים אחרים זצ"ל פסקו דמה שתפסה תפסה ומעשיה קיימים ואם מכרה או נתנה קיימי' דבריה אפי' שלא נשבעה ומת' משום דכבר תפסה הנכסים וטעמם הוא משום דר' אליעזר סבר (שם) אדם מוריש שבועה לבניו ופליג אדרב ושמואל וק"ל דיינא דעבד כר' אלעזר עביד נטו לדעת זו כמה גאוני עולם והנה נראה לסברא זו כי מה שגבתה ותפסה לעצמה הוא עשוי וא"כ הקדשה הקדש ומעשיה שרירין וקיימין. וגם י"ל דאפי' לפי סברת הסובר דאין תפיסתה תפיסה היינו בנכסים ומטלטלין דעדיין מחוסרי גוביינא אינון וצריכין שומא בבי דינא אבל זאת האלמנה שתפסה דמים בעין לא מחוסרי גובייאנא י"ל בהם מה שתפסה תפסה ומעשיה קיימים וההקדש קיים:
92
צ״גג ובר מן דין ומן דין אמינא דאלמנה זאת אינה צריכה שבועה דהא פתע פתאום נשבית היא ובעלה ומת בעלה בשביה דחששא דצררי אתפס' לא חיישינן לה אלא בשעת מיתה דהכי פרש"י ז"ל בפ' שום הדיינין דחיישינן לצררי היינו שמא בשעת מיתה אתפיס לה צררי והאשה הזאת שמת בעלה בשביה היכא הוו לי' צררי דאתפסי לה וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשובה כלל פ"ה ז"ל האידנא דמגבינן כתובות לכל יורשי האלמנות ולא חיישי' לצררי וכו' עד לפי זה אם נהרג או אם מת מיתה חטופה או נטרפה דעתו אין לחוש לצררי עכ"ל. וגם לדעת הרמב"ם ז"ל (פט"ז מה"א ה"ד) דאמר שמשביעין אותה ג"כ שלא מחלה לו כתובתה וכו'. אם כתובתה קיימת עדיין כתב הטור ז"ל דלא חיישינן להא מילתא דאלו מחלה שטרך בידי מאי בעי א"כ מכל זה נראה דההקדש קיים ואין ליורש כלום:
93
צ״דד ועוד יש צד וארחא אחרינא אי מעיינ' שפיר לקיים ההקדש מאחר שהאלמנה הזאת היום כמה שנים הי' מטפלת לעצמה והיא נושאת ונותנת לעצמה ואפי' בנה לא הי' משתדל עמה כי כן יובן מלשון שאלת מעכ"ת שאמרת ובנה של השבויה היו לו קצת מעות וכו'. וגם יראה מזה דגדול הוא ואפ"ה לא החזיק במה שהי' לאמו א"כ יכולין אנו לתלות ולטעון ולומר דכל מה שהיה תחת ידה ובחזקתה הכל הוא שלה דמציא' מצאה או במתנ' נתנו לה וכ"ש אם יש בירור שירשה שום ירושה דהא מציאתה לעצמ' כדאמרינן (כתובות צ"ו ע"א) אמר שמואל מציאת האלמנה לעצמה טעמא מאי אמור רבנן וכו' והסכימו בזה כל הפוסקי' זלה"ה. ועתה שמתה האלמנה והניח' עזבונה להקדש שהי' בידה ובחזקתה היום כמה שני' אמרי' דשלה הם דמציא' מצאה או במתנה נתנו לה כדאמרינן בפ' חזקת הבתים (בבא בתרא נ"ב ע"א) אתמר אחד מן האחים שהי' נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר עלי הן שנפלו לו בירושה מבי' אבי אמא רב אמר עליו להביא ראי' ושמואל אמר על האחי' להביא ראי' שהן משל אמצע אמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה ומחלוקתם ג"כ באלמנה כי דין אחד להם דהכי תניא אחד מן האחין וכו' וכן האשה שהיתה נושאת וכו' ופסקו הפוסקים ז"ל אע"ג דקי"ל כשמואל בדיני הכא עבדינן כרב דהא תניא כותיה דר"נ דהוה דיינא קאי כוותיה ועל האח להביא ראיה ועל האלמנה להביא ראי' ואם לא הביאו ראיה אין להם כלום אבל אם מת האח וכו' או מתה האלמנה קי"ל כשמואל דעל האחין להביא ראיה ואם לאו הכל ליורשי האח וכן הדין באלמנה דעל היתומים להביא ראיה ואם לאו הכל ליורשי האלמנ' דטענינן לה דילמא מציאה מצאה או במתנ' ניתן לה ואע"ג דאקשי' בגמ' על הא מילתא דאנן קי"ל דלא טענינן ליתמי אלא מאי דהוה אבוהון יכול למיטען והכא אבוהון דהני יתמי ר"ל האח הגדול הוא דהו"ל למייתי ראיה וסלקא בקשיא. אפ"ה קי"ל הכי דאם מתו על האחין ועל היתומים להביא ראיה ואם לאו הכל ליורשי האח וליורשי האלמנה. ונתנו המפרשים טעם לדבר ר"ח ז"ל כ' בשם הגאונים דלא דחינן מימרא בקושיא אלא בתיובתא דפירוש קשיא הוא קשיא לן ר"ל דלא ידעינן לתרוצי האי מימרא אבל. המימרא תריצא למאן דידע טעמ' דידה. והריב"ש ז"ל כ' דטעמא דמילתא משום דאע"ג דבעלמא לא טענינן ליתמי מאי דלא הוה מצי אבוהון למיטען הכא כיון דאפשר דאלו אבוהון הוה קיים הוה מייתי ראיה אלא דהני לא ידעי מאן ידע במילתא דאבוהון וגם השטר יוצא בשמו משום הכי על האחין להביא ראי'. וקרוב לזה כתב נימוקי יוסף ז"ל בפ' חזקת הבתים וכן פסק הרי"ף ז"ל וכן הסכים הרשב"א ז"ל והרי"בש ז"ל והטור סי' ס"ב. וכן פסק ר"ח ז"ל וכן פסק הרמ"בם ז"ל בפ"ט מהלכות נחלות וז"ל אחד מן האחין שהי' נושא ונותן בתוך הבית וקנה עבדים בשמו לבדו ואמר מעות אלו שלי לבדי הן שנפלו לי מבית אבי אמה או מציאה מצאתי עליו להביא ראי' וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת וכו'. וכן אלמנה שהיתה נושאת ונותנת וכו'. ואמרה מירושה נפלו לי או מציאה מצאתי עליה להביא ראי' וכו'. בד"א באחין ובאלמנה שאין חלוקין אבל אם היו חלוקין וכו'. וכן אם מת זה הנושא והנותן בתוך הבית על האחין להביא ראיה וכו' עכ"ל ז"ל. והראיה בעדי' בעינן כדרבה ולא כרב ששת דאמר ראיה בשטר דק"ל כרבה ואם כן האלמנה הזאת מאחר שמתה אנן טענינן להקדש דמה שהניחה מעזבונה שהיתה נושאת ונותנת בו היום כמה שני' דמשלה הן ומציאה מצאה או במתנ' נתנו לה ועל היורש בן בעלה להביא הראיה בעדי' שאותו ממון הוא משל אביו וכ"ש דקושטא קאי עם האלמנה דמה שתפסה משל הבעל הוא דבר מועט היום כמה שני' ואנן סהדי דבטל במיעוטו ועלה מזה שההקדש קיים ואין ליורש כלום:
94
צ״הה ומה שטען היורש שלא נמצא רק עד אחד טענה זו אינה מועלת לו שהוא נקי מנכסי' אלו כפי מה שכתבנו ואם יש לאלמנה שום יורש מצדה אם יטעון הוא טענה זאת מקבלינן מניה שאין להוציא טענתיה מכח ירושתו אלא בשני עדי' דעל פי שנים עדי' יקום דבר אמר רחמנא ואין חלוק בין מילי דהדיוט למילי דהקדש בענין זה וכ"ש לדעת האומרי' דהקדש בזמן הזה הוא כהדיוט לכל מלי ואינו נקנה אלא בדרך קנין ההדיוט. ע"כ אם לא נמצאו שנים עדי' בדבר יורשיה יטלו עזבון האלמנה וזה דבר ברור. ואם לא נמצא לה שום יורש בלא צוואתה ראוי להיות עזבונה להקדש כמ"ש א"ז הרש"בש ז"ל דיצא מנהג בכל הקהלו' דמי שמת ולא נמצא לו שום יורש שנותני' נכסיו הקדש לעניי אותה העיר וכ"ש הכא דאיכא חד סהדא דיעמוד אותו עזבון להקדש כפי המנהג שכ' הרב ז"ל וע"פ העד:
95
צ״וו אמנם לענין טענתו שהיו לאחיו קצת מעות וגם היו לו בגדים נאים ומת ונשארו ביד אמו אני אומר בזה בודאי אמו נטפלה בקבורתו ותכריכיו ועתה אם זה היורש יברר בעדי' ובראיה ברורה על העזבון הנז' שיש בו מנכסי אחיו כ"ש אם הבגדים קיימי' בעצמם יטול אותם וא"צ לפנים שהוא ברור מעצמו אמנם בלי ראית עדי' נ"ל שלא יטול כלום. זהו מה שנראה לנו בנדון זה ודעתך רחב' מני ים וידעתי שאינך צריך למודעי רק ענותך תרבני. ואם תעיין היטב בעין שכלך הישר והנאות תעמוד על האמת וי"י אלי"ם אמת ינחנו באורח אמת ושלום שלום אל האדון כנפשו הטהורה שחוברה לה יחדו רוח חכמה ודעת ויראת ה' היא אוצרה. ונפש אחיך הצעיר אשר בחלקו יגיל וישמח. שלמה בכמ"הר צמח דוראן נר"ו:
96
צ״זשאלה יט: תקורט לאחד מהתלמידי' אשר למדו לפני. וזה לשון שאלתו יורנו מורי נר"ו ויתמוך לבי דבריו כי נעמו. ראובן קדש את בתו קטנה לאיש אחד וקבעו זמן לנישואין ועבר הזמן ביותר מכפלי' ממה שקבעו ביניהם ועתה אבי הארוסה תובע את הארוס לינשא עם הארוסה והארוס טוען כי הבת עדיין היא קטנה ולא בגרה ולכן לא ישא אותה עד אשר תגדל בשני' ותביא סימני'. אנא אדוני תאיר עיני במאור תורתך כי צמאה נפשי לשמוע בלימודיך וכו' עכ"ל שאלתו.
97
צ״חתשובה: בפרק האיש מקדש (קידושין מ"א ע"א) תנן האיש מקדש את בתו כשהיא נערה בו ובשלוחו וכו'. ודייקינן בגמרא כשהיא נערה אין כשהיא קטנה לא מסייע ליה לרב דאמר רב יהודה אמר רב ואיתימא ר' אליעזר דאסור לו לאדם שיקדש את בתו כשהיא קטנה עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה וכו'. ואע"ג דקי"ל (כתובות ע"ה ע"א) אתתא ניחא לה בכל דהוא כדאמרי' טב למיתב טן דו מלמיתב ארמל' היינו דוקא בגדולה דאם נתרצית לישא ניחא לה בכל דהו אע"ג דלא חזותיה לגברא אבל קטנה אם נכנסה בלבה השנאה גם כשתגדל תשאר עומדת בשנאתה. ולפי הנראה כי המימרא הזאת שאמר רב היא הלכה דהא תלמודא דייק ממתניתין דיוקא לסיועיה לרב א וא"כ היאך אין אנו חוששין בזמן זה לאיסור זה שהרי אנו רואי' כי רוב בני אדם משיאין בנותיהם בקטנותם ואין מוחה בידם. וי"ל בזה כי מה שאמר רב אסור לו לאדם שיקדש וכו'. לאו דוקא אסור אלא ר"ל שאין ראוי לעשות כן. וכן משמע מהא דתניא (כתובות נ"ז ע"ב) קטנה בין היא בין אביה יכולין לעכב דמשמע דאי ניחא לה ולאביה כונס ואי איסורא איכא הלא אינם ברשותם ואפי' אם ירצו אינם יכולין ומאי יכולין לעכב דקאמר. וכן נמי משמע מלשון רש"י ז"ל שפי' על ההיא דאמרי' בפ' אעפ"י (כתובות נ"ז ע"ב) א"ר אבא בר לוי אין פוסקי' על הקטנה להשיאה כשהיא קטנה אבל פוסקי' על הקטנה להשיאה כשהיא גדולה פשיטא מהו דתימא ליחוש דילמא מעיילא פחדא מהשת' וחלשא קמ"ל. ופרש"י ז"ל פוסקין על הקטנה וכו'. דוקא בלא קדושין אבל קדושין בקטנו' לא עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה עכ"ל ז"ל. הרי רש"י ז"ל לא הזכיר בפי' לשון איסור אלא אמר אבל בקטנות לא. וכן נמי משמע מלשונו כמו שפי' במתניתין דריש פרק האיש מקדש דתנן האיש מקדש את בתו כשהיא נערה בו ובשלוחו ופרש"י ז"ל כשהיא נערה וכ"ש כשהיא קטנה אם קיבל קידושיה מקודשת והאי דנקט נערה אורח ארעא אשמעינן דקטנה לכתחלה לא עכ"ל ז"ל. הנה נראה מדבריו ז"ל דלאו איסורא איכא אלא אורח ארעא וא"כ האי אסור דאמר רב לאו דוקא אסור אלא למימרא דלאו אורח ארעא וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל"א בפ"י וז"ל אעפ"י שיש לאב לקדש את בתו כשהיא קטנה אין ראוי לעשות כן אלא מצות חכמי' שלא יקדש אדם את בתו עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה עכ"ל ז"ל. וכן כתב בפ"י וז"ל ואם רצו לכונסה כשהיא קטנה כונס ואין ראוי לעשות כן עכ"ל ז"ל. מכל הני מילי משמע דאיסורא ליכא והאי דאמרי' אסור לאדם שיקדש וכו'. לאו דוק' אסור אלא אינו ראוי ולכן בכל דורות האחרוני' לא הקפידו בדבר זה ונהגו להשיא בנותיהם בקטנותן כי האדם מתיירא שמא לא יבא לידו איש אחר כזה שהוא מבקש על בתו עתה. וכבר אמרז"ל (ירו' תענית פ"ד ה"ו) שמארסין ביום ט"ב אם תבא לידו אשה הנאותה אליו שמא יקדמנו אחר ברחמי' וה"ה לאיש הזה אבי הבת כי הוא מתפחד שמא ילך לו האיש העומד על בתו ויפנה על ימין או על שמאל ולא ימצא אחר כמותו וג"כ חיישינן שמא לא תמצא ידו בזמן אחר להמציא נדוניית בתו כמו שכתבו התוס' ז"ל וז"ל עכשיו שאנו נוהגין לקדש את בנותינו אפי' קטנות היינו משום שבכל יום ויום הגלות מתגבר עלינו ואם יש ספק ביד אדם עכשיו לתת לבתו נדונייא שמא לאחר זמן לא יהיה ספק בידו ותשב בתו עגונה לעולם עכ"ל ז"ל. ור"ת ז"ל כתב דלית הלכתא כותיה דרב דאמר אסור לו לאדם שיקדש את בתו וכו' שהרי בפרק עשרה יוחסין (קידושין פ"א ע"ב) אמרי' דרב חסדא קדש לבתו קטנה ולא חש לה לההיא דרב וגם בפ' בתרא דנדה (ס"ו ע"א) מביא מעשה בבתו של ר' חביבא שקדש אותה בקטנותה: וא"כ מכל הני מילי דאמרן נראה שנישואי הקטנ' לית בה איסורא אלא אורחא דמילתא ואם נתרצה אביה והיא יכול לכנוס וכ"ש בזמננו זה דלית מאן דחש להא מילתא דרב וא"כ בנ"ד שקבעו זמן והאב והאשה נתרצו בנישואין אין הבעל יכול לעכב מלכנוס ולומר עדיין קטנה היא שהרי קבע זמן והאי תקנתא דעבדי רבנן משום דילמא מעיילא פחדא מהשתא וחלשה לאו תקנתא דידיה היא אלא תקנתא דידה היא ומאחר שהרשות בידו לישא והוא מעכב ועבר זמן קביעות זמן הנישואין חייב הוא במזונותיה:
98
צ״טומצאנו ראינו מי שכתב גדולה מזאת דאמר על ההיא דאמרו בין היא בין אביה יכולין לעכב דאעפ"כ הוא חייב במזונותיה שכ"כ הר"ן ז"ל וז"ל יכולין לעכב מלינשא וכו' והיינו לומר שאין כותבין עליה אגרת מרד אבל ודאי אינו חייב לזונה דלעולם אינו חייב במזונותיה אלא היכא דאיהו מעכב ואיכא מאן דאמר דמיחייב לזונה דמשום תקנתא דידיה נמי היא וחייב לזונה כ"ש היכא דמשום תקנתא דידיה בלחוד דמעכב מחייב לזונה עכ"ל ז"ל. הנה נראה דלכ"ע דאי איהו מעכב ואביה והיא רוצים לכנוס שחייב במזונותיה ולדעת איכא מאן דאמר דחייב במזונותי' אפי' אם הוא רוצה לכנוס והם מעכבי' חייב במזונותיה ובודאי שזאת היא סברא רחוקה. ואתם לפי הנר' משאלתכם כי הספק שלכם הוא אם י"ל כשם שארז"ל היא ואביה יכולים לעכב ג"כ הוא יכול לעכב או אם י"ל דדוקא אביה והיא יכולים לעכב לא הוא י"ל בזה שלא עשו תקנה זו רק לה דילמא מפחדא וחלשא ולאביה ג"כ דילמא ממרדא ותבא אליו עד שתגדל ונמצא צריך לתכשיטין אחרים אבל אם נתרצית היא ואביה וסברה וקבלה הוא אינו יכול לעכב וכ"כ הר"ן ז"ל בסוף אותו לשון עצמו שכתבנו וז"ל ועוד דאם איתא דמשום תקנתא דידיה אמרינן הכי כי היכי דאמרי' דבין היא בין אביה יכולין לעכב ה"נ הוה לן למימר דאיהו נמי מצי מעכב ולא אמרי' אלא בין היא בין אביה וכו'. עכ"ל ז"ל. הנה נתברר הספק שלכם ויצא הדין ברור שחייב הארוס הנז' במזונות הארוסה הנז'. זה מה שנראה לנו להשיב לשאלתם בקוצר כפי העת והזמן. ואבינו הרחמן. הוא האל הנאמן. שומר הברית והחסד יפן אלינו ברחמיו וברוב חסדיו ויורנו מדרכיו ונלכה באורחותיו. הצעיר שב"ץ.
99
ק׳ענין כ: תלמסאן אל החכם הדיין ה"ר שלמה כלאץ י"ץ: שאלת וז"ל מנדיל שוראקי ואליעזר בן סוסאן קנו שניהם צמר גפן טווי ומנדיל הנזכר הוליך הסחורה הנזכר' אל ביתו קודם שיחלקוה והניח הפרקמטייא ההיא בביתו עם סחורותיו ואח"כ באו לסטים שודדי לילה וירדו לתוך החצר וגנבו משם הפרקמטייא ההיא עם קצת מסחורותיו ורצה לפטור עצמו מחבירו בטענת הגנבה הנזכר' ואליעזר שותפו הנז' טוען עליו לאמר כמה פעמים תבעתיך לחלוק הצמר גפן הנז' ומאנת והיית דוחה אותי וגם בשעת המקח תקפה ידך עלי והולכת האלקוט"ון לביתך שלא מדעתי גם לפי דבריך לא קמת והרגשת וצווחת על הגנבים כדי שיבואו בני אדם להציל מידם הגנבה וג"כ לא נתתו בבית שאת' שרוי אלא נתתו בבית בדיורין של תחתית ואין מסגר על הבית כל כך אלא פותחת של עץ ומנדיל טוען לא אתן לך כלום לפי שנגנב עם שלי ע"כ דברי טענותם וריבותם. וז"ל פסק דינך: הנראה לע"ד ומיעוט הבנתי וקוצר השגתי בנדון זה שמנדיל הנז' אשר גונב מרשותו הא"ל קוט"ון הנז' הוא חייב בכל הפסד הגנבה וצריך הוא לשלם לאליעזר חלקו בסחורה ההיא לפי שכל טענות אליעזר הנז' הם טענות חזקים ובפרט הטענה שטען שתבעו לחלוק כדי ליטול חלקו ומאן לתתו והודה בה מנדיל הנז' וגם הביא אליעזר עד אחד על הדבר הזה ובר מן דין דין פשוט הוא שהשותפים שומרי שכר זה לזה הם להתחייב בגנבה ואבדה שכך כ' הטור סי' קע"ו וז"ל השותפין שומרי שכר שאם נגנב או נאבד דבר מהשותפות ברשות אחד מהם חייב באחריותו בד"א וכו'. וכ' שם הגאון ב"י ז"ל שעיקר דין זה בבתרא פ' ח"ה (מ"ג ע"א) אמר שמואל השותפין מחזיקין זע"ז וכו' ונעשין שומרי שכר זה לזה וכו'. ופריך שם בגמ' אמאי שמירה בבעלים ההיא ומשני רב פפא כגון דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר וכ' ז"ל שפרש"י ז"ל שם ששמירה בבעלים היא שכל אחד משמר קצת מהשותפות בביתו וכה"ג שמירה בבעלים היא ופטור אבל שמור לי היום ואשמור לך מחר כיון דלא שמרו ביחד כלל אלא זא"ז ליכא שמירה בבעלי' והילכך נעשו ש"ש זה לזה להתחייב והתוספת כתבו וכו'. והמובן מדברי התוס' דדכותיה דרש"י ז"ל סביר' להו אלא שעשו חלוק בדבר ואמרו אם נתעסקו יחד תחלה וכו' אם נתעסק אח"כ כל אחד לבדו אפי' אין ברשות האחד כלום מהעסק בשעת גנבה פטור ורש"י ז"ל מצריך דבשעת הגניבה יהי' העסק ברשות שניה' והטור תפס לפסק הלכה לשון התוס' ומדלא נקט לשון הגמר' ושינוי' דמשני רב פפא בשמור לי היום ואשמור לך למחר מיניה שמעינן דלאו דוקא שמור לי אלא אפי' קנו השותפי' בסת' ושמר אחד מהם בסתם ונגנב או אבד אפ"ה חייב שיוכל לומר לו אתה שומר שכר שלי שלאחר שהיית שומר זמן מה הייתי אני רוצה לשמור ע"כ. וכ' עוד דלפי דעתו רוצה לדקדק דשותף אפי' ש"ח אינו וכו' אבל רז"ל חולקים ע"כ. ומהר"י קולון ז"ל כ' בשרש ק"ד בתשובה על שרה ורבקה שנשתתפו במטוה שקנו מגוי' אחת יחד והרויחו בו פרח אחד וחלקוהו ונשאר עליהם הקרן של הגוי' ונטלתו רבקה ושמה אותו עם הריוח שלה בכיס אחד והלכה חוץ וכו'. ונפל הקרן של הגוי' עם הריוח ופסק הדין שם דאחריות כל הפסד האבידה על רבקה לבדה וכו'. ותלה ז"ל עיקרא דדינא דלא הויא שמירה בבעלים אלא אם כל השותפות ברשות שניהם וזה משמר וזה משמר אמנם אם כל השותפו' ברשות אחד לבדו וחבירו אין בידו כלום ונגנב או נאבד מרשותו חייב דשותפין שומרי שכר הן. והנה משמע מדבריו דלאו דוקא שמור לי היום וכו'. דהא בשותפות שרה ורבקה לא התנו ביניהן שמור לי היום וכו'. וחייב' לרבקה מטעם שלא נשאר כלום מעסק השותפות ברשות שרה לשמור אותו וגם בשרש קל"ה שם גלה דעתו דשותפין אפי' מן הסתם שומרי שכר. ובסימן הנז' שרש ק"ד כ' דאפי' שמר כדרך השומרין לא אמרינן מאי ה"ל למעבד אלא חייב בגנבה ואבדה. ועוד פשוט ומבואר בטור ח"מ סי' ש"ג בשם הירושלמי ששומר שכר אפי' הקיפוהו חומה של ברזל אין אומרים אלו היה שם והיה יכול להציל חייב ואם לאו פטור אלא לעולם חייבין בגנבה ואבדה אא"כ היה שם ולא היה יכול להציל ואפי' בעידנא דניימי אינשי או קפץ עליו החולי ולא היה יכול לשמרו חייב. ועוד מעשיות רבו מספר בגמ' דמשמע מינייהו דבשומר שכר אפי' בגניבה ואבדה דקרובה לאונס חייב כי הא (ב"מ צ"ג ע"ב) דההוא רועה שהעביר הבהמות על הגשר ודחפה אחת לחברתה וכו' וחייבו בדין רב פפא ובשערי הרי"ף ז"ל כתוב אם יטעון השותף מאותו מאורע שאירע בממון השותף דינו כש"ש להתחייב בגנבה ואבדה ולכן סמכ' דעתינו בנ"ד ועלה בידינו לפי סברתינו הקצר' מהפוסקים ז"ל שהדין עם אליעזר הנז' וחייב מנדיל הנז' לפרוע לו כל חלקו בהאלקו"טון הנז' ולא יפסיד עמו כלום בגנבה זו. ובמקום שאמרו רבותינו ז"ל לקצר אין ראוי להאריך. אע"פ שללמוד אני צריך וכו' עכ"ל נר"ו.
100
ק״אוזאת תשובתי אליו י"ץ. מה שהעלה כ"ת שמנדיל זה הוא ש"ש להתחייב בגנבה ואבדה גם אם הוא שומר סתם ולא התנה עם חבירו לומר אשמור היום ואת' למחר והבאת ראיה מלשון הטור ז"ל מדלא נקט לשון הגמ' ושינוי' דר"פ וגם הבאת ראי' מלשון המרדכי ז"ל שהביא משום רבי' מאיר ז"ל גם הבאת ראיה ממעשה דשרה ורבקה שהזכיר מהר"י קולון ז"ל. אשיבך מילין בזה שכל אות' הנחה שהניח כ"ת אינה מכוונת להלכה. אם מצד לשון הטור ז"ל דע שהטור זלה"ה לקח לשון גמ' ופרש"י והתוספת ז"ל וערבם בלשון אחד והוציא מהם הדין כאלו תנא חדא תנינהו ובחדא מחתא מחתינהו לפי שלשון הגמ' הוא אמר שמואל השותפין וכו' ונעשין שומרי שכר זה לזה פי' שכל אחד מהם מתחייב בגנבה ואבדה של חלק חבירו ופרכינן בגמרא אמאי שמירה בבעלים היא ר"ל שהמקשן סבר בדברי שמואל שהם כוללים בכל אופן שאפי' אם תהיה הסחור' קצת ממנה ביד זה וקצת ממנה ביד זה אפ"ה הם כשומרי שכר וכו' וע"כ הקשה ואמר שמירה בבעלים היא ופרש"י ז"ל שמירה בבעלי' היא שכל אחד משמר קצת מהשותפות בביתו וק"ל שמירה בבעלים פטור וכיון שהיה ראובן משמר מחלק שמעון וכו'. ותירץ תלמודא אמר ר"פ דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר. ופרש"י אמר ר"פ כגון שהתנו ביניהם כך שמור לי היום כל הסחורה וכו' דכיון דלא שמרו ביחד כלל אלא בזה אחר זה ליכא שמירה בבעלים הילכך נעשו שומרי שכר הנה רש"י ז"ל ביאר בביאור דלא נקראו ש"ש אלא אם התנה בפי' כך שמור לי וכו' דהא ר"פ אמר דא"ל שמור וכו'. ורש"י הוסיף בביאור דבריו ואמר כגון שהתנו וכו' ורבותינו התוס' ז"ל חדשו חדוש אחר בדברי המקשן שהקשו ואמרו אמאי שמיר' בבעלים היא שדעת המקשן הוא שאם התחילו שניהם יחד בשמיר' אפי' אם אח"כ היה כל אחד מתעסק בו לבדו הוה שמירה בבעלים מאחר דבתחלה נתעסקו ביחד הוייא ליה שמירה בבעלים דבתר התחלה אזלינן ר"ל שאם בתחלה היה עמו במלאכתו גם אם בשעת אונס אינו עמו במלאכתו בעליו עמו קרינן ביה והחדוש הזה שחדשו התוס' ז"ל גם רש"י רמזו בפירושו שכך פי' בתירוצא דר"פ כגון שהתנו ביניהם וכו'. דכיון שלא שמרו ביחד כלל אלא בזה אחר זה וכו'. משמע מדבריו ז"ל דטעמא הוא דלא שמרו ביחד כלל הא אם שמרו ביחד גם אם כל א' וא' [אחר] כך שמר לעצמו הוייא ליה שמיר' בבעלים וא"כ רש"י ז"ל והתוס' זלה"ה דעתם אחת היא אלא מה שרמז רש"י ז"ל דרך רמז אמרוהו התוספת בפירוש לפי דעת שניהם כפי מה שפירשו בלשון המקשן ור"פ דלא חשבינן לשותף כש"ש אלא אם מתחלה לא היתה שמירתם ביחד דמעיקרא כשקנו השותפות התנו ביניהם שמור לי היום ואני אשמור לך מחר גם הוסיפו התוס' ז"ל דאם מתחלה היתה כל א' שמירתו לעצמו גם אם אח"כ נתעסקו בו שניהם יחד ונאבד מבית אחד מהם מה שיש בידו אם מה שיש בבית השומר הראשון הוא שנאבד חייב דבתר התחלת שמירתו אזלינן ושמירתו מתחלה לא היה עמו חבירו במלאכתו והב' פטור לפי שכשהתחיל הוא לשמור כבר היה עמו חבירו במלאכתו דהא לא שמר הוא עד ששמר חבירו בתחלה ועתה בשעת אונס חבירו עמו במלאכתו. והטור ז"ל תפס לשון שמואל שאמר השותפין שומרי שכר וכו' כתירוצא דר"פ ועכ"א בד"א בזמן שכל אחד מתעסק בשותפות וכו' והיינו בתנאי שהתנו ביניהם וכו' דאין הטור ז"ל חולק על פרש"י שהכל מודים לפרש"י ז"ל דהא אפי' המרדכי ז"ל שהביא דברי רבינו מאיר דלאו דוקא קאמר ליה שמור לי אלא אפי' בסתם הוא ז"ל פליג עליה ואמר דדוקא קאמר דא"ל שמור לי וכו'. ואם איתא דהטור ז"ל ס"ל כדעת רבינו מאיר ז"ל לא הוה שתיק מיניה הגאון מהר"י קארו ז"ל דה"ל למימר שהטור סובר כדעת רבינו מאיר ז"ל דאין עסקו של בית יוסף אלא לברר דעת הטור. וגם איכא למידק שהטור ז"ל דעתו בזה הוא בדאמר ליה שמור לי היום דוקא קאמר דהא הטור ז"ל פסק הדין ככל פירושא דתוספות ז"ל דהא אפי' החדוש האחרון שהוסיפו הם דהראשון חייב והשני פטור הביאו הוא ג"כ בכלל הדין והתוס' ז"ל דעתם כתירוצא דר"פ דדוקא קאמר ולא כמו שפי' ר' מאיר לפי שהם ז"ל על תירוצא דר"פ דא"ל שמור לי היום הקשו ואמרו וא"ת אכתי שמירה בבעלים היא דאמרי' בריש השואל (צ"ד ע"ב) דבעלים באמיר' וכו'. וי"ל שאני התם דבאמירה משעבדי עצמם ליכנס במלאכתם אבל הכא לא משתעבד עד למחר עכ"ל. הנה לך בבירור מדברי התוס' ז"ל שהשותפים אלו שהתנו ביניהם שמור לי היום וכו'. דלא קרינן ביה עמו במלאכתו הוא מצד דלא משתעבד שני לשמור עד למחר מצד התנאי שהתנה ואמר שמור לי וכו'. דאם איתא דאפי' בסת' היכי קאמרי לא משתעביד עד למחר והא בסתם בכל שעתא ושעתא משתעבד השני לשמור לראשון ודבר זה קל להבין וא"כ אחר אשר מצאנו ראינו שדעת התוספת ורש"י ז"ל דדוקא בדאמר ליה שמור וכו' היכי מצינן למימר שהטור ז"ל חולק עליהם והוא ז"ל הפסק שלו כלו הולך על דעת התוס' בכל מילי דקאמרי.
101
ק״בומה שהבאת ראיה ממעשה דשרה ורבקה שהביא מהרי"ק ז"ל והוכחת משם שדעת מהרי"ק ז"ל הוא אפי' בסתם תמהתי למאד מאד מהוכחה זו שהוכחת מדעת מהרי"ק דמהרי"ק ז"ל לא פטר שרה אלא מצד שנחלקה השותפות לגמרי בין רבקה ושרה דהא חלקו הריוח ביניהן ושמו את הקרן ביד רבקה לתתו ביד הגוי' ולא נשאר דבר ביניהן מהשותפות כלל וע"כ המעות שנאבדו ביד רבקה אין שרה מחוייבת להחזיר מהריוח שקבלה דלא אתאי אונס דאבדה עד שקדמה חלוקה ואח"כ הוסיף ז"ל לומר דודאי אם נשאר דבר מהשותפות עדיין ביניהם בלא חלוקה והוא ביד שרה באופן שנמצאו שתיהן משמרות כאחת שרה משמרת מה שנשאר מהשותפות ורבקה משמרת המעות שהוציאו בשביל הגויה הוייא לה שמירה בבעלים דהא תרוייהו נטרו בשעתא חדא. ואני תמיה מכ"ת איך הבנת הבנה אחרת בלשון מהרי"ק ז"ל והדברים הם מבוררים ביותר לרואי השמש. וכ"ש שבסוף דבריו ז"ל סיים וכן כתבו התוס' ז"ל והטור וכבר הוכחנו דעת התוס' והטור ז"ל מההיא:
102
ק״גוההוכחה השנית שהוכחת ממה שכתב ג"כ מהרי"ק סי' קנ"ה גם אני בזה אני תמיה ממע"כת והוא מאחר אשר עמדת על לשון מהרי"ק ז"ל וראית כמה טעמים נתן לאותה הלכה אשר למד אינו מתחייב השותף אלא בתנאו ולא בסתם ולא הזכיר דעת ר' מאיר ז"ל אלא כנגד בעל הדין לבד לסיועא בעלמא אמנם הוא ז"ל דעתו בתירוצי' דר"פ דדוק' בדאמר ליה שמור לי וכו'. וע"כ הוא ז"ל חלק אותם חלוקים כי היכי דלא תקשי לן תירוצא דר"פ למשנתינו דפרק אלו מציאות ולההיא דהלוקח כלים מבית האומן ולאחר שראה כ"ת אותם דברים איך כתבת מה שכתבת:
103
ק״דוא"כ העולה מדברים אלו שאם אנו באים על מנדיל הנז' מטעם שמירת השותפות יהיה פטור דהא שמר בסתם ועמו במלאכתו הוא ואפי' לפי הנחת כ"ת דבסתמא ג"כ חייב יהי' פטור מנדיל דטעמא מאי בסתמא חייב משום דאמרי' דלימא ליה ש"ש אתה לי שלאחר שהיית אתה שומר יום אחד או חדש ימים הייתי אני ג"כ שומר ולכן סתמא הוייא כפירושא בנ"ד ליכא למימר הכי דהא אליעזר הוא צווח על החלוקה שלא קנו האלקטו"ן הנזכ' שיהי' בין שניהם להתעסק בשמירתו כי לא קנוהו רק לחלקו ולשעתו ולפ"ז איך יכול אליעזר הנז' לטעון על מנדיל הנז' ש"ש אתה לי שאחר שתכלה שמירתך הייתי אני ג"כ שומר וכו' דודאי בדבר הזה לא שייך למימר הכי:
104
ק״האמנם דע לך בני תחי' לעד כי אני אומר לך בחיוב זה שחייבת את מנדיל שהוא חייב בודאי וכותיך ולא מטעמיך אלא שהוא חייב מטעם זה והוא שהאלקוטו"ן הנז' לא קרינן ביה שותפות כלל דהא מתחלה לא קנו אותו אלא לחלקו לשעתו ומדבריהם ניכר כי מתחלה היה רצונם לחלקו קוד' שיוליכוהו מבית המוכר ומנדיל הוא שהוליכו בהכרח ובחזקה אל ביתו ודבר זה נקרא שנים שלקחו מקח אחד והנך רואה בהל' שלוחין ושותפין להרמב"ם ז"ל שכת' וז"ל שנים שלקחו מקח אחד או שני שותפין וכו' הרי שהזכיר שני מינים שותפים ולקחו מקח אחד ומנדיל זה שלקח עם חבירו המקח בשביל החלוקה והוליך לביתו המקח ההוא גם אם היה ברצון אליעזר לא הוליכו אלא לחלקו לשעתו ולא שייך למימר הכא שמור לי ואשמור לך דלחלוקה קאי לשעתו ומנדיל הוא שעכב וכ"ש שהוליכו בחזקה על אליעזר וכ"ש שהיה תובעו לחלוק כדברי כ"ת והדיחהו מיום ליום על כן חייב הוא בגנבתו ואבדתו ואני אומר שהסחורה ההיא היתה ביד מנדיל בתורת עושק מאחר שהי' אליעזר רוצה להוליך את חלקו והוא היה מעכבו וכ"ש שהוא מודה בדבר זה ויש ע"א בדבר זה ומאחר שהודה בב"ד אינו יכול לכפור עוד וקי"ל שהמעכב ממון חבירו בידו ה"ל עושק ומתחייב באונסין וכ"ש שלפי דבריכם שהוא פשע ג"כ בשמירתו ולכן חייב הוא לשלם לאליעזר דמי חלקו ואין להאריך בזה כי פשוט הוא. שלמה דוראן הקטן.
105
ק״וענין כא: פסק דין וחתמו עליו חכמי העיר וז"ל הפסק דין. אנו חתומי מטה היושבים על מדין בארצנו זאת עמדו לפנינו לדין החכם ה"ר נהוראי קרשקש יצ"ו ור' ישועה בן עזרא מורשה ב"ד מתלמסאן אשר הרשוהו לדבר בעד יתומי הנגיד ה"ר אברהם ששפורטיש נ"ע וענין ר' ישועה הנז' נגד החכם הנז' כי הנגיד הנז' כאשר היה בכאן עיר אלגזאייר נתן לה"ר נהוראי יצ"ו הנז' אלף ומאתיים דינרי זהב גמירייא בתורת עסקא כדי שילך לקושט"נדינה להלביש סחורות בסך הנז' והעסק הנזכר ביניהם לחצאין לטוב ולמוטב וכתב עליו שטר עסקא והלך לו הנגיד הנז' נ"ע לארצו והניח העסקא ביד החכם הנז' והסך הנז' שנתן לו היה בוני"טוס העלה חשבונם עליו כפי שוויים באותה שעה והחצי האחר היו רייאל"יש העלה אותם עליו במעות ג"כ כפי מה שהיו שוים באותה שעה נ"ה זוזים לכל פי"סא באופן שעלה שטר העסקא מסך אלף ומאתיים דינרי זהב מדינרי אלגזאייר ואח"כ נתעכב החכם הנז' ולא אבה ללכת אל צד המזרח ושלח ידו בבוניטיש הנז' ומכר וגם הוציא בהוצאותיו האלריי"ליש הנז' כפי אותו סך שקבלם בו ונתארך הענין כמו שנה וחצי ובזמן הנז' הנגיד הנז' נ"ע נל"ע וכאשר בא המורשה הנז' לתבוע את החכם הנז' עלה שער האלריי"אליש וחזר להיות שוה ס"ה זוזים לכל פיס"א ותבע אותו ר' ישועה הנז' לפרוע לו האלריי"אליש הנז' בעין או כפי מה שהם שוים עתה בשעת התביעה מאחר שלא היתה העסקא אלא להוליך האלריי"אליש לצד המזרח להוסיף בדמיה' ואחר שנתעכב ולא הלך לא היה לו לשלוח יד להוציא האלריי"אליש בהוצאותיו והחכם הנז' השיב לטוען הנז' ואמר לו כל טענותיו הם אמיתיים וכנים אמנם הוא בראותו שנתעכב מלכת אל צד המזרח פחד אל הבוני"טיש שמא תאכלם עש כי הם מעותדים לכך ולזה מפחדו שמא יבא לידי הפסד כי כבר הוא חייב בהפסידם לכן שלח יד בהם ומכרם וג"כ האלריי"אליש היה דרכם באותו זמן להיותה עולים ויורדים וע"כ מפחדו ג"כ שמא יגיעהו הפסד אם ירדו מהסך שקבלם בו ע"כ פרט אותם כפי מה שקבלם מיד הנגיד נ"ע שהנגיד נ"ע לא העלה עליו העסקא בסך דינרי אלגזא"ייר אלא מפחדו שמא ירד השער ע"כ טענות ב' הכתות. ואנו חתומי מטה אחר אשר שמענו טענותיהם ואחר עמדנו על דבריהם פסקנו הדין ביניהם כי גם שלא היה ראוי לחכם הנז' לשלוח יד בהאל"רייאליש הנז' כי האמת אתו בענין האלבוני"טיש שהם מועדים להפסיד ובטוב עשה שמכרם אמנם הרייא"ליש רחוק רחוק הוא החשש שאמר שעלה בדעתו. כי יותר היו ראויים להוסיף בדמיהם מלגרוע. אך אמנם אחר אשר כבר עשה מעשהו והוציאם ובשעת ההוצאה לא היו שוים רק כפי אותו סך שקבלם אינם משלם בדמיהם אלא אותו סך שהיו שוים בשעה ששלח בהם יד ואינו משלם כשעת התביעה דגם בפקדון אם שלח בו יד דהו"ל כגזלן הא קי"ל (ב"מ מ"ג ע"א) דמשלם כפי מה שהי' בשעת שליחת יד בין ליוקרא בין לזולא בין לשבחא והפסידא הכל כשעת ההוצאה. וכ"ש בנ"ד שהנגיד העלה העסקא בחשבון דינרי אל גזאייר ואלו הלך החכם לצד המזרח ובא ונמצא שעלה שער האלריי"אליש הרבה כאשר הוא שוה היום לא היה נוטל בדמי הקרן שלו רק חשבון האלגזאייר וכן בהפסד אם היה יורד שוויים היה נוטל כפי מה שהעלה אותם בשטר העסקא. אמנם לאשר שמענו מפי הטוען וגם מפי אחרים כי סיבת שליחות יד החכם הנז' בהאלריי"אליש הנז' הוא להסתחר ולשאת ולתת בדמיה' וכן בדמי האבוניטו' והרויח בהם ר"ל במה שנשא ונתן בהם ונמצא ששנה מדעת בעל העסקא שהמשא והמתן שהיה לו לעשות בקושטנ"דינא עשאו בכאן. ופסקנו הדין בזה מאחר שהוא שינה מדעת הבעלי' שהם נתנו לו לעשות סחורה במזרח והוא עשאה בכאן מה שלא היה זה דעת הנגיד נ"ע דודאי אם הי' שואל ממנו העסקא להסתחר באלגז"אייר לא היה נותנה לו לכן אם הרויח איזה דבר הוא לאמצע ואם הפסיד הפסיד לעצמו כענין מי שנתן מעות למחצית שכר לחבירו לקנות חטים והלך וקנה שעורים וכו'. ולזה הטלנו שבועה על החכם שאם הרויח שום דבר לתת חציו לבעלי המעות. והוא נשבע שבועה חמורה שאדרבא הפסיד במשאו ובמתנו ושלא עלה בידו כלום אלא ההפסד והטורח ובכן פטרנוהו מטענות ר' ישועה הנז'. ושלום רב. כנ"ל ופשוט הוא. שלמה דוראן ס"ט ואחריו כל ישרי לב:
106
ק״זשאלה כב: תלמסאן אל החכם הדיין יצ"ו. אשר שאלני על ענין שמטת כספים אם נוהגת בזמן הזה ומהו מנהגנו בארצנו זאת:
107
ק״חוזאת תשובתי אליו החכם י"א אחר אשר עמדת על הדין בהרמב"ם ז"ל ובטור ז"ל אין להאריך מענית לכ"ת וכ"ש שעמדת ג"כ על תשובות א"ז הרשב"ץ ז"ל. אמנם מה ששאלתני על מנהגנו דע לך האדון כי כל השטרות אשר ראינו מעולם בארצנו זאת אין כתוב בהם על מנת שלא תשמטנו בשביעית וגובין בהם גם אם תעבור עליהם השביעית ולכן חכמי העיר לעולם לא בקשו דבר לידע זמן השמטה באיזו שנה נופלת משנות המחזור שאלו היו נוהגין בשמטת כספי' היו צריכין לקבוע זמנה וכ"ש שיש מחלוק' במנין בין ר"ת ור"י ורש"י ז"ל והיו צריכין לחקור על הדין ולומר הלכה כמר או כמר ואם הי' הדין עומד להם בספק היו צריכין לקבוע הדין שיעברו על החוב כל המניינים דספקא דרבנן לקולא ששמטת כספים בזמן הזה אינה אלא מדרבנן. אבל בודאי בזה סמכו על הרבנים שפסקו דהאידנא כיון שנהגו שלא להשמיטו נעש' כאלו התנה עמו מתחלה שלא תשמיטנו בשביעית שכל המלוה על דעת המנהג הוא מלוה ועל כן נהגנו לגבות החוב אף אם תעבור עליו השמטה. ואע"פ שהרשב"א ז"ל דחה סבר' זאת ואמר דאדרבא אם נהגו שלא לכתוב על מנת וכו' אמרינן דטועין הם בדין השמט' כסבורים הם שאינה נוהגת. הנה הרא"ש ז"ל אע"פ שהיתה סברתו שאין לגבות שטר שעברה עליו שביעית מ"מ לא היה מוחה ביד הגובים במקום שנהגו לגבות כמו שכתב בתשובה שסיים בה הכי ואני מיום בואי הנה איני דן שלא תשמיט שביעית וגם איני סותר מנהגם אלא אני מניחם לדון כמנהגם עכ"ל ז"ל. הנה הרא"ש ז"ל לא הי' מוחה ביד הגובים אע"פ שהם נגד סברתו ז"ל וא"כ עולם כמנהגו נוהג ואותם שנהגו לגבות גובין ואין מוחין בידם. וכ"כ מהר"י קולון ז"ל על אנשי מקומו וז"ל ועוד כי עכשיו אין אנו מורגלין לטעון טענת שמטה כלל ואדרבא אנו רגילין לגבות שטרות שעברה עליהם שביעית. וגדולה מזאת כתב באותה תשובה ג"כ שאפי' במקומות שנהגו מתחלה להשמיט בשביעית שהם עצמו לבסוף שינו את מנהג' ונהגו לגבות אף אם תעבור עליו שביעית כמו שכ' על מנהג אשכנז וצרפת שמתחלה היו טוענין טענת שמטה בימי הפוסקים הראשונים ועכשו אינם רגילים לטעון טענה זאת כלל אלא גובין בלי פקפוק כלל עכ"ל ז"ל. ובזה נחה דעתי על מנהג ארצנו זאת כי לפי הנראה מתשובת א"ז הרשב"ץ ז"ל וגם מתשובת בנו א"ז הר"ש שבימיהם ז"ל היו חוששין לשמטת כספים ולא היו גובין שטר שעברה עליו שביעית ועתה בדורות האחרונים אין חוששין וגובין שטר שעברה עליו שביעית בלא טענת פרוזבול בודאי הוא שנשתנה המנהג בימי האחרונים שסמכו על קצת מהפוסקי' שכתבו דהאידנא וכו'. ונקבעה כך הלכה בכל אלו הדורות באין אומר ואין דברים ולכן אנו נוהגים לגבות אחר השביעית בלי שום פקפוק ואנו כופין את המלוה לפרוע שטר שעברה עליו שביעית ואולי גם מתחלה כך נקבעה הלכה בארצנו זאת אליבא דהריב"ש ז"ל ולא כא"ז הרש"בץ ולא כבנו הר"ש ז"ל שכ"כ א"ז הרשב"ץ שהריב"ש ז"ל הגבה שטר שעברה עליו שביעית וגם הוא ז"ל עצמו גבה חובות שהיו לו ביד אחרים אחר שעברה עליהם שביעית ועליו סמכו אנשי הארץ הזאת כי הוא היה הקברניט הגדול להנהגת הארץ הזאת ולהוראותיה א וכ"ש אם החוב מעיקרא קבעו לו זמן ארוך ביותר באופן שתעבור עליו השמטה תוך הזמן אז בודאי אינו משמט ויכול לתובעו אחר השמטה לפי ששמטת כספים אינה משמטת אלא לבסוף וביום אחרון לא קאי בלא יגוש דאינו יכול לתובעו. וכן פסקו כל הפוסקי' כלישנא בתרא דשמואל ז"ל דאמר בפ"ק דמכות (ג' ע"ב) דהמלוה לעשר שנים אינו משמט דהשתא מיהא לא קאי בלא יגוש לפי שיום אחרון של שמטה אינו יכול לתובעו ולנגשו שעדיין לא הגיע זמנו ולא קרינן ביה לא יגוש את רעהו ולא חלה עליו המצוה והחוב עדיין הוא קיים. והכי נמי תנן בפרקא בתרא דשביעית (מ"ב) השוחט את הפרה וחלקה בר"ה אם היה החדש מעובר משמט ואם לאו אינו משמט פי' שאם נתעבר אלול הו"ל אותו יום שחלק את הפרה חול והוא יום אחרון לשנות השמטה והיה יכול לנגשו באותו יום וקרינן בי' לא יגוש וע"כ הוא משמט ש"מ שאם אינו יכול לתובעו ביום אחרון אינו משמט וא"כ זה שקבע זמן והגיעה שמטה בתוך הזמן שאינו יכול לנגשו ביום אחרון של שמטה אינו משמט.
108
ק״טב וכן ג"כ אם החוב הזה משכונה על הקרקע והוא באתרא דלא מסלקי או שקבעו זמן למשכונה באופן שאינו יכול לנגשו ביום אחרון של שמטה אז בודאי אינו משמט דלא קרינן ביה לא יגוש. ג וכ"ש אם השטר כתוב בו אחריות נכסים דיש לסמוך על מהרי"ק ז"ל שכתב באותה תשובה ג"כ דאינו משמט אפי' במקומות שנהגו להשמט וכ"ש במקום שנהגו שלא להשמיט. ואנו אין אנו יודעים בענין מנהג מקומכם ומה היו נוהגי' בית דינכם הצדק הראשוני' גם האחרוני' ואם אתם נוהגי' לכתוב בשטרות שלכם ע"מ שלא תשמטנו בשביעית ואם אתם נוהגי' לכתוב כך ובשטר אחד לא נכתב בודאי אם יטעון הלוה טענת שמטה אין מוציאין ממנו. ד ואין לנו לפתוח בטענת פרוזבול כמו שראית בתשובת א"ז הרש"בש ז"ל וכמ"ש הרא"ש ז"ל באותה תשובה שהביא בנו הטור ז"ל דמה לנו לפתוח בדבר דאנן סהדי דלא מסקי אדעתייהו הפותח בזה הוא פותח במילי דשקרא שלא אמרו ז"ל פתא פיך לאלם בכיוצא בזה. ה ואף אם יש בשטר שבועה על המלוה לפרוע לא אמרינן כופין אותו לקיים שבועתו דהא השביעית מפקעת החוב בגזרת מלך כמו שאמרו בפרק המקבל (בבא מציעא ק"ו ע"א) שביעית אפקעתא דמלכא ונעקרה השבועה ונפטר מהחוב. והנה מהרי"ק ז"ל כתב באותה תשובה עצמה וז"ל ועדיין אני עומד במקומי דהיכא שנשבע הלוה לפרוע דאין להכניסו בספק שבועה וראוי הוא לחייב הלוה לפי הנל"ד היכא דהמלוה טוען פרוזבול היה לי ואבד מאחר שהרבה פוסקי' אומרי' שנאמן בלא שבועה וכן פסקו התוספות שהם עיקר ההוראה ז"ל וכן ר"י מקורביל ז"ל שהי' אחרון וכו' עכ"ל ז"ל. ובסוף אותה תשובה מסיק בה הכי וכלל העולה על דעתי בקצרה שהלכה זו רופפת הרבה וראוי להלך בה אחר המנהג והנה קים לך במנהג אשכנז וכו'. ואם אין מנהג קבוע אם יש בשטר שבועה או חרם על הלוה לפרוע ראוי לחייב הלוה ולא שנכנס בספק שבועה או חרם אי טעין מלוה שטר פרוזבול היה לי ואבד ואי לא טעין או שאין לו לא חרם ולא שבועה בשטר אפי' טעין אמנ' כיון שאין אנו רגילין עכשו בפרוזבול נלע"ד שאין בידינו לכוף את הלוה לפרוע והמ"עה עכ"ל ז"ל. הרי לך בפי' שלא חייב מה"ריק להלוה לפרוע מצד השבועה שקבל עליו לפרוע אלא אם טוען המלוה פרוזבול היה לי ואבד ואע"פ שאינו נאמן לומר כן אלא בשבועה כפי מ"ש המרדכי ז"ל בשם הרבה פוסקי' היכא דיש שבועה על הלוה לפרוע אז נאמן המלוה לומר פרוזבול היה לי ואבד ופטרינן ליה מהשבועה אבל בלא טענת המלוה לומר פרוזבול היה לי ואבד אין מחייבין ללוה לפרוע מצד השבועה שקבל עליו והטעם הוא כמו שכתבנו לעיל. זהו מה שנ"ל להשיב לכ"ת בקנצי מילין. ושלומך יגדל. כחומה וכמגדל. ולעד לא ידל. כאות נפשך החשובה ונפש אחיך שלמה דוראן ס"ט.
109
ק״יענין כג: פלוני צוה לפני מותו ואמר כול"שי פי' י"ד או"מא ותו"מן א"ל צא"ר לאוכ"תי ואו"מא מ"א אי"לתא מ"א תע"טי לח"ד ובע"ד מי"ת או"מא כו"לשי הק"דש. ונפלה הדברים במשמעות הלשון שאמר כו"לשי פי' יי"ד או"מא אם הוא לשון מתנה או אם הוא לשון אפוטרופסות אמו של המצוה אינה כי אם אפטרופא בעלמא ואין לה שום זכות לעצמה בנכסי הבן. ע"כ אמרתי הנה באתי במגלת ספר לבאר הענין היטב מדברי הגמ' והפוסקי' ז"ל בקנצי מילין והאמת יורה דרכה וכל דרך איש ישר בעיניו ותוכן לבות. והוא יעמידנו על האמת:
110
קי״אגרסי' בפרק מי שמת (קמ"ח סע"ב) אמר רב ששת יטול יזכה יחזיק יקנה כלן אינן אלא לשון מתנה. איבעיא להו יהנה יעמוד יראה ישען בהם מאי תיקו. הנה הם ע"ה ביארו הלשונות שיצוה בהם הש"מ ויועילו להיותם לשון מתנה בודאי ועמדו בתיקו בלשונות המסופקים להם אם הם לשון מתנה. וק"ל כרב ששת במאי דברירא ליה כמו שפסקו כל הפוסקים ז"ל ובהני לישני דתיקו פסקו דלא קנה דהוי ספיקא דממונא ואוקי ממונא בחזקת מאריה דהיינו היורשים. גם הוסיפו הפוסקים ז"ל לשונות אחרים לבד מדרב ששת שיועילו בדברי הש"מ דרב ששת דאמר הני לישני לאו דוקא קאמר דאטו תנא כי רוכלא דלימני וליזיל אלא הני לישני דקאמר וכל דדמו להו וע"כ הרא"ש ז"ל הוסיף לומר לשון הנחה ר"ל שאמר אני מניח לפלו' כך וכך גם א"ז הרשב"ץ ז"ל הוסיף לשון עזובה שאמר הש"מ אני עוזב לפלוני כך וכך דברירא להו להני רבואתא ז"ל דהני לישני לשון מתנה אינון ודמיין לדרב ששת. וגם נסתפקו הפוסקים בקצת לשונות כמו לשון שלינו דכתב הריב"ש ז"ל דדמי ליה האי לישנא להני לישני שעמדו בהם בתיקו. ועתה בנד"ד נראה גם אנחנו אם לשון המצוה שאמר הכל ביד אמי אם לשון מתנה היא ודמי לדרב ששת או אם ספק הוא ודמי לאותם שעמדו בהם בתיקו או אם י"ל עוד דגרע האי לישנא מנייהו דברירא לן מלתא דלאו לשון מתנה הוא אלא אפוטרופסות בעלמא כי לשון זה לא מצאנוהו שנזכר בדברי הגמ' ולא בפוסקים:
111
קי״בואני אומר כי נהירא לי לפי דעתי הקצרה וברירא לי דהאי לישנא לשון מתנה גמורה הוא ודמי לדרב ששת לפי שמצאנו בכמה מקומות במקרא שלשון בידו הוא במקום שלו כמו שאמר הכתוב ויקח מן הבא בידו וכו'. שר"ל שלח מנחה לאחיו משלו ממה שהביא בידו מעניו ויגיע כפיו. וגם אמר הכתוב ויקח את כל ארצו מידו שר"ל הארצות שהיו שלו ובחזקתו לקחם ממנו. ואפי' קרא דעבד אברהם דאמר וכל טוב אדוניו בידו אני אומר דגם משם ראיה ולשון ידו הוא שלו דלטפויי כחא דאליעזר קאמר קרא לשון ידו כי אליעזר אינו כאפוטרופוס וממונה בעלמא אלא דקאים במילי דאברהם אדוניו כשלו ממש ולשון הכתוב יוכיח ויקח העבד וכו' ונתן טעם ללקיחתו עשרה גמלים וכו' לפי שכל טוב אדוניו ממש בידו ודיוק טוב קאי בקרא ואין אנו צריכין לתקון המדרש שאמר וכל טוב וכו' זה שטר דייתיקי וכו'. והיינו נמי דקאמר רחמנא לשטן הנו בידיך וכו' ר"ל שלך ממש רק את נפשו שמור כמו שיאמר נתתיו לך לעשות בו כחפצך ורצונך ע"מ שאין לך רשות בנשמתו. ואם יחלוק החולק ויאמר דאין לשון יד דעבד אברהם אלא לשון אפטרופסות ושליטות וכן דשטן נמי וכן מצינו כמה כתובים דאינן אלא לשון אפטרופסות וא"כ האי לישנא הוה ליה ספקא וממונא בחזקת מאריה כאותם לשונות שעמדו בהם בתיקו:
112
קי״גיש להשיב בזה ולומר אלו המצוה הזה לא אמר אלא הכל ביד אמי ושתק היינו יכולין לומר דבר זה להעמיד הדבר בספק אך אמנם עתה שהוסיף המצוה הזה לחלוק נכסיו בלשון מתנה שאמר עוד ושמינית החצר לאחותי הנה הוא עתה אמר שני דברים בדבורא חדא ולא פלגינהו ובחדא מחתא מחתינהו שאמר הכל ביד אמי ושמינית החצר לאחותי בוא"ו העטוף אחותו קשורה עם אמו ואמו עם אחותו וכמו שלאחותו אמר לשון נתינה א"כ לאמו ג"כ בלשון נתינה קאמר דוא"ו העטף הוכיח על אומרו הכל ביד אמי דבלשון מתנה קאמר ודמי ממש נדון דידן למאי דאמרי' בגמ' בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ט ע"א) כי אתא רבין אמר יירש פלוני שדה פלוני ותנתן שדה פלוני לפלוני ר' יוחנן אמר קנה ור"א אמר לא קנה ור"ל אמר לעולם לא קנה עד שיאמר יירשו פלוני ופלוני שדה פלוני ופלוני שנתתי להם במתנה ויירשוה. פי' הסוגייא בקנצי מילין למאי דקי"ל אם אמר בלשון ירושה על מי שאינו ראוי ליורשו דלא אמר כלום אם הוסיף על לשון ירושה לשון מתנה כגון דאמר יירש פלוני שדה פלוני ותנתן לו אמרי' בודאי שתנתן לו אליבא דכולי עלמא. ורבין הביא האי פלוגתא בשתי שדות ושני בני אדם אם אמר בחד לשון מתנה ובחד לשון ירושה אם מועיל לשון מתנה ללשון ירושה דאידך ר' יוחנן אמר קנה ור"א אמר לא קנה ורל"א דלעולם לא קנ' עד שיאמר וכו'. ונחלקו המפרשי' בפי' דבריו אי דוק' קאמר עד שיאמ' נתינ' באמצע כדי שתאמר על שניה' או לא כמו שהאריכו למענית' במקומות' ואותיב רב אשי לכלהו בגמ' (שם ע"ב) מהא דתניא נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני וכו' מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי והא הכא דכשני שדות ושני בני אדם דמי וקתני דקנו תיובתא דכלהו תיובתא. והוסיף בגמ' לימא דלית הלכתא כריש לקיש ר"ל הואיל ואיתותב והאמר רבא הלכתא כר"ל בהני תלת והאי חדא מנייהו ופרקינן ל"ק כאן תוך כדי דבור כאן לאחר כדי דבור ר"ל דתוך כדי דבור אפי' בשני בני אדם ובשתי שדות יועיל לשון נתינה דהאי ללשון ירושה דהאי וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל ע' בהרמב"ם ז"ל בפ"י מה' נחלות והטור סי' רכ"א. וכ' נימוקי יוסף ז"ל מה שהעלינו דתוכ"ד מהני מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי היינו כשאומר יירש פלוני שדה פלוני ותנתן שדה פלו' לפלו' בוא"ו אבל אם אמר תנתן בלא ו"ו אפי' באדם אחד ובשדה אחת לא מהני לשון המתנה ללשון הירושה אלא אמרי' או תפוס לשון ראשון או תפוס לשון אחרון כמו שכתבנו לעיל כך פסק הרשב"א ז"ל עכ"ל ז"ל. הנה נראה בבירור דאם אמר לאחד בלשון ירושה ואינו ראוי ליורשו דאינו מועיל כלל וגרע מאותם לשונות שעמדו בהם בתיקו ואפ"ה אמרי' דאם אמר לאחר ותנתן שדה פלו' לפלו' דמועיל לאידך הואיל ובחדא מחתא מחתינהו וכ"ש הכא דאמר הכל ביד אמי דודאי עדיף לשון יד מלשון ירושה והוסיף לומר בו"או העטף ושמינית החצר לאחותי אין ספק כלל דמועיל נתינה דלאחותו ליד דאמו והוה ליה דתרויהו בלשון נתינה קאמר להו וראיה זו היא כשמש בצהרים ברורה. והמכחיש אותה הוא כמו שירצה לכסות השמש בכברה. ולואי שיעשה זה בפלפולא וסברא. כמטהר את השרץ מן התורה. רק מדבר דברים בלא טעמם נכון עמם. ואי דייקת במיליה ואקשית עליה ירבה בשתיקה ויעשה עצמו כאבן דומם:
113
קי״דג"כ יש להוכיח כן מהדבור הג' שאמר ואמי אין לה רשות לתת לאחר דאי אמרת בשלמא דנתן לה הכל להסתפק ממנו כל ימי חיי' היינו דהוצרך להתנות עליה שלא תתן לאחרים שרצונו הוא שאותו השיור שישאר אחריה שיהי' הקדש וע"כ התנה עליה שלא תתן לאחרים אלא תסתפק ימי חייה לבד והנשאר אחריה יהיה הקדש. אלא אי אמרת דמתחלה לא נתן לה כלום בגוף הנכסים שלו מהיכא תיתי לה למיהב לאחריני עד שהוצרך להתנות עליה שלא תתן. א"כ אחר שנודעה כוונתו מתוך דבריו לא דייקינן לישניה למימר בלשון יד קאמר דהרי נודעה כוונתו מתוך דבריו. ודומה זה למה שכ' הגאון מהרי"ק ז"ל בסי' רנ"ג על אותו שצוה ואמר אני מצוה להניח חמשים דוקאט"י למנחם וכ' הגאון ז"ל גם כי לשון להניח אינו מועיל לפי הדין דלא קאמר אני מניח אלא להניח משמע דמצוה לאחרים להניח אפ"ה הואיל ונודעה כוונתו שהוא המניח יועילו דבריו ואין קפידא בדבר הרי לך ראיה ברורה ג"כ מורה באצבע דבלשון נתינה קאמר מאחר שאמר בסמיכות ואמי אין לה רשות לתת לאחר:
114
קי״הזאת ועוד אחרת שאמר בסוף דבריו ואחרי מות אמי הכל להקדש הלא בדבר הזה הוא צווח ואומר דכל עוד שתהיה אמו בחיים הם שלה מאחר שאמר מה שישאר אחריה יהיה הקדש ודומים דבריו אלו ממש למאי דאמרי' בגמ' (שם קל"ז ע"א) נכסי לך ואחריך לפלו' דקנה ראשון וקנה שני השיור שישאיר אחריו הראשון ובכאן ג"כ אמו תהנה כל ימי חייה והנשאר הוא הקדש גמור אליבא דכ"ע לא מיבעיא לדעת הר"ן ז"ל וקצת המפרשים ז"ל שפסקו כר' אלעזר דאמר כל האומר אחריך כאומר מעכשו דמי אלא אפי' למ"ד לאו כאומר מעכשו דמי אפ"ה הואיל ואמר אחרי אמו הכל הקדש קיימין דבריו כאומר נכסי לך ואחריך לפלו' דאמרי' (קל"ו ע"ב) מת ראשון קנה ב' ואין בזה שום מחלוקת ולפי דעתי הקצרה אני אומר כי לפי כל ההוכחות האלה אשר הוכחנו שהאם הזאת היא מוחזקת בנכסי בנה בודאי והמוציא מידה הוא מוציא הודאי בספיקא דספיקא ולא אמרי' באחות המת אוקי ממונא בחזקת מאריה שהיא יורשת דאין כאן ספק כלל. וכ"ז הוא גם אם היה למצוה הנזכר יורש אחר לבד מאחותו הנזכר' שנתן לה השמינית הנז' מהחצר הנז' וכ"ש עתה שאין לו ליורשו רק אחותו הנז' ואמר כו"לשי פיר' יי"ד אומ"א ותו"מן א"ל צא"ר לאוכ"ת שמשמעות דברים אלו מורים שלא הניח לאחותו הנז' שום ירוש' אלא תומ"ן צא"ר הנז' נתנו לה במתנה לא בתורת ירושה. ואם יאמר האומר לא כי אלא כוונתו היא ששמינית החצר מעתה הוא לאחותו ליהנות בו והשאר ג"כ לה אלא שיהי' ביד אמו בתורת אפוטרופסות. אני אומר שא"א לפר' כן לדבריו לפי שאמר הכל ביד אמי ושמינית החצר לאחותי ואם היה דעתו על הדרך הנזכר הי' אומר הכל ביד אמי לבד משמינית החצר שיהי' לאחותי או הול"ל תומ"ן אצא"ר לאו"כתי וכול"שי פיר' יי"ד אומ"א ואולם עתה שאמר ושמינית החצר לאחותי נראה שהוא מחלק נכסיו לאמו ולאחותו ריבה לאמו ומיעט לאחותו וזה דבר נראה מבורר בסגנון הדברים שהוא מדבר בשני נושאים ואם היה כל דבריו בנושא אחד שהוא אחותו הול"ל לבד משמינית החצר שיצא מכלל האפוטרופסות והיה הכל חוזר לאחותו. וכ"ש שכפי מה שנודע לנו שהי' בינו ובין אחותו שנאה וקטטה והיה נשבע שלא תהיה היא יורשת אותו ולא עשה הצוואה אלא לבטל הירושה וא"כ אין לנו להלוך אלא אחר כוונתו ולא לדקדק המלות שהוציא בלשונו. וכמו שכתבנו בשם מהרי"ק ז"ל וכן הוא מוזכר בכמה דוכתי בגמ' שאין הולכין אלא אחר כוונתו וכפי מה שהיינו יודעין מענייניו וכההוא דאמר (כתובו' פ"ה ע"ב) נכסי לטוביא וכו'. ואח"ז מצאתי תשוב' להרשב"א ז"ל הביאה מהרי"ק ז"ל סי' רמ"ו וז"ל ש"מ שאמר אני נותן לבני כך וכך ושאר כל נכסי לאשתי כיון שנתן מקצת נכסיו לבנו ואין לו אלא אותו הבן זה ודאי מוכיח מצד עצמו שלא נתכוון בנתינת האשה לעשותה אפוטרופא בשאר נכסים עליו שא"כ מאי שנא אותו מקצת שלא עשאה אפוטרופא עליו כמו שעשאה על השאר. עוד שכבר אז"ל (ב"ב ק"נ ע"ב) ה' עד שיכתבו כל נכסיהם וזו אחת מהם וכאן הרי לא כתב כל נכסיו שהרי נתן מהם מקצת לבן אע"פ שיש לבעל דין לחלוק מ"מ כל שבנו מוציא מידי זה אינו כמחולק. ועוד כיון שבשעה אחת נתן מקצת לבן והשאר לאשה הרי זה כמשייר בין שנתן לבן תחלה ואח"כ לה בין שנתן לה תחלה ואח"כ לבן עכ"ל ז"ל. הרואה תשובה זאת יראה כי הוא סייעתא דידן לכל מילי דאמרן. אם לענין שאמרנו דלא פלגינן דבורא כל עוד שבאו בדבורא חדא. ואם לענין שאמרנו שא"א לומר שלאחותו נתכוון לתת הכל אלא שבמקצת עשה לאמו אפוטרופא ובמקצת לא עשה לאמו אפוטרופא דהא ליתא כלל אלא לשם מתנה נתכוון לשתיהן. וגם למה שאמרנו שיותר האם היא מוחזקת באותם נכסים שנתן לה בנה כפי מה שהוכחנו מל' הצואה שצוה בנה מהאחות מצד הירושה ובודאי הוא שהאם היא ודאי והאחות היא ספק ולדידי לאחות אפי' ס"ס ליכא. ואין אני כמורה לפני רבותי ח"ו אלא כתלמיד המסדר משנתו לפני רבו ועתה רבותי אם הסכמתם בדברים אלו הנה מה טוב ואם אין דעתכם הרחבה נוטה אליהם מה נעים ועשו כטוב בעיניכם. ויי' אלי"ם צבאות. יראנו מתורתו נפלאות. ויעמידנו על האמת נאם הצעיר המקוה רחמי קונו. להניח לו מרגזו ועצבונו. ולהסיר ממנו המית שאונו. ולתת לו מקום להשלים חפצו ורצונו. להיות כל ימיו תורתו אומנותו ואז לבו יגיל וישמח. שלמה ס"ט בכמ"הרר צמח דוראן נר"ו:
115
קי״ושאלה כד: תקורט להחכם ה"ר דוד עדא י"ץ. ולהחכם הה"ר סלימאן אבי סדיד י"ץ: לשלותך תהי ארכא. ובכל משלח ידך תהי ברכה שמורה וערוכה מורינו ורבינו החכם השלם הה"ר שלמה דוראן נר"ו:
116
קי״זסבת עלותינו במעלות רמות תשובת כ"ת הוא על ענין אברהם בן תביהית הדר בכאן עיר תקו"רט יע"א והעלוב יוסף בן חיון נ"ע שנפטר בעיר אלגזאייר והוא שקודם שהלך העלוב הנז' לאלגזאייר היה שניהן בחזקת משותפין בכל ענין ומתעסקין יחד בתקור"ט ובכפרים הסמוכים לה מלבד שקצת משא ומתן היה להם של כל אחד לעצמו ואח"כ קנו השותפין הנז' פרקמטייא ושמו הכל בשומא בינם לבין עצמם בלא עדים וקנו סוס בסך ש' דינרים ונתנו עליו הפרקמטייא והלך העלוב יוסף הנזכר לאלגזאייר בחזקת שכל מה שהוליך העלוב הנזכר בידו הוא בין שניהם לחצאין מסתמא אבל אין עדים בדבר. ובהגיע העלוב הנז' לאלגזאייר חלה חוליו אשר מת בו וחיי לכל רבנן שבק וקודם מותו עשה צוואה לפני עדים כמו שיראה לכ"ת מנסח שטר הצוואה ומכלל הצוואה צוה שרובע הגן והחצר שקנה העלוב יוסף הנז' מראובן בעיר אלגזאייר קנאם לעצמ' ואין לשותפו בהם שום זכות לפי שהמעות הם שלו לעצמו. ונסתפקנו בדברים אלו אם ר"ל שדמי הקרקע יתרים על השותפות והם שלו לעצמו שלא נכנסו בשותפות כלל כמ"ש על ל"ב דינרים היתרים. או ר"ל שנטל מהשותפות דמי הקרקע שקנה ונתנם במחירו וקנה הקרקע לעצמו ואין לשותפו שום זכות בו אבל מודה הוא שיטול שותפו דמים כנגד מה שנטל הוא וע"ז בתחלת הצוואה לא עשה יתרון על השותפות כי אם אותם ל"ב דינרים לבד ונכנס בענין אחר ולא זכר לשם תכף ומיד דמי הקרקע ומזה יראה משמעות הלשון האחרון. ועוד טען שותפו אברהם שכל מה שהוליך שותפו בידו הוא ביניהם לחצאין ואין לשום אחד יתרון על חבירו כלום. ועוד הביא עדים שהסוס שלקחו בש' דינרין נתנו לראובן בעל הקרקע במחיר הקרקע והשלים לו דמי המכר מהפרקמטייא של שותפות ואחות העלוב היורשת טוענת ואומרת שמא אחיה צרור הכסף לקח בידו ממה שיש לו לבדו בלא שותפות ובהם לקח הקרקע ולכן יעמידנו רבינו על האמת ויורנו איזה הדרך ישכון אור ולך אדוני צדקה:
117
קי״חתשובה: אלה שני בני היצהר חכמים ונבונים עם קדושים נאמנים. אחים וריעים. ידידים ושועים. המשכיל חסיד ועניו. המאושר בכל ענייניו. הה"ר דוד עדאי אלי"ם יתנהו לחסד ולרחמים. ויוסיף על ימיו ימים. אנס"ו. ואח לנו אהובינו יקרינו איש שלומינו ידידינו החכם העניו הה"ר סלימאן אבי סדיד. ישמרהו יעזרהו העוזר על דבר כבוד שמו אנס"ו:
118
קי״טמלשון שאלתכם נראה כי השותפין הנזכר היה לכל אחד מהם נכסים לעצמו וממון אחר לבד מהקרן המוטל ביניהם בכיס השותפות באופן שהם עצמם בהיות שניהם בחיים לא היה הנמצא ביד כל אחד מהם בחזקת שניהם. ועתה בנ"ד גם אם בעת שבא הנזכר נ"ע לצאת מארצו להסתחר בארץ אחרת היה ניכר ונראה לעין כל שלא יצא אלא בממון השותפות ומה שהוליך בידו בחזקת שניהם הוא מאחר שלא היו עדים ביניהם ולא פנקס ולא כתיבת יד להורות ממנו שכל מה שהוליך בידו הוא משל השותפות הנה הוא עצמו היה יכול לומר לחבירו הולכתי בידי מממון שיש לי לעצמו כך וכך והיתה טענתו טענה מאחר שיש לו ממון לעצמו ולא היה לחבירו עליו בטענה זו רק גלגול דבר זה עם שבועת שותפות:
119
ק״כא אמת הוא אם היו ביניהם עדים וידעו וראו שכל מה שהוליך בידו היה משל שניהם ולא היה בידו משלו לעצמו כלום או כל מה שהיה בידו בעיר אלגזאייר היה בחזקת שניהם ואין לאחד מהם חזק' בו על חבירו ולא היה יכול לטעון יוסף הנפטר שלקח ממקום אחר או שניתן לו במתנה אלא בראיה ברורה והראיה הוא בעד כמו שפירשו המפרשים ז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' שותפין וז"ל דבר הידוע לשני שותפין אע"פ שהוא ברשות אחד מהם אינו יוצא מחזקתו של שני כל ימי השותפות ואינו יכול לטעון שלקחו ממנו או שנתנ' לו במתנה ונאמר לאחר המע"ה אלא הרי הוא בחזקת שניהם עד שיביא האחד ראיה עכ"ל ז"ל. ומ"ש רבינו ז"ל כל ימי השותפות למעוטי אם חלקו שאם חלקו השותפות והיה אחד תפוס ואמר וכו' אמרי' המע"ה. ובנ"ד מאחר שנפטר יוסף הנזכר באלגזאייר בבואו להסתחר בימי השותפות הוא דגם שהשותפות בטלה מאליה בפטירתו כדקי"ל (רמב"ם ספ"ה מהלכות שותפין) א' מהשותפין שמת בטלה השותפות אפ"ה בשעת צואתו הית' השותפו' קיימת ודמי הגן שנתן הודה הוא שנתנו בימי השותפו' ולא הי' יכול לומר שדמי הגן הוא משלו לעצמו אלא בעדים וראיה לפי שכל מה שהי' בידו בחזקת שניהם. כל זה הוא אם היה בעדי' וראי' ביניה' שכל מה שהוליך בידו יוסף הנפטר היה משל שניהם והודה בפני עדים שלא הוליך בידו משלו כלום אבל עתה שאין עדים וראיה ביניהם הנה הוא עצמו היה יכול לומר משלי קניתי הגן כי יש לי ממון אחר לעצמי והבאתיו בידי לעיר אלגזאייר והיו דבריו קיימי' כדאמרי' לעיל גם עתה שצוה כן דבריו קיימי' והרי הקרקע ההוא בחזקת היורשת. וכ"ש לדעת הרב בעל התרומות זלה"ה דבעי עדים מעיקרא דידעי בההוא מדעם דאיתי' בשיתוף לתרוייהו ועדי ראיה השתא דעדיין ההוא מדעם איתיה ברשות השותף דאי לא מגו דיכיל למימר אהדרתיה ניהלך. ובנ"ד בטלי תרוייהו שלא היו עדים ביניהם בתחלה בצאת יוסף הנפטר מתק"ורט וא"כ אין כאן עדים שיעידו שכל מה שהוליך בידו הוא בחזקת שניהם ואפי' היו עדים ביניהם עדיין היינו יכולין לומר ששלח לחבירו איזה דבר כנגד אותו ממון שקנה בו הגן כי הוא עצמו היה יכול לטעון כך בהיותו בחיים ג"כ אנו טוענין ליורשת מה שהוא הי' יכול לטעון וממון בחזקת יוורשין הוא והשותף שרצה להוציא מהם עליו הראיה וזה דבר ברור כפי מה שהורינו אבינו שבשמים ית':
120
קכ״אולענין הספק שנפל לכם במשמעות לשון הצואה עמדנו על שטר הצואה ולפי מה שנראה לנו שאין בלשון השטר ההוא שני משמעות כי אם משמעות אחד לבד שהוא לזכות היורשת לפי שהוא אמר שכל מה שאני מניח אחרי בכאן עיר אלגזייאר הן מעות הן מטלטלין הרי הן ביני ובין וכו'. ואין לי עליו תוספת בכל מה שאני מניח בכאן עיר אלגזאייר רק ל"ב דנרים וכו'. הנה הוא שמר א"ע שאין צואתו על החצאין רק על אותן מעות ומטלטלין שהוא מניח להוציא מה שאינו מניח בעין בעיר אלגזאייר ומה שלא הזכיר דמי הגן והחצר עם הל"ב דינרי' לפי שדמי הקרקעות ההמה לא היו מצויין בכלל מה שהניח אחריו בעיר אלגאזייר ולכן לא הוציא מכלל מה שהוא מניח אלא הל"ב דינרים שהיו מצוים. ואדרבא משמעות לשון הצואה הוא נר' מפורש שדמי הקרקעות הם שלו לעצמו מעיקרא לפי שהוא לאחר אשר פסק דבריו מענייני השותפות אמר והחצר וכו'. קניתי אותם לעצמי ואין לשותפי בהם שום זכות בעולם לפי שהמעות אשר קניתי בהם וכו' הם שלי לעצמי ויש לי בעיר תקור"ט ביד שותפי ר' אברם בתורת פקדון וכו'. ויש לי ג"כ ביד שותפי חטה ושמורה וכו'. כל הנז' הם שלי לעצמי וכו'. דבריו אלה מורים באצבע שדמי הקרקעות הם שלו לעצמו מעיקרא משני טעמי'. הא' הוא לפי שאחר שאמר ואין לשותפי בהם שום זכות הוסיף לומר לפי שהמעות וכו'. הם שלי לעצמי תוספת זה הוסיף אותה לומר שמה שאמר ואין לשותפי בהם זכות אינו מצד קנייתו שקנה לעצמו לבד אלא ג"כ מצד המעות שבה' קנה הם לעצמו.
121
קכ״בב והב' הוא ממה שאמר אחר זה ויש לי בעיר תקור"ט בוא"ו העטף עד שהשלים כל מה שיש לו לעצמו נראה מזה כי דמי הקרקעות הנז' הם שלו לעצמו באותם דברים שהסדיר אחריהם בוי"ו העטף ודמיא הא לההיא דאמרי' (ב"ב קכ"ט ע"א) כי אתא רבין אמר וירש פלוני' שדה פלוני' ותנתן שדה פלו' לפלו' ר' יוחנן אמר קנה דיועיל לשון מתנה דהאי ללשון ירוש' דהאי הואיל ואמר ותנתן שדה פלו' בו"ו העטף וכמו שפירש נימוקי יוסף ז"ל. וגם אנו שאלנו פי העדים החתומים על שטר הצואה ואמרו שכן פירש ממש שאותו סך שקנה בו הקרקעות הביאו משלו לעצמו. ג ואין אומרים בזה עדי' (כתובות י"ח ע"ב) שחתמו בשטר הוה להו כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד דאין עדות זו הפך הראשונ' אלא בירור דבריהם לבד ואפילו במשמעות רחוק יכולין הם לברר דבריהם וכמ"ש הר"ן בתשובותיו. וכ"ש שמה שאמרו ע"פ היא המשמעות הקרוב המובן מדברי השטר עצמו ואין כאן חוזר ומגיד כלל. והרי"בש זלה"ה סימן קס"ח סיים הכי וראוי שיהיו עדי הצווא' נשאלים ע"ז ונאמני' הם לברר דבריהם וכו' עכ"ל ז"ל. וכ"ש בנ"ד דלא צריך ביאור דברים דמבוארים ומפורשי' הם כדאוכחן:
122
קכ״גומה שטען השותף שהסוס של השותפות וגם הפרקמטיא של השותפות הם עצמם מה שנתן במחיר הקרקע וכו'. גם בזה אין טענתו טענ' שאנו אומרין עשה חשבון לעצמו ופרע מממונו דמי הסוס והפרקמטיא לשותפות הנז' מאחר שאין עדים וראי' שכל מה שהביא בידו הוא משל השותפו' כנ"ל. זהו מה שנ"ל להשיב על שאלתכם כפי השעה הלחוצה שאני בה וחתמתי פה עשור אחרון לטבת פרשת באל שדי יאמר לצרות עמו ישראל די ויריק עלינו ועליכם ברכה עד בלי די כאות נפשכם החשובה ונפש אחיכם אשר בשמחתכם יגיל וישמח. שלמה ס"ט בכמ"הר צמח דוראן נר"ו. וחתמו עליה חכמי העיר יש"צו.
123
קכ״דשאלה כה: קסנטינא אל החכם הדיין ה"ר יהודה עלוש והחכם ה"ר יעקב לפחאל יש"צו. שלמים וכן רבים הגיעתנו אגרתכם האוגר' ענוה ומוסר וחן אלי"ם נטוי על ראשה כלו אומר כבוד ושאלתם ממני להודיע אתכם מה לעשות ביבמה שנפלה לפני יבם ואינה רוצה בו וטענותיה עליו שדופות קדים וכל רוח אין בהם אם יש לכופו לחלוץ לה מאחר שאינה רוצה בו או יש לכופה לייבם מאחר שהוא רוצה ליבמה:
124
קכ״התשובה: השאלה הזאת היא מבוארת מעצמה שכבר נהגו בכל אלו הגלילו' שאין לכוף לא לגרש ולא לחלוץ כדעת גדולי הפוסקים וכדעת הרא"ש ז"ל שאמר שכל הכופ' לגרש או לחלוץ הוא מרבה ממזרים בישראל וכ"ש לדעת האומרים מצות יבום קודמת למצות חליצה. והנה הרי"בש ז"ל וא"ז הרשב"ץ ז"ל הסכימו שאין כופין לחלוץ גם אם נתנה היבמה אמתלא לדברי' כגון שאמרה שהיבם הוא נער ובער ושאינו יכול לזון וכיוצא בדברים אלו שאין לנו לכוף לחלוץ אלא אם היבם הוא מאותם שנזכרו במשנה שכופין אותן לגרש (כתובות ע"ז ע"א) שהם מוכה שחין והבורסקי וכו'. ואולם על טענות אחרי' אין כופין לחלוץ:
125
קכ״וא ואפילו אם טענה שהיבם אינו רוצה לייבם לקיום המצוה אלא למלאות תאותו וחפצו וכן הוא נר' ממנו עכ"ז אין כופין אותו לחלוץ דהא לית הלכת' כאבא שאול דאמר (יבמות ל"ט ע"ב) דאין מיבמין לשם נוי ולשם אישות ולשם דבר אחר אלא הלכתא כחכמי' דאמרי יבמה יבא עלי' מ"מ אפילו לשם נוי וכו'. וטעמייהו משום דמצות יבום קודמת וכן פסקו הלכתא כחכמי' הרמב"ם ז"ל והרי"ף ז"ל והרש"בא והרמ"בן וגדולי הרבני' ז"ל. ולפ"ז דיבם הזה שהוא רוצה ליבם תהיה מה שתהי' כוונתו אין לכופו לחלוץ והיבמה שאינה רוצ' בו יש לה דין מורדת. ב ואולם אם ראו ב"ד שיש אמתלא בדברי' יטריחו את עצמם עם היבם אולי יתרצה לחלוץ גם אם יטעו אותו בממון עד שיחלוץ ואח"כ לא יתנו לו כלום דקי"ל (יבמות ק"ו ע"א) חליצה מוטעת כשרה הגם דקי"ל גט מוטע' פסול. וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשוב' שאם יש לה אמתלא לדברי' כגון שהוא נער ובער מטעין אותו בממון עד שיחלוץ ולא יתנו לו כלום שחליצ' מוטעת כשרה. וזה היבם כפי הנשמע עליו ולפי דברי שאלתכם אינו נער ובער וגם אם יהי' כן אין לנו לכופו לחלוץ שכבר נהגו כל גלילותינו שאין לכוף לא לגרש ולא לחלוץ ומי אנשי' כמוכם בישראל ראוי' להעיד על הדבר הזה אם שמעתם והוגד לכם שמעולם נהגו בקסנט"ינא בדין הכפי' בגירושין או בחליצ' שבודאי הוא שקסנ"טינא היא כפי מנהגנו שאין אנו דנין בדין הכפיי' שזה הוא אחד מהשלשה דינין דלא עבדינן בהו כהרמ"ה ז"ל ואנו ואתם הכל במנהג אחד דכל מילי עבדינן כהרמ"בם ז"ל לבד מתלת דלא עבדינן כותי' ולכן אין לכוף אל היבם הזה לחלוץ וכ"ש שאין ממשות בדברי היבמ' כפי שאלתכם ואם היא אינה רוצ' להתייבם יש לה דין מורדת וכותבין עלי' אגרת מרד. ג וגם כי הרב מגיד משנה ז"ל כתב בשם המפרשי' ז"ל שאם נפלה לפני יבם שאינו הגון שאין כותבין עלי' אגרת מרד שלא על זה אמרו מצות יבום קודמת עכ"ד ז"ל. מ"מ נראה מדבריו ז"ל שאין כופין אותו לחלוץ רק אין כותבין עלי' אגרת מרד. והאשה הזאת אם בקשה עילה ושחיתה ליבם הזה אין כותבין עליה אגרת מרד עכ"פ אין כופין אותו לחלוץ לה ויש לכם להאריך לה זמן עד שתראו איך יפול דבר שאין דברי' אלו נתוני' אל המהירות.
126
קכ״זד ולענין מזונותיה מאין יהיה מוצאם בגמרא (יבמות מ"א ע"ב) אמרינן ת"ר ג' חדשי' הראשוני' היא נזונת משל בעלה מכאן ואילך אינה נזונת לא משל בעלה ולא משל יבם וכו'. והטעם לשלש חדשי' הראשוני' שהיא נזונת בהם משל בעל לפי שהיא אינה יכולה להנשא מחמת ג' חדשי' של הבחנה. והטעם שמכאן ואילך אינה נזונת משל בעל ולא משל יבם לפי שהיא ארוסתו דאשה הקנו לו מן השמים והרי היא כאלמנה שנתארסה שאין לה מזונות משל הבעל וכן ג"כ אינה נזונת משל היבם לפי שהיא ארוסתו ועדיין לא נכנסה עמו לחופה ולכן היבמה כל זמן שהיא שומרת יבם אין לה מזונות מהיבם אלא א"כ תבעתו בב"ד לומר חלוץ או פטור והוא ברח והלך לו כמו שהוא מבואר בהרמב"ם ז"ל (פי"ח מה"א הי"ז) ובטור (אהע"ז סי' ק"ס) והאשה הזאת שהיבם הוא תובעה להתיבם והיא אינה רוצה א"כ אין לה מזונות ממנו ולא מנכסי הבעל הראשון. ולולא שאין ראוי לנו לפתוח פינו לשטן היינו מבארים מה משפט היבמה זאת ודינ' בענין ירושת' אם מתה כשהיא שומרת יבם ואתם כהני ה' אליכם המצוה הזאת לתווך שלום ביניהם עד שתתקיים מצות התור' ביניהם והוא ית' ישים את שמו ביניהם ויתן להם בן כשר והגון לקיים שם המת ולא ימחה שמו בישראל אנס"ו. נאם אחיכם דורש שלומכם הנעים שלמה דוראן ס"ט וכן עשו הדייני' יש"צו והאריכו זמן ביניהם עד שנתרצית היבמה ליבם והולידו בן בראשונה ונקרא על שם המת ועלה זווגם יפה ת"ל:
127
קכ״חשאלה כו: עוד לקסנטינ' אל החכמי' הנז' יש"צו שאלתם הגיעתני על ענין ראובן נפטר לבית עולמו והניח אשתו מעוברת ולו אח ויהי לתשלום ט' חדשי' ויותר לעבור האשה האלמנה ילדה בת מתה והבת הנולדת נגמרה בשער' ובצפרניה רק לא יצאה לאויר העולם בחיי' והיבם והיבמה יען כי ראו שהבת נולדה מתה חשבו שהיבמה הזאת היתה מותרת להתיבם והסכימו ביניהם ביבום ואתם מנעתם מהם היבום באמרכם שהאשה הזאת היא חולצת ולא מתיבמת והעתקתם לנו לשון הרמ"בם ז"ל ולשון הטור ז"ל ולשון רבינו ירוחם ז"ל ולפי שלא שמעו לכם היבם והיבמה למה שקצת בעלי תורה החזיקו בידם רציתם לעמוד על דעתי בזה. זהו תורף דבריכם ואם באו בארוכה:
128
קכ״טתשובה: מה שרציתם להוכיח מדברי הרמ"בם ז"ל והטור ורבינו ירוחם ז"ל שהיבמה הזאת היא חולצת ולא מתיבמת אני אומר במחילה מכ"ת שאין לנו הוכחה מדבריהם ואדרבה לההיא גרסא יש להוכיח מדקאמרינן הכי אתיובתא מי שמת והניח אשתו מעוברת אם הפילה אחרי מותו הרי זו תתיבם וכו' משמע דאכל נפל קאמרי ר"ל שכל מי שלא יצא לאויר העולם חי הוא נפל ותתיבם אמו ואין בזה אומר ודברי' שלא נפלו הדברי' אלא אם יצא הולד חי לאויר העולם אז נפלו החלוקי' והדקדוקי' כפי מה שנז' בגמ' בפ' החולץ ובדברי הפוסקי' ז"ל ואולם במי שלא יצא לאויר העולם חי דברי הרמ"בם והטור ז"ל וזולתם באו בסתמא וכדאמרן. והראיה שזאת היא דעתם ז"ל שהרי הגאון מהרי"ק ז"ל כתב על לשון הטור וז"ל ומ"ש ואם הפילה נפל אחרי מותו מתייבמת וכו' כן כתב רבינו ירוחם ז"ל אם לא יצא לאויר העולם חי או חולצת או מתייבמת. וכך מבואר בדברי הרמ"בם ז"ל פ"א מהל' יבום ובריש פרק החולץ (יבמות ל"ה ע"ב) אמרי' אם יבוא אליהו ע"ה ויאמר דהא דאיעברא אפולי מפלא בת חליצה וייבו' היא עכ"ל ז"ל. הרי לנו מבואר שדעת מהרי"ק היא שהרמ"בם והטור ז"ל הם סוברי' כדעת רבינו ירוחם ז"ל אם לא יצא לאויר העולם חי או חולצת או מתייבמת והביא ראיה לכולם מההיא דאמרינן אם יבוא אליהו ע"ה וכו'. וכמו שתתבאר לקמן הסוגיא ההיא ומעתה אין צריך להשיב על מה שהוכחת' על דעת רבי' ירוח' מההיא דאמר הספקות חולצין ולא מייבמין דמה ענין אותה ראיה לנ"ד. ועוד דאדרבא רבינו ירוחם ז"ל הוא שכתב בפי' אם לא יצא לאויר העול' חי או חולצת וכו'. וכמו שהביא ממנו הראיה מהרי"ק ז"ל וכנז"ל. ואולם לדעת הרי"ף ז"ל שכתב משמו בעל הטורי' מ"ש בודאי האשה הזאת היא חולצת ולא מתייבמת ומכ"ש הוא שאם הרי"ף ז"ל כ' דהיכא דאיכ' לאסתפוקי שמא כלו לו חדשיו אפי' ילדתו מת אסורה להתייבם. וכ"ש האשה הזאת הנז' בנ"ד שאתם כתבת' שעברו עליה בהריונה ט' חדשי' ויותר וגם נגמרה הבת בשערה וצפרניה. ואם הרי"ף ז"ל החמיר ואמר שאשה זאת אינה מתייבמת מי הוא זה שיתירנה. איברא שהגאון מהרי"ק ז"ל נראה ממנו שדעתו לפסוק דלא כהרי"ף ז"ל שכן כתב ומ"ש בשם הרי"ף ז"ל היכא דאיכ' לאסתפוקי וכו'. יש לתמוה עליו דמאי מייתי ראיה מכ"ש וכו'. ולבסוף מסיק הכי ומ"מ איני יודע למה הניח תלמוד ערוך שבראש פרק החולץ מפורש בענין יבום וחליצה ואיהדר למילף מנזיר עכ"ל ז"ל. ולכן בספר שלחן ערוך השמיט דעת הרי"ף ז"ל ולא כ' אלא כדברי הרמ"בם ז"ל. והתלמוד הערוך שבראש פ"ק החולץ שהזכיר מהרי"ק ז"ל הוא זה (שם שם) אתמר החולץ למעוברת והפילה ר' יוחנן אמר אינה צריכה חליצה מן האחי' ר"ל אמר צריכה חליצה מן האחין. ר"י אמר אינה צריכה חליצה מן האחין חליצת מעוברת שמה חליצה וביאת מעוברת שמה ביאה. ור"ל אמר צריכה חליצה מן האחין חליצת מעוברת לא שמה חליצה וביאת מעוברת לא שמה ביאה. במאי קמיפלגי אב"א קרא אב"א סברא. אב"א סבר' אם יבוא אליהו ויאמר דהאי דאיעברא אפולי מפלא מי לאו בת חליצה ויבום היא השתא נמי איגלאי מלת' למפרע וכו'. ור"ל אמר השתא איגלאי מילתא למפרע לא אמרינן. ואב"א קרא ר"י סבר ובן אין לו אמר רחמנא והא לית ליה. ור"ל סבר ובן אין לו עיין עליו. והכוונה להם ז"ל במחלוקתם זאת לומר שלדעת רבי יוחנן מאחר שלבסוף איגלא מלת' שהעבור ההוא לא היה לו קיום והיה נפל גם שהחליצה או הביאה קדמו הרי היא כאלו לא נעשו החליצ' והיבום אלא לאחר שהפילה ולזה אינה צריכה חליצה אחרת ואם נתייבמה אותה ביאה הויא ביא' ואם יראה להוציאה יוציאנה בגט לפי שנעשית אשתו ממש. ולדעת ר"ל כיון שהחליצה או הביאה נעשו בזמן העבור לא הויא לה חליצ' ולא הויא לה ביאה גם אם הפילה אח"כ אמרינן שמא אותה שעה שחלץ או שייבם היה ראוי אותו העבור לקיום והיה יוצא לאויר העולם חי ואותה חליצה אינה חליצה ואותה ביאה אינה ביא' שתקרא אשתו לכל מילי ותצא ממנו בגט בלבד. ומה שראינוה שהפילה אח"כ אמרינן שמצד איזה מקרה שקרה לה אחר החליצה ההיא הפילה ומ"מ בשעת החליצה היה ראוי אותו עבור לקיו' ולזה היא צריכה לחליצה תנייתא לפוטרה לשוק או לביאה אחריתי כדי שיוציאנה בגט בלבד. נמצא דלדעת הכל שהמעוברת שהפילה או חולצת או מתייבמת דלא איכא פלוגת' אלא בחליצה או בביאה שנעשו בזמן הריונה דלדעת ר"י אמרינן איגלאי מילתא וכו'. ולדעת ר"ל לא אמרינן איגלאי מילתא וכו'. וצריכה חליצה מן האחין לאחר שהפילה. והאי דאמרינן צריכ' חליצ' מן האחין יש מן המפרשי' פירשוה מן האחין דוקא ולא מן האח ההוא שחלץ לה בתחלה. וי"א דאפילו מאותו אח עצמו תחלוץ ואין לנו עתה עסק בזה. זהו התלמוד הערוך שבראש פ"ק החולץ שרמז אליו הגאון מהרי"ק ז"ל ונמצא לפי דעתו ז"ל שהאשה הזאת אשר אנו עומדין בנ"ד חולצת או מתייבמת ואין בה בית מיחוש להתייבם מאחר שלא יצאה הבת בחיים לאויר העולם וכך היא נראית דעת התוספת ז"ל ששיטת סוגיא זאת היא על זה האופן ר"ל שכל עובר שלא יצא חי לאויר העולם קרוי נפל ואמו מתייבמת או חולצת דהתורה אמרה ובן אין לו וזה לא נמצאה בן בשום שעה אחת בעולם. אי נמי תורה אמרה ולא ימחה שמו. וזה שמו מחוי מהעולם שלא נמצאת לו שום תולדה. וגם כי ר"ל סבר ובין אין לו עיין עליו ואמר זה גם על ההריון אלמא אם נמצא לו הריון בבטן המלא' קרינן ביה בן לו הא ודאי לאו מלתא היא דמאי דקאמרי על ההריון ובן אין לו עיין עליו לאו למימרא שההריון פוטר זיקת הייבום כדאמרן בדין הבן ובזרע פסול אלא למימרא שנעיין עליו לעכב את החליצ' והייבום כל זמן ההריון עד שיתגלה לבסוף אם יצא לאויר העולם חי אם לאו וזה דבר מוכרח לפרשו בדברי ר"ל שאם דבריו הם ובן אין לו עיין עליו דאמרינן הכי לפטור את זיקתה על ההריון כמה דאמרי' בבן הבן וכו' א"כ למה אמר ר"ל שהיא צריכה לחליצה אחריתי או שתתייבם והלא פרחה זיקתה מצד ההוא אלא על כרחין האי עיין עליו דקאמר היינו לענין העכוב לחליצה ולייבום עד שנראה איך יפול דבר הבן כך פירשוה רבותינו בעלי התוספות ז"ל:
129
ק״לואולם אחרי שהרי"ף ז"ל החמיר ואמר שלא תתייבם האשה שיש לנו ספק אם כלו לה חדשיה אפילו אם נולד העובר מת. כ"ש האשה הזאת שאנו עומדים בדינה שהזכרתם בכתבכם ששלמו לה תשעה חדשים להריונה ויותר הבת הנולדת גמרו שערה וצפרניה מי הוא זה שיתיר אותה להתייבם. וכל שכן שמצינו לרבינו יוסף ן' לב שהוא אחרון האחרונים שנטתה דעתו לדעת הרי"ף ז"ל וכתב דאפשר לאוקי האי סוגייא דר"י ודר"ל אנפל שיש לנו בודאי שלא כלו לו חדשיו ולא איירי בנפל שיש לנו ספק בו אם כלו לו חדשיו דנפל שכלו לו חדשיו או אם ספק כלו חדשיו ילפינן לה מההיא דנזיר וכהרי"ף ז"ל. והרב ז"ל האריך מענית בתשובתו זאת ומסיק בה הכי ומכל הני דכתבינן היה מקום להקל בנ"ד אבל מפני שאנו מדמין לא נעשה מעשה כי מיראי הוראה אני וכ"ש בנדון שכתב עליו הרי"ף מה שכתבתי ומה גם ששמעתי וידעתי שיש מן הגדולים שסוברים לפרש דברי הרי"ף דחולצת ואינה מתייבמת אפילו ילדתו מת ולא קים לן שכלו לו חדשיו אלא שהוא ספק אם כלו לו חדשיו ומקיימין את דבריו עכ"ל ז"ל. הנה לפי מסקנת הרב הזה ז"ל שהאשה הזאת היא חולצת ולא מתייבמת דכ"ש היא מההיא דהרי"ף ז"ל וכדכתבינן. ולכן היבם הזה יש עליו לשמוע שריקות רועה עדרי צאנו ית' ונפשו אמרתם תהיה שומרת. ולא יתן אל האמת כתף סוררת. וצריך הוא לחלוץ לאשה הזאת כדי שתהיה לשוק מותרת. ובזה יהיה מתברך באל אמן וטובתו תהיה מרובה ומיותרת. ולא יחוש לדברי המהבילים האומרים שהחליצה עניות ומיתה היא גוזרת. שאלו הדברים הם דברי מינות והנפש הקדושה מהם נבדלת ונוזרת. וכ"ש לדעת גדולי הרבנים האומרי' שמצות חליצה קודמת והיא היא המדה המובחרת. ולכן מובטח יהיה שאם יפטור האשה בחליצה כפי דין תורת מרע"ה הנבחרת. שהמצוה אשר עשה לו תהיה שומרת. כפי מה שנאמר שומר מצוה לא ידע דבר רע. זהו מה שנ"ל להשיב אתכם בדרך קצרה. כפי הזמן והעת אשר היא עת צרה. וממנה נושע בע"ה נאם אחיכ' שלמה ס"ט בכמה"ר צמח דוראן זלה"ה:
130
קל״אשאלה כז: לוראגלאן לנבון וחכם הר' חיים יצ"ו. וזה לשון שאלתו ראובן היו לו שתי נשים ונל"ע וזרע אין לו משתיהן ויש לו אח ובדין תורתנו הקדושה שאם ירצה האח לייבם אינו מיבם אלא אחת מהם לבד דכתיב אשר לא יבנה את בית אחיו בית אחד אמרה תורה ולא שתי בתים (יבמות מ"ד ע"א) ואם רצה לחלוץ אינו צריך לחלוץ אלא לאחת מהם ונפטרה חברתה בחליצתה. ובנ"ד הסכי' האח לחלוץ ולא ליב' ויהי כאשר יצא הקול בעיר כי פלו' הסכי' לחלוץ ולא ליבם היו בני אדם אומרי' מי יודע למי מהן יחלוץ והיו מדברי' בענין זה ברצוא ושוב ובכן עבר עליהם החכם השלם כמה"ר יחיא חמו ז"ל ואמר להם דעו לכם שאם יחלוץ לא יחלוץ אלא לפלונית ותפטר חברתה ובהפך אינו יכול לעשות ולאחר ימים מועטים הלך לו החכם השל' לדרכו. ועתה באנו לידי מעשה וכמעט שהאח הנזכר לא רצה לחלוץ אלא לאשה ההיא שאמר החכם הנזכר שלא יחלוץ לה החולץ ואנו עמדנו במבוכה גדולה כי אמרנו ששיחת ת"ח צריכה לימוד שבודאי הוא שלא אמר החכם הנזכר אותם דברי' אלא על פי מוצא הדין כי לא דבר רק הוא לומר חכם כמוהו לפלונית יחלוץ ולפלונית לא יחלוץ ופעם אנו אומרים שמא אמר אותם דברי' באקראי בעלמא לפי מה שידע מאומדן דעת האח ולכן לא רצינו לעשות מעשה עד בוא הדברים לפני אדוננו והוא יורנו מדרכיו ונלכה באורחותיו כי ממנו תוצאות חיים.
131
קל״בתשובה: חיים וחסד עשית באשר חששת לדברי החכם השלם הנזכר. והנה אני בקראי כתב כ"ת הנעול' הייתי מחריש משתאה לדעת מהות הענין איך הוא ולא מצאתי את מי אשאל ואת מי אנסה להודיעני פרטי העניינים כי ארצכם רחוקה ממנו דאין יוצא ואין בא לארצות האלה ממקומכם כי אם בזמן רחוק רחוק. ומתוך רבוי המחשבות השאני לבי למתני' דתנינן ביבמות (מ"ג ע"ב) ארבע אחין נשואין ד' נשים ומתו אם רצה הגדול שבהם לייבם את כלם הרשות בידו. מי שהיה נשוי לב' נשים ומת ביאתה או חליצתה של אחת מהם פוטרת צרתה היתה אחת מהן כשרה ואחת פסולה אם היה חולץ חולץ לפסולה ואם היה מייבם מייבם לכשרה ע"כ ופירושא דמתני' בקנצי מילין. לבבא קמייתא קי"ל דאח אחד יכול לבנות כמה בתים של אחים רבים דהאי דקאמר רחמנא בית אחד ולא ב' בתים היינו באח אחד. ואולם באחים רבים שמתו אח אחד אם אפשר ליה למיקם בסיפוקייהו יכול לבנות אפילו עשרה בתים מעשרה אחים ומאי דקאמרא מתניתן ד' אחין לאו דוקא אלא עצה טובה קמ"ל ד' אין טפי לא כי היכי דנמטיינהו עונה בחדש וכדמפרש לה בגמ' (מ"ד ע"א) ולגבי אמצעיתא הכוונה לומר שאח אחד בונה בית א' ולא ב' בתים מאח אחד דכתיב אשר לא יבנה את בית אחיו בית א' ולא ב' בתים וכן ג"כ לא חליץ לתרווייהו אלא לאחת מהם שכל שאינה עולה לייבום אינה עולה לחליצה והואיל ולא סלקי תרוייהו לייבום בהדי הדדי ה"נ לא סלקי להו תרווייהו לחליצה. ולגבי בתרייתא לומר שאם היה חולץ חולץ לפסולה ר"ל פסולה לכהונה וטעמא דמילתא היא דכהן הדיוט אסור בגרושה או בחלוצ' והפסול' דקאמרה מתני' היינו גרושה ר"ל שהיתה גרושה מאיש אחר קודם שנשאה זה שמת עליה ועל כן היא פסולה לכהונה לעולמים והכשרה דקאמרה מתני' היינו שיוכל הכהן לישאנה שהיא אלמנה לבד ולכן כשחולץ האח יחלוץ לאותה פסולה כלו' לפסולה על הכהונה בשכב' ולא יחלוץ לאותה שהיא כשרה לינשא לכהונה שלא לפסל' בחליצתו וזה משום ועשית הטוב והישר והוא מה שארז"ל בגמ' (שם) כאן שנה רבי וכו' לא ישפוך אדם מי בורו ואחרים צריכין לו דזה נהנה וזה אינו חסר וקי"ל (ב"ק כ"א ע"ב) דכופין על מדת סדום ומש"הכ פסק הרמ"ה ז"ל בפסקיו שכופין אותו לחלוץ לפסולה ואם עבר על דברי המזהירין מנדין אותו כדין העובר על דברי חכמים ואם התרו בו למלקות כלו' למכת מרדות מלקין אותו ויעו"ש בטא"ה סימן קס"א במחודשים למהרי"ק ז"ל. ולאחר הדברים האלה בימים מועטים באו אנשים עברים מארצכם ושאלתי את פיהם על ענייני אותם הנשים למי הנה ומה מלאכתן ומה מעשיהן ויענו אותו כפי ענייניהם ובתוך דבריהם אמרו לי כי פלונית מעיקרא היתה נשואה לחנוך וגרש' מתוך מחלוקתו עם בית אביה והמה השיאו אות' לראובן הנז' אשר מת עלי' שהיה בר פלוגתי' דחנוך. ושמחתי שמחה רבה לקול דבריהם ואמרתי שדברי החכם השלם היו אליכם ע"פ הלכה. שמורה וערוכה ומילתיה מילתא יקירתא. והאי דלא אמרה לכו במילתא פסיקתא. לחדודי לכו קא בעי אי מדכריתו הלכתא. דכתבי לה רבנן במתניתא. היוצא נחוץ. וכבר הוא עומד בחוץ. ולכן באו דברינו בקצרה. וגם דשאלתא דא היא ברירא. והוא ית' ירצה שלומכם ושלום כל עמו בית ישראל כאות רצונכם ורצון הנבוך והטרוד בעול הרבים שלמה בכמה"ר צמח זלה"ה:
132
קל״גענין כח: ווהראן אל החכם השלם זרע קדש כה"ר יצחק יצ"ו בן הרב הנערב כמה"ר אברהם עוזיאל זלה"ה בהיותו שמה מעשה היה בשני אנשים עברים יצאו מווהראן להסתחר בתחומה שהוא ממלכות אדום ויהי בהיותם באותו מחוז נפל עליהם גייס של התוגרמים ויוליכום שבויים לשר מוסתגאניס. אחר עבור להם ימים ביד השר הנז' הלכו יהודים ממוסתגאניס אל והראן ודברו עמהם הק"ק מווהראן על ענין ב' היהודים השבויים שיפסקו עליהם עם השר הנז' בכדי שיוכלו ושיכנסו הם ערבנים בעד פסיקה פדיונם וקרובי השבויים הנז' עשו להם שטר בקג"מ ושבועה ושעבוד וחיוב לפרוע ולתת הסך אשר יפסקו בו עם השר פרעון גמורה עספ"א וכו'. ואמו של אחד מהם נתנה להם משכון מיוחד בעד הסך אשר יעלה בפדיון בנה אך אמנה לפחדם שמא השר אחר אשר יקבל מהם סך הפדיון וישלח היהודים ללכת לווהראן יעשה איזה רמאות או איזה עלילה ויחזור לקחת היהודים תחת ידו או ישלח אחריהם ממקום אחר אנשי חיילו לצוד אותם בדרך ולהביאם אליו בשביה מחדש כדרך השרים הצוררים לעשות פעמים אחרות. לכן התנו על היהודים הנזכר שלא יעשו עם השר איזה דבר עד שיתנו עליו ויקבלו מידו כתב נאמנות שישלח עם ב' היהודים מאנשי חילו להוליכם לווהראן ושכאשר יגיעו לווהראן הם יפרעו כל הסך הנזכר ויהי כן שיהודים עשו ככל אשר צוו עליהם קרובי השבויי' וקיימו התנאי' בכל עוז ואומץ ויהי הם הולכים בדרך עם אנשי חיל מהשר יצאו עליהם לסטי' ערביים אשר אינם מחיל שר מוסתגאניס ואדרבא הם מורדים עליו ואינם חושבים אותו לכלום. והיהודים הנזכר אחד מהם ברח לצד הים ונכנס לתוך הים מהלך מיל אחד ונמלט לנפשו והא' אשר אמו נתנה המשכון בעד פדיונו כנזכר בחטאו מת ביד הליסטים הנזכר שהכוהו בחרבותיהם. והיהודי הנמלט יצא מהים ופגעוהו אנשי החיל של השר שהוליכו לשמרם כי הם ברחו להם במקום אחר ופגעו ביהודי הנז' והחזירוהו עמהם למוסתגאני' ליד השר הנזכר כי הוא אדוניהם והשר הנזכר חרה לו על מות היהודי והאחד הנמלט נתן לו אנשי חיל אחרים והוליכוהו לווהראן לחיים ולשלום אחר זה היהודים הנזכר אשר פדו את היהודים לאחר שפרעו אל השר כל מה שפסקו עמו על ב' היהודי' השבויי' הנזכר הלכו לווהראן לקבל הדמים מיד המתחייבי' להם כפי מה שנזכר. והנה אם המת פשטה להם את הרגל ואמרה להם שהיא התנית עמהם שלא תתחייב בכלום עד שיכנס בנה לווהראן חי וקיים ועתה שקרה לו אותו מקרה בדרך אינה חייבת לתת להם כלום. והחכם הנזכר פסק להם הדין שאינה חייבת לפרוע כלום לאנשים האלה אשר נכנסו בעובי הקורה כפי טענת האם הנזכר וכתב לי כתבו הנעלה והראה פנים לפסק דינו אשר פסק והוא נר"ו כפי רוב חשיבותו ויחוסו וענותו הרבה לנו שבחים רבים ועצומים בדרך שיר ומליצה צחה דברים עתיקים. בעליל שכלו הישר צרופים ומזוקקים. ומדבש ונופת צופים מתוקים. לכן השיבותיו בדרך כבוד כפי הראוי אליו ולאבותיו הקדושים. אראלים ותרשישים:
133
קל״דהירדן מלא על כל גדותיו. משקה הרים מעליותיו. הוא עדינו העצני. יושב בשבת תחכמוני. ראש השלישים. זרע אנשים. לקדושים אשר בארץ המה אראלים ותרשישי'. למרחוק שמעוהו. ורואיו הכירוהו. כי הוא זרע ברך ה' כלם יעידון יגידון כי אברהם ע"ה הרב הנערב אשר היה פאר דורו והדרו ונשיאו. ממזרח שמש עד מבואו. הוליד את יצחק על פי מדותיו והליכותיו. הליכות אלי מלכי בקדש:
134
קל״העפעפינו יישירו נגדנו. בעת גלילי אצבעות האדון יעבורו לפנינו. ויתרועעו אף ישירו נפשותינו. ואומר למחשבות לבי. וסעיפי בקרבי. זמרו אלי"ם זמרו. זמרו למלכנו זמרו. כי בפתחי המגלה העפה. אשר אלי כמו שחר נשקפה. כלבנה יפה וכחמה ברה. נתמלאת כל הבית עלי אורה. למול אותיותיה הנצחיות ואמריה הנעימים. נשאים ורמים. תפוחי זהב במשכיות. בנויים לתלפיות. שוכנות ומקננות בקן קן קולמוסא. פי' ה' על כל מוצא. ממדברי כ"ת הנעימים רבי' ושלימי'. ידעתי נאמנה כי דעתך שלמה וישרה ונכונה. וקמרא דאבוך אהנייך למשויך חריף ודייק בשמעתא. וחילך יאי ויכשר באורייתא. כאבהתך קמאי ע"ה דלא הוה כוותייהו. בכל הני גברי ארייותא דהוו עמהון בדרייהו. ומילי עדיפי דידך לא פסקי מפומי בלילא וביממא. בעידן שכיבה ובעידן קימה. ורחשן שפוותי בהון כהדין דשתי קונדיטון. וידענא מנהון דמר הוא גברא רבא ושלטון. באמרי המליצה. למאד נערצה. ולו לשון הזהב והאדרת והוא אדוני הא"רש ולשונו לשון למודים לדבר צחות ממהרת. ולכן מפני ההוד וההדר. באתי חדר בחדר. כי קולך קול ענות גבורה שמעתי ואחבא. כי כבד פה וכבד לשון אנכי והדבור אין בי. וערום אנכי מהמליצה הצחה. ולא אית לי בה אורחא רווחא. ולא יכילנא למיעבד כהני דיוקי דמר אפילו חדא דיוקא. דמר חריפא סכיניה למעבד דיוקא בלשון המקרא ולמפסק פיסקי פיסקי בכל פסוקא ופסוקא. וסכינא דידן חלישא ולא אית בה חילא למפסק בשר' וירק'. ומר משדר לן חורפא ואנן משדרינן ליה מתקא. ולפום כן אמינא למיערק ומסתיי' עירוקא. ובזה אשפיק ואפסיק אך לא מתפלה ורחמי'. לבורא עולמי'. להאריך ימי האדון בטוב ושנותיו בנעימי'. ולהיות יוצאי חלציו כמותו ובשמחה ובגיל ישוב אל ביתו. והבית הנכון בית ועד לחכמים. רבי' ושלימי'. אשר הוא מתאכסן בה בית השר והטפסר השר המאושר רוענו קדושינו שר צבאותינו איש חיל רב פעלים החכם השלם כמה"ר יצחק קדושינו נר"ו תבנה ותכונן בתוספת ברכה שמורה וערוכה ברכת ה' תוסיף ימי' לבניו בחיריו ולכל אוהבי שמו והחפיצי' בשלומו. כמאמרם ז"ל (ברכות מ"ב ע"א) תיכף לת"ח ברכה אנס"ו.
135
קל״וולענין שאלת האדון נר"ו אחרי עמדינו על טענות ב' כתות כפי מה שסדרם כ"ת ואחרי ראותינו היטב בדברי האדון כפי מה שיחוייב למי שיעיין בדברי איש חכם לב ככ"ת. העלתה מצודתינו כי לאה היא חייבת בדמי בנה גם שמת בדרך על אותו אופן מיתתו תהיה כפרתו. ובצרור החיי' תהיה צרורה נשמתו. וזה החיוב אשר חייבתיה הוא לפי דעתי חיוב גמור. ושמעתתא דידן בהאי ברירא דמילת' בטעמא היא ולא בזמורתא זמור. וכפי מ"ש מעכ"ת לפטור אמינא לכ"ת ר' מטונך דאדרבא משם ראיה לחייב כי זהו לשון כ"ת לפי מה שנלע"ד שלאה פטורה מדמי הפדיון לפי שאותו דרך סכנתו גדולה ומצוייה בכל עת ובכל זמן. וע"כ אני אומר שכמו שלא האמינה לשלוחי' הנז' להוליך המעות עד הגיע בנה אצלה לבלתי יעליל השר אדוניו עלילות דברי' ולא יתירנו ממאסרו כן היה בדעתה לעכב המעות עד שימלט בנה מהדרך ההוא וסכנתו אשר כמעט היא נמנעת. וכ"ש שראובן זה נשבה בדרך באשר הממלכות מתחלפות ובהכרח אמו תסתפק בהמלטו מהדרך עד הגיעו ואמדינן דעתה שע"מ כן נתנה המשכון וקבלה על עצמה דמי הפדיון וכמו מה שמצינו בתשובת הרא"ש ז"ל וכו' עד כאן אמרי מעכ"ת. והכלל מדברי כ"ת שעם היות שלא היה בתנאי לאה על השלוחי' כי אם לבלתי יעליל השר ולבלתי יעשה רמאות להחזיר השבויים אליו אפ"ה להיות הדרך ההוא מעותד לסכנת הלסטי' אמדינן דעתה אפי' שלא הזכירה בפי' ענין תנאי סכנת הדרך וע"כ אמדינן מה שהיה בלבה כאלו אמרתו בפירוש:
136
קל״זואני לענ"ד מאחר שכל עסק תנאי לא היה אלא לבלתי יעליל השר וכו'. אין לנו להוסיף מילי אחריני בתנאי ההוא מצד אומדנא דמוכחא שאין לנו אלא מה שאמרה בפירוש. והגם דכלל הוא אצלנו דאזלינן בתר אומדנא וכההיא דתנן בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ו ע"ב) ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרי' שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת. ואתמר עלה בגמ' מאן תנא דאזלינן בתר אומדנ' אמר רב נחמן ר' שמעון בן מנסיא הוא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו מתנתו קיימת ר' שמעון בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה שאלמלא יודע שבנו קיים לא היה כותבן. ומייתי לה נמי בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ב ע"א) גבי האומר איש פלוני יירשני וקאמר רב נחמן התם הלכה כר' שמעון בן מנסיא. וכן פסק הרי"ף ז"ל וכן פסקו כל הפוסקי' זצ"ל והרמב"ם ז"ל כתב בפ"ו מהלכות זכיה ומתנה וז"ל לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברי' מראי' סוף דעתו עושין ע"פ האומד אעפ"י שלא פירש כיצד מי שהלך בנו למדינת הים:
137
קל״חאעפ"כ בנ"ד אין אנו דנין ע"פ הכלל הזה כי הכלל הזה אינו מענין נדון דידן כי הנדון שאנו בו הוא בענין מה שהתנית לאה על אותם שלוחי' שיזהרו להם שלא יעליל השר וכו'. ולא הוסיפה להזכיר שום תנאי אחר לכן אין לנו להוסיף מילי אחריני בתנאי ההוא מצד אומדנא דמוכחא שאין לנו אלא מה שנז' בפירוש א כי הדברי' הנאמרי' בדרך תנאי בין זה לזה אין להוסיף עוד בהם דברי' אחרי' מצד אומדנא דמוכחא וכמ"ש הרי"בש ז"ל בענין איש אחד אשר שכר אל שיז"א מהבשר והיין מהקהל ישצ"ו ונדרו לו פרנסי הקהל בשטר כתוב וחתום שכל אונס שיבוא לקונה האל שיז"א מהמלך בענין האל שיז"א שהם מתחייבי' לו באונס ההוא. ואח"כ המלך הוציא כרוזא בחיל לאמר שכל איש העומד במלכותו יהודי או ארמאי ממדינה אחרת שילך אל מקומו ולארצו והלכו יהודי' רבי' מהמדינה והגיע הפסד גדול לקונה האלשיז"א בשביל כן ממה שנתמעטו הקוני'. והשיב הרב ז"ל שמאחר שלא היה התנאי בפירוש אלא לענין האונס מהאלשיז"א אין לנו להביא דברי' אחרי' גם כי הם קרובי' לתנאי ההוא. ולפי הנראה כי האונס ההוא שבא לקונה האלש"יזא הוא מחמת המלך אשר גירש את הקוני' ומכ"ז פסק הדין ז"ל שאין הפרנסי' חייבי' כלום. וכ"ש בנ"ד שהתנאי היה שלא יעליל השר והשר לא העליל ולא עשה שום מרמה והאונס שבא על המת לא הי' מצדו ומחמתו ואדרבא כי לאיש הנמלט עשה עמו טובה ושלחו לשלום לדרכו לפי מה שנתפרסם לנו:
138
קל״טוגם כי לפי ההנחה שהניח כ"ת שמצד שהדרך ההוא סכנתו וכו' אמדינן דעתה וכו'. אדרבא איפכא מסתברא שמשם ראיה לחייב את לאה דהא קי"ל דבכל מילתא דשכיחא בטול התנאי הו"ל לאתנויי בפירוש בההיא מילתא ואי לא אתני איהו דאפסיד אנפשיה כההיא דאמרי' בגטין (ל' ע"א) ובכתובו' (ב' ע"ב) ההוא דאמר אי לא אתינא עד תלתין יומין ליהוי גיטא אתא ופסקיה מברא ואמר חזו דאתאי חזו דאתאי ואמר רב הונא לא שמה מתייא והוינן בה בפ' ד' נדרים (נדרים כ"ז ע"ב) מ"ש מההוא דאמר אי לא אתינא עד תלתין יומין ואתא ופסקיה נהרא ואמרינן דהוי אונסא ופטור ומתרצינן אונסא דשכיח שאני ופרש"י ז"ל ומברא אונסא דמגליא היא דזמנין דלא משתכחא בהאי גיסא ומבעי ליה לאסוקי דעתיה ודלמא אסיק דעתיה ואפ"ה לא התנה ואיהו דאפסיד אנפשי' בדלא אתני עכ"ל ז"ל. ואני לע"ד מדייק בדברי רבינו ז"ל דקאמר ומיבעי ליה לאסוקי דעתיה ודלמא אסיק אדעתיה ואפ"ה לא התנה וכו'. שנ"ל שלפי שהדבר נגלה ונראה לרואי השמש והיא מילתא דמוכחא לא ימלט הדבר מב' פנים. או שנאמר שהאיש הזה לא שם פניו אל הדבר הזה ולא עלה לו על לב ומתוך כך לא התנה בו. או שנאמר שראה אותו והעלהו על לבו ועכ"ז לא התנה בו לאשר הדבר היא מוכיח את עצמו ועל כן אמר רבינו ע"ה שלשני פנים לא אמרינן ביה מוכחא מלתא שאם לא העלהו על לב ומתוך כך לא הזכירו לזה חייב הוא דמיבעי לאסוקי אדעתיה דבר שהוא ניכר ונראה ועתה דלא אסקיה אדעתיה איהו דאפסיד אנפשיה כי פשע בעצמו במה שהי' לו להעלות על לבבו מה שהוא נראה לעין כל. ואם העלהו על לב והכיר בדבר ועכ"ז לא הזכירו זאת לו לפוקה ולמכשול ביותר מהראשונה והוא מה שהשלים רבינו ע"ה ואמר ודילמא אסיק אדעתיה ואפ"ה לא התנה ולא אמרינן בזה שהוא סמך על מה שהדבר הוא נגלה וניכר לעין כל דאדרב' איהו דאפסיד אנפשיה בדלא אתני בפירוש שלא היה לו לסמוך על דברים שבלב. וכן פסקו כל הפוסקי' ז"ל דאונס' דשכיח טובא בטל התנאי שלא התנה בו ולא הזכירו בפה איהו דאפסיד בדלא אתני. וההיא דפ"ד דנדרי' שהזכרנו לעיל דפסקיה נהרא פירשוה המפרשי' ז"ל דהיינו נהרות דהפשרת שלגים ומימי גשמי' דלא שכיחי אינהו. ודברי' אלו הם ארוכי הפרטי' ולחכמי לב הם ידועי' ומבוארי' והרוצי' לעמוד על ביאור הדברי' ידרשו בספרי הפוסקי' ע"ה ובפרט בדברי רבותינו בעלי התוס' ז"ל ובריש גמ' כתובות האריכו בזה מענית כדי לתרץ תרי לישני דרבה והרשב"א ז"ל בגמ' גטין בפ' מי שאחזו בחדושיו האריך בענין זה אם תרצה עמוד עליו.
139
ק״מאם כן בנ"ד לאה הנזכר היא דאפסדא אנפשא בדלא אתנית בפירוש על סכנת הדרך ההוא מהלסטים דהיא כפי הנח' כ"ת מילתא דשכיח' טוב' ולא הוה תנאה אלא בעניני השר שלא יעליל וכו' ושלא יעשה שום מרמה. ולא דמיא הא לההיא דהרא"ש ז"ל שעליה סמך כ"ת והביא ממנה הראי' דההיא ודאי אמדינן דעת הנודרי' שלא נדרו אלא לפדיון השבויה ההיא ולא שנדרו לה לאכול המעות ההמה בגיותה דכההיא דמי ששמע בבנו שמת (ב"ב קמ"ו ע"ב) שהביא ממנה הרא"ש ז"ל הראיה וככלהו ה"מ דאמרי בהו רז"ל דאמדי' דעת הנודר ודעת הנותן. אבל בדברי התנאי' שיפלו בין איש לחברו אנו הולכין אחר מה שנז' בפירוש ובדאתנו אתנו ובדלא אתנו לא אתנו ומאן דלא אתני בדבר שהוא נראה וניכר איהו דאפסיד אנפשיה בדלא אתנו כמו בנ"ד שלאה הנזכר' לא התנית על האנשי' ההמה אלא שלא יעליל השר ונתקיים התנאי ושלחם לדרכם ולא העליל ולא שינה טעמו וקיים את נאמו אם גזרת אלהא עילאה מטית על האיש ההוא ממקום אחר מה יוכלו עשות השלוחי' העלובי' ההמה. הגע עצמך בההיא דהרא"ש ז"ל אלו היה המעשה שהקהל הנודרי' עשו שליח לאיש אחד לפסוק על השבויה ההיא בכל כך ממון ועשה כן השליח שהלך והוציא אותה מיד אדוניה ונתחייב בדמ' אליו ובהיותה בידו קודם גביית המעות המירה קדש בחול היעלה על דעתנו לומר שיפסיד השליח ההוא בודאי הוא שאין אדם בעולם שיעלה על דעתו דבר זה. וכן בנ"ד אחר אשר לאה התנית על השלוחים ההמה שיעשו עם השר לשלוח השבויי' ולא יעליל וכן עשו המה ע"פ תנאיה וכתב להם השר כתב נאמנות נכתב ונחתם בטבעתו וקיים דבריו ומתוך כך נתחייבו היהודי' ההמה אל השר בסך הפסיקה למה יומתו מה עשו להפסיד משלהם דמי הפסיקה. וכ"ש שניתן בידם המשכון לדמי הפסיקה ונעשה ברשות' כפי מ"ש כ"ת בסדר השאלה ואין להוציא מידם אלא בראיה ברורה ואין לאמוד דעתה ולומר שלא נתנה מעותי' בעד המת אלא בעד החי כדאוכחן וגם כי היא מלתא דמוכחא שאין אדם נודר ונותן בעד המת אלא בעד החי אפ"ה אם השליח עשה שליחותו נתחייב שולחו כההיא דאמרינן בתוספת' (דמייתו לה) בפרק האומנין (ב"מ פרק ז') השוכר את הפועל להביא לו תפוחים לחולה והלך והביא ומצאו מת או הבריא לא יאמר לו טול מה שהבאת בשכרך ובגמ' פרק הגוזל בתרא (קט"ז סע"א) מייתו לה ומסיים בה הכי אלא נותן לו שכרו משלם ודייקי בה רבותינו בעלי התוספות ז"ל דמדקאמר נותן לו שכרו משלם יראה שגם אם שכרוהו בשביל החולה ביותר מדאי חייבין לתת לו הכל דהכי משמע נותנין לו שכרו משלם. ומנה ילפינן לנ"ד דהא הכא אע"ג דאומדנ' דמוכחא היא שלא נדרו ביותר ובתוספת שכר אלא בעד החי ולא עלתה בידם מחשבתם שמת החולה ההוא ועכ"ז חייבין הם השוכרי' לתת לו הכל משלם הכל כפי מה שנדרו לו ולא אזלינן בתר מחשבת לבם דדברי' שבלב אינן דברי' כדאמרי' (קידושין נ' ע"א) בההוא דזבן נכסיה אדעתא למיסק לא"י וכו'. סוף דבר בהא סלקינן בהא נחתינן דלאה זו חייבת היא בדמי הפדיון והשלוחי' ההמה אין ראוי לגמלם רעה תחת טובה והוא ית' יעמידנו על האמת ואויבינו יצמית. אכי"ר. וכתב אחיך אשר בדבריך המתוקי' הנוזלים מבארות עמוקים. ובאהבתך לבו ישמח. שלמה ס"ט בכמה"ר צמח דוראן זלה"ה:
140
קמ״אענין כט: עוד לו נר"ו בבואו הנה ודברנו עמו פה אל פה. וראיתי עדיין הוא רוצה למצוא זכות ללאה הנז' מצד הטענה הנזכר' דאנן סהדי ואומדנא דמוכחא היא שלא היה בדעתה לתת ממונה בעד המת אלא בעד החי ואמר כי לאה הנזכר נשבעה כמה שבועות שהיה בדעתה להתנות על השלוחים ההמה שלא תתן דמי הפדיון הנזכר אלא כאשר יבואו בע"ה לווהראן אצלה חי וקיים וינצל מהלסטים בדרך אלא שפחדה לה שכאשר תתנה עליהם התנאי הזה ימאנו לקבלו ולא יכנסו בעובי הקורה וישאר בנה בשבי' ביד השר לכן הניחה הדברים בסתם וסמכה בדעתה על מה שהוא הדבר ידוע לכל העולם כי לא היה נדרה אלא על דעת שיגיע בנה אצלה חי וקיים:
141
קמ״בואני השבתי אותו כי דברים אלו אין להם שחר ואין בהם ממשות כלל והוא נר"ו חלה פני להוסיף עוד שורותים בענין זה כדי שתקבל עליה את הדין ותפרע הפדיון לאנשים ההמה כי לא תמאן עוד אחר שתראה אלה הדברי' האחרוני'. ולהוציא הדברי' לאמיתם הוספתי עוד שנית ידי בקנצי מילין:
142
קמ״גהאדון ישמרך אל"ים. הטענה הזאת האחרונה לא ימנע הדבר משני פנים אם לטוב אם לרע וזה שאם האשה הזאת כוונתה לטובה במה שלא הזכירה התנאי ההוא בפירוש בפחדה שמא ישובו אחור וישאר בנה בשבייתו לכן העלימה הדברים וסמכה על אומדן דעתה לפי הנראה לבני אדם שכלם יעידון יגידון שלא תתן ממונה בעד המת אלא בעד החי ולפי זה אמור אמרה להניח הדברים בסתם שאם יגיע בנה אצלה והיה זה שלום ותתן הפדיון בשמחה ובטוב לבב ואם יקרה לו מקרה רע לא תתן מאומה מצד הדין כפי מה שעלה בדעתה והאנשים ההמה גם הם לא יפסידו כלום כי השר הנזכר כאשר יראה שלא יקבלו ממנה כלום מצד הדין גם הוא יאנח וישוב אחור ולא יכוף אותם לפירעון ולפי זה נלך אחר אומדנא דמוכחא ואם השר יכוף לאנשים ההמה מזלם גרם ומה גם עתה שלפי דעתה שהאנשי' ההמה לא יפסידו כלום כי השר לא ימצא מקום להם להפסידם מצד האמת והצדק. והנה אפי' שיהיה הדבר כן שזאת היא כוונתה וששבועתה היא אמיתית ושלא נדרה לתת הפדיון אלא על האופן הנזכר עכ"ז היא חייבת לפרוע לאנשים ההמה כל דמי הפדיון כי מה שדברה בלבה ובדעתה אין אנו מקפידין על זה דאדרבא מאחר שעלו הדברים על לבה הוה לה לאתנויי ואיידי דלא אתנית אפסידא אנפשא ומה שטענה כי מה שלא התנית בפי' הוא מפחד לבבה שמא ישובו אחור וכו'. אדרבה היא הנותנת וכי כדי שלא ישאר בנה בשביה תטעה אותם ותרמה בהם עד שנכנסו בעובי הקורה ואע"פ שנאמר שכוונתה היא שהשר לא יכוף אותם ולואי שהיה הדבר כן ואולם עתה שהשר כפה אותם ופרעו לו הכל משלם כפי האמת בלא שום התפתלות והתעקשות מה להם לעשות לא שייך למימר בזה מזלם גרם כי מזלה הוא דאתרע ודלת הננעלת בעדה ובעד בניה לא נפתחה בעוונותיה הרבים: ואם כוונתה היתה מעיקרא לרעה ומעיקרא דדינ' פירכא שאמרה בלבה להניח הדברים בסתם כדי שלא ישובו אחור האנשים ההמה אלא יכנסו בעובי הקורה וכפי מה שהדברי' ידועים וניכרים שהשר יקבל כל דמי הפדיון ולא יחסר לו מאומה על כל אופן שיהיה בין לטוב בין למוטב והיא תתיצב מנגד וכאשר יצאו הדברים לשלום הנה מה טוב ואם לאו היהודים ההמה אם ימותו ימותו ויפרעו אל השר כפי מה שכמתה בהם ועשתה והצליחה ונמצאת היא חכמה. במה שעשתה מרמה. על האנשים ההמה. כי הם ימותו ולא בחכמה. ונמשלו ונדמו כבהמה. והיא תקרא אשה חכמה:
143
קמ״דהנה לענין הזה ראוי לומר שלאה הנז' אשר שמה זאת הכוונה רעה במחשבתה כפי הדין וכפי הראוי תופר עצתה זאת כי כן מצאנו ראינו לרז"ל בעלי התלמוד הרבה מעשיות להפר מחשבת בעלי מרמה ולקלקל מחשבתם ולהשיב גמולם בראשם וכההיא דאמרינן בגיטין פ' השולח (גיטין מ' ע"א) ההוא עבדא דהוה דבי תרי קם חדא מינייהו ושחריה לפלגא דידיה אמר אידך השתא שמעי רבנן ומפסדי ליה מינאי אזל אקנייה לבנו קטן שלחה רב יוסף בריה דרבא קמיה דרב פפא שלח ליה כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו וביבמות פ' ב"ש (יבמות ק"י ע"א) אמרי' הוא עשה שלא כהוגן אף אנו נעשה לו שלא כהוגן. וכן בפ' המקבל (בבא מציעא ק"ח ע"א) אמרינן בענין דינא דבר מצרא אמרי אי זבן גריווא דארעא במציעתא דארעא חזינא אי עידית היא אי זיבורית היא אמינא משום עידית זבן משום זיבורית זבן ואי לא ערמה היא ומפקינן ליה מיניה וכן הרבה מעשיות בתלמוד מענייני' אלו וכל זה הוא הגם שהדין נותן שיתקיים המעשה אלא שרז"ל הפרו עצת המערימים על תמימי דרך ההולכים לפי תומם וכ"ש במעשה דידן שמן הדין שכל דבריה שבלב אינם דברים ואינם מעלים ואינם מורידים ואיידי דאפסידא אנפשה בדלא אתנית ואם היא שבה אחור מלהתנות בפירו' כפי שבועתה כדי שלא יניחוה וילכו להם. לשני פנים הנז' היא מחוייבת לפרוע להם פרעון גמור ואדרבא תקנתה היא קלקלתה עכ"פ. והדברי' בזה באריכות הם מהמותר כי האמת יורה דרכו. ובכן כל צדיק יאחז דרכו לכפות אותה בדברים קשים ומרים ואי לא צייתא לדינם יכפנה במקל ורצועה ואי לא ימחנה בסלווא דלא מבע דמא עד שתפרע לאנשים ההמה הפדיון עד תומו. והעושה זה אלהינו שבשמים ישקיף אליו בעין החמלה ממרומו. ויוסיף בטובתו וירבה את שלומו. הצעיר שלמה דוראן ס"ט:
144
קמ״הענין ל: אל החכם הותיק הדיין כמה"הר שלמה דוראן נר"ו. על ענין אום אל כימר אלמנת ר' יוסף סוסי נ"ע שתבעה את שלום עדא יצ"ו בעד מה שיש בידו מופקד משל חמיו ר' יוסף הנז' ואמרה לי כי שלום הנז' הביא הפנקס לכ"ת ועשית חשבון ביניהם באופן שיטול שלום הנז' עשרי' דינרי זהב ממה שנשאר לו מהנדונייא שהוציאה לו שמתה והוא ירשה ונשאר לו על ר' יוסף סוסי העשרי' דינרים הנז' ועתה יטול אותם ממה שיש תחת ידו. וביום ההוא כשהיינו בבית הוועד דברנו פה אל פה בענין זה ואמרתי אני לכ"ת ששלום עדא אין לו להגבות מה שנשאר לו מהנדונייא על חמיו יוסף סוסי כי אחר שמתה האשה קודם הגבייה אין לבעל בהם כלום ואינו יורשה בהם ואני לא היית זוכר הדין היטב רק אמרתי לכ"ת אותם דברים בנים ולא נים תיר ולא תיר ולפי הנראה כי כ"ת לא השגיח כלום בדברי ולא עיינת בזה בדברי הפוסקים כלל ולזה כאשר אמרה אלי אום אלכיר הנז' כי כ"ת הוציא לה העשרים דינרי זהב מראש ממון חזרתי לעיין בדברי המשנה והגמ' והפוסקי' לעמוד על אמיתת הדין הזה חזיתי ואספר'. וממע"כת תצא תורה. ואם האמת אתי תבשרני בשורה טובה. ואם לאו תודיעני דרך הישרה ואנא קמי דמר מודינא ואמינא מודים מודים בכריעה כחזרא:
145
קמ״ולא נעלם מעיני כ"ת מ"ש בעל הטורי' ז"ל סי' נ"ה וז"ל מתה אין הארוס מטמא לה וכו'. כתב לה אביה פירות כסות וכלים שיבואו עמה מבית אביה לבית בעלה ומתה אינו יורשה. ופי' רש"י ז"ל מת מן האירוסין. ור"ת פי' אפי' נשאת אם מתה קודם שיבואו ליד הבעל אינו יורש אותה וכן מסקנת א"א הרא"ש ז"ל עכ"ל. ובסי' נ"ו כתב מסרה האב לשלוחי הבעל וכו'. או שהיה לבעל חצר בדרך ונכנסה עמו ונתייחדה עמו מסתמא לשם נישואין נכנסו ויורשה אם הגיעה נידונייתה לידו אבל אם לא הגיעה לידו אינו יורשה לדעת ר"ת כדפירשתי לעיל. והרמב"ם ז"ל כתב שיורשה אפי' שנדונייתה בבית אביה. ועתה האדון י"א הגם כי כל דיננו הם על פי הרמב"ם ז"ל לבד מתלת בנ"ד שבתחלה בהיות יוסף סוסי חי וקיים נפלה הכחשה בינו ובין שלום עדא כי אמר יוסף סוסי לשלום עדא כי כל מה שקבלתי עלי להוציא לבתי בנדונייתה הכל פטרתי עס"פא ולא נשאר לך עלי כלום. א"כ איך לאחר הכחשה זאת שעשה יוסף הנזכר לחותנו שלום הנז' נניח אחרינו מתקנת הרא"ש ור"ת והטור ז"ל דלדעת כולם אין הבעל יורש מה דעדיין לא נכנס בידו מהנדונייא ואפי' האב מודה. כ"ש הכא שהכחיש. א והלא כלל יש לנו דמקום שהפוסקים חולקים אלו מחייבין ואלו מזכין והממון ביד אחר אין להוציא מידו דאמר לו אייתי ראיה דלית הלכתא כהני גברי ארייוותא דפטרי ואשלם לך. וכדכתב מה"ריק ז"ל בתשובותיו כמה פעמים וכן בעל תרומת הדשן ז"ל וכ"כ א"ז הרש"בש ז"ל בתשובותיו וז"ל כל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא נקיטינן הכי להקל על הנתבע כמו שכתבו המפרשים ז"ל בפ"ק דע"ז וכ"כ הרמ"בן ז"ל והר"ן ז"ל בפ' אלו טרפות עכ"ל: ומה גם עתה בנ"ד דהנתבע בחייו הכחיש ואמר לתובע לא אית לך גבי מידי ואיך לאחר מיתה נגבה מהיורשים לתת לשלום עדא ירושת הנשאר לו מהנדונייא וכאמור לעיל והיא פלוגתא דרבוותא ורבו המזכים על המחייבים:
146
קמ״זב ואי מעיינינן שפיר אין אנו צריכין להני מילי דבנ"ד לא אשכחן פלוגתא כלל אלא כ"ע מודים שהאשה אם מתה אפי' לאחר נישואין שאין הבעל יורש נדונייתא אם היא עדיין בבית אביה כלו שלא זכה לה כלו' ולא ייחד לה כסות או כלים ידועי' שאין מחלוקת רז"ל אלא אם קנה לה האב כסות או כלי וייחדן לנדונייתא ומתה ועדיין הם תחת ידו. אבל אם לא קנה לה בגדים בייחוד אע"פ שקבל על עצמו לתת לה ומתה אין לבעלה כלום במה שקבל על עצמו לתת אם עדיין לא נתן:
147
קמ״חוזה לשון המשנה ולשון מפרשיה ע"ה. תנן בפ' נערה (כתובות מ"ח ע"א) לעולם היא ברשות האב עד שתכנס לרשות הבעל לנישואין וכו'. ותניא בגמ' (שם ע"ב) הלך האב עם שלוחי הבעל וכו'. מתה האב יורשה אע"פ שכתובתה בבית הבעל מסרה האב לשלוחי הבעל וכו' מתה אף על פי שכתובתה בבית אביה בעלה יורשה. ופי' רש"י ז"ל אע"פ שכתובתה וכו'. מטלטלין שייחד אביה לנדונייתא. הרי בפירוש אמר רבינו ז"ל מטלטלין שייחד לה אביה לנדונייתא מכלל דאין בעלה יורשה אלא אם כתובתה מיוחדת כסות וכלים שאז אע"פ שעדיין הם בבית אביה בעלה יורשה. אבל אם עדיין לא ייחדם לה אלא קבלם עליו לבד אין בעלה יורש אותם. ולד"ן דיילפא רש"י ז"ל מלשון הברייתא עצמה דמרישא נשמע לסיפא דברישא אמרי' אע"פ שכתובתה בבית בעלה ועל כרחין לא שייך למימר הכי אלא בכסות וכלים שנתן לה אביה שהביאה עמה לבית בעלה והגיעו לרשות הבעל קודם שהגיעה היא וכן ג"כ בסיפא דאמרינן אע"פ שכתובתה בבית אביה על כרחין דומיא דרישא היא ויש לומר דהיינו כסות וכלים שכבר הם קנויי' ומיוחדי' אליה רק עדיין הם בבית אביה ולהכי אמרה מתניתא אע"פ שכתובתה בבית אביה ולא קאמרה ברשות אביה והחלוק מבורר וקל להבין ובהני הוא דקאמרה מתניתא הבעל יורש אותם אם מתה אבל אם עדיין לא נתייחדו לה הכסות והכלים לא אמרינן שיירש הבעל בהם כלום אם מתה. וז"ל הריב"ש ז"ל בתשובה סי' ס"ד דבר פשוט הוא שהבעל יורש כל נכסי אשתו וכו'. עוד ולא סוף דבר בנדונייתה שהוא מוחזק בה שהרי קבל עליו אחריות וכו'. עד אל' אפי' היו עדיין ברשות האב אלא שייחדן לה בכתובתה מתה בעלה יורשה. כדתניא פרק נערה (שם) או שהיתה לו חצר בדרך ונכנסה עמו לשם נישואין אע"פ שכתובתה בבית אביה מתה בעלם יורשה ופי' כתובתה נדונייתא עכ"ל הרי בפירוש פירש הרי"בש זלה"ה שאין הבעל יורש אלא אם ייחדן לה לכתובתה שכן התנה ואמר אלא שייחדן לה בכתובת'. דאי לא תימא הכי לימא אפי' עדיין היא ברשות האב ולשתוק וזה הדבר ברור ולברר הדבר היטב הביא לשון הרא"ש ז"ל שכתב בתשוב' הביאה הגאון מהרי"ק ז"ל בטור א"ה סי' קי"ח וז"ל אם יברר ראובן בעדות ברורה שאשתו חייתה אחר מורישה זכה בירושת' ולא דמי לנדוניית חתנים שלא גבו דשאני התם דנדונייא שהאב פוסק בדעתו תלייא וכו' עד אבל כי האי לא אזלי בתר אומדנא אלא בממון שפסק האב ועודנו בידו דלא מפקינן מיניה אבל ירושה שנפלה לה דהיינו נכסי מלוג בהאי לא תקון רבנן והבו דלא לוסיף עלה ע"כ. א"כ כל זמן שלא ייחד לה מה שפסק אם מתה לא יירשנה הבעל ואין מוציאין מהאב וכ"ה בנ"ד שנפלה הכחשה בין האב ובין חותנו וכנז' לממלה וגם אלו העשרי' ד"ז לא נתייחדו בכסות וכלים וכו'. וכן נמי משמע מלשון הרמב"ם ז"ל פכ"ב מהל' אישות וז"ל הבעל קודם לכל אדם וכו'. ומאימתי יזכ' וכו'. עד אע"פ שכתובתה עדיין בבית אבי' בעלה יורשה מדקאמר ז"ל כתובתה עדיין בבית אביה משמע דהיא מיוחדת והוכנת אלא שעדיין היא בבית אביה שזהו משמעות ועדיין היא בבית אביה. הנה נראה מכל הדברים האלה שאין לבעל ירושה בנדוניית אשתו אלא אם ייחד לה כסות וכלים בבית אביה אפי' שעדיין הם בבית אביה אבל במה שפסק לה ולא ייחד לה כסות וכלים אין לבעל בהם ירושה:
148
קמ״טופלוגתא דא דנפלה בין רש"י ז"ל ור"ת והבאים אחריה' זצ"ל לפי שמצינו ברייתות דפליגי חדא אמרה (כתובות מ"ז ע"א) ת"ר כתב לה אבי' כסות וכלים שיבואו עמה לבית בעלה מתה לא זכה הבעל בדברים הללו משום ר' נתן אמרו זכה הבעל בדברים הללו. ופסקו הפוסקים כת"ק. ופי' רש"י ז"ל אם מתה מן האירוסין וכו' מבואר בדברי רבינו ז"ל דאם מתה מן הנישואין כ"ע ל"פ דזכ' הבעל בדברי' הללו. וא"כ הברייתא הסתמית האחרת שכתבנו לעיל שאמרה אם באה האשה עם שלוחי הבעל וכו' אם מתה אע"פ שכתובתה בבית אביה הבעל יורשה היינו ככולי עלמא. ור"ת ז"ל פירש ההיא דלא זכה הבעל בדברי' הללו אפי' לאחר הנישואין ולפ"ז הברייתא הסתמית שאמרה הבעל יורשה אע"פ שכתובתה בבית אבי' אתיא כר' נתן ולא כת"ק דלת"ק אביה יורשה כן פירשו רבותינו בעלי התוספות ז"ל. וכמו שהביא זה מהרי"ק ז"ל בטור וכתבתי זה הקדמה לתי' קושיא אחת אם יקשה אותה מי שירצה להקשות אותה על דברנו והיא שהבריתא אמרה כתב לה אבי' כסות וכלים ומתה לא זכה הבעל בדברים הללו וכו'. משום ר' נתן אמרי וכו' ופי' רש"י ז"ל דלאחר אירוסין מיירי אבל לאחר נישואין כ"ע אמרי דזכה הבעל וא"כ י"ל דאפי' בכתב לה אבי' לבד כלו' שפסק לה ולא ייחד אמרה הבריתא שלאחר נישואין זכה הבעל כפי פי' רש"י ז"ל שכן משמעות לשון הברייתא שאמרה כתב לה אביה. ומזה יש קושיא למסקנתינו דאמרינן דאין ירושה לבעל אא"כ ייחד לה אביה וכו'. על כן הבאתי דברי בעל התוספת ז"ל שכתבו דלדעת רש"י ז"ל שהבריתא שאמרה הבעל יורשה אע"פ שכתובתה בבית אביה אתיא ככ"ע כלומר כת"ק דאותה ברייתא דאמרה לא זכה הבעל בדברי' הללו וכ"ש כרבי נתן דלא אמר ת"ק לא זכה הבעל אלא מן האירוסין אבל מן הנישואין מודה דזכה הבעל ובאותה בריי' פירשו ז"ל שכתובת' בבית אביה מטלטלין שייחדן לנדוניית' א"כ בהאי נמי דאמרינן דזכה הבעל לאחר נישואין היינו בדייחד לה וכו'. ומ"ש הבריי' כתב לו וכו'. דמשמע דאפי' לא ייחד לה אלא פסק לה לבד י"ל דמשום דעיקר הבריי' לאירוסין איתשיל' ובאירוסין על הרוב לא עבדי אינשי אלא פסיק' ולזה אמר' המשנה בלשון פסיקא ולאו דוקא כתב לה אלא אפי' ייחד לה אם מתה מן האירוסין אמר ת"ק דלא זכה הבעל וכו' ואם מתה לאחר הנישואין זכה הבעל כפירוש רש"י ז"ל ולפירש ר"ת אפילו לאחר הנישואין אמר ת"ק דלא זכה. ומה שפירשנו בלשון הברייתא הוא מוכרח דאי לא תימא הכי ונימא כתב דווקא ולא שייחד וא"כ אם ייחד לה ומתה הארוס יורשה אליבא דת"ק לפי' רש"י ז"ל דאמר דבאירוסין משתעייא בריי' וזה אינו דלרבנן הארוס אינו יורש כלום אפי' אם ייחד וא"כ מה שאמר' הבריי' כתב לה היינו אפי' אם ייחד לה. וכפי זה פירש רש"י ז"ל בפירש הברייתא ההיא דכתב וז"ל כתב לה פירות כסות וכלים פסק לה האב בנדונייתא שתכניס לבעלה מטלטלין כגון פירות התלושין וכסות וכלים וכתבו לה מן האירוסין עכ"ל ז"ל הרי בפירש קאמר דבייחד לא עסקינן דהיינו דקאמר פירות תלושין וכו'. וכתבן לה מן האירושין שר"ל שייחדן וכתבן לה ובהאי קאמרי רבנן דלא זכה מן האירוסין אבל מן הנישואין זכה משום דייחדן לה וכתבן לה. ולפירש ר"ת אפילו לאחר נישואין לרבנן אם מתה אינו יורש'. וההיא ברייתא אחרינא סתימתא' אתייא כר' נתן וכתבו התוספות ז"ל שבאה הלכה למעשה לפני ר"ת בחתן אחד שמתה אשתו והיה אבי הכלה מוחזק בנדונייתא ופסק לה זכה הבעל מכח הברייתא הנזכר לפי פירושו דפירש דבנישואין איירי. ובנ"ד לית דין ולית דיין שמאחר שלא ייחד לה האב וכ"ש שנפל' ההכחשה בין האב והבעל בהיות האב בחיים ולכן אין לבעל כלום בירושת העשרים דינרי זהב. זהו מה שאליו דעתי נטת' וכבר קבלתי עלי שלא לדבר לענין הדין במבטא רק בכתב מפרש ובשט'. והוא יתב' יורנו דרכו הישר'. וימציאנו חנינה לקבוע עתים לתורה. כי הלב צר מן המצר. והיד תקצר. וכל אחד ממנו כח לא בצר. ורחמיו ית' מרובים כי חנוניו ית' הם חנונים. ומרוחמיו הם המרוחמים. ואדוני שלום נאם המסדר משנתו קמי' מאריה. שלמה דוראן ס"ט:
149
ק״נענין לא: מעשה היה כי המשכיל ה"ר אברם חנין יצ"ו נתחייב לו יהודי אחד אשר הוא דר בעיר מוסתגאני' כך וכך מעות והעיד עליו עדים בקנין גמור מעכשיו לפרוע לו הסך הנז' לזמן פלוני והעדות נעשית בפי' לומר כתבו וחתמו ותנו לו לפלוני והיהודי ההוא הלך לו לדרכו לעירו והעביר מועד הזמן מעשה לבעל חובו ולא פרע לו כלום וה"ר אברם חנין הנז' לא כתב שטר בחוב הנז' ובראותו שהזמן עבר ובאו יהודים רבים ממוסתגאניס ובעל חובו לא בא ולא שלח לו כלום רצה לכתוב ש"ח על בעל חובו אע"פ שעבר הזמן. והלך אצל החכם השלם הדיין כמה"ר שלמה דוראן יצ"ו לכתוב לו השטר וסיפר לו המאורע שאירע לו והוא נר"ו לא רצה לכתוב לו השטר לפי שעבר זמנו ושילח אותו מעל פניו. ואח"כ בא אלי ולא אמר לי שום דבר ממה שעבר בינו ובין החכם נר"ו הנז' אלא בא אלי וספר לי המאורע ואמרתי לו לפי תומי איני כותב לך השטר עד אשר תבאר לי בראיה ועדות ברורה שלא פרע לך בעל חובך כלום דאמנם אע"פ שלא בא הוא עצמו מיום הליכתו שמא שלח לך כלו' והלך והביא לי היהודי' אשר באו ממוסת"גאניס והעידו כי בעת בואם הנה ר"ל בעת צאתם מעיר מוסת"גאניס אמרו לאותו יהודי החייב לה"ר אברהם חנין פלוני והלא היית אומר שרצונך להלוך עמנו לאלגזאייר והשיב אותנו דבר איך אלך ואין בידי במה לפרוע החוב שיש עלי לר' אברם חנין כי עבר זמנו היום כמה חדשי' ולא פרעתי לו כלום ב"ה אני לאחר ימי' מועטי' אלך לי לאלגזייר ואפרע כל חובות שיש עלי שמה לו ולזולתו. ואתם אחי תדרשו שלומו ותתנצלו לו עלי על איחור הפרעון כי לא לאדם דרכו וכו'. ואמרתי להם א"כ נודע לכם שהחוב של ר' אברהם עדיין לא פרעו לא כלו ולא מקצתו ואמרו לי כל זמן שפלוני פרע כלום לרבי אברם מאותו חוב (אין) [אנן] מקבלין עלינו כך וכך ח"ו והנה פלוני החייב בוכה בלב מר והוא בבושה וכלימה מאיחור הפרעון. וע"כ כתבתי לו השטר והוספתי לבסוף בזה הלשון ואנו עדים נתברר לנו בירור גמור וידענו ידיעה נאמנה שאע"פ שעבר זמן החוב הנז' כי עדיין פלוני לא פרע כלום לפלוני והחוב הנז' עדיין כלו קיים עד עתה. וה"ר אברהם חנין הנז' הוליך השטר ההוא לפני החכם הדיין יצ"ו הנז' ואמר לו למה שלחתני ריקם מאת פניך והלה פלוני כתב לי זה השטר. והחכם נר"ו כמעט שחרה לו על המעשה אשר נעשה מכתיבת השטר לאחר שעבר זמנו ולאחר תפלת מנחת ערב דבר עמו דברים קשי' ואמר לי כי כפי הדין לא היה ראוי לשטר ההוא ליכתב ואין ראוי להקרות בשם שטר ואין נותן הדין שיעשה הטפסה לשטר ההוא וכן דברי' רבי' כאלה. ואני אמרתי לו כי מה שעשיתי עשיתיו ע"פ הדין והאמת והצדק ולמחר הלכתי אליו לישיבתו ונשאתי ונתתי עמו והראיתיו פסק בעל שלחן ערוך סימן ל"ט פ"ג שאמר בזה"ל ואפי' נשתהא זמן מרובה ואח"כ בא המלוה ותבעם שיכתבו לו הרי אלו יכתבו ויתנו ואינ' צריכי' לחוש שמא פרע וכותבין זמן הקנין או יכתבו שטרא דנא איחרנוהי וכתבנוהו ואפי' מת הלוה קודם כתיבת השטר אפי' קבע לו זמן ועבר הזמן יכולי' לכתבו אחר מותו. וכן אם מת המלוה ובאו יורשיו לעדי' שיכתבו להם השטר כותבין להם ויש חולקי' ואומרי' דאי משך מילתא טפי משלשי' יום אין כותבין ואם קבע זמן לפרעון אין כותבין אחר אותו זמן דחיישינן שמא פרע עכ"ל ז"ל. ואמרתי לו הנה דעתו של בעל הש"ע ז"ל שהוא אחרון הגאונים והרבני' ועליו אנו סומכין בכל גלילותינו שכותבין וכו'. ואע"פ שאמר לבסוף ויש חולקין וכו' אין לנו לסמוך אלא על דעתו הוא ע"ה. והשיב אותי החכם נר"ו ואמר כי דעת הרב בעל הש"ע ע"ה אינה כי אם כיש חולקי'. שכלל הוא בידנו שהמחבר אשר יזכור דעות רבות מהפוסקי' ז"ל שדעת אותו המחבר הוא כפוסק האחרון אשר יזכור. והביא לי ראיה ממ"ש זקננו הרש"בש זל"הה בתשובותיו א שהכלל מסור בידינו בענין בעל הטורים ז"ל שבכל מקום שכתב וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל או וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שכן היא דעתו ז"ל. וכן ג"כ מסר לנו כלל אחר והוא שבכל מקום שבעל הטורים ז"ל יזכור דעות רבות מהפוסקים ז"ל שדעתו הוא ז"ל כדעת הפוסק האחרון שיזכור. ב ואני השבתי אותו דבר ואמרתי לו דה"מ הרי כשהמחבר ז"ל יתחיל בפסק שלו לומר כתב הרב פלוני כך וכך וכתב הרב פלוני כך וכך וכן יזכור רבני' אחרי' החולקים באותו ענין שדעתו הוא ז"ל כדעת האחרון מהרבני' שיזכור. ואולם אם הוא ז"ל מתחיל הפסק בסתמא ואח"כ אמר יאמר וי"א או ויש פוסקים או הרב פלו' כתב. שדעתו הוא כפי מה שכ' בתחלה בסתמא וכן הוא דרך כל הפוסקי' זצ"ל בספריהם ודוק בהרי"ף ובהרמ"בם ובעה"ט זצ"ל ותשכח דהכי הוא וסגנון הדברי' והגיונך יוכיחו דהכי הוא כדקאמינ' וא"צ להביא ראיה על זה כי הוא נוכח את כל פני מבין דברי הפוסקי' ז"ל. וגם דרך זאת היא סלולה בדרך המפרשי' שהדעת הראשונה אשר יזכיר המחבר בסתמא היא דעת המחבר ואח"כ יביא דעות אחרי' מזולתו. ואם בתחלה התחיל ואמר ה"ר פלוני פי' והוסיף דעות אחרות ולא הזכיר דעתו בודאי הוא שדעתו כדעת הרב האחרון שהזכיר. והחכם נר"ו לא אצית להאי כללא דכיילנא ואחשביה דהוא מילי מולייאתא הוא שדעת המחבר כמלי דאייתי בבתריית'. דהכי היא מסקנא דמרנן אבינו מאר' דהאי שמעתתא. וע"ז כתבתי לו אלה הדברי' האחרוני' בסוף הדברי' הראשוני':
150
קנ״אחכם לב ואמיץ כח הנה לא נעלם מעיני כ"ת מ"ש בעה"ט ז"ל סי' ל"ט בענין המחלוקת שבין הפוסקי' ז"ל בענין אם נתאחרה כתיבת השטר עד שעבר זמן שקבעו לפרעון שרבני' גדולים ואיתני' מוסדי ארץ דעתם שכותבי' ואין לחוש שמא פרע דאם פרע איהו דאפסיד אנפשיה שמאחר שהוא יודע דסתם קנין לכתיבה עומד היה לו לחוש על עצמו ולמיזל לגבי עדים למימר להו הא פרענא חוב שעלי לפלוני או למכתב תברא על אותה עדות ותהנו קימא גיזיה ואי פרע ולא חש לעצמו הו"ל כפורע לבעל חובו והניח שטרו אצלו שפשע בעצמו שלם ישלם דאמר ליה בעל חובו אי פרעת לי שטרך בידי מאי עביד ופוסקי' אחרי' דעתם שיש לחוש שמא פרע (הג"ה א"ה וכשיכתבו לו הקנין העדים צריכים לכתוב הזמן מיום הקנין ע"כ). ולכן אם נתארך הזמן ביותר משלשי' בדלא קבע לי' זמנה או אם עבר הזמן בדקבע ליה זמנה לא כתבינן לזה הכל מבואר לעיני אדוני נר"ו. ואע"פ שהדבר הוא מחלוקת בין הפוסקי' ז"ל אמת היא שיש לחוש לדברי המחמירין ואין ראוי לאחר שלא הגיע לפעוטות כמוני היום להכריע לצד אחד מהם וראוי הוא לשוב אחור מזה. ומה גם עתה שא"ז הרש"בש הכריע להחמיר כדברי המחמירין ז"ל בתשובה סי' ל"ח ואם היתה ההלואה לזמן ולא עבר הזמן כיון שקנו מידו כותבין השטר למלוה ואין חוששין שמא פרעו תוך זמנו. וזה מוסכם מהרמ"בן ז"ל והגאון ז"ל כתב שאע"פי שעבר הזמן והיא בקנין או אינה בקנין ולא עבר הזמן כותבין. אבל הרמ"בן ז"ל מפקפק בדבר וראוי לחוש לדבריו שלא לכתוב אלא אם היא בקנין ועדיין לא עבר הזמן עכ"ל ז"ל. ולפ"ז היה לי למנוע עצמי מכתיבת השטר ההוא. אך אמנה ת"ל אני חשבתי דרכי וראה ראיתי כי לדברי המחמירין ז"ל שהם אומרין דאנו חוששין שמא פרע מאחר שעבר הזמן. וע"כ אני הצעיר לחששא זאת הצרכתי לה"ר אברהם חנין להביא אותם עדים כנז' לעיל. ומתוך דבריהם נתברר לנו בירור גמור שלא פרע ב"ח כלום לא מעט ולא הרבה כמו שנז"ל א"כ מה חששא נשאר לנו לחוש אין זה בית מיחוש כלל. וכ"ש שלדברי רוב הגאוני' והפוסקי' ועמהם בעל השלחן אשר לפני ה' שכותבין בלא בירור כלל:
151
קנ״בולטענת החכם נר"ו שבעל השלחן ע"ה דעתו כדעת ויש חולקי'. הנה השבתי את כ"ת דברי' ברורי' נכוני' בטעמם. ואולם להגדיל תורה ולהאדיר אוסיף שנית ידי ואומר. הנה בענין שכתבנו למעלה כ' הטור ז"ל וז"ל מתה אין הארוס מטמא לה וכו'. כתב לה ואביה וכו'. פרש"י ז"ל אם מתה מן האירוסין. ור"ת ז"ל פי' אפי' אם נשאת אם מתה קודם שיבואו לידי הבעל אינו יורש אותה וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל ולפ"ז הטור ז"ל עצמו דעתו כדעת אביו ז"ל כההוא כללא דכייל אדוננו זקננו ז"ל. ובסי' הנז' כתב הטור וז"ל מסרה האב לשלוחי הבעל או שמסרה וכו'. עד ויורשה אם הגיע נדוניית' לידו אבל אם לא הגיע לידו אינו יורשה לדעת ר"ת כדפי' לעיל. והרמב"ם ז"ל כתב שיורשה אפי' נדונייתה בבית אביה. ואם כדברי האדון כן הוא שהטור כשמזכיר דעת פוסק אחד באחרונה אחר מה שכותב בסתמ' הדעת הראשונה ההלכה אצלו הוא כדעת שהזכיר באחרונה. א"כ הו"ל הטור ז"ל כהרמ"בם ז"ל ולעיל קאמר דמסקנת הרא"ש כר"ת והו"ל קושיא מדידיה אדידיה. א"כ נראה דקושטא קאמינ' דלא אמרינן אותו כלל דקאמר קדישא קשישא אבינו ז"ל אלא כשהמחבר מתחיל לכתוב הלשונות בלשון הפוסקי' למר כדאיתיה ולמר כדאיתיה. ואולם כשכותב הדין בדרך סתמא וכמשנה שנוייה בודאי הוא שאותם דברי' הם הם דעתו ומסקנתו אעפ"י שכותב אח"כ שיש חולקי' בדבר. ומי שיראה גם בלא עיון בטורים ובזולתם מהחבורי' יראה זה בבירור ותו לא מידי. ושלום אדוני יגדל ולא ידל. וכבודו יכפר בעד הצעיר והדל. המסדר משנתו לפני רבו. שלמה דוראן ס"ט. והוא נר"ו כפי חכמת לבבו הודה אל הדברים וכתב בידו ההטפסה לשטר ההוא כדי לשלחו למוסתגאניס לגבותו ונגבה השטר בלא שום טענה ואין אומר ואין דברים. והיה זה שלום לדורשי האמת. ואויבי עמו יכרית הש"י ב"ה ויצמית. ויראנו מתורתו נפלאות. ולטובה יעשה עמנו אות. שלמה ס"ט בכמ"הר צמח דוראן זל"הה:
152
קנ״גלהלמידנו יקרנו החכם ה"ר יהודה כלאץ נר"ו
153
קנ״דענין לב: שאלני תלמידנו חמודנו הה"ר חמד אלי"ם הותיק החשוב ה"ר יהודה כלאץ נר"ו. להקים לו חזון בענין חלב שחלבו עכו"ם ואין ישראל רואהו במה שנהגו בעיר תלמסאן יע"א ע"פ אבותיו קדושי עליון לשתותו כשהובא תוך המדינה עצמה גם מסביבותיה הקרובי' אליה שהם בעבורי העיר שהוא ידוע שלא ימצאו שם גמלי' מיניקות. גם בארצינו זאת עיר אלגזאייר נהגו כן ולא מיחו בידם הראשוני' רז"ל. והיתה שאלתו אלי בדרך שיר ובראותי כי הוא יצ"ו שוקד על דלתי הלמוד ולבבו דופק ומתרפק לחכמה בנפש תמה השבתיו לפי הדין כפי מה שהורוני מן השמי' ולכבודו ולכבוד אבותיו הקדושי' בניתי לו בתים תשובת שירו. וזאת היא שאלתו. ונעימות אמרתו.
154
קנ״ההצרופה. ברה כחמה וכלבנה יפה:
155
קנ״ועטרת החכמים: ואור נעתמים: ומשיח אלמים: להבין ולהורות:
156
קנ״זומחמד העין: ועזרי מאין: הלא מפיך חיין: כפרים ועיירות:
157
קנ״חיסוד תורת משה: וחבור רב אשי: ובדורות ששי: לאלוף התורות:
158
קנ״טלתלמידך תשיב: בטעם מתיישב: ומי בלתך משיב: גדולות ובצורות:
159
ק״סבכל מיני טעמי: בל"בן הארמי: וסברת חכמי: גאוני הדורות:
160
קס״אומי הם מחמירין: ומי הם מתירין: כדגן בגורן: ומימי הנהרות:
161
קס״בבארצנו אוסרין: בשאין מכירין: אבל הם מכשירין בל"בן וחצר"ות:
162
קס״גשמע קול דל רזה: חכם לב חוזה: ובניך תחזה: בחופות נהדרות:
163
קס״דושלום על רבי: מאור עיני לבי: ותחזה עת תשבי: בבואו בבשורות:
164
קס״הבתורת איש ירד. לעולם בה תריד: למען אל מוריד: גשמים בגבורות:
165
קס״ווזאת תשובתי אליו על דרך השיר כלול בה כל מה שכתבתי בתשובתי אליו כפי הדין כמו שיבוא לפנים ב"ה.
166
קס״זבני חכם ושמח את לבבי. זמירותיו ואמרותיו טהורות:
167
קס״חבשיר נעים שאלותיו שקולו'. והוא דורש להבין ולהורות:
168
קס״טלבב רעים משמח בשיריו. כאבני דר וספירים יקרות:
169
ק״עדבריו הם מיוסדים בחכמה. וגם הולכים עליו סדר טהרות:
170
קע״אהלא תורה מחזרת מקומה. ודורשת ואוחזת שמורות:
171
קע״בוהוא נכד לרב קדוש וחכם. בנעלמות ועשר מאמרות:
172
קע״גואב ואמו מאד נודע בחכמ'. בכל מדע וקלות וחמורות:
173
קע״דשאלני להוציא לו סברות. ואמרי דת בל"בן וחצ"רות:
174
קע״הכפי מנהג אבותיו הקדושי'. להסכימו במשנה וגמרות:
175
קע״ותשובתי להיתר החצרות. והדירים ומחנה הגדרות:
176
קע״זבקרוב עיר בעבורה תחומה. בהמות הטמאות נעדרות:
177
קע״חלבל נחוש לחלב הגמלים. וסוסיות ואתונות צחורות:
178
קע״טאבל נחוש ברחוק המקומות. במו יער וארץ מדברות:
179
ק״פואם חלב טמאה הוא ביוקר. בכל מקום כפרים ועיירות:
180
קפ״אלהתירו הלא הורו נבוני. והמציאו סברות הישרות:
181
קפ״בואיש קדוש הלא ירבה פריש'. שכרו רב ויחזה אור יקרות:
182
קפ״גוהוא יוסיף בימיך ויאיר. לעיניך בחכמות הבצורות:
183
קפ״דונפשך תשאבה מים בששון. במו עי"ן ועיי"נם המקורות: כאות נפשך בני יקירי ונפש אותך אוהב אהבה רבה. האומר לשאלתך הנני הנני:
184
קפ״הבפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ה ע"ב) תנן ואלו דברים של עכו"ם אסורין ואין איסורין איסור הנאה חלב שחלבו עכ"ום ואין ישראל רואהו והפת והשמן שלהם וכו'. ואמרינן בגמרא (שם) חלב למאי ניחוש ליה אי משום חלופי טהור חוור טמא ירוק. אי משום איערובי נינסי דאמר מר טהור עומד טמא אינו עומד ומהדרינן אי דקא בעי ליה לגבינה ה"נ הכא במאי עסקינן דבעי לי' לכמכא ר"ל לתבשיל של חלב. ומותבינן ולישקול מניה קלי ולוקמיה ומפרקינן כיון דבטהור נמי איכא נסיובי דחלבא דלא קיימי ליכא למיקם עליה. לפי סוגיית הלכה זאת נראה כי החלב שחלבו עכו"ם ואין ישראל רואהו לא אסרוהו משום גזרה כמו הגבינה שאסרו אות' במנין משום גזרה כמ"ש הרמ"בם ז"ל בפ"ג מהל"מא בשם הגאוני' ז"ל וכמו שהוא דעת רוב המפרשים ז"ל. אלא איסור החלב הוא משום תערובת חלב טמאה ואי בטל טעמא בטל איסורא. וע"כ בגמ' נשאו ונתנו בדבר לנסותו ולעמוד על אמתתו דאלו היה איסורו בגזרה מרז"ל לא שייך נסיון בדבר להתירו. ולפום כן תנן (שם ל"ט ע"ב) באלו מותרין באכילה חלב שחלבו עכו"ם וישראל רואהו. ואמרינן עלה בגמרא (שם) תנינא להא דת"ר יושב ישראל בצד עדרו של עכ"ום ועכו"ם חולב ומביא לו ואינו חושש והוינן בה היכי דמי אי דליכא דבר טמא בעדרו פשיטא ואי דאיכ' דבר טמא בעדרו אמאי ומתרצינן לעולם דאיכא דבר טמא בעדרו וכי קאי חזי לי' וכי יתיב לא חזי ליה מהו דתימא כיון דיתיב לא חזי ליה דילמא מייתי ומערב ליה קמ"ל כיון דכי קאי חזי ליה אירתותי מירתת ולא קא מערב. מסוגיא זאת נראה בפירוש שלא נאסר החלב שאין ישראל רואהו משום גזרה אלא משום תערובת. ולזה קאמר תלמודא אי דליכא דבר טמא בעדרו פשיט' משמע דלא חיישינן אלא לתערובת. א ויש חלוק בין הגבינה והחלב שהגבינ' שאסורה במנין ובגזרה אם בטל טעם לא בטל איסורא. ככל דבר שנאסר במנין שצריך מנין אחר להתירו כדאיתא בפ"ק די"ט (ה' ע"א) אבל החלב הואיל ואיסורו הוא משום תערובת אי בטל טעמא בטל איסורא. ולפ"ז אדוננו הרמב"ם ז"ל כתב ומפני זה יתן הדין שכל החלב הנמצא ביד עכ"ום אסור שמא ערב בו חלב בהמה טמאה וגבינת העכו"ם מותרת שאין חלב בהמה טמאה מתגבן אבל בימי חכמי המשנה גזרו על גבינת העכו"ם ואסרוהו וכו'. הנה הוא ז"ל אמר בפירוש שטעם איסור החלב הוא מפני תערובת. ואולם בגבינה אמר עם היותה מותרת לפי הדין עכ"ז חכמי המשנה גזרו בו איסור והוסיף עוד לומר וז"ל גבינה שמעמידין אותה העכו"ם בעשבים או במי פירות כגון שרף התאנים וכו'. הורו מקצת הגאונים שהיא אסורה עכ"ל. והטעם לפי שנאסרה משום גזרה לא שנא הא מהא שחכמים לא נתנו דבריהם לשיעורים. יצא לנו מזה כי חלב שחלבו עכו"ם וישראל רואהו שיהא מותר אם אין חשש לתערובת. ולפי זה התירו מקצת מפרשים לקנות חלב מהבתים והחצרות אשר בעיר אע"פ שאין ישראל רואה כל שהדבר ידוע שאין באותה חצר בהמה טמאה. וא"ז הרש"בץ הוא מהמתירין בדבר זה. ובעלי סברא זאת הם מפרשים משמעות סוגייא דתלמודא הכי דהאי דהוינן אי דליכא דבר טמא בעדרו פשיטא כלומר האי ישראל יושב בצד עדרו של עכו"ם דקאמר' למה אנו צריכין לישיבתו בצד העדר אי דליכא דבר טמא וכו'. פשיטא שהוא מותר אפילו כשאין ישראל יושב בצד העדר. ואי דאיכא דבר טמא אמאי כלומר מה תועלת יש בישיבתו. ויש מחמירין בזה ואומרין אפי' בדליכא דבר טמא וכו'. בעינן ישראל יושב בצד עדרו ומפרשים הסוגייא הכי אי דליכא דבר טמא וכו'. פשיטא שהוא מותר הואיל וישראל יושב בצד עדרו דודאי דבהאי סגי ולפי משמעות הלשון של הקושיא יראה שכן הוא פירושה מדלא קאמר אי דליכא דבר טמא וכו'. למה לי' ישראל יושב בצד עדרו. ולפ"ז אפילו במקום שהוא ידוע שאין בו בהמה טמאה צריך שיהיה ישראל בתחלה יושב בצד העדר דחיישינן שמא הביאו חלב בהמה טמאה ממקום אחר וערבוהו וכ"כ הרי"ף ז"ל דלא שרינן בדליכא דבר טמא בעדרו אלא דווקא אם ישראל ראה תחלת החליבה ושלא היה בכלי שום חלב ממקום אחר. ויש סוברין שאם העכו"ם חלבו לצורך עצמו דלא חיישי' לתערובת ומותר הוא לישראל הבא ומצאו חלוב לשתותו ומזה נהגו קצת חכמים להתיר לאות' הולכי דרכים לשתות החלב שחלבו עכו"ם לצורך עצמו. וי"ל שדעת המתירים בזה הוא מצד שתערובת זו של חלב שחששו אליה רז"ל אינה כי אם לזיוף בשביל אחרים לאיזו כוונה אבל לגבי דידהו אין להם תועלת בערוב זה שאין חשש תערובת חלב כמו חשש תערובת מוריי"ס דאסרוהו ז"ל משום תערובת יין. דהתם יש לחוש אפילו במוריי"ס שעשאוהו לעצמם למי שאומנותו בכך ולפ"ז אמרינן בגמ' (ט"ז ל"ד ע"ב) ת"ר מורייס אומן מותר ופירש"י ז"ל מורייס של אומן עכו"ם מותר דמורייס לא עבדי ליה מדגים טמאים ומשום חמרא אסרינן ליה ואומן לא רמי ביה חמרא עכ"ל ז"ל וא"כ חשש תערובת דמורייס הוא משום דאומנותו בכך שמערבין בו יין בשביל שיתקיים. ואינו כן חשש תערובת החלב דאין תקון לחלב בתערובת החלב דכל שאין לעכו"ם הנאה בתערובתו לא חיישינן וכההיא דאמרינן בגמ' (שם י"א ע"ב) בעא מניה ר"ש בן לקיש מר' יוחנן עטליזא של בית עזא מהו וא"ל לא הלכת לצור מימיך וראית ישראל ועכו"ם ששופתין שני קדרות על גבי כירה אחת ולא חשו להם חכמים ואמרינן עלה מאי לא חשו להם חכמים ומהדרינן אמר אביי לא חשו להם חכמים משום בשר נבלה דלא אמרינן דילמא מהדר אפיה ישראל ושדי עכו"ם נבלה בקדרת ישראל דלית לי' הנאה לעכו"ם וכו'. ולפ"ז יראה החלב שחלבו עכו"ם לצורך עצמו שיהי' מותר דלא חיישי' לזה שערבו דמה הנא' אית ליה בערובו ואין לחוש אלא בחלב שחלבו לצורך אחרים שמא יערב אותו כדי להרבותו ולמכרו זה עם זה או לנותנו וכיוצא בזה:
185
קפ״ואבל מדברי הרמב"ם ז"ל שכתבנו למעלה שאמר שכל חלב שימצא ביד עכו"ם וכו'. יראה שהוא אוסר כל חלב שחלבו עכו"ם ואין ישראל רואהו וכן הרב בעל הטורים (יו"ד סי' קט"ו) כת' כן בפי' וז"ל חלב שחלבו עכו"ם וי"ר לא שנא חלבו לצרכו או לצורך ישראל וכו'. וכן הביא מהרי"ק ז"ל בשם סמ"ג. ולפי סוגיית שטת התלמוד יראה שהוא אוסרו בכל ענין דגם במה שחלב לצורך עצמו אמרינן דילמא אתרמי ליה מילתא וערבו:
186
קפ״זומעתה נבוא לבאר אי זהו היא בהמה טמאה שחששו רז"ל לתערובת חלבו ולפי הנרא' דתלמודא קאמר סתמא וחיישינן לכל מילי. ואולם אי מעיינינן שפיר י"ל שלא חששו רז"ל אלא למילתא דשכיחא דכל מילתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן בה. ולכן יש לראות לפי זה בענין זה לפי העתים ולפי המקומות דכי ליכא מילתא שכיחא דאיסורא בודאי לא גזרינן והוא דין פשוט בכל איסורי דרבנן. ב ועתה יש לראות אם חשש זה של בהמה טמאה יש לחוש אליו מחשש חלב גמלא לבד או ג"כ אם מחשש חמורתא וסוסייא וכיוצא ואולם לא חיישינן מכלבתא וחזירתא דלא שכיחי אינשי באלו המקומות לחלבם כלל. ולפ"ז גם בארצנו זאת ובתלמסאן יש לאסור חלב שח"ג וי"ר דחמרתא וסוסייא מצויים הרבה. וי"ל שלא חששו רז"ל אלא לחלב גמלא שדרך אנשי העולם לחלבם אבל חמורתא וסוסייא לא שכיחי למיחלב להו והיא מילתא דלא שכיחא. וכ"כ א"ז הרשב"ץ ז"ל וז"ל שלפי מה שאומרין שאין חולבין חמורתות וסוסייות לפי שיש להם לבהמות אלו הנחלבות הזק גדול והם חסי' על בהמתם א"כ אין חוששין לזה כדאמרינן (ע"ז כ"ב ע"ב) גבי הרבעה דעכו"ם חס על בהמתו שלא תעקר וכו'. אלמא כל שהעכו"ם חס על בהמתו ליכא למיחש לאיסורא עכ"ל ז"ל. ואני נינו ונכדו אומר טעם אחר תוספת על זה שהדבר הזה ר"ל לחלוב חמורתות או סוסיות הוא להם דבר נמאס וגנות וחרפה וגם יש להם בזה ניחוש רע לעושה זה א"כ אין לחוש לדבר הזה:
187
קפ״חאיברא כי החכם ידידנו ה"ר שלמה צרור המר דודי לי יצ"ו. העיד לי כי הוא עיניו ראו עכו"ם א' מאותם המוכרים החלב על הבתים שהיה חולב חמורתא אחת לתוך הכלי של חלב שהיה בידו למוכרו על הבתים. ואולם הוא עצמו יצ"ו העיד כי אותו עכו"ם שעשה זה היה נער קטן משחת מאיש מראהו נבזה וחדל אישים והיה מירתת הרבה ורואה הנה והנה כשעשה המעשה ההוא. והנה דבר זה הוא מילתא דלא שכיחא כדקאמינא ולא גזרו בה רבנן ובדידי הוה עובדא שהיה לנו חולה ולפיקוח נפשו הוצרכנו לחלב חמורתא על פי רופאים בקיאים ובקשנוהו ולא מצאנוהו כי היו העכו"ם אשר שאלנוהו מהם גוערים בנו ואומרים לנו ומי הוא זה שיעשה זה המעשה ולא נתנוהו לנו אלא בדמים רבים ובצער גדול ואחרי הבקשה ממקום למקום ולפי זה החשש מחמורתא וסוסייא בטל הוא דהיא מילתא דלא שכיחא: ולתערובת חלב גמלה שהוא מילתא דשכיחא י"ל גם כן שבארצנו זאת אין לחוש אליו. וזה מתרי טעמי. האחד לפי שבגבול הארץ הזאת אין מצויים גמלי' מניקות שטבע הארץ הזאת אינו מגדל גמלים לתולד' כמו שהוא ידוע ואמרו לנו הישמעאלים כי גם עשו כל יכלתם לעשות שיהיו להם בכלל מקניהם גמלים מניקות ולא עלה בידם כי טבע הארץ הזאת אינו עושה תולדת גמלים. ועוד דגם את"ל שימצא חלב הגמלה אפי' שיהיה מצוי בארץ הזאת שמנהג הערביים אנשי המקנה שחלב הגמלים הוא אצלם ביותר חשיבות ואינם נותנים אותו רק לחשוביהם וליקריהם והוא אצלם ביותר ערך כפלי כפלים מחלב בהמה טהורה. ובגמ' אמרינן דכל זמן ג שהאסור ביוקר והמותר בזול לא חיישינן לתערובת כדאמרינן (שם ל"ד ע"ב) בההיא ארבא דמורייסא דאתא לנמלא דעכו אותיב ר' אבהו דמן עכו נטורי בארבא א"ל רבא לר' אבהו ועד האידנא מאן נטר' א"ל זעירא ועד האידנא אמאי ניחוש ליה אי משום דמערבי חמרא קסטא דמוריסא בלומא קסטא דחמרא בתרי לומי וכו' וכפי זה כתב הטור ז"ל (שם סי' קי"ד) וז"ל המורייס שלהם אסור ואין איסורו מחמת עצמו אלא מחמת שמערבין בו יין לפיכך אין איסורו אלא במקום שהיין בזול יותר מהמורייס אבל אם דמי היין יקרים מדמי המורייס מותר עכ"ל ז"ל. והרמב"ם ז"ל הוסיף תוספת ביאור להתלמד בו לנדון דידן וכיוצא שכן כתב בפ"ו מה"מא וז"ל המורייס במקום שדרכן לתת לתוכו יין אסור ואם היה ביוקר מהמורייס מותר וכזה מורין בכל דבר שחוששין לו שמא ערבו בו העכו"ם דבר אסור שאין אדם מערב היוקר בזול כדי להשתכר עכ"ל ז"ל. וכן מורי ורבי החסיד כמה"רר יוסף אבן דבי זל"הה שהיו כל הנהגותיו על פי הרמב"ם ז"ל היה שותה החלב שחלבו עכו"ם אע"פ שאין ישראל רואהו בארצנו זאת ואמר לנו שהוא ז"ל עושה כן על דעת הרמב"ם ז"ל כי כן כתב ז"ל וכזה מורין בכל דבר שחוששין לו וכו'. וכפי זה בארצנו זאת שחלב הגמלים הוא ביוקר מחלב בהמה טהורה אין חוששין לתערובת ולזה היה הוא ז"ל שותהו. ויצא לנו הדין שהחלב בארצנו זאת גם אם אין ישראל רואהו כשחלבו מותר הוא מתרי טעמי דקאמרינן אם מצד העדר מציאות חלב הגמלים ואם מצד יוקרו וחשיבתו אצל הישמעאלים וכמו שביארנו זה מהגמרא ומגדולי הפוסקים ז"ל:
188
קפ״טובקשתי לי סעד לדבר הזה מגאוני עולם ומצאתי בספר כפתור ופרח שהביא דבר זה מבורר בשם גאוני עולם וז"ל והנך רואה התר חלב שחלבו עכו"ם ואין ישראל רואהו היכא דקי"ל שאין שם דבר איסור כי מ"ש בס' העתים ז"ל ואין בכל אותה מדינה דבר טמא לאו כל בהמה טמאה קאמר אבל שראויה לחלוב שהרי א"א מכלבא וחמור' וכיוצא בהן ואחר שהענין כן נראה לפי זה שאם היה במדינה דבר טמא שראוי לחלוב אלא שחלבו יותר יקר מן הטהור כמו שהוא בחלב גמלה כנגד שאר החלבים פה בארץ הערבה שיהיה מותר מההוא דפ' אין מעמידין (שם) גבי ארבא דמורייסא וכו' עכ"ל ז"ל. הא תניא דמסייעא לן בכל מילי דקאמרינן. ומזה מצאו להם סמך אנשי ארצנו לשתות חלב שחלבו עכו"ם ואין ישראל רואהו. ואולם כל זה בחלב הבא מהעיר עצמה או מהדירי' הקרובי' אליה שאין מצוי בהם גמלה לחלוב ולא מהבא מריחוק העיר המקום הנקרא מתי"גא וכ"ש ברחוק משם שיש לחוש שמא ימצא שמה חלב גמלי' וגם יש לחוש לחלב חמורתות וסוסיות שמא העבדי' המתפרצי' יחלבום ויערבום עם חלב בהמה טהורה:
189
ק״צד וגם בענין האל לב"ן הבא ממתי"גא יש לחוש אליו יותר מהחלב דאגב קיוהא דידי' הוא מקבל הזיוף ביותר ולא יובן זיופו גם לפי יוקר החלב בזמננו זה בארץ הלז אפשר שיערבו בו חלב גמלים אם ימצא להם וחלבים אחרים. והאיסור הזה הוא איסור דאורייתא ויש לחוש אליו אפי' לחששא רחוקה ואבא מ"ר זלה"ה אמר לנו כמה פעמים שאביו ז"ל היה מכה וגוער במי שיקנה האל לב"ן שיבוא ממתי"גא וגם אבא מר זלה"ה עצמו היה גוער הרבה בישראלים הקונים הא"ל לב"ן ואני מעיד שראיתיו ז"ל שהיה משבר להם הכלים ומשליכם ארצה והיה שולח שליח ב"ד פעם אחר פעם למחות בהם ולהתרות בהם והיה מענישם וקונסם ממון ללממ"ואר עד שראה שהדור דור שוא ולא היו שומעים לו העלים עיניו מהם וסמך על החזקה שאמרינן שחלב גמלים אינו נמצא בארצות אלו. ולחלב חמורתות וסוסיות היא חששא רחוקה ועל כן אמר במילתא דאית בה סמך להיתר מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין.
190
קצ״אה וגם האל האיי"ב שהם מוכרין על החצרות אמרו לנו קצת היהודים כי ראו אותם מקפיאים אותו בקיבה כמו שעושין לגבינה לכן ראוי לחוש אליו יותר מהחל' לפי שיש לו תוספת איסור קיבה ושומר נפשו ירחק מכל אלה כי אלה הדברים אינם מהדברים המוכרחים אשר גזרתם אין הצבור יכולים לעמוד בהם ואני היום כמה שנים אסרתי על עצמי גם החלב הנמכר על הבתים אע"פ שהוא מהדירים הקרובים לעיר או מהעיר עצמה. עכ"ז אני חושש לעדות החכם ה"ר שלמה הנז"ל. אבל מה שיהיה ביד בעלי הבתים או הבא מהדירים ביד ישראלים גם שחלבו עכו"ם ואין ישראל רואה אין לחוש אליו מהטעמים שהזכרנו והרוצה להחמיר על עצמו תבוא עליו ברכת טוב. ויהי כגן רטוב. וישמרהו האל מקטוב. ולאלה האנשים אשר נהגו בו היתר כפי מה שנמצא להם סמך וסעד אין ראוי ללעוז עליהם המדינה ואנו רואים דגם הגבינה שאסרוה במנין ובגזרה אפ"ה נהגו בה היתר כל קהלות הקדש בני איט"לייא לאשר הם מעמידין אותה בפרחי העשבים. וכן לענין החמא' אשר כמה גאוני עולם החמירו בה לאוסר' וגם הרמב"ם ז"ל שעליו נסמכו כל אלו הקהלות אינו מתיר כי אם ע"י בישול. עכ"ז נהגו בה היתר בכל אלו הארצות גם בעיר הגדולה לאל"ים פאס יע"ה נהגו התר בחמאה שלא על ידי בישול והם ראוי להם לחוש ביותר ממנו לפי שחלב גמלים נמצא אצלם הרבה וע"כ אין להוציא לעז על מנהג הראשוני' רק מי שיראה להחמיר יחמיר וחז"ל אמרו כל המחמיר תבא עליו ברכה. שמורה. וערוכה. אכי"ר. ושלום בני יקירי יגדל ולא ידל כנפשך היקרה והחשובה ונפש אוהבך אהבה רבה. ובשקידתך על הלמוד לבו ישמח. שלמה ס"ט בכמה"רר צמח דוראן זלה"ה:
191
קצ״בשאלה לג: תוקרט אל החכם ה"ר סלימאן אבי סדיד יצ"ו וזה לשון שאלתו אחת שאלתי מאת אדוני נר"ו אותה אבקש ותורני על דבר אמת וענוה צדק כי עמך מקור חיים באורך נראה אור. יודע לכ"ת כי שני אנשים ממדינת מרא"רש נתוועדו שניהם לעלות לארצנו הקדושה והיו שניהם שפה אחת ודברים אחדים אחים ורעים ויהי בהיותם בתונס המדינה ואירע להם דבר שעכב אותם ללכת לדרכם נכח מקדש מלך ית' ויצאו שניהם מתונס ויבואו לעיר טוז"זר וא' מהם אשר שמו ה"ר יהודה אזולאי נשא אשה שמה על מנת שתעלה עמו לארצנו הקדושה וחבירו אשר שמו ה"ר מרדכי עלון נתעכב עמו כי היו שניה' שותפי' וחברי' פה אחד ושפה אחת ודברי' אחדי' והית' הסכמתם שר' מרדכי עליון יצ"ו הנז' ישא אחות אשת חבירו הנז' ואז ישלימו נדרם לעלות יחד כשני אחים נשואים לשתי אחיות. ואח"כ חלה ה"ר יהודה אזולאי הנז' חולי גדול וארכו ימי חוליו ובראותו כי בא קצו וידע כי לא יחיה אחרי נפלו היה מתאונן על אשר לא עלתה בידו כוונתו והוא ימות ח"ל ואמר לאשתו פעם אחר פעם במטו מינך אחות לי עשי לי נחת רוח והוא כשאמות לא תנשאי לאיש אחר אלא לה"ר מרדכי עלון כי הוא כאח לי כמו שנפשך יודעת מאד וכל נכסי אני נותן אליו במתנה גמורה ואם יהי' לי זרע של קיימא מהעבור שאת מעוברת יהיה הוא אפוטרופוס עליו עד שיגדל ואם ח"ו לא יהיה לי זרע של קיימא יהיה הכל לה"ר מרדכי הנז' ויוליך נכסי ותזכו שניכם בקדושתה ואני אזכה עמכם בנכסי שתוציאו' בישיבת ארצנו הקדושה. כל זה היה אומר לה פעם אחר פעם בכל ימי חוליו והיא היתה בוכה לפניו על דבריו אלה ונשבר לבה בקרבה על דברי בעל נעוריה. ויהי כאשר ראה כי ארכו ימי חוליו אצה ללכת אל עיר מזא"ב אולי ימצא שם מזור לחליו כפי טוביות הארץ ההיא והניח אשתו מעוברת בעיר תקורט ובעת ששם לדרך פעמיו יצא ה"ר מרדכי חבירו ללוותו עם יהודים אחרי' ואמר בפני עדים אתם עדי שאני מצווה בפניכם שאם מתי וילדה אשתי זרע של קיימא יהיו כל נכסי לזרעי וה"ר מרדכי יהיה אפטרופוס עליו עד שיגדל ומניתיו והרשיתיו על כל אשר יש לי ואם ח"ו לא יהיה זרע של קיימא הנה אני נותן כל נכסי לה"ר מרדכי נתתים לו מתנה גמורה ואמר לו ה"ר מרדכי הנז' בדמעה על פניו ואני אוציא אותם כלם במצוות ובחפצי שמים לזכות נפשך בעוה"ב וא"ל תעשה בהם מה שתרצה ומה שייטב בעיניך. והלך ה"ר יהודה הנז' למז"אב וימת שמה מחמת חליו שהיה בו נב"ח וחיי אריכין שבק למר ולכל ישראל. ואחר ילדה אשתו בן זכר ונתקיים ימים או עשור ואח"כ מת הבן ההוא. וה"ר מרדכי הנז' היה בעיר אחרת. והאשה ההיא תשא את עונה וקפצה ונשאת לאיש אחר לאחר שנשבעה שבועת האלמנה וקבלה את כתובתה שלא בפני ה"ר מרדכי הנז'. ובבוא ה"ר מרדכי הנז' רצה לזכות בנכסי המת כמו שצוה לו מחמת מיתה. ועתה אדונינו תוציא לאור משפטנו אם הנכסים הם לה"ר מרדכי יצ"ו הנז' כפי רצון המת וכוונתו. או אם הנכסים הם ליורשי הבן אשר הם עומדים במרארש מאחר שהבן נתקיים והיה בן קיימא ימים או עשור וירושה אין לה הפסק. וה"ר מרדכי הוא אומר שיוציא הנכסים כולם בספרי הקדש ויביאם לבית התלמוד לזכות המת. ואם נראה לאדונינו שהנכסים הם בחזקת יורשי הבן תודיענו מה נעשה בהם עד שיבואו היורשים כי ארצם מארצינו רחוקה מאד. עכ"ל השאלה:
192
קצ״גתשובה: הלכתא פסיקתא היא דאזלינן בתר אומדנא דנותן אע"פ שלא פירש דבריו וכההיא דאמרינן פרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ו ע"ב) מי שהלך למדינת הים ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו. א"ר שמעון בן מנסיא אין מתנתו מתנה שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן לאחר ואמר רב נחמן הלכה כר"ש ן' מנסיא. וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל ואין מי שחלק עליה':
193
קצ״דאיברא שמצינו שהרמב"ן ז"ל והרמ"ה ז"ל כתבו דבבריא ששמע שמת בנו וכתב כל נכסיו וכו'. ואח"כ בא בנו דמתנתו קיימת דכיון דשבק נפשיה ויהיב לאחרינ' לבריה נמי שבקיה. וההיא דפ' מי שמת מוקי לה בש"מ. ואין לנו עסק בזה לגבי נדון דידן דכולי עלמא אמרי שבענייני צוואת ש"מ אזלינן בתר אומדנא דדעתיה שכפי מה שראינו ממנו ומכוונתו אנו מפרשים דבריו גם אם לא פירש הוא אותם אנו הבאים לדון דינו כפי מה שתתברר כוונתו אצלינו ותסתיים תתבאר צוואתו ותתקיים:
194
קצ״הוהנה כפי סדר השאלה נראה שהנפטר העלוב הזה מיום אשר ראה כי לא יחיה אחרי נפלו היה מדבר על לב אשתו ומבקש ממנה להיות חברו במקומו לכל מילי דידיה וכ"כ היתה דעתו קרובה אל חברו זה עד שהיה מדבר בפיו מה שלא נעשה כן משום אדם שתהיה אשתו נשאת אליו ושיזכה בכל ממונו שבזה תמצא נפשו נחת רוח. וא"כ מאחר שידענו שזאת היא כוונתו ותאות לבו ואח"כ כשרצה להלוך למזא"ב צוה בפני עדים אותם דברים הנסדרים בשאלתכם. כפי זה אפי' שיהיה לנו שום משמעות לפנים אחרים בצוואתו זאת אנו אין לנו לפרש דבריו אלא לפי אומדנא דידיה ר"ל כפי מה שידענו ונתברר לנו מכוונתו ומרצון לבו ותאוותו:
195
קצ״וולפי זה הצוואה אשר צוה לפני עדים שאמר שאם ח"ו מתי אם ילדה אשתי זרע של קיימא וכו' ואם ח"ו לא יהיה זרע של קיימא הנה אני נותן כל נכסי לה"ר מרדכי כי נתתים לו במתנה גמורה וכו'. ועתה אין לנו שום דינא ודיינא אלא במאמרו זה אשר אמר ותלה עניינו בזרע של קיימא ולכן אומר בטוב מאמר.
196
קצ״זאמת ויציב הוא כי הזרע אשר יצא לאויר העולם בשלמותו ועברו עליו שלשי' יום שיצא מכלל נפל ונקרא זרע של קיימא כמו שהוא ידוע הדין לענין אבלות ולענין יבום וחליצה. וכפי זה נראה לכאורה שהזרע הזה אשר אנו בדינו שחי ימים או עשור שנקרא זרע של קיימא וזכה בממון אביו ועתה שמת חזר הממון ליורשיו שירשוהו מכח הבן.
197
קצ״חויותר עוד מזה לדינא דתלמודא שאפי' בן יום אחד הוא נוחל את אמו להנחיל לאחין מן האב שלא מיעטו בגמרא אלא העובר משום דאיהו מאית ברישא וגם דעובר לית ליה זכייה כדאיתא פרק יוצא דופן (נדה מ"ד ע"א) ובפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ב ע"א). וגם הרשב"א ז"ל דכתב שאין בן יום אחד יורש ומוקי סוגיא דתלמודא כי אורחיה וחלק בזה על הרמ"בם ז"ל אפי' לדידי' אי קים לן בגויה שכלו לו חדשיו כגון שבעל והלך למדינת הים אפי' הוא בן יום אחד הוא יורש ואפי' הוציא ראשו לבד לפרוזדור דחשבינן ליה כילוד ונתקיים שעה אחת ומת וקים לן בגויה שכלו לו חדשיו הוא נוחל כדאית' פ' יוצא דופן (שם) וכ"ש זה שחיה קרוב לשנה תמימה שזכה בנחלת אביו ועתה שמת נחלתו תעבור לקרוביו בני אביו ואמו וה"ר מרדכי לא תהיה ולא תקום צוואתו כי ירושה אין לה הפסק:
198
קצ״טאך אמנם לפי הקדמתנו המונחת שבענין צוואת המת אין אנו רואין ומביטין ללשון השטר ולדיוק לשונו כי כל פנייתינו תהיה אל כוונת המת ולאומד דעתו. י"ל שכוונת המצוה הזה באומרו אם ילדה אשתי זרע של קיימא וכו'. רצונו לומר זרע שיתקיים ויהי' לאיש בא באנשים אשר אז לא יצטרכו לאפוטרופסו' וזה יתברר לנו מדבריו מצד מה שהיה מדבר עם אשתו בימי חליו אותם דברי' כפי מה שנז' בשאלתכם פעם אחר פעם מתוך אותם דברי' אנו יודעין כוונתו שאינו אומ' זש"ק על מי שיצא מכלל נפל ועל מי שחי שנה או שנתיי' ואח"כ אם ימות לאחר קיומו זמן מועט יהיה ממונו ליורשיו אלא כל כוונתו הי' שאם יהי' לו זש"ק עד שיגדל ויבוא באנשי' יהיו לו נכסיו ואם לאו ר"ל שלא יתקיים עד שלא יצטרך לאפוטרופוס יהיו כל נכסיו לחבירו אשר הוא לו במקום אח יונק שדי אמו עד שרצה להקימו במקומו אפי' באשתו ואם באשתו היה מאמרו ק"ו בממונו שלא רצה להיות ממונו נכסיו רטושין ומונחין עד שיבואו יורשיו מארץ רחוקה ואנן סהדי שזרע של קיימא שאמר האיש הלזה אינו כסתם זש"ק הנאמר בדברי חז"ל אלא זרע של קיימא דידיה הוא הזרע אשר יגדל ויבוא באנשי' ויאמר עליו אפטרופא לדקנני לא עבדינן (ב"מ ל"ט ע"א) וזה יתברר בירור גמור מהמשכ' דבריו בזה אחר זה שכן אמר אם ילדה אשתי זרע של קיימא יהיו כל נכסי לזרעי ור' מרדכי הוא אפטרופוס עליו עד שיגדל ואם ח"ו לא יהיה זש"ק יהיו כל נכסי' לר' מרדכי נתתים לו במתנה גמורה. הנה נראה מדבריו כאלו פירש ואמר שהזרע של קיימא שרצה הוא באופן שיגדל בשנים עד שלא יהיה צריך לאפוטרופו' כי לכן אמר בתכיפות ובדיבור' חדא אם ילדה אשתי וכו' ומניתיו והרשיתיו על כל אשר יש לי ואם ח"ו לא יהיה זרע של קיימא יהיו כל נכסי לה"ר מרדכי ומכל זה ידענו אומדן דעתו וכוונתו. ומתוך כך אין לנו לומר מאחר שהמצוה הזה אמר בתחלה יהיו כל נכסי לזרעי. ואח"כ ואם לא יהיה זרע של קיימא אני נותן כל נכסי לר' מרדכי ונתתים לו במתנה גמורה שהוא כמו ההוא דאמרינן (ב"ב קל"ג מ"א) נכסי לך ואחריך לפלוני וכו'. שאם היה הראשון ראוי ליורשו הכל לראשון וליורשיו וכו' דהוא סבר למיפסקיה לירושה וק"בה לא אפסקה. דלא דמיא הא דנ"ד לההיא דנכסי לך וכו' דההיא דהתם הכי קאמר נכסי לך משעה זאת ואחריך לפלוני דירושה אין לה הפסק. והכא בנ"ד קאמר אם ילדה אשתי זש"ק יהיו כל נכסי. לומר שלא יהיו כל נכסיו לזרעו אלא בעת שיהיה הזרע ההוא של קיימא וכבר ידענו מאומדן דעתו שענין זש"ק שהוא אומר רצונו הוא הזרע שיהיה גדול בשנים וכמו שהוכחנו זה למעלה ואולם כשלא יהיה הזרע של קיימא על האופן הנז' נתן הכל לר' מרדכי הנז' משעת צוואתו ואין זה בדרך נכסי לך ואחריך לפלו' והחלוק מבואר הוא לרואי השמש. ולהסיר כל ספק אבאר כל הדבר בפי' מטענה גדולה שהזכרנו בקצרה עתה אבאר אותה בדרך ארוכה. והוא הנה מדברי זה האיש המצוה ניכר ומבואר ומפורסם שהוא חשש שמא לא יהי' לו זרע וישארו נכסיו ויגיע כפיו ועמלו אשר עמל בו לאנשי' הראוי' ליורשו אשר הם עומדים במראכש המדינה כי ידע שאם יהיה כן הדבר שהנכסים יהיו רטושין והאשה ההוא וזולתה יפסידו הנכסים ההמה וחדש נכנס וחדש יוצא והנכסי' איננם. או מצד אחר אולי עינו היתה צרה באחים היורשי' ההמה העומדי' בארצם ונחלתם להורישם יגיע כפו וע"כ רצה וגמר בדעתו שאם יהי' לו זש"ק זרעו יהיה למעלה ראש והוא יקח הכל והאפוטרופוס עליו יהי' ה"ר מרדכי הנז' להיות נכסיו נשמרי' תחת ידו ועינו תהי' פקוחה על עזבונו ועל בנו לטובה כי הוא לו כאח כרע ואם הזרע לא יהיה זרע של קיימא הכל יהי' לה"ר מרדכי הנז' כי בחר בו להיותו עומד בנחלתו גם באשתו וכפי זה אמר זש"ק ולא אמר אם יהיה לי זרע בסתמא כי איך יעלה על לב שום אדם לומר כי הבהלה שלו וכל צוואתו אינה כי אם על שלשים יום לבד שאם הפילה האשה או ילדה ולא חיה שלשי' יום שהוא ספק נפל יהיו הנכסי' לה"ר מרדכי הנז' ואם חיה שלשים יום ומת יהיו הנכסי' ליורשי' אין זאת חי האמת וחי התורה כי לא נתכוון בדעתו המיתנא נ"ע כי אם לזכות לה"ר מרדכי הנז' כל זמן שהזרע ימות קודם קיומו ר"ל קודם גדלו בשנים ובואו לכלל אנשים. ולפי דעתי אני אומר ובלבי גומר כי כוונתו היא באומרו של קיימא דהיינו שיהיה לזרע ההוא תולדה ליורשו ואולם כל זמן שלא יהיה קיום לזרע בתולדה הכל לה"ר מרדכי ולמעוטי כח היורשי' של מרא"כש מכל וכל נתכוון ולא שייך למימר הכא הוא בעא למיפסקיה וקב"ה לא אפסקה כדאוכחן לעיל.
199
ר׳וכבר ידוע אצלנו כי בענין הצוואה העיקר אצלנו הוא כוונת המצו' וגלוי דעתו לא לשון השטר דאע"ג דבעניינים אחרים השטר הוא לראיה גמורה והוא המעלה והמוריד. בצוואת המת אינו כן דאין השטר דייתיקי אלא לגלות ממנו דעתו וכוונתו של המצוה. וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה כפי ענין זה ומסיק בה הכי וז"ל ולענין מה שאמר שלא הזכיר במיניו האפוטרופסו' אלא נכסי או מה שיש לי או ממונו ותיכף שמת יצאו הנכסים מכלל ממונו כההיא דפ' השותפין (נדרים מ"ו ע"א) קונם לביתך שאיני נכנס ומת או שמכרו לאחר מותו. נ"ל דלענין ש"מ אנו הולכין אחר אומדן דעתא ומקיימין דבריהם ככל מה שאנו רואים שהיה בדעתו לומר בכל כיוצא בדברי' אלו עכ"ל ז"ל. וגם הרב הגדול הרשב"א ע"ה כתב בתשובה וז"ל וכל שאתם יודעי' האמת שכך אמר הולכים אחר דבריו ואחר גילוי דעתו וכו' עכ"ל ז"ל. סוף דבר בהא מסקינן כי כפי מה שהוכחנו שהנכסי' הם של ה"ר מרדכי הנז' כפי מה שהקנה לו המת ה' הוא נחלתו. ובצרור החיים צרורה נשמתו. שלפי הנראה מסדר השאלה שהאיש ההוא היה איש תם ירא אלי"ם וסר מרע כי כל ענייניו ודבריו הם יראת שמי' בודאי אין בדבריו רצוא ושוב. אך אמנה אני תמיה מהאשה זרה ההיא כי בודאי זרה היא בדעתה ונכריה במעשיה אשר לא זכרה עשות חסד כפי תחנוני בעל נעוריה אליה ומי הוא זה אשר לבו קשה כלב האבן אשר לא יתפוצץ מדברי המצוה ההוא נ"ע. ואולם ידעתי נאמנה כי הכל היה מפאת האיש ההוא אשר נשאה כי הוא איש יודע ציד וגדול כחו בפיתוי בני אדם ולרמותם וכפי מה ששמעתי שהוא הרבה עליה דברים ע"י שלוחיו עד אשר נגמרו ליקוחיו באשה ההיא אשר תשא את עונה ואם כוונתה לשם שמים או לאיזו סבה נכונה כי עת לחננה מהמבין מחשבות. ונגלים לפניו מצפוני הלבבות ית' וית'. ואולם האיש ההוא אשר נשאה הגם כי ידעתי צורבא מרבנן הוא וגדול כחו בתורה. כפי מה שראיתיו בבית מדרשא כי היה גדול בכל בני החבורה. עכ"ז אמר החכם אם אפלטון אהובינו האמת יותר אהוב ממנו ועל מעשהו זה אני תמיה ומשתומם וחושש כי שמא לא יעלה הזווג ההוא כהוגן ואם מתוק אליו הדבר בראשיתו. שנתן דעתו על הנכסי' וליופי האשה ח"ו שמא מרה תהיה באחריתו. והוא ית' יודע תעלומות שאולי כפי מה שהוא ת"ח וצורבא מרבנן כוונתו טובה ורצויה. ומה שחשבנו עליו לא היה ולא נהיה. לו ית' יגמול טובות רבות. ויושיענו ישועות קרובות. ולנו ימחול. ותורתו ית' ננחול. נאם הצעיר שלמה דוראן ס"ט. לאחר ששלחתי תשובה זאת נתעכבה השיירא בעיר בסכרא ולא הגיעה המגלה. עד שבאה האלה ח"ו אל האיש ההוא ומת בחולי ב' ימי' לבד מיתתו כפרתו. וסליחה לאשמתו. והאשה ההיא חזרה ונשאת לה"ר מרדכי עליון יצ"ו ונתקיימה כוונת המת ורצונו ועמד בנכסים וקנה ברובם ספרים חדשים גם ישני' והוא רוצה לעלות עם האשה ההיא לארצנו הקדושה הש"י ישלים מאוייהם וכוונת המת בו תהיה נגמרת על ידיהם בהשגחתו ית' המשגיח עלינו ועל יריאיו:
200
ר״אענין לד: מעשה היה באיש אחד מארצנו זאת שהלך לברוח על נפשו מסבה שהיתה לו ונתגורר ימים רבים באהלי הערביים. ואח"כ יהודי אחד שהוא קרוב לאמו של האיש שהוא בא לכאן ואמר כי האיש ההוא נהרג ע"י עכו"ם ושהוא יודע בבירור שמת נופל בחרב והיתה נבלתו לדומן על פני האדמה והושלך לאחד הבורות ואמר דברים אלו לפני חכמי העיר ובפני המון העם וביום ההוא גדל המספד מאד לאמו ואחיותיו וקרוביו של האיש ההוא והמביא השמועה של המיתה הנז' הלך אצל אמו של האיש ההוא ובכה עמה בכי גדול ועם אחיותיו כי הוא קרובי'. ויהי לעת ערב ביום ההוא באו ב' עכו"ם ונכנסו לבית אמו של האיש ההוא ואמרו לה הנה בנה פלו' דורש שלמה ושלום אחיותיו וכי הוא יושב לבטח בבית העכו"ם פלו' וכי הביאו מאתו כתב ולא ידעו היכן הוא הכתב ההוא אם יבואו לידם יביאוהו לה ובכן המספד היה לשמחה ולששון ולקול ענות גבורה לאמר כי הוא חי וקיים והעכו"ם ההמה נתנו להם מה שאכלו ושתו והלכו להם ולא הראו להם פניהם עוד עד היום הזה והיהודי הנז' שהביא שמועת המיתה אמרו לו אנשים ישראלים ואיך אמרת שמת פלו' והלא באו העכו"ם ואמרו שהוא חי. והיה צועק להם ואומר כמוהו יהיו כל אויבי הש"י ונראה ממנו שהיה לו פחד לבאר היטב מיתתו וע"כ היה משנה בדבריו לקצת בני אדם ואומר להם איני יודע מה היה לו אם מת אם חי וגם אמר לקצת בני אדם שמעתי עליו שהלך לצד המערבי. אח"כ בא כתב אחד מאת חכם אחד מארץ מז"אב שלחו לב"ד יצ"ו ואמר להם דעו רבותי כי תלמיד אחד מתלמידי שמו יעקב פרטוש יצ"ו הלך לו להסתחר אנה ואנה וקרה מקרהו שבא לבי' העכו"ם סי' עס"י שהיה מתגורר אצלו פלוני כמה ימים והתחיל העכו"ם ואמר לו אם תבקש על פלו' היהודי כבר מת ולואי שיבואו יורשיו ויקחו להם מה שנמצא בביתי מעזבונו והוא סוסיא אחת ובתה וב' גמלי' ואמר יעקב הנז' שהראה לו העכו"ם ההוא הסדור והחומש תורה שלו וא"ל אלו הם ספריו שהיה קורא בהם. עד כאן תורף הכתב שכתב החכם הנז' לענין זה. אח"כ בא היהודי ההוא שהביא השמועה בראשונה והעיד בב"ד ואמר כי הוא היה הולך לדרכו בדרך שהיה הולך בה ופגע בו עכו"ם אחד ואמר לו אהרן מה אתה יודע מהיהודי של סי' עי"סי והשיב שמענו עליו שהוא בצד המערב ואמר לו העכו"ם ההוא והיכן הוא והלא כבר נהרג ונתנתח לנתחים והושלך בבור א"ל כאד"ם והשיב הוא לעכו"ם ההוא ואמר לו מאין לך ידיעת דבר זה וא"ל העכו"ם פלו' שהיה עומד בשעת ההריגה אמר לי הדבר הזה. ואמר היהודי הנז' בפני ב"ד כי הוא מקודם דבר זה ביום אחד פגע הוא בעכו"ם ההוא שאמר עליו העכו"ם הב' ששמע ממנו ההריגה הנז' וכשפגע הוא בעכו"ם התחיל העכו"ם ואמר לו אהרן דע כי היהודי של סי' עי"סי מת הרוג ואני הייתי עומד עליו בשעת הריגתו ואמר שכאשר אמר העכו"ם הב' אותם דברים בשם העכו"ם ההוא אז ידע שהדברי' אמתיי' וכנים לפי שבאו מכווני' זה עם זה. ובסוף הדברי' אמר בפני ב"ד שמעו רבותי פלו' זה מת מת והנה הוא עם המתים הקבורי' העתידי' לקום לעתיד לבא ואמרו לו הב"ד ולמה לא תברר דבריך איך היה המעשה ומניין אתה יודע אז צעק צעקה גדולה ואמר אי שמים אי שמים מה לכם חקור מילין פלו' מת מת ואיימו עליו ב"ד איומים גדולי' להודיעו חומר העדות ושהוא ח"ו מרבה ממזרי' בישראל אם הוא משקר ח"ו והוא נשבע שבועות חמורות וקבל עליו בנדויים ואלות ח"ו כי הוא יודע בבירור ובידיעה נאמנה כי פלו' מת ואח"כ בסוף דבריו אמר חאג"תהו קצא"ת מא"ת מא"ת מ"ה פיה"א כל"אם. אחר הדברי' האלה בא יהודי אחד ואמר כי הוא נתלווה עם יהודי אחד והיו מדברי' זה עם זה עד שדברו בענין זה היהודי שאנו מתעסקי' במיתתו ואמר לו אותו יהודי דע לך שאני ראיתיו בבית סי' עי"סו ולא ישרו בעיני דרכיו ואני ידעתי כי אם ישאר שמה בבית סי' עי"סו סופו לנפול בחרב ואמר שאמר לו זה היהודי הנז' דע לך כי לאח"כ באתי אני וחבירי לבית סי' עיסי וכשנכנסנו אצלו כמנהגנו וזולתנו וגער בנו גערה גדולה ואמר עדיין היהודי' יכנסו במקומי לכו לכם לדרככ' פן אשלח בכם יד והלכנו בפחי נפש ונכנסנו אצל עכו"ם אחר ואמרנו לו מה זה היה לס"י עיס"י לגעור ביהודי' ולשלח' כלה מביתו כי לא זאת היא מדתו שכל הימי' הוא שמח ביהודי' ועושה עמהם חסד והעכו"ם השיב אותנו דבר לאמר כי סי' עיס"ו עשה זה על מה שעשה פלו' בביתו כך וכך ולכן שלחהו מביתו ושלח אחריו שני עבדי' שלו והרגוהו והיה עומד שמה עכו"ם אחד ואמר כן הוא הדבר ואני הוא אחד מהשני' שהלכו עמו והרגוהו והעכו"ם האחר הוא א"ל ווהרא"נו העבד של סי' עיס"י כל זה העיד זה היהודי הנקרא נתן בושושא ששמע מפי היהודי שנתלווה עמו ונתאכסן אצלו ומכל אלה הדברי' נעשו עדויות ושטרות בב"ד אחר החקור כפי הראוי בדברי המעידי' והמגידי':
201
ר״בואני הנה באתי במגלת ספר להודיע ולהשמיע דין האשה האלמנה מהיהודי הנזכר שנתקבלו עליו העדיות האלה אם יש בה שום פקפוק מלהנשא אם לאו וכפי הנראה כי האשה הזאת היא מותרת להנשא לכתחלה בלא שום פקפוק ובלא שום ספיקא דספיקא אפילו בעדות אחת מאלה העדויות וכ"ש בהצטרף כלן כאחת שהכלל מכלם כי היא מותרת להנשא. וזה כי העדות הראשונה של היהודי הקרוב וכו' יש בה די והותר להתיר האשה הנזכר' להנשא במה שהעיד בפני חכמי' ובפני ב"ד ובפני אנשי' יחידי' כי הוא יודע ידיעה נאמנה שפלו' מת והלך הוא עצמו לנוד לו עם אמו ואחיותיו ולנחמ' שאין עדותו זאת גרועה מאותם מעשיות שנזכרו בתלמוד כי באותם מעשיות סמכו גם על קול בעלמא דחזו ליה בבואה דבבואה (יבמות קכ"ב ע"א) ועל עכו"ם מל"ת (שם) וכ"ש הכא בנ"ד שבא יהודי איש גדול בא לכלל זקנה ושיבה עומד ואומר בקול קורא ככרוזה קרא בחיל כי פלו' נהרג ושהוא יודע בבירור שמת וכפי זה אני אומר שאם באולי כל מתי ישראל שמתו בים וביבשה באו עליהם עדויות כעדות זאת לא היתה בת לא"א ע"ה נשארת עגונה. ואע"פ שאח"כ באו אותם ב' ישמעאלי' ואמרו אותם דברי' כי הוא חי וכו' אין לבטל עדות היהודי ההוא מחמת עדות העכו"ם ההמה שמאחר שהיהודי העיד ואמר פלו' נהרג וכו' ואין לקחת דברי העכו"ם וברור הוא זה: א וכן כתב הר"ן ז"ל בתשובותיו והביאה מהרי"ק ז"ל בטא"ה וז"ל שהעכו"ם שאינו מל"ת כשם שאינו נאמן להתיר כך אינו נאמן לאסור אם הוא מכחיש למי שאומר שמת וכמו בנ"ד שהיהודי אמר שמת בפני יחידי' ורבים והלך להספיד את המת עם הקרובי' שבודאי הוא שלא עשה כל זה אלא משום דקים ליה במיתתו והעכו"ם ההמה לא באו והכחישוהו על פניו לאמר כי פלוני הוא חי וכי הוא שלחם לדרוש שלום אמו ואחיותיו וכו' אלא באו כמתגנבי' חרש לאמר כי הוא חי וכו' והלכו להם ולא הוסיפו עוד להראות. והנה אדוננו הר"ן ז"ל כתב כך אינו נאמן לאיסור אם הוא מכחיש למי שאומר שמת דמשמע שאפילו הוא מכחיש בפי' למי שאומר שמת ואומר לא כי אלא חי הוא וכיוצא אין לקחת דברי המכחיש ההוא דהכי משמעו לשון הכחשה. וכ"ש בנ"ד בלא הכחישהו על פניו אלא באו כמתגנבי' ואמרו אותם דברי' והלכו להם ולא נראו עוד ומשמע נמי מדברי הר"ן ז"ל מדקאמר אינו נאמן לאסור אם הוא מכחיש למי שאומר שמת יראה מזה שאפילו אותו שאמר שמת הוא עכו"ם מל"ת או עבד ואפילו שפחה שאין כח בדברי העכו"ם המכחי' אותם לאסור דה"ק למי שאומר שמת שר"ל כל האו' שמת וראוי לקבל את דבריו ולהתי' את האשה על פיו אין כח במכחיש לאסור וכ"ש הכא שהמעיד להתיר הוא יהודי בן חמשי' שנה ויותר שבא להספיד על המת בתוגה ואנינה שאין לבטל דבריו מצד אות' עכו"ם:
202
ר״גב וכל שכן שאותם עכו"ם אמרו לאמו הנה הוא במקו' פלוני ויבקש הדבר ולא נמצא היהודי במקו' ההוא. והנה הרב המרדכי ז"ל כתב בגמ' כתובות כי ג' עכו"ם מל"ת שהרגנו לפלו' ואחר זמן בא יהודי ואמר ראיתיו בצרפת ושלחו יהודי אחד עמו לראות אם יש ממש בדבריו ויבוקש הדבר ולא נמצא והתירה הר"ם ז"ל. ומהר"ר דוד הכהן ז"ל כתב דעכו"ם מל"ת נאמן להתיר ולא לאסור וכ"ש העכו"ם האלה שאינם מל"ת שבודאי במתכוין לבש' אמו ואחיותיו באו כדי לקחת אגורת כסף על הבשורה ההיא אשר בשרו אותם וכן היה שלקחו להם אגורת כסף על הבשורה ולא יספו עוד להראות להם עד היום הזה:
203
ר״דובר מן דין שהגם אם נאמר שדברי אותם עכו"ם הם אמתיי' שראוהו חי במקום ההוא שאמרו עליו שהוא בו אפשר שהיו הדברים אמתיים ואולם היה זה קודם מיתתו כי לא נודע מהם אימתי נפרדו ממנו אם בסמוך אם בזמן רחוק ולפ"ז עדות היהודי קיימת כי אין לה הכחשה מדברי העכו"ם ההמה ודמיא דא למ"ש הטור ז"ל (בסי' י"ז) וז"ל ואפילו אם היה חבול בפניו שאין מעידין עליו אלא עד ג' ימי אם מצאוהו הרוג ומכירין אותו בטביעות עין ואין יודעין מתי נהרג תולין שנהרג תוך ג' ימים ומעידין עליו ע"כ ואע"פ שיש חולקי' בדבר זה בנ"ד י"ל כי כ"ע מודים אחר שהדברי' מוכיחי' שיש לנו אפשרות לומר שנפרדו ממנו אות' עכו"ם היו' כמה ימי' ואח"כ היתה מיתתו:
204
ר״הוכן גם כן אין לבטל עדות היהודי הזה ממה שאח"כ היה משנה בדיבורו בענין ההריגה על איזה אופן היתה. וכן שינה בדיבורו בענין המקו' שהיתה בו ההריגה אחר אשר נודע ממנו כי מתוך פחד לבבו היה אומר אות' דברי' וכמו שאמר בסוף דבריו פלו' מת פלו' מת ואיני יכול להאריך דברי ומה לכם חקור מילין וכן ג"כ בעדותו האחרונה כשהשביעוהו הב"ד והחרימו עליו צעק ואמר אוי ואבוי פלו' מת מת ואין לו חיים אלא כשיקו' בתחיית המתים וקצת בני אדם אמרו שהו' קנה מאת העכו"ם ההורגי' קצת מנכסיו ולפיכך היה אומר דבריו בדרך הבלעה כמגלה טפח ומכסה טפחי' ועל כן אין ראוי לקחת מדבריו אלא האחרוני' שאמר בפני ב"ד אחר האיום והשבועות: ג וראיה לזה שהרי הדין הוא שכל הבא להעיד על עדות אשה אין צריך דרישה וחקיר' וכמ"ש הטור ז"ל סי' י"ז והרמב"ם ז"ל והגאוני' ז"ל ואע"ג דפלוגתא דתנאי היא (יבמות קכ"ב ע"ב) ר"ת ז"ל והני רבוותא ז"ל הנזכר' ואחרי' רבי' ושלימי' זצ"ל כלהו פסקי כתנא דאמר אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה. ובפרק האשה שלום (יבמות קי"ז ע"ב) תנן אחת אומרת נהרג ואחת אומרת מת ר"מ אומר הואיל והן מכחישות זו את זו הרי אלו לא ינשאו. ורבי יהודה ור"ש אומרים הואיל וזו וזו מודות שאינו קיים הרי אלו ינשאו. וקי"ל דהלכה כר"י ור"ש וכן פסק הרא"ש ז"ל והטור ולפ"ז הואיל וזה האיש בכל עדותיו שהעיד הוא מעיד על מיתתו של פלו' אין לנו לחקור עליו בדרישות וחקירות ולתפשו בדבריו ולהקשות מדידיה אדידיה וכמו שהשיב הרמב"ם ז"ל בתשובה לאותם שרצו לחקור בדרישה וחקירה בעדות האשה ואמר להם שאין דעתו נוחה באות' דברי' דבמקו' עגונה הקילו רבנן וכל זה הוא גם אם לא היתה לנו עדות אלא עדותו של האיש הזה אשר אנו מתעסקי' בעדותו וכ"ש שנתוספה לנו עדות האיש אשר כתב החכם הנזכר עדותו כפי מה שנזכר למעלה: ד אחר אשר העכו"ם בראותו את הישראל התחיל ואמר לומר אתה מבקש פלו' שהיה אצלנו הנה הוא מת אין לנו עכו"ם מל"ת יותר מזה שאין לומר שאחר שהעכו"ם התחיל בלשון שאלה מה אתה מבקש וכו' שלא עשה כן אלא בשביל שהבין ממנו שהוא רוצה לשאול אותו עליו וע"כ קדם הוא להשיבו על שאלתו וכפי זה אנו אומרין שהעכו"ם הזה אינו מל"ת שהאמת הוא שהעכו"ם ההוא לא אמר מה אתה מבקש פלו' אלא לפתיחת דברים בעלמא. והנה אם נאמר שהבין ממנו שרצונו לשאול ולבקש על היהודי שהיה בביתו וקדם הוא את פניו באותם דברים להודיע שמת עכ"ז אמרינן דעכו"ם מל"ת יחשב יען שלא שאלו היהודי ולא דבר לו דבר:
205
ר״ווראיה לזה מהא דתנן (שם קכ"ב ע"א) מעשה בבני לוי שהלכו לצוער עיר התמרי' וחלה אחד מהם והניחוהו בפונדק בחזרתן אמרו לפונדקית איה חברינו אמרה להם מת וקברתיו והשיאו את אשתו ואמרי' עלה בגמ' (שם ע"ב) אמר רב כהנא פונדקית עכו"ם היתה ומסיחה ל"ת ואקשי' והא איה חברינו קאמרי לה ומתרצינן כיון דחזינתהו בכתה אמרו לה איה חברינו אמרה להם מת וקברתיו. הנה נראה בבירור שגם שהעכו"ם הפונדקית ידעה שהיהודי' ההמה שחזרו אליה שרצונם הוא לעמוד על ענין היהודי שהניחו אצלה ולדעת אם הוא חי או מת וכיוצא והיא קדמה פניהם בבכיה להשיב להם על מה שהם מבקשי' ואפילו שהם אמרו לה מתוך בהלתם ואיה חבירנו והיא אמרה להם מת וקברתיו ועכ"ז חשבינן לה מל"ת וכ"ש וק"ו בנ"ד שהעכו"ם ההוא לא ידע מהיהודי שלא בא אל ביתו אלא לבקש על היהודי אשר היה אצלו כי בית העכו"ם ההו' היא מקום תחנות היהודי' בכל הזמני' והיהודי ההוא עצמו כמה פעמים נתאכסן אצלו ואין ביאת יהודי זה לבית העכו"ם ההוא הודעה שבא לחקור על היהודי שהיה אצלו כחזרת האנשי' ההמה אל בית הפונדקית וק"ל החלוק הרב שיש ביניהם ואם בעובדא דא חשבו רז"ל הפונדקית ההיא מל"ת וכ"ש וק"ו לנ"ד דהוה ליה העכו"ם מל"ת:
206
ר״זוגדולה מזאת מצאנו ראינו לגדולי הרבני' שחשבו מל"ת לתוגר שאמר ליהודי אחד לא שמעת כלום ממשה סוסי ואמר לו היהודי לא שמעתי ממנו דבר ואמר לו התוגר דע לך כי תוגר פלו' הרגו והתירו הרבני' ז"ל את אשתו בדברי' האלה דחשבו לתוגר זה מל"ת ויש חלוק גדול בין עובדא דא לגריעות' ובין נ"ד לטיבותא וק"ל:
207
ר״חה עוד בנ"ד יש בו ענין גדול להתר האשה אפילו לדעת ר' עקיבא דאומר (שם ע"א) שאין משיאין האשה אלא ע"פ עד אחד כשר ולא ע"פ אשה וקרובי' וגמל"ת דהא דמי נ"ד לההי' דמתני' דהכי תנן (שם) אמרו לו חכמים לרבי עקיבא מעשה בבני לוי שהלכו לצוער עיר התמרי' וכו' עד א"ל ולא תהא כהנית כפונדקית אמר להם לכשתהא כפונדקית נאמנת פונדקית הוציאה להם מקלו ותרמילו וס"ת שהיה בידו הרי לנו מפורש שאפילו לרבי עקיבא שאינו משיא לאשה רק ע"פ עד כשר. עכ"ז הודה במעשה דפונדקית לפי שהוציאה להם מקלו ותרמילו. ובנ"ד נמי הוציא העכו"ם ליהודי ההוא הבא אל ביתו הסידור והחומש של היהודי שהיה אצלו והעיד זה האיש יעקב פרטוש כי הוא הכיר החומש והסידור שהיו ביד היהודי המת וראה אותו קורא בהם בבית העכו"ם והכיר בטביעות עין הכירא מעליא:
208
ר״טו וכן גם כן עדות נתן בישושא שהעיד בשם היהודי וכו' דאין לחוש בזה משום עד מפי עד דאפי' בגמל"ת במה שישמע מפי עכו"ם אחר אמרו מקצת רבוואתא דהו"ל מל"ת. ואם יש מחלוקת בזה אינו כי אם בעכו"ם מפי עכו"ם אכן בישראל ששמע מפי ישראל אין בזה שום מחלוקת כמפורש בספרי הפוסקי' ז"ל:
209
ר״יוכן גם כן אין לומר ששאלת היהודי לישמעאלי מה זה היה לסי' עיס"י לשלח היהודי' מעל פניו שמה שהשיב אותם על שאלתם והזכיר להם מיתת היהודי לא הו"ל גמל"ת אחר שקדמה לדבריו שאלת היהודי' מה זה היה לסי' עיס"י. כי אין זאת טענה לבטל כח מל"ת מאחר ששאלת היהודי' היתה על שינוי סי' עס"י ממנהגו הטוב עם היהודי' וענין היהודי שהיה אצלו לא נזכ' לא ברמוז ולא בדבור והישמעאלי שהשיב אותם לא היתה כוונתו רק להשיבם על גערת סי' עיס"י: ז וגדולה מזאת מצאנו ראינו שהתיר מהר"י בי רב ז"ל באותו מעש' שבא לפניו בא' שהעיד שיהודי א' זימן ישמעאלי' לסעוד אצלו ושאל היהודי את חבירו כלום שמעת מה נעשה מפלו' ופלו' והשיבו הישמעאלי' אנו מכירין מי הרגן והתיר הוא ז"ל נשותיה' ע"פ עדות זאת ובודאי דיש מזה ק"ו וכ"ש לנדון דידן וקל להבין:
210
רי״אח וכן גם כן אין לחוש ממה שאמר העכו"ם העומד שמה אני הרגתיו עם העכו"ם אל ווהארא"ני שהרי אפילו אם ישראל הוא שאמר אני הרגתיו לפלו' נאמן הוא להתיר את אשתו דאין אדם משים עצמו רשע ופלגינן דבוריה וכדאיתא פרק שני דיבמות (כ"ה ע"א) וכ"ש גבי גמל"ת ואומר אני הרגתיו את היהודי דאי מוכחא מילתא דלא למירמא אימתא על הישראלי' קא מיכוין דיש לנו לקבל את דבריו ולהתיר את אשתו. ובנ"ד ברירא מילתא דאותו עכו"ם שאמר אני אחד מההורגי' אותו דלא למירמא אימתו קא מיכוון:
211
רי״בט וכן גם כן אין לחוש משינוי המקומות שיהודי אחד אמר שהושלך בבור א"ל כאד"ם. והעכו"ם אמרו שהפילו עליו מפולת ונקרא המקום גו"רף אל"ו הודי. מאחר שכל הדברי' הולכין לסגנון אחד שהיהודי מת והלך לו לבית עולמו והראיה מהני דאמרינן לעיל בפרק האשה שלום (יבמות קי"ז ע"ב) א' אומר נהרג וא' אומר מת וכו' וכ"ש הכא בנ"ד דשינוי מקום אינו כשנוי מת ונהרג. סוף דבר בהא סלקינן ובהא נחתינן דאשה זאת בעדות אחת מכל העדויות האלה היא מותרת לינשא כדאוכחן בכל חלוקה וחלוקה מאילו העדויות ולכן תנשא לפי רצונה ותמצא מנוחה בית אישה והרוצה לנושאה ישא אותה וישא ברכה מאת ה'. והוא ית' יצילנו משגיאות. ויראנו מתורתו נפלאות. אכי"ר. נאם הצעיר שלמה דוראן ס"ט:
212
רי״גשאלה לה: מזא"ב חכם ירא אל"ים וסר מרע זקן ונשוא פנים. מימיו נאמנים. איש אפרתי. החכם הישיש כה"ר מסאלתי. אל"ים יחון שאריתו ולא יוסיף עוד לענותו. אכי"ר.
213
רי״דהגיעתני שאלתך וז"ל. ראובן נשא אשה והוליד ממנה בנים ונפטר לב"ע והניח בניו קטנים יתומים ואין אב והאשה אם היתומי' הלכה ונשאת לאיש אחר ולא נשבעה שבועת האלמנה והכניסה לבעלה האחרון מה שמצאה ידה מעזבון בעלה הנזכר. ואחר נישואיה לאיש האחרון מתה ובעלה האחרון ירשה ובאו בניה אשר היו לה מבעלה הראשון ואמרו לאישה האחרון לנו היא הירושה לקחת נכסי אמנו אשר הניחה אחריה כי היא אין לה בהם כלום לפי שלא נשבעה שבועת אלמנה ומה שהכניס' לך בנדוניית' מנכסי אבינו אין לה בו כלום ובחזקתינו הוא עומד דמה שגבתה אינו גבוי דאין לה לגבות כלום אלא בשבועה דלא גבתה ולא מחלה ולא אתפסה צררי כפי מה שהדין נותן והאיש הזה האחרון הוא טוען ואומר להם אמאי לא השבעת' אותה כשראית' אותה שהוליכה לה מה שהכניס' לו בנדונייתה שתיקתכם עליה היא מורה על שמחלת' לה השבועה שהיה לה לישבע וטענו קרובי היתומי' כי מה שלא השבענוה באותה שעה לפי שהיו בניה קטנים ואמרו מה לנו ליכנס בעובי הקורה עד אשר יגדלו הנערי' והמה יעשו עם אמם כרצונ'. יורנו מורנו איזה הדרך ישכון אור ולמכ"ת תהיה צדקה ללמד תורה ולהשקיט הריב ולתת הנכסי' לבעליה' אם היתומי' אם הבעל האחרון. וש"ש:
214
רי״התשובה: עם דברי השאלה הזאת אנו מסופקי' ספיקות רבות כי לא ידעתי אם המנהג אצלכם לכתוב נאמנות בכתובה כמו מנהגנו שאנו כותבין בזה הלשון וכל זמן ששטר כתובה יצא קיים מתחת ידה או מתחת יד באי כחה בדלא קרוע או בדלא כתוב על גבו שהוא פרוע תהא נאמנת היא ויורשיה ובאי כחה עלי ועל יורשי ועל באי כחי וכו'. או אם המנהג אצלכם שלא לכתוב הנאמנות כמו שהוא מנהג מקצת מקומות. ואנן קי"ל שכל הנוש' אשה על דעת אנשי מקומו הוא נושא. גם יש לי ספק אם האשה הזאת שגבתה לעצמה מנכסי בעלה הראשון או נכסיו כלם אם הגיבוי ההוא היה על ידה לעצמה בלא שידע שום אדם כמה הוא הסך שגבתה אם הוא כדי כתובתה או אם הוא ביותר מכדי כתובתה או אם אינו כדי כתובתה. או אם היה על ידי גדולי הקהל יש"צו ויודעיהם שעמדו על מה שגבתה ושמו הכל כפי ראות עיניהם והגבו לה ע"פ מאמר' ואולם לא השביעוה קודם הגיבוי כפי מה שהדין נותן. גם יש לי ספק אם הנכסי' האלה שהוליכה אותם בלא שבועת אלמנה והכניס' אותם לבעלה האחרון אם הם מטלטלין כלם או קרקעות כולם או אם הם מזה ומזה. ועל כן תבוא תשובתנו כפי כל הצדדין הנז' כדי שתעמדו על הדין כפי הנדון:
215
רי״וא והנה אם המנהג שלכם הוא לכתוב הנאמנות כמנהגנו הדין הוא אע"ג שאם היתה האשה בחיי' ובאה לגבות כתובתה מהיורשי' אינה גובה אלא בשבועה אע"פ שכתב לה בעלה נאמנות וכמו שיתבאר בסמוך עכ"ז אם מתה ולא נשבעה יורשיה נוטלין כתובתה מאחר שבעלה כתב לה נאמנות. ומה שחייבו אותה שבועה אם היא בחיי' ובאה לגבות כתובתה מהיורשי' אע"ג דבעלה כתב לה נאמנות. הטעם בזה נתנוהו קצת הפוסקי' ז"ל דאבא שאול דאמר (כתובות פ"ז ע"א) הבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבוע' הוא פליג אההיא מתניתין (שם פ"ו ע"א) דאמרה דמהני נאמנות לגבי היורשי' ובפרק הכותב (כתובות פ"ז ע"א) איפסיקא הלכתא כוותיה דאבא שאול: והטעם בזה הוא ארוך ואול' קנצי מילין דאנן קי"ל (ב"ב כ"ג ע"א וע"ש נ"ב ע"א) דטענינן ליתמי כל מאי דהוה אבוהון יכיל למיטען דב"ד אביהם של יתומי'. והנה אם היה הבעל שכתב לאשתו הנאמנות קיי' ובאה אשתו לגבות ממנו כתובתה מחמת גירושין וטען עליה טענת בריא שיש לו אצלה כך וכך ממון וכ"כ קים ליה בזה עד שאם אומרי' לו שישבע ויטול מה שהוא טוען שיכול הוא לישבע והיא כחשה בו לומר לא ראיתיך וכו'. וכי משום שהוא האמינה וכתב לה שתהא נאמנת עליו וכו'. תהיה נוטלת שלא [בשבוע'] במאי דקי' ליה באמיתות ובירור (אצלה) שיש לו אצלה ואם עשה לה נאמנות הוא על הספיקות ומילתא דלא ברירא ליה וע"כ אע"פ שכתב לה נאמנות. על הודאי ומאי דקי' ליה בגויה שיש לו אצלה אם היתה גובה ממנו היה יכול להשביע' שיכול הוא לטעון ולומר שמה שהאמנתי אותה לפי שהיתה אצלי בחזקת נאמנת ואולם אח"כ נתברר לי שגנבה כיסי וכיוצא ונתבטלה חזקת נאמנותה אצלי. ולפי זה אחרי מותו שבאה האשה לגבות מהיורשין טענינן להו ליורשין מאי דהוה אבוהון יכיל למיטען ואינה גובה אלא בשבועה אע"ג דכתב לה בעלה נאמנות:
216
רי״זמכל מקום אם מתה ולא נשבעה יורשיה נוטלין כתובת' דבהא מילתא מהני נאמנות שכתב לה בעלה שלא יפסידו יורשי' כתובתה אם מתה בלא שבועה. א"כ לפי זה אם מנהגכ' לכתוב נאמנות בכתובה כמנהגנו האשה הזאת אין לבניה כלום אצל הבעל הב' שנשאת לו וכפי מה שיתבאר לפנינו בע"ה:
217
רי״חב ואם המנהג שלא לכתוב הנאמנות הדין הוא שאם באו היורשי' שלה לגבות כתובתה אחר שמת' בלא שבועה אין ליורשיה כלו' בכתובתה לפי שהיא עצמה לא היתה גובה אלא בשבועה וכשמתה הניחה ליורשי' הממון שהיתה צריכה לישבע עליו ואנן קיימא לן (שבועות מ"ח ע"א) שאין אדם מוריש שבועה לבניו כלומר ממון שלא היה הוא עצמו נוטלו אלא בשבועה: ואי תימא מאי שנא האי מקמייתא דבקמייתא אמרינן נמי דבחייה אינה גובה אלא בשבועה כאבא שאול דאמר הבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבועה וכטעמא דאמרי' וא"כ לאחר מיתתה נמי נימא אין אדם מוריש שבועה לבניו. התשובה לקושיא זו כתבה הרשב"א ז"ל בשם בעל המאור ז"ל דלא עבדי' תרי קולי לנתבע. וזה כי בנדון דידן יש חולקין ואומרי' דאדם מוריש שבועה לבניו לדעת' ז"ל יכולי' היורשי' לגבות הכתובה אע"פ שמת' האלמנה בלא שבועה. ואולם הקלנו על הנתבע ואמרנו דהלכתא כמאן דאמר אין אדם מוריש וכו'. ולפי' אין יורשיה גובין כתובתה אם לא נשבע' וזאת קולא אחת לגבי הנתבע. וכן ג"כ לגבי הנאמנות הא אית לן מתני' שהיא חולקת על אבא שאול דאמר אין נפרעין מנכסי יתומי' אלא בשבועה אע"ג דכתב לה הבעל נאמנות. ולדעת המתני' אם כתב לה הבעל נאמנות עליו ועל יורשיו נפרעין שלא בשבועה ואי בהא נמי עבדינן כאבא שאול הוייא להו תרי קולי לגבי הנתבע לבטל הנאמנות ולהפסיד הכתובה ולא יאי למיעבד הכי. ותן לב אל התשובה הזאת שכתב בעל המאור ז"ל וא"כ לפי זה נמצא שאם אין מנהגכם לכתוב נאמנות ומתה האשה ולא גבת' אין יורשי' גובין כלום דאין אדם מוריש שבועה לבניו:
218
רי״טג ואלה הדברים הם נאמרי' אם האשה הזאת עדיין לא גבתה ובאו יורשיה לגבות. ואולם אם גבתה ומכרה ונתנה או הכניס' אותם בנדונייתה לבעלה השני כנ"ד הנה אם הגיבוי הזה שגבתה היא קרקע כלו או מקצתו הדין בזה הוא מבואר מאחר שלא נשבעה האלמנה שאין גביית' גבייה ואין תפישת' תפישה דקרקע בחזקת בעליה קיימת ולפ"ז מוציאין הקרקע מיד הבעל האחרון ומחזיקי' אותו ביד היתומי' דאינהו מרא דידהו קמאי ולא מוקמינן להו ביד הבעל האחרון מספיק' דגם במטלטלין שתפש' הוא מחלוקת כמו שיתבאר אבל בקרקעות אין לבעל השני בהם כלו' מאחר שגבתה אותם האשה בלא שבועת האלמנה. והגם שהגיבוי ההוא נעשה על פי בקיאי' מגדולי הקהל ששמו לה אותו קרקע ונתנוהו לה עכ"ז אחר שלא השביעו את האלמנה אין במעשיה כלום ואין גבייתה גביי' וטעות הוא מהם שגבו לאלמנה בלא שבועה. וכ"ש אם לא שמו לה בקיאי' ולא דייני' רק היא מעצמה החזיקה בקרקע ההוא והכניס' אותו לבעלה בנדוניית' והבעל האחרון הוא רוצה להחזיק בקרקע ההוא מחמת אשתו אמינא ליה ערבך ערבא צריך דאיהי עצמה אין חזקתה בהם חזקה הואיל שלא נשבעה שבועת האלמנה. וכפי זה הקרקע ההוא יחזור לבעליו ר"ל ליתומי הבעל הראשון:
219
ר״כד ואני מוסיף בזה שמאחר שהקרקע ההוא הוא בחזקת בעליו הראשוני' שיחזרו גם הפירות שאכל הבעל האחרון כל זמן היות הקרקע ההוא בידו. דהכי קי"ל שכל זמן שיתבטל מכר הקרקע מחמת איזו סיבה יחזרו הפירות שנאכלו ממנו כדאיתא פרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ו ע"ב) וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפי"ו מהלכות מכירה:
220
רכ״אה ואם הגיבוי אשר גבתה הוא מטלטלי ואין בו קרקע. הנה בדבר זה יש מחלוקת בין הפוסקי' כי יש שהם אומרי' דמה שתפס' תפסה ויורשי' מה שתפסה ומה שהחזיק' בו ואע"פ שלא נשבעה. וי"א דמה שתפסה וגבתה בלא שבועה אינה גביי' ואינה תפישה ומכירתה בהם אינה מכירה ומתנת' אינה מתנה ל"ש מקרקעי ל"ש מטלטלי ואחרים מוסיפי' שאפי' תפשה בחיי בעלה. ואולם הרמב"ם ז"ל פי"ו מהל"א כתב וכן אם תפשה מטלטלין בכתובת' בחיי בעלה ומת גובה מהם. אבל אם תפשה לאחר מיתת הבעל אינה גובה מהם עכ"ל ז"ל. ומאחר דתפישתה אינה תפישה אם מתה חוזרין ליורשי הבעל ואין חזקה בהם למי שהם בידו אם בדרך מכירה אם בדרך מתנה כי כל מעשיה בטלים. ואחרים הוסיפו לומר שאם נתנה או מכרה או הכניסה אותה בנדונייא לבעלה השני קודם שנשבעה שבועת האלמנה אע"פ שנשבעה אחר המתנה שנתנה או אחר המכיר' שמכרה שאין מתנתה מתנה וכו'. וטעמא משום דבשעת מתנה לאו דידהו הוא ובחזקת מרייהו הוו קיימי כל זמן שלא נשבעה. וא"כ לפי דעת אלו הפוסקים ז"ל י"ל לענ"ד כי מה שגבת' ותפשה האשה הזאת בלא שבועה דאין במעשיה כלום ואע"פ שהכניסה אותם נכסים לבעלה השני עדיין בחזקת מרייהו קיימי וזה אפי' אם הגבו אותם לה בקיאי הקהל דטועי' הם בגבייתם שהגבו לה בלא שבועת אלמנה ואין במעשיהם כלום וכ"ש אם היא גבתה מעצמה בלא העמדה אפילו בפני שלשה הדיוטות:
221
רכ״באכן מצאנו לרא"ביה ז"ל ורבינו ברוך ורבי' שמחה ז"ל ופוסקי' אחרים גדולי' זצ"ל שפסקו כי מה שתפסה תפסה ואם מכרה או נתנה מעשיה קיימים לאחר שמתה אע"פ שלא נשבעה שבועת האלמנה וטעמא משום שכבר תפסה הנכסי' בחייה ואומרים אלו הפוסקי' ז"ל משום דר"א (שבועות מ"ח ע"א) סבר דאדם מוריש שבועה לבניו ופליג אדרב ושמואל ואע"ג דהלכתא כוותיהו הא אמרי' התם (שם ע"ב) דדיינא דעבד כר' אלעזר עבד. וכמה גאוני עולם נטו לדעת זו א"כ לפי זה היתומים האלה אינם יכולים להוציא מיד הבעל הב' מה שהכניסה לו אמם בנדונייתא כי אם היתה היא קיימת היתה יכולה להחזיק בהם בשבועתה שתשבע להם אנן נמי טענינן לכל הבאים מכחה לעכב מה שביד' ואע"ג דאיהי לא מעכבא אלא בשבוע' באי כחה כגון הבעל הזה מעכב שלא בשבועה דלא איפשר ליה להשבע. וכמו שהאריך בזה הרב המרדכי ז"ל פרק חזקת ומביא ראיה לזה מהא דאמרינן (שם מ"ו ע"ב) רבא מפיק זוגא דסרבלא וכו'. וקאמר תלמודא דטעמא דרבא משום דהוו דברים העשויי' להשאיל ולהשכיר דאבוהון דיתמי לא הוה מצי מעכב להו אפי' בשבועה אלא בראיה בעדים שקנאן. אבל דברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר לא הוה מפיק להו משום דאבוהון הוה יכיל לעכב להו בשבועה. ועלה בידינו כפי סברת אלו הפוסקים האחרוני' ז"ל שבני הבעל הראשון אינם יכולי' להוציא מיד בעל אמם מה שהכניסה לו אמם בנדונייתא אע"פ שלא נשבעה וטעמא דקאמרינן:
222
רכ״גו ואולם להוציא הדין לאמתו אני מעיר אזניכם לדבר אחד והוא שאם יש ליתומים האלה שום ראיה בעדים שמה שהוציאה אמם בנדונייתא מנכסי בעלה הא' לבעלה הב' שהוא ביותר מכדי כתובתה שהיתה לה על בעלה הראשון הנה הבעל האחרון חייב הוא להחזיר להם המותר ההוא דבמה שגבתה בכתובה כפי האמת נפל בו מחלוקת בין הפוסקים וכמו שכתבנו. וכ"ס מה שגזלה ולקח' ביותר מכדי כתובתה שאין במעשיה כלום והנכסי' המותרים בחזקת מארייהו קמאי קיימי וזה אינו אלא אם יש להם עדות ברורה בזה דהכי קי"ל בכוליה תלמודא נכסים בחזקת מי שהם בידו והמע"ה וקי"ל ג"כ דכל מקום דאז"ל עליו הראיה דראיה היא בעדים ברורים. ומעתה שאלתכם מפורשת לכל הצדדין ולחכם די בראשי פרקים. לנצור משפטים וחקים. ומה גם עתה כי השעה דחוקה. בוקה ומבולקה. לצרות רבות ורעות אשר סבונו כתרונו. מנוחה הדריכוני. הוא ית' יראה בדוחק השעה. ויחננו מאתו בינה והשכל ודעה אכי"ר. נאם אחיכם שלמה דוראן ס"ט:
223
רכ״דענין לו: לנבון וחכם תלמידנו ה"ר משה חיון יצ"ו. אמרת כי מעשה היה באשה אחת הוציאה חמאה בכף חולבת ונתנה החמאה ההיא לתוך המאכל והכף ההיא לא קנחה אותה האשה ההיא רק נשארה כמו שהיא במעט חמאה מדובק בצדדיה ואח"כ לאחר שעה או ב' שעות האשה ההיא הורידה קדירה מתבשיל של בשר מעל האש והניחה אותה על הארץ כמו שעה או יותר באופן שנחה הקדירה מהרתיח' ואח"כ באותה כף בשגגה ממנה הוציאה התבשיל אל הקערות ויש מי שרצה לאסור התבשיל והקדירה והכף וכו':
224
רכ״האני אומר שאם המעשה היה על האופן הנז' שהכל הם מותרי' ואין בהם בית מיחוש זה שמאחר שהאשה היא אומרה שהקדיר' נחה מהרתיחה ושהתבשיל ההוא לא היתה היד סולדת בו כ"כ א"כ אין כאן בישול שנאמר שהקדירה בלעה ושהכף פלטה וצריך שנשער בכל הכף דאין בליעה לקדירה ואין פליטה לכף אלא ברתיחה ובחמין גמורים ולפי זה אין כאן חשש אלא מתערובת החמאה שהית' מדובק' בצדדי הכף שנתערבה בתבשיל וזה דבר מועט הוא ובטל בששים דאנן סהדי ובריר' לן שלא היה מדובק בצדדי הכף מהחמא' אלא מועט של מועט לגבי התבשיל והחכם עיניו בראשו לדעת דבר זה ואין ראוי להחמיר ולאסור דבר שהוא מותר. וברור הוא ואתה עתה בני ברוך תהיה לה' אכי"ר. נאם הצעיר שלמה דוראן ס"ט:
225
רכ״ושאלה לז: מוסתגאנים. הקהל הטהו' והקדוש אחים וריעי' קהל מוסתגאנים ישצ"ו ובראשם הנבון ה"ר אהרן אלזוק יצ"ו וה"ר מאיר בן דיני יצ"ו וכל העדה כלם קדושים. לעבודתו ית' נגשים חלוצים חושים. ה' עליהם יחיו וכו':
226
רכ״זהנה נא אודיעכם כי באה אלי שאלתכם בענין אשה פלו' שהיתה אלמנה מאישה פרג בן בדו"ך נ"ע שגבתה קודם נישואיה עם אישה האחרון קצת מכתובתה ונשאר לה קצת מכתוב' על בניה ובשעה שרצתה לגבות כתובתה אמרו לה האפוטרופסים שתשבע שבועת האלמנה קודם הגיבוי והיא אמרה להם שלא ישלימו לה מה שנשאר לה מגיבוי כתובתה עד שתשבע שבועת האלמנה כפי מה שיחייב הדין וכן היה שהגבו לה קצת מכתובתה והתשלום עד אחר השבועה וביני ביני הלכה היא ונשאת לאישה זה שהיא עמו והכניסה לו בנדונייתה מה שגבתה ומה שנשאר לה על בניה מסך כתובתה. ועתה באה היא ובעלה זה האחרון לתבוע את הנשא' לה מכתובתה והאפוטרופסים ענו אותה דבר שלא יגבו לה כלום מהנשאר לה עד שתשבע שבועת האלמנה והבעל האחרון צעק ואמר לא תשבע אשתו ורצה שאשתו תטול מה שנשאר לה מכתובת' בלא שבועה יען כי היא אשת איש ואין הדין שישביעוה כפי מה שעלה הוא על דעתו:
227
רכ״חתשובה: אמת הוא כי רב האיי ז"ל כתב שאשת איש אין משביעין אותה אלא כותבין לתובעה כי היא נתחייבה לו שבועה ואם תתאלמן או תתגרש תשבע. אך הרא"ש ורבים מהפוסקי' ז"ל כולם הסכימו שאשת איש שנתחייבה שבועה שמשביעין אותה כי השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה וכן פסק גדול האחרוני' מהר"י קארו ז"ל:
228
רכ״טואחרי הדברים האלה אני מוסיף ואומר לכם כי לא נפל המחלוקת בין הני גברי ארייותא אלא בענין כשהאשה היא נתבעת מאחרים ורוצים ממנה ממון דלדעת רבינו האי ז"ל מאחר שאינה פורעת לתובעה ממון מצד שהיא אשת איש שכל הנמצא אתה הוא שלו לכן אין מזמינין אותה לב"ד ואין תובעין אות' לא לממון ולא לשבועה. ולדעת הרא"ש ז"ל ומאן דעמיה זצ"ל שהגם שהיא אשת איש ואינה משלמת על כל זה מזמינין אותה לבית דין ומשביעין אותה כדי שמחמת השבועה אולי תודה שממון התובע הוא מצוי בידה או נתנה אותו לשום אדם אם לבעלה אם לזולתו ואז יטול אותו תובע אותו ממון שהוא מצוי ואם לאו ר"ל שאינו מצוי כשתודה מחמת השבועה כותבין לנתבע שטר על פי הודאתה ויהיה ביד התובע עד שתתאלמן או תתגרש ותקבל כתובתה ותפרע לבעל דינה זהו טעם הרא"ש ומאן דעמיה ונכון ויציב הוא זצ"ל:
229
ר״לואולם לענין נדון דידן שהאשה הזאת היא תובעת להוציא ממון מיד היתומים לגבות מה שנשאר לה מכתובת' כולי עלמא יודו בזה ויאמרו שאינה גובה כלום מנכסי יתומים אלא בשבועה כדין האלמנה שאינה גובה כתובתה אלא בשבועה ואם לא רצתה לישבע אינה מוציאה מידם כלום וכי מפני שהיא אשת איש תטול ממון אחרים בטענתה בלא שבועה אין זאת שורת הדין ולכן אין לפורעה כלום אלא בשבועה ואם לא תשבע אין לה כלום והדברים מבוררים וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פט"ז מה"א הי"ב) וז"ל מתה האלמנה קודם שתשבע אין יורשיה יורשים מכתובתה כלום שאין לה כתובה עד שתשבע ואם נשאת קודם שתשבע הרי זו נשבעת אחר הנישואין ונוטלת כל זמן שתרצה עכ"ל ז"ל:
230
רל״אוכפי זה אני אומר שהב"ד ואפוטרופסי היתומים שפרעו לה בתחלה מה שפרעו ואיחרו השבועה שהסכילו לעשות כי מי זה אמר להם לפרוע קצת ואח"כ תשבע כשתבוא לגבות מה שנשאר לה שמא ואולי תמות היא או הם או תתבלבל השעה ולא תבוא לידי שבועה על מה שגבתה אין זאת מהם כי אם חסרון דעת וסכלות והוללות. א ואי אמינא יקוב הדין את ההר הב"ד אשר הגבו לה מה שהגבו לה טועין הם בדבר משנה וחייבין הם לשלם מביתם כמו שמבואר הדין בענין דיין שטעה בדבר משנה וכו' ואנן קי"ל דלאו דוקא בדבר משנה אלא אפילו טעה בדין שהוא פשוט בדברי הפוסקים ואין בו רצוא ושוב הו"ל כטועה בדבר משנה. וכ"ש בנ"ד דאית ביה תרווייהו דבר משנה כדתנן (כתובו' פ"ז ע"א) אין נפרעין מנכסי יתומי' אלא בשבוע' וד' הפוסקי' ז"ל כלם מודים בדין זה שהאלמנה אינה גובה אלא בשבועה. וע"כ אני אומר לכם אכסוהו שערי לדיין זה שהגבה לה קצת מכתובתה על סמך שתשבע לבסוף ולא חשב דרכו לומר שמא גבתה או מחלה או אתפסה צררי ולבסוף לא תשבע והיה לה לשלל מה שגבתה אם מעט ואם הרבה:
231
רל״בב ובכן אני מוסיף לומר שהאשה הזאת דלא מיבעי' שהנשא' לה מכתובתה שלא תגבנו אלא בשבועה אלא אפילו הגבוי בידה בשכבר לא מחזקינן ליה בידה אלא בשבועה ואם לא תרצה להשבע צריכה היא להחזיר מידה מה שגבתה וכ"ש וק"ו שאם יש עדים וראיה ברורה שהאשה הנזכר' כשנתנו לה בתחילה האפוטרופוס והב"ד התנו עליה שצריכה היא לישבע והיא גם היא קבלה עליה שתשבע על כל כתובתה ותגבה את הנשאר לה אני אומר כי מה שגבתה אינו אצלה כי אם בתורת פקדון והלואה וע"כ עתה שאינה רוצה לישבע שהיא צריכה להחזיר ליתומים מה שנטל' ואינה יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כי לא נטלתם בתחלה כי אם על סמך השבועה ואם לא תשבע תחזיר ליתומי' מה שנטלה כל זמן שימצא לה ממה להחזיר או תשבע ותטול מה שנשא' לה וזה דבר מבואר ומבורר ואתם שלום:
232
רל״גשאלה לח: עוד למסתגאנים יורנו מורינו על לאה שמתה והניחה בת קטנה בת ד' שנים ואמרה זקינתה של הבת שהיא אם לאה שנפטרה לבית עולמה כי הבת הקטנה תהיה אצלה כדין הבת אצל אמה שבני בנים וכו' ואבי הבת אומר לא כי רק הבת תהיה אצלי כי אני אביה ואין לה גואל קרוב ממני. יורנו מורינו ורבינו עם מי הדין ולו תהיה צדקה עם ה' אלהיו:
233
רל״דתשובה: הנה א"ז הרשב"ץ ז"ל כתב שנשאל הוא על האם שמתה והניחה אחריה בן קטן ורצתה אם אמו שיהיה אצלה כי תהי' היא עומדת במקום בתה לגדל את הבן ההוא בתוך חיקה כאמו אשר ילדתו והאב לא רצה ואמר שיהיה בנו גדל אצלו וכו'. ופסק הוא ז"ל שהדין עם האב והבן יהיה אצלו לגדלו וללמדו מוסר השכל וללמדו תורה ולחמול עליו כאשר יחמול האב על בנו וכו'. ועתה בנ"ד שהנעזב אחר האם היא בת ולא בן יש להסתפק אם דין אחד להם כפי מה שכתב א"ז הרשב"ץ ז"ל וכו'. או אם י"ל דשניא בת מבן דבת היא צריכה לגדול האם יותר מהבן כמו שידוע מטבע הענין ולפום כן איכא למימר שתונח הבת הנעזבת אחרי אמה אצל אם אמה מאחר שהיא רצתה לגדלה ולהיותה מטפלה בה כי אין זאת כי אם רחמנות גדולה ממנה על בת בתה ועדיפא היא לבת שתהיה אצלה לשתהיה אצל אביה מאחר שהבת לא שייך בה לימוד התורה וכו':
234
רל״הולקלישות דעתי אני אומר שטוב הוא הדבר להיות הבת ההיא אצל זקינתה לגדלה ולהטפיל בה כאמה אשר ילדתה כי רחמי הזקנה על בת בתה כרחמיה על בתה עצמה. (א) אך אמנה אם הזקנה הזאת היא נשואה לאיש אחר אשר לא אבי הנפטרת הוא אני אומר שלא תנתן הבת לה לגדלה כי האב הזה צרה גדולה היא אליו לראות בתו מונחת בבית איש אחר אשר לא קרוב לבתו הוא כי בודאי הבת ההיא תהיה ככובד אבן ונטל החול על לב האיש ההוא ואם יהיה כמחריש לאשתו קצת ימים לטפל בבת בתה אנן סהדי דלא כן עם לבבו ולכן הדין עם האב להוליך בתו אצלו שתהיה יושבת בביתו אפי' עם אשה אחרת כי עינו תהיה פקוחה עליה יומם ולילה ואין כבודו שיהיה טפול בתו וצער גדולה על איש אחר וכן הוא האמת שהרב ז"ל הנז' פסק בתשובה אחרת בחלק ג' מתשובותיו בסי' קמ"ד שאם האם אין לה זכות אפי' בבת ע"ש. כנ"ל הצעיר שלמה דוראן ס"ט:
235
רל״וענין לט: מעשה היה כי ראובן יש לו חנות אחת סמוכה לחצרו של שמעון והחנות ההיא היא בשוק של סוחרים גדולים ושכירותה רב וכפי המקום שהיא סמוכ' החנו' הנז' לחצר הנז' אי אפשר שיכניסו החנות הנז' לחצר הנזכר ולא שיוסיפו מהחצר הנז' בחנות הנז' ולא שישימו פתח מזה לזה כי כפי סמיכותם אי אפשר להיות בין החצר ובין החנות שום ערוב בעולם. וגם כי החנות הנז' לפי חשיבותה בשכירותה ובמעלה לא תגע בה יד להכניסה לחצר ולבטלה כלה או מקצתה. וראובן זה בשנת והרעב כבד בארץ הוצרך למכור החנות הנז' אם לצורך מזונותיו ומזונות אנשי ביתו. וכן ג"כ מדמיה רצה לתת לפרנסת בתו להשיאה לאיש גם הוצרך לפרוע מדמי החנות הנז' החובות שעליו וגם לפרוע פנקס הקהל במסים וארנוניות כי הנוגשים מעבדי המלך אצים אותו לאמר תן מה שעלה עליך במסים וארנונות. ובכן ראובן זה מכר החנות הנז' ללוי ונגמרה הלקיחה ביניהם ופרע לו הקונה דמי החנות ההיא ויהי כשמוע שמעון בעל החצר הסמוכ' לחנות הנז' המכירה ההיא בא ואמר כי הוא אליו תהיה הקנייה בחנות ההיא מדינא דבר מצרא ונפלה הסכמת המורה ששמעון יטרוף החנות מיד לוי הקונה בדינא דבר מצרא ונשאלתי על זה מתלמידי ישצ"ו:
236
רל״זוזאת תשובתי. בפ' המקבל (בבא מציעא ק"ח ע"ב) אמרינן בענין דינא דבר מצרא חזינא אי אפסיק משוניתא או ריכבא דדיקלא חזינא אם יכול להכניס אפי' תלם אחד וכו'. ואי לא לא וכו'. ומזה פסק ר"ת ז"ל ומאן דעמיה זצ"ל שבבתים אין דינא דבר מצרא דבהפסק משוניתא וריכבא דדקלי נסתלק המצרנות ג"כ הבתים הם מובדלים בחומות ואינם מתערבים יחד. א ואע"ג דחלקו רבים על ר"ת ז"ל ואמרו דאית לן דינא דבר מצרא גם בבתים עכ"ז בנ"ד נל"ד שכל העולם מודים דלא שייך דינא דבר מצרא. וזה דטעמא דרז"ל החולקי' על ר"ת דאומרים דיש דד"מ בבתים משום שאף אם הבתים הם מופסקים בחומות אפשר להם להתערב יחד בפתחים ולכך הם עשויים וכמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה וז"ל על ראיית כ"ת שאין בבתים דינא ד"מ אין הנדון דומה לראיה דשן סלע אין עשוי להסתלק וכן ריכבא דדיקלא דבר חשוב הוא ואין הבעלים עשויין לעקרן ולאבדן וא"כ שדות חלוקות הם לעולם וכל בתים דרכן לחברן בפתחים ולכך הם עשויים עכ"ל ז"ל. ולפ"ז כפי דברי רבינו הרשב"א ז"ל שהתנה ואמר וכל בתים דרכם לחברן בפתחים והוסיף ואמר ולכך הם עשויים ש"מ שהחנות הזאת שאין דרך לשום אדם לחברה לחצר ולפתוח בה פתחים ואינה עשוייה לכך דלא אית בה דד"מ וכ"ש דסמיכותה עם החצר הנז' הוא באופן מעוקם ועליה וירידה ואין לה דרך להתחבר עם החצר אם לא בהפסד החנות מאיכות' וכפי זה לא אית בה דינא דבר מצרא. וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה סי' שצ"ז בענין מקומות בית הכנסת שכתב שיש להם דינא דבר מצרא וכתב שם ז"ל על מקום ב"ה שהוא כותל עבה יותר מטפח מפסיק וגבוה לצד בן המצר יותר מב' זרתות גם ישיבתו של זה גבוה מישיבתו של זה קרוב לב' זרתות כי כל השכונ' ההיא גבוהה כן ועולין לה במדרגות עד שאין דרך לחבר שני המקומות האלה בשום פנים שאין בו דד"מ שאין דד"מ תלוי בשכנות שלא יזיקנו שא"כ למה אמרו חזינן אי יכול להכניס אפילו תלם אחד וכו'. אלא הכל תלוי בהגעת בית בבית שדה בשדה ובזה שאין דרך להגיע זה בזה אין בו משום דינא דבר מצרא עכ"ל. ולפי זה לנדון דידן כ"ש הוא דאין שום צד ומציאות להגיע החנות בבית או הבית בחנות כפי מה שהוא נראה לעין כל:
237
רל״חעוד אית לן ראיה מדברי האשל הגדול הגאון מהרי"ק ז"ל שכ"כ בטח"מ (סי' קע"ה) וז"ל ולכאורה היה נ"ל שאם הבית היה חלוק בסלע שא"א לערב ב' הבתים יחד לכ"ע לית בהו דד"מ דהיינו אפסיק משוניתא וכן אם כותלי הבית עבים וחזקים שאין דרך לסתרם דמי לאפסיק רוכבא דדיקלי דלית ביה דד"מ. והוסיף וכתב ז"ל אך מצאתי שכתב המרדכי ז"ל אי אפסיק משוניתא וכו'. מכאן מוכיח ר"ת דלא שייך דינא ד"מ בבתים וחצרות אלא בשדות וכרמים שהרי בכותלים איכא כותלים חזקים משוניתא וכו'. וריב"ם פי' דבמלכותא עושין דין פשוט דד"מ בבתים וכו'. עכ"ל המרדכי ז"ל. ואם כדברי כיון שר"ת הזכיר שבבתים איכא כותלים חזקים הו"ל לרי"בם ז"ל להזכיר חילוק בין כותלים חזקים לשאינם חזקים אלא בודאי לא שנא ובכל בתים איכא דינא ד"מ וטעמא לפי שאע"פ שהכותל שבין ב' הבתי' עב וחזק ואין פותחין פתח מזה לזה יכול להשתמש באחד מהבתים בעצים ושמן ויין ודברים הצריכים לבית ובבית אחד לדירתו או שיעשו חצר אחד ע"י היקף מחיצה לפני ב' הפתחים וכיון שב' הפתחים לחצר אחד הרי הוא משתמש בשתיהן כאלו הם פתוחות זו לזו כנ"ל עכ"ל ז"ל. ואתה הרואה תראה שלא חזר בו הגאון מה"ריק ז"ל מסברתו הראשונה אלא מצד שמצא מציאות להיות תשמיש ב' הבתים יחד אם במה שיהיה אחד מהם מיוחד לעצים ולשמן וכו'. ודברים הצריכים לבית והאחד מיוחד לדירה באופן ששני הבתים כאלו שניהם הם בית אחד לענין תשמישי בעלי בתים. או שיעשה להם חצר מקיף את שתיהן. אך אמנה בנ"ד דשתי ההמצאות לא שייכי שאין תשמי' החנות עשוי לצרכי תשמיש הבית כי כן התנה הגאון ז"ל ואמר בעצי' ושמן ויין ודברים הצריכים לבית וכו'. ואולם הכא בנ"ד תשמיש החנות הוא לסחורה ולמשא ומתן והבית תשמישו לדירה ולצרכי הבית א"כ לא הוו כבית אחד. וכן ג"כ א"א לעשות להם חצר להקיף שניהם יחד עד שישתמשו שניהם בפתח אחד כי כן לא יעשה במדינה זאת לעולמים להיות היקף אחד לבית ולחנות א"כ בטל הטעם בטל דבר ואין כאן דינא דבר מצרא:
238
רל״טב עוד גדולה מזאת יש לנו טענה לבטל דד"מ מנ"ד דזה המוכר לא מכר אלא מחמת דוחקו כדי לזון עצמו ובניו ובנותיו כי שנת מכירתו הרעב כבד בארץ גם להשיא את בתו לאיש גם לפרוע המס למלכות כי כל הדחקים היו בו יחד. והנה בפרק המקבל (שם) אמרינן לכרגא ולמזוני ולקבורה לית בית משום דינא ד"מ דאמרי נהרדעי לכרגא ולמזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא וטעמא דמילתא הוא דדברים אלו הם צריכים להיות במהירות כפי צורך המכירה ואי אמרינן אית בהו דינא ד"מ לא אשכחינן קונה דחייש לבן המצר שיסלקנו וביני ביני העלוב העומד למכירה ימות מחמת דוחקו ולכן בטלו ז"ל בענין זה דינא ד"מ שאינו אלא מחמת ועשית הטוב והישר והוא טעמא ג"כ לביטול האכרזתא לפי שמכירה זו לית צריכה בשש ובודאי הוא דהאי צורבא מרבנן דדן דינא ד"מ הכא אישתמיטתיה האי הלכתא ועל כן נתעסק לעשות דרכים כחילק ובילק להראות פנים שהחנות ההיא אפשר שיבוא זמן שיתכן הענין שיתערבו יחד החצר והחנות ולא איתא להאי מילתא דרז"ל לא חששו לערוב בית בבית. ג אלא לפי השעה ההיא וראיה לזה דאמרי ז"ל אי ריכבא דדקלי מפסיק וכו'. וריכבא דרקלי הרי אפשר דלאחר זמן שיסור משם וליהוו ב' המקומות יחד. וכן ג"כ למאי דאסיק אדעתיה הגאון מהר"יק. ז"ל בתחלה שאם הכתלים עבים וכו' וכן לדעת ר"ת ז"ל דאמר כל כותלי הבתים מפסיקי' והרי לאחר זמן אפשר להם לסור משם ויהיו הכל יחד. אלא ש"מ דלא חזינא אלא לשעה ההיא:
239
ר״מואע"פ שיש מגדולי עולם שהוציאו ממשמעות לשון רש"י ז"ל דגם באלו דאי ידע המצרן מעכב על הלוקח מליקח ולוקח המצרן מדינא ד"מ אלא שאין מאחרין מלמכור ללוקח עד שנשאל למצרן אם רוצה ליקח אם לאו. עכ"ז בנ"ד שכבר מכר המוכר ולקח הלוקח ונתקיים המקח ביניהם כפי הדין ואח"כ בא המצרן להוציאה בדין דינא ד"מ בודאי הוא שגם רש"י ז"ל מודה דלית ביה דינא ד"מ דאי לאחר שקנה הקונה אמר רש"י ז"ל דיכול בן המצר להוציאו מהלוקח היינו דינא דכלהו בר מצרא ומה יתרון עשו רז"ל להני מילי. אכן דברי רש"י ע"ה אינם כי אם שבא בן המצר קודם שנגמרה המכירה ביניהם ורצה לקנות שיכול לעכב על הלוקח ויקח המכירה ההיא המצרן ולפי שהיינו אומרי' שלפי דעת זאת האומרת שאם ידע המצרן ובא לעכב על הלוקח מליקח שיכול הוא לעכב מדינא ד"מ א"כ לפחות כדי שלא לגרע זכותו אנו צריכין להודיעו ולשאול את פיו אם רוצה ליקח אם לאו לפי שאם נחתוך את המכירה אפי' שיבוא הוא תכף ומיד לעכב אינו יכול. ע"כ הוסיף רש"י ע"ה ואמר שאפ"ה אין מאחרין מלמכור ללוקח עד שנשאל למצרן וכו'. ואולם בשאר המוכרים בודאי הוא שאין צריכין לשאול את בן המצר לפי שאפי' מכר המוכר וקנה הקונה אם כשידע בן המצר בא לטעון להוציא המכירה לעצמו הדין עמו ומה לנו לשאול את פיו בתחלה עדיין הרשות בידו ואפי' יעברו ימים רבים ואח"כ בא לטעון ונתן טעם לעצמו על מה שלא בא לטעון עד עתה וראו ב"ד שיש ממשות בדבריו הדין עמו. אכן בהני מילי דאין לבעל המצר כלום לאחר גמר מעשה אפי' שבא תכף ומיד הוה לן למיסק אדעתיה ולומר שצריכין להודיעו וכו'. לכן כתב ע"ה ואמר שאף בזה אין צריך להודיעו. א"כ בנ"ד שכבר נעשה מעשה ונתקיים המכר בין המוכר והקונה לית דינא ד"מ גם לדעת רש"י ע"ה וכ"ש לדעת ר"ח ז"ל שפירש דלית בהני מילי דינא ד"מ כלל אפי' שבא קודם קיום המכירה. וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פי"ב מה' שכנים ה"ט) המוכר כדי לגאול בקרוב או ביפה או לפרוע מס וכו'. עד ולמה אין בהם דין בן המצר שכל אלו טרודים הם למכור ומשום צורך גדול מוכרים וא"ת יש להם דין בן המצר לא ימצאו לוקח שהרי אומר למה אטרח ואקח כדי שיבוא זה ויסלק אותי ואין הבעלים יכולים להמתין עד שיביא בעל המצר מעות ויקנה עכ"ל. ומדלא חלק בין אם בא המצרן קודם גמר המכירה או לאחר גמר והדברים פשוטים וברורים והוא ית' יראנו נפלאות מתורתו. ויטע בלבבנו אהבתו ויראתו. נאם הצעיר בחלקו יגיל וישמח. שלמה בכמה"ר צמח דוראן זל"הה:
240
רמ״אשאלה מ: בסכרא. לנבון וחכם ה"ר יהודה זמור יצ"ו. נבון לחשים דבריו נעימים וזוהר לנפשים. טוב הוא וטוב טעמו אל ה' ואל אנשים. יקירי חמודי. אהובי וידידי. ארד ונאמן. עם קדושים נאמן. נבון וחכם ה"ר יהודה זמור. אלי"ם יחנהו ויברכהו ולטובה בעדו יגמור. ויוסיף על ימיו ימים. יבלה ימותיו בטוב ושנותיו בנעימים.
241
רמ״באת קולך בני שמעתי מתהלך בתוך גן אלי"ם בעדן מקדם לשונך לשון הזהב טהור מזוקק שבעתים מחוקים בחוק חוג הגיון הלב הזך והטהור תמוכים ערוכים במערכות השכל הישר והמאושר עונים במענה לשון למודים חדים חידות במעשה חידודין מזמרים בטעם נועם אמרי בינות. כלמנצח בנגינות. ערבו עלי דברי דודי הם. ולי מה יקרו רעיהם. מה עצמו ראשיהם אך אמנה לאשר ראיתיך כי הגדלת מעשי. לפני אלוה עושי. והעצמת והאדרת כחי וחילי. בדברי עצומים אשר המה נפלאים ממני ורחוקים מגבולי. אצוה את כ"ת שלא להוסיף אלי עוד פעם אחרת כדברים האלה לאמר. להפליג עלי בשיר ומזמור. ולעשות לקל חמור. כי כבודי לפי רצוני לזכרני במאמר אחד די והותר. ובזה אשמח לקול הקריאה ואעתר. כי נפשי קצה בלחם הקלו"קל. שאין ריבוי אחר ריבוי אלא למעט ולהקל. ולולא שבאו דברי כ"ת אלי על אותו אופן הייתי מראה אותם אל כל החבירים והתלמידים וריעים ודודים לעשות לך שם ותהלה ותפארת. על כל דברי האגרת. האוגרת חכמה ודעת ודברי חן ונעימות. שכלם מתאימות. ושכולה אין בהם. ונוגה להם. וזקוקין דנור נפקין מנהון. ופום ממלל רברבן ושינין די פרזלא להון. והוד והדר וכבוד אלי"ם נטוי על ראשיהם. כלו אומר כבוד בכבוד תרום קרנך ורוכב שמים יהיה בעזרך וירכיבך על במתי ההצלחות. וישבת עולם ועד בשאנני המנוחות. ותראה בנים לבנים הגונים ונאמנים ובתורתו ית' תהיה נודע ומסויים. ובכל מכל כל תהיה שריר וקיים:
242
רמ״גוזאת היא שאלתך ליהוי ידיע למרנא כי אשתקד קרה מקרה רע בעיר נקאוץ שנפל בית אחד על חמשה נפשות ומכללם איש אחד שמו דוד קטראן ובנו נער קטן וכאשר באו בני אדם לחתור את המפולת מעל הנפילים אשר היו בארץ וימשכו ויעלו את האב בתחלה ומצאו בו רוח חיים כמו שיראה מהשטר אשר שלחתם שהעידו עדים כי כשהוציאוהו נתנו מים בפיו וראו שקמץ פיו על המים מעצמו וגרונו היה מתנועע בהעברת המים בתוכו וגם העיד אחד מהם שראה אותו מרפרף בעינו אחת והאחרים החותרים להוציא את הנפילים לא הספיקו להוציא את בנו של רבי דוד הנזכר עד שמת דוד מיתה עולמית ובהוציאם את הנער הוציאוהו יבש כעץ שנראה מהיובש ההוא שהיה מת מקודם צאתו מהמפולת שעות הרבה כמו שכתוב בשטר הנזכר. ואמרת כי בעלי תורה הנמצאים אתכם עמדו בשני חלוקות לקצוות בלי חלוקה אמצעית כת אחת אומרת כי אשת דוד הנזכר היא זקוקה ליבם לאשר בודאי מת הבן לדעתם קודם האב ונתאמת להם זה מראיה וטענה הראיה היא כי הבן בהוצאתו היה יבש כעץ ויותר קר מהאבן והטענה כי טבע הענין מחייב שמת הבן קודם האב כי כפי קטנות הוא מת בתחלה לפי רוב ערמת העפר שהיתה עליהם. ולכן נתאמת להם מתוך כך כי המת בתחלה הוא הבן והאב כשמת בן אין לו ואשתו היא זקוקה לאחיו מדין תורה. וכת אחרת אומרת הנה אנו רואים כי האב שיצא בתחלה מת מיתה עולמית ואח"כ הוציאו הבן אע"פ שיצא מת ויבש כעץ. עכ"ז האב הוא מונח לפנינו מת ואח"כ כשיצא הבן אע"פ שיצא מת אנו אומרין כי עם יציאתו ממש יצא' נשמתו ונתנו טעם לדבריהם שהמוציאים אותו אמרו כי הוציאוהו בחזק' מתחת העפר והחוש והשכל מעידים כי אותה שעה יצאה נשמתו וקים להו לפי דעתם כי האב מת בתחלה ובעת מיתתו בן היה לו ולכן אשתו מותרת לשוק בלי רצוא ושוב. ואמרתם כי לא רציתם לעשות מעשה לדרך בדרך כת אחת מהכתות עד אשר תעמדו על דעתי ובאשר תהי' רוחי ללכת שמה תהי' רוחכ' ללכת ואמרתם כי כאשר באו לכאן אנשים מאנשי נקוואץ. שאלו את פי חד מרבנן מארצנו זאת ואמר להם כי הכת האומרת שהאשה זקוקה ליבם אליה דעתו נוטה. ועל כן היבם שמח לקול הקריא' ואמר כי ליבם אשת אחיו ידו מטה. ולדברי המור' הזה אור כשלמ' עטה. ע"כ לשון שאלתכם: תשובה לית הלכתא לא כחילק ולא כבילק לא כהנהו דאמרי שהאשה זקוקה ליבם בודאי ויבמה יבוא עליה ולא כהנהו דאמרי דהיא מותרת לשוק ואין ליבמה בה שום אחיז' ותפיש' דהכי קי"ל בכולהי מתני' דיבמות ובסוגי' בגמ' דכלהו ספיקי דליהוו ביבמין דחולצין ואין מיבמין דמשום ספיקא דאשת אח שלא במקום מצוה שהיא ערוה דאורייתא ומשום יבמה לשוק שהיא ג"כ ערוה דאורייתא ע"כ חולצין ולא מיבמין דזיל הכא לחומרא וזיל הכא לחומרא. והרמב"ם והטור ז"ל תנו להו לכלהו ספיקן דגמרי' בהו חולצין ולא מייבמין דרשו מעל ספריהם וקראו ובשלהי הלכות יבום וחליצה דהרמב"ם ז"ל כתב וז"ל ולעול' הוי זכור בכל הספיקו' הללו בעיקרים אלו שכל מה שיסתפק לנו שמא בת חליצה היא לאיש הזה או אינה צריכה לחליצה ממנו אינה נתרת להנשא לשוק עד שיחלוץ לה אותו האיש. וכל מי שיסתפק לך שמא ביאתה אסורה על איש זה בין מד"ת בין מד"ס אינה מתייבמת לו עכ"ל ז"ל. ולגבי נ"ד הגם שהעדים העידו שהאב בעת יציאתו מתחת ערמת העפר היה מרפרף בעינו אחת וקמץ את פיו על המים שנתנו לו והעבירן בגרונו וי"ל לפ"ז כי האיש ההוא ביש גדא היה גוסס באותה שעה וקי"ל דגוסס חשבינן ליה כחי לגבי טומאת מת ולזקוק ליבו' וליפטו' מהייבום כדתנן פ"ק דאהלות (מ"ו) המגוייד והגוסס וכו' הנה העדויות ההמה היו מועילים לנו אם היתה הוצאת האב והבן יחד והיינו רואי' בראייה חושיית כי הבן מת והאב גוסס כי אז היתה אשת המת זקוקה ליבום בודאי ויבמה יבוא עליה. אכן אחר שלא הוציאו הבן אלא לאחר מיתת האב מיתה עולמית. והיה עכוב מועט בין מיתת האב ויציאת הבן וכ"ש אם היה העכוב שעה או שעות הנה אין העדויות מחזיקות מיתת הבן בקודם בודאי ולומר יבמה יבוא עלי' שעדיין אנו עומדין בספיקא שמא לא מת הבן אלא לאחר מיתת אביו ואשתו של מת היא ערוה על אחיו. וכן ג"כ שמא מת הבן קודם מיתת אביו ונמצאת אשתו של מת זקוקה ליבום על כן זיל הכא לחומרא וזיל הכא לחומרא דמשום שמא מת הבן קודם שמת האב ונמצאת האשה זקוקה ליבם על כן אינה ניתרת לשוק אלא בחליצה ומשום שמא מת האב קודם לבן ונמצאת האשה ערוה על האח על כן אינה מתייבמת אלא חולצת כי אז תהיה מותרת לשוק ויצאנו ידי חובה ממה נפשך לשני הצדדים דנ"ד הוא כאחד מאותם ספיקות דתנינן במתני' ובסוגיי' דשמעתא ובכללי דכללו הנהו אריוותא הרמב"ם ובעל הטורים וזולתם מהפוסקי' זצ"ל:
243
רמ״דומה שנמצא כתוב בשטר שהבן היה יבש כעץ בשעת יציאתו אין זה ודאי המוציא מידי ספק דאורייתא דמאחר שיש לנו דבר המוציא אותנו מידי ספיקא בחליצה מה לנו לאומדן דעתא ולהתנבאות לשקר במילי דכדי בענין איסור עריות חי האמת כי היבם הזה וקרוביו שהם רודפים אחרי הדברים האלה שאין כוונתם לשם שמים ואין מגמתם לקיום המצוה רק כל כוונתם היא למילי דעלמא ואע"ג דקי"ל דהלכתא כחכמים דאמרי יבמה יבא עליה (יבמות ל"ט ע"ב) מ"מ אפילו לשם נוי ולשם יופי ולא כאבא שאול דאמר דאין מייבמין לשם נוי ואפי' לשם אישות אלא לשם יבום מצוה (וחליצה) להקים שם המת וכו' עכ"ז רוב חריצות האנשים האלה להחזיק באשה הזאת הוא מורה עליהם כי דרך העכו"ם שהם דרים ביניהם להם שדרך העכו"ם ההמה גנות וחרפה להם שתצא האשה ממשפחתם למשפחה אחרת ועושין על זה מלחמות והרג ואבדן לא כאלה חלק יעקב ולפי זה אפילו היה יכול היבם ליבם אינו ראוי ליבם אלא לחלוץ מאחר שכוונתו אינה לקיים מצות התורה רק לקיים רצונו ולעשות לו שם בעכו"ם וכ"ש לדעת האומרים כי מצות חליצה קודמת למצות יבום אפילו במקום שיכול ליבם כ"ש במקום ספק כנדון דידן.
244
רמ״הוהנה מצאנו ראינו לרז"ל שאף במילי דממונא במקום ספק כנ"ד הלכו בו לצד זה ולצד זה דהכי תנן בסוף פרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ח ע"ב ע"ש) נפל הבית עליו ועל הבן אלו ואלו מודים שיחלוקו א"ר עקיבא מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן. ובגמ' (שם) אמרי' בחזקת מי רבי אילעא אמר בחזקת יורשי האב ורבי זירא אמר בחזקת יורשי הבן וכו' הא קמן דלת"ק דמשום ספיקא דמי מת מהם קודם יחלוקו הממון ככל ממון המוטל בספק וכ"ש באיסורא דעריות דמשום ספיקא אית לן למימר זיל הכא לחומרא וזיל הכא לחומרא. ואפילו לר"ע ע"כ לא קא פליג את"ק אלא משום חזקה הקודמת ליורשי האב לרבי אלעאי וליורשי הבן לרבי זירא אבל היכא דליכא חזקה לא להאי גיסא ולא להאי גיסא יחלוקו אליבא דכ"ע. תדע שהרי הרמב"ם ז"ל (פ"ה מה' נחלות ה"ז) בההיא דנפל הבית עליו ועל בן בתו וכו' כתב שיורשי הבן חולקין עם יורשי האב דלדידיה ז"ל בהאי בבא ליכא חזקה וכדמפרשי למילתיה הרא"ש ז"ל והר"ן ז"ל יע"ש. וא"כ אם בממונא אזלינן להאי גיסא ולהאי גיסא ואמרינן יחלוקו משום ספק. וכ"ש באיסורא דעריות דאורייתא דאמרינן זיל הכא לחומרא וזיל הכא לחומרא כלומר דמשום שמא מת האב קודם ואינה בת יבום והיא ערוה לאח ע"כ אינו יכול ליבמה. ומשום שמא מת הבן קודם והיא זקוקה ליבום ואסורה לשוק ע"כ בעיא חליצה ותהי' פטורה מצד זה ומצד זה. וכ"ש לדברי האומר גם במקום ודאי יבמה מצות חליצה קודמת כ"ש הכא במקום ספיקא דבעיא חליצה ולא יבום. ולכן אחוהי דמיתנא צריך לאפטורי לאנתתא דא בחליצה כפי הראוי להתיר' מידי ספק. ואי לא ציית למיפטרה עלייהו דכלהו בי דינא לאכרוחיה למיחלץ לה דהכי קי"ל בכלהו הני דאמרי רבוואתא דחולצות ולא מייבמות שכופין את היבם לחלוץ. ואל ישעה בדברי שקר לאמר כי החליצה תביא לידי מיתה כי דברים אלו הם דברי מינות כי מצות התורה מביאות לחיים נצחיים ולידי טובות העה"ז וחנות וכבר כתבנו כי יש מגדולי עולם אומרים שמצות חליצה קודמת למצות יבום. ואחרי הדברים האלה לא תציתו למילי אחרייתא דאמריתו משמיה דההוא מרבנן דאינון מילי מולייתא כי אמר להו. וכ"ש דאנא אמינא דלית דאמר הכי אם הוא בעל תורה ואי שגג ואמר לא אנא אמינא ליה הוא בר תורה. ועל דברים אלו סמוכו ובהם תמוכו ותומך נפשות חסידיו יתמוך אתכם בכבוד והוד והדר ילבשכם ומעלה מעלה יעלכם כאות נפשותיכם החשובה ונפש אוהבכם אהבה רבה החותם בסדר אל תקרב הלום ש"ל נעל"ך מע"ל רגל"ך. שלמה דוראן ס"ט:
245
רמ״וומנעל החליצה אשר לקחת תמונתו מאת החכם הדיין ה"ר יהודה עלוש יצ"ו התמונה ההיא כפי המנעל שתקן אדוננו זקננו הרשב"ץ ז"ל ועליו תסמוך. והוא ית' ישמור אותך ממוך. ובין המשפתיי' תהיה רובץ. כאות נפשך ונפש התשב"ץ. אכי"ר מו"ע אנס"ו. ואלה דברי החכם השלם כמה"ר משה משיש נר"ו אשר כתב וחתם על התשובה הנזכרת לעיל:
246
רמ״זיברכך ה' מציון האהוב והנעים פלפלא חריפא ידידינו אחינו ה"ר יהודה זמור יצ"ו ה' אתו את הברכה החיים והשלום אכי"ר. הנה לך תשובת הה"ר נר"ו המשיב כדת וכהלכ'. ודבריו וראיותיו אינם צריכים חזוק ומי הוא זה אשר מלאו לבו לחלוק על דבריו ח"ו דבנדון כי האי דנפל הבית וכו' ולא נודע איזה מהם מת תחלה אפילו במילי דממונא אמרי' בכלהו הלכתא יחלוקו כ"ש וק"ו גבי ספיקא דעריות כי כפי מסקנת הגמ' והסכמת כל המחברים ז"ל האשה אסור' להתייבם ולא שייך בזה אומדנות וכל האומר זה דבריו הם בטלים ומבוטלים ולית בהו מששא כי מי הוא זה אשר לא תעמוד בין עיניו חששא דאיסור ערוה וכמו שביאר הה"ר המשיב בתשובתו הרמתה ואתם אחי שלום שלום כאות נפשכם החכמה ונפש אחיכם אשר לכבודם תמיד חושש. ובדם ברית אהבתכם כדי שלא יקרוש ממרס וממשש. משה בן החכם השלם כמהר"ר יצחק משיש זלה"ה:
247
רמ״חענין מא: תשובה זאת השיב אותה החכם השלם הרב כמהר"ר אברהם עוזיאל זלה"ה וכתבתיה כאן לאשר ראיתי ממנה סיוע גדול לפסק דין אשר כתבנו אותו סימן ל"ה וז"ל ראה ראינו קבלת עדות אשר הובא השטר לפנינו על אודות אשת שמואל אל עונאבי שעכו"ם אחד מל"ת הגיד שנפל בידו מת מושלך בחול אשר על שפת הים והכיר אותו וקברו. זהו תוכן העדות ואם בלשון אחרת ובמלות ארוכות ובתוספת דברים:
248
רמ״טוהנה דברי העכו"ם ההוא לא נתבארו כל הצורך סתומים וחתומי' כי יש להסתפק בדבריו אם כאשר נפל בידו היה באותה שעה שפלטה הים או אם עברו עליו שעות אחר שנפלט' וכאשר עייננו היטב בתלמוד ובדברי הפוסקי' ראשוני' גם אחרוני' ראינו שיש בזה להקל ולהחמיר. אם להקל ממה שכתבו התוספו' ז"ל (יבמות ק"כ ע"א) על משנת אין מעידין אלא עד ג' ימים ז"ל ויכול להיות דהיכא דאין ידוע מתי נהרג אין לתלותו כי אם תוך ג' ימים. וידוע הוא שערך שעה אחת בנטבע כערך ג' ימים בנהרג וכמו שבמעיד סתם בנהרג יש לתלותו שהיה בתוך ג' ימים ולא אחר ג' ימים כמו כן בנטבע יש לתלותו שהיה בתוך שעה אחת. ויצא לנו מזה בנדון שלפנינו הואיל והעכו"ם לא בירר דבריו שנהיה תולין להקל שבתוך שעתו שפלטהו הים ראהו. זהו לכאורה נראה בתחלה. אבל יש צד שני להחמיר והוא שהר"ן ז"ל בתשובותיו סימן ע"א כתב שאין הנדון דומה לראיה דבשלמא בנהרג שזמנו להעיד עליו הוא ג' ימים שהוא זמן ארוך יותר קרוב לתלותו תוך ג' מלאחר ג' שאם היה אחר ג' היה ניכר לעין. אבל בנטבע שזמן עדותו הוא קצר ביותר שאינו כי אם שעה אחת אין לתלותו שבאותו שעה עצמה שנפלט ליבשה נזדמן שם העד ההוא שדבר זה מרחיקו השכל שיותר מצוי הוא ששהה יותר משעה אחת. וכיוצא בזה כתב הרמב"ן ז"ל בתשובותיו סי' קכ"ח שאין להתיר אלא במעידים שפלטוהו המים לעיניהם וראוהו מיד והכירוהו. א"כ הרי צד להקל וצד שני להחמיר:
249
ר״נאבל מ"מ נלע"ד להקל מדברי הרא"ש ז"ל בפסקיו והרז"ה ז"ל שכתבו שלא אמרו חז"ל שצריך להעיד תוך שעתו אלא באותם עדים שראו הטביעה דחיישינן להו דאמרי בדדמי. אבל אחר שלא ראה הטביעה נאמן בטביעות עין ואין מדקדקים אחריו. וכ"כ בטא"ה סי' י"ז אבל אחר שלא ראה הטביעה נאמן אפילו לא ראהו מיד אחר שהועלה. א"כ כ"ש וק"ו בזה העכו"ם שאמר סתם ואפשר הוא שראהו בשעתו והיה מכירו היטב ואהובו בחיים ובמות עד שנטפל בו לקברו:
250
רנ״אועם היות שיש לאומר שיאמר שעם שזה העכו"ם לא ראה הטביעה אבל אפשר שהיה יודעה ומה לי ראה ומה לי ידע עדיין נחוש שיאמר בדדמי כמו שכתב הריב"ש ז"ל סי' שע"ח. אמרנו לו עדיין נסמוך בזה להתיר על דברי ר"ח ז"ל שהביאו התוס' ז"ל גם הרא"ש ז"ל הביאו בפסקיו שאם נמצא המת שלם מהני טביעות עינא ואפילו לאחר כמה ימים ועל זה נהגו האידנא להתיר נשי האנשי' שטבעו על ידי הכרה בטביעות עין בלא סימני': אם כן כיון שנראה מעדות העכו"ם הנזכר ששמואל אל עונאבי מצאו שלם והכירו היטב עד שמתוך אהבתו אליו קברו. אנו תולין בזה להקל ולהתיר את אשתו אף אם אפשר שלא ראהו מיד כשפלטהו הים שיש לנו לסמוך על מה שכתב הרא"ש ז"ל בתשובותיו סי' נ' וז"ל וכן ראוי לכל מורה לחזר על כל צדדין להתיר וכו'. כ"ש בנ"ד שאין כאן איסורא דאורייתא שהטובע במי' שאין להם סוף אשתו היא מותרת מן התורה ואינה אסורה אלא מדרבנן ולכתחלה לא תנשא ואם נשאת בדיעבד לא תצא וזה אף אם לא נודע מקומו עוד איו. כ"ש זה שפלטהו הים ונקבר לפי דברי העכו"ם המסיח ל"ת בעדותו: [ואם ישאר עדיין מי שחוכך בזה להחמיר ולומר כי די לנו במה שהקילו בו קדמונינו ז"ל והבו דלא לוסיף עלה ומי יכניס ראשו בין הרים הגבוהים עמודי עולם הריא"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל שנראה מדבריהם שאין מעידין אלא בשעתו לבד שעם שהנוסחאות הנמצאות היום של הרמב"ם ז"ל כתוב בהם י"ב שעות טעות הוא שנפל בספריו כי ספרי דיוקנאי כתוב בהם שעות כמו שכתב הר"ן ז"ל בתשובה הנז"ל וגם הריב"ש ז"ל עיין עליו והוא בלי ספק מוכרח ממקומו מלשון הגמ'. א"כ איך מלאנו לבנו להתיר כי מי האדם שיבוא אחרי המלכים האלה. לזה ת"ל לצאת ידי כל הספקות ונתוסף לנו שנית עדות יוסף הכהן שהעיד בפני בית דיננו עדות ברורה שהוא שמע מפי עכו"ם מל"ת שבאו מים אל תוך הספינ' וצפו מים על ראש שמואל אל עונא"בי הנזכר ובאו מים בקרבו לצבות בטן וראהו מת בספינ' ושם רגליו על חזהו עד שידע בודאי כי כל רוח אין בקרבו. א"כ לפי העדות הזאת השנית אין כאן חשש שמא נשתני' צורתו ולא הכיר' ועם היות שחסר בעדות זו וקברתיו שכתב הרמב"ם ז"ל פי"ג מהל"א טבע צ"ל וקברתיו וכן יש קצת אחרונים שסוברים כן כדעת הריא"ף ז"ל הרי שלימים וכן רבים חולקים עליו ואומרים שאין צריך לומר וקברתיו כי אם במלחמה. ועוד שאפי' לפי סברת האומר שצ"ל וקברתיו אנו יכולים לצרף דברי ב' העכו"ם הללו ומה שחסר זה השלים זה. כיצד העכו"ם הב' ר"ל אשר העיד יוסף הכהן משמו שאמר מת בספינה ולא אמר וקברתיו ויש לחוש בדבריו שמא לא מת כי אם נתעלף במים כיון שלא העיד על קבורתו הרי העכו"ם הא' ר"ל שבאה עדותו מאלגזא"ייר השלים זה ואמר הכרתיו וקברתיו. וקרוב הדבר לומר ששמואל אל עונאב"י המת בספינ' הוא בעצמו אשר נמצא מת על שפת הים. א"כ הרי בודאי מת ולא נתעלף כיון שזה הראשון קברו. ומה שחסר זה הראשון שלא בירר אם ראהו בשעתו ויש לחוש שמא אינו הוא שמואל אל עונא"בי כי אם אדם אחר ומתוך שנשתהא ולא ראהו מיד נשתני' צורתו לצורת שמואל אל עונא"בי. הרי השני השלים זה במה שאמר שמת בתוך הספינ' ואין כאן חשש לשינוי הצור'. א"כ מני' ומניה תסתיים התירא מן שמייא. והוא ית' יסכים על ידינו. ועל דבר כבוד שמו יעזרנו. אכי"ר נאם החותם פר' והתור' והמצוה אשר כתבתי להורותם. ושלום רב. אברהם עוזיאל ס"ט ועמו חתומי' כל חכמי ורבני דורו ז"ל:
251
רנ״בענין מב: לתונס לא' מהתלמידי' האל ב"ה יעזרהו על כבוד שמו. בני יקירי ידידי חמודי שמחתי כשמחת בקציר. וכהשיג דיש את בציר. בדבריך הנעימים. רבים ושלימים. והוא ית' יוסף על ימיך ימים. וינחילך נחלת ב' העולמים. שמח לבי אף רוחי בקרבי יגיל אף גילת ורנן באשר שאלת ממני להזכירך מה שפירשתי אני הצעיר שבת אחד במשנת יוסי בן יוחנן אומר יהי ביתך פתוח לרוחה ויהיו עניים בני ביתך וכו' (אבות פ"א מ"ה) ואמרת כי שמעת ממני במשנה זאת פירושים נאים ורצית לזכרם משמי שמה יזכרך אלי"ם לטוב. וישמרך מקטוב. ויפתח לך שערי חכמה. ותשב בניות ברמה. אכי"ר.
252
רנ״גדע לך בני י"א כי בקשתי בקונטריסים הכתובים אצלי במה שחדשתי במסכת אבות ומצאתי כתוב בזה הלשון. יוסי ן' יוחנן אמר יהי כו'. לאשר חבירו הטוב שהוא יוסי ן' יועזר אמר בקודם יהי ביתך בית ועד לחכמים וכו' שזאת אזהרה על שלימות העיון בא זה והאיר נתיב אחריו בשלמות המעשה שהעיקר בו ג"ח. ואולם כדי לקשר דברי שניהם יחד אכתוב כאן מה שכתוב אצלי בהני תרתי מתנייתא אעג"ב דמילתא זוטרתא היא מאי דפרישית בהו. אעפ"כ אין מדרש בלא חדוש וישמע חכם ויוסיף לקח ולשון חכמים תטיב דעת כלומר לשון חכמים בדרשם הדעת לפני העם תיטיב אותו דעת שידרשוהו ותמתיק אותו ותטיבהו לפני השומעי' וגם תהיה מלת תטיב מענין בהיטיבו את הנרות. ויר"ל לשון חכמי' תאיר ותנהיר ותצהיר הדעת אל השומעים. וגם תהיה מלת דעת היא הפועלת לא נפעלת ר"ל לשון חכמים תיטב אותו הדעת שבהם כי כפי דעתם הרחב' תהיה הטבת לשונם ומתיקותה. וכן ג"כ נאמר שפתי חכמים יזרו דעת יר"ל שפתי חכמים אפי' שיהיו דבריהם מן השפה ולחוץ לבד ר"ל בלא עיון והגיון הלב אעפ"כ יזרו דעת כלו' שיעשו שפתותיהם אל הדעת זר זהב סביב ויהיו דבריו לעטרת תפארת בפני השומעים. ואולם הכסילים לבם לא כן ר"ל אע"פ שיהיו דבריהם בעיון ובהשקפת לבם עכ"ז דבריהם יהיו לא כן ר"ל אינם כפי האמת והצדק כי לבם צפון משכל וגם כי יצלול במים אדירים. כלו' ישקיף ויעיין בדברו אפ"ה יעלה חרס בידו. ואתה בני חכם כמלאך אלי"ם וידעתי נאמנה כי לשונך ושפתיך ייטבו דברי אלה אל שומעיהם ויוסיפו בהם לקח. ויעטרו אותם בעטרת תפארת לשון הזהב ואדרת חכמה רמה אשר בלבך ישמח אביך זה ילדך ותגיל יולדתך:
253
רנ״דיוסי בן יועזר איש צרידא ויוסי בן יוחנן איש ירושלים קבלו מהם וכו' גרסת א"ז הרשב"ץ היא קבלו ממנו ולא גריס מהם לאשר לא היתה קבלתם אלא מאנטיגנוס איש סוכו שקדם זכרו. וכן יראה מרש"י ז"ל שכך היא גרסתו ממנו ולא מהם יעו"ש בפירושו ז"ל. ולכן שלא לשבש את הנוסחאות שכתוב בהם קבלו מהם ומהם דקאמר היינו תלמיד והרב שקדם זכרם במשנה הקודמת שכן אמרה המשנה אנטיגנוס איש סוכו קבל משמעון הצדיק ואמר במתני' דידן יוסי בן יועזר ויוסי בן יוחנן קבלו מהם דהיינו משמעון הצדיק ומאנטיגנוס איש סוכו. ויראה מזה שתחלת קבלתם היתה משמעון הצדיק וסוף קבלתם מאנטיגנוס איש סוכו. ואולי אנטיגנוס ע"ה היה ריש דיברא לשמעון הצדיק וקבלת התלמידים היתה יוצאת ומסתיימא מתרווייהו וראיה לזה באומרו אנטיגנוס איש סוכו קבל משמעון הצדיק ולא קאמר קבל ממנו כמו שאמר בהני תנאי אחרינא קבלו מהם ש"מ דאנטיגנוס היה תלמיד חבר וריש דיברא לשמעון הצדיק ולכן אמר במתני' דידן קבלו מהם כפי גרסת הספרים:
254
רנ״היוסי בן יועזר אמר יהי ביתך ועד לחכמים וכו'. השלם הזה בא למלאות דברי רבותיו שאמרו (שם מ"ב) העולם עומד על התורה והודיענו הוא איך נעמוד בשלמות על התורה ונהיו זוכים בה זכיה גמורה ואמר שהתורה נקנית בג' דרכים הא' שנרבה בישיבה ר"ל לעשות בית תלמיד מוכן בספרים וסופרים. ב' להתרחק מהגאוה ורום לבב כי התורה נמשלה למים וכו' (תענית ז' ע"א). ונאמר בה לא בשמים היא וכדרשתם ז"ל (עירובין נ"ה ע"א). ג' שיהיה לנו אליה חשק נמרץ וכוסף גדול כי בשלשה אלה נתחתן בתורה ותתקיים בידינו והוא מה שאמר תנא דידן ע"ה אם כנגד להרבות בישיבת בית תלמוד ולהרבות סופרים וספרים אמר יהא ביתך בית ועד לחכמים. ר"ל שיהיה לו בביתו ובחומותיו מקום מיוחד לת"ת לו ולאחרים וירבה בו ספרים ויהיה הוא עצמו רובץ בין המשפטים. באופן שכל איש החושקת נפשו בתורה והיה מדי עוברו יסור שמה כי הנה ימצא שמה מטה ושלחן וכסא ומנורה ומתוך כך יזכה לתורה במה שיהיה חכם למד מכל אדם ומזכה את אחרים וזכותם תלוי בו וכבר דרשו ז"ל (כתובות נ' ע"א) על עושי צדקה בכל עת זה הקונה ספרים ומשאילן לאחרים. וכנגד הב' אמר והוי מתאבק בעפר רגליהם לומר אע"פ שיהיו נועדים אליך עדת אבירים השמר לך ושמור נפשך פן ירום לבבך עליהם ולחשוב שיש לך חשיבות עליהם דאדרבה תשתפל ותתעפר לפני הדום רגליהם והוא אומרו והוי מתאבק בעפר רגליהם:
255
רנ״וואפשר לומר שכוונתו לומר שבעת ראותו אותם ירוץ אליהם ויביאם הביתה וגם אם הם אנשים עניים מרודים מליאים טיט חוצות ורגליהם מליאים אבק וכיוצא בזה תביאם אליך ותהיה אתה וביתך ותשמישי ערסא שלך מתאבקים בעפר רגליהם ואמר זה בדרך גוזמא והלצה לומר שלא יקלו בעיניו מפאת עניים ודלותם וכפי מה שאמרה ילתה אשת רב נחמן בשעת כעסה ממהדורי מילי ומסמרטוטי כלמי (ברכות נ"א ע"ב):
256
רנ״זוגם תהיה הכוונה לומר שלא יעלה האדם הזה על לבבו לומר כי מאחר שיש לו בית ועד ומקום מוכן לת"ת ולהתוועד בו החכמים שאינו צריך לרדוף אחריה' ולבקש עליהם. לז"א והוי מתאבק בעפר רגליהם וכההיא דאמרינן (שם מ"א ע"ב). מאן יהיב לן נגרי דפרזלא ונשמשונך ר"ל שהוא צריך להלך אחריהם בכל מקום אשר יפנו שמה עד שמרוב הליכתו אחריהם יתעפר באבק רגליהם. וכנגד הג' אמר והוי שותה בצמא את דבריהם לומר שתמיד תקבל באהבה וחבה את דבריהם ותכסף אליהם כלקראת צמא התיו מים אשר המים ההם יהיה קרים על נפשו העייפה:
257
רנ״חואפשר לומר שיר"ל שיהיה הולך אחריהם וכאמור וכאשר יראו ממנו דברים אשר לא כן בעיניהם ויוכיחוהו על פניו שיקבל תוכחתם ותערב לחכו ולא ימאס מוסרם ויקוץ בתוכחתם רק יהיה שותה בצמא את דבריהם כי הצמא למים כפי צמאונו הוא פוער פיו לכל המימות שיהיו גם אם מרים או מלוחים ויערבו לחכו. כן ג"כ יהיה הוא שומע לקול גערתם ויקבל את תוכחתם באהבה ותאבה להטיבו באחריתו:
258
רנ״טוגם יש לומר שכוונת התנא השלם הזה בג' חלוקותיו אלה שאמר להורות את בני ישראל שלא יתבטלו מת"ת מפאת ג' טענות. א' לומר היתה לי דמעתי בשביל לחם יומם ולילה וכ"ש אם תלויים בו בנים ובנות. ב' ח"ו מפני גאוה וגודל לבב לומר כי הוא רב ורבי שאינו צריך ללמוד מאחרים. ג' באומרו שכבר מלאו אזניו לשמוע בלימודים היום כמה שנים ואין חדוש במה שישמע מעת' מחדש. כי הנה כנגדו ג' טענות אלו מצאנו לרז"ל מאמר א' לבטל שלשתם בדרך מליצה נמרצה. והוא אז"ל (דברים רבה פ"ד) שמעו והאזינו ואל תגבהו כי ה' דבר שמעו לד"ת והאזינו לד"ת ואל תגבהו עצמכם מד"ת כי ה' דבר והיכן דבר מסיר אזנו משמוע תורה גם תפלתו תועבה. ד"א שמעו לד"ת והאזינו לד"ת ואל תגבהו עצמכם בד"ת כי ה' דבר והיכן דבר תועבת ה' כל גבה לב. ד"א שמעו לד"ת והאזינו לד"ת ואל תגביהו הטובה מלבוא עליכם כי ה' דבר והיכן דבר אם תאבו ושמעתם טוב הארץ תאכלו ואם תמאנו ומריתם חרב תאכלו מאי חרב תאכלו פיתא דשערי במילחא גללניתא ע"כ. ע"ה חששו לקושיא הנראית בפסוק שמעו וכו'. כי ה' דבר וכי לא ידענו שדברי הנביא ע"ה הם דבריו ית' וא"כ מהו ההכרח שהוא מכריחם לשמוע ולהאמין דבריו בטענת כי ה' דבר והלא הם בשכבר ידעו כי ה' דבר דבריו ועכ"ז אינם שומעים אליו. וע"כ פירשו ז"ל כי ענין אומרו כי ה' דבר אינו טעם לשמיעה מצד שהם דבריו ית' כנראה מהפסוק. רק הם הכרח לשמיעה מצד העונש ועשו ז"ל ג' חלוקות כנגד ג' טענות הנז"ל. אם כנגד טענת הטורח וההתעסקות לצורך הפרנסה. ואם כנגד טענת הגאוה מפאת שהוא חכם ורב ורבי ואינו ראוי לשמוע ד"ת מזולתו. ואם כנגד טענת שכבר שמע פעמים רבות ומה שישמע היום כבר שמעו ימים רבים אשר עברו. והנה כנגד טענת שאין כבודו בכך לשמוע מהזולת כ"ש אשר הם צעירים ממנו לימים וצעירים אליו בחכמה אמר שמעו לד"ת וכו'. והיכן דבר תועבת ה' כל גבה לב ויהיה לפי זה פי' ואל תגבהו כפשוטו מלשון גובה לב וגבה עינים ובחלוקה זאת גרסי' ואל תגביהו עצמכם בד"ת כך קבלתי מרבותי ז"ל. וכנגד טענת שכבר שמע ד"ת פעמים רבות ולמה לו לטרוח לשמוע עוד בלמודים אמר שמעו לד"ת וכו'. כי ה' דבר והיכן דבר מסיר אזנו משמוע תורה וכו'. שיר"ל שהאיש המסיר אזנו ומגביה עצמו מלשמוע ד"ת בטענת כי כבר שמע פעמי' רבות גם תפלתו הוא שהוא מתפלל בכל יום ויום התפלה עצמו שהתפלל בשכבר תהיה תועבה אליו מדה כנגד מדה באומרו אליו ית' מה לך להתפלל אלי כבר שמעתי את תפלתיך זאת כמה פעמים ולהאי חלוקה גרסי' ואל תגביהו עצמכם מד"ת שיר"ל שלא יגביה עצמו מד"ת שהיה מתעסק בה ימים רבים בטענת שכבר שמע. וכנגד טענת ההתעסקות בצורך הפרנסה אמר שמעו לד"ת וכו'. והיכן דבר אם תאבו ושמעתם וכו'. שיר"ל שאם ישמע לד"ת ויעשה עצמו כחסידים הראשוני' שעשו תורתן קבע וכו'. הוא ית' ימציא לו פרנסתו וזה וזה יתקיים בידו. ואם ח"ו תמאנו ומריתם חרב תאכלו. ופי' מהו חרב זה שיאכלו ואמר שהיא פיתא דשערי וגללניתא דמילחא דזה קשה לגוף כחרבות ויוכרחנו אליו מפאת העניות והדלות ומחוסר כל כי בהניחו ד"ת לסבת ההתעסקות בצרכי הפרנסה זה וזה לא יעלה בידו. ובמסורה ג' יוקח. יוקח נא מעט מים. גם שבי גבור יוקח. ברזל מעפר יוקח. לומר כי ראוי לקבל ד"ת מכל אדם יהיה מי שיהיה כמו המים שהגדול לוקחם מיד הקטן ושואלם אליו ואין לו בזה בושת. וכן אם ישמע ד"ת פעם אחר פעם גם הוא ג"כ השבתו לומר פעם אחר פעם אתה גבור ר"ל תפלתו יקבלנה ממנו ית' ויקחנה מידו. ובשכר למידתו התורה והנחתו עסקי העולם תהיה ברכה שורה במעשה ידיו והעפר יחזור אליו לברזל כי אין מעצור לה' להושיע. וג' אלה המה דברי התנא ע"ה שאנו בדבריו שכנגד ההתעסקות בענייני צרכי הפרנסה אמר יהי ביתך בית ועד לחכמים שיר"ל שתהיה ביתו ועיקר ישיבתו בבית הועד לחכמי' לישב בו שהוא בית המדרש ובה"כ ומעט מזער מהזמן יעשה בו מלאכתו ואין מעצור אליו ית' להושיעו ולהמציא לו פרנסה. וכההיא דאמרינן (ברכות ל"ב ע"ב) חסידי' הראשוני' היו יושבי' ג' שעות קודם תפלה וג' שעות בתפלה וג' שעות אחר התפלה. והקשו ז"ל (שם) וכי מאחר וכו'. מלאכתן אימת נעשית וכו'. ואמרו מתוך שהיה לבם לשמים מלאכתן מתברכת ותורתן משתמרת. וכנגד הגאוה ורום הלבב ח"ו אמר והוי מתאבק בעפר רגליה' וכפי מה שפירשה הרמב"ם ז"ל שיר"ל שיהיה דכא ושפל רוח לפני החכמים שיהיה יושב על הארץ בפני רגלי החכמי' ויתאבק בעפר הנתון בפני רגליה' כי הם שמה ישבו עלי כסאות וקתדראו' והוא יושב ארצה בפני רגליה' וכאמור. וכנגד הטענה לפי ששמע פעמי' רבות וכו'. אמר והוי שותה בצמא את דבריה' לומר שלא תעשה עצמך שבע מדבריה' רק יהיה כאיש אשר הוא צמא למים ר"ל שיהיה לו חולי הצמא כי אם יגיח ירדן אל פיהו לא ירוה מהמים כי אש הצמא הבוערת בקרבו לא תאמר די. וכן ג"כ על זה הדרך יהיה חשקו בד"ת תמיד כל היום וכדרשת' ז"ל על פסוק יום אשר עמדת לפני ה' אלי"ך בחורב. יעו"ש. ועל פסוק אילת אהבים וכו' (עירובין נ"ד ע"ב) ע"כ. ובא אחריו חבירו הטוב למלאת את דבריו:
259
ר״סיוסי בן יוחנן איש ירושלם ואמר יהי ביתך פתוח לרוחה וכו' לאשר חבירו קדם פניו להזכירו בשלמות התורה והעיון וכפי כל הפירושי' בא הוא ע"ה להזכיר ולצוות כל שלמות המעשה כי זה כל האדם עיון ומעשה ואמר יהי ביתך פתוח לרוחה כביתו של אברהם אבינו ע"ה ויר"ל יהיה ביתך פתוח ומוכן להיות כל רעב וצמא ויגע ורפא ידים ימצא בו מנוחה ורוחה והכונה לומר שלא יצטרכו הבאי' אליו להקראות מבעל הבית רק בני אדם מעצמ' יהיו נועדי' מעצמם לבוא שמה למצוא מנוחה ורוחה ופי' הרמב"ם ז"ל ור' עובדי' ז"ל (ידע) ואמר יהיו עניים בני ביתך לומר שכאשר יבואו שמה האכסנאי' למצוא שם רוחה יהיו בני ביתו מלומדי' ממנו להשכיל להיות' נכנעי' לפני אותם האנשי' הבאים שם למצוא רוחה שמה ויהיו המה נחשבי' בעיניה' כעניי' והעניים הבאים יהיו הם כבעלי הבית באופן שיציבא בארעא וגיורא בשמי שמייא:
260
רס״אוגם יר"ל יהא ביתך פתוח לרוחה יר"ל שכאשר יבוא האורחי' לביתו יהיה הבית פתוח לרוחה ר"ל שתהיה ההוצאה בנדיבות ובעין טובה ובהספקה מרובה ואמר יהיו עניים בני ביתך לומר שאם ירצה לדקדק בהוצאה ולצמצם יהיה זה עם בני ביתו והוא מ"ש ויהיו עניים בני ביתך והוא מבואר:
261
רס״בוגם יר"ל יהי ביתך פתוח לרוחה לומר שביתו יהיה מוכן ומזומן לכל בני העולם למצוא בו רוחה הקרובי' והרחוקי' כאלו היא ביתם ומתוך כך ויהיו עניים בני ביתך כלומר שיבוא שמה בלבם נכון עמם בלי בושה וכל זה באומרם כי הבית ההוא כמו ביתם כפי מה שידעו מנפש בעל הבית הרחבה ועינו הטובה וכפי זה ויהיו עניים בני ביתך נמשך מהקודם לא אזהרה בפני עצמו. ואמר ואל תרבה שיחה עם האשה יר"ל אם אפשר שבתוך הבאים אל הבית באה אשה אחת למצוא רוחה אל תרבה שיחה עמה אפי' בדבר מצוה ר"ל לדבר על לבה כדברי בועז אל רות וכיוצא רק יהיה מקצר ועולה עמה בדברי' האלה ואמר עם האשה בה"א הידיעה ולא קאמר אל תרבה שיחה עם אשה י"ל כי הכונה בזה לומר שהגם שתהיה האשה נודעת בכשרות וצניעות עכ"ז לא ירבה דברים עמה ואמר באשתו אמרו ק"ו באשת חברו המפרשי' ז"ל לא פירשו שזאת הבבא היא דברי רבינו הקדוש ע"ה המחבר המשנה שלאחר כך שכתב דברי התנא ע"ה שאמר ואל תרבה שיחה עם האשה הוסיף הוא ע"ה לומר ולתת טעם לדברי התנא שאמר כך שלא ירבה שיחה עם האשה הבאה אל הבית למצוא רוחה אמר רבינו ע"ה הנה מצאנו לחכמינו ע"ה שהזכירו במקומות רבות שלא להרבות אדם שיחה גם עם אשתו וכפי מה שדרשו ז"ל (חגיגה ה' ע"ב) על פסוק מגיד לאדם מה שיחו וכ"ש באשת חבירו וא"כ טוב הוא התנא מה שהזכיר ואמר אל תרבה שיחה עם האשה ואפי' שתהיה גדולה במעשיה ונודעת כי אשת חיל היא. ונכון הוא שהבבא הזאת היא ג"כ דברי התנא עצמו ע"ה שאמר ואל תרבה שיחה עם האשה שהוסיף לתת טעם לאזהרתו והוא שחז"ל אמרו שלא להרבות שיחה עם אשתו וכ"ש מה שהזהרתיך אני באשת חבירך או אשה אחרת חוץ מאשתך גם שתהיה מה שתהיה. ואמר מכאן אמרו כל המרבה שיחה עם האשה גורם רעה לעצמו ובטל מד"ת וסופו יורש גיהנם. י"ל באומרו מכאן אמרו וכו' דמהיכא ילפי לה מכאן. וגם י"ל ג"כ בענין אלו הג' דברים שאמר מה נשתנו הם ולא זולתם. וי"ל בזה לפי שהוא צוה אותו להיות עניים בני ביתו וכאשר לא יהיה לו במה לפרנסם צריך הוא לפייסם ולדבר על לבם דברי נחומים כמו שאחז"ל (ב"ב ט' ע"ב ע"ש) גדול המפייסו בדברי' יותר מהמפרנסו וא"כ אמר ואל תרבה שיחה עם האש' העניי' הבאה אל ביתך לפייסה כי בזה אתה תהפוך לעצמך הברכה לקללה כי המפייס את העני אמרו שם (שם ע"ש) שהוא מתברך בי"ג ברכות כמו שאמר הכתוב ותפק לרעב נפשך וכו'. ועיקר אותם הברכות הם אלו הג' שהם והשביע בצחצחות נפשך ועצמותיך יחליץ והיית כגן רוה וכו' שכל ענייני הברכות הם כלולי' באלו הג' שהם גופיות שכליות נפשיות כי זה כל האדם והברכות האחרי' הם ענפים לאלו הג'. ואמר שהפיוס הזה המרבה לדבר על לב האשה ולפייסה הוא מעבירו על דעת קונו אפשר שיבוא לו ממנו שמצה בקמיו ודופי כי תחת יופי. והנה כנגד ועצמותיך יחליץ שהוא רומז לשמירת הבריאות והגבורה כי אין עושר כבריאות אמר גורם רעה לעצמו לעצמו דוקא. וכנגד והשביע בצחצחות נפשך שהוא רומז ללמוד התורה די שובע נפשו. אמר ובוטל מד"ת כמאמר הכתוב לא רעב ללחם ולא צמא למים כי אם לשמוע וכו'. וכנגד והיית כגן רוה שהוא רומז לתענוג עולם הבא להתהלך ולטייל עם השכינה בג"ע אמר וסופו יורש גיהנם:
262
רס״גואפשר לומר כי זכר אלו הג' רעות ולא אחרים דהתנא דבר על דרך לא זו אף זו קתני. כי בתחלה אפשר שמצד ריבוי השיחה עם האשה אפי' בשיחה קלה של הבאי יבואו בני אדם לחשדו והוא נקי אין בידו מאומה מאותו חשד והנה זה גורם רעה לעצמו ר"ל דהוא הוא גרמא בנזקיו ליחשד בדבר של ערוה על לא פשע ולא חטאת. ואם ימשך בענין זה ימים רבים לא זו בלבד להביא עצמו לידי חשד אלא אף בוטל מד"ת כי אפשר שיתפתה לדבריה' ולחלקות אמריה' ויהיה בוטל מד"ת להמשיכו אחר שיחתן של נשים. ולא זו בלבד אלא גם אפשר שיבוא לידי עבירה עמהם וע"כ אמר וסופו יורש גיהנם לומר אחר כל אלה מות אחר החשד ובטל תלמוד תורה סוף סוף יבוא לידי עבירה ויורש גיהנ'. דדייק בלישניה למימר יורש גיהנם ולא קאמר יורד לגיהנם אפשר לומר שבא לרמוז שכל כך יהיה נשקע בעון עד שיהיה מאותם שכתוב בהם ח"ו כי תולעת' לא תמות ואז הו"ל גיהנם ירושה וחלק ונחלה הש"י יצילנו ויצילך אכי"ר. נאם אביך זה ילדך. שלמה דוראן ס"ט:
263
רס״דמצרים יע"א להחכם ה"ר חיים כפוסי יצ"ו
264
רס״הענין מג: תשובה על הפסק דין הנזכר ששלח אלינו: ראיתי והנה מנורת זהב כלה. שבעתים כאור החמה לה. היא המגלה הנותנת אמרי שפר. באמתה של תורה נקראת ספר. ערבו עלי דברי דודי החכם השלם הרב הנערב ומשאו ומתנו. וחן שפתיו ומתק לשונו. להתיר לראובן נדרו להיות אוכל בשמחה לחמו ושותה בלב טוב יינו. יען כי אנוס הוא ורחמנא פטריה מצד עוניו וחסרונו. וראיתי ממנו נר"ו שכנגד האוסר נתמרמר ושפך עליו חרונו. לפי שהורה לאיסור נגד חפצו ורצונו. ולכן אני הצעיר בראותי. כי לדברי האוסר נטתה דעתי. למנוע עצמי מהתשובה חשבתי. שחששתי פן אהיה מנגד ח"ו לאדון ואחלש לדעתיה עלואי אך אמנה לאשר הכרתי. מבין ריסי דברי האדון נר"ו כי דעתו רחבה. וענותו מרובה. וחכמתו שלמה. אמרתי ארוצה ויהי מה. גם כי דעתי קצרה ואין אני יודע עד מה. תורה היא וללמוד אני צריך ושלמה רבא מאלהא רבא למ"ר יהיבנא והורמנא דידיה שקילנא. לחוות דעי גם אני והאדון בשכלו הישר וחן ערכו. ישקול הדברים והאמת יורה דרכו:
265
רס״ודברי אגור כלם סובבים. הולכים ושבים. על ב' קטבי'. הא' כי ראובן הנודר הוא אנוס מצד עניו וע"כ רחמנא פטריה. ולאכול בשר ולשתות יין שרא ליה מאריה. נדרו ואיסורא הלך לו ואיננו. כי לקח אותו אלי"ם מצד עוניו וחסרונו. והקוטב הב' משיב ומאמין ומקשיב. כנגד דברי האוסר באומרו אונסא דשכיח דשאני. וראובן זה איהו דאפסיד אנפשיה בדלא אתני. ומצד זה פסק הדין לחומרא. והאדון העלה מכח עיונו דאדרבא איפכא מסתברא. דעניות שכיחא טובא ואנן סהדי דלא עלתה על לבו והו"ל כנדרי טעות ומצד זה עדיף ליה למר כחא דהתירא. ולכן יהיה דברינו כנגד ב' הקטבים. להציב בהם נציבים:
266
רס״זכנגד הקוטב הא' אומר אמת ויציב שהעניות הוא אונס גדול והוא למעלה מכל האונסי' שהזכירו רז"ל במשנה וגמ' כי הוא דבר שמעידי' עליו השכל והסברא. א לפי שמצאנו ראינו שהאונסים הם תרי גווני. אונסא דנפשיה ואונסא דאחריני. אונסא דנפשיה כגון שהטעה לבו שהדבר כן ונשבע עליו ונמצא שאינו כן הויא ליה שבועת אונסין כההיא דאמרי' בשבועות (כ"ו ע"א) ונדרי' (כ"ה ע"ב) מר אמר שבועה הכי אמר רב ומר אמר שבועה הכי אמר רב ואמרי' דחד מנייהו דלא אמר רב כוותיה פטור אשבועתיה דלבו אנסיה. וכן ההיא (שם) דקונם אשתי נהנית לי שגנבה את כיסי ושהכתה את בני ונמצא שלא גנבה ושלא הכתה. וכן ההיא דאמרי' בפ' הגוזל עצים (בבא קמא ק"ה ע"א) דאמר רבא כגון שהיתה דסקיא של אביו מופקדת ביד אחרי' ונשבע הבן וכו'. ופרש"י ז"ל דכי אישתבע האי בקושטא אישתבע וכו' עד דלביה אנסיה. ואונסא דאחריני אם לפחד הפסד ממון כההיא דאמרי' בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב ע"א) מעשה בההוא פרדיסא ואמר ארכיסיה לשטר משכנתא ואמינא לקוחה היא בידי ומשום הכי זבנא נהליה ואמרינן דהוי אונסא ובטיל זביניה. וכגון מתני' (נדרים כ"ז ע"ב) דנודרין למוכסין ולהורגין וכו' וקי"ל כב"ה דנודרין אפילו בשבועה וכגון ההיא דפ"ק דגיט' (י"ד ע"ב) רבי אחי בר יאשיה הוה ליה אסקפא דכספא בנהרדעא וכו' אמר להו לר' דוסתאי וכו' עד אותם בני אדם הם וכו' א"ל בני אדם הללו קרובי' למלכות וכו' יש להם פרדים וסוסים וכו' א"ל אי הכי שפיר עבדת וכ"ש אם יש סכנת נפשות כגון ההיא דאמרינן (כתובות י"ח ע"ב) עדים שאמרו אנוסים היינו מחמת נפשות נאמנים דאין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש. ב ואפילו אונס קרוביו חשבינן ליה אונס כגון מתני' (נדרי' כ"ז ע"א) דתנינן נדרי אונסין כיצד כגון שהדירו וכו' וחלה הוא או בנו וכו' ואי דייקינן בהני אונסי כלהו אונס העוני ח"ו הוא גדול מכלם דבכלהו אונסין אפשר לו לאדם לדחוק את עצמו לקיי' נדרו. אבל מי שאזלת ידו ובא עד כיס"ו ואין עוזר לו ההוא אמר ולא עשה בעל כרחו שלא בטובתו כי רחקה ממנו ישועתו ומה לו לעשות. כמו מ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה סי' ק"ג היגנוב או יגזול וכו' וע"כ רז"ל לא הוצרכו לזכרו במתני' דנדרי' אונסין כיצד דאונס העניות הוא מצד ההעדר ולא יעצרנו נדר. וא"כ בודאי הו' שהנשבע לחבירו לפרוע לו חובו לזמן פלו' ובבוא הזמן הנועד העני ולא מצא לאל ידו לקיים שבועתו פטור הוא על השבועה גם כי העבי' מועדי' וזמני' דעליו אמר קרא מסיר שפה לנאמנים כמו שהבי' בפירושיה דקרא א"ז ז"ל. וא"כ לפי הנראה לכאורה בנ"ד שהעני ראובן וגם האל ת"זאם הוסר מיד האל מעא"לם ובסבת זה מטה ידו הו"ל אנוס ופטור הוא מנדרו דיותר אנוס הוא מנדרי אונסין דתנינן במתניתן ולא מיבעיא לרבא (שם) דפריך עליה דרב הונא אלא אפילו לרב הונא גופיה דחייביה לההוא דאתפיס זכוותיה בבי דינא וכו' ואתניס ולא אתי וכו' בנ"ד י"ל דמודה רב הונא דהוא פטור וכמו מה שכתב הרא"ש ז"ל שם לתרץ על רב הונא דלא חש לשנויה פירכיה דרבא דשאני נדרי' ממונא. ובודאי דהרא"ש ז"ל בכלהו נדרים קא מיירי אפילו דאית בהו דררא דממונא מדקא תלי טעמא דבנדרי' בעינן שיהיו פיו ולבו שוים א"כ בכלהו נדרים קאמר אפילו דאית בהו דררא דממונא דבכלהו בעינן להיות פיו ולבו שוין וגם מאותם הכרחיות שהכרח כ"ת בלשונו של הרא"ש ז"ל איכא למימר דבכלהו נדרים קאמר: אמנם לפי דעתי החלושה אני אומר אי מעיינת בה שפיר י"ל דיש מקום לחלק ולומר שלא הותר ראובן זה מנדרו ועדיין הוא עומד באיסורו ולא דמי נ"ד לההיא דהריב"ש ז"ל לפי שהאיש הנשבע לחבירו לפרוע לזמן פלו' ולא מצאת ידו די גאולתו לקיים שבועתו ומה לו לעשות הנמנע וההעדר עצרהו ואינו בקום עשה לקיים שבועתו דאנוס הוא ואין עליו חיוב לא בדיני אדם ולא בדיני שמים. וכמו מה שסיים הריב"ש ז"ל בתשובה הנזכר וז"ל ובנדון זה אע"פ שנשבע אין עונשין אותו עד שיהיה ידוע שיש לו ואינו משלם וכו' אבל בנ"ד דראובן זה הדיר את עצמו בבשר ויין אם לא יפרע לזמן פלוני ונדר על דעת חבירו מחמת טובה שעשה עמו והלוה לו את ממונו וחייב את עצמו בדבר זה בלא שום תנאי ושיור דהיה לו להתנות על כל מילי דשכיחי והעניות היא מילתא דשכיחא וגם הסרת האלמאא"לם מהאלת"זאם היא שכיחא ושכיחא דדרך מלכות העכו"ם אשר אנו בקרבם הוא להיות השררות מתחלפו' באיזו סיבה שתהיה. וגם דרכם הוא להיות כל המוסיף גורע במעלת חבירו ומעבירו משררתו ועל כן היה לו לראובן זה הנודר להתנות ולומר אלא א"כ ח"ו יהיה וכו'. ומדלא אתני איהו דאפסיד אנפשיה והוה ליה כאלו קבל נדרו עליו גם אם יעני דבאונסא דלא שכיחא הוא דאמרינן דליהוי פטור דלא הוה לאסוקיה אדעתיה לאתנויי ביה כגון ההיא דאמרינן התם בפרק מי שאחזו (גיטין ע"ג ע"א) רב הונא ורב פפא קבילו עלייהו ואסתכר נהרא וכו' ואמרינן דהאי אונסא דלא שכיח הוא וכן נמי ההיא דאמרינן (שם) ההוא דזבין ארעא מחבריה ואפיקו ביה נהרא וכו' וכן מתני' (שם) דנפל הבית עליו ואכלו אריה וכו' וכמו שפירשו קצת המפרשים ז"ל ההיא דפ"ד נדרים שעכבו נהר דהיינו בהפשרת שלגים ומימי גשמים. וא"כ בנ"ד שהדיר ראובן עצמו בבשר ויין אם לא יפרע לחבירו לזמן פלוני ולא התנה על העניות דהיא מלתא דשכיחא לא חשבינן לה נדרי אונסין דאמרינן שאני עניותא דשכיחא וה"ל לאתנויי כדאמרינן בההיא דגטין (נדרי' כ"ז ע"ב) שאני מברא דאונסא דמגליא היא וכמו שיבוא פירושה בקוטב השני בע"ה:
267
רס״חג ומצאנו ראינו תשובה למהר"י ן' לב זלה"ה על איש אחד נשבע לאשתו בשעת כניסתה לחופה שלא יוציאנה למדינה אחרת ואח"כ ראה שאינו יכול להתפרנס באותה מדינה שמזונותיה ביוקר וכו' ואשתו עכבה עליו מצד שבועתו שלא לצאת וכו' והשיב הוא ז"ל דהא מילתא דשכיחא שאין אדם יכול להתפרנס במקום אחד וקשים מזונותיה וביש ליה בהאי מתא ליזיל למתא אחריתי ושם ינוח לו וכיון דכן הוא הו"ל מילתא דשכיחא והו"ל לאתנויי עכ"ל ז"ל ולפי הנראה דמילתא דא ליכא מאן דמסקא אדעתיה לומר שלא ימצא פרנסה במקום זה ועכ"ז אמר הרב ז"ל דהיא מילתא דשכיחא וכ"ש הסרת האלתזא"ם והעניות דהי' שכיחא ושכיחא דאמרינן בהו הוה ליה לאתנויי:
268
רס״טוגם אם ראובן זה עתה הוא אומר דלא היה בדעתו בשעת נדרו אלא אם ישאר על מה שהוא אבל אם יעני לא קבל עליו נדרו לאו כל כמיניה למימר הכי דעל דעת חבירו נדר וחבירו דעתו הוא להיות מדירו עכ"פ דלא אמרינן נאמן אדם לומר לזה כוונתי ולזה לא כיונתי אלא במילי דידיה ר"ל שנודרים לעצמ' בדברי' שבינו לבין קונו כההיא דשנינו פ"ב דנדרים (כ' ע"א) נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבן מלכי' וכו' דהנהו מילי דמתניתן כלהו הם בנדרי' שבינו לבין קונו אבל במה שהוא חייב לחבירו ונשבע או נדר לו לפרעו לאו כל כמיניה למימר לזה כוונתי כמו שהזכירו זה המפרשי' ז"ל והיא מילתא דברירא. וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ח' סי' ד' וז"ל אע"פ שלא תבע ראובן לשמעון בתוך הזמן השבועה במקומה עומדת כי הזמן נעשה לזרז וכו' עד אבל הכא מחוייב הוא לפרוע ממון זה ועל דעת חברו נשבע לפרעו ועיקר דעתו על פריעת הממון וכו' הרי לך בבירור דלא אזלינן אלא בתר דעת המשביע והמדיר ואינהו לא איבעי להו לאתנויי דמאי איכפת להו בכך אדרבא דעתייהו הוא להחמיר על הנודר ואיהו דהוה ליה לאתנויי. וכ"כ הר"ן ז"ל לשנוי על ההיא דרב הונא דלא חש לשנויי פירכיה דרבא כתב הוא ז"ל וז"ל משום דהתם לא הוה ליה למדיר לאתנויי דמאי איכפת ליה אבל הכא גבי מתפיס זכוותי' כיון דהו"ל לאתנויי ולא אתני איהו דאפסיד אנפשיה עכ"ל ז"ל הנה הדברים ברורים דהנשבע והנודר לחברו על מה שהוא חייב לו דאינו נאמן לומר לזה כוונתי ולזה לא כוונתי לפי שעל דעת חברו נשבע ונדר:
269
ר״עד איברא אם לא היה חייב לחברו כלום מן הדין אלא שהוא חייב את עצמו לחבירו באיזה דבר והוא אינו מחוייב לו כלום אז הוא נאמן לומר לזה כוונתי ואפי' במילתא דאית בה דררא דממונא. וכן כתב א"ז הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל בתשובה אחת על מעשה שהיה שראובן קבל עליו שבועה וחרם שלא יוציא אשתו למדינה אחרת כי אם ברצונה ואם רוצה הוא ללכת והיא מיאנה שיהא מחוייב לפוטרה בגט כריתות אחר שיפרע לה כתובה משלם ולא יעלה עליה בחשבון שום דבר מבגדיה ותכשיטיה ואח"כ רצה הבעל לגרש אשתו הנזכר' ולא ילך למקום אחר אלא עדיין רצונו לעמוד במקומו. והשיב הוא ז"ל וז"ל ולענין הטענה הב' נראית ג"כ נכונה ולשון השטר מוכיח כן שלא קבל אלא כשרוצה להעתיקה והיא אינה רוצה שלא יתחייב מן חיוב קבלתו לגרש ולפרע ולא יכניס בחשבון וכו'. והנה הפרעון לא תלה אותו אלא בחיוב הגירושין. אבל כל שאין שם חיוב הגירושין אין שם חיוב פרעון. וכל שיגרש מרצונו בלא חיוב לא יתחייב לתת כי אם לפי הדין לבד לא כפי השבועה לפי שאינו מושבע ועומד על דבר זה. וזה מתברר כפי לשון השטר ואפילו היה אפשר לספק בלשון השטר וטען הוא שכך היתה כוונתו נאמן הוא שהרי כשאתה מחייבו אינך מחייבו מן הדין אלא מחמת השבועה והחרם ואדם נאמן על עצמו כמאה איש עכ"ל ז"ל. יצא לנו מדבריו ז"ל דבדבר שאינו מחוייב לחבירו מצד הדין רק מצד קבלת השבועה והחרם יכול הוא לומר לא היתה כוונתי וכו' אבל צריך שיהיה בדבריו אפשרות למשמעות הכוונה ההיא שהוא אומר שכוון אליה שכן כתב ז"ל ואפילו היה אפשר לספק בלשון השטר וטען הוא שכך היתה כוונתו נאמן וכו' משמע דאינו נאמן אלא אם היה אפשר לספק בלשון השטר לשתי משמעיות דאז נאמן הוא לומר למשמעות זה היתה כוונתו. אבל אם הוא אומר שכוון לדבר שאין לו שום אפשרות בנדרו ובשבועתו אינו נאמן דלאו כל כמיניה לומר הכי. וכן פירשו המפרשים ז"ל ההיא דתנינן נדר בחרם ואמר בחרמו של ים וכו' דצריך שיהיה אותה המקו' קורים לחרמו של ים חרם אבל אי לא קרו לחרמו של ים חרם באותו מקום לאו כל כמיניה לומר לזה היתה כוונתו שאין הולכין בנדרים אלא אחר לשון אנשי אותו מקום וכ"כ הרמב"ם ז"ל בהל' נדרים פ"ב:
270
רע״אוהשתא דאתינא להאי נהירנא וצהירנא וגמירנא לההיא דמהר"י ן' לב זלה"ה שהביא כ"ת ממנה ראי' לנ"ד וכתבת עוד דנ"ד מכ"ש מההי' דמהר"י בן לב ז"ל. ולפי חלישת הענין אמינא דק"ו פריכא הוא דאיכא לפלוגי בין נ"ד לההיא דמהר"י בן לב ז"ל. לפי שאותו הנדון שנתעסק בו מהר"י ן' לב ז"ל הוא במה שחייבו אותם השותפים עצמם זה לזה ולא במה שהיה להם שום חיוב זה על זה מן הדין וכשאתה מחייב אחד מהם לחבירו אינך מחייבו אלא מצד קבלת הנדר והקונם דהא דמיא לההיא דא"ז ז"ל דכתיבנא לעיל וע"כ כתב הוא ז"ל דנאמן האחד מהם לומר לזה היתה כונתי ואדעתא דהכי נדירנא כי משמעות השטר שביניהם יש לו פנים לכאן ולכאן כמו שפירש הוא ז"ל הג' משמעות שיש בלשון אותו שטר שביניהם וע"כ יכול לומר האחד לחבירו אדעתא דהכי נדרנא ר"ל כפי משמעות אותן הדרך מאותם דרכים המובני' בלשון השטר ונתן לנו רבי' ז"ל טעם לשבח בזה שאין להחמיר בממון הקל יותר מבנדר כלומר מאחר דממון זה שאתה מחייבו בו אינו מן הדין אלא מצד נדרי' ובנדרי' קי"ל דנאמן אדם וכו'. גם בממונא דאתי מחמת נדרא אין להחמיר בו יותר מהנדר אבל בממונא דאתי מחמת דינא והוסיף עליו נדרים ואסרי' בהא אמרי' על דעת מדירו נדר ולאו כל כמיניה למימר אדעתא דהכי נדרנא. זהו המובן האמתי שיראה בפשטיות דברי רבינו בן לב זלה"ה:
271
רע״בואני הנני הואלתי ובקשתי ומצאתי ת"ל החלוק בזה בדברי רבינו בן לב זלה"ה שכתב בתשובותיו ח"ב סי' כ"ב וז"ל דשאני כתובה דעליה דידיה רמיא מתקנת רז"ל והו"ל כחוב גמור ואע"ג שיכפוהו לגרש אינו נפטר ממנה כדאמרן. אבל מה שהוא התנה מרצונו וחפצו וקבל על עצמו שלא לישא אשה אחרת שלא ברשות ב"ד יראה דמצי למימר דאדעתא דהכי לא נשבעתי וליכא למימר נסתחפה שדהו שהרי לא היה מחוייב לקבל עליו זה החיוב וכשקבלו לא קבלו אדעתא דאונסא כי האי עכ"ל ז"ל. הרי לנו בבירור שחילק הוא ז"ל בין דבר שהוא מחוייב בו מן הדין דהיינו כתובה דלאו כל כמיניה לומר לזה כוונתי. אבל בדבר שאינו מחוייב בו מן הדין אלא מצד קבלתו יכול לומר אדעתא דהכי לא נדרנא:
272
רע״גועוד תשובה אחרת מצאתי לרבינו ן' לב עצמו ח"א מתשובותיו כלל ה' וז"ל ובר מן דין ובר מן דין לא דאמי ההיא דקרבן לענין שבועה דההיא דקרבן הויא דברים שבינו לבין קונו ולא שייך מידי לשום אדם אבל בשבועה דהוי דבר דשייך לאחריני מעול' לא עלה על דעת לומר שהוא נאמן על עצמו יותר ממאה עדים שהרי הלכה רווחת היא שאנו פוסלין אותו לשבועה ולעדות בשני עדים עכ"ל ז"ל. והנה המעיין יראה בנקל דההיא דקאמר בה ז"ל לא יהיה ממון הקל וכו'. ונאמן לומר לזה כוונתי פירושה הוא כדפירשנוה דהיינו בדבר שחייב בו עצמו לחברו מצד נדרו ושבועתו דהויא נמי כדברי' שבינו לבין קונו ונוקי האי תשוב' דידיה דכתבנו בבתריית' במילי דחייב לחברו מצד הדין. אבל אם נפרש ההיא כדפירשה מר דהיא משתעיא בכל מילי ר"ל גם בדבר שהו' חיי' לחברו מצד הדין תקשי האי דאייתינ' בבתריית' אקמיית':
273
רע״דעלה בידינו לפי דרכנו כי ראובן זה עדיין הוא עומד באיסורו ואינו מותר בבשר ויין גם כי העני דאיהו אפסיד אנפשיה בדלא אתני. ה ובר מן דין אתינא עלי' בדינא אחריתי כפי עניות דעתי דהא דאמרינן הנשבע לחברו לפרוע לו לזמן פלוני והעני שהוא פטור. י"ל בזה שהוא פטור מצד אונסו אבל שבועתו עדיין קיימת ועומדת ואם ירויח מכאן ולהבא חייב הוא לקיים שבועתו. כמו מ"ש הרא"ש ז"ל בההיא דכתבנו לעיל משמו שסיים בה הכי מ"מ עדיין הוא מוזהר ועומד בשבועתו כשיתבעוהו ולא דמי לנשבע שאכל ככר זו היום ולא אכלה וכו' ויותר מזה כתב מהר"י קולון ז"ל סי' נ"ב ע"ד וז"ל אעג"ב דהנשבע על דבר שאין בידו לעשות זו היא שבועת שוא מ"מ אם יזדמן לו האפשרות בעשיי' הדבר מחוייב הוא לעשותו וכו'. והשתא אמינא ק"ו ומה אם במי שנשבע על דבר שאינו בידו דלא חלה השבועה אמר מהרי"ק ז"ל שכשיבוא לידו האפשירות הוא חייב לקיים שבועתו. וכ"ש במי שחלה עליו השבועה שהוא בקום עשה דודאי גם אם העני לא פקעה ליה שבועתיה וכאשר תמצא ידו עדיין הוא מחוייב לקיים שבועתו. וא"כ בנ"ד עדיין נדרו ואיסורא עומדין כדיומדין נגדו כאשר תמצא ידו ולא פקע ליה איסוריה אפי' בשעת עניו וחסרונו דשאני שבועה דאין צריך לומר לו קום עשה אבל בנדרים ישנו בקו' עשה לקיים איסורא שלא לאכול בשר ויין עד אשר יפרע חובו כאשר קבל על עצמו בפיו ולבבו:
274
רע״הואל תשיבני דבר לאמר הנה מצאנו להרשב"א ז"ל שהוא חולק על ההיא דהרא"ש ז"ל ומדמה לה לנשבע שיאכל ככר זו היום וכו' ואם עבר הזמן ולא פרע לדעתו ז"ל אית ליה להאי גברא רווחא דשבועה דידיה אזלא לה ופרחא. י"ל בזה דנדרי' ושבועות הם דאורייתא ואזלינן לחומרא כדברי הרא"ש ז"ל וכ"ש מההיא דמהר"י קולון ז"ל כדאמרן. ועוד י"ל כי גם הרשב"א ז"ל מודה בנ"ד דלכ"ע הנשבע לחברו או הנודר לפרוע לו לזמן פלו' והעני אם עדיין נשאר לו איזה דבר לתתו צריך ליתנו לבעל חובו ואפי' הסדר שסדרו רז"ל לב"ח דילפי לה מערכין (ב"מ קי"ג ע"ב) לא עבדינן ליה כפי מ"ש בעל חזה התנופה ז"ל והביאה מהרי"ק ז"ל בטח"מ (סס"י צ"ז) שמי שיש עליו שבועה לפרוע חובו אין סודרין לו חובו אלא שצריך למכור אפילו המכנסי' מעל בשרו וכ"ש דראובן זה דנ"ד לפי הנראה עדיין יש לו דרך להסדיר על חובו דעניות העשירים עושר הוא לגבי העניים ואם אין לו כלום עתה אולי בכל יום ויום הוא מרויח איזה דבר במה לפרוע וכל זמן שיש לו בביתו איזה אחרית ותקוה בכל יום ויום הוא בקום עשה לפרוע ולתת. ומצאנו לא"ז הרשב"ץ ז"ל שהכריח בדבר זה להחמיר ביותר שכן כתב בספר תשובותיו גם בספר תקון סופרים שלו על מי שקבל עליו בחרם לפרוע לזמן פלו' ובבוא הזמן לא מצא לאל ידו אפי' שהוא אנוס כתב ז"ל שצריך אדם זה לחוש לחרם ובעי התרה ונתעסק בו ז"ל אם ראוי לאחרים לפרוש ממנו על פי קבלתו אם לאו כמו שהבי' לשם. ומעתה אמינא ק"ו אם בקבלת החרם שהוא מדרבנן כדמוקי לה הריא"ף ז"ל אמר מרן זלה"ה שיש לו לחוש לחרם הואיל ולא אתני איהו דאפסיד אנפשיה. כ"ש בנ"ד דקונמי ואסורי דאורייתא אינון שיש להחמיר בזה יותר מקבלת החרם. וליכא למיפרך על א"ז ז"ל מההיא דהריב"ש ז"ל וזולתו דאמרי אם נשבע ואנסו העניות דהוא פטור כדאמרן לעיל די"ל דשאני שבועה דכשהעני אמרינן מה לו לעשות וכו' דמעיקרא כשנשבע היה בדעתו לקיים שבועתו ולא נשבע לשקר בעת שבועתו ועתה רצה לקיימה ולא מצאה ידו אבל הכא בנ"ד דא"ז ז"ל דקבל עליו בחרם אם לא יפרע לזמן פלו' ולא אתני יש לו לקבל חרמו ולהתירו דאיהו אפסיד אנפשיה דהוה ליה לאסוקי אדעתיה ולאתנויי. ויש לי להביא ראיה לדברי א"ז ז"ל מההי' דאמרינן במסכת מכות (י"א ע"ב ע"ש) דמי שנדר עצמו אם לא יעשה דבר שאינו בידו שהוא צריך הפרה וילפינן לה מנדוי של יהודה שהיו עצמותיו מגולגלין בארון מפני שאמר אם לא אביאנו אליך וחטאתי לאבי וכו' וחל עליו הנדוי מפני שלא בידו להביאו שהרי ביד יוסף היה מסור או משום אריה וגנבי כמו שפירשו רבותינו בעלי התוספות ז"ל ולענין שבועה קי"ל הנשבע על דבר שאינו בידו דהויא לה שבועת שוא ואינו לוקה. וא"כ נמצא מעתה שהנשבע לחברו לפרעו לזמן פלו' גם כי לא התנה והוה ליה כמי שנשבע על דבר שאינו בידו פטור הוא אשבועתיה. אבל מי שקבל על עצמו נדוי על דבר שאינו בידו צריך הפרה כדאמרן על כן כתב א"ז ז"ל בנדון דידיה דאותו האיש צריך לקבל עליו חרמו. והגם כי מצאנו להרשב"א ז"ל שהוא אומר בה שהמקבל עליו בנדוי לפרוע לזמן פלו' ואח"כ העני ולא מצא במה לפרוע שאינו חושש לנדויו דפטור הוא מצד אונסו. מ"מ במילי דאורייתא יש להחמיר ולנטות לדעת המחמיר:
275
רע״ווגם יש לומר דבנ"ד גם להרשב"א ז"ל נמי ראובן זה יש לו לחוש לאיסורו שכ"כ הוא ז"ל בתשובתו הרמתה וז"ל מ"מ אם עבר יומו חל עליו נדויו ואם אין לו שום דבר לפרוע ואפילו כסות אנוס הוא ופטור וסיים בה הכי ואם היה לו שום דבר לשום לב"ח שאז חל עליו הנדוי באותו יום יש להתיר נדויו בג' וכו'. וראובן זה לפי הנראה לא בא לידי מדה זו שלא נשאר לו בביתו כלום לא כסות ולא כלים כמו שהתנה הרשב"א ז"ל ואם יש לו בביתו איזה דבר איך שיהיה איך יהיה מותר לו לעבור את נדרו ולהתיר איסורו ובכל יום ויום הוא מחוייב לפרוע ולתת ולקיים הסדר שסדרו רז"ל לבעל החוב. וליראת האריכות די בזה לפי קוטב זה:
276
רע״זו ולקוטב השני אשר בנה עליו האדון יסוד ההיתר בחלוקה אשר חדש מתוך משא ומתן של הלכה. ומהדיוק בדברי רש"י ז"ל לעשות חלוק בין מילתא דשכיחא טובא ובין מילתא דשכיחא ולא שכיחא. והביא האדון ראיה מהא דאמרינן (נדרים ס"ה ע"ב) דאין פותחין בנולד אבל פותחין בעניות וכו'. והביא דברי מהר"י קארו ז"ל והראה בזה האדון כחו בדיוקים. מדבש ונופת צופים מתוקים. אמינא בהא חיליה דמר יכשר. וכחו יישר. ואפריין נמטייה למר דעביד בהא מילתא דיוקא בתר דיוקא. וידענא דמר טוביינא דחכימי. כר' נתן דנחית לדינא לעומקא. ואנן דעתין קלישא ולא יכילנא למידק כהדין הדיוקא. ומודינ' דנהמא דמר סמידא ודילן נהמא דהנדקא. וידענ' דבעידנ' דחזי מר מילי דילן דיימא חזו להאי זעירא מרבנן אנא משדרנא ליה חורפא והוא משדר לן מתקא. ועכ"ז בהאי הלכתא דקאמר מר למיעבד פלוגתא בין שכיח טובא ובין שכיח ולא שכיח מהדרנא עלה ומהפכנא בזכותי' כדמהפכי אינשי בעסקא. ולא אשכחנא לה סמיכתא לא במתניתי' ולא בגמר' ולא בספרי' דכלהו פוסקי פסקא זצ"ל. אבל כאשר שמענו מפי רבותי' כן ראינו בכל דברי המפרשים ז"ל דאין לנו בכל מילי רק ב' חלוקים אונסא דלא שכיח' דאמרינן עליה דאנוס הוא ואונסא דשכיח' דאמרינן עליה לאו אונס' הוא דהו"ל לאתנויי ולא אתני כדאיתא בכלהו דוכתי בתלמודא ובדברי המפרשי' ז"ל.
277
רע״חאיברא שהחלוק הזה ר"ל אונסא דשכיח' טובא ושכיח ולא שכיח מצאנוהו שנשאוהו רז"ל בעלי התוספות הביאוהו בריש גמ' כתובות לענין גטין בלבד דאמרי' התם (ב' ע"ב) תרי לישני לרבא בלישנא קמא אמרי' אמר רבא ולענין גיטין אינו כן אלמא קסבר רבא אין אונס בגיטין ואוקמינן דסבר' דנפשיה קאמר וטעמא הוא משום צניעות ופרוצות. ובלישנא בתרא אמרינן (שם ג' ע"א) איכא דאמרי אמר רבא וכן לענין גיטין אלמא קסבר רבא יש אונס בגיטין ואשכחנא סתמא דתלמודא בפ' השולח (גיטין ל"ד ע"א) דקאי כלישנ' קמא דרבא דאמרי' התם ההוא דאמר אי לא נסיבנא עד תלתין יומין להוי גיטא כי מטו תלתין יומין אמר מיטרח טרחנא ואסקי' אי משום אונס אין אונס בגיטין. ובפ' מי שאחזו (גיטין ע"ג ע"א) מסקינן איפכא דאמרי' התם הרי זה גיטך מהיום אם מתי מחולי זה ונפל עליו הבית וכו' אינו גט וטעמא משום דאנוס הוא דקאמרי' בתר הכי ההוא גברא דזבין ארעא מחבריה קבל עליה כל אונסא דמתילד וכו' אגלגל מילתא ואתי לקמיה דרבא ואמר אונסא דלא שכיחא הוא ומייתי ראי' מאכלו ארי ונפל עליו הבית וכו' הנה רבא עצמו אוקי טעמא משום דאונס' דלא שכיח הוא והוי אנוס ואפי' בגיטין והכא קאמר רבא בלישנ' קמא דאין אונס בגיטין אפי' באונסא דלא שכיח כדמוכח' סוגי' דשמעתא ותירצו בזה ז"ל וז"ל ואומר ר"י דשלשה עניני אונס הם דאונס דלא שכיח כלל כההיא דמי שאחזו דאמרי' בין דאמר הרי זה גיטך אם מתי מחולי זה בין אם אמר אם לא אעמוד מחולי זה ונפל עליו הבית וכו' דלא הוי גט אפי' לל"ק דרבא דאמר אין אונס הכא יש אונס דלא שייך התם לתקן משום צנועות ופרוצות דלעולם לא סברי צנועות דנפיל עליו הבית כיון דלא שכיח כלל פרוצות נמי ליכא למיחש כיון דלא שכיח כלל שיעשה כן ואונס דשכיח כגון ההוא דפסקיה מעברא אפי' ללישנא בתרא אין אונס דאי בעי ליה לאתויי וכו' אבל אונס דשכיח ולא שכיח בהא פליגי תרי לישני דרבא והלכתא כלישנ' קמא כדפי' עכ"ל ז"ל. הנה מבורר מדבריהם ז"ל שאין לחלוק בין אונס' דשכיח טובא ובין אונס' דלא שכיח אלא בענין הגטין בלבד:
278
רע״טוראיתי דברי האדון הנעימי' רבים ושלימים להוציא מכח הדיוק והפלפול מדברי רש"י ז"ל דההיא דפסקיה מברא דאמרינן בה שאני מברא דהאי אונסא דשכיח ולא שכיח הוא אבל אונסא דשכיח טובא הו"ל כאונסא דלא שכיח:
279
ר״פואני הצעיר לפי דעתי החלושה אומר כי מדברי רש"י ז"ל אדרבא איפכא מסתברא למישמע מיניה דההוא דפסקיה מברא היינו מטעמ' דשכיח טובא ובודאי כן הוא האמת וטבע הענין מחייב כן מאחר שרגילות המעברא הוא להיותה פעם עומדת מצד זה ופעם עומדת מצד האחר א"כ אונס זה שכיח טובא הוא יותר מכל מילי דשכיחי גם יותר מהעניות דאמרינן בה דהיא שכיחא טובא דיותר רחוק הוא להיות העשיר עני מהמעברא להיותה עומדת בצד האחר שכן רגילותה תמיד פעם מצד זה ופעם מצד זה. ולשון התוס' ז"ל שהבאנו לעיל מוכיח כן שכן כתבו ז"ל ואונסא דשכיח כגון ההיא דפסקיה מברא וכו'. אבל באונסא דשכיח ולא שכיח וכו'. א"כ חלוקה ראשונה דמבר' היא שכיחא טובא מדקאמרי בתרייתא אבל באונס דשכיחא ולא שכיח. מכלל דקמייתא היא שכיחא טובא. וגם מלשון התלמוד יש להוכיח כן דאמרי' התם בפ"ד נדרים (כ"ז ע"ב) מ"ש מההוא דאמר להו אי לא אתינא וכו'. עד אונס' דמגליא שאני ומעברא מגליא אונסיה. הלא תראה איך התלמוד שינה בלשונו לומר שאני אונסא דמגלי'. ולא קאמר שאני אונס' דשכיחא כמו שאומר במקומו' אחרים דלשון שכיח אפשר לפרש בו שכיח ולא שכיח. אבל לשון אונס' דמגלי' משמעותו הוא גלוי וניכר לעין כל. וע"כ התוספות ז"ל עשו חלוק בזה לענין גטין ואמרו דההיא דמברא אפי' ללישנא בתרא דרבא לא הוי אונס' דהוה ליה לאתנויי:
280
רפ״אוזהו מה שהאריך רש"י ז"ל בלשונו שכתב וז"ל ומעברא אונסא דמגלייא היא דזמנין דלא משתכחא בהאי גיסא ומבעיא ליה לאסוקה אדעתי' ודלמא אסיק אדעתיה ואפ"ה לא התנה מש"ה אי מתנה בהאי זמן אמרינן גמר ומקני דליהוי גיטא אפי' עכבו שם אונס אבל בעלמא אי אתניס פטור עכ"ל ז"ל. והרואה יראה כי רבינו הקדוש האריך ביותר ולפי הנלע"ד בפי' דבריו ז"ל דה"ק ומברא אונסא דמגליא היא וכו'. דזמנין לא משתכחא וכו'. ר"ל לפי שזמנין לא משתכחא בהאי גיסא וזהו דרך המעברא להכי קאמר תלמוד' דהוא אונסא דמגליא ר"ל ידועה ומפורסמת. והוסיף ז"ל לתת טעם לדבר ולומר דבהאי אונסא דמגליא אמרינן לגבי האי גברא חדא מתרתי ותרוייהו לחיובא חדא דמאחר דהיא מילת' דמגליא איבעי ליה לאסוקיה דעתיה ולאתנויי והאי דלא אסיק אדעתיה איהו דאפסיד אנפשיה דודאי פושע הוא בעצמו דלא אסיק אדעתיה מילתא דמגליא כי האי. ועוד אחרת אמרינן דלמא אסיק אדעתיה ואפ"ה לא התנה א"כ גמר והקנה אפי' שיעכבנו אונס אבל בעלמא לא. זהו מה שיובן מלשון רש"י ז"ל ואתיא פירושיה כדברי רבותי' בעל התוס' ז"ל דהאי אונסא דמברא הוא שכיחא טובא:
281
רפ״בוגם ראינו להרש"בא ז"ל בחדושי גטין פי' מי שאחזו הביא החלוק הזה עצמו שעשו התוס' ז"ל קחנו משם ובואה וכן א"ז הר"ש בן הרש"בץ עשה חילוק זה וסיים בה הכי בסוף דבריו וז"ל האונסין הם ג' אונסא דשכיח ולא שכיח ואונסא דשכיח ואונסא דלא שכיח. אונסא דשכיח בכל מילי לא הוי אונס' דהו"ל לאתנויי. ואונסא דשכיח ולא שכיח בכל מילי אמרינן נמי דהוי אונסא כגון מתני' דד' נדרים (כ"ז ע"א) וחלה הוא או בנו וכו'. אבל בגטין אמרי' בהאי אונסא (כתובות ב' ע"ב) אין טענת אונס בגטין משום צנועות ופרוצו' וכו'. ואונסא דלא שכיח כלל בכל מילי אמרינן דהוי אונסא עכ"ל ז"ל. וכן כמה פוסקי' ז"ל הביאו חילוק זה ואין להאריך להביא דבריה' ז"ל דלאו גברותא היא לממני גברי ובודאי דכל הני רבוואתא דקאמרי אונסא דשכיח היינו דשכיח טובא מדקא אמרי בתנייתא ואונסא דשכיח ולא שכיח כדאמרן לעיל:
282
רפ״גוכדי להסיר כל פקפוק מהלב בדבר זה אביא מ"ש הר"ן ז"ל בלשונו הצח שכן כתב בפי' הסוגיא ההיא דמס' נדרים וז"ל אונסא דמגלי' שאני כלומר כיון דשכיח טובא הו"ל לאתנויי וכו' עכ"ל ז"ל. וכן במס' גיטין בפ' כל הגט כתב ז"ל על האי דמסיק הרי"ף ז"ל ושמעינן מינה דהלכת' אין אונס בגטין כתב הוא ז"ל וג' מיני אונס הם. אונסא דשכיח טובא ואונס' דשכיח ולא שכיח. ולא שכיח כלל. אונסא דשכיח אפי' בממון לא הוי אונס' מדהו"ל לאתנויי ולא אתני כדמוכח בריש כתובות. ואונס דלא שכיח כלל אפי' בגטין טוענין ביה טענת אונס וכו'. אבל באונס דשכיח ולא שכיח הוא דאיכא פלוגתא בין ממון לגטין וכו' עכ"ל ז"ל. הנה הטובה אשר בקשנו עליה מצאנוה צפונה אתו שלמה תהיה משכורתו מה טוב הוא ומה טוב ממנו דבש וחלב תחת לשונו ז"ל. מכל הני מילי דאמרינן בשם הני רבוואתא זצ"ל דלא עבדינן האי פלוגת' דאמר מר ואדרבא כל עוד דמילתא שכיח' טובא אמרינן דהו"ל לאתנויי ולאסוקי אדעתיה:
283
רפ״דועלה בידינו מקוטב זה השני בנ"ד דראובן זה היה לו להתנו' על העניו' דהיא מילתא דשכיחא וכ"ש דהיא שכיחא טובא וכיון דלא אתני איהו דאפסיד אנפשיה ומה גם עתה אם ראובן זה עדיין יש לו דרך להסדיר עליו חובו וכ"ש אם יש לו איזה דבר בטמוני חובו דבכל יום ויום הוא בקום עשה לפרוע לב"ח כפי אשר הוכחנו בקוטב הראשון ולע"ד נראה כי הוא אסור בבשר ויין כפי אשר נדר עליו בפיו ולבבו והעניות לא הו"ל אונס דהו"ל לאתנויי ביה ולהעלותו על נס:
284
רפ״הומעתה נבוא לההיא שהביא האדון ממנה ראיה דפותחין בעניות והבאת בזה דברי מה"רי קארו ז"ל. ואני הצעיר בקלישות דעתי קשיא לי בגווה טובא דהיכי מר מייתי ראיה מינה דאין הנדון דומה לראיה דנ"ד הוא במי שנדר לחברו על מה שהוא חייב לו מן הדין דעל דעת חבירו נדר ולאו כל כמיניה לומר לזה כוונתי ולזה לא כוונתי כמו שהוכחנו לעיל. אבל מי שנדר ואסר על עצמו לאסור איסר על נפשו קי"ל (כריתות י"ב ע"א) דנאמן אדם על עצמו כמאה איש. וכן כמה חומרות איכא בין האי להאי דהאי מתירין לו נדרו בפתח וחרטה והאי אין מתירין לו אלא בפני חברו ומדעת חברו וטעמא משום דעל דעת חברו נדר ופתח דידיה לאו פתח הוא ופתחו יהיה סגור לפי שנדר על דעת חברו. אבל מי שנדר לעצמו נאמן לומר לזה היתה כוונתי דהכי תנן (נדרים י"ח ע"ב) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל כמו שפירשו המפרשים ז"ל אבל צריך שיהיה משמעות פירושו כלשון נדרו כמו שכתבנו למעלה וע"כ כשבאנו לפתוח פתח להאי גברא למשרי ליה נדר' חששו רז"ל שמא אנו אומרין לו על איזה דבר שעלה בדעתו בשעת נדרו שמא לא כיוונת והוא אומר אליבא דהאי לא נדרנא ונמצאנו אנו מעבירין אותו שפתחנו לו פתח שאינו אמת. וע"כ אמרו ז"ל שאין פותחין לו בפתח בדבר שאפשר לומר בו שגם אם הי' בא על דעתו בשעת נדרו לא היה מניח מלידור דהיינו בנולד דשכיח ולא שכיח שאינו מצוי תמיד כגון חולי ומיתה וכיוצא דגם אם יאמר אמת הוא שלא נדרתי על דעת כך לאו כל כמיניה דאנו אומרין שמא עלה על דעתו דבר זה ועכ"ז נדר שהיה אומר זה האיש שמא לא יבואו אלו הדברים לעולם ולא היה מניח מלידור. אבל במילי דשכיחי טובא כגון מי שהדיר את עצמו מהנאת אחרים או הדיר אחרים מהנאתו בהא אמרי' דפותחין בעניות דשכיחא טובא דאנן סהדי דקושטא קאמר דאלו עלתה על לבו העניות בשעת נדרו לא היה מדיר את עצמו מהנאת אחרים גם אם יעני או ידיר אחרים מהנאתו גם אם יעני דלא אמרינן בהא מילתא אפשר שבאה לדעתו ועכ"ז נדר דמימר אמר שמא לא יבוא הדבר דהיא שכיחא טובא ואינה על צד האפשר אלא קרובה לודאי וא"כ אנן סהדי דאלו בא דבר זה לדעתו בשעת נדרו הי' מניח מלידור וע"כ פותחין ביה. וזהו מה שפי' הרא"ש ז"ל על מתני' דתנינן (שם ס"ד ע"א) ועוד א"ר אליעזר פותחין בנולד וחכמים אוסרים. פי' הרא"ש ז"ל וחכמי' אוסרי' דטעמא דחרטה משום שע"י חרטה נעקר הנדר מעיקרו ובדבר שאינו מצוי אינו נעשה נדר טעות מעיקרו כי בשביל זה לא היה מניח מלידור כי הי' סבור שמא לא יבוא דבר זה לעולם עכ"ל ז"ל:
285
רפ״והמבואר מהדברים אלו דלגבי המדיר את עצמו שייך למימר ביה האי פלוגת' דשכיח טובא ולא שכיח טובא דבהא אמינ' קושט' קאמר דלא אסקיה אדעתיה דאי אסקיה אדעתיה הוה מניח מלידור והו"ל כנדרי טעות עם הכלל שיש בידינו דנאמן אדם אצל עצמו וכו' ובהא אמינא שבשביל דבר זה דלא שכיח טובא לא מניח מלידור דהיה סבור שלא יבוא לעולם ולאו כל כמיניה למימר אלו היה בא דבר זה לדעתי לא הייתי נודר עם הכלל שיש בידינו דאין אדם נאמן ע"ע אלא בדבר שיש לו הוכחה בדבריו וכל זה הוא בשביל שלא נתחרט על נדרו מעיקרו. אבל אם נתחרט על נדרו מעיקרו מתירין לו כמ"ש הרמ"בם ז"ל פ"ו מהלכות שבועות קחנו ובואה ועיין בהגהות הראב"ד ז"ל:
286
רפ״זאבל בנ"ד שנדר לאחרים על מה שהוא חייב להם על דעתם נדר ועל דעתם נשבע והו"ל לאתנויי וכו'. מאי אית לן למימר כדאמר מר דבמילת' דשכיחא טובא אנן סהדי דלא אסקיה אדעתיה וכו'. מהאי טעמ' גופה נחייביה דהו"ל פושע בעצמו דהוה ליה בשעת נרריה למרמיה נפשיה ולאסוקיה אדעתיה כל מילי דשכיחי וכ"ש דשכיחי טובא ואי לא אסקיה אדעתי' איהו דאפסיד אנפשיה כמו שהוכחנו מלשון רש"י ז"ל לעיל וזהו הלשון המורגל בפי המפרשי' ז"ל לומר הו"ל לאסוקי אדעתיה ולאתנויי וכו' לפי שנדר לאחרי' על דעתם דעתם הוא להיות נדר זה עליו בלא שום תנאי ושיור בעולם ואיהו דהו"ל לאתנויי וכו' כמו שביארנו לעיל:
287
רפ״חהלא תראה מ"ש הר"ן ז"ל (שם כ"ג ע"ב) בשם התוס' ז"ל וז"ל דוקא בשבועות ונדרים שנשבע ונודר לעצמו. אבל מי שהשביעו חבירו או הדירו אין ביטול זה מועיל לו כלום שעל דעת חבירו הוא נשבע ונודר וכמו שמבטל תנאו לגמרי דמי דהא אסיקנא דלא משתבע אנפשיה אלא ע"ד משביעו כדאמרינן בסמוך (כ"ה ע"א) בשמעתתא דנדרי הבאי עכ"ל ז"ל. ובתשובות להרמ"בן ז"ל סיים בתשו' סי' רמ"ח הכי ומה ששנינו פ"ד נדרים (כ"ג ע"ב) הרוצה שלא יתקיימו נדרו וכו'. אמרינן בתוספתא שאין זה אלא דוקא שנשבע ונדר לעצמו אבל אם השביעו או הדירו חברו אין בטול זה מועיל כלום שעל דעת חברו נשבע. וכן בשבועות ממון או שמשביעין הקהל אינן בטלות עכ"ל ז"ל. והאי שבועת ממון דקאמר ז"ל סתם לומר דכללא היא על כל ממונא בין שנשבע לו על פריעת ממון או על כפירת ממון דבכלן י"ל ע"ד חבירו נדר או נשבע ובטלה דעתו אצל דעת המשביע והמדיר.
288
רפ״טוא"כ ברור הדבר דבנ"ד אין להביא ראיה מההיא דאין פותחין בנולד ופותחין בעניות וכו' דשאני הא מהא דהא כדאיתיה והא כדאיתי' נהרא נהרא ופשטיה דתרי טעמי אית להו ולא במחתא חדא מחתינהו:
289
ר״צומעתה א"צ להאריך בההיא שהביא האדון נר"ו ממכילת' דנזיר (י"א ע"א) יודע אני שהנזיר אסור ביין וכו'. והביא ראיה מדברי ר"ת ז"ל שהעניות הוא אונס וחשבינן ליה לההוא דאמר יודע אני שהנזיר וכו'. בנדרי אונסין אליב' דת"ק כדאוקמינן בגמ' דבפלוגתא דשמואל ורב אסי קמפלגי וכו' אין אנו צריכין לזה שכבר הקדמנו שהעניות ח"ו הוא למעלה מכל האונסין אבל חילוק הנושאים ניכר דההיא בנדרי עצמו קאמרינן ואנו בנ"ד בנודר לאחרים קא עסקינן והאדון נר"ו לשיטתיה קא אזל דבכללא חדא כיילינהו. ואנן אזלינן בתר שטתין דלתרי כללי ליפלגינהו. ואף כי ידעתי את עצמי ולגביה דמר אני כמי שאינו. עכ"ז האמת יורה דרכו והראיות יוכיחו בין שנינו:
290
רצ״אוההיא שקלא וטריא שהוסיף האדון נר"ו בבתרייתא לומר שאם ראובן זה על דעת מדירו נדר א"כ הו"ל כנדרי זרוזין שמחשבת המלוה אינה רק לזרז כדאמרינן בגמ' (נדרי' כ"ד ע"א) מי סברת דאדיר' מזמנא לזמנא וכו'. וה"נ אי נימא שהנדר הוא לדעת המלוה ולא אזלינן רק בתר מחשבתו והו"ל כנדרי זרוזין דכלל גדול הוא שכל מה שמתנה המלוה אינו רק לזרז הלוה שיפרענו עכ"ל כ"ת י"א.
291
רצ״בואני אומר דלא נצית להאי כללא דכייל אח"י ורא"ש דלא כללא הוא חדא דהא אקומנא לדעתייהו דכלהו רבוותאי ז"ל שהנשבע לחברו והנודר על דעת מדירו ומשביעו הוא נודר ונשבע והא מילתא דברירא. והיכי עביד לה מר תברא. ולומר אי נימא שהנודר הוא לדעת המלוה וכו'. בודאי דנימא ונימא הכי שהאמת כן הוא. ועוד דקאמר מר הו"ל כנדרי זרוזין דכלל גדול וכו'. במחילה וסליחה מכבוד תורת האדון לומר דבר זה ולמעבדי' כלל' והיא מילתא בתר איפכ' אזלא. שבודאי הוא ובלי שום ספק שדעת המלוה הוא לחזק ולאמץ זרועות הלוה לפרעו בזמנו. ועל דעת זה ובכח אותם שבועו' ונדרי' נתן לו את ממונו. ומעמיד הוא את דבריו אצלו ובלבו הוא גומר. וגם בפיו צווח ואומר שלא יפול מנדריו ותנאיו על הנודר כלום ארצה. כי בזה לתת לו ממונו נתרצה:
292
רצ״גוהלא אפילו באותם נדרי זירוזין עצמם דאמרינן במתניתין אתמא עלייהו בירושלמי הכי (נדרים פ"ג ה"א) הדא דתימא דשאין מעמידין אבל מעמידין צריכין היתר חכם. ופי' הר"ן ז"ל (שם כ"א ע"א) כשאין מעמידין שאומרין שלא נדרו בדוקא אלא לזרז אבל מעמידין דבריהם לומר שבדוקא נדרו צריכין היתר חכם עכ"ל. ולע"ד אני אומר האי שאומרין שלא נדרו בדוק' דקאמר הר"ן ז"ל לאו אומרין דוקא בעינן אלא ר"ל אם ניכר מכוונתם שהם מעמידי' דבריהם או אינם מעמידים הו"ל כאלו אמרו בפי'. וכן משמע מדברי הרמב"ם ז"ל פ"ד מהל' נדרים וז"ל נדרי זירוזין מותרין וכו'. כיצד כגון שהדיר חבירו וכו'. עד לפי שכל אחד לא גמר בלבו ולא נדר אלא לזרז את חבירו ולא גמר בלבו עכ"ל ז"ל. הרי שלא הקפיד רבינו ז"ל אלא על כוונת גמר לבו של כל אחד מהם. ומדברי הטור ז"ל יתבאר זה ג"כ ביותר שכ"כ ז"ל (בסי' רל"ב) ודוקא כשאין מעמידין דבריהם אלא שניהם נתרצו בג' דינרי' אבל אם לא נתרצו אלא זה בסלע וזה בשקל ונתבטל המקח ודאי לנדר גמור נתכוונו וחל הנדר וכל מי שיעבור על נדרו הרי זה חילול דבריו עכ"ל. א"כ נראה בודאי דאומרין דקאמר הר"ן ז"ל היינו בכוונתם ר"ל ממה שיובן מהם ומהמהם ומכוונת ענייניה' ובנ"ד המדיר הוא מעמיד דבריו על עמודי שיש בלתי ירופפו וגם הנודר עצמו על דעת המדיר הוא נודר ונשבע ואין לך מעמידין דבריה' יותר מזה. דאי לא תימא הכי לא שבק' חיי לכל בריית' דכל חד וחד אזל ונסיב ממון חברו וגם אם בעל הממון ישביעו וידירו יפשוט את הרגל ואכיל וחדי ואומר לב"ח נדרי זירוזין הוא דעבדי. ואני אומר שלא הזכיר האדון דבר זה רק להגדיל תורה ולהאדיר כמו שאמר נר"ו בדבריו להלכה ולא למעשה אני אומר. ועכ"ז הילכתא בלא טעמא היא ולא הוה לזה למר למיסקא ולמיכתבא דחיישינן דילמא נפק מינה חורבא דשמא ילמדו הרמאין לשקר לעבור על נדריהם באומרם נדרי זירוזין הם. וגם אנן קי"ל דלא אמרי' נדרי זירוזין אלא בהנהו מילי שפירשו במתני' ואין למדין מהם למקום אחר. ובפי' הביא כן הגאון מהר"י קארו ז"ל (שם) בשם רבינו ירוחם שכתבו גם הוא ז"ל בשם המפרשים ז"ל וז"ל אין למדין מהלכה זו של נדרי זרוזין למקום אחר חוץ מדברי' אלו שנתפרשו בגמרא עכ"ל ז"ל:
293
רצ״דהנה העלינו מדברים אלו לפי מה שהורונו מן השמי' כי ראובן זה עדיין הוא עומד באיסורו ולא הותר לו נדרו כמו שהוכחנו בב' הקטבי'. בדברי' פשוטי' ברורים וקרובים. והאל ית' ימלא חסרונו. ויפתח לו מאוצרו הטוב שערי פרנסה וירבה לו ממונו. לפרוע לבעלי חובותיו לכל אחד הונו ואז בכבוד תרום קרנו. ויאכל בשמחה לחמו וישתה בלב טוב יינו. ובחדות שלות מעוזו ישבע בטוב. והיה כגן רטוב אנס"ו:
294
רצ״הולא יעלה על לב אדם לומר על ראובן זה שעבר ח"ו על נדרו וצריך להחמיר עליו כאותם הימי' שעבר כדאמרינן התם בגמרא דלא היא דראובן זה לא נתכוון לעבור ח"ו אלא עשה על פי הוראת חכם ושלם סמכא ובר סמכא. ואם לא נתכוונה הוראה זו לפי דעתנו להלכה אין עליו חובה ואשמה דכוונתו שלימה ותמימה. והו"ל אנוס בדבר זה כההיא דאמרינן לעיל לבו אנסו. וראיה לזה מדברי מהר"י קולן ז"ל סי' י"ז וז"ל פשיטא דהכא אין לפסלו מאחר שהיה סומך על הוראת המורה וכו'. וסיים הכי ש"מ דמהדרינן להעמיד כל אדם בחזקת כשרות. כ"ש הכי דאיכא רגלי' לדבר שסומך על המורה אליו עכ"ל ז"ל. והמורה הזה נר"ו. ירבה האל ית' שכרו. יען כי פלפל בחכמה. ומתוך דבריו נר"ו ידענו ידו הרמה. ודעתו השלמה. ירבו כמותו בישראל. כי גבר באחיו בתורת האל. ואני הצעיר גם כי חלקתי עליו. ידעתי כי כוונתי טובה תתרצה אליו. כי תורתנו הקדושה נתנה לנו רשות לומר כל אחד דעתו. ולפעמים הקטון אומר לפני הגדול דבר טוב בעתו. וההוא מרבנן אמר אי הוינא התם הוה אמינא מילת' דעדיפ' מינייהו וכו'. והוא יתברך יעמידנו על האמת. ואויבנו פלילים יכרית ויצמית. ויראנו מתורתו נפלאות ויעשה עמנו לטובה אות. ושלמא רבא וחסדא וחיי אריכין לימטו מאלהא רבא על ישראל ועל רבנן ועל תלמידהון ותלמידי תלמידיהון דאנא זעירא די בהון המבקש רחמי קונו. להמציאו חנו. להשלים רצונו. להראותו בית קדשו ומעונו אז יסור ממנו יגונו ועצבונו. ויגל לבו וישמח. נאם הצעיר שלמה ס"ט בכמה"ר צמח דוראן נר"ו:
295
רצ״ושאלה מד: לחכם ונבון תלמידנו כה"ר משה חיון יצ"ו. אמרת כי מעשה היה וכך היה שאשה אחת הוציאה חמאה בכף חולבת ונתנה החמאה שהוציאה בכף תוך כלי אחד כדי לאכול החמאה ההיא בפת והכף ההיא היתה מלוחלחת מהחמאה ההיא ואח"כ האשה ההיא שכחה והכניסה הכף ההיא כמו שהיא תוך קדירה של תבשיל של בשר והקדיר' היתה מונחת על הארץ כמו שעה אחת ולא הכניסה הכף לקדירה ההיא אלא כדי לערות התבשיל אל הקערות כמנהג הנשים. ואמרת כי שאלת אל המורה לצדקה נר"ו. מהו הדין בזה והשיב אותן מאחר שהיה הכף בן יומו וכ"ש שהיתה שארית החמאה נראית בכתליו וא"כ צריך לשער בכל הכף והתבשיל אין בו ס' מהכף ולכן התבשיל אסור והכלים ג"כ אסורים כפי הדין:
296
רצ״זתשובה: דברי המורה נר"ו הם כפי הדין הפשוט. אך אמנה צריך היה לחקור על המעשה שהיה איך היה קודם שאסר כי התור' הקפידה על ממונם של ישראל ואפי' על דברים קלים וכמו שהוכיחו רז"ל (עי' רש"י חולין מ"ט ע"ב ד"ה התורה) ממה שצותה תורה ואמרה וצוה הכהן ופנו את הבית וכו'. ואז"ל על מה חסה תורה אם על כלי מתכות וכו'. אם על כלי עצים ואבני' וכו'. הא על מה חסה תורה אלא על כלי חרס וכו'. וע"כ הי' לו למורה נר"ו לחקור על אותה קדירה שהיתה מונחת בארץ אם עדיין היית' רותחת או חמה ביותר כשיעור שתוציא טעם מהכף הבלוע מהחלב בדרך בשול שאז אם היה כן אע"פ שהקדירה לא היתה מונחת על האש היה הדין כדבריו דקי"ל דעירוי רותחין מכלי נקרא הכלי ההוא ראשון. אך אמנה אם נתקררה הקדירה במה ששהתה על הארץ עד דלא אפשר למיהוי בה לא פליטה ולא הבלעה אז נתבטלה טענת הבשול מבשר בחלב ולא נשאר לנו אלא ערוב בשר בחלב ר"ל על החמאה שהיתה בצדדי הכף שנתערבה בתבשיל בקדרה ואליבא דכ"ע כי התבשיל היה בו יותר ויותר מס' מהחמאה הדבוקה בצדדי הכף כפי ראות העינים וכפי ראות השכל ולפ"ז התבשיל עצמו מותר והכף עדיין הוא בחזקתו להשתמש בחלב והקדירה והקערות ג"כ עומדין בחזקתן לתשמישייהו דאין כאן לא בליעה ולא פליטה אלא ערוב בעלמא. ואחר זה שלחנו אחר האשה ההיא שהיתה זקנה וכשרה במעשיה ובעלת שכל ושאלנו את פיה ואמרנו לה חומר הענין ואמרה לנו כי היא מקבלת עליה ועל עצמה יום הדין שהתבשיל ההוא היתה היד יכולה ליכנס בו ואינה נכוית ולפי דבריה אלו התרנו התבשיל והכלים וכדאמרן א דקי"ל האשה נאמנת על עניני צרכי הבית וסמכינן אדיבורה אפי' בענין איסור דאורייתא כגון איסור נדה והיא נאמנת על וסתה ואע"פ שהחזיקה עצמה בטומאה ואח"כ אמרה טהורה אני סמכינן עלה אם נתנה טעם לדבריה כגון שאמרה חולה הייתי ופחדתי מהתשמיש וכיוצא בדברי' אלו כמו שהדין פשוט במקומו והדברים פשוטים. וכדי להיות חדוש נמצא בשורותיים אלו אוסיף לכתוב מה שראיתי כתוב בספר תולדות יצחק על מה שאמר אדם הראשון לאל ית' האשה אשר נתת עמדי היא נתנה לי מן העץ ואוכל שנראה שדבריו אלה הם מבלי הבן כי איך ישיב דבר אליו ית' לתמיהתו עליו המן העץ אשר ציויתיך לבלתי אכול ממנו אכלת האשה אשר נתת עמדי וכו' והלא תשובתו בצדו לומר לו דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. אך אמנה אדם הא' חכם היה ותשובתו היתה כפי הדין הנאמר שהאשה נאמנת על עניני הבית בכל מה שתניח לפני בעלה ובניה לאוכלו בלי לחקור מילין אם הוא אסור או מותר וזאת היא תשובתו של אדם הא' לפניו ית' לומר אדוני מארי עלמא האשה אשר נתת עמדי היא נתנה לי מן העץ מכל הסעוד' שהניחה לפני ואוכל על פיה כפי שורת הדין. ע"כ תורף דבריו ז"ל. ומשלי הוספתי ואומר אכן אדם הא' טועה בדבר זה היה דלא סמכינן ע"פ האשה אלא על הסתמא אך אמנה אם הדבר ניכר שיש איסור בדבר כגון דמינכר מילתא שלא נקרה את הבשר או שלא עשרה וכיוצא בזה אין לסמוך עליה לאכול דבר איסור על פיה ולפ"ז כאשר נתנה לו מן העץ אשר צוהו עליו ית' לבלתי אכול ממנו לא היה לו לאכול ע"פ האשה וכן הי' תמיהתו ית' אליו המן העץ אשר צויתיך לבלתי אכול ממנו אכלת אחר שידעת והכרת אותו שהוא עצמו אשר צויתיך עליו לבלתי אכול ממנו והוא השיב לפי הקדמתו המונחת אצלו בטעות ואמר האשה אשר נתת עמדי להיותה אפטרופא עלי במאכל ומשתה היא נתנה לי מן העץ ואע"פ שהכרתיו וידעתיו ואוכל על פיה כי אמרתי הואיל והאשה אשר נתת עמדי היא נתנה אותו אלי לאוכלו שהותר לי ובזה התנצלות היה מוסיף חטא על חטאו שתלה סרחונו בו ית' ח"ו וע"כ הוא ית' כשהענישו א"ל כי שמעת לקול אשתך שהו"ל כי שמעת לקול אשתך בדבר הידוע לך איסורו ויע"ש בהרב בעל העקידה ז"ל לפי שטתו ומדברי הרב בעל תולדות יצחק ודברי אלה באו אלו הפסוקים נכונים והוא יתברך יאיר עינינו במאור תורתו אכי"ר. הצעיר שלמה דוראן ס"ט:
297
רצ״חעם היות שזאת התשובה נכתבה לעיל סי' ל"ו שניתיה כאן בשביל מה שנתחדש בה:
298
רצ״טשאלה מה: שאלת אדוני מורי ורבי נר"ו. הוצרכתי לשאול ממעכ"ת ראובן ושמעון לקחו מעות מהעכ"ום ברבית לזמן ששה חדשים אם בתוך הזמן עמד ראובן ואמר לשמעון תן לי חלקך וכשיבוא העכו"ם אתן לו חלקי וחלקך וגם הרבית בעדך אתן לעכו"ם ונתרצה שמעון ונתן לראובן המעות ובא זמן העכו"ם ובא לגבות חובו עמד ראובן ואמר לא אתן אלא חלקי בלבד ברבית והרבית אשר עלה על שמעון אינו נותן לפי שיש בו צד רבית ולא לקחתי המעות של העכו"ם אלא מיד שמעון ולאחר שהם ברשותו כמו חדש ובא לשאול על זה בב"ד ועדיין הם עומדין עד שתשיבני על זה אם יש צד רבית והדין עם ראובן משני פנים אחד מצד מה שקבל המעות מיד שמעון ולא מיד העכו"ם. ב' לפי שהמעות הם כבר ברשות שמעון כמו חדש או הדין עם שמעון. ועדיין אני מיחל לכבוד תורת אדוני ומורי ותשובתו הרמתה כי שם ביתו וכו'. ולך תהיה צדקה:
299
ש׳תשובה: שאלה זאת היא מילתא דפשיטא וברירא כביעתא בכותחא דהדין הוא עם ראובן בודאי אחר אשר לא קבל המעות אלא מיד שמעון והדין הזה הוא מבואר בטי"ד סימן קס"ט וז"ל ישראל שלוה מעות מהעכ"ום ברבית וכו'. והוסיף עוד לומר ואפי' העמידו אצל העכו"ם וא"ל העכו"ם תנם לישראל זה והפטר ואני אתנה עמו שיתן לי רבית וקרן אסור דכיון דקבל מיד ישראל נראה כנותן רבית לעכו"ם בשליחותו של ישראל וכו'. וכ"ש בנדון זה שלא ראה פני העכו"ם ומה שעשו עשו ביניהם דהו"ל רבית של ישראל ממש שאין לו לראובן לפרוע כלום מהרבית של עכו"ם ושמעון הוא שיפרע הרבית לעכו"ם. אך אמנה יש לו על ראובן תרעומת דברים לפני המקום ב"ה אם הוא עשה לו הדבר הזה בערמה מעיקרא שהיה יודע את הדין ורימה אותו לתת לו המעות של הקרן מידו ויהיה הוא מתעסק ונושא ונותן בהם ומרויח והוא יפרע הרבית לעכו"ם אין לך רמאות והיתול יותר מזה ואם ירצה ראובן לעשות חסד ואמת לאחר אשר יפרע שמעון הרבית לעכו"ם השיעור ההוא אשר נתן לעכו"ם יתננו הוא לו במתנת חנם דרך צדקה וחסד ובזה חן חן לו חן שמים וחן הבריות. א וכן ג"כ ראיתי לעורר אתכם על דבר אחד והוא שאם ראובן ושמעון הנז' כשלקחו המעות מהעכו"ם ברבית נעשו שניהם לעכו"ם ההוא ערבנים קבלנים ובערבנות מנהג העכו"ם שתהא שלוף דוץ באופן שאין אחד מהם יכול לומר לעכו"ם כשיתבענו בעד חברו לך תבע את חבירי תחלה בעד חלקו ונמצא שראובן זה היה העכו"ם יכול ליפרע ממנו כל החוב והרבית הנז' לפי זה חייב הוא לפרוע כל הרבית לעכו"ם שאינו פורע בעד שמעון אלא בעד עצמו שהגם אם לא קבל הקרן מיד שמעון הנז' והיה מפסידו ואוכלו היה הוא חייב לפרוע לעכו"ם הכל קרן ורבית ומה שלקח מיד שמעון הקרן להצל' עצמו עשה מה שעשה א"כ בעד עצמו הוא נותן הרבית לעכו"ם ולא בעד שמעון. ב וכן ג"כ אם ראובן ושמעון הנז' היו שותפים שניהם לשאת ולתת ולקבל חובות באחריות שניהם והלכו והביאו המעות ברבית מאת העכו"ם ואח"כ עשו חלוקה ואמר ראובן לשמעון שישארו המעות אצלו והוא יפרע את הרבית בודאי הוא חייב לשלם ולפרוע לעכו"ם כל הרבית מאחר שבשעת קבלת המעות היו שותפים וכל אחד מהם היה ערבן קבלן בחברו שכן הדין שכל אחד מהשותפים הוא חייב בכל החוב שיטלו מאחרים ע"כ. נאם שלמה דוראן ס"ט:
300
ש״אשאלה מו: שאלה. תורה היא וללמוד אני צריך יורנו רבינו דרך ישכון אור בענין ראובן שהיה הולך דרך אניה בלב ים וכשראה אותו שמעון שהיה הולך דרך ים מסר לו פקדון להוליך אותו בידו ובהיות' בדרך שמעו שאדום משוטטים בים נכנסו למקום הנקרא אלקו"ל ופחד היהודי משמועת אדום כנזכר וירד מהספינה והוריד הפקדון בידו עם רכושיו והלך דרך היבשה לבו"נה ובלכתם יצאו עליהם שוללי' ושללו הפקדון הנז' עם נכסי הנפקד הנז' והדרך ההוא הוא מסוכן ביותר וכל שיירא שהיתה הולכת באותו דרך היתה נשללת לפי שהדרך מסוכן ביותר ושמעון הנז' טוען על ראובן הנז' שפשע בפקדון לפי שלא מסר לו הפקדון אלא להוליכו דרך ים ומי נתן לו רשות להורידו וא"ת שנולד לו אונס לפי ששמע שאדום משוטטים בים זה אינו אונס לגבי אונס היבשה דהוי תרי ספיקי ספק אתיין ספק לא אתיין ואת"ל אתיין ספק ינצחו אותם ספק לא ינצחו אותם. וא"ת כשם שעשה בשלו כך יעשה בענין הפקדון ואדרבא ראוי להחזיק לו טובה על שרצה להציל הפקדון כמו שרצה להציל את ממונו הנה המפקיד טוען ואומר כי הנפקד מ"מ הוא פושע דהו"ל להניח הפקדון באלקו"ל ולא היה לו להוליכו משם לבונ"א דרך יבשה כי אותו דרך הוא מושב לסטים ובודאי שבלכתו באותו דרך לא הי' ניצול ועשה פשיעה גמורה. יורנו מורנו הדין עם מי ושכרו מן השמים. ושלום על ישראל ועל רבנן וכו'. צמח בן החכם השלם הדיין כמה"רר שלמה דוראן נר"ו: תשובה את קולך בני שמעתי מתהלך בגן אלי"ם חיים ומלך עולם ושמח לבי ויגל כבודי. לכאורה נראה כי הנפקד הזה מעשיו הם טובים ונכוחים במה שהוריד בידו הפקדון עם נכסיו מחמת פחד השמועה הנזכר בשאלתך ובזה קיים מצות ואהבת לרעך כמוך ומצות השבת אבדה. אך אמנה לפי דברי השאלה שהדרך מהאל"קול לבונ"ה הוא מוחזק בסכנת לסטים ואין ספק בהסכנה והצלה היא בדרך נס הנה קלקל מעשיו הראשונים אשר עשה כי פושע הוא בעצמו ובאחרים ואץ ברגלים חוטא קרינן ביה שהיה לו להמתין באל"קול ימים מספר עד שימצא דרך ישר בים ואם רצה להלך מהרה אחר שהדרך הוא מוחזק בשודדים ולסטים וגנבים לא היה לו להוליך הפקדון בידו כי היה לו ליתן ביד איש נאמן באל"קול אפילו עכו"ם אם ידוע הוא בנאמנו' היה לו להניחו אצלו. ואין להתנצל עליו ולומר כי כשם שעשה בשלו כך עשה בשל המפקיד. משום דקי"ל הנפקד שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב משם או אבד אפי' נאנס שם כגון שנפלה דליקה ושרף כל הבית הרי זה פושע וישלם ואע"פי שהניח הפקדון עם שלו אם אין המקום ראוי לשמירה חייב כי בשלו רשאי ואינו רשאי בשל אחרים. ויע"ש בטור ח"מ סי' רצ"א. ולפ"ז אם הדרך מהאל"קול לבו"נה הוא בחזקת סכנה כדברי השאלה הרי הנפקד פושע וחייב בתשלומי הפקדון כך נלענ"ד והוא דבר מבואר. והוא ית' יחזיק במעוזך בני לתורה ולתעודה כפי רצון לב אביך זה ילדך. שלמה בר' צמח זל"הה.
301
ש״בענין מז: שאלה למורינו והדרינו עטרת לראשינו בבוא החכם השלם החסיד העניו המאושר בכל ענייניו כמה"ר שלמה דוראן נר"ו. מהצעיר הבא בחתום מתפקד בשלום מעכ"ח. ילמדנו רבינו על דין אחד שבא לידינו מדיני הטרפיות. בהמה שנקרע הבשר שבין הצלעות שלה והעור עדיין הוא קיים והקרע היה יותר מטפח באורך הצלע מהו מי אמרינן לא אסרו חכמים אלא בשר החופה אם הכרס והוא מה שנראה מן הכרס כשהטבח פורע ופותחו מהיריכים ועד החזה לפי שהבהמה כשהיא עומדת כובד הכרס על אותו קרע והוא הנקרא כרס הפנימי מה שפונה לארץ ולפיכך אסרוה. אמנם הקרע שבין הצלעות והוא הנקרא כרס החיצונה לא אסרוה לפי שאין עליו כובד וכשרה. או דילמא לא שנא. וגם למ"ד הכרס הפנימי הוא הכרס עצמו וכרס החיצונה הוא בשר החופה את הכרס מאי מי אמרינן לא שנו דטרפה אלא בקרע הכרס אבל בקרע שבין הצלעות לא וכשירה. או דלמא לא שנא. ע"כ:
302
ש״גשאלה מח: ועוד שאלה אחרת למורינו יש"ץ על ענין חלב הכרס שראיתי בכאן במתא מוסתגאנים שהם אוכלים אותו והוא החלב שבין עובי הכוסות הנקרא בל' ערבי גלי"ד אלכ"רש ואמרו לי שמימי ה"ר חגי זל"הה הם אוכלים אותו להם ואמרתי ח"ו שהם טועים בלבם ותולים ברבם שהוא אסור איסור גמור איסורא דאורייתא והוא בכרת: ושאלתי לכה"ר אהרן יצ"ו ואמר לי שהם אוכלים אותו מזמן ידוע עד שבא כהה"ר יהודה נקאווא זלה"ה בימי החכם ה"ר חגי אביו ואמר להם שהוא אסור וחדלו הם מלאוכלו אמנם הקהל כלו הם אוכלים אותו בפומבי. וכשבא מעשה לידי שהביאו לי הילדים מעט תבשיל מחתיכת הכרס וראיתי הרבה חתיכות כרס שהם כפולי' ומדובקים בחלב מיד עמדתי על רגלי והלכתי אצל הה"ר אהרן יצ"ו. ואמרתי לו וכי חלב הכרס מותר או אסור אמר לי אסור מיד הראיתי לו החתיכות ונענע עלי ראשו ואמר נוהגים הם לאוכלו אמנם אני ואנשי ביתי מנקרים אותו מכל וכל מיום אשר בא כה"ר יהודה נ"ע ושלחנו אחר התבשיל והביאוהו ושערנו הירק והמרק ומצינו שהיה יותר מס' על החתיכות שהיה בהם החלב והשלכנום והשאר התרנום. וקצת מבני אדם ההמוניים קצרי ההבנה והמדע אמרו למה השליכום אלו היינו שם היינו אוכלים אותם שמסורת הוא בידינו מאבותינו. ואמרתי להם רבותי הנה חטאתם לה' ודעו חטאתכם אשר תמצא אתכם שהוא אסור ועון הוא בידכם שהרי בדיני הטרפות אומר ניקב הכרס. טרפה לפי שאין לו דבר שיסתום אותו שהרי החלב שעליו אסור ואינו סותם. הרי בפי' הוא אומר שהוא אסור ואם איתא שיש חלב בכרס שהוא מותר כדעתכם היל"ל חוץ מחלב פלו' שהוא מותר אבל הוא לא עשה חילוק אלא איזה חלב שעל הכרס שהוא אסור לא שנא הכרס עצמו ול"ש עוביו ע"כ. ועכ"ז אני מקוה ומחכה תשובת אדוני הרמתה ולהודיענו האמת מהעבד המשתוקק לראות פני האדון מורי ישצ"ו הצעיר המזומן למע"כת ושלום רב. יוסף בה"רר מרדכי בן פציצה זל"הה:
303
ש״דתשובה: אגרתך זאת הכתובה בעבר הלז הגיעתנו ושמחתי בה שמחה לדעתי ממנה כי כ"ת הוא בגדר השלימות והשלוה כן יהי רצונו ית' להחזיק במעוזך להשגיח עליך לטובה להחזירך לביתך מלא מכל טוב ולא תוסיף נפשך לדאבה אמן אמן. אח"ז אודיעך הגביר כי שאלותיך הכתובים בעבר הלז ראיתי ועיינתי בהם. ולפי הנראה לי מהם כי כ"ת עמד על דברי הטור סי' מ"ז ולכן תמהתי למאד מאד מדבריך באותם צדדים שעשית לשאלתך כמו שכתב בפני' ולכן לא רציתי להעתיק דברך בנייר אחר כדי שתעמוד על דבריך אלה ותראה הקושי שיש בהם באותם צדדים שעשית לשאלותיך. אך אמנה תן לחכם ויחכם עוד הנה נא הואלתי לכתוב לכ"ת הפי' האמיתי שיש לפרש בדברי הטור ז"ל כפי דברי המשנה ודברי הגמ' וממילא תדע ותשכיל הדברים כפי אמתתם והכל בקוצר ובקנצי מילין. בפ' א"ט (מ"ב ע"א) תנן הכרס הפנימי שניקב או שנקרע רוב החיצונה טרפה. ובגמ' (נ ע"ב) איפליגו אמוראי בענין פנימית וחיצונה דקאמר מתני' ר"י בר חנינא ורבה בר רב חנא דר"י אמר כל הכרס בכללא היא הכרס הפנימית. וכרס החיצונה היא בשר החופה את רוב הכרס. ופי' רש"י ז"ל בשר החופה את רוב הכרס קרום עב העובר על כל החלל וישנו מן החזה ועד היריכים והכרס שקורין פאנצ"ה מיעוטו נחבא בצלעות החזה ורובו תחת אותו קרום ורוב החיצונה דקאמרה מתני' רואים כמה יש מן הקרום כנגד הכרס אם נקרע בו באורך טפח ובקטנה אם נקרע רוב טרפה ואם ממקום שהכרס כלה נקרע אותו קרום כשרה עכ"ל ז"ל. ונמצא לפ"ז לר"י ע"ה כל הכרס בכללה היא כרס פנימית דקאמרה מתני' ונקיבתה במשהו בכל מקום שתנקב בו. וכרס החיצונה דקאמר' מתני' הוא הבשר שאנו קורין אל דרא"ע ודינו הוא בגדולה טפח ובקטנה ברובו וכפי זה אין אנו רואין וחוששין בקריעת הכרס החיצונה אם העור קיים או אם נקרע כמו שיתבאר לפנים ב"ה. ורבה בר רב חנה אמר כרס הפנימית דקאמרה מתני' היא מפרעתא דטבחי. ופרש"י ז"ל הכרס הרואה את הקרקע הנראה מיד כשפותחין את הבהמה להוציא המעיים והיינו דמפרש היכא דפרעו טבחי ושאר הכרס מה שהוא לצדדי הבהמה מכאן ומכאן הוא כרס החיצונה דקאמר מתני'. ונמצא לרבה בר"ח הכרס הפנימית שנקובתה במשהו היינו מה שנראה מהכרס כנגד הארץ והוא מה שפותחין כנגדו הטבחי' וכו'. וכרס החיצונה שטריפתה בקרע טפח היינו כל צדדי הכרס מכאן ומכאן שהוא תחת הצלעות מצד זה ומצד זה. ואולם הבשר החיצון הנק' אל דרא"ע לדעתו לא בא בכתובים ואינו בכלל הטרפיות שמנו חכמים כי פנימית וחיצונה דקאמר' מתני' הכל הוא בכרס עצמה. והפוסקי' ז"ל נחלקו איכא מאן דפסק כרבה בר רב חנה ואיכא מאן דפסק כר"י בר חנינא. והרמב"ם ז"ל והטור ז"ל הם מהפוסקי' שפסקו כר"י בר חנינא ואחריה' אנו נמשכין וא"כ לפ"ז לענין נ"ד הקרע שמצאתם בבהמה בין הצלעות וכו'. הנה זה ידענו כי בין הצלעות אינו נקרא כרס החיצונה אליבא דכ"ע שגם לדעת רבה בר"ח מה שהוא בין הצלעות אינו בכלל בשר החופה את רוב הכרס וכפי' רש"י ז"ל דכתבינן לעיל. ולכן מאחר שהעור קיים הגם שהבשר ההוא שבין הצלעות נקרע קרע גדול הבהמה היא מותרת. ומה שאמרנו מאחר שהעור קיים וכו'. לפי שאם מצאנו ראינו שיש בעור שום קרע אנו אומרין וחוששין שמא הקרע הנמצא באותו מקום הוא מצד מכת חרב או רומח ואם הוא כך שמא ראש אותו חרב או רומח נכנס לפנים וניקבו המיעיים או הכרס הפנימית במשהו. וא"ת ליבדקינהו כבר הרשב"א ומאן דעמיה אמרי שאין לנו יכולת לבדוק הנקבי' שהם במשהו וה"מ במקום זה שאין קריעת הבשר שבין הצלעות אוסר מחמת עצמו. אבל אם נקרע בשר החופה את רוב הכרס לדעת ר"י בר חנינא היינו כרס החיצונה דקאמרה מתניתי' דטרפותה ברובה וכדאמרן לעיל אין אנו רואין בעור אם הוא קיים שהגם שהוא קיים הבהמה היא טרפה מחמת אותו קרע עצמו שנמצא במקום ההוא ולא מחמת חששא דשמא ניקבו המעיים. וחזור על דבר זה והבינהו ובזה די לשאלתך הראשונה ובזה תבין ותשכיל כי צדדי שאלתך אינם ודי לחכם בראשי פרקים:
304
ש״הולענין השאלה השנית אשר חרדת עליה אותה חרדה וקראת לחלב שבתוך הדבקים הנקרא גלי"ד אלכר"ש כרת דאורייתא וכו'. גם בעיני יפלא דבר זה שלפי הנראה שכ"ת עמד על דברי הב"י סי' ס"ד ומאחר שעמדת עליו איך היתה לך החרדה ההיא. ועתה בקנצי מילין חזור אל דברי הב"י ע"ה בסי' הנז' וראה ועיין והבין כי המחלוקת שנפל בין רבינו אפרים האוסר ובין המתירים הוא בענין החלב הנמצא בכרס תחת החלב הגדול הפרוש כשמלה על הכרס שהוא תותב קרום ונקלף והוא חלב שחייבו עליו כרת כי בבשר הכרס תחת אותו חלב הפרוש כשמלה יש מקומות שיש בהם חלב ועליו קרום מפסיק בין החלב הפרוש ובין אותו חלב הדבוק בבשר הכרס ובענין אותו החלב שהוא תחת החלב העליון הפרוש ורבינו יואל וגדולי אשכנז התירוהו ואולם הקרום שעליו המפסיק בינו ובין החלב הפרוש וכו' צריך לקלפו ולהסירו. ורבינו אפרים אוסר את החלב הדבוק בבשר הכרס אשר הוא תחת הקרום המפסיק וכו' לפי שהוא דבוק עליו מלמעלה החלב הפרוש וכו'. והמרדכי נטה להחמיר כדעת רבינו אפרים ודייק לה מלשונו של הרמב"ם ז"ל וכתב דבמקצת מקומות חושבין אותו שהוא מכלל החלב הפרוש וכו'. ואיסורו אינו חומרא אלא מכלל החלב דכרת דאורייתא. ובעל הספר האגודה כתב שברוב הקהלות נוהגין בו היתר כדברי המתירין. ואסיק רבינו הב"י ששמע שהנשים הכשרות שהם מנקרות הכרס מכל חלב שבו ונראה שמנהג אבותיהם בידיה' שהיו נוהגי' כדברי רבינו אפרים ז"ל. הנה הוא עתה תלה הענין במנהג אבותיהם שקדשו עצמו לאסור כל אותו חלב הדבוק בבשר הכרס כדברי רבינו אפרים ז"ל ואינו אומר שהוא בכרת ודעו וראו חטאתכ' כמו שעשה כ"ת אותה חרדה רק מנהג הוא אלו נוהגי' להתיר ואלו נוהגים לאסור וכל זה אינו כי אם באותו חלב הנמצא בבשר הכרס גלוי לעין כל ואולם במקום הדבקים כלו' החלב שהוא בין בשר לבשר בתוך הדבק ואין עליו שום קרום ולא בא עליו החלב העליון הפרוש רק הוא בחדרי חדרי' בתוך הדבקים לא בא בכתובים ולא נחלקו בו לפי שהוא מותר היתר גמור ולכן אנו אוכלים אותו במקומינו זה ובמוסתגאני' ובכל אלה המקומות רק אנו מחמירין לנקרו ממנו מה שהוא קרוב לשפה החיצונה ואולם לחטט אחריו ולפרק את הדבקים להוציאו מבית חדריו ליתא כלל לא בגמ' ולא בפוסקי' ולא בדברי המחמירין. ואם בפא"ס נהגו בו קדושה לחטט אחריו מכל וכל קדושה יתירתא היא ולית מאן דאמרה ולכן מאן דלא נהיג בההיא חומרתא יתירתא לא אמרינן ליה דעבר אדאורייתא ובין תבין את אשר לפניך ושמת סכין בלועיך אם בעל נפש אתה שלא להוציא לעז על מנהג הראשונים ואני רוצה ממך שיהא הכתב אצלך למשמרת עד שתראיהו לרבותינו וגאונינו חכמי פא"ס י"א. ולפי הנראה כי כ"ת לא שם בין עיניו צוואתי אשר צויתי עליך וכו' ובכן אני חפצתי צדקך במקום ההוא שתצא מהם בשלום ב"ה ועצתי הראשונה חזור לקראה פעם ופעמי' ושלש ושמור אותה וכו' והוא ית' ישמור את נפשך וישמור צאתך ובואך וישגיח עליך לטוב' עד בואך אל המקום אשר בחר בו ה' אלי"ך לשרתו ולברך בשמו ממו"לח טהור קדוש כאות נפשך החשובה ונפש אוהבך אהבה רבה בשלומך לבו ישמח. שלמה דוראן ס"ט: בספר שלחן ערוך סי' ס"ד כתוב חלב שעל המסס ובית הכוסות אסור וחייבין עליו כרת וכו'. חלב הדבוק לכרס תחת הפריסה אסור ש"מ תרתי חדא שבענין חלב שעל המסס קאמר ביה וענוש כרת עליו ובענין חלב הדבוק לכרס קאמר אסור ולא קאמר ענוש עליו כרת לפי שיש מתירין אותו ואינו אסור אלא לפי המנהג למי שנהג בו איסור. עוד דקאמר הדבוק לכרס תחת הפריסה ש"מ שאין הדברים אמורי' לאוסרו אלא משום מנהגא ובאותו שהוא תחת הפריסה דוקא משום מחובר ודבוק אליו אבל מה שהוא בין הדביקים בפנים לית מאן דאמרה וק"ל וש"ש:
305
ש״ושאלה מט: מאת החכם הרופא כהר"ר יעקב גאבישון נר"ו. שאלה מאת החכם השלם יש"ץ. לאה נשואה לראובן זה כמה שנים ויש להם מהזרע מה שחננם האל ואח"כ נולד לה ענין היום כמו שני שנים ואגידנו עם שאעיז פני כי תורה היא וללמוד אני צריך כי כשתקנח מביאה ראשונה לטבילה של מצוה יצא העד אדום כאלו הוא דם וזאת העלובה תפרוש מבעילה כמשפט בנות ישראל שהחמירו על עצמן שאפי' וכו' (ברכות ל"א ע"א) והלך עניינם ללא תכלית ובכל זה דם הוסת כמתכונתו בלי שום שינוי אלא מדי חדש בחדשו כמשפט הנשים הבריאות. ואחר זה באה אלי אני הרופא לאה הנז' לאמר היש שום תרופה לענין זה כי הלך בהבל ימיהם ואמרתי כי זה הדם אינו דם אלא אדמימות בעלמא והוא טהור שהרי הווסת על מתכונתו אין בו שום שינוי ונ"ל מצד הרפואה שהוא לאחד משני סבות או לריבוי החומר כי אמרו הרופאי' כי כשיתרבה החומר סבה לתאומי' או לאצבע יתירה ואם החומר רע יתוסף שם דמות צפרדע ה' יצילנו. וזאת לאה קרה ולחה והחומר רב ולפיכך יזוב לרוב התאוה ואפשר שיהיה טהור. או לסבת כח המחזיק שאינו חזק בזאת האשה והוא נודע כי בכל אבר מרמ"ח איברים יש בו ה' כחות והמחזיק מכללם ובפרט ברחם האשה הכח הזה בו חזק מאד כי כן גזרה חכמתו ית' כדי שיהיה בו כח להחזיק הולד כמאז"ל (נדה ל"א ע"א) בא וראה שלא כמדת הקב"ה מדת ב"ו והביאו הראיה מנאד מלא מים אם יהיה פיו פתוח למטה יצא כל מה שבתוכו והאשה אע"פ שפיה למטה ופתוח והיא מליאה ואעפ"כ אינה מפלת עד עת בא דבר ה' ויצא לאויר העולם והטעם שהכח המחזיק חזק מאד וזאת היא כוונתם ז"ל במאמרם (שם מ"ה ע"א) ג' משמשות במוך מעובר' קטנה ומניקת קטנה שמא תתעבר ותמו' מינקת שמא תתעב' וימות התינו' ומעובר' שמא תעשה ולדה סנדל וכוונת' במלת שמא כי כל הנשי' אינם שוות בענין זה כי יש נשים שהכח המחזיק חזק מאד בהן ויש נשים חלש מתחלתן או נולד בהם אחרי כן כלאה הזאת. והעיד חכם כי הוא ראה ברומה אשה ילדה בן ואחר ד' חדשים אחזוה צירים וחבלים וילדה בן אחרי כן ושאלוה מה טיבו של עובר זה כשהוליכוה לכנסיה הגדולה לחקרה ואמרה שכשהיתה בעבורה מה' חדשים נתחברה עם חשוקה ולרוב התאוה נתעברה ממנו והראשון מבעלה והב' מהחשוק וסקלוה. והביא זה בספרי הרפוא' להורות שהכח המחזיק בזה האבר חזק מאד על כל האיברים ויש נשי' בהפך שהוא חלש מאד בהן עד שהן מפילות או יזוב זרעם כנדון שלנו כי גוון הזרע של האשה הוא אדום ומזה גזרתי שהוא טהור. אבל אין כדאי לסמוך על עצמי בענין נורא מאד כמו זה כי איסורו איסור חמור ע"כ צריכין אנו למודעי בכ"ת להודיענו האם האדו' האדו' הזה לקה ובלתי טהור הוא ובטוב עשתה שהחמירה על עצמה ומעתה אני צריך לבדוק בספרי הרפואה מה יעשה לאשה הזאת שבאה בצל קורתי. או טהור הוא ושכר שבתה הבית כפר תקח לה מאת הקב"ה בבן זכר כי אינו מקפח שכרו ית' שמו ושכר טוב יקו כבודך בעמלו ויבוא אמן ושלום:
306
ש״זתשובה: החכם העניו הרופא המובהק נר"ו. חי האמת והצדק כי נפשי נבהלה גם חלה לקול השאלה אשר היא בדבר חמור ששגגתו עולה זדון כרת ח"ו ועל כן אמרתי אשיבה ידי אחור מלהשיב דבר כי מיראי הוראה אפי' בדבר קל אני כל שכן בדבר כזה אשר פתחו סגור ולא יבואו בו כי אם אנשים חכמי' ושלמי' נשאים ורמים. ואולם חששתי לכבוד מעכ"ת כפי חיוב מתני' (ברכות י"ג ע"א) דאמרה דמשיב מפני הכבוד גם בין הפרקי' דק"ש ולכן נערתי חצני להשיב אותך דבר כפי דברי ז"ל ואני תפלה לאלי"ם שלא אכשל בדבר הלכה ולא אומר על טהור טמא ולא על טמא טהור:
307
ש״חתחלה אומר לדברי האדון שאמר כי האשה ההיא אמר' לכ"ת שהדם אשר היא מוצאה אותו על העד שלה אינו כל כך באדמימות ואינו דם ממש ומתוך כך נראה מבין ריסי קולמוסך שהיא טהורה כפי הראיות שהביא כ"ת מחכמי הרפואה. ואני אומר כי ד"ת לחוד ודברי הרופאי' לחוד וכ"ש בזמננו זה שאין לנו בקיאות להורות בין דם לדם וכו'. והרי בעל הטורים (סי' קפ"ח) כתב וז"ל דברי תורה ה' דמים טמאים באשה ותו לא והאידנא שנתמעט הבקיאות חזרו לטמא כל מראה דם אדום בין אם הוא כהה הרבה או עמוק וכו'. עכ"ל ז"ל. א"כ לפ"ז י"ל כי הדם שהיא רואה האשה הזאת אע"פ שאינו כ"כ באדמימות ואינו עבה דם טומאה הוא וצריכה לישב עליו ז' נקיים כפי דין הנדה בזמננו זה שבטלה ממנו הוראת מראה דמים וגם ראיתי בדבריך הנעימי' שאתה מקיל על אשה זאת מטעם שוסתה קבוע לה לבוא אליה בעתו אם כן הדם ההוא שהיא רואה בשעת תשמיש אינו מהמקור ואינו אוסרה:
308
ש״טואני אומר אמת היא כי דברי' אלו אמרום קצת מרז"ל שכן הרב המרדכי ז"ל בריש גמ' שבועות כתב וז"ל אשה שיש לה וסת קבוע שהיא רואה דם נדה תולה בוסתה שיכולה לומר שהדם הזה שהיא רואה טהור הוא שעדיין לא הגיע וסתה עכ"ל ז"ל. והסברא הזאת הוציא אותה הרב ז"ל הנז' מההיא ברייתא (נדה ס"ו ע"א) דאמרה ואם יש לה וסת תולה בוסתה. והרב בעל הטורי' ז"ל (בסי' קפ"ז) והרמב"ם (פ"ד מ"ה א"ב ה"כ) והרמב"ן והרשב"א זצ"ל פירשוה דהכי קא אמרה שאם שימשה סמוך לוסתה אנו תולין ואומרין שראייתה בשעת תשמישה הוא מחמת וסתה ולא חשבינן לה רואה מחמת תשמיש כלומר דלא חשבינן לה הפעם הזאת מהשלשה פעמים שראתה מחמת תשמיש והוחזקה להקראות רואה מחמת תשמיש ותאסר על בעלה כמו שיתבאר לפנים ב"ה ורש"י ז"ל פירשה בדרך אחר וז"ל ואם יש לה וסת קבוע לקלקול הזה שאינה רואה כל שעה מחמת תשמיש אלא לפרקים תולה בוסתה ומשמשת בין וסת לוסת בלא בדיקה עכ"ל ז"ל. וכתב מהרי"ק ז"ל דהני תרי פירושי הלכתא נינהו דלא פליגי אלא בפירושה. פירוש לדבריו ז"ל כי שני הפירושי' הם שניה' כאחד טובי' וצודקי' שכל זמן שיהי' אחד מהם תולין להקל ואין להחזיק את האשה כרואה דם מחמת תשמיש:
309
ש״יואולם הפירוש הנזכר שאמר הרב המרדכי ז"ל בפר' הבריי' אין מי שהזכירו כי הוא קולא יתירא ובודאי הוא ולא עבדינן כוותיה בהא במחילה מנפשו הטהורה. וגם הגאון מהרי"ק ז"ל בשולחנו הערוך הביא ב' הפירושים של רש"י ז"ל ושל הרמב"ם ומאן דעמיה ולא הזכיר הפירוש הג' של הרב המרדכי ז"ל מכלל דלא חש ליה כלל. ואחר שהקדמנו הדברי' האלה בקנצי מילין כפי הנאות והראוי לחכם כמוך שדי לו בראשי פרקי' אביא לענין הדין עם האשה הזאת שאנו בדינה ואומר. שתחלה אנו צריכין לחקור על האשה הזאת שאם המקרה הזה אשר היא עומדת בו לא הוחזקה בו ג"פ רצופות בלא הפסק רק פעם קרה לה כך ופעם לא קרה לה כך אע"פ שארכו לה הימים על זה האופן אעפ"כ סמכינן אפירושא דרש"י ז"ל הנז"ל חזור אליו ותהיה מותרת לבעלה אחר ז' נקיים כפי הדין. אך אמנה צריכה היא להתעסק ברפואות תעלה ע"י חכם רופא כמו כ"ת וכמו שיתבאר לפנים ב"ה. וכן אם באחת מג"פ אלה שראתה בהם היתה סמוך לוסתה אמרינן שדם זה שראתה הוא מחמת וסתה ועדיין לא הוחזקה להקראות רואה מחמת תשמיש וכפירוש הרמב"ם ז"ל ומאן דעמיה שפירש בברייתא וכנז"ל חזור אליו וכן יש לנו לשאול את פי האשה הזאת אם יש לה שום מכה או שום חולי בצדדי בית הרחמה וכ"ש אם היא חוששת בזה בשעת תשמיש ומצטערת שאם הוא כן אמרינן מכה יש לה בצד אחד מצדדי בית רחמה וממנו הדם ההוא וטהור' היא לבעלה כי כשיהיה הדבר הזה אז נסמוך על פי המרדכי הנז"ל דאמרינן מאחר שיש לה וסת קבוע כדרך הנשים זה הדם שהיא רואה בשעת תשמיש אינו כי אם דם מכה שיש לה בבית הרחם וסמכינן אדיבורא דידה לומר שהיא יודעת שיש לה חולי בבית רחמה ושהיא חוששת בשעת תשמיש כי היא נאמנת בדבר זה שהיא נאמנת על כל פרטי דיני נדותה:
310
שי״אואע"פ שהרמב"ן ז"ל הוא מחמיר בזה ואומר שהאידנא אין תולין בדם המכה לפי שצריכין אנו לבדוק אם דם מכתה משונה מדם ראייתה ועכשיו אין אנו בקיאין במראות לידע אם הוא משונה אם לאו. אפ"ה סמכינן אליבא דרוב הפוסקים ז"ל שכתבו שתולין בדם מכתה מן הסתם ואין לומר שמא הוא משונה מדם וסתה שאין לנו לחוש לזה כלל אלא אם ראינו בעינינו שהם משונים אז יש לחדש ואולם מן הסתמא תלינן להקל ואין לבדוק בזה. וכן יש לנו לחקור שמא הבעל של האשה הזאת יש לו שום חולי במקום השתן ובאמה ושהוא לפעמי' מטיף טיפי דם מהאמה שלו כי כן יקרה כמה פעמים לכמה אנשים שאם הוא כן יש לתלות שהדם הזה שמצאה האשה הזאת הוא מחמת הבעל וטהורה היא ואין לחוש לה כלל וכפי מה שהביא הגאון מהרי"ק ז"ל בשם הרשב"א ז"ל והם דברים ברורים ונמוקם עמם:
311
שי״בואם לא היו כל הצדדים האלה והאשה הזאת ראתה ג"פ תכופי' זה על זה מחמת תשמיש ובדיקתה היתה תכף לתשמישה כפי השיעור שנתנו חז"ל (נדה י"ד ע"ב) שהוא בכדי שתושיט ידה לתחת הכר או לתחת הכסת ותטול עד לבדוק בו. וכ"ש אם היא מרגשת בראיית הדם בשעת תשמישה הנה אז הדבר הוא קשה במאד מאד כי היא אסורה לבעלה ואי אפשר לה להשתמש עמו אלא עד שתבוא לדינא דידיה הנז' לרז"ל בפ' תינוקת (נדה ס"ה ע"ב) דהכי אמרינן התם ת"ר הרואה דם מחמת תשמיש משמשת פעם א' וב' וג' מכאן ואילך לא תשמש עד שתתגרש ותנשא לאחר. נשאת לאחר וראתה דם מחמת תשמיש פעם ראשונה וב' וג' מכאן ואילך לא תשמש עד שתתגרש ותנשא לג' נשאת לאחר וראתה דם ג"פ מכאן ואילך לא תשמש עד שתבדוק את עצמה כיצד בודקת את עצמה מביאה שפופרת ובתוכה מכחול ובראשה מוך אם נמצא דם על ראש המוך בידוע שהוא מן המקור ואם לא נמצא על המוך דם בידוע שהוא מן הצדדין וטהורה היא עכ"ל הברייתא. ובגמ' פי' ששפופרת זו תהיה של אבר ויהיה פיה רצוף לתוכה כזה ש וג"פ שאמרה הברייתא שראתה בהם צריכים להיות בג"פ תכופים בזה אחר זה כמו שנתבאר זה בגמ'. וכן ג"כ ג"פ אלו שאוסרין אותה אין זאת לה אלא אם תהיה בדיקתה סמוך לתשמישה כפי השיעור שנתנו רז"ל האמור למעלה. ואולם אם לא ראתה אלא לאחר אותו שיעור אין לומר עליה שראתה מחמת תשמיש דתלינן להקל ולומר שטבעה הוא לראות הדם אחר תשמישה בשעה חדא ואפי' שנשאר' בזה הדרך ימים רבים שתראה הדם לאחר תשמישה בשעה חדא תהיה מותרת לבעלה לאחר ז' נקיים ככל הנשים הרואות דם. ולענין הסדר הזה שסדרה הברייתא שאמרה שתשתמש עם בעלה פ"א וב' וג' ואח"כ תתגרש מזה ותנשא לאחר וכן וכו'. ואח"כ תתגרש ותנשא לג' וכו'. ואח"כ תבדוק את עצמה במכחול וכו'. בגמ' אקשו על ברייתא דא ואמרו א"ל ר"ל לר"י ותבדוק עצמה בביאה ג' של בעל ראשון אלא לפי שאין כל האצבעות שוות. א"ל ותבדוק עצמה מביאה אחד של בעל שלישי א"ל לפי שאין כל הכחות שוות. ובענין זה נפל המחלוקת בין הפוסקי' ז"ל שיש מהם אומרי' כי כשהוחזקה ג"פ עם בעל ראשון שהיא רואה דם מחמת תשמיש שהיא אסורה עליו וחייב לגרשה ותנשא לב' וכו'. וכן לג' ואח"כ תבדוק עצמה ע"י שפופרת כנזכר בברייתא והטעם לפי שאין כל האצבעות שוות ושמא עם בעל אחר לא תצטרך לבדיקה בדבר חמור שהוא בר כרת ולכן מוטב שתתגרש ותתקן עצמה ולא תבא לידי ספק כרת:
312
שי״גויש מהפוסקי' ז"ל שהם מקילין ואומרי' שיש להתירה ע"י בדיקה זו של שפופרת גם ע"י ג"כ של בעל ראשון דהאי ברייתא דאמרה שתתגרש מהראשון והשני והבדיקה תהיה לאחר ג"פ של בעל ג' אקולי הוא דאקילא גבה לגבי ב' וג' דשרייא להו בלא בדיקה. ואולם אם היא רוצה לבדוק את עצמה ע"י ג"פ של ראשון הרשות בידה. וג' אנשים שסדרה הברייתא אינם בהכרח העצה טובה הברייתא קמ"ל לבד ולא על צד ההכרח. ועל דעת זו הסכים א"ז הרשב"ץ ז"ל בפסקי גמ' נדה שלו. ולפ"ז האשה הזאת אשר אנו בנדון דידה אם הוחזקה ג"פ לראות דם מחמת תשמיש ועל פי התנאי' האמורי' לעיל יכולה היא לבדוק את עצמה כפי הבדיק' הנז'. ואע"פ שהראב"ד ז"ל החמיר ואמר שהאידנא לא סמכינן אבדיקה דא דלא בקיאינן למיעבדא כפי הראוי ומי הוא זה שיכניס עצמו לבא בספקא דכרת ח"ו. הנה רוב הפוסקי' ז"ל הסכימו לעשות בדיקה זאת גם בזמננו זה לפי שאין בדיקה זו כאותם דברי' שאמרו עליהם ז"ל השתא דלא בקיאינן בהו דהיא מילתא ברירא ויכולות כל הנשי' למעבדא ואין בה חכמה יתירה ולדעת זו הסכים ג"כ א"ז הרשב"ץ ז"ל בפסקי גמ' נדה שלו. א"כ בעלת נדון דידן יכולה היא לבדוק את עצמה ואולם צריכה היא לעשות לה השפופרת של אבר על פי חכם בקי בענין וגם צריך לצוות עליה לעשות הבדיקה כפי דברי רז"ל שכן כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' א"ב הכ"ב) וז"ל מכנסת השפופרת עד מקום שהיא יכולה ודוחקת אותו עד שיגיע המוך לצואר הרחם וכו' ובודאי שדבר זה צריך מתון ועיון והשקפה בכניסת המכחול שיהא מגיע עד מקום שהשמש דש שאל"כ אין כאן בדיקה:
313
שי״דואולם אם אשה זאת נקשית עליה בדיקה זאת ורצתה להתרפאות ע"י חכם רופא מומחא כמו כ"ת הנה בעל ספר התרומות ז"ל החמיר ואמר דלאחר שהוחזק ג"פ וכנז' לעיל שצריך עיון אם תוכל לסמוך על רפואה לשמש בלא בדיקה אפי' על ידי רופא מומחה. ויש מקילין ואומרין דסמכינן ארפואת רופא מומחה אם הוא חכם ישראלי שאם הוא עושה לה רפואה מובהקת אצלו ונסה בה פעמים שלש שהיא עוצרת הדם וכההיא דאמרינן נאמן הרופא לומר קמיע זה מומחה שרפאתי בה ג' אנשים וכ"ש אם ראה מדבריה אשה שנעצר גם דם וסתה ממנהגה הראשון שתהיה מותרת לבעלה על פיו והוא ית' יודע כי בכתב המגלה הזאת פחד קראני ורעדה ורוב עצמותי הפחיד לחומר הנושא שבאנו בו ואולם הכונה לשמו ית' וגם לא הסכמנו להתיר בדבר שהוצאנו אותו בדיוק כפי דעתינו וכפי עיונינו רק כתבנו בקנצי מילין מה שהסכימו בו גאוני עולם ואין אני אלא כמעתיקם. והגם אם הדברים עתיקים. ע"פ רז"ל הם צודקים. וכדי להוציא מלבי פחד חומר הענין עשיתי לי רב הוא רבי ומארי נר"ו ועל דבריו נשענתי ובו נסמכתי. ואתה האח הנאמן שלום ובניך הנעימים אחים לא יתפרדו שלום ובחדות שלות מעוזם נשבע בטוב כאות נפשך החשובה מלאה לה חכמה ודעת ונפש אחיך המר והנאנח. ילולי יליל וגנוחי גנח. בוכה ומבכה על נפשות ז' מתים הרוגי חרב שלמה דוראן ס"ט:
314
שי״הגם זאת הסכמה על הפסק דין הנז"ל מטעם החכם השלם ה"ר משה משיש נר"ו יצאה וז"ל:
315
שי״ודברי החכם המשיב בטוב טעם ודעת מה שחקר ועיין בבקיאותו ובפלפולו דברי המחברים המקילים והמחמירין עד שהוציא לאור דעתם ואין להוסיף על מה שכתב וביאר בדבריו כי כדאי הוא לסמוך על דבריו כי הם חזקים כראי מוצק. ואני מסכים לדעתו הנכונה ואין להאריך כי אם בשלומך ושלום בניך שירבה ויגדל ולעד לא ידל. כנפש נאמן אהבתך משה ס"ט בן החכם השלם ה"ר יצחק משיש זלה"ה:
316
שי״זשאלה נ: לנאמני קהלינו ישצ"ו. אחי וריעי אלי"ם יעזור אתכם על דבר כבוד שמו. שאלתם אותי בעד ראובן שהיה לו ממון ביד מתעסקים לריוח לחצאין וילכו המתעסקים ההמה לסחור את הארץ ובהיותם חוצה למדינה הוטל על הקהל ישצ"ו מהמלכות מסים ומנדא בלו והלך והוצרכו הקהל יצ"ו לעשות הערכה לפסוק הקצבה אשר הוצרכו אליה לפי השעה ומנהג הקהל יצ"ו בהערכה הוא להעריך את העשיר בעשרו מכך וכך מעות לכל מאה דינרי זהב וכן לעני בעניו. והמעריכים כאשר באו להעריך את ראובן הנז' שמו פניהם אל העסקים אשר היו לו ביד חביריו כנז' והעלו עליו העסקים ההמה בכלל ממונו באופן שעלה עליו על העסקים הנז' כפי חשבון כך וכך מעות למאה דינרי זהב כמו ט"ו ד"ז בכל פנקס הנגבה. ויהי היום ותבא השמועה כי ממון העסקים נאבד קצת בטביעת ימים וקצת בשוד השוללים והאבוד היה מקודם ההערכה ההיא. ועתה הקהל יצ"ו אומרים לראובן שהוא צריך לפרוע כל מה שעלה עליו בהערכה בלא שינכו לו מה שעלה עליו בהערכה כנגד העסקים הנז' וטענתם בזה הוא לפי שיש תקנה קדומה בצבור שכל פנקס ההערכה יעמוד ביד הצבור ג' שנים רצופים לגבות בו מכל יחיד ויחיד כפי העולה עליו בהערכה ההיא והגם שבתוך ג' שנים הנז' יפסי' מה שיפסיד לא ינכו לו מהגבייה כנגד ההפסד רק לאחר ג' שנים אז תתחדש ההערכה לפי השעה העשיר בעשרו והדל בדלותו. והוא הדין להפך שאם הרויח בתוך הג' שנים ממון הרבה שלא יתוסף עליו כלום אלא לאחר הג' שנים וחשבו הצבור שהוא הדין נמי בנ"ד שמאחר שיצאה גזרת ההערכה במה שיצאה אין לנכות לראובן כלום מכח התקנה הנז'. וראובן טען ואמר שלא יפרע כנגד מה שהעלו המעריכין על ממון העסקי' כי כבר היו אבודים כי המעריכין עצמם אלו ידעו מה נעשה בשכבר לא היו מעריכין אותו כפי אותה הערכה שהעריכוהו א"כ נמצא שהערכתם בטעות היתה ובטלה היא ובטל טעמא כי טעמא הוא ממון העסקים אשר שמו אליו פניהם לא עמד ולכן ריחם נמר אלו הם טענות ב' הכתות יורנו מורינו הדין עם מי והוא פעולתו אתו ית' כדי להסיר מחלוקת מתוך הקהל יש"ץ:
317
שי״חתשובה: לפי הנראה לע"ד י"ל שטענת ראובן י"ץ כנגד הקהל י"ץ היא צודקת אחר שהערכה נזכר בה בפי' שהיא מכך וכך מעות למאה דינרים וראובן זה העלו עליו כך וכך כנגד ממון העסקים שהיו לו ביד חביריו אשר הלכו להם לסחור את הארץ להביא טרף לביתם ולביתו ואנן סהדי וקים לן בגווייהו דאינון מעריכין שאם היו יודעים שהממון ההוא נאבד שלא היו קוצבין על ראובן אותה הערכה א"כ אותה הערכה נעשית בטעות ואינה כלום ולכן יש לנו לנכות לראובן מההערכה כנגד אותו ממון של העסקים שנאבדו ממנו וזה מבואר הוא ואינו צריך לפנים. ואני אומר דלא מבעיא לנ"ד שעדיין לא גבו ממנו ההערכה שאין מוציאין ממנו כנגד הממון הנאבד. א אלא גם אם גבו ממנו כל ההערכה בשלימותה ואח"כ באה השמועה כי הממון נאבד קודם ההערכה שחייבין הם הקהל להחזיר לו מה שעלה עליו כנגד הממון הנאבד דמה שלקחו ממנו לקחו אותו בטעות שכבר היה ממונו נאבד ממנו. איברא שאם היה נופל להם ספיקא אם הממון נאבד קודם ההערכה או לאחר ההערכה הוא אמינא הממע"ה לצד זה ולצד זה ואולם אחר אשר הוא נודע להם שבעת ההערכה נאבד כבר הממון מקודם צריכים הם שיחזרו לו מה שלקחו ממנו. דדמיא דא לההיא דאמרינן בפ' א"ט (נ' ע"ב) ת"ר מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות וכו'. עד הגליד פי המכה בידוע שג' ימים קודם לא הגליד פי המכה הממע"ה. ופרש"י ז"ל הגליד וכו' בידוע שהוא ג' ימים קודם שחיטה ואם לקחה בתוך ג' ימים הוי מקח טעות וצריך המוכר להחזיר לו מעותיו. לא הוגלד פי המכה איכא לספוקי אי קודם מקח הוא אי לאחר מקח הוא ועל הטבח שהוא מוציא מידו דמסתמא כל כמה דלא יהיב זוזי לא יהבי חיותא עליו להביא הראיה שקודם מקח הוא דמספיקא לא מפקינן ממונא מחזקתיה ורז"ל בעלי התוס' כתבו על הלוקח להביא ראיה שברשות מוכר נטרפה ואע"פ שלא נתן המעות וכו' יעו"ש וכן בהרא"ש ז"ל. וכן בנ"ד אחר שנודע לכל כי ראובן זה היתה אבידתו בתחלה והוגלדה פי מכתו קודם הערכתו חייבין הם הקהל יצ"ו להחזיר לו שיעור מה שלקחו ממנו כנגד אבידתו וכן דין זה פשוט הוא ומבואר ככל דיני מקח וממכר שהמקח אשר היה בטעות שהוא בטל ומחזיר את הדמים:
318
שי״טאמת הוא שאם היתה ההערכה באומדנא לבד ר"ל שהמעריכין הם מעריכין כפי ראות עיניהם וכפי מה שהוא כל יחיד במשאו ובמתנו ובענייניו שאז היה אפשרות לטענת הקהל י"ץ מכח תקנתם הנז' כי היינו אומרים שההערכה היתה מעלה מטה ושלא נתנו המעריכין עיניהם על אותו ממון של העסקי'. ואולם אחר שההערכה היא נעשית בפירוש על אותו ממון והממון כבר היה אבוד אין לך טעות יותר מזה:
319
ש״כב וגדולה מזאת אני אומר שהגם שלא נאבדו העסקים ההמה אלא שאמדוהו והעריכוהו כפי ערך מאה מאות וכיוצא ואח"ך בירר להם הנערך בראיה ברורה שאין לו אותו ממון כפי הערכתם ואפילו טעו בשיעור מועט שהם צריכים לנכות מההערכ' שיעור טעותם אם מעט ואם הרבה דדמי האי לדבר שבמנין ובמדה דאמרינן בריש פ' האיש מקדש (קידושין מ"ב ע"ב) ובדוכתי אחריתי אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפי' פחות מכדי אונאה חוזר וטעמא כדפי' רש"י ז"ל דטועה במדה ובמנין טעות הוא ואדעתא דהכי לא עביד. ולפי זה לית דין ולית דיינא דראובן זה טענתו טענה וצריכין הקהל יצ"ו לנכות לו כנגד הפסדו והוא ית' ימלא חסרונו:
320
שכ״אולענין טענת הקהל ישצ"ו שיש להם תקנה קבועה וכו'. וכנז' בשאלתכם ולדעתכם שנ"ד דראובן נמי שייכא ביה התקנה דכמו שאם יפסיד יחיד מהיחידים אחר זמן ההערכה אינם מנכים למפסיד כן ג"כ הואיל ויצא' ההערכה ועדיין לא באה השמועה לא ינכו לו דמאי דהוה הוה. דגזרת צבור היא בתקנה קבועה בהסכמת הכל ובהסכמת חבר עירם ואין לזוז ממנה. י"ל אמת הוא שהצבור יכולים הם להסכים ולעשות תקנות במאי דאית להו רווחא להאי כי האי לפי ראות עיניהם לפי צורך השעה ולמיגדר מילתא במילי דשמיא. וכההיא דתנינן בתוספתא בפ"ק דב"מ רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר פועלין ורשאין לעשות קציתן ורשאין בני העיר לומר כל מי שיראה אצל המלכות יתן כך. ול"מ צבור אלא אפי' יחידים בעלי אומנות אחת יכולין לעשות תקנה בינייהו במידי דאית להו רווחא כדמסיימינן בההיא תוספתא גופא רשאין הצבעין והצמרין לומר כל מקח שיבא לעיר וכו'. ורשאין החמרין לומר כל מי שתמות חמורו וכו'. וכ"ש בענייני המסים שמנהג הקהלות הוא מנהג אפי' לבטל הלכה וכדכתב המרדכי ז"ל פ"ק דב"ב בשם הראב"ץ. ולגבי נ"ד הנה ההסכמה לא דברה אלא לעתיד וניחא היא מילתא דידה לפי שבשעת ההערכה לא נפל למעריכין שום טעות כי כפי האמת והנכון היתה השערתם והערכתם וחלה על כל היחידים לעשיר בעשרו ולדל בדלותו ולכן הגם כי אח"כ יפסיד מה שיפסי' או עשיר מה שיעשיר באה על נכון תקנת הקהל יצ"ו שהסכימו להסיע על קיצותן להיות ההערכה עומדת ג' שנים בלי שינכו למפסיד או שיוסיפו על מי שיעשיר שכוונתם בזה הוא למיגדר מילתא שלא להרבות במחלוקות במה שיעשו הערכה לכל יחיד ויחיד פעם אחר פעם ואית להו לצבורא רווחא כהאי מילת' להאי כי האי כי כשיעשי' מי שיעשיר בתוך הזמן אין להוסיף עליו וכשיעני מי שיעני אין לגרוע לו וכל אדם הוא עומד אם לעושר אם לעוני. אבל בנ"ד שההערכה נעשית בטעות מעיקרא וכדאמרינן לעיל ודאי הוא דהא ליתא בכלל התקנה ולא אתייא במשמעותא דהא כדאיתא והא כדאיחא ואין להקיש מזו לזו ומאן דדאין הכי דראובן זה אין לנכות לו עולבנא דדייני הוא דדאין וכי משום דשדדוהו שודדים נוסיף עליו שוד ושבר אין לדבר זה סמך אלא ממקרא דקאמר לאמר אלי"ם עזבו רדפו ותפשוהו וכו'. רחמנא ליצלן מזה ומכיוצא בזה וש"ש לכם מאת אחיכם. שלמה דוראן ס"ט:
321
שכ״בוזאת תשובתם אלי ישצ"ו אמרתך הצרופה בצרף כסף ענדנוה עטרת לראשינו ואחרי דבר אדוננו איש לא הרים את ידו להחזיק בדברים אשר עלו על דעתנו. אך אמנה ליהוי ידיע למר כי ההערכה הזאת שעליה היתה שאלתינו היתה לצורך ממון אשר הוטל עליהם לאותו שעה גם לצורך ממון אשר הוא חובות על הקהל ישצ"ו ברבית מאת העכו"ם שלקחו אותו ממון לצורך שעה דחוקה לשעבר ועתה בבוא זמן ההערכה כללו כל הממונות והחסרונות בכלל כדי לתת לשעה ולפרוע החובות למה שעבר. ועתה שאלתנו מאת מורינו איך יהיה המשפט בענין ראובן הנזכר כפי מה שיעלה עליו בסך החובות הנז':
322
שכ״גג תשובה אחרי ראותכם דברינו בראשונה כמעט אני אומר לכ"ת דמה זו שאלה הדברי' מבוררים הם מעצמם דודאי הוא שכל מה שהיה על הקהל יצ"ו חובות למה שהוצרכו לו בשכבר שאותם חובות הם נחלקי' על היחידים כל אחד כפי שיעורו דשותפין הם כל הקהל בעניני המסים ומה שלקחו עליהם חובות הוא מוטל על כל אחד ואחד כפי ערכו באותה שעה לפורעו. ולכן ראובן זה חייב לפרוע בחובות הקודמים כפי מה שהיתה הערכתו באותה שעה וכי משום שהגיע לו הפסד בזמן ההערכה השניה יפרעו עליו הקהל החוב המוטל עליו בזמן עשרו ולפי זה אתם הממונים על המלאכה תשערו סך כלל ההערכ' וכפי מה שהם החובות הקדומי' יפרע ראובן בהם כפי הערכתו הראשונ'. ואולם כפי מה שעלה בכלל ההערכ' לפי צורך השעה יפרע כדאמרן בקמייתא וזה דבר ברור הוא והאריכות בו הוא מהמותר כי גם אם היה ראובן זה רוצה לעקור דירתו מהעיר קודם ההערכ' האחרונה והיו הקהל י"ץ תובעים אותו בכל העול' עליו בחלקו בענין החובות אשר נתחייבו בהם לנושים בהם היה חייב לפרוע להם הכל משלם. ד ואפי' אם היה נופל שום ספק בינו ובין הצבור היו מוציאין ממנו דכל ענייני הצבור עם היחידים חשיבי צבור מוחזקי' וכדתנינן פ' לא יחפור (בבא בתרא כ"ד ע"ב) גם אם האילן קדם לעיר דקוצץ ברישא ואח"כ נותנין דמים ומפרשי רז"ל טעמא משום דקדירה דבי שותפי לא קרירא ולא חמימא. וכתב המרדכי ז"ל בשם מהר"ם ז"ל שיש מכאן סמך קצת למה שנוהגים בכל הקהלות שכל היחיד המדיין עם קהלו בעבור ענין מסים שהקהל גובין ממנו מס ואח"כ אם ירצה לדיין עמו ירדו לדין ואם יתברר שנטלו ממנו שלא כדין יחזירו לו ע"פ ב"ד כי הקהל י"ץ יהיו מוחזקין ותופסין נתבעין ולא תובעין דאל"כ לא תהיה תקנה לרבים שכל אחד יעשה עולה ויאמר מי יתבענו לדין קדיר' דבי שותפי וכו'. לכך יש להחשיב הצבור מוחזקין הם עכ"ל ז"ל. וכ"ש בנ"ד שממוני הקהל יצ"ו הם ברשות הקהל ונכנסו בעובי הקורה לקבל אותם חובות הנז' ופרעו בהם צורכי הרבי' למסיהם וארנוניה' כי אותם חובות חשבינן להו שהמלך עצמו הוא עתה נושה בכל יחיד ויחיד העולה עליו כפי הערכתו ומסים וארנוניות דמלכא כמוחזקי' הם אליו וכדאמרינן בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ג ע"ב) מוהרקייהו בטפסא דמלכא מנח וכו'. ועל כן כפי הנראה לעניותנו דאיזדקק דינא כפי מה שכתבנו והיא מילתא דפשיטא כביעתא בכותתא והוא ית' יעמידנו על האמת ואויבנו יצמית ונוגשינו צדקה ובא לציון גואל וכיר"או. נאם אחיכם שלמה ס"ט בכמהר"ר צמח דוראן זלה"ה:
323
שכ״דענין נא: מעשה היה בארצנו זאת שאיש א' מנכבדי ארצנו הגיע זמנו ובא יומו ליפטר לבית עולמו והיה לו בן אחד בחור כארזים וד' בנות נשואות שתים מהנה נשואות לאחיו ושתים מהנה נשואות לאנשים אשר אינם מבני משפחתו. ויהי בעת קירוב פטירתו אחיו נושאי בנותיו דברו עמו ואמרו לו צו אל ביתך וכו'. ולמדוהו להועיל להם שיתן במתנת ש"מ כל נכסיו לבנותיו הנשואות להם פן תהיה נחלתו לזרים ויתן ג"כ חלק מועט לבנותיו האחרות ושכאשר יזכה בנו לחופה יהיו המתנות בטלות ושהכל יהי' לבנו וכו'. והוא עשה כן וצוה צואתו זאת שזה נוסחה אות באות וכו' לא פחות ולא יותר. יודעים ומעידים אנו עדים ח"מ עדות ברורה איך נכנסנו לבקר את היקר כהר"ר אברהם הלוי בלנסי נ"ע ומצאנוהו חולה מושכב על מטתו יודע להשיב על הן הן ועל לאו לאו כבריא המהלך על רגליו בשוק ואמר לנו בבקשה מכם הוו עדי צואתי זאת שאני מצוה בפניכם מחמת מיתה והוא ששני אחי ישצ"ו רבי דוד הלוי יצ"ו ור' שם טוב הלוי י"ץ שניהם יהיו אפוטרופים על שאול בני יצ"ו ואין להם רשות לשלוח קצת מנכסי דרך ים או דרך יבשה וכאשר יסכימו אחי להלוך לא"י הבחור בני שאול ילך עמהם ויש להם אז רשות למכור קרקעותי עם כלל קרקעותיהם ורבי דוד אחי יצ"ו הוא שותף לחצאין בכל הסחורות שיש ביננו וכל השטרות הנמצאים אתנו הכתובים בשמי או בשמותם לאמצע השותפות ור' דוד אחי יהיה נאמן בכל טענה שיטענו עליו בענין מענייני השותפות הנז'. והקדשתי פירות מאה דינרי זהב לעניי' עשרה שנים שלימים. ונזה"ה אשתי תהא אוכלת ונזונת מנכסי עם אחי ר' שם טוב בקערה אחת ועם שאול בני ותהיה לובשת מנכסי כל ימי מיגר אלמנותה ונתתי לה בחדר העולה בחלקו בחצר החדשה לדור בו ג"כ כל ימי מיגר אלמנותה. ואחי ר' דוד הלוי נתן ללוי בנו קרן מאתיים ד"ז מאמצע השותפות שיש ביננו יטול שאול בני גם הוא מאתיים כנגדם וכשיתברר שנטל לוי הנזכר יותר ממאתיים יטול שאול בני כנגד כל מה שנטל ונתתי לבנותי גווה"ר וחנ"ה כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי מתנה גמורה ויטלו מהם רבקה ומרונ"א בנותי הנשארות מאתיים ד"ז לכל אחת מהם ובשעה שיזכה שאול בני לחופה ב"ה המתנה בטלה ואין בה ממש. חלקי חלק אחי הנז' בחניות היוצאות מחצר הישנה שלנו הקדשנו אותם לפירותיהם עשרה שנים שלימים מהיום שליש לעניים ושליש לפדיון שבוים ושליש לשמן המאור והאחים הנז' הסכימו בזה ונטלנו מהם קג"מ על זה. וגם רבי דוד הנז' חייב עצמו בקג"מ לבחור שאול במאתיים ד"ז שיתנם לו במתנה גמורה בשעה שיזכה לחופה. וכך אמר לנו רבי אברהם הלוי הנז' אין רשות לדיין או לשום חכם לעשות פירושים או דיוקי' בדבר צוואתי זאת אלא דברי יתקיימו כפי פשוטן והקדש פירות החניות הנז' הוא למנוחת הזקן ר' אברהם מטור' נ"ע. וכן שלשת האחים הנז' הסכימו לעשות ס"ת ותפוחים למנוחת הזקן הנז'. זאת הצואה שצוה רבי אברהם נ"ע כד הוה קציר ורמי בערסיה ואנו יודעי' דמיגו מרעי' דא איתפטר לבי עלמיה ושלא צוה צואה אחרת זולתי זאת. ולראיה ביד האפטרופין הנז' וביד כל מי שיש לו זכות בצוואה זאת כתבנו וחתמנו יום שני עשרים לניסן המכובד שנת השמ"א ליצירה עכ"ל הצוואה:
324
שכ״הויהי אחרי מות המצוו' הנז' בכמו שנתיים ימים מת בנו שאול הנז'. והבנות גווה"ר וחנ"ה החזיקו בנכסיהן שירשו מאביהן כפי הצוואה הנז' והקנו לאחיותיהם הנשארות המאתיים דינרים לכל אחת כפי הצוואה ג"כ ותשאנה קולן הבנות האלה הנה ובעליהן על גוו"הר וחנה לאמר כי המתנה שנתן להן אביהן הוא בטלה יען כי לאחר שצוה אביהן שיטלו המה כל נכסיו חזר ונתן לנשארות מאתיים דינרים לכל אחת וכן ג"כ הקדיש מנכסיו כמו שהיא צוואת הצוואה. א"כ נמצא זה שנתן כל נכסיו לאחד ומקצתן לאחר דה"ל חזרה במקצת וקי"ל דחזרה במקצת הויא חזרה בכל. וכן ג"כ באו בטענה אחרת למה שאמר ונתתי לבנותי גווה"אר וחנה כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי. וכפי מה שיזכר לפנים ב"ה טענה זאת ושוברה עמה. וארכו הדברים ביניהם זמן זמנם וזמניהם ועמדו לדין לפני היושבים על מדין ודנו ביניהם שמתנת גווה"אר וחנה קיימת דלא שייך בה חזרה במקצת. ולא אבו שמוע כי אחד מאנשי הבנות האלה הוא ת"ח ונתחזק לבטל מתנת הבנות גוו"הר וחנה מהטעמים הנז'. ולדעתו יצ"ו כי טענותיו וראיותיו הם צרופים וברורי' ועשה בזה כל מאודו וחשב כי כביר מצאה ידו להביא טענות וראיות מפי סופרים ומפי ספרים. ולכן להראות להאי צורבא מרבנן דהוא יצ"ו מצד שאין אדם רואה חובה לעצמו לא עמד על דקדוק דין זה ולא טעם את טעמו ואין נימוקו עמו כתבתי מה שנלע"ד בזה והוא ית' יעמידנו על האמת ויכין לבבנו לאהבתו וליראתו. ויראנו נפלאות מתורתו אכי"ר:
325
שכ״וזאת התורה והחוקה להאי דייתיקא כמה דאחוי לן עביד שמייא וארקא. להאי תגרא דשדו הטוענים בענין צוואה זאת שהש"מ לאחר שנתן כל נכסיו לשני בנותיו גווה"ר וחנה חזר ונתן לבנותיו האחרות. וג"כ הקדיש מנכסיו אשר נתנם לבנותיו הנזכר וקי"ל דחזרה במקצת הוי חזרה בכולא אני אומר אמת ויציב הוא דהכי קי"ל בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ח ע"ב) והרי איפשיטא בעיא התם דחזרה במקצת הויא חזרה בכלו וכמו שיבוא לפנים ב"ה:
326
שכ״זהאמנם בנ"ד לפי סדר לשון הצוואה ולפי משמעותה ליכא חזרה כלל שכך אמרה הצוואה ונתתי לבנותי גוו"הר וחנה כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי במתנה גמורה ויטלו מהן בנותי הנשארות רבקה ומרונה מאתיים ד"ז לכל אחת וכו'. הדברים האלה מוכיחים שכל מה שצוה הש"מ על ד' בנותיו הכל היה ממנו בהרדפה אחת ודיבורא חדא לכלהו דבחדא מחתא מחתינהו ולא פלגינהו וליכא חזרה כלל דכולהו מילי דידיה חדא דיבורא אינון. דמשמעות חזרה דקא אמרי רז"ל היינו לאחר שנתן נכסיו לאחד והשלים דבורו וחזר אח"כ ונתן מקצת מאותם נכסים שנתן במתנה ראשונה לאיש אחר דבהכי אמרי' דהויא חזרה בכל מה שנתן בראשונה אבל בנ"ד שדבריו כלם אמרם בהרדפ' אחת מחוברין ונעוצין תחלתן בסופן וסופן בתחלתן לא איכא חזרה במקצת כי הכל הולך וסובב למקום אחד:
327
שכ״חוהראיה לזה שמצינו להרשב"ם ז"ל שפירש על ההיא בעיא דאיבעי' לן בפ' מי שמת ז"ל איבעיא להו חזרה במקצת וכו'. ש"מ שנתן כל נכסיו לאחד וחזר בו במקצתו ונתן שוב לאחר שהרי הוא יכול לעשות כן כדאמרינן דייתיקי מבטלת דייתיקי מי הויא חזרה בכל הנכסים שנתן לראשון דגלי דעתיה שמתחרט בראשון ומה שנתן לשני מתנה במקצת הוא דאיכ' שיור והויא מתנה. ואולם יש להשיב להם כפי טענותיהם כלומר שהגם אם נודה לטענתם ונאמר שיש בנ"ד החזר' במקצת. עכ"ז אין כאן כי אם החזר' באותו מקצת שחזר בו ואין כאן החזר' בכל כמו שמוכיח מלשון רבינו הרשב"ם ז"ל. ותחלה יש לדקדק באריכות לשון רבינו ז"ל במה שאמר וחזר בו במקצתו והוסיף לומר ונתן שוב לאחד ואמר לבסוף דנגל' דעתיה שמתחרט בראשון מהיכ' תיתי לן החרטה הזאת ואולי לא חזר אלא באותו מקצת לבד. ולפ"ז י"ל שדברי רבינו ז"ל נתקשית לו הבעייא מעיקרא שאמרה חזרה במקצת וכו'. שיש להקשות ולומר מה צדדין יש לבעייא הזאת שאם הנותן הזה שנתן נכסיו לאחד חזר ואמר הדרי בי בכך וכך ממה שנתתי לפלו' והריני נותן הסך הנז' שחזרתי בו לפלו' א"כ מה מקום לבעייא הזאת הרי הוא צווח כי כורכיא ואמר שלא חזר בו מהראשון אלא במקצת ואולם במקצת האחר עדיין הניחו לראשון מכח מתנתו הראשונה ולמה סלקא הבעייא דחזרה במקצת הויא חזרה בכולא כדאשכחן מהבריית' שאמרה כלן לראשון ומקצתן לב' וכו'. וכ"ש אם הנותן הזה הוסיף לומר בסוף דבריו והנשאר על מה שכתבתי לזה הב' יהא מונח ועומד ביד הראשון דאז אין מקום לבעייא זאת כלל מאחר שאמר בפי' שכל מה שנתן בראשונה לא חזר אלא במקצתו והשאר יהא עומד לראשון א"כ אין מקום לבעייא זאת כלל לפי זה. ואם על צד זאת היתה הבעייא יקשה עלינו ביותר למה סלקא דהויא חזרה בכולא. על כן ולכן רבינו הרשב"ם ז"ל האריך בפירושה דבעייא זאת כדי לברוח מהב' צדדין הנז' ואמר הוא ז"ל דלא שייכ' הבעיי' אלא בדרך זאת. והוא שהש"מ הזה שנתן כל נכסיו לאחד החזרתו היא בדרך סתמא כלומ' שלאחר שנתן לאחד כל נכסיו ראינוהו אח"כ שחזר וצוה שפלו' יטול קצת מנכסיו כלומר שאמר אני נותן לפלוני כך וכך דינרי' בענין זה באה הבעייא אם החזרה במקצת הויא חזרה בכולא וזה למה שהוא נתן הכל לראשון ומאין לו לתת לב' מה שנתן ש"מ שנתחרט בודאי מזה המקצת ויכול הוא לעשות כן דקי"ל (ב"ב קל"ה ע"ב) דייתיקי מבטלת דייתיקי. ומאחר שנתגלית לדעתו שנפלה לו החרטה במה שעשה נוכל לומר שחזר בכל מה שנתן לראשון דהא רגלי' יש בדבר שנתחרט במעשיו. או נאמר דבמאי דחזר חזר ואולם הנשאר הניחו עדיין ביד הראשון וסלק' הבעייא דחזרה במקצת הויא חזרה בכלא וכדתני' כלן לראשון ומקצתן לב' וסלק' בעייא בזה האופן מצד שלא אמר בכך וכך ממה שנתתי לפלוני חזרתי בו והריני נותנו לפלו' וכן לא אמר נתתי לפלו' זה כך וכך וכל השאר יהיה עומד ביד הראשון אלא חזרתו היא שלאחר שנתן לראשון כל נכסיו חזר ואמר אח"כ ונתן בדרך סתמ' מקצת נכסיו לאחר וכדאמרן בהא איבעיא לן ואיפשיט' בעיין דחזר בכולא דאמרינן מאחר שראינוהו שבא לתורת דייתיקי אחרת בדרך סתמא נתגלית לנו דעתו דחזר בכל מה שנתן לראשון והוא מה שכפל רבינו הרשב"ם ז"ל דבריו ואמר וחזר בו במקצתו ונתן שוב לאחר שר"ל וחזר בו במקצתו וההחזרה הזאת היא במה שנתן שוב לאחר מקצתן בדרך סתמא לא בדרך שיובן ממנה שלא חזר אלא באותו המקצת וכדאמרן באותם הב' צדדים. ולכן הפוסקים כלם כשהזכירו דין זה אמרוהו בענין זה כי כל אחד מהם ז"ל כך אמר ש"מ שנתן כל נכסיו לאחד וחזר ונתן מקצתן לאחר וכו'. וכן הרב נמוקי יוסף ז"ל פתח ואמר בזה הסיגנון איבעיא להו וכו'. כבר פירשנו וכו' עד והשתא בעינן דאם נתן לאחד כל נכסיו ואח"כ חזר בו ונתן לאחר מקצתן דהא קי"ל דייתיקי מבטל דייתיקי וכו'. ולבסוף כתב וז"ל הא דפסק תלמוד' דהויא חזרה בכלהו בודאי לא משמע היכא דאמר בפי' איני חוזר אלא במקצתן דהא נשארו מקצתן לראשון עכ"ל ז"ל. ויש לדקדק בדבריו אלה דמילתא דפשיט' היא דהיכא דגלי דעתי' למימר בפי' שאינו חוזר אלא ממקצתן בודאי הוא שהשאר יהיה עומד ביד הראשון. וא"כ מהיכא תיסק אדעתין דחזר בו בכל עד דאיכפל הרב נ"י להודיענו שלא נעלה על דעתנו לומר כן. ע"כ אני אומר לקלישות דעתי ששיעור דבריו ז"ל הם על זה האופן שמה שאמר לא משמע היכא דאמר בפי' איני חוזר אלא ממקצתן והשאר יהיה עומד ביד הראשון ויש בדבר הזה חדוש דאיכפל הרב נ"י למימריה ואיכפיל הרב ב"י ז"ל למיסקיה בשמיה מאחר שבאה משמעות הדברים מדיוקא דלישנ'. ואולם אם נאמר שדברי נ"י הם שאמר כן בפי' דעו וראו שאינו חוזר בו אלא ממקצתן מאי טיבותיה דמר דאשמעינן האי מילתא מילתא דפשיט' היא:
328
שכ״טונמצאנו למידין לפ"ז שגם לדברי הטוען שטען שבנ"ד איכא החזר' הרי הוא אמר בפי' שלא חזר בו אלא מהמקצת דהכי תנא בלישני' ונתתי כל נכסי לב' בנותי וכו'. ויטלו מהם מרו"נה וכו' מאתיים וכו'. משמע שלא חזר בו ממתנת השני בנות הראשונות אלא במאתיים דינרים שנתן לכל אחת מהאחרונות דהכי משמעות לשון ויטלו מהם שיר"ל ויטלו מהם וכו'. והשאר יהי' מונח לראשונו' וכדאוכחן מדברי נ"י ז"ל. וא"כ גם לדברי הטוען שטען שיש בכאן החזר' במקצת הרי הוא אומר ויטלו מהם וכו' דמשמע מלישני' שהשאר יהיה ביד הבנות הנז'. 5ולענין ההקדש שאמר אח"כ חלקו וחלק אחי הנז' בחנויות הנז' הקדשנו פירותיהן וכו'. לפי הנשמע מלשון הצוואה שהמאמר הזה שאמר הש"מ אינו לעשות עת' בצויו ההקדש מחדש רק כוונתו לומר כי כבר היה מוסכם בינו ובין אחיו לעשו' דבר זה. אמנם מה שחדש עתה בציוי הוא להכיר לאחרי' שהוא הסכים עם אחיו על המשך עשר' שנים שלימים מהיו' שעשו זה למנוחת הזקן הנז' שהורישם את ירושתו ולכן גם שני אחיו הודו לדבריו שהם הסכימו עמו ונטלו קנין וכו'. לומר מודים מודים על ההסכמה אשר היתה ביניה' מקוד' הצוואה וז"ל שאמר חלקי וחלק אחי הקדשנו פירותיהן וכו'. דאי לא תימא הכי כלומר שלא נזכרו אלו הדברי' בינו ובין אחיו מעול' רק הוא עתה רצה להקדיש וכו'. איך אמר חלקי וחלק אחי בחנויות הקדשנו פירותיהן וכו'. מי אמר לו שאחיו הקדישו חלקו עד שאמר בלשון עבר הקדשנו פירותיהן. א"כ ע"כ צריכין אנו לומר שמקוד' הצוואה הסכים עם אחיו על ההקדש הנז' וא"כ בשעה שאמר ונתתי לבנותי גוו"הר וחנה כל נכסי וכו'. הסכמתו עם אחיו בהקדש קדמה לכל וכפי הנרא' מדבריו ומהסכמת אחיו ומן הקנין שקנו מידם שהגם אם היה עומד מחוליו לא הי' חוזר בהקדש ההוא. וכן ג"כ אם היה שאול בנו זוכה לחופה בודאי שלא היה מתבטל ההקדש ההוא כי לא עשה המות ההוא אלא למתנת בנותיו וזה דבר ברור. ולשון הצווא' מור' אותו באצבע שכוונתו שהסכמת ההקדש קדמה לכל. ולפי זה בטל' טענת הטוען האומר שלאחר שנתן הכל לבנותיו חזר במקצת והקדישו מאחר שקודם צוואתו הי' הדבר כבר מוסכם ועומד בינו ובין אחיו ובענין הש"מ בתר כוונתו אזלינן כמו שיתבאר לפני' ב"ה. וכן ג"כ מה שאמר לשון הצוואה וכן שלשת האחי' הסכימו לעשות ספר תורה ותפוחים למנוחת הזקן נ"ע. וא"כ לפ"ז מתנה שנתן לבנותיו כאלו היא מאוחרת להקדש כי בדעתו הי' ההקדש קודם לכל וכמו שיתבאר לקמן בענין טענת בנותיו אלו עם אלו עצמן:
329
ש״לוכל זה כתבנו אותו לפי טענת הטוען כדי להשיבו כפי דבריו וכפי טענותיו שהתשובה הנצחת היא אפי' לדברי האומר ואולם כפי האמת אין אנו צריכין לבא לידי מדה זאת כלל דאין כאן החזר' לא במקצת ולא בכל כי הש"מ הזה הוא מחלק נכסיו בפעם אחת ובהרדפ' אחת דלא שייך לומר החזר' אלא אי הש"מ לאחר דפסק לנו למילי' חזר אח"כ פעם אחרת ונתן מקצת' לאחר בזה הוא דאמרינן דמוכח' מילת' שחזר בצוואתו הראשונה. ואולם אם היו דבריו בפעם אחת ובתכיפ' אחת ובקשירה אחת לא אמרינן שחזר בו במקצת והכי דייקינן דברי רבינו הרש"בם ז"ל הנה הוא ז"ל ונתן שוב לאחר שענינו אז"ל שוב מעשה בכך וכך שי"רל אח"כ הי' מעשה וכו'. וכן ג"כ אז"ל דקי"ל דייתיקי מבטלת דייתיקי שיר"ל צווא' אחרונה מבטלת ראשונ'. ובנ"ד אין כאן צוואה אחר צוואה ולא שייך למימר שוב נתן לאחר שכל דבריו קשורים וצמודי' בוו"י העמודים להורות ממנו שכל דבריו הם בהרדפה אחת ואין לו אלא שפה אחת ודברים אחדים כדקי"ל בכולהי דוכתי (ב"ק ע"ג ע"א וש"נ) דתוך כדי דיבור כדיבור אחד דמי. וכ"ש שבנ"ד לא היתה שום שתיקה וחלוקה בדבריו ואפי' תוך כדי דיבור אין כך ודמיא דא לההיא דאמרינן (ב"ב קמ"ח ע"ב) אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן ש"מ שנתן כל נכסיו לאחריני רואים אם כמחלק נכסיו מת קנו כלם עמד חוזר בכלם. אם כנמלך מת קנו כלם עמד אינו חוזר אלא באחרון. ופי' רבינו הרשב"ם ז"ל אם כמחלק שמעשה ראשונה שהתחיל לחלק היה דעתו לחלק כל נכסיו ולא לשייר כלום אם מת קנו כלם כדין כל מתנת ש"מ שאינה צריכה קנין אם מת. אם כנמלך שלא היה בדעתו לחלק כל נכסיו אלא לאחר שחלק לראשון שתק ולא רצה לחלק עוד וחזר ונמלך בעצמו לחלק את כל הנותר וכו' עכ"ל ז"ל. הא קמן שכל זמן שדברי הש"מ באו כלם בפעם אחת ובמשכורית חדא נמשכו קרינן ליה מחלק ר"ל שכל דבריו הם מצטרפין קצתן אל קצתן דלא אמרינן דהוו תרי דיבורי אלא אם הפסיק את דבריו ושתק בין אחד לחבירו ובהא נמי אמור תלמודא (שם) ודילמא האי דשתיק עיוני קא מעיין במילי' ויהיב כלו' דאפי' אם שתק לא אמרינן בי' שהוא כנמלך רק הוא כמחלק והאי דשתק לראות ולחשב את דרכו בחלוקו זה ותירץ תלמודא ש"מ מידק דייק והדר יהיב. ופירש רשב"ם ז"ל סתמי' מידק דייק בלבו מה יתן לכל אחד ואחד קודם שיבואו לפניו ואין לשתוק בין זה לזה ומדשתק נמלך הוי עכ"ל ז"ל. הנה מבואר לפנינו דלא אמרי' דאיכ' המלכ' אלא אם הפסיק את דבריו ושתק בשעה חדא. וכן נמי בנ"ד דלא אמרי' אם נתן לאחד את הכל וחזר ונתן לאחר מקצת נכסיו שחזר בכל אלא אי איכא הפסקה בין זה לזה דלכולהו טעמא חדא אית להו ולזה הטור ז"ל (חו"מ סי' ר"נ) כתב ש"מ שחלק כל נכסיו לב' או לג' אם לא הפסיק בין אחד לחברו וכו'. וסמך לזה ואמר ש"מ שנתן כל נכסיו לאחד וחזר ונתן מקצתן לאחר וכו'. נראה ממנו ז"ל במה שסמכן זה לזה דטעמא חדא אית להו לב' ענינים אלו דלא שייך למימר המלכה והחזר' אלא אם שתק ועשה דייאתיקי אחר דייאתקי אבל אם היו דבריו בפעם אחת ובהרדפ' אחת ליכא החזרה וליכא המלכ' ובהגה"מ פי"ו מהמו"ל כתבו בשם הר"ם ז"ל דהא דתנן בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ה ע"ב) כתוב בשטר מלמעלה מנה ומלמטה מאתיים וכו'. הכל הולך אחר התחתון וכו'. היינו דוקא היכא דלא אפשר לקיים ב' הלשונות עליון ותחתון ויהיו סותרין זה את זה. אבל היכא דאפשר לקיימן לא אמרינן דסתרי אהדדי אפי' היכא דשני הלשונות מרוחקין זה מזה וכ"ש היכא דסמיכי אהדדי דלאו אורחא הוא למימר בתוך כדי דיבור שני לשונות דסתרן אהדדי עכ"ל ז"ל. וכן הטור ז"ל סימן מ"ב כתב וז"ל היה כתוב בשטר למעלה דבר אחד ולמטה דבר אחר וסותרין זה את זה הולכין אחר התחתון. וכתב הגאון בעל ב"י ז"ל וז"ל וממ"ש רבי' ויהיו סותרין זה את זה משמע דס"ל דדוקא דסתרי וא"א לקיימן אבל אם אפשר לקיימן מקיימין אותם עכ"ל ובנ"ד הנה דברי הש"מ הזה יכולין להתקיים דלית כאן שני לשונות דסתרן אהדדי. איברא אם הי' הדבר בנ"ד בדבר מסויים ר"ל שאם היתה לו לש"מ זה חצר אחת מסויימת או אלף דינרים מסויימים וצוה שתנתן אותה חצר כלה לא' ואח"כ אפילו שלא שתק כלל אלא בתוך דבריו חזר ואמר החצי או הרביע מאות' חצר או מאות' מעות ינתנו לפלוני אפשר לומר דחזר בו מהראשון בכל ואין לו כלום דרגלים לדבר יש שדבריו סותרין אהדדי ונתפוס דבריו האחרוני'. אך אמנה אחר אשר אין צוואתו של ש"מ בדבר מסויים ואנו יכולין לקיים את כל דבריו אין כאן החזרה כלל וזה דבר ברור ומסויים:
330
של״אואין לומר שבנ"ד נמי הרי הש"מ הזה סיים את כל נכסיו לב' בנותיו הראשונות כי כן אמר כל נכסי לגוו"האר וחנה דמשמע הנכסים בכללותם ופרטותם ואח"כ הוסיף לומר ויטלו בנותי רבקה ומר"ונא והקדיש מה שהקדיש ולפי זה דבריו סתרן אהדדי. אין אנו יכולין לומר כך לפי שיש לומר דהאי כל נכסי דקאמר בראשונה היינו רובא דרובא מנכסיו שלפי שלא הוציא מכלל נכסיו מקרקעי ומטלטלי לב' בנותיו האחרונות אלא המעט מהמעט לזה קרי למתנת הראשונות כל. והעד המוכיח על זה הוא מה שהעטיף את דבריו בו"ו ואמר ויטלו מהם רבקה ומרונא מאתיים וכו'. ולשון בני אדם הוא לומר על מי שיטול הרוב פלו' נטל הכל. וכן ג"כ הוא לשון רז"ל (עי' הוריות ג' ב') לומר הכל על הרוב דבמקום דתנינן כל אמרינן דתנא ושייר דלא ילפינן מהכללות ואפי' במקום שנאמר חוץ (עירובין כ"ז ע"א) וא"כ לשון זה הוא לשון חכמים גם בני אדם גם בני איש וליכא ספיקא כלל שזאת היה כוונת הש"מ ובתר דעתיה אזלינן כמו שנוכיח לקמן ב"ה. וכן ג"כ י"ל שכל נכסי שאמר שיהיו לגוו"האר וחנה דוקא קאמר כלומר כל ממש וזה שלפי שהש"מ בזה היה בדעתו שיוציא מכלל ממונו לבנותיו האחרונות המתנה ההיא שנתן להם והו"ל כאלו נתנו להם כבר וכל נכסיו הנשארים הם לגוו"האר וחנה לכן הקדים ואמר בראשונה כל נכסי לב' בנותי גוו"האר וחנה דכיון שמתנתו היתה בתכיפה אחת אמינא דמעיקר' שייר לרבקה ומרונא המועט ההוא ואמר כל נכסי לגוה"אר וחנה בדרך אמתות כאלו הקדים בראשונה המתנה המועטת ואמר אח"כ כל נכסי וכו'. וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הגאון בב"י בטח"מ סי' רמ"ו ז"ל ש"מ שאמר אני נותן לבני כך וכך ושאר כל נכסי לאשתי כיון שנתן מקצת נכסיו לבנו ואין לו אלא אותו הבן זה מוכיח מצד עצמו שלא נתכוון בנתינת האשה לעשותה אפוטרופי' עליו בשאר נכסים שא"כ מ"ש אותו מקצת שלא עשאה עליו אפוטרופא כמו שעשאה על השאר ועוד שכבר אמרו ז"ל (ב"ב ק"נ ע"ב) ה' עד שיכתבו כל נכסיהם וזו אחת מהם וכאן הרי לא כתב כל נכסיו שהרי נתן מקצת מהם לבן. אע"פ שיש לבעל הדין לחלוק מ"מ כל שבנו מוציא מידו זה אינו כמסולק. ועוד דכיון שבשעה אחת נתן מקצת לבן והשאר לאשה הרי זה כמשייר בין שנתן לבן תחלה ואח"כ לאשה ובין שנתן לה תחלה ואח"כ לבן עכ"ל ז"ל. הא קמן מבואר דכל שנתן לזה ולזה בשעה אחת הרי זה כמשייר. וממ"ש רבי' בין בין וכו'. יראה שהגם אם אמר תחלה כל נכסי לפלו' והוסיף לומר כך וכך לפלו' כנ"ד קרינן ביה כמשייר כלומר דמה שאמר כל נכסי בתחלה כאלו אמרו לאחר מתנת המקצת:
331
של״בוהגם כי דברים הללו הם מבוארים ומבוררי' ואינם צריכין חיזוק עכ"ז להפיס דעת הטוען יצ"ו כי איש חכם הוא ויכול הוא לומר הורוני מהיכן דנתוני לכן אוסיף עוד ידי שנית ואומר שהו"ו של ויטלו בנותי הנשארות הוא מבואר שהמתנות הם מחוברים יחד ואין להפריד ביניהם ולומר דאיכא החזרה ויש להוכיח זה מטענה וראיה:
332
של״גהראיה היא מדאמרינן בפ' י"נ (קכ"ט ע"א) כי אתא רבין אמר יירש פלו' שדה פלונית ותנתן שדה פלו' לפלו' ר' יוחנן אמר קנה וכו'. ושקלינן וטרינן בגמ' ומסקי' תוך כדי דיבור כדיבור דמי אפי' בב' בני אדם וב' שדות אם אמר יירש פלו' שדה ותנתן שדה פלו' לפלו' דקנה אותו האיש שאמר עליו בלשון ירושה גם שאינו בר ירושה ואע"ג דקי"ל דאם אמר בלשון ירושה על מי שאינו בר ירושה דלא קנה כלום אם עובדא הוא בתרי גברי דאמר לאחד בלשון ירושה ואע"פ שאינו בר ירושה ואמר לחבריה בלשון מתנה קנה גם אותו שאמר לו בלשון ירושה דמועיל לשון נתינה דהאי ללשון ירושה דהאי דהגיד עליו רעו כלו' דמדקאמר להאי בלשון נתינה להאי נמי יהיב ליה במתנה ולשון ירושה דקאמר לאו דוקא:
333
של״דוכתב הרב בעל נ"י ז"ל וז"ל ומה שהעלינו דתוך כדי דיבור מהני לשון מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי היינו כשאומר יירש פלו' שדה פלו' ותנתן שדה פלו' לפלו' בוי"ו אבל אם אמר תנתן בלא וי"ו אפי' באדם אחד ובשדה אחת לא מהני לשון מתנה ללשון ירושה אלא אמרינן או תפיס לשון ראשון או לשון אחרון עכ"ל ז"ל. ובנ"ד הרי הש"מ קשר את דבריו והעטיף אותם בוי"ו העטוף באמרו ויטלו בנותי וכו'. ואחרי ראותנו הוי"ו הזאת וי"ו אריכא וזקיפא כוי"ו דויזתא (מגילה ט"ז ע"ב) ולא כוי"ו קטיעא דכתיב' אאופת' (חולין ט"ז ע"א) איך יעלה על לבנו לומר שהדברי' הראשוני' חזר בהם והלכו להם ונשארו בנותיו חנה וגוה"אר בלא שום מתנה והאחרות הנשארות עמדו במתנתן ונמצא יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דלא אפשר לן למימר הכי לגבי האי ש"מ כמו שיתבאר בסמוך. וק"ו הוא אם מצד הוי"ו מהניא לשון מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי וכ"ש בנ"ד שהדברי' מוכיחים שכל דברי הש"מ הזה הם שפה אחת ודברים אחדים אפי' אם היא בלא וי"ו ומה גם עתה שבאו מעוטפים בטלית וי"ו ומצומדים והיו לאחדים:
334
של״הוהטענה היא שבסדר טענות הטוען הוא אומר שכל קרובי הש"מ היו לוחצים ואולצים אותו לצוות שאם ימות בנו שיהיו כל נכסיו לב' בנותיו הנשואות לאחיו שלא יבא זר בנחלתם והנפטר גם כי היה קשה בעיניו לפתוח פיו לשטן כנגד בנו יחידו עכ"ז לדברי קרוביו נענה כי היתה עיני כלם צרים בזרים שיבואו בנחלתם וכאשר היה מצוה כרצון קרוביו כנז' נכנס אליו חכם אחד וא"ל הש"מ למען הש"י ב"ה תורוני דרך שתתקיים צוואתי ושלא יהיה לה ביטול מצד איזו טענה מהטענות והשיב אותו החכם ואמר לו שלא יעלה בידו רצונו להיותו נותן כל נכסיו לבנותיו הנשואות לאחיו אלא כשיתן להם כל נכסיו וכשיזכה הבן לחופה תהיה המתנה בטלה. וגם אמר לו אינו מהראוי שיוציא בנותיו האחרות נקיות וריקניות מכל נכסיו והלמוד הזה שלמדהו החכם הוא מבואר שהכוונה ממנו היא שלא יבוא הדבר לידי הפסק ירושה כמבואר במקומו. הנה לפי זה הדברים מוכיחים מטענות הטוען עצמו שהש"מ ההוא רצונו וכוונתו שיהיו דבריו נצבים ועומדי' כדיומדין שלא יהיו נכסיו וקרקעותיו כי אם לבנותיו הנשואות לאחיו. וא"כ איך יעלה על לבנו לומר שאחר שנתן כל נכסיו לב' בנותיו ההנה אשר עליהן היתה לו החרדה ההיא ובתוך כדי דיבור חזר בו ואפוכי מתרטא אפיך דיהב מקצת נכסיו להני אחרינתא וקמייתא לא יהיב להו מידי דהכי קי"ל (ב"ב קמ"ח ע"ב) כלן לראשון ומקצתן לב' שני קנה בין אם מת בין אם עמד וראשון לא קנה כלו' אפי' אם מת עוד גדולה מזאת י"ל כי הלמוד שלמדוהו החכם שכאשר הבן יזכה לחופה תהיה המתנה בטלה ובודאי הוא שלמוד הזה לא היה אלא על המתנה הכוללת שרצה לתת לבנותיו הנשואות לאחיו. וכן עשה הוא שלאחר שעשה המתנה הכוללת שהיא העיקרית והמצטרפת אליה אמר ובשעה שיזכ' בני לחופה המתנ' בטלה הדברים האלה מוכיחי' שלא אמר אלה הדברים אלא על המתנות בכללן וא"כ לא חזר בו מהמתנה הראשונה ואדרבא עלי' ביחוד אמר שתהיה בטלה כשיזכה בנו לחופה כמו שהורהו החכם לעשות. א"כ איזדקק דינא אם מכח ראיותינו אם מכח טענותינו דלא אית לן דינא דחזרה במקצת בנ"ד ואין בו שינוי ותמור'. והצוואה היא קיימת ושרירא. ולא אית לן לא קטירנא ולא תברא:
335
של״וולענין טענת הממון שהש"מ הזה אמר ונתתי לבנותי גו"הר וחנה וכו'. כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי דמשמע דלא יקנו מטלטלין אלא אגב קניית הקרקעות והקרקעות לא נקנו אלא לאחר מיתה וכשלא יקנו המטלטלין אלא אגבן דהנהו מקרקעי. הרי זה כמקנה מטלטלין לאדם אחד אגב קרקעות של עצמו וכמו שכתב הגאון מהרי"ק בב"י בטח"מ סי' ר"ן בשם הרשב"א ז"ל יע"ש כי משם לקחה הטוען להעמידה לו לכתחלה. איברא שיש לנו לחוש לדברי רבינו הרשב"א ז"ל ולדברי מהרי"ק ז"ל הכותבם בשמו דחזו מן גברי רברבי דסהדו עלה דהאי מילתא והגם כי רבינו מהרי"ק לא אסיק לה להאי מילתא בשלחנו הערוך. עכ"ז יש לחוש לה מ"מ כיון דנפקת מפומי' דהרשב"א ז"ל וחתים עליו מהרי"ק ז"ל בטור וכנז'. ולפ"ז לכאורה י"ל בנ"ד שלא זכו גו"האר וחנה מכח מתנת אביהן נ"ע אלא בקרקעותיו לבד ואולם כל המטלטלין נשארו לארבעתן לחלק אותם בשוה כפי נחלתן. אך אמנה י"ל דלית לן למיחש להאי מילתא כלל בנ"ד. וזה מכח טענתינו הנז' שהש"מ הזה כל מגמתו היית' לקיים צוואתו וכנז' וגם העדים החתומים על הצוואה מעידים ומדברי' בפיהם את כל אשר קבלו מדעתו בשמיע' והבנה וקבלה שלא היו כל דבריו וגוזמותיו אלא לקיים מתנתו לגו"הר וחנה וכך היה אומר אנא רבותי למען הש"י ב"ה שתעשו לי דרך שלא ישאר שום פקפוק בצוואתי זאת כדי שלא יהיה שום מסה ומריבה אחרי ועל כן מפחדו מהטענות והפקפוקים גזר אומר לבסוף שלא יהי' רשות לשום חכם או לשום רב ודיין לעשו' פירושים ודיוקים לדבריו אלא כולם יובנו כפי שטחיותם וכפי הנחתם. וזה קול קורא בהמון כהמות ים לגליו שרצונו של ש"מ זה וכל דעתו היתה להעמיד חלוק נכסיו כפי מה שחלקם בהרבות לאלו ולמעט לאלו ואחרי שידענו ידיעה נאמנ' שזאת היא כוונת הש"מ איך אנו יכולים לעשות דיוקים ודחקי' בדבריו לבטל כונתו הנודעת ממנו לכל היושבים לפניו בעת שהיה מצו' צוואתו ובפרט העדים שחתמו על שטר הצווא' שהעידו וידעו והבינו מהש"מ בכללא ובפירוש שכל דבריו לא היו אלא לחזק זרועות שתי בנותיו הנשואות לאחיו בענין שלא יבואו זרים בנחלתן. ואין להקשות ולומר שהעדים אחרי חתימתן אינם יכולין לומר שום דבר לא להוסיף כח ולא לגרוע. די"ל דשאני עדי צוואת המת שהם יכולים לבאר דבריהם ולומר מה הבינו מכוונת הש"מ ומה היתה אומדנא דדעתא דידיה. וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה סי' קס"ח דמסיק בה הכי וראוי שיהיו העדים של הצווא' נשאלים ונאמנים הם לבאר דבריהם בכוונת המוריש ומעתה שהש"מ אמר נתתי לבנותי וכו' מקרקעי ואגבן מטלטלי וכו'. אנן סהדי ושמים וארץ מעידים דלא קאמר הכי אלא להוסיף אומץ לשני בנותיו וכו'. ולא לגרוע כחן ובהאי מילתא בודאי הוא דלא דרשינן לישנא דשטרא אלא אזלינן בתר כוונ' דש"מ ואומדנ' דדעתיה. וכן מצינו לרוב הפוסקים ז"ל דאמרי דהגם שיהיה לשון השטר בענין שאינו כפי הדין אם כוונת הש"מ לא היתה אלא להעמיד את דבריו שלא יפלו ארצה לא אזלינן בתר לישניה וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה ס"י על ענין אותו שצוה ואמר שפלוני יהיה אפוטרופוס וממונה על ממוני ועל כל מה שיש לי ונפל הספק לפי שתכף שמת יצאו הנכסים מכלל ממונו כההיא דפ' השותפין (נדרים מ"ו ע"א) קונם לביתך שאיני נכנס ומת או שמכרו לאחר מותו וכו'. והשיב הוא ז"ל דלענין ש"מ אנו הולכין אחר אומדן דעתא דידי' ומקיימין את דבריו בכל מה שאנו רואין לומר שהיה בדעתו בכל כיוצא בדברים אלו עכ"ל ז"ל. וגדולה מזאת כתב הגאון מהרי"ק ז"ל בב"י בטח"מ סי' רנ"ג על אותו שצוה ואמר אני מצוה להניח חמשים דוקא"טי למנחם וכו'. וכתב הוא ז"ל הגם כי לשון להניח אינו מועיל לענין הדין דלא קאמר אני מניח אלא להניח דמשמע אני מצוה לאחרים להניח אפ"ה הואיל ונודעה כוונתו שהוא המניח יועילו דבריו ואין קפידה עכ"ל ז"ל. ובנ"ד נמי אף שהש"מ אמר נתתי לבנותי כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי אין לדייק בדבריו דיוק' דדייק הרשב"א ז"ל דקושטא דמלת' ברירא לכולי עלמא וגלויה כשימשא בשירותא שהש"מ ההוא לא עלתה על לבבו הכוונה ההיא ולא אסקא אדעתיה דכ"ע דקאמרי הכי לא אמרי לה אלא לתוספת כח וליפות כח. ודיוקא דא דקאמר הרשב"א אי אנן לא ידעינן לה הש"מ ההוא ידעה. ואי בההיא דפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט ע"ב) אמרינן מי איכא מידי דאנן לא ידעינן וסופרי דבי רב ידעי וכו'. וכ"ש בהאי מילתא דלא ידעי לה לא דייני ולא סופרי דנימא שהש"מ הזה כוון להאי דיוקא ואנן ידעינן ביה דדעתי' היתה שיטלו בנותיו הנשואו' לאחיו כל נכסיו בלי שום עכוב משאר יורשיו ומפחדו מהדיוקים צוה ואמר שלא יהיה שום רשות לשום חכם ורב וכו'. כל אלה הדברים הם לדברי הטוען להשיבו כפי טענתו. ומה גם עתה דלא דמייא דהרשב"א ע"ה לנ"ד. דההיא דהרשב"א ז"ל המצו' אמר נתתי לפלוני קרקעותי מתנה גמורה ואגבן נתתי לו נכסי דה"ק לשון השואל מי שנתן קרקעותיו ואגבן נתן מטלטליו וכו'. ומשמע מזה שקדמה מתנת הקרקעות ואגבן נתן נכסיו ולפום הכי פסק רבי' הרשב"א ע"ה דלא קנה המטלטלין משום טענה דקאמר. ואולם בנ"ד הש"מ אמר ונתתי וכו' כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי משמע שכלל כל נכסיו בנתינה אחת ובפעם אחת תחול המתנה מהקרקעות והנכסי' בכללם ולא שייך הכא טעמא דקאמר הרשב"א ז"ל בנדון דידיה והחלוק מבואר ביניהם ויעו"ש בלשון התשובה במקומה וימצא דהכי הוא כדקאמינא. סוף דבר בהא סלקינן בהא נחתינן בענין האי דייאתיקא למיקם ולמיהוי קיימין מילי' ושרירא. כדאוכחן מכל הני סוגייתא דאינון מילתא דברירן אי בעית קרא אב"א סברא. ומאן דאית ליה מילתא אחרינא יקירא. בסברא צילותא ונהירא. ליתי ולימא לן ונצית למיליה באפין צהיבין ודעתא צהירא. כתלמידא דשמיע למילוי דרביה וחדי בהו חדוותא יתירא. ואי ינהר לן דמילתן לא מתחוורא. ומשמעתין אזלא בחר איפכא ושמעתא דידיה היא בסימא ובחירא. חדווא אית לן בהאי מילתא יקיר'. ונהירנא ונהירנא בה ולא אזיל באפין סומקא ואתי חוורא. ורחימנא ליה רחימותא סגייתא כאבא דרחים לבריה בוכרא. ואמינא ליה מודים מודים וכרענא קמיה כחזרא. עד שיתפקקו כל חוליות השדרה. נאם זעירא דלאו מן חברייא עינוהי זקיפן לשמי שמייא למיהב לי' חילא באוריית' ולאתעסק בה בתדירא. הצעיר אשר בחלקו יגיל וישמח. שלמה ס"ט בכמה"הר צמח דוראן זלה"ה:
336
של״זאחר זה עדיין בעל הדין היה מחזיק בדבריו ומסתבך לומר דיש בנ"ד חזרה במקצת והוא בכל יום הולך ומתאמץ בסברתו זאת ועל כן הלכו הדברי' מצדו למקומות אחרים בדרך שאלה לשאול את פי מורי ההוראות בישראל ומהכלל באו דבריו אל החכם השלם ה"ר חיים כפוסי נר"ו במצרים. וזאת תשובתו אלי והוא נר"ו ברוב ענותו ומוסרו העלני למרומי עליות. והגדיל עלי תושיות. כדרכו הישרה לשום שפלים למרום ולכל נברא אומר כבוד. ואלו הם דבריו ונאמו. ברוך הוא וברוך טעמו:
337
של״חבי דינא צדיקא דשלמה מלכא דאורייתיה באלגזאייר זהרא וברקא. מימרא דה' בסעדיה די עבד שמייא וארקא. שדר פרוונקא בדיסקא. ובה רשים דייתיקא. וז"ל יודעים אנו ומעידים עדים החתומים למטה עדות ברורה איך נכנסנו לבקר את העלוב וכו'. כמו שהיא כתובה הצוואה למעלה אות באות תיבה בתיבה עד תומה:
338
של״טושאל השואל אם המתנה הכוללת האמורה בצוואה זו קיימת או אם חזר בו במה שנתן מתנות אחרות אחריה כמ"ש ז"ל (ב"ב קמ"ח ע"ב) ש"מ שנתן כל נכסיו לאחד וחזר ונתן מקצתן לב' הראשון לא קנה וכו'. ואותי צווה האדון נר"ו לחוות דעי הגם כי אינו צריך למודעי. ומאן דעמיה מקורא דחיי סם חיי מאן בעי. האמנם לחדודי קא בעי ובדיק לן מר ואף כי טרדותי רבות ושמעתת' בעיא צילותא ולא נחזה רק מהמר. עכ"ז יען כי מצוותך האדון עלי חובה ובדיבור אחד זכור ושמור אסדר קמיה מאי דחזי לן ואם יהיו לרצון לישרי לן מר. ואם לא יכונו לנגד עיניו זמורתא זמור וגמ' גמור. כי לעשות רצונך חפצתי חבירי ורציתי ולא חששתי לרוב טרדה ולחץ ועיני ראתה ולבי רחש ויאמרו לאמר:
339
ש״מהן אמת כי כל העובר על הפקודים דפקיד ש"מ זה בצוואה זו יתקשה על מתו המפקיד ויאמר קורא אני עלי ומוציא אני מר ממות את המתנה הכוללת הזאת שהיא קשה ממה שלפניה וממה שלאחריה דתמן תנינן בפרק מי שמת (שם) כלן לראשון ומקצתן לשני שני קנה ראשון לא קנה מקצתן לראשון וכלן לשני ראשון קנה שני לא קנה ואוקמנא בגמ' להני תרי בבי בתרי אוקמת' רישא בחדא וסיפא בחדא רישא בין אם מת בין אם עמד וב' קנה דהדר ביה מהראשון ואיכא שיור טובא וראשון לא קנה דחזרה במקצת הוייא חזרה בכוליה. וסיפא הוי דיוקא בשעמד ומש"ה ראשון קנה דמתנת מקצת היא והויא מתנה ושני לא קנה דליכא שיור וקי"ל דאם עמד חוזר אבל אם מת תרוייהו קנו והשתא בצוואה זו אם נביט השמימה ונסתכל מה למעלה דהיינו מה שהקדיש ונתן לבנו שאול תהיה המתנה בלולה בשמן שריפה בהיותה רפה וחלושה וקרובה להתבטל שאם יום אחד או יומים יעמוד לא יוקם ולא יקום כדאמר בגמ' סיפא בשעמד. ואם אל ארץ נביט ונסתכל מה למטה והיינו מתנת שתי האחיות הנשארות ומה שהקדיש לבסוף יתחייב ביטול המתנה הכלולה שלפניה כדתני ברישא דברייתא כלן לראשון ומקצתן לב' שני קנה ראשון לא קנה ואוקימנא לה בגמ' בין עמד בין מת נמצא כי כל הנזכרים וסדורים בצוואה זו עליונים ותחתונים מבקשים לדחות פעמי רגלי האמצעית והיא המתנה הכלולה להעמידה בחוץ אלה מפה ואלה מפה:
340
שמ״אהאמנם אחר שרז"ל הושוו והתוו וצוו לקיים דברי המת חייבים אנו לעמוד על כוונתו בתמים. ובאמת כי בענין הצוואה הכתובה אצלי כוונת המצווה וגילוי דעתו לא לשון השטר דאע"ג בעלמא השטר הוא לראיה גמורה והוא המעלה והמוריד וממנו נראה וכן נעשה בצוואת המת אינו כן דאינו ראיה להבא אלא לשעבר לגלויי לן דעתו וכוונתו של מצווה דעיקר הצוואה היא דברי הש"מ לא השטר דמשיצא הדבר מפי הש"מ נגמר' מלאכתו ועשה והצליח כמז"ל (שם קנ"א ע"א) דברי הש"מ ככתובים וכמסורים דמי וא"כ שטר הצוואה אינו ראיה להבא אלא לגלויי לן מילתא בעלמא למה שעבר ונ"מ להאי דאמרינן (שם קס"ז ע"א) יד בעל השטר על התחתונה דלדעתי לא אמרי' הכי אלא בשטר בעלמא דקאים לראיה להבא ועל פי אותיותיו אנו דנין וממנו משפטו יצא ולהכי אמרינן יד בעל השטר על התחתו' דהמ"עה. אבל בש"מ שכל מבטנו אינו אלא לקיים דבריו ומוצא שפתיו לא ישונה לא חיישינן לשטרא דלא בא אלא לגלויי לן חפצו ורצונו של ש"מ וכפי שתתברר כוונתו אצלינו ותסתיים תתבאר ותתקיים. והנה לשון הצוואה הזאת סדורים בו"וי עמודיה הם הם עדיה כי הדבר ברור וניכר שאין בה שום המלכה וחרטה כל עיקר ונתינת אותו מקצת שנתן לשתי בנותיו השניות אחר שנתן כל נכסיו לשתי בנותיו הראשונות לא מיקרייא חזרה דלפי דעתי האי ברייתא שהוזכרה למעלה ודכוותא האי דאמרינן (שם קל"ה ע"ב) דייתיקי מבטלת דייתיקי בנמלך ומתחרט עסקינ' ר"ל דשמעינן או חזינן ליה דברים שמורים על גלוי דעתו שנתחרט והיינו דאייתי תלמודא הך ברייתא על ההיא דאיבעיא לן אי חזרה במקצת הוי חזרה בכוליה דסתם חזרה בכל מקום פירושו ומשמעו שמתנחם ונתחרט בפי' או בגילוי דעתו קודם שיעשה מעשה אחר לא שיהא המעשה בעצמו מגלה דעתו שחזר ובזולתו אין לנו גילוי דעת אחר בחזרתו:
341
שמ״בולדידי דבר זה מפורש לרשב"ם ז"ל שכתב וז"ל חזרה במקצת וכו'. ש"מ שכתב כל נכסיו לאחד וחזר בו במקצת ונתן שוב לאחר שהרי יכול לעשות כדאמרינן דייתיקי מבטלת דייתיקי וכו'. הרי שפי' בהדיא שחזר בו באותו מקצת קודם שנתנו לאחר. ואין לפרש שאומרו ז"ל ונתנו שוב לאחר פירוש מה שאמר קודם וחזר בו במקצת ותנא וחזר בו במקצת והדר מפרש דהאי דידעינן דחזר בו במקצת היינו שנתן שוב לאחר ובהא גלי דעתיה שחזר בו באותו מקצת שנתן מעיקרא. דלהא לא צריך הוא ז"ל לפרושי לן דפשיטא כיון שנתן אותו לאחר שחזר בו מהראשון באותו מקצת ולמאי איכפל למיכתב מילתא דלא צריכא. אלא ודאי פי' דבריו ז"ל הוי כסדרן וכמשמען ואתא לאשמועינן דחזרה זו של מקצת לא ממילא הויא דהיינו ממה שנתן אותו לאחר אלא בפירוש הויא דהיינו שחזר במקצת מתנת הראשון ואח"כ נתן אותו מקצת לב' ומשום דהך חזרה היא בפירוש והיא חזרה אלימתא מש"ה מספקא ומיבעייא ליה לתלמודא אי הוייא חזרה בכוליה ומסיק דהוייא חזרה בכוליה. א"כ מהא משמע דכל מאי דשקלינן וטרינן בהאי ברייתא ודכוותא משום המלכה וחרטה בפי' הוי וכיון דאיכא חרטה והמלכה משום הא לא מקימינן אלא חד מינייהו ראשון או ב' כפום האי דחזי לן כדתני בברייתא. אבל כל שלא גילה דעתו שחזר מהמתנה הראשונה וכ"ש בנ"ד דאדרבא דבריו מוכיחים שכוון להקים כל הנמצא כתוב בספר הצוואה מצוה לקיים דבריו:
342
שמ״גובהא מדייקא לי מ"ש הרב בעל נ"י ז"ל שם בפרק הנז' והביאו הרב בב"י בח"מ סי' ק"ן וז"ל ומיהו הא דפסק תלמודא דהוייא חזרה בכולהו ודאי לא משמע היכא דאמר בפירוש איני חוזר בו אלא במקצתן דאז ודאי נשארו מקצתן לראשון וכו'. והשתא בשלמא כל מאי דשקלינן וטרינן בברייתא ובבעיא הוי בחזרה גמורה דהיינו שגילה דעתו בחזרה וממה שחזר במקצת לבד ממילא משתמע שפיר שלא חזר בשאר קרוב הדבר להתפשט ולומר שאפי' שפירש בהדיא במה לא חזר לא ליהני ליה והויא חזרה בכוליה כיון דחזרת אותו מקצת הויא חזרה אלימתא ולהכי איצטריך הרב ז"ל לאשמעינן דלא היא דאם פי' בהדיא דלא חזר אלא במקצתם שזכה הראשון במה ששייר אבל אי ברייתא מיירי בסתם כלו' דלא ידעינן חזרתו אלא ממה שנתן אותו מקצת לשני מהיכא תיתי להסתפק לומר שאפי' פי' בהדיא שלא חזר אלא באותו מקצת שלא תועיל והויא חזרה בכוליה עד שהוצרך הרב ז"ל להשמיענו שאם פירש בהדיא שדבריו קיימין. אלא ודאי משום דחזרה משמעה בכל מקום חזרה ממש והיינו שנתחרט ממש ממה שעשה וכה"ג מיירי ההיא ברייתא וכל מאי דאתי עלה משום הכי היה מקום להסתפק ולומר כיון דהך חזרה דמסיק תלמודא דהוי חזרה בכוליה היינו שאמר בפי' אני חוזר בי באותו מקצת וממילא משמע שאינו חוזר במה ששייר ואפ"ה מסיק תלמודא דהוי חזרה בכוליה א"כ מקום י"ל ג"כ אפי' שפי' בהדיא איני חוזר במקצת שנשתייר אפ"ה הוי חזרה בכוליה להכי איצטריך הרב ז"ל לאשמעינן שאם פי' בהדיא וסיים דבריו ואמר במקצת זה אני חוזר ובאותו מקצת איני חוזר שדבריו קיימין כנ"ל:
343
שמ״דהא למדת ולאו מכללא איתמר אלא בפי' איתמר דהא דאיתמר ש"מ שנתן כל נכסיו לאחד וחזר ונתן לשני הראשון לא קנה היינו דוקא היכא שפי' חזרתו באותו מקצת או שגילה דעתו בחזרתו כגון שאחר שנתן כל נכסיו לאחד הפליג מאותו צוואה ואח"כ צוה מחדש תנו כך וכך לפלו' או שבא הב' לפניו ונזכר וצוה לתת לו מקצת נכסיו או בגווני אחריני מה שמגלים דעתו שעתה נתחדשה לו צוואה זו בהאי הוא דאמרינן דהוי חזרה ולישנא דקאמרי בגמ' דייתיקי מבטלת דייתיקי משמע שהם שתי צוואות נפרדות שכל אחת מהם חולקת רשות ונקראת צוואה בפני עצמה והנה אם היא שתי צוואות בדבר אחד מסויים כגון שנתן דבר אחד לראשון וחזר ונתנו לשני אפי' אם באו שתי צוואות בתכיפת בזה אחר זה כיון שאי אפשר שיתקיימו שתיהן שפיר מיקרו נפרדות והשנייה מבטלת הראשונה אבל אם לא היו השתי צוואות בענין זה אף אם היו כנ"ד שנתן כל נכסיו לראשון ונתן לשני מקצת נכסיו שכפי הנראה הדבר ברור שבמה שנתן לשני מקצת נכסיו חזר מהמתנה הראשונה. עכ"ז לא מיקרייא חזרה אם לא שבאו בשתי צוואות נפרדות כלומר בב' שטרות או אפי' בשטר א' ואיכא שתיקה בנתיים אבל כל שבאו בשטר אחד ולא שתק בנתיים כיון דאפשר לקיים את שתיהן כנפרש ונאמר דהא דקאמר כל נכסיו ר"ל כל מה שישתייר מנכסיו מצוה לקיים כל דבריו דכיון דלא שתק בנתיים ובאו כל דבריו בסידור אחד זה אחר זה לא אמרינן בהו המלכה וחרטה: והכי איתא בהדיא שם בגמ' (קמ"ח ע"ב) ש"מ מידק דייק והדר יהיב ופי' רשב"ם ז"ל וז"ל סתמיה מידק בלבו מה יתן לכל אחד קודם שיבואו לפניו ואין לו לשתוק בין זה לזה ומדשתק נמלך הוי וכו'. הא קמן דלא מיקרי נמלך אלא כששתק וכל כמה דלא שתק לא הוי נמלך אלא מוקמינן ליה אסתמיה דמידק דייק והדר יהיב ואת הכל עשה יפה בעתו ועלינו לפרש הצוואה באופן שיתקיימו דבריו. ואין לדחות ולומר דמהא לא שמעינן אלא בששתק הוי נמלך אבל לא תידוק מינה דכל כמה דלא שתק לא הוו חזרה דאיפשר דכי היכי דבנותן דבר מסויים לאחד וחזר ונתנו לשני דע"כ אפי' בלא שתיקה בנתיים הוי חזרה כיון שאי אפשר לקיים שתיהן הנה בנותן כל נכסיו לאחד ונתן מקצתן לשני כיון דלפי הנראה חזרה היא דיינינן ליה כחזרה אפי' בלא שתיקה. דהא ליתא כיון דבגמ' מסיק ופסיק ותני ש"מ סתמיה מידק דייק והדר יהיב כל כמה דאפשר לאוקומיה אסתמיה מוקמינן ליה וכשנותן דבר מסויים לאחד וחזר ונתנו לאחר בזה אחר זה אע"פ שלא שתק בנתיים ע"כ הוי חזרה כיון דאי איפשר לקיים את שתיהן. אבל כל שלא שתק בנתיים ואפשר לפרש דבריו באופן דלית בהו חרטה והמלכ' ולאוקומיה אסתמיה מפרשינן לי' אפי' על צד הדוחק כ"ש בנ"ד שבאו כל דבריו בסידור נכון ונכנס בכי טוב ויצא בכי טוב דפתח בהקדש וסיים בהקדש דסידור זה מורה באצבע שקוד' שבאו העדי' הי' הכל לפניו ערוך ושגור בפיו ועל המצוו' הזה וכיוצא בו בפרטו' קאמר תלמוד' סתמי' מידק דייק והדר יהיב ואע"ג שהקדי' בסידו' דבריו נתינת כל נכסיו לב' בנותיו הראשונות ואח"כ נתן מקצת נכסיו לשניות לאו חזרה היא דכיון דסידור דבריו מורה דלכתחלה לכך אכוון ואין מוקד' ומאוחר בדבריו וכללו בדבור א' וכאלו נאמר' כל צוואתו. ואחר שנתבא' אצלנו כי כוונת המצו' הזה ודעתו שיתקיים כל מה שכתוב בצוואה זו מצוה לקיים כל דבריו ולא לנטות לא שמאל ולא ימין. ובזה תנוח דעתו ונפשו. ותעמוד לקץ הימין. זה מה שהעלת' מצודתי עם רוב טרדותי וצוק עתי. כאשר יגיד ויעיד הנכבד הלז איש עתי. ואשלחה להגיד לאדוני בניבי ועטי. ידעתי גבירי ידעתי כי נחנו מה. ותורת האדון שלימה. ולזולתו אינו צריך עמו עוז ותושיה במה מצינו מבנין אב כלל ובפרט ומבנייא ומכיפיה מבריך האמנם מר נינהו רבא. ומצותו עלינו חובה ומקום שאמרו לקצר איני רשאי להאריך. רק בתפלה לאלי"ם לאל חי ימים על ימי מלך יוסיף ויאריך. נאם רביא כרע כחויא ינשק ידיו מחוי קידה. קטין וחריך. חיים כפוסי ס"ט. ע"כ דבריו נר"ו:
344
שמ״הואע"ג דבההיא דרשב"ם ונ"י ז"ל פירשם הוא נר"ו באורחא אחריתי מ"מ בעיקרא דדינא באו דבריו כפי דרכנו ומסקנתו כמסקנתינו לאשר ולקיים המתנה של האחיות הנשואות לאחי הש"מ מהראיות עצמם שהבאנו לדברינו כי הרואה יראה שדברי ודבריו באו בסגנון אחד ואין ביניהם אלא מה בקדימה ואיחור והכל הולך לסגנון אחד ובכן קיימו דברינו ואושרו והובררו ויציב ונכון וקיים וישר ונאמן הדבר. ועמדה המתנה לאחיות הנז' כפי דעתנו הקצרה ודעת החכם השלם הנז' המלא חכמה ותני כולהו תנויי במשנה וגמ' נר"ו לא יכבה אנס"ו. שלמה דוראן ס"ט.
345
שמ״ושאלה נב: קסנטינא אל החכמי' השלימים הדיינים יש"ץ. ושאלתם היא זו. מעשה היה בארצנו זאת באיש אחד שהשיא את בתו הגדולה בחייו והוציא לה בנדונייתה כך וכך חשבון ממון ואח"כ נפטר לב"ע האיש ההוא והניח אחריו הבת הגדולה הנז' הנשואה ובן אחד ובת אחת קטנה לא היתה לאיש אחר שנתיים ימים מת הבן ההוא ונפל' ירושתו לשתי אחיותיו הנשואה והבתולה הקטנה ונפלה מריב' בין המורים אם תנשא הקטנה קודם ותטול מתפיסת הבית כשיעור מה שהוצי' האב לגדולה ואח"כ תפול החלוקה ביניהן או אם תפול החלוקה ביניהן בשוה והקטנה תנשא משלה. ובקשו ממני להשיבם כפי שורת הדין:
346
שמ״זתשובה: לפי צוק העתים ורוב חתחתים אשר אנו בהם נחתים אין אנו יכולים להאריך מענית לברר הדברים באורך ובתוספת ביאור אך אמנה חכמי לבב כמוכם מהמעט שנכתוב יבינו הרבה וכאז"ל לחכם די בראשי פרקים:
347
שמ״חבענין הפרנסה לבנות אחר מיתת אביהן לפי שורת הדין יש בהן ג' חלוקות האחת אם מת האב בחטאו ובן אין לו כדין הניח בנות נשואות ובנות קטנות עדיין לא נישאו. והב' כשמת האב והניח אחריו בן ובנות בלא נישואין ולאחר מיתת האב קדמה אחת ונשאת ונטלה פרנסה כפי הדין ולא הספיקה השנייה ליטול עד שמת הבן. והג' היא כהדין עובדא דבעיתו עלה בעיא דידכו שהאב השיא לאחת בחייו ומת והניח אחריו הנשואה ובן ובת בלא נישואין ומת הבן קודם שנשאת הבת ונפלה הירושה לפני הנשואה והפנוייה. א והנה בענין החלוק' הראשונה הדין הוא מפורש דחולקות הבנות בשוה דהכי תנן בפ' י"נ (קי"ט ע"א) הניח בנים גדולים וקטני' אין הגדולים מתפרנסים וכו'. נישאו גדולים וכו'. עד ואם אמרו קטנים הרי אנו נושאים כדרך שנשאתם אתם אין שומעין להם אלא מה שנתן להם אביהם נתן. הניח בנות גדולות וקטנות וכו'. עד ואם אמרו קטנו' הרי אנו נושאות כדרך שנשאתם אין שומעין להם וכו'. וטעמא דבנות כטעמא דבנים דמה שנתן להם אביהן נתן. וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל הרמב"ם ז"ל פ"ט מהל' נחלות. והטור ז"ל בא"ה סי' קי"ג ובח"מ סי' רפ"ו:
348
שמ״טב ובענין החלוקה הב' נחלקו בה רבי יוחנן ור"ח בפ' מציאת האשה (כתובות ס"ט ע"א) דאתמר התם מי שמת והניח ב' בנות ובן וקדמה הראשונה ונטלה עשור נכסים ולא הספיקה ב' לגבות עד שמת הבן אר"י שניה ויתרה כלומר עישור נכסים כנגד מה שנטלה אחותה שלא תטול היא ג"כ עישור נכסים ואח"כ יחלוקו אלא זו שקדמה ונשאת זכתה דבת על הבת אין לה עישור נכסים שהרי שתיהן שוות בירושה. ור' חנינא אמר גדולה מזאת אמרו מוציאין לפרנסה ואת אמרת שניה ויתרה כלומר שמאחר שגדולה היא פרנס' הבת ששעבדו האחין את הנכסים יפה כח פרנסה לטרוף מן הלקוחות ובזו שהנכסי' הם עומדים לפנינו אמרינן ויתרה השנייה. ופסק הריא"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל כר"י משום דרב אשי דהוא בתראה סבר כוותיה ובתלמודא אמרי דטעמא דר"י משום דאיכא רווח ביתא כלומר שהרי נשתכרה הרבה ליטול חצי הירושה. והירושלמי פסק בהדיא כר"ח וכתב הרא"ש ז"ל וכיון דבירושלמי פסק בהדיא כר"ח עבדינן כוותיה ודרב אשי שקיל וטרי הוא אליבא דר"י ולאו משום דס"ל כוותיה. וכתב הר"ן ז"ל שגם הרשב"א ז"ל הסכים לפסוק כר"ח. ולעד"נ שאם יש ביד השנייה הממון תפוס תחת ידה כנגד עישור נכסים שנטלה אחותה דלא מפקינן מתחת ידה מאחר שהרא"ש ז"ל ומאן דעמיה קא פסיק הלכה כר"ח ואם הממון אינו בחזקת שנייה אמרי הלכה כהרמב"ם ומאן דעמיה דקא פסקי הלכה כר"י כי כהרמב"ם ז"ל נהגו לדון בכל אלו הארצות לבד מתלת ואי ממונא בחזקת הב' לא מפקינן מינה מאחר שהוא מחלוקת בין הפוסקי' ז"ל דאי בעינן למיפק מינה מימר תימא לן אייתו ראיה דלית הלכתא כהרא"ש ז"ל ומאן דעמיה וכמו שהארכנו בזה בתשובה סי' ו' והבאנו ראיה מדברי מהר"י קולון ומדברי א"ז הרשב"ש ז"ל. ואח"כ מצאתי תשובה לא"ז הרשב"ש ז"ל שכתב וז"ל בסי' תקפ"ו שאם אין הקטנה תופסת בנכסים דחולקות בשוה כר"י ע"כ. הא קמן בפי' דלא חולקות בשוה אלא אם אין הקטנה תופסת בנכסים:
349
ש״נג ובענין החלוקה הג' שהיא בעיא דידכו לא איתא בהדיא לא בתלמודא ולא בפוסקים ז"ל. וכען נחזי אנן אי מדמינן לה לחלוקה קמייתא דתנינן לה במתני' דיש נוחלין או מדמינן לה לחלוק' תניינא דאיפליגו בה ר"י ור"ח בפ' מציאת האשה. ולכאורה נראה שבחלוקה זאת ג"כ שייך מחלוקת רבי יוחנן ור' חנינא דבהא נמי כשמת האב נשאר הממון משועבד לקטנה בפרנסתה והיתה הפרנסה חוב על אחיה ועתה כשמת האח י"ל כי גם בזו אומר תטול הקטנה תחלה פרנסת' ואח"כ יחלוקו בשוה ולר"י דאמר בב' בנות השני' ויתרה הה"נ בזו דיש לה רווח ביתה מירושת אבי' דאמרי' דויתרה ואינה נוטלת פרנסה מהאמצע:
350
שנ״אאבל אי מעיינינן שפיר בה לא מדמינן האי חלוק' בתרייתא אלא לההיא קמייתא דמתני די"נ ואמרינן דר"ח מודה בהא דחולקות בשוה דלא קאמר דתטול השנייה פרנסת' ואח"כ חולקות אלא בההיא לפי שהניח האב אחריו שני בנות בלא נישואין דכשקדמה הא' ונטלה פרנסתה אמרינן הואיל וקא ירדינן לגוביינא חשבינן לב' כאלו גבתה ולכן כשמת הבן קאמר ר"ח תטול הב' וכו' דמאות' שעה שגבתה אחותה הוה לה חלקה על אחיה חוב גמור וכגבוי הוא ולא אמרינן דבמיתת הבן דאית לה רווחה ויתר'. ואולם בנ"ד שהאב השיא בת אחת בחייו ואח"כ מת והניח אחריו הנשואה והבן ובת קטנה ולא נחתינן לגוביינא דפרנסת הבת עד שמת הבן בודאי בהא מודה ר"ח לר"י דחולקות בשוה ודייקא נמי דקאמר תלמודא בההיא דמציאת האשה מי שמת וכו' וקדמה האחת וכו'. ולא הספיק' השניי' וכו' די"ל דלמה ליה לתלמודא למינקט האי לישנא דקדימ' דהול"ל ונטלה הראשונה את פרנסתה. ועוד בשניי' ג"כ לל"ל ולא הספיקה השני' ליטול וכו'. הול"ל ולא נטלה השניי' ומת הבן. אלא י"ל דלדיוקא דא קא אמר הכי לומר דלא איפליגו ר"ח ור"י אלא מטעמא דאתו לידי גוביינא דראשונה דקדמה לנישואין ונטלה והשניי' גם היא מאותה שעה כבר כאלו הוא גבוי חלקה ועומד רק שאחותה קדם ושלה נתאחר ולא הספיקה ליטלו עד שמת הבן כלומר שהתחילה לגבותו ולא נשלמה גבייתה עד שמת הבן שזהו משמעות לשון לא הספיק' שהוא מאמר מצטרפת אל ההתחלה וההתחלה היא קדימת גביית אחותה. אבל בנ"ד דלא נחיתנא לגוביינא לא איפליגו. א"כ עלה בידינו דבנ"ד אפי' רבי חנינא מודה דויתרה ויחלוקו בשוה כמתני' די"נ. והגם את"ל דבנ"ד נמי פליגי ר"י ור"ח כדאמרן לעיל הנה הריא"ף והרמב"ם ז"ל פסקו כר"י ועל פי הרמב"ם אנו דנין ואם הבת הקטנה תופסת הממון חזר הדין לספיקה ואין מוציאין מספק וכדאמרן לעיל וכ"ש לגבי דיוקא דידן דבהא מודה רבי חנינא ודי בזה לפי השעה הגרועה שאנו בה והוא יתברך ירויח לנו מצרותינו ויעמידנו על האמת ואויבנו יצמית אכי"ר. נאם אחיכם שלמה ס"ט בכמה"רר צמח דוראן זל"הה:
351
שנ״בשאלה נג: מעשה היה בארצנו זאת באיש אחד שהלך לו דרך אניה בלב ים ורוח בעים עמדה על האניה ונטבעה במעמקי מים שאין להם סוף ונתקבלו עדויות בענין האיש ההוא להתיר את אשתו ממאסר העיגון וז"ל העדויות אשר נתקבלו. העיד בפנינו אנו ח"מ אברהם בר סעיד מעיר בונ"א ועומד פה תונס יע"א איך היה בה בספינה עם ברהימו בר מחבוב הידוע משליון מבו"נא לבנזרת. ויהי סער גדול בים והאני' חשבה להשבר ויצאו מן הספינה וישליכו עצמם לים אולי יוכלו להנצל לצאת אל היבשה עם קצת אנשים אחרים יהודי' ועממים מהנמצאי' בספינה ההיא והעיד אברהם בר סעיד הנז' עדות נכונה וברורה איך ראה את ברהימו ן' מחבוב הנז' שוחה בים פעם ושתים ולא יכול לצאת אל היבשה וצעק צעקה גדולה ומרה ואמר בקול גדול רבי אברהם שאני מת כי באו מים עד נפש והעיד רבי אברהם הנז' זה בפנינו שראה את ברהימו הנז' מת מוטל על פני המי' ונשמה לא נותרה בו ואח"כ צלל בתוך המצולה זהו מה שהעיד בפנינו רבי אברהם הנז' בעישור ראשון לחדש אייר שנת השנ"ד ליצירה פה תונס מתא דעל כיף ימא מותבא ולראיה חתמנו פה והכל שריר וקיים. במותב תלתא כחדא הוינא יתבין אנחנא בי דינא דחתימין לתתא כד אתא קדמנא רבי שלמה יצ"ו ר' ניסם צרפתי יצ"ו והעיד עדות זו בפנינו ואמר שכאשר שמעו בספינה של האלר"צייץ בן טיי"אטה שנטבעה בים והיו בו יהודים רבים ולא ידעו מי הוא המת ומי הוא החי אח"כ פגע הוא ביהודי אחד קסטיני שמו ברהים ן' סעוד אל עד"ם שהוא היה בספינה ההיא כשנטבעה ויצא דרך שיטה וניצול מהמיתה בחמלת ה' עליו ושאל אותו איך היה המעשה ואמר לו שהוא הי' עם יהודי אחר קנסטיני ועם העלות אברהם בר מחביב משליון השליכו עצמם לשוט בים שלשתם לחתור לצאת אל היבשה ואחר ששטו בתוך הים כנגד היבשה כמו מיל אחד ואמר שהיה קרוב אליו אברהם משליון הנז' ואמר שכאשר היו שטים אברהם הנז' נראה ממנו שיגע ולא יכול לשוט עוד והיה הוא מחזק את לבו ואומר לו אה"ה י"א וול"די כו"ן ראג"ל אסא"עא יחו"ן אל"לה ב"ה קרי"ב נכר"גו ללב"ר אה"ה י"א אברהם כו"ן רא"גל שו"ד רוח"ך ואמר שהיה מחזק את לבו בדברים אלו כפעם בפעם ולא הועיל כי אברהם הנז' יגע עד מאד ובא עד קצו ואין עוזר לו ולא יכול עוד להרים יד ורגל בשיט' בתוך הים ואמר שהוא ראה את אברהם הנז' שנשקע כלו בתוך הים עד שלא נראה ממנו כלום ואח"כ תכף השקיעה עלה מעט והוציא ראשו מהים וצעק או פלונית שהיא אמו ואח"כ היה רואה בו שנשקע בפעם אחת שקיעה רבה ולא נראה עוד מאותה השקיעה והיה מביט ביותר אליו ולא יסף להראות עוד. ואמר לפנינו שלמה צרפתי הנז' שחזרו על אברהם ן' סעיד הנז' על הדברים הנז' פעמים שלש והוא הולך ומתחזק בדברים אלו. ובסוף דבריו אמר להם אני רואה בו שירד לים בפעם הג' ולא נראה עוד ומת בודאי לפי דקדוק הראיי' שראיתי ממנו. ואנחנא בי דינא דחתימין לתתא דקדקנו הדברי' של רבי שלמה צרפתי הנז' וקבלנו ממנו עדות זו ע"פ הדברים האלה ולראיה ולזכות חתמנו פה על קבלת עדות זו לזכות מי"רה אשת העלוב רבי אברהם משליון נ"ע הנז' והיה זה יום ג' כ"ב לחדש אייר שנת דש"ן ליצירה באלגזאייר מתא. והעיד רבי שלמה צרפתי הנז' ג"כ שאמר להם ברהים ן' סעיד הניצול הנז' שהיהודי האחר אל קסטיני הנז' היה שט עמו בים ויצא עמו עד קרוב ליבשה ונתפרד ממנו ולא ידע מה היה לו כי לא נראה אליו עוד ואמר להם שהמעשה שהיה לו עם אברה' משליון הנז' היה בעוד היום גדול והמעשה שהיה לו עם היהודי האחר הקסטיני הוא בלילה ולכן לא ידע מה היה לו והכל שריר וקיים:
352
שנ״גבמותב תלתא כחדא הוינא יתבין אנחנא בי דינא דחתימין לתתא כד אתא קדמנא רבי יעקב בר' יוסף משנינו יצ"ו והסדר עדות זו בפנינו וקבלנו עדות זו ממנו לאחר הדקדוק בדבריו כפי הראוי וזהו מה שהעיד בפנינו רבי יעקב הנז' אנו בי דינא. העיד שהוא היה בב"לד אל עונ"אב והלך לשוק הרצענין לקנות מנעל א' לעצמו ובא לחנות של רצען אחד לקנות מנעל אחד משם ומצא באות' חנות כמה עכו"ם יושבי' מספרי' זה עם זה כשראה כך הלך לחנות אחרת שלפניה והוא עומד לשם כדי לקנות המנעל ראה שעכו"ם א' עבר דרך שם והעכו"ם ההוא רב החובל של הספינה שנטבע' באותו גבול באותם ימים ואמר ששמע עכו"ם אחד מאותו הקבוץ שהיו יושבים באותה חנות הנז' מספרים זה עם זה אמר לחביריו תקללו לאותו האיש שעבר אמרו לו ולמה אמר להם זהו רב החובל של הספינה שנטבעה ואני הייתי בה וכמה תחנות ובקשות עשינו עמו לחתור לצאת אל היבשה להציל את הספינה ולא רצה. אמרו לו חביריו ומה לו לעשות זה העני אמר להם לא כי שכמעט לא היו מעשיו אלא בדרך ניגוד וגם שהוא רצה לעשות כן להועיל לעצמו לקחת בזה ושבי. והעיד רבי יעקב הנז' שבהיות העכו"ם הנז' מספר דברים אלו אמר לחבירו י"א אצחא"בנה מא"דה אל יהו"ד יכא"פו אמרו לו חביריו מהו הפחד של היהודים אמר להם אותו היהודי עמארי כמה פעמים הלך דרך ים ועכ"ז כשראה הים הולך וסוער היה בוכה אמרתי לו ולמה אתה בוכה וכי אין לך גבורת אנשים והלא כמה פעמים הלכת דרך ים והשיב אותי ואל"א יאי סי"די מ"ה בי"ה ש"י על"א רוח"י אלא האד"א א"ל יתי"ם ן' כא"לתי יאלדי גיבתו בגיד גרדהו אני הווא כאן מאשי לקסנטיינא ואנא געלתהו יגי להדא אל טריק בעד דאלך בקינא חתא אנקלבת אספינה אלדי מאת מאת ואלדי חכם פי אספינה טלא עלא דהאר אספינה ומן גומלת הום עמארי ואל יהודי נסים אלשיך ואל יהודי ן' כאלהו עמארי ואנו קולת לעמארי יעטיני שי מן מאלהו אלדי כאן בין ידיה פי' כבדוקהו ננגמרו ואבא בעד דאלך חייבו אנאס ארוואח הום ללעולם פי' אל בחצר ומן גומלהום יהודי ואבנהו וכדאלך אל יהודי ן' כאלתהו אלדי עמארי ערד חוואייגהו ובקא משמר וסרוול אחמר עליו ורמה רוחהו ללעוום פירש אל בחצר ואנא כדאלך רמית רוחי ללבחצר וכרגנא ללבר ומאתו אנאס ועאשו גאב וסבת אל האגל אל יהודי כרג קבלנא אבנהו כרג מעאנא ואנא כופת עלא שא יין מהביט עלא עלא קלבי מן או עהאב כדית אל גאבה בקית יומין לגהאר אתאלת אלדי גהקת אספינה גית לשאט אל בחצר וסיבת תם באם מסייבין כגאל מייתין פיהום אל יהודי ברתים ן' כאלתהו אלדי עמארי מיית מסאייב מרמי וסרוואל אחמר אלדי באשכאן פי' ווסטהו ובעד דאלך חבינא נקלבוה לא יכון שי אפלא קלבו מרבוט ריגה אל עראב גאיין כופנה והרבנה פי תאלנה. כל זה העיד בפנינו רבי יעקב הנז' ששמע באר היטב העכו"ם הנז' מדבר עם חביריו בדברים אלו לעצמו מסיח ל"ת ואנו ח"מ קבלנו העדות הזאת מפי ה"ר יעקב הנז' וכפי מה שהעיד בפנינו אות באות תיבה בתיבה ולראיה על שהיה בפנינו כתבנו וחתמנו יום ר"ח טבת שלשים לכסליו שנת השנ"ה ליצירה באלגזאייר מתא והכל שריר וקיים:
353
שנ״דזה כתבתי לאחי וריעי חכמי העיר יש"ץ.
354
שנ״התשובה: כבר אז"ל אותיות מחכימות. להבין הדברים בשלמות וכ"ש בדינין עתיקים. אשר צריך לדלות בהם מים עמוקים. ולהביא חכמה מאין. ולשאוב מים מהעי"נה והעי"ן. המה המים היוצאים מהמקדש דברי רז"ל ראשונים ואחרונים. ומתשובות הרבנים. וכדי שלא להיות הדברים נעים ונדים במעשה זה דנ"ד שצריך אליו דברי חדודים. אמרתי לחזק אותם בכתיבה תמה. גם כי אין בי חכמה. והדבר אין בי עכ"ז אמרתי אחכמה מדברי אנשי שם לבושי מכלול ורקמה. ועל כן העליתי על ספר הדברים האלה אשר דעתי החלושה אליהם נוטה ואליכם אחי ורעי הדעת והתבונה. לעיין בדברי האלמנה. הזאת כי עת לחננה. משום עגונה. והוא ית' יראנו נפלאות ויעשה עמנו לטובה אות אכי"ר:
355
שנ״והגם כי הדין הזה ר"ל ענין הטביעה במים שאין להם סוף הוא מים שאין להם סוף בדברי הפוסקים ומפרשי סוגיות התלמוד לפי שחששו לשמא יצא הנטבע למקום אחר ולשמא קא מסהדי בדדמי עכ"ז הם נתנו רשות לכל היושב מדין לדון במה שעיניו רואות כפי העת והשעה וכפי קבלת העדויות ואחז"ל שכל המרבה לבדוק עד מקום שידו מגעת ולחפש בנרות שכלו בחורי המפרשים ובסדקיה' למצוא פתח של היתר לעגונות ה"ז משובח וכדכתב האשרי ז"ל בתשו' אחת וז"ל וראוי הוא לכל מורה לחזור על צדדין וצדי צדדין להתיר העגונו' והאריך בזה ז"ל להביא ראיות על זה מכמה מעשיות נזכרו בדוכתי טובא בתלמודא וכולם עשאום משום עגונה ולזה אמר כי הנה אין ספק שאשת העלוב הנטבע היא מותרת להנשא לשוק מדאורייתא היתר גמור לפי העדות שנתקבלה בתונס שהוא אומר בה שאברהם ברבי סעיד שהיה שוחה בים עם העלוב וכו'. ראהו מת על פני המים ונשמה לא נותרה בו ואח"כ צלל בתוך המצולה וכו'. וגם בעדות שנתקבלה פה אלגזאייר משמו של אברהם הנז' הוא אומר בה שראוהו שוקע בים פעמים שלש כדרך הנטבעים ואח"כ ירד במצולה ולא עלה עוד ושהוא שהה עליו לראותו ולא יסף להראות אליו ולבסוף אמר שמת בודאי לפי דקדוק הראייה שראה בו אם כן לפי עדות זו שהגיד אברהם הנז' אשת אברהם העלוב היא מותרת להנשא לכתחלה מדאורייתא אליבא דכ"ע ואם יש מחמירין בענין כיוצא בזה היא חומרא מדרבנן שעכבוה מלהנשא לכתחלה ואם נשאת לא תצא ולפי זה אם יש ספיקא בדינא דידי' הוא ספיקא דרבנן ואזלינן לקולא ככלהו ספיקי דרבנן וכמו שנבאר בדברינו אלה בע"ה: הנה נא מצאנו ראינו להרי"בש ז"ל שהגם שהוא נוטה להחמיר באשתהה וחשש לה כדברי המחמירין אשר קדמוהו עכ"ז כתב הרב ז"ל בתשובה אחת וז"ל ואם היה בכאן מי שמעיד על הטביעה במים שאין להם סוף כראוי אז לא היתה האשה אסורה אלא מדרבנן לכתחלה ואם היינו מקילים בה היינו מקילים בדרבנן אבל בכאן אין מי שיעיד בטביעה אלא שמזכיר שאחר יום שנהפכה הדוגייא ראה את מכלוף מת על שפת הים ואינו מזכי' בפי' שמכלוף היה בדוגייא ושהוא ראה בטביעתו ושהה עליו שיעור שתצא נפשו עכ"ל ז"ל. וכן בתשובו' הכתובות בשם הרמב"ן ז"ל סי' קכ"ח וז"ל צריך לחקור אם ראהו שטבע ממש ושהה שיעור שתצא נפשו ולא ראהו עוד או שמא ראה ספינה מטורפת בים וחשבה להשבר וכו'. ומסיק הר"ם ואפי' במים שאין להם סוף כי במעיד שטבע ממש ושהה עליו אם נשאת לא תצא עכ"ל ז"ל. ובנ"ד הא קמן שהעיד אברהם בר סעיד שטבע העלוב הנז' וראהו מת מוטל על פני המים ושאחר שראהו מת מוטל על פני המים ראוהו שצלל תוך המצולה ועמד עליו ושהה לדקדק בראייתו ולא ראהו ובעדות שנתקבלה משמו באלגזאייר הוא אומר ודקדק לראותו ולא ראהו עוד. הנה בודאי נראה לעין כל שעדות זאת היא מבוארת ומבוררת דלמיתה קא אזיל ההוא בר עולבתא יותר מה שהתנו בדבריהם הריב"ש והרמב"ן ז"ל דבתנאים דידהו לא הזכירו המיתה בפי' אלא שהה עליו שיעור שתצא נפשו ובנ"ד הזכיר העד בפירוש שראהו מת מוטל על פני המים ואחר זה ראהו צלל תוך המצולה ולא יסף להראות עוד אליו לאחר ששהה עליו ואם רב נחמן בההוא מעשה דנדון דידה (יבמות קכ"א ע"ב) אמר אלהי"ם דאכלוהו כוורי לחסא בנ"ד נשבעין אנו שאמת דאכלוה כוורי לההוא עלוב נ"ע:
356
שנ״זואין לומר דמהיכא אתיא ליה להאי גברא האי סהדותא דקא מסהיד ואמר שראהו שמת מוטל על פני המים ואולי עדיין חי הוא ואמר מת בדדמי כי רחוק הוא שיוכר האדם שהוא מת מוטל על פני המים. י"ל דאפשר דידע ביה דמת ודאי ולא אמר בדדמי כי האדם המת המוטל על פני המים יוכר לפי תנועותיו ולפי ענייניו וזה העד שהי' שוחה עמו בים וקרוב אליו אם הוא אמר שדקדק בראייה וראהו מת וצלל ולא עלה עוד איך אנו אומרין בדדמי קאמר. ולפ"ז אני אומר שגם מדרבנן היא מותרת אשה זו להנשא לכתחלה ולית בה שום עכובא כי אשה זו דנ"ד אית לה אפין להתירה ביותר מההיא דכתב הרב הגדול מהר"ם ז"ל וז"ל שכ"כ הא"ז בשם רבינו מנחם ור' אליעזר ורבי קלונימוס זצ"ל שכתבו בתשובה אחת וז"ל כבר פשטה ההוראה בישראל דאפי' עד מפי עד ואפי' עבד ואפי' שפחה הם נאמנים א"כ בזה הנדון שלפנינו שיש עכו"ם מל"ת שראהו מת צף על פני המים והכירוהו בטביעו' עינא והכרה גמורה בהכרת פנים עם החוטם בעת לא צוננת ולא חמה מתוך הלכה פסוקא נראה לנו להתיר את אשתו ואין לפקפק בה וכו' עכ"ל. ומעתה נבוא לנ"ד בק"ו שאם בעדות עכו"ם מל"ת הא אמרי הני רבוואתא דסמכינן עלייהו דעכו"ם המל"ת דאמרי שראהו צף על פני המים והכירוהו בטביעות עינא דידהו וכ"ש בנ"ד שאברהם הנז' שהיה שוחה עם העלוב הנטבע ועבר בים צרה עמו העיד בעדות ברורה שראהו מת מוטל על פני המים ואח"כ צלל תוך המצולה ושהה עליו לראותו ולא ראוהו עוד שלא תהיה אשתו מותרת להנשא לכתחלה ואין לפקפק בה לדעת הגאונים האלו זצ"ל והרי אנו רואין דתלתא אלין גברוותא אריוותא דאורייתא אמרי בנדון דידהו דאשת אותו מת מותרת להנשא לכתחלה והסכים עמו אור זרוע ז"ל אשר העלה דבריהם על ספרו להלכה למעשה ואחרון האיר נתיב אחריהם הרב הגדול מהרא"ם ז"ל אשר כתב דברי הא"ז גם הוא הלכה למעשה דאתא לידיה ומה גם עתה לנ"ד שהוא בכל שכן וק"ו לנדון דידהו וכדאמרן:
357
שנ״חאיברא הוא דלכאורה נראה שהאשה הזאת דנ"ד היא אסורה להנשא לכתחלה מדרבנן לדעת הריא"ף והרמב"ם ז"ל ומאן דעמייהו שכ"כ הרמב"ם ז"ל פי"ב מהל' גירושין וז"ל עד א' אומר ראיתיו שמת במלחמ' או במפולת או שטבע בים הגדול ומת וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה אם אמר קברתיו נאמן ותנשא אשתו ואם לא אמר קברתיו לא תנשא אשתו ואם נשאת לא תצא עכ"ל. הא קמן בפי' מדברי רבי' דנ"ד שאמר העד ראיתיו מת מוטל על פני המים וצלל וכו' ולא אמר וקברתיו דחיישינן דדילמא בדדמי קאמר ושמא עדיין חי היה כשירד למצולה ושמא יצא למקום אחר. ודברי רבי' ז"ל יסודם ושרשם הוא מההיא בעיא דאיבעיא לן בפ' האשה שלום (יבמות קט"ו ע"א) עד אחד במלחמה מהו וכו' וכמו שפי' דעתו הרב המגיד דהאי חששא דחיישי' דדילמא בדדמי קאמר היא חששא רחוקה וחומרא דרבנן היא דלפי האמת לא קאמר מת בטובע בים אלא כשידע בו שמת בודאי וז"ל ה"ה ז"ל כפי מה שהגיה מהרי"ק ז"ל ומתבאר מדברי רבי' שמים שאל"ס שאי אפשר לעמוד על בוריו של דבר לעולם אינו מעיד העד עד שישהא כדי שתצא נפשו ולא חיישינן דאמר בדדמי וזהו שכתב רבי' או שטבע בים הגדול וכן עיקר עכ"ל. ופי' דבריו מהרי"ק ז"ל וז"ל והכי קאמר שמים שאל"ס לעולם העד אינו מעיד ואומר מת אא"כ שהה עליו כדי שתצא נפשו ומ"ה אע"ג דלא אמר וקברתיו אם נשאת לא תצא וזהו שכתב רבי' או שטבע בים הגדול ומת כך צריך לגרוס בדברי ה"ה ומייתי ראיה מדכתב שטבע בים הגדול ומת דמשמע שהוא יודע שמת והיינו לפחות על ידי ששה' כדי שתצא נפשו ומ"ה אע"ג דלא אמר וקברתיו אם נשאת לא תצא עכ"ל ז"ל. הרי לנו בפי' מדברי ה"ה ז"ל ומדברי מהרי"ק ז"ל המבאר את דבריו שיש לנו להורות ולהבין כי מי שמעיד ואו' פלוני ראיתיו מת מוטל בים דלא קאמר הכי אלא עד ששהה עליו וידע בודאי שמת ולכן גם אם לא אמר וקברתיו אם נשאת לא תצא דקרובים הם לודאי דבריו וחומרא אחמירו בה בעלמא ואמרי לא תנשא לכתחלה:
358
שנ״טוכ"ש בנ"ד דקא מסהיד ואמר שראהו שמת ומוטל על פני המים ואח"כ טבע במצולה וכו'. ובעדות האחרת הוא אומר שבפעם הג' נשקע שקיעה רבה ולא נראה עוד מאותה שקיעה והיה שוהה ומביט ביותר אליו ולא יסף להראות עוד ואח"כ הוא אומר שאברהם ברבי סעיד הנזכר אמר בסוף דבריו אני רואה בו שירד לים בפעם הג' ולא נראה ומת בודאי לפי דקדוק הראייה שראיתי ממנו וכו'. והמובן מדבריו הוא שהוא לבסוף מבאר מה שאמר בתחלה וזה שבתחלה אמר שראוהו מת מוטל על המים ואח"כ לבסוף הוא אומר ומבאר כי מה שאמר שראהו מת על פני המים הוא דבר של ודאי והראי' לזה שהוא ראהו פעם שלישי שנשקע שקיעה רבה ועמד ושהה עליו ודקדק בראייתו עד שידע בודאי כי מה שראהו מת מוטל על פני המים הוא דבר של ודאי כי אותה שקיעה אחריה לא תהיה על אותו אופן אלא למי שמת מקודם וזהו מכוון בדבריו בשתי העדויות. ואם כן לפ"ז לולא שמיראי הוראה אני אומר כי גם להרמב"ם ז"ל אשה זאת דנ"ד היא מותרת להנשא לכתחלה ולית לאחמורי בה חומרא דרבנן וזה שהרמב"ם ז"ל כתב הכי עד אחד אומר ראיתיו שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול ומת וכיוצא בדברים אלו שרובן למיתה אם אמר וקברתיו וכו'. ומשמע מדברי רבי' ז"ל שמה שהעיד עליו שמת בטביעת הים הגדול הוא מצד ראותו ששקע וטבע בים ואשתהי שיעור שתצא נפשו ולא שראהו שמת קודם הטביעה אלא שמת מחמת הטביעה והיינו דקאמר או שטבע בים הגדול ומת ר"ל שנראה לו שמחמת הטביעה מת וכמו המעיד על מי שמת במפולת דהיינו שראה שנפלה עליו מפולת וידע הוא שמת תחת אותו מפולת וכן ג"כ מי שמת במלחמה דהיינו כשראה החרום משליכים חללים ארצ' וראה את האיש שהוא מעיד עליו שנפל מלא קומתו ארצה מחמת מכת חרב ונראה לו שהוא חלל על פני האדמה וע"כ הרב המגיד ע"ה הוצרך לבאר דברי רבי' ז"ל דקשיא לן בגוייהו שהאיש הזה המעיד ע"ז שראהו שטבע בים ומת איך תקובל עדותו שאמר שראהו לאחר שטבע מת מאותה טביע' והלא אפשר שיצא במקום אחר לאלתר וא"כ בהאי חלוקה איך אמר רבי' ז"ל אם נשאת לא תצא. ולכן ה"ה ז"ל נתן טעם לשבח לדברי רבי' כמו שכתבנו בשמו למעלה דאנן סהדי דלא קאמר הכי אלא משום דעמד עליו ושהה שיעור שתצא נפשו ואם כן בודאי הוא שדבריו קרובים לאמת ולפיכך אם נשאת לא תצא ובנ"ד העד הנז' העיד שהוא ראה אותו מת מוטל על הים ונשמה לא נותרה בו ואח"כ צלל במצולה ושהה עליו ולא ראהו עוד וא"כ הרי לנו שהעיד במיתה תחלה ואח"כ העיד בשקיעה דקברי' בה רחמנא ושהה עליו ולא נראה אליו עוד זה יראה דכאלו אמר וקברתיו דמי. וכמו שכתב הר"ן ז"ל בתשובה וז"ל ומ"מ הוו זהירין בדבר דלא בעינן דאמר וקברתיו דוקא אלא כל שאמר דברים שהם קרובי' וברורים שאין לספק בהם דאמר בדדמי סגי כגון דאמר אני נגעתי בו לאחר שמת או שניתיו ממקום למקום וכיוצא באלו וכדאמרינן בפ' האשה שלם (קט"ו סע"א) כגון דאמר אסקינהו קמן וחזנהו לאלתר וכו'. וכבר יצא להיתר בכיוצא בזה על ידינו ועל יד חבירינו אבל מ"מ צריך דקדוק גדול בעדות זאת כדי שלא יהא בו שום צד דאיכא למימר בדדמי אמר עכ"ל ז"ל. ובנ"ד אע"ג דלא קאמר העד נגעתי בו לאחר שמת או שניתיו וכו'. הרי הוא אומר שדקדק בראייתו וידע בו שמת בודאי ואח"כ נטבע ושהא עליו ולא ראהו עוד א"כ לפ"ז היה לנו לומר דתנשא אשה זו לכתחלה גם לדעת הרמב"ם ז"ל ואולם מיראת ההורא' אמינא דהר"ן ז"ל שנסתייענו ממנו דלא בעינן וקברתיו ממש הרי הוא אמר כגון דאמר אני נגעתי בו או שניתיו ממקום למקום ובנ"ד לא קאמר נגעתי בו ואין להקל ולהתיר הערות בקהווי קהוותא אלא ברווחא דמילתא ולאסוקין שמעתתא אליבא דהלכתא במילין דפשיטותא. לכן י"ל שהאשה הזאת היא עומדת באיסורא דרבנן אליבא דהרמב"ם מדלא קאמר העד וקברתיו או שניתיו ממקום למקום או נגעתי בו כי מי הוא זה אשר יתיר בדבר ערוה בדיוקין ולמיזל בתר חורין וסדקין במילתא דאסרי בה הריא"ף והרמב"ם ז"ל וכמ"ש הריב"ש ז"ל סי' שע"ט וז"ל ומה שכתבת מפני שלא אמר מת וקברתיו כסברת הרי"ף והרמב"ם ז"ל ודאי הוא כי לפי ההלכה ועיקר השמועה נדחו דבריהם דלא בעינן וקברתיו אלא באשה עצמה במלחמה אבל בעד אחד במלחמה או במים וכו' נאמן ואין צריך לומר וקברתיו וכו' ולבסוף לאחר שהביא ראיות על זה מסיק הכי וז"ל אלא שכיון שיצא הדבר מפי הרי"ף והרמב"ם ז"ל ראוי להחמיר ולחוש לדבריה' כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה ומי לא יחוש לדבריה' וכי הריא"ף והרמב"ם ז"ל קטלי קני באגמא נינהו הלא הם גאוני עולם ועמודי התורה ומי יתיר לשוק אשה שהיא ערוה לדעתם חלילה עכ"ל ועל כרחין האי ערוה דקאמר מר היינו ערוה דרבנן דהא רבי' ז"ל קאמר עלה דלא קאמר וקברתיו הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ולא שייך למימר הכי אלא באיסורא דרבנן וקל להבין. וא"כ לפ"ז אשה זו דנ"ד לא תנשא לכתחלה לדעת הריא"ף והרמב"ם והסכמת הרשב"א והריב"ש ז"ל אחריהם:
359
ש״סואולם יש לנו דרך ומבוא ממקום אחר להתירה להנשא לכתחלה ואין לפקפק בה כלל אליבא דכ"ע וזה מצד העדות האחרת של העכו"ם המל"ת אשר היא עדות עכו"ם המל"ת אליבא דכולהו רבוותא למה שלא נתכוון לא להתיר ולא להעיד רק היה מדבר עם חביריו מה שהיה ומה שעבר בדוגייא ההיא. ומעתה בהצטרפות הב' עדויות יחד מהישראלי והעכו"ם המל"ת האשה הזאת היא מותרת לינשא לכתחלה. וזה לפי שהריא"ף והרמב"ם והמסכימים על דבריה' והצרפות שהצריכו לומר וקברתיו הוא משום דילמא בדדמי קאמר שמתוך שהדברי' ההמה רובם למיתה דימה האיש ההוא בלבבו שמת ואמר עליו שמת והוא לא מת לפי האמת ולזה כשיאמר וקברתיו הוסר לנו הספק ובודאי שהדברי' לא נאמרו אלא במי שלא נמצאת לו הוכחה אח"כ שמת אלא עדות האיש הזה שהעיד וחיישינן ליה דדילמא בדדמי קאמר ולכן חששו לה שלא תנשא לכתחלה ואולם בנ"ד שאחר עדות אברהם ן' סעיד הנז' באתנו עדות העכו"ם המל"ת דמכיר אותו בשמו ובמעשיו ובטביעות עינא הטוב כפי מה שהיה עמו בספינה עדות העכו"ם הזה המל"ת היא מסירה מלבותינו כל ספק שנשאר לנו בעדות הישראלי שהספק ההוא דילמא בדדמי קאמר וכשנשקע עדיין חי הוא ושמא יצא למקום אחר הנה עתה יש לנו עדות העכו"ם המל"ת שראהו מת מוטל על חוף הים והנה עדות העכו"ם הזה יש בה די להתיר האשה הזאת להנשא לכתחלה לפי דעת הרמב"ם ז"ל כפי מה שהבין ממנו הריב"ש ז"ל שהוא כתב שיובן מדברי הרמב"ם ז"ל שאם ראהו תוך ג' ימים לטביעתו דלא חיישינן לאשתהי ועדות העכו"ם המל"ת הזה הוא אומר שביום השלישי לטביעת הספינה ראהו מת מוטל על חוף הים והכירו הכרה שלימה ותמה וגם הכירו בלבושו האל סרווא"ל אחמ"ר א"כ האשה הזאת היא מותרת להנשא לכתחלה בהצטרפות עדות הישראלי עם העכו"ם המל"ת ממה נפשך שאם באנו לדון אותה כפי דעת הרמב"ם ז"ל כמובן שהבין ממנו הריב"ש ז"ל די לנו בעדות העכו"ם המל"ת שהיתה עדותו שראה אותו יום ג' לטביעת הספינה דלא חיישינן לאשתהי. ואם באנו לדון אותה כפי דעת רוב הפוסקים הראשוני' והאחרוני' דחיישי לאשתהי גם תוך ג' ימים אפ"ה תהיה מותרת לדעתם בעדות הישראלי שהעיד שראהו מת מוטל על הים ואח"כ נשקע וכו' דלא מצרכי לומר וקברתיו וזה דבר מבורר לגבי ב' העדויות אליבא דכ"ע למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה וק"ל:
360
שס״אואם נאמר שיש לחוש לאשה זאת שלא להתירה להנשא לכתחלה מתורת הריב"ש ז"ל ומאן דעמיה לפי שמצאנו ראינו לו ז"ל שהוא לקח הב' סברות להחמיר הצריך לומר וקברתיו וחייש לאשתהי אפי' שיצא המת תוך הג' ימים לטביעה. ובנ"ד הישראלי לא קאמר וקברתיו והעכו"ם המל"ת לא קאמר דחזי ליה לשעתיה רק אמר שראהו מוטל על חוף הים. הא ליתא דודאי הוא דלא אמרינן הכי לדעת הריב"ש ז"ל אלא אם היו העדויות בב' נשים חלוקות שבעדות הטביעה בים דלא קאמר וקברתיו אנו עומדין בספיקא דרבנן ולהכי לא תנשא לכתחלה ואם נשאת לא תצא ובעדות העכו"ם המל"ת חיישינן לאשתהי אבל בנ"ד שהעדויות באו שתיהן על אשה אחת שבעדות הישראלי כבר היא מותרת מדאורייתא וכדאוכחן לעיל ואח"כ באה עדות הב' של העכו"ם המל"ת החששא דחיישינן לאשתהי היא במילתא דרבנן וספיקא דרבנן להקל:
361
שס״בוכל שכן דאשה זאת שהיא אחרי עדות הישראלי הנז' עומדת באיסור' דרבנן וכדאוכחן. בעדות העכו"ם המל"ת הנז' היא ספק ספקא דרבנן ודנין אותה להקל. וזה הספק דחיישינן לאשתהי כדברי המחמירין ספק אי לא חיישינן כדברי המקילין ואת"ל דאזלינן לחומר' וחיישינן לאשתהי גם ביום הג' לטביעתו זה אם היה נודע לנו דאשתהי ואולם בנ"ד שבא העכו"ם פתאום ומצאהו על חוף הים ואין בו שום שינוי ולא אתפח מי יאמר לנו שלא הייתה עלייתו מהים אותה שעה שראהו העכו"ם. ומה גם עתה שמצאנו ראינו לסמ"ג ז"ל שכתב בענין אשתהי כ"ד שעות ואית דגרסי בהרמב"ם ז"ל י"ב שעות וגם להר"ן ז"ל המחמיר הוא גריס בהרמב"ם שעות שיר"ל שנשתהא שעה אחת שלמה ונכנס לשעה הב' וזה העלוב מי אמר לנו שנשתהא שעות ושמא לאלתר ראהו או בתוך שעה אחת וא"כ לפי זה גם לדעת הריב"ש ז"ל שחושש לאשתהי ובעי וקברתיו האשה הזאת דנ"ד היא מותרת להנשא לכתחלה בהצטרפות הב' עדויות וכדאמרן שלא דבר הוא ז"ל אלא בחדא חדא דאיכא חדא ספיקא ואזלינן לחומרא אבל באשה אחת שנצטרפו בה הב' עדויות כנ"ד לא קאמר דתרי ספיקי בדרבנן אזלינן לקולא וזה דבר מובן הוא והאריכות בו מהמותר:
362
שס״גוליראת ההוראה נסמכתי בחומה גבוהה ובצורה הוא הנשר הגדול מהרא"ם ז"ל וז"ל בתשובה אחת ועל הספק הב' נ"ל דהא לא צריכא רבא שפשיטא שמעידין עליו אפי' לאחר כמה ימים משטבע ועד שעלה לאויר העולם וכן נמי כשראה אותו מת מוטל על חוף הים אין לחוש שמא הועלה יום או יומים קודם שראה אותו או אפי' פורתא ושוב אין מעידין עליו אלא אנו תולין לומר שבאותו העת הועלה ומעידין עליו דהא תלמודא (יבמות קכ"א ע"א) מסיק בהדיא דבמייא אפי' לאחר כמה ימים וכו'. דמיא מיצמת צמית וכו'. ולבסוף מסיק הרב ז"ל הכי כבר כתב ר"ת ז"ל בתשובה כפי מה שכתוב בא"ז דהא דתנינן (שם ק"כ ע"א) אין מעידין לאחר ג' ימים לא קאי אאדם ידוע שהיה ניכר להם בחייו למעידיו דהאי אפי' לאחר כמה ימים מהני וכו' עד א"כ בנ"ד שהיה אדם ידוע למעידיו שהיה ניכר להם בחייו והכירוהו בטביעות עין גמור שהיה כלו שלם בלתי שום חבול בפניו ובלתי שום חסרון באיבריו אפי' שהיה ידוע לנו שכבר הועלה מן המים קודם שמצאו אותו יום או יומים מעידין עליו כ"ש בשלא ידעו בו מתי הועלה כמו בנ"ד שבודאי אנו תולין לומר שעתה הועלה ומעידין עליו ולא אמרינן שמא קודם לכן הועלה עכ"ל ז"ל. ומעתה נבוא לנ"ד בק"ו שאם בעדות אחת דהיא ספיקא חדא כנדון דמה"ראם ז"ל קאמר הכי שנדון להקל ולומר שעתה הועלה כ"ש בנ"ד שקדמה לנו עדות הישראלי שבעדותו לבד איכא אנפי להתירה להנשא לכתחלה וכדאמרן לעיל ואם באנו להחמיר בה אינו אלא חומרא מדרבנן ואח"כ באתנו עדות העכו"ם המל"ת על אותו אופן לא תהיה האשה הזאת מותרת להנשא לכתחלה אליבא דמרנא מהרא"ם וגם לדעת המחמירין ראשוני' ואחרוני' אשה זאת היא מותרת להנשא לכתחלה מהצטרפות העדויות וכדאוכחן:
363
שס״דומה גם עתה שעדותו של עכו"ם זה המל"ת לא היתה כאותם מעשיות הנז' בתלמוד שיש בהם קצת הוכחה ענין דומה למי שמכוון להעיד כההיא דאמרינן (שם קכ"א ע"ב) ההוא דאמר מאן איכא בי חיואי וכו'. שיש לומר בהם מאחר שהוא כמבשר להעיד אולי הוא אומר בדדמי ואולם בנ"ד שהעכו"ם ההוא היה מדבר מעשה שהיה לאחוזת מרעהו בודאי דלא קאמר בדדמי אלא דבריו היו כנים ממש במה שראה וידע והכיר. ומצינו בתשובתו של מהרא"ם ז"ל וז"ל הרי לך בפירוש גמור שכל הפוסקי' כלם מסכימי' שבנ"ד לא בעינן למימר וקברתיו אפי' אם היה העד אחד ישראל מעיד בו וכ"ש הכא שהיה העכו"ם מל"ת דלא שייך ביה בדדמי שכן כתב רבי' מנחם בר' יעקב ורבי אלעזר בר יהודה ור' קלונימוס ברבי גרשום שסברת' הלכה היא דלא שייכא ההיא בעיא דפ' האשה שלום (יבמות קט"ו ע"א) גבי עכו"ם שאינו נאמן כי אם במל"ת דבשלמא ישראל המתכוין להתיר י"ל דבשעת מלחמה נתכוון להתיר ולהעיד על הנדמה ודבר ההוה אבל העכו"ם שהיה מל"ת ולא שם כוונתו לשום דבר אותו העכו"ם אינו אומר אחר הנדמה כי אם כאשר דימה ממש וסברא נותנת דלא שייכא בעכו"ם עכ"ל ז"ל. והעכו"ם הזה המל"ת בנ"ד לא היו דבריו עם הישראלים כלל שהיינו אומרין שמא נתכוון להתיר או להעיד אלא היו דבריו עם עכו"ם אחרי' חביריו להודיעם מקרה אשר קרה לו בספינה ההיא ובכלל דבריו שראה את העלוב ההוא אשר היה עמו בספינה בודאי לא קאמר בנדמה אלא שהכיר את העלוב הכרה שלימה ולפי זה האשה הזאת מותרת היא להנשא לכתחלה מהצטרפות הב' עדיות כפי ההוכחות שהוכחנו אליבא דכ"ע. והוא ית' יעמידנו על האמת ואויבינו יצמית ואתם אחי ורעי שלומכ' יגדל ויונקתכ' לא תחדל אכי"ר כנפש קדושתכם ונפש אחיכם בשלומכם לבו יגיל וישמח. שלמה ס"ט בכמה"הר צמח דוראן זלה"ה:
364
שס״השאלה נד: לחכם ונבון כהה"ר שמואל אבוזמיל אלי"ם בעדו לטובה יגמור ויוסף על ימיו ימים ויבלה בטוב ימותיו ושנותיו בנעימי' אמן ואמן. וזה לשון שאלתו. מרנא ורבנא רעיא מהימנא מרי מלכא אלנא דמניה יתזן חייא. יהא ליה שלמא רבא מן שמיא. משום דקאמרי רבנן (ברכות ל"א ע"ב) מנין שכל הנחשד בדבר שאין בו שצריך להודיעו שנא' אל תתן את אמתך לפני בת בליעל וכו'. בהימנותא דרבון עלמא דלא סליק אדעתאי כלל דאשה רעה לבעלה דלהוי לו דינא דרעה ברעותיה או דפרץ דאי לא גמירנא ולא סבירנא והוינא כהני חצבי חיורי דמליון קיטמא הא קא חזינא ומנן מבר בי רב דקרי ולא תני וחזי מאי דקאמר רבינו יעקב ולימא הכי וכתבא דכתיבנא הא היא בשבועה דלא גרענא מינה ולא אוסיפנא בה מידי מן די כתיבנא לה עד השתא אבל אגב שיטפא כתיבית דאין הדעת סובלתה ואעברית יתיה מן כתבא מיהו מאן דאמרית דנראה מאי קאמרי רבוואתא והריא"ף אמתניתא וכו' דאי לית ליה במאי לפרוע כתובתה דאינו רשאי לגרשה מדקאמר מהרי"ק ז"ל ע"ש לא דאיפליג איהו אלא דאמאי דקאמר הרא"ש ז"ל אההיא עובדא דנכפית דאפי' אין לו דמגרשה ויהיב לה מה דאית גביה לא פליגי עליה הנהו רבוותא דאע"ג דאמרי דאי לית ליה במאי לפרוע אינו רשאי הכא מודה דנכפית דאי פליגי עליה ומאי דקאמרי הוא בכל גוונא ולא שנא נכפית הא אמר ליה בהדייא מהרי"ק ז"ל. ועוד דאי איירי מתניתין אפי' בנכפית היכי פליג הרא"ש אמתני'. ע"כ נראה דמאי דאסיק אדעתין זעירא דלא פליגי הנהו רבוואתא אהרא"ש ז"ל וממני דכתיבנא נראה הכי לחוד אי לפום לחוד אי לפום דממלא יקיר דילי לא אשתמע הכי אלא דאנא בעינא לדמויי האי דנכפית למאי דקאמר הרמב"ם ז"ל אשה רעה ברעותיה דהכי קא טעיננא אנן ואלהא רבא מידע ידע כלא וכל מאי דקאמר רבינו נהיר וצהיר וברור ובהיר ושריר ומאן יתי בתר מלכא ואנא ידענא דלאו אנא בר הכי דלימא אמאי דקאמר רבינו דהכי מילתא ואהוי כמכריע אבל אנא כתלמידא דמשכח מאי דגמיר מרביה והשתא מילתא אני בעי מרבינו דלא לישמע ולא ליקבל מאי דקאמרי אינשי עלאי לידיינינן לכף זכות דצערא דילן טובא ואין אדם נתפס על צערו אבל ליהוי ידיע לרבינו דאלו הוה אפשר דליזבן אנא כעבדא בדיל לאותיב להאי אתתא כתובתה ודלא למיקם בהדה עבידנה הכי ואלהא רבא ידע קושטא אמאי קבילנא עלאי גלותא דנא. אלין פתגמא דשמעא. דנשיק אכרעא. דלשמשא קדמיה תאיב דמאיך וכאיב. הצעיר שמואל אבוזמיל:
365
שס״ותשובה: מימר' דשמיא להוי בסעדך וליהיב לך חילא. ולעדי מינך עקרא וצערא וחילא. חזינא להאי מילי מעליתא. דסדיר מר קמיהו דמרנן מרייהו דכלהו שמעתתא. ודייקנה בה דיוקא בתר דיוקא. וחזינא להו לפום סבר' דילן דלאו אליב' דהילכת' מלתייהו סלק'. דכ"ע אמרי (דאכתתיב) [דאנתתי] קמיתא דתירוכין דידה בלא ערות דבר איכא איסורא. ובתלמוד ירושלמי קא מוספי חומרא יתירה. ואמר דהאי מילתא מאן דעבדא קא עבר אעשה דאורייתא. ולב"ה דאמרי (גיטין צ' ע"א) אפי' אדבר בעלמא דהיינו הקדיחה תבשילו אית ליה רשותא לתרוכי אתתיה הא בגמ' (שם) קהו בה קהוותא ומסקי לה (שם ע"ב) דהני מילי באנתתיה תנייתא ולא באנתתיה קמייתא. ולאפלוגי בהאי מילתא אמרי רבוותא בתלמודא (שם) מילתא חדא דכל המגרש אשתו ראשונה דאית לעלמא במלתיה דא צערא ואנינה גם מזבח מוריד עליו דמעות ועלמא על האי מילתא בישא עבדא זוועה וטעמא דמדבחא קא בכי ואית ליה בהאי מילתא צערא משום דרחמנא שוייה למדבחא למיפק מיניה לעלמא שלמא ובסומא וקיומאי והאי גברא דעבד קרבא עם אנתתיה. ואחרביה לביתיה עביד למדבחא מילתא דהיא פליגא אדידיה ודלא כרעותיה. ולפום הא בכי ואוריד דמעתיה. ולההיא דיוקא דדייק מר מלישנא דהגאון מהרי"ק ז"ל דקאמר ועיין במה שכתבתי בסי' קי"ז בתשובת הרא"ש ז"ל ואפיק מר מינה דאית לך רשותא לתרוכי אנתתיך דהיא לך שנואה ומצוה קא עבדת בתרוכין דידה דלא ליהוו לך מינה בנין דעבדין עובדא דלאו מעלייתא. ואמר מר הואיל ואית בהאי מילתא לפום דעתא דידך מצוותה. דחובא על בי דינא לאזדקוק להאי מילי לאכרוחי להאי אנתתא לקבולי גיטא דידה דלא כרעותא. ואע"ג דלא אית לך למיהב לא כתובתה ולא נדונייתא כדאוכחת מההוא דיוקא. נלע"ד דלא נתכוון מרן מהרי"ק ז"ל להאי מילתא דחיקה ורחיקא לאברוחי אנתתא עלובתא למיזל מגברא דידה בלא כתובתה משום דגברא דידה לא אתיא ליה כפום דעתיה. ועובדין דידה אינן כרעותיה. דאי תימא הכי דבנתיה דאברהם אע"ה נפקי מגבריהו בעל כרחייהו. וכלהי גברי אכלי פורנא דידייהו ואמרי להו זילו לכו בלא כתובתה בשעתא דא עד דליהוי לי גוביינא דשעתא דאי לא אית ליה אפילו פרוטה חדא. מומי עזובא דא. דהא מילתא רחיקא מדעתא. וקושטא דמילתא אי לעיין מר בכלהו שמעתתא דאינתתא קמייתא אפי' דפרע לה כתובתה לא אית ליה חילא לגברא דידה לתרוכה ולמיפטרה אי לא עבדין מלין דאיסורא כדפירשו להו רבנן בשלהי גמ' גיטין (שם) ובכתובות (ע"ב ע"א) וביבמות (פ"ז ע"ב) ובכלהו סוגיין דתלמודא אתבארו מילין בשלימות' דאי עבדת האי אנתתא מילין דלא כאוריי' אית ליה לגברא דידה חילא למיהב לה גיטא אע"ג דלא אית ליה ממונא. למהב לה כתובת' ופורנא. אית ליה חיובא לבי דינא. לאכרוחא לקבולי גיטא ולמיזיל לחרפות. אחר דעובדין דידה אינון בישין לגבי שמייא ולגבי גברא לא אינון יפות. ואי אנתתיה דא לא אזלא בעובדין דידה דלא כרעות שמיא. אע"ג דהא לא אשכחית רחמין לגבי גברא ועל דעתה לא אתיא אדרבא חיובא על בי דינא למיהב לה חינא בהדי בעלה ולמיעבד בינייהו שלמא. דלא אית לן מצוותה רבתא כמצוה דא דהיא קיומא דעלמא. ולגבי אנתתיה תנייתא איברא דהכי קא אמרי דאית רשות' לגבר' דידה למיפטר' אפי' אדבר בעלמא והלכתא כוותייהו. ואפ"ה אי לית ליה ממונא למיהב לה כתובתה דידה מי ימר דיכיל בעלא למימר לה זיל לך דאת שנואת' דידי ואנא לא אית ליה קנינא למיהב לך אפילו מידי בעלמ'. טול גיטך עד דיהיב רבון עלמא. חילא ושלמא. ואפרע יתך לנדוניי' דילך ולכלא כתובתך. האלי"ם אלו אמרה יהושע ן' נון האי לא נקבילנ' דהיא מילת' קשיא היא עד דלא יקבל יתה דעתא. דהא דהרא"ש ז"ל דקאמר עלה דהגאון מהרי"ק ז"ל פסקי דידה למימר ועיין במקום פלוני במלין דאינון שייכין דא וגם דאי נתכוון ז"ל לחלוק על הרשב"ץ ז"ל ומאן דעמיה הוה ליה לברורי מלתיה ולימא כדברי הרשב"ץ והרשב"א לא אתיא דעתיה. וכי מאן דפליג על הרשב"א והרשב"ץ ז"ל אמר להו למלתיה בדרך רמז והערה. ועיין במה שכתבתי וכו' ולימא אין זאת דעתי במילת' בריר'. ובכן כללא דמילת' כל (ארתתיה) [אנתתי'] קמיית' אמר רבנן דשנוי הוא המשלח ומדבח' אחית עליה דמעתא. ואפי' דפרע לה כתובתה אלא אי עבד' מלין דלא כארחייהו דבנות ישראל ודלא כאוריי'. וכדאמרי' לעיל ולגבי תנייתה אע"ג דהלכת' כב"ה דלא אית ליה איסורא דתרוכין דידה אי אית ליה חילא למיהב לה כתובתה [ואי לית לי'] קושטא דמילת' דלא יכיל למיפטר יתה וראיה מההיא דאמרו רז"ל (יבמות ס"ג ע"ב) במדרש על פסוק נתנני ה' בידי לא אוכל קום זו אשה רעה וכתובתה מרובה. ואי יכיל גברא לתרוכי אנתתיה. דלא אתיא ליה בדעתיה. בלא כתובתה מאי לא אוכל קום דאמרי רבנן ולימא להו להנהו תלמידי דההוא גברא דהויא ליה אנתתיה בישתא למיעבד לה צדקת' ויהבי ליה ממונא לאגבויי לה כתובתה כדאייתו לה לההוא עובדא במדרש. ובודאי דהאי אשה רעה דקאמרי רבנן ז"ל לאו רעה בעיני שמיא היא בעובדין דלאו כדאוריית' דאי הכי הוה יכיל גברא למיפטרה אע"ג דלא אית ליה כתובתה וכדאוכחינן לעיל דרעות' דאית בה היינו ריעות' עם בעלה דלא מותב' לה אדעתיה. ועובדין דידה לא אינן כרעותיה. ואשה רעה דאמרי רבנן מצוה לגרשה היינו רעה בעיני שמים ומשום הכי באתרא אחרינ' קרו לה רשיעא כדאמרי התם (גיטין צ' ע"ב) זו הוצי' רשעה מביתו. ואמרי עלה ג"כ גרש לץ ויצא מדון דאי רעה אלא בעיני בעלה דלא אזלא אליבא דידיה ולא אתיא בדעתיה אמאי קרו לה רשעה ולץ וכו' והיינו דקאמר הרמב"ם ז"ל אשה רעה כרעותיה ושאינה צנועה כבנות ישראל מצוה לגרשה שנא' גרש לץ ויצא מדון ודוק בדבריו ז"ל דהרי הוא כדאסקינן. אבל אי אינתתא דא אזלא באורחין דאוריית' אע"ג דהיא רעה לגבי בעלה תהוי עמיה כלהו יומיה כדאמרי רבנן (יבמות ס"ג ע"א) זכה כנגדו לא זכה מנגדתו דאי לא אית ליה חילא למיהב לה כתובת' דידה תהוי עליה ידא שעליו נאמר נתנני ה' וכו' ולא אית לזו לבי דינא רשות' למיכרח' למיפק בלא כתובה אלא אי עבידי עמיה טיבות' למגבי לה מדידיהו כדעבדו הנהו תלמידי לרבן דידהו וכ"ש אי ריעות' דהאי אינתתא לאו אינון מאורחין אלימת' אלא ממלין דתמימות' ופתיותא כההיא אנתתא דאייתו עובד' דידה בשלהי נדרים פרק ר' אליעזר (נדרים ס"ו ע"ב) דלא איפשר בעלמ' למיהוי פתיות' כההיא אנתתא ועכ"ז ר' בבא ן' (דומה) [בוטא] ע"ה עביד עלה בעות' לגבי שמיא דלהוו לה תרין בנין כוותיה וכן הוה לה דקבל רחמנ' צלות' ואי רעה דאמרי רבנן מצוה לגרשה היינו רעה בעיני בעלה אין לך רעה בעולם ביותר מאשה. וכ"ש אי ריעות' דידה בעיני בעלה היינו משום ריעות' דלא הוייא שפיר' בריוה ויא' בחזוא דאין זאת מצוה לגרשה ועלה אמרו רבנן גרמא דנפל בחולקיך וכו' ואמרי (ב"מ נ"ט ע"א) אי אנתתיך גוצא וכו' ולחזי מר מאי דמסיק הגאון ז"ל מהרי"ק במלתיה וז"ל דהאי דאמרינן כי שנא שלח בשנאה משמע על ידי דבר שעשתה דעל ידי שמצא אחרת נאה הימנה אין לשנאה וכו' ואלין מילין דאמרי ז"ל משתמעי אפי' דיהיב לה כתובת' כ"ש דלא מיפק לה משום רעה בעיניו בלא נדוניית' דתלקה מדת הדין על כך ובעינ' מיניה דמר דליחזי להו מילין דידי בעינא טבא ובבסימ' דליב'. ואנא ידענ' דמר הוא צורב' מרבנן. ואמר דבאורח' דקושט' אזלינן. ומלתייהו דרבנן קאמרינן. ולחכימ' רבא די בראשי פרקים ורחמנ' מלכא ליחזי בדוחקיה דמר ואוקמיה ליה מוקים. כנפשך ונפש אחיך אשר בטובתך לבו יגל וישמח. שלמה בכמה"ר צמח דוראן זלה"ה:
366
שס״זשאלה נה: חכם לבב ואמיץ כח החכם השלם אשר שפתותיו נוטפות מר וחכו ממתקים נופת צופים ומן. הה"ר נחמן סונבל ישמרך האל ויהיה בעזרך. הבא אחרי השורות הנו דורש את שלומך בקידה אחר השתחוייה עד שיתפקקו כל החליות שבשדרה ומודיעך שסיבת השורות האלו לחלות פניכם הרמתה להודיענו שני עניינים. אם הראשון הוא כי אנחנו בכאן לענין חפיפה נוהגים קולא להכשיר לנשים לחוף בנתר הבא מארץ אדום ומארץ טוליטלה כי אנחנו מכירים אותו ונהגנו בו קולא על פי הרב המדינה הרשב"ץ ובנו הרשב"ש זלה"ה שהם העידו שבדקוהו ומצאוהו שהוא מסלסל השער ולא מקטף. ובאלו הזמנים אינו בא כלל וחזר לבא מאצלכם נתר אחר ואין אנו מכירים טבעו מהו על כן האדון י"א להרים מכשול מדרך העם הוצרכנו לכתוב לכ"ת להודיענו מה אתם נוהגים בו וכדי לדעת חומר הענין מהו על כן האדון תמהר תחישה בתשובה:
367
שס״חגם האדון י"א הנני מחלה פניך הנעימים להודיענו הסכמתך המתישרת בענין חלון אחת נעשה על פתח החצר והחלון רואה ממנה קצת מחצר חבירו ומעבר הדרך רשות הרבים מפסקת ביניהם כי בכאן נפלה מחלוקת בין חכמי העיר קצת אמרו שחייב לסתום חלונו להיותו מזיק חבירו בראיה כי ראה קצת מחצר חבירו גם רואה הבור ומעבר לרוב תשמיש החצר ומביאין ראיה ממה שאמרו (ב"ב ו' ע"ב) בענין שני חצירות בשני צדי רשות הרבים וכו'. וקצת אומרים שאינו סותם ומביאים ראיה מהמשנה שאמרה (שם ס' ע"א) וברשות הרבים פותחים פתח וחלון כנגד חלון וכו'. כמו שפי' שם מפרש ההלכות וקצת אמרו שהדבר בספק על כן מן הספק אינו סותם ועדיין הענין תלוי עד בוא הכרעתך המיושרת ותשובתך המהודרת ואשימנה על ראשי עטרת. וזולת זה אין חדש מה להודיעך. רק שאני מחלה פניך שתמחול לי על שלא בא כתבי כראוי מסדור שבחך. ועל זה נפשי בתפלה לפניך עותרת וסמכנו על המקרא לך דומיה תהלה ולך האדון שלום כנפשך ונפש עבדך קטן שבקטני תלמידך. הצעיר צמח ס"ט בכה"רר שמעון בן הרב ר' צמח ז"ל:
368
שס״טתשובה: בר אבהן ובר אוריין החכם השלם נר"ו הגיעני כתבך. ובבוא נתמלא כל הבית אורה כי מתוכו נתברר לי כי הח' וחבירו יראים את ה' מאד. ולזה מסתפקים ושואלים אפי' ממי שאין בו דעת לישאל כמוני היום ואעפ"כ לא אשיב פני שואלי ריקם וכדי שלא אטול עטרה לעצמי אשיב מפי ספרים תשובות השאלות ואומר כי הנתר אשר נסתפק לכם דינו מבואר בטור יורה דעה (סי' קצ"ט) כי הוא מסבך השער ואין האשה חופפת בו גם באהל הנקרא גאשו"ל באל ערבי אין לחוף בו כי זה חותך ואח"כ אותו הנחתך חוזר ומסתבך והאחר אע"פ שאינו חותך מסבך השער ואין לנו לחקור אחר דבריהם כי הם בקיאים בטבע יותר מדורות אלה ואם ישאל אדם מהו הנתר ילך אל הערוך וימצא שהוא אותו שעושים כלים ממנו וכן בא בתלמוד כלו ואין אנו רואין כלי נתר כי אם מאותם כלי שתיה העשוים מגריד"א הנקרא אטופ"ל באל ערב"י ועוד נתן בו סימן אחר שממחין אותו במים ורוחצין בו ראשן בבית המרחץ והוא הוא הטופל שרוחצות בו ראשן אפילו הישראלית כשהוא לנקות ראשן ולהתעדן ואין ללמוד מכאן שהדין נותן לרחוץ שער הרא' בנתר ח"ו כי כבר כתבו עליו שמשיר או ממעט או מסבך את השער ועזרא תקן חפיפה (ב"ק פ"ב ע"א) להסיר כל קשר ודיבוק החוצץ בטביל' לכן יש לנו להבדיל בין קדש לחול ולהחמיר על נשותינו שלא לחוף בו בליל טבילתן ואם ירצו לרחוץ בו אחר הטבילה אין בזה אשם. עוד העמקתני לשאול על מנהגי בו ואני לא נסיתי כי דרך נשים הוא ולא אשאל מפני הבושה ולמענך שאלתי נות צדקי ואמרה שמעולם לא חפפה בו בליל הטבילה אבל יש חופפות בו ואח"כ רוחצות במים חמין לתקן את הכל ואני הולך לשטתי ומזהיר שלא לעבור על דברי הספר החתום ומן הספק היה לנו לפרש כ"ש שהוא מפורש ומנהג הרע הזה שאמרה לי אשתי שנוהגות קצת נשים לא מנהגא הכא כי איכא דשמע בהא ולא שמע בהא ואף הרוחצות שמא לא ידיחו יפה והמנהג הרע הסירוהו מביניכם וגם אני אמלא את דבריכם בע"ה:
369
ש״עענין נו: ולענין פתיחת החלון הנה דינו מפורש בחשן המשפט סי' קנ"ה שאם כבר נפתח חלון כנגד חלון יש לו חזקה דלא הוי כ"כ קפידא אבל אם לא החזיק אין לפתוח ופתח כנגד פתח סותמין אותו אפי' אחר חזקה לפי שנעשה באיסור. ומה שהרשו לפתוח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון בר"ה משום דבלאו הכי צריך לישמר מר"ה שמסתכלין בו לפיכך בעלייה גם בר"ה אסור לפתוח כנגד חלוני חבירו שבעלייתו ואפי' כנגד חלוני הבית אם הם גבוהים קצת שאין בני ר"ה ההולכים ברגליה' יכולין להסתכל שם אסור אע"פ שהרוכבין יכולין להסתכל שאין זה תדיר ואין מותר אלא בנמוכין כי ההולכים ברגליהם יכולין לראות. הרי כתבנו כל הצריך לעניינו זה שאם רואין אותו בני אדם ההולכים בר"ה כל מה שיוכל לראות חבירו זה מן החלון פותח ואינו יכול לעכב עליו ואם מגלה הנסתר מבני ר"ה אינו פותח ובזה די לחכמים ואל נא תשת עלינו חטאת אשר לא הבאתי ראיה כי אם מבעלי הטורי' כי אין מורין מתוך משנה גם לא מתוך תלמוד כי אם מתוך מעשה ודברי הפוסקים בהלכה למעשה ומן הפוסקים הקרוב אלינו הוא אשר דברתי אליכם ואומרי' במשל הערב אם מצאת צרכך ביד השוטר לא תלך אל השופט ועוד כי עת צרה היא ליעקב וממנה נושע ב"ה ובכן אחלה פנים יגדיל מעלתך ותורתך כנפשך החכמה ונפש אחיך. נחמן סנבל ס"ט:
370
שע״אענין נז: מעשה. החכם ה"ר אברהם יצ"ו ב"ר יעקב טוואה נ"ע יש לו בית סמוך קרוב לחומה ומצד מזרח בינו ובין החומה יש שם מקום חרב ונעשה בורסקי והקהל ישצ"ו קנאוה ורצו לעשות שם בית המטבחי' ומצד צפון יש שם מעבר לדרך לחרבה הנז' ונסו לכסותה ויבנו על גבו עליה אחת והנה בבית החכם הנז' בכותל המפסיק בינו ובין החרבה הנז' יש שם חלונות מהם תחתיים ומהם במדרון התחתון והם עשויות לאורה רחבות מבפנים וצרות מבחוץ ולמעלה מהם יש בשתי עליות כמו ח' חלונות אחרי' מהם אחת גדולה נתונה באמצע הבית ויש חלונות אחרות על המטות למעלה ממראשותיה' זה בעלייה אחת ובאחרת יש זיז יוצא לחוץ נקרא קבו' ויש שם חלון אחת באמצע כמנהג והנה הח' הנז' רצה לעכב על הקהל מלעשות שם בית המטבחי' והנה עם היות טענות החכם רבות יש מהם ראוי להסתכל בהם ויש מהם שאינם כל כך חזקות ועם היותם רבות במנין אבל אם תעמדם על נכון תמצאנו שהוא סובב על ששה טענות. הא' שהוא נזוק מהקהל מהראיה שהם רואים אותו כשיעבור בתוך עלייתו על דרך החלונות הפתוחות באמצע הבית. ב מצד החלונות התחתונות העשויים לאורה שרוצים לסתמם. ג מצד נדנוד הכותל בשעה שיחתכו הבשר וישברו העצמות. ד מצד ריח רע הנכנס לביתו על דרך החלונות מבית המטבחיים. ה מצד קול העם בתרעומותיה' ותעצומותיהם על הבשר ויצטער החכם בתוך ביתו כי לא יוכל לישן כ"ש לעיין ההלכה דשמעתת' בעיא צלותא כי החכם הוא חולני מצד כאב הראש גם כי היום ח"ו או למחר יחלה אחד מהם בתוך ביתו. ויצטער ולא יוכל לישן. ו מצד הליצנות של הקצבים ולא יוכל לסבול ורבים כמו אלו הטענות והנה הקהל ישמרם האלהים טוענים ומשיבי' על טענותיו הראשון ראשון ואחרון אחרון אם על ההזק הם משיבים שיסיר גם הוא הזקו מעליה' שיסתור חלונותיו ואם יסתמם אז לא יזוק הוא מהם גם אנו בונים מתוך שלנו ובלי ספק חצר היתה קודם שנעשית בורסקי ואנו בונים והחלון שיסתם מאליו יסתם. ואם לנדנוד אינו מגיע לשיעור כ"ש שהרי היו שוחקי' סימני'. ואם לריח רע אנו נעשו אופן שלא יהיה שם שום ריח אלא תכף יצא כל הלכלוך חוץ לחומה כ"ש איזה קשה זו או הבורסקי ואם מצד הקול והליצנות עד שהיה ההזק ויוכר או נוציאו משם הקהל כ"ש שאנו קנינו מאת העכו"ם וישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם (ב"ב ל"ה ע"ב) אם מאן ימאן המלך נתן לו זה המקום וילך אצל המלך ויתן תרעומותיו עליו. והנה עדין החכם הוא משיב לקהל ואומר אם מצד המלך אני בודאי שותק ועשו רצונכם אבל לענין הדין עדיין אני משיב שכבר החזקתי בכל החרבה להיות חלונותי עליה ומסתכל בה בשעה שארצה כ"ש שחצירי וחלונותי אפשר שקדמנו לאותה חצר כ"ש שזקיני קנה מבעליה הראשוני' אותן החלונות כך קבלתי מאבי ואם מענין שחיקת הסימנין מעולם לא היה זה ולא שמענוהו. ואם מענין הריח רע דבריהם אינם יכולין לעשותו כי זה הוא מהנסי' המיוחדי' בבית המקדש ואם הבורסקי הרי הוא נתון לצד המזרח. ואם מענין הקול שאמרו שימנעו הקול הרי בבית הכנסת בשעת קריאת התורה לא יכולנו בזה כ"ש בבית הטבחי' אלו הם קצת טענותיהם. ולפי שמקצת העם אומרי' המלך נתן ואח"כ הש"ץ פרסם הדבר בקול רם בבית הכנסת ואין מי שחשש לדבר אדרבה ישר בעיניה' דבריו. לא יכולתי לסבול שיאמר על הקהל גזלני' ויבואו באונס כ"ש על החכם הנז' על כן עלה במחשבתי להעלות בכתב הדברים שאני סומך עליהם ואראה אותם אל המשכילי' ואל הנבוני' ויעיינו בהם הטב אם אפשר שיחזרו למוטב וירצו החכם הנז' במטו ובתחנוני' אם אפשר שיתרצה בזה ויחזרו למוטב הנה מה טוב ומה נעים ואם לא אני את נפשי הצלתי ולא אתפש עוד בעון. ואם אני טועה בדברי' אשר סמכתי בהם ומצד זה טעיתי בהוראה הנני חוזרני בי שאיני אומר קבלו דעתי ומהאל אשאל העזר והיכולת. והנה ראיתי שכל טענות החכם הם ישרות ונכוחות עם היות קצת מהן חלושות אבל בהצטרפ' כלם כאחד תמצאם שכלם מתאימות. ושכולה אין בהם:
371
שע״בא לראשונה ולשניה שהרי בענין החלונות אני אומר שאם נבואו לדקדק ולכתוב כל השמועות יאריך המכתב על כן ראיתי לקצר בתכלית הקצור כפי האפשר:
372
שע״גתנן בפרק חזקת (בבא בתרא נ"ח ע"ב) חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה איזהו חלון הצורית כל שאין ראשו של אדם נכנס בה ר' יהוד' אומר אם יש לה מלבן אע"פ שאין ראשו של אדם נכנס בה הרי זו חזקה ע"כ לשון המשנה והמובן אלינו ממנה אליבא דגמ' לענין הלכה שהחלונות הם על ג' מצבים המצרית והיא הקטנה אין לה חזקה וכל זמן שירצה יבנה כנגדה ויסתמנה. והצורית והיא הגדולה שראשו נכנס בה כ"ש אם היה יותר מזה יש לה חזקה ועשוי' לאורה עם היותה קטנה יש לה חזקה. והרמב"ם ז"ל פ"ז מה' שכני' ביאר שלשתם כאחד זה אחר זה ומה שהכניס ביניהם בכל חלון וחלון אם היא למטה מד' אמות או למעלה מארבע אמות לפי שבגמ' על המשנה הנזכרת אמרו שם (נ"ט ע"א) א"ר זירא למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות למעלה מד' אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות ונפלה המחלוקת בין הפוסקי' אם ר' זירא אמצרית קאי או על הצורית קאי לפי שלא באר דבריו כפי הראוי. והרא"ש ז"ל בפסקיו הביא המחלוק' וכונת' היא שהאומר אמצרית קאי יאמר שהחלון המצרי' שהיא הקטנה שאמרו אין לה חזקה דוקא אם היא למעלה מד' אמות דאז אין לה חזקה דמצי א"ל לא נתרציתי בכך וקבלתי להניחן לפתוח החלון אלא להיותה למעלה מד' אמות לפי שאין לי בה שום היזק שאינך יכול להסתכל בי אבל אם היא למטה מד' אמות עם היותה קטנה יש לה חזקה שלא הניחו לפתחה עד שנתרצה בכל ההיזק ולכן חייב להתרחק ממנה בכל התרחקות הבאים לפנינו ב"ה אבל חלון הצורית שראשו נכנס ממנה בין למטה בין למעלה לעולם יש לה חזקה זהו דעת רבינו הרמב"ם ז"ל וא"ז והרמב"ן ז"ל ובעל הטורי' ז"ל. אבל לדעת האומרי' דרבי זירא אצורית קאי יאמרו דלעול' המצרית בין למטה בין למעלה אין לה חזקה והדברי' בזה עתיקי' בדרכי הראיות וכל אחד מהם מכריח לשון הגמ' והסוגיי' לדבריו אבל מ"מ זהו דעת מחלקות' וכל אלו הדברי' אינם אלא אם אינו עשו לאורה אבל אם הוא עשוי לאורה קנה וכדאמרינן (החכם) [התם] (שם) ולאורה אמר שמואל אפילו כל שהו קנה כי המשנה לא דברה אלא בחלון שאינו עשוי לאורה ועם היות שהרי חולקים הראשוני' בזה הם כלם מוסכמי'. וזה החלון העשוי לאורה לאו דוקא שאין לו אורה אלא על דרך אותו חלול ואותו אין לו אורה כלל אלא כל שמוסיף אורה בבית לאורה נקרא. וזהו המובן אצלי מדברי רבינו הרמב"ם ז"ל שאמר אבל אם פתחה לאורה. אבל א"ז הרשב"ש ז"ל כתב משמו כל שאין תקרה עליו מבחוץ אלא גלוי לשמש ע"כ ואיני יודע אם למד זה לדעתו מדיני טומאה וטהרה מענין חלון המכניס טומאה והרב בעל העיטור ז"ל כתב כל שניכר שעשייתו לאורה כגון שתהיה צרה מבחוץ ורחבה מבפני'. ולענין הרחקה מלפני זה החלון עד כמה תהיה גם זה משנה מפורשת פרק לא יחפור (בבא בתרא כ"ב ע"א) דתנן התם החלוטת מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות ע"כ. וביאר בגמ' (שם ע"ב) טעמן של דברי' שמכנגדן כדי שלא יאפיל ודבר זה הוא מוסכם מהכל ועל כן אין להרבות בדברי' שאין כונתינו להאריך אלא לקצר כי בשעה שראה חבירו פתח זה החלון העשוי לאורה והניחו שעבד ונתן לו ארבע אמות בחצירו שכנגד אותו חלון. והמובן ממה שאמרה מלמעלן ומלמטן ומפירושם בגמ' על זה מלמעלן כדי שלא יציץ עליו ויראה ומלמטן כדי שלא יעמוד וישקיף. וביאור' של דברי' הוא שאם היתה החלון למטה בכותל ובא חברו ובנה כנגדו ברחוק ד' אמות יאמר לו בעל החלון הגביה כותלך ד' אמות כדי שכשתעמוד על הכותל לא תביט בחלון וכמו כן כשתהיה החלון גבוהה למעלה בכותל יאמר לזה שבא כנגדו הגביה כתלך ד' אמות שמא תעמוד על ראש הכותל ותשקף בביתי זה פירוש מלמעלן ומלמטן. יראה מכאן דהיזק ראיה שמיה היזק שאם אינו היזק לא הוצרך התנא לכל זה עם היות שזה מבואר בפרק השותפין (בבא בתרא ו' ע"ב) שרצו מאומרם שם אמר אביי שני בתים בשני צדי רשות הרבי' זה עושה מעקה לחצי הגג ומעדיף וזה עושה מעקה לחצי הגג ומעדיף וזה שלא כנגד זה וההעדפה היא כדי שלא נראה באלכסון ואמרו שם מאי אריא רשות הרבי' אפי' רשות היחיד רשות הרבי' אצטריכ' ליה סד"א אמר ליה סוף סוף הא בעית אצטענועי מבני רשות הרבי' קמ"ל דאמר ליה בני ר"ה ביממא חזו לי בלילי' לא חזו לי את נמי חזית לי בליליא א"נ רבים כי קאמינ' חזו לי וכו' את כי יתיבנ' נמי חזית לי בני רשות הרבי' כי מעייני חזו לי כי לא מעייני לא חזו לי את כי לא מעיינת חזית לי וכן מההיא דאמרינן בפ' חזקת (בבא בתרא נ"ט ע"ב) במשנה לא יפתח אדם חלונותיו אמרינן עלה בגמ' תנו רבנן מעשה באדם אחד שפתח חלונותיו בחצר השותפי' בא לפני רבי ישמעאל ברבי יוסי אמר לו הוחזקת בני החזקת בא לפני רבי חייא אמר לו יגעת בני יגעת יגעת ופתחת לך יגע וסתו' ונפסקה שם ההלכה כרבי חייא וכל זה משום דהיזק ראיה שמיה היזק וכן היא קבלה ביד הגאוני' ומוסכ' מכל הפוסקי' והמחברי' זצ"ל ולא נפלה בזה מחלוקת בין הפוסקי' ומפרשי ההלכות אלא בשני דברי' לבד הא' אם החזיק בזה ההיזק אי הויא חזקתו חזקה אי לא. ב' אם תמצא לומר שחזקתו חזקה או בחזקת חלונות העשויות לאורה אם צריך טענה אם כמכר אם כמתנ' ושטר היה לי ואבד לפי שהכלל מסור בידינו (שם מ"א ע"א) כל חזקה שאין עמה טענה אינ' חזקה ואם לראשונה שהיא אי הויא לה חזקה אי לא הריא"ף כתב בתשובה שאין לה חזקה כלל וכל זמן שירצה יכול הוא לסתו' חלונותיו עליו דמצי אמר ליה יכול הייתי לסבול ולא יכולתי וכמו שהעידו על אותם תשובה שני עדים כשרי' ונאמני' תלמידו רבינו יוסף אבן מגאש ז"ל ורשב"א ז"ל. וכתב הרשב"א ז"ל משמו דאפי' קנו ממנו בקנין שנתרצ' עכ"ז יכול לסתום מהטעם הנזכר ונמשכו אחריו בזה הרשב"ם ז"ל בפירוש והרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל אבל רבינו יוסף אבן מיגאש אינו סובר כן ואמר דיש לה חזקה וכן תלמידו הרמב"ם ז"ל וביאר זה בפי' המשנה ביאור רחב ובחיבורו ריש פ"ז מהלכות שכיני' ואחר זאת הדעת נמשכו רש"י ז"ל ובעל העיטור ור"ת אחר שהעיד על אחיו הרשב"ם שחזר בסוף ימיו וסמ"ג והרא"ש ז"ל ומה שאמר הר"ם שקנה לאלתר ביאר הרב בעל העיטור דלא לשעתו קאמר אלא לאחר שלשי' יום ונראה שלמדה מההיא דאמרינן בפרק השותפין (בבא בתרא ו' ע"ב) סוכה דמטללא עד ל' יום הויא לה חזקה. אבל בעלי זאת הסברא עם היותם שוים בדבר אחד דיש לה חזקה הם חולקי' בזה לשתי כתות כי הרא"ש ז"ל נמשך אחר דעת רש"י ז"ל ואומרי' דעם היות שיש להיזק ראי' חזקה כסברת הר"ם אבל אומרי' דלא הויא לה חזקה אלא לאחר ג' שנים כשאר החזקות והר"ם ובעל העיטור וסמ"ג סוברי' לאלתר שהוא ל' יום שפירוש בעל העטור ואם לספק הב' שהוא אם צריך טענה. הרי מבואר שרש"י והרא"ש הם מצריכי' טענה ואם לא בא מחמת טענה אין אותה חזקה כלום משום דסוברי' דחזקת' היא על גוף הקרקע ולדעתם הר"ם והנמשכי' עמו אין צריך טענה כלל משום דחזקתו אינה על גוף הקרקע ולדעת הרא"ם ז"ל והנמשכי' עמו אין צריך טענה כלל משום דחזקתו אינה על גוף הקרקע עד שיהיה צריך לבוא מחמת טענה ואינה אלא שיש לו זכות על אויר אותה חרבה והאויר אינה בתורת המכר ולא בתורת מתנה וכמו שביאר זה בה' מכירה ורבינו האיי בספר המקח ולזה טענה דסבלנות' זמן מה שהוא ל' או אם סייע בבניינו ובתשובה לא"ז הרשב"ש ז"ל הריא"ף והרמב"ם והרמב"ן ובעל העיטור סוברי' דלא בעינן בטענ' חלונו' חזקת ג' שנים וטענה דסבלנות' מספקת והדעת מכרעת כמותם עכ"ל. א"כ לענין הנדון שלפנינו בשתי טענות של החלונות העשוים לאורה והעשויים להזנת העין בראיה הדין עם החכם בהם דאחר היות החלונות העליונות כלם הם חלונות צוריות שהרי ראש האדם נכנס בהם חזקתו בהם חזקה כ"ש אחר היותה תוך ד' אמות מקרק' העליה והחלונות התחתוניות הם עשוים לאורה כמו שנרא' ממצב' ומתכונתם וא"כ החזיק וקנה אותם וקנה כנגדם בקרקע החרבה שאחריה' ד' אמות וזה לדעת כל חכמי ישראל בלי שום חולק כלל ועם היות שמצינו אומרי' כל שאינו יכול למחות ר"ל לעכב על ידו מלעשות אותו חלון אין לאותו חלון חזקה ולזה אמר הרא"ש ז"ל בפסקיו פר' לא יחפור שהפותח חלון על חורבת חבירו אין לאותו חלון חזקה אחר היות אינו יכול למחות בו מאחר שאינו מזיקו וכיון שאינו יכול למחות בו אין לו חזקה לפיכך אם נמצא חלון פתוח לחרבה אין לו חזקה אם לא שהבי' עדים שהחזיק בו ג' שנים קודם שנעשה חרבה וכתב זה בנו בס' החושן סי' קכ"ג וכן הוא דעת ר"ח ור"ת וא"ז הרשב"ש בתשובה ואמר שהפותח על גב רעפים של חבירו אינו יכול למחות לפי שאינו מזיקו ולכן בשעה שרצה לבנות עליה יסתו' כנגד אותם חלונות אבל הרשב"א ז"ל הוא חולק בזה ואמר בשם רבו הרמב"ן ז"ל שהפותח חלון על חרבתו של חברו יכול למחות בידו לפי שאינו רוצה למיקם בהדיה למחר בדינא ודיינ' כשיבא לבנות וימצא שהוא מקבל הנזק (בגדי) [בגירי] דידי' והבי' ראי' מהירו' שאמר סתם חרבות עשויות להבנות והרבה להבי' על זה ראיות שאפילו רצה לכתוב לו שטר הודאה בכך אין שומעין לו דנמצא זה צריך לשמור שטרו מן העכברי' ולא אמרו נותנים שובר אלא משום עבד לוה לאיש מלוה ומשום לא יאכל וחדי הא לאו הכי לא ע"כ וכן באר מפרש ההלכו' בשם רבינו יונה והראב"ד ז"ל בתשובה. ולנדון שלפנינו אני אומר שאפי' לדברי הרא"ש ז"ל יודה בזה שהרי זו אינה חרבה שחרבה היא אין מצוים שם בני אדם וזו אינה אלא חצר כשאר החצרי' המיושבי' שתדיר היו מצויים שם עם בעלי האומנו' ובדיני (האומות) [האומנות] יש היזק ראיה כ"ש במקום שהם מקבלים היזק בודאי שהיה העבדן בתוך הבורסקי ומחציו ולמטה ערום והיה נזוק מהם בראייתם אותו שיהי' בוש גם היו מקבל היזק מאותם חלונות שהיו הפסד ממון מצד הסיד גם נזקי' אחרי' ולא היה יכולת בידם לסתמם א"כ אין לה דין חורבה וחזקת החכם חזקה מעליי' הויא. והקהל שהם מזיקים אותו אם מצד האורה אם מצד הראיה חייבים להרחיק את עצמם. ומה שהקהל הם טועני' שגם הם נזוקי' מהחכם מצד אותם החלונות מהיזק ראיה ולזה רוצים לסתמ' ושאם יסתום חלונותיו אז לא יהיה לו שם היזק גם בזה אין להקהל שום זכות כלל דמאחר היו' תקנתם לדון על פי הר"ם ז"ל וכבר נתבאר למעלה שדעתו היא דהיזק ראיה יש לו חזקה מה נשאר להם עוד לדבר כנגדו כ"ש בהצטרף אליו רש"י והרא"ש ז"ל שהם הצריכו ג' שנים יש כאן שלשים של ג' כ"ש בהצטרף אליו סמ"ג ובעל העטור והרשב"ם ור"ת. כ"ש שאני אומר אפי' לדעת הריא"ף והרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל האומרי' אין להיזק ראיה חזקה בנדון הזה הם מודים שהרשב"א ז"ל אמר בתשוב' דא עם היות דהיזק ראיה אין לו חזקה אם בא מחמת טענה החזיק ע"כ והחכם הזה עם היותו יורש דיור' והבא מחמת ירוש' אינו צריך טענה (ב"ב מ"א ע"א) דאנן טענינן ליה הרי הוא טוען בפירש ואומר קנין כספינו הוא האל קב"י ר"ל הזיז והחלונות שבו ונתננו בהם יותר משווי כל החרבה ומראה מתכונת הכותל איך דבריו הם אמתיים. וכ"ש אחר היות הדבר בספק איז' מהם קדם בבנין ובזכות החלונות אם החצר או החרבה ואחר היות הדבר בספק אין יכולת ביד הקהל לסתום אותם החלונות. ואיני אומר זה לדעת הר"ם ז"ל והנמשכים אחריו אלא אפי' לדעת האומרי' שאין להיזק ראיה חזקה לפי שכך ביאר הרשב"א ז"ל בתשובה שהוא מזאת הכת וז"ל אפילו לדברי מי שאומר שאין חזקה להיזק ראיה כל שאין אנו יודעים מי קדם אם חלונו של זה לחצרו של זה או חצר זו לחלונו של זה כל שאין אתה יכול לסתום חלונו של זה ולסלקו מספ' זה נמצא שכבר הוחזק בעל החלון בזכות זה שאין הזכות תלוי בחלון זה אלא שהחזיק בזכות זה עכ"ל. והרבה להביא ראיות על זה. עוד כתב בתשובה אחרת ז"ל דדוקא שהיה ידוע שקנה חצרו של עכו"ם [קודם] לפתיחת חלונותיו של ישראל זה לפי שאי אפשר לישראל לבוא אלא מכח החזקה ואין מחזיקין על קרקע שנודע לעכו"ם בפתיחת חלונות כמו שאמרתי אלא בשטר אבל אם אין ידוע מי קדם הדין עם ישראל בעל החלונות שאני אומר שחלונותיו קדמו לחצרו של זה עכ"ל:
373
שע״דהעולה בידינו מכל זה שהחכ' קנה והחזיק בראייתו בחלונות ובאור הנכנס לו מהחלונות וזכה בהיזקו עם היותם גירי דידהו אפי' לדעת הר"ם מצד תקנת הקהל אם מצד שמצאנו עמו כת מהנביאים. אם לדעת כולי עלמא אפילו לדעת החולקי' על הר"ם מצד שאין אנו יודעים איזה מהם קדם ועל כן הקהל חייבים להתרחק ממנו ד' אמות לפי שהחלונות התחתונות הם לאורה ואינם יכולי' לעשות שם שום בית המטבחיים כל אחר היות החכם הוא ניזוק מהקהל מצד ראייתם וכבר ביארנו דהיזקו היזק. ועם היות שאינ' רואי' אלא כשיעבור בתוך ביתו וקצת מגוף העובר תוך העליה לבד אפי' מפני זה המעט יעכב על ידם דהיזק גמור הוי כמו שביאר רבינו ירוח' בספר מישרי' ועם היות שיש הרחקה קצת מהם כ"ש שהחכם למעל' והקהל למטה חייבי' להתרחק עד שלא יוכר בין איש לאשה דהיזק ראיה אין לו שיעור דהא אמרי' (שם ע"ב) שני חצרות בשני צדי ר"ה ור"ה י"ו אמות הוי וכתב הרשב"א ז"ל אפי' עד ארבעי' ועם היות כי החכם גם הוא ניזוק מצד החומה שכנגדו מהעוברי' על החומה עכ"ז אני אומר שאינן יכולין שכל המרבה ההיזק ומקרבו יותר מעט משהו ימנענו וכמו שביאר הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה הרב בנו בספר החשן סי' קנ"ג הם יכולי' לאמרו בענין כותל שיש בו חלון ושכנגדו יש לו חלון כנגדו ונהרס הכותל ורצה להוציא זיז כנגד החלון והשיב דחבירו יכול למונעו משום דמקרב היזקו וכיוצא בזה יש תשובה להרשב"ץ ז"ל והשיב כן שאינו דומה היזק וראית העובר על החומה כ"ש כשהמקום הוא צר עד מאד לראות היושב בתוך ביתו וחצירו ומסתכל בחלונותיו באופן שלא יעבור אדם בעליה עד שיתגלה ליושבי' בבית המטבחיי' אין לך חצים שנונים יותר מאלו כנ"ל:
374
שע״הב ולג' שהוא מצד נדנוד הכותל בשעת שבירת העצמות. אני אומר שאם יתברר זה הדבר בודאי היזק גדול הוא ויכול למונע' שהרי הנדנוד הוא מהנזקי' שאין להם חזקה לדעת הכל ועם היות שאפשר שלא יגיע הנדנוד לאותו שיעור המוזכר בגמ' בשלהי פ' לא יחפור (בבא בתרא כ"ה ע"ב) דפפי יונאה עני הוה והעשיר בנה אפדנא והוו עצרי שומשי בשבבותיה וכו' ואמרינן ומודי רבי יוסי בגירי דידי' וכמה כי נאיד נכתמה אפומיה דחצבא פירש הכסוי מעל פי החבית ופירש"י דחבית קיימה על ראש הכותל וכו' ובעל התוספות תמה עליו בזה תמה גדול דאם החבית היא על ראש החומה והגיע הנדנוד לזה השיעור לאו גיריה נינהו אלא הפסד בתים היא על כן פי' הוא כשאדם אוחז בידו הנד שזהו דבר מועט הרבה אם מתנדנד האפדנא חייב להרחיק ובגליוני א"ז הרשב"ץ ז"ל בשם הרמב"ן ז"ל פירש שהחצבא למטה וכיון דנידא נכתמה בידוע הגיע גם לחומה וכתב הרב הגדול ה"ר יצחק בר ששת ז"ל בח"ב מתשובותיו סי' י' ולא אמרינן האי שיעורא בכל הכותלים אלא שיש לעיין על פי האומנין אם הוא נזק לכותל לפי מה שהוא החזק הוא הרפה. ומה שטוענים הקהל שהיו שוחקים שם סממנים. בודאי שאם היו שוחקי' שם סממנים הנדנוד יותר גדול מזה והמחזיק בהיזק גדול יכול לעשות היזק אחר הפחות ממנו וכדאמרינן התם (ו' ע"א) החזיק לנטפי החזיק לשופכי לפי שהיזק הנוטפים גדול ומרובה יותר משל השופכי' החזיק לאורבני החזיק לאכשורי ואפכא לא אבל אחר היות החכם טען לא היו דברים מעולם צריכים הקהל ישצ"ו להביא עדי ישראל שהיה שם זה נזק ואז יבטלו מעליהם טענה זו ואם לא ימצאו שום עדות צריכים להרחיק את עצמם באופן שלא ינזק:
375
שע״וג ולד' שהיא מצד הריח של בית המטבחיים. גם בזה אם יתבאר שאפשר שיהיה אפי' לאחר זמן טענת החכם היא טענה שהרי היזק גמור הוא שאם לא היה היזק הריח היזק גדול לא שמוהו מכלל הנזקים שאין להם חזקה שהרי בית הכסא והעשן הוא מהנזקי' שאין להם שום חזק' וכמו שמבואר להר"ם בפ"י מהל' שכינים וכתוב בספר החשן בשם ר"ת דזה העשן הוא כעשן הכבשונו' שהוא עשן הרבה וכן בית הכסא בפי' רש"י ז"ל (שם כ"ג ע"א ע"ש) שהוא בבית הכסא שעל פני הקרקע שכך היו בתי כסאותיהם וריחם היה רע ביותר והזיקם מרוב' ולכן אין לו חזקה אבל בתי כסאות שלנו שהם מכוסי' יש לו חזקה עכ"ל. ומובן מזה הוא דחזקה הוא דהויא לבתי כסאות שלנו אם כבר עשה והחזיק אבל הבא לסמוך מחדש יכול לעכב וכמו שפי' הוא ז"ל למעלה מזה בענין העשן. ובפי' ההלכות בשם הר"ן ז"ל כתוב שכל שיש לו ריח רע שאין דרכן של בני אדם לסבלו לא מהניה ליה חזקה ע"כ וכתב הרא"ש בתשובה והביאה הרב בנו ז"ל בחשן בסוף סי' קנ"ד בענין ראובן שהיו לו בתי' בא"ל קל"עא והעיר עשויה אכסדראות וכו' ועתה מקרוב חזרו למכור הבשר חוץ לחצר סמוך לביתו של ראובן וראובן מערער ואמר שאינו יכול לסבול שיהיו הקצבים סמוכים לביתו מפני הריח רע והכלבים והחזירים המצויים במקום הקצבים והשיב שהדין עם ראובן מפני הריח רע וכו' ועם היות ששם אכסדרה פתוחה למקום הקצבים וכאן כותל מפסיק ביניהם וכל אחד בחצירו הכל בסגנון אחד כל שמגיע הריח רע אליו כ"ש שם קצבי' לבד וכאן בית השחיטה ולכלוך הדם וסרחנו הוא תוספת. ומה שהקהל טוענים שאנו נעשו אופן שלא יגיע אליו ההיזק בהרחיצה וזולתה. איני רואה שום ממשות בטענה זאת כי אחר היות שנתבאר שאיפשר שיהי' ההיזק אפי' אחר זמן אינם יכולין לסמוך שכך כתב הרשב"א ז"ל בתשובה כל שאינו יכול לסמוך בשעה שהניזק מוכן כבר לקבל הנזק אינו יכול לסמוך אפי' כשאינו מוכן הואיל ולבסוף צריך לסלקו ע"כ וכן בפי' ההלכות ז"ל שמעינן דמאן דאית ליה לסלוקי בשעת היזק גם עתה קודם שיגיע אינו רשאי לסמוך בו כדי שלא יצטרך חבירו להתעצם עמו בדין וכו' וא"כ אם הקהל ירחצו יום או יומים או חדש בשאפשר שיום אחד לא ירחצו ויעלה אליו הריח יכול למנעם כ"ש אחר היות דברי זה פלא נגד שהוא מהנכסים המיוחדים לבית אלי"נו א"כ בודאי בבית המטבחיים בודאי ימצא הריח רע וא"כ יכול למנעם. ומה שטועני' הקהל שיותר הוא קשה ריח רע הבורסף וכבר ביארנו שהמחזיק בנזק גדול החזיק גם בנזק הקטן ממנו. הנה גם טענת החכם בזה שהבורסקי היה נתון במזרח וקבלת רבותינו שרוח מזרחית מכלתו או שאינו מזיק אבל זה יותר קשה לי ממנו בזה אני צריך תלמוד שאין לי הכרעה וע"כ אני אומר שהקהל יעכבו הדבר ולא יקבעו בית המטבחיים עד שיתבאר הדבר ותהיה ההכרעה כ"ש אחר היות הח' אינו מעכב על ידם מטענה זו לבדה אבל אם תצטרך לחברותיה תחזור חזקה כמותם כמאמר הכתוב מושכי העון בחבלי השוא ובהצטרפו פעמים הרבה יחזור כעבות העגלה וכו': ולה' ולו' שאם מצד קול העם בתנועותיהם ותעצומותיהם על הבשר ויצטער הח' בתוך ביתו אם מצד העיון ואם מצד החלי כו'. כ"ש קול של ליצנות. אני אומר בזה דהיינו מתניתי' (שם כ' ע"ב) חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסים ומקול היוצאין ועושה כלים בתוך החצר ויוצא ומוכר לשוק אבל אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים ולא מקול התינוקו' ע"כ לשון המשנה ואמרי' עלה בגמ' מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא פי' רישא קתני יכול למחות וסיפא קתני אינו יכול למחות בתינוקו' ואוקמה אביי סיפא בחצר אחרת ורבא דחייה לאוקמתא דאביי ואמר דסיפ' בתינוקו' של בית הספר. וכדאוקמתיה דאביי פסק הלכת' הרי"ף והר"ם והרא"ש ואמר הר"ם בפי' המשנה דאין הדין הזה נוהג אלא במלמד תינוקות תורה אבל אם היה מלמד חשבון ותשבורת יש לו רשות למנוע ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הנכנסים ולא מקול היוצאין ע"כ. ואפי' סופר הקהל דכותב להם שטרות או המלמדים אומנות לא מיבעיא בעלי החצר (אלא) שיכולים לעכב על ידם אלא אפי' בני המבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהם את הדרך והרב בעל החשן (כשפי' קנה) [בסי' קנ"ה] לא הביא מכל זה כלום אלא כתב דרך כלל ואמר מפני שבא להם היזק ממנו. אם מפני רבוי הדרך אם מפני הקול הוא היזק והנה הדבר גלוי לעינים אם קול אחד או ג' הוא מונע והעידו בו חכמינו ז"ל שהוא היזק ק"ו בנו של ק"ו קול הקהל בריעו על הבשר כ"ש קול של ליצנות שהוא אסור לשומעו ועם היות שקצת בני אדם רוצים לאמרו כ"ש לשמעו הכל לפי מה שהוא האדם שזה ת"ח ות"ח חס וחלילה שנאמר שירצה בזה ולא יהא זה אלא כההיא דאמרי' התם (כ"ג ע"א) דאמר להו רב יוסף לההוא אומני אפיקו לי קורקור מהכא ועם היות שהאומנים היו יושבים בחצירם ובמקומם ובשלהם היו עושי' מ"מ מצד היזק זה שהיה מגיע לו מנעם וכן פי' ר"י בעל התוספות וכן כ' הר"ם בפי"א מהל' הנזכרות וז"ל מי שהחזיק לעשות מלאכת דם או נבלות וכיוצא בהם במקומו ויבואו העורבים וכיוצא בהם בגלל הדם ויאכלו הרי הם מצערי' לחברו בקולן וצפצופן או בדם שברגליהם שהם יושבי' על האילנות ומלכלכין פירותיהם אם היה חברו קפדן או חולה שהצפצוף כזה מזיקו לו והפירות שלו נפסדין לו בדם חייב לבטל אותה מלאכה או ירחק עד שלא יבא היזק לחברו עכ"ל. ואם מפני קול הצפצוף של העוף אם הוא מזיק צריך להרחיק מכ"ש בקול קהל ומזה הניחו ר"ח והרמב"ן בכל מילת' דידוע דלית אינש סביל לה אין לה חזקה וכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו כי חכמים לא נתנו כל השיעורין הנזכרים בפ' לא יחפור אלא במילת' דברירא להו אותו היזק ובריר להו עד כמה תהי' ההרחקה ולזה לא נתנו שיעור אחד בהרחקה לכלהו אלא כל אחד ואחד כפי מה שהוא באופן שלא יזיק. ולכן כל מילתא שאין ידוע שהמערער סובלן אע"פ שבני אדם סובלין אותו אין לו חזקה וכן כתב הריב"ש בח"ב ס"י בשם תשובת הרשב"א וכ"כ בפירש ההלכות ובחשן ולכן הגאונים הסכימו שירחיק בית הכסא מבור חברו חמשים אמה כדי שלא יטעים במי הבור. וא"כ לענין הנדון שלפנינו אחר היות החכם מן אניני הדעת בשמיעת קול הליצנו' כרב יוסף מפני הקרקור או הפסד הפירות וגם קול העם בריעו על הבשר ואנן סהדי שהוא קול גדול ועצום כ"ש בערבי שבתות וימים טובים והקול הוא היזק גדול להיותו מוסכם מכל הפוסקי' א"כ הקהל אינם יכולין לסמוך ולעשות שום בית המטבחיי' ועם היות הקהל הם בחצר אחרת הנה אם [לא] יהי' ביניהם שום (תרעומת) התערבו' אפשר להתלות בזה באוקמתיה [דאביי] אבל הנה כבר נדחה כ"ש אחר היות בית החכם יש בה יותר מעשרים חלונות וכלם פתוחים על אותו מקום בודאי כחצר אחת נינהו שהרי מצינו שמעכבים על דרך חלונות:
376
שע״זואחר אשר הרחבנו הדבור בכל טענה וטענה אשלים הדבור בשתי טענות הקהל והם הא' שהקהל קנו מהעכו"ם והבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם כמאמר רב יהודה דאמר בפ' חזקת (בבא בתרא ל"ה ע"ב) ובדיני העכו"ם אמרו שאין החכם יכול למנעם. בזה אני אומר שעם היות שאיני כדאי שאכריע או שאכניס עצמי בין הרים גדולים כי מה אני ומה שכלי יתוש כמוני ולואי שאבין דבריהם אבל אעלה מה שראיתי כתוב והשומע ישמע והחדל יחדל הנה בס' המרדכי בפ' חזקת הביא שם תשובה בשם רבינו מתתי' ותשוב' אחת בשם רב צמח גאון זצ"ל בענין חלונות הפתוחות לחצר חברו המובן מהם דלא אמרינן ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אלא לגריעות' דמה לנו ולנמוסיהם וכי נניח תלמוד שחלון יש לו חזקה ונעשו כנמוסי העכו"ם הבא מהאי ישראל בהדי ישראל נינהו וכו' ועוד כתב בשם רי"בא ז"ל דהא אמרי' בכל דוכתא ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם היינו דוקא לענין הורע כחו של ישראל כגון הא דאמרינן בפ' חזקת וכי הא דאמרינן בפ' הגוזל קמא (בבא קמא צ"ו ע"א) הלכתא גזל פרה מעוברת. בעי רבא השבח מהו וכו'. אבל ליפות כחו לא אמרינן דהוי כעכו"ם להחזיקו במה שהחזיק העכו"ם שלא כדין החזיק ורואה אני את דבריו דמה לי החזק בקרקע מה לי החזק בחלונו' וכן בספר רבינו אבי"א וכן השבתי בתשובה עכ"ל. ובעדות שבפסק הרא"ש ז"ל בשם רבי' יחיאל בפ' חזקת דלא אמרי' ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אלא לענין הורע כחו באותו מעשה המוזכר שם. ובספר העטור אמר ומסתברא הרי הוא כעכו"ם דקאמרינן בכל דוכתא כאלו אותו העכו"ם בא עם ישראל בדין תנא (שם קי"ג ע"א) אם אתה יכול לזכותו בדיני ישראל זכהו. בדיני עכו"ם זכהו. ואם לא באין עליו בעקיפין ושמע מינה ישראל שיש חלון בחצר עכו"ם ובא ישראל אחר וקנה החצר מן העכו"ם אע"פ שבדיניהם היה יכול העכו"ם לסתמו כיון דישראל עם ישראל הוא ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם כאלו בא אותו עכו"ם עם ישראל לדין שמזכין אותו ובדיני ישראל אין לו לעכו"ם לסתמה כך ישראל הבא מכחו אין לו לסתמו דכי אתא החלון לידיה בהיתרא אתא לידה עכ"ל. וכתב שכן כתב רב שרירא גאון בתשובה וכן כתבו תלמידי רבינו יונה משמו אבל הרשב"א ז"ל בתשובה עם היותו חולק על ראיית הרב בעל העיטור ודחה ראיותיו מכל מקום הוא מודה בדינו שכך אמר בסוף אותה תשובה זה אני אומר לענין הלכה אבל מה אעשה והנה הרב בולם את פינו עם דברי הגאון ע"כ. והרא"ש ז"ל חולק בזה וא"ז הרב הגדול הרשב"ץ ובנו הרב רבי שלמה ז"ל רבני העיר הזאת קיימו דברי הגאונים ז"ל ודברי הרב בעל העיטור הלכה למעשה ואמרו דלא אמרינן ישראל הכא מחמת עכו"ם אלא לגריעותא. וא"כ אחר היותם רבני העיר ויש להם עמוד על מה שיסמוכו מי יכול לדחותם כ"ש אחר היות אין ראיה המכרחת לבטל דבריהם:
377
שע״חוהב' היא שהמלך נתן לנו. רצונ' הוא שיבואו באונס מצד המלכות. באמת שאני בוש הרבה מלשמוע הטענה הזאת כ"ש לכתבה בכתב כ"ש שתאמר נגד החכם י"א אחר היותו טוען ואומר דין ישראל כ"ש שתאמר בפני אנשים זרים מקהלות אחרות כדי שיתפרסם הדבר בשעת התפל' והוידוי שעל כיוצא בזה ראוי ללבוש שחורים ולהתכסות שחורים ולהרעיש כל הקהלות עליהם שאם עשו העכו"ם זו הדבר היינו זועקים ומתריעים ועכשיו יבואו ישראל ויעשוהו כ"ש אחר היותם קהל כי יחיד הגוזל את הרבים מצינו רבי' הגוזלים את היחיד לא מצינו ובפ' המניח את הכד אמרו רבים גזלנים נינהו בתמיהא ועם היות שאמרו בפ' המוכר פירות (ק') מצר שהחזיקו רבי' אסור לקלקלו ופרשה הרשב"א ז"ל לפי שהרבים השוו את הדרך ותקנוה להלוך והבעלים ידעו ושתקו אסור לקלקל דודאי לרבים מחל עכ"ל. משמע דדוק' בתורת מחילה אבל בתורת גזלנותא לא וכתבו בשם הר"י מקרקושא ז"ל כגון שהחזיקו בו רבים בטענה כגון משנתנו וכו' אבל רבים לא גזלני נינהו. עוד כתב ז"ל שם קשיא לי היכי אמרינן אסור לקלקלו והא מקשינן בדוכת' אחריני וכי רבים גזלני נינהו בתמיהא ואיכא למימר דלא שייך גזילה אלא בדבר שגוזלי' ממש מתחלה שלא נתן מתחלה לדעת אבל מה שנתן מתחלה לדעת כי הדר ובעי למשקל ההוא מידי ואין רבים נותנין לו הדרך שנתן לא מקרי גזלני' ואסור לקלקל אותו הדר' משמע מדבריו שכל שלא נתן מתחלה לדעת והחזיקו בו רבי' גזלני נינהו. ולכן הקהל אם עשו שום בנין מה שלא יחוייב מן הדין או יעשו שם בית המטבחיים גזלנים נינהו אחר היות לא ניתן מתחלה ברצון ועל כן אינם יכולים לקבוע המקום שם. וזה הנראה לי לענין הדין שהוא אמתי ואל אמת הוא ינחנו באורח מישור שהוא הדרך האמת. ומפני הגזל מה שיש בידי לעשות עשיתי כי על כל ראש הקהל ובפני רבים זעקתי עד שרצו לתפוש אותי בידים למלכות וכן עשו ובזה אני חושב שאת נפשי הצלתי. ואל אלי"ם צבאות יראנו מתורתו נפלאות. ויעשה עמנו לטובה אות. וכדי להיות ביד החכם למופת ולאות. כדי להראות לדורות הבאות. וחתמתי שמי פה הצעיר צמח ס"ט בה"ר שמעון דוראן נ"ן:
378
שע״טוהוא חמישי להרשב"ץ ז"ל אביו של הרב המחבר ז"ל
379
ש״פואחר כך הקהל ישצ"ו לפי צרכם למקום ההוא ביותר עד שכמעט לא היו הצבור יכולין לעמוד בלא הוא העתירו והפצירו והרבו על החכם השלם ז"ל רעים עד שמחל להם והניחם לעשות בית המטבחיים במקום ההוא ועד היום הזה הם משתמשים במקום ההוא לבית המטבחיים ובודאי הוא שהחצר ההוא של החכם השלם זלה"ה נעשה בה רושם גדול וקבלה נזקים רבים מחמת הבית המטבחיים ההוא אכן הצורך הרב הכריח לקהל לקבוע בית המטבחיים באותה חרבה ומצד ההכרח ההוא החכם השלם זלה"ה ובניו אחריו שתקו והניחו לקהל לעשות כרצונם לצדקה רבה תחשב להם לפני ה' אלהיהם.
380
שפ״אתם ונשלם טור הראשון מהחוט המשולש
381
שפ״בענין א:
382
שפ״גהטור השני: את זה כתבתי למצרים להחכמים השלמים החכם השלם האשל הגדול כה"ר אברהם אורינה נר"ו והחכם השלם החסיד כה"ר יוסף ן' סעיד והחכם השלם כה"ר משה ש"מ ן' נ"ר והחכם השלם כה"ר אברהם מדינה נר"ו:
383
שפ״דמעשה שהי' כך הי' שה"ר נתן הלוי יצ"ו הזמין את ה"ר אברהם טואה יצ"ו וכה היו דבריו דעו רבותי שאני שלחתי לר' נסים מייארה למצרים ק"ק סולט' וכתבתי לו הנה יגיע לידך על יד פלוני הסך הנז' אם יש את נפשך לעשות עמי שותפות תפריש ממונך כנגד הסך הנז' ותקנה בהם סחורות ותשלחם לידי ותמשך השותפות בינינו. ואם אין לבך חפץ בשותפות תקנה לי לשמי במעותי הסחורו' אשר אני כותב לך פרטם ותקח ד' למאה שכר טרחך ותשלח לי הסחורו' בספינה הראשונה שתבוא ועתה הנה באה הספינה ושלח לי מקצת המעות ועיכב בידו ק"נ גרושוש וכתב לי להתנצל על עצמו שבהיות בעונות יד ה' הויה בעיר והוא רוצה לברוח אל נפשו לא מצא פנאי לקנות לו בכל מעותיו עד שתזדמן ספינה אחרת וישלח לו מה שנשאר אצלו. ועתה נתברר לי ששלח עם ה"ר אברהם סחורו' כמו ת"ק גרושש לעצמו מהסחורו' בעצמם אשר כתבתי לו לשלוח וכי לעצמו היה לו פנאי לקנו' ולי לא הי' לו פנאי ומה גם שאני אומר שהסחורו' אשר שלח לעצמו הם קנויי' ממעותי ועתה אני תובע לה"ר אברהם שיתן לי מסחורו' ר' נסים אשר בידו מה שעיכב ר' נסים אצלו ממעותי כפי ערכם במצרי'. השיב ר' אברהם יצ"ו ואמר כן הוא האמת מה שכתב לך שלא הי' לו פנאי לקנות הסחורו' ומה ששלח לך גם מה ששלח לעצמו אני הוא שחילה פני לקנו' לו לפי שלא הי' לו פנאי ולא קניית הסחורת בלבד הי' ע"י אלא שגם הסולט' שהלכו לו מכאן אני הוא שהחלפתים בגרושוש ובמאיי"דיש וקניתי אלו הסחורות ששלח לך וששלח לעצמו. השיב ה"ר נתן הלא כה דברי שאמרתי שממעותי נקנו הסחורו' כי כן אתה אומר שהסולט' שהלכו לו מכאן אתה החלפת אותם וקנית בהם הסחורו' האלו ובכללם הסולט' אשר שלחתי לו אני א"כ הרי כל מעותי נקנו בהם סחורות. לזה חזר ה"ר אברהם ואמר הוא נתן בידי הסולטעש ומי יודע אם הם שלך או שלו או של אחרים ועל טענה זאת נתעצמו ואין מוכיח לאמת הענין. טען עוד הר' נתן ואמר הן לו יהי כדבריך שהסחורות אשר שלח לעצמו קנאם ממעותיו למה יעכב מעותי בידו לישא וליתן ולהרויח בהם הייטב בעיני ה' שיעכב מעותי להרויח בהם אני רוצה ליקח הריוח שהרויח במעותי עתה שנה תמימה. חזר ה"ר אברהם שהוא אנוס בעיכובם שלא הי' לו פנאי. והביא ה"ר נתן עדים והעידו כי ר' נסים אלו הי' רוצה לקנות סחורה היה קונה כפלי כפלים מהסך הנ' שכל כך הי' לו זמן לקנות קודם צאתו את העיר. ואחר שמוע ב"ד יצ"ו דברי ריבותם הסכימו לפשר ביניהם להיות שלא נמצאת ראיה לצדק טענות ה"ר נתן יצ"ו גם לא נמצאת ראיה לסותרם ושלזה היה צריך לשלוח למצרים שישבע ר' נסים הנז' שהסחורו' אשר קנה לעצמו לא נקנו ממעות ה"ר נתן גם צריך לישבע שמעות ה"ר נתן הנשארים בידו צררן והניחם ולא שלח בהם יד ולא נשא ונתן בהם ולא הרויח בם וזה דבר שלא יוכל ר' נסים לישבע עליו כמו שהוא נודע לכל מי שיש לו מוח בקדקדו ולעשות כל זה היה צריך זמן ארוך לשלוח למצרי' הענין הזה. ומה גם שהיו בין ה"ר נתן והר' נסים הנז' חילופי דברים מחשבונות אחרי' משנים קדמוניות לזה הסכימו בחברת ר' שלמה אחי ר' נסים העומד כאן במקומו לפקח על עסקיו בכל עת וזמן לפשר ביניהם ולא ישאר שום דין ודברים ולא חשבון ופשרו ב"ד יצ"ו שיקח ה"ר נתן הקרן הנשאר ביד ר' נסים שהוא ק"נ גרושוש דממה נפשך אם לטענתו הא' הי' לו ליקח כל הריוח שעולה במעותיו כמו שהרויחו הסחורו' אשר באו ממצרי' והי' עולה לו יותר מששים גרושוש. ואם לטענה השנית ג"כ הי' לו ליקח כל הריוח שהרויח בהם ר' נסים כ"ז שהיו בידו לפי שלא הי' אנוס בעיכובם כמו שהעידו העדים והוכחש בהתרשלותו וכן עשו והלכו איש לדרכו זהו מה שעבר לפני ב"ד הצדק יצ"ו. וכשמוע ר' נסים הנז' מה שפשרו ב"ד ישצ"ו פער פיו לבלי חק ושת בשחק פיהו ואמר לא הוא והומה הוא וסורר בעיר מצרי' בביתו לא ישכנו רגליו ואצל כל פינה הולך וצועק ברחובות קריה כי ב"ד יצ"ו עקמו עליו הדרך הישרה ומצא איש כלבבו החכם ה"ר יוסף ברוך יצ"ו ויען ויאמר לו שאפילו עיכב מעות ה"ר נתן ברצונו ונשא ונתן והרויח בהם מה בכך שהרי הם פקדון בידו וכל מי שיש בידו פקדון והוא נושא ונותן בו אין לו לתת מהריוח שום דבר לבעל המעות וכל מה שנוטל ממנו רבית קצוצה שכדבריו אלא הקשה את רוחו ואמץ את לבבו להרחיב פה להאריך לשון בחרופין וגידופין בב"ד יצ"ו עצמו מספר. ואם אמרנו נשית בינינו מוכיח ונתווכח עם החכם הזה עצור במלין מי יוכל ושמא ח"ו יצא מפינו דבר שאינו נאות וכבר חכמי' הגידו עונש השומע זילותא דרבנן ולא יקנא קנאת ה' צבאות מכ"ש לזלזל בכבודם. אך לבד זה ראיתי לייחד לו הדיבור ולדון עמו מאחר דפסקו הפוסקי' דלב"ד טועים לא חיישינן כמ"ש מהרי"ק ז"ל ח"מ סי' מ"א דלב"ד טועים בדבר ידוע שיקיימו השטר קודם שיחקרו העדי' לא חיישי' ובכמה דוכתי אמרי' הכי. איך נעלמו דברים אלו מפניו שהמובן מדעת החכם הנז' שאורו עיניו בההיא דשנינו (ירוש' ב"מ פ"ט ה"ג) המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות ואיתא ג"כ ירוש' פ' איזהו נשך הנותן מעות ליקח בהם פירות ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומות. והסתיר פניו מסופה דמילתא דסיים התם ואם לקח ומכר מוציאין ממנו. ודבר ידוע כזה איך גזר אומר שב"ד טעו בזה ובתחילה חשבתי להליץ בעדו ממ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה אלף ר"ט וז"ל בסוף התשובה ואין אומרי' בזה חזקה דידעי ולא חתמי עד דאמר להם חתומו דאנן סהדי דלא ידעו והו"ל כאידך אודיתא דהתם (סנהדרין ל' רע"א) דלא הוה כתוב בה במותב תלתא כחדא הוינא דאמר רב נתן משמיה דרבא כל כה"ג חיישינן לב"ד טועין. ואולי החכ' הזה סמך על תשובה זו אך המסתכל בעין יפה יראה דלא אמרה הרשב"א ז"ל אלא בטעמא דאנן סהדי דלא ידעי אך על הסתם ומה גם בדבר דידוע אפי' לדרדקי דבי רב לא חיישי'. ואם אמרנו שדבר ה' הי' בפי החכם הזה והערה עליו רוח ממרו' וידע שב"ד טעו ובפרט אם נתכוון לשתי אותיות שהוסיף עתה בשמו לשתי מדות שמהם הנבוא' שורה כמו שהו' מתגבר בחכמ' הזאת כבר גזרו אומר רז"ל (ב"ב י"ב ע"א) שמיום שנחרב הבית בעונותינו נסתלקה הנבואה ולא זז החכ' הזה מחבב את ה"ר נסים הנז' עד שסידר כתב כחפצו ורצונו להטעי' דבריו והשיג על ב"ד יצ"ו לסתור דבריהם ואגמריה בסי' ולא ידע ונסלח לו וחכינו שיבוא לידינו הכתב ההוא לדעת מה ידבר בו כדי להשיב על תוכחתיו ולא בא לידינו אך ידענו שקצת מחכמי מצרים חתמו עמו ורובם לא הטו אוזן לדברו ולא חתמו בו. וכשמוע ב"ד יצ"ו את הדבר הזה היטב חרה להם ולכן נערתי חצני אני הקטן שבהם וכתבתי פסק זה להודיע להחכ' הזה שבמקו' שחשב לא עמד ואם זינו עליו ספרו כאן:
384
שפ״הועתה יש לראות בטענת ה"ר נתן יצ"ו אלו נתחוורו ונתלבנו טענותיו מה הי' הדין נותן בהם אם הי' יוצא ה"ר נתן זכאי בדינו ומפני שאין מוכיח עליהם לפני ב"ד יעשו פשרה ביניהם נמצא שעשו כדין וכשורה או אפילו היו טענותיו צודקות לא היה הדין עמו ונמצא שב"ד עקמו עליו את הדרך כמ"ש החכם. ואען ואומר שנלע"ד דאילו נמצא ראיות לצדק טענות ה"ר נתן היה הדין נותן שיטול כל הריוח העולה לו במעותיו אם לטענה הא' שטען שהסחורות נקנו ממעותיו נר' פשוט שהוא זוכה בדינו. ועיקרא דהאי דינא נפיק מההיא שמעתתא דפרק הגוזל עצים (בבא קמא ק"ב ע"ב) דקרמי תלמודא תרי מתניתא אהדדי ואוקי' ר' יוחנן אוקמתא חדא ורבי אלעזר אוקמתא חדא. והנה להביא אותה סוגיא ומה שיש להבין בה גם להביא דברי המפרשי' ז"ל במה שפירשו בה ואיך תתיישב הסוגייא כפי חילוף דיעות המפרשי' יאריך הענין ומה גם בעת הזאת אשר אני חלוש ביותר אשר ע"כ אני מקצר ועולה לבד זה ראיתי ונתון אל לב להבין בההיא אתקפתא דאתקיף רב שמואל בר סמרטי לבטל חובא דבני מערבא ולקיים דברי ר' יוחנן. לכאורה נראה דרצה לדחות קושייתם בלי טעם והרי הוא כמפרש דבר הסתום בסתו' וכי מפני שקושיתם שייכא ג"כ בחטי' וחטי' בזה יהיו דבריהם דחויים. הן אמת דמריהטא דדבריו נראה שדחייתו היא דמאחר שאנו רואים דמת' נקטה חטים ושעורי' ולא נקטה חטי' וחטי' משמע דבחטי' וחטי' פשיטא לה אם הותירו הותירו לאמצע וכמ"ש התוס' בדבו' שאני חטי' וחטי' וא"כ מאח' דבחטי' וחטי' שייך להקשו' קושייתם מי מודיעו לבעל החטי' ולא קא מקשו לה ופשיטא להו דהותירו לאמצע ג"כ בחטי' ושעורי' אע"ג דשייכא בהו מי מודיעו לבעל החטים לא מקשינן לה ואין כאן קושיא זהו מה שנראה משטחיות דברו. אך כפי האמת אין מכאן דחייה כלל ומה גם כפי מה שפי' רש"י ז"ל בקושיית בני מערבא וז"ל בשלמא לר"א כו' ושליחותיה קא עביד אלא לר"י דאמר משנה הוא ולא הוי שליחות וכו' נראה דס"ל לבני מערבא כ"מ שהשליח עושה מידי דלא קפיד בעה"מ קני בעה"מ מטעמא דשליחותיה קא עביד וכמו שאמר ר' אבהו לקיים דבריה' ומאחר דס"ל הכי א"כ לא תפול קושייתם אלא בחטי' ושעורי' מטעמ' דקפיד בעה"מ אך בחטי' וחטי' דלא קפיד לא תפול קושייתם א"כ מאי האי דקא מתקיף להו רב שמואל אם לא הי"ל טעם אחר. גם יש להבין בדברי רש"י ז"ל במה שהאריך לשונו להסיר קושיית בני מערבא מעל ר' אלעזר דלכאורה נראה דמושכל ראשון הוא זה דלא תפול קושייתם על ר"א מטעם דלסחורה שליחותיה קעביד ואינו מקפיד. גם הטעם שנתן ר' אבהו לקיים דברי בני מערבא והביא ראיה ממתני' דערכין נר' שמוכרח לומר כן דאלת"ה למה אין להקדש בצבע שצבען לשמן וא"כ רב שמואל דלית ליה הך טעמא דשליחותיה קעביד איך יתכן ההיא מתני' דערכין. ונ"ל לומר דרב שמואל לא נעלם ממנו הך טעמא דשליחותיה קעביד דשייך בחטים וחטי' ולא שייך בחטי' ושעורי' אך ראה דבני מערבא דקא מקשו מי מודיעו לבעל החטי' שהמובן מסתמיות דבריה' אלו שצריך המוכר לידע למי מקנה המכר ולכוין דעתו להקנות לו ונמצא דלפי דבריה' אלו דלא אזלילן בתר דעת המוכר למי הוא מקנה ולא בתר דעת השליח למי הוא מתכוין לקנות אם לעצמו או לבעל המעות וא"כ האי קושיא בעצמה שייכא ג"כ בחטים וחטי' אע"ג דבחטי' וחטי' איכא טעמא דלא קפיד בעה"מ ושליחותיה קא עביד האי טעמא יספיק לשיוכל השליח לזכות לבעה"מ ר"ל שהמוכר יזכה המכר לבע"המ ע"י השליח אך אחר שידע מי הוא בעל המעות אבל אם המוכר אינו יודע בעה"מ ולא נתכוון להקנות לו במה יזכה בעה"מ לפי קושייתם דאזלי בתר דעת המוכר וא"כ גם בחטי' וחטי' תפול קושיית'. ונראה דרש"י ז"ל נדחק בקושי זה דאמאי לא קא מקשו בני מערבא אלא לרבי יוחנן דממה שנראה מסתמיות קושיית' דקא אזלי בתר דעת המוכר גם על ר"א תפול הקושיא דהוא מתרץ הברייתא דלסחורה ולזה אם הותירו לאמצע ולפי דבריהם אפי' הוי לסחורה ולא קפיד בעה"מ מקשינן מי מודיעו לבע"המ ונדחק רש"י בתירוץ קושי' זה והרחיב הדברים לטעמא דשליחותיה קעביד ולא תירץ כלום ודברי רש"י ז"ל והארכת לשונו מורה באצבע שנדחק בזה. נמצא דלפ"ז אתקפתא דרב שמואל חזקה כראי מוצק דמפשט דבריהם והמובן מהם קא מקשה להו דמאחר דאינהו ס"ל דבחטי' ושעורי' בעינן דעת המוכר למי מתכוין להקנות גם בחטי' וחטי' בעינן דעת המוכר וא"כ איך הברייתא לא נקטה אלא חטי' ושעורי' דנראה דפשיטא לה דבחטי' וחטי' אם הותירו הותירו לאמצע ולפי דבריכם גם בזה למה יותירו לאמצעי אלא בהכרח דאית לן למימר דהברייתא לא ס"ל דבעינן דעת המוכר למי מקנה ולא דעת השליח למי מתכוין לקנו' ולזה בחטים וחטי' פשיט' לן דהותירו לאמצע לפי שמן הסתם הוא מתכוין לקנות לבעה"מ ולא חדשה לנו הברייתא אלא בחטי' ושעורי' דאע"ג דשינה השליח וקס"ד דמאחר ששינה בלא דעתו שלעצמו נתכוון לקנות ולא לבע"מ קמ"ל שגם בזה דעתו לקנות לבעה"מ דסתמא דמילת' דכל מה שעוש' השליח דעתו לקנות לבעה"מ וא"ת שיקנ' בשינוי האי ברייתא ס"ל כר' יאודה דאמר שינוי אינו קונ'. וזה הטעם עצמו שיש לרב שמואל בההיא מתני' דערכין דאע"ג שהצבע הוא מתכוין להקנות הצבע לבעל מאחר שהבעל מסתמא דעתו לזכות לאשה קנתה האשה אף על פי שהצבע אינו מתכוין להקנות לה דבתר דעת השליח אזלינן ולא בתר דעת המקנה. ובמה שכתבנו יובנו דברי הרא"ש ז"ל שכתב בפסקיו וז"ל ואע"ג דר' אבא משני הך מתני' אליבא דבני מערבא וכו' דלכאורה נר' דר' אבא בא לבטל דבריהם ולקיים דברי ר' יוחנן שהרי ר' אבא בא לבטל דברי ר"י ודחי אתקפתא דרב שמואל ויהיב טעמא לקיים דברי בני מערבא והביא ראיה ממתני' דערכין ור' אבא בא אחריו ודחה ראייתו א"כ נר' שבא לבטל דברי בני מערבא ואיך כתב הרא"ש ז"ל דר' אבא בא לתרץ המשנה אליבייהו. אך במה שכתבנו יובנו קצת דבריו דבני מערבא ס"ל דאזלינן בתר דעת המקנה ובא רב שמואל ואתקיף להו וס"ל דאזלינן בתר דעת הקונה ובא ר' אבא להעמיד דבריהם והביא ראיה ממתני' דערכין ור' אבא ג"כ אע"ג דדחה הטעם של ר' אבהו לא דחה אלא הטעם ויהיב טעמ' דכל המקדיש אין דעתו על כסות אשתו ובניו ואילולי האי טעמ' הוה אמרי' מי הודיעו לצבע וס"ל דלעולם אזלינן בתר דעת המקנה אילולי הך טעמא נמצא דס"ל לר' אבא כבני מערבא דבעינן דעת המקנה והוא מתרץ ההוא מתני' כפי סברת' דקמקשו מי מודיעו לבעל החטי'. ולא נעלם ממני שיש לאומר שיאמר תינח בחטי' ושעורי' ס"ל כוותייהו אבל בחטי' וחטי' נר' דפליג עלייהו דהרי בחטי' וחטי' ס"ל לבני מערבא דלא בעינן דעת המוכר כדיהיב טעמא ר' אבהו משום דשליחותיה קעביד ור' אבא שדחה טעמו נר' דס"ל דאף בחטים וחטי' בעי דעת המקנה שהרי ההיא מתני' דערכין הויא בחטי' וחטי' ואילולי הך טעמ' דכל המקדיש הוה אמרינן מי מודיעו לצבע נראה מזה שגם בחטי' וחטי' ס"ל לר' אבא דבעינן דעת המקנה מה דלא ס"ל לבני מערב' א"כ איך כ' הרא"ש ז"ל בסתם דמשני ר' אבא אליבא דבני מערבא. אבל דאיפשר לו' דמאחר דבני מערבא לא הוו מחכו אלא על חטים ושעורים שבהם דברה הברייתא דאוקי ר' יוחנן ור' אבהו לא בא לישב דבריהם רק בחטי' ושעורים דבעינן דעת המקנה ובא ר' אבא ג"כ לקיים דבריהם בהם אע"ג דבחטי' וחטי' פליג עלייהו:
385
שפ״וומצאנו למפרשיו ז"ל חילוף דיעות בנפקותא דדינא דנפיק מההיא שמעת'. הרמב"ם ז"ל פ"ז ממכירה כתב וז"ל הורו מקצת המורי' שאם קנה לעצמו במעות חבירו אחר שזקפן עליו במלוה קנה לעצמו כו' ואני אומר שאין דין זה אמת אלא המקח של המשלח כמו שיתבאר בדין העסק עכ"ל. וכתב הה"מ ז"ל שהרשב"א ז"ל האריך להוכיח כן מ"מ הם הפריזו על מדתם במה שאמרו שהוא נאמן בדבורו הקל דודאי דוקא כשיש עדי' ששלח בהם יד לעצמו וכו' ודעת המחבר כדעת בעל מתיבות וקרוב לזה דעת ההלכות בענין העסק בהמקבל עכ"ל. וממ"ש הרמב"ם ז"ל כמו שיתבאר בדין העסק נר' דס"ל אפי' זקפן עליו בפני עדים ואפי' בפני ב"ד המקח של המשלח כמ"ש בדין העסק בפ"ז משלוחין:
386
שפ״זוראיתי להבין בדברי הה"מ ז"ל תחלה יש לראות מנין הוכיח שדעת המחבר כדעת בעל מתיבות שדברי ב"מ כתבן הר"ן ז"ל בקדושין פ' האומר על ההוא עובדא דרבה בר בר חנה דיהיב זוזי לרב למזבן לי' ההיא ארעא ואזל רב וזבנה לנפשיה וכו' כתב שם הר"ן וז"ל וא"ת והתני' בתוספת' ואיתא נמי בירושלמי פ' איזהו נשך וכו' והכא נמי ליפקה לההיא ארע' רבה מרב ותרצו בשם בעל מתיבות ז"ל דהתם בשלקח בזוזי משלח אבל הכא רב בזוזי דנפשיה לקח עכ"ל. והואיל ואתא לידן האי לישנא דהר"ן ז"ל אית לן למידק ביה מאי האי דקמקשי מהתוספתא דהתם קא משתעי בנותן מעות למחצית שכר וקנה במעות העסק ולזה אם נודע שקנה מוציאין ממנו בע"כ דאית לן לחלק בין העסק לשליח כמו שחילק הרי"ף ז"ל בפ' המקבל בין המתעסק בממון חבירו למי שיש לו חלק בגוף הממון כמו שנכתוב לשונו לקמן בס"ד ויהיב טעמא דאי אמרינן הכי א"כ מה הועילו חכמים בתקנתן שאמרו (ב"מ ק"ד ע"ב) האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון משא"כ במי שיש לו חלק בגוף הממון. והחילוק שרצינו לחלק ג"כ שייך כאן דבשליח לא שייך טעמא דמה הועילו חכמים. ומצאתי לרב הנימוקי ז"ל שרמז זה החילוק בפ' איזהו נשך על משנת אין מושיבין חנוני וכו' וז"ל אמר המחבר ולזה אני אומר שע"כ יש לנו לחלק בין כשעשאו שליח לצורך המשלח לענין זה שאמר לו למחצית שכר שהרי בפ' האומר בקידושין גבי עובדא דרבה בר בר חנה וכו' משמע התם מה שעשה עשוי וכו'. ונראה שהחילוק אשר רמז הרב הנימוקי ז"ל הוא החילוק שחילק הרי"ף ז"ל משום טעמא דמה הועילו חכמים וכו' ומאחר דאית לן האי חילוקא לחלק בינייהו א"כ מאי האי דקא מתמה הר"ן ז"ל עד שנדחק לתרץ בשם בעל מתיבות דרב קנה במעות שלו מה דלא משמע כן מפשטא דעובדא. הן אמת שי"ל דלא ס"ל להר"ן האי חילוקא דמחלק הרב הנימוקי ז"ל כמו שנמצא לרבינו ירוחם ז"ל שנכתוב דבריו לקמן בס"ד דלא מחלק האי חילוקא אדרבה משמע מדבריו דכח המתעסק עדיף מכח השליח ולזה הוכרח הר"ן ז"ל לתרץ בשם בע"מ. אך עדיין י"ל מאחר דהאי עובדא דרב הוה באגא דאלמי ולרב הוו נהגי ביה כבור מה שלא היו עושים לרבב"ח אילו הוו ידעי דהוא בעה"מ א"כ יש לנו לחלק האי חילוקא ולומר שאני עובדא דרב שלא היו מוכרים אלא לו ולזה לא אפקה מניה רבה אבל התוספת' איפשר שגם לבע"המ היו מוכרין ולזה מוציאין ממנו בע"כ ולעולם הא והא שקנה במעות המשלח וא"כ למה נדחק הר"ן להך תירוצא דבעל מתיבות. באופן שהר"ן ז"ל הראנו לדעת ודס"ל לב"מ ז"ל שאם קנה השליח במעות המשלח המקח למשלח. ועתה יש לראות איך מדברי בעל מתיבות אלו הוכיח הה"מ ז"ל דס"ל כהרמב"ם ז"ל דאפי' זקפן עליו במלוה אפי' ב"ד לא מהני ליה דאיפשר לומר דלא אמרה בע"מ אלא בשלא זקפן עליו אך אם זקפן עליו לעולם אימא לך דמודה ב"מ דקנה לעצמו וס"ל כדעת המורי' ולכל הפחות הי"ל להשוות דעתו להרשב"א ז"ל ולא כמו שעשה שהרחיק הסברות מן הקצה אל הקצה שדברי בע"מ יובן מהם דס"ל כדעת המורים והוא ז"ל הבין בהם דס"ל כהרמב"ם ז"ל. הן אמת שי"ל דהמ"מ ז"ל הבין זה דמדהו"ל לב"מ לחלק האי חילוקא ולומר כאן שזקפן כאן כשלא זקפן ולא תירץ הכי א"כ נראה דלא שני ליה בין זקפן ללא זקפן. ובאמת שאם זה הוא ההכרח שיש להמ"מ ז"ל נראה דאין כאן הכרח דאפשר לו' לעולם שאני ליה והאי דלא תירץ הכי משום דנראה לו דניחא האי תירוצא מהך תירוצא דהרי כתבנו לעיל תרי תירוצי אחריני דהו"ל לתרוצי ולא תירץ להו. תדע שהוא כן דלא אמרינן מדלא תירץ הכי לא שאני ליה דהרי המורים דשאני להו בין זקפן ללא זקפן וכן הרשב"א ז"ל דשאני ליה בין זקפן בעדי' לזקפן בלא עדי' צריכין אנו לידע מנין להו האי חילוקא דקמחלקי דהרי בגמ' בההיא שמעתא שממנה יצא להם דין זה לא נזכרו חילוקים אלו שם רק אוקימתא דר"י ור' אלעזר ופסקו הפוסקים כאוקימתא דר"י ומנין להו להני רבוותא הני חילוקי דקא מחלקי אלא בהכרח דאית לן למימר דגם ר"י דאוקמינן כוותיה ס"ל דאם זקפן עליו במלוה קנה לעצמו ולהרשב"א ז"ל אם זקפן עליו בפני עדים נאמר דר"י הכי ס"ל ואם איתא דזה הכרח דמדלא תירץ הכי נראה דלא שאני ליה גם אנחנו נאמר להני רבוותא אם איתא דר"י שני ליה בין זקפן ללא זקפן למה אוקי תרי מתניתא חדא כר"י וחדא כר"מ לוקמינהו לתרתי אליבא דחד וחדא בשזקפן וחדא בלא זקפן וא"כ מנין להנהו רבוותא לחלק בין זקפן ללא זקפן. ולסברת הרשב"א ז"ל אינו קשה כ"כ משום דהיה צריך לאוקומי תרי אוקמתות שזקפן עליו במלוה ושזקפן בפני עדים. ונ"ל לר' יוחנן דוחק לאוקים בבריית' תרי אוקמתות ולזה ניחא ליה לאוקים חדא כר"מ וחדא כרי"הו אך לסברת המורי' יקשה למה אוקים ר' יוחנן הכי ולוקמינהו כרי"הו וחדא שזקפן במלוה וחדא כשלא זקפן אם איתא דזה הכרח. אלא בודאי נראה דאין זה הכרח. ועוד אף אם נרצה לדחוק עצמנו ונאמר שזה הכרח עדיין י"ל מאן לימא לן דס"ל כהרמב"ם ז"ל איפשר לומר דס"ל כהרשב"א ז"ל ואם מפני שמצינו דהרמב"ם ז"ל מחלק חילוק זה שחילק בע"מ ז"ל בין אם קנה במעות המשלח לקנה במעותיו לפיכך אנו דנין דס"ל ג"כ אפילו זקפן בפני עדים אין מזה ג"כ הכרח דהרי הרשב"א ז"ל ג"כ מחלק האי חילוקא וזה נראה מתשובה שהביא מוהרי"ק ז"ל סי' קפ"ג וז"ל כתב הרשב"א ז"ל שאלתם נהגו בעלי חנויות כשרוצים לקנות בגדים וכו' תשובה שורת הדין וכו' ולא עוד אלא אפי' אמר לשלוחו קנה לי חפץ כו' מה שעשה עשוי כו' ואם נתן זה לחבירו מעות וקנה הבגדי' כו' כדגרסינן בפרק איזהו נשך וכו' וכ"כ בע"מ ז"ל עכ"ל. הנה הרשב"א ז"ל משמע מתשובתו שהוא מחלק בין קונה במעותיו לקונה במעות המשלח לתרץ בין מעשה דרבב"ח בפ' האומר לההיא דתוספתא וירושלמי כמו שמתרץ בע"מ ז"ל ומצאנו דהרשב"א ז"ל ס"ל אם זקפן עליו בפני עדים מהני ליה ואית לן למימר ג"כ דס"ל לבע"מ ז"ל כהרשב"א ז"ל דמחלק האי חילוקא כותי' וא"כ מאין הוכיח הה"מ ז"ל דס"ל כהרמב"ם ז"ל. וכבר עלה בדעתי לפרש דמ"ש הה"מ ז"ל דבע"מ ס"ל כהרמב"ם ז"ל לאו דס"ל כותיה בכל מכל כל אלא בהאי חילוקא דמחלק הרמב"ם ז"ל בין קונה במעות עצמו לקונה במעות המשלח דלעיל כתב הרמב"ם ז"ל אם קונה במעות עצמו אין לו עליו אלא תרעומות וכאן כ' אם קנה במעות המשלח המקח למשלח ובחילוק זה בלבד ס"ל כהרמב"ם ז"ל. וראיתי דפירוש זה הוא דחוי מאליו ואין לו על מה לסמוך מכמה אנפי חדא דהרי גם הרשב"א ז"ל ס"ל האי חילוקא כדכתיבנן לעיל. ועוד ממה שסמך הה"מ ז"ל וכתב וקרוב לזה דעת ההלכות נראה שדעתו להשוות בע"מ ז"ל עם הרמב"ם ז"ל בכל מכל כל דהרי ההלכות בפי' איתמר דאפי' זקפן בפני ב"ד לא מהני ליה ועוד מכמה אנפי אחריני נראה דפי' זה נכה רגלים ודעת הה"מ ז"ל להסכים דעת בע"מ ז"ל עם הרמב"ם ז"ל בכל מה דכתב דבריו שגבו ממני וקצר מצע שכלי מלהבינם. ועוד יש לי גמגום בדברי הה"מ ז"ל במ"ש וקרוב לזה דעת ההלכות דמשמע מדבריו דאינה ממש דברי ההלכות אלא קירוב דעת יש בלבד והעומד על דברי ההלכות יראה בעין יפה שבהלכות בא הדבר ברוב ענין יותר ממה שבא בדברי הרמב"ם ז"ל ואילו כתב ודברי המחבר קרובים לדברי ההלכות הוי ניחא לן ממ"ש וקרוב לזה וכו' שהרמב"ם ז"ל בדין העסק לא כתב דין זה דאפילו זקפן בפני ב"ד לא קנה רק בפלגא דמלוה כמ"ש בפ"ז משלוחין אך בפלגא דפקדון לא כתב ואע"פ דפלגא דפקדון אתייא במכ"ש דאם בפלגא דמלוה דמעיקרא בא לידו בתורת מלוה להתחייב באונסים וקיימא לי' ברשותי' והו"ל כנכסיו כתב הרמב"ם ז"ל דאינו רשאי לזוקפן עליו אפי' בפני ב"ד כ"ש וכ"ש פלגא דפקדון ולזה לא הוצרך הרב ז"ל לכתוב מה יהיה הדין בה. איך שיהיה לא נזכר בדבריו הדין משא"כ בהלכות שבא שם הדין באר היטב דין פלגא דפקדון ההוא ביד המתעסק כמו דין השליח כמו שיראה העומד על דברי ההלכות ואיך כתב הה"מ ז"ל וקרוב לזה דעת ההלכות. ועלה בדעתי לומר שהרמב"ם ז"ל כתב בזה הפרק דין העושה שליח לקנות לו סחורה ועל זה כתב דעת המורים ואח"כ דעתו דאפילו זקפן עליו בפני עדים לא מהני ודין זה דשליח לא נזכר בהלכות רק בנותן מעות למחצית שכר ויש לאומר שיאמר דאיפשר לחלק ביניהם החילוק שחילק הרב הנימוקי ז"ל שכתבנו לשונו לעיל משום טעמא דמאי אהנו רבנן משא"כ בשליח ולזה כתב הה"מ ז"ל וקרוב לזה ר"ל דמפלגא דפקדון דכתב הרי"ף ז"ל בדין העסק יכולין אנו ללמוד דין השליח ומשום דאיפשר לחלק החילוק ההוא לזה כתב שקירוב דעת יש בדבר זה עלה בדעתי ליישב דברי הה"מ ז"ל. אך שבתי וראה הדוחק שיש בזה חדא שהרי הרמב"ם ז"ל למד זה מדין העסק ועוד בשלמא במ"ש ההלכות בפ' המקבל לא נזכר דין השליח מפורש אך מצאנו בפרק הגוזל עצים כתבו ההלכות דין השליח כמו שיראה ועוד הרשב"א ז"ל הוכיח בתשובה שנכתוב לקמן בס"ד שדעת הרי"ף ז"ל בשליח שקנה במעות המשלח אפי' זקפן בפני ב"ד לא מהני והיינו סברת הרמב"ם ז"ל כדמותה בצלמה. באופן שדברי הה"מ ז"ל תמוהים:
387
שפ״חוהרשב"א ז"ל רוח אחרת אתו שאם זקפן עליו בפני עדים קנה לעצמו כמ"ש הה"מ ז"ל בשמו. ועתה צריכין אנו לראות אם דברי הרמב"ם והרשב"א ז"ל דוקא כשלא שינה השליח אלא קנה מה שצוה המשלח בזה ס"ל דלא קנה אך אם שינה יקנה בשינוי ולהרמב"ם ז"ל אם זקפן בפני עדי' קנה ולהרשב"א אפי' שלא בפני עדי' לפי שדבריהם באו סתומי' וחתומי'. ונ"ל דלדעת הרמב"ם ז"ל איפשר דס"ל אפי' שינה השליח לא קנה לפי דעיקר' דהאי דינא נפיק מההיא שמעתא דפ' הגוזל עצים (בבא קמא ק"ב ע"ב) ואוקי ר"י הך מתניתא דאמרה אם הותירו הותירו לאמצע כרי"הו דאמר שינוי אינו קונה והאי אוקימתא היא דאיתוקמא בגמ' ומאחר דאיפסיקא הלכתא כר' יוחנן אליבא דרי"הו א"כ השינוי אינו מועיל לו לשליח וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א משליחות וז"ל נתן לו מעות ליקח בהם חטים ולקח שעורים וכו' ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות. הרי כתב הרב ז"ל דלא קנה השליח במה ששינה כאוקימתא דר"י ולא חידש לנו עתה הרב ז"ל אלא אפי' זקפן עליו בפני עדים לא מהני ליה וא"ת אם האי דינא דהלכות מכירה קאי על מאי דכ' בהל' שלוחין למה לא כתבו שם סמוך למ"ש בהלכות שלוחין. כבר תירץ הה"מ וז"ל וקשה למה לא כתב רבינו סוף הירושלמי שאמר ואם ידוע שלקח מוציאין ממנו. וי"ל שדין זה לא שייך בדיני שליח אלא בדין מקח וממכר וכבר נתבאר בדבריו בפ"ז ממכירה וזהו הדין שכתב בפ"ו ממכירה דאפילו זקפן בפני עדי' מוציאין ממנו. וק"ל איך לא שייך דין זה בשליח והוא בפירוש כתבו בשליח. באופן שהנראה מדברי הרמב"ם ז"ל דס"ל אפי' אם שינה השליח וזקפן בפני עדים [לא] קני. ואחר שכתבתי זה מצאתי בשלטי הגבורי' בפ' הגוזל שכ' שדעת הרמב"ם ז"ל דוקא אם לא שינה אבל אם שינה קנה לעצמו ולא ידעתי מנין הוכיח זה. והרשב"א ז"ל אע"פ שדבריו באו סתומי' מדיוק דבריו שכ' הה"מ ז"ל נראה דס"ל דאפילו שינה השליח צריך לזקפן עליו בעדים דראוי להבין בכפל דבריו שכתב וז"ל דודאי דוקא כשיש עדים ששלח בהם יד לעצמו או שאומר בפניהם שחוזר בו משליחותו וקונה באותם המעות לעצמו וכו' דלכאור' נראה שדבריו כפולים דמאחר שכתב ששלח בהם יד לעצמו שר"ל שאומר בפני העדים מעות אלו נתנם לי פלוני לקנות לו בהם חטים ועתה אני שולח יד בהם לקנות לעצמי ממילא משמע שהוא חוזר משליחותו לגמרי דאילו הוה עדיין עומד בשליחותו איך יאמר שקונה לעצמו והוא נעשה שליח לקנות לחבירו וא"כ מאי האי דחזר וכתב או שאומר בפניהם וכו'. ודוחק לומר דס"ל דצריך שיאמר אני שולח בהם יד לעצמי ויבטא בשפתיו החזרה בפירוש דהרי כתב או שיאמר דנראה דתרי מילי או זה או זה. אלא לעד"ן דס"ל להרשב"א ז"ל דתרי גווני דחזרה איכא או שהשליח חוזר בו משליחותו מכל וכל ר"ל שהמשלח עשאו שליח לקנות לו חטי' ונתרצה להיות שלוחו לקנות לו חטי' ועתה הוא חוזר משליחותו לקנות שעורי' לעצמו דהו"ל חזרה גמורה או שהיא רוצה לקנות חטים אשר נעשה עליהם שליח לקנותם אך רוצה לקנותם לעצמו דהו"ל חזרה במקצת וגילה לנו הרשב"א ז"ל דעתו בתרי גווני דחזרה צריך להיות בפני עדי' והתחיל בגדולה שבהם דהיינו ששינה והיינו דאמר ששולח בהם יד לעצמו ר"ל לקנות בהם מה שירצה ואפילו שעורי' שלא נעשה שליח עליהם אע"ג דס"ד דמאחר ששינה גלה דעתו שלעצמו הוא קונה קמ"ל שגם בזה צריך להיות בפני עדי' או אם קונה הסחורה בעצמה שנעשה עליה שליח אלא רוצה באותן המעות לקנות לעצמו וזהו שדייק בלשונו באחרונה וכתב וקונה באותן המעות ר"ל הסחורה שנעשה עליה שליח לקנות באותן המעות אלא שחוזר לקנותה לעצמו וזו ואצ"ל זו וס"ל בין אם שינה או לא שינה צריך לזקפן בפני עדים. גם מהתשובה שהביא מהרי"ק ז"ל סי' קע"ו נראה שזו היא דעת הרשב"א ז"ל וז"ל כתב הרשב"א ז"ל בתשובה נתן לו מעות ליקח בהם סחורה והלך וקנה ונודע שהעסק היה מאותן המעות ועכשיו טען כי מתחלה לא נתכוון אלא לעצמו אינו נאמן אבל אם חזר בו בפני עדי' ואמר סחורה זו שאני עושה וכו' וש"מ דכל היכא דמתכוין לקנות לעצמו לא זכה בעל המעות וש"מ נמי דכל דמתכוין לקנות לבעל המעות זכה בעה"מ ואפי' שינה בדבר שבעה"מ מקפיד וכו'. דיש להבין בדברי תשובה זו דבתחלה הורה לנו הרב ז"ל שאם נודע בבירור שקנה באותן המעות אע"פ שנתכוין לקנות לעצמו לא קנה עד שיחזור בפני עדים ובסוף כתב וש"מ דכל היכא דמתכוין לקנות לעצמו לא זכה בעה"מ דנראה דבתר דעתיה אזלינן וא"צ שיחזור בפני עדים ואיך בתחלה כ' היפך זה אלא שהכוונה מבוארת בדבריו ז"ל שבתחלה פירש לנו מי הוא הנקרא מתכוין לקנות לעצמו ומי הוא הנקרא מתכוין לקנות לבעה"מ ואמר כל שחוזר בו בפני עדים זהו מתכוין לקנות לעצמו אמנם כל שקונה סתם ולא חזר בפני עדים מתכוין לקנות לבעה"מ אע"פ שנתכוין לקנות לעצמו ואחר שפירש לנו דעתו ז"ל כשבא לנפקותא דדינא לא הוצרך לפרש פעם אחרת וכתב וש"מ דכל היכא דמתכוין לעצמו דהיינו שחזר בו בפני עדים לא זכה בעה"מ וש"מ נמי דכל היכא דמתכוין לקנות לבעה"מ דהיינו שקונה על הסתם ולא חזר בו בפני עדים אע"פ ששינה לא מהני ליה דלא קני בשינוי ולא מהני ליה עד שיזקוף עליו בעדים זה נ"ל בהבנת דברי התשובה. והואיל ואתא לידן האי תשובה יש להבין במ"ש בסוף התשובה וז"ל ומדברי הרי"ף ז"ל שכתב בפרק המקבל נראה הפך כל זה שהוא כתב שם דתרי שותפי אי בעי חד למיפלג בלא דעת' דחבריה אע"ג דאתני קמי ב"ד לא מהני וה"נ משמע מדגרסינן בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ט ע"א) גבי הני תרי כותאי דעבוד עיסקא וכו' והעומד על דברי. הרי"ף ז"ל בפ' המקבל יראה שלא דבר הרי"ף ז"ל שם אלא בדין העסק לפי שהמתעסק אין לו שום דבר בממון העסק ובזה כתב הרי"ף ז"ל דלית ליה רשותא למיפלג אבל שני שותפין שיש לכל אחד חלק בממון השותפות יכול כל אחד לחלוק בלא רשות חבירו והוכיח זה מתרי עובדי דאיסור ורב ספר' והנהו תרי כותאי וא"כ איך הביא הרשב"א ז"ל סיוע לדברי הרי"ף ז"ל שהשותף אינו יכול לחלוק בלי ידיעת חבירו מהנהו כותאי והרי"ף ז"ל הוכיח בהפך. ונ"ל שמ"ש בשם הרי"ף ז"ל בתרי שותפי דעלמא שיש לכל אחד חלק בממון השותפות אלא במתעסק בממון חבירו והרי"ף ז"ל קרי להו שותפי לפי שיש למתעסק חלק בריוח ובהפסד ומ"ש הרשב"א ז"ל וה"נ משמע מהנהו תרי כותאי ר"ל שמשם יש להוכיח ולחלק בהכרח בין שותף למתעסק. אך עדיין ק"ל דהרי בהדיא כתב הרי"ף ז"ל הני תרי עובדי סיוע לדבריו וא"כ איך כתב וה"נ משמע דנראה דהרשב"א ז"ל מביא סיוע להרי"ף ז"ל מה שלא הביא הוא והרי"ף ז"ל עצמו הביא הראיה ההיא בעצמה. באופן שהנראה מתשובה זו דהרשב"א ז"ל ס"ל דאפילו שינה השליח אינו קונה עד שיזקוף עליו בפני עדים והורה לנו בתשובה זו דעת הרי"ף ז"ל דאם קנה במעות חבירו אפי' זקפן עליו אפי' בפני ב"ד לא מהני כמו דס"ל להרמב"ם ז"ל:
388
שפ״טורבינו ירוחם ז"ל שהביא דבריו מהרי"ק ז"ל סי' קפ"ג נראה שדעתו אם זקפן עליו במלוה בפני עדים קנה השליח אך צריך שינוי אבל אם לא שינה לא מהניא זקיפה אלא אם זקפן בפני ב"ד כפי מה שהגיה בדבריו מהרי"ק ז"ל. ובעמדי על דברי ר"יו ז"ל במקומם מצאתי שדבריו מגומגמי' גם לכאור' נראה דאין מקום להגהה זו שהגיה מהרי"ק ז"ל בדבריו שהוא ז"ל כתב זה הדין בשלשה מקומות. בב' מקומות כתב הדין במתעסק ובמקום אחד כתב הדין בשליח. נתיב ח' ח"ג כתב וז"ל כתב הרי"ף ז"ל מאותו הדין שלמעלה שאם נתן מעות לחבירו למחצית שכר ורצה לחלוק הסחורה או המעות וכו' אע"פ שרוצה לחלק בפני ב"ד לא מהני וכו' ונראה דוקא שלא שינה אבל אם שינה הכל לעצמו כאשר תמצא בשליחות ח"א. משמע מדבריו דאם לא שינה לא מהני תנאה אפי' בפני ב"ד דהרי הוא בתחילה כתב דגם הרי"ף דס"ל דלא מהני תנא' אפילו בפני ב"ד ועליהם הוסיף הוא דעתו בזה הוא אם לא שינה וכתב כאשר תמצא בשליחות ובנתיב כ"ח חלק א' בשליחות כתב אמר לשלוחו קנה לי חטים וקנה שעורים אם הותירו לבעה"מ ואם אמר בפני עדי' לעצמי אני קונה וכו' אם הותירו הותירו לעצמו ודוקא כששינה דקנינהו בשינוי דאם לא שינה לא מהני ליה תנאה בפני ב"ד וכל זה מיירי בשליחות כי למחצית שכר כתבתיו בשותפין עכ"ל. הנה גלה לנו הרב ז"ל דעתו בשני מקומות אלו בדין העסק והשליח דאם לא שינה לא מהני ליה תנאה אפי' בפני ב"ד א"כ מה מקום להגהה זו שהגיה מהרי"ק ז"ל בדבריו והיכן מצא בדבריו דס"ל הכי דאפילו שינה מהניא ליה תנאה בפני ב"ד. ועוד ק"ל בדבריו שכ' וכל זה בשליחות כי למחצית שכר כתבתיו בשותפין. דמשמע מדבריו שיש לו ז"ל איזה חילוק בין השליח והמתעסק שכן כתב וכל זה בשליחות ר"ל הדין הזה דוקא בשליחות איתיה אבל המתעסק כבר כתבתי מה יהי' דינו בדין השותפין וזה אינו כי מ"ש במתעסק כתב כאן בשליח וכבר חשבתי שמדבריו אלה רצה מהרי"ק ז"ל להגיה בדבריו ולעשות חילוק בין השליח והמתעסק דבמתעסק לא מהני ליה שום תנאה אפילו בפני ב"ד ובשליח מהני ליה תנאה בפני ב"ד ולחלק החילוק שחילק הרב הנימוקי ז"ל. אך ראיתי דלכאורה זה איננו שוה מתרי אנפי חדא שהרי בנתיב ח' כתב כאשר תמצא בשליחות דמשמע דשניהם שקולים לפניו במאזני צדק ודינם שוה. ועוד ממ"ש בנתיב כ"ז ח"א נראה שדעתו לחלק בהפך ממה שחילק הרב הנימוקי ז"ל דהרי כתב שם הנותן מעות למחצית שכר ליקח בהם שום סחורה ואמר לא לקחתי וכו' ואם יש עדים שלקח ומכר מוציאין ממנו בעל כרחו וזה מיירי שקנה סתם דאם אמר בפני עדים לעצמי אני קונה נעשה גזלן על המעות והכל שלו וכו' משמע מדבריו אלה דאפי' לא שינה קנה כשזקפן עליו מדכתב הנותן מעות לסחורה ואמר לא לקחתי ר"ל הסחורה שאמר לו לקנות וכתב אם יש עדים שלקח ר"ל הסחור' שאמר לו. ועוד דלא כתב ודוקא כששינה כמ"ש בשני מקומות האחרי' נראה דלא שאני ליה בין שינה ללא שינה ובשליח כתב ודוקא כששינה אבל אם לא שינה לא קני א"כ נראה דס"ל ז"ל דכח המתעסק עדיף מכח השליח וזה בהפך ממה שחילק הרב הנימוקי ז"ל והדרא קושיא לדוכתיה מנין מצא מהרי"ק ז"ל להגיה בדבריו שהמובן מהגהתו דס"ל לר"יו ז"ל שהשליח עדיף מהמתעסק דמהני ליה תנאה בפני ב"ד משא"כ במתעסק. ודוחק לומר דלענין שינוי ס"ל דעדיף כח המתעסק ולענין תנאה ס"ל דעדיף כח השליח דזה דוחק גדול. ועוד ק"ל בדבריו ז"ל דבנתיב כ"ז נראה דבמתעסק לא שאני ליה בין שינה ללא שינה ובנ"ח בדין המתעסק כתב דלא מהני ליה שום תנאה אלא אם שינה אבל אם לא שינה לא מהני ליה שום תנאה:
389
ש״צונראה לע"ד דכל מאי דכתיבנא עד השתא לאו מילתא היא ולעולם רי"ו ז"ל ס"ל דמתעסק צריך שינוי ואם לא שינה לא מהני ליה תנאה כמ"ש בנתיב ח' על דברי הרי"ף ז"ל מאי דדייקנא בדבריו שכתב בנכ"ז לאו דיוקא הוא דמ"ש הנותן מעות ליקח בהם שום סחורה וכו' ואם יש עדי' שלקח ומכר אינו ר"ל שלקח הסחורה שצוהו אלא ר"ל לקח ומכר מה שנרא' והוכשר בעיניו ולעולם כששינה ומה שלא כתב ודוקא כששינה כמ"ש נכ"ח לאו קושיא היא דמאחר שפירש וגילה דעתו שם למה לו לכותבו פעם אחרת מה שכבר כתבו במקום אחר וניחא לן למימר הכי ולא לעשות דבריו סותרין זה את זה ומ"ש שם כמו שתמצא בשליחות לא קאי על כל מ"ש לעיל בין אם שינה או לא שינה אלא לא קאי אלא על מ"ש דאם שינה והותירו הותירו לעצמו שהדין שוה במתעסק ובשליח דאם שינה וזקפן בפני עדים נעשה גזלן עליהם וקנינהו בשנוי ועל זה כתב כאשר תמצא בשליחות וכ"כ בשליחות. אמנם אם לא שינה ס"ל ז"ל דיש הפרש ביניהם דבמתעסק לא מהני ליה שום תנאה אפילו בפני ב"ד אמנם בשליח מהני ליה תנאה בפני ב"ד וזהו מ"ש וכל זה בשליחות ר"ל דמהני ליה תנאה בפני ב"ד כי למחצית שכר כתבתיו בשותפין דשם כ' אפי' בפני ב"ד לא מהני ליה תנאה ולזה הוכרח מהרי"ק ז"ל להגיה בדבריו ולומר אלא בפני ב"ד ובזה באו דבריו מכוונים מ"ש בנתיב ח' עם מ"ש בנכ"ח והגהת מהרי"ק ז"ל נכונה באופן מה שעולה מדברי רי"ו ז"ל דאפילו זקפן עליו במלוה בפני עדים לא קני אלא אם שינה אבל אם לא שינה לא קני. ודעת בעל העיטור ז"ל שכתב דבריו מהרי"ק ז"ל סימן קפ"ג המורם מהם דאם נתן מעות לשליח לקנות לו סחורה אם שינה השליח והרויח בה הריוח לאמצע וטעמא דמילת' נראה מדבריו לפי שהריוח בא ע"י שניהם ע"י המשלח וע"י השינוי ששינה השליח ולכך חולקי' וכ"כ הנימוקי בשם הרא"ה ז"ל משמע מדבריו דאם לא שינה השליח ריוח לבעה"מ ואפי' זקפן עליו. ומהרי"ק ז"ל הביא דעת אחרת בשם ההגהות דאם שינה השליח וזקפן עליו במלוה אפי' שלא בפני עדים רק בינו לבין עצמו קנה לעצמו אבל אם לא שינה אפי' זקפן בפני עדים לא קנה. והרמ"ה ז"ל שהביא דבריו הטור ז"ל נראה דאפי' זקפן עליו במלוה בעינן דעת המוכר למי מקנה:
390
שצ״אנמצינו למדים שדיעות הפוסקים ז"ל בהאי דינא שניין דא מן דא שדעת המורי' ז"ל אם זקפן עליו במלוה אפי' שלא בפני עדים ואפי' שלא שינה קנה לעצמו. והרמב"ם ובעל מתיבות כפי מה שהבין בדברי' הה"מ ז"ל דאפי' זקפן בפני ב"ד לא עשה ולא כלום וכך היא הסכמת הרי"ף ז"ל ובאמת דעת הני רבוותא אי שאני להו בין אם שינה ללא שינה לא בא מבואר בדבריהם דאע"ג דהוכחנו לעיל מדברי הרמב"ם ז"ל במקום אחד משמע דלא שאני לי' איך שיהיה לא בא הדבר מבואר בדבריו ומה גם שכתב בשלטי הגבורים דשאני ליה להרמב"ם ז"ל והדבר שקול ויש פנים לכאן ולכאן וגם בעל מתיבות לא נתברר בדבריו. הן אמת שמדברי בעל העיטור דמשמע מהם דבעי שינוי וכתב שבעל מתיבות מסכים לדבריו דגם הוא בעי שינוי אבל מדברי הה"מ שכתב שבעל מתיבות מסכים עם הרמב"ם ז"ל יש פני' לכאן ולכאן והאי ספיקא ג"כ אית לן בדברי הרי"ף ז"ל ועם היות דלענין נ"ד לא נפקא לן מידי כדי להתלמד במקום אחר אני כותב זה. ודעת הרשב"א ז"ל אם זקפן עליו בפני עדי' קנה ואפי' לא שינה כמו שדייקנו בדבריו שכתוב הה"מ וכמו שהוכיח בתשובתו. ודעת המישרי' כל שלא שינה לא מהני ליה שום תנאה אלא בפני ב"ד כפי מה שהגיה מהרי"ק ז"ל בדבריו. ודעת בעל העיטור אם שינה חולק עם בעה"מ ואם לא שינה הכל לבעה"מ ודעת ההגהו' בעי שנוי וזקיפה אך הזקיפה אפי' שלא בפני עדים אבל אם לא שינה אפי' זקפן בפני עדים לא מהני. והרמ"ה ז"ל ס"ל דבעינן דעת המוכר למי מתכוין להקנות אלו הם דיעות הפוסקי' ז"ל בהאי דינא כפי מה שנמצא בדבריהם. אך יש להבין בדברי הני רבוואתא דס"ל דלא קני אא"כ שינה איך תתיישב הך סוגיא בפ' הגוזל לדבריהם דהרי אוקימתא דאוקי' רבי יוחנן לההיא מתנית' אליבא דריה"ו קמה וגם נצבה ואידחייא חוכא דבני מערבא ומאחר דנקטינן כההיא אוקימתא דשינוי לא קני דמסתמא דעתו דשליח לקנות לבעה"מ אע"ג דשינה כמו שהוכיח רב שמואל בקושייתו והיא שעמדה א"כ מנין להו להני רבוואתא לחלק בין שינה ללא שינה בשלמא לההוא חילוקא אחרינא דזקפן עליו ללא זקפן אע"ג דלא נזכר דבר מזה בגמרא תתיישב הסוגיא בנקל אבל לדעת הני רבוואתא אחריני דס"ל דאין קונה לא בשינוי איך תתיישב הסוגי' דאיתוקמא כריה"ו דס"ל דשינוי אינו קונה ואפי' שינה קנה בעה"מ. ובשלמ' לדעת העיטור והרמ"ה ז"ל אינו קשה כ"כ דאינהו לא תלו טעמייהו בשינוי ר"ל שקונה מחמת השינוי אלא משום שהריוח בא על ידו במה ששינה ולא משום דשינוי קונה וכדמוכח מדברי הרא"ה ז"ל שכתב הנימוקי ז"ל וז"ל ואיתא בההיא דאמרי' בכתובות (צ"ח ע"ב) הוסיפו לו אחת יתירה חולקים משום גרמא שלו הוסיפו לו והכא נמי וכו' עכשיו ששינה הרי הוא גרם אותו הריוח וכן המעות גרמו לפיכך חולקין עכ"ל. ועם היות דיש לדון על דבריו ז"ל דנראה דאין הנדון דומה לראיה ובההיא כתוב במרדכי פ' הגוזל וז"ל כתב האלפסי ז"ל דלא אמר ריה"ו וכו' עד וכן פסק ר"י ז"ל ולא דמייא לפלוגתא דר"י ור' יוסי דאם הוסיפו לו מנה יתירה דפרק אלמנה ניזונת (שם) וכו' וכדי שלא לצאת מן הכוונה אין מקום להאריך כאן משמע מדבריו דלאו משום דקונה בשינוי כדאמרן בעלמא שינוי קונה אלא משום שהוא גרמא בההוא רווח'. באופן דלבעל העיטור והרא"ה ז"ל לא קשה למו כ"כ אך להנהו רבוותא אחריני נראה דלא מתיישבא הסוגיא ומה גם לדברי הרמ"ה ז"ל דבעי דעת המוכר קשה להלום דבריו דהרי הך חוכא דבני מערבא אידחייא דס"ל דבעינן דעת המוכר למי מתכוין להקנות ולא עמדו דבריהם וכמ"ש הרא"ש בפסקיו בפי' וא"כ איך תתיישב הסוגיא לדעתו וצל"ע:
391
שצ״בהכלל העולה מכל מה שכתבנו דכל אפייא שוין דלטענה דקטעין ה"ר נתן יצ"ו שהסחורה אשר שלח הר' נסים לעצמו היא קנויה ממעותיו זכה הר' נתן יצ"ו ולא מבעיא לדעת הרמב"ם ז"ל ולכל מאן דעמיה אלא אפילו לדעת המורים לפי שלא זקפן עליו במלוה ואם אמור יאמר עתה שזקפן אינו נאמן שכתב ידו מכחישו שכתב להר' נתן שלא קנה במעותיו ולא מבעיא ג"כ לדעת הני רבוואתא דס"ל דאפילו שינה השליח לא קנה אלא אפי' להנך דס"ל דאם שינה השליח קנה זכה הר' נתן מתרי טעמי חדא דאינהו ס"ל דאפילו שינה צריך שיזקוף המעות במלוה משא"כ בנ"ד. ועוד שהוא לא שינה שהסחורות בעצמם שנעשה עליהם שליח לקנותם קנאם לעצמו א"כ אם טענת הר' נתן ישנה במציאות זכה הר' נתן בדינו: ואם לטענה הב' שטוען אפילו לא יהיו הסחורות ששלח קנוים ממעותיו מאחר שעכבם בידו בלי שום אונס והוא נושא ונותן בהם מה שהרויח בהם יטלנו הר' נתן נראה ג"כ שהדין עמו ואין בזה שום חשש רבית רק בהיתר גמור יטלנו ועם היות שמכל מ"ש לעיל בטענה הא' יספיק ג"כ לטענה הב' דמאחר שר' נסים הוא שלוחו של הר' נתן ומדין שליחות קא אתינן עלה ולא מדין נפקד שהנפקד הוא מי שהפקיד בידו חבירו מעותיו לשומרם לו או שלחם לו ע"י אחר להניחם בידו זהו הנקרא נפקד אך נ"ד לא שלח הר' נתן מעותיו לר' נסים שיניחם אצלו כדי שיהא נקרא נפקד אלא עשאו שליח שיקנה לו בהם סחורה ולכן נקרא שליח וכבר כתבנו לעיל דיעות הפוסקים ז"ל דאפי' שינה השליח וקנה סחורות אחרות לא קנו בשינוי ומאחר דלא קני בשינוי כל הריוח שיעלו בהם הם למשלח וא"כ רבי נסים זה שהוא נושא ונותן במעות הר' נתן אע"פ שקנה סחורות לא קנינהו בשינוי וכל מה שמרויח בהם הוא למשלח אע"פ שהוא מתכוין להרויח לעצמו לא מהני ליה לדעת הנהו רבוותא עד שיזקוף עליו בעדים ולדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל שלשת עמודי ההוראה אפילו זקפן בפני ב"ד לא מהני ליה ומזה בלבד היה די והותר לחייב את הר' נסים זה לתת כל הריוח שהרויח להר' נתן ומה ששנינו המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות זהו במקום שלא הרויח בו אלא הוא שמור ומונח אבל אם הוא מרויח בו יטול הריוח בע"כ וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ז משותפין וז"ל הנותן מעות לחבירו ליקח בהם וכו' ואם נודע שלקח ומכר מוציאין ממנו בע"כ עכ"ל. הרי פסק הרב ז"ל שבעה"מ יטול כל הריוח. א"כ מכל זה נראה פשוט דכל מה שיטול הר' נתן בהיתר גמור נוטל וזה אני אומר לפי שר' נסים דין שליח יש לו ולא דין נפקד כמו שהוא כן האמת. אך בשביל ששמעתי שהחכם הזה יצ"ו המחזי' בידו ומטעים דבריו היה אומר שר' נסים דין נפקד יש לו ואינו חייב ליתן כלום מהריוח לר' נתן וכל מה שנוטל ממנו רבית קצוצה לזה אני אומר דדל מהכא דין שליח אלא אף דיהבינן ליה להאי צורבא מרבנן טענתיה ודיינינן ליה דין נפקד משא"כ האמת לכל הפחות צריך ליתן לר' נתן החצי מכל מה שהרויח במעותיו וזה נתבאר מדברי המרדכי ז"ל מכמה תשובות מגאוני עולם שכתב שם בפרק הגוזל וז"ל ובתשובות רבינו האיי גאון ז"ל מצאתי וז"ל המפקיד מעות אצל חבירו וכו' ואם הרויח בהם נותן לו חצי הריוח הרי שפסק הגאון ז"ל דאם הרויח בפקדון נותן לו מחצית הריוח ואין כאן חשש איסור כמו שאמר החכם הזה יצ"ו ועוד לעיל כ' וז"ל מצאתי תשובה אחרת בפנינו תקף ראובן לשמעון וכו' והראוני מן השמי' ששמעון חייב לשלם לראובן חלקו בריוח וכו' ועוד שפסקו הגאוני' במה ששנינו המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות זהו במקום שאינו מרויח בו אבל אם הרויח בו חייב ליתן לו וכן הורה לנו רבינו אלעזר בה"ר יהודה וכו'. אמנם כן הוא המבטל כיסו של חבירו והרויח בו שנותן הריוח לבעל המעות וכו' ונראה דגם פקדון נמי אם תובע פקדונו והלה מעכב ומרויח גם זה מבטל כיס הוא וכו'. הרי לדעת ר' האיי ז"ל אפילו בפקדון אם הרויח יטול בעה"מ מחצית הריוח ודבריו ז"ל אפילו לא התרה בו שישלח לו מעותיו אלא שהפקיד' בידו והוא שלח בהם יד בלא רשותו וכן דעת בעל התשו' האחרת שהסכימו בה הגאונים דאפילו לא התרה בו המפקיד שלא יעכב מעותיו א"כ גם אם נדין את ר' נסים כמו נפקד חייב ליתן לו מחצית הריוח מכל מה שהרויח במעותיו. גם כפי סברת המשיב שהשיב לרבנים ההם נראה פשוט שזכינו לדין בנ"ד שאם נדין את ר' נסים לשליח כמו שהוא האמת ששלח לו הר' נתן מעותיו לקנות לו סחורה ולשולחה לו עם הספינה הא' והוא עכב המעות אצלו בלי שום אונס והרויח בהם חייב לתת לו הריוח שהרויח בהם לפי שבטל כיס חבירו והרויח בו כמו שסיים הרב המשיב וכתב הריוח לבעה"מ כשנותנו מתחלה לקנות בו דבר להרויח כנ"ד. ואם נדינהו כפקדון משא"כ האמת הרי כששלח הר' נתן מעותיו כתב לו שישלחם עם הספינה הא' א"כ הרי התרה בו שישלח לו מעותיו והוא ערבים אצלו וכתב הרב המשיב דבפקדון ג"כ אם התרה בו חייב לתת לו חלקו א"כ מכל צד ומכל פנה זכינו לדין שכל מה שנוטל ממנו הר' נתן הוא נוטל בהיתר ואין כאן שום חשש איסור וכל זה אני כותב לדעת החכם יצ"ו שמדמהו לפקדון משא"כ האמת שאין כאן אלא דין שליח וחייב רבי נסים לתת להר' נתן כל הריוח שהרויח במעותיו ולא יחרוך רמיה צידו ופתו אשר אכל יקיאנה. וב"ד יצ"ו בראותם שנתעצמו שני האנשים האלו בעוז ותעצומות קטטות ומריבות ואין מוכיח להצדיק טענות הר' נתן ולא לסותרם ועל הטענה הא' לא סמכו עליה וגם השכל מרחיקה קצת ואולי ר' נסים יוכל לישבע עליה דאיפשר שלא נקנו הסחורות במעות הר' נתן. אך לטענה השנייה ב"ד יצ"ו ידעו את האיש ואת שיחו שאינו אמוד כ"כ שיהיו בידו מעות הר' נתן ולא ישלח בהם יד דמטעם זה חייבו בגמ' בפ' המפקיד (בבא מציעא מ"ג ע"א) לנפקד שולחני באחריות המעות שנפקדו בידו מותרין ואפי' שלח בהם יד והחזירם למקומם משום דאי מתרמי ליה זבינ' שולח יד בהם ואפילו בעה"ב פסק מהרשד"ם ז"ל בתשובה שבעל הבית בזמן הזה דיינן ליה כשולחני לפי שרוב בעלי בתי' בזמן הזה נושאים ונותנים ומה גם ר' נסים זה דכלהו איתנהו ביה סוחר ושולחני ואינו אמוד בנכסים דנאמר איפשר שלא שלח בהם יד האלהים אילו אמרה יהושע לא משגחינן ביה דדברי רבותינו קבלה דאמרו השולחני שולח יד במעות המופקדים בידו ובעל הבית בזמן הזה דין שולחני יש לו ומסתמא הוא נושא ונותן ומרויח בהם ועל טענה זו סמכו ב"ד יצ"ו שלא יוכל ר' נסים לישבע שלא נשא ונתן בהם אלא צררו והניחם בקרן זוית דלא גברא דדינא דא גמיר ולבבו יחשוב שאין בכך כלום ומה שמרויח לעצמו הוא מרויח ולא ידע דלא הועיל לו כלום דצ"ל בפני עדים לעצמי אני מרויח ועל כי האי גוונא ארז"ל (סנהדרין ו' ע"ב) אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ובכמה דוכתי איתא דדיינן באומדנא ומה גם באומדנא דמוכח דמוחזק הוא האי גברא בכל כי האי גוונא ומה גם שהיה בין ה"ר נתן ורבי נסים כמה חשבונות אחרים והפרשים וכדי לברר וללבן חשבנות' ולהשקט הריב הסכימו לפשר ביניהם ולהודיע ולהוודע שדבר ה' היה בפי ב"ד יצ"ו ויש אלהי' שופטי' בארץ ולא כמו שעלה בדעת החכם הזה שהורה לדעת שלא נחשבו בעיניו אפילו כרועי בקר. אומר למע"ת שאם בוא יבוא זה האיש לפני מע"ת וישבע שבועה כדין וכשורה שמיום שהגיעו לידו מעות הר' נתן קנה הסחורו' ששלח לו והנשאר בידו צררו והניחם בקרן זוית ולא שלח יד בהם בשום אופן לא בתורת הלואה ולא בעסק ולא בשותפות רק נשארו צרורים ומונחים עד שידע שלקח הר' נתן כאן מעותיו גם אנחנו נכריח הר' נתן להחזיר מה שלקח ועתה הדור אתם ראו על מה חרד אלינו החרדה הזאת החכם הזה ונתן אצבע בין שיני החיה הרעה הזאת וכבר כתבתי אם נחפוץ לריב עמו שמא ח"ו נב"א לנגוע וחס ליה לזרעא דאבא לחלל יקר תפארת התורה ולזה אני תומך פלך השתיקה בידי ואהיה מן הנעלבים כי הגידו לי מגידי אמת שכל ישעו וחפצו לא הי' רק לנגדי ולהתכבד בקלוני היתה כוונתו ולזה נכנסתי בעובי הקורה וה' יכפר בעד. כה דברי הנרצע לעבוד עבודת משא עבדי ה' וחושבי שמו מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
392
שצ״גשאלה ב: פלפלא חריפא תאוה נהיה התורה והאדם אחינו יקרנו החכם הנבון כה"ר שמואל לבית חזן נר"ו. אחד"ש ושלום כל החברי' ישמרכם שומר האמת לעולם יחזיק במעוזכם וירחיב גבולכם בתורה ובמצות. פתח דבריך האיר אל עבר פני ושמחתי שמחה גדולה בטוב מצב בריאותכם כן יתמיד האל שלות חדות מעוזכם ישמרכם יוצרכם יעזרכם על דבר כ"ש והנני מוכן ומזומן לכל אשר ירמזון פני פניני מעכ"ת אך לדבר הזה יסלח לי כ"ת שאני יודע ידיעה תמה שת"ל כלכם חכמים ונבונים ויש אתכם בעלי סברא ישרה ובקיאות וספרי הפוסקי' הלא המה חתומים באוצרותיכם ואין אתם צריכין למודעי ומה גם למי שאינו יודע לשאול וכ"ש להשיב בדיני ממונות אשר הם כהררים התלוים בשערה ודיני נחלות שכמה וכמה קשה להעביר הנחלה מבעליה כדאיתא בפרק י"נ (קל"ג ע"ב) ובכתובות פ' אע"פ (נ"ג ע"א) וכמ"ש הרמב"ם ז"ל פכ"ו מה' נחלות וגם דיני קידושין אשר הם נושא חמור ואין תיקון לעוותו ואיתא בפ"ק דקדושין (י"ג ע"א) כל מי שאינו יודע בטיב גטין וקדושין אל יהא לו עסק בהן ולזה איחרו פעמי תשובתי כי אמרתי אולי מקרה הוא ואפשר שנתבררו הדברים ביניכם אך ראיתי כתב אחד ממיוחד שבעם והוא קורא עלי תגר למה לא חשתי והתמהמהתי להשיב לכ"ת וכמעט שהבנתי מתוך דבריו שאין אני משגיח על דבריכם ואין אני מעריך אותם ולא כן אנכי עמדי ולבבי לא כן יחשוב לכן דחקתי עצמי ונכנסתי לפני' ממחיצתי ונפניתי להרים דגל מאמרכם עם היות שרבות אנחותי כאשר לא נעלם מכ"ת אוחילה לאל אחלה פניו אשאלה ממנו מענה לשון:
393
שצ״דכתבת וז"ל ראובן נלב"ע וחלי"ש והניח אחריו שני בנים קטני' ובהיותו מוטל על ערש דוי הזמין עדים וסדר דבריו לפניהם בהיותו מיושב בדעתו וצוה מחמת מיתה ואמר אני מניח מנכסי לשמעון ולוי לכל א' מהם סך ידוע להיות שעשו עמי כמה חסדים ואני רואה שהשעה דחוקה להם ביותר אני מניח לכל א' מהם ברצון נפשי סך כך וכך מנכסי ושאר כל נכסי שיש לו בכל מקום בין הנכסים שיש לי ביד יהודה אחי בין הנכסים שיש לי בכל מקום מקרקעי ומטלטלי יטלו אותם שני בני במתנה גמורה שוה בשוה ואם ח"ו יפטר א' מהם יטול אותם אחיו הנשאר במתנה ואם יהיה עוני גדול מנשוא ויפטר גם אחיו השני ישארו כל נכסי ליאודה אחי ולהיות שראובן הוא ת"ח קפץ אחד מהיושבים לפניו וא"ל למה אתה נותן לבניך במתנה והלא הם יורשים אותך מדין ירושה ענהו ראובן וא"ל אני יודע מה שאני עושה וחזר ואמר לעדים הזהרו בדברי שאין אני מניח שום דבר לבני מדין ירושה אלא מדין מתנה כמו שאמרתי במתנה גמורה ככל חוזק ותוקף המתנה וכל פרטי דיני המתנה ויצאו האנשים היושבים לפניו ולא נשארו רק העדים והאיש אשר שאל לו למה הוא נותן במתנה וחזר ושאל לו בחייך תודיעני סוף דעתך בזה שצריך אני להתלמד בזה ואז א"ל אני אומר לך אילו אני מניח לבני בתורת ירושה אם ח"ו יפטרו בני יבואו אחי וירשו נכסי ואתם ידעתם כמה רעות גמלוני ועתה שנתתי להם בתורת מתנה אם ח"ו יפטרו לא ירשו אחי שכך היא שורת הדין וחזר ואמר ג"כ לעדים הזהרו במה שאמרתי שלא משום ירושה אני מניח לבני נכסי אלא במתנה גמורה ונפטר ראובן מתוך חוליו ונכתבה הצווא' ככל הנז"ל אך הדברים שאמר לשואל שפירש לו סוף דעתו בסוף לא נכתבו בצוואה אך העדים מעידים ע"פ שכך ביאר דברו ראובן ובעו"ה לא האריכו ימים אחר אביהם ובתוך ג' חדשי' מתו גם שניהם ויאודה הנזכר שהוא אחי ראובן מאמו כשמעו שמתו הבני' הם ובא מן המקום אשר הי' שם שהיה במדינה אחרת והוא רוצה להחזיק בנכסי ראובן הנשארים מלבד מה שיש בידו כבר מנכסי ראובן ואחי ראובן מאביו שהם היורשי' האמתיי' אומרים שלהם משפט הירושה ולא ליאודה שהוא אחיו מאמו וגם אומרי' שאין לשמעון ולוי שום זכות במה שהניח להם ראובן ועדיין נכסי ראובן תלוי' ועומדי' ולא הוחזק בהם שום א' משתי הכתות לבד מה שהיא ביד יאודה מקודם ויש אצלינו ת"ח ממצרים והורה הדין שאין ליאודה שום זכות בנכסי רבי ראובן לפי שלא נתן לו בלשון מתנה רק אמר ישארו ליאודה ולשון זה הוא לשון ירושה ויאודה הנז' אינו ראוי ליורשו שהוא אחיו מאמו והראה הדין בהרמב"ם ז"ל שלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו אינו מועיל וגם על שמעון ולוי אומר מאחר שלא נתן להם בלשון מתנה אינו כלום ואנחנו לא נדע מה נעשה וסדרנו דברינו לפני האדון להורות לנו הדרך אשר נעלה בה ותאיר שכלנו במה שנראה לאדון ומפיך אנו חיים שכך קבלו עליהם שתי הכתות שאחרי דבריך לא ישנו לכן בבעו במטו מהאדון שתשובתך מהרה תצמח עכ"ל:
394
שצ״התשובה: לכאורה היה נראה שאין ליאודה הנזכר שום חלק ונחל' בנכסי ראובן וצדקו דברי המורה נר"ו מאחר שהוא אחי ראובן מאמו אינו ראוי ליורשו דלמשפחותם לבית אבותם אמר רחמנא א"כ מאחר שאינו ראוי ליורשו כל שלא נתן לו בלשון מתנה אין מועיל לו כלום ונשארו הנכסי' בחזקת היורשי' האמתיים דהכי תנן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא ק"ל ע"א) האומר איש פלוני ירשני במקום שיש בת בתו תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ר"י בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים ואפסיקא הלכתא הכי וכן פסק הרמב"ם ז"ל פכ"ו מהלכות נחלות וכ"פ הטור ז"ל בח"מ סימן רפ"א ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל לבד זה מצאנו ראינו שכ' מהרי"ק ז"ל סי' רנ"ג וז"ל כתב רי"ו בנתיב ט"ו כתב הרמב"ן ז"ל ביוחסין ויורש אם אינו ראוי לירושה נוטלן משום מתנה וצ"ע עכ"ל. ונראה פשוט שהרמב"ן ז"ל יחיד בסברא זו דאי איכ' מי שהסכים לדעתו לא הו"ל למהרי"ק ז"ל לשתוק מלהעלותו על ספר ומדכתב לבסוף וצ"ע נראה ג"כ פשוט שלא סמך על סברתו לפסוק הדין נגד כל הפוסקים. אמנם אם נותן לו בלשון מתנה יועיל לו אפילו אינו ראוי ליורשו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' וכן הטור ז"ל בסי' הנז' והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ד שאין לשון מועיל למי שאינו ראוי ליורשו רק אם הוא נותן בלשון מתנה ולזה הסכימו כל האחרוני' א"כ בנ"ד שיאודה אינו ראוי ליורשו והרי הוא כאיש נכרי וראובן לא נתן לו בלשון מתנה נראה לו' שצדקו דברי המורה יצ"ו שאין לו זכות בנכסי ראובן:
395
שצ״ואיברא שיש מקום לאומר שיאמר שהלשון שאינו מועיל הנז' בגמרא ובפוסקים הוא לשון ירושה בפירוש אמנם בנדון זה שלא אמר ראובן יאודה ירשני רק אמר ישארו ליאודה הרי לא זכר לשון ירושה אע"פ שג"כ לא אמר לשון מתנה איך שיהיה נשאר הדבר בספק לזה י"ל שאם אין ליאודה טעם אחר לזכות בנכסי ראובן לבד בטעם זה נר' שהוא טעם חלוש המזג רפה הידי' ניתק ההרכבה לפי שיש לנו כלל גדול מדברי האחרוני' שכל ספק הנופל בדברי הנותן על מקבלי המתנה מוטל לברר הספק ההוא לפי שהנכסים מעת מיתת המוריש הם בחזקת היורשים ומקבלי המתנה באים להוציא מחזקתם א"כ עליהם מוטל להביא ראיה א"כ בטעם גרוע כזה לא מצינן לאעבורי אחסנתא דאוריית' דכל טצדקי דמצינן למיעבד להחזיק היורשי' בנכסי מורישן עבדי' ולא לאעבורי ירושה דאוריית' בטעם גרוע כזה. א"כ מכל זה היה נראה פשוט דאין ליאודה חלק ונחלה בנכסי ראובן וצדקו דברי המורה יצ"ו אבל כד מעיינן בה שפיר אשכחן דיש ליאודה זה חלק ונחלה בנכסי ראובן והן לו יהי שמה שאמר ראובן ישארו ליאודה הוא לשון ירושה בפירוש וכאלו אמר ירש יאודה כל נכסי אחר מיתת בני אפ"ה נלע"ד שזכה יאודה בדינו:
396
שצ״זוהראיה לזה דתנן התם בפ' י"נ (קכ"ו ע"ב) המחלק נכסיו לבניו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין ובגמרא (קכ"ט ע"א) היכי דמי מתנה בתחילה וכו' ודוקא אדם אחד ושדה אחת אבל שדה אחת ושני בני אדם שתי שדות ואדם אחד לא וכ"ש שתי שדות לשני בני אדם. ואותיב רב אשי (שם ע"ב) לכל הני אמוראי מההיא דתניא נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואחריך ירש פ' מת ראשון קנה שני מת שני קנה ג' והא הכא דבשתי שדות ושני בני אדם וקתני דקנה תיובתא דכלהו תיובתא. ופי' רשב"ם ז"ל כשאמר נכסי לך ר"ל נתונים לך הרי לא נתן בלשון מתנה ואמר אח"כ ואחריך ירש פלוני הרי לשני אמר בלשון ירושה הרי שני בני אדם לאחד אמר בלשון מתנה ולאחד אמר בלשון ירושה וכשתי שדות דמי שהרי אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואפ"ה קתני דקנה שני מה ששייר א' דלשון מתנה שאמר לראשון שאמר נכסי לך שר"ל נתונים לך מהני לשני שא"ל בלשון ירושה עכ"ל. ואע"ג דהאי לישנ' דנכסי לך אינו לשון מתנה בהחלט והראיה לזה דאמרי' שם בגמרא (שם) לדברי ריב"ב אמר נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום א' כלום שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה ופירש רשב"ם ז"ל נכסי לך לא פי' לא לשון ירושה ולא לשון מתנה ואפ"ה מהני לשני שאמר לו בלשון ירושה ומסקנא דגמרא כרב אשי דאפילו שתי שדות לשני בני אדם ולאחד אמר בלשון מתנה ואפילו בלשון נכסי לך שאינו לשון מתנה בהחלט ולאחר אמר בלשון ירושה בפי' לשון מתנה דראשון מהני לשני. וכן אם אמר נכסי לך ואחריך ירש פלוני בפירוש אפילו אין השני ראוי ליורשו ולא יועיל לו לשון ירושה לשון מתנה דאמר לראשון יועיל ללשון ירושה דשני וקנה שני מה ששייר ראשון וכמו שנתן לשניהם בלשון מתנה כדמוכח לשון הברייתא שהקשה ממנה רב אשי שהיא נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואפסיקא הלכתא הכי אפי' בשתי שדות לשני בני אדם וכ"ש שדה אחת לשני בני אדם או שתי שדות לאדם אחד שבזה לא בעינן שיהיו דבריו האחרונים תוך כדי דיבור דבריו הראשונים אלא אפי' שהה והפסיק בין מתנה דראשון לירושה דשני קנה שני אבל בשתי שדות לשני בני אדם או באומר נכסי לך ואחריך ירש פלוני שהוא בשתי שדות לשני אדם בעינן תוך כדי דיבור ולא יפסיק בין מתנה דראשון לירושה דשני בדיבור אחד כדמשמע לשון הגמרא דלא פליג ריש לקיש אלא בשתי שדות ושני בני אדם דבעינן בהם תוך כדי דיבור ומסקנא דגמרא כר"ל. זהו הדין היוצא מן הגמ' וכן פסקו הפוסקים וז"ל הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' נחלות כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין אעפ"י שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף כיצד וכו' ואע"פ שהרב ז"ל לא כתב לשון מתנה אלא באמצע שנראה מדבריו שלא יועיל לשון מתנה אלא באמצע כבר ביאר דבריו המ"מ ז"ל וז"ל כתב רבינו לשון מתנה באמצע וכ"ש לשון מתנה בתחלה כל תוך כדי דבור קנה כל אחד עכ"ל. וכן פסק הטור ז"ל וז"ל ואפילו בת בין הבנים או אחר בין הבנות אם אמר לשון מתנה עם הירושה מהני בין בתחילה בין בסוף וכו' נמצינו למדי' מדברי הגמרא ומלשון הפוסקי' ז"ל שאם אדם א' נתן מתנה לאחד וא"ל בל' מתנה ותכ"ד נתן לאחר דבר אחר ואמ"ל בלשון ירושה אפילו השני אינו ראוי ליורשו שלא יועיל לו לשוי' ירושה אפ"ה קנה השני וכמו שנתן לשניהם בלשון מתנה דמי וכן הדין במי שנתן כל נכסיו לאחד ואפילו אמר לדנכסי לך שאינו לשון מתנה בהחלט דמשמע מדברי רשב"ם ז"ל ותיכף ומיד בלי שום הפסק אמר ואחריך ירש פלוני אפילו השני אינו ראוי ליורשו אם מת ראשון קני שני כדמוכח מהבריית' דנכסי לך ואחריך ירש פלוני שהקשה ממנה רב אשי והלכת' כותיה:
397
שצ״חוהשתא נידון ונאמר בנדון זה ומה התם דאיכא תרתי לריעותא דאמר נכסי לך שלא אמר לשון מתנה בפירוש אלא שאנו מפרשי' דבריו ונאמר ר"ל נתונים לך וגם אמר לשני בלשון ירושה כנזכר בפי' בלשון הבריית' ואחריך ירש פלוני ואפ"ה אמרי' אם היו דבריו האחרונים תכ"ד הראשוני' קנה שני מה ששייר ראשון בנ"ד דאיכא תרתי לטיבותא דלראשון אמר לשון מתנה בפירוש כנזכר בלשון הצוואה שאמר יטלו במתנה גמורה שלשון זה נקר' מתנה בפירוש כמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה סי' ת"פ בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל ואינה נקראת מתנה סתם ככל שאר לישני דמתנה וגם לשני לא אמר לשון ירושה בפירוש אע"פ שלשון ישארו ג"כ משמעותו לשון ירושה שאין אנו דנים לשון מתנה אלא בהני לישני דנאמרו בגמ' (ב"ב קמ"ח ע"ב) כגון יחזיק ויקנה ויטול ויחלוק וכו' וכל שאר הלשונות אפילו מאי דסלקו בגמרא בתיקו דיינין בהו לשון ירושה איך שיהיה לא אמר לשון ירושה בפירוש כ"ש דנימא דלשון מתנה בפירוש שאמר לראשון דמהני ללשון ישארו דשני שלא אמר לשון ירושה בפירוש ובנדון זה ג"כ היה תכ"ד שאע"פ שהאריך המצוה בלשונו ואמר ואם ח"ו יפטר אחד מהם וכו' ואם ח"ו יפטר גם השני שנראה שיש כאן יותר ויותר משאלת שלום תלמיד לרב שהוא שיעור כדי דבור כדאית' בפ"ק דמכות (ו' ע"א) וכ"כ התוספות בפ' י"נ. אפ"ה בנדון זה נקרא תכ"ד והראיה לזה דבפ"ק דמכות על משנת ומנין אפילו מאה ת"ל עדים (ה' ע"ב) אית' בגמ' (ו' ע"א) אמר רבא והוא שיעידו כולם תכ"ד א"ל רב אחא מדפתי לרבינא מכדי תכ"ד כדי שאלת תלמיד לרב מאה טובא הוו א"ל כל חד וחד תוך כדי דבור של חבירו ופרש"י ז"ל כל חד וחד התחיל להעיד בתכ"ד סיומו של חבירו. הרי פרש"י ז"ל שאע"פ שהאריך העד בעדותו יותר מדאי עד שנחקרה עדותו ופירש דבריו ובתכ"ד לסיום עדותו התחיל השני להעיד נקרא תכ"ד של חבירו אע"פ שבין תחילת עדות הראשון לתחילת עדות הב' יש ויש כמה שאלות שלום לרב כל זמן שלא סיים הראשון עד ותו אין בכך כלום. וכ"כ התוס' בפרק אלו נערות (כתובות ל"ג ע"א) על מאי דאתמר התם עדים זוממין ממון משלמי מילקא לא לקו משום דלאו בני התראה נינהו ואמר רבא אימת נתרי בהו וכו' מתקיף לה אביי וניתרי בהו תוך כדי דבור וכו' כתבו התוס' וז"ל וא"ת היכי מצו למיהדר בהו והא בהתראה יש יותר מכדי דבור שהוא שאלת שלום תלמיד לרב וי"ל דכל זמן שהם עסוקין באותו ענין חשיב הכל תכ"ד. וכ"כ הריב"ש ז"ל בתשובה סימן רס"ו בקידושי מיירונ' וז"ל שהרי אפשר שהעד העיד תיכף לעדותו של העד הא' תכ"ד וכל שהעיד כן הכל עדות אחת ויכול הא' לחזור בו מעדותו תוך כדי דבור לעדותו של שני כדאמרינן פ' שבועת העדות (שבועות ל"א ע"ב) כפרו שניהם כאחד שניהם חייבים בזה אחר זה הראשון חייב והב' פטור כפר אחד והודה אחד הכופר חייב ופריך בגמרא (ל"ב ע"ב) השתא בזה אחר זה דתרווייהו כפרי אמרת הא' חייב והב' פטור כפר אחד והודה אחד מיבעיא לא צריכא כגון שכפרו שניהם וקדם אחד והודה תוך כדי דבור והוכיחו המפרשים ז"ל וכן פי' הרי"ף ז"ל שכפר הא' ותכ"ד כפר הב' ותכ"ד האמיתי של שני חזר הראשון להודות ומש"ה פטור מודה אע"פ שכבר כפר שחזר בו תכ"ד לכפירתו של שני עכ"ל. הרי שאע"פ שהעד הא' כבר פסק כפירתו ודיבורו מ"מ כיון שחזר והודה תכ"ד של כפירת הב' חשיב תכ"ד כיון שהוא ענין אחד מכ"ש בנ"ד שהכל הוא דברי אחד וענין אחד משא"כ שם שהם שני עדים ושני עניני' כפירה והודאה דפשיטא ופשיטא דחשיב תוך כדי דבור. ובהדיא פירש רשב"ם ז"ל בפ' י"נ (קכ"ט ע"ב) וז"ל והלכת' תוך כדי דיבור כל שני דברי' שאדם מוציא זו אחר זו תכ"ד שסיים הא' דיבורו התחיל דיבור האחרון לא חשבינן ליה נמלך אלא הוי כאלו אמר שני דברי' ביחד ואם האחד יש בו כח לתפוס והב' אין בו כח יתפוס הא' והב' כמאן דליתיה דמי כגון ירושה ומתנה לשון ירושה בטל ולשון מתנה קונה עכ"ל. הרי בפירש כתב רשב"ם ז"ל בתכ"ד סיום דיבורו הא' התחיל דיבורו השני משמע שכל זמן שלא סיים דיבורו הא' אע"פ שהרבה והאריך בדבור ההוא יותר מדאי אם תכף ומיד לסיומו התחיל דיבורו הא' ולא שהה רק כדי שאלת שלום תלמיד לרב נקרא הכל תכ"ד ומה זם בנ"ד לא שהה ולא הפסיק ולא האריך בדיבורו הא' ולאו איפשר ליה לברר דעתו וכוונתו בלאו הני דברים דאמר שהרי אמר בתחילה יטלו אותם במתנה גמורה וחזר ופי' וכל זמן שיפטר א' מהם יטול אחיו הנשאר כל נכסי במתנה גמורה בדיבור זה נתן לשני וחזר תיכף ומיד וסמך למתנה גמורה ואם ח"ו יפטר הב' ישארו ליאודה הרי דבריו קשורי' ומעורבי' זה בזה ואין בכח לשון לבאר הכוונה בפחו' מדברים אלו. נמצינו למדים מכל מה שכתבנו שנראה פשוט שיש ליאודה זה חלק ונחלה בנכסי ראובן שאע"פ שאמר ישארו ליהודה שמשמע לשון ירושה ולא יועיל לשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו מאחר שבתחילה נתן לבניו בלשון מתנה יועיל גם ליאודה:
398
שצ״טואין לומר דבשלמא בהני לישני דנאמרו בגמ' שדה אחת לשני בני אדם או שתי שדות לשני בני אדם וכו' מהני לשון מתנה דחד לירושה דאידך לפי שאתה יכול לקיים המתנה והירושה בזמן אחד במשל שתי שדות לשני בני אדם ואמר תנתן שדה לפלוני וירש פלוני שדה פלונית וכן בשדה אחד לשני בני אדם כמו שפירש רשב"ם ז"ל ראובן יירש חצי שדה זו ותנתן חציה לפלוני שאתה יכול לקיים שניהם בזמן אחד הירושה והמתנה ולזה תועיל המתנה לירושה אבל בנ"ד דאמר ואם ח"ו יפטרו הבני' ישארו ליאודה הרי אין אתה יכול לקיים שניהם בזמן א' שאין יאודה זוכה בזמן שזוכים הבנים שהבנים מעת פטירת אביהן הם זוכים בנכסי אביהם אבל יאודה אינו זוכה רק לאחר מיתת הבנים ונמצא בזמן שתחול המתנה לא תחול הירושה. לזה י"ל שגם בזה תועיל המתנה לירושה שהרי הברייתא דמינה אותיב רב אשי ואפסיקא הלכתא כותיה היא נכסי לך ואחריך לפלוני הרי הירושה והמתנה אינם חלי' בזמן אחד לפי שאין השני זוכה אלא לאחר מיתת הראשון ואין הירושה באה לשני בזמן שבאה המתנה לראשון ואמרי' דמהני מתנה דראשון לירוש' דשני א"כ אף בנ"ד אע"פ שאין יאודה זוכה בנכסי ראובן בזמן שזוכי' בניו מהני לשון מתנה לירושה. וא"ת אכתי לכאור' נראה שאין ליאודה זכות ראובן מטעמ' אחריתי שאילו ראובן זה נתן נכסיו בתחלה ובסוף למי שאינו ראוי ליורשו הוה אמינ' דמתנה דראשון תועיל לירושה דשני אבל ראובן זה המתנה שנתן בתחילה היא לבניו והם קודמין בירושתו לכל אדם ומאחר שזכו בניו בנכסיו שוב אין לה הפסק ומאחר שאין לה הפסק כשמתו יורשיה' שהם אחי ראובן יורשי אותם ועיקרא דהאי מילתא בפ' י"נ (שם) איתא התם שלח רב אחא בר רב עוייא לדברי ר"י בן ברוקא נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה ראוי ליורשו אין לשני במקום א' כלו' שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירוש' אין אין לה הפסק א"ל רבא והא אפסקה והוא סבר יש לה הפסק ורחמנ' אמר אין לה הפסק. והא דרב אחא הלכה פסוקה היא דמצינו רבא עבד עובדא כותיה כדאיתא התם בסמוך (קל"ג ע"ב) בההוא עובדא בההוא דאמר לחברי' נכסי לך ואחריך לפלוני והיה א' ראוי ליורשו סבר רב עיליש למימר קנה שני א"ל רבא דייני דחצצתא דייני הכי לאו היינו דשלח רב אחא אכסיף קרי עליה אני ה' בעתה אחישנה. ומדחזינן דעבד רבא עובדא כותיה דרב אחא משמע דהילכתא כותיה וכן היא מוסכמת מן הפוסקי' והרי"ף ז"ל כתבה בהלכות וז"ל הרמב"ם ז"ל פרק י"ב מהלכות זכייה ש"מ שאמר נכסי לפלוני ואחריו לפלוני אין לשני אלא מה ששייר הא' ואם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני כלום שכל מתנה ליורש הרי היא כלשון ירושה וירושה אין לה הפסק ואע"פ שאמר ואחריך לפלוני. וז"ל הטור ז"ל סימן רמ"ח הנותן מתנה לחבירו או שכתב לו כל נכסיו וא"ל ואחריך לפלוני וכו' אבל אם היה הראשון ראוי ליורשו מן התורה שוב אינו יכול להפסיד ירושה דאורייתא. א"כ מאחר שדין זה מוסכם מגדולי המורי' ז"ל והלכה פסוקה בגמרא שאם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני כלום וירושה ממשמשת והולכת ליורשיו אחריו בנ"ד שהראשוני' הם בניו וקודמין בירושתו הירושה ממשמשת והולכת ליורשיה' אחריה' אע"פ שנתן להם במתנה אין לה הפסק ונמצא שאין ליאודה זכות בנכסי ראובן. הן אמת שהמפרשי' ז"ל הקשו על ההיא דרב אחא בר עוייא מההי' דכתובות ס"פ מציאת האשה (כתובות ס"ט ע"ב) דאיתא התם האומר תנו שקל לבני בשבת וראוי' לתת להם סלע נותנין להם סלע ואם אמר אל תתנו אלא שקל אין נותנין אלא שקל ואם אמר ואם מתו ירשו אחרי' תחתיהם בין אמר תנו בין אמר אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל הרי שבתחלה נתן להם שקל ואח"כ אמר ואם מתו ירשו אחרי' תחתיה' דהיינו נכסי לך ואחריך ירש פלוני דרב אחא ואמרי' הכא דאין נותנין להם אלא שקל כדי שישאר השאר לאחרי' ואם איתא לדרב אחא דאמר אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקו' ראשון כלום למה אין נותנין להם כל צרכן והלא הכל הוא שלהם שהם בניו וראוין ליורשן ובתירוץ קושיא זו נתחבטו המפרשי' ז"ל ונאמר בזה ד' תירוצים כמו שהם כתובי' בספרי המפרשי' ז"ל האחד מהם שתרץ הר"ן ז"ל בשם הר"ש ז"ל שהוא שייך לעניינינו דהיכא דלא נתן לראשון שהוא ראוי ליורשו בלשון מתנה אלא לשון סתמי אז הוי דינא דאין לשני כלו' והיינו דרב אחא דאמר נכסי לך ולא זכר לשון מתנה דאמרי' מאחר שאמר לשון סתמי והוא ראוי לירוש' בודאי לירושה נתכוון וירושה אין לה הפסק ולזה אין לשני כלום אבל אם אמר לשון מתנה אז הוי דינא שהשני קנה מה ששייר א' והיינו ההיא דהאומר תנו שקל לבני דאמר לשון מתנה וכתב הר"ן ז"ל שלזה הסכים הרז"ה ז"ל. והמ"מ ז"ל בפ"ט מהלכות זכייה כתב על בבת ש"מ שכתב נכסיו לאחד אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה כתב יש מי שפי' אפי' נתנן במתנה בפירוש לפי שראוי ליורשו וי"א שאין זה אלא באומר נכסי לך סתם הא באומר נכסי נתוני' לך אפילו ראוי ליורשו נוטלן משום מתנה. ויתבאר בפ"יב איזה חילוק יש בין האומר משום ירושה ללשון מתנה ושם כ' המחבר כלשון אחד ובפרק י"ב כתב אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני כלום וכו' מימרא דרב אחא וכו' ופי' הגאוני' ז"ל שאע"פ שנתן למי שראוי לירשו בלשון מתנה בפירוש דינו כירושה ואין לה הפסק וזהו דעתו וז"ל ויש מן האחרוני' חולקים כשיאמר בלשון מתנה בפירוש לומר שיש לה הפסק עכ"ל. הנה רואה שהמ"מ ז"ל בשני מקומות הביא שתי הדיעות ולא הכריע כדרכו בכל מקום שהוא מכריע כדברי הרב ז"ל כותב ועיקר נראה שלא הסכים לדעתו וגם ממ"ש פ"ט ושם כתב המחבר ולא כתב רבינו כדרכו נראה ג"כ שלא הסכים לדעתו כמ"ש הריב"ש ז"ל על כיוצא בזה וז"ל וכבר אתה רואה שהמ"מ ז"ל לא שבח דעתו בזה ולא הזכירו בלשון רבינו כדרכו רק אמר שזה תירץ המחבר לקושיא ההיא. הנך רואה שממה שהזכירו בלשון המחבר כתב הריב"ש ז"ל שבזה הורה שאינו מסכים לדעתו. נמצא שהר"ן והר"ש והרז"ה ז"ל אזלי בשיטה חדא וגם המ"מ ז"ל נראה קצת דסבר כוותייהו שאם אמר בלשון מתנה אפי' היה הראשון ראוי ליורשו קנה שני מה ששייר א' וכן דעת הגאון בעל המפה והגאון בעל הלבוש ז"ל נמצא א"כ בנ"ד שראובן נתן לבניו בלשון מתנה בפי' אע"פ שהם קודמים בירושתו לכל אדם זכו יאודה במה ששיירו הבני' לדעת כל הני רבוותא הנזכר ולכל הפחות יוכל להחזיק במה שתחת ידו ויאמר קים לי כוותייהו:
399
ת׳אמנם אחר אשר ראינו שהגאונים ז"ל ומכללם הרי"ף ז"ל אשר דבריו דברי קבלה וכתב מהרי"ק ז"ל שורש קי"ח שנהגו לפסוק הלכה כהרי"ף במקום שאין התוס' חולקים עליו ובדין זה לא מצינו שהתוס' חלקו עליו ומה גם שהרמב"ם ז"ל אשר רוב תפוצות ישראל ממזרח וממערב סומכים על הוראתו בדיני ממונות אזיל בשיטת הגאונים ז"ל וכ' בביאור שכל מתנה למי שהוא ראוי ליורשו אינה אלא ירושה וכן הריב"ש ז"ל בתשוב' סי' קפ"ח הסכים לדעת הגאונים וכן מורינו הר"ש ן' הרשב"ץ ז"ל בתשובה סי' ק"ץ ומי הוא זה ואיזה הוא אשר לו עינים לראות ויראה דברי האלהים האדירי' האלה ויפסוק הדין נגד דעתם שאפי' היו דבריהם להוציא ממון מחזקת היורשים היה לנו לחוש לסברתם ומה גם להחזיק היורשים בנכסי מורישן ושלא להעביר הנחלה מבעליה. אמנם כד מעיינן שפיר בצוואה זו דנ"ד אשכחן שאפילו לדעת הרמב"ם ז"ל ולכל מאן דאזיל בשטתיה זכה יאודה בדינו שהרי כתב בפי"ב מה' זכייה וז"ל ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הא' ראוי לירשו ופירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה קנה השני מה ששייר אחד עכ"ל. הרי הרב ז"ל שהולך בשיטת הגאונים ז"ל כמ"ש המ"מ ז"ל בפ"ט מהל' זכייה שדעת הרב ז"ל כדעת הראב"ד והגאונים ז"ל שאפילו נתן בלשון מתנה למי שהוא ראוי ליורשו אין לה הפסק כתב שאם פירש ואמר לא משום ירושה אני נותן אלא במתנה קנה השני. ובנ"ד הרי פירש ראובן ואמר אין אני מניח לבני שום דבר משום ירושה אלא במתנה גמורה א"כ לא מבעי' לדעת הר"ן והר"ש והרז"ה ז"ל ולכל מאן דאזלי בשטתייהו שזכה יאודה בדינו אלא גם לדעת הרמב"ם ז"ל וכל מאן דעמיה זכה יאודה שהרי פירש ואמר לא משום ירושה אלא במתנה גמורה.
400
ת״אוא"ת והלא הלשון שכ' הרמב"ם ז"ל שיועיל הוא שיאמר לא משום ירושה שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתי' משמע מדבריו שצריך להזכיר ההפסקה בפירוש משא"כ בנ"ד שלא נזכרה ההפסקה. הן אמת שהמ"מ ז"ל כשפירש דברי הרב ז"ל לא הזכיר ההפסקה שכ"כ ותירץ רבינו שאע"פ שלמי שראוי ליורשו המתנה כירושה כשאמר לא משום ירושה אלא משום מתנה בפירש ודאי יש לה הפסק עכ"ל. הרי הנראה מדבריו שלאו דוקא שצריך להזכיר ההפסקה רק לבד אם אמר לא משום ירושה אלא משום מתנה ודאי שבלשון זה יש לה הפסק ולא יצטרך להזכיר ההפסקה. אבל מצאתי להריב"ש ז"ל בתשובה שרצה השואל להבין הבנה זו בדברי הרמב"ם ז"ל הריב"ש ז"ל לא נחה דעתו בזה אע"פ שהשואל לא הבין זה בדברי הר"ם ז"ל מדברי המ"מ ז"ל כמ"ש איך שיהי' רצה להבין זה בדברי הר"ם ז"ל והריב"ש ז"ל לא הסכים להבין זה בדברי הרב ז"ל ואם הריב"ש ז"ל לא נחה דעתו להבין זה בדברי הרב ז"ל ובודאי שעמד ג"כ על דברי המ"מ וא"כ מי הוא זה אשר ימלאנו לבו להבין בדברי הרב ז"ל מה שלא הבין הריב"ש ז"ל. אמנם כדדייקינן שפיר לשון הריב"ש ז"ל נראה שהבין בדברי הר"ם ז"ל שמה שנזכר בדברי הרמב"ם ז"ל לשון הפסקה הוא כדי לגלות דעת הנותן שמ"ש לא משום ירושה אני נותן אלא משום מתנה להורות שעל ההפסקה הוא מכוין למה זכר הרב ז"ל לשון ההפסקה אבל אם הנותן אחר שאמר לא משום ירושה אני נותן אלא במתנה הוסיף ואמר דברים אחרים שמגלה דעתו בהם שמ"ש לא משום ירושה וכו' כוונתו על ההפסקה אז א"צ להזכיר ההפסקה מאחר שגילה דעתו שכוונתו במ"ש לא משום ירושה שעל ההפסקה נתכוון. וז"ל הריב"ש שם בתשוב' סי' קס"ח דאף לדעת הרמב"ם ז"ל בנותן נכסיו לראוי ליורשו צריך שיזכיר הלשון ההוא כדי שיובן שעל ההפסקה הוא מכוין שאם על כוונתו לבד היינו סומכי' הרי כל האומר ואחריך כבר אנו רואים שכוונתו להפסיקה אלא שאין סומכין על הכוונה לבד ומה שכתוב בצוואה זו אין נראה כלל שעל ההפסק' הוא מכוין אלא שלא יוכל הבן לתבוע משום ירושה עכ"ל. דוק והבן בדברי הרב ז"ל תחלה וסוף שאמר שעל ההפסקה הוא מכוין כי מה לו לרב לכוונתו דאי איתא שסובר הרב שלהרמב"ם ז"ל צריך דוקא שיזכיר ההפסקה ולא די לו בדברים המורים על ההפסקה לא היה לרב ז"ל לומ' אלא שלא נזכר בה לשון הפסקה לא שיאמר שעל ההפסקה הוא מכוין אלא שלע"דן שסובר הריב"ש דלהרמב"ם ז"ל לאו דוקא שצריך לזכור הפסקה בפי' אלא אם אחר שאמר לא משום ירושה אני נותן לך אלא במתנה אמר דברים אחרים שמגלה דעתו בהם שכוונתו בדבריו הראשונים הוא על ההפסקה הרי זה כמי שהזכיר ההפסקה בפי' וצריך אני להתלמד בדברי הרב ז"ל שכתב אלא שלא יוכל הבן לתבוע משום ירושה שאם זאת היא כוונת הנותן מה איכפת ליה אם יתבע משום ירושה או משום מתנה והלא אין בין לשון ירושה ללשון מתנה אלא ענין זה של ההפסקה כמ"ש המ"מ ז"ל בפ"י מה' זכייה שכתבנו לשונו לעיל שכ' ובפי"ב יתבאר החילוק שבין לשון ירושה ללשון מתנה ונתבאר בפי"ב שהחילוק שיש ביניהם הוא שאם אמר משום ירושה אין לה הפסק ואם אמר משום מתנה יש לה הפסק. גם מ"ש הרי האומר ואחריך כבר אנו רואים שכוונתו להפסיקה אין משום הכרעה דהתם אמרי' לפי שהוא רוצה לתת גם לשני לא איפשר לי' לתת בלי שיאמר ואחריך לפלוני ולא שייך שם ענין ההפסקה לו' שכוונתו להפסיק' אלא לתת לראשון וגם לתת לשני אחר הראשון ולפי שרצה לתת בחייו גם לשני אמר ואחריך אע"פ שגם בדבריו אלה מכוין להפסיקה מהראשון עיקר דברו וכוונתו לתת בחייו גם לשני וההפסקה מן הראשון אתיא ממילא מנתינתו לשני אמנם נמי שנותן כל נכסיו לאחד כוונתו לתת לאחר בחייו ואמר ואחריך לפלוני שהשלים כוונתו שרצה לתת גם לשני וחזר ואמר לא משום ירושה אני נותן לך פשיטא ודאי שאין כוונתו בדבריו אלה האחרונים אלא לענין ההפסק' שאם לתת גם לשני הרי כבר אמר ואחריך לפלוני ולמה יחזור ויאמר לא משום ירושה אני נותן לך אם כדי שלא יתבע משום ירושה אלא משום מתנה לגבי התובע ראשון מה איכפת לי' אם יתבע משום ירושה או משום מתנה הלא בין משום ירושה בין משום מתנה הוא נוטלן לעצמו ואין חילוק ביניהם אלא לגבי יורשיו שאם נוטלין משום ירושה יורשיו יורשים אותו ואם משום מתנה נוטלן השני אחריו באופן שצריך להתלמד בדברי הרב ז"ל וכעת אין פנאי לזה. ונחזור לנ"ד נלע"ד שאף לדברי הריב"ש ז"ל שסובר בדברי הרמב"ם ז"ל שצריך הנותן לפרש דבריו שכוונתו להפסיקה בפי'. בנ"ד ביאר ראובן כוונתו ודעתו שהוא מפסיקה ומכללא איתמר ובפי' איתמר שבתחלה אמר לאיש אשר שאל לו למה אתה מניח לבניך במתנה השיבו אני יודע מה שאני עושה הורה בדבריך אלה שלא יצאו דבריו מפיו על צד הקרי וההזדמן אלא בכוונה מכוונת ממנו ומה גם היותו ת"ח כמו שכתבת ודינא הרמב"ם ז"ל הוא גמיר וסביר ואמר לעדים הזהרו בדברי שאין אני מניח לבני משום ירושה אלא במתנה ר"ל דברי אלה הם לתכלית כוונתי. והוסיף עוד לו' ככל חוזק ותוקף המתנה הגם שאיפשר לפרש דבריו אלה בהני שופרי דלישני דכתבי בשטרי כדי שתהיה מתנתו מתנה חזקה בלי מי שימצא עליה שום ערעור א"כ למה חזר ואמר וכל פרטי דיני המתנה אלא שזה מורה באצבע לברר דבריו שאמר אני יודע מה שאני עושה שכוונתו להפסיק הירושה מיורשי בניו אחריהם ולזה אמר לא משום ירושה אני נותן לבני ובפי' ג"כ איתמר שהרי כשחזר השואל וא"ל תודיעני סוף דעתך בזה ופי' לו כוונתו בפי' וא"ל אילו אני מניח לבני בלשון ירושה אם ח"ו יפטרו הבנים יבואו אחיו שהם יורשים אותם מן הדין ויירשו כל הנכסים הרי ביאר ופי' כוונתו שמה שאינו מניח משום ירושה מפני שירושה אין לה הפסק ויבואו אחיו וירשו הבנים ונתן טעם לדבריו ואמר ואתם ידעתם מה עשו לי כנראה כי רעה גמלוהו ולא הספיק לו לבאר שהירושה אין לה הפסק אלא שגם פי' הטעם שהוא נותן במתנה אם ח"ו יפטרו הבנים אין אחי יורשים אותם הרי פי' ואמר שמה שהוא נותן במתנה לפי שבלשון זה הוא מפסיק הירושה מהבני' א"כ דבריו אלה הם מבוארים באר היטב יותר משאילו היה אומר הלשון שכתב הרמב"ם ז"ל שאם יבוא אחד מן השוק ואמר לנו מה הוא פי' דברי הרב ז"ל שאמר שאין לה הפסק והרי הפסקתיה אנו מפרשים לו ואומרים לו דברי ראובן זה המצוה נמצא אע"פ שלא אמר לשון הפסקה הרי אמר פירושה שהוא יותר טוב משאילו היה אומרה בלי פירוש. ואע"פ שאמר ועתה שנתתי להם במתנ' אם ח"ו יפטרו אין אחי יורשים אותם ולשון זה הוא גרוע שנראה שמתנה על מה שכתוב בתורה כדתנן בפ' י"נ (קכ"ו ע"ב) האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא ירש עם אחיו לא אמר כלום מפני שהתנה על מ"ש בתורה וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' נחלות וכן הטור ז"ל סי' רפ"א וא"כ בנדון זה שאמר ראובן אין אחי יורשים אותם הרי התנה על מ"ש בתורה. נראה שבנדון זה אין בכך כלום לפי שראובן זה אינו מצוה בצוואתו שאין אחיו יורשים אותו כדי שנאמר מתנה על מ"ש בתורה שדברי צוואתו כולם באו כדין וכשורה שנתן לבניו במתנה וגם צוה שלא משום ירושה הוא מניח כדי להפסיק הירושה ודברים אלו שאמר אין אחי יורשים אותם אינו עתה מצוה בזה אלא לפרש ולבאר צוואתו שציוה ור"ל שכפי הדין הוא במ"ש לא משום ירושה אני מניח הדין נותן אם יפטרו הבני' אין אחי יורשים אותם ולא שהוא מצוה ואומר שאין אחיו יורשי' את בניו ודבריו שסיים ואמר שכך הוא שורת הדין מורים שאינו מצוה עתה על אחיו שלא ירשו את בניו רק שביאר לשואלו כוונת דבריו וכך היא שורת הדין נותנת וזה דבר פשוט:
401
ת״בוא"ת בשלמא אילו נכתבו בצוואה דברי' אלו שאמר בסוף שבהם פי' כונתו על ההפסקה היה זוכה יאודה בדינו אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל אבל הרי לא נכתבו בצוואה אלא העדי' מעידים ע"פ כמו שכתבת ויוכל האומר לו' אין לנו אלא מה שנכתב בצוואה ומאחר שלא נכתבו בצוואה דבריו שבהם פי' ההפסקה אלא עדות ע"פ כמאן דליתנייהו דמי. לזה י"ל דלא איכפת לן מידי והראיה לזה מדברי הריב"ש ז"ל עצמו שכתב על צוואה זו שנשאל עלי' וז"ל כל צוואה זו בטלה כיון שלא כתבו וקנינא מיניה מוסף על מתנה זו דהוי הקנין ליפות כח המקבלי' ואפשר לו' בזה שמ"ש בצוואה שאחר הקנין שאלוהו אם הוא קיים במה שצוה שיעשה בנכסיו ואמר שהוא קיים בכל מה שאמר וצוה שיעשה כן שזהו כדי ליפות כח המקבלי' וראוי שיהיו עידי הצווא' נשאלי' ע"ז ונאמני' הם לבאר דבריהם בכוונת המוריש עכ"ל. הנך רואה שעם היות ששטר צוואה זו שיש בה קנין היא בטילה לגמרי מן הדין כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ח מה' זכייה וכן הטור ז"ל סי' ר"ן וכמו שהגזי' הריב"ש ז"ל סי' קס"ח וז"ל אין להניח תלמוד ערוך שבידינו והרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרשב"א וכל המחברי' זצ"ל ונלך אחר דברי נביאות וכו' אלא עכ"פ מתנת ש"מ שיש בה קנין בטלה וכו' ועכ"ז פסק הריב"ש ז"ל דסמכינן למה שיאמרו העדי' ויבארו בכוונת המוריש מכ"ש בנ"ד שאינם מבארי' לנו שום דבר בד' המוריש רק הם מעידי' מגידי' מה שאמר וביאר דבריו המוריש עצמו. א"כ נר' פשוט אע"פ שלא נכתבו דברי' אלו בצוואה יכולי' העדי' להעיד אותם ע"פ שאין דבריהם אלו סותרי' שום דבר ממה שנכתב בצוואה כדי שנאמר כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד שכל דבריהם אלו עם מה שכתוב בצוואה מכווני' אלא שלא נכתבו בצוואה שחשבו שאינם צריכין להם דלאו כ"ע דינא דהריב"ש בסברת הרמב"ם ז"ל גמירי ועתה שהשעה צריכה להם יכולי' העדי' להעיד אותם ע"פ מאחר שאינם עוקרי' עדותם שבכתב כמו שמבואר כל זה בדברי הפוסקי' ז"ל א"כ מכל מה שכתבנו נרא' פשוט דאפי' לדעת הרמב"ם ז"ל זכה יהודה בדינו ואפילו הריב"ש ז"ל יודה דלדעת הרמב"ם ז"ל זכה יהודה בדינו דשאני ושאני נדון זה מנדון דהריב"ש ז"ל בכמה מיני' ממינים שונים:
402
ת״גאבל מה נעשה והרי הריב"ש ז"ל נראה מדבריו שאינו מסכים בדין זה לדעת הרמב"ם ז"ל וסובר שאפילו אמר לא משום ירושה שאין לה הפסק וכו' דעתו לומר שלא יועיל כלום ואין לשני כלום כמ"ש בס' תס"ז וטעמו של הר"מ ז"ל אינו ברור ובסי' קס"ח כתב וגם דינו של הרמב"ם ז"ל אינו נכון וגם מלשון הגמ' נראה שאפילו בדעת הנותן להפסיקה לא יועיל דרחמנא אמר אין לה הפסק וכו' וגם מורינו הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל נרא' שהסכים לדעת הריב"ש ז"ל וז"ל בתשובה סי' ק"ץ לא נחלקו אבות העולם אלא אם דוקא אמר נכסי לך ולא הזכיר לשון מתנה או אפי' הזכיר לשון מתנ' שהגאון והרי"ף ז"ל סברי אפי' הזכיר לשון מתנה וכן היא דעת הרמב"ן והרמב"ם ז"ל בה' זכייה והר"ש והרז"ה ז"ל סוברי' דוקא שאמר נכסי לך סתם ולא הזכיר לשון מתנה והרשב"א ז"ל כתב בתשובה שאינו רוצה להכניס ראשו בין הרים גדולי' אבל הוא מניח הדבר אצל ב"ד וב"ד לדון כפי הכרעתו אנו נדון כפי הכרעת הב"ד יפה שהיה בעירינו זאת אלגזאייר הוא הרב הגדול ר' יצחק בר ששת ז"ל עכ"ל. הן אמת שהרשב"ש ז"ל לא ביאר דעתו בתשובה זאת אלא בענין אם אמר נכסי לך ולא אמר לשון מתנה או אפי' אמר לשון מתנה בדין זה גלה דעתו שהסכי' לדעת הגאון והרי"ף והרמב"ם והרמב"ן ז"ל שהסכי' לדעתם הריב"ש ז"ל ודלא כהר"ש והרז"ה ז"ל. אמנם בענין אם הנותן פי' ואמר לא משום ירושה אני נותן שאין לה הפסק שלדעת הר"מ ז"ל יש לה הפסק וקנה השני לא נתבאר בתשובה זו שאינו מסכים לדעת הר"מ ז"ל אבל ומאחר שראינו שכתב אנו נדון כפי הכרעת הב"ד יפה שהיה בעירנו שהוא הריב"ש ז"ל וראינו שהריב"ש ז"ל כתב שטעמו ודינו של הרמב"ם ז"ל בדין זה אינו ברור ואינו נכון משמע קצת שגם (הריב"ש) [הרשב"ש] ז"ל מסכי' עם הריב"ש ז"ל אפי' בדין זה ומאחר שאריות אלו שואגים מי לא ירא להעביר הנחלה דאוריי' מבעליה בכל מכל כל. לכן מה שנלע"ד בנדון זה דנהוו אנן דייני דחצצתא כפרש"י דייני פשרה שאינם בקיאי' בדין וחוצצין מחצה לזה ומחצה לזה וכן הוא האמת כי מי הוא זה שיודע לדון הדין כפי הדין והלואי ואולי שימצאו דייני פשרה כהלכתה. ולכן הנלע"ד הוא שהנכסי' שיאודה תפוס בהן מחיי ראובן לית נגר ובר נגר דיפרקנון מן ידוי ואילו היה תפוס בנכסי ראובן כולם אין מוציאין מידו ועתה במה שהוא תפוס זכה בו ומצי למימר קים לי כהר"ש והרז"ה והר"ן ובעל המפה ובעל הלבוש ומה גם שאפי' לדעת הרמב"ם ז"ל זכה ואע"פ שהנכסי' בכל מקום שהם הם בחזקת היורשי'. דוקא אם לא באו כבר ליד מקבל המתנה אבל אם כבר באו ליד מקבל המתנה מצי למימר קים לי ואפי' הריב"ש ז"ל יודה בזה שבנדון דידיה עדיין לא באו הנכסי' ליד מקבל המתנה כנראה מדבריו בסי' קס"ז וז"ל וכיון שיש מחלוקת בזה לראשוני' ז"ל חלק הבן בחזקת היורש הבא לירש הוא ואין להקדש בחלק ההוא כלום שאין מוציאין מחזקת היורש מספק לתת להקדש וכו' הרי שעדיין ההקדש שהיא מקבל המתנה עדיין לא באו הנכסי' ליד הגזבר כדמשמע מלשונו שאמר לתת להקדש. וכן פסקו האחרוני' ז"ל שאם כבר באו הנכסי' ליד מקבלי המתנה יכלו למימר קים לן וכ"ש בנ"ד שבחיי ראובן כבר היו הנכסי' ביד יהודה א"כ מה שיש תחת ידו כבר זכה בו ואפי' יהיו יותר מהחצי זכה בהם ואם הם פחות מחצי עזבון ראובן ישלימו לו החצי מותר הנכסי' והחצי יזכו בו היורשי' וממה שיזכו בו היורשי' יתנו לשמעון ולוי מה שהניח להם ראובן כי מי שאו' שאין לשמעון ולוי זכות במה שהניח להם ראובן אין דבריו כנים שלשון אני מניח הוא לשון מתנה כמ"ש הטור סי' רנ"ג בשם הרא"ש ז"ל ולדעתו הסכימו כל האחרוני' ז"ל ואע"פ שמהרי"ק ז"ל כתב בשורש צ"ד של' הנחה אינו לשון מתנה כבר מהרי"ק בסי' הנז' הוכיח שאם אמר אני מניח אחי' מהרי"ק ז"ל יודה שיועיל ושמעון ולוי הם קודמי' במתנתם לכל אדם לפי שלהם נתן ראובן בתחלה.
403
ת״דומה שאני סומך לומר שהיורשי' נותני' מהחצי שהם זוכים בו מתנת שמעון ולוי ויהודה לא יתן מחלקו כלום לפי שאני רואה שהנדון שנשאל עליו הריב"ש ז"ל לא היה לשון הצוואה זו כלשון צוואה זו דנ"ד שצוה ראובן ואמר בפי' אין אני מניח לבני משום ירושה אלא במתנה גמורה ואע"פ שלא הזכיר ההפסקה הרי זכר פירושה וכבר ראית מ"ש הריב"ש ז"ל למי שכנגדו ואמר ובצוואה זו לא נראה ממנה כלל שעל ההפסקה מכוין נראה מדבריו שאילו היה משמע ממנה שעל ההפסקה מכוין אפשר שהיה מסכים לענין הדין לדעת הר"ם ז"ל ובאומרו לא נראה ממנה כלל משמע דלא נר' ממנה ולא מקצתה ואע"פ שכתב אין דינו וטעמו נכון איפשר שלהלכה אמר כן ולא למעשה ואילו הי' בא מעשה לידו הי' מסכים לדעת הר"ם ז"ל ומה שפסק הדין שאין למקבל מתנה שהוא ההקדש כלום מפני שלא הי' בצוואה ההיא אלא לשון מתנה ר"ל שנתן במתנה לבנו ואחריו להקדש ודעת הר"ם ז"ל בזה שאין לשני כלום של' מתנה ליורש לשון ירושה הוא ולזה פסק כדעת הר"ם ז"ל ולא כהר"ש והרז"ה ז"ל. אבל אילו היה כתוב בצוואה לא משום ירושה וכו' שהוא הדין האחר של הר"ם ז"ל אפשר היה מסכים לדברי הרב ז"ל למעשה כדעת הר"ם ז"ל. ואע"פ שגם בדין זה כתב אין דינו נכון אפשר שלהלכה אמר כן ואילו היה נשאל עליו לא היה פוסק הדין נגד סברת הר"מ ז"ל כמו שכתבנו ומה גם אחר שכתבנו דברי הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל שכתב בתשובה סי' ר"ץ ראיתי מ"ש בתשו' אחרת סי' תרכ"ב שכ' בפי' שהוא מסכים לדעת הרמב"ם ז"ל וז"ל בקיצור אבל כל שנתן נכסיו לראוי ליורשו בין בלשון ירושה בין בלשון מתנה אין לה הפסק וכן הסכימו רוב הפוסקי' ז"ל ואין לה הפסק בשום צד אם לא שיאמר ככה אני נותן לראשון משום מתנה ולא משום ירושה אבל אם אמנם לא פי' ככה בפי' מאחר דלשון מתנה ליורש הוי כירושה וירושה אין לה הפסק אין בדבריו כלום לעקור נחלה דאורייתא אלא בדברים מבוררים שהיא מתנה ולא ירושה וכ"כ הר"מ ז"ל וז"ל ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הא' ראוי ליורשו ופירש ואמר לא משום ירושה וכו'. הרי שהרב ז"ל הסכים לדעת הרמב"ם ז"ל במה שפי' ואמר לא משום ירושה וכו' וגם הרואה דברי הרב בתשו' זו יראה שאינו מצריך לנותן שיזכור ההפסק' שהרי כתב אם לא שיאמר ככה אני נותן לראשון משום מתנה ולא משום ירוש' ולא הזכיר הרב ז"ל ההפסקה נר' שדעתו שבאומ' לא משום ירושה אלא משום מתנה לבד אע"פ שלא הזכיר הנותן ההפסקה בפי' במה שאמר לא משום ירושה אלא משום מתנה בזה הפסיקה והיא כוונת המ"מ ז"ל שלא הזכיר הוא ג"כ בפירושו על דברי הר"מ ז"ל ההפסקה כנז"ל. נקטינן השתא שהריב"ש ז"ל יחיד בסברא זו שסובר שאפי' אמר לא משום ירושה אלא משום מתנה דאין לשני כלום וע"ז סמכתי שתהיה יד יאודה על העליונה ויטול החצי לבדו ואם מה שהוא תחת ידו יותר מהחצי ג"כ זכה בו וממה שיזכו היורשי' יתנו לשמעון ולוי מתנתם ומה שנשאר הן רב הן מעט הם יקחוהו בחלקם ובזה יצאנו ידי חובת כל הפוסקי' ז"ל ולא יכלמו היורשי' מכל וכל ולא יבושו מקבלי המתנה ותנוח דעת הנותן בקבר ואיש על מקומו יבוא בשלום. הנלע"ד כתבתי.
404
ת״השאלה ג: עוד כתבת. וז"ל שאלה אחת נשאל לפנינו מהר הנגב בראובן שנפטר והניח אחריו שני בני' קטני' ותיכף אחר פטירתו נפטר א' מהם ואחר שנה נפטר הב' ובעת פטירתו נתן כל הנכסי' שהניח אביו לאמו במתנה לבד חלק א' שהיה לאביו בשדה אחד הניח ליורשיו כדי שלא להעביר הירושה מהם ושאר כל הנכסי' שירש מאביו מקרקעי ומטלטלי נתן לאמו ועדי הצוואה הם קרובי' זה לזה מצד שהם בעלי בנות שתי אחיות ועתה יורשי הבן טוענין לבטל הצוואה מפני שהעדי' קרובי' זה לזה. ועוד טוענין שהבן קטן ואין מתנתו מתנה ולהיות שרוב הנכסי' הם קרקע ומעט מזעיר הם מטלטלין הם רוצי' שתטול אמו המטלטלי' אך בקרקעות הם רוצי' לזכות בהם ועוד טוענין שאמו הסיתה והדיחה אותו לעשות צוואה זו ולא מרצונו נתן לה אלא על כרחו ונפלו דברי' בין החברי' יצ"ו ובין הת"ח הזה יצ"ו בדין זה יותר מדאי ורצינו מהאדון לבאר לנו הדין באר היטב במה שנראה לאדון כפי הדין עכ"ל:
405
ת״ותשובה: השאלה הזאת היא מ"ם סתומה מכל צדדיה שלא כתבת הבן הזה כמה שנים יש לו ואם הוא חריף ויודע בטיב משא ומתן וגם אם יש לו אפטרופוס אם לאו שכל צד מאלו הצדדין יש לו דין בפני עצמו ואפשר שבזה נפלו החילוקי' בין החברי' ובין הת"ח יצ"ו ולכן צריך אני להשיב על כל צד וצד מהצדדין הנז'. ותחלה אני משיב על מה שרוצי' היורשי' לבטל הצוואה מצד קורבת העדים נר' שאין בדבריהם ממש ויכולי' עדים אלו להעיד לכתחלה וז"ל הרמב"ם ז"ל פי"ג מה' עדות כל שתי נשים שהן זו עם זו שני בשני בעליהן מעידין זה לזה. וכתב מהרי"ק ז"ל בפ"י על הרב ז"ל שלמד כן מן הירושל' דלא מצינו מי שאמר תרי בעל כאשתו שני בשני וכיון דמעיקרא הוה מבעיא לן אי אמרי' בעל כאשתו חדא זימנא מסתיין לפסול היכ' דאתמר בהדיא אבל היכא דלא איתמר בהדיא כשר עכ"ל. וכן פסק הטור ז"ל סימן ל"ג וז"ל אבל הנשואי' שתי בנות אחיות או בנות אחים כשרי' דלא אמרי' תרי בעל כאשתו שני בשני ואפי' ראשון בשני לא אמרי' תרי בעל כאשתו ע"כ הרי הטור ז"ל הכשיר אפי' א' בשני כמ"ש הנשוי רחל כשר לנשוי בת לאה. ודעת הרא"ש ז"ל כדעת הרמב"ם ז"ל כמ"ש הטור ז"ל ואע"פ שכתב שהרי"ף ז"ל פוסל בנשואין שתי בנות אחיות כבר תמה עליו מהרי"ק ז"ל וכ' שהרמב"ם ז"ל בשיטת הרי"ף רבו אמרה וכתב שמצא בתשו' להרשב"א ז"ל דלא אמרי' תרי בעל כאשתו אלא באשה ובתה ובבעלי שתי אחיות וכתב שכן מצא בתשו' להרי"ף ז"ל. הרי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל אשר הם עמודי ההורא' והרשב"א ז"ל שהוא מגדולי האחרוני' אזלי בשיטה חדא דלא אמרי' תרי בעל כאשתו שני בשני כנדון דידן א"כ מה שרצו היורשין לבטל הצוואה מצד העדי' שהם קרובי' אין להם על מה לסמוך. ועתה נבוא להשיב על הטענה השנית שאומרי' שהבן קטן ואין מתנתו מתנה. ולזה נאמר שכל שיהיה הקטן פחות משש שני' לית דינא ולית דיינא שאין מתנתו כלום ואפילו אנו רואים אותו חריף ביותר אין במעשיו כלום ודבר זה הוא מוסכם מכל הפוסקי' ז"ל וז"ל הרמב"ם ז"ל פכ"ט מה' מכירה קטן עד ו' שנים אין הקנייתו לאחרי' כלום. וכלל הרב ז"ל בדיבורו הקצר שאמר אין הקנייתו ר"ל ממכרו ומתנתו וכן פסק הטור ז"ל סי' רל"ה וכן הסכים הריב"ש ז"ל בתשו' סי' כ' וכן פסקו כל האחרוני' ז"ל ולא מבעיא בקרקעות אלא אפי' במטלטלין ובין יש לו אפטרופא ובין אין לו שאפי' אין לו אפטרופא או יש לו והסכים למעשיו אין במעשיו כלום דלא אפליגו רבוותא לענין אם אין לו אפטרופא או אם יש לו אלא אם הגיע לעונת הפעוטו' שאז מתנתו מתנה במטלטלין בזה איפליגו רבוותא כמו שנביא דבריהם לקמן בס"ד אבל כל שלא הגיע לעונת הפעוטות ליכא מאן דפליג דאפילו אין לו אפטרופא אין במתנתו כלום ואם יהיה הבן מבן שש ועד עשר ויודע וחריף ובקי בטיב משא ומתן מתנתו מתנה במטלטלין ולא במטלטלין שקנה הוא בלבד אלא אפי' במטלטלין שירש מאביו. ועיקרא דהאי מילת' בפ' הנזקין (גיטין נ"ט ע"א) על משנת הפעוטות מקחן מקח וכו'. איתא בגמר' ועד כמה מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה כבר שית כבר שבע וכו'. ואיתא התם מתנתו מאי רב יימר אמר אין מתנתו מתנה מר בר רב אשי אמר מתנתו מתנה ומסקנ' דגמ' כמר בר רב אשי אחת מתנת בריא אחת מתנת ש"מ אחת מתנה מרובה אחת מתנה מועטת. וכתבו התוס' וז"ל ומדלא אמר נמי אחת מתנת מטלטלין אחת מתנת קרקע נר' דוקא מטלטלין אבל בקרקעות לא. והרי"ף ז"ל כתב דברי התו' בהלכות וכן הרא"ש בפסקיו והרמב"ם ז"ל בפ' הנז' כתב וז"ל ומשש שנים ועד שיגדיל אם יודע בטיב משא ומתן מתנתו מתנה וכו' והכל במטלטלין אבל בקרקעות אינו מוכר ואינו נותן. וכ"פ הטור ז"ל בסי' הנז' ומטלטלין אלו שמתנתו קיימת בהן אם היה מבן שש ועד עשר ויודע וחריף אפי' במטלטלין שירש מאביו כ"כ המפרשים ז"ל דסתמא תנן הפעוטות מקחן מקח וכו' במטלטלין ולא מפלגי בין נכסי אביו לנכסי עצמו. וכן פסק הרמב"ם ז"ל וז"ל אבל בקרקעות שירש מאביו לא ימכור עד שיהיה בן עשרים שנה. משמע מדבריו דוקא בקרקע אבל במטלטלין שירש מאביו אפי' בפחות מעשרים דהיינו מבן ו' ומעלה אם יודע וחריף מתנתו מתנה ולזה הסכים הריב"ש ז"ל בתשובה סי' קס"ח וז"ל כל שהגיע לעונת הפעוטות מוכר ונותן במטלטלין כרצונו בין שהם שלו שקנאם הוא או שנתנו לו במתנה בין שירש מאביו או משאר מורישיו ומבן עשר עד בן י"ג שנה ויום א' שאז נקרא איש ג"כ מתנתו מתנה במטלטלין שירש מאבותיו אלא שבזה יש קצת חילוק בדברי הפוסקים ז"ל שלדעת הרא"ש ז"ל שאפילו אינו יודע ובקי בטיב משא ומתן כל שאנו רואים שאינו שוטה אעפ"י שאינו יודע וחריף מאחר שבא לכלל איש מתנתו מתנה. אבל הרמ"ה ז"ל סובר שגם בזה צריך שיהיה חריף ויודע ואז תהיה מתנתו מתנה. והרמב"ם ז"ל נר' מדבריו שמסכים לדברי הרמ"ה ז"ל שכתב ומשש שנים ומעלה עד שיגדיל אם יודע בטיב משא ומתן מתנתו קיימת וכו' ואחר זה כתב קטן שהגדיל והביא הזכר שתי שערות אחר י"ג שנה אעפ"י שאינו יודע בטיב משא ומתן מתנתו מתנה במטלטלין הרי מדבריו משמע שמבן שש עד י"ג צריך שיהיה יודע ובקי בטיב משא ומתן ומבן י"ג ומעלה א"צ להיות יודע ובקי בטיב משא ומתן ולדבריהם הסכים הריב"ש ז"ל שכתב הגיע הקטן לי"ג שנה כו' עד הרי נתבאר שבמטלטלין מקחו מקח וממכרו ממכר אעפ"י שאינו יודע בטיב משא ומתן כיון שהוא גדול ובזה יפה כחו מן הפעוטות שאין מוכרין במטלטלין אא"כ יודעים בטיב משא ומתן. הנה לדעת הרמב"ם והרמ"ה והריב"ש שכל שלא הגיע הקטן לי"ג שנה אם אינו יודע בטיב משא ומתן אין מתנתו מתנה אפי' במטלטלין. ובבן הזה שהוא מבן שש ועד י"ג שאמרנו אם הוא יודע ובקי בטיב משא ומתן שמתנתו מתנה במטלטלין אם דוקא כשאין לו אפטרופוס או אפי' יש לו בזה נפל מחלוקת בין הפוסקים ז"ל ועיקר פלוגתייהו נפיק מההיא מימרא דס"פ מציאת האשה (כתובות ע' ע"א) דאיתא התם תנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר אמר רפרם לא שנו אלא שאין שם אפטרופוס אבל יש שם אפטרופוס אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר. דלדעת קצת מן המפרשי' ז"ל לא איתמר הא דרפרם אלא דוקא במקח וממכר אבל במתנה לא שנא ואיירי מלתיה דרפרם דאמר אבל יש שם אפטרופוס אין מקחן מקח וכו' דוקא מקח וממכר ולא מתנה וזאת סברת ר"ח כמ"ש התוס' שם וז"ל פירש ר"ח ז"ל דוקא מכר אבל מתנתם מתנה דלענין מתנה אין לחלק בין יש שם לאין שם. והרי"ף ז"ל הביא מימרא דרפרם בהלכות בפ' הנזקין וז"ל הפעוטות מקחן מקח וכו' ואמרינן עלה פ' מציאת האשה אמר רפרם וכו' ומתנתו מתנה אחד מתנת בריא א' מתנת ש"מ וכו' הרי הרי"ף ז"ל כתב מימרא דרפרם וכתב בסמוך ומתנתו מתנה וכו' נר' שדעתו לומר שדברי רפרם נאמרו גם על המתנה. הן אמת שהוקשה לי קצת למה לא כתב דין המתנה אלא לאחר שכתב דברי רפרם שיובן מזה שדברי רפרם אינם חוזרי' רק על המקח וממכר דכתב לעיל מנייהו כסברת ר"ח ולא על המתנה דכתב בתר מנייהו שאילו היה סובר שדברי רפרם חוזרים גם על המתנה הי"ל לכתוב המתנה סמוך למקח וממכר ויכתוב אח"כ דברי רפרם כדי שיובן שדברי רפרם חוזרים על הכל ר"ל גם על המתנה. ומזה נרא' שגם הרי"ף ז"ל סובר כר"ח שדברי רפרם לא אמרם אלא על המקח וממכר לבד אבל המתנה לא שאני לן אם אין שם אפטרופוס ליש שם. אבל אחר שראינו שהרמב"ם ז"ל פליג אר"ח כמו שנביא דבריו לקמן בס"ד נראה יותר לו' שבשיטת הרי"ף רבו אמרה שכלל זה בידינו מדברי האחרוני' ז"ל שרוב דברי הרמב"ם ז"ל בשיטת רבותיו אמרם ובקצת מקומות שחולק עליהם הוא אומר ורבותי הורו וכאשר הוא כותב הדין בסתם על הרוב מסכים עם רבותיו א"כ ממ"ש דין המתנה אחר דברי רפרם אין משם הכרעה לו' שתלמיד חולק על רבו ובודאי שהרמב"ם ז"ל אזיל בשיטת הרי"ף רבו ז"ל ופליג אר"ח ז"ל. וז"ל הרמב"ם ז"ל בד"א בקטן שאין לו אפטרופוס אבל אם הי"ל אפטרופוס אין מעשיו כלום אפי' במטלטלין אלא מדעת האפטרופוס שאם רצה לקיים מקחו וממכרו ומתנתו קיים עכ"ל. הנה הרב ז"ל השוה מקחו וממכרו למתנתו ואע"פ שבתחלה לא כתב מתנתו רק אמר אין במעשיו כלום ויש לאומר שיאמר שפי' מעשיו שאמר הרב ז"ל הם מקחו וממכרו ולא מתנתו הרי חזר ופירש דבריו בסוף וזכר גם המתנה דס"ל דדברי רפרם נאמרו גם על המתנה. והמ"מ כ' וז"ל וחילוק זה מימרא מפורשת בכתובות ובהלכות בהנזקין ע"כ. הורה לנו הרב ז"ל בדבריו אלה דס"ל שדברי רפרם אמרם גם על המתנה שהרי אמר חילוק זה מימרא מפורשת ר"ל החילוק הזה שחילק הרמב"ם ז"ל והשוה בו המתנה למכר היא מימרת רפרם דאילו הוה ס"ל כר"ח לא הו"ל לסתום ולומר חילוק זה מימרא מפורשת והו"ל לפרש ולומר דוקא במקח וממכר ולא במתנה ומדכתב חילוק זה סתם ומצינו שהרמב"ם ז"ל בחילוק זה השוה המתנה למכר נראה פשוט דס"ל כותיה. ועוד מדלא כ' וי"א דוקא במקח וממכר ולא במתנה כדרכו היכי שיש חולק שכותב סברת החולקים על הרב נר' פשוט דלא חש לסברתם ולזה לא כתב דעת החולקי'. גם ממ"ש ובהלכות נראה שדעתו לו' שמ"ש הרי"ף ז"ל בהלכות חילוק זה דרפרם דעתו לומר שמסכים לדברי הרמב"ם ז"ל שהשוה המתנה למכר. והר"ן ז"ל בתשו' סי' מ"ט הסכים לדעת הרמב"ם ז"ל וז"ל הפעוטות מתנתם מתנה במטלטלין מיהו דוקא שאין להם אפטרופוס אבל יש להם אין מתנתם מתנה כדגרסי' ס"פ מציאת האשה אמר רפרם לא שנו וכו' ומסתברא ודאי דכי היכי דיש להם אפטרופוס אין מקחן וממכרן כלום כך מתנתם דאין לחלק ולומר ניפה בזה כח המתנה מן המכר והרבה הרב ז"ל להביא ראיות ולבסוף כתב וכ"כ הר"ם ז"ל זהו דין הפעוטות כל שאין להם אפטרופוס מתנתם מתנה במטלטלין אבל יש להם אפטרופוס אין מתנתן מתנה עכ"ל. ומצאתי במרדכי פ' מי שמת שנשאל רבינו גרשון ז"ל על יתום שנפטר וצוה ונתן כל אשר לו לראובן מקרקעי ומטלטלי והיורשי' היו מתרעמי' שהי' הבן פחות מבן י"ג שנה והשיב הרב ז"ל במטלטלין מתנתו מתנה ולא חילק בין אין שם אפטרופוס ליש שם. אבל אין משם ראיה שאלו היו דברי הגאון אלו פי' על דברי הגמ' ולא חילק חילוק זה היינו אומרי' דס"ל דאין לחלק וכל דבריו אלה באו תשובת שאלה ואפשר מפני שלא נשאל על ענין זה אלא לענין אם מתנת הקטן מתנה ולזה לא השיב רק על מה שנשאל ואפשר ג"כ שידע שאין לו אפטרופוס באופן מדלא חילק חילוק זה בתשובתו אין משם ראיה גמורה שאינו מחלק חילוק זה לענין הדין. אמנם במרדכי פ' מציאת האשה מצאתי בפי' שכתב שהריב"א ז"ל קבל מרבותיו כדברי המיימוני ז"ל. וכדברי הרמב"ם ז"ל פסק מהרי"ק ז"ל בספרו הקצר וכן בעל הלבוש ז"ל. והריב"ש ז"ל נר' מדבריו שמסכים לדברי הרמב"ם ז"ל שהרי אחר שהביא דעת ר"ח כתב ויש מי שלא חילק בזה אלא מתנה כמכר וכשם שאינו מוכר במטלטלין כשיש לו אפטרופוס כך אינו נותן וכן דעת הר"ם ז"ל. ומדחזינן שהביא דעת הר"ם ז"ל לבסוף נר' דס"ל כותיה וכן מצאתי למהר"ם גאלנטי ז"ל שהוא אחרון ופסק כהר"ם ז"ל וז"ל ובודאי שכך נהגנו לפסוק כהרמב"ם ז"ל דהוא מריה דאתרא וכן פסק מהרי"ק ז"ל ולא חש לסברת ר"ח ז"ל עכ"ל. נמצא שהרי"ף והרמב"ם והמ"מ והריב"א והר"ן והריב"ש ומהרי"ק ובעל הלבוש ומהר"ם גאלנטי ז"ל כלהו אזלי בשיטה חדא דלא אמרי' מתנתו מתנה במטלטלין אלא כשאין שם אפטרופוס אבל אם יש אפטרופוס אין מתנתו מתנה אלא אם ידע האפטרו' והסכים למעשיו וקיים מתנתו. והרא"ש ז"ל בפסקיו בפ' מציאת האשה פסק כר"ח וכתב שכן כתב רב האיי גאון. נמצא כי דין זה תלוי בפלוגת' דרבוות' ומי יוכל להכניס ראשו בין הרי' גדולי' ועצומי' כאלה. ואם יהיה הבן מבן י"ג שנה ומעלה מתנתו מתנה אפי' בקרקע שירש מאביו ועיקרא דמלתא בבתרא פ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ה ע"א) איתא התם קטן מאימתי מוכר בנכסי אביו רבא א"ר נחמן בן י"ח ורב הונא אמר בן עשרים ופי' רשב"ם ז"ל קטן היורש בנכסי אביו שמת מאימתי מוכר בנכסי אביו במקרקעי וכו' ועל האי מימר' איתמר התם בסמוך אמר אמימר ומתנתו מתנה א"ל רב אשי לאמימר השת' ומה זביני דמקבל זוזי אמרת דלא דילמא מוזיל ומזבין כ"ש מתנה דלא מטי לידיה ולא מידי א"ל וליטעמיך זבין שוי חמשה בששה הכי נמי דזביניה זביני אלא קים להו לרבנן דינוקא מקרבא דעתיה לגבי זוזי ואי אמרת זביניה זביני זמנין דמקרקשי ליה זוזי אזיל ומזבין כל נכסי דאבוה אבל מתנה אי לאו דמטי ליה הנאה מניה לא הוה יהיב ליה מתנה אמרו רבנן דתהוי מתנתו מתנה עכ"ל הגמרא. ופי' רשב"ם ז"ל וז"ל ומתנתו מתנה מתנה של י"ג שנה ויום א' הויא מתנה אעפ"י שאינו יודע בטיב משא ומתן ואין מכירת קרקעותיו מכירה וכו' הרי פי' רשב"ם ז"ל דלא איפליגו אמוראי דמר אמר בן ח"י ומר אמר בן עשרים אלא לענין מכירה וכן מאי דאיתמר בפ' התקבל (גיטין ס"ה ע"א) למכור בנכסי אביו עד כ' אלא לענין מכירה וכדיהיב טעמא בגמ' אם אמרת זביניה זביני אזיל ומזבין כלהו נכסי דאבוה ובמכירה הוא דאיפליגו אמוראי אבל לענין מתנה כ"ע מודו דלא בענין עשרים אלא כל שיהיה הבן מבן י"ג שנה ומעלה אעפ"י שאינו יודע ובקי בטיב משא ומתן מאחר שהגדיל ונעשה איש מתנתו מתנה אפי' במקרקעי שירש מאביו דבמתנה לא תקינו רבנן כדאיתא בגמרא ודברי אמימר הם אפי' בקרקעות אבותיו שדברי אמימר חוזרי' על מאי דאיתמר לעיל קטן מאימתי מוכר בנכסי אביו שפי' רשב"ם ז"ל נכסי אביו קרקעות אביו כנז"ל ועל האי מימרא איתמר אמר אמימר מתנתו מתנה ר"ל מתנתו בקרקע שירש מאביו הנז"ל ומסקנא דגמ' כאמימר. ולפי' רשב"ם ז"ל שכתב שדברי אמימר הם בקטן מבן י"ג ולמעלה אפילו לא הגיע לעשרים הסכים הרא"ש ז"ל שם בפסקיו. וכן פסק הרמב"ם ז"ל וז"ל בד"א בקרקע שלו אבל בקרקע שירש מאבותיו אין ממכרו עד שיהי' בן עשרים וכו' ומתנתו כשהוא פחות מבן כ' הרי זה קיימת וכתב המ"מ ז"ל פי' ויותר על י"ג דאי לא ודאי אין מתנתו מתנה במקרקעי וכו' ופי' הרב ן' מיגאש ז"ל אע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן וכן פי' המפרשים ז"ל ובין בנכסי אביו ובין בנכסי עצמו מתנתו קיימת וכן פסק הטור ז"ל וז"ל ואפילו קרקע שירש מאביו יכול ליתנו משיגדיל אפילו אינו יודע בטיב משא ומתן. ופי' משיגדיל ר"ל מבן י"ג ולמעלה שאז נקרא איש וגדול. ומדברי הטור שכתב בשם הרי"ף ז"ל נר' שכן דעת הרי"ף ז"ל שכתב והרי"ף כתב ובנכסי אביו אפילו יודע בטיב משא ומתן אינו יכול למכור אלא עד עשרים. נראה דוקא למכור בעי הרי"ף ז"ל שיהיה בן כ' אבל ליתן אפילו פחות מבן כ' כל שיהיה מבן י"ג ומעלה סגי. וכך היא הסכמת הריב"ש ז"ל בתשובה וז"ל ואמנם אף בנכסי אביו דוקא למכור בעי עד עשרים אבל לתת לא אלא מתנתו מתנה אפי' בנכסי אביו כיון שהוא גדול עכ"ל.
406
ת״זהכלל העולה מכל מה שכתבנו שאם היה הבן הזה שבאה עליו השאלה הוא פחות מבן שש כל מה שנתן לאמו אין בו ממש אפי' במטלטלין בין אין לו אפטרופוס בין יש לו. ואם הוא מבן שש ועד בן עשר ויודע ובקי בטיב משא ומתן ואין לו אפטרופוס או יש לו וידע והסכים במתנתו מתנתו במטלטלין שנתן לאמו קיימת אפי' החזיקו היורשי' בהם מוציאין מידם ונותנין לה ואם לא ידע האפוטרופוס או אפי' ידע ולא הסכים למעשיו אם אתם נוהגין לפסוק כהרמב"ם ז"ל זכו בהם היורשי' בכל מקום שהם ואפי' באו כבר ליד אמו ואם אין אתם נוהגין לפסוק כהרמב"ם ז"ל אם כבר באו ליד אמו זכתה בהם דיכולה לומר קים לי כר"ח והרא"ש והגאון זצ"ל. ואם לא באו לידה נשארו בחזקת היורשין כהרמב"ם ז"ל וזה הדין בעצמו אם היה מבן י' ועד י"ג. וכל זה הוא במטלטלין שנתן אבל בקרקעות אין במתנתו ממשות ואם הוא מבן י"ג ולמעלה כל מה שנתן לאמו זכתה בו בין מטלטלין בין מקרקע בין אין לו אפטרופוס בין יש לו. הרי כל דין הקטן במתנתו כתוב לפניך ומבואר היטב. ועל הטענה הג' שטוענין שאמו הסיתה והדיחה אותו בדבריה ושלא ברצונו נתן אלא על כרחו נראה שדבריהם אלו סותרים זה את זה שבתחלה אומרים הסיתה והדיחה אותו ואח"כ אומרי' על כרחו אם כוונתם במ"ש על כרחו ר"ל במה שהדיחה אותו ולזה אומרי' על כרחו נראה פשוט שאין בדבריה' ממש שאין זה נקרא על כרחו שאין ההסתה וההדחה נקראין אונס שההסתה אינה אלא בדברי פיוס ותחנוני' מהמסית עד שהמוסת גומר בלבו ודעתו לעשות מה שאומר לו המסית. ואם מה שאומרי' שלא ברצונו נתן אלא על כרחו הוא ענין אחר מלבד ההסתה וההדחה וידעו הם בהכרח שהכריחו ליתן לאמו אין מפיהם אנו חיין ולזה צריך עדים שיעידו שגלה להם דעתו הנותן שלא מרצונו הוא נותן אע"פ שבמתנה אין צריכין העדים לידע אונסו מ"מ צריך שיגלה דעתו לפני העדים שבע"כ הוא נותן כמו שמבואר כל זה להרמב"ם ז"ל פ"י מהל' מכירה ולזה צריך שיהיו העדי' נשאלי' ע"ז שאם גילה דעתו להם שכל מה שנותן לאמו הוא שלא מרצונו ועל כרחו אע"פ שלא אמר להם ההכרח שהכריחו לתת בודאי אין במתנתו כלום אמנם אם אין עדי' מעידי' בזה אלא שהם אומרי' זה באומד הדעת אין בדבריהם ממש אדרבה אנו אומרי' אלו לא עבדא ליה אימיה נייחא לא הוה יהיב לה מידי כדיהיב טעמ' בגמ' כנז"ל. הנלע"ד כתבתי.
407
ת״חשאלה ד: עוד כתבת שנשאלה שאלה זו לפניכם מהמקום הנז"ל וז"ל ראובן היה לו קירוב דעת עם בחור אחר והבחור היה נושא ונותן בקצת מנכסי ראובן באופן שהוא כבן בית והיתה לראובן בת אחת והבחור נתן עיניו בה וקצת מהעם היו חושבי' שהיא משודכת בידו ויום אחד היה ראובן אוכל ושותה בבית קרוב אחד מקרוביו מאמו ואיש אחר עמהם ובא הבחו' וישב אצלם וכשראה הבחו' שראובן שתה יין הרבה קם והלך לאשת בעל הבית ואמר לה השאילני טבעת אחת ואמרה שאין לה והיתה בתה יושבת אצלה וראה אצעדה ביד הבת ואמר לה השאילני האצעדה הזאת ולקחה האשה האצעדה מיד הבת ונתנה לו ושב למקומו ונטל כוס יין ונתן לראובן ונתן לו האצעדה עם הכוס ולאחר ששתה ראובן הכוס א"ל מה זה האצעדה שנתת בידי א"ל נתתי לך האצעדה ההיא קידושין על בתך ואז ראובן כשומעו דבריו השליך האצעדה על פניו וא"ל הוי סכל מהולל בתחבולה אתה בא לקדש בתי ולקח בע"ה האצעדה וא"ל זאת היא שלי מאין בא לידך א"ל ומה איכפת לך אני אתן מחירה א"ל וכי אני מוכר כלי של בתי אילו אתה נותן משקלה זהב איני מניחה לך וקם הבחור והוציא קול בכל העיר שקידש את בת ראובן והקול נשמע שבת ראובן נתקדשה לבחו' הנז' ויהי אחרי כן ראובן דחה הבחו' מאצלו ולקח מידו נכסיו שהיו אצלו ולא הניחו ליכנס לביתו עוד וכראו' הבחו' מה שעשה לו ראובן הלך לשר גדול משרי ההר שהוא אדונו וא"ל אדוני בת ראובן מקודשת בידי בדינינו והוא אינו רוצה ליתנה לי ושלח השר אל חכמי ההר שיאמרו הדין ונראה שפחדו ממנו ואמרו לו שדין זה הוא חמור וצריכין הם לשלוח לנו ושלחו כל המעשה כנ"ל וקבלת העדות שהעידו בפניהם העדי' ואנחנו פסקנו הדין שהקידושין בטלים מצד שעד הוא קרוב לראובן מאמו ונשאר עד אחד והדין היא המקדש בע"א אין חוששין לקידושיו. והאי ת"ח שהוא עמנו ואומר שהוא מכיר לאדון ולמד עמו בישיבת החכם כה"ר אביגדור ואמר מאחר שהקרוב הזה קורבתו מאמו אין פיסולו מן התורה אלא מד"ס והראה לנו הדין בהרמב"ם ז"ל שהמקדש בפסולי עדים מד"ס צריכה גט מספק ומה גם בזה שאחד כשר ואחד אינו פסול אלא מד"ס ועוד אמר אע"פ שכתב הרמב"ם ז"ל שהמקדש בע"א אין קידושיו קדושין יש פוסקים רבים חולקים עליו ובמצרי' חוששין לזה ובזה שע"א כשר והעד הב' אינו פסול אלא מד"ס אפי' הרמב"ם ז"ל יודה שחוששין לקידושין כאלו וצריכה גט מספק. ואנו הסכמנו כולנו להתירה בלא גט וכן כתבנו ושלחנו להם והת"ח הזה בכל יום אומר לנו התרתם אשת איש בלא גט ושלח השאלה למצרים ורוצי' אנו ומבקשים מהאדון לכתוב לנו דעתו אם תעזור אותנו עכ"ל.
408
ת״טתשובה: הת"ח הזה שאמרת לא ידעתיהו אי מזה הוא וגם את שמו לא הוגד לי אבל יהיה מי שיהי' במחילה מכ"ת אני או' שאם קרא לא שנה ואם שנה לא שלש ואם שלש לא שמש רבותיו כל צורכו והאמת אתכם ולא מטעם פיסול העד בלבד אלא גם מצד ד' טעמים אחרים שנמצאו בקידושין אלו הקידושין בטלים ומבוטלין שנים מצד הענין ושנים מצד הלשון ובכל א' מאלו הטעמים היה די והותר לבטל הקידושין האלו ומה גם בהצטרף כולם ואילו לא היה הת"ח הזה שרוי אצלכם לא הייתי מטריח עצמי לכתוב מוצא ומקור כל טעם וטעם בהטעמים הנז' אבל אחר שת"ח זה שרוי עמכם ומה גם שכתבת ששלח השאלה למצרים לזה צריך אני להרחיב הדיבור בזה ולכתוב מוצא כל טעם וטעם מהטעמי' הנז' מהגמ' ומדברי הפוסקי' כדי שלא ימצא איזה ענף להסתבך בו אע"פ שכל מה שאני כותב בזה הם דברי' פשוטי' גלוי' וידועי'.
409
ת״יותחלה אני בא לדון עם הח' הזה יצ"ו שלא מן הצד על מה שאמר שהקרובים מצד האם אין פסולי' מן התורה אין נראה כן מד' הפוסקי' המובהקי' אלא כל השנויי' במשנה בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ז ע"ב) בין מצד האב בין מצד האם כולם פיסולם מן התורה כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה סי' אלף קפ"ה. וז"ל הריב"ש ז"ל בתשובה סי' י"ד ואע"ג דכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהל' עדות שקרובים מצד האם או מדרך אישות כולן פיסולין מדבריהם ולא מן התורה כבר סתר דבריו הרשב"א ז"ל ואמר שבין קרובי' מצד האב או מצד האם כולן פסולין מן התורה ושהאומרי' שיש הפרש ביניהם כבר ביארו טענתן שיצא להן זה שאותן קורבות ממדרש חז"ל הם וכדאמרינן התם (שם (כ"ח ע"א) אשכחן קרובי האב קרובי האם מנין אמר קרא אבות אבות תרי זימני וכל הבא ממדרש ז"ל מדרבנן הוא וכבר דחה רבינו האיי ז"ל דברים אלו בראיות חזקות כראי מוצק יצוקות ותדע עוד שאם אתה אומר כן אף קרובי האב מדבריהם שהרי פשט הכתוב אינו אלא שלא ימותו אלו בחטא אלו וכן לא יהיו קרובי האב פסולין אלא לחובה שהרי לא יומתו כתיב וזכות לא למדו אלא מלא יומתו תרי זימני. ואפשר שהר"ם ז"ל הלך בזה לשיטתו שאמר בעיקר הב' של המצוה שחבר שכל הדברי' הבאי' מאחד מי"ג מדות שהתורה נדרשת בהן אינם מן התורה אלא מדרבנן וכו' ומלבד שיש עליו קושיות גדולות חבילות חבילות שהקשו עליו גדולי עולם ואחד מהם אחד מרבותי רב מובהק וגדול וכו' כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ורמז על א' מרבותיו על הרמב"ן ז"ל שחבר ספר המצות להשיב על הרמב"ם ז"ל והרמב"ן ז"ל בספר ההוא סתר דבריו והביא ראיות גדולות וכתב בסוף דבריו וידעתי כי הספר ההוא לרב ז"ל ענינו ממתקי' וכלו מחמדי' מלבד העיקר ההוא שהוא עוקר הרי' גדולי' בתלמוד ומפיל חומות בצורות בגמ' והענין ללומדי הגמ' רע ומר ישתקע הדבר ולא יאמר וכ"כ הרי"ף ז"ל בתשו' שכל הקרובי' השנויי' בפ"זב פסולין מדאורייתא עכ"ל הריב"ש ז"ל בתשו' סי' י"ד. והרשב"ץ ז"ל כתב בח"א מתשובותיו סי' קנ"א ז"ל ומ"ש הרמב"ם ז"ל שקרובי האם הבאי' מדרשא הם מדרבנן שסובר בכל מדרש חז"ל שאינם קרויים מדאורייתא אינו ר"ל שהם מדרבנן אלא שהם קרויי' מדרבנן לענין שאינם נכללין בדברי ר' שמלאי (מכות כ"ג ע"ב) לענין מנין המצות אבל מ"מ דין תורה יש להם והרבה בראיות מדברי הר"ם ז"ל עצמו ובסוף כתב א"כ מ"ש בפי"ג מהל' עדות אבל שאר הקרובי' מן האם או מדרך אישות כולן פסולין מדבריהם ר"ל שלא באו בפי' מן התורה אלא מדבריהם אבל מ"מ על דין תורה הם א"כ המקדש בפניהם אינה מקודשת כמו המקדש בפני קרובי' מן האב עכ"ל. נמצינו למדין מדברי הרמב"ן והרשב"א והריב"ש זצ"ל שהעיקר והוא שהניח הרב ז"ל עוקר הרי' גדולי' בגמ' וכל גדולי עולם חלקו עליו בזה ודאי שאין לסמוך עליו בזה ואין להביא ראיה ממנו ולדברי הרשב"ץ ז"ל אפי' הרב ז"ל מודה שפיסולי קורבת האם הם מן התורה והמקדש בפניהם אינה מקודשת וא"צ גט וכן פסקו כל האחרוני' ז"ל. א"כ האי צורבא מרבנן אם קרא בספ' הרב ז"ל לא שנה בדברי האחרונים הבאים אחריו אשר מהם חלקו עליו וסתרו דבריו ומהם פירשו לנו דבריו וגלו דעתו שאפי' בקרובי האם סובר הרב ז"ל שפיסולו מן התורה כמו קרובי דאב כמ"ש הרשב"ץ ז"ל. ועתה שנתברר לנו מדברי הני רבוותא שהקרוב הזה הוא פסול מה"ת אפי' לדעת הרב ז"ל א"כ כמאן דליתיה דמי ואין כאן רק העד הכשר והו"ל מקדש בע"א שאין חוששין לקידושיו כמ"ש הרמב"ם ז"ל וכן פסק הרי"ף ז"ל בהלכות פ' האומר וכן פסק הרא"ש ז"ל בפסקיו ובתשובה וכן הטור ז"ל סי' מ"ב וכן הרשב"א והר"ן זצ"ל. וז"ל הרשב"ץ ז"ל בתשובה סי' ק"ל והטענה הב' מספקת ודאי לבטל הקידושין כדאיתא פ' האומר (ס"ה ע"א) אמר רב יהודה אמר שמואל המקדש בע"א אין חוששין לקידושיו וכ"כ בה"ג וכן הרמב"ם ז"ל וכ"כ בס' עמודי גולה וכן היא סברת הראשוני' והאחרוני' ז"ל וכן כתב הרשב"א ז"ל לא' מן התלמידי' שבא מעשה לידו והיה סומך על ס' המצות וז"ל תשובתו ומה שבאת לסמוך על זה שמצאת בספר המצות מי סנו כ"ע והרי"ף והרמב"ם ז"ל וכל חכמי ישראל שאתה מראה עצמך כאיש אמת יותר מכל אלו ומכל אשר נהגו בכל הארצות לסמוך על שיטת' כשיטת הגמ' דהא רב שמואל ובי דינא רבה ורב נחמן ורב כהנא דאמרי דאין חוששין לקידושיו ושיטה פשוטה בכל התלמוד אין דבר שבערוה פחות מב' וכיון שגדולי האחרוני' הסכימו עם הראשוני' ועשו מעשה והדברי' נראין בעינינו כדבריהם והכרענו כן בראיות כפי עניו' דעתנו אין לחוש לקידושי' ושרינן לה לעלמא בלא גט ואין כאן בית מיחוש כלל עכ"ל הרשב"ץ ז"ל. ובסי' קנ"ד כתב ג"כ מענין זה וז"ל וכדי שיסמוך לב כל אדם בזה ולא יהא לבו נוקפו אכתוב לך על מעשה שהיה במיורקא בזמן הרשב"א ז"ל מענין אחד שטען שקדש אשה בפני שני עדי' ולא העיד בב"ד רק אחד והתירה הרב ז"ל משום דאין דבר שבערוה פחות משני' ופסקו רבוותא המקדש בע"א אין חוששין לקידושיו ואחד מהתלמידי' בעט בהוראתו וכתב לו בלשון הזה ויזהר רבינו שלא להתירה בלא גט והרב ז"ל כעס עליו וכתב לו בלשון הזה מי אתה הר הגדול שאתה מזהירני על הוראותי ומישר אורחותי ומה המה עצותיך הלהן הוראותי תשברנה הלהן תעגינה איני רואה אותך רק ככסיל העושה עצמו בסכלתו כסיל ועל שיטה זו היה לי לייסרך בשוטי' כאשר ייסר איש את השוטי' ועל כל קוץ וקוץ להכות אותך בקוצי' אבל מוסרי וסכלותך מצילי' אותך גם מגודל לבב אינך מכיר לבבך השובב ובאת אלי בהל' שראוי להחמיר על אשה זו להצריכה גט ועני בדעת אינך מכיר שבשמועה זאת אתה חסר דעת עכ"ל. א"כ האי ת"ח שאמר שרבי' חולקי' על הרב ז"ל בדין זה דהמקדש בע"א לא מצא ידיו ורגליו אדרבא רבי' גדולי' ועצומי' סברי כותיה ולא נמצא מי שחולק בזה רק הסמ"ג ז"ל וכבר אתה רואה מ"ש הרשב"א ז"ל לתלמיד ההוא שבעט בהוראתו ורצה לסמוך על הסמ"ג בזה ואני ידעתי דהאי צורבא מרבנן בראותו דברי הרשב"א ז"ל בוש יבוש ופניו יחוורו. ומ"ש ומה גם בזה שהאחד כשר והאחד אינו פסול אלא מד"ס שגם הרמב"ם ז"ל יודה שחוששין לקידושי עד א' הרי כבר הוכחנו מדברי הרשב"ץ ז"ל שגם הר"ם ז"ל סובר שקרובי אם פסולין מן התורה ונמצא שאחד פסול מה"ת ואחד כשר וכתב מהרי"ק ז"ל בס"ס מ"ב וז"ל כתב רבינו ירוחם ז"ל בשם הרמב"ם ז"ל המקדש בפני שני עדי' והאחד מהם קרוב מתירי' אותה לינשא לכתחלה בלא גט ע"כ ולא הביא שום חולק עליו משמע פשוט דהלכת' כותיה. נמצא שהת"ח הזה יצ"ו במקום שחשב לעמוד לא עמד. גם מה שרצה לקיים הקידושין מחמת הקול שיצא בעיר שנתקדשה בת ראובן לבחור והביא ראיה מן המשנה (גיטין פ"ח ע"ב) שאמר יצא שמה בעיר מקודשת ה"ז מקודשת ואמר דמחלוקת בין הפוסקים אם מבטלין הקול אם לאו ומן הספק צריכה גט כו'. אומר אני דדמי האי צורבא מרבנן כדלא גמרי אינשי שמעת' ועתה זה לי כמו שנתים ימים נשאלתי מעיר תלמסאן על ענין זה של ביטול הקול והיה הקול ההוא חזק מאד וכתבתי ראיות נכוחות לבטל הקול ההוא והראיתי הפסק להרב מורינו כמה"רר נתנאל קרשקש נר"ו והוכשר בעיניו וחתם בפסק ההוא ועתה אני כותב לך קיצור מה שכתבתי אז באורך והענין הוא דאיפליגו רבוותא אי מבטלינן קלא שהרא"ש ומהר"ם ז"ל סברי דמבטלינן קלא והרב רבינו פרץ והר"ן ז"ל סברי דלא מבטלינן קלא ואף להני רבוות' דסברי דלא מבטלינן קלא בעינן שיהיה קול ותכסיסיו ובגמ' (ספ"ק) [ספב"ת] דגיטין (פ"ט ע"א) מפ' תכסיסי הקול כדי שיקרא קול הם שני דרכים הא' שיהיו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסים ויוצאים ואומרים פלוני' נתקדשה היום. והשני שיאמרו פ' מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו למדינת הים. ועל הקול היוצא באחד משני דרכי' אלו איפליגו הני רבוותא אי מבטלינן קלא אי לא אמנם קול היוצא בעיר ולא יהיה על א' משני דרכים אלו אין זה נקרא קול אלא הברה בעלמא וא"צ ביטול שאין כאן מה שיתבטל. ואע"פ שיצא הקול על אחד משני דרכי' אלו צריך שיתחזק בב"ד כדאיתא התם בגמ' (שם ע"ב) אמר רב אשי כל קלא דלא אתחזק בב"ד לאו קלא הוא ודברים אלו לא נמצא עליהם שום חולק ומוסכמים מכל הפוסקי' הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' אישות והטור ז"ל סי' מ'. ובנדון זה שבאה עליו השאלה לא היה שם א' מהשני דרכים הנז' בגמ' לא נרות דולקות ולא מטות מוצעות. אפי' לדברי הרמב"ם ז"ל שכתב שם בפ' הנז' וז"ל וכן אם באו שנים ואמרו ראינו כמו שמחת אירוסין ושמענו הברה כו' דמשמע מדבריו דלא בעי נרו' ומטות אלא אם ראו כמו שמחת אירוסין ושמעו הברה בלבד זה נקרא קול כבר כתבנו בפסק ההוא כוונת הבנת דברי הרב ז"ל בלשון ההוא לפי שהי' בנדון ההוא כמו שמחת אירוסין אבל בנדון זה לא היו נרות דולקות ולא שמחת אירוסין ולא שום ענין וגם הקול ההוא שיצא לא אתחזק בב"ד רק הבחור עצמו הוציא הקול וכשישבו הב"ד לחזק הקול ובאו העדים לפניהם להעיד נמצא אחד מהם קרוב הרי נתבטלו הקדושין מעצמם ואם הקידושין שעליהם יצא הקול נמצאו בטלים כפי הדין מה קול נשאר עוד שיצטרך ביטול בשלמא אילו היו העדים כשרי' רק שאינם נמצאים לפנינו כדי שיבואו ויעידו לפנינו לראות עדותם אם היא עדות קיימת אז היינו חוששין לקול שיצא כבר וגם בזה צריך שיהיה הקול שיצא על הדרכים הנז' אבל בנדון זה הרי העדים שאומר הבחור שקדשה לפניהם נמצאי' לפנינו ואומרים שהקול שיצא הוא אמת ובפנינו נעשו הקידושין אבל נמצאו שהקידושין אינן קידושין ונתבטלו א"כ מה קול עוד נשאר. והראי' לזה ממ"ש הטור ז"ל בסי' הנז' בשם הרמ"ה ז"ל וז"ל כתב הרמ"ה ז"ל דוקא שנתברר בודאי ששקר היה כגון אותן העדים שתלה בהן הקידושין שקדש בפניהם אמרו להד"מ אבל אם לא נתברר אלא באמתלא ובצד ספק אינה מבטלת הקול עכ"ל. וכתב מהרי"ק ז"ל סי' מ"ג שכדעת הרמ"ה פירשו המפרשים ז"ל הרי לדעת הרמ"ה ז"ל אם באו העדים שתלו בהן הקידושין ונמצא שלא היו שם קידושין אליבא דכ"ע מבטלין הקול אפילו היה הקול בטכסיסיו והריב"ש ז"ל הסכים לדברי הרמ"ה ז"ל בתשוב'. ובנדון זה הרי העדים שתלה בהם הקידושין הם לפנינו אע"פ שלא אמרו להד"מ מאחר שאחד מהם קרוב וכמאן דליתיה דמי ומאחר שהקידושין אינם קידושין כפי הדין הו"ל כאלו אמרו להד"מ. ומן הטעם הזה של פיסול העד לבד היה די והותר לבטל הקידושין אמנם כדי להגדיל תורה וכדי להתלמד במקום אחר נר' לומר שהקדושי' אלו בטלין ומבוטלים מצד ד' טעמי' אחרי'.
410
תי״אהטעם האחד מצד ענין הקידושין לפי שקידש בדבר שאינו שלו שאם החפץ הזה שקדש בו הוא של בעל הבית שהוא כן האמת שאינו אלא של ב"ה מאחר שנטלו שלא מדעת בעליו נקרא גזל וקי"ל המקדש בגזל של אחרי' אפילו שידך אינה מקודשת כדאיתא בפ' האיש מקדש (קידושין נ"ב ע"ב) וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל ואפי' נתרצה בעל החפץ כגון שא"ל אפי' היה של זהב לא היה קשה בעיני אינה מקודשת כדאית' התם בההיא דקדיש בפרומא דשיכרא אתא מאריה דביתא אשכחיה א"ל אמאי לא תתיב לה מהני חריפא וכו' הרי כמו שגלה דעתו שהוא מוחל לו אותה גזילה ואפ"ה אמר רבא שאינה מקודשת. וכן פסק הר"ם ז"ל בפ"ה מהל' אישות וז"ל הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקדש בהן את האשה ובא בעל הבית אע"פ שא"ל למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו הואיל וקדש בממון חבירו שלא מדעתו ה"ז גזל ואינה מקודשת עכ"ל וכן פסק הטור ז"ל סימן מ"ב וכן פסק הריב"ש ז"ל וכן הרשב"ץ ז"ל סימן כ"ג ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל. הרי אפי' נתרצה ב"ה במה שעשה המקדש וגלה דעתו שהוא חפץ במה שעשה לא מיבעיא ששתק ולא מיחה אלא אפי' אמר דברים שהורה שהוא חפץ במה שעשה אפ"ה אמרינן שאינה מקודשת כ"ש בנ"ד שלא די ששתק ולא מיחה אלא שמיחה בפי' ואמר שאינו חפץ במה שעשה שהרי א"ל אלו אתה נותן משקלה זהב איני מניחה לך ולקח החפץ שלו שנראה פשוט שאין כאן שום קדושי' כלל. אע"פ שכתב הרמב"ם ז"ל ואם קידשה בדבר שאין בע"ה מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז ה"ז מקודשת מספק. נר' דוקא בשא"ל אח"כ דברים הנראי' שהוא חפץ בכך אבל בנדון זה שהקפיד בדבר נר' בודאי שדעת הרב ז"ל דאינה מקודשת. ועוד מצאתי שכתב הרשב"ץ ז"ל שלא אמר הרב ז"ל זה אלא בתמרא או אגוז שאינו שוה פרוטה ואין בו דין גזל וכיוצא בזה אין החברים מקפידים זה על זה ואע"פ שאין בו ש"פ מקודשת מספק שמא שוה פרוטה במדי אבל בדבר שיש בו ש"פ ויש בו דין גזל אינה מקודשת כלל. א"כ בנ"ד נר' פשוט אליבא דכ"ע שקדש בדבר שאינו שלו שלא מדעת בעליו ויש בו יותר מכמה פרוטות והקפיד עליו בעליו ואמר בפי' שאינו נותנו לו אינה מקודשת ואם אמור יאמר המשיב שהחפץ הזה הוא של האשה והרי נטלו מדעתה אע"פ שאין כן האמת שאילו האצעדה הזאת היא של האשה בעצמה היה אפשר לומר שהוא שלה שניתנה לה מאחר' במתנה ע"מ שאין לבעלה רשות בה אעפ"י שיש בזה כמה חילוקים עד שיהיה שלה ומה גם שהאשה הנשואה כל מה שיש בידה מהתכשיטין על הסתם הוא של בעלה כמ"ש האחרונים בשם הרמב"ן ז"ל. אבל האצעדה הזאת היא של בתה ובודאי שמשל אביה היא ונמצא שהיא של בע"ה והרי בע"ה הקפיד על הענין ואין כאן קידושין כלל. ואפי' את"ל בדרך רחוק שהוא של האשה שעשתה אותו לבתה ממעות שניתנו לה במתנה אפ"ה נר' פשוט שאין כאן בית מיחוש כלל לפי שלא אמר לה בשעת השאלה שהוא רוצה לקדש בו ומאחר שלא אמר לה כן והלך וקידש בה אינה מקודשת כמ"ש הטור בסי' כ"ח בשם הרא"ש ואע"פ שכתב שהר"ש ז"ל חולק על הרא"ש ז"ל נראה שהטור ז"ל מסכים לדברי הרא"ש ז"ל שכ' דבריו בסוף ולדברי הרא"ש ז"ל הסכים הריב"ש ז"ל בתשו' וכתב שהרב בעל השלחן כתב בשם הגאוני' ז"ל שהמקדש בטבעת שאולה שאם השאילה לקדש בה מקודשת ואם השאילה סתם אינה מקודשת ולזה הסכים הרשב"ץ ז"ל בח"ג סי' ר"ב וכן פסק מהר"ש די מדינה ז"ל ומהר"י אדרבי ז"ל סי' רל"א. נמצינו למדים מכל מה שכתבנו שנראה פשוט שאין לחוש לקידושין אלו בין יהיה (הספק) [החפץ] הזה שקידש בו של בעה"ב או של האשה:
411
תי״בהטעם הב' ג"כ מצד הענין והוא שלא אמר לאבי הבת דבר מענין הקידושין בעת נתינת החפץ ר"ל עם נתינת הקידושין אלא ששהה בידו עד ששתה הכוס ואז הזכיר לו הבחור הקדושין. ובזה נר' פשוט שאין כאן בית מיחוש כלל. ועיקרא דהאי מלתא בפ"ק דקידושין (י"ב ע"ב) בההוא גברא דקדיש בציפתא דאסא א"ל והא לית בה שוה פרוט' א"ל תקדוש בד' זוזי דאית בה שקלתה ואישתיקא אמר רבא הוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום היא. ופרש"י ז"ל דהאי דשתקה משום דלא איכפת לה מימר אמרה מעיקרא לאו אדעתא דהכי שקלתניה ומסקנ' דגמ' כרבא. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' אישות וז"ל נתן לה אגודה של הדס וכיוצא בה וא"ל הרי את מקודשת לי בזו וקבלה אותה וא"ל והרי אין שוה פרוטה ואמר תתקדש בד' זוזים המוחבאים בתוך האגודה אם אמרה הן מקודשת ואם שתקה אינה מקודשת במעות אלו שהשתיקה אחר קבלת המעות אינה מועלת כלום ותהיה מקודשת מספק מפני האגודה שמא ש"פ במקום אחר עכ"ל. וז"ל הריב"ש ז"ל בתשובה דבשלמא בלשון הקידושין הנאמר לאשה בשעת נתינה והיא פושטת ידה ולוקח' הטבעת אז היא מקודשת בשתיק' שקבלת הטבעת הויא הודאה כיון שכבר שמעה שנתן לה לשם קידושין אבל אם כשקבלה הקידושין לא שמעה לשון הקידושין אלא אחר קבלת הכסף אין שתיקתה כלום והסכימו כל האחרוני' דהלכה כרבא דכל שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא ולא מפלגינן בין פקדון לזולתו דהא רב אחאי פריך על רב הונא בריה ורבינא נמי לא חש לה. ואע"ג דשלח אותן דשמיע לכון חושו לה משום כבוד רבם א"ל כן דאי משום דינא אפי' איהו נמי הוה חייש לה וכ"כ הרשב"א ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל עכ"ל הריב"ש ז"ל בתשו'. וכן פסק מהרשד"ם ז"ל וכן מהר"י אדרבי ז"ל וכן פסק הרב הגדול מהרי"בל ז"ל. א"כ בנ"ד שבשעת נתינת החפץ לא אמר הבחור לאבי הבת שום דבר מענין הקידושין אלא אחר שהיה כבר החפץ בידו ושהה זמן רב עד ששתה הכוס אז נזכרו הקידושין נר' פשוט מדברי הני רבוותא הנז' דאין כאן בית מיחוש כלל. ואפילו לדעת הטור ז"ל שכתב בד"א שבא לידה בתורת פקדון אבל בא לידה בתור' קידושין שא"ל התקדשי לי בחפץ זה וא"ל והרי אינו ש"פ אם אמר לה יש בתוכו ש"פ תתקדש לי בו ושתקה הוי ספק קידושין. דמשמע מדבריו דספק קידושין דאמר לאו משום דשמא החפץ שוה פרוטה במקום אחר כמ"ש הרמב"ם ז"ל אלא דהויא מקודשת משום הד' זוזים שיש בתוכו שאע"פ שלא אמר לה שתתקדש לו בהם אלא לאחר שהיו בידה כבר ואפ"ה אמר שהיא מקודשת מספק והיא סברת הרי"ף ז"ל בהלכות לאפוקה צריכה גט ולעיולה צריכה קידושין אחרים ולא סגי בהנהו קידושין והיא סברת הרא"ש ז"ל בפסקיו ולדבריהם הסכים מהרי"ק ז"ל בספרו הקצר שכתב א"ל התקדשי לי בחפץ זה והרי אינו שוה פרוטה וא"ל התקדשי לי בד' זוזים שבתוכו ה"ז ספק מקודשת דמשמע מדבריו ג"כ דספק מקודשת הוא משום הד' זוזים כמו שפי' הטור ז"ל ולא כמו שפירש הרמב"ם ז"ל. אפ"ה בנ"ד כ"ע מודו דאין כאן קידושין כלל דעד כאן לא קאמרי הני רבוותא דמקודשת מספק אלא אם לאחר שהיה כבר בידה החפץ וא"ל התקדשי לי בו שתקה אע"פ שלא אמרה הן מאחר ששתקה הויא מקודשת מספק. ועוד במאי דאמרי הני רבוותא שנשאר החפץ בידה ונטלתו והלכה לה. אבל בנדון זה דאיכא תרתי לטיבותא חדא דלא מיבעיא ששתק ולא אמר הן אלא שמיחה בדבר וחרפו וגדפו לבחור וקראו סכל מהולל על המעשה אשר עשה הרי שאמר בפי' שאינו חפץ בקידושין ההם ועוד שטפחו על פניו בחפץ ולא הניחו בידו וכתב מהרי"ק ז"ל בספרו הקצר וז"ל א"ל התקדשי לי בדינר זה ונטלתו וזרקתו לים בפניו וכו' ואצ"ל אם זרקתו בפניו למקום שאינו אבד שזה מוכיח שאינה חפיצה בקידושין וזה אם בשעת נתינת החפץ א"ל התקדשי לי בו וכ' הרב ז"ל אם זרקתו מידה אינה מקודשת מכ"ש בנ"ד שלא נזכרו הקידושין אלא אחר שכבר בא החפץ לידו וכשומעו זכר הקדושין השליך החפץ מידו וחרפו וגדפו לבחור פשיטא דכ"ע מודו דאין כאן בית מיחוש כלל.
412
תי״גהטעם הג' מצד לשון הקידושין דאין כאן ידים מוכיחות לפי שלא אמר קידושין לי על בתך ופסקו רוב הפוסקי' רוב בנין ורוב מנין דאין לחוש לקידושין כאלו משום דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים כיון דאיכא כמה וכמה אשלי רברבי דסברי הכי והם הרמב"ן והרשב"א והרא"ש והטור זצ"ל וגם הר"ן כתב שיש מי שאמר דאע"ג דקי"ל בנדרי' (ה' ע"ב) דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידיים אפ"ה לענין גטין וקדושין אזלינן לחומרא והויא ספק מקודשת. והר"ן ז"ל דחה דבריו ופסק דאם לא אמר לי בקידושין לא אמר כלום ואינה צריכה גט ומותרת לכהן וכן דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל שכתבו סתם הרי את מקודשת לי הא אם לא אמר לי אינה מקודשת וגם הרב הגדול מהריב"ל ז"ל כתב ברמז תשובת בראשונות ובשלישיות לשון מה"ר ישעיה מטראני ז"ל הראשון שכתב ואם אמר הריני נותן זה לך לקידושין לא אמר כלום. הרי אפי' אמר הריני דחשיבי קידושין לדעת הריב"ש ז"ל כמ"ש בתשובה סי' רס"ו אפ"ה פסק מה"ר מטראני ז"ל דלא חשיבי קידושין כ"ש בנ"ד דאין כאן לא לי ולא הריני רק אמר קידושין על בתך דפשיטא דאין כאן קידושין אליבא דכ"ע. ואפי' לדעת מהר"ש די מדינה ז"ל שכתב בכמה תשובות מתשובותיו שמעולם לא סמך על הטעם הזה שלא להצריכ' גט לבד אם יהיה טעם אחר. הרי בנדון זה יש ויש כמה טעמי' אחרי' ויהיה טעם זה סניף להם. הן אמת שאילו קודם נתינת הקידושין עבר שם במסיבה זכר הקידושין ביניהן ונתן לו החפץ אע"פ שלא אמר לי היה מועיל אבל כאן לא היה קודם נתינת החפץ שום זכר קידושין ביניהם ולא שידוכין. ואע"פ שכתבת שקצת מן העם היו חושבין שהיא משודכת להבחור אין בכך כלום שאפי' היתה משודכת עמו מקודם מאחר שבשעת נתינת הקדושין לא נזכר ביניהם ענין הקידושין ועמד וקדש ולא אמר לי אין כאן בית מיחוש כמ"ש המבי"ט ז"ל בתשובה סי' קכ"ז וז"ל וטעמא דשידוכין לא אלימי כמדבר עמה על עסקי קידושיה וקדש דהרי אם שדך אשה ואח"כ א"ל הרי את מקודשת ולא אמר לי אכתי הויין ידים שאינן מוכיחות דדוקא כשהיו עסוקין על עסקי קידושין הוא שכתבו דאם אמר מיד סתם הרי את מקודשת ולא אמר לי דהוו ידים מוכיחות והויא מקודשת לא כששדך ואחר זמן קדש ולא אמר לי דלא לישתמיט חד מן המפרשים לומר אם שדך ואח"כ קידש ולא אמר לי דליהוו קידושין עכ"ל וכ"כ המ"מ ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דשידוכין דקודם לא חשיב כמדבר עמה על עסקי קידושיה.
413
תי״דהטעם הד' ג"כ מצד הלשון דבעינן בלשון הקידושין לכשיהיו מועילין לשון המורה להבא ואע"פ שדבר זה לא נמצא כתוב לראשונים הנה הרשב"ץ ז"ל כתבו בתשו' סי' כ"ג והביא ראיות נכוחות לדבריו ולדעתו נמשכו האחרוני' הבאי' אחריו ומהרי"ק ז"ל כתב בסי' ז"ך שהרב הגדול מהר"י בי רב ז"ל פסק בתשובה כהרשב"ץ ז"ל דבעינן לשון המורה להבא שאם אמר קידושין הם ולא אמר יהיו או הרי הן קידושין לא אמר כלום. א"כ בנ"ד שאמר הם קידושין על בתך אינם קידושין ומה גם שאמר בפי' לשון המורה לשעבר שהרי אמר נתתי לך פשיטא ודאי דלא אמר כלום:
414
תי״ההכלל העולה מכל מה שכתבנו שהבחור' הזאת שבאה עליה השאלה היא מותרת להתקדש לכל מי שתרצה ואין לחוש כלל ועיקר לקידושי הבחור הזה ובכל טעם וטעם מהטעמי' שכתבנו יש בו די והותר לבטל הקדושין הנז' וא"צ גט כלל ועיקר ומה גם בהצטרף כל הטעמי' הנז'. ועתה אתה ברוך ה' החזק במותר אל תרף ואל יבטיחהו יצרו של הת"ח הזה יצ"ו לומר שיש בחומרה בית מנוס שהאוסר במותר יתיר באסור ומה גם שהמחמיר בענין כזה היא חומרא דאתיא לידי קולא שאם יקדשנה אחר קדושי ודאי לדעתו א"צ גט משני אע"פ שהיא לשני מקודשת גמורה וכן אם יקדש זה את אחותה יתירנה בלא גט שיאמר אין קידושין תופסין באחותה ונפלאתי הפלא ופלא איך החכם הזה אין עיניו בראשו לירד לעומק הענין וטח עיני כבודו מראות טעמי' אלו שהם גלוים וידועי' לכל מתחיל ללמוד בדיני קידושין ומה גם למי שלמד בעיר גדולה של חכמי' ורבני' אבל מה שיש ללמד עליו זכות שחשב שהחומרא בעניני' אלו היא בית מנוס וה' יכפר בעדינו ויצאו דברינו בהיתר:
415
תי״ושאלה ה: עוד כתבת וזהו תורף דבריך ואם באו בלשון בלתי צח ומתוקן ראובן נתן עיסק' לשמעון כ"כ נוצת היענה להוליכה בידו לביניציא והריוח וההפסד לחצי והקרן של ראובן וכתבו שטר ביניהם כדין העסקות וקבעו זמן העיסקא עד שילך שמעון לביניציא ויחזור והלך שמעון וידוע שמנהג העיר כשיצאו הסחורות מהספינה יניחו אותם במקום א' הנק' אזרי"טו כל סחורה ידוע כמה זמן תשאר שם ושמעון עשה באופן שהבריח הנוצה מהאזרי"טו קודם הזמן שתשאר שם ונגלה הענין אל מקום המשפט והי' בסכנה גדולה כאשר העידו עדים שהיו נמצאי' שם באופן שאחר כמה השתדלות הלכה הנוצה כולה לטמיון כמות שהיא ושמעון מהפחד נפל למשכב ואחר עבור עשרים יום לכניסתו לעיר נלב"ע ואחר שני חדשי' לפטירתו קודם שבאה שמועתו נפטר ראובן פה ועתה באה הספינה מבינציא ובאו נכסי שמעון שהיו שלו לבדו ובאו העדים שהיו עם שמעון והעידו בכל מה שעבר מענין הנוצה שהלכה לטמיון כמות שהיא ולא נמלט ממנה שום דבר ועמד אפטרופוס יתמי ראובן והוציא שטר העסק ורוצה לגבות מיורשי שמעון תחלה חצי השטר שהוא מלוה אצל שמעון וגם תובע החצי האחר ואו' ששמעון פשע שהוציא הנוצה קודם הזמן ועל ידו הלכה לאיבוד ושמעון זה הלך כמה פעמי' לשם וידע ההפסד שיגיע למי שעושה מעשה כזה ויורשי שמעון אומרי' שלא הוציאה אלא מפני שהיו הקונים בעת ההיא מבקשי' הנוצה לקנותה ביוקר והביאו העדי' והעידו שכן הוא האמת שהיו מבקשי' אותה ביותר ולזה הבריחה שמעון ונמצא שעשה כדי להרויח בעסק. ועוד מנהג הסוחרי' להבריח מן המכס ובאו כמה אנשי' שהלכו לשם והבריחו הנוצה מהמקום ההוא ולא אירע להם שום הפסד ולא ידע אדם בהם ומה גם הם שיש להם עד אחד שמעיד שבשעה שהיו קושרי' הנוצה בארגז כדי לטעון אותה בספינה אמר שמעון שבע"זה הוא יעשה באופן שיבריחה מהמכס וא"ל ראובן הלואי תעשה זה וא"כ הרי ברשות ראובן עשה מה שעשה ולזה השיב אפטרופוס היתומי' שאם באנו לעדות עד א' הרי ג"כ עד אחד מעיד שקודם שני ימי' לנסיעת שמעון היו ראובן ושמעון יושבים בבית העד הזה והיה שמעון מגיד להם מה שאירע לו פעם אחת בויניציא שהוציא הנוצה מהאזר"יטו בסתר ועבר עליו כמה מן הצער וא"ל ראובן א"כ הוא איך אמרת לי שאתה יכול להבריחה וא"ל שמעון ירחם ה' וא"ל ראובן אם עשית כן פעם אחרת איני רוצה שתהיה סחורתי בכל כך אחריות כמו שאתה אומר שילך גוף האדם וממונו לטמיון לא תעשה כן בפעם הזאת ושמעון שתק ואני הייתי חושב שעד א' אינו ועכשיו שתאמרו שיש לכם עד א' שנתן לו ראובן רשות הרי עד א' מעיד שחזר ראובן וא"ל שלא יעשה דבר זה ובאו שני העדי' לב"ד וכל אחד העיד כנז"ל אלו הם טענות יורשי שמעון עם אפטרופוס יתמי ראובן. והחכם הנזכר פטר את יורשי שמעון מכל השטר על החצי שהוא מלוה אמר מאחר שמת לוה שהוא שמעון בחיי מלוה שהוא ראובן ואח"כ מת ראובן אין אדם מוריש שבועה לבניו וקצת מהחברים הודו לו וקצת אמרו לו שלא נאמר דין זה אלא במלוה ובחוב. וגם על החצי האחד שהם פטורי' שהשותפין שומרי שכר זה לזה ופשיעה בבעלים פטור. ועוד אומר שאין זה פשיע' שדרך הסוחרים להבריח מן המכס ומה שעשה לא עשה אלא לתועלת שניהם ואילו היה שמעון חי והיה אומר שכך התנה עם ראובן היה נאמן בשבועתו וקי"ל (ב"ב כ"ג ע"א) דטוענין ליורש כל מה שהיה אביהם טוען ולזה אמרנו לו והרי אין אדם מוריש שבועה לבניו ומאחר שהי' שמעון חייב שבועה עכשיו שמת קודם שנשבע אין יורשיו יכולי' לישבע לזה אמר מאחר שעד א' מסייעו לא היה חייב לישבע ועדיין הדבר תלוי ועומד והנחנו הנכסים ביד נאמן וכתבנו למצרים על זה ולכן האדון תודיע לנו דעתך וגם מה שאמר פשיעה בבעלים פטור תברר לנו הענין היטב שלעולם אנו יודעי' שהפושע חייב בין שומר שכר בין השותפי' כל מי שפשע חייב ותבאר לנו כל זה היטב עכ"ל.
416
תי״זתשובה: ראיתי מה שכתבת משם החכם יצ"ו והייתי רוצה לראו' ראיותיו מן הגמ' ומן הפוסקי' ולא שיחלק חילוקים מדעתו כאלו דבריו דברי קבלה מסורי' לו מסיני ואיך לא ידע ולא שמע שבעו"ה כבר פסקה הקבלה ומפי ספרי' אנו חיים ואע"פ שאומר שהוא יודיענו ומכירנו ואהובנו האמת לא ביישנית ולא פחדני' והיא אהובה יותר ממנו. ונלע"ד אני הפעוט שנטה מעליה דרכו ולא כוין אליה מכל וכל ובמחילה מכבודו לא בדעת הגמ' דבר ולא בהשכל הפוסקי'. ולענ"ד שחייבי' יורשי שמעון לשלם ליתמי ראובן כל הסך הכתוב בשטר. ותחלה אני בא לדון עמו על החצי שהוא מלוה אצל מורישם ולהיות שבהיותי בעיר תונס נשאלתי מגרב"א על ענין כיוצא בזה ואני אז הייתי על פרק הנסיעה ולא יכולתי להשיב שואלי דבר וכאשר באתי לכאן כתבתי להם מה שנלע"ד. והענין היה שראובן נתן עסק לשמעון לילך למצרי' כ"כ שמן זית וטליתות וקבעו זמן עד שילך ויחזור ותיכף לכניסת שמעון למצרי' הוכה במגיפה ואחר שני ימי' לנגיפתו נלב"ע והלכו כל נכסיו לטמיון כמנהג העיר שכל מי שמת והוא גר ואין יורש לו שם נכסיו הולכים לטמיון ואחר כך מת ראובן וקמו יורשיו ותבעו מיורשי שמעון חצי השטר שהוא מלוה אצל מורישן. והשואל רצה לפטור ליורשי שמעון מהטעם הזה שרצה החכם יצ"ו לפטור יורשי שמעון וחביריו חלקו עליו. וזאת תשובתי אליו לעד"ן שחבריך שלא קיימה בידך ואל בינתך לא נשענו האמת אתם אע"פ שלא כתבת לי מאיזה טעם חלקו עליך ומה ראיה הביאו לדבריהם איך שיהיה מה שהורו כדין הורו ולא מבעיא אם היה כתוב בשטר נאמנות שהאמין הלוה למלוה עליו על באי כחו שנוטלין היורשי' בשבועת היורשי' ואם האמין גם את יורשי המלוה עליו ועל יורשיו אפי' מת לוה בחיי מלוה שנוטלין בלא שום שבוע'. ולפי שאני יודע שאין אתם כותבין נאמנות בשטר איני מאריך בזה אלא אפי' לפי מנהגם שאין כותבין נאמנות בשטר אפ"ה חייבין יורשי שמעון לשלם מנכסי מורישן חצי השטר שהוא מלוה אצלו בלא שום שבועה. והטעם לזה הוא שמ"ש מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין היורשין נוטלין כלום לפי שאילו היה אביהם חי לא היה נוטל אלא בשבועה וכשמת קודם שנשבע בזה אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל אילו היה אביהם חי היה נוטל בלא שבועה יורשין ג"כ נוטלין בלא שבועה שהעיכוב שהיה מעכב עליהם היא השבועה שהיה אביהם צריך לישבע ובמקום שאביהם לא היה חייב לישבע העיכוב חלף הלך לו. והראיה לזה ענין הנאמנות שכתבנו שאם האמין הלוה למלוה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה הדין הוא שהיורשין נוטלין לפי שאביהם לא היה צריך לישבע ופטורין הם מהשבועה שהיה אביהם צריך לישבע אילו לא הי' נאמנות בשטר אבל הם צריכין לישבע שבועת היורשי' כמו שמבואר כל זה להרמב"ם ז"ל פי"ז מהל' מלוה ובטור ז"ל סי' ע"א ובנדון זה אילו היה ראובן חי ובא ליפרע מנכסי שמעון היה נוטל ג"כ בלא שבועה לפי שהעסק היה לזמן עד שילך שמעון למצרים ויחזור לגרב"א וה"ל מלוה תוך הזמן ועדיין לא הגיע הזמן שנוטל המלוה בלא שבועה ואפי' מיורשי הלוה כדאיתא פ"ק דבתר' (ה' ע"א) אמר ריש לקיש הקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך תוך הזמן אינו נאמן הלואי שיפרע אדם תוך זמנו וקפסיק תלמודא (שם ע"ב) ואפי' מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה. ואע"פ שבמלוה בא ליפרע מהלוה במלוה תוך הזמן איפלינו רבוותא דהר"י ן' מיגאש והרי"ף והרמב"ם ז"ל סברי דנוטל בלא שבועה אלא בחרם סתם והרא"ש ז"ל חולק עליהם ואומר שצריך לישבע דוקא מן הלוה עצמו אבל כשבא ליפרע מיורשיו אפי' הרא"ש ז"ל יודה דנוטל בלא שבועה כדיהיב טעמא שכשבא ליפרע מן היורשי' אין מי שמכחישו אבל כשבא ליפרע מן הלוה עצמו וטוען פרעתי סובר הרא"ש ז"ל שצריך לישבע ולא נקטינן כותיה אלא בין מן הלוה בין מיורשיו במלוה תוך הזמן נוטל בלא שבועה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפי"א מהל' מלוה וז"ל אין ההלואה על פה נגבית מהיורשי' אלא באחת מג' דרכים אלו כשחייב מודה בה וכו' או שהיתה מלוה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן כל אלו גובין מן היורשין בלא שבועה וכן פסק הטור ז"ל סי' ק"ח וז"ל או שהיתה לזמן ידוע ועדיין לא הגיע הזמן דחזקה אין אדם פורע תוך הזמן וגובה אפי' מן היורשי' אפי' מלוה ע"פ בלא שבועה. וכתב מהרי"ק ז"ל השוה רבי' דין מלום לזמן ולא הגיע הזמן לאלו משום דליכא למיחש לצררי דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכן דעת הרמב"ם ז"ל וכן ביאר דבריו המ"מ ז"ל ברפי"ב מה' מלוה וכתב שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל והרא"ש ז"ל כתב שרבינו יונה חולק במלוה לזמן והוא ז"ל דחה דבריו והר"ן ז"ל כתב שיש מי שחולק במלוה לזמן והוא ג"כ דחה דבריו עכ"ל. נמצינו למדים שאם היתה מלוה לזמן ומת הלוה תוך הזמן המלוה נפרע מיורשי הלוה בלא שבועה ולא חיישינן לא לצררי ולא לפריעה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו. וא"ת כל זה הוא אם המלוה קיים ובא ליפרע מיורשי הלוה הוא נוטל בלא שבועה אך אם המלוה גם הוא מת ובאו יורשיו לגבות מיורשי הלוה מאן לימא לן שיהיה דינן שוה לדין אביהן והרי בענין הנאמנות שאם האמין הלוה למלוה הוא נוטל בלא שבועה ואם אביהם מת הם נוטלין בשבועת היורשין לבד אם האמין גם ליורשי המלוה עליו ועל יורשין אז המלוה או יורשיו נוטלין מן הלוה או מיורשיו בלא שבועה. לזה י"ל הרי הטור ז"ל כתב בסימן ק"ח ואם המלוה מת ובאים יורשיו לגבות מן יורשי הלוה מלוה ע"פ אם היא באחת מג' דרכים אלו גובין מהם בלא שבועה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה שהרי אביהם לא היה צריך לישבע. הרי כתב בפי' שאם מת המלוה אחר מות הלוה כנ"ד שהיא מלוה לזמן ובאו היורשי' לגבות מן היורשי' נוטלין בלא שבועה ונתן טעם לפי שאביהן היה נוטל בלא שבועה. והטעם דאלימו רבנן כח החזקה הזאת דאין אדם פורע תוך זמנו כדי לפטור המלוה ויורשיו מן השבועה יותר מן הנאמנות שלא פטרו רק המלוה אבל יורשיו נשבעים שבועת היורשי' לבד אם האמין גם את יורשיו לפי שבענין הנאמנות מאחר שעבר זמן המלוה חיישינן שמא פרעו ולא חש הלוה לתבוע השטר גם המלוה לא נתן אל לבו מה שדרשו רז"ל (כתובות י"ט ע"ב) על פסוק ואל תשכן באהליך עולה. ואילו היה המלוה חי ותובע ללוה או ליורשיו אמרינן לי' מאחר שעבר הזמן והיית רשאי לתובעו שיפרע לך שמא פרעך ולזה לא היה נפרע אלא בשבועה ואם האמינו עליו איהו דאפסיד אנפשיה ואם לא תבעו בעודו חי ובאו יורשיו לתבוע הלוה או יורשיו אמרי' להו ג"כ מאחר שעבר הזמן והיה המלוה יכול ליטול את שלו שמא תבעו ולקח את שלו ולא חש לקרוע השטר ובעת מותו אפשר שצוה את יורשיו שהשטר פרוע ולזה נשבעין היורשין שלא צונו אבא וכו'. אבל בתוך הזמן מאחר שהמלוה אינו רשאי לתובעו וגם הלוה חזקה שאינו פורע בתוך זמנו אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין יורשי המלוה צריכין לישבע שום שבועה דאין לנו לתלות שמא פרעו ולא חש לקרוע השטר ושמא צוה ליורשיו שהשטר פרוע מאחר שהמלוה לא היה רשאי לתובעו והלוה חזקה שמאליו אינו פורע תוך זמנו ודאי שלא פרעו ומאחר שאין לנו לתלות שמא פרעו איך יצוה ליורשיו שהשטר פרוע. תדע עד כמה גדולה חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו שהרי אם האמין המלוה ללוה לו' פרעתי אפי' תוך הזמן אם מת הלוה תוך הזמן ובא המלוה ליפרע מיורשיו גובה מהם בלא שבועה אע"פ שהאמין את אביהם לומר פרעתי בתוך הזמן וקי"ל דטוענין ליורשי' כל מה שאביהם יכול לטעון ואלו היה אביהם חי והיה טוען פרעתי היה נאמן בלא שבועה אפ"ה אין אנו טוענין בשבילם טענה זו משום דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ולזה אילו היה אביהם חי והיה טוען פרעתי היה נאמן מטעם שהאמינו המלוה אבל עתה שמת ואבדה אמונה חזרה החזקה למקומה משום דגדול כחה דחזקה זו כמ"ש הטור ז"ל ס"ס ע"א בשם הרא"ש ז"ל ואע"פ שכתב דבעל התרומות חולק עליו כדברי הרא"ש ז"ל פסק מהרי"ק ז"ל וכן פסק מהריב"ל ז"ל בראשונות סי' ט"ל וכן מהרשד"ם ז"ל. והדין הזה שכתבנו אע"פ שלא נזכר בדברי הרמב"ם ז"ל ובדברי הטור ז"ל אלא במלוה ע"פ ה"ה ג"כ במלוה בשטר ולשון הטור ז"ל יוכיח שכתב אפי' מלוה ע"פ באחת מג' דרכים אלו גובה מן היורשין בלא שבועה. דמשמע לא מיבעיא במלוה בשטר דאלים כח השטר בכל ענין אלא אפילו מלוה ע"פ דגרע כחה אפ"ה אם היא באחת מג' דרכי' אלו גובה מן הלוה וכן יורשי המלוה מן יורשי הלוה בלא שבועה אפי' מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה כנדון דידן. ואעפ"י שהסברא נותנת זה דלא גרע מלוה בשטר ממלוה ע"פ כמו דמשמע מדברי הטור ז"ל עכ"ז היה לבי מהסם בזה מאחר שלא נזכר דין זה בספרי הפוסקים רק במלוה ע"פ עד שמצאתי למהרי"ק ז"ל בפירושו להרמב"ם ז"ל בפי"ב מהלכות מלוה שהשוה דין מלוה בשטר למלוה ע"פ בדין זה בפי' וז"ל וכוונת רבינו דבמלוה ע"פ היכא דגובה מיורשי' גדולי' דהיינו היכא שהיא באחת מג' דרכים אלו הנזכר גובה ג"כ מיורשי' קטנים ובמלוה בשטר אם יש בה אחת מג' דרכי' אלו גובה אפילו מיורשי' קטני' דלא גרע ממלוה ע"פ וכן מצאתי להריב"ש ז"ל בתשובה סימן שצ"ב וז"ל ועוד כל הפוסקי' פסקו דאין הפרש בין מלוה ע"פ למלוה בשטר אלא לגבי לקוחות דלית לי' קלא אבל לגבי יורשין שוין הן כל היכא דליכא למיחש לפרעון עכ"ל ובתוך זמנו ליכא למיחש לפרעון.
417
תי״חואם לחשך אדם לומר שכל זה הוא אם היה כותב בשטר זמן קבוע לשני' ולחדשי' ומת הלוה תוך הזמן הנז' בשטר אז הוי תוך זמנו אבל בשטר זה שלא נכתב בו לא חדש ולא שבת אלא עד שילך למצרים ויצא אפשר דלא מקרי זמן. ואפשר ג"כ שנזדמנה לו איזה סחורה אשר ישרה בעיניו ושלחה לבעל העסק כי כן יקרה לפעמי' ואע"פ שקובעי' זמן בעל העסק והמתעסק עד שילך ויבוא וקודם שיבוא תזדמן לו שום סחורה בזול ויקננה וישלחנה לבעל העסק קודם שיבוא ונידון אנן ג"כ בנ"ד דבר זה וטענינן ליורשים טענה זו שהרי אביהם היה יכול לטענה זו. אף אתה אמור לו אי משום הא לא איריא ולא מידי מכמה אנפי חדא שכתוב בשטר וקבעו זמן העסק וכו' ומאחר שנז' הזמן אעפ"י שלא נזכר לא חדש ולא שנה לא איכפת לן לפי שמה שלא נזכר חדש ושנה מפני שלא היו יכולים לקבוע חדשי' ושני' שמי יודע כמה הי"ל להתעכב בדרך וכמה הי"ל לישב במצרים ואם יזדמנו מוכרי' וקוני' כרצונו ולזה לא נזכר חדש ושבת והו"ל ההוא זמן דקבעו כאלו הזכירו חדשי' ושני'. תדע שהוא כן שהרי אילו היה ראובן תובע מעותיו משמעון והוא עדיין לא בא לא היה זוכה בדין ואינו יכול לתבוע מעותיו ממנו עד שילך ויחזור כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' שלוחין וז"ל הנותן מעות לחבירו לילך למ"ה לסחורה או לקנות סחורה או לישב בחנות אינו יכול לחזור בו להחזיר המעות מיד השותף עד שילך למקום שהתנו ויחזור או עד שיקנה הפירות וימכור שזה כמי שקבע לו זמן הוא עכ"ל הרי בפירוש כתב הרב ז"ל שאע"פ שלא קבע לו לא חדשים ולא שני' רק עד שילך למ"ה ויחזור כמי שקבע לו זמן דמי א"כ נראה ברור בנ"ד כמי שקבע לו זמן וכבר כתבנו דין הקובע זמן לחבירו. ועוד שנית שהרי כתבת שתיכף ומיד אחר עשרה ימים הוכה ומת א"כ אימתי מצא פנאי לקנות הסחורה ולשלחה והוא עדיין לא מכר הסחורות של העסק שהוליך בידו שהרי כתבת שבכלל הנכסי' שהלכו לאיבוד הלכו ג"כ סחורות העסק עם הסחורות אשר מדמיהם היה קונה סחורות אחרות לשלוח לחבירו עדיין לא נמכרו איך קנה סחורות ושלחם. ואפי' אם נרצה לדחוק עצמנו וליכנס במשעול צר מן המצר ולומר שמא היו בידו מעות מדודי' משלו וקנה בהם סחורה ושלחה על סמך שימכור סחורות העסק ויהא נפרע מהם או שלקח בהקפה אע"ג דלא עביד אינש למעבד כולי האי למישבק נפשיה ולמעבד רווחא לאחריני ואפילו שגם בעסק אית ליה רוחא בגויה. מה שמרויח לו לעצמו ואין לזה אתו הוא יותר טוב ואם אמת היה הדבר הזה לעצמו היה קונה אע"פ שזה דבר זר ורחוק ומה גם אם לא הרשהו ראובן לשלוח לו עם הקוד' לבוא אעפ"י שהוא יתעכב ולא יבוא עם הקוד' שלא היה שמעון עושה דבר זה מדעתו ויתחייב באונסין שכ"כ לא היה עושה שמעון ויהיה ראובן קרוב לשכר ורחוק מהפסד אלא שאפילו היה שמעון חי וטוען ששלח לו איזה סחורה לא היה נאמן שהרי מעת שהלך שמעון לא באה שום ספינה משם עד עתה שבאה הספינ' ובאה שמועת שמעון שנלב"ע. א"כ נראה ברור והאמת יורה דרכו ששמעון עדיין לה מצא ידיו ורגליו למכור ולא לקנות שום דבר והוא הולך בטח לעשות מלאכתו ושלוחי מות תפשוהו בבגדו כי היה דבר המלך נחוץ ונשארו נכסיו כמות שהם עם נכסי העסק והלכו כולם לאיבוד. הכלל העולה מכל מה שכתבנו מחייבי' יורשי שמעון לשלם מנכסי מורישן ליורשי ראובן חצי הסך הכתוב בשטר שהוא מלוה אצל מורישן והוא חייב באחריותו ואין על יורשי ראובן שום שבועה קלה וחמורה וב"ד הצדק מה שהורו כדין הורו ויפה זיכו ליורשי ראובן ויפה חייבו ליורשי שמעון. זהו מה שכתבתי בעת ההיא לגרב"ה.
418
תי״טועתה מקרוב בא לידי בתשובות מורינו הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל בתשובה סי' ת' שכתב שאם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אפילו היתה מלוה לזמן ומתו גם שניהם בתוך הזמן שאין היורשין נוטלין מן היורשין אלא בשבועת היורשין וז"ל אבל אי אפשר אלא בשתי חלוקות או עבר זמנה או לא עבר זמנה שאם עבר זמנה אילו היה חי לא היה נוטל אלא בשבועה וכיון שמת יורשיו אינם גובי' דאין אדם מוריש שבועה לבניו ואם לא עבר זמנה גובה הוא המלוה בלא שבועה כדאמרי' פ"ק דבתרא (ה' ע"ב) כו' וכיון דאלו היה אבוהון חי היה נפרע שלא בשבועה היכא דמית אבוהון אנהו שקלי בשבועת היורשין כדאיתא בשבועות (מ"ה ע"א) כו' הרי שכתב הרב ז"ל שאפי' תוך הזמן אין היורשין נפרעין מן היורשים אלא בשבועת היורשין. וצריך אני להתלמד בדברי הרב ז"ל דלא מוכח כן לא מן הגמרא ולא מדברי הטור ז"ל אם מדברי הגמרא שמשם הביא הרב ז"ל הראיה נר' שאין משם הוכחה לפי שדברי הגמ' אינם אלא במלוה שעבר זמנה דאיתא התם (שם) וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה מקשה הגמרא (מ"ח ע"א) ממאן אילימא מלוה אבוהון הוה שקיל בלא שבועה ואנהו שקלי בשבועה ה"ק וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה. ומדקא מהדר תלמודא וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה נראה דס"ל לרב דבכל גוונא לא שקלי אלא בשבועה. וממה שכתב מהרי"ק ז"ל בסימן ק"ח בשם המ"מ ז"ל בפירוש הסוגיא וממה דאיתמר בסמוך (שם) פלוגתא דרב ושמואל ורבי אלעזר אם מת לוה בחיי מלוה וכו' נראה פשוט דלא קא שקיל וטרי תלמודא אלא במלוה אחר הזמן ועלה משני תלמודא וכן היתומי'. ולא משמע כלל דבמלוה בתוך הזמן איירי שמהרי"ק ז"ל כתב וז"ל אם מת המלוה ובאים יורשיו וכו' כתב המ"מ ז"ל זו היא שבועת היורשין המוזכרת במשנה בפ' כל הנשבעין וע"כ לא קאמר בגמ' ממאן אילימא מלוה אבוהון הוה שקיל בלא שבועה ואנהו בשבועה ואוקימנא ביתומי' מן היתומי' דאלמא מן הלוה עצמו נפרעין בלא שבועה ה"מ בדלא טעין לישתבע לי אלא דאמר פרוע הוא דכיוצא בזה האב היה נוטל בלא שבוע' ולא הורע כח היתומי' מכחו אבל בדטעין לישתבע לי כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון היה נשבע אינהו נשבעין נמי שבועת היורשין וכ"כ הרי"ף ור' האיי ז"ל בתשו' וכן עיקר ויישוב הסוגיא לפי שיטה זו עכ"ל. כוונת המ"מ ז"ל בפי' הסוגי' שהגמ' מקשה למאי דתנן וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה קא מקשה תלמוד' ממי באים היתומי' ליפרע דתנן לא יפרעו אלא בשבועה א"ת מלוה עצמו והלא אביהן היה נוטל מן הלוה בלא שבועה ואיך יודע כח היתומים מכחו. וא"ת היכן מצינו שאביהם היה נוטל מן הלוה בלא שבועה והלא הדין הוא שאפילו שטר מקוים ביד המלוה והלוה טוען פרעתי אינו נוטל המלוה אלא בשבועה ואיך פשיט תלמודא ומקשה והלא אבוהון הוה שקיל בלא שבועה. לזה פי' המ"מ הסוגיא באופן שהיה אבוהן שקול בלא שבועה כפי הדין ולזה פשיט תלמודא ומקשה והענין הוא דאימתי אמרו שהמלוה צריך לישבע כשהלוה או' לי השבע לי שלא פרעתיך אז חייב המלוה לישבע ללוה אבל אם הלוה אינו אומר אלא שטר פרוע הוא ולא א"ל השבע לי אז א"צ לישבע לו אלא אמרי' ללוה זיל שלים ונוטל המלוה בלא שבועה כדאיתא בפ' שבועת הדיינין (שבועות מ"א ע"א) אמר רב פפא האי מאן דאפיק שטרא על חבריה וא"ל שטרא פריעא הוא אמרי' ליה זיל שלים לאו כל כמינך ואי אמר לישתבע לי אמרי' לי' זיל אשתבע ליה ע"כ. וכן פסק הרמב"ם ז"ל פי"ד מהלכות מלוה וכן הטור ז"ל נמצא שאם אין הלוה אומר לישתבע לי נוטל המלוה בלא שבועה ועל דא קא מקשה הגמרא והלא אבוהון הוה שקיל מלוה בלא שבועה ולזה פירש המ"מ ז"ל הסוגיא ע"ז הדרך בדטעין הלוה לישתבע לי שבענין זה אילו הוה אבוהון קיים והיה טוען למלוה לישתבע לי היה צריך לישבע ג"כ היתומי' צריכין לישבע שבועת היורשין. ואם תשאל למה לא העמידו המשנה בהאי גונא שהיורשים באים ליפרע מן הלוה עצמו וטעין לישתבעו לי שבועת היורשין שצריכין לישבע ולמה העמידוה ביתומי' מן היתומי' כבר תירץ המ"מ ז"ל קושי זו. הנה הרואה בעין יפה יבין הדרך לאשורו דמאי דקא שקיל וטרי תלמודא אינו אלא במלוה שעבר זמנה שהרי כשמקשה הגמר' ממאן מלוה אבוהון הוי שקיל בלא שבוע' וכו'. שפירושו בדלא טעין הלוה לישתבע לי אבל אי הוה טעין לישתבע לי הוה צריך לישבע לא יצדק זה אלא במלוה שעבר זמנה אבל במלוה תוך זמנה אפי' היה הלוה עומד וצוח לישתבע לי לא היה צריך לישבע כדאמרינן לעיל הקובע זמן לחבירו וכו' ואפי' הלוה או' לישתבע לי אין משגיחין בו דהכי איתא התם ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אפ"ה אמרי' דנוטל המלוה בלא שבועה. ובפירוש מצאתי במרדכי בבתרא וז"ל מכאן משמע דאם אדם מוציא שטר וא"ל השבע לי שלא פרעתיך תוך זמני א"צ לעשות שבועה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו אא"כ אומר לו השבע שלא פרעתיך בזמני וכו' דברי הרב ז"ל שתבעו אחר זמנו והלוה טוען שפרעו תוך זמנו ק"ו בתובעו תוך זמנו. ועל האי שקלא וטריא מתרץ תלמודא וכן היתומי' מן היתומי' וכמ"ש המ"מ דהוה מצי לאוקומה ביתומי' הבאי' ליפרע מן הלוה והוא טעין לישחבעו לי דהוו צריכין לישבע וע"ז אמרה המשנה וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה משום דאבוהון ג"כ אילו הוה טעין הלוה לישתבע לי הוה משתבע אלא שהעמידוה ביתומי' מן היתומי' דאפי' לא טענו להו יתומי הלוה לישתבעו לן אנו אמרי' להו דלישתבעו כדי שתהיה חלוקה זו דהיתומי' שנאמרה במשנה שוה לכל החלוקות הנזכר במשנה (שם מ"ה ע"א) דהפוגם שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע והבא ליפרע מן הלקוחות וכו' דכל הני אפילו לא טען הלוה לישתבע לי אנן אמרינן ליה דלישתבע וכדי שתהי' חלוקה זו דהיתומי' לא יפרעו אלא בשבועה שוה להן העמידוה ביתומי' מן היתומי' ולעולם אינו אלא במלוה שעבר זמנה. גם ממאי דאיתמר שם בסמוך מוכח דלא שקיל וטרי תלמודא אלא בשטר שעבר זמנו דאיתא התם על מאי דאיתמר וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא דמית מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלחוה קמי דרבי אלעזר שבועה זו מה טיבה שלח להו יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ודברי רב ושמואל נראה פשוט דלא נאמרו אלא במלוה שעבר זמנה כדיהבי טעמא משום שאין אדם מוריש שבועה לבניו וטעם זה לא יצדק אלא במלוה שעבר זמנה שכשהיה המלוה חי והיו בני הלוה אומרי' לו ישבע שלא פרעו אביהם או אפילו לא טענו הרי אנו טוענין בעדם כמ"ש הטור ז"ל בשם הרמ"ה ז"ל משום דהבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבוע' וכשמת קודם שנשבע סברי רב ושמואל דאפי' בשבועת היורשין לא יטלו ור"א סבר שגם בזה היורשין נוטלין בשבועת היורשין אבל במלוה תוך הזמן היה המלוה נוטל בלא שבועה בין מן הלוה בין מיורשיו ואם מת קודם שנשבע לא אמרי' בה אין אדם מוריש שבועה לבניו לפי שאביהן היה נוטל בלא שבועה ואע"ג דתנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה במלוה תוך הזמן לא דיינן בה האי דינא דמתני' דהכי אפסיקא הלכתא כריש לקיש וגבי אפי' מיתמי. א"כ פלוגתא דרב ושמואל ור"א אינה אלא במלוה אחר הזמן ופלוגת' דידהו איתמר על מאי דמתרץ תלמודא וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבוע'. א"כ מכל זה נר' פשוט דמאי דקא מקשי תלמודא ומתרץ על משנה זו אינו אלא במלוה שעבר זמנה א"כ צריך להתלמד בדברי הרב ז"ל שאמר אפי' בתוך הזמן היתומים מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועת היורשין שמן הגמרא אין משם הוכחה דבתוך הזמן קא משתעי אדרבא מוכח טובא מן הסוגי' דלא משתעי אלא במלוה שעבר זמנה. ולא נעלם ממני שיש למעיין שיאמר שהרב ז"ל רוח אחרת עמו בפי' הסוגיא ממה שפי' המ"מ ז"ל ויבור לו זה הדרך שמ"ש המשנה וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה ר"ל אפילו במלוה תוך הזמן דאע"ג דקי"ל המלוה את חבירו וקבע לו זמן דנוטל המלוה בלא שבועה דוקא המלוה בעצמו מן הלוה ואפילו מיורשיו אבל יורשי המלוה אינם נוטלין אלא בשבועת היורשי' ורישא דמתני' מסייעא לי' דתנן הפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהוא פרועה והבא ליפרע מנכסי' משועבדי' וכו' כולן לא יפרעו אלא בשבועה וס"ל להרב ז"ל שכשם שכל אלו הנזכרי' צריכין שבועה אפי' באים ליפרע תוך הזמן כמ"ש הטור ז"ל בסימן פ"ד על הפוגם שטרו ועל עד א' מעיד שהוא פרוע בשם רבי' האיי ז"ל ובסי' ע"ח כתב דין הבא ליפרע מנכסי' משועבדים אפי' מלוה בתוך הזמן לא יפרע אלא בשבוע' כ"כ ג"כ בשם ר' האיי ז"ל וכ"כ ג"כ בסי' קי"ד בשם הגאון הנז' ז"ל וא"כ אפשר דס"ל להרב ז"ל שכמו דכל הני דתנן במתני' אפי' במלוה תוך הזמן לדעת הגאון ז"ל דאינ' נוטלין אלא בשבועה אפי' מאי דתנן ג"כ וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה במלוה תוך הזמן קא מיירי והרי זה כמ"ש המ"מ ז"ל בתירוץ קושית למה העמידה הגמרא המשנה ביתומי' מן היתומי' ואמר כדי להשוותה עם החלוקות דתנן ברישא דמתני' כמו שכתבנו לעיל דבריו דדבר ידוע הוא דכל מאי דמצינן למיעבד לאוקמי כולה מתני' בחד גוונא עבדינן ואפי' בדרך רחוק ממאי דמוקמי' רישא בחד גוונא וסיפא בגוונ' אוחרא. ועד"ז מפרש הרב ז"ל דברי הגמ' דקא מקשה ממאן אלימא מלוה אבוהון הוה שקיל בלא שבועה ר"ל שבמלוה תוך הזמן היה מלוה נוטל מן הלוה בלא שבועה ואיך אביהם היה נוטל בלא שבועה ויורשיו נוטלין בשבועה ואיך יורע כח היתומי' מכח אביהן ולזה מתרץ הגמ' וכן היתומי' מן היתומי' כו' ר"ל אלו יתמי המלוה באים ליפרע מן הלוה עצמו אה"נ דלא גרע כחם מכח אביהם והיו נוטלין בלא שבועה אלא הב"ע כשבאים ליפרע מיתומי הלוה ולזה אמרה המשנה שלא יפרעו אלא בשבועה ולעולם אימא לך שגם במלוה תוך זמן עסקינן. זה אפשר אל המעיין לו' שהרב ז"ל בוחר זה הדרך. אבל שבתי וראה שאינה דרך ישרה שיבור לו האדם הגדול בענקים הוא הרב הגדול ז"ל ולא מסתברא כלל האי פירושא מכמה אנפי חדא דבשלמא אילו כל החלוקות הנז' במשנה יכולין להתפרש במלוה תוך הזמן ולא היה נשאר לנו רק חלוקה זו דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה לדחוק עצמנו ונפרשה אפי' במלוה תוך הזמן כדי להשוותה לשאר החלוקות ותתפרש המשנה כולה בחד גוונא כנז"ל אבל הרי יש שם חלוקה אחרת שהיא הבא ליפרע מנכסי יתומים שחלוקה זו של וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה דשקלינן וטרינן בה כתובה אחר סמוך אליה ויושבת בצדה והחלוקה ההיא של הבא ליפרע מנכסי יתומים אי איפשר לאוקומה בשום צד ואופן במלוה תוך זמן דהכי איפסיקא הילכתא כר"ל וגבי אפילו מיתמי כמו שכתבנו לעיל לשון הברייתא דפ"ק דבתרא הקובע זמן לחבירו וכו' א"כ השווי שרצינו להשוות כל החלוקו' שבמשנה יגענו ולא שוה לנו א"כ מוטב הוא שיתפרשו שתי חלוקות אלו בשווי ולא שתהיה צרתה יושבת בצדה. ויכילנא למשכוני נפשין ולמימר דאמטו להכי כתבינהו הני תרתי תנא דמתני' לבסוף ללמדנו דעת ולומר שאע"פ שכל מה דתנן במתני' ברישא יכלינן לאוקומי להו אפי' במלוה תוך הזמן כמה דאוקי' להו ר' האיי ז"ל הני תרי בבי לא יכילנא לאוקומי להו במלוה תוך הזמן ולזה נקטינהו סמוכים זה לזה בסוף. ועוד מה שכתבנו שכל החלוקות הנז' ברישא דמתני' יכולי' להתפרש אפי' במלוה תוך הזמן הרמב"ם ז"ל לא כן יחשוב ולבבו לא כן ידמה שהרי כתב ברפ"ד מהל' מלוה הפוגם את שטרו ועד אחד מעיד שהוא פרוע והבא ליפרע שלא בפני הלוה והטורף מיד הלוקח והנפרעין מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה וכו' ואם היה החוב לזמן ותבע בזמנו יפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה עכ"ל. הרי הרב ז"ל מפרש המלוה כולה במלוה שעבר זמנה כמ"ש בפי' ואם היה החוב לזמן ותבעו תוך הזמן יפרע שלא בשבועה והמ"מ ז"ל הכריע בכל החלוקות כדברי הרב ז"ל אע"פ שיש מי שחלק עליו כמו שכתבנו לעיל דברי הטור ז"ל שכתב בהם הגאון ז"ל שחולק על הרב ז"ל בפוגם שטרו ובעד אחד מעיד שהוא פרוע ובטורף מן הלקוחות המ"מ ז"ל דחה ראיות הגאון ז"ל והכריע כדברי הרב ז"ל לבד בפוגם שטרו שכתב שהוא חוכך בדין זה של פוגם ונתן הטעם משום שנתבטלה חזקת אין אדם פורע תוך זמנו לגבי דהאי שהרי ראינו שפרע לו והוא מודה לו במקצת והניח הדבר בצ"ע. הנך רואה שאפי' בדין זה דפוגם שטרו לא סתר דברי הרב לגמרי והכריע כדברי מי שכנגדו אלא שכתב שהיה חוכך בלבד אע"פ דאיתרע חזקתיה והריב"ש ז"ל בתשו' הסכים לדברי הרב ז"ל דטורף מן הלקוחות אם היתה מלוה תוך הזמן טורף בלא שבועה ומהרי"ק ז"ל בסי' פ"ד כתב שבעה"ת ז"ל ס"ל כהרמב"ם ז"ל בפוגם שטרו ונוטל בלא שבועה וכן פסק הוא בספרו הקצר וכן פסק ג"כ בדין עד אחד מעיד שהוא פרוע. נמצא שהרמב"ם ז"ל מפרש כל דיני המשנה במלוה שעבר זמנה וכל הני רבוותא שזכרנו סברי כוותיה א"כ גם הרשב"א ז"ל אי איפשר שפירש המשנה במלוה תוך הזמן:
419
ת״כוהואיל ואתא לידן האי לישנא דהרמב"ם ז"ל בתר דילפינן מיניה מאי דאצטריך לן לנדון דידן נדייק בו קצת דיוקים במ"ש והנפרע מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה דמשמע דבשבועה מיהא יכול ליפרע בשלמא מיתומים גדולי' ניחא אבל מן הקטני' היאך יכול ליפרע אפילו בשבועה והלא הרב ז"ל עצמו כתב לעיל פי"א אין ההלואה ע"פ נגבית מן היורשין אלא באחד מג' דרכים וכו' ובפי"ב כתב אין נפרעין מן היורשים אא"כ היו גדולים אבל אם היו יורשין קטנים אין נפרעין מהם ואפי' היה שטר חוב שהיה בו כל תנאי שבעולם לא יפרע בו המלוה כלום עד שיגדלו היתומים וכו' לבד אם היתה רבית של כותי אוכלת בנכסיהם שמעמידין להם אפוטרופוס ופורעין החוב או לכתובת אשה משום חינא כדי שתנשא בו לאחר וכו' הרי שהחליט הרב ז"ל וגזר אומר שאין נפרעין מן היורש קטן בין מלוה ע"פ בין מלוה בשטר אלא באחד מג' דרכים וכו' או לשני דברים שכ' בהם לפרוע כתובת אשה ולפרוע רבית דכותי וא"כ איך כתב כאן דבשבועה נפרעין מיורש קטן. ועוד מה שהביא הרב ז"ל בכפל לשונו ואמר עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה דנראה דחלוקה זו יתירה לגמרי שהרי כבר כתב בתחלה לא יפרע אלא בשבועה וכתב אח"כ ואם היה החוב לזמן יפרע שלא בשבוע' משמע דמ"ש בתחלה לא יפרע אלא בשבועה הוא אם עבר זמנו א"כ למה חזר וכ' עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה דבשלמא אילו לא כתב בתחלה שיפרע בשבועה רק כתב דפוגם השטר או שעד א' מעיד שהוא פרוע וכו' אם היה החוב לזמן ותבעו תוך הזמן יפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה הוה אתי שפיר ואין כאן שפת יתר אבל אחר שכתב בתחלה לא יפרע אלא בשבועה הרי דין שעבר זמנו אמור וכשכתב אח"כ ואם היה החוב לזמן הרי ג"כ דין מלוה תוך הזמן אמור וא"כ במה אני מקיים האי בבא בתרייתא דכתב עבר זמנו וכו'. ותו איכא למידק בהאי בבא דעבר זמנו אידך מאי קא טעין אי דקא טעין פרעתיך אחר הזמן וכגון דא צריכא ליה לרב ז"ל למימר שלא יגבה אלא בשבועה פשיטא ודאי מאחר שעבר זמן המלוה והלה טוען פרעתיך אחר הזמן כ"ע מודו דלא יפרע אלא בשבועה וכתבו הרב ז"ל בסמוך וז"ל התובע את חבירו לפרוע וכו' טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו בנקיטת חפץ שלא פרע כלום וכו' ואח"כ יטול וכו' ובודאי דדברי הרב ז"ל בזה הוא במלוה שעבר זמנה. ואי אידך טעין פרעתיך תוך זמני א"כ נוטל שלא בשבועה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו אפילו הלוה עומד וצווח לישתבע לי אין משגיחין בו אפילו עבר זמנו ותבעו אחר זמנו והלה טוען פרעתיך בתוך זמני נוטל שלא בשבועה כמו שכתבנו לעיל לשון המרדכי ז"ל ודברי המרדכי היא בעייא בגמרא ולא איפשיטא וכתבו המפרשים ז"ל דהוי קולא לנתבע ודוקא במלוה ע"פ אבל במלוה בשטר לא אמרינן קולא לנתבע וכמו שמוכח מדברי מהרי"ק ז"ל בסימן ע"ח שכתב על דברי בע"הת. א"כ במאי אנו קיימין במ"ש הרב ז"ל בהאי בבא אידך מאי קא טעין. ועוד קושיא אחרת וגדולה היא בעיני כל בעל נפש וצריך פטיש יפוצץ סלע להולמה שהרב ז"ל כתב בתחלה דפוגם את שטרו וכו' ואומרי' לו כשיתבע השבע ואח"כ תטול משמע דאפילו דלא טעין הלוה לישתבע לי אנן טענינן ליה וכך הוא לשון הגמרא בפרק שבועת הדיינין (שבועות מ"א ע"א) דאמר רב פפא האי מאי דאפיק שטרא על חבריה וכו' שכתבנו לעיל וקאמר התם א"ל רב רב אחא בריה דרבא לרב אשי מה בין זה לפוגם שטרו א"ל התם אע"ג דלא טעין איהו טענינן ליה אנן הכא אמרי' ליה זיל שלים ואי אמר לישתבע לי אמרי' ליה זיל אשתבע ליה ואי צורבא מרבנן הוא לא משבעינן ליה. הרי דין זה דפוגם שטרו אע"ג דלא טעין איהו לישתבע לי אנן טענינן ליה הוא גמ' ערוכה והן הן דברי הרב ז"ל שכתב ואו' לו כשיתבע השבע ואח"כ תטול. ואח"כ כתב בבבא הסמוכה וז"ל התובע את חבירו לפרעו וטען הלוה שפרע שטר זה או מקצתו ובעל השטר או' לא פרעת כלום אומרי' לו שלים לו טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו בנקיטת חפץ שלא פרעו כלום או שלא פרעו אלא כך וכך ואח"כ יטול ואם היה המלוה ת"ח אין נזקקין לשבועתו עכ"ל. הרי כתב ז"ל שאין משביעין אותו שלא פרעו אלא כך וכך שזהו פוגם שטרו אלא עד שיטעון הלה השבע לי וא"כ איך בבבא א' בהפוגם שטרו כתב שישבע אפילו לא טעין אידך שישבע לו. ודברי המ"מ ז"ל בזה תמוהים בעיני כל רואיהם שכתב על האי בבא וז"ל התובע את חבירו וכו' מימרא בפ' כל הנשבעין ומבואר שם שזה החילוק יש בין פוגם שטרו לאינו פוגם דפוגם אפי' לא טעין לוה אנן טענינן ליה ואם אין מלוה פוגם שטרו אם אין לוה טוען אנן אין טוענין לו כדברי רבינו ז"ל עכ"ל. ופליאה דעת ממני איך לא ראה הרב ז"ל שכתב בפי' הרב ז"ל או שלא פרעו אלא כך וכך שזהו פוגם שטרו ועכ"ז כתב הרב ז"ל טען הלוה ישבע לי דמשמע דוקא דטעין לוה וכו' וכמעט שעלה בדעתי לומר שהמ"מ ז"ל לא הוה גריס בדברי הרב ז"ל חלוקה זו דאמר או שלא פרעו כך וכך אלא כך הוא גריס טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו שלא פרע כלום ואח"כ יטול דהיינ' דין מי שאינו פוגם שטרו דכל כמה דלא טעין לוה אנן לא טענינן לי' דא"א שהמ"מ הוא גריס או שלא פרעו אלא כך וכך וכתב מה שכתב. ומלבד הכרח דהמ"מ ז"ל א"א לאוקומי האי גירסא לפי שבתחלה כתב הרב ז"ל וטען הלוה שפרע שטר זה או מקצתו ובעל השטר או' לא פרעת כלום משמע שהמלוה משיב שלא נטל כלום לא ממנו ולא מקצתו דקטעין לוה וא"כ איך כ' הרב ז"ל אם טען הלוה ישבע נשבע שלא פרע כלום או שלא פרעו אלא כך וכך אם המלוה משיב שלא נטל לא ממנו ולא מקצתו אפילו פרוטה א' איך ישבע שלא פרעה אלא כך וכך בשלמא אילו כתב בתחלה שהמלוה משיב שלא פרעו כלום או שפרעו קצת אלא אינו כ"כ כמ"ש הלוה הוה אתיין שפיר דברי הרב ז"ל שישבע על שתי הטענות שטוען הלוה שפרעו כולו או מקצתו ר"ל הסך שאומר הוא והמלוה משיבו על כולו ועל מקצתו דאמר אבל אם המלוה אינו מודה בשום מקצת רק משיב שלא נטל שום דבר איך כתב הרב ז"ל שישבע שלא פרעו אלא כך וכך. באמת שדברי הרב ז"ל בבבא זו עזים וקשים סתומים וחתומים חותם בתוך חותם עד שלבי אומר לי דלא הוה גריס הרב ז"ל חלוקה זו דלא פרעו אלא כו"כ דאין לה משמעות אבל מה נעשה וכי מפני שקצר מצע שכלנו מלהבין דברי הרב ז"ל נתלה טעות בספרים שבדקתי בכל ספרי הדפוס הנמצאים אצלנו להרב ז"ל ובכולן מצאתי נוסחא אחת א"כ בודאי כך היא גירסת הרב ז"ל:
420
תכ״אונראה לומר ליישב כל הדיוקים שדייקנו בדברי הרב ז"ל שמ"ש והנפרעין מן היורש בין קטן בין גדול דבריו אלה נכונים ונכוחים ישרים ומוכרחי' וראויין למי שאמרן להיות כי עיקר הבבות אלו כולן שכתב הרב ז"ל דהפוגם שטרו או שעד א' מעיד שהוא פרוע וכו' לא נאמרו במשנה בפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ה ע"א) ובכתובות פ' הכותב (כתובות פ"ז ע"א) אלא על אלמנה הבאה לגבות כתובתה דהכי תנן בפרק הכותב הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה וכן ג"כ עד א' שהוא מעידה והנפרעת מנכסי יתומים וכו' וכן ג"כ בפ' כל הנשבעין הכי תנן נמצא עיקר' דהאי דינין כולהו לא נאמרו אלא באלמנה וממנה למדו לשאר חובות דעלמ' וכבר כתב הרב ז"ל בפי"ב שאלמנה שבאה לגבות כתובתה גובה מן היורש בין קטן בין גדול ומפני שעתה הרב ז"ל כלל דין שאר חובות עם דין כתובת אלמנה לזה כתב בין קטן בין גדול ור"ל שדין זה שהנפרע מן היורש בין קטן בין גדול חוזר לאלמנה דעיקרן דהאי דינין כולהו איתמרו בה. ומ"ש אח"כ ואם היה החוב לזמן הוא על שאר חובות דעלמא שלמדנו אותם מדין אלמנה וראיה לזה דהרי באלמנה לא אפשר לו' בה החוב לזמן שתוך זמן הכתובה הוא בחיי הבעל ואז לא ניתנה כתובה ליגבות מחיים ומיום מות הבעל נקרא אחר זמנה א"כ בהכרח מ"ש ואם היה החוב לזמן הוא על שאר חובות דעלמ'. גם מ"ש הרב ז"ל עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה נר' לומר שהוכרח הרב ז"ל לכפול דבריו לחדש לנו דין חדש בכל אלו הנז' דפוגם שטרו וכו' להיות דהוה ס"ד באלו כולם דאפילו הלה טעין פרעתיך אחר זמנו דלא היה נוטל המלוה בשבועה משום דכל הני איכא למשדי בהו נרגא דפוגם שטרו הרי איתרע שטרא קצת מאחר שנפגם וכן עד א' מעיד שהוא פרוע איתרע ג"כ והטורף מן הלקוחות חיישינן לקנוניא א"כ הוה ס"ד דאפי' בשבוע' לא לישקול מלוה וישבע לוה ונפטר דבשלמא אי לא איתרע שטרא דבא ליפרע מבני חרי והבא ליפרע בפני הלוה אם טוען פרעתיך אחר זמני המלוה שקיל בשבועה משום דשטרא מעליא בידיה ולא אית ביה ריעותא וכן נמי הני בבי אחריני אבל עתה דאית בכולהו ריעותא הוה אמינא דאפי' בשבועה לא לישקול מלוה ויהא הלוה נשבע ונפטר קמ"ל שגם באלו ישבע מלוה ויטול. הן אמת שדרך זה הוא חריף אבל לשון הרב ז"ל לא מסייען שכת' לא יגבה אלא בשבוע' דמשמע דהוא ס"ד דיפרע אפילו בלא שבועה כי כן משמע לשון אלא ואילו כתב הרב ז"ל עבר זמנו גובה בשבועה הוה משמע כמו שכתבנו. אשר ע"כ נרא' לפרש דברי הרב ז"ל לאידך גיסא דקטעין לוה פרעתיך תוך זמנו והוה אמינא שגם באלו דיינן האי דינא שכתב המרדכי ז"ל שאם עבר הזמן וטעין לוה פרעתיך תוך זמני דנוטל בלא שבועה דחזקה אין אדם פורע תוך הזמן קמ"ל הרב ז"ל דבאלו לא דיינן האי דינא משום דאיתרע שטרא וכו' ודוקא בשאר שטרות דעלמא דלא אית בהו ריעותא או הבא ליפרע בפני לוה או מבני חרי וכו' בהאי אמרי' דאי טעין לוה פרעתיך תוך זמני הוה נוטל בלא שבועה אבל בהני לא דיינן האי דינא אלא דוקא אם תבעו תוך זמנו וז"ש הרב עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה סמוך למ"ש ותבע בזמנו יפרע שלא בשבועה ר"ל דוקא בתבעו תוך זמנו שיפרע שלא בשבועה אבל אם עבר זמנו ותבעו וא"ל פרעתיך תוך זמני לא יטול אלא בשבועה. ומ"ש הרב ז"ל בבבא האחרת או שלא פרעו אלא כך וכך וכו' נר' לומר שלא בא הרב ז"ל לו' בדין פוגם אימתי ישבע שהרי כתב דין פוגם שטרו שישבע אפי' לא טעין לוה כנז' בבבא א' אבל הכוונה שכתב כאן פוגם שטרו לפי שבגמ' פ' שבועת (העדות) [הדיינין] איתמר דין מי שאינו פוגם שטרו דלא לישתבע אלא עד דטעין לוה לישתבע לי כדכתיב' לעיל לישנא דגמ' אמר רב פפא האי מאן דאפיק שטרא על חבריה וכו' ובתר כן איתמר מימרא דרב אחא בריה דרבא דאמר דפוגם שטרו אע"ג דלא טעין איהו אנן טענינן ליה ואיתמר בתר הכי ואי צורבא מרבנן הוא לא משבעינן ליה. ובפי' האי דאיתמר ואי צורבא מרבנן וכו' נחלקו המפרשים ז"ל דלדעת הרא"ש ז"ל דלא קאי אלא על דין מי שאינו פוגם שטרו וטעין לוה פרוע הוא לישתבע לי לא משבעינן ליה לבד אם רצה מאליו לישבע ואי תפס משל לוה לא מפקי' מניה ונוטל בלא שבועה כ"כ הרא"ש ז"ל בפסקיו וכן היא סברת הטור ז"ל שהרי בדין פוגם את שטרו לא כתב דין זה דצורבא מרבנן ובדין מי שאינו פוגם בסי' פ"ב כתבו. נר' דסבר כהרא"ש ז"ל וכוותייהו פסק מהרי"ק ז"ל והגאון בעל הלבוש ז"ל. אמנם הרמב"ם ז"ל סובר דמאי דאיתמר ואי צורבא מרבנן הוא לא משבעינן ליה חוזר על כל מאי דאיתמר לעיל בין פוגם שטרו בין אין פוגם אם המלוה ת"ח אין משביעין אותו ולזה הרב ז"ל כשרצה לכתוב דין זה של ת"ח על מי שאינו פוגם שטרו כתב ג"כ עמו מי שפוגם שטרו לפי שהוא סובר שדין ת"ח שוה בשתיהן אבל לענין שבועתם הם חלוקים פוגם שטרו כבר כתב דינו בבבא א' דאפילו לא טעין לוה אנן טענינן ליה ובבא שנות כתב דין מי שאינו פוגם שטרו דאי לא טעין לוה אנן לא טענינן ליה ולפי שרצה להודיע הדין במי שאינו פוגם שטרו כתב ג"כ פוגם שטרו כדי שיחזור דין ת"ח עליהם. וק"ל טובא לדעת הרא"ש ז"ל דסבר דבפוגם שטרו ת"ח שוה לכל אדם איך יתפרשו דברי הגמרא והרי בגמ' שני הדינין אלו איתמרו זה אחר זה ועליהם איתמר ואי צורבא מרבנן הוא ואיך פליג דיבורא דגמ' ואו' הרא"ש שאינו חוזר על מי שאינו פוגם שטרו. ודוחק לו' דסבר הרא"ש ז"ל דבפוגם שטרו כיון דאיתרע שטרא אפילו ת"ח משבעינן ליה דהרי מצינו בגמ' איתמר דין ת"ח גם על פוגם שטרו:
421
תכ״באמנם לעד"נ נראה לומר דדין פוגם שטרו לא איתמר התם אלא אגב גררא דהתם הגמ' לא שקיל וטרי אלא בדין מי שאינו פוגם ואיתמר מימרא דרב פפא והקשה לו רב אחא מה בין זו לפוגם שטרו אגב גררא והשיבו רב פפא החילוק שיש ביניהם ואח"כ חזרה הגמ' להשלים דין מי שאינו פוגם שטרו ועלה איתמר ואי צורבא מרבנן הוא כו' ומסייע ליה להרא"ש ז"ל דבפ' כל הנשבעין דאיתמר התם דין פוגם שטרו לא נזכר שם חילוק זה של ת"ח א"כ הא מוכח טובא דת"ח שוה לכל אדם בפוגם שטרו. אמנם הרמב"ם ז"ל סובר מאחר דמצינו דהגמ' כתבה דין מי שאינו פוגם שטרו דהיינו מימרא דרב פפא ולא השלימה דינו דאם היה ת"ח אינו נשבע ואח"כ הוה מייתי קושית רב אחא אלא הניחה דין ת"ח עד אחר שכתבה קושית רב אחא ותירוץ רב פפא א"כ ס"ל לבעל הגמ' דדין ת"ח קאי על שניהם ומאי דלא איתמר דין ת"ח התם בפ' כל הנשבעין בדין פוגם שטרו לית מתמן הוכחה דאיפשר שסמך הגמ' על מאי דכתב הכא בפרק שבועת הדיינין. וכבר יצאנו מעניננו אלא שדוחק לשון הרמב"ם ז"ל הכריחנו לצאת מדרכנו. באופן שנמצינו למדים שהרמב"ם ז"ל מפרש כל המשנה כולה במלוה שעבר זמנה א"כ בהכרח שגם חלוקת וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה במלוה שעבר זמנה. ואף אם תשיבני דבר ותאמר שהרשב"ש ז"ל מפ' המשנה כדעת רבינו האי גאון ז"ל דאפי' במלוה תוך הזמן. מלבד שאפי' לדעת הגאון עדיין חלוקת והנפרע מן היורש והנפרע שלא בפניו לא אפשר לאוקמינהו במלוה תוך הזמן כמ"ש לעיל אלא שדברי הגמ' א"א ג"כ דמתוקמי במלוה תוך הזמן דהרי כשמקשה הגמ' (מ"ח ע"א) ממאן אלימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה וכו' בהכרח דדייקינן הכי דוקא מן הלוה בעצמו הוה שקיל בלא שבועה הא מן יורשיו לא הוה שקיל אלא בשבועה ובהכרח דדייקינן הכי מדלא מקשי הגמ' אלא מלוה ולא קא מקשה מיורשיו דאילו הוה מקשה מיורשיו הוה משמע לן רבותא טפי דלא מבעיא מן הלוה עצמו אלא אפי' מיורשיו הוה שקיל בלא שבועה ואינהו שקלי בשבועה ומדמצינו דלא קמקשי אלא מן הלוה עצמו ולא מיורשיו דהוה משמע לן רבותא טפי והיתה קושייתו יותר חזקה משמע בודאי דמיורשי הלוה הוה פשיטא ליה לגמ' דגם אבוהון לא הוה שקיל אלא בשבועה ולהכי לא קא מקשה אלא מלוה עצמו ואילו במלוה תוך הזמן קא שקיל וטרי הגמרא היה יכול להקשות גם מיורשי הלוה והיתה קושייתו יותר בעוצם דהרי במלוה תוך הזמן הוה שקיל ג"כ מיורשי הלוה בלא שבועה דהכי איפסיקא הלכתא כר"ל ואפילו מיתמי כדכתיבנא לעיל. בשלמא לפירוש המ"מ ז"ל דמוקי לה במלוה שעבר זמנה דייקינן שפיר דוקא מן הלוה גופיה הוה שקיל אבוהון בלא שבועה אם או' פרוע הוא ולא אמר לישתבע לי אבל מיורשיו אינו נוטל בלא שבועה אפי' לא אמרי לישתבע לן אנן טענינן להו ואמרי' ליה לא לישקול עד דלישתבע ולכך לא קא מקשי הגמרא אלא מלוה עצמו ולא מיורשיו אבל אי מוקמי' לה במלוה תוך הזמן גם מיורשי הלוה הוה מצי למקשי כדכתיב' באופן שמדברי הגמרא לית מתמן הוכחה כלל:
422
תכ״גגם מדברי הטור ז"ל נראה פשוט שבמלוה תוך הזמן היורשין גובין מן היורשין בלא שום שבועה שהרי כתב בסי' ק"ח ואם מת המלוה והיורשין באין לגבות מיורשי הלוה מלוה ע"פ אם היא באחת מג' דרכים אלו גובין מהם בלא שבועה אפי' מת לוה בחיי מלוה ע"כ. הרי שכתב סתם בלא שבוע' דמשמע אפי' שבועת היורשין א"צ לישבע והראיה לזה ממ"ש בסמוך ואם מת המלוה ובאין יורשיו לתבוע שטר מהלוה ישבעו היורשי' שבועה שלא פקדנו אבא וכו' ובסמוך כתב ואם אמר המלוה שטר זה אינו פרוע בפני עדי' נוטלין בלא שבועה בין מן הלוה בין מיורשיו וכל הדין שיש ליורשי המלוה כשבאין לפרוע מן הלוה כן יש להם עם יורשי הלוה אם מת ובאים לפרוע מיורשיו שנשבעין שבועת היורשין ונוטלין. הנך רואה שהטור ז"ל בתחל' כתב דין מלוה תוך הזמן וכתב סתם שנוטלין בלא שבועה. ואח"כ חזר לבאר דיני מלוה אחר הזמן וכתב בתחלה דין יורשי המלוה עם הלוה וביאר השבועה שנשבעין יורשי המלוה שהיא שבועת היורשין ומאחר שלא כתב בפי' שבועת היורשין אלא עתה ולא כתבה בתחילה בדין מלוה תוך הזמן אלא כתב נוטלין בלא שבועה נראה פשוט דתמן לא שייך למימר שבועת היורשין וכשסיים לכתוב פרטי דיני מלוה אחר הזמן כתב ואם יש עדים שאמר המלוה שטר זה אינו פרוע נוטלין בלא שבועה ופי' בלא שבועה דכתב הכא בהכרח הוא שבועת היורשין שהרי כתב קודם שנשבעי' שבועת היורשין וכשכתב אח"כ דאם יש עדים וכו' נוטלין בלא שבועה בודאי שעל שבועת היורשין קאמר. וא"כ נראה פשוט דבלא שבועה שכתב במלוה תוך הזמן אינה אלא שבועת היורשי' והטור ז"ל הביא דינין אלו בלי שום חולק גם מהרי"ק ז"ל שהוא מאסף לכל מחנות הפוסקים לא כתב שם חולק בזה שמכל זה נראה פשוט שדינין אלו הלכה פסוקה ומוסכמת מכל המפרשים ז"ל. גם ממה שמצינו שהשוו הפוסקי' מלוה תוך הזמן לכשהודה הלוה בעת מיתה שלא פרע השטר ולמי שנדוהו ומת בנדויו נראה ג"כ פשוט שא"צ היורשין מן היורשין לישבע במלוה תוך הזמן דהרי במלוה בשטר שלא פרעו לית סברא לו' שצריכין יורשי המלוה לישבע כי למה צריכין לישבע והרי הלוה עצמו מודה שלא פרעו לא למלוה ולא ליורשיו ואם בהודעת (הלוה) [המלוה] אמרי' שיורשיו נוטלין מלוה ומיורשיו בלא שבועה מכ"ש בהודאת הלוה עצמו וכן ג"כ בנידוהו ומת בנידויו דינא הכי א"כ במלוה תוך הזמן ג"כ דמחתו לה הפוסקים עם הודאת הלוה ומת בנידויו בחדא מחתא דינא חדא אית להו. ודע שכל זה שאני כותב הוא להלכה והייתי רוצה שיהי' לי רב להתלמד בדברי הרב להבין ולהורות מאין הוציא הרב דין זה וע"ז יגעתי וחפשתי חיפוש מחיפוש ולא שוה לי אך איני לומר לעשות כי ירא אני את אדוני המלך פן ירוץ גולגלתי שמאחר שאריה שאג והורה הלכה למעשה וראה דברי הגמ' ודברי הטור ז"ל וכתב מה שכתב מי לא ירא להורות נגד דברו. ואילו הרב כתב דין זה סתם ולא כתב כדאיתא בשבועות היינו אומרי' אפשר שמצא הרב ז"ל דין זה מפורש בגמ' במקומות אחרים או בד' הגאוני' או המפרשים ז"ל אך לא כתב הרב ז"ל מקום אחר לבד כדאיתא בשבועות ולא נזכר דין זה של היתומי' בשבועות לבד במקום שכתבנו שהוא בפרק כל הנשבעין.
423
תכ״דואפשר לומר שאע"פ שכתב הרב ז"ל דאפי' במלוה תוך הזמן נשבעין שבועת היורשין. בנדון זה יודה הרב ז"ל משום דהתם שאני כיון דהלוה והמלוה שניהם יחד בעיר אחת אמרי' איפשר דאתרמי ליה זוזי ללוה ופרע תוך זמנו אבל בנדון זה דהוי עיסקא ומעיקרא אדעתא דהכי קא נחית כדי שיהא המתעסק נושא ונותן בכל הממון עד שישלם הזמן ואח"כ יבוא לחשבון ויקח בעל הממון הקרן שהוא שלו ואם יהיה ריוח לחצאין ואם יהיה הפסד אז בעת ההיא יפרע המתעסק חלקו בהפסד לבעל הממון ולא יוכל ליטול שום דבר קודם בואם לחשבון ואדעתא דהכי מקבל המתעסק העסק א"כ החצי הזה שהוא מלוה אצל המתעסק אינו מלוה גמורה רק דאנן חשבינן ליה מלוה לענין חיוב האונסין. תדע שהוא כן שהרי אילו היה המתעסק רוצה ליטול החצי הזה שהוא חייב באונסיו לעשות בו מה שלבו חפץ ולהוציאו בצרכיו כשאר חובות והלוואות לא היה יכול דהכי אמרי' בפר' המקבל (בבא מציעא ק"ד ע"ב) אמר רבא להכי קרו ליה עיסקא דא"ל לאיעסוקי ביה יהיבנא לך ולא למשתי ביה שכרא. ומכאן פסקו הפוסקים שאין המתעסק יכול לחלוק המעות של העסק או הסחורה ולו' אטול החצי שבתורת הלואה לעצמי ואעשה בו מה שאני חפץ כמו שמפורש כל זה להרמב"ם ז"ל פ"ו מה' שותפין והטור ז"ל בי"ד סי' קע"ז. א"כ לאו מלוה גמורה היא אלא דחשבינן ליה כמלוה להתחייב באונסיה א"כ אין סברא לומר שיתן לו המתעסק החצי הזה קודם שנשלם הזמן. ומזה נאמר שאיפשר בנדון כי האי יודה הרב ז"ל. ועוד אף אם נאמ' דבכל חוב והלואה אמר הרב ז"ל אפשר שלא אמר אלא כשהלוה והמלוה שניהם יחד בעיר אחת מעת נתינת העסק עד יום שנשלם הזמן אבל בנדון זה שתיכף לקבלת שמעון העסק חלף הלך לו כמו שכתבת שאחר ב' ימים שעברו הדברי' ההם ביניהם הלך לו שמעון איך יעלה על לב איש שפרעו שמעון. ואל תשיבני דבר ממ"ש הטור ז"ל בסי' ק"ו במי שהלך למ"ה בתוך הזמן ונשלם הזמן קודם הפרעון שאין אומרין בזה חזקה אין אדם פורע תוך זמנו שיש לחוש שמא שלח לו מעותיו ממ"ה ע"י שליח. דדברי הטור ז"ל אינם אלא בשנשלם הזמן והוא במדינת הים ועוד דחיישי' שמא שלחו ע"י אחר אבל בנדון זה מת שמעון קודם שנשלם הזמן ואחר ב' חדשים מת ג"כ ראובן ולא בא משם שום אדם שהרי תיכף לכניסתו לבינצייא מת ומיום שהלך לא באה משם ספינה כמו שכתבת. (חסר כאן הרבה מן ההעתק חבל על דאבדין). חדא דלא אמרי' מיגו אלא כשהטענה שהיה יכול לטעון היא טובה יותר מהטענה שטוען עתה ולהכי אמרי' מיגו דהי"ל לטעון טענה שהיא יותר טובה מטענה זו שטוען עתה ולא טענה וטען טענה זו מהימן אבל אם הטענה שהי"ל לטעון היא גרועה ממה שטוען עתה לא מהימן במיגו כמ"ש הרא"ש ז"ל בפסקיו בפרק שבועת הדיינין גבי מנה לי בידך אל תפרעהו לי אלא בעדים א"ל למחר פרעתיו לך חייב מפני שצריך לפרוע לו בעדים ואם אמר פרעתיו לך בפני פ' ופלוני והלכו להם למ"ה נאמן. וז"ל הרא"ש ז"ל בפסקיו ואי תקשה לך כיון דנאמן לומר פרעתיך בפני פ' ופלוני והלכו למ"ה או מתו יהיה נאמן ג"כ אם יאמר פרעתיך ביני לבינך במיגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני כו'. וי"ל דאין זה מיגו טוב דיותר נוח לו לו' פרעתיך ביני לבינך כו' וכ"כ הרב הגאון מוה' אליה מזרחי ז"ל בתשובה וכתבה מהרי"ק ז"ל בח"מ סי' ס"ט וז"ל וא"ת יהא נאמן בהיסת מיגו שאם היה רוצה היה אומר פרעתי. ליתא מכמה אנפי חדא דלא אמרי' מיגו אלא היכא דה"מ למיטען טענה מעלייתא מהך והכא טענת פרעתי גרועה מטענת אמנה כו' וכ"כ מוהריב"ל ז"ל בכללי המיגו. ובנ"ד טענת נאנסו היא גרועה מטענת החזרתי דדמי האי להא דס"פ האומנין (בבא מציעא פ"ג ע"א) דתני איסי בן יהודה אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה צריך להביא ראיה ומייתי התם (שם) ההוא עובדא דחביתא דאיתבר' בהפתקא דמחוזא וכו' וכן ג"כ בפרק השואל (צ"ו ע"ב) גבי ההוא דשאיל נרגא מחבריה דא"ל רבא אית לך סהדי דמחמת מלאכה איתבר. וכתב שם הנימוקי בפי' ההלכות הסכימו האחרונים ז"ל לפי' הראב"ד ז"ל דהכא מיירי במקום שיש עדים מצויין ולפיכך הצריכו להביא עדי' ולא האמינו בשבועה כאיסי בן יהודה כו' ובפרק האומנין (בבא מציעא פ"ג ע"א) על ההוא עובדא דההוא גברא דאמר לחבריה זבין לי ארבע מאה דני חמרא לסוף א"ל זבנת לך ותקיפו להו וא"ל רבא כה"ג קלא אית למילתא זיל אייתי ראיה דכי זבנת ליה חמרא הוי ואיפטר וכו' כתב שם הנימוקי ז"ל בפי' ההלכות קלא אית ליה כלו' היה לך לזעוק ולהודיע לרבים ואם לאו יש לחוש שמא חומץ קנית בזול ואינך נאמן בשבועה אלא דוקא בראיה וכו' כאיסי בן יאודה וס"ל כוותיה כלומר אע"ג דמלתא דחיקא היא שלא יהיה נאמן בשבועה ומהא שמעי' דלאו דוקא בשבועת השומרים אמרה איסי אלא אפי' בעלמא כי הכא אתרא דשכיחי ביה סהדי לא מיפטר בשבועה אלא בעדים כ"כ הראב"ד ז"ל ע"כ. וכן היא דעת הרמב"ם ז"ל דלאו דוקא בשומרין אמרה איסי אלא אפי' בעלמ' דהכי כתב בפ"ב מה' שלוחין כל שליח שטען שארעו אונס פ' וכו' ואם הי' האונס במקום שאיפשר להביא עליו עדים וכו' ה"ז צריך להביא ראיה על טענתו ואם לא הביא אינו נאמן ומשלם. מעשה בא' שאמר לשלוחו קנה לי ת' גרבי יין ממעות שהיו בידו וכו' וכן כל כיוצא בזה מדברים שהראיה מצויה בהן וכן הבין בכל הטענה שיטעון השותף וכן הדין בטענת השומרין וכו' הרי שפי' הרב ז"ל שהדין הזה בכל טענה שיטעון השותף כו'. ובאמת שיש לדייק בדברי הרב ז"ל בבבא זאת כמה דיוקים בכלל ובפרט ובכפל דבריו שבאו כפלים ומכופלים ולפי שלא נצטרך להאריך ולצאת מכוונתינו אין זה מקומו. לבד זה ראיתי למהרי"ק ז"ל בפי' על הרב העיר הערה אחת במ"ש הרב ז"ל שקנה השליח היין ממעות המשלח שהיו בידו כתב שם מהרי"ק ז"ל מעשה בא' וכו' מכאן אמרו המפרשים ז"ל דלאו דוקא בשבועת השומרין אמרה איסי אלא בעלמא בין בשליחות או שותפות. ויש לדקדק במ"ש רבינו ממעות שהיו בידו משמע הא לאו הכי אלא שא"ל קנה ואני אשלם לך יכול לומר לו איני רוצה המקח ואין לו עליו אלא תרעומת וצ"ע עכ"ל. ובאמת שקושיא עצומה היא שהרי הרב ז"ל בפ"א תחלת דבריו הם אלו האו' לשלוחו צא ומכור לי קרקע או מטלטלין או קנה לי ה"ז מוכר ולוקח ועושה שליחותו וכל מעשיו קיימין כו' וכ"כ ג"כ בפ"ה ופ"ז מה' מכירה. ואין סברא לו' שמ"ש הרב ז"ל שם הוא כשנתן לו מעות לקנות לו ובזה יהיו דבריו אלה מכוונים עם מ"ש שם. בודאי אין סברא לומר כן דאם איתא דזאת היא סברתו לא הי"ל לסתום דבריו והי"ל לפרש שם ולו' בד"א כשנתן לו מעות לקנות לו דבכי האי לא הו"ל לסתום. ועוד הרי מצינו להאחרונים ז"ל שכתבו זה בפי' כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה והביאה מהרי"ק ז"ל בסי' קפ"ג וז"ל ומה ששאלתם במ"ש שאמר לחבירו צא וקח בגדי' וכו' והלך זה ולקחן ואח"כ חזר בו חבירו תשו' הדין עם הלוקח ועל כרחו של שני יפרע חלקו וכו' הרי שכתב בפי' ע"כ יפרע חלקו דהשמע שעדיין לא נתן ללוקח שום דבר מדמי המקח ודין זה הוסכם מכל האחרונים א"כ אין סברא לומר דפליג הרמב"ם ז"ל עלייהו וא"כ איך כתב כאן ממעות שהיו בידו כמו שהקשה מהרי"ק ז"ל:
424
תכ״הונלע"ד לישב דברי הרב ז"ל דאפשר דשליח זה שעשה לקנות לו יין עשאו שלא בעדים ואע"פ דשליח א"צ לא עדים ולא קנין כמ"ש הרב ז"ל בפ"א אעפ"כ אם היה השליח בלא עדים ובא להוציא מיד המשלח דמי החפץ שקנה לו והמשלח אומר שלא עשאו שליח הדין הוא שהמשלח היה נשבע ונפטר מפני שהשליח בא להוציא והמע"ה ואם אין לו ראי' הלה נשבע ונפטר אמנם אם כבר נתן לו מעות לקנות וקנה ועכשיו אומר המשלח שלא עשה השליח והלה אומר שבשליחותו קנה הדין נהפך שהי' השליח נשבע ונפטר כמ"ש הרב ז"ל בפ"א וא"צ עדים אלא לגלות הדבר אם כפר א' מהם כשאר טענות ושאר טענות דינם הוא כמו שכתבנו. ואפשר בנדון זה עשאו שליח שלא בעדי' והיה טוען ג"כ שלא עשאו שליח וא"כ למה רבא לא מצא לפוטרו אלא מטעם הני קלא אית להו והרי היה יכול לפוטרו מטעם דלא עשאו שליח והיה נשבע ונפטר מאחר דאין עדים שעשאו שליח לזה כתב הרב ז"ל שאילולי טענת קלא אית להו לא הוה מיפטר בשבועה לפי שכבר נתן המעות לשליח ואילו לא הות הך טענה דקלא אית להו הוה השליח נשבע שעשאו שליח והיה נפטר והיה המשלח נוטל היין על כרחו לפי שהמעות היה בידו כבר. ולא נעלם ממני שיש למעיין להשיב לנו ולומר בשלמא מה שכתבנו איפשר שעשאו שליח בלא עדים ניחא משום דמגופא דעובדא לא מוכח שעשאו בעדים וא"כ אפשר לו' שלא היו עדים בדבר אבל מה שכתבנו דאפשר ג"כ שהיה טוען בעל הדבר שלא עשאו שליח אין סברא לומר כן דאם איתא דהוה טוען כן למה לא נזכר טענתו זאת בגמ' אע"פ שזאת דחייה בעלמא היא דהרי לא נזכר שם שום טענה מטענותיהם כדי שנאמר דאם איתא דהוא טעין לא עשאו שליח למה לא נזכר טענה זו כמו שנזכרו שאר הטענות איך שיהי' יש מקום למי שירצה להשיב. לזה י"ל דאע"ג דלא הוה טעין שלא עשאו שליח ה"ל לרבא לפוטרו ממקום אחר. שמושכל ראשון הוא שהשליח היה טוען שהיין הזה בשע' שקנאו היה יין טוב וברשות המשלח החמיץ ומי שכנגדו היה טוען ח"ו שבשע' שקנית היה חומץ כבר או קנית חומץ בזול כמ"ש הנימוקי ז"ל. אלו הם הטענו' דשייכי למיהוי בגוייהו וא"כ למה רבא לא מצא למפטרי' אלא מטעם קלא אית להו והלא ה"ל מגו דמגו דהוה יכיל למימר לא עשיתיו שליח מעולם דהרי אין עדי' על שליחתו ועתה או' שעשאו שליח אבל היין משעה שקנה היה חומץ ולא בדקו ופשע בקנייתו או קנה חומץ בזול יהיה נאמן בשבועה ולמה רבא לא מצא לפוטרו אלא מההיא טעמא לזה כתב הרב ז"ל שהיו כבר המעות בידו ועתה מי שכנגדו בא להוציא ממנו ובזה אפי' ה"ל מיגו לא היה נפטר דמיגו להוציא לא אמרי'. ואע"פ דדין זה דמיגו להוציא יש בזה מחלוקת בין המפרשים ז"ל דעת הרב ז"ל כמ"ד מיגו להוציא לא אמרי' כמ"ש בפי"ד מהל' מלוה וז"ל הוציא עליו שטר מקוים וטען הלוה מזוייף הוא וכו' ואמר המלוה כן הדברים אבל שטר כשר היה לי ואבד אע"פ כו' אינו גובה בו אלא נשבע הלוה ונפטר וכו' הרי אע"פ שהיה שטר מקוים בידו וה"ל מיגו טוב שהי' יכול לומר שטר כשר הוא ועכ"ז פסק הרב ז"ל דלא מהני ליה האי מיגו לפי שאין אומרים מיגו להוציא וא"כ אלולי האי טעמא דקלא אע"פ שהי"ל מיגו היה השליח נשבע ונפטר מפני שהמעות היו כבר בידו ולא אמרי' מיגו להוציא זהו מה שנלע"ד ליישב דכרי הרב ז"ל כפי השעה. אך צריך לדייק בדברי מהרי"ק ז"ל דיוק דק שכתב ומכאן למדו המפרשים ז"ל דמשמע מדבריו דמפרשי' אחרים הם למדו ולא הרב ז"ל והרי הרב ז"ל כתב בפי' וכן הדין בכל טענה שיטעון השותף וכן הדין בטענת השומרין ובתחלה כתב כל שליח שטען וכו' הרי דבריו מבוארים בכלל ופרט דבכל מקום אמרה איסי וה"ל למהרי"ק ז"ל לו' אלא ומכאן למד רבינו ולכל הפחות הי"לל רבינו והמפרשים. באופן דבנ"ד לא מיבעיא דלא מצינן למטען ליורשי שמעון החזיר מורישן במיגו דנאנסו בידו כמו שהוכחנו לעיל מסוגיית הגמרא ומדברי התוספות אלא אפי' אילו היה מורישן קיים לא יכול לטעון החזרתי במיגו דנאנסו לפי שטענת נאנסו אצלו בנדון זה היא טענה גרועה לפי שהיה צריך להביא ראיה עליה ולא הי' נאמן בה בשבועה דלא ימנע מחלוקה היכן היה יכול להיות שיאנסו או בספינה או בוינצייא אם בספינה היה טוען שנאנסו היה צריך להביא ראיה דיש רואה אית הכא וגם בעיר קלא אית לי' וא"כ בשני מקומות אלו שהיה איפשר שיאנסו הסחורות מידו אם היה טוען טענה זו היה צריך להביא ראיה ואם לאו היה חייב לשלם ואפילו לדעת קצת מן המפרשים דסברי דלא אמרה איסי אלא דוקא בשומרים כמ"ש בשלטי הגבורים בשם הרמ"ה ז"ל בנ"ד הוי שומר שכר בחצי הסך הזה שהוא פקדון אצלו א"כ היה צריך להביא ראיה אילו היה טוען נאנסו משא"כ בטענת החזרתי דלא היה צריך ראיה דקי"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים א"כ בנדון זה טענת נאנסו היא גרועה שהי' צריך להביא עליה עדים משא"כ בטענת החזרתי א"כ לית ליה הכא שום מיגו ובפי' כתב הרמב"ם ז"ל דין זה בפ"ב מה' שכירות וז"ל וכשם שאם טען שנאנס נשבע מן התורה כך אם טען החזרתי וכו' בד"א כשהיה השומר יכול לטעון נאנסו ולא נצריך אותו להביא ראיה על טענתו אבל אם היה חייב להביא ראי' על טענתו כמו שיתבאר אינו נאמן לומר החזרתי וכו' וכתב המ"מ ז"ל ה"י יתבאר ברפ"ג שבמקום רואין ועדים מצויין שאינו נאמן בשבועה שהרי בזה הצד אין כאן דין מיגו כלל וא"כ פשוט הוא שלא יהיה נאמן לומר החזרתי שהרי הטעם שאמרו נאמן אינו אלא במיגו וכל זמן שאין שם מיגו ודאי אינו נאמן ופשוט הוא עכ"ל. וכל זה הוא אילו היה הנפקד חי והיה טוען החזרתי מכ"ש בנדון זה שמת ואנן טענינן ליורשיו דלא מצי' למטען כדכתי' לעיל. ואפילו אם לא היה צריך להביא ראיה דנאנסו והיו שתי הטענות שוות או אפי' טענת נאנסו הו"ל טענה מעליא בנדון זה לא היה יכול לטעון החזרתי במיגו דנאנסו משום דהוי מיגו במקום עדים דהרי יש מעידים שהפקדון הלך כולו לטמיון מחמת שהבריחו מן המכס וא"כ אילו היה טוען נאנסו לא הי' נאמן שיש עדים מכחישים אותו דלא נאנס אלא שפשע בו דההברח' מן המכס היא פשיעה גמורה כמ"ש מהרי"ק ז"ל שורש קנ"ה ואפילו לא חשבינן לה פשיעה הרי התרה בו ראובן שלא יבריחנה והוא עבר על דעת בעליו דחייב אליבא דכ"ע ואע"ג דלית לן אלא עד א' מהני כמו שנוכיח לקמן בס"ד נמצא דאין כאן מיגו דנאנסו לפי שיש עדים שלא נאנס ומיגו במקום עדים לא אמרי' אפי' במקום עדים פסולין. ועוד אפילו הו"ל טענת נאנסו בנדון זה לא היה לטעון החזרתי במיגו דנאנסו לפי שאין אנו מאמינים האדם בטענה שטוען אותה במיגו דהוה יכיל לטעון טענה אחריתי אלא שגם טענה זו שהוא טוען עתה יכול לטעון אותה אבל אם הטענה שטוען עתה אינו יכול לטעון אותה אעפ"י שיש לו מיגו אינו נאמן וזה דבר פשוט שא"צ להביא ראיה עליו. ובנדון זה אע"ג דהו"ל טענת נאנסו לא היה יכול לטעון בה החזרתי שהרי עדים מעידים שהלך הפקדון כמות שהוא לטמיון וא"כ איך יכול לטעון החזרתי דהו"ל כמו עידי ראיה שראו החפץ בידו דאינו יכול לטעון החזרתי אע"ג דאית ליה טענת נאנסו כמו שמוסכם מכל הפוסקים. באופן דאינו יכול לטעון בנדון זה לא נאנסו ולא החזרתי. ועוד בנדון זה אינו יכול לטעון החזרתי מט"א לפי שהוא תוך הזמן ומאחר שהוא תוך הזמן אינו יכול לטעון החזרתי כמו שסיים הטור ז"ל בסי' הנז' ואמר אבל אם אין יכול לטעון החזרתי כגון שהודה אביהם שלא החזיר או מת תוך זמנו חייבין לשלם עכ"ל. באופן שאין כאן שום טענה דהוה אבוהון יכיל למיטען ולהפטר כדי שנטעון אנן בעד היתומים. וגם לחששת התפסת צררי שהתפיסו קודם שהלך בנדון זה לא חיישינן לה כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' כלל פ"ו סי' ב' וז"ל ומטעם זה לא חיישי' לצררי כראיתא פ"ק דבתרא גבי הקובע זמן לחבירו דגבי אפילו מיתמי ולא חיישינן לצררי והקשה ר"י ז"ל מ"ש מאלמנה דחיישי' לצררי אפילו תוך זמנו ותירץ דאדם עשוי להתפיס צררי לאשתו בשעת מיתה שאם ימות לא תצטרך לחזור אחר היורשים לגבות כתובתה. הרי שכתב הרב דלא חיישי' לצררי תוך הזמן ודברי הרב ז"ל הם בחוב שיש קצת חשש לצררי כ"ש בפקדון שהוא באחריות בעליו דאין דרך להתפיס הנפקד צררי מה תאמר שהיה יכול לטעון כך וכך הוא חייב לי ואני מחזיק בפקדון שבידי הרי שלטענה זו לא היה נאמן אלא במיגו דהחזרתי וכבר כתבנו דאינו יכול לטעון לא נאנסו ולא החזרתי וטענת להד"מ אינו יכול לטעון משום השטר א"כ אפילו היה אביהם חי לא היה יכול לטעון שום טענה אע"פ שהעדים אלו שהם מעידים שאבד העסק כולו לטמיון בהברחת שמעון ולא נאנס שבעדותם מתחייבין היורשין אינה בשטר אלא עדות ע"פ ולא נתקבלה בחיי אביהם וקי"ל כל עדות ע"פ שלא נתקבלה בחיי אביהם אין היורשי' מתחייבי' בח כמ"ש הטור ז"ל בר"ס ק"ח וכתב מהרי"ק ז"ל שלזה הסכימו הרמב"ן והראב"ד והרא"ש והר"ן ז"ל והרב כמה"ר שמואל לבית קלעי ז"ל פסק כדבריהם אעפ"י שכתב סברת החולקים ואעפ"י שדברי הני רבוותא בדין זה לא נאמרו אלא בעדות החוב עצמו ולא בעדות הטענות שאינה עדות גוף החוב עצמו ולא בא לידי בדברי האחרונים ז"ל רק בעדות גוף החוב עצמו שצריך שתתקבל בחיי המוריש ולא בעדות שהיא חוץ לגוף החוב איך שיהיה בנדון זה נראה פשוט דאין כאן בית מיחוש כלל לפי שלא הצריכו הני רבוותא קבלת עדות ע"פ בחיי המוריש אלא ביורשים קטנים דקי"ל (ב"ק קי"ב ע"א) אין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד וקטן כשלא בפניו דמי אבל כשהיורשין גדולים א"צ שתתקבל העדות בחיי מורישן ובנדון זה המובן מדבריך ששמעון לא הניח בנים אלא יורשים הקרובים אליו ממשפחתו וגם נראה שהם גדולים שהרי כתבת ובא אפטרופוס יתמי ראובן דמשמע דראובן הניח יתומים קטנים דמאחר שנתמנה עליהם אפטרופוס משמע שהם קטנים דאפטרופא לדקנני לא עבדי' כדאית' בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט ע"א) מה שלא כתבת כן ביורשי שמעון שלא כתבת יתמי שמעון אלא יורשי שמעון ומשמע ג"כ שהם גדולים מאחר שהם משיבי' בעצמ' לטענות האפטרופוס שכן כתבת והיורשי' משיבים מכל האי משמע שהם גדולי' וא"כ א"צ שתתקבל העדות בחיי מורישן.
425
תכ״וגם מה שכתבת בשם החכם יצ"ו שאמר שאין זו פשיעה שדרך הסוחרים להבריח מן המכס ואילו היה אביהם חי ואמר שכך התנה עם ראובן היה נאמן בשבועה וכו'. באמת שעגמה נפשי לשמוע דברים אלו שאין להם שחר דלא ימנע מחלוקה שאם הוא סובר שההברח' מן המכס אינה פשיעה וחשיב לה אונס וקי"ל שאם נאנס הפקדון ביד הנפקד שהוא פטור א"כ מה צורך עוד לטענת התנאי שאמר ואם כוונתו לו' בענין התנאי טענה אחרת ויר"ל שאף אם מן הדין הברחת המכס היא פשיעה אם הי' או' שהתנה עמו שנתן לו רשות להבריחה היה נאמן בשבועה היל"ל ועוד אף אם נאמר שהברחת המכס היא פשיעה אילו היה שמעון קיים והיה טוען זה וכו' לא כמו שכתבת בשמו. ולזה נשיב ונאמר שההברחה מן המכס היא פשיעה גמורה ומזיק בידים כמ"ש מוהרי"ק ז"ל בשורש קנ"ה והמבריח שלא מדעת הבעלים ויבוא איזה הפסד חייב לשלם ומפני שבנדון זה אין אנו צריכין לטענה זו איני מטריח עצמי להעתיק דברי הרב ז"ל לפי שבנדון זה אינו עני' הברחה מהמכס שהענין הזה והחק שחקקו בכל ארצות אדום שיניחו הסחורות במקום הזה הנק' אזרי"ט הוא מחמת חולי המגפה שיש להם סברת האומרים שהוא מחלאים המתדבקי' ולזה הם עושים הרחקה ושמירה זו ומניחים הסחורות במקום ההוא זמן מוגבל ומי שעובר החוק ההוא מתחייב בנפשו ומכ"ש בממונו ולא משום נתינת המכס הם נותנים שם הסחורות שנתינת המכס הוא בכניסת הסחורה בפתח העיר והמקום הזה הוא הרחק מן העיר כאלפים אמה במדה נמצא שההברחה מן המקום ההוא קרובה להפסד מבלי שום תועלת א"כ אין כאן מקום לדברי הח' יצ"ו שההברחה מן המכס אינה פשיעה כי כן מנהג הסוחרים שאין זה נקרא הברחה מן המכס. ומה גם בנדון זה ראובן התרה בו שלא יעשה דבר מזה והוא עבר על דעת הבעלים וכתב מוהרי"ק ז"ל בשורש ט"ו שכל המשנה לעשות דבר בשותפות דמסתמא חבירו מקפיד עליו כל ההפסד שאפשר לתלות שבא מחמת השינוי עליו. וזה בדבר שמסתמא חבירו מקפיד ק"ו ובנו של ק"ו במי שהקפיד וצוה והתרה בו שלא יעשה והלך ועשה שלא על פיו דפשיט' ודאי דחייב לשלם. ומה שהביאו יורשי שמעון עדים שכמה אנשים הרבה עשו כן והועילו הבל יפצה פיהם ודבריהם בזה מהבל ימעט דאין מביאין ראיה מן השוטים ואיך לא ראו ותמהו מהרבה שעשו כן ולא הועילו ונתפשו כדג במצודה ומה גם כי אדם רשאי לעשות בשלו מה שלבו חפץ מה שאינו רשאי לעשות בשל אחרים דהרי הנפקד שהניח הפקדון במקום שאינו משתמר אע"פ שהניחו עם חפצו ואבד חייב לשלם לפי שבשלו הוא רשאי ולא בשל אחרים באופן שכל דבריהם בזה ישא רוח יקח הבל. ומה שכתבת בשם הח' יצ"ו שאמר שאילו היה שמעון קיים והיה טוען טענה זו היה נפטר בשבועה כו' ואתם אמרתם והלא אין אדם מוריש שבועה לבניו ומאחר ששמעון לא היה נפטר אלא בשבוע' עכשיו שמת קודם שנשבע אין אדם מש"ל. לזה אני אומר שהמורה הזה יצ"ו שאל שלא כענין ואתם השיבותם לו שלא כהלכה. ונשיב על אחרון ראשון שדין זה דאין אדם מש"ל לא נאמר אלא ביורשין שבאים ליפרע ולהוציא מיתומים אחרים בזה אמרי' אין אדם מש"ל שפירושו אין אדם מוריש לבניו ממון שאינו יכול להוציא מיד אחרים אלא בשבועה דכיון שהוא ביד אחרים והאב לא היה יכול להוציאו מהם רק בשבועה והבנים אינם יכולין לישבע שבועה שהיתה מוטלת על אביהם לזה אין מוציאין הממון מיד המוחזק בו אבל ממון שאדם מוחזק בו וחייב עליו שבועה כדי שלא לשלם אותו הממון ומת קודם שנשבע עליו יורשיו מחזיקים במה שבידם בלא שבועה רק מחרימין עליהם חרם סתם בפני מי שתובעם שאינם יודעים שממון זה הוא ברשות מורישן שלא מצינו שבועה ליורשים אלא להוציא מיד אחרים אבל להחזיק במה שבידם א"צ לישבע. א"כ בנדון זה אילו היה הדין ששמעון היה נשבע ונפטר אע"פ שמת קודם שנשבע הוו יורשיו מחזיקים בפקדון הזה בלי שום שבועה אבל הח' הזה יצ"ו ניבא ולא ידע מה ניבא שהדין אינו כן בנדון זה שאילו היה שמעון או' אני התניתי עמך ונתת לי רשות להבריחה מן המקום ההוא לא היה נשבע אלא ראובן דלא ימנע מחלוקה או היה ראובן מודה לדבריו או מכחישו דאם היה מכחישו ואו' לו לעולם לא התנית עמי תנאי זה אלא אדרבא אני התריתי בך שלא תבריחנה היה נשבע ראובן ע"ז ונוטל שלו דאילו לא היה שטרא בידיה לא היה נשבע אלא שמעון ונפטר דהמ"עה ואם אין לו שכנגדו נשבע ונפטר אבל בנדון זה דראובן נקיט שטרא בידיה היה נשבע ונוטל כמ"ש הטור ז"ל סי' פ"ב וז"ל טען הלוה על תנאי נעשה השטר כו' והמלוה אומר שלא הי' שום תנאי וכו' אם אינו מפורש בו שלא בשום תנאי היה ואין המלוה מודה בו נשבע המלוה כעין של תורה ונוטל. הרי כתב הטור ז"ל שאם אין המלוה מודה לו נשבע ונוטל וטעמא משום דנקיט שטרא בידיה ולזה עליה רמיא שבועה ואפי' שיש לשמעון עד א' מסייעו היה ראובן נשבע שבועת התורה להכחיש העד וכו' ועכשיו שיש לראובן עד א' מסייעו היה ראובן נשבע שבועת התור' להכחיש העד וכו' ועכשיו שיש לראובן עד א' מסייעו ומעיד לו שאדרבא התרה בו שלא יבריחנה פוטרו משבועה דכשם שהעד ההוא היה מחייבו שבוע' להכחישו כך העד הזה שהוא מסייעו ומעיד לו כדבריו פוטרו מהשבועה ההיא שחייבו העד ההוא. וגם בזה איכא פלוגתא דרבוואתא כמ"ש הרשב"ש ז"ל בתשו' וז"ל בסי' תקס"ז והשורש בזה כל ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה ומועיל לפטור משבועה כלומר מי שנתחייב שבועה ויש לו עד א' על מה שהוא טוען פטור משבועה אמנם בזה נחלקו לג' מחלוקות הא' שהר"ם מרוטנבורק ז"ל דעתו שאפילו לפטור משבועת התורה פוטר העד והר"ן וא"א מורי הרב ז"ל מחו לסברא זו מאה עוכלי בעוכלא בראיות ברורות ואדוני זקיני הרמ"ק ז"ל דעתו שע"א פוטר משבועת המשנה וכ"ש משבועת היסת והר"ן כתב ששבועת התורה שהיא בהעדאת עד א' פוטר ממנה ע"א והרבה להאריך בראיותיו בפ"ק דמציעא וא"א מורי הרב ז"ל מפקפק בראיותיו מ"מ כתב דסברא נכונה היא. והעולה מכל זה הוא שע"א פוטר משבועת המשנה וכ"ש משבועת היסת ואם היא שבועת התורה שהיא בהעדאת עד א' פוטר ממנה ג"כ עד א' עכ"ל. א"כ בנדון זה אפילו היה ראובן חייב שבועת התור' להכחיש העד שיש לו ומסייעו פוטרו מן השבועה ההיא. ואם היה ראובן מודה לו ואומר לו האמת כמו שאמרתי שמתחלה תנאי היו דברינו ונתתי לך רשות להבריחה אבל אח"כ נמלכתי והתריתי בך שלא תבריחנה אם הי' שמעון מודה לדבריו נוטל ראובן בלא שבועה ואם לא היה מודה והיה מכחישו היה נשבע ראובן ונוטל ועכשיו שיש לו עד א' מעיד כדבריו פוטרו משבועה. באופן שבכל צד וצד דשייך בהאי ענינא לא היה נשבע אלא ראובן דנקיט שטרא בידיה ועתה שיש לו עד א' מעיד לו על מה שטוען היה פטור משבועה שלו וא"כ אין כאן שום שבועה שהיה חייב בה כדי להורישה לבניו דהרי מכל הצדדין היה נוטל בלא שבועה.
426
תכ״זהכלל העולה מכל מה שכתבנו שהשטר הזה שבאה עליו השאלה מאחר שהוא לזמן עד שילך שמעון לבינציא ויחזור אע"פ שלא נקבע בו זמן כמי שנקבע דמי א"כ מאחר שהוא לזמן ומתו גם שניהם המלוה והלוה תוך הזמן אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה לא דיינינן בי' דינא דרב ושמואל ונוטלין יתמי ראובן מיורשי שמעון החצי שהוא כמלוה אצל מורישן והחצי שהוא פקדון ביד מורישן חייבים לשלמו ג"כ מנכסי שמעון לפי שפשע והזיק בידים והבריחו מן האזרי"טו ואף אם לא חשבי' לי' פשיעה משא"כ האמת כמו שהוכחנו לעיל הרי התרה ראובן והוה עבר ושינה מדעת הבעלי' ואע"פ שלא היה נוטל ראובן אלא בשבועה אם לא היה מודה לו שמעון מאחר שיש לו עד א' שמסייעו פוטרו משבועה א"כ אין יורשין צריכים לישבע. ולהיות שכתבנו שהרשב"ש ז"ל כתב שהיורשין מן היורשים אפי' במלוה תוך הזמן לא יטלו אלא בשבועת היורשין אע"פ שיגענו למצוא ראיה לדברי הרב ז"ל ולא שוה לנו למעשה ירא אני פן ישרפני בהבל פיו כי מי זה שיבוא אחרי המלך את אשר עשהו. ולכן אני אומר שהאפטרופוס של יתמי ראובן אם מינהו ראובן ישבע שלא צווהו ראובן ששטר זה פרוע ושלא מצאו בין שטריו הפרועין ואם נתמנה במאמר ב"ד נשבע שלא מצאו בין שטרות הפרועין בלבד וא"צ לישבע שלא צוהו ראובן שהרי לא מינהו ראובן מאחר שהם יתומי' קטנים ואינם יכולים לישבע לא נכון לעשות כן ולענות דינן ויהיו נכסיהן מעוכבין ביד יורשי שמעון עד שיגדלו כמ"ש הטור ז"ל בשם הראב"ד ז"ל ולדעתו הסכימו כל האחרונים ז"ל וכן פסק מהרי"ק ז"ל ובעל המלבוש ז"ל הנלע"ד כתבתי.
427
תכ״חשאלה ו: עוד כתבת וז"ל ראובן נלב"ע ובאה אלמנתו לגבות כתובתה והוציאה ליורשיו כל חפצי הבית וכלי כסף שהיו לבעלה והיורשי' היו יודעים שיש לראובן כלי אחד מפואר ביותר ולא מצאוהו ותבעוהו מהאלמנ' שתביא אותו ואם לאו שיחסרוהו מכתובתה והיא משיבה שאינה יודעת מה היה לו ואחר ח' או עשרה ימים שחלה בעלה כבר בקשה אותו ולא מצאתו ומפני שהי' בעלה חולה לא אמרה דבר מזה שלא ישמע בעלה ויתעצב עליו והוא חולה ויכבד עליו חוליו מדאגה והיורשים אומרים שהיא גנבתו ונתנה אותו לבנה שיש לה מאיש אחר וע"ז רבו קטטות ומריבות ביניהם בכל יום ויום וב"ד אמרו ליורשים שאין להם אצלה רק שבועת אלמנה ונשבעה האלמנה ובכלל השבועה נשבעה בפרט על הכלי ההוא. ועתה אחר עבור שנתים ימים לפטירת ראובן נכנסו אנשים לבית לוי בן האלמנה וראו הכלי ההוא שנאבד שיודעי' ומכירים אותו ובאו והגידו ליורשיהם ותבעו היורשים את לוי לפני ב"ד ואמר שהאמת הוא הכלי של ראובן אבל ראובן נתנו לו במתנה מידו לידו ואמרו לו היורשים א"כ איפוא כשהיינו כל היום במצה ומריבה עם אמך על אודות הכלי למה לא אמרת כן ואתה הוא שהיית טוען על אמך ולזה משיב שמעון שכשנתנו לו ראובן צוהו שלא יגלה הדבר אלא אחר מותו בשתי שנים והח' יצ"ו חייב ללוי להחזיר הכלי מב' טעמי' האחד אמר שדין זה אנו דנין אותו באומד הדעת והדעת נותן שלא במתנה בא לידו והביא ראיה מהרמב"ם ז"ל שכתב בה' סנהדרין יש לדיין לדון בדיני ממונות כו' ועוד טעם ב' שזו מתנה טמירתא שהרי אמר שצוהו שלא יגלה הדבר וכתב הרמב"ם ז"ל שאם צוה הנותן שלא יגלו המתנה אינה מתנה וקצת הודו לו וקצת חלקו עליו ושלחנו ג"כ על זה למצרים ורוצים אנו מהאדון להגיד לנו דעתך.
428
תכ״טתשובה: הן אמת שאם באנו לדין זה לדון אותו באומד הדעת ונאמר על כה"ג אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כמ"ש הרב ז"ל בפ"כד מה' סנהדרין כמ"ש החכם יצ"ו וכן מצאנו להרא"ש ז"ל בתשוב' כלל ס"ח סי' כ"ג וכתבה הטור ז"ל בח"מ סי' ס"ה תשו' המתחלת אחר הדברי' והאמת אכתוב לכם את אשר עם לבבי ע"פ התורה אשר הורוני חכמי התור' כו' עד אע"פ שאין אנו נביאים לדון בדברים שבלב חכם עדיף מנביא וכו' ויראה הרואה משם שאע"פ שהלכה פסוקה בפ"ק דמציעא (י"ב ע"ב) על שטר שנפל דאפליגו ר"מ ורבנן ונחלקו בדבריהם ר' אלעזר ור' יוחנן (שם י"ג ע"ב) ומסקנא דגמ' כר"י דאמר דכשאין לוה מודה כ"ע מודו דלא יחזיר והרא"ש ז"ל באותה תשובה בכח האומד קיים השטר כמו שחתם ראיותיו ממעשה דמר זוטרא דאיגניב כסא דכספא בי אושפיזי' וחזייה לההוא בר בי רב דמשי ידי' וכפר בגלימי' דחברי' וכפתי' ואודי (שם כ"ד ע"א) וכ"כ מוהרי"ק ז"ל בשורש ק"ח וז"ל בקיצור נראה פשוט דעל הדיין לדון ע"פ האמת שנתאמת אצלו לא ע"פ הטענות אם הם מכחישות האמת. ובנדון זה נראה דטענת לוי מכחשת האמת שהדעת נותן והלב גומר שלא במתנה נתונה מראובן בא כלי זה ליד לוי אלא בערמה ובתחבולה בא לידו בהיותו נכנס ויוצא לבית ראובן שהוא בעל אמו ובפרט כשראהו חולה נוטה למות נתן עיניו בו ולקחו שלא מדעת בעליו ויאמר בלבו שאם יקום ראובן מחליו יחזרהו למקומו ואם ימות ישאר בידו ואפשר שגם אמו ידעה בו והעלימה עין ממנו מאחר שאין לה בנים מראובן ורוצה היא בתקנת בנה מתקנת היורשין דכל כי האי רגילי למעבד הני נשי ואע"פ שנשבעה שאינו ברשות' ולא נתנה אותו ולא הפקידה אותו אצל שום נוצר מורה היא היתר לעצמה ששבועת' באמת ובתמי' והעלמת עינה מבנה לא משמע לה שהוא בכלל שבועת' ואינה יודעת שלא על דעתה אנו משביעין אותה דכל כי האי לא גמרי אינשי וכ"ש נשי ואומדנא דמוכח הוא דאילו היה ראובן זה רוצה להיטיב לחורגו ולגמול לו איזה חסד שאיפשר שקבל ממון או באהבתו אותו רוצה להועיל לו למה לא ראה לתת לו אלא כלי זה. ועוד אילו היה באמת שנתנו לו למה יצוהו שלא יגלה הדבר רק אחר מותו בשתי שנים ויתננו לו בפרהסיא בפני עדים או לצוות בפני עדי' שיטול פלוני כלי פלוני והלא רשאי הוא לעשות בשלו מה שלבו חפץ ואם מפני היורשין והלא בידו להפקיע ירושתם בלאו הכי. ועוד כשראה אמו שהיתה בקטטה ומריבה עם היורשים למה לא השקיט הריב ההוא ויאמר להם שהכלי הוא אצלו כמו שטענו היורשים שרואה אני שדבריהם בזה נכוחים ואע"פ שלזה משיב לוי שכן צוהו ראובן שלא יגלה הדבר עד הזמן שהגביל לו ראובן רואה אני שתשובותיו נשארו מעל שאילו היה משיב שעל תנאי זה נתנו לו ראובן בתנאי שאם יגלה דבריו אלה קודם הזמן הנזכר שאין מתנתו כלום ואם יסתיר הדבר שמתנתו קיימת הוה אמינא בשביל שלא תתבטל המתנה לא חש לקטטת אמו אבל עתה שלא היתה מתנתו בתנאי אלא שצוהו שיסתיר הדבר אם היה מתעהו מה הי' מפסיד בזה ומה גם אפי' היתה מתנתו בתנאי כהלכתו אלו היה מסתיר התנאי ואו' שלא על תנאי נתנו לו ראובן מי היה מכחישו והלא אין עדים בדבר. באופן מכל הני אומדני דמוכחי הלב גומר שמעולם לא בא ליד לוי הכלי הזה במתנה מראובן ושקר הוא טוען ועל כיוצא בזה אמרו (סנהדרין ו' ע"ב) אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כמו שאמר החכם יצ"ו:
429
ת״לאבל מה נעשה והרי הרמב"ם ז"ל עצמו בפ' הנז"ל כתב כל אלו הדברי' הן מעיקר הדין אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים ואפי' היו הגונים במעשיהם וכו' ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יהא כל הדיוט או' לבי מאמין לדבר זה ודעתו סומכת ע"ז וכו' וגם הרא"ש ז"ל עצמו בכלל הנז' סי' כ' כתב בתשו' המתחלת מה שהבאת ראיה מההוא דרמי בר חמא כו' כמו שיראה הרואה משם כמה הוכחות היו שם והעולה על כולנה הוכחת העטו' והדלות כרום זלות ועני חשוב כמת ולא הוציא השטר לגבות בו מעולם. ויש כמה הוכחות גדולות ועצומות ועכ"ז לא סמך עליהם הרב ז"ל לפסוק נגד הדין שבא בתלמוד ובספרי הפוסקים וז"ל הריב"ש ז"ל בתשו' ס"ס שצ"ב אבל כתבו האחרונים ז"ל שאין לב"ד כח בזה אא"כ הוא ב"ד חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות ומשרבו הדיינים שאינם מומחין יש להן לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך כרצונו עכ"ל. ואם בזמנם ובזמניהם כתב הרמב"ם ז"ל והריב"ש ז"ל שאין כח ביד כל ב"ד וב"ד לדון באומד הדעת אא"כ יהיו בו כל המדות הנז' ובזמן הזה מי הוא זה ואי זה הוא שיחזיק עצמו לב"ד חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות לדון באומד הדעת לכן אין לנו לדון אלא במה שכתבו וסדרו הפוסקים בספריהם ומפי ספרים אנו חיים לכן נראה פשוט שלוי זכה בכלי שהוא בידו ויהי' נאמן בשבועתו שנתנו לו ראובן במתנה. דהרי שאפי' אשתו אילו נטלה כלי זה ואמרה בעלי נתנו לי במתנה אע"פ שכל מה שיש ביד האשה מן הסתם הוא של בעלה כמ"ש האחרונים בשם הרמב"ן ז"ל וכ"כ מהרי"ק ז"ל בשם הרשב"א ז"ל בא"ה ס"ס פ"ו ואפ"ה אם תפסה כלי משל בעלה ואמרה בעלי נתנו לי במתנה ובחייו תפסתיו אם יש לה מיגו היתה נאמנת כמ"ש מהרי"ק ז"ל תשו' הרשב"א ז"ל בא"ה סי' צ"ו והרא"ש ז"ל כתב כלל (ג') [נ'] סי' ב' על אלמנה שאמרה בעלי נתן לי מנה בחייו במתנה גמורה והיא מוחזקת בו ואין עדים בדבר. והשיב כיון שיש לה ממון בעלה תחת ידה והיא יכולה לטעון על אותו ממון אין בידי משל בעלי כלום נאמנת ג"כ במיגו לומר בעלי נתנו לי במתנה ובשבועה אבל אם אינה מוחזקת בממון בעלה [אינה] נאמנת עכ"ל.
430
תל״אוכל זה אמרו באשתו דמן הסתם כל מה שיש ביד האשה הוא של בעלה כ"ש באיש נכרי ואינו נושא ונותן בבית ראובן דפשיטא ודאי שהוא נאמן בשבועתו שנתנו לו ראובן במתנה ואע"ג דלית ליה שום מיגו דהרי יש עדים שראו הכלי בידו קודם שתבעוהו היורשים (עכ"ד) ולית ליה מיגו דהחזרתי או להד"ם שהרי עדים מכחישין אותו שראו החפץ בידו מאחר שאין עדים מעידים על שעה שבא הכלי לידו נאמן לומר במכר או במתנה בא לידי ואפי' יש כאן עדים מעידים על שעה שבא לידו אם אינם מעידים שבא לידו בפקדון רק מעידים שראו שמסר ראובן הכלי מידו ליד לוי סתם אפ"ה יכיל למימר במכר או במתנה נתנו לי כמו שכל זה כתוב באר היטב בטור ז"ל סי' ע"ב וסי' קל"ג. והכלי הזה אינו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ולא מבעיא לדעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ח מהל' טוען שאינו נקרא עשוי להשאיל ולהשכיר אלא הדבר שעשאוהו בעליו מתחלה להשאילו ולהשכירו וכתב ע"ז והגזים אל תטעה בזו כמו שטעו רבים וגדולים וכתב לבסוף ודבר זה עיקר גדול בדין והוא דבר של טעם ראוי שנסמוך עליו ולדון בו וברור הוא למוצאי דעת וראוי לדיין לשום אותו בין עיניו ולא ילוז. הנך רואה כמה וכמה הגזים בדין זה מהו הנקרא עשוי להשאיל ולהשכיר דפשיטא ודאי שהכלי הזה אינו נקרא עשוי להשאיל ולהשכיר. אלא אפי' לדעת הרי"ף ור"ח ז"ל שהביא דבריה' הטור ז"ל בסי' ע"ב מאחר שהוא כלי מפואר כמו שכתבת מסתמא בעליו מקפידין עליו מלהשאילו מפני חשיבתו שמא יתקלקל ומה גם להשכירו דלא שייך כאן כלל ועיקר והרי כאן דבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר. ובודאי שב"ד הצדק עמדו על כל אלה הדברים וידעו דעת ראובן בעל הכלי שאינו קרוב' אצל לוי ואפשר ג"כ שראובן זה אינו רגיל להשאיל כליו לאחרים אפילו למי שדעתו קרובה אצלו שכל זה תלוי כפי ראות עיני הדיין ויודע אם דרך בעל הכלי להשאילו לאחרים כמו שכל זה מבואר להטור ז"ל בסי' הנז' ומאחר שהב"ד אמרו שלוי יהיה נאמן בשבועתו פשיטא ודאי שידעו בבירור שאין דרך ראובן להשאיל כליו ובפרט כלי זה שהוא מפואר דלב"ד טועין בדבר פשוט כזה לא חיישינן.
431
תל״בומה שכתבת שרצה החכם יצ"ו לחייב ללוי להחזיר הכלי מן הטעם השני מדין מתנה טמירתא במחילה מכבודו הנותן טעם זה הוא נ"ט לפגם ותפל הוא מבלי מלח ותבלין ואמינא ליה להאי צורבא מרבנן אגב חורפיה לא דק והרי לשון הגמרא יריע אף יצריח שמתנה טמירתא היא שמצוה לעדים שלא יגלו הדבר ויחתמו בסתר זו היא הנקראת מתנה מסותרת כדאי' בפ' חזקת (בבא בתרא מ' ע"ב) א"ר יאודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה ה"ד מתנת' טמירתא אמר רב יוסף דאמר לסהדי זילו אטמרו וכתבו ליה. ופרש"י ז"ל איטמרו שאמר לעדים הטמינו עצמכם ולשון הרמב"ם ז"ל יביע אומר וז"ל מי שנתן מתנה לאחד בפני עדים וצוה לעדים ול"א שלא יגלו הדבר ויכתבו ויחתמו בסתר זו היא נקראת מתנה טמירתא שהיא בטילה. הרי הגמרא ורש"י והרמב"ם ז"ל צווחי ככרוכיא דלא חיישינן אלא להסתרת העדים לא להסתר דברי מקבל המתנה ואפי' יהבינן ליה להאי צורבא מרבנן טענתי' למקרי דא מתנתא טמירתא משא"כ האמת בנדון זה לא חיישינן לה מכל וכל דהרי לא צוה הנותן שלא יגלה המתנה לעולם אלא שלא יגלה בעודו בחיים אבל אחר מותו לא צוה שלא יגלה דהרי צוהו שלאחר מותו יגלה ובמתנה כה"ג שצוה הנותן שלא יגלה רק אחר מותו אפי' אמר כן וצוה לעדים המתנה קיימת כמ"ש הרי"ף ז"ל בהל' בפ' חזקת וז"ל בשם הגאון ועוד כתב ז"ל ש"מ דאמר לא תגלו תפקידתא דא אלא לאחר מותו לא הויא מתנה טמירא דלכי מתקיימא אחר מיתה ההוא עידנא לאו טמירא היא דהא א"ל לסהדי לאחר מותי גליוה והא ודאי דבר מוכיח דעבידא לאיגלויי וליכא למיחש למתנתא טמירתא עכ"ל וכן פסק הרב ז"ל פ"ט מהל' זכייה וז"ל ש"מ שצוה ואמר לא תגלו מתנה זו ולא תודיעו בה אדם אלא לאחר מיתה ה"ז מתנה קיימת וכו' והר"ן ז"ל בפי' ההלכות כתב שהרמב"ן ז"ל פסק כדעת הגאון ז"ל והביא ראי' מן התוספת'. והטור ז"ל כתב סברת הגאון ז"ל בסי' רנ"ג. א"כ בנדון זה אפי' היתה המתנה בפני עדים וצוה לעדים שלא יגלו הענין אלא לאחר מותו היתה המתנה קיימת מכ"ש דאין כאן עדים שצוה להם ואין סברא לחלק אם צוה שיגלוה אחר מיתה דוקא ר"ל תיכף ומיד אחר מיתה או צוה שלא יגלה אלא לזמן מוגבל אחר מיתה שדברי הגאון ז"ל לאחר מיתה סתם אמר ואין לנו לחלק מדעתנו ולא נתנו חז"ל דבריהם לשיעורין ומה גם שדברי הגאון ז"ל הם במצוה לעדים שלא יגלו הדבר ובמי שלא החזיק למקבל המתנה בחייו אבל בנדון זה שהחזיק אותו ראובן הכלי בחייו פשיטא ודאי מתנתו קיימת דהרי במתנתא טמירתא כתב הר"ן ז"ל בפי' ההלכות וז"ל אבל אם החזיקו הוא בנכסים או החזיק בהם בחיי הנותן בפניו ולא מיחה בו בכה"ג ודאי מהני' דאיגלאי מילתא דלאו למתנה טמירא איכוון אלא דעתו להקנות וכן הי' דן הרי"ף ז"ל עכ"ל. ואע"ג דנראה פשוט דדברי הר"ן ז"ל בשהחזיקו הנותן בפני עדים או שהחזיק הוא בהם בפני הנותן בעדים דאי לא לא ניהמני' מאחר שצוה לעדים שלא יגלוה משא"כ בנדון זה דא"כ עדים שהחזיקו ראובן ללוי בזה הכלי אי משום הא ל"ק ולא מידי שמה שאנו צריכין שם העדי' שהחזיקו הנותן הוא כדי לבטל המתנה שהיא טמירא ע"י עדים ולזה אם עידי המתנ' הם עידי החזקה הפה שאסר הוא הוא הפה שהתיר ואם עידי החזקה אינם עידי המתנה הם יתירו מה שאסרו עידי המתנה ובנדון זה ג"כ אף אם נחשבים למתנתא טמירתא הוא ע"פ לוי שאמר שצוהו שלא יגלה הדבר ופיו שאסר הוא עצמו המתיר שאמר שהחזיקו ראובן בכלי א"כ כמו שנאמינהו במה שאמר שצוהו שלא יגלה הענין נאמינהו ג"כ במ"ש להחזיקו בכלי. וכ"ז אני כותב כדי להתלמד במקום אחר אבל בנדון זה אין כאן מתנתא טמירתא לא ממנה ולא מקצתה וזכה שמעון בכלי זה שהוא מוחזק בידו וישבע שבועת היסת שנתנו לו ראובן ויזכה ודברים פשוטים הם מפי סופרים ומפי ספרים הנלע"ד כתבתי.
432
תל״גשאלה ז: עוד כתבת וז"ל ראובן נלב"ע וקודם מותו צוה על נכסיו לפי שלא הניח לא בן ולא בת לבד ב' בני אחיו ושני בני אחיותיו ולפי שנפל לנו כמה ספיקות בזה הענין אני כותב לאדון נוסח צוואתו תיבה בתיבה. אנו הח"מ מעידי' איך נכנסנו לבקר את ראובן ומצאנוהו חולה מושכב על מטתו והוא מיושב בדעתו וא"ל תנו דעתיכם שאני מצוה לפניכם מחמת מיתה צוואתי זאת אני נותן במתנה לשמעון בן אחי לוי החנות שלי ר"ל קרקע החנות וכל הסחורה שיש בתוכה הן רב הן מעט הכל נתתי לו במתנה וגם הספרים שיש לי בכל מקום יטול אותם במתנה. ואני נותן במתנה ליהודה בן אחי יששכר חצי החצר הקטנה שיש לי וגם נתתי לו השטר עסק שיש לי עם יעקב שהוא בארצות המזרח הכל אני נותן לו במתנה וכל מה שיש לי בוינציי"א הן סחורה הן מעות שיש לי שם ביד הפאט"ור שלי הכל נתתי במתנה לדן ונפתלי בני אחיותי שיחלקו אותם חלק כחלק שוה בשוה. וחצי החצר הגדולה הזאת שיש לי שאני שוכן בה היא וכל מטלטלי הבית וכל מה שיש לי בבית אחר שתקח אשתי סך כתובתה מהם כל הנשאר מהם אחר שתגבה סך כתובתה כל הנשאר מהם אני הקדשתי אותם לפניכם לעניים ולצדקה ר"ל שיהי' רשות וכח לגזבר העיר שיהיה בכל זמן לחלק ולתת כפי מה שיראה בעיניו לעניי העיר הזאת או לעניי עיר אחרת או לכל מין צדקה שיכשר בעיניו וההקדש הזה שאני מקדיש יהיה הקרן קיים לעולם ולעולמי עולמים והפירות יחלקם הגזבר כנז"ל אך הקרן יהיה קיים ואין רשות לשום גזבר ליתן מהקרן כלום כל הנז"ל צוה בפנינו ראובן הנז' ונפטר מתוך חולי זה וידענו שלא צוה צואה אחרת לבד צואה זאת ולראיה ולזכות בידים כתבנו וחתמנו. ואחר פטירת ראובן באו בני אחיו ובני אחיותיו להחזיק במתנתם והוציא שמעון בן לוי אחי ראובן שטר חוב שהיה לאביו לוי על ראובן הנז' וזמן השטר זה לו י"ג שנה ותובע לגבות השטר ההוא. ונפל לנו כמה ספיקות בענין זה תחילה אם שמעון יכול לגבות שטר זה מאחר שיש לו זמן רב שעבר זמנו וראובן הנז' היה יכולת בידו לפרוע השטר שהיה עשיר וסוחר ואחיו לוי אם לא היה עני כ"כ לא היה מוחזק בעושר כ"כ כדי שנאמר שלא היה צריך לו ומה גם בזמנים אלו שאדם אינו מניח שלו אפילו לבניו ומכ"ש לאחיו שהוא עשיר ביותר אלא ודאי שפרעו ולפי שהיה אחיו לא חשש לתבוע לו השטר. ועוד אף אם נאמר ששמעון יגבה השטר אם נאמר שבכלל המתנה שנתן לו יגבה החוב הזה ממנה והשאר יהי' לו במתנה או אם נאמר שמלבד המתנה יגבה השטר הזה. ועוד אם נאמר שיגבה השטר מלבד המתנה אם יחסרו לו ממתנתו מה שיעלה לו חלקו בשטר הזה אחר שיחשבו נכסי ראובן שהניח ויחשבו השטר הזה ויעלה ד"מ עשרה למאה או פחות או יותר אם יחשבו עם שמעון כן ויחסרו לו ממתנתו או אם נאמר שיקח מתנתו משלם ויגבה שטרו מהאחרים. ועוד אם נאמר שיגבה השטר מהאחרים אם יפרע מבן דודו יהודה ג"כ חלקו בשטר או מדן ונפתלי בני אחיות ראובן בלבד. ועוד אם ההקדש ג"כ חייב לפרוע חלקו בשטר זה או אם נאמר דהקדש דינו כהדיוט. ועוד בשטר העסק שיש לו עם יעקב שנתנו ליהודה בן אחיו ולא מסרו בידו ולא כתב לו עליו שום כתיבה שהשטר נקנה בהם אם תועיל מתנתו בו. בכל הספיקות האלו נסתפקנו ולא ראיתי לכתוב לאדון מהמחלוקת שנפל בזה בין החברים יצ"ו ובין הח' יצ"ו בענין זה כי יש טורח רב לכתוב דבריהם אבל ראיתי לכתוב לאדון הדברים כהוייתן סתומים ומה שעלתה הסכמתינו בזה שהנחנו סך השטר תחת יד נאמן קודם שלקחו כל א' מתנתו ושטר העסק עדיין לא בא יעקב שיש בידו העסק מארץ המזרח אבל ממה שבא מוינציא שהוא חלק דן ונפתלי נטלנו מה שיעלה להם בסך השטר והנחנו ביד נאמן וגם מחלק שמעון נטלנו והנחנו ביד הנאמן הנז' והגזבר לא רצה לתת מחלק ההקדש כלום לפי שהח' יצ"ו א"ל שאין להקדש לתת שום דבר בשטר ההוא שאין דין ההקדש כדין ההדיוט במתנת הנפטר באופן שעדיין הדבר מעורבב בזה וכתבנו ע"ז למצרים וכתבנו לאדון לגלות דעתו לנו בזה ולבאר ולהתיר לנו כל הספיקות הנז' וצדקה תהי' לאדון להשבית ריב ומדון בין האנשים האלה ושכרו הרבה מאד עכ"ל.
433
תל״דתשובה: ראיתי דברי השאלה והספיקות שנסתפקתם בהם וכולם נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת וקצת מהם מתורת הגמ' אנו למדי' להשיב עליהם וקצתם מתורת הפוסקים ראשונים גם אחרונים תתבאר תשובתם באר היטב אלא שבאו דבריהם מפוזרים זעיר שם זעיר שם ואני בעניי אסוף אסיפם. ואען ואומר לכאורה היה נר' שאין כח לשמעון לגבות שטר זה מאחר שיש לו זמן רב כזה שעברו עליה קרוב לשתי שמיטות וקרוב קרוב ודאי ובפרט בהיות החייב עשיר ויש ספק בידו לפרוע וב"ח אע"פ שלא היה עני לא היה עשיר כ"כ ושרוי עמו בעיר אע"פ שהוא היה אחיו בזמנים אלו אין מי שמוותר משלו כלום אפי' לבניו ובני ביתו ועינינו הרואות שעל הארכת הזמן מעט מזעיר בני אדם מקפידין כ"ש לוותר למי שאינו צריך והדעת היה נותן שלוי נפרע מאחיו ראובן וראובן לא חש לתבוע מאחיו השטר לקורעו ואולי שתבעו וא"ל אחיו שקרעו וסמך על אמונתו. וכבר ידוע מ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ס"ח סי' ב' וז"ל וכן אני עושה כשבאים לפני שטרות ישנים אני חוקר ודורש להוציא הדין לאמיתו ואם רואה אני באומדנא דמוכח שהדין מרומה ושקר אני או' שאין לשום דיין מישראל להשתדל בדין זה וזה אני כותב וחותם ביד הנתבע עכ"ל. א"כ נר' שבשטר ישן נושן כזה אין לשום דיין ליטפל בו. ואת"ל שהוא שטר קיים ויוכל שמעון לגבותו בנדון זה נר' לכאורה שאין בו ממשות ויהיה השטר בכלל המתנה שנתן לו ראובן דידוע הוא המחלוקת שנפל בין הפוסקים על ההיא ברייתא בפ' י"נ (קל"ח ע"ב) ש"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני בעל חובי שרשב"ם ז"ל סובר ידו על העליונה אם היה החוב יותר מהמתנה נוטל החוב ואם המתנה יותר מהחוב נוטל המתנה דדוקא אם אמר בראוי לו אז אמרי' יטול את שתיהן כדיהיב טעמא בגמרא משום לישנ' יתירא דהלכה כרע"ק דדריש לישנא יתירה אף אם לא אמר בראוי לו לא יטול אלא אחת וידו על העליונה ולדעתו הסכים הרשב"א ז"ל כמ"ש המ"מ ז"ל בשמו בפ"י מה' זכייה וז"ל והרשב"א ז"ל כתב וב"ח כשאמר בחובו לא אמרי' ידו על העליונה וכו' והיכא דלא אמר לא בחובו ולא בראוי לו כולן ידו על העליונה ואפי' ב"ח אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני ב"ח אין אומרים נוטלן ונוטל חובו אלא נוטל חובו מתוך דמתנה ונוטל המותר משום מתנה וכ"כ הר"ש ז"ל דכל היכא דלא אמר בראוי לו ידו על העליונה ועיקר והריב"ש ז"ל כתב בתשו' סי' ת"ף שכן דעת הרמב"ן ז"ל והוא ז"ל נר' שהסכים לדבריו הרי כל הני רבוותא סברי כל שלא אמר בראוי לו לא יטול אלא אחת אך ידו על העליונה כנז'. הן אמת שהרא"ש ז"ל חולק בזה וסובר דדוקא אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בחובו אז אמרי' דלא יטול אלא אחת וידו על העליונה אבל אם לא הוסיף ואמר בחובו אלא אמר תנו לפלוני בעל חובי אע"פ שלא הוסיף ג"כ ואמר בראוי לו נוטל את שתיהן ונראה שהטור ז"ל מסכים לדעת הרא"ש ז"ל וכתב ג"כ שכן דעת הרמ"ה ז"ל ומהרי"ק ז"ל בספרו הקצר פסק כדעת הרא"ש ז"ל שכתב סברתו לבסוף. באופן שלא יצאנו מידי מחלוקת הפוסקי' ומאחר דאיכא הרשב"ם והרשב"א והרמב"ן והר"ש והמ"מ והריב"ש ז"ל דסברי דאינו נוטל אלא אחת אע"פ שגם איכא הרא"ש והרמ"ה והטור ז"ל דסברי כל שלא אמר בחובו נוטל את שתיהן הרי הדבר שקול ויכולין בני פלוגתיה דשמעון לומר קים לן ככל הני רבוותא דסברי דלא יטול אלא אחת. ואת"ל דנקיטי כהרא"ש ז"ל ויטול את שתיהן נר' לכאורא שיכנס גם הוא עמהם בפרעון החוב ההוא ר"ל שינכו לו ממתנתו מה שיעלה חלקו בשטר ההוא שהרי הוא ג"כ א' ממקבלי המתנה ואיתא בפרק י"נ (קל"ח ע"א) ת"ר ש"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני וש' לפלוני ות' לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה לפיכך אם יצא עליו שט"ח גובה מכולם וכו' ופי' רשב"ם ז"ל גובה מכולם שהרי לכולן נתכוון ליתן ביחד אלא שאין אדם יכול להוציא ב' דברים ביחד הילכך גובה מכולן מן המעט ימעט ומן הרב ירבה דמקבל מתנה כיורש שוויה רבנן כדאי' בפ' מי שמת כו' והכי איפסיקא הילכתא בגמ' וכתבה הרי"ף ז"ל בהלכות וכתב הא דתני יצא עליו שט"ח גובה מכולן לפי ממון הוא גובה שנוטל מכל אחד ואחד לפי מה שנטל דאזלי' בתר דעת הנותן וכו' וכן פסק הרא"ש ז"ל בפסקיו וכן הרב ז"ל בפ"י מה' זכייה והטור סי' רנ"ג. א"כ נראה לכאורה פשוט שיגבו לשמעון ממתנתו חלקו בחוב. ואין לו' שזהו בב"ח דעלמא שהוציא שטר ובא לגבות ממקבלי המתנה דהכי משמע מלשון הברייתא דקתני לפיכך יצא עליו שט"ח גובה מכולן דמשמע שיצא השט"ח מתחת יד איש אחר אשר לא ממקבלי המתנה ודאי אין סברא לומר כן ומי שסובר כן נר' דלא חש לקמחיה דמאי שנא איש אחר מהיותו מקבל המתנה דפשיטא דלא גרע מאיניש אחרינא דעלמא דהרי פלוגתא דהרשב"ם והרא"ש ז"ל דכתיבנא לעיל היא בב"ח עצמו שהוא מקבל המתנה וכתב הרא"ש ז"ל דיטול שתיהן ולא יהיה לו ג"כ יתרון מב"ח דעלמא שלא ינכו לו חלקו בחוב ממתנתו דמפשט לשון הברייתא שאמר גובה מכולן נר' פשוט שיתן חלקו בחוב מאחר שהוא א' ממקבלי המתנה. ומה גם כדדייקינן לכאורה נר' פשוט דלא יפרעו החוב הזה אלא שמעון ויהודה בני אחי ראובן ולא שאר מקבלי המתנה לפי ששמעון ויהודה הם היורשי' את ראובן בעת ההיא ואין יורש קרוב מהם ומ"ש הברייתא גובה מכולן הוא כשאין שם יורש אלא כולם זרים בנחלת הנותן אז גובה מכולן אבל אם יש ביניהם יורש אינו גובה ב"ח אלא מן היורש ואם לא יספיק לחוב חלק היורש גובה השאר ממקבל המתנה כמ"ש המ"מ ז"ל בשם הרשב"א ז"ל בפ"י מה' זכייה וז"ל דינא דרישא דקאמר דלא אמרינן כל הקודם בשטר זכה הוא במקבלי מתנות כולן אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ודאי אם יצא עליו ש"ח גובה כולו מן היורשים דיורשי' כרעא דמורישן הן ובמקומו הם עומדים ונכסי ירושתן כבני חורין ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין ועיקר עכ"ל וכ"כ הטור בשם רבינו יונה ז"ל וז"ל מתנת ש"מ כיורש שוויה רבנן ואע"פ שהוא כיורש כתב הרב ר' יונה ז"ל שאם יש שם יורש גמור ומקבל מתנה ב"ח אינו גובה אלא מן היורש. א"כ בנדון זה שיש לראובן יורשי' שהם בני אחיו ומקבלי מתנה שאינם יורשיו ב"ח אינו גובה אלא מן היורשים ולא ממקבלי המתנה שאינם נוגעין בירושתו. כל זה שכתבנו היה נר' לכאורה:
434
תל״האבל כד בדקינן שפיר בדברי הפוסקים ז"ל ודייקינן בדבריהם אשכחן ושמעון גובה שט"ח משלם יתר על מתנתו ממקבלי המתנות האחרי' ואין לו ולא ליהודה בן דודו לפרוע מן החוב ההוא שום דבר. ואשיב על ראשון ראשון אם לענין השטר שהוא ישן כבר כתבתי לך בתשו' הקודמת שבזמן הזה אין לשום דיין לדון באומד הדעת אפי' אם יהיה רב וגדול. והרא"ש ז"ל בתשוב' ההיא בעצמה שכתב וכשבאים לפני שטרות ישנים אני חוקר ודורש להוציא הדין לאמתו וכו' הנדון שנשאל היה ג"כ החייב עשיר ובעל נכסי' ועוד נוסף שהב"ח היה עני והגיע לדלי דלות והיה מתפרנס מן הצדקה ברצון אם היו נותנין לו ומעולם לא הוציאו בחיי הלוה אלא עד שמת הלוה אז הוציאו המלוה וכתב הרב ז"ל אבל בנדון זה אין לפסול השטר בעניות המלוה שלא תבע עד הנה הילכך אין לנו כח לפסול את השטר מכח הראיות שהבאתי. ואח"כ כתב ואם יראה לדיין שדין מרומה היא ימנע מלהשתדל באותו דין וכן אני עושה כשמביאין לפני שטרות ישנים ואני רואה באומדנא דמוכח וכו'. הנך רואה שאע"פ שהשטר שנשאל עליו הרב ז"ל היה הלוה עשיר והמלוה עני המתפרנס מן הצדקה ועברו עליו כמו שלשים שנה ועכ"ז כתב הרב ז"ל שאין לפסול השטר מכל הני טעמי ומ"ש בסוף שאם יראה לדיין שהוא דין מרומה שיעשה כמו שהי' הוא עושה מפני שהיה נר' לו שהוא דין מרומה ושקר מחמת אומדנות מוכיחות אחרות לא מצד עשירות הלוה ועניות המלוה ואריכות הזמן שבדברים אלו אין לפסול השטר לבד אם יש אומדנות מוכיחות אחרות לבד מאלו והעומד על דברי הרא"ש ז"ל בתשובה ההיא בעיניו יראה ולבבו יבין הדבר לאשורו. ובנדון זה ליכא שום אומדנא דמוכח ששטר זה פרוע אלא הנראה מדבריך שהשטר עברו עליו י"ג שנה ואין מזה שום הוכחה שהוא פרוע דהרי בנדון דהרא"ש עברו יותר מכפליים בשטר זה ולא פסלו הרב ז"ל גם בשטר זה נרא' מדבריך שהלוה היה עשיר והמלוה לא היה עני כמו שמובן מדבריך שהמלוה היה עשיר ואחיו לא היה עני כ"כ לא היה מוחזק בעושר כ"כ. ר"ל לא היה עשיר כ"כ כמו אחיו אבל היה פחות ממנו אם מעט ואם הרבה דל מהכא שלא היה עני כמו הנדון דהרא"ש ז"ל שהגיע למדרגת המתפרנס מן הצדקה שאין למטה ממנה ועכ"ז כתב הרב ז"ל דלית מתמן הוכחה לפסול השטר א"כ נראה פשוט שהשטר הזה אע"פ שעברו עליו י"ג שנה והלוה היה עשיר ויש ספק בידו לפורעו לא מבטלינן ליה ואם נתקיים בחותמיו הרי הוא כשאר שטרות שרירן וקיימין וגובה בו שמעון אחר שישבע שבועת היורשין. ועתה שנתברר לנו שהשטר הזה הוא קיים כשאר שטרות דעלמא נר' פשוט שיטול אותו שמעון יתר על מתנתו ואינו בכלל המתנ' שמלבד שגם לשמעון יש לו לומר ג"כ קים לי כהרא"ש והרמ"ה והטור ז"ל דסברו דאם אמר סתם תנו ק"ק זוז לפלוני ב"ח אע"פ שלא אמר בראוי מאחר שלא אמר בחובו דיטול את שתיהן ונכסי ראובן הנרא' מדבריך לא החזקתם בהם לאחד מהם ר"ל סך השטר הזה שנפל החילוק עליו ביניכם וא"כ שמעון ומי שכנגדו כל אחד יכול למימר קים לי והיה הדבר תלוי ועומד עד שיעשו פשרה ביניהם מלבד זה נראה פשוט דכ"ע מודו שיטול ראובן סך הכתוב מלבד מתנתו דע"כ לא פליגי הני רבוותא אלא באומר תנו ק"ק זוז לפלוני ב"ח אני נותן לפלוני או יטול פלוני בהני לישני איפליגו הני רבוותא אם צ"ל בראוי לו אפי' לא אמר בראוי לו כמו שכתבנו פלוגתייהו לעיל אבל בנ"ד שאמר ראובן אני נותן במתנה לשמעון אע"פ שלא הוסיף ואמר בראוי לו כ"ע מודו דיטול את שתיהן כמ"ש הריב"ש ז"ל בתשו' סי' תק"ז וכתבה מהרי"ק ז"ל סי' רנ"ג וז"ל הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל דדוקא באומר תנו מנה לפלוני ב"ח או לאשתי וכו' הוא דאמרינן רצה נוטלן בחובו רצה במתנתו אבל אם אמר בפי' אני נותן במתנה מנה לאשתי או לב"ח נוטלין ונוטל חובו. הרי שהרמב"ן והרשב"א ז"ל שהם אזלי בשיטת הרשב"ם ז"ל הסכימו שאם אמר בפי' אני נותן במתנה יטול את שתיהן והטעם לזה כמו שכתבתי במקום אחר שאם אמר אני נותן עצה לפלוני ב"ח או אמר יטול מנה פלוני ב"ח ולא פירש ואמר במתנה אמרינן איפשר דבחובו נתן לו מה שנתן ואע"פ שלא אמר בחובו סברי הני רבוותא דמידי ספק לא יצאנו והרי אנו מסופקים בדבריו ולא אתי ספק זה שאנו מסופקים בדבריו ומוציא מידי ודאי דיורשים שהם מוחזקים בנכסי מורישן מן התורה אבל כשהוא מפרש דבריו ואומר שמה שהוא נותן לו הוא במתנה לא נשאר לנו עוד ספק בדבריו שנאמר שמא שמה שאומר הוא בחובו שהרי פירש ואמר במתנה. ובנ"ד הרי פי' ואמר אני נותן לשמעון בן אחי לוי במתנה א"כ כ"ע מודו דיטול חובו ומתנתו. הן אמת שאני מסופק בחקירה אחת בדין זה לענין נפקותא דדינא במי שאמר אני נותן מנה לפלוני ולא אמר בעל חובי אלא אמר סתם תנו מנה לפלוני ואח"כ נמצא אותו פלוני הוא ב"ח דאיפשר לומר דלא פליגי הני רבוותא אלא אם אמר פלוני בעל חובי דסברי הני רבוותא מאחר שנזכר לשון זה ואמר בעל חובי חיישינן שמא לפרעון חובו איכוון עד שיאמר בראוי לו דהוי לישנא יתירה ואז אמרי' דיטול שתיהן דאלו לחובו איכוון היה מספיק במה שאמר בעל חובי ועתה שהוסיף ואמר בראוי לו יטול את שתיהן והרא"ש ז"ל סובר אע"פ שאמר בעל חובי כל עוד שלא אמר ופירש בחובו לאו לחוב איכוון אבל אם פירש ואמר בחובו ודאי לפרעון חובו נתן לו אבל אם לא הזכיר לשון חוב מכל וכל אלא אמר תנו מנה לפלוני ולא אמר בעל חובי איפשר דכ"ע מודו דיטול את שתיהן דמאן דכר שמיה דחוב הכא ומהיכא תיסק אדעתין דלחוב איכוון וזה אני אומר שלשון הגמרא ולשון הפוסקים הוא באומר תנו מנה לפלוני בעל חובי ולא אשתמיט חד מנייהו לומר תנו ק"ק זוזי לפלו' בלי שיזכיר בעל חובי ויאמר והיה הוא בעל חובו דנראה דדוקא שיאמר לשון זה. ואפשר ג"כ אפי' אם לא הזכיר בעל חובו אין בכך כלום מאחר שהוא יודע שהוא חייב לו אמרי' דלפריעת חובו איכוון ולא חייש לומר בעל חובי שיודע שלמחר יוציא שטרו או יביא עידיו ויודע הדבר שהוא בעל חובו ומלשון הפוסקים שהזכירו ב"ח אין משם ראיה ואיכא למימר ג"כ מאחר דהרשב"ם ז"ל ומאן דעמיה לא מצאו דרך לשיטול את שתיהן אלא דוקא בשאמר בראוי לו נראה דאין דרך אחרת במה שיטול את שתיהן אלא כשאמר בראוי ואי איתא דגם אם לא אמר בעל חובי יטול את שתיהן הו"ל למימר ואם לא הזכיר ב"ח אלא אמר תנו מנה לפלוני והיה הוא בעל חובו יטול את שתיהן ומאחר דלא כתבו כן איפשר דלאו דינא הכי. ואת"ל דלאו דינא הכי דאפי' לא הזכיר בעל חובי דלא יטול אלא אחת דאמרי' מאחר שהוא יודע שהוא בעל חובו לא חש לומר ב"ח יש לעמוד על חקירה אחרת שאפשר שתפול בענין זה בנ"ד שיהיה שטר ישן נושן שאיפשר שנשכח מלב הנותן ולעולם לא היה זוכר דבר ממנו בשעה שנתן ולא אמר ב"ח אלא תנו מנה לפלוני ומוכחא מלתא דלא היה נזכר מהחוב ואח"כ נמצא שהוא חייב לו אם אמרי' שודאי יטול את שתיהן מאחר דמוכח דלא איכוון לחוב או אמרי' דלא פלוג אלא בכל גונא אין לו אלא אחת לדעת הרשב"ם ז"ל. באופן שצריך עת וזמן לעמוד על כל החקירות האלו לנפקותא דדינא ובדברי האחרוני' לא אורו עינינו בדבר הזה ומדעתנו אין לנו כח לחלק חילוקים. ובנדון זה כבר כתבתי שיטול את שתיהן אליבא דכ"ע:
435
תל״וואחר שנתברר לנו שיטול שמעון שט"ח יתר על מתנתו נראה ג"כ פשוט שלא ינכו לו ולא יהודה בן דודו ממתנת' שום דבר קטן וגדול מסך השטר ולא יגבה שמעון חובו אלא ממקבלי המתנות האחרים דלא אמרינן שאם יצא ש"ח ויש שם יורשים ומקבלי מתנה שיגבה השטר מהיורשי' ולא ממקבלי מתנה אלא אם בתחלה נתן לאחרים מתנות והניח שאר נכסיו ליורשיו אז אמרי' דהיורשים יפרעו השטר ולא מקבלי המתנה אבל כשיש שם יורשים ושאינם יורשים ונתן לכולם במתנה והתחיל לתת ליורשיו בתחלה במתנה מה שרצה לתת מנכסיו ואח"כ חילק שאר נכסיו למי שאינם יורשיו במתנה ג"כ בנ"ד שבתחלה נתן לשמעון ויהודה שהם יורשיו הקרובים ליורשו בעת ההיא ונתן לכל אחד מה שרצה במתנה ואח"כ נתן לבני אחיותיו שאינם יורשיו בעת ההיא אע"פ שגם הם יש זמן שזוכים בירושתו בעת ההיא הם זרים נחשבים לו מפני שיש שם בני אחיו שהם היורשים האמתיי' אין שמעון גובה שטרו אלא ממקבלי המתנה שאינם יורשיו. והראיה לזה ממה שסיים הטור ז"ל בסי' הנזכר בשם רבינו יונה ז"ל וכתב ודוקא שפי' חלק מקבל המתנה ולא פירש חלק היורש אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני וק"ק זוז לפלוני שאינו ראוי ליורשו בנו קודם שהרי הקדימו ואם יצא עליו שט"ח גובה אותו מאיש נכרי עכ"ל. הן אמת שיש להתיש' בדברי הטור ז"ל שהדיוק שיש לדייק מרא' דבריו הוא בהפך מן הדיוק שיש לדייק בסוף דבריו שמתחלה כתב ודוקא שפי' חלק מקבל המתנה ולא פי' חלק היורש דדייקינן מדבריו הא אם פירש חלק מקבל המתנה ופירש ג"כ חלק היורש בין אם פי' חלק היורש בתחלה או לבסוף אינו גובה אלא ממקבל המתנה דמעיקרא לא הוה אמרינן דגובה מן היורשי' אלא אם לא פי' חלק היורש אלא נתן למקבל מתנה והניח שאר נכסיו סתם בתורת ירושה ליורש אבל עתה שפי' גם חלק היורש ואמר כו"כ אני נותן לפלוני בני בין נתן לו בתחלה בין נתן בסוף אינו גובה אלא ממקבל מתנה דאם איתא דדוקא בעינן שיפרש חלק היורש בתחילה כך ה"ל לטור ז"ל למימר ודוקא שפירש חלק מקבל המתנה בתחלה ולא פי' חלק היורש אלא לבסוף אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני וכו' ומדלא אמר אלא שפירש חלק המתנה ולא פי' חלק היורש משמע דלא קפדינן אלא אם לא פי' אלא הניח שאר נכסיו ליורש אבל אם פי' חלק היורש ר"ל שנתנו לו במתנה בין נתן לו בתחלה בין בסוף לא קפדינן וכדדייקינן בסוף דבריו דאמר אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני נרא' דדוקא שהקדים בנו ובפירוש כתב שהרי הקדימו דמשמע דקפדינן אהקדמה ובעי' שיפרש בתחלה חלק היורש באופן שיש להתיישב בדברי הטור ז"ל. א"כ בנ"ד שפי' חלק היורשים בתחלה ונתן להם ראובן מתנות נראה פשוט שהשט"ח שיצא אינו נגבה אלא ממקבלי מתנות האחרים דהרי הטור ז"ל הביא סברת רבי יונה בלי שום חולק נראה פשוט דדינא הכי וכן פסק מהרי"ק ז"ל בספרו הקצר וכן פסק בעל הלבוש ז"ל. הן אמת שמדברי הרשב"א ז"ל שכתב המ"מ ז"ל שכתבנו לשונו לעיל לא נתבאר לנו דעת הרשב"א ז"ל באם פי' חלק היורש מה יהיה דינו ומשפטו ויש למעיין בדבריו שיאמר שדעתו ז"ל דכשהניח ליורש נכסיו סתם היורש חייב לפרוע אבל כשפירש חלק היורש ושוה אותו כמקבל המתנה יפרע גם הוא חלקו בחוב עם מקבל המתנה והיה הדעת נותן זה קצת כדי שלא נצא מן הקצה אל הקצה דאם הניח סתם אמרי' דיפרע הכל היורש וכשנותן לו וישוהו עם מקבל המתנה יפרע הכל מקבל המתנה ולא היורש. ואפשר ג"כ למעיין שיאמר שדעתו ז"ל כשפירש חלק היורש לא יפרע הכל רק מקבל המתנה שהרי כתב דדינא דרישא דלא קאמר כל הקודם זכה הוא במקבלי מתנות כולן אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו אם יצא ש"ח גובה מכולן כו' ודייקינן בדבריו מדקאמר אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ולא קאמר אבל אם היה א' ממקבלי המתנה יורש משמע דוקא כה"ג שהניח שאר נכסיו ליורשיו אז אמרינן דהיורש יפרע הכל אבל אם היה א' ממקבלי המתנה יורש לא יפרע אלא מקבל המתנה והיא סברת רבי' יונה ז"ל שכתב הטור ז"ל והדעת מכרעת שדעת הרשב"א ז"ל כמו שכתבנו לבסוף מתרי טעמי חדא מדיוקא דלישניה דקאמר אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו דמשמע דאין דרך שיפטרו מקבלי המתנה מהחוב אלא ע"ז הדרך דהניח נכסיו ליורש אבל אם פי' חלק היורש יחזור הדין למקבלי המתנה. ועוד דכבר נודע בשערי הפוסקים דאפושי בפלוגתא לא מפשינן וכל היכא דמצינן לקרב הסברות ולהסכים הדיעות זו לזו הוא יותר טוב ונאה ולמה אנו עושין הרשב"א ז"ל חולק על רבי' יונה ז"ל ודברי רבינו נוכל ליישבם בדברי הרשב"א ז"ל בריוח ולא בצמצום. ועוד מצאתי ראיה נכונה מדברי הגאון בעל הלבוש ז"ל שהרשב"א ורבינו יונה ז"ל מסכימים זה לזה כמו שכתבנו בסוף שהגאון הנז' ז"ל כתב בתחלה רישא דדינא שהרשב"א ורבינו יונה ז"ל מסכימים בו והוא אם נתן מתנה והניח השאר ליורשיו סתם שהיורש יפרע החוב וכתב דין זה כמו שכתבו המ"מ ז"ל בשם הרשב"א וז"ל הגאון אע"ג דמקבל מתנה כיורש שויה רבנן אם לא נתן הש"מ כל נכסיו והניח מקצת לפני יורשיו אם יצא עליו ש"ח כו' ונכסי ירושתן הם כבני חורין ואין גובין מנכסים משועבדי' במקום בני חורין והם אלו דברי הרשב"א ז"ל בצורתן והיא ג"כ סברת רבינו יונה ז"ל. וכתב אח"כ ה"מ שפירש הש"מ חלק מקבל המתנה ולא פי' חלק היורש אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלו' בני וכו' אם יצא עליו ש"ח גובה מאיש נכרי ודברים אלו הם דברי רבינו יונה ז"ל שכתב הטור ז"ל ומאחר דמצינו שהגאון כתב דברי ר' יונה ז"ל אלו אחר שסיים דברי הרשב"א ז"ל ולא כתב וי"א ה"מ כשפירש חלק מקבל מתנה ולא פי' חלק היורש וכו' אבל אם אמר כו' אלא כתב כל שני הדינין בסתם נראה פשוט דס"ל להגאון ז"ל שבכלל דברי הרשב"א ז"ל הם דברי ר"י ז"ל ולזה כ' שני הדינין בשם הרשב"א ולא כתב וי"א וזו ראיה נכונה דלית למישד' בה נרגא דהרשב"א ז"ל סובר כרבינו יונה ז"ל. נמצינו למדין שדין זה מוסכם מכל הפוסקי' א"כ בנ"ד שראובן בתחל' פי' חלק היורשי' שהם יורשיו האמתי' בעת ההיא ואח"כ נתן למי שאינו ראוי ליורשיו בעת ההיא ויצא עליו הש"ח הזה מקבלי המתנו' שאינם ראויין ליורשו עליהם מוטל לפרוע החוב הזה ואין על יורשיו מוטל לפרוע ממנו שום דבר:
436
תל״זוגם ממה שהקדיש נראה פשוט שיגבה ממנו ב"ח חובו שבענין מתנת ש"מ שוה ההקדש להדיוט דהכי איתא בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ח ע"ב) אבעי' להו הקדיש כל נכסיו מהו חילק כל נכסיו לעניים מהו תיקו. וכתב רשב"ם ז"ל ש"מ שהקדיש כל נכסיו בלי שיור ואח"כ עמד מחליו מי מצי הדר ביה מי חמיר מתנת הקדש ממתנת הדיוט וסלקא בתיקו וידוע דכל תיקו דממונ' קולא לנתבע. והרי"ף ז"ל כתבה בהלכות וכתב שם הר"ן ז"ל וז"ל הקדיש כל נכסיו מי אמרינן במתנה בעלמא כו' וסלקא בתיקו הילכך בין הקדש בין עניים הם המוציאין ונכסי בחזקת נותן קיימי ועליהם להביא ראיה וכן פסק הרב ז"ל פ"ט מה' זכייה ולזה הסכים הריב"ש ז"ל בתשובה סי' קס"ז ואע"פ דבגמ' לא איבעיא להו אלא במי שהקדיש כל נכסיו ועמד לאו דוקא בכה"ג הוא דאמרי' הכי אלא בכל דיני מתנת ש"מ דין ההקדש וההדיוט שוה והעומד על דברי הריב"ש ז"ל במקומם יראה דבכל דין מתנת ש"מ איתמר. והרשב"ש ז"ל כתב בתשו' סי' תרכ"ב דבעייא זו לא איפשיטא והרשב"א ז"ל פסק לקולא והאריך בראיות ואמר אע"פ שיש מי שפסק לחומרא אני דעתי נוטה כמי שפסק לקולא והטור ז"ל כתב שגם הרמ"ה ז"ל פסק לקולא נמצא כי הרמב"ם ז"ל והרמ"ה והר"ן והרשב"א והריב"ש והרשב"ש ז"ל כולן פסקו לקולא וכוותייהו נקטינן אע"ג דאיכא מאן דפסק לחומרא ונמצא מתנת ש"מ להקדש כמתנתו להדיוט ולא חמיר הקדש מהדיוט וכמו שבמתנתו להדיוט אם יצא עליו ש"ח גובה מן מקבלי המתנה ה"ה ג"כ שגובה מן ההקדש. ואע"ג דקי"ל כרבא דאמר הקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי שעבוד כדאיתא בגיטין פרק השולח (גיטין מ' ע"ב) וביבמות פ' אלמנה לכ"ג (ס"ו סע"ב) ובפ' החולץ (יבמות מ"ו ע"א) ובנדרים פ' ואלו נדרים (נדרים פ"ו ע"ב) ובכתובות פ' אע"פ (כתובות נ"ט ע"ב) ובכמה דוכתי בתלמוד. כבר פרש"י בנדרים דלא אמר רבא הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש הגוף דהכי כתב הקדש וכו' עשה שורו אפותיקי והקדישו קדושת הגוף למזבח ודוקא קדושת הגוף דקדושת דמים לא מפקעה מידי שעבוד וכו' הרי כתב רש"י ז"ל דלא אמר רבא הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש הגוף אבל קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד. ואע"פ שהרב ז"ל נראה שדעתו אפי' בהקדש דמים מפקיע מידי שעבוד כמ"ש בפ"ז מה' ערכין וז"ל המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא ב"ח את חובו שההקדש מפקיע מידי שעבוד שקדם וכל זמן שהיא ביד ההקדש ב"ח יכול לגבות אלא עד שתצא מיד ההקדש ואז יוכל לטרוף ממנה כו' ודברי הרב ז"ל הוא בהקדש דמים דהרי כתב אבל כשימכור ההקדש הקרקע וכו' ואין זה רק בהקדש דמים דיוצא לחולין בפדיון ואילו הקדש הגוף אינו יוצא לחולין לעולם וכ"כ ג"כ בפי"א מה' מלוה וז"ל המקדיש נכסיו אין ב"ח יכול לטרוף מן ההקדש שההקדש מפקיע השעבוד וא"כ לדעת הרב ז"ל אפי' הקדש דמים מפקיע מידי שעבוד ואין ב"ח יכול לגבות ממנו. הרי הראב"ד ז"ל השיגו וכתב המ"מ ז"ל שם בה' מלוה וז"ל ודעת רבינו שכל הקדש אפי' קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד וזו היא מימרא דרבא בגמ' בכמה מקומות דהקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד והוא מפרש שכל הקדש משמע וכו' וכבר השיגו הראב"ד ז"ל מזה בפ"ז מה' ערכין ובאמת שמה שיצא לרבינו ז"ל שם מפי' זה אינו נכון וכל המפרשים ראיתי חולקים עליו וכו'. הנה המ"מ ז"ל לא הסכים לדברי הרב ז"ל וכתב שכל המפרשים חלוקים עליו נראה פשוט דלא נקטינן כותיה ומה ג"כ שכתב דהרשב"א ז"ל בתשו' סי' תרי"ח על מי שהקדיש נכסיו והיה חייב לחבירו מנה והשיב הרב ז"ל דמלוה גובה מן ההקדש דסתם הקדש לעניים ונראה דא"צ שום פדיון אפילו בדבר מועט כקדושת בדק הבית דהקדש עניים אין בו שום קדושה דממון הדיוט הוא ואסור להלוותו ברבית כמ"ש המפרשי' ז"ל. והרא"ש כתב בתשובה כלל י"ג סי' ה' דבהקדש בדק הבית אפי' אינו קדושת הגוף אלא קדושת דמים מותר להלוותו ברבית דאחיך כתיב ולא הקדש אבל הקדש שבזמן הזה שהוא לעניים או לת"ת אחיך הם וברבית דרבנן דוקא דאמרו מותר. ולדעת הרשב"א ז"ל הסכימו כל האחרונים דסתם הקדש בזמן הזה הוא לעניים דאין לנו בעונות לא בית ולא בדק הבית. וכ' הרשב"ש ז"ל בתשו' שאביו הרשב"ץ ז"ל היה אומר שאפי' אמר הקדש לשמים הוא לעניים מדאמרי' (בפ"ק) [בפרק'] דחסידי (כ"ד ע"א ע"ש) גבי עובדא דר"א איש ברתותא והרי הן הקדש לשמים ואין לך בהם אלא כאחד מעניי ישראל אלמא אפי' אמר לשמים לעניים הוא. והרשב"ץ ז"ל נשאל על א' שהקדיש קרקע לקנות מדמיו ס"ת ויצא עליו ש"ח ופסק שיגבה חובו ממנו וז"ל אבל המקדיש קרקעו לקנות בדמיו ס"ת לא חלה קדושה על הקרקע להפקיע מידי שעבוד ולא להוסיף דינר ואפי' נקנה הס"ת בדמיו יכולה אשה ליטלו בכתובתה וכן ב"ח בחובו וכו' והרבה להביא ראיות. הנך רואה דידוע שגדול כח ס"ת מכח העניים דהרי אין אדם רשאי למכור ס"ת רק לשני דברים בלבד ללמוד תורה ולישא אשה אבל לצורך מזונותיו אינו יכול למכרו כמ"ש הרב ז"ל פ"י מה' ס"ת וז"ל אסור לאדם למכור ס"ת אפי' אין לו מה יאכל וכתב שם מהרי"ק ז"ל ומ"מ יש לתמוה היאך איפשר שלא התירו למכור ס"ת מפני חייו והלא פקוח נפש דוחה כל מצות התורה. י"ל דאה"נ שאם היה פקוח נפש ממש כגון שאחזו בולמוס פשיטא דמותר למוכרו כדי להחיותו והכא במאי עסקי' כשמזונותיו מצומצמים ביותר אבל לא הגיעו לגדר שיש בו פקוח נפש עכ"ל. הרי אתה רואה כמה גדול כח ס"ת שאפי' היה שלו אינו רשאי למכרו אפי' היה עני ביותר ומכ"ש אם הקדישו ופסק הרב ז"ל שאפי' הקדישו ב"ח גובה חובו ממנו ואע"ג דקי"ל דרשאין הקהל למכור ס"ת לפדיון שבויים היינו בס"ת שקנו אותו הקהל ממעות שגבו אבל אדם אחר שהקדיש ס"ת אין הקהל רשאי' למוכרו לצורך העניים ולא לצורך שום מצוה. ובכמה דברים מצינו דיד העניים ויד ההדיוט שוה דהרי המקדיש חוב שיש לו על חבירו אם הוא בשטר צריך להקנותו בכתיבה ומסירה לגזבר כיד ההדיוט אם הוא מלוה ע"כ צריך שיקנהו לגזבר במעמד שלשתן ואם היא מלוה על המשכון והקדיש בעל המשכון את המשכון אינו מוקדש אלא היתר על החוב שהוא ממושכן בו ואפי' מה שהוא יתר על המשכון י"א אינו יכול להקדישו דכל המשכון הוא משועבד לחבירו עד שיפרענו וכן המקדיש דשלב"ל כגון פירות דקל כמו שבהדיוט אינו קונה כך ההקדש אינו קונה ואע"פ שדעת הרב ז"ל במקדיש דבר שלא בא לעולם אינו שוה להדיוט ובהקדש קונה כבר דחו דבריו כל הפוסקי'. ונפקא מינה מכל מה שכתבנו דההקדש בזמן הזה בסתם הוא לעניים כמ"ש דברי הרשב"א והרא"ש ז"ל ואינו מפקיע מידי שעבוד כמו של הדיוט ולא יצטרך שום פדיון לגבות ממנו הב"ח כשאין לו נכסים אחרים לפרוע מהם החוב. ומה גם בנ"ד שראובן ההקדש שהקדיש הוא בפי' לעניים ולצדקה דפשיטא ודאי דיד העניים ויד שאר מקבלי המתנות שוים וכמו שחייבי' מקבלי המתנות לפרוע השט"ח הזה כך חייבים העניים ליתן חלקם בחוב הזה. והוצרכתי להאריך בזה מעט אע"פ שנראים דברים פשוטי' מפני שאני יודע שהגזבר יצ"ו כדי להפך בזכות העניים יחזיק בשתי ידים בדברי החכם יצ"ו שאמר לו שאין העניים חייבין לשלם חלקם בחוב הזה לכן הארכתי מעט הדבור בזה כדי שלא ימצא מקום להסתבך בו:
437
תל״חומענין שטר העסק שיש לראובן נגד יעקב שהוא בארצות המזרח ונתנו ליהודה ולא מסרו לידו ונסתפקתם אם תועיל לו כתיבה זו נר' פשוט דזכה יהודה בשטר אע"פ שלא נתנו לו בכתיבה ומסירה וכן פסק הרב ז"ל פ"י מה' זכייה וז"ל וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה במה שיש בשטר וכאלו כתב ומסר אע"פ שלא משך השטר וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשו' כלל פ"ו סי' ד' וז"ל וש"מ שאמר תנו ש"ח לפלוני שיש לי עליו ונסתפקת אי אמרי' לא אמר אלא הנייר בעלמא לצור ע"פ צלוחותו א"ד כל מה שכתוב בו קאמר. דע כי בכל דבר שמועיל שום קנין בבריא מועיל הדבור בש"מ וכשאמר תנו שט"ח לפלוני אפי' היה השט"ח על אחר כאלו כתב ומסר לו וקנה וכו' וכן פסק הטור סי' רנ"ג ואע"פ שכתב המ"מ ז"ל שם בפ' הנז' בשם הרשב"א ז"ל אע"ג דלא בעי כתיבה ומסירה מ"מ בעי למימר ליה על פה קני לך איהו וכל שעבודיה ואז קנה המקבל אע"פ שלא כתב ולא מסר וכו' והביא ראיה מההיא דאיתא פ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ז ע"ב) ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום אלמא לא מתקנינן לישנא דש"מ דדש"מ ככתובין וכמסורין דמי אבל להוסיף מל דבריו לא אמרו דאי לא אף אנו נתקן הלשון ונאמר כיון דאמר ידור הרי גילה דעתו שירצה שידור זה וכו' הרי המ"מ ז"ל כתב וכבר נחלקו עליו וכ"נ דעת המחבר שלא הזכיר הוא וכל שעבודו. והמ"מ ז"ל חילק בין דברי הרב ז"ל לש"מ דאמר ידור פלוני בבית זה חילוק נכון והעמיד דברי הרב ז"ל וגם המהרי"ק ז"ל בפי' על הרב ז"ל כתב חילוק אחר בשם הר"ן ז"ל חילוק נכון ג"כ. עם היות שאני עמדתי על דברי הר"ן בהלכות ולא מצאתי שכתב החילוק ההוא וגם הרב ז"ל בחיבורו הגדול סי' רנ"ג כתב החילוק ההוא בשם הר"ן ואני בקשתיו בהל' בדפוס גדול ודפוס קטן ולא מצאתיו ואילו כתב הרב ז"ל כתב הר"ן סתם הייתי אומר אולי בתשו' כ' ג"כ אך כתב כתב הר"ן בפ' מי שמת ואדרבא בפ' מי שמת כתב בהפך שדעתו היא כדעת הרשב"א ז"ל דבעי למימר ליה קנה לך איהו ושעבודו ומלוגא דשטרי דאימיה דרב עמרם (שם קנ"א ע"א) דשאמרה הן וכל שעבודן וכו' ואולי שכ' כן בחידושיו על בתרא ולא בפירוש על ההלכות באופן שדברי הרשב"א ז"ל בזה אינם מוסכמים וכן פסק הרשב"ש ז"ל בתשו' סי' כ"ח ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל דדוקא בבריא שקנה שטר אגב קרקע אע"פ שא"צ כתיבה ומסירה מ"מ צריך שיאמר לו על פה קנה לך איהו וכל שעבודיה אבל בש"מ שאמר תנו שטר פ' לפלוני א"צ לא כתיבה ולא מסירה ולא אמירה בפה קני לך איהו ושעבודיה:
438
תל״טהכלל העולה מכל מה שכתבנו ששטר צווא' זו שריר וקיים ושמעון יגבה שטר חובו אחר שישבע שבועת היורשין ויגבה חובו משאר מקבלי המתנה ובכללם הנכסים שהניח לעניים ואין מנכין לו ממתנתו ולא ממתנת יהודה בן דודו שום דבר ויהודה זכה בשטר העסק שנתן לו ראובן אע"פ שלא מסרו לידו ולא כתב לו כתיבה ולא אמירה בפה. זהו מה שנלע"ד אני הפעוט להשיב על שאלותיך כפי העת והשעה שאינה שעת הכושר ואם עדיין הת"ח הזה שרוי אצלכם תפרשו עליו סוכת שלומינו ואם יראה שהרציתי לפניו דברים אשר אין דעתו נוחה בהם האלהים יודע שכוונתי לשמי' ואל יחשוב לי עון בדבר הזה שלא הסכמתי לדעתו כי אדוני אמר אלי לא תכירו פנים במשפט וה' יכפר בעד ואם כבר נסע מביניכם תעשה באופן שיהיו דברינו אלה קרובים אליו ותגלה את אזני במענה פיו וכבוד תורתכם יגדל למעלה לשם ולתהלה כו' דל מעפר וצרור אחיכם הקטן שלמה צרור ס"ט:
439
ת״משאלה ח: תיטואן. שאלת שמעון ולוי אחים ושותפים זה כמה ימים ושנים במשאם ומתנם ועתה נפלו ביניהם חילוקים כמעט שבאו ליפרד איש מעל אחיו וכדי להשקיט המחלוקת בררו ד' אנשים בעלי בתים מבני קהלם לעמוד ולברר עסקיהם ולדקדק חשבונם והסכימו שכל מה שיעשו הד' אנשים המובררין הן בדין הן בפשרה עשוי ומקובל ומרוצה עליהם אך כל זה בלי נטילת קנין ולא שבועה מאחד מהם רק הסכימו ע"ז בדברי' בעלמא וישבו הברורים הנזכר ובררו חשבונם וכתבו וחתמו כפי מה שנראה בעיניהם וכשמוע שמעון את אשר כבר עשהו הברורים נר' לו שיצא עשוק בדינו ועתה הוא נותן כתף סוררת למה שעשו הברורים וע"ז הוא טוען ב' טענות האחת שאחד מן הברורי' נגלה לו שהוא שונא לו ומבקש רעתו ואומר שכל העולם יודעין ומכירין מדבריו שהוא שונאו לפי שראוהו מהפך בחובתו ובזכות מי שכנגדו ואין שורת הדין שיהא שונאו יושב בדינו. ועוד טוען שלא נטל לא קנין ולא שבועה ע"ז וקי"ל פשרה צריכה קנין ומאחר שלא נטל קנין ע"ז סמך הוא וגמר בדעתו שאם יראה שעשו הברורים עמו כשורה יתרצה במה שעשו ואם לאו ואראה שהטו עלי את הדרך אני חוזר בי זהו תורף טענות שמעון:
440
תמ״אתשובה: הנה עידי בשמים עד כמה היה קשה עלי להטפל בענין זה להיות שעברו הדברים בעיר של חכמים ומה גם שכבר הושגו לפני ה"ה הדיין המצויין יחיד בדורו כמהר"ר שאול סיררו נר"ו אשר נודע שמו בשערים המצויינין בהלכה שדבריו הלכה בכל מקום ומי כמוהו מורה בזמן הזה בכל גלילות המערב ומי הוא זה אשר מלאו לבו לבוא אחרי המלך את אשר כבר עשהו אבל מה אעשה כי לא בא מידי שלא להשיב שולחי דבר להיות שהנבון ומעולה אהובינו ה"ר יצחק נאהון יצ"ו הפציר בי עד בוש והיה בעבור כבודו פרצתי גדר המוסר וכתבתי שורותים אלו בקוצר נמרץ מה שנלע"ד. מה שטען שמעון שאחד מהברורים הוא שונאו ולזה הוא רוצה לחזור בו נראה שטענתו זאת אין לה שחר שאם הברור הזה הוא מהשנים שבירר הוא לעצמו איהו דאפסיד אנפשיה ולמה לא בחן אותו אם הוא שונאו או אהובו קודם שבירר אותו ומה שנראה מדבריו שלא ידע בשנאתו אותו רק אחר המעשה ונמצא שמקודם היה מדבר עמו ולא היתה שום איבה ביניהם ואם באולי היתה איבה ביניהם היתה כמוסה בלבו מאחר שקודם שביררו היה מדבר עמו היה יכול לישב בדינו דהרי פסקו פוסקים דהא דדיין פסול לדון את שונאו היינו שלא דבר עמו ג' ימי' באיבה ומה גם שכתב מהרי"ק ז"ל בח"מ סי' ז' דמה שאמרו שונא פסול לדון את שונאו היינו לכתחלה אבל בדיעבד אם עבר ודנו אפי' לא דבר עמו ג' ימים באיבה דינו דין. ואם הברור הזה הוא מהשנים שבורר לו מי שכנגדו ומה בכך והרי הוא ג"כ בירר לו שנים אחרים ואם שונאו מהפך בחובתו הרי הוא ג"כ יש לו מי שמהפך בזכותו ובודאי שהד' ברורים כל מה שהיו עושים היה נגמר בהסכמתם כולם כי בפשרה צריך שיסכימו כל הברורים משא"כ בדין שהולכין בו אחר הרוב. נמצא שמצד טענה זו אין שמעון יכול לחזור בו מכל מה שעשו והסכימו הברורים. אבל מן הטענה השני שטען שלא נטל קנין ולא שבועה נלע"ד שהדין עמו ויכול לחזור בו אע"פ שכבר פסקו הברורים מה שפסקו וכתבו וחתמו:
441
תמ״בועיקרא דהאי מילתא בפ"ק דסנהדרין (ו' ע"א) איתא התם הלכתא פשרה צריכה קנין ומה שנראה מדברי המפרשים ז"ל דבפי' האי מלתא איפליגו בה רבוותא ושלש חלוקות בדבר. הסברא הא' סברת רבינו ישעיה ז"ל כתבה הטור ז"ל בח"מ סי' י"ב וז"ל מה שצריכה קנין דוקא במידי דמצי למהדר ביה כגון אתן לך או במחול לך דתפיס שטרא אבל במחול לך ולא תפיס שטרא א"צ קנין. והמרדכי כתב סברא זאת בפ"ק דסנהדרין בשם ריב"ן ואבי העזרי ז"ל כתב דדוקא הנותן יכול לחזור בו בלא קנין דהיינו הנתבע אבל התובע אינו יכול לחזור בו אף בלא קנין דמחילה א"צ קנין. הסברא הב' היא סברת התוס' ז"ל דכתבו אם נפרש דקנין של פשר' עושי' קודם הפשרה וקונין זה מזה לעשות כמו שיאמרו הברורים הן לשלם הן למחול אין לדקדק מכאן דבעלמא מחילה צריכה קנין דמה שצריך קנין הכא על המחיל' משום דאי לאו קנין הוי כמו מחילה בטעות שלא היה יודע שיאמרו לו למחול כך וכך ואע"ג דהשתא דאיכא קנין הוי כמו קנין בטעות מיהו אלימא מלתא טפי בקנין מבלא קנין ואף אם נפרש דהקנין הוא לאחר הפשרה אכתי אין ראיה משם דמצינן למימר דהקנין הוא על אותו שיש לפרוע אבל לההוא דמחיל א"צ קנין. הנה נתבאר מדברי התוספות ז"ל אם מחל אחר הפשרה כיון שהנתבע הוא מוחזק א"צ קנין ואם שתיקה כהודאה דמיא ושתק אחר הפשרה גם בזה כתב המרדכי ז"ל דאיכא פלוגתא דרבוותא. הסברא הג' היא סברת בה"ג כמ"ש התוספות והמרדכי ז"ל בשמו דאפילו אחר שאמרו הפשרנים צריכה קנין ואף במחול לך והרא"ש ז"ל נראה דס"ל כסברת בה"ג לפי שסתם הדברים בפסקיו ולא פירש נראה דס"ל דבכל ענין צריכה קנין וכ"כ הטור ז"ל דכתב אחר סברת רבינו ישעיה ז"ל. ואדוני אבי הרא"ש ז"ל לא חילק. הרי שכתב הטור ז"ל שהרא"ש ז"ל לא חילק ובכל ענין צריכה קנין והטור ז"ל ס"ל הכי. וכן היא דעת הרב ז"ל בפכ"ב מהלכות סנהדרין וכן פסק מהרי"ק ז"ל בספרו הקצר ולדעת בה"ג והרא"ש הסכימו האחרונים דבין תובע בין נתבע ואפי' מחל בפי' אחר ששמע הפשרה אם לא נטל קנין יכול לחזור בו כל א' מהם אבל אם נטלו קנין גם הנתבע אינו יכול לחזור ואין לנו לו' דהוי קנין בטעות דדוקא בלא קנין אמרי' דמחילה בטעות היא לפי שמוחל ע"פ עצתם של הפשרנים שהשיאו אותו למחול לפיכך צריך הקנין לחזק הדבר א"כ זכינו לדין בנדון זה שבודאי ישיבת הברורים האלה לא היתה רק לברר חשבון האחים הנזכר ולפשר ביניהם כפי מה שישיג שכלם ומה שהסכים בו דעתם ולא לדין ד"ת ושיקוב הרין את ההר שאילו היה בלבם שידונו להם ד"ת היה להם להושיב אנשים ת"ח המכווני' את הדין לאמיתו לא שיושיבו אנשים בעלי בתי' אלא בודאי שלעשות משפט שלום שהיא פשרה הושיבום ומאחר שלא קנו עדי' מידם שהם מרוצים בפשרתם אע"פ שקבלום עליהם והסכימה דעתם בהם וכתבו וחתמו העדים שנתרצו בהם כל עוד שלא קנו מידם יכולים לחזור בהם אפילו פסקו הפשרני' מה שפסקו שמ"ש בגמרא (ב"מ כ' ע"א) על משנת מצא שטרי בירורין דאיתמר התם מצא שטרי בירורין הכא תרגימו שטרי טענת' ורבי ירמיה אמר זה בורר לו אחד וזב"לא ופרש"י ז"ל כשבוררין להם דיינים כותבין להם זה בורר לו פלוני וז"ב לו פ' שלא יוכלו לחזור בהם. דמשמע מדברי רש"י ז"ל שאחר שכתבו אינם יכולים לחזור בהם כל זה הוא כשבוררין להן דייני' לדון ד"ת בלי הטלת פשרה וכן דייק לשון רש"י ז"ל שכ' כשבוררין להן דיינים. וכ"נ פשוט מדברי הטור ז"ל דאחר שכתב דיני הפשרה בסימן י"ב אח"כ בסי' י"ג התחיל ואמר לא נתרצו לדון בפשרה ורצו לדון בדין אלא שלא הסכימו שניהם לפני איזה ג' ידונו כל א' מבעלי דינין בורר לו דיין א' וכותבין פלוני בירר לו פ' ופלוני בירר לו פ' שכל זמן שלא כתבו יכולין לחזור בהם וכשכתבו אינם יכולין לחזור בהם עכ"ל. הרי כתב הטור ז"ל בפירוש שלא נאמרו דברים אלו אלא לענין אם ביררו הברורים לדון ד"ת אז אם כתבו כל א' את מי הוא בורר אפי' לא נטלו קנין מהם אינם יכולין לחזור בהם. ואיכא מ"ד אם התחילו לטעון טענותיהם בפניהם אע"פ שלא כתבו אינם יכולין לחזור בהם. וכל זה הוא לענין ד"ת כמו שכתבנו ולענין פשרה לא נאמרו דברים אלו אלא אפי' כתבו וחתמו העדים שנתרצו הבע"ד בברורים וקבלום עליהם לפשר ביניהם והגישו טענותיהם לפניהם ופסקו הפשרנים כפי מה שנראה להם וכתבו וחתמו ונתנו בידם אם לא נטלו קנין מידם יכולין לחזור בהם. א"כ נמצינו למדי' ששמעון זה זכה בדינו ויכול לחזור בו ואינו חייב לקבל עליו מה שפסקו הפשרנים בין ליתן לאחיו או למחול לו שלא לתבוע ממנו. ולא מיבעיא לדעת הרא"ש ובה"ג ז"ל דסברי אפי' מחל אחר ששמע הפשרה כל עוד שלא נטל קנין יכול לחזור בו אלא אפי' לדעת התו' ז"ל דסברי אם אחר הפשרה מחל או לפחות שתק ולא מיחה אפילו לא נטל קנין אינו יכול לחזור בו זכה ג"כ שמעון בדינו שהרי כששמע דברי הפשרני' צעק צעקה גדולה ומרה ולא נתרצה בדבריהם ולא נטל קנין לא בתחלה ולא בסוף נראה ברור דאינו חייב לקבל דבריהם אפילו פסקו וכתבו גזרתם בספר. הן אמת כי אחי' בפשרה יש זמן שאינו יכולין לחזור בהם ואפילו לא נטלו קנין וזה אם אחר שפסקו הפשרנים מה שפסקו קבל הנתבע גזרתם וכתב עליו שטר שכנגדו בלשון חיוב או בלשון הודאה אפילו בלא קנין אינו יכול לחזור בו כמ"ש מהרי"ק ז"ל בשם הריטב"א ז"ל וכן פסק הרב הגדול כבוד מהרשד"ם ז"ל בתשובה סימן ע"ח הלכה למעשה כדעת הריטב"א. וכן ג"כ אם אחר שפסקו הפשרני' וחייבו לא' מהבע"ד ליתן איזה דבר למי שכנגדו ונתן מה שפסקו הפשרנים ובא אח"כ לחזור בו לפי שלא נטל קנין בתחלה אין בדבריו כלום ואינו יכול לחזור בו וכן פסק הרב הגדול מהריב"ל ז"ל בחלק א' מתשובותיו. ובנדון זה ליכא שום חלוקה מאלו שהרי לא קבל שמעון גזרתם מכל וכל אדרבא בשמעו דבריהם קרא בקול גדול ולא יסף ונתן כתף סוררת א"כ נראה פשוט שיכול לחזור ואינו חייב לקבל מה שפסקו. כה דברי המתאבק בעפר עבדי ה' וצדקתם מעפר דל. שלמה צרור:
442
תמ״גשאלה ט: תיטוואן. ראובן ושמעון יש להם חצר בשותפות ומשכן שמעון חלקו ביד ראובן במשכנתא דסוריא לזמן קצוב וראובן הנזכר השכיר בית בחצר הנזכר לשמעון הנזכר כל ימי משך המשכונה ועתה בתוך זמן נפל מחלוקת ביניהם וראובן הנז' אומר עתה לשמעון גוד או אגוד ושאלת אם יוכל ראובן לכוף את שמעון ע"ז עכ"ל:
443
תמ״דתשובה: להיות המוביל נחוץ רגל בפנים ורגל בחוץ אין פנאי להאריך ולזה אני מקצר ועולה ומה שנלע"ד הוא שאילו ראובן לא השכיר לשמעון הבית הנזכר בחצר רק שמעון משכן לו חצי החצר ויצא מן החצר חוצה לית דינא ולית דיינא שלא יכול לכופו בטענת גוד או איגוד שמאחר ששמעון אינו שוכן עמו בחצר ואינו מזיקו אין לו טענה הנזכר שכל עיקר טענה זו אינה אלא משום היזק ראיה וכשלא ישוו השותפים בדיעותיהם ותפול קטטה ביניהם אז כל א' יכול לכוף את חבירו בטענה זו אבל אם משכן לו חלקו ויצא חוצה בטלה טענה זו וכן פסק מורינו הרשב"ש ז"ל סימן פ"א ולפי שאני מסתפק אם הספר מצוי אצלכם ראיתי להעתיק לך דבריו אות באות וז"ל בפני עמדו לדין ראובן ושמעון ותבע ראובן משמעון גוד או איגוד בחצר המשותפת ביניהם ודנתי ביניהם שכיון שראובן שכר חלקו של שמעון אינו יכול לכופו בטענ' גוד או איגוד שעיקר דינו של גוד או איגוד הוא משום היזק ראיה ובחצר שאין בה דין חלוקה ובחצר הנזכר אעפ"י שאין בה דין חלוקה ויש בה דין גוד או איגוד כיון שראובן הנזכר שכר חלקו של שמעון הנזכר בטלה טענת היזק ראיה תוך זמן השכירות אך אחר עבור זמן השכירות יש להם טענת גוד או איגוד עכ"ל. הנך רואה שכתב הרב ז"ל בפירוש שמאחר ששמעון השכיר חלקו לראובן ויצא מן הבית חוצה כמ"ש הרב ז"ל בטלה טענת היזק ראיה שזה מורה ששמעון יצא מן הבית וע"ז פסק הרב ז"ל שאינו יכול לכופו הא אילו היה שמעון עדיין שרוי בחצר הזה יכול ראובן לכופו בטענת גוד או איגוד שלא מצא הרב ז"ל טענה במה שלא יכול לכופו אלא מפני שבטלה טענת גוד או איגוד לפי שלא היה שם היזק ראיה שכל עיקר דין גוד או איגוד תלוי בה ומינה נלמוד שכל זמן שהיזק ראיה מצוי ועומד במקומו יכול לכופו א"כ בנדון זה שאע"פ ששמעון משכן חלקו בחצר לראובן הרי הוא עדיין שרוי עמו בחצר לפי ששכר בית בחצר הנזכר והרי יש כאן טענת היזק ראיה וא"כ יכול ראובן לכופו בטענת גוד או איגוד על זה הדרך שעתה כל זמן המשכונה שהבית הוא שכורה ביד שמעון יכול ראובן לומר לו או שכור ממני שאר חלקי בחצר או השכיר לי הבית שהיא שכורה בידך עד תום זמן המשכונה אז יאמר לו בגוף הקרקע גוד או איגוד ומה שכתבנו שעתה בתוך זמן המשכונה יכול לכופו בטענת גוד או איגוד בשכירות. זה נראה פשוט מדברי הרב ז"ל בפ"א מה' שכנים וז"ל א' השוכר מחבירו מקצת בית או שדה שאין בו דין חלוקה וכן ב' ששכרו מקום בשותפות כל א' מהם יכול לכוף את חבירו ולומר לו או שכור ממני חלקי או השכר לי חלקך ואם יש בו דין חלוקה חולקין עכ"ל. הרי שכתב הרב ז"ל בפשיטות שאחר ששכר חלק חצר מחבירו יכול כל א' לכוף את חבירו בטענת גוד או איגוד. א"כ בנ"ד מאחר ששמעון משכן חלקו בחצר ביד ראובן נעשית כל הבית ברשות ראובן וכדידיה דמיא ואא"כ כשהשכיר הבית לשמעון ה"ז ממש שכר מחבירו מקצת חצר שכתב הרב ז"ל שכל א' מהן יכול לכוף את חבירו ולומר לו גוד או איגוד בשכירות. ואע"פ שהראב"ד ז"ל השיגו זהו לדעתו ז"ל שסובר שאין דין גוד או איגוד רק בירושה ובמתנה וכבר חלקו עליו רבים גדולים ועצומים בזה. ומה גם שהרשב"א ז"ל יצא לעזרת הרב ז"ל והעמיד דבריו כמ"ש המ"מ ז"ל וגם המ"מ ז"ל הוסיף טוב טעם ודעת להעמיד ולחזק דברי הרב ז"ל. איברא כי מהרי"ק ז"ל בח"מ סי' קע"א כ' שדברי המ"מ ז"ל אין מהם ראיה רק לדין שנים ששכרו מקום בשותפות. אך כתב ג"כ כי דברי הרשב"א ז"ל בהעמדת דברי הרמב"ם ז"ל כוללת ג"כ לאחד ששכר מקצת חצר מחבירו. וא"כ מאחר שהרמב"ם ז"ל כ' בפשיטות שיכול כל א' לכוף את חבירו בטענת גוד או איגוד והרשב"א ז"ל שהוא גדול האחרונים העמיד דבריו והטור ז"ל שדרכו להביא סברות החולקי' וראינו שכתב סברת הרמב"ם ז"ל ולא כתב סברת שום חולק אחר נר' פשוט דס"ל כותיה. ומה גם שמודעת זאת בכל גלילות המערב דנהגו לפסוק הלכה בדיני ממונות כהרב ז"ל דודאי כותי' נקטינן. הכלל העולה שראובן זה יכול לכוף את שמעון תוך זמן המשכונה ולו' לו או שכור ממני חלקי או השכר לי הבית שהיא בידך ואחר עבור זמן המשכונה יכול לכופו בטענת גוד או איגוד בגוף הקרקע. וכ"ז אני כותב להלכה אך למעשה הנה החכם השלם הדיין כהה"ר אברהם ן' זמרה נר"ו הוא מאריה דאתרא ולו משפט ההוראה ואם יסכים למעשה גם אני כמוהו הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
444
תמ״הענין י: מעשה שהיה כך היה שהחכם השלם מורינו כמה"ר נתנאל קרשקיש נר"ו כתב גט כריתות שרצה הבעל לשלחו לאשתו לעיר תלמסאן וכשהגיע הגט ליד החכם ה"ר משה שוראקי יצ"ו שהוא חכם העיר מצא בשטה י"א שכתב החכם נר"ו ז' תיבות והם אלו מנאי ספר תרוכין ואגרת שבוקין וגט פטורין ויש בין תרוכין לאגרת נייר חלק שיעור כתיבת תיבה אחת וכן בין אגרת לשבוקין וכן בין וגט לפיטורין והח' הנז' רצה להראות תפארת יקר חכמתו ובקיאותו בטיב גטין מחק הנו"ן מתרוכין והאריך הכף עד שמילא כל הנייר החלק שבינה לאגרת וחזר וכתב הנו"ן וכן בטי"ת של גט והאריך הגימ"ל וחזר וכתב הטי"ת וכן עשה בנו"ן של פטורין וכל זה עשה מדעתו מבלי צווי הבעל שלא היה עומד שם במקומו ונר' לו שהחכם נר"ו לא כתב הגט כדין וע"ז האריך פיו ולשונו נגד החכם נר"ו ושלח לי משתבח ומתפאר במה שעשה וכתב על החכם נר"ו דברים עזים ומרים קשים כגידין בחושבו כי כביר מצאה ידו. ולכבוד הב"ה ולכבוד החכם מורינו הנז' השיבותיו דבר ואם לא כלבבו להודיעו חסרונו כי במקום שחשב לעמוד לא יוכל לעמוד ועדיין הוא מבחוץ הרחק כמטחוי קשת ולא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש וזהו מה שכתבתי לו:
445
תמ״והחכם השלם כה"ר משה נר"ו אחד"ש ידיע ליהוי לך שכתבך בא אלי והגיע עדי וכפתחי עמדתי מרעיד ומשתומם על המרא' בראותי בחזותי חזות קשה על שלוח רסן לשונך לשון מדברת גדולות לצד עילאה ימלל ולקדישי עליונין יבלא הלא ידעת שמאז נאספו ממנו חכמינו בחטאינו נשארה עירנו שוממה וגלמודה לולי ה' הותיר לנו שריד דבר אחד לדור הוא החכם מורינו נר"ו אשר הוא מרוה צמאונינו ומימיו שותים כל יודע ספר בשערי עירנו לאורו הולכים כל הולכי חשכים בצל חכמתו אנו חיים ולטל מלקושו אנו מצפים ואם כ"ת גבר עליו כח המדמה אשר על הרוב הוא כוזב בדמיונותיו כמ"ש הרב בעל עקידת יצחק פרשת ויצא ורוצה כ"ת לערוך עצמו כמוהו כבודך במקומו מונח בזה אתה טועה מדרך השכל ומה גם להראות עצמך שאתה יודע בטיב גטין יותר ממנו ועלה בדמיונך שח"ו יצא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן ואתה בכח דמיונך רוצה לתקן אותו והחוש הכזיב אותך ועוות עיות גדול אשר אין מי שיעוותנו רק מי שלא ראה ולא למד הלכות גיטין. וכי היום החל החכם נר"ו לכתוב גטין עד שאתה בא בכח דמיונך להתחכם עליו ולומר ידוע מ"ש הרא"ש ז"ל מי שאינו יודע בטיב גיטין וכו' וכו' ואילו אתה מרגיש במה שתוציא מפיך ונגד מי אתה אומר דבריך אלה היית יודע כמה נוקשת באמרי פיך וכי לא ידעת אם לא שמעת והוגד לך מראש שהחכם נר"ו זה לו ימים ושנים שהוא מסדר וכותב גטין וכמה גטין כתב ושולחו בכל גלילות ישראל מזרח ומערב עיירות של חכמים וסופרי' ולא נמצא אדם קטן וגדול חכם או דיין שפקפק בהם שום פקפוק ועילה ושחיתה לא יכלין להשכחה כל קבל די מהימן הוא בעוד בחיים חייתם החכמי' הדייני' הקדושים אשר בארץ החיים המה חכמי דייני עירנו. זאת ישב עמהם על כסא ההוראה יורה יורה ידין ידין ועולה לא נמצא בשפתיו. ומ"ש שבתחל' העביר הקרקע מבעליו איני יודע מה אתה סח אנא לא חילק ידענא ולא בילק ידענא. מה שאני יודע ידיעה תמה הוא שהחכם נר"ו בכל בית הפסק נאמן הוא ודבריו הלכה בכל מקום ואין מי שערב את לבו למרות את פיו וכל המהרהר אחרי דברו כמהרהר אחר בית דין הגדול ודבר זה נודע בשערי בת ציון שערים המצויינים בהלכות סוף דבר אין לי מענית לשון לערוך לפניך מעט מזעיר מיושר זכות שכלו ורוחב תבונתו וכושר מפעליו ואושר משפטיו ודיניו וצחות אמריו ודבריו דברי צדיקים דברים המצודקים משפטי אמת ואם ידעתי דאת לא ציית להני כללי דכיילנא לך בשבחי החכם נר"ו לאו לסברא דידך אנא צריכנא ומה לי אי את לא ציית כבר קדמוך גדולים ממך יחד כולם הודו והמליכוהו עליהם וקבלו נפת צוף אמריו באהבה רבה ובשלשה לשונות של חבה ובשתי לשונות דמוסיף ר' אבא. והנני מודיע לכ"ת שלולי יראת העונש כי אחריש אתאפק יקריני עון לא הייתי משיב לכ"ת ע"ז אבל מי יחוש לכבוד החכם נר"ו. יותר ממני לזה גליתי את אזנך בקצת שבחיו להקיצך משנתך להודיעך כי יש אלדים בארץ ואם עיני בשר לך ותבין ותשכיל מעלת תהלת החכם נר"ו ממוצא דבר תכיר מעלתך נגד מעלתו לשם ולתהלה ולתפארת יהיה לך הדבר הזה והפילוסוף הציב יד ותקע יתד בדבר הזה באומרו חי מי שידע ערכו ומכאן ולהבא אתה תחוש לעצמך:
446
תמ״זועתה נבא לענין הדין מה יהיה משפט הגט ונלע"ד שהגט הזה בתקון הזה אשר חשבת לתקנו אדרבא נפסל ואין בו שום צד להתגרש בו האשה הזאת וצריכה גט אחר כדי שתהא מותרת לינשא לפי שכל הפוסקים ראשוני' ואחרונים פסקו כל שנכתב הגט בלי ציווי הבעל מפיו אל הסופר שהוא בטל והרי הוא כחרס הנשבר שאין בו ממש וז"ל הטור ז"ל בא"ה סי' ק"ך לא יכתבנו הסופר ולא יחתמו העדים עד שיאמר להם הבעל לכתוב כו' ואפי' אמר הבעל לשליח אמור לסופר ויכתוב כו' לא יכתוב הסופר עד שישמע מפיו ואיני מטריח עצמי להעתיק לך מ"ש מהרי"ק ז"ל שם ומה שהרבה להביא דיעות הפוסקים הפוסלים והם איתני מוסדי ארץ הרמב"ן והרא"ש והרשב"א זצ"ל ואף הרמ"ה והר"ן ז"ל שדעתם להכשיר כשמינה הבעל שליח לו' לסופר לכתוב אע"פ שלא שמע הסופר מפי הבעל כתב מהרי"ק ז"ל שלהלכה אמרו כן ולא למעשה וכתב מהרי"ק ז"ל שדעת הפוסלי' בגט שכתבו הסופר מבלתי שמוע מפי הבעל אלא מפי שלוחו שהגט בטל מדאורייתא וידוע מ"ש הרב ז"ל בפ"ב ופ"י מה' גירושין ההפרש שיש בין גט בטל לגט פסול שבכל מקום שאמרו הגט בטל או אינו גט ר"ל שהוא בטל מן התורה ואפי' אם נשאת תצא והולד ממזר וכבר אמרתי לך שאיני מטריח עצמי לכתוב לך דברי הרב המשביר והרי הספר מצוי אצלך ותוכל לעמוד עליו. באופן שהדבר פשוט מפי סופרי' ומפי ספרים שכל שנכתב הגט בלא צווי הבעל מפיו אל הסופר הגט בטל ומבוטל. ואף הרב ז"ל שכתב פ"ד מה' גירושין אם אמר לשליח אמור לסופר ויכתוב שהגט פסול סיים בדבריו ואמר וקרוב להיות בטל ואף המכשירין לא הכשירו אלא אם נכתב בצווי הבעל לשליח שיאמר לסופר וכתב מהרי"ק ז"ל שלמעשה הם פוסלין אבל אם נכתב בלי שום ציווי מן הבעל לא ממנו ולא משלוחו אלא שהסופר כתבו מדעתו לית דינא ולית דיינא שהגט בטל ומבוטל. ואיך ע"ז לא פקחת עיניך שהבעל לא צוה אותך ולא שלח לך ע"י שליח ואפי' במקומך אינו עומד ואתה מדעתך שלחת יד ומחקת מה שרצית וכתבת מה שכתבת בלא צווי מהבעל ולא משלוחו. ואם נפשך לו' שלא נאמרו דברי' אלו אלא אם כתב הסופר כל הגט בלא צווי הבעל ר"ל הטופס והתורף אז הוי הגט בטל אמנם בגט זה ששם האיש והאשה והזמן והרי את מותרת לכל אדם שזהו נקרא גופו של גט לדעת הפוסקים נכתב בציווי הבעל ונראה לך שבטופס אפי' כתבו אחר חוץ מן הסופר שצוה הבעל אין קפידא בכך. גם בזה לא צדקת אענך שלא כוונת יפה להלכה לפי שודן די יהיו ליכי מנאי ספר תרוכין ואגרת שבוקין וגט פטורין לדעת רבי יהודה נקרא ג"כ גופו של גט כמו והרי את מותרת לכל אדם דהכי תנן בפרק המגרש (גיטין פ"ה ע"א) גופו של גט הרי את מותרת לכל אדם ר"י או' ודן די יהוי ליכי וכו' הרי דלדעת ר"י נקראים גופו של גט. והטור ז"ל סימן קכ"ו כתב וצריך לכתוב והרי את מותרת לכל אדם וכו' וצריך לכתוב ודן די יהוי ליכי מנאי ספר תרוכין וכו'. הנה הטור ז"ל כשם שהצריך לכתוב הרי את מותרת שהוא נקרא מגוף הגט אליב' דרבנן כתב ג"כ שצריך לכתוב ודן די יהוי ליכי וכו' משמע מדבריו שגם אלו נקרא מגוף הגט ואף אם אינם נקראים מגוף הגט הרי כתב שצריך לכותבם כמו גוף הגט שירצה לו' אף אם אינם גוף הגט ג"כ אינם נקראים מטופס הגט מאחר שמכל טופס הגט לא כתב שצריך לכתוב אלא ודן די יהוי ליכי וכו' משמע מדבריו שהם דומים לתורף הגט ומינה כמו שבגוף הגט אם כתבו הסופר שלא בציווי הבעל אפילו אות א' שהגט בטל כך אם כתב אות א' מדברים אלו בלא ציווי הבעל הגט בטל. ואף אם נאמר שהם מטופס הגט לגמרי אין הסופר רשאי לכותבם בלי רשות וציוי הבעל ואפי' אות א' מהם. פקח עיניך וראה דברי הריב"ש ז"ל בתשובה סי' נ"ו וסי' שט"ו וז"ל ולעני הווי"ן לתקנן בשעת הדחק כדעת הרא"ש ז"ל הוא רחוק בעיני כי אם צריך תיקון איך יתקן אחר זולתי הסופר שהוא שליח הבעל לכתוב הגט עכ"ל. ראה עתה כמה רחקה דעתך מאדם אם באריכות ווי"ן שהיו אותיות שלימות רק שהיו נקראות ע"י הדחק כמ"ש מהרי"ק ז"ל שהווי"ן האלו שהתיר הרא"ש ז"ל לתקנן בשעת הדחק היו אותיות שלימות אלא שהיו נקראות ע"י הדחק קצת שלא היו ארוכות כפי הצורך ועכ"ז לא התיר הרא"ש ז"ל שיתקנום ב"ד אלא בשעת הדחק כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה כלל מ"ה סי' ט"ו שהבעל הרחיק נדוד ולא היה אופן אחר לכתוב גט אחר ובעיגון גדול כזה התיר הרא"ש ז"ל לב"ד שיאריכו קצת הווי"ן ואף ע"ז כתב הריב"ש ז"ל שהוא מגדולי האחרוני' שאין זה נכון בעיניו כדיהיב טעמא כי איך יתקן אדם אחר זולתי שליח הבעל ק"ו ובנו של ק"ו בגט זה שמחקת אותיות שלימות כמו שאתה מתגדר ומתפאר במלאכתך וכתבת אותיות אחרות שלימות מדעתך בלי צווי הבעל שמחקת הנוני"ן והטי"ת מתיבת וגט והרי כשמחקת הנוני"ן נשארו תיבת תרוכין ושבוקין ופטורין חסרי הנוני"ן ואין להם שום הבנה ולא שום משמעות וכן תיבת וגט כשמחקת הטי"ת נשארה בלי שום הבנה ואינם נקראים אז תיבות והו"ל כמאן דליתניהו וכשחזרת וכתבת הנוני"ן והטי"ת הרי כמו שכתבת תיבות שלימות ומי שמע כזאת מי ראה כאלה שיוכל אדם אחר שאינו מצווה מהבעל לכתוב בגט תיבות שלימות אם הריב"ש ז"ל באריכות קצת הווי"ן שהיו כתובין כבר אלא שהיו נקראים ע"י הדחק כתב שאין נכון בעיניו ומה גם לכתוב אותיות שלימות שבהם תובן התיבה ותקרא תיבה ובחסרונ' אינה נקראת תיבה שיוכל אדם אחר לכותבם. ומהרי"ק ז"ל כתב דברי הריב"ש ז"ל לפסק הלכה והגאון בעל הלבוש ז"ל סימן קכ"ד אחר שכתב סברת הרא"ש ז"ל שהתיר להאריך הווין בשעת הדחק כתב דברי הריב"ש ז"ל וז"ל וי"א אפילו בשעת הדחק אין לב"ד לתקן שום תיקון וכו' ואיך יתקנו הב"ד מה שלא נעשו עליו שלוחים מעולם ואין תקנה לתקן שום דבר בגט אלא הסופר בעצמו שכתבו שהוא שליח הבעל שעשאו שליח ולא שום אדם אחר עכ"ל. הרי הגאון ז"ל שהוא אחרון שבאחרונים וראה סברות הראשונים וקבע מסמרות בסברת הריב"ש ז"ל ונעל הדלת ואמר ואין לתקן שום תקנה בגט אלא הסופר בעצמו שהוא שליח הבעל ולא שום אדם אחר ואם האדם הגדול הזה לא זז ולא נטה מסברת. הריב"ש ז"ל ופסק הדין כותיה ולא חש לסברת הרא"ש ז"ל מי הוא זה בדור הזה אשר ימלאנו לבו לזוז מדבריו אין זה כי אם כל קביל די רוח יתירא המשתכחת ביה. ומה גם שהרא"ש ז"ל לא התיר להאריך הווי"ן אלא בשעת הדחק שהבעל הרחיק נדוד ואין דרך לכתוב גט אחר אבל לכתוב אותיו' שלימו' אדם אחר בלי צווי הבעל חס ליה להרא"ש ז"ל להתיר כמו שעשית אתה שלא אותיות בלבד כתבת אלא תיבות שלימות שמבלעדי הנוני"ן והטי"ת שכתבת לא היו נקראות תיבות ובמה שכתבת נעשו תיבות ומה גם במקום שיש לכתוב כמה גטין אחרים והבעל עומד לפנינו ואין שום שעת הדחק ולא עיגון שאפי' להאריך הווי"ן לא היית יכול. ואפילו בסופר שלוח מהבעל שיכול לתקן איזה עיוות אינו יכול אלא קודם שיכתוב כדת משה וישראל אבל אם כתב שטה אחרונה צריך שיכתוב גט אחר כמ"ש בעל המפה בשם מהר"ם ז"ל ואפי' לסברת המקילים בזה דוקא קודם שחתמו העדים אבל אחר שחתמו העדים אין מקום לתקון כלל אלא צריך לכתוב גט אחר כמ"ש הגאון הנז' שם סי' קכ"ה סעיף י"ו ומה גם בנדון זה דכבר נכתב ונחתם דאין כאן מקום לתקן כלל אפי' אם היה הסופר השליח מהבעל כ"ש וכ"ש אחר שאינו שליח הבעל. ולא ידעתי בשלמי היתה הרעה הזאת ויצאת המכשלה הזאת מתחת ידך ומה שמובן מדבריך הוא לפי שהיה הפרש בין התיבות הללו שיעור כתיבת תיבה אחת הן חסר הן יתר ונ"ל שזה פיסול בגט כמו שכתבת ספר אמר רחמנא ר"ל כמו שבס"ת אין להניח נייר חלק בין תיבה לתיבה אלא כמלא אות קטנה כמ"ש הרב ז"ל בפ"י מהל' ס"ת ולזה נראה לך בגט זה שיש בין התיבות הללו או לאותיות שתים עלה בדמיונך שהוא פסול דספר אמר רחמנא. באמת אם לזה נתכוונת הרבה הסכלת עשה דספר דכתיב גבי גט אין ר"ל שצריך שיהיו בו דיני ס"ת אלא פי' סיפור דברים ולא לכל מילי דאיתמרו שהרי כמה וכמה דברים שהם פוסלין בס"ת ובגט לא קפדינן בהו כמו ענין הכתב דהרי דבר פשוט דס"ת צריך שתהיה כתיבתו בכתב אשורית ואם נכתב בכתב אחר פסול והרי הוא כשאר חומשין שאין בהם קדושה כמ"ש הרב ז"ל בפרק הנז' משא"כ בגט שהוא נכתב בכל כתב שיהיה כמו שפסקו כל הפוסקים ז"ל וכן ס"ת אינו נכתב אלא על הגויל או על הקלף ושיהיה מעובד לשם ס"ת ואילו בגט תנינן (גיטין י"ט ע"א) על הכל כותבין על העלה של זית ועל קרן של פרה וכו' וס"ת אם כתבתו אשה פסול ובגט תנינן (שם כ"ב ע"ב) האשה עצמה כותבת גיטה וכמה דברים כאלה רבות שמנה הרב ז"ל בפ"י מה' ס"ת שאם חסר אחד מהם בס"ת שהוא פסול ואין גם א' פוסל בגט באופן אע"ג דאיקרי ספר לאו למימרא דאית ליה דין ס"ת לכל מילי. ועוד הדבר הזה שנראה לך שהוא פיסול אפי' בס"ת עצמו לא מפסיל בהכי שהרי הרב ז"ל בפ"ז מה' ס"ת אחר שכתב קצת דברים שצריכין להיות בס"ת ובכללן כתב שצריך להניח בין כל תיבה ותיבה כמלוא אות קטנה דמשמע ולא יותר כתב אח"כ כל הדברים האלה לא נאמרו אלא למצוה מן המובחר ואם שינה בתקון זה וכו' ה"ז ספר כשר ואח"כ כתב הדברים הפוסלין בספר תורה ובפ"י מההלכו' הנזכר כתב עשרים דברים שהם פוסלין בספר תורה ודבר זה של פירוד התיבות לא נזכר שם. וא"כ אפי' לפי דמיונך שרצית להשוות הגט לספר תורה כמו שכתבת ספר אמר רחמנא מה שאין כן האמת אין דבר זה פוסל בס"ת וא"כ למה חרה נחשתך וחם לבך וצירים אחזוך כמ"ש צירים אחזוני וטעית טעות גדול כזה שבו נפסל הגט וקרוב להיות בטל. ואם ראית שכתב הטור. ז"ל על שטה אחרונה שלא יהיו בה רק ג' תיבות וכתב הוא ז"ל ויעשה ממנה אותיות ארוכות עד שתתמלא השיטה ומזה חששת שבכל שטה ושטה שלא תהי' מלאה מהתיבות שיעשה אותיות ארוכות עד שתתמלא כל השטה ולזה כשראית בשטה זו שהיה פירוד בין התיבות עשית מה שעשית. גם בזה לא חשת לקימחך והלא עינים יש לך לראות שלא כתב הטור ז"ל דברים אלו אלא בשטה אחרונה של כדת משה וישראל והטעם לזה שאם יסיים באמצע השטה יבואו העדים לחתום בחצי השטה הנשאר ולדעת קצת מהפוסקים אין נכון לעשות כן ולזה כתב הטור ז"ל שיאריך האותיות עד שתתמלא כל השטה ובשט' זו דוקא איתמר ולאו בכל שטה ושטה. ועוד לא כתב הטור ז"ל אלא שיאריך האותיות לא שיכתוב אותיות אחרות ועוד לא אמר הטור ז"ל אלא הסופר עצמו שהוא שליח הבעל ולא אדם אחר אחר שנחתם הגט שיוכל להאריך או לקצר. אך לדעתי שלא עמדת על דברי הטור ז"ל בזה שאילו עמדת על דבריו לא היית כותב מה שכתבת ראית מימך מי שיכתוב ג' תיבות בשטה אחת. והרי בשטה אחרונה הזהירו קצת מהפוסקים שלא לכתוב בה רק ג' תיבות אלו ולא יותר כמ"ש הטור ז"ל ומה גם שהחכם נר"ו לא ג' תיבות לבד כתב דשבעה תיבות הם שכתב בשטה זו ואיך אפי' בין ז' לשלשה לא דייקת ושלחת פיך ברעה נגד החכם נר"ו. ומה שכתבת שבשטר שליחות לא נכתב בו נכתב ונחתם לפני השליח ואינה נוסחת הלבוש והשולחן. רציתי לידע באיזה לבוש או שלחן ראית נוסחה זו והרי השלחן ערוך לפנינו וגם ס' הלבוש והטור ז"ל ולא נמצא שם דבר מזה אבל כמו שכל דבריך באו בלי השקפה והבחנה אף ע"ז לא פקחת עיניך. סוף דבר פקח עיניך וראה ודע והבן שנכשלת במעשה הזה שעשית כשלון גדול ומאחר שהאשה הזאת עדיין לא קבלה קדושין מאחר אין לנו לדקדק בבטול הגט אך בפיסולו דבר פשוט אפי' לדרדקי דבי רב שהוא פסול ולא תנשא בו האשה הזאת וצריכה למנות שליח שיעמוד עם הבעל עד שיכתוב לה גט אחר כדי שתהיה יכולה להנשא ועליך לבדך תלונת האשה הזאת שאתה מצריכה לגט אחר לא על החכם נר"ו כי מה שעשה כדין וכשורה והיו ידיו אמונה ואתה למיעוט השקפתך והבחנתך בכל מעשיך כמו שאתה גדול בעיניך נכשלת בנושא חמור כזה והיית קרוב להרבות ממזרים בישראל ולכן הזהר והשמר ושמור נפשך מאד ושלוח תשלח בעד האשה ותעכב על ידה לבלתי תקבל קדושין מאחר עד שיכתוב לה הבעל גט אחר. ואם תפקח עיני שכלך ותדחה כח המדמה הגובר עליך תוסיף בי אהבה על הדברים האלה אשר כתבתי לך אע"פ שאין דעתך נוחה בהם וכקוצי' כסוחי' עוקצים אותך כההוא דערכין (ט"ז ע"ב) על ריב"ן שהרבה פעמים לקה רע"ק על ידו שהיה קובל עליו לפני ר"ג וכ"ש שהוסיף בו אהבה לקיים מה שנא' הוכח לחכם ויאהבך ואני לצאת ידי שמים בחוב המוטל על כל מי אשר נגע יראת ה' בלבו להרים מכשול מדרך עמו כתבתי והוריתי לך את הדרך אשר תעשה ולא יהיה לך לפוקה ולמכשול לשמים ולבריות להיות נושא חמור אשר אין ארוכה למכתו ומוטב שתבוש בעה"ז ולא תבוש בעה"ב וגם לבריות אם ישמעו הדברי' לפני כל יודעי דת ודין מה תעשה ליום פקודתם כי יכלוך בהבל פיהם ואוי לאותה בושה ולזה שמע בקולי איעצך וזאת עצתי עליך חזור בך חזור בך ותעכב האשה הזאת לקבל קדושין מאיש אחר עד שיפטרנה הבעל בגט אחר ובזה תהיה נקי מה' ומישראל. כ"ד הקטן שלמה צרור ס"ט ות"ל שצרף ה' מחשבה טובה למעשה ששם בלב הבעל והלך לעיר תלמסאן ומצא אשתו שלא קבלה קדושין מאחר והחזירה ושמחנו שמחה גדולה:
447
תמ״חשאלה יא: שאלה ששאל ממני הח' הנבון כהה"ר משה מועטי י"ץ וז"ל גרסינן התם (ב"מ נ"א ע"ב) הנושא והנותן באמונה אין לו עליו אונאה אף שלשון זה סתם הוא דמשמע בין נתאנה מוכר בין נתאנה לוקח אין בו דין אונאה אעפ"כ לי נראה שלא אמרו זה אלא אם נתאנה לוקח מהטעם שנתן ר"ח בזה שכתב מפני שלא סמך משעה ראשונה על שווי המקח אלא על הדמים שלקח זה דלא שייך טעם זה אלא בלוקח שנתאנה שלא יחזור שמשעה א' בשעת קנייתו לא סמך על שווי המקח אלא על הדמים שנתן בו הלוקח ומאחר שכך הוא האמת שנתן כמו שאמר אינו יכול לחזור ולתבוע אונאתו נראה מזה שלא אמרו הנושא והנותן באמונה אין לו עליו אונאה אלא בלוקח שנתאנה. ולא מלאני לבי ללמוד ג"כ למוכר שנתאנה ולומר ג"כ שלא סמך מתחלה על שווי המקח אלא על שווי הדמים ועל הריוח שנתן לו שאינו מיושב טעם זה במוכר שנתאנה ומאחר שלא נזכר דין זה בגמרא ובפוסקים אלא בלוקח שנתאנה אין לנו ללמוד ממנו ג"כ למוכר שנתאנה דלא שייך הטעם הנזכר. ועוד אף שלא מצינו טעם זה בדברי ר"ח אימא לך אנא היכא דאיתמר איתמר. ועי"ל מאחר שדין זה אינו מוסכם מכל הגאוני' שלפי דעת רש"י ז"ל וכל הנמשכים אחריו פירש אחר יש בנושא ונותן באמונה די לנו שנעשה דין זה במ"ש הם בפי' בלוקח שנתאנה ולא להוסיף ג"כ במוכר שנתאנה. והואיל ואתא לידן זה נדייק ביה אגב אורחין במ"ש הטור ז"ל (סי' רכ"ז) וז"ל וי"מ שאפילו לא אמר בכך וכך לקחתיו אלא א"ל תן לי חפץ זה כמו שקנית אותו ואני מאמינך במה שתאמר קנית אותו ואוסיף לך כו"כ ריוח אין בו אונאה וכו' יש לשאול מאי אפי' זה ומה חדוש יש בו על דברי הרמב"ם ז"ל עד שכתב הטור ז"ל אפי' לא אמר לו. ומהרי"ק ז"ל כתב ע"ז וז"ל ומשמע לרבינו שהוא פי' מחודש ולי נראה דבכלל דברי הרמב"ם ז"ל הוא עכ"ל נראה מדבריו שהוא תופס על הטור ז"ל שכתב ואפי' דלא הוה צריך לכותבו שדברי המפרשים ז"ל בכלל דברי הרמב"ם ז"ל הוא. ולי נראה אם יראה בעיני כ"ת דאפי' דכתב הטור ז"ל דייק שפיר וחידוש גדול יש בדברי המפרשים ז"ל על דברי הרמב"ם ז"ל שדברי הרב ז"ל משמע מהם אימתי אין ללוקח אונאה בזמן שפי' לו בכמה לקח ורצה באותו הערך ונתן לו כ"וכ ריוח והמפרשים ז"ל חידשו דלא מבעיא אם אמר בכך וכך לקחתיו אלא אפי' לא א"ל בכך וכך לקחתיו אלא שקנה ממנו במה שקנאו הוא בסתם ונתן לו כך וכך ריוח לבד מראש הממון ולאחר שמשך החפץ א"ל ראש ממון וא"ל לוקח מאחר שבכך קנית אותו הרי הוא ביוקר ואיני רוצה לקחתו אפ"ה צריך ליקחנו דאדעת' דהכי משכו ליתן לו כמו שקנאו ובזה נסתלקה תפיסת מהרי"ק ז"ל מעל הטור ז"ל כנ"ל. אלא שתמהתי היאך מהרי"ק ז"ל לא ראה דברים אלו שהם פשוטים שכך היא כוונת הטור ז"ל וחידוש גדול יש בדברי המפרשים ז"ל על דברי הרמב"ם ז"ל ואיך אמר דבכלל דברי הרב ז"ל הוא. ואולי י"ל שנ"ל שאפי' חדוש זה הוא בכלל דברי הרב ז"ל אבל לא ידעתי איך דברי המפרשים ז"ל בכלל דברי הרב כפי מה שפירשתי. וכן מספקא לי בדין זה היכא ששיקר שלא קנאם כמו שאמר אלא שקנאם בזול מעכו"ם א' שלא הי' יודע ערכם ששללם משלל וכשבא למוכרם שם אותם בערכם שהם שוי' בשוק ואח"כ א"ל הלוקח השבע לי שקניתם כמו שאמרת וא"ל אני הרי הם אצלי כמו מציאה שקניתים בזול הרבה מעכו"ם שלא ידע ערכם ועתה אם רצונך לקחתם כמ"ש לך קחם ואם אין רצונך שתאמר שהטעיתיך בדבורי הרי מקחך מקח טעות ואני אעמוד בשלי ואתה תעמוד בשלך לא יכלה דעתי לסבול שיתנם לו כמו שלקחם בע"כ והרי הוא לא מכרם לו אלא אדעתא דהכי ר"ל על הערך שא"ל ואיך יתנם לו בזול הרבה ויתאנה. וא"ת ומה קושיא היא זאת הרי אמרנו הנושא והנותן באמונה אין לו עליו אונאה כפי הפשט דמיירי בין במוכר בין בלוקח דאיהו דאפסיד אנפשיה שמכר באמונה כמו שלקחם עכ"ז לא יכולתי לסבול זה הדעת שאדם קונה דבר בזול הרבה כמו שמצא מטמון והעריך אותם בערכ' ששוים בשוק ואמר שבכך קנאם ומכרם בשיווי' שיתנם לאחר בזול כמו שקנאם וא"ת ואם לא נאמר כן מהו הנושא ונותן באמונה י"ל היכא שבא לתבוע האונאה ולקיים המכר אמרי' ליה שאין בו אונאה אבל אם בא לבטל המכר לגמרי כגון שיאמר אם רצונך שתקחנו באותו הסך שאמרתי לך טוב ואם אין רצונך אלא שתקחהו בזול כמו שקניתיו יתבטל המכר שמעינן ליה שזה שהטעהו בדיבורו דין מקח טעות יש לו. ויש לזה הוכחה מדברי רש"י ז"ל במציעא דהיכא דהטעהו בדיבורו דין מ"ט יש לו לא דין אונאה כלל. העולה מדברי מספקא לי בדין זה אי איירי בלוקח ומוכר וכן מספקא לי אי איירי בלוקח ומוכר אם רצה לבטל המכר אם נכריחהו שלא לבטל ויתנהו בע"כ שיתנהו בזול כמו שקנאו או לא נכריחהו אלא יתבטל המכר כמו מ"ט שהטעהו בדיבורו אלו הספיקות נולדו לי כשרציתי לעמוד על דין זה בבירור אנא אדוני העמידני על דעתך במה שכתבתי ומה שמצאתי בדין זה בפוסקי' המפורסמים לא רווה צמאוני מאת אהובך אהבה רבה בקירות לבו כתובה משה מועטי ס"ט:
448
תמ״טתשובה: צנא דזגנבילא ושקא דפלפלא חריפא החכם הנבון כה"ר משה נר"ו. נמצאו דבריך לי ואוכלם ויהיו בפי כנפת צופי' אמרום ולהיות שלעת הזאת אני חלוש ביותר וזה לי ימים רבים ואני בדמשק ערש נוסף על צרות לבבי הרחיבו ולא היה בידי לחפש בזויות האחרונים הנמצאים אתי לברר וללבן הענין היטב שא"א שלא נשאל דבר זה מאתם להיותו דבר מצוי בכל עת לבד זה מצאתי להרב הגדול כבוד מהרשד"ם ז"ל שנשאל על ענין זה ויש קצת הוכחה מדבריו לענין זה כמו שנעתיק דבריו לקמן בס"ד אמנם מה שעלה במצודתי ואם מעט מזעיר הוא כפי השעה אציגה לפניך עד ישקיף וירא ה' משמים ויניח לנו מעצבון ידינו אולי יקרה ה' ויאיר עינינו בדברי האחרונים דבר מפורש בענין זה:
449
ת״נמה שדייק כ"ת בדברי הטור ז"ל בחי האהבה בכל עת שיבוא לידי דין זה בס' הלבוש כך אני מבין מדבריו בלי שום עיון ודיוק לבד מפשט הלשון דרך העברה בעלמא כך אני מבין דבריו ולדעתי אין מי שיפרש בדברי הטור ז"ל שום פירו' אחר שלפי הנראה אינו סובל פירוש אחר. ומ"ש שגם למהרי"ק ז"ל נראה לו שזה פירש מחודש אלא שגם חידוש זה הוא בכלל דברי הרמב"ם ז"ל לא משמע כן מדבריו שהרי כתב ומשמע לרבי' ז"ל שהוא פי' מחודש ר"ל דלרבינו נראה שהוא מחודש אבל ליה ז"ל נראה שאינו מחודש כמו שנכתוב לקמן בס"ד. אך מה שתמהת עליו במ"ש דדברי המפרשים הם בכלל דברי הרב ז"ל בודאי כגון דא צריכא רבה שאילו לא גילה לנו הוא ז"ל דבר זה כל הרואה דברי הרב ז"ל שלא הזכיר רק חלוקת זכירת הסך בתחלה יחשוב דפליג עלייהו שהרי הטור ז"ל הבין זה בדבריו שאחר שכתב דברי הרב ז"ל כתב וי"מ דמשמע דפליג עלייהו. ולולי שמהרי"ק ז"ל האיר עינינו בסברת הרמב"ם ז"ל כך היינו מפרשים דברי הרב ז"ל ומי כמוהו מורה לירד לעומק דברי הרמב"ם ז"ל:
450
תנ״אאמנם היאך דברי המפרשים ז"ל הם בכלל דברי הרב ז"ל באמת שצ"ע ובפתחי ספר הרב ז"ל לראות אם יש בו נוסחא אחרת בשינוי ממ"ש הטור ז"ל בשמו אשר כן יקרה לפעמים שיזדמנו לטור ז"ל נוסחאות משונות בדברי הרב ז"ל עמדתי ע"ד המ"מ ז"ל ומדבריו למדתי ישוב לתמיהת כ"ת אם יראה בעיני מעכ"ת שהמ"מ ז"ל כתב וז"ל כיצד חפץ זה וכו' כך פי' ר"ח נושא ונותן באמונה במביא סחורות ומצאו הרוצה ללוקחו ונתרצה לתת לו סך ידוע מריוח והלה או' בכמה קנ' וכן הוא האמת וכו' הנה המ"מ ז"ל גלה לנו בתחלה שהרב ור"ח ז"ל שניהם בסגנון א' נתנבאו בפי' הבריית' דנושא ונותן באמונה ואח"כ כתב מה שפי' ר"ח ז"ל ואמר החלוקה הב' שהיא זכירת הסך לבסוף שכן אמר בתחלה ונתרצה בסך ידוע מריוח ואח"כ אמר והלה אומר בכמה קנה שזהו זכירת הסך בסוף ובודאי שהחלוקה הא' שהיא זכירת הסך בתחלה נכללת בדברי ר"ח ותייתי במכ"ש א"כ מאחר דהמ"מ ז"ל גלה לנו שהרב ז"ל ור"ח ז"ל שוים בפי' הברייתא וכתב בדברי ר"ח. החלוקה הב' שלא נזכרה בדברי הרב ז"ל והחלוקה שכתב הרב ז"ל היא נכללת בדברי ר"ח ז"ל א"כ משמע שגם הרב ז"ל מודה בחלוקה שכתב ר"ח אע"פ שלא כתבה מאחר ששניהם שוים בפי' הברייתא גם בדינין היוצאין ממנה ג"כ שוים ובודאי שמהרי"ק ז"ל גם הוא סובר כהמ"מ ז"ל שכתב [דרבינו] ור"ח שניהם שוין בפי' הברייתא ובדינין היוצאין ממנה וז"ש ול"נ דבכלל דברי הרמב"ם ז"ל הוא ומה שלא כתב הרב ז"ל רק החלוקה האחת אפשר שמר אמר חדא ומר אמר חדא ולעולם לא פליגי זה מה שנ"ל לישב דברי מהרי"ק כפי השעה. הן אמת שהוא דחוק קצת מצד הלשון שכתב ונ"ל דבכלל דברי הרמב"ם הוא שמה שכתבנו הוא בכלל סברת הרמב"ם ז"ל הוא לא בכלל דבריו כמו שכ' מהרי"ק ז"ל. אשר על כן נ"ל עתה ואני כותב ענין אחר לישב דברי מהרי"ק ז"ל והוא הנלע"ד נכון שמהרי"ק ז"ל נ"ל ששתי חלוקות הן שוות ואין לאחת על חברתה שום הכרעה משא"כ דעת הטור ז"ל לפי שהטעם שנתנו הרב ור"ח ז"ל לדבריהם הוא שאנו יורדים לדעת הלוקח ואומרים מאחר שזה לא קנה כדרך כל העולם ולא נתן אל לבו לדעת שווי המקח ונתרצה במה שקנה המוכר ואם רב הוא מערכו אין זה אלא שסמך על מעשה המוכר ואולי שוה חפץ במקח זה או צריך לו בעת ההיא ולזה אינו סומך על ערך המקח אלא על הדמים שנתן המוכר אם מעט ואם הרבה וא"כ מאחר שהטעם הוא זה מה לי אם ידע הסך בתחלה או בסוף מה יש לומר אילו ידעתי זה בתחלה לא הייתי מתרצה אף המוכר ישיב אמריו לו למה לא שאלת בתחלה על הסך הא ודאי מוכח שלא סמכת בתחלה על שווי המקח אלא על הדמים שנתתי אני ואם הם יותר מדאי א"כ אין הפרש בין ידע בתחלה ולבסוף תדע שהוא כן שידיעת הסך בתחלה אינה מעלה ואינה מורדת בדין זה דנושא ונותן באמונ' דהרי בשאר קניות דעלמא אם זכר לו הסך בתחלה שהוא רוצה במקחו כך וכך ונתרצה הלוקח ונגמר המקח ביניהם כפי הדין ואח"כ נודע ללוקח שנתאנה הדין הוא שחוזר ותובע הונאתו אע"פ שידע הסך קודם גמר הענין ונתרצה בו רצוי גמור אפ"ה חוזר ותובע הונאתו משא"כ בדין דנושא ונותן באמונה שאינו יכול לתבוע הונאתו נמצא שידיעתו בתחלה אינה מועלת לו כלום מטעם שסמך על קניית המוכר ואינו סומך על שווי המקח א"כ אחר שזה הוא טעם הברייתא הוא שכתבו הרב ור"ח ז"ל אין הפרש בין ידע בתחלה או לבסוף ואפי' אם יאמר אילו ידעתי שבכך קנית לא הייתי מתרצה אנו אומרים לו ששקר הוא טוען ועתה הוא שרוצה לחזור בו ומעיקרא לא סמך אלא על קנין המוכר ואדרבא אחר שעשה זר מעשהו ולקח על הסתם ולא נתן אל לבו לידע סך הקנייה קודם שקנה סובר מהרי"ק ז"ל דהוא עדיף יותר משאילו ידע בתחלה שבזה הורה וגלה דעתו שסומך על מעשה המוכר וא"כ בין ידע בתחלה בין ידע בסוף הכל דבר אחד וז"ש ול"נ דבכלל דברי הרמב"ם ז"ל הוא ר"ל שטעם שיש להבי' ז"ל בדבריו שהוא בלתי הסמיכה על ערך המקח הוא הטעם לעצמו שיש למפרשים ז"ל וא"כ מאחר שטעם אחד להם ובכל דברי אחד מהם שייך טעם זה מוכרח שדברי כל אחד בכלל דברי חבירו. ולדעתי שזה יובן היטב מדברי המ"מ ז"ל שכתבנו לעיל שיש להבין במה שכ' כן פי' ר"ח והרי דברי ר"ח הוא שהזכיר לו המוכר סך המקח בסוף והרב ז"ל כתב שנזכר הסך בתחלה ואיך כתב כן פי' ר"ח אע"פ שיש לזה לומר שכוונתו לומר שהרב ור"ח ז"ל פירשו הברייתא בדרך אחרת ממה שפרש"י ז"ל וז"ש כך פי' ר"ח ר"ל על דרך הרב ז"ל ולא על דרך רש"י ז"ל אבל בענין הדינין היוצאין ממנה טעמם אין כאן הוכחה שהם שוים בהם לפום רהיטא יכול הדוחה לומר זה אבל ממה שלא כתב טעמם אלא אחר שכתב ר"ח אז כתב הטעם שיש לקרב שהוא הסמיכה על מה שנתן המוכר נראה פשוט שכוונת המ"מ לומר במה שאמר כך פי' ר"ח ר"ל מן הטעם שכתב הרב ז"ל מ"ש היא הטעם בעצמו שיש לר"ח ולזה לא כתב טעם הרב ז"ל עד שכתב דברי ר"ח ואז כתב הטעם להבין ולהורות שטעם אחד יש לדבריהם וזאת היא דעת מהרי"ק ז"ל. זה הנלע"ד בהבנת דברי מהרי"ק שלא נ"ל שום חידוש בדברי המפרשים על דברי הרב ז"ל ושבכלל דבריו דבריהם משא"כ דעת הטור ז"ל:
451
תנ״בומה שכתבת שנ"ל לחלק בדין זה בין לוקח למוכר אני הפעוט לא נראה לי לחלק ביניהם בשום צד מהצדדין וזה דבר שתחייבהו הסברא ויגזור עליו הטעם ויעיד עליו הסדר. אמנם מה שתחייבהו הסברא הוא שבדין ההונאה השוו הלוקח והמוכר לבד בקצת ענינים שיש ביניהם איזה חילוק ביארו לנו המפרשים ז"ל החלוק ההוא ובמקום שהן שוין סתמו דבריהם וקרא אמרו וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה וכו' וכדיהיב טעמא בגמרא (שם נ"א ע"א) דאצטריך למינקט תרווייהו ומשנה שלימה שנינו (שם) א' הלוקח ואחד המוכר באונאה ומאחר ששניהם שוין בעיקר הדין כל מקום שלא פירשו לנו המפרשים איזה חילוק ביניהם חזר הדין לסיני ואין לנו לומר דעבוד רבנן תקנתא למוכר ולא עבוד ללוקח דמי איכא מידי דעבוד רבנן תקנתא לחד ולא עבוד לחד מבלי נתינת טעם דשייך בחד ולא שייך בחד זה דבר זר כמו שנוכיח לקמן בס"ד ולא עוד אלו היינו מניחים דבר זה למשפט השכל היה שופט שהלוקח יש לו אונאה בדין זה יותר מהמוכר אילולי המפרשי' ז"ל שבכח האלהי הנגלה עליהם בטלו לנו משפט השכל ונתנו לנו הטעם בדין זה שהוא בלתי סמיכה על שווי המקח שבטעם זה השוו שניהם ונתבטל משפט השכל והטעם שאני אומר שהיה השכל השופט שבדין זה הלוקח יש לו אונאה יותר מהמוכר אע"פ שאינה ראיה גמורה איך שיהיה כמדומה ראיה היא דבגמ' (שם) על משנת ר' יהודה אומר אין לתגר אונאה איתא התם בתגר ספסר שנו מ"ט משום דמידע ידע זבנתה כמה שויא ואחולי אחיל גביה והאי דזיבנה הכי משום דאיתרמיא ליה זבינתא אחריתי והשתא מיהא קא הדר ביה. ופרש"י ז"ל ספסר קונה ומוכר מיד תמיד. ואע"ג דלא אפסיקא הילכתא הכי איך שיהיה סברוה בעלי התלמוד ועלה בשכלם לשפוט משפט זה כמי שקונה ומוכר מיד שלא יהיה אונאה מטעם שהוא יודע ממכרו כמה שוה יותר ממה שמכרו ועכ"ז מכר בפחות והוה אמרינן אחולי אחיל גביה. ג"כ בנדון זה דנושא ונותן באמונה ובפרט אם היה כעין ספסר דאיתמר בגמ' שג"כ נמצאי במי שאינו רוצה למכור מיד איך שיהיה היתה שכל שופט בסתמא שלא נתרצה זה למכור כך אלא דאחולי אחיל גביה אע"פ שהוא יודע שהוא שוה יותר ולא די לנו שלא נשפוט זה בשכלנו אלא שנאמר שלמוכר יהיה לו דין אונא' וללוקח אין לו דין אונאה אלא בודאי הגמור כשם שעשו חז"ל תקנה למוכר בדין זה שאין ללוקח עליו אונאה ג"כ עבוד ללוקח וחזר הדין לעיקרו ששניהם שוין בדין האונאה:
452
תנ״גומן הטעם ג"כ אין נראה לחלק ביניהם שהטעם שכתבו המפרשי' ז"ל בדין זה הוא בלתי הסמיכה על שווי החפץ ומאחר (שאין) [שיש] טעם אחד בדין זה אם נשקלם יחד יהיו שקולים במאזני צדק ואין לאחד על חבירו שום הכרע' וכשם שהלוקח אינו סומך על שיווי החפץ כך המוכר אינו סומך עליו אלא שזה סומך על מה שנתן המוכר וזה סומך על הריוח שנתן לו הלוקח ומהיכא תיתי לן לתת צד יתרון למוכר על הלוקח. ומה שכתבת שאינו מיושב טעם זה נלע"ד שהוא מיושב וכ"ת לא נתן טעם ולא הביא ראיה למיעוט ישובו אלא בדברים בעלמא והרי הוא מיושב על מתכונתו. ומן הסדר ג"כ שיראה כ"ת שבכל מקום שיש חילוק בין המוכר והלוקח בתחלה בא הדין סתום בדברי הפוסקים כנראה שהם שוים בדין ואח"כ חוזרין וכותבין החילוק שיש ביניהם בדין ההוא ונותנים טעם לחילוק ההוא לתרץ לנו הקושי שיעלה בדעתנו לו' למה חילקו ביניהם מאחר ששניהם בעיקר הדין איך נמצא חילוק זה ביניהם לזה הם נותנים לנו הטעם והטעם ההוא שייך בא' מהם ולא בחבירו ומאחר דלא שייך בשניהם דינא הוי שיהיו חלוקים הלא תראה בדין חזרת האונאה בא בתחלה בדברי הפוסקים סתום ואמרו עד מתי יכול לחזור ולתבוע אונאתו ולא פירשו על איזה מהם ידבר ואח"כ חזרו ואמרו בד"א בלוקח וכו' אבל המוכר חוזר לעולם ונתנו הטעם לפי שהלוקח מקחו בידו והוצרכו לתת הטעם לפי שהסברא תחייב שיהיו שניהם שוין בזמן כמו שהם שוים בחזרה לזה נתנו הטעם והטעם ההוא שייך במוכר ולא בלוקח ומאחר שהטעם לא שייך בשניהם ויש הכרעה למוכר על הלוקח שאין מקחו בידו בדין הוא שיהיה לו צד יתרון על הלוקח ולזה אמרו שמוכר חוזר לעולם אמנם אלו היה הטעם שייך בשניהם היו שניהם נשארים שוין בדיניהם כמו בעיקר החזרה ששניהן חוזרין וכן ג"כ יראה כ"ת בדין בע"ה המוכר כליו שאין ללוקח עליו אונאה כתב מהרי"ק ז"ל לדחות דברי הרמ"ה ז"ל ולקיים דברי הרא"ש ז"ל שחילק בין מוכר ללוקח ומטעמא דיהיב בגמ' (שם) בעל הבית מאני תשמישיה יקירי עליה כתב מהרי"ק ז"ל וטעם זה לא שייך בלוקח וכן יראה כ"ת בכל מקום שתמצא איזה חילוק ביניהם מסבת איזה טעם וההוא טעמא לא שייך בשניהם ונותנין יתרון למי שיש לו הכרעה על חבירו וכשהם שקולים חוזר הדין לסיני ובדין זה כבר אנו רואים שהטעם שוה בשניהם והוא הבלתי סמיכה על שיווי החפץ ואילו היה הטעם הזה שייך בלוקח ולא במוכר היינו מניחין המוכר עומד בדינו כשאר המוכרים שחוזרין באונאתם וחוזרין לעולם ויראה כ"ת בפי"ג מה' מכירה להרב ז"ל על בע"ה המוכר כליו וכו' כתב המ"מ ז"ל וכתבו המפרשים ז"ל דוקא אם נתאנה לוקח וכו' אבל אם נתאנה מוכר הרי הוא כשאר מוכרין ולזה נתכוין הרב ז"ל שכתב שאלולי הרבה לו הדמים וכו' ואין זה הטעם אלא כשנתאנה לוקח ע"כ והטעם הזה שכתב הרב ז"ל הוא הטעם שנתט בגמ' מאני תשמישיה יקירי עליה וכמ"ש מהרי"ק ז"ל הנך רואה שבדין זה הניחו המוכר עומד בדינו שחוזר באונאתו ולא עשו כן ללוקח משום דהאי טעמא שייך במוכר ולא בלוקח אמנם ברין זה שהטעם שוה בשניהם לא עשו חילוק ביניהם דאילו אית בהו שום חילוק הו"ל להמ"מ ז"ל לגלות לנו דעת המפרשים ז"ל אם איתא דיש חילוק כמו שגילה לנו בבבא הסמוכה לה כנז"ל אלא פשיטא ודאי שאין מי שחילק בדין זה בין מוכר ללוקח. ומה שכתבת מאחר שלא נזכר זה בגמרא ובפוסקים אלא בלוקח וכו' מלבד מה שכתבנו לעיל דאילו הוה ביניהם איזה חילוק היו מפרשים אותו כמו שפי' לנו שאר חלוקים לבד זה נאמר שבגמ' ברייתא סתומה ולא פירשה אם בלוקח או במוכר ואדרבא מסדר לשון הבדייתא מוכח טובא דבתרוייהו משתעי דהכי איתא בגמ' (שם ע"ב) מיתיבי הנושא והנותן באמונה והאומר ע"מ שאין לך עלי אונאה אין לו אונאה ומדמצינן דהברייתא מחתינהו להני תרי דיני בחדא מחתא בודאי שהנושאים אשר בהם ידבר דין א' מהב' דינין הם הנושאים בעצמם אשר ידבר הדין השני ומצינו שדין האו' ע"מ שאין לך עלי אונאה ידבר בין במוכר בין בלוקח והדין שוה בשניהם שאם אמר בסתם יש לו אונאה ואם במפרש אין לו אונאה א"כ ג"כ הדין הב' הנז' בברייתא שוין בו המוכר והלוקח מאחד דנקטינהו כחדא וזאת נראית לי ראיה נכונה. ועוד מלת אין לו אונאה משמע בין אינה הוא או נתאנה כמ"ש שם התוס' דף (י"א) [נ"א] [ד"ה והתנן] וז"ל וא"ת ומנ"ל דאיירי בהדיוט וכו' וי"ל דלשון אין לו אונאה משמע בכל ענין בין שהוא מאנה או מתאנה. וזאת שנית ראיה אמתית שבכל מקום שנאמר אין לו אונאה משמע בין נתאנה הוא או אינה אחרים ולשון הברייתא אין לו אונאה. הא קמן בלשון וסדר הברייתא משמע פשוט דבתרוייהו משתעי. ואם מלשון הפוסקים ז"ל אע"פ שלא פי' הדין רק בלוקח נר' שדעת' לו' שהדין שוה בשניהם שהרי בתחלה כתבו לשון הברייתא כצורתה וז"ל הרב ז"ל הנושא והנותן באמונה אין לו עליו אונאה וכן היא לשון הטור ז"ל וכבר הוכחנו שלשון וסדר הברייתא משמע על שניהם וא"כ אע"פ שלא לקחו בידם רק חלוקת הלוקח ודאי שגם המוכר בכלל דאין סברא לו' שיפרשו דברי הברייתא הפך המובן בלשונה ויוציאו דין אחר שאינו מובן ממנה. ועוד אם איתא שהם הבינו שהברייתא לא דברה אלא בלוקח הול"ל בד"א בלוקח אבל המוכר חוזר דכגון דא הו"ל [לפרש] ולא לסתום ואם מפני שלא לקחו בידם רק חלוקת הלוקח ל"ק ולא מידי מאחר שכתבו הברייתא כצורתה שמובן ממנה שעל שניהם דברה אע"פ שלא פי' הענין רק בלוקח אמרי' שיורי שיירוהו למוכר ודכוותה איתא בגמ' בפרק הזהב (בבא מציעא נ"א ע"א) על משנת א' הלוקח ואחד המוכר באונאה איתא התם אמר רב אשי דייקא נמי דקתני א' הלוקח ואחד המוכר ומפרש ליה ללוקח ש"מ שיורי שייריה למוכר. הרי בפירוש איתמר שהתנא בתחילה זכר הדין בשניהם וכשחזר לפרש הענין פירשו בלוקח בלבד שאמר רצה אומר תן לי מעותי או תן לי מה שהוניתני ואמרו בגמ' שה"ה למוכר. אף בנ"ד אמרי' מאחר שכתבו הפוסקים בתחלה הלשון שהוא מורה על שתיהן והוא לשון הברייתא אע"פ שלא פי' רק בלוקח אמרי' דה"ה למוכר ושיורי שייריה למוכר. ומה שכתבת שדין זה אינו מוסכם מכל הפוסקים שלפרש"י ז"ל פי' אחר יש בנושא ונותן באמונה. אמת הוא שבפי' הברייתא חלוקים הם רש"י ז"ל ור"ח ז"ל אבל לענין הדין כתב הגדול מוהרשד"ם ז"ל דאינו חולק רש"י ז"ל על ר"ח ז"ל כמו שיראה כ"ת תשובת הרב הנז' שאני שולח לכ"ת ויראה משם דכ"ע מודו לענין הדין. ולא דין אונאה לבד אין לנושא ונותן באמונה אלא ג"כ אין להם מקח טעות שהאונאה ומקח טעות כולם בשם אונאה נקראים אלא שהאונאה היא על שתות ויותר משתות נקרא מ"ט ובפי' כתבו הפוסקים חפץ זה אני קניתיו בכך וכך ואני רוצה בו כך וכו' הנך רואה שלא נתנו בזה גבול אלא אפי' קנה באחד ומכר בעשרה שהוא בשאר מוכרים ביטול מקח בדין זה אמרו אין בו אונאה ולא יתבטל המקח ודוקא בטול מקח דדמים ושומא אבל בטול מקח דמדה ומשקל ומום יש בהם כך מצאתי כתוב בשם הרש"ך ז"ל:
453
תנ״דועתה שהוכחנו כפי ק"ד שאין חילוק בין מוכר ללוקח בדין זה ואין לאחד על חבירו לא אונאה ולא ביטול מקח ממילא יתיישבו כל הספיקות שנסתפקת בהם וכל זה לא נאמר אלא אם נמצאו דברי המוכר כנים אבל אם נמצא שקרן בדבורו חייב להחזיר ללוקח מה שהוסיף עליו וכ"ת יראה דברי הרשד"ם ז"ל בתשו' סי' בא' שהיו לו כמה גיזי צמר ומכרן לאחר באמונה שא"ל שקנאם בג' לבנים וחצי לכל גיזה ואח"כ נודע ללוקח שלא קנאם רק בג' לבנים כמה וכמה הפליג הרב ז"ל בגנותו ואמר שהוא גזל גמור ופתו אשר אכל יקיאנו והשיב הגזילה אשר גזל ועובר על עשה ולא תעשה. ואני אומר שאם א"ל תאמר באמונת שמים וארץ בכמה קנית ואו' המוכר הן כמו שנוהגים לומר הנושאי' ונותני' באמונה שעובר ג"כ על שבועת ביטוי ועובר על לאו דלא תשבעו בשמי לשקר כמ"ש הרב ז"ל פ"ב מה' שבועות ואע"פ שלא הזכיר לא שם ולא כינוי דלא אמרי' דצריך להזכיר שם וכנוי אלא לחייבו קרבן או מלקות אבל איסור מיהא איכא כמ"ש מהרי"ק ז"ל בפי' על הרב פ"י מהה' הנז' וכן פסק הרב הגדול מוה"רר דוד ן' זמרה בתשו' וכן עמא דבר שנוהגין לישבע בלשון זה והיא אצלם כמו שבועה בשמו ית'. ומה שנסתפקת שאם קנאם בזול הרבה ושם אותם לעצמו כמו ששוים ובשעת המכירה שיקר בדיבורו ואמר שקנאם בסך ששם אותם לעצמו. באמת שתמיהא לי טובא עליך (מי שפי פרה פירש) איך יסתפק בענין זה וכ"כ הם דברים פשוטים עד שהתשובה עליהם מותר גמור אך יעלה בשכל אנוש שהלוקח או' תאמר באמונת שמים כמו שאתה יהודי בכמה קנית והוא או' בכמה שם אותם לעצמו והיכן היא האמונה ובפיהו אין נכונה ולשון הפוסקים צוח ככרוכיא ואומר תן לי החפץ כמו שקנית אותו ואני מאמינך במה שתאמר שקנית והטעם שלא סמך זה על שווי החפץ אלא על הדמים (שלקח) [שנתן] ואם הוא שם אותם לעצמו היכן הוא מה שאמר לו הלוקח כמו שקנית והרי הוא קנאם בפחות ממה שא"ל באמת שפליא' דעת ממני איך (לא) סבלה דעתך דבר זה שתצלנה אזנים משמוע אותו וסבלה שיוכל לשקר ולו' שקנאם בכך והוא קנא' בפחות. ומ"ש והרי לא מכרם לו אלא אדעתא דהכי ר"ל על דעת' שא"ל גם בזה נפלאתי הפלא ופלא וכי הלוקח בתר מחשבתיה דמוכר אזיל הוא לא אזיל אלא על הדמים שנתן המוכר לא על מחשבות און אשר חשב ושטה פשוטה בכל התלמוד (קידושין מ"ט ע"ב) דברים שבלב אינן דברים והרי המוכר לבד מפני איזו סיבה אם פירש בשעת המכר ולא נתקיימה הסיבה יכול לחזור אבל אם מכר סתם אע"פ שהיה בלבו שמפני כך הוא מוכר אע"פ שנראין הדברים שמפני כך הוא מוכר אינו חוזר כמ"ש הרב ז"ל בפי"א מה' מכירה ושטעם הוא שהלוקח אינו סומך אלא על היוצא מפי המוכר לא על מה שמחשב בדעתו ואם במה שהוציא מפיו נמצא שקרן בו חייב להחזיר ודברים אלו פשוטים הם לכל מבין. ויראה כ"ת בתשו' הרשד"ם ז"ל שחייב המוכר להחזיר ללוקח מה ששיקר בדיבורו ומי יאמר שהמוכר ג"כ לא שם הצמר לעצמו כמו שהיה שוה בשוק ועכ"ז כתב הרב ז"ל שחייב להחזיר מה שהוסיף עליו באופן שנלע"ד שהדיבור בזה הוא מותר גמור. ומה שהקשית לשאול וא"ת והרי אמרי' הנושא ונותן באמונה ואיהו דאפסיד אנפשיה שמכר באמונה כמו שלקחם באמת שהקושיא קושי' אבל התירוץ לא תירצת כלום אם בפעם א' כתבת לא יכולתי לסבול זה הדעת במחילה מכ"ת וכי בשביל שלא סבלה דעתך דבר זה נתרצה הקושיא על כגון דא אמרי' גברא חזינא תירוצא לא חזינא ומה גם שגם אתה לא נחה דעתך במה שאמרת והקשית לשאול פעם שנייה וע"ז תירצת ואמרת י"ל היכא שבא לתבוע האונאה ולקיים המכר וכו' אבל אם בא לבטל המכר לגמרי כגון שאמר אם רצונך ליקחהו כמו שאמרתי לך טוב ואם אין רצונך יתבטל המכר שמעינן ליה. במחילה מכבודך והלא דין זה הוא בשאר מוכרים וקונים ודינא הכי גבייהו שאם נמצא שאינהו המוכר ללוקח ביותר משתות שהוא ביטול מקח ובא הלוקח לתבוע אונאתו וא"ל המוכר אם תרצה במ"ש לך טוב ואם לא תרצה תחזור המקח וטול מעותיך דינא הכי הוא ויתבטל המכר וכל א' עומד בשלו ואם תרצה לעשות דין זה ג"כ בנושא ונותן באמונה הררא קושיא לדוכתא דהרי התירוץ הזה שרצי' לתרץ ולעשות רבותא בדין זה דנושא ונותן באמונה הרי הוא ג"כ בשאר מוכרים וקוני' וא"כ מהו הנושא ונותן באמונה שהקשית לשאול. ועוד אילו דינא הכי למה לא מצא הרשד"ם ז"ל תקון אחר אלא שיחזיר המוכר מה שאינה ושיקר. הן אמת שתוכל השיבני שהמוכר לא טען זה ואפשר שלא היה רוצה בביטול המקח ולזה היה טוען טענות אחרות לקיים המכר אך עכ"ז לא הו"ל לרב ז"ל לישתוק מינה וכך הו"לל שחייב המוכר להחזיר לו מה ששיקר בדיבורו לבד אם המוכר או' לו אם לא תרצה בכך יתבטל המכר אז יחזיר מעותיו וכל א' יעמוד בשלו שכך הוא דרכם של הפוסקים האחרונים כשהם נשאלים על איזה דין הם משיבים על כל חלקי הדין ההוא בכל פרטיו אע"פ שהשואל אינו טוען כל צדדי הדין הם משיבין על כל פרטי הדין ההוא שנשאלין עליו. והלכה למעשה היום הזה ראיתי בפסק א' ממהר"ם גאלנטי ז"ל שהיה בידי וכה דבר אע"פ שחשואל לא שאל על כל צדדי הדין הוכרחתי לכתוב כל פרטי הדין כדי שלא יצטרך לשאול פעם אחרת ולהשיב עליהן וכן ראיתי בכמה תשובות מהרשד"ם ז"ל. וטעם זה אני עושה סניף לראיה שכתבתי לעיל שאם שורת הדין כך א"כ מהו הנושא והנותן באמונה והרי בשאר מוכרין הדין כך הוא שהיא קושיא שנתקשה בה כ"ת. כלל העולה מה שנלע"ד שדין זה דנושא ונותן באמונה אין בו לא אונאה ולא מקח טעות לא למוכר ולא ללוקח ואם נמצא שקרן בדבריו המוכר חייב להחזיר ללוקח מה ששיקר בו אפי' קנה אותם בזול ביותר לא יתן אלא מה שנתן המוכר ולא כפי מה ששם אותם לעצמו ואין לו בית מנוס לו' שיתבטל המכר שדין זה יצא משאר המוכרים וקוני' לכל דבר. וגם מה שרצה כ"ת להוכיח בנדון דידך שנתן לו סחורה ולקח ממנו סחורה הנה תשו' הרשד"ם ז"ל תוכיח שהנדון אשר נשאל עליו הרב ז"ל כעין נדון דידך וכתב הרב ז"ל שיחזיר לו מה שהוסיף ושיקר בדבורו. זהו מה שנרא' לענ"ד להשיב על ספיקותיך כפי העת והשעה עד שיאיר ה' עינינו בדברי המפרשים ז"ל הוכחה ברורה לאשר ולקיים מה שכתבנו או לעקל דעתנו מפני דעתם. כ"ד נאמן אהבתך בלב זך וברור מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
454
תנ״השאלה יב: תלמסאן. אל החכם הדיין כ' משה שוראקי יצ"ו והחכם כה"ר אליהו י"ץ. שאלת וז"ל ראובן ושמעון היו יושבים לאכול ולשתות בחברת אנשי' אחרי' בבית ראובן ובאה בת ראובן ובידה מיני מאכל להביא לפני היושבי' ואמר שמעון לראובן תן לי זאת הנערה לבני וענהו ראובן שיתננה לו ואכלו ושתו ליום השבת הלכו ראובן ושמעון לב"ה להתפלל ואמרו קצת אנשים אל החזן בלשון ערב"י טלאע' ן' שמעון לס"ת את מלך מע"א בנ"ת ראובן ואז החזן קרא לבן שמעון לקרות בתורה וקרא עליו פיוטים כשאר בני אדם אלדי' יתמ"לכו ויצאו מב"ה ומהיום ההוא לא שלח שמעון לבת ראובן אפי' שוה פרוטה עד אחר עבור ד' ראשי שני' עמד ראובן לשדך בתו לבן לוי אז שלח שמעון לבן לוי וא"ל הבת מקודשת לבני ובן לוי לא שת לבו לדבריו ושדך בן לוי בת ראובן ושמעון שלח אלו הדברים עם בעלי תורה לבן לוי קודם ששידך בת ראובן לאחר ו' חדשים רצה ראובן לזמן את בת לוי להביאו לביתו והזמין מאכל ומשתה כדי להביא חתנו לביתו הלך שמעון ואמר לבן לוי בת ראובן ביד בני מקודשת וכשמוע ראובן הדבר הזה הלך לשמעון וא"ל יש לך עדים שבתי מקודשת ביד בנך וא"ל שיש לו עדים ע"ז ובאו העדים אשר אמר שמעון לפנינו והעידו לפנינו שאמר שמעון לראובן שיתן לו בתו לבנו אך הקדושין שאמר להד"מ וארכו הדברים ביניהם ונתרצו שני האנשי' שישאלו את פי כ"ת ומה תאמר להם יעשו ועתה בבקשה מכ"ת תורינו מה יהיה משפט הבחורה הזאת והדין עם מי משניהם והעולם כולו יודעים שראובן שתה כוס א' מיד שמעון קידושין על בתו והעדי' אומרי' להד"מ ושמעון אומר בידוע שהם קידושין וכ"ת יגזור אומר מה שנראה לו כפי הדין והתשובה בנחוץ לרגל המוביל ושלם החותם סימן ולכל בני ישראל היה אור:
455
תנ״ותשובה: אחר שלומכם וטובתכם כתבכם המפואר הגיעני ע"י אהובינו כה"ר יהודא כלץ יצ"ו וראיתי שכ"ת רצו לעמוד על דעתי על ענין הקול שיצא על בת ה"ר יהודה יצ"ו שנתקדשה לבן ה"ר אליעזר סקסיק יצ"ו ועמדתי על כל דברי השאלה ועם כי ידעתי אני את עצמי שאין זה מקומי ומיראי הוראה אני ובפרט בדבר קדושין אשר הוא נושא חמור ונוסף על זה העת והעונה הזאת לבי בל עמי אל הלקח ממני מחמד עינינו החכם הדיין אחינו ראש כה"ר צמח דוראן ז"ל עליו דוה לבנו וחשכו עינינו אך להפקת רצון כ"ת ורצון ה"ר יהודה יצ"ו נפניתי לגלות דעתי עם היות שאינה מכרעת:
456
תנ״זלכאורה היה נראה שהבחורה הזאת בת ראובן היא מוחזקת למקודשת לבן שמעון מחמת הקול אשר יצא בעיר שאביה קבל קדושין עליה ותנן בסוף פרקא דבתרא דגיטין (פ"ח ע"ב) יצא שמה בעיר מקודשת מקודשת ואע"פ שנמצא אח"כ שאין הקול אמת הא איכא לוגתא בגמ' (פ"ט ע"א) אי מבטלינן קלא או לא מבטלינן וכתבו קצת מהמפרשים ז"ל דלפום הנהו עובדי דמייתי התם בגמ' משמע דסוגיין כמאן דאמר דלא מבטלינן והר"ן ז"ל כתב וז"ל נראה דעכשיו בסתם מקומות אין מבטלין הקול ולפיכך לא כתבה הרי"ף ז"ל בהלכות. נראה שדעת הר"ן ז"ל להחמיר ולא מבטלי' קלא והרב הגדול מוהרי"בל ז"ל כתב בתשו' שהרב רבינו פרץ ז"ל דעתו להחמיר ולא מבטלי' קלא. א"כ לכאורה היה נראה לו' שבת ראובן זו מאחר שיצא שמה בעיר שנתקדשה לבן שמעון אין מבטלין הקול שיצא כיון דאיכא תרי גברא רברבי בתנאי שהן הר"ן והרי"ף ז"ל דס"ל דלא מבטלינן קלא. אמנם אחר השקפה וההבחנה בדברי האחרונים ז"ל נר' שהבחורה הזאת היא מותרת להתקדש לכל מי שתרצה ואין כאן מיחוש כלל ועיקר לא מיבעיא לדעת הרא"ש ז"ל דפליג על הני רבוותא וסבר דמבטלי' קלא כמ"ש שם בפסקיו וז"ל כתב מהר"ם בתשובה דמבטלי' קלא דסורא אתריה דרב ונהרדעא אתריה דשמואל ובאתריה דרב מבטלי' קלא והלכתא כרב באיסורי (בכורות מ"ט ע"ב) ואע"ג דרב ששת נמי דהילכתא כותיה באיסורי ס"ל דלא מבטלי' קלא נר' דרב ששת מנהרדעא הוה ושם נהגו כשמואל. ועוד דמיחש לקלא חששא דרבנן הוא ובשל סופרים הלך אחר המיקל (ע"ז ז' ע"א). ועוד בירושלמי משמע דרבי יוחנן סבר דמבטלי' קלא עכ"ל. הנה לדעת מהר"ם ז"ל מבטלין הקול ונראה שגם הרא"ש ז"ל מסכים לדעתו מאחר שהביא דעתו מבלי שום חולק נראה פשוט דס"ל כוותיה. אלא אפי' לדעת הר"ן והרי"ף ז"ל דס"ל דלא מבטלי' קלא נראה פשוט דלא חיישינן להאי קלא והטעם לזה הוא דהאי קלא דאיתמר במשנה יצא שמה בעיר מקודשת מקודשת דאפליגו עליה הני רבאוותא אי מבטלי' קלא או לא מבטלינן צריך שיהיה קול ותכסיסיו עמו ומפרש התם בגמרא (שם) שתכסיסי הקול כדי שיהיה נקרא קול הם ב' דרכים הא' שיהיו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ואומרים פלונית נתקדשה היום והשני שאומרים פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו להם למדינת הים ועל הקול היוצא באחד משני דרכים אלו איפליגו אי מבטלינן האי קלא או לא אמנם אם הקול שיצא אין בו שום א' מב' דרכים אלו ליכא מאן דפליג לפי שאין קול שיצטרך ביטול ואין זה רק סברה בעלמא. ובנדון זה הקול הזה שיצא על הבחורה הזאת אין בו שום דרך מן השני דרכי' הללו הנזכר א"כ אין כאן קול שיצטרך ביטול. ותו איתא התם בגמרא (שם ע"ב) אמר רב אשי כל קלא דלא אתחזק בב"ד לאו קלא הוא ודברים אלו לא נמצא עליהם שום חולק וכפי מה שבא בשאלה נר' דלא אתחזק האי קלא בבית דינא אדרבא עת שבאו לחזק הקול בב"ד נתחזק להפך שאמרו העדים להד"מ ולא נזכר שום זכר קדושין א"כ הדבר ברור שאין כאן שום חשש:
457
תנ״חאיברא שיש בנדון זה דבר א' העומד בפנינו והוא עליית הבחור לס"ת ביום שבת קדש וקריאת הפיוטין עליו שאין לך שמחת אירוסין יותר מזה וכתב הרב ז"ל פ"ט מהל' אישות וז"ל וכן אם באו שנים ואמרו ראינו כמו שמחת אירוסין ושמענו הבר' ושמענו מפ' ששמעו מפלוני שנתקדשה פלונית בפני פ' ופלוני והלכו למ"ה או מתו ה"ז קול שתתחזק בו האשה למקודשת עכ"ל. משמע מדברי הרב ז"ל אפי' אין כאן מטות מוצעות ולא נרות דולקות רק אם ראו לבד שמחת אירוסין ה"ז קול ותתחזק בו האשה למקודשת ובנדון זה הרי יש שמחת אירוסין והיא עליית הבחור לס"ת וקריאת הפיוטין וא"כ ה"ז קול ואתינן לפלוגת' דהנהו רבוואתא וכבר כתבנו שהר"ן והרי"ף ז"ל ס"ל דלא מבטלי' קלא ומי הוא זה ואיזה הוא אשר לא יחוש לדברי האלהי' האדירים האלה להקל בדבר שהם מחמירין ובפרט בנושא חמור שהוא דבר שבערוה ואע"פ שמצינו דהרא"ש ומהר"ם ז"ל ס"ל דמבטלי' קלא מי יכניס ראשו בין ההרים הרמי' האלה אמנם אחר ההשקפה בדברי הרב ז"ל נר' דאין כאן בית מיחוש כלל בנ"ד לפי שהרב ז"ל סיים בדבריו ואמר שמענו מפלוני ששמע מפלוני וכו' משמע מדבריו שהאנשים אשר ראו שמחת אירוסין הם בעצמם ששמעו שנתקדשה פלונית בפני פ' ופלוני אבל אם לא ראו רק שמחת אירוסין לבד ולא שמעו מפלוני ופלוני שנתקדשה וכו' אין זה קול שראיית שמחת אירוסין בלבד לא תתחזק האשה למקודשת. ועוד מ"ש הרב ז"ל וכן אם באו שנים ואמרו כו' ר"ל שבאו לב"ד להעיד כדי לחזק הקול כי כן כתב הוא ז"ל בתחלת דבריו וז"ל וכל קול שלא נתחזק בב"ד אין חוששין לו אבל אם הקול יצא בעיר אפילו קול גמור אם כשבאו לב"ד לא נמצא מי שמעיד אין חוששין לו. ובנדון זה כפי הנראה מדברי כ"ת שהאנשים הנמצאים בב"ה כשעלה הבחור לס"ת לא ראו רק עליית הבחור לבדו ולא שמעו מפי אחר שבת ראובן נתקדשה לבן שמעון וגם שאנשים אשר אמרו לש"ץ שיעלה הבחור לס"ת לא אמרו ששמעו שנתקדשה פלונית בפני פ' ופלוני רק אמרו פלו' אתמ"לך ודברים אלו אמרום חוץ לב"ד וכבר כתבנו שכל קול שלא נתחזק והועד עליו בב"ד לא חיישינן ליה. ועוד דבר זה שאמרו האנשי' האלה לש"ץ בלשון ערבי תוכל לפרשם על השידוכין מבלי זכר שום קידושין ואיפשר ששמעו שאמר ראובן שיתן בתו לבן שמעון ושמעו דברים אלו אשר עברו בין ראובן ושמעון וע"ז אמרו פלו' אתמל"ך מאחר שלא פירשו דבריהם ואמרו פ' קדש בת פלו'. וא"כ אפי' לדעת הרב ז"ל נראה בנדון זה אין בו מיחוש כלל ואין זה נקרא קול שצריך ביטול שלא נמצא מי שאומר ששמע שנתקדשה פלוני' בפני פ' ופלוני ואת"ל שנמצא מי שיאמר כן מאחר שלא נמצא מי שאמר כן בב"ד אלא אדרבה כשבאו לחזק הקול בב"ד נתבטל הקול לגמרי ונמצא שלהד"מ א"כ אין כאן קול שנאמר עליו אי מבטלי' קלא או לא. ועוד שאפילו היה הקול הזה שיצא קול גמור בכל טכסיסיו ונתחזק בב"ד אפ"ה בנדון זה לא חיישינן ליה בשלמא אם העדים שתלו בהם הקדושי' אינם נמצאי' לפנינו רק שבאו ב' ואמרו שמענו מפלוני ופלוני מפלו' ששמע שנתקדשה פלונית בפני פ' ופלוני והלכו למ"ה או מתו אז הוה חיישינן שמא אם מחר יבואו העדי' ויאמרו שנתקדשה בפניהם וכן אם מתו חיישי' שמא אילו היו העדי' קיימי' היו מעידים על הקידושין ולזה אנו חוששין לקול זה שיצא אבל אם העדי' שאומרי' שנתקדשה בפניהם הם עומדי' לפנינו אין אנו צריכין לקול שיצא להחזיקה בו למקודשת שהרי העדי' עומדי' לפנינו ויבואו ויעידו על הקידושין אם אמת היה או לא. והראיה לזה ממ"ש הטור ז"ל סי' מ"ב בשם הרמ"ה וז"ל כתב הרמ"ה ז"ל דוקא שנתברר ודאי ששקר היה ולא באמתלא כגון אותם העדים שתלה בהם הקידושין שנתקדשה בפניהם אמרו להד"מ וכו' וכתב מהרי"ק ז"ל שכדעת הרמ"ה ז"ל פי' המפרשים ז"ל הרי לדעת הרמ"ה ז"ל אם באו העדי' שתלה בהם הקידושין ואמרו להד"ם דלכ"ע לא חיישינן לקול אפי' היה הקול בטכסיסיו והטור ז"ל נראה דס"ל כותיה שהרי הביא דבריו בלא שום חולק וכן פסק הריב"ש ז"ל בתשובה סימן קנ"ג וז"ל אבל היכא דאיתברר דשקרא הוא אפומא דהנך דאזלי למ"ה דתלי בהו עיקר קלא דאתו ואמרו להד"ם דכ"ע מבטלי' קלא דלא יהא אלא עדות גמורה כי איתברר דשקרא מי לא מבטלי' ליה לגמרי דוקא נמי דנקט והלכו למ"ש טעמא דהלכו הא לא הלכו סמכי' עלייהו עכ"ל וכן פסק הרב הגדול מהרי"ן לב ז"ל כדעת הרמ"ה ז"ל ובנדון זה הרי העדי' שתלו בהן הקידושין באו והעידו הפך הקול שיצא ואמרו שלהד"מ ולא נזכר שום זכר קדושין לא בדיבור ולא במעשה ולא תלינן לו' דאיפשר שהאנשים האחרים אשר היו מסובין שם המה ראו שנתן שמעון לראובן כוס יין קידושין על בתו לבנו והשנים שאמרו להד"מ איפשר שהם לא שמעו רק תחלת הדברי' אשר עברו בין ראובן ושמעון אך אח"כ נתן שמעון הכוס לראובן ושאר המסובין ראו ואע"פ שלא נתייחדו לעדות יכולין הם להעיד כדאיתא פ' האיש מקדש (קידושין מ"ג ע"א) וכן פסק הרב ז"ל פ"ג מה' אישות שעידי הקידושין א"צ ייחוד לעדות ואפי' הזמנה א"צ כמ"ש המ"מ ז"ל אלא כל שראו העדות יכולין להעיד ובנדון זה איפשר ששאר המסובין ראו נתינת הכוס ושמעו שא"ל שמעון לשון קדושי' והשנים האחרי' היו עסוקין בפת בגם ויין משתיהם ולא ראו ולא שמעו. לזה י"ל הרי שמעון כשבא לב"ד ואמרו לו ב"ד אם יש לו עדים בדבר אמר שיש לו פ' ופלוני והם השנים שבאו והעידו ואילו היה יודע שיש עדי' אחרי' הי"לל ג"כ ופלו' ופלו' וא"ת לפי שידע שע"פ שנים עדים יקום דבר לזה לא אמר אלא השנים לבד א"כ כשראה העדים העידו היפך דעתו ונגד רצונו למה לא אמר אז שעדיין יש לו עדי' אחרי' אם באמת יש מהמסובין שיש לו עדות בקידושין אלא דמוכחא מילתא שאין לו עדי' אחרי' על מה לסמוך רק על ב' אלו אשר הביא לב"ד לחשבו שיסמוך עליהם ונמצאו קנה רצוץ. ועוד שאלתי את פי כמה אנשי' מתושבי תלמסאן ואמרו לי שמנהג העיר הוא שכל מי שמקדש או משדך אשה שולח סבלונות ומגדנות לבית הכלה תיכף ומיד אחר הקידושין או השידוכין וכן בכל מועד ומועד ואפי' עני שבישראל לא יגרע חוקו א' המרבה ואחד הממעיט ושמעון זה אבי הבן כפי מה ששמעתי והוגד לי ויודע אני ג"כ בו אם אינו מעשירי העיר אינו ג"כ נחשב לעני ואילו היו דבריו כנים שנגמר הענין בינו ובין ראובן אפילו בשידוכין איך עברו ד' ראשי שנים ולא שת לבו לשלוח איזה דבר לכלתו כמו שעושי' עניי העיר ופחותי הערך בהיותו מנכבדי העיר גם הוא גם אבי הבת אין זה כי אם הדבר ברור כשמש שדברי העדי' כנים ומכווני' שלא עבר לפניהם רק מה שהעידו והאמת יורה דרכו מכל הני טעמי דכתיב' נראה פשוט שבת ראובן היא מותרת להתקדש לכל גבר דתצביין ואין כאן לא קידושין ולא קול. ועוד נלע"ד ט"א להיתר הבת הזאת והוא פתח כפתחו של היכל דבנדון זה אפילו אם יבואו עדים ויעידו ששמעון נתן כוס יין לראובן וא"ל אני נותן לך כוס יין זה קדושין על בתך פלונית לשני וקבל ראובן הכוס ושתהו אפ"ה אין כאן בית מיחוש כלל לפי שבן שמעון כפי מה שהוגד לי בעת ההיא היה כבן ח' שנים ואם הדברי' כנים שהבן היה קטן אין קידושי אביו כלום דתנן בפרק האיש מקדש (קידושין נ' ע"א) המקדש שתי נשים בשוה פרוטה או אשה א' בפחות מש"פ אע"פ ששלח סבלונות לאחר מכאן אינה מקודשת וכן קטן שקדש וכן פסק הרב ז"ל פ"ד מה' אישות וכן הטור ז"ל (בסי' מ"ג). וא"ת זהו אם הקטן עצמו קדש דקי"ל אין מעשה קטן כלום אבל בנדון זה שאביו קדש לו אפשר לו' שיש ממשות במעשיו. גם זה נראה פשוט דלאו מידי הוא דאי מטעם שליחות אין קטן עושה שליח כדאיתא בגטין פ' התקבל (גיטין ס"ה ע"א) ואי משום דנימא יד אביו כידו כדאמרינן גבי קטנה גם זה פשוט דבבת זכי ליה רחמנא ולא בבן כדאיתא בפרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ו ע"ב) את בתי נתתי לאיש הזה. וא"ת הן אמת דמדאורייתא לא הוו קדושין דלמא מדרבנן הוו קדושין כמו קטנה שאין לה אב דאין לה קידושין מדאורייתא ואית לה קידושין מדרבנן. הא נמי ליתא וכמ"ש המפרשים ז"ל כל זה באריכות. וא"כ מאחר שבן שמעון זה היה קטן בעת ההיא ולא בא לכלל איש אין במעשה אביו כלום. הן אמת שמהרי"ק ז"ל בסי' מ"ג כתב דברי מהר"י קולן ז"ל שכתב בשורש ל' בשם רב א' שקטן בן י"א שנה שקדש לו אביו שצריכה גט ועם היות שהרב המשביר ז"ל כתב על דבריו ודברים תמוהים הם מצינו ג"כ הרב הגדול מוהרשד"ם ז"ל כתב בתשובה שנשאל על מעשה כנ"ד ולאו כותיה קא אמינא באחד שנתן כוס יין לחבירו וא"ל הרי בתך מקודשת לבני בכוס של יין זה והיה הבן קטן והרב הנזכר ז"ל אחר שכתב דברי מוהרי"ק ז"ל ותמה גם הוא עליהם כתב וז"ל ומ"מ אחר שמהר"י קולון ז"ל רב וגדול ומפורסם הביא הסברא הזאת ראוי לחוש לדבריו. ואם הרב ז"ל חשש לדבריו מי הוא זה אשר לא יחוש. אבל הרב הרשד"ם ז"ל אחר שדחה הסברא הזאת בב' ידים בראיות ברורות מדברי גדולי הפוסקי' אשר ממעיינותיהם אנו מסתפקים כתב ולרווחא דמלתא אני אומר דאפי' לדעת הרב ז"ל שהביא דבריו מהר"י קולון ז"ל בנדון זה יודה דליכא למיחש כלל דע"כ לא קאמר הרב התם אלא לפי שהיו קדושין בטבעת וכשהגדיל הבן דאיכא למימר שמא נתרצה הוו הקדושין בעין אבל בנדון זה שהיה בכוס של יין דבשעת חלות הקדושין דהיינו בשעה שהגדיל אין הקדושין בעולם פשיטא דמודה הרב הנזכר ז"ל דלא הוו קדושין כלל וכ"כ בהגמ"יי עכ"ל. א"כ זכינו לדין בנדון זה שאפי' היו דברי שמעון כני' ויש לו עדי' מעידי' כדבריו הרי כשהגדיל הבן דאיכא למימר שנתרצה במעשה אביו אין הקידושין בעולם. מכל הני טעמי נלע"ד הדבר פשוט שבת ראובן מותרת להתקדש לכל מי שתרצה כמ"ש לעיל את כל זה כתבתי להלכה אבל למעשה איני כדאי להורות בנושא חמור כזה לבד אם יסכימו החכמים יצ"ו ובפרט החכם השלם מורינו כמה"ר נתנאל נר"ו אשר אליו משפט ההוראה ומימיו אנו שותים ה' יאריך ימיו ושנותיו בטוב אנס"ו. מעפר דל שלמה צרור: אשמרה לפי מחסום ומוצא שפתי אבלום פן יחשדני שומע והייתי בעיניו כמתעתע לא ישיב ידו מבלע לאמר מי לחשך מי פגשך להדרש ללא שאלוך להמצא ללא בקשוך אמרת הנני הנני אל מי לא קורא בשמך אשר כמה דקדק בלשון השאלה להיות הדבר נשלם ע"י כ"ת לא ע"י הזולת ולכן בעבו' חושי בי אחשוך פי כעת ומה גם שהדברי' עתיקי' ומשפטי' צדיקי' ואינם צריכי' חיזוקים שהם כראי מוצק חזקים ומותר הדברי' בהם לפי פשיטותם בהיר הוא בשחקי' ניב שפתי לא אכלא לשאת תחנה בעדך וחיה חיי' טובי' ארוכי' ערבי' ומתוקי' כיש את נפשך ונפש אוהבך אהבה רבה אהבת עולם כשמחת לבב הולך במחול משחקים. אביך קנך נתנאל קרשקש ס"ט:
458
תנ״טשאלה יג: שאלה ראובן ושמעון היו בעיר קוצמטינה נושאים ונותנים והיה שם לוי עמהם ובאו אל לוי ואמרו לו אם יש לו מעות בעיר אלגזאייר ואמר להם שיש לו ביד יהודה ואמרו לו אם ירצה יכתוב ליהודה שיקנה לו במאה גרושוש מיני סחורות שיאמרו לו פרטן ומעת שיקנה אותם פקידו ויטעון אותם בספינה אשר תכשר בעיניו וישלחם לעיר בונ' הם יהיו באחריותם ר"ל אחריות הדרך מאלגזאייר עד בונה והם מעכשו קנויים להם ויתנו לו עשרים גרושוש ריוח ומעת שיקנם יהודה הם מחויבים במאה ועשרי' גרושוש הנז' באופן מעת שיקנם יהודה הם קנויות להם ועומדי' באחריותם לכל מילי ונגמר הענין ביניהם בקנין ושבועה ואע"פ ששמעון וראובן נתחייבו ללוי במה שכתוב לעיל לא רצה לוי לכתוב השטר רק על שמעון וכתבו ללוי הסחורות אשר הם רוצי' ולוי שלח ליהודה פנקס הסחורות וכתב לו שיקנה הסחורות ההם ממעותיו שהם בידו ושישלחם עם הספינה אשר תכשר בעיניו והגיד לו כל מה שעשה עם ראובן ושמעון וגם הם כתבו ליהודה שישתדל לקנות הסחורות הנז' באופן טוב שיהיה ושישלחם עם הקודם לבא וכן עשה יהודה שקנה הסחורות ההם ושלחם בספינה אחת ובעונות הספינה נטבעה בדרך ואבדו הסחורות בענין רע ואח"כ נפטר לב"ע וחילי"ש והשטר שכתכ לוי על שמעון נאבד ממנו ועתה בא לוי ותובע משמעון הסך הנזכר שנתחייב לו בו לפי שהסחורות באו באחריותו ומעת שקנאם יהודה נתחייב בהם כמו שהתנו. ועל זה משיב שמעון אמת בתחלה כך היה בינינו אבל אח"כ כשלא רצית לכתוב רק עלי לבדי אני לא נתחייבתי עד שיבואו הסחורות לידי לעיר קוצמיטינא. לזה משיב לוי השבע לי שכן הוא כדבריך ולא קבלת אחריות' עליך מעת קנייתם והפטר לזה משיב שמעון הן לו יהי כדבריך מעיקרא המכר בטל ומבוטל לפי שאין אדם מקנה דשלב"ל וכל דבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדשב"ל וכשמכר לו הרי הסחורות ההם לא היו עדיין ברשותו ולא ברשות שלוחו נמצא שלא חל עליהם המכר והקנין בטל אלו הם תורף טענותיהם אע"פ שיש להם טענות אחרות כולם תלויות בטענות אלו שבזה הוא מתחזק שמעון:
459
ת״סתשובה: הן אמת שלכאורה היה נראה שצדקו דברי שמעון דאפי' קבל עליו אחריות הסחורות הנז' ומעת קנייתם קמו ליה ברשותיה והם קנוים לו מאחר דבשעת הקנין עדיין לא היו ברשות לוי ולא ברשות יהוד' שלוחו אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין מטעם דאין אדם מקנה דשלב"ל דהכי אפסיקא הילכתא בפ"ב דקדושין (ס"ב ע"א) כרבנן וכ"כ הרב ז"ל פ"ב מה' מכירה וכן הטור ז"ל בח"מ סי' ר"ט ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל ודבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדשלב"ל וכן כתב הרב ז"ל בפ' הנז' וכן הטור ז"ל סי' רי"א ולזה הסכימו האחרונים ז"ל וא"כ מאחר שלוי הנז' כשקנה הסחורות הנז' לשמעון עדיין לא היו ברשותו ולא ברשות שלוחו אין הקנין חל עליהם והיה יכול לוי לחזור בו וכמו שהיה לוי יכול לחזור בו כך שמעון יכול לחזור בו בכל עת שירצה ונמצא שאין כאן לא מכר ולא קנייה והמכר הזה הוא בטל מעיקרו כל זה היה נראה לכאורה:
460
תס״אאמנם כד בדקינן שפיר בדברי הפוסקי' ז"ל נלע"ד ששמעון חייב לפרוע ללוי מה שהוא נתחייב לו בשטר אם יודה לדבריו ואם יכחישו ישבע היסת ויפטר והטעם לזה שהנה מצאנו ראינו שבדין אדם המקנה דבר שאינו ברשותו נפל הפרש בין הפוסקי' מהו הדבר שנקרא שאינו ברשותו של אדם שאינו יכול להקנותו ואם הקנהו אין הקנין חל עליו ויכול לחזור בו. שהרב בעל העיטור כתב בשם רבינו נסים גאון שהדבר המצוי לקנותו אף על פי שאינו ברשותו של אדם אם הקנהו לחבירו חל עליו הקנין וחייב להעמיד המכר ואינו יכול לחזור בו שלא אמרו אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו אלא כגון מה דאיתמר בפ"ק דמציעא (ט"ז ע"א) מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מכור לך שדה זו לכשאקחנה מכורה לך דהני כלהו איפשר דלא להוו ולא סמכה דעתיה דמוכר למכור ולא דעתיה דקונה לקנות ולזה אין הקנין חל עליהם אבל הדבר המצוי לקנותו מיד אחרי' אע"פ שאינו מצוי בידו אם הקנהו לאחר חל עליו הקנין וחייב לקנותו מיד אחרי' כדי להעמיד המכר לקונה. והמרדכי בפ' המוכר את הבית כתב סברא זו בשם גאון ז"ל וכתב שלזה הסכים ריב"א ז"ל וכ"כ הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות בפ' הנז' והרב המגיד ז"ל כתב סברא זו ג"כ בשם הגאון ז"ל בפ"כד מה' מכירה. הרי כל הני אריותא ס"ל שהדבר שהוא בעולם ומצוי לקנותו ביד אחרי' אע"פ שבשעת הקנין לא היה ברשות המקנה יכול להקנותו וחל עליו הקנין ואם הקנהו אינו יכול לחזור בו וחייב לקנותו מיד אחרי' כדי להעמיד המכר לבעליו. והרא"ש ז"ל נראה דפליג עלייהו דכתב בפסקיו בפ' הנז' וז"ל ארעא ותרי דיקלי חזינן אי אית ליה דיקלי יהיב ליה תרי דיקלי ואי לא לזבין לה תרי דיקלי. פירוש כדי לעמוד בדיבורו ולא שיהי' מחוייב לקנות לו שני דקלי' שאין אדם מקנה דבש"ל וכל שאינו ברשותו מיקרי דבשלב"ל עכ"ל. הרי משמע מדבריו דפליג על הני רבאוותא הנז' ולקמן בס"ד נפרש דבריו באופן שמסכי' לדעתם והרב ז"ל בפכ"ב מה' מכירה נר' שמסכים לדעת הרא"ש ז"ל שכ' דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדשלב"ל כיצד מה שאירש מאבא מכור לך וכו' ובפ' הנז' ג"כ כתב וז"ל מי שנתן קרקע במתנה לחבירו ונתן לו על גבה מאה דינרין אם היו הדינרין ברשותו קנה וכו' וכן הדין לשאר מטלטלין אם אינם ברשות הנותן או המוכר לא קנה שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. הרי מפשיטות דבריו נראה דס"ל כהרא"ש ז"ל וכן כתב מהרי"ק ז"ל בסי' ר"ט אחרי שכתב דברי הרא"ש ז"ל כתב וכן דעת הרמב"ם ז"ל. אבל מהרי"ק ז"ל בפירושו על הרב ז"ל באר וגלה לנו דעת הרב ז"ל דלאו כל דבר מיקרי שלא ברשותו וז"ל שם על מה שכתב הרב ז"ל שם בפ' הנז' אבל הפוסק על שער שבשוק ולא היה לו מאותו המין חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חזר מקבל מי שפרע עכ"ל. וכתב עליו מהרי"ק ז"ל וז"ל מאחר דההיא דפ' איזהו נשך אינה שנויה אלא לענין רבית מנין לו ללמד משם לענין קיום מקח. ונ"ל שרבינו למד דין זה מדתני בתוספתא דמציעא המוכר לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לא כל הימנו לאבד זכותו של זה וא"ת והא כיון דאינו ברשותו לא קני שכך כתב רבינו בסמוך שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. וי"ל דכיון שזה נמכר בשוק ה"ל כאלו ברשותו וז"ש הפוסק על שער שבשו' הנז' וכו' משמע שהוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה ולפ"ז מה שכתב בסמוך שמי שהקנה מטלטלין אגב קרקע שאם אינם ברשותו אינם קנויי' היינו דוקא מטלטלין שאין כיוצא בהן נמכר בשוק עכ"ל. הנה מהרי"ק ז"ל פי' לנו דעת הרב ז"ל דלאו כל דבר ס"ל להרב ז"ל דמיקרי שלא ברשותו אלא דוקא דבר שאינו מצוי בשוק בכל שעה לקנותו אבל דבר שהוא מצוי ביד אחרי' לקנותו קרוי ברשותו ואם הקנהו חל עליו הקנין וחייב לקנותו להעמיד המכר וזו היא דעת הגאון ז"ל שכתב בעל העיטור והמרדכי שכתבנו דבריהם לעיל. ואין לתמוה על מהרי"ק ז"ל שבחיבורו הגדול אחר שכתב דברי בעל העיטור ז"ל והגאון ז"ל כ' דברי הרא"ש ז"ל וכתב אח"כ וכ"כ הרמב"ם ז"ל דמשמע דהרב ז"ל קאי בשיטת הרא"ש ז"ל דכל דבר שאינו ברשותו אפי' נמצא ביד אחרים אינו יכול להקנותו ובפי' על דברי הרב ז"ל כתב דס"ל להרב ז"ל שכל דבר שהוא מצוי ביד אחרי' לקנותו מיקרי דבר שהוא ברשותו וזה דלא כהרא"ש ז"ל דאיפשר לומר שבחיבורו הגדול כתב מאי דמשמע מפשט דברי הרב ז"ל ואח"כ בחיבור פירושו על הרב ז"ל דקדק בדבריו היטב וירד לסוף הבנת כוונתו וביאר דעת הרב ז"ל. אי נמי י"ל שמה שכתב בחיבורו הגדול וכ"כ הרמב"ם י"ל הוא על מאי דאיתמר לעיל דברי הרא"ש ז"ל בדין ארעא ותרי דיקלי דכתב הרא"ש ז"ל שאין מחייבי' אותו לקנות הדקלי' אלא אם ירצה לקנות שני דקלים כדי לעמוד בדיבורו ולא יהי' ממחוסרי אמנה שבזה מסכים הרב ז"ל לדברי הרא"ש ז"ל כמו שכתב בפ"כד מה' מכירה וע"ז כתב מהרי"ק וז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל ולקמן בס"ד נכתוב שיהיו דברי הרב ז"ל מ"ש בפכ"ד בענין ארעא ותרי דיקלי מסכימי' למ"ש בפ"כב על הפוסק על שער שבשוק כפי דעת מהרי"ק ז"ל וגם הרא"ש ז"ל יסכים עם הרב ז"ל:
461
תס״בומצאתי להרב הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל בתשובה בסי' ע"א אחר שכתב דברי הרא"ש ז"ל כתב דעת רבינו נסי' גאון ז"ל ודעת הרב בעל העיטור ז"ל דלא מיקרי דבר שאינו ברשותו אלא באומר מה שאירש מאבא וכו' לפי שאינם ברשותו כלל אבל המוכר פירות לחבירו אע"פ שאינם ברשותו הם נמצאים ביד כל אדם. וכן נראה דעת הרב ז"ל שכתב הפוסק על שער שבשוק וכו' חייב לקנות וליתן ללוקח אם חזר בו יקבל מי שפרע ומ"ש רבינו יקבל מי שפרע דוקא במעות אבל אם קבל בקנין חייב לתת לו את שלו עכ"ל. הנה הרשב"ש ז"ל גלה לנו דעת הרב ז"ל כמ"ש מהרי"ק ז"ל ועוד גלה לנו דמ"ש הרב ז"ל יקבל מי שפרע דוקא אם נגמר המכר במעות לבד אבל אם היה קנין סודר חייב המוכר לקנות הדבר ההוא וליתנו ללוקח מאחר שמצוי לקנותו בכל שעה. וכן מצאתי להרב מוהר"י אדרבי ז"ל בתשובה סי' ע"ד שפי' דברי הרב ז"ל כמו שפירשו הרבנים הנז' ז"ל שהרב נשאל על ראובן שמכר סך עורות לשמעון בקנין ובשעת הקנין לא היו העורות ברשות ראובן לא כולן ולא מקצתן ואח"כ באו לידו העורות ונתייקרו ורצה ראובן לחזור בו מטעם דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו והשיב הרב ז"ל שחייב להעמיד המכר וליתן לו העורות ואינו יכול לחזור בו ואחר שכתב דברי הגאון ובעל העיטור ז"ל כתב הרי דלסברת כל הני רברבי חייב ראובן לתת העורות עכ"פ אע"פ שלא היו ברשותו בשעת הקנין. ובר מן דין נראה דהרמב"ם ז"ל מודה בנדון זה דחייב ליתן לו העורות וזה שהרי כתב הפוסק על שער שבשוק ולא היה לו מאותן המין חייב לקנות וליתן ללוקח משום דהוי כאלו ברשותו אף בנדון זה אע"פ שלא היו לשמעון עורות בשעת החיוב היו לו עורות לאחר שהיה אפשר לקנותם וכיון שכן חל עליו חיוב הקנין עכ"ל. הנה הרב ז"ל שהוא מגדולי האחרונים פירש לנו דעת הרב ז"ל בענין המקנה דבר שאינו ברשותו כמו שפי' מהרי"ק ז"ל והרשב"ש ז"ל ופסק הלכה למעשה כדבריו שחל עליו הקנין ואינו יכול לחזור בו ונמצא הרב ז"ל קאי בשיטת הגאון והנמשכים בסברתו. והרי"ף ז"ל כפי הגרסא שהיתה להראב"ד ז"ל ולהרב המגיד ז"ל בדבריו נר' שדעתו כדעת הגאון ז"ל שהרי בפכ"ד מה' מכירה כתב הרב ז"ל האומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך אפי' לא היו בה דקלים אם רוצה לקנות לו דקלים הרי זה נקנה המקח וכו' והשיגו הראב"ד ז"ל על מה שכתב אם רצה וכו' וכתב שהרי"ף ז"ל כתב שחייב לקנות לו דקלים ועיקר. והרב המגיד ז"ל כתב ז"ל ובהלכות מיהא שמעי' דמאן דזבין לחבריה מידי דשכיח למיזבן אע"ג דליתיה לההוא מידי ברשותיה מחייבינן ליה למיזבן ולמיתן ליה וזהו שכתב הראב"ד ז"ל עכ"ל. הרי נראה שהראב"ד והרב המגיד ז"ל היתה להם גירסת ההלכות מיחייב למיזבן ולמיתן ליה והיא סברת הגאון ובעל העיטור ז"ל. הן אמת שהגירסא בה' הנמצאות בידינו כך היא לאו חיובי מחייבינן ליה למיזבן ליה תרי דיקלי דדבר שלא בא לעולם הוא אלא רשותא יהיבינן ליה למיזבן ליה אי בעי דאי א"ל זביננא לך תרי דיקלי לא מצי אידך למימר לא שקילנא אלא ארעא דאית בה תרי דיקלי אלא אי זבין לי תרי דקלי חייב לקבולה לההיא אע"ג דלית בה תרי דיקלי ע"כ. הנך רואה שהנוסחאות בדברי הרי"ף ז"ל והרב גומר והדעת מכרעת שהנוסחא האמתית בדברי הרי"ף ז"ל היא נוסחת הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל. שלא השיג (על) הראב"ד ז"ל על הרב ז"ל מדברי הרי"ף ז"ל אלא עד שבדק וחקר ודרש בדברי הרי"ף ז"ל ומצא שכך היה גורס מאחר שראינו שהשיג על הרב ז"ל וגם מדברי הרב המגיד ז"ל נראה פשוט שהגירס' הנכונה בדברי הרי"ף ז"ל היא כמ"ש הראב"ד ז"ל שהרי אחר שכתב דברי הרי"ף ז"ל כתב ויש חולקין ופירשו השמועה כדברי המחבר דלא ליחייב את המוכר קאמר אלא שאם רצה שיהיה ממכרו קיים יקנה לו שני דקלים וכו' מדקאמר ויש חולקין ופירשו השמועה כדברי המחבר ז"ל וכו' נראה פשוט שגם הרב המגיד ז"ל נתבאר לו בבירור שגירסת הרי"ף ז"ל כמו שכתב הראב"ד ז"ל א"כ לדעת הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל שהרי"ף ז"ל בשיטת הגאון קאי וגם הם הכי ס"ל דלאו כל דבר מיקרי שאינו ברשותו של אדם אלא דוקא דבר שאינו ביד אחרים לקנותו:
462
תס״גאבל יש להבין בדברי הרב ז"ל שכתב כאן בדין ארעא ותרי דקלי אם רצה לקנות לו שני דקלים שודאי הקנין נגמר ביניהם בקנין וא"כ איך כתב אם רצה לקנות דמשמע שאינו מחויב להעמיד המכר אלא ברצונו ואף אם ירצה הקונה לקיים המכר אם לא ירצה המוכר לא משגחינן ביה והרי מהרי"ק והרשב"ש ומוהרי"א ז"ל פירשו דעת הרב ז"ל שכל דבר שמצוי לקנותו אפילו לא היה המוכר ברצונו לקנותו וגם לא היה לו בשעת הקנין חייב לקנות וליתנו לקונה וא"כ תקשי להו דברי הרב ז"ל שכתב כאן אם רצה לקנותו והדקלים הם דבר שהוא מצוי ביד אחרי' לקנותו וא"כ לדעתם ז"ל תקשי לרב ז"ל מדידיה אדידיה. לכן י"ל דשלש חלוקות בדבר שהמקנה דבר שאינו ברשותו לגמרי כגון מה שאירש מאבא או מה שתעלה מצודתי שאינו ברשותו וגם אינו מצוי ביד אחרי' לקנותו כ"ע מודו דלא חל עליו הקנין ואפי' אח"כ בא ליד המוכר אם לא ירצה ליתנו לקונה (ולא ליתן) וכן הקונה אם לא ירצה ללקחו לא מחייבינן ליה ללקחו לפי דלא סמכא דעתייהו לא דמוכר ולא דקונה מאחר שאינו ברשות המוכר ולא ימצא אותו ברשות אחרי' ובזה אפי' הגאון ובעל העיטור ז"ל מודים דמצו הדרי בהו תרוייהו. והמקנה דבר שאינו ברשותו אבל מצוי ביד אחרים לקנותו אבל אינו כ"כ מצוי ר"ל דלאו בכל שעה ימצאו מוכרים אותו ר"ל שימצאו בני אדם מוכני' ומזומני' שאומנותם ומשאם ומתנם באותו דבר אלא לפעמים ימצא מי שימכור אותו דבר בזה דעת הגאון ובעל העיטור ולגירסת הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל בדברי הרי"ף ז"ל נר' דס"ל כדעת הגאון וכן ס"ל להראב"ד ז"ל והיינו דין ארעא ותרי דיקלי שהדקלי' אמת שהם מצויי' ביד אחרי' לקנותם אך אינם מצויי' לקנותם בכל שעה באופן שמי שירצה לקנותם לא ימצאם מוכני' ומזומני' לבד אם ימצא מי שימכרם ולאו בכל שעה ושעה ימצא מי שימכרם וס"ל הני רבאוותא מאחר שמצויי' ביד אחרים לקנותם והם בעולם חל עליהם הקנין ואין אחד מהם יכול לחזור ומחייבי' המוכר לקנותם וליתנם ללוקח. אבל הרב ז"ל והרא"ש ז"ל סוברי' דלאו חיובי מחייבינן ליה לקנותם אלא אם ירצה לקיים מקחו או כדי שלא יהא מחוסר אמנה יקנה לו הדבר ההוא ומאחר שאינו מצוי בכל שעה לקנותו גם בזה ס"ל להני רבוואתא דלא סמכא דעתייהו וזהו דין ארע' ותרי דיקלי שכתבו הרב והרא"ש ז"ל אם ירצה לקנות לו דקלים ולגירסת הרי"ף שיש בידינו הכי ס"ל ג"כ וכל זה אם עדיין לא קנה המוכר הדבר ההוא אז סברי הני רבוואתא דלא מחייבינן ליה לקנותו לבד אם רצה לקנותו לקיים ממכרו אמנם אם טרח המוכר וקנה הדבר ההוא והביאו אל הקונה ואינו רוצה הקונה לקבלו יקבלנו בע"כ ואינו יכול לחזור בו כמו שבתוב בהלכות בנוסחא שבידינו שכתבנו לעיל דאי א"ל זביננא לך תרי דיקלי לא מצי אידך למיהדר אלא מחייב לקבולה מאחר דטרח וקנה המוכר ואין הלוקח יכול לחזור בו וכן כתב הרב ז"ל האומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך אפי' לא היו לו דקלים אם רצה לקנות לו שני דקלים הרי זה נקנה המקח עכ"ל. הרי שכתב הרב בפי' אם קנה לו השני דקלים נקנה המקח ואין הקונה יכול לחזור בו וכן ג"כ המוכר אחר שקנה הדבר ההוא ורוצה לבטל המקח והקונה רוצה בו אין המוכר יכול לחזור דוקא קודם שקנאו אם רוצה שלא לקנות לא מחייבינן ליה לקנות אבל אם כבר קנאו והקונה רוצה בו מחייבינן ליה למוכר ליתנו באופן אם כבר קנאו אין אחד מהם יכול לחזור בו. ומה שכתבנו שאם קנאו כבר והקונה רוצה בו אין המוכר יכול לחזור בו אע"פ שנראה זה מדברי הרב ז"ל שכתב אם רצה לקנות לו שני דקלים ה"ז נקנה המקח ומדאמר נקנה המקח משמע דלשניהם נקנה ואין א' מהם יכול יחזור אלא שמצאתי בפי' לבעל תרומת הדשן ז"ל בתשובה שנכתוב בסמוך בס"ד והביאה הגאון בעל הלבוש ז"ל לפסק הלכה סי' ר"ט וז"ל מ"מ אם טרח המוכר וקנה הדבר שמכר ובא לידו צריך לקיים מקחו דודאי אדעתא דהכי טרח וקנה כדי ליקום בהימנותיה לפיכך קנאו זה בקנייתו של זה הרי שכתב בפי' צריך לקיים מקחו וכך הם דברי הרב ז"ל שכתב הרי זה נקנה המקח. וכתב הרב המגיד ז"ל ויש מי שהקשה ואמר דכיון שהמקח בדבר שלא בא לעולם שניהם יכולי' לחזור בהן וכיון שאינו ברשותו של מוכר בשעת המכר כמי שאינו בעולם הוא וכו' הכוונה בדבריו ז"ל שיש מי שהקשה על דברי הרב ז"ל שכתב שאם ירצה המוכר לקנות הדקלי' ולקיים המקח הרי המקח נקנה ר"ל שאין הקונה יכול לחזור אבל אם לא רצה המוכר לקנות הדקלים ורוצה לחזור בו מטעם שלא היו ברשותו בשעת הקנין יכול לחזור בו. ועל זה הקשה מי שהקשה מאחר שהטעם שאין אנו מחייבי' המוכר לקנות הדקלים הוא מפני דחשבינן ליה כדשלב"ל וקי"ל דדשלב"ל שניהם יכולין לחזור בהם א"כ למה אמר הרב ז"ל דהמוכר יכול לחזור בו אם לא ירצה לקנות הדקלים מטעם שלא היו ברשותו בשעת הקנין ואין הלוקח יכול לחזור בו מזה הטעם אם כבר קנאם המוכר והלא הקונה יכול לומר לו מאחר שלא היו ברשותך בשעת הקנין שמטעם זה היית יכול לחזור בך גם אני מטעם זה אני חוזר בו ואיני רוצה לקבלם והרב המגיד ז"ל כתב על דברי המקשה ז"ל ואין דבריו מוכרחין ולא נתן טעם למיעוט הכריחותם. אבל מהרי"ק ז"ל שם בפירושו על הרב ז"ל הקשה קושיא הזאת בביאור יותר וז"ל וא"ת ממ"נ אי הוו כדשלב"ל כיון שלא היו ברשותו או הוו דבר שב"ל דאע"ג שלא היו ברשותו הרי בעולם הוו. אי הוו כדשלב"ל הרי המכר בטל כיון שלא היה אותה שעה ברשותו ולמה לא יוכל הלוקח לחזור בו ואי הוו כדשב"ל (לעולם) למה לא נחייב המוכר לקנות לו דקלי'. יש לומר דדין זה מורכב הוא שמצד שלא היו ברשותו אז חשיב שלא בא לעולם ומצד שאע"פ שלא היו ברשותו כיון (שלא) שהיה בעולם בא לעולם מקרי ולגבי לוקח דנין אותו כבא לעולם ולגבי מוכר כלא בא לעולם. וא"ת לימא איפכא י"ל דטעמא דמסתבר הוא דכשהמוכר נותן לו השני דקלי' הרי הוא אומר לו אני מקיים כמו שהתניתי ואע"פ שבשעת המכר לא היה ברשותי כיון שאז היה בעולם ועתה היא ברשותי הוה ליה כאלו היה אותה שעה ברשותי ומחוייב אתה לקיים המכר אבל כשאין רוצה לקנות הדקלי' הרי הוא אומר לו בעת שעשינו המכר לא היו ברשותי וגם עתה אינם ברשותי והוה ליה דבשלב"ל וכיון שכן לא קנה ואין לנו לחייבו שיקנם שיהיו דבר שבא לעולם עכ"ל:
463
תס״דובאמת שהמסתכל בעין יפה יראה שהתירוץ הזה שתירץ הרב ז"ל סתום וחתום הוא ועדיין קושית ממה נפשך במקומה עומדת. לכן הנלע"ד להרחיב מעט הביאור בדברי הרב ז"ל ולפתוח להם פתח קטן דידוע הוא שהטעם דאין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם הוא לפי שלא סמכא דעתייהו דמוכר וקונה עליו דאע"ג דאמרו דבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדשלב"ל אין הכוונה שמטעם שאין הקנין חל על דשב"ל מן הטעם ההוא אין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם שהטעם שאין הקנין חל על דשלב"ל מפני שהדבר ההוא אינו במציאות. ומאחר שאינו במציאות אין כאן מה שימכור המוכר ויקנה הקונה אבל הטעם שאין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם שהטעם שאין הקנין חל עליו לפי דלא סמכא דעתייהו שהקונה אינו סומך עליו מאחר שיודע שאינו ברשותו לא יסמוך עליו וגם המוכר אינו סומך על קניית הקונה לפי שיאמר הקונה אינו סומך עלי באופן דתרוייהו לא סמכא דעתייהו ודוקא בדבר שאינו ברשותו של מוכר וגם אינו מצוי לקנותו מיד אחרים כמו שכתב הטור ז"ל דברי בעל העיטור ז"ל וז"ל דלא חשיב דבר שאינו ברשותו אלא בדבר ששניהם יודעים ומתנים בדבר שאינו בעולם וכו' דטעמא הוה משום דלא סמכא דעתייהו אבל דבר שאינו ברשותו של מוכר בשעת הקנין אבל הוא מצוי ביד אחרים וכשירצה יוכל לקנותו בזה סמכא דעתיה דלוקח יותר מדעתיה דמוכר שהלוקח אומר מאחר שהוא מצוי ביד אחרים ולפעמים ימצאהו כשירצה לקיים ממכרו יטרח ויבקש עליו ואפילו ירצו בו בעליו יותר מערכו כדי לקיים ממכרו יותר משוויו ויקחנו מה שאין דעתיה דמוכר דלא סמכא כ"כ מאחר שאינו ברשותו וביד אחרים אינו מצוי כל כך לא סמכא דעתיה למכור לבד אם ימצאהו כפי רצונו או כשירצה לקיים ממכרו באופן שבנדון זה יותר סמכא דעתיה דקונה לקנות וגומר בלבו לקנות מן המוכר למכור ולזה אם אין המוכר רוצה לטרוח ולקנות כדי לקיים ממכרו לא מחייבינן ליה מאחר דידעינן דמעיקרא לא סמכא דעתיה למכור אבל אם ראינו שטרח וקנה צריך הקונה לקבל המקח לפי שמעיקרא סמכא דעתיה לקנות כמו שכתבנו ולזה צריך לקיים המקח. באופן שלמדנו שהדבר שאינו ברשותו של אדם בשעת הקנין וישנו ברשות אחרים אבל אינו מצוי כל כך באופן שכל זמן שיבקש לקנותו ימצאנו מצוי אם אינו רוצה לקיים ממכרו אין מחייבין אותו לקנותו וליתנו ללוקח ויוכל לחזור אבל אם טרח וקנאו חייב לקבלו הקונה ואינו יכול לחזור בו לא מיבעיא לדעת הגאון וכל מאן דעמיה אלא אפילו לדעת הרב ז"ל והרא"ש ז"ל. והמקנה דבר שאינו ברשותו אבל הוא מצוי ביד אחרים ולא לפעמים בלבד מצוי שצריך הקונה לטרוח עליו ולבקשו אלא שבכל שעה ושעה שירצהו ימצאהו מצוי ביד בני אדם אשר הם מוכני' ומזומני' למוכרו ואומנותם בכך כמו בעלי החנויות והסוחרים שהם מוכני' בכל עת ובכל שעה למכור סחורותם אם הקנה אדם לחבירו דבר מזה המין חייב לקנות ולתת ללוקח אע"פ שלא היה לו ממנו בשעת הקנין דבזה המין מהמכר סמכא דעתייהו דתרוייהו המוכר למכור והקונה לקנות וזהו מה שכתב הרב ז"ל בפ' כ"ב מה' מכירה ופירשו דבריו מהרי"ק והרשב"ש ז"ל ומוהרי"א ז"ל וכמ"ש מהרי"ק ז"ל שם וז"ש הפוסק על שער שבשוק וכו' משמע שהוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה. ולפ"ז א"ש דברי הרב ז"ל מ"ש בפ"כב עם מה שכתב בפ' כ"ד ולא תקשי מדידיה אדידיה. וכן הוא הנדון שנשאל עליו מהרי"א ז"ל שהיו עורות אשר הם נמצאי' תמיד בשוק לקנותם כל מי שירצה ויש בני אדם שאין להם עסק אלא בהם ובזה המין מהמכר נלע"ד שאפילו הרא"ש מודה דחייב המוכר לקנותם וליתנם ללוקח שכל דברי הרא"ש ז"ל לא אמרם [אלא] על מאי דאיתמר בגמ' ארעא ותרי דיקלי דס"ל להרא"ש ז"ל דלא מחייבינן להו למקנינהו אלא אם ירצה המוכר לקיים מאמרו כמו דס"ל להרב ז"ל אבל במין זה שהמכר שהוא מצוי בכל שעה בשוק לקנותו דס"ל להרב ז"ל דחייב המוכר לקנותו וליתנו ללוקח איפשר שגם הרא"ש ז"ל יסכים עם כל הפוסקי' דאפושי פלוגתא לא מפשינן וכל מאי דמצינן למעבד לקרב הסברות ולהשוות דעות הפוסקים עבדינן. ואע"פ שהטור ז"ל סי' ר"ט אחר שכתב דברי בעל העיטור ז"ל כתב ואין דעת א"א הרא"ש ז"ל כן דעשמע דפליג הרא"ש על בעל העיטור ז"ל י"ל דדוקא במין מהמכר שהוא בעולם ומצוי ביד אחרים אבל אינו נמצא בכל שעה בשוק דגם בזה ס"ל לבעל העיטור שחייב המוכר לקנותו וליתנו ללוקח בזה פליג עליה הרא"ש ז"ל ועל זה כתב הטור ז"ל ואין כן דעת אדוני אבי הרא"ש ז"ל והראיה לזה דלא פליג הרא"ש ז"ל אלא בהאי (בי) דינא דכתיבנא. שמהרי"ק ז"ל שם בחבורו הגדול על מה דכתב הטור ואין כן דעת א"א הרא"ש ז"ל כתב מהרי"ק ז"ל הרא"ש בס"פ המוכר את הבית כתב ודיקלי חזינן אי אית ליה דיקלי וכו' פירוש כדי להעמיד בדיבורו לא שיהיה מחוייב לקנות וכו'. כוונת הרב ז"ל להורות לנו המקום שדבר בו הרא"ש שמשם למד הטור ז"ל שאין דעת הרא"ש ז"ל כדעת בעל העיטור וכתב שלמד הטור כן ממה שכ' הרא"ש ז"ל בדין הדקלים וכבר כתבנו ההפרש שיש בין דין הדקלי' לבין שאר הדברי' שהם נמכרי' בשוק בכל שעה (ושבדין הדקלי') וגם הרמב"ם ז"ל דפליג על בעל העיטור וס"ל כהרא"ש ומצינו שבמין המכר הזה הנמצא בכל שעה בשוק כתב שחייב המוכר לקנותו וליתנו ללוקח מה שלא כתב כן בדין הדקלי' שאינם נמצאי' בכל שעה בשוק א"כ גם הרא"ש ז"ל דס"ל כהרב ז"ל בדין הדקלי' אמרי' דס"ל כהרב ז"ל בדין שאר הדברי' הנמצאי' בכל שעה דהיכא דאיתמר דברי הרא"ש ז"ל בפי' דהיינו בדין הדקלי' וכיוצא בהן איתמר אבל בדין שאר הדברי' הנמצאי' בכל שעה בשוק דלא איתמר אין אנו אומרי' מדעתנו שגם בזה פליג הרא"ש ז"ל דיותר טוב לומר שהרא"ש ז"ל ס"ל כהרב ז"ל בדין זה דשאר דברים מאחר שמצינו שבדין הדקלי' ובכיוצא בהן ס"ל כהרב ז"ל משנאמר דפליג עליה מאחר שלא מצינו בשאר דברי' פליג בפירוש. ועוד בהכרח הגמור אית לן למימר דלא פליג הרא"ש ז"ל על הרב ז"ל בדין זה דשאר דברי' הנמכרי' בכל שעה בשוק וס"ל כוותיה דחייב המוכר לקנותם וליתנם ללוקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו לפי דאילו הרב ז"ל הוציא דין זה מן הסברא אית לן למימר דאיפשר דהרא"ש ז"ל [לא] ס"ל בסברא זו שהוציא הרב ז"ל מסברתו אבל דין זה למד אותו מן הברייתא דפרק איזהו נשך כמו שכתב הרב המגיד ז"ל וההיא ברייתא הלכה פסוקה בגמ' א"כ מאחר שהרב ז"ל למד דין זה מההיא ברייתא איך פליג הרא"ש ז"ל על ברייתא פסוקה בגמרא. ואע"פ שמהרי"ק ז"ל תמה על דברי הרב המגיד ז"ל וכתב מאחר דההיא ברייתא דריש פרק איזהו נשך אינה שנוייה אלא לענין רבית מנין לו ללמוד ממנה לענין קיום המקח לא מפני תמיהתו של מהרי"ק ז"ל ידחו דברי הרב המגיד ז"ל שירד לעומק דברי הרב ז"ל וכתב שהרב ז"ל למד דין זה מההיא ברייתא ויכילנא למשכוני נפשין להעמיד דברי הרב המגיד ז"ל כדי להשוות דעת הרא"ש ז"ל כהרב ז"ל. ועוד אפילו לדברי מהרי"ק ז"ל שכתב שהרב ז"ל למד דין מהתוספתא במציעא מאחר שהרב ז"ל לא הוציא דין זה מסברתו אלא מן הברייתא כדברי הרב המגיד ז"ל או מן התוספתא כדברי מהרי"ק ז"ל (אית) [לית] לן למימר דגם הרא"ש ז"ל פליג על ההיא ברייתא או על ההיא תוספתא כל עוד שלא מצינו דפליג בפי' על דין זה כשאר דברים הנמצאי' בכל שעה מאחר שלא מצינו דפליג אלא על בעל העיטור בההוא דינא דדקלים א"כ מכל הני טעמי אית לן למימר דהרא"ש ז"ל ס"ל כהרמב"ם ז"ל בהאי דינא:
464
תס״הומעתה נבוא לפסק דינ' דהאי כדין דידן דלא ימנע מחלוקת אלו הסחורות שנפל עליהם הקנין בין שמעון ולוי אם נחשבינהו מהדברי' שהם מצויו' ביד אחרי' לקנותם אבל אינם מצויים בכל שעה והשוה דין זה לדין ארעא ותרי דיקלי אע"פ שלא היו ברשותו של לוי ולא ברשות שלוחו מאחר שטרח שלוחו של לוי וקנאם אילו היה שמעון רוצה לחזור בו ושלא לקבלם לא היה יכול וחייב לקבלם ומשעה שקנה אותם שלוחו של לוי קמו להו ברשות שמעון לא מיבעיא לדעת הגאון ובעל העיטור וכל מאן דקיימי עמייהו אלא אפי' לדעת הרי"ף ז"ל כנוסחא שבידינו ולדעת הרמב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל ג"כ מאחר שלוי רצה לקיים המכר וקנה שלוחו הסחורות אשר מכר לשמעון אין שמעון יכול לחזור בו ומאחר שלא היה יכול לחזור (למכור) הרי המקח נקנה אע"פ שלא היה ברשותו הקנין בשעה שהקנהו כמ"ש הרב ז"ל אם רצה לקנות לו שני דקלי' הרי זה נקנה המקח אע"פ שלא הי' ברשותו הקנין בשעה שהקנהו ואם נחשוב אלו הסחורות מהמין הב' מהמכר והוא דבר הנמצא בכל שעה לקנותו כמו שכן האמת הוא שהסחורות מאיזה מין שיהיו הם נמצאי' בשוקי' ובחנויות ויש להם מוכרי' מוכני' ומזומני' למוכרם בכל עת ובכל שעה לבד לפעמים יוקרו ולפעמי' יוזלו אבל לעולם הם מצויי' פשיטא ודאי שהמכר חל עליהם לא מיבעיא לדעת הגאון ובעל העיטור ז"ל אלא אפי' לדעת הרב ז"ל כמו שפירשו דבריו מהרי"ק והרשב"ש ז"ל ומהרי"א וכפי מה שכתבנו שאף הרא"ש ז"ל יודה במין זה מהמכר ונמצא דאליבא דכ"ע אין שמעון יכול לחזור בו וחייב לוי לקנות הסחורות וליתנה לשמעון וכמו שלוי לא היה יכול לחזור מטעם שלא היו ברשותו בשעת הקנין כך שמעון לא היה יכול לחזור מן הטעם הזה ואף אם נאמר שהרא"ש ז"ל לא ס"ל כהרב ז"ל בהאי דינא מאחר שכבר טרח לוי וקנה הסחורות והזמינ' לא היה יכול שמעון לחזור בו אפי' לדעת הרא"ש ז"ל וא"כ אליבא דכ"ע דנדון זה לא היה יכול שמעון לחזור. ועתה שהוכחנו ששמעון לא היה יכול לחזור ובטלה טענת המכר בטל שטוען שמעון מפני שהמכר לא חל עליו הקנין ואזלא האי טענה ונקלעה תוך כף הקלע. נחזור עתה לענין קבלת האחריות אם יש עדים ללוי מעידי' ששמעון קבל עליו אחריות הסחורות הנז' כמו שטוען לוי שעל תנאי זה נכתב השטר אע"פ שאבד השטר אם עדיו קיימי' וזוכרין עדותן יבואו ויגידו ואם אינם נמצאים כאן ונמצאים בעיר אחרת תתקבל עדותן שם בפני ב"ד וישלחו קבלת עדותן ואם אין העדי' נמצאי' או שאין זוכרין העדות אם שמעון יודה לדברי לוי חייב לשלם הסך הנז' ואם יכפור ישבע היסת שלא קבל עליו הסחורות הנז' ושלא נתחייב בדמיהם אלא עד שיגיעו לידו ויפטר ולפי מה ששמעתי מטענות אחרות שטוען לוי ומהדברי' שעברו ביניהם בעיר בונה ששמעון עצמו מודה בהם. נראה לי ששמעון אינו יכול לישבע על זה ולפי שכל עיקר טענת שמעון שהוא סליק ונחית בה היא טענת ביטול המכר מעיקרו ושלא חל עליו הקנין ושהיה יכול לחזור בו בכל עת שירצה כמו שנז' בשאלה לזה לא כתבנו אלא להפיל חומת הטענה ההיא ארצה הנלע"ד כתבתי מעפר דל. שלמה צרור ס"ט:
465
תס״ושאלה יד: מעשה שהיה כך היה ראובן ושמעון עשו עסק ביניהם ונמשך העסק שנתים ימי' ושמעון הוא אשר היה מתעסק בסך העסק בחנות במיני סחורות וסך העסק מעיקרא לא היה לשום אחד מהם בו שום דבר ולפי שלקחו אותו מיהודה בתורת משכונה אך שטר המשכונה נכתב על ראובן לבדו לפי ששמעון לא היה לו קרקע לכתוב המשכונה עליו באופן שנכתב הכל בשם ראובן ובתוך שנתי' ימי' היה נותן שמעון שכירות המשכונה מן החנות פעמים ליד יהודה בעל המשכונה ופעמים ליד ראובן ואחר שנתים ימים עמדו לחשבון ולא נמצא שום ריוח לשמעון בכל מכל כל אדרבא השכירות שהיה נותן נמצא חלק ממנו חסר מהקרן שעל זה אנשי קריה יפיחו לצון על שמעון איך נהיה כדבר הזה בהיות שכל משאו ומתנו היה על צד היותר טוב ולא הפסיד כלום לא בים ולא ביבשה אין זה כי אם גזלת ראובן בידו ועל זה עברו כמה קטטות ומריבות ביניהם עד שעמדו לחשבון בפני שני אנשי' ונשאר שמעון חייב לראובן שמנה מאות דינרי זהב גזירי בשטר כתוב וחתום לפורעם לזמני' ידועי'. ועתה שמעון אומר כי אין לו לפרוע רק חמש מאות והשלש מאות אומר שהשכירות שנתן במעות המשכונה הם רבית ואין מן הדין ליתן אותם רק ראובן יען שהוא יודע שהמעות ההם היו קודם שעשו העסק בחזקת ראובן שנטלן לעצמו להרויח בהם לעצמו וא"כ הוא חייב לשלם השכירות ולא שמעון יען שלא כתב עליו ראובן שטר משכונם ונמצא כל מה שנתן חלקו בשכירות הוא רבית גם אומר שהוא התנה עם ראובן שאם היה הריוח שיתנו השכירות מהריוח ואם לאו שיתן ראובן השכירות מממונו ונמצא כל מה שנתן חלקו בשכירות הוא רבית קצוצה והוא רוצה לנכות אותו מהסך הכתוב בשטר:
466
תס״זתשובה: הדין הזה צריך לבחון בו שלש בחינות תחלה צריך לדעת אם חייב שמעון לפרוע הסך הכתוב בשטר בזמני' הכתובי' ואחר שיפרע השטר יחזור ויתבע את ראובן במה שאומר שלקח ממנו רבית או אם ינכה אותם מהחוב. שנית אם אחר שיפרע השטר ואח"כ יתבענו בסך אשר הוא אומר שהוא רבית אם ראובן יכחישנו ויאמר שלא היה כמו שהוא אומר ובהיתר נתן אם יהיה ראובן נאמן או שמעון ואם יהיה ראובן נאמן צריך לישבע או יהיה נאמן בדיבורו. שלישית צריך לדעת אם יהיה העסק כפי דברי ראובן אם הוא בהיתר או באיסור ולזה נשיב על ראשון ראשון:
467
תס״חהרמב"ם ז"ל כתב בפי"ד מהלכות מלוה וז"ל הוציא עליו שטר מקויים ולוה טוען ואומר שטר מזוייף הוא ומעולם לא כתבתי שטר זה או שטוען שחוב זה רבית הוא או אבק רבית. או שטוען שהוא שטר אמנה. כללו של דבר טוען טענה שאם הודה בה בעל השטר היה השטר בטל וכו' הרי זה מחלוקת בין הגאוני' יש מי שאומר והורה שחייב בעל השטר לישבע ורבותי הורו שלא ישבע המלוה אלא אם טוען עליו הלוה שפרעו בלבד שהרי הודה בשטר ולפרעון עומד וכו' ישלם ואח"כ יטעון עליו במה שירצה אם יודה יחזיר לו ואם כפר ישבע היסת ויפטר ולזה דעתי נוטה עכ"ל. וכדי לעמוד על תכונת הבנת דברי הרב ז"ל צריך לדייק בהם קצת דיוקי' שמפני זה הוצרכתי להעתיק כל לשונו. תחלה יש להבין בדברי הגאונים ז"ל דס"ל דבכל החלוקות הנזכר צריך לישבע המלוה הדבר תמוה למאד דבטענת מזויף איך צריך המלוה לישבע ומה הועילו חז"ל בתיקון קיום השטר אם יוכל הלוה לטעון מזויף בשטר מקוים. עוד מה צורך לכל החלוקות האלו שכתב יאמר טענת מזויף ואנו למדים ממנה כל הטענות האחרות במכ"ש ומה אם בטענת מזויף שהוא עוקר השטר לגמרי ס"ל דצריך המלוה לישבע בשאר הטענות שהוא מודה בשטר שהוא אמת אלא שהוא בא לפטור עצמו בטענות אחרות לא כ"ש דצריך המלוה לישבע. עוד למה בכל חלוקה עשה לה טענה בפני עצמה שבתחלה כתב והלוה טוען וכו' וחזר וכתב או שטוען ואומר וחזר וכתב או שטוען ובאמרו בתחלה והלוה טוען היה מספיק. ועוד האי כללו של דבר למאי אתא דלכאורה נראה דלא נשאר שום טענה אחרת ועוד באבק רבית איך כתב אם יודה יחזיר והא קי"ל אבק רבית אינה יוצאה לא ממלוה ללוה (אלא) [ולא] מלוה למלוה והוא דבר מוסכם מהגמרא ומהפוסקים ז"ל וכן כ' הרב ז"ל בפ"ד ממלוה ואפילו לצאת ידי שמים כתב הר"ן ז"ל שאינו צריך להחזיר וכתב שכן דעת הרשב"א ז"ל וא"כ איך כתב הרב ז"ל באבק רבית אם יודה יחזיר. ועמדתי על הרב בעל לחם משנה (וכתב) לראות מה ידבר על לשון הרמב"ם ז"ל ומה ישיב על תוכחתי וראיתי שלא נתקשה רק בקושיא הראשונה שהקשינו וגם בה לא עשה מאומה והניח הדבר בצריך עיון:
468
תס״טהן אמת שעמדתי על דברי בעל התרומות בחל' כ"א וראיתי שהביא לשון הרמב"ם ז"ל וטענת מזוייף לא העתיקה לבד הטענות האחרות וע"ז כתב הרב בעל גידולי התרומה ז"ל וז"ל ואולי מפני שלדעת בעל התרומו' ז"ל אפי' הגאונים דמחייבי שבועה בהנך יודו בטענת מזויף דקיום השטר מבטל לגמרי מאי דטעין לא כתבתי שטר זה שהרי נתקיים בחותמיו ואין מקום לשבועה. נראה דבעל התרומות ז"ל הרגיש בקושי שיש בטענת מזויף דהיאך ס"ל להגאוני' ז"ל דצריך לישבע בטענת מזויף ולתרץ זה לא העתיק טענת מזוייף והליץ עליו בעל גידולי תרומה ז"ל למה לא העתיק טענת מזויף ולעד"נ דבעה"ת ז"ל לא תיקן כלום במה שלא העתיק טענת מזויף לפי שבדקנו בכל ספרי הרב בדפוס קטן בדפוס גדול בכולן (לא) מצאנו היא היושבת ראשונה בכל החלוקות גם כל מפרשי הרב ז"ל הרב המגיד ז"ל והרב מהרי"ק ז"ל כתבוה נראה שהרמב"ם ז"ל גריס לה גם מה שרצה הרב בעל גידולי התרומ' להליץ אלו בעל התרומות לא היה מעתיק הדברי' משם הרמב"ם ז"ל היינו אומרי' שראה בדברי הגאוני' החולקי' על הרמב"ם ז"ל ולא מצא טענה זו בדבריהם ז"ל אך הרב בעל התרומות ז"ל כתב הדברים בשם הרמב"ם ז"ל איך יוכל להליץ עליו אם על בעל התרומות ז"ל תועיל הלצתו על הרמב"ם ז"ל שכתב טענה זו משם הגאונים לא תועיל ולא תציל:
469
ת״עלכן נלע"ד דאיפשר לומר דס"ל לאלו הגאונים ז"ל דמה שתקנו חז"ל קיום השטר להוציאו מכלל מזויף דוקא לענין גביה דאם הלוה טוען שהשטר מזוייף ונתקיים השטר בחותמיו אין אנו משגיחין בדבריו וגובה בו המלוה אבל אם יטעון הלוה ישבע לי שאינו מזוייף ס"ל להנהו גאונים ז"ל דישבע המלוה דמיחש חיישינן לדבריו להצריכו שבועה דאיפשר דטרח וזייף חתימת העדים דהרי מצינו רבא טעה בחתימתו ונדמה לו שהיתה חתימתו כדאיתא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ז ע"א) מי שמעיד על חתימת העדים אחרים וס"ל להגאונים ז"ל שלא טען הלוה טענה זו אלא עד שידע מאיזה צד שהמלוה טרח וזייף שאלו היה מוציא גילוי דעת מפי אחרי' דהמלוה מזייף לא היה גובה בו אפילו יתקיים כדאיתא בפ' אלו נערות (כתובות ל"ו ע"ב) האי שטרא ריעא לא מגבינן ביה אפילו נתקיים בחותמיו דאימור זיופי זייף וכתב ואע"ג דהתם אתו בי תרי ואמרי לדידהו אמרי להו זייפו לי הרי הגמרא קא דחי ומקשה אם הוחזק הוא כל ישראל מי הוחזקו ומתרץ הכא נמי כיון דקא מיהרר אזיופא אמור זיופי זייף וכתב הר"י אע"פ שלא הוחזקו ישראל לשמוע לו לזייף אפ"ה חיישינן שמא זייף הוא עד שהעדים עצמן סבורים שהיא חתימתן אלא ששם שהורע מפי אחרים שאמר להם לזייף לו אע"פ שלא הוחזקו ישראל לזייף מאחר שיש רגלי' לדבר דקא מיהדר לזייף אמרינן דלא מגבי ביה לגמרי אבל כאן שלא הורע מפי אחרי' ואין רגלים לדבר ס"ל לגאונים ז"ל שבועה מיהא בעי מאחר שהלוה טוען כך לא לחנם היה טוען ויש לו חשש בדבר ולזה צריך לישבע. ומ"ש כל הטענות הנזכר נראה דכלהו אית להון צריכותא ולזה נתכוון הרב ז"ל לכתוב או שטוען בכל חלוקה מהן להודיע שכל אחת מהן יש לה טענה וצריכות בפני עצמה דאלו כתב טענת מזוייף לבד הוה אמינא דוקא בהאי טענה צריך לישבע לפי שהלוה אינו משים עצמו רשע אבל בטענת רבית דקא משים עצמו רשע כדבעי' למימר לקמן דלדעת הרמ"ה ז"ל דאפי' עדיין לא נתן הרבית משעה שכתבו בשטר נקרא רשע וא"כ מאחר דהוא משים עצמו רשע בטענת ברי הוה אמינא דאינו מזקיקו לשבועה קמ"ל דגם בטענה זו מזקיקו לשבועה דס"ל דלא מיקרי רשע אלא עד שיתן הרבית מרצונו. ואי כתב הני ולא כתב טענות אמנה הוה אמינא דבטענ' זו אינו מזקיקו לשבועה להיותה טענה שלא ניתנה ליכתב כדאיתא בפ"ב דכתובות (י"ט ע"ב) על עדי' שאמרו אמנה היו דברינו אינם נאמנין ויהיב טעמא התם משום דשטר אמנה לא ניתן ליכתב וכן כתב הרב המגיד ז"ל והוה אמינא דאינו צריך לישבע קמ"ל דגם בטענה זו מזקיקו לשבועה. ומה שכתב בכללו של דבר נראה דאתא לאשמועינן טענת מחילה שכ' שם הטור ז"ל אחר שכתב שם דברי הרמב"ם ז"ל מחלוקת בעל העיטור ז"ל והרמב"ן ז"ל אם טוען הלוה מחלת לי דבעל העיטור ז"ל ס"ל דטענת מחילה אינו צריך לישבע עליה דהני טעניתי אחריתי. והרמב"ן ז"ל ס"ל דטענת מחיל' כטענת פרעון ולזה כתב הרב ז"ל דהאי כללא לאתויי טענת מחילה דהגאונים ס"ל כהרמב"ן ז"ל דשטר למחילה עומד ודעת הרב ורבותיו ז"ל דלא חשיבא כטענת פרעון כדעת בעל העטור ז"ל והכי דייק לשון הרמב"ם ז"ל דכתב דהרי הודה בשטר ולפרעון עומד דמשמע דשטר לפרעון עומד דוקא ולא למחילה. וא"ת אם איתא דס"ל להרמב"ם ז"ל האי סברא בטענת מחילה למה לא כתב הטור ז"ל דהרמב"ם ז"ל כבעל העיטור מאחר שכתב אחר דברי הרמב"ם דברי הטור והרמב"ן בטענת מחילה. י"ל לפי שלא נזכר בדברי הרמב"ם ז"ל טענת מחילה בפירו' אלא שאני מדייק מדיוק דבריו שכתב כללו של דבר וממ"ש ולפרעון עומד אנו אומרי' דס"ל הכי לזה לא כ' הטור ז"ל בהדיא דס"ל כבעל העטור ומ"ש באבק רבית אם יודה יחזיר ר"ל דס"ל כהריב"ש ז"ל שכ' בתשובה ס' וז"ל דלא אמרו אין מוציאין אבק רבית מיד המלוה דוק' כשאכל המלוה הרבית מדעת הלוה אלא שבא לטעון עליו עתה מחמת איסור אבל אם קודם שאכל צועק עליו שלא יאכל הוא מוציא ממנו בע"כ דודאי גזל גמור ומוציאין ממנו וכתב שזו דעת הרא"ש והראב"ד והרשב"א וכן כ' הרב מהרי"ק ז"ל בטור יו"ד סי' קס"ז ואיפשר דגם הרמב"ם ז"ל ס"ל הכי ולזה כתב שאם הלוה אומר חוב זה רבית הוא דרבנן ואינו רוצה ליתן ואנו מכריחין אותו ליתנו לפי שאין אנו מאמינין אותו נמצא שאינו נותנו מדעתו ולזה כ' הרב זלה"ה שאם יודה יחזיר זהו מה שנראה לע"ד ליישב דברי הרב זלה"ה כפי השעה:
470
תע״אנמצא לדעת הרמב"ם ז"ל ורבותיו שאין משביעין למלוה אם יטעון הלוה על השטר מקויים טענת רבית אלא אנו מכריחין אותו לשלם מה שכתוב בשטר ואח"כ יטעון עליו אם יודה שלקח ממנו רבית יחזיר לו אפי' אבק רבית ואם לאו ישבע היסת ויפטר. והטור ז"ל סתם דבריו כדעת הרמב"ם ז"ל דכתב דבכל אלו הטענות אין הלוה נאמן להשביעו וכו' וכן פסק מוהר"י קארו ז"ל ונראה מדבריו שלזה הסכימו הרמב"ן ז"ל והרשב"א והר"ן ז"ל וכן כתב הרב בעל התרומות שער כ"א והכי נקיטנן:
471
תע״בוא"ת דברי הרמב"ם ז"ל הוא כשטוען הלוה טענת רבית והמלוה כופר ואומר שזה שקר טוען ר"ל שלא נטל לא בהיתר ולא באיסור ולהד"מ אז הוי דינא הכי שישלם השטר אבל אם המלוה אינו כופר אך שטוען בהיתר נטלתי צריכין אנו לידע מה יהיה הדין בזה בין אם טען כן מתחלה בין אם אחר שישלם השטר וחוזר וטוען עליו כמ"ש הרמב"ם ז"ל אם יטעון המלוה בהיתר נטלתי אם צריך לישבע או יהיה נאמן בדיבורו. ונראה שנאמן המלוה בלא שבועה שהנה רבינו ירוחם כתב נתיב ח' חלק ו' תשובה אחת לרבינו מאיר הלוי ז"ל וז"ל הרמ"ה ז"ל הטוען על חבירו לקחת ממנו הרבית ומשכון היה לי אצלך והוצרכתי לתת לך הרבית והמלוה טוען וכופר או שטוען ע"י עכו"ם בא משכון לידי ובהיתר נטלתי הרבית נאמן המלוה בלא שבועה כדאמרי' (גיטין ל"ז ע"ב) פרוזבול היה לי ואבד דנאמן בלא שבועה דלא שביק היתרא ואכל איסורא ואם המשכון בידו ואמר המלוה ע"י עכו"ם בא לידו נוטל הרבית בלא שבועה ואם כבר נתן הרבית אין יכולין בידו להוציאו דאין אדם משים עצמו רשע לומר נתתי לך הרבית החזירהו לי דלאו דלא תשימון קאי בין בלוה בין בערב והיה לו להפסיד משכונו קודם שיתן הרבית כן כתב הרמ"ה ז"ל עכ"ל. ולהיות שדברי התשובה הזאת נראה לכאורה סתומים וחתומים כפולי' ומכופלי' צריך לדייק בה כדי לעמוד על הבנתה וגם צריך לדעת אם היא מסכמת לדעת הרמב"ם ז"ל שכתבנו לעיל בכל חלקי פרטיה ואם חולקת עליו במקצת ומסכמת עמו במקצת. תחלה יש להבין במה שאמר המלוה כופר בכל היכי דמי אם כופר בכל שאומר לא לקחתי לא איסור ולא בהיתר כמו שמובן מכופר בכל למה הוא נאמן בלא שבועה והרי הוא כמי שאומר מנה לי בידך שגזלתני והלה אומר אין לך בידי כלום דצריך לישבע היסת ואין לומר דפטור משבועה משום דאית ליה מיגו דהוה יכול למימר בהיתר נטלתי והיה פטור משבועה משום דלא שביק היתרא עתה שכופר בכל יהיה ג"כ פטור משבועה דהרי הרמ"ה ז"ל מכת האומרי' מיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן כמ"ש הרב המגיד ז"ל פ"ב משכירות שכן דעת ר"ח והר"י ן' מגאש ז"ל והרמ"ה ז"ל א"כ איך כתב דבכופר בכל נאמן בלא שבועה. ועוד הטעם שנותן לפוטרו לא שייך אלא באומר בהיתר נטלתי ולא בכופר בכל שהטעם שכתב הוא דלא שביק היתירא ואכיל איסורא ולא שייך האי טעמא בכופר בכל דהרי הוא טוען לא לקחתי ממך לא באיסור ולא בהיתר א"כ לא שייך האי טעמא אלא אם טוען בהיתר נטלתי. ואם ר"ל שכופר בכל ר"ל שלא באיסור רק בהיתר מלבד שהפי' הזה לא יסבלהו כופר בכל אלא שלא נוכל לומר זה הפי' שהרי טענה זו באה בפי' שכתב או שטוען בהיתר בא לידי וכו' ועוד יש להבין בחלוקה האחרונה שכתב ואם כבר נתן לו הרבית דנראה שהיא מיותרת דהיינו החלוקה הראשונה שכתב וא"כ למה למה חזר וכתבה פעם שנית:
472
תע״גוא"ת לפי שהוסיף בה טעם אחר דהיינו אין אדם משים עצמו רשע מלבד שיש להקשות תרי טעמי למה לי אלא שהטעם הזה שכתב לבסוף אילו אמרו בתחלה היה ראוי והגון לשתי הטענות שכתב דמאחר שאין אנו מאמינים הלוה בטענה שנתן רבית מפני שמשים עצמו רשע בה. א"כ בין אם המלוה כופר בכל בין אם אומר בהיתר נטלתי יהיה המלוה נאמן משום שאין אנו מאמיני' הלוה וא"כ היה לו לכתוב הטעם הזה בראשונה ולא יצטרך לכתוב הדין פעם שניה ולכתוב הטעם הזה. ועוד יש להבין במה שכ' כדאמרי' פרוזבול היה לי ואבד דנאמן בלא שבועה דמשמע דס"ל הכי והטור ז"ל סי' ס"ז כתב בשם הרמ"ה ז"ל דבטענת פרוזבול דצריך המלוה לישבע נמצא דהרמ"ה קשה מדידיה אדידיה. זהו מה שנראה לדייק בדברי התשובה הזאת כפי השעה הגם שידעתי שיש ויש כמה דיוקים אחרים אלא שאין הפנאי מסכים.
473
תע״דונלע"ד לישב דברי התשובה הזאת בשני פנים שניין דא מן דא. הא' שהרמ"ה ז"ל השמיענו בדבריו אלה שלשה דיני' מחולקים. האחד אם טוען עליו נטלת ממנו הרבית ר"ל שלא מדעתי נתתיו לך אלא אתה הכרחתני (לקחת) [לתתו] אות' והלה כופר בכל ואומר להד"מ או בהיתר בא ליד ע"י עכו"ם ולאו דוקא שאינו נקרא בהיתר אלא ע"י עכו"ם אלא בכל ענין שמשיב בהיתר נטלתי על איזה אופן שיהיה בהיתר וזהו הדין הא'. הדין הב' שעדיין לא נתן הרבית אלא שהמשכון בידו ובא ליטול ממנו הרבית הג' אם נתן הלוה הרבית מדעתו ורצונו ובא עתה להוציאו מידו. והנה בדין הא' לא שייכי התרי טעמי דכתב הרב ז"ל ולא שייך אלא טעמא דלא שביק היתרא אבל טעמא דאין אדם משים עצמו רשע לא שייך לפי שנתנו שלא מדעתו ואע"ג דכתבינן לעיל דמשעת הלואה נקרא רשע דוקא אם נכתבו בשטר אבל ע"פ אינו נקרא רשע עד שיתנהו מרצונו. וא"כ מאחר שנתנו שלא מדעתו אינו משים עצמו רשע והכי דייק לישניה דכתב נטלת ממני הרבית ר"ל אתה נטלת אותו ולא שנתתיו אני מרצוני מה שלא כתב כן לבסוף אלא כתב נתתי לך הרבית נמצא דבדין הא' לא שייך אלא טעמא דלא שביק היתרא ואף לתשובת המלוה דמשיב להד"מ שייך האי טעמא במקצת מאחר דאינו אוכל האיסור. א"כ כשיטעון אתה נטלת ממני רבית והמלוה אומר להד"מ אנו מאמינים אותו לפי שאינו אוכל האיסור ומה שאמר דלא שביק היתרא שייך לטענה הב' שמשיב בהיתר נטלתי. ועוד י"ל דאפי' בטוען להד"ם ס"ל להרמ"ה ז"ל דלא דמי לאומר מנה לי בידך שגזלתני והלוה כופר דצריך לישבע וכן מצאתי למהרי"ק ז"ל שכתב בח"מ סי' ע"ה וז"ל ודעת תלמידי הרשב"א כמהר"ם ז"ל וכתבו ומיהו הטוען לחבירו מנה של רבית יש לי בידך והלה אומר להד"מ דעת מורי שאינו נשבע וכו' וטעמא דאינו נשבע ברבית טפי מגזלה משום דברבית ליכא למימר דמשום ספק מלוה שיש לו אצלו הלוהו ברבית דברבית לא איפשר בחזרה דלא מתקן הלאו בהכי וכו'. ואיפשר דהרמ"ה ז"ל ס"ל כוותייהו דבטענת רבית אפי' כופר בכל אינו נשבע משום דלא דמי לטוען גזלתני נמצא דבדין הא' לא שייך אלא טעמא דלא שביק היתרא ושייך לשתי הטענות שמשיב המלוה או אם כופר בכל או אם טוען בהיתר נטלתי כמו שכתבנו דטעם דלא שביק היתרא שייך לאומר בהיתר נטלתי וטעם לא אכיל איסור שייך לאומר להד"מ ולזה סמך לו הדין הב' שעדיין לא נתן הרבית דלא שייך ביה. ג"כ אלא האי טעמא אבל הטעם הב' לא שייך לפי שלא נכתב הרבית בשטר ועדיין לא נתנו והדין הג' אם נתן הרבית מדעתו ובא עתה להוציאו מידו וכתב דהמלוה נאמן בלא שבועה ויהיב טעמא דאין אדם משי' עצמו רשע ואע"ג דבהאי דינא שייך ג"כ טעמא דלא שביק היתרא אפשר לומר דהאי טעמא דאין אדם משים עצמו רשע טעמא דמרווח טפי לפי שיחשוב המלוה ויאמר מאחר שנתן לי הרבית מדעתו ורצונו בודאי מחל לי או נתנה לי במתנה ויאמנו דברי הלוה להזקיקו שבועה לזה כתב זה הטעם דאין אדם משים עצמו רשע ואין הלוה נאמן להזקיקו שבועה: ועתה במה שכתבנו בהבנת דברי הרמ"ה ז"ל עשינו אותו חולק על הרמב"ם ז"ל דלהרמב"ם ז"ל אם יכפור צריך לישבע והרמ"ה ז"ל ס"ל דנאמן בלא שבועה אף בכופר בכל ואילו היו דברי הרמ"ה מתפרשין כפשטן דבכל החלוקות הלוה נתן הרבית מרצונו מצינן להשוות סברתם דנוכל לחלק ולומר דוקא בנדון דהרמב"ם ז"ל המלוה נשבע לפי שאנו מכריחין אותו ליתן ונמצא שנתנו שלא מדעתו ולא שייך התם אין אדם משים עצמו רשע ולזה כ' הרמב"ם דנשבע וגם הרמ"ה ז"ל יודה בזה אבל אם הלוה נתן הרבית מדעתו גם הרמב"ם ז"ל יודה דאינו נשבע לפי שאין אדם משים עצמו רשע לומר נתתי הרבית מדעתי. נמצא אלו אנו מניחים דברי הרמ"ה ז"ל כנראה מפשטן היינו יכולים להשוות הדעות ואם הם קצת בדוחק כי לא נעלם ממני שיש למעיין להשיג עלינו קצת אבל מה נעשה והרי דוחק לשון התשובה הכריחנו להבין אותה על דרך שכתבנו ולחלק בין הדין הראשון לדין האחרון עד שיצאנו מדרך הישרה לעשות הרמ"ה חולק על הרמב"ם ז"ל ודבר זה הוא דחוק למאד יותר מדוחק בלבול דברי התשובה דכלל גדול בידינו אפושי בפלוגתא לא מפשינן וכל היכא דמצינן לפרש הלשון אפי' בדוחק כדי להשוות דעות הפוסקי' מפרשינן ליה הכי אפי' בדוחק. לכן נראה ליישב דברי התשובה באופן אחר ואם הוא דחוק כדי לתווך שלום בין הני רבוואתא ז"ל דלעולם דברי התשובה מתוקמי בחד גונא דלעולם הלוה נתן הרבית מדעתו והדין הראשון הוא האחרון. וא"ת למה לא כתב בתחלה הטעם שכתב לבסוף מאחר דשייך גם בתחלה. י"ל לפי שירצה לסמוך לו הדין השני דעדיין לא נתן הרבית דהתם לא שייך אלא הך טעמא דלא שביק היתרא כמו שכתבנו לעיל לזה לא כתב בתחלה אלא הך טעמא ועשאו חילוק בפני עצמו לבסוף לומר לך הטעם החלוקה הראשונה דכופר בכל או בהיתר נטלתי הוא ג"כ משום דאין אדם משים עצמו רשע ונמצא לפי זה בכופר בכל לא שייך רק הטעם האחרון אבל באומר בהיתר נטלתי שייכי בה התרי טעמי הראשון והאחרון אבל אם עדיין לא נתן הרבית והמשכון בידו לא שייך אלא הטעם הראשון ולפי שרצה לסמוך לו הדין השני דלא שייך ביה אלא [טעם] הזה לזה לא כ' הדין הראשון אלא הך טעמא דשייך ג"כ לאומר בהיתר נטלתי שבדין הראשון אע"ג דבכופר בכל לא שייך הך טעמא מאחר דשייך ביה קצת ושייך לדין השני לזה לא כתב רק אותו הטעם לבד וטענת כופר בכל דלא שייך בה אלא הטעם השני חזר וכתבה בסוף ונתן בה טעם בפני עצמו ובזה נתיישבו דברי הרמ"ה ז"ל ואם באו בדוחק והרווחנו בזה להשוות דעת הרמב"ם ז"ל לדעת הרמ"ה ז"ל דלעולם אימא לך אם הלוה נתן הרבית מדעתו גם הרמב"ם ז"ל יודה דאין המלוה נשבע. וכל זה אני כותב כדי להתלמד במקום אחר כי לענין נדון דידן לא איכפת לן מידי דראובן אינו משיב ואומר שלא נטל ממנו כלום וכופר בו אלא הוא משיב בהיתר נטלתי דאף אם ירצה הבעל דין לומר הרמ"ה פליג על הרמב"ם ז"ל ולא תנוח דעתו במה שכתבנו להשוות דעותיהם כמו שמצינו להרא"ש והרשב"א ז"ל והטור דפליגי על הרמ"ה ז"ל בכופר בכל כמו שנכתוב לקמן אם אינו מוצא מקום לחלוק רק בכופר בכל אך אם משיב בהיתר נטלתי נראה פשוט דלא פליגי ומה גם אם נתנו מדעתו דשייכי התרי טעמי דכתב הרמ"ה ז"ל בין מצד הנותן מאחר שנתנו מדעתו אינו נאמן לומר נתתי הרבית דמשים עצמו רשע ומצד המקבל שאומר בהיתר נטלתי הוא נאמן מטעם דלא שבק היתרא וכו' ובזה לא כל אפיא שוין דאינו צריך לישבע ועם היות שדבר זה הוא מוכרח כמו שכתבנו יש להביא ראיה לזה ממ"ש הטור ז"ל בטור י"ד סי' קס"ט תשובת הרא"ש ז"ל וז"ל ראובן שאמר לשמעון לקחת ממני רבית מיד ליד ושמעון משיב לא לקחתי רק ע"י עכו"ם כתב אדוני אבי הרא"ש בתשובה דנאמן בלא שבועה וכתב מהרי"ק ז"ל וז"ל ובתשו' הרשב"א ז"ל שכ' שאם טען להד"ם שצריך לישבע היסת ונ"ל דגם הרא"ש יודה בזה דכיון דטוען להד"מ משביעין אותו דע"כ לא קאמר דנאמן בלא שבועה אלא באומר לקחתיו ע"י עכו"ם משום דהוי כאומר פרוזבול היה לי ואבד וכו': ואין לומר כי אמר להד"ם נהימני' במיגו דאי בעי אמר ע"י עכו"ם בא לידי דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן. ורבינו ירוחם ז"ל כ' בשם הרמ"ה ז"ל דבין טוען להד"מ בין טוען בהיתר נטלתי נאמן בלא שבועה וקודם שאבא לבאר כוונתינו ראיתי לעמוד על דברי מהרי"ק ז"ל בכל מה שכ' כי נלאתי להלום דבריו הקשי' כסלע. תחלה במה שכתב בשם הרשב"א ז"ל נראה שהוא בהפך ממה שכתבו תלמידי הרשב"א ז"ל בשמו שכתבנו לעיל ולא במקום אחד בלבד כתב זה בשם הרשב"א ז"ל אלא שגם בסי' קע"ז כ' וז"ל ועוד שם האומר לחבירו מנה לי בידך מרבית קצוצה והלה אומר להד"מ משביעין הנתבע היסת ולא אמרינן כיון דלדברי הנתבע משים עצמו רשע אינו נאמן בשבועה עכ"ל. הרי בשני מקומות כתב מהרי"ק ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דס"ל בכופר בכל דצריך לישבע. ואיך כתב בח"מ סי' ע"ה שתלמידי הרשב"א ז"ל כתבו בשמו דלא משביענן ליה ויהיב טעמא לחלק בין גזל לרבית דבגזל משמע ליה לאינש דמיתקן בחזרה משא"כ ברבית דמשמע ליה אפי' מחזיר הרבית כבר עבר הלאו ולזה לא אמרינן ספק מלוה ישנה היתה אצלו וכתבו לבסוף כן דעת רבינו בדין זה ונכון הוא אעפ"י שרבים חולקים עליו אע"פ שכתבו ומיהו כי אמרינן דלא משמע להו לאינשי דרבית לא מתקן לאויה בחזרה הוה ליה רבית כגזל לגמרי ונשבע עליו דמשמע מהדברי' אלו שהרבית הוא כגזל לגמרי ומשביעין עליו זהו דעת תלמידיו ז"ל אבל דעת הרשב"א ז"ל נראה דלא משביעינן ליה וא"כ הוה להו תרי תשובו' דהרשב"א ז"ל סתרי אהדדי דבתשובה שכתבנו ראשונה נראה דס"ל בטענת להד"מ צריך לישבע וממה שכתבו תלמידיו בשמו נראה דלא ס"ל הכי והתימה ממוהרי"ק ז"ל דלא נתעורר על זה ואיפשר שדברי תלמידיו הם כתובים בחדושיו וכשבא מעשה לידו ונשאל על זה חזר בו. ועוד איפשר שמה שכתבו לבסוף ומיהו כי אמר וכו' אמרוהו ג"כ משם הרשב"א ז"ל אע"ג דכתבו משמו דפליג בין רבית לגזל אפ"ה כיון דהשתא לא משמע להו לאינשי אלא שחושבי' שגם ברבית יתוקן הלאו בחזרה מודה הרשב"א ז"ל דחזר הרבית כגזל וכשם שהאומר לחברו מנה יש לי בידך שגזלתני והלה אומר להד"ם דצריך לישבע מטעם שמא ספק מלוה יש לו אצלו הוא הדין אם אומר מנה יש לי בידך רבית והלה אומר להד"ם דצריך לישבע ובזה יבואו דברי הרשב"א ז"ל במקומם למושבותם על תלם.
474
תע״העוד יש להבין במה שכתב מוהרי"ק ז"ל ונ"ל שגם הרא"ש ז"ל יודה בזה דמשמע הוא מסתפק בדעת הרא"ש שכן משמע מאמר ונ"ל. ואני בעניי לא ידעתי מהיכן נכנס לו ספק זה בדעת הרא"ש ז"ל שפתיו ברור מללו בתשובה דאינו פטור משבועה אלא אם משיב לא לקחתי אלא בהיתר ואם איתא דס"ל דאף בטוען להד"מ פטור הוה למימר ושמעון משיב לא לקחתי אלא ע"י עכו"ם או אם יאמר להד"מ ומדלא אמר וכתב כן נראה דדוקא אם יאמר בהיתר נטלתי וא"כ מהיכן נסתפק בדעת הרא"ש ז"ל עד שכתב ונ"ל: וי"ל דאין משם ראיה מדלא אמר או אם יאמר להד"ם לפי שעל שנשאל ששמעון משיב ע"י עכו"ם לקחתי ע"ז השיב הרא"ש ז"ל דנאמן בלא שבועה דמה שסיים הטור ז"ל בלשונו אבל אם משיב איני יודע דצריך לישבע אינו מדברי הרא"ש ז"ל בתשובה זו אלא בתשובה סי' י"ג באופן שדעת הרא"ש ז"ל אם משיב להד"מ לא נתבאר בתשובה זו אם צריך לישבע ואפשר שלזה כתב מוהרי"ק ז"ל ונ"ל אך ממה שנתן הטעם בתשובה לתשובת ע"י עכו"ם לקחתי דנאמן בלא שבועה דהיינו טעמא משום דהוי כאומר פרוזבול היה לי ואבד שזהו מה שהכריח למהרי"ק ז"ל להבין בדעת הרא"ש ז"ל דאם אומר להד"מ דצריך לישבע בטענה זו לא הוי כאומר פרוזבול היה לי א"כ נראה פשוט שזו היא דעת הרא"ש ז"ל וא"כ למה כתב ונ"ל:
475
תע״וועוד הכרח אחר שזו היא דעת הרא"ש ז"ל דהרי מצינו הטור ז"ל סתם כאן באומר בהיתר לקחתי כדעת הרא"ש ז"ל ובח"מ סי' פ"ב סתם דבריו כהרמב"ם ז"ל בטוען להד"ם דצריך לישבע כמש"ל וא"כ בהכרח אתה אומר דלא ס"ל להרא"ש ז"ל הכי אלא באומר בהיתר לקחתי דאי לא תימא הכי תקשי ליה להטור ז"ל מדידיה אדידיה באופן שאין מקום להסתפק בדברי הרא"ש ז"ל דהוה אמינא דס"ל הכי באומר להד"ם. ועוד קשה דמה שרצה לתרץ על הרא"ש ז"ל דהרא"ש ז"ל ס"ל מיגו לאיפטורי משבועה לא אמרי' נוראות נפלאתי בזה התירוץ אין מקום לאומרו דהרי בשני מקומות כ' הטור ז"ל דהרא"ש ז"ל ס"ל בהפך וז"ל בח"מ סי' צ"ג כ' הרמב"ם ז"ל הורו רבותינו שאם מת השותף וכו' וכל אלו נשבעין בנקיטת חפץ שאין אומרים מגו לפטור משבועה וכ"כ הר"י ז"ל ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל שאין חילוק בזה בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון וכו' הן אמת שמהרי"ק ז"ל כ' לשון הרא"ש ז"ל וז"ל בריש הנשבעין כ' הרא"ש ז"ל סברת ר"י הלוי וכתב ודבריו אינם מובנים לי דכיון דמיגו דאורייתא הוא מה לי שבועה מה לי ממון וכו'. דנראה דהרא"ש ז"ל לא פליג בהדיא על ר"י הלוי אלא שכ' ודבריו אינם מובנים לי ואפשר לאומר שיאמר שנתקשה בדבריו אך לענין הדין ס"ל כוותיה. אך כ"ז איננו שוה לי כי מי לנו גדול להבין בסברת הרא"ש כהטור ז"ל וכתב בפשיטות ולא נהירא לא"א הרא"ש וקאמר מילתא בטעמא:
476
תע״זועוד בה' פקדון ריש סי' רצ"ו ז"ל אין חילוק בין המפקיד אצל חברו וכו' פי' הרמב"ם ז"ל ולא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה וא"א הרא"ש ז"ל כ' ודאי בעלמא אמרי' שפיר מיגו ליפטר משבועה והכא היינו טעמא דלא אמרי' מיגו משום דהוי מגו דהעזה וכו' הרי כ' הרא"ש ז"ל בפירש דבעלמא אמרי' מיגו לאיפטורי משבועה ודייק בלשונו וכתב ודאי וכן אמר אמרינן שפיר דנראה שאין לו שום ספק לענין הדין וא"כ איך כ' מהרי"ק ז"ל בפשיטות דלהרא"ש ז"ל ס"ל דלא אמרי' לפטור משבועה והוא דבר תמוה. ובתשובה זו אין כאן מיגו דהעזה כדי שנאמר דבמיגו דהעזה ס"ל דלא אמרי' מיגו לפטור משבועה דהרי כאן אומר ואין להקשות כי אמר להד"ם ניהמניה במיגו דאי בעי אמר ע"י עכו"ם לקחתי וכו' ובטענת ע"י עכו"ם לקחתי אין כאן העזה דאין נקרא העזה אלא באומר להד"ם כמ"ש שם הטור סי' רצ"ו דאין אדם מעיז פניו לכפור ולומר להד"ם דמשמע דאין נקרא העזה רק בכופר ואומר להד"ם ובתשובה זו הדבר בהפך. ובמ"ש הטור ז"ל דס"ל להרא"ש דבמיגו דהעזה לא אמרי' מיגו לפטור משבועה קשיא לי טובא דהרי בענין השותפין דכתב סי' צ"ג התם ג"כ הויה מיגו דהעזה דהרי כתב וכל אלו אפי' אין עדים שהיה שותפו או אריסו אלא שמודה מעצמו שהיה שותפו אלא שאומר לא גזלתי כלום אפי"ה נשבע שאין אומרים מיגו לפטור משבועה ופשוט הוא שהמיגו שיש כאן הוא מיגו שהיה יכול לומר להד"ם ולא הייתי שותף עמך וא"כ הו"ל מיגו דהעזה ואיך פליג כאן הרא"ש ז"ל ואמר דאמרי' מיגו ובסי' רצ"ו כתב דבטענת להד"ם דהוי מיגו דהעזה לא אמרי' ושגבו ממנו דברי מהרי"ק ז"ל ודברי הטור ז"ל ואין הפנאי מסכים לישב דבריהם:
477
תע״חונחזור לענינינו דממה שסתם כאן הטור ז"ל דבריו כדעת הרא"ש ז"ל דאם אומר בהיתר נטלתי דנאמן בלא שבועה נראה פשוט דגם הרמב"ם ז"ל ס"ל הכי דלא פליג על הרמ"ה ז"ל אלא באומר להד"ם אבל אם אומר בהיתר נטלתי יודה להרמ"ה ז"ל דהרי מצינו הטור בח"מ סי' פ"ב סתם כדעת הרמב"ם ז"ל דצריך לישבע אם יחזור ויטעון עליו נטלת ממנו הרבית וא"כ אי לא אמרי' הכי קשה מדידיה אדידיה דכאן סתם כהרא"ש דנאמן בלא שבועה והתם סתם כהרמב"ם ז"ל דצריך לישבע והוא דבר זר אלא מחוורתא כדאמרן דלא פליג הרמב"ם ז"ל על הרמ"ה ז"ל אלא בכופר בכל כדס"ל להרא"ש ז"ל ולהרשב"א ז"ל אבל בטענת בהיתר נטלתי גם הרמב"ם ז"ל ס"ל דאינו נשבע נמצא פסקן של דברים שהמוציא שטר מקויים על חבירו והלוה טוען שלקח ממנו רבית ורוצה לנכות הרבית ממה שכתוב בשטר אם המלוה אומר שבהיתר נטל נאמן בלא שבועה ויגבה כל החוב הכתוב בשטר ואם הוא עומד וצווח איני יודע שום דבר אני שטר מקויים בידי ושקר הוא טוען יגבה השטר ואח"כ יחזור ויטעון עליו אם יודה יחזיר לו ואם כופר לדעת הרמ"ה ז"ל גם בזה נאמן בלא שבועה ואם יאמר בהיתר נטלתי נאמן בלא שבועה לדעת הרא"ש והרשב"א והרמ"ה והטור והרמב"ם ומהרי"ק זצ"ל שפסק בספרו הקצר כסברתם והכי נקטינן. א"כ זכינו לדין בנדון זה דחייב שמעון לפרוע השטר ואח"כ יחזור ויטעון על ראובן כל טענות שיטעון שמהם מוכיח שנטל ממנו רבית אם ראובן מכחישו ויאמר שבהיתר נטל הוא נאמן בלא שום שבועה קלה וחמורה:
478
תע״טועתה יש לראות במה שאומר ראובן שהעסק היה כדבריו שהמעות לקחום מיהודה בתורת משכונה אלא ששטר המשכונה נכתב על ראובן לפי שלא היה לשמעון קרקע לכתוב עליו חלקו העולה לו בעסק שזו היא טענת ראובן שאומר בהיתר נטלתי אם היה העסק ע"ז האופן אם הוא בהיתר או באיסור. ולזה נקדי' ונאמר שהנה בדין איסורי הרבית רבו הדעות הפוסקים ולבבם בחילוקי ופרטי הרבית מני ים רחבו גדותיו ומה שאוסר זה מתיר זה ומה שמתיר זה אוסר זה ויש שמתי' אע"פ שרבו עליו דעות האוסרי' ומביא ראיות לדעתו אע"ג דלא נקטינן כוותיה. ויש שמתיר מצד צורך השעה שרואה העם במצור ובמצוק והעולם חסר מכל טוב ואין מעות מצויים ביד ב"א לישא וליתן ולהרויח מזונות אנשי ביתם וכדי שלא לילך וליקח מן העכו"ם מעות ברבית והנשך נושך עקבותם או ליקח סחורה בהקפה ביותר ויותר מכדי ערכה ויצטרכו למוכרה בזול כדי לישא וליתן במה שנשאר בידם ובזה ירדו מטה מטה ע"ז יפקחו עיניהם גדולי הדור שבעירם ומצאו להם פתח היתר לשאת ולתת עם בני ברית אפי' בדבר שלדעת אחרים יש בו איסו' רבית מפני צורך השעה מבקשים פתח היתר כמ"ש המרדכי ז"ל בפ' הזהב וז"ל ר"ת ז"ל היתר גמור ומצוה מן המובחר לתת מחיה לבני ברית ממה שיתן משכונות ליד עכו"ם ואפי' לעבדו ולשפחתו ויאמר לו לך ולוה מפלוני על משכון זה וכו' ועוד האריך והתיר אפי' אם המשכון הוא ספרים עכ"ל. וכ' ג"כ בשם רבינו שמשון ז"ל שמשום מחית ב"א היתר בדין עכו"ם שלוה מעות מישראל ברבית על משכונות של ישראל אע"פ שהמלוה יודע שהעכו"ם לוה לצורך ישראל חבירו גובה הקרן והרבית ואע"פ שהישראל פורע הרבית ליד ישראל. הנך רואה בעיניך תרתי אריוותא אלין ר"ת ז"ל מי לנו גדול ממנו ורבינו שמשון משנאץ ז"ל שקבלה בידינו שהוא בעל התוס' כתבו שהוא היתר גמור ומצוה מן המובחר (כאן חסר מן ההעתק חבל על דאבדין):
479
ת״פשאלה טו: שאלת ראובן שדך את בתו רחל כמנהג המדינה בשידוכין והיה זה יום ה' בשבת וביום השבת לעת מנחת ערב נאספו יושבי קרנות אשר יש מהם ששלחו לראובן לשדך להם בתו הנז' והוא לא נתרצה אמרו לו ולמה כששלחנו לך על אודות בתך אמרת לנו כבר בתי היא נתונה להבחור פ' ואיך עתה שדכת אותה פעם אחרת אמר להם אני לא אמרתי לכם כך כי אם מפני היראה לשמא תעמיסו עלי באונס ע"י עכו"ם ותקחו אותה על כרחי וראובן הנז' הביא יהודי א' שהשיאו עצה זו לומר על בתו שהיא נתונה להבחור הנז' וכה היו דברי היהודי הנז'. מעיד אני לפני האל ית' שהייתי אני ופ' אבי הנערה הזאת בכפר פ' ורצה לילך לתלמסאן ואמרתי לו אתה עתה הולך ובתך קטנה ויקפצו עליך ב"א שאינם הגונים ויכריחו אותך ע"י תוגרמים ויקחו בתך על כרחך זאת עצתי עליך כל מי שיבא לשדך בתך אמור לו שהיא נתונה להבחור פ' בכפר פ' עד שתמצא איש כלבבך ועתה ראובן מצא איש כלבבו נבון ויודע ספר ועשיר וקדשה לו. ויש מי שאמר שהבת היא צריכה גט מחמת הקול שהוציא אביה עליה והולך ומתעצם ועומד בתוך קהל ועדה ואמר בת ראובן צריכה גט וכל הנושא אותה נושא א"א עכ"ל:
480
תפ״אתשובה: עם היות שדבר זה פשוט מביעתא בכותח' עד שנראה בעיני כל בעל נפש יגיעת בשר ולהג הרבה לכתוב פסק בדבר פשוט כזה להיות הענין ברור כשמש ואין בו פקפוק רק לעור' לב שונאי אמת ועושי' כווני' לחזק בדק השקר מ"מ להפקת רצון השואל אשר כתת רגליו ובא מארץ רחוקה שלא להחזירו בידם רקניות כתבתי שורתיה אלו להודיע המקום שהי' אפשר לטעות בו שבודאי שבזה טעה מי שטעה ואמר שצריכה גט והענין הוא להיות שרחל הנז' היא קטנה ואביה זכאי בקדושיה וכשאמר בתי נתתי לפ' יש מקום לומר שהחזיק אותה למקודשת לאותו פ' והויא לה כאלו אמרה היא אני מקודשת. ועם היות כי כפי האמת והצדק אפי' אמר ראובן בפי' קדשתי בתי לפ' ואמר לשון קידושין בפי' בנדון זה לזה לא היה בית מיחוש כלל ועיקר מאחר שהוא נותן אמתלא לדבריו הראשונים שהיה אומר כן מפני היראה דנראה פשוט דלית לן למיחש כלל. וראיה לזה דאיתא בכתובות ס"פ האשה שנתאלמנה (כ"ב ע"א) ת"ר אמרה א"א אני וחזרה ואמרה פנויה אני נאמנת ופריך תלמודא והא שוייה נפשה חתיכ' דאיסורא ותריץ כגון שנתנה אמתלא לדבריה ומייתי עובדא באשה א' שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה ב"א שאינם מהוגנים לקדשה ואמרה להם מקודשת אני לימים עמדה וקדשה עצמה א"ל חכמים מה ראית לומר כן אמרה להם בתחלה שבאו עלי ב"א שאינם מהוגני' אמרתי מקודשת אני עכשיו שבאו עלי ב"א מהוגנים עמדתי וקדשתי עצמי. וזו הלכה העלה רב אחא שר הבירה לפני חכמים באושא ואמרו אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת עכ"ל הגמ'. ופירש"י ז"ל אמתלא משל וטעם למה אמרה מתחלה מקודשת אני. הרי אפסיקא הילכתא בגמ' שאם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת וכן פסק הרי"ף ז"ל וכ"פ הרא"ש ז"ל בפסקיו ואפי' לא נתנ' אמתלא לדבריה רק לאחר זמן שאמר' מקודשת אני נאמנת דלא בעינן תוך כדי דיבור אלא אם לא נתנה אמתלא אבל אם נתנה אמתלא אפי' לאח"ז נאמנת כמ"ש שם הרא"ש ז"ל וכ"פ הרמב"ם ז"ל פ"ט מה' אישות וז"ל אמרה מקודשת אני ולאח"ז עמדה וקדשה עצמ' אם נתנה אמתלא לדבריה ואמרה מפני כך אמרתי בתחלה שאני מקודשת וראינו בדברי' ממש ה"ז מקודשת לשני וכו' וכ' המ"מ ז"ל ופי' אמתלא טענה הנכרת שהיא כדי לסמוך עליהו כו' כוונת המ"מ ז"ל לבאר לנו מאין למד הרב ז"ל לומר וראינו בדבריה ממש דמלשון הגמ' משמע סתם דהכי אמר אם נתנה אמתלא לדבריה ומאין למד הרב ז"ל לומר שצריכין אנו לידע אם יש ממש בדבריה לזה כ' המ"מ ז"ל שפי' אמתלא הנז' בגמ' דצריך שתהיה אמת ואז אנו סומכין עליה אבל אם אנו רואין שהיא שקר אין לסמוך עליה ואפשר שזה יובן ג"כ מדברי רש"י ז"ל שכ' אמתלא משל וטעם דלכאורה נראה שדבריו כפולים אבל האמת הוא שדבריו באו בדיוק נכון שבתחלה פי' פירוש המלה ואמר שהוא ל' תרגום שתרגום משל הוא מתלא וזהו אמתלא וכמו שהמשל הוא להבין עצם הענין כן הוא מתלא הזאת שהיא נותנת כדי להבין דבריה הראשונים והוסיף עוד וכתב טעם ור"ל שצריך שיהיה באמתלא טעם מוטעם שתהא נכרת שהיא אמת ואז אנו סומכים על אמתל'. ובאמת דאפי' לדבריהם ז"ל עדיין יש לשאול מאין למד הרב ז"ל שצריכין לראות אם יש ממש בדבריה. ונ"ל שהרב ז"ל למד זה מההוא עובדא דההיא איתתא שלא האמינו חז"ל אלא מצד שהיתה גדולה בנוי ומצד זה קפצו עליה ב"א והיו אותם ב"א אינם מהוגנים ולמי שקדשה עצמה היה הגון וכשנתנה אמתלא זו לדבריה וראו שכנים דבריה ואמתלתה שרירה וקיימת אז סמכו על דבריה ואמתלתה שראו שהיה אמת. וקצת סיוע יש לדברים אלה מדברי הריב"ש ז"ל בתשובה סי' קצ"ג. הרי נראה פשוט מן הגמ' ומדברי הפוסקים ז"ל שהאשה שאמרה מקודשת אני ואח"כ קדשה עצמה ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים ואנו רואים האמתלא שהיא אמת היא מקודשת לשני וא"צ גט מראשון וה"ה באב שאמר קדשתי בתי כשהיא קטנה ולאח"ז קדשה לאחר ונתן אמתלא לדבריו מקודשת לב' א"כ בנדון זה אפי' אמר ראובן קדשתי בתי רחל ואמר לשון קידושין בפי' מאחר שהוא נותן אמתלא לדבריו שלא אמר כן רק מפני היראה שקפצו עליו בני אדם שאינם מהוגני' ופחד ורהב לבבו כי יהפוך עליו המון עריצים ובחיל גדול יבואו לו ויטלו את בתו על כרחו ועתה מצא איש כלבבו ועושר ונכסים אתו אנו סומכין עליו על אמתלתו כמו שסמכו חז"ל על דברי האשה ההיא.
481
תפ״בוא"ת ההוא עובדא דההיא איתתא לא אמרה למי נתקדשה אלא אמרה סתם אני מקודשת ובנדון דידן אמר ראובן בתי מקודשת לפלוני וכתב הר"ן ז"ל בפי' ההלכות בשם הרא"ה ז"ל דאי אמרה מקודשת אני לפלוני לא מהימנן לה בשום מיגו אלא א"כ הוה מודה בדבר דכיון שהודית שנתקדשה לפלוני לאו כל כמינה לחוב לו ולהפקיע עצמה ממנו. י"ל שגם בזה אין כאן מיחוש כלל לפי שהבחור הזה שאמר ראובן בתי נתונה לו בא לפנינו ואמר שמעולם לא דבר עם ראובן על עסקי בתו ומעולם לא קדש ולא שדך בת ראובן הכא ואיפשר דאפי' במחשבה לא עלתה לו א"כ אפי' לדעת הרא"ה ז"ל שהביא הר"ן ז"ל אין כאן מיחוש כלל. ועוד כשאמר ראובן לאנשים האלה בתי נתונה לפלוני לא אמר שנתנה לפני עדים רק אמר סתם בתי נתונה לפלוני וכתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ל"ב סי' ס"ט אם יש עדים ששמעו מפי האשה שאמרה קדשני פלו' בפני פלוני ופלוני והלכו למ"ה נאסרה בקרוביו על פי דיבורה אבל אם אמרה קדשני בסתם ולא אמרה בפני עדים אין בדיבורה כלום דקידושין שלא בפני עדים לאו קידושין נינהו וכבר כתבתי במקום אחר שיש לדייק בתשובה זו באופן דנקטינן מכל מאי דכתיבנא דאפי' אמר ראובן בפי' קדשתי את בתי לפלוני מאחר שהוא נותן אמתלא לדבריו ואנו רואים שהאמתלא יש בה ממשות ומה גם שהביא ראובן היהודי אשר השיאו עצה זו והעיד על נפשו ועל יהדותו שהוא השיאו עצה זו שיש לנו על מה לסמוך בתוספת מרובה על העיקר בעדות האיש הזה וגם הבחור אשר יצא קול שהיא נתונה לו בא לפנינו והודה שמעולם לא היה ולא נברא דבר זה פשיטא ודאי דאין כאן בית מיחוש כלל ועיקר וכל זה אנו אומרים אילו היה אומר ראובן בפי' קדשתי את בתי ואפ"ה אין אנו חוששין לדבריו הראשונים אבל עתה שלא נזכר שום זכר קידושין בעסק זה לא מפי ראובן ולא מפי האנשים אשר שמעו מפיו ולא אמר רק בתי נתונה ומלה זו אין מובן ממנה לשון קידושין בהחלט ויותר קרוב לפרשה שהיא לשון שידוכין מלפרשה לשון קידושין פשיטא ודאי דאין כאן בית מיחוש כלל דבגדולה מזו שנזכר לשון אירוסין כתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ל"ה סי' י"א שדרך בני אדם לקרות למשודכת ארוסה כמו שיראה הרואה משם דמשמע מדבריו כל שלא אמר קידושין בפי' לא חיישינן לה כלל ומכ"ש בנדון זה שלא נזכר אפילו לשון אירוסין רק אמרו אתה אמרת בתך נתונה לפלוני דנראה פשוט דאין כאן חשש כלל ומאחר דנתברר לנו בירור גמור דאין כאן שום קידושין כלל גם קול קידושין אין כאן שנאמר שיצא עליה קול וחיישינן לקולא וכבר כתבתי זה שנתים ימי' לאיש הזה האומר שהיה צריכה גט עניני הקול שנז' בגמ' ואפליגו בה רבוואתא אי מבטלינן קלא אי לא מבטלינן קלא וזה היה על אודות בת ה"ר יהודה כלאץ נר"ו וכתבתי לו צריך שיהי' קול וטכסיסיו כדאיתא סוף פרקא בתרא דגיטין (פ"ט ע"א) ושם נתפרש טכסיסי קול שיהיו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ואומרים פלונית נתקדשה היום או שיאמרו שמענו מפלוני וכו' כדאיתא התם. והטעם בזה מאחר שיצא הקול שנתקדשה בפני שני עדים ואין העדי' נמצאי' בפנינו לידע אם אמת היה הדבר הזה. אנו חוששין לקול הזה שמא אילו היו העדי' לפנינו היו אומרי' אמת היה הדבר הזה ונתקדשה בפנינו וכן ג"כ אם היו נרות דולקו' ומטות מוצעות ובני אדם אומרי' נתקדשה פלונית אנו תולין ואומרי' שלא לריק ולבהלה הדליקו נרות והציעו המטות ולזה אנו חוששין לקול היוצא וגם צריך שיתחזק הקול בב"ד ר"ל שיבואו מוציאי הקול ההוא לב"ד ויאמרו דבריהם לפני ב"ד כמו שנז' כל זה בגמ' ובדברי הפוסקי' אבל אם הקול הזה כשיצא הלכנו לחפש ולראות מהיכן יצא הקול ומצאנו המקום שיצא ממנו הקול אין בו ממשות אין אנו חוששין לקול ההוא לפי שהמקור נמצא מעין נרפש ומקור משחת והרוצה לעמוד על דברי הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ל"ה סי' י"א ובתשובה אשר לפניה יראה הדברים על בוריין ויבין הדבר לאשורו ומה גם שמהרי"ק ז"ל בא"ה סי' מ"ו בירר הדברים באר היטב דיני הקול שאנו חוששין לו ובנ"ד הקול הזה שיצא על בת ראובן כשהלכנו לחקור ולבדוק מהיכן יצא הקול הזה לא מצאנו בו שום תכסיס מתכסיסי הקול הנז' בגמרא ובפוסקי' רק יושבי קרנות הוציאו הקול ואמרו שראובן אמר להם שבתו נתונה לפלוני ולא אמרו ששמענו מפלוני ופלוני אלא ששמעו מאבי הבת וכשהלכנו לשאול את פיו למה אמר דברים אלו נתן אמתלא לדבריו וראינו שיש ממש באמתלתו נמצא שהקול מעיקרו בטל ומבוטל וכבר הארכתי בפסק ההוא שכתבתי לו והרביתי יותר מדאי להביא לו ראיות הראויות להתכבד וכל הני מילי לית אנן צריכין להון אלא כשיש עסק קידושין בענין אבל בנדון זה דלא נזכר ולא נשמע שום זכר קידושין אין מי שיאמר שיש לחוש לקול זה רק מי שאין לו מוח בקדקדו ולא ראו ואורו עיניו בדיני קידושין. באופן דנראה ברור כשמש בצהרים שרחל בת ראובן הנז' היא מותרת להתקדש לכל מי שתרצה ואין לחוש לקול זה שיצא עליה וכל מי שיאמר שצריכה גט אין בפיהו נכונה ודבר על ה' תועה ועתיד ליתן את הדין לפי שלא שם פחד אלי"ם לנגד עיניו וה' יצילנו משגיאות ויעשה עמנו לטובה אות ויטע אהבתו ויראתו בלבנו לבלתי נחטא. מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
482
תפ״גשאלה יו: שאלה נשאלתי בעיר תונס ראובן נתן אבן טובה לשמעון כדי לפסול אותה ולתקנה ואחר שתקנה הביא אותה לראובן כדי ליתן לו שכרו וא"ל שאין עתה מצוי בידו ושילך עתה ויחזור שעה אחרת ויתן לו אז אמר לו ראובן כמה שוה אבן זו ואמר לו שמעון שאינו יודע ערכה אך אם ירצה יוליך אותה לעכו"ם אחד אנדלוזי ששמו פלוני והוא בקי בשומתה וחזר ונתנה לו ראובן ובלכתו פגע בו עכו"ם אחד ונמשך עמו בדברי' ועבר לפניו בחור אחד שהיה משרת לראובן ושרוי עמו בחנות וגם בבית וקרא אותו שמעון ואמר לו קח האבן הזאת שהיא של ראובן ותלך לפלוני העכו"ם ותאמר לו משמי או משם ראובן שיעיין בה לראות כמה היא שוה ולקחה הבחור בידו והלך ובלכתו קרה מקרה שהיה ארי אחד בבית אדומי אחד ויצא מן הבית לשוק ובני אדם העומדים בשוק בראותם ארי ברחובות קריה ברחו מלפניו במרוצה גדולה למלט נפשם ובתוכם הבחור הנז' ברח אל נפשו ובהיותו בין העכו"ם במצור ובמצוק דחפוהו ונפל ארצה ונפלה האבן מידו ועתה בא ותבע את שמעון לדין לשלם לו דמי האבן ואומר ששוה ששים גרושוש ושמעון אומר שהוא שליח שלו ומה יש בידו לעשות וראובן טוען למה נתת אותה ביד הבחור שבזה פשעת ואילו היתה בידך אפשר שלא היתה נופלת ושמעון טוען אילו היה הוא הולך ג"כ במקום הבחור כמקרה הבחור גם הוא יקרהו ועוד מי יאמר שהיא שוה הסך שאמרת וכי מפיך אנו חיים. והנה החכם ה"ר שמואל נר"ו חייב את שמעון מטעם שהוא שומר שכר שכל זמן שלא קבל שכירותו עדיין הוא עליה ש"ש וקי"ל ש"ש חייב בגניבה ואבידה וזו נקראת אבידה ועוד פשע במה שמסרה ליד אחר וקי"ל (ב"מ ל"ו ע"ב) שומר שמסר לשומר אע"פ שריבה בשמירה חייב. ועל הסך שאמר ראובן ששוה ס' גרושוש דן החכם יצ"ו ושמאחר ששמעון אינו יכול לישבע כמה היתה שוה שהרי הוא לא יודע ערכה שהרי כך השיב לראובן ואמר לו איני יודע הוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ע"כ:
483
תפ״דתשובה: להיות שאני גר מתגורר בארץ הזאת ולבי בל עמי משמועות יבהלוני מארץ מולדתי מיד ה' אשר היא הויה שם ומן הראוי לא היה לי לעמוד ולהורות אך להיות שהפצירו בי שני בעלי הריב יחדו לגלות דעתי וראובן ביותר שאומר שאם אין הדין נותן שיש לו זכות שאינו רוצה ליקח מה שאינו שלו כי שמעון איש עני הוא ובא בשכרו וגם החכם בפי' אמר שהוא נ"ל כך שורת הדין ואם יראה שלא כוון להלכה. שאין בכך כלום ולכן הוכרחתי לגלות דעתי. ונלע"ד ששמעון פטור מכל בין אם היה הוא מוליך האבן בידו ונפלה מידו ובין עתה שמסרה ליד הבחור מכל צד פטור והטעם הוא לפי שהוא שומר חנם בשמירתה ואע"ג דתנן בפ' האומנים (בבא מציעא פ' ע"ב) כל האומנים שומרי שכר הן זהו קודם שכלו אומנותם או אפי' כלו אומנותם והם מחזיקים בכלי עד שיקבלו שכרם אז הם נקראי' שומרי שכר אבל אם אינם מחזיקים בכלי בשביל שכרם רק הבעלים אינם באים ליקח הכלי' אינם עליהם רק ש"ח דהכי תנן התם במתניתין (שם) וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל פרק עשירי מה' שכירות וז"ל כל האומני' ש"ש הן וכולן שאמרו טול שלך והבא מעות או שאמר לו האומן גמרתיו ולא לקחו הבעלים הכלי הרי האומן ש"ח. וכן פסק הטור ז"ל בח"מ סי' ש"ו וכל זה הוא שעדיין הכלי ברשות האומן ובחזקתו ואפ"ה אם הודיעו וא"ל שכבר נגמר ולא באו בעליו ליקחו הוה ליה ש"ח מכ"ש בנ"ד שהביא שמעון האבן ומסרה ביד בעלה דבר פשוט הוא שכבר כלתה שמירתו ומה שחזר ראובן ונתנה לו פעם אחרת להראותה לעכו"ם הוה ליה שלוחו ואילו היה נותן לו שכר על שליחותו אז הוה ליה ש"ש עליה אבל מאחר שלא נתן לו שכר לא הוה ליה רק ש"ח וקי"ל ש"ח פטור מגניבה ואבידה ומה גם דאני אומר אפי' היה ש"ש ואירע לו מקרה כזה היה פטור דהמקרה הזה אינו נכנס בגדר אבידה אלא בגדר האונס דקי"ל אפי' שומר שכר פטור מן האונסים ולפי שבנדון זה אין שמעון רק ש"ח איני רוצה להטפל עצמי להודיע שמקרה כזה מיקרי אונס גמור וברור הוא:
484
תפ״הוא"ת אע"ג דשמעון זה הוא ש"ח הרי קי"ל דש"ח חייב בפשיעה ומדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד מפקדון נראה לכאורה ששמעון פשע שהניח האבן בידו ולא צר אותה בסדינו וליקח הסדין בידו כמו שכתב הרב ז"ל וז"ל הפקיד אצל חבירו כספים בדרך להוליכ' לביתו או ששלח עמו מעות ממקום למקום צריכין שיהיו צרורים ומונחי' בידו וכו' הרי כתב הרב ז"ל דצריך שיהיו צרורין והצרור מונח בידו והטעם לזה כדי שלא ישכח ויפול מידו ואע"ג דנפילת אבן זו היתה באונס ולא מחמת שכחה ששכח ולא נתן דעתו עליה הא קי"ל (ב"מ מ"ב ע"א) תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב וא"כ בנדון זה שהיה תחלתו בפשיעה לגבי שכחה שהיה אפשר שישכח אותה ותפול מידו אע"פ שנפלה באונס היה מקום לחייב את שמעון אך כד מעיינן שפיר נראה דלא מחייב שמעון מפני שלא צר האבן בסדינו לפי ששמירת הפקדון הוא כפי זמן שמירתו שיש לו לשמור כי דין מי שנמסור בידו חפץ לשומרו לזמן ארוך אינו שוה למי שנמסר בידו פקדון לשומרו שעה אחת להחזירו לבעליו כי הנפקד לזמן ארוך צריך ליזהר בכל התנאים הנזכרי' בגמרא לשמירת הפקדון אבל הנפקד לפי שעה אינו צריך ליזהר בכל התנאים הצריכין הנזכ' כמו שבפקדון עצמו כי כל דבר צריך שמירה ומקום הנחתו כפי מה שהוא הפקדון כי אינו דומה מקום הנחת המעות וכלי כסף וזהב למקום הנחת המלבושי' והסחורות כן ג"כ שיעור זמן שמיר' הפקדון. והראיה לזה שהרי שמירת הכספים איתא בגמרא (שם) דאין להם שמירה אלא בקרקע ואע"ג דכתבו האחרוני' דלא נאמרו דברים אלו אלא בזמן חכמי הגמרא אבל בזמן הזה אם הניחם בארגז או במקום המשתמר כראוי ונעל כראוי די בזה. איך שיהיה לפום דינא דגמרא אין להם שמירה רק בקרקע ומצינו בדין המפקיד מעות אצל חברו ערב שבת בין השמשות צריך לטרוח לקוברם בקרקע עד מוצאי שבת כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכ' וז"ל המפקיד מעות אצל חבירו ע"ש בין השמשות אינו חייב לטרוח ולטמון אותם באופן שכל פקדון שצריך להיותו מזומן ביד השומר כדי להמציאו לבעליו אין השומר חייב לטרוח להניחו במקום (ענעלה) [נעול] כמו שהיה חייב אם היתה שמירתו לזמן ארוך כמו שפסק המבי"ט ז"ל בח"א סימן שמ"א ובמקומות אחרי' ובנ"ד היה שמעון מוליך האבן בידו כדי להראותה לעכו"ם ולהחזיר' לראובן מיד א"כ צדיך שתהיה האבן מצויה ומזומנת בידו כדי להראותה מיד לעכו"ם ולא צריך לקושרה בסדינו וא"כ אינו נקרא פושע במה שלא צר אותה בסדינו. ועוד מאי דאיתמר במשנה (שם) אם צררן והפשילן לאחוריו חייב ובגמרא (שם) מייתי ראיה מדכתיב וצרת הכסף בידך אע"פ שצרורין יהיו בידך הוא לענין דאפי' אם יהיו צרורין צריך שיהיה הצרור בידך כדי שיהא הצרור בידו שמור ביותר אבל אם הניחם בידו דוקא מבלי שצררו בסדין אדרבא נראה דהוה שמירה מעולה באופן שהנחת הכספים בסדין עדיין צריכה להנחת היד אבל הנחת היד דוקא בלי צרירת הסדין הויה שמירה מעולה וא"כ הנחת האבן בידו הרא שמירה מעולה ולא היה צריך לצור אותה בסדינו ומה גם שהיה צריך שתהיה בידו מזומנת להראותה לעכו"ם שלא היה צריך לטרוח ולצור אותה בסדינו ולהתירה ולצור אותה פעם אחרת כדכתיבנא לעיל:
485
תפ״וועוד לעד"נ לפטו' את שמעון ממקום אחר אפילו דחשבינן נתינת האבן בידו הויא פשיעה אפ"ה הוא פטור והטעם לזה הוא מאחר שראובן היה רואה ששמעון נטל האבן בידו והלך לו ולא צר אותה בסדינו והוא עומד ורואה ולא אמר לו שיצור אותה בסדינו נראה שקבל השמירה ההיא ונתרצה בה. והראיה לזה שכ' המרדכי בפ' המפקיד וז"ל ושומר שמסר לשני לפני בעל פקדון ולא מיחה אם נגנב או נאבד פסק בספר המקצועות דלישבע שני דלא פשע וגם ליתיה ברשותיה ונפטרו תרוייהו דכיון דלא מיחה בו ולא מצי היאך לומר לו האיך לא מהימן לי בשבועה עכ"ל. הא קמן דאע"ג דקי"ל (ב"מ ל"ו ע"ב) שומר שמסר לשומר אפילו ש"ח לש"ש דעילוי עלייה לשמירתיה חייב השומר הראשון אפ"ה אם כשנתן הראשון לשני היה המפקיד רואה ושתק ולא אמר לו דבר פסק הרב ז"ל דפטו' א"כ בנ"ד ג"כ אף אם ת"ל דאין דרך להניח האבן בידו אלא שצריך לצור אותה בסדינו כיון שראובן רואה שלא צר אותה בסדינו אלא שנטלה מידו והניחה בידו והלך בה ולא מיחה בו הרי קבל השמירה ההיא.
486
תפ״זוא"ת והרי כתב הרא"ש ז"ל בתשובה והביאה הטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א על ראובן שהלך ליריד ואומר לו שמעון הולך לי מנעלים אלו עמך וא"ל הניחם כאן על החמור והניחם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן מידו אלא כמו שהניחם שמעון כך הוליכם ראובן ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמו' על אם הדרך ונאבדו המנעלים והשיב הרא"ש ז"ל דחייב ראובן והרי התם ששמעון עצמו שם אותם בידו על החמו' ונמצא שסבר וקבל השמיר' ואפ"ה חייבו הרא"ש ז"ל אע"ג דאיתמ' בגמ' (שם מ"ט ע"ב) הא ביתא קמך דאינו אפי' ש"ח וכן הנח לפניך ומכ"ש בנ"ד דראיה בעלמא יש כאן שראהו שלא צר האבן בסדינו. וי"ל דהתם הלך ראובן והניח החמו' לבדו על אם הדרך משא"כ בנ"ד שלא זזה האבן מתוך ידו ועוד דהתם פשיטא דהנחת המנעלים על החמו' בלי קשירה לא הוי מקום המשתמר כלל אפי' שמירה כל דהוא וכבר ידוע שהיו נאבדים משם אם מחמת שיפלו במרוצת החמו' ולא היה מרגיש בהם וכל מה שחדש לנו הרא"ש ז"ל הוא שלא נאמר שלא קבל עליו שמירה כלל דהוה אמרי' דדמי למאי דאיתמ' בגמ' הא ביתא קמך. ואפי' ש"ח לא הוי לזה בא הרא"ש ז"ל לומר דלא נאמרו דברים אלו אלא בבית הנפקד דהוי מקום קצת משתמר אבל בנדון זה ששם אותה בידו וסגר ידו עליה דהוי שמירה מעולה וראובן רואה אע"ג דבעינן למימ' שהיה חייב לצור אותה בסדינו מאחר שראה אותו שלא צר אותה ולא מיחה בו הוי כאלו אמר לו בפי' איני יכול לטרוח ולצור אותה וכן פסק מהרשד"ם על ענין דומה לזה וגדולה מזו כ' בעל תרומת הדשן ז"ל סי' של"ג בשם הגה"ת מהרי"ח ז"ל שאם נתן הנפקד הפקדון בחדר סגור ונאבד משם דפטו' ויהיב טעמא דהמפקיד אדעתא דהכי קא מפקיד. וסיים בה בת"ה ז"ל וז"ל ונראה דרוצה לומ' דכיון דידע המפקיד שהנפקד רגיל לשמו' שם בחדר מעיקרא אדעתא דהכי מפקיד וכו' הרי אע"ג דלא ראה המפקיד שהניח הנפקד הפקדון בחדר ההוא אלא בידיעה בלבד שיודע שהוא הניחו שם ולא מיחה בו ונאבד משם שהוא פטור ומכ"ש בנ"ד שרא' ראובן שהניח האבן בידו והלך לו לפניו ולא אמר לו שיצור אותו בסדינו נראה דפטור:
487
תפ״חועתה שהוכחנו שאילו היה שמעון מוליך האבן בידו וקרה מה שקרה שהיה פטור מפני שלא פשע בשמירתו כדכתיבנא א"כ עתה ג"כ ששלחה עם הבחור נראה ג"כ שהוא פטור ואע"ג דקי"ל שומר שמסר לשומר חייב מאחר שהבחור הזה הוא משרת לראובן בחנות וגם בבית הוא שרוי אצלו ומפתו יאכל ומה שיש לו בחנות מחפצי זהב ואבנים טובות שמקבל מבני אדם לעשו' להם חפציה' הוא מניחם בידו בחנות וראובן מאמין בו להניח לפניו בחנות ושולח בידו כמה פעמים אבני יקר להוליכם בידו אם כן נראה פשוט דלא מיקרי פושע שמעון בזה כדאי' בפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ו ע"א) בההוא עובדא דהנהו גינאי דהוו מפקדי מרייהו בכל יומא גבי ההיא סבתא וכו' ומכאן פסקו הפוסקים שאם השומר השני רגיל המפקיד להפקיד בידו חפציו דפטור השומר הראשון בין לטעמא דאביי דאמר דמצי אמר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר בין לטעמא דרבא דאמר דמצי א"ל את מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי דקי"ל כותיה דרבא מאחר שהמפקיד רגיל להפקיד ביד השומר השני לא מצי למימר ליה האיך לא מהימן לי וז"ל הרמב"ם ז"ל בפ"א משכירות עבר השומר ומסר לשומר השני וכו' אפי' היה הראשון ש"ח ומסר לש"ש וכו' לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי וכו' וכן פסק הטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א ואם כן בנדון זה לא מצי ראובן לומר לשמעון הבחור הזה אינו נאמן לי בשבועה שהרי הוא מאמינו ומניח חפציו בידו וגם חפצי אחרים. ואפי' לפי דעת מהר"י ווי"ל ז"ל שהביא דבריו מהרי"ק ז"ל בבית יוסף והכסף משנה דדייק מלשון הרמב"ם ז"ל דדוקא שהמפקיד תמיד הוא רגיל להפקיד ביד השומר השני ולא שמפקיד אצלו לפעמים דאז הוי פטור אך אם לפעמים לבד הוא מפקיד אצלו לא מיפטר אע"ג דמהרי"ק ז"ל דחה דבריו בדברי' נכונים ראויין למי שאמרן אלא אף שנדחוק עצמנו לקיי' דברי מהר"י וויי"ל ז"ל בנדון דידן נראה דשמעון פטור שהרי הבחור הזה תמיד מבלי הפסק הוא נאמן רוח לראובן וכל יש לו נתן בידו בבית ובחנות והוא נושא ונותן בנכסיו ומה שיעשה עשוי ומקובל כאדם העושה בשלו וה"ז דומה לההיא תשובה שהביא המרדכי בפ' המפקיד משם מהר"ם ז"ל על ראובן שאמר לשמעון תן לי פקדוני שיש לי בידך ושמעון משיב כבר נתתיו ליד אשתך וראובן משיב מה איכפת לי במה שנתת ביד אשתי וכו' והשיב מהר"ם ז"ל אשת ראובן בת דעת והיא נושאת ונותנת ישבע שמעון שמסר בידה ופטור דלא שייך בהא שומר שמסר לשומר דלא מבעיא לרבא דיהיב טעמא משום שבועה דפשיטא דפטור דהא לאשתו מהימן דהיא נושאת ונותנת בנכסיו אלא אפי' לאביי דמחייב מטעם דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר הכא פטור כדמשמע הכא גבי הנהו גינאי וכו' א"כ בנדון דידן שהבחור הזה הוא נושא ונותן בנכסי ראובן בפניו ושלא בפניו לא מצי למימר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. וגם למ"ש מהרי"ק ז"ל ביישוב דברי הרמב"ם ז"ל דכתב תרי זמנין זה הדבר דבר זה שרצה מהר"י וויי"ל ז"ל לומר דבעינן שהמפקיד רגיל להפקיד דבר זה בעצמו ולא דבר אחר ומהרי"ק ז"ל ליישב דברי הרמב"ם דכוונתו דווקא עד אותו שיעור שהיה דרכו להפקיד אצלו הוא דפטרינן ליה אבל אם היה יותר ממה שרגיל להפקיד אצלו לא מיפטר דדילמא לא היה מאמינו יותר מאותו שיעור וכתב דהדבר צריך תלמוד. והנה כוונת מהרי"ק ז"ל בדבריו אלו נראה שרצה לומר דלא מפקינן ממונא בהאי דיוקא דדייק דדוקא עד אותו שיעור מאחר דלא איתמר בפירוש בדברי הרמב"ם ז"ל דאפשר דסירכא דגמרא נקיט ומעשה דהנהו גינאי הכי הוי ולזה כ' והדבר צריך תלמוד ולא מפקינן ממונא מן הנתבע. ואע"ג דאפשר להבין בדבריו כוונה אחרת נראה דזאת היא ההבנה הנכונה. ואני אומר שהדין דין אמת אף אם לא תהי' כוונת דברי הרמב"ם כמו שהבינם מהרי"ק ז"ל מההיא תשובה דמהר"ם ז"ל דלא פטר שמעון אלא מטעם דאשתו של ראובן רגילה לישא וליתן בנכסי בעלה ומסתמא משמע דיותר ויותר מהפקדון ההוא יש בידה אבל אי לא הוה האי טעמא דמשא ומתן ולא היה בעלה מאמינה רק בדבר מועט לא היה פוטר מהר"ם ז"ל יש להוכיח על מה שהבין מהרי"ק ז"ל בדברי הרמב"ם ז"ל דלא בעינן הדבר ההוא עצמו דוקא דהרי הפקדון ההוא לא היה רגיל להפקידו אצל אשתו ואפ"ה פטר אותו ובנ"ד הרי ראובן מאמין הבחור הזה ביותר כפלי כפלים מסך האבן הזאת ואם כן נראה פשוט דפטור הר' דוד וגם למ"ש הרמב"ם ז"ל דמה שפטר השומר הא' דוקא אם לא גרע בשמירתו אבל אם גרע בשמירתו כגון אם היה ביד השומר הא' בשכר והפקידו אצל הב' בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו בשכר הואיל ומיעט בשמירתו חייב וכו' והדין הזה הוא אפי' אם היה המפקיד רגיל להפקיד אצל השומר הב' בנ"ד שנראה פשוט דפטור הר' דוד דאדרבא הרבה והוסי' בשמירתו לפי שהר"ד הוא בענין זה שומר חנם והבחור שומר שכר אצל הר' יעקב שהוא שכור בידו לתת לו סך קצוב בכל שנה ושנה לעשות מלאכתו עמו בחנות ובמשאו ובמתנו והרי הוא ש"ש אצל הר' יעקב ואע"פ דבשמירת הפקדון בעת שהיה מוליכו להראותו לעכו"ם לא היה מקבל שום שכר איך שיהיה נקרא ש"ש אצל יעקב ואת"ל דלא הרבה בשמירתו ואתה עושה שניהם ש"ש על הפקדון הזה דל מהכא שלא מיעט א"כ מכל מאי דכתיבנא נראה לומר שהר' דוד פטור לגמרי מתביעת הר' יעקב זהו מה שנלע"ד לפט' את הר' דוד. ולענין מה שדן החכם הנז' על תביעת הר' יעקב שאמר שהאבן היתה שוה ששים גרושוש והר' דוד משיב שאינו יודע כמה היא שוה ואמר החכם נר"ו דהו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע דמשלם אע"פ דאין אנו צריכין לזה דכבר יצא הר' דוד זכאי בדינו כדי להתלמד במקום אחר אני כותב זה ואומר דלכאור' נראה דצדק החכם נר"ו דהרי כ' הרמב"ם ז"ל בפ"ד מטוען וז"ל מנה לי בידך והלה אומר נ' ידענא ודאי שיש לך בידי ונ' איני יודע אם אני חייב בהם אם לאו ה"ז מחויב שבוע' מפני שהודה במקצת ואינו יכול לישבע במקצת שכפר בו שהרי אינו יודע לפיכך משלם המנה בלא שבועה וכו' וכן פסק הטור סי' ע"ה ואין לומ' דהתם הרי הוא מודה במקצת דאמ' נ' איני יודע בהם והרי הוא מודה במקצת דחייב שבועה מן התורה ובה אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ה משאלה וכן הטור סי' ע"ה דה"נ חשיב מודה במקצת כמ"ש הר"ן בשם מהר"י ן' מיגאש ז"ל שאפי' טען בודאי הפקדת אצלי ממון ואיני יודע כמה אע"פ שלא נתן מדה לטענתו חייב שבועה ומשיל"מ שאין במשמע הודאתו אלא פחות שבמנין וכשם שאם באת לגבות ממנו הודאתו אין לך בה אלא פרוטה כך לחייבו על השא' כמודה בפרוטה הוא דהא נ' ידענא ונ' לא ידענא נמי לאו דבר שבמדה הוא לגמרי כיון דלא ידע בהנך נ' אלא בכל מה שאומ' איני יודע רואין אותו כאלו כפר בו להתחייב בשבועה ומשויל"ם עכ"ל. הרי הרב ז"ל כ' בפירוש דאפי' אינו מודה בדבר שבמנין חשבינן ליה כאלו מודה במקצת אפי' בנ"ד הרי ר' דוד אינו יכול להכחיש שהאבן הזאת היא שוה לכל הפחות גרוש א' א"כ הרי הוא מודה במקצת ועל השא' שהוא תובע ממנו אומר שאינו יודע והו"ל משויל"ם. וכן פסק ג"כ הרב ז"ל פ"ה משאלה וז"ל ומנין שהדין כך הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו הבעלים אומרים מאתים דינרין היו והשומ' אומר ודאי שהיו בו דינרים אבל איני יודע כמה היו נמצא זה כטוען מאתים והודה לו במקצת ואומר השא' איני יודע שהוא מחויב עכ"ל. הרי כ' בפירוש דאפי' לא הודה לו בשום מנין הו"ל כמודה במקצת וחייב:
488
תפ״טאיברא דיש להבין בדברי הרב ז"ל ממ"ש בפ"ד מטוען וז"ל אבל אם אמר לו כיס דינרים מסרתי לך והלה אומ' לא מסרת לי אלא חמשים מאה דינרים מסרתי לך לא מסרתי לי אלא צרור של דינרים ולא מנית אותם בפני ואיני יודע מה היה בו ומה שהנחת אתה נוטל ה"ז פטור. הרי שבדין זה ג"כ הטוען אומר מאה דינרים מסרתי לך והטוען משיב שהכיס אני יודע שיש בו דינרים כמו שאתה אומר אבל איני יודע כמה היה בו וקא חזינן דלא קא חשיב לי' מחויב שבועה וכו' והטעם לפי שלא הודה בדב' שבמנין כמ"ש המ"מ ז"ל ומאי שנא זה ממ"ש בפ"ה משאלה דהתם נמי לא קא מודה ליה בשום מנין. ואין לומ' דהכא אינו מודה לו שיש בו דינרים אלא צרור סתם מסרת לי דהא הרי כ' צרור של דינרין ולא מנית אותם בפני דמשמע שהוא מודה לו שהיו בו דינרין. הן אמת דבגמ' בפ' שבועת הדייני' (מ"ב ע"ב) לא איתמ' אלא כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע מה שהנחת אתה נוטל פטור ואלו הרב ז"ל העתיק ל' הגמ' כמו שהוא לא הוה קשה לן מידי דהוה אמרי' שהכחשה ביניהם על מה שיש בכיס כדמשמע מפשטא דמתני' כיס מלא מסרתי לך ר"ל מלא דינרים והלה משיב איני יודע ר"ל איני יודע אם יש בו דינרים או דבר אחר חול או צרורות ומאחר שאינו מודה לו בשום דבר ממה שטענו לזה הוא פטור אבל לפימ"ש הרב ז"ל קשה דנרא' דבריו סתרי אהדדי. וגם יש להבין מאין הוציא הרב ז"ל הדין הזה ומפשטא דמתני' נראה שההכחשה ביניהם באיכות מה שיש בכיס. ונ"ל דהרב ז"ל ס"ל דאין לומ' שהכחשה ביניהם באיכות ומה שמשיב הנתבע איני יודע ר"ל איני יודע אם היה מלא או חסר ולעולם דקא מודה ליה שהיה בו דינרים והוכיח זה הרב ז"ל ממה שסיים התנא (שם) ואמר זה אומ' עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ובטענה זו נראה ברור דאין ההכחשה ביניהם באיכות הפקדון אלא בכמות וא"כ גם בטענה הראשונה הכחשה היא בכמות וכל זה הוא דוחק גדול. באופן שמדברי הרב ז"ל בפ"ד מטוען ובפ"ה משאלה נראה ברור שר' דוד מחוייב שבועה וכו' גם מדברי הר"ן שכתב בפרק שבועת הדיינין בשם הרמב"ן ז"ל וז"ל שומר שאבד מה שהפקיד בידו ואמר איני יודע כמה שוה למה אנו דנין אותו כמחויב שבומה וכו' הרי אינו מודה בדבר שבמנין והוה ליה כאומר מה שהנחת אתה נוטל וכו' ותירץ הרמב"ן ז"ל דלא דמי דכיון דהודה וכו' עד הכא נמי הרי הוא אומר פרוטה ידענא שהוא שוה ואידך לא ידענא הא קמן שכתב הר"ן בשם הרמב"ן ז"ל דשומר שאינו יודע כמה שוה החפץ שאבד שיטול בעל החפץ בלא שבועה:
489
ת״צאמנם נלע"ד מאחר שהנתבע הוא מוחזק יכול למימר קים לי כהראב"ד ורבותי' ז"ל דהרי מצינו להראב"ד ז"ל בהגהותיו על הרב בדין שומר שהיו בידו פירו' שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן הרי זה נוטל בלא שבועה וכו' כתב הראב"ד ז"ל ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לנ' ידענא וחמשים לא ידענא דהתם הוה ליה למידע ואערומי הוא דקא מערים ותובע נמי אומר מידע ידעת ודבר שבממון קא תבע ליה ודב' שבמנין קא כפר ליה והוה ליה מחויב שבועה וכו' אבל הני לאו הכי. הא קמן שהראב"ד ז"ל חולק על הרב ז"ל ושאני ליה בין דין השומ' שאומ' איני יודע ובין מודה בנ' ונ' אומר איני יודע ויהיב טעמא דבשומ' לא הוה ליה למידע ומאחר שאינו מחוייב לידע אם אמר איני יודע לא מיקרי חייב שבועה וכו' ומי שכנגדו אינו נוטל אלא בשבועה ולמדנו מדבריו דפליג גם על הרמב"ם ז"ל וס"ל להראב"ד ורבותיו דכל שלא הזכיר בהודאתו מנין ידוע דממילא משמע שכפר בשאר לא מיקרי כופר בדבר שבמנין אעפ"י שאין בהודאתו פחות משוה פרוטה נמצא לסברת הראב"ד ורבותיו אילו הנפקד הזה היה פושע בפקדון ואומר איני יודע כמה שוה לו מיקרי מחויב שבועה וצריך המפקיד לישבע כמה היה שוה ואז יטול מאחר שהנפקד לא הוה ליה למידע לא חשיב מחוייב שבועה:
490
תצ״אאיברא דצריך להבין בדברי הראב"ד ז"ל שכתב ג' טענות בחילוק זה שחילק אי מצריך כל הג' טענות הנזכרים להוציא הנתבע ממחויב שבועה וכו' או אם באחת מהן לבד מספיק דמדברי המ"מ נראה דבכל אחד מהן לבד יספיק דכתב על דברי הראב"ד ז"ל וז"ל שורש דבריו ז"ל שאין קרוי מחוייב שבועה וכו' כל שלא היה לו לידע וכו'. ואם מחמת טענה זו ודאי הפקיד אצלו פירות מיוחדין ועירבן עם פירותיו היה לו לידע בשעבר ועירבן שהיה לו למודדן. אלא שהראב"ד ז"ל נשען על הטענה האח' שאין זה טוענו בבירור אתה יודע שכך היו ואינו כופר לו בדבר שבמנין וכו' ומ"מ יש לטענה האחרת מקום כשלא עירבן ונאבדו בפשיעה שישבע הלה ויטול ואפשר שכן הוא הדין וגם הרשב"א ז"ל כתב שלא יטול הלה בלא שבועה שלא היה לו לנתבע לידע אעפ"י שהודה במקצת ואינו יכול לישבע על השאר עכ"ל. משמע מדבריו ז"ל שהבין בדברי הראב"ד ז"ל דבכל טענה מהם יספיק דהרי כתב ואם מפני טענה זו וכו' אלא שהראב"ד ז"ל נשען על הטענה האחרת ועוד כתב ומ"מ יש מקום לטענה האחרת וכו' שמדבריו אלו נראה כמו שכתבנו. אמנם ממ"ש בפרק י"ג ממלוה נראה בהפך דכתב שם וז"ל בהשגה א"א על שיטתו הוא סומך ואין אנו נסמכים עליו לפי שלא בא איני יודע של זה על בריא של זה שאינו אומר אתה יודע ששנים היה שוה אבל ודאי אם אמר לו כן הדין כדבריו עכ"ל. ואם איתא דס"ל להראב"ד ז"ל דבכל אחת מספיק אפי' הי' תובעו אתה יודע ששנים הם שוה ומה בכך והרי עדיין יש לו טענות אחרות [דלא] (דהוה) [הוה] ליה למידע וגם לא כפר בדבר שבמנין שהוא אומר אני יודע שהוא יותר מדמי המשכון אבל איני יודע כמה דאע"ג דהוא מודה לכל הפחות בפרוטה הרי אינו מזכיר שום מנין וא"כ איך כתב אבל אם אמר לו כן הדין כדבריו. הן אמת דלטענה דלא הוה למידע הוה לן למימר כאן דהוה ליה למידע מאחר שהוא מלוה מעותיו על המשכון ממילא לא הלוהו עד שידע כמה הוא שוה אך הטענה השנית שאינו כופר בדבר שבמנין אית לן הכא ואם טענה אחת לבד מספיק הרי יש לו טענה זו שלא כפר הדבר שבמנין ומדבריו שזכרנו נראה דבאחת לבד יספיק. ונ"ל דאע"ג דכ' הראב"ד ז"ל תלת טעמי נראה להמ"מ דאזלי' בתר רוב הני טעמי והיכא דאית לן תרי מיגו הני תלת מספיק להוציאו מדין מחוייב שבועה וכו' ומה שכתוב בדברי המ"מ אלא שהראב"ד נשען על הטענה [האחרת] (נ"ל) [צ"ל] כל הטענות האחרות דאל"כ איך כ' על הטענה דמשמע אחת לבדו ומצינו שכתב שתי טענות הא' דאינו טוענו בבירור אתה יודע והב' שאינו כופר לו בדבר שבמנין אלא ודאי דגרסינן בדברי המ"מ על הטענות האחרות ובזה א"ש מ"ש בפי"ג ממלוה דהתם אלו הוה תובעו בבירור אתה יודע ששוה שתים הוה לן תרי טעמי לחייבו חדא האי טעמא דתובעו בבירור ואידך דהוה ליה לידע לפי שהוא לא הלוהו עד שידע כמה שוה ולא נשאר רק טעם אחד לפוטרו דאינו כופר בדבר שבמנין ובטענ' אחת לבד לא מיפטר נמצינו למדי' דבפקדון שאבד השומ' לדעת הראב"ד ורבותיו ז"ל אם אמר איני יודע כמה שוה דלא מיקרי מחוייב שבועה וכו'. וכן מצאתי כתוב שאלה לרא"ש ז"ל בשלטי הגבורים וז"ל ראובן השאיל חפץ לשמעון והפסידו אמר שמעון השבע כמה היא שוה ואפרע והשיב בעל החפץ השבע אתה והפטר. תשובה ישבע בעליו ויפרע שכנגדו ואם לא ישבע לא יפרע לו שכנגדו ואינו נקרא מחויב שבועה שאינו יכול לישבע וכן ג"כ דעת הרשב"א ז"ל כמו שכתב המ"מ בשמו. ובטעם זה א"ש מה שהביא מהרי"ק ז"ל תשובת הרשב"א ז"ל ח"מ סי' ע"ב על המלוה לחבירו על טבעת שיש בה אבן ונאבד וז"ל ואם המלוה אומר איני יודע כמה שוה והלוה טוען ברי שהיתה שוה יותר הרי הוא נאמן לפי שהמלוה מודה במקצת ואינו יודע כמה והוה ליה מחוייב שבועה וכו' ומשלם כל מה שהלוה טוענו וכו'. והרשב"א ז"ל אזיל לשטתיה דכל מקום שאין לו לידע לא מחייבינן ליה והכא בדין הטבעת הוה ליה למידע לפי שהוא מלוה על המשכון כדכתיבנא לעיל משא"כ בשומר שאבד הפקדון דלא הוה ליה למידע ולהכי מיפטר. נמצא אילו היה רבי דוד פושע באבן הזאת לא מחייבינן ליה דתלת טעמי דכתב הראב"ד ז"ל להוציא השומ' מדין מחויב שבועה וכו' שייכי בנ"ד חדא שאינו טוענו ה"ר יעקב אתה יודע בודאי ששוה כך וכך ועוד אינו כופרו בדבר שבמנין אע"ג דהוא מודה דלכל הפחו' שוה גרוש אחד הרי אינו מזכיר שום מנין. ועוד מאחר שהוא נתנה לו לראות כמה שוה לא הוה ליה למידע כמה היא שוה א"כ הוה יכול למימר קים לי כהראב"ד ורבותיו והרשב"א ז"ל. וא"ת מאחר דיכול למימר הכי למה ישבע הל' ויטול (ויהיה) [ישבע] הנתבע [איני] יודע כמה שוה ויפטר. וכבר כ' המ"מ ז"ל תירוץ קושי' זו בשם הר"י ן' מיגאש ז"ל וז"ל ועוד הוסיף דברים ואמר ואם תשאול כיון דאלו אמר ברי לי שסיגין היה מלא לא היה חייב אלא היסת כדין טענו חטי' והודה לו בשעורין ועכשיו שאמר איני יודע כמה. יהי' כמי שטענו מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע שנשבע היסת שאינו יודע ויפטר ותירץ היא ז"ל כשאמרו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור לא אמרו אלא בדוקא כשאינו מודה לו בודאי משום דבר אבל כשהוא מודה שהוא חייב לו ואינו יודע מה הוא אין אומרים בכך ישבע ויפטר אלא ישבע הלה ויטול עכ"ל. א"כ אילו היה רבי דוד פושע לא יטול ר' יעקב רק בשבועה ולעיקר הדין כבר כתבנו לעיל שהר"ד פטור לגמרי הנלע"ד כתבתי מעפר דל. שלמה צרור ס"ט:
491
תצ״בשאלה יז: שאלה ר' יצחק בירבזא היתה לו סחורה הנקראת כרמז ובא אל ה"ר שלמה הכהן וא"ל הנה עכו"ם פלוני שמעתי שהוא רוצה לקנות כרמז לך אמור לו שיש כאן מעט כרמז אם ירצה לקנותו ואל תאמר לו שהוא שלי אמור לו שהוא שלך ואני אתן לך שכרך והלך ודבר עם העכו"ם ואמר לו העכו"ם שילך ויביא לו מעט ממנו והלך והביא לו והוכשר בעיניו ועשה עמו סכום והלך והביא הקרמז מבית רבי יצחק ושקלוהו והוליך העכו"ם הסחורה לביתו ונתן המעות לרבי שלמה ונתנם לר' יצחק וקבל מידו שכרו ובכל זה העכו"ם לא ידע דבר מר' יצחק והלך העכו"ם והתחיל לצבוע ממנו ויצא גוון הצבע רע ביותר לפי שהקרמז היה מזויף והעכו"ם תבע לר' שלמה לבית הערכאות שלהן ונתחייב להחזיר המקח וגם דמי הכובעי' שנתקלקלו בצבע ועתה ר' שלמה תובע לר' יצחק להחזיר לו המעות שקבל וגם הכובעי' שהעכו"ם תובע ממנו ור' יצחק אומר שיחזיר הדמים שקבל אך דמי הכובעי' אינו רוצה ליתן ור' שלמה טוען מאחר שידע בסחורתו שהיא מזוייפת למה לא גילה אזנו והיה מתנה על העכו"ם שלא יחזור עליו שאילו התנה עליו ואמר לו קנה מה שאתה רואה כמו שרגילין המוכרים להתנות לו לא היה לו מקום לחזור ועוד שאני שלוחך ועשיתי ככל אשר צויתני ולא שניתי שום דבר בשליחותי ולא פשעתי והראיה שאתה יודע שהוא מזויף שהרי לא רצית להודיע לעכו"ם שהוא שלך ור' יצחק אומר שמה שלא רצה להודיע לעכו"ם שהוא שלו לפי שיש לו עליו מלוה ישנה ופחד שיטול מתחת ידו מה שהוא אומר שהוא חייב לו אלו הם תורף טענותיהם:
492
תצ״גתשובה: מהר"י קולין ז"ל שורש קל"א כתב תשובת הרשב"א ז"ל וז"ל שליח שהגיע נזק בממונו מחמת שליחות שלוחו או שהעלילו עליו מחמת שליחותו והפסידוהו ממון אם על המשלח לשלם לו נזקו או לאו. תשובה אין המשלח חייב בנזק השליח וכו' וכ"ש אם השליח שכור שהרי הולך בשכרו כדכתיב ואליו הוא נושא את נפשו ואלו דברים פשוטים הם וכו' הרי לך בהדיא שאין המשלח חייב בנזקי השליח ואפי' עשאו בחנם ואפי' אירע לו נזק מחמת אונס ולא פשע השליח כדמשמע מלשון השאלה דקאמר או שהעלילו עליו כ"ש וכ"ש הכא שנוטל השליח שכר. ועוד הביא מהר"י קולין ז"ל ראיה ממרדכי לחזק דברי הרשב"א ז"ל וכ"כ בשורש קג"ה. א"כ לכאורה יראה מד' הרשב"א ז"ל דבנ"ד שהגיע לר' שלמה היזק משליחות יצחק שר' יצחק פטור ומה גם שהוא נוטל שכר דאע"ג שיש חולקים על הרשב"א ז"ל כמ"ש מהר"ם איסרלן ז"ל דוקא אם היה השליח בחנם בהא (ליכא) [איכא] מאן דפליג על הרשב"א אבל שליח בשכר ליכא מאן דפליג א"כ לכאורה נראה שהדין עם ר' יצחק:
493
תצ״דאמנם כד דייקינן שפיר אשכחן דר' יצחק יתחייב בכל מאי דמתחייב ר' שלמה מאחר שלא פשע בשליחתו ולא שינה ולא עיות כי מה שכתב הרשב"א הוא שהגיע הנזק לשליח מחמת עצמו ר"ל שהעלילו עליו עלילו' מבחוץ ולא מחמת הדבר שהיה שליח עליו אבל אילו הגיע לו ההפסד מחמת הדבר שהיה מוליך בידו של המשלח בודאי שהרשב"א מודה שעל המשלח לשלם כל הנזק הבא לשליח ובנ"ד לא העלילו על ה"ר שלמה שום עלילה מצד עצמו אלא שנמצאת הסחורה שמכר מזוייפת נמצא שההפסד הוא בסחורה של המשלח ובנדון הזה לא דבר הרשב"א ז"ל והכי דייק לשון הרשב"א שכתב שליח שהגיע נזק בממון שלו מחמת שליחותו או שהעלילו עליו מחמת שליחותו וכו' דמשמע שלא הגיע הנזק בממון המשלח שהי' מוליך בידו אלא כמשל שהיה לשליח איזו סחורה וקפצו לסטים עליו ולקחו סחורתו ממנו או שהעלילו עליו על סחורתו אע"ג דמחמת שהוא הולך בשליחות המשלח הגיע לו הנזק אין המשלח חייב בנזקו והכי דייק לשון הרשב"א ז"ל דכתב אבל אם הגיע נזק לסחורת המשלח עצמו או הגיע לשליח נזק מסחורת המשלח כמו אם היתה סחורה שגזר המושל שלא להביא אות' אל עירו וראובן שלחה ביד שמעון ולא ידע שמעון גזרת המושל והוליכ' ונתפס עליה והגיע לו הפסד ליכא מאן דפליג דחייב המשלח בהפסד ההוא ומה גם אם ידע המשלח בגזירת המושל דא"ל שמעון אילו הודעתני שאפשר שיגיע לי איזה נזק לפי שאין יכולת ביד שום אדם להוליכה למקום ההוא לא הייתי מוליכה וכמו שמוכיח מתשובת מהרי"ק שורש קנ"ה בענין הספר שהוליך בידו השליח ונתפס ביד המוכס והעלילו עליו והפסיד ממון יע"ש. ונדון דידן נראה ברור שר' יצחק ידע בסחורתו שהיא מזוייפת ולא הודיע לשליח וגם השליח לא ידע מאומה וזה אני אומר אילו העלילו עליו ואמרו לו אתה מוכר סחורה מזוייפת והפסיד ממון אז היינו צריכין לחלק אם ידע השליח או לא ידע דאם היה יודע שהיא מזוייפת אז אמרינן לי' מאחר שאתה יודע שכל המוכר דבר מזויף ויודעים בו יענישוהו ממון למה היה לך ליטפל בה ואת הוא דאפסדת אנפשך ואם המשלח הוא שידע והשליח לא ידע אז היה המשלח חייב בנזק השליח אבל בנדון זה שלא העלילו עליו על המכירה אלא שהסחורה עצמה נמצאת מזוייפת נראה פשוט שההפסד על המשלח. ומה גם בנדון זה דבדינא ובדייני היה המוכר חייב להחזיר דמי המקח ללוקח ויקח סחורתו א"כ מה לו לשליח בצרה זו. ובגדולה מזו כתב הרא"ש ז"ל כלל ע"ט סי' ו' בשותפין שחלקו ובאה עלילה על אחד מהן מצד איזה סחורה שמכרו בהיותן שותפין וכתב הרב ז"ל אם היתה התביעה כדין אע"פ שחלקו ואין העכו"ם תובע רק לאחד מהם אין חבירו יכול לומר אנחנו כבר חלקנו ומזלך גרם מאחר שהעכו"ם תובע בדין וכ"ש בנ"ד שאין כאן שותפות רק שליח לבד. ואפשר אי הוה נחתינן לעומקא דדינא והיה המוכר הזה מוכר הקרמיז לר' שלמה בחזקת שהוא טוב ויפה והיה רבי שלמה מוכרו ליהודי אחר וצבע בו ומצא שהוא מזוייף היה מחזירו לר' שלמה ורבי שלמה חוזר על המוכר ואע"פ ששלח בו יד וצבע בו קודם שהכיר במומו היה חוזר על המוכר לפי שכל דבר שעומד לצבוע בו לא יוכר מומו עד שצובעים בו ואם צבע בו והוכר מומו הרי זה מ"ט וחוזר לעולם כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ' י"ג ממכירה וכן הטור סימן רל"ב א"כ בנ"ד אין כאן שום עלילה רק שבדין היה המוכר חייב להחזיר המקח ומה גם שנודע הדבר והוכר שהמוכר הזה ידע בסחורה שהיא מזוייפת אף שלא נודע לדברי רבי שלמה שאומר שהמוכר עצמו זייף הסחורה אלא אף לדברי המוכר שאומר שלא עירב בה שום זיוף הרי מודה שידע בה שהיא מזוייפת. וכל זה היה אילו מכרו לר' שלמה ועתה הוא חוזר עליו מצד המום היינו נושאים ונותני' לעיין בדיניהם דאיכא כמה חולקי' בענין זה כמו שכתוב בספרי הפוסקי' אך בנ"ד שר' שלמה הוא שליח ועשה שליחותו כאשר צוה עליו המשלח בין אם הי' העכו"ם תובע כדין בין שלא כדין חייב המשלח לשלם לשליח כל ההפסד שבא לו מחמת סחורת המשלח מאחר שלא פשע ולא שינה השליח בשליחותו ואפילו הוא נוטל שכר על שליחותו זהו הנרא' לענ"ד מעפר דל שלמה צרור ס"ט: ואחר כמה שנים זכני השי"ת ובאו לידי ח"ב מתשובות המבי"ט וראיתי בסימן קנ"ו על א' ששלח לחבירו לקנות לו בית מעכו"ם אחד והלך ועשה הסכום עם העכו"ם אך עדיין לא נגמר המכר ביניהם והמשלח נתחרט מלקנות הבית והעכו"ם תבע לשליח והזמין עדי שקר שנגמר המכר באופן שנתחייב השליח ליקח הבית והמבי"ט כתב לחייב המשלח והביא תשובת הרשב"א שכתבתי לעיל והביא עוד ראיה מתשובת מהר"ם שכתב המרדכי בפ' הגוזל יע"ש:
494
תצ״השאלה יח: שאלה אלמנה אחת באה לב"ד ותבעה שיגבו לה כתובתה מנכסי בעלה ושטר כתובתה לא נמצא בידה ואמרה שנאבד ממנה שהיה מונח ביד קרובה בענין שנאבד ולא נודע מה היה לו והמקום מקום שכותבין כתובה כמנהג היום בכל גלילות ישראל והביאה עדים שהעידו על סך כתובתה כמה היה עיקר ונדוניא ותוספת ונפל חילוק דעות בין הת"ח יש שאומר מאחר שאין לה שטר כתובה בידה שלא תטול כלום. ויש מי שאומר שלא תפסיד רק התוספת ויש מי שאומר שלא תפסיד כלום והקשה לומר לו יהי' רק מלוה ע"פ הא קי"ל דמלוה ע"פ אם תוך הזמן נגבית מן היורשי' ועתה שיש עדים שראו שטר כתובתה ומעידים על הסך הכתוב בה הויא מלוה על פה ונקראת תוך הזמן דקי"ל לא נתנה כתובה לגבות מחיים ונמצא שהיא מלוה תוך הזמן עכ"ל:
495
תצ״ותשובה: לעד"נ מי שאמר שאין לה כלום הדין עמו. וכיון אל האמת ועיקרא דהאי מילתא בכתובו' פ' הכותב (כתובות פ"ח ע"ב) תנן התם הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה כתובתה ובגמרא (פ"ט ע"א) אוקמה שמואל למתני' במקום שאין כותבין כתובה אבל במקום שכותבין כתובה אינה גובה בלא כתובה. והרי"ף ז"ל בהל' פסק כשמואל והקשה עליו בעל המאור ז"ל ממה דאיתא בפ"ק דמציעא (י"ז סע"א) א"ר יוחנן הטוען על מעשה ב"ד לא אמר כלום מאי טעמא דכל תנאי ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי ופסק שם הרי"ף ז"ל כר"י וא"כ איך פסק הכא כשמואל דלדעת ר"י דפסק התם כוותיה אפי' במקום דכותבין כתובה גובה כתובה אע"פ שאין כתובתה בידה ואין הבעל ויורשיו יכולין לומר פרענו משום דהוו להו טוענין אחר מעשה ב"ד וא"כ לא הוה ליה למיפסק אלא כרב דמוקי למתני' אפי' במקום דכותבין כתובה והרמב"ן ז"ל הכריע כדברי הרי"ף ז"ל. והרמב"ם ז"ל פי"ו מהלכות אישות כתב וז"ל אלמנה שהיה כתובתה יוצא מתחת ידה גובה כתובתה לעולם ואם אין שטר כתובתה בידה אין לה כלום ואפי' עיקר כתובה ואפי' תבעה ביום שמת בעלה ע"כ. וכתב המ"מ ז"ל שהרמב"ן ז"ל הכריע כדברי רבינו כן דעת הרבה מן המפרשים ועיקר וידוע שלעולם טוענין ליורש. ואיכא למידק בהאי תרי אפי דכתב הרב ז"ל דלכאורה נראה דאין כאן רבותא בעיקר כתובה יותר מנדוניא דטעמא מאי אמרינן דאינה גובה דחיישינן דלמא פרע או מחלה לו כמ"ש שם המ"מ וא"כ האי טעמא שייך ג"כ בעיקר כתוב' ומה גם בנדוניא אם היו בלאותיה קיימות נוטלתן בלא שבועה וכן אם מתה קודם שנשבעה יורשיה נוטלין בלאותי' בלא שבועה ולא חיישינן דילמא פרע לה דמיהן או מחלה לו משא"כ בעיקר כתובה דאינה נוטלתו אלא בשבועה דחיישינן דלמא פרע לה או מחלה לו א"כ מאי רבותא אית בעיקר כתובה דכתב הרב ז"ל ואפי' בעיקר כתובה וכן הך ואפי' דכתב ואפי' ביום שמת בעלה מאי רבותא איכא אם תבעה ביום שמת בעלה מיום אחר. ונ"ל דרבותא טובא איכא בעיקר הכתובה לפי שאסור לו לאדם לישב עם אשתו בלא כתוב' אפי' שעה אחת ואפי' פורעה או מחלה לו צריך לכתוב לה עיקר כתובה הראוי לה מדאורייתא ואם לא כתב לה הוי' בעילתו בעילת זנות כמ"ש הרב ז"ל בפי"ב מאלו ההלכות משא"כ בנדוניא ותוספת שאם מחלה לו בהם אינו צריך לכתוב אותם פעם אחרת וא"כ מאחר שאסור לשהות עמה בלא כתובה ואנו רואים בה שאין בידה שטר כתובה תלינן לומר בודאי שיש לה שטר כתוב' קיים עדיין. והוה אמינא דאפי' לא הוציאה כתובתה בודאי יש לה שטר כתובה עדיין קיים והוא מוצנע באיזה מקום והיא לא ידעה בו ותגבה עיקר כתוב' קמ"ל הרמב"ם ז"ל דאינה גובה וזהו שכתב ג"כ ואפי' תבעה ביום שמת בעלה וקל להבין. וטעמא דאמרינן אפי' בעיקר הכתובה אינה גובה ולא חיישי' לטעמא דאמרי' אסור לשהות עם אשתו כדאמרינן לעיל משום דחיישינן דלמא אתפסה צררי בשעת מיתה כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' לפי שאינו רוצה שתצטרך אשתו לחזור אחר היורשי' לגבות כתובת' ואתפס' צררי בשעת מיתה או שמא מחלה לו וכת' לה שטר אחר מפני האיסור וכדי שלא תוציא אותו ותגבה בו הניחו ביד שליש כדי שלאחר מיתתו יקרענו ולא תגבה בו עכ"ל. הרי מתוך תשובה זו נראה דמה שדייקנו בדברי הרמב"ם ז"ל הוא דיוק נכון וע"ז כתב ואפי' בעיקר כתובתה. וכן פסק הטור סי' ק' וז"ל ובמקום שכותבין כתובה אינה נגבית אא"כ יהיה שטר כתובה בידה אלא נשבע היסת ונפטר. ומ"ש נשבע ונפטר אם היה הבעל קיים וטוען שמחלה לו או פרעה אבל אם מת היורשין עומדין בשלהן ואינם נשבעים שאין היורשים נשבעים רק כדי להוציא מיד אחרים אבל להחזיק במה שבידם. אינם נשבעים כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה אבל מחרימין סתם במעמד היורשין ולדבריו הסכימו גדולי האחרוני' אע"פ שיש מי שחולק וז"ש המ"מ וידוע שטוענין ליורש דלכאורה נר' דדבריו אלה אין להם שייכות עם מה דכתב לעיל אלא הכוונה דתינח אלו היה הבעל קיים והיה טוען פרעתיך או מחלת לי אינה גובה אבל אם מת הבעל מאן לימא לן דפרעה או מחלה לו. לזה כתב וידוע דטוענין. הן אמת דקשה קצת בהאי כללא דכלל ואמר ולעולם טוענין ליורש ואנן מצינן דלא אמרי' הכי אלא במילתא דשכיחא אבל מלתא דלא שכיחא אפי' אילו הוה בעל הדבר חי והוה טעין הרי הוה מהימן אנן לא טענינן ליתמי כמו שכתבו התוס' בפ' הכותב (כתובות פ"ה ע"ב ד"ה חדא) בההוא עובד' דר' מיאשא וז"ל אפי' אלו הוה ר' מיאשא קיים הוה מצי למיטען וכו' דמילתא דלא שכיחא לא אמרי' הכי וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ו משאלה ועם היות דטענת פריעה או מחילה שכיחא לא הוה ליה להמ"מ ז"ל לומר וידוע דלעולם. נמצא שהאלמנה אשר אבדה שטר כתובתה במקום שכותבין כתובה לדעת הרי"ף והרמב"ם והטור והרמב"ן ז"ל אינו גובה כלום ואע"פ שכתב העיטור ז"ל שכתבו קצת גאונים שגובה עיקר ותוספת וכיצד יעשו יוציאו שנים או ג' כתובות מכתובות קרובותיה ויגבו לה הפחות שבהן ובשבועה כבר כתב מהרי"ק ז"ל שחלקו עליהם גאונים הרבה ודחו דבריהם וככל הני רבאוותה נקטינן:
496
תצ״זומה שהקשם המקשה ולמה [לא] דיינין לה כמלום ע"פ מאחר שיש לה עדים מעידים על סך כתובתה. אמינא לא גברא חזינא ולא תיובתא חזינא דאם היורשי' הם קטנים אפי' היא בתוך הזמן אם לא נתקבלה עדותם בחיי הלוה אינה נגבית מן היורשים משום דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי כמו שפסק הטור ז"ל סי' ק"ט וז"ל או שהיתה ההלואה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן גובה בלא שבועה ואפי' מן הקטן כגון שנתקבלה העדות בפני אביהם וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ח מעדות וכן פסק הרא"ש ז"ל בתשובה וזה הוא במלוה ע"פ שהודה הלוה בפני עדים שהוא חייב כך וכך אך לא נכתב בשטר ובנ"ד אם העדים האלה אינם החתומי' בשטר הכתובה אלא ראו הכתובה וידעו מה שכתוב בה אינה נקראת מלוה ע"פ מאחר שלא הודה הבעל בפניהם ולא שמעו ממנו דבר ואם הם העדי' החתומים על שטר הכתובה גם בזה לא הועילה כלום וגרע ממלוה ע"פ והטעם לפי שהמלוה ע"פ אם היא תוך הזמן אין אנו חוששין שמא פרע דחזקה אין אדם פורע חובו תוך הזמן ואין לנו במה לבטל החזקה הזאת אבל אם היתה מלוה בשטר ואין השטר יוצא מתחת יד המלוה. אע"ג שגם בזה איכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו יש לנו במה לבטל החזקה הזאת והוא העדר השטר דחיישינן שמא פרעו והחזיר לו השטר וקרעו דאילו לא פרעו הוה לי' להזהר בשטרא מאחר שאין לו על מה לסמוך רק על השטר נמצא שהעדר השטר מבטל החזקה דבגדולה מזו מצינו שתתבטל החזקה הזאת והוא שאפי' היה השטר קיים רק שאינו יוצא מתחת יד המלוה שנפל ממנו ומצאו אחר אפי' אם היה נמצא ביום שנכתב השטר אפ"ה אם אין הלוה מודה שעדיין לא פרעו לא יחזיר וחיישינן לפריעה בת יומא ואפי' במלוה לזמן ונפל תוך הזמן אזלה הך חזקה מכ"ש כשאין השטר במציאות דפשוט הוא דחיישינן לפריעה ואפי' בתוך הזמן כמ"ש הטור בשם הרמב"ם ז"ל סי' מ"א וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל הורו רבותי אפי' היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע הזמן הואיל וכתב לו השטר ואין השטר בידו וכו' שאנו חוששין שמא פרעו ולפיכך קרע השטר וכו' שכיון שאין השטר ביד המלוה אין כאן חזקה וכתב מהרי"ק ז"ל אין כאן חזקה ר"ל חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ודברי הרמב"ם ז"ל אפי' באו עדים עצמן שחתמו בשטר ואומרים שהם חתמו בשטר והראיה לזה דהרי הטור ז"ל כתב בתחלה מי שאבד שטר חובו ובא לב"ד שיכתבו לו שטר אחר אין כותבין לו ואפי' הביא עידי השטר חובו הראשון ומעידים שכתבו ונתנו לו השטר הראשון דאיכא למיחש שמא פרעו. ואח"כ כתב דברי הרמב"ם ז"ל דאפי' היה החוב לזמן ר"ל החוב הנז"ל שאבד השטר והביא המלוה עידי השטר הראשון. וע"ז חוזרים דברי הרמב"ם ז"ל ודבריו מפורשי' בפ' י"ד ממלוה וז"ל מי שהיה לו שטר על חבירו ואבד השטר והרי העדי' קיימי' אע"פ שקנו מידו וטוען שפרע הרי זה נשבע ונפטר והורו רבותי שאפי' היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע הזמן וכו' ואע"פ שהשיגו הראב"ד ז"ל כבר המ"מ בירר וליבן דברי הרב ז"ל וממקום שהשיגו הראב"ד ז"ל משם הליץ בעדו וכ' שהרשב"א ז"ל הסכים לדברי הרב ז"ל וכן עיקר ובפ' כ"ג כתב דאפי' נאבד בשעה שכתבו אין גובה בעדי החתומים בו. ומעתה נסתלקה קושית המקשה ובזה אמרו יפה כח מי שאין לו שטר ממי שהיה לו ואבד. ויש לדייק בדברי הטור ז"ל דמאחר שדברי הרמב"ם ז"ל חוזרים על מה שכתוב בתחלה אבל מי שיש לו שטר אבד והביא עדיו החתומים בו וכו' ועל זה חוזר מ"ש אח"כ והרמב"ם כתב אפי' היה החוב לזמן נמצא שסוף הלשון ותחלתו הם דברי הרמב"ם א"כ למה הפסיק ביניהם בדברי הרא"ש מאחר שהכל דברי הרמב"ם ז"ל. והרא"ש ז"ל נראה שכן דעתו שאינו גובה כלום כל זמן שלא תוציא שטר כתובתה ומ"ש מהרי"ק סי' ק' בשם הרא"ש אשה שאבדה כתובתה רואים כתובת בני משפחתה וכתובתה כמותם וכו' לאו לענין גבייה כתב הכי אלא לענין אם אבדה כתובתה והוא רוצה לכתוב לה כתובה אחרת בזה כתב הרא"ש שרואין כתובת בני משפחתה ודבריו אלו כתבם הטור ז"ל סימן ס"ו וז"ל לפיכך אשה שאבדה כתובתה ידקדקו בכתובות קרוביה כפי מה שנהגו לכתוב בני משפחתה כותבין לה וכו' הרי שכתב בפי' כותבין לה ואם היה לענין גביה ה"ל למימר גובין לה אלא מחוורתא דלענין כתיבה קאמר הרא"ש ז"ל:
497
תצ״חאיברא אילו היה לה עדים מעידים שנאבד שטר כתובתה מיד מי שהי' בידו היינו מוצאים מקום לצדקה בדינה ממ"ש הריב"א ז"ל בשם הרא"ש סימן מ"א וז"ל ובתשו' אחרת כתב אפי' נאבד דעדים אין כותבין לו שמא ימצאנו אחר אלא אם יש עדים שנשרף ואפי' בזה כתב ואם היה ביד אחר ואבד משם והעדי' מעידים שאבד כותבין לו אחר דליכא למיחש שמא ימצאנו כיון שלא היה בידו הרי כתב הרא"ש שאם היה ביד אחר ונאבד משם בעדים שכותבין לו אחר דלא בעינן שנשרף אלא אם היה ביד המלוה עצמו אבל ביד אחר בעידי אבידה סגי. ובתשובה הנז' נתן טוב טעם ודעת דבשלמא מיד המלוה עצמו חיישינן שמא יזכור המקום שנאבד בו ויחפש אחריו וימצאנו ויגבה בו פעם אחרת אבל מיד אחר לא חיישינן א"כ בנ"ד אילו היה לה עדים שנאבד מיד קרובה ויבואו עדי הכתובה ויעידו הוינא מזכינן לה כדעת הרא"ש ז"ל אבל אם אין לה עדים שמעידין על אבידת הכתובה אלא מפיה אנו חיין אילו הוה בעלה קיים והיה טוען שפרעה או מחלה לו היה נאמן בשבועה כמ"ש הרב ז"ל עתה שמת והיא באה ליפרע מן היורשי' אנן טענינן להו ואף אם יבא מי שהיתה הכתובה תחת ידו ויאמר אמת שהיתה בידו ונאבדה ממנו אינו מועיל כדמוכח מההיא תשובה שב"ד הפקידו השטרות תחת יד סופר ונאבדו ממנו וכתב הרא"ש ז"ל דצריך עד אחר עם הסופר ואם לאו לא מהני. ויש להבין במה שכתוב בדברי הרמב"ם ז"ל ובכל דברי הפוסקי' בענין הכתובה דקא משוו טענת פריעה לטענת מחילה דהכי כתבו ויכול הבעל לומר ולטעון פרעתיך או מחלת לי דמשמע דטענת מחילה ופריעה כי הדדי נינהו וכאלו דבר זה מוסכם ואנן מצינן דהיא פלוגתא דרבוואתא דהכי כתב הטור ז"ל בח"מ סי' פ"ב דהוי פלוגתא דהרמב"ן ובעל העיטור. וי"ל דפלוגת' דהני רבוואתא הוא כשהשטר קיים ביד המלוה והלוה טוען פרעתיך או מחלת לי אבל אם נאבד השטר כל אפיא שוין דכהדדי נינהו ואע"פ דבגמרא ובדברי הרמב"ם ז"ל לא נזכר רק עיקר כתובה דהיינו מאתים לבתולה ומנה לאלמנה כבר ביאר המ"מ פי"ד מאישות שגם נדוניא ותוספת אין לה וז"ל ודע שהוא הדין שתוספת אינה גובה רק בראיה ברורה או שטר כתובה יוצא מתחת ידה ודין נדוניא כדין החוב לדעת רבינו וכן כתב הרשב"א ז"ל ופשוט הוא שאין הנדוניא נגבית בכל מקום אלא כשמראה כתובתה עכ"ל. וכ"כ הריב"א ז"ל וז"ל ונדוניא ותוספת אין לה אלא אם כן כתובתה בידה ודברי המ"מ ודברי הטור הוא במקום שאין כותבין כתובה וסומכין על תנאי ב"ד דמן הדין יש לה עיקר כתובה וכתבו דאין לה נדוניא ותוספת אלא בראיה ברורה שלא מחלה ולא נפרעת כגון שצוה בעלה בשעת מיתה כ"ש במקום שכותבין לה כתובה דמן הדין אינה גובה עיקר כתובתה דאינה גובה נדוניא ותוספת א"כ מי שאמר שגובה נדוניא לא דבר נכונה. הכלל העולה מכל מה שכתבנו דנראה פשוט שהאשה הזאת אשר באה השאלה עליה אין לה לא כתובה ולא תוספת ולא נדוניא. מאחר שאין לה עדים מעידי' על איבוד כתובת' ממי שהיתה בידו.
498
תצ״טועדיין יש מקום לראות אם תפסה מנכסי בעלה תחת ידה ואין כאן עידי ראיה שהם בידה עתה קודם שעמדה בדין וגם לא עידי תפיסה אם תועיל לה תפיסת' ונראה מדברי הפוסקים ז"ל שתועיל לה תפיסת' אע"פ שאין בידה כתובה ולא עדים וז"ל הריב"א בח"מ סי' ק"ז תפס המלוה מטלטלין מחיים גובה מהם וכו' וישבע המלוה שכך חייב לו ויכול לטעון עד כדי דמיהן. וכתב מהרי"ק ז"ל בשם המ"מ דוקא וכו' ומ"מ אפי' בתר תקנת הגאונים מהניא ליה תפיסה כגון אם אין עדים או שטר שזה חייב לו דאם לא תפס לא מגבינן ליה הרי כתב הרב דמהניא ליה היכא דאין לו שטר ולא עדי' ונאמן המלוה בשבועה עד כדי דמיהן וה"ה באלמנה שתפסה. ואע"ג דכתב הטור דבעי תפיסה מחיים והאלמנה הזאת לא תפסה מחיים לפי שכל ימי היות בעלה חי אע"פ שנכסי בעלה תחת ידה לא מיקרו תחת ידה לענין תפיסה דלאו ברשותה קיימי ואין נקראת תפיס' רק לאחר מיתה בעלה והוי תפיס' דלאחר מיתה. כבר כתב הריב"ש ז"ל בתשובה סי' שצ"ב דהאידנא מהניא תפיסה אפי' לאחר מיתה וכתב שכן דעת הרי"ף והרמב"ן. א"כ האלמנה הזאת אם יש מנכסי בעלה תחת ידה באין רואה ואין יודע שתפסה מהניא לה תפיסתה ותבא לפני ב"ד בפני היורשים ותשבע שלא נפרעה מכתובתה ולא מחלה לבעלה ובכלל השבועה שלא נשאר תחת ידה מנכסי בעלה שום דבר ושמין לה מה שתפסה אם יספיק לה לפרעון כתובה תטול ואם לא יספיק אין לה יותר ואם יש עדים שמעידים על סך כתובת' גובה על פיהם ואם אין לה עדי' תשבע כמה היה סך כתובתה ותטול ממה שתחת ידה כנז"ל. הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור.
499
500ואחרי שובי מעיר תונס באה לידי תשובת מורינו הרשב"ש ז"ל וז"ל עמדו לפני אני שלמה בן הרב ר' שמעון ז"ל ולפי שהאשה חפצה לא הוציאה שטר כתובתה לא הייתי מגבה לה כתובתה אך להיותה תפוסה בקצת מטלטלין ובשטר משכונה וכו' והגביתי לה השטר משכונה והוספתי לה מהמטלטלין שברשותה להשלים הסך הנז' אך תשבע תחלה על סך כתובתה כמה היה עכ"ל. והטעם משום דאית לה מיגו דיכולה לומר אין תחת ידי כלום וברוך ה' אשר הנחני בדרך אמת. (תשובה זו כבר העתיק המחבר לעיל סי' ה')
500
501שאלה יט: עוד שאל השואל ראובן נתן לשמעון סך מעות בתורת עסק' להוליך למצרים וקבעו זמן העסק עד שילך שמעון למצרי' ויחזור לגר"בה וכתבו שטר העסק ושמעון קנה בסך הנז' שמן זית וקצת טליתות להוליכם למצרים ואחר עשרה ימים להגעתו למצרים הוכה במגפה ומת ובא מושל העיר ולקח כל אשר נמצא אתו ובכללם נאבדו כל סחורות העסק הנז' כי כן דינא דמלכותא במצרים שכל מי שמת שם ואין לו יורש במצרים נכסיו הולכין לטמיון ואחר פטירתו כמו ד' חדשים נפטר ראובן ג"כ פה העיר גרב"ה וקמו יורשי ראובן לתבוע מיורשי שמעון שיפרעו להם מנכסי מורישן חצי הסך הכתוב בשטר שהוא מלוה גבי מורישן כדין העסק שפלגא מלוה ופלגא פקדון ויש מי שאמר שהדין עם יורשי שמעון ולא יפרעו שום דבר והאדון יורינו מורה צדק:
501
502תשובה: עם היות שלא נתברר בשאלה מאיזה צד גזר אומר הת"ח הזה ופטר את יורשי שמעון נ"ל שנראה לו כן לפי ששמעון נפטר קודם ראובן ואח"כ נפטר ראובן וקי"ל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין היורשין נוטלין כלום אפי' בשבועה מטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש הרמב"ם ז"ל פי"ו ממלוה וכן פסק הטור סי' ק"ט ואם מטעם זה לבד רצה לפטור את יורשי שמעון במחילה מכבודו נראה דלא דק ולא מבעיא אם כתוב בשטר נאמנות שהאמין הלוה למלוה עליו ועל באי כחו שנוטלין יורשיו בשבועת היורשין ואם האמין גם את יורשי המלוה נוטלין ג"כ כמו שמבואר כל זה בהרמב"ם והטור ז"ל אלא אפי' לא נכתב בשטר שום נאמנות לא למלוה ולא ליורשיו אפ"ה חייבים היורשים לפרוע ליורשי ראובן מנכסי אביהן חצי הסך הכתוב בשטר שהוא מלוה ברשות מורישן והטעם לזה הוא משום שמה דאמר רב ושמואל בפ' (שבועת הדיינין) [כל הנשבעין] (מ"ח ע"א) מת לוה בחיי מלוה אין היורשים נוטלין כלום ואפי' בשבועה טעמא הוי משום דאבוהון לא הוא נטיל אלא בשבועה ולפיכך אם מת קודם שנשבע אין יורשיו נוטלין כלום לפי שאינן יכולין לישבע השבועה שהיה מורישן צריך לישבע כדי (לא יפרע) [להפרע] אבל במקום שהי' אביהן נוטל בלא שבועה יורשיו נוטלין לפי שהעיכוב שהיה להם מצד מורישן שהיא השבועה שהיה צריך לישבע הלכה לה. ובנ"ד אילו היה ראובן חי והיה תובע את יורשי שמעון היה גובה מהם בלא שבועה לפי שהיה העסק לזמן קבוע עד שילך שמעון למצרים ויחזור והויא לה מלוה בתוך הזמן דנוטל המלוה בלא שבועה בין מלוה בין מיורשיו דהכי אפסיקא הלכתא בפ"ק דבתרא (ה' ע"ב) כר"ל דאמר אפי' הקובע זמן לחבירו ומת בתוך זמנו נוטל מלוה בלא שבועה ומסקנא דגמ' אפי' מיתמי וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ' י"א ממלוה וז"ל אין ההלואה ע"פ נגבית מן היורשין אלא באחד מג' דרכים אלו כשחייב מודה בה וכו' או שהיתה מלוה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן וכו' כל אלו גובין מן היורשין בלא שבועה וכו' וכן פסק הטור ז"ל סי' ק"א וז"ל או שהיתה ההלואה לזמן ידוע ועדיין לא הגיע הזמן דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וגובה אפילו מלוה ע"פ בלא שבועה. וכתב מהרי"ק ז"ל השוה רבינו דין ההלואה לזמן ולא הגיע זמנה לאלו משום דליכא למיחש לצררי דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וכן דעת הרב ז"ל וכן ביאר דבריו המ"מ בראש פי"ב וכתב שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל. והרא"ש כתב שר"י חולק במלוה לזמן ודחה הוא דבריו והר"ן כתב שיש מי שחולק במלוה לזמן והוא ז"ל דחה דבריו. הרי כל הני רבאוותא ס"ל אם מת לוה תוך הזמן נוטל מלוה בלא שבועה ולא חיישינן דילמא צררי אתפסיה. וא"ת למה בענין גביית כתובת אלמנה לא תטול מן היורשים אלא בשבועה אע"ג דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וכתובה לא ניתנה ליגבות מחיים דחיישינן דילמא אתפסה הבעל צררי ולמה בשאר שטרות לא חיישינן להאי חששא. כבר הרא"ש ז"ל בתשובה צ"ד נתן הטעם דהתם חיישינן דאיפשר הבעל אינו רוצה שתתבזה אלמנתו ותלך לב"ד לתבוע כתובתה ואמרי' דילמא צררי אתפסה משא"כ בשאר הלואות דעלמא וגם לפריעה לא חיישינן דאין אדם פורע תוך זמנו. ואף אם קודם שנפרע המלוה מן היורשין מת גם הוא כנ"ד מאחר שהוא תוך הזמן לא דיינינן הך דינא דרב ושמואל וכן כתב הריב"א ז"ל בפירוש וז"ל ואם מת המלוה ובאים יורשיו לגבות מיורשי הלוה וכו' ואפי' מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה שהרי אביהם לא היה צריך לישבע. הרי שכתב בפי' אפי' מת לוה בחיי מלוה וכו' כנ"ד ונתן הטעם לפי שאביהן לא היה צריך לישבע ואין כאן שבועה שמורישה לבניו ואפי' משבועת היורשין פטורין דהכי משמע לשון הטור ז"ל דכתב גובין מהן בלא שבועה. דמשמע בלא שום שבועה ובמלוה תוך הזמן לא שייכא שבועה רק שבועת היורשין. וא"ת אם השבועה שכתב הטור דגובין היורשין בלא שבועה היא שבועת היורשין למה בענין הנאמנות אם האמין הלוה למלוה לבד ומת המלוה ובאו יורשיו ליפרע מן הלוה מיורשיו צריכין לישבע היורשין ואינם נפטרין ממנה רק אם האמין ג"כ ליורשי המלוה עליו ועל יורשיו והלא גם שם לא היה אביהן צריך לישבע מצד הנאמנות כמו שבמלוה לזמן לא היה צריך לישבע מצד החזקה ומאחר ששני דינין אלו טעם אחד יש להם למה בנאמנות לא יטלו היורשים רק בשבועת היורשין ובמלוה תוך הזמן יטלו בלא שבועה. וי"ל דבדין הנאמנות מאחר שעבר זמן ההלואה חיישינן שמא פרעו לפי שהמלוה היה לו יכולת וכח לתובעו ולדחוק אותו ליפרע ממנו ולזה חיישינן שמא פרעו ולא חש הלוה לתבוע השטר ואיפשר דבעת מיתתו צוה על שטר זה שהוא פרוע ולזה צריכין היורשין לישבע. אבל מלוה לזמן אין המלוה יכול לדחקו וליפרע ממנו והלוה ג"כ אינו מגבהו מדעתו דחזקה אין אדם וכו' ולזה לא חיישינן שמא פרעו ולא קרע השטר ואמרי' שמא צוה בשעת מיתה לפי שאין לנו מקום לומר שמא פרע מאחר שהלוה אינו פורע מרצונו והמלוה אינו יכול לדוחקו ולזה היורשים נוטלים בלא שבועה ואע"פ שדין זה לא כתבו הרמב"ם והטור ז"ל אלא במלוה ע"פ. נראה ברור שגם במלוה בשטר הדין כן ואתי במכ"ש. ולשון הטור יוכיח דכ' אפי' במלוה ע"פ דלא מיבעיא במלוה בשטר דאלים כח השטר אלא אפי' מלוה ע"פ דגרע כחה אם היא תוך הזמן גובה בלא שבועה. וכן כתב מהרי"ק ז"ל בכסף משנה וז"ל ובמלוה בשטר אם יש בו אחד מג' דרכים אלו הנז' (עדיין) [גובה] אפי' מיורשים קטנים דלא גרע ממלוה ע"פ וכן כתב הריב"ש ז"ל סי' שצ"ב.
502
503ואם לחשך אדם לומר שכל זה הוא אילו היה כתוב בשטר זמן קבוע חדש או ימים ומת הלוה תוך הזמן הכתוב בשטר אז הוי תוך זמנו אבל בשטר זה לא נכתב לא חדש ולא שנה אלא עד שילך למצרים ויחזור לגרב"ה ואין זה נקרא תוך זמנו ואיפשר ג"כ שנזדמנ' לשמעון איזו סחור' אשר ישרה בעיניו ושלחה לבעל העסק כי כן יקרה לפעמים ואע"פ שקובעין זמן העסק עד שילך ויחזור לפעמים תזדמן למתעסק שום סחורה בזול וישלחנ' לבעל העסק קודם שיבא וטענינן אנן ליורשין האי טענ' לפי שאביהן הי' יכול לטעון טענ' זו ואולי מצד טענ' זו רצה האי צורבא מרבנן לפטור יורשי שמעון. אף אתה אמור לו אי משום הא לא איכפת לן מידי אם מפני שלא נקבע בשטר זמן קבוע חדש או שנה מאחר שכתוב עד שילך ויחזור הוי כאלו נכתב זמן קבוע לפי מה שלא קבעו חדשים ושנים משום שלא היו יודעים כמה הי' לו להתעכב בדרך וכמה הי' לו לישב במצרים ואיפשר שלא ימצא שעת הכושר למכור ולקנות כפי רצונו ולזה לא היו יכולין לכתוב זמן קבוע והזמן שכתבו הוי כמו זמן קבוע תדע שהוא כן דאלו הי' ראובן תובע מעותיו ממנו קודם שיחזור לגרב"ה לא היה יכולת בידו לטלם ממנו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ד משלוחין וז"ל הנותן מעות לחבירו לילך למדינת הים לסחורה או לקנות סחורה או לישב בחנות אינו יכול לחזור בו להחזיר המעות מיד השותף עד שילך למקום שהתנו ויחזור וכו' שזה כמו שקבעו זמן הוא. וכ"כ הטור ז"ל סי' קכ"ט הרי לך בהדיא שכתב הרמב"ם ז"ל והרי זה כמו שקבעו זמן הוא א"כ בנדון דידן אף ע"פ שלא קבעו חדשים ושנים הרי זה כמי שקבעו. ולחששא האחרת דשמא תכף לכניסתו למצרים שלח לו איזה סחורה לא חיישינן לה מכמה אנפי חדא שמיום שהלך שמעון לא באה שום ספינה משם א"כ עם מי שלח לו הסחורה וטענה זו אפי' היה שמעון חי וטוען טענה זו לא היה נאמן לפי שהיה צריך להביא ראיה עם מי שלח הסחורה וידוע דלא טענינן ליורשין אלא מה דהוה אבוהון יכול למיטען והיה נאמן בשבועה אנן טענינן ליתומים ויהיו נאמנים בלא שבועה רק מחרימין עליהם סתם כמו שכתב הרא"ש ז"ל אבל בדבר שלא היה אביהן נאמן אנן לא טענינן להו. ואפי' את"ל באה איזו ספינה ממצרים הרי שמעון זה תכף ומיד אחר עשרה ימים לכניסתו לעיר הוכה ומת א"כ אימתי מצא פנאי לקנות הסחורה ולשלחה והוא עדיין לא מכר הסחורות שהוליך בידו מהעסק שהרי בכלל הנכסים שלקח מושל העיר היו סחורות העסק ואיך היה קונה סחורת ושולחם והוא עדיין לא נכנס בידו דבר מדמי הסחורות של העסק. ואפי' אם ירצה איזה מתעקש לומר שמא היו בידו מעות משלו וקנה בהם סחורה ושלחה על סמך שימכור סחורות העסק ויפרע מהם או שמא קנה סחור' בהקפ' ושלחה. כולי האי לא עביד איניש למישבק רווחא דנפשי' ועביד רווחא לאחריני ואע"פ דגם בעסק זה אית ליה רווחא. מה שמרויח לעצמו הוא יותר טוב ומה גם אם לא נתן לו רשות בעל המעות לשלוח לו ע"י אחרים שלא היה שמעון עושה דבר זה מדעתו שיתחייב באונסין ותהיה יד ראובן על העליונה. וכ"ז אנו אומרים אילו באה איזה ספינ' משם כל הימים אשר הי' שמעון חי [אבל באמת] אין אנו צריכין לשום דבר ממה שכתבנו רק שנראה ברור ששמעון עדיין לא מצא ידיו ורגליו למכור ולקנות והוא הולך בטח לעשות מלאכתו ושלוחי מות תפשוהו בבגדו כי הי' דבר המלך נחוץ ונשארו נכסיו עם נכסי העסק והלכו כולם לטמיון וחייבים יורשי שמעון לשלם מנכסי מורישן חצי הסך הכתוב בשטר שהוא מלוה אצל מורישן והוא חייב באונסו. הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
503
504שאלה כ: שאלה ראובן היה לו בן מרחל אשתו שמתה בחייו ונשא אשה אחרת וילדה לו ג"כ בן אחר ומת בנו בכורו שהי' לו מאשתו והניח אחריו בת וראובן כשקפצ' עליו זקנה כתב לבנו שטר מתנ' מכל נכסיו שהיה לו מתנת בריא לבד סך מועט שהניח לבת בנו הנזכר וזהו נסח שטר המתנ' עמד לפנינו אנו עדים ח"מ הזקן הנכבד ה"ר מסעוד הכהן ואמר לנו וכו' שרציתי ברצון נפשי ונתתי לנכדתי מסעוד' בת בני ר' מכלוף הכהן נ"ע שלשים גרושוש מנכסי ושאר נכסי שיש לי נתתי אות' ליצחק בני מטלטלי ואגבן מקרקעי מהיום ולאחר מיתה וכך אמר לנו וכו' וקנינו מיד וכו' מה שהי' בפנינו וכו' ואחר ימים נפטר הזקן ובאת מסעודה הנז' ותבעה חלק אביה בנכסי הזקן ושהיה אביה בכור נוטל פי שנים והיא עומדת במקום אבי' ויצחק דודה אומר שאין לה רק השלשים גרושוש שנתן לה אביו ושהוא עתה כמה שנים מטפל הוא באביו מאכילו ומשקהו ומלבישו ועושה לו כל צרכיו ומסעודה לא היתה משגחת עליו ושלהיות דעתי קרוב' אצלו לזה גמר ברצון נפשו ונתן לו כל נכסיו ושטר מתנתו בידו שריר וקיים זהו תורף טענותיהם:
504
505תשובה: לע"ד נראה שהמתנה הזאת בטלה ואין בה שום ממשות ותזכה האשה בנכסי הזקן ותטול פי שנים מה שהיה אביה נוטל לפי שאילו היתה המתנה הזאת כשאר מתנות דעלמא ר"ל שלא היתה באגב היה הדין עם יצחק הטוען לפי דרשאי אדם לתת נכסיו במתנה אפי' למי שאינו ראוי ליורשו ודווקא בלשון ירושה אינו יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא למעט ולא לרבות ליורשיו כשהוא בריא אבל בלשון מתנה יכול לרבות ולמעט בין בריא בין ש"מ אבל מתנה זו שהיא באגב ונתן מטלטלי ואגבן מקרקעי אין בדבריו כלו'. ועיקרא דהאי מילתא איתא בפ"ק דקדושין (כ"ו ע"א) תנן נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות ובגמרא אסמכוה אקרא דכתיב בבני יהושפט ויתן להם אביהם כסף וזהב ומגדנות עם ערים בצורות אשר ביהודה. ופירש"י ז"ל ויתן להם אביהם וכו' וסיפיה דקרא עם ערים בצורות. נראה דהרגיש דמאי ראיה מייתי מהאי קרא להאי דינא דאגב אי משום דכתיב עם ערים בצורות איפשר דפירושא דקרא הוא שנתן להם זה וזה. לזה כתב רש"י ז"ל וסיפא דקרא וכו' כלומר דאילו הוה פירושא דקרא שנתן להם זה וזה למה לא כתב עם רק לבסוף למה לא כתב ויתן להם כסף וזהב עם מגדנות וערים בצורות ומדחזינן דלא כתב עם רק לבסוף ר"ל אחר שכתב המטלטלין שנתן להם הפסיק הענין בתיבת עם לבסוף מוכח טובא דהאי דינא דאגב אתא למשמע והאי קרא דמניה ילפינן האי דינא לא מיירי אלא בכה"ג דהיינו מטלטלין אגב קרקע ולא בהפך. ומצינו למפרשים ז"ל דכתבו דקרקע אגב קרקע לא קני דהכי כתבו התוס' בפ"ק דקמא (י"ב ע"א) בדיבור המתחיל בעינן דומיא דערים בצורות וז"ל דאין קרקע נקנה אגב קרקע וכן כתבו שם בדיבור המתחיל אחר וז"ל ומטעם אגב נמי לא קני דאין קרקע נקנה אגב קרקע ואפי' אמר קני קרקע הסמוכה לתחום ואגבה תקנה העליונה דהשתא הוי זו ע"ג זו ר"ל דהוי צבור בתוכו אפ"ה לא קני באגב וכתבו המפרשים ז"ל דמאי שנא האי מהך דאמר שמואל בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ז ע"א) מכר לו שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן משום דסדנא דארעא חד הוא ר"ל כל השדות אדוקין בגוף קרקע של עולם שהוא אחד וכמי שהחזיק בכולן דמי והכא נמי בקנין אגב נימא דסדנא דארעא חד הוא וכתבו בשם הרשב"א ז"ל דמאי דאמר שמואל דקנה כשנותן דמי כולן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"א ממכירה. הן אמת שיש עדין לשאול בשלמא במכר שייך האי תירוצא דהרשב"א ז"ל משום דלא סמכה דעתי' דמוכר לקנותו עד שיתן דמי כולן. וא"ת אי יהיב דמי כולן א"כ חזקה למה לי והא קי"ל דקרקע נקנה בכסף ומאחר דיהיב דמי חזקה למה לי כבר כתב הר"ן ז"ל במקום שכותבין שטר עסקינן דאע"ג דיהיב דמי לא סמכה דעתיה למקני עד דכתיב שטרא וקי"ל ג"כ חזקה קונה במקום שטר ואילו החזיק בכולן לא הוה בעי למיהב דמי והכא דלא החזיק בכולן בעי למיהב דמי. אבל זה יצדק במכר דצריך ליתן דמים אבל במתנה דאין שם נתינת דמים מאי שנא האי מההיא דשמואל והרמב"ם ז"ל כתב על האי מימרא דשמואל וז"ל בד"א שנתן דמי כולן וכו' לפיכך אם היו כולן במתנה קנה כולן הרי כתב במתנה אפי' לא החזיק רק באחד מהם קנה כולן וטעמא הוי משום דסדנא דארעא חד הוי וא"כ בקנין אגב למה לא אמרינן הכי דלקני מהאי טעמא דסדנא דארעא חד הוי. וי"ל דהרב ז"ל סמך על מאי דכתב בתחלת פרק זה בקנין החזקה וז"ל בד"א שהחזיק בפני המוכר או הנותן אבל שלא בפני המוכר או הנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקני. הרי כתב דבחזקה שמחזיק הקונה שלא בפני המוכר והנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקנה וא"כ בהאי דנתן לו עשר שדות צ"ל דמפרשה הרב ז"ל דא"ל לך חזק וקנה בהם כולן ולזה אם החזיק באחד מהם קנה משום דסדנא דארעא חד הוא מאחר שאמר לו חזק בהם אבל אם נתן לו שדה אחת וא"ל לך חזק וקני בה ואגבה נתתי לך שדה פלונית והרי לא אמר לו ולא נתן לו רשות שיחזיק בשדה השניה אלא בראשונה ואגבה נתן לו השנית ולדעת הרמב"ם ז"ל צריך שיאמר לו חזק בה גם בשנית. ולא נעלם ממני שהתירוץ הזה הוא דחוק עד מאד לפי שלדברי הרמב"ם ז"ל שכתבנו למה בנותן עשר שדות אם החזיק באחד מהן קנה כולן משום שהוא א"ל לך חזק בהם כולן לפי דבריו שכתב בתחלת הפרק צ"ל שכל זמן שלא החזיק בכולן לא קנה דהרי כתב בתחלת הפרק אבל שלא בפני המוכר או הנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקנה ואח"כ אם החזיק קנה וכו' הרי כתב אע"פ שאמר לו לך חזק וקני אם הלך והחזיק קנה ואם לא החזיק לא קנה וא"ת מה הועילו באמור לך חזק וקנה לומר שאע"פ שהחזיק שלא בפניו מאחר שאמר לו לך חזק וקנה אפי' החזיק שלא בפניו האמנם לעולם לא קנה עד שיחזיק א"כ בהכרח אנו צריכין לומר בהאי דינא דעשר שדות שכתב הרב ז"ל בנותן מתנה דקנה כולן דבעינן לומר שיאמר לו לך חזק בכולן צריך ג"כ לומר דלא קנה עד שיחזיק בהם כמ"ש בתחלת הפרק ואנו רואים שכתב אפי' לא החזיק אלא באחת מהן קנה כולן דמשמע מדבריו אפי' לא אמר לו לך חזק וקנה בכולן כמ"ש בתחלת הפרק ואפי' לא אמר לו שיחזיק רק באחת מהן ולא החזיק רק בה קנה כולן וטעמא משום דסדנא דארעא חד הוא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ומאי שנא זו מקנין אגב. ואחר כמה שנים ראיתי בתשובות המבי"ט ז"ל שהקשה קושיא זו ותירץ מעין מה שתירצנו ולא נראה לן ז"ל שהוא תירוץ דחוק והמביט בעין יפה יראה שהוא דחוק לגמרי באופן שנמצינו למדים מדברי התוס' שאין קרקע נקנה אגב קרקע אלא דוקא מטלטלין אגב קרקע כדמוכח קרא דבני יהושפט: והרשב"א ז"ל בתשובותיו המודפסים סי' תתקנ"ד כתב וז"ל לענין מה ששאלת אם קרקע נקנה אגב קרקע אם לאו. דבר פשוט הוא דאינה נקנית דנכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות ועוד דקניית אגב מקרא דויתן להם אביהם וכו' אלמא מטלטלי אגב מקרקעי דוקא. ועוד ראיה מדקאמרי' בגמ' (קידושין שם) בעינן צרורין או לא ואי קרקע נקנה אגב קרקע פשיטא דלא בעינן צבורים. הנה הרשב"א ז"ל כתב בפי' דוקא מטלטלי אגב מקרקעי דהכי כתב קרא דמיניה ילפינן קנין אגב ומדכתב הרב דבר פשוט הוא נראה דהכי נקטינן. א"כ בנדון זה דגרע טובא מההוא דהרשב"א שהיפך הקערה על פיה נראה יותר פשוט דלא קנה. וקשה קצת בדברי הרשב"א ז"ל ועל ההיא ראיה דמייתי מדבעי הגמ' אי בעינן צבורים דהכוונה בדבריו מדבעי הגמרא בעיא זו נראה דאין קרקע נקנה אגב קרקע דאם איתא דנקנה מאי קא בעי אי בעינן צבורים פשיטא דאפי' אין צבורין קני דהרי קרקע אי אפשר להיות צבור תוך קרקע וקא חזינן דקרקע נקנה אגב קרקע אלא מדבעי הגמ' האי בעיא ודאי דס"ל לגמ' דאין קרקע נקנה אגב קרקע. ולדידי אין משם ראיה דאיפשר לקרקע להיות צבור תוך הקרקע כמו שכתבו התוספות ולעולם ס"ל לגמ' דקרקע נקנה אגב קרקע וקא בעי הגמ' אי בעי צבור בתוך הקרקע אחד כדין המטלטלין או לאו. ועוד משמע מדבריו דקרקע אם היה צבור תוך קרקע אחר דקני והוא ז"ל סתם דבריו ואמר דאין קרקע נקנה באגב כמו שכתב המ"מ ז"ל פ"ג ממכירה בשם הרשב"א ז"ל דזאת היא כוונתם במה שכתבו זו ע"ג זו ר"ל צבור בתוכו. יש להבין בהאי אפי' דכתבו מאי רבותא אתי לאשמועינן דלפי מסקנת הגמרא דמסקינן והילכתא צבורין לא בעינן אגב וקני בעינן מאי רבותא איכא אם היו זו ע"ג זו דאי ליקני מן הדין אפי' לא היו צבורין ואי לא ליקני מן הדין אפי' צבורין לא קני. וי"ל דרבותא קמ"ל דסד"א מאחר שזאת הקרקע שהקנה לו אחר על גבו הוא סמוך לו וזה על גבו וצבור בתוכו הוה אמינא דסדנא דארעא חד הוא ודמי לשדה גדול וכמו שבשדה גדול אם החזיק בקצתו ונעל וגדר נקנה לו כל השדה כך הוה לן למימר בשתי שדות זו ע"ג זו קמ"ל דלא אמרינן הכי בקנין אגב לפי שהן שתי שדות מחולקין. באופן שמדברי התוס' ותשובה זו דהרשב"א ז"ל נראה פשוט דאין קרקע נקנה באגב. ומצאתי להר"ן ז"ל בפ"ק דקדושין בפי' ההלכות דכתב דקרקע נקנה באגב וז"ל אבל הכא ושקונה דבר בחבירו כמטלטלין אגב קרקע ושדה שבמדינה זו אגב שדה שבמדינה אחרת כיון דהקנאה ריעא וכו' הרי דכתב בפי' שדה זו אגב שדה שבמדינה אחרת ונמצא דהר"ן פליג על הרשב"א ז"ל. איברא די"ל שהר"ן ז"ל לא ראה תשובת הרשב"א וכמ"ש מהר"י קולון ז"ל דלא אמרי' הלכה כבתראי אלא כשדברי הראשונים כתובים על ספר ואז אמרי' הלכה כבתראי וכו' ומאחר שדברי הרשב"א ז"ל באו בתשובה איפשר שלא ראה אותה הר"ן ז"ל. אך אילו לא הוה פליג הר"ן ז"ל אלא על הרשב"א ז"ל החרשנו אבל הרי גם על דברי התוספות פליג עלייהו מן הקצה אל הקצה דאילו לתוספות אפי' היה קרקע צבור תיך קרקע לא קני ולהר"ן שדה זו אגב שדה שבמדינה אחרת קני ובודאי שהר"ן ז"ל ראה דברי התוספות ופליג עלייהו. ועוד מצאתי למהרי"ק ז"ל בח"מ סוף סי' קצ"ה שהביא תשובה להרשב"א עצמו שנראה ממנה היפך תשובתו שכתבנו וז"ל וכתב עוד הרשב"א בתשובה ומה שטוען שאין המתנה מתנה מפני שלא נתנה אלא באגב ואין קרקע נקנה באגב אין טענתו טענה שהרי כתוב בסוף השטר וקנינו על מאי דכתוב ומפרש לעיל ואין לאחר קנין כלום וכו' אלמא אלים כח הקנין ומגופה של קרקע קנה מידו וכו' הרי דכתב הרשב"א ז"ל דמתנה בקנין אפי' קרקע אגב קרקע קני וזה הפך דבריו שכתב בתשובה הא'. הן אמת דלענין מעשה יכול האומר לומר אדסמכת על ההיא תשובה שהביא מהרי"ק ז"ל סמוך על התשובה הראשונה אבל אין השכל נוח בזה לפי שהתשובה שהביא מהרי"ק ז"ל היא בתשובות כתיבת יד דבתשובות המודפסות בקשנוה ולא מצאנוה ויותר יש לנו לסמוך על תשובה זו דכתיבת יד דאיפשר שהרב ז"ל חזר בו ממ"ש בתחלה. ועוד שיש לישב השתי התשובות ולא סתרי אהדדי דאיפשר מ"ש בתשובה האחרת דאין קרקע נקנה באגב לא היה קנין סודר רק אמר לו חזק בקרקע זו דקנה בחזקה ואגבה קנה שדה פלונית. ומ"ש בתשו' האחרת היה בקנין סודר וז"ש אין אחר קנין כלום וכמו שהביא ראיה מפ' הכותב דאלים כח הקנין ומגופה של קרקע קנו מידו וכו' אי נמי מ"ש בתשובה הראשונה היה הקנין בתחלה שאמר קנה ממני שאני נותן לפלוני קרקע פלוני ואגבו קרקע פלוני ומ"ש בתשובה האחרת היה הקנין בסוף כמו שכתב שהרי קנו וכתב בסוף השטר וקנינו על כל מאי דכתיב וכו' ואין לאחר קנין כלום וכמ"ש שם שקבל מרבו הר"י ז"ל דלא אלים כח הקנין אלא כשיהיה בסוף וכמו שנכתוב לקמן בס"ד ובזה יהיו [דבריו] הראשונים בכל קנין ובזה א"ש שסתם דבריו ואמר אין קרקע נקנה באגב דמשמע בכל קנין רק שהטעם שם מפני שהיה הקנין בתחלה והחידוש שחדש לנו בתשובה האחרת שאם היה הקנין בסוף שהמתנה קיימת שהקנין שבסוף חוזר על שתי המתנות והרי זה כמו שנתן שתי קרקעות כאחת בקנין אחר שקונה שתיהן מה שאין כן כשהקנין בתחלה דלא קאי אלא על הקרקע הראשון שנתן והב' שנתנו באגב אינה נקנית ונמצא ששתי התשובות צודקו' ולא סתרי אהדדי. ונפקא מינה לענין דינא שאם היה כתוב בשטר המתנה קנין בסוף שהמתנה קיימת ואפי' באגב. הן אמת שעדיין יש לאומר שיאמר דמ"ש הרב אם היה קנין בסוף שהמתנה קיימת הוא דוקא בסוף ולא בתחלה אבל אם נזכר הקנין בתחלה הגם שנזכר ג"כ בסוף לא יועיל ויוכיח זה ממ"ש שם וז"ל כך קבלתי ממורי הר"י ז"ל דדוקא כשהקנין בא באחרונה כגון שאמר דין ודברים אין לי על שדה זו ואח"כ קנו מידו שהקנין מתקן ומקנה גוף הקרקע אבל באומר קנו ממני שאין לי דין ודברים על שדה זו וכו' ודאי לא קנו ממנו אלא מדין ודברי' ולא מגופה של קרקע הרי מפשט דברי הר"י ז"ל משמע דוקא כשהיה הקנין באחרונה ולא שיהיה גם בתחלה. אך אי אתינן למידק בדברי הר"י איפשר שיובנו דדוק' אם נזכר הקנין ג"כ בתחלה יועיל. וכמו שראיתי בתשובה להר"י ששון סי' קל"ג שהוכיח הבנה זו בדברי הר"י ז"ל מדברי הרמב"ן ז"ל שהביא מהרי"ק שם סי' קצ"ה על ראובן שנתן דירה לשמעון בעלייתו אם אין קנין בשטר אלא כמו שאמרת שקדם הקנין לנתינת הדירה שאמר קנו ממנו שאני נותן דירה בביתי. י"ל שאין הקנין רק על הדירה לבד וכו' אבל אם אמר הריני נותן דירה וקנו ממנו קנה הדירה וכו' ולולי שאני סבור שאין העדים יודעים דין זה הייתי אומר שאף אם יחזרו בסוף השטר וקנינו לפלונו יועיל וכו' ועכ"ז אנו סבור לומר שיועיל זכירת שני קנינים לעולם וכו' ועם היות שיש דיוקי' הרבה בתשובה זו שלא לצאת מהמכוון לא ראינו לדייק בה שאין הפנאי מסכים. הנה המורם מדברי הרב דאע"ג דקי"ל אין אדם מקנה דירה לחבירו אם כתוב בשטר שהקנה לו בקנין סודר ונכתב הקנין בסוף וגם שנזכר קנין בתחל' מועיל ומאחר שמהרי"ק ז"ל כתב דברי הרמב"ן סמוך לדברי הרשב"א ז"ל נראה דתרווייהו בחדא שיטה אזלי דכל דבר שאינו נקנה מן הדין אם כתוב בשטר ההקנאה קנין בסוף אף אם נזכר הקנין בתחלה ג"כ יועיל הקנין שנכתב בסוף ונפקא לן מינה לענין קרקע באגב אם היה כתוב קנין בסוף יועיל. נמצא שהתל אשר היינו פונים אליו שהוא הרשב"א להוציא מדבריו משפטינו לאור מצאנו ראינו שסובר אם היתה המתנה בקנין סודר וכתוב בסוף השטר שהמתנה קיימת ואע"ג דבנ"ד לא רמי לההיא דהרשב"א ובנ"ד כ"ע מודו שכמו שאכתוב לקמן בס"ד איך שיהיה יוכל הדוחק עצמו לומר כמו שמצינו שלא נזכר בגמ' רק מטלטל אגב קרקע כדמוכח קרא דבני יהושפט דדוקא מטלטלי אגב קרקע ולא קרקע אגב קרקע ומצינו להרשב"א ז"ל דס"ל דבקנין סודר אם נכתב לבסוף יועיל ג"כ בקרקע אגב מטלטלין יכול למימר שגם הרשב"א ס"ל דיועיל קנין לבסוף:
505
506על כן אנו אומר [כד]בדקינן שפיר בדברי הפוסקים מצינו רבים ועצומים חולקים על הרשב"א והרמב"ן בזה החילוק שחולקים בענין הקנין דלבסוף ולית מאן דס"ל כוותייהו אם בענין קניית הדירה דכתב הרמב"ן ז"ל כתוב בהגהות מיימוני פרק ה' ממכירה ופ"י מזכיה שרבינו האיי ובעל העיטור ורב שרירא גאון כתבו שאין שום קנין מועיל בדירה וכן משמע מדברי הטור ז"ל שהוא אחרון וראה דברי הרמב"ן ז"ל וכתב לפיכך הקנה לחבירו דירת ביתו אינו נתפס בקנין וכו'. ומדסתם דבריו וכתב אינו נתפס בקנין משמע בין יהיה בתחלה בין יהיה בסוף דאלת"ה ליפלוג וליתני בדידה אלא שנראה פשוט דבכל ענין אינו מועיל ומדברי מהרי"ק ז"ל נראה דלא ס"ל לרבינו האיי ז"ל זה החילוק שחילקו הרשב"א והרמב"ן ז"ל שהרי כתב שם בסי' הנזכר וכתב רבינו האיי דדבר שאין בו ממש לא מהני ביה קנין ואין כן דעת הרשב"א והרמב"ן ז"ל בתשובה שאכתוב בסמוך. א"כ נראה פשוט שהגאונים הנז' והטור לא ס"ל זה החילוק של הרשב"א והרמב"ן אלא דבכל ענין אין קנין מועיל. וגם הרמב"ם ז"ל פ' י"ב ממכירה ומדברי הרא"ש בפסקיו דכתבו סתם שלא יועיל שום קנין נראה דלא ס"ל האי חילוק הנזכר. גם הפירוש שפי' הרשב"א בההיא דפ' חזקת שממנה הביא ראיה לדבריו נראה דאין פירושו בה מוסכם וגדולי עולם חולקין עליו שכן כתוב בהגהות אשירי וז"ל ולפירש"י ורשב"ם מהני כשקנו מידו אפילו אם כתב לו בזה הלשון דין דברי' אין לי על שדה זו אבל לר"ת ורי"ף והר"י וריב"ם ז"ל לא מהני בזה הלשון עד שיקנו מידו בפירוש מגופה של קרקע. הרי כל עיקר ראייתו של הרשב"א שהביא לענין קרקע נקנה באגב שקנין לבסוף הוא מההיא דפרק חזקת (בבא בתרא מ"ג ע"א) ופ' הכותב (כתובות פ"ג ע"א) מהאומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו דמוקמינן לה דאם קנו מידו ואפי' בסתם מועיל ומשם למד הרשב"א ז"ל בקרקע אגב קרקע אם היה בקנין סודר דקני לפי דאמרי' מגופה של קרקע קנה והרי מצינו דהנהו רבאוותא כלהו ס"ל כההיא דהכותב דלא מהני קנין סתם עד שיקנה מידו בפירוש על גוף הקרקע ומשם אנו לומדים ג"כ לקרקע אגב קרקע דלא מהני עד שיקנה מידו בפי' על הקרקע הב'. ומה גם המסתכל בעין יפה יראה בדברי הרמב"ן שלא לבד על הקנין סמך לקיים המתנה אלא על החזקה שהחזיק המקבל בפני הנותן כמה שנים בקרקע (ולמה) [ולא] מיחה בו שבזה הראה לדעת שהקנין שהקנה לו היה מגוף הקרקע כמו שמובן מדברי התשובה שטעם זה להיות טעם לשבח כתבו הרמב"ן לבסוף להודיע וכו' שעל טעם זה הוא סומך. נמצא מכל מה שכתבנו נראה ברור שחילוק זה שחילקו הרשב"א והרמב"ן רבים ועצומים חולקי' עליהם ויכול המוחזק לומר קים לי כהני רבאוותא. וכל זה אני כותב לרווחא דמילתא דבנדון דידן הקנה לו קרקע אגב מטלטלין וכ"ע מודו דלא מהני דנכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות תנן ולא כהפכן. וכן מצאתי שכתבו התוספות בפי' בפ"ק דקדושין (ז' ע"א) על הך בעיא דבעי רבא הילך מנה ואקדש אני לך מהו וקא פשיט מר זוטרא דמקודשת וא"ל רב אשי א"כ הוה ליה נכסים שיש להם אחריות נקנים עם נכסים שאין להם אחריות ואנן איפכא תנן ופירש"י דאדם הוקש לקרקעות והקשו התוספות על חידושו וכתבו בתירוץ ראשון דאפי' אין להם אחריות לא מצינו מטלטלין נקנין אגב מטלטלין דמטלטלין לא שייך בהו אגב הרי דכתב דבמטלטלין לא שייך בהו אגב לקנות עמהם דבר אחר אפי' מטלטלין אחרים. ועוד כתבו בתירוץ הב' שהרי קנין כסף דאשה ילפינן משדה קיחה קיחה ואם אין שדה נקנה אגב מטלטלין מהיכא תיתי אשה. הרי כתבו בפשיטות בדבר שהוא מוסכם מסיני ואם אין שדה נקנה אגב מטלטלין דנראה שהוא דבר שהוא יחול עליו שום קנין. א"כ זכינו לדין שהמתנה הזאת מאחר שהיא מתנת אגב ונתן קרקע אגב מטלטלין אין בדבריו מועיל והמתנה בטלה:
506
507וא"ת והא קי"ל דבדבר שהשטר בטל לגמרי לא אמרי' יד בעל השטר על התחתונה כמ"ש הטור ז"ל סימן מ"ב בשם הרא"ש ז"ל דאי אמרי' הכי א"כ למאי כתביה וכתב מהרי"ק ז"ל שלשה הסכימו וגדולי הפוסקים. ובנ"ד אם נפרש השטר כמו שהוא כתוב הרי בטל לגמרי וא"כ למאי כתביה הנותן. וי"ל דהרי כתב הגאון מהר"ם איסרלן ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דלא אמרי' הכי אלא בדבר דליכא למיתלי בטעות אבל בדבר שאיפשר שטעה הנותן כגון דאמר לשון דלא מהני במתנה אמרי יד בעל השטר על התחתונה אע"פ שיתבטל השטר לגמרי והמתנה בטלה דלא אמרי' למאי כתביה לפי שהי' סבור שיועיל לשון זה וכתבו בטעות ואין כאן מתנה ומהאי ג"כ ליכא למיתלי בטעות סופר ונאמר דטעה הסופר דיותר תלינן דטעה הנותן בחשבו שהלשון מועיל מטעות הסופר ועוד דלא תלינן טעות בסופר אלא באחריות וכדיהיב טעמא בגמ' דלא שדי איניש זוזי בכדי אבל דבר זה שהוא גוף הענין לא תלינן טעות בסופר ושייך מ"ש הריב"ש ז"ל שנכתוב דבריו לקמן דא"כ יאמר כל אדם דטעה הסופר ואין לך מתנה שתתקיים:
507
508ועדיין יש לאומר שיאמר אפשר דהנותן הזה לאו דינא גמיר והוא לא נתכוון רק למתנה גמורה ואיפשר דשמע האי דינא דאגב ולא נחית למידע אם מטלטל אגב קרקע או בהפך דלאו כולי מלמא האי דינא גמירי ובכי האי גוונא אזלי' בתר אומדנא ואמרינן דעתיה ומה גם שהנותן הזה דעתו קרובה אצל בנו זה המקבל שכמה שנים היה מאכילו ומשקיהו ובודאי לא נתכוון לרמות בו ליתן לו בלשון שאינו מועיל וכמו שהביא מהרי"ק ז"ל סימן רי"ב תשובת הרמב"ן על מי שנתן קרקע ושייר דירה לעצמו ולאחר עמו מי אמרינן כיון ששייר דירה לעצמו ר"ל גוף ודירה גם לאותו אחר שייר או לא והשיב הרב ז"ל דמאחר שכלל אחר עמו לכול' שייר בענין אחד לפי שמן הסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וכל שאפשר לדון כן נדון וכו' הרי אע"פ דקי"ל דירה אינה נקנית לא במכר ולא במתנה ואין שום קנין חל עליה כתב הרב ז"ל דקנה אותו פלוני ששייר לו דירה מטעם אומדנא דאין אדם רוצה שיהיו דבריו לבטלה וא"כ בנדון זה אף אנן נידון ונאמר מאחר שהנותן הזה ידענו נאמנה שבלב שלם ונפש חפצה גמר ונתן לבנו המתנה הזאת אע"פ שמן הדין אין הלשון מועיל אמרינן אינו רוצה שיהיו דבריו בטלים ובפרט למי שהגדיל עשות חסד עמו.
508
509לזה יש לומר דליתא להאי מילתא וטעמא הוי דלא אמרינן דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו אלא כמ"ש מור"י אדרבי ז"ל בתשובה ס"י דלא אמרינן הכי במקום שיש לסמוך בדבריו ולומר שכלל בדברים ההם אף הענין שאנו מסופקים בו אז נאמר ודאי שכלל הענין ההוא בדבריו לפי שאדם רוצה לקיים מתנתו לפי שדבריו הראשונים שדבר הם עקריים ומקויימים מן הדין ואין לנו ספק אלא בדברים שאנו רוצים לכלול עמהם אבל כששורש דבר נמצא שאינו מועיל ולא יציל כי תהו הוא מה לנו ולרצון הנותן דעתו ואף אם גמר בלבו למתנה גמורה דברים שבלב אינן דברים וזאת הבנת כוונת דברי הרמב"ן בתשובה בהא קי"ל דאין קנין חל על הדירה אבל הנותן קרקע לאחר ושייר דירה לעצמו אע"פ שלא שייר גוף הקרקע בפירוש מהני ליה כדיהיב טעמא בגמרא דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר וכן פסק הרמב"ם ז"ל והטור ז"ל נמצא אדם זה שנתן קרקע ושייר דירה לעצמו מן הדין קנה הדיר' ששייר לעצמו והוי כאלו שייר הגוף דהוי דבר שיש בו ממש וחל עליו הקנין וכיון דמן הדין מהני מה ששייר לעצמו עתה נסתפק השואל אי אמרי' שגם לאותו פלוני ששייר עמו בעין יפה ג"כ שייר והוי כמי ששייר לו קרקע אי לא. והשיב לו הרב דמאחר שמדין הדין מה ששייר לעצמו הוי שיור גם הדבר האחר אשר כלל עמו שאנו מסופקים בו ודאי שגם לו שייר וכי היכי דלגבי דידי' אמרינן דקנה מן הדין גם למה שכלל עמו קנה מן הדין. ולכן בנ"ד שעיקר דברי הנותן אין בהם ממש כפי הדין דמטלטל אגב קרקע ולא קרקע אגב מטלטל אין לנו לומר שמפני שרוצה לקיים מתנתו שיועיל במה שאינו קונה מן הדין דאין לנו לומר כן רק בכה"ג דהרמב"ן וכיוצא בו. ועוד ראיה אחרת ממה שכתב הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות וכתב דבריו מהרי"ק ז"ל סי' רכ"ג וז"ל וקמ"ל רב נחמן (ב"ב קמ"ח ע"ב) שאין ש"מ יכול להקנות מה שאין בריא יכול להקנות וכו' ומהא שמעינן דלא מתקנינן לישנא דש"מ אלא דיינינן לי' כדיינינן בבריא ולא אמרינן כיון דגלי דעתיה שהוא רוצה שידור זה בביתו או יאכל פירות דקלו דבית לדירה ודקל לפירות קאמר. הרי הר"ן ז"ל ביאר הענין באר היטב דלאו בכה"ג אזלינן בתר דעת הנותן דאין לך הוכחה גדולה יותר מהנותן דירה לחבירו בביתו שגלה דעתו ובפיו מלא לאמר שידור חבירו בביתו או יאכל פירות דקלו ואמרינן דלא יועיל גילוי דעתו ואין לנו רק מה שהוציא מפיו וכן כתב המ"מ ז"ל בשם הרשב"א ז"ל פ"ו מזכיה ונראה שהוא ז"ל הסכים לדברי הרשב"א דלא מתקני' דברי ש"מ ואע"ג דבנותן שטר חוב לא ס"ל כהרשב"א ז"ל דבעי למימר ליה על פה קנה לך איהו וכל שעבודיה. והמ"מ ז"ל (דלא בעי) כבר נתן חילוק יפה אף נעים והוא הנותן דירה צריכים אנו להוסיף על דבריו מתנה אחרת והיא גוף הקרקע ולזה אי אפשר לתקן בשום צד ואמרינן אילו רצה לתת גוף הבית היה אומר בית לדור בו אבל בש"מ שנותן שטר חוב בלא כתיבה ומסירה כשאנו אומרים דנכלל השעבוד עמה אין זו מתנה אחרת ומהרי"ק ז"ל בכ"מ ובב"י כתב בשם הר"ן חילוק אחרת בין נתינת שטר לדירה וז"ל ואפשר לי לקיים דבריו דכל ש"מ המתחיל בדבר בדרך שיש לו להתחיל אע"פ שלא גמר דבריו אנו גומרים אותם וכדאמרינן (גיטין ס"ה ע"ב) ש"מ שאמר כתבו גט לאשתי כתבו ותנו קאמר שכך דרכו של ש"מ מתחיל בדבר ונשמט דרך קצרה ולפיכך אמיה דרב עמרם (ב"ב קנ"א ע"א) דאמרה בהנהו שטרי להוו לעמרם ברי כבר התחילה בהקנאתם של שטרות אין לנו אלא לומר שאף השעבוד בכלל דבריה הוא אלא שלא פירשה כל צרכיה ומכיון שחלה ההקנאה בגופו של שטרות לא חלה לחצאין אבל ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה אין כאן חלות לדבריו כלל לא בכלל ולא במקצת ואין לנו לחדש לשון לגמרי כדי לקיים כוונתו כן נ"ל ועולה כהוגן עכ"ל. הן אמת שבדקתי בכל ספרי הדפוס הנמצאות אתנו בפי' ההלכות ולא מצאתי דברים אלו להר"ן ולא מצאתי רק הלשון הראשון שכתב מהרי"ק ז"ל בב"י משם הר"ן והם בהפך מן הלשון הב' דהר"ן מוקי ההוא עובדא דאמיה דרב עמרם דאמרה אינהו ושעבודיה והיא סברת הרשב"א ז"ל. ואיפשר שבחדושי הר"ן על הגמרא כתב כן ומשם הביאם מהרי"ק ז"ל הרי נתבאר בביאור מכל הני אשלי רברבי דלא מתקנינן לישניה דנותן אעפ"י שאנו רואים בביאור טוב כוונתו ורצונו שרצה להועיל ולתת למקבל אפ"ה כל שלא יצא מפיו דבור המועיל כפי הדין אין אנו דנין ע"פ כוונתו. והחילוקים ההם שחלקו המ"מ והר"ן ז"ל בין נתינת השטר לנתינת דירה שייכי לחלק בנ"ד אם החילוק שחילק הרב המגיד ז"ל אית לן לחלק בנ"ד במכ"ש דהתם הוא תוספת לבד שאנו רוצים להוסיף בדבריו שהוא גוף הבית ובנ"ד לא תוספת לבד אנו מוסיפין אלא שאנו עוקרין דבריו מעיקרן ונותנים דברים אחרים במקומן שהוא אמר מקרקעי אגב מטלטלי ואנו רוצים למחוק דבריו ולכתוב במקומן מטלטלי אגב מקרקעי והרי היפך דבריו מן הקצה אל הקצה. וגם לחלוק הר"ן ז"ל איתיה בנ"ד דאין חלו' לדבריו כלל ועיקר במה שאמר מקרקעי אגב מטלטלי כמו שכתבנו לעיל דברי התוס' והרשב"א ז"ל דדוקא מטלטלי אגב מקרקעי אמר קרא א"כ אין לנו לחדש לשון אחר כדי לקיים כוותו וגם (למאי) [לומר] דתלינן ג"כ דהאי (כותבין) [כותבה] לאו דינא גמיר. מכל מה שכתבנו נראה ברור דלא תלינן למימר הכי דא"כ מי שאמר ידור פלוני בבית זה אמרי' ג"כ בהאי גברא לאו דינא גמיר (ולא) [אלא] שפשוט הוא דלא תלינן בהכי וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה דאי אמרי' הכי לא דינא גמיר בכל מתנה שנותן יאמרו מקבלי המתנה או היורשין לאו דינא גמיר ואין מתנה מתקיימת לעולם. א"כ נראה ברור דלא תלינן בהכי אלא כל היוצא מפי הנותן נעשה ואין לנו לילך כפי כוונתו בכל מקום אם הדבור היוצא מפיו אינו מועיל כפי הדין. הכלל העולה מכל מה שכתבנו שהמתנה הזאת בטלה ואין בה מועיל ותטול הבת פי שנים בנכסי זקנה ותטול ג"כ השלשים גרשוש שנתן לה הזקן יותר על ירושתה כמו שכתב הרא"ש ז"ל והביאו הטור סי' רכ"ג וכתב שכן דעת הרמ"ה ז"ל ונראה שהטור פסק כוותיהו לפי שכתב דבריהם אחר דברי החולק עליהם גם מהרי"ק ז"ל בשלחן ערוך כתב דברי הרא"ש לבסוף מכל זה נראה דנקטינן כהרא"ש ומ"מ משום דהוי פלוגתא דרבאוותא ומצינו להריב"ש סי' ת"פ שדעתו נוטה כרשב"ם דפליג על הרא"ש יעשו פשרה בשלשים גרושוש אך בשאר נכסים תטול פי שנים הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור:
509
510שאלה כא: ה"ר יצחק באלי יצ"ו וה"ר יהודה ברוך נ"ע מקהל גרוש הי' להם בית אחד מושכר בידם שמניחים בו סחורותיהם ולא היו שותפים בסחורות רק בשכירות הבית ויהי היום ור' יהודה ברח מן העיר לכפר א' מיד ה' אשר היתה בעיר הוא ואשתו ובניו ובהיותו בכפר נגעה בו יד ה' ובעת מותו לא נמצא לפניו רק אשתו ובניו ולהיותו שרוי בבית העכו"ם העלילו עליו שבעת מותו המיר דתו ובעונות ובחזקת היד נקבר בין העכו"ם וכעת בא השמועה לעיר שלח מושל העיר את עבדיו לקחת את כל נכסיו בכל מקום שהם שכן הוא חק דתם שלא יירשוהו בניו היהודי' ובאו עבדי המושל אל החצר אשר בו הבית הנזכר ושלחו לר' יצחק באלי הנזכר וקראו אותו שיפתח להם הבית ליקח נכסי המת וא"ל ר' יצחק שכל מה שבבית הוא שלו ואין למת שום דבר בבית והוא ילך לפני המושל וירץ אמריו לפניו וכן עשה והלך ודבר עם המושל ולא נשמעו אמריו בעת ההיא והלך ועשה השתדלות נמרץ בעזרת שר גדול שיש בעיר והוציא הוצאות ושחדים לשר הנז' ומשרתיו עד שהוציא משפטו לאור ונשארו נכסי המת ליורשיו ובאה אלמנת ר' יהודה וממוני הקהל העומדים בעד היתומים ליקח נכסי המת שבבית ור' יצחק תפשם תחת ידו עד שיטול כל מה שפזר והעומדי' על היתומים אומרי' שאין לו ליקח כלום בטענת שכל מה שפזר היה בשביל להציל ממונו מיד המושל ואפילו היה נתפס בעד המת הא קי"ל הנתפס בעד חבירו אין חבירו חייב לשלם והוא לא היה יכול להראות נכסי המת ולא למוסרם ביד המושל שאינו יכול להראות ממון חבירו לאנס ואם היה מראה לו היה חייב לשלם ועוד אילו היה פותח להם הבית היו נוטלין כל מה שבתוכו ואפילו נכסיו היו הולכין לטמיון שהיה צריך להביא עדים שהם נכסיו ונמצא שכל מה שפזר כדי להציל ממונו ואין אדם מציל ממונו בממון חבירו ור' יצחק משיב אמריו שהוא לא נתפס בעד חבירו רק שהמושל אומר לו שיתן לו נכסי המת אשר אתו בבית וילך לדרכו ואפילו היה פותח להם הבית לא היו נוטלים רק נכסי המת שכן אמרו לו עבדי המושל וגם המושל כך א"ל ואם על נכסי המת היה לו דין ודברים על נכסי אין לו שום תביעה ומה גם שכל העולם יודעים שאני סוחר והסחורות שיש לו בבית מקרוב באו לי מעיר ליגורנה וסופרי המוכס יודעים בזה שהם סופרי השר אשר יצא לעזרתי שהוא שר המכס ואם באולי היה אומר לי המושל הבא ראיה שסחורות אלו הם שלך היית מביא סופרי המוכס ויעידו משא"כ בנכסי המת שאינו מוחזק לסוחר ומה שיש לו בביתו הנזכר הוא מהדברים הנמכרים בחנות: תשובה לעד"ן שדבר פשוט יותר מביעתא בכותח' שהדין עם ה"ר יצחק וחייבין היתומים לשלם כל מה שפזר ושכרו אתו ופעולתו לפניו וצדקה תחשב לו שאמץ את לבבו והציל ממון היתומים לפי שהוא נתפס להראות את ממון המת ואלו היה מראה הממון היה פטור וזה דבר מוסכם מגדולי הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים הרמב"ם ז"ל פ"א מחובל כתב המוסר ממון חבירו ביד אנס חייב לשלם וכו' בד"א כשהראה המוסר מעצמו אבל אם אנסוהו להראות והראה פטור שאם לא יראה יכוהו או ימיתוהו וכן פסק הטור ז"ל סי' שפ"ח וכתב מהרי"ק ז"ל שכן דעת הרי"ף והרשב"א זצ"ל. נמצא מאחר שר' יצחק היה יכול להראות נכסי המת שהרי נאנס עליהם בפי' והוא לא רצה להראותם והכניס עצמו בסכנה דאיפשר בעת הליכתו לפני המושל היה מפילו ארצה ויכהו והוא חמל על נכסי היתומים ושנס מתניו להציל ממונם נראה פשוט שיטול את שלו מן הדין. ובר מן דין ה"ר יצחק לא הראה להם מקום הממון אלא שאנשי המושל הם ידעו את המקום של הממון היכן הוא ובאו הם מעצמם ליקח אותו ואילו היה פותח להם הבית היו הם נוטלין אותו מעצמם נמצא שלא הראה להם המקום שבו הממון ובכה"ג אפילו היה פותח להם הבית ונתן להם הממון בידו פטור אם היו אונסים ליתן להם כמו שכ' הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר וז"ל נשא ונתן ביד האנס חייב בד"א כשלא הגיע הממון לרשות האנס אבל אם אנסוהו להראות והראה להם ועמד האנס על הממון ונעשה ברשותו ואפילו הוליכו ביד המוסר פטור שכיון שעמד בצד האוצר כבר אבד כל מה שיש לו. וכן פסק הטור ז"ל בסימן הנז"ל וז"ל ואם היה במקום שהיה האנס יכול ליטלו אפילו נשא ונתן ביד פטור וכו' לפיכך אינו חייב אלא א"כ האנס מאנסו לילך ולהביא הממון ממקום פלוני ואפילו בזה כתב א"א הרא"ש ז"ל שאינו חייב אלא א"כ לא ידע האנס שיש ממון לפלוני אלא ע"פ המוסר אבל ידע האנס שיש ממון לפלוני ואנסו לילך ולהביאו פטור עכ"ל. נמצא שאם היה ר' יצחק פותח להם הבית והיה מראה להם נכסי המת היה פטור שהרי היה אנוס להראות ואם היו אונסים אותו ליתנו להם ג"כ היה פטור שהרי עומדים עמו באוצר והיה יכולת בידם ליטלו ואפילו היה נותן בידו ומכ"ש לדעת הרא"ש ז"ל דאפילו נשא ונתן ביד מבלי קדימת אונס על הראיה אם האנס היה יודע שהיה ממון לפלוני אפי' אינו יודע מקומו מאחר שידע שיש לו ממון שהוא פטור ובנ"ד האנס ידע שיש ממון למת שלא ע"פ ר' יצחק וגם ידע את מקומו ועמד בצד המקום דאפילו לדעת החכם המרשים ז"ל שכתב דברי מהרי"ק ז"ל שפירש דברי הרא"ש דדוקא שידע האנס מקום הממון היה ר' יצחק פטור דהרי האנס ידע מקום הממון א"כ אליבא דכ"ע אם היה ה"ר יצחק מראה הממון או נותנו ביד היה פטור וא"כ מאחר שהוא לא כן עשה והציל נכסי היתומים מי גזר כן שלא יטול מה שפזר בהצלת הממון ואפילו לא היה תפוש בנכסי המת היה הדין נותן שיטול את שלו מתחת ידם ומה גם עתה שהוא מוחזק בנכסי המת דליכא מאן דפליג שיטול את שלו ממה שתחת ידו ואע"ג דר"י לא נאנס ביסורין ולא במכות רק שהמושל הגזי' עליו בדברי' וא"ל שאם לא יתן בידו נכסי המת שייסרהו למשפט ויענה בכבל רגלו אך לא עשה שום מעשה וא"כ אילו היה מראה נכסי המת היה חייב מפני שלא נתייסר עדיין רק הפחידוהו בדברים ואפשר שלא היה מייסרו עכ"ז מאחר שהמושל יש ספק בידו לעשות מה שהוציא מפיו וגם יותר ממה שאמר היה יכול לעשות הוה ליה כאלו עביד ואפילו היה הממון הזה מופקד ביד הר"י וברשותו בתורת פקדון וידע המושל בממון ההוא שהוא מופקד בידו ואנסו להביאו אפילו בלא קדימת אונס הראיה והלך הר"י והביאו פטור. והראיה לזת ממ"ש הנמוקי ז"ל בפ' הגוזל וז"ל לפיכך נ"ל דוקא כשאין הממון בידו וכו' עד הילכך כשממון חבירו בידו ואונסים אותו עליו ממש אז אמרי' שמחמת אותו הממון בא לו האונס אבל כשאין הממון בידו בכי האי גונא דחייב לדעת רבינו ז"ל דכיון שאין בידו אין האונס בא לו מחמת הממון מיקרי וחייב עכ"ל. הרי כתב הרב נמוקי ז"ל דס"ל להרי"ף ז"ל דאינו חייב רק כשאין הממון בידו ואנסוהו להביא מבית חבירו כמו שנתן הטעם שכל שאינו בידו אין האונס בא לו מחמתו אבל אם היה ממון חבירו בידו ואנסוהו להביאו הרי האונס בא לו מחמתו וכל שהאונס בא מחמתו אם נתנו פטור וכן העלה הרב הנמקי ז"ל בסוף דבריו וז"ל ועיקרן של דברים שכל מקום שאין האונס בא לו מחמת אותו ממון כלומר שאין הממון גורם האונס כגון הבא לי ממון חבירך וכן אם היה מופקד אצלו וא"ל הבא לי ממון סתם והביא חייב שאף כאן לא בא לו האונס מחמת אותו ממון אבל אם היה לו הממון מופקד אצלו ואנסוהו עכו"ם ליתנו ונתן פטור שהרי בא לו אותו אונס מחמת אותו ממון וכן כתב רבינו ז"ל ובזה הכל עולה יפה ועל זה הדרך יחלק אור עכ"ל. הרי דכתב בפי' שכל מי שיש בידו ממון חבירו פקדון ונאנס עליו להביאו והביאו פטור לדעת הרי"ף והנמוקי ז"ל. ונראה שגם הרא"ש ז"ל הכי ס"ל ממ"ש הטור בשמו וז"ל אבל אם ידע האנס שיש לפלוני ממון ואנס לזה לילך להביאו פטור. הן אמת דמה שכתב ואנס לזה להביאו איפשר לפרש שידע האנס שיש ללוי ממון בביתו ואנסו לשמעון להביאו מבית לוי וס"ל להרא"ש ז"ל דגם בזה פטור ופליג על הרי"ף דס"ל דכל שאין הממון בידו וברשותו לא מיקרי אנוס מחמת הממון כנ"ל בדברי הנמוקי:
510
511אמנם אף בשנפרש פירוש זה בדברי הרא"ש ולא נפרש דבריו סתם גם באנס את שמעון להביא ממון לוי מבית שמעון כי גם דברי הרא"ש יסבלו פירוש זה אלא אף שנאמר דברי הרא"ש דוקא שאנסו להביא הממון מבית בעליו אפ"ה יודה הרא"ש לדברי הרי"ף במכל שכן ומה אם במה דס"ל להרי"ף דלא מיקרי אנוס מחמת אותו ממון דהיינו להביא ממון מבית בעליו או ממקום אשר הוא בו דמחייב הרי"ף מצינן להרא"ש דחשיב לי' אנוס מחמת אותו ממון ופטור. במאי דס"ל להרי"ף דחשיב אנוס מחמת אותו ממון צריכא למימר שהרא"ש פוטר פשיטא ודאי דהרא"ש פוטר. וכן מצאתי להרב הגדול מהר"ש מדינה ז"ל בתשובה סי' כ"ה וז"ל כל שממון בידו והאונס בא לו מחמת אותו ממון אף הרי"ף מודה דפטור ולא חייב הרי"ף אלא כשאין הממון בידו לפי שאז האונס אינו בא לו מחמת אותו ממון אלא שאונסים אותו בעלמא אבל כשהאונס בא לו מחמת אותו ממון הוא רודף וניתן להצילו. וכן פסק מהר"י אדרבי ז"ל סי' פ"ג על אותו נדון עצמו שנשאל הרשד"ם ז"ל. וראיתי למהרי"א ז"ל דלא מיפטר אלא בפקדון אבל אם היה הממון חוב ברשות הנאנס ונאנס עליו והביאו מחייב מטעם דמלוה חייב באונסיה ודבריו צריכין הבנה דמה בכך אם חייב באונסין דוקא אונסים דעלמא דאתו מחמת הלוה אבל אונסים דאתו מחמת המלוה לא מחייב והוה ליה כאלו נאנס המלוה עצמו. גם בדברי מהרשד"ם ז"ל יש להבין דכתב אפי' לא נאנס עליו בפי' רק שאנו אומדים דעליו נאנס ונתנו פטור ואנן לא מצינו בלשון הגמ' והפוסקים רק אנסוהו להביא ממון חבירו דמשמע אנסוהו בפי' ולא באומדנא ונראה שהרב למדה מההוא עובדא דהגוזל בתרא (קי"ז ע"ב) בההוא גברא דאפקידו גביה כסא דכספא ואתו גנבי עליה שקלי' ויהבי' נהליה וכו' וכתב הר"ן ז"ל שם וז"ל ואי לא אמיד ודאי בשביל ההוא כסא הוא דאתו והרי זה כמי שאנסוהו ליתן ממון של פלוני דאפי' נשא ונתן ביד פטור וכו' וכן כתב הר"ח ז"ל דהכא משום דלא אמיד אמרי' על ההוא כסא אתו וכ"ש היכא דידיע דאנסוהו אממונא דחבריה עכ"ל. הרי שהגנבים לא אמרו בפי' ליתן להם הכוס ההוא רק שאנו אומדים בדעתנו שלא באו רק על אותו הכוס ואפי' לא אמרו לו בפי' ומכח אומדנא אתינן עליה והרי זה כאלו אמרו לו בפי' תן לנו כוס פלוני כמו שכתב והרי הוא כאלו אנסוהו. נמצינו למדים שאם יהיה ממון אחר מופקד ביד חבירו ונאנס עליו להביאו ואפי' לא נאנס בפי' רק שבאומד הדעת אנו אומדים שעליו נאנס ונתנו ביד האנס פטור ואפי' נאנס על הנתינה בלי קדימת אונס על הראיה. ואע"פ שהממון הזה לא היה מופקד ברשות הר"י דהרי הבית שבו הממון מושכר ביד שניהם ונמצא שממון המת נתן ברשותו אפ"ה פטור הר"י מאחר שהוא מוחזק בממון המת. והראיה ממה שכ' שלטי הגבורים בפ' הגוזל וז"ל לדעת הרי"ף ז"ל אם ישראל נתן ממון חבירו ביד האנס חייב אע"פ שאנסוהו על הנתינה וכו' עד וכיון שעשה מעשה זה בידו וכן היא דעת המיימוני וכו' ולפי' רש"י והראב"ד ור"ח ובעל העיטור שהביא הר"ן שם דבריהם באורך מוכח דוקא אם אנסו לזה על ממון סתם וכו' אבל אמר לו האנס לך והבא לי ממון פלוני והלך והביא לו פטור דאממון חבירו הוא אנוס ואינו נקרא מציל עצמו בממון חבירו עכ"ל. והר"ן בפי' ההלכות הביא דברי הראב"ד ז"ל וקלס אותה. והרשב"א ז"ל בתשובה סי' תתקע"ט אחר שכ' דברי הרי"ף כתב והנכון מ"ש הראב"ד ז"ל הן אמת שהמ"מ בפ"ח מחובל כתב שהרשב"א הסכים לדברי הרי"ף אבל מה שנמצא בתשובתו הוא מה שכתבנו לעיל ואיפשר שבחדושיו כתב כהרי"ף וכשבא מעשה לידו עשה כהראב"ד ז"ל הרי לך כמה אשלי רברבי דס"ל אם נאנס להביא ממון חבירו והלך והביא דפטור ולא מחייב רק אם נאנס להביא ממון סתם והלך והביא ממון חבירו דאז הוי מציל עצמו בממון חבירו. ודברי הני רבאוותא הוא שהממון בבית בעליו ונאנס עליו והביא מבית בעליו כאלו הוה ברשות הנאנס שהיה מופקד בידו הרי כתבנו לעיל דאפי' לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל הוא פטור כמ"ש הנמקי ובהא כ"ע מודי ולא פליגי אלא בהיות הממון בבית בעליו ובהא ס"ל לרש"י והראב"ד ור"ח ובעל העיטור והרשב"א דפטור וא"כ עתה שהר"י מוחזק בנכסי המת אע"פ שהממון ברשות בעליו אלו היה דהר"י נאנס עליו להכיא היה פטור דיכול לומר קים לי ככל הני רבאוותא ומאחר שאם היה עושה מעשה היה פטור והוא לא כן עשה ועשה השתדלות חזק להצילו ובאים היורשים להוציא מתחת ידו חייבים לפרוע לו כל מה שפזר. ומה גם שהיה ר"י פטור אליבא דכ"ע מכמה טעמי חדא דלא היה נושא ונותן ביד לפי שאנשי המושל היו שולחים ידם ונוטלין הממון אם היה מראה להם הממון ועל הראיה היה פטור דאנוס הוא על הראיה. ועוד טעמא אחרינא שאנשי המושל ידעו מקום הממון ובאו מעליהם ועמדו בצד הבית ואפי' לא היה פותח להם הדלת היו שוברים הדלת ונכנסים ונמצא שהממון כמו שהוא בידם כבר מבלי פתיחת הבית וכתב המ"מ ז"ל בשם הרשב"א שאם היה הממון במקום שיד האנס שולטת בו אפי' אינו רואהו כל שיכול לחפש ולמצוא פטור ובנ"ד הרי האנס רואה המקום ששם הממון ועומד בצדו וגם יכולת בידם לפתוח ולחפש ולמצוא א"כ אילו היה נותנו היה פטור נמצא מה שאמרו הממונים י"ה שאילו היה נותן להם הממון היה חייב אין הדין עמהם. ומה שטענו ג"כ שאם היה פותח להם הבית היו נוטלין כל מה שבתוכו ואפי' סחורותיו היו נוטלין לפי שהיה צריך להביא עדים שהם נכסיו דברים אלו אין להם על מה לסמוך ואין אלו אלא דברי נביאות דבשלמא אלו המושל בא על נכסי המת בעלילה היינו אומרים אפשר שגם על נכסי ר"י היה מעליל ואע"פ שפיהם דבר שוא ועינינו הרואות שבעלילה הם באים עלינו בכל יום לשלול שלל ולבוז בז אפ"ה מן הספק אין אנו גוזרים מדעתנו מה שלא היה ורואה אנו דברי ר' יצחק שהיא משיב להם כהוגן אע"פ שלא היה צריך להשיב מה שהשיב לפי שאם היה המושל אומר כל מה שבבית הם נכסי המת ואני לוקח כל מה שבבית אז היו דברי הממונים צודקים שיאמרו ששמעת שאמר המושל שיקח כל אשר בבית שהכל נכסי המת וכדי להציל את שלך היית צריך להביא עדי' אז היה משיב ר"י שיש בידו להביא עדים שהם סופרי המכס ובודאי שהיו הסופרים מעידים כדבריו לפי שהם משרתי השר שהוא בעל המכס וכל מה דיכול השר ומשרתיו לזכות לר"י היו עושים והיה השר מצוה לסופריו שיעידו כדבריו לפי שר"י הוא מסוחרי ליגורנה ובכל ספינה אשר תבא מעיר ליגורנה הוא נהנה ממנו בסך גדול ממכס הסחורות ומה גם בדבר שהוא אמת שהסופרים יודעים ומכירים הסחורות ההם אשר באו לו מקרוב והם כתובי' בפרטם בספרי המכס וכל זה היה צריך להשיב אם היה המושל תובע ממנו כל הנכסים שבאוצר אבל דבר לא יצא מפי המושל לא הוא ולא דומה לו ותחלת דבריו וסוף אמריו אינם רק על נכסי המת. ועוד אם באים אנו לדון דין זה כפי הדקדוק אין כאן אונס כלל ועיקר ולא ג"כ דינא דמלכותא אלא מצד דת הישמעאלים ותוגרמה אשר אנו שרויים ביניהם שכל ישראל שהמר אין בניו יורשים אותו כמו שאם המיר הבן אינו יורש אביו ודבר זה מסודר בספרי דתם ולא מדינא דמלכותא א"כ כל מה שהציל ר"י אינו אלא כמציל מיד המושל שהיה נוטל בדין ומי זה אמר ותהי שלא יטול מה שהוציא מידו הכלל העולה מכל מה שכתבנו שר"י זכאי בדינו וצריכין היתומים ליתן לו מה שפזר אחר שישבע כמה הוציא הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
511
512שאלה כב: ראובן היה חייב ללוי מנה לזמן ונתן לו משכון תחת ידו לבטחון החוב אך לא מסר המשכון לידו אלא הניחו תחת יד יהודה והרשהו שבהגיע זמן הפרעון ולא יפרע לו חובו שמעכשיו יש לו רשות ליהודה למכור הסחורה הנז' ויפרע ללוי חובו והלך ראובן למ"ה ובתוך הזמן מצא יהודה ערך טוב לסחורה הנז' ומכרה לשמעון בהמתנה לזמן שהיה חייב לפרוע ללוי ונגמר המקח בק"ס והסחורה נשארה ביד יהודה עד שיגיע הזמן הנז' ויהודה כשמכר הסחורה הנז' לשמעון לא הודיע דבר מזה רק מכרה לו בסתם ושמעון קנה אותה בחזקת שהיא של יהודה. אח"כ בא ראובן ממ"ה והגיד לו יהודה מה שעשה במכירת הסחורה וא"ל ראובן מה לך ולסחורתי למוכרה קודם הזמן שקבעתי לך ואני לא הרשתיך למוכרה רק לזמן הפרעון אך קודם הזמן הנז' אין לך רשות ליגע בה ועל זה נתעצמו בדין ונתחייב יהודה להחזיר הסחורה לראובן אח"כ חזר ראובן ונתפשר עם יהודה ועשה מכר אחר עם יהודה ומכר הסחורה ליהודה לו לעצמו. ובהגיע עת הפקידה עת השילום בא שמעון ליהודה וא"ל תן סחורתי וטול מעותיך ויהודה אומר לו אמת שאני מכרתי לך הסחורה שחשבתי שיש לי רשות למוכרה ולעשות בה הטוב בעיני אך עתה עמדתי לדין עם ראובן ונמצא שמה שמכרתי לך המכר בטל לפי שמכרתי לך דבר שאינו שלי ואין לי רשות למוכרו ומה שהחזרתי וקניתיה מראובן לעצמי קניתי זהו תורף טענותיהם:
512
513תשובה: נלע"ד שנתקיים המכר ביד שמעון ואין בדברי יהודה ממשות ולא יחרוך רמיה צידו וזה אני אומר אפי' לא חזר יהודה וקנה הסחורה מראובן היה חייב מצד הדין להעמיד המקח ביד שמעון אם היתה הסחורה מהסחורות הנמצאות בכל זמן לימכר מכ"ש עתה שקנה יהודה הסחורה עצמה מראובן פשיטא ודאי שחייב יהודה להעמידה ביד שמעון דאע"ג דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו של אדם הוי כשלב"ל ואין הקנין חל עליו כבר הוכחתי בתשובה סי' י"ג שלדעת כמה אשלי רברבי אם היה דבר שהוא מצוי בכל זמן לימכר אע"פ שבשעת המכר לא הי' ברשות המוכר והקנהו לאחר בק"ס חייב לקנותו ולהעמידו ביד הקונה אותו ודקדקתי שגם הרא"ש ז"ל דמפשט דבריו נראה דלא ס"ל הכי המדייק בדבריו בההיא דפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ט ע"ב) בדינא דארעא ותרי דיקלי וכו' יראה בעין יפה דלא פליג על האי דינא דכתיבנא ושם הארכתי והשוויתי דעת הרא"ש ז"ל לדעת הרמב"ם ז"ל וכל מה שכתבתי שם היה שלא חזר המוכר וקנה הדבר ההוא אשר מכר תחלה. אמנם בכה"ג דנ"ד שחזר יהודה וקנה הסחור' עצמה שמכר לשמעון לית נגר ובר נגר שיבטל המכר מיד שמעון אע"פ שבשעה שמכרה לא היתה ברשותו למוכרה והוה ליה כאלו היתה בידו מאחר שחזר וקנאה קמה לה ברשות שמעון. וזה מתרי טעמי דלא ימנע מחלוקה או שנאמר שיהודה הוא שליח ראובן ר"ל שעשאו שליח למכור לו סחורתו ודיינינן ליה כשליח אלא ששינה בשליחותו שהוא לא עשאו שליח למוכרה רק לזמן שקבע לו והוא עבר על דעת משלחו ומכרה קודם הזמן ונמצא שינה בשליחותו. או נא' שאין כאן דין שליח אלא דין (הפקר) [נפקד] שכ"ז שלא הגיע הזמן שקבע לו ראובן למכור הסחורה אינו נקרא שליח שלא נעשה שליח אלא מהזמן שקבע לו ואילך וקודם הזמן הנזכר אינה בידו רק בתורת פקדון באופן שיהודה נקרא או שליח או נפקד ובין שיהיה שליח או נפקד כל מה שעשה עם שמעון שריר וקיים שאם נאמר שהוא שליח ושינה מדעת משלחו וקי"ל שליח שעבר ושינה מדעת משלחו אין מעשיו כלום כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"א משלוחין וכן הטור ז"ל סי' קפ"ג זהו דוקא אם הודיע יהודה לשמעון כשמכר לו הסחורה ואמר לו שהוא של ראובן והוא אינו נקרא שליח בדבר אז לא היו מעשיו כלום והמכר בטל לגבי שמעון אבל עתה כשמכר לו יהודה לשמעון מכרה לו בסתם ולא הודיע שהוא שליח א"כ המכר קיים בין יהודה ושמעון ואם הוא בטל הוא בין יהודה וראובן כמ"ש הרב ז"ל פ"ב משלוחין וז"ל השליח שקנה או מכר והודיע שהוא שליח בדבר זה לפלוני וכו' ונמצא שעבר על דעת המשלח בטל המכר לגמרי ומחזיר ואם לא הודיע שהוא שליח נקנה המקח ויהיה הדין זה ובין מי ששלחו. הרי שכתב הרב בבירור שאם לא הודיע שהוא שליח בדבר כנ"ד שהמקח קיים בין הקונה ובין המוכר והטור ז"ל בסי' קנ"ז כתב שדברי הרא"ש ז"ל נוטים לדברי הרמב"ם ז"ל וצריך אני להבין בדברי הרא"ש ז"ל שמהרי"ק ז"ל כתב על דברי הרא"ש שהוא מפרש ההוא עובדא דגט פשוט (קס"ט ע"ב) דההיא אתתא דיהבה ליה זוזי לההוא גברא למזבן לה ארעא וכו' שהשליח הודיע למוכר שהוא שליח לקנות השדה לאשה וכיון ששינה בשליחותו שסתם שדה אינה נקנית אלא באחריות והוא קנאה שלא באחריות בטלה שליחות ואין כאן מקח לכן הוצרך לקנותו מן המוכר וכו'. הן אמת דהרא"ש ז"ל הוכרח לפרש בהאי עובדא שמתחלה קנאו בשם האשה משום דא"ל רב נחמן זיל זבנה מני' באחריות ואלו קנאו סתם לעצמו למה א"ל שיקנהו פעם אחרת מן המוכר אלא שמתחלה קנאו בשם האשה ואע"ג דכתב מהרי"ק ז"ל דאין זה הכרח המסתכל בפי' יפה יראה דמהרי"ק ז"ל דחה הכרעת הרא"ש בקש. האמנם יקשה לנו בהאי פירושא דהרא"ש דאילו הוה כן והשליח קנאו בשם האשה והודיע שהוא שלוחא ונמצא שעבר מדעתה א"כ הוה בטל המקח לגמרי בין עם האשה בין עם המוכר דהלכה רווחת היא שליח שעבר ושינה מדעת משלחו אין במעשיו כלום. ואין לומר דמה שקנה בלא אחריות אינו נקרא שינוי דהרי כתב הרא"ש בביאור כיון ששינה בשליחות שסתם שדה אינה נקנית אלא באחריות וכו' הרי שנקרא משנה מדעת משלחו וא"כ המכר בטל בין כולם וא"כ מהו שכתב הרא"ש ז"ל אם אין בידו מעות להחזיר לאשה שיקבל עליו האחריות שמשמע מדבריו שהמקח קיים בין המוכר והקונה ולא נשאר הדבר רק בין האשה והשליח דאם יש לו מעות יחזיר לאשה ונשאר המקח קיים בין הקונה והמוכר ואם אין לו מעות יקבל עליו האחריות ולעולם המקח קיים דאי לא הוה ס"ל הכי מאי האי דקאמר אם יש לו מעות או אין לו מעות אם המכר בטל ילך אל המוכר ויחזיר המעות שקבל ויתנם לאשה נמצא דס"ל להרא"ש שהמכר קיים בין השליח והמוכר. ועוד ראיה אחרת שכן הוא דעת הרא"ש ממ"ש מהרי"ק ז"ל בסמוך בדברי הרשב"א וז"ל והרשב"א כ' בתשו' דהאי עובדא בשם האשה שעשאתו שליח ולפיכך המקח קיים אצלם וכו' וזה כדברי הרא"ש ז"ל הרי כ' הרשב"א שהמקח קיים בין השליח והמוכר וכתב מהרי"ק ז"ל שזה כדברי הרא"ש. הן אמת שלא נעלם ממני שיש מקום לומר שמ"ש מהרי"ק ז"ל וזה בדברי הרא"ש ר"ל לפי שהרשב"א מפרש האי עובדא שקנה השליח בשם האשה ולא בסתם וע"ז כתב כדברי הרא"ש שגם הרא"ש מפרש הכי האי עובדא אבל לענין קיום המקח וביטולו דעת אחרת יש להרא"ש. ויש קצת סיוע לזה ממה שסיים מהרי"ק ז"ל בדברי הרשב"א וכתב ודחה דברי האומרים דהאי עובדא שזה המוכר לא ידע שזה קונה לאחרים דמשמע שלא כתב דברי הרשב"א רק להודיע דעתו בפירושא דהאי עובדא וזה בדברי הרא"ש ואגב שהביא דברי הרשב"א כתב ג"כ דעתו לענין דינא כל זה היה אפשר לומר. אך אין נראה כן שהאמת יורה שמה שכתב וזה כדברי הרא"ש חוזר על כל דברי הרשב"א ור"ל שגם הרא"ש ס"ל שמקח קיים בין השליח והמוכר. ומעתה יקשה לנו על הרא"ש והרשב"א ז"ל מאחר שהם מפרשי' האי עובדא שקנאו השליח בשם [האש'] והמוכר ידע בזה ואנן קי"ל שליח ששינה כל מעשיו בטלים ויכולים לחזור בהם איך ס"ל להני רבאוותא שהמקח קיים בין השליח והמוכר. ואע"ג דהראב"ד ז"ל גם הוא מפרש האי עובדא כוותייהו לא קשיא ליה מידי דס"ל שהדבר תלוי ביד המשלח שאם ירצה לקיים המקח יתקיים ג"כ בין השליח והמוכר ואם עיות עליו לתקן העיות ואם אין המשלח רוצה לקיים המקח יתבטל ג"כ בין השליח והמוכר וההוא עובדא שהאשה רוצה לקיים המקח ולזה א"ל רב נחמן שימכרנה לה באחריות אבל להרא"ש והרשב"א דלא ס"ל כהראב"ד קשה להלום דבריהם. ואין לומר דהרא"ש ז"ל איפשר דאית ליה האי סברא דהראב"ד שהרי הטור ז"ל אחר סמוך שכתב דברי הראב"ד כתב אבל א"א הרא"ש כתב דנראה פשוט דהרא"ש לא ס"ל האי סברא כהראב"ד. והואיל ואתו לידן דברי הראב"ד צריך להבין בהם דכתב בסוף השגתו על הרמב"ם ז"ל ולדבריו איפשר כי מעשה דרב נחמן סתם היה. דלא מיסתבר האי אפשר דכתב לפי שזה מוכרח בדברי הרמב"ם ואינו אפשר כמו שכתב דאי לא אמרת הכי יהיו דברי הרמב"ם סתרי אהדדי דבפ"ב מאלו ההלכות כתב השליח שמכר והודיע שהוא שליח בדבר וכו' ונמצא שעבר על דעת משלחו בטל המקח ויחזיר וכו' הרי דעת הרב שהמקח בטל בין כולם ובפ' זה כתב שהמקח קיים בין השליח והמוכר וא"כ מוכרח לומר דהאי עובדא שהוציא ממנו הרב הדין הזה לדעתו הוא בהכרח בסתם ואיך כתב הראב"ד ז"ל ואיפשר שהוא בהכרח. גם בדברי הטור צריך להבין שאחר שכתב דברי הרא"ש כתב וזה נוטה לדברי הרמב"ם שאם כוונתו לומר על מי שלא הודיע שהוא שליח רק שקנה בסתם דבהאי דינא תרוייהו ס"ל שהמקח קיים בין השליח והמוכר למה כתב וזה נוטה והרי הם הם דברי הרמב"ם ולא ה"ל לומר אלא וכן כתב הרמב"ם ואם על מי שהודיע שהוא שליח כיצד דברי הרא"ש נוטי' לדברי הרמב"ם ז"ל והם פליגי אהדדי דלהרא"ש המקח קיים בין הקונה והמוכר ולהרמב"ם ז"ל בטל בין כולם. ונר' לומר שכוונת הטור הוא על מי שקונה בסתם שהמקח קיים ומ"ש וזה נוטה לדברי הרמב"ם ולא כתב וכן כתב הרמב"ם ז"ל לפי שידענו סברת הרמב"ם ז"ל במי שנתן מעות לחבירו לקנות לו איזה דבר והלך ולקח במעות חבירו ואומר שלעצמו קנה אין בדבריו כלום והמקח של המשלח כמ"ש בפ"ז ממכירה והנה בדברי הרא"ש שכתב הטור בשמו נראה שאלו השליח הזה שקנה השדה לאשה קנאו' בסתם במעות שנתנה לו אם היה רוצה ליקחו לעצמו היה נוטלו אע"פ שקנאו במעותיה לפי שקנאו בסתם אמרי' שלעצמו קנאו והכי דייקי דברי הטור שכתב ואילו קנאו בסתם היה המקח קיים דכיון דלא אמר שקונה אותו לפלוני לעצמו קנאו דלמה אצטריך לומר לעצמו קנאו אלא ר"ל שאם ירצה שלא ליתנו (לא) היה השדה שלו משא"כ דעת הרמב"ם ז"ל דמאחר שקנאו במעות האשה אם היא חפצה בו היתה נוטלת השדה על כרחו נמצא שלענין קיום המקח בין השליח והמוכר בקונה סתם והוא קיים לדעת הרא"ש והרמב"ם ז"ל אך לענין נתינת השדה לבעל המעות דעת הרא"ש אם אין השליח רוצה ליתנו לבעל המעות נוטלו לעצמו דיכול לומר לעצמו קנאו מאחר שקנאו בסתם ולדעת הרמב"ם ז"ל יקנהו בעל המעות ולזה כתב הטור וזה נוטה לדעת הרמב"ם ר"ל שקצת דבריו נוטים ולא כולם וזהו ג"כ מה שהאריך הטור בלשונו וכתב דבשלא הודיע השליח שהוא שליח שדינו כשאר כל אדם שלוקח או מוכר. ר"ל שבענין קיום המקח בין השליח והמוכר שוין הם הרא"ש ז"ל והרמב"ם ז"ל כשאר כל אדם שלוקח או מוכר אבל לענין כפיית השליח ליתן המקח למשלח בזה הם חולקים. ובזה נ"ל שסרה מעל מהרי"ק תפישת הרב בעל לחם משנה שמהרי"ק ז"ל בב"י סי' קפ"ג אחר שכתב דברי הר"ן ז"ל כתב וכן נראה דעת הרמב"ם שכ' חוזר ומוכרה למשלח הואיל וקנה אותה במעותיו משמע שהכפייה היא לשליח וכו'. והנה הורה לנו דעת הרמב"ם שכופין לשליח ליתנה לבעל המעות והטעם לפי שקנאה במעותיו ובכסף משנה אחר שכתב דברי הר"ן ז"ל כתב ולי נראה דאין הכי נמי דמחייבינן למשלח לקבלה כשיקבל עליו אחריות מפני שהרי קנאה במעותיו ונראה שזו היא כוונת רבינו שכתב חוזר ומוכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותה במעותיו ובפ"ז ממכירה נראה כן. וכתב עליו בעל לחם משנה ולא ראיתי שום ראיה לזה בפ"ז ממכירה דאיירי בענינים כאלו. ולעד"נ שיפה כוון מהרי"ק ז"ל שתחלה בב"י הורה לנו דעת הרמב"ם ז"ל שאם המשלח רוצה במקח כופין לשליח ליתנו לו והטעם לפי שקנאו במעותיו ורצה להשוות דעתו לדעת הר"ן ז"ל בדוחק וכן נראה מלשונו שכתב וכן נראה לומר דעת הרמב"ם ז"ל ולא כתב וכן כ' אלא וכן נראה ר"ל בדוחק נראה לומר כן. אבל בפירושו על הרמב"ם ז"ל דייק עוד בדבריו במה שאמר חוזר ומוכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותה במעותיו דלמה לו להרמב"ם ז"ל לומר הואיל וקנה אותה במעותיו אלא שהכוונה לומר מאחר שקנה אותה במעותיו לזה אנו כופים אותה ליתנה לו א"כ הוא הטעם בעצמה שיש לשליח לכפות המשלח ליטלה מפני שקנה אותה במעותיו מה תאמר שינה בשליחותו הרי השליח מקבל עליו האחריות א"כ מחייבין המשלח לקבלם מטעם שמחייבין לשליח ליתנה וזהו מ"ש רבינו הואיל וקנה אותה במעותיו ולהיות שמקור דין זה כתבו הרמב"ם ז"ל בה' מכירה פ"ז לזה כ' מהרי"ק ז"ל ובפ"ז ממכירה נראה כן ר"ל ששם נזכר דין הכפייה לשליח מן הטעם שקנה במעותיו המשלח ומשם נלמוד ג"כ כפיית המשלח לקבל המקח וזהו שכ' ונראה כן ולא אמר כתב כן ובזה עלו דברי הטור ומהרי"ק ז"ל כהוגן:
513
514באופן שהיוצא לנו מדברי הרמב"ם והרא"ש והטור והר"ן ז"ל לנ"ד מאחר שיהודה כשמכר הסחורה לשמעון היה בסתם ולא הודיעו שהוא שליח בדבר ושמעון קנאה בחזקת שהיא של יהודה אע"פ שאח"כ נודע שהיה שליח בדבר המקח קיים בינו ובין שמעון וכמו שכתב הר"ן ז"ל וז"ל י"ל דהתם השליח לקח סתם ואין למוכר דין ודברים אלא עמו ואע"פ שהוא אומר עתה שלצורך האשה קנאו ואין למוכר בכך כלום. ואע"פ שלא כתב הר"ן דברי' אלו אלא בשליח לקנות נראה פשוט שה"ה בעושה שליח למכור והלך ומכר בסתם ושינה מדעת המשלח אע"פ שאח"כ נודע שהוא שליח אין לקונה בכך כלום וחייב המוכר להעמיד המקח ביד הקונה. ואם נדון יהודה כדין נפקד והלך ומכרו שלא ברשות בעליו נראה פשוט ג"כ שחייב להעמיד המקח ביד הקונה מאחר שחזר בו וקנאו מבעליו וזה אני אומר אם היו הדברים כנים ומכוונים כמו שכתוב בשאלה שטען ראובן על יהודה וא"ל אני עשיתי עמך שקודם הזמן הקבוע שאין לך לשלוח ידך בסחורה וליגע בה וא"כ מאחר שלא היה רשות לשלוח יד בה והוא שלח ידו בה ומכרה אע"פ שעדיין היא מונחת ברשותו אי אפשר בשעת המכירה ששקלוה שלא הגביה' ושלח ידו בה או הוא או שלוחו ומאחר ששלח ידו בה ולא היה לו רשות לשלוח יד וליגע בה הוה עלה גזלן כמ"ש הרב ז"ל בפ"ג מגזילה ובפ"ז מפקדון וז"ל המפקיד פירות אצל חבירו הרי זה לא לא יגע בהן וכו' וזה אפילו על הסתם שלא התנה עליו ואפ"ה כתב הרב ז"ל הרי זה לא יגע בהן מכ"ש במי שהתנה על הנפקד שלא יגע בפקדונו והלך הוא ושלח ידו בו ונגע בו דנקרא גזלן וכן כתב הטור סימן רצ"ב ומאחר שנקרא עליה גזלן הרי זה כמי שגזלה מראובן ומכרה ואח"כ נודע שהיא גזולה בידו ומאחר שחזר וקנאה מבעליה חייב להעמיד ביד הקונה כדמוכח מההיא שמעתא דפ"ק דמציעא (ט"ו ע"ב) בעא מיניה שמואל מרב חזר ולקחה מבעלים ראשונים מהו אמר ליה מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לו מ"ט מר זוטרא אמר ניחא ליה דלא לקרייה גזלנא ורב אשי אמר ניחא ליה דליקום בהימנותיה וקא שקיל וטרי תלמודא אליבא דרב אשי והרי"ף פסק כרב אשי וכן פסק הרא"ש ז"ל וכתבו התוספות בהך שמעתא דוקא בשלא הכיר בה הלוקח שאינה שלו אבל אם הכיר בה הלוקח שאינה שלו כשלקחה ממנו וחזר הגזלן ולקח מהבעלים ראשונים המקח בטל וכן כתב הרמב"ם ז"ל וז"ל בפכ"ט מגזילה המוכר שדה שאינה שלו וכו' וחזר ולקחה הגזלן מבעליה אחר שמכרה נתקיימה ביד הלוקח וכו' שמפני זה טרח הגזלן עד שלקחה כדי לעמוד בנאמנותו. הן אמת שאילו מכר יהודה הסחורה לאחר תיכף ומיד כשחזר ולקחה מראובן היתה מכירתו לשני קיימת ולא נשאר בה שום זכות לשמעון כמ"ש הרמב"ם ז"ל וז"ל לקחה הגזלן מן הבעלים אחר שמכרה כשהיא גזולה וחזר ומכרה לאחר וכו' הרי גילה דעתו שאינו רוצה להעמידה ביד זה שלקחה ממנו כשהיתה גזולה ואע"פ שהטור חולק על הרמב"ם ז"ל בדין זה כבר הסכימו האחרונים לדעתו:
514
515ויש לי מקום עיון בדברי מהרי"ק ז"ל בתירוץ שני שתירץ על הרמב"ם ז"ל וז"ל ועוד י"ל דלא אמרינן דלקחה כי היכי דליקום בהימנותיה אלא כל היכא דלא זבנה או אורתה בתר הכי דהא דאמרינן דניחא ליה דליקום בהימנותיה אומדן דעתא בעלמא הוא וכו' ולפ"ז אפי' לא זבנה אלא שהוא בעצמו בא לערער להוציא' מיד הלוקח וטען שלעצמו קנאה כי היכי דליקום בהימנותיה רשאי. ובאמת שדברי הרב שגבו ממני דמהיכן למד זה שהבעיא דשמואל ששאל מרב על מונח שהגזלן הוא מערער על הלוקח וטוען שלעצמו קנאה מהנגזל דאילו לא הוה אמר ורצה להעמידה ביד הקונה מה היה צריך שמואל לשאול מרב הדבר ברור שזכה בה הלוקח דאפילו לא היתה שלו ורצה להעמידה ביד הלוקח או ליתנו לו מה בכך והלא הוא רשאי לעשות בה מה שלבו חפץ אלא בודאי שלא שאל שמואל מרב אלא במקום שהגזלן אינו רוצה להעמידה ביד הלוקח ומערער ואומר שלעצמו קנאה וכן פירש רש"י ז"ל וז"ל מהו להיות במקום בעלים כאלו לקחה מיד ויוצאה מיד הלוקח. הנה הורה בפי' שהגזלן מערער ורוצה להוציאה מיד הלוקח ועל זה השיב לו רב מה מכר ראשון לשני וכו' ובטעמא דהאי דינא אפליגו מר זוטרא ורב אשי ואתוקם טעמא דרב אשי ואע"ג דטעמא דרב אשי הוא אומדן (דאיתא) [דעת'] בעלי הגמ' ירדו לסוף דעתו דודאי לזה טרח וקנה כי היכי דליקום בהמנותיה ואע"פ שהוא אומר עתה שלעצמו קנאה לא משגחינן ביה וא"כ מהיכן יצא למהרי"ק ז"ל שאם הוא עצמו בא לערער ולומר שלעצמו קנאה שהדין עמו. ונ"ל שלא כתב כן אלא כדי להשיב על הרמב"ם ז"ל על מה שחלק עליו הטור ולא לענין דינא ס"ל הכי ובספרו הקצר לא פסק כן אלא כדינא דגמרא. ודין זה של גזלן שחזר וקנאה מהנגזל דאמרי' שתעמוד ביד הלוקח אע"ג דלא איתמר בגמרא כ"א בקרקע ה"ה במטלטלין נמי דינא הכי הוי דלא מצינן הפרש בין גזל קרקע לגזל מטלטלין רק לענין יאוש דבמטלטלין אם נתיאשו הבעלי' מהם נקנו לגזלן ואינו צריך להחזיר אלא דמים משא"כ בקרקע דאפי' נתיאשו הבעלי' לעולם בחזקת בעליה עומדת וכן ג"כ במטלטלין אם נשתנית הגזלה שינוי שאינו חוזר נקנית לגזלן משא"כ בקרקעי אמנם אם הגזלה עומד' כמות שהיא ולא נתיאשו הבעלים ממנה בין קרקע בין מטלטלין דינם שוה באופן דבהא סלקי' ובהא נחתינן שהמכר קיים ביד שמעון הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
515
516שאלה כג: ראובן ועכו"ם אחד יש להם חנות בשותפו' ורצה ראובן למכו' חלקו לשמעון וא"ל שמעון שהוא חפץ לקנותה אך יש לו איבה עם העכו"ם והוא ירא לקנותה ואז א"ל שמעון שהוא יעשה באופן שגם העכו"ם ימכור חלקו לשמעון ואז נתרצה שמעון לקנות חלק ראובן ונגמר הדין ביניהם בק"ס וכתוב בספר והעד עדים בתנאי שגם העכו"ם ימכור חלקו לשמעון והלך ראובן ודבר עם העכו"ם למכור חלקו ולא עלה בידו ונשאר השטר ביד שמעון אח"כ נתרצה העכו"ם למכור חלקו והלך ראובן אצל יהודה וא"ל שאם ירצה לקנות חלקו וחלק העכו"ם שהרי העכו"ם נתרצה למכו' חלקו לראובן בסך ידוע באופן שהחנות כולה היא עתה שלו ונגמר הענין ביניהם גם בק"ס ונכתב השטר וכשהלך ראובן לגמור המכר עם העכו"ם ולכתוב שטר המכר נמלך העכו"ם ולא רצה למכו' חלקו אחר ימים נתרצה העכו"ם למכו' חלקו וקנאו ראובן ונכתב שטר המכר ובא ראובן אל שמעון וא"ל שהרי החנות היא כולה שלו ואם ירצה לקנותה ונגמר הענין ביניהם ונתן לו שמעון המעות ונכתב שטר המכר בכל חיזוקי סופר ופרע ראובן לעכו"ם סך חצי החנות ועתה שמע יהודה ואומר שהחנות היא שלו שכבר קנאה מראובן ושטר המכר בידו וע"ז נפלו קטטות ומריבות ביניהם. ואני הצעיר נ"ל שהדין עם שמעון בקניה השנית שקנה ממנו לפי שהקניה הראשונה שקנה שמעון אינה כלום לפי שהיתה על תנאי והוא לא היה יכול לקיים התנאי לפי שלא הי' בידו לקיים (ואם) [ואנן] קי"ל שצריך להתנות בדבר שיכול לקיימו וזה לא היה יכול לקיימו לפי שאינו ברשותו וא"כ המכר בטל וגם המכר שמכ' ליהודה אינו כלום לפי שהוא אמר שכבר היא כולה שלו ונמצא שלא היה כן ונתבטל הענין שהרי כשראה ראובן שהלך אל העכו"ם ולא רצה למכו' חלקו חזר אצל יהודה וא"ל שהעכו"ם אינו רוצה למכו' וא"ל יהודה שילך לדרכו ומה יש בידך לעשות א"כ הרי נתבטל המכר ביניהם ומקחו בטל אמנם קניית שמעון האחרונה היא קנייה אמתית שלא נשאר אחריה שום דבר ויורינו האדון דעתו בזה וינחנו בדרך הישרה כי אנו מצפים לתשובתו הרמתה:
516
517תשובה: החכם המעולה בכתם טהור לא יסולא שלם בחכמה ועיון. ישמרהו אל עליון ויברכהו מציון האח נפשנו כה"ר דוד חיון נר"ו אחר דרישת שלומך ושלום החונים לפניך האירו אל עבר פני פניני דברותיך דברות קדש חצובי להבות אש והיטב חרה לי על מה שקרה לך עם הנער ההוא ומה שהעיז פניו בך ברבים השי"ת ידרוש עלבונך ודום לה' והתחולל לו וידוע תדע שהנגע הזה פשה בכל מקום ובעונות חולל כבוד התור' ואין להשען רק על אבינו שבשמים עם היות כי לבי בל עמי ואני נגוע ומוכה אלהים וספרי אינם אתי נפניתי להפיק רצונך במה שרצית לעמוד על דעתי עם היות שנשענת על קנה רצוץ שתושיה נדחה ממני ומה מידי תקח כדי להשיב מפני הכבוד אציגה נא לפניך מה שתעלה מצודתי אם מעט ואם הרבה.
517
518ראיתי דבריך שדעתם לקיים המכר ביד שמעון בקניי' השני' שקנו וגם אני אודך וכן אנכי עמדי אך מה שכתבת לבטל הקנייה הראשונ' שקנה וגם ביטול קניית יהודה מהטעמים שכתבת לע"ד שלא צדקת ופליאה דעת ממני איך חכם שכמותך תוציא מפיך מלים כאלה ומן הטעם עצמו שרצית לבטל קניית שמעון ראשונה אדרבה משם ראיה לקיים הקניה ההיא הנזכ' ואתה הפכת הקערה על פיה והנה רצית לבטל הקניה ההיא לפי שהתנה בדבר שאין בידו לקיימו לפי שלא הי' חלק העכו"ם ברשותו ובחזקתו. ובמחילה ישמעו אזניך מה שפיך מדבר וקודם כל דבר אכתוב לך מ"ש המ"מ ז"ל בפ"י מאישות בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל בדין המקדש על תנאי וז"ל ודע שיש ללמוד מדינין אלו לדיני ממונות במתנה בהם וכן לכל מקום מעניני התנאים וכן כתבו ז"ל הרי שכתב שאנו למדים מדיני הקדושין לדיני ממונות במשפטי התנאים. והנה מצינו (ב"מ צ"ד ע"א) האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שתעשי דבר פלוני אם יש בידה לקיימו אינה מקודשת עד שתעש' הדבר ההוא ואם לא עשתה אותו אינה מקודשת וכן פסק הרמב"ם פ"ו מאישות אבל אם אין בידה לקיימו התנאי בטל והרי היא מיד מקודשת וכן פסק הרמב"ם ז"ל שם וז"ל וכן אם אמר לה אם תעלה לרקיע הרי את מקודשת לי וכו' הרי התנאי בטל והרי היא מקודשת מיד שהדבר ידוע שא"א לקיימו וכן פסק הטור סימן ל"ח א"כ לפי דבריך שאתה אומר שחלק העכו"ם אשר התנה עליו אין בידו לקיימו לפי שהוא ברשות אחרים משא"כ האמת שאין זה דבר שאין (לו) בידו לקיימו כמו שנוכיח לקמן בס"ד אלא לפי דברך שאתה אומר שדבר זה אין בידו לקיימו א"כ הרי התנאי בטל ואם התנאי בטל א"כ המעשה קיים וקניית חצי החנות של ראובן קיימת מיד שבכל מקום שהתנאי בטל המעשה קיים מיד ואין אנו ממתינים לקיום התנאי והרי זה הפך דבריך מן הקצה אל הקצה.
518
519אבל מה שהיה נראה לקיים המכר הראשון ביד שמעון אע"פ שלא נתקיים התנאי לפי מה שאני מבין מדבריך שלא היה תנאי שלם כמשפטו והוא שלא נכפל התנאי רק התנה עליו שאם העכו"ם ימכור חלקו שיהיה חלקו ג"כ קנוי לו ולא כפל ואמר ואם לא ימכור העכו"ם חלקו שאינו קונה חלק ראובן ונמצא שלא נכפל התנאי וכתב הרמב"ם ז"ל פ"ג מאישות וז"ל וכל תנאי שבעולם הן בקדושין הן במכר וממכר צריך להיות בתנאי ד' דברים וכו' ואם חסר התנאי אחד מהן הרי התנאי בטל וכאלו אין שם תנאי כלל אלא תהיה מקודשת ויתקיים המקח או המתנה וכאלו לא התנה כלל. הרי שכתב הרב ז"ל שאם חסר אחד ממשפטי התנאי הרי הוא כאלו לא היה והמקח קיים מיד ואע"פ שיש מי שחולק על הרב וס"ל דלא בעינן אלו הד' דברים אלא בקידושין וגיטין כבר הסכימו גדולי האחרונים לדעת הרב ז"ל כמ"ש המ"מ ומהרי"ק ז"ל סימן ל"ח כתב דעת החולקים והטור כתב שהרא"ש ס"ל כהרמב"ם והכי נקטינן א"כ בנ"ד אם לא נכפל התנאי הרי הוא כאלו לא היה והמכר קיים וג"כ נראה מדבריך שהתנאי היה כלשון התנאי ולא ע"מ שאם אמר ע"מ לא היה צריך לכפול התנאי כמ"ש הרמב"ם ז"ל שכל האומר מעכשו א"צ לכפול התנאי והאומר ע"מ כאומר מעכשו ומדבריך נראה שלא אמר מעכשו ולא ע"מ א"כ נראה פשוט שאין כאן שום תנאי ואילו היה רוצה אחד מהן לחזור במכירת חצי החנות לא היה יכול לחזור והמקח קיים מיד ונמצא שהיה שמעון זוכה בקנייתו ראשונה ומה שמכר ליהודה אח"כ אין בו ממש:
519
520איברא אילו התנאי היה שלם כמשפטו היה נראה מצד אחר לבטל המכר הא' לפי שהוא התנה עמו שלא יקנה חלקו אלא כל זמן שימכור העכו"ם חלקו וכל זמן שלא ימכו' העכו"ם המכר בטל ואע"פ שחלק העכו"ם אינו ברשותו אין זה נקרא דבר שאין בידו לקיימו שיוכל לרצות העכו"ם ברצי כסף עד שימכו' חלקו וא"כ כל זמן שלא קנה חלק העכו"ם גם חלק ראובן אינו קנוי לשמעון כמ"ש הרמב"ם ז"ל וז"ל אבל אם התנה עליה שיתן לי פלוני חצרו וכיוצא בזה תנאי קיים שהרי אפשר בידו לקיימו ותתן לפלוני ממון רב עד שיתן לו חצרו א"כ אילו היה התנאי כפול היה התנאי קיים לפי שהיה בידו לקיימו ויתן ממון רב לעכו"ם עד שימכו' חלקו ומאחר שלא קיים תנאי הי' המכר בטל:
520
521הן אמת שיש כאן מקום עיון במה שנתקיים התנאי אח"כ אחר זמן שמצד אחד נראה לומר שלא נתכוונו שניהם בקיום התנאי אלא בזמן ההוא ולא לאחר זמן שכך א"ל ראובן כשבא למכור חלקו שהוא יעשה באופן שגם העכו"ם ימכור חלקו ר"ל בעת ובעונה ההיא לא שכל זמן שירצה העכו"ם אפילו אחר זמן הרבה והראיה ששמעון פירש לו הטעם שאינו רוצה לקנות חלקו שהוא ירא מהעכו"ם שיש לו איבה עמו הורה בדבריו אלה שרוצה קודם שידע העכו"ם שקנה חלק ראובן יהיה חלק העכו"ם מכור אך אם יהיה חלק ראובן קנוי לו ועדיין לא מכר העכו"ם חלקו ישמע העכו"ם שקנה חלק ראובן ואיפשר שיבא לו איזה הפסד שמזה היה ירא שמעון א"כ נראה ברור שלא נתכיון שמעון לקנות חלק ראובן אלא בעת ההיא שימכור העכו"ם חלקו ולא לאחר זמן ואע"פ שאלו דברים שבלב ולא פירש זה בפי' שיקנה חלק העכו"ם בעת ההיא וקי"ל (קידושין מ"ט ע"ב) דברים שבלב אינן דברים מ"מ אם מוכח מתוך הענין שכך היתה כוונתו לא מיקרי דברים שבלב כמ"ש הר"ן ז"ל בפ"ב דקדושין וז"ל שמעינן מהכא דבכל מקום שהענין מוכיח מתוכו לאו דברים שבלב נינהו אלא הרי הוא כמו שנאמר בפירוש והביא ראיה מההוא עובדא (ב"ק פ' ע"א) דההיא איתתא שהיה בנה מיצר לה וקפצה ונשבעה וכו' וכשבא הדבר אצל חכמים אמרו לא נתכוונה זו אלא לראוי לה וכו' שאשה זו נשבעה סתם ולא פירשה שום דבר ומתוך שמעשי' מוכיחי' עליה שמצד צרת בנה נשבעה אז"ל שלא נתכוונה רק להגון לה מכ"ש בנדון זה שפירש ואמר שאינו רוצה לקנות מפחד העכו"ם א"כ מוכח טובא שדוקא באותו הזמן הוא מתכוין לקנות ולא אחר זמן א"כ מצד זה נראה מאחר שהוא תלה קנייתו במכירת העכו"ם חלקו ולא נתקיים התנאי בעת ההיא אע"פ שנתקיים אחר זמן המכר בטל. ומצד אחר נראה לומר והוא הנכון שכל זמן שלא פי' הזמן רק היה הענין בסתם כל זמן שיתקיים התנאי אפילו אחר זמן המקח מתקיים למפרע וראיה לזה ממ"ש הטור בשם הרמ"ה ז"ל בא"הע סי' ל"א וז"ל אמר לה הרי את מקודשת ע"מ שירצה אבא וכו' ואם א"ל ע"מ שיאמר הן כתב הרמ"ה מתי שיאמר הן מקודשת אפי' אמר לה תחלה לא הילכך לעולם הוי ספק מקודשת עד שימות אביו. וכתב מהרי"ק ז"ל בשם הרב המגיד ז"ל וז"ל ודע שכל התנאים שלא נקבע להם זמן סתמן לעולם וכן מתבאר בדברי רבינו בפ"ח מגרושין והטעם לכל זה מפני שכל תנאי שהוא במעשה ולא נקבע לו זמן מן הסתם הוא לעולם וכו' וכן כתב בשם הר"ן ז"ל נמצא כל שמתנה על הסתם ולא קבע זמן אפילו לא נתקיים כן לאחר זמן מתקיים המעש' למפרע א"כ בנ"ד ג"כ מאחר שלא נקבע זמן לקיום התנאי כל זמן שימכו' העכו"ם חלקו מתקיים המקח שלקח שמעון ונמצא שמצד זה לא נשאר ליהודה שום זכות במקח לפי שקדם מקח שמעון למקחו אע"פ שלא נתקיים התנאי אלא אחר מקחו ואע"פ שכבר כתבנו בשם הר"ן דכל שמוכיח מקורו הרי זה כמי שמפרש ובנ"ד הוכחנו דלא נתכוון לקנות רק בזמן ההוא הרי ג"כ יש לנו הוכח' אחרת שנראה ממנה שנתכוון לקנות בכל זמן שימכור העכו"ם חלקו והיא תפישת השטר ביד שמעון דאילו לא הוה ס"ל הכי למה יניח השטר קיום בידו אלא דמוכח שעלה בדעתו ואמר אע"פ שלא נתרצה העכו"ם עתה איפשר שלאחר כך יתרצה יתקיים מקחו בידי באופן שמצד אחד נראה שהמקח קיים ומצד אחר נראה שהוא בטל וכל זה אני כותב להתלמד במקום אחר אמנם כאן כבר הוכחנו שאין כאן שום תנאי מאחר שאינו כפול הרי הוא כמו שלא היה ונמצא לכאורה המקח קיים ביד שמעון:
521
522וא"ת הגם שאין כאן שום תנאי וחשבינן כאלו היה המקח בלי שום תנאי והרי כשהלך ראובן אל העכו"ם לקנות חלקו ולא עלה בידו וחזר אצל שמעון והגיד לו הענין ושתק שמעון ולא החזיק בחצי החנות של ראובן נראה שמחל לו שמעון במכירה שמכר לו שאילו היה בדעתו לקיים המקח היה לו לומר שהחצי שלו מכור לו וא"כ מאחר שלא אמר לו דבר נראה שמחל לו הקנין שקנה לו י"ל דאין משם ראיה לפי שנמחול לו הקנין היה צריך לקנות ממנו ואפי' היה אומר לו בפי' שהוא מוחל לו הקנין לא היה מועיל עד שיקנה ממנו בפי' כמ"ש הריב"ש ז"ל סימן תק"י וז"ל הדין עם השוכר שכיון שקנה הקרקע לזמן המושכר לו בקנין גמור ובכסף הרי הוא שלו לזמן ואינו יכול להסתלק ממנו בדבור בלבד אפי' בפני עדים כי אם בקנין גמור דשכירות מכירה ליומיה וכו' וכיון שקנה הקרקע בקנין הגמור מעתה הקרקע קנוי לו ואע"פ שלא החזיק בו ואין מועיל הסילוק אלא בקנין גמור. הרי שכ' הרב אפילו א"ל בפני עדים שהוא מוחל לו הקנין והוא נסתלק מן הקרקע אינו מועיל עד שיקנה לו קנין על הסילוק א"כ בנ"ד אפילו היה שמעון מוחל לו המכר בפני עדים לא היה מועיל עד שיקנה בקנין ומה גם שאפי' בדברים לא מחל לו ולא סלק עצמו א"כ לכאורה נראה שהמקח הא' קיים ביד שמעון אמנם כד מעיינן שפיר אשכחן דאין כאן שום מקח כמו שנוכיח לקמן בס"ד:
522
523גם המכר שמכר ראובן ליהודה היה נראה לכאורה שהחצי החנות של ראובן היה קנויה ליהודה אם ירצה ליקח אותה דאילו של עכו"ם נרא' פשוט שאין לו שום זכות בה לפי שמכר דבר שאינו שלו וקי"ל המוכר דבר שאינו ברשותו הוה ליה כמוכר דבר שלא בא לעולם א"כ בחלק העכו"ם אין לו שום זכות אבל בחלק ראובן היה נראה שאם ירצה יהודה בו יש לו בה זכות ואע"ג שלא קנה אלא החנות כולה ועתה שנמצא שאין לו בחלק העכו"ם זכות נמצא שבטל המקח מעיקרא דהוי מקח טעות דדמי למאי דאיתמר בפרק המוכר (ס"ט ע"ב) דאיתא התם קרקע בדיקלי חזינן אי אית בה דיקלי יהיב ליה ואי לאו מקח טעות וכן פסק הרמב"ם ז"ל פכ"ד ממכירה וכן פסק הטור סי' רי"ו ומאחר שהוא מ"ט והלוקח יכול לחזור גם המוכר יכול לחזור בו ונמצא המקח בטל. הא לא דמי אלא לההוא דינא דאיתמר בסמוך (שם) קרקע ודקלים אני מוכר לך אי אית ליה דקלי יהיב ליה תרי דיקלי ואי לאו זבין לה תרי דיקלי ופי' רשב"ם ז"ל זבין לה תרי דיקלי יקנה לצורכו של זה שני דקלי' שלא יהא מחוסר אמנה שכך התנה לו אני מוכר לך אילנו' לצורכך. ונ"ל שאינו מחוייב לקנות לו דקלים אלא כדי שיהיה עומד בדיבורו וכן כתב שם הרא"ש ז"ל זבין ליה תרי דיקלי פירוש כדי לעמוד בדיבורו ולא שיהיה מחוייב לקנות לו שני דקלים דאין אדם מקנה דשב"ל וכל שאין ברשותו מיקרי דבר שלא בא לעולם הרי שפירשו דמאי דקאמר דלזבין ליה תרי דיקלי שלא היה ברשותו הוא מפני שיעמוד בדבור לא מצד חיוב ואע"ג דלא זבין להו המקח קיים אם ירצה הלוקח. וא"כ בנ"ד אי מצי ראובן לקנות חלק העכו"ם כדי לעמוד בדיבורו מה טוב ואם לאו לא מפני זה יתבטל המכר של חלק ראובן. ואפילו להרמב"ם ז"ל שכתב שם האומר לחבירו קרקע ודקלי' אני מוכר לך אפילו לא היו לו דקלים אם רצה לקנות לו שני דקלים הרי זה נקנה המקח ואין הלוקח יכול לומר לו אינו לוקח אלא קרקע שיש בו דקלים וכו' דמשמע מדבריו שאם ירצה המוכר לקיים המקח צריך לקנות שני דקלי' ואם לאו יכול הלוקח לבטל המכר ונמצא לפי דבר' בנ"ד לקיום המקח צריך ראובן לקנות חלק העכו"ם ואם לאו יכול יהודה לבטל המכר זהו שהלוקח בידו לבטל המכר אם לא יקנה ראובן חלק העכו"ם אבל אם יהודה רוצה בחלק ראובן לבדו נראה פשוט לדעת הרב ז"ל שהמכר של חלק ראובן קיים וא"כ אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל אם ירצה יהודה בחלק ראובן לבדו הדין עמו. וגם מה שחז' ראובן וא"ל ליהודה שהעכו"ם נמלך וא"ל יהודה שילך לדרכו ומה בידך לעשות ועל זה גזרת אומר שנתבטל המכר בינו ובין יהודה כבר כתבתי לך לעיל שהדבר שנגמר בק"ס לא יתבטל אלא בקנין וא"כ אין מדברי יהודה ראי' לביטול המכר ואפילו אם נקרע שטר המכר כל שלא נטל קנין על ביטולו הקנין עדיין עומד במקומו שכל דבר הנגמר בק"ס השטר שכותבין אינו אלא לראיה בעלמא שהיה קנין בדבר לפי שלא יוכל המוכר או לוקח להכחיש הקנין אבל כל זמן ששניהם מודים בקנין א"צ שטר דדוקא בקידושין וגיטין בעינן עדים בדבר ואפילו שניהם מודים אינו מועיל אבל כל דבר שנגמר בקנין כל זמן ששניהם מודים בדבר אפילו שלא בפני עדים הקנין קיים א"כ בנ"ד ששניהם מודים שנגמר בענין הקנין סודר אין לו שום בטול עד שיקנה ממנו על ביטולו א"כ מכל מה שכתבנו היתה נראה לכאורה שהקנין הראשון קיים. אבל כפי הדין והאמת אין כאן שום קנין לא לשמעון בקניה ראשונה ולא ליהודה. והטעם לפי שלא נגמר קרקע זה כהלכתו לפי שהקרקע נקנה בג' דרכים בכסף ובשטר ובחזקה כדתנן בפ"ק דקידושין (כ"ו ע"א) נכסי' שיש להם אחריות נקנים בשטר ובכסף ובחזקה. ומצינו דבשלשה קנייני' אלו קניית הכסף עולה על כולנה שאם קנה בכסף במקום שאין כותבין השטר הקרקע נקנה בכסף לבד ואפי' במקום שכותבין השטר אם החזיק בקרקע ולא כתב השטר נקנה הקרקע אך צריך נתינת הכסף עם החזקה נמצא שהכסף צריך להיות עם שאר הקניות אם לא קנה אלא בשטר לבדו אם בשטר שכתב לו שדי מכורה לך שזהו קנין הקרקע בשטר דתנן במתניתין או אם כתב לו שטר קנין שאנו כותבין בזמן הזה במכירת הקרקע דחשיב שטר מכר אע"פ שאינו רק לראיה כמו שכתב הר"ן ומהרי"ק ז"ל בפ"ב ממכירה בכולן צריך קניית הכסף ואם כתב השטר ולא נתן דמים אין כאן מקח ושניהם יכולין לחזור בהם כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"א ממכירה וז"ל כיצד בשטר כתב לו וכו' בד"א במוכר שדהו מפני רעתה אבל בשאר קרקעות אע"פ שהגיע שטר של מכר בידו ואפילו היו בו עדים לא קנה עד שיתן הדמים א"כ בנ"ד מאחר שקנין שמעון הא' לא נתן הדמים אע"פ שנכתב השטר והעד עדים אין כאן שום קנין וג"כ יהודה לא היה נתינת דמים אין כאן מקח וקנין שמעון האחרון נקרא קנין שהיה בכסף ובשטר והוא הוא הקנין האמת. זהו מה שראיתי לכתוב לכ"ת כפי העת והשעה והשי"ת ישיב שבותינו ושבות עמו ישראל. כה דברי המר ונאנח מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
523
524שאלה כד: ראובן הביא לו שמעון עשייה משקלי זהב א"ל שיעשה לו מהם אצעדה אחת והוא רוצה שיעשה אותה לו ביום ההוא או לכל הפחות למחר לפי שהיה צריך לה וא"ל ראובן שאין לו פנאי לעשותה לפי שיש בידו חפץ אחר לעשותו ובעלו צריכים לו בו ביום וגם המשרת שלו שמסייעהו בהפחת האש והתכת הזהב אינו מצוי אצלו ולהיות ששמעון הוא יודע בטיב מלאכת החפץ ההוא שהיה עושה ראובן א"ל שמעון שהוא יסייעהו במלאכת החפץ ההוא וגם ישב אצלו ויסייעהו בהפחת האש ובהתכת הזהב ולא רצה ראובן לקבל הזהב מיד שמעון עד שמסר לו ראובן הבדולח ואבנים טובות שהיו ביד ראובן לקבוע בחפץ ההוא וישב אצלו להתחיל לסייעו ואז קבל מידו הזהב והיה מסייעו במלאכת החפץ ההוא עד לעת ערב ונשלם החפץ ואז התחיל ראובן להתיך הזהב ושמעון מסייעו בהתכתו לפי שלא היה שהות ביום להשלים האצעדה נשארה ביד ראובן עד למחר ונשלמה כחצות היום בא שמעון לראות אם נגמרה המלאכה וראובן הוציא אותה מתוך ארגז קטן שהוא מונח לפני ראובן שיש לצורפים ומניחי' אותו לפניהם ונתנה ליד שמעון ופסקו ביניהם דמי השכירות ולקחה שמעון והלך לו ותכף ומיד חזר שמעון ואמר לראובן בחייך הניח האצעדה אצלך שאני טרוד עתה ואין לי פנאי לילך להוליכה לעכו"ם ותיכף אני אחזור להוליכה ושמעון הניחה בידו על הארגז אשר לפני ראובן ולא אמר לו ראובן שום דבר והלך לו שמעון ולא חזר עד לעת ערב ובבואו ליקח האצעדה לא נמצאת ולא נודע מה היה לה וכמדומה שבאו עכו"ם אצל ראובן לעשות להם איזה חפץ ובהיותו נושא ונותן עמהם בדברי' והחזיר פניו לצד לפנים לחנות לקחוה העכו"ם ההם שכן נתאמת לראובן ואין לו שום ספק בזה ועתה יורנו מורנו מורה צדק מה יהיה משפט ראובן עם שמעון אם חייב לפרוע לו דמי הזהב אם לאו ואם הוא פטור אם חייב שמעון ליתן לראובן שכר פעולתו ותשובתו הרמתה מהרה תצמח:
524
525תשובה: . ערבים עלי דברי דודים חברים מקשיבים לקול שוכני סנה קובעים לתורה עתים ושמחים לעשות רצון קוניהם אתה ה' תשמרם תנטר אורייתהון בלבהון אנס"ו. לעד"ן שראובן פטור ואין עליו שום חיוב כלל ועיקר. וקודם שאבוא לפסקא דדינא ראיתי לעמוד על ההיא שמעתת' דפרק האומנים דאיכא למידק בה וגם למה שידעתי שאתם עוסקים בארבע אמות של הלכה בפ' הנזכר דתנן התם (פ' ע"ב) כל האומנין שומרי שכר הן וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ח. תחלה איכא למידק כל וכולן דתני מאי אתא לרבויי והל"ל האומנים ש"ש הן. הן אמת בגמ' (שם) קא שקיל וטרי לאוקמי מתני' כר"מ ויהיב טעמא בההיא הנאה דקא יהיב ליה פורתא טפי הוה עלה ש"ש. ועוד יהיב טעמא אחריתא בההיא הנאה דקא שביק כולי עלמא ואוגיר לים לדידיה וכו' דנראה מפשטא דגמרא דאין כל האומנין שוין ויש חילוק בטעמם ולבסוף מסיק טעמא לאוקומי מתני' כר"מ משום דבההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזי הוי עליה ש"ש ומעתה איכא למידק בשלמא להאי טעמא דתפיס ליה אאגריה א"ש מאי דקאמר כל האומנין ר"ל בין האומנים דיהבו להו טפי בין האומני' דלא יהבי להו טפי כולן ש"ש משום דתפסי להו אאגרייהו בהאי הנאה דשוה בכולן הם ש"ש אבל להני טעמי אחריתי מאחר שאינם שוים קשה מאד דתני כל האומנים תינח הנהו דיהבי להו טפי או הנהו דקא שבקי כולי עלמ' ומוגרי להו הוי ש"ש משום ההיא הנאה אבל אחריני למה יהיו ש"ש. ותו איכא למידק במאי דקא מדמה אומן לשומר וקא מקשה לימא מתני' דלא כר"מ לכאורה נראה דלא דמי אהדדי ומה שכתבו התוספות הוא דחוק בשלמא מצד שאינם נוטלים שכר שמירה שוים הם דתרוייהו אינם נוטלין שכר על השמירה אך מצד אחר אינם שוים שהאומן הוא נוטל שכר פעולתו והשוכר הוא נותן שכר בשביל פעולת הבהמה. ועוד גם מצד הא' אינם שוים שהאומן אע"פ שאינו נוטל שכר על השמירה יש מקום לקרותו ש"ש לפי שהוא צריך לשומרו בשביל השכר שעתיד ליקח על פעולתו. אע"פ שהשכר שנוטל אינו בשביל השמירה. אך השוכר שאינו מקוה ליקח שכר ואדרבא הוא נותן דמים אין מקום לקרותו ש"ש. אמנם לזה י"ל הרי גם השוכר יש לו הנאה בבהמה שעושה בה מלאכתו וכמו שהאומן יש לו הנאה מצד שכר הפעולה גם השוכר יש לו הנאה בבהמה שעושה בה מלאכתו. ותו איכא למידק בהאי טעמ' דקאמר בההיא הנאה דקא שביק כ"ע דמשמע דאזלינן בתר דעת האומן כדי שיהיה ש"ש ר"ל צריך לידע האומן ההנאה ההיא שעושה עמו בעל החפץ שהניח כמה אומנים ובא אצלו להועיל כדי שבזה יהיה ש"ש ר"ל גומר בדעתו להתחייב כש"ש וזה יצדק אם יודע האומן שלהנאתו עשה עמו אך אם האומן לא ידע מזה דבר מהיכא תיתי דלהוי עליה שומר שכר ויותר תגדל הקושיא על ההוא טעמא אחריתי לפי דיהיב ליה טפי פורתא לפירש"י ז"ל וז"ל שאי אפשר לצמצם שכר קבלנות לשכר דמי פעולה שלא יטול יותר דנראה מדבריו דמאי דקאמר בגמרא יהיב ליה פורתא טפי אינו ר"ל בכוונת מכוין מוסיף לו בעל החפץ איזה דבר יותר על הראוי ליקח אלא מסתמא א"א לכוין אע"ג ששניהם מסכימים לדעת אחת בשכר הפעולה ונראה להם שכך הוא להם ערך שכר הפעולה ההיא עכ"ז א"א לצמצם שכר קבלנות לשכר פעולה נמצא לפי דברי התוס' ההיא שאנו אומרים שמוסיף לו על שכר הקבלנות כדי שיהיה ש"ש אין כאן לא דעת נותן ולא דעת מקבל רק שאנו אומרים מן הסתם א"א וא"כ מהיכא ידע שניתוסף לו כדי שיקבל עליו להיות ש"ש וגם בדברי רש"י ז"ל י"ל דכתב אי אפשר לצמצם למה א"א וכי שכר הפעולה לא נגזר עליה כמה היא והלא שכר כל פעולה ופעולה הוא דבר שמסכימים עליו בני המלאכה ההיא וא"כ כשמקבל עליו האומן לעשות מלאכת הכלי ההוא בסך הידוע הרי הוא שכר הפעולה בצמצום דאי לא תימא הכי לפעמים ג"כ יהיה סך הקבלנות פחות משכר הפעולה ונמצא שנוטל פחות פורתא ועוד דמדברי רש"י ז"ל נראה דמאי דקאמר דקא יהיב ליה פורתא הוא שלא בכוונה כדכתיב' לעיל ובמאי דקא מקשה הגמרא ושוכר נמי מי לא עסקינן דקא משוי ליה פורתא כתב רש"י ז"ל וז"ל אוזיל ליה משאר משכירי בהמה וכו' נראה מדבריו דבשוכר יש שם כוונת המשכיר שמשכיר לשוכר בפחות ממשכירים באופן שדברי רש"י ז"ל מגומגמים הרבה יותר מדאי. ותו איכא למידק בשלמא לטעמא דקאמר בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה וכו' הוי ש"ש אתי שפיר מאי דקאמר במתני' וכולן שאמרו טול את שלך וכו' דמאחר דגלי דעתיה דלא תפיס ליה אאגריה דינא הוי דלהוי ש"ח מידי הוא טעמא דהוי ש"ש אלא משום דתפיס ליה אאגריה א"כ בהבטל הסבה יבטל המסובב. אך להני טעמי אחריני קשה מאי קאמר דלהוי ש"ח פי דההיא הנאה דקא שביק כ"ע ולטעמא אחריתי בההיא הנאה דקא מוסיף טפי פורתא איתנהו כל ימי היות החפץ ביד האומן וא"כ מה יתן ומה יוסיף אם אמר לו טול את שלך להיותו ש"ח ותו איכא למידק במאי דקא מותיב רב נחמן בר פפא על מתני' דפרק השואל מהאי מתני' וקא דייק הא גמרתיו ש"ש נראה דאין מקום להאי דיוקא דקא מותיב מניה דלעולם אימא לך דטעמא דמתני' דקאמר טול את שלך הוי ש"ח משום שהודיעו שכבר נגמר והוי ש"ח וממילא משמע כשאמר לו ג"כ גמרתיו הוי שומר חנם ואתיא שפיר מתני' דבפ' השואל דאמרה וכן בשע' שמחזיר' ואמר רב פפא לא שנו וכו' אבל לאחר ימי שאילתא פטור דטעמא הוי שכבר ידעו הבעלים שנשלם זמן השאלה והוי טעמא חדא לתרי מתניתין וא"ת לשמעינן גמרתיו דהוי ש"ח וכ"ש טול את שלך כדקא מקשה לקמן י"ל טול את שלך אצטריכא לי' דסד"א דהוי עדיין ש"ש אע"פ שהודיעו שכבר נגמר מאחר שאמרו לו הבא מעות נראה דקפיד אמעות וכל זמן שלא הביא לו המעות עדיין הוא ש"ש ובההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה ר"ל שלא קבל המעות עדיין הוא ש"ש קמ"ל מאחר שא"ל בתחלה טול שלך ר"ל שהודיעו שכבר נגמר הוי ש"ח ולעולם אימא לך אם א"ל גמרתי הוי ש"ח וא"כ אין מקום להאי דיוק' למיתב מניה. את זה ראיתי למידק בהאי שמעתא כפי השעה שאינה שעת הכושר ולהיות בעונותי הרבים לבי בל עמי נעותי משמוע יד ה' בביתי ובחומותי אין לי ישוב הדעת עד ישקיף וירא ה' משמים. ונחזור לנפקותא דדינא דממסקנ' דהאי שמעתא מוכח דכל שהודיע האומן לבעל הכלי שכבר נגמר לא הוי עליה תו ש"ש כל שלא גלה דעתו שתופסו בשביל השכר אבל אם גלה דעתו שתופסו בשביל השכר כגון שאמר לו הבא מעות וטול שלך עדיין ש"ש שר"ל שלא תטליהו עד שתביא מעות וכן פסק הרי"ף וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"י משכירות וז"ל כולן שאמרו טול את שלך והבא מעות או שא"ל האומן גמרתיו ולא לקחו הבעלים את הכלי הרי האומן ש"ח [אבל אם אמר האומן הבא מעות וטול את שלך עדיין הוא ש"ש]. וכן פסק הטור ז"ל סי' ש"ו וז"ל כל האומנים כש"ש וזהו שכרן במה שנותנין להם לתקן וליטול שכר ואם א"ל טול את שלך או הודיעו שגמרו ולא לקחו אינו עוד ש"ש ואיכא למידק במה שכתבו הני רבאוותא ולא לקחו הבעלים וכו' דנראה דלא הוו צריכי למכתביה דפשוט הוא שלא לקחו הבעלים החפץ דאילו לקחו החפץ והלכו להם ונגנב או נאבד ברשותם מהיכא תיתי דהוה אמינא שיתחייב האומן וא"כ פשיטא ודאי שלא לקחוהו הבעלים. ועוד איכא למידק בדברי הטור דכתב וזהו שכרן במה שנותנין להם לתקן דנראה שתפס לעיקר התירוץ הראשון שתרצו בגמרא דבההיא הנאה דשביק לכ"ע ומגיר ליה לדידיה וזה דוחק גדול שהרי התירוץ הזה לא עמד טעמו בו והקשו עליו בגמרא שוכר נמי בההיא הנאה וכו' באופן שזה נשאר דחוי ומסיק תלמודא תירוץ אחר והוא שעמד וא"כ הטור למה תפס התירוץ הדחוי:
525
526ונלע"ד שדבריהם ז"ל באו בעיון עמוק להודיע לנו אגב ארחייהו דין אחר והוא דמה שאמרו בגמרא אם א"ל האומן נגמר הכלי דהוי ש"ח דוקא שהיה יכולת ביד הבעלים ליקח הכלי אז הוי ש"ח אבל אם לא היה יכול להוליכו דרך משל שהיה כלי גדול שצריך לשכור פועלים להוליכו והלך הבעל לשכור פועלים להוליכו ובין כך נאבד שלא היה יכול להוליכו מפחד לסטי' שהיו עומדים לפניו באופן שלא היה יכול להוליכו אע"פ שאמר לו האומן גמרתיו וידע שכבר נגמר עדיין הוא עליו ש"ש דדוקא שהיו [יכולים] הבעלים להוליכו ולא לקחוהו אבל אם אינם יכולין ליקחו עדיין הוא עליו ש"ש וזהו שכתבו ולא לקחו הבעלים ומה שתפס הטור ז"ל התירוץ הא' לפי גרסת הברייתא (שם) דתניא שוכר כיצד משלם רמ"א כש"ח רי"א כש"ש ועל גרסא זו מקשה הגמרא לימא מתניתין דלא כר"מ ותירץ אפילו תימא ר"מ בההיא הנאה וכו' ודחי תלמודא האי תירוצא. אמנם למאי דמסיק תלמודא (שם) ואי בעי' אימא כדמחליף רב אבא בר אבוה ותני רמ"א כש"ש לא נראה התירוץ הא' ולזה הטור תפוס לעיקר מאי דמסיק תלמודא ואיב"א דהילכתא למיפסק כלישנא בתרא וממילא עמד התירוץ הא' דהוי אומן כש"ש ולהיותו התירוץ הא' שנזכר בגמרא תפסו לעיקר. נמצא פסקן של דברים שכל שהודיע האומן לבעלי הכלי שנגמר ולא לקחוהו הבעלים אינו עליו רק ש"ח ופטור מגנבה ואבדה. וא"כ בנ"ד שלא בלבד שהודיעו שנגמר אלא ששמעון עצמו לקח החפץ בידו ולא א"ל ראובן שום דבר על השכירות והוליכו בידו והלך לו א"כ נסתלק ראובן משמירתו מכל וכל ומה שהניחו לפניו אח"כ הוי כמו ש"ח עליו.
526
527וא"ת הן אמת דלא הוי עליה רק ש"ח אך אכתי נראה לכאורה דחייב ראובן דאע"ג דש"ח פטור מגנבה ואבדה הרי הוא חייב בפשיעה וש"ח שלא שמר כראוי הויא ליה פשיעה ונראה דהנחת החפץ על הארגז בחנות לא הוי מקום המשתמר שידוע שבני אדם עוברים ושבים ועומדים בפתח החנות ויש שעולים ויושבים בחנות והאומן לפעמים מחזיר פניו מנגד הארגז וישכח שהחפץ מונח שם ויאבד משם באופן שהמקום ההוא אינו מקום המשתמר ונמצא שהאומן פשע בשמירתו וש"ח שפשע חייב. וי"ל הן אמת שהמקום ההוא אינו מקום המשתמר אך עכ"ז ראובן פטור אפי' היה נוטל החפץ מיד שמעון ומניחו על הארגז היה פטור. והטעם לפי שהי' שמעון עומד ורואה כשהניח ראובן החפץ שם ולא אמר לו שיניחו תוך הארגז אלא ששתק ולא מיחה בו נראה שנתרצה בשמירה ההוא ומאחר שנתרצה בשמירה ההיא אפי' לא היתה שמירה מעולה היה ראובן פטור. וראיה לזה מ"ש המרדכי בפ' המפקיד וז"ל ושומר שמסר לשומר בפני בעל הפקדון ולא מיחה אם נגנב או נאבד פסק בספר המקצועות דלישבע שני דלא פשע וגם ליתיה ברשותיה ונפטרו תרוייהו דכיון דלא מיחה בו לא מצי אידך למימר ליה היאך לא מהימן לי בשבועה עכ"ל. הא קמן אע"ג דקי"ל (ב"מ ל"ו ע"ב) שומר שמסר לשומר וכו' אפי' ש"ח לש"ש חייב השומר הא' אפ"ה כשנותן לו בפני בעל הפקדון ושתק ולא מיחה בו פסק הרב דפטור והטעם לפי שנתרצה בשמירה ההיא א"כ בנ"ד ג"כ אף אם נאמר שהנחת הכלי שם אינו מקום המשתמר ואין כאן שמירה כיון ששמעון היה רואה ושותק נמצא שנתרצה בשמירה ההיא ואפי' אם נקראת שמירה פחותה. וגדולה מזו כ' בתרומת הדשן סי' של"ג בשם מהרי"ח ז"ל שאם נתן הנפקד החפץ בחדר ונאבד משם דפטור ויהיב טעמא דהמפקיד אדעתא דהכי אפקדיה וסיים בה בעל ת"ה ז"ל וז"ל ונראה דר"נ דכיון דידע המפקיד שהנפקד רגיל לשמור שם בחדר מעיקרא אדעתא דהכי קא מפקיד וכו' הרי אע"פ שלא ראה המפקיד שהניח הנפקד החפץ בחדר אלא שידע שדרכו להניח בחדר ולא מיחה בו דפטור. ומה גם בנ"ד שראובן לא הניח החפץ בידו בפני שמעון אלא שמעון עצמו הניח החפץ בידו על הארגז ולא אמר לו שישאהו משם ויניחהו תוך הארגז וראובן עצמו היה חפציו מונחים שם על הארגז פשיטא ודאי שהוא פטור. ואע"פ שבתחלה א"ל תניחהו אצלך שר"ל יניחהו אצלו וישמרהו הרי ג"כ ראובן לא ענהו וא"ל הנח לפני כדי שיהיה ש"ח עליו ואפי' היה אומר לו הנח סתם היה פטור כדאיתא פרק האומנין (בבא מציעא פ"א ע"ב) וכ"ש בנ"ד דלא אמר לו הנח לפני ולא הנח סתם דפשיטא ודאי שלא קבל עליו שמירתו ולא הוי אפי' שומר חנם אע"פ שאינו מקום המשתמר כמ"ש המרדכי בפ' הפרה ראובן היה עומד בר"ה וא"ל שמעון שמור לי חפץ זה או בהמה זו ואמר לו ראובן הנח לפניך אפי' פשע בו לא מחייב וה"ה אם אמר לו הנח סתם וכו' הרי שאין מקום שאין משתמר כמו רה"ר ואפי' אמר לו הנח לפניך או הנח סתם פסק מהר"ם ז"ל דפטור מכ"ש בנ"ד דאיכא כמה מלי דמעליותא אין החנות כמו ר"ה ועוד שלא א"ל הנח לפניך ולא הנח סתם דפשיטא ודאי דאינו נקרא ש"ח ופטור אפי' מפשיעה:
527
528וא"ת והרי כתב הרא"ש בתשובה והביאה הטור ז"ל ח"מ סימן רצ"א על ראובן ההולך ליריד וא"ל שמעון הולך לי מנעלים אלו עמך וא"ל הניחם על החמור והניחם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן מידו אלא כמו שהניחם שמעון כך הוליכם ראובן ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים והשיב הרא"ש ז"ל דחייב. והרי שם ג"כ שם אותם בידו שמעון על החמור דנמצא דסבר וקבל השמירה ההיא ואיתמר בגמרא (ב"מ מ"ט ע"ב) הא ביתא קמך או הנח לפניך אפי' ש"ח לא הוי ועכ"ז כתב הרא"ש דחייב משום שפשע שהניח החמור לבדו והלך מן הצד א"כ בנ"ד נמי היה מקום לחייב לראובן אע"פ ששמעון שם אותם בידו על הארגז. וי"ל דלא דמי נדון דידן לההיא דהרא"ש ז"ל לפי ששם הניח החמור לבדו על אם הדרך והלך לו מה שאין בנ"ד שלא הניח החנות לבדה ועוד שם הי' בדרך שאינו מקום משתמר וס"ל להרא"ש דמאי דאיתמר בגמרא הנח לפניך או הנח סתם דפטור דוקא בעיר ודייק לשון הגמ' הכי דאיתמר הא ביתא קמך והוי דבר הלמד מענינו דלא דברה הגמרא אלא בעיר. ובהכי ניחא לן דאיך יחלוק הרא"ש על גמ' ערוכה דאיתמר הנח לפניך פטור ואיך יחייב הרא"ש בנדון דידיה דא"ל הניחם כאן על החמור דהוי דומיא דהנח לפניך אלא ודאי דס"ל דלא אמרינן הכי אלא בעיר וגם בזה יש חולקים עליו כמ"ש הנמ"י פ' האומנין. ואיפשר לומר ג"כ דס"ל בההוא עובדא דמה שא"ל הניחם כאן על החמור דהוי דומיא דמאי דאיתמר בגמ' הנח לפניך דהוי ש"ח מה שאין כאן בנ"ד דלא אמר לי' שום דבר ושם היה בדרך וכאן בעיר ושם הניח החמור והלך מן הצד דאילו לא הלך והניח החמור לבדו אפי' היו נאבדי' מעל החמור לא היה הרא"ש מחייבו. לפי שסבר וקבל השמירה אך בתנאי שיהיה בעל החמור עמו כמו שהיה עומד בעת הנחת המנעלים אבל שילך ויניח החמור לבדו לא קבל השמירה ובנ"ד ראובן לא ירד מן החנות א"כ אף הרא"ש ז"ל יודה בנ"ד דפטור:
528
529ואין לומר אע"ג דלא אמר לו הנח לפניך ולא הנח סתם רק ששתק כשהניחו אצלו הרי הוא כאלו קבל עליו שמירתו ועדיף טפי מי שיאמר לו הני לישני גריעי דהנח לפניך או הנח סתם דדכותה מצינו בענין קידושין דאיכא כמה לישני גריעי מהיכא דלא אמר לה כלום דאם היה מדבר עמה על עסקי קידושיה ונתן לה קידושיה בשתיקה הויא מקודשת והוי טפי שפיר ממה שאומר לה הרי את מיוחדת לי הרי את מיועדת לי דהוו לישני גריעי וא"כ אף כאן נאמר דשפיר טפי השתיקה (מיגרי) [מהני] לישני גריעי. דודאי אין לומר כן דאדרבא מלשון הפוסקים ובראשם הרמב"ם ז"ל נראה בהפך דהרי כתב פ"ב משכירות כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו בשומרין. דמשמע אין השומר חייב בשמירת הכלי או הבהמה עד שימשכנו ויביאהו לרשותו ולא די באמירה שיאמר לשמרו ואע"פ שכתב שם בסמוך אם א"ל הנח לפני דהוי ש"ח דמשמע דאמירה לבד הוי שומר אע"פ שלא משך כבר כתב הרב המגיד בשם הרשב"א ז"ל דהכא אנן קיימין שהניח לפניו בד' אמותיו א"נ בבהמה וכשא"ל הכישה במקל וכו' אבל שלא בד' אמותיו בעי משיכה וכן פסק בפ"א משאלה ואע"פ דבפ"ז מנזקי ממון כתב ואם קבל עליו בע"ה לשמור הרי הוא חייב בנזקי השור וכו' דנראה דמיד שקבל עליו לשמור נעשה עליה שומר אע"פ שלא משך. י"ל שגם שם הבהמה היתה ברשות השומר כמ"ש הרב המגיד ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דכשקבל עליו ברשות לשמור והיא ברשותו הוי כמשיכה. ואע"פ שהטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א כתב בשם הרמב"ם ז"ל דאינו חייב עד שימשוך במקום שמשיכה קונה דהיינו חוץ מרשותו כבר כתבו האחרונים ז"ל דאין משמע כן מדברי הרמב"ם ז"ל ותירוץ הרשב"א שתירץ הוא נכון נמצא מדברי הרמב"ם ז"ל נראה דלא סגי באמירה ובקבלה אלא במשיכה. ואף לדברי החולקי' עליו וס"ל דבקבלה לבד סגי כמו שהסכימו האחרונים שהרי בא בפי' בדבריהם שצריך קבלה כמ"ש הטור והוא קבל עליו לשומרו ואפי' לא קבל עליו בפי' אלא שאמר לו הנח לפני הוי ש"ח הרי שהצריכו לכל הפחות אמירה א"כ אין מקום להוכיח דשתיקה מהניא ונמצא בנ"ד שלא א"ל ראובן שום דבר לא הנח לפניך ולא הנח סתם נראה ודאי דלא הוי שומר חנם:
529
530ועוד נראה פשוט ממקום אחר לפטור את ראובן אפי' אם נדון לש"ש ואף אם יהיה פושע בשמירתו לפי ששמעון היה עוסק עמו במלאכתו בשעת שמירת החפץ וקי"ל פשיעה בבעלים פטור. ותחלה עלה בדעתי לפוטרו מהאי טעמא לפי שעשה עמו במלאכת הכלי עצמו שאבד וקי"ל היה עמו במלאכתו הויה שמירה בבעלים ומטעם זה לבד היה נראה לפוטרו אך כד מעיינינן שפיר אשכחן דאיכא למשדי ביה נרגא לפי שיש צד לומר שאין כאן שמירה בבעלים לפי שהעסק שיתעסק בעל הכלי עם השומר כדי שיקרא עמו במלאכתו צריך שיהיה לתועלת השומר ובזה יקרא עמו במלאכתו לפטור השומר מטעם שמירה בבעלים אבל אם היה העסק לתועלת בעל הכלי אינו נקרא במלאכתו ודבר זה יתבאר מההוא עובדא דפרק השואל את הפרה (בבא מציעא צ"ז ע"א) דאיתא התם מרימר אוגיר נדונייתא לבי חוזאי נפק לדלויי טעינא בהדייהו פשעו ביה ומית אתו לקמיה דרבא וחייבנהו א"ל רבנן ואמאי פשיעה בבעלים היא אכסיף לסוף אגלאי מילתא דלמיסר הוא דנפיק הניחא למ"ד פשיעה בבעלים פטור אלא למ"ד חייב אמאי אכסיף אלא וכו'. ואיכא למידק בהאי עובדא היכי הוה דנראה מריהטא דעובדא שלא סייעם מרימר בשום ענין אלא יצא עמהם כדי לסייעם אבל הוא לא שלח ידו ולא נתן אצבעו עמהם שמכאן למדו המפרשים ז"ל דאפי' לא סייע בעל הכלי לשומר רק שהכין עצמו לסייעו חשיב שפיר עמו במלאכתו כמ"ש הטור ז"ל סי' שמ"ו וא"כ צריך להבין היאך הגישו טענותיהם השוכר והמשכיר לפני רבא אם אמרו בני חוזאי שלא היה עמהם אלא לסייעם במשא שהיא מלאכה המוטלת עליהם ונמצא (של העולם) [שלתועלתם] יצא א"כ מאיזה טעם חייבם רבא אם כך טענו עליו והודה דבריהם למה חייבם וכי רבא לא ידע דשמיר' בבעלי' דפטור דמשנה שלימה (שם צ"ד ע"א) השואל את הפרה ושאל בעליה פטור ומוכח שם בגמ' דגם פשיעה בבעלים דפטור ואע"ג דהיא פלוגתא דאמוראי כבר אפסיקא הלכתא דפטור ולאו דוקא שאל בעליה עמה אלא אם נתרצה להיות שאול לו לסייעו הוי שמירה בבעלים כדמוכח התם בגמ' וא"כ מאיזה טעם חייבם רבא ואם לא יצא עמהם רק לראות כובד המשא כדמסיק בגמ' והם מודים לדבריו איך רבנן הקשו עליו ואמרו שמירה בבעלים אף אם תהיה שמירה בבעלים הרי לתועלת עצמו יצא לראות אם המשא כבד על בהמתו וא"כ לא הויא שמירה בבעלים. נמצא לשתי הטענות שאיפשר להיות בענין זה מכל צד קושיא. ותו איכא למידק במאי דקא מקשה הגמ' הניחא למ"ד וכו' אלא למ"ד אמאי אכסיף לא יכולתי להולמו דודאי רבא לא ס"ל אלא כמאן דאמר שמירה בבעלים דפטור דאי הוה ס"ל כמ"ד חייב כשהקשו לו רבנן למה איכסיף הול"ל אנא ס"ל כמ"ד חייב ומדלא תירץ הכי נראה דס"ל כמ"ד פטור וא"כ מאי קאמר הניחא וכו' אלא למ"ד חייב אמאי איכסף ואם ס"ל כמ"ד פטור למה לא הוה מכסיף.
530
531ונ"ל שמרימר לא יצא בתחלה רק לראות כובד המשא כדמסיק הגמ' לבסוף אבל הוצרך לסייע עמהם בטעינת המשא כדי שע"י זה ידע כובד המשא ובבואם לפני רבא וטענו עליו שנשא עמם והויא שמירה בבעלים אמר אע"פ שנשא עמהם וסייעם הרי בטעינתו עמהם ידע כובד המשא ונמצא אע"פ שסייעם הרי ג"כ יש בזה תועלת לעצמו ולא הויא שמירה בבעלים גמורה ומרימר לא חש לטעון שמתחלה לא יצא לטעון עמהם רק לראות כובד המשא שחשב שאינו מעלה ומוריד יציאתו בתחלה רק מאחר שבטעינתו עמהם ידע כובד המשא והוי תועלת עצמו שבזה לא הויא שמירה ובזה נתעצמו רבא ורבנן בדין רבא ס"ל אע"פ שסייעם הרי בסיוע זה יש תועלת עצמו ולזה חייבם ורבנן ס"ל מאחר שגם בזה יש תועלת השוכרים והרואה שהוא מסייעם אוושא מילתא שהיא שמירה בבעלים וראה רבא שהדין עמהם מאחר שסייעם דאם לא היתה כונתו רק לידע כובד המשא בראיית עין היה יכול לראות כובד המשא מבלי שיסייע עמהם ולזה איכסיף רבא ומרימר הבין דבריהם וכוונתם וחזר והביא ראיה שלא היתה כוונתו רק לראות כובד המשא ומעיקרא לא יצא רק לראות כובד המשא ובודאי שהביא ראיה לדבריו וזהו שסיים בעל הגמרא לבסוף איגלאי מילתא ר"ל שהביא ראיה מרימר שמתחלה לא יצא רק לראות כובד והסיוע שסייעם לא היה רק כדי לידע כובד המשא ובודאי שהביא ראי' על זה שאם לא היה מביא ראיה לדבריו שמתחלה לא יצא רק לראות כובד המשא לא היה נוטל מהם דמי הבהמה שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ואחר כמה שנים באו לידי תשובות מהרש"ך ז"ל ח"ב סי' ק"ך וראיתי שפי' ההוא עובדא בשני פנים שונים והעומד על דברי הרב ז"ל יראה ששניהם דחוקים והעומד על דברי המרדכי שהביא מהרי"ק ז"ל בב"י סי' שמ"ו יראה שפירושינו בההוא עובדא הוא נכון:
531
532נמצינו למדים מהאי עובדא דמרימר שאם בעל הכלי היתה כוונתו בתחלת סיועו לשמור כדי להועיל לעצמו אע"פ שבזה הוא מועיל ג"כ לשומר לא הויא שמירה בבעלים וחייב השומר. וכן פסק הטור ח"מ סי' שמ"ו א"כ בנ"ד אע"פ ששמעון עשה עם ראובן במלאכתו שסייעו בהתכ' הזהב הרי קודם שהתחיל ראובן במלאכת שמעון א"ל שהמשרת שלו אינו מצוי אצלו ובזה לא יוכל לעשות חפצו וא"ל שמעון שהוא יסייעהו במקום המשרת וכל זה הוא עושה בשביל הנאת עצמו כדי להשלים לו החפץ כחפצו ורצונו נמצא אע"פ שהיה עמו במלאכתו אינה נקראת עמו במלאכתו מאחר שלא סייעהו רק לתועלת עצמו. וגם מטעם אחר נראה דלא הויא שמירה בבעלים לפי שראובן לא נתחייב בשמירת הזהב אלא משעה שקבלו מיד שמעון ומאז והלאה נתחייב בשמירתו ומה שנתעסק עמו בהתכת הזהב היה אחר כן אחר שהשלים החפץ שהיה ביד ראובן נמצא שבשעה שנתחייב ראובן בשמירת הזהב עדיין לא היה עמו בשעה שקיבל עליו השמירה ולא אחר כן כדאיתא בפ' השואל וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ב משכירות וז"ל אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהם או שכרן הרי זה פטור וכו' בד"א כששאל את הבעלים או שכרן בשעה שנטל את החפץ אבל נטל את החפץ ונעשה עליו שומר ואח"כ שאל את הבעלי' וכו' וכן בפ"ב משאלה וכן פסק הטור סי' שמ"ו ואע"פ שקודם שקבל הזהב מיד שמעון א"ל שמעון שיסייעהו בהפחת האש ונמצא שקודם שקבל עליו השמירה כבר א"ל שיסייעהו. ונמצא שקודם שנתחייב בשמירה היה עמו וכה"ג נקראת שמירה בבעלים אע"פ שלא היתה בשעת השמירה כדאי' בגמ' (שם צ"ז ע"א) האי מאן דבעי למישאל מידי מחבריה וליפטר לימא ליה אשקיין מיא וכו' וכ"פ הרמב"ם ז"ל וכ"כ הטור ז"ל וז"ל לא שנא אם באה שאלת הבעלים עם שאלת הפרה כאחד לא שנא היה הוא שאול או שכור לו ואח"כ השאיל לו פרתו פטור וא"כ נראה לכאורה שהיא שמירה בבעלים. י"ל דכפי האמת אין זאת שמירה בבעלים דבאמירה שא"ל שיסייעהו אינה נקראת שמירה בבעלים דדוקא במעשה בידים שיעשה עמו או בהכנה שמכין עצמו לסייעו אבל באמירה שאומר בפיו לסייעו לא הוי ש"ב כמו שכתב הטור א"כ אם באנו לפטור ראובן מהאי טעמא אין זו נקראת שמירה בבעלים.
532
533אמנם מצד מה שנתעסק עמו במלאכה נראה פשוט דהוי' שמירה בבעלים שהרי קודם שקבל ממנו הזהב ונתחייב בשמירתו כבר היה שמעון שאול לו שקבל ממנו הבדולח והאבנים טובות וישב אצלו והתחיל לסייעו ואז קבל מידו הזהב והנה עשיית החפץ ההוא הוא כולו לתועלת ראובן ואין לשמעון בו שום תועלת א"כ דבר פשוט הוא דהוי פשיעה בבעלים לפטור דהכי אפסיקא הלכתא וכן פסקו כל הפוסקים נמצא שראובן אפי' חשבינן ליה לשוכר גמור יהיה פושע בשמירת החפץ היה פטור ומה גם דאפי' ש"ח לא הוי כמו שהוכחנו לעיל. ומאחר שהוכחנו שהוא פטור נראה פשוט שחייב שמעון לשלם לו דמי פעולתו בדינא ובדייני זהו מה שנלע"ד כפי הדין אך לאהבת האמת והשלום הייתי רוצה לעשות משפט שלום ביניהם ויעשו לפנים משורה ומה גם ששמעתי עתה לבסוף מי הם התובע והנתבע ואנשים אחים הם וכדי שלא תהיה אש הקטטה והמריבה הולכת ובוערת ביניהם וע"י שבשביל שישארו אחים ולא יתפרדו בפירוד שנאת הלב מוטב הוא שיעשו פשרה ביניהם שזהו הטוב והישר בעיני אלהים ואדם שבעונותינו שרבו מי הוא זה ואיזה הוא שיוכל לעמוד על שורת הדין וכל ימי אני מרחיק עצמי בעז ותעצומות משורת הדין רק לעשות כל מיני השתדלות לעשות משפט ושלום ולכן טוב וישר שיעמוד החכם העניו כה"ר דוד יצ"ו והוא יפשר ביניהם פשרה קרובה לדין ובזה כל א' על מקומו יבא בשלום ומי שנקרא שמו שלום ישפות לנו שלום ויברך את עמו בשלום. כ"ד אחיכם הקטן מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
533
534שאלה כה: ראובן היה חייב מנה לשמעון לזמן בשטר ובתוך הזמן בא ראובן לילך למדה"י ועכבו שמעון שלא ילך עד שיזמין לו איש כלבבו שבהגיע זמן הפרעון יפרע לו מעותיו והלך והביא לו שיכנס ערבן קבלן בעדו לעת הפרעון וכן היה שנכנס לוי ערבן קבלן לשמעון וכתב כתב ידו ונתנו ביד שמעון וז"ל הכ"י מודה אני החתום למטה איך נכנסתי ערבן קבלן לשמעון בעד ראובן בסך שהוא חייב לו כנראה מן השטר שיש בידו שכ"ז שיגיע הזמן שקבע לו ולא יפרענו אפרע לו אני הסך הנז' ע"מ שכשילך ראובן למקום שהולך ישתדל בעז ותעצומות לגבות לי מעותי שיש לי אצל יהודה ויברר לי חשבוני עמו באופן שלא ישאיר לי עם יהוד' שום חשבון ואם יברר לי חשבוני כנז' ואם לא יפרע לו ראובן לזמן אפרע לו אני ואם לא יברר לי חשבוני לא אפרע לו שום דבר והלך ראובן למדה"י והתחיל לעסוק בעסקיו ובתוך הזמן העלילו עליו אנשים בני בליעל עלילות ברשע ומזה היה הולך מדחי אל דחי והוצרך לפזר רוב מעותיו להציל נפשו וברח מן העיר למלט נפשו ולא מצא עת ועונה לישב עם יהודה לחשבון ושמעון כשידע בדבר הלך וקנה סחורה מלוי בהקפה כדי שיהיה מוחזק במעותיו שנכנס לו ערבן בהם ועתה הגיע זמן פרעון דמי הסחורה שלקח שמעון מלוי ותובע לו מעותיו שמעון אומר לו אתה נכנסת לי ערבן בעד ראובן וראובן כבר נשבר ואין רואהו ואין לי מה לגבות ממנו ולוי משיב אני לא נכנסתי ערבן אלא בתנאי כמו שכתוב בפתק' ומאחר שלא נתקיי' התנאי איני חייב כלום דאדעת' אם יקיים תנאי הייתי ערבן ושמעון משיב שאם לא קיים התנאי מפני שנאנס והעלילו עליו ולא מצא זמן לקיים תנאי ולוי אומר הרי ישב עמי יותר משני חדשים ולא דבר עמו מאומה ושמעון אומר וכי אתה התנית עמו שתיכף בכניסתו לעיר יברר חשבונך אתה התנית עמו שיברר לך חשבונך כ"ז שירצה לא תיכף ומיד ועתה אתה האדון ברוך ה' תשיב לנו תשובה נכונה לפי שאנחנו לא נדע מה נעשה כי אליך עינינו:
534
535תשובה: אחי ורעי גבירי ושועי אדברה נא שלום לכם שלום לתורתכם כתבכ' המפואר בא אלי והגיע עדי ואע"פ שלבי בל עמי ורבות אנחותי ולבי דוי להפיק רצונכם ולהשבית הריב באתי בקצרה ולא בארוכה כפי העת והשעה. לכאורה היה נראה לחייב את לוי במה שנתערב בעד ראובן ואע"פ שלא נכנס ערבן אלא על תנאי שיברר לו חשבונו ואם לא יברר לו חשבונו שיהיה פטור כמו שכתוב בכ"י שבו נשתעבד ונמצא שלא קיים תנאו ואם כן ממילא נתבטל השעבוד והחיוב עכ"ז היה נראה לחייב את לוי לפי שאנו רואים שראובן נאנס ולא בא לידו לקיים תנאו וקי"ל אנוס רחמנא פטריה ואפי' באיסור וחומר שבועות ונדרים אם היה הנדר והשבועה באונס אינם חלים כלל כדאי' בפ' שבועות שתים שהן ארבע (כ"ו ע"א) האדם בשבועה פרט לאנוס ובפ' ארבעה נדרים (נדרים כ' ע"ב) שנינו ארבעה נדרים התירו חכמים ואחד מהם נדרי אונסים. ואפי' לא היה אנוס בשעת המעשה אלא שתחלתו נעשה ברצון וכשבא לקיימו נאנס עליו ולא מצא לקיימו מיקרי אנוס כדתנן התם (כ"ז ע"א) נדרי אונסים כיצד הדירו חבירו שיאכל אצלו וחלה הוא או שחלה בנו או שעכבו נהר וכו' ובגמ' (שם) ההוא גברא דאיתפיס זכוותיה בב"ד ואמ' אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלן זכוותי איתניס ולא אתא אמ' רב הונא ליבטלן זכוותיה א"ל רבא אנוס הוא ורחמנא פטריה. הרי שמתחלה כשהתפיס זכיותיו בב"ד לא היה אנוס רק ברצונו הניחם ביד ב"ד שיתנו לו זמן עד שילך ויביא ראיותיו כמו שפי' הר"ן וכשבא לקיים המעשה נאנס ולא היה יכול לבא ופטריה רבא מטעמא דאנוס הוא. וא"כ בנ"ד אע"פ שלא נשתעבד לוי אלא אם ראובן יקיים לו תנאי כההו' גברא דלא קבל עליו שיתבטלו זכיותיו אלא אם לא יבא לשלשים יום ואח"כ לא היה יכול לבא ופטריה רבא ולא נתבטלו זכיותיו וטעמא הוי דהו"ל כאלו קיים תנאו ובא תוך הל' יום אף כאן בנ"ד מאחר שלא היה יכול ראובן לקיים תנאו חשבינן ליה כאלו קיימו ובקיום התנאי ממילא מתחייב לוי ואפי' לא היה כאן אונס מיתה מקרי אנוס וכמו שמקשה הגמ' שם (שם) וכי תימא קטלא שאני והתנן נדרי אונסים כיצד חלה הוא או שחלה בנו או שעכבו נהר הרי אלו נדרי אונסים. הרי עיכוב הנהר לבד שאין כאן אונס מיתה ומיקרי אונס. ואונס ממון לבד מיקרי אונס כדאמרי' בבתרא פ' חזקת הבתים (בבא בתרא מ' ע"ב) אמרי נהרדעא כל מודעא דלא כתוב בה ידעינן ביה באונסא דפלניא וכו' לאו מודעא וכו' ומסיק תלמודא כי ההוא מעשה דפרדיסא וכו' וההוא מעשה בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב ע"א) דאמרינן התם ההוא גברא דמשכן ליה פרדיסא לחבריה אכליה תלת שנין א"ל אי מזבינתו לי מוטב ואי לא כבישנא לשטרא דמשכנתא ואמינא לקוחה היא בידי. הנה כאן לא היה מפסידו אלא ממון שהיה מכחישו ורצה לומר לו שהשדה מכורה לו ובזה מפסיד לבעל השדה דקא חשבי ליה אונס ועוד מתני' דנדרים (כ"ז ע"ב) דתנן נודרים למוכסים והרי המוכס אינו נוטל ממנו אלא ממון וקא חשיב ליה אונס וכ"פ הטור ז"ל סי' ר"ח וז"ל לא שנא אנסוהו אונס הגוף ולא שנא אנסוהו ממון כגון שהפחידוהו בהפסד ממון וא"כ בנידון שראובן היה אנוס אונס ממון שהעלילו עליו ולא בלבד הפחידוהו אלא שהפסידוהו ואלו לא ברח לנפשו אפשר שהי' בא לידי מיתה נראה ודאי שהוא אנוס:
535
536הן אמת שמצינו שיש מקום שאפי' יהיה אנוס ועכ"ז יהיה חייב והוא כשיתחייב האדם לחבירו באיזה דבר אך על תנאי שחבירו ג"כ יעשה לו דבר אחר וכשיבא חבירו לקיים התנאי שהתנה עליו אפי' יהיה אנוס ולא יכול לקיימו עכ"ז לא חשבינן ליה כאלו קיימו כדי שיתחייב לו חבירו והוא אם יהיה האנוס ההוא אונס מצוי וגלוי ומפורסם ורגיל להיות דאמרי' לי' אחת משתי חלוקות או שלא עלה על דעתו בשע' שקבל עליו לקיים התנאי האונס ההוא שאפשר להיות או שעלה על לבו ומכל צד אנן מחייבינן ליה אם לא עלה על דעתו במ"ה איהו דאפסיד אנפשיה מאחר שהוא דבר מצוי להיות א"כ הי' לו להעלותו על לבו ולהתנות על חבירו ולומר אני מקבל עלי לקיים לך התנאי שהתנית עלי אך אם יארע לי אונס פלוני ולא אוכל לקיים התנאי אני פטור מקיום התנאי שנתחייבתי לך לקיימו. ומאחר שלא התנה עליו כך איהו דאפסיד אנפשיה. או אם עלה על דעתו ועכ"ז לא התנה אמרי' בודאי דסבר וקבל שאפי' יהיה אנוס באונס ההוא אפ"ה יתחייב. והראיה לזה ממה שמקשה הגמ' (שם ע"א) לרבא מ"ש מהא דתנן ה"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד יב"ח ומת תוך יב"ח ה"ז גט ואמאי והא מינס אתניס אמרי' ודילמא וכו' והדר מקשה הגמ' לרבא מ"ש מיהא דאמר אי לא אתינא מכאן ועד תלתין יומין ליהוי גיטא אתא ואפסקיה מברא אמר חזו דאתאי חזו דאתאי ואמר שמואל לא שמיה מתיא ואמאי והא מינס אניס ותירץ הגמ' דילמא אונסא דמגליא שאני. ופרש"י ומעברא אונסא דמגליא הוא דזמנין דלא משתכחא בהאי גיסא ומבעי לי' לאסוקי אדעתיה ודילמא אסיק אדעתי' ואפ"ה לא התנ' משום הכי אי אתני בהאי זימנא אמרי' גמר ומקני דלהוי גט אפי' עיכבו שום אונס אבל בעלמא אי איתניס פטור. הנה הרואה יראה באריכות לשון רש"י ז"ל להורות לנו שמכל צד שאפשר להיות בענין כזה שאפשר לומר עלה על דעתו אונס זה מאחר שהוא מצוי להיות או לא עלה ומכל צד מחייב אם לא עלה בדעתו מחייב דמבעי ליה לאסוקי מאחר שהוא דבר מצוי. ואם עלה בדעתו ג"כ מחייב וז"ש רש"י ז"ל ודילמא אסיק אדעתי' ואפ"ה לא התנה וכו' וכ"כ הרא"ש ז"ל שם דמעבר' אונס' דשכיח ועכבו נהר דמתני' היינו שגדל הנהר מהפשרת שלגים דלא שכיח. וכ"כ הר"ן ז"ל ודלמא אונסא דמגליא שאני כלומר דכיון דשכיח טובא דה"ל לאתנויי. נמצא שמה שאמרה המשנה שעיכבו נהר דליהוי פטור היא בנהר שאין דרכו ליגדל וכן ג"כ ההוא דאתפיס זכוותיה בב"ד דפטריה רבא הוא שנאנס בדבר שאינו מצוי ולזה לא אמרי' איבעי ליה למתני ומדלא אתני איהו אפסיד אנפשיה או סבר וקבל לפי שאינו דבר מצוי ודבר שאינו מצוי לא יעלה על לב. וכההוא עובדא דאיתא בפ' מי שאחזו (גיטין ע"ג ע"א) בההוא גברא דזבן ארעא לחבריה וקבל עליה כל אונסא דאתילד לסוף אפיקו בה נהרא וכו' וא"ל רב תחליפא לרבינא אונסא דלא שכיח הוא ופירש"י אפיקו בה נהרא צוה המלך שיעבירו בה הנהר דרך אותה שדה. הרי שפי' שצוה המלך ר"ל דבר שאינו מצוי ולא יעלה על לב וכן ההוא עובדא דאיתמר התם (שם) בסמוך דרב פפא ורב הונא דזבינו שומשמא אגודא דנהר מלכא ואגיר מלחי לעבירנהו קבילו עלייהו אונסא דמתילד לסוף איסתכר נהרא אמר להו אגורו חמרי וכו' אתי לקמיה דרבא אמר להו קאקי חיורי משלחי גלימי דאינשי אונסא דלא שכיח. באופן שכל אונס שאינו מצוי לא אמרי' איבעי ליה למיתני ומדלא איתני אפסיד אנפשיה אבל זה שנתן גט ודרך המעברא לפעמים תהיה בשפת הנהר מצד המזרח ולפעמים מצד המערב נמצא שהוא דבר מצוי ומאחר שהוא מצוי היה לו להתנות ולומר אם לא באתי מכאן ועד ל' יום יהיה גט לבד אם באתי לשפת הנהר ולא אמצא המעברא אע"פ שלא אכנס לעיר הרי אני כאלו באתי ומשום שלא התנה כך אמרי' שלא קיים תנאו.
536
537ועתה יש לנו בזה מקום עיון להודיע ולהודיע אם האונ' הזה שבא על ראובן אם הוא אונס מצוי להיות ומיקרי אונסא דמגליא כההוא דאפסקיה מברא וא"כ הוה להו לראובן ושמעון שנתחייבו לקיים ללוי תנאו כדי שבזה יתחייב גם הוא לפרוע מה שנשתעבד לאסוקי אדעתייהו ולהתנות על לוי ולומר אנו מקבלים עלינו לברר לך חשבונך עם יהודה אך אם יבא אונס פלוני לראובן אנו פטורים מחיוב קיום התנאי ואתה תעמוד בחיובך ומאחר שלא התנו לא מיקרי אונס. או נאמר שאין אונס זה מצוי להיות שיעלילו על אדם בלי עשות שום פשע אע"פ שבעונות אנו בין העכו"ם לשלול שלל ולבוז ובכל יום ויום עומדים עלינו לכלות ממונינו ודמינו וחלבנו עכ"ז לא יעלה על לב אנוש להתנות על זה והוי כההוא דתפס זכוותיה (נדרים כ"ז ע"א) וכהנהו דבפ' מי שאחזו (גיטין ע"א ע"א) ונמצא שהאונס שבא על ראובן מיקרי אונס ומיפטר בהכי מלקיים תנאו והרי הוא כמו שקיימו וממילא מתחייב לוי גם יש לראות על מי משניהם הי' מוטל להתנות אם על לוי שנכנס על התנאי הנז' היה לו להתנות על ראובן ושמעון ולומר איני נכנס ערבן אלא על התנאי הנז' ואם יבא אונס פלוני על ראובן ולא יכול לקיים תנאו אני פטור מהערבנות או על ראובן ושמעון היה מוטל להתנות התנאי הנז':
537
538והנה לפשיטות הספק האחרון מצאתי להר"ן ז"ל שכ' גבי ההוא דאתפיס זכוותה וז"ל ורב הונא דלא שני לי' מידי משמע דלא חש לפרכיה משום דהתם לא ה"ל למדיר לאתנויי דמאי איכפת לי' אבל הכא כיון דה"ל לאתנויי ולא אתני איהו אפסיד אנפשיה. נקטינן מדבריו שעל מקיים התנאי מוטל להתנות לא על המתנה דמאי איכפת ליה למתנה א"כ בנ"ד בודאי על מקיימי התנאי היה מוטל להתנות ולא על לוי דמאי איכפת ליה הוא התנה על הסתם שלא יתחייב רק אם יבררו לו חשבונו ומה יש לו עוד להתנות אבל מקיימי התנאי היה להם להתנות. אמנם לפשוט הספק הא' באמת כעת אין בידי בעיר הזאת מן הפוסקים האחרוני' רק אחד או שנים. ומצאתי להר"ן ז"ל בפי' ההלכות על הך דמסיק הרי"ף ז"ל ושמעינן מינה דהילכתא אין אונס בגיטין כתב וז"ל וג' מיני אונסים הן אונסא דשכיח טובא אפי' בממון לא הוי אונס דהוי בעי ליה לאתנוי ומדלא אתני איהו דאפסיד אנפשי' כדמוכח בריש כתובות. ואונס דלא שכיח כלל אפי' בגיטין הוי טענת אונס אבל באונס דשכיח ולא שכיח הוא איכא פלוגתא בין ממון לגיטין. וכן כתבו התוס' בפ' מי שאחזו בדיבור איתיביה רבינא לרבא וז"ל ואומר ר"י דאיכא ג' גווני אונס דאונס דשכיח לגמרי לכ"ע אין אונס ואונס דלא שכיח כלל אפי' לרבא יש אונס בגיטין וכו' ופלוגתא דאין טענת אונס בשכיח ולא שכיח. והנה אם באנו לדייק מתחלת דברי הני רבוואתא שכתבו דשכיח טובא ולגמרי שבזה לבד לא מיקרי אונס יצא לנו בנ"ד דלא הוו צריכי לאתנויי שדוקא בדבר שהוא מצוי הרבה בזה היה להתנות וענין המקרה הרע שקרה לראובן אינו מצוי הרבה ולא הרבה לבד אלא מעט מן המעט פעם ביובל וא"כ לא אפסידו אנפשייהו במה דלא אתנו ואם באנו לדייק ג"כ בסוף דבריהם שכתבו שכיח ולא שכיח יש חילוק בין ממון לגיטין ויצא לנו לענין נ"ד גם שדבר זה ג"כ שכיח ולא שכיח ונמצא שבממון מיקרי אונס:
538
539יצא לנו עתה נפקותא לנ"ד שהאונס הזה שאירע לראובן אינו מאותם דשכיחי טובא ושכיחי לגמרי אלא מאותם דשכיחי ולא שכיחי וא"כ מיקרי אונס ונמצא שראובן איפטר מקיום התנאי והרי הוא כמו שקיימו וממילא מתחייב לוי מצד ערבנותו. הן אמת שמצאתי למהר"י בן לב בח"א סי' ע"ב שנשאל על איש אחד נשבע לאשתו בשעת נשואין שלא יוציאנה למדינ' אחרת ואח"כ ראה שאינו יכול להתפרנס באותה מדינה שמזונותיה ביוקר שישיבת הכרכים קשה ורוצה לעקור דירתו ממדינה זו ורוצה ללכת למדינ' אחרת שמזונותיה בזול ושרה אשתו מעכבת עליו וכו' והשיב הרב ז"ל וז"ל בסוף התשובה דלא יכול למימר אדעתא דהכי לא נשבעתי משום דהוי מילתא דשכיחא וכו' וכדאמרי' בפרקא קמא דכתובות ההוא דאמר להו לא אתינא מכאן ועד שלשים יום וכו' ואמר שמואל לא שמיה מתיא וכו' וכן בנ"ד נמי הוי מילתא דשכיחא שאין אדם יכול להתפרנס במקום אחד וקשים מזונותיו וביש ליה בהאי מתא ליזל למתא אחרינא וכיון דכן הוי מילתא דשכיחא וה"ל לאתנויי ע"כ. הנה הרב ז"ל כתב דמיעוט הריוח והפרנסה הגם שלפי הנרא' דמילתא דא שכיח ולא שכיח ואין שום אדם מעלה על לב דבר זה ולומר שלא ימצא פרנס' ומה גם שהאיש ההוא בודאי היה שרוי בעיר קודם שנשא האשה ההיא וידע מוצאיה ומבואיה ולא נשא אשה שם וקבע דירתו עד שנחה דעתו במזונות העיר ההוא וכת' הרב שהיה לו להעלות על לבו אולי יבא זמן שלא יוכל להרויח מזונותיו ואבעי ליה לאתנויי ומדלא אתני אפסיד אנפשיה וקא חשיב לה מילתא דשכיחא ומשוי לה לההוא דאפסקיה מעברא. וא"כ גם בנ"ד אית לן למימר דהוי מילתא דשכיחא ואיבעי ליה לאתנויי. ויש צד אחר ג"כ לומר דאיפשר להיות בנדון ההוא חומרא דשבועה לזה הרב ז"ל דן אותו ענין למילתא דשכיחא ואפשר ג"כ שמיעוט הריוח והפרנסה תכלל בכלל העניות דשכיחא. אמנם ענין זה שקרה לראובן הוי שכיח ולא שכיח כההוא מתני' (נדרי' שם) שחלה הוא או חלה בנו דהוי אונס בממון ולא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה ונמצא שלוי עדיין קיים בערבנותו אע"פ שלא קיים ראובן תנאו דחשבינן ליה כאלו קיימו מאחר שהיה אנוס אע"פ שלא היה אלא אונס ממון ולא ה"ל לאסוקי אדעתיה להתנות עליו כדכתיבנא לעיל. וגם מה שטוען לוי ואומר והרי הוא ישב עמו ב' חדשים והיה יכול לקיים תנאו אין בדבריו ממשות ויפה הוא משיב לו שמעון מאחר שלא קבע לו זמן כדי לקיים תנאו הרי הדבר תלוי ברצונו כל זמן שירצה לקיים יקיים וכמ"ש מהרי"ק ז"ל בשם הרב המגיד ז"ל בטור א"ה (סי' ל"ח) וז"ל ודע שכל התנאים שלא נקבע להם זמן סתמ' לעולם והטעם לכל זה מפני שכל תנאי שהוא במעשה ולא נקבע לו זמן מן הסתם הוא לעולם וכן כתב בשם הר"ן ז"ל. וא"כ בנ"ד מאחר שלא התנה עליו וקבע לו זמן נשאר הדבר ביד ראובן כל זמן שירצה לברר לו חשבונו יברר אך צריך לברר לו חשבונו קודם שיצא מן העיר ואפי' ביום אחרון שירצה לשום לדרך פעמיו היה יכול לברר חשבונו וא"כ אין בטענת לוי ממשות נמצא מכל מה שכתבנו היה נראה לחייב את לוי:
539
540אמנם כפי האמת והצדק אין על לוי שום חיוב כלל מצד הערבנות ואפי' היה ראובן מברר לו חשבונו ומקיים תנאו אם לא היה לוי רוצה ליפרע לשמעון לא היה עליו שום חיוב כלל לפי שאין כאן דין ערבנות כלל משני צדדים הא' שלא היה קנין בדבר וקי"ל ערב אחר מתן מעות צריך לקנות ממנו כדי שיתחייב ואפי' שכתב לו כתב ידו ונתחייב בכתב ידו אין עליו חיוב דהא אפי' בשטר החוב עצמו אם אחר שנכתב השטר וחתמו העדים כתב הערב ערבנותו ולא נטלו ממנו קנין אינו משתעבד כמ"ש הטור סי' קכ"ט וז"ל וערב היוצא אחר חיתום שטרות פירוש לאחר שחתמו העדים בשטר כתב ואני ערב (ועבר) [וניכר] שכתב ידו הוא זה או שהעדי' מעידים עליו כ' הראב"ד שהוא משתעבד בלא קנין וכו' והרמ"ה כתב שאינו משתעבד והכי מיסתבר הרי שהטור הסכים לדעת הרמ"ה שאינו משתעבד וכתב מהרי"ק ז"ל בשם המ"מ וז"ל וכתב הרב המגיד פכ"ו ממלוה שנראה מדברי הרמב"ם ז"ל שסובר ערב היוצא אחר חיתום שטרות צריך קנין הרי שהרמב"ם ז"ל סובר שצריך קנין ואע"פ שיש חולקים בזה כמ"ש הטור בשם הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל שהרמב"ן והרשב"א העלו מסוגית פ' הנושא שערב היוצא אחר חיתום שטרו' אינו צריך קנין דוקא שכתב בכתב ידו בשטר החוב עצמו אבל בנ"ד שהערבנות כתובה בפני עצמה ולאחר מתן מעות בזמן וזמנים דקי"ל בעי קנין אפי' כ' לו שטר בשני עדים על הערבנות ולא נטלו קנין אינו כלום אליבא דכ"ע ואין חולק בדבר כמ"ש שם הטור בסמוך וז"ל וכל היכא דבעי קנין אי לא קנו מניה אינו גובה ממנו אפי' מנכסי בני חורין אפי' כתב לו שטר. הרי שכתב בפי' אפי' כתב לו שטר וסתם שטר בכל מקום הוא בשני עדים וכתב מהרי"ק ז"ל בשם המישרים שאפי' תקע לו כפו לא משתעבד והטור ז"ל לא כתב שום חולק בדין נראה פשוט שהוא מוסכם ומכ"ש בנ"ד שאין כאן שטר בעדים ולא נשתעבד בפני עדים אלא כתב לו כתב ידו בלא שום קנין פשיטא ודאי דאין כאן ערבנות: ועוד מטעמא אחריתי יש לפטור ואין כאן ערבנות כלל ואפילו היתה הערבנות בקנין ואפ"ה לוי פטור והטעם לפי שהיתה הערבנות על תנאי וכתב הטור ז"ל סי' קל"א וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל ערב ששעבד עצמו על תנאי אע"פ שקנו מידו לא משתעבד כיצד אמר לו בשעת מתן מעות תן לו ואני ערב אם יהיה כך וכך ואם לא יהיה כך לא ישתעבד שכל התולה שיעבוד שאינו חייב בו כי אם באם יהיה ואם לא יהיה לא גמר ומקנה. הרי שכ' הרמב"ם כל ערבנות שהיא על תנאי אפי' יטול קנין לא משתעבד. וסיים הטור ז"ל וז"ל אע"ג דכל ערב הוי אסמכתא דאמר אם לא יפרע לך הלוה אני אפרע ואם יפרע לך אני לא אפרע. שאני כל ערב שלא תלה שעבודו בד"א [וכו' אבל הכא כיון שתל' שעבודו] בתנאי לא גמר ומקנ' עכ"ל הרי הטור ז"ל בירר וליבן לנו דברי הרמב"ם ותי' מה שנראה בהם מהקושי ולא הביא שום חולק על דבריו נראה פשוט דנקטינן כוותיה. א"כ בנ"ד אפי' היה קנין בדבר או קודם מתן מעות דלא בעי קנין לא היה משתעבד לוי לפי שלא נעשה ערב על תנאי [אלא] באם יברר לו חשבונו ואם לא יברר אינו משתעבד כמו שכתוב בכתב ידו והתנאי הנעשה ביניהם נעשה כהלכתו תנאי כפול והן קודם ללאו באופן שהוא תנאי גמור וא"כ מאחר שלא נשתעבד אלא על תנאי אין כאן שום ערבנות וזה היה אפי' היה קנין בדבר מכ"ש שאין כאן שום קנין ואפי' שהיה לוי קבלן אין בכך כלום שבפירוש כתב הרמב"ם ז"ל וכן הערבן או הקבלן שחייבו עצמן על תנאי וכו' וכ"כ הטור ז"ל סי' קכ"ט וכשם שאין הערב משתעבד אלא בקנין או בשעת מתן מעות כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מהדברים. הכלל העולה מכל מה שכתבנו שלוי פטור מכל ועד כל. זהו הנלע"ד אחיכם הקטן שלמה צרור ס"ט:
540
541שאלה כו: ילמדנו רבינו קודם זמן הדבר לא אליכם היה מנהגינו על דין תורה הבעל יורש את אשתו אם תמות בחייו ומזמן הדבר הרחמן יצילנו התקינו חכמינו נר"ו ויחידי סגולה שכל אשה שתמות תוך ג' שנים לנשואיה ולא תשאיר זרע אחריה שיקח אבי האשה או הקרוב לירשה חצי הנדוניא וחצי הנדוניא יקח הבעל ומן הזמן ההוא והלאה כך אנו נוהגים ועתה אירע באשה אחת שנכנסה ערבנות קבלנות בעד אחיה לראובן בכ"ה גרושוש ומתה האשה הנז' ובא אביה ולקח מה שעלה בחלקו מירושת בתו ובא ראובן ורוצה ליטול מאבי האשה מה שבתו חייבת לו מצד הערבנות בטענת שהוא יורש ואין לו מה ליורש עד שיפרע החוב שבתו חייבת ואנו נראה לנו שהוא חייב לפרוע לו לפי שמשעה שחייבה עצמה לראובן שנשתעבדו נכסיה לב"ח וא"כ אין לאביה שום זכות בנכסים ההם לפי שכבר הם משועבדים לראובן בחייה ועכ"ז לא רצינו לסמוך על דעתינו ומעכ"ת יורה לנו הדרך אשר נלך בה:
541
542תשובה: כבר כתבתי לכם פעמים שלש שאני בעונותי גר מתגורר בארץ הזאת וספרי הפוסקים האחרונים אשר אנו שותים דבריהם אינם נמצאים במקום הזה רק שנים שלשה גרגרים בראש אמיר ואע"פ שספר הרמב"ם ז"ל וספר ב"י ש"ל מצוי כאן עכ"ז צריכין אנו למודעי והם ספרי האחרונים שראו דברי הקדמונים והם מבארים דבריהם ולולי ספריהם אשר הם מאירים עינינו ומבארים לנו דברי הראשונים היינו ממששים כעורים ההולכי' בחשך. ועכ"ז אציגה נא לפניכם מה שלקטתי מתוך דברי הספרים הנמצאי' פה עמנו היום. וקודם כל דבר צריך אני לעמוד ולהורות בחלק הזה שמחזיר הבעל ליורשי האשה אם האשה בחיים חייתה יכולה היא לעשות בו כחפצה ורצונה ר"ל לתת אותו לבעלה או למחול אותו לבעלה או לתתו לאיש אחר במתנה וג"כ בשעת מיתה אם יכולה לצוות עליו להורישו לכל מי שתרצה שידיעת דבר זה הוא מבוא ושער פתוח ליכנס ממנו לנפקותא דדינא בנ"ד ואולי שבידיעת דבר זה הוא הוא תשובת הענין הזה. ולזה אען ואומר כי הטור ז"ל בא"ה סי' קי"ח הביא תשובת הרא"ש על תקנת טולטילה שתקנו שכל שתמות האשה ולא תניח זרע של קיימא שיחלקו הבעל וכל הקודם בירושת' כל נכסי' עזבונה חלק כחלק. ונשאל הרא"ש ז"ל אם האשה יכולה לתת בחייה לבעלה או לאחר מי שתרצה שיזכה (הרבה) אחרי מותה באותו החצי שראוי לירש זרעה או אחר היורש אותה והאריך הרבה והיוצא מכלל דבריו שאין בידה לשנות כלל לתת אותו לבעלה ולא לאחר ואם נתנה אותו אין במתנתה כלום וכו' וכתב מהרי"ק ז"ל וז"ל ומבואר שם בתחלת הכלל שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טוליטלה וכו' וכ"כ הר"ש ז"ל בן הרשב"ץ ז"ל מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה אם אותו מקצת האשה רוצה למחול אותו לבעלה והוציא הבעל שטר מחילה מזה היא קיימת דכל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים עכ"ל. וסיים בה מהרי"ק ז"ל מיהו היכא שכתוב בתנאי שע"מ כן נתן לה הנותן נדוניא אין בידה לשנות התנאי. והנה מפשט דברי הרא"ש נראה ברור שאין האשה יכולה ליתן לבעלה ולא לאחר ממה שיחזיר הבעל ליורשיה ואי עשתה אין במעשיה כלום. וממ"ש מהרי"ק ז"ל שם נראה שהרשב"ץ ז"ל אינו חולק על הרא"ש שהרי כתב בתחלה ומבואר מן הכלל הנז' שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טולטילה וכו' וע"ז כתב וכ"כ הר"ש ז"ל נראה ששאר מקומות לשון תקנתם אינו כלשון תקנת טוליטלה אמנם אם היה לשון תקנתם כלשון תקנת טוליטלה לא פליג הר"ש ז"ל ואיפשר שמהרי"ק ז"ל דייק לשון הר"ש ז"ל שכתב מקומות שיש להם תקנה וכו' דאי איתא שיש להם תקנת טוליטלה הול"ל מקומות שיש להם תקנת טוליטלה אלא ודאי שסגנון אחד יש להם. ואני בעניי נלע"ד דאי מהא לא אריא שהרי אנו רואים בעינינו שאין שום שינוי בין לשון תקנת טוליטלה ובין לשון תקנות אחרות בחלוקה זו של החזרת חצי הנדוניא ליורשיה שהרי בהעתק שהעתיק הטור ז"ל שם לשון התקנה כתב ואם לא תניח זרע של קיימא וכו' יהיה כל מה שביארנו מענייני עזבונה המצויין בעין בין הבעל ובין הראוי ליורשיה זולתו וכו' ובלשון שכתב הר"ש ז"ל כתב מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה וכו' הרי שלשון הרא"ש ז"ל ולשון הר"ש ז"ל אע"פ שחולקים במבטא שוין הם בענין כוונתם ואין ביניהם שום חילוק רק שבתקנת טוליטולה יחזיר החצי ובלשון הר"ש כתב מקצת הכתובה אבל לענין החזרה שוין הם בדין שיחזיר הבעל ליורשיה ואם כתב הר"ש ז"ל מקומות שיש להם תקנו שאם תמות האשה בחיי בעלה [תחזיר] ליורשיה וכו' ולא כתב תקנת טוליטלה ואיפשר על פרטים אחרים שיש בתקנת טוליטלה או לפי שתקנת טוליטלה יחזיר המחצית והמקומות מעלים ומורידים למחצה לשליש ולרביע ונמצא שהר"ש ז"ל חולק על הרא"ש שלדעת הרא"ש אינה יכולה לשנות במה שנוגע ליורשיה ולא לבעלה ולא לאחר ולדעת הר"ש ז"ל יכולה לשנות. ובחפשי אמתחות ספרי האחרוני' הנמצאים אתנו היום מצאתי להם דעות שניין דא מן דא. כי הנה מוהר"ם אלשיך ז"ל בתשובה סי' ט"ו נשאל על אשה שצוותה מחמת מיתה שחצי נדונייתה שחייב בעלה להחזיר ליורשיה לתתו לאמה גרושת אביה ושאל השואל אם יש בצואתה ממשות ותחלה הביא מהרמ"א ז"ל תשובת הרא"ש והביא תשו' הר"ש ז"ל וכתב וז"ל והנה לכאורה נראה שחולק על הרא"ש כאשר ראיתי דעת רבים מורים שמשוים הבעל עם אחר והוא אומר דאלים כח הבעל ואפי' הי' הדבר כן ע"כ לא קאמר הר"ש ז"ל אלא בבעל דוקא שאליו משפט הירוש' מן הדין. אבל לגבי אחר כנ"ד מודה שאין מתנתה כלום וכ"ש לדעתנו כמו שכתבנו על שאלות שבאו לידינו שאין חולקים דמר אמר חדא ומר אמר חדא (דמתחלה) [דמחילה] שאני דעלה קאי הר"ש ז"ל ובהא מודה הרא"ש ז"ל כאשר הכרחתי מלשון הרא"ש ז"ל. ויש לדייק בדבריו ז"ל שבתחלה כתב שלדעת רבי' מורי' שהר"ש ז"ל חולק על הרא"ש במה שמשוים הבעל עם אחר לדעת הר"ש והרא"ש ז"ל. וראינו שהר"ש שכ' דאלים כח הבעל נמצא שהוא חולק עליו אבל לדעת הרב ז"ל שכתב וכ"ש לדעתנו נראה מריהטא דדבריו שאינן משוה הבעל לאחר דהכי משמע וכ"ש לדעתנו דנראה שהוא הפך מדעת הרבים המורים וראינו שגם הרב ז"ל משוה הבעל לאחר אלא דשאני מחילה ממתנה וא"כ איך כתב וכ"ש לדעתינו. ונראה שמה שכתב וכ"ש לדעתנו ר"ל שלדעת הרבים משוים הבעל לאחר אלא דלדעת הר"ש אלים כח הבעל ונמצא בזה חולק הר"ש על הרא"ש אמנם לדעת מהרמ"א ז"ל שאינו חולק שהנדון אשר דבר בו הרא"ש הוא במתנה שנתנה לבעל אמנם הר"ש דבר במחילה שמחלה לבעלה. אמנם לענין הבעל ואחר כולם שוים לענין מתנה שאינה יכולה ליתן במתנה ובשביל דלא שייך לשון מחילה אלא בבעל נקט לשון מחילה דשייך בבעל. גם צריך להבין מאין הכריח הרב ז"ל דבמחילה גם הרא"ש מודה שיכולה למחול לבעלה והרב כתב כאשר כתבתי בתשובה ובקשתי בתשובת הרב ז"ל ולא נמצא דבר מזה. ונ"ל שהרב ז"ל הכריח זה מדברי הרא"ש ז"ל לפי שמתחלה כתב שאין בידה לשנות כלל ר"ל שום שינוי כלל ר"ל מחילה ולא מתנה ולא מכיר' ואח"כ בא לפרש השינוי לא נזכר שום לשון של מחילה אלא מתנה וכן בכל התשובה לא נזכר רק לשון מתנה ולא לשון מחילה מכאן נראה שהוכיח מהרמ"א ז"ל שהרא"ש ז"ל מודה במחילה:
542
543ואחר כתבי זאת מצאתי בתשובת הרא"ש ז"ל בכלל הנז' סי' ג' שכתב בפי' שתוכל האשה למחול לבעלה וז"ל וגם לפי תקנת טוליטלה יכולה למחול כי איני זכור שכתבתי בענין התקנה אלא בענין זה שאם היתה יכולה האשה להפקיע התקנה וליתן לבעלה כל הנכסים לאחר מותה איפשר שזה הי' כנגד התקנה אבל מה שמוחלת מעכשו לבעלה אין דבר זה נוגע בתקנה כלום ומחילת' מחילה עכ"ל הרי הרא"ש ז"ל כתב בפי' שיכולה למחול לבעלה. ותמיהא לי איך הרב מהרמ"א ז"ל הוכרח לדייק מדברי הרא"ש ז"ל דמודה הרא"ש במחילה והרי הרא"ש לשונו יריע אף יצריח דמודה במחילה ולא מדיוקא איתמר אלא בפירושא איתמר ואין לומר שמתשובה זו הכריח מהרמ"א ז"ל דמודה הרא"ש במחילה דאילו היה הכרחו מתשובה זו לא היה כותב כאשר הכרחתי מדברי הרא"ש שדברי תשובה זו מפורשים באר היטב ואינם צריכין הכרחיות כאשר כתבנו וא"כ איך מהרמ"א ז"ל לא הביא ראי' מתשו' זו והלך לו להביא ראיה מהכרח לשונו. ונראה לומר לפי שהנדון אשר נשאל עליו מהרמ"א ז"ל היה שצוותה האשה בצוואת ש"מ ורצה להוכיח שמה שכתב הר"ש ז"ל שהאשה שמחלה לבעלה כתובתה שמחילתה מחילה לאו דיוקא כשמחלה בעודה בחיים חייתה אלא אפילו בשעת מיתה הויא מחילה כי כן דייק לשון הרב שכ' כל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה וכו' ואם דברי הר"ש ז"ל אינם [אלא] דוקא במוחלת מחיים ולא בצואת ש"מ הרי בצואת ש"מ אין אנו מעמידין הנחלה במקומה א"כ נראה פשוט דהאי טעמא דאנו מעמידין הנחלה במקומה דהיינו במוחלת לבעלה הוא בכל עת וזמן שתמחול לבעלה. גם מדברי מהרי"ק ז"ל נראה שהבין בדברי הר"ש ז"ל שבכל זמן יכולה האשה למחול לבעלה דהרי כתב וז"ל ואין ללמוד מתקנה זו לתקנה אחרת שאינה כתובה באותו סגנון וכן כתב הר"ש בן צמח ז"ל מקומות שיש להם ואם דברי הר"ש ז"ל הם במוחלת לבעלה בחיים דוקא ולא בצואת ש"מ הרי גם בתקנת טולטילה כתב הרא"ש ז"ל בעצמו דמה שמוחלת לבעלה מעכשו אין זה נוגע בתקנה כלל ומחילתה מחילה אף לפי התקנה וא"כ איך אמר מהרי"ק ז"ל אין למדין מתקנה זו לתקנה אחרת מאחר שהר"ש ז"ל לא דבר אלא במחילה מעכשו הרי אנו למדין ולמדין אלא ודאי שדברי הר"ש הם בכל גוונא דמחילה: ועתה שרצה מהרמ"א ז"ל להשוות דעת הרא"ש להר"ש ז"ל דבמחיל' איירי ולפי שבתשובת הרא"ש סימן ג' לא נתפרש בבירור רק על מחילה מעכשו והוא רוצה להשוות דעתו דבכל מחילה איירי ואפי' במצוה בשעת מיתה על כן הלך לו והכריח דבריו מדברי הרא"ש ר"ל מדיוק דבריו וזהו שכתב מהרמ"א ז"ל דמר אמר חדא ומר אמר חדא דמחילה שאני דעלה קאי הרשב"ץ ובהא מודה הרא"ש ז"ל על ענין המחילה דקאי הרשב"ש ז"ל דהוית בכל גווני דמחילה בהא מודה הרא"ש ג"כ ורצה להוכיח על נדון דידיה דהיתה המתנה לאיש אחר זולתי בעלה דלא הויא מתנה דדוקא לשון מחילה לבעלה דיכולה למחול בכל גונא כדי שלא להעביר הנחלה אבל לזולתו אינה יכולה. גם תמיהא לי על מהרמ"א ז"ל למה לא הוכיח לנדון דידיה דאינה יכולה ליתן. מדברי מהרי"ק ז"ל שאחר שכתב דברי הרשב"ש ז"ל כתב מיהו היכא שכתב בתנאי שע"מ כן נתן לו הנותן הנדונייא אין בידה לשנות עכ"ל. משמע מדבריו שאם היה בתנאי זה אליבא דכ"ע אינה יכולה לשנות ואין שום חולק בזה שכן משמעות לשון מיהו. והנה בנדון דידיה נראה שהיה כתוב בכתובה תנאי זה שכן כתוב בשאלה שחצי נדונייתה שחייב בעלה להחזיר ליורשיה כמ"ש בתנאי הכתוב' וכו' הרי שכתב השואל שהתנאי כתוב בכתובה ולא שיש להם תקנה סתם ואינם כותבים התנאי בכתובה כמו המקומות שכתב הר"ש. וא"כ למה לא הוכיח לנדון דידיה מהאי טעמא וא"ת שבתוכה אינו כתוב בה שע"מ כן נתן לה אביה הנדונייא רק כתוב שהבעל קבל עליו בתנאי להחזיר המחצית ליורשיה לא איכפת לן מידי שהרי מהר"י אדרבי ז"ל סי' רצ"ג נשאל על ענין כיוצא בזה וכתוב בשאלה וז"ל ועשו התנאים הנהוגים לעשות ואחד מהם הוא שאם תפטר היא בחיי בעלה בלי זש"ק נתחייב הבעל מעתה ומעכשו להחזיר ליורשיה מחצית סך כתובתה ליורשיה וכו' ואחר שכתב שאין במעשיה כלום ושאינה יכולה לשנות כתב ואע"ג שכתב מהרי"ק ז"ל בשם הרשב"ש ז"ל מקומות שיש להם תקנה וכו' מ"מ הרי כתב מיהו היכא שכתוב בתנאי שע"מ כן נתן לה הנותן נדוניא וכו' ובנ"ד התנו ביניהם תנאים כמו שכותבין בכל הכתובות ואחד מהם שקבל הנדוניא ע"מ להחזיר ליורשיה וכו' הרי הרב ז"ל בנדון דידיה לא היה כתוב בכתוב' שע"מ כן נתן הנותן אלא שע"מ כן קבל הנדוניא להחזיר וכו' כלשון הכתוב בכתובה. שנשאל עליה מהרמ"א ז"ל ובודאי שמהר"י אדרבי ז"ל הבין בלשון מהרי"ק ז"ל דלאו דוקא שצריך להיות כתוב כלשון ההוא שע"מ כן נתן הנותן אלא העיקר בקבלת הבעל הנדוניא היא ע"מ מה שקבלה וא"כ למה מהרמ"א ז"ל לא הוכיח בנדון דידיה כמו שהוכיח מהרי"ק ז"ל ואולי דלא ס"ל האי הבנה בדברי מהרי"ק ז"ל כמו שהבין מהרי"א ז"ל אלא דוקא שיהיה כתוב כך. ואחר שהרבה להורות בראיות כתב וז"ל וא"כ בנ"ד אין ספק שמתנתה לאמה אינה מתנה. גם מהר"י אדרבי ז"ל בסי' קנ"א ורנ"ג הרבה והאריך בראיות ברורות מדינא דגמ' ומן המנהג שאין בידה לשנות ולתת שום ענין ממה שקבל הבעל להחזיר ליורשיה. גם הרב כמה"ר משה גלאנטי ז"ל סי' צ"ו העלה שאין בידה [לתנם] לזולת רק לבעלה. נמצא פסקן של דברים. שמקומות שיש להם תקנה זו לדעת הני רבוואתא דכתיבנא לעיל שאין רשות לשנות ולתת לשום אדם מן החלק שיחזיר ליורשיה לבד למחול לבעלה בין במתנת בריא בין בצוואת ש"מ והטעם שמצאו בקושי שיכולה למחול לבעלה כדי להעמיד הנחלה דאורייתא:
543
544ועתה נבוא לנפקותא דדינא להאי נדון ונאמר כי נראה פשוט כי אין לב"ח דאשה זאת לגבות מאביה שום דבר מאחר שאין לאשה רשות לעשו' שום דבר בחלק הזה שמגיע לאביה נמצא משעה שהוציאה נדונייתא וקבל הבעל עליו להחזיר ליורשיה החלק ההוא מההיא שעתא קמו להו הנכסים ברשות יורשיה וכוונת' בעת ההיא לזכותם עוד מזמן הכתובה ומאז סילקה עצמה מהם ואין (להם) [לה] בהם מאז והלאה אחיזת יד כמו שהאריך בזה מהרי"א ז"ל בסי' קנ"א ואע"פ שעדיין יש לה כח למחול לבעלה הרי (נתנו) [כתבו] הני רבוואתא כדי להעמיד הנחלה ביד בעלה הראוי ליורשה מדין תורה ובקושי חתרו חתירה זו לבעל זהו מה שראיתי להציג לפניכם מה שלקטתי מדבריי הפוסקים ומה שנרא' לע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
544
545ואחר כמה שנים ראיתי בתשובות מהר"ש די מדינה ז"ל בח"מ סימן קפ"ז שנשאל על ענין דומה קצת לנ"ד וז"ל בתוך התשובה הן אמת כי בנ"ד נראה פשוט לענ"ד שאין אבי האשה חייב לפרוע דהוא לאו יורש הוי כי מה שמגיע לידו חצי הנדוניא אינו מטעם ירושה אלא מכח התנאי שהתנה אב האשה עם חתנו שיחזיר וכו' והשתא דמתה הבת אגלאי מלתא למפרע שהנכסי' האלו כאלו לא יצאו מרשות האב ואם בתו חייבת אין האב חייב לפרוע לב"ח שלה לא מן התורה ולא מן תקנת הגאונים שהם לא תקנו ליורש לפרוע אלא כשיורש נכסי' מן המוריש אבל כי האי גוונא לא והאורך ללא צורך וכו' וכתב עוד וז"ל איברא שאם היינו צריכין לראיה יפה כתב בזה דכיון שאין האשה חייבת בעודה תחת בעלה כלום אלא לכשתתאלמן או תתגרש כיון שלא נתאלמנה תיכף ומיד למיתתה נכנסו הנכסים ברשות האב מכח התנאי ואין לאשה נכסים כלל וכו' הרי שכתב הרב הענין בפשיטות וכתב והאורך ללא לצורך וברוך ה' אשר הנחנו בדרך אמת וכוננו לדעת גדולים:
545
546שאלה כז: עוד שאלתם על עסק ראובן שלקח סחורה מעכו"ם בהקפ' לזמן בסך שלשים גרושוש והניח ביד העכו"ם משכון קנטר אחד אסטיס ששוה חמשי' גרושוש והלך ראובן לעיר תווז"ר ונתעכב שם והעכו"ם נתפס ביד המושל והפסיד ממונו וכדי לפרוע למושל הוכרח למכור נכסיו והוציא האסטיס הנזכר ונתן קצת ממנו ביד הסרסור למוכרו ושמעון ראה האסטיס ביד הסרסור ורצה לקנותו ואמר לסרסור שיולך אותו אצל בעליו לעשו' הסכום עמו והלך עמו ובהגיע אצלו ידע והכיר שהוא של ראובן ואמר לעכו"ם איך תעשה הפסד גדול כזה לראובן במכירת האסטיס בזה הסכום ואני יודע שהוא קנאו בחמשים גרושוש ענהו העכו"ם הוי סכל חסר דעת אין אתה יודע שאני תפוס ביד המושל ומכרתי נכסי בזול לשלם הקנס שקנס אותי אם רצונך לקנות קנה ואם לאו לך לך אז אמר העכו"ם לסרסור שילך ויחליט המכר ויבא הקונה תיכף ומיד לשקול האסטיס ויביא המעות בידו שאני היום הזה צריך לשלם למושל הקנס ואמר לשמעון אם אתה רוצה שלא יפסיד ראובן תן לי הל' גרושוש וקח האסטיס בידך ואמר לו שמעון אני אין לי מעות אך יש לי חפץ אחד שהמושל כבר ראהו ונתן לו בו שלשים גרושוש אתן לך החפץ והמושל יקחו ממך וכן היה ונתן לו החפץ וקבל האסטיס ואחר ימי' בא ראובן והגיד לו שמעון כל מה שעשה וסבר וקבל שיפרע לו הסך שנתן בעדו ויש מי שאמר לראובן שאינו חייב לתת לשמעון כלום ממה שפרע בעדו לעכו"ם ונכנסו דבריו באזניו ונהפך לאיש אחר ונתן כתף סוררת וטוען על שמעון ששקר הוא מה שאומר ואינו מאמינו ושהעכו"ם מעולם לא עלה על דעתו למכור האסטיס רק אתה כדי שתמכור החפץ שלך עשית מה שעשית הבא עדים או ראיה שהיה הענין כמו שאתה אומר והעכו"ם נשבר והלך לו מהעיר ועתה ראובן רוצה ליקח האסטיס מיד שמעון ושמעון אומר אני לא הרוחתי שום דבר ממך ועשיתי עמך חסד שהיה העכו"ם מוכר האסטיס בזול הרב' וראובן אומר מי הכריחך לפרוע בשבילי ועתה האדון תודיעני אם צדק ראובן בטענתו וידענו שמי שהכניס דברים אלו באזניו הוא תלמיד חכם ושאלנו את פיו ואמר שכן הוא הדין הפורע חובו של חבירו שלא מדעתו פטור ואפי' פרע לעכו"ם ואפילו היה משכון ביד המלוה ורצונו לעמוד על הדבר הזה ותאיר עינינו בתורתך אם הוא פטור או חייב ואם יתחייב בשלשים גרושוש או כפי שיעור החפץ שפרע בעדו לפי שראובן אומר שאינו שוה כ' גרושוש:
546
547תשובה: באמת שיש להתישב בדין זה וכגון דא צריכה לפנים משום דאיכא צד לומר צדקו דברי הת"ח אשר אמר לראובן שהוא פטור ויטול משכונו מיד שמעון לפי שפרע חובו שלא מדעת ועיקרא דהאי מילתא בפ' בתרא דכתובות (ק"ז ע"ב) תנן התם מי שהלך למדה"י ועמד א' ופרנס את אשתו חנן אומר אבד את מעותיו וכו' ואפסיקא הילכתא כחנן וכתב רש"י ז"ל והוא הדין לכל חוב שעליו ועמד זה ופרעו וזה לא אמר לו הלוני אינו חייב כלום. ואיכא למידק במה שכתב והוא לא א"ל הלוני דמאי קמ"ל רש"י ז"ל דפשיטא דלא א"ל הלויני דאם א"ל מהיכא תיסק אדעתין דלא יתחייב. וי"ל דהוה אמינא אפי' א"ל הלויני שלא יתחייב דבמה יתחייב דודאי הכא עסקינן שלא קבל המעות מיד חבירו אלא שהלך ופרע לעכו"ם בעדו על פי דבורו וא"כ במה יתחייב לו מאחר שלא נתחייב בקנין על ההלואה ולא נשא ונתן המעות בידו ויכול לומר משטה אני בך לזה בא רש"י ז"ל והודיע לנו שאילו א"ל הלויני והלך ונתן לעכו"ם בשבילו יתחייב מדין ערב שאפילו לא הי' חייב לעכו"ם שום דבר ואמר לו תן לו יתחייב מדין ערב אם מדין שליח שהרי עשאו שליח להוליך המעות לעכו"ם דלא בעי לא קנין ולא עדים ולזה כתב רש"י ז"ל שלא אמר לו הלויני. וכן פסקו ההלכות וכן פסק הרמב"ם ז"ל פכ"ו מלוה וכן הטור סימן קכ"ח. ואיתא בירושלמי (כתובות פי"ג ה"ב) וכתבו הרי"ף ז"ל דאפילו רבנן דפליגי אחנן במפרנס את אשתו מודים בפורע חובו של חבירו ויהיב טעמא דהתם במפרנס את אשת חבירו לא עלה על דעת בעלה שתמות ברעב ברם הכא מצי אמר ליה הייתי מפייס את בעל חובי והי' מוחל לי החוב ואפילו היה בעל חובו דוחקו שמראה שאין דעתו למחול ואפי' היה מלוה על המשכון אין הלוה חייב כלום ונוטל משכונו בחנם וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק הנז"ל. ומצאתי בתשובות דשייכי לסדר נזיקין דר"י יהיב טעמא משום דא"ל הרבה אוהבים יש שהיו מרחמים עליו ופורעים בשבילי. א"כ מזה נראה לכאורה שצדקו דברי הת"ח ומיפטר ראובן ויטול משכונו בחנ' שהרי כתב הירושלמי אפי' היתה מלוה על המשכון ואפילו היה דוחקו שמרא' שאין דעתו למחול ופסקו הרי"ף והרמב"ם ז"ל כדברי הירוש'. הן אמת שהרמב"ם ז"ל השמיט החלוקה השנית שכתב הירושלמי אפי' היה המלוה דוחקו ולא כתב אלא החלוקה הא' דאפי' היתה על המשכון ויש פנים לומר מאחר דפסק כוותיה בחדא הדעת מכרעת דגם בההיא דהיה דוחקו פסק כוותיה דלא חזי לן למימר דסבר כוותיה בחדא ופליג עליה בחדא. ויש פנים ג"כ לומר אילו ס"ל כוותייהו בתרווייהו למה השמיט הך חלוקה ולא כתבה וקרוב הדבר כן לפי שכל טעמו של הירושלמי הוא דא"ל הוינא מפייסנא לי' ומחיל לי וזה יצדק בסתם אך אם אנו רואים שהוא דוחקו ואין דעתו למחול מהיכא תיתי לן לומר דהיה מוחל לו באופן שיש פנים לכאן ולכאן והדבר צריך שיקול הדעת נמצא מזה הצד היה פטור ראובן:
547
548אמנם מצד אחר נראה שהוא חייב והוא ממ"ש מהרי"ק ז"ל שם בסי' קכ"ח וז"ל מצאתי כתוב על שטען שמעון שראובן ישא עמו במה שהיה העכו"ם תובעו וכו' לעד"ן הואיל והעכו"ם נוצח במשפט העכו"ם את ראובן נמצא ששמעון פרע חובו של ראובן ואפי' למאן דפטר פורע חובו של חבירו דהני מילי בב"ח ישראל כדמפרש טעמא בירושלמי אבל בב"ח עכו"ם שהדבר ידוע שאינו מתפייס רק ברצי כסף לא. והגאון מהר"ם איסרלן כתב סברא זו בשם מהרי"ל ופסק כוותיה וז"ל וכ"ש אם היה המשכון ביד העכו"ם ופדאוה ישראל דחייב לשלם וכן ראוי להורות ומצאתי כתוב בספרי האחרונים שכתבו על דברי הגאון איסרלן ז"ל שראוי לחוש לדבריו שדברותיו דברות קדש הם בכל מקום ודבר אחד מדבריו בספריו לא ישוב ריקם וראיתי להרב הגדול הר"ש די מדינה שסמך על סברא זו בשנים וג' תשובות וז"ל סי' קכ"ו דאע"ג דאמרי' הפורע חובו של חבירו ש"מ אין חבירו חייב לשלם ולדעת רש"י ז"ל בכל חוב איירי וכן דעת רוב הפוסקים מ"מ נמצא כתוב והביאו מהרי"ק ז"ל דהני בב"ח ישראל אבל בב"ח עכו"ם לא אמרי' הכי וכן כתב בסי' קל"ה וז"ל ובנ"ד ג"כ יכולין בני ראובן לומר אין זה אלא שפרעת חוב אבינו מנכסך ואין אנו חייבים לשלם מ"מ אני אומר שמצאנו כתוב והביאו ב"י וכו' הרי מהרשד"ם ז"ל סמך על סברא הנמצאת כתובה להוציא ממון מיד היתומים שהוא דבר קשה עד מאד להוציא ממון מיד היתומים המוחזקים וכן כתב סי' שפ"ח א"כ מאחר שמצינו שמהרי"ק ז"ל כתב הסברא הזאת אע"פ שלא כתב אל מי מקדושים אפנה והגאון מהרמא"י ז"ל כתבה בשם מהרי"ל שנודע טבעו בעולם שהוא מגדולי רבני אשכנז וכתב על דבריו וכן ראוי להורות והרב הגדול מהרשד"ם ז"ל שהוא מגדולי האחרונים סמך על סברא זו להוציא ממון מיד היתומים מי הוא זה ואיזה הוא אשר ימלאנו לבו להורות הפך דבריהם אשר כבר עשוהו. איברא אילו היה נמצא מבואר בדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל דס"ל הכי לא הוה לן למישבק דבריהם ולמיעבד כהני רבאוותא אחריני אבל הני רבאוותא (אתו) לפרושי מלתייהו קא אתו שכן הרב כותב ואפילו למ"ד פורע חובו של חבירו פטור ה"מ בב"ח ישראל וכו' הרי שבא לגלות לנו דעת הנך רבאוותא דפטרי פ"ח ש"ח שהם הרי"ף והרמב"ם ז"ל דלא פטרו אלא בב"ח ישראל וא"כ אע"פ שלא בא מפורש בדבריהם הרי מצינו שהרב הכותב גלה לנו דעתם וידע והבין שלא פטרו אלא בב"ח ישראל והסכימו לדבריו הנך רבאוותא אחריני א"כ מדברי הרב הכותב מצינן לחייב לראובן ולא יטול משכונו מיד שמעון עד שיפרע מה שפרע לעכו"ם ואע"פ שהרב הכותב גלה לנו דעת הרי"ף והרמב"ם מבלי הראותינו שום גלוי דעת ולא רמז בדבריהם לא בפירוש ולא בדיוקא כבר כתבנו שעל דבריו יש לנו לסמוך מאחר שהרבנים הנזכרים סמכו על דבריו:
548
549ואני בעניותי אפשר לי לומר דהרי"ף והרמב"ם [ס"ל] דאין דין הירוש' אמור אלא בב"ח ישראל ולא בב"ח עכו"ם לפי שהירושל' השמיענו תרי מלי דרבותא חדא דאפילו היה ב"ח דוחקו ואם איתא דס"ל לירושלמי דאפי' הי' ב"ח עכו"ם הוה ליה ג"כ לאשמועינן האי רבותא דהוי רבותא טפי ומה גם לפי הטעם שכתוב משום דא"ל הוינא מפייסנא ליה ומחל לי שלא יצדק טעם זה אלא בב"ח ישראל דאית ביה מדעת קונו ומתפייס משא"כ בב"ח עכו"ם ואם איתא דס"ל דגם בב"ח עכו"ם הוי דינא לא הוה ליה למישתק מינה מאחר שהטעם שנתן בב"ח ישראל לא הוה משמע דשייך רק בב"ח ישראל ומדשתיק ולא כתב הך רבותא נראה דס"ל דוקא בב"ח ישראל ולא בב"ח עכו"ם ואמטול הכי לא כתבו הרי"ף והרמב"ם ז"ל הך רבותא וסתמו דבריהם כמו שסתם הירושלמי. ואע"פ שיש לומר שמה שסתם הירושלמי דבריו ולא פירש לפי שסמך על מ"ש ואפילו היה ב"ח דוחק שזהו הטעם שיש לנו לומר בב"ח עכו"ם שהיא חייב לפי שמסתמא העכו"ם דוחק ואינו מתפייס וא"כ בכלל מה שכתב ואפי' היה ב"ח דוחק ואפ"ה יפטור ג"כ אפי' היה עכו"ם. הנה המסתכל בעין יפה יראה דאין הב"ח נכלל בהאי טעמ' דבישראל אפילו היה דוחק איפשר אם הי' דוחק בתחלה לבסוף היה מתפייס משא"כ בעכו"ם. ומה גם לדברי הרמב"ם ז"ל שלא כתב חלוקה זו דאפי' היה הב"ח דוחק ואפי' ישראל לא מיפטר. וטעמא רבה אית ליה להרמב"ם ז"ל שלא כתב חלוקה זו בב"ח דוחק כמו שכתבנו הטעם לעיל. ועוד נראה לפי שראה דהירושלמי קשה מדידיה אדידי' שבתחלה כתב הטעם לחלק בין מזונות האשה לב"ח לפי שב"ח איפשר היה מפייסו ומוחל לו משמע מדבריו במקום שאנו רואים שאינו מתפייס חייב ואח"כ כתב ואפי' היה דוחקו פטור והכא אם היה דוחקו בידוע שאינו מתפייס וא"כ למה יהיה פטור ואע"פ שכתבנו לעיל בב"ח ישראל אם אינו מתפייס בתחלה לסוף מתפייס והרמב"ם ז"ל לא ס"ל הכי ולזה לא כתב הרמב"ם ז"ל רק אפי' היתה על המשכון ותפס הטעם דהוינה מפייסנא ליה ומחיל לעיקר וס"ל דבמקום שאנו רואים ואומדים בדעתנו דאפי' היה מפייס ליה לא הוה מחיל לא מיפטר ולזה לא כתב ואפילו היה דוחקו שהדוחק לבעל חובו לא מפייס. א"נ לא כתב הרמב"ם ז"ל ואפי' היה דוחקו דס"ל כהר"ן ז"ל שכתב בחלוקת ואפי' היתה על המשכון דלא אשכחן בגמרא דילן הפך הירושלמי ולזה נקטינן כירושלמי משא"כ באפי' היה דוחקו ולזה לא כתב הרמב"ם ז"ל רק ואפילו היתה על המשכון. נמצא מכל מה שכתבנו נראה שהירושלמי לא ס"ל למיפטר רק בב"ח ישראל ולא בב"ח עכו"ם והרי"ף והרמב"ם ז"ל דפסקו כוותי' ג"כ ס"ל הכי אע"פ שלא פירשו:
549
550וראיתי אחרי רואי שאם לא באנו לחייב לראובן רק מזה הצד מקום יש לב"ח דין ולומר ממקום שבאת לחייב לראובן מתמן מצינן למפטריה לפי שמאחר שמצינו שהירושלמי סתם דבריו ולא פירש החילוק הזה שאנו רוצים לחלק בין ב"ח ישראל לב"ח עכו"ם אפשר לומר דס"ל דבכל חוב איירי דאם איתא דס"ל האי חילוקא ה"ל לפרש ולא לסתום וכן הרי"ף והרמב"ם ז"ל הכי ס"ל וא"כ מאין לנו לעשות חילוק מדעתנו להוציא ממון מיד המוחזק מה שלא נמצא מפורש לא בירושלמי ולא בדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל ואע"פ שדברים אלו הם דחויות מעצמם וההכרעה שהכרענו בדברי הירושלמי והרי"ף והרמב"ם ז"ל הכרעה אמיתית היא ומה גם שמצאנו להאיך רבאוותא דס"ל הכי איך שיהיה הרוצה לתלות בקורי עכביש ימצא מקום להסתבך בו. לכן צריכין אנו למצוא צד אחר שממנו יתחייב ראובן לפרוע לשמעון. וזה שמצאנו דין זה של פורע חובו של חבירו אינו מוסכם דהרא"ש ור"ת ז"ל ס"ל דלאו בכל [ב"ח] איירי חנן דאמר איבד את מעותיו אלא דוקא בזן אשת חבירו כמ"ש הטור ז"ל וז"ל אבל ר"ת פי' וכו' שאין חיובו כ"כ ברור שאם לא הי' מפרנס' היתה מצמצמת על עצמה אבל בשאר חובות לא וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל. הרי שהרא"ש ור"ת פליגי על הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל והטור נראה שכן דעתו שהביא דבריהם לבסוף ומהרי"ק ז"ל כתב בשם הרא"ש דגם רבינו חננאל ז"ל ס"ל הכי א"כ מאחר שדין זה אינו מוסכם דהרי הרא"ש ז"ל ור"ת ז"ל ור"ח ז"ל פליגי על הרי"ף והרמב"ם ז"ל. וגם הטור נלוה עמם מצי המוחזק לומר קים לי כהני רבאוותא אחריני דפליגי על הרי"ף והרמב"ם ז"ל. איברא דיש להתיישב מי הוא המוחזק כאן אם ראובן שהוא מוחזק בממון ושמעון נקרא מוציא מחבירו או שמעון נקרא מוחזק במשכון שתחת ידו וראובן הבא להוציא משכונו מידו נקרא מוציא. והדעת מכרעת ששמעון הוא המוחזק שהוא אינו תובע מראובן שום דבר רק עומד ומחזיק במשכונו וראובן בא להוציא ממנו משכונו וא"כ הוה שמעון מצי למימר קים לי כהנך רבאוותא. ואף אם יאמר החולק דראובן הוא מוחזק אפ"ה בנדון זה מוציאין מידו והטעם לזה לפי שיש כמה ספיקי דמתהפכי ספק אם הרי"ף והרמב"ם ז"ל ס"ל דבכל ב"ח איירי חנן או דוקא בב"ח ישראל. ואת"ל דס"ל דבכל ב"ח איירי ספק אי ס"ל הכי בב"ח דוחק או לא מאחר שמצינו שלא כתבו אלא במלוה על המשכון ואת"ל דגם בב"ח דוחק ס"ל דפטור ספק אם הלכה כוותייהו או כהרא"ש ור"ת והטור ור"ח דס"ל דלא איירי חנן אלא במפרנס אשת חבירו ולא בכל חוב איירי הרי אית לן למימר כמה ספיקי דמתהפכי וכה"ג לא אמרי' אוקי ממונא בחזקת מאריה ומוציאין מיד המוחזק והחידוש הזה חידש לנו הרב הגדול מהרי"ן לב ז"ל בח"א מתשובותיו וז"ל ובנדון דידן דאיכא תרי ספיקי חדא דאיכא מאן דס"ל בכתב ידו אינו נאמן לומר פרעתי ואת"ל דנאמן כבר איכא מאן דס"ל לחלוק דהיכא דלא טעין הכי אלא טעין שטר אמנה אינו נאמן והוו להו ספק ספיקא ומוציאין מיד המוחזק ונדון דידן עדיף טפי מההיא דמהריב"ל דהתם הספק הוא בפלוגתא דרבאוותא ובנ"ד מלבד הספק שיש לנו אם הלכה כמותם או כמאן דפליג עלייהו אית לן תרי ספיקי אחריני בדבריהם אי ס"ל דבכל ב"ח איירי בין ב"ח דוחק בין שאינו דוחק או ס"ל דוקא כשאינו דוחק ואת"ל דבכל ב"ח פטרי אית לן ספק אי בכל ב"ח איירי בין עכו"ם בין ישראל או דוקא בב"ח ישראל נמצא דבנ"ד אית בו רבותא מנדון דמהריב"ל ז"ל. איברא דהרב ז"ל כתב שמעולם לא סמך על טענה זו לבד להוציא מיד המוחזק רק אם בהצטרפו' איזה סניף מטענה אחרת ויאמר החולק הרי ממקום שבאת למצוא סמך לא סמך על טענה זו לבד אם [לא] יהיה עמה סניף ובנ"ד לית לן טענה אחרת לעשותה סניף על כן אני אומר שאין לנו ראיה מדברי מהריב"ל ז"ל ומה גם אם באנו לדברי הריב"ל ז"ל יצא לנו סתירה לדברינו שעשינו לשמעון מוחזק ונמצא כי לא יוכל לומר קים לי משום הכי ספיקן. וראיתי למהרי"ק ז"ל סי' קכ"ח שכתב בשם בעל התרומות תשובת הרי"ף ז"ל במי שפרנס יתום בתוך ביתו וכשהגדיל היתום תבע מה שהוציא עליו והשיב הרי"ף שאין לו על היתום כלום לפי שלא א"ל להוציא עליך משלי לשם הלואה וכיון שלא אמר לו כן לא נתן רק (לב"ח) [לג"ח]. כמי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס אשתו שהניח מעותיו על קרן הצבי. וכתב מהרי"ק ז"ל ומשמע שאין דבריו אמורים אלא כשלא היה בידו משל יתום כנגד מה שתובע ממנו אבל אם היה בידו משל היתום פשיטא שיגבה ממנו מה שהוציא עליו דלא אמרי' בכה"ג דלג"ח פרנסו. ואיכא למידק בדברי הרי"ף ובדברי מהרי"ק ז"ל תחלה יש לראות איך דומה פרנס יתום למפרנס אשת חבירו דמשמע מדברי הרי"ף דטעמא דמפרנס יתום סתם הויא כוונתו לג"ח ולזה אין לו עליו כלום דודאי מחל לו מה שהוציא עליו אמנם במפרנס אשת חבירו לאו מטעמא דאמרינן מחל לה ולג"ח יהב לה ולזה איבד מעותיו דהרי אפי' גמר בדעתו שיחזור ויתבענה אין לו עליה כלום עד שיאמר בפי' שבתורת הלואה הוא נותן לה או עד שתאמר לו הלויני כמו שפי' רש"י ז"ל על ההיא מתניתין ולאו מטעמא דג"ח מפטרינן דאפי' נתכוין לשם הלואה הבעל פטור וא"כ איך השוה דין מפרנס יתום לדין מפרנס אשת חבירו והם מחולקים בטעמם. ונ"ל שכל טעם הרי"ף ז"ל במפרנס יתום משום שלא א"ל הלוני והמפרנס ג"כ לא א"ל בתורת הלואה אני נותן לך ולכן עתה אפי' אומר לשם הלואה נתכוונתי אין לו עליו כלום עד שיאמר לו בפי' שלשם הלואה נתכוון (אין לו כלום) ונמצא שכל טעם הרי"ף אינו אלא משום שלא פירש לו. ואחר כך ראיתי במישרים שהביא תשובה זו דהרי"ף ז"ל ולא כתב כמו שכתב מהרי"ק ז"ל ולא כתב רק לפי שלא א"ל הלויני והמפרנס לא א"ל אני מוציא עליך לשם הלואה. ובמה שפי' מהרי"ק ז"ל דעת הרי"ף ז"ל שאין דבריו אלא שלא היה בידו משל יתום חתרתי לידע מאין הוכיח מהרי"ק שכן דעת הרי"ף דמדברי התשובה אין מובן ממנה שום הוכחה וספר התרומו' לא נמצא בידינו עתה לעמוד על דברי התשובה בכללה ופרטה לראות אם יש איזה ראי' ממנה. ועוד אם זה הוא דעת הרי"ף שאם יש תחת ידו משל יתום שנוטל מה שהוציא עליו אך בפורע חובו של חבירו ונטל המשכון שהיתה עליו המלוה אומר הרי"ף שיטול משכונו ואין לו עליו כלום והרי שם ג"כ שלו תחת ידו ולמה לא יטול את שלו מתחת ידו וכו' מפרנס יתום שאני הרי הרי"ף ז"ל למד דין היתום מדין מפרנס את אשת חברו ופורע חובו של חברו ג"כ. ולמד מדין מפרנס אשת חבירו וכולן טעם אחד להם לפי שלא א"ל הלויני וגם המפרנס אינו אומר לשם הלואה אני נותן וא"כ איך ביתום פסק אם היה של יתום תחת יד המפרנס נוטל מה שהוציא עליו ובפורע חובו של חבירו והמשכון תחת ידו למה לא יטול מה שפרע עליו ממה שתחת ידו. ובחפשי בדברי המפרשים ז"ל מצאתי למהריב"ל שהביא תשובה זו דהרי"ף ז"ל וז"ל כתב הרי"ף ז"ל ראובן הכניס יתום לחצירו והיה לאותו יתום קרקע שעולה פירות בשנה עשרה זהובים והיה נוטלן ראובן זה ומוסיף עליהם משלו בכדי פרנסתו וכסותו והוא היה מתכוין למצוה וכשהגדיל היתום תבעו ראובן במה שהוציא עליו ואומר כי בתורת הלואה הוציא מה שהוציא והשיבו היתום כל מה שהוצאת עלי יותר משלי לא (אוציא) [הוצאת] אותם על דעתי וראובן טוען כי לא בתורת הלואה היה דעתי ועל זה השיב הרי"ף ז"ל וז"ל אין לראובן זה על היתום כלום לפי שלא א"ל אוציא עליך משלי בתורת הלואה וכו'. והנה עתה זכינו לידע מאין הוכיח מהרי"ק ז"ל דעת הרי"ף לפי שהיתום היה לו קרקע והיה המפרנס נוטל מפירות ומשלים משלו כדי פרנסת היתום ומצינו שהרי"ף ז"ל לא פוטר היתום אלא ממה שהשלים עליו משלו אבל מה שמוציא על היתום מהפירות שלו דן הרי"ף שיטול אותו המפרנס וה"ה נמי אם הי' סך ההוצאה כפי ההכנסה לא היה יכול לטעון תן לי פירות נכסי ומה שהוצאת עלי לא היה על דעתי. אבל תמיהא לי על מהרי"ק ז"ל שכתב ומשמע שאין דברי הרי"ף אמורים אלא בשלא היה בידו משל יתום אבל אם היה בידו פשיטא שהיה נוטל את שלו מתחת ידו דמשמע מדבריו אלו שהרי"ף לא דבר מזה מאומה והרי דברי השאלה והתשובה מבוררים ומבוארים היטב שכן היא שהיה ביד המפרנס משל יתום (וכן) [ודן] הרי"ף שיטול מה שהיה בידו משל יתום ואין זה במשמעות דבריו כמ"ש מהרי"ק ומשמע וכו' אלא כך היה המעשה וכן דן הרי"ף ז"ל ולא הול"ל אלא (והיתום) והוא היה משלו תחת יד המפרנס וכו'. והנה הרשב"א ז"ל נראה שהוא חולק על הרי"ף ז"ל שכן כתב מהרי"ק ז"ל תשובה בשמו סי' ר"ץ וז"ל כתב הרשב"א ז"ל בתשובה יתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן אותם משלהם אם הוציא משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי אפילו לחנן. והנה לכאורה נראין דברי תשובה זו מגומגמים שמאחר שאמר וזן אותם משלהם מהו שחזר ואמר והוציא משלו אם הוא זן אותם משלהם איך יצדק שיוציא משלו ואפשר לפרש שהמעשה הזה אירע כמו ההוא עובדא דהרי"ף שהיה להם משלהם אבל לא היה מספיק והוצרך להשלים משלו וזהו שאמר שהיה זן אותם משלהם ולפי שלא היה מספיק כתב הרב אם הוציא משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי. ואפשר לפרש ג"כ שהלשון הוא מורדף יתומים שסמכו אצל ב"ה ומזונותם לעולם היה משלהם אם אירע בזמן אחד שלא קבל משלהם בזמן ההוא כדי להוציא והוצרך להוציא משלו אע"פ שבכל עת לא היה מוציא עליהם רק משלהם דוקא אם אירע בזמן אחד קודם שקבל שלהם הוציא משלו אינו מפסיד ובין הכי ובין הכי נראה שהרשב"א חולק על הרי"ף ז"ל. ועלה על דעתי לומר דלא פליגי דההוא עובדא דהרי"ף מיירי דהוה מתכוין לשם מצוה לג"ח ר"ל אם שנפרש ענין זה או מוכח מתוך מעשיו דלשם ג"ח קא עביד וההיא דהרשב"א ז"ל לא נתפרש וגם לא מוכח דלשם ג"ח קא עביד ולזה לא יפסיד כלום. אך לא ניחא לן בהכי דהרי מלשון השאלה מוכח שלא נתפרש וגם לא מוכח דלנ"ת קא עביד דהרי (קא עביד) אמר לפי שלא אמר אוציא עליך משלי בתורת הלואה כמו שכתבנו לעיל [מוכח] שכל עיקר טעם הרי"ף ז"ל אינו [אלא] לפי שלא א"ל בתורת הלואה אני נותן לך אבל אם לא א"ל כן לא מחייב ולא שאנו אומרים כן דלשם ג"ח נתן. וא"כ לא יכילנא להשוות דעתם.
550
551ונחזור לנ"ד שנלע"ד שראובן לא מיפטר כמו שהכרענו לעיל דמת הירושלמי וגם הרי"ף והרמב"ם ז"ל דס"ל דלאו בכל ב"ח דינא הכי אלא בב"ח ישראל דוקא וכמו שכתב הכותב והסכים לדבריו מהרמא"י ז"ל ומהרשד"ם ז"ל שפסק כן בכמה תשובות ולא מצאנו בשום פוסק מהפוסקים המובהקים שכתבו בפי' דאפי' בב"ח עכו"ם דינא הכי כמו שכתבנו לעיל דהוי רבותא טפי לאשמועינן אפי' בב"ח עכו"ם ממה דאשמועינן ואפי' היתה מלוה על המשכון. ומה גם בנ"ד דאיכא כמה מילי מעליא לזכות שמעון ולא שייך בו לא טעם הירושלמי ולא הטעם שכתב ר"י ז"ל לפי שהנה כפי דברי השאל' העכו"ם הזה מפסיד ממונו ונכסיו כנראה שלא נשאר בידו משלו כלום כמו שהוכיח סופו שנשבר ואין רואה משמע שיצא נקי מנכסיו ואפשר שאחרים נושים בו. אשר על כן ברח לו מן העיר ולאיש אשר אלה לו איך תיסק אדעתין לומר הכא טעמא דהוינא מפייסנא לי והוה מחיל לי ואיך יסבול הדעת שזה יחוס הוא על אחרים שיש להם משלהם והוא לא יחוס על עצמו. ועוד אילו היה עולה על הדעת שיתפייס לו איך הוציא המשכון והחליט המכר ולולי שמעון שנמצא כבר היה נמכר ואיש כזה שלא חס על ראובן למכור סחורתו בחצי ערכה איך היה חס עליו ומתפייס לו למחול על חובו ולא מחמת אומדנא אנו אומדים שלא היה מתפייס לו אלא באמת ובאמונה וידיעה תמה שרירא קיימת אנו יודעים ורואים שלא היה מתפייס לו בשום ענין ואם בשביל המתנת זמן מועט עד שיבא ראובן ממ"ה הרבה והפציר בו שמעון עד בוש וענהו ואמר לו הוי סכל חסר דעת מכ"ש שיבא ראובן ויפייסהו יעלה על הדעת שהיה נושא פניו וימחול לו חובו ומה גם לדעת הרמב"ם ז"ל דלא כתב ואפי' היה דוחקו כמו שהכרענו לעיל דודאי לא ס"ל באם היה דוחקו שיהא פטור הרי כאן אנו רואים דלאו דוחקו בלבד אלא שהוציא המשכון והי' מוכרו בזול הרבה כי זה דוחק גדול למאד שפשיטא ודאי לא שייך הכא טעמ' דהוינא מפייסנא לי' ומחיל לי. ואני אומר אפי' אי אמרינן דס"ל להני רבאוותא דאפי' בב"ח עכו"ם יהיה פטור אם יהיה ב"ח עכו"ם כהאי נדון דידן יודו שיהיה חייב דאפשר בב"ח עכו"ם עשיר יוכל האומר לומר דילמא מתפייס משא"כ האמת דוקא בעשיר אבל בכה"ג שהעני והוא חבוש ביד מושל העיר והפסיד נכסיו לא יעלה בשום שכל אנוש שיאמר שהיה מוחל לו חובו. וגם לטעם שכתב ר"י שיאמר הרבה רעים יש לי לפרוע עלי לא שייך דדוקא שייך האי טעמא אם היה עני ואין לו משלו כלום והיה הב"ח דוחקו ורואים רעיו ואוהביו שהוא חנוק ביד הבע"ח ויודעים שאין לו ממה לפרוע איפשר שהיו פורעים בשבילו אבל ראובן זה יש לו נכסים שלו ואיך יעלה על הדעת שיהיו ריעיו פורעים בשבילו והם רואים שיש לו ממה לפרוע ובפרט בזמן הזה שאנו רואים בעונות כמה חביבין נכסיו של אדם עליו ואפי' בין אדם לבנו או לאחיו לא יעשה עמו דבר מזה על כן אני אומר שלא יפסיד שמעון שום דבר ממה שפרע בשביל ראובן ויטול את שלו בדינא ובדייני. ואחר שהוכחנו שראובן חייב לפרוע לשמעון מה שפרע בשבילו וטוען שהחפץ שלו לא היה שוה שלשים גרושוש אם יביא עדים שמעון שהמושל עצמו מקודם נתן לו הסך יטול שלשים גרושוש. ואם לאו ישבע שהמושל נתן לו הסך הנז' ויטול ואם אינו רוצה לישבע תעשו פשרה ביניהם וזהו מה שנלע"ד והשי"ת יעמידנו על האמת. נאם אחיכם מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
551
552שאלה כח: שאלה שמעון היה עמו כמו עשרה שקי צמר ובא לוי לקנות ממנו שק אחד וא"ל לוי שצריך לפתוח לו השק ויראה המכר קודם כל דבריו ולא נתרצה שמעון רק שיקח השק סתום כמות שהוא והלך לו לוי אחר עבור כמה ימים נתרצה שמעון לפתוח לו השק ובא לוי ופתח השק מצד אחד וראה הצמר והוכשר בעיניו ואז א"ל שמעון שיפתח מצד האחר ויראה ג"כ כדי שלא ישאר עליו שום תרעומת לומר שמזה הצד נמצא צמר רע ויצטרך לבא עמו בדינא ודייני באופן שהפציר בו עד שפתחו מצד האח' ונמצא טוב ויפה ולקח הלוי הצמר והלך לו ועתה שמעון בא בטענה לומר שהשק אשר מכר לו מעולם לא עלה על דעתו למוכרו בסך ההיא לפי שהיה יודע שיש לו שק א' משובח ביותר וכבר הוא נטל שק אחד והוא אצלו באוצר אחד בחושבו שהוא היה השק המשובח שיש לו ועתה הלך ופתח השק ההוא ולא נמצא השק המשובח שיש לו אלא השק הזה אשר מכר לו הוא המשובח שיש לו והוא טעה במכירתו ועכשיו אינו רוצה למוכרו בסך ההוא עכ"ל.
552
553תשובה: נלע"ד שדבר פשוט הוא שאין בדברי שמעון ממשות וזכה לוי במקחו לבד אם יש הונאה במכירה זו שיחזיר לוי לשמעון האונאה והמקח קיים ומשנה שלימה שנינו בפ' המוכר את הספינה (בבא בתרא פ"ג ע"ב) ד' מדות במוכרין מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו רעות ונמצאו יפות המוכר יכול לחזור בו יפות ונמצאו יפות רעות ונמצאו רעות אין אחד מהם יכול לחזור בו ופי' רשב"ם ז"ל וז"ל אין אחד מהם יכול לחזור בו ואפי' אם הוקר השער דנתאנה מוכר או הוזל השער ונתאנה לוקח דסד"א דהיכא דהוזל השער מצי לוקח למימר גבי רעות ונמצאו רעות אני ליפות נתכוונתי והא דאמרתי לך רעות לאו משום דנתרציתי אלא משום דרע רע יאמר הקונה וכן היכא דהוקר השטר ורוצה המוכר לחזור מצי טעין גבי יפות ונמצאו יפות אני רעות סובר הייתי למכור והא דאמרי לך יפות משום דטוב טוב יאמר המוכר דמלוקח יאמר רע רע טוב טוב אומר המוכר קמ"ל דתרוייהו לא מצי הדרי וה"ה במוכר סתם שלא פירשו לא רעות ולא טובות דאין אחד מהם יכול לחזור בהן עכ"ל. הרי שכתב דלאו בתר כוונתם אנו הולכים אלא אחר מה שהוציאו מפיהם וא"כ בנ"ד אע"פ ששמעון אומר אני לא נתכוונתי למכור לך השק ההוא שהיה לי משובח לא משגחינן בי' כדבעינן למימר לקמן והרי אפי' בסתם שלא נזכר ביניהם שמוכר לו יפות אלא בסתם וקנה ממנו כתב הרב ז"ל שאין המוכר יכול לומר אני לא מכרתי לך יפות ואתה לא התנית עלי שאמכור לך יפות ועתה שנמצאו יפות אחזור בי אלא זכה הלוקח במקחו ואין המוכר יכול לחזור בו. ועל מה דתנינן יפות ונמצאו יפות כתב הר"ן ז"ל והביאו מהרי"ק ז"ל בסי' רל"ג וז"ל וכתב הר"ן ז"ל יפות ונמצאו יפות וכו' וא"ת פשיטא. ופירשו בשם רבינו האיי ז"ל שנמצאו יפות שביפות ואפ"ה לאו כל כמינה דמוכר לומר שנתאנה דכיון דיפות מכר וכו' הרי שכתב הרב בפי' שאם מכר לו יפות אפי' נמצאו יפות שביפות שאין למעלה מהם אין המוכר יכול לחזור וא"כ בנ"ד בודאי שלא מכר שמעון ללוי אלא צמר טוב ומה גם שהמעשה שעשה לוי שלא רצה לקנות עד שראה הצמר משמע שלא נפל הקנין ביניהם אלא על צמר טוב דאילו צמר רע למה חרד כל החרדה ההיא לוי שלא רצה לקנות אלא עד שיראהו אלא בודאי שלא נמשך הענין ביניהם אלא על צמר טוב ואפי' לא אמר לו יפות אני מוכר לך ממעשה ידיהם מוכח טובא שעל הצמר היפה נמשך הענין ביניהם ומובן הענין מאליו שעל צמר יפה נמשכו דבריהם ביניהם וא"כ אם אח"כ נמצא יפה אפי' יפה שאין למעלה ממנו אין המוכר יכול לחזור בו. וכל זה אנו צריכין אילו לא נפתח השק לפני שמעון וראה הצמר ולא נתרצה ללוי בפתחו השק מצד אחד אלא גם הכריחו לפתוח אותו מצד אחר אמנם בנ"ד שנפתח השק לפני שניהם ונפל הקנין ביניהם על מה שראו שניהם אפי' לא נזכר ביניהם שום זכר של יופי אלא נמשך הענין ביניהם בסתם ונפתח הצמר וראה המוכר מה שמכר והלוקח מה שקנה פשיטא ודאי שאין אחד מהם יכול לחזור לבד אם יש הונאה בדבר יחזיר המאנה האונאה לנותנה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ז ממכירה וז"ל רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות וכו' הרי יש שם הונאת שתות אין אחד מהם יכול לחזור בו אלא קנה ומחזיר הונאה. וכן פסק הטור ז"ל בסימן רל"ג א"כ יש במכר הזה הונאה המקח קיים ויחזור ההונאה וזה הנלענ"ד פשוט. והאריכות בו יגיעת בשר. מעפר דל. שלמה צרור ס"ט.
553
554על מה שכתבתי לעיל בתשובה י"ב על הפורע חובו של חבירו אחר שכתבתי ושלחתי התשובה מצאתי בתשובת מהרש"ך ז"ל בח"ב סימן ק"ז שנשאל הרב על אחד שפרע חובו של חבירו לישראל חבירו ודן השואל שהוא פטור וז"ל מהרש"ך איברא דאיכא רבוותא טובא דס"ל הכי כמו שפסק ר"ת שהפורע חובו של חבירו ש"מ איבד מעותיו ואפי' היה משכון על המלוה ופדאו הפורע אפ"ה פטור הלוה ואינו חייב לפרוע וכו' ולבסוף כתב וז"ל ולענין פסקא דדינא אומר דמלתא דפשיטא היא דהפורע חש"ח ואין למלוה עליו משכון באופן שהפורע החוב אין בידו כלום שאיבד מעותיו שיכול המוחזק דהיינו לוה לומר קים לי כהנך רבאוות' דס"ל הפורע חובו של חבירו איבד מעותיו. אמנם כל שיש משכון ביד המלוה והפורע החוב נטל המשכון מיד המלוה לא איבד מעותיו ויכול הפורע החוב לעכב המשכון עד שיפרע לו הלוה מה שפרע בעדו כיון שהוא מוחזק במשכון יכול לומר קים לי כר"ח ור"ת דס"ל דאפילו הפורע חש"ח ואין בידו משכון לא איבד מעותיו כ"ש בנ"ד שהאיש שמואל די רוזא יש בידו המשכונות ששעבד חתנו מיכאל וכיון שכן אין לספק ששמואל די רוזא יכול לעכב המשכונות שלקח מאברהם לינטיני עד שיפרע לו חתנו שמואל מיכאל וזה פשוט אפי' לדרדקי דבי רב ולכן אם כ"ת גזר אומר על שמואל די רוזא שישיב המשכונות לחתנו שמואל מיכאל והחזירם ע"י כ"ת הדין נותן שיחזיר שמואל מיכאל המשכונות לחמיו שמואל דירוזא שטעות כזה הוא טעות בדבר משנה וחזר הדין עכ"ל. והרואה יראה כמה קלין וחמורין אית בין נדון דידן לנדון זה ויראה עד כמה הפריז הרב על המדה בתחלה כתב מילתא דפשיטא ועוד כתב וזה פשוט אפי' לדרדקי דבי רב ועוד החזיר הדין וכתב שזה טעות בדבר משנה וגזר אומר להחזיר המשכונות מיד מי שהיו כבר בידו וראו עיני ושמח לבי כי השי"ת העמידני על האמת.
554
555שאלה כט: שאלה ראובן היה לו חפץ מופקד ביד שמעון ובא לו לוי וא"ל שילוה לו קצת מעות שהוא צריך להם וא"ל שאין בידו מעות ושאל ממנו שיתן לו משכון וילך וילוה עליו ממקום אחר וא"ל שאין בידו אבל ילך אצל שמעון ויאמר לו משמו שיתן לו החפץ שלו שהוא מופק' בידו וכן עשה לוי והלך אצל שמעון ושאל ממנו החפץ וא"ל שילך לביתו ויאמר לאשתו שתתן לו חפץ פלוני שהוא מופקד בידו (של שמעון) והרי הוא מונח במקום פלוני וכן עשתה האשה אך לא האמינה בלוי עד ששלחה את בנה אצל בעלה ואמר לו שתתן לו החפץ ועתה בא ראובן לשמעון וא"ל שיתן לו פקדונו וא"ל וכי לא אתה שלחת לי את לוי ונתתיו לו ועדיין הוא אצלו ואמר לו ראובן מי אמר לך ליתנו ללוי מעולם אני לא שלחתיו א"ל שמעון וכי לוי מת ושתק ראובן והלך שמעון אצל לוי וא"ל שיתן לו החפץ שלקח מיד אשתו וא"ל כבר החזירו ליד אשתו זה לו כמה ימים והלכו אצל האשה ואמרה שמיום שנתנה לו החפץ לא ראתה פניו ולא החזיר לה שום דבר וראובן עתה הוסיף להתעצם בעוז ותעצומות לומר שמעולם לא שלח לוי ליקח החפץ הן אמת שבא לוי אליו ושאל ממנו משכון וא"ל שאין בידו שום דבר רק חפץ אחד וגם הוא אינו ברשותו ששאלו ממנו שמעון ומעולם לא שלחו ולא אמר לו שילך ויקחהו ושמעון טוען לו למה בתחלה כשאמרתי לך שבא לוי משמך ונתתיו לו למה שתקת והלכת עמי לבית לוי הרי סברת וקבלת שמה שנתתיו ללוי אתה מתרצה בו וראובן אומר וכי לא אמרתי לך בעת ובעונה מי אמר לך ליתנו ללוי אני מעולם לא שלחתיו ואם שתקתי והלכתי עמך לבית לוי ומה בכך חשבתי שעדיין הוא ביד לוי ושיתנהו לי ועכשיו אני תובע את שלי מידך עכ"ל:
555
556תשובה: נלע"ד ששמעון (פטור) [חייב] לשלם לראובן החפץ שלו אחר שישבע ראובן שמעולם לא שלח את לוי ליקח החפץ הנז' ודבר זה פשוט אפי' לדרדקי דבי רב ואין צורך להביא עליו ראיה דבגדולה מזו מצינו שאם היה ראובן שולח חותמו לשמעון ביד לוי ולא נתנו לו בפני עדים ולא עשאו שליח אלא נתן לו חותמו והלך לוי וחותם ראובן בידו וא"ל לשמעון ראובן שלחני אצלך ליתן לי החפץ שיש לו ולראיה ששלחני הנה חותמו שנתן בידי ועדים מעידים שהוא חותמו ושלחו לו ונאבד היה שמעון חייב כדאיתא בפרק (השואל) [הגוזל עצים] (ק"ד רע"ב) אמר רב יהודה אמר שמואל אין משלחין מעות בדיוקני ואפי' עדים חתומים ורבי יוחנן אמר עדים חתומי' עליו משלחין ופרש"י ז"ל דיוקני מסר לו בעל הפקדון לשליח סימנים וכתב לו חותמו באגרת ומסרה לו וא"ל לך התראה לפלוני ויתן לך מעות שיש לי בידו. והתוס' (שם ד"ה אין) פירשו אם אמר לסופר כתוב לפלוני שישלח לי מעותי ע"י פלוני ואח"כ (סתם) [חתם] דיוקני שלו ואפי' עדים חתומים עלי' שהיא דיוקנ' שלו אינו מועיל אבל אם היו חתומים על זה שאמר לו לשלוח על ידו אז הוי שליח. ואיכא למידק בפי' רש"י ז"ל שלא כתב ענין העדים מעידים על חותמו רק סתם כתב וכתב לו חותמו באגרת ומסרה לו ולא כ' ועדים מעידים על חותמו ובדברי שמואל נזכרו העדים כי כן איתמר אין משלחין מעות בדיוקני ואפי' עדים חתומים עליה וא"כ איך רש"י השמיט ענין העדי'. גם בדברי התוס' איכא למידק דכתבו אבל אם היו חתומים על זה שעשאו שליח לשלוח לו ע"י אז הוי שליח מה בא התוס' להשמיענו בזה פשיט' ודאי שמועיל שזה הוא שליח בעדים ככל שליח דעלמא וא"כ מאי אתו לאשמועינן. וי"ל לפי שהתוס' ס"ל בשאר שליח שעשאו בעדים להביא לו מעותיו מיד הנפקד דאינו מועיל עד שיאמר לו בפניו שלח לי מעותי ע"י זה וכל זמן שלא אמר לו בפניו לא יועיל כמו שכתבו שם בדיבור שלח לי מעותי ע"י זה שעשאו בעדים בסוף הדיבור וז"ל לכך נ"ל דבכל ענין שלא בפניו לא הוי שליח עד שיאמר לו בפניו שלח לי על ידו הרי דס"ל דבכל ענין לא הוי שליח עד שיאמר לו בחניו וזה בשאר שלוחים אבל בזה ששלח לו חותמו ועדים מעידים על חותמו וגם מעידים על זה שעשה שליח ס"ל דאפי' שלא בפניו מועיל מאחר שיש לנו בזה ענין מוסיף על שאר שלוחי' אהני (למהר) [למהוי] שליח אפי' שלא בפניו. ונראה שזאת היא שעמדה לרש"י ז"ל עד שהשמיט ולא כ' ועדים מעידים דפשיטא ודאי שיש עדים מעידים על חותמו או הוא מתקיים ממקום אחר דאי לא תימא הכי יכול המפקיד לומר אינו חותמי אלא פשיטא שחותמו נתקיים [וא"כ פשיטא]. והרמב"ם ז"ל בפ"א משלוחין כ' כפרש"י ז"ל וז"ל אבל אם לא היה הכתב ידו או שאין הלוה יודע שהוא כתב ידו או אפי' היו כותבים בו סימנים ואותיות שביניהן ביחוד וכו' ולא כתב ועדים מעידים על חותמו וכו' והטור ז"ל כתב כדברי התוספות וז"ל ולא עשאו שליח בעדי' אלא מסר חותמו לסימן וכו' והעדים מעידים על חותמו אבל אינם מעידי' שעשאו שליח וכו' בהא פליגי שמואל וכו' ור' יוחנן ופסק הרי"ף כשמואל ותמה עליו א"א הרא"ש ז"ל וכו' וראיתי בשאלות דרב אחאי שפסק ג"כ כשמואל ואע"פ שדבריהם תמוהים אין לחלוק על דבריהם וכן כתב הרמב"ן ז"ל שכתב שעדים מעידין על חותמו אבל אינם מעידים שעשה שליח וזה כדברי התוס':
556
557הרי שכתבו התוס' שאפי' שלח לו חותמו ועדים מעידים על חותמו או שהוא מודה שהוא חותמו כל זמן שאין עדים מעידים על שליחותו אינו מועיל מכ"ש בנ"ד שלא שלח לו לא חותם ולא סימן ואף לפרש"י והרמב"ם ז"ל דלא מצרכי עדים על חותמו הכי אין כאן חותם ולא סימן והמפקיד מכחיש ואומר שמעולם לא שלח לו שום שליח וכתב הרמב"ם ז"ל והביאו הטור ז"ל טען המלוה ואמר לא שלחתי אלא אחר רימה ושלח הלוה חייב באחריותו ומשלם אחרי שיחרים מי ששלח זה מדעתו ולא יודנו ויש מי שהורה שישבע המלוה כדין כל הנשבעין ונוטלין. וכתב מהרי"ק ז"ל שטעם הרמב"ם ז"ל שישבע לפי שאפשר ששלח ולאו אדעתיה ורמו רבנן עליה שבועה כי היכי דלידוק וכו' וא"כ בנ"ד שראובן מכחיש ואומר שמעולם לא שלח לוי ולא אמר לו שילך ויקח המשכון ישבע ע"ז ויטול משכונו מיד שמעון ואע"פ שלוי השליח מעיד שראובן עשה שליח לא מהימן לפי שאין שליח נעשה עד כמו שכתב מהרי"ק ז"ל בסי' הנז' וז"ל מצאתי כתוב ראובן חייב לדבורה מנה וטוען ששלחם לה ע"י שמעון ושמעון אומר שנתנם לה ע"י זוגתו שרה ודבורה אומרת שלא בא לידה המנה ע"י שום נברא. תשובה הואיל ולא אמרה דבורה לראובן שישלח לה המנה וכו' אפי' שמעון גופיה לא מהימן לומר שנתן המנה לדבורה כדאיתא בפ' האיש מקדש (קידושין מ"ג ע"ב) דהשתא דתקון רבנן שבועת היסת אין שליח נעשה עד וכו' א"כ בנ"ד אע"פ שהשליח מעיד שעשאו ראובן שליח לא מהימן לפי שהוא שליח ואינו נעשה עד א"כ נראה פשוט בנ"ד ששמעון חייב להחזיר לראובן פקדונו שהפקיד אצלו ואע"פ שלא כתב הרמב"ם והטור ז"ל דינים אלו אלא בשולח חובו של חבירו וכו' בפקדון ג"כ דינא הכי כמ"ש הטור סי' רצ"ג וז"ל שלח לו פקדונו ע"י אחר בין שאומר לו הולך לו או תן לו פקדונו חייב באחריותו עד שיגיע ליד הבעלים כיון שבעל הפקדון לא עשאו שליח להביא לו לפיכך אם בא לחזור וליטלו עיד השליח רשאי בד"א שלא הוחזק כפרן הנפקד אבל הנפקד הוחזק כפרן זכה השליח מיד בשביל המפקיד וכו' ומ"מ חייב באחריותו. הרי אע"פ שהוחזק כפרן דאינו יכול לחזור וליטלו מיד השליח ותימא מאחר שיצא מרשותו ואינו יכול להחזיר לרשותו תאמר שנסתלק מאחריותו ואפ"ה כתב הטור ז"ל שעדיין חייב באחריותו וכ' מהרי"ק בשם הר"ן דה"ה נמי אם השליח רגיל המפקיד להפקיד אצלו דלא מצי למימר ליה משלח אין רצונו של מפקיד שיהא פקדונו ביד אחר וגם המפקיד ממילא לא יכול למימר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שהרי הוא רגיל להפקיד אצלו לא אהני ליה אלא כדי שלא יכול לחזור וליטלו אבל עדיין הוא חייב באחריותו. ומכ"ש בנ"ד שנראה שאין ראובן רגיל להפקיד אצל לוי אם הוא כן האמת שאינו רגיל להפקיד אצלו שפשיטא ודאי שמעון חייב באחריותו. ונשאר הדין עתה בין לוי ובין שמעון. וגם זה פשוט שלוי נשבע שהחזיר החפץ ליד אשת שמעון ונפטר דמגו דהיה יכול לומר לא נטלתי כלום מידה שהרי אין כאן עדים מעידים שנטל מידה ומיגו דיכול לומר לא נטלתי מידה כלום עתה שאומר נטלתי והחזרתי נאמן בשבועה וזה פשוט. וגם אין שמעון יכול לטעון ולומר לראובן אני לא שלחתיו מעולם ליקח המשכון מיד האשה אך הוא הלך ורימה בה ולקחו מיד' וא"כ היא פשעה ימתין עד שתתאלמן או תתגרש ויגבה ממנה או ג"כ יכול לטעון על לוי ולומר לו למה לא החזרת החפץ לידי ולמה תחזירהו ליד האשה ואתה פשעת בחזרתך ליד האשה. אם לטענה הראשונה הרי הוא אומר ששלח לוי לביתו ליקח המשכון אך היה בשליחות ראובן וא"כ איך יכול עתה יחזור ויטעון שלוי הלך שלא מדעתו ובפרט אם היה טוען כנ"ד שאינו יכול לחזור ולטעון הפך טענתו ראשונה כמ"ש הטור ז"ל סי' פ' וז"ל מי שטוען בב"ד טענה אחת ונתחייב אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת הראשונה וכו' ובנ"ד מתחלה טען שברשות ראובן נתן החפץ ללוי הרי הודה שנתן החפץ ללוי וששלחו לאשתו ליקח החפץ מידה והרי נתחייב בטענה זו שנמצא שלא ברשות ראובן נתנו. וא"כ איך יכול לחזור ולטעון מעולם לא שלחו ליקח החפץ אלא שלוי הלך מאליו והרי טענתו זאת סותרת טענתו הראשונה לגמרי ואף אם נאמין דבריו שלא שלח את לוי אלא שהלך מעצמו ושאל החפץ מהאשה ופשעה בו ונתנו ללוי אפ"ה חייב שמעון לשלם לראובן כמ"ש הטור ז"ל שם סי' רצ"א וז"ל נתן הפקדון ביד בניו או בנותיו הגדולות או ליד אשתו ושמרו כראוי ונאבד או נגנב פטור שלא פשע במה (שרבן) [שנתן] בידם וכו' ואם לא שמרו כראוי כ' הרמב"ם ז"ל וכו' וא"א הרא"ש ז"ל כתב שכן כתבו התוס' והמרדכי בשם ר"ת וכן דעת בעל התרומות. והטור נראה דפסק כהרא"ש ז"ל שהביא סברתו לבסוף וכ"כ הטור סי' ע"ב תשובת הרא"ש ז"ל וז"ל ואם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם לראובן אע"פ שהרמב"ם ז"ל נראה דחולק על הרא"ש ז"ל לדברי הרא"ש ז"ל הסכימו האחרונים ז"ל וכל זה אני כותב כדי להתלמד במקום אחר שבנ"ד אין אנו צריכין לזה שהרי לא פשעה האשה שלא נתנה החפץ ללוי עד שנטלה רשות מבעלה כמו שבא בשאלה וגם אם יטעון למה החזירו ליד האשה אין בטענתו ממש אך צריך לראות אם כשבא לוי ליקח החפץ משמעון ספר לו הענין כמות שהוא שראובן שלחו ליקח החפץ כדי ללות עליו וכשיפדהו יחזירו לו בזה לית דינא ולית דייני (שלא) שישבע ויפטר מאחר שגלה דעתו שיחזירהו וידע בזה שמעון א"כ אם עשה כן שהחזיר ליד האשה כמי שהחזירו ליד שמעון עצמו ואם לוי כשבא אצל שמעון לא אמר רק ראובן שלחני אליך שתתן לי החפץ שיש בידך שהוא צריך לו ולוי החזירו ליד האשה מבלי ידיעת בעלה בזה נראה שפשע לוי שהחזיר ליד האשה. זהו מה שנלע"ד מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
557
558שאלה ל: שאלה ראובן הביא לשמעון חפץ אחד כדי לראות צורתו ולעשות לו חפץ כמותו ולקחו מידו ונשאר בידו כמו ה' ימים ואח"כ בא ראובן ואמר לו שיתן לו החפץ שבעליו רוצים אותו וא"ל שמעון שכבר ראהו וידע צורתו ושיטול שלו וא"ל ראובן שיניחנו אצלו עד שילך למקום פלוני ויחזור והלך ולא חזר עד עבור שני ימים ובין כך ובין כך נאבד החפץ יורינו אדוננו אם חייב שמעון באחריותו אם לאו:
558
559תשובה: נלע"ד דדבר פשוט הוא ואין זו צריכה לפנים שאם לא פשע שמעון בשמירתו שהוא פטור כדין שומר חנם שפטור מגנבה ואבדה ואע"פ שהאומנין שומרי שכר הן דוקא אם לא הודיע האומן לבעל הכלי שכבר נגמר מלאכתו אבל אם אמר האומן לבעל הכלי טול את שלך והביא מעות או גמרתיו לבד ולא בא בעל הכלי ונטלו אינו עליו מכאן ולהבא אלא ש"ח כמו שפסק הרמב"ם ז"ל פ"ו משכירות וכן הטור ז"ל סי' ש"ו ואם כן בנ"ד מאחר ששמעון הודיע לראובן שהחפץ שהביא לו לראות צורתו כדי לעשות לו אחר כמותו שכבר נגמרה מלאכתו שצריך לו לראות וראובן הניחו בידו ולא לקחו א"כ מההיא שעתא לא נעשה עליו רק שומר חנם:
559
560עוד חזר ושאל השואל וז"ל נראה מדברי מעכ"ת שלא נפטר שמעון ונעשה ש"ח רק בשביל שהודיע לראובן שכבר צייר בדעתו צייורי ופתוחי החפץ ואינו צריך לו עוד אך אילו לא הודיעו הוא עליו ש"ש משום דקי"ל האומנים שומרי שכר זה לזה ובמחילה ממעכ"ת תורה היא וללמוד אני צריך שנלע"ד דלא קי"ל הכי אלא בכלי עצמו שעושה האומן בו במלאכה בההיא הנאה שמקבל שכר על הכלי נעשה עליו ש"ש אבל נדון זה. שהכלי שנאבד אינו שעושה בו האומן מלאכה רק כדי לראות צורתו הוי כמו פקדון אצלו וקי"ל שומר פקדון אינו רק ש"ח ומעכ"ת ישיבני דבר באשר ה' אתו וענותך כי הטרחתי על מעכ"ת. ע"כ.
560
561ראיתי דבריך טובים ונכוחים ואם הוקשה לך דבר זה אינו מן התימה ויפה דקדקת אבל אלו דקדקת עוד הדק היטב לא היית צריך למודעי כי צריך אתה לדעת בכל מקום שאמרו נעשה שומר שכר על שמירת הדבר הוא בשביל איזה הנאה שתבא ליד השומר מצד החפץ שבידו ולא בעינן הנאה גדולה רק הנאה מועטת כל שהוא בההיא הנאה בלבד נעשה ש"ש. תדע בשומר אבדה מצינו שאינו מקבל שום הנאה ונעשה ש"ש כמו שאמרו בגמ' (ב"ק נ"ו ע"ב) משום פרוטה דרב יוסף דקי"ל העוסק במצוה פטור מן המצוה ומשום דלפעמים בשעה שהוא שומר האבדה יבא עני וישאל ממנו פרוטה לצדקה והוא פטור מן המצוה ההיא נעשה עלה ש"ש. ראה עד כמה הפריזו רז"ל וקראוה הנאה בשביל פרוטה אחת שנהנה מצד האבדה נעשה ש"ש א"כ נקטינן מהכא בכל מקום שיגיע הנאה לשומר מצד החפץ שבידו הוא נעשה ש"ש ונדון דידן אילו לא היה מראה החפץ ההוא לשמעון לא הי' שמעון יודע לעשות אחר כמותו ונמצא שהשכר שקבל בעשיית הכלי לראובן הוא בשביל הכלי ההוא שהביא לו ראובן ובההוא הנאה נעשה עליו ש"ש וא"כ הוה ליה החפץ ההיא כמו החפץ עצמו שנוטל שכר על עשייתו מאחר שבשבילו הוא עושה החפץ של ראובן ונמצא שזה וזה שוין וחזר הדין כמו שקי"ל האומנין שומרי שכר הן וכולן שהודיעו לבעלים שכבר נגמר הכלי ולא באו הבעלים ליטלו שאינם מאז ולהבא אלא שומרי חנם הוא הדין בעצמו בכלי האחר וא"כ שמעון אינו נעשה עליו מעת שהודיע לראובן שכבר נגמר רק ש"ח ודוק. הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט.
561
562שאלה לא: ראובן ושמעון היה מנהגם ליקח סחורות ביחד ולא היה שמעון מקפיד על ראובן ר"ל בענין המעות שקוני' בהם הסחורות כי לפעמים היה שמעון פורע יותר משני שלישי המעות וראובן היה פורע השליש לבד ובריוח היו חולקים בשוה אח"כ ראה שמעון שראובן הלוך וחסור עד כי לפעמים לא היה נותן אפי' פרוטה אחת ושמעון היה פורע כל המעות עד שאמר לראובן אין מן הראוי שאני נותן כל מעות הסחורה ואתה תטול כל חצי הריוח והשיב לו ראובן אם אתה נותן כל המעות או לפעמים יותר ממני גם אני הנני טורח במכירת הסחורות יותר ממך ועתה שאתה מקפיד על זה בא ונחלוק הריוח שיש לנו ומכאן ולהבא כל אחד ילך לדרכו וכן עשו ועמדו כמו שנתים ימים שלא לקחו שום דבר ביחד אחר כך נזדמנה סחורה ליד שמעון ולהיות שבעל הסחורה דעתו קרובה אצל ראובן בא לו לראובן וא"ל תדע שפלוני הוא רוצה למכור שני ארגזים של אסטיס שלקח בהקפה מהתוגר לך וקנם ויהיה בין שנינו והלך ראובן וקנה האסטיס וכששאל שמעון לראובן מה נעשה מהאסטיס א"ל שכבר קנאו וכך וכך משקלו והלך שמעון ועשה חשבון בינו לבין עצמו והביא שלשת רבעי הממון שעלה באסטיס ונתנו לראובן כדי לפרוע לבעל האסטיס וראובן השלים הרביע מנכסיו ופרע דמי האסטיס ועתה נמכר האסטיס ובא לחלוק הריוח ושמעון רוצה ליטול שלשת רבעי הריוח וטוען שבשביל דבר זה היה הפירוד בינינו ואילו הייתי מתרצה בכך למה הקפדתי עליך וחלקנו החברה עתה שנתים ימים וכשנתתי לך שלשת רבעי הממון אם היה בדעתך ליקח חצי הריוח למה לא החזרת לי רביע הסך והיה לך לגלות דעתך ולומר שתקח חצי הסחורה כשכבר אתה יודע שעל דבר זה נפרדתי ממך וראובן משיב ואתה ג"כ למה לא גלית דעתך ותאמר לי שתקח שלשת רבעי האסטיס ושמעון משיב אני איני צריך לגלות שבנתינת שלשת רבעי הממון אין לך גלוי דעת יותר מזה וההקדמה הקדומה כבר היא רשומה בזכרונך וע"ז נתעצמו ראובן ושמעון שכל אחד אומר לחבירו היה לך לגלות דעתך והריוח ראובן מוחזק בו לפי שהוא מכר האסטיס ונתן לשמעון הקרן שלו והריוח עדיין הוא ברשות ראובן ואני הצעיר הבא על החתום דנתי ביניהם שלא ליקח ראובן רק רביע הריוח לבד והטעם שאילו היתה מתחלה סבת הפירוד מיד ראובן היה לו ליקח החצי לפי שלא נתפרד ממנו אלא על זה הענין וא"כ כשאחר כך קנו האסטיס על שמעון היה מוטל לגלות אזן ראובן ולומר הנה אתה בשביל חלוקת המעות נפרדת ממני ועתה הוי יודע שכפי הממון שיפרע כל אחד ממנו יקח בריוח כפי מה שנותן ומאחר שלא גלה דעתו בודאי שסבר וקבל ליתן לו החצי אבל עתה שסיבת הפירוד היה מיד שמעון א"כ כשקנו האסטיס היה לו לראובן לגלות דעתו לומר לו הלא ידעת כי הפירוד היה בינינו על זה הענין ואני עדיין עומד בדיבורי שאפי' לא אתן שום ממון אקח החצי בסחורה ואל תחשוב בדעתך שחזרתי ממחשבתי אלא עדיין אומר שאם תרצה להיות כמו שהיינו מתחלה הנה מה טוב ואם לאו כל אחד ילך לדרכו זהו מה שנלע"ד אך להיות שלא מצאתי ראיה בשלחן ערוך ולא בהרמב"ם ז"ל על זה רציתי לסדר לפני האדון דברי אלה אם יש בהם טעם תאיר עיני בתורתך ומה שדנתי שיקח שמעון שני שלישים בדבור בלבד אבל המעות עדיין הם ביד ראובן והאדון יראנו נפלאות מתורתו. נאם העבד הצעיר יעקב הלוי ס"ט.
562
563תשובה: החכם הותיק יקר בעיני אלהים ואדם הה"ר נר"ו ראיתי דברי השאלה ששלחת אלי ומה שדנת בין שמעון וראובן. וחתרתי למצוא אופן ודרך לישב דברך ולא עלה בידי לפי שחפצתי צדקך אך ראיתי דבריך רחוקים הרבה כמטחוי קשת לא מבעיא מן הדין והאמת אלא אפי' לקרב אותם לסברה לא יכולתי ואם באנו לדון זה מן הסברה ונשקלם במאזנים יחד אין מקום להכריע כף אחת על חברתה כדי שנאמר שראובן היה לו לגלות דעתו לשמעון או שמעון לראובן ומה גם לפי דעתך שאתה תולה הענין במי שבא מידו הפירוד אדרבא הסברה והשכל גוזר הפך מדעתך לפי שהפירוד היה מיד שמעון והנה שהיה מקפיד ג"כ עליו היה מוטל לגלות אזן ראובן ולומר לו שיקח הריוח כפי נתינת המעות לא על ראובן באופן שאיני מוצא טעם בדברים אלו ומה לנו לידע בזה ממי היה הפירוד אם היה משמעון או מראובן כי [ממי החזרה] הוא העיקר בדין זה לא ממי היה הפירוד. ודבר זה אנו למדים אותו מדברי הרמב"ם ז"ל ומדברי הטור ז"ל וז"ל הרמב"ם ז"ל פ"ב ממכירה המבקש לקנות מקח מחבירו מוכר אומר במאתים ולוקח אומר במנה אני לוקח והלך זה לביתו וזה לביתו ואח"כ נתקבצו ומשך זה החפץ סתם אם המוכר הוא שתבע הלוקח ואמר לו שיטול החפץ ונתן לו החפץ אינו נוטל אלא מנה ואם הלוקח הוא שבא ומשך זה החפץ סתם חייב ליתן מאתים וכן פסק הטור ז"ל סי' רכ"א וכתב המ"מ ז"ל שזו תוספתא הובאה בהלכות ולא מצינו שום חולק על זה ובודאי דהכי נקטינן. הנך רואה דבתר החזרה אזלינן והקיבוץ אנו הולכין ונראה מי הוא זה שחזר ונתקבץ עם חבירו ולא בתר שעת הפירוד אזלינן א"כ בנ"ד שראובן ושמעון בשעת הפירוד נתחלקו בדעות שמעון היה אומר שכל אחד כפי המעות יקח הריוח וראובן אומר שאינו רוצה ליקח אלא החצי והרי זה כמי שאומר אני מוכר במאתים וזה אומר במנה אני לוקח והלך זה לביתו וזה לביתו ואח"כ כשבא לידם האסטיס נראה ג"כ מי הוא מהם שהלך ודבר עם חבירו תחלה כמו שהוא הדין במוכר ולוקח שכתבו הפוסקי' ז"ל דאזלינן בתר מי שהתחיל ובא אל חבירו וא"כ בנ"ד הרי שמעון הוא התחיל והלך לראובן ואמר לו שילך ויקח האסטיס אע"פ שאמר לו סתם אמרינן בודאי שסבר וקבל ליתן לו החצי והרי לך ראיה ברורה מדברי הרמב"ם ז"ל וכן פסק בש"ע. אבל לפי שאתה עלה בדעתך לילך אחר שעת הפירוד לא הרגשת לבקש ראיה בדברי הפוסקים ואילו עלה על דעתך לילך אחר שעת הקיבוץ והחזרה היית מוציא הראיה. ועוד ראיה אחרת מתשובת הרשב"א ז"ל הביאה מהרי"ק ז"ל בא"ה סי' ק' על ראובן שהיה נשוי עם אשה והתנה עמה שאם תמות האשה בלא זרע שיחזיר השליש מכתובתה ליורשיה וגרשה והחזירה ולא נכתב התנאי הזה בכתובה והשיב הרשב"א ז"ל שאע"פ שלא חדש לה התנאי רק על הסתם חייב להחזיר השליש לפי שהחזרה באה ממנו ואע"פ שלא פירש על תנאי הכתובה הראשונה נשאה וא"כ בנ"ד שחלקו וחזרו ונשתתפו בסחורה הנז' בודאי על הדרך שהיה ביניהם מתחלה חזרו אעפ"י שחזרו סתם והרי לך הענין ברור כשמש ולא ידעתי מה רצית במה שכתבת בשאלה והריוח עדיין הוא מונח ביד ראובן מה היה בדעתך לכתוב ענין זה אם רצית בזה שראובן הוא מוחזק וא"כ אדרבה מצד שהוא מוחזק ונפל הספק בזה הענין היה לך לדון מאחר שהוא מוחזק צריך ראיה להוציא מידו שהמוציא מחבירו עליו הראיה. באופן בהא סלקינן ובהא נחתינן שיקח ראובן חצי הריוח בזה האסטיס שקנו בסתם. ובזה שכתבת בשאלה שראובן מוחזק במעות עוררתני לזכות לראובן שיקח חצי ממקום אחר והוא ממ"ש הטור בסי' קע"ו וז"ל שנים שנשתתפו ביחד ונתן זה מנה וזה מאתים השכר לאמצע ולא לפי המעות וכו' פירש ר"ח והרי"ף הא דאמרינן השכר לאמצע דוקא וכו' אבל אי טבחוהו שראוי ליחלק לאברים או שלקחו פירות או סחורה כיון שראוי ליחלק חולקין לפי המעות ורבינו יונה פירש שאפי' לקחו פירות או סחורה השכר וההפסד לאמצע ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל הרי שכתב בשנים שקנו סחורה על הסתם ונתן אחד יותר מחבירו שחולקים הריוח בשוה אע"פ שאחד נתן יותר מחבירו לפי סברות הר"י והרא"ש וגם הטור נראה שהסכים לדבריהם וגם הרמ"ה נראה שהסכים לדבריהם שכתב הטור בסמוך וכתב הרמ"ה הא דאמרי' השכר לאמצע דוקא שלא קבעו זמן לחלוקתו וכו' הרי שהרמ"ה נראה שדעתו מסכמת לדעת הר"י והרא"ש וא"כ בנ"ד ששמעון וראובן קנו האסטיס בסתם ולא התנו בשום תנאי איך יחלקו הריוח וההפסד לדעת הר"י והרא"ש והרמ"ה והטור שיחלקו בשוה אע"פ שזה הטיל מנה וזה הטיל מאתים וא"כ יכול ראובן שהוא המוחזק לומר קים לי כהני רבאוותא אע"פ שהרי"ף והרמב"ם חולקים עליהם כמ"ש מהרי"ק שם בסי' הנז' א"כ זכינו לדין מכל צד זכה ראובן בדינו ויטול חצי הריוח זהו מה שנלע"ד מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
563
564שאלה לב: ראובן היה לו בן ובת וצוה מחמת מיתה שנותן לבתו קרקע אחד מיוחד מקרקעותיו וקנו מידו קנין גמור וצוה שהבית יתנו לבתו ואחריה ליורשיה היוצאים ממעיה עד סוף כל הדורות וכל זמן שתפטר ולא תשאיר אחריה זרע יחזור לבנו או ליורשיו אחריו כדי שיהיה הבית נקרא על שמו לעולם ולא תסוב נחלתו למטה אחר ועתה מתה הבת והשאירה אחריה בת והבת רוצה לינשא ורוצה להכניס הבית לבעלה בנדונייתה לפי שכך צוה זקנה כשנתן הבית לאמה ועתה שמתה היא יורשת אותה ואביה אינו רוצה לפי שאומר שהבית שלו שזוכה בה מכח אשתו שהבעל יורש את אשתו ועתה נסתפקנו בדין זה אם מצד שהמתנה הזאת יש בה קנין וכתוב בספר הרמב"ם ז"ל ובב"י מתנת שכיב מרע שיש בה קנין בטלה רק אם היה הקנין ליפות כח ונסתפקנו מה זה שכתבו ליפות אם צריך לכתוב כן וקנינו מידו ליפות כח כלשון הזה ממש או ר"ל שהכוונה שהיה הקנין ליפות כח ועמדנו על הצואה ולא מצינו רק כלשון הזה וקנינו מיד ה"ר דוד הנז' קנין גמור לקיים ולחזק המתנה הנזכר בקנין שלם. וגם נסתפקנו מה יהיה משפט האיש עם בתו וטרחנו לעשות פשרה בין האיש ובתו ולא בא מידינו ואתה האדון עליך עינינו לראות מה תשיב על ספקותנו ולך האדון תחשב צדקה כמנהגך הטוב.
564
565תשובה: כבר כתבתי לכם פעמים שלש שלבי בל עמי ומרוב אנחותי נהייתי ונחליתי והדבר אין בי אך כדי לתווך שלום בין בעלי הריב אשיב לכ"ת והנני משיב על ראשון ראשון. וקודם כל דבר אומר על מה שבא בשאלה שמתנת ש"מ שיש בה קנין בטלה לא כתבתם יפה לפי מה דקי"ל שהיא בטלה הוא כשתהיה בכלה ר"ל שנתן הש"מ כל נכסיו ולא שייר כלום אבל אם נתן מקצת ושייר אדרבה צריכה קנין בההוא חלק שנתן כמו שמפורש בדברי הרמב"ם ז"ל פ"ח מזכיה וז"ל ש"מ שנתן כל נכסיו מתנה סתם ולא שייר כלום וכו' שייר כלום לעצמו בין קרקע ובין מטלטלין הרי זו מתנה במקצת וסתמה כמתנת בריא שקונה מזמן הכתיבה לפיכך אינו חוזר והוא שקנו מידו שמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין. הרי שכתב בפי' שמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין וכן פסק הטור סי' ר"ן סעיף כ"ח וז"ל מתנת ש"מ בכולה לא בעי קנין כדפי' ואם היה בה קנין לא שנא אם כתב לו שטר ופירש בו הקנין וכו' גרע ולא קנה ואפי' אם מסר לו השטר מחיים לא קנה וכו' זה כתב במתנת ש"מ בכולה שאם היה בה קנין בטלה. ובמתנת ש"מ במקצת כ' בסי' הנזכר סעיף ו' וז"ל בד"א כשנותן כל נכסיו אבל אם שייר כלום שלא נתן אז דינו כמתנת בריא ואינה נקנית אלא בקנין הרי שכתב שאם נתן מקצת ושייר מקצת צריך קנין כדי שיזכה המקבל במקצת שנתן וא"כ היאך כתבתם סתם שמתנת ש"מ שיש בה קנין בטלה ודנתם במתנה ההיא שבאה עליה השאלה שהיא בטלה מצד שיש בה קנין והיא אדרבה צריכה קנין לפי שהיא במקצת שהרי לא נתן מכל נכסיו רק הבית ההוא לבתו ושאר נכסיו שייר לעצמו ולא ידעתי היכן מצאתם בספר הרמב"ם זה. ולשון יביע אומר שמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין כמו שכתבנו לשונו לעיל. ואולי שראיתם מה שכתב בפ' הנזכר בבא. וז"ל מתנת ש"מ שיש בה קנין בין שהיתה בכל נכסיו בין שהיתה במקצת נכסיו חוששין לה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכו' והרי המתנה בטלה עכ"ל. וזהו שכתבתם כמ"ש בספר הרמב"ם ז"ל. במחילה מכבודכם והרי הרב המגיד ז"ל פירש דבריו וז"ל ומה שכתב בין שהיתה במקצת הנכסים הוא במגלה דעתו שמחמת מיתה נותנן ויתבאר בפרק זה והוא מ"ש בבא י"ז וז"ל אבל אם נתן לו מקצת בפי' במתנת ש"מ שאינו אלא לאחר מיתה אינו צריך קנין וכו' ואם היה בה קנין לא קנה וכו' הרי שמה שכתב לעיל בין שהיתה במקצת הוא במצוה מחמת מיתה שיש חלוק בין ש"מ שאינו מצוה מחמת מיתה ובין ש"מ שמצוה מחמת מיתה והנדון שלכם מצוה מחמת מיתה שהרי כתוב בשאלה וצוה מחמת מיתה וא"כ לא היה לכם לכתוב אלא שהמתנה בטלה לפי שיש בה קנין וכתוב בספר הרמב"ם ז"ל מתנת ש"מ שהוא מצוה מחמת [מיתה] שיש בה קנין בטלה ולא לכתוב מתנת ש"מ סתם. ובמה שנסתפקתם אם דוקא צריך לכתוב כן. וקנינו מידו ליפות כח גם בזה תמה אני. היכן מצאתם שצריך לכתוב לשון זה והלא לשון הרמב"ם ז"ל כך הוא ואם קנו מידו כדי ליפות כח המקבל כגון שכתוב וקנינו ממנו מוסיף על מתנה זו הרי היא קיימת ולשון הגמ' (ב"ב קנ"ב ע"ב) כך הוא היכי דמי מיפה כחו אמר רב חסדא וקנינא מניה מוסיף על מתנה דא. והכונה בדבריהם דכך שצוה המצוה בפני עדים וגמר דבריו ואמרו לו העדים טול קנין מידינו אע"פ שדבריך אינם צריכין קנין אנו מוסיפין על המתנה שנתת קנין זה ואין הכי נמי אם אמרו לו אנו נוטלין קנין אע"פ שאינו צריך כדי ליפות כח המקנה שיאה ויאה ולא שצריך דוקא לכתוב הלשון ההוא. הן אמת שלא נמצא בדברי הראשונים דבר שהוא ליפות כח רק לשון הגמ' שהיא וקנינו ממנו קנין גמור מוסיף על מתנה זו אמנם אם נכתבו דברים אחרים שמורים על יפוי כח אם נדון בהם כלשון הנז' בגמ' דוקא אלא גם אם נזכר דברים אחרים שמורים על יפוי כח נדון בהם כלשון הנז' בגמ' לא נמצא דבר להרי"ף והרמב"ם והרא"ש אך ראינו בדברי האחרונים שלא הצריכו לשון הנז' בגמ' דוקא אלא גם אם נזכר דברים אחרים שמורים על יפוי כח דיינן להו כההוא לישנא ודבר זה למדנו מתורתו של הריב"ש ז"ל שכתב בתשובה סי' קס"ז וכתבה מהרי"ק ז"ל על צואת מצוה מחמת מיתה שכתוב בה קנין במקצת ואחר הקנין שאלוהו עדי הצואה אם הוא קיים במה שצוה בנכסיו ואמר שהוא קיים במה שצוה לעשות בנכסיו וכתב הריב"ש ז"ל שזהו כדי שיהיה הקנין ליפות כח המקבלי' אע"פ שלא היה כתוב וקנינא מיניה מוסיף על מתנה זו וכן כתב הרב הגדול מהר"ש די מדינה בתשובה סי' שי"ז על שטר צואה שכתוב בו כתבו לפלוני שאני נותן לך כך וכך וכתוב בסוף הצואה ולראיה ולזכות ביד פלוני כתבנו וחתמנו וכו' וקיים הרב המתנה ההוא אע"פ שהלכה רווחת בש"מ שצוה ואמר כתבו ותנו ולא כתבו אלא לאחר מיתה דאינו מועיל משום דלא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה לבד אם אמר אף כתבו שבזה ייפה כחו ודינו שוה לדין מתנת ש"מ בקנין אפ"ה כתב הרב ז"ל מאחר שכתוב ולראיה ולזכות כתבנו אף אם לא אמר אף כתבו מה שכתבו ולראיה ולזכות הוא ליפות כח. וא"כ מה שכתוב בצואה זו וקנינו מידו קנין גמור לחזק המתנה לא גרע מהנך לשונות דכתב הריב"ש ומהרשד"ם ז"ל ליפות כח נטל מידו קנין ומן הלשון עצמו אנו דנין כך שהרי דבר ידוע שהקנין הוא מקיים ומחזק הענין וא"כ למה הוסיפו לכתוב לקיים ולחזק הצואה לקחו הקנין והוא דבר ידוע ולשנא יתירא הוא וכל לישנא יתירה ליפות כח אתא וכן כתב מהרי"ק ז"ל שם בסי' ר"ן שכל לישנא יתירה בשטר הצואה ליפות כח הוא והרי נתברר הספק הראשון שנסתפקתם בו:
565
566ועתה אבוא לענין המתנה אם תזכה הבת בבית שנתן זקנה לאמה או יזכה אביה בו והייתי רוצה לידע אם בשעת שנתן זקנה לאמה הבית הנז' היתה אמה פנויה או נשואה לפי שיש חילוק אם היתה פנויה לאם היתה נשואה ולכן אני צריך להשיב על ב' הצדדין ועיקרא דהאי דינ' בכתובו' סוף פ' מי שהי' נשוי (צ"ה ע"ב) אמר אביי נכסי לך ואחריך לפלוני ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי ואין לאחריך במקום בעל כלום כמאן כי האי תנא דתני' נכסי לך ואחריך לפלוני ירד הראשון ומכר השני מוציא מיד הלוקח דברי רבי רשבג"א אין לשני אלא מה ששייר ראשון ומי אמר אביי הכי והא אמר אביי איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג מי קאמר תנשא נשאת קאמר וכו' והדר מקשה הגמ' על האי מימרא דאביי ממימרא אחריתי דאביי ותירץ הגמרא התם כשאמר לפנויה אז הוי בעל לוקח ואין לאחריך במקום בעל כלום והך מימרא אחריתי דאביי דאמר דאחריך מוציא מיד הבעל כשנתן לה והיא נשואה מאי קאמר לה אחריך ליקני בעל לא ליקני ע"כ בגמרא. וקשיא לי במאי דקא מקשה הגמ' מתחלה מהך דאמר אביי איזה רשע ערום וכו' דנראה דלא קא מקשה מידי לפי הגם דאמר אביי איזה רשע ערום שר"ל שהמשיא עצה נקרא רשע נראה דלא קאמר אלא על המשא לא על המוכר עצמו ואף אם שהמוכר בכלל ונקרא רשע מאי נפקא לן ענין המכר עצמו אם יתקיים אם לאו. והרי קיי"ל במכר שנעשה באיסור אע"פ שהמוכר והלוקח עשו איסור ונקראים רשעים קי"ל שהמכר קיים וא"כ מאחר שהמכר קיים ומה שנעשה עשוי אלא שנקרא רשע מאי קא מקשה לאביי דאמר אין לאחריך במקום בעל כלום דמשמע מה שמכר ראשון מכרו קיים. ועוד מאי קא מתרץ מי קאמר תנשא נשאת קאמר וכי המקשה לא ראה שאמר ונשאת א"כ מאי קא מתרץ נשאת קאמר אלא בודאי אית לן למימר שהמקשה ראה שנשאת קאמר שאז זכה הבעל כמו אם מכר הראשון שאין לשני כלום ואפ"ה קא מקשה משום דלא שאני ליה בין אם נשאת בין אם עדיין לא נשאת לפי שאין סברא לומר שאם עמדה לינשא דיש לנו לעכב עליה. הן אמת שאין לנו להשיאה עצה לינשא אך אם היא מעצמה רוצה לינשא אין סברא לומ' שאנו מעכבין על ידה מלינשא כדי שלא לירשה הבעל וא"כ מאחר שהמקשה לא שאני ליה בין אם עדיין לא נשאת ובין אם נשאת כבר נראה שהמתרץ לא תירץ כלום. ונ"ל שהגמרא סמך על מאי דאיתמר בפ' י"נ (קל"ז ע"א) דאיתא התם נכסי לך ואחריך לפלוני וירד האחד ומכר רשבג"א אין לשני אלא מה ששייר ראשון ורמינהי נכסי לך ואחריך לפ' אין לראשון אלא אכילת פירות לא קשיא הא לכתחלה והא בדיעבד. הרי רשבג"א דס"ל לאביי כוותי' שאני ליה בין לכתחלה לדיעבד ור"ל אם אנו רואים שרוצה למכור אנו מתרי' בו שלא למכור ומודיעים לו שאין לו רק אכילת פירות אך אם כבר עבר ומכר בלי התראה ובלי הודעה מה שעשה עשוי ודכוותה גבי אשה אין הכונה שאנו מעכבין עליה שלא תנשא אלא שאם היא עומדת לינשא שתתנה עם הבעל שלא יזכה במתנה ההיא רק באכילת פירות כל ימי היותה עמו והגוף יהיה קיים למי שהוא אחריה אך אם עמדה ונשאת כבר ולא עשתה התנאי עם בעלה זכה הבעל במתנה ההיא ואין להאריך כלום. כלל העולה מן הסוגיא שאם ניתן לאשה שום מתנה והיא נשואה ואחריה לאחרים לא זכה הבעל במתנה ההיא ואם תמות האשה יזכו האחרים במתנה ואין לבעל זכות ליירש מטעם דבעל יורש את אשתו וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ' י"ב מזכיי' וז"ל ואם אמר לה כשהיא נשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומתה השני מוציא מיד הבעל וכו' וכן פסק הטור ז"ל סימן צ"א וז"ל אבל האומר לנשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומתה אחריך קונה וכו' וכן היא מסקנת האחרונים. וא"כ אם האשה הזאת כשנתן לה אביה הקרקע הנזכר היתה נשואה הנה נתבאר דינה:
566
567אמנם אם האשה הזאת כשנתן לה אביה הקרקע הנז' היתה פנויה בזה יש מקום עיון וצריכה רבה דהנה ממה דאיתמר בגמ' ומשיטפא דלשון הפוסקים ז"ל נראה לכאורה דזכה הבעל בבית הזה דהרי מימרא דאביי הכי איתמר נכסי לך ואחריך לפלוני ועמדה ונשאת אין לאחריך במקום בעל כלום דבעל לוקח הוי וכשם שאם מכר הראשון אין השני מוציא מיד הלוקח כך אין השני מוציא מיד הבעל. וכן פסק הרב ז"ל בפ' הנז"ל וז"ל ש"מ שאמר לאשה פנויה נכסי לך ואחריך לפלוני ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי ואין השני מוציא מיד הבעל וכן הטור ז"ל בסי' הנז"ל. וראיתי לגלות דעתכם במה דקשיא לי בדברי הרב ז"ל שכתב בדין זה של אשה פנויה דבעל לוקח הוי ואין השני מוציא מיד הבעל ולמעלה מזה כתב בדין אם עבר הראשון ומכר דאין השני מוציא מיד הלוקח כתב בד"א כשמכר הראשון או נתן לאחרי' אבל אם מכר הראשון או נתן לבנו מתנה או לאחד מיורשיו דלא עשה כלום וא"כ בדין אשה פנויה איך כתב שאם עמדה ונשאת זכה הבעל והלא הבעל הוא נקרא א' מיורשי האשה ודומה לדין אם מכר הראשון או נתן לאחד מיורשיו דלא עשה ולא כלום וא"כ כך הוה ליה למיפסק בדין האשה דאין לבעל כלום. ובשלמא לטור ז"ל לא קשה לפי שהוא חולק על הרמב"ם ז"ל בדין אם מכר ונתן ליורשיו דלא שאני ליה בין אחר ליורשיו כמו שכתב בס' רמ"ח אחר שכ' דברי הרמב"ם ז"ל כתב ואיני מבין מה חילוק יש בין אחר ליורש וכו' וכ' שם מהרי"ק ז"ל דהרמב"ם ז"ל מפרש ההוא עובדא (שם ע"ב) דרב ביבי דאמר רב אפי' רשב"ג לא אמר אלא לאחר אבל לעצמו לא ר"ל שהראשון מכר או נתן לאחר אבל לעצמו לא ר"ל אם נתן ליורשיו שהם כמו עצמו ולא כמו שכ' הרב המגיד ז"ל והטור ז"ל מפרש מה שאמר רב ביבי אלא לאחר אבל לעצמו לא ר"ל על הנותן מעיקרא דוקא אם הנותן אמר ואחריך לפלוני אז אם המקבל נתן או מכר לאחר אין לשני אלא מה ששייר ראשון אבל אם הנותן אמר ואחריך לעצמו או ליורשי לא עשה כלום באופן שלטור ז"ל לא קשיא אבל הרמב"ם ז"ל דשאני ליה בין אחר ליורש למה פסק בדין האשה שיזכה הבעל מאחר שהבעל יורש את אשתו. ונלע"ד לחלק חילוק אחד בין שני הדינין אלו כדי דלא ליהוו דברי הרמב"ם ז"ל סתרי אהדדי והוא דבדין אם מכר או נתן הראשון ליורשו ס"ל להרמב"ם ז"ל הדין נותן דלא עשה כלום מאחר שעשה מעשה בידי' ונתן או מכר להם וכמו שנכתוב לקמן דברי הרב המגיד ז"ל אבל באשה אע"פ שהבעל הוא יורשה היא אינה נותנת לו שום דבר אלא שירושתו היא באה לו מעצמה ואע"פ שבגמ' השוו אותו למי שנתן או שמכר דהכי איתמר בעל לוקח הוי לאו דוקא לוקח אלא שעשאוהו כמו לוקח אך כפי האמת אינו לוקח. וכדי לבאר החילוק הזה נכתוב דברי המ"מ ז"ל שכתב על דין אם מכר או נתן ליורשיו וז"ל והטעם נראה שהוא מפני שכונת הנותן כשאמר ואחריך לפלוני לא היה בדעתו שיוכל המקבל הראשון לתתם לבניו או ליורשיו שא"כ לא עשה ולא כלום בשיורו שכל מה שיש לאדם הוא הנותן לבנו אבל כשאינו יכול לתתם לבנו או ליורשיו אע"פ שיוכל לתתם לאחרים אין אדם חוטא ונותן לאחרים זהו דעת רבינו ז"ל ע"כ. הנה הרב המגיד ז"ל ביאר לנו טעם הרמב"ם ז"ל דאזלינן בתר דעת הנותן דמאחר שיוכל המקבל ליתנם לבנו לא עלה זה בדעת הנותן לפי שכל מה שיש לאדם הוא נותן לבניו וליורשיו ולזה אמדינן דעתיה שאלו ידע שיתנם ליורשו לא היה נותן לו דא"כ מה הועיל בשיורו וכ"ז שייר באחרים אבל באשה פנויה אע"פ שהיא עומדת לינשא ואם מתה הבעל יורשה יעלה בדעת הנותן דאפשר שתמות קודם שתנשא והרי הועיל בשיורו ואת"ל שתנשא איפשר שלא תכניס המתנה ההיא לבעלה ואפי' אם תשאר כדין נכסי מלוג והבעל יורש אותה איפשר שתתנה על בעלה שלא יירשנה דיכולה היא להתנות עליו קודם שתנשא שלא יירשנה כמ"ש הרמב"ם ז"ל וכן הטור ז"ל וא"כ הרי הוא מועיל בשיורו ואפשר וקרוב לודאי שתתקיים מתנתו לשני משא"כ בנותן לאחר אע"פ שגם שם איפשר שיועיל בשיורו ותתקיים מתנתו והמקבל לא יתנהו ליורשו איך שיהיה מאחר שדעתו קרובה אצל בניו ועל הסתם אדם נותן לבניו וליורשיו לא דמי לנותן לפנויה דהרחק רב ביניהם וזהו שסיים הרב המגיד ז"ל ואמר כל מה שיש לאדם הוא נותן לבניו שכוונתו לתת טעם למה שאמר לעיל שא"כ מה הועיל בשיורו שא"ת והלא איפשר שיועיל בשיורו ולא יתנהו לבניו וליורשיו לזה חזר וכתב לבטל האיפשר הזה והוא שעל הסתם כל מה שיש לאדם הוא נותן לבנו משא"כ באשה שתתן כל מה שיש לה על בעלה ונמצא שאיפשר שיועיל בשיורו ואם מתה ובעלה יירשנה ממילא באה לו הירוש' והיא לא נתנה לו כלום. ועוד חילוק אחר יש בין האשה לנותן לאחר והוא שהבעל עם אשתו נקרא אחר לגבי יורשיה שהם בניה או אחיה שאלו נקראי' יורשים בעצם ועליהם נתכוון הרמב"ם ז"ל שכתב או לאחד מיורשיו ר"ל דומה לבניו שזכר תחלה משא"כ בעל והראיה שהרי לוקח שויה ולא יורש א"כ ה"ל אחר לגבי יורשיה וכמו שנתנה לאחר דמי. אך ק"ל בדברי הרב המגיד ז"ל במ"ש שלא עלה בדעת הנותן שיתנה המקבל לבניו וליורשיו וכו' דלא שייך טעם זה אלא בנותן אבל במוכר אם מכרם לבניו וקבל דמיהם מה לי מכרם לאחר או ליורשיו ונראה שהמ"מ ז"ל הרגיש בזה ולזה נשמר בלשונו ולא נקט אלא מתנה ולא מכירה דנראה דלא שייך טעם זה רק בנותן מתנה לבניו לא במוכר להם והרמב"ם ז"ל השוה מתנה למכירה וצ"ע. ונחזור לנ"ד דמה שנראה מן הגמרא ומפשט דברי הפוסקים ז"ל דהנותן מתנה לאשה פנויה ואחריה לאחרים ועמדה ונשאת אין לאחרים כלום במקום בעל א"כ אם האשה הזאת פנויה לכאורה נראה שזכה הבעל במתנה: אמנם אחר הבחינה נלע"ד שבנ"ד כפי נוסח הצוואה אין לבעל כלום וזכתה הבת והטעם הוא לפי שמה שנזכר בדברי הפוסקים הוא כשאומר ואחריך לפ' בלבד ולא גילה דעתו שהוא מסלק הבעל מהמתנה אלא באומר סתם ואחריך לפ' אז אמרי' אין לאחריך במקום בעל כלום אבל במקום שהנותן מגלה דעתו שהוא מסלק הבעל ותוקע המתנה ביד אחריך לא אמרי' אין לאחר במקום בעל ואע"פ שלא חילקו בפירוש אלא מדבריו אנו מבינים שהוא מסלקו הוי דינא הכי דאזלינן בתר דעתו ומה שמובן מדבריו. והראיה לזה מדין הנשואה דאיתמר בגמרא וז"ל מאי קאמר לה אחריך ליקני בעל לא ליקני והאי דקאמר בגמרא אין הכונה שאמר לה בפי' בעל ליקני דאי אמר לה הכי פשיטא שלא יקנה אפי' בפנויה אלא ר"ל שאנו אומרים שכוונתו שלא יקנה הבעל וכמ"ש הר"ן ז"ל בשם הרשב"א ז"ל והרב הנמוקי ז"ל בפ' יש נוחלין וז"ל אבל כשהיא נשואה ואומר לה ואחריך לפלוני הוי כמי שאמר לה ולא לבעל וכו' הרי שפירש שלא אמר לה הכי בפירוש אלא הוי כמי שאמר לה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל וז"ל ונמצא כמי שאמר לה אחריך יקנה פ' ולא הבעל וכך הם דברי הטור ז"ל. וזה הטעם עצמו יצדק לפנויה אם גילה דעתו שהוא מקיים המתנה ביד אחריך בתוספת דברים שהוסיף בדבריו שהמובן מהם שהוא מסלק הבעל וזה יובן מדברי הר"ן ז"ל שכתב וז"ל והקשה הרשב"א ז"ל במקום פסידא דאחרים למה לא עשאוהו כיורש וכו' וי"ל כיון דאשה קיימא לאינסובי והאי נותן מידע ידע דברוב המקומות עשאוהו כלוקח ואפ"ה לא פירש אחריך ליקני בעל לא ליקני ש"מ דאחריך שלא במקום בעל קאמר. ראה והביטה בדברי הר"ן ז"ל דכל טעמו בפנויה הוא משום דאמדינן דעת הנותן דעל הסתם הוא נותן מידע ידע דברוב המקומות וכו' אבל אם אנו רואי' בדבריו שלא בטח על האי טעמא אלא אנו רואים שתקע המתנה ביד אחריך במסמרות נטועים אמרינן שסילק הבעל והוי כמו שפי' ואמר אחריך ליקני בעל לא ליקני כמ"ש הר"ן ז"ל ואפ"ה לא פירש אחריך ליקני בעל לא ליקני אין הכונה שיפרש הכי ויאמר בעל לא ליקני אלא הכוונה שלא אמר דברים שיובן מהם בעל לא ליקני אלא שאמר סתם ואחריך לפלוני אבל אם הוסיף דברים שיובן מהם שלא יקנה הבעל הוי ליה כמי שפירש בהדיא. והכי דייק ג"כ לשון הנמוקי ז"ל וז"ל דכיון דהשתא היא פנויה לא אמרי' במה שאמר ואחריך לפלוני אית לסלק הבעל דלא סילק אדעתיה אלא לשאר יורשיה וכו' הרי שכתב דבאומרו ואחריך לפלוני בלבד לא אמרינן דאתא לסלק הבעל לפי שלא עלה בדעתו לסלק הבעל דמשמע שאנו סומכי' על הסתם שמה שאמר ואחריך שלא עלה בדעתו לסלק הבעל. אמנם במקום שאנו רואים שגמר בדעתו לסלק הבעל ואנו רואים בדבריו שהוסיף ופירש הטעם ואמר למה הוא נותן לאחריך בשביל איזו סברא ובשביל הסבה ההיא הבעל מסתלק הוי כמו שפירש ואמר בעל לא ליקני וזהו נלע"ד חילוק נכון והגון. א"כ בנ"ד שגילה דעתו ולא גילוי דעת לבד אלא שפירש ואמר למה הוא נותן ליורשי בתו לפי שהוא רוצה שהבית לעולם יקרא על שמו ולא תסוב נחלתו למטה אחר א"כ הרי שסילק הבעל ולא אמרי' דלא סילק אדעתיה לסלקו שאם לא עלה בדעתו לסלקו איך לא תסוב נחלתו למטה אחר אם לא יסתלק הבעל אלא בודאי מה שאמר ולא תסוב נחלתו למטה אחר גילה דעתו שסילק הבעל. וקא קפיד על דבר זה הרבה וזה במה שסיים ואמר שכל זמן שלא יהיה לה זרע שתחזור ליורשיו כדי שלא יהיה הבית לאיש זר שכל זה מורה באצבע שהוא מסלק הבעל:
567
568ועוד נלע"ד טעם אחר לזכות הבת מהפי' השני שכתב הרב המגיד ז"ל בההוא עובדא דרב ביבי והוא פירוש רשב"ם ז"ל שבו בחר הטור ז"ל וז"ל ופי' אחר יש באותו מעשה דאפי' רשב"ג לא קאמר דאין לשני אלא מה ששייר ראשון אלא כגון דאמר ואחריך לפלוני אבל אם אמר הנותן ואחריך לעצמי או ליורשי ודאי אין הראשון יכול למכור ולתת עכ"ל. הרי שלדעת הרשב"ם ז"ל אם אמר הנותן ואחריך לעצמי או ליורשי ודאי אין הראשון יכול למכור ולתת עכ"ל. הרי שלדעת רשב"ם ז"ל אם אמר הנותן ואחריך ליורשי אין הראשון יכול למכור ולתת וכן כ' הטור ז"ל וז"ל בד"א שאמר ואחריך לפלו' אבל אם אמר הנותן ואחריך יחזור לי ומכר ונתן הראשון אין מעשיו כלום וכתב מהרי"ק ז"ל שזהו פירוש רשב"ם בההוא עובדא דרב ביבי והביא דברי הריב"ש ז"ל וז"ל כתב הריב"ש ז"ל אם אמר נכסי לך כל ימי חייך אינו יכול למכור דהוי כאומר ואחריך לי או ליורשי ואם מכר או נתן יורשי הנותן מוציאין מיד הלקוחות וכ"כ הרמב"ן ז"ל הרי רשב"ם ז"ל והטור והרמב"ן והריב"ש זצ"ל ס"ל דאם אמר ואחריך ליורשי ומכר הראשון או נתן אין במעשיו כלום. ואע"פ שהרב המגיד ז"ל דחה זה הפירוש כמ"ש שם בההוא עובדא דאמר נכסי לסיבתא הרי הני רבאוותא ס"ל הכי א"כ בנ"ד שאמר הנותן ואחריך ליורשיך והם גם הם נקראים יורשיו ואע"פ שאז אינם יורשיו שהרי יש לו בן עכ"ז נקראים יורשיו דאיפשר שימות הבן בלא זרע ונכדיו בני בנותיו יירשו אותו שזאת היא כוונת דבריו שאומר שהבית יהיה נקרא שמו עליו והוי כמו שאמר ואחריך ליורשי שיורשיה נקראים יורשיו א"כ אם מכרה או נתנה אין במעשיה כלום בין אם נתנה לאחר או לבעל. זהו מה שעלתה מצודתי בעת הזאת כפי בלבול הדעת והשעה שאינה שעת הכושר ולפי שבמקום הזה אינם נמצאי' ספרי הפוסקים האחרונים לא סמכתי על דעתי להחליט הענין ולזה טוב ויפה לפשר בין האיש ובין בתו פשרה קרובה לדין אם האשה כשנתן לה אביה היתה פנויה ואח"כ עמדה ונשאת אמנם אם היתה נשואה הדבר פשוט שאין לבעל שום זכות בה דברי אחיכם גולה ונדח סר וזעף מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
568
569ואחר שכתבתי כל הנז"ל נתאחרה התשובה ומצאתי ספר דברי ריבות ביד ת"ח אחר מעיר ליגורנה וראיתי בס' ש"ג שאירע בויניציאה מאורע דומה לנ"ד קצת ופסק חכם אחד שיזכה הבעל במתנה לפי שהיתה פנוי' ושלח הפסק להרב המחבר והביא לשון הגמ' ופי' הר"ן והנמוקי ז"ל והוכיח מדבריהם בהפך ממה שהוכחנו אנחנו והרב המחבר הסכים לדבריו. שהנותן מתנה לאשה פנויה ועמדה ונשאת זכה הבעל וגם בצוואה ההיא מוכח שרצה הנותן לסלק הבעל ותתקיים המתנה ביד יורשיה אחריה כנ"ד ואפ"ה פסקו הרבנים ההם דזכה הבעל א"כ דעתנו בטלה לנגד דעתם. הן אמת דמן הטעם השני שכתבתי לא נזכר בדבריהם שום זכר ממנו ונראה דלא חשיב בעיניו הך פירושא לפי שהרי"ף והרמב"ם ז"ל לא ס"ל הך פירושא שפי' רשב"ם ז"ל בההוא עובדא דרב ביבי וס"ל אם אמר ואחריך ליורשי דיכול הראשון לתת ולמכור והבעל הוא מוחזק במתנה מדין הבעל יורש את אשתו והבת באה להוציא מידו מכח הצואה א"כ יכול הבעל לומר קים לי כהרי"ף והרמב"ם זצ"ל ולזה לא כתבו הרבנים הטעם הב' שכתבנו באופן שדברי הרבנים הנז' אענדם עטרות לראשי ואם הבת היתה פנויה זכה הבעל במתנה ואין לבת ר"ל ליורשיה שום זכות כמו שפסקו הרבנים הנז' שדבריהם עטרת תפארת ואף גם זאת אני אומר שאם ירצה האב לפשר עם בתו מה טוב חלקו ומה נעים גורלו ואיש על מקומו יבא בשלום. גם אלה דברי שלמה צרור ס"ט:
569
570שאלה לג: מעשה שהיה כך היה שקהל אחד יש להם מנהג וחק קבוע מימי עולם למנות להם שלשה אנשים לזמן קבוע. להטפל בכל צרכי הצבור לגבות המס מפורעי המס ולפרוע בבית מושל העיר יר"ה בענין שכל צרכי הקהל וההכנסה וההוצאה היא ביד שלשת האנשים אשר היו בכל זמן וזמן וככלות זמן מינויים יבואו ויתנו החשבון לפני הדיין ולפני קצת מיחידי הקהל ויהי היום היו שלשה אנשים ממונים וככלות זמן מנויים באו לפני דיין העיר אשר היה קבוע לדיין זה כמה שנים ולפני ת"ח אחר אשר היה ג"כ דיין אבל עדיין לא נקבע בקביעות אך כל הקהל יודעים שהוא מוחזק לדיין ודן כמה פעמים ולפני אחד יחיד מיחידי הקהל ובאו שלשת האנשים לתת דין וחשבון הקהל ולהיות שהיה אחד מהם הוא הסופר ופנקס ההכנסה וההוצאה מכתיבת ידו הוציא פנקסו והיה אומר עם הספר והת"ח הנז' כותב מפיו וכתבו בתחלה סך ההכנסה וכן כתבו חשבון ההוצאה ובא החשבון מכוון ולהיות שהממונים הנז"ל גבו מפורעי המס שמונה גבויים שיעלה חשבונם אם היו נגבים במושלם דרך משל אלף גרושוש וכשנתנו הממונים החשבון אמרו שגבו בהם שש מאות תמהו הדיינים והיחידי' היושבים ואמרו להם איך אתם אומרי' שלא נכנס בידכם מהח' גבויים רק ת"ר וכפי החשבון צריך להיות אלף השיבו הממונים שלא גבו אותם בשלימות שעדיין כמה וכמה אנשים שלא פרעו ויש שנשאר עליהם קצת ממה שחייבים לפרוע אמרו להם וכי אין לכם פנקס מה שנשאר בלי גביי' (אז) הוציאו פנקס הנשאר ונראה מה שנשאר בלי גבייה ואז הוציאו הפנקס וראו שעדיין נשאר בלי גבייה דרך משל מאתיים ואמרו להם הדיינים הרי עדיין ק"ק חסרים והיכן הם הביטו וראו בחשבון ההוצאה וחזרו ועשו חשבון ההוצאה בפרט ובכלל ומצאו החשבון כבראשונה ותמהו האנשים איש אל רעהו והת"ח הנז' כתב חשבון ההכנסה וחשבון ההוצאה וחשבון מה שנשאר בלי גבייה כפי מה שהיה אומר הממונה מכתיבת ידו בפנקסו וכתב מה שנשאר חסר מהחשבון והקול בשערי העיר שהממונים לא יצאו נאמנים בחשבונם ושחסר מן החשבון כך וכך והיו כל העם מרננים אחריהם ואחד מהם שאלו אותו כמה בני אדם אם אמת היה הדבר הזה שנמצא חסר מהחשבון והיה אומר להם אמת הדבר אבל אני נקי מהדבר הזה שכ"ע ידעי שלא הי' נכנס בידי אפי' פרוטה וכל ההכנסה וההוצאה והממון ביד פלוני שהוא היה הסופר והכל היה בידו אך החסרון אמת ובעת ההיא לא יכול הקהל לחבוע אותם בדין לסבה ידועה. אחר עבור שנתיים ימים רצה שר העיר למנות על הקהל אחד מהשלשה הנז' מבלי ידיעת הקהל ושלח אל הדיין למנות פלו' הנז' ממונה על הקהל וכשמוע הקהל הדבר הזה נתנו כתף סוררת ובטלוהו מהיות ממונה ועתה הם תובעים מהשלשה אנשים הנז' מה שנמצא חסר בחשבון שנתנו והם משיבים שהם מוכנים ומזומנים לתת חשבון ולהיות שאחד מהם לא נמצא אז בעיר השני' מהם שאחד מהם שהיה הפנקס בידו והוא היה המוציא והמביא ואחר עמו רוצים לתת החשבון פעם אחרת להביא הממונ' הסופר חשבון חדש שנתחדשו גזירותיו וזהו תורף החשבון שהמציא עתה שהוסיף בחשבון הח' גבויים דרך משל מאה גרושוש שבחשבון הראשון אמר שלא נכנס בידם מהח' גבויים רק ת"ר ועתה הוא אומר שגבה בהם שבע מאות והמאה אלו שהוסיף בחשבון ההכנסה הוסיף אותם עתה בחשבון ההוצאה שבתחלה אמר שהוציא בדרכי הקהל דרך משל ת"ק ועתה אמר שהוציא ת"ר והוסיף ג"כ בחשבון הנשאר בלי גבייה ד"מ מאה וחמשים שבתחלה נתן חשבון הנשאר בלי גבייה ת"נ ועתה הוא אומר שהם ת"ר באופן שהק"ק שהיו חסרי' בחשבון הראשון וה"ק שהוסיף עתה בחשבון ההכנסה הוסיף מהם עתה בחשבון ההוצאה ובמה שנשאר בלי גבייה ק"קנ ועדיין חסר נ' ושאלו אותו הקהל מה נעשה מהנ' אלו שנשארו חסרים אף לפי חשבונך זה והוא משיב שאינו יודע לא הוא ולא חבירו מה נעשה מהם ויתכן שהוציאו אותם בצרכי הקהל ואינם נזכרים במה הוציאום ושהם ישבעו שבועה שלא נשאר בידם אפי' פרוטה אחת ממה שנכנס בידם מממון הקהל. ועוד בחשבון הא' שנתנו כתב הממונה הסופר שהוציא בענין אחד מעניני הקהל ד"מ מאה גרושוש וכשבא לתת החשבון בפעם הב' היה אומר ג"כ שהוציא מאה גרושוש והכחישו חבירו ואמר לי איך אתה כתבת שהוציאנו בענין זה מאה גרושוש והלא לא יצא בענין רק שבעים ואיך אתה אומר מאה וענהו על זה וא"ל אמת שלא יצא רק שבעים אבל אני לא כתבתי מאה אלא בהסכמתך שאתה אמרת לי לכתוב מאה לזה ענהו חבירו וא"ל שאני וחבירי הסכמנו עמך לכתוב מאה לפי שאתה אמרת שעשית החשבון ואמרת שמצאת חסר שלשים מכל חשבון ההכנסה וההוצאה ולא ידעת מהם וע"ז אמרנו שתוסיף אותם באשבון הוצאת ענין זה אבל עתה שנמצאת חסר יותר ויותר מדאי האמת אני אומר שלא יצא בזה הענין רק שבעים. ועתה הקהל הם תובעים מהם מכל מה שנמצא חסר מהחשבון הא' שנתנו לפני דייני הקהל ולפני היחיד והם משיבים אנו טעינו בחשבון ההיא ועתה דקדקנו חשבוננו והקהל אומרים כבר דקדקתם בחשבונכם ומאחר שנתתם החשבון לפני הדיינים מה שהוצאתם בהוצאת צרכי הקהל ומה שנשאר בלי גבייה אין אנו מאמינים אתכם עתה במה שהוספתם בחשבון ההוצאה והנשאר בלי גביי' ואם האמת אתכם שמצאתם טעות בחשבונכם למה לא חזרתם אל הדיינים לומר שאתם טועים בחשבון ושאתם רוצים לברר החשבון והלא לעזה עליכם מדינה והקול נשמע בבתי גואי ובבתי בראי שגזלת הקהל בבתיכם ורוב העם מחרפי' ומגדפים בפניכם ושלא בפניכם ואם דברים אלו כני' למה הייתם נשמטים מלברר החשבון ולזה משיבים הממונים שקצת אנשים היו אומרים להם לא תלכו ולא תעשו חשבון באופן שהקהל הם מחזיקי' בטענתם ואומרי' אין אנו מאמינים אתכם בחשבון הזה שחדשתם ומה שאתם אומרים טעיתם בחשבון הראשון שקר אתם דוברי' ואין לנו רק החשבון שנתתם לפני הדיינים והודיתם שגביתם ח' גבויים והודיתם שלא נשאר בלי גבוי רק הסך ההוא וכן בחשבון ההוצאה וכבר הודיתם שלא יצא בצרכי הקהל רק הסך ההוא ועתה מה שאתם מוסיפין בחשבון ההוצאה ובחשבון הנשאר בלי גבייה אין אנו מאמיני' אתכם בו עד שתביאו ראיה לדבריכם והם שואלים מה שורת הדין נותנת בזה גם שואלי' על הסך החסר אחר החשבון השני שאומרים הממונים אין אנו יודעי' מה היה לו ושמא יצא בצרכי הקהל ואנו שכחנו במה יצא אם הם נפטרים בשבועה שלא נשאר בידם שום דבר ממון הקהל אלו הם תורף טענותיהם:
570
571תשובה: אביהם של הקהל הוא ית' ויתעלה שמו יריב ריבם וקבע את קובעיהם ויוציא לאור משפטם מהעושקים אותם ובפרט בקהל שיש ויש בו כמה יתומי' קטני' גמולי מחלב ועתיקי משדים שהם פורעי' מס מנכסי אביהם שזה יורה על כובד העול והמשא שהם סובלי' על שכמם וכמה וכמה הפליגו רז"ל בעונש גזל הרבים כדאיתא פ"ק דחגיגה [עיין ב"ב פ"ח ע"ב ועי' חגיגה ט' ע"א בתוס' ד"ה זה ובהגהות הגרי"פ שם] דאין לו תקנה לבד זה כתבו התוספות שיעשה גשר ויעברו עליו רבים וזאת תקנה שהיא מן הנמנע. על כן נפניתי לעיין ולראות כפי קוצר דעתי אני הפעוט היכן הדין נוטה בין הקהל ובין הממונים ובעזרת צורי עליון אשוב על ראשון ראשון:
571
572וקודם כל דבר ראיתי להקדים כאן מ"ש מהר"ם בתשובה וז"ל אע"פ שאין מחשבין בצדקה עם גבאי הצדקה ולא בהקדש עם הגזברין שנא' כי באמונה הם עושים אין אומרי' כן בפקודי המס לפי שמורי' היתר לעצמם וצריך לדקדק עמם בחשבון עכ"ל. ואפטרופא שמינוהו ב"ד אע"פ שמן הדין אינו צריך לתת חשבון ממה שנכנס בידו רק אומר ליתומי' זה הוא מה שנשאר לכם ונשבע בנקיטת חפץ שלא גזל משלהם כלום כמו שפסקו הפוסקי' ז"ל דוקא אם לא נתן חשבון אבל אם בא ונתן החשבון כבר חייב עצמו בנתינת החשבון וצריכין ב"ד לדקדק עמו בחשבון כמ"ש הרב כמוהר"ר שמואל די מדינה בתשובה סי' תנ"ג מכאן יש ללמוד כמה אדם צריך ליזהר יותר מדאי בנכסי הרבי' ולהועיל אותם בכל האפשר ולהיות נקי מה' ומישראל ויזהר שלא יטה ימין ושמאל מדרך הישרה ולא ישא פנים לשום אדם. על כן אני אמרתי אל לבי לגלות דעתי הקצרה במה שנראה לעניות דעתי בזה הענין ולא אשא פנים בדבר שיש בו נזק לרבים וזה החלי בעזרת החונן לאדם דעת:
572
573מה שטענו הממוני' שטעו בחשבון הא' בסך ההוצאה ומה שנשאר בלי גבי' ועתה הם אומרי' שהוא יותר ממה שנתנו בחשבון הא'. לעד"נ שאין בדבריהם ממשות וסמכו על קנה רצוץ ולאו כל כמינהו למימר הכי לבד אם יודו הקהל לדבריהם או יבררו הטעות בעדות ברורה ועיקרא דהאי מילתא בסוף פ"ק דגיטין (י"ד ע"א) איתא התם הנהו גינאי דעביד חשבנא בהדי הדדי פש חמש איסתרי זוזי גבי חד מנייהו אמרי ליה יהבינהו נהליה למארי ארעא באפי מארי ארעא וקנו מניה לסוף אזל עבד חושבנא בין דיליה לנפשי' לא פש גביה ולא מידי אתא לקמיה דרב נחמן א"ל מה אעביד לך חדא דאמר רב הונא מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה ועוד הא קני מנך א"ל רבא אטו האי מי קאמר לא יהיבנא דליכא גבאי קאמר א"כ קנין בטעות וקנין בטעות חוזר ע"כ. וכתבו התוספות שם וז"ל פי' ר"ח ור"ת שהיו בעלי דינים מודי' לו או היה הדבר בטעות גמורה וברורה דלא פש גבי' מידי ומשמע מדבריהם דמנפשיה אין נאמן לומר טעיתי במה שהודיתי אע"ג דאית ליה מיגו דחזרתי ופרעתי ועוד הביאו ראיה מדתנן בשבועות מנה לי בידך וכו' וכן פסק הרי"ף ז"ל בהלכות וכן הרא"ש ז"ל בפסקיו וכתב שכן דעת ר"י ז"ל וכתב שהטעם הוא שאין דרך בני אדם להודות עד שידקדקו בחשבונם יפה. וכן פסק בתשובה כלל ס"ט סי' ז'. וכתב הר"ן ז"ל בפי' ההלכו' בתירוץ שני דאפי' במקום מיגו לא מהימן לומר טעיתי דהוה ליה מיגו במקום עדי' דאי לאו דדייק מעיקרא לא הוה משעבד נפשיה. וכתב שם בשם הראב"ד ז"ל דאי ליכא עדים הוא דיכול לומר טעיתי משום דלא דייק דמימר אמר אי טעינא הדרנא בי דליכא מאן דמסהיד עלי אבל בדאיכא עדי' לא מהימן לומר טעיתי אפי' במקום דאיכא מיגו דמצי למימר פרעתי דהוי מיגו במקום עדים. וכן פסק הטור ז"ל סי' קכ"ו וכתב בשם הרא"ש ז"ל משום דלא שכיח דטעי דאדרבא אדם מדקדק היטב קודם שיודה וכתב מהרי"ק ז"ל דהכי הילכתא דבמקום שהודה בפני עדים אינו יכול לומר טעיתי ואפי' במקום דאיכ' מיגו ולא נמצא חולק ע"ז רק בעל התרומות ולית הילכתא כוותיה דהוי יחידאה לגבי כמה וכמה גדולי עולם עכ"ל. ולסברא זו הסכימו גדולי האחרוני' מהר"י בן לב ז"ל בח"א כלל כ"א סי' ו' מכללי המיגו ובתשובה סי' ק"ג הסכים לדברי הר"ן ז"ל וכן הרב אדרבי סי' צ' וסי' קי"ד וסי' ת"ה הרב מהר"ם גלאנטי ז"ל סי' צ"ז הרב מהרי"ט ז"ל סי' נ"ו. הרי לדעת כל הני רבוואתא ראשונים ואחרוני' אין אדם נאמן לומר טעיתי בחשבוני ואחר שהודה בפני עדי' ואפי' במקום דאיכא מיגו דחזרתי ופרעתי מכ"ש במקום דליכא שום מיגו כנדון דידן כמו שנוכיח לקמן בס"ד דאפי' בעל התרומות יודה דאינו נאמן לומר טעיתי לבד אם יודה לו מי שכנגדו או יברר בעדים. וא"ת שהדין הזה שהסכימו בו כל הני רבוואתא הוא במי שעשה חשבונו ונתחייב אח"כ במה שנשאר בידו כפי חשבונו ושעבד עצמו בחיוב למי שכנגדו או שהמחהו עם איש אחר לפרוע לו מה שנשאר בידו דהרי עיקרא דהאי דינא נפיק מההוא עובדא דהנהו גינאי וההוא דפש גביה ההוא מידי המחו חבריו למארי ארעא בהדי' דהוה מעמד שלשתן ונתחייב לתתו לבעל הקרקע ולזה אמרי' דאי לאו דדייק מעיקרא בחושבניה לא הוה משעביד נפשי' במעמד שלשתן ועוד שנטל קנין לפרוע וכדמשמע מדברי הר"ן דכתב דאי לאו דדייק מעיקרא לא הוה משעביד נפשי' ומשעביד נפשיה משמע שנתחייב למי שכנגדו ולזה סברי כל הני רבוואתא דלא מצי למימר טעיתי אבל אם לא חייב ושעבד עצמו למי שכנגדו כנ"ד שהממונים אע"פ שנמצא חסר בחשבון ההוצאה ממה שנכנס ביד' ולא חייבו עצמם לפרוע לקהל מה שנמצא חסר ומאן לימא לן דלא יכלי למימר טעינו בחשבונינו:
573
574לזה אני אומר שגם בנ"ד וכו' הקהל בדינם ואין בדברי הממוני' ממשות אע"פ שלא חייבו ולא שעבדו עצמם לפרוע מה שחסר והטעם לזה מאחר שהודו שגבו ח' גבויים והודו שלא נשאר בלי גבייה מהם רק הסך ההוא שנתנו חשבונו נמצא שמה שנגבה מהם הרי הוא ברשותם ונכנס בידם אע"פ שמתחלה כשנתנו חשבון הגבויים אמרו שלא גבו בהם כל כך כשאח"כ חזרו והודו לדברי הדייני' כשתמהו על דבריהם חזרו וחשבו מה שנשאר בלי גבייה נמצא כל הנשאר מלבד מה שנשאר בלי גבייה כאלו הודו שהוא ברשותם וכשאח"כ נתנו חשבון ההוצאה ולא בא מכוון כנגד ההכנסה ממילא כל מה שנשאר הוא ברשותם ואע"פ שלא חייבו עצמם לפורעו ממילא מחויבי' הם ועומדי' לפורעו מאחר שע"פ פנקסם נתנו החשבון בפני עדי' והודו בחשבון ההוא. ובחפשי באמתחות האחרוני' ז"ל מצאתי און לי בתשובה להרב הגדול מהר"י אדרבי ז"ל סי' קי"ד וז"ל אחרי ראיתי האגרת השלוחה מיד ראובן מכתיבת ידו לשמעון שהוא כותב לו איך קבלתי מבעל חובך סך כך ונתקיימה בב"ד פשיטא דודאי שאינו יכול למימר לא הד"מ ואם יטעון כך הוחזק כפרן אבל מ"מ היה אפשר לטעון ולומר האמת הוא שהוא כתב ידי אבל חשבתי לקבל הסך ההוא והאמת שלא קבלתי ויהיה נאמן כך במיגו דאי בעי אמר חזרתי ופרעתי. וי"ל דלא מצי למימר טעיתי או חשבתי לקבל ולא קבלתי ואפי' במקום דאיכא מיגו דלא שכיח שיטעה האדם והביא הרב ז"ל ראי' מההוא עובדא דהנהו גינאי וסיים בה הרב ז"ל ואמר ואף כאן בנ"ד לא מהימן לומר טעיתי בכתיבתי שקודם שיודה האדם מדקדק בחשבונו ולא שכיח שיטעה האדם ואין בדברי ראובן ממש והדין והאמת עם שמעון עכ"ל:
574
575הרי הנדון שנשאל עליו הרב ז"ל לא היה בו לא חיוב ולא שעבוד לשכנגדו ולא המחהו עם אחר רק כתב לחבירו כתב דשכיח טובא דטעו בה אינשי ולפעמי' הם כותבי' בנחץ ובחפזון וטועי' ולפי שכתב ראובן לשמעון קבלתי מב"ח סך כך השיב הרב ז"ל שאם נתקיימה כתיבתו בב"ד אינו יכול לומר להד"מ וגם אינו יכול לומר טעיתי במה שכתבתי והביא ראיה מההוא עובדא דכתיבנא לעיל ואם איתא דלא דיינינן האי דינא אלא כגוונא דההוא עובדא שנתחייב ושעבד נפשיה מה ראיה מייתי הרב ז"ל מההוא עובד' לנדון שנשאל עליו שלא היה בו שעבוד ולא חיוב ולא המחאה אלא שנראה פשוט מד' הרב ז"ל שכל מי שמודה לחבירו בפני עדים שקבל משלו איזה דבר אע"פ שלא חייב ולא שעבד עצמו בו אינו יכול לחזור ולומר טעיתי במה שהודיתי:
575
576ועוד כתב הרב הנז"ל דבר זה יותר בביאור סי' ת"ה וז"ל לענינינו וגם לטענה הב' שטען רבי שבתי הנז' שטעה בחשבונו וכתב שהיה הקאמב"יו מש"ו פרחים לזה אני אומר שהרי פסקו כל הפוסקי' מהא דגרסי' בפ"ק דגיטין הנהו גינאי וכו' והביא הרב ז"ל דברי התוס' שכתבנו לעיל וכ' בסוף וכן פסקו כל הפוסקים דאין נאמן לומר טעיתי אפילו במקום דאיכא מיגו כי אם בראיה או שכנגדו מודה לו וכיון שכן אינו נאמן לומר רבי שבתי טעיתי.
576
577וא"ת והרי כתב מהר"י קולון ז"ל שורש ס"ה דלא אמרי' דאינו נאמן לומר טעיתי אפי' במקום מיגו אלא כשמודה לחבירו ומשתעבד בקנין ועדים אבל אלו החשבונות שאדם כותב על פנקסו בינו לבין עצמו אינו מדקדק כ"כ כי חושב בלבו שאם טעה יוכל לכוין החשבון פעם אחרת וכי ה"ג נאמן לומר טעיתי אפי' בלא מיגו והאריך שם עוד כמו שיראה המעיין וכיון שכן בנ"ד נראה דמצי ה"ר שבתי לומר טעיתי במה שכתבתי וי"ל שהרי כתב הרב ז"ל אדם כותב על פנקסו בינו לבין עצמו כי יוכל לתקן את אשר עיוות אבל בנ"ד שכותב החשבון למי שכנגדו ודאי שמכוין אדם ומדקדק בחשבונו כי אחר שיצא מתחת ידו ובא ליד מי שכנגדו הוא מעוות שלא יוכל לתקון וכו'.
577
578הנה הרב ז"ל פנה לו הדרך וסתם כל פי מגמגם אשר יעלה בדמיונו לגמגם ולומר דלא ס"ל להני רבוואתא דאינו נאמן לומר טעיתי אלא במחיי' או במשעבד עצמו למי שכנגדו והראה לדעת מדברי מהר"י קולון ז"ל דאין נאמן לומר טעיתי רק בחשבונות שכותב בפנקסו בינו לבין עצמו וכדיהיב טעמא שיחשוב בלבו לומר עדיין יש לי מקום לדקדק היטב בחשבוני ולזה אם יבא מי שכנגדו לתופסו במ"ש על פנקסו יוכל לומר לו הן אמת שכתבתי כך על פנקסי וחשבתי שבשעה שאני בא עמך לחשבון ויחדיו למשפט נקרבה אז הייתי מדקדק בחשבוני ומתקן אשר טעיתי בפנקסי ובכי ה"ג נאמן לומר טעיתי אבל אחר שבא לתת דין וחשבון עם שכנגדו ונתן לו החשבון כפי מה שנמצא כתוב בפנקסו אין לו פה לומר אח"כ טעיתי וחייב לשלם לחבירו כפי החשבון ההיא שנתן לו ומי כמוהו מורה לירד לעומק כוונת דברי מהר"י קולון ז"ל ולפרש לנו לדבריו כפי מה שפירשם הוא ז"ל הרי דברי מהר"י קולין ז"ל אשר היה בהם אחיזת יד לכל מי שירצה ליתלות בהם ביארם לנו הרב ז"ל ודייק בהם דיוק נמרץ ופסק הדין כמו שכתבנו. וא"כ בנ"ד שהדבר ידוע שכל מי שיתמנה פרנס על הקהל ככלות זמן המינוי צריך ליתן החשבון והממונים אלו בודאי שקודם שבאו לפני הדייני' דקדקו חשבונם ואח"כ באו לתת החשבון ונתנו חשבונם למי שכנגדם שהם דייני הקהל ונמצא חשבונם חסר לאו כל כמנייהו לומר עתה שטעו בחשבון ההוא עד שיבררו בעדות ברורה הטעות ההוא.
578
579וא"ת שדברי הרב ז"ל הם במי שכתב החשבון בכתב ידו ונתנו ביד מי שכנגדו אבל בנ"ד אין כאן כתיבת יד הממוני' ביד הקהל רק כתיבת יד הת"ח ויש לאומר שיאמר שלא דבר הרב ז"ל אלא במי שנתן החשבון בכתב ידו וכתב ידו ביד מי שכנגדו דאי לאו דדייק בחשבונו לא היה נותן החשבון בכתב ידו ביד מי שכנגדו ולזה פסק הרב ז"ל שאין בטענתו כלום שאומר טעיתי משא"כ בנדון זה שאין כתב ידם ביד מי שכנגדם.
579
580לזה אני אומר שמי שיאמר דברים אלו לא חש לקמחיה ומפשט דברי הרב ז"ל בלי שום דיוק בדברים ברור כשמש בצהרים שאין בדברים אלו ממשות לפי שכל דברי הרב ז"ל בענין כתיבת ידו מפני שלא יוכל לומר אח"כ לא היו דברי' מעולם שלא כתבתי לך וזהו אינו כתב ידי ולזה כתב הרב ז"ל בפסק הא' ובשני אם נתקיימה כתיבתו בב"ד וכמ"ש בסי' קי"ד בפיר' ונתקיימה כתיבתו בב"ד פשיטא דאינו יכול לומר להד"מ ואם יטעון זה הוחזק כפרן. נמצא שלא הצריך הרב ז"ל כתיבת ידו אלא לענין שלא יוכל לומר להד"מ ומעולם לא כתבתי לך שקבלתי משלך כלום אבל אילו היה במקום שאינו יוכל לומר להד"מ ומעולם לא כתבתי לך שקבלתי משלך כלום בלי כתיבת ידו כמו אם אמר לו בפני עדי' שקבל מב"ח סך כך וכך שאז לא יוכל ג"כ לומר להד"מ ואם יאמר הוחזק כפרן אין בטענתו שיאמר טעיתי במה שאמרתי ממשות שהרי הרב ז"ל בסי' קי"ד אחר שסיים דבריו בענין כתיבת ידו וחזר וכתב אבל מ"מ היה אפשר לטעון ולומר האמת הוא שהוא כתב ידי אבל טעיתי וכו' הרי דטענ' טעיתי אינה תלויה עם כתיבת ידו רק שכתיבת ידו היא צריכה לענין שלא יוכל לומר להד"מ וא"כ בכל מקום שלא יוכל לטעון להד"מ אם יטעון טעיתי במה שהודיתי אין בטענתו כלום א"כ בנ"ד שהממוני' אינן יכולין לטעון מעולם לא עשינו זה החשבון ולא הודינו הסך ההוצאה שהיה הסך ההיא לבד ולא יותר וכן בחשבון הנשאר בלי גבייה שהרי העדים מעידי' שעשו החשבון והודו בחשבון ההוא ואם יטענו טענה זו יוחזקו לכפרני' מה שטועני' עתה שטעו בחשבון ההוא ואם יטענו טענה זו חייבין לקיים החשבון ההוא ולשלם ע"פ החשבון הראשון מה שנמצא חסר כמו שהוכחנו מד' הרב אדרבי ז"ל ואע"פ שדבר זה הוא נראה פשוט מדברי הרב ז"ל ומי שיש לו עינים בראשו ומוח בקדקדו יבין הדבר הזה לאשורו מדברי הרב ז"ל עכ"ז ראיתי להביא כאן דברי הרב הגדול מוהר"י טראנא ז"ל שכתב בתשובה סי' נ"ו ולפי שהתשובה ארוכה מארץ מדה לא אטריח עצמי להעתיקה כולה ות"ל הספר מצוי ויוכל מי שירצה לעמוד עליה ולזה לא אעתיק ממנה רק מה שהוא נוגע לענינינו. הרב ז"ל שאול נשאל על ראובן שהיה אפטרופוס של יתומים ובהיותו חולק נכנסו קרובי היתומי' לבקש ממנו חשבון נכסי היתומי' ולקח פנקסו בידו והיה שם איש אחד והיה ראובן קורא מתוך פנקסו והאיש הנז' כתב עד שכתב סך ההכנסה וההוצאה ואמר שנשאר בידו שהוא כך וכך הרי הוא תחת יד בנו הגדול ואחר שמת ראובן באו הקרובי' לתבוע מהבן הסך ההוא והוציא להם הבן ולא מצאו הסך שנתן אביו בחשבונו והקרובים תובעין ממנו מה שנמצא חסר והבן אומר הרי ממון היתומי' והריני נשבע לכם שלא נגעתי בהם ושמא אבי טעה בחשבון שנתן ואין הדין נותן לקחת ממעות יתומי' קטני' לפרוע טעות אביהם וכו' והשיב הרב ז"ל וז"ל לענין הטענה שטוען הבן שמא אביו טעה בחשבונו נראה פשוט שטענה זו אינה טענה כלל כדמוכח מפ"ק דגיטין והביא ראיה הרב ההוא עובדא דגינאי ופי' ר"ת ור"ח שכתבו התוס' ז"ל וסיים אלמא לא מהימן לומר אין לך בידי מפני שטעיתי בחשבוני והרבה והאריך הרב ז"ל לחזק ולאשר סברא זו וכתב אח"כ וכי תימא שאני בריא דודאי דק בחושבניה ולא מהימן לומר טעה אבל ש"מ דאין דעתו מיושבת עליו דילמא לא דק ואנן טענינן ליתמי דשמא אביהם טעה באותה שעה אין לך לומר כן והאריך בראיות לבטל טענה זו לפי דאפילו אבוהון הוה טעין דא לא הוה מהימן. ולטענת שמא נאנס קודם שנתן החשבון והוא לא ידע כתב הרב ז"ל דנאנסו מילתא דלא שכיחא דאונס קלא אית ליה והרבה להאריך ראייתו דלא מצי למימר נאנסו. ולבסוף כתב וז"ל אך אם לא נמצא ביד בנו שום נכסי' זולתי אותם המעות של יתומי' אע"פ שהיו לאביו נכסי' אחרי' אלא שאינם תחת ידו היה מקום לפקפק ולומר מאחר שאביו עצמו אמר שכל אותם הנכסי' הם תחת יד ורשות בנו הגדול ולא נמצא בידו זולת הסך ההוא עד שנפלה הטעות בדבריו לומר דזה שאמר שהם תחת יד ורשות בנו הגדול ולא נמצא שמא לא היו כולם תחת ביד בנו ושכח באותה שעה אף אנו נתלה הטעות בדבריו הראשוני' שטעה בחשבונו ודבריו יוכיחו שאמר שהכל תחת יד בנו ולא נמצא כן אבל נראה דודאי בחשבון שנתן אין לתלות בו טעות דחזקה אין אדם מוסר חשבונו אא"כ מדקדק בו יפה ומעיקרא דקדק בחשבון דמלתא דרמיא עליה לדקדק בהכנסה והוצאה דהרי כל מה שלא ידע בבריא הוא יתחייב בו דכל דלא ידע פשיעותא הוא. ופסק הרב ז"ל הלכה למעשה שמוציאין מיתומי' קטני' לתשלום הסך שנתן אביהם בחשבונו. הנה בנדון זה של הרב ז"ל לא היה שם כתב יד ראובן ביד מי שכנגדו רק היה אומר מתוך פנקסו ואיש אחר היה כותב וכתב הרב ז"ל עליו אין אדם מוסר חשבונו אא"כ מדקדק בו יפה הרי שקרא מוסר חשבון אע"פ שלא היה החשבון מכתב ידו רק מפיו ואמצעי כותב א"כ בכל מקום שנז' מוסר חשבונו הכוונה היא נתינת החשבון למי שכנגדו יהיה מכתב ידו או מכתב יד אמצעי:
580
581והמסתכל בעין יפה יראה כמה רב חיליה דהאי גברא רבה שפסק בנדון דידיה מה שפסק דאית ביה כמה מילי דגריעותא מנדון דידן חדא שהחשבון אשר נתן ראובן לא היה בפני עדים שלא היה שם רק עד א' והוא האיש הכותב דקרובי היתומי' כמאן דלתניהו דמי שהם נוגעי' בעדות והוה לן למימר דלא דייק בחושבניה מאחר דידע דליכא סהדי דמסהדי עליה דידע מידע שלא יתחייב ע"פ הקרובי' כמו שטען הבן והוכיח הרב בתשובתו דהודאה בפני עד אחד בנדון כזה חשיב הודאה. זאת ועוד אחרת שהיה חולה והוה לן למימר מתוך שהיה חולה לא מיתבא דעתיה ואפשר קרוב לודאי שטעה בחשבונו וכתב הרב ז"ל דאין לנו לומר כן. ועוד בה שלישיה שיש כאן הוכחה גדולה שטעה דהרי אמר שהסך הנשאר מהחשבון שנתן הוא ביד בנו הגדול ולא נמצא כן ולא שום דבר מנכסי אביו תחת ידו רק הסך ההוא שנתן להם ולא נמצאו דברי אביו כנים ומכוונים א"כ הרי הדבר ברור שאביו טעה בחשבונו דאי לא תימא הכי היכן הוא מה שאמר הרי הוא ביד בני ולא נמצא ביד בנו מנכסי אביו זולת מה שנתן ועכ"ז דחה הרב כל הטענות האלו בשתי ידים בטענה דחזקה אין אדם מוסר חשבונו אלא א"כ מדקדק בו יפה ותלה הטעות בדבריו האחרוני' שאמר והרי הסך ההוא תחת יד בני ולא תלה הטעות במסירת החשבון והוציא ממון מיתומי' קטני' שכמה וכמה צריך ראיות ברורות כשמש בצהרים כדי להוציא ממון מיד יתומי' קטני' והרב ז"ל בטעם זה דחזקה אין אדם מוסר חשבונו אא"כ מדקדק בו יפה הוציא ממון מן היתומים וזה מורה באצבע שטעם זה חזק כעמוד ברזל:
581
582והשתא נידון בנ"ד ונאמר שהממוני' הנז' נתנו החשבון לפני עדים נאמנים ולא שנים בלבד היו אלא לפני שלשה ועוד שנתנו החשבון ככלות זמן מינויים שודאי קודם שבאו לתת החשבון דקדקו בחשבונם שלא פתע פתאום דרשו הקהל מהם החשבון כדי שנתלה ונאמר מאחר שלא ידעו שדורשים מהם החשבון רק בא הדבר פתע פתאום בלי ידיעה וכונה אפשר שלא דקדקו בחשבונם שלא היה כן הדבר אלא הם מעצמם באו לתת החשבון כמנהג הממוני' שפשיטא ודאי דקדקו בחשבונם. והראיה לזה שהרי בתחלה כשנתנו החשבון בא החשבון מכוון כפי מה שסדרו הם בחשבונם ולולי שהרגישו היושבי' לקבל החשבון בחסרון הח' גבויים הנז"ל ואמרו להם איך לא נתתם בחשבון הח' אלא סך כך וכך וכפי החשבון הצודק כך ראוי להיות שבזה נתגלה קלונם לא היה שום אדם מרגיש בזה והיה בא חשבונם מכוון שזה יורה שדקדקו היטב בחשבון ההוצאה ובמה שנשאר בלי גבייה עד שהביאו חשבונם כפי דעתם מכוון וחשבו שיאמרו שלא נכנס בידם מהח' גבויים רק הסך ההוא שאמרו ואין מי שישים על לבו לחשוב כמה צריך להיות בח' גבויי' כפי האמת וכן הוא האמת שאלו לא היה היחיד ההוא שישב עם החכמי' ישצ"ו לקבל החשבון לא היה יושב עמהם לא היו החכמי' ישצ"ו מרגישים בדבר הזה לפי שאינם יודעי' כמה עולה בכל גבוי אבל להיות היחיד ההוא יושב עמהם וכבר היה הוא ממונה קודם אלו הממונים וגבה כמה גבויים מפורעי המס וכבר נתן חשבונו כשיצא ממינויו והי' נזכר כמה נתן הוא בחשבונו גביית כל גבוי ולזה כששמע חשבונם שלא נתנו גבויים שגבו רק הסך ההוא תמה בינו לבין עצמו ואז אמר להם הדברי' ההם שאז נתגלה הענין א"כ בודאי שקודם בואם דייקו חשבונם. ועוד שאין כאן שוש הוכחה שטעו בחשבונם ואדרבא יש ויש הוכחות להפך שהרי מיום שיצאו מלפני החכמי' יצ"ו לא חזרו פעם אחרת לברר הטעות עם היות ששמעו חרפתם כמה פממים ולא נתנו ללבם לברר החשבון אחרת ומעולם לא טענו טענה זו שטעינו בחשבונו עד היום הזה שמכל זה נראה פשוט דלא מיהמני לומר טעינו בחשבון הראשון שהי' בפני עדים:
582
583ומה גם דאית לן מילתא אחריתי דמעליותא שהי' החשבון לפני ב"ד דאלימא ההודא' בב"ד יותר מהודא' בפני עדים דהרי אפי' הטענו' שטוען אדם בב"ד אינו יכול לחזור ולטעון טענות אחרות שסותרות לראשונות משא"כ בפני עדים שיטעון ויחזור ויטעון ואע"פ שלא נמצאו שם רק שני דייני' נקראת ההודאה בפניהם הודאה דאפי' לא הוה אלא יחיד דגמיר וסביר והשני' הם הדיוטות ההודא' לפניהם נקראת הודא' בב"ד כמ"ש הטור ז"ל בשם הרא"ש ז"ל וכוותי' פסקו האחרונים ז"ל ואפי' לדעת (הרא"ש) [הרמב"ם] ז"ל דפליג עליה דהרא"ש ז"ל שכתב בפ"ה מסנהדרין שההודא' לפני יחיד אפי' מומחה אינה נקראת הודא' בב"ד בנ"ד יוד' דנקראת הודאה בב"ד שהרי כתב שם אבל ההודאה בפני שלשה אע"פ שהם הדיוטות ואין אני קורא בהם אלהי' הרי ההודאה בפניהם הודאה בב"ד. וכתבו האחרונים שכוונת הרב ז"ל שצריך להיות בהן אחד דגמיר וסביר ומכ"ש בנ"ד שהיו שלשה יושבין לקבל החשבון וב' מהם דייני העיר לא מיבעיא לדעת הרא"ש ז"ל אלא לדעת הרב ז"ל נקרא הודאה זו בב"ד. ואע"פ שלא היו יושבים במקום הוועד שהוא קבוע לדין וכתבו הפוסקי' שלא נקראת הודאה בב"ד אא"כ היו יושבין במקום הקבוע וכדמשמע מדברי הרב ז"ל פ"ז מטוען זהו דוקא לענין אם חזר התובע ואמר כתבו לי הודאת הנתבע שאם לא היו יושבים במקום הקבוע לדין אין כותבין הודאתו ונותנים לבעל דינו לענין זה לבד צריכין קביעות המקום אבל לענין ההודא' בפניהם נקראת הודאה בב"ד כמו שכל זה מבואר להרב ז"ל פ"ז מטוען והטור ז"ל סי' ט"ל ומה גם שכתבו האחרונים ז"ל שזה הי' בזמנם שהי' לב"ד מקום קבוע לדון בו דוגמת לשכת סנהדרין שהי' להם אותה הלשכה לדון בה אבל בזמנינו זה בכל מקום שהם נמצאי' הם דני' בו ואין להם מקום קבוע. א"כ בנ"ד אית בי' מילתא מעלייתא שהיה החשבון בב"ד וא"כ אף מי שרצה להתעקש לא ידייק בדברי מהר"י קולון ז"ל ולא יפרשם כמו שפי' מהרי"א ז"ל אע"פ שאנו מזיחין אותו כי מי הוא זה ואיזה הוא שיבא אחרי המלך במה שהורה הלכה למעשה אלא אף אם המצא ימצא מי שזחה דעתו עליו ויאמר שדברי מהר"י קולון ז"ל הם במי שחייב עצמו ונשתעבד למי שכנגדו יש תשובתו בצדו שהרי מהר"י קולין ז"ל כ' עוד שם בתשובה וז"ל ואמנם לעד"ן דמה שאומר דאין אדם נאמן לומר טעיתי ואפי' ע"י מיגו דהיינו היכא דטוען בפני ב"ד כי ההיא תשוב' דמהר"ם שכתבתי לעיל או כשמודה לחבירו ג"כ ומשתעבד בעדים וכו' וחזר ג"כ וכתב וכן במודה לחבירו בב"ד או ע"י עדים וקנין דאי לא דקים ליה דהכי הוא לא הוה מודה אבל במה שכותב אדם על פנקסו בינו לבין עצמו אין מדקדק כ"כ כי חושב בלבו שאם יטעה יוכל לכוין החשבון פעם אחרת וכו'. הרי הרב ז"ל השוה הודאה בב"ד כמו שמשתעבד בעדים וקנין דלא יכיל למיטען ולומר טעיתי בחשבוני א"כ אף אם ימצא מי שיעקום שפתיו ומגודל לבב ירצה לחלוק על דברי מהרי"א ז"ל במ"ש בהבנת דברי מהר"י קולין ז"ל הרי בנדון זה היתה הודאת החשבון בב"ד כמו שכתבנו לעיל והודו הממונים במה שנכנס בידם ובא לרשותם והודו ג"כ במה שהוציאו בצרכי הקהל ובמה שנשאר בלי גבייה אף אם לא נתחייבו ונשתעבדו במה שנמצא חסר אינם נאמנים לומר עתה טעינו בחשבון ההוא אף אם לא נפרש דברי מהר"י קולין ז"ל כמו שפירש מהרי"א ז"ל.
583
584נמצינו למדים מכל מה שכתבנו משם הקדושים אשר בארץ החיי' המה שכל מי שמוסר חשבונו למי שכנגדו בין כתב החשבון בכתב ידו ונתנו למי שכנגדו ונתקיימה כתיבתו בין אם נתנו בפני עדים והוא אומר מתוך פנקסו ואחרי' כותבין בין אם חייב ושעבד עצמו למי שכנגדו בין אם לא חייב עצמו רק נתן חשבון לחבירו מתוך החשבון שנתן נראה שנשאר עדיין משל חבירו בידו אין יוכל לחזור ולומר טעיתי בחשבון ההוא שנתתי דחזקה אין אדם מוסר חשבונו בכתב ידו או בפני עדים אלא א"כ דקדק בחשבונו יפה ומה גם אם היה החשבון בפני ב"ד. לבד אם יודה לו חבירו בטעות ההוא אויברר בעדים שטעה. אם כן זכינו לדין שמה שטוענים הקהל אין אנו מאמינים אתכם במה שאתם טועני' טעינו בחשבוננו הדין עמהם מאחר שניתן החשבון לפני העדים.
584
585ומה שטוענים הקהל ואומרי' אם האמת אתכם וטעיתם בחשבונכם למה לא חזרתם תיכף ומיד ובררתם החשבון והטעות שאמרתם ומה גם בשמעכם הרנון והלעז שלעזה עליכם מדינה ואתם נשמטי' מלברר החשבון. באמת שאני רואה דבריהם בזה דברי' בטעם ובדבר הזה בלבד לא היה מקום להאמינ' מאחר שהיו שומעי' חרפתם ולא נתנו ללבם ללכת ולברר חשבונם האמת אתם שטעו בחשבונם כמו שיש בידי ראיות על זה ובפרט מתשוב' אחת מתשו' הרב הגדול מוהר"ר שמואל מדינ' ז"ל על האפטרופוס אחד שהיה שותפו של הנפטר וצוה הנפטר בשעת מיתה שהאמינו על כל מה שיאמר ומפני שאחר פטירתו תבעו ממנו החשבון והיה נשמט מלתת החשבון ואח"כ כשבא לתת החשבון הראה דבר מועט ממה שהיה אמוד הנפטר וכ' הרב ז"ל מאחר שהיה נשמט מלתת החשבון תיכף ומיד אחר פטירת שותפו אע"פ שהאמינו אם יראה לב"ד שגזלם אין ספק שהב"ד מוציאין ממנו וכל זה לפי שהיה נשמט מלתת החשבון. ובנ"ד גם כן אע"פ שלא שאלו מהם הקהל חשבון החרופין והגדופין שהיו מחרפין ומגדפין אותם והם שומעין והלעז שיצא עליהם הוא יותר משהיו מושכין אותם בשלשלאות של ברזל לברר חשבונם כי החי יתן אל לבו ועכ"ז היו שומעין ושותקין ונשמטים מלברר חשבונ' והם יודעי' הסבה שלא היו הקהל דורשין מהם החשבון ומה גם שדבר ידוע שכמה וכמה בני אדם אמרו להם ונתנו להם עצה הוגנת להם שילכו ויבררו חשבונם אם אפשר שהיו טועים בחשבונ' ויסירו מהם עקשות פה והנה ערלה אזנם ולא הטו אזן לדבריהם והיו נשמטי' והולכין מלברר החשבון שזה מורה באצבע שלא מצאו ידיהם ורגליהם ולא הי' פה להשיב ולא מצח להרים ראש. ומה שמשיבין הממוני' ואומרים שקצת מהקהל היו אומרי' להם שלא יעשו חשבון מהלעז ההוא ולא ילכו ולא יבררו החשבון מלבד שלא אמרו מי ומי אלו האנשי' שהיו אומרים כן ולא אמרו זה רק על איש אחד שנלב"ע והרוצה שיכזב ירחק עידיו אלא גם אם יאמנו דבריהם אם הם ידעו שטעו בחשבונם מה להם ולדברי האנשי' האלה שהיו מונעי' אותם ומי יתן ידעתי אם היו הולכים ומבררין הטעות מה היו עושים להם שהנראה מדבריהם שאלו האנשים היו מאוהביהם ויודעי שמם אע"פ שכפי האמת הם שונאיהם שהיו משיאים אותם עצה שאינה הוגנת וסוף הדבר הוכיח על תחלתו אלא שלפי ההראות היו אוהביהם ואם היו הולכי' ומבררי' חשבונם תכף ומיד והיו יוצאי' נקיים מה היו עושי' להם אדרבא מוסיפין בהם אהבה ולמה שמעו דבריהם להם ולא שמעו דברי כמה אנשי' שאמרו להם שילכו וינקו עצמם כמו שהם אומרי' להם עתה ולא אמרנו לכם כמה פעמים חושו לעצמכם על הרנון הזה שיצא עליכם לכו ובררו חשבונכם אלא שנראין דברי האמת שלא מצאו שום טעות וכל זמן שהיו יכולין לישמט היו נשמטין וחשבו שתמיד תשאר הסבה שהיתה מונעת הקהל מלדרוש מהן החשבון ועתה שמצאו הקהל קצת פתחון פה לתבוע דינם מהם באו לתלות בקורי עכביש בטענת טעינו בחשבוננו הראשון:
585
586וא"ת מאחר שאין הקהל מאמינים אותם במה שהוסיפו בחשבון ההוצאה ובמה שנשאר בלי גבייה שהוסיפו עתה בחשבון הב' שהוא זכות להם וחובה אל הקהל ג"כ מה שהוסיפו בחשבון ההכנסה מהח' גבויים שהוא חובה להם וזכות לקהל לא יאמנו דבריהם ומה ראית להאמינם במה שהוא (חובה) להם וזכות לקהל ולא להאמינם במה שהוא זכות להם וחובה לקהל. לזה אני אומר מי שאומר דברי' אלו לא מצא ידיו ורגליו לפי שאף אם נודה לדבריהם ונאמר שההודאה שהם מודי' עתה בתוספת חשבון ההכנסה היא הודאה מחדש שהיא חובה להם וזכות לקהל משא"כ האמת כמו שנוכיח לקמן בס"ד אלא אף אם נודה לדבריהם שהיא הודאה מחדש אפ"ה מה שהוא לחובתם מקבלין מהם ע"פ הודאת' ומה שהוא זכות להם וחובה לקהל אין מקבלין מהם אפי' היו מביאין עדי' על זה מאחר שהיתה הודאת' הראשונה בב"ד. והראיה לזה ממ"ש הטור ז"ל סי' ע"ט בשם הר"י ן' מיגש ז"ל שאם הודה האדם בב"ד ואח"כ הביא עדי' אע"פ שבעדות העדי' יש דבר שיש לו בו זכות ויש דבר שיש לו בו חובה מקבלין ממנו חובתו ולא זכותו עכ"ל. ובנ"ד שאין כאן עדים רק הודאתם לבד אף אם נשוה אותה לעדי' כמ"ש מהרי"ק ז"ל בפי' על הרב ז"ל פ"ז מטוען תשובת הרשב"א ז"ל וז"ל והודאת האדם לחובתו כמאה עדי' דמי א"כ ההודאה שמודים עתה לחובת' מקבלין מהם ומה שהם אומרי' לחובת הקהל אין מקבלין מהם מאחר שהודו כבר בב"ד בחשבון הא' וכל זה אני אומר לפי דברי האומר שההודאה הזאת שהיא לחובתם היא הודאה מחדש אבל האמת שאין כאן שום הודאה חדשה לפי שהסך הזה שהוסיפו עתה בחשבון ההכנסה אף אם לא מוסיפין אותו עתה ולא היו מודים בו ממילא בחשבון הראשון כבר נתחייבו לפי שכשהודו שגבו ח' גבויים שיעלה חשבונם דרך משל אלף גרושוש ונתנו חשבון מה שנשאר מהם בלי גבייה ד"מ שלש מאות הרי נתחייבו בת"ש הנשארי' ואם אמרו בתחלה שלא נכנס בידם רק ת"ר הם מחוייבים במאה החסרה ואם עתה בחשבון הודו במאה ההיא שנכנסה בידם אין זאת נקראת הודאה חדשה כדי שנאמר שמודי' בדבר שהוא חובתם שכבר הודו בה בהודאת' שגבו ח' גבוים ומה יתן ומה יוסיף לקהל הודאת' בה עתה נמצא שכל מה שהוסיפו והודו עתה הוא זכות להם וחובה לקהל ובזה כ"ע מודו דאין מקבלין מהם אפי' הרב ז"ל דפליג על הר"י ן' מיגאש ז"ל כמ"ש הטור ז"ל בס' הנז"ל. בנדון זה יודה ומה גם שלא חלק הרב ז"ל אלא עם עדי' אבל בהודאת פיו לא פליג דלעולם חובתו מקבלין ואין מקבלין חובת מי שכנגדו. ועוד כתב מהרי"ק ז"ל שהנמוקי ז"ל כתב שהרשב"א והר"ן ז"ל תמהו על הרב ז"ל ואף הרב המגיד ז"ל שדרכו להליץ על הרב ז"ל כתב דבר זה לא מצאתי לו עיקר מהגמרא וצ"ע. ומה גם שהרב ז"ל יודה בנ"ד כמו שכתבנו שאין כאן עדי' שמעידין על מה שהוא זכות להם ומה שמודי' עתה בחובתם כבר בהודאת' ראשונ' נתחייבו בה.
586
587ואין לומר מאחר ששתק הקהל זה שנתים ימים ולא תבעו מהם שום דבר כבר מחלו להם דאי לא תימא הכי למה לא תבעום. לפי שכבר ידוע סבת שתיקת הקהל וזה דבר נודע ונתפרסם ואע"פ שבתוך זה הזמן נתמנו הממוני' הנז' פעם אחרת על הקהל ידוע ג"כ שמינויים הוה שלא ברשות הקהל ונגד רצונם ועל כרחם ענו אמן ואפי' היו הקהל מוחלין להם בפי' אין במחילה ההיא שום ממשות ואגב אנסם מחלו שלא היה יכולת ביד הקהל לפתוח פה כנגדם ובמחילה באונס בגלוי דעתא בעלמא המחילה בטלה מבלי צורך הקדמת מודעא ומה גם שלא היתה שום מחילה רק שלא תבעום הקהל ושתיקה אינה מחילה אפי' לא היתה מחמת אונס (כמו שיש). ויש להביא ראיות על זה מדברי האחרונים ז"ל ולמאיסת האריכות לא ראיתי לכתבם ומה גם שאין אנו צריכין להם שכבר ידוע סבת השתיקה שהיתה מאונס. באופן בהא סלקינן ובהא נחתינן שזכו הקהל בדינם כפי מה שנראה מן הדין מפי סופרי' ומפי ספרי' ואנו באנו לזכות הקהל מצד ומצד כמה וכמה אומדנות גדולות וידי' ורגלי' מוכיחות שילאה הלשון לכותבם. והעולה על כולנה הענין הרע ההוא שנז' בלשון השאלה שלא הוציאו בענין ההוא מצרכי הקהל רק שבעים גרושוש וכתבו בפנקס ההוצאה שהוציאו מאה וכשבאו לתת החשבון החדש והיינו ה' בעלי תורה יושבי' יחד ונפלה ההכחשה ביניהם והודו כולם שבהסכמת כולם כתבו מאה והם מודים שלא הוציאו רק שבעי' ולכתחל' בכוונת מכוין כתבו שהוציאו מאה. הדור אתם ראו ההיתה כזאת מני שים אדם עלי ארץ שיבואו שלשתן בהסכמה להוסיף בצרכי הקהל במה שנודע להם שהוא שקר וגזלנות וחמסנות ויסכימו לכתוב על פנקסם מה שהוא גזל בידם ולאנשי' אשר אלה להם איך יאמנו עתה דבריהם לומר טעינו בחשבוננו שאפי' לא היתה שורת הדין מחייבת אותם לבד מצד הוכחת ואומדנות אלו היינו מחייבים אותם מכ"ש שהדין פשוט מפי סופרי' וספרים שהדין עם הקהל וחייבי' הממוני' לשלם ע"פ החשבון הא' שנתנו לפני ב"ד הצדק ואין הממוני' נאמני' לומר טעינו בחשבון ההוא וזה יספיק לתביע' ראשונה שתובעים הקהל:
587
588ועתה נבוא להשיב על התביעה השניה שתובעים הקהל הסך שחסר אחר החשבון הב' ואומרים הממוני' לא ידענו מה היה לו ושמא ג"כ יצא בצרכי הקהל ושכחנו מלהעלותו על ספר ועל זה אנו נשבעין שלא נשאר בידינו שום דבר מממון הקהל ואין אנו חייבין שום דבר.
588
589לזה אני אומר שהתשובה על זה הוא להג הרבה ויגיעת בשר ופשוט הוא שאין בדבריהם כלום ואינן נפטרים בשבועתם וזיל קרי בי רב הוא שמאחר שהם מודים שקבלו ממעות הקהל הסך ההוא ובא לידם ונכנס לרשותם ועתה הם אומרי' לא ידענו מה היה לו אין לך פשיעה גדולה מזו דכל לא ידענא פשיעותא הוא כדאי' בסוף פ' המפקיד (בבא מציעא מ"ב ע"א) בההוא דאתא לקמיה דרבא א"ל לא ידענא היכא אותבינהו וא"ל רבא זיל שלים דכל לא ידענא פשיעותא הוא וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל ואע"ג דההוא עובדא הוה שלא ידע הנפקד באיזה מקום שם הפקדון לאו למימרא דאינו נקרא לא ידענא אלא כי האי גונא שלא ידע באיזה מקום שם הפקדון אלא בכל ענין שיאמר איני יודע נקרא פושע כמו אם אומר איני יודע אם החזרתיו לך או לא ואינו נפטר בשבועתו לומר שאינו בידו דכל לא ידענא פשיעותא הוא וכן מצאתי כתוב בשם המבי"ט ז"ל שנשאל על ראובן שהיה לו מנה ביד שמעון ושלח לו שישלחנו לו ע"י לוי וכן עשה ואח"כ שלח ראובן לשמעון שלוי לא שלח לו המנה בשלימות ולוי אומר שמה שחסר מן המנה שלחו לו ג"כ. אבל אינו יודע ע"י מי שלחו ושהוא נשבע שלא נשאר ברשותו כלום ופסק הרב ז"ל שלוי חייב לשלם דכל לא ידענא פשיעותא הוא ואינו נפטר בשבועה. וגם מה שטוענין שמא הוציאנוהו בצרכי הקהל ושכחנו ממה שכתבנו מדברי המבי"ט ז"ל נראה פשוט שאין בדבריהם כלום שהרי בנדון דהרב ז"ל לוי היה טוען ברי ששלח לראובן אלא שלא היה יודע על יד מי שלחו ועכ"ז חייבו הרב ז"ל לשלם ק"ו בנ"ד שאינם טוענים ברי שיצא בצרכי הקהל אלא אומרים שמא הוציאוהו ושכחו שנראה פשוט שהם חייבי' לשלם. ועוד דין זה נראה שהוא פשוט בכל הפוסקי' הטור ז"ל סי' ע"ה ז"ל כ' מנה לי בידך שהלויתיך או הפקדתי אצלך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם ואין התובע צריך לישבע. וז"ל הרב ז"ל בפ"א מטוען מנה לי בידך והנתבע אומר כן היה לך בידי ואיני יודע אם החזרתי לך או עדיין לא החזרתיו לך חייב לשלם וכן פסקו כל הפוסקי' ז"ל ואע"פ שאין הקהל תובעין מהן רק ע"פ הודאת' מאחר שהיתה בפני ב"ד חשיב שפיר תובעין הקהל ברי כמו שמבואר כל זה בדברי הרב ובטור ז"ל והרי תביעת הקהל היא זאת בעצמה שהקהל תובעין להם מה שהודו הם שנשאר בידם מממון הקהל והם אומרי' אמת הוא אבל אין אנו יודעי' אם החזרנוהו והוציאנוהו בצרכי הקהל אם לאו או לא ידענו מה היה לו הרי אינם טועני' ברי שחזרו והוציאוהו בצרכי הקהל רק אומרי' שמא הוציאנוהו ושכחנו א"כ בדינא ובדייני חייבי' הם לשלם:
589
590הכלל העולה מכל מה שכתבנו נראה פשוט שזכו הקהל בתביעותם בכל מכל כל וחייבי' הממוני' לשלם כל מה שנתברר חסר מהחשבון הא' והחשבון הב' אשר בדו מלבם אין בו שום ממשות ואין בו על מה לסמוך לבד אם יבררו בעדי' הטעות שאומרי' שטעו ולא שאני חושד הממוני' ח"ו בשום דבר של גזל שדבר זה לא על שכמי אשאנו רק אני אומר מה ששורת הדין מחייבת מפי סופרי' וספרי' ואפי' יהיו כר' חנינא בן תרדיון ע"ה (ע"ז י"ז ע"ב) המבדיל כמה הבדלות כך היתה שורת הדין מחייבת. זהו הנלע"ד אני הפעוט מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
590
591שאלה לד: ראובן שמתה אשתו והניחה לו שתי בנות ולקח אחותה והוליד ממנה ג"כ שתי בנות ויש לו שתי בתים בחצר אחד אחת היה הוא דר בה ואחת היה חתנו דר בה ובשעת פטירתו אמר לחתנו אני לא הנחתי מאומה ואין לי במה לקבר קנה אותה ממני חצי הבית אשר אתה דר בה ועשה לי ארון ותכריכין וכן היה והחצי השני הניחו לבתו הגדול' מאשתו השניה בשביל שתנשא בו ולא אמר על הבית השניה שום דבר ונלב"ע וחי"ליש וישבה האלמנה ושתי בנותיה והצליחו במעשה ידיהם ונשאת הבת ולא מכרה חצי הבית. לאחר ימים מתה האלמנה ובקשו לה תכריכין ולא מצאו עמדה הבת הנשואה מכרה מבגדיה שעשה לה בעלה ולקחה תכריכין ונקברה אמה ועתה עמדה הבת הקטנה לינשא ובקשו למכור הבית או להוציאהו לבעלה בנדוניתה ועמד חתנו הראשון וערער על הענין ואומר לבת אמך מתה ולא נשבעה שבועת אלמנה ואין לה כתובה ומעשה ידיכם לאמצע שאתם עדיין ברשות אביכן ואומר לבת הגדולה הנשואה אתה לא החזקת במתנה שנתן לך אביך והוא רוצה שארבעת הבנות יחלקו הבית וחצי הבית בשוה ואפי' התכריכין אומר שאינו רוצה לתת חלק אשתו והוא טוען על הבנות שמא יש בידכ' מנכסי המת ואין אנו יודעים בו ועתה תודיעני איזו הדרך ישכון אור והאלמנה אם ירשו בנותיה כתובתה והמתנה שנתן האב לבתו אם תטול אותה יותר על חלק ירושתה והתכריכין אם יתן חתנו חלק אשתו ושלומך למעלה יגדל ולא ידל. זאת השאלה נשאל עליה החכם הנבון אחינו כה"ר משה מועטי נר"ו מעיר קוצמטינא וזאת תשובתו בקיצור ואם באו דבריו באריכות:
591
592תשובה: הטענה שטען חתנו שמתה האלמנה קודם שנשבעה ולזה לא יזכו בנותיה בכתובה הדין עמו דקי"ל (שבועות מ"ח ע"א) אין אדם מוריש שבועה לבניו ולזה לא יזכו יורשיה בכתובתה לבד אם יש עדיין מנכסי נדונייתא קיימין כמ"ש הרב ז"ל וזהו אם לא היה כתוב נאמנות בשטר כתובתה אבל אם יש נאמנות כתוב בשטר כתובתה אע"פ שמתה קודם שנשבע' לא אבדו יורשיה כתובתה כמ"ש הריב"ש ז"ל אבל מה שטוען שחצי הבית שנתן ראובן לבתו לא זכתה בו אין בדבריו כלום דקי"ל דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי. ואע"ג דקי"ל מתנת ש"מ במקצת צריכה קנין וזו מתנה במקצת שהרי שייר הבית השני שלא נתנו לאחר. י"ל דזה אינו נקרא ש"מ אלא מצוה מחמת מיתה וקי"ל מתנת מצוה מחמת מיתה במקצת אינה צריכה קנין וראובן זה אע"פ שלא הזכיר מיתה בפירוש הרי הזכיר ענייני המיתה שהרי אמר אני לא הנחתי מאומה ר"ל שהוא הולך למות ואינו מניח מאומה וגם אמר ואין לו תכריכין במה לקבר דכל הני מילי ענייני מיתה הם א"כ אפי' לא היה בם קנין קיימת. ומה שטוען ג"כ על התכריכין שאינו חייב לתת חלק לאשתו הנה אם היה הדין כהרב ז"ל שכתב דאלמנה שמתה קודם שנשבע' שאבדה כתובה שיורשי הבעל חייבים בקבורתה ולא היה עליו שום חולק לא היה בדברי הטוען כלום שזה דומה למי שאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לך שהוא חייב שהרי הבנות אומרים לו מנה לנו בידך מדמי התכריכין והוא אומר שמא יש בידכם דבר שלא ידענו בו דחייב לשלם. אך כבר השיגו הראב"ד ז"ל וכתב שיורשיה שהיו ראוים ליורשה אלו נשבעה קודם שמתה חייבים בקבורתה ולדעתו הסכים הטור ז"ל וכן הסכימו האחרוני' ז"ל א"כ בנדון זה חוב קבורתה על שתי בנותיה לבד. אבל מה שנסתפק לי בענין זה אם תטול הבת הגדולה חלקה עם אחיותיה ויחלק הבית ביניהם לארבעה חלקי' או אם נאמר שכבר נטלה חלקה בחצי הבית שנתן לה אביה וקנית הנשאר יחלק בין שלשת הבנות וע"ז כתב החכם נר"ו והביא סוגית יש נוחלין (קל"ח ע"א) ומחלוקת רשב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל באם אמר תנו ק"ק זוז לבני סתם דלדעת רשב"ם ז"ל דלא יטול שתיהם אלא אם אמר בראוי לו אבל אם אמר סתם לא יטול אלא אחת וידו על העליונה והרא"ש ז"ל פליג עליה וסובר דאפי' לא אמר בראוי לו מאחר שלא אמר בבכורתו יטול שתיהם וכתב הילכך בנדון זה לדעת הרא"ש והרמ"ה ז"ל תטול הבת חצי הבית יותר על חלק ירושתה אבל לדעת רשב"ם ז"ל והר"ש לא תטול אלא אחת וידה על העליונה ודעת הרשב"א ז"ל ממ"ש הרב המגיד ז"ל בשמו נראה שדעתו כרשב"ם ז"ל וא"כ נמצא לדעת כולהו הני רבאוותא לבד הרא"ש והרמ"ה ז"ל לא תטול הבת אלא או חצי הבית או חלקה עם אחיותיה וא"כ היורשי' שהם מוחזקי' יכולין לומר קים לן כרשב"ם ז"ל וככל מאן דעמיה. ואח"כ כתב וי"ל דלא היא דלא תטול אלא כשתיהן ואין כאן ספק שכבר כתב הריב"ש ז"ל סי' ת"ף הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל היכא שנתן מתנה בפי' דתטול את שתיהן נמצא בנדון זה שאמר שהניח חצי הבית לבתו אם דברים אלו שכתבת בדיוק שבזה הלשון אמר אני מניח לבתי חצי הבית הרי כתב הרא"ש ז"ל שלשון מניח בש"מ הוי לשון מתנה וכן כתב הריב"ש ז"ל בסי' הנזכר הילכך תטול את שתיהן כמ"ש הריב"ש ז"ל בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל היכא שנתן מתנ' בפי' שתטול את שתיהן וכ"ש הכא שאמר בשביל שתנשא בו ואף אם לא הזכיר לשון הנחה אלא שכך אמר חצי הבית לבתי בשביל שתנשא בו אפי' הכי ודאי מתנה נתן לה בשביל שתפרנס את עצמה לנישואין לא מחמת ירושתה ודברי' פשוטים הם ואין צריכין ראיה כתוב בתשובת הרשב"א ז"ל שנשאל על ראובן שצוה בשעת מיתתו שתטול בתו מנכסיו כך וכך. ולא צוה שתטול מחמת נישואיה והשיב שתטול אותו סך מלבד עישור נכסי. הכא נמי דכוותה שאמר חצי הבית לבתי בשביל שתנשא ולא צוה שתטול אותו מחמת ירושה תטול אותו חצי הבית מלבד ירושתה. עכ"ל החכם נר"ו. ושלח לי הפסק הזה שכתב לראות אם אני מסכים לדעתו בכל מה שכתב:
592
593וזאת תשובתי החכם הנבון כה"ר משה יצ"ו מה שכתבו בענין בנות האלמנה שאינם יורשות כתובתה מאחר שמתה קודם שנשבעה ואין כתוב נאמנות בכתובה כך היא שורת הדין כמו שהסכימו גדולי האחרוני' ז"ל. גם מה שכתבת במתנה זו דאע"ג דהויא במקצת ואין בה קנין שהיא קיימת כן הוא האמת שזה מצוה מחמת מיתה הוא אע"פ שלא נזכר' מיתה בדבריו הרי הזכיר ענייני המיתה שצוה לחתנו שיעשה לו תכריכין וצרכי קבורה. גם מה שכתבת שחיוב קבורת האלמנה על יורשיה שהיו ראויים לירש כתובתה יפה דנת. אך במה שהוצרכת להביא דמיון ממי שאמר לחבירו מנה לי בידך. נ"ל שלא לצורך הבאת דמיון זה ודברי הטוען בזה בטלים מעצמם והם פורחין באויר ואין להם על מה לסמוך. לפי שלא ימנע מחלוקה בטענתו זאת שטוען שמא יש בידכם איזה דבר ולא ידענו בו או כוונתו ר"ל ממה שהותירו ממעשה ידיהם שלדעתו שמה שהותירו הוא לכל היורשי' או כוונתו שנשאר בידם מנכסי המת ולכל הפירושים דבריו בטלין ומבוטלין ואין לו דין ודברים עמהם שאם כוונתו על מה שהותירה האלמנה ובתה הוא שלהם ואין ליורשי' עסק בו לפי שלא אמרו מעשה ידי האלמנה ליורשים אלא אם היא ניזונית מנכסי בעלה אבל אם אינה ניזונית משל בעלה מעשה ידיה שלה. ובנדון זה נראה פשוט שלא הניח בעלה דבר שתהא ניזונית ממנו שהרי בעת מותו בפיו דבר שלא היה משאיר אחריו מאומה ואפי' התכריכין לא היו לו ולא ממה לקנות' שכל כך דבקה לארץ בטנו עד שאפי' מה שהוא לצורך קבורתו לא היה לו והוצרך למכור נחלתו כדי לעשות לו תכריכין והרי זה צווח ככרוכיא שבביתו אין לחם ואין שמלה שתזון ותתפרנס אלמנתו וא"כ האלמנה ושתי בנותיה הנמצאות עמה לא היו ניזונות רק ממעשה ידיהן וא"כ מה שהותירו הותורו לעצמן וזה דבר פשוט. ואם כוונתו שנשארו ביד האלמנה מעזבון בעלה שהוא חושדם שמא הכחידוהו. ממה שכתבנו בביטול דבריו הראשונים גם אלה בטלים הם שהרי צוה בעת מותו ואמר שאפי' ליקבר אין לו. ואין לומר שמא היו לו נכסים וכדי שלא להשביע את יורשיו אמר כן ושמא מערים דעשוי אדם שלא להשביע את עצמו ואפי' אמר כן בשעת מיתה ג"כ דעשוי אדם שלא להשביע את בניו. אין סברא לומר כן בנדון זה מתרי טעמי חדא דאין עשוי אדם כל כך לומר שאין לו אפי' תכריכין במה ליקבר וימכור נחלתו בעת מותו על דבר התכריכין כדי שלא להשביע את בניו שזה חרפה רצופה וקלון מתמיד לומר שאין לו תכריכין במה ליקבר כדי שלא להשביע את בניו ולא היה ראובן זה חשוד לבני אדם לעשיר כדי שיאמר זה שלא להשביע את בניו וכל מי שיש לו מות בקדקדו ישפוט זה ועוד טעמא אחריתי דלא אמרו עשוי אדם שלא להשביע את בניו אלא במי שאינו מוסר לפני עדי' דבריו אלא משיח שיחה בשעת מיתה אבל מי שמזמין עדים בעת מותו ומצוה צואתו לפניהם ובכלל מה שהוא מצוה הוא אומר שיודע שאינו משאיר אחריו כלום כמו שאמר ראובן זה לא אמרי' בזה שהוא מערים וכדי שלא להשביע את בניו אמר כן דכולי האי לא עביד איניש לומר כדי שלא להשביע את בניו וכן מצאתי בתשובה להרב הגדול מוהר"י טראנא ז"ל שנשאל על ש"מ שהיה מצוה צואתו ובכלל דבריו אמר אני יודע שאשתי אין לה ממה לגבות כתובתה וגם פחות הרבה ואני מחלה פניה שתעשה דבר פלוני ונלב"ע ואחר זמן מועט מתה האלמנה קודם שנשבעה ובאו יורשיה לירש כתובתה ונשאל הרב ז"ל על זה ואחר שהביא כמה ראיות לזכות יורשיה לפי שצוה בעלה ואמר בשעת מיתה שהיא יודע שאין לה ממה לגבות כתובתה ומזה לא חיישינן דילמא אתפסה צררי כתב אחר זה ומי שאמר שאין בדברי ש"מ זה כלום דאדם עשוי שלא להשביע את בניו טעות הוא בידו דלא אמרינן הכי אלא באומר כן באקראי אבל כשהוא מתכוין לצוות ומזמין עדים על צוואתו מוזהר הוא שלא לומר בפני עדים דבר שיהא נזק לו או לבניו. ועל זה האריך הרב ז"ל להביא ראיות ובסוף חתם דבריו ואמר ופשיטא דהכא מוסר דבריו הוא שהרי הוא מצוה בפני עדים ומוסר דבריו לפניהם ובכי האי לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו כללן של דברים מאחר שאמר ש"מ בצוואתו שהוא יודע שאין בכל הנכסי' כדי כתובת אשתו אע"פ שמתה קודם שנשבעה הוחזקו כל הנכסים בחזקת יורשיה. הנה הרב ז"ל הורה הלכה למעשה שכל מה שאומר הש"מ בשעת מיתה ומסדר דבריו ומסרם לפני עדי' שמזמין על צואתו לא אמרי' בכי האי גוונא אדם עשוי שלא להשביע בניו א"כ בנדון זה שהזמין ש"מ עדי' לצוות צוואתו בפניהם וסדר ומסר דבריו ובכלל מה שצוה אמר שלא הי' מניח אחריו שום דבר ואין לו מאומה אפילו במה ליקבר שהוא דבר שלא יחסר רק למי שהוכה בשבט העניות והדלות לא אמרי' בכי האי אדם עשוי שלא להשביע את בניו וא"כ טענת חתנו היא פורחת באויר ולא היית צריך להביא ראיה עליה. ומה גם שאין הנדון דומה לראיה שהאומר לחבירו מנה יש לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתיו דקי"ל דחייב לשלם הוא בטוען ברי ואומר מנה לי בידך שהלויתיך או הפקדתי אצלך שנתחייב בפני עדים או שהודית לי בפני עדים ואמרת לעדים אתם עדי או אמרת אתם עדי שבכל זה התובע טוען ודאי והנתבע משיב איני יודע אז אמרי' חייב לשלם אבל אם התובע אינו טוען ודאי והנתבע ג"כ אינו משיב ודאי אינו צריך לישבע לא מיבעיא דאינו חייב לשלם אלא אפי' שבועה אינו נשבע דאפי' הוא טוען ודאי על פי הודאת הנתבע אלא שלא היתה בפני עדים או אפי' היתה בעדים אלא שלא אמר אתם עדי אין זה נקרא טוענו ברי או אפי' היה טוען ודאי ואומר אתה נתחייבת לי שהודית לי כמ"ש הטור ז"ל סי' ע"ה מכ"ש בנ"ד שהבנות אינם טוענות ודאי מנה לנו בידך אלא טוענו' אתה מחייב לנו מנה שאתה צריך ליתן חלק אשתך בתכריכין ואין זה נקרא טוען ברי לפי שלדעת' מן הדין הוא חייב להם ויתכן שמן הדין אינו חייב להם וגרע זה ממ"ש הטור ז"ל שכתבנו לשונו לעיל וא"כ הם אינם טוענים אלא שמא והוא ג"כ משיב שמא יש בידכם משלי ונמצא ששניהם טועני' שמא וכתב הטור ז"ל בסי' הנזכר אם טענו שניהם שמא אינו צריך לישבע ומכ"ש לשלם נמצא דאין הנדון דומה לראיה אלא כמו שכתבנו שטענתו זאת היא בטלה מעצמה:
593
594ומה שרצית לזכות הבת בחצי הבית יותר על חלק ירושתה בנכסי אביה מדברי הריב"ש ז"ל שכתב בסי' ת"ף בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל כבודך במקומו מונח ואין משם ראיה לנדון זה לא ממנו ולא מקצתו לפי שדבריהם ז"ל הוא בנותן מתנה בפירוש שאומר כן אני נותן לפלוני במתנה או תנו לפלוני במתנה או יטול פלוני במתנה אבל אם אמר אני נותן לפלוני או אני מניח לפלוני שגם הוא לשון מתנה כמ"ש הטור בשם הרא"ש ז"ל ולדבריו הסכימו האחרונים ז"ל ולא פי' ואמר במתנה אין זאת נקראת מתנה בפי' אלא נקראת מתנה סתם כשאר לישני דנאמרו בגמרא פ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ח ע"ב) שהם יטול (ויחזור) [ויחזיק] ויקנה. שהם נקראות מתנה סתם אך כשמוסיף ואומר במתנה הרי פירש שמה שהוא נותן הוא במתנה דאי לא תימא הכי הרי באומר תנו מנה לאשתי או לבני סתם ולא אמר במתנה דעת הרמב"ן והרשב"א דלא יטול שתיהן כמ"ש הריב"ש בתשו' הנזכר בשמם ואם היה הדבר כמו שכתבת דבכל לשון מתנה לדעתם ז"ל דיטול את שתיהן למה אם אמר תנו מנה לאשתי או לבני אמרי' דלא יטול אלא אחת. אלא שהדבר ברור כשמש שאין דעתם ז"ל דיטול את שתיהן אלא באומר אני נותן במתנה או תנו במתנה אבל אם אמר אני נותן או מניח או יטול ולא הוסיף ואמר במתנה נקראת מתנה סתם ולא יטול אלא אחת וידו על העליונה לדעת הני רבוואתא ז"ל וזה נ"ל ברור בדבריהם בעמדי על דברי הריב"ש ז"ל בס' בית יוסף ואח"כ עמדתי על דברי הריב"ש במקומם וראיתי שכתב כן בפי' בתירוץ השני וז"ל וי"ל שבלשון צואה זו לא אמר בפירוש אני נותן לאשתי במתנה מזונות וכו' א"כ מה שרצית לזכות את הבת בשתיהן מדברי הריב"ש ז"ל שכתב בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל נראה שאין משם ראיה:
594
595ואשר אני אחזה לי לזכות את הבת הנז' בתחלה עלה בדעתי לזכותה כדעת הרא"ש ז"ל והרמ"ה ז"ל דס"ל אפי' אמר סתם תנו מנה לאשתי ולא אמר מלה יתירה דתטול את שתיהן וגם הרשב"א ז"ל נרא' מדבריו בתשו' דס"ל הכי שהרי בתשו' שכתבת משמו נראה דס"ל כהרא"ש ז"ל שהרי כתב שתטול הק"ק יותר על עישור נכסי ושם לא אמר אביה אלא תטול בתי ק"ק סתם ולא אמר שום מלה יתירה וכתב הרב ז"ל שתטול הסך ההוא יותר על עישור נכסי והרי זה כמו שאמר תטול אשתי מנה ולא אמר בכתובתה דס"ל להרא"ש ז"ל והרמ"ה ז"ל דתטול את שתיהן. ועוד נראה להכריע שכן הוא דעת הרשב"א ז"ל מתשו' אחריתי שכתב מהרי"ק ז"ל משמו סוף סי' רפ"א וז"ל מסתברא שאין לו אלא המנה או חלק ירושתו שאם רצה האב ליתנה לו יתר על ירושתו למה כתב לו מחמת ירושה וכו' הרי הרב ז"ל הורה בדבריו שאלו אמר סתם תנו לבני מנה סתם היה נוטל המנה יותר על ירושתו וכן מצאתי להרב מוהר"י אדרבי ז"ל שהכריע כן מתשו' אחרת מתשו' הרשב"א ז"ל דס"ל כרא"ש ז"ל. ואע"פ שהריב"ש ז"ל כתב משמו אם אמר בפי' במתנה דיטול שתיהן דמשמע דוקא אם אמר במתנה בפי' אפשר דכתב כן אפי' לדעת רשב"ם ז"ל דסבר דלא יטול שתיהן אלא אם אמר בראוי לו אם אמר במתנה בפירוש אפי' רשב"ם ז"ל מודה דיטול שתיהן. א"נ שבחדושיו כתב כן ובתשו' הסכי' לדעת הרא"ש ז"ל. ובהכי יתיישב ג"כ מ"ש הרב המגיד ז"ל בשמו דאפשר מ"ש גם הוא בשמו הוא מה שכתב בחידושיו כמה דאשכחן להרא"ש ז"ל דכמה פעמי' כותב בתשו' הפך מ"ש בפסקיו וכן מצאתי להרשב"א עצמו בענין המוסר ממון חבירו ביד אנס שבחדושיו הסכים לדעת הרי"ף ז"ל ובתשו' הסכים לדעת הראב"ד ז"ל וא"כ מאחר שמצאנו שהרא"ש והרמ"ה והרשב"א ז"ל אזלי בשטה חדא וגם הטור ז"ל דקאי בשיטת אביו וגם מוהרי"א ז"ל שהוא אחרון ופסק כוותייהו הדעת מכרעת דנקטינן כוותייהו. אך מה נעשה והרי היורשי' הם מוחזקי' ויכולים לומר קים לן כהרשב"ם ז"ל וככל מאן דעמיה והדין עמהם בזה כמו שכתבתי דאין מוציאין ממון מחזקת בעליו מן הספק. ולכן נ"ל הדרך הישר והנכון שממנו נבוא לזכות את הבת בחצי הבית יותר על חלק ירושת' ממה שאמר אביה בשביל שתנשא בו שזה לישנא יתירא הוא ובודאי לשם מתנה נתנו לה שאם כוונתו לחלק ירושת' למה אמר בשביל שתנשא בו ומאחר שאמר לישנא יתירה ודאי לטפויי אתא והרי זה כמי שאומר תנו מנה לבני בראוי לו דקי"ל אליבא דכ"ע שיטול המנה יותר על מה שראוי לו ליטול בנכסי אביו שלא נמצא שום חולק בזה דהלכה כר"ע דדריש לישנא יתירה (ב"ב קל"ח ע"ב) וכן פסק הרב מוהר"י אדרבי ז"ל בתשו' על נדון כיוצא בזה בראובן שהיו יורשיו שמעון ולוי שני בני אחיו ויהודה אחיו וצוה בשעת מיתה שיטול יהודה אחיו סך לכלכל את שיבתו ופסק הרב ז"ל שיטול יהודה הסך ההוא יותר על חלק ירושתו בנכסי ראובן מאחר שהוסיף ואמר לכלכל את שיבתו דלישנא יתירה דא לטיפויי אתא הרי הנדון שלפנינו הוא עצמו הנדון ז"ל וזיכה הרב ז"ל ליהודה מחמת שאמר לו לכלכל את שיבתו שהוא לישנא יתירה אף אנו נזכה את הבת הזאת מחמת שאמר אביה בשביל שתנשא בו שהוא לישנא יתירה. ומה שכתבת שאף אם לא הזכיר לשון הנחה אלא אמר חצי הבית שתנשא בו אפ"ה זכתה בחצי הבית יותר על חלק ירושתה. בזה הפרזת על המדה שאם לא נזכר בדבריו לשון מתנה מהיכא תייתי לן שתזכה בו הבת ואם בלשונות שמובן מהן קצת לשון מתנה כמו יהנה פלוני מנכסי או יעמוד בהן אמרינן (ב"ב קמ"ט ע"א) דאין בם מועיל כ"ש במקום שלא הזכיר שום לשון מתנה ולא עוד אלא שאתה דן בה לשון מתנה בפי' והבאת לזה ראיה מדברי הריב"ש ז"ל ומה שהבאת ראיה מתשו' הרשב"א ז"ל מאד תמהתי מדבריך אלה והרי שם אמר תטול בתי מנכסי וכו' ולשון תטול בש"מ הוא לשון מתנ' ואיך תביא משם ראי' למקום שלא נזכר בו לשון מתנה באופן שהדין דין אמת כמו שכתבת שתזכה הבת בחצי הבית יותר על חלקה בנכסי אביה אבל לא מן הראיות שכתבת שאינן דומות לנדון זה. זהו מה שנראה לי ושלומך יגדל. וכראות החכם נר"ו דברי אלה חזר וכתב וז"ל.
595
596מה שכתב כ"ת בתחלת השגותיך עלי וז"ל שאין אנו צריכין לדמויי זה ודברי הטוען בטלים מעצמם וכו' לי נראה דאי לאו ההיא דמוי לא היו זוכות הבנות מצד טענותיך ופשוט הוא דקי"ל אדם עשוי שלא להשבימ את בניו כדאיתא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ד ע"ב) ואפי' אמר כן בפני עדים וע"ז כתב ראיות לדעתו וכתב נמצא דבההיא טענה שרצית לזכות הבנות אינה טענה כלל ולא מינ' ולא מקצתה ואותה תשו' שמצאת און בה לא ראיתיה ולא טעמתי טעמה וכל עוד אינני מניח תלמוד ערוך שבידינו ודברי הפוסקי' דאדם עשוי שלא להשביע בניו. גם מה שכתב כ"ת שהמתנה בפירוש היא שיאמר אני נותן במתנה או אני מניח במתנה וזאת היא הכוונה בדברי הריב"ש ז"ל אך אם אמר אני נותן או אני מניח ולא אמר במתנה נקראת מתנה סתם והראיה שהרי באומר תנו מנה לבני או לאשתי ס"ל דלא יטלו אלא אחת א"כ במלת מתנה תליא לומר שהוא בפירש. לזה אני אומר דלא דמי אומר תנו לאומר אני נותן או אני מניח שהאומר תנו אינו לשון מתנה אלא שהוא מצוה לאחרי' שיתנו הם אבל הוא אינו נותן. ואיפשר שהוא פורע בחובו ומה שראוי ומוטל עליו אבל כשהוא אומר אני נותן או אני מניח מוכח דלשם מתנה הוא נותן משא"כ באומר תנו דאף האומר תנו לפלוני בחובו אינו לשון מתנה. שכן דרך בני אדם לומר כן ולא סגי בלאו הכי נמצא דלא דמי מלת תנו לאומר אני נותן או אני מניח דמשמע שהוא נותן במתנה משא"כ באומר תנו. ועוד י"ל דאי לא תימא הכי דיש הפרש בין תנו לאני נותן מה קושיא זה שנתקשה בה הריב"ש ז"ל דאמאי לא תטול שתי מזונות אחת מתנאי ב"ד ואחת מחמת המתנה. ומה קושיא היא זאת הרי הוא בעצמו אמר באומר תנו לא יטול את שתיהן אלא אם אומר במתנה וליטעמיך דאמרת שגם באומר אני נותן או אני מניח דלא יטול את שתיהן אלא אם אמר במתנה אין מקום לקושית הריב"ש ז"ל עד שיצטרך לתרץ שני תירוצין. אלא בוראי שיש הפרש בין אומר תנו לאומר אני נותן ואין הוכחה אם לגבי אומר תנו דצריך לומר במתנה דלגבי אומר אני נותן דצריך לומר ג"כ במתנה כדי לקרותה מתנה בפי'. דלא דמי אומר אני נותן או אני מניח. ומה שהקשה עלי כ"ת מלשון הריב"ש ז"ל שכתב בתירוץ השני דבלשון צואה זו לא אמר בפי' אני נותן לאשתי במתנ' מזונות וכו' דאלמא דלא תטול שתיהן עד שיאמר במתנה. ע"ז יש לי לומר דאם איתא דכוונת הריב"ש אינה רק על מלת מתנה דבה תליא מלתא כדי שתטול את שתיהן כך ה"ל למימר דבצואה זו לא אמר אני נותן לאשתי במתנה שתהא ניזונית עד מן פלוני ולמה שינה דבורו ממלת ניזונת למלת מזונות אם כוונתו היא אינה רק בשביל שלא אמר במתנה אלא כוונת הרב ז"ל על שלא אמר מזונות ואמר שתהא ניזונית זהו כוונת הרב ז"ל. עי"ל דאם איתא דהרב ז"ל ס"ל באומר אני נותן שלא יספיק עד שיאמר במתנה כך ה"ל למימר תדע למה לא תטול שתי מזונות משום דאנן בעינן עד שיאמר אני נותן במתנה ובצואה זו לא אמר אלא אני מניח ולמה הוצרך לכל התירוצים ההם אם איתא דהסכמת הרמב"ן והרשב"א ז"ל דאינה נקראת מתנה בפי' רק עד שיאמר במתנה אלא ודאי שהריב"ש ז"ל ידע כוונתם שלא במלת מתנה תלוי במתנה אלא הדבר כדבר הנלמד מן הענין ומלת במתנה שכתב הריב"ש ז"ל באה אגב שיטפא א"כ על משמרתי אעמוד מזכה אני ממלת אני מניח מדברי הריב"ש ז"ל שכתב בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל בפשיטות בהשתתף עמה בשביל שתנשא בו דהענין מוכיח דמשום מתנה נתן לה ולא משום ירושה. ומה שהקשה כ"ת עלי שאמרתי ואף אם תאמר שלא אמר לשון הנחה אלא חצי הבית לבתי שתנשא בו אפ"ה זכתה בו ועל זה כתב כ"ת שהפרזתי על המדה דאם לא הזכיר לשון מתנה מהיכא תיתי שתזכה בו. על זה י"ל למה יקשה כ"ת קודם שיחקור ויפשפש על הדין הא קי"ל האומר נכסי לפלוני אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ונפקא מינה לענין הפסקה ודברים אלו דברים פשוטי' ולא הוצרכתי לכותבם אלא מפני שכתב כ"ת דאם אין בה לשון מתנה היא בטלה דלא נחלק אדם מעולם באומר נכסי לך שלא יזכה. ומה שכתב כ"ת ואשר אני אחזה לי וכו' עד אפי' אמר סתם אני מניח לבני וכו' האי אפי' אין לו הבנה ולא יתיישב כלל ונראה ממנו דהפכת השטה דמשמע לא מבעיא אם אמר לבני בבכורתו שיטול את שתיהן אלא אפי' אמר סתם אני נותן לבני ולא אמר בבכורתו דיטול את שתיהן הרי בזה הפכת השטה דאין מי שיאמר דאם אמר בבכורתו דיטול את שתיהן. זהו תורף דברי החכם יצ"ו ואם באו באורך ובערבוביא וכפולים ומכופלים המורם מהם הוא הכתוב לעיל ועלה בדעתי שלא להשי' על דבריו שאין מטבעי לדחוק עצמי כדי לקיים דברי אך להשיב מפני הכבוד כתבתי לו שירותים אלו.
596
597תחלת דברי וראשית אמרי אומר אני שמה שאני רואה בך שאינך מעריך דברי הפוסקים האחרונים וכשאתה רואה דין אחד בהרמב"ם ז"ל או בפוסקים הראשוני' יעלה בדעתך שלך לבדך נגלו תעלומות הדין ההוא והם לא ידעו ולא הבינו אותו ולמה לא תעשה כמה קלין וחמורין ותאמר אם אתה עיני בשר לך הם ז"ל אשר סוקרי' התלמוד בסקירה אחת ודברי הפוסקי' ישנים גם חדשים מנחי להו בכסתייהו יעלה בשכלך שנעלם מהם הדין ההוא ומי יתן והיה שימצא בדור הזה מי שיבין דבריהם על נכון ק"ו ובנו של ק"ו שימצא מי שיקום וישתעי דין ודברים בהדייהו מדברי הראשוני' כאלו נעלמו מהם דברי הפוסק אין זה כי אם כל קביל די רוח יתיר' אשתכחת ביה ומאחר שהראתיך פסק הרב הגדול מהר"י ז"ל יריע אף יצריח הנדון בעצמו שלפנינו והביא ראיות אשר נראו וישרו בעיניו לא היה לך לפצות פה עוד ולדבר ומה יהיה לך להביא עוד עצות מרחוק רחוקי' הרחק כמטחוי קשת מן הנדון הזה ולא יש להם שום שייכות עמו ואפי' דמדומי ראי' אינם והרי הנדון שנשאל עליו הרב הנדון הזה שבידינו שצוה הנותן שינתן לאחיו שהוא יורשו הסך ההוא כנדון שבידנו שצוה הנותן שתטול בתו שהיא ראויה ליורשו ואלו ראה הרב ז"ל שבכל לשון מתנה היא הסכמת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שיטול המקבל את שתיהן איך נעלמו ממנו דבריהם והלך לו לטעם לישנא יתירה ואתה לא עשית ערך מדבריו אחרי ראותך אותם והראית לדעת שנעלמו דבריהם ממנו ואלו השוית עצמך אליו החרשתי אלא שחשבת שהבנת דבריהם יותר ממנו ולא ידעת שכל השומע ישחק לך ואם אתה לא חששת לדבריו איך יחושו אחרים לדבריך. ועוד מה מאד נפלאתי ממך אשר עסקת בתשו' האחרונים ולא דרכת בדרכיהם אשר אתה רואה כמה פעמי' אחר אשר מביאים ראיות לדבריה' ושקלי וטרי חותמי' דבריהם ואומרי'. ואחר שכתבתי כ"ז מצאתי תשו' אחת לרב פלוני וראיתי שנשאל על נדון כיוצא בזה ואם ימצאו דבריהם מכווני' לדעת הרב הם מסתייעין ממנו ואם לאו ישימו יד לפה וסותרי' דבריהם ומבטלי' דעתם לפני דעתו ובאמת שכבר עלה בדעתי שלא לקרא בגרון ולא להשיב על הקונדריס הזה האחרון שרו' דברי' ודבר שפתים למי שדוחק עצמו ונכנס במשעול צר מן המצר כדי להעמיד דעתו אך למחסור אך להשיב מפני הכבוד באתי בקצרה ואם היא ארוכה למי שעומד על תוכן הדברים:
597
598מה שכתבת בענין אדם עשוי שלא להשביע את בניו והארכת לכתוב סוגי' הגמרא ודברי התוספת ודברי הרב ז"ל כל זה בנוי על יסוד אשר כתבתי לך שאתה מעריך עצמך כאחד מיוחד מהאחרוני' וע"ז כתבת ואותה תשובה וכו' אינני מניח תלמוד ערוך שבידנו ראה גם ראה עד היכן גבהת בשכלך ובאיזה מקום חשבת לעמוד שעל רב גדול בישראל ויחיד בדורו אתה אומר שלא תניח תלמוד ערוך מפני דבריו כאלו התלמוד ההוא שאתה חוש' שהוא ערוך בידך לא ראהו הרב ז"ל ואינו ערוך בידו כמו שהוא ערוך בידך וכאלו הרב ז"ל לא ראה דברי הרמב"ם ז"ל ולכל הפחות היה לך לבלום פיך ולשום מחסום לשפתיך עד שתעמוד על דברי התשו' ותבין אותה ואז תשכיל אם עמד הרב ז"ל על דברי התלמוד ודברי הרמב"ם ז"ל ואם ראית שדבריו מיוסדים ע"פ הגמרא והרמב"ם ז"ל לא תשנה פעם אחרת לסמוך על דעתך ואם קצר מצע שכלך מלהבין דבריו עם דבריהם תבטל דעתך מפני דעתו וזה יהיה לך לשבח ולתהלה ות"ל אנחנו עמדנו על דברי הרב ז"ל בחברת אנשים חכמי' וידועי' וירדנו לסוף דעתו וטעמנו צוף דבש אמריו כי נעמו מיוסדי' ע"פ הגמרא והתוספת ודברי הרמב"ם ז"ל וראינו שכמה וכמה רחקו דבריהם מן הנדון שנשאל עליו הרב ז"ל ומן הנדון שבידינו וראינו שהתלמוד הוא ערוך ביד הרב ז"ל יותר ויותר מדאי ממה שהוא ערוך בידך ואם תרצה לעמוד על דבריו הנה הספר שלו מצוי אצלנו והמתבונן בדבריו וילטוש עיני שכלו יראה ויבין משם זכות יורשי האלמנה בכתובתה אע"פ שמתה קודם שנשבעה גם המעמיד בדבריו יבין הענין לאשורו למה השבתי אחור ימיני מלזכות יורשיה.
598
599עוד כתבת ואפי' שבועת היסת לא היו נשבעין הבנות וכו' בזה טרחת לכתוב בדברי' הידועי' לדרדקי דבי רב דאין נשבעין על טענת שמא ומה הודעת בזה. אך למה העלמת עיניך מתקנת הגאוני' שתקנו שמחרימין סתם על טענת שמא במעמד הטוען והנטען ונפקא מינה שלא להצריך הבנות לקבל חרם סתם וכבר כתבתי לך שאין הראיה שהבאת מדין מנה לי בידך דומה לנדון זה דהתם טוען ברי והכא הבנות טוענין שמנה שיש להם בידו הו' שצריך ליתן חלק אשתו בתכריכין לכשיתחייב בדין ואין זאת טענת ברי ועל זה לא השבת דבר.
599
600עוד כתבת באומר תנו שאינו לשון מתנה אלא שהוא מצוה לאחרי' שיתנו הם אבל הוא אינו נותן ואיפשר שהוא פורע חובו ומה שמוטל וראוי עליו אבל כשהוא אומר אני נותן או אני מניח מוכח דלשם מתנה הוא נותן משא"כ באומר תנו וכו' וע"ז לא הבאת ראיה לא מן הגמרא ולא מן הפוסקי' אלא חלקת חילוק זה מדעתך בין אומר תנו לאומר אני נותן או אני מניח כאלו דבריך אלה קבלה מסורי' לך מסיני ואיך לא ידעת אם לא שמעת כי בעונותינו הרבי' זה לנו כמה שנים שפסקה הקבלה ומפי ספרי' אנו חיים. ועתה אתה המעיין אשר על כל דבריך לא יבואו רק בתכלית העיון וההשקפה בדברי הפוסקי' ז"ל אשאלך והודיענו אם אמר יטול פלוני מנה למה הוסכם מכל הפוסקי' שהוא לשון מתנה והלא הוא לא אמר אני נותן לפלוני מנה רק צוה שיקבל המקבל והוא לא נתן לו מאומה ומה לי אם אמר לאחרי' תנו שלדעתך הוא אינו נותן ומה לי אם אמר יטול ולמה לא תאמר ג"כ בזה שהוא אינו נותן רק אמר למקבל שיטול מאחר שהדבר תלוי בדברי הנותן שצריך לומר שהוא נותן הרי באומר יטול לא אמר כלום שהוא נותן והרי הוא כאומר תנו ולפי דעתך שגם בין יטול ובין אני נותן מוכרח אתה לעשות חילוק זה ואיך הוסכם שהוא לשון מתנה. ועוד לשון תנו עצמו אין מי שאומר שאינו לשון מתנה ולא לשון מתנה כל דהו בלבד משמע אלא דלדעת הרא"ש קרי לה מתנה בפי' דהכי כתב האומר תנו מנה לפלו' בני נוטלו יתר על מה שראוי לו ראה עתה כמה רחקה דעתך מדעתו שלפי פירושך זה שאתה מפרש באומר תנו שהוא אינו נותן אינו נוטל כלום דהכי משמע מפירושך ודעת הרא"ש ז"ל שנוטל יותר על ירושתו ולמה לא תאמר לו דלאו סגי בלאו הכי ודרכן של בני אדם לומר כן. ומה שאמרת שאיפשר באומר תנו שפורע חובו ומה שמוטל עליו דלגבי דידיה לא אמר מתנה אמור ג"כ זה להרא"ש ז"ל דאמר שלשון תנו חשיב מתנה גמורה שיטול בה שתיהן. ועוד למה לא תפרש פירוש זה ג"כ באומר יטול פלוני או אני נותן לפ' דאיפשר דפורע חובו ומה שמוטל עליו ולמה לא נחה דעתך לפרש פירוש זה אלא באומר תנו. גם מה שכתבת דאף האומר תנו מנה לפלוני בחובו אינו לשון מתנה משא"כ באומד אני נותן או אני מניח מנה לפלוני בחובו רציתי לידע היכן מצאת דין זה בתלמוד ערוך שבידך או בדברי הפוסקים וכי מפני שלא מצאת דין זה אלא באומר תנו לפלוני מנה בחובו ולפי שאמר בחובו אמרו דלא יטול אלא אחת ולא נזכר בגמרא דין זה באומר אני נותן על זה באת אתה ורצית לעשות דין חדש ולומר שדוקא אם אמר בלשון הגמ' תנו מנה לפלוני בחובו אז לא יטול אלא אחת לפי שאינו לשון אבל אם אמר אני נותן או מניח מנה לפלוני בחובו יטול את שתיהן מה שלא נזכר דין זה בשום פוסק. ועוד לפי דבריך אלה דאם אמר תנו מנה לפלוני בחובו דאינו לשון מתנה למה תהיה ידו על העליונה ואם יהיה המתנה יתר על חובו למה אמרו יטול היתר משום מתנה ואם הוא אינו נותן כאן ואין לשון מתנה למה יטול המותר על חובו מאחר שאתה אומר שאין כוונתו רק לפרוע חובו ולא סגי בלאו למימר הכי א"כ לא יטול רק כדי חובו לפי שלא נתכוין רק לפריעת חובו בלבד ולא למתנה כפי פירושך. גם מה שכתבת אבל כשהוא אומר אני נותן או אני מניח מוכח דבמתנה הוא נותן שאם אין רצונו ליתן למה אומר אני נותן או אני מניח יאמר יורית ויחסין או אחד מהלשונות או יטול וכו'. יובן מדבריך אלה שגם הלשונות האלו מי שאומרם אין כונתו ג"כ ליתן דהכי כתבת האם אין רצונו ליתן יאמר הלשונות ההם דמשמע מי שאין רצונו ליתן יאמר הלשונות ההם בזה הראית לדעת שגם על הגמרא אתה חולק דהרי לשונות אלו נזכרו בגמרא (ב"ב קמ"ט ע"א) ומסקנת הגמ' דכלהו לשון מתנה ר"ל מי שרוצה ליתן יאמר לשונות אלו ואם כוונתך לומר שאם אין רצונו ליתן ר"ל ליתן מתנה בפי' יאמר הלשונות סתם שר"ל הם לשון מתנה אבל אינם מתנה בפי' נמצא שאתה עושה שלש חלוקות בדבר מלת תנו אינה לשון מתנה והלשונות ההמה הנז' בגמרא הם מתנה סתם ולשון אני נותן או אני מניח הם מתנה בפי' והרי הטור ז"ל אחר כתבו לשונות אלו הנזכר בגמרא ואמר שהם לשון מתנה אחר סמוך כתב שלשון אני מניח כתב הרא"ש שהוא לשון מתנה דמשמע דשוה לשון אני מניח להני לשונות אחריני ואין ללשון אני מניח יתר שאת עליהם. ועוד לשון אני מניח לדעת מהר"י קולון ז"ל אינו לשון מתנה כלל. ראה עתה כמה אתה רחוק מן האמת בסברתך זאת שאתה אומר שלשון אני מניח הוא מתנה בפי' ולדעת הרב הזה ז"ל אפי' לשון מתנה כל דהו אינו לשון ירושה כיחסין ויורית וכו' באופן שתכלי' מה שאני מבין מדבריך אלה שתורה חדשה אתה בודה מלבך ואני סובר שאתה מבין מה שאתה כותב בזה וכל איש חכם לב אשר הוא שלם אתנו בדעתו בראותם דבריך אלה המה ראו כן תמהו ודחו ודחפו אותם בשתי ידים שהן דברים פורחים באויר ואין להם על מה שיסמוכו והאמת יורה דרכו למי שמודה על האמת שאין הפרש בין אומר תנו לאומר יטול או אני נותן או אני מניח כולם לשון מתנה סתם מקרו ואם אמר א' מלשונות אלו ואמר בחובו או בכתובתה יטול אחת וידו על העליונה ואם לא אמר בחובו אתאן למחלוקת רשב"ם והרא"ש ז"ל ואם אמר בראוי לו או אמר במתנה יטול את שתיהן דס"ל ז"ל אם אמר לשונות אלו ולא אמר במתנה יפול לנו ספק בדבריו אם כוונתו למתנה או לאו ולזה אמרי' דלא יטול אלא אחת שמהספק שאנו מסופקים בדבריו אין לנו כח להוציא מן היורשי' דאפשר כוונתו לפריעת חובו והשאר למתנה מאחר שזכר לשון מתנה ואנו רואין שהחוב פחות ממה שאמר ליתן לו אמרי' על היתר במתנה נתנו אבל אני נותן מתנה לא נשאר לנו שום ספק בדבריו שמא גם חובו בכלל מה שאמר שהרי אמר במתנה ולזה יטול המתנה ויטול חובו וזאת התורה אשר שם משה לפני בני ישראל. גם מה שכתבת שאם אין הפרש בין תנו לאני נותן מה קושיא זאת שנתקשה בה הריב"ש עד שהוצרך לתרצה על זה אני אומר שהרב ז"ל מעולם לא נתקשה בדבר זה ולא נראית בעיניו שזה קושיא שהוא ידע והבין שדברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל אין להם שייכות לנדון שנשאל הוא עליו ולא תהיה כזאת בישראל שיחשוב זה הריב"ש ז"ל בדבריהם. אך הריב"ש ז"ל בתחלה הוכיח דלשון אני מניח שאמר המצוה בנדון שנשאל עליו שהוא לשון מתנה כמו שכתב הרא"ש ז"ל ואחר שהוכיח שהוא לשון מתנה א"כ רצתה משום מתנה אוכלת רצתה משום תנאי ב"ד שיש לה מזונות כל ימי מיגר אלמנותה אוכלת ולזה הביא ראיה מדברי הרמב"ן והרשב"א דאם אמר תנו מנה לפלוני בחובו לא יטול אלא אחת ואם אמר סתם ג"כ לא יטול אלא אחת וידו על העליונה וא"כ בנדון זה שהי' יש לה מזונות מתנאי ב"ד ואמר אני מניח שתהא ניזונית ואנו דנין בל' זה דאמר אני מניח שהוא לשון מתנה א"כ ידה על העליונה רצתה משום תנאי ב"ד אוכלת רצתה משום מתנה דאמר אני מניח אוכלה. ולפי שכתב הרב ז"ל של' זה דאמר אני מניח הוא לשון מתנה ועוד כתב בנדון זה ג"כ כיון שנתן לה מזונות במתנה בלשונו זה יבא מי שאינו יודע לשאול ויאמר והרי הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל דאם אמר אני נותן במתנה בפי' דיטול שתיהן ויראה שאנו דנין בצואה זאת שהיא מתנה וגם אמרנו כיון שנתן לה מזונות במתנה ויאמר למה לא תטול שתיהן דייק והבין בלשונו שכתב כיון שאנו דנין לשון צואה זו שהיא לשון מתנה וכו' ולא אמר שהיא מתנה בפי' דלפי דבריך שלשון אני מניח לדעת הריב"ש ז"ל היא מתנה בפי' כך ה"ל למימר שהיא מתנה בפירוש ואילו אמר כן היינו אומרים שהרב ז"ל נתקשה בזה מדברי הרמב"ן ז"ל אך הרב ז"ל לא אמר דברי' אלו אלא כנגד מי שאינו יודע לשאול ויראה שכתב שלשון צואה זו אנו דנין בה כמי שאומר ונותן במתנה אע"פ שלא אמר לשון אני נותן רק אמר אני מניח ואנו דנין בה כמי שנותן מתנה ויראה דברי הרמב"ן ז"ל שכתב דבלשון מתנה יטול את שתיהן ולא ירד לעומק דברי הרמב"ן ז"ל כנגדו בא השואל וכו' שהרב ז"ל אינו מקשה שום קושיא שהוא ידע והבין שאין שום שייכות לדברי הרמב"ן ז"ל עם הנדון שנשאל עליו ולזה לא אמר שאנו דנין בה מתנה בפי':
600
601עוד כתבת שאם כוונת הרב ז"ל על מלת במתנה למה שינה מלת מזונות לשהיא נזונית ועל זה כתבת דף אחד להבין ולהורות כונת הריב"ש ז"ל מה שהוא מבואר בדבריו באר היטב. אבל לדידך מי ניחא השנוי הזה שאמר ועי"ל דלשון צואה זו לא אמר בפי' אני נותן במתנה מזונות וכו' והי' נ"ל דבלשון צואה זו לא אמר אני מניח מזונות אם איתא דכל כונת הרב ז"ל הוא על מלת מזונות כך היל"ל ולמה שינה דבריו ועוד האריך לומר לא אמר בפי' אני נותן במתנה. אך מי שיודע ויבין דקדוק הלשון וחיבור המלות אחת אל אחת כדי שיהיה לשון נופל על הלשון יבין דברי הרב ז"ל על נכון ולמה שינה מלת מזונות. לשתהא ניזונית. לפי שכשאומר אני נותן במתנה צריך שיסמוך לה ר"ל למלת במתנה שם דבר שיותן ולזה צריך שיאמר מזונות שהוא שם דבר הניתן במתנה שאמר מקודם ולא שיאמר שתהא ניזונית שאין כאן שם דבר שיאמר עליו במתנה ולזה כשאמר הרב ז"ל לא אמר בפי' אני נותן במתנה כתב מזונות ר"ל שכשאומר במתנה כפי דקדוק הלשון יאמר מזונות ולא שיאמר במתנה שתהא ניזונית ולא שיסבור הריב"ש ז"ל שממלת מזונות תובן המתנה בפי' ולא תובן מאומרו שתהא ניזונת. ותינח בדברי הריב"ש מצאת קורי עכביש להסתבך בהם ועל זה בנית יסודך וכתבת דף ארוך מתחלתו לסופו ומה תעשה בדברי הרמב"ן ז"ל שאין שם במה לאחוז רק אמרו סתם אבל אם אמר אני נותן במתנה וכו'. ומה נפלאו דבריך בעיני כל יודע ספר באומרך שמלת במתנה הבאה בדברי הריב"ש ז"ל אגב שיטפא היאומן כי יסופר שיאמר דבר זה על הריב"ש שכתב עליו המבי"ט שהריב"ש ז"ל היה מומחה בדורו כרב נחמן חלילה חלילה שיש מי שאומר שלא באו דבריו בדיוק נמרץ ובהשקפה צרופה ובחינה נאמנה. ולא על הריב"ש ז"ל בלבד חשבת זה אלא אף על דברי הרמב"ן ז"ל בהכרח חשבת דמלת במתנה שכתב אגב שיטפא דקלמוסא כתבה שהרי לפי סברתך שאתה סובר שלדעת הרמב"ן ז"ל אם אמר אני נותן בלבד היא נקראת מתנה בפי' א"כ מלת במתנה שכתב ללא לצורך כתבה ובאה שלא בהשגחה. ראה גם ראה עד היכן גבהת בשכלך ובדמיונך שגם על הראשוני' אתה מתחכם וכל זה יבא לך מן היסוד אשר כתבתי לך בתחלה שאין אתה מעריך דברי האחרונים החוקקי' דבריהם בעט ברזל ועתה נתחדש לי שגם על הראשוני' אתה חושב שבאו דבריה' בלי השגחה ואילו נתקשו לך דבריה' או מצאת במקום אחר דבר שהוא הפך דבריהם החרשתי אלא כדי להעמיד דבריך והעולה על רוחך אתה בא להוציא מפיך דברים אלו. ראה כמה רחקה דעתך מדעת הגאון בעל המפה והגאון בעל הלבוש שכתבו דברי הריב"ש ז"ל וכמה דייקו בדבריהם וז"ל וכל זה לא מיירי אלא שלא אמר בפי' אני נותן במתנה אבל אם אמר במתנה אני נותן וכו' ראה והבן דיוק לשונם שזכרו מלת במתנה בסוף ובתחלה היאומן כי יסופר שהם יחשבו כי מלת במתנה שכתבו הריב"ש והרמב"ן ז"ל באה אגב וידקדקו בלשונם ויכתבו במתנה ובסוף כמו שחשבת אתה. גם זה מצאתי ראיתי לגאונים הנזכרי' שכתבו בטור א"ה סי' ק"ט על מי שאמר תנו מנה לאשתי סתם שכתב שם מהרי"ק ז"ל סברת רשב"ם והרא"ש ז"ל וכתבו הגאונים הנזכרי' ואם אמר בפי' תנו לה במתנה נוטלתן לכ"ע לבד כתובתה וכתבו שזאת סברת הריב"ש ז"ל והדין הזה בעצמו שכתבו בטור ח"מ רנ"ג. אלא שבא"ה כתבוהו על מי שאמר תנו ובח"מ כתבוהו על מי שאמר אני נותן שאם הוסיף ואמר במתנה הוי מתנה בפי' ובשתי מקומות אלו כתב בעל המפה שזאת סברת הריב"ש ז"ל סי' ת"ף והיא התשוב' שעמדנו עלי' הרי נראה בפשיטות מדבריהם שלדעת הריב"ש ז"ל שאין הפרש בין אומר תנו לאומר אני נותן ובשתיהן כדי לקרותם מתנה בפי' כדי שיטול המקבל את שתיהן צריך שיאמר אני נותן במתנה או במתנה אני נותן וכן באומר תנו ואם לא אמר במתנה אתאן לפלוגתא דהרשב"ם והרא"ש ז"ל והטעם כמו שכתבנו לעיל שכשאומר במתנה לא נשאר לנו שום ספק בדברי המצוה אם נתכוין למתנה או לפריעת חוב או לכתובת אשתו שהרי פי' ואמר במתנה משא"כ אם אמר תנו או אני נותן או שאר לשונות אחרים ודברי' פשוטי' הם מפי סופרים ומפי ספרים:
601
602עוד כתבת וז"ל למה לך להקשות קודם שתחקור על הדין הא קי"ל נכסי לך וכו' וגם על זה כתבת דף ארוך כוי"ו דויזתא ואתא סליק ונחית בנכסי לך. וע"ז אני אומר לך אם אני לא חקרתי על הדין ונראה לך שנטיתי מן הדרך אינו מן התימה ואם מתחלה לא חקרתי אח"כ כשעמדתי על הדין במקומו נ"ל ש"ל שכוונתי אל נקודת האמת. והתימה הגדול הוא ממך שאתה מתפאר בעצמך שאתה חוקר ומפשפש על הדין איך נעלם ממך מ"ש בעל הלבוש ז"ל סי' רכ"ג סעיף ב' שכתב ואם אמר כך וכך לפלוני בנכסי אינו לא לשון ירושה ולא לשון מתנה ודבריו אלה הם דברי מהר"י קולון ז"ל בתשוב'. ואיך כתב הרב ז"ל דין זה והא קי"ל נכסי לך אם הוא ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ואין טעם לחלק בין אם אמר נכסי לך דמשמע כל נכסיו ובין אמר כך כך בנכסי דמשמע קצתם דהאי ודאי בורכא הוא ואדמקשית לי מנכסי לך ותקשי לרב מהר"י קולון ז"ל דהאי נכסי לך מימרא היא בגמ' (ב"ב קל"ג ע"א) והכי אפסיקא הילכתא לכן עמוד על דברי מהר"י קולון ז"ל במקומם ותראה כמה נטית מן הדרך. לבד בדבר אחד ראיתי לגלות אזנך שאתה אמרת אם אומר נכסי לך קי"ל דהוי לשון מתנ' ואם היא ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה וא"כ ישמעו אזניך מה שפיך מדבר דמשמע בנדון זה שהבת הזאת היא ראויה לירש אביה וכשאומר לה חצי הבית לבתי ולא זכר לשון מתנה אינה נוטלת חצי הבית אלא משום ירושה ולא משום מתנה ומאחר שאינה נוטלתו אלא משום ירושה איך תזכה בו יותר על חלקה בנכסי אביה דכל מה שאמרו הפוסקים דתטול שתיהן הוא מפני שזכר מתנה בפי' אבל אילו היה נוטלו משום ירושה ליכא מאן דאמר דיטול את שתיהן ואיך אתה אוחז החבל בשני ראשים אתה אמרת שאם אמר חצי הבית לבתי הוא דומה לאומר נכסי לך והאומר נכסי לך קי"ל דאם היה ראוי ליורשו אינו נוטלן אלא משום ירושה ומאחר שאינו נוטלן אלא משום ירושה איך אתה דן בבת הזאת שתטול חצי הבית יותר על ירושתה. ומה שאמרת ונפקא מינה לענין הפסקה מי אמר לך דלענין הפסקה בלבד איתמר ולא לכל מילי דדיני ירושה איתמר. ואילו עמדת על סוגיית הגמ' במקומה היית מבין הדברי' על יסודן ולא היית כותב מה שכתבת דהרי בגמ' (שם) איתא אמר רב הונא ש"מ שכתב כל נכסיו לאחר אם היה ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה וכו' ועלה איתמר ההוא עובדא בההוא דאמר נכסי לפלוני וכו' ומזה אפסיקא הילכתא באומר נכסי לך וכו' אם הוא ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ופי' רשב"ם ז"ל דכיון דראוי ליירשו מסתמא להוריש לו נתכוון הואיל ולא זכר לשון מתנה הילכך כל היכא דאיכא לאוקמה בירושה דתפסא מן התורה לא מוקמינן לה מסתמא במתנה. ראה כמה דייק הרב בלשונו להורות לנו הדין באומר נכסי לך שאם היה ראוי ליורשו אין נוטל אלא משום ירושה לפי שבודאי לא נתכוון המצוה לתת לו אלא משום ירושה עד שיפרש בהדיא ויאמר לשון מתנה. ועוד בגמ' בעי (הגמ') למאי הילכתא ר"ל מאחר שבין לשון ירושה בין לשון מתנה זוכה בהן מה הפרש בין זה לזה וסבר רב אדא לומר לענין מזונות אלמנתו שאם נוטלן משום ירושה אלמנתו ניזונת מהם כדין שאר היורשין שהאלמנה ניזונת מנכסי מורישן דהכי תנן בפרק הניזקין (גיטין מ"ח ע"ב) אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות ולמזון האשה והבנות מנכסי' משועבדין וא"ל רבא מגרע גרעא כח האלמנה במתנת ש"מ מן הירושה ואם בירושה שהיא מן התורה אלמנה ניזונת ממנה מתנת ש"מ שהיא מדרבנן לא תיזון ממנה וכתבו הפוסקים דוקא במתנת בריא שהיא בקנין או מכירה אין האלמנה מוציאה מהן למזונותיה ובהכי מתוקמא הך מתני' אבל מתנת ש"מ היא תקנתא דרבנן כדי שלא תטרף דעתו ומזונות האשה ג"כ תקנתא דרבנן שהוא תנאי ב"ד ולא אידחי האי מקמי האי וכמ"ש רשב"ם ז"ל שם נמצא דלא אידחו דברי רב אדא דהוה סבר לחלק בין לשון ירושה ללשון מתנה לענין מזונו' האלמנה אלא משום דלאו הכי דינא אלא דגם ממתנת ש"מ האלמנה ניזונות הא אילו הוה דינא כוותיה דאין האלמנה ניזונת ממתנת ש"מ הוה מפקינן מדברי רב הונא דנפקותא לענין דינא דאם היה ראוי ליורשו אלמנה ניזונת ממה שנתן לו לפי שלא נתכוון לתת לו אלא משום ירושה כל עוד שלא נתן לו במתנה ואם אינו ראוי ליורשו לא היתה אלמנתו ניזונת מנכסיו ואם איתא דלא נפקא לן לענין דינא בין לשון ירושה ללשון מתנה אלא לענין הפסקה בלבד כמו שחשבת אפי' הוה דינא דאין אלמנה ניזונת ממתנת ש"מ כמו שחשב רב אדא לא הי' יכול לחלק זה החלוק שחשב לחלק לפי דעתך דאין לחלק ביניהם אלא לענין הפסקה בלבד ולא לענין אחר. אלא נראה פשוט דמאי דאמר רב הונא אם הי' ראוי לירשו נוטלן משום ירושה לכל מילי דירושה איתמר וכאלו אמר בפ' ירש פלוני נכסי ולזה אילולי שהדין הוא שהאלמנה ניזונת ממתנת ש"מ הוה לן למימר שאם הוא ראוי ליורשו אלמנה ניזונת מנכסיו אע"פ שלא אמר לשון ירושה בפי' מאחר שהוא ראוי ליורשו בודאי לירושה איכוון ואם אינו ראוי ליורשו לא היתה אלמנתו ניזונת ממה שנתן. א"כ בנדון זה שהבת הזאת היא ראויה לירש אביה אילו היה אומר לה תנו הבית לבתי ולא היה אומר אני מניח שהוא לשון מתנה לא היתה נוטלתן אלא משום ירושה ומאחר שלא היתה נוטלתו אלא משום ירושה איך תזכה בו יתר על ירושתה והרי זה דמי קצת לההיא תשובה דהרשב"א ז"ל דכתב מהרי"ק ז"ל סי' רכ"ג על מי שאמר אני נותן לבני ק"ק זוז מחמת ירושתו דכתב הרשב"א ז"ל דלא יטול אלא אחת שאם האב רצה ליתנם לו יותר על חלקו למה כתב לו מחמת ירושה וכו' אף אנו נאמר כאן אם איתא דרצה האב ליתן לה יתר על ירושתה למה אמר לה בלשון שאינה זוכה בו אלא משום ירושה ויאמר לה בלשון מתנה. וכבר עלה בדעתי להאריך בענין זה בראיות ברורות מסוגיית הגמ' ומדברי הפוסקים להכריע דמאי דאמר רב הונא לאו לענין הפסקה בלבד איתמר אלא לפי שבנדון זה לא נפקא לן מינה לענין דינא לפי שהאב אמר אני מניח שהוא לשון מתנה לא ראיתי להטריח עצמי. ומה גם שאתה כתבת וז"ל אבל בענין זה דמספקא לן בש"מ שאמר תנו מנה לפלוני בני וכו' אם כוונתו שנכלל בדבריו במה שראוי לו ליקח ממנו או כוונתו שיתנו להם במתנה וכו' הילכך אם אמר מתנה בפי' הרי נתן לו במתנה בפי' ואם לא אמר מתנה בפי' לא יטול אלא אחת. א"כ לפי דבריך שאתה מדמה זה לאומר נכסי לך והרי באומר נכסי לך מספקא לן אי משום ירושה קאמר או משום מתנה כמו שפי' רשב"ם ז"ל בפ' י"נ עד שמפני ספק זה אמרו אם היה ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואף לענין הפסקה כתב הר"ן והרז"ה והר"ש וכמה מהאחרונים ז"ל דלא איתמר נוטלן משום ירושה לענין הפסקה דאין לשני כלום אפי' במה ששייר ראשון אלא בלשון זה דנכסי לך מפני שהוא לשון מסופק אבל אם נתן לו בלשון מתנה יש לה הפסקה אפי' היה ראשון ראוי ליורשו נמצא כי לשון נכסי לך הוא לשון מסופק א"כ מאחר שהוא לשון מסופק ואתה בא לומר שאם היה אומר חצי הבית לבתי הוי כמו אומר נכסי לך נמצא שאם אמר חצי הבית לבתי היה הלשון מסופק והרי דבריך אלו סותרים למה שכתבת בתחלה הילכך אם אמר מתנה בפי' והיכן היא המתנה ואתה אומר שהוא לשון מסופק ראה עתה התימה הגדול עליך שאתה תמיה על אחרים וכותב למה לא תחקור על הדין קודם שאתה כותב ואם על דבריך אשר אתה מוציא מפיך אין אתה חוקר להסכים ראשן לסופן איך תתמה על אחרים שלא יחקרו על דברי אחרים ואם רצית לומר במה שאמר שתנשא בו כוונתו היא למתנה זאת נקראת כוונה לא לשון מתנה ולא די שאתה עושה מהכוונה לשון מתנה מה שלא יכלו הפוסקים לעשות מהני לישני דסלקו בגמ' בתיקו שהמורם מהם שכוונת הנותן למתנה ואפ"ה לא היה כח בפוסקים לדון אותם אחר כוונת הנותן ולקרות להם לשון מתנה אלא שגדל כחך כל כך לדון בה לשון מתנה בפי' מה שכתב הרמב"ן ז"ל אני נותן במתנה רצית לדמות בשביל שתנשא בו להך לישנא דהרמב"ן. חי נפשי שבושתי וגם נכלמתי לראות דבריך אלה:
602
603עוד כתבת האי אפילו שכתבת אין לו הבנה וכתבת שני פעמי' על הכתב ועל הגליון. ואמרת שהפכתי השיטה. גם בזה איני מקפיד עליך ועל כי האי גוונא אמרי' (פסחי' מ"ט ע"ב) אם על עצמו לא חס כיצד יהא חס על אחרים והרי דברי מובנים אפי' לבי רב דחד יומא שאני כתבתי שבתחלה עלה בדעתי לזכות את הבת כדעת הרא"ש ז"ל דסבר אפי' אם אמר בראוי לו דיטול שתיהן אפי' לדעת הרשב"ם ז"ל אלא אפי' אמר סתם יטול בני מנה שדעת הרא"ש ז"ל יטול את שתיהן ראה עתה והביטה השיטה אם היא הפוכה או היא מיוסדת על נכון.
603
604עוד כתבת וז"ל ומה שכתבת שיש לבעל דין וכו' בזה אני אומר כד ניים ושכיב וכתבת על הגליון כתבתיהו בלי עיון. לזה אני אומר אמת שתיבת כתבתיהו היא מהתיבות שאין להם הכרע ואולי האמת נפל בפיך במקרה ואיך לא ראית שכל מה שכתבתי בדברי הרשב"א ז"ל הוא להלכה שאני עשיתי חלקי הסותר מה שאפשר להבין בדברי הרשב"א ז"ל. ואמרתי אם אפשר שיש לבעל דין לחלוק וירצה להבין בדברי הרשב"א ז"ל שאלו אמר סתם אני נותן לבתי היה יותר טוב משאמר בשביל שתנשא בו שיאמר החולק בזה כמי שאומר בבכרותו או בחובו ועל זה אמרתי כי מי שירצה לדחוק עצמו יבין זה בדברי הרשב"א ז"ל וחזרתי וסתרתי הצד ההוא ואמרתי י"ל שיש להבין מדבריו בהפך שזכתה הבת בשתיהן מפני שלא אמר מחמת נישואיה דהויה לה מתנה סתם ולזה אמר הרב שתטול שתיהן ר"ל המתנה ההיא זולת עישור נכסי הראוי לה בנכסי אביה כמו שהוא האמת והנכון בדברי הרשב"א ז"ל הצד הזה האחרון שכתבתי וכל זה כתבתי בהבנת דברי הרשב"א ז"ל ולזה כתבתי שיש לבעל דין לחלוק אם ירצה לדמות נדון דידן לנדון דהרשב"א ז"ל וירצה לומר כמו דבנדון דהרשב"א ז"ל לא זכתה הבת במתנה אלא בשביל שלא אמר מחמת נישואיה כך בנדון דידן וגמר אומר שאילו אמר סתם אני מניח חצי הבית לבתי סתם ולא היה אומר בשביל שתנשא בו היתה הבת זוכה בו כדעת הרא"ש ז"ל וכל זה כתבתי לישא וליתן בדברי הרשב"א ז"ל כי כן דרך האחרונים בתשובותיהם כותבים כל מאי דאיפשר לבעל דין לחלוק אפי' בדרך רחוק כדי לברר וללבן דבריהם מבלי שימצא החולק מקום לסתור דבריהם וזו היא דרך ישרה שיבור לו האדם. אך מה שכתבתי לענין הדין מאיזה מקום אני בא לזכות הבת בחצי הבית יותר על חלקה בנכסי אביה שהוא מלישנא יתירה שאמ' אביה בשביל שתנשא בו היא הדרך הנכונה והישרה. מיוסדת על פי הגמרא. ועל אדני דברי הפוסקים דהרי בגמ' (ב"ב קל"ח ע"א) אמרו אם אמר תנו מנה לפלוני בני בראוי לו והוה פשוט שהוא יורש עצר נוטל המנה מלבד חלק ירושתו ואע"ג דלשון בראוי לו הוא לשון גרוע כמו שהקשה הגמ' (שם ע"ב ע"ש) ודילמא בראוי לו ר"ל במה שנוגע לחלק ירושתו ותירצו הא מני ר' עקיבא היא דדריש לישנא יתירה ור"ל שאם כוונתו על מה שראוי לו בירושתו למה צריך לומר בראוי לו ומדאמר מילתא דלא הוה צריך למימרה א"כ לטפויי אתא ודכוותה בנדון דידן שהבת היא יורשת בנכסי אביה ומאחר שהיא יורשת אם איתא דמה שנתן לה חצי הבית הוא לסלק ירושתה למה אמר בשביל שתנשא בו אלא ודאי לטפויי אתא שמלבד חלק ירושתה נתן לה חצי הבית תוספת על חלק ירושתה ולזה הבאתי סעד וסמך לדברי מתשובת מהרי"א ז"ל שהיא דומה בדומה לנדון דידן וזאת נראית לי נכונה וסלולה דרך המלך מלכו של עולם יקרא לה ואין בה נפתל ועקש. ומה שכתבת על תשובת הרשב"א ז"ל אני בתחלה לא עמדתי על דברי התשובה במקומה ואתה רמיתני שהבאת אותה ראיה לנדון דידן וחשבתי שאתה עמדת עליה ובאת עד תכונתה ועתה בשלחך הקונדריס האחרון עמדתי עליה בב"י סי' ר"ן וראיתי דלא שייכא כלל ועיקר לנידון דידן שהשואל שאל אם נאמר שויתרה הבת עישור נכסי שיש לה ליטול מנכסי אביה מחמת המתנה שנתן לה כמי שירשה בנכסי אביה שהדין הוא שאין לה עישור נכסי משום רווח ביתא ורצה השואל לידע אם נשוה המתנה שנתן לה אביה לירושה והשיב הרב ז"ל דלא אמרי' ויתרה עישור נכסי אלא אם מת הבן ונפלה לה ירושה בנכסי אביה אבל במתנה שנתן לה אביה כמי שנתנו לה אחרים דמי ולא ויתרה עישור נכסי ואין מכאן ראיה לנדון דידן כלל. ומעתה הקולות יחדלון ומטר הויכוח לא יותך ארצה שאין מטבעי לומר קבלו דעתי וכבר כתבתי שלא היה בלבי להשיב על הקונדריס האחרון הזה להיותי יודע שלא יכנסו דברי אחרים באזניך. ולא תבטל דעתך מפני כמה דעות. ומה גם שאתה אתה הוא הנשאל על זה והשיב תשיב מה שעלה בדעתך ולענין הדין אני מסכים עמך ואם לא מטעמך ומה בכך ואם יגזור ה' בחיים ויבא דין אחר לפנינו שנצטרך בו אל החילוקים אשר ביננו אז נדעה ביננו מה טוב בהרצות הדברים לפני ההרים הגבוהים היושבים על כסא ההוראה בעיירות של חכמים אשר כח בהם להכריח ואם ראית דברי ויש בם דברים אשר אין דעתך נוחה האלהים בשמים חוקר לב ויודע תעלומות שלא יצאו הדברים ממני אלא שחששתי לכבוד הרבנים הקדושים אשר בארץ החיים המה וה' יכפר בעדי כה דברי העבד הנרצע לעבודת עבדי ה' וצדקתם נאמן אהבתך בלב זך וברור. מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
604
605שאלה לה: שאלה ראובן ושמעון עשו עסק ביניהם וזה נוסח השטר שכתבו ביניהם עמדו לפנינו אנו עדים ח"מ ראובן כו' שנטלתי וקבלתי מידו שלש מאות ושמונים גרושוש ונתתי ביד שמעון הנז' פ"ג ככרי כחו"ל להוליכם למצרים ולמוכרם שם במה שיזמין השי"ת ואחר שימכרם יקח הש"פ גרושוש שלו והנשאר בידו מדמי הכחו"ל הנזכר ילבישהו בסחורות היוצאות פה העירה תונ"ס וכל ריוח שיזמין הש"י בסך הנז' הנשאר מדמי הכח"ול הנז' יחלק בינינו לשלשה חלקים שני חלקים אטול אני ראובן הנז' וחלק אחד לשמעון וקבל עליו שמעון הנז' אחריות הכח"ול הנזכר מנמל תונס עד נמל מצרים ונגמר הענין ביניהם בקנין שלם וכו' ואחריות שטר זה קבלו וכו' דלא כאסמכתא וכו' והיה זה יום פלוני שנה פלונית וקנינו מיד שניהם והכל שריר וקיים. והלך שמעון למצרים ומכר הכחו"ל הנז' ונטל ש"פ גרושוש והנשאר הלביש אותו מיני סחורות ובא לתונס ובא לתת החשבון של הכח"ול לראובן וראה ראובן שנתן לו חשבון הוצאת הכח"ול של נוא אמון ושל בולא"ק שהיה קרוב לכפלים מהנהוג להוציא וגם המשקל שנתן לו ראה שהוא חסר יותר מדאי ממה שמנהג משקל תונס להוציא במצרים ועל זה התחיל ראובן לצעוק ולומר שקר אתה אומר שהוצאת וגם על המשקל איני מאמינך ואיני רוצה לקבל ממך שום דבר עד שאשאל ואנסה מפי הסוחרים שידעו במנהג הנהוג להוציא בנא אמון ובמצרים ואחר זה רצה שמעון לשום לדרך פעמיו ועמדו שם שני אנשים ואמרו לראובן הרי שמעון הוא הולך ומה עצה היא לך זאת שאתה מניח בידו מה שיש לך בידו טול עתה מה שהוא מודה בו ואם תרצה השביעהו שבועה ואם לאו זמן יש לך לדרוש ולחקור על חשבונו וכן עשו שני האנשים הנז' עמדו ביניהם עד שנתן שמעון החשבון על פי דבורו ונטל ראובן הנשאר בידו ומה שעלה ריוח חלקו ביניהם כפי התנאי הכתוב בשטר ושאל שמעון לראובן שיתן לו השטר ויקרעהו או לכתוב לו מחילה ולא רצה ראובן שאמר לו לא אקרע השטר ולא אכתוב לך מחילה כי אני רוצה לשלוח לנא אמון ולמצרים לדרוש על חשבונך אם הוא צודק או כוזב ועל זה רבו קטטות ומריבות עד שעשו האנשים הנזכר ביניהם שכתב ראובן על גב השטר שהוא פרוע ולא נשאר לראובן על שמעון רק תביעת ההוצאה שאמר שהוציא הסך הנזכר וכל זמן שימצא ראובן שיצא שמעון שקרן בחשבונו חייב לשלם לראובן מה שיברר ששקר שמעון בחשבונו והלך שמעון ונשאר השטר ביד ראובן כתוב על גבו כנז"ל ואח"כ שלח ראובן לנא אמון לשאול את פי הסוחרים על מנהג הנהוג להוציא על הכחול ושלחו לו המנהג הנהוג וראה ראובן שנמצא שקרן בחשבון ההוצאה וחזר ושלח לשאול על המשקל ושלחו משם ואמרו לו הכחול שהביא בידו שמעון המשקל שהוציא בדיוו"אן של נא אמון עלה נ"ט ככרים גר"ווי ועשה אז ראובן חשבון המשקל שנתן לו שמעון ומצא שהוא חסר יותר מדאי. ועתה יורנו מורינו אם יוכל ראובן לתבוע את שמעון במה ששקר לו בחשבון המשקל מפני שכתב על גב השטר שהוא פרוע ולא נשאר לו עליו רק תביע' חשבון ההוצאה ויאמר שמעון שמחל לו על תביעת חשבון המשקל והראיה שהרי כתב על השטר שהוא פרוע ויר"ל שהוא פרוע מכל תביעה ולא נשאר רק תביעת ההוצאה. או יוכל ראובן לומר מה שכתבתי פרוע הוא לטובתי נתכוונתי מפני שאני הייתי חייב לך ש"פ גרושוש ולזה כתבתי שהוא פרוע. ועוד שהרי כתוב וכל זמן שימצא ראובן שיצא שמעון שקרן בחשבונו חייב לשלם לראובן מה שיברר ששקר שמעון בחשבונו הרי שתי פעמים כתוב בחשבונו סתם ולא פירש בחשבון ההוצאה נמצא כי עדיין נשאר לראובן תביעת ברירת החשבון על כל החשבון שנתן לו שמעון על ההוצאה ועל המשקל. וידוע ששמעון לא הוליך בידו למצרים כחו"ל אחד לא שלו ולא של אחרים כדי שיוכל לומר שמה שכתבו משם שהכ"חול שהביא בידו שמעון עלה משקלו כך וכך הוא מכחול אחר שהוליך בידו שלו או של אחרים. ועוד אם יטעון שמעון שמא נגנב או נאבד בספינה אם יזכה בטענה זו לפי שכתוב בשטר שקבל עליו אחריות הכח"ול הנז'. ועוד אם יטעון ג"כ מי אמר שמשקלו בתונס היה כמו שאתה אומר ושמא לא היה משקלו כך ואני לא עמדתי על משקלו רק אתה אמרת שכך היה משקלו ואעפ"י שכתוב בשטר שקבלתי מידך פ"ג ככרים איני מאמינך עתה אעפ"י שהאמנתיך בעת ההיא עתה איני מאמינך כמו שאתה אינך מאמין אותי אם תועיל לו טענה זו לפי שראובן מודה בזה שלא נמצא שמעון עומד בעת המשקל אם יהיה נאמן ראובן בשבועתו שהמשקל ההוא שכתוב בשטר הוא כפי האמת ששקל במשקל ששוקלים בו כל בני העיר על הכל יורינו מורינו ורבינו באר היטב.
605
606תשובה: דבר זה אין צריך לפנים וברור הוא יותר מביעתא בכותחא שהדין עם ראובן ושמעון צלל במים אדירים והעלה חרס בידו ופתו אשר אכל צריך שיקאינה והשיב ישיב הגזלה אשר גזל והאמת כי לא הייתי כותב על זה אם לא שלא בא מידי שלא להשיב לשואלי דבר וכדי שמכאן ואילך יזהר כל אדם להיות מבני ישראל אשר לא יעשה עולה ולא ידברו כזב לכן באתי לכתוב שורותים אלו בקצרה כי לדעתי אין צריך להביא ראיה על זה והם דברים פשוטים ועל כי האי גוונא אמרינן למפורסמות אין צריך ראיה. אם על ענין ההוצאות ששקר שמעון והוסיף בחשבונו אעפ"י דלא הוה טרח ראובן לשלוח לנא אמון ולמצרים לברר חשבון ההוצאה הנהוג על הסחורה ולהביא עדות על זה לא היה נאמן שמעון אפי' בשבועה אלא שצריך להם ראיה שהוציא כמו שאמר וכל עוד שלא היה מביא ראיה לא היה נאמן אפי' בשבועה לפי שהיה טוען הפך מה שהוא נהוג וקי"ל הטוען הפך המנהג אינו נאמן אפי' בשבועה כמו שכתב מהר"י קולון ז"ל שורש י"ט ובנדון זה הרי כמה סוחרים שהלכו למצרים והוליכו בידם מזה המין מהסחורה ויודעים ומכירים החק הקצוב להוצאת הסחורה הנז' שהוא פחות ממה שנתן שמעון בחשבונו ואם היה טוען שמעון שאנסוהו בעלי המכס ולקחו ממנו שלא כחק הקבוע גם בזה לא היה נאמן בשבועה רק אם יביא ראיה על זה דהכי אפסיקא הילכתא בפרק (הגוזל בתרא) [האומנין פ"ג ע"א] כאיסי בן יהודה דאמר אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא אם יש רואה ר"ל במקום שיש רואים אינו נאמן בשבועה וצריך להביא ראיה אם טוען טענת אונס וכתב שם (הר"ן) [הנימק"י] ז"ל בפי' ההלכות דלאו בשבועת השומרים בלבד אמרה איסי אלא בכל השבועות וכן פסק הרב ז"ל פר' ב' מה' שלוחין וז"ל כל שליח שטוען שארעו אונס פלוני והפסיד כך וכך הרי זה נשבע שבועת השומרים בד"א שהיה האונס במקום שאי אפשר להביא ראיה עליו אבל אם במקום שאיפשר להביא ראיה עליו או דבר שהוא גלוי וידוע שהרי ימצא עדים הרי זה צריך להביא ראיה על טענתו ואם לא הביא אינו נאמן וישלם וכו' וכן הדין בכל טענה שיטעון השותף וכיוצא בו וכו' הרי כתב הרב ז"ל שבכל טענה שיטעון השותף על חבירו אם היה חבירו יכול להביא ראיה כדי לבטל הטענה שטוען עליו ולא הביא אינו נאמן בשבועתו ומה גם דבנדון זה היה צריך לישבע שבועת השומרין שהכ"חול הנז' היה ביד שמעון משכון על הש"פ גרושוש שחייב לו ראובן וקי"ל המלוה על המשכון הרי זה עליו שומר שכר ואם הוא בתורת פקדון בידו הוה ליה ש"ח נמצא דמכל צד היה עליו שומר והיה חייב לישבע עליו שבועת השומרין ואיסי בן יהודה אמר' בשבועת השומרין וידוע שמקום המכס בנא אמון ובמצרים מקום רואים הוא ואם איתא דאנסוהי ולקחו ממנו יותר מהנהוג קלא אית ליה והיה לו לצעוק ולהודיע צערו לרבים כמו שכתב הר"ן ז"ל שם בפ' הגוזל א"כ לא היה נאמן שמעון בשבועה אם היה טוען שאנסוהו בהוצאת הכ"חול הנז' ואם הי' טוען שהטעוהו ואמרו לו שחייב ליתן הסך ההוא שאמר שהוצי' וכל אשר שאלו ממנו נתן להם גם בזה הבל יפצה פיהו ואפי' היה האמת כדבריו חייב לשלם מה שנתן ביותר מן הנהוג משום דהוי פשיעותא דהוה ליה לשאול הסוחרים על הנהוג קודם שיתן ומאחר דלא שם על לבו לשאול ונתן להם מה שאמרו פשיעותא מקרי ומזיק בידים מיקרי וחייב לשלם ומה גם אילו היה טוען זה היו כל העולם טופחי' אותו על פניו ומכתישין אותו שידוע הוא שהמכס של נא אמון ומצרים כל סחורה וסחורה יש לה חק קבוע במדה במשקל במשורה מימי עולם ושנים קדמוניות ואם היה המוכס רוצה להוסיף איזה דבר על איזה מין מהסחורה לא היה על שמעון לבדו מוסיף אלא על כל הסוחרים הבאי' בשערי העיר ההיא היה מוסיף ומה גם שסופרי המכס בערים ההמה הם ישראלים ולא היה להם לגזול את ישראל אחיהם אלא שהאמת יורה דרכו ששמעון זה חשב מחשבות און ומה גם אחר אשר ראובן שלח לנא אמון ולמצרי' ובירר ששקר שמעון בחשבונו שפשיטא ודאי שצריך להחזיר לראובן מה שהוסיף עליו בחשבון ההוצאות שאמר שהוציאו. גם מה שנמצא ששקר בחשבון המשקל נראה פשוט שצריך לתת דין וחשבון המשקל כפי מה שבא מנא אמון שנמצא משקלו שם שאף אם יטעון דהרי כתוב על גב השטר שהוא פרוע ולא נשאר לו רק תביעת חשבון ההוצאה ומשמע שבתביעת חשבון המשקל סבר וקבל ראובן החשבון ההוא ונראה שמחל לו התביעה ההיא אין בטענה זו כלום ולא שום ממשות ולא מפני תשובת ראובן שמשיב שמה שכתבתי על גבו שהוא פרוע מפני הסך שכתוב בו שאני חייב לך ולפי שלא תחזור היום או למחר ותתבעני בסך הנז' לזה כתבתי שהוא פרוע לפי שטענה זו בדויה מלבו בעת הזאת שאם השטר הוא ביד ראובן היאך היה שמעון מוציאו לתבוע בו את ראובן והוא תחת יד ראובן. וא"ת חיישינן שמא יפול מראובן וימצאנו שמעון ויתבע בו את ראובן גם מזה אין שום חששה. שאפי' יוציאנו שמעון לא היה גובה בו מראובן כלום לפי שכתב בו שנתן לו הכח"ול הנז' תחת ידו למוכרו במצרי' וליפרע מדמיו הסך הכתוב בשטר וכל זמן שהיה שמעון מוציא השטר לגבות בו היה ראובן אומר לו תן לי המשכון שנתת בידך ואני אפרע לך חובך ואם היה שמעון טוען שאבד המשכון ממנו או נאנס הרי כתב בשטר שקבל עליו אחריות הכחול הנז' א"כ אין כאן שום חששא:
606
607אמנם בטענה השני' שטוען ראובן שהרי כתוב על גבו שתי פעמי' וכל זמן שימצא ראובן ששקר שמעון בחשבונו סתם ולא פירש בחשבון ההוצאה משמע על כל החשבון מתחלתו ועד סופו נכתב. בזה אני רואה את טענת ראובן טובה ונכוחה מכמה אנפי לפי דאע"ג דקי"ל יד בעל השטר על התחתונה ויכול שמעון לומר מה שנכתב בחשבונו ר"ל מה שנכתב לעיל דהיינו תביע' חשבון ההוצאה ואמרי' דיד בעל השטר על התחתונה שבא להוציאו עליו להביא ראיה שפי' השטר כדבריו דוקא בדבר שהוא מסופק ואין מתברר מתוך השטר למה נתכוון כמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה סי' תפ"א והאריך להביא ראיות על זה וכ"ש בשטר זה שיכולין אנו לפרש שתי הלשונות בדרך שיהיו מסכימים זה לזה ולא היה ביניהם שום סתירה שאפשר שבתחלה כתבו שלא נשאר לו עליו רק תביעת חשבון ההוצאה ואח"כ חזרו וכתבו לשון כללי שכולל גם חשבון המשקל ולזה כתבו בחשבונו סתם:
607
608ועוד אפי' היה הלשונות סותרים זה לזה לגמרי בנדון זה לא אמרי' יד בעל השטר על התחתונה ואחר שהלשון התחתון הוא לזכות בעל השטר אין אנו למדין אלא מהלשון התחתון ולא לומר יד בעל השטר על התחתונה דאמרי' מהדר קא הדרי בהו כמ"ש הטור ז"ל דינים אלו בסי' מ"ב וכ"כ הריב"ש ז"ל בסי' הנזכר וא"כ מאחר שהלשון האחרון משמע לזכות בעל השטר דהכי כתב סתם בחשבונו לא אמרי' ביה יד בעל השטר על התחתונה.
608
609ובר מן דין אפי' היה כותב לו ראובן מחילה בפי' על תביעת חשבון המשקל ואח"כ מצא עדים או ראיה שגזלו במשקל צריך להחזיר לו הגזלה אשר בידו מאחר שלא פירש לו ואמר אני יודע שעדיין יש לי בידך מהמשקל כך וכך והריני מוחל לך הסך ההוא וכל עוד שלא אמר ופירש במחילתו כך אלא מחל לו סתם ונמצא שהיה טועה במחילתו אין במחילתו כלום כמ"ש מהרי"ק ז"ל בח"מ סי' י"ב בשם הרשב"א ז"ל וז"ל אפי' לא נאנס כלל וסבור שאין לו בידו יותר ונמצא שיש לו מחילתו בטלה דכל דלא ידע מחילתו בטלה ואע"פ שהוא כותב לו הריני מוחל לך בדלא שני בדלא אנוס אין בדבריו כלום עד שיאמר יודע אני שיש לי בידך יותר וכדתניא (ב"מ נ"א ע"ב) מוכר שאמר ללוקח חפץ זה שאני מוכר בק"ק יודע אני שאינו שוה אלא מנה ואמר שאין לך עלי אונאה אין לו עליו אונאה עכ"ל. הרי כתב הרשב"א ז"ל אע"פ שמחל לו בפי' כל עוד שלא יפרש הסך שמחל לו אין במחילתו כלום אע"פ שפי' לו בפי' שמחל לו דבר פלוני ומכל שכן בנדון דידן שלא מחל בפי' על חשבון המשקל ולא נזכר לשון מחילה מכל ועד כל ואח"כ נתגלה הדבר שנמצא שקרן בדבריו בחשבון המשקל שפשיטא ודאי שיחזיר כל הנמצא בידו גנוב וגזול וכמה וכמה יש להביא ראיות על זה מדברי האחרונים ז"ל. אלא שנלע"ד שיגיעת בשר להאריך להביא ראיות על זה.
609
610ומעתה אין צורך להשיב על הטענות האחרות הבאות בשאלה אם על ששאל השואל שאם יטעון שמא נגנב או נאבד בספינה אע"פ שתשובתו בצדו שכתוב בשטר שקבל עליו אחריות הכחו"ל הנז' אלא אפי' לא היה כתוב בשטר זה מאחר שהוא משכון בידו הרי הוא עליו ש"ש דהכי הסכימו כל הגאונים המלוה על המשכון ש"ש הוי כמו שכתב הטור ז"ל סי' ע"ב מאחר שהוא ש"ש חייב בגניבה ואבידה וא"כ אפי' היה טוען נגנב או נאבד היה חייב בו אע"פ שלא היה מקבל עליו אחריותו בפי' ומה גם עתה שקבל האחריות בפי' שחייב אפי' באונסין. וכבר כתבתי שאין מן הצורך להשיב על טענה זו שלא תצדק טענה זו אלא אם לא נתברר מהמשקל שנשקל הכחו"ל בנא אמון שנמצא משקלו פחות מהמשקל שאמר שמעון אז היינו אומרים שמא נגנב או נאבד אבל אנן לא אתינן על שמעון רק שיתן החשבון כפי מה שנמצא משקל הכחו"ל אחר הגיעו לנא אמון וא"כ אין מקום לטענת נגנב או נאבד ממנו בספינה. ומזה ג"כ נתבטלה טענת שמא לא היה משקלו בעיר תונס כמו שאמר ראובן שטענות אלו היו צודקות אם לא נתברר משקלו בנא אמון שעל חשבון המשקל ההוא שואל ממנו ראובן שיתן לו ולא על משקל תונס ולפי שלא יש שייכות לטענות אלו בנדון זה לא ראיתי להאריך בהם:
610
611הכלל העולה שחייב שמעון לשלם לראובן כל מה שהוסיף על החשבון שבא ממצרים הנהוג להוציא הסחורה ואז חייב לשלם כל מה שנמצא חסר בחשבונו מהמשקל אשר באה העדות מנא אמון על המשקל שהוציא שם שמעון בכחו"ל הנז' מאחר שיש עדים מעידים שלא הוליך בידו שמעון כחו"ל אחר לבד זה של ראובן או שהוא מודה בדבר ושב ורפא לו ובזה יבא לצאת ידי שמים וידי הבריות ולא ראיתי להאריך בראיות על זה כי לעד"ן שהדברים פשוטים הם לכל מבין והאמת יורה דרכו. הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:
611
612תם ונשלם טור השני מחוט המשולש
612
613שאלה א: שאלת שטר כתובה שחתמו בו עדים שאחד מהם נשוי לבת אחי אמו של האחד ונסתפקת להכשיר לפי שנמסר השטר מיד החתן ליד הכלה בעדים כשרים אם יש לסמוך על זה לגבות בו מהיורשי' ולטרוף מהלקוחות עכ"ל:
613
614תשובה: הדבר פשוט שכפי שטחיות דברי השאלה ששטר כזה חספא בעלמא. ומ"מ אית לך לצדד צדדי' שאם היה הענין על איזה צד מהם יש מקום להכשיר. הראשון הוא אם קבלו אותם בעלי הדברים להכשיר עדותן כמ"ש בחו"מ (סי' ל"ג) בשם הרא"ש ז"ל וכ"כ הרשב"א ז"ל שהצבור יכולי' להנהיג מנהג שיראה להם שיש בו תקנה לצבור כמו יחידים שקבלו עליהם קרוב או פסול בקנין ובמישרים כתב כן בשמו וכתב שהצבור אינם צריכין קנין דאלים כחייהו. וכ"כ הרשב"א בתשובה לציבור שרצו לתקן שיהא סופר העיר כותב עיקר העדות ותנאיה בפנקס שלו ויהיה אותו פנקס נאמן כשני עדים והשיב וז"ל כל מה שהסכימו הצבור בעניני ממון רשאין הם והרי הוא מוסכם ומקובל כדין גמור שהסכמתם בזה חזרה דין ובלבד שיעשה מרצון הצבור ואם יש תלמיד חכם ממונה עליהם צריך שיהא הענין בהסכמתו מדעתו ורצונו כדאמרינן בפ' השותפין (בבא בתרא ט' ע"א) הנהו טבחי דאתנו וכו'. ובסוף דבריו כתב וז"ל ועוד שהרי שנינו (כ"ד ע"א) נאמן עלי אביך חכמים אומרי' אינו יכול לחזור בו ואביו נמי מן הדין כמי שאינו הוא ואפ"ה אינו יכול לחזור. ואע"ג דהתם קודם גמר דין יכול לחזור בו הסכמת הרבי' יפה ואין יחידי' יכולי' לחזור ממנה דהא אפי' לכתחלה הרוב כופין את המיעוט עכ"ל. וגם הר"ם מרוטנבורג נשאל על זה והשיב וז"ל מה שטען התובע שדרך הקהל להחתים בתקנותיהם אנשי המדינה טענה יפה היא. שאם אתה אומר כן בטלת כל תקנות הקהלות. ומנהגן של קהלות תורה היא וכל כיוצא בזה מנהג הקהל הלכה ע"כ. הנך רואה ממה שכתבתי שאם היתה תקנת הקהל להחתי' קרובי' בשטרי כתובותיהם או אפי' לא היתה תקנה בזה אלא בעלי הדבר קבלוהו בקנין להכשירן ששטר זה כשר ודע כי כל זה דוקא בדברים שבממון אבל דבר שבערוה כגון גיטין או קידושין והדומה לזה אין תקנה אלא בב' עדים כשרים כדאיתא בפ' האומר (ס"ה ע"ב):
614
615עוד יש צד אחד להכשיר בשטר כתובה אע"פ שאין להם תקנת קהל וגם לא קבלו אותם בקנין. והוא שמאחר שנהגו להחתים בכתובה הרבה אנשים אע"פ שנמצאו קצת מהם פסולים תתקיים העדות בשאר שהם כשרים והכי איתא בגמ' פ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ב ע"ב) היו ארבעה וחמשה עדי' חתומי' על השטר ונמצאו הראשונים קרובים או פסולים תתקיים העדות בשאר. מסייע ליה לחזקיה דאמר מלאוהו בקרובים כשר ואל תתמה שהרי אויר פוסל בג' וסכך פסול בד' ע"כ. ויש מהפוסקים שכתבו דוקא בראשונים פסולי' אבל אם האחרוני' פסולים פסול וכן כתב הרא"ש ז"ל אבל הגאונים ז"ל כתבו בין ראשונים פסולי' או אחרוני' פסולים כשר אא"כ יש עדות ברורה שישבו כלם להעיד. וכ"כ הרי"ף ז"ל בפ"ק דמכות וז"ל אבל שטר שיש בו ג' עדי' וב' מהם קרובים זה לזה אם לא נודע בעדות ברורה שישבו שלשתן להעיד וכתבו עדותן זה בפני זה לא מבטלי' שטרא מספק אלא מתקיים העדות בשאר דאמרי' דילמא שבק רווחא למאן דקשיש מיניה ואתא זה הקרוב וחתם שם שלא מדעת חביריו עכ"ל. וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ה מהלכות עדות וז"ל שטר שהיו עדיו מרובים ונמצא אחד מהם פסול או שהיו קרובים זה לזה והרי אין העדים קיימי' כדי לשאול אותם אם יש עדות ברורה שכלם ישבו לחתום הרי נתכוונו כולם להעיד והרי זה בטל ואם לאו תתקיים העדות בשאר. ולמה מקיימין העדות בשאר שאפשר שחתמו הכשרי' והניחו מקום לגדול לחתו' ובא זה הפסול וחתם שלא מדעתם אע"פ שהעד החתום בתחלה הוא הפסול הרי השטר כשר עכ"ל. ואודיעך כי נהגו כאן ששני האחרוני' כותבי' כל אחד עד ואצלכם לא ידעתי כיצד נוהגי' ואם ככה אתם עושים הנה אותם הב' הם העדי' ובהם יתקיים השטר והשאר אין מעלין ואין מורידים ואין חתימתן מועלת ולא פוסלת וכן כתב הרשב"א בתשובה בפירוש:
615
616עוד ראיתי להודיעך שיש כאן תקנה שהחתן חותם בכתובה ויש בזה תקון גדול שאם לא ימצאו לקיים עדי הכתובה וימצאו ב' עדי' לקיי' חתימ' החתן הרי הוא כאלו נתקיימה חתימת העדי' ואינו נאמן לומר פרעתי וגובה מן היורשי' וטורף מן הלקוחות כדין שטר מקוים וכ"כ הרשב"א ז"ל באותה תשובה שאפילו לדעת הגאוני' שסוברי' שכתב ידו אינו אלא כמלוה על פה ואינו גובה מהיורשי' ולא טורף מהלקוחות וכו' ובסוף דבריו כתב סוף דבר כל שידוע ששטר כתובה זה קודם ללקוחות היא טורף מהלקוחות שחתימתו קיימה כתב יד העדים עכ"ל. וכן הסכים ע"ז הרשב"ץ ז"ל בפי' הכתובה וכ' עוד דזה לא מהני אלא כשחותם החתן בעצמו ולא כשיצוה לחתום ע"כ. והיה אפשר לעמוד מדבריהם לנדון דידך שאע"פ שיש פיסול קורבה בעדי' נתקיים השטר ע"י חתימת החתן אלא שאין דעתי סומכת על זה דיש לחלק דדוקא בשלא נתקיימו העדים הוא דמהני בקיום חתימת החתן אבל בענין פיסול דה"ל מזויף מתוכו לא מהני קיום חתימת החתן גם על מ"ש א"ז הרשב"ץ דלא אמרי' חתימת החתן מקיימת כתב העדים אלא כשחותם בעצמו ולא כשצוה לחתום יש להשיב על זה ולא רציתי להאריך כי לפי הנשמע לא נהגתם בזה להחתים החתן בכתובה מעולם.
616
617ומענין ריבוי החתימות לא ידענו מנהגכם. סוף דבר אם אין לכם שום תיקון ממה שכתבנו לעיל וגם אין חותמי' כי אם שנים ונמצא בהם פיסול או קורבה בודאי ששטר זה פסול. ואפי' מסרו בפני עדי' כשרי' דאילו היו בו עדים אלא שלא נתקיימו או אפי' אין עדים חתומי' בו כלל הי' כשר כשנמסר בפני עדי' כשרי' דקי"ל עידי מסירה כרתי אבל אם יש בו עדי' והם פסולי' לא יועילוהו עדי מסירה דה"ל מזוייף מתוכו דמודה ביה ר' אלעזר וכדאיתא בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ח ע"ב) ההיא מתנתא דהוו חתימי עלה תרי גיסי סבר רב יוסף לאכשורה דאמר רב יאודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי. א"ל אביי ממאי דכר' יוסי דמתני' דמכשר בגיסי דילמא כר' יוסי דברייתא דפוסל בגיסי. א"ל זיל קנייה בעידי מסירה כר' אלעזר א"ל אביי והאמר רבי אבא מודה ר"א דמזוייף מתוכו פסול א"ל זיל דלא שבקי ליה דאותבינה נהליך ע"כ. הנה רב יוסף רצה שנית להכשירו מטעם אחר שאם יש לו עדי' אחרים כשרי' שמסר לו שטר המתנה בפניהם יזכה במתנתו וכר' אלעזר דאמר במסכת גיטין (פ"ו ע"א) שאם אין עדים חתומי' בו ומסרו בפני ב' עדי' כשרי' כשר שאין העדי' חותמי' על השטר אלא מפני תיקון העולם וחזר אביי והקשה לו שר' אלעזר מודה במזוייף מתוכו שהעדי' החתומי' בו פסולי' לא תועיל מסירתו בעדי' כשרי' וכ"כ הרי"ף ז"ל פ"ק דמכות וז"ל והיכא דליכא בשטרא אלא תרי סהדי וחד מינייהו פסול אי נמי תרי קרובי' להדדי אפי' מסריה ניהליה באפי סהדי דכשרי לא מהני מידי דה"ל מזויף מתוכו ע"כ. הנה נתבאר דשטר שאין בו אלא ב' עדי' והם פסולי' או קרובי' אף אם נמסר בעדי' כשרי' לא מהני וחספא בעלמא הוא וא"כ לפי זה נראה דבנדון דידך לית ביה תקנה וכפי הנשמע דהרבה כתובות ושטרות יש אצלכם שלא חתמו בהם אלא אלו השני'. ולכן צריך שתחדשו הכתובות והשטרות בעדי' כשרי' וידעתי שזה יהיה עליכם לטורח:
617
618לכן אפשר למצוא לכם תקנה באופן אחר והוא שיבואו הלוים והחתני' ויקבלו עליהם בקנין עדות אותם קרובי' החתומי' שזה פשוט שהבעלי דיני' יכולי' לקבל עליהם קרובים או פסולי' בין לדין בין לעדות כדתנן (סנהדרין כ"ד ע"א) נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמני' עלי ג' רועי בקר ר"מ אומר יכול לחזור בו וחכ"א אינו יכול לחזור בו וכו'. והמפרשי' נחלקו היכא דאיכא תרתי לגריעותא כגון קרוב או פסול שקבלוהו במקום שניים אפי' נטלו קנין לא יועיל דהוי קנין בטעות דרחמנא אמר על פי שנים עדי'. אבל הרי"ף ז"ל דחה דברי הגאון ז"ל וכתב דע"י קנין מועיל אפי' כי ה"ג דאין אחר קנין כלום. וכ"כ הרא"ש ז"ל דדברי הגאון אינם כלום דאם איתא אפי' קבלם עליה בחד נמי הוי קנין בטעות דרחמנא אמר לא יומתו אבות על בנים וכו' בעדות בנים וכן רחמנא אמר אל תשת רשע עד אלא ודאי אין לאחר קנין כלום ולא שייך הכא קנין בטעות. וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"ז מהל' סנהדרין מי שקבל עליו קרוב או פסול בין להיות דיין בין להיות עד אפי' קבל עליו א' מהפסולי' בעבירה כשני עדים כשרי' או כשלשה מומחין לדון לו בין שקבל על עצמו לאבד זכיותיו או למחול מה שהוא טוען לפניהם על פיהם בין שקבל שיתן כל מה שיטעון עליו חבירו בעדות זה הקרוב או הפסול אם קנו מידו על זה אינו יכול לחזור בו עכ"ל. וא"כ גם בנדון זה יבואו הבעלי דינים ויקבלו עליהם עדות קרובי' אלו ויכתבו למטה הקבלה ובאיזה זמן קבלם שודאי שאינם יכולים לגבות בכתובות ובשטרות אלו אלא מזמן שקבלום עליהם דעד השתא חספא בעלמא הוו ומעתה הוא שנעשו שטרות לכך צריך לכתוב זמן ההכשר. ואם תאמר זו תקנה להולכי' בדרכי יושר ומודים על האמת אבל המטים עקלקלותם ואינם רוצי' להודות ומתעקשי' למצוא טענות אין זה מועיל. ואפשר שגם לזה יש תקנה שאם יש עדים כשרי' שזוכרים העדות ע"י ראיית השטר יעידו בב"ד וב"ד כותבין עדותם כמו שכתב בשטר והוי כמו שטר הראשון. וכ"כ ריב"ה בח"מ (סי' מ"ה) בשם הרא"ש ז"ל וז"ל כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה אע"פ שנפסל השטר ע"י חתימת הפסולים אם הכשרי' זוכרים העדות ע"י ראיית השטר יכולין להעיד וב"ד יכתבו עדותן כמו שכתוב בשטר וחשוב כמו שטר הראשון עכ"ל. וסברא גדולה היא זו וכדאי הוא הרב ז"ל לסמוך עליו להוציא ממון ע"פ סברתו וכ"ש בענין זה שלכם. ואם אפשר שיש מי שיחלוק לומר דלא אמרה הרב ז"ל אלא בשטר שיש בו הרבה עדים ונמצאו קצת מהם פסולי' בזה כתב תקנה זו ע"פ סברתו אבל כשאין חתום בשטר רק אלו השני' והכשרי' הזוכרי' אינם חתומי' לא הכשיר הרב בתיקון זה. הנה אם היה פנאי להאריך היה אפשר להוכיח דאין לחלוק בכך ומ"מ הדבר ברור דבנדון שלכם שהדבר ידוע שכל מה שנכתב באותן כתובות ושטרו' הוא אמת ויציב רק המטי' עקלקלותם נמצאו עולה בזה וירצו לבא בעקיפין לשנות את הידוע בזה כח ב"ד יפה לשבר מתלעות עול ולדמות ולעשות מעשה כסברת הרב שזכרנו וללמוד סתום מהמפורש ולהקל בזה משום תיקון העולם וכל המשתדל להמציא תקנה בענין זה שמר הדת והחוקה. ותחשב לו לצדקה. אשר מעשיה שלם ועבודתה השקט ובטח. נאם הצעיר אברהם בכהר"ר יעקב אבן טוואה ז"ל:
618
619שאלה ב: שאלה ילמדנו רבינו קטנה בת י"א שנה שנשאת ומיאנה בבעלה והוציאוה בגט מיאון אם היא מותרת להנשא מיד או אם צריכה להמתין תשעים יום עד כאן:
619
620תשובה: נראה בודאי שלא שאלת אלא על קטנה שהיא יתומה דאילו כשיש לה אב היית צריך לפרש שאלתך שהיא בנתאלמנה או נתגרשה בגט מאותם נישואין שהשיאה האב דאז פקע ממנה רשות האב אע"פ שעדיין היא קטנה ואם נשאת עוד בעודה קטנה יכולה למאן וזו היא שאמרו (יבמו' ק"ט ע"א) יתומה בחיי האב שדינה כדין יתומה. אבל בנישואין ראשונים שהשיאה אביה פשיטא שאינה יכולה למאן שהתורה נתנה רשות לאב להשיא בתו למי שירצה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה ובודאי שלא שאלת אלא על יתומה קטנה שהשיאוה אחיה ואמה שיכולה למאן ויש שצריכה מיאון כגון כשהיא מעשר שנים עד י"ב שנים אפי' סכלה ביותר או אם היא משש שני' ועד עשר אם יודעת לשמור קדושיה. ויש שאינה צריכה אפי' מיאון וזה על שלשה פנים. הראשון אם היא פחותה משש שנים אפי' היא פקחית ביותר ויודעת לשמור קידושיה. השני אם היא משש שנים ועד עשר אלא שהיא סכלה שאינה יודעת לשמור קידושיה כראוי אלא כמו ששומרת אגוז או תמרה. השלישי שאפי' יודעת לשמור קידושיה וגם היא בת עשר שנים או יותר. אלא שלא נתקדשה לדעתה אלא אחיה ואמה קידשוה שלא לדעתה ופירוש לדעתה ושלא לדעתה נזכר בירושלמי (יבמות פי"ג ה"ב) וז"ל איזו היא לדעתה עבדין לה גיין ומלבשין לה קוזמרין ולא מדכרין לה גבר עכ"ל. והרשב"א ז"ל העתיקו. הנה בכל אחת משלש אלה אינה צריכה מיאון אלא הולכת לבית אמה כאלו לא נתקדשה מעולם וכל זה מפורש בגמ' יבמות פ' ב"ש (יבמות ק"ז ע"ב) ובגיטין פ' (המקבל) [התקבל] (ס"ה ע"א) ובהרמב"ם ז"ל פי"א מהלכות גירושין. וענין מי שצריכה מיאון מפורש ג"כ שם בפ' ב"ש כיצד האשה ממאנת אומרת בפני ב' אין רצוני בפלוני בעלי או אין רצוני בקידושין שקדשוני אמי או אחי וכיוצא בדברים אלו. ואותם השנים שממאנת בפניהם כותבים ביום פלוני מיאנ' פלונית בפלוני בעלה בפנינו וחותמין ונותנים לה וזהו גופו של גט מיאון ואינו אלא כמעשה ב"ד לראיה בעלמא ואינו צריך שום דבר ממשפטי הגט. מפני שאין קידושיה כלום עד שתהיה צריכה גט דדוקא מי שקידושיה קידושין היא שצריכה גט משום דבעלה הוא שמשלחה כדכתב ושלחה מביתו ולא שתשלח היא את עצמה אבל הממאנת היא משלחת את עצמה ולכך לא בעינן בה וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה. וזהו הטעם עצמו שאינה צריכה להמתין צ' יום אע"פ שלא מצינו שחילקו חכמים באלמנה וגרושה לענין המתנת צ' יום של הבחנת הזרע בין ראויה לזרע לאינה ראויה אלא בכל גוונא צריכה להמתין צ' יום מיום שמת בעלה ובגרושה מיום שנתגרשה ולהרי"ף והרמב"ם ז"ל (פי"א מה"ג הי"ט) בגרושה תשעים יום מיום שנכתב הגט אע"פ שלא נותן לה אלא אחר זמן ולא חילקו בזה אלא אפי' נתאלמנה או נתגרשה מן האירוסין ואפי' קטנה או זקנה או שאינה ראויה לזרע כגון איילנות או מי שלא נשאת עד שהיא למעלה מארבעים שנה דשוב אינה יולדת דכל הני לא צריכי להבחנת זרע ואף ע"פ כן הצריכום להמתין צ' יום היינו משום דסוף סוף קידושיהן היו קידושין ונכנסים תחת סוג עם אותן דשייך בהו הבחנת זרע אבל קטנה שמיאנה דמעיקרא לא היו קידושיה כלום אינה נכנסת תחת סוג עם אותן שזכרנו ולכן אינה צריכה להמתין וזה מפורש ביבמות פ' ד' אחין (יבמות ל"ד ע"ב) ובהרמב"ם ז"ל (פי"א מה"ג הכ"ב) ובפוסקים ז"ל ואין להאריך בדבר ברור אורריך ארור ומברכיך ברוך.
620
621שאלה ג: להחכם כה"ר יוסף יצ"ו שמעתי מפי כתבים בשער בת רבי' כי קוצים ועקרבים. הם מכים וגם מכאיבים. והאמת לאחור משיבים. וגם הדיינים אע"פ שבלבם האמת אוהבים. הנה עשו עצמם כמתגנבים. ואל הכלים נחבים. וידעתי כי הבעל דין איש אלם ונתלה בעכו"ם שופטי הארץ. ופורץ פרץ על פני פרץ. ולא עלה על ראשו מורא משוכן שמי ערץ אשר על כן החלש גבור אני יאמר. לקיים מצות אלהינו ומקרא שנאמר. עת לעשות לה' וכו'. עובדא הוה בראובן ובניו שנדבה רוחם לעלות לא"י תוב"ב. ומכרו קרקע לשמעון וגילו דעתם שהם מוכרים כדי לעלות לא"י. וגם אומרים שהתנו עליו שאם לא נסתייעו מן השמים לעלות שיחזיר להם הקרקע והם יצאו את העיר והלכו בחצי הדרך וחזרו מצד שיבוש גייסות ובחזרתן לא יכלו לשוב מיד לעירם מחמת פחד המלכות. ועתה הניח ה' להם וחזרו לעירם ואמרו לשמעון להחזיר להם הקרקע ולא רצה ואמר להם הנה שטר שבו קניתי מכם עשוי בגופן שלהם ואין בו זכרון דברי' אלו כלל והם טוענים כי יש לו שטר אחר עשוי בעידי ישראל ושם נתפרש שהמכר הוא בשביל שרוצים לעלות לא"י ושמעון כופר בזה ע"כ:
621
622תשובה: דע לך כי עניני' אלו חלוקי' לשלשה. האחד הוא ענין דברים דסגי בהו באומדן דעתא. והשני הוא דברים שצריך בהם גילוי דעת. והשלישי דברי' שצריכי' תנאי שלם. הדברים דסגי בהו באומדן דעתא הם כגון שטר מברחת וכן הכותב כל נכסיו לאשתו או הכותב כל נכסיו לבנו וכן מי ששמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחרי' כדאיתא בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ו ע"ב) כל אלו ומה שדומה להם א"צ שום גילוי דעת אלא אמרו חז"ל דעתו שעל דעת כן עשה. והדברים דלא סגי בהו אומדן דעתא אלא צריך גילוי דעת כההיא דפ' המקדש (מ"ט ע"ב) ההוא דזבין כל נכסי אדעתא למיסק לא"י ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי אמר רבא הוו דברים שבלב ואינם דברי' והוציאו זה מהא דהאומר לחבירו הבא לי מן החלון וכו' וזהו עצמו נדון דידן והוא צריך שלשה דברים. הראשון גילוי דעת בשעת המכר. השני צריך שיהיה הדבר הנמכר קרקע. השלישי צריך שיתחדש דבר המעכב אותו מלעלו' לא"י. ומה שכתבנו שצריך בזה גילוי דעת ולא סגי באומדן דעתא הנה הוא מבואר דגופא דעובדא דרבא דקאמר הוו דברי' שבלב ואינם דברי' דמשמע דבעינן דברים בפירוש ולא דניזול בתר אומדנא דאומדנא לא הוו אלא דברי' שבלב ואין בם מועיל ולזה לא קאמר רבא מאן לימא לן דלא זבין אלא משום דבעי למיסק דילמא בלאו הכי נמי הוה זבין דאלו אמר כן הוה משמע דאי ידעינן דבשביל כך הוא מוכר אפי' באומדנא סגי להכי אמר הוו דברי' שבלב ר"ל אפי' נודע שבדעתו היה כך לא יועילנו. ולענין שצריך שיאמר כן בשעת המכירה הוא ג"כ מובן מלשון הגמר' דקאמר ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי דמשמע שבעת שהיתה מועלת האמירה הוא שעת המכר ולא קודם לכן וכן משמע מלשון רש"י ז"ל שכתב אבל אם מכר וכו' אפי' אמר בשעת מכירה וכו' וכן כתב בחו"מ (סי' ר"ז) והטעם הוא דכל שלא פירש כן בשעת מכיר' לא מהני אפי' אמר קודם לכן שהוא מוכר בשביל כך. הוא מפני שאנו אומרים כיון שלא חזר והזכיר כן בשעת המכר דילמא הוא רוצה למכור אפי' בלא סיבה זו דהא כמה פעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע למה מוכר. וזה שאמרנו דאם אמר בשעת מכירה שהוא רוצה לעלות לא"י יכול לחזור לא שצריך תנאי גמור שיאמר אדעתא דהכי מזבנינא לך דאם אמר כן הוי תנאי וכל תנאי שבממון קיים ואפי' במוכר מטלטלין ואפי' לא אירע לו עיכוב אלא שמרצונו אינו רוצה לעלות יכול לחזור בו. אבל זה שאינו חוזר אלא מחמת עיכוב הוא כשאמר כן בשעת מכירה בדרך גילוי דעת בעלמא הזכיר סבת המכר. השני שכתבנו שיהא הדבר הנמכר קרקע כך פי' רש"י ז"ל שם (ע' בב"י שם) דזבין נכסיה ר"ל הקרקעות לפי שאין דרך אדם למכור קרקעותיו שמתפרנס מהם אם לא היה בדעתו לעקור דירתו מכאן אבל אם מכר מטלטלין אפי' אמר בשעת מכירה שדעתיה למיסק המכר קיים אם לא שהתנה כן לפי שלפעמי' אדם מוכר מטלטלי' אפי' דעתו לישאר כאן. השלישי שצריך שיארע דבר המעכב הכי איתא שם (נ' ע"א) ההוא גברא דזבין נכסיה אדעת' למיסק לא"י לסוף לא סליק אמר רב אשי אי בעי סליק. איכא דאמרי אמר רב אשי אי בעי לא סליק מאי בינייהו היכא דאתיילד אונסא באורח' ללישנא קמא איבעי סליק כשימצא חבורה וללישנא בתרא צריך שיוכל ללכת בלא עיכוב ופסקו הפוסקים ז"ל כלישנא בתרא. ויש עוד להביא ראיה ממה שהוזכר בפ' אלמנה ניזונית (כתובות צ"ז ע"א) ההוא עובדא דהות בצורתא בנהרדעא זביניהו כולי עלמא לאפדנייהו. לסוף אתו חיטי אמר רב נחמן דינא הוא דהדרי למרייהו ואסיקנא הלכתא זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני:
622
623והוי יודע דהא לא איצטריכו ליה זוזי דהדרי זביני היינו דלא איצטריכו לי' מחמת דבר שנתחדש כמו ההוא עובדא דנהרדעא או שמכר נכסיו לקנות דבר ידוע ונמנע שלא לרצונו כגון שחזרו בהם המוכרים לו אותו דבר. אבל אם אין שם מונע אלא שהוא אינו רוצה לקנות אע"פ שמוצא לא הדרי זביני כיון דליכא הכא אלא גילוי דעת בעלמא וגרע כחיה מתנאי דאי הוה תנאי גמור אפי' לא נולד לו דבר המעכבו אלא מרצונו אינו רוצה לעשות הדבר שמכר בשבילו הדרי זביני. וגם צריך שתדע דבהא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי צריך שיאמר בשעת המכר שהוא מוכר בשביל שרוצה לעשות כך וכמו שכתבנו גבי מוכר לעלות לא"י אבל אם לא הזכיר בשעת המכר שהוא מוכר בשביל כך לא הדרי זביני. ואע"פ דבההוא עובדא דנהרדעא לא הוזכר שפירשו כן בשעת מכר שאני התם שהדבר היה נודע מעצמו אצלם והדבר מעיד על עצמו דלא שכיח שרוב בני העיר ימכרו שדותיהם בזמן אחד אם לא מסבה שהיא כוללת ונוגעת לכלם ולכך דן אותה רב נחמן כהנך מילי דסגי בהו אומדן דעתא דאומדנא דמוכח הוא ואינו צריך אפי' גילוי דעת אבל ענין שיארע ביחיד או יחידים אין סבתם נודעת מעצמה ויש לתלות בכמה סיבות ולכן צריך גילוי דעת בשעת מכירה שמפני שרצונו לעשות כך או לקנות כך הוא מוכר אבל בלאו הכי לא הדרי זביני. והדברים שצריכים תנאי גמור הם שאר כל הדברים חוץ מאלו שזכרנו כדקי"ל כל תנאי שבממון קיים והכל לפי תנאו ואם נתקיים התנאי נתקיים המכר ואם לאו המכר בטל. ודבר ידוע שמשפטי התנאי הם ששה ויש מחלוקת בין הפוסקים ז"ל כמה צריך להיות מהם בתנאי שבממון ולא אאריך בזה כי לא שאלתם על ענין זה וגם כי כבר כתבתי פעם אחרת לה"ר יוסף אלפחאל יצ"ו והנה הכתב אצלכם לכך א"צ לכפול הדברים:
623
624והנה הנדון שלכם פשוט הוה שהוא מהדברי' שצריך בהם גילוי דעת ויש בו כל חלקי הדברי' הגורמי' ביטול המכר שהרי הדבר הנמכר הוא קרקע ולא מטלטלין. וגם כפי דברי השאלה שהתנו כן בשעת מכיר' ושמעון אינו כופר בזה אלא אומר שזה אינו מפורש בשטר המכירה שבידו שעשוי בגופן שלהם וסובר דכיון שאינו כתוב בהשטר אינו מועיל. וגם אירע להם דבר המעכב מלעלות ומה שלא חזר לעירו מיד היה מחמת פחד המלכות אלא שיש לב"ד לחקור מצד שנתארך הדבר הרבה מה היתה סבת אורך העיכוב מלחזור וגם אם שתקו כל זה הזמן או מיחו בזה וגם אם שתקו צריך לדעת אם יש סבה לאותה שתיקה ועפ"ז ידונו כפי מה שיראה להם אחר שתהיה כונתם אל האמת. ובר מן דין הנה בנדון זה יראה שא"צ לחקור על זה שהרי לפי דברי השואל תנאי היה ביניהם שאם לא יעלו לא"י יחזיר להם הקרקע ואם הדבר כן לית דין ולית דיין שאפי' נתעכבו בלא שום סיבה אלא מרצונם לא רצו לעלות צריך להחזיר להם הקרקע ואם שמעון כופר בזה צריך לישבע שלא היה שום תנאי ביניהם לא בכתב ולא בעל פה ואם הוא מודה שיש בידו שטר הקנין בעידי ישראל אלא שאומר שלא נזכר בו שום תנאי צריך להראות השטר ויש לב"ד לכפותו על זה שהרי אפי' מי שאינו יודע זכותו ביד מי הוא צריך הדיין להטיל חרם על כל מי שיודע לו זכות בעדים או ראיה שיראה אותו לדיין ואפילו אותו זכות ביד מי שכנגדו צריך להראותו דמאי שנא הוא מאחר ואדרבה כ"ש הוא דכיון שיש בידו זכות של שכנגדו והוא תובע ממנו היאך יאכילוהו דבר איסור להגבותו ממון שאינו שלו אלא מזקיקין אותו להראות כל מה שבידו לזכות זה שכנגדו עכ"ל וכ"ש הוא לנ"ד שהם טוענים טענת ברי שזכותם מפורש בשטר שבידו שודאי צריך להראותו עוד כתב הרא"ש ז"ל על מה שנשאל האומר לחבירו שטר שבידך יש לי בו זכות שהורו הגאונים ז"ל שצריך להראותו. תשובה הוראה זו של הגאונים ז"ל לא פשטה בארצנו ואין כופין לשום אדם להראות שטר שבידו לטענת אחר שאומר שיש לו בו זכות אם לא שיאמר לפני ב"ד דברים שיש בהם אמתלא או יראה השטר לב"ד ויראו אם ימצאו בו זכות זה שטוען ובענין אחר אין כופין לאדם להראות שטרו שאין האדם רוצה שידעו העולם עושרו וממונו ע"כ והדבר פשוט שדברי הרא"ש ז"ל הם באינש דעלמא אבל התובע עצמו פשיטא שצריך להראות כל כתב שבידו וצריך הדיין להזקיק הנתבע והתובע להראות כל שטר שיש להם כדי שיתברר האמת. וכ"ש בנדון זה שהרי אפי' באינש דעלמא כתב הרב ז"ל שאם אומר דבר שיש בו אמתלא צריך להראות השטר לב"ד כ"ש כאן שהוא בעל דבר והתובע טוען ברי ויש אמתלא בדבריו וקרוב לודאי לפי הנשמע שעיקר הדבר היה בשטר בעידי ישראל ושם נתפרשו הדברים ולפיכך צריך להכריחו להוציא שטר זה. ובודאי שדין מרומה הוא זה ושמעון הנז' שקרן במה שאומר שאין לו שטר. וצריך הדיין לחקור ולדרוש ולעשו' מאמצי כחו לשם שמים להוציא הדין לאמתו. והנה שכרו אתו. ולפניו פעולתו. ותהי' שלמה משכורתו:
624
625שאלה ד: ראובן שקיבל קרקע במתנה ע"מ שיפרע לפלוני סך מעות לזמן פלוני וקודם שפרע אותם מעות מכר אותו קרקע לשמעון בעדים וקנו ממנו בקנין סודר ועבר זמן מה ולא תבע ראובן משמעון דמי הקרקע וגם השטר לא נכתב. ועתה ניחם ראובן על המכר ורוצה לבטלו וטען ואמר כיון שהקרקע ניתן לו במתנה על תנאי ובשעת שמכרו עדיין לא קיים תנאו הנה עדיין הקרקע אינו שלו ומה מכר לשמעון. עוד טוען דכיון שלא קבל המעות משמעון וגם לא החזיק שמעון בקרקע ואין כאן אלא קנין סודר והשטר עדיין לא נכתב א"כ יכול הוא לחזור ולבטל המכר יורנו רבינו הדין עם מי:
625
626תשובה: ודאי דאין כאן דין עייל ונפיק אזוזי שהרי לא שאל ראובן המעות כלל והיו מוכנים ביד שמעון ואלו שאלם תיכף ומיד היה נותנם לו. אלא שראובן רוצה לבטל המכר משתי טענות הראשונה כיון שמכר קודם שקיים תנאו הרי מכר דבר שאינו שלו ואין זה מכר. השנית כיון שאין כאן לא כסף ולא חזקה אלא קנין סודר והשטר לא נכתב עדיין לא נתקיים המכר ויכול לחזור בו. ובשתי הטענות אין בהם ממש אם לראשונה מאחר שהמתנה היתה בעל מנת הנה קנה משעה ראשונה שאע"פ שכמה חילוקים נאמרו בעניני התנאי כתבם הרמב"ם ז"ל פ"ג מהלכות זכייה ופ' ו' מהלכות אישות. הנה אם היה מעכשיו אין צריך לשום דבר ממשפטי התנאי והטעם הוא שמעת' נעשה המעשה ויקיים תנאו אח"כ ובאומר ע"מ נמי קי"ל דכאומר מעכשיו דמי כדתנן בפ' האומר (ס' ע"א) אמר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך מאתים זוז הרי זו מקודשת ויתן וגרסינן עלה בגמ' איתמר רב הונא אמר והוא יתן רב יהודה אמר לכשיתן מאי בינייהו איכא בינייהו היכא שפשטה ידה וקיבלה קידושין מאחר לרב הונא לא תפסי בה קידושין ולרב יהודה תפסי וכתב הרי"ף ז"ל והלכתא כרב הונא דקי"ל כל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי. וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ג מהלכות זכייה ומתנה. ורש"י ז"ל כתב אמר רב הונא והוא יתן כשירצה ואז חלין הקידושין למפרע ע"כ. הרי לך דמשעה ראשונה חלו הקידושין כשיקיים התנאי וקידושי שני אע"פ שקדמו לקיום התנאי אינם כלום מאחר שלבסוף קיים תנאו. והוא הדין בעצמו לענין מתנה זו כיון שהיא בעל מנת קנתה ראובן משעה ראשונה הואיל ולבסוף קיים תנאו. וזה לשון הרמב"ם ז"ל פ"ו מהלכות אישות כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ואינו צריך לכפול התנאי ולא להקדימו למעשה. כיצד האומר לאשה הרי את מקודשח לי ע"מ שתתן לי מאתים זוז. הרי זה גיטך ע"מ שתתן לי מאתים זוז. הרי חצר זו נתונה לך במתנה ע"מ שתתן לי מאתים זוז תנאו קיים ונתקדשה זו או נתגרשה זו או זכתה זו בחצר והם יתנו המאתים זוז ואם לא נתנו לא תהא זו מקודשת ולא זו מגורשת ולא תזכה זו בחצר. ואע"פ שלא כפל תנאו ולא הקדימו למעשה ונתן הקדושין או הגט לידה והחזיקה זו בחצר ואח"כ השלימו תנאם הרי כשקיימו תנאם תזכה זו בחצר או נתקדשה זו או נתגרשה זו משעה ראשונה שבה נעשה המעשה כאלו לא היה שם תנאי עכ"ל. הרי מבואר דמאחר שהוא בע"מ משעה ראשונה זכה הזוכה וקנה הקונה כיון שלבסוף קיים תנאו וא"כ המתנה שניתנה לראובן בע"מ זכה בה משעה ראשונה כיון שקיים תנאו לבסוף וא"כ מה שמכר שלו הוא מוכר ומכירתו קיימת וכן נמי מוכרח מדברי הרמב"ם ז"ל פ' ח' מהלכות גירושין. והטענה השנית שטען שמאחר שלא היה לא כסף ולא חזקה רק קנין סודר והשטר לא נכתב. גם טענה זו היא בטלה. דקנין סודר קנין מעליא הוא לקנות בלא שטר ובלא חזקה דקנין סודר הוא אחד מן ההקנאות שקונין בקרקע וזה מפורש בפ' הזהב (בבא מציעא מ"ז ע"א) ובכמה מקומות בתלמוד. ולענין אם צריך עם הקנין נתינת מעות אע"פ שיש מחלוקת בין הגאונים ויש מהם סוברים שצריך נתינת דמים עם הקנין אע"פ שאין הכונה לקנות באותן מעות מ"מ צריך לפרוע המעות כדי שיהיה נקנה הדבר בקנין סודר. אבל אין כן דעת הרמב"ם ז"ל אלא כדעת הסוברים דלא בעינן מעות עם הקנין שכתב פ' ה' מהלכות מכירה וז"ל הקרקעות והעבדים והבהמה והמטלטלין כל אחד מהם נקנה בחליפין והוא הנקרא קנין סודר וכתב הרב המגיד ז"ל דעת רבינו כמי שסובר שדין קנין סודר הוא אפי' בלא כסף וכן עיקר עכ"ל וכתב בחושן המשפט (סי' קצ"ה) וז"ל הקרקע נקנה וכו' בקנין כיצד הקונה נותן כלי למקנה והוא יקנה לו החפץ שלו בחליפי הכלי שהקונה נותן לו וכיון שמשך הכלי נקנו החליפין ללוקח או למקבל המתנה בכל מקום שהן ואין אחד מהם יכול לחזור בו ואפי' אין עדים בדבר אם הם מודים זה לזה ע"כ. וכתבו הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל בחידושיהן דאלים כח הקנין שאפי' במקום שנהגו לכתוב שטר אם קנו בקנין סודר אע"פ שלא כתבו השטר המכר קיים ע"כ. ואע"פ שנראה מדעתו של א"ז הרשב"ץ ז"ל דבמקום שנהגו לכתוב שטר לא קנה בקנין סודר עד שיכתוב השטר ודבר תימא הוא ונרא' לעניות דעתי להכריע דהוא ז"ל לא אמרה אלא אם היה העיכוב מצד המוכר שעשה סיבות ואמתלאות לעיכוב כתיבת השטר וחתימת העדים דאז אמדינן דעתי' דלא סמכה להקנותו בקנין סודר לחוד אבל אם עיכוב השטר היה מצד התרשלות הקונה ופתיותו כמו נדון דידן שהקונה מצד פתיותו כל זמן שלא תבע המוכר מעותיו נראה בעיניו מיעוט דרך ארץ לכתוב השטר בזה ודאי מודה א"ז הרשב"ץ ז"ל שקנה. הנה נתבאר לך שקניית שמעון שקנה בקנין סודר קנייה אלימתא היא וזכה בקרקע והרי היא שלו זהו מה שנראה לענ"ד:
626
627שאלה ח: ראובן שאמר לשמעון קנה לי יריעה אחת של צמר מהנוצרי שאני חייב אותה לישמעאלי אחד והלך שמעון וקנה היריע' בהקפה כמו שאמר לו ראובן וכשהביא היריעה לא רצה הישמעאלי לקבלה כי לא ישרה בעיניו ואמר ראובן לשמעון תחזירנה לנוצרי והנוצרי לא רצה לקבלה וידע ראובן בזה ונשארה בבית שמעון אח"כ הוצרך שר העיר אל יריעה של צמר ובא ולקח היריעה בלא כסף ובלא מחיר והנוצרי תובע המעות וראובן אומר לשמעון שיפסיד דמי היריעה לפי שהיה לו לקחת יריעה טובה ואלו היתה טובה היה מקבלה הישמעאלי בעל חובו ולא היה לוקחה השר ועוד שהשר לקחה מביתך ועוד שנשאת ונתת ביד ולכן תתחייב בדמיה. ושמעון משיב שאני קניתי יריעה טובה ולא רעה ואפי' אינה מן המשובחות מ"מ היא מן הבינוניות אשר דרך בני אדם לקחת אותה ואם בעל חובך אלם וקשה ולא רצה לקבלה אני מה פשעי ואתה הוא שפשעת בעצמך מאחר שידע' שבעל חובך קשה היה לך לצוות שאקח לך מהמשובחות משופרי דשופרי אע"פ שידוע שהם ביוקר ומכיון שלא אמרת אלא יריעה סתם קניתי כדרך כל הקונים מן הבינוניות. ומה שאמרת שהשר לקחה מביתי הנה בכל מקום שהיתה היא שלך וברשותך עומדת. ומה שאתה אומר שאני נשאתי ונתתי ביד מה אוכל לעשות מאחר שהשר ידע שהיריעה שלך היא תחת ידי ושאל אותה בפירוש ולקחה ממני בעל כרחי ואנוס רחמנא פטריה עכ"ל:
627
628תשובה: דברי שמעון נראים נכונים שהדבר ידוע ששלוחו של אדם כמותו זולתי לדבר עבירה. ואע"פ שאם שינה מדעת משלחו או עוות בשליחותו אין מעשיו כלום ומצי אמר ליה משלח לתקוני שדרתיך ולא לעוותי הנה בנדון זה שמעון קנה בשליחות ראובן ולא שינה ולא עיוות בין בסכום שהרי לא קנאה אלא בשויה בין ביריעה עצמה שקנה שהיא כדרך כל היריעו' הנקנים והנמכרים ומאחר שעשה שליחותו של ראובן בלא עוות ובלא שינוי היריעה היא של ראובן משעת קנייה וברשותו קיימא בכל מקום שהיא ואם נאנסה ביד שמעון הו"ל כשליח שאירעו אונס שהוא פטור כדאיתא בגמרא ב"מ פ' ו' (פ"ג ע"א) וכתב הרמב"ם ז"ל פ"ב מהלכות שלוחין ושותפין וז"ל שליח שאירעו אונס וכו' נשבע שבועת השומרין ויפטר וכתבו בחשן המשפט (סי' קפ"ז) ע"ש. הנה מבואר דשליח שאירעו אונס ישבע שאירעו אונס שהוא טוען ויפטר ולכן שמעון שלוחו של ראובן ישבע שנאנסה היריעה כמו שאומר ויפטר. איברא שאם האונס שאירעו היה במקום רואים צריך להביא עדים שיעידו על אונסו דהא ילפינן לה מקראי בפ' ו' דמציעא (שם) נשבר או נשבה אין רואה שבועת ה' תהיה וכו' הא במקום דאיכא רואה עד שיביא עדים ומייתי עלה עובדא דההוא דאיתבר לה חביתא דחמרא בריסתקא דמחוזא ואמר ליה רבא ריסתקא דמחוזא שכיחי אינשי זיל אייתי סהדי וכו' וכן בההוא שליח דאמר למשלחו זבינת לך ת' דני דחמרא ותקיפו ואמר ליה רבא קלא אית להו זיל אייתי סהדי ופטירת וכן כתב הרמב"ם ז"ל באותו פרק עצמו ואם היה האונס במקום שאפשר להביא עליו עדים או דבר שהוא גלוי וידוע לכל וכו' ה"ז צריך להביא ראיה ואם לא הביא עדים אינו נאמן ומשלם ע"כ. וא"כ בנדון זה שהוא גלוי ומפורסם צריך שמעון להביא עדים שהשר לקח ממנו היריעה בחזקה ויפטר. ומה שטוען ראובן לחייבו מפני שנשא ונתן ביד לא דבר נכונה שאע"פ שהדברים ארוכים בענין נושא ונותן ביד בגמ' ובהרי"ף ז"ל פ' הגוזל ובהרמב"ם הלכות חובל ומזיק ובחושן המשפט ויש בזה חילוקים ודקדוקים הרבה מ"מ בנדון זה שהיריעה היא של ראובן והיא אצל שמעון מופקדת והשר שאל אותה בפי' אע"פ שנשא ונתן ביד. פטור ואפי' לא היתה ברשות שמעון אלא במקום אחר ואמר לו השר הבא אותה לי ממקום פלוני פטור. וגדולה מזו כתב א"ז הרשב"ץ ז"ל על מה שאמרו שאם אנסוהו והביא חייב כתב וז"ל ה"מ אם אותו ממון אינו במקום שיד האנס שולטת עליו אבל אם הוא במקום שידו שולטת אפי' אינו רואה כל שיכול לחפש ולמצוא פטור הנאנס וכתב הה"מ ז"ל שזה בכלל דברי הרמב"ם ז"ל. וכ"ש אם הדבר בידו ובא האנס בשבילו ושאל אותו בשם כנדון דידן שאמר לו בפירוש מ"ש תן לי יריעה פלונית שתחת ידך שודאי אע"פ שנתנה בידו פטור וכן כתב הרא"ה ז"ל בשם רבו א"ז הרמב"ן ז"ל וז"ל אם היה בידו פקדון ואנסוהו עכו"ם לתת להם כיון שבא לו האונס מחמת אותו ממון פטור שידו כיד הבעלים ואדעתה דהכי אפקידו גביה ואדעתה דהכי קיבל מהם שאין אדם משים עצמו על ממון חבירו יותר מממונו ע"כ. הנה נתבאר ששמעון פטור והיריעה ברשות ראובן עומד' ושלו נאנסה והוא חייב לפרוע דמיה. ולא יבקש להפטר בשום סיבה. אלא יקבל הדין באהבה וחיבה. נאם הכותב בס' ובנחה יאמר שובה. הצעיר בבני אדם וחוה. אברהם בכה"ר יעקב אבן טואה ז"ל:
628
629שאלה ו: וששאלת בענין דיני הערכאות מה הוא האסור והמותר בזה ואם כבר דנו אם חייב להחזיר לחבירו מה שקיבל ואם קבלו על זה קנין אם יש בו ממשות עכ"ל:
629
630תשובה: גודל איסור המביא דין ישראל לפני עש"ג הוא ידוע לכל ונזכר בכמה מקומות וגם רש"י ז"ל מביאו בפירושו על פסוק ואלה המשפטים ואותו לשון עצמו הוא במדרש ילמדנו פרשת משפטים. ומה שכתב ומייקר שם האלילים הוא כולל דת אומה זו אע"פ שאינם עע"א הרי הם מכחישים משפטי תורתנו והמביא דין לפניהם ח"ו עושה עלוי לדתם על תורתנו וכן כתב א"ז הרשב"ץ ז"ל. ואיסור זה דאורייתא הוא כדתניא בפרק המגרש (גיטין פ"ח ע"ב) ר' טרפון אומר כל מקום שאתה מוצא איגריות של עכו"ם אע"פ שדיניהן כדיני ישראל אי אתה רשאי להזדקק להם שנא' אשר תשים לפניהם. ולא לפני עכו"ם ואע"ג דהתם נמי תנא לפניהם ולא לפני הדיוטות ואנן הדיוטו' אנן דהאידנא ליכא מומחין וכדאקשי ליה אביי לרב יוסף כבר תירצו בגמרא דבהודאות והלואות ועשוי גט והדומה לכל זה דשליחותייהו דמומחין עבדינן לאפוקי דיני קנסות דהוא מידי דלא שכיח ואית ביה חסרון כיס דלא עבדינן שליחותייה. ובקבלת גרים דכתיב בה משפט ובעי ב"ד מדאורייתא והאידנא ליכא מומחין והיאך מקבלין גרים ומותרים בבת ישראל והא הדיוטות אנן. תירצו בתוס' דבהא נמי עבדינן שליחותייהו ואין תירוצם מספיק להתיר עכו"ם בבת ישראל. והרשב"א ז"ל כתב דממשמעות הפסוק מצינן למעבד הכי דכתיב וכי יגור אתכם גר או אשר בתוככם לדורותיכם משמע שבכל הדורות רשאין לקבל הגרים אע"פ שהדבר ידוע שאין בכל הדורות ב"ד מומחין ומהאי טעמא נמי אמרינן בפ' ד' מחוסרי כפרה (כריתות ט' ע"א) דהרצאת דמים לא מעכבא הנה נתבאר דאע"ג דמלפניהם אימעוט נמי הדיוטות הכשרם הוה מטעם דשליחותן דמומחין עבדינן אמנם עכו"ם דלא שייך בהו האי טעמא דהא לאו משום שליחות דמומחין דידן עבד ואינם מודים באמונתינו כ"ש דלא מכווני לשליחות חכמינו ולאו בר שליחות נינהו אפי' במידי דשייך שליחות ואכתי באיסורא דאורייתא דנפיק מקרא דלפניהם קיימי:
630
631ודבר פשוט הוא שבענין שאין דיניהן כדינינו מלבד גודל האיסור שבו אלא שהדן בפניהם ה"ז גזלן ופסול לעדות ואם קידש אשה באותם מעות שקיבל בדיניהן אינה מקודשת דלא קי"ל כר' שמעון דאמר סתם גזלה יאוש בעלים כדאיתא בפ' האיש מקדש (קידושין נ"ב ע"ב). וכל זמן שלא החזיר ולא שילם לחבירו מה שנטל ממנו שלא כדינינו הרי הוא גזלן ופסול לעדות ומנדין אותו עד שיחזיר לו. ואין לומר בכיוצא בזה דינא דמלכותא דינא שאין המלכות מקפדת אלא להכשיר עדי הערכאות ומש"ה מכשרינן שטר העולה בערכאות שלהן כמו שאכתוב לקמן בע"ה אבל אין המלכות מקפדת שיהא השטר נידון בדיניהם וכן כתוב בחשן המשפט בשם תשובת הרמב"ן ז"ל וכן כתב הרשב"א ז"ל בחידושי גיטין וכתב בתשובה שכן עשה מעשה שאם לא תאמר כן ביטלת ח"ו דיני ישראל עכ"ל וכתב הרמ"ה ז"ל בפסקי הלכותיו פ' המגרש כל מאן דכייף לבעל דיניה למידן קמי ערכאות חזי לשמותיה וכן כתב הרב ר' יצחק קרקושא בפירושו בפ' חזקת וכן תשובה להרי"ף ז"ל כל המזמין חבירו לפני ערכאות מנדין אותו. והנה הענין מוכרע מעצמו דמאן דלא ציית דינא אע"פ שדן כדיני ישראל משמתין אותו כדאיתא (באלו מגלחין) [הגוזל בתרא] (קי"ג ע"א) הדן בערכאות לא כ"ש שמשני טעמים הוא בר נידוי מפני העבירה ומפני שמרד בדין וכ"כ א"ז הרשב"ץ ז"ל בתשובה. ומדברי כלם משמע דלא סוף דבר שאם כבר דן בדיניהן וזכה שלא כדינינו הוא שמנדין אותו עד שיחזיר אלא משעה שהוא מתריס ומעיז פניו ואומר שילך לדון לפניהם מוחין בו שלא ילך ואם עדיין עומד במרדו גוזרין עליו שאם ילך הוא מנודה ואם עבר והלך הרי הוא מנודה וכתב בחושן המשפט וז"ל אין יכול לתובעו בדיניהם חלילה וחס דאפי' איתנהו קמן ונתפייסו בדבר מחינן להו ואי לא ציית מלוה משמתינן ליה ע"כ. וכתוב במישרים וז"ל אחד מבעלי דינין שרוצה לדון בערכאות אין שומעין לו וכתב הרי"ף ז"ל בתשובה וצריך לנדותו ע"כ. ואפי' אם אחר שדנו בערכאות לא ידענו ולא שמענו דבריהם לדעת אם דנו להם כדינינו או בהפך צריך לכוף אותם מספק לסתור הדין ולחזור ולדון בדיני ישראל וגם אם ידענו שדנו להם כדינינו מ"מ צריכין לחזור ולדון בדיני ישראל ולעשות תשובה על מעלם אשר מעלו כי עברו על איסור' דאורייתא ולחומר זה הענין כתב הרמב"ם ז"ל בסוף הלכות סנהדרין כל הדן בדיני עכו"ם ובערכאות שלהן אע"פ שדנו כדיני ישראל ה"ז רשע וכאלו חירף והרים יד בתורת מרע"ה שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם ולא לפני עכו"ם וכן הוא בשאלתות פ' משפטים ובגמ' כמו שזכרנו לעיל. וכתב א"ז הרמב"ן ז"ל בפ' משפטים לפניהם ואפי' אם קבלו עליהם השני בעלי דינים אסור להם לדון לפני עכו"ם וכן כתבתי לעיל בשם חושן המשפט. ומה ששאלת אם נטלו קנין על זה או אפילו כתבו קבלת קנין ועשו שטר על זה אפ"ה אסורים לדון בערכאותיתם ואע"פ שדעת בעל התרומות ז"ל דאין אחר קנין כלום אינו ענין לדבר זה וכתב בחשן המשפט בשם תשובת הרא"ש ז"ל וז"ל וכיוצא בזה דנתי כבר כאן על מה שנהגו לכתוב בשטרות בין בדיני ישראל בין בדיני אומות העולם ואמרתי חלילה וחס שיהיה רשות למלוה לתבוע הלוה בדיני אומות העולם דאפי' אם נתרצה הלוה למלוה בזה לפנינו מחינן במלוה שלא להוליכו לערכאות אלא יתבענו בדיני ישראל ואי לא ציית משמתינן ליה. והאי דכתבי בין בדיני ישראל בין בדיני אומות העולם יש לפרשו שלא לעקור דברי תורה אלא כגון אי גברא אלמא הוא ואין כח בדייני ישראל לכוף אותו אזי יש לו רשות להביאו לפני עכו"ם שלא יפסיד ממונו ע"כ וכן האריך החושן המשפט סי' ר"ו:
631
632ומה שיש בו צד היתר הוא אם בעל דינו אלם ואינו יכול לגבות ממנו בדייני ישראל אז מותר להביאו לפני הערכאות וכן כתב רב שרירא גאון ז"ל כל המורד בדין מתרין בו תחילה התראה מפורסמת ואם אינו מקבל מעידין עליו לפני הערכאות וגובין ממנו דכי אמרינן לפניהם ולא לפני עכו"ם במקום שיכול לגבות בישראל אל יזקק לעכו"ם וכן בדיין מומחה אל יזקק להדיוטות אבל אם אין ב"ד מומחה נדון גם בהדיוטות ואל יאבד הממון ובמקום שלא יוכל לגבות בישראל גובה החוב בעכו"ם בדין וכן הדין והמנהג אצלנו לעכב ג' פעמים בבית הכנסת ואח"כ מתרין בו עכ"ל ז"ל וכן יש ראיה לזה ממאי דאמרינן בפ' החובל (בבא קמא צ"ב ע"ב) קרית לחברך ולא ענך גודא רבא שדי עליה ופירשו רבני הצרפתים ז"ל אם הזמנת את חבירך לדין ולא רצה לילך אחריך דחה עליו כותל גדול דהיינו להוציא ממנו ע"י עכו"ם דכיון שנעשה סרבן בב"ד עכו"ם חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך ואפי' בגט התירו לעשות כן כדאיתא בסוף המגרש (גיטין פ"ח ע"ב). וז"ל הרמב"ם ז"ל סוף הלכות סנהדרין היתה יד העכו"ם תקיפה ובעל דינו אלם ואינו יכול להוציא ממנו בדייני ישראל יתבענו לדין ישראל תחלה ואם לא רצה נוטל רשות מב"ד ומציל בדיני עכו"ם מבעל דינו ע"כ. וכן כתב הרא"ש ז"ל בתשובה שזכרתי לעיל וכן כתוב בחושן סי' כ"ו וכן כתוב בעמודי גולה:
632
633הנה נתבאר לך שבשום צד ואופן אין להביא דיני ישראל לפני עכו"ם חוץ מפרט זה כשיהיה הבעל דין אלם דלא ציית לדייני ישראל אבל בלאו הכי אסור אפי' לב"ד ליתן רשות ללכת לפני עכו"ם. ועתה אודיעך דין שטרו' העשויים בערכאות שאע"פ שאסור לדון לפני הערכאות מ"מ שטרות הנעשים על ידם דנין על פיהם כדתנן פ"ק דגטין (י' ע"ב) כל שטרות העולים בערכאות של עכו"ם אע"פ שחותמיהם עכו"ם כשרים חוץ מגיטי נשי' ושחרורי עבדי' ור"ש אומר וכו' ואמרינן עלה בגמרא קא פסיק ותני לא שנא מכר לא שנא מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו קנה והאי שטרא ראיה בעלמא הוא דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו וכתבי ליה שטרא אלא מתנה במאי קני לה בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ואי בעית אימא תני חוץ מבגיטי נשים ע"כ פירוש כל שטרות שהן כגיטי נשים שע"י השטר נגמר הדבר והיינו נמי שטרי מתנה הכי נמי בגיטי נשים ושחרורי עבדים שאינם כשרים בעש"ג. והנה בסוגי' זו רבו הפירושים והסברות והדקדוקי' לפוסקי' ז"ל ולא רציתי להאריך כי השואל רוצה לבוא בקצרה והרמב"ם ז"ל אינו מכשיר שטרי הערכאות אלא במכר דוקא וגם בזה מצריך כמה תנאים האחד שיהיו עשויים בערכאות אבל מקום קיבוץ פליליהם בלא קיום שופט שלהם אינו כלום וגם שיעידו עדי ישראל על אלו העדים שבשטר ועל השופט המקיימו שאינם ידועים לקבל שוחד וכתב הרא"ש ז"ל על דבריו דלא מסתבר כלל דמי יעיד עליהם שאינם מקבלים שוחד ומנין ידעו העדי' זה והלא סתם עכו"ם מקבלי שוחד הם כדאיתא בפ' כל כתבי (שבת קט"ז ע"ב) אלא דאמרי' סתם ערכאות לא מקבלי שוחד ואין זה תלוי בעדות עדים רק סומכין על חזק' זו עכ"ל והסכמ' כל האחרוני' ז"ל דכל שטרי מכר והלואות העולים בערכאות כשרי' וגובין בהם אפי' ממשעבדי שהרי קלא אית להו וכדאיתא בגיטין (י"ט ע"ב) רב פפא כי הוה אתי לידיה שטרא פרסאה שעשוי בערכאות הוי מקרי לשני עכו"ם זה שלא בפני זה ומגבי ביה ממשעבדי זו היא הגירסא הנכונה שהסכימו עליה האחרונים ז"ל. הרי לך דכל שטר שאינו אלא לראיה ולידע אמתות הענין סומכין בזה על הערכאות דחזקה לא מרעי נפשייהו ולא משקרי ואפי' לא כתבו שנתן המעות לפניהם כשר דאי לאו שראו נתינת המעות לא הוי כתבי המכר או ההלואה:
633
634והוי יודע שלהכשיר שטר אעולה בערכאות לדון ע"פ צריך שני תנאים הראשון שיהא נכתב כתקונו בדיניהם שאם אינו כשר בדיניהם פשיטא שלא נכשיר אנחנו אותו יותר מהם וכן כתב הריב"ש ז"ל בתשובה ומסיים בו דאין זה צריך לפנים. התנאי השני שיהא כשר בדינינו שאם יהיה בו שום דבר שנפסול בו שטר שלנו ודאי שלא נכשיר שלהם יותר משלנו וכתב בחשן המשפט (סי' ס"ח) בשם א"ז הרמב"ן ז"ל וז"ל שטרות העשויים בסופרי המלך אפי' אין עדים חתומים בו אלא אחד הממונה ע"פ המלך כשר ולא מן הדין אלא משום דינא דמלכותא וגובין בו מן המשועבדים דקלא אית להו ואם חסר בו דרך מדרכי ההקנאה כגון שלא הקנה מטלטלי אגב מקרקעי או שלא כ' דאקני וכיוצא בזה אין דנין בו לענין אותו דבר שחסר ממנו ואם יש בו דבר הפוסלו כגון שנתן לו מעות מתנה בלא אגב או שטרות בלא מסירה ובלא כתיבת קנה לך איהו וכל שעבודיה פסולים לגמרי דלא עדיפי ערכאות מסופרי ישראל שאין דינן של מלכים אלא להכשיר שטרות שלהם ולעשות סופר שלהם כמו עדי' שלנו אבל לענין דרכי הקנאה לא עדיפא משטרי דידן דאפי' העכו"ם במקומו' הרבה חלוקים בדיניהן וכשיחסר מהן דרך מהנימוסין שלהן הצריכין לפי דעת אותו דיין פוסלין אותו לפי שכל מקום ברור לו דין ונימוס לפי דעת חכמיהם ומנהג מקומותיהם ואין המלכים מקפידים אלא להכשיר שטרות שלהם ע"כ. הנשאר פרט אחד צריך להזכירו שאפי' עם העכו"ם אסור לדון בערכאות וזה נזכר במדרש ילמדנו וכן בשאלתות פרשת ואלה המשפטים ופרשת שופטי' וז"ל ומנין שישראל ועכו"ם שיש להם דין ועסק זה עם זה שאסור לומר לעכו"ם לך עמי לערכאות לפי שהוא עובר בלאו שנא' מגיד דבריו ליעקב וכו' לא עשה כן לכל גוי ע"כ. ומה שהולכי' היום עם העכו"ם לערכאות הוא כדי להציל מיד' וכמו שאמרו פ"ק דע"ז (י"ג ע"א) הולכין ליריד של עכו"ם ולוקחים מהם בהמה ועבדי' ושפחות שדות וכרמים וכותב ומעלה בערכאות שלהם מפני שהוא כמציל מידם ור' יהושע בן קרחא מתיר לגבות מהם מלוה על פה ביום אידם מפני שהוא כמציל (שם ו' ע"ב) הכי נמי לדון עם העכו"ם בעש"ג לא התירו אלא מהאי טעמא דמציל מהם דהיינו שהעכו"ם לא ציית לדינינו ואינו פורע לישראל ע"פ ב"ד לכן הותר להוליכו לערכאות שהרי אפי' ישראל אם הוא אלם ולא ציית לדינא מצילין ממנו ע"י עכו"ם וכ"ש עכו"ם דלא ציית לדינינו אבל אם העכו"ם ציית לדינא וכ"ש שהוא רוצה לדון בדינינו ומקבל את הדין פשיטא שאסור להוליכו לערכאות ומזה הנדון כמה ק"ו לישראל עם ישראל. הנה נתבאר לך פרטי איסור ההולך לדון בערכאות שלהם ואגב זה דין שטרות העולים בערכאות של עכו"ם הכשרן ופיסולן לפיכך מי שיש לו שטר על חבירו בגופן שלהם יביא אותו לפני דייני ישראל ידינוהו על פי הדרכים שזכרנו ואיש על מקומו יבא בשלום והמטים עקלקלותם יוליכם ה' את פועלי האון ועל ישראל שלום:
634
635שאלה ז: שאלת עוד וז"ל כי ראיתי נוהגין לטלטל נר שהדליקו בו בשבת ולא ידעתי מנין להם זה כי בגמרא אסרו לטלטלו וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם ז"ל (פכ"ה מה' שבת ה"י) וכן כתב הר"י בעל הטורים ז"ל (סי' רע"ט) אנא אדוני כגודל חסדך האר עיני אם יש להם שום סמך או שום צד היתר לסמוך עליו כי בקשתיהו ולא מצאתיהו עכ"ל: תשובה אמת כי בגמ' דידן ובפוסקי' שזכרת כתבו לאסור וכן נראה לפום ריהטא לאסור בפשיטות דהא נר שהדליקו בו באותה שבת הוא מוקצה מחמת איסור וידוע דאסור לטלטלו ואע"ג דר"ש מתיר לא קי"ל כוותיה אלא במוקצה מחמת מיאוס אבל במוקצה מחמת איסור לא קי"ל כוותיה כדתנן בפרק כירה (שבת מ"ד ע"א) מטלטלין נר חדש וכו' וגרסינן עלה בגמ' (שם) ת"ר מטלטלין נר חדש אבל לא ישן דברי ר"י ר"מ אומר כל הנרות מטלטלין חוץ מנר שהדליקו בו באותה שבת. ר"ש אומר כל הנרות מטלטלין חוץ מנר הדולק בשבת כבתה מותר לטלטלה וכו' וטעמיה דר"ש משום שמא יכבהו בטלטולו ולאחר שכבה מותר לטלטלה דלית ליה לר"ש מוקצה אלא דוקא מוקצה מחמת חסרון כיס כדתנן (שבת קכ"ג ע"ב) כל הכלים ניטלין בשבת חוץ ממיסר הגדול ויתד של מחרישה אבל מוקצה אפי' מחמת איסור מתיר לטלטלה ובהא לא קי"ל כותיה דבפ' מי שהחשיך (שבת קנ"ז ע"א) פליגי רב אחא ורבינא חד אמר בכל השבת כולה הלכה כר"ש בר ממוקצה מחמת מיאוס ומאי ניהו נר ישן וחד אמר אפי' במוקצה מחמת מיאוס נמי הלכה כר"ש לבד ממוקצה מחמת איסור ומאי ניהו נר שהדליקו בו באותה שבת ע"כ. וקי"ל (חולין צ"ג ע"ב) דכל היכא דאיפליגו רב אחא ורבינא הלכ' כדברי המיקל והרי אפי' המיקל קאמר דלית הלכתא כר"ש במוקצה מחמת איסור ונר שהודלקו בו באותה שבת הוא מוקצה מחמת איסור. ועוד טעמא רבה איכא בזה דלא קי"ל כר"ש בנר שהדליקו בו באותה שבת דהא עיקר גדול אצלנו דכל מידי דאיתקצאי לבין השמשות איתקצאי לכולי יומא וכ"כ הרמב"ם ז"ל דעיקר אצלנו כל מה שהוקצה לבין השמשות ואינו מותר לטלטלו באותה שעה אסור לטלטלו כל השבת והוא אומרם מיגו דאיתקצאי לבין השמשו' איתקצאי לכולא יומא עכ"ל וכדאמרינן (ביצה ל' ע"ב) גבי נוי סוכה מיגו דאיתקצאי וכו' ואינו יכול ליהנות מהם אלא אם כן אמר איני בודל מהם כל בין השמשות ודבר פשוט דתנאי זה לא שייך בנר שהרי בין השמשות בודל הוא ממנו בעל כרחו שהרי הוא דלוק:
635
636ומה שיש רוצים להתיר לטלטלו ע"י מעט לחם שנותנים בו מערב שבת ורוצין לדמות זה למה שאמרו בפ' כירה (שבת מ"ג ע"ב) במת שמניחין עליו ככר או תינוק ומטלטלו. זה טעות גמור שאם לחם זה מועיל למה יתנוהו מערב שבת יתנו אותו אפי' בשבת כמו שנותנים על המת בשבת. וכתוב בפסקי הרא"ש ז"ל וז"ל מכאן אתה למד כי אלו האנשים שנותנים ככר על המנורה שהדליקו בה בשבת ומטלטלין אותה ממקום למקום אינן עושין יפה ע"כ. ובפ' נוטל (שבת קמ"ב ע"ב) מסיק רב אשי דלא התירו ככר או תינוק אלא למת בלבד מפני כבוד הבריות ומפני שאדם בהול על מתו התירו לו. ומה שיש חושבין לתת טעם לנתינת הלחם בנר מערב שבת כדי שיהיה הנר בסיס לדבר המותר כמו שהוא בסיס לדבר האסור שהוא השמן והפתילה והמים שהם מוקצים מחמת איסור וכיון שהוא בסיס לדבר האסור ולדבר המותר מותר לטלטלו כדאיתא בפרק כירה (שבת מ"ז ע"א) ובפ' נוטל (שבת קמ"א ע"ב) גם בזה לא דברו נכונה שלא התירו לטלטל כשהוא בסיס לדבר האסור ולדבר המותר אלא כלי שמלאכתו להיתר אבל כלי שמלאכתו לאיסור לא הותר לטלטלו ע"י שנעשה בסיס לדבר המותר יותר ממה שהיה דינו אלו לא נעשה בסיס. ואע"פ שמצד זה היתה אפשר שיש לחלק בנר. מ"מ הנה אותו הלחם שנותני' הוא מעט או פירורין ולכל הפחות היה צריך להיות אותו לחם חשוב מן השמן כי כל דבר הנעשה בסיס לדבר האסור ולדבר המותר לא הותר לטלטלו אלא א"כ הדבר המותר חשוב יותר מן האסור כדאמרינן התם (פ' כירה שם) גבי מחתה שאם אין האפר שבה מוכן אסור לטלטלה אע"פ שיש שם קורטי לבונה שהם היו מותרין ואפי' היו חשובין לשאר אנשים כל שאינם חשובין לבעל הבית אסור לטלטל וכן מבואר באותה סוגיא שבסוף פ' כירה (שם) ובמקומות אחרים ולכן זה המעט לחם שנותנים בנר אין בו מועיל. ועוד אפי' היו נותנים דבר חשוב אין הדבר ברור להתיר לפי שהשמן שבנר חשוב לו יותר לפי שהוא צריך לו לשעתו ולמצותו כל זמן שהוא דולק וא"כ אפי' לאחר שכבה אסור משום דמיגו דאיתקצאי לבין השמשות וכו' וכ"כ הריב"ש ז"ל הנה מכל מה שכתבנו לא עלה בידינו טעם להתיר טלטול נר שהדליקו בו באותה שבת:
636
637ולאחר ההשקפה נראה שיש שני צדדים להתיר טלטול נר שהדליקו בו באותה שבת לאחר שכבה. הצד הראשון הוא ע"י תנאי מע"ש לטלטלו אחר שיכבה ואע"פ שלא הוזכר זה בגמ' דידן בירושלמי (שבת פ"ג ה"ז) הזכירוהו וכן פסק א"ז הרמב"ן ז"ל והביא ראיה מדאיתא התם אפי' התנה עליו מותר מה אנן קיימין אי כר"מ אפי' התנה אסור אי כרבי יאודה וכו' אי כר"ש אפי' לא התנה מותר ותירצו כר"ש היא ומיירי בכוס וקערה ועששית דאסר ר"ש אפילו לאחר שכבו דאם התנה עליהם מותר הילכך לדידן דקי"ל דמוקצה מחמת מיאוס שרי בין בנר של חרס בין בנר של מתכת מהני תנאה ע"כ לשון הר"ן ז"ל בפי' ההלכות. ר"ל דבירושלמי פירשו דדבר המוקצה מחמת מיאוס למאן דאסר מוקצה מחמת מיאוס לית ליה תקנת' ע"י תנאי דאין תנאי מועיל לדבר המאוס לעשותו בלתי מוקצה דהא המיאוס שעושה אותו מוקצה לא פקע מיניה בשום אופן אבל המתיר מוקצה מחמת מיאוס ואינו אוסר אלא מוקצה מחמת איסור כגון נר שהדליקו באותה שבת לאחר שכבה. הנה יש לו היתר על ידי תנאי וא"כ לדידן דשרינן מוקצה מחמת מיאוס כגון נר ישן ולא אסרינן אלא נר שהדליקו באותה שבת ומטעם דאיתקצאי מחמת איסור ההדלקה הנה נפתחו לנו שערי היתר ע"י תנאי מע"ש שלאחר שיכבה יטלטלנו. והטעם בזה דמהני תנאי מע"ש אע"ג דאין יכול לומר שאינו בודל ממנו כל בין השמשות כמו בנוי סוכה משום דנוי סוכה גוף ופירו' עצמן מוקצה ואם חל עליהם איסור' ב"ה תו לא פקע אבל הנר לא הוקצה גופו אלא הוקצה לאורו בעודו דולק מטעם שמא יכבנו וא"כ בין השמשות גופי' לא היה גופו מוקצה אלא נאסר טלטולו מטעם הכיבוי וכיון שכבה איגלאי מילת' דלא היה מוקצה באותה שעה אלא לצורך אורו ולא הוקצה גופו כלל הילכך מהני ביה תנאה. ודע שטלטול זה לא הותר אלא לצורך גופו או לצורך מקומו אבל לצורך עצמו אסור דתנן פ' כל הכלים (שבת קכ"ג ע"ב) [כל הכלים] ניטלים וכו' ואמרי' עלה בגמ' (שם) אמר רבא כלי שמלאכתו להיתר בין לצורך גופו בין לצורך מקומו בין מחמה לצל וכלי שמלאכתו לאיסור לצורך גופו או מקומו אין אבל מחמה לצל לא וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ' כ"ה מהל' שבת וז"ל יש כלי שמלאכתו להיתר וכו' ויש כלי וכו' עד אבל בשביל עצמו של כלי אסור ע"ע. ונתבאר דלצורך גופו הוא לעשות איזה דבר בו שגוף הכלי ראוי לאותו דבר ולצורך מקומו הוא אם הוצרך למקום שהכלי מונח בו לישב שם ולצורך עצמו הוא כדי שלא יגנב או ישבר וא"כ נר זה אע"פ שהתנו עליו הא מלאכתו לאיסור היא ולכן אין לטלטלו אלא לצורך גופו כגון להשקות בו לתרנגולין ודומה לזה או לצורך מקומו אבל לצורך עצמו כדי שלא ישבר וכדומה לזה אסור לטלטלו. הנה ביארנו צד היתר לכלי שהדליקו בו באותה שבת לטלטלו לצורך גופו או לצורך מקומו ע"י תנאי מע"ש ע"פ סברת הרמב"ן והר"ן ז"ל וכן דעת הרשב"א ז"ל וכן דעת הה"מ והריב"ש וא"ז הרשב"ץ ז"ל וכדאי הוא כל אחד מהם לסמוך עליו וכ"ש בהצטרף כולם וכל החושש אחר דבריהם ועדיין לבו נוקפו אין חוששין לו. וכתב א"ז הרמב"ן ז"ל שדעת הראב"ד ז"ל דנרות כלי שמלאכתו להיתר הם שאינו אלא בסיס לשמן ופתילה ואינם עושים שום מלאכה וגם הרב אלפסי אומר דנרות משמשי שבת הן ואין שמלאכתו לאיסור אלא כגון קורנס ורחת שאין להם תשמיש קבוע בשבת ע"כ. ולפי סברא זו אפי' לצורך עצמו של נר שלא ישבר מותר לטלטלו ע"י תנאי. ויש לי ספק בענין זה אם צריך להתנות בכל שבת או אם די להתנות בשבת אחת לכל השנה שיאמר כל נר שאדליק לכל שבת ושבת בשנה זו אני מדליקו על מנת שכשיכבה אטלטלנו בשבת כדאמרי' בנדרי' (כ"ג ע"ב) הרוצה שלא יתקיימו נדריו יאמר בראש השנה כל נדרים שאני עתיד לידור בשנה זו יהיו בטלים. ואפשר לומר שאפי' לא התנה כלל מאחר שהכל נהגו לטלטל הוי כאלו התנו שע"מ כן הם מדליקין וכן כתבו קצת מפרשים בענין שמיטה דהאידנא דנהגו שלא להשתמט ה"ל כאלו התנה עמו כשהלוהו ע"מ שלא ישמטנו בשביעית וא"כ גם לענין נר של שבת כל המדליק על דעת המנהג הוא מדליק ואפשר שלזה נותנים פירורי לחם לעשות זכר שהמנהג לטלטל. סוף דבר ע"י תנאי בכל שבת הדבר ברור שמותר לטלטל לצורך גופו ולצורך מקומו וגם המטלטל ע"י תנאי אחד לכל השנה יש לו על מה לסמוך וכן המטלטל ע"י תנאי בכל שבת אפי' לצורך עצמו של כלי יש לו על מה לסמוך:
637
638עוד יש צד אחר להתיר והוא אם הנר עומד במקום שיזוקו בו בני הבית דאז מטלטלין אותו אפי' בלא תנאי דבמקום היזק לא גזור רבנן וכדאמרינן בפ' כירה (שבת מ"ב ע"א) קוץ בר"ה מעבירו פחות פחות מארבע אמות ובכרמלית אפי' טובא והטעם הוא דבמקום היזק לא גזרו חכמי' איסור שבות שהוא הולכת פחות פחות מארבע אמות בר"ה או הולכה בכרמלית אפי' טובא. וא"כ הוא הדין לנר כשהוא עומד במקום שמזיק לבני הבית או לאחרי' שמותר לטלטלו דלאו דוקא משום דרבים ניזוקים בו הוא שהתירו דה"ה אפי' בשביל היזק יחיד ובפ' אין צדין (ביצה כ"ח ע"ב) אסיק רבינא דשפוד שצלו בו בשר בי"ט מותר לטלטלו אע"פ שאין בו בשר מידי דהוה קוץ בר"ה וכ"כ א"ז הרשב"ץ ז"ל בתשו'. ובודאי רוב הנרות שלנו הם עומדים במקום שמזיקים לבני הבית ויש בהם מותר שמנים ופתילות ומים מטונפים שמזיקים הבגדים כשנשפכים עליהם ואפשר לומר שעל זה סמכו לטלטלן ולהסירם ממקומם אע"פ שלא התנו עליהם. והמעיין עוד בזה אפשר לו למצוא צדדים אחרים ומ"מ להעמיד מנהג שכבר נהגו בו הנה במה שכתבנו די. ואל שדי יריק עליכם ברכה עד בלי די משמי מרומים. נאם הכותב בסדר ואל שדי יתן לכם רחמים ושלום.
638
639להחכם כה"ר שלמה נר"ו.
639
640שאלה ה: שאלת בענין שיהוי הקדרה על האש בשבת ואמרת שראית בזה חילוקי' בין כירה וכופח ותנור ובין גרופים או קטומי' לאינם גרופים וקטומים וכן בעניני התבשילין איזה הוא הראוי להשהות וכן בענין תוכם או על גבן או לסמוך להם כי רבו בזה סברות למפרשים ז"ל ובקשת ממני להעמידך על בירור דיניהם בדרך קצרה כי רבה מבוכתך בהם זהו מכוון דבריך אע"פ שבאו בארוכה:
640
641תשובה: ידעתי נאמנה שאין אתה צריך למודעי אבל לעשות רצונך חפצתי ואני אפרש בקיצור כאשר צויתני אע"פ שהדברי' ארוכים בגמרא ופוסקים ורבו בהם הדקדוקים. העולה מהם הוא שלשה דעות חלוקים. דתנן במסכת שבת (ל"ו ע"ב) כירה שהסיקוהו בקש או בגבבה נותני' עלי' תבשיל או בגפת או בעצים לא יתן עד שיגרוף או עד שיתן את האפר ואמרי' עלה בגמרא (שם) איבעי להו האי לא יתן לא יחזיר הוא אבל להשהות משהין אע"פ שאינן גרוף או קטום ומני חנניה היא דתניא חנניה אומר כל שהוא כמאכל בן דרוסאי מותר להשהותו על גבי כירה אע"פ שאינה גרופה וקטומה או דילמא להשהות תנן ואי גרוף וקטום אין ואי לא לא וכ"ש להחזיר והאריכו הרבה בזה בגמ' ויש בזה לפוסקים ז"ל שלש דעות. הראשונה דעת הגאונים ז"ל שפסקו דלהחזיר תנן והלכתא כחנניה ולפיכך כל תבשיל שהוא כמאכל בן דרוסאי מותר להשהותו על גבי כירה אפי' אינה גרופה ולא קטומה ואפי' הוא מצטמק ויפה לו. הדעת השנית היא דעת הרי"ף ז"ל שסובר להשהות תנן ולפיכך אסור אלא א"כ מצטמק ורע לו. הדעת השלישית היא דעת הרז"ה ז"ל שסובר כל שנתבשל כמאכל בן דרוסאי אם אין צימוקו יפה לו מותר אבל אם צימוקו יפה לו אסור ואם נתבשל כל צרכו אפי' צימוקו יפה לו תלוי במנהג המדינה וטעמ' בזה מדאמרי' בגמרא (שם ל"ז ע"ב) א"ל מר עוקבא ממישאן לרב אשי אתון דמקרביתי לרב ושמואל עבידו כרב ושמואל ר"ל שאוסרין ואנן נעביד כר' יוחנן דאמר אפי' מצטמק ויפה לו מותר ולפיכך אמרו לבני מדנחא דמקרבי לרב ושמואל אסור לבני מערבא דמקרבי לר' יוחנן שרי ומאן דלית מנהגא אי בעי נקיט לקולא כבני מערבא ואם רוצה להחמיר על עצמו כבני מדנחא רשאי. גם בענין גרופה וקטומה יש חילוקין בין כירה כופח ותנור וכן בענין התבשילין בין חי או אם נתנו בו אבר חי או מבושל כמ"בד או מבושל כל צרכו או מצטמק ויפה לו או רע לו יש חילוקין צריכין אורך ואתה צוית לקצר לכן אכתוב לך מה שכתבתי בימי חרפי בלמדי מסכתא זו נכתב לי אני הצעיר וז"ל. כלי האש שלשה ודיניהן שנים והמקומות שלשה ודיניהן שנים. והתבשילין ששה ודיניהן שלשה. ר"ל כלי האש שהם כירה שהיא מקום שפיתת שתי קדרו' ואש אחת לשתיהן וכופח שהוא מקום שפיתת קדירה אחת והבל שלה מרובה משל כירה. ותנור שהבל שלו מרובה מכולן. דיניהן שני' כי הכופח שממוצע ביניה' בהבל הוא פעם נכלל עם הכירה פעם נכלל עם התנור שאם הוסק בדבר שאין הבלו מרובה כמו קש או גבבא דינו ככירה ואם הוסק בדבר שהבלו מרובה כגפת או עצים דינו כתנור. והמקומות שהם תוכה או על גבה או סמוך לה דיניהן שלשה תוכה ועל גבה דינן שוה. וסמוך לה חלוק בדינינו. והתבשילין שהם ששה חי או שנתנו בו חתיכה חיה או שמצטמק ורע לו דין אחד להם שמותר להשהותן אפי' על כופח ותנור שאינם גרופים וקטומים והטעם הוא דאיסור שיהוי היא מחשש שמא יחתה בגחלי' ותבשילין אלו מסיח דעתו בהן מלחתות בגחלים כל אחד מטעמא דשייך ביה. והרביעי שהוא שיהוי תבשיל שהתחיל להתבשל אין משהין אותו בשום מקום. זולת סמוך לכירה מבעוד יום. החמישי והששי שהם תבשיל שנתבשל כל צרכו ומצטמק ויפה לו או תבשיל שנתבשל שליש בישול שהוא מתבשל ויפה לו. בתנור אפי' גרוף וקטום אסור אפי' לסמוך לו. ובכופח וכירה גרופים או קטומים מותר אפי' בתוכם ואם אינם גרופים או קטומים בזה הוא מחלוקת הפוסקי' שכתבתי. ואם תשאל דמאחר שהכופח אם הוסק בגפת או עצים דינו כתנור דאפי' גרוף וקטום אסור לסמוך לו וכ"ש תוכו או על גבו. וכירות שלנו דין כופח יש להם שאין בהם אלא מקום שפיתת קדירה אחת ואם כן אפי' גרופי' או קטומי' אסור אפי' לסמוך להם. ותשובת דבר זה הוא שתדע כי מנהגנו הוא מיוסד על דעת הסוברי' להחזיר הקדרה על האש בשבת הוא שאסרה המשנה אבל להשהות מותר לדברי הכל לא שנא כירה או כופח ותנור בין בתוכו או על גביו וכ"ש סמוך לו ומשנתנו כחנניה וזו היא שיטת הגאונים ז"ל שכתבו וז"ל וששאלתם בתבשיל שנתבשל כמאכל בן דרוסאי מהו להטמינו ע"ג גחלי' מבעוד יום או בכירה שאינה גרופה וקטומה. (האי) [הכי] איתחזי לנא מילתא דכל דבשיל כמאכל בן דרוסאי מותר להשהותו על גבי כירה אע"פ שאינה גרופה וקטומה כדקתני (שם י"ט ע"ב) אין צולין בשר בצל וביצה אלא כדי שיצולו מבעוד יום וכמה ר' אלעאי אומר (שם כ' ע"א) עד שיצלו כמאכל בן דרוסאי מבעו"י תניא חנניה אומר כל שהוא כמ"בד מותר להשהות על גבי כירה אע"פ שאינה גרופה ולא קטומה. וטעמא הוא דכיון דבשיל כמ"בד מטיא קדרה בעידנא ולא אתי לחתויי גחלים ע"כ. וכן כתב רב שרירא גאון דהלכה כחנניה וכן כתב רש"י ז"ל וז"ל ואנן דמשהינן על גבי כירה שאינה גרופה וקטומה אדחנניה סמכינן הואיל וסתם מתני' כוותיה כדאמרי' (שם י"ט ע"ב) הא קרמו פניה מבעוד יום שרי ואע"ג דלא בשיל כל צרכו ע"כ. וכן כתוב בפסקי הרא"ש ז"ל. ובשביל שרבו הדעות בהאי פסקא וישראל אדוקין במצות עונג שבת ולא ישמעו להחמיר הנח להם במנהגם שנהגו ע"פ הפוסקי' כחנניה. ומיהו בעינן שלא תהא הקדרה נוגעת בגחלים דאם נוגעת הוה ליה כמכוסין בדבר המוסיף הבל ואסור אבל אם אינה נוגעת שיהוי מיקרי ולא הטמנה ולכן מותר. ואע"פ שמכסין אותה בבגדי' מלמעלה ההיא הטמנה בדבר שאינו מוסיף הבל שמותר מבעוד יום וזאת היא סברת א"ז הרמב"ן ז"ל והר"ן ז"ל כתב וז"ל ומנהגינו היום ע"פ סברא זו שטומנין את החמין בבגדים ובדברים שאינם מוסיפי' הבל והקדרה עומדת על גבי כירה כו' ושרינן הכי משום דס"ל דשיהוי ענין לעצמו והטמנה ענין לעצמו ולא אסרינן אלא דוקא כשאין אויר מפסיק בין גפת לקדרה דאז הויא כולה מוטמנת בדבר המוסיף הבל. ואע"פ שרבי' יונה אוסר אלא א"כ משים עליה כלי רחב דאז לא הויא הטמנה ויש שמחמירין כוותיה ומשימין חצי חבית על הקדרה הנה הרוב נהגו כהרמב"ן ז"ל שכדאי הוא לסמוך עליו. וכתב עוד הר"ן ז"ל ולפיכך לדברי מי שפוסק דלהחזיר תנן שרי אפי' אינה גרופה או קטומה ולדברי מי שפוסק להשהות תנן צריך שיתן את האפר. ונ"ל שמנהגינו עכשיו כמאן דאמר להחזיר תנן דאי כמאן דאמר להשהות תנן אפי' בגרופה לא סגי דהא תנורי חמין שלנו דין כופח יש להם שאין בהם אלא מקום שפיתת קדרה אחת ולא מהני ביה גרופה או קטומא וכדכתיבנא אלא ודאי כדאמרן. מיהו בעינן שלא תהא קדרה נוגעת בגחלים דאי לא הוה ליה מטמין הדבר המוסיף הבל ואסור לדעת רש"י ז"ל שהוא סובר דכירה קטומה אינה מוספת הבל אי תנורין שלנו ככירה דמיין אע"פ שנוגעת בגחלים שרי דס"ל ז"ל דנהי דגפת של זיתים והדומים לו אסור להטמין בהם משום דהנהו כל שעתא ושעתא מוסיפין הבל מה שאין בגחלים שנותנים עליהם אפר שעוממות והולכות והבלן הולך ופורחת. וכתב הרז"ה ז"ל שע"פ סברא זו נהגנו לאכול חמין במקומותנו כמנהג הטמנתם ע"כ. הנה נתבאר לך שאם כירות שלנו יש להם דין כירה אפי' גריפה או קטימה אינם צריכות לענין להשהות עליהן בשבת התבשיל שניתן עליהן מבעו"י אע"פ שלא נתבשל אלא כמאכל בן דרוסאי ואם כירות שלנו דין כופח יש להם מותרים ע"י גריפה או קטימה וצריך שלא תהי' הקדרה נוגעת בגחלי' ואז מותר אפי' היתה מכוסה בבגדים וזהו מנהגנו שהוא מיוסד על דעת הגאוני' ז"ל והסכימו עליו רש"י והרז"ה והרמב"ן והר"ן זצ"ל וכדאי הם לסמוך עליהם להקל ובפרט שכבר נהגו כן כל קהלות אלו ומגהגן של ישראל תורה:
641
642שאלה ט: עוד שאלת ואמרת כי ראית שנוהגין כאן להסיר קדירת החמין מעל האש ולוקחין ממנה מה שרוצי' ומחזירים אותה למקומה על גבי הכירה אלא שיש קצת שנזהרין שלא להניחה על גבי קרקע אלא על גבי כלים ותמהת על דבר זה ואמרת כי נראה לך שאין להם על מה שיסמוכו והארכת בראיות שנראה מהם לאסור לפי דעתך ורצית לעמוד על דעתי על מה אנו סומכים שנהגנו בהיתר זה:
642
643תשובה: תנן בפ' כירה (שבת ל"ו ע"ב) ב"ש אומרין נוטלין ואין מחזירין וב"ה אומרין אף מחזירין ואמרינן עלה בגמרא (ל"ח סע"א) אמר רב ששת לדברי האומר אף מחזירין אפי' בשבת מחזירין ואף ר' אושעיא סבר דמחזירין אפי' בשבת דאמר ר' אושעיא פעם אחת היינו עומדי' לעיל' מר' חייא רבא והעלינו לו קומקום של חמין מדיוטא תחתונה לדיוט' העליונ' ומזגנו לו את הכוס והחזרנוהו למקומו ולא אמר לנו דבר ע"כ ושם בגמרא (שם) חילקו בין עודן בידו או הניחם על גבי קרקע או דעתו להחזיר או אין דעתו להחזיר. ואיכא תרי לישני ללישנא קמא אם הניחו על גבי קרקע בכל גוונא אסור ובעודן בידו אם דעתו להחזיר מותר ואם אין דעתו להחזיר אסור וללישנא בתרא אפי' הניחם על גבי קרקע כל שדעתו להחזיר מותר ויש לזה לפוסקים ארבעה דעות. הראשונה דעת הרי"ף ז"ל דפסק כלישנא קמא לחומרא ולדעתו אין להחזיר אלא א"כ הוא בידו ודעתו להחזירו וכן נראה דעת הר"י בעל הטורים ז"ל. הדעת השני' יש מן הפוסקים שפסקו כלישנא בתרא לקולא ולא אסרו להחזיר אלא בתרתי לריעותא דהיינו הניחן על גבי קרקע וגם אין דעתו להחזיר אבל אי ליכא אלא חדא מינייהו מותר להחזיר. הדעת השלישית היא דעת הרמב"ם ז"ל שאוסר בהניחן על גבי קרקע אפי' דעתו להחזיר ואם לא הניחן על גבי קרקע בין הניחן על גבי כלי או עדיין הם בידו צריך שיהיה דעתו להחזיר. הדעת הרביעי יש מן הפוסקי' שסוברי' בהניחן על גבי קרקע כהרמב"ם ז"ל דאפי' דעתו להחזיר אסור ואם עדיין בידו או אפי' הניחן על גבי כלי מותר להחזיר אפי' לא היה דעתו להחזיר:
643
644וכל חילוקי דעות אלו אינם על פי מה שנראה מגמרא דילן דמיירי אפי' בנטלו בשבת אבל בירושלמי (שבת פ"ג ה"א) משמע דהני תרי לישני לא איפליגו אלא בנטלן מעל גבי כירה מבעוד יום ולא החזיר אלא עד שחשכה דהכי איתא התם נטלו מבעוד יום וקדש עליו היום ר' סימון בשם ר' הושיעיא אמר אם הניחו אסור לטלטלו וקאמר עלה איבעיא להו תלאו ביתד מהו הניחו על גבי ספסל מהו וכו' ומאחר שדבר זה מפורש בירושלמי נוכל לסמוך עליו דאין להחמיר אלא בשסלקו מבעוד יום אבל נטלו בשבת שרי להחזיר בכל ענין וכן כתב הר"ן ז"ל היכא דנטלו בשבת בכולהו גווני שרי ע"כ. וכתב א"ז הרשב"ץ ז"ל וז"ל ויש מקילין על פי הירושלמי להחזיר אפי' אין הכירה גרופה או קטומה ע"כ. ומעתה אין לך לתמוה על מנהגנו דהא יש מקומות שנוהגים להתיר לגמרי ע"פ הירושלמי. אבל אנן קפדינן שלא להניח על גבי קרקע זולתי אם יש קצת בורות שאין מדקדקין בכך ועוד דאפי' במקומות שנהגו ע"פ הירושלמי אין למחות בידם דיש להם על מה שיסמוכו הואיל ונזכר זה שם בפירוש וגם שיש פוסקים מן המפורסמי' שסמכו עליו והנהיגו להקל:
644
645שאלה י: שאלה ששאלו ממני חכמי פאס והם החכם כה"ר משה שוכליר יצ"ו והחכם כה"ר אברהם והחכם כה"ר יוסף כרבשא ישצ"ו וז"ל ראינו נוהגים במקומינו כשיצטמק התבשיל נותנים בו מרק ממקום אחר ואין מקפידין אם יהי' אותו מרק חם או צונן ויש מהם שמקילי' יותר שמטמיני' מערב שבת קומקום של מים חמין אדעתא דהכי שאם יצטמק התבשיל נותני' בו אלו המים ותמהנו על זה כי לא ראינו סמך לזה לא מהגמרא ולא בדברי הרי"ף ז"ל ולא בהרמב"ם ולא בהרא"ש ולא בבעל הטורים ז"ל וראינו ממעכ"ת להודיענו אם יש סמך לדבר זה ואיה מקומו עכ"ל:
645
646תשובה: דעו ישמרכם האל כי מגורשי' מארץ קטלוניא אנחנו וע"פ מה שנהגו אבותינו ז"ל בהיותם שם נהגנו גם אנחנו במקומות אלו אשר נתפזרנו בהם בעונותינו ואתם יודעים שרבני קטלוניא אשר כל מנהגי הקהלות מיוסדים ע"פ הוראת' הם הרמב"ן והרשב"א והרא"ה והר"ן זצ"ל ועוד כמה רבני' גדולי' אשר היו בכל דור עם הרבני' הנז' אע"פ שלא נתפשטו פסקיהם ולא יצאו לאור העולם ולכן אין ראוי לפקפק על מנהיגי קהלותיה' אע"פ שלא ימצא אותו ענין מפורש בספרי' כי מסתמא ע"פ גדולי' הללו נהגו. וכ"ש שענין זה שהגדלת' תמיהתכם עליו הוא דבר ברור ההיתר כי מענין המרק אין להסתפק בהיתרו אפי' הוא צונן שזה מוזכ' בגמ' וזהו אומרם (שבת קמ"ה ע"ב) כל שבא בחמין מע"ש שורין אותו בחמין בשבת וזה ודאי אפי' בצונן וכן פירשו המפרשי' ז"ל וכ"כ הרב רבי' יונה ז"ל והר"ן בפי' ההלכות. ומענין המים שראית' מטמיני' כבר קדם לכם רב גדול בישראל רבינו יונה ז"ל שכתב וז"ל והמכשלה הגדול' תחת יד קצת העם שטומני' קומקום של מים חמין ליתן לתוך הקדר' בשבת כשהתבשיל מצטמק ופעמים שהאחד מהם אין היד סולדת בו והאחר היד סולדת בו ומתבשל זה מזה ונמצאו מבשלי' בשבת ואפי' אם שניהם היד סולדת בהם הא איכא מ"ד בירוש' (שבת פ"ג ה"ה) דעירוי לאו ככלי ראשון וכשמערין המים לאלתר שיצאו מן הכלי אע"פ שהם רותחין פסק כח רתיחתן מלבשל כדין כלי שני והרי הן מתבשלי' בתוך כלי ראשון ומים המתבשלי' שפסקה רתיחתן יש בהן משום בישול עכ"ל הרב ז"ל. ולדבריו אפי' עדיין המים חמין אסור לתת מהם לתוך קדירת התבשיל שהיא כלי ראשון וכ"ש כשהוא על האש. אלא שהר"ן ז"ל בפי' ההלכות תמה על סברא זו וכתב וז"ל לא ידעתי מנין לו זה שהרי כל שבא בחמין מלפני השבת שורין אותו בחמין בשבת אע"פ שהוא צונן גמור ולא ידעתי הפרש בין מים מבושלים למתבשל אחר וצ"ע ובדיקה עכ"ל. ואע"פ שאיני כדאי להכריע נלע"ד שעל דברי הר"ן יש לסמוך ואין לחלק בין מרק למים הואיל ובגמ' אמרו סתם כל שבא בחמין ולא חלקו בין שום דבר לדבר ולכן הרוצה לחלק ולומר שהמי' אחר שנתבשלו אם פסקה רתיחתן יש בהם משום בישול עליו להביא ראיה מהיכן יצא לו חילוק זה אבל מסברא בעלמא אין שומעין לו. ומאחר שלא מצינו לדברי האוסר בירור וראיה. והמנהג הזה הוא מימים קדמונים ראוי להניחם לנהוג מנהגם והרוצה להחמיר בדבר שאין בו איסור מפורש גורם מחלוקת כ"מ ולא ישמעו לו וכ"ש שיאמרו שכבר נהגו זה לפני כמה גדולים ולא מיחו בהם. נאום הכותב בס' וגם כל העם הזה על מקומו יבא בשלום: אל החכמים הנז' ישצ"ו:
646
647שאלה יא: עוד שאלתם וז"ל כי מנהג כמה ארצות וגם בארץ הזאת ליכנס בספינה בע"ש ולפעמים ביום השבת והספינה הולכת ביו' השבת חוץ לתחום ולא ידענו טעם להיתר זה כי לפי דברי הרי"ף והרמב"ם ושאר מפרשים ז"ל נראה דאין להתיר זה. עוד ראינו גדולה מזאת כי גם כשבאה הספינה לנמל ביום השבת הם יורדים מהספינה לעיר ומהלכין בכל העיר והוקשו דברים אלו בעינינו ורצינו לדעת אם יש צד היתר לסמוך עליו דודאי לא נהגו כל אלו קהלות הקודש בהיתר זה בלי שום סמך. לכן לדברך אנו מיחלים אולי תשקיט מבוכתינו ולמעכ"ת החיים והשלום עכ"ל:
647
648תשובה: מנהג זה נתפשט ברוב גלילות ישראל ובודאי לפי' הריא"ף והרמב"ם ז"ל והנמשכים אחריהם אין לזה צד היתר כלל והכי איתא בפ"ק דשבת (י"ט ע"א) ת"ר אין מפליגין בספינה פחות משלשה ימים קודם השבת בד"א לדבר הרשות אבל לדבר מצוה פוסק עמו ע"מ לשבות ואינו שובת דברי ר' רשב"ג אומר אינו צריך ע"כ. ובטעם האיסור נחלקו המפרשי' לארבעה דעות יש סוברים שהטעם הוא גזרה שמא יעשה חבית של שייטים וזו היא דעת רבינו האי גאון ז"ל שכתב הרמב"ן ז"ל שכן ראה בתשובתו וכן דעת רבני הצרפתים ז"ל כמו שנז' בתוס'. הדעת השנית סוברים שהטעם הוא משום בטול עונג שבת דכל ג' ימים יש לו שינוי ווסת מנענוע הספינה ומתבטל מעונג שבת והיינו טעמא דלדבר מצוה שרי משום דעוסק במצוה פטרוהו ממצות עונג שבת וכדתנן (סוכה כ"ה ע"א) שלוחי מצוה פטורי' מן הסוכה וכו' ודומה לזה אמרו (שבת שם) אין צרין על עיירות של עכו"ם פחות מג' ימי' קוד' לשבת דמשום טרחא ופחדא לא מיתהני להו אכילה ושתייה ואיכא ביטול עונג שבת אבל לאח' שלשה נחו מיגיעתם ומפחדם ומיתהני להו אכילה ושתייה וזו היא דעת הריא"ף ז"ל כמו שהאריך בזה בהל' וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ל מה' שבת ויראה שכן דעת הרא"ש ז"ל. הדעת השלישית היא דעת רבינו חננאל ז"ל שכתב להעמיד המנהג שלא אסרו אלא בספינה גוששת שאין במי' עשרה טפחים ומשום גזרת תחומין אבל אם יש במי' עשרה טפחים לא אסרו. הדעת הרביעית היא דעת הרז"ה ז"ל בס' המאור שכתב דבין בזו בין בההיא דאין צרין על עיירות של עכו"ם הטעם הוא משו' דכיון דהני מקומות סכנה הם וא"א שלא יבאו בהם לידי חילול שבת דהא אין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש הילכך תוך ג' ימים אסור דקמי שבתא מיקרו כדאי' בפ' מי שאחזו (גיטין ע"ז ע"א) וכשמפליגין בספינה או צרין על העיירות בתוך אלו השלשה ימים דשייכי לשבת הבאה הו"ל כעושה על דעת לדחות השבת. אבל קודם ג' ימים שלפני השבת הם נטפלין לשבת שעבדה ובתר שבתא מיקרו ולכך המתחיל בהם לא הוי כמתנה לחלל שבת:
648
649והנה לשני הפירושי' הראשוני' א"א לקיים המנהג אם לדעת הראשון דגזרה משום שמא יקח חבית של שייטין אפי' בתוך התחום אסרו במ"ש התוס' ז"ל אין מפליגין אפי' תוך התחום אסור משום שט שההולך בספינה דומה לשט כדמוכח בפ' תולין (שבת קל"ט ע"ב) גבי ההוא צורבא מרבנן דאמ' למינם קא בעינא ואזל במברא לאידך גיסא ושמר פירי משמע דתוך התחום הוה ואפ"ה בלא הערמה אסור ע"כ. ולדעת השני שהוא משום ביטול עונג שבת שכל ג' ימים הראשוני' יחוגו וינועו כשיכור מפני שינוי ווסת אסור בכל ענין להפליג אלא פחות מג' ימים אע"פ שהספינה של עכו"ם ומלחיה עכו"ם וכל העושה בה ע"י עכו"ם והישראלי' שבה מעטים וכל הנעשה בה אינה בשביל' אפ"ה אסור משום ביטול עונג שבת. ולדעת השלישי דלא אסרו אלא בספינה גוששת ומשום איסור תחומין נגעו בה איפשר לקיי' המנהג שהרי כל הפלגות אלו המקומות לים הם מפליגין ויש בגובה המים כמה מאות טפחי' ואין בזה משום איסור תחומין. אלא שדעת זאת דחו אותה הריא"ף והרא"ש ז"ל דא"כ אפי' מיום ראשון אסור ועוד היה לחז"ל לפ' ולומר אין מפליגין בספינה קטנה והאריכו בקושיות לבטל פי' זה דלא איירי אלא בספינה גדולה ולאו משום איסור תחומין הוא דספינה גדולה אינה מפלגת אלא במי' עמוקים ואין תחומין למעלה מעשרה ואע"ג דהיא בעיא דלא איפשיטא כדאי' בפ' מי שהוציאוהו (עירובין מ"ג ע"א) כיון דאיסור תחומין דרבנן נקטינן לקולא ואפי' להרמב"ם ז"ל (פכ"ז מה' שבת ה"א) דסבר דתחומין דג' פרסאות דאורייתא. כבר ביאר בתשובתו לאנשי בגדאד דאין זה אלא ביבשה אבל בימים ונהרות אין בהם שום איסור תחומין דאורייתא ולכך התיר להפליג בחדקל ופרת ונילוס שלא אסרו אלא בימי' מלוחי' הגורמים קיא ושינוי ווסת והעיד שהרבה גאוני' הלכו בנהר אשכליי"א עד הים שיש ביניהם שמונים מיל ומכללם רבינו משה גאון והר"י ן' גיאת והריא"ף והר"י ן' מגא"ש זכר כולם לברכה. והנה כיון שנדחה פי' זה מעיקרו גם התולדה שהיתה יוצאת ממנו לקיים מנהג היתר בטלה מאליה:
649
650אבל לפי' הרביעי שהוא פי' הרז"ה שהטעם הוא משום דתוך ג' ימים קודם שבת הו"ל כמתנה לחלל השבת אבל קודם ג' ימים לא שייכי לשבת הבאה ולא הוי כמתנה לחלל שבת ולכן מותר להפליג אפי' לדבר הרשות אע"פ שהספינה של ישראל דמלחי' ישראל ואם יצטרכו בשבת אפי' למלאכה דאורייתא מותרים לעשותה כיון שברשות יצאו דעדיין לא חל עליהם לחוש לשבת הבאה לכן אם יצטרכו בשבת לעשות מלאכה עושין משום פיקוח נפש וכן נמי להפליג במדברות אם לא רצו בני השיירה לשבות מותר להלך עמהם אפי' שיעור כמה תחומין ואם אינו יכול להלך ברגליו מותר לרכוב כל שהוא צריך להציל נפשו משום שאין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש ואפי' בדבר איסורא דאורייתא וכל זה לא התירו אלא למפרש בים ויוצא לשיירה קודם ג' ימים משום דהוא יוצא ברשות אבל תוך ג' ימים דמיקרי קמי שבתא אפי' הספינה עכו"ם ומלחיה עכו"ם אסור משום דאדעתא דישראל השוכרים אותה קא עבדי והישראל נהנה מאותה מלאכה שעושה העכו"ם בשבילו בשבת ולכן קתני ברייתא זו סתם אין מפליגין וכו' דבכל ענין אסור בין אם ישראלים הם העושים מלאכה בין אם הם עכו"ם כיון שעושי' אותה בשביל ישראל והוא נהנה ממנה בשעתה. ולענין סוף הברייתא דקתני אבל לדבר מצוה מותר ופוסק עמו ע"מ לשבות ואינו שובת רשב"ג אומר א"צ. הנה הרמב"ם ז"ל (בה' שבת פכ"ד ה"ו ופ"ל הי"ג) פסק כרבי דצריך לפסוק ולהתנות ע"מ לשבות ואז אף אם לא שבת מותר ולזה הסכים א"ז הרשב"ץ ז"ל דכל כה"ג מינקט לחומרא עדיף אבל הריא"ף ז"ל פ' הניזקין ובעל העיטור ז"ל באות קיום והרמב"ן ז"ל פ' המקבל והרשב"א והרא"ש והר"י בעל הטורי' זצ"ל כולם פסקו כרשב"ג ע"פ הכלל המסור בידינו ואע"ג דקי"ל (עירובין מ"ו ע"ב) הלכה כרבי מחבירו דווקא מחבירו ולא מרשב"ג שהוא אביו ורבו ולזה הסכים הריב"ש ז"ל. ונראה דאם יכול להתנות צריך להתנות לחוש לדברי הרמב"ם לכתחלה אבל אם אינו יכול להתנות כגון בשיירא או ספינה גדולה שא"א להתנות והמזכיר תנאי יהיה ללעג וקלס בפי העכו"ם וגורם להם לחרף ולגדף אז הולך עמהם לכתחלה בלא תנאי דכדאי הם כל הנך רבוותא לסמוך עליהם. הנה נתבאר כי לשיטה זו של הרז"ה ז"ל שהטעם הוא משום דאתי לידי חילול שבת כיון דמקומות סכנה לכן קודם ג' ימים דלא מתייחסי לשבת הבאה מותר אע"פ שא"א שלא לבא לידי חילול שבת ואפי' לאיסורא דאורייתא כיון דיוצא ברשות הוא אבל תוך ג' ימים המתייחסים לשבת הבאה אסור לצאת כיון שבמקומות אלו א"א שלא לחלל שבת או לפחות יהנה ממלאכה הנעשית בשבת בשבילו וא"כ ה"ל כמתכוין לחלל שבת ולשיט' זו הסכימו הרמב"ן ז"ל והר"ן ז"ל והריב"ש ז"ל וא"ז הרשב"ץ ז"ל: ואע"ג דלא נתבאר בדברי בה"מ אלא היתר דקודם ג' ימים אבל תוך ג' ימים לא התיר בשום צד וכ"ש ביום השבת עצמו מ"מ מטעמו של בעל המאור למד הרמב"ן ז"ל להתיר וכתב וז"ל כשאסרו להפליג בספינה תוך ג' ימים לא אסרו אלא כשהישראל שוכר את הספינה דאז כל מלאכה הנעשית בה היא בשבילו אבל כשאין ישראל שוכר את הספינה ורוב הספינה עכו"ם והישראלים הם מיעוט מפליגין בה דכיון דרובה עכו"ם כל הנעשה בשביל העכו"ם הוא וכדאמרינן פ' כל כתבי (שבת קכ"ב ע"א) מסבה שרובה עכו"ם והדליק עכו"ם את הנר בשבת מותר לישראלים שעמהם להשתמש לאורו דעכו"ם אדעתא דרובא קא עביד ע"כ. והר"ן ז"ל הסכים להיתר זה וכן הסכימו הריב"ש ז"ל והרשב"ץ ז"ל וכ"ש לפמ"ש בעל הטורים ז"ל (בסי' רמ"ח) בשם ר"ת ז"ל שכל הליכה לסחורה או לראות חבירו וכיו"ב כולה לדבר מצוה איקרו ולא מיקרי דבר הרשות אלא ההולך לטייל. והרשב"ץ ז"ל הביא ראיה לזה מדאמרינן פ' אלו מגלחין (מועד קטן י"ג ע"ב) דהבא ממדה"י במועד מותר לגלח אע"פ שהליכתו היתה בשביל מזונותיו משום דהוי כהולך לדבר מצוה ע"כ ובודאי דאין לך בזמן הזה מי שהולך לטייל כי עלו על צוארנו העולים והמסי' והארנוניות ובפרט שכל הדרכים בחזקת סכנה כי רבו השוללים והבוזזים בין בספינות שבים בין בשיירות שביבשה ואין אדם מסכן עצמו ללכת אלא מדוחק גדול ולא לטייל. ולפי סברא זו אין להתיר אלא לצאת בע"ש אבל ביום השבת אסור להפליג אפי' לדבר מצוה דלמה תדחה מצות שבת מפני אותה מצוה אבל לטעמיה דהרז"ה ז"ל כפי מה שלמר הרמב"ן ז"ל לפי שיטתו לענין להפליג בספינ' שרובה עכו"ם מותר אפי' בשבת שהרי הישראל אינו עושה שום מלאכה וגם העכו"ם אינם עושים בשבילו אלא אדעתא דרובה קא עבדי. וכתב הד"ן ז"ל לפיכך נוהגים עכשיו להכנס לספינה ע"ש ומסדרי' שולחן ומדליקי' את הנרות לקנות שם שביתה ואח"כ חוזרים ונכנסים בה בשבת והטעם למה שעושין כן מפני שהספינה עתידה לצאת בשבת חוץ לתחום ויהא אסור לזוז בתוכה מד"א שלו לפי שלא שבת באויר מחיצות מבע"י. ואע"ג דקי"ל הלכה כר"ג (עירובין מ"א ע"ב) בדיר וסהר [ואע"ג] דלא שבת באויר מחיצות ה"מ בנתנוהו עכו"ם שם דהוי אנוס. אבל לדעת לא עשאום כד' אמות. אבל כשנכנס לתוכה בע"ש נעשה כמי שעירב ברגליו ואמר כאן תהא שביתתי וכיון דקונה שם שביתה ה"ל שובת מבע"י באויר מחיצות ומהלך את כלה דכד' אמות היא אצלו עכ"ל. ואע"פ שיש הרבה שאומרים שאין דבר זה מועיל כדאי הוא הר"ן ז"ל לסמוך עליו אפי' בגדול' מזו ובפרט בדבר שכבר נהגו בו וכ"ש שיש אומרים שא"צ לזה. ודעת רשב"ם ז"ל שבקידוש שעושה הותר להלך את כולה והרא"ש ז"ל מתיר להלך את כולה אפי' בלא קידוש והעול' נהגו לקדש ומ"מ אם נדחק ולא יכול לקדש כדאי הוא הרא"ש לסמוך עליו. הנה נתבאר שמפליגין מיבשה לים ומן הישוב למדבר לדבר הרשות ג' ימים קודם השבת ולדבר מצוה אפי' בע"ש וזה בספינה של ישראל או מלחיה ישראל או רוב ההולכים בה ישראל אבל בספינה שרובה עכו"ם נכנסים בה אפי' יום השבת וכדי שיוכל להלך את כולה עולה לה מע"ש ומקדש שם וקונה שביתה ויורד ולמחר אם הוצרך לעלות עולה ומהלך את כולה. ואם כשעלה בע"ש נדחק ולא יוכל לקדש די בקניית שביתה אפי' בלא קידוש ומנהגם של ישראל תורה ובהיתר הם עושים ע"פ רבנים אשר ניקבו בשמות. ודורשי רשומות. נאום אחיכם הפורש עליכם סוכת שלומות:
650
651שאלה יב: וששאלתם עוד אם יש סמך למה שנהגו לירד מן הספינה שבאה לנמל בשבת מחוץ לתחום ואם יכולין להלך בכל העיר או דווקא בארבע אמות:
651
652תשובה: שנינו בפ' מי שהוציאוהו עכו"ם או רוח רעה וכו' (מ"א ע"ב) פ"א היו בספינה ולא הגיעה לנמל עד שחשכה א"ל לר"ג מה אנו לירד אמר להם מותרים אתם שכבר הייתי מסתכל והיינו בתוך התחום עד שלא חשכה ע"כ ומכאן נראה דאין להתיר לירד מספינה ביום השבת אלא כשנכנסה לתחום קודם חשכה דמטעם זה התיר להם ר"ג והמנהג היום לירד בכל שעה שתכנס הספינה ולהלך בכל העיר אע"פ שכשחשכה היתה רחוקה מן התחום כמה מילין וצריך לחקור אם יש להם על מה לסמוך. ומצאתי סמך לזה בהגהות מיימוני שכתבו בשם רבינו יואל ז"ל שמתיר לפי שהירידה מן הספינה היא לעיר והעיר מוקפת לדירה ולא חשיבא אלא כד' אמות וכן פי' רש"י ז"ל שהבא לעיר שיש לה מחיצות כדיר וסהר חשיבא כד' אמות ע"כ וכ' עוד רבינו יואל ואי לאו דמסתפינא הוה אמינא דאפי' היקף מחיצות א"צ. ואע"פ שרבינו אפרים בר יצחק חולק עליו ואומר דעיר לא חשיבא כדיר וסהר הנה רבינו אפרים מבונא ז"ל הסכים לד' רבינו יואל דעיר חשיבא כדיר וסהר והויא כד' אמות וכבר כתבנו כן בשם רש"י ז"ל ועליהם יש לסמוך. ובענין לאיזה מקום צריך שתגיע הספינה כדי שיוכל לרדת ממנה בשבת סובר רבינו אפרים מבונא שצריך שתגיע עד שפת הנהר. אבל רבינו יואל כ' שאפי' לא הגיעה אלא לנמל סגי ויש לסמוך עליו להקל בדבר שאיסורו דרבנן. הרי נתבאר לכם הסמך שיש למנהג זה וכ"נ מדברי א"ז הרשב"ץ ז"ל בתשובה שכ' וז"ל ואם נכנס לעיר בשבת מותר להלך בכולה והרי היא לו כד' אמות ולא מיבעיא לדעת הרשב"א ז"ל שסובר דכל שהכניסוהו לעיר אפי' מעיקרא יצא מן התחום לדעת כיון שנכנס לעיר הרי היא לו כד"א ומהלך את כולה אלא אפי' באוסר ביצא לדעתו מתיר בזה וכו' ע"ש שכן יש ללמוד מדבריו:
652
653עוד יש סמך אחר להתיר מראי' שם בגמ' (שם) בעא מיניה מרבא הוצרך לנקביו מהו אמר להם גדול כבוד הבריות שדוחה ל"ת שבתורה. ואמרי נהרדעי אם פקח הוא עייל לתחומא וכיון דעל על ע"כ וכ' הרא"ש ז"ל פירוש אם פקח הוא כשהוא יוצא חוץ לד' אמותיו לבקש מקום צנוע לעשות צרכיו ילך לצד תחומו הראשון ולא לשאר רוחות ואם לא מצא מקום צנוע עד שנכנס לתחום חוזר לדין תחומו הראשון כיון דברשות נכנס דהיינו לבקש מקום צנוע אבל אם מצא מקום צנוע קודם שהגיע לתחומו אין לו רשות להלך יותר אלא עושה שם צרכיו ואחר שעשה צרכיו יש לו רשות להתרחק משם עד שיכלה הריח כי אין זה כבוד הבריות לישב כל היום במקום מטונף ובאותו מקום שיכלה הריח קנה ד"א חדשות וכשהוא הולך להתרחק מן הריח אם באותו הילוך נכנס לתחומו הראשון חזר לדין תחומו לפי שברשות הלך אותה הליכה עכ"ל. ומכאן יש ללמוד למי שהוא בספינה והיא סמוכה ליבשה והוצרך לנקביו שיכול לרדת ממנה לעשות צרכיו במקום צנוע ואע"פ שבהיות דרך אניה בלב ים דרכ' לעשות צרכיהם דרך דפנות הספינ' לים שאני התם שא"א לו בענין אחר דמה הוא יכול לעשות האם פרוח יפרח באויר אבל כשהוא סמוך ליבשה יכול לירד משום דגדול כבוד הבריות כי יש לו בושת לעשות צרכיו לעיני כל אנשי הספינה וכ"ש שכשהיא בנמל קרובה לעיר שגם היושבי' על שפת הים מלעיגי' עליו ולכן יש לו רשות לירד ליבשה ואם פקח הוא הולך לצד העיר לבקש מקום צנוע ויכנס לעיר דרך הילוכו לעשות צרכיו ויכול להלך את כולה כיון דהליכתו ברשות היתה. ולכן א"צ לשאול ליורד מן הספינה מה היא סבת ירידתו דמן הסתם אמרינן שנצטרך לסבה זו כי כל אדם צריך לאותה מדה וכשעושה צרכיו על דופני הספינה יש לו בושת כדאמרן וגם נזק וצער ממי הים ובפרט אם היה הים סוער שיש לו בזה סכנה ומן הסתם הים מעותד לכל זה. שוב מצאתי כתוב בהגהות מא"ז וז"ל וכן מי שבא בספינה מחוץ לתחום בשבת או בי"ט ונצרך לנקביו יוצא וממשמש נקביו ואם פקח הוא נכנס לתחום ונכנס לעיר וחשיבא ליה כארבע אמות וחוצה לה אלפי' עכ"ל אחר כתבי זה מצאתי כתוב בשם הרמב"ן ז"ל טעם כולל לעלייה לספינה ולירידה ממנו שלא אסרו אלא בספינה שאינה למעלה מעשרה אבל כל שהיא למעלה מעשרה אין חשש לעלות לה או לירד ממנה ליבשה אלא שמצריך תנאי בזה שספינה זו לא פירשה בו ביום מנמל שהיתה שם והגיעה למחוז החפץ ביום השבת עצמו דבכי האי גוונא אסור לירד כיון שביום שבת זה פירש מהיבשה שהיה שם כשנכנס השבת אבל אם עצה לספינה בחול והגיע למחוז חפצו בשבת מותר לירד והנוהגים שלא לירד או כשיורידום בעלי הספינה בע"כ אינם רוצי' להלוך ולזוז מארבע אמות שלהם טעות הוא בידם וכתב א"ז הר"ש ן' הרשב"ץ ז"ל שעל פיו נהגו לעלות ולירד מן הספינה בשבת עכ"ל. ואע"פ שכתבנו בתשובה הקודמת לזו שזו היא דעת רבינו חננאל ושהרי"ף והרא"ש ז"ל דחו אותה מ"מ מצאתי און לי לקיים המנהג כיון שהרמב"ן שהוא גדול האחרוני' סמך למעשה ע"פ סבר' זו ועוד דלענין ירידה מהספינה לא שייכי רוב אותם קושיות שכתבו הרי"ף והרא"ש לדחות סברא זו דלא שייכא אלא על מה שכתב ר"ח טעם הזה לאסור ההפלגה בספינה בשבת שנזכר זה בגמרא פ"ק דשבת (י"ט ע"א) אבל על נתינת טעם זה לענין ירידה מהספינה בשבת שדין זה נזכר בפ' מי שהוציאו הרואה יראה דרוב אותם קושיות לא שייכי לזה. ואני כבר כתבתי באותה תשובה דלענין עליה יש לנו על מה לסמוך על פי דעת שלמים וכן רבים ולענין ירידה נוכל לסמוך על סברא זו כיון דלענין ירידה אינה דחויה מכח אותם קושיות וכ"ש שכתבתי בזה טעמים אחרי' ובפרט שא"ז הרמב"ן ז"ל כ' להתיר זה לענין מעשה בפירוש כמ"ש. הנה במה שכתבתי די לתשובת שאלתכם וידעתי שבזה תשקוט מבוכתם ותנוח. והשם יתן לכם השקט ולבכם יהיה בו תמיד בטוח. ויקויים בכם מקרא שכתוב וקוי ה' יחליפו כח. נאם החותם בס' ואלה תולדות נח. אל החכם כהה"ר יאודה יצ"ו:
653
654שאלה יג: וז"ל פת שאפהו עכו"ם בשבת אם מותר לישראל לאכול ממנו רציתי ממעכ"ת שתעמידני על דעתך והסכמתך מהו האסור בזה ומהו המותר עכ"ל.
654
655תשובה: אכתוב לך צדדי האיסור וההיתר דרך כלל בקיצור הראשון שבצדדי האיסור הוא אם אמר לעכו"ם ביום השבת לעשות לו זה כי שתים רעות הוא עושה כי באמירה לעכו"ם איסור שבות ועוד שהוא נהנה ממלאכת איסור שנעשית בשבילו באותה שבת. השני שאפי' לא אמר לו ביום השבת אלא צוהו מערב שבת אסור דאמירה לעכו"ם שבות אפי' מערב שבת כדאיתא בגמ' פ"ק דשבת (י"ט ע"א ע"ש) ובמציעא פ' השוכר (צ' ע"א) בשמעתא דמהו לומר לגוי חסום פרה זו ודוש בה וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ו מה' שבת ה"א) אסור לומר לעכו"ם לעשות מלאכה בשבת וכו' ואף על פי שאמר לו קודם השבת ואף על פי שאינו צריך לאותה מלאכה אלא אחר השבת ודבר זה אסור מדברי סופרי' כדי שלא תהא שבת קלה בעיניהם ויבואו לעשות בעצמן עכ"ל. השלישי שאפילו לא אמר הישראל לעכו"ם לעשות אלא עשה העכו"ם מעצמו מאחר שאפהו בשביל ישראל אסור ליהנות ממנו עד מוצאי שבת בכדי שיעשו כדאית' בפ' כל כתבי (שבת קכ"ב ע"א ע"ש). ובהרמב"ם ז"ל (שם ה"ב) וז"ל עכו"ם שעשה מלאכה מעצמו בשבת אם בשביל ישראל עשה אותה אסור ליהנות מאותה מלאכה עד מוצאי שבת וממתין בכדי שיעשו וכו'. הרביעי שאפי' לא אפאה בשבילו אלא בשביל ישראל אחר אסור. דלא אמרו (ביצה כ"ה ע"א) דבר הבא או הנעשה בשביל ישראל זה מותר לישראל אחר אלא באיסור תחומין אבל באיסור אחר לא. וזה יראה שהוא דעת הרמב"ם ז"ל וכן כתב המ"מ וכן דעת הר"י בעל הטורי' ז"ל. אע"פ שיש חולקי' ואומרי' שעכו"ם שהדליק נר בשבת בשביל ישראל זה מותר לישראל אחר להשתמש לאורו. וראיתי כתוב שיש מתירין לאכול פת שאפהו עכו"ם בשביל ישראל בשבת מטעם שאומרים שמצוה לאכול פת חמה בשבת. וכבר תמה הרשב"א על זה והלעיג על האומר כן וסתר דבריו דהיכן מצינו מצוה זו ומה מצוה יש בפת חמה יותר מפת אחרת. הצד החמישי אם אין לו מה יאכל יש מתירים לומר לעכו"ם לאפות לו דלא גזרו חז"ל שבות דאמירה לעכו"ם במקום מצוה והרי שלא להתענות בשבת הוא מצוה ויש אוסרין ואומרים שלא התירו איסור שבות אלא במקום מצוה שדוחה שבת אבל לא במצוה אחרת ואמרו עוד שאין איסורי שבות שוין ואין אומרין בהם זה דומה לזה דאין לנו בהם אלא מה שהתירו חז"ל בפירוש שלהם לבדם ניתנה השערה זו לשער ההכרח שמכריחנו לבטל שבות לפעמים התירו אפי' מחמת דבר שנראה שהוא מצוה קלה כמו שאמרו (גיטין ח' ע"ב) בקונה בית בא"י שכותב ומעלה בערכאות משום יישוב א"י ולפעמים מעמידים איסור שבות אפי' בדבר שיש בביטולו בחול איסור כרת כמו בהזאה ואיזמל (יבמות צ' רע"ב):
655
656ומה שהוא מותר בענין זה הוא בפת שלא נאפית היום אלא לענין לומר לעכו"ם להביאה לו מר"הר לרשותו דיש אוסרים משום אמירה לעכו"ם שבות ויש מתירין משום דהאידנא אין לנו רה"ר גמורה ור"ת התיר לישראל לאכול מפת שהכניס העכו"ם בשבילו אפי' מרה"ר גמורה משום דלא אהנו לי' מעשיו שהרי הישראל היה יכול לילך למקום שהפת שם ולאכול ממנו. וכן במים שמילא העכו"ם בשביל ישראל לא אסרו בגמ' (שבת קכ"ב ע"א) אלא אם מילא העכו"ם לבהמת ישראל לפי שאין הבהמה יכולה לירד לבור לשתות אבל הישראל יכול לירד לבור לשתות כדאמרי' (עירובין כ"א ע"א) מטפס ויורד מטפס ועולה וא"כ לא אהני לי' מעשה דעכו"ם. וכ"כ הרז"ה ז"ל בשם חכמי נרבונה ז"ל אע"פ שיש חולקים על זה ודעתם לאסור. האופן השני יותר פשוט להתיר והוא כשאפה העכו"ם הפת לעצמו או בשביל עכו"ם אחר ונתן ממנו לישראל בשבת שאע"פ שכתבו התוספות ז"ל שהיה מעשה ברבי יצחק בר' מרדכי ואסר לו ר"ת וכן בה"ג אסרו שמא נטחן היום ובין השמשות מוקצה ובספר התרומה צידד לאיסור ולהתיר הנה התוס' התירו והרא"ש ז"ל כתב וז"ל ולי נראה להתיר דאפי' היה קמח או עיסה בין השמשות לא הוי מוקצה כיון דגמרו בידי אדם והטחינה והאפיה אינה אוסרת כיון שנעשית בשביל עכו"ם עכ"ל והרי ב"ה הסכים לדבריו. ואם בשביל חשש עצים שנאפה בהם אפי' למ"ד (פסחים כ"ו ע"ב) יש שבח עצים בפת הוכיחו התוס' פרקא בתרא דע"ז (ס"ו ע"ב ד"ה אמר רבא) דאין אוסרין בשביל זה אלא כשאפהו בערלה או כלאי הכרם שאסורין בהנאה אבל משום עצים מוקצים אין לאסור כיון דאינם אסורים בהנאה וכן כתב הרב המגיד ז"ל וז"ל ויש ללמוד בפת שאפה עכו"ם בשבת בשבילו או בשביל עכו"ם אחר מותר לישראל אלא א"כ מכירו ויודע שהוא צריך לפת שיש לחוש שמא ירבה בשבילו וכן כתב הרמב"ן ז"ל עכ"ל וכתב א"ז הרשב"ץ ז"ל בתשו' פת שאפהו עכו"ם לעצמו מותר לישראל לאכול ממנה. ומה שהוא מותר לדברי הכל הוא כשאין לישראל מה לאכול ואם לא יאכלו זה ישבו בתענית שבזה אפי' האוסרי' איפשר שהם מתירים משום דאסור לישב בתענית בשבת ואפי' היא פת של בעלי בתים שאסור לאכול. ממנה בחול התירו הגאונים ז"ל בתשובותיהם לאכול ממנה בשבת כדי שלא ישב בתענית וכן התיר א"ז הרשב"ץ ז"ל בתשובה ואפי' נאפה הפת של בעלי בתים בשבת. העולה מזה לענין מה ששאלת שהפת שאפה עכו"ם בשבת בשביל עצמו ובשביל עכו"ם אחרים מותר לישראל לאכול ממנו בשבת אפי' יש לו פת אחרת לאכול זולתי אם הדבר ידוע שהעכו"ם הרבה בשבילו. ואם אין לו מה לאכול אז מותר בכל גונא ואפי' היא פת של בעלי בתים שאסור' בחול מותרת בשבת כדי שלא ישב בתענית. ולענין פת הבאה מרשות הרבים גמורה לרשות היחיד בשבת. כתבתי לך דעת האוסרים ודעת המתירים וכדאי הם המתירי' לסמוך עליהם הרוצה להחמיר כדעת האוסרים תבא עליו ברכה:
656
657להחכם הה"ר יצחק נר"ו
657
658שאלה יד: שאלת וז"ל ראובן ושמעון שותפין ורצה ראובן להשכיר חלקו ללוי ושמעון מעכב עליו מחמת שהוא שותף והשכירות שיתן לוי הוא יתננו ולא יכנס עמו שום אדם וראובן אומר כיון שאין בשכירו' דין בן המצר אשכור חלקי למי שארצה ונתעצמו הרבה בענין זה והסכמנו להניח הדבר עד עת בא דברי האדון להורות לנו איזה הדרך ישכון אור:
658
659תשובה: דבר זה לא הוזכר בגמ' ולא בהרי"ף ז"ל ובקודמים לו. אלא בהרמב"ם ז"ל פ' י"ב מה' שכנים שכתב וז"ל השכירות אין בו משום דין בן המצר ע"כ. וראיתי שהראב"ד ז"ל והרמ"ך ז"ל לא השיגו עליו בזה כנראה שמסכימים לדעתו והמ"מ ז"ל כתב ואע"פ שלא נזכר דבר זה בגמרא הנה הוא ק"ו ממשכנתא ע"כ. אלא שהרא"ש ז"ל חולק ע"ז ואומר דכיון דשכירות ממכר ליומיה יש בו דין בן המצר וכתב הרבה טעמים לדבריו בתשובת שאלה על דבר זה שאם שמעון איש עשיר ורוצה לאכול ולשתות כפי עשרו ולוי שרוצה להכנס הוא עני ומתפרנס בדוחק וחושש שמעון לקנאה או לפעמים בהפך ששמעון עני ולוי הנכנס הוא עשיר ואין שמעון יכול לזון בני ביתו כמוהו וישאר עמהם ביגון ואנחה או עם שמעון אדם מיוחס ולוי הנכנס איש נקלה ואין כבודו לדור עמו וכן פעמים שזה שרוצה ליכנס הוא בעל מחלוקת או בעל לשון הרע או יש לו עין הרע והרבה דומה לזה כתב הרב ז"ל והר"י בעל הטורים ז"ל (בסי' קע"ה) הסכים לדבריו. ונראין דבריו נכוני' בטעמים. שהאדם ודאי חושש לכבודו ולתועלתו וכשיבוא מי שידור עמו צריך לבדוק על כל זה. וראובן זה שרוצה להכניס לוי עם שמעון בע"כ אם יש בזה שום חשש מדברים אלו לא טוב עשה וכ"ש שאין לו חסרון שהרי שמעון מעלה לו שכר כמו שנותן לוי ובכיוצא בזה אמרו (ב"ב י"ב ע"ב) כופין על מדת סדום ואין לך ועשית הישר והטוב גדול מזה כשיהיה שום דבר מהחששות הנזכרים. ופליאה בעיני דעת הרמב"ם ז"ל שלא חילק בשום צד אלא סתם דבריו דבכל גונא אין בשכירות דין בן המצר ואפשר לומר שטעמו ז"ל מפני שדינא דבר מצרא במכר אינו אלא לפנים משורת הדין משום ועשית הטוב לכך אין לך בו אלא מה שבא מפורש בדבריהם שהוא מכר גמור דיש בזה לבן המצר פסידא דלא הדר עולמית אבל שכירות שהוא מום עובר לפי שעה באיזה צד שיהיה אין להשוותו למכר לענין דינא דבר מצרא כיון דאין עיקרו אלא לפנים משורת הדין יש לומר בזה הפקיעו כח בעל הקרקע שלא יוכל למוכרו למי שירצה ובזה שהוא לפי שעה לא הפקיעו. ולכן במקומות שהסכימו לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל אינם יכולי' לנטות מדבריו ימין ושמאל ויוכל ראובן להשכיר ביתו למי שירצה ואין מי שיעכב על ידו ואם אתם לא הסכמתם לדון על פיו יוכל הדיין לפסוק כדעת הרא"ש ז"ל ובנו ז"ל והיינו כשיראה שיש בענין שום דבר מהחששות שזכרנו והדבר תלוי למראה עיני הדיין ושלום:
659
660שאלה טו: שאלת עוד וז"ל יאודה ולוי יש להם חצר בשותפות ורצה יאודה למשכן חלקו לחנוך כדי לדור בו ולוי מעכב מכח שהוא שותף ואומר שהוא ימשכן אותה באותו סך עצמו כדי שלא יכנס עמו איש נכרי והרמב"ם ז"ל לא הזכיר דין זה אלא אם היא ממושכנת כבר ומכרה לזה שממושכנת בידו אין בעל המצר מעכב והאדון נר"ו ידרכוני בדרך ישרה בנדון זה כי עינינו לך תלויות עכ"ל:
660
661תשובה: מה שנז' בזה בגמרא הוא מה שאמרו בפ' המקבל (בבא מציעא ק"ח ע"ב) משכנתא לית בו משום דינא דבר מצרא ופירש רש"י ז"ל אם משכן אדם מקומו ובא למוכר' לזה שהיא ממושכנת אין בן המצר יכול לעכב דמאי משכנתא דשכונה היא גביה ע"כ וכן איתא שם (שם) אמר רב אשי אמרו ליה סבי דמתא מחסיא מאי משכנתא דשכונה גביה למאי נפקא מינה לדינא דבר מצרא דהיינו שיוכל הממשכן לקנות אותה ואין בן המצר יכול לעכב ולא לסלקו וכן הם דברי הרמב"ם ז"ל פי"ב מה' שכנים בסגנון הנז' אבל מה ששאלת עליו עם היות שהרי"ף ז"ל ורש"י ז"ל והרמב"ם לא זכרוהו הנה האחרונים ז"ל פירשוהו והם הרשב"א ז"ל בחידושיו והר"י בעל הטורים ז"ל בח"מ (סי' קע"ה) וביו"ד (סי' קע"ב) והר"ן ז"ל בשם הרמב"ן ז"ל והמ"מ ז"ל וכן הסכים הראב"ד ז"ל שאין בעל המצר יכול לעכב על בעל הקרקע מלמשכן קרקעו למי שירצה אע"פ שהוא רוצה ליתן כמו שנותן חבירו יכול בעל הקרקע לומר לו זה נוח לי יותר ממך וכדומה לזה. ואם טען המצרן הערמה היא זו שממשכנה לו היום ומחר מוכרה לו ולא אוכל להוציאה מידו כתב בעל העיטור שמחרימין כל מי שיש בדעתו הערמה בדבר זה והמגיד משנה ז"ל בשם א"ז הרמב"ן ז"ל כתב שאין מזקיקין אותו אפי' לחרם סתם והרמ"ה ז"ל כתב דכל שחזר ומכרו לו גו שתא הויא הערמה אא"כ אירע למוכר דבר שהוצרך למכור בשבילו ומוכחא מילתא דליכא הערמה. והרא"ש ז"ל כ' וז"ל ואם בתחלת המשכונא בא המצרן לערער ולומר אני אלוה לך דשמא אתה מכוין להערים כדי למוכרה למלוה י"א שהדין עמו וי"א דמצי למימר לי אידך נוח לי ללות ממנו כי ירחיב לי זמן ולא יגוש אותי וכן נראה לי אמנם הדבר תלוי בראיית הדיין אם יראה לו שיש בזה הערמה כגון שאין זה רגיל להלוות לו או שלא נמשך זמן הרבה אחר ההלואה ומכר לו את הקרקע וכן כל כיוצא בזה דוחין את המלוה עכ"ל. העולה מכל מה שכתבתי שאם לא טען המצרן שום הערמה אלא שהוא רוצה ללוותו מה שהאחר מלוה פשיטא שהדין עם בעל הקרקע למשכן קרקעו למי שירצה ואין מי שיעכב על ידו. ואם המצרן טוען שהיא הערמה יטילו הדייני' חרם סתם על מי שיש בדעתו הערמה בדבר זה כדעת בעל העיטור כיון דהאידנא שכיחי רמאי שמערימין באופן רחוק שאינו ניכר לדייני'. ואם נראה לדייני' שיש הערמה בדבר מכח אומדנא דמוכת באיזה צד שיהיה דוחין את המלוה וימשכננה לבן המצר. וגם לאחר שמשכנה לאחר אם מכרה לו אח"כ אם נראה לב"ד שהיתה הערמה בדבר ואפי' היה המכר אחר שנתים שלש למשכונא כל שהדבר מוכיח שיש שם הערמה מזכין הקרקע לבן המצר ודבר זה מסור לדייני' כל שנראה לדייני' צד ערמה בדבר בודקים עד מקום שיד שכלם מגעת להפר מחשבות ערומי' ולא יחרוך רמיה צידו:
661
662ולענין אם לא היתה הערמה בדבר ומשכן הממשכן לפי תומו ואח"כ הוצרך בעל הקרקע למכור ובן המצר רוצה לסל' הממשכן שקנאו או לעכב עליו שלא לקנות. גם בזה יש דעות חלוקות לאחרונים ז"ל כי הרא"ש ז"ל סובר שאם בא למוכרה ימכרנה לבעל המשכונה ולא לבן המצר ואפי' קדם ומכרה לבן המצר יסלקנו בעל המשכונא ויש ג"כ מן האחרוני' דסברי כוותיה ונ"ל מטעם שהם מבינים מה שאמרו בגמ' מאי משכנתא דשכונה היא גביה אינו בלבד לענין שלא יסלקנו בן המצר אלא אפי' ליפות כחו יותר מן בן המצר שאם קדם וקנה מצי בעל המשכונא לסלקו. אמנם א"ז הרמב"ן סובר שאם מכרה לבן המצר אין בעל המשכונה יכול לסלקו ואפי' רצה למכרה לאינש אחרינא אין בעל המשכונא מעכב עליו. ולזה הסכים הרשב"א ז"ל נראה שהם ז"ל סוברים דלא אמרו משכנתא שכונה היא גביה אלא לענין שאם קנה הממשכן לא מצי מצרן מסלק ליה וכן אם רוצה למכור לו אין המצרן מעכב עליו. ולענין אם יש שותף אחר בקרקע זה ורצה למכור חלקו. ובעל זה החלק הממושכן רוצה לקנותו והממשכן רוצה לקנותו או אם כבר מכרו לא' מהם וחבירו רוצה לסלקו הרשב"א ז"ל כתב דלא מצי חד מינייהו לעכב על חבירו וכן כתב הר"ן ז"ל בחידושיו. אבל בחוה"מ כתב בשם הרא"ש ז"ל דבעל הקרקע עצמו מצי מעכב על בעל המשכונא ואם אין בעל הקרקע רוצה בה זכה בה בעל המשכונא ואין אחד מהמצרני' מסלקו. מכל מה שכתבתי נראה לע"ד שכל מי שקדם וקנה זכה ולא מצי אידך מסלק ליה דכיון דהיא פלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק זולתי באינש דעלמא לגבי בעל הקרקע עצמו או לגבי המצרנים דליכא בזה פלוגתא. ולענין אם עדיין לא מכר אלא רוצה למכור נמי לא מצי חד מעכב על חבירו אלא הרשות ביד המוכר למכור למי שירצה. הנה נתבארו לך בדין זה כמה דקדוקין אגב גררא. הש"י יצילך מכל נזק וצרה. ויהיה בעזרך למחסה וסתרה אכי"ר ושלום:
662
663שאלה יו: ומה ששאלת וז"ל על ראובן ושמעון ששכרו מקום אחד לדור בו ואח"כ אמר ראובן לשמעון גוד או איגוד שאינו יכול לדור עמך ושמעון משיבו וכי שלנו היא לומר גוד או איגוד והלא של אחרים היא ועל דעת כן שכרנו אותה ואיני רוצה לאגוד ולא איגוד ונתעצמו בזה הרבה הודיעני בחסדיך הדין עם מי עכ"ל:
663
664תשובה: הנה הרמב"ם ז"ל פ' ראשון מהל' שכירות כתב וז"ל אחד השוכר מחבירו וכו' או שנים ששכרו מקום אחד בשותפות כל אחד מהם יכול לכוף את חבירו לומר לו או שכור ממני חלקי או השכיר לי חלקך ואם יש בו דין חלוקה חולקין וכו' אלא שהראב"ד ז"ל השיגו בזה וז"ל גם זה הדין נפשו איותה ויעש דשכירו' ע"מ כן שכרו וקרוב אני לומר דאף במקח כן ולא אמרו גוד או איגוד אלא בירושה ומתנה ע"כ וכתב המ"מ ז"ל דברי' אלו דברי טעם אלא שאין להם ראיה עכ"ל. וגם הרב רבינו יונה כ' דליכא דין גוד או איגוד אלא ביורשין או מקבלי מתנה דהוו מלתא דאתיא ממילא אבל לוקחין או שוכרין לא דע"מ כן לקחו או שכרו להשאר בשותפות. וגם הרא"ש ז"ל תמה על הרמב"ם ז"ל בדין שוכרין וכתב וז"ל כיצד חולקין דבר שאינו שלהם. אבל הרשב"א ז"ל הסכים לדעת הרמב"ם ז"ל וכתב להעמיד דבריו וז"ל כיון שהם קנו או שכרו סתם יכול לומר כשקניתי או שכרתי הייתי סבור שאוכל לקבל לדור עמך או להיות שותף עמך ועכשו לא אוכל לקבל ונכון הוא עכ"ל והמ"מ ז"ל הוסיף בזה טעם לשבח שהאחד מהם יכול לומר על דעת כן נשתתפנו בקנייה או בשכירות כדי שלא להרבות בדמים שאם היה כל אחד ממנו רוצה בה היינו מעלים אותה בדמים לפיכך נשתתפנו ועכשיו אם אחד ממנו יעלה אותה בדמי' לא יפסיד אלא מחצה ועוד שהוא יכול לקצוב דמים ברצונו לקנות או למכור ועל הכלל יכול לומר לו סמוך הייתי על דין גוד או איגוד ונשתתפתי עמך עכ"ל. וכיון שהם ז"ל פתחו לנו פתח זה האירו עינינו בדברי הרב ז"ל שכמה סיבות וטעמים יש בהם תועלת לשיתוף זה אע"פ שעתה אחד מהם אינו רוצה לקיימו דלא יהא אלא הריוח שמרויח עכשיו כל אחד מהם בתוספת גוד או איגוד היה מספיק להשתתף בשבילו דאע"פ שתצא הקרקע מידו מ"מ הרי הוא נהנה ממנה. ועוד שכמה פעמים יהיה המוכר או השוכר קרוב או אהוב לשניהם או מתבייש או מפחד משניהם וכשיהיה כל אחד מהם רוצה בכולה יתן לכל אחד מהם סבה בחבירו ומחמת כך יהנה בתוספת משא"כ כשיסכימו שניהם לקנותה בשותפות אין לו סבה להשמט ומוכרח לעשות רצונם והרבה טעמים כמו אלה יוכל כל אחד מהם לומר שמפני תועלת זה נשתתפתי שאם יתקיים השותפות בינינו הרי טוב ואם לא אוכל להיות בשותפות עמך יזכה כל אחד ממנו בכולה או בחצי התוספות בדין גוד או איגוד. וכיון שנתגלו לנו טעמי דינו של הרב ז"ל והרשב"א ז"ל שהוא גדול האחרוני' מסכים לדבריו וכן המ"מ הראה פנים לדבריו מעתה נסתלקה טענת הראב"ד ז"ל ודעמיה שאומרים ע"מ כן שכרו שהרי יש כמה טעמים שבגללם ישתתפו במקח או בשכירות אע"פ שלא תמשך בו שותפות' ולכן כדברי הרמב"ם נקטינן והדין עם ראובן שגם בשכירות יש דין גוד או איגוד ושלום:
664
665שאלה יז: אל החכם הדיין של בני קהלנו ישצ"ו. שאלת וז"ל ראובן נשבע לשמעון שיפרע לו חוב שהוא חייב לזמן פלוני וכשהגיע הזמן הביאו לב"ד והודה לו בפניהם כי כן נשבע לו אלא שהוא מתנצל שחשב אולי יזמין לו השי"ת ועונותיו גרמו שלא סייעוהו מן השמים ואין לאל ידו ואין לו אפי' פת לאכול והדבר ידוע שדבריו אמת ושאין לו כלום ושמעון אומר שיש לב"ד לנדותו על שלא קיים שבועתו ויש כאן איש יודע ספר מחזיק בידו ואומר שראוי לעשות כן והאדון יודיעני מה אדון בענין זה עכ"ל:
665
666תשובה: חלילה וחס לבייש בן ברי' ולהחרימו על לא חמס עשה כיון שהדבר גלוי וידוע שאין לו מה לפרוע מה יש לו לעשות האם יגנוב או יגזול כדי לפרוע לו ואע"פ שנשבע חשב אולי יסייעוהו מן השמים לקיים שבועתו ולא איסתייעה מלתא ואנוס הוא בשבועה זו ופטור עליה דכמו שפטרו רז"ל נדרי אונסין או שבועת אונסין כשהוא אונס בשעה שנדר ונשבע ונפקא להו מקרא דהאדם בשבועה פרט לאנוס כדאיתא בשבועות (כ"ו ע"א) ה"נ אע"פ שבתחלה כשנשבע היה לרצונו אם אח"כ אירעו דבר שמחמתו לא יכול לקיים שבועתו אנוס קרינן ביה ופטור ונפקא להו לרז"ל (נדרים כ"ז ע"א) מקרא דלונערה לא תעש' ומרגלא בפומייהו אנוס רחמנא פטריה וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ג מה' שבועות וכן כתב בעל הטורים ז"ל וכן כתוב בס' אדם וחוה. וראובן זה שאין לו במה לפרוע אנוס הוא דמסתמא לא נשבע לו לפרעו אלא משלו והרי נאנס על זה שלא נזדמן לו במה לפרוע דהא ודאי לא תיסק אדעתין שחייב עצמו בשבועה ללות כדי לפרוע דודאי לא סמכא דעתי' דמי יאמר לו שימצא מי שילוהו והוא איש עני ואין לו מה למשכן ובודאי שאין כוונת השבועה אלא שביש לו לא ידחנו יותר אלא יפרענו באותו זמן. ולא מיבעיא ראובן זה שאין לו אפי' פת לאכול אלא אפי' יש לו מה לאכול אם אין לו אלא כדי שיעור מה שקצבו רז"ל לסידור לב"ח אינו חייב לפרוע לו ממנו ופטור משבועתו לפי שמה שקצבו חכמים לסדר מיקרי כדי חייו ופשיטא שאונס גמור מיקרי מי שאין לו יותר מזה כדי לפרוע בו חובו דמשיעור זה לא חייבוהו לפרוע אך אם יש לו יותר על זה חייב לפרוע והוי עובר על השבועה על מה שלא פרע וב"ד מסדרין לו ויתנו המותר לב"ח ומענישין אותו על שעבר על שבועתו. וישמעו אחרים ויקחו מוסר כדי שלא לזלזל עוד בשבועו' ובפרט בשבועה כזו לפרוע לבעל חובו כי פריעת ב"ח מצוה. תבלה בטוב ימיך ושנותיך בשמחה וחדוה. נאם נאמן אהבתך אברהם בכה"ר יעקב אבן טוואה ז"ל.
666
667שאלה יח: ראובן ושמעון היה בידם כלי ממושכן והפקידוהו אצל עכו"ם אחד ובא יאודה ושאל אותו כלי משמעון ואמר שמעון לעכו"ם תן אותו ליאודה ונתנו לו ונאנס מידו וכששמע ראובן אמר לעכו"ם למה נתת בלא רשותי והשיבו ברשות שותפך נתתי וחשבתי שעשה מדעתך וכיון שלא יכול ראובן עם העכו"ם תבע את שמעון ויאודה לדין וכל אחד דוחה אותו אצל חבירו וסוף דבר השיבוהו הכלי אינו שלך יבא בעל הכלי ונדון עמו יורנו מורינו מה הוא הדין בזה.
667
668תשובה: לענין מה שאומרי' שמעון ויאודה שהכלי אינו של ראובן ולא ידינו אלא עם בעל הכלי הנה אע"פ שאין הכלי שלו מ"מ הם חייבים לו סך שהיה הכלי ממושכן בו שהרי הזיקו שעבודו וקי"ל דמזיק שעבוד חבירו חייב כדאיתא בגיטין פ' השולח (גיטין מ' ע"ב) במשנה עבד שעשאו רבו אפותיקי לאחרים ושיחררו שורת הדין אין העבד חייב כלום אלא מפני תיקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב שטר חוב על דמיו רשב"ג אומר אינו כותב אלא משחררו ואמרינן עלה בגמ' (שם) מי שחררו אמר רב רבו ראשון שחררו. שורת הדין אין העבד חייב כלום לרבו שני דאמר רב' הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד אלא מפני תקון העולם כופין את רבו שני ועושה אותו בן חורין שמא ימצאנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה וכותב שטר חוב על דמיו. ורשב"ג אומר אינו כותב אלא המשחררו וקא מפלגי במזיק שעבוד חבירו רשב"ג אומר חייב ורבנן סברי פטור ע"כ. ובקצת נסחאו' בהלכות הרי"ף ז"ל כתוב וז"ל וקי"ל כרשב"ג דאמר חייב דדינא דגרמי הוא ע"כ וכן כתוב בפסקי הרא"ש ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה וכ' בפ' (ח') [ז' הי"א] מהלכות חובל ומזיק וז"ל וכן העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו חייב המשחרר לשלם לבע"ח שהרי הפקיע שעבודו וגרם לאבד ממונו. וכופין את בעל חוב גם הוא לשחרר העבד כדי שלא יפגע בו בשוק ויאמר לו עבדי אתה עכ"ל. וכתב עליו הראב"ד ז"ל א"א הרב ז"ל אינו פוסק כן דרשב"ג הוא דאית לי הכין ורבנן פליגי עליה וקי"ל כרבנן ולא דמי לשורף שטר חבירו דבדחבריה קא עביד מעשה אבל הכא בדנפשאי קא עבידנא ע"כ וכ' המ"מ וז"ל ואיני יודע אם נתכוון הראב"ד ז"ל באומרו הרב לרב אל פסאי ז"ל כדרכו בשאר המקומות או לא לפי שלא נמצא דבר זה בהלכות הרב ובמקצת נמצא כרשב"ג וכיון שכן הדרינן לכללין כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו וזו משנה בפ' השולח וכ"ש שהדבר הכרחי כאן לפסוק כמות' דטעמיה משום דס"ל דמזיק שעבוד חבירו חייב ואנן קי"ל הכי בדינא דגרמ' כ"ש במזיק זה שהוא חייב דאלים טפי כדמוכח בהדיא בפ' המניח את הכד (ל"ג ע"ב) וכו' וכן כתב הרמב"ן ז"ל וז"ל וכן הא דאמרינן בהשולח עשה עבדו אפותיקא וכו' כרשב"ג דהא דיינינן דינא דגרמי וכן עיקר עכ"ל ואלו הם דברי רבינו ז"ל עכ"ל וכן כתב הר"ן ז"ל והסכים גם הוא וכן דעת הרא"ש ז"ל בפסקים וכן כתב בנו ז"ל בח"מ סי' קט"ו ומאחר שכל גדולי האחרוני' ז"ל לית דחש לדברי הראב"ד ז"ל וכלם בסגנון אחד מסכימי' לדעת הרמב"ם ז"ל הכי נקטינן דמזיק שעבודו של חבירו חייב אפי' לא עשה מעשה בשל חבירו ולכן שמעון ויאודה שהזיקו שעבוד ראובן חייבין לשלם מה שהפסידוהו ועל השאר ידונו עם בעל הכלי:
668
669ואין להם התנצלות במה שיאמרו שהעכו"ם הוא שפשע במה שנתן הכלי שחצי שעבוד שעליו הוא של ראובן עליו בלא רשותו אבל אמירתו לעכו"ם לבדה לא היתה מפקעת שעבוד ראובן אם לא היה העכו"ם מתרצה לתת ואינו נקרא מזיק שעבוד אפי' בלא עשיית מעשה אלא באמירה לבדה אלא כגון ההיא דמשחרר עבדו ולא כי האי גוונא שעיקר הפקעת השעבוד היתה בנתינת הכלי ליאודה. הטענה זו היתה מועלת להם אלו היה הנפקד ישראל דאם יאודה שאל ממנו ושמעון נתן לו רשות לא היה לו לשמוע להם במה שמגיע לחלק ראובן שלא נתן לו רשות אבל כיון שהנפקד הוא עכו"ם כמאן דליתיה דמי וכל אחד מהם כאלו עשה המעשה הוא לבדו דסתם עכו"ם לא ציית דינא ובודאי שלא יוכל ראובן לדון עמו להוציא ממנו מה שהוא חייב בפשיעה זו דבסבה קלה יכול להשמט ולכן הם באמירתם לעכו"ם הזיקו שעבוד ראובן. ולענין מה שכל אחד מהם דוחה אותו אצל חבירו הנה שניהם פשעו והדין נותן שאם רצה מזה גובה רצה מזה גובה אבל מאחר שסוף הדבר מתגלגל ליאודה כיון שהוא נשתמש בכלי וכל הנאה שלו ומידו נאנס אע"פ שהוא פטור על חלק שמעון הוא חייב על חלק ראובן ואינו יכול לומר לאו בעל דברים דידי את דבעל כרחו הוא בעל דינו כיון שיאודה ידע שיש לו שעבוד על חצי הכלי ונטלו להשתמש בו ע"פ רשות שמעון שאינו מועיל לחלק ראובן הילכך חייב לשלם לו ואם אין לו ישלם בעדו שמעון לראובן והוא ילך אחר יאודה אבל אם יש ליאודה ממה לשלם אפוכי מטרתא ואטרוחי בי דינא בכדי למה לי. אחר שכתבתי זה מצאתי כתוב שנשאל ר"ת ז"ל על סוס שהי' ממושכן ביד ראובן ושמעון והפקידוהו ביד עכו"ם לשומרו ובא לוי ושאל הסוס מהעכו"ם ולא רצה לתתו לו עד שאמר לו שמעון להשאילו והוליכו לוי ונגזל מידו. והשיב הרב ז"ל נראין הדברים ששמעון הזיק שעבודו של ראובן כרב ורב נחמן וכרשב"ג דהמזיק שעבודו של חבירו חייב. וגם אם ראובן רוצה לחזור על לוי יכול הוא דשניהם הזיקוהו ורצה מזה גובה רצה מזה גובה ובעל דברי' דידיה הוא ואפי' במציאה בעלמא אם הכישה נתחייב בה וכל הלוקח של ישראל מיד עכו"ם כלוקח מיד ישראל עצמו ואין (חיוב) [חילוק] בין של ישראל ביד עכו"ם ולקחו ישראל מן העכו"ם הנפקד ובין המוציא במקום שחייב להחזיר והכי אמרינן בהמפקיד (ל"ה ע"ב) דל את ודל שבועתך ואנא משתעי דינא בהדי שואל עכ"ל. וברוך הש"י שזיכני לכוון לדעת הרב ז"ל ומאחר שפסק כן למעשה החזיק ידינו במה שפסקנו בזה ונתקיים בחותמיו' האל ממרומיו. יפן לכם ולנו ברחמיו. ושלום:
669
670אל החכם כהה"ר יצחק שוכיריל נר"ו.
670
671שאלה יט: שאלת ממני להודיעך דעתי בענין ראובן ושמעון שהי' להם פקדון בעיר אחרת קרוב להפסד ואמר ראובן לשמעון בא ונשתדל ונוציא הוצאות ושוחד להציל את שלנו ולא רצה שמעון ונשתדל ראובן לבדו והוציא החצי ובא שמעון ורצה לחלוק עמו מה שהציל בטענת שהם שותפי' ואמר לו מאן פלג עלך וראובן משיבו כיון שאתה לא נתרצית לי ואני הוצאתי הוצאות משלי עד שהצלתי ולעצמי הצלתי:
671
672תשובה: לפני כ"ת גלוי שדבר זה עצמו לא נזכר בגמרא ולא בפוסקים ז"ל ומ"מ מצינו כיוצא בזה ונוכל ללמוד ממנו לנדון דידן והוא ממה שאמרו בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קט"ז ע"ב) תנו רבנן שיירה שהיתה מהלכת במדבר ועמד עליה גייס וטרפה ועמד אחד מהם והציל הציל לאמצע ואם אמר לעצמי אני מציל לעצמו הציל. היכי דמי אי דיכול להציל אפי' סיפא נמי לאמצע ואי בדלא יכול להציל אפי' רישא נמי לעצמו אמר רמי בר חמא הכא בשותפין עסקינן וכגון זה שותף חולק שלא מדעת חבירו אמר פליג לא אמר לא פליג עכ"ל הגמרא ופסקוהו הפוסקים ז"ל להלכה ומוסיפין בה דברים שאם אמר לעצמי אני מציל והציל אם היו יכולין להציל אם לא הציל אלא כדי חלקו לעצמו ואם הציל יותר מכדי חלקו המותר לשותפין ואם אינם יכולין להציל כל מה שהציל הוא לעצמו. ואם לא אמר לעצמי אני מציל אפי' אינן יכולין להציל הכל לאמצע וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פ' י"ב מה' גזלה ואבדה ה"י) וכתב הרב המגיד ז"ל וז"ל בדין זה ר"ל בדין שלא הציל אלא כדי חלקו אין חילוק בין יכולין להציל לאין יכולין להציל דכל כי האי גוונא שותף חולק שלא מדעת חברו ואם לא אמר לעצמי אני מציל בכל גוונא הציל לאמצע וזה עיקר עכ"ל. הרי נתבאר דבכל כה"ג שותף חולק שלא מדעת וא"כ בנ"ד נמי ראובן זה מה שהציל הוא לעצמו שיכול הוא לחלוק שלא מדעת שותפו כ"ש שאמר לו להשתדל עמו ולא רצה ואין לחלק בין נדון זה למה שמוזכר בגמרא ובפוסקים שהוא דין שיירה שטרפה גייס ולומר שאני התם שכבר נאבדו מהם הנכסי' ולוקחי' השוללים ולכן בדין הוא דלעצמו הציל דהוי כזוכה מן ההפקר משא"כ בנ"ד דבשעת הצלה עדיין לא נאבד שאר הפקדון אלא אח"כ הוא שנאבד ובשעת ההצלה עדיין היה הכל ברשות הנפקד ולכן אע"פ שלא הציל אלא האחד מהם הכל לאמצע ואפילו אמר לעצמי אני מציל לאו כל כמיניה כל שעדיין לא נאבד הפקדון. דכד דייקת תשכח דאין לחלק בכך שאלו בדין השיירה לא היו בענין אלא ביכולין להציל או אין יכולין היה מקום לומר דדוקא התם משום דהוי כזוכה מן ההפקר ושותפות שביניהם חלפה הלכה לה אבל כיון שהטילו תנאי דצריך לומר לעצמי אני מציל ואמרו שכל כה"ג שותף חולק שלא מדעת הרי אע"פ שנאבדו מהם הנכסים וטרפם הגייס עדיין שותפותם נמשכת עד שיחלוק השותף במה שאומר לעצמי אני מציל שבזה הוא מתפרד מן השותפות העיקר תלוי בפירוד שנעשה במאמר זה ולכן כל שיש הנכסי' בחזקת איבוד ותהיה לו סבה מכרחת להפרד יאמר כן ויפרד מהשותפות ויציל לעצמו דבמה שהעיקר תלוי הרי אמרו ובלבד שיאמר כן בפני שני עדי' ואם הוא במקום שאין עדים מצויים יאמר כן בפיו וצריך לישבע שאמר כן אבל אם הוא במקום שעדי' מצויים צריך להביא עדים שאמר כן ולא סגי ליה בשבועה שהרי אפי' שומר שהוא נשבע ליפטר אינו נפטר בשבועה במקום שעדים מצויים כדדרשו במציעא (פ"ג ע"א) מקרא דכתיב או נשבר או נשבה אין רואה שבועת ה' תהיה וכו' הא במקום דאיכא רואה עד שיהיו עדי'. ומייתי עובד' דריסקתא דמחוזא וכו' אמר רבא ריסקתא דמחוזא שכיחי סהדי ז"ל אייתי סהדי ומיפטרת. וכן עובדא דההוא דאמר דאתקיפו ליה ארבע מאה דני דחמרא ואמר רבא קלא אית להו זיל אייתי סהדי וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ב מהלכות שלוחין ושותפין וכבר כתבתי זה בפסק אחר ואין שונין לחכם הכלל שאם ראובן הוא במקום שעדי' מצויי' צריך להביא עדים שאמר כן בפניהם ואין לזכותו במה שהציל בשבועה דכ"ש הוא משומר שאינו נפטר מלשלם בשבוע' במקום דאיכא רואי'. אבל אם ראובן במקום שאין עדי' מצויים ישבע שאמר כן בפיו ויזכה בחלקו. ומצאתי מפורש להר"ם מרוטנבורק שהשיב בנדון דומה לנדון דידן כמו שכתבתי וז"ל בראובן ושמעון שהיו דרים תחת שר אחר והיה להם חוב בשותפות ויצא ראובן משם לדור תחת שר אחר וכעס עליו השר הראשון ואמר לשמעון בחלקך אני מסייע שיפרעו לך אבל בחלק ראובן איני מסייע אם אמר שמעון לעצמי אני מציל לעצמו הציל דכל כי האי גונא במקום איבוד שותף חולק שלא מדעת חבירו ועוד דכל היכא דקאמר תלמודא כגון זה למדין ממנו דבר הדומה אע"פ שאינו דומה לגמרי אלא דומה קצת ע"כ. עוד השיב בשנים שיש להם חוב ביחד והחוב מקולקל וצריך ליתן שוחד ולהוציא עליו הוצאות והאחד רצה והשני לא רצה יכול האחד לחלוק שלא מדעת חבירו ולומר אציל לעצמי ואוציא חלקי דכיון דאיכא פסידא אי אמר הכי מצי פליג עכ"ל וכתב ראבי"ה ז"ל שצריך להביא עדים שאמר כן בפניהם ואם אין עדי' ישבע שאמר כך ויעמוד בשלו ע"כ. וכבר כתבתי זה בביאור ושלום לך ולכת"ר שלום.
672
673עוד להחכם הרופא נר"ו
673
674שאלה כ: עוד שאלת וז"ל בענין חולה שהוצרך לסימנים ופסק עם הרופא דמיהם כפלי כפלים לשיויים גם בשכר הרופא שאל ממנו שיעור כפול ומכופל והודה החולה לדבריו ולאחר שנתרפא טען ואמר כי היה אנוס בין בפיסוק דמי הסימנין בין בשכר הרופא ואינו חייב לתת לו אלא הראוי ומה שהתנדב לתת יותר לא היה אלא מחמת אונס. גם בענין השדוכין ראובן שאמר לשמעון לשדך לו בת פלוני ונדר לו כך וכך בשכרו והלך שמעון והשתדל ועלתה בידו ועתה ראובן אינו רוצה לתת לו מה שהתנדב לו כי אם שכר הראוי לו ולא יותר הודיעני דעתך בכל זה ושלום עכ"ל:
674
675תשובה: בענין הסימנים נראה פשוט שלא יתן לו אלא דמים הראויים להם ודומה לזה אמרו בהגוזל בתרא (קט"ז ע"א) תניא הרי שברח מבית האסורי' והיתה לפניו מעבורת ואמר לו טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו ופסקוה הפוסקים להלכה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ב מהלכו' גזילה ואבדה וכן כתב בעל הטורים והטעם בזה משום אונס דמחמת אונסו הוא שנדר לו כך ולכן לא יתן אלא שכר הראוי לו וא"כ הוא הדין והוא הטעם למוכר הסימני' שלא יתנו לו אלא דמים הראוים לו. ומצאתי שכ' ה"ר חזקי' ז"ל על מה שאמרו (שם) שכרו להביא כרוב ודרמוסקין לחולה ומצאו שמת או שהבריא לא יאמר לו טול מה שהבאת בשכרך אלא נותן לו כל שכרו וכתב וז"ל דוקא אם עסוק במלאכה שהפסיד כל כך אז נותן לו כל שכרו משלם אפילו יותר מכדי טרחו אבל אי לאו הכי לא יתן לו אלא שכר טרחו דדמי לבורח מבית האסורי' וכו' והכא נמי מצוה להביא רפואה לחולה אבל בשאר מלאכות חייב לתת כל מה שהתנה עכ"ל. הנה נתבאר מדבריו מה שרצינו לדמות דין מכירת סימני' לדין בורח שמצא לפניו מעבורת דכמו שיש מצוה לסייע בהצלת הבורח מבית האסורי' כן מצוה להביא רפואה לחולה או למכור לו סימנים להצלת נפשו ובשניהם אינו מוטל עליו לעשות בחנם דהא כל מצוה דרמיא אכוליה עלמא אין חייב לעשותה בחנם אבל מה ששואל יותר מהראוי לו שלא כהוגן שאל מאחר דסוף סוף מילי דמצוה נינהו ולכן אע"פ שהודה לו לתת כמו שהוא רוצה פטרו אותו משום דהוי אנוס וכן הדין בכל דבר שהוא מצוה דלא רמיא עליה לחודיה:
675
676אבל מה שפסק עם הרופא בשכרו צריך לתת לו משלם דחכמתו הוא הוא מוכר לו ואין לה שיעור וכל מה שיתן בה מיקרי שכר הראוי לו וכן כתב הרשב"א ז"ל בחידושי יבמות בשם הרמב"ן ז"ל דבסימנים אין לתת אלא שכר הראוי לו וברפואה חייב לתת כל מה שנדר לו ולזה הסכים הרב המגיד ז"ל וכן כתב הסמ"ג בשם רבינו יאודה ז"ל דברפואה דרך ליתן דמי' מרובי'. וכן כתב בטור יו"ד (סי' של"ו) מי שיש לו סימנים וחבירו חולה וכו' אין לו אלא דמיהן אבל אם התנה בשכר הרופא הרבה חייב ליתן לו וכו' והם דברי הרמב"ן ז"ל בס' תורת האדם. ודוקא אם התנה אבל בסתם אין לו אלא שכר בטלתו וטרחו אבל שכר הלמוד אסור דרחמנא אמר והשבותו לו לרבות אבדת גופו (ב"ק פ"א ע"ב) ואע"ג דהויא מצוה דרמיא אכוליה עלמא ורשאי הוא שלא לעשותה אלא בשכר היינו כשהתנה שכרו קודם עשייתה אבל אם עשאה סתם בלא תנאי אסור ליטול שכר למודו וזה בכלל מה שאמרו ז"ל (בכורות כ"ט ע"א) מה אני בחנם אף אתה בחנם. וכן כתב הטור ז"ל ביורה דעה (שם).
676
677ולענין שכר השידוכין אם היה ביניהם קנין חייב לתת לו כל מה שנדר לו וכ"ש אם היתה שבועה שודאי כופין אותו ואם אין קנין ולא שבועה בזה נסתפק הר"ם מרוטנבורק ז"ל וכתב ומאחר שהדבר ספק המוציא מחבירו עליו הראיה ולכן אין לו אלא שכר הראוי לו עכ"ל אבל באור זרוע כת' בשם רבינו שמחה דבשדוכין דרכם לתת יותר מכדי טרחם הרבה והביא ראי' ממעשה שאירע לפני ר"י ז"ל באחד שעשה השבעות השדים בענין החזרת גניבה ונדרו לו זקוק אחד ואחר שעשה לא רצו ליתן לו אלא הראוי לו ופסק ר"י ז"ל לתת לו כל מה שהתנה דבדבר זה רגילין לתת יותר ויותר מכדי טרחו ע"כ ומצאתי בתוספו' פ' מי שמת בהא דהמבשרני במה שנפטר רחמה של אשתי אם היה זכר יטול מנה (ב"ב קמ"א ע"ב) כתבו ז"ל תימא במאי קני המבשר ונראה דהיינו כמו שכר אמירה דאמרינן בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ט ע"ב) דשקיל. ומהתם דייק רבי אהני סרסורי דמן הדין שקלי ואסמכתא נמי לא שייכא דאם כן בכל פעולות איכא למימר הכי ואע"ג דלא דמי דהתם בידו לעשות מלאכה אבל הכא אין בידו לבשרו דמי יימר דתוליד מ"מ אינו אסמכתא אלא כשאותו אינו מתכוין להקנות ובטוח הוא שלא יזכה אותו שכנגדו אבל הכא מרצונו הוא מקנה מי הזקיקו לכך עכ"ל ונדון דידן עדיף ממה שכתבו ז"ל דאם לענין אסמכתא כ"ש הוא שהרי התם ודאי שאין בידו לעשות דשמא תמות היא וולדה קודם שתלד או שתוליד וולד מת אבל הכא דמי טפי לשאר מלאכות שבידו הוא לעשות דבר זה ואעפ"י שאיפשר שלא יתרצה לו הוא דבר רחוק ועוד שההשתדלות לרצות הוא עושה אותו בדבריו ופייסו משא"כ בההיא דהמבשרני שהכל הוא בידי שמים. והטעם דלא מיקרי אסמכתא שייך נמי הכא דודאי מרצונו הטוב גמר והקנה ורצונו הוא בצד זה שיתקיימו השידוכין ואין רצונו שיתבטלו ויפטר מן השכר. וגם טעם דשכר אמירה הכא שייך להרבות דברים הדברי' וכמה מיני המצאות הראויין לשכר מרובה. והתוס' ז"ל לא כתבו טעם בההיא דהמבשרני למה לא יתן לו שכר הראוי לו ובודאי שצריך לתת כל מה שנדר אלא שהם ז"ל לא דקדקו לפרש טעם זה וכבר פירשו לנו הטעם ר"י ז"ל ורבינו שמחה ז"ל דכל כי האי גוונא דרכם להרבות שכר יותר מכדי טרחא. ולפי מה שכתבתי לעיל בשם ה"ר חזקיה ז"ל נראה דאין אנו צריכין לטעם זה דבדברים אלו דרכם להרבות שהוא ז"ל כת' וז"ל דוקא בורח שהוא מסוכן וכן להביא רפואה לחולה דהני מצוה קא עבדי אבל בשאר מלאכות חייב לתת לו כאשר התנה ע"כ אם כן דל מילי דמצוה דאין לתת בהם אלא שכר הראוי אבל בכל מידי צריך לתת כל מה שנדר ומדסתם דבריו נראה דאין לחלק בין איכא קנין לליכא קנין דבמידי דמצוה אפי' איכא קנין הוי קנין באונס ואינו כלום ובמידי דלאו מצוה אפי' בלא קנין צריך לתת כל מה שנדר ומ"מ למעשה אין לסמוך בזה אלא בדברים שדרך להרבות בשכרם או אפי' בשאר מילי אם היתה תוספת קרובה למה שראוי לו ולא בתוספת הרבה יותר מדאי בדבר שאין דרך להרבות בו ושלו':
677
678שאלה כא: להחכם ה"ר שלמה צרפתי נר"ו לאלמדייא. ראובן הפקיד כלים ותכשיטין ביד שמעון ושמעון מסר אותם ביד אשת ראובן וביד בנו הגדול והם מודים שמסר להם שמעון הכלים והתכשיטין ואומרים שנאנסו מידם וראובן תובע את שמעון למה מסרת פקדוני בידם ושמעון משיבו כי לאשתך ובניך מסרתי אשר כל ממונך הוא בידם למי כל חמדתך יותר. בחסדך הודיעני מה היא דעת כ"ת בזה:
678
679תשובה: לכאורה נראה ששמעון חייב כדין כל שומר שמסר לשומר כדאיתא בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ו ע"א) דרב פוטר ור' יוחנן מחייב ואמר רבא (שם ע"ב) הילכתא שומר שמסר לשומר חייב ול"מ שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעא לשמירתו אלא אפי' שומר חנם שמסר לשומר שכר חייב מאי טעמא דאמר ליה את מיהמנת ליה בשבועה והאיך לא מהימן לי ע"כ וכתב הרי"אף ז"ל שמעת מינה דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנסה לא מחייב שומר קמא דהא ליכא שבועה דלימא ליה את מיהמנת ליה ע"כ האחרונים ז"ל הוסיפו לומ' שאפי' אין עדים אם השומר הראשון ראה בעצמו שנאנסה ביד שומר שני פטור מלשלם שהרי יכול לישבע שנאנסה ובטלה טענת אידך לא מהימן לי בשבועה אם כן אם לא היה שום אחד משני דברים הללו חייב השומר הראשון ולכן בנדון זה שמעון חייב לשלם שהרי אין עדים שיעידו על האונס וגם שמעון בעצמו לא ראה האונס. ואינו יודע אם האשה ובנה אומרים האמת או לא. אלא דכד מעיינת יש צד זכות לפטו' את שמעון כיון שלא מסר לאינש אחרינא אלא לאשתו ולבנו של ראובן שדרך כל העולם למסור כל אשר להם ביד נשיהם ובניהם הגדולים כשהם סומכים על שולחנם אם היו בני דעת ואפי' פקדונות שמקבלים מאחרים דרכם למסור בידם כדאמר רבא (שם סע"א) כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואם כן נדון זה עדיף משומר שמסר לשומר שדרך בעל החפץ להפקיד בידו שהדין הוא שהשומר הראשון פטור דהכי איתא בפ' המפקיד (שם ע"א) הנהו גינאי דכל יומא הוו מפקדו מרייהו גבי חד סבתא יומא חד אפקדוה גבי חד מינייהו שמע קל הילולא אזיל אפקדינהו גבי ההיא סבתא אדאזיל ואתא איגנוב אתו לקמיה דרב ופטריה ע"כ וטעמא הוא כיון דאינהו הוו רגילי להפקיד גבי' לא יכלי למימר דלא מהימנא להו בשבועה וכן פסקו הפוסקים וכ"כ כל זה הרמב"ם ז"ל פ"א מה' שכירות ופ"ד מה' שאלה ופקדון. עוד כתבו הפוסקים ז"ל דדוקא היכא דרגיל להפקיד אצל השומר השני אבל אם לא ידענו שרגיל להאמינו אפי' כ"ע ידעי שהוא אדם כשר וטוב מן הראשון מצי המפקיד לומ' את מהימנת לי האיך לא מהימן לי דלא כל כמינך להאמין עלי אדם שאין לי עסק עמו ע"כ וא"כ כשמקבל הפקדון מסרו ביד אשתו ובניו לא מצי מפקיד לומר ליה את מהימנת לי ואינהו לא מהימני שהרי כל המפקיד אצל שום אדם על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. אלא שכתב ר"ת ז"ל דוקא אם יש להם לשלם אם נתחייבו אז פטור שומר ראשון אבל אם אין להם מה לשלם חייב הוא לשלם דאי לא תימא הכי כל פקדונות שיפקיד האדם אצל חבירו ימסרם לאשתו והיא תאכלם ע"כ וכ"כ ר' יעקב בטור ח"מ סי' רצ"ז בשם אביו הרא"ש ז"ל. אמנם גדולי האחרונים חלקו ע"ז כמו שמבואר בדברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאף ע"פ שאין להם ממה לשלם פטור השומר הראשון וכתב הרב המגיד וכן עיקר וגם זה נכלל בדברי הרמב"ם ז"ל ע"כ. ומעתה שמעון שמסר הפקדון ביד אשתו ובנו של ראובן פטור מכלום שהרי ראובן גופיה רגיל להפקיד כל אשר לו ביד' וכ"ש כלים ותכשיטין. והר"ם מרוטנבורק ז"ל נשאל על ראובן שהלוה לשמעון ופרע שמעון ליד אשתו של ראובן ועדיין ראובן תובע ממנו הלואתו והשיב ז"ל דשמעון פטור כיון דאשת ראובן בת דעת היא והטעם הוא ממה שאמרו כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ועוד הביא ראיה לדבריו מעובד' דהנהו גינאי ולמד ממנו לענין החזרת מלוה. אלא שדברי הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' טוען ונטען נראה שהוא סובר דכה"ג בהלואה לא הוי פירעון. אמנם בנדון דידן שהוא פקדון גם הרמב"ם יודה בזה דשמעון פטור וכמו שכתבתם. עוד ראיתי להודיעך מה שאירע כשנלכד' עיר בגייאה כי החכם הדיין כה"ר שמואל הכהן בקרי מסר קופה אחת מלאה חלי כסף וזהב ביד יהודי אחד הנקרא בן חיון כדי להצילה והיהודי הנז' היה מפחד מהגייס שישללוה ממנו ופגע בעכו"ם אחד שהוא נאמן להחכם הנז' והיה רגיל להפקיד אצלו והיהודי הנז' כשפגע העכו"ם נתן לו הקופה הנז' כדי להצילה ואח"כ כשתבע הקופה מהעכו"ם כפר בו ואמר לא ראיתך באותו היום ובאו לדין החכם הנז' עם ן' חיון הנז' ופטרתי את בן חיון במעמד החכמים יצ"ו וכלם הודו לדברי ומן הטעם הזה פטרתי את השומר הנז' לפי שהחכם התובע הודה שהוא היה רגיל להפקיד אצל העכו"ם הנז' מלבד שיש כמה עדים על זה ואמרתי שאע"פ שהעכו"ם אם איבד חזק' אמונתו ולא נתבייש לכפור לא יודה על ידי שבועה אין הדבר תלוי באמונה בו ע"י שבועה אלא כל שבעל הדבר רגיל להפקיד אצלו מחמת שיודע בו שהוא מתבייש מלכפור ושאינו מאבד חזקת אמונתו גם השומר אם נתן בידו על זה הדרך שסמך על אותה חזקה שהיו הבעלים בוטחי' בה להפקיד אצלו פטור הוא מלשלם. ודע שכל זה דוקא כשהיה בעל החפץ רגיל להפקיד אצל זה השומר השני ולא מיקרי רגיל בפחות משלשה פעמים דהוחזק להיות מפקיד אצלו אבל בפעם ושתי' אקראי בעלמא הוא וכן הוא משמעות לשון הפוסקי' דבעינן רגיל. וכל זה בשמסר השומר לאינש אחרינא אבל בנדון דידן לא נחתינן להכי דמסתמא רגיל הוא להפקיד אצל בנו ואשתו וכמו שאמרו שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואתה שלום וכל אשר לך שלום. עוד אודיעך שמטעם זה עצמו דנתי בלוה שפרע לערב והמלוה עדיין תובע כי לא רצה במה שפרע הלוה לערב ופסקתי שאם היתה מלוה על פה נפטר הלוה במה שפרע לערב וילך המלוה וידון על מעותיו עם הערב משום דלא מצי מלוה לומר ללוה את מהימנת והערב לא מהימן דאדרבא לערב האמין יותר מהלוה שלא נתרצה להלוות אלא על אמונת הערב אבל אם היה מלוה בשטר עדיין לא נפטר הלוה וחייב לפרוע למלוה ושלום: (הג"ה אמ"ה אף ע"פ שנראה מדברי הרב לעיל באמצע תשובה זו דלא סבירא ליה כהרב מרונטבורק בדין לוה שהחזיר החוב לאשת המלוה ואף על פי שלענין החזרת הפקדון קי"ל דאם השומר מסרו לאשת המפקיד פטור מטעם דלא מצי למימר לא מיהמנא לי וא"כ בפורע לערב נמי לא גמרינן מדין שומר שמסר לשומר לענין פרעון המלוה מ"מ נראה שהרב מחלק בין אשה לערב שהאשה אינו רגיל להאמינה אלא לענין שמפקיד אצלה לא לענין גביית חובו ולא לענין להיות בטוח בו יותר מהלוה אבל בערב הרי גילה דעתו המלוה בענין זה עצמו שהוא בטוח בחוב זה בערב יותר מהמלוה ולכן לא יוכל לומר האיך לא מהימן לי מטעם זה לא בעינן רגיל בענין זה כדבעינן גבי שומר שיהא רגיל להפקיד אצלו):
679
680שאלה כב: עוד שאל החכם הנז' נר"ו. שאלה ראובן מכר לשמעון שור לחרישה ואחר קצת ימים נמצא בו מום ונפלה הכחשה ביניהם זה אומר ברשותך נולד המום וזה אומר קודם שמכרתו לי היה בו והרי זה המקח טעות. עוד אירע בשני בני אדם אחרים ראובן מכר כד של דבש סתומה לשמעון וסמך שמעון על דבריו שאמר שהוא דבש טוב ואחר קצת ימים פתח הכד ומצא דבש רע ורוצה להחזירה וראובן אמר כי לא מכר לו אלא דבש טוב וזה אירע לו מצד שהניחו שמעון במקום שהוא מזיק לדבש או שמא החליף הדבש כי אני לא מכרתי לו אלא דבש טוב עכ"ל:
680
681תשובה: הדבר ידוע דלענין דבר שנמצא בו המום לא אמרי' כדי שיראה לתגר או לקרובו אלא כל זמן שנתגלה המום ללוקח מחזיר המקח משום דהוי מקח טעות כמ"ש הרי"ף ז"ל פ' הזהב וכתב שכן דעת רבינו האי גאון וכ"כ הרמב"ם ז"ל פט"ו מה' מכירה וכתב עוד בפרק הנז' דהמקח בטל אפי' אם רוצה אחד מהם לחשב הפחת שמחמת המום ושכנגדו אינו רוצה הדין עם מי שאינו רוצה. ופשוט הוא שאין הדברי' אמורי' אלא כשהוברר הדבר בעדים או שהמוכר מודה שמום זה היה במקח קודם מכירה אבל אם נפלה הכחשה ביניהם כנדון זה הנה זה נזכר במס' כתובות פ' המדיר (כתובות ע"ו ע"א) אמר רב יאודה אמר שמואל החליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה והקשו עליו (שם ע"ב) מדאמרי' מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות וכו' לא הוגלד פי המכה המוציא מחבירו עליו הראיה ומשני בגמרא קושיא זו ומייתי הא דכי אתא רמי בר יחזקאל וכו' הכי אמר שמואל כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ע"כ ויש מן הפוסקי' שלא פסקו כשמואל משום שהקשו על דבריו בגמרא ואע"ג דשני תלמודא לא סמכינן אההוא שינויא אלא לעולם המע"ה אמנם הרי"ף ז"ל והרא"ש ז"ל פסקו הלכה כשמואל דבכי ה"ג כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה עם שיש קצת שינוי בענין בין הרי"ף להרא"ש וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"ב מה' מכירה וז"ל כל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה כיצד המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה וכו' וכן כתב ג"כ בדין מחט שנמצא בעובי בית הכוסות לא הוגלד פי המכה הרי הדבר ספק ועל הטבח להביא ראיה שקודם לקיחתו נטרפה שהרי ברשותו נולד הספק ואם לא הביא ראיה ישלם למוכר עכ"ל. וא"כ בנדון זה על הלוקח להביא ראיה שהיה המום קודם שקנאו ואם לאו אע"פ שעדיין לא פרע הדמים למוכר צריך לפרוע בע"כ. אמנם ממ"ש בגמרא דאם הוגלד פי המכה בידוע שנטרפה שלשה ימים קודם שחיטה יש ללמוד לנדון זה שיש להראות המום שבשור זה לב"א היודעים בטוב ענינים אלו ואם יכריעו שמום זה נולד ברשות מוכר או ברשות לוקח כפי מה שיראה להם במום כפי הזמן שעבר משעת מכירה עושים על פיהם וכן הביא הריב"א (טחו"מ סי' רל"ד) בשם אביו הרא"ש ז"ל בתשובה על ראובן שמכר גבינות לשמעון ולאחר ג' ימים פתח ומצא בהם רקבון גדול יש לשאול לעושי גבינות בכמה זמן ראוי רקבון כזה ואם יאמרו שהוא מזמן שהוא בבית המוכר נמצא שהיה מקח טעות עכ"ל. ה"נ בנדון זה אם יש בקיאים עושים על פיהם ואם הדבר ספק מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ואם אין לו ראיה ישלם. ואם טוען שמעון על ראובן אתה [יודע] שהיה המום בו קודם שמכרתו לי יש אומרים דאין לו עליו אלא חרם סתם כיון שאין שמעון טוען טענת ברי וי"א שצריך ראובן לישבע וכ"כ הר"מ מרוטנבורק ז"ל בתשובה על ראובן שמכר סוס לשמעון ונמצא בו מום שישבע ראובן שלא ידע ולא הרגיש במום זה ואם אינו רוצה לישבע יפטר שמעון מדמי הסוס ואם כבר נתנם יחזור ויטלם ממנו ע"כ. ויש להכריע בנ"ד שאם עדיין הלוקח לא פרע המעות לא יטלם המוכר אלא בשבועה דכיון דהלוקח מוחזק בהם אומרי' למוכר זיל אייתי ראיה דלית הלכתא כמאן דמחייב שבועה ואם כבר פרע המעות לא יקבל המוכר אלא חרם סתם דאמרינן ללוקח אייתי ראיה דלית הלכתא כמ"ד שאינו צריך אלא חרם סתם ואז או ישבע או יחזיר לך. ואם אין ראובן רוצה לקבל אפי' חרם סתם ודאי שצריך להחזיר המעות וישבע שמעון שאינו יודע שמום זה נולד ברשותו ואם אינו רוצה לישבע יעמדו המעות ביד ראובן שהרי עיקרא דדינא הספק נולד ברשות שמעון. ולענין ראובן שמכר הכד של דבש לשמעון אם יכולים לעמוד על דבר זה ע"פ בקיאים כפי שיעור הזמן והמקום שהונח בו הדבש יעשו על פיהם ואם אין יש בקיאים הנה ראובן בנדון זה טוען עוד שמא שמעון החליפו בדבש רע ולכן ישבע ראובן שידוע לו שלא מכר לו אלא דבש טוב ויפטר ואם אינו רוצה להשבע ישבע שמעון שלא החליף הדבש ולא נתנו במקום המזיקו ויטול ראובן הדבש והדבר ידוע דבנדון זה כל אחד מהם אינו נמלט מן הספק כיון שהכד היתה סתומה מזמן שהיתה ברשות המוכר וגם הלוקח לא פתחה מיד אין שום אחד מהם יוצא מידי ספק ולכן לא הארכתי לדקדק בזה כי הנכון הוא לפשר ביניהם ולא יכנס שום אחד מהם בספק שבוע' שוא וזו היא דרך ישרה בנדון זה ושלום:
681
682שאלה כג: להמשכיל ה"ר אברהם דרגו י"א. שאלת וז"ל מהו ללמוד או לשנות בין תפלת שחרית לתפלת מוסף כי שמעתי שיש מפקפקין בדבר זה לאסור ואני לא ראיתי ולא שמעתי שיש מי שאוסר לכן שאלתי מאת האדון להודיעני אם יש סמך לאיסור זה ושלום לכסא מעכ"ת:
682
683תשובה: דבר זה לא ראיתיו שנז' בגמרא ולא בפוסקים ז"ל זולתי בהלכות הגאון רבינו יצחק בן גיאת ז"ל כתב וז"ל אין אדם רשאי ללמוד ולשנות בין תפלת יוצר לתפלת מוסף עכ"ל. ולא פירש טעם לזה וגם לא ראיתי טעם ברור אם לא שנאמר דחיישינן דילמא משכא ליה שמעת' ואתי לאמנועי מתפלת מוסף בזמנא. אי נמי חיישינן ליותר מזה שמא יגיע זמן תפלת מנחה וצריך להקדימה ואינו ראוי לעשות כן וכ"ש אם הדבר בצבור כמו שכ' הרמב"ם ז"ל במה שמאריכין בסליחות בשחרית דיום הכפורים ולפעמים יגיע זמן המנחה קודם שהתפללו מוסף ויש מי שכתב שמקדימין תפלת המנחה וכתב הרב ז"ל שאין ראוי לעשות כן בצבור ואע"פ שהוא ז"ל לא כתב אלא בצבור בודאי שאפילו יחיד אם הזקיק עצמו לזה עד שהוצרך להקדים מנחה למוסף עשה שלא כראוי אלא שבצבור מינכרא מלתא טפי. זה נראה לומר בטעם דבר זה עם שאין זה כדאי ליבטל מללמוד ולשנות ובפרט אם יש עת פנוי בין שחרית למוסף מחששא רחוקה כזאת. ולא ראיתי לאחרוני' ז"ל מי שזכר דברי הרב הנז' ואיפשר לומר שלא באו לידם דאל"כ לא ימנע שהי' נמצא מי שיחלוק עליו או יסכים לדבריו סוף דבר כיון שהוא ז"ל אוסר ולא נמצא מי שחולק עליו יש לחוש לדבריו כי גאון מפורסם היה. ואל תתמה על מה שנהגו לדרוש תמיד ברבים בין שחרית לתפלת מוסף וידענו שכן היה מנהגם וכן הוא מנהגינו היום. דאיפשר דמאחר שהוא דורש ברבים אין הרבי' מניחים אותו להאריך יותר מדאי מפני חששא זו מה שאין כן בסליחות שכלם עסוקי' בהם ולא יתנו לב לזה ועוד דבלאו הכי הרבים ממהרים אותו ואינם מניחים אותו להאריך מצד טורח צבור ולעולם לא יגיע לעבור לכן לא חששו בזה ובפרט בדבר שהוא זכות לצבור לשמוע ד"ת ולענות אמן יהא שמיה רבא על הקדיש שאחר הדרשה שמקרעין בו גזר דין של שבעים שנה ומנהגן של ישראל תורה ואין לשנותו ושלו'.
683
684שאלה כד: מעשה שאירע כשנלכד' עיר בגאיה ביד הנוצרים בעונות הרבים וכל היאודים שנמצאו שם היו לבז ואין מציל וגם הם עצמם הלכו שבי לפני צר זולתי קצתם שברחו ונמלטו והיתה נפשם להם לשלל ולאחר שנתיישבו בה הנוצרים הלכו קצת בני אדם לקנות מיד השבאים יתר הבז ומכללם יאודי אחד קנה מהם ספרי' הלכות הרי"אף ז"ל וספרים אחרי' וכשראו אותם כאן בידו תבעוהו בעליהם להחזירם להם והקונה משיבם כיון שקניתי אותם מיד השבאי איני חייב להחזיר ועוד לולי שקנית' מיד השבאי היו שורפי' אותם כמו ששרפו בעו"הר כמה ספרי' אחרים וכשעמדו לדין נחלקו חכמי הדור בדבר יש מחייבים להחזיר ויש פוטרים דמאחר שלקחו' הנוצרי' ודאי נתיאשו הבעלים ולכן הקונה אותם זכה במקחו ושאלו ממנו לכתוב דעתי בזה ולעשות רצונם:
684
685תשובה: הנה מסקנא דגמ' פ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ד ע"א) דבלסטים ישראל סתמא הוי יאוש בעלים וזכה הקונה מהלסטים ביאוש ושנוי רשות אבל לסטים עכו"ם סתמא לא הוי יאוש עד שיודע בודאי שנתייאשו הבעלים ואמרו ויי לחסרון כיס אבל סתמא לא. וטעמא הוא משום דייני עכו"ם דייני בגיזותא אבל דייני ישראל דייני במי ימר. ופי' רש"י דייני עכו"ם דייני בגיזותא בגאוה וזרוע אבל דייני ישראל אמרי לנגזל מי ימר כדקאמרת הבא עדים שנגנבו ממך ע"כ. וא"כ הלוקח מלסטים ישראל (לא) זכה במקחו מכח יאוש ושנוי רשות. ומיהו נראה דווקא בסתם אבל אם ידענו שלא נתייאשו הבעלים מפני שאותו דבר איפשר להם להוציאו מהלסטים על ידי שיכולים לברר שכך וכך נאבד להם ושזה הלסטים גזלו מהם גם הקונה מלסטים ישראל לא זכה כיון דלא שייך טעמא דמי יימר וכו' דלא אמרו אלא בלסטים ישראל סתמא הוי יאוש אבל בידוע שלא נתייאש לא. ודין גנב אפי' הוא גנב עכו"ם כדין ליסטים ישראל דסתם גניבה הוי יאוש בעלים. ולענין החזרה מה הוא חייב להחזיר זה הקונה מהלסטים או מן הגנב הנה אם לא נתייאשו הבעלים חייב להחזיר זה הקונה גוף הגנבה אפי' קנאו בזול הרבה או אפי' הצילו מיד הגזלן בחנם יחזירנו לבעלים בחנם. וה"ה אם קנאו מגנב מפורסם אפי' לקחו בשוויו יחזירנו בחנם והוא ידון אחר מעותיו עם הגנב המפורסם או עם הגזלן. ואם נתייאשו הבעלים זכה הקונה בגוף האבידה ואינו מחזירו לבעלים אבל לענין הדמים אם קנה מגנב מפורס' או מגזלן חייב לחזור ולתת המעות לבעלים ואם קנה מגנב שאינו מפורסם בזול הרבה ישלם העודף לבעלים ואם נתנה לו בחנם יתן דמיה משלם כן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל פ' ה' מה' גנבה וכן דעת הראב"ד ז"ל אבל ר"י בעל התוספות ז"ל סובר דבנתייאשו הבעלים זכה הקונה לגמרי ולא יתן לבעלים אפי' דמים. וכ"כ בחושן המשפט (סי' שס"ח שס"ט) וכן הסכי' א"ז הרש"בץ ז"ל ויראה שכן דעת הרמב"ם ז"ל פ"ה ופ' י' מה' גזלה וכן נראה מהגמ' בפ' הגוזל ומאכיל (שם) דלוקח מן הגזלן אם נתייאשו הבעלי' קנה ואינו נותן דמים וכן מוכח בפ' חזקת הבתים (בבא בתרא מ"ד ע"א) ומה שאמרו שם נהי דמגופה מייאש מדמיה מי מייאש כבר תרגמה רשב"ם ז"ל שזהו לגבי גזלן עצמו שיש לו דין עמו על דמי הגזלה אבל הלוקח פטור מליתן וכן כתב הרי"אף ז"ל:
685
686ודין לוקח מיד השבאי הדבר פשוט שלכל הפחות אינו דומה ללוקח מגזלן ישראל ואינו צריך יאוש בפירוש אלא סתמא הוי יאוש דזיל בתר טעמא למה אמרו דגזלן עכו"ם סתמא לא הוי יאוש משום שדנין בזרוע על הלסטים להחזיר בלא עדים וראיה וזה ודאי לא שייך בשבאי דודאי לית מאן דמשתעי בהדיה כלל בדינא ודיינא שהרי זה דרכם כסל למו ידי ישמעאל באדום ויד אדום בישמעאל אוי לכבשה המתגוררת ביניהם דבין כך ובין כך אין מנוח לכף רגלה. א"כ הלוקח מן השבאי זכה שהרי אין בעל הדבר יכול להעמיד השבאי בדין והלוקח ממנו הוי כמציל מזוטו של ים ושלוליתו של נהר דאע"גב דאית ביה סימנא אינו חייב להחזיר כדאמרינן באלו מציאות (כ"ב ע"ב) מדכתיב כן תעשה לכל אבדת אחיך אשר תאבד ומצאת שהיא אבודה ממנו ומצוייה אצל כל אדם יצאה זו שאבודה ממנו ואינה מצוייה לכל אדם ולפי זה אפי' אמר לא מייאשנה לאו כל כמיני' דעל כרחו הוי יאוש דבטלה דעתו אצל כל אדם דכל כי האי גוונא מתייאשים:
686
687וראיתי להרשב"א ז"ל שכתב דבשבאי אין צריך יאוש דכיון דשבאי גופה במלחמה הוא לוקח זכה במה שנטל וגם הקונה ממנו זכה אפי' ליכא יאוש בעלים ואע"פ שאמרו בפ' השולח (גיטין ל"ז ע"ב) עבד שנשבה ופדאו ישראל אמר רבא לאחר יאוש ישתעבד בו רבו שני משמע דגבי שבאי נמי בעי יאוש כבר פירש הרשב"א ז"ל דלא נקט לאחר יאוש אלא משום סיפא אבל רישא דמיירי בלוקח לשם עבד בין לפני יאוש או לאחר יאוש. ישתעבד לרבו שני משום דשבאי גופיה קנייה למעשה ידיו בחזקה דשבי'. והביא ראיה לזה מדאמרינן (שם ל"ח ע"א) בחזקה דמלחמה ליקניה בכספא ודקניה בכספא לא בעינן יאוש ועוד הביא ראיה מדקא מדמי התם (שם) חזק' דעכו"ם בישראל לחזק' דעכו"ם בעכו"ם וחזק' דעכו"ם בעכו"ם לאלתר היא. ועוד הביא ראייה ממאי דמייתי ראיה התם (שם) מעמון ומואב טיהרו בסיחון ועוג וההיא בקרקע מיירי ובקרקע ליכא יאוש בעלים לעולם שהרי קרקע אינה נגזלת. ועוד הראה פנים לדבריו שהרי העכו"ם קונה גוף הישראל בשבי לאלתר. וכיון דילפינן דבגוף הישראל לא בעי יאוש וקונה לאלתר כ"ש בממונו של ישראל דרך שבי זוכה בו העכו"ם לאלתר וק"ו זה הוזכר בפרקא קמא דבכורות (י"ג ע"א) והביאו הרי"ף ז"ל בפ' הזהב. ועוד הביא הרשב"א ז"ל ראיה דכיון דאיתקש ישראל לעכו"ם לענין שבי מדכתיב וישב ממנו שבי (גיטין שם) ואשכחן בעכו"ם דקונה ממונו בלא יאוש כדאמרינן (שם) עמון ומואב טיהרו בסיחון ועוג א"כ הוא הדין דעכו"ם קונה ממון במלחמ' ולא בעינן יאוש דהשתא גוף מגוף למדין ממון מממון לא כ"ש. ואדוני זקיני הרש"בץ ז"ל הביא עוד ראיה מדגרסי' פ' חלק (סנהדרין צ"ד ע"ב) ואוסף שללכם כאוסף החסיל אמר להם נביא לישראל אספו שללכם אמרו ליה לבזוז ולחלוק א"ל כאוסף החסיל מה אסיפת החסיל כל אחד ואחד לעצמו אף אסיפת שללכם כל אחד לעצמו א"ל והלא ממון עשרת השבטים מעורב בו א"ל כמשק גבים מה גבים הללו מעלים את האדם מטומאה לטהרה אף ממונם של ישראל כיון שנפל ביד האומות טיהר ובודאי דמלישנא דמיד טיהר דמשמע דלאלתר הוא ולא צריך יאוש ועוד דאי על ידי יאוש אפי' ביד ישראל נמי טיהר ומאי איריא דכיון שנפל ביד עכו"ם אלא ודאי דבלא יאוש מיירי ומשום דבמלחמה הואי זכה בו אפי' בלא יאוש. א"כ בלוקח מן השבאי אין צריך לדקדק אם אותו ענין סובל יאוש או אם יש אפשרות שלא יהיה בו יאוש לומר בו דאם אומר שעדיין לא נתיאש לא קנה לוקח מן השבאי אלא בכל גוונא לא בעי יאוש ולאלתר קני ליה שבאי והקונה ממנו זכה:
687
688ומה שנשאר לבאר בזה אם יש הפרש בין ספרים למטלטלין אחרים ובדברי רוב הפוסקים בהרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרא"ש זצ"ל וזולתם לא נזכר חילוק בזה. אבל בתוספות דפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ד ע"ב ד"ה המכיר) כתבו וז"ל ונראה דבספרים לעולה הוי לפני יאוש דאין רגילות להתייאש מספרים ולא מיבעיא מעכו"ם דדייני בגיזותא אלא אפי' בגנב ישראל אין רגילות להתייאש מספרים דסוף שיבואו ליד ישראל דאין גנבין מוסרין אותם אלא לישראל וסופן לחזור לבעלים ע"כ. וכן כתוב בפסקי דיניהם. וכן כתבו הגהות מיימוני פ' ה' מה' גזלה וז"ל מטלטלין הוי שפיר יאוש אבל ספרים לא הוי יאוש דהעכו"ם לא יוכל למוכרה אלא לישראל אבל כל מה שנתן בהם לעכו"ם הישראל שלקחם וכל מה שהוציא עליהם צריכי' הבעלים ליתן לו אם ירצו שיחזירם להם מידי דהוה כרועה שקדם במקלות שנותנים לו הוצאתו עד כדי דמיהן ע"כ. וכן כתבו פ' ה' מהלכות גנבה וז"ל אמנם ספרי' נראה לעולם הם לפני יאוש שהרי לעול' באים ליד ישראל וכדאמרינן פ' ב' דמציעא (כ"ד ע"ב) שאני נהר ביראן כיון דישראל כרו ליה וישראל סכרו ליה לא מיאשן ע"כ. וכן כתבו במקומות אחרים וכן כת' בס' המצות וכן כתב באבן הראשה בשם רבינו פרץ ז"ל. ספרים שגזלום עכו"ם ומכרו' לישראל חייב הקונה אותם להחזירם לבעלי' בדמי' שקנאם לפי שאין הבעלי' מתייאשים מהם לעול' מפני שסופם לבוא ליד ישראל וכל דבר שסופו לבא ליד ישראל אין הבעלי' מתייאשי' ממנו ע"כ ומאחר שלא נמצא בדברי הפוסקי' המפורסמי' מי שיחלוק על זה בפי' ודאי דנקטינן כדברי אלו הרבני' שכתבו דבין בגנבה בין בגזל בין בגירוש הספרי' אינן כשאר מטלטלין אלא לעולם לא מייאשי בעלי' מינייהו. ואעפ"י שלא למדנו מדבריהם אלא לדברי' שצריכי' יאוש כמו גנבה וגזלה והדומה להם אבל לענין שבי דאמרינן דעכו"ם גופיה קני ליה לאלתר בחזקה דמלחמה ולא בעי יאוש יראה דלא מפלגינן בין דברי' אחרי' לספרי' דטעמא מאי אמרינן בספרי' שצריך להחזיר לבעלי' משום דלעול' לא מייאשי מינייהו א"כ רווקא בגזלה וגנבה וגירוש שדברו בהם הרבני' הנז' דצריכי' יאוש ואם לא נתייאשו הבעלי' לא זכה הקונה אבל שבי שקונה העכו"ם בכח המלחמה וזכה בו אפי' לא נתייאשו הבעלי' אין לחלק בו בין מידי אחריני לספרי'. אבל כדדייקינן נראה דגם בשבי ומלקוח יש לחלק בין ספרי' למידי אחריני לענין אותו המותר ששוין הספרי' יותר ממה שקנאם הישראל מהעכו"ם דאותו המותר מעולם לא זכה בו העכו"ם בכח השבי דלא קנה אלא מה שידע בו ונתכוון לקנותו והרי העכו"ם השבאי לא קים ליה בערך הספרי' יותר מכדי דמיהן נייר חלק ולכן מתפייס למוכרם לישראל בדמי' מועטי' כערך מה שהם שוי' אצל העכ"ום לדמי הנייר בעלמ' וכיון דאותו המותר לעולם אין העכו"ם מרגיש בו לא זכה בו מעולם מכח חזקה דמלחמה ואין הבעלי' מתייאשי' ממנו משו' דסוף ספרי' לבא ליד ישראל וא"כ במאי זוכה ישראל הקונה מן השבאי במהי' ששוי' הספרי' יותר על מה שקנאם מן השבאי הילכך צריך להחזיר' לבעלי' אחר שיתנו לו מה שנתן לעכו"ם. ויש להביא ראיה לזה מדין ישראל שיש לו חזקת חצר או חנות והעכו"ם מכר גוף הקרקע לישראל אחר שגם יש מי שכתב שכיון שהעכו"ם מכר גוף הקרקע לישראל קנה אותו הישראל השני לחלוטין ואבד ישראל הראשון חזקתו. הנה חלקו על זה פוסקי' מפורסמי' וכתבו מילתא בטעמא העכו"ם לא מכר לישראל השני אלא זכות הידוע לו בקרקע זה וזה הכח של החזקה שיש לישראל בקרקע זה הוא נעלם ונסתר מהעכו"ם וגם אינו חלק מסרים מחלקי הקרקע וכיון שלא נודע לעכו"ם מעולם לא זכה בו העכו"ם ולא יזכו בו הישראל הקונה ממנו דמה מכר עכו"ם לו כל זכות שהיה ידוע לעכו"ם בקרקע זה. והוא הדין בספרי' שקנאם עכו"ם בחזקה דשבי הרי אותו המותר ששוי' הספרי' אצלנו לא זכה בו העכו"ם ולכן גם הקונה ממנו לא זכה. וגם יש עוד להביא ראיה ממה שכתבו הפוסקי' ז"ל דישראל שקנה טבעת מעכו"ם בחזקת שהאבן שבה הוא זכוכית ולא ידע זה הקונה שהיא אבן טובה ומכרה לישראל אחר בחזקת זכוכית וביד השני נודעה שהיא אבן טובה זכה השני ואין לראשון בה כיון שהוא לא ידע בה כשהיתה ברשותו אין אדם זוכה במה שלא ידע בו ואם אמרו כן בישראל ובדבר שקנאו בכסף ומשכו לרשותו ק"ו לעכו"ם ובדבר שלא קנאו אלא בחזקה דשבי דודאי שלא קנה דבר שאינו ידוע לו ולכן הקונה ממנו לא זכה אלא יחזיר הספרי' לבעלים אחר שיפרע לו מה שהוציא בעדם. ואם נתנם לו העכו"ם בחנם צריכין הבעלי' לתת לו כפי שוים הספרי' ביד העכו"ם דאותו ערך קנאו העכו"ם בחזקה דשבי וזכה בו הישראל הקונה ממנו ולא דמי לדבר התלוי ביאוש ולא נתייאשו הבעלי' דאם נתנו הגזלן לישראל בחנם חייב גם הוא להחזירו לבעלים חנם דהתם עכו"ם גזלן הוא ומעולם לא זכה בו אבל שבאי קנה אותו הערך בחזקה דשבי. ובמקו' שיש מנהג בזה יעשו כמנהג' בין מלוקח בין מגזלן וגנב בין משבאי דבדברי' כאלו מנהג המדינה עיקר ואין לזוז ממנו. וכן כתב רב שרירא גאון ז"ל בתשובה הביאה הטור בחשן המשפט (סי' שס"ח) וזה קצת לשונו והלוקח מהלסטים אם בא לצאת ידי שמים מחזיר לבעלים ואם נתכוון לקדום הבעלי' וליקח בזול הדבר מסור ללב ומן השמי' נפרעי' ממנו. ומה שאמרת שיש מנהג במקומכם שהקונה מלסטיס או גנבים מחזיר לבעלי' ונוטל מה שהוציא אם כך הוא כל אדם חייב לבלתי שנות המנהג כדאמרינן מנא לן דמנהגא מילתא היא דכתיב לא תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים וכ"ש בדבר שיש בו תקנה גדולה והסרת מריבה ולכן עשו כמנהגכם ולא תשנו ממנו עכ"ל. וראיתי אני שנהגו במקומותינו שכל שתאבד ממנו אבדה או גנבה יכריז עליה שמש בית הכנסת פלוני אבד לו דבר פלוני ברוך יהיה מי שיבא לידו ויחזירנו לו. ונראה שכוונת מתקני מנהג זה הוא לתוספת חזוק כדי שינהגו לחזור ולא יצטרכו לדינא ודיינא שהלוקח יאמר אחר יאוש קניתי והבעלי' יאמרו לו לפני יאוש קנית לכן תקנו להכריז להורות שלא נתייאש וגם לא יתייאש לעתיד כיון שנודע לו הדבר אדעתא דהכי יקנה אותה מי שקונה מן העכו"ם ויחזירנה לבעלי' כי עדיין הם מקוי' שאותה הכרזה תעשה פירות לעתיד לעת מצוא אותה ישראל ביד עכו"ם ישתדל בחזרתה לבעלי' ולפי מנהג זה אפי' דברים אחרים זולת הספרי' צריך להחזיר לבעלים ויתנו לו מה שהוציא. אלא שלענין שבי לא ראיתי מנהג במקומות אלו ולכן חזר ענינו לשורת הדין דבשאר מטלטלין אין הקונה חייב להחזיר לבעלי' וזכה במה שקנה אבל ספרי' צריך להחזיר לבעלי' ויתנו לו שיעור מה שקנאה מהעכו"ם. ומ"ע אפי' במידי אחריני כל מי שמחזיר אבדת אחיו ראוי לברכה וכ"ש המתכוין לקנותה כדי להחזיר לבעלי' במקום שאין מנהג ובדבר שאינו חייב מן הדין להחזיר עליו תבא ברכת טוב כפולה ומכופלת ובודאי שלא יקפחו שכרו ומן השמים ישלמו לו מציאה המועלת. ובעוה"ב יש לו עם הצדיקי' תקוה ותוחלת. ושלום:
688
689שאלה כה: נשאלתי מבודקי הקהל ישצ"ו לבאר להם מהו שיפולי שמוזכר בטרפיות שבריאה כי קצתה אומרי' כי הוא תחתית האונות וקצתם רוצים לומר כי גם שפתי האונות. גם שאלו ממני להודיעם טעמי איסור הסרכא וגם מה שיש בו נפקותא לענין הדין כפי חילוק הטעמים:
689
690תשובה: הנני משיב תחלה על מה ששאלתם באחרונה להודיעכם טעם איסור הסירכא בזה יש מחלוקת בין הפוסקי' ורבו להה הסברו' וא"א להעלות על ספר כל מה שצריך לכתוב בזה כי צריך להאריך הרבה לכן אכתוב דרך כלל בתכלית הקצור. כי ג' טעמים נאמרו בזה. הראשון הוא דעת רש"י ז"ל והנמשכים אחריו דלעולם לא תהיה סירכא בלא נקב ולכן אע"ג דלא מפקא זיקא אסורה וכלשון הזה כתב ז"ל כל סירכי דריאה קרום שעלה מחמת מכה בריאה נינהו הילכך אע"ג דלא מפקא זיקא טריפה עכ"ל. ורבו הקושיות על סברא זו בתוספת ז"ל ובהר"ן ז"ל הלא הם כתובי' באורך לא"ז הרשב"ץ ז"ל בס' יבין שמועה הרוצה לעמוד עליהם יבקשם משם. השני הוא דעת בעל התוספות ז"ל והיא דעת כמה פוסקים ז"ל וכן היא הסכמת א"ז הרמב"ן ז"ל שסוברי' כי יש סירכא בלא נקב וטעם איסור הסרכות הוא מפני שעתידה לינקב שהרי היא סרוכה למקום אחר שהוא קשה לגבי הריאה ומושך הסרכא וע"י כך ניתקת מן הריאה ואי אפשר לה להתפרק מן הריאה מבלי שתנקב הריאה וכשהיא סרוכה למקום אחר בריאה עצמה בשלא כסדרן סופה נמי להתפרק ועושה נקב בריאה באותו צד שמתפרקת ממנו. וכל שעתיד לינקב כנקוב דמי וכפי טעם זה נהגו להתיר סירכא תלויה. אע"פ שלדעת רש"י ז"ל ראוי לאוסרה כיון שאין סירכא בלא נקב. אבל לטעם זה השני שכתבנו מותרת שהרי אינה סרוכה למקום אחר הגורם לה להתפרק מן הריאה וסמכו על טעם זה להתירה בכל גלילות ישראל בלי שום בדיקה. ואע"פ שהרמב"ם ז"ל מצריך בדיקה כל האחרוני' ז"ל הסכימו להתירה בלא בדיקה וכתב עוד שאינה אלא ריר בעלמא שהוא טופח מהריאה ששואבת מכל המשקי' שבגוף. ומ"מ אם ראינו סימן סרכא בדופן יש לחוש ואם אמר הבודק ברי לי שלא היתה הריאה סרוכה שם נאמן ואם לאו וראינו שהסירכא כנגד המקום שהסימן בו יש לבדקה ע"י נפיחה שלא לאבד ממונם של ישראל. וראיתי כתוב בספר המכת' ואם סירכא יוצאת ממקום למקום באונה אחת או באומה נהגו להתיר כדין סירכא תלויה והיינו כפי הטעם הזה שזכרנו וכן כתבו בשם הראב"ד ז"ל ואם היא יוצאת מהבועה מטריפין אותן שתולין הקלקלה במקולקל' וכתב א"ז הרשב"ץ ז"ל כי מעשה בא לידו בריאה שהיה יוצא ממנה חוט עב קצת ולבן כמו השומן וארוך הרבה והיה מדולדל ודבוק בדפנות ואחזתיו בידי בנחת ונפסק והתרתי הבהמ' כי נראה לי שאין זה מחמת נקב כיון שאינו דומה לריר היוצא מן הנקב וגם אין כאן חשש שמא יתפרק מהריאה. ויגרום לה להנקב לפי שהיה ארוך הרבה ומדולדל ולכן התרתיה עכ"ל. ומטעם זה נהגו להתיר אונה סרוכה לעצם ובשר הדופן דמאחר שהוא מקום רביתא אין סופה להתפרק והרמב"ם ז"ל (פי"א מה' שחיטה ה"י) כתב שאביו ז"ל מן האוסרין בזה והוא מן המתירין ע"כ. והמנהג פשוט להתיר ומהטעם שכתבתי. ואע"פ שלפי טעם זה היה ראוי להתיר אפי' כשהאונה סרוכה לעצם לבדו וכן היא דעת רבינו גרשום הראב"ד ז"ל ור"ת וא"ז הרמב"ן ז"ל מ"מ לא פשט המנהג להתיר ואפשר מפני שהוא סרוכה לעצם לבד שהוא קשה גורם לה להתפרק מן הריאה אע"פ שהוא מקום רבותא לכך נהגו לאסור. ודעת השלישית היא דעת הראב"ד ז"ל שהוא סובר שטעם האיסור משום דאין סירכא בלא נקב ואפ"ה מתיר סירכא תלויה לפי שסירכא כשמה כן היא אם נסרכה למקום אחר אבל אם אינה סרוכה למקום אחר אינה קרויה סירכא ועוד אומר דאפילו בסירכא לא אמרו שאין סירכא בלא נקב אלא שלא במקום רבותא אבל במקום רבותא מתהוית הסירכא בלא נקב אלא מחמת דוחק רביצתה שם ומטעם זה מתיר כשסרוכה האונה לדופן. אפילו לעצם לבדו ומפרש מה שאמרו בגמ' (חולין מ"ח ע"א) והוא דסבך בבשרא היינו בריאה שנקבה דבניקבה ודאי דבעינן סתימא חזקה אבל בסירכא במקום רביתא תלינן בדוחק רביצת הריאה נתהוית הסרכא ולא מחמת נקב אלו הן הטעמים שנאמרו באיסור הסירכות ומהבדל הטעמי' יוצא כמה חלוקי דינין אי אפשר להאריך לבארם:
690
691אמנם אבאר מה ששאלתם מהו הנקרא שיפולי ויש מן הבודקי' שרוצים לומר כי השיפולי הוא גם שפת האונה שגם הוא יקרא שיפולי כמו תחתית האונה ונראה שמה שהביאם לזה הוא מה שראו בדברי המפרשי' שכתבו בפי' מלת שיפולי שיפולי וחורה של אונה וחשבו כי שיפולי הוא התחתית וחודה הוא השפה והכל נכלל בשם שיפולי. והנה לא דברו נכונה כי לא כיוונו המפרשים ז"ל בשני השמות על שני מקומות בריא' כי אם על מקום אחד שהוא התחתית פעם יקראוהו שיפולי על שם שהוא בתחתית הריאה וקורין לו ג"כ בשם חוד לפי שאותו שטח הוא חד ורק ולזה לא תמצא בדבריה' בשום מקוה שיאמרו בסירכא מן החוד לשיפולי או מן השיפולי לחודה של אונא משום דהיינו שיפולי היינו חוד מקום אחד בחלוף שמות האחד בשביל מקומו והשני בשביל צורתו אבל השפה איננה בכלל שם זה. ועוד שמלת שיפולי היא על תחתית הדבר באותו שטח עצמו כמו שפרש"י ז"ל על אומרם ז"ל (ברכות י' ע"א) שפיל לסיפי' דקרא כל דבר שהוא בסוף קרוי שיפולו של דבר ע"כ. וכן בתחתית ההר מתרגמינן בשיפולי טורא ובודאי שהוא שטח ההר עצמו. וכן אמרו בנדה (ס"ג ע"א) בשפולי מעיה של אשה אבל השפה אינה משטח הריאה ואינה מתחלת אלא אחר תשלום השטח ואם השטח יקרא מעלה השפה תקרא צד. ועוד זה מוכרח מן הדין לכל הדעות שהרי אנו מתירין אה נסרכו האונות כסדרן ואוסרין כשנסרכו משיפולי לשיפולי וא"כ בין למ"ד אין סירכא בלא נקב ומתיר כסדרו משום דשוכבות זו על זו ומגינות וסותמות סתימה מעלייתא הנה אם השפה תקרא שיפולי אמאי אוסרין אותה והרי השפתים שוכבות זו על זו ומגינות שפיר ובשלמא אם אין פי' שיפוע אלא תחתית שפיר אסרינן משיפולי לשיפולי דאינן לא שוכבות ולא מגינות. וכן נמי למ"ד יש סירכא בלא נקב וטעם האיסור משום שסופה להתפרק ולינקב אם פירוש שיפולי תחתית ודאי שסופה להתפרק שאנו רואים בחוש כשנופחין הריאה השיפולי מרוחקות זו מזו אבל אם גם השפוע יקרא שיפולי אמאי אסרי' הרי אנו רואין כשנופחין הריאה מתאדקות ומדובקות זו לזו וליכא שום חשש לפירוק. וע"ז הדרך ג"כ יש להוכיח ממה שאוסרין הסירכה מהשיפולי לדופן דאם פי' שיפולי הוא השפוע הרי שפתי חיתוכי האונות דינם כגב לפי שעומדת במיצר הדופן ולמ"ד אין סירכא בלא נקב הרי יש כאן סתימה מעלייתא כמו שמועלת סתימת הדופן לסרכת גב האונה ולמ"ד שמא תתפרק הרי אינה מתפרקת וא"כ למה אסרוה אבל אם פי' שיפולי דוקא תחתית שפיר אסרינן שהתחתית עומד בחלל ואין שם הגנה וגם חיישינן לפירוק. ודע שהרשב"א ז"ל כתב טעם איסור הסירכא משיפולי לדופן הוא משום דחיישינן שמא מהפנים באה ר"ל דכיון שהשיפולי הוא תחתית גב האונות לא היתה הסירכא נאסרת ממנו לדופן והיה דינ' כמו מהגב לדופן דכל הגב לגבי דופן היינו רבותא ולא תאסר אלא מחשש שמא באה מצד פנים של האונה ועלתה על השיפולי ולכך אסורה כיון דעיקרא מצד פנים לא הוי דופן מקום רבותא. וא"ז הרשב"ץ ז"ל כתב בזה נופחין הריאה ואם נראית שהיא מהגב טריפה ודברי אמת הם שבחיי הבהמה הריאה נפוחה וכשהסרכא היא מתחלת מסוף הגב כשרה שהגב כלו כשר לדופן מראש הגב עד סופו. ועוד שאפי' היה הדבר ספק אם השפ' נקראת שיפולי או יהיה דינה כחיתוך. עם היות שכפי האמת אינו ספק כמו שהוכחנו מ"מ ראוי להקל בספק זה ולדון מן השפה לשפה כמו מחתוך לחתוך שהרי רש"י ז"ל והרמב"ם ז"ל וכן הרבה מהפוסקי' סוברים דלא אסרו שלא כסדרן אלא מראשונה לשלישית אבל מראשונה לשנייה בכל מקום שנסרכת אפי' מגב לגב ומשיפולי לשיפולי כשרה משום דהוי כסדרן וא"כ כ"ש הוא משפת האונה הראשונה לשפת השנייה ואפי' הרמב"ן ז"ל שאוסר בכסדרן מגב לגב ומחתוך לגב מודה הוא להתיר משיפולי לשיפולי. וגם לדעת האחרונים ז"ל שהחמירו אפי' משיפולי לשיפולי הרי הם מתירי' מחתוך לחתוך ועוד אמרו אפי' אינה נראית מחיתוך לחיתוך אלא אחר נפיחה כשרה ומאחר שלדעת רש"י ז"ל והרמב"ם ז"ל כשנסרכה מראשונה לשנייה לעולם כשרה וגם הרמב"ן ז"ל מכשיר במשיפולי לשיפולי ולא נשאר בזה כי אם ספק דוקא לדעת המחמירי' בשיפולי לשיפולי שמא השפה נמי נקראת שיפולי וכיון שלדעת המחמירי' לא הוי אלא ספיקא ראוי להקל בו וכ"ש שכפי האמת ליכא אפי' ספק. ואחר שכתבתי זה מצאתי תשובה מפורשת בענין זה להרשב"א ז"ל וז"ל הצריך לענין זה שאלת ממני להעמידך על דעתי בסירכא היוצאת משיפולי האונה ונכפפת למעלה וסמוכה לדופן כנגד גב האונה וסביך בבשרא ע"כ. בדבר זה אני חוכך להחמיר מן הדין לפי שאפי' האונין לא תכשרנו אלא כשעומדת במצר הדופן וגם בשר סביך בבשרא דהשתא הויא סתימה מעליא ושוב אינה מתפרקת כיון דתנועתה מועטת אבל בפילוש שאינם עומדין במצר אלא פונים הן כנגד החלל ואין כאן סתימת דופן במה תחזור להכשירה הקרום לבד שעלה עליה אינו כלום ע"כ. הרי מבואר שאין השפוע בכלל שם שיפולי שהרי הם עומדות במצר הדופן כמו גב האונות. הרי זכינו להסכים אל האמת ע"י עד בשחק נאמן סלה. ושלום:
691
692שאלה כו: ראוכן הפקיד כיס מעות ביד שמעון והניחו שמעון בארגז וסגר עליו ואח"כ הלך מחוץ לעיר לצרכו והניח ביתו ביד אשתו ובניו וכשחזר מצא שנגנב כיס המעות וראובן תובעו למה הנחת המעות בארגז ולא שמרת אותה כדינם שאין שמירה אלא בקרקע. ועוד למה הלכת חוץ לעיר והנחת אותם יורנו מורינו אם שמעון חייב לשלם לראובן או לא כי לדברי האדון אנו מיחלים:
692
693תשובה: אע"ג דתנן בפ' המפקיד (בבא מציעא מ"ב ע"א) [המפקיד] מעות אצל חבירו צררן והפשילן לאחוריו או נעל בפניהם שלא כראוי חייב שלא שמר כדרך השומרין. ואמרי' עלה בגמ' (שם) אמר שמואל כספי' אין להם שמירה אלא בקרקע וכו' ואמר רבא ומודה שמואל בכותל והאידנא דאיכא טפוחאי אין להם שמירה אלא בטפח הסמוך לקרקע או בטפח הסמוך לשמי קורה וצריך לעמוקי להו כי היכי דיהיב עלייהו טפח ע"כ. והא דשמואל פסקוה להלכה הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל (פ"ד משאלה ופקדון ה"ד) והרא"ש ז"ל ובעל הטורים ז"ל (חו"מ סי' רצ"א) והרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל והר"ן ז"ל וא"כ שמעון פושע הוי שלא טמנם בקרקע אלא נתנם בארגז אע"פ שנעל בפניהם לא מיקרי שומר כראוי כמו שמפורש בדברי הרמב"ם ז"ל וז"ל הכספי' והדינרים אין להם שמירה אלא בקרקע ויתן עליהם טפח עפר או יטמנם בכותל בטפח הסמוך לקורה אבל לא באמצע הכותל שמא יחפרו שם גנבים ויגנבו אפי' נעל עליהם כראוי בתיבה או החביא אותם במקום שאין אדם מכיר או מרגיש בהם הרי זה פושע וחייב לשלם עכ"ל. וכן בדברי שאר המפרשים בפי' שאם נתנה בתיבה ונעל בפניהם לא מיקרי שמר כראוי:
693
694אלא שמצאתי מקום פטור לשמעון מדברי פוסקי' ומפרשים שכתבו כי מה שאמרו בגמרא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע אלא בדורות שלהם דשכיחי גנבים כמו שהזכירו בגמרא האידנא דשכיחי גשושאי פרומאי טפוחאי. ופירש"י ז"ל גשושאי אנשים מגששים בקרקע בשפודי ברזל להכיר מקום שתחתיו חלל. פרומאי ששוברים התקרה. טפוחאי שמכים בכותל לידע אם יש שם חלל אבל בדורות דלא שכיחי גנבי לא אמרינן דאין להם שמירה אלא בקרקע וז"ל ר"ת ז"ל שמעתתין מיירי דוקא לדידהו שהיו בתיהם רעועי' בשדה אבל לדידן האידנא א"צ שמירה בקרקע ע"כ. והר"ן ז"ל בחדושיו כ' וז"ל מלשון משנתינו (שם) שאמרה נעל בפניהם שלא כראוי חייב משמע דדוקא משום דנעל שלא כראוי הוא דחייב הא נעל כראוי פטור הילכך שמעינן מינה דאע"ג דאמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע דוקא להנהו דרי ובהנהו אתרי דשכיחי גנבי והיה מנהג כל אדם לקבור מעותיו המקובצי' שאינו צריך להם להוצאה והכי מוכח בגמ' אבל מקומות ודורות דלא שכיחי גנבי כולי האי ואין דרך בני אדם לקבור מעותיהם אף הנפקד אינו חייב בכך אלא כל שנעל בפניהם כראוי דיו וכדמוכחא מתני' וה"נ מוכחא הגמ' מדאמרו והאידנא דשכיחי גשושאי ופרומאי וטפוחאי אלמא הכל לפי מקומו ושעתו ולפיכך כגון אנו שכל שנעל בפניהם כראוי כמו שעושה כל אדם בשלו פטור והכי איתא בירושלמי (ב"מ פ"ג ה"ז) דגרסי' התם אימתי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא בזמן ששמר כדרך השומר נעל כראוי וכו' נתנם במקום שרגיל ליתן את שלו אם היה ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב ע"כ בירושלמי והרי"ף ז"ל הביא מקצתו בהלכות אלמא דאם נעל בפני המעות כראוי אע"פ שלא טמנם בקרקע פטור אא"כ הוא באתרא דשכיח גנבי ודרך בני אדם לקבור את שלהם וכן כתב הרב ר' יצחק ברבי ראובן אלברגלוני ז"ל שקבל מרבותיו עכ"ל הר"ן ז"ל. וכן כתוב בנמוקי יוסף ז"ל וכן כתב הרא"ש ז"ל בשם הרב אלברגלוני ז"ל וז"ל הרי"בה ז"ל בחה"מ (שם) כתב הרב ר' יאודה אלברגלוני ז"ל ודאי כך הלכה דכספי' אין להם שמירה אלא בקרקע אבל כך קבלנו שלא נאמר דבר זה אלא בזמן שגנבין ואנשים רמאים שמחפשי' מצוי' אבל במקום דליכא כל הני אין צריך להניח בקרקע אלא מניחם במקום שמניח את מעותיו דלא עדיף מדידיה ועל זה סמכו קדמונינו ז"ל ע"כ. וכתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל וראוי לסמוך על קבלתו והכי איתא בירושלמי אם נתנם במקום שרגיל ליתן את שלו אם היה ראוי לשמירה פטור עכ"ל. ומאחר שאלו הרבני' ז"ל כתבו וכן העידו שכן מנהג קדמוניהם ז"ל וכן קבלו מרבותיהם וגם ר"ת ז"ל כתב כן והרא"ש ז"ל והר"ן ז"ל והנמוקי יוסף ז"ל והטור ז"ל הסכימו שראוי לסמוך על קבלתם הכי נקטינן. וי"ל שמה שלא נז' זה בדברי הרמב"ם ז"ל ושאר פוסקים הוא לפי שהם העתיקו הדין כמו שנז' בגמרא וטעמו בצידו וז"ל בתר טעמא דבדורות ומקומות דלא שכיח אותם חששות ודאי דאין צריכין לאותה שמירה וחזר הענין לדין משנתינו שאמרה נעל בפניהם שלא כראוי חייב דמשמע הא אם נעל כראוי פטור:
694
695ונראה שגם מלשון הרמב"ם ז"ל יש להוכיח כן שכתב וז"ל אבל [לא] באמצע הכותל שמא יחפרו שם הגנבים ויגנבו ואפי' נעל עליהם כראוי בתיבה או החביא אותם וכו' חייב לשלם ממה שביאר הטעם לשלא יטמנם באמצע הכותל שמא יחפרו הגנבי' וכו' ועלה קאי מ"ש עוד ואפי' נעל עליהם כראוי משמע דהכל הוא מטעם האחד שכל השמירות אלו עדיין יד גנבים החופרי' שולטת עליהם ויחפרו ויטלום או ישברו התיבה ויטלום משם. הא כשאין חששא דשמא יחפרו הגנבים ויגנבום הוי שמירה כראוי כשנתנם בתיבה ונעל או כשטמנם באמצע הכותל מכל זה למדנו ששמעון פטור מטענה זאת דלמה לא טמנם בקרקע אלא נתנם בארגז ונעל דכיון דהאידנא ליכא חשש גנבים כמו באותם דורות ודרך כל בני אדם להניח צרורות כספיהם בתיבה ושידה ומגדל. אמת שאפי' בדורותינו לא כל הזמני' שוים ולא כל המקומות שוים שלפעמים לאיזה סבה שכיחי חששות אלו כגון מצד התרשלות במשפט יבואו שודדי לילה וגנבים יגנבו דים ובודאי דאם נראו סימנים אלו באיזה עיר או אם דירת הנפקד חוץ לעיר או אם יש שיבוש מלחמות או מצור על אותה העיר ומחמת סיבות אלו איתרע חזקתייהו דאותם מקומות וחוזרין לדינא דגמרא שאין להם שמירה אלא בקרקע וצריך הנפקד להטמינם בקרקע לפי שכל כה"ג דרך העולם לשומרם בקרקע ונראה שלזה הרמב"ם ז"ל סתם דבריו בזה אלא כתב דין הגמ' והזכיר הטעם שיובן ממנו דבלאו האי טעמא א"צ שמירת קרקע ולא ביאר החילוק בביאור מפני שגם בזמן הזה לא נעקר הטעם שכתבו בגמרא לגמרי דאפשר שיארעו ענינים שלסבתם יחזור הדין לקדמותו לכן העתיק דין הגמ' בטעמו ומינה נשמע דאין לענין זה אלא מקומו ושעתו. והנה נדון דידן הוא במקום ובזמן שאין חשש גנבי' ולכן אין לחייב שמעון. גם מצד הטענה השנית שטען ראובן על שמעון למה הלכת חוץ לעיר והנחת מעותי אין לחייב שמעון דאטו משום דפקדון ראובן אצלו ימנע מלבקש פרנסתו ויהא יושב אצל הפקדון תמיד זה לא יעלה על הדעת אלא מכיון שנתן הפקדון במקום שראוי לשמרו יש לו רשות להניחו שם ולילך לאיזה מקום שירצה ואפי' היה ביתו ריקם כל שהארגז והבית נעולים במפתח יניחם וילך. ועוד הרי מניח הבית ביד אשתו ובניו ואמרי' בגמרא (ב"מ ל"ו ע"א) על מאי דקתני משנתינו (שם מ"ב ע"א) מסרן לבנו ולבתו הקטנים חייב הא גדולי' פטור מאי טעמא אמר רבא כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ע"כ. ופסקוה כל הפוסקים ז"ל להלכה וכתבו עוד דלאו דוקא אשתו ובניו אלא אף אמו ואחיו ושאר קרובים אם הם סמוכי' על שלחנו. וגדולה מזו ראיתי במרדכי מעשה באחד שהפקיד אצל חבירו פקדון להוליכו עמו בספינה ונתנו עם שלו בספינה והלך הוא בספינה אחרת והלסטי' שללו הספינה שהפקדון בתוכה וכתב שאם היה באותה ספינה אפי' שותפו או שכירו פטור שאילו בכלל כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד עכ"ל. העולה מזה כי שמעון פטור מלשלם לראובן כלום וישבעו שמעון ואשתו ובניו שלא שלחו יד בפקדון ולא הניחו הארגז שהפקדון בתוכו פתוח ושאין הפקדון ברשות' וכולם פטורים מלשלם ואתה שלום:
695
696שאלה כז: שאלת ראובן היה לו פקדון ביד שמעון וכששאל ממנו להחזיר לו פקדונו השיבו לא אתנהו לך עד שתעשה עמי מחילה גמורה מכל עניני המשא והמתן שהיה בינינו וכשראה ראובן שאצבעו נתון בין שיניו הוכרח לעשות לו מחילה גמורה כמו ששאל אלא שקודם המחילה מסר מודעא בפני עדי' שלא מחל אלא מחמת אונס כפירות פקדונו ולאחר שעשה המחילה וקבל הפקדון עמד לתבוע משמעון מה שאומר שהוא חייב לו מצד משא ומתן שהיה ביניהם והוציא שמעון שטר המחילה ואין כתוב בו בטול המודעא ופיסול עדי' וראובן הוציא המודעא ולא נכתב בו שהעדים ידעו באונסו ונחלקו הת"ח שבעיר יש מבטלי' המחילה מכח המודעא ויש מקיימי' המחילה ומבטלי' המודעא לפי שאין כתוב בה שהעדי' הכירו באונסו והסכימו על מה שיגזור האדון. אנא ברחמיך האר עינינו כי על דרכיך נגה אור:
696
697תשובה: הן אמת שהסוברי' לבטל המחילה ולקיים המודעא אע"פ שאין כתוב בה שהעדים ידעו באונסו לא נתנו טעם לדבריהם ולא פירשו מהיכן יוצא דין זה אבל אני אפרש בס"ד שהאמת אתם כי ידוע הוא שאין דין המודעות שוה יש מהם שצריך שיכתב בה שהעדי' ידעו באונסו וזה שייך במודעא הנעשית על מכר באונס כדגרסינן בפרק חזקת (מ' סע"א) אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן סהדי ידעינן באונסה דפלניא לאו מודעא ואוקמינן לה במודעא דמכר דאע"ג דאמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני מודה הוא היכא דמכר באונס כמו שנזכר שם. ובפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב ע"א) בההוא גברא דמשכן פרדסא לחבריה ואכלה תלת שנין א"ל אי מזבנית ליה ניהלאי מוטב ואי לא כבישנא שטר משכנתא ואמינא לקוחה היא בידי וכו' וכתב רבי' האיי גאון ז"ל בהאי עובדא לא הוה ביה מודעא אלא דאקני' לבנו קטן והאי דמייתי ליה תלמודא למגמר מיניה דכל כה"ג הוי אונסא שכל מי שמפחיד את חבירו בדבר שבידו לעשותו הוי אונס ולדעתו ז"ל אין צריך מודעא אבל ר"ח ז"ל פירש שמודעא היתה בההוא עובדא וכן פסק הרמב"ם ז"ל דכיון דמכירה היתה צריך מסירת מודעא ולא סגי באונס לחודיה דאגב זוזי גמר ומקני אם לא שמסר מודעא וכן כתב רשב"ם ז"ל בפ' חזקת וז"ל אבל במכר אפי' ידעו העדי' באונסו אם לא מסר בפניהם מודעא המכר קיים דאמרינן זוזי אונסיה ואגב זוזי גמר ומקני ע"כ. ולענין אם צריך לכתוב במודעא שנמסרה על המכר ואנן סהדי הכרנו באונסו הנה הרמב"ם ז"ל כתב פ"י מה' מכירה וז"ל מי שאנסוהו עד שמכר ולקח דמי המקח אפי' תלאוהו עד שמכר ממכרו ממכר וכו' לפיכך אם מסר מודעא קודם שמכר ואמר לשני עדי' דעו שזה שאני מוכר חפץ פלוני לפלוני מפני שאני אנוס המכר בטל וכו' וצריכין העדי' לידע שהוא מוכר מפני האונס ושהוא אנוס בודאי לא שיסמכו על פיו וכל מודעא שאין כתוב בה ואנו עדי' ידענו שפלוני זה אנוס היה אינה מודעא עכ"ל. הנה דעתו מבוארת שבמכר לא סגי באונס אלא צריך מסירת מודעא וצריך שיכירו העדי' באונסו ויכתבו כן במודעא ואם לא כתבו כן אינה מודעא. אבל הרשב"א ז"ל כתב שאע"פ שלא נכתב במודעא שידעו באונסו אם יברר המוכר שהיה אנוס הרי זה כמו שהוא כתוב כן במודעא ויבטל המכר וכ"כ שכשהוא אומר שהוא אנוס ואין העדים יודעי' בזה יכתבו לו שלפי דבריו אנוס הוא ולכשיברר שדבריו אמת יבטל המכר וכן כתב המ"מ ז"ל. הכלל דבמודעא דמכר צריך שידעו עדי המודעא באונסו או לפחות יברר זה בעדי' אחרי'. ובדין מודעא שנעשית על ענין פשרה כתב הרמב"ם ז"ל גם כן שצריך שיכתוב בה שהעדי' ידעו האונס. א"כ דין מודעא דפשרה כדין מודעא דמכר. אבל במתנה או בגט א"צ לכתוב במודעא שהעדי' הכירו באונסו וכן כתב הרמב"ם ז"ל שם בד"א או במכירה או בעושה פשרה אבל במתנה או במחילה אם מסר מודעא קודם אע"פ שאינו אונס הרי המתנ' בטלה שאין הולכין במתנה אלא אחר כונת וגלוי דעת הנותן שאם אינו רוצה להקנות בכל לבו לא קנה המקבל ע"כ וכ"כ בה' גיטין בענין מודעא שנמסרה על הגט. אלא שיש מקום עיון בדברי הרב ז"ל במ"ש שמודעא דפשרה היא כמודעא דמכירה שצריך ליכתב בה ידיעת האונס. ובמחילה כתב דלא בעיא מודעא דידה הכרת אונס אלא דינה כמתנה והרי הפשרה היא מטעם מחילה והיה צריך להיות מודעא דפשרה כמודעא דמתנ' כמ"ש במודעא דמחילה ואמאי כתב דמודעא דפשרה כמודעא דמכר.
697
698ואין לומר שמפני שבפשרה הרי הוא מקבל קצת ומוותר קצת ואגב זוזי קצת שהוא מקבל גמר ומקני ולכן הויא כמודעא דמכר שצריכה הכרת אונס. דזה אינו דשאני גבי מכר דהוא מקבל זוזי בעד כל החפץ אבל בפשרה אינו מקבל כלום בעד החלק שמוותר אלא מחלו. ועוד דא"כ גם מחילה נמי היה צריך הרב לומר דלא הויא כמתנה אלא כשמוחל כל חובו אבל כשיקבל מקצתו וימחול השאר דינה כפשרה שצריכה מודעא דילה הכרת אונס והוא ז"ל לא חילק אלא סתם וכתב מחילה דינה כמתנה וצריך לומר ולידחק שפשרה זו שהזכיר הרב כאן אינה פשרה שיש בה מחילת ממון אלא כגון פשרה שנעשית בחלוקת נכסים זה כנגד זה ואנס האחד את חבירו עד שנתפשר שזה יטול חפץ זה וזה יטול חפץ זה כנגדו כמו שנז' בריש בתרא (ג' ע"א) או פשרה בעניני' אחרי' הדומי' לההיא דשתי ספינות עוברות בנהר שנז' בפ' אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ב ע"ב) או פשרה דארווחי זמנא שאין בה מחילת ממון אבל במתנה או מחילה תהיה בכל או אפי' במקצת בזה לא מיבעיא אם לא הכירו העדים באונסו אלא אפי' הכירו שאין לו אונס כלל אלא שלא רצה שתתקיים אותה מתנה או אותה מחילה והקדים לה מודעא הרי אותה מתנה או מחילה בטלה כיון דבגילוי מלתא בעלמא שאינו רוצה להקנות בכל לבו לא קנה המקבל. ומשמע מדברי רבי' ז"ל דאפי' בשמסר המודעא אמר שהוא אנוס ונמצא שקרן ולא היה שום אונס אפ"ה מודעתו קיימת. אע"פ שיראה מדברי רשב"ם ז"ל ומדברי א"ז הרמב"ן ז"ל שאם הוא אומר שהוא אנוס והוא אינו אנוס אין מודעתו מודעא אינו נראה כן מדברי רבינו ז"ל וכן כתבו האחרוני' ז"ל דאפי' טעין טענת אונס בשקרא מודעתו קיימת וז"ל הרא"ש ז"ל בפסקיו בגט ומתנה אין צריכין העדים להעיד באונס דגילוי מלתא בעלמא הוא ואפי' האונס שאמר שקר היה ע"כ. וכ"כ הרשב"א ז"ל בחדושיו וז"ל ואפי' תלה מודעתו בדבר ונמצא שאותו דבר לא היה מעולם ושהוא כיחש לעדים אפ"ה הגט בטל עכ"ל. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות זכייה וכן כתב הרי"ף ז"ל מקרקושא משמו בפי' ההלכות בפ' חזקת מכל זה נתבאר דמודעות המתנ' או הגט אם לא נכתב בהם שהכירו באונסו ואפי' לא היה שם אונס כלל כ"ש נדון דידן דהוה ביה אונס אלא שלא נכתב במודעא. וכבר הוכחנו שהמחילה דינה כמתנה ופירשנו דברי רבי' שלא יסתרו קצתם את קצתם וכמו שכתבתי כן מצאתי לא"ז הרשב"ץ ז"ל שיישב דברי הרמב"ם ז"ל כך עם היות שצריך להרחיב הענין יותר כדי להלום דברי רבי' וליישבם די בזה לנדון שלנו שהאונס ידוע אלא שלא נכתב במודעא דודאי מודעא קיימת ומחילה בטלה וכל זכות שיש לראובן על שמעון עדיין הוא בתוקפו וגבורתו ולא עלה ביד שמעון במה שרצה להכריחו בכפירת הפקדון עד שימחול אלא מחשבת הרשע לבד ולא אהני רמאה ברמאותיה. ומצאתי להרשב"א ז"ל שנשאל בדומה לזה במי שכפר בחבירו בפקדון ומתוך כך נתרצה בעל הפקדון לקבל החצי דהיינו חמשים דינרי' ועשה לו על השאר מחילת שמים ומחילת בריות והשיב הרב ז"ל שאין מחילה פוטרתו דמחילה בטעות או באונס הוא ומי שאנסוהו ליתן ונתן אינה מתנה ומה שמחל אינה מחילה ואם יתבאר שיש לו אצלו יותר ממה שקבל ממנו מוציאין מידו עכ"ל. הנה אפי' בלא מסירת מודעא מאחר שהיה שם אונס ביטל הרב ז"ל את המחילה כ"ש בנדון זה שיש מודעא כתובה וחתומה ולכן חייב שמעון לפרוע לראובן כל מה שיברר שיש לו עליו והמחילה בטלה וכל המחזיק ביד שמעון שרצה לגזול ראובן במרמה וערמה הוא נותן יד לפושעים. וכל המחזיק ביד ראובן להיות בעוזריו להציל אותו מיד שמעון מסייע בדבר מצוה הוא. נאם נאמן אהבתכם. ודורש שלומכם. הצעיר בבני אדם וחוה. אברהם בכה"ר יעקב אבן טאווה ז"ל:
698
699שאלה כח: מקאב לה"ר יצחק המכונה דאדה יש"צו. שאלת על מה שראית שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ג מה' ברכות וז"ל עיסה שנאפית בקרקע כמו שהערביים שוכני מדברות אופים הואיל ואין עליה צורת פת מברך עליה בורא מיני מזונות ואם קבע עליה מזונו מברך עליה המוציא ותמהת על זה כי נראה לך שהיא פת גמורה ולמה פוטרה בברכת בורא מיני מזונות ולפי שאתה מהולכי מדברות רצית לעמוד על דין זה:
699
700תשובה: אם הרב ז"ל כיון לפת זו שאתה אומר יפה תמהת דודאי פת גמורה היא כי הדבר ידוע כי שם תבואה כולל מחמשת מיני דגן ואמרי' בירושלמי פ"ק דחלה דכולהי נפקי מהדין קרא דכתיב ושם חטה שורה ושעורה נסמן וכוסמת גבולתו. ושם חטה אלו הן חטין. שורה זו שבולת שועל ולמה נקרא שמה שורה שעשויה כשורה. ושעורה אלו הן השעורין. נס"מן זה שיפון. וכוס"מת אלו כוסמין גבולתו עד כאן גבולו של לחם. ואסיקנא גבי חלה דלא איקרי לחם העשוי מחמשת מינים אלו דגמרי' לחם מלחם ממצה דהתם כתיב לא תאכל עליו חמץ שבעת ימים תאכל עליו מצות לחם עוני דברי' הבאין לידי חמוץ אדם יוצא ידי חובתו בהם דהיינו מינים אלו יצאו מינים אחרים שאין באין לידי חמוץ אלא לידי סרחון. והנה כל מאכל הנעשה מהם קודם גבול לישה בכל אופן שיעשה לא מיקרי לחם. וגם הנעשה לאחר גבול לישה אם נתבשל עם שום משקה שלא כדרך אפייה לא מיקרי לחם ואין מברכי' עליו המוציא אלא במ"מ אבל הנאפה בתנור או אפי' באלפס בלי שום משקה בין שהיתה בלילתו עבה או רכה מברכין עליו המוציא ולאחריו שלש ברכות והטעם משום דנשתנה למעליותא כשנעשה באופן זה שהוא סועד הלב כמאמר הכתוב ולחם לבב אנוש יסעד לא מיקרי לחם אלא דבר הנקרא פת שהוא הנאפה בלי שום משקה ובין אם היתה בלילתו עבה בין אם היתה בלילתו רכה כל שנאפה דרך אפיה בלי שום משקה הוא הלחם שמברכין עליו ברכת המוציא דלחם גמור הוא לרבי יוחנן וכוותיה פסק הרי"ף ז"ל וכן הסכימו האחרוני' ז"ל ומזה תלמד לחלק בין כל מין שנזכר בדברי המפרשי' ז"ל שתדע אופן עשייתו והנה באלו הארצות יש כמה מיני' זולת הפת כמו מה שקורין מטל"וע או רקי"ק או קור"ס או מערוכ"ה או מל"ה וכלם דין פת יש להם מאחר שכלם אפויים בלא משקה וכן כל כיוצא בזה אלא שהאלמערו"כה לדעת הרמב"ם ז"ל (שם ה"ט) יראה שאם לא קבע עליה סעודה לא יברך עליה אלא במ"מ שכך כתב שאם עירב עמה מיני תבלין ואפאה נקראת פת הבאה בכסנין ואע"פ שהיא פת מברך עליה במ"מ ואם קבע סעודתו עליה מברך המוציא ע"כ. וא"כ המערו"כא שלנו שמערבין בה שמן ובצים ומצטרכ"י לדעתו ז"ל היא פת הבאה בכסנין אמנם לא נהגנו כן אלא שמברכין עליה המוציא כי מנהגינו ע"פ שיטת הסוברי' שאפי' פת הבאה בכסנין היא הנעשי' כמין כיסין מלאי' דבש ותבלין כמו האל מקרו"ד ואלבור"ך שאפי' אופין אותם בלא משקה פת הבאה בכסנין מיקרו וכן נראה מלשון הגמ' (ברכות מ"ב ע"א):
700
701ומעתה זאת הפת שעושין הערביים שקורין מל"ה אינה חסירה שום ענין מעניני הלחם הגמור. באופן לישתה ועשייתה וחמוצה כמו כל מין פת אלא שבאפיתה חופרין בקרקע מושב הפת ומסיקין אותו היסקן הראוי לאפייה ומסירין האש ומנקים המקום מעפר ואפר ומניחין הפת בו ומחזירין האש עליה ועושין זה כדי למהר הדבר כשהם נוסעים או כשישכרו להם כלי אפייה או כשהרוכלי' מרובי' ולא יספיק להם כלי האפיה ודבר חשוב היא אצלם שהוא פת מחומץ ובלילתו עבה ומכבדין בה לגדוליה' ומשתבחים בטעמה ואנו אכלנו ממנה כמה פעמי' בהיותינו במדבר בורחי' מזלעפות המגפה והיא פת גמורה וצריך לברך עליה המוציא וברכת המזון ובודאי דלא גריעא פת זו מטרוקנין שהזכירו בגמרא (שם ל"ז ע"ב) שעושין גומא בכירה ונותנין בה קמח ומים ומערבין אותם ונאפית שם והיא חייבת בחלה ומברכין עליה המוציא וברה"מ ואדם יוצא בה ידי חובתו בפסח והטעם הוא לפי שבגומא מתקבץ יחד ונעשה כמו פת ומעתה ק"ו לזו הפת הנקראת מל"ה שהיא פת גמורה בכל אופני עשיית'. ואולי שבימי הרב ז"ל היו עושין באופן אחר כגון ששוטחין גחלים על גבי קרקע ושופכין העסה עליהם או באיזה אופן אחר ועל כיוצא בזה הוא שכתב הרב ז"ל לברך במ"מ אבל בזו הנק' מל"ה שעושין היום מודה הרב ז"ל והכל מסכימין שהיא פת גמורה לברך עליה ברכת המוציא ולאחריה בה"מ כמו שמברכין על כל פת חשובה. והאל ברחמיו יעביר לנו פשע וחובה. וימחול חטאת כתובה. וישמיענו במהרה בשורה טובה. ושלום:
701
702שאלה כט: שאלה שנים שאוכלי' בשר ואחד אוכל חלב או בהפך מהו שיצטרפו לזמון מי אמרינן כיון שזה אוכל מה שאסור לחבירו לאוכלו לא מצטרפין או דילמא שכל אחד מהם התירא קא אכיל מצטרפין:
702
703תשובה: זה לא נזכר בגמרא ולא בפוסקים. ומה שנז' בגמרא הוא שאמרו (ברכות מ"ה ע"א) אכל טבל אין מזמנין עליו. וכתב הרמב"ם ז"ל (פ"א מה' ברכות הי"ט) טבל וכ"ש נבלות וטרפות ויין נסך ולא מיבעיא זמון אלא אפי' ברכה לא יברך לא בתחלה ולא בסוף אלא אם כן אכל דבר שאיסורו קל כגון דמאי ומעשר שני והקדש שנפדו אע"פ שלא נתן החומש וטעמו ז"ל בזה ממה שאמרו חז"ל (ב"ק צ"ד ע"א) אין זה מברך אלא מנאץ ועליו הכתוב אומר ובוצע ברך נאץ ה'. והראב"ד ז"ל השיגו על זה ואמר שלא הזכירו זה בגמ' אלא לענין זימון שאין מזמנין דמאחר שאכלו איסור אין להם קביעות אבל ברכה למה לא יברך והרי נהנה ואסור ליהנות מן העולם הזה בלא ברכה וכל הנהנה בלא ברכה מעל ע"כ. והרא"ש ז"ל בפסקים הסכים לדבריו וכן כתב בנו ז"ל בטורים (סי' קצ"ו). ולעד"נ שכן ראוי להורות עם שאין דעתי מכרעת כי דברי רבי' ז"ל תמוהי' דאטו מי שאכל שום וריחו נודף יאכל שום ויהא עוד ריחו נודף ומה שאמרו אין זה מברך אלא מנאץ לא לפוטרו מהברכה אמרו אלא לגנותו על מעשה הגזל שגזל חטים ועשה מהם גלוסקא וכו' דכיון דהיא גזולה אפי' מצות הברכה לניאוץ תחשב ולא אמרו זה להפקיע ממנו חובת הברכה ואין להאריך בזה כי אינו ענין לנדון זה אבל מה שיש ללמוד ממנו לענין שאלתכם הוא מה שכ' רשב"ם ז"ל שלשה שאכלו כאחד ואחד מהם אינו נזהר מפת של עכו"ם או שאחד כהן אוכל חלות אע"פ שאותם הנזהרי' אינם יכולין לאכול עם אותו שאינו נזהר וכן הישראל אינו יוכל לאכול עם הכהן חלות שהוא אוכל כיון שאותו שאינו נזהר יכול לאכול עם הנזהרי' והכהן יכול לאכול עם הישראלי' הרי אלו מצטרפין עכ"ל. וה"ה לענין שאלתכם שאע"פ שהאוכל בשר אינו יכול לאכול חלב עם חבירו כיון שהאוכל חלב יכול לאכול לאלתר בשר מצטרפין הן לזימון. אלא שיש להסתפק אם יש לומר גם לדעת הרמב"ם ז"ל שמצטרפין או לא כי הוא לא הזכיר חילוק זה דאם אחד יכול להצטרף אלא תלה הענין באם אכלו איסור קל או אם אכלו איסור חמור וא"כ כשיהיה האיסור חמור שאפי' לא יהיה אלא לגבי אחד מהם יסבור הרב ז"ל דלא מיצטרפי. ואין להקל ולומר דאפי' האוכל בשר נמי לא נאסר לאכול חלב אלא לפי שעה אבל לאחר שיהי' ביניהם שיעור הראוי יכול גם הוא לאכול חלב ומצד זה גם הוא יצטרף כיון שאינו נמנע מצד דבר שהוא אסור לו לעולם דזה ודאי אינו נכון דאין לו אלא שעתו והרי הוא עתה בזימון של סעודה זו אסור לאכול חלב וכן כתב ר"י ז"ל על דברי רשב"ם ז"ל שכתבתי לעיל וז"ל יש ללמוד מדבריו דשלשה שמודרין הנאה זה מזה אין מצטרפין לזימון אע"פ שיכולי' לישאל על נדרם ולהתירו מ"מ עדיין לא נשאלו עכ"ל. והביאו הר"י ז"ל בטורים (שם) וא"כ ק"ו הדברים אם אלו שיכולין לאלתר לישאל על נדרם אפ"ה כל זמן שלא נשאלו אינם מצטרפין זה שאין בידו להתיר עצמו לאכול חלב עד שיעבור זמן הקבוע לו אינו דין שלא יצטרף. אלא שעם כל זה אפשר לצדד ולהתיר דכיון דאין זה עובר אדאורייתא לאכול בשר בחלב כאחד או שמבושלים יחד אלא לאחר הבשר יאכל חלב לא היה זה חמור מאוכל הקדש ומעשר שני שלא נתן חומש:
703
704ואחר שכתבתי זה מצאתי שדברי רשב"ם ז"ל הם גמרא ערוכה פ"ק דערכין (ד' ע"א) הכל מצטרפין לזימון כהנים ולוים וישראלים. פשיטא לא צריכא דקא אכלי כהנים תרומה או קדשים והזר קא אכל חולין סד"א הואיל ואי בעי זר למיכל בהדי כהן לא מצי אכיל אימא לא מצטרף קמ"ל נהי דזר בהדי כהן לא מצי אכל כהן בהדי זר מצי אכיל ע"כ. ומאחר שהדבר מפורש בתלמוד בלי חולק ודאי שמה שלא הזכיר הרמב"ם ז"ל חילוק זה הוא לרוב פשיטתו מק"ו ממה שאם אכלו כלם איסור קל שמצטרפין וז"פ. ושלום:
704
705ענין ל: על אודות שני יאודים שהיו בחנות ונפל כותל על החנות ונפל קצת מהחנות עליהם ונפצע אחד מהם ושל"ית שניהם ניצולו בנס עצום ובבה"כ שאלוני אם יברכו הגומל ואמרתי להם ודאי שיברכו ולאחר שבירכו גמגמו קצת מחכמי הדור דמאחר שלא נזכרו בגמ' (ברכות נ"ד ע"ב) ולא בפוסקים אלא אותם ארבעה ואסמכינהו אקראי דמזמור הודו וכו' מנין להוסיף עוד עליהם.
705
706וכדי שלא יטעו בדבר זה הוכרחתי להשיבם כי אמת שלא הזכירו חז"ל אלא אלו הארבעה ונתנו בהם סימן וכל החיים יודוך סלה נוטריקון חבוש ייסורים ים מדבר ולא מפני שלא יברכו אלא אלו דודאי כל שנעשה לו נס וינצל ממות לחיים שצריך להודות ולברך הגומל על הצלתו אלא שחז"ל דברו בהווה ובמצוי ואלו הארבעה הם מצויים יותר מזולתם וראיתי שנשאל רבינו האיי גאון ז"ל למה חז"ל במאמרם לא לקחו אותם על סדר הפסוקים והשיב כי הפסוקים התחילו במסוכן יותר וחז"ל הזכירו תחלה המצוי ע"כ אם כן מן הטעם שלא הקפידו אלא על המצוי יותר להזכירו תחלה הפך סדר המקרא לכן לא חשו להזכיר אחרים שאינ' מצויים כאלו. ובודאי שצריך לברך על כל מיני סכנה שינצל האדם מהם ובכיוצא בזה אמרו במגילה (י"ד ע"א) מעבדות לחירות אמרו שירה ממות לחיים לא כל שכן וכן הוא בענין זה טעמא מאי אמרו חז"ל שיברך על אותן ארבעה מפני שהיה בחזקת סכנה ואעפ"י שהוא מספק כי לא כל הולכי מדברות יפגעו לסטים ואריות נחש שרף ועקרב ולא כל יורדי הים יסתכנו שהרי כמה פעמים אינ' באים לכלל סכנה ואעפ"י כן צריכין לברך מאחר שדבר זה היה ראוי להיות בו סכנה וק"ו הוא למי שבא לידי סכנה כגון מי שעמד עליו אריה לטרפו או נחש להכישו או כיוצא בזה דאטו משום שאירע לו ענין זה ביישוב או בביתו וכן מי שנפלה עליו מפולת וניצול מהמות מפני שאירע לו זה בישוב לא יברך הגומל ולא יתן שבח והודאה לשי"ת על הצלתו זה לא יעלה על לב והדבר פשוט שחז"ל דברו במצויים. הוא הדין והוא הטעם לכל דבר סכנה שינצל האדם ממנו. וכששמעו החכמים שגמגמו לא מצאו מענה לדברי אלה. ולאחר התפלה חיפשתי להריב"ש ז"ל שנשאל בכיוצא בזה והשיב כדברי והראיתי אותה תשובה לחכמים הנז' והסכימו כלם לדברי כי האמת עומדת לעד:
706
707להמשכיל הנבון כה"ר משה הכהן הכהן בקרי ישצ"ו.
707
708שאלה לא: יודע לאדוני מאור עיני כי יש לי בת בוגרת קרובה לעשרים שנה וגם יש לי בן גדול ממנה וראוי לנשואין ואין לאל ידי להשיאם כי הכסף אזל מכלי לא נשאר לפני אדוני בלתי אם גוייתי ויש לי ס"ת ולא ידעתי אם אוכל למוכרו כדי להשיאם או לא וכאן יש אוסרים ויש מתירים למכור ורציתי לשמוע ממעכ"ת ומדברך לא אסור ימין ושמאל.
708
709תשובה: כבר ידעת מה שאמרו במגלה (כ"ה ע"ב) בני העיר שמכרו רחובה של עיר לוקחין בית הכנסת מכרו בית הכנסת לוקחין תיבה וכו' מכרו ספרים לוקחים תורה אבל אם מכרו תורה לא יקחו ספרים וכו' והטעם משום דמעלין בקדש ואין מורידין. ולמדו (עי' רש"י שם כ"ו ע"א ד"ה אבל ובהג' הגרי"ב) דמעלין בקדש מדכתיב ויקם משה את המשכן שבצלאל עשאו ומשה שהיה גדול ממנו הקימו והא דאין מורידין למדו מקרא דאת מחתות החטאים האלה ועשו אותם רקועי פחים ציפוי למזבח כי הקדישום לפני ה' ויקדשו כיון שקדשו קדשו ע"כ. והנה ידוע שאין מעלה למעלה ממעלת התורה ולכן אין מוכרין ס"ת שהרי לא ימצאו לקנות בדמיו דבר מעולה המנו ואפי' למכור ישן לקנות בדמיו חדש היא בעיא דלא איפשיטא. ונקטינן לחומרא. ואפי' אין לו מה יאכל לא ימכור ס"ת דהכי תניא התם (שם כ"ז ע"א) יתר על כן ארש"בג אפי' אין לו מה יאכל ומכר ס"ת אינו רואה סימן ברכה לעולם. ולא התירו מכירת ס"ת זולתי לשני דברים בלבד דהיינו ללמוד תורה ולישא אשה דהכי איתא התם (שם) א"ר יוחנן משום ר' מאיר אין מוכרין ס"ת וכו' והטעם דמוכרין כדי ללמוד לפי שעל ידי הלימוד יבא לידי מעשה לקיים כמה מצות וטעם כדי לישא אשה משום לא תהו בראה לשבת יצרה. עוד טעם כולל לשניהם שאם לא יהיה האדם לומד התורה וכ"ש אם יעדר האדם מהבריאה תורה מה תהא עליה תהא מונחת בקרן זוית לכן הותר למכור ס"ת לצורך שני דברים אלו וז"ל הרמב"ם ז"ל פ' י' מה' ס"ת ואסור לאדם למכור ס"ת אפי' אין לו מה יאכל ואפי' היו לו ספרים רבים ואפי' ישן לקחת חדש לעולם אין מוכרין ס"ת אלא לשני דברים שילמוד תורה בדמיו או ישא אשה בדמיו והוא שלא יהיה לו דבר אחר למכור ע"כ. אמנם הרא"ש ז"ל בפסקיו ובנו ז"ל בטורים וברמזים כתבו שהיחיד יכול למכור ס"ת שלו. והריב"ש ז"ל בתשובה מחמיר כדעת הרמב"ם ז"ל וז"ל הריב"ש ששאלת אם יכולין למכור ס"ת לחזק בית הכנסת בדמיו מבואר הוא שאסור ואפי' אית ביה תיוהי ומה שאמרת דאף בשבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר לא התיר הרא"ש ז"ל אלא בשל כפרים דע שאני חוכך להחמיר בס"ת אפי' בשל כפרי' ואפי' בשבעה טובי העיר במעמד דאנשי העיר דמה שאמרו בגמ' (שם כ"ו סע"א) לא שנו אלא שלא מכרו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אבל מכרו ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר אפי' למישתי ביה שכרא שפיר דמי. נ"ל דאבית הכנסת קאי וכדמשמע לישנא דלמישתי ביה שכרא דהיינו בבית הכנסת עצמו ודומיא דעובדא דבסמוך (שם ע"ב) דרבינא הוה ליה תלא דבי כנישתא בארעיה ובעי למזרעיה ואע"ג שהדמים גם הם בכלל למישתי בהו שיכרא דהיינו שיכולין למוכרו ולקנות בדמיו שכר לשתותו דלא עדיפי דמים מבית הכנסת עצמה מ"מ לישנא משמע דבבית הכנסת גופה מיירי וכ"ש לגירסת הרי"ף ז"ל דגריס אפי' למישתי ביה שכרא ולמשטח ביה פירי. אבל ס"ת כמו שאין ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר יכולין להתנות להוריד הס"ת עצמו מקדושתו כך אין יכולים להתנות להוריד דמיו מקדושה חמורה לקדושה קלה וכו' ועוד האריך בזה ובסוף דבריו כתב אבל מה שנראה לי להתיר הלכה למעשה למכור ס"ת שנמצא בו טעות וכו' כיון שהוא פסול אין בו קדושת ס"ת והרי הוא כחומשים ושבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר ימכרוהו וכו' עד או שימכרו אפי' ס"ת כשר להספקת התלמידים או להשיא יתומים בדמיו דהוי דומיא דללמוד תורה ולישא אשה עכ"ל. מכל מה שכתבנו נתברר שדין ס"ת של יחיד שנוי במחלוקת שלדעת הרא"ש ובנו ז"ל יוכל למוכרו ולדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל והריב"ש ז"ל שהולך בשיטתם אין היתר למוכרו לזולת השני דברים הנז':
709
710ומכל מקום נלע"ד דכי האי גוונא דנדון דידך אפי' לדעת המחמירים מותר למכור לצורך דברים שכתבת שהרי אמרו בגמ' ללמוד תורה ולישא אשה סתם ויש במשמע ללמוד תורה כל למוד בין שלו בין של אחרי' וכן לישא אשה כל נישואין במשמע בין לנישואי עצמו בין כדי לישא אשה אדם אחר שאין לו במה לישא אם לא ימכור זה הס"ת שלו לתת לו דמיו ולישא בהם אשה ובודאי שאם יש גם לזה הנותן שום דבר למוכרו ולתת דמיו לזה לישא בהם אשה שלא יוכל למכור ס"ת וכמו שמפורש בדברי הרמב"ם ז"ל אבל כשיהיה זה הרוצה ללמוד או לישא אשה עני ואין לו מה למכור וגם לזה שרוצה להטפל בו אין לו זולת הס"ת והוא רוצה לזכות במצות זה הלמוד או אלו הנישואין ודאי שיוכל למכור הס"ת ואעפ"י שהרמב"ם ז"ל סתם ולא פירש פרט זה הריב"ש ז"ל פירשו שכת' שהוא מתיר הלכה למעשה שימכרו ס"ת להספקת התלמידים ולנישואי יתומים דהוי דומיא דמה שאמרו ללמוד תורה ולישא אשה הנה הוא ז"ל מבין מה שאמרו בגמ' ללמוד תורה ולישא אשה כולל בו כל למוד וכל נישואין בין של המוכר בעצמו בין לצורך לימוד ונישואי אחרי' ובודאי דאפי' לשיטת הרמב"ם ז"ל קאמר לה דאע"פי שאין זה מפורש בלשונו מ"מ זיל בתר טעמא כל שתהא מניעת המכירת ס"ת גורמת ביטול הלימוד או הנישואין מותר למוכרו. והדברים ק"ו לנדון ששאלת שהוא לצורך נישואי בנך ובתך ובפרט כי בעו"ה יתומים בחיי אביה' הם והגיעו לפרקן וחלפו חק ואין לאל ידם בשום אופן אחר ואיפשר שישארו בקרן זוית עד שילבין ראשם וחז"ל אמרו (פסחים קי"ג ע"א) בגרה בתך שחרר עבדך ויהבה ניהלה וכל כיוצא בזה מותר למכור של אחרים בשבילם של אביהם לא כל שכן וראיתי דהאידנא נהגו להקל בס"ת של יחיד למוכרו ולעשות בדמיו מה שירצה וכן הקהל מוכרין ס"ת לפדות שבויים ואולי שסמכו על הרא"ש ז"ל שמיקל אבל נדון דידן נלע"ד שמותר אתה למכור אליבא דכ"ע ולכן עשה והצלח למכור אותו ולהשיאן וראה בנים לבניך שלום על ישראל:
710
711ועל מה ששאלת אם הקטן עולה למנין שלשה או אינו עולה אלא למנין שבעה גם כאן אירע מעשה בקטן פחות מי"ג שנה שאירס לו אביו אשה והמנהג שהמארס אשה עולה לקרות בתורה יום שרוצה לקדש ואירע זה ביום שני ונשאלתי על זה ואמרתי שיעלה גם למנין שלשה והתחילו לגמגם אותם שדרכם לגמגם ואמרו קטן עולה למנין ז' שמענו למנין ג' לא שמענו אז אמרתי להם ומה נשתנה והלא שבת יום שנתחייב בשבעה הוא וקטן עולה למנין העולים של חובת היום כן בשני וחמישי שחובת היום בשלשה קטן עולה למנינא. ועוד שהרמב"ם ז"ל (פי"ב מה' תפלה הי"ז) כתב קטן היודע לקרות עולה ממנין הקרואים הוא עולה למנין בין שהם ז' או ג' וכן כתבו הגהות מיימוני בפירוש דקטן עולה למנין שלשה אח"כ מצאתי לא"ז הרשב"ץ ז"ל שכתב בתיקון החזנים שעשה וז"ל קטן עולה בין למנין ז' בין למנין ג' ואמרתי זה לאותם שגמגמו ועמדו ולא ענו עוד:
711
712שאלה לב: ומה ששאלת עוד על שנוהגים בלילי שבתות וי"ט לקדש בבית הכנסת ולברך על הכוס ואין מטעימים ממנו לשום אדם ואפי' לתינוקות וחששת לאיסור ברכה לבטלה. עד כאן: תשובה לענין מה שאין המברך בעצמו טועם מהכוס אין בזה חשש דהא אפי' בדברים שאין הכוס בהם חובה אלא מנהגא בעלמא כגון במילה ואירוסין ונישואין ופדיון הבן שלא נזכר בהם בתלמוד בשום מקום שטעונים כוס ובברכת נישואין אמרו בפ"ק דכתובות (ח' ע"א) בריך שית ולא אמרו שבע בשום מקום מפני שלא היו מברכין על הכוס אלא מנהג הוא שנתחדש באלו הדורות וכן כתב הרמב"ם ז"ל בקצתם נהגו להביא יין וכו' ואם כן הויא ברכת בפה"ג דידהו ברכת הנהנין והיה ראוי שאין לברך אלא השותה מהם בעצמו כדאיתא בגמ' (עי' ר"ה כ"ט) וכן היא דעת הגאוני' ז"ל בפירוש שאין זה מברך ואחר שותה ומטעם זה ביטלו הכוס בברכת המילה שחלה ביה"כ או בט"ב וז"ל הר"י ן' גיאת ז"ל בתשובה אם נזדמנה מילה ביה"כ או בט"ב לא מברכינן על הכוס כל עיקר כדעבדינן בדוכתא דלא שכיח חמרא וחזינן לגאון שכתב שמברך על היין ומניחו עד הערב ושותהו ולא סבירא לן הכי דקיי"ל (עירובין מ' ע"ב) המברך צריך שיטעום והיכא דלא איפשר היכי ליעביד ליטעמיה לינוקא חיישינן דילמא אתי למיסרך לינחיה עד אורתא הא קי"ל צריך לטעום קמי דלישתעי ואי אישתעי מקמי דליטעום צריך למיהדר ולברוכי ואי לא הדר מברך משתכח דקא שתי בלא ברכה ואי הדר מברך הויא קמייתא ברכה לבטלה וקא עבר משום לא תשא ואי לא טעים כל עיקר הא קי"ל דהמברך צריך לטעום הילכך כיון דלא איפשר מהלינן ליה בלא כוס ולהכי לא מבדלינן אכסא בט"ב שחל במוצאי שבת עכ"ל. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בתשובת שאלה שאין מברכין על הכוס והמברך היא ברכה לבטלה מפני שאינו יכול לשתותו לא הוא ולא אחר שהוא מבין ענין הברכה וכו' וא"כ בדין הוא דבכל כי האי גוונא היה צריך לבטל הכוס מברכות אלו כשאין מי שיכול לטעום ממנו:
712
713מכל מקום ראיתי להתוספות ז"ל (עירובין שם ד"ה דלמא ע"ש) שכתבו שאם אירעה מילה ביה"כ או בט"ב שמברך על הכוס ומטעימו לקטן ולא חיישינן דילמא אתי למיסרך ולשתות כשיגדיל ואע"פי שכשחל ט"ב במוצאי שבת אסור להבדיל על הכוס וכן אין מקדשין ליל יה"כ על הכוס ולהטעימו לתינוקות משום דילמא אתי למיסרך ולשתות כשיגדיל דשאני התם דאיתיה בכל שנה וכן ט"ב במ"ש דבר קבוע בהרבה שנים אבל מילה ביה"כ וט"ב אינן דבר קבוע לחוש בו דילמא אתי למיסרך עכ"ל. אע"פי שיש חולקי' עליהם בזה כמו שכתבתי ראיתי להרא"ש ז"ל ובנו ז"ל מסכימים לדעת התו' וכן כתב א"ז הרשב"ץ ז"ל בס' המנהגים. וגם הגאונים ז"ל בשאר תעניות שאין המניקות מתענות כתבו שמטעימין הכוס לאם הילד הרי לך שאין להקפיד במה שאין טועם המברך עצמו כי יש להם בזה על מה שיסמוכו ובפרט בכוס הקידוש של בה"כ דנראה שיש איסור בדבר שיטעום המברך או אחר שרוצה אח"כ לקדש בביתו לדעת הסוברים שאינו יוצא בכוס זה ידי חובת קידוש והכי נקטינן כשמואל דאמר (פסחים ק"א ע"א) אין קידוש אלא במקום סעודה ומוכח בגמ' דהא בהא תליא דאם אינו יוצא בו ידי חובת קידוש וכבר תמהו אחרונים על רב נטרונאי גאון שכתב שטועמי' ממנו הצבור וכן תמה עליו הריב"ה בא"ח סי' קק"ע וכתב שאסור לטעום:
713
714אבל מה שכתבת שנהגו שאין מטעימים אותו אפי' לקטן בזה הפריזו על מדתן וקרוב להיות ברכה לבטלה והיה ראוי לבטל מנהג זה אם יש אפשרות לבטלו בלא מחלוקת. אבל אם יש בזה חשש מחלוקת ראוי להניחם על מנהגם כי אין צריך לכוף אות' לבטל המנהג אלא בדבר שיש בו איסורא דאורייתא כמו שאמרו במס' ר"ה (ט"ו ע"ב) כי נהגו במקום איסור' מי שבקינן להו אבל בדבר שהוא מדרבנן אע"ג דחז"ל אסמכוה אקרא אם נהגו בו היתר לא כייפינן להו לבטל מנהגם כי יהיה בזה חשש מחלוקת וכן כשיודעין בהם שאינם מקבלין שבקינן להו ולא אמרינן להו מידי וכדאמרינן (ביצה ל' ע"א) גבי תוספות י"ה. וענין זה דאיסור ברכה לבטלה אינו מדאורייתא אלא מדרבנן ואסמכוה אקרא דלא תשא (ברכות ל"ג ע"א) אסמכתא בעלמא כמו שכתב ר"ת ז"ל ולפיכך התיר לנשים לברך על מצות שהם פטורות מהן ואע"ג דבהא לא קי"ל כוותיה מ"מ במה שכתב שאיסור ברכה שאינו צריכה הוא מדרבנן אין לפקפק כלל ולכך על כל האי גוונא אם נהגו ויש חשש מחלוקת בשינוי מניחים אותם על מנהגם. ועוד טעם אחר שברכת הקידוש ברכת המצות היא ולא ברכת הנהנין אלא דומיא שופר ומגילה היא שאע"פ שיצא מוציא אחרים ומברך להם ברכה הצריכה מטעם דכל ישראל ערבים זה לזה דברכת קידוש על הכוס היא מצות עשה כמו שדרשו רז"ל (פסחים ק"ו ע"א) זכור את יום השבת זוכרהו על היין. וא"כ שפיר מצי מברך להוציא אחרים אע"פ שאינו יוצא באותה דלא הוציא מכלל זה בירושלמי אלא תפלה שאין אחד מתפלל להוציא את חבירו אלא דוקא שליח צבור הוא שמוציא את שאינו בקי והטעם הוא לפי שצריך כל אחד להתפלל על עצמו וכן ברכת המזון נמי לא יברך מי שלא אכל על מי שאכל אלא א"כ אכל עמו וכן ברכת הנהנין אין מי שלא נהנה מוציא את הנהנה ולא שייך בזה טעם ערבים זה לזה שאין חובה על הנהנה ליהנות כדי שיוציאנו חבירו מטעם ערבות אבל ברכת קידוש היום ברכת המצות היא ושייך בה טעם ערבות. ומה ששאלו בגמ' (ר"ה כ"ט ע"ב) ברכת הלחם וברכת הקידוש אי אמרינן אע"פ שיצא מוציא לא שאלו אלא על ברכת היין שבקידוש שהיא ברכת הנהנין לא על ברכת הקידוש עצמה דפשיטא שמוציא אחרים וכן שאלו על ברכת המוציא לחם שבברכת המצה שהיא גם כן ברכת הנהנין ואפי' באלו אסיקנא שאע"פ שיצא מוציא דכיון דבפה"ג היא חובה עצמה וכן כתב רש"י ז"ל והמקדש לאחרים חוץ לביתו נראה בעיני שאין צריך לסעוד שם דאפי' לא סעד שם יצאו בני אותה הבית ידי חובתן דלדידהו הוי קידוש במקום סעודה ע"כ. ולפי זה יכול המקדש בבית הכנסת לברך להוציא האורחים וכדומה לזה וליכא ברכה לבטלה ואע"פ שלכאורה נראה שצריכים אורחים לטעום ומעולם לא ראינו שאורחים טועמים הקידוש ונראה לקושטא דאין להקפיד בזה שראיתי להרא"ש ז"ל ולהר"ן ז"ל דלא קפדי אם היה זה היוצא בברכה במקום שהמברך שם או שיהיה שומע מהמברך בלבד אע"פ שהוא בבית אחר וז"ל הרא"ש ז"ל והא דאמרינן (פסחים ק"א ע"א) לאפוקי אורחים דאכלי ושתו בבי כנישתא לאו דווקא בבי כנישתא ממש שאי איפשר לאורחים לאכול בבית הכנסת דאמרינן פ' בני העיר (מגילה כ"ח ע"א) בתי כנסיות אין אוכלין בהם ואין שותין ואין נכנסים בהן בחמה מפני החמה ובצנה מפני הצנה וכו' אלא הכא מיירי בחדרים הסמוכים אצל בית הכנסת ואיידי דמקרבי לכנישתא קרי להו בי כנישתא כדאמרינן פרקא קמא דיומא (י"א ע"א) ב"ה שיש בו דירה לחזן ושם היו אוכלים האורחים ושומעים הקידוש שמקדש בבה"כ עכ"ל. והר"ן ז"ל כתב וז"ל אורחי דאכלי בבי כנישתא לאו דוקא אלא בחדרים הסמוכים לה ושומעים הקידוש משום שהוא מקום קביעו' סעודתן וא"ז הרשב"ץ ז"ל כתב על דבריו וז"ל ומכאן למי שאוכל במקום המקדש כיון ששומעו ממקום סעודה יצא עכ"ל:
714
715וא"ת תינח היכא דאיכא אורחים היכא דליכא אורחי' מאי איכא למימר. אין בזה שום תימא דכשאין אורחי' בטל הוא מעיקרו דבשביל מי יקדש הרי אין כאן אורחי' ועיקרו לא נתקן אלא בשבילם ומוכרח אתה לומר בעיקר הקדוש הואיל ונתקן נתקן הכי נמי נימא בפרט זה דאם אין מטעימין אותו לשום אדם אע"ג דליכא אורחים הואיל ונתקן כשיש אורחים ושפיר נפקי אע"פ שאין טועמין הכי נמי בדליכא אורחים אין צריך להטעימו דהואיל בכי האי גוונא נתקן. וכן בעיקר הקידוש ובין בפרט זה יראה דאין חשש ברכה לבטלה דהוי מילי אחריני דאמרי' בהו הואיל ונתקן נתקן ולית בהו שום חשש ברכה לבטלה כמו בברכה אחת מעין שבע שנתקנה בשביל עם שבשדות אע"ג דענין זה לא שכיח האידנא עכ"ז תקנת הברכה לא זזה ממקומה. וכן ש"ץ שיורד לפני התיבה להוציא מי שאינו בקי אמרינן דאע"ג דכולם בקיאים יורד לפני התיבה ואע"פ שבטלה הסבה תקנה במקומה עומדת ואין כאן ברכה לבטלה וה"ה והוא הטעם בקדוש שנתקן בשביל האורחים דאע"ג דליכא אורחי' תקנה במקומה עומדת ואין כאן ברכה לבטלה וכן השיב הרמב"ם ז"ל כששאלוהו על קהל שכולן בקיאים ומתפללים אם ירד ש"ץ להחזיר התפלה כיון שעיקר הדבר הוא להוציא את מי שאינו בקי וכאן ליכא אי הויא ברכה לבטלה או לא והשיב וז"ל הואיל ותיקנו חז"ל שירד ש"ץ לפני התיבה להוציא את מי שאינו בקי ולדברי ר"ג וכו' לא תהי החזרת ש"ץ ברכה לבטלה כלל מפני שעיקר התקנה אע"פ שאין בצבור מי שאינו בקי. כמו שתקנו קידוש בבית הכנסת והיה עיקר התקנה בשביל האורחים ונתחייבו בו כל בתי כנסיות ואע"פ שאין שם אורחים וכמו שתקנו ברכה אחת מעין שבע בלילי שבתות בשביל המאחרים לבא לבית הכנסת ונתחייבו לאומרה תמיד אע"פ שיהיו שם כל הקהל וכן כל דבר שנתקן בשביל דבר אחד אין ענינו שלא תעשה התקנה ההיא עד שיהא אותו הדבר שנתקנה בשבילו רק ענינו שתעשה התקנה ההיא על כל פנים גזרה שמא יהיה אותו הדבר שנתקנה בשבילו וצריך שיובן זה הענין כן שאם לא נעש' כן חז"ל נותנים דבריהם לשיעורים ויהיה צריך בכל תפלה לחפש על כל שבבית הכנסת אם הוא בקי או לא ואז יחזור ש"ץ התפלה וזה כולו חוץ מענין הגזרות והתקנות עכ"ל ז"ל. וכן כתבו הרשב"א והר"ן ז"ל וז"ל ואנן עכשיו אע"ג דלא אכלי אורחי בבי כנישתא ונקיטנן דאין קידוש אלא במקום סעודה אפ"ה נהיגנן לקדש בבי כנישתא דכיון דמעיקרא איתקן משום אורחי' אמרינן ליה שתקנו' חז"ל קבועות הן כדאשכחן במעין שבע וכו' דכיון דאיתקן איתקן עכ"ל. ועוד יש סמך לענין כוס של קידוש אע"פ שאין טועמין בב"ה כלל מדחזינן לגאון דקאמר עדיפא מינה דכוס דמילה ביה"כ יניחנו עד הלילה וישתו אותו וכ"ש כוס זה דקידוש בבה"כ שאע"פ שאין טועמין ממנו לאלתר פשיטא שלא ישפכו אותו לבטלה דודאי שמש הכנסת או אחר יוליכנו וישתהו בביתו ולשתיה הוא עומד ופוק חזי מה בין שהייה מועטת כזו לשהייה שהתיר הגאון ז"ל להשהות הכוס משעת המילה עד לערב וכ"ש שהגאונים ז"ל סוברים דקידוש דבה"כ לא נתקן בשביל אורחים אלא להוציא מי שאינו יודע לקדש או מי שאין לו יין וכמו שהביא הריב"ה ז"ל (סי' רס"ט ע"ש) דברי רב נטרונאי גאון וכן כתב רבינו נסים גאון ז"ל דאע"ג דקי"ל כשמואל דאין קידוש אלא במקום סעודה דוקא אם לא היה דעתו לאכול במקום סעודה אבל אם היה דעתו לאכול במקום אחר שפיר דמי ע"כ. ולפי זה אדם יכול לשמוע הקידוש בבה"כ אדעתא דלאכול בביתו אם אינו יודע לקדש או אם אין לו יין ובאמת שתיקון גדול וזכות הרבים תלוי בזה שהרבה מתבטלים מהקידוש מחמת שאין להם יין או שאינם יודעים לקדש. ורבינו יונה ז"ל כתב וז"ל הא דאמרינן אין קידוש אלא במקום סעודה היינו מדרבנן ואסמכוה אקרא דוקראת לשבת עונג ועיקר הקידוש מדאורייתא הוא כדאמרינן זוכרהו על היין בכניסתו הילכך כיון שיש בני אדם שאינם יודעים לקדש נהגו לקדש בבה"כ כדי שיצאו ידי חובת קידוש מן התורה שהוא העיקר אע"פ שלא יצאו ידי חובת קידוש מדרבנן עכ"ל:
715
716הנה נתבאר מכל זה דליכא קפידא אם לא יטעום הקידוש שום אדם ואי לאו דמסתפינא שאין ראוי להטעים לתינוקות דחיישינן דילמא אתי למיסרך לקדש שלא במקום סעודה כשיגדיל אפי' בלי שום סבה וק"ו היא ממה שאין מברכין בלילי יה"כ על הכוס להטעימו לתינוקות דילמא אתו למיסרך וכן בט"ב שחל במ"ש ואם חששו ביה"כ שהוא דבר הבאה משנה לשנה וגם בט"ב במ"ש שהוא פעם אחת בשתים או שלש שנים כל שכן שיש לחוש לזה לקידוש בבה"כ שהוא תמידי בכל ליל שבת ואפי' להתוספות ז"ל שהתירו להטעים כוס של מילה ביה"כ וט"ב לתינוק היינו טעמא משום דלא תדירי ואינו דבר קבוע בכל שנה לכך לא חיישי' דילמא אתי למיסרך ומודי' הם בט"ב שחל במ"ש אע"פ שאינו בכל שנה חיישינן לזה ואין מבדילין להטעים לתינוקות וכ"ש בלילי יה"כ שהוא בכל שנה וא"כ פשיטא דכ"ש שיש לחוש בקידוש שבבית הכנסת שהוא בכל לילי שבתות ואיני סומך על מה שכתבתי לבטל המנהג במקום שנהגו להטעים הכוס של קידוש לתינוקות דודאי יחזיקו במנהגם. אבל במקום שנהגו שלא להטעימו אלא מוליכו לביתו ושותהו כמו שכתבת שנוהגי' במקומכם טוב הדבר להניחם כמנהגם ולא ישנוהו שיש להם על מה שיסמוכו וכ"ש אם יש בדבר חשש מחלוקת לפי שאינם רוצים לבטל מנהג אבותיהם ודאי שאינו ראוי לבטלו:
716
717ואחר שכתבתי זה ראיתי להרשב"א ז"ל בתשובה שחשש למה שכתבתי שכל ענין שאתה אוסרו לגדול אסור לתינוק דילמא אתי למסרך ונדחק לומר דלא חששו אלא במילתא דקביעא בכל שנה ושנה באותו זמן כההוא דיה"כ אבל מילתא דלא קביעא כגון הא דקידוש בית הכנסת דזימנין דאיכא אורחים אין צריך להטעים לינוקא דלא חיישינן לסרוכי עכ"ל. ודוחק גדול הוא זה ועל כל פנים לנו היו' שאין לנו אורחים ולא דיורים להם בבית הכנסת הנה הוא דבר תמידי וקבוע. וגם הרב ז"ל נראה דאכתי לא נתיישבה דעתו בזה שהרי כתב וז"ל ומה שנהגו התינוקות למישתי כסא דקדושא דבי כנישתא אף הא נמי לא ניחא לי שפיר משום דאשכחת לה פירכא מכישותא דרב משרשיא דפ' תולין (שבת קל"ט ע"א) דלאו מילתא דקביע' ואפ"ה אמרו ושלא ליתן לתינוק לישראל דילמא אתי למיסרך עכ"ל. והכי איתא בפ' תולין (שם) בשאלות ששאלו בני בשכר את לוי כילה מהו כישותא מהו מת בי"ט מהו וכו' מכריז רב האי מאן דבעי למיזרע כשותא בכרמא ליזרע. רב עמרם חסידא מנגיד עלוויה רב משרשיא יהיב פרוטא לתינוק עכו"ם וזרע ליה וליתן לתינוקי ישראל דילמא אתי למיסרך ע"כ. הנה אפי' בדבר שאינו קבוע ולא תמידי חששו דילמא אתי למיסרך. כל שכן קידוש בבה"כ אפי' בימי הרב ז"ל דזמנין דאיכא אורחים מ"מ מה שמטעימין אותו בדליכא אורחין הוא קבוע ותמידי מיקרי לגבי זריעת כשותא בכרם דיש לחוש בו דילמא אתי למיסרך וכ"ש בזמנינו דליכא אורחים כלל הוא קבוע ותמידי בכל לילי שבתות וראוי שלא להטעימו לתינוקות דילמא אתו למיסרך אלא שבמקומות שכבר נהגו להטעימו ולא יקבלו ממי שרוצה לבטל מנהגם יש להניחם על מנהגם כי גדול השלום.
717
718שאלה לג: שאלת מענין הכוביא הנקרא בערבי תאג"ין אם אחר שאפו בו פת בחמאה חוזרים ואופים בו ביום פת ואוכלים אותה עם בשר כי נראה לך שזה אסור ותמהת על מה שאמרו לך משמי להתיר לעשות כן לכתחלה ואמרת שלא נראה לך צד להתיר אפי' בדיעבד שהרי הכלי בן יומו ובלע מן הפת שנילושה בחמאה והפת השנייה בולעת ממנו ואין אוכלין אותה עם בשר. עוד כתבת וז"ל ואפי' אקבל להתיר בדיעבד אין דעתי סובלת שיוכלו לאפות אדעתא לאוכלו עם בשר ושאם עשו כן שיהיו מותרים לאוכלו עם בשר לכתחלה כמו ששמעתי אומרים בשם מע"כת לכן בחסדך תודיעני דעתך וצדדי ההיתר שאוכל לסמוך עליהם עכ"ל:
718
719תשובה: דין זה בעצמו הוא דין דגים שעלו בקערה שאמרו בפ' כל הבשר (חולין קי"א ע"ב) דגים שעלו בקערה מותר לאכלם בכותח ואע"ג דפליגי בה רב ושמואל אפסיקא הילכתא התם שמותר לאכלם בכותח משום דהוי נותן טעם בר נותן טעם להיתרא והא דאמרינן עלו לאו דוקא אלא ה"ה נתבשלו וכן כתב הרמב"ם ז"ל פי"ו מה' מאכלות אסורות וכן הסכמת האחרונים ז"ל וכן הדין במה ששאלת דהכובייא היינו קערה ופת שנייה היינו דגים וכמו שמותר לאכול הדגים בכותח כך מותר לאכול פת זו עם בשר וזה דבר פשוט. ומה שכתבת דוקא בדיעבד ואמרת שבעל אורחות חיים כתב כן ומדקדק מה שאמרו שעלו בקערה דמשמע דוקא שכבר עלו אבל להעלותן לכתחלה ודעתו לאוכלן בכותח אסור לאוכלן. גם עליו תמהתי דודאי זה אינו וכבודו במקומו מונח שאין הדבר תלוי בשעת עליית הדגים בקערה אלא בשעת אכילתן עם הכותח או דשייך האיסור או דשייך ההיתר וכבר אמרו מותר לאוכלן עם הכותח ולשון זה לכתחלה הוא וזה פשוט אין צריך להביא עליו ראיה. אלא להשקיט רעיוני לבך אזכור לך ראיה ממה שאמרו בפסחים פ' כל שעה (ל' סע"א) אין לשין וכו' כיוצא בו אין שפין את התנור באליה וכו' ואם טח אותו צריך להסיק התנור וכתבו המפרשים ז"ל דהא אמרינן עד שיסיק התנור הוא כדי להסיר טיחה שעל פניו דאלו מה שבלוע בו לא היה צריך היסק דקי"ל בבשר בחלב נ"ט בר נ"ט מותר והאי נמי נ"ט בר נ"ט הוא האליה בתנור והתנור בפת ואכתי היתירא הוא אלא משום טיחה שעל פניו הוא שצריך להסיק את התנור ולא סגי בקינוח משום דאיפשר שלא יתקנח יפה התנור אלא ע"י היסק. אי נמי כיון שדרכו בהיסק ולא בקינוח להכי נקט היסק ולא נקט קינוח עכ"ל. וראיה ברורה היא זו דהא אפיית פת זו בתנור אדעתא לאוכלה בחלב היא דאי לאו הכי למה צריך להסיק התנור ואפ"ה קאמר דמותר לאפות לכתחלה. וכן נראה ג"כ ממה שכתבו הפוסקים ז"ל בענין ההגעלה וז"ל וערב הפסח קודם שעה חמישית שהיא שעת היתר מותר להגעיל אפי' כלי בן יומו דהוי נ"ט בר נ"ט החמץ בכלי והכלי במים וחוזרי' ונבלעים בכלי וכולו היתר והוי כמו דגים שעלו בקערה דמותר לאוכלם עם כותח והנה זה דבר ברור לא נצטרך בו לראיות יותר ודע כי בענין דגים שעלו בקער' יש לרב בעל התרומות סברא אחרת וכבר דחאה א"ז הרמב"ן ז"ל וכתב לא אישתבוש כהני והיה איפשר עוד להאריך בראיות בענין זה ואני באתי בקצרה. כי כן צוית להשיבך בנחיצה ובקיצור אמרים. נאם נאמן אהבתך החותם בסדר ואלה הדברים. הצעיר בבני אדם וחוה. אברהם בכה"ר יעקב אבן טאווה ז"ל.
719
720שאלה לד: להחכם כה"ר שלמה צרפאתי יצ"ו: שאלת ראובן שנתן חמשים זהובים במתנה להיות הקרן קיים והפירות יתחלקו לעניים ועתה לא נמצא מי שיקח אותם אפי' במשכונה בנכיתא ולא באופן רחוק מן ההפסד וקרוב לשכר והמעות בטלים ואין העניים נהנים מהם כלום וכאן נמצא מי שרוצה לקחת אותם ולהעלות בהם שכירות קצוב מדי חדש בחדשו שהוא רבית דאורייתא אם יש צד להתיר להלוותן ברבית לתועלת העניים או לא:
720
721תשובה: גם כי לפום ריהטא נראה פשוט לאסור מ"מ המדקדק בענין אפשר שימצא צד היתר לסמוך עליו לתועלת העניים והוא ממאי דאיתא בירושלמי דמועד קטן (פ"ב ה"ג) ובפ' בן סורר (ה"ב) וז"ל לווין ברבית לחבורת מצוה ולקידוש החודש ע"כ. מכאן נרא' דמותר להלוות מעות העניים ברבית וק"ו הוא דאם התירו ללות ברבית מעות של הזולת כדי לעשות מצוה באותם מעות אע"פ שאותו הרבית לוקחו אדם לצורכו וכל זה כדי שלא תבטל המצוה כ"ש שגוף המצוה נעשית באותם מעות של רבית. ובהעדר אותה הנאה תבטל המצוה מכל וכל. ואין להקשות אמאי לא הזכיר הירושלמי דבר זה דמותר להלוות מעות צדקה ברבית. די"ל משום דאיירי לעיל בכיוצא בזה דאמר רבי יוחנן גנב לאביו ואמו ואכל בחבורת מצוה אינו נעשה בן סורר ומורה לכך הזכיר מה שדומה לזה דברים שיש בהם חבורת מצוה. עוד יש להביא ראיה להתיר ממה שאמרו בפ' הזהב (בבא מציעא נ"ז ע"ב) אין דין רבית ואונאה בהקדש. ואמרו ג"כ (שם נ"ו ע"א) בהקדש שומר שכר אינו משלם ושומר חנם אינו נשבע וכיון שדין ההקדש משונה מדין ההדיוט בדברים אלו ה"ה למעות צדקה. ויש להביא ראיה לזה ממאי דאיתא בפ' החובל (בבא קמא צ"ג ע"א) כי יתן איש אל רעהו וכו' לשמור ולא לאבד לשמור ולא לקרוע לשמור ולא לחלק לעניים. הא קמן שפטרו שומר מעות העניים כמו שהוא הדין בשומר ההקדש שהוא פטור וא"כ יש ללמוד מזה דכמו שהם שוים בדין השומרים הכי נמי בדיני רבית ואונאה שוה דין מעות צדקה למעות הקדש שאין בהם איסור רבית ואונאה.
721
722אלא שיש לדקדק על זה מדאמרינן בסוף החובל (שם) ההוא ארנקי דצדקה דאתא לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא ופשע ביה וחייביה רב יוסף לשלומי. ותירצו על זה בגמרא שאני עניים דפומבדיתא דמיקץ קייץ להו והוי כמי שהפקידו כשאין הממון מיוחד לעניים. דההיא ברייתא דקתני לשמור ולא לחלק לעניים כשאין הממון מיוחד לעניים ידועים דאז הוי דינו כדין ההקדש שאין השומר חייב לשלם וההיא דרב יוסף שהיה אותו הממון ידוע לעניי פומבדיתא והוי כאלו כל אחר מהם הפקיד חלקו באותו הממון ביד השומר ולכך חייב לשלם כדין כל ממון שיש לו תובעין. וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ' ה' מה' שאלה ופקדון. וכפי זה הא דאמרי' בערכין (כ"ב ע"א) אין נזקקין לנכסי יתומים אלא א"כ רבית אוכלת בהם. ופירש"י ז"ל כגון שלוה אביהן מעות מן העכו"ם וכו' ה"ה דהוה מצי לאוקמיה כגון שלוו אפי' הם עצמם מעות של צדקה אלא דנקט מאי דשכיח טפי. ועוד דנקט מילתא פסיקתא ואי הוה מוקי לה במעות צדקה צריך לחלק באיזה אופן מיירי דהא איכא מעות דצדקה שאין להלוותם כלל וכדתנן במסכת שקלים (פ"ד מ"ג) ומייתי לה בפ' שני דייני גזירות (כתובות ק"ו ע"ב) אין משתכרין לא במעות הקדש ולא במעות עניים ומפרש טעמא בשל הקדש אין עניות במקום עשירות ובשל עניים דילמא מצרכי זוזי ולית להו:
722
723ואין לומר דמן הטעם הזה גם הני מעות דנדון דידן אין להלוותם בשום אופן דיש לומר דהתם מיירי בצדקה העומדת לחלק הקרן עצמו לעניים אבל כה"ג שהצדקה היא להיות הקרן קיים ויזונו העניים מפירותיהם מותר להלוותם ברבית וכן כתב הר"י מקורביל ז"ל והעיד שכן עמא דבר: ועדיין נשאר לבאר אם רבית זו שהוזכר שמותר להלוות בו מעות צדקה הוא דוקא ברבית דרבנן או אפי' ברבית קצוצה. ונראין הדברים דאפי' ברבית קציצה מותר להלוות דאי בדרבנן לא הוו צריכי לאשמועינן דמותר להלוות מעות הקדש ברבית דק"ו הוא ממעות יתומים דמותר להלוותם ברבית דרבנן כמו שאמרו באיזהו נשך (ע' ע"א) דמותר דהלוות מעות יתומים קרוב לשכר ורחוק מן ההפסד שהוא רבית דרבנן. ועוד דלא הוה להו למינקט בההיא דלווין לחבורת מצוה אלא לישנא דקרוב לשכר ורחוק מן ההפסד שהוא הנוסח שנשתמשו בו בדין היתומים כשהזכירו היתר רבית דרבנן ומדאמרו לווין ברבית נראה דאפי' רבית קצוצה וכן נמי משמע מדסתמו דבריהם גבי מעות הקדש וכתבו סתם בפ' הזהב אין דין רבית בהקדש אלא ודאי דמיירי אפי' ברבית קצוצה וכן כתב ר"י ז"ל בתוספות ולכן בנדון דידן אם ימצאו להלוות מעות אלו ברבית דרבנן ילוו אותם ואם לא מצאו יכולין להלוותן אפי' ברבית דאורייתא לתועלת העניים. האל ברחמיו יחיש ישועתינו ויודע שמו בגויים ובאיים. אכי"ר:
723
724ענין לה: מעשה אירע בעירנו זאת כי יצא קול בעיר שהבחור יצחק אשכילי פיתה את בת רבי יצחק ן' יקר שכינתו ויחרד כל העם על לא טובה השמועה. וגדלה צעקת' עד לב השמים ואחר כמה קטטות ומריבות שעברו בקהל נכנסו ביניהם מתווכים ופשרנים ותווכו ביניהם שהמפתה הנז' יקח בת המפותה. ואחי הבת הנז' יקח אחות המפתה ומתוך דברים אלו עמדו וקידשו ועשו שטרו' בשבועות וחרמות שקיבלו עליהם לקיים עניינם. והחכם הדיין יצ"ו היתה בתו מקודשת למפתה הנז' וכשראה כל זה ושהבחור הנז' לקח הבת המפותה אמר אתה צריך לגרש את בתי על כל פנים מחמת כמה טענות. האחת מפני שנדרת לי נדר ואסרת איסר שאם תשא הבת הנז' בתי אסורה לך איסור גמור ותלית נדרך ואיסורך בדבר הנדור. ועוד כי נשבעת לי שבועה חמורה בפני רבים ונשבעת על דעת רבים הם ואני והעדי' וגם על דעת המקום ברוך הוא בלי שום פתח וחרטה לעולם שאם תשא הבת המפותה תגרש את בתי ותפטרנה בגט. וכל זה בשטר כתוב וחתום ומקויים. ועוד כי אין בתי ראויה להנשא לאיש אשר אלה לו וכל העם יודעים ייחוסה ומדותיה ועתה היא מואסת אותך מחמת הדופי שיש בך ואינה רוצה לינשא לך בשום פנים אפי' אם לא תשא המפותה הנז'. וגם אני ואמה וכל משפחת' מאסנו בך. וגם כל הקהל פה אחד אמרו אינו מן הראוי שבת הדיין תנשא לאיש כזה. ואפי' למ"ד אין כופין לגרש בטענת מאים עלי שמא נתנה עיניה באחר יודו בנדון זה שאין בזאת הבת חשש מזה אלא מפני שמואסת בו היא שרוצה להתגרש ולא משום שנתנה עיניה באחר. ועוד שיש אמתלא מוכחת וגלוייה והוא המעשה הרע אשר עשית ובגללו ראוי לה לפי כבודה וכבוד בית אביה שתהא מואסת בך והרבה מאלו הטענות והבחור הנז' אומר כי אין בי אשמת דבר להמאס בגללו וגם בו בדבר הזה לא עשיתי מאומה ומתחזק בטענתו לאמר לא אגרש לעולם. ואז הדיין אבי הנערה הזמין את הבחור לפני החכמים והקהל והראש קראו אותי בכלל הקוראים ושאל הראש אותנו לאמר הנה שמעתם טענות בעלי הדין ומה נראה לכם לדין וענו שני החכמים ואמרו יגרש. ואני שתקתי כי לא רציתי שיגמר הענין כזה במהירות. ולפי הנראה לי צריך להתיישב בדבר הרבה. ואז שאל אותי הראש מה נראה לך בזה אמרתי לו אחרי רבים להטות כי אמרתי מאחר שלהם הדבר ברור יחתוך הדין על פיהם. אמר לי לא אקבל ממך תשובה זו אלא תאמר דעתך בלשון ברור אמרתי לו לא תשמע ממני יותר מזה. אז קבל ושתק. אחר כך בא אלי הדיין והראיתי לו ולאוהביו הבאים עמו תשובת מורינו הרשב"ץ ז"ל שכתב שהסכמת בני העיר שלא לכפות לגרש בטענת מאיס עלי. אח"כ באו החכמי' והקהל אצלי לישיבה להסכים עמהם לכוף הבחור הנז' לגרש בטענה הנז' אמרתי להם לא תהיה כזאת בישראל ולא אסכים עמכם הפך הסכמת רבני העיר שהסכימו שלא לכפו' לגרש בטענות מאיס עלי והראיתי להם התשוב' הנז'. אז חזרו ואמרו לי תהיה הכפייה מצד האיסור והשבועה. ושתקתי כי לפי דעתי שגם בזה צריך להתיישב ולצאת מן הספק. והם התחילו לכתוב מצד שראינו האיסור והשבועה וכו' ואז אמרתי להם גם בזה לא תזכירו לשון כפייה רק הסכמנו להשתדל עמו עד שיגרש וכן כתבו וכשבקשו ממני לחתו' לא רציתי וכשהפצירו אמרתי להם לדעתי לא היה ראוי לפסוק הדין במהירות אלא מאחר שאתם כלכם נראה לכם הדבר ברור ומלבד השני החכמים יש ת"ח אחרים מסכימים בזה יחתך הדין על פיכם ואני איני חותם אלא מפני כבודכם כי לפי דעתי צריך להתיישב בדבר קודם מעשה. ואז הלכו ובשעת מעשה אמרו להבחור הנז' לא תחוש לשום דבר ממה ששמעת לא מפסק החכמים ולא מאיסור ושבועה ולא מטענת מיאוס ולא מאיומין אשר אומרים ההמון ולא משום דבר כי את כלם ישא רוח ואם עדיין אתה רוצה ארוסתך הנה היא לפניך ואם תרצה לגרשה מרצונך הטוב גרש וכן עשה וביטל המודעות בכל מיני ביטול שכתבו חז"ל ונתן הגט וקבל עליו שבועה וחרם ונדוי שלא יערער לעולם על הגט וכתבו שטר בכל זה והרבה חיזוקים האלה כתובים בשטר ההוא:
724
725אחר כל זה הלך אבי הבת ושידך בתו לראובן ואז הבחור המגרש התחיל לזעוק ולהוציא קול ושכל מה שעשה אינו אלא באונס מחמת האיומין שהיו מאיימין עליו ומפחידין אותו בשביל הצער והפחד עשה רצונם ושהוא סמך על המודעות שעשה וכ"ש על מודעא אחת שהתנה בה שלעולם אין לה ביטול אלא קריעתה וכיון שלא נקרעה אע"פ שביטל אותה בכל מיני ביטול לא בטלה והיא מבטלת הגט ועדיין הבת ארוסתו. ותהם כל העיר על זה ונחלקו הקהל לשתי כתות ורבה המהומה ואחר זה הסכימו כלם שיגמר הענין כפי מה שיראה לענ"ד. ואני לא נתרציתי להם. וחזרו ונתוועדו כלם והחכמי' יצ"ו עמהם ובאו לחלות פני להטפל בענין זה כדי שלא תגדל מדורת המחלוקת בין הקהל. ואז אמרתי להם כמה עכבתי בדבר כדי שלא לבא לידי מדה זו כי ראיתי את הנולד. אז אמרו לי החכמים יצ"ו אע"פ שמתחלה לא רצית להסכים על הכפייה והאמת אתך זהו לכתחלה אבל עכשו שכבר נעשית אף אם מה שנעשה הוא כפייה הנה בדיעבד מה שנעשה עשוי ובודאי שבזה גם אתה תסכים שהרי הרב עצמו שכתב בתשובה שהסכמת רבני העיר שלא לכפות הנה כתב בתשובה אחרת שאם עשו מעשה וסמכו על דעת הרמב"ם ז"ל מה שעשו עשוי ונסתייע בזה מדברי הרא"ש ז"ל אז אמרתי להם הנה אתם בורחים לסברא זו כדי לצאת ממבוכת המודעות ונראה לכם שהיא דרך קצרה אבל כפי האמת היא דרך קצרה וארוכה מצד אחר כי אין הדבר ברור שדעת הרב כמו שכתב בתשובה זו שראיתם שהרי כתב תשובה אחרת בהפך ודבריו ז"ל צריכים יישוב. אבל מאחר גודל המחלוקת הנמשך הזה וחששתי ח"ו כי מרה תהיה באחרונה ואיפשר שתמשך מזה סכנה גדולה. לכן חשבתי דרכי וראיתי כי עוד לאלוה מלין בהיתר הבת הזאת ולכן הנני מסכים בקיום הגירושין ובהיתר הבת ואז כתבו החכמים פסק דין וחתמתי עליו וחתמו גם החכמים יצ"ו. ועכ"ז עדיין אש המחלוקת בוערת כי החכם הדיין אבי הנערה חזר בו ורוצה להחזיר הבת למגרש ולכן ביקש תואנה וסבה לאמר אני לא אעשה הפך הסכמת הרב זקיני שכתב שכך היא הסכמת העיר הזאת. והשתדל עם החכם ה"ר משה אצ"בי יצ"ו עד שחזר בו גם הוא ואמר אני לא אעשה מעשה נגד ההסכמה ולא אחלוק עליה ולכן אפי' בדיעבד אין כאן גירושין. אז אמרתי לחכמים יצ"ו לפי האמת אומר שישו בני מעי שישו הלא כה דברי שאמרתי לכם דרך זו קצרה וארוכה ומ"מ לא הסכמתי וחתמתי באחרונה עד שישבתי בדעתי הדברים שסמכתי עליהם ובעבור חושי בי סעיפי ישיבוני ורוח מבינתי יענני וכאיש אשר יעור משנתו יעירני לכתוב על ספר היתר הבת הזאת בדברים מוסכמים להלכה ולא אשא פני איש ולבן אדם לא אכנה. ויען כי ראיתי דבת רבים המון העם מחרפים התורה ולומדיה לאמר שהם מתהפכים בכל שעה מענין לענין לכן הוכרחתי להאריך קצת ולכתוב פרעי הענינים בביאור למען יהיו מובנים לכל ומהעוזר האמתי אשאל ולו אעתירה. נחני בדרך אמת לאסוקי שמעתתא להלכה ברורה. וזו החלי בע"ה:
725
726ראשונה כי זה האיש מאחר שנדר נדר והוציא בשפתיו והיו פיו ולבו שוי' בשעת הנדר ואסר אות' באיסור מתקיים דהיינו שהתפיס בדבר הנידר והנידב כמו שנז' בשאלה. ועוד שפירש דבריו הוא בעצמו ולא אמר בלשון שאנו צריכים לפרשו. ועוד שכוונתו ידועה וגלויה שהוא רוצה לאוסרה ולהחמיר באיסור' כדי להתרחק מנישואי האחרת ואין לנו שום אומד אחר לתלותו בכוונתו. ועוד שהלשון שאסרה בו הוא לשון תורה אשר נדון בו כפי משמעותו ולא דבר בלשון בני אדם אשר דנין בו כפי חילוף המקומות ולאחר שאסר אותה בלשון תורה חזר והתפיס אותה בדבר הנידר והנידב והרי נאסרה עליו בשני אסורין כי נדר חל על נדר והאומר הרי עלי קרבן אם אוכל ככר זה הרי עלי קרבן אם אוכלנה ואכל' חייב על כל אחת ואחת ועוד שהדירוהו אחרים על דעתם וקבל ולא חזר בו לא תוך כדי דיבור ולא אחר כך. ומאחר שמחמת כל זה האשה נאסרה ואסור לבא עליה ואינו יכול לכונסה ואם רצה לכונסה אין מניחין אותו מחמת איסור א"כ מחוייב הוא לשלחה לנפשה ולפטרה בגט כשר ואם רצה לעגנה כופין אותו לגרש ולא יהי' אלא כמדיר אשתו מתשמיש המטה הרי שנינו בפ' אף ע"פ (כתובות ס"א ע"ב) המדיר את אשתו מתשמיש המטה ב"ש אומרים שתי שבתות וב"ה אומרים שבת אחת ומייתי לה בנדרים בפרק ואלו מותרין ב"ש אומרים אם הדירה שתי שבתות תמתין ואם יותר יוציא ויתן כתובה וב"ה אומרים שבת אחת ובגמר' (שם) אמר רב מחלוקת במפרש אבל בסתם דברי הכל יוציא ויתן כתובה ושמואל אמר אף בסתם תמתין אולי ימצא פתח לנדרו והילכתא כשמואל. אם כן לבית הילל דקי"ל כוותייהו אם הדיר אשתו בין בסתם בין במפרש ימתין שבוע אחד אולי ימצא פתח לנדרו ואח"כ יוציא ויתן כתובה ובכל מקום שאמרו חז"ל יוציא ויתן כתובה איכא פלוגתא דרבוואתא ז"ל יש אומרים שכופין אותו לגרש ויש אומרים דלא כייפינן אלא היכא דאמרו לישנא דכופין אבל כל היכא דאיתמר יוציא ויתן כתובה לא כייפינן ליה אלא לפרוע כתובה אבל הגט לא יתן אלא כרצונו. וכתבו המפרשים ז"ל דבמורד על אשתו ואינו רוצה לשמש עמה אע"ג דתנן (כתובות ס"ג ע"א) מוסיפין לה שלשה דינרים בכל שבוע היינו אם היא רוצה אבל אם אינה רוצה כופין אותו להוציאה בגט וכן כתב הרשב"ץ ז"ל כמו שאעתיק דבריו לקמן. והשתא נדון דידן הוא אליבא דכוליה עלמא דאפי' למאן דאמר כל היכא דאוקמי דיוציא לא כייפינן אגט אלא לפרעון כתובה מודה הוא בנדון זה כיון דהוי מורד עליה מלשמש עמה וכמו שיתבאר לקמן הילכך כופין אותו להוציאה בגט:
726
727ועוד שהרי הוא נשבע על דעת רבים ועל דעת המקום ב"ה שאם ישא את המפותה שיגרש ארוסתו הראשונה והחמיר עוד בשבועתו שלא יהיה בה שום פתח וחרטה לעולם. ואע"פ שלדעת רוב הפוסקים דאפי' לחומרא זו יש לה התרה הא איכא פוסקים דס"ל שאם החמיר ואמר שלא יהיה לשבועתו פתח וחרטה אין לה התרה לעולם וראוי לחוש לדעת המחמירים באיסורא דאורייתא. ובענין שבועה על דעת רבים שלש דעות יש בפוסקים יש דס"ל דהיינו שתהיה השבועה בפני רבים ויש דס"ל דכשאומר על דעת רבים לבד סגי ויש אומרים שצריך לפרט אותם הרבים בשמם וכן כתב ר"ת ז"ל שאם לא פירש אות' לא נתוסף בחומר השבועה כלום ובס' המצות כתב בשמו שאם נדר על דעת רבי' בפני שלשה אפי' לא פירש' הוי נדר על דעת רבים דמסתמא על אותם רבים שהם לפניו קאמר וכן כתב הטור בי"ד וכן כתב א"ז הרשב"ץ ז"ל והוסיף עוד דאפי' היו נשים רבים מיקרי והנה אע"פ שלפי הסכמת האחרונים כל שאמר על דעת רבים לבד יספיק. הנה נדון דידן הוא אליבא דכולי עלמא שהרי יש בו כל החילוקים שהרי אמר על דעת רבים ופירש אותם שהם חמיו ושני העדים וגם השבועה היתה בפניהם. ומה שנשאר לראות בזה אם נדון זה איפשר להתיר בו שבועה או נדר שעל דעת רבים או לא. וראיתי שכתב ר"ת ז"ל דאפי' לדבר מצוה אין לו התרה אלא דוקא כי ההוא דמקרי דרדקי (גיטין ל"ו ע"א) דהוי כמו נדרי טעות שהיו סבורים שימצאו אחר מדקדק כוותיה אבל לכל שאר דבר מצוה אין לו התרה. ויש פוסקים שסוברים דלכל דבר מצוה יש לו התרה. וא"ז הרמב"ן ז"ל בחידושי גיטין בפ' השולח קלס סברת ר"ת ז"ל. אבל במסכת מכות פ' אלו הן הלוקין דחה אותה בשתי ידים ממה שאמרו (שם ט"ז ע"א) שהמגרש אנוסתו ואפי' הדירה על דעת רבים לא בטל העשה דולו תהיה לאשה ואע"ג דלא דמי ממש לההיא מיקרי דרדקי כיון דאיכא דבר מצוה יש לו התרה. וכן רוב הפוסקי' ז"ל דחו סברת ר"ת מההיא דפ' הלוקין. וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ' ו' מה' שבועות אחד הנשבע בינו לבין עצמו וכו' מתירין לו שבועתו והנשבע על דעת רבים אין מתירין לו לעולם אלא לדבר מצוה ע"כ. וכן כתב ריב"ה בי"ד סי' רל"א נדר שהודר על דעת רבים אין לו התרה בלא דעתם אלא אם כן יש מצוה בהתרה ע"כ. וכן כתב הריב"ש ז"ל בתשובה. והנה בנדון זה ל"מ לדעת ר"ת ז"ל דודאי אין לו התרה אלא אפי' לדעת הפוסקים שדחו סברתו וס"ל דכל שיש שום מצוה בהתרה מתירין לו אפי' שלא מדעת רבים שנדר לדעתם הנה בנדון זה ליכא אפי' ריח מצוה דמה מצוה יש בלקיחת אשה זו יותר מזולת' וכ"ש שכבר לקח המפותה ולמה יוסיף זו ולכן לעולם אין לו התרה אלא מדעת אותם רבים שתלה נדרו בדעתם והם לעולם לא יסכימו להתיר. וגם מה שהוסיף חומרא אחרת בשבועה על דעת המקום ב"ה הוא איסור אחר להתירו ואע"פ שהתוספות ז"ל נוטים להקל האחרונים ז"ל הסכימו בו כמו שכתב א"ז הרמב"ן ז"ל בחידושיו במס' מכות וכן כתב הרשב"א ז"ל בחדושיו ובתשובה דודאי לא גרע מנדר שהודר על דעת רבים ולולי שכתבו האחרונים ז"ל שיש לסמוך על רש"י ז"ל שפי' שעל דעת המקום ב"ה הוי כעל דעת רבים לא היה לו היתר אפי' לדבר מצוה אלא שסמכו על דעת רש"י ז"ל להתיר כשיש מצוה בדבר וגם מצד שהשבועה היא להנאת ותועלת מי שנשבע להם שהדין הוא שאין מתירין אותה אלא מדעתם ובפניהם. דהא הוזכרו בזה שני טעמים בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) רבי יוחנן אמר מפני הבושה ורבי יהושע בן לוי אמר מפני החשד והנה כשנדר על דעת חבירו ואין הנאה לחבירו באותו הנדר אלא משום שנשבע בפניו על דעתו יכולין להתירו שלא בפניו ויודיעוהו שהתירו לו מפני החשד אבל מפני הבושה ליכא כיון שאין לחבירו תועלת בנדר למה יתבייש זה ממנו כשמתירו עד שיצטרך שיהיה ההיתר בפניו. אבל כל שהנדר להנאתו ודאי שאין מתירין לו אלא מדעתו דפי' אין מתירין לו אלא בפניו ר"ל שיהיה גם כן ברצונו וגם לא סגי במה שיודיעוהו ונתרצה אלא צריך שיתירוהו בפניו משום טעמא דמפני הבושה. וכל שאין מתרצה אין מתירין לו אליבא דכ"ע כן הסכימו האחרונים ז"ל וכ"כ הריב"ש ז"ל בתשובה. ואם עברו והתירו לו הוא מחלוקת הפוסקים ז"ל דאיכא מאן שאמר התירו היתר ואיכא מ"ד אין התירו היתר. ובנדון זה אין להאריך שהרי לא הותרה מדעתו השבועה קודם הגירושין אפי' שלא מדעתם א"כ זה הנשבע חייב לגרש ואם לא רצה כופין אותו ומכין אותו עד שיקיים שבועתו ויגרש דלא גרע קיום שבועה משאר מצות עשה שמכין אותו עד שתצא נפשו או יקיים המצוה וזה דבר ברור אינו צריך ראיה. ומ"מ ראיתי להעתיק מה שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה וז"ל ומה שאמרתם שכתב בעל ה"ג ז"ל שהנשבע לגרש את אשתו ילקה על שבועתו ויקיים את אשתו לא סבירא לן הכי ודברים בטלים הם ואין לחוש להם אלא חייב לגרש אשתו לקיים שבועתו ולא יחלל שם שמים בפרהסיא אלא יגרשנה לאלתר ויתן כתובה ולא אמרי' בזה לשום שלום בין איש לאשתו. ואי קשיא ממאי דאמרינן (סוכה נ"ג ע"ב) בסוטה אמרה תורה שמי שנכתב בקדושה ימחה לשום שלום בין איש לאשתו. הא לא קשיא מידי דהתם לברר הספק להוציא מידי איסור עריות ועוד דשבועה חמורה טפי דרחמנא אמר לא תשא וכתיב כי לא ינקה הילכך יוציא ויתן כתובה ואין בזה משום שימת שלום בין איש לאשתו ע"כ. עוד מצאתי לא"ז הרשב"ץ ז"ל שכתב בתשובה וז"ל אני אומר דהנשבע לגרש את אשתו אומרים לו לקיים את שבועתו משום מצות עשה דכל היוצא מפיו יעשה ואם אמר איני מגרש כופין אותו כדין כל מבטל מצות עשה כדאיתא בפ' הכותב (כתובות פ"ו ע"א) ולא הוי גט מעושה שהרי מצוה עליו לגרש והכי מוכח כפ' חזקת הבתים (בבא בתרא מ"ז ע"ב מ"ח ע"א) דאמרי' התם תליוה וזבין זביני זביני מ"ט וכו' אלא מסיפא וכן אתה אומר בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ודילמא התם נמי מצוה לשמוע דברי חכמים הרי דמשום מצוה לשמוע דברי חכמים אין כאן אונס ולא הוי גט מעושה כ"ש אם רמיא עליה מצוה דאורייתא ודאי דכייפינן ליה ולא הוי גט מעושה עכ"ל. והנה הרבנים ז"ל דברו בסתם שבועה כ"ש בשבועה כזו שחמורה מכל הצדדין וכ"ש בגירושין כאלו ולכן אם כפו אותו עד שיגרש כדין עשו ואפי' כפו אותו במכות ועונשין גרושיו גרושין: והאשה מותרת להנשא:
727
728עוד ראיתי להודיע שאפי' זולתי הטעמים שכתבתי להוכיח שכפי הדין נעשית כפייה זו אלא שאפי' בזולת זה ולא היתה הכפייה אלא מפני שמאסה אותו הנה בנדון זה כופין אותו לכתחלה וכ"ש שאם כבר עשו מעשה מה שעשו עשו ובזה צריך להאריך קצת בכל חילוקי דעת הפוסקים ז"ל בדיני מורדת כדי לברר הדין בנדון זה וראיתי שמחלוקת הפוסקים זכרונם לברכה בזה לשבעה דעות:
728
729הדעת הראשון הוא מי שסובר דבין במורדת האומרת בעי' לי' ומצערנא ליה בין באומרת מאיס עלי משהין אותם שנים עשר חדש ואז הפסידה כתובת' וישאר הדבר ברשות הבעל רצה לגרש יגרש רצה לקיים יקיים אלא שצריך לכתוב לה כתובה אחרת שהרי הפסידה כתובה הראשונ' ואסור לשהות עם אשתו בלא כתובה:
729
730הדעת השני סוברים שלא נזכר' שהיית י"ב חדש אלא באומרת בעינא ליה ומצערנא ליה דאז משהין אותם י"ב חדש ולאחר י"ב חדש כופין אותו לגרש אבל אם אמרה מאיס עלי כופין אותו לאלתר לגרש ושזה הוא כפי הדין ולא משום תקנה וזה דעת הרמב"ם ז"ל כמו שכתב פרק י"ד מה' אישות וז"ל האשה שמנע' בעלה מתשמיש המטה היא הנקראת מורדת ושואלין אותה מפני מה מרדה אם אמרה מאסתיו ואינה יכולה ליבעל לו מדעתי כופין אותו לשעתו שאינ' כשבויה שתבעל לשנוי לה וכו' וכן דעת רש"י ז"ל ורבי' גרשום מאור הגולה ור"י ורשב"ם והראב"ד והסמ"ג וכמה מחכמי ישראל נמשכו אחריהם:
730
731הדעת השלישי סוברים הפך מזה לגמרי ואומרים דמן הדין אין לכוף על הגירושין בשום אופן שאין אדם מגרש אלא לרצונו וכל הכופה לגרש על ידי שום טענה בעולם או מאיזה טעם שיהיה ה"ז מרבה ממזרים בישראל. חוץ מן האסורות לו מן הדין לקיימן או אותם שפירשו חז"ל והזכירו בהם כפייה אבל אחרות אף ע"פ שאמרו בהם יוציא ויתן כתובה אינו אלא לענין פירעון כתובה אבל לא לגט שאין האיש נותן גט אלא לרצונו וזה דעת ר"ת ז"ל והסכימו לדעתו הרמב"ן והרש"בא והרא"ש והר"ן זצ"ל והנמשכים אחריהם וכתבו לזה ראיות נגד דעת הרי"אף ז"ל והרמב"ם ז"ל שסוברים שכל מקום שאמרו יוציא ויתן כתובה כופין אותו ליתן גט בעל כרחו וגם יתן כתובה ולקמן נכתוב בזה בס"ד:
731
732הדעת הרביעי דעת הסוברים שאע"פ שמן הדין אין כופין לגרש מ"מ משום חששא דשמא תצא לתרבות רעה כופין את הבעל לגרש וזה דעת הגאונים ז"ל והוא דינא דמתיבת' דהכי דייני שאם באה האשה ואמרה לא בעינא להאי גברא ליתיב לי גיטא יהיב לה גיטא לאלתר. וכ"כ הרי"ף ז"ל תקנה זו ואמר שכך נוהגים מכמה שנים ונראה שהוא ז"ל מסכים בזה. וראיתי שכתב בכתובות פרק שני דייני גזירות על משנת הפוסק מעות לחתנו וז"ל והשתא דתקינו רבנן במורדת למיהב לה גיטא לאלתר ה"נ לא שנא פסק לה אביה ל"ש פסקה היא כל דאמרה ליה כנוס או פטור כייפינן ליה ויהיב לה גיטא ע"כ וכן כתב רב שרירא גאון ז"ל שנותנין לה גיטא לאלתר פן תצאנה נשים לתרבות רעה כתקנת הגאונים ז"ל וכן כתב בנו רבינו האיי גאון ז"ל וז"ל אע"פ שמדין ההלכה אין לכוף את הבעל לגרש מ"מ גאוני הישיבות של בבל תקנו שכופין ליתן גט מיד ויותר משלש מאות שנה היה בימיהם משנעשית תקנה זו והובאו דבריו בהגהות:
732
733הדעת החמישי הוא הפך מדעת זה שאע"פ שמן הדין כופין אותו ליתן גט הנה ראוי לתקן שלא לכוף אותו לגרש משום פריצות וקלקול הדור שמא נתנה עיניה באחר. ומה שתקנו הגאונים ז"ל איפשר שלא תיקנו אלא לבטל שהיית י"ב חדש שהם סוברים שמן הדין אפי' באומרת מאיס עלי משהין אותם י"ב חדש משום חששא דשמא תצאנה לתרבות רעה התקינו שאין משהין אלא מגרש לאלתר ומרצונו אבל אם לא רצה לגרש אין כופין אותו לגרשה ואין מעשין אלא לפסולות ומה שתקנו הגאונים ז"ל לא תקנו להרבות ממזרים בישראל והתיקון הוא שלא לכוף לגרש שיש לחוש שנתנה עיניה באחר אבל מענין חשש שמא תצאנה הנשים לתרבות רעה אין לתקן כפייה שמוטב שבנות ישראל הרעות תצאנה לתרבות רעה ואל ירבו ממזרים בישראל וזה דעת הרא"ש ז"ל שכתב בפסקיו וז"ל הטור סי' ע"ז כתב א"א הרא"ש ז"ל על דברי הרי"אף ז"ל איפשר שראו קלקול בנות ישראל דאי משהינן לה תריסר ירחא אגיטא תולות עצמן בעכו"ם ויוצאות לתרבות רעה בטלו השהייה והתקינו לגרש מיד אבל לא שיכופו לגרש שלא תקנו להרבות ממזרים בישראל ומוטב שבנות ישראל הרעות יוסיפו רעה על רעתן ואל ירבו ממזרים בישראל:
733
734הדעת הששי שאע"פ שאין כופין האיש לגרש אפי' באומרת מאיס עלי' משום דחיישינן שמא נתנה עיניה באחר מ"מ אם נתנה אמתלא לדבריה כופין אותו לגרש וזה דעת הר"ם מרוטנבורק ז"ל וכתבו הרא"ש ז"ל בפסקיו. אבל היה מחרים על מי שלמדה ונתן לה עצה למרוד על בעלה כדי להוציא הנדונייא מידו וכשהיה רואה ערמה בדבר היה מצוה להחזיר הנדוניא הילכך לא היה דן דין מאיס עלי אלא כשתתן אמתלא לדבריה למה אינו מקובל אצלה אם מפני שהוא הולך בדרך לא טוב או מפני שמכלה ממונה ודומה לזה:
734
735הדעת השביעי שסובר גם שאע"פ שאין הדין נותן לכוף לגרש אם יש אמתלא כופין אלא שמצריך שתהיה האמתלא גלויה ומפורסמת וידועה לעין כל שבזה תו ליכא חשדא דשמא עיניה נתנה באחר דכיון שהכל רואין שהאמתלא שנותנת שהיא אמת לא נשאר מקום לשום חשד וזה דעת התוספות ז"ל וכן כתב ג"כ הר"ם מרטונבורק ז"ל בשמם בתשובה. והמורם מכל זה שהאשה זו כופין אותו לגרשה בטענת מאיס עלי ול"מ לדעת הרמ"בם ז"ל ולקצת רבני ישראל הנמשכים אחרי סברתו וכ"ש לפי פשט תקנת הגאונים ז"ל אשר תקנו וקבלתם תורה היא וראוי לסמוך על דבריהם אפי' לדעת הנך רבוותא שחולקים משום חשש נותנת עיניה באחר יודו בנדון זה דליכא למיחש להכי כמו שיתבאר בסמוך בס"ד:
735
736וזה נודע בעצמו מכמה צדדים הצד הראשון שאין לחוש באשה זו שנתנה עיניה באחר הוא מצד הבחור עצמו שאין בו שום מום אשר בעבורו תתן עיניה באחר שהוא טוב ממנו כי כל טוביות שימצאו בבחורי ישראל כלם נמצאו בו יפה תואר ויפה מראה בחור כארזים אביו עושר ובעל תורה ומגדולי פורעי המס ומיחידי הקהל ובעל צדקות ולא תמצא בחור טוב וכולל כל אלו הטוביות כמוהו כדי שתתן עיניה בו ותמאס בזה. ועוד מצד הבת עצמה שמלבד היותה בת חכמים וממשפחה מיוחסת אלא גם מצד עצמה הדבר ידוע שאין לחושדה בכך שתבגוד בארוסה כדי לקחת טוב ממנו. ועוד כי סבת המיאוס גלויה וידועה לכל ואין מניחין הסבה הגלויה שהיא כדאי שתשנא אותו בעבורה וניחוש לשמא נתנה עיניה באחר. ועוד שיש אות ומופת חותך על היות אמתלא זאת סבת שנאתה שהרי אירע ענין זה פתאום ותיכף לשמיעת הקול אמרה אי אפשי לינשא וקודם זה לא היה בלבה עליו כלום והיתה ביניהם אהבה ואחוה ומעולם לא יצא מפיה שום דבר שנאה עליו אפי' ברמז ואלו לא היתה אמתלא זו סבת השנאה לא היתה נהפכת פתאום תכף לשמיעת הקול מאהבה לשנאה כי אלו היתה מסבה אחרת היתה ממשמשת והולכת בהדרגה מיום אל יום. ועוד שלא היא לבדה מאסתהו אלא גם אביה ואמה מאסוהו מחמת קול זה וגם בני משפחתה כלם פה אחד מאסוהו מסבה זאת לאמר לא תנתן בתנו לאיש הזה שנפגם בקול כזה. וגם כל הקהל יצ"ו מאסו אותו על לא טובה השמועה יען כי חושבים עצמם גדורים בעריות יותר מכל הקהלות והאמת שהם נשמרים מזה הרבה ואם ישמע על שום אדם שמץ דופי הוא תימא בעיניהם. ולכך כשנשמע הקול כלם שנאו אותו ואמרו. חלילה שתנתן בת הדיין לאיש כזה. ואם היתה שנאת הבת מסבה אחרת האם ישתתפו עמה אביה ואמה ובני משפחתה וגם הקהל יצ"ו. אלא ודאי ילמוד סתום מהמפורש וכשם ששנאתם אי אפשר לתלותה בסבה אחרת זולת זו כן שנאת הבת לא שנאתו אלא מחמת סבה זו. הרי נתבאר מכל זה דבנדון זה דליכא חששא דשמא נתנה עיניה באחר שהאמתלא נגלית לעין כל איפשר שלא ימצא שום חולק בזה וכ"ע יודו שכופין אותו לאלתר לגרש:
736
737ובר מן דין שכפי האמת לא היתה כפייה בנדון זה ומה שצועק הוא וקרוביו שכפאוהו הבל יפצה פיהם. דלא מיקרי כפייה אלא באחד משלשה פנים או שעל ידי ישראל יהיו כופין אותו בשוטים עד שיקבל לעשות הדבר ההוא וכמו שכתב הרי"אף ז"ל בפ' המדיר על משנת ואלו שכופין אותם להוציא וכו' וז"ל וכלהו בין הני דרבנן דתנן במתני' שכופין אותם להוציא בין הני דאורייתא כגון אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט וכו' בכלהו כייפינן להו בשוטים דבדברים לא יוסר עבד וכן כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ' ב' מה' גירושין מי שהדין נותן שכופין אותו לגרש את אשתו ולא רצה ב"ד של ישראל בכל מקום ובכל זמן כופין אותו במכת מרדות עד שיאמר רוצה אני ויכתוב גט כשר ע"כ. וכן כתב הטור (בסי' קנ"ד) ז"ל ואלו שכופין אותם בשוטים לגרש וכו' וכן כתב הריב"ש ז"ל בתשובה סי' ס"ז וכן הוא בדברי רוב הפוסקים. הצד השני שיכפו אותו ב"ד של ישראל בנדוי ואע"פ שלא הזכירוהו הדבר ברור דמיקרי כפייה וחמור הוא מכפייה בשוטים דהא רבנן ממנו אנגידא דצורבא מרבנן ולא ממנו אשמתא (מ"ק י"ז ע"א) ואמרו (שם) מאי שמתא שם תהא מיתה. הצד השלישי אם כפאוהו ע"י עכו"ם אפי' בלא הכאות אלא באיום וגוזמות תקרא כפייה דאמודים הם לעשות כל מיני כפיות ואפי' סכנת נפשות. ולכן כל שכפאוהו ע"י עכו"ם אפי' בדברים בעלמא הויא כפייה. והנה בנדון זה לא היתה שום מין כפייה לא בהכאות או נידוי ע"י ב"ד של ישראל ולא ע"י עכו"ם כלל אפי' בדברים בעלמא. רק ישראלים היו מאיימים עליו בדברי' בעלמא והם אינשי דצייתי לדינא וידוע הוא דגזמי ולא עבדי ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ובפרט שהמאיימים עצמם היו אומרי' שלא יגרש אלא על פי ב"ד. ועוד שהב"ד כשכתבו הפסק דין לא כתבו לכופו לגרש רק הסכמנו שיגרש הרי שלא הכריחוהו בשום ענין רק מצד הסכמתם שיגרש דהיינו לרצונו משום דמצוה לשמוע דברי חכמי' ואם לא רצה אין לו עונש אלא שמותר לקרותו עבריין אבל שום מין כפייה אין כאן.
737
738ועוד אפי' נצייר מה שאי אפשר לציירו ונאמר שזה יקרא כפייה עם שזה אינו אמת וגם נניח הנחה שלא היתה כאן אלא טענת מה שאמרה מאיס עלי בלבד מ"מ מאחר שכבר נעשה מעשה כדאי הם הגאוני' והרמב"ם ז"ל וכל חכמי ישראל שהולכים בשיטת' לסמוך עליה' לעשות מעשה אפי' לכתחלה וכ"ש בדיעבד שכבר נעשה מעשה דודאי סמכינן עלייהו ואין לפקפק בזה. וכ"ש שלא שמענו שהחולקי' עליהם ואומרים שלא לכפות שיאמרו שאפי' עשו מעשה וכפו לגרש שיהיו הגירושין בטלים ואדרבא יש הוכחה גדולה שלא כתבו דבריהם אלא לכתחלה אבל אם נעשה מעשה יודו שיש לסמוך על המתירים. שהרי הרא"ש ז"ל ובנו ז"ל שהם מגדולי ישראל וכתבו שלא לכפות וכל הכופה מרבה ממזרים בישראל ומוטב שיצאו הנשים לתרבות רעה וכו' כמו שכתבנו דבריה' לעיל. עם כל זה הם עצמו כתבו והורו הלכה למעשה שאם הב"ד סמכו על הרמב"ם ז"ל ועשו מעשה וכפו אותו מה שעשו עשו ואם כן ילמד סתום מן המפורש. ובפרט בנדון זה שיש בו אמתלא מוכחת למיאוס זה אין שום ספק דבדיעבד שכל החולקים יודו דבדיעבד מה שעשו עשו שהרי לא שמענו שחלקו על הרמב"ם ז"ל אלא כשאין שם אמתלא שהרי הוא ז"ל מתיר בלי שום אמתלא וכפי מה שהוא שטחיות דבריו הוא שחלקו עליו וראינו שגדולי החולקים עליו הסכימו דבדיעבד יש לסמוך עליו ואפי' כשאין שם אמתלא. וגם ראינו להר"ם מרוטנבורק ז"ל שהוא גם כן מהחולקי' על הרמב"ם ז"ל וסובר שלא לכפות הוא מתיר הכפייה כשרואה שיש שם אמתלא. וגם האמתלא היא גלויה וגם יש רגלים לדבר שהטע' שחששו לו החולקים שמא נתנה עיניה באחר ליתיה כלל בנדון זה ודאי שאין פתחון פה לבעל הדין לחלוק אליבא דכ"ע:
738
739ומ"מ ראיתי להתיישב בדברי א"ז הרשב"ץ ז"ל שהוא היה רב המדינה והוא עיקר באותה תקנה שתקנו שלא לדון על פי הרמב"ם ז"ל בדין זה לכפות הבעל לגרש בטוענת מאיס עלי כי הנה הוא ז"ל כתב בתשובה ז"ל אחת וז"ל וכן כתב הרא"ש ז"ל שאין כופין לגרש אלא שאם ב"ד כפו אותו לגרש כיון שסמכו על הרמב"ם ז"ל מה שעשו עשו אלא שמלמדים אותם שלא יעשו כן עוד עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב וז"ל ואף לדברי הגאונים ז"ל שפוסקים שמצות ייבום קודמת למצות חליצה כופין אותו לחלוץ מדין מורדת שכן כתב הרמב"ם ז"ל פ' ב' מה' יבום וחליצה. יבמה הראויה להתייבם שלא רצתה להתייבם דינה כדין מורדת על בעלה וכופין אותו לחלוץ ותצא בלא כתובה ואע"פ שהאחרוני' ז"ל חלקו עליו באשת איש. וכתבו שאין כופין היינו לכתחלה אבל בדיעבד אם עשו מעשה כתב הרא"ש ז"ל דהויא מגורשת וכיון דבגט מגורשת בדיעבד בחליצה אפי' לכתחלה כופין אותו עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב וז"ל ולענין דינא דמורדת ששאלת אם יש לכוף על פי ספרי הרמב"ם ז"ל במקומות שנוהגים לדון על פי ספריו. כבר ידעת איך החמירו האחרוני' ז"ל בזה וקראו על הכופה שהוא מרבה ממזרים בישראל. וא"כ מי הוא זה אשר מלאו לבו לעשות מעשה בדבר ובמקומנו זה מיום שנתישבנו כאן הסכמנו לדון על פי ספרי הרמב"ם ז"ל זולתי קצת דברים אחד מהם הוא דין המורדת. ודע כי זה קרוב לשלשים שנה בא דין מורדת ליד מורי הקדוש ה"ר וידאל בן אפרים ז"ל ואמרו קצת מהמנהיגים לו שיכוף לגרש כדעת הרמב"ם ז"ל כי כן היתה הסכמת הקהל ההוא והוא חקר על זה ואמרו לו מעולם לא נעשית כפייה שם והוא נמלך עמי אם יש כח ביד הצבור להסכים בכיוצא בזה. ואני אמרתי לו שאין הצבור רשאין בענייני אישות משום חומר ערוה וראוי לדון כהסכמת האחרונים ז"ל אמר לי כי בהיותו למעלה מבן עשרים שנה שאל על זה מרבו הר"ן ז"ל והשיבו כדברי ומ"מ זה הוא לכתחלה אבל אם נעשה מעשה במקומות שנוהגי' על פי ספריו כתב הרא"ש ז"ל שאין מחזירין הדבר. ואני אומר דהיינו אם נשאת שלא תצא אבל להתירה להנשא לכתחלה הדבר קשה ונראה לדון להלכה שהדין שוה בכל המקומות שלא תנשא ואם נשאת לא תצא עכ"ל ז"ל. ומלבד מה שדבריו בתשובה זו נראין שסותרין לשתי התשובות הראשונות אלא שדבריו בתשובה זו עצמה איכא למידק. חדא במה שנתן טעם שלא לסמוך על הרמב"ם ז"ל מפני שחלקו עליו חכמי ישראל והלא זה הוא תלמודנו תנאים ואמוראים חולקים בכל מקום וכן הגאוני' והפוסקי' ז"ל תמיד חולקי' הללו אוסרין והללו מתירין הללו מטמאין והללו מטהרין ותורתינו הקדושה הקדימה תקנה לזה במאמרם אחרי רבים להטות ואמרה כי יפלא ממך דבר למשפט וכו' דקמי שמיא [גליא] שיחלקו החכמים בדעותיה' בהבנת פרטי הדיני' ומצות התורה שתהיה ההכרעה על פי הרוב והנה סברת הרמב"ם ז"ל בדין זה אינה יחידית שהרי הגאוני' ז"ל וכמה רבנים עמודי עולם סברי כוותיה כאשר זכרתי אות' לעיל אחד אל אחד למצוא חשבון. ונוראות נפלאתי על נוסח זה שכ' הרשב"ץ ז"ל וז"ל מאחר שחלקו עליו חכמי ישראל כאלו החולקי' עליו לבד הם חכמי ישראל ולא מסכימים עמו וח"ו לא תהיה כזאת בישראל כי גדולי עולם הם וסוף דבר איני מבין זה שאמר שאין לפסוק כהרמב"ם ז"ל משום שחלקו עליו דאטו לא נפסוק כהרמב"ם ז"ל אלא כשלא יהיה מי שחולק עליו וזה תימא. ועוד אפי' לא היה מי שמתיר בזה אלא הרמב"ם ז"ל ואפי' היה הרמב"ם ז"ל כאחד משאר חכמי ישראל מאחר שהסכימו לדון על פיו הרי קבלוהו עליה' לרב וצריכין לדון על פיו בכל ענין בין להחמיר בין להקל וכמו שאמרו רז"ל (עירובין ו' ע"ב) או כב"ה כקוליהון וחומריהון או כב"ש וגינו את האוחז חומרת שניה' או קולת שניה' וקראוהו כסיל בחשך ילך אלא אחר רב אחד בין לחומרא בין לקולא ואין מי שימחה בידם כמו שאמרו (שבת ק"ל ע"א) במקומו של ר' אליעזר היו כורתין עצים וכו' ובמקומו של ר' יוסי היו אוכלי' בשר עוף בחלב ולא מיחו בידם באיסורי' חמורים כאלה נגד דעת כל חכמי ישראל משום שנהגו כן על פי רבם. וא"כ בנדון זה כיון שנהגו והסכימו לדון על פי הרמב"ם ז"ל ידונו על פיו אפי' בקולא זו ואין מי שיוכל למחות בידם וכ"ש כי חבל נביאים סברי כוותיה. ועוד במה שכ' וז"ל מאחר שהוא איסור חמור איסור ערוה וכו' וכי באיסורי עריות לא נחלקו חכמי ישראל ואפי' בענין הבנים הנולדים מאיזה עריות יש פוסלים ואומרים שהם ממזרים ויש מכשירים ולא ראינו שהסכימו חז"ל ללכת בזה אחר המחמירים אלא אמוראים וגאוני' ופוסקים פסקו לקולא בכמה מקומות כשרואים דמיסתבר טעם המיקל וזה בין בדיני גיטין או קדושין עדויות השייכי' בהם ובכמה דיני עריות. עוד סתירת דבריו בתשובה שלישית עצמה שהוא כתב שבמקומינו זה תיקן הוא והריב"ש ז"ל ושאר חכמי הדור לדון ע"פ הרמב"ם ז"ל מלבד בדין המורדת הרי שהוצרכו להוציאה מן ההסכמה בפי' ואם לא הוציאוה היו מוכרחים לדון בה ג"כ על פי הרמב"ם ז"ל וחזר וכתב כששאל אותו רבו ז"ל אם יוכל לכוף כדעת הרמב"ם ז"ל כי כן הסכמתי לדון על פיו והוא השיבו שאין צבור יכולים להסכים בזה מפני חומר ערוה הרי שאע"פ שלא הוציאו דין המורדת מההסכמה היא מוצאת מעצמה וא"כ למה הוא ז"ל הוצרך להוציא מן ההסכמה בפירוש היה לו לתקן תקנה סתם ויסמוך על מה שכתב בתשובה שאין ההסכמה חלה על דין מורדת ובזה מודיענו חדוש שאע"פ שלא הוציאו היא מוצאת לעצמה ואיפשר שיש ללמוד מזה איזה ענין לדורות אבל ממה שהוצרך להוציאה ילמדו בהפך שאם היו סותמים תקנתם היה גם דין מוחים בכלל. ונניח עתה מלהשתדל בישוב דבריו רק נשתדל במה שהוא לענין הדין על איזה מדבריו לסמוך או אם יש להסכימם אפי' על צד הדחק ורוב המרחק. וכפי האמת על מה שכתב בשתי התשובות יש לסמוך שאם כבר נעשה מעשה הגט כשר ומה שעשה עשוי וסמי חדא מקמי תרתי ואחרי רבים להטות וגם כי יש תשובות אחרות נוטים לזה שכתב גם כן בתשובה אחרת על אשה שהוציאה קול על בעלה שהוא קנס עצמו במאה זהובים למלך אם יחזירנה וכו' תשובה אשה זו שהוציאה קול זה עליו הרי זו מונעת בעלה מתשמיש ודינה דין מורדת וכו' ואם אומרת שמפני טענת מאיס עלי הוציאה הקול לפי דעת קצת מרבותינו הצרפתים ז"ל גם דעת הרמב"ם ז"ל כופין לגרש וא"כ אם גירש מדעתו אפי' מפחד ההפסד אין זה גט מעושה שהרי הדין נותן לכופו לכתחלה ואף לדעת ר"ת ז"ל וכל האחרונים שהסכימו שלא לגרש אלא מדעתו כל שגירש מדעתו אע"פ שאומר שאינו מגרש אלא מפני חשש הפסד ממונו גטו גט דמ"מ מדעתו גירש ואפי' כפאוהו לגרש כתב הרא"ש ז"ל בתשובה שאין לכופו לכתחלה אם סמכו על הרמב"ם ז"ל אין להחזיר המעשה וכדאי הוא לסמוך עליו עכ"ל. וכן בתשובות אחרות דברים נוטים לזה ואע"פ שאותה תשובה שכתב בה שאם עדיין לא נשאת לא תנשא. היא כתובה באחרונה אולי אירע זה בעת הסידור וההעתקה. וראיה לזה שהוא כתב באותה תשובה כי קודם שלשים שנה אירע מעשה לפני רבו וכו' אשר דבריו עם רבו ז"ל באותו מעשה וגם מה שאמר לו רבו ז"ל בשם הר"ן ז"ל כפי הנראה משטחיות דבריו שזהו שורש לסברתו ואשר חלק על הרא"ש ז"ל וסובר הוא שאם [לא] נשאת לא תנשא כפי מה שנצטייר בשכלו החומרא בלכתחלה הוסיף להחמיר בדיעבד ואם אותן התשובות שסמך בהם על הרא"ש ז"ל היו בתחלה ובפרט תשובה זו של מאה זהובי' שנראים דבריו נוטים לדעת הרמב"ם ז"ל אפי' לכתחלה ולמה לא נזכר אז דבריו עם רבו וגם דברי הר"ן ז"ל אשר הם שורש לסברא זו שרצה להחמיר אפי' בדיעבד ולא זכר זה עד אותה תשובה אחרונה והלא ראוי להזכיר זה בראשונות שהם קרובות יותר לאותה מעשה אלא ודאי שאותה תשובה היתה ראשונה ועלה בדעתו מעיקרא לחלוק על הרא"ש ולהחמיר שאם [לא] נשאת לא תנשא דודאי לא יעלה על הדעת לומר שאינו חולק על הרא"ש אלא מפרש דברי הרא"ש ז"ל כך דזה לא יסבול אותו לא לשונו ולא לשון הרא"ש ז"ל אלא שבדבריו הוא חולק על הרא"ש כי כן עלה בדעתו בתחלה ואח"כ הסכים לדבריו בכל אותם התשובות. ומלבד זה איפשר לומר שמעיקרא לא כתב מה שכתב באותה תשובה אלא כנושא ונותן להלכה ולא למעשה. וכן מוכח לשונו שכתב לפיכך אני אומר להלכה וכו' ר"ל שזהו דעתו להלכה אבל למעשה ודאי מבטל דעתו מפני דעת הרא"ש ז"ל דודאי אם בא לחלוק על הרא"ש לענין מעשה היה צריך להביא ראיות על זה וגם להסמך על דברי קצת פוסקים שקדמוהו. ועוד שאותה תשובה לא היה הנדון על דיעבד שלא שאל השואל אלא אם יוכלו לכפות על פי הרמב"ם ז"ל שנוהגי' לדון על פיו ולא נשאל באותה שאלה לענין בדיעבד אלא שהוא ז"ל הרחיב דבריו גם לענין דיעבד לכתוב מה שנראה בדעתו דרך פלפול ומשא ומתן ובודאי שבדעתו שאם יארע מעשה יתיישב בדבר ולכן באותן התשובות האחרות כשנתישב בדבר עשה דברי הרא"ש ז"ל יסוד. וכל מה שטרחתי בזה אינו אלא לרוחא דמילתא כדי שלא יהיה פתחון פה לבעל דין לחלוק אפי' באופן רחוק כי לפי האמת אין אנו אחראין לחוש כלל לאותה תשובה בנדון זה שהרי אפי' לכתחלה ואפי' בלא אמתלא כמה גדולי עולם מתירים לכופו וכשיש אמתלא אפי' החולקי' על הרמב"ם ז"ל מודים לכוף לכתחלה וכ"ש אמתלא כזו גלויה ומפורסמת וכ"ש לענין בדיעבד שאפי' החולקים סומכים על הרמב"ם ז"ל אפי' בלא אמתלא. ובפרט בנדון זה אשר הדבר ידוע דליכא ביה חששא דשמא נתנה עיניה דודאי ליכא מאן דפליג ואין בזה שום פקפוק. אלא שעל צד היותר טוב ביארתי דעת א"ז הרשב"ץ ז"ל וכוונתו האמתית והאמת יעיד לעצמו:
739
740ויען כי ראיתי את הנשמע מפי אבי הארוסה הנז' שעדיין אינו מתרצה באותן גירושין ושהבת אומרת שמעולם לא מאסה אותו ושכל הנעש' הי' שלא לרצונה ומחמת הבושה היתה שותקת למה שהיו אומרי' (לא) [לה] להתגרש ממנו. ועוד שהיא מתחזקת לבטל הגירושין מחמת המודעות שעשה המגרש ואומרת שאינה רוצה להכניס עצמה בספק חשש איסור. וברוך ה' שהעדים שעשתה המורשה בפניהם לקבל גיטה עדיין חיים וקיימים. והאמת כי דברי' אלו עולבנא דדייני וחרפה ובושה וכלימה לב"ד ולראש יצ"ו ולכל הקהל יצ"ו ודברים כאלו אסור לשמעם אשאל אותם ויודעיני על מה רגזה ותרעש הארץ ותהי לחרדת אלהים ועל מה היו צועקים בבתי כנסיות ובראש הומיות ולמה סגרו בית המטבחיים וכל החניות ועל מה גדולה זעקתם בנים ובנות ואבות בשוקי' וברחובות. ותהום כל העיר על החכמים ישצ"ו ובפרט עלי שהייתי מעכב בדבר עד שאמרו לי אם יתעכב הדבר עוד ולא ינתן הגט לאלתר אתה גורם מחלוקת גדולה ודברי ריב ואת הקהלה הזאת תבלבל ותחריב ובודאי שלא נניח המפורסמות כאלה וניחוש לדברי' שאין להם שורש וענף לא קרסולים ולא כנף. ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות ולא נניח הגלוי מדבריה' לעינינו אשר נתברר לנו אמתתו מחשש ספק דברי' שבלב ואפי' ישנם לא יועילו ולא יצילו כי תהו המה:
740
741אמנם במה שהם נתלים בענין המודעות ראוי להרחיב בזה לברר האמת שאין כאן שום חשש מזה כלל ועיקר. וכדי שיובן הענין בשורש ראיתי להציע ענין גט מעושה בפרטיו. תנן בפ' המגרש (גיטין פ"ח ע"ב) גט מעושה בישראל כשר ובעכו"ם פסול ובעכו"ם חובטים אותו ואומרי' לו עשה מה שישראל אומרים לך וכשר. ואיתמר עלה בגמ' (שם) אמר רב נחמן אמר שמואל גט מעושה בישראל כדין כשר ושלא כדין פסול ופוסל. ובעכו"ם כדין פסול ופוסל ושלא כדין אפי' ריח הגט אין בו ופריך ממה נפשך אי עכו"ם בני עשוי נינהו אכשורי נמי ליתכשר ואי לאו בני עשוי נינהו מיפסל נמי לא פסיל. אמר רב משרשיא דבר תורה גט המעושה בעכו"ם כשר ומה טעם אמרו פסול שלא תהא כל אחת הולכת ותולה עצמה בעכו"ם ומפקעת עצמה מידי בעלה. אי הכי שלא כדין אפי' ריח הגט אין בו וניהוי כשלא כדין דישראל וליפסול אלא הא דרב משרשיא בדותא היא וטעמא מאי כדין דעכו"ם בכדין דישראל מיחלף שלא כדין בכדין דישראל לא מיחלף. פי' רב נחמן אמר שמואל פירש מה שסתמה המשנה וקתני סתמא גט מעושה בישראל כשר דזה דוקא אם הוא כדין דהיינו שהדין נותן לגרש כגון אותם שאמרו יוצא ויתן כתובה או אותן שאסורות לקיימן אבל אם אין הדין נותן לגרש אם כפאוהו אפי' ישראל הגט פסול ואינה מגורשת בו ופוסל ובעכו"ם ג"כ דברי המשנה סתם דמשמע דמעושה ע"י עכו"ם לעולם הוא בטל כיון שהעכו"ם הכריחוהו על כך ובא רב נחמן ופי' שאם הדין נותן שיגרש ועשאוהו עכו"ם מעצמם אינו בטל אלא פסול ופוסל מאחר דאיכא חדא לטיבותא שהדין נותן לגרש ומ"מ מאחר שמעצמם כפאוהו לא הוי גט כשר. אבל אם כפאוהו עכו"ם וגם הדין אינו נותן לגרש אז אפי' ריח גט אין בו. והקשו על זה דאי עכו"ם בני עשוי נינהו ליתכשר הגט כשהדין נותן לגרש ואי לאו בני עשוי נינהו ליהוי גט בטל ואמאי פוסל מן הכהונה ותירץ רב משרשיא דמן הדין הוא כשר אלא שהחכמים הם שגזרו שלא תהי' מגורשת בו משום שלא תתלה כל אחת עצמה בעכו"ם וכו' והקשו על זה דאי אמרת בעשוי עכו"ם בגט שהדין נותן לגרש כשר הוא מן התורה א"כ כשהדין נותן שלא לגרש לא יהיה בטל לגמרי רק פסול ופוסל כמו גט מעושה בישראל במקום שאין הדין נותן לגרש ולומר אמרו אפי' ריח הגט אין בו ומכח זה אמרו דרב משרשיא בדותא היא ולעולם עכו"ם לאו בני עשוי נינהו ואפי' כשהדין נותן לגרש אין גט זה כלום ובטל הוא מן הדין אלא שחשו חכמים דמיחלף בגט מעושה ע"י ישראל במקום שהדין נותן לגרש לכך אמר שיהא זה הנעשה כדין אפי' בעשוי ע"י עכו"ם יהיה בו ריח הגט לפסול מן הכהונה אבל אם הוא מעושה ע"י עכו"ם ואם הדין נותן שלא לגרש לא גזרו בו כלל דשלא כדין של עכו"ם לא אתי למיחלף בכדין דישראל. ובסיפא דמתני' דקתני ובעכו"ם חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך רצה ר"ת לפרש שגם בזה פסול והקשו על דבריו וגם הוא בתשובה חזר בו ופי' כפי' המפרשים דכשהעכו"ם חובטים אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך כשר לגמרי וכן כתב הרמב"ם ז"ל והר"ן ז"ל בשם המפרשי' וכתב הרמ"ה ז"ל גם דוקא כשאומרי' לו בלשון זה עשה מה שישראל אומרים לך אבל אם אומרי' לו תן גט אע"פ שישראל אמרו להם לכופו פסול אבל הרא"ש ז"ל כתב כיון שישראל הם שאמרו לעכו"ם לכופו אע"פ שהם אומרים לו תן גט כשר הוא. וכן כתב בטור סי' קנ"ו וראיתי בירושלמי שאמרו מתני' אמרה עשה מה שישראל אומרים לך ולא מה שאנו אומרי' לך וכן הזכירו בתוספתא עשה מה שפלוני אומר לך ר"ל הישראל שאומר להם לכפות ר"ל המצוה על כך. ורשב"ם ז"ל כתב וז"ל ומלמדים אותם לומר עשה מה שב"ד של ישראל אומרים לך ומכל זה נלע"ד שדברי הרמ"ה ז"ל עיקר ויש טעם לדבריו דמאחר שאין הגט הנעשה ע"י כפייתם כשר אלא מצד שישראל ציוו אותם לכפותו אבל בלא ציווי ישראל הגט פסול א"כ צריך להודיע שהכפייה הוא בציווי ישראל והיינו שיאמרו לו עשה מה שישראל אומרים לך וזה הן מצד המגרש עצמו הן מצד הרואים אם מצדו מאחר שהעכו"ם אומרים לו עשה מה שב"ד של ישראל אומרים לך ידע שהענין הוא על פי הדין ומוכרח הוא לגרש כיון שב"ד של ישראל נחתי להכי עד שכפאוהו על ידי עכו"ם אבל כשלא יאמרו לו כך יחשוב דשלא כדין הוא מגרש אלא עכו"ם הם שכפאוהו לאיזה סבה או שהאשה נתלית בהם וכיוצא בזה ולכן לא יתן הגט מרצונו ואם מצד הרואים שלא יטעו ויאמרו שהעכו"ם מעצמן מעשין אותו ונפקא מינה חורבא שיכשירו גט מעושה בעכו"ם שלא מדעת ישראל כלל ולכן צריך שיאמרו לו עשה מה שישראל אומרי' לך ואם לא אמרו אינה מגורשת בגט זה. והואיל והתחלנו לדבר בדין גט מעושה ראוי להרחיב הדבור מעט בכל הפרטים ולבאר למי מעשים כי שנינו בכתובות פ' המדיר (כתובות ע"ז ע"א) אלו שכופין אותם להוציא מוכה שחין ובעל פוליפוס וכו' ואמרי' בגמ' (שם) אמר רב יאודה אמר רב אין מעשין אלא לפסולות ובירושלמי (גיטין פ"ט ה"י) הקשו על זה והא תנינא בכל אלו שכופין ר"ל אע"פ שאינם פסולות ומפרקינן כגון קאמר כלומר לאו דוקא אלו [אלא] כל שיש בביאתן איסור דומים לו כמו שניות ודומה לזה הם בכלל וכבר ביארנו שלדעת רש"י ז"ל והרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל והנמשכי' אחריהם שבכלל זה לכפות על הגט בטענת מאיס עלי. ודע שהכפייה היא בשוטים וביאר זה א"ז הרשב"ץ ז"ל וז"ל בתשובה הא דאמרי' אין מעשין אלא לפסולות היינו עשוי בגופו ממש כדי לגרש דזהו לישנא דעשוי וכן נמי הא דתנן גט המעושה שלא כדין פסול היא דכוותה שעשו אותו בגופו עד שיגרש עכ"ל. וכן כתב בתשובות אחרות. ואע"פ שראיתי מי שפי' שהעשוי הוא בדברים ומביא ראיה ממה שאמרו בכתובות (נ"ג ע"א) ההוא דאמר ליה מעלאי דידי וכו' עישוי הוא וכן אמרו (ב"ב ט' ע"א) גדול המעשה יותר מן העושה ובדברים הוא וקרי ליה עשוי ואם באנו לזה יש ראיות יותר מזה ממה שאמרו בקידושין (מ"ה ע"ב) ההוא דאמר לקריבאי והיא אמרה לקריבאי כפתיה ואמר ליהוי לקריבך ופרש"י ז"ל הכריחתו ובלי ספק שלא הכתה אותו רק אלצתו בדברים לעשות רצונה ועכ"ז קראוהו כפייה והרבה יש מזה אלא בודאי שאפי' שיש מקומות שיתפרש עישוי בדברים כאן במשנה זו ומה שדומה לזה הוא עשוי בשוטי' וסיפא דמתני' תוכיח דקתני ובעכו"ם חובטין אותו ואומרים לו וכו' וכן ראיתי להרשב"ץ ז"ל דמייתי מינה ראיה. וצריך לבאר מה שאמר רב נחמן אמר שמואל פסול ופוסל וכו'. והמפרשים ז"ל חולקים בזה לשתי דעות רש"י ז"ל סובר דגט המעושה בישראל שלא כדין ובעכו"ם אפי' הדין נותן לגרש הוא גט בטל מן התורה אלא שחז"ל גזרו שיהא פוסל מן הכהונה וטעם לזה כי בישראל שלא כדין כיון דשלא כדין הוא בטל הוא מן התורה אלא שחז"ל גזרו לפסול מן הכהונה כיון שהוא על ידי ישראל שמא יטעו וילמדו ממנו לפסול גט מעושה כדין ע"י ישראל. וכן בכדין של עכו"ם מן התורה בטל דעכו"ם לאו בני עשוי נינהו וחז"ל גזרו שיפסול מן הכהונה דכיון דסוף סוף כדין הוא ילמדו ממנו לטעות בכדין דישראל אבל כשלא כדין דעכו"ם לא חששו לגזור דרחוק הוא לטעות לדמות כדין דישראל לשלא כדין דעכו"ם. וא"ת וניחוש דילמא אתו למיטעי בשלא כדין דישראל או בכדין דעכו"ם ולא יפסלו בו מן הכהונה ותשובת זה כיון דפיסול זה דכהונה הוא גזרה לא עבדינן גזירה לגזירה זו היא דעת רש"י ז"ל ורבינו יהונתן הכהן ז"ל בפירושיו ור"י בעל הטורים ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה אע"פ שיש בלשונו קצת התחלפות הכונה אחת היא כמו פי' רש"י ז"ל שפירש פסול הוא בטל ופי' פוסל הוא מן הכהונה אמנם בחיבורי בהלכות גירושין כתב בהפך וז"ל סוף פ' ב' מי שהדין נותן לכופו לגרש את אשתו ולא רצה לגרש ב"ד של ישראל בכל מקום ובכל זמן מכין אותו עד שיאמר רוצה אני ויכתוב גט והוא גט כשר וכן אם הכוהו עכו"ם ואמרו לו עשה מה שישראל אומרים לך ולחצו אותו ישראל ביד עכו"ם עד שיגרש ה"ז גט כשר ואם העכו"ם מעצמם אנסוהו עד שכתב הואיל והדין נותן שיכתוב הרי זה גט פסול ולמה לא יהיה זה גט בטל שהרי אנוס הוא בין ביד עכו"ם בין ביד ישראל. שאין אומרים אנוס אלא למי שנלחץ ונדחק לעשות דבר שאינו מחויב מן התורה לעשותו כגון מי שנאנס עד שמכר או עד שנתן אבל מי שתקפו יצר הרע לבטל מצוה או לעשות עבירה והוכה עד שעשה מה שהוא חייב לעשות או עד שנתרחק ממה שהוא אסור לעשותו אין זה אנוס אלא הוא אנס את עצמו בדעתו הרעה לפיכך זה שאינו רוצה לגרש מאחר שהוא רוצה להיות מישראל רוצה הוא לעשות מצוה ולהתרחק מן העבירות ויצרו הוא שתקפו וכיון שהוכה עד שתשש כחו ויצרו ואמר רוצה אני כבר גירש לרצונו. ואם לא היה הדין נותן לכופו וטעו ב"ד של ישראל או שהיו הדיוטות ואנסוהו עד שיגרש הרי זה גט פסול הואיל וישראל אנסוהו יגמור ויגרש ואם העכו"ם אנסוהו לגרש שלא כדין אינו גט אפי' יאמר רוצה אני וכו' הואיל ואין הדין מחייבו להוציא והעכו"ם אנסוהו אינו גט עכ"ל. הנה כאן כתב בין בכפאוהו עכו"ם בכדין בין בכפאוהו ישראל בשלא כדין שהגט אינו בטל לגמרי אלא פסול ולכן לא הזכיר פיסול מן הכהונה דאין צריך להודיענו זה אלא כשיהיה הגט בטל וחספא בעלמא אז יצטרך להודיענו שאע"פ כן גזרו חכמים שיהיה פוסל מן הכהונה אבל כשאינו בטל אלא פסול אין צריך להשמיעינו שפוסל מן הכהונה דהא גט הוא ואם קבלה קידושין מאחר צריכה גט משניהם וא"כ פשיטא שפוסלה מן הכהונה דהא מגורשת היא באותו גט ורבנן הם שהחמירו שיתן לה הבעל גט אחר וזה שכתב כאן הוא הפך פי' רש"י ז"ל והפך מה שפי' במשנה. ומה שנראה לענ"ד בזה לומר שהרב ז"ל חזר בו ממה שפי' במשנה לפי מה שפי' הוא ז"ל הוא כפי סוגיית הגמ' דסוף פרק המגרש וכן דברי רש"י ז"ל שם הם על פי דברי הגמ' שכך הוא פירושם לפי מה שהקשו על דברי רב משרשיא דאמר דבר תורה גט המעושה בעכו"ם כשר וכו' ודחו דבריו ונתנו טעם אחר משום דכדין בכדין דישראל מיחלף שזה עיקר דברי רב מתרשיא שאמר דמן התורה כשר ויוצא מדבריו של אחר תקנת חכמים מטעם שלא תתלה עצמה בעכו"ם לא יהא בטל לגמרי אלא פסול אבל כשסתרו דבריו ונתנו טעם דכדין בכדין דישראל מיחליף נעקרה אותה הנחה דמן התורה כדין דעכו"ם הוי גט כשר אלא לעולם מן התורה אינו כלום ואפי' לאחר תקנת חכמים עדיין גט בטל הוא דכיון דאין לו עיקר מן התורה למה יהיה גט פסול אלא לעולם גט בטל הוא אלא משום דילמא אתי למיחליף בכדין דישראל גזרו בו שיהיה פוסל מן הכהונה לבד וכן הדין נמי בשלא כדין דישראל ומה שחזר. בו הרב ז"ל מזה ממאי דאיתא בפ' חזקת הבתים (בבא בתרא מ"ז ע"ב) אמר ר"ה תלויה וזבין זביניה זביני מ"ט כל דמזבין אינש אי משום דאי לאו דאניס לא מזבין ואפ"ה הוי זביני כלומר דבעלמא נמי אין אדם מוכר אלא משום שהוא דחוק על המעות והרי הוא אנוס ואפ"ה המכר קיים וא"כ ה"ה כשאנסוהו נמי מכרו קיים. ודילמא שאני אונסא דנפשיה מאונסא דאחריני אלא מהכא יקריב אותו מלמד שכופין אותו יכול בעל כרחו ת"ל לרצונו הא כיצד כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ומהנייא כפייה ודילמא שאני התם דניחא ליה דלהוי ליה כפרה אלא מסיפא וכן אתה מוצא בגיטי נשי' כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ודילמא התם נמי סבר מצוה לשמוע דברי חכמים אלא סברא הוא דאגב אונסיה גמר ומקני ומותיב לה רב יהודה ממתני' דגט המעושה בישראל כשר ובעכו"ם פסול ואמאי התם נמי אגב אונסיה גמר ומגרש כלומר דהאי נמי דומיא דמוכר שדהו הוא שמקבל דמי שדהו ואינו מפסיד הכי נמי שמגרש ע"י כפייה לא מפסיד כלום דכיון דאשתו שונאתו ובלא גט נמי לא תתרצה ולא חשיב אליו ועל כל פנים היא מופרשת ממנו וגט זה אינו אלא להתירה לאחרי' וא"כ אפי' באונס הוי גט ומשני הא איתמר עלה אמר רב משרשיא דבר תורה אפי' בעכו"ם נמי כשר ומה טעם אמרו פסול כדי שלא תהא כל אחת תולה עצמה בעכו"ם וכו' כלומר ורבנן הוא דאחמור עליה להצריכה גט אחר וכן כת' רש"י ז"ל שם דאם פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר צריכה גט מזה. ומזה הוא לפי סוגיא זו דגט הנעשה כדין ע"י עכו"ם גט כשר הוא אלא מדרבנן הוא שפסלוהו להתגרש בו מהטעם הנז' וידוע דשלא כדין דישראל דינו כמו כדין דע"י עכו"ם וע"פ סוגיא זו הוא פסק הרב בחיבורו:
741
742אך קשה דלמה תפס הרב סוגיא זו עיקר ולא ההיא דפ' המגרש ואדרבא סוגיא בדוכתא עדיפא. ובלאו הכי קשה סתירת הסוגיות זו לזו. ובתוס' נתעוררו על זה ותירצו תירוץ שאינו מספיק וגם אינו מועיל לקושי הנופל בדברי הרמב"ם ז"ל:
742
743ומה שנראה לענ"ד לומר בזה כי דעת הרב ז"ל דסוגיא דפרק חזקת היא עיקר שהרי דברי רב הונא שאמר תלויה וזבין הוי זבינא הם עיקר והכי הילכתא וכיון שאין המשנה דפ' המגרש מתיישבת לפי דבריו אלא כאוקמתא דרב משרשיא ובהכי מסיק תלמודא דפ' חזקת א"כ דברי רב משרשיא עיקר הם והכי קים ליה לתלמודא שהם עיקר ואע"פ שבפרק המגרש הקשו על דבריו דאי מעשה בעכו"ם כדין הוי גט מן התורה א"כ ניהוי שלא כדין דעכו"ם נמי כשלא כדין דישראל שיפסול מן הכהונה ואמאי אמר שמואל אפי' ריח הגט אין בו סובר הרב ז"ל תלמודא נמי קים ליה שאין קושיא זאת מוכרחת לסתור דברי רב משרשיא דיש לתרץ ליה שאני שלא כדין דישראל יסברו הרואים דכיון שרואים שישראל הם הכופים אותו על זה יסבור שראוי לו לגרש ויגמור ויגרש ולכך הוא פוסל מן הכהונה משא"כ כשהכופים הם עכו"ם וגם הכפייה היא שלא כדין ליכא למיחש למידי. ומה שלא תירץ התלמוד כך או באופן אחר והוא ידוע ג"כ למתבונן בדברי הרמב"ם ז"ל הוא לפי שרצה התלמוד לתרץ מילתיה דשמואל אפילו עם הנחת שקושית המקשה היא אמתית לבטל דברי רב משרשיא עם כל זה קושיא הראשונה שהקשה התלמוד על דברי שמואל היא מתורצת בתירוצא דכדין בכדין מיחלף וכו' וזה דרך התלמוד לעשות כן לרווחא דמילתא על צד הויכוח דעם היות שהנחת המקשה אמיתית על כל זה יתרץ לו קושייתו אבל כפי האמת דברי רב משרשיא אמת ולכן בפרק חזקת כשלא מצא לקיים דברי רב הונא להלכה דתליוה וזבין הוי זבינא אלא בקיום דברי רב משרשיא גילה דעתו שהם עיקר ולכן לא חזר להקשות והא איתמר התם דהא דרב משרשיא בדותא היא משום דס"ל דאותה קושיא שהכריחתו לזה היא מתורצת על אחד מהאופנים דומיא דמה שכתבנו ולא ידחו דברי רב משרשיא זהו מה שנלע"ד בישוב סתירת דברי הגמרא ובדעת רבינו ז"ל והמדקדק יותר איפשר שימצא ליישב באופן אחר ומ"מ זה מספיק ליישב. ולענין ההפרש שיש בין גט פסול מן התורה שהוא בטל לגמרי לבין גט שפיסולו מדרבנן אין אנו צריכין להאריך כיון דאינו ענין לנדון דידן והדבר מפור' בפוסקים דכשהוא פסול מן התורה הגט בטל ואם נשאת לאחר תצא והולד ממזר ובכ"מ שאמרו פסול מדרבנן ה"ז לא תנשא ואם נשאת לא תצא והולד כשר וכל שיש ספק פיסול דאורייתא בגט מאיזה צד שיהי' ה"ז לא תנשא ואם נשאת בו תצא והולד ספק ממזר כך הסכמת הפוסקים ודלא כהרי"ף ז"ל בתשובה:
743
744ונחזור לענין המודעות וראיתי להרחיב מעט בשורש הדבר ואח"כ נבוא לענין נדון זה. תנן בערכין פ' האומר (כ"א ע"א) חייבי עולות ושלמי' ממשכנין אותם ואע"פ שאין מתכפר עד שירצה שנאמר לרצונו כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. וכן בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. וגרסינן עלה בגמרא (שם ע"ב) אמר ר' ששת האי מאן דמסר מודעא אגיטא מודעי' מודע' פשיטא לא צריכה דעשויה ואירצי מ"ד בטולי בטליה למודעיה קמל"ן. ואימא הכי נמי א"כ ליתני וכן אתה אומר בגיטי נשים כופין אותו עד שירצה מאי עד שיאמר רוצה אני עד דמבטל ליה למודעיה קמא ע"כ בגמ'. אמנם צריך לבאר אם צריך שיהיה לו אונס ומה הוא הנקרא אונס ואם צריך שידעו העדים אונסו ויכתבוהו במודעא או אם הוא משקר ואומר שהוא אנוס ואינו אונס. וכבר הארכתי בזה בתשובה אחרת כי עניינים אלו נחלקים כפי הנדון אם הוא מכר או מתנה או מחילה או יבום או חליצה או קידושין או גירושין כפי הנדון ישתנו הפרטים וא"צ לכפול הדברי' כאן רק אדכר כאן בענין הגירושין לבד שלא הארכתי בו שם. דע כי במתנה ובגט א"צ שום דבר אלא אפי' אנסוהו כדין וכ"ש שלא כדין בכל ענין אם מסר מודעא מודעתו קיימת וגיטו ומתנתו בטלים דהכי פריך בגמרא בפ' חזקת (בבא בתרא מ' ע"ב) על מאי דאמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן סהדי ידעינן אונסיה דפלניא לאו מודעא היא ופריך תלמודא מודעא דמאי אילימא מודעא דגיטא ומתנתא גילוי מילתא בעלמא הוא. ר"ל דבשלמא במכר איפשר שאין מי שאנסו ומפני שהוצרך למעות מכר הוא ומשקר ואומר שהיה אנוס למסור מודעא כדי לבטל המכר כשיזדמנו לו מעות ולכן צריך שנדע שהוא אנוס אלא בגט ומתנה שאינו מקבל מעות למאי ניחוש וכל שמוסר מודעא ואומר שהוא אנוס דמהימנן ליה ואין גטו או מתנתו כלום. וכן כ' רשב"ם ז"ל ואל תאמר שדוקא אם ידענו באונסו או אפילו לא ידענו ג"כ שהוא משקר אבל אם ידענו שהוא משקר לא. אלא שעם כל זה מודעתו מודע' וגיטו גט בטל ע"כ. וכן כת' הרמב"ם ז"ל פרק ה' מהל' זכייה ופרק י' מהל' מכירה. וכן הסכימו האחרונים ז"ל וז"ל הרשב"א ז"ל בחדושיו אפילו תלה עצמו ומודעתו באיזה דבר ונמצא שאותו דבר לא נמצא ולא היה בעולם ושהוא כיחש לעדים אפ"ה הגט בטל. וכן כ' הרא"ש ז"ל בפסקיו דבגט ומתנה אין צריכין העדים להכיר אונסו דגילוי מילתא בעלמ' הוא ואפילו אם האונס הוא שקר מ"מ הרי אמר שאינו חפץ בגט עכ"ל. וכן כתב הר"י מקרקושא ז"ל בפירוש ההלכות בפרק חזקת בשם הר"ם ז"ל. וכלל העולה דבגט לא משגיחינן אי איכא אונס אי לא דכל שגילה דעתו שאינו מגרש מרצונו הגט בטל וכן כתב א"ז ז"ל בתשובה:
744
745וראוי לבאר במודעות הגט אי מהני הבטול או לא ואזכור בזה דברי המפרשים בקוצר כי אם לא היה אנוס ומסר מודעא ולא בטלה המודעא קיימת ואם ביטלה בטלה דאתי דבור ומבטל דבור ואם היה אנוס אם הוא בדין ומסר מודעא נראה מדברי הטור ז"ל שאינה צריכה ביטול דכיון דכדין כפו אותו אין מודעתו מודעא ולכך אינה צריכה בטול ואם אנסוהו שלא כדין ומסר מודעא אם בטלה מבוטלת כי הולך לשיטתו דבכדין אפי' [ביטול] אינה צריכה ולכך בשלא כדין דהויא מודעא צריכה היא בטול ואם ביטלה היא בטלה. אלא שא"ז הרשב"ץ ז"ל כתב דטעות סופרים הוא ואין למדין ממנה אלא לעולם בכדין צריך ביטול והביטול מועיל ובשלא כדין אם מסר מודעא אפילו ביטלה אינה בטלה וזה ששנינו (גיטין פ"ח ע"ב) גט המעושה בישראל שלא כדין פסול דמשמע בכל ענין בין לא מסר בין מסר וביטל ובכדין אם לא מסר אינו פסול ואם מסר צריך בטול וכשר ואם לא ביטל פסול והביא ראיות דכל משנת גט המעושה מיירי בשלא מסר מודעא או כשמסר וביטל. והעולה מדבריו ז"ל דאם כפאוהו ישראל כדין ומסר מודעא ולא בטלה פסול ואם לא מסר או שמסר וביטלה אפילו מתוך עישוי כשר וכן כתב רבי' האי גאון ז"ל והריא"ף ז"ל ובעל העיטור ז"ל ורבינו יונה ז"ל ובשלא כדין אם מסר מודעא וביטלה פסול ואם לא ביטלה הגט בטל ובעכו"ם בכדין פסול ופוסל אפילו ביטל המודעא ואם לא ביטל גיטו בטל וכשלא כדין בכל ענין אינו גט כלל ואף ע"פ שיש לדקדק על דבריו לא רציתי להאריך עוד כי בנדון דידן כבר כתבתי שאפי' היתה כפייה כדין היתה מכל אותם טעמים שכתבתי ועוד דכפי האמת לא היתה כפיה כאשר כתבתי וכאשר אכתוב עוד בס"ד וא"כ אליבא דכ"ע יועיל הביטול:
745
746עוד טעם אחר בדין זה שנתפשרו עמו במעות ומאחר שהיה כך חזר הדין כמכר וכבר אמרו (ב"ב מ"ז ע"ב) במכר תלויה וזבין זביניה זביני וכן בגט מאחר שנתרצה ברצי כסף לגרש הוי גטו גט וכן כתב רשב"ם ובע' העיטור ז"ל וקצת מרבותינו הצרפתים ז"ל שגט שיש בו מעות הוא כמכר וישרה סברא זו לאחרונים ז"ל והריב"ש ז"ל עשה בה מעשה וא"ז הרשב"ץ ז"ל כתב בתשובה לחכמי איטליא שלא מצא לשום פוסק שיחלוק על סברא זו חזי מאן גברא רבא קא מסהיד עלה ולפי זה אם לא מסר מודעא אפי' הגט מתוך אונס הוי גט כשר דאגב זוזי גמר ומגרש ואם מסר מודעא אין מודעתו מודעא אלא א"כ ידעו העדים באונסו שהוא אמת וגם כתבו בה ואנן סהדי ידעי' באונסיה ואם לאו אינה מודעא כמו שהוא הדין במודעא דמכר ואפי' כתוב בה כך אם ביטלה מבוטלת. עוד היה בנדון זה ענין אחד שהוא שקול כנגד כל כסף וזהב והוא לבדו יספיק אפי' לא קיבל שום ממון זה הענין הוא יספיק להיות גט זה כמו גט שנתפשרו בו בממון והענין הוא ששאל המגרש ואביו שיכתוב לו שטר שלא מאסה בו בשביל החשד ושהוא לא נחשד על כך וגם שיכתבו לו שהוא מעצמו רצה לגרש זו ולקחת האחרת וכל זה להנצל מהבושת וכן היה שכתבו לו שטר כרצונו להשקיט המחלוקת וכדי להתלמד במקומות אחרים אומר כי דבר זה בודאי מספיק להיות הגט יותר מגט שקבלו עליו מעות כי אין דבר נערך להצלה מהבושת ובפרט לאיש אשר יש לו מעט הבחנה וכבר שאלו לחכם מה הוא הבושת אמר להם השכל ושאלו אותו עוד ומה הוא השכל אמר להם הבושת כי הרגשת האדם בדבר המביישו הוא שלמות שכלו והוא סבה למונעו מכל ענין הפוגמו וגם כי זה הוא כל פרי השכל ותולדתו כשיגיע בעליו למדת הביישנות. וא"כ אין קורת רוח לאדם כהצלתו מהבושת וכ"ש בהיותו איש נלבב ובעל תורה או מזרע אנשים ומשפחה מיוחסת וכבר ראינו לרז"ל כמה הפליגו בעונש המבייש את חבירו ומלבין פניו ברבים שהוא מהיורדים ואינם עולים וכן היתה תשובת דוד המלך לדואג ואחיתופל (סנהדרין ק"ז ע"א) וכן למדו (ב"מ נ"ט ע"א) מענין תמר דמוטב לאדם ליפול לכבשן האש ואל ילבין פני חבירו ברבים ועל עובדא דקמצא ובר קמצא נחרב ב"ה (גיטין נ"ו ע"א) והרבה כיוצא בזה בדברי רבותי' ז"ל. וידוע שהנחשד אפי' בדבר שקר הוא חרפה לו ולזרעו אחריו והמציל אותו ממנו אפי' יהיה הנחשד קל שבקלים ועני שבעניים הוא שמח בהצלתו מן החשד כעל כל כסף וזהב וכ"ש זה האיש שאביו עשיר ונכבד ובעל תורה ודאי שיש להם נחת רוח בענין זה מאלפי זהב וכסף וא"כ מצד זה בלבד יהיה גט זה כגט שקבל בו מעות שדינו כדין מכר ומודעותיו משונים בדינם ממודעות הגט כמו שנתבאר. ובענין ביטול המודעא נחלקו הפוסקים ז"ל דעת רבי' האי גאון ז"ל והרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל דדוקא אם ביטל מרצונו אבל ביטול באונס אינו ביטול ודעת רשב"ם ז"ל ור"י ז"ל דאפי' באונס יועיל הביטול דכמו דמתוך אונס גמר ומקני כן מתוך אונס גמר ומבטל ולסברא זו הסכימו הרשב"א ז"ל והרא"ש ז"ל ובנו ז"ל בטור ולפי שאין זה ענין לנדון דידן שהביטול לא היה באונס אלא ברצון לכך לא אאריך בזה:
746
747ובענין ביטול המודעות דעת הרא"ש ז"ל שביטול אחד מועיל אפי' לכמה מודעות ולמודעא שעשה על ביטול המודעא דכמו שנתרצה בביטול המודעא נתרצה בביטול המודעות שעשה על הביטול וכיון שאמר הריני מבטל כל מודעא שמסרתי יועיל לכל שהרי בלב שלם הוא מבטל הכל וכן מוכחא ההיא דערכין (כ"א ע"ב) שדקדק רב ששת מדקתני כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ולא קתני עד שיתן גט שמעינן מינה דצריך שיבטל מודעא קמא דבאמירת רוצה אני דהיינו שיבטל המודעות יספיק דכיון שנתרצה לבטל הכל בטלים וכן כתב הרשב"א ז"ל בחידושיו דלדעת הראשונים ביטול א' מהני לכמה מודעות. אמנם הרמב"ם ז"ל נראה מדבריו שחולק על זה וסובר שאין ביטול המודעא מועיל למודע' דמודעי שזה ענין לעצמו וזה ענין לעצמו שהמודעא הוא ביטול לגט והמודעי דמודעי הם ביטול לביטול שעשה על מודעה שמסר על הגט ולא יהו נכללין בביטול אחד. והצריך הרב ז"ל תקנה לזה שיאמרו לו העדים קודם נתינת הגט אמור בפנינו שכל דברי' שמסרת שגורמים שכשיתקיימו יבטל גט הרי הם בטלים והוא אומר הן עכ"ל. הנה לדבריו שלשון ביטול מודעות לבד יספיק לבטל המודעות הנעשים על הביטול אבל לשון זה הוא כולל אפי' עניינים שונים ואע"פ שאמר מתחילה הריני מוסר מודעא לכל מה שאומר לקיים הגט מ"מ דברו האחרון הוא כולל לכל מה שמסר ומבטלם ואחריו אנו הולכים. ויש שהקשו על דבריו דהיאך בביטול הזה יבטל המודעא שנמסרה עליו שאינה חלה אלא עד שיעשה זה הביטול. והרב המגיד ז"ל תירץ ואמר שאין קושייתם מוכרחת שדברי רבי' הם שאחר דיבורו האחרון אנו הולכים וכיון שהוא כולל כל מה שקדם וכל מה שאמר הוא נכלל בכלל דבריו האחרונים והכל בטל עכ"ל. והר"ן ז"ל בפרק השולח בפי' ההלכות הוסיף ליישב דברי הרב ז"ל שכתב וז"ל ומ"מ מה שהזכיר הרמב"ם ז"ל נראה שהוא מספיק לכל מודעות שמסר ששם בערכין אמרו מאי עד שיאמר רוצה אני עד שיבטל למודעיה קמא ולא על מודעא ידועה אמרו אלא מפני חששן של מודעות ובודאי דכמו שיש לחוש למסירת מודעא כן יש לחוש שמסר מודעא על הביטול ואף ע"פ כן העלו דבביטול סגי שאע"פ שידענו אונסו מתחלה שהרי אנו כופין אותו להוציא ואפשר גם כן כשמסר מודעא על הגט ועל הביטולין כיון שחזר וביטלן אנו דנין שנתרצה אף בשאר הביטולין אפי' מסר מודעי ומודעי דמודעי דכל שחזר וביטל יש לומר שנסתלק אונסו ונתרצה. ולפיכך כתב הרב ז"ל אמור בפנינו שכל דברים שמסרת וכו' לפי שאלו לא אמר אלא שהוא מבטל המודעא הרי עדיין לא ביטל מודעות הביטול ואפי' יבטל מודעת הביטול שמא מסר מודעא לביטול זה ואין לדבר סוף ולפיכך תיקן הרב ז"ל שיאמר כל הדברים וכו' שעכשיו אין ספק שביטל כל מה שאמר שיהא גור' ביטול לגט זה ובדיבורו זה האחרון נתבטלו דבריו הראשונים ובהכי סגי עכ"ל. הנה הרב ז"ל פי' לנו דעת הרמב"ם ז"ל בזה מילתא בטעמא דכשיהיה הביטול בנוסח זה שכל הדברים הגורמי' ביטול הגט הרי הם בטלים לפי שלשון זה כולל מינים שונים מה שאין כן אם יאמר שמבטל כל מודעות אין מועיל אלא לבטל מודעות הגט ולא המודעות שנמסרו על הביטול. וגם שלשון זה הוא טוב ומועיל יותר ממה שיפרט ויאמר הריני מבטל המודעא ויחזור גם כן ויבטל המודעא שמסר על הביטול דשמא גם על זה הביטול מסר מודעא לבטלו. ואם תאמר שיבטלנה גם כן מי יודע דעל כמה ביטולים מסר מודעות ואין לדבר סוף דלעולם יש לחוש לשמא גם על הביטול האחרון מסר מודעא. מה שאין כן בנוסח זה שתיקן הרב שהוא כולל. ולקושיית האחרונים דהיאך יספיק ביטול אחד ואפי' הוא למינים שונים היאך יועיל לבטל מודעות שנעשו גם עליו. לזה הביא ראיה ממשמעות לשון הגמ' דלא משמע מינה אלא שמבטל פעם אחד ומועיל שצריך לחזור ולבטל מודעא הנעשית על הביטול. ואם תאמר והרי לא משמע מדברי הגמ' אלא לשון ביטול מודעא כדקאמר רב ששת עד דבטלה למודעיה קמא וא"כ ממ"נ אם אתה לוקח דברי הגמ' כפשטן אין צריך לתיקון הרב ודי בסברת הראשונים ז"ל ואם דברי הגמ' לאו דוקא אלא הרצון הוא שיאמר באופן המועיל אם כן עדיין הקושיא על הרב ז"ל במקומה. ויש לומר דכיון שהגמ' לא הזכירה אלא ביטול בפעם אחת שוב לא יסבול לשון הגמ' שיבטל ויחזור ויבטל אבל זה שיהיה הביטול בלשון המועיל אעפ"י שאינו כלשון הגמ' יסבלנו לשון הגמ' כי לא כיון התלמוד להודיענו לשון הביטול רק המכוון הוא שיבטל הנה לפי זה שתיקון זה של הרב ז"ל מספיק וכולל לבטל כל דבר שגורם ביטול הגט ותיקון נאה יותר מכל מה שנאמר בענין זה:
747
748וראיתי להרא"ש ז"ל שכתב על דברי הרמב"ם ז"ל וז"ל מתחל' כת' שאם ביטל המודעא לבד הגט בטל כיון שלא ביטל מודעא דמודעא דהשתא מודעא ראשונה דוקא בטלה אבל האחרונה קיימת אבל כשיאמרו לו אמור שכל הדברים שמסרת וכו' ואומר הן. הרי בטל כל מודעא דמודעי וכ"ש אם אמר בפי' הריני מבטל מודעי ומודעי דמודע' שכולן בטלות וכן עמא דבר. וכת' על זה א"ז הרש"בץ ז"ל בתשובה וז"ל ומעדותו של הרב ז"ל נאמר כיון שכן הוא מנהגן של ישראל אפי' היתה הלכה רופפת בידינו סומכין על המנהג כ"ש שהדברים פשוטים ומבוארים דכל כה"ג מהני לבטל מודעי דמודעי עכ"ל. ר"ל בין אמר כתיקון הרמב"ם ז"ל בין אם אמר ביטול מודעי ומודעי דמודעי מבואר הוא שהוא לשון מועיל לבטל כל מין מודעא דפי' מודעי דמודעי הוא מודעות המקיימות המודעות דהיינו שמסר אותם לבטל הביטול וכיון שאומר בלשון רבים מודעי דמודעי ביטל הכל. אבל ראיתי להרשב"א ז"ל שכת' שלא מצא תקנה שתועיל לצאת מידי כל ספק בביטול המודעות. אלא כשיפסול כל מודעא ויפסול כל עד שיעיד שמסר מודעא בפניו ואע"פי שכבר העידו במודעא אפ"ה מהני לפוסלם שכיון שהוא פוסל העדים הרי הוא מבטל המודעא לגמרי ע"כ וברוב מלכיות אדום נהגו לעשות על פי הוראת הרב ז"ל אבל כאן לא נהגו כן אלא עתה מחדש קצת מקפידין ולרווחא דמילתא כדי שלא ליתן פתחון פה לבעל דין לחלוק התחילו במנהג זה עם היות שלפי האמת אינו צריך:
748
749ומ"מ בנדון זה בשטר שנכתב בענין ביטול המודעות נמצאו בו כל אופני המומיל שכתוב בו שאמרו לו אמור לפנינו שכל הדברים שמסרת וכו' הרי הן בטלין ואמר כן וגם אמר בביטול כל מודעי ומודעי שנפקו מגו מודעי עד סוף כל מודעי. וגם פוסל עדיהן כדעת הרשב"א ז"ל וגם הבטול היה ברצונו בלי כפייה. ובפרט מן הפרט שהתנה אותו תנאי שיכתבו לו אותו שטר להצילו מהבושת. וזה לבדו אות ומופת חותך שמרצונו הגמור נעשה הכל ולא נשאר בזה שום אונס. ואחר זה ביקש הדבר ונמצא שאין בידו אלא מודעא אחת על הגט לבד וכשיצאת מתחת ידו קרועה קרע ב"ד וגם אינה כתובה כהוגן שסופר בור כתבה ואפי' נדון אותה כאלו כתוב בה שלא תבטל אלא בקרע ב"ד הרי היא קרועה וחזקתה שנקרעה קודם נתינת הגט לקיים שבועותיו הראשוני' והאחרונים והחרם שקיבל באחרונה שלא להוציא שום לעז ושום שמץ פיסול על הגט ומסתמא לא מחזקינן ליה לרשע כולי האי ואפי' יאמר שלא קרעו אלא אח"כ אינו נאמן דשטר קרוע לפנינו ולאו כל כמיניה לשים עצמו רשע. וכל זה הוא לרווחא דמילתא דלפי האמת אין צריכין לכל זה דכיון דפסל העדי' כדעת הרשב"א ז"ל מה יש לו עוד לומר הרי התניתי בה שלא יהא לה ביטול אלא קריעה נאמר לו מי יעיד לך לא במודעא ולא בתנאי שבה הרי פסלת את העדים והרי בלא עדים ואינה שוה אלא הנייר:
749
750עוד ראיתי לכתוב פרט אחד בענין זה עם היות שאין צריך עוד שום טעם לנדון זה לא חשכתי עצמי מלכתבו. והוא כי אפי' לדעת האומרים שאין לכפות על הגט אלא באות' שהזכירו חז"ל כפייה מ"מ ראיתי שהם עצמם מתירים לכתחלה לכוף כשיראה להם שהענין צריך לכך. שהרי כתב הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה הטור ז"ל (סי' קנ"ד) וז"ל אשה שנתיראה מבעלה שילך לארץ אחרת ושואלת שיגרשנה או ישבע לה שלא ילך והשיב הרב ז"ל שאם הוא רוצה לילך ישביעוהו שלא ילך או יכפאוהו לגרש קודם שילך הנה משום חשש דשמא ילך ויתעכב דן הרב שיכופו אותו לגרש ועל תשובה זו סמכו הריב"ש ז"ל וא"ז הרשב"ץ ז"ל ובנו ז"ל ועשו מעשה. וגם הרשב"א ז"ל כתב בתשובה מי שמצער את אשתו ומשליכה מביתו כופין אותו להוציאה בגט וכן א"ז הרשב"ץ ז"ל נשאל על איש שמצער את אשתו הרבה עד שמאסה אותו מרוב הקטטות והמריבות והכל יודעים שהוא קשה וגם שהוא מרעיבה וכו' והשיב קרוב הדבר שיוציא ויתן כתובה כדקי"ל לחיים ניתנה ולא לצער כדנפקא לן מכי היתה אם כל חי בפ' אעפ"י (כתובות ס"א ע"א) ואפי' מדיר את אשתו בדברים שאינם לה כל כך צער קי"ל יוצא ויתן כתובה כדאיתא בהמדיר (ע' ע"א ל"א ע"ב) בכמה מקומות דוק ותשכח. כ"ש בצער תמיד כזה שיוציא ויתן כתובה דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת ואעפ"י שבאומר איני זן ואיני מפרנס כתב הרי"אף ז"ל דלא יוציא ויתן כתובה התם איפשר בתקנה דעד שיכפוהו לגרש יכפוהו לזון אבל זה מעוות לא יוכל לתקן דטוב פת חרבה ושלוה בה וכו' וטוב ארוחת ירק וכו' ויותר קשה המריבה מחסרון מזונות ואיזה טובה יש לאשה שבעלה מצערה בכל יום במריבה. ויכולין לכוף אותו להוציא ק"ו מבעל פוליפוס דהשתא מפני ריח הפה כופין מפני צער תמיד מר ממות לא כ"ש וגם יש פוסקים באומר איני זן שכופין אותו להוציא והמרעיב אותה הוא בכלל זה. וההפרש שיש בין יוציא ויתן כתובה לבין כופין אותו להוציא דכשאמרו יוציא ויתן כתובה אין כופין לגרש אלא מגבין לה כתובתה ואם גירש מעצמו מוטב ואם לאו קרינן ליה עבריין וכשאמרו כופין עושים כל כפייה אפי' בשוטים והכי מוכח בירוש' וכן כתבו המפרשים ז"ל ואע"פי שיש בתשובות גדולי חכמי האחרונים ז"ל שאין כופין בזה כלל לאו קטלי קני באגמא אנן ומילתא דתלייא בסברא אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ואיפשר שלא אמרו כן על כיוצא בזה הצער הגדול. מצורף לזה מה שמרעיב אותה וכו' עיין שם שהאריך בזה. הנך רואה שהרא"ש ז"ל והטור ז"ל והרשב"א ז"ל והרי"בש ז"ל וא"ז הרש"בץ ז"ל הם רוב בנין ורוב מנין מהמחמירים שלא לכוף בגט. והרי כלם הסכימו. במה שנראה להם לפי אותו נדון לכוף מר מחמת חשש שילך לעיר אחרת שלא מרצונה ומר מחמת שמצערה ומשליכה מביתו ומר מחמת מחלוקת וקטטה ורעבון. העולה מדבריהם ז"ל דאפי' לדעת הסוברים שלא לכוף אם יש צורך שעה בכפייה יכופו דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ומזה יש ללמוד לכמה דברים אחרים שאם יארעו יש בהם כדי להתיר הכפייה לכ"ע ובלבד שתהא כוונת הדיין לש"ש ויחקור על הדבר כראוי. ובנדון זה יש גם כן סבות מכריחות לכפייה זולת מה שזכרנו ואין צריך לזכור אותם כי במה שכתבתי די והותר ובכל יכולת חקרתי בנדון זה בכל פרטיו לברר הדברים על אמיתתן ואם יש מי שגרם להעלים ממני איזה פרט שידיעתו היתה גורמת להפיל איזה יסוד מבנין זה עונשו לשמים. כי אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. וכבר הזהרתי לאבי הבת כי איש חכם ודיין הוא וצריך לשמור עצמו הרבה מענין זה כי שגגתו עולה זדון וכ"ש זדונו ב"מ אשאל מהאל מושיע וגואל יטע בלב כלנו אהבתו ויראתו. ויזכנו לשמור מצותיו ותורותיו ולעבוד עבודתו. ויבן כמו רמים מקדשו בעיר קדשו ונחלתו. ויקיים בנו מקרא שכתוב לכן ידע עמי שמי. וישב עמי. בנוה שלום. נאם החותם. ורוב הדברים סותם. הצעיר בבני אדם וחוה. אברהם בכה"ר יעקב אבן טוואה ז"ל:
750
751תם ונשלם חלק רביעי הנקרא חוט המשולש. ה' יזכנו לעלות לירושלים ויבנה לנו בית המקדש. יעלו בו שאלות ותשובות על כן אהבתי מצותיך מזהב ומפז:
751